辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1102号上诉人(原审被告)：朝阳环通集团汽车技术培训有限公司，住所地朝阳市双塔区友谊大街四段96号。法定代表人：腾飞，经理。委托诉讼代理人：王文旭，辽宁森盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朝阳凯强市政公用工程有限公司，住所地朝阳市龙城区龙城工业园区。法定代表人：李廷伟，经理。委托诉讼代理人：张薇、李文红，北京大成（沈阳）律师事务所律师。原审被告：朝阳环通集团汽车运输有限公司，住所地朝阳市双塔区友谊大街四段96号。法定代表人：于湘民，董事长。原审被告：朝阳道路交通驾驶人培训有限公司，住所地朝阳市双塔区友谊大街四段96号。法定代表人：张永利，经理。上述二原审被告委托诉讼代理人：王文旭，辽宁森盛律师事务所律师。上诉人朝阳环通集团汽车技术培训有限公司(以下简称环通技术培训公司)因与被上诉人朝阳凯强市政公用工程有限公司(以下简称凯强市政公司)、原审被告朝阳环通集团汽车运输有限公司(以下简称环通运输公司)、朝阳道路交通驾驶人培训有限公司(以下简称驾驶人培训公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服龙城区人民法院(2015)朝龙民二初字第01713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人环通技术培训公司及原审被告环通运输公司、驾驶人培训公司委托诉讼代理人王文旭，被上诉人凯强市政公司委托诉讼代理人李文红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人环通技术培训公司的上诉请求是：撤销一审法院判决，改判驳回被上诉人起诉。主要事实和理由是：被上诉人承包案涉工程质量不合格，双方签订的《关于凯程路桥公司及朝阳凯强市政公司施工质保及合同问题的解决备忘录》书面协议中，被上诉人认可承包的路基土石方工程质量存在问题，另根据约定付款条件之一是被上诉人应先开具发票，故上诉人没有理由支付工程款及承担利息。此外，双方具有互付债务情形，应予冲抵后存在余款再起算利息，被凯强市政公司申请保全的财产也应给付相应利息。凯强市政公司辩称，申请财产保全是被上诉人依法行使的权利且无过错，不应承担被查封财产利息，上诉人抗辩质保金应在冲抵债务后有剩余款项才能计付利息，无事实和法律依据，相关工程款利息应从欠付工程款之日起计付。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持一审法院判决。环通运输公司、驾驶人培训公司述称，同意上诉人的上诉请求及代理意见。凯强市政公司向一审法院起诉请求是：环通技术培训公司、环通运输公司、驾驶人培训公司共同给付工程款3,155,767.91元及自2014年9月16日起的利息;赔偿违约金5000元；赔偿因违约造成的实际误工损失2,674,581.82元；诉讼费用由环通技术培训公司、环通运输公司、驾驶人培训公司负担。一审法院认定的事实：2013年以环通技术培训公司为甲方，凯强市政公司为乙方签订了《朝阳市交通驾驶人培训有限公司场地平整土石方合同》。约定:“一、工程名称及内容：甲方位于朝阳市龙城区西大营子镇北山（朝阳市水利科学研究所试验基地，以下简称为‘北山场地’），用地面积约240亩。因地势高低，需挖除、运输、回填、场地平整和清淤除表等土方工作内容（土方开挖752,69立方米、回填碾压335,581立方米、清除土方16,700立方米、利用土方64,886立方米、工程总量为：492,436立方米）。本项目要求按甲方提供的朝阳市凯迅公路勘察设计有限公司设计的场地设计图纸进行挖填和分层压实施工，除将高出设计标高部份的土挖除、回填至填土区并压实外，尚需到场地外购土并将土运至填土区回填并压实。二、甲方责任：1、负责提供朝阳市凯迅公路勘察设计有限公司设计的场地竖向设计施工图纸，负责委托测量场地红线坐标及控制高程，交由乙方放样及施工；2、负责按合同约定拨付工程款和办理工程决算；3、负责委托测量单位进行场地竣工验收测量。