湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘31刑终72号原公诉机关湖南省保靖县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡幼平，男，1958年5月1日出生，汉族，湖南省吉首市人，大学本科，原系湘西经济开发区管委会副主任、湘西州吉凤投资开发有限公司董事长、湘西州鑫达房地产开发有限责任公司董事长。因本案于2018年11月22日被留置，2019年5月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于保靖县看守所。辩护人田中圣，湖南新世纪律师事务所律师。湖南省保靖县人民法院审理湖南省保靖县人民检察院指控被告人胡幼平犯受贿罪一案，于2020年1月19日作出（2019）湘3125刑初172号刑事判决。原审被告人胡幼平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人胡幼平在2007年5月以来担任湘西经济开发区管委会（以下简称经开区）副主任、湘西州吉凤投资开发有限责任公司（以下简称吉凤投资公司）董事长、湘西州鑫达房地产开发有限责任公司（以下简称鑫达公司）董事长职务期间，利用其职务上的便利，在经开区滨溶路、牯牛路及桥梁（ＢＴ）建设项目和溶江小区附属工程项目中为田某2（另案处理）提供帮助，索取并非法收受田某2财物共计155万元。被告人胡幼平在担任鑫达公司董事长期间，利用职务上的便利，在溶江小区二期工程建设项目上为李某提供帮助，非法向李某（另案处理）索取幼儿园加层费用97.89969万元。被告人胡幼平在担任鑫达公司董事长期间，利用职务上的便利，在溶江小区地勘项目及边坡支护项目上为刘某提供帮助，非法收受刘某为幼儿园户外平台施工费用27.229923万元。具体事实如下：1、2012年，被告人胡幼平利用担任经开区副主任、吉凤投资公司董事长、鑫达公司董事长的职务便利，为田某2承揽了经开区滨溶路、牯牛路及桥梁（ＢＴ）建设工程项目及溶江小区附属工程项目提供帮助，索取并非法收受田某2财物155万元。（1）2008年，被告人胡幼平在担任经开区副主任时与田某2相识。2011年1月，胡幼平兼任吉凤投资公司董事长，经开区的工程项目主要由吉凤投资公司作为业主单位进行发包。2011年9月，吕某邀请胡幼平（未出资）与田某2、魏招辉以8965万元共同拍得凤凰县登瀛街原凤凰县第一中学一宗土地（宗地编号为2XX1-06商服用地项目）的使用权。2012年6月，田某2等因转让该土地股份获利。后田某2为了使胡幼平帮助其承揽经开区的工程项目，向胡幼平表示要将该股份转让收益中的150万元送给胡幼平，胡幼平予以认可，并告知田某2这150万元先放在田某2处，需要时再向田某2支取。2012年下半年，吉凤投资公司以邀请招标的方式发包了经开区滨溶路、牯牛路及桥梁（ＢＴ）建设项目，在胡幼平的帮助下，田某2挂靠的广东众强建设工程有限公司承揽了经开区滨溶路、牯牛路及桥梁（ＢＴ）建设项目，该项目中标价为9364.02075万元。2016年，胡幼平把田某2约到其位于长沙恒大名都家中，两人散步时胡幼平向田某2提出，将原来放在田某2处的150万元给胡幼平，田某2表示同意。后胡幼平叫其女儿胡某2过来，田某2从其车子后备箱当场取了30万元现金给胡某2，之后安排林某向胡某2提供的银行账户转账120万元。（2）被告人胡幼平担任鑫达公司董事长，主管溶江小区工程项目建设后，田某2多次请求胡幼平帮助其承揽溶江小区相关工程项目，胡幼平予以答应。2015年上半年，鑫达公司以邀请招标的方式发包了溶江小区附属工程项目，田某2在胡幼平的帮助下挂靠吉凤建设发展有限公司承揽了溶江小区入户道路工程和溶江小区沥青路面工程，工程量共计2400余万元。2018年3月份的一天，被告人胡幼平以其在吉首源谷食坊有7到8万元的接待费未结账为由，要求田某2帮其结账，田某2表示同意。