文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1286号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江苏卓越置业有限公司，住所地丹阳市开发区241省道东北二纬路南。法定代表人：孟国云，董事长。委托诉讼代理人：谢亮英，江苏江成律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭炳松，江苏金矛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地南通启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：林云网，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴曙光，江苏冠文律师事务所律师。上诉人江苏卓越置业有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2018）苏1181民初9333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓越公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审判决将每平方1000元以内4.69%的税金由卓越公司承担，既不符合双方的合同约定，也违背法律的相关规定。2.人工费不应再进行调整。双方签订合同时给出的用工价格已远超过政府文件调整后的价格，且政府信息指导价也不是强制性法规，不能取代双方约定的涨价形式。3.对工程量增加的部分不应再增加费用。双方协议第20条约定，属重大或特别重大变更应双方协商工程量及费用后经卓越公司审定后方可实施。故对双方没有事先协商的变更项目，卓越公司不应承担变更的费用。4.水、电费应从工程款中扣除。双方补充协议第三条中约定明确。在施工中卓越公司已经将水、电费缴纳，与南通二建结算时理应将该费用扣除。5.涉案工程阳台的面积应按50%计算。阳台的铝合金安装施工是第三人江苏东华装潢有限公司于南通二建交付工程后所安装的，即南通二建交付的是未封闭阳台，一审法院判决按照全封闭阳台进行结算，是错误的。6.社会保障金2404470元应由南通二建承担。根据相关规定，该费用由卓越公司向建设行政部门缴纳，在双方结算工程款时，应当从结算的工程款中扣除。虽然双方协议约定由卓越公司承担，但该约定是附条件的约定，即南通二建应为其建筑工人缴纳各项社会保险。南通二建未缴纳从而导致该款项无法退还。7.本案双方的施工合同补充协议约定，涉案合同属于固定单价合同。故根据建设工程司法解释（一）第22条规定，本案不适用司法鉴定，一审法院违背了双方关于结算的约定，违背当事人意思自治。即使对工程造价进行鉴定，也应当以合同约定为依据，不应擅自套用定额。定额仅是指导性规定，在双方有明确约定的情况下，应当遵从约定。例如水电费和税金的问题，鉴定结论有违双方合同约定。8.一审法院认定竣工验收时间有误，导致逾期利息的支付时间认定有误。2013年4月28日，南通二建只是完成了主体工程，并未完成全部施工义务。而且根据双方补充协议约定，南通二建承包的范围包括精装修的水电工程。卓越公司要求移交的原因是南通二建已经存在工期延误，为避免耽误向业主交房产生违约损失而做出的安排。双方补充协议约定的付款节点也表明双方均认为“竣工验收”事项在2013年12月27日是尚未成就的。故本案工程的付款进度依据的应当是2015年2月2日的整体工程竣工验收时间。综上，经核算，卓越公司应付南通二建工程款35954559.52元，已付（含代垫款项、代付工资）34673895.06元，尚欠南通二建的工程款数额为1280664.46元。被上诉人南通二建辩称：1.双方补充协议对于项目造价具体分摊责任约定清楚明确。本案双方之间实际履行的是包工不包料的补充协议，根据补充协议约定南通二建同意按照项目建设包工包料的总价为卓越公司开具建安发票。故必然出现南通二建未收到实际工程款项而应开具票据而产生的税金，为此双方在补充协议5.11条对税费的分担采用了例举的方式进行约定。该条款表述中的4.69%的税金与南通二建无关，也很明确。同时，南通二建在未收到实际工程款的情况下，承担多余的税金，不但不符合双方的约定也不是不公平的。因此，一审法院关于税金的判决是正确的。2.双方补充协议5.3条约定了人工费调整条件和调整方式。在施工过程中，政府发布文件对人工费进行两次调整，幅度都超过了10%，造价咨询报告也是根据人工费调整时的工程节点进行调整，南通二建在文件下达时及时向卓越公司提交了签证申请，故人工费的调整符合双方合同的约定。