陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书 (2020)陕06民终880号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李省停，男，1967年8月21日出生，汉族，陕西省子长县人，现住延安市宝塔区。委托诉讼代理人：段世刚，陕西旷达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈酌，男，1991年11月10日出生，汉族，陕西省富县人，现住延安市宝塔区二期。被上诉人 (原审原告、反诉被告):延安晋江水房地产开发有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7761。法定代表人：闫湖，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海燕，陕西嘉岭律师事务所律师。上诉人李省停因与被上诉人延安晋江水房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初854号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李省停的委托诉讼代理人段世刚、陈酌，被上诉人延安晋江水房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李省停的上诉请求：1、依法撤销延安市宝塔区人民法院作出的（2019）陕0602民初854号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、依法改判被上诉人支付上诉人欠付的工程款3103469.61元并承担逾期付款利息（按人民银行同期贷款利率从2017年11月1日计算至被告实际付款之日）；4、本案一、二审案件受理费（包括反诉费）、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：本案一审法院认定事实有误，适用法律错误，其判决内容侵害了上诉人的合法权益。一、关于本案事实部分。一审法院认为“上诉人与被上诉人达成所谓的口头协议系当事人双方真实意思的表示，双方均应按照协议履行”，这一认定不符合客观事实。第一，一审庭审中被上诉人提供的所谓“会议纪要”即没有上诉人的签字，也没有其他与被上诉人无利害关系人的签字，更无证据证实上诉人就工程付款方式和合同价格与被上诉人达成了合意。第二，一审庭审中被上诉人诉状中也称，由于双方之间未形成正式的书面建设工程施工合同，导致现在双方之间对于工程价款的结算出现分歧，所以，根据《合同法》第六十二条第（二）项规定“当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照合同履行地的市场价格履行”为此，被上诉人请求委托鉴定机构对上诉人的所施工的项目工程造价进行鉴定。通过被上诉人的这一表述，足以说明被上诉人也认为该涉案工程由于双方对结算工程价款出现分歧，应当按照合同履行地的市场价格进行计算工程价款。一审法院认定陕西中房建筑工程咨询有限公司（以下称鉴定机构）做出的陕中函字（2019）229号鉴定意见书调整说明（以下称鉴定调整说明）中“认质认价单有效（依据认质认价单）”所鉴定的40785805.10元作为涉案工程总价款明显错误。一审法院采信鉴定调整说明中工程总造价40785805.10元的依据明显不足，本案鉴定过程中，被上诉人提供的所谓“认质认价通知”等材料均系其单方制作，一审庭审中被上诉人无证据证实该认质认价通知中对材料的计价和取费已经与上诉人达成了合意。此外，本案庭审中被上诉人提供的“认质认价通知”与其诉状中所陈述“按市场价格履行”的说法自相矛盾上诉人施工期间至施工完成，由于被上诉人迟延不履行支付工程款的义务，导致众多农民工工资无法及时结算，给上诉人造成了重大经济损失。此外，被上诉人强行以部分在建楼房高价冲抵工程款，仅此一项给上诉人造成直接损失136万元损失。二、关于本案适用法律问题。本案为基于建设工程施工引发的合同纠纷，鉴于上诉人与被上诉人双方未就工程计价方式，材料单价等未签订书面的建设工程施工合同，应依据《合同法》第六十二条第（二）项规定，即按照市场价格确定工程总价款，此外，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条规定，被上诉人应承担欠付工程款利息。基于上述事实，一审法院作出的判决内容认定事实错误，适用法律不当，上诉人请求二审法院依法纠正一审判决，以维护上诉人的合法权益。被上诉人延安晋江水房地产开发有限公司辩称：被上诉人：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法驳回上诉、维持原判。