湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2142号上诉人（原审被告）：武汉鼎鑫置业有限公司，住所地武汉市黄陂盘龙城经济开发区露甲山路3号。法定代表人：王凤华，董事长。委托诉讼代理人：沈丞，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司武汉江汉支行，住所地武汉市江汉区新华路314号。负责人：高均平，行长。委托诉讼代理人：张峥辉，该行员工。被上诉人（原审被告）：夏建元，男，1976年10月10日出生，汉族，住址武汉市东西湖区，被上诉人（原审被告）：袁燕，女，1984年10月5日出生，汉族，住址湖北省荆州市沙市区，上诉人武汉鼎鑫置业有限公司与被上诉人中国银行股份有限公司武汉江汉支行（以下简称中国银行江汉支行）、夏建元、袁燕金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初11205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉鼎鑫置业有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项；2、改判上诉人不承担责任，支持中国银行江汉支行不对案涉抵押房屋享有优先受偿权。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应当赋予预告登记权利人就案涉抵押房屋享有优先受偿权；二、上诉人不应承担连带保证责任，被上诉人中国银行江汉支行对案涉房屋享有优先受偿权的情况下，上诉人所作的《不可撤销连带责任担保函》中的担保期限应视为届满。中国银行江汉支行辩称：驳回上诉，维持原判。中国银行江汉支行向一审法院起诉请求，1、夏建元、袁燕返还贷款本金380105.06元；2、夏建元、袁燕承担逾期利息53402.85元及罚息10346.19元，合计63749.04元（截止2018年9月5日，利息、罚息请求按合同约定标准至全部贷款本息还清之日止）；3、武汉鼎鑫置业有限公司承担连带清偿责任；4、中国银行江汉支行对抵押物享有优先受偿权；5、夏建元、袁燕、武汉鼎鑫置业有限公司承担本案诉讼费用及其他法律费用。一审查明，夏建元作为借款人、袁燕作为配偶向中国银行江汉支行提交《借款人及家庭声明》，其中“家庭共同还款申明（保证人）”记载：“今夏建元向贵行申请个人贷款40.4万元，我与借款人是夫妻关系，经协商我家庭成员袁燕愿为上述贷款作保证担保。如借款人夏建元没有按照借款合同的约定还款，贵行可以要求我家庭成员袁燕履行共同还款的保证责任，我家庭任何成员不会对贵行依照借款及保证合同提出的追索提出异议。”借款时夏建元、袁燕系夫妻关系。中国银行江汉支行与夏建元、袁燕签订《个人一手住房贷款合同》，约定：贷款金额40.4万元；贷款期限20年/240个月，自贷款人实际放款日起算；贷款用途仅限于借款人支付其购买武汉市黄陂区摩卡小镇29栋2单元18层02室房屋的购房款；贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，即从贷款人实际放款日起每12个月重新定价一次；第一个浮动周期内，贷款年利率为6.6155%（此系合同签订日利率，实际执行利率按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次贷款基准利率上浮1%执行），每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率上浮1%作为下一个浮动周期的适用利率；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；还款方式为按月等额本息方式；本合同项下的担保方式为借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证；借款人未按期归还贷款本息，即构成或视为本合同项下违约；因抵押人拒绝或拖延获取房屋所有权证书、拒绝办理或拖延抵押登记，或非因抵押权人的其他原因，致使抵押权不能有效设立的，即构成或视为本合同项下违约；出现违约事件时，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，要求借款人赔偿因违约而给贷款人造成的损失，依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权，要求保证人承担保证责任。2013年3月4日，夏建元在该合同第十页借款人处和附件二《抵押物清单》抵押人处签名并按手印，袁燕在该合同附件二《抵押物清单》抵押物共有人处签名并按手印。2013年3月12日，武汉鼎鑫置业有限公司向中国银行江汉支行出具《不可撤销连带责任担保函》：为确保借款人夏建元与贵行签订的中国银行《个人一手住房贷款合同》项下借款人义务得到切实履行，本公司愿意为此笔贷款向贵行提供不可撤销连带责任担保；本保证人在本担保函项下承担连带保证责任；本合同所担保的主债权为贵行依据借款合同向借款人发放的贷款，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失及其他所有应付费用；担保期间为借款合同生效之日开始至借款人所购房屋他项权证正本交付贵行之日止；在保证期间内，若借款人拖欠贵行任一期贷款本息，则本公司立即履行保证义务。