山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2439号上诉人（原审原告）：王小梅，女，1969年12月12日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：杨拥军，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州市德城区综合行政执法局，住所地山东省德州市德城区湖滨中大道643号。法定代表人：张建军，局长。委托诉讼代理人：李伟成，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人王小梅因与被上诉人德州市德城区综合行政执法局劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王小梅上诉请求：1.撤销一审判决中第三项判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、对是否违法解除劳动关系认定事实不清。原审判决认定“原告已与博德尔环卫公司签订劳动合同，继续原岗位工作，视为原告与被告协商解除双方劳动关系”与事实不符。一审判决用“视为”这种推测性的语言来判决事实，导致出现严重错误。事实是被上诉人以事实行为单方解除了与上诉人的劳动关系，在未提前通知的情况下，强迫上诉人与博德尔环卫公司签订了合同，且增加了工作量，未增加工资。2、一审判决对是否加班认定事实不清。一审中证人作证明确表述“天天加班，过年过节也不休息，晚上也加班”，充分证明原告加班的事实。创卫期间，环卫工加班，是众所周知的事实，记录员工加班的责任应由被上诉人负担，被上诉人口头通知员工加班，且不计考勤，不支付加班费，此种做法严重侵犯了劳动者的合法权益。3、原审判决适用法律错误。一审判决仅适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以上诉人提供的证据不足进行判决，未引用任何《劳动法》、《劳动合同法》的条款说理。上诉人充分举证被上诉人强迫与上诉人解除劳动关系。被上诉人未充分举证与上诉人进行了协商，也未提出相反证据证明未违法解除劳动关系，也未举证给与劳动者合法的经济补偿金。综上，请求公正判决。德州市德城区综合行政执法局辩称，一审法院对本案判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王小梅向一审法院起诉请求：1.依法判决撤销德劳人仲案字[2020]第46号仲裁裁决；2.依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金32978元;3.依法判决被告向原告支付未休年休假工资2067.6元;4.依法判决被告补齐2018年1月至今低于最低工资标准差额工资788元；5.依法判决被告向原告支付2014年至2018年创卫期间加班工资46106.97元；6.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年3月，王小梅应聘到德州市德城区地街道办事处从事环卫工作。2012年3月，王小梅从东地街道办事处被划入德州市德城区城市管理执法局继续从事环卫工作，双方之间没有签订劳动合同，自2012年4月至2019年3月止工资由被告发放。2019年4月1日，王小梅与德州市博德尔环卫有限公司签订书面的劳动合同，工资由其支付。2018年8月1日，王小梅以德州市德城区城市管理执法局为被申请人，向德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会提交书面申请，申请事项：1、裁决被申请人给付申请人违法解除劳动合同赔偿金32978元；2、裁决被申请人支付未休年休假工资2067.6元；3、裁决被申请人补齐2018年1月至今低于最低工资标准差额工资788元；4、裁决被申请人向申请人支付2014年至2018年创卫期间加班工资46106.97元。2019年10月17日，德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会作出德城劳人仲案字[2019]第302号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人德州市德城区城市管理执法局支付申请人王小梅带薪年休假工资1425.29元；二、被申请人德州市德城区城市管理执法局支付申请人王小梅最低工资差额788元；三、驳回申请人王小梅的其他仲裁请求。王小梅对仲裁裁决书不服，于2019年10月19日向一审法院起诉，因被告名称发生变更，原告撤诉。原告于2019年12月30日以德州市德城区综合行政执法局为申请人申请仲裁，要求被申请人支付赔偿金、未休年休假工资、补齐最低工资标准差额工资、支付加班工资。2020年1月3日，德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月3日作出德城劳人仲案字[2020]第46号不予受理通知书。原告不服，遂后诉至一审法院。2019年11月8日，德州市德城区城市管理执法局变更名称为德州市德城区综合行政执法局。一审法院认为：劳动者和单位的合法权益受法律保护。关于被告是否因违法解除劳动合同支付原告的经济赔偿金的问题。因2019年4月1日，原告已于德州市博德尔环卫有限公司签订书面的劳动合同，继续从事原岗位工作，视为原告与被告协商解除双方劳动合同，故原告主张的该项诉请，一审法院不予支持。关于被告支付原告未休年休假工资2067.6元的问题，被告未提交证据证明已安排原告享受2018年度的带薪年休假，被告应支付原告带薪年休假工资1425.29元（1550元/月÷21.75天×10天×2）。关于被告是否应补齐2018年1月至今低于最低工资标准差额工资788元的问题，被告同意向其支付，一审法院予以照准。关于被告是否向原告支付2014年至2018年创卫期间加班工资46106.97元。原告应当就加班事实的存在承担举证责任，原告证人证言对加班的时间及取得加班费表述不明确，故该项请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决：一、被告德州市德城区综合行政执法局支付原告王小梅未休带薪年休假工资1425.29元，于本判决生效之日起五日内付清；二、被告德州市德城区综合行政执法局支付原告王小梅最低工资标准差额工资788元；三、驳回原告王小梅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元,由被告负担。二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张,本案争议的焦点问题为德州市德城区综合行政执法局应否支付王小梅违法解除劳动合同的赔偿金和加班费的问题。关于赔偿金的问题，根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，在劳动合同存续期间，用人单位变更用工主体，属于与劳动者解除劳动合同的情形，劳动者可以与新的用人单位签订劳动合同，即以事实行为同意变更用工主体，与用人单位协议解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；劳动者也可以拒绝与新的用人单位签订劳动合同，劳动者拒签劳动合同的，原劳动合同继续履行，用人单位违反法律、行政法规的强制性规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。赔偿金作为惩罚性赔偿与经济补偿金的性质不同，二者不属于竞合关系。本案中，德州市德城区综合行政执法局变更用工主体为德州市博德尔环卫有限公司，王小梅作为劳动者与新的用人单位德州市博德尔环卫有限公司签订了书面的劳动合同，且继续从事原岗位工作，王小梅以事实行为同意德州市德城区综合行政执法局变更用工主体，视为其与原用人单位协商解除劳动关系。王小梅没有提供证据证明其主张的德州市德城区综合行政执法局在其不知情的情况下解除了双方的劳动关系,受到强迫与德州市博德尔环卫有限公司签订的书面劳动合同的事实,应当承担举证不能的法律后果,对其主张,本院不予支持。王小梅主张德州市德城区综合行政执法局应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实依据和法律依据。关于加班费的问题。王小梅主张德州市德城区综合行政执法局应向其支付加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，劳动者主张加班费应当由劳动者承担举证责任。本案中，王小梅主张加班费，应当就其加班的事实承担举证责任。其一审提供的证人证言对加班时间未作出明确的表述，亦未提交证据证明用人单位掌握其加班的事实，故其主张加班费证据不足，本院不予支持。综上，王小梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王小梅负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  郝 帅二〇二〇年七月二十日法官助理李春燕书记员吴婷