贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2675号上诉人（原审原告）：贵州华钥建材有限公司。住所地:贵州省遵义市新蒲新区水澜山小区1-1号楼2单元2-3-1号。统一社会信用代码，91520390MA6H05LP59。法定代表人：张铭智，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨先明，男，汉族，1956年3月5日出生，住遵义市红花岗区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨永，男，汉族，1983年4月3日出生，黑龙江省绥化市人。被上诉人（原审被告）：黄思恒，男，汉族，1972年10月16日出生，户籍地重庆市潼南县，现住遵义市播州区。被上诉人（原审被告）：遵义市富贵建设工程有限责任公司。住所地:贵州省遵义市红花岗区官井西路祥和名邸3号楼504室。统一社会信用代码91520303590779906J。法定代表人：罗培冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨洪英，女，汉族，1968年8月27日出生，住遵义市播州区，系该公司员工，项目管理人员。上诉人贵州华钥建材有限公司（以下简称华钥公司）因与被上诉人遵义市富贵建设工程有限责任公司（以下简称富贵公司）、杨永、黄思恒建设工程合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初9067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华钥公司上诉请求：1.判令被上诉人按双方施工合同的约定，向上诉人支付52267.20元及银行贷款同期利息，即从2018年9月30日起按不同期间数额的时间期限、分别计算至履行完毕之日止;2.判令被上诉人按施工合同约定向上诉人支付违约金，即从违约之日起按每天1000元支付至完全履行合同之日止；3.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用；4.判令被上诉人返还涉案工程质保金5908.8元。事实和理由：一审认定事实不清、与客观事实不符。1.双方签订施工合同，明确约定合同在未结清款项前，一直合法有效，不受其他因素排除妨害，上诉人已经按照该施工合同约定全面履行了合同义务，被上诉人未按合同约定于2018年9月30日前支付上诉人工程款总额的95%，即112267.2元，构成违约，应支付每日1000元违约金至履行合同完毕为止。2.被上诉人已经于2018年8月17日实际占有使用了涉案地坪，其没有提供任何有效证据证明地坪开裂的形成原因，也没有证据证明地坪开裂是上诉人的责任，更没有相应的鉴定报告作支撑，工程质量问题与上诉人无关，故以此理由拒付款项与事实不符。3.双方在2019年1月10日签订的协议，该协议是上诉人在农民工索要工资、被逼无奈的情况下签订的，不是上诉人的真实意思表示，且协议也没有第三方人员签字确认。4.每天1000元的违约金是双方现场多次协商予以明确的，系双方自愿签订，明确具体，双方都应当遵守。富贵公司、黄思恒辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。具体款项的支付应以2019年1月10日签订的协议为准。杨永未向本院提交书面答辩意见。华钥公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付工程款112267.20元，并从2018年9月30日起支付每天违约金1000元至2019年1月9日；2.诉讼费由被告承担。在再审过程中，原告变更诉讼请求为1.要求被告支付工程款52672元，并从2018年9月30日起支付每天违约金1000元至2019年1月9日；2.请求法院依法撤销原告与被告黄思恒于2019年1月10日签订的协议；3.要求被告返还质保金5908.80元。一审法院认定事实：2017年8月19日，黄思恒作为富贵公司（承包人）的委托代表与贵州高原山乡有机食品有限公司（发包人）签订了《建筑施工合同》，工程名称为红旗飘飘品牌产业基地建设项目，工程地点为遵义市新蒲经济开发区虾子辣椒工业园区。2017年8月23日，富贵公司作为发包人、黄思恒作为承包人，双方签订了《内部承包合同书》，约定黄思恒内部承包富贵公司承建的贵州高原山乡有机食品有限公司调味车间、包装车间土建工程，工程造价3500000元，开工时间2017年9月25日，竣工时间2018年1月25日，黄思恒按结算总价交纳1%管理费。2018年6月19日，杨永、黄思恒以富贵公司名义（甲方）与原告华钥公司（乙方）签订编号为20180619的《施工合同》，约定了施工类型为混凝土金钢砂耐磨地坪系统施工，工程合同总价118176元，工程完工后2018年9月30日前支付工程施工款95%即112267.20元，剩余5%即5908.80元在保质期到后（7日内）支付，违约以每天1000元为补偿标准，全部工程完工后甲方在15日内进行验收，逾期不验收或未验收提起使用的，则视为验收合格，本工程保修期一年，人为损坏自燃开裂缝不质保等内容。2018年11月13日，富贵公司对原告所做金钢砂地坪工程量初步认定为116865元。