安徽省东至县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1721民初370号原告：东至恒信新型建材有限公司，住所地安徽省池州市东至县尧渡镇建东村。法定代表人：韩斌，执行董事。委托诉讼代理人：方金平，安徽安东律师事务所律师。被告：泰富建设工程（池州）有限公司，住所地东至县尧渡镇河西村。法定代表人：黄青平，执行董事。委托诉讼代理人：陈晓斌，公司员工。委托诉讼代理人：段兴敬，湖南崇民律师事务所律师。被告：安徽凯运建设工程有限责任公司（曾用名安徽宝峥建设工程有限责任公司），住所地安徽省合肥市蜀山区。法定代表人：刘建明，执行董事。被告：马文军，男，汉族，1974年8月17日出生，经商，住安徽省凤台县。被告：班文霞，女，汉族，1989年2月10日出生，经商，住安徽省舒城县晓天镇龙潭村中心组，现住合肥市蜀山区。以上三被告共同委托诉讼代理人：方正，安徽徽达律师事务所律师。被告：刘建华，男，汉族，1980年4月19日出生，经商，住江西省上饶市余干县。被告：朱碎忠，男，汉族，1973年7月19日出生，经商，住浙江省永嘉县。原告东至恒信新型建材有限公司(以下简称恒信公司)诉被告泰富建设工程（池州）有限公司(以下简称泰富池州公司)、安徽凯运建设工程有限责任公司（以下简称凯运公司）、马文军、班文霞、刘建华、朱碎忠买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒信公司委托诉讼代理人方金平、被告泰富池州公司委托诉讼代理人陈晓斌、被告凯运公司、马文军、班文霞共同委托诉讼代理人方正到庭参加了诉讼，被告刘建华、朱碎忠经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告泰富池州公司、凯运公司立即给付原告货款1569803元及违约金[其中截止2020年3月6日的违约金为502336.96元（自2018年11月7日计算至2020年3月6日，即1569803元×24%÷12月/年×16个月），剩余违约金自2020年3月7日起以本金1569803元为基数按年利率24%计算至清偿结清之日止]；2、判令被告泰富池州公司、凯运公司承担原告为实现债权支付的律师代理费80000元；3、判令被告马文军、班文霞、刘建华、朱碎忠在未出资本息范围内对被告凯运公司应承担的前述第1、2项诉请所确定的债务向原告承担连带清偿责任；4、本案受理费由六被告负担，本案保全费5000元、保全担保费3600元由六被告负担。事实与理由：被告泰富池州公司系东至县经济技术开发区（香隅镇）安置房项目总包单位设立于东至的项目管理公司。因项目建设之所需，被告泰富池州公司于2018年2月12日与原告签订《商品混凝土购销合同。（以下简称合同，编号2018.001号），约定由原告为被告供应商品混凝土，货款按月结算，每月1日双方核对上月方量金额，甲方（即被告泰富池州公司）应于每月7日前付清上月商品砼款；因故须延迟付款时应在月底之前提前出函告知乙方（即原告），以便乙方另行筹备资金采购原料，从而确保顺延期间商砼的及时供应，双方重新协商的付款日期经乙方签字确认后同意顺延（最多可顺延一个月），甲方无须支付延期付款部分的利息；甲方延期付款的，按年息24%向乙方支付延期付款期间的利息，乙方同时有权暂停供货，并可提前收回所有货款；甲方在乙方停止供货14天内仍不向乙方支付欠款的，则视为甲方不再履行本合同，甲方除承担前述约定的利息外，乙方实现债权的费用，包括诉讼费、差旅费、律师代理费等均由甲方承担。被告凯运公司系前述安置房项目的建设施工单位，负责项目的建设施工，原告供应的混凝土直接交由其使用，用于建设安置房项目。为履行合同，原告自2018年1月20日开始向项目工地供应商品混凝土，截止2018年10月2日共交付商品混凝土14112方，总货值7129788元；期间被告泰富池州公司支付货款511万元、被告凯运公司支付货款449985元，共计5559985元。目前，被告泰富池州公司、被告凯运公司尚欠货款共计1569803元。