辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1299号上诉人（原审被告）：沈阳圭谷蓝天房产置业代理有限公司，住所地辽宁省沈阳市康平县西关乡罗屯村。法定代表人：黄艳春，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，辽宁广长相律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张馨元，女，1989年3月1日出生，汉族，住辽宁省辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：屈洪帅，男，汉族，1989年10月2日出生，现住辽阳市文圣区，系张馨元丈夫。原审被告：保莱地产开发（辽阳）有限公司，住所地辽阳市太子河区东京陵乡新城村。法定代表人：倪新财，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙刚，辽宁顺其然律师事务所律师。上诉人沈阳圭谷蓝天房产置业代理有限公司因与被上诉人张馨元及原审被告保莱地产开发（辽阳）有限公司劳动争议一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人沈阳圭谷蓝天房产置业代理有限公司委托诉讼代理人李平、被上诉人张馨元及其委托诉讼代理人屈洪帅、原审被告保莱地产开发（辽阳）有限公司委托诉讼代理人孙刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳圭谷蓝天房产置业代理有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销辽阳市文圣区人民法院作出的（2019）辽1003民初1527号民事判决书并依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回原审法院重审。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。本案中虽然被上诉人张馨元在一审中提供了众多证据，但是没有一份证据能够证明与上诉人有关。另外原审法院认为上诉人承接了圭谷呈运公司原合同权利义务，圭谷呈运公司销售团队人员的工资、福利等由上诉人承担，据此认定了被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。然而，被上诉人所提供的证据中没有关于其与圭谷呈运公司存在劳动关系的证据。因此，原审法院的逻辑推理是断裂的、不连续的，被上诉人应首先证明，其与圭谷呈运公司存在劳动关系。二、2月20日通知张馨元上班，2019年3月通知张馨元不上班，属于认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的情况下，没有理由提出让其上班或解除劳动合同。庭审中被上诉人也没有提供相关证据予以证明。请求二审法院依法查明。三、原审法院判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金没有法律依据。用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的条件是与劳动者存在劳动关系、存在违法解除劳动合同的事实，而这两者本案均不存在。另外，原审法院对违法解除劳动合同赔偿金的计算方式也是错误的，原审法院认定，被上诉人张馨元平均工资为6,831.75元。而在原审庭审中张馨元并没有提出有效证据加以证明。另外，6,831.75元的平均工资已达到缴纳个人所得税的标准，这方面的证据被上诉人也未提供。因此，原审法院认定被上诉人张馨元平均工资为6,831.75元是错误的，没有事实依据。二审庭审中上诉人要求变更其上诉请求，其承认与被上诉人有劳动关系，放弃上诉状中第一点上诉请求，上诉人从未向被上诉人发出过解除劳动合同通知。综上，请求二审法院依法查明案情，切实维护上诉人的合法权益。张馨元辩称，公司销售经理刘淑娟（项目负责人），微信语音通知我有更好的地方就自己换地方，不需要回公司上班了，然后我就没再上班，我反复给黄艳春打电话，黄艳春不接。原审被告保莱地产开发（辽阳）有限公司述称，与我方无关。张馨元向一审法院起诉请求：2011年7月3日，原告张馨元到被告保莱房地产（辽阳）有限公司从事房地产销售工作。2018年12月26日原告开休第二胎产假，至2019年2月20日被告则通知原告在哺乳期上班工作，2019年3月3日原告仍在哺乳期就被无故解聘。上述事实有客户购房缴款单原件，并有加盖被告保莱地产公司公章的收入证明，有被告负责人李林哲经理亲笔签字调薪请示报告，有被告支付原告工资的打入流水和原告提供的工资条数额一致，原告工资卡、工资表及工资发放情况，名片及职工卡，请示报告，老带新政策表，客户资料，房屋认购书，奖金方案，微信聊天记录等诸多证据证明，已形成完整的证据链条。