2018年3月20日，田某2在源谷食坊替胡幼平刷卡结账5万元。2、被告人胡幼平在担任鑫达公司董事长期间，要求李某免除其女婿投资开办的幼儿园加层费用97.89969万元，并利用职务上的便利，为李某承揽溶江小区二期工程提供帮助。2017年8月，张某以胡某2的名义和唐某、陈某合伙与鑫达公司签订认购协议，合伙购买溶江小区Ｓ8栋-101、201商铺（三、四层），价款为920余万元，用于开办幼儿园。为增加幼儿园使用面积，唐某向胡幼平提出加层请求，胡幼平予以同意。2017年9、10月，唐某请求胡幼平帮忙联系幼儿园加层施工队伍，胡幼平便联系李某，并向李某提出按照成本价进行施工，李某表示同意。后胡幼平多次向李某表示幼儿园项目是其女婿张某及唐某、陈某一起合伙投资，并提出让李某免费实施幼儿园加层工程，李某向胡幼平承诺不收取幼儿园加层工程的费用，2017年11月，李某安排王某施工。2018年1月，加层工程主体完工。经鉴定，幼儿园加层工程造价为97.89969万元。2018年2月，李某在胡幼平的办公室向胡幼平提出想承建溶江小区二期工程，并请胡幼平给予帮忙和支持，胡幼平表示同意。2018年3月，在胡幼平的帮助下，李某联系的中铁二十五局集团第六工程有限公司中标溶江小区二期工程，工程总价款为2753.452460万元。2018年11月23日，中铁二十五局集团第六工程有限公司与长沙龙辉建筑劳务有限公司签订建筑工程施工劳务分包合同，将该工程分包给长沙龙辉建筑劳务有限公司。3、被告人胡幼平在担任鑫达公司董事长期间，利用职务上的便利，在溶江小区地勘项目及边坡支护项目上为刘某提供帮助，刘某免除其女婿张某投资开办的幼儿园户外平台施工费用27.229923万元。2013年至2018年，胡幼平在担任鑫达公司董事长期间，利用其职务上的便利，帮助刘某承揽了溶江小区的地勘项目及偏坡支护项目，工程量共计2000余万元。2017年8月，胡幼平联系刘某，要刘某为张某等人准备开办的幼儿园进行户外平台施工，为了感谢胡幼平的帮助并继续和胡幼平搞好关系，刘某答应胡幼平的要求，表示免费进行施工。2018年7月，户外平台施工完毕。经鉴定，幼儿园户外平台工程造价为27.229923万元。被告人胡幼平主动向办案机关退缴赃款280.129613万元。原判据以认定案件事实的证据材料有：1、办案程序的相关证据（1）立案决定书、留置决定书、留置通知书、留置通知书（回执）、提请批准延长留置时间申请书、批准延长留置时间决定书，证明：湘西自治州监察委员会于2018年11月22日对胡幼平进行立案调查、即日执行留置措施及两次延长留置时间的情况。（2）指定管辖建议函、提前熟悉案情邀请书、关于商请检察机关提前熟悉胡幼平涉嫌受贿一案的报告、指定管辖决定书、指定管辖函，证明：保靖县人民检察院、保靖县人民法院具有本案的管辖权。2、主体身份证据（1）户籍证明，证明：胡幼平出生于1958年5月1日，犯罪时已达完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。（2）干部履历表、任免文件、公务员登记表，证明：胡幼平系国家工作人员。（3）胡幼平在经开区任职及分工相关文件资料，证明：胡幼平所担任的职务与拥有的职权。（4）鑫达公司工商登记资料，证明：鑫达公司于2012年注册成立，股东为吉凤投资公司。3、湖南省非税收入一般缴款书及湘西州纪委监察委出具的说明，证明：胡幼平已退缴全部赃款280.129613万元。4、被告人胡幼平利用职务便利为田某2牟利的证据（1）被告人胡幼平的供述及自书材料，证明：其利用职权使田某2挂靠的广东众强建设工程有限公司承揽了经开区滨溶路、牯牛路及桥梁（ＢＴ）建设项目、使田某2挂靠的吉凤建设发展有限公司承揽了溶江小区附属工程项目，并收受田某2155万元贿赂的事实。（2）证人田某1的证言，证明:2015年，胡幼平向其表示要将溶江小区附属工程项目施工权交给田某2。