河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀11民终393号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河北有限公司衡水分公司。住所地：衡水市和平西路459号。负责人：姚雪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王朕，该公司职工。委托诉讼代理人：刘运丽，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国电信集团有限公司衡水分公司。住所地：衡水市昌明南大街660号。负责人：张志军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李丽，该公司职工。委托诉讼代理人：杨琴琴，河北理源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何振杰，男，1942年3月4日出生，汉族，农民，住阜城县。委托诉讼代理人：何长来（系何振杰之子），农民，住址同上。上诉人中国移动通信集团河北有限公司衡水分公司（以下简称移动公司）、中国电信集团有限公司衡水分公司（以下简称电信公司）因与被上诉人何振杰财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省衡水市阜城县人民法院（2019）冀1128民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人移动公司的委托诉讼代理人王朕、刘运丽，上诉人电信公司的委托诉讼代理人李丽、杨琴琴，被上诉人何振杰的委托诉讼代理人何长来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。移动公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判驳回何振杰对移动公司的诉讼请求;3.本案一、二审的诉讼费用由何振杰承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定事实错误：1.一审法院认定侵权人错误，案涉信息管网工程建设单位为衡水域通信息管网建设有限公司(以下简称“域通公司”），是域通公司进行的施工建设，案涉管网工程的建设主体、产权人、管理人为域通公司，移动公司只是购买管道使用域通公司的管网工程，该管网工程的设置、铺设及施工工艺造成的损失应当由域通公司承担侵权责任。一审法院认定移动公司为侵权人之一，显属认定事实错误。2.一审法院认定移动公司具有过错和侵权行为错误。移动公司向域通公司购买符合城市建设工程规划许可的管网工程中的管道，主观上无过错。移动公司只是向域通公司购买管道，该管道的设置、铺设及施工工艺均是域通公司的行为，移动公司不具有侵权行为。3.一审法院认定因果关系错误。《司法鉴定意见书》中鉴定分析部分也提到了“管道的设置和施工工艺”是造成房屋损害的主要原因，而案涉管道的设置和施工工艺均是由域通公司实施，移动公司只是从域通公司购买管道使用该公司的管网工程。移动公司购买管道并使用的行为不构成侵权，一审法院认定移动公司的通信管道与何振杰的房屋损害之间存在因果关系，实属认定事实错误。4.一审法院认定移动公司为案涉通信管网的所有权人和管理人，进而判令移动公司承担侵权责任，属于认定侵权责任人和判令责任承担错误。一审在案的06-11号《建设工程规划许可证》，能够证实案涉管网工程为域通工程施工建设，该管网工程建设单位为域通公司，何振杰起诉的侵权行为也属于域通公司实施，在侵权人、侵权行为、因果关系、侵权责任明确的情况下，应当由侵权人域通公司承担侵权责任。移动公司的通信管道对于何振杰的房屋损害之间不具有因果关系，管道的购买和使用行为未对房屋造成损害，移动公司不承担侵权责任。二、一审法院适用法律错误。《司法鉴定意见书》中鉴定分析部分也提到了“管道的设置和施工工艺”是造成房屋损害的主要原因，而案涉管网工程的设置和施工工艺属于域通公司一人的行为，移动公司的管道并未对何振杰的房屋造成损害。为此，一审法院适用《侵权责任法》第十五条、第九十一条判令移动公司承担侵权责任，属于适用法律错误。综上所诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回何振杰对移动公司的诉讼请求。电信公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回何振杰的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。导致何振杰所谓“房屋损坏”通信管道的开挖、建设及原产权人不是电信公司，电信公司在本案中没有过错，不应承担赔偿责任。一审判决关于“原告的房屋损坏与被告通信管道设置存在主要因果关系”的认定是错误的。何振杰房屋“基础布置简单，埋置深度较浅；结构形式为土木结构，这种结构材料强度低，抗剪、抗拉能力差”这才是其房屋损坏的根本原因。从一审查明的“2006年3月，阜城县人民政府建设局批准域通公司对信息管网工程进行建设”可知，电信公司不是涉案通信管道的原产权人和建设方，不存在一审判决认定的违反《通信管道与通道工程设计规范)GB50373-2006第3.0.3条的行为。