4、合同签订后三天内，甲方向乙方提供工程施工场平图，通讯由乙方自行负责。5、负责委托具有合格资质的工程监理公司进驻施工现场并负责本工程的工程质量监理工作。三、乙方责任：1、工程安全及责任：乙方应严格遵守安全生产、文明施工规范，承担施工过程中的所有责任，严格执行政府有关部门的政策及法规。乙方应负责施工时的人身安全责任及民事责任。2、工程技术要求：乙方按设计图纸和现行施工规范规定及项目部（甲方）的技术要求施工。土方运输过程中的道路维修、卫生由乙方自行负责搞好。3、乙方应严格按设计图纸组织施工，不管开挖或回填土方的地质变化，应全部按期挖填完成，并符合设计要求，否则甲方有权取消合同、拒付工程款，乙方应自动退场；施工过程中，甲方对设计提出部分更改时，乙方应尊重甲方的意见进行施工，随时接受甲方项目部的检查和检验，因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担重新施工的费用，工期不予顺延。4、乙方应负责办理施工道路的有关手续，协调周边村民及政府管理部门的关系，费用由乙方负责；乙方因处理与周边村民及政府管理部门的关系不当造成工期延误不予顺延工期。5、乙方应在工地现场按施工场平图测出红线图范围内坐标点及水准点。6、乙方须加强现场质量、安全管理，确保施工现场安全；机械设备进出场，应事先与监理、建设单位项目负责人联系。乙方应在现场设立安全警示标志牌，防止闲散人员进入施工现场，严防施工现场不安全隐患。7、乙方应负责办理工程决算和提供工程内业资料，并在工程完工后20天内提交相关工程内业资料和工程决算书。8、乙方的路基施工应严格按照交通部颁发的《路基施工技术规范》要求分层夯实，每30cm厚用20T以上压路机械按标准压实。回填土密实度应满足《路基施工技术规范》的要求。9、文明施工：符合市容市貌，文明施工要求标准，若违反相关规定，后果由乙方自行负责。工程完工后3天内应做好施工现场及周边卫生的清洗工作，保证施工场地清洁符合《建设工程施工现场管理规定》的规定和文明施工要求，交工前清理现场达到朝阳市环境卫生的要求，并拆除全部临时搭设。10、施工现场内的障碍物（含房屋搬迁、水电拆迁）由乙方负责清除，不能影响施工进度。施工现场红线以外影响乙方正常施工的因素由甲、乙双方协调解决。四、工程量的计算方法、价格、付款方式及工程质量责任确认期：1、工程量的计算：以施工图纸总工程量计算（综合单价已包括土方开挖、运输、回填、场地平整、清淤除表和山体爆破等全部内容）。施工中，发生工程量增减和新增工程时，经甲方项目部确认后调整合同价款后签订补充协议。2、价格：本工程采用以施工图纸总工程量为计量基础的综合单价包干（综合单价已包括土方爆破、开挖、运输、回填碾压、弃土、场地平整和清淤除表等全部内容）。综合单价人民币13.35元∕m3由乙方自负盈亏包干施工。3、工程总造价:本工程工程总量为：492,436立方米，按13.35∕m3元计算，工程总造价为：6,574,020.6元。4、工程质量责任确认期：此项工程结束日期对等两年后。5、付款方式：乙方按到甲方进场通知即入进场施工。甲方首次预付机械油料费10万元（进场三天内付款），每15天以工程进度（验收合格）付款50%。工程竣工并通过验收后，双方完成工程结算，在双方完成工程结算后7日内甲方支付75%的工程款（施工期内所付工程款总额不超过总工程款项的75%）。总工程款项的25%将作为工程质量抵押金，待工程质量责任确认期满后由甲方付与乙方（无息）。所有款项均通过银行转账方式进行，乙方应提供朝阳市税务部门的专用发票（按合同价格及金额提供发票）。五、工程工期：以30个工作日完成全部承包的工程，以开工之日计算（因乙方原因，工期每延误一天，甲方将扣除乙方总工程款项的1%作为罚款）。若发生人力不可抗拒的自然因素或特殊原因，工期可以顺延，但应由甲方签证。若因甲方的原因造成停工，由甲乙双方共同协商解决。