之后因为所作工程出现裂缝问题，双方发生纠纷，原告多次要求支付工程款112267.20元（合同约定的95%）未果，2018年12月13日、25日、26日及2019年1月4日，原告法定代表人张铭智多次到政府维稳办反映被告富贵公司拖欠工程款问题。2019年1月9日，原告向原审法院提起诉讼。2019年1月10日，因原告多次反映，在政府维稳办的主持下，黄思恒以富贵公司名义与原告签订《协议》，协议载明“原告在高原山乡工厂实施混凝土金刚砂耐磨地坪系统施工工程款共计118176元，经双方自愿协商达成如下协议：一、2019年1月10日由被告支付原告劳务费60000元，余下工程款58176元约定在2019年4月30日前付清，逾期未付则向原告按每日1000元支付违约金。二、被告付款后原告于2019年1月14日撤销在遵义市红花岗区法院对被告的诉讼请求。三、该工程地坪质量裂缝问题的修复工作由被告提供材料并现场督导，原告安排工人具体实施。”。原告法定代表人张铭智及被告黄思恒均在该协议上签名并加盖手印。2019年1月10日，富贵公司按协议向原告支付了60000元劳务费。现原告只主张52672元。诉讼中，原告称2019年1月10日签订的协议系强迫签订的，但未提供证据予以证明。一审法院认为，庭审中，原、被告双方对原告为被告做金钢砂地坪工程无异议，对所作工程的工程量为116865元也无异议，现本案争议的第一个焦点问题为双方于2019年1月10日签订的《协议》是否有效，原告是否有权撤销。该《协议》有原告法定代表人和被告黄思恒的签名并加盖手印，应是双方自愿协商一致情况下签订的，且被告富贵公司事后予以认可，该《协议》不违法有关法律法规的规定，合法有效。现原告认为该《协议》系其受自己工人堵工，向其要工资，迫于压力而签订，要求撤销，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，被告并未对原告施以胁迫等手段，原告员工对其施以压力是其内部管理问题，不能作为原告撤销的理由，况且该《协议》系原告多次向政府反映，是在政府维稳办的主持下签订的，应是双方真实意思表示，所以原审法院对原告要求撤销《协议》的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，双方应按照《协议》全面履行自己的义务，即被告黄思恒应按约定在2019年4月30日前向原告支付工程款58176元，现原告只要求被告黄思恒支付工程款52672元的诉讼请求，原审法院予以支持。被告黄思恒系实际施工人，被告富贵公司作为其挂靠企业，也应对黄思恒的民事行为承担共同责任，且事后富贵公司认可了黄思恒的行为，故原审法院对原告要求被告富贵公司承担支付工程款责任的诉讼请求予以支持。本案的争议第二个焦点问题为被告是否应当承担支付每天1000元违约金的责任。双方在《协议》中约定了被告逾期付款应承担违约金责任，但该协议也约定了原告应安排工人对裂缝问题进行修复，现原告认可未实施该行为，所以违反了《协议》的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，双方都违反了协议的约定，原告应自己承担违约金损失的责任，故原审法院对原告的该项诉请不予支持。本案的争议第三个焦点问题为质保金是否应当退还。原告为被告所作工程虽然完工，但没有验收，原告在庭审中提供照片证明车间内有机器设备，但并不能证明该车间已使用的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原告不能证明该工程已过质保期，应承担举证不能的责任，故原审法院对原告要求退还质保金的诉讼请求不予支持。对原告要求被告杨永承担责任的诉讼请求，因杨永只是签约代表，并非该工程的承包人，所以原告要求被告杨永承担责任的诉请于法无据，原审法院不予支持。被告杨永经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其对相关诉讼权利的放弃，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告黄思恒、遵义市富贵建设工程有限责任公司在本判决生效后三日内向原告贵州华钥建材有限公司支付工程款52672元；二、驳回原告贵州华钥建材有限公司其他的诉讼请求。案件受理费2540元，由被告黄思恒、遵义市富贵建设工程有限责任公司承担628元、原告承担1912元。本院二审期间，上诉人华钥公司与被上诉人黄思恒向本院提交了新证据。上诉人华钥公司向本院提交如下证据：第一组证据：22张工程现场照片。拟证明被上诉人2018年8月就开始使用涉案工程，墙体有裂缝。第二组证据：新浦经开区红旗飘飘建设项目安全隐患限期整改通知书、富贵公司向高原山乡公司申请拨付工程款的详单、停工报告、施工结算单3张及公章。拟证明：1.杨永是涉案工程实际负责人，工程完工时间为2018年8月9日；2.涉案工程已完工、已经移交并验收合格，所以才要求拨付95%的工程款。第三组证据：4张监理部门的通知单。拟证明根本没有提到涉案工程有任何问题。黄思恒认为前述证据达不到其所述的证明目的，理由是：1.杨永不是涉案工程的负责人，只是采购员和安全员；2.停工报告是办公楼的，与本案无关；3.监理通知书与本案无关；4.结算单是单方制作，不能采信。富贵公司认为前述证据与本案无关，对方不能以此为依据主张权利。