安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5010号 上诉人（原审原告）：刘小弟,男,1968年5月15日出生,汉族,住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：王健，肥东县法律援助中心律师。 上诉人（原审被告）：安徽丰鸿食品科技有限公司,住所地:安徽省肥东县店埠镇龙泉中路中心大市场,统一社会信用代码：91340122591402959P。 法定代表人:孙国海,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张成，安徽健友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安徽真心食品有限公司,住所地:安徽省肥东县肥东经济开发区合店路21号,统一社会信用代码：913401227233144254。 法定代表人:孙国升，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：章荣荣，公司员工。 上诉人刘小弟因与上诉人安徽丰鸿食品科技有限公司（以下简称丰鸿食品公司）、被上诉人安徽真心食品有限公司（以下简称真心食品公司）劳动争议一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 刘小弟上诉请求:1.请求撤销（2020）皖0122民初526号民事判决，改判支持刘小弟的一审诉请；2.本案一、二审诉讼费由丰鸿食品公司、真心食品公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，应当以7883元计算拖欠的工资数额，对经济补偿金的计算基数错误。二、刘小弟在两公司工作11年之久，工作岗位一直是销售，在公司的OA系统中能够反映两公司使用同一人员，具有关联关系，对于刘小弟的工作年限应当连续计算。三、刘小弟担任销售岗位11年之久，从未休过年休假，两公司应当支付刘小弟未休年休假工资。 丰鸿食品公司辩称，2019年初刘小弟出具了承诺，确认2018年度的工资和费用已经结清，2018年的利润已经足额支付，我司不存在拖欠工资的情形。刘小弟存在旷工和虚假考勤，不应当享有年休假工资，也无权主张差旅费报销款。我司不存在拖欠工资和费用的事实，刘小弟主动辞职，无权主张经济补偿金。其他坚持己方上诉意见。 真心食品公司辩称，我司与刘小弟之间在2015年之后不存在劳动关系，我司与丰鸿食品公司不存在混同。 丰鸿食品公司上诉请求：1.请求撤销（2020）皖0122民初526号民事判决，驳回刘小弟的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘小弟承担。事实和理由：一、2019年刘小弟向我司出具承诺，内容为“2018年度工资和费用已经结清，2019年没有利润的情况下，不要工资和费用。”这是刘小弟为了获得更大利益而作的平衡，是对自己权利的处分，并不违反法律规定，应属有效。二、一审判决认定刘小弟的工资数额有误，不能根据以前的工资发放情况推定得出。三、我司不存在过错行为，刘小弟长期旷工，且主动离职，其主张经济补偿金的请求不能成立。 刘小弟辩称，一、承诺书是在违背刘小弟真实意思的情况下被迫使签署，当时公司拖欠刘小弟工资长达一年之久，该承诺书是公司利用自己的优势地位，以欺诈胁迫的方式让刘小弟签署，不具有法律效力。且该承诺书严重违反法律规定，免除了用人单位的法定责任，排除了用人单位的责任，设置了不合理的工资支付条件，应属无效条款。二、刘小弟工资构成为基本工资加上绩效工资，不能仅凭公司一句没有利润即否定刘小弟绩效工资的存在，应当以刘小弟离职前十二个月平均工资计算月平均工资。三、刘小弟从未旷工，也从未自动离职，因用人单位故意拖欠工资，刘小弟依据法律的规定以拖欠工资为由解除劳动关系符合支付经济补偿金的情形。 真心食品公司辩称，对丰鸿食品公司的上诉无异议。 刘小弟向一审法院起诉请求：1、依法判令丰鸿食品公司立即向刘小弟支付2018年1月至2019年9月的工资165543元、未休年休假工资32670元、经济补偿金86713元、差旅费及补贴114345.5元;2、依法判令真心食品公司在上述责任范围内承担连带责任;3、本案诉讼费用由丰鸿食品公司、真心食品公司承担。 一审法院认定事实：2009年7月,刘小弟入职真心食品公司从事销售工作，真心食品公司为刘小弟办理了社会保险。2015年1月，刘小弟就职于丰鸿食品公司，岗位是销售，工资构成为基本工资加销售提成绩效工资，丰鸿食品公司为刘小弟办理了社会保险，但没有发放刘小弟2018年1月至2019年9月的工资。2019年9月25日，刘小弟向丰鸿食品公司、真心食品公司发出书面通知，要求解除与两公司的劳动关系。 刘小弟向肥东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、丰鸿食品公司支付刘小弟2018年1月至2019年9月的工资165543元、经济补偿金86713元、未休年休假工资32670元、差旅费及补贴114345.5元;2、真心食品公司在上述责任范围内承担连带责任。肥东县劳动人事争议仲裁委员会仲裁结果：一、安徽丰鸿食品科技有限公司于裁决书生效之日起十日内支付刘小弟2018年1月至2019年9月的工资89761元、经济补偿金43865元、未休年休假工资10873元，共计144499元；二、驳回刘小弟的其他仲裁请求。刘小弟不服仲裁结果，诉至一审法院。 