宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）宁01刑终103号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）景某1，男，出生于宁夏彭阳县，公民身份号码×××，户籍地宁夏彭阳县，捕前住宁夏固原市原州区。 辩护人牟美灵，银川市法律援助中心律师。 宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院审理宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控原审被告人景某1犯诈骗罪一案，于2020年4月1日作出（2020）宁0105刑初13号刑事判决。原审被告人景某1不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年6月5日、6月24日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员周宇出庭履行职务，上诉人景某1及其辩护人牟美灵到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年8月份，被告人景某1谎称其在固原市民政局工作，其叔叔景某2可以联系固原市教育局局长找关系，安排被害人张某的妹妹在固原上高中骗取张某信任，以安排张某妹妹上高中需要打点为由，骗取张某钱款共计36200元。2019年8月底，被害人张某发现被骗后多次要求被告人景某1退款，景某1以各种理由推脱，并拒接被害人电话。2019年11月1日，被告人景某1被抓获归案后，如实供述了其犯罪事实。公安机关从景某1处扣押36200元并发还被害人张某，张某出具谅解书对被告人景某1的行为予以谅解。 上述事实，有经庭审质证、确认的受理案件登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口信息、行政处罚决定书、扣押发还清单、银行流水记录、微信截图、证人景某2、武某的证言、被害人张某的陈述、被告人景某1的供述与辩解、谅解书等证据予以证实。 原判认为，被告人景某1以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物价值人民币36200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人景某1到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以依法从宽处理；涉案赃款已发还被害人并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条之规定，判决被告人景某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；扣押未移送的物品由扣押机关依法处理。 景某1的上诉理由是，其2019年10月31日主动前往彭阳县王洼派出所投案，应予认定自首。其主动退回36200元，不是被公安机关扣押，且张某出具谅解书。其犯罪情节轻微，认罪认罚，初犯、偶犯。原判部分情节认定不清，量刑过重，恳请查明事实，从轻判处。 辩护人的辩护意见是，上诉人有自首情节，始终认罪认罚，已经对被害人赔偿，取得谅解，一审宣判后被告人家属主动缴纳了罚金，充分表明被告人的认罪态度，应当酌情从轻、减轻处罚。上诉人与被害人是同学关系，上诉人有帮助被害人的意思，是客观原因没有办成，建议法庭考虑此情节。 银川市人民检察院的出庭意见是，原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人景某1系被公安机关在固原抓获归案，不符合自首的成立要件。根据查明的证据，36200元系公安机关从景某1处扣押，景某1称主动向被害人退赔，没有证据印证，与在案证据不符。综上，上诉理由均不能成立。本案审查起诉阶段，景某1是在充分明确认罪认罚从宽的规定和检察院量刑建议的情况下，自愿认罪认罚，并签署具结书，一审法院充分采纳公诉机关量刑建议宣判后，景某1又对量刑提出上诉，于法无据且严重背离公诉机关对其适用认罪认罚从宽制度的初衷及其签署具结书的承诺。据此建议二审法院驳回上诉，维持原判。 银川市人民检察院在二审第二次开庭中，出示补充证据一份，即西夏区公安分局朔方路派出所于2020年6月6日出具的抓获经过，载明2019年10月31日，该所民警至彭阳县公安局王洼派出所，通过王洼派出所民警给景某1打电话得知景某1当日到该所给孩子办理户口，在景某1办户口时将其抓获。准备将景某1押解回银川时，景某1向办案民警陈述其孩子出生15天，家中妻儿无人照顾，办案民警将景某1带往原州区途中，景某1将36200元凑齐，主动联系受害人张某，要求给张某退还，张某称先将36200元交办案民警代为保管，由其父领取。到达原州区景某1家中确认属实后，让景某1回家安顿，后2019年11月1日9时景某1到原州区西港宾馆，由民警带回银川。 以上证据已经二审当庭质证。上诉人景某1的质证意见是其回家后又主动联系并跟随公安机关到银川，应认定自首；其是主动退赔。辩护人同意上诉人的质证意见。 银川市人民检察院的补充出庭意见是，上诉人系主动退赔，并取得谅解，但一审法院对赔偿被害人经济损失及谅解情节已予以认定并体现。 经二审查明，上诉人景某12019年10月31日被公安机关抓获到案，归案后主动退赔被害人36200元。其他事实、证据与一审一致。 关于上诉理由及辩护意见，经查，有公安机关抓获经过与景某1的供述相互印证，证实景某1不具有主动投案的情形，依法不成立自首，该上诉理由及辩护意见不予采纳。公安机关抓获经过及景某1的供述，证实景某1主动退赔的事实，该上诉理由及辩护意见予以采纳。同时经查，在案证据证实上诉人景某1归案后确有悔罪表现。 本院认为，上诉人景某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人现金共计人民币36200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予判处刑罚。景某1到案后如实供述自己的犯罪事实，有依法可以从轻处罚情节；主动退赔被害人全部损失，取得被害人谅解，有可酌情从轻处罚情节；其认罪认罚，可以依法从宽处理。根据一二审查明的景某1的犯罪事实及具有的情节和悔罪表现，其符合缓刑适用条件，居住地司法行政机关评估，同意适用社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2020）宁0105刑初13号刑事判决的第二项，即扣押未移送的物品由扣押机关依法处理的判决； 二、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2020）宁0105刑初13号刑事判决的第一项，即被告人景某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元的判决。 三、上诉人（原审被告人）景某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 本判决为终审判决。 审判长 安 昕 审判员 曾琳巧 审判员 孟佳鹏 二〇二〇年七月九日 书记员 田 华 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；