浙江省温州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙03刑初87号 公诉机关浙江省温州市人民检察院。 被告人李涛，男，1985年6月1日出生，汉族，大专文化，务工，户籍地内蒙古自治区五原县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月18日被刑事拘留，同月29日变更为取保候审，同年11月15日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人陈楚，浙江海昌律师事务所律师。 被告人蒋丰泽，曾用名蒋伟，男，1990年6月6日出生，汉族，大专文化，务工，户籍地浙江省温州市龙湾区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月15日被取保候审，2019年11月15日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人郑琦，浙江建桥律师事务所律师。 被告人陈久秀，男，1983年2月3日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地浙江省温州市龙湾区。曾因非法携带管制刀具于2006年9月21日被行政罚款二百元并收缴管制刀具两把；因吸毒先后于2011年1月6日被行政拘留十日、2011年9月29日被行政拘留十四日并责令社区戒毒三年、2013年4月8日被行政拘留十二日并强制隔离戒毒；因无证驾驶于2016年3月1日被行政拘留五日。因犯非法持有枪支罪于2007年4月24日被判处有期徒刑十个月，同年9月2日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年12月12日被取保侯审，2019年11月15日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人季昌泽，浙江和乐律师事务所律师。 辩护人曾球，浙江六和（温州）律师事务所律师。 被告人黄陈宝，男，1983年12月20日出生，汉族，初中文化，经商，户籍地浙江省温州市永嘉县。曾因吸毒先后于2010年5月2日被行政拘留、2012年7月6日被行政拘留十五日并社区戒毒三年、2012年12月1日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月15日被取保候审，2019年11月15日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 指派辩护人潘晓燕，上海浩信（温州）律师事务所律师。 浙江省温州市人民检察院以温检二部刑诉[2020]278号起诉书指控被告人李涛、蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝犯贩卖毒品罪，于2020年4月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员潘春娟出庭支持公诉，被告人李涛、蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝及辩护人陈楚、郑琦、季昌泽、曾球、潘晓燕到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市人民检察院指控： 1.2018年6月27日左右，被告人李涛将10箱（每箱24瓶）小黄瓶饮料以7500元的价格出售给被告人蒋丰泽；蒋丰泽将该10箱小黄瓶饮料以12000元的价格出售给被告人陈久秀，陈久秀通过被告人黄陈宝，将其中的6箱以7200元的价格出售给邱某某。 2.2018年8月7日左右，被告人李涛将30箱（每箱24瓶）小黄瓶饮料以18000元的价格出售给被告人蒋丰泽；被告人蒋丰泽、陈久秀通过被告人黄陈宝，将该30箱小黄瓶饮料以36000元的价格出售给邱某某。 3.2018年8月14日，被告人黄陈宝在温州市龙湾区附近，将1箱（24瓶）小黄瓶饮料以1200元的价格出售给被告人陈久秀。当日，陈久秀在龙湾区永中街道龙海路附近被公安机关查获。经鉴定，涉案小黄瓶饮料检出γ-羟丁酸成分，平均含量为3.1ｍｇ／ｍｌ，一瓶饮料的平均净重286.74克，平均体积为250ｍｌ。 案发后，被告人蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝自动归案，并如实供述自己主要犯罪行为。 