山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终158号之二 原公诉机关永济市人民检察院。 上诉人（原审被告人）申绪昌，男，1970年3月27日出生，汉族，初中文化，农民，现住永济市。2010年6月7日因犯贩卖毒品罪被永济市人民法院判处拘役五个月，并处罚金2000元。2017年5月26日因犯贩卖毒品罪被永济市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。2019年3月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被永济市公安局刑事拘留，同年5月1日被执行逮捕。现羁押于永济市看守所。 辩护人申绪存，男，1962年5月22日出生，汉族，住山西省长治市，系申绪昌哥哥。 永济市人民法院审理永济市人民检察院指控原审被告人申绪昌犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月28日作出（2019）晋0881刑初176号刑事判决。宣判后，原审被告人申绪昌不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，期间，因新冠肺炎疫情防控，于2020年5月13日对本案中止审理；同年6月10日，因本案中止审理原因消失，对本案恢复审理；同年6月16日依法公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员温新波、叶志远出庭履行职务。上诉人申绪昌及其辩护人申绪存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2009年，被告人申绪昌从稷山县翟店镇一男子（身份不祥）处购买40斤散装“片片”，分装成袋装金香粉（印有“全香粉”字样）进行贩卖。其中，2016年9月，被告人申绪昌以每包10元的价格卖给永济市蒲州镇程胡庄村柳天来、卫淑萍（因贩卖毒品罪已被判刑）夫妇4包；后经被告人申绪昌介绍，卫淑萍从王引珠（因贩卖毒品罪已被判刑）处购买过三次毒品“片片”，分别是2016年腊月以200元购买了20包、2017年农历2、3月份以200元购买了20包，2017年6月21日以700元购买了75包。2018年1月22日，被告人申绪昌以每包10元的价格卖给永济市城东街道马铺头村“不锈钢铝合金”店老板李兵（因贩卖毒品罪已被判刑）20包。2018年农历9、10月份，被告人申绪昌以每包10元的价格卖给本村村民申三民10包。2018年农历8、9月份，被告人申绪昌以每包10元的价格卖给本村村民朱景致20包。2019年3月13日，在被告人申绪昌家中查获散装的疑似毒品“片片”9300克，印有“全香粉”字样的袋装疑似毒品“片片”5940克、电子秤1台、封口机1个，剪刀1把、印有“全香粉”字样的空包装袋约900个。经运城市公安司法鉴定中心鉴定：查获的“片片”中检出咖啡因成分。 原判认定上述事实的证据有： 1、证人证言 (1)李兵的讯问笔录，证明：2007年左右的时候，我在运城修高速路的时候，看见过别的工人在用烟盒的锡纸在吸一种土黄色的东西，后来我问他们吸的是什么，他们说是“片片”。2015年冬天的一天，我在马铺头村我经营的铝合金店旁边的理发店闲谝的时候，当时“昌昌”在理发，我和他闲谝了一会我俩就认识了还相互留了对方的电话，后来我们又聊过几次，我知道他卖“片片”，我就从他跟前以15元买了一包“片片”，我自己在店里平时吸食。后来，我听说“昌昌”因为贩毒被抓了，我就没有再买过“片片”。到了昨天下午，“昌昌”一个人开着一辆黑色轿车来到我店门口，我俩在闲聊时我问他还有“片片”吗？他说，有，他小轿车的副驾驶上有20包，我说我都要了。然后我就花了200元买了20包“片片”。昨天晚上我就在我店里吸食了“片片”。今天早上你们警察来到我店里进行消防检查时，发现我吸食"片片”用过的锡纸，并在我的车坐上搜出来20包"片片”，然后民警将我口头传唤到了城东派出所。我还在从市交通局北边街道向东走500米，门朝南一个卖鸡蛋的老板娘那里买过。共买过3次左右。第一次是2017年4、5月份的一天傍晚天刚黑，花I5元钱买了一包“片片”（装在印有“金香粉”字样的塑料密封袋里，里面是黄色的片状物）。老板娘从店里桌子抽屉里给我取的“片片”。第二次是2017年6月份的傍晚天刚黑时买的，买了一包还是两包我忘了。第三次是2017年10月份的一天傍晚，我买了两包花了30元钱。她还是从桌子抽屉里给我取的“片片”。买的“片片”我一个人吸食了。有时店里来人，也让别人吸食过。马铺头村养猪的“国国”在我店里吸食过，走时我还给他带过“片片”，具体情况想不起来了。还有几个人在我店里吸食过我的“片片”，我作为应酬招待让来店里的马铺头村客人吸食，没有收钱。我是吴村人，在马铺头村经营铝合金门窗，为了和马铺头村人搞好关系，以此作为招待应酬方式。 (2)柳天来的询问笔录，证明：2016年阴历8月份左右，“昌”有一个收割机到我们村收玉米，俩人闲聊的时候，“昌”说能弄下“片片”，问我要吗？还说了他的电话，让我需要的时候给他打电话。过了一个月左右，我给“昌”打电话让他弄点“片片”，“昌”说能行。过了几天，“昌”到我商店给我几包“片片”，我以10元每包的价格买的，我付了钱以后，他坐了一会就走了。我自己抽过几次，后听卫淑萍说有人要“片片”，就将剩下的几包卖了。后来卫淑萍向我要过“昌”的电话。 （3）卫淑萍的讯问笔录，证明：我在永济市蒲州镇程胡庄村经营商店。2016年9月份左右，其看到一个叫“昌”的人抽片片，就从“昌”手中以10元每包的价格买了4包“片片”。4包卖完以后，我通过“昌”留下的电话，联系一名陌生女的（系王引珠），在2016年腊月的时候，在永济市百货大楼附近，电话里面的陌生女的给我送来20包“片片”，我支付200元。20包片片在2017年正月十五卖完了，就给陌生女的打电话，在2017年阴历2、3月份的时候，该陌生女的经电话联系来到我商店，给我送了20包片片，其给了该女的200元。2017年6月21日下午6时许，其买的片片快卖完了，就电话联系那名陌生女的，在永济市百货大楼拐角处以700元买了75包片片，这些片片放在其商店里。其将片片分2、3次卖给刘英林2、3包，每次10元每包，刘英林最后一次是案发前一个月以10元的价格买了一包片片。其村三组的宁彦青（小名黑蛋）买过2、3次，每次一包，最近一次是案发前十来天到商店买的，每次每包10元。最开始从“昌”手中购买的四包片片，其丈夫柳天来抽了一包，以15元价格卖给刘英林、宁彦青各一包。剩下的卖给了村里其他人以及附近村里的人。一般卖给他人是15元每包，并赠送一个打火机，如果买的多是50元4包，有时候两包25元。永济市公安民警在其家中搜查发现柜台下存放“片片”的纸箱里的钱基本上都是卖“片片”的钱，其将片片的钱和商店的正常销售款分开存放。 (4)申三民的询问笔录，证明：申绪昌是我母亲的堂弟，我给申绪昌叫舅舅。2018年阴历9、10月份一天的下午，我知道申绪昌家里有“片片”，于是在下午大约5点多，我看见申绪昌开拉料车回家，我到他家后，就申绪昌一个人在家，我给他说“给我取两包片片”，他就问我要几包，我说要10包。我在客厅沙发上坐着，他进客厅东边的套间，从那里面取了10包片片，用黑塑料袋包好，拿出来给我，我给了他100元，然后我就拿着“片片”回家了。抽了1包多，我媳妇就把剩下的扔到垃圾堆，不让我抽。我买的“片片”是土黄色的条条，在塑料包装袋里面装着，包装袋外面写有“全香粉”调料字样。我村大部分人都知道申绪昌那有“片片”。 (5)朱景致的询问笔录，证明：2018年阴历8、9月份一天晚上8点左右，我听别人说申绪昌那里有“片片”，都说好抽，然后我就给申绪昌打电话问片片的价格，申绪昌说1包10元钱，我说要20包。过了一会申绪昌骑着电动车就把20包“片片”送到我家里，我看见他是用黑色塑料袋包着，然后我给了他200元现金，他就走了。后面因为这些“片片”抽起来呛的，我抽不惯，所以我就把剩下的“片片”扔到村里面的垃圾场里了。从申绪昌那买的“片片”是四四方方小塑料袋包装，上面写有调料的包装。 2、辨认笔录 (1)李兵的辨认笔录，证明：2018年3月1日，李兵辨认出申绪昌就是卖给他毒品的“昌昌”。 (2)卫淑萍的辨认笔录，证明：2017年6月22日，卫淑萍辨认出6号照片显示的男子是申绪昌。就是卖给其四包"片片”和提供卖“片片”女人电话的男子。 3、称量纪录、现场笔录、现场图方位图、随案移送清单及照片，证明：2019年3月13日上午9时许，民警钟永宁、王飞对申绪昌卧室进行检查：1、在申绪昌卧室进门正对面上发现一个黄色的编织袋，编织袋里装有少半袋散装的“片片”。2、卧室对面的茶几上（桌子上）发现电子秤1个、封口机1个、印有“全香粉”字样的红色包装袋约900个、剪刀1把、半截塑料瓶、锡纸(中间有熏黑的印记）半片。3、在卧室的两个床头柜抽屉里、床底柜子里、鞋架上发现29袋用黑色塑料袋装好的“片片”每个黑色塑料袋里又另外装有9-10小袋毒品“片片”，经统计，这29袋里共有282小袋“片片”；在卧室地板上的纸箱子里另外有58小袋包装好的毒品“片片”；两者共计340小袋“片片”。4、民警在现场对单个红色包装袋空袋承重，每个包装袋约重1.5克。把340小袋“片片”全部承重后，去包装净重5940克。并对装在编织袋里散装的“片片”称重，重约9300克。两者合计15240克。 4、检查笔录、永济市公安局证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，证明：永济市公安局对1个封口机、1个电子秤、1把剪刀、900个包装袋(印有“全香粉”红色字样的红色小包装）、1个塑料瓶、半张锡纸、约15.24千克毒品“片片”（装在黄色编织袋的散装片片约9300克；用印有“全香粉”字样红色包装袋包装的340小袋“片片”全部承重后，去包装净重5940;两者相加共约15.24千克）予以扣押、追缴。 