3.关于签证认可部分增加的工程量，这部分签证和工作联系单都是在工程施工开始之后，卓越公司改变了原设计图纸，产生的增加相应的工程量，经鉴定达三百余万元。双方虽然在合同中约定有重大变更，但并未对重大变更进行明确的定义，南通二建对所有的签证单内容进行实际施工，应当享有该部分工程款。4.关于水电费，双方补充协议第3条、第5.14条约定了水电费。第3条约定的是承包方式，并非指结算方式。5.14条水电费的表述明确，暂订每平米8元，另计入结算，包干使用包干结算，对超过部分也是需要另外进行结算的，只是不是全额结算。且在双方的报价单中，固定单价项内容不包括水电费，工程造价并没有将水电费包括在内，再加上现场交叉施工，也无法分辨具体施工队伍使用的水电费用，故在南通二建并未收取水电费的情况下，当然不应当扣除。5.关于阳台面积的计算，双方合同条款补充协议第4条，约定封闭阳台按全面积计算，封闭阳台的门窗并非南通二建实施，但是门窗也没有纳入工程款内，鉴定是按包工不包料的方式，清包工进行计价，由于封闭阳台之后的处理包括封边等各项处理属于精细工作，比单纯的砌墙所花费的工时要高的多，所以双方约定清楚明确，一审法院认定正确。6.关于社会保障金，根据相关规定，社会保障金为不可竞争的规费，应单独列入建设工程总造价，该费用是以工程项目为计价单元，工程总造价为计算基数，同时，南通二建仅是承担了主体结构的施工，而双方案涉项目若干项目，由上诉人进行分包，所以才有双方在补充协议5.18条的约定，除农民工工资保障金之外，所有的规费由卓越公司支付，双方在2013年12月再次对社会保障金的承担进行确认。故无论社会保障金是否可以退还，其是否因南通二建的原因未退还，该费用均应由卓越公司承担。7.双方合同并非固定总价合同，双方实际履行的补充协议是固定单价合同。且在一审中，双方同意委托鉴定并对鉴定的范围进行确认，不存在一审法院适用法律错误的情形。8.关于南通二建工程交付时间，卓越公司给南通二建的承诺书约定明确，2014年9月18日的承诺书明确南通二建仅承担主体结构劳务分包，2014年12月16日的承诺书明确南通二建承包的工程量的完成时间以主体验收时间为准。南通二建承建的主体工程最晚时间于2013年2月结束，将工程移交的时间是2013年4月28日，所以卓越公司认为以其所有项目的验收作为南通二建的完工时间不符事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。南通二建向一审法院提出反诉请求：判令卓越公司立即支付工程进度款1014.15万元及计算至2015年4月1日止的利息101.21万元。一审中，根据工程造价咨询报告，变更诉讼请求为：1.判令卓越公司支付拖欠的工程款22666656.9元及银行利息（从2013年4月28日起按5年期以上贷款基准利率4.9%加收50%的罚息，即按年利率7.35%计算至实际付款之日止）；2.由卓越公司承担本案的全部诉讼费用及鉴定费用。一审法院认定事实：2011年7月，南通二建（乙方）与卓越公司（甲方）签订补充协议书，其中第三条承包方法约定，南通二建包人工、机械、周转材料（模板、木方、脚手架等）、水电费及其相应的管理费、税费等，经卓越公司审定采购各项材料；第四条承包内容及单价约定，凤凰国际一期7、8、9、10幢高层住宅楼，高层住宅单价548元/㎡，多层商业用房530元/㎡，人防及地下室500元/㎡，面积按实际计算，露台（屋面露台不计面积）及全封闭阳台按全面积计算，不封闭阳台按一半计算；第五条报价说明对承包内容的具体范围及结算的具体方式、工程款支付进度、工期等作出具体约定，其中：第1条约定，图纸内容至交房结束；第2条约定内墙粉刷，不包括精装修套房内天棚、地面粉刷，包括公共部分贴地砖，公共部分贴墙砖除外；第9条约定临时设施按实结算，由甲方审定，乙方必须评为丹阳市文明标准工地，文明施工措施费甲方按4元/平方米支付给乙方；第10条约定，施工人员团体意外伤害保险、工伤保险及其它法律规定的保险，发生任何工伤意外事故的责任及费用由乙方承担；第11条约定，南通二建须按包工包料的审计总价开具建安发票给卓越公司，经协商乙方按1000元/平方米承担企业管理费1.8%及外出经营税0.9%，乙方必须于本协议签订后3个月内取得丹阳市政府有关部门认可的外经证；超出1000元/平方米部分的企业管理费1.8%及外出经营税0.9%、税金4.69%由甲方承担，甲方只提供大部分的材料发票，甲方不承担任何其他因材料发票不足等发生的税费，乙方税务机关查出任何税费的责任由乙方自行承担；第12条约定，含所有外包子项目的配合费，但幕墙干挂花岗岩、室内精装修、门窗配合费等按实际面积由第三方支付给乙方，甲方负责协调；第13条约定，人工费上涨超过10%，按200元/平方米基础上浮