公诉机关认为，被告人李涛、蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝明知是毒品仍予以贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝有自首情节，可以从轻或减轻处罚；被告人李涛、蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝认罪认罚，建议对李涛判处有期徒刑七年至七年三个月，并处罚金25000元，对蒋丰泽判处有期徒刑四年六个月至五年，并处罚金16000元，对陈久秀判处有期徒刑四年三个月至四年九个月，并处罚金18000元，对黄陈宝判处有期徒刑三年三个月至三年九个月，并处罚金10000元。为支持上述指控，公诉人当庭列举了相应证据。 被告人李涛、蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝在法庭上对起诉书指控的事实均无异议，并表示认罪认罚。 李涛的辩护人提出，在认可公诉机关指控的事实及定性基础上，应当考虑上游犯罪相对本案的定性及量刑要轻；第一节所涉毒品饮料未查获，无法认定其含量、成分，故应按查获的一箱为准；涉案饮料中毒品含量极低，量刑时请酌情考虑；李涛认罪认罚，且无前科劣迹，请求减轻处罚。 蒋丰泽的辩护人提出，本案被告人将饮料向不特定对象公开销售，且一般民众并不知晓γ-羟丁酸系管制类毒品，本案应认定为销售有毒有害食品罪，考虑上家仅被判处有期徒刑六个月，对蒋丰泽量刑时应予考虑；对第一节所涉饮料不应认定含有毒品；蒋丰泽认罪认罚，且其家属已代为退赃，请求从轻处罚。 陈久秀的辩护人提出，陈久秀购买饮料时主观上不知饮料中含有γ-羟丁酸成分，本案应认定为销售有毒有害食品罪；即便成立贩卖毒品罪，本案第一、二节所涉毒品饮料不应计算数量；陈久秀在两节贩卖中均受唆使且系居间作用，在第一节中没有任何获利，案发后能自首又当庭认罪认罚，请求从轻、减轻处罚。 黄陈宝的辩护人提出，黄陈宝参与贩卖时主观上不明知是毒品，我国其他地区人民法院对销售掺有γ-羟丁酸成分的饮料定性为销售有毒有害食品罪，本案不应认定为贩卖毒品罪。黄陈宝认罪认罚，请求考虑黄陈宝有自首情节，在本案中起居间介绍且没有获利，系从犯，请求从轻处罚。 经审理查明： （一）2018年6月29日，被告人李涛以6500元的价格向丁某（已判）购买10箱（每箱24瓶）小黄瓶饮料后，以7500元的价格出售给被告人蒋丰泽。蒋丰泽将该10箱小黄瓶饮料以12000元的价格出售给被告人陈久秀，陈久秀通过被告人黄陈宝，将其中的6箱以7200元的价格出售给邱锡灶（已故）。 认定上述事实的证据有： 1.被告人黄陈宝的供述及辨认邱锡灶的笔录，供称2018年5、6月份朋友邱锡灶声称想购买毒品饮料，自己从中牵线联系陈久秀以每箱1200元约购10箱，陈久秀将上家蒋丰泽的银行卡号发给自己，自己发给邱锡灶。不久陈久秀将收货地址发给自己，自己发给了邱锡灶，邱锡灶拿货后以每瓶150元出售，自己没有从中获利。邱锡灶因患病现已死亡。 2.被告人陈久秀的供述及辨认黄陈宝、蒋丰泽的笔录，供称2018年5月份黄陈宝询问自己有无毒品饮料，自己联系蒋丰泽后以每箱1200元向蒋丰泽购进10箱，每箱24瓶，每瓶约330毫升，已付款给蒋丰泽。其中4箱自己平时到包厢里喝掉，这种饮料喝过后会头晕、兴奋，剩余6箱卖给黄陈宝，黄陈宝通过支付宝转账给自己，自己没有赚差价。 3.电子证物检查工作记录、微信聊天记录，证实2018年6月27日13时许，蒋丰泽与陈久秀微信语音聊天谈及要购买20箱货物，陈久秀发给蒋丰泽地址“温州市永嘉县瓯北镇襟江北路5栋502”，次日20时许，蒋丰泽告知陈久秀“明天早上发货”。2018年7月4日21时许，蒋丰泽在与陈久秀微信聊天时，蒋丰泽称“真没有发过去那种就那种”“嗨住都是一个效果的”，陈久秀称“不知道我朋友肯不肯，他就要这种，他现在销路打开了，给别人试了都试的牢”，蒋丰泽称“你问他这个量太大，怕验出来”“问他怕不怕”“喝2.3瓶上头也挺厉害了”“他意思是讲怕万一，怕万一，这个放进去的量超标了，一瓶饮料只这么大喝进去人都有反应了，他只怕过段时间查出来会很麻烦，所以他搞稳当”。2018年7月26日16时许，陈久秀告知蒋丰泽“瓯北有人被抓了，我脑又被搞散了，你把他回掉先，说温州这几天很严”，之后蒋丰泽发给陈久秀其与李涛聊天记录截图，该截图中有蒋丰泽发给李涛新闻链接《警惕新型毒品！保时捷标志配金灿灿瓶身，一滴就上瘾》，同时告知李涛“地瓜，你先叫涛饮料放那里，过2.3天再发，温州现在查的严，等下个星期再给你转钱”，陈久秀随即将该截图转发给黄陈宝；次日蒋丰泽又将其与李涛聊天截图发给陈久秀，其中蒋丰泽告知李涛“温州我问了，温州这几天都在查，饮料都不让拿，拿就抓，等过几天风声静了马上转钱发货，货先备着吧”。 