新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终495号 上诉人（原审原告）：孙宗杰，男，1946年11月28日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。 委托诉讼代理人：张国强，新疆鸿疆律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：王建军，男，1972年9月7日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。 委托诉讼代理人：洪亮，塔城市钟亮法律服务所法律工作者。 上诉人孙宗杰因与上诉人王建军建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2018）新4201民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙宗杰及其诉讼代理人张国强、上诉人王建军及其诉讼代理人洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孙宗杰上诉请求：一、依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、由被上诉人王建军承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：被上诉人施工的工程质量问题严重，该外墙保温层脱落的状况经塔城市公证处公证，有拍照摄像记录为证，上诉人屡次向被上诉人下达通知，要求及时返修，被上诉人未能及时补救。新疆建设工程质量安全检测中心（2018）新建质鉴字3926号鉴定报告，该工程外墙保温体系施工质量不满足设计要求，应对其进行返工维修处理。根据有关建设工程施工合同司法解释，可以要求承包人承担返工维修费用。故请求二审法院依法改判支持上诉人一审诉讼请求。 上诉人王建军辩称，1.上诉人向法庭提供所谓质量问题的证据，均是施工结束验收并出具欠条，且事隔3年是其单方形成。并不具有合法性、客观性、真实性以及关联性。被上诉人是按施工合同约定完成施工任务，上诉人所谓的质量问题全是人为原因形成的。2.上诉人放弃司法鉴定，其单方形成鉴定且没有通知被上诉人到场不具有合法性，不能作为定案的依据。3.上诉人提起上诉没有法律依据，涉案施工已经交付4年之久，上诉人出具欠条也有3年。被上诉人只负责保质期内的质量问题，不存在终身保修的约定，施工材料也不存在质量不合格的事项。涉案工程外墙保温是否整体拆除，并不能依据上诉人及其合伙人，也就是发包方单方决定或进行。即使在质保期内的问题，也是维修而非整体拆除，更何况已经超出了质保期。综上，请二审法院依法审查，作出合理判决。 上诉人王建军上诉请求：一、请求撤销一审判决上诉人赔偿被上诉人100485元工程维修费的判决内容，依法改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求或者将案件发回重审；二、由被上诉人孙宗杰承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人施工质量合格，不存在质量问题并已经由生效的（2018）新4201民初152号判决确认。该外墙保温工程2016年11月交付被上诉人进行验收，被上诉人经验收出具欠条并且陆续给付拖欠的施工款项。同时在质保期内履行维修义务。后在上诉人诉讼被上诉人给付拖欠工程款中，被上诉人放弃质量鉴定要求，由此形成（2018）新4201民初152号判决被上诉人给付上诉人拖欠款项。2.上诉人对于超过质保期的事项、未经确认的鉴定结论及单方拆除不应承担责任。质量鉴定是单方行为，并未通知上诉人，鉴定报告亦未送达上诉人，上诉人在质量保修期内已经履行维修保修义务，被上诉人自行整体拆除后委托第三方施工的费用，应由被上诉人自行负担。 上诉人孙宗杰辩称，被上诉人王建军的上诉没有事实及法律依据，本案从施工的外墙保温工程脱落到返工仅1年多时间，外墙保温工程脱落以后，多次找被上诉人要求进行维修返工施工。但被上诉人避而不见，致使我方又另聘请了其他第三方进行施工，按照法律规定，施工单位对施工过程中出现的质量问题承担维修返工赔偿损失的法律责任。施工的外墙保温工程也经权威专业机构作出鉴定报告予以说明施工质量不合格，需要返工，或者是维修处理。并且没有脱落的部分，鉴定报告中明确是没有达到设计要求，出现大面积脱落是后来的必然的结果。刘朋综合楼的业主做的鉴定报告也是抛开承包方和实际施工人这一方，另外的第三方在专业的机构出具的鉴定报告，是可以作为本案定案的依据。上诉人王建军到目前为止没有任何的专业机构出具鉴定报告陈述施工的工程属于合格工程。综上，一审法院认定被上诉人王建军赔偿30%实属错误，应当全额予以赔偿。请求二审人民法院驳回被上诉人王建军的上诉，支持上诉人孙宗杰的上诉请求。 上诉人孙宗杰向一审法院起诉请求：请求判令被告承担返工施工费用334950元。 一审法院认定事实：2016年5月27日，原被告签订《外墙保温合同书》，约定原告孙宗杰将刘朋综合楼外墙保温工程承包给被告王建军，发包形式为工料双包；施工范围（1）酚醛板；（2）苯板；（3）刷乳胶漆，厚度为80mm，每平方米造价90元，施工总面积为3126平米，总造价281340元，其中后墙负一层和山墙，甲方自订30mm酚醛板保温，前墙不做保温施工，如需施工另议。合同第二条约定了约定付款方式及违约金。合同第五条约定质量要求：“执行国家现行工程质量验收标准，严格按照图纸要求和施工规范进行施工，确保工程验收合格。本楼体背立面构件柱均由甲方变更为苯板柱，与效果图不符，不由乙方负责”。合同第九条约定保修期为2年。