，例如人工费上涨12%，则人工费增加：200×12%＝24元/平方米，调整费用由乙方书面申请，甲方审定，审定过程中乙方不得以任何理由影响本合同的执行，否则视为违约；第14条约定，水电费暂定8元/平方米，另计入结算，如实际使用水电费超支，超支部分水电费用甲方承担70%，乙方承担30%；如实际使用结余，结余部分水电费用奖励乙方70%；所有分包项目生活用水由第三方自理，精装修水电费用另计，公共部分除外；第16条进度款支付约定，项目竣工验收合格（室内装修除外），半个月内支付至总价的80%，项目竣工验收合格后六个月支付至总价的97.5%，2.5%作为质量保证金，项目竣工验收合格起满2年支付总价的1.5%，满5年支付总价的1%，质保金的使用按通用合同条款执行，如有维修，南通二建需承担人工及材料费；第18条约定，农民工工资保障金由乙方支付，本合同工程量竣工后由政府返还给乙方，相关部门的规费由甲方支付；第20条约定，工程无重大变更，且未造成工程返工，变更的工作量不再增、减费用，工程变更滞后，造成南通二建返工，按实际用工量测算费用，卓越公司进行审定，有特别重大变更，双方协商工程量及费用，经卓越公司审定后方可实施；协议书第六条约定，工程所需主要材料由卓越公司采购，也可委托南通二建具体承办，材料采购乙方提出书面申请报告，甲方3天内批复，材料款由甲方全额、及时支付给乙方，再由乙方及时支付给材料商，也可由甲方直接采购并支付材料款；第十条约定，合同工期总日历天数为560天；第十二条约定，合同价款暂估为3300万元；第十三条约定，竣工时间以质监部、承包人三方验收为竣工时间，精装修除外；第十四条约定，本补充协议与总包合同不一致时，以本补充协议为准。对于上述补充协议书中的高层、多层、独立地下室每平方米的造价，南通二建和卓越公司凤凰国际项目部共同盖章签署建筑面积单方报价，对每平方米的造价的由来及组成分别列明模板、脚手架、机械费、人工费、施工人员团体意外伤害保险、企业管理费、利润等7项具体组成，其中高层的平均人工费为66.25元，多层的平均人工费为65元，独立地下室的平均人工费为60元。2011年9月2日，卓越公司向丹阳市财政局财政专户缴纳工程交易综合服务费8700元、新建房白蚁防治费84908.86元、建设工程社会保障费2404470元，共计2508078.86元。2011年9月8日，南通二建开始进行工程施工。在施工过程中，卓越公司多次向南通二建发送建设单位工程联系单，对施工项目提出变更要求，其中包括设计变更导致的施工要求的变更，例如，2011年11月12日对人防与地下室的12项变更、2012年9月4日7－10＃对北立面梁梁底标高抬高30厘米的变更、2012年9月13日对7－10＃屋面层板厚度在蓝图基础上加厚3厘米、10＃楼阁楼层露台板厚加厚3厘米，等等，共计数十项变更，卓越公司对部分变更项目出具签证单。2011年11月25日，南通二建与卓越公司签订建设工程施工合同，约定工程名称为卓越公司建设的凤凰国际一期7、8、9、10幢住宅楼、沿街商业综合用房、沿街商业用房2、地下室；工程内容为土建、安装工程，建筑面积约60580.06平方米；承包范围为桩基、土建、安装，承包方式为包工包料；开工日期2011年12月10日，竣工日期2013年7月13日，工期为581天；合同价款为8014.90万元。该合同向有关部门进行备案。2011年12月1日，卓越公司取得建筑工程施工许可证。2011年12月26日，江苏省住房和城乡建设厅作出调整建筑、装饰、安装、修缮加固、城市轨道交通、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知，文号为苏建价（2011）812号，其中建筑工程类包工不包料由70元/工日，调整为88元/工日，上涨25.7%，并规定自2012年2月1日起执行。2012年3月9日，南通二建以工程签证单形式向卓越公司提出调整人工费，卓越公司未予答复。2013年2月22日，江苏省住房和城乡建设厅作出关于发布建设工程人工工资指导价的通知，文号为苏建函价（2013）111号，其中建筑工程类包工不包料工价由88元/工日，调整为99元/工日，上涨12.5%，并规定自2013年3月1日起执行。2013年3月2日，南通二建以工程签证单形式向卓越公司提出调增人工费，卓越公司仍未予答复。2012年2月，南通二建完成7＃、8＃、9＃、10＃等4幢住宅楼的地基与基础工程，经监理单位、施工单位和设计单位共同验收，符合要求，出具地基与基础分部工程质量验收记录。2012年4月5日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位对南通二建施工完成的地下室主体结构分部工程进行验收，并一致认为工程质量符合要求，出具主体结构分部工程质量验收监督记录。