4.被告人蒋丰泽的供述及辨认李涛的笔录，供称2018年5月份，自己与陈久秀商谋贩卖毒品饮料，这饮料喝过后会头晕，人会兴奋起来。经联系沈阳的李涛，选定其中一种毒品饮料后约购20箱，每箱24瓶，每瓶约330毫升，陈久秀将1.2万元通过微信转给自己，自己于2018年6月27日分二次将1万元、0.5万元通过微信转给李涛，但李涛只发来10箱就没货了，通过微信退还7500元，饮料直接发给陈久秀，自己赚了4500元。 5.微信聊天记录，证实2018年6月17日下午6时17分许，蒋丰泽通过微信分二次分别转账1万元、0.5万元给李涛，并告知李涛收货地址“温州市永嘉县瓯北镇襟江北路5栋502。电话159××××3110”，要求先发20件。同月9日下午7时33分许，李涛称“没事，我先把钱给你退了吧，别让那边整的咱们咋回事似的”，随后转账7500元给蒋丰泽，蒋丰泽称“要就要没有牌子的，现在还做带卡瓦的做饮料的脑子不好了”。 6.中国农业银行账户明细清单，证实蒋丰泽尾号5677农行账户于2018年6月27日通过“财付通深”转出1万元给尾号2578的农行账户。 7.被告人李涛的供述及辨认丁某、蒋丰泽的笔录，供称2018年6月份左右，温州的朋友蒋丰泽通过微信联系自己要购买“咔哇”饮料，自己问了朋友丁某每箱650元，同月27日蒋丰泽分二次转给自己1万元、0.5万元，要购买20箱，同日自己通过微信转给丁某1万元。7月9日，因丁某称只能发10箱，丁某通过微信转给自己3500元，自己通过微信转给了蒋丰泽7500元。自己从中赚取差价1000元。自己将蒋丰泽发来的收货地址转给丁某。这种饮料喝过后会兴奋起来，很精神，在沈阳当时酒吧、ＫＴＶ中售价每瓶约100元。 8.微信聊天记录，证实李涛与丁某聊天时，将收货地址“温州市永嘉县瓯北镇襟江北路5栋502。电话159××××3110”发给丁某，并通过微信转账给丁某1万元，后丁某通过微信转账退还3500元。 9.证人丁某的证言，作证称2018年6月份，李涛联系自己称温州的朋友要买20箱“小黄瓶”饮料，每箱650元，同月27日，李涛微信转账1万元给自己。自己发货时发现没货只能发10箱，就通过微信退还3500元给李涛。 10.扣押清单，证实李涛随身携带的黑色苹果手机1部被扣押在案。 （二）2018年8月10日，被告人李涛以16000元的价格向丁某购买30箱（每箱24瓶）小黄瓶饮料后，以18000元的价格出售给被告人蒋丰泽；被告人蒋丰泽、陈久秀通过被告人黄陈宝，将该30箱小黄瓶饮料以36000元的价格出售给邱锡灶。 认定上述事实的证据有： 1.被告人黄陈宝的供述及辨认邱锡灶的笔录，供称2018年7月份，邱锡灶让自己再到朋友处购买毒品饮料，自己联系了陈久秀。2018年8月份，陈久秀答应有30箱的货，每箱1200元，邱锡灶给了自己3.6万元现金，自己转账到陈久秀给的蒋丰泽银行账户内，并将邱锡灶给的地址“温州市永嘉县瓯北镇襟江北路5栋502室”发给陈久秀。同月13日，陈久秀告诉说30箱饮料到达永嘉县的一托运部，自己告诉邱锡灶，邱锡灶就去拿货。这次的毒品饮料要喝2瓶或以上才会“上头”、兴奋，而上次喝一瓶就会“上头”。 2.电子证物检查工作记录、微信聊天记录，证实陈久秀于14时许向黄陈宝发送短信“温州农行6228480338430475677蒋丰泽”，当日16时许，黄陈宝发来转账3.6万元给蒋丰泽尾号5677的中国农业银行账户成功的短信截图。当日19时42分，陈久秀发给蒋丰泽微信“襟江北路5幢502”。2018年8月13日20时许，蒋丰泽发给陈久秀其与李涛的微信聊天截图，截图中李涛称“和之前一样一样的，不可能不一样”，蒋丰泽告知陈久秀“他说东西一样的，就是包装换了”。 3.被告人陈久秀的供述及辨认黄陈宝、蒋丰泽的笔录，供称自己将黄陈宝还需要毒品饮料告知蒋丰泽后，蒋丰泽声称上家给的每箱800元，自己和蒋丰泽以每箱1200元卖给黄陈宝，二人平分每箱的利润400元。2018年8月份，上家“佑爷”直接发货30箱到永嘉县瓯北镇的托运部给黄陈宝，黄陈宝将3.6万元转账给蒋丰泽，蒋丰泽将利润6000元转账到自己妻子张瑜的农商卡内。黄陈宝说过毒品饮料是放在酒吧、KTV里给每瓶150元出售，黄陈宝讲这次毒品饮料“上头”比上次的要慢，在多喝一两瓶才“上头”。 4.手机银行转账记录截图，证实张瑜的浙江省农村信用社尾号9389账户入账6000元的事实。 5.被告人蒋丰泽的供述，供称陈久秀与自己商议再次购买毒品饮料后，自己联系李涛约定每箱800元。2018年7月份黄陈宝向陈久秀约购毒品饮料后，陈久秀将自己的农行卡号给了黄陈宝，黄陈宝转账给自己3.6万元，自己转账给李涛1.8万元，8月份李涛将30箱毒品饮料发到温州市永嘉县瓯北镇托运部给黄陈宝，自己将赚的1.8万元中0.6万元转给陈久秀妻子的农村信用社账户内。