湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终47号抗诉机关浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）韩平新，女，1974年4月2日出生于湖南省株洲市，汉族，高中文化，无业，住株洲市芦淞区。因本案，于2019年4月28日被传唤，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，2020年6月27日被取保候审。辩护人蒋刚，湖南精邃律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李广，男，1988年8月13日出生于湖南省浏阳市，汉族，高中文化，务工，户籍所在地浏阳市，现住浏阳市。因本案，于2019年4月27日被传唤，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，2020年5月26日被取保候审。上诉人（原审被告人）朱济勤，男，1978年10月26日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，务工，住浏阳市。因本案，于2019年5月24日被刑事拘留，6月28日被逮捕，2020年4月23日被取保候审。辩护人赵紫亮，湖南如金律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭学新，男，1999年1月11日出生于湖南省浏阳市，汉族，中专文化，务工，住浏阳市。因本案，于2019年5月6日被刑事拘留，6月4日被取保候审，同年12月23日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。辩护人于孟标，湖南琼武律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡发平，男，1962年2月23日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，务农，住浏阳市。因本案，于2019年4月29日被传唤，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕，2020年5月28日被取保候审。辩护人毛芳，湖南南琴律师事务所律师。浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人韩平新、李广、朱济勤、彭学新、胡发平犯开设赌场罪一案，于2019年12月23日作出（2019）湘0181刑初1046号刑事判决。宣判后，浏阳市人民检察院提出抗诉；原审被告人韩平新、李广、朱济勤、彭学新、胡发平均提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。湖南省长沙市人民检察院指派检察员彭哲出庭履行职务，上诉人李广、朱济勤、上诉人韩平新及其辩护人蒋刚、上诉人彭学新及其辩护人于孟标、上诉人胡发平及其辩护人毛芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2019年3月以来，彭道来（另案处理）在浏阳市城区新城国际Ｂ栋1012房设置窝点，坐庄收受“地下六合彩”投注，先后雇请被告人韩平新、李广、朱济勤、彭学新帮助其收受投注、结算。其中被告人韩平新、李广除负责收受投注外，被告人韩平新还负责码单汇总，被告人李广负责结算。该窝点先后发展了被告人胡发平等人为下线。2019年3月至4月期间，该窝点共收受投注100万元左右。2018年5月以来，被告人胡发平在浏阳市集里街道八仙村自己家中收受赵某、胡某1、胡某2等人“地下六合彩”投注，并将其收受码单报给上线钟某（另案处理）、彭道来。2019年4月，被告人胡发平共收受投注34万余元。2019年4月27日，被告人李广被抓获归案；同年4月28日，被告人韩平新被抓获归案；同年4月29日，被告人胡发平被抓获归案；同年5月6日，被告人彭学新被抓获归案；同年5月24日，被告人朱济勤主动投案。五位被告人到案后均如实供述了相关事实。上述五位被告人在一审期间自愿认罪认罚，原审法院认定上述事实还有接报案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、指认照片、账单、微信记录、支付宝记录、扣押物品清单、住房租赁协议、银行流水等书证，证人钟某、彭某、赵某、胡某1、胡某2证言，被告人韩平新、李广、朱济勤、彭学新、胡发平及同案人彭道来的供述和辩解，提取笔录、辨认笔录、搜查笔录等证据。原审法院认为，被告人韩平新、李广、朱济勤、彭学新伙同同案人利用“地下六合彩”以接受他人投注的方式开设赌场，从中非法获利；被告人胡发平利用“地下六合彩”以接受他人投注的方式开设赌场，从中非法获利，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控彭道来在浏阳市城区新城国际设置的窝点于2019年3月至4月收受投注200余万元，但提交的证据不足以证明该事实，以原审法院查实的为准。被告人韩平新、李广、朱济勤、彭学新系与同案人共同犯罪，且在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人朱济勤自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人韩平新、李广、彭学新、胡发平归案后均如实供述了自己的罪行，且均自愿认罪认罚，均依法可以从轻处罚。据此，对被告人韩平新、李广、彭学新适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，对被告人朱济勤适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，对被告人胡发平适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款之规定，分别判决：一、被告人韩平新犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人李广犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人朱济勤犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人彭学新犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人胡发平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。