青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终113号上诉人（原审被告）：江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司，统一社会信用代码：91320100585089775T，住所地江苏省南京市六合区大厂宁六路606号621室。法定代表人：袁顾明，该公司董事长。委托诉讼代理人：周支虎,北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马玉彪，公民身份号码：×××，男，1967年1月3日生，回族，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：丁少伟，河北沅图律师事务所律师。上诉人江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司（以下简称江苏大圆公司）因与被上诉人马玉彪委托理财合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏大圆公司上诉请求：撤销西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初554号民事判决，依法改判江苏大圆公司不承担责任或发回重审。事实和理由：一审法院在判决书第10页中载明：“经审理查明……原告经被告会员单位的介绍，由被告提供交易平台，被告会员单位业务员给原告在被告的交易系统中提供现货白银账户供原告炒现货……被告同时与众多客户开展买卖行为，被告通过向客户提供买卖交易价格接受客户的买卖行为，被告通过向客户提供买卖交易价格接受客户的买卖要求，构成了事实上的集中交易，存在标准化合约的交易情形，其实质是以现货交易名义进行的期货交易”。上诉人认为，一审法院存在事实认定错误，适用法律错误，理由如下：一、一审法院未查明案件事实，被上诉人与上诉人不存在合同关系，被上诉人与上诉人之间没有交易关系。1、上诉人与被上诉人之间既未签订交易合同，被上诉人也未提供证据佐证上诉人与被上诉人存在合同关系。双方也未产生交易，上诉人仅是服务平台提供方，案涉交易中，上诉人并不与任何一方产生交易，也不存在同时与众多客户开展买卖行为，上诉人交易平台上的价格行情系引入第三方价格行情，一审法院认定上诉人存在集中交易、标准化合约交易情形属于事实认定错误。2、2014年，被上诉人就案涉纠纷向西宁市公安局城东分局报案，报案材料可以反映出被上诉人清楚的知道江苏富加贵金属有限公司（以下简称富加公司）是其争议的实质相对方。根据被上诉人变更后的诉状中陈述可以明确富加公司在被上诉人开户、交易过程中起到重要作用。本案中，被上诉人的合同相对方与交易对手方均为富加公司，根据本案被上诉人与上诉人提供的证据、生效裁判文书以及法院依法调取的证据足以认定案涉交易的相对方是被上诉人与富加公司，被上诉人也是和富加公司签订了协议书，富加公司不在本案中，不利于本案事实的查清，且根据原告诉状的内容，即使原告的主张是成立的，本案的主要责任承担人也是富加公司，如果富加公司不承担任何责任，而由江苏大圆公司作为主要责任承担人，明显与事实不符，也没有法律依据。上诉人也提供证据证明其合同相对方为富加公司，从全案证据来看，被上诉人与富加公司签有协议，双方为一对一交易关系。上诉人认为，富加公司是本案的必要诉讼参与人，不追加富加公司作为本案的被告或第三人，不能查明本案事实，一审法院应当依法追加富加贵公司作为本案被告或第三人参与诉讼。一审法院未能查明事实，本案应当发回重审。3、近年来，江苏大圆公司类似纠纷判决有：南京市中级人民法院（2018）苏01民终3399号判决书、江苏省高级人民法院（2018）苏民申5427号裁定书；南京市中院人民法院（2017）苏01民终3143号判决书、江苏省高级人民法院（2018）苏民申396号裁定书；南京市中级人民法院（2016）苏01民终字654号判决书、江苏省高级人民法院（2016）苏民申5747号裁定书。上述类似案件的裁判文书足以证明江苏大圆公司组织的交易的交易性质并非期货交易，交易对手方系客户与会员单位，交易合法有效。二、案涉交易不是期货交易，一审法院适用《期货交易管理条例》第六条认定江苏大圆公司从事期货交易，属于明显的法律适用错误。1、判断案涉交易性质的最高位阶的法律是国务院《期货交易管理条例》，该条例第二条规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。简单说明，如果案涉交易方式为集中交易且交易标的为期货合约，则案涉交易为非法期货交易，否则就不能认定案涉交易无效。2、判断案涉交易标的是否为期货合约的位阶最高的法律是国务院《期货交易管理条例》，该条例第二条规定，期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。简单说明，如果案涉交易标的是标准化合约且规定在将来某一特定时间和地点交割，则案涉交易标的为期货合约，否则则不是。