（3）证人吴某的证言，证明：胡幼平告诉其要将溶江小区附属工程交给田某2做，因田某2没有资质，需要挂靠其公司（吉凤建设发展有限公司），并走邀请招标程序，同时会找两家公司陪标。之后，吉凤建设发展有限公司与田某2签订了内部承包合同。（4）证人向某的证言，证明：2012年初，经开区滨溶路、牯牛路及桥梁建设项目立项，该项目是ＢＴ融资模式。胡幼平私下向其表示想让田某2做经开区“四路两桥”项目，让其帮助田某2的挂靠公司中标。在招标前，胡幼平主持召开会议，安排其负责该项目的招投标工作。最后通过评标，田某2挂靠的广东众强公司中标。（5）证人胡某1的证言，证明：溶江小区附属工程由吉凤建设发展有限公司负责，施工负责人是林某。（6）证人田某2的证言，证明：其给胡幼平送150万元是因为2012年经开区第三批工程项目（四路两桥项目）准备招标，胡幼平当时担任经开区副主任兼吉凤投资公司董事长，其没有施工资质但是想做滨溶路与牯牛路项目，希望胡幼平能提供帮助。（7）州发改投[2005]56号文件，证明：2005年，州发改委同意吉凤投资公司关于吉凤工业园吉凤新区道路工程建设的报告，该项目估算总投资为45000万元，资金来源为申请银行贷款和公司自筹，项目法人为吉凤投资公司并负责项目筹资与建设。（8）州发改投[2012]232号文件，证明：滨溶路、牯牛路、滨江路、丰达路的业主单位为吉凤投资公司，项目采用BT模式融资建设。（9）工程建设招标代理合同，证明：湘西经开区滨溶路、牯牛路及桥梁由湘西自治州泰和建筑工程招标代理有限公司代理。（10）递交投标文件登记表、企业法人营业执照、组织机构代码证、授权委托书、中标通知书、参加滨溶路、牯牛路与滨江路、丰达东路开标会签到表及评标报告，证明：湖南省湘西公路桥梁建设有限公司、长沙市公路桥梁建设有限责任公司、广东众强建设工程有限公司报名参加经开区滨溶路、牯牛路及桥梁项目投标，广东众强建设工程有限公司中标，中标金额9800万元。（11）湘西州经开区滨溶路、牯牛路及桥梁（BT）建设项目情况、湖南省建设施工合同、施工补充合同，证明：2012年12月5日，吉凤投资公司与广东众强建设工程有限公司签订施工合同。（12）记账凭证、转账单、税务凭证、工程款支付审批表，证明：2012年12月4日，田某2向吉凤投资公司交滨溶路、牯牛路ＢＴ项目保证金2520万元。5、被告人胡幼平收受并索要田某2财物的证据（1）被告人胡幼平的供述；证人田某2、吕某、胡某2、林某、杨某的证言；胡某2、林某、杨某的银行交易明细，共同证明：2011年，田某2、吕柏林共同出资与魏招辉合伙竞拍凤凰县城古城区的一块土地，田某2、吕柏林从中获利400万元，田某2向胡幼平表示分给其150万元，胡幼平同意，并告知田某2将这150万元先放田某2处，需要时再向田某2取。2016年，胡幼平向田某2表示其需要用钱，田某2按照胡幼平的要求，将这150万元通过现金及转账方式支付给胡幼平女儿胡某2。（2）被告人胡幼平的供述；证人田某2的证言，证明:2018年初，应胡幼平要求，田某2在吉首市刷卡结账5万元。6、被告人胡幼平利用职务便利为李某牟利的证据（1）被告人胡幼平的供述，证明：2017年底，鑫达公司准备启动溶江小区二期工程，李某多次找到其，请求帮忙把该工程交给李某和中铁六公司，其表示同意。2018年2月，溶江小区二期工程发布了招标公告，一共三家公司报名，其安排付某、胡某1做业主代表进行评标，并交代二人让中铁六公司中标。经过评标，中铁六公司中标。（2）证人付某的证言，证明：溶江小区二期工程开标前，胡幼平在会上表示溶江小区二期工程交给中铁二十五局六公司做，如果评委总人数是5人，就胡某1做业主评委，若评委总人数是7人，就付某和胡某1做业主评委。（3）证人李某的证言，证明：其系龙辉劳务公司的实际控制人，通过胡幼平的帮助顺利取得溶江小区二期工程施工权。（4）证人蒋某的证言，证明:龙辉劳务公司与中铁二十五局六公司就溶江小区二期工程签订了主体劳务工程合同，李某安排其管理该工程主体劳务施工。