河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1745号上诉人（原审被告）：河南商水农村商业银行股份有限公司，住所地河南省商水县阳城大道1218号，统一社会信用代码91411623X15228251L。法定代表人：尚纪成，该行董事长。委托诉讼代理人:勾深清，男，汉族，1974年8月16日生，住商水县，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：河南省鹿松防水材料有限公司，住所地河南省鹿邑县唐集镇刘庄，统一社会信用代码91411628727021945W。法定代表人：蒋学军，该公司执行董事。委托诉讼代理人:蔡婧，河南众望律师事务所律师。上诉人河南商水农村商业银行股份有限公司因与被上诉人河南省鹿松防水材料有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省商水县人民法院（2020）豫1623民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南商水农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人勾深清，被上诉人河南省鹿松防水材料有限公司的委托诉讼代理人蔡婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南商水农村商业银行股份有限公司上诉请求：1.依法撤销商水县人民法院（2020）豫1623民初393号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审认定上诉人拖欠被上诉人2015年度工程款31,118.8元未付错误。一审判决书第7页第19-22行认定：“原告按双方合同约定完工交付使用，被告于2015年12月28日决算审计完毕，该工程核定造价为129,934.03元。按照双方合同约定的结算方式，被告应于审计后付工程款的95％，但经原告多次催要仍剩余工程款31,118.8元至今未付。”由该判决书第5页第22-25行至第6页1-2行，上诉人在一审中提供的第一组证据可以看出：上诉人已分两次向被上诉人支付2015年度工程款628,850元。那么，既然一审判决认定2015年度工程核定造价仅仅为129,934.03元，在上诉人已经支付628,850元的情况下，一审认定上诉人仍拖欠被上诉人2015年度工程款31,118.8元至今未付，明显逻辑不通认定事实错误。原因就在于一审对2015年度工程款的总额、上诉人已支付的数额等基本事实均未查明，照抄被上诉人一审起诉状写判决书的结果。因被上诉人未完全向其代理律师陈述案情，导致起诉状内容错误，一审想当然的照抄起诉状写判决，结果出现了上述违背逻辑的低级错误。事实上，从被上诉人一审中提供的第4组证据“中标通知书”可知：案涉2015年度工程的中标价格为616,550元。从上诉人一审中提供的第一组证据“申请书”可知：2018年1月22日，被上诉人向上诉人申请支付2015年度工程质保金时，自己书写的金额为31,442元。由此可得出如下结论：一是合同约定质保金为工程款总额的5％，那么从被上诉人自己主张的金额可以倒推出，被上诉人认可该工程应付的总款项不高于31442÷5％=628,840元。二是合同约定质保金是最后支付，被上诉人申请支付质保金时并未主张还有其他工程款未支付，说明2018年1月22日时，双方均认可2015年度工程款除质保金外均已结清。再者，上诉人分两次支付给被上诉人的2015年度工程款为628,850元，与根据被上诉人申请的质保金数额倒推出的工程款总额628,840元基本一致，也更为直接的说明了双方在2018年1月份结算时，对2015年度的工程款总额已达成一致。因此，一审认定上诉人仍拖欠被上诉人2015年度工程款31,118.8元未付错误。（二）一审对被上诉人违背合同义务，拒绝维修处于质保期内的2017年度工程，给上诉人造成损失的行为不予认定错误。一审中，上诉人提供的第二组证据证明，2018年3月4日，被上诉人2017年度施工的大武支行屋顶彩钢瓦等防水工程在完工仅几个月就被风吹落，砸坏路面车辆及相邻房屋的太阳能等设施，上诉人为此支付赔偿费10,490元。上诉人提供的第三组证据证明，因被上诉人拒绝修复该损坏的防水工程，上诉人委托案外人修复了该工程，支出工程款86,100元。在一审庭审时，被上诉人及其代理人均查看了大武支行工作人员手机中保存的工程被损坏时拍摄的照片，并认可彩钢瓦确系被风吹落的事实，但辩称当天系极端天气，构成不可抗力，不应承担修复责任。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。