5、送检笔录及照片，证明：2019年3月13日14时50分至15时10分、民警对申绪昌家发现的340小袋毒品“片片”编号1-340号，分别从1-340号中抽取002号、039号、058号、065号、084号、102号、111号、123号、142号、158号、171号、188号、215号、231号、248号、260号、291号、306号、336号共19克小袋用于送检，经对取样的19小袋毒品“片片”称重共重约为363克，净重约为334.5克；并对用黄色编织袋散装的9300克毒品“片片”，分别从编织袋上部取样10克、中部取样9.9克、底部取样9.9克，共29.8克毒品“片片”用于送检。 6、鉴定意见，证明：运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（理化)字【2019】20号检验报告，对2019年3月13日，永济市公安局民警在虞乡镇申家营村申绪昌家查获毒品疑似物，对送检的19袋全香粉调料袋包装和3袋透明塑料袋包装的检材进行毒品定性检验。经检验送检的检材中均检出咖啡因成分。 7、书证 (1)永济市人民法院（2010)永刑初字第106号刑事判决书、永济市看守所永看释字（2010)23号刑满释放证明书，证明：申绪昌因贩卖毒品罪于2010年6月7日被永济市人民法院判处拘役五个月，刑期自2010年1月27日至2010年6月26日，执行期满于2010年6月26日刑满释放。 (2)永济市人民法院刑事判决书，证明：王引珠犯贩卖毒品罪，判处三年六个月，并处罚金5000元；与（2016)晋0881刑初142号刑事判决书对王引珠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元实行数罪并罚，合并有期徒刑七年，并处罚金10000元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金10000元。卫淑萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金4000元。判决书中根据证人证言、扣押物品清单及被告人卫淑萍的供述，能够证实王引珠卖给卫淑萍三次“片片”，2016年9月份左右，卫淑萍从申绪昌手中以10元每包的价格买了4包“片片”。在4包买完后，通过申绪昌留下的电话联系到王引珠，2016年腊月的时候，在永济百货大楼附近，王引珠给卫淑萍送了20包“片片”，卫淑萍支付给王引珠200元。2017年阴历2、3月份的时候，王引珠通过电话联系来到卫淑萍的商店，给卫淑萍送了20包“片片”，她给了卫淑萍200元。2017年6月21日卫淑萍电话联系王引珠,在永济市百货大楼拐角处以700元买了75包“片片”。 （3）申三民的户籍证明，证明：申三民的身份信息。 （4）朱景致的户籍证明，证明：朱景致的身份信息。 8、被告人的供述与辩解 证明：2009年左右，我到稷山县翟店镇送装芦笋的空瓶子，送完瓶子后我到一个村里在一个坐轮椅的男子跟前花了大约5000元现金买了40斤散装“片片”，还送的电子秤、封口机、包装袋。2010年、2016年卖过这些“片片”，这两次我都被抓判刑了，剩下的就放在家中。大概卖了10斤左右，现在剩下30多斤。在家里被民警发现的这些“片片”我准备自己抽，我嫌放到编织袋里麻烦，还想着包装好后送人。送给我平时贩铁、卖铁，给我生意上的朋友，他们能给我行方便，我的生意好做，也说不上来具体给谁。民警在卧室中对印有“全香粉”字样的红色包装袋每个进行称量，平均每个约重1.5克。在卧室的两个床头柜、床底柜子里、鞋架上发现29袋用黑色塑料袋装好的“片片”，每个黑色塑料袋里又另外装有9-10小袋毒品“片片”，经查数29袋里共282小袋“片片”;另外在卧室地板上有个箱子里还有58小袋毒品“片片”，经现场去包装承重共重5940克。在卧室刚进门正对面发现一个黄色编织袋里有散装“片片”，经承重约重9300克，均无异议。 2009年我是到稷山县翟店镇用收割机收麦挣钱，然后去买的“片片”。我在村里的小名叫“昌”或"昌昌”。在前几年去过蒲州镇程胡庄村用收割机收麦、收玉米，拉铁。在程胡庄没有卖“片片”给其他人，不认识程胡庄的卫淑萍。2018年1月份，没有在城东街道马铺头村卖给过别人“片片”。在家中发现印有“全香粉”字样的红色包装袋是2009年我在稷山县翟店镇买片片时送的。2018年我没有在城东街道马铺头村卖给过别人毒品“片片”。2019年3月13日在家中查获的散装疑似毒品“片片”9300克，袋装疑似毒品“片片”640小袋(净重5940克），抽样送检。2019年4月18日，经运城市公安司法鉴定中心鉴定，检验结果：所有检材中均检出咖啡因成分，对鉴定结果无异议。 9、量刑证据： (1)被告人基本情况和户籍证明，证明：申绪昌的身份信息。 (2)到案经过，证明：2019年3月13日9时许，公安局民警在于乡镇申家营村申绪昌家中查获大量疑似毒品“片片”，并于当日将申绪昌口头传唤到公安机关接受询问，后申绪昌因吸食毒品被永济市公安局行政拘留。