辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3065号上诉人（原审被告）：大连诚盛装饰装修设计工程有限公司，住所地大连市西岗区沿海街18号。法定代表人：孙功胜，总经理委托诉讼代理人：李升斌，上海市协力（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯智，辽宁众雯成律师事务所。被上诉人（原审原告）：大连香洲温泉公园有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。法定代表人：郑家柱，总经理。委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。上诉人大连诚盛装饰装修设计工程有限公司因与被上诉人大连香洲温泉公园有限公司装饰装修合同纠纷一案，上诉人不服辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初4562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大连诚盛装饰装修设计工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.上诉人于2014年11月3日已实际退出了案涉工程施工,将案涉工程交付给被上诉人,此节事实被上诉人已经在起诉状和庭审中确认。一审法院以上诉人无法举证证明工程何时交付为由,认为案涉工程仍未交付使用,事实认定不清。上诉人在起诉状及提供的工程量核定材料中均确认,上诉人已实际退出了案涉工程的施工,并将案涉工程交付给被上诉人,并由被上诉人继续委托其他三方施工,该节事实可以证明上诉人已将案涉工程交付给被上诉人,并非一审法院所称的无法确定。2436号生效民事判决中已载明根据双方陈述,上诉人进行了部分施工后双方进行了交接,确认了工程量,剩余工程已由他方施工等，该项事实已经证明上诉人在案涉工程施工过程中，中途退出施工并将实际完工部分交付被上诉人。案涉工程交付给被上诉人后,被上诉人委托第三方继续,案涉工程的整体交付只能在后续施工人施工后由后续施工方与被上诉人进行整体验收。至于案涉工程何时整体交付,何时完成竣工验收,因上诉人不再是案涉工程的施工方上诉人不可能知晓,一审法院以上诉人无法举证证明何时完成竣工验收为由,认为案涉工程仍未交付使用,与事实不符。一审要求上诉人来举证证明上述事实违背事实，且一审判决将案涉工程全部施工完毕以及交付的责任全部要上诉人承担,也与双方之间施工事实违背。案涉工程现已超过保修期,一审法院以案涉工程未经竣工验收认定未超过保修期与事实不符。案涉工程系在上诉人进行部分施工后交由被上诉人另行委托第三方施工,案涉工程整体竣工后的交付及验收均是后续施工单位的义务,并非上诉人。在上诉人未进行全部施工、且另案判决已认定《香洲温泉花园七彩娱乐城室内装修工程》、《香洲温泉公园天泉宫(茶餐厅)室内装修工程》解除的情况下,案涉装修工程合同中约定的保修期计算的合同基础因合同已解除而失效,而应当以实际交付日来计算保修期(最晚也应当以其项目开业之日计算保修期),一审法院仍以合同约定认定保修期没有法律依据。本案中,被上诉人在接收后不久便实际经营,所以上诉人认为已完工部分的保修期应自实际交付给被上诉人之日开始计算2年,现案涉工程早已超过保修期,上诉人无需再对工程质量承担责任。在案涉工程2014年11月交付后,在长达五年的时间里,被上人从未向上诉人提及过质量问题,也从未要求过上诉人进行维修,故该质量问题实际并未发生在保修期内,不应当由上诉人承担质量责任。2.质量鉴定方面，在案涉工程交付已达5年多的情况下,鉴定机构出具的鉴定报告仅是体现了项目现场目前所存在的状况,并未确定质量产生的原因,更未确定案涉质量系上诉人施工原因所造成,在此情况下,一审法院直接认定由上诉人承担维修费用,属于严重事实认定不清。根据大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具的鉴定报告,该鉴定报告的内容仅体现2019年5月份的施工现场现状,并没有确定质量产生的原因,更未确定质量问题系由上诉人施工原因所造成。