湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2011号上诉人（原审原告）：蒋卓辉，男，1987年12月2日出生，苗族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：周威，湖北蓝康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉红森林文化传播有限公司，住所地武汉市武昌区中南路7号26层Ａ02号。法定代表人：路红州，总经理。被上诉人（原审被告）：路红州，男，1991年1月29日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审被告）：徐丙超，男，1993年4月16日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。上诉人蒋卓辉诉被上诉人武汉红森林文化传播有限公司（下称红森林公司）、路红州、徐丙超股权转让纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初15954号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蒋卓辉上诉请求：1、请求撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初15954号《民事判决书》，将本案发回重审或按上诉人一审诉请依法改判；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏上诉人的诉讼请求。上诉人一审第一项诉讼请求之一为确认被上诉人违约，一审判决未对被上诉人该项诉请予以审查处理。二、案涉协议违反法律禁止性规定，一审判决认定错误。1、本案的两份合同名为认购或合作协议，实际为股权转让。转让方是谁一审判决未查清，在合同主体约定不明的情况下，不宜认定合同有效。2、本案中《红森林公司股东合作协议书》约定各方除货币出资外，还有以“销售技术”等无法用货币估价的劳务作为出资，使得各方的出资数额与持股比例明显不成正比，严重违反上述法律禁止有限责任公司股东以劳务或无法用货币估价的事物作为出资的规定。三、被上诉人未充分履行合同义务，使上诉人的合同目的无法实现。双方在《股权认购协议书》中明确约定被上诉人应当在资金到位后30个工作日内完成工商注册变更手续，但被上诉人未履行及时办理股权变更登记的义务，不能证明上诉人已经实际取得了股权，又无法提供其他证据证明上诉人已经实际享有了股东权利，不能证明其已经履行了合同约定义务。由于被上诉人未及时履行约定义务，作为目标公司被上诉人武汉红森林文化传播有限公司的经营情况已经与签约时发生了根本改变，继续履行协议已毫无意义，上诉人的合同目的无法实现。四、上诉人有权解除案涉协议。上诉人享有法定解除权，对《股权认购协议书》行使解除权无需通知熊学珍，有权以诉讼方式通知解除案涉协议且人解除案涉协议的行为与“退股、抽回出资”无关。五、三被上诉人应当对向上诉人返还认购款承担连带责任。路红州、徐丙超作为红森林公司的实际控制人，其借用红森林公司名义向上诉人转让股权的行为将个人行为和公司行为进行了混同，应当与红森林公司一起对向上诉人返还认购款承担连带责任。综上所述，一审判决遗漏上诉人诉讼请求，认定事实适用法律错误，请法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权利。被上诉人红森林公司、路红州、徐丙超经本院依法传唤未出庭答辩。上诉人蒋卓辉向一审法院提出诉讼请求：1、确认红森林公司违约并解除蒋卓辉与红森林公司、路红州、徐丙超之间签订的《股权认购协议书》及《股东合作协议书》；2、红森林公司、路红州和徐丙超连带返还蒋卓辉投资入股款20万元；并从投资款支付之日起，按银行同期贷款利率6%给付利息（利息部分以实际计算为准，从蒋卓辉支付之日起至实际返还之日止）。3、本案的诉讼费由红森林公司、路红州和徐丙超承担。一审法院查明，蒋卓辉与红森林公司于2018年1月8日签订《股权认购协议书》，约定，蒋卓辉以20万元认购红森林公司20%的股份。红森林公司具有法人资格，注册资本100万元，蒋卓辉已对红森林公司进行了考察和了解，自愿认购股份。认购资金需在规定时间内汇入红森林公司的开户银行账户上，红森林公司收到股份认购款当日，应出具认购股份资金的收据及股权认购协议书。在蒋卓辉投资入股前，红森林公司有权就蒋卓辉的入股比例根据相关规定进行变更；若蒋卓辉在本次募股中存在虚假行为，红森林公司有权单方取消蒋卓辉入股资格，并追究其法律责任。在本次认购股份的资金到位后30个工作日内，完成召开新老股东大会，制定并完善公司章程，办理工商注册变更等工作及手续。