四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终606号 上诉人（原审原告）：王以富，男，1967年9月7日出生，汉族，四川省射洪县人，户籍所在地四川省射洪县，现住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：赵兵，四川广府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任锋荣，四川广府律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:苍溪县万顺爆破服务有限公司。住所地四川省苍溪县陵江镇红军路中段128号。 法定代表人：马尚武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马颜卿，男，1988年4月8日出生，汉族，住四川省苍溪县，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：杜显，四川鉴平律师事务所律师。 上诉人王以富因与被上诉人苍溪县万顺爆破服务有限公司（下称万顺爆破公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初3167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2020年6月16日对上诉人王以富及其委托诉讼代理人赵兵、任锋荣，被上诉人万顺爆破公司的委托诉讼代理人马颜卿、杜显进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 王以富上诉请求：撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。事实及主要理由如下：2013年被上诉人下欠上诉人20万元工程款，上诉人在一审当庭提供了录音的原始数据载体予以证实，一审法院不予认定是错误的。上诉人向一审法院提供了发包方让上诉人签字确认的工程结算单、工程数量计算表、柴油使用明细表、生活费结算表、录音对话、爆炸物品使用数据单及出入库回执单等证据，足以证明“乐园水库爆破工程2017年5-7月份计量表和2017年8月1日至2018年3月31日计量表”中记载的工程量是上诉人施工完成的，一审判决未对上述证据不采信进行评判，就认定上述工程不是上诉人完成的，是错误的。上诉人认为，依据高度盖然性证明标准与证据强弱证明规则，认定上诉人提供的证据构成证据锁链，证明上述工程是上诉人完成的。被上诉人在一审提交的“承诺”内容是虚假的，不应作为证据采信。综上，一审判决认定事实错误，损害了司法公信力。请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人万顺爆破公司辩称：上诉人所说的20万元保证金没有证据支撑，录音证据并不能证明我公司收取保证金，是否经过篡改也难以辨明真伪。2017年5月-2018年3月工程量争议问题，2017年5月至7月上诉人签订的承诺书已经指出该工程量与上诉人没有任何关联，承诺书经过鉴定，真实性没有异议；2017年8月-2018年3月上诉人提交的工程量清单为复印件，而我方提供的是原件，上诉人的主张没有证据，应予驳回其诉请。 王以富向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款1775775元，并从2018年2月1日起按人民银行公布同期贷款利率支付利息至付清之日;2.判决被告退还原告保证金200000元，并从2018年2月1日起按人民银行公布同期贷款利率支付利息至付清之日;3.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实，被告苍溪县万顺爆破服务有限公司的经营范围是D级以下爆破作业项目设计施工，原告王以富系被告公司爆破工作人员，作业队长。 2014年1月16日，被告苍溪县万顺爆破服务有限公司从安徽水利股份开发有限公司承包了该公司承建的苍溪县乐园水库爆破施工工程，2014年5月8日，原告王以富（乙方）与被告苍溪县万顺爆破服务有限公司（甲方）签订《乐园水库爆破工程内部承包协议》约定：“乙方作为甲方公司内部人员，对该工程实行内部承包，乙方对自己实施的乐园水库爆破作业项目全面包干（安全、进度、质量），并承担全面责任，为确保该工程爆破作业顺利完成，切实加强安全生产管理，明确安全责任，双方签订本协议书：一、乙方承包单价：松动爆破：页岩5元/立方，一般沙岩8元/立方，深孔微差挤压爆破12.5元/立方；光面爆破60元/立方，此单价作为固定单价，无论何种情况发生都不做任何调整。