湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2119号上诉人（原审被告）：武汉汇杰商贸有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区慈惠农场沙咀大队1栋1层（8）。法定代表人：余智栋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周浩，湖北晨丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋露，湖北晨丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：咸宁宁蒙商贸有限公司，住所地：湖北省咸宁市咸安区马桥镇严洲村四组。法定代表人：赵小亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周浩，湖北晨丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋露，湖北晨丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余智栋，男，1968年5月20日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，委托诉讼代理人：周浩，湖北晨丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋露，湖北晨丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙利红，女，1969年6月4日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，委托诉讼代理人：周浩，湖北晨丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋露，湖北晨丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程新胜，男，1956年1月26日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区，委托诉讼代理人：陈建学，湖北乾泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文，湖北乾泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余凤，女，1955年1月16日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区，委托诉讼代理人：陈建学，湖北乾泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文，湖北乾泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市农业融资担保有限公司，住所地：湖北省武汉市江汉区建设大道715号。法定代表人：张蓉，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪磊，湖北山河律师事务所律师。原审第三人：天壕普惠网络科技有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街32号院2号楼9层906-08。法定代表人：李江冰。上诉人武汉汇杰商贸有限公司（以下简称汇杰公司）、咸宁宁蒙商贸有限公司（以下简称宁蒙公司）、余智栋、孙利红、程新胜、余凤与被上诉人武汉市农业融资担保有限公司（2019年12月23日由武汉市农业担保有限公司名称变更而来，以下简称农担公司）、原审第三人天壕普惠网络科技有限公司（以下简称天壕普惠公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初4875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇杰公司、宁蒙公司、余智栋、孙利红向本院提起上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，一审在收到上诉人提交的调取证据申请书后未进行调取。二、一审认定事实错误，案涉借款是通过借新还旧的方式偿还的，被上诉人并没有履行担保责任，不具有追偿权。三、结合（2019）鄂0103民初4876号案件中的证据，原审第三人出具的《代偿确认函》不能作为证据使用。四、一审判决错误。本案借款已通过借新还旧方式偿还，并非由被上诉人代为偿还，被上诉人无权主张权利。未办理抵押登记手续是被上诉人的过错，被上诉人应该丧失抵押优先权范围内对其他担保人的追偿权。综上，一审程序违法，事实认定错误，进而导致判决错误。程新胜、余凤向本院提起上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未调取关键证据，程序违法。二、一审查明事实不清。汇杰公司的债务已经通过借新还旧的方式偿还，被上诉人未履行担保责任不具有追偿权。程新胜、余凤未对汇杰公司的借款提供反担保。三、一审适用法律错误，被上诉人在丧失的抵押权优先范围内不得享有对其他担保人的追偿权。四、一审不应支持律师费。农担公司答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人所确认的款项是被上诉人进行代偿的。三、上诉人要求调查取证的对象并不是本案的当事人，这个申请法院不应准许。四、关于物保的问题，不影响保证人承担连带保证责任。