湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘13民终972号 上诉人（原审原告）：曾乐山，男，1953年6月14日出生，汉族，居民，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：曾晖，男，1980年2月19日出生,汉族，居民，户籍住址广东省深圳市南山区、三、五、六层，现住广东省深圳市南山区。系曾乐山之子。 委托诉讼代理人：李文，湖南欣锦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘小一，男，1968年4月22日出生，汉族，居民，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：康兼庄，湖南楚梅律师事务所律师。 上诉人曾乐山因与被上诉人刘小一民间借贷纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初5338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾乐山的委托诉讼代理人曾晖、李文，被上诉人刘小一及其委托诉讼代理人康兼庄均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾乐山上诉请求:1.撤销湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初5338号民事判决；2.改判被上诉人向上诉人偿还61.8万元借款本金及利息37.076万元（按本金59.8万元、月息2分从2017年3月15日计算至2019年10月14日），之后的利息计算至本金还清之日止;3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人提供的借条原件真实有效，理应予以采信。上诉人在一审过程中，以借条为基础证据证明借贷关系的存在，是对自己举证义务的履行，而被上诉人否认借条的真实性，理应对其主张予以证明，但其两次申请鉴定却又主动撤销，就是因为其没有底气进行鉴定。因此，一审法院理应对借条的真实性予以认可，并将其作为认定借贷关系存在的重要依据。2.上诉人提供了其他证据足以证明借贷事实的存在。被上诉人曾于2015年、2018年、2019年多次与上诉人、彭某协商还款事宜，正是因为被上诉人欠有本案所涉借款，被上诉人才同意为上诉人对彭某的欠款进行担保，当时被上诉人已对欠款进行了自认，彭某的证词已经完全可以证明这些情况，被上诉人还提供了一审法院在执行上诉人与彭某一案时所作的笔录，也能予以印证。 刘小一辩称：1.案涉59.8万元的借条是不客观真实的，并存在伪造可能。上诉人在一审时分别向执行局和审判庭提交两份不同的同一金额、同一日期的借据，均不真实。2.针对这两个同一天出具的借条的签署时间，被上诉人在一审过程中提交了刑事判决书、起诉书和刑满释放证明，证明了被上诉人在该时间段被羁押于衡阳市第一看守所，所以客观上不可能出具相应的借据。关于借贷事实是否存在的问题，被上诉人至今并未承认上诉人所主张的全部借贷关系，除了2万元予以认可外，对争议的59.8万元不予认可，被上诉人参与执行和解时所称愿意承担的担保责任，是指担保限额为2万元的担保责任。3.根据民事诉讼法的规定，在调解过程中，当事人所发表的言论不能作为认可对方事实成立的依据。4.上诉人既不能证明借贷关系的存在，也不能证明上诉人履行了根据借据支付借款给被上诉人的合同义务。因此，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 曾乐山向一审法院起诉请求：1.被告偿还借款本金61.8万元，并支付利息370760元（按本金59.8万元、月息2分从2017年3月15日计算至2019年10月14日），之后的利息计算至本金还清之日止；2.被告承担全部诉讼费、财产保全费等费用。 一审法院认定事实：一、双方无争议的事实。原告曾乐山与被告刘小一经人介绍相识，后成为朋友。2010年10月13日被告刘小一因涉嫌伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪被公安机关抓获，2010年10月14日被衡阳市公安局刑事拘留，同年11月19日衡阳市公安局取保候审，2011年2月22日经衡阳市人民检察院批准被依法执行逮捕，羁押于衡阳市第一看守所。2011年11月27日被告刘小一因犯伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪被依法判处有期徒刑七个月，犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑十一个月，2011年2月22日至2011年12月14日刘小一在衡阳市第一看守所服刑，2011年12月14日刘小一刑满释放。