北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5592号上诉人（原审原告）：安晓东，男，1960年3月29日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：安卫东，北京市博十律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大业信托有限责任公司，住所地广州市花都区迎宾大道163号高晟广场2栋11层。法定代表人：陈俊标，董事长。委托诉讼代理人：杨建荣，北京那融律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴和玢，北京那融律师事务所实习律师。上诉人安晓东因与被上诉人大业信托有限责任公司（大业信托公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初6756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法由审判员龚勇超独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人安晓东的委托诉讼代理人安卫东，被上诉人大业信托公司的委托诉讼代理人吴和玢、杨建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安晓东上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或迳行判决不予执行北京市长安公证处出具的（2019）京长安执字第263号《执行证书》；2.由大业信托公司承担全部诉讼费用。事实和理由：（2019）京长安执字第263号《执行证书》的出具是违规行为，长安公证处未按照中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》进行实际审查，在未向相关各方核实且出具《债务履行核实函》、实际了解贷款履行情况的前提下，及发出《执行证书》属公证程序违规。一审认定北京蜜蜂汇金科技有限公司（以下简称蜜蜂汇金公司）是大业信托公司的贷款服务机构，蜜蜂汇金公司发放贷款未获得中国人民银行批准，一审判决将蜜蜂汇金公司以“贷款服务机构”的名义从事非法金融业务合法化，严重扰乱我国金融秩序。安晓东与大业信托公司签署的《贷款合同》尚未履行，应当认定予以解除，安晓东与蜜蜂汇金公司的借贷关系应另行解决。大业信托公司辩称，同意一审判决，不同意安晓东的上诉请求及事实与理由。安晓东向一审法院起诉请求：请求判令不予执行（2016）京长安内经证字第33082号公证书（以下简称33082号公证书）、（2016）京长安内经证字第33083号公证书（以下简称33083号公证书）及（2019）京长安执字第263号执行证书（以下简称执行证书）。一审法院认定事实：2016年9月14日，安晓东及妻子赵枚与大业信托公司签订了贷款合同，约定大业信托公司向安晓东、赵枚发放贷款人民币150万元，借款期限一年，月利率千分之五，按月结息，到期一次还本。贷款由大业信托公司指定的贷款服务机构蜜蜂汇金公司向安晓东划转，安晓东还款也是划扣到蜜蜂汇金公司账户之中。如安晓东不按期清偿任一期贷款本息或有关费用，从逾期之日起，应按借款本金为基数每日千分之一支付违约金。同日，安晓东与大业信托公司签订抵押合同，安晓东提供其名下位于朝阳区幸福二村2号楼5层4单元13号的房产作抵押，对上述贷款合同中的贷款提供担保。赵枚作为安晓东的妻子在配偶同意函上签字摁手印。签署上述贷款合同和抵押合同后，安晓东、大业信托公司双方向长安公证处申请对贷款合同和抵押合同办理公证。2016年9月20日，蜜蜂汇金公司向安晓东汇款150万元。2016年11月21日，长安公证处出具了33082号公证书（针对贷款合同）和33083号公证书（针对抵押合同），依法赋予该贷款合同和抵押合同以强制执行效力。安晓东、大业信托公司双方均认可，贷款合同到期后续签了一年。安晓东称续签合同的对象是蜜蜂汇金公司，大业信托公司称相关事宜都是在蜜蜂汇金公司办理，但贷款人是大业信托公司，双方均未提供相关证据。大业信托公司于2019年8月19日向长安公证处申请出具执行证书，称安晓东、赵枚应于2018年9月20日归还本金150万元，但一直未履行。长安公证处当日电话联系安晓东，安晓东对欠款事实没有异议，赵枚电话数次拨打均未接听。长安公证处于2019年8月28日出具执行证书，要求安晓东、赵枚归还借款本金150万元，自2018年9月21日起至全部债务实际偿还之日止的违约金，违约金以150万元为计算基数，按照年利率24％计算。大业信托公司获得执行证书后，申请一审法院予以强制执行。安晓东提供了付款回单、银行账户明细以及还款告知书，用于证明安晓东按期支付了利息，给安晓东汇款来源、安晓东还款去向均为蜜蜂汇金公司的账户。大业信托公司均不持异议。大业信托公司提供委托收款协议，上记载安晓东在2016年9月14日签署该协议，委托蜜蜂汇金公司为其提供收款服务，以方便安晓东按月偿还对大业信托公司的贷款利息。