蒋卓辉有权参与公司的经营管理，享有公司的分红。股份转让及退股，经股东大会同意，并按规定办理登记手续后可依法转让。退股，公司股东五年内不得退股。一方股东，须先清偿其对公司的个人债务；如三年内执意退股，退股后以退股时的公司财产状况进行清算，不论何种方式出资，均以现金结算，予以50%进行退股。如五年内执意退股，退股后以退股时的公司财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算，予以70%进行退股。非经全体股东同意，如一方不愿继续合伙，被迫退出时，则按公司当时财产状况的100%进行结算。退股时，公司须在半年内全部结算。未尽事宜按照公司章程及红森林公司股东合作协议书执行。蒋卓辉、路红州、徐丙超、徐安琪和熊学珍于2018年1月14日签订《红森林公司股东合作协议书》，约定：红森林公司，注册资本100万元；路红州出资5万元以及销售技术入股，股权比例25.94%；徐丙超出资5万元以及销售技术入股，持股比例23.56%；徐安琪出资10万元以及专业技术入股，持股比例17.14%；熊学珍出资15万元以及专业技术入股，持股比例13.36%；蒋卓辉出资20万元以及公司管理及财务技术入股，持股比例20%。各股东以各自认缴的出资额为限对公司的债权债务承担责任；按实缴出资比例分享利润，分担风险及亏损。入股：需承认本协议及相关条款；需经全体股东同意；执行协议规定的权利义务。有关退股的约定内容与前述《股权认购协议书》对应内容相同。以下情况可终止合伙关系：全体股东同意终止合伙关系；合伙经营的事业已经完成或者无法完成；其他法律规定的情况。终止后成立清算小组参与清算工作。清算后如有亏损，不论股东出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由股东按出资比例承担。资金、财务管理，所有资金将由五方共同指定的红森林公司开立的尾号为9873对公账户统一收支；合同还对其他事项进行了约定。蒋卓辉于2018年1月17日向红森林公司尾号为9873的银行账户汇款20万元。另查明，红森林公司《企业信用信息公示报告》载明，红森林公司登记成立于2017年7月，注册资本100万元，登记股东为路红州认缴出资额60万元，徐丙超认缴出资额40万元。一审法院认为，蒋卓辉与红森林公司签订的《股权认购协议书》，约定蒋卓辉以20万元认购红森林公司20%的股份，因该协议确认的红森林公司注册资本与工商登记的注册资本同为100万元，故该《股权认购协议书》不是公司增资协议，结合《红森林公司股东合作协议书》，其目的是转让红森林公司股权。《中华人民共和国公司法》第七十一条规定，有限责任公司的股东可以相互或向股东以外的人转让其全部或者部分股权。《红森林公司股东合作协议书》对目标公司红森林公司的治理结构进行了不同于工商登记的约定，该约定意思表示真实，不违反我国公司立法的禁止性规定。蒋卓辉诉请解除案涉《股权认购协议书》及《股东合作协议书》，合同解除是我国合同法所规定的合同终止的方式之一，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”该条对行使合同解除权程序做出了明确规定，排除了当事人不履行通知程序，直接请求法院或仲裁机构解除合同。该条所使用的语言为“应当”，是强制性规定的用语，即解除权人欲解除合同，应当而且只能通过向对方发送通知的方式行使解除权，不能要求法院或仲裁机构予以解除。该条后半段规定了救济手段：“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。结合本条前半段关于通知程序的强制性规定，可以看出立法者对于请求法院或仲裁机构解除合同持否定态度。合同解除权是形成权，形成权是依一方之意思表示而直接变动法律关系的权利，是单方法律行为。所以形成权不同于请求权，不应当以请求权的方式提出，而只能是以合同一方当事人的意思表示行使，在另一方当事人有异议时，由法院进行审查，并确定合同解除的后果是否有效。诉讼请求应当是确认合同解除的效力，是确认之诉。判决解除合同不但缺乏相应的依据，而且与《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定相悖。法理上，解除权之行使，只需向他方当事人以意思表示为之，不必请求法院为宣告解除之形成判决。因此，蒋卓辉诉请解除案涉《股权转让合同》，没有法律依据。虽然形成权规则下的诉讼解除没有必要，但是体现诉权无限制原则，原则上法院应充分保障当事人诉权的行使。所以，在单方通知解除规则之下，法律并不禁止解除权人通过诉讼的方式送达解除之意思。但是，当事人以诉讼方式要求解除合同的，在法院向合同解除相对方送达起诉状、应诉通知时并不能发生合同即时解除的效果，合同解除作为一项诉讼请求，法院尚未作出认定。