案涉2017年度的《防水施工合同》第八条规定“保修期为五年，保修期内出现质量问题免费维修，质保金按工程款的5％计算。”那么，由上述规定可知，如果被上诉人认为2018年3月4日系极端天气，构成不可抗力，其有责任提供证据加以证明，否则，应认定举证不能，承担不利后果。再者，从案涉合同第八条规定看，并不能得出质保期内因不可抗力造成该工程损坏，被上诉人就免除维修责任的结论。因此，一审对被上诉人违背合同义务，拒绝维修处于质保期内的2017年度工程，给上诉人造成损失的行为不予认定错误。二、一审对上诉人要求被上诉人承担赔偿责任的请求不予处理错误。《九民会议纪要》第36条规定：“在双务合同中……都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷”。案涉2017年度的《防水施工合同》第十一条规定：“任何一方未按合同要求认真履行，造成经济损失均由责任方承担赔偿责任。”本案一审中，上诉人已明确提出，被上诉人拒绝维修处于质保期内的2017年度工程构成违约，并给上诉人造成了损失。在其拒绝赔偿相关损失的情况下，上诉人有权根据合同拒付2017年度工程的质保金。一审对该请求不予处理错误。综上，一审判决认定事实错误，应予改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。河南省鹿松防水材料有限公司辩称，一、一审认定上诉人拖欠被上诉人2015年度工程款31,118.8元正确，应依法予以维持。经委托鉴定，被上诉人承建的八个信用社防水工程的核定造价合计为696,319.29元,上诉人已分三次付款665,200.67元，下欠31,118.82元。上诉人称已分两次支付工程款合计628,855元，明显与事实不符。对拖欠的31,118.82元工程款，被上诉人已分两笔向上诉人开具了相应金额的发票，上诉人的经办人及主管会计均已在费用开支审批单上签字确认，说明上诉人对该欠款金额是认可的，应当支付给被上诉人。二、上诉人应当按照合同约定及工程审计报告核实的工程款核算并支付工程质量保证金。该工程质量经验收合格并交付使用，上诉人单方认为工程质量存在问题，但并未提供第三人质量鉴定报告证明系工程质量不合格导致其受到损失，故以质量不合格拒付质保金的理由不能成立。河南省鹿松防水材料有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告剩余工程款31,118.8元及利息7,468.5元（利息自2015年12月29日至起诉之日止按年利率6％计算）、质保金30,242.82元及利息1,814.7元（利息自2018年12月20日至起诉之日止按年利率6％计算）;2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月10日，原、被告双方签订《防水施工合同》，由原告承建被告发包的郑埠口等8个信用社的屋面防水、隔热层翻新、落水口和下水管更换工程。合同明确约定“结算方式工程完工，由甲方验收合格并经甲计后，付工程款的95％，下余的5％，二年内付清。”，另约定“违约责任：任何一方未按合同要求认真履行，造成经济损失均应由责任方承担赔偿责任。”原告按双方合同约定完工交付使用，被告于2015年12月28日决算审计完毕，该工程核定造价为129,934.03元。按照双方合同约定的结算方式，被告应于审计后付工程款的95％，但经原告多次催要仍剩余工程款31,118.8元至今未支付。2017年8月30日，被告就屋顶漏水修缮工程进行招标，确认原告为该项目中标人。原、被告双方于2017年9月20日签订《防水施工合同》，该合同约定“结算方式：工程完工，由甲方验收合格并经审计后，付工程款的95％，下余的5％一年内付清”，对该项目竣工审计结算完毕，核定该项目造价为604,856.50元。按照双方合同约定的结算方式，被告应于审计后一年内付清质保金30,242.82元，但经原告多次催要被告至今未支付。一审法院认为，原、被告双方签订《防水施工合同》，由原告承建被告发包的郑埠口等8个信用社的屋面防水、隔热层翻新、落水口和下水管更换工程。原告按双方合同约定完工交付使用，被告决算审计完毕，经原告多次催要仍剩余工程款31,118.8元，至今未支付。2017年8月30日，被告就屋顶漏水修缮工程进行招标，确认原告为该项目中标人。按照双方合同约定的结算方式，被告应于审计后一年内付清质保金30,242.82元，但经原告多次催要，被告至今未支付。综上，对于原告请求法院依法判决被告支付剩余工程款31,118.8元、质保金30,242.82元的诉讼请求，予以支持。对于原告请求法院依法判决被告支付剩余工程款利息、质保金利息的诉讼请求，没有相应的证据相印证，不予支持。