一审法院认为，该案的争议焦点在于：1、丰鸿食品公司与真心食品公司是否有用工混同的事实。从双方提供的证据来看，2009年7月份至2014年12月，刘小弟在真心食品公司处工作，真心食品公司为刘小弟发放工资并办理了社会保险，双方形成了事实劳动关系。2015年1月，刘小弟与丰鸿食品公司建立劳动关系，丰鸿食品公司为刘小弟发放工资并办理了社会保险。在此期间，刘小弟的就业时间、受雇主体、工资发放、保险办理都非常清楚，足以认定丰鸿食品公司与真心食品公司不存在用工混同的事实。2、刘小弟的各项诉请中，诉请的2018年1月至2019年9月工资，此期间的用工主体是丰鸿食品公司,丰鸿食品公司应支付刘小弟未发放工资，劳动者有依法获得劳动报酬的权利，丰鸿食品公司依据刘小弟2019年年初出具了承诺，主张2018年度的工资和费用已经结清、2019年度的工资不用支付，对此该院不予采信。根据刘小弟2018年1月份以前工资发放情况、刘小弟的陈述及提供劳动的情况、工资构成等因素，该院认定丰鸿食品公司应支付2018年1月份至2019年9月份工资81900元;丰鸿食品公司拖欠刘小弟工资,刘小弟可以依法要求解除劳动关系,丰鸿食品公司应当依法支付刘小弟解除劳动关系经济补偿金。根据刘小弟的工资发放情况，该院核定刘小弟离职前12个月发放工资共计54600元,月平均工资为4550元（54600元/月÷12月）,根据刘小弟在丰鸿食品公司处的工作年限，确定丰鸿食品公司向刘小弟支付5个月的工资，故丰鸿食品公司支付刘小弟解除劳动关系经济补偿金的数额为：4550元/月×5个月=22750元；刘小弟从事的系销售岗位,工作时间较灵活，根据其工作的性质和特点，对其支付未休年休假工资的请求,该院不予支持;丰鸿食品公司单位规定,差旅费需提供票据实报销,刘小弟未提供单位应支付差旅费的证据,故该院不予支持；鉴于两公司不存在混同用工的情形，对刘小弟要求真心食品公司承担连带责任的诉请，该院不予支持。 一审依据《中华人民共和国劳动法》第五十条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、安徽丰鸿食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘小弟2018年1月份至2019年9月份工资81900元，经济补偿金22750元，共计104650元；二、驳回刘小弟的其他诉讼请求。 二审中，刘小弟向本院提交如下证据：证据一、真心食品公司出具的《授权委托书》、杨正道身份证复印件、《劳动合同》一组；证据二、丰鸿食品公司出具的《授权委托书》、杨正道身份证复印件、《劳动合同》一组。该两组证据证明在涉案诉讼中，真心食品公司及丰鸿食品公司曾委托同一员工杨正道代理案件诉讼活动，且合同期限均自起至2020年12月19日止。证据三：合肥市职工社会保险参保明细表、安徽真心投资集团有限公司、安徽真心食品有限公司及安徽丰鸿食品科技有限公司企业信息各一份；证明朱毛毛系安徽真心投资集团有限公司的员工，真心食品公司系安徽真心投资集团的子公司，结合丰鸿食品公司朱毛毛（职位：丰鸿食品公司经理）诉讼代理人地位，三公司存在混同用工的事实。对上述三组证据，丰鸿食品公司、真心食品公司对真实性均无异议，但认为并不能达到两公司存在用工混同、人格混同的证明目的。 经二审核实，朱毛毛自认其系安徽真心投资集团有限公司员工，非丰鸿食品公司员工。2020年7月2日，丰鸿食品公司向本院申请撤销朱毛毛的二审授权委托手续。 对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于丰鸿食品公司与真心食品公司是否存在混同用工问题。首先，根据刘小弟提交的证据，从工商登记资料及企业信息来看，尚不能反映丰鸿食品公司与真心食品公司在股权结构、财务人员、主要管理人员及股东构成上，存在交叉或者相互重合的情形。其次，从刘小弟入职情况来看，2009年7月份至2014年12月刘小弟在真心食品公司处工作，真心食品公司为刘小弟发放工资并办理了社会保险；2015年1月刘小弟与丰鸿食品公司建立劳动关系，由丰鸿食品公司为刘小弟发放工资并办理了社会保险。刘小弟的就业时间、受雇主体、工资发放、社保缴纳节点清晰明确，均不能反映刘小弟在两公司同时用工的情形。故，对刘小弟的此节主张，本院不予认定。 关于欠付工资问题。劳动者有依法获得劳动报酬的权利，用人单位应当按时足额支付劳动者的劳动报酬。丰鸿食品公司以刘小弟出具承诺辩称无需支付2018年1月至2019年9月份工资，违反了用人单位的法定义务，本院不予支持。一审法院认定丰鸿食品公司应当支付刘小弟2018年1月至2019年9月份工资81900元，并无不当，本院予以确定。 关于经济补偿金问题。丰鸿食品公司存在拖欠刘小弟工资事实，刘小弟依法可以解除劳动合同，要求丰鸿食品公司支付经济补偿金。一审法院认定丰鸿食品公司支付刘小弟经济补偿金22750元，并不违反法律规定，本院予以确定。 关于未休年休假工资，刘小弟系销售人员，根据其工作岗位的性质和特点，对其未休年休假工资，本院不予支持。 关于刘小弟的其他诉讼请求，刘小弟未能提供证据证明，本院不予支持。 综上，刘小弟、丰鸿食品公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由刘小弟负担10元，安徽丰鸿食品科技有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年七月十日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。