2012年12月，南通二建完成上述4幢住宅楼的主体结构分部工程，并经上述单位验收符合要求，出具主体结构分部工程质量验收记录；2013年2月完成两幢商业综合用房的主体结构分部工程，并经上述单位验收符合要求，出具主体结构分部工程质量验收记录；2013年4月28日，在卓越公司、监理单位、精装修施工单位共同验收的情况下，卓越公司将7＃、8＃、9＃、10＃等4幢住宅楼交付装修施工单位江苏东华装璜有限公司进行室内装修，在工程交接验收移交表中交接验收结论处记载：验收合格，同意进入下道工序施工，卓越公司、监理单位和装修施工单位在该表上均盖章确认。2013年12月27日，南通二建与卓越公司又签订一份补充协议，其中约定发包人自行组建队伍施工的保温石材一体板外墙、铝合金门窗纳入承包人竣工验收范围，发包人自行施工的工程包括保温石材一体板外墙、铝合金门窗以及由专业资质施工队施工的消防工程，均纳入承包人竣工验收范围，双方就配合事项进行约定，其中第四条约定，本补充协议中发生的所有费用均由发包人承担，其中第七条约定，发包人缴纳的社会保障金250.8万元（应为2404470元），因承包人为包工不包料施工不承担任何费用，此项费用由发包人全额承担，政府退款全部由发包人收取，南通二建无条件配合卓越公司退还。2014年12月16日，卓越公司向南通二建出具一份承诺书，载明本工程有一定特殊性，如备案合同是包工包料，实际施工中材料全是甲方供应，承包的工程范围由总承包变为结构承包，剩余的分部分项工程均由卓越公司自行组织分包。卓越公司不能把自行组织分包工程的质量、安全、维修、整改、工期等责任交由南通二建承担，因此，卓越公司再次承诺：1.工程所有材料均由卓越公司提供，卓越公司承担材料方面的一切责任；2.施工过程中的图纸变更是卓越公司的责任，负责补全蓝图及各种资料；3.除南通二建结构施工以外的分部分项工程的质量、安全、返修、整改、进度计划的所有责任及经济损失均由卓越公司承担；4.因卓越公司自身的手续、资料及自行发包的原因造成竣工验收的推迟，相关责任均由卓越公司承担，总包方不承担任何法律、经济责任，南通二建承包工程量的完成时间以主体验收时间为准；5.竣工验收后卓越公司抓紧将决算书提交，卓越公司确保在1个月内审核完毕。另查明，截止2013年11月30日，卓越公司向南通二建支付工程款共计2367.50万元。后卓越公司又向南通二建支付工程款200万元，共计2567.50万元。凤凰国际一期的单元内部装修、外墙保温、防水、门窗等分部分项工程，均由卓越公司自行安排施工，7＃、8＃楼的水电工程作为南通二建的甩项工程，由卓越公司另行安排施工。2015年2月2日，4幢住宅楼、2幢商业用房、地下室（人防）全部工程（含精装修），均通过竣工验收合格。2015年3月11日卓越公司向一审法院起诉，要求南通二建配合完成工程备案。2015年3月底，南通二建向卓越公司送达竣工结算书、相关结算资料，卓越公司于次月书面回复不予认可。2015年4月2日，南通二建提起反诉，要求卓越公司支付拖欠的工程进度款，并申请进行工程造价鉴定，为此支付司法鉴定费25万元。经一审法院委托，江苏立信建设工程造价咨询有限公司于2017年4月作出苏立信基鉴（2017）第6号工程造价咨询报告，咨询报告的鉴定意见如下：1.按合同约定单价部分鉴定造价为39372161.6元，其中分部分项工程量清单费用为37416115.11元，南通二建开票部分35000000元按合同约定计取4.69%税金，超出1000元/㎡部分企业管理费1.8%、外出经营税0.9%、税金由卓越公司承担。2.人工费调整部分鉴定造价为3301359.19元。3.建设单位工程联系单、设计变更单及甲方签字认可部分签证单鉴定造价为3441782.03元。4.建设单位未签字签证单造价为584894.6元列入争议项，是否计入由法院裁定。江苏立信建设工程造价咨询有限公司又于2017年7月2日作出补充咨询报告的函，根据补充提供的竣工图纸等资料对评估面积、配合费、人工费上调、税金等4个问题作出调整和说明。关于评估面积，对综合用房一、二夹层单价调整，因原鉴定按商业用房单价530元/㎡计算，实际为地下室，调整后单价500元/㎡，故扣除30781.8元；对屋面构架面积调整，屋面构架层合同约定按水平投影面积50%计算，卓越公司提出较大漏空构架按围护投影面积50%计算不合理，现调整为较大漏空构架按围护投影面积1/3计算，面积差异112.22㎡，需扣减造价61496.56元；扣减4幢住宅及地下室高窗实际未施工，扣减造价162.24元（40.56㎡×4）；扣减外墙真石漆部分配合费的造价75092.88元（18773.22㎡×4）；扣减地下室、构架精装修配合费的造价12902元（2580.4㎡×5），以上扣减造价共计为180435.48元，扣减后的合同单价造价为37235679.63元（37416115.11－180435.48），其中37416115.11为剔除税金的合同单价造价。