2019年1月30日，刘小一向曾乐山出具借条：“今借到曾乐山人民币贰万元整（￥20000）2019.元.30刘小一”。2019年11月28日，被告刘小一以原告曾乐山当庭提交的59.8万元借条虚假为由向法院申请进行文检鉴定，请求对该借条上“刘小一”的签名是否系刘小一本人签名及借款凭证形成时间进行鉴定。2019年12月5日，本案移送法院司法技术室。后因被告刘小一未按时缴纳鉴定费用，本案终止对外委托鉴定。另查明，法院在执行彭某申请执行曾乐山、彭佑娥民间借贷纠纷一案中，于2019年1月28日召集申请执行人彭某与被执行人曾乐山、彭佑娥及担保人刘小一进行执行和解，三方达成和解协议：利息由原来每月2分降至每月1分，即54.6万元的月息为5460元，时间从2016年4月5日开始计算，本息于2019年6月25日前还清，由担保人刘小一在担保责任范围内承担责任，如不能履行上述协议，就按原判决强制执行。但被执行人曾乐山、彭佑娥未按上述和解协议履行，刘小一亦未履行担保义务。2019年8月5日，申请执行人彭某向法院提出申请，要求执行对刘小一的到期债权59.8万元及利息。法院于2019年8月5日向刘小一发出（2018）湘1322执529号履行到期债务通知书：“一、收到本通知十五日内直接向申请执行人彭某履行你对被执行人曾乐山、彭佑娥所负的到期债务700205.34元，并不得向被执行人清偿。二、如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向法院提出；若擅自向被执行人曾乐山、彭佑娥履行造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿外，法院将依法追究你妨害执行的法律责任。”刘小一收到上述通知书后向法院提出异议。二、双方当事人有争议的事实。1.原、被告之间的借款金额如何确定。原告主张被告向其借款61.8万元，其中的借款59.8万元系在2008年至2011年间被告陆续向原告所借，并提交了一张59.8万元的借条（内容如下：今借到曾乐山人民币伍拾玖万捌仟元整，月息按两分付息，已房产证做抵押，最迟至2017还清。2011.6.28借款人刘小一）、一张2万元的借条、被告于2017年3月15日出具的证明及证人彭某的证言、两份执行和解记录、新化县人民法院（2018）湘1322执529号履行到期债务通知书作为依据。被告认为，2019年元月30日其向原告借款2万元是事实，其也愿意偿还，但被告在2011年6月28日没有向原告借款，该借条及证明均不是被告所写，2011年6月28日被告尚在衡阳市第一看守所服刑，不可能向原告出具借条；证人彭某的证言不能证实被告向原告借款59.8万元的事实；执行和解记录是实，但被告在收到法院发出的《履行到期债务通知书》后即对此提出了异议，故执行和解记录亦不能证实原告的主张；而且当时原告向法院执行局提交的59.8万元借据与本案中所涉借款59.8万元的借条完全不同。为此，被告提交了新化县人民法院（2018）湘1322执529号履行到期债务通知书（后附有原告向法院提交的借据复印件，内容如下：借据刘小一借到曾乐山现金伍拾玖万捌仟元整，月息按两分付息，已房产证做抵押，最迟至2017还清。借款人刘小一2011.6.28）、衡阳市第一看守所刑满释放证明书及证人袁某、吴某的证言以证实其主张。原告对上述证据发表如下质证意见：（2018）湘1322执529号履行到期债务通知书三性无异议，刑满释放证明书与本案无关，涉案59.8万元借条系被告于2012年6月28日补写；证人袁某、吴某与被告系熟人，其证言与客观事实不符。另就本案中出现有两张均为2011年6月28日出具且金额均为59.8万元的借条，原告称，两份借条均为被告出具，其中原告向执行局提交的59.8万元借据复印件出具时间在前，原告当庭提交的59.8借条原件出具时间在后，是原告认为第一份借据未写清楚才要求被告又补写了一份，两份借条均是真实的。法院认为，本案中，原告曾乐山主张被告刘小一于2008年至2011年间向其多次借款共计59.8万元，其应当就借贷合同成立的事实承担举证责任，而其提供的拟证明借贷合同成立的借条是否真实，应由其自行证明。曾乐山提供的证据有借条、支付利息证明，而刘小一对此59.8万元的借条及支付利息证明的真实性均提出质疑，否认该借条及证明系其所写，上述证据的证明力存疑，曾乐山仍应提供其他直接或间接证据来证明借贷事实的存在。曾乐山虽提供了法院的执行和解记录、履行到期债务通知书及彭某的证人证言，但上述证据亦不能证实借款事实的存在。具体理由如下：1.借条系2011年6月28日出具，借款金额为59.8万元，原告称系自2008年开始被告陆续所借，原告每一次均以现金方式支付，但原告对此未提交足够证据证实；2.本案中出现有两张均为2011年6月28日出具且金额均为59.8万元的借条，从两份借条内容看，原告曾乐山所说的“认为第一张借条的内容不清楚，再要求刘小一重新出具借条”的解释不合理，原告对此不能作出其他合理解释；3.