以上单价包含炸材款（炸药、雷管），炸材运输费，平时借支，人工工资及其他甲方应扣除的费用，依据具体使用情况所产生的费用由甲方从发放经乙方的工程款中优先扣除，除此之外其余的费用如机械使用费、材料购买、加油费用等由乙方自行负责。其中炸材价格；炸药11300元/吨，导爆索3.8元/米，电雷管（3米脚线）2.5元/颗，电雷管（2米脚线）2.1元/颗，毫秒雷管5.2元/颗，半秒雷管5.5元/颗。二、依据实际收方结算。……”，同时，原、被告双方对合同项下的其他事项进行约定。协议签订后，原告便组织机械、技工施工作业。在合同履行过程中原、被告双方口头约定：“收方计量由工程发包方与被告负责，并由原告爆破员在收方单上签字，原告爆破施工的总工程量以工程发包方给被告计量结算的总工程量为准，被告以给原告雇佣人员发工资、供应爆炸物品、借支等方式向原告预支工程款、爆破工程完工后据实结算”。2018年1月，爆破施工工程结束。原告进场施工至2017年4月30日前，被告下欠原告工程款744933元。2017年8月13日，原告向被告出具《承诺》载明：“公司于2017年5月-7月在乐园水库惠家垭料的深孔爆破129621m?，道路爆破11321m?（含孤石），此方量是公司自己作业，与我爆破队无关，不在公司内部承包协议范围内。我本人及爆破队不会以任何理由向公司主张此方量内的任何经济责任及法律责任。特此承诺承诺人：王以富二○一七年八月十三日”。 原告在审理中向法院提交2017年8月1日至2018年3月31日的乐园水库爆破工程计量表复印件，要求被告支付原告工程款1138818元；同时原、被告双方向法院提交的价款计算单上应减扣的费用炸药514035元、电雷管4590元、电毫秒72240元、导爆索5280元、柴油款、生活费465606元、借支费用808000元，合计1869751元，虽原告对在被告处借支808000元没有异议，对其他应减扣费用不予认可，但在其提交的应付工程价款计算单中又减扣该部分费用。 本案在审理过程中，原告称《承诺》上的签名不是原告本人签字，申请对《承诺》上“王以富”是否系同一人书写或捺印进行鉴定。经广元市中级人民法院委托，2019年12月23日，成都联合司法鉴定中心作出成联[2019]文痕鉴字第274号司法鉴定意见书，鉴定:标称时间“二〇一七年八月十三日”的《承诺》人处“王以富”签名与样本签名是同一人书写习惯体系反映形象，即为同一人书写笔迹；同部位的押名指印是“王以富”右手二拇（食指）捺印形成。原告支出鉴定费5900元。 一审法院认为，被告苍溪县万顺爆破服务有限公司将其承包的工程非法转包给原告王以富，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。…”之规定，原告王以富与被告苍溪县万顺爆破服务有限公司签订的《乐园水库爆破工程内部承包协议》无效；但案涉工程已于2018年1月完工，被告并未对原告施工工程的质量提出异议，原告王以富作为实际施工人，其要求被告支付工程款的诉讼请求合法、正当。 本案争执的焦点是：1.被告苍溪县万顺爆破服务有限公司是否收取原告王以富200000元保证金。2.被告苍溪县万顺爆破服务有限公司是否还应支付原告工程款1775775元。 对于争执的焦点之一，被告苍溪县万顺爆破服务有限公司是否收取原告王以富200000元保证金？原告称2014年1月22日前，被告共下欠原告工程款581891元，除已支付原告381891元外，还下欠200000元抵作了《乐园水库爆破工程内部承包协议》的保证金。原告向法院提交了没有原、被告签字确认的结算表、原告与马颜卿的通话录音记录、原告妻子与崔小华的通话录音记录、原告与陶述华的谈话录音记录，以证实被告收取原告保证金。一是原告提交的内部结算表，没有原、被告的签字确认，也没有原告对581891元工程施工与被告的结算记录，被告是否下欠原告200000元工程款不能确认；二是原告提交的电话录音和谈话录音，原告没有向法院提交取得录音的原始数据载体，也未申请证人出庭作证；三是原、被告在《乐园水库爆破工程内部承包协议》中未约定缴纳保证金的事项，原告是否应向被告交缴纳保证金不明确。故对原告提交的上述两组证据的证明效力，本院不予确认。原告要求被告退还保证金200000元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。 对于争执焦点之二，原、被告苍溪县万顺爆破服务有限公司是否还应支付原告工程款1775775元。 原、被告双方均认可在2017年4月30日前，被告应付原告2017年4月30日前工程款为744933元，原、被告双方均无异议，本院予以确认。 原告要求被告支付2017年5月1日至2017年7月31日的工程款1761775元。