上述工程造价咨询报告书及补充咨询报告的函中确定由法院裁定的争议项如下：（1）1000元/㎡建筑面积部分税金4.69%，计价3198539.2元，是否由南通二建承担；（2）人工费调整部分造价为3301359.19元，是否计取；（3）签证认可部分造价3441782.03元，是否计入；（4）未签字认可部分签证造价584894.6元，是否计入；（5）水电费545593.04元，是否扣除；（6）四幢住宅封闭阳台面积按50%计算造价差异885480.32元，是否扣减；（7）商业用房门窗配合费7400元，是否扣除。一审法院认为：双方当事人的争议焦点：一、南通二建的完工时间如何确定？二、工程造价咨询报告中由法院裁定的争议项如何确定？一、关于南通二建的完工时间，南通二建主张仅承包主体结构，主体结构完工时间为2012年年底，2013年4月28日与卓越公司办理工程移交手续，故主张自2013年4月28日计算逾期支付工程款的利息。卓越公司主张地下人防部分竣工验收合格的时间即2015年2月2日为完工时间。一审法院认为：1.从实际施工内容看，南通二建仅施工四幢住宅楼、两幢商业综合用房和地下（人防）室的主体结构部分及水电安装工程，其他的分部分项工程均不属于南通公司施工范围；2.从南通二建完工时间看，四幢住宅楼、两幢商业综合用房和地下（人防）室的主体结构部分的完成时间分别为2012年12月、2013年2月和2012年4月5日，其中四幢住宅楼于2013年4月28日经卓越公司的授意向装修施工单位进行交接。此后，南通二建只剩下水电、墙面粉刷工程和配合施工的义务；3.从双方的约定看，补充协议书第十三条约定，以三方验收通过为竣工时间，精装修除外，同时，卓越公司于2014年12月16日向南通二建出具承诺书，承诺南通二建承包的施工范围从总承包变成结构承包，剩余分部分项均由其自行分包，南通二建工程量的完成时间以主体验收时间为准。南通二建接受该项承诺，承诺已生效。综上，一审法院认为以2013年3月2日作为南通二建完成其承包内容较为合适，也符合双方约定。南通二建要求自2013年4月28日计算逾期工程款的利息，符合双方在2011年7月补充协议中关于“项目竣工验收合格（室内装修除外）”的约定，一审法院予以支持。卓越公司主张2015年2月2日南通公司的完工时间，不符合实际情况及双方的约定，一审法院不予采纳，卓越公司不能将自行进行精装修的工期算入南通二建的工期。二、关于工程造价咨询报告中由法院裁定的争议事项如何确定？（一）税金问题。2011年7月的补充协议第五条报价说明中第11项约定，南通公司按1000元/㎡承担企业管理费1.8%及外出经营税0.9%，超出1000元/㎡部分的企业管理费1.8%、外出经营税0.9%、税金4.69%由卓越公司承担。根据该约定，南通二建应承担的税费为1841376.51元（68199.13×1000×｛1.8%＋0.9%｝），由于南通二建开具35000000元的发票已支付税金1641500元，故尚应承担税金199876.51元（1841376.51－1641500），其余税金根据约定，应当由卓越公司承担。卓越公司支付的由南通二建代开45149000元发票的税款2147902.4元（1697902.4＋450000），因南通二建并未实际取得工程价款，该部分税款应当由卓越公司承担。（二）人工费调整问题，该部分鉴定造价3301359.19元是否计取。2011年7月补充协议第五条报价说明第13条约定，人工费上涨超过10%，按200元/㎡基数上浮，调整费用由南通二建书面申请，卓越公司审定。该约定是双方的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。只要符合约定的条件，即应进行人工费上涨。根据江苏省住建厅对市场人工费统计下发的文件，案涉工程施工过程中经历2012年2月1日、2013年3月1日两次调整，每次调整幅度均超过10%。造价咨询报告书根据双方的约定，依照人工费上调的时间节点对此后的人工费进行调整，具有合理的依据。卓越公司对南通二建两次提出人工费上调要求不予审定，违反上述协议的约定。综上，该部分鉴定造价应当予以计取。（三）签证认可部分造价3441782.03元是否计入。2011年7月补充协议第五条第20项约定，工程无重大变更，且未造成工程返工，变动的工程量不再增、减费用，但双方对重大变更未作出明确约定。