六、工程验收：本工程严格按照国家现行《土石方爆破工程施工质量验收规范》、《建筑工程质量检验及评定标准》、《建筑地基与基础工程施工质量验收规范》及交通部颁布的《公路工程质量检验评定标准》（TTGF80∕1-2004）等进行施工和验收。同时，本合同约定：1、进场施工前，必须提前向甲方分别提交：土石方调配及外运施工方案、安全文明施工方案及质量进度保证措施。2、场内填筑部分必须分层碾压密实，并优先选择页岩以内土石方回填，且在页岩以内土石方有剩的情况下，不得选用砂岩回填。3、竣工资料为壹式陆套。七、违约责任：在执行合同过程中如有单方违约，应由违约方承担未违约方的一切损失，另由违约方支付违约金人民币5000元给未违约方。如有争议按国家《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国经济合同法》执行。八、合同保证金：在双方签定合同时，乙方交100,000元合同保证金给甲方，待工程验收合格后予以退还（无息）。”等。合同签订后，2013年6月20日凯强市政公司提交开工报告，报告载明项目名称：朝阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人考试道路建设工程，设计批复文号：朝发改发（2013）411号，工程地点及桩号：本段道路共分9段，位于朝阳市龙城区境内，工程规模：全长3.632公里，计划开工日期：2013年6月20日，计划完工日期：2013年8月24日，施工监理单位：朝阳华程公路工程监理咨询有限公司，项目经理：暴艳杰，施工负责人：阎文举，技术负责人：张恒明，开工前准备工作情况：该项目施工人员、机械设备均已进入施工现场，项目经理部已建设完成，原材料试化验单准备齐全，施工现场清理完毕，做到“三通一平”，一切准备就绪。能否开工，请上级领导批示。（凯强市政公司盖章），项目经理：暴艳杰签字。2013年6月20日监理单位朝阳华程公路工程监理咨询有限公司同意开工，同日环通技术培训公司初审同意开工，2013年6月23日环通技术培训公司批复同意开工。在施工过程中，双方于2013年8月1日签订《朝阳市交通驾驶人培训有限公司场地平整土石方合同（补充合同）》，约定:“一、工程名称及内容：甲方位于朝阳市龙城区西大营子镇北山（朝阳市水利科学研究所试验基地，以下简称为‘北山基地’），小车考试场停车场及侧方停车，用地面积约240亩。因地势高低，需挖除、运输、回填、场地平整和清淤除表等土方工作内容（土方开挖75,269立方米、回填碾压335,581立方米、清除土方16,700立方米、利用土方64,886立方米，工程总量为492436立方米）。小车考试场停车场及侧方停车的工程量，挖方：100,438m3，填方110,656m3。小车考试场停车场及侧方停车的总工程量为:211,094m3。本项目要求按甲方提供的朝阳市凯迅公路勘察设计有限公司设计的场地设计图纸进行挖填和分层压实施工，除将高出设计标高部分的土挖除、回填至填土区并压实外，尚需到场地外购土并将土运至填土区回填并压实。二、甲方责任：1、负责提供朝阳市凯迅公路勘察设计有限公司设计的场地竖向设计施工图纸，负责委托测量场地红线坐标及控制高程，交由乙方放样及施工；2、负责按合同约定拨付工程款和办理工程决算；3、负责委托测量单位进行场地竣工验收测量。4、合同签订后三天内，甲方向乙方提供工程施工场平图，通讯由乙方自行负责。5、负责委托具有合格资质的工程监理公司进驻施工现场并负责本工程的工程质量监理工作。三、乙方责任：1、工程安全及责任：乙方应严格遵守安全生产、文明施工规范，承担施工过程中的所有责任，严格执行政府有关部门的政策及法规。乙方应负责施工时的人身安全责任及民事责任。2、工程技术要求：乙方按设计图纸和现行施工规范规定及项目部（甲方）的技术要求施工，土方运输过程中的道路维修、卫生由乙方自行负责搞好。3、乙方应严格按设计图纸组织施工，不管开挖或回填土方的地质变化，应全部按期挖填完成，并符合设计要求，否则甲方有权取消合同、拒付工程款，乙方应自动退场；施工过程中，甲方对设计提出部分更改时，乙方应尊重甲方的意见进行施工，随时接受甲方项目部的检查和检验，因乙方原因达不到约定标准，由乙方承担重新施工的费用，工期不予顺延。