这次毒品饮料的农度比上次要低点，喝了几瓶才能兴奋起来。 6.转账记录，证实蒋丰泽的尾号5677中国农业银行账户收取尾号4493银行账户的3.6万元转账，又转账给张瑜的浙江省农村信用社尾号“9389”账户6000元。 7.中国农业银行账户明细清单，证实蒋丰泽尾号5677农行账户于2018年8月7日由尾号4493银行账户转存入账36000元。 8.微信聊天记录，证实蒋丰泽于2018年8月7日下午4时许通过微信转账给李涛1.8万元。 9.被告人李涛的供述及辨认丁某、蒋丰泽的笔录，供称2018年8月份，蒋丰泽问自己有没有“咔哇”饮料，要跟上次的东西一样，想要30箱。自己问过丁某后，同月7日蒋丰泽分二次通过微信转账给自己1万元、0.8万元，同月9日自己通过支付宝转给丁某1.6万元，从中赚取差价2000元，并将收货地址发给丁某。几天后丁某发来快递单号，自己转发给蒋丰泽。 10.支付宝转账记录，证实李涛于2018年8月9日转账给丁某16000元。 11.证人丁某的证言，作证称2018年8月份，李涛联系称温州朋友要30箱“小黄瓶”饮料，同月9日通过支付宝转来16000元，自己将向温州发货30箱“小黄瓶”饮料。 12.德邦物流信息表，证实2018年8月10日毒品饮料从沈阳沈河区五爱市场营业部发出，收货客户名“蒋伟”。 13.德邦物流手机短信，证实德邦快递向陈久秀手机发送“尊敬的客户，你好！丁先生从沈阳您发来单号423828311的30件货，金额1150元，即日出发！”。 （三）2018年8月14日，被告人黄陈宝在龙湾区永中街道建中街附近，将1箱（24瓶）小黄瓶饮料以1200元的价格出售给被告人陈久秀。当日，陈久秀在龙湾区永中街道龙海路附近被公安机关查获。经鉴定，涉案小黄瓶饮料检出γ-羟丁酸成分，成分平均含量为3.1mg/ml，一瓶饮料的平均净重286.74克，平均体积为250ml。 认定上述事实的证据有： 1.被告人陈久秀的供述及辨认黄陈宝的笔录，供称2018年8月13日自己因小孩满月，联系黄陈宝以1200元向朋友黄陈宝购买1箱毒品饮料。次日16时许，黄陈宝在建中街与瓯海大道路口将1箱毒品饮料交给自己，自己将饮料放在汽车后备箱内准备带到包厢饮用，但被公安机关查获，该箱毒品饮料共24瓶，每瓶330毫升，玻璃瓶上没有任何标识。 2.微信转账记录截图，证实陈久秀于2018年8月13日15时12分许微信转账1200元给黄陈宝，即被收钱。 3.被告人黄陈宝的供述及辨认邱锡灶的笔录，供称2018年8月13日下午，陈久秀让自己次日带2箱毒品饮料去赴宴，通过微信转来1200元。次日自己到邱锡灶家中拿来1箱毒品饮料，送到了龙湾区给陈久秀。 4.检查笔录、证据保全清单、扣押清单及照片，证实2018年8月14日16时45分许，民警对陈久秀的牌号浙Ｃ×××××车辆进行检查，在后备箱内发现一箱纸板箱包装的饮料，内有24瓶玻璃瓶，每瓶约330毫升，瓶上无任何标识。另在陈久秀身上查获黑色ｖｉｖｏ手机1部。均予以扣押。 5.称量记录及照片，证实经抽样称量，扣押的毒品饮料一瓶净重286.75克，总净重6881.76克。 6.检验报告，证实经检验，扣押的毒品饮料中检出γ-羟丁酸成分。 7.取样笔录、司法鉴定意见书，证实经随机取样后送检，毒品饮料中γ-羟丁酸成分平均含量为3.1mg/ml。 （四）被告人蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝自动归案，并基本如实供述自己犯罪行为。被告人李涛、蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝认罪认罚并签署认罪认罚具结书。在审理期间，被告人李涛、蒋丰泽、陈久秀的家属已分别代为退出违法所得3000元、16500元、6000元。 认定上述事实的证据有： 1.归案证明，证实2018年8月14日陈久秀在温州市永中街道龙海路与瓯海大道路口被公安查获。2018年12月12日14时许，陈久秀到永中派出所投案，如实供述贩卖毒品的犯罪事实。2018年12月15日12时许，蒋丰泽到永中派出所投案，如实供述贩卖毒品的犯罪事实。同日14时许，黄陈宝到永中派出所投案，如实供述贩卖毒品的犯罪事实。2019年1月18日2时许，公安机关在沈阳市铁西区抓获被告人李涛。 2.前科查询材料、行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明书，证实被告人陈久秀、黄陈宝的前科劣迹情况。 3.人口信息表，证明被告人李涛、蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝出生日期等身份情况。 