1、两份鉴定意见，我们认为原审法院采用的鉴定意见是正确的，虽然没有签订书面合同但是进行了口头约定。书面合同被上诉人已经拟定好交给上诉人，但是上诉人没有签订。双方口头约定，材料价就是按照甲方的认质认价单价格认定，也有会议纪要证明，和另一包工程的人苗宇的证人证言能够相互印证。2、鉴定结论双方均提出异议，鉴定机构在法定期间进行了书面答复。上诉人并未书面申请鉴定人员出庭，只是开庭提出，所以法院没有允许。3、被上诉人多付出200多万元，后因上诉人组织工人闹事，被上诉人又多付了400万元，被上诉人才诉至法院。延安晋江水房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：原告延安晋江水房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告履行合同义务，向原告交付所有的竣工验收资料(包括工程施工技术资料、工程质料、工程检验评定资料、竣工图等)，并配合原告对工程进行验收和审计；二、依法判决被告返还原告超付的工程款726790元、工程税金192万元(具体应返还数额按照审计结果为准)；三、依法判决被告返还原告垫付的工人工资340万元；四、依法判决被告支付工程用水用电费用69.45万元；五、依法判决被告承担本案诉讼费、律师费。李省停向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告支付欠付反诉原告的工程款5303469.61元，并承担逾期付款利息(按人民银行同期贷款利率从2017年11月1日计算至被告实际付款之日)；2、本案反诉费、鉴定费用由反诉被告承担。一审法院认定事实，000元2015年3月份，原、被告达成口头协议，约定：被告李省停分包原告延安晋江水房地产开发有限公司开发的位于宝塔区XX镇的泗海怡园小区10、11、23号楼及车库。2015年4月，泗海怡园小区10、11号楼及车库开始施工，泗海怡园小区23号楼约于2016年3月份开始施工，约2017年11月份完工并交付原告使用。原告延安晋江水房地产开发有限公司已付被告李省停工程款42530813.32元(包含工程款、材料款、房屋抵账、原告支付农民工工资)。另查明，被告不具备建设工程的相应资质。案件审理中，原告申请对被告李省停承包原告延安晋江水房地产开发有限公司开发的位于宝塔区XX园XX小区XX号楼、XX号楼、XX号楼XX楼的主体和部分车库建设工程的工程量和造价起进行鉴定；被告申请对其施工的延安“泗海怡园”小区10、11、23号楼基础、主体、二次结构、安装工程、装饰装修和车库建设工程以及附属设施的工程总造价予以鉴定。案件审理中，经原、被告申请，延安市中级人民法院委托，陕西中房建筑工程咨询有限公司于2019年9月29日作出陕中鉴字（2019）46号鉴定意见书。证明：该鉴定评定：认质认价单无效，依据材料信息价，宝塔区XX镇的泗海怡园小区10、11、23号楼及车库的工程造价为43137188.06元（含税金）；认质认价单有效，依据认质认价单，宝塔区XX镇的泗海怡园小区10、11、23号楼及车库的工程造价为41150834.14元（含税金）。法定期间，原、被告均提出异议，陕西中房建筑工程咨询有限公司于2019年12月30日作出陕中函字（2019）229号鉴定意见书的调整说明。证明：认质认价单无效，依据材料信息价，宝塔区XX镇的泗海怡园小区10、11、23号楼及车库、桩基工程、工程签证、预制混凝土板架空层、桩基（桩头外外运）工程的工程造价为43045397.6元（含税金）；认质认价单有效，依据认质认价单，宝塔区XX镇的泗海怡园小区10、11、23号楼及车库、桩基工程、工程签证、预制混凝土板架空层、桩基（桩头外外运）工程的工程造价为40785805.10元（含税金）。原、被告各交纳鉴定费240000元，共产生鉴定费480000元。并声明：原鉴定意见书中的数据，均以本次调整说明为准。本次调整说明对原鉴定意见书中未予涉及的内容，仍维持原鉴定意见书不变。一审法院认为，原、被告达成的口头协议，系双方当事人真实意思的表示，双方均应按照协议履行。本案中原告主张其超付工程款要求返还多付部分及税金等，并要求交付所有的竣工验收资料、配合原告对工程进行验收和审计；而反诉原告称其已按照协议约定完成工程，并交付原告使用，要求原告延安晋江水房地产开发有限公司应当继续履行合同，支付被告剩余工程款及利息。因陕西中房建筑工程咨询有限公司在陕中鉴字（2019）46号鉴定意见书作出两种意见：一种不认质认价单无效，依据材料信息价，宝塔区XX镇的泗海怡园小区10、11、23号楼及车库的工程造价为43137188.06元（含税金）；另一种为认质认价单有效，依据认质认价单，宝塔区XX镇的泗海怡园小区10、11、23号楼及车库的工程造价为41150834.14元（含税金）。