山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3608号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨庆涛，男，1979年9月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴高磊，山东商经律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹仁群，山东商经律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东金陵服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：封相成，总经理。委托诉讼代理人：孔香凤，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李惟红，山东天齐律师事务所律师。原审第三人：钱磊，男，1978年9月7日出生，汉族，住山东省莱州市。上诉人杨庆涛因与被上诉人山东金陵服务有限公司（以下简称金陵公司）、原审第三人钱磊建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨庆涛上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将本案发回重审或者依法改判支持杨庆涛原审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由金陵公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误。一审判决认定“莱州市夏丘镇鼎昌石材厂（以下简称鼎昌石材厂）与金陵公司并未对工程量及工程价款进行结算，原、被告在本案中亦未对此达成最终确认，故转让债权的具体数额及履行期限并不明确”是错误的。理由如下：1、201606号合同中关于工程造价明确约定“依据投标时单价为1980元/套的清单报价结算，设计数量约70套，实际数量依据现场施工安装据实结算”，因此，在工程单价明确的情况下，确定数量即可确定该工程价款，杨庆涛主张实际数量为70套，该工程价款为138600元（1980元/套*70套）符合客观事实，亦不违反合同约定。2、原审中，经杨庆涛与金陵公司对账，双方对补1、补2、补3号合同约定的固定工程价款分别为9万元、2.5万元、5.4万元，慈航园极净园莲花广场石质清单总价126万元，极净园大门幕墙石材工程结算价671015.34元，投标保证金1万元没有异议。显然，该部分工程量及工程价款已经确定。3、原审判决对金陵公司已付工程款数额的事实未予调查，属认定基本事实不清，导致得出“转让债权的具体数额及履行期限并不明确”的错误认定。在杨庆涛陈述金陵公司应付工程款为2252199.5元，已付工程款124万元的情形下，原审对此失察，关于涉案工程存在5份施工合同，即201602号、201606号、补1、补2和补3号合同，原审未查清已付工程款的具体数额，支付工程款的时间及已付工程款是对应的哪份施工合同等基本事实，该基本事实对认定转让债权的具体数额及支付工程款的条件均关涉重大。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为“本案所涉施工合同均约定了以经甲方验收合格为支付工程款条件之一，金陵公司根据鼎昌石材厂出具的承诺书及鉴定意见书，提出工程存在质量问题、未验收合格不具备付款条件等抗辩理由，系依法行使抗辩权，符合合同法第八十二条的规定”，系适用法律错误。1、原审对涉案工程是否验收合格并未查清，金陵公司虽抗辩验收不合格并多次下发整改意见，但并未提交验收不合格的相关证据，该抗辩理由不能成立。2、涉案工程早已于2016年交付使用至今，一年的工程保修期亦早已届满，而形成于2019年的鉴定意见书显然不能在“大门及北广场质量问题”与“鼎昌石材厂施工行为”之间建立因果关系，鉴定意见书并不科学亦不客观，原审采信该鉴定意见是错误的，金陵公司对涉案工程的多年使用行为导致的质量问题不应归咎于施工方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。