2017年8月13日，原告向被告出具《承诺》，明确:“2017年5月-7月在乐园水库惠家垭料的深孔爆破129621立方米，道路爆破11321立方米（含孤石），此方量是公司自己作业，与我爆破队无关，不在公司内部承包范围内。我本人及爆破队不会以任何理由向公司主张此方量内的任何经济责任及法律责任”。诉讼中，原告先是主张该承诺的签字系被告伪造，待鉴定确认为原告本人书写或捺印时，原告又主张系被告采用不正当手段取得，不是原告真实意思表示。综上所述，一是原告提出的2017年5-7月份计量表系复印件，该计量表系被告与总承包方之间的结算单，不能反映系原告完成的工程量，且原告也向被告承诺该部分工程与原告无关，系被告施工。二是原告没有证据证实被告取得原告的承诺采取了不正当手段；如被告采用了不正当手段，承诺的签订已过去了两年多，原告既没有报警处理，也没有申请撤销该承诺，故原告要求被告支付工程款1761775元的主张于法无据，本院不予支持。 原告要求被告支付2017年8月1日-2018年3月31日的工程款1138818元。原告向法院提交了2017年8月1日-2018年3月31日的爆破工程计量表，该计量表系被告与总承包方之间的结算单，并不体现原告完成工程量，且该计量表系复印件，被告也不予认可。原告虽提交了领取爆破材料的相关条据，但原告施工的工程量也不能确认。原告以此主张2017年8月1日-2018年3月31日的工程量，证据不足，本院不予支持。对于原告在此时间段是否完成施工及工程量，在原、被告另行结算后，可另案主张。 综上所述，1.原、被告经结算，被告应付原告2017年5月1日前在乐园库的工程款为744933元；2.原告向被告承诺2017年5-7月份在乐园水库惠家垭料的深孔爆破129621m?，道路爆破11321m?的爆破与原告作业队无关；3.原告主张原告应付2017年8月-2018年3月的工程款1138818元证据不足；4.原告要求被告退还200000元保证金的请求也无证据支持。故原告要求被告返还200000元保证金，支付工程款1775775元的诉讼请求缺乏事实根据，证据不足，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款、第四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，遂判决：驳回原告王以富的诉讼请求。案件受理费24036元，鉴定费5900元，合计29936元，由原告王以富负担。 二审审理期间，上诉人王以富围绕上诉请求依法提交了三组证据： 第一组证据： 1.王以富与马颜卿的短信截屏9页。 2.王以富与马尚武2018年2月至9月的短信截屏二页。 主要证明：2018年至2019年1月王以富一直要求被上诉人支付工程款，被上诉人并没有说依据2017年8月13日上诉人签署的承诺，工程款已超付，不欠工程款了。且被上诉人对2013年下欠上诉人工程款20万元的事实认可及2017年8月13日上诉人给被上诉人签署的承诺内容，不是双方的真实意思表示。 第二组证据： 1.2019年7月29日王以富与马颜卿的通话录音光盘及文字翻录稿。 2.2019年8月1日苍溪县劳动监察大队现场处理刘永华上访追讨劳动报酬现场录音光盘及文字翻录稿。 主要证明：被上诉人对欠付上诉人工程款的事实从不否认，只是以发包方没有支付工程款为由，拖延支付。 第三组证据：杨中宜、陈权文、毛家林的书面证言。 主要证明：被上诉人与内部工程队之间承包爆破工程项目均是口头协议，与录音证据及短信截屏共同证实2013年爆破公司下欠上诉人20万工程款。 万顺爆破公司质证认为：王以富与马颜卿的短信截屏内容不完整，我要求王以富退还多支的款项内容，没有在截屏中显示。根据交谈的内容以及我的回复，我并没有认可我公司欠王以富工程款及金额，只是要求尽快结算，结算的目的是多退少补。其与马尚武的短信交流中，也未确认欠款事实及金额。因此，第一组证据没有证明力。第二组证据主要商讨结算事宜，没有认可欠款事实和欠款金额。劳动监察大队现场调解录音，也没有证明我公司欠王以富工程款。第三组证据，三证人早已经没有在公司工作，其证明的内容又与本案无关，因此三证人证言的证明力有待商榷。综上所述，上诉人提交的证据没有实质性证明上诉人的主张及欠款事实，缺乏证明力。 本院认证：上诉人提供的证据能够证实上诉人之间存在工程款还未结算的事实，但被上诉人是否欠付上诉人的工程款无法确定，更不能证实2017年8月13日上诉人给被上诉人签署的承诺不是其真实意思表示。虽三位证人证明与被上诉人曾经在工程上合作是口头协议，被上诉人也承认与内部工程队之间小项目是口头协议，但上诉人在无其他证据能证实被上诉人对以前项目还欠付工程款的情况下，仅以三位证人证言难以证实被上诉人在2013年下欠上诉人工程款20万元。上诉人申请的证人出庭作证，证实涉案工程是上诉人完成的，被上诉人只是对涉案工程进行管理，并未参与施工。