江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3547号上诉人（原审原告）：徐州市泉城房地产开发有限公司，住所地徐州市贾汪区团结路一号402室。法定代表人：宁禹森，该公司总经理。委托诉讼代理人：何洁，江苏六佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：马在伟，江苏六佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:何荣华，男，1973年8月4日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：孙存彪，江苏行于思律师事务所律师。上诉人徐州市泉城房地产开发有限公司（以下简称泉城公司）因与被上诉人何荣华劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初4850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。泉城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人系代理关系，非一审法院认定的“劳动关系”。被上诉人系上诉人房地产项目的营销人员，负责房产的营销工作，上诉人依据被上诉人的实际成交额发放提成，其领取的报酬是佣金，不是日常打卡上班的工资收入，故双方之间属于代理关系，不存在劳动法意义上的劳动关系。一审法院法律关系定性有误。2.被上诉人在职期间一直未要求订立合同，且从未向上诉人主张过权利，现离职后要求上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资，有违诚实信用原则。被上诉人主张二倍工资已超过一年仲裁时效，一审法院判令支持被上诉人主张的未签订劳动合同的二倍工资，无事实与法律依据。3.双方为代理关系，被上诉人主张的赔偿金、带薪年休假工资及失业金损失均没有事实与法律依据。何荣华辩称，被上诉人通过招聘方式进入上诉人处工作。入职后一直要求上诉人签订劳动合同、缴纳社会保险等，但上诉人一直拖延不予办理。一审法院认定双方为劳动关系，判决支持被上诉人的诉请，具有事实依据，符合法律规定。上诉人在仲裁和一审时均没有提出仲裁时效问题，根据最高人民法院有关规定，当事人在一审未提出诉讼时效抗辩，二审期间提出的法院不予支持。且在仲裁和一审中，被上诉人提供了录音、录像资料，在2019年9月3日明确向公司提出了各种赔偿诉请，公司接收后，同意请示后给予答复。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。泉城公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决泉城公司不予承担何荣华要求的二倍工资、赔偿金、带薪年休假工资、失业金损失等费用；2.本案诉讼费用由何荣华承担。一审法院认定事实：何荣华于2017年9月17日到泉城公司处从事销售总监工作，双方没有签订劳动合同，泉城公司没有为何荣华办理社会保险。工作期间，何荣华没有办理带薪年休假，也未领取3倍带薪年休假工资。2019年9月27日，泉城公司更换营销人员，采取办公场所强行上锁的方式，将何荣华等营销人员辞退。另查明，何荣华2017年11月至2018年9月工资总额为112276元，销售奖金为115594元。何荣华自2018年至2019年9月期间月平均工资为11178.85元，销售奖金月平均为7066.83元。2019年7月1日起，徐州市企业职工基本养老保险缴费工资下限按3368元执行。2018年徐州市企业职工基本养老保险缴费工资下限按3125元执行。2018年8月1日起徐州市最低工资1830元。何荣华以泉城公司为被申请人，到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付：11个月的双倍工资227870元、赔偿金91228元、经济补偿金45614元、带薪年休假工资12583元、加班费161065元、失业金损失21960元、社保费用22554元、额外支付一个月工资18245.68元，合计601119元；仲裁费用由被申请人承担。2019年11月18日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第1915号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自裁决书生效之日起10日内支付申请人未签订劳动合同的二倍工资227870元、赔偿金91228元、带薪年休假工资12583元、失业金损失5850元，以上共计337531元；二、对申请人的其他请求不予支持。泉城公司不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，何荣华在泉城公司从事销售总监工作，接受泉城公司的管理，其从事的销售工作属于泉城公司的业务范围，以上符合劳动关系的特征。泉城公司认为双方系代理关系而不是劳动合同关系，无证据证明，不予采信。何荣华举证银行个人活期账户交易明细的初步证据证明其工资及销售提成奖金，泉城公司否认，但未提供相应证据。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款，用人单位对工资承担举证责任。泉城公司举证不能，应承担不利后果。一审法院对何荣华的工资奖金数额予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。另据《劳动合同法》第八十二条第一款，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。