法定期间，原、被告均提出异议，陕西中房建筑工程咨询有限公司于2019年12月30日作出陕中函字（2019）229号鉴定意见书的调整说明。证明：认质认价单无效，依据材料信息价，宝塔区XX镇的泗海怡园小区10、11、23号楼及车库、桩基工程、工程签证、预制混凝土板架空层、桩基（桩头外外运）工程的工程造价为43045397.6元（含税金）；认质认价单有效，依据认质认价单，宝塔区XX镇的泗海怡园小区10、11、23号楼及车库、桩基工程、工程签证、预制混凝土板架空层、桩基（桩头外外运）工程的工程造价为40785805.10元（含税金）。且该调整说明声明：原鉴定意见书中的数据，均以本次调整说明为准。本次调整说明对原鉴定意见书中未予涉及的内容，仍维持原鉴定意见书不变。又因原告提供的会议纪要及苗宇的出庭证人证言能够印证该鉴定反映客观实际，故本院对依据认质认价单确定的宝塔区XX镇的泗海怡园小区10、11、23号楼及车库的工程造价为40785805.10元（含税金）予以采信。又因原告已付被告工程款等42530813.32元，故实际由被告返还原告多付工程款等1745008.22元。关于原告主张被告尚欠水电费694500元，被告对水电费金额及原告提供的单方形成的统计单提出异议，因原告未提供相关水电费票据，且水电表共用，不能确定所欠水电费金额，双方也未形成结算单，故本院不予以支持。关于原告主张被告返还税金192万元，因鉴定结论中已含税金，故本院不再作处理。关于原告主张被告承担律师费的诉讼请求，因原告未提供相应证据，故本院不予支持。关于被告主张由延安市中级人民法院委托的鉴定意见等不能反应客观的工程总造价，其中遗漏了部分项目。经审查，该鉴定程序、内容合法，且鉴定意见作出后，原、被告提出异议，鉴定机构已作出调整，而被告虽有异议，但未提供相应证据，故本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、二十八条之规定，本院对被告的主张不予支持。关于反诉原告主张反诉被告支付欠付工程款5303469.61元、并承担逾期付款利息主张，因缺乏事实及法律依据，故本院不予支持。关于鉴定费480000元（原、被告各交纳鉴定费240000元），全部由被告承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告李省停于本判决生效之日起十日内返还原告延安晋江水房地产开发有限公司多付工程款项1745008.22元；被告同时向原告交付全部工程竣工验收资料，并配合原告对工程进行验收和审计；二、驳回原告延安晋江水房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告李省停的全部反诉请求。案件受理费58989元，原告延安晋江水房地产开发有限公司已预交，实际由被告李省停负担；反诉费24637元，反诉原告李省停已预交，实际由反诉原告负担。鉴定费480均由被告负担。二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式的，但一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中上诉人与被上诉人虽未签订书面的建设工程施工合同，但是上诉人李省停实际按照协议书确定的工程概况、工程承包范围、合同工期履行了施工义务，工程交付后，被上诉人亦履行了支付工程款的义务，上诉人与被上诉人之间实际形成建设工程施工合同法律关系。双方当事人应当按照约定履行义务。现上诉人与被上诉人因工程价款出现分歧。一审法院认为认质认价单有效并依据鉴定结论认定工程造价为40785805.10元（含税金）。本案争议的问题是：认质认价单是否有效的问题。本院认为，上诉人李省停已经实际按照协议书的约定履行了施工义务，上诉人虽未在协议书上签字，但其行为表示认可协议书约定的内容，关于合同中的重要内容“工程价款的问题”应当按照认质认价单确定的价格计算，综合全案认质认价单应认定为有效。一审法院依据鉴定结论认定案涉工程价款为40785805.10元，认定正确，无不妥之处。依据认知认价单确定的工程造价，被上诉人延安晋江水房地产开发有限公司已经超付工程款，上诉人李省停上诉请求被上诉人支付欠付工程款3103469.61元并承担逾期付款利息的上诉请求无事实依据。综上所述，上诉人李省停的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45590元，由上诉人李省停负担。本判决为终审判决。  审  判  长   周  海  龙审  判  员   李  欣  南审  判  员   刘  小  涛                            二〇二〇年七月九日法 官 助 理  李  委  玲书  记  员   李      惠       1