2016年11月，原告孙宗杰出具欠条，写明：“王建军承包刘朋综合楼保温工程总面积3362.5㎡×90元，总款302625元，截止2016年11月11日已付160280元，余款142345元。”后孙宗杰又给付部分工程款，余70000元未给付，该工程款纠纷已在另案诉讼中。2018年4月23日，原告孙宗杰申请塔城市公证处对刘朋综合楼外墙保温工程进行保全证据公证，塔城市公证处对该楼外部墙体现状进行了拍照和工作记录“东侧外部现状基本完好，不需要进行保全；北侧的外墙保温层面有裂纹，局部有突起现象，北侧墙体右下方外墙保温层面脱落，墙体下方堆积有脱落的保温材料；南侧的外墙保温层面有裂纹，局部有突起现象，外墙墙面上端颜色与下端颜色有色差，局部有脱落现象；西侧的外墙保温层面有裂纹，外墙墙面漆局部有脱落现象”。2018年6月21日，刘朋综合楼业主合伙人崔占桥委托新疆建设工程质量安全检测中心对塔城市东慧路刘朋综合楼外墙保温体系施工质量鉴定，鉴定结论为：“该工程外墙保温体系施工质量不满足设计及规范图集要求，应对其进行返工、维修处理”。2018年7月10日，原告孙宗杰与何兴海签订刘朋综合楼外墙保温合同，对该楼外墙保温层拆除返工，合同约定返工工程款合计334950元，何兴海按约定进行了施工。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于被告施工的保温层是否存在质量问题。（2018）新4201民初152号案件中现场检查照片及本案原告孙宗杰提供的新疆建设工程质量安全检测中心（2018）新建质鉴字第3926号鉴定报告、塔城市（2018）新塔证民字第337号公证一定的质量问题。鉴定报告的结论意见是：“该工程外墙保温体系施工质量不满足设计及规范图集要求，应对其进行返工、维修处理”，该证据能够证明被告施工的保温层质量不合格需要返工维修处理，而不是返工重做。同时，原告孙宗杰提供的塔城市（2018）新塔证民字第337号公证书，证明保温层拆除前的状况是：“东侧外部现状基本完好，不需要进行保全；北侧的外墙保温层面有裂纹，局部有突起现象，北侧墙体右下方外墙保温层面脱落，墙体下方堆积有脱落的保温材料；南侧的外墙保温层面有裂纹，局部有突起现象，外墙墙面上端颜色与下端颜色有色差，局部有脱落现象；西侧的外墙保温层面有裂纹，外墙墙面漆局部有脱落现象”。该公证书能够证明被告王建军施工的外墙保温工程部分存在质量问题。关于原告主张的334950元返工费是否应当由被告承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被告王建军承建的保温层施工质量不合格，造成原告孙宗杰重新发包产生发包费，属于合同违约产生的损失，被告王建军应当承担赔偿该损失的违约责任。关于被告王建军应当承担的赔偿费用数额。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告证据仅能证明工程存在质量问题需要返工维修，但不能证明被告王建军施工的外墙保温工程质量不合格需要拆除重做，且原告在本案诉讼前已将被告施工的外墙保温拆除，致使该工程质量无法进行维修费用鉴定，原告孙宗杰应当承担该事实举证不能的主要责任。但被告王建军施工的外墙保温工程存在一定质量问题是客观事实，故一审法院酌情确定被告王建军承担维修费用的30%，即100485元（334950元×30%）。经塔城市人民法院2019年11月16日审委会讨论，判决被告王建军于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告孙宗杰工程维修费100485元（334950元×30%）。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院查明事实与一审查明事实一致。 另查明，上诉人王建军起诉上诉人孙宗杰给付涉案外墙保温层工程款尾款70000元及违约金60525元的建设工程施工合同纠纷一案经本院（2020）新42民终172号民事裁定驳回王建军起诉。 本院认为，本案争议焦点：1.一审法院对涉案工程质量的认定是否正确？2.一审法院对造成涉案工程的损失的责任认定是否适当？ 关于一审法院对涉案工程质量认定是否正确的问题,公证书及鉴定报告系外墙保温工程拆除重做前进行的公证及鉴定，鉴定报告结论为“该工程外墙保温体系施工质量不满足设计及规范图集要求，应对其进行返工、维修处理”，而且庭审中，上诉人王建军亦认可在另案诉讼中在法庭安排下去过现场，保温层确有脱落现象，事后也进行过维修，其认为系人为因素脱落，但当时未向法院书面申请鉴定，亦未举证证明系人为因素造成保温层脱落。故一审法院认定涉案工程存在质量问题并无不当。 关于一审法院对造成涉案工程损失的责任认定是否适当的问题，结合庭审查明事实及现有证据，可以确认涉案外墙保温施工存在一定质量问题，当事人双方虽对质量问题形成原因各执一词，但双方均未能向法院申请司法鉴定。从上诉人孙宗杰提交的鉴定报告意见“应返工、维修处理”及证人何兴海证言“当时情况可以维修，也可以返工、加固”来看，涉案外墙保温施工可以“返工、维修处理”，但并不能说明需要“拆除重做”。上诉人孙宗杰已将上诉人王建军施工的涉案外墙保温拆除，事实上已无法对原施工维修费用进行鉴定，故一审法院认定上诉人孙宗杰应当承担该事实举证不能的主要责任及酌情确定上诉人王建军承担维修费用30%的认定适当。 综上，上诉人孙宗杰及上诉人王建军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉人孙宗杰、王建军的上诉，维持原判。 二审案件审理费7126元，由上诉人孙宗杰负担4816元（孙宗杰已预交），由上诉人王建军负担2310元（王建军已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  印 新 红 审判员  古丽格娜 审判员  袁 国 军 二 〇 二 〇 年 七 月 九 日 书记员  孙  逊