农担公司向一审法院起诉请求，1、判令汇杰公司向农担公司偿还代偿款1054504.1元；2、判令汇杰公司向农担公司支付利息（截止2019年2月28日为198247元，之后的利息以本金为基数，自2019年3月1日至付清之日止，按照月利率2%标准计算）；3、判令汇杰公司向农担公司支付律师费105450元；4、判令农担公司对汇杰公司提供抵押的1563台海尔冷柜拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5、判令农担公司对程新胜、余凤提供抵押的坐落于武汉市江汉区常青街富豪花园富锦阁2单元502室房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6、判令宁蒙公司、余智栋、孙利红、程新胜、余凤对汇杰公司的上述债务承担连带保证责任；7、本案诉讼费由汇杰公司、宁蒙公司、余智栋、孙利红、程新胜、余凤负担。一审查明，2017年10月23日，汇杰公司与农担公司、天壕普惠公司签订《委托担保协议书》，约定鉴于天壕普惠公司给予汇杰公司1000000元授信，同意在该授信额度内为汇杰公司在平台上发布借款信息，促成借贷交易，现委托农担公司进行担保，担保金额为1000000元，担保费总计15000元，若汇杰公司未按借款合同约定期限偿还全部借款，则应自逾期之日向农担公司支付逾期担保费，以未予偿还的借款本息及应承担的复利、罚息、违约金、赔偿金及各项费用总额为基数，以每月2%标准计算；汇杰公司如违约，还应支付代偿款利息，以农担公司代偿的所有费用（包括但不限于代偿本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权支付的律师费、诉讼费、保全费、执行费、差旅费、仲裁费等）总额为基数，以每月2%的标准按日计收；汇杰公司承诺向农担公司提供反担保，并承诺农担公司有权自由选择任何一种或几种反担保方式以任意顺位实现其担保权利，汇杰公司以及其他反担保人不得以农担公司未先行主张其他权利进行抗辩。2017年10月20日，汇杰公司与农担公司签订《浮动抵押反担保合同》，约定以汇杰公司所有的1433台海尔冷柜为上述债务提供反担保抵押，担保范围包括但不限于本金、利息、复利、罚息、违约金及实现债权的费用等。2017年10月23日，余智栋、孙利红与农担公司，宁蒙公司与农担公司，程新胜、余凤与农担公司签订三份《反担保保证合同》，约定上述上诉人同意为汇杰公司在《委托担保协议书》项下产生的所有贷款提供连带保证反担保，反担保保证范围包括但不限于主合同债权人提供的贷款本金、外币货款、项目融资、票据承兑、贸易融资、信用证等以及利息、罚息、复利、违约金、保理费用、主合同债务人应当支付给农担公司的担保费、逾期担保费、代偿款利息、违约金、赔偿金、实现债权费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、律师费、保全费、执行费、差旅费等），保证期限为主债务发生全部代偿之日起两年。合同还约定即使有主债务人或第三人为主债务人在主合同项下的债务提供保证或物的担保，农担公司仍有权选择向担保人进行追索。同日，程新胜、余凤与农担公司签订《反担保抵押合同》，约定其自愿将位于江汉区常青街富豪花园富锦阁2单元502室房产为宁蒙公司上述债务提供反担保抵押，范围包括但不限于贷款本金、利息、罚息、违约金和实现债权费用等，该抵押物预估价值为3025700元。合同签订后，该房屋未办理抵押登记。同年11月6日，汇杰公司与农担公司、天壕普惠公司及多位自然人出借人签订《惠农宝借款合同》，约定鉴于天壕普惠公司作为居间平台服务商的运营管理人，汇杰公司及出借人均在该平台注册，同意遵守平台各项行为准则，自愿签订该合同。合同总借款1000000元，期限自2017年10月31日至2018年5月22日，按月付息，本息一次性还清；出借人在平台上点击投资按钮视为向天壕普惠公司发出不可撤销的授权指令，授权天壕普惠公司委托存管银行冻结出借人确认出借的资金，汇杰公司不可撤销的授权天壕普惠公司委托存管银行将冻结资金划转至汇杰公司指定人员的存管银行托管账户中，划转完毕即视为借款发放成功；农担公司同意为汇杰公司负有的按时清偿借款本息的义务提供连带责任保证，保证担保范围为合同项下借款本金及利息、违约金以及汇杰公司应支付的其他费用等，在汇杰公司未依约按时、足额清偿任何一期借款本金或利息时，天壕普惠公司有权代表出借人向农担公司发起担保方清偿要求，要求农担公司承担担保责任，农担公司须在债权期限届满日，将代偿资金划转至天壕普惠公司指定的监管账户，保证期间为两年；农担公司履行担保责任后，出借人在合同项下的所有权利视为已经得到满足和实现，出借人不再对汇杰公司提出任何请求或主张，农担公司可以向汇杰公司追偿。由于汇杰公司未依约偿还借款本息，经天壕普惠公司主张，2018年5月22日，农担公司委托禾硕公司向天壕普惠公司汇款1054504.1元，为汇杰公司代偿本金及利息，天壕普惠公司出具代偿确认函，确认农担公司履行了1054504.1元本金及利息的担保义务。农担公司由此获得追偿权，其向汇杰公司、宁蒙公司、余智栋、孙利红、程新胜、余凤主张还款未果，遂诉至法院。一审另查明，农担公司为追索债权，与湖北山河律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所指派律师参加诉讼，并支付律师代理费105450元。本案在诉讼过程中，农担公司向一审法院提起诉讼保全申请，申请对汇杰公司、宁蒙公司、余智栋、孙利红、程新胜、余凤银行存款1400000元或等额价值的其他财物予以查封、扣押、冻结，一审法院经审查后作出（2019）鄂0103民初4875号民事裁定书，对汇杰公司、宁蒙公司、余智栋、孙利红、程新胜、余凤银行存款1400000元或等额价值的其他财物予以查封、扣押、冻结。一审法院认为，农担公司与汇杰公司签订的《委托担保协议书》、《浮动抵押反担保合同》，农担公司与汇杰公司、出借人、天壕普惠公司签订的《惠农宝借款合同》，宁蒙公司、余智栋、孙利红、程新胜、余凤与农担公司签订的《反担保保证合同》，程新胜、余凤与农担公司签订的《反担保抵押合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，均为有效合同，各方当事人均应依据合同约定履行各自义务。