江苏省常州市新北区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0411民初5384号原告：邓本和，男，1966年10月17日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。委托诉讼代理人：韩丽霞，江苏润凯律师事务所律师。被告：刘鑫彬，男，1970年5月29日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：刘庆，江苏金牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝燕媛，江苏金牌律师事务所律师。被告：浙江耀圣建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新湾街道盛陵路38号，统一社会信用代码91330100740509427D。法定代表人：俞云梅，该公司总经理。被告：常州市美林江南置业有限公司，住所地常州市新北区黄河路与龙业路十字路口东，统一社会信用代码91320411699388490G。诉讼代表人：匡鹤，系该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：赵磊，江苏源博律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐文娟，江苏源博律师事务所律师。原告邓本和诉被告刘鑫彬、金桥房地产开发有限公司、浙江耀圣建设集团有限公司（以下简称“耀圣公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案受理后，根据原告的申请，本院追加了常州市美林江南置业有限公司（以下简称“美林公司”）为共同被告，于2020年6月2日进行了听证，并组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。听证中，原告及其委托诉讼代理人韩丽霞、被告刘鑫彬的委托诉讼代理人郝燕媛到庭参加听证，被告耀圣公司、美林公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加听证；庭审中，原告及其委托诉讼代理人韩丽霞、被告刘鑫彬的委托诉讼代理人郝燕媛、被告美林公司的委托诉讼代理人赵磊到庭参加诉讼，被告耀圣公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。案件审理过程中，原告自愿撤回了对被告金桥房地产开发有限公司的起诉。本案现已审理终结。原告诉称：被告美林公司将位于新北区黄河东路与龙业路交汇处的美林湖别墅工程发包给被告耀圣公司，被告刘鑫彬挂靠被告耀圣公司。2012年下半年，被告刘鑫彬将美林湖别墅中66#、70#的木工部分分包给原告。66#、70#的木工工序在2013年底完工。2016年年初，经结算总工程价712000元，尚需支付117400工程款。经多次催要未果，为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、被告刘鑫彬支付原告工程款117400元以及逾期利息，自起诉之日（2019年7月11日）至实际付清为止，按银行同期同档贷款利率计算；二、被告耀圣公司对117400元工程款以及逾期利息的支付承担连带责任;三、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告最终明确由被告刘鑫彬承担直接付款义务，被告耀圣公司、美林公司承担连带责任。被告刘鑫彬答辩称：原告诉请不属实，我方仅仅是受杜廷强的雇请做瓦工的，与原告之间不存在转包或分包关系，也不欠原告任何工程款，故请求驳回原告的诉讼请求。被告耀圣公司未作答辩。被告美林公司答辩称：第一，美林公司已经于2016.7.20由新北法院受理破产。根据破产法规定，原告如果认为对美林公司享有债权，应该向管理人申报债权，对管理人认定不服再提起债权确认之诉，而不是直接向法院提出诉讼；第二，本案被告耀圣公司已经向管理人申报了债权。经审计，管理人对耀圣公司进行了债权确认，发送了审核通知，美林公司与耀圣公司的法律关系已经通过管理人的债权审核进行了确认，原告无权向美林公司主张权利；第三，美林公司只与耀圣公司有合同关系，不清楚本案原告及其他被告之间存在何种法律关系。经审理查明：被告美林公司将位于新北区黄河东路与龙业路交汇处的美林湖别墅工程发包给被告耀圣公司，被告刘鑫彬承接了部分工程后，又将美林湖别墅中66#、70#的木工部分分包给原告。原告履行了相应的施工义务，但截止至起诉之日，被告刘鑫彬尚结欠原告工程款117400元。经多次催要未果，原告遂起诉来院，要求处理。另查明：原告与被告刘鑫彬之间的通话录音中，原告问：“你好，就是问一下恐龙园美林湖的那个钱，十一万多块钱什么时候能给，真的，我都急死了。”刘鑫彬答：“你不急，我都急，我正月打电话给你，一起去要钱。”原告说：“给帮帮忙，先搞一部分给我，安排一下。”被告刘鑫彬则答到：“你这话不要讲，我们一直钱没有下来，能想到办法一定把钱给你，好吧。”再查明：证人李某,4在证言中陈述称：“我做木工十五六年了，在常州一般都是跟邓本和干。我跟邓本和除了工人和老板关系外，没有其他关系。刘鑫彬见过。在恐龙园工地上干过活，工地名字忘记了，是邓本和带过去的，时间是2013年9、10月份，到2014年夏天结束的。