4、乙方应负责办理施工道路的有关手续，协调周边村民及政府管理部门的关系，费用由乙方负责；乙方因处理与周边村民及政府管理部门的关系不当造成工期延误不予顺延工期。5、乙方应在工地现场按施工场平图测出红线图范围内坐标点及水准点。6、乙方须加强现场质量、安全管理，确保施工现场安全；机械设备进出场，应事先与监理、建设单位项目负责人联系。乙方应在现场设立安全警示标志牌，防止闲散人员进入施工现场，严防施工现场不安全隐患。7、乙方应负责办理工程决算和提供工程内业资料，并在工程完工后20天内提交相关工程内业资料和工程决算书。8、乙方的路基施工应严格按照交通部颁发的《路基施工技术规范》要求分层夯实，每30cm厚用20T以上压路机械按标准压实。回填土密实度应满足《路基施工技术规范》的要求。9、文明施工：符合市容市貌，文明施工要求标准，若违反相关规定，后果由乙方自行负责。工程完工后3天内应做好施工现场及周边卫生的清洗工作，保证施工场地清洁符合《建设工程施工现场管理规定》的规定和文明施工要求，交工前清理现场达到朝阳市环境卫生的要求，并拆除全部临时搭设。10、施工现场内的障碍物（含房屋搬迁、水电拆迁）由乙方负责清除，不能影响施工进度。施工现场红线以外影响乙方正常施工的因素由甲、乙双方协调解决。11、乙方必须严格遵守甲方委托的工程监理公司提出的规范及要求并无条件的配合各项工程监理工作，确保本工程质量合格并通过验收。四、工程量的计算方法、价格、付款方式及工程质量责任确认期：1、工程量的计算方法：以施工图纸总工程量计算（综合单价已包括土方开挖、运输、回填、场地平整、清淤除表和山体爆破等全部内容）。施工中，发生工程量增减和新增工程时，经甲方项目部确认后调整合同价款后签订补充协议。2、价格：本工程采用以施工图纸总工程量为计量基础的综合单价包干（综合单价已包括土方爆破、开挖、运输、回填碾压、弃土、场地平整和清淤除表等全部内容）。综合单价人民币13.35元∕m3由乙方自负盈亏包干施工。3、工程总造价：本工程总量为492,436立方米，按13.35∕m3元计算。工程总造价为：6,647,886.00元。小车考试场停车场及侧方停车的工程量，挖方：100,438m3，填方110,656m3，小车考试场停车场及侧方停车的总工程量为：211,094m3，按12元/m3计算。工程总造价为：2,533,128元。4、工程质量责任确认期：此项工程结束日期对等两年后。5、付款方式：乙方按到甲方进场通知即入进场施工。甲方首次预付机械油料费10万元（进场三天内付款），每15天以工程进度（验收合格）付款50%。工程竣工并通过验收后，双方完成工程结算，在双方完成工程结算后7日内甲方支付75%的工程款（施工期内所付工程款总额不超过总工程款项的75%）。总工程款项的25%将作为工程质量抵押金，待工程质量责任确认期满后由甲方付与乙方（无息）。所有款项均通过银行转账方式进行，乙方应提供朝阳市税务部门的专用发票（按合同价格及金额提供发票）。五、工程工期：以30个工作日完成全部承包的工程，以开工之日计算（因乙方原因，工期每延误一天，甲方将扣除乙方总工程款项1%作为罚款）。若发生人力不可抗拒的自然因素或特殊原因，工期可以顺延，但应由甲方签证。若因甲方的原因造成停工，由甲乙双方共同协商解决。六、工程验收：本工程严格按照国家现行《土石方爆破工程施工质量验收规范》、《建筑工程质量检验及评定标准》、《建筑地基与基础工程施工质量验收规范》及交通部颁布的《公路工程质量检验评定标准》（TTGF80∕1-2004）等进行施工和验收。同时，本合同约定：1、进场施工前，必须提前向甲方分别提交：土石方调配及外运施工方案、安全文明施工方案及质量进度保证措施。2、场内填筑部分必须分层碾压密实，并优先选择页岩以内土石方回填，且在页岩以内土石方有剩的情况下，不得选用砂岩回填。3、竣工资料为壹式陆套。七、违约责任：在执行合同过程中如有单方违约，应由违约方承担未违约方的一切损失，另由违约方支付违约金人民币5000元给未违约方。