在案涉工程于2014年11月已交付给被上诉人的情况下,在长达五年的时间内,案涉工程目前所存在的质量问题,有可能是使用原因,后期维护原因或自然损耗等多种因素导致,在此情况下,一审法院直接认定由上诉人承担维修义务,没有事实依据。鉴定机构是依据上诉人与被上诉人工程价款结算时的全部工程量来计算维修面积,并非按现场实际损坏的面积来计算维修面积,鉴定报告存在重大过错,不能直接作为判决的依据。一审直接以该鉴定结论进行判决,严重损害上诉人的利益。一审法院在进行第一次质量问题鉴定后,又委托了鉴定机构对案涉工程维修进行工程造价鉴定。而该鉴定报告存在两处明显错误,一是第一次鉴定报告显示案涉工程地砖等出现了不同程度的空鼓率,即说明仍有大部分地砖没有任何质量问题,不需要拆除重做，上诉人提供的现场视频资料可以确认现场有大批量地砖是完好无损的不需要重新维修，而工程造价鉴定机构并没有查明实际损坏的和实际需要维修的地砖实际面积,以另案鉴定报告中上诉人已完工的全部面积来计算工程造价是错误的;二是地板砖955.62m2在第一次鉴定报告中并未参与检测,鉴定机构却将该部分面积计算在拆除重做的面积中。对于上述问题,上诉人不仅提交了书面异议,而且在开庭中反复向一审法院阐述存在的明显错误,而一审法院在未做任何说明的情况下,就以该鉴定报告确定的金额要求上诉人来承担,严重侵害了上诉人的合法权益。一审法院在涉及两个司法鉴定过程中,对于上诉人针对两份鉴定报告所提出的两次书面异议未作任何说明,鉴定人员既没到庭作证也未做任何说明回复,而直接进行认定,侵害上诉人合法权益,程序存在错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，当事人对鉴定意见有异议鉴定人应当出庭作证。一审法院再收到上诉人的书面异议后,未通知鉴定机构出庭,也未做书面回复,该鉴定意见不应作为认定事实的根据。3.《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。建设工程经验收合格方可交付使用,系国家法律的强制性规定,发包人应当严格。案涉工程上诉人退出时,双方并未进行验收被上诉人即投入使用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持的规定,因案涉工程未经竣工验收被告便擅自使用,上诉人不应对案涉工程承担保修责任,被上诉人无权就案涉工程的质量问题向上诉人主张责任。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人大连香洲温泉公园有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.上诉人关于实际退出案涉工程就等同于工程实际交付的主张是错误的。根据现有证据及已生效的（2018）辽02民终2436号民事判决查明的事实来看，双方仅就已完工程的工程量进行了确认，并没有进行相应交接，该判决查明上诉人未提供证据证明整个工程交付日、竣工结算日等，据此可以认定，在上诉人撤场时并未与被上诉人进行交接结算等，双方也没有对工程质量进行验收。第三方施工的内容与上诉人施工内容并不重叠，上诉人仍应就其施工的内容承担维修、修复责任。香洲旅游度假区是否进行试营业与本案不具有关联性，因香洲旅游度假区由多个旅游板块组成，即便有部分试营业，也不能证明案涉工程项目营业并投入使用。2.上诉人关于案涉工程已过质保期的说法错误。双方签订的合同约定，自工程验收合格之日起，上诉人负责为本工程提供两年的质保期。如上所述，双方并未就案涉工程进行验收，不存在验收合格的起算点已超过两年质保期的说法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十条、第十一条、第三条之规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格，由承包人承担修复费用。因承包人的过错造成建设工程不合格，承包人拒绝修复、返工或改建的，发包人请求减少工程价款的应予支持。上述生效判决已判令双方合同予以解除。被上诉人于2018年8月提起诉讼，应适用上述法律规定。