对于被告的辩称，没有相应的证据相印证，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告河南商水农村商业银行股份有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告河南省鹿松防水材料有限公司剩余工程款31,118.8元、质保金30,242．82元，共计61,361.62元；二、驳回原告河南省鹿松防水材料有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3,132元，由被告河南商水农村商业银行股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交2015年审计报告八份，证明总工程款696,319.29元。上诉人质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议。1.该审计报告并无法定代表人签字。2015年度的工程中标价是589,772元。在实际施工中，被上诉人未经上诉人同意擅自增加了部分工程。2.被上诉人2015年施工的袁老乡信用社工程在竣工几个月后，因火灾全部被烧毁，但被上诉人在招标时承诺的是阻燃器材，因此双方对2015年度工程结算时已达成合意，在领取最后一笔质保金时，被上诉人放弃袁老施工的部分工程款，从一审中上诉人提交的领取该工程的质保金的申请书中可以看出，被上诉人对2015年度的部分工程款已经放弃。本院认为，双方对该证据的真实性均无异议，本院对该证据予以认定。经二审庭审查明，被上诉人2015年承建的八个信用社的防水工程的核定造价合计为696,319.29元。另查明被上诉人未提供充分证据证明其2017年度施工的大武支行工程经验收合格且不存在质量问题。经二审庭审查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致，本院对原审查明的相关事实予以确认。本院认为，被上诉人提交证据证明2015年度工程的总造价为696,319.29元，并自认上诉人已合计支付665,200.67元，上诉人称应付总工程款数额为628,840元且已付清，但该理由系推断，上诉人并未提交任何证据予以证明，因此，该理由不能成立，本院不予采信。上诉人主张2017年度大武支行工程存在质量问题并造成损失，但因上诉人在一审中对此并未提出反诉，原审对此未作出处理并无不当，其可另行主张权利。河南省鹿松防水材料有限公司对河南商水农村商业银行股份有限公司化河支行、姚集支行、巴村支行、位集支行均出具了质保期内工程质量认定表，并有上诉人员工签字确认，河南省鹿松防水材料有限公司针对上述四个支行出具的拨款申请上均有经手人签字及河南商水农村商业银行股份有限公司相关人员验收合格无质量问题的签字。一审卷宗未显示河南省鹿松防水材料有限公司针对河南商水农村商业银行股份有限公司大武支行出具质保期内工程质量认定表，且河南省鹿松防水材料有限公司针对大武支行出具的拨款申请没有检验合格、无质量问题的签字，也没有经手人签字。结合河南商水农村商业银行股份有限公司主张案涉大武支行工程存在质量问题及其一审提供的相关证据。河南省鹿松防水材料有限公司无充分证据证明其施工的河南商水农村商业银行股份有限公司大武支行工程无质量问题。故其要求上诉人支付大武支行质保金的请求不能成立，大武支行屋面防水工程质保金7,474.65元应从被上诉人请求的质保金数额中予以扣除，一审认定需返还的质保金数额错误，本院予以纠正。对于河南省鹿松防水材料有限公司请求河南商水农村商业银行股份有限公司支付剩余工程款利息、质保金利息的诉讼请求，没有相应的证据印证，本院不予支持。综上所述，河南商水农村商业银行股份有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商水县人民法院（2020）豫1623民初393号民事判决；二、河南商水农村商业银行股份有限公司于本判决书生效之日起十日内支付河南省鹿松防水材料有限公司剩余工程款31,118.8元、质保金22,768.17元，共计53,886.97元；三、驳回河南省鹿松防水材料有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3132元，河南商水农村商业银行股份有限公司负担2500元，河南省鹿松防水材料有限公司负担632元。二审案件受理费577元，河南商水农村商业银行股份有限公司负担400元，河南省鹿松防水材料有限公司负担177元。本判决为终审判决。审判长  张述涛审判员  陈 东审判员  王红飞二〇二〇年七月十日法官助理方贝贝书记员丁晓瑞