湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1025号上诉人（原审被告）：刘兴桥，男，1971年8月6日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：谢进，湖北楚鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜昌巡建工程有限公司，统一社会信用代码91420582MA499AKL8K，住所地当阳市庙前镇庙河路23号。法定代表人：李浩，经理。委托诉讼代理人：胡阳，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘金波，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：当阳市民天米业有限责任公司，统一社会信用代码914205825627069299，住所地当阳市庙前镇烟集村汪家坡。法定代表人：朱波，经理。上诉人刘兴桥因与被上诉人宜昌巡建工程有限公司（以下简称巡建公司）、当阳市民天米业有限责任公司（以下简称民天米业公司）合同纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月22日立案后，依法组成由审判员邓宜华担任审判长，审判员陶霄溶、易正鑫参加的合议庭于2020年7月2日公开开庭进行了审理。刘兴桥及其委托诉讼代理人谢进，巡建公司的委托诉讼代理人胡阳到庭参加诉讼。民天米业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人刘兴桥上诉请求：1.撤销湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初2296号民事判决，改判驳回巡建公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.刘兴桥与巡建公司的买卖关系成立且履行已近3个月，而法律规定的混凝土的保质期为3个月，混凝土被检测不合格，系多种原因产生，其中巡建公司接受混凝土并投入使用过程中改变了混凝土的水化物反应。巡建公司怠于当场检验，怠于书面提出质量异议并通知刘兴桥，应当视为刘兴桥交付的混凝土符合约定标准。2.无证据证实建筑物返工与混凝土是否合格之间存在因果关系，可推定巡建公司的损失与刘兴桥的混凝土无关。建筑物的返工涵盖建筑物的建造质量、结构、设计等多种因素，混凝土只是其中之一，因此返工系多因一果导致，不能完全由刘兴桥承担责任。3.当阳市精正建设工程质量检测中心在现场取样封存，进行检测时未通知刘兴桥到场签字确认，且未对混凝土与建筑物返工之间的因果关系进行鉴定。诉讼过程中，刘兴桥对当阳市精正建设工程质量检测中心检验报告及湖北仲智衡价格鉴定评估有限公司的评估意见书提出异议并申请重新鉴定，但一审法院未予置否，也未通知鉴定人到庭质证，一审法院采信上述证据程序违法。被上诉人巡建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人刘兴桥的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。被上诉人民天米业公司提交书面答辩状称，1.刘兴桥将民天米业公司列为被上诉人于法不符、于理不合。民天米业公司与刘兴桥之间不存在合同关系，没有利益关系，将民天米业公司列为被上诉人于法无据，明显失当。2.一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予以维持。巡建公司向一审法院起诉请求：1.刘兴桥赔偿巡建公司经济损失447870元（①.建筑物损失439870元；②.检测费2000元；③.评估费6000元）；2.刘兴桥向巡建公司支付违约损失105000元；3.本案的诉讼费由刘兴桥承担。一审法院认定的事实：2019年7月2日，巡建公司与民天米业公司签订《合同书》，内容：当阳市民天米业有限责任公司1#准低温及2#准低温库基础工程由宜昌巡建工程有限公司承包，合同总价105万元，双方约定违约金为合同总价的10%。上述合同由民天米业公司与巡建公司法定代表人签名并加盖公司公章确认。同日，双方签订《安全责任合同》，对项目施工安全管理进行相关约定。庭审中巡建公司陈述本次诉讼中重建造成的违约金由民天米业公司在总工程款中予以扣除。巡建公司与民天米业公司签订《合同书》后，巡建公司与刘兴桥达成口头协议，由刘兴桥对上述工程提供混凝土。2019年8月13日、2019年8月18日，刘兴桥两次向施工处提供混凝土，送（销）货单上名称及规格注明为C30，数量分别为6方、21方。后经庭审中双方当事人确认，刘兴桥向巡建公司提供商砼共计144方。2019年7月31日、2019年8月11日，巡建公司分两次通过微信转账向刘兴桥支付货款30000元。2019年9月17日，受巡建公司委托，当阳市精正建设工程质量检测中心出具报告单五张，对2#仓库6-7/F轴承重粱、2#仓库8-9/F轴承重粱、2#仓库9-10/F轴承重粱、2#仓库A-B/10轴承重粱、2#仓库B-C/10轴承重粱设计砼强度等级进行检测，检验结果为均未达到C30标准。巡建公司支付检测费用2000元。2019年9月22日，湖北仲智衡价格鉴定评估有限公司作出鄂仲价评字[2019]94号《关于在建低温仓库项目中因返工造成建筑物损失价格评估意见书》，内容为：本次委评标的物损失价格在价格评估基准日时的总金额为人民币：肆拾叁万玖仟捌佰柒拾元整（￥439870.00元）。巡建公司支付评估费用6000元。