被上诉人黄思恒、富贵公司向本院提交贵州高原山乡有机食品有限公司（土建）建筑施工合同补充协议。拟证明：1.黄思恒是该项目负责人；2.允许高原山乡公司进场装修的原因。上诉人华钥公司不认可其真实性及证明目的，认为该证据是富贵公司与高原山乡公司签订的，对上诉人不发生法律约束力，也不能证明工程质量问题是上诉人的问题。富贵公司对前述证据无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.2019年1月10日签订的《协议》是否应予以撤销；2.被上诉人是否应当支付违约金；3.涉案工程质保金是否应当返还。关于焦点一。《协议》是华钥公司法定代表人张铭智与被上诉人黄思恒于2019年1月10日签订，黄思恒与华钥公司法定代表人张铭智均在协议上签字确认，富贵公司也对该协议明确表示认可，该协议内容是关于剩余工程款支付的具体约定，与《施工合同》的约定并不相抵触，且协议内容不违反法律法规的强制性效力性规定，系合法有效的。虽然上诉人华钥公司认为该《协议》是在农民工围堵索要工资等情况下被逼无奈签订的，不是其真实意思表示，但是华钥公司并未提交证据证明其是在受到黄思恒和富贵公司的胁迫之下签订的，故《协议》不具有应当撤销的情形。同时，《协议》应当视为对双方在《施工合同》履行后关于付款的协议。关于焦点二。根据《协议》的约定，2019年1月10日前黄思恒（富贵公司）支付华钥公司6万元工程款，剩余58176元在2019年4月30日前支付，逾期未支付的，由黄思恒（富贵公司）向华钥公司按每日1000元支付违约金。协议签订后，黄思恒支付了6万元工程款，剩余58176元没有如期支付，已经构成违约。同时，《协议》还约定，涉案工程地坪质量裂缝问题的修复工作由黄思恒（富贵公司）提供材料并现场督导，上诉人安排工人具体实施。华钥公司虽然提交了照片等证据证明曾在《协议》签订后且其派员前往案涉工地履行修复义务，但是因工程正在使用无法配合修复地坪。根据华钥公司与黄思恒提交的相应证据，案涉项目已经于2018年8月9日完工，并且竣工验收并交付使用了，因此，一审法院认定华钥公司没有履行《协议》的修复义务存在违约情形，与本院查明的事实不符，本院予以纠正。对此，富贵公司、黄思恒应当就其未按时支付工程款项的违约行为向华钥公司支付违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，黄思恒及富贵公司在诉讼中提出不同意按照1000元每天的违约标准执行、应当调减违约金，《协议》中关于违约金的约定确实明显过高，因此，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，另结合中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR）这一实际，本院酌情认定黄思恒、富贵公司支付以58176元为基础，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息双倍计算2019年5月1日至2019年8月19日间违约金；自2019年8月20日起直至还清本金之日为止以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准双倍计算违约金。关于焦点三。根据《施工合同》的约定，涉案工程保修期为一年。上诉人提供了现场照片、富贵公司向高原山乡公司申请拨付工程款的详单、新蒲经开区红旗飘飘建设项目安全隐患限期整改通知书、施工结算及停工报告，拟证明涉案工程于2018年8月9日完工，已经交付使用并验收合格。二审期间，黄思恒及富贵公司也认可本案工程已经正式投入使用。截至目前已经超过了一年的质保期，因此，上诉人华钥公司在重审的一审中关于退还质保金的主张，应当予以支持。就质保期间产生的工程质量问题，富贵公司可以向华钥公司另行主张。综上所述，贵州华钥建材有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，法律部分适用不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初9067号民事判决；二、由黄思恒、遵义市富贵建设工程有限责任公司在本判决生效后三日内向贵州华钥建材有限公司支付工程款52672元，并以52672元为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率双倍计算2019年5月1日至2019年8月19日期间违约金、自2019年8月20日起至付清本息之日止以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准双倍计算违约金；三、由黄思恒、遵义市富贵建设工程有限责任公司在本判决生效后三日内向贵州华钥建材有限公司退还质保金5908.80元；四、驳回贵州华钥建材有限公司的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2540元，由黄思恒、遵义市富贵建设工程有限责任公司负担；二审案件受理费2540元，黄思恒、遵义市富贵建设工程有限责任公司负担2400元，由贵州华钥建材有限公司负担140元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 陈 娜二〇二〇年七月十日法官助理邹波书记员夏同英