3、判断案涉交易标的是否为标准化合约的最高位阶的法律文件是国务院《国办发（2012）37号》文件。该文件所称的“标准化合约”是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约。简单说明，除价格条款外其他条款都固定包括交割时间条款和交割地点条款。案涉交易的交割时间条款和交割地点条款均不固定，案涉交易的标的每天都可以交割，案涉交易标的不是标准化合约。4、判断案涉交易的交易方式是否为集中交易的最高位阶的法律文件是《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发（2011）38号），该文件第三条规定：任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。该文件具体列举了集中交易方式。案涉交易的交易方式也不属于列举的任何一种，案涉交易属于引入第三方价格行情的交易。案涉交易的具体交易方式为，江苏大圆公司将通过第三方引入的行情数据发布在交易平台上，被上诉人如判断某一交易品种未来价格会上涨就选择买入，价格上涨后，被上诉人适时选择卖出获利，如判断失误，则导致亏损，被上诉人如判断某一交易品种未来价格会下跌就选择卖出，价格下跌后，被上诉人适时选择买入获利，如判断失误，则导致亏损，交易过程中，富加公司与被上诉人无条件进行一对一的交易，江苏大圆公司并不与任何一方成交。最高人民法院（2015）民申字第2989号裁判文书也认定，即使现货交易符合期货交易的相关特征，但不能直接认定为期货交易。5、关于《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（2013年12月31日证监办发（2013）111号），重点说明一下：基于《期货交易管理条例》的规定，期货合约是一种标准化合约。基于“国办37号文”，期货合约所属的标准化合约，是指“由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约”，而“证监办111号文”规定：所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。简言之，“国办37号文”明确的标准化合约，有一个硬性的要求：“除价格外其他条款固定”，而“证监办111号文”则突破了这个要求，将标准化合约里可以变化的条款扩大到“价格、交货地点、交货时间等”。从二份文件的效力层级来看，“国办37号文”发文主体是国务院办公厅，且文中明确此意见的发布“经国务院同意”，江苏大圆公司认为，该文可以视为国务院发布的行政法规，或者至少是国务院认可的对其发布的行政法规《期货管理条例》的解释，而“证监办111号文”的发文单位是中国证监会办公厅，即使取得证监会的背书，充其量也只是部门规章，很明显，在此问题上，该文的规定与高层级的行政法规相冲突，因而不能作为认定“标准化合约”这一关键概念的依据。6、江苏省政府制定了江苏省《关于加快江苏科技金融创新发展的指导意见》、江苏省《江苏省政府关于进一步促进资本市场健康发展的实施意见》上述两个文件鼓励在江苏进行科技金融创新，依托现有规模较大、管理规范的要素平台，稳步发展大宗商品交易场所，促进大宗商品交易市场和商品期货市场联动发展。江苏大圆公司系依据上述政策精神成立并发展。成立以来，一直在省、市、区金融行政主管部门的监管下开展业务。2011年，国务院发文对全国范围内的交易场所进行清理整顿，江苏大圆公司亦在此次整顿的范围之内。根据国发［2011］38号文和国办发［2012］37号文件规定，各省级人民政府按照属地管理原则，对本地区各类交易场所进行集中清理整顿，并负责对整改规范情况进行检查验收。江苏大圆公司于2013年5月7日通过江苏省人民政府清理整顿验收，并报国家清理整顿各类交易场所部际联席会议予以保留，2017年6月13日，江苏省人民政府发布清理整顿各类交易场所涉嫌违规企业名单的通告（详见苏清整办发（2017）4号），也未涉及江苏大圆公司。近期，江苏大圆公司也通过了江苏省政府行政主管部门组织的清理整顿各类交易场所的检查验收工作，相关情况也请法庭向江苏省政府金融行政主管部门进一步了解。7、案涉交易并未违反《期货交易管理条例》相关规定，案涉交易不是期货交易或非法期货交易。江苏大圆公司也没有被主管部门认定为从事期货交易或者非法期货交易，一审法院错误的认定事实，导致适用法律错误，二审法院应当查明事实并予以纠正。三、江苏大圆公司不存在过错，即使被上诉人主张成立，江苏大圆公司也不应承担全部亏损，一审法院适用法律错误。本案中，虽然被上诉人的资金进入江苏大圆公司的账户，但不能证明被上诉人与上诉人之间存在合同关系或者交易关系。江苏大圆公司在银行开设的账户系专用资金监管账户，用于客户资金的存管。被上诉人的资金虽然进入江苏大圆公司在银行开设的资金监管账户，但江苏大圆公司并不能使用、转移被上诉人的资金。