证人证言是否能够证实涉案工程是上诉人完成的，仅凭证人难以证实，本院结合查明的事实，予以综合评判。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.上诉人王以富是否向被上诉人万顺爆破公司缴纳了20万元的保证金；2.被上诉人万顺爆破公司是否欠付上诉人王以富工程款1775775.00元。针对争议焦点，本院分别评判如下： 一、上诉人王以富是否向被上诉人万顺爆破公司缴纳了20万元的保证金问题。 首先，上诉人王以富与被上诉人万顺爆破公司签订的《乐园水库爆破工程内部承包协议》中并未约定上诉人王以富应向被上诉人万顺爆破公司缴纳保证金20万元；其次，上诉人王以富亦未提交已向被上诉人万顺爆破公司缴纳20万元保证金的缴款凭证，虽其称缴纳的保证金是以被上诉人万顺爆破公司下欠其他工程的工程款缴纳的保证金，但提供的证据不能证实被上诉人万顺爆破公司在其他工程中尚欠上诉人王以富工程款的事实，且被上诉人万顺爆破公司又不认可在其他工程中欠付上诉人王以富工程款的事实。因此，上诉人王以富认为20万元保证金是以被上诉人万顺爆破公司欠付其他工程中的工程款20万元缴纳的涉案工程保证金，主张退还的上诉理由，缺乏事实支撑，其上诉请求不予支持。但待有证据证实被上诉人万顺爆破公司确实存在下欠上诉人王以富其他工程款时，再另行主张权利。 二、被上诉人万顺爆破公司是否欠付上诉人王以富工程款1775775.00元问题。 上诉人王以富主张的被上诉人万顺爆破公司欠付工程款由三部分组成，分别是2017年4月30日前欠付的工程款744933.00元；2017年5月1日至2017年7月31日应付工程款1761775.00元；2017年8月1日至2018年3月31日应付工程款1138818.00元，共计3645526.00元，扣减已支付的各种款项后，下欠工程款1775775.00元。被上诉人万顺爆破公司对欠付2017年4月30日前工程款744933.00元不持异议，本院予以确认。2017年8月13日，上诉人王以富向被上诉人万顺爆破公司出具书面《承诺》，该《承诺》载明：2017年5月1日至7月31日在乐园水库惠家娅料的深孔爆破129621m³，道路爆破11321m³（含孤石），此方量是公司自己作业，与我爆破队无关，不在公司内部承包协议范围内。我本人及爆破队不会以任何理由向公司主张此方量内的任何经济责任及法律责任。在该《承诺》中，上诉人王以富已明确表明2017年5月1日至7月31日该时间段的工程与其无关。虽在诉讼中提供了诸多视听资料、证人证言等证据证实该时间段的工程是其完成的，但所提供的证据与其向被上诉人万顺爆破公司书写的《承诺》该部分工程系被上诉人万顺爆破公司完成与其无关的内容相矛盾。且上诉人王以富也未提供证据证实其书写《承诺》时存在胁迫或者乘人之危，《承诺》内容不是其真实意思表示，亦未对为什么书写《承诺》作出合理解释。再从证据证明效力来看，上诉人王以富给被上诉人万顺爆破公司书写的承诺系原始证据、直接证据，其在诉讼中提供的视听资料、证人证言等证据系传来证据、间接证据，根据证据优势原则，被上诉人万顺爆破公司提供的《承诺》证据的证明力大于上诉人王以富提供的视听资料、证人证言等证据的证明力。因此，上诉人王以富认为2017年5月1日至7月31日的工程款1761775.00元是其自己施工完成的上诉理由不成立，该上诉请求不予支持。 上诉人王以富以“爆破工程计量表”为依据，主张被上诉人万顺爆破公司支付2017年8月1日至2018年3月31日期间的工程款1138818.00元，而该“爆破工程计量表”是被上诉人万顺爆破公司与工程总承包方之间的结算依据，并不是被上诉人万顺爆破公司与上诉人王以富之间的结算依据，不能反映上诉人王以富在2017年8月1日至2018年3月31日期间完成的的工程量及工程款。依据双方签订的《乐园水库爆破工程内部承包协议》第二条的约定：总工程量及总价款：依据实际收方结算，而上诉人王以富并未提供已与被上诉人万顺爆破公司就该时间段的工程量及价款进行了结算。因此，上诉人王以富以被上诉人万顺爆破公司与总承包方结算的工程量作为其完成的工程量向被上诉人万顺爆破公司主张工程款1138818.00元，缺乏证据支持。上诉人王以富对这阶段施工完成的工程量及工程款，可在与被上诉人万顺爆破公司结算后，另行主张权利。 综上所述，上诉人王以富的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审预收案件受理费24063.00元，应收二审案件受理费22582.00元，由上诉人王以富负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈  明  义 审判员 郁  华  冰 审判员 熊  剑  洪 二〇二〇年七月二日 书记员 何萧纹（代）