在申绪昌被行政拘留期间，发现其涉嫌贩卖毒品的线索，后转为刑事案件办理。 (3)被告人前科劣迹调查表，证明：申绪昌2010年因贩卖毒品罪被永济市人民法院判处拘役5个月；2017年因贩卖毒品罪被运城市中级人民法院判处有期徒刑8个月。 根据以上事实及证据，原审法院认为，被告人申绪昌多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。永济市人民检察院的指控，事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。被告人申绪昌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人申绪昌因贩卖毒品罪被判过刑，系毒品再犯，依法从重处罚。关于被告人申绪昌辩称没有向卫淑萍、李兵卖过毒品及申三民和朱景致拿过毒品系赠送的意见，因有该四人的询问笔录均证实其从被告人处购买了毒品，故对于其该辩解，本院不予采信。关于被告人的辩护人对累犯的认定有异议的辩护意见，经查，被告人于2017年5月26日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年以内（即2018年）仍进行毒品犯罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，故对该辩护意见，本院不予采纳。随案移送的电子秤1台、封口机1个，剪刀1把、印有“全香粉”字样的空包装袋约900个等，系供犯罪所用的物品，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条之规定，作出如下判决：一、被告人申绪昌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；二、依法将电子秤1台、封口机1个，剪刀1把、印有“全香粉”字样的空包装袋约900个等予以没收。 判后，申绪昌不服上诉提出，请求二审法院撤销一审判决，重新审理。事实和理由：一审判决事实不清，量刑过重。1.上诉人2019年3月13日因吸食和非法持有毒品“片片”被永济市公安局行政拘留，2019年3月29日转押永济市看守所，刑期应从2019年3月13日起算。2.卫某、刘某、李兵、申三民、朱景致的证言不符合逻辑，与事实不符。 其辩护人提出如下辩护意见：“片片”不属于毒品。根据《禁毒法》第二条：本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。现有证据只能证明“片片”含有咖啡因，不能证明属于管制药品咖啡因，也没有证据证明“片片”被列入国家管制药品目录。所以，“片片”不属于毒品，一审认定上诉人构成贩卖毒品罪错误。 经审理查明，二审查明的事实和证据与原审一致，证据均经原审当庭举证、质证予以确认，本院审核属实，亦予以确认。 本院认为，上诉人申绪昌多次向他人非法销售毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人申绪昌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人申绪昌因贩卖毒品罪被判过刑，系毒品再犯，依法应从重处罚。关于上诉人申绪昌的上诉理由，经查，最高人民法院《关于罪犯在判刑前被公安机关收容审查行政拘留的日期仍应折抵刑期的复函》中规定“关于罪犯在判刑前被公安机关收容审查和因同一犯罪被行政拘留的日期，应予以折抵刑期”。根据该规定，如果上诉人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期；如果被判处刑罚的是另一犯罪行为，则其被拘留的日期不应折抵刑期。本案中，上诉人申绪昌因涉嫌吸毒被行政拘留，因涉嫌贩卖毒品罪被判处刑罚，不属于同一行为，不应予以折抵，故上诉人申绪昌主张其行政拘留的日期应折抵刑期的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人申绪昌贩卖毒品的事实，有证人证言及其被抓获时在其家中缴获的电子称、封装袋等证据相互印证，足以认定上诉人申绪昌向多人贩卖毒品的事实。上诉人主张证人证言不实的上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于其辩护人提出的辩护意见，经查，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第十四项之规定，咖啡因属于毒品，故其辩护人的辩护意见于法无据，本院不予采纳。一审法院根据上诉人申绪昌犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其判处并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐瑞泰 审判员  王光福 审判员  梁向英 二〇二〇年七月九日 书记员  段喜辉