2013年5月10日，夏建元名下位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区露甲山路3号鼎鑫摩卡小镇（二期）29栋2单元18层2室的房屋在武汉市黄陂区住房保障和房屋管理局办理《武汉市期房抵押证明》。2013年5月20日，中国银行江汉支行向夏建元指定账户即武汉鼎鑫置业有限公司账户发放贷款，《借款借据》记载：借款金额40.4万元，借款期限2013年5月20日至2033年5月20日，期数240期，借款用途购房自住，月利率5.512916‰。夏建元在《借款借据》借款人处签字并按手印。一审另查明，截止2018年9月5日，夏建元尚欠中国银行江汉支行借款本金380105.06元、利息53402.85元、罚息10346.19元。一审法院认为，上述《借款人及家庭声明》、《个人一手住房贷款合同》、《不可撤销连带责任担保函》，均系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。该笔借款系夏建元、袁燕夫妻共同申请办理的家庭住房贷款，故为夫妻共同债务。中国银行江汉支行已依约发放借款，但夏建元、袁燕未依约偿还借款本息，其行为已构成违约，应承担向中国银行江汉支行偿还借款本息的责任。中国银行江汉支行要求夏建元、袁燕偿还借款本金及借款清偿前的利息、罚息的诉讼请求，具有合同和法律依据，予以支持。夏建元、袁燕以其所购房屋为前述借款提供抵押担保，并在房产管理部门办理了期房抵押登记，该期房抵押登记为预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”即抵押权预告登记是设立将来发生抵押权变动的请求权。故中国银行江汉支行要求对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。武汉鼎鑫置业有限公司作为保证人出具《不可撤销连带责任担保函》，为上述借款提供连带责任保证，保证期间为借款合同生效之日开始至借款人所购房屋他项权证正本交付贵行之日止。现案涉房屋尚未取得房屋他项权证，故武汉鼎鑫置业有限公司仍应对夏建元的上述债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。武汉鼎鑫置业有限公司在《不可撤销连带责任担保函》中承诺：“在保证期间内，若借款人拖欠贵行任一期贷款本息，则本公司立即履行保证义务”，故中国银行江汉支行有权直接要求武汉鼎鑫置业有限公司承担连带保证责任。对于武汉鼎鑫置业有限公司辩称的以抵押物优先受偿、其只对不足部分承担保证责任的意见，与承诺不符，不予采纳。武汉鼎鑫置业有限公司承担连带保证责任后，有权向夏建元、袁燕追偿。夏建元、袁燕经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃其诉讼权利，并应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、夏建元、袁燕向中国银行江汉支行偿还借款本金380105.06元；二、夏建元、袁燕向中国银行江汉支行支付借款利息、罚息（截止2018年9月5日利息53402.85元、罚息10346.19元，此后的利息、罚息以实际欠款为基数，按合同约定标准计算至借款本息清偿之日止）；三、武汉鼎鑫置业有限公司对上述第一、二项判决确定的债务承担连带清偿责任；承担清偿责任后，有权向被告夏建元、袁燕追偿；四、驳回中国银行江汉支行的其他诉讼请求。上述款项，于判决生效后十日内给付，负有金钱给付义务的当事人，如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7133元、公告费150元，合计7283元，由夏建元、袁燕、武汉鼎鑫置业有限公司负担（此款中国银行江汉支行已预付法院，夏建元、袁燕、武汉鼎鑫置业有限公司随同上述判决款项一并给付中国银行江汉支行）。二审中，双方均无新证据提交。二审与一审查明的事实相同。本院认为，期房抵押登记具有抵押权预告登记的属性，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该法律规定表明，抵押权预告登记后，需经预告登记的权利人同意才能处分该不动产，否则不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，预告登记的权利人在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，但并非对系争房屋享有现实抵押权。中国银行江汉支行不能基于抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权。武汉鼎鑫置业有限公司关于本案应当赋予预告登记权利人就案涉抵押房屋享有优先受偿权的理由不成立，本院不予支持。武汉鼎鑫置业有限公司作为保证人出具《不可撤销连带责任担保函》，保证期间为借款合同生效之日开始至借款人所购房屋他项权证正本交付银行之日止。现案涉房屋尚未取得房屋他项权证，故保证人的担保期间并未经过。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7133元，由上诉人武汉鼎鑫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 刘 隽审判员 蹇鹏飞二〇二〇年七月十日法官助理陈细凤书记员毛亚坤