如果按照《中华人民共和国合同法》第九十六条关于合同自通知到达对方时解除的规定之精神，以合同解除相对方收到起诉状、应诉通知时即时解除，会影响法院对合同解除的实质审查以及审判的权威性。根据最高人民法院所确立的裁判解除规则，“当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除”，其将法律基于根本违约而赋予守约方以解除救济的权利设定为诉权。守约方寻求救济应当经由司法审判最后确认实现，是否构成根本违约由法院最终查明。据此判断，蒋卓辉诉请解除合同的事实与理由为红森林公司（实际经营者为路红州、徐丙超）一直不履行协议，没有变更并确认蒋卓辉的股东身份，案涉合同在法律和事实上都无法履行。现红森林公司没有股份可供转让，蒋卓辉的股东身份无法确认，导致合同目的无法实现。但通说认为，工商登记不是确认股权的唯一依据，在公司内部涉及股东之间的纠纷中，我国公司法及其司法解释并未明确规定未经登记的股东不具备股东资格。虽然红森林公司、路红州、徐丙超未按照《股权认购协议书》的约定在认购资金到位后30个工作日内办理工商注册变更等工作及手续，但《红森林公司股东合作协议书》，约定了各方投资的出资方式、出资额、公司结构、管理及股东的权利与义务、股权变动等事项，该约定虽然具有个人合伙性质，但误载不害真意，根据当事人的意图来判断，探求该表述的真实意思，是确认蒋卓辉、徐安琪和熊学珍的实际股东身份以及实际持股比例，不应将错误表述的字面意思认定为真实意思而认定效力待定或无效，因此，案涉协议应当是红森林公司股东出资协议。《中华人民共和国公司法》第三十二条规定，“有限责任公司应当制备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该条款已然根据外观主义原则确立了股权转让的商事规则，保护第三人对于工商登记公示信息的信赖利益。因此，虽然蒋卓辉未经登记为红森林公司的股东，但并不因此而否认其红森林公司股东的事实，蒋卓辉主张合同目的不能实现，与事实相悖。加之《股东合作协议书》是多方合同，在没有通知熊学珍的情况下，蒋卓辉解除《股东合作协议书》的主张无法成立。此外，即使蒋卓辉将解除《股东合作协议书》的主张通知了熊学珍，该解除案涉协议的主张实质是退股、抽回出资，违反了资本维持原则，既损害红森林公司的利益，也损害其他股东的利益，更会损害公司债权人的利益，一审法院不予支持。由此，蒋卓辉主张红森林公司、路红州和徐丙超连带返还投资入股款20万元、给付利息的诉请，无事实基础，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：驳回蒋卓辉的全部诉讼请求。一审案件受理费4500元，由蒋卓辉负担。各方当事人二审期间均未提交证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，红森林公司为依法成立的有限责任公司，股东为路红州、徐丙超。根据《股权转让合同》及《红森林公司股东合作协议书》的约定，在红森林公司注册资本未变更的情况下，双方关于股权转让实质是将原股东路红州、徐丙超的持有的股权份额部分转让给新股东蒋卓辉等人，合同及协议约定了蒋卓辉等人的出资金额、出资方式及股权比例等，还约定了各方的权利义务，股权转让合同已经成立。按照公司法规定，有限责任公司应当置备股东名册，其目的归根结底是公司正式认可股权转让的事实。本案中，红森林公司与蒋卓辉签订了《股权转让合同》，能够证明红森林公司认可受让人蒋卓辉为新股东。公司原股东路红州、徐丙超与蒋卓辉等人签订了《红森林公司股东合作协议书》，各方对蒋卓辉等人受让股权成为公司的新股东并无异议，因此案涉股权转让协议已经生效。在蒋卓辉支付股权转让款后，红森林公司有义务将股东变更情况向公司登记机关办理股权变更登记，公司是工商登记义务人。但公司是否办理工商登记，既不影响股权转让合同生效，也不影响受让人取得公司股权，如蒋卓辉要求红森林公司履行合同义务办理股权变更登记，可另行主张。此外，根据路红州一审提交的证据，蒋卓辉已经实际参与了红森林公司的经营管理，蒋卓辉虽辩称其以员工而非股东身份参与企业管理，但并未就此举证，本院对其该抗辩事由不予采信。因此，在蒋卓辉已经取得红森林公司股权并参与公司经营管理的情况下，不能以合同目的不能实现为由主张解除合同，进而要求红森林公司、路红州和徐丙超返还其投资入股款及利息。综上，上诉人蒋卓辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，认定事实清楚，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4500元，由上诉人蒋卓辉负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  张鹏审判员  裴露二〇二〇年七月二十日法官助理沈辰书记员游欢