黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1024号上诉人（原审被告）：大庆融达劳务派遣有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村7-8-2-202。法定代表人：焦红，该公司总经理。委托诉讼代理人：任丽，女，1970年7月26日出生，汉族，该公司人事经理，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：宋可，黑龙江庚辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑文宏，男，1959年2月19日出生，汉族，大庆市城安物业管理有限公司电工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：梅慧，北京岳成（大庆）律师事务所律师。原审第三人：大庆市城安物业管理有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区格林小镇二期综合楼B20号底层车库商服办公楼3-5层办公楼。法定代表人：朱建河，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜宝娜，黑龙江百湖律师事务所律师。上诉人大庆融达劳务派遣有限公司（以下简称融达劳务公司）与被上诉人郑文宏、原审第三人大庆市城安物业管理有限公司（以下简称城安物业公司）劳动争议纠纷一案。融达劳务公司不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院作出的（2019）黑0602民初3716号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。融达劳务公司委托诉讼代理人任丽、宋可，郑文宏及其委托诉讼代理人梅慧以及城安物业公司委托诉讼代理人杜宝娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。融达劳务公司上诉请求，1.撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院作出的（2019）黑0602民初3716号民事判决，改判融达劳务公司与郑文宏之间不存在劳动关系;2.一审、二审案件受理费由郑文宏负担。事实和理由：一、一审法院认定郑文宏与融达劳务公司间存在劳动关系是错误的。1.郑文宏2010年10月至今一直在城安物业公司工作并从事电工岗位，城安物业公司将自有员工借用劳务派遣公司名义派遣回本单位工作属于逆向派遣。逆向派遣除本单位以自己成立的劳务派遗公司向本单位派进员工外，安排本单位自有员工与本单位指定的某一劳务派遗机构订立劳动合同，由该派遣机构将这些员工再派回本单位继续工作的派遣行为也属于逆向派遣。本案中郑文宏自2010年即为城安物业公司员工，一直在城安物业公司从事电工工作，自2015年5月30日起，城安物业公司与融达劳务公司等几家劳务派遣公司签订《劳务派遣协议书》，将原本属于城安物业公司的自有员工包括郑文宏在内的多人，以劳务派遣的方式继续用工，所以，城安物业公司的用工形式实际上属于逆向派遣，一审法院未予确认属于认定事实错误。因郑文宏一直属于城安物业公司的员工从未离职亦从未解除劳动合同，融达劳务公司仅是在劳务派遣期间代替城安物业公司发放工资、缴纳保险，实际上就是城安物业公司借用融达劳务公司的名义继续使用原有员工，郑文宏与融达劳务公司没有形成实际的劳动关系，劳务派遣合同无效便自始无效，应恢复合同订立前的实际状态。而劳务派遣合同订立前郑文宏即为城安物业公司员工，劳务派遣期间也没有改变郑文宏与城安物业公司之间实际劳动关系。所以，应认定郑文宏与城安物业公司之间自郑文宏2010年入职时起至今一直存在实际劳动关系，不应认定融达劳务公司与郑文宏之间存在劳动关系，一审法院认定事实错误。2.一审法院认为融达劳务公司未举证证明城安物业公司与郑文宏的用工形式属于逆向派遣属于认定错误。一审庭审已经查明，郑文宏自2010年起一直在城安物业公司从事电工工作，从未办理过任何解除劳动合同的手续也从未实际解除劳动合同，即便是在劳务派遣期间，郑文宏的工作岗位、工资标准等也未发生改变，郑文宏与城安物业公司对上述事实也已进行确认，上述事实已明确城安物业公司存在逆向派遣的违法行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，对方当事人承认的事实无需举证，一审法院认为融达劳务公司对此未予举证证明而未予确认，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得自设劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，根据上述第一点的论述，用人单位城安物业公司借用融达劳务公司名义向其本单位派遣原有员工事实明确，城安物业公司属于规避法律、转嫁风险、变相逆向派遣，违反了法律的强制性规定，城安物业公司与郑文宏间的用工形式属于逆向派遣事实明确，双方签订的劳务派遣合同因违反法律强制性规定而无效，一审法院未对此确认，属适用法律错误。2.根据《劳务派遣合同暂行规定》第三条规定：“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”事实上郑文宏从事的电工岗位，对于物业公司来说，是技术含量很高主营业务，不是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，而且郑文宏自签订劳务派遣合同后一直在城安物业公司工作至今，早已经超过6个月，所以可确认郑文宏的工作岗位并非临时性、辅助性、替代性的岗位。劳务派遣合同因违反法律强制性规定而无效，故恢复合同无效前的状态，郑文宏应与城安物业公司间存在事实劳动关系，而非与融达劳务公司之间存在劳动关系。