全部款项由被上诉人转出或进行买卖交易，若被上诉人进行交易，当被上诉人亏损时，亏损的部分由江苏大圆公司按照交易规则支付至被上诉人的交易对手方即富加公司，账户剩余权益被上诉人可以指令转出至被上诉人本人银行账户；当被上诉人盈利时，被上诉人盈利部分及其入金部分可以按照被上诉人的指令转出至被上诉人本人银行账户，被上诉人盈利的部分由被上诉人交易对手方即富加公司账户支付。被上诉人的交易过程中，江苏大圆公司不参与交易，江苏大圆公司也不能限制被上诉人交易资金的转出。即使案涉交易行为无效，也应当按照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款之规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”承担后果。就本案，案涉交易均是被上诉人本人操作的，被上诉人对其交易行为产生的后果应当承当全部责任。即使被上诉人不存在过错，本案的主要责任承担人也是富加公司。一审法院判决江苏大圆公司赔偿交易损失2364987.43元没有任何依据，江苏大圆公司收取的仅是手续费211091.23元。退一步说，即使江苏大圆公司存在过错，也应当根据过错承担在手续费范围内相应责任，而不是在被上诉人的全部亏损范围内承担责任。一审法院适用合同法第五十二条、第五十八条判决江苏大圆公司承担被上诉人的全部交易损失，属于明显的法律适用错误。综上，案涉交易并未违反期货交易管理条例、合同法、合同法解释的相关规定，案涉交易不是期货交易。江苏大圆公司也没有被主管部门认定为从事期货交易，类似交易的性质及合法性问题已得到多份生效判决的确认。被上诉人与富加公司签署协议并未与江苏大圆公司签署协议，江苏大圆公司并非合同相对方、交易相对方。江苏大圆公司认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。根据现有的证据，无法证明被上诉人的主张，一审法院存在事实认定错误，适用法律错误。恳请二审法院依法改判或发回重审。马玉彪辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回江苏大圆公司的上诉，维持原判。马玉彪向一审法院起诉请求：1.请求判决确认江苏大圆公司与马玉彪在江苏大圆公司交易系统中的开户和全部交易无效；2.请求判决江苏大圆公司赔偿马玉彪交易损失2364987.43元；3.请求判决江苏大圆公司向马玉彪支付交易损失900344.8元（自2013年8月28日至实际给付之日止，暂计算至2019年1月20日，共65个月，按年利率6%计算）及产生的维权费用65000元，两项合计965344.80元。4.本案诉讼费由江苏大圆公司承担。一审法院认定事实：2013年8月，马玉彪经江苏大圆公司会员单位的介绍,由江苏大圆公司提供交易平台,江苏大圆公司会员单位业务员给马玉彪在江苏大圆公司交易系统提供现货白银账户供马玉彪炒“现货”。开通账户后,马玉彪的银行卡（账号×××)绑定交易账户，通过江苏大圆公司交易系统电子盘软件向江苏大圆公司账号（×××）直接存入交易金额。存入交易金额后,马玉彪在家按照江苏大圆公司会员单位业务员的指示进行买入卖出操作。自2013年8月28日至2014年1月2日,马玉彪向江苏大圆公司入金20笔，计款4894500元,出金6笔,计款2529512.57元，二者相抵，马玉彪损失真实资金2364987.43元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、涉案交易是期货交易还是非期货交易，该交易是否无效；二、案涉合同无效，应如何承担民事责任。本案中，马玉彪在江苏大圆公司处自2013年8月28日至2014年1月2日经历多次交易，但均未发生任何实物交割，江苏大圆公司同时与众多客户开展买卖行为，江苏大圆公司通过向客户提供买卖交易价格接受客户的买卖要求，构成了事实上的集中交易，存在标准化合约的交易情形，其实质是以现货交易名义进行的期货交易，根据《期货交易管理条例》的规定，期货交易应当在依法合规的期货交易场所进行，禁止在依法设立的期货交易市场之外进行期货交易，江苏大圆公司不具备从事期货交易的资质而从事期货交易，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，江苏大圆公司的行为是造成合同无效的主要过错方，对马玉彪的本金损失应予返还。马玉彪在交易过程中未尽到合理谨慎的注意义务，存在相应过错，应承担相应的责任，故其要求江苏大圆公司承担本金损失之外的诉求，不予支持。依照《期货交易管理条例》第六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，遂判决：一、马玉彪与江苏大圆公司的全部交易无效；二、江苏大圆公司于判决生效后五日内返还马玉彪本金损失2364987.43元；三、驳回马玉彪的其他诉讼请求。案件受理费25959元，由江苏大圆公司负担，与上述款项同时给付马玉彪。