文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终806号上诉人（原审原告、反诉被告）江苏千百艺装饰工程有限公司，住所地丹阳市华阳商城8幢3号门市房，组织机构代码：67392686-0。法定代表人王云俊，总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）丹阳市开发区恋湖之都沐浴休闲中心，住所地丹阳市开发区胜景路80#B区1层。经营者张汉春，男，1945年10月3日出生，汉族，住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：何强，江苏金矛律师事务所律师。委托诉讼代理人：周坚，江苏金矛律师事务所律师。上诉人江苏千百艺装饰工程有限公司（以下简称千百艺装饰公司）与上诉人丹阳市开发区恋湖之都沐浴休闲中心（以下简称恋湖沐浴中心）建设工程合同纠纷一案，丹阳市人民法院作出（2015）丹民初字第4048号民事判决，江苏省镇江市中级人民法院以（2016）苏11民终1524号民事裁定发回重审。丹阳市人民法院作出（2017）苏1181民初3818号民事判决，千百艺装饰公司、恋湖沐浴中心均不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。千百艺装饰公司上诉请求：撤销原判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由恋湖沐浴中心承担。事实和理由：1、一审判决扣除恋湖沐浴中心垫付的材料款101748元、应当承担的维修费用27736元，法律依据不足。这些票据未经确认，明显超预算，真实性存疑。2、一审判决没有支持违约金请求，没有事实依据。恋湖沐浴中心辩称：千百艺装饰公司的上诉理由不能成立，恋湖沐浴中心垫付的材料费、维修费均提供了相应的证据，该部分一审法院认定是正确的。关于违约金问题，事实上一审法院确认了装修存在质量问题，因此违约方应当是千百艺装饰公司，千百艺装饰公司主张恋湖沐浴中心承担违约金没有事实和法律依据。恋湖沐浴中心上诉请求：撤销原判决，依法改判；一、二审诉讼费用由千百艺装饰公司承担。事实和理由：千百艺装饰公司为恋湖沐浴中心经营场所进行装修，装修存在质量问题一审判决予以确认。双方争议较大的质量问题是渗漏水问题，完全能够根据常识判断出是千百艺装饰公司防水施工存在质量问题所导致。一审法院在未能查清事实的情况下即作出判决，判决结果无法让人信服。千百艺装饰公司辩称：恋湖沐浴中心提出的鉴定机构因为千百艺装饰公司采取上访等措施故作出拖延处理，这是不符合事实的，因为当时法院聘请两家鉴定机构来进行鉴定，因为恋湖沐浴中心自己改变了现状，自行拆除了浴区，自行改造，所以鉴定的主体已经没有了才导致无法鉴定。千百艺装饰公司向一审法院起诉请求：判令恋湖沐浴中心给付工程款375000元，承担逾期付款违约金80000元，诉讼费用由恋湖沐浴中心承担。恋湖沐浴中心向一审法院反诉请求：要求千百艺装饰公司赔偿已经支付的维修费用131236元及预计维修费用(鉴定后确定)、营业损失、开具发票并承担反诉诉讼费用。一审法院认定事实：张吉军代表恋湖沐浴中心(甲方)与千百艺装饰公司(乙方)于2013年9月27日订立合同，约定：甲方为乙方经营的沐浴休闲中心装饰装修，工程期限60天，自2013年10月1日至2013年11月30日，合同价款130万元，由乙方设计施工图纸、包工包料进行施工，甲方参与工程质量和施工进度的监督、负责材料进场、工程竣工验收，工程变更双方应协商一致，因工程量变化、未按期支付工程款等工期顺延，施工过程中分阶段对装饰材料、隐蔽工程验收、工程竣工验收，保修期一年，工程款在合同签订后支付30%、瓦工结束木工进场付40%、油漆工结束付20%，留10万元作为保证金，6个月后付清余款，未按期支付工程款的，按每天1%工程款支付乙方，未办理验收签字手续甲方入住使用或擅自运用工程成品则工程视为合格，及其他双方的权利和义务。合同订立后千百艺装饰公司实际进行施工，2013年12月14日双方确认进行增补项目工程量，并在增补项目单上明确西边外墙倒基础1.2万元，更换正大门8500元。千百艺装饰公司于2013年12月底、2014年1月初结束工程交付恋湖沐浴中心，该中心于2014年1月8日对外营业使用。因恋湖沐浴中心未按约定给付工程款，双方发生纠纷，2014年的1月29日在丹阳市公安局练湖派出所的调解下协议约定：恋湖沐浴中心暂付15万元，余款及增项工程2014年4月解决后续结算工作。2014年5月3日、5月15日恋湖沐浴中心二次通知千百艺装饰公司对使用中出现的问题进行维修。千百艺装饰公司对恋湖沐浴休闲中心提出的工程问题进行确认后，在未停止营业状况下，先后局部性地进行了维修，并于2014年5月21日向恋湖沐浴中心催要工程款，因恋湖沐浴中心未给付工程款，千百艺装饰公司停止了维修。2014年8月4日，恋湖沐浴中心在对工程现状进行拍摄公证后，另行委托他人进行维修。拍摄的现状所反映的问题主要是包厢内墙纸发霉、地板裂缝、厨房外地面有积水。另查明，在千百艺装饰公司施工过程中，合同所附项目核算单的标准和范围内由恋湖沐浴中心支付装修材料款有101748元，包括席梦思床5000元、瓷砖62333元、地板19015元、陶瓷15400元。