如有争议按国家《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国经济合同法》执行。八、合同保证金：在双方签定合同时，乙方交100,000元合同保证金给甲方，待工程验收合格后予以退还（无息）。”等。施工后凯强市政公司于2013年10月19日提出《竣（交）工验收申请报告》，报告载明项目名称：朝阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人考试道路建设工程，工程地点及桩号：本段道路共分10段，小车场、大车桩等，位于朝阳市龙城区境内，工程规模：全长3.707公里，开工日期：2013年6月20日，竣（交）工日期：2013年10月19日，施工监理单位：朝阳华程公路工程监理咨询有限公司，项目经理：暴艳杰，施工负责人：阎文举，技术负责人：张恒明，竣（交）工验收申请：“朝阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人考试道路建设工程，全长3.707公里。我们项目部于2013年6月20日开始进行施工，2013年10月19日竣工。完成的主要工程量为：清理表土27,436.3立方米，挖方224,014立方米，填方378,967立方米，利用方222,540立方米。现内业资料现已整理完毕。能否竣工，请上级领导批示。”。项目经理暴艳杰签名，凯强市政公司盖章。2013年10月19日朝阳华程公路工程监理咨询有限公司签署的意见为同意，监理工程师乌云飞签字。但未经环通技术培训公司初审和批复。此后驾驶人培训公司、辽宁凯程路桥有限公司、凯强市政公司为质保及合同问题签订了《关于辽宁凯程路桥公司及朝阳凯强市政公司施工质保及合同问题的解决备忘录》，约定“依据朝阳道路交通驾驶人培训有限公司（以下简称为‘驾驶人公司’）《第二次股东会暨第二次董事会决议》中‘与凯程路桥公司的争议问题，会议认为应以维持合同的严肃性为原则，对于争议问题双方力求通过协商解决’的指导性要求，经驾驶人公司与凯程公司、凯强公司多次协商，针对驾驶人考试场项目的施工质保及合同问题，制定如下解决方案，以资遵守：1、驾驶人公司与凯程公司、凯强公司均对合同的严肃性予以认可，对于《朝阳市交通驾驶人培训有限公司场地平整土石方合同》、《朝阳市交通驾驶人培训有限公司路面工程合同》的约定内容无任何异议，三方均遵守合同所约束的条款，并严格执行两份合同中所规定的施工单价。2、驾驶人公司与凯程公司、凯强公司在原有的《朝阳市交通驾驶人培训有限公司场地平整土石方合同》、《朝阳市交通驾驶人培训有限公司路面工程合同》的基础上，签署《朝阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人考试道路建设工程路基工程结算单》、《朝阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人考试道路建设工程路面工程结算单》。驾驶人公司在2014年12月31日前，将剩余尾款结算清晰并支付完成（前提一、扣除质量保证金；前提二、凯程及凯强公司提供数额相等的施工单位正规发票）。凯程公司、凯强公司均认同该种处理方法。2014年9月30日前支付贰佰万元。3、凯程公司、凯强公司均保证在2015年8月31（日）之前，对于驾驶人考试场项目出现质量问题的区域提供免费维修（驾驶人公司的土石方工程及路面工程），并签署《朝阳道路交通驾驶人培训有限公司科目二社会化考试场路面维修确认书》”。2014年9月16日,驾驶人培训公司与辽宁凯程路桥有限公司签订了《朝阳道路交通驾驶人培训有限公司科目二社会化考试场路面维修确认书》，载明：自2014年5月以来，朝阳道路交通驾驶人培训有限公司（以下简称为“业主单位”）针对科目二社会化考试场路面工程存在一些缺陷，多次联系施工单位（凯程路桥公司）对破损路面维修，但施工单位迟迟未做出响应。业主单位和监理单位马经理、乌主任，及施工单位委派的项目经理暴艳杰于2014年8月7日到达考试场现场，对科目二社会化考试场的柏油路面进行了现场查验，暴经理允诺对出现的施工质量问题，尽快向公司领导汇报，并做出维修评估报告和方案。