刘小一虽在执行和解记录上签名，但其在收到法院向其发出的履行到期债务通知书后即提出了异议。综上，依现有证据不能证明被告刘小一向原告曾乐山借款59.8万元的事实。原、被告之间的借款金额只能确定为2万元。 一审法院认为，借款合同是实践合同，出借人不能提供证据证明借条中约定的借款已经实际交付的情况下，该借款合同未生效。本案中，原告曾乐山虽主张被告刘小一从2008年开始多次向其借款，其均以现金方式将借款交付给被告刘小一，后刘小一于2011年6月28日向原告出具59.8万元的总借条，但原告曾乐山对借款59.8万元已经实际支付未提供充分证据予以证明，依现有证据不能证明被告刘小一向原告曾乐山借款59.8万元的事实，原告曾乐山应承担举证不能的不利后果，对原告曾乐山的上述主张，法院不予采信。故本案中原、被告之间的借款金额应确定为2万元。对原告要求被告偿还借款本金59.8万元并按月利率2%支付利息的请求，法院不予支持。基此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘小一于判决生效后三日内偿还原告曾乐山借款本金20000元；二、驳回原告曾乐山的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13688元，由原告曾乐山负担13388元，被告刘小一负担300元。 二审审理中，被上诉人刘小一提交无房证明1份。拟证明案涉借据上写明了以房产证作为抵押，实际被上诉人并无房产。 上诉人曾乐山质证认为：该证据不属于二审中的新证据。 1.对于证据的关联性及证明目的均有异议，该证明没有载明被上诉人刘小一无房的开始时间，不能证明其在2011年没有房产。2.借条是刘小一本人出具的，当时写上以房产证作为抵押，上诉人无法得知其是否真的无房产。 上诉人曾乐山未向本院提交证据。 对于被上诉人刘小一所提交的证据，本院根据查明的事实予以综合认定。 二审审理查明，本院确认一审判决查明的案件事实。 本院认为，本案争议的焦点：1.案涉被上诉人刘小一向上诉人曾乐山借款59.8万元的法律关系是否成立；2.被上诉人刘小一向上诉人曾乐山的借款金额是2万元还是61.8万元，有无房产抵押。 关于案涉被上诉人刘小一向上诉人曾乐山借款59.8万元的法律关系是否成立的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”本案中，上诉人曾乐山向一审法院起诉被上诉人刘小一时，提交了被上诉人刘小一于2011年6月28日向其出具的一张59.8万元的借条，该借条内容虽注明：“今借到曾乐山人民币伍拾玖万捌仟元整，月息按两分付息，已（以）房产证做抵押，最迟至2017（年）还清。2011.6.28借款人刘小一”等字样，但被上诉人刘小一在此借条载明的出具时间段正因犯伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪依法于2011年2月22日至2011年12月14日被羁押于衡阳市第一看守所服刑期间，至2011年12月14日才刑满释放，缺乏出具该借条的合理时间；并且，上诉人曾乐山对向被上诉人刘小一提供59.8万元的巨额民间借款，未提交相应的支付凭证来佐证，应承担举证不能的责任。被上诉人刘小一虽在一审法院执行彭某申请执行曾乐山、彭佑娥民间借贷纠纷一案中提供担保义务，但其在收到一审法院《履行到期债务通知书》后在法定期内提出了执行异议。故一审判决认定上诉人曾乐山所诉被上诉人刘小一向其借款59.8万元的主张不能成立并无不当，本院予以支持。 对于被上诉人刘小一向上诉人曾乐山的借款金额是2万元还是61.8万元，有无房产抵押的问题。经查，上诉人曾乐山主张被上诉人刘小一向其借款61.8万元中的于2019年1月30日向其借款2万元的事实，被上诉人刘小一予以认可，本院予以确认。对双方另外存有争议的案涉借款59.8万元，上诉人曾乐山主张系被上诉人刘小一于2008年至2011年间陆续向其所借，并提交了一张被上诉人刘小一向其出具的59.8万元的借条为证，但未提交其向被上诉人刘小一交付该借款的凭据；其提交的每月付息1.5万元的付息证明与其提交的借据上记载的“月息按两分付息”的计算标准亦不相符；案涉借据记载的“已（以）房产证做抵押”亦未付诸实施。故一审判决确认本案双方当事人之间的借款金额为2万元并无不当，本院予以支持。上诉人曾乐山所诉被上诉人刘小一向其借款61.8万元的主张，本院不予支持。 综上所述，曾乐山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13497元，由上诉人曾乐山负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋国保 审判员  李云霞 审判员  周 怡 二〇二〇年七月十日 书记员  李 娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。