金陵公司在原审关于工程验收不合格的辩称与其多年使用工程的事实相矛盾，依据前述规定，金陵公司关于工程存在质量问题的抗辩理由亦不能成立。3、关于涉案工程存在5份施工合同，即201602号、201606号、补1、补2和补3号合同，而鼎昌石材厂出具的承诺书和鉴定意见书仅是针对201602号合同项下的工程，并无证据证明其它合同项下的工程亦存在质量问题，原判决对此不加区分，认为金陵公司关于工程质量问题的抗辩符合法律规定是错误的。4、金陵公司关于未验收合格不具备付款条件的抗辩与已付部分工程款的事实相矛盾，而原判决在未查明金陵公司已付工程款的事实及已付工程款的事实是否符合涉案施工合同的约定的情形，即认定不具备付款条件，明显错误。补充上诉意见：1、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院将本案案由确定为债权转让合同纠纷是错误的。本案中，当事人间发生争议的是建设工程施工合同，并非债权转让合同，案件诉讼标的是建设工程施工合同的权利义务关系，应按原合同类型确定案由。2、对201606号施工合同，合同约定了工程单价和暂定工程量，工程造价应以工程单价乘以实际工程量作为最终工程总价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，一审法院应就工程量的鉴定向负有举证责任的当事人释明而未释明，导致201606号合同项下的工程造价这一基本事实不清，应发回重审。金陵公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、涉案合同共计五份，分别是201602、201606、补1、补2、补3号合同，该五份合同总计价款并未完整确定。虽然双方在一审质证过程当中，对部分合同的价格已经达成了初步的意见，但是因为该五份合同体现的是完整的施工过程，所以最后的总价款应该在全部工程均已交付并验收合格后，方能决定该工程的全部价款。一审中，金陵公司提交了鼎昌石材厂出具的承诺书，该承诺书中由鼎昌石材厂向金陵公司承诺：在2017年1月20日前把广场栏杆破损石材等更换到位，2017年2月12日至3月12日前，将广场所有质量问题全部处理到位，承诺如果不能及时整改到位，产生的费用由鼎昌石材厂来承担，并愿意接受不低于五万元的罚款。但是鼎昌石材厂在2017年1月13日向金陵公司出具该承诺书后，并未采取实际行动，最终也未将承诺书中所指出的质量问题进行完整的整改，未达到合格交工的程度。因此，在这种情况下，未经合格验收的工程是不能最后进行工程款的结算，所以说该工程并未最终确定全部的价款数额。该观点在一审当中已经明确认定，是完全符合事实情况的。二、针对某些部位存在质量问题，到底是由何原因造成的，杨庆涛已经在一审法庭时申请了质量鉴定，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司作出的鉴定意见书已经将质量原因明确予以确定，质量问题绝大部分是由于鼎昌石材厂施工不符合规范规定，最终所导致的质量不合格。该鉴定是经一审法院委托第三方鉴定机构作出，双方对鉴定机构的选出及相关资质和程序均无异议，该鉴定报告出具后，杨庆涛对鉴定意见书中的某些部分不予认可，向法庭提出了异议，后山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对杨庆涛提出的异议均进行了答复。且杨庆涛在法定时间内也未对该份鉴定意见提出重新鉴定的要求，一审法院根据该份鉴定报告来认定施工的工程中仍然存在质量问题，未得到妥善解决是符合法律规定的。而且鉴定意见已经明确陈述存在质量问题的83.33%是由于鼎昌石材厂施工平整度不满足国家规范而造成的，由此也可以进一步说明，后期所凸显出的质量不合格的原因是鼎昌石材厂在施工过程中本身就未达到合格要求而导致的。这进一步证实了质量问题的存在并非金陵公司使用导致，而是鼎昌石材厂施工不合格而导致的，根据合同法，我方进行抗辩是符合法律规定的，一审适用法律并无不当。补充答辩意见：1、一审法院确定的案由为债权转让合同并无不当，该案杨庆涛确实受让了鼎昌石材厂的权利义务，所以一审法院认定符合法律规定。2、在一审法庭质证过程中针对该项问题双方已经在一审时庭审已经审理过该部分内容。钱磊未作陈述。