由于原告方开始施工时设计图纸并未最终固定，设计单位根据建设单位的要求，2011年下半年向南通二建提交多份设计技术交底单，对原有设计进行变更，卓越公司也出具多份建设单位工程联系单，要求南通二建对29项施工内容进行变更，南通二建依照卓越公司的变更通知对施工内容组织施工，卓越公司对由此产生的造价3441782.03元应当予以支付，该部分价款应计入工程造价。（四）未签字认可部分签证造价584894.6元是否应当计入。本院认为，虽然该部分工程，南通公司已实际施工完成，但是未经卓越公司签证认可，不应视为重大变更的事项，故该部分造价不应计入。（五）水电费545593.04元是否扣除。一审法院认为，2011年7月补充协议第三条承包方法中约定包人工、机械、水电费及其相应的管理费、税费等，该约定是关于承包办法的约定，并非水电费结算的约定。根据补充协议书第五条第14项的约定，水电费暂定8元/平方米，另计入结算，因此，水电费是在工程价款之外另行包干结算。根据南通二建的施工面积，南通二建可使用的水电费额度为545593.04元（68199.13×8），在实际使用中，存在南通二建与卓越公司另行发包的施工队伍共同使用水电的情况，两者无法明确区分，卓越公司并未提供证据证明南通二建施工期间使用的水电的数量，工程造价咨询报告书中亦未计入南通二建的水电费。卓越公司主张代付水费82606.34元、“电费”1470362元，其中水费为2013年3月至同年10月期间产生，而2013年4月28日南通二建对主体结构已施工完毕；“电费”中1210000元为新建住宅区供电配电工程，此项为小区供电配套费用，电费仅为2011年11月至2013年6月期间产生的260362元，实际水电费仅为342968.34元（260362＋82606.34），并未超过南通二建可使用的水电费额度。综上，水电费不应在南通二建的工程价款中予以扣除。（六）四幢住宅封闭阳台面积按50%计算造价差异885480.32元是否扣减。2011年7月补充协议第四条承包内容及单价约定，面积按实际计算，全封闭阳台按全面积计算，不封闭阳台按一半计算面积。虽然封闭阳台不是由南通二建直接施工，但由于全封闭阳台需要南通二建对窗框四周进行填充、密实化处理，施工难度较大，施工要求比较精细，否则会出现渗漏等问题，而不封闭阳台仅需砌筑粉刷即可，因此，双方在协议书第四条约定全封闭阳台按全面积计算，根据该项约定，该部分造价885480.32元不应进行扣除。（七）商业用房门窗配合费7400元是否扣除。卓越公司主张商业用房所有脚手架均由其搭建，该配合费不应计取。南通二建不予认可，卓越公司未提供证据证明其主张，所以，一审法院对卓越公司的该主张不予采信，该项配合费不应扣除。综上，南通二建应计取的工程造价为43778944.34元（37235679.63－199876.51＋3301359.19＋3441782.03）。再扣减非南通二建施工完成的自行车坡道入口处工程款3万元，故涉案工程的造价为43748944.34元。另外，2011年11月24日卓越公司代南通二建缴纳的印花税24044元，2011年11月28日卓越公司代南通二建向中国人民财产保险股份有限公司缴纳的建筑施工团体意外伤害保险128238元，共计152282元，根据补充协议书第五条第10项的约定以及相关规定应当由南通二建负担，扣减后南通二建应得的工程款为43596662.34元（43748944.34－152282）。2011年9月7日南通二建向卓越公司暂借60374.5元用于缴纳规费，根据补充协议书第五条第18项的约定，规费由甲方支付，该项费用应当由卓越公司承担。卓越公司2011年11月24日办理施工许可证的费用48088元，由于办理施工许可证为建设单位的义务，因此，该项费用也应当由卓越公司承担。卓越公司2013年5月以后向徐国庆、吴云侠支付的工资，以及向谭学进支付的工资，均为卓越公司另行发包给他人施工所支付的工资，不应计入支付给南通二建的工程价款。关于卓越公司2011年9月2日向丹阳市建设工程管理处交纳的社会保障基金2404470元，双方在2011年7月11日的补充协议书第五条第十八项约定，农民工工资保障金由南通二建支付，本合同工程量竣工后政府返还给南通二建；双方于2013年12月27日签订的补充协议又约定，因承包人为包工不包料施工，不承担任何费用，此项费用由发包人全额承担，政府退款全部由发包人收取，南通二建无条件配合卓越公司退还。建设管理部门是根据包工包料总价80149000元的千分之三收取社会保障基金，由于该票据原件由卓越公司持有，且丹阳市建设工程管理处自2018年1月1日起暂停退还该项费用，因此，双方可在具备退还条件时依照上述补充协议的约定另行处理。南通二建与卓越公司签订的合同、协议，均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。