何荣华自2017年9月17日进入泉城公司处工作，应于2017年10月16日前签订劳动合同，现泉城公司未签订劳动合同，应当支付二倍工资，故一审法院支持何荣华2017年10月17日至2018年9月16日未签订劳动合同的二倍工资227870元（112276元+115594元）。根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。何荣华举证视频、录音等证据，泉城公司虽予以否认但无证据予以推翻，对何荣华证据真实性予以认定。泉城公司口头通知何荣华离开岗位，未履行法定程序和通知义务，系违法解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，一审法院支持泉城公司支付何荣华违法解除劳动合同的赔偿金91228元[（11178.85+7066.83）×2.5×2]。关于失业金损失，何荣华主张21960元(1830元/月×12)。一审法院认为，何荣华因泉城公司违法解除劳动关系，属于非本人意愿中断就业，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《江苏省失业保险规定》第十八条规定的领取失业保险金的情形，失业金按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定，最高不得超过当地最低工资标准。何荣华工作时间满2年，按照每满1年发放2个月标准发放失业金。泉城公司未有效举证，一审法院按照最高不超过最低工资1830元计算，支持失业金损失7320元（1830元×2×2）。何荣华请求带薪年休假工资，考虑到泉城公司在何荣华工作期间正常发放工资（1倍），根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，支持何荣华带薪年休假工资差额8388.82元[（11178.85+7066.83）/21.75×5×2]。何荣华请求经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位支付赔偿金的，不再支付经济补偿，故不予支持。泉城公司属于违法解除情形，何荣华再请求额外支付一个月工资，亦不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。何荣华要求支付加班费，没有提供证明加班事实的证据，不予支持。且参照《江苏省高级人民法院关于印发的通知》（苏高法审委[2011]14号）第八条规定，高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。本案何荣华是高级管理人员，收入包括工资加销售奖金提成。销售工作本身有季节性的特点，可认定为不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。何荣华要求支付社保费用，社保问题不属于法院民事案件审理范围,不属于本院受理范围，不予理涉。何荣华要求仲裁费用由泉城公司承担，仲裁依法不收取费用，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《江苏省失业保险规定》第十八条、第二十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审法院判决：一、泉城公司于判决生效后十日内支付何荣华未签订劳动合同的二倍工资227870元、赔偿金91228元、带薪年休假工资8388.82元、失业金损失7320元，合计334806.82元；二、驳回泉城公司、何荣华其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于本案双方当事人之间法律关系性质问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，何荣华在泉城公司从事销售工作，泉城公司按月向何荣华发放工资/奖金，泉城公司与何荣华之间的法律关系符合劳动关系构成要件。泉城公司主张与何荣华为代理关系，应当提交充分证据证实。泉城公司并无证据证实其与何荣华之间为代理关系，对其该项上诉主张，本院不予采纳。关于二倍工资是否超过仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，何荣华于2017年9月17日进入泉城公司工作，双方一直未签订书面劳动合同，何荣华主张双倍工资的仲裁时效应当自2018年9月17日起计算一年。2019年9月3日，何荣华、李云龙作为销售人员代表向泉城公司表达诉求时主张二倍工资，产生仲裁时效中断的效力。且《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，即便何荣华向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁已经超过仲裁时效，但泉城公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，仲裁委已经受理且作出了实体裁决，在本案一审诉讼阶段，泉城公司也未以超过仲裁时效期间为由进行抗辩，其在二审阶段提出超过仲裁时效的主张，本院亦不予支持。泉城公司与何荣华之间存在劳动关系，泉城公司未依法为何荣华缴纳社会保险，未依法安排何荣华年休假，违法解除劳动合同。一审判决泉城公司向何荣华支付经济赔偿金、年休假工资和失业金损失，并不违反法律规定。综上，泉城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年七月二十一日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