辽宁博兴造价公司作出的工程程维修费直接费用636338.64元，因地砖不合格重新更换的费用为613298.38元，七彩城吊顶仅为11688元，如果说吊顶发霉变有可能是后期保管原因造成的，有质保期问题，则地砖问题与质保期无关，而是工程本身是否合格的情况。根据大连市建筑工程质量检测中心出具的案涉《建筑工程鉴定报告》显示，七彩城中的地砖空鼓现象按照《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）6.2.7的相关要求，砖面层与下一层的结合（粘结）应牢固，无空鼓（单块砖边角允许有局部空鼓，但每自然间或标准间的空鼓砖不应超过总数的5%，满粘法施工的饰面砖工程应无空鼓、裂缝）。但上诉人所施工的部分工程地砖空鼓率都达到38.8%至76.3%，已经严重超出空鼓率5%的标准。故瓷砖空鼓率问题是工程本身是否合格的问题，与质保期无关。3.辽宁博兴工程造价公司出具的案涉《工程造价鉴定意见书》认定维修范围正常。根据大连建筑工程质量检测中心的案涉报告的表述：根据上述要求，结合现场实际情况，在双方当事人均认可的情况下对走廊门厅、室内及洗手间地面随机进行抽检，抽检位置由三方共同确认。故，本次检测采用抽检的方式进行，抽检结果覆盖整个地砖工程，不能仅限于抽检部分。该报告还建议对七彩娱乐城走廊及电梯厅地砖、室内地砖、洗手间地砖拆除重做。据此，辽宁博兴公司报告中的维修范围正确。关于地板砖的问题，地板砖系仿木纹地砖，只不过在外观上与其他地砖不同，但其同样存在空鼓现象。鉴定报告中对4F地砖进行抽检，4F与6F、7F同样都使用的是地板砖，因此检测范围同样应包括6F、7F的地板砖。另一方面，地板砖的市场售价及人工安装成本都是略高于普通地砖的，鉴定报告将普通地砖与地板砖价格同一计算，对上诉人而言是有利的。综上，上诉人的上诉意见不成立，请求驳回上诉，维持原判。大连香洲温泉公园有限公司一审中提出的诉讼请求：判决大连诚盛装饰装修设计工程有限公司支付维修款1692507.28元；判决大连诚盛装饰装修设计工程有限公司赔偿经济损失1500000元；大连诚盛装饰装修设计工程有限公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：2013年9月28日，大连香洲温泉公园有限公司与大连诚盛装饰装修设计工程有限公司签订《香洲温泉公园七彩娱乐城室内装修工程》，大连诚盛装饰装修设计工程有限公司承包大连香洲温泉公园有限公司七彩娱乐城室内精装修工程，施工范围为除室内消防、空调、新风、电梯、电器设备、家具、厨房设备、煤气以外所有施工内容，建筑面积约6000㎡，最终以实际施工面积为准。质量等级：优良，达到五星级标准。保修：自工程验收合格之日起，乙方（大连诚盛装饰装修设计工程有限公司）负责为本工程提供两年的质保期（电器类产品按厂家的保修承诺），质保期内乙方免费并提供技术支持和维修服务。2013年11月15日，大连香洲温泉公园有限公司与大连诚盛装饰装修设计工程有限公司签订《香洲温泉公园天泉宫（茶餐厅）室内装修工程》合同，大连诚盛装饰装修设计工程有限公司承包大连香洲温泉公园有限公司香洲温泉公园天泉宫（茶餐厅）室内装修工程，施工范围为：天泉宫一层、二层茶餐厅、地下一层室内精装修工程，除室内消防、空调、新风、电梯、电器设备、家具、厨房设备、煤气以外所有施工内容，建筑面积约6065㎡。2014年11月3日，大连香洲温泉公园有限公司与大连诚盛装饰装修设计工程有限公司对大连诚盛装饰装修设计工程有限公司已实际施工的部分工程量进行确认并进行交接，剩余工程由他方施工。2015年，大连香洲温泉公园有限公司向大连市西岗区人民法院提起诉讼，请求解除与大连诚盛装饰装修设计工程有限公司签订的合同并返还工程款。2018年6月4日，（2018）辽02民终2436号民事判决书，判决解除大连香洲温泉公园有限公司与大连诚盛装饰装修设计工程有限公司签订的《香洲温泉公园七彩娱乐城室内装修工程》、《香洲温泉公园天泉宫（茶餐厅）室内装修工程》合同。2018年8月10日，大连香洲温泉公园有限公司因大连诚盛装饰装修设计工程有限公司施工的部分工程存在质量问题提起诉讼。2019年6月13日，经大连市建筑工程质量检测中心有限公司质量鉴定，结论为：1、七彩娱乐城一层电梯厅吊顶两个方向龙骨实测间距分别为330㎜、1090㎜，吊顶间距约为1000㎜。2、所检七彩娱乐城走廊及电梯厅地砖空鼓率