一审法院认为，巡建公司在刘兴桥处购买商砼C30，刘兴桥向巡建公司实际运送货物，巡建公司支付相应的货款，双方的买卖合同关系事实清楚，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十一条规定：“质量不符合约定的……受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同……给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时遇见到或者应当遇见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，刘兴桥运货单上注明商品规格与质量为C30，巡建公司在庭审中也陈述向刘兴桥所购商品标准为C30，可认定双方约定商品质量及规格为C30标准。经检测机构检测报告认定，刘兴桥所提供的商品未达到双方约定的标准，刘兴桥对检测结果虽有异议，并抗辩称巡建公司未对商品进行保养，但未提交相应证据证明，故一审法院对其抗辩理由不予采纳。因刘兴桥提供的商品未达标准，导致巡建公司所承包的工程重建，刘兴桥对巡建公司造成的经济损失应承担赔偿责任。经认定巡建公司的经济损失为447870元（建筑物损失439870元、检测费2000元、评估费6000元）。关于巡建公司请求刘兴桥支付违约金105000元，该违约金系巡建公司与第三人合同中的约定，刘兴桥并非合同相对方，巡建公司与第三人之间签订的合同对刘兴桥并无约束力，故对巡建公司的该项请求一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条之规定判决：一、刘兴桥赔偿宜昌巡建工程有限公司的经济损失447870元；二、驳回宜昌巡建工程有限公司的其他诉讼请求。上述应履行事项于判决生效后十日之内履行[给付办法:由当事人汇至收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳支行坝陵分理处；账号：17×××59；注明支付（2019）鄂0582民初2296号民事判决书履行款]。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9328元，减半收取4664元（宜昌巡建工程有限公司已预交），由宜昌巡建工程有限公司承担886元，刘兴桥承担3778元。本案二审期间，上诉人刘兴桥为支持其诉讼主张，向本院提交刘兴桥与民天米业公司法定代表人朱波之间的录音光盘一张及照片两张、刘兴桥与巡建公司法定代表人李浩之间的微信转账记录打印件一张及超市门口的照片一张。拟证实刘兴桥提供的混凝土建造的房屋质量能够满足正常使用，未对巡建公司造成实际损失，以及相关责任应由李浩承担的事实。经庭审质证，巡建公司对刘兴桥提交的证据不予认可，并认为上述证据不能达到刘兴桥的证明目的。对双方有争议的证据及事实，本院将结合全案证据综合予以认定。经查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，违约责任的承担以违约行为的存在为前提。判断刘兴桥是否应向巡建公司承担赔偿损失的违约责任，应先审查刘兴桥是否存在违约行为。经查，上诉人刘兴桥与被上诉人巡建公司虽未签订书面买卖合同，但双方均认可通过口头协商的方式，约定由巡建公司向刘兴桥购买商砼C30规格混凝土，并由巡建公司支付货款的事实，双方关于混凝土买卖的意思表示真实，买卖合同关系成立且生效。巡建公司及刘兴桥均应当依照约定履行义务。诉讼过程中，双方均认可刘兴桥向巡建公司提供了144立方混凝土，但巡建公司提交的当阳市精正建设工程质量检测中心出具的检验报告，明确证实刘兴桥提供的144立方混凝土强度等级未达到C30标准，质量不符合约定。刘兴桥虽对鉴定报告有异议，但仅凭其与民天米业公司法定代表人之间的谈话录音，或刘兴桥与巡建公司法定代表人之间的微信转账记录，尚不足以推翻当阳市精正建设工程质量检测中心的鉴定报告，况且并无证据证实刘兴桥曾向一审法院申请过重新鉴定。因此，一审法院采信当阳市精正建设工程质量检测中心出具的报告单，并以此为据对案件事实作出认定，符合法律规定，且审理程序合法。二审中，刘兴桥未举证证实当阳市精正建设工程质量检测中心的鉴定报告存在程序违法或明显依据不足等应当重新鉴定的法定情形，对其申请重新鉴定的请求，本院不予准许。巡建公司提交的该公司与民天米业公司签订的协议书等证据，足以证实因混凝土强度等级未达到设计标准要求，是造成巡建公司对已完工建筑物拆除重建的原因，即巡建公司主张拆除房屋重建的损失，与刘兴桥未依照合同约定质量标准提供混凝土的违约行为之间存在因果关系，刘兴桥应当承担违约责任。刘兴桥主张混凝土等级不达标的原因是巡建公司自身采用施工技术及保护措施不当，及其他因素影响的理由，因未提交任何证据证实而不能成立，对刘兴桥关于其不应向巡建公司承担赔偿损失责任的上诉理由，本院不予采信。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。巡建公司提交的湖北仲智衡价格评估有限公司鄂仲价评字[2019]94号评估意见书可以证实其损失数额为447870元，一审法院据此确定刘兴桥应当承担的赔偿责任具有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人刘兴桥的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8018元，由上诉人刘兴桥负担。本判决为终审判决。审判长  邓宜华审判员  陶霄溶审判员  易正鑫二〇二〇年七月六日书记员  彭泽燕