这些证据均已提供给辽阳市劳动人事争议仲裁委员会，然而该仲裁委却恶意支持被告对上述证据的存疑。被告保莱地产公司在仲裁院庭审笔录中已明确回答首席仲裁员，原告是被告公司的人，而仲裁委却在仲裁裁定书中表述：经审查认为，被告否认与原告之间存在劳动关系。原告张馨元不服辽阳市劳动人事争议仲裁委员会辽市劳人仲字【2019】第314号仲裁裁决书，向法院提起诉讼。原告的诉讼请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金64000元×2倍=128000元（按照被告违法解除劳动合同前12个月平均工资标准，每月8000元）。2、一切诉讼及相关费用由二被告承担。沈阳圭谷蓝天房产置业代理有限公司一审辩称：本公司与原告之间不存在劳动关系，原告所主张的诉求没有事实和法律依据。保莱房地产开发（辽阳）有限公司一审辩称：原告将答辩人列为本案被告是错误的，答辩人显然不是本案适格的被告主体。理由是原告是不服辽市劳人仲字（2019）第314号仲裁裁决而提起的民事诉讼，在该仲裁案件中申请人（原告）将答辩人列为第三人，而本案中直接列为被告，这显然是对其原仲裁申请的变更，因此按照法律规定是明显的程序错误。就本案事实而言，原告起诉状所诉内容，完全与事实不符，并且与仲裁申请书所诉内容相互矛盾。仲裁申请书及仲裁庭审中，原告均已明确其系受第一被告指派到答辩人处从事房地产销售工作，而具体工作内容均系第一被告的负责人刘经理安排，工资结算由第一被告法定代表人黄艳春给付。而本次诉讼却刻意回避重要问题，用模糊的语言统一表述为“被告”，既然本案原告方列两名被告，那么起诉书中表述的内容却不予区分，故意造成审判人员理解不明，其用意显而易见！答辩人与本案第一被告系销售代理关系，并签署了书面代理销售合同。合同第六条10款明确规定“乙方（指被告圭谷蓝天公司）自行承担本方销售团队人员的工资、福利、佣金、奖金、销售助理使用的电脑、办公费等其他费用。首先原告是否为销售人员应当由本案第一被告予以确认，答辩人无权也无义务证明其是否为第一被告雇佣的销售人员。其次，原告所称的被答辩人通知开除也不是事实，答辩人无权参与销售代理的具体工作，而原告在仲裁开庭审理时也予以认可该事实，原告提交法庭的部分证据（名片、职工卡）也只是能够证明其接触过房地产销售的业务而已。答辩人认为原告与我公司没有劳动关系，不属于劳动法调整的职工与企业的劳动争议纠纷。综上所述，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。一审法院认定事实，2011年3月9日，被告保莱房地产开发（辽阳）有限公司（为有限责任公司、住所辽阳市太子河区东京陵乡新城村，法定代表人倪新财，注册资本人民币5000万元，经营范围：河东地块房地产开发、商品房销售，营业期限自2009年12月18日成立至2029年12月17日）与沈阳圭谷呈运房产置业经纪顾问有限公司（以下简称圭谷呈运公司，为有限责任公司，住所沈阳市和平区三好街18－1号即中润国际D座352室，法定代表人王秀云，注册资本与实收资本均为人民币50万元，经营范围：委托代理销售商品房等，营业期限自2007年3月29日成立至2017年3月28日）就辽阳市保莱·蓝湾国际开发项目签订《营销策划和代理合同》，被告保莱地产公司将该项目的全部住宅、商业网点、车库、车位等产品的销售业务交由圭谷呈运公司代理。代理时限，自该合同签订之日起至圭谷呈运公司将代理产品全部交屋后三个月止。圭谷呈运公司自行招聘、组建、培训销售人员，组建一支专业、规范、高素质的销售队伍进行项目的销售；拥有该项目自行招聘销售人员的人事权及管理人员的限制性人事权；承担该项目本公司驻场人员及本公司所聘人员的所有开支（包括工资、资金、福利、服装、办公物品、办公耗材、差旅、食宿等）。圭谷呈运公司指定黄艳春为该项目代理公司负责销售运营过程中的对接工作。该销售项目组织架构：营销总监1人、策划经理1人、销售经理1人、案场内业1人、销售主管2人、售楼专员6人。被告保莱地产公司与圭谷呈运公司进行了2011年10月－2015年10月销售结算。被告沈阳圭谷蓝天房产置业代理有限公司（有限责任公司，住所康平县，法定代表人黄艳春，注册资本人民币50万元，经营范围：商品房代理销售等，营业期限自2013年11月8日成立至2023年11月7日）与被告保莱地产公司、圭谷呈运公司三方于2014年12月及前签订协议书，自该协议生效（三方盖章）之日起，圭谷呈运公司在原合同及补充协议项下的权利义务及合同债权债务全部转让给被告圭谷蓝天公司。自2015年开始，被告保莱地产公司支付被告圭谷蓝天公司的辽阳市保莱·蓝湾国际开发项目的销售服务费、活动费或代理费。2018年3月，被告保莱地产公司与被告圭谷蓝天公司就辽阳保莱·大河源著项目签订《代理销售合同》，销售标的物为该项目的全部住宅及商业，营销代理期限为自2018年3月1日起至2019年2月28日止。