安晓东不予认可，称是事先准备好，跟其它材料混在一起签署的，上面内容只有安晓东名字是安晓东书写的，其余均不是。经大业信托公司申请、调取，由长安公证处寄送至一审法院的材料显示，一位名叫石鑫的人向长安公证书申请出具的执行证书。石鑫称大业信托公司委托蜜蜂汇金公司代为申请执行证书，而自己是蜜蜂汇金公司的受托人。大业信托公司对此无异议，安晓东予以认可，认为这能证明是蜜蜂汇金公司向安晓东提供的贷款。长安公证处另寄送至一审法院录音光盘一张，内为公证员向安晓东电话核实债务履行情况的电话录音，电话中安晓东对获得150万元贷款以及贷款本金未还一事均无异议，表示会尽快还钱。大业信托公司对此无异议，安晓东认可是自己接的电话，但认为不能证明对方是公证员，故对此真实性不予认可。一审法院认为，有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为大业信托公司，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵消、免除等原因全部或部分消失。本案中，贷款合同明确约定由蜜蜂汇金公司作为大业信托公司的贷款服务机构，向安晓东进行收、付款，安晓东在贷款合同和委托收款协议上也都签名、摁手印予以确认。安晓东提供在案之证据，无法证明本案中大业信托公司和长安公证处有违规之处。33082号、33083号公证书和执行证书载明的民事权利义务关系与事实相符，并不存在无效、可撤销之情形，载明的债权也不存在消失之情形。安晓东的诉讼请求于法无据，不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款、第二十三条之规定，判决：驳回安晓东的全部诉讼请求。二审中，安晓东向本院提交录音证据一份，用以证明案涉借款的实际出借人是蜜蜂汇金公司，说明资金来源是贷款，签订的合同无效。大业信托公司对该份录音发表质证意见：真实性认可，安晓东提交的录音确实是双方代理人之间的通话录音，但是该份录音的背景是双方协商和解或调解的过程中产生的，安晓东一方将该过程录音并作为证据提交可见是没诚意调解的，而是打着调解的幌子诱导大业信托公司一方作出不利陈述。关联性不认可，大业信托公司的代理人仅在执行和执行诉讼阶段代理，并非大业信托公司的员工，代理人依据当事人提交的证据代理，一切意见以向法院提交的证据和书面材料为准，和解过程中的陈述与本案不具关联性。合法性不认可，录音证据并不完整，安晓东打着调解的幌子诱导大业信托公司一方作出不利陈述。安晓东提交的录音证据并不能达到其所述的证明目的，不能说明大业信托公司出具的资金非自有资金。大业信托公司在二审中未提交新的证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：（2019）京长安执字第263号《执行证书》是否存在不应执行的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款规定：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。”本案中，安晓东上诉主张案涉公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符，具有法律规定的无效、可撤销等情形，其应就其主张承担举证责任。安晓东与大业信托公司签订贷款合同，大业公司委托蜜蜂汇金公司向安晓东付款及收取利息并不违反法律规定，现并无证据证明案涉公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符。安晓东虽主张长安公证处出具（2019）京长安执字第263号《执行证书》程序违法，但其并未举证证明其该项主张，应承担举证不能的不利后果。另，安晓东虽主张大业信托公司所出借款项并非自有资金而是来源于银行贷款并就此提交一份录音证据，但该份录音系双方代理人在庭外为达成调解在磋商过程作出的表述，在录音中双方代理人并未对案涉借款系来源进行专门的讨论及确认，且大业信托公司的委托诉讼代理人并非大业信托公司员工，其在庭外所作陈述不足以证明案涉资金的来源，安晓东亦未进一步提交证据证明案涉款项来源于银行贷款，故本院对其该项主张不予采信。综合以上分析，现并无证据证明（2019）京长安执字第263号《执行证书》存在《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定的可不予执行的情形，故安晓东要求不予执行（2019）京长安执字第263号《执行证书》缺乏依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，安晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由安晓东负担（已交纳9150元，余款于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年七月二日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