另外，2018年9月19日被告凯运公司向原告出具《还款计划》承诺截止2018年7月29日，累计尚欠原告商砼款1798992.5元，计划2018年10月1日前还款50万元，剩余尾款于2018年11月20日前付清；如有违约，严格按照合同（2018.001号）约定执行。被告凯运公司是由被告马文军、班文霞2017年3月15日发起设立于合肥的有限责任公司，注册资本6800万元，其中被告马文军认缴3400万元，班文霞认缴3400元，各占公司股权的50%，实缴注册资本金0元；2017年11月18日，被告马文军、班文霞在注册资本金尚未缴付到位情形下，将股权转让与被告刘建华、朱碎忠，由被告刘建华持有90%（即认缴出资6120万元）、朱碎忠持有10%（即认缴出资680万元）的公司股权，被告刘建华、朱碎忠亦未向公司履行出资义务。综上所述，原告供应的商品混凝土系被告泰富池州公司、被告凯运公司共同购买，其与被告泰富池州公司签订的合同合法有效，对被告泰富池州公司、凯运公司均有法律约束力。现被告泰富池州公司、凯运公司未能按约付款已经违约，依法应当按约定共同向原告承担违约责任；被告凯运公司资本显著不足，被告马文军、班文霞依法应在未出资本息范围内对凯运公司的债务承担连带责任；被告刘建华、朱碎忠明知前手股东未履行出资义务而受让取得股权也应当对凯运公司的债务在未缴纳的出资本息范围内向原告承担连带清偿责任。经原告多次催收，被告泰富池州公司、凯运公司至今拒不支付尚欠货款，故原告具状诉至法院。被告泰富池州公司辩称，一、根据合同约定的交货方法及货款结算依据，原告并未提供任何证据证明双方按合同约定履行了各自的义务，原告的诉请应予以驳回；二、本案买卖合同实际履行的主体是凯运公司，凯运公司应承担相应的付款义务，泰富池州公司虽然是买卖合同一方当事人，但双方均未按合同约定履行，泰富池州公司没有付款的义务；三、双方间合同没有履行不存在违约金问题，且原告诉请违约金过高。被告凯运公司辩称，第一，凯运公司与原告之间无任何的债权债务关系，原告主张凯运公司与第一被告系共同买受人没有事实依据。首先，原告与被告一签订的购销合同只约束合同的当事人，虽然合同项下的货物是由交给凯运公司分包的工地使用，但这只能说明原合同的交付方式是向第三方交付，并不能因此认定凯运公司为本案的买受人，其次，凯运公司与被告一之间是劳务分包关系，根据双方合同的约定，混凝土等主材由被告一去购买，交付给凯运公司使用，凯运公司与被告一之间不存在共同的关系，再次，本案中合同的签订税务发票的开具，都是发生在原告与被告一之间，在凯运公司与原告之间只有少量的付款，付款本身并不能证明凯运公司与原告之间存在买卖合同关系，更不能证明凯运公司受原告与被告一之间签订的合同的约束，因为付款的原因有很多，本案中两笔付款是因为被告一付款不及时，但是工地又急需开工，为了避免造成窝工的损失，凯运公司先代付的货款。第二点，原告主张凯运公司承担连带责任，缺乏法律依据，合同具有相对性，原告主张合同当事人之外的第三人承担责任，应当有明确的法律依据，本案中，凯运公司与被告一之间并不存在所谓的共同关系，也没有其他法律所规定的担保或者共同侵权等承担连带责任的情形。第三，原告所提交的还款计划，凯运公司对真实性和合法性和关联性都有异议。被告马文军、班文霞辩称，首先同意凯运公司的答辩意见，其次即使凯运公司应当承担连带责任，被告作为凯运公司的原股东也无清偿上述债务的义务。第一，根据公司法及相关司法的解释规定，未履行或者未全面履行出资义务的股东，在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分，承担的补充赔偿责任。但目前，凯运公司正常运转，原告也没有证据证明凯运公司无力清偿债务。第二，根据最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知，在注册资金认缴之下，股东依法享有期限利益，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届满出资期限的股东在未出资范围内，对公司不能清偿的债务承担补充责任的，人民法院不予支持。