南通二建参与施工的四幢住宅楼、两幢商业用房和地下（人防）室等工程均已经过竣工验收，南通二建要求卓越公司支付拖欠的工程款，符合法律规定的支付条件。南通二建要求支付拖欠的工程款22666656.9元，因涉案工程的造价为43596662.34元，至2019年4月28日，南通二建施工的工程已满5年质量保证期，因此，卓越公司应当支付全部工程价款，扣除卓越公司已支付的2567.50万元，卓越公司尚欠工程款17921662.34元，南通二建主张的超出部分的工程款，一审法院不予支持。关于工程款利息，根据补充协议书的约定，卓越公司应在2013年10月28日（主体结构竣工后6个月内）前支付总价款的97.5%即42506745.78元（43596662.34×97.5%），扣除卓越公司2013年5月8日前支付的2367.50万元以及于2015年支付的工程款200万元，卓越公司应自2013年10月28日起承担其中16831745.78元工程价款的利息；竣工验收合格满2年应支付总价款的1.5%（43596662.34×1.5%），因此，其中653949.94元应自2015年4月28日起按承担利息；其余1%即435966.62元在满5年时支付，即自2018年4月28日起承担利息；利息标准以上述工程款为基数，自上述应付款之日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于卓越公司抗辩1600个预留门洞返工，因2013年4月28日，南通二建将四幢住宅楼交付装修施工单位进行室内装修，在工程交接验收移交表中交接验收结论处记载：验收合格同意进入下道工序施工，卓越公司、监理单位和装修施工单位均在该表上盖章确认，所以，返工原因可排除是南通二建的行为，故对卓越公司的该抗辩意见不予采纳。卓越公司还抗辩，南通二建有工程量没有完成，但未提供证据证明，一审法院也不予采纳。一审法院判决：一、卓越公司于本判决生效后十日内向南通二建给付工程价款17921662.34元及利息；其中16831745.78元自2013年10月28日起计算利息；653949.94元自2015年4月28日起计算利息；435966.62元自2018年4月28日起计算利息，均计算至实际给付之日；其中利率标准以上述工程款为基数自上述应付款之日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回南通二建的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：第一，关于税金的问题。卓越公司与南通二建在2011年7月的补充协议第五条报价说明中第11项约定，南通二建按1000元/㎡承担企业管理费1.8%及外出经营税0.9%，超出1000元/㎡部分的企业管理费1.8%、外出经营税0.9%、税金4.69%由卓越公司承担。故一审法院据此计算南通二建应当承担的税费为1841376.51元，超出部分由卓越公司承担，并无不当。且南通二建虽依照约定按包工包料的审计总价开具建安发票给卓越公司，但双方均认可实际履行的是包工不包料协议，故南通二建为卓越公司代开45149000元发票所对应的工程款，南通二建未实际收取，其对应的税金，亦不应由南通二建承担。因此，卓越公司关于税金部分的上诉请求，不能成立。第二，关于人工费是否应调整的问题。2011年7月补充协议第五条报价说明第13条约定，人工费上涨超过10%，按200元/㎡基数上浮，调整费用由南通二建书面申请，卓越公司审定。即双方协议约定人工费属于可调整项目。现双方争议的是协议约定的人工费上涨的认定标准问题。卓越公司主张不能以政府指导价上涨为标准，而应以实际发放给工人的工资上涨为认定标准。本院认为，协议约定的人工费显然是对应于涉案工程的整体概念，实际施工中，不同工种、不同施工阶段，甚至不同实际施工人所提供工人的实际工资都不相同，如以实际发放给工人的工资作为认定基础，必然缺乏可比性和可操作性，亦欠缺客观性。江苏省住建厅对市场人工费统计下发的文件，是根据一定时期内建设市场人工费的客观波动情形所作出，其虽为指导性意见，但是可以客观上反映建筑成本的市场价格和工程造价的市场行情，具有可参考性。且政府指导价的计价单位为“每工日”，与协议约定的“每平方米”也不相同，卓越公司关于调整前的人工费已远高于政府指导价和市场价的主张，亦缺乏事实依据。故一审法院根据施工期间政府指导价两次上涨，且上涨幅度均超过10%的情况，认定涉案工程的人工费调整部分应当计取，并无不当，本院予以维持。第三，关于工程增量的费用问题。2011年7月补充协议第五条第20项约定，工程无重大变更，且未造成工程返工，变动的工程量不再增、减费用，工程变更滞后，造成南通二建返工，按实际用工量测算费用，卓越公司进行审定，有特别重大变更，双方协商工程量及费用，经卓越公司审定后方可实施。