经三方单位（业主单位、凯程路桥、华程监理）现场确认，考试场内因为施工质量问题导致的亟待维修的区域及面积如下：1、小车考试场与回车通道连接区域，约120㎡；2、上下小车考试场内的各项目区域，约3576.8㎡；3、中巴、大巴、大货、牵引车的直角转弯区域，约240㎡；4、中巴、大巴、大货、牵引车的窄路掉头区域，约1600㎡；5、场地内沥青摊铺人工操作区域多处，包括大牵引车道和大货车道几处变坡区域，柏油沥青厚度不够，约600㎡；6、考场内多处路基沉降区域；7、两小车场坡起北侧出现严重存水问题。经分析，大家认为以上区域出现问题的主要原因是人工摊铺作业不佳致使沥青路面碾压融合度不高，进而导致路面极易受损。依据《朝阳道路交通驾驶人培训有限公司路面工程合同》规定，施工单位应立即组织力量对受损路面进行维修，严格按照优质工程施工要求并遵循华程监理公司的现场施工细则，在最适宜的季节，采取最有效直接的方法对路面进行维修。希望施工单位能够在适宜季节内，尽快对受损区域进行有效保质的维修。2014年9月16日,环通技术培训公司与凯强市政公司签署了《朝阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人考试道路建设工程路基工程结算单》，完成主合同内路基工程量、补充合同工程量、防护护塔工程及后增加合同外增量的实际应付工程款为10,588,267.91元。结算单由驾驶人培训公司加盖了公章，环通技术培训公司对此予以认可。以上工程款环通运输公司于2013年9月6日、9月29日、10月16日分三次给付凯强市政公司3,000,000元、1,000,000元和1,000,000元，2014年9月30日、2015年1月4日驾驶人培训公司分两次给付凯强市政公司1,800,000元和632,500元。现尚有3,155,767.91元未付。另查明，凯强市政公司认为环通运输公司、环通技术培训公司、驾驶人培训公司未按期给付工程款导致其工期延误81.5天的施工人员工资和机械占用的台班费用等申请进行了评估，2016年8月29日辽宁诚隆工程造价咨询有限公司作出辽隆朝法字（2016）第001号《工程鉴定报告书》，结论为造价鉴定结果为2,674,581.82元。环通技术培训公司为请求凯强市政公司赔偿因路基质量不合格造成的损失在本院另行提起诉讼，并申请对路基的质量进行了鉴定，结论为1、涉案工程无完整的质量保证资料，不符合相关标准要求；2、涉案工程局部路基下沉，不满足使用要求；3、涉案工程天然砂垫层的含泥量不满足设计要求；4、涉案工程的部分路段沥青混凝土面层掉渣、脱粒，平整度超差，路面开裂，个别路段水泥稳定层局部强度较差，路缘石铺砌等不满足相关标准要求，存在施工质量问题。现凯强市政公司诉至法院。一审法院判决认为，凯强市政公司与环通技术培训公司之间签订的《朝阳市交通驾驶人培训有限公司场地平整土石方合同》及补充合同是双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性效力性的规定，合法有效，对双方具有法律约束力，均应按约全面地履行自己的义务。合同签订后，路基工程于2013年6月20日开工，2013年10月19日交工，驾驶人培训公司并为解决质保及合同问题与凯强市政公司签订了《关于辽宁凯程路桥公司及朝阳凯强市政公司施工质保及合同问题的解决备忘录》，约定“1、驾驶人公司与凯程公司、凯强公司均对合同的严肃性予以认可，对于《朝阳市交通驾驶人培训有限公司场地平整土石方合同》、《朝阳市交通驾驶人培训有限公司路面工程合同》的约定内容无任何异议，三方均遵守合同所约束的条款，并严格执行两份合同中所规定的施工单价。2、驾驶人公司与凯程公司、凯强公司在原有的《朝阳市交通驾驶人培训有限公司场地平整土石方合同》、《朝阳市交通驾驶人培训有限公司路面工程合同》的基础上，签署《朝阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人考试道路建设工程路基工程结算单》、《朝阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人考试道路建设工程路面工程结算单》。