从原告提供的证据来看，班文霞和马文军的出资期限为20年，因此出资期限尚未届满，两被告依法不应当承担补充赔偿责任。被告刘建华、朱碎忠未提出答辩意见。现查明：2017年12月12日，被告泰富池州公司在承建东至县经济开发区安置房工程中，泰富池州公司（甲方）与被告凯运公司（乙方）(原名安徽宝峥建设工程有限责任公司)签订了《东至经济开发区安置房及配套设施建设（EPC）工程劳务分包合同》，将工程中的安置房、门卫及社区管理用房的施工工程分包给凯运公司。合同第二部分专用条款四（1）约定固定每平方米单价1250元；主材钢筋、商品砼（含沥青砼）、商品水稳料由甲方负责签订合同，甲方根据乙方上报给甲方的工程量，双方复核后，从当期进度款中按乙方采购价同比例扣除；过程中，若乙方使用量超出业主审定清单量，超出部分材料费由乙方承担，若乙方使用量低于业主审定清单量，未使用工程量根据清单量差量及单价计入乙方工程造价。2018年2月12日，被告泰富池州公司（甲方）与原告（乙方）签订了编号为2018.001号的《商品混凝土购销合同》一份,约定：被告向原告购买商品混凝土，交货地点为东至县经济开发区安置房（香隅）工程，甲方指定签收人员，按月结算，每月1日甲、乙双方核对上月方量、金额，甲方应予每月7日前付清上月商砼货款；甲乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如违约，应承担违约责任；甲方延期付款的，按年息24%向乙方支付延期付款期间的利息，乙方同时有权暂停供货，并可提前收回所有货款。甲方在乙方停止供货后14天内仍不向乙方支付完货款的，则视为甲方不再履行本合同，甲方除承担利息外，乙方实现债权的费用，包括诉讼费、差旅费、律师费等均由甲方承担。合同签订后，原告依约向被告工地供货，2018年10月、12月原告经过与凯运公司对账，截止2018年12月6日原告共向被告供货方量14112立方，合计金额7129788元，已付5249985元，尚欠18776423元，2019年7月19日被告泰富池州公司给付货款11万元，2019年9月12日泰富池州公司又支付货款20万元，尚欠1569803元。在前期已付5249985元中，有少量货款系由被告凯运公司支付；在2018年9月19日，因原告催要货款，凯运公司向原告出具了还款计划一份，在还款计划中载明截止2018年7月29日，施工单位凯运公司累计欠原告商砼款1798992.5元，计划2018年10月1日前还款50万元，尾款2018年11月20日前付清，如有违约，严格按照合同（2018.001号）约定执行。该还款计划中加盖凯运公司公章。审理中被告凯运公司申请对于该还款计划中加盖的“安徽凯运建设工程有限责任公司”公章真伪进行鉴定。另查明，被告凯运公司原名安徽宝峥建设工程有限责任公司，注册资本6800万元，原股东为班文霞（认缴3400万），马文军（认缴3400万），出资期限20年内，2017年11月18日，马文军、班文霞将股权转让给刘建华（认缴6120万）、朱碎忠（认缴680万）；执行董事、总经理、法定代表人均由马文军变更为刘建明；监事由班文霞变更为朱碎忠。2018年6月25日安徽宝峥建设工程有限责任公司变更为凯运公司。被告凯运公司在本院二起执行案件中系被执行人。因被告未支付货款，原告聘请律师向本院起诉，原告支付律师费8万元。审理中原告申请财产保全，支付保全费5000元，保全担保费3600元。上述事实，有原告营业执照复印件、被告营业执照复印件、身份证复印件、《东至经济开发区安置房及配套设施建设（EPC）工程劳务分包合同》、《商品混凝土购销合同》、还款计划、原告提供的被告员工签名确认的砼方量统计明细单、民商事委托代理合同、代理费发票、转账凭证等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，被告泰富池州公司与原告签订的《商品混凝土购销合同》合法、有效。原告依约向被告泰富池州公司承建的东至县经济开发区安置房工程提供了商品砼，被告泰富池州公司亦应按照合同约定及时给付货款。