根据侵权责任法第六条的规定，承担责任要件为行为违法、损害事实、因果关系、行为人有过错。电信公司不是涉案通信管道的设计人、施工人和原产权人，没有实施侵权行为，没有过错，电信公司不应承担赔偿责任。二、一审判决适用法律不当。一审判决已经查明涉案通信管道系“2006年3月，阜城县人民政府建设局批准域通公司对信息管网工程进行建设”，却根据《侵权责任法》第六条过错责任原则、第十条共同危险行为、第九十一条地面施工致害责任的规定判令既不存在过错，也没有实施危及他人人身、财产安全的行为，更不是涉案通信管道的设计人、施工人的电信公司承担赔偿责任，一审判决适用法律明显错误。综上所述，一审法院作出的判令电信公司将通信管道建至距何振杰房屋北墙平行净距离2.0m之外并赔偿经济损失的判决，没有事实和法律依据。据此，电信公司特提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回何振杰的诉讼请求。何振杰辩称，移动公司与电信公司的上诉理由不能成立。何振杰向一审法院起诉请求：1.请求判令移动公司、电信公司停止侵权、排除妨碍、消除影响，并赔偿何振杰财产损失24807元；2.何振杰的鉴定费用24000元及诉讼费用由移动公司、电信公司承担。一审法院认定事实：何振杰的涉案房屋位于阜城县，建于1975年6月，东至巷、西至何振勇、南至何恩昌、北至街。2006年3月，阜城县人民政府建设局批准域通公司对信息管网工程进行建设。2007年1月30日，移动公司向域通公司购买涉案管网中的二束管道；2012年9月20日，电信公司取得涉案管网中一束管道的所有权。2019年下半年，何振杰发现房屋损坏严重，遂向本院起诉。审理过程中，何振杰申请对涉案房屋损坏与管网之间的因果关系、房屋价值损失金额等进行鉴定。经本院委托，衡水鼎盛司法鉴定中心于2019年10月18日作出ＨＳＤＳ［2019］司鉴字第041号鉴定意见书：何振杰房屋下的通信塑料管道共3束，距该房屋北墙平行净距0.915ｍ。该房屋损坏与通信管道之间存在因果关系、房屋安全性鉴定评级为Ｃｓｕ级、损失金额评估鉴定值为23447元。鉴定意见书在房屋损坏与管道之间的因果关系的分析中载明：本次鉴定，勘验结果表明，该房屋基础布置简单，埋置深度较浅；结构形式为土木结构，这种结构材料强度低，抗剪、抗拉能力差；勘查发现，该管道施工工艺为非开挖定向钻孔拖拉法施工，钻孔时需用水配套施工，且回拉管道时管道周围需有足够环形空间，才能将管道顺利回拉敷设，因管道周围存在一定的空隙，施工时即便采用了循环液，但在后期地基土固结蠕变后，管道周边土体相对原状土而言相对较弱，现场调查得知，该管道定向钻孔施工非一次成功，曾进行二次钻孔，两次钻孔形成的空洞及空隙，势必造成原土状况严重产生变化，若不对空洞进行处理，将极大削弱该地表土体的承载能力，产生不均匀沉降并对上部建筑物产生影响；且该通信塑料管道距该房屋平行净距离仅为0.915ｍ；该管道的设置违反了《通信管道与通道工程设计规范》ＧＢ50373-2006第3.0.3条，表、平行净距2.0ｍ之规定，何振杰房屋损坏与通信塑料管道的设置存在主要因果关系。何振杰支付鉴定费24000元。一审法院认为，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，不能确定侵权人的，行为人承担连带责任。本案中，通信塑料管道距原告的房屋平行净距离为0.915m，管道的设置违反了《通信管道与通道工程设计规范》GB50373-2006第3.0.3条，表3.0.3中规定的“与已有建筑物，平行净距2.0m”之规定，何振杰的房屋损坏与通信管道设置存在主要因果关系，移动公司、电信公司系涉案通信管网的所有权人和管理人，在不能确定具体侵权人时，移动公司、电信公司应对何振杰的房屋损害应承担连带赔偿责任。何振杰要求移动公司、电信公司停止侵权、排除妨碍、消除影响、赔偿损失，符合法律规定，应予支持。对于何振杰房屋的损失，综合考量侵权形成的原因、时间及过错程度，本院认为，移动公司、电信公司承担80%的赔偿责任较为适宜，即移动公司、电信公司应赔偿何振杰房屋损失18757.6元。何振杰要求移动公司、电信公司赔偿鉴定费24000元，符合法律规定，本院予以支持。以上共计42757.6元，移动公司、电信公司应各赔偿何振杰21378.8元，且移动公司、电信公司应互负连带赔偿责任。何振杰主张因进行鉴定产生的人工费1360元，证据不足，不予支持。移动公司、电信公司均主张不是管道的建设者、对何振杰不存在侵权行为，不应作为本案被告，证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十五条、第九十一条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条的规定，判决：一、中国移动通信集团河北有限公司衡水分公司、中国电信集团有限公司衡水分公司于本判决生效之日起60日内停止涉案通信管道对何振杰房屋的侵害，并排除妨碍、消除危险（将通信管道建至距原告房屋北墙平行净距2.0m之外）；二、中国移动通信集团河北有限公司衡水分公司赔偿何振杰经济损失21378.8元、中国电信集团有限公司衡水分公司赔偿何振杰经济损失21378.8元，二被告互负连带赔偿责任，并于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费510元，由中国移动通信集团河北有限公司衡水分公司、中国电信集团有限公司衡水分公司承担435元，何振杰承担75元。