本院二审期间，江苏大圆公司提交《关于江苏省清理整顿各类交易场所“回头看”工作有关事项的通知》（苏清整办发〔2020〕3号），拟证明江苏大圆公司通过了江苏省金融主管部门的诊断验收保留程序，能够证明江苏大圆公司没有组织期货交易或非法期货交易。马玉彪经质证对该证据的真实性无异议，对证明方向不予认可，认为江苏大圆公司现在是合规但该份证据不能证明以前没有开展过非法期货交易，江苏大圆公司整改已经有五六年，而且文件对违规到何种程度也没有说明。马玉彪在二审中没有新证据提交。二审中江苏大圆公司对一审经审理查明“2013年8月，马玉彪经江苏大圆公司会员单位的介绍,由江苏大圆公司提供交易平台,江苏大圆公司会员单位业务员给马玉彪在江苏大圆公司交易系统提供现货白银账户供马玉彪炒现货。”的事实提出异议，认为该事实认定没有依据，马玉彪在起诉状中的相关表述没有提供任何证据证明，是富加公司业务员为马玉彪在江苏大圆公司的交易系统中进行交易，一审法院遗漏富加公司，富加公司对马玉彪的主张未能发表意见，一审法院仅依据马玉彪的自述进行事实认定是错误的。江苏大圆公司对其他一审法院查明的基本事实无异议，马玉彪对一审法院查明的基本事实无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认，对有异议的事实在本院认为部分予以阐述。本院认为，2013年8月28日至2014年1月2日期间，马玉彪多次通过账号为×××的中国农业银行借记卡向江苏大圆公司的账号为×××的账户中存入资金对江苏大圆公司电子交易平台中的“大圆银”金融产品进行投资，从《客户报表》中可以看出，期间马玉彪多次入金、出金，扣除手续费和平仓亏损，马玉彪是在T+0的模式下首先交纳保证金，通过出金、入金的方式在将来的时间点持仓和平仓情况下产生盈利和亏损，从交易目的上看，期间存在多笔交易，但均未发生任何实物交割，马玉彪投资的该金融产品并非以转移实物的所有权为目的，在江苏大圆公司的操作平台上，马玉彪只需入金一定金额的保证金即可进行交易，且该平台通过互联网同时与众多客户开展集中交易行为，构成了固定合约集中交易的结果，江苏大圆公司开设的交易平台的交易模式，符合类似期货的构成要件。江苏大圆公司未经批准擅自开设类似期货交易的平台，其并不具备从事期货交易资质，违反《期货交易管理条例》第四条“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”的强制性规定，案涉的交易行为无效，江苏大圆公司对马玉彪在江苏大圆公司提供的交易平台上的投资损失存在重大过错，马玉彪作为完全民事行为能力人，对其投资行为应当有合理审慎的审查义务，对马玉彪的投资损失应按双方过错程度分担责任，对2364987.43元损失，按江苏大圆公司负担70%，马玉彪自行负担30%的比例分担。故江苏大圆公司应赔偿的损失数额为2364987.43元×70%=1655491.20元。现江苏大圆公司已不再开展“白银”业务，其提交的证据无法证明在2013年、2014年的业务经业务主管部门审查合规，其不存在非法交易行为的上诉理由本院无法采信。因江苏大圆公司在其开设的互联网交易平台上从事类似期货的非法交易业务，马玉彪起诉江苏大圆公司承担责任，不对会员单位富加公司主张责任，系其自身权利的处分，不违反法律规定，故江苏大圆公司以一审遗漏富加公司主张一审认定事实不清的上诉理由本院不予采信。综上，一审判决对双方责任划分有误，本院予以纠正。因马玉彪未提起上诉，其一审中的其他诉讼请求本院不再行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初554号民事判决第一项、第三项，即“一、马玉彪与江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司的全部交易无效；三、驳回马玉彪的其他诉讼请求”；二、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初554号民事判决第二项；三、江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司于本判决生效之日起五日内向马玉彪支付赔偿款1655491.20元；如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25959元，由江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司负担12902元，由马玉彪负担13057元；二审案件受理费25959元，由江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司负担12902元，由马玉彪负担13057元。本判决为终审判决。审判长 徐 婷审判员 马 腾审判员 罗文凯 二〇二〇年七月二日法官助理 南美玲书记员 崔 英附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。