2019年2月左右，李某安排其与龙辉劳务公司的法人补签了一份内部承包合同。（5）湘西自治州溶江小区二期建设项目设计、采购、施工总承包评标报告，证明：报名参与溶江小区二期建设项目投标的单位有中铁城建集团第二工程有限公司、广西白城建设集团有限公司、中铁二十五局集团第六工程有限公司，评标委员会成员有胡某1、付某、谢芳、姚宏跃。通过评审，中铁二十五局集团第六工程有限公司被评为中标候选人。（6）中标通知书证明、中铁二十五局六公司建设工程施工劳务分包合同，证明：2018年11月23日，中铁二十五局六公司将溶江小区二期工程主体劳务工程分包给龙辉劳务公司。劳务分包总价2753.45246万元。（7）付款审批单、收条、华融湘江银行收付款回单，证明：2019年1月28日，龙辉劳务公司收到中铁二十五局六公司拨付的工程款550万元。2019年1月31日，龙辉劳务公司收到中铁二十五局六公司拨付的工程款30万元。7、被告人胡幼平索要李某财物的证据（1）被告人胡幼平的供述；证人李某的证言，证明：李某免费为胡幼平女婿投资的幼儿园加层项目进行施工。（2）证人王某、曾某、严某的证言，证明：2017年，李某安排王某、曾某、严某负责溶江小区幼儿园加层项目，并与唐某签订施工合同。（3）证人唐某、陈某、张某的证言，证明：唐某、陈某、张某合伙在溶江小区购买门面准备开办幼儿园，门面改造进行加层的施工队是胡幼平联系的，李某答应免去幼儿园加层施工费用。（4）鉴定意见，证明：幼儿园加层工程造价97.89969万元。8、被告人胡幼平利用职务便利为刘某牟利的证据（1）被告人胡幼平的供述，证明：其帮助刘某承揽了溶江小区地勘项目及偏坡支护项目，工程量共计2000多万元。（2）证人刘某的证言，证明：其为了与胡幼平搞好关系，免费为幼儿园户外平台工程进行施工。（3）建设工程施工勘察合同、记账凭证、工程预付款申请书、中国建设银行回单、鑫达公司工程付款申报单（边坡工程费）、工程支付申请（核准）表、溶江小区一工区勘察预结算单、榕江小区施工勘察结算明细（一工区）、湘西自治州溶江小区一工区结算单、溶江小区三工区勘察预结算单、榕江小区施工勘察结算明细（三工区）、湘西自治州溶江小区三工区结算单、溶江小区附属工程施工合同，证明:刘某在溶江小区获得地勘项目及边坡支护项目。9、被告人胡幼平收受刘某财物的证据（1）证人刘某的证言，证明：其免费为幼儿园户外平台工程进行施工的事实。（2）证人唐某、陈某、张某的证言，证明：唐某、陈某、张某合伙在溶江小区购买门面准备开办幼儿园，门面改造进行户外平台的施工队是胡幼平联系的，刘某答应免去户外平台施工费用。（3）鉴定意见，证明：户外平台工程施工造价27.229923万元。原审认为，被告人胡幼平利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取并收受他人财物共计280.129613万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。胡幼平向他人索要贿赂，依法予以从重处罚。被告人胡幼平到案后能如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人胡幼平主动退缴全部赃款，并能提供附加刑的执行保障，均可酌情予以从轻处理。据此判决：一、被告人胡幼平犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币400000元。二、退缴的赃款人民币280.129613万元，依法予以没收，上缴国库。原审被告人胡幼平上诉提出：1、上诉人收取田某2150万元不是索贿；田某2帮结账的五万元系田某2要其帮忙办理花垣寰宇元城房地产项目公积金贷款所产生的银行按揭费用以及接待费用；幼儿园加层费用系李望德主动提出幼儿园加层免费，以表在榕江小区一期工程上的感谢和二期劳务工程承接的帮助。