2014年4、5月维修时购买的马赛克、墙板、软膜材料款27736元，购买时间、项目与维修函中确认的时间、存在问题部位所需材料吻合。恋湖沐浴中心购买的电子感应柜锁、网络监控设备超出合同所附项目核算单的标准和范围。2015年8月再次维修时已超出保修期。恋湖沐浴中心已给付工程款950000元。在本案审理过程中，恋湖沐浴中心申请对装修质量、维修方案、维修费用等申请鉴定。2019年3月18日江苏省建筑工程质量检测中心有限公司以申请方未能提供图纸资料为由，作退案处理。2019年6月21日法院又委托南京东南建设工程有限公司工程安全鉴定有限公司对相关事项进行鉴定，该鉴定单位以无法分析渗水来源为由，作退案处理。以上事实，由千百艺装饰公司提交的合同、项目核算单、催款通知单、免费体验浴资券、现场照片、增补项目清单、恋湖沐浴中心提交的公证视频资料，通知维修函、装修材料送货单及票据、司法鉴定结案函及当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，对于隐蔽工程、整体工程质量应当分阶段进行验收的权利和义务，双方在合同中进行了明确约定，双方对此都是明知的，恋湖沐浴中心将未经验收的工程投入使用，对工程质量存在问题自身有责任。双方争议较大的质量问题是渗、漏水问题，恋湖沐浴中心在工程完工短期内就明确向千百艺装饰公司提出了所存在的具体问题，千百艺装饰公司进行了相应的维修，恋湖沐浴休闲中心在千百艺装饰公司停止维修后，拍摄现场进行公证后又进行了自行维修，此阶段产生的维修费用27736元应由千百艺装饰公司承担。但经过此阶段的维修，在保修期外，恋湖沐浴休闲中心又再次进行维修的行为，应视为对经营场所使用过程中产生的正常损耗而进行的更新、维护，费用应由恋湖沐浴中心自行承担。合同约定千百艺装饰公司对工程进行包工包料施工，施工期间恋湖沐浴中心垫付的合同项目核算单中约定的相应材料款101748元千百艺装饰公司应当支付，恋湖沐浴中心超出合同项目核算单中约定的标准和范围购置的材料、设备费用自行承担。千百艺装饰公司作为专业建筑施工单位，有义务通知、督促建设单位进行工程质量的验收，对因未验收而产生的质量纠纷，千百艺装饰公司也负有责任，对千百艺装饰公司要求恋湖沐浴中心承担逾期给付工程款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。千百艺装饰公司要求恋湖沐浴休闲中心给付余欠工程款350000元及增补项目工程款西边外墙倒基础12000元、更换正大门8500元的诉讼请求一审法院予以支持，扣除应当给付恋湖沐浴中心垫付的材料款101748元、应当承担的维修费用27736元，恋湖沐浴中心尚应给付千百艺装饰公司工程款241016元。一审法院判决：一、丹阳市开发区恋湖之都沐浴休闲中心于判决发生法律效力之日起十日内给付江苏千百艺装饰工程有限公司建设工程款241016元；二、驳回江苏千百艺装饰工程有限公司其他的其他诉讼请求；三、驳回丹阳市开发区恋湖之都沐浴休闲中心的其他诉讼请求。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，恋湖沐浴中心与千百艺装饰公司订立合同，双方应按合同约定全面履行自己的义务。现双方因付款和施工质量发生争议。千百艺装饰公司认为一审判决不应扣除恋湖沐浴中心垫付的材料款101748元及维修费用27736元。合同约定千百艺装饰公司对工程进行包工包料施工，在施工过程中，合同所附项目核算单的标准和范围内由恋湖沐浴中心支付装修材料款有101748元，包括席梦思床5000元、瓷砖62333元、地板19015元、陶瓷15400元。千百艺装饰公司认为这些票据未经确认，明显超预算，真实性存疑。本院认为，实际施工过程中，在合同之外存在增补项目，双方均认可。而票据的项目、时间属于合同范围内，增补项目金额超预算实属正常，应予认定。恋湖沐浴中心在工程完工短期内就明确向千百艺装饰公司提出了所存在的质量问题，恋湖沐浴休闲中心在千百艺装饰公司停止维修后，拍摄现场进行公证后又进行了自行维修，此阶段产生的维修费用27736元应由千百艺装饰公司承担。对于逾期给付工程款的违约金问题，千百艺装饰公司作为专业建筑施工单位，有义务通知、督促建设单位及时进行工程质量的验收，而对于争议的质量问题，千百艺装饰公司也负有一定的责任。对千百艺装饰公司要求恋湖沐浴中心承担逾期给付工程款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。恋湖沐浴中心主张装修存在质量问题，渗、漏水问题完全能够根据常识判断出是千百艺装饰公司防水施工存在质量问题所导致。对于隐蔽工程、整体工程质量应当分阶段进行验收的权利和义务，双方在合同中进行了明确约定，双方对此都是明知的，恋湖沐浴中心将未经验收的工程投入使用，对工程质量存在问题自身有责任。且恋湖沐浴中心又自行拆除了浴区，自行改造，而目前质量问题已无法鉴定。故一审法院酌定恋湖沐浴中心维修费用27736元由千百艺装饰公司承担。恋湖沐浴中心的上诉理由，本院不予支持。综上所述，千百艺装饰公司、恋湖沐浴中心上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费7368元，由千百艺装饰公司承担4443元，由恋湖沐浴中心负担2925元。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年七月十七日书记员 吴 斯