汇杰公司未依约偿还借款，农担公司依据合同约定向天壕普惠公司代偿了借款本金，履行了担保义务，其对汇杰公司享有追偿权。汇杰公司、宁蒙公司、孙利红抗辩称汇杰公司的债务被阿尔山公司以借新还旧的方式偿还，其仅提供了孙利红与天壕普惠公司员工的聊天记录，孙利红不是阿尔山公司法定代表人，无权代阿尔山公司作出意思表示，天壕普惠公司与阿尔山公司之间也未签订借款合同，且亦无证据证明天壕普惠公司向阿尔山公司出借过任何款项，故对汇杰公司、宁蒙公司、孙利红的抗辩主张，不予采纳。合同中约定代偿款利息按照月2%标准计算，符合法律的规定，合同还约定农担公司追索债权的费用（包括律师费）由汇杰公司承担。故农担公司主张汇杰公司偿还代偿款本金、支付利息及律师费的诉讼请求，具有合同和法律依据，予以支持。汇杰公司以其所有的海尔冷柜为其债务提供抵押担保，该抵押权自合同签订之日设定，在汇杰公司不能清偿债务的情形下，农担公司有权就该动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。宁蒙公司、余智栋、孙利红、程新胜、余凤自愿为汇杰公司的债务提供连带责任保证，符合担保法规定，反担保合同明确约定既有债务人物的担保又有保证人保证情况下农担公司有权选择实现债权的顺位，在汇杰公司未履行还款义务的情形下，其应承担连带保证责任。程新胜、余凤辩称其仅为利康销售部的借款提供担保，未对本案借款提供担保，并非其真实意思表示，其没有提供证据予以证明，且根据其提供抵押房屋的价值与三笔借款的总额相近这一事实，能够认定其是为三笔借款均提供了反担保保证，对其抗辩，不予采纳。故农担公司主张宁蒙公司、余智栋、孙利红、程新胜、余凤承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。程新胜、余凤以其自有房屋为汇杰公司的债务提供抵押担保，但该房屋未办理抵押登记。根据物权法规定，不动产抵押权自登记时设立，故该房屋抵押权未设立，农担公司对该房屋并不享有优先受偿权。对农担公司主张对坐落于武汉市江汉区常青街富豪花园富锦阁2单元502室房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。余智栋经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十一条、第一百八十五条、第一百八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决:一、汇杰公司于判决生效之日起十日内向农担公司偿还代偿款1054504.1元；二、汇杰公司于判决生效之日起十日内向农担公司支付利息（截止2019年2月28日为198247元，之后的利息以欠款本金为基数，自2019年3月1日至欠款付清之日止，按照月利率2%标准计算）；三、汇杰公司于判决生效之日起十日内向农担公司支付律师费105450元；四、宁蒙公司、余智栋、孙利红、程新胜、余凤对上述判决第一、二、三项确认的债务承担连带保证责任；五、农担公司对汇杰公司提供抵押的1433台海尔冷柜拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；六、驳回农担公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的一审案件受理费8512元、保全费5000元，合计13512元，由汇杰公司、宁蒙公司、余智栋、孙利红、程新胜、余凤负担（此款农担公司已预付，汇杰公司、宁蒙公司、余智栋、孙利红、程新胜、余凤应随同上述判决款项一并支付农担公司）。二审中，各方均无新证据提交。汇杰公司与程新胜、余凤向本院提交调查取证申请，请求调取案外人陈嘉琪及禾硕公司的银行流水明细清单。该流水明细清单不属于在本案中必须调取的证据，不予准许。对一审查明的事实，本院予以确认。本案上诉争议的焦点为农担公司是否代偿了汇杰公司向天壕普惠公司的借款。本院认为，综合现有证据，应认定农担公司代偿了汇杰公司向天壕普惠公司的借款。首先，汇杰公司、农担公司、天壕普惠公司三方签订有《委托担保协议书》，约定天壕普惠公司给予汇杰公司授信，委托农担公司进行担保，担保金额1000000元。因此农担公司进行代偿是具有合同依据的。其次，2018年5月22日，农担公司委托禾硕公司向天壕普惠公司汇款1054504.1元，天壕普惠公司出具代偿确认函，确认农担公司履行了1054504.1元本金及利息的担保义务。上述证据互相关联、印证证明农担公司已经履行了担保合同义务。再次，汇杰公司未从本公司直接向天壕普惠公司偿还过该笔款项，仅抗辩由阿尔山公司以借新还旧的形式偿还。但并没有提交阿尔山公司与天壕普惠公司之间的借款合同及三方达成借新还旧合意的相应证据。因此阿尔山公司与天壕普惠公司的资金往来情况并不影响农担公司代偿行为的成立与否，阿尔山公司与天壕普惠公司的权利义务可另行处理。综上，一审并无程序违法，其认定农担公司代偿了案涉借款亦无不当，农担公司对代偿的本息具有追偿的权利，汇杰公司、余智栋、孙利红、程新胜、余凤与农担公司签订了《反担保保证合同》，应按合同约定承担反担保义务。程新胜、余凤上诉否认提供反担保缺乏事实依据，本院不予支持。程新胜、余凤以自有房屋为汇杰公司的债务提供抵押担保，但没有办理抵押登记，抵押权不成立致使农担公司无法就上述房屋行使优先受偿权，但并不因此免除其余反担保人的相应担保责任。农担公司在一审中提供了委托合同、发票等证据主张律师费，符合法律规定。综上，上诉人的各项上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17024元，由上诉人武汉汇杰商贸有限公司、咸宁宁蒙商贸有限公司、余智栋、孙利红共同负担8512元，程新胜、余凤共同负担8512元。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 刘 隽审判员 蹇鹏飞二〇二〇年七月七日法官助理陈细凤书记员毛亚坤