该合同约定，被告圭谷蓝天公司自行承担本方销售团队人员的工资、福利、佣金、资金、销售助理使用的电脑、办公费等其他费用。自2018年起，被告保莱地产公司支付被告圭谷蓝天公司销售服务费、活动费或代理费。自2011年7月3日起，原告张馨元受圭谷呈运公司指派一直在被告保莱地产公司从事辽阳市保莱?蓝湾国际房地产项目销售工作；至少自2014年12月起，被告圭谷蓝天公司承接圭谷呈运公司该项目销售业务，原告张馨元受被告圭谷蓝天公司指派继续从事该项目销售业务。自2018年3月起，原告张馨元又受被告圭谷蓝天公司指派从事辽阳保莱?大河源著项目的销售工作。被告圭谷蓝天公司一直没有与原告张馨元签订书面劳动合同，也没有给原告张馨元缴纳过社会保险。原告张馨元于2018年12月26日休产假，依据《中华人民共和国劳动法》（以下可简称《劳动法》）第六十二条的规定，其产假至少90天，即至少应到2019年3月26日其产假到期。而被告圭谷蓝天公司却在2019年2月20日即通知原告张馨元上班，原告接到通知后于第二天立即上班；被告圭谷蓝天公司又于2019年3月3日通知原告张馨元不上班，原告自接到通知后就没有再到该公司上班。在2011年7月3日—2019年3月2日期间，原告张馨元担任过保莱·蓝湾国际项目置业顾问、高级置业顾问、销售主管，做过销售冠军；在保莱·大河源著项目任过销售副经理。原告张馨元向法院提供了2015年7月—2017年7月其在保莱地产销售部每个月的本人签名的工资条。2018年3月—同年11月，被告圭谷蓝天公司的法定代表人黄艳春在每月的20号或当月该日后给原告张馨元网银转账9笔款，而另外3笔款为该公司的姚洪明（姚明）给原告转账的。原告张馨元2018年3月至同年11月的每个月工资分别为6698元、6313元、4073元、11741元、8856元、5705元、7766元、12654元、15072元，2018年12月、2019年1月均支付0，2019年2月3103元，张馨元自2018年3月至2019年2月的总工资为81981元，该12个月月平均工资6831.75元。2019年6月28日，张馨元作为申请人，以圭谷蓝天公司为被申请人、以保莱地产公司为第三人，向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）提出仲裁，请求裁决被申请人圭谷蓝天公司给付其下列经济损失：1、二倍工资736000元（从2011年7月3日至2019年3月2日期间未与申请人签订书面劳动合同）。2、违法解除劳动合同赔偿金64000元×2倍=128000元（按每月工资8000元，从2011年7月到2019年3月，共计工龄8年，2倍计算）。3、被申请人为申请人补交自2011年7月份到2019年3月份的社会保险费。市劳动仲裁委以申请人未出示所举证据原件，且被申请人及第三人均否认与申请人之间存在劳动关系为由，裁决：对申请人张馨元的申诉请求不予支持。张馨元不服，自收到仲裁裁决书之日起十五日内向一审法院提供诉讼。诉讼请求：一、二被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金128000元；一切诉讼及相关费用由二被告承担。上述事实，有原告提供的仲裁裁决书、收入证明书、请示报告、定购书、缴款通知单、工牌、杂志封面、打卡记录、微信聊天记录、微信朋友圈截屏、工资卡、银行流水、签名工资单、住宅结款明细、录音光盘、视频U盘、个人征信报告详情版，被告保莱地产公司提供的劳动仲裁申请书及仲裁裁决书、销售代理合同、（三方）协议书、销售代理明细表及原、被告陈述等在卷为凭。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案用人单位圭谷呈运公司、被告圭谷蓝天公司均未与劳动者原告张馨元订立书面劳动合同，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号规定，劳动关系的成立应符合该规定的三个方面条件“（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分”。本案中，从上述三个条件上看，用人单位圭谷呈运公司、被告圭谷蓝天公司均具有营业资格，且在经营范围与经营期限内聘用人员从事房地产销售代理业务，原告张馨元具有劳动能力的完全行为能力人，双方均具备法律、法规规定的主体资格；圭谷呈运公司、被告圭谷蓝天公司的工作时间、工作地点、工资制度、销售奖励制度、工作纪律等均适用于劳动者原告张馨元，原告张馨元先后受圭谷呈运公司、被告圭谷蓝天公司的劳动管理，先后从事该两公司安排的有报酬的售楼工作；劳动者原告张馨元提供的售楼工作先后是圭谷呈运公司、被告圭谷蓝天销售代理业务的组成部分；综上，一审法院认定圭谷呈运公司、被告圭谷蓝天公司先后与原告张馨元形成劳动合同关系。