综上所述，城安物业公司与融达劳务公司签订劳务派遣协议违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、第六十七条，《劳务派遣合同暂行规定》第三条的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定：”违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同无效”。综上，请二审法院确认融达劳务公司与城安物业公司签订的劳务派遣协议无效并判定郑文宏与城安物业公司存在事实上劳动关系。郑文宏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回融达劳务公司的上诉请求。城安物业管理有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回融达劳务公司的上诉请求。郑文宏向一审法院起诉请求：请求确认2014年10月至2019年2月18日期间郑文宏与融达劳务公司存在劳动关系。一审法院认定的事实：融达劳务公司（劳务派遣单位）与第三人城安物业公司（用工单位）自2015年5月30日起先后签订三份《劳务派遣协议书》，协议期限自2015年6月1日起至2020年4月7日止。郑文宏自2015年6月起由融达劳务公司派遣至第三人处担任电工岗位工作，郑文宏与融达劳务公司于2018年4月8日签订最后一期劳动合同，合同期限至2019年4月7日止。郑文宏由融达劳务公司派遣至第三人处工作期间，融达劳务公司每月为郑文宏发放工资。庭审中融达劳务公司自认其与郑文宏之间的劳动合同履行至2019年4月。郑文宏于2019年9月19日向黑龙江省大庆市萨尔图区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年9月23日作出庆萨劳人仲不字[2019]第52号不予受理通知书决定不予受理。一审法院认为，该案系劳动争议纠纷。郑文宏与融达劳务公司之间签订了劳动合同，郑文宏系由融达劳务公司派遣至第三人处工作，并由融达劳务公司向其支付工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务，故郑文宏与融达劳务公司之间存在劳动关系。关于郑文宏要求确认2014年10月至2019年2月18日期间郑文宏与融达劳务公司存在劳动关系的诉讼请求，根据郑文宏提供的证据及融达劳务公司与第三人的陈述，一审法院仅对2015年6月至2019年2月18日期间郑文宏与融达劳务公司存在劳动关系予以确认，对于2014年10月至2015年5月期间，因郑文宏未举证证明其与融达劳务公司存在劳动关系，且融达劳务公司不认可双方存在劳动关系，故一审法院对该期间双方是否存在劳动关系不予确认。关于融达劳务公司辩称第三人系借用融达劳务公司的名义将其自有员工逆向派遣的抗辩理由，因其未举证证明，一审法院不予采纳。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：郑文宏与融达劳务公司之间是否存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》等法律立法理念及具体规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当严格依照法律规定，应当充分保障劳动者的合法权益，双方在订立劳动合同后应当依法履行各自义务并可主张各自权利。融达劳务公司虽称城安物业公司就本案属于“逆向劳务派遣”，应认定郑文宏与城安物业公司之间在2015年至2019年期间存在劳动关系。但在本案中，首先郑文宏与融达劳务公司自2015年5月30日起共签订了三份劳动合同，最后一份劳动合同期限至2019年4月7日止。劳动合同内详细约定了当事人信息、工作内容及报酬福利、工作保护、条件及争议解决方式等涉及劳动关系的一切内容，因此应当认定郑文宏与融达劳务公司订立劳动合同系双方真实意思表示。其次，一审时郑文宏提交的银行流水明细，可以证明在案涉期间内郑文宏的工资是由融达劳务公司发放。而通过融达劳务公司在一审时提交的《劳务派遣协议书》可知，融达劳务公司对与城安物业公司的劳务派遣事宜已达成一致意见并签订协议，双方作为依法成立的法人组织，对各自依法签订的合同、协议等书面文件应当积极履行各自义务。且本案情况并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定的“自设劳务派遣单位”范围。综合双方提交的所有证据以及双方庭审中的陈述自认可知，郑文宏与融达劳务公司之间订立劳动合同符合法律规定，双方也在合同约定期间各自履行了基本的法定义务，故应当认定郑文宏与融达劳务公司之间于2015年6月至2019年2月18日存在劳动关系。一审法院判决并无不当，本院依法予以维持。关于融达劳务公司所称本案劳务派遣违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条以及《劳务派遣合同暂行规定》第三条之规定，应当认定郑文宏与融达劳务公司不存在劳动关系。首先上述法律及规定关于被派遣岗位“三性”的规定并非效力性的强制性规定，而是管理性规定，劳务派遣协议及劳动合同并不因此而必然失效或无效，从而使劳动者的合法权益无法得到保护。其次，如劳务派遣单位或用工单位违反了上述规定，其应当由劳动行政机构依法处理。故融达劳务公司据此主张劳务派遣协议无效及自己于郑文宏之间不存在劳动关系于法无据，本院不予支持。综上所述，融达劳务公司的上诉请求不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大庆融达劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周广彬审判员  袁力民审判员  范继超二〇二〇年七月八日此件与原本核对无异法官助理刘晓航书记员王晓萍附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。第六十七条：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。