我的工资大概五六万，还有三四万没有结清。邓本和的钱也没有结清。刘鑫彬我们叫他大老板。”证人邓某,4在证言中陈述称：“我是做木工的，做了四十几年了，在常州的老板有两个，其中一个是邓本和。我跟邓本是工人和老板的关系，没有亲戚关系。刘鑫彬老家在安徽，我们离得不远。我知道美林公司，在美林工地上干过活，工地在恐龙园那边，邓本和带我去的，时间记不清了，大概是2012年或2013年，平时工作都是听邓本和安排，我做的是边上66#、70#的制模板。我的工资总共七八万，邓本和是领头的，还有四万多没有付。工资是刘鑫彬发给邓本和，邓本和再发给我，邓本和的钱是否结清不清楚。”被告刘鑫彬在2019年10月30日的谈话笔录中陈述称：“我跟李三九、邓本和、马志国认识。我在美林湖工地上是做瓦工的，跟他们三人是同等关系。他们三个人是我介绍到工地上做木工、钢筋工的（李三九和邓本和做木工，马志国做钢筋工）。工资不可能发到每个人，当时是先发给我，我再发给他们三个人，不赚差价，上面给我多少，我就给他们多少，是代发工资，好几个工地都是这样的，工资发给我，我再发给下面的人。我的工资开始是杜廷强发的，后来是开发公司发给我。李、邓、马的施工范围，我不清楚，给他们发了多少钱也不清楚。钱永飞是我的小舅子，他为什么在结算表上签字不清楚。”还查明：2016年7月20日，本院出具（2016）苏0411民破1号民事裁定书，裁定受理常州金莎混凝土有限公司对美林公司的破产清算申请。2017年6月12日，美林公司的破产管理人向耀圣公司出具债权审核通知书，主要内容载明：耀圣公司申报债权金额为130091951元，鉴定价为155941034.61元，美林公司已支付70853491.82元，对85087542.79元的债权予以认定，其他的不予认定。以上事实，有原告提供的结算表复印件、结算申请单复印件、原告与刘鑫彬的通话录音、银行卡往来凭证，被告刘鑫彬提供的建筑施工劳务承包合同，被告美林公司提供的受理破产申请裁定书、债权申报表、审核通知书及快递回单，本院当庭制作的证人证言等证据及到庭原、被告在庭审中的陈述与自认予以证实。本院认为：本案的主要争议焦点为：第一，案涉工程款欠款金额应当如何确定？第二，原告是否可以被认定为实际施工人？第二，三被告的责任承担问题应当如何确定？针对第一个争议焦点。本院认为，原告认为欠款117400元的主张成立，主要理由为：原告主张该欠款金额的主要证据为结算表，但未提供该表的原件，被告对其真实性不予认可。同时，由于是复印件，该表上相关人员的签名字迹也不具备鉴定的条件。但是，原告在与被告刘鑫彬的通话中明确提到了欠款为11万多元的内容，被告刘鑫彬当时没有否认对方的说法，而是要求一起去要钱。该录音内容可以佐证结算表上载明的欠款金额的真实性。故本院对该欠款金额予以支持。对于利息，本院酌情作如下确认：自起诉之后的2019年7月11日起至2019年8月19日止，计算标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。针对第二个争议焦点。实际施工人包括无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，即在上述违法情形中实际完成施工义务的单位或个人。本案中，原告承包了案涉工程66#、70#的木工部分，并雇请李某,4、邓某,4等工人进行了施工，其无疑是实际完成施工义务的人，应当肯定其实际施工人的身份。针对第三个争议焦点。被告刘鑫彬应被认定为原告的合同相对方，应当承担直接付款义务，主要理由为：被告刘鑫彬在谈话笔录虽然仅认可其是“介绍”原告到工地上干活，但结合其后续直接发工资给原告、工地上的工人都习惯称其为大老板等因素综合考虑，该“介绍”行为应当定性为一种分包行为。原告要求被告耀圣公司承担连带责任的依据不足，主要理由如下：第一，耀圣公司跟原告没有直接的合同关系，不是原告的合同相对方；第二，耀圣公司未到庭参加应诉，亦未作书面答辩，无法查清其对外支付工程款的真实情况。被告美林公司作为发包方，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告耀圣公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对原告所举证据质证权利和对本案实体抗辩权的放弃，依法可以缺席审理。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘鑫彬于本判决生效之日起十日内支付原告工程款117400元及利息（自2019年7月11日起至2019年8月19日止，计算标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。二、确认被告美林公司在欠付工程价款85087542.79元的范围对被告刘鑫彬的上述付款义务承担连带责任。三、驳回原告在本案中的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2648元，保全费1120元，合计3768元，由被告刘鑫彬、美林公司共同负担。（该款原告已预交，原告同意由被告于本判决生效之日起十日内直接支付给原告，本院不再退还。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  陈哲勇人民陪审员  王平西人民陪审员  任一群二〇二〇年七月八日书 记 员  常晓红