4.认罪认罚具结书，证实被告人李涛、蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝认罪认罚，在律师见证下自愿签署具结书。 5.退赃票据，证实被告人李涛、蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝的家属分别代为退出违法所得3000元、16500元、6000元、1200元。 以上证据经举证、质证和审查，均合法有效，并能够相互印证，予以确认。 对辩护人就本案提出的相应辩护意见。经查：（1）李涛、蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝均供认涉案饮料喝过后人会头晕、很兴奋，蒋丰泽与陈久秀、李涛微信聊天记录、陈久秀与黄陈宝微信聊天记录反映，蒋丰泽、李涛、隐久秀、黄陈宝知道涉案饮料中含有毒品，结合涉案饮料售向酒吧、KTV等特定场所，售价明显高于市场饮料正常售价，饮料玻璃瓶外包装无任何标识等事实，应认定李涛、蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝主观上虽不明知饮料中含有何种毒品，但起码明知饮料中含有毒品，对黄陈宝的辩护人提出黄陈宝不知饮料中含有毒品的意见不予采纳。（2）对于未查获实物的毒品，毒品数量根据在案证据可以作出认定的应当予以认定。本案中，李涛、蒋丰泽的供述以及蒋丰泽与陈久秀微信聊天记录等证据印证，李涛所贩卖两节毒品饮料的成分相同，且无相反证据在案排斥该事实；陈久秀、蒋丰泽、黄陈宝的供述印证，第1节毒品饮料中γ-羟丁酸的含量要高于第2节。对李涛、蒋丰泽、陈久秀的辩护人提出第一节涉案饮料不应计算毒品数量的意见不予采纳。 本院认为，被告人李涛、蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝违反国家对毒品的管理法规，结伙贩卖含有毒品γ-羟基丁酸的饮料，毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，对蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝的辩护人提出定性为销售有毒有害食品罪的意见不予采纳。鉴于蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝有自首情节，黄陈宝作用相对较小，李涛、蒋丰泽、陈久秀家属已代为退出违法所得，李涛、蒋丰泽、陈久秀、黄陈宝认罪认罚，分别予以从轻、减轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人李涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金25000元。罚金限判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2026年1月17日止）。 二、被告人蒋丰泽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金16000元。罚金限判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月15日起至2024年5月14日止）。 三、被告人陈久秀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金15000元。罚金限判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月15日起至2024年2月14日止）。 四、被告人黄陈宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金10000元。罚金限判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月15日起至2023年2月14日止）。 五、责令被告人李涛退赔违法所得3000元（已预交）、被告人蒋丰泽退赔违法所得16500元（已预交）、被告人陈久秀退赔违法所得6000元（已预交）、被告人黄陈宝退赔违法所得1200元（已预交），均上缴国库。 六、随案移送被告人李涛作案工具黑色苹果手机1部予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘建国 审 判 员  南凌志 人民陪审员  潘景义 二〇二〇年七月三日 书 记 员  梁洛强