原审将这三笔资金认定为索贿性质错误。2、上诉人自愿并积极全部退赃，主动上缴罚款，认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人辩护提出：1、胡幼平从田某2处获得150万元系违规经商所得，并非利用职权受贿。2、李某为幼儿园加层施工等与唐某多次磋商达成的工程款总额为88万元，且已支付，不应认定为受贿金额。3、胡幼平从田某2处获得的150万元以及幼儿园加层工程费、平台施工费不存在索贿行为。4、胡幼平到案后认罪认罚，在庭审时并未翻供，且已缴纳罚金，应对其适用认罪认罚程序处理。经审理查明，原判认定上诉人胡幼平身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取并收受他人财物共计280.129613万元，为他人谋取利益的犯罪事实清楚。原审法院已在一审判决书中分项列述了认定本案事实的相应证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人胡幼平及其辩护人未提出新的证据，对原判认定的事实和所列证据，本院予以确认。本院认为，上诉人胡幼平身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取并收受他人财物共计280.129613万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。胡幼平向他人索要贿赂，依法予以从重处罚，胡幼平如实供述，全额退赃，认罪、悔罪并主动缴纳罚金，可依法并酌情从轻处罚。其犯罪所得应予没收，上缴国库。关于胡幼平上诉及其辩护人辩护所提：胡幼平从田某2处获得的150万元不存在索贿行为，胡幼平从田某2处获得150万元系违规经商所得，并非利用职权受贿理由。经查，胡幼平的供述及田某2、吕柏林的证言证明：2××1年9月，胡幼平在没有实际出资情况下与田某2、吕某、魏招辉以8965万元共同拍得凤凰县原凤凰县第一中学一宗土地的使用权；2012年6月，田某2等因转让该土地股份获利，并将该股份转让收益中的150万元送给胡幼平，是基于胡幼平时任经开区副主任兼任吉凤投资公司董事长，田某2为了使胡幼平帮助其承揽经开区的工程项目；且胡幼平利用职务便利，为田某2承揽了经开区滨溶路、牯牛路及桥梁（ＢＴ）建设工程项目及溶江小区附属工程项目提供帮助，故胡幼平非法收受田某2财物150万元应认定为受贿金额，原判并未认定该150万为胡幼平索贿所得，故该上诉及辩护理由不成立，本院不予支持。胡幼平上诉及其辩护人提出：田某2帮结账的五万元系田某2要其帮忙所产生的银行按揭费用以及接待费用；幼儿园加层工程费系李望德主动提出幼儿园加层免费，不存在索贿行。经查，2018年3月20日，田某2应胡幼平要求在源谷食坊替胡幼平刷卡结账5万元，胡幼平在要求李某免除其女婿投资开办的幼儿园加层费用97.89969万元；该二笔索贿事实的认定不仅有胡幼平的供述，还有田某2、李某、王某等证人的证词予以佐证，证据间能够相互吻合，足以认定。案发后胡幼平女婿等人给李某支付加层费用不影响本案定性。故该上诉理由及辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予以采纳。关于胡幼平上诉及其辩护人所提：胡幼平到案后认罪认罚，自愿并积极全部退赃，主动上缴罚款，原判量刑过重的理由。经查，胡幼平受贿280余万元，且有索贿情节，依法应从重处罚，原审已考虑其坦白、认罪、全额退赃等从宽处罚情节，对其处有期徒刑七年适当，该上诉理由与辩护意见不成立。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龚文中审判员  曾 瑞审判员  张小椎二〇二〇年七月三日书记员  张 康附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。