卓越公司主张，因南通二建未交由其审定，故其对涉案签证认可但无审定部分的工程增量不予认可。本案中，涉案工程存在多次变更设计的情形，卓越公司也出具多份建设单位工程联系单，要求南通二建对29项施工内容进行变更，南通二建依照卓越公司的变更通知对施工内容组织施工，上述事实表明涉案工程实际存在变更，双方也就相关内容进行了确认。双方协议对于工程“重大变更”和具体“审定”的方式约定并不明确，卓越公司在部分签证单上签字认可的行为，可以认定为对该部分的变更是认可的。至于该部分增量的费用是否应当计取，本院认为，双方约定的是固定单价合同，对于南通二建实际施工的工程增量费用，可以计算并确认。经鉴定，签证认可部分造价达3441782.03元，数额较大，显然不属于卓越公司主张的“较小”或“正常”工程变量。因此，根据双方合同约定，并结合变动工程的工程量和施工情况，一审法院认定有签证部分的工程增量计入工程造价，未签字认可部分的签证造价不予计入，应属恰当，本院予以维持。第四，关于水电费的问题。2011年7月补充协议书第五条第14项的约定，水电费暂定8元/平方米，另计入结算，如实际使用水电费超支，超支部分水电费用甲方承担70%，乙方承担30%；如实际使用结余，结余部分水电费用奖励乙方70%。该约定表明水电费是在工程价款之外另行包干结算。且涉案工程存在南通二建与卓越公司另行发包的施工队伍共同使用水电的情况，两者无法明确区分，工程造价咨询报告书中亦未计入南通二建的水电费。现亦无证据证明南通二建实际使用的水电超出了其可使用的水电费额度，故卓越公司要求在工程款中扣减水电费的主张，本院不予支持。第五，关于阳台面积的计算问题。2011年7月补充协议第四条承包内容及单价约定，面积按实际计算，全封闭阳台按全面积计算，不封闭阳台按一半计算面积。卓越公司主张，南通二建交付的是未封闭阳台，阳台的铝合金安装实际由第三人公司完成，故阳台面积应当按50%计算。南通二建对此不予认可。本院认为，双方补充协议第五条第15项明确约定双方的施工内容不包括门窗，故完成阳台铝合金封闭的工作显然不在南通二建的施工范围之内。同时，南通二建关于封闭阳台与不封闭（半封闭）阳台的施工工艺存在区别，相关勾缝封闭、粉刷处理、防渗漏处理等精细化施工内容，难度和成本均高于不封闭阳台的砌筑粉刷工作的抗辩，具有合理性。因此，双方对于封闭阳台计算全面积的约定并不以南通二建实际完成阳台封闭工作为前提。根据双方的协议约定，一审法院认定涉案阳台面积应当按全面积计算，并无不当，本院予以维持。第六，关于社会保障金的问题。双方在2011年7月补充协议书第五条第十八项约定，农民工工资保障金由南通二建支付，本合同工程量竣工后政府返还给南通二建；双方于2013年12月27日签订的补充协议又约定，因承包人为包工不包料施工，不承担任何费用，此项费用由发包人全额承担，政府退款全部由发包人收取，南通二建无条件配合卓越公司退还。故双方明确约定该项费用应当由卓越公司负担。至于社会保障金的实际退还问题，双方可在具备退还条件时依照上述补充协议的约定另行处理。卓越公司要求在涉案工程款中扣减该费用的主张，本院不予支持。第七，关于本案工程进行司法鉴定是否合法的问题。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。而本案双方系固定单价合同，并不属于上述情形。现双方对工程造价存在争议，一审法院依法启动司法鉴定程序，并无不当。关于水电费和税金的问题，前文已有阐述，在此不再赘述。江苏立信建设工程造价咨询有限公司经一审法院委托作出的苏立信基鉴（2017）第6号工程造价咨询报告，依法可以作为本案工程造价的认定依据。第八，关于工程竣工验收时间和付款节点的认定问题。卓越公司主张应以整体工程竣工验收时间即2015年2月2日为南通二建的实际完工时间和卓越公司的付款节点。该主张与南通二建的实际施工范围及合同约定相悖，亦与卓越公司于2014年12月16日向南通二建出具承诺书内容相矛盾。南通二建承建的主体工程最晚时间于2013年2月结束，将工程移交的时间是2013年4月28日。卓越公司自行完成的精装修工程不在南通二建的施工范围内，不应当将该部分工期计入南通二建的工期。故一审法院以2013年4月28日作为卓越公司应当支付工程款的时间节点，并据此计算逾期付款利息，并无不当。卓越公司要求以2015年2月2日作为竣工验收时间和付款节点的主张，不能成立，本院不予支持。综上，卓越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129330元，由上诉人江苏卓越置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二〇年七月十六日书记员 柳婷婷