原告提供的证据能够证明被告泰富池州公司尚欠原告货款1569803元，对于所欠货款，被告泰富池州公司应予给付。被告泰富池州公司关于合同未实际履行的答辩意见与事实不符，本院不予支持。关于被告凯运公司要求对于2018年9月19日凯运公司出具的还款计划中加盖的“安徽凯运建设工程有限责任公司”公章真伪进行鉴定的问题，本院认为，1、在案涉工程中，泰富池州公司为发包方，凯运公司为施工方，对于原告提供的商品砼，凯运公司作为接收方进行签字确认并就所供应的总砼方量进行核实确认，在该买卖合同履行过程中，凯运公司虽然不是合同相对方，但是本案买卖合同的相关联方，被告凯运公司前期亦支付了部分货款，其向原告出具还款计划亦符合情理。2、经过比对，该还款计划中的公章与凯运公司2018年10月24日在砼方量统计明细中所盖公章一致；3、对于在东至县经济开发区安置房工程中所用的商品砼，其砼款都应在该项目工程款中支付。基于上述考虑，为减少诉累及减少不必要的费用支出，本院对凯运公司的鉴定申请不予支持。本院认定该还款计划系在履行买卖合同过程中由凯运公司出具。凯运公司虽然不是买卖合同的相对方，但其作为货物接收方及合同相关联方，在买卖合同中向卖方出具的还款承诺可视为系其自愿加入债务的行为，原告接受了该还款计划，说明原告对凯运的该加入行为予以认可。因此对于本案所欠货款，凯运公司应同泰富池州公司承担连带还款责任。关于原告要求被告支付违约金的诉请，根据相关法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案原告要求被告按年利率24%支付违约金，被告抗辩原告诉请违约金过高。本院对该抗辩予以采纳，酌情确定按年利率10%支付违约金，对于高出年利率10%的部分，本院不予支持。对于原告要求被告承担律师费的问题，双方合同有约定，被告泰富池州公司应予承担。保全担保费不是诉讼中必须发生的费用，不应由被告负担。关于被告马文军、班文霞、刘建华、朱碎忠是否承担责任的问题，马文军、班文霞、刘建华、朱碎忠分别是凯运公司的前任和现任股东。虽然原告提供了被告凯运公司在本院执行案件中系被执行人，但不能证明被告的资产不足以清偿债务，也不能证明凯运公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务、严重损害公司债权人利益的情形，因此对原告要求被告马文军、班文霞、刘建华、朱碎忠对被告凯运公司应承担的债务向原告承担连带清偿责任的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：一、被告泰富建设工程（池州）有限公司于本判决生效后一个月内给付原告东至恒信新型建材有限公司货款1569803元及违约金（自2019年1月1日起按年利率10%支付违约金）。二、被告泰富建设工程（池州）有限公司于本判决生效后一个月内给付原告东至恒信新型建材有限公司律师代理费80000元。三、被告安徽凯运建设工程有限责任公司对被告泰富建设工程（池州）有限公司所欠原告的货款1569803元承担连带给付责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24017元，减半收取12008.5元，由被告泰富建设工程（池州）有限公司负担9000元，原告负担3008.5元。保全费5000元，由被告泰富建设工程（池州）有限公司负担4000元（本款已由原告垫付，被告履行生效判决时一并给付原告），原告负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。审判员 李 萍二〇二〇年七月三日书记员 王庆环附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定、和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务、严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。