驾驶人公司在2014年12月31日前，将剩余尾款结算清晰并支付完成（前提一、扣除质量保证金；前提二、凯程及凯强公司提供数额相等的施工单位正规发票）。凯程公司、凯强市政公司均认同该种处理方法。2014年9月30日前支付贰佰万元。3、凯程公司、凯强市政公司均保证在2015年8月31（日）之前，对于驾驶人考试场项目出现质量问题的区域提供免费维修（驾驶人公司的土石方工程及路面工程），并签署《朝阳道路交通驾驶人培训有限公司科目二社会化考试场路面维修确认书》”等，2014年9月16日，环通技术培训公司与凯强市政公司签署了《朝阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人考试道路建设工程路基工程结算单》，确定完成主合同内路基工程量、补充合同工程量、防护护塔工程及后增加合同外增量的实际应付工程款为10,588,267.91元。结算单由驾驶人培训公司加盖了公章，环通技术培训公司对此予以认可，除已付工程款外，对现尚有3,155,767.91元未付双方均无异议，但此款应否给付，由谁给付是本案应解决的问题，虽环通技术培训公司已为解决质量问题在一审法院另行提起诉讼，经鉴定工程质量也存在问题，但这不能影响其给付工程款，如另案判决凯强市政公司赔偿其经济损失的话，可在执行时互相冲抵，关于工程款应由谁给付的问题，在合同履行的过程中，虽环通运输公司曾给付过凯强市政公司工程款，但凯强市政公司因此就视其为是履行合同的主体证据不足，理由不充分，环通运输公司委付的抗辩理由应为成立，环通技术培训公司与驾驶人培训公司在履行合同过程中发生混同，驾驶人培训公司应承担连带责任；对凯强市政公司请求赔偿违约金5000元，赔偿因违约造成的实际误工损失2,674,581.82元的诉讼请求，根据合同“若因甲方的原因造成停工，由甲乙双方共同协商解决”的约定，双方在《关于辽宁凯程路桥公司及朝阳凯强市政公司施工质保及合同问题的解决备忘录》中明确“依据朝阳道路交通驾驶人培训有限公司（以下简称为‘驾驶人公司’）《第二次股东会暨第二次董事会决议》中‘与凯程路桥公司的争议问题，会议认为应以维持合同的严肃性为原则，对于争议问题双方力求通过协商解决’的指导性要求，经驾驶人公司与凯程公司、凯强市政公司多次协商，针对驾驶人考试场项目的施工质保及合同问题，制定如下解决方案，以资遵守：1、驾驶人公司与凯程公司、凯强市政公司均对合同的严肃性予以认可，对于《朝阳市交通驾驶人培训有限公司场地平整土石方合同》、《朝阳市交通驾驶人培训有限公司路面工程合同》的约定内容无任何异议，三方均遵守合同所约束的条款，并严格执行两份合同中所规定的施工单价。2、驾驶人公司与凯程公司、凯强市政公司在原有的《朝阳市交通驾驶人培训有限公司场地平整土石方合同》、《朝阳市交通驾驶人培训有限公司路面工程合同》的基础上，签署《朝阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人考试道路建设工程路基工程结算单》、《朝阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人考试道路建设工程路面工程结算单》。驾驶人公司在2014年12月31日前，将剩余尾款结算清晰并支付完成（前提一、扣除质量保证金；前提二、凯程及凯强公司提供数额相等的施工单位正规发票）。凯程公司、凯强市政公司均认同该种处理方法。2014年9月30日前支付贰佰万元。