从承接关系上看，被告圭谷蓝天公司通过与圭谷呈运公司、被告保莱地产公司的三方协议，表明被告圭谷蓝天公司在辽阳市保莱·蓝湾国际房地产项目销售业务上承接了圭谷呈运公司与原告张馨元的劳动合同关系。从大河源著销售房地产项目上看，被告圭谷蓝天公司自2018年3月起与被告保莱地产公司签订销售代理合同，原告张馨元从事该项目销售业务，就该项目而言被告圭谷蓝天公司也与原告张馨元形成劳动合同关系。综上，至少自2014年12月（三方签协议）起至2019年3月2日（原告被通知不上班前一日）止，被告圭谷蓝天公司与原告张馨元系劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下可简称《劳动合同法》）第十四条（第三款）规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，用人单位被告圭谷蓝天公司自用工之日起超过一年不与劳动者原告张馨元订立劳动合同，视为该公司与原告张馨元已订立无固定期限的劳动合同。被告圭谷蓝天公司违反了《劳动合同法》第四十二条（四）的规定“女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同”，在原告张馨元产期与其实际解除了劳动合同；后原告张馨元又不要求继续履行劳动合同；根据《劳动合同法》第四十八条的规定，被告圭谷蓝天公司“应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，即“应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”依据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，原告张馨元自2011年7月3日入职至2019年3月3日解除合同，工作年限计7年8个月，六个月以上不满一年的，按一年计算，即按8年计算，经济补偿金给8个月的；原告张馨元在劳动合同解除前12个月的月平均工资是6831.75元（并未超本地区上年度职工月平均工资5432元的三倍）；综上，被告圭谷蓝天公司应支付原告张馨元违法解除劳动合同的赔偿金是6831.75元/月×8个月×2倍＝109308元。关于被告圭谷蓝天公司辩称，其与原告张馨元不存在劳动关系一节，其没有举证证明；而双方存在劳动关系，一审法院已在查明事实所依据的证据中予以列明；故该抗辩没有事实依据，一审法院不予采信。关于被告圭谷蓝天公司辩称其与原告张馨元是代购关系一节，其没有举证证明；且原告张馨元所举其微信朋友圈没有代购信息而多是房产销售信息；故该抗辩没有事实依据，一审法院不予采信。关于被告保莱地产公司辩称，其与原告张馨元没有劳动关系一节，经查证属实，一审法院予以采信。经调解无效，依照《中华人民共和国劳动法》第六十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条（第三款）、第四十二条（第四款）、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告沈阳圭谷蓝天房产置业代理有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内一次性支付给原告张馨元违法解除劳动合同的赔偿金人民币109308元。二、驳回原告张馨元的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由被告沈阳圭谷蓝天房产置业代理有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，二审庭审中上诉人变更其上诉请求，称其认可与张馨元存在劳动关系，亦认可一审法院认定的张馨元的工作时间及工资数额。上诉人提出其未与张馨元解除劳动合同，因此不应当承担违法解除劳动合同的经济赔偿金。因此本案争议焦点为，上诉人是否与张馨元解除劳动合同。张馨元提供了微信名为保莱刘经理与其微信聊天记录，保莱刘经理发送的微信语音能表明其代表上诉人法定代表人与张馨元解除劳动合同的意思表示。张馨元之后向上诉人的法定代表人黄艳春曾发微信询问其“为什么在我哺乳期开除我不让我回去上班”，黄艳春未答复。上述两份微信聊天记录结合张馨元一审提供的其与刘淑春的录音，可以证明上诉人与张馨元解除劳动关系的事实，且上诉人亦无相关证据证明其后曾要求张馨元回去上班。综上，一审法院认定上诉人于张馨元哺乳期与其解除劳动关系，应当承担相应赔偿责任，并无不当。综上所述，沈阳圭谷蓝天房产置业代理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由沈阳圭谷蓝天房产置业代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 娜审判员 曹丽娜审判员 艾德玲二〇二〇年七月六日法官助理李雪书记员徐智源