杨庆涛向一审法院起诉请求：要求金陵公司支付石材工程款101万元，退还投标保证金1万元，并自2016年6月30日起至实际给付之日止，以102万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；本案诉讼费用由金陵公司承担。金陵公司向一审法院提起反诉请求：要求杨庆涛支付维修费用329898.59元及罚款50000元，并自起诉之日起至实际给付之日止以379898.59元为基数支付利息；本案诉讼费用由杨庆涛承担。一审法院认定事实：2016年，金陵公司与鼎昌石材厂签订201602、201606《石材加工及安装工程施工合同》，及补1、补2、补3《石材加工及安装工程施工合同补充协议》，约定由鼎昌石材厂为金陵公司进行石材加工及安装工程。其中，201602、201606号合同为据实结算价款合同，补1、补2、补3合同为固定价款合同，固定总价款分别为9万元、2.5万元、5.4万元。合同签订后，鼎昌石材厂组织人员进行了施工。工程完工后，双方尚未结算。诉讼中，原、被告对补1、2、3号合同约定的固定工程价款、慈航园极净园莲花广场石质清单总价126万元、极净园大门幕墙石材工程结算价671015.34元、投标保证金1万元没有异议，对201606号合同的卧碑工程价款尚存争议。金陵公司主张工程尚未验收合格，其提交鼎昌石材厂于2017年1月13日出具的承诺书一份，证明部分工程存在质量问题，内容为：“因气温较低，我公司施工的大门及北广场石材铺装工程，局部存在质量，如平整度差、局部给水、井盖破损、个别石材破损、石材色差、浮雕喷泉石材破损及固定不牢等。因天气原因若现在维修整改很难保证后续质量。故我公司承诺2017年1月20日前把广场栏杆、破损石材更换到位，春节放假上班后，2017年2月12日至3月12日将广场所有质量问题全部处理到位。春节前所拨付工程款全部用来解决人工费，确保我单位施工的所有单位工程不产生任何经济纠纷及不良影响。工程付款时提供所有劳务班组人员工资清单，并由金陵公司工程部监督发放到位。另：如我公司在承诺的时间内不能及时整改到位，同意由金陵公司安排其他单位整改，产生的费用由我公司承担，并愿意接受不低于五万元的罚款。”上述承诺书由鼎昌石材厂项目经理杨庆涛、李贤轶签字并加盖鼎昌石材厂公章。杨庆涛辩称上述承诺书系受金陵公司胁迫出具，工程不存在质量问题，金陵公司、杨庆涛为此各自申请对大门及北广场是否存在质量问题及修复方案，质量问题是否系鼎昌石材厂施工所致进行了司法鉴定。一审法院依法委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对此进行鉴定，该鉴定机构于2019年8月28日作出司法鉴定意见书，意见如下：一、石材地面与基层平整度，广场石材地面面层和结合层由鼎昌石材厂施工，平整度不满足国家规范的占整个检测范围的83.33%，广场石材地面混凝土基层由金陵公司施工，塌陷破损占整个检测范围的1.72%。广场石材地面维修工程量为广场石材面积的81.61%；二、广场“圆形图案”浮雕拼花石材有破损现象，共计9块；广场“圆形图案”波浪形花岗石材花饰材质内侧为曲线切割，外侧为直线切割，不满足原设计要求；广场花池部分花岗岩铺砌有空鼓、铺砌的砂浆不饱满，不满足相关规范和合同要求；部分板材色斑允许值不满足相关规范；休憩平台所有黄锈石石材地面均有色差，不满足合同中的要求，由于鼎昌石材厂与金陵公司对是否有石材样本认定不一致，故无法对休憩平台黄锈石石材地面色差的不合格率作出鉴定。2018年7月18日，鼎昌石材厂与杨庆涛签订债权转让协议书，约定将鼎昌石材厂对金陵公司享有的涉案工程债权转让给杨庆涛，杨庆涛同意受让。鼎昌石材厂经营者钱磊在协议上签名确认。2018年8月6日，鼎昌石材厂向金陵公司送达债权转让通知书，通知其债权转让的事实。另查，鼎昌石材厂性质为个体工商户，已于2017年12月8日核准注销。一审法院认为，本案争议焦点为：一、债权转让是否成立；二、杨庆涛是否有权要求金陵公司履行债务；三、金陵公司的反诉请求能否得到支持。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。本案中，鼎昌石材厂系个体工商户，其在被核准注销后，由经营者钱磊行使权利转让债权，且无违反法律强制性规定的情形，应为合法有效。钱磊转让债权后，已经通知金陵公司，该转让对金陵公司发生效力。关于焦点二，一方面，杨庆涛与鼎昌石材厂之间虽然达成了关于债权转让的意思表示，但是鼎昌石材厂与金陵公司并未对工程量及工程价款进行结算，原、被告在本案中亦未对此达成最终确认，故转让债权的具体数额及履行期限并不明确；另一方面，根据《合同法》第八十二条的规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案所涉施工合同均约定了以“经甲方验收合格”为支付工程款条件之一，金陵公司根据鼎昌石材厂出具的承诺书及鉴定意见书，提出工程存在质量问题、未验收合格不具备付款条件等抗辩理由，系依法行使抗辩权，符合法律规定。综上，依据现有证据无法确定杨庆涛对金陵公司实际享有的债权金额，而杨庆涛亦未提供证据证明其主张的债权属实且已具备支付条件，故其诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。关于焦点三。金陵公司对杨庆涛提出的反诉是基于其与鼎昌石材厂之间的建设工程施工合同而发生的质量纠纷，现无证据证实杨庆涛已受让了该合同的义务，故金陵公司的诉请与本案债权转让合同纠纷非同一法律关系，金陵公司可就其损失等另案主张权利，在本案中不予处理。综上，判决：一、驳回原告杨庆涛的诉讼请求；二、驳回反诉原告山东金陵服务有限公司的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13980元，由原告杨庆涛负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：一、鼎昌石材厂与杨庆涛的债权转让是否有效；二、本案的案由如何确定；三、杨庆涛要求金陵公司支付工程欠款及其利息应否支持。关于焦点一，鼎昌石材厂与杨庆涛的债权转让是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”本案中，鼎昌石材厂系个体工商户，其在被核准注销后，由经营者钱磊行使权利转让债权，且无违反法律强制性规定的情形，应为合法有效。钱磊转让债权后，已经通知金陵公司，该转让对金陵公司发生效力，即杨庆涛依据该债权转让协议有权向金陵公司主张权利。关于焦点二，本案的案由如何确定。杨庆涛与鼎昌石材厂虽然签订了债权转让协议，但杨庆涛向金陵公司主张工程价款系依据鼎昌石材厂与金陵公司签订的石材加工及安装工程施工合同，在鼎昌石材厂与金陵公司就涉案工程价款尚未结算的情况下，本案应以其基础法律关系进行审理，即本案的案由应定建设工程施工合同纠纷。关于焦点三，杨庆涛要求金陵公司支付工程欠款及其利息应否支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第十六条第三款规定：建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。本院认为，首先，金陵公司发包的涉案石材加工及安装工程是由鼎昌石材厂所承包并施工，根据上述法律规定，鼎昌石材厂向金陵公司主张工程价款的前提是其所施工的工程竣工验收合格或经修复后验收合格。根据鼎昌石材厂于2017年1月13日出具的承诺书及一审法院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的司法鉴定意见书能够证明，鼎昌石材厂所施工的涉案工程因其施工原因存在不合格的问题，且鼎昌石材厂亦未进行修复，故鼎昌石材厂主张涉案工程价款的条件尚未成就。其次，杨庆涛与鼎昌石材厂签订的债权转让协议书中仅对鼎昌石材厂施工的涉案工程价款进行了转让，并未对鼎昌石材厂就涉案工程所负有的义务一并转让，且鼎昌石材厂与金陵公司并未对涉案工程价款进行结算，鼎昌石材厂就其施工的涉案工程不合格在未修复的情况下，杨庆涛仅依据其与鼎昌石材厂的债权转让协议向金陵公司主张工程欠款，没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，杨庆涛就鼎昌石材厂所施工的涉案工程待修复合格可再行主张权利。综上所述，杨庆涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13980元，由上诉人杨庆涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年七月二日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