3、凯程公司、凯强公司均保证在2015年8月31（日）之前，对于驾驶人考试场项目出现质量问题的区域提供免费维修（驾驶人公司的土石方工程及路面工程），并签署《朝阳道路交通驾驶人培训有限公司科目二社会化考试场路面维修确认书》”等，从中不难看出，双方的备忘录并未提及违约及工期延误的损失问题，应视为是对主合同的变更和放弃，故不予支持；关于请求给付利息的诉讼请求，因双方约定在2014年12月31前将剩余尾款结算清晰并支付完成，但前提是：一、扣除质量保证金；二、凯强市政公司提供数额相等的施工单位正规发票，在尚欠的工程款中，按合同约定除质保金2,647,066.98元外其余508,700.9元应于2014年12月31日前付清，因凯强市政公司没有提供数额相等的施工单位正规发票，所以对方具有不付的理由，质保金依约定应于工程质量责任确认期满后支付，而工程质量责任确认期为工程结束日期对等两年后，所以综合认定环通技术培训公司应自凯强市政公司起诉之日起给付利息，并按中国人民银行同期同类贷款利率的规定计付，驾驶人培训公司承担连带责任。一审法院判决如下：一、环通技术培训公司于判决生效后三十日内给付朝阳凯强市政公司工程款3,155,767.91元；二、环通技术培训公司自2015年12月5日起至工程款付清之日止以3,155,767.91元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的规定计算给付凯强市政公司利息，利随本清；三、驾驶人培训公司对一、二项确定的款项承担连带给付责任；四、驳回凯强市政公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,086元由环通培训公司负担。驾驶人培训公司负连带责任。鉴定费30,000元由凯强市政公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为，环通技术培训公司与凯强市政公司签订的《朝阳市交通驾驶人培训有限公司场地平整土石方合同》及补充合同，是双方协商一致的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。合同生效后具有法律约束力，各方应全面履行合同约定的权利和义务。2014年9月16日，案涉合同履行且项目完工后，环通技术培训公司与凯强市政公司签署了《朝阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人考试道路建设工程路基工程结算单》(以下简称结算单)，确认完成主合同内路基工程量、补充合同工程量、防护护塔工程及后增加合同外增量，实际应给付凯强市政公司工程款为10,588,267.91元，该《结算单》由驾驶人培训公司加盖印章，环通技术培训公司予以认可，除已付工程款外，对欠付凯强市政公司土石方工程款3,155,767.91元，双方均无异议。据此，案涉《结算单》属双方对帐清算后签字确认的债权结算凭证，具有法定结算效力。本案环通技术培训公司对凯强市政公司完成的土石方工程质量问题提出抗辩，已经龙城区人民法院另案审理终结，经依法鉴定确认了凯强市政公司具体赔付金额，且以龙城区人民法院(2015)朝龙民二初字第01670号民事判决予以认定，该判决现已生效。因此，环通技术培训公司不能忽略已为法院审理认定的工程质量赔付问题，径直拒付经双方清算确认的工程款，故环通技术培训公司以凯强市政公司的工程质量拒付工程款的抗辩理由，于法无据，本院不予支持。环通技术培训公司称工程款应相互冲抵后存在余款再计付利息，以及对被保全的财产也应给付相应利息的抗辩理由，于法无据，本院不予支持。一审法院综合考虑本案工程款履行情况，以凯强市政公司起诉立案之日，认定为利息计付起算时间，并无不当，符合法律规定。施工单位依据收取工程款金额出具发票是基于税法规定应履行的法定义务，且需符合实际交易情况，当事人不得通过约定，为对方设立有悖于法律、行政法规的出票义务。施工单位的出票行为非主要合同义务，与建设项目单位的付款行为不是对等关系。因此，环通技术培训公司以凯强市政公司未出具发票为由，拒付工程款的抗辩理由，于法无据，本院不予支持。综上，环通技术培训公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32,046元，由上诉人环通技术培训公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年七月一日书记员  毕 雪