浏阳市人民检察院抗诉称：原审被告人韩平新、李广、彭学新、胡发平在审查起诉阶段自愿认罪认罚，签署了具结书后又上诉，应当对其从重处罚。长沙市人民检察院支持上述抗诉意见。本院二审期间，上诉人李广、朱济勤、胡发平申请撤回上诉。原审被告人韩平新上诉及其辩护人辩护提出，原审判决量刑过重，请求二审法院轻判。原审被告人彭学新上诉提出，其行为只是客观上对其他罪犯起到了些许帮助作用，其本人亦未领到报酬，不构成犯罪；且其系初犯、偶犯，原审判决量刑过重。上诉人彭学新的辩护人辩护提出，检察院指控上诉人彭学新的罪名成立，但情节轻微，危害不大；且彭学新如实交代犯罪事实，主观恶性较小，在犯罪中起辅助作用，系初犯、偶犯，无前科，确有悔改表现，能认罪伏法，请求二审法院从轻判决。上诉人胡发平的辩护人辩护提出，胡发平在本案中应属从犯，其对原审判决上诉并不代表其对认罪认罚反悔，请求二审法院从轻判处。本院二审查明的事实和证据与一审法院认定的事实和证据一致。本院认为，上诉人韩平新、李广、朱济勤、彭学新伙同同案人利用“地下六合彩”以接受他人投注的方式开设赌场，从中非法获利；上诉人胡发平利用“地下六合彩”以接受他人投注的方式开设赌场，从中非法获利，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人韩平新、李广、朱济勤、彭学新系与同案人共同犯罪，且在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人朱济勤自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人韩平新、李广、彭学新、胡发平归案后如实供述了自己的罪行，且均认罪认罚，依法可以从轻处罚。针对浏阳市人民检察院提出的原审被告人韩平新、李广、彭学新、胡发平在审查起诉阶段自愿认罪认罚，签署了具结书后又上诉，应当被从重处罚的抗诉意见和上诉人韩平新、彭学新均提出原审量刑过重、彭学新还提出其不构成犯罪的上诉意见，本院作如下评析：1、适用认罪认罚从宽程序的案件，并非限定被告人在某个阶段认罪认罚，更非约束被告人认罪认罚后就不能变更。被告人可以在不同阶段选择认罪认罚，也可以在认罪认罚后继续提出自己新的辩解意见。不同诉讼阶段都可以适用认罪认罚的从宽。本案中，上诉人韩平新、李广、彭学新、胡发平以及上诉人朱济勤，在签署认罪认罚具结书并获取较轻刑罚后，仍可以对自己的定罪、量刑提出意见，这是应有的权利，不能受到限制。2、上诉权是被告人的法定权利，被告人有权为自己辩护。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二条明确规定刑事诉讼法的任务包括“维护社会主义法制，尊重和保障人权”；第三条规定“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”；第十条规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制”；第二百一十六条明文规定：“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”适用认罪认罚从宽制度的案件在审级上并未突破两审终审制，认罪认罚从宽制度也并没有规定被告人不得上诉。本案中五位被告人虽然签订了认罪认罚具结书，据此获得量刑减让，一审宣判后又以量刑过重或者定罪错误为由提出上诉，确实违背了之前认罪认罚的承诺，其行为有违诚实信用原则，但签署认罪认罚具结书并不能就此剥夺或者限制被告人的上诉权。被告人的上诉权受法律保障，被告人不服一审判决可以提出上诉，正当行使上诉权的行为本身也不能成为公诉机关启动抗诉程序以此增加被告人刑期的理由。再者，在本院二审期间，上诉人李广、朱济勤、胡发平均申请撤回上诉。综合全案证据，原审法院根据上诉人的行为性质、犯罪情节、危害后果、认罪态度和悔罪表现，在法定刑幅度范围内进行量刑并无不当，抗诉机关的抗诉理由不能成立，上诉人请求再予以从轻处罚的上诉理由亦不能成立。关于上诉人彭学新上诉提出，其行为只是客观上对其他罪犯起到了些许帮助作用，其本人亦未领到报酬，不构成犯罪的上诉意见，经查，从本案现有证据来看，在开设赌场的共同犯罪中，上诉人彭学新和其他上诉人韩平新、李广、朱济勤均被承诺以赌场利润分成的方式加固定工资获得报酬。尽管由于赌场开设时间短，存在部分人员没有实际获得报酬的情况，但并不影响其构罪。因此，彭学新的该点上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人胡发平的辩护人辩护提出，上诉人胡发平在本案中应属从犯的辩护意见，经查，上诉人韩平新、李广、朱济勤、彭学新受彭道来的雇佣，在彭道来坐庄收受“地下六合彩”投注的窝点中实施收受投注、结算等行为。上述四名上诉人的行为给彭道来开设赌场提供了帮助，与彭道来构成开设赌场罪的共同犯罪。该四人系受雇佣，在老板彭道来的安排下实施收受投注、结算等行为，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯。而上诉人胡发平作为彭道来的下线，利用“地下六合彩”在自己家中接受他人投注，并发展下线，共收受投注34万余元。其行为与上线彭道来构成开设赌场罪的共同犯罪。胡发平将自己家中设为固定网点收受投注，并有发展下线的行为，故其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。因此，胡发平辩护人的该点辩护理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨惠宇审判员  周如意审判员  龚 文二〇二〇年七月十五日书记员  周子奕附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十条人民法院审判案件，实行两审终审制。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百二十七条……对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。