本院二审期间，当事人未提交新证据。电信公司对一审查明的“原告房屋损坏与被告方通信塑料管道的设置存在主要因果关系”事实有异议，经本院审查，上述事实系引自衡水鼎盛司法鉴定中心的司法鉴定意见书（HSDS[2019]司鉴字第041号）的鉴定结论，电信公司虽对该鉴定意见书提出异议，但其未提供相反证据足以反驳，因此，本院对其异议理由不予采信。故此，本院对一审认定事实依法予以确认。本院认为，关于何振杰房屋损失责任如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。据此，承担侵权责任应以行为人的行为存在过错，该过错与被侵权人的损害存在因果关系为前提。根据鉴定意见书本案何振杰房屋损坏与通信塑料管道的设置存在因果关系，该通信塑料管道是2007年1月30日由衡水域通信息管网建设有限公司设置施工的，该公司的设置施工行为违反了《通信管道与通道工程设计规范》的规定，导致何振杰房屋受损。移动公司、电信公司虽非是案涉管道的设置施工人，但根据《河北省城市地下管网条例》第二条规定，本省城市规划区内地下管网的规划、建设、运行维护及其信息档案管理，适用本条例。第三条第二款规定，本条例所称城市地下管线是指城市地面以下用于供水、排水、燃气、热力、电力、通信、广播电视、交通信号、工业等用途的管线及其附属设施。及第三十七条第一款规定，设区的市、县（市）人民政府城市地下管线行业主管部门及其权属单位应当定期开展城市地下管线的隐患排查，对城市地下管线存在的重大安全隐患和危险源，采取必要的防护措施。本案中，移动公司、电信公司作为案涉通信塑料管道的实际所有人和管理人，有义务对其购买的案涉通信塑料管道的运行安全进行了解、维护以及监督。根据衡水鼎盛司法鉴定中心的司法鉴定意见书中检验内容及结果显示，自2007年1月30日案涉通信塑料管道设置施工起至今造成何振杰房屋外墙上有明显裂缝、房屋已然倾斜，严重影响房屋所有人何振杰使用。移动公司、电信公司在购买通信塑料管道后，负有对案涉通信管道正常运行的维护和安全注意义务，但移动公司、电信公司对其通信塑料管道存在的安全隐患未能及时发现，也未履行好对该管道进行安全检查的组织和监督责任。故移动公司、电信公司对案涉通信管道因施工瑕疵导致何振杰房屋持续损害造成的损失应承担赔偿责任。一审法院判令移动公司、电信公司对何振杰的损失承担80%的赔偿责任并无不当，移动公司、电信公司关于其系所有人不应承担责任的上诉理由不能成立，但移动公司、电信公司在承担赔偿责任后可依法向案涉通信塑料管道设置施工人追偿。各方当事人对于何振杰的房屋因案涉通信塑料管道造成房屋损害损失金额评估值为23447元、一审鉴定费为24000元均无异议，本院予以确认。鉴定费系为确定案涉通信塑料管道对何振杰房屋损害后果及损失程度而发生的必要的费用，应计入何振杰房屋损失内，即何振杰的房屋损失共计应为47447元，故移动公司、电信公司应各赔偿何振杰房屋损失18978.8元，且移动公司、电信公司应互负连带赔偿责任，一审计算错误，本院予以纠正。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第九十一条规定，不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。本案，衡水域通信息管网建设有限公司将案涉通信塑料管道已经分别转让给移动公司、电信公司，因该管道对何振杰房屋的危害仍然持续存在，现移动公司、电信公司作为案涉通信管道的所有权人，应根据上述法律的规定排除妨碍、消除危险。一审法院判令两公司将案涉通信管道建至距何振杰房屋北墙平行净距2.0m之外，何振杰不持异议，本院予以维持。综上所述，移动公司、电信公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第九十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《河北省城市地下管网条例》第二条、第三条第二款、第三十七条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省衡水市阜城县人民法院（2019）冀1128民初1457号民事判决第一项；二、撤销河北省衡水市阜城县人民法院（2019）冀1128民初1457号民事判决第二项；三、上诉人中国移动通信集团河北有限公司衡水分公司赔偿何振杰经济损失18978.8元、上诉人中国电信集团有限公司衡水分公司赔偿何振杰经济损失18978.8元，二上诉人互负连带赔偿责任，并于接本判决书之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费510元，由中国移动通信集团河北有限公司衡水分公司、中国电信集团有限公司衡水分公司各负担204元，何振杰负担102元；二审案件受理费1204元，由被上诉人何振杰负担240元，上诉人中国移动通信集团河北有限公司衡水分公司、上诉人中国电信集团有限公司衡水分公司各负担482元。本判决为终审判决。审 判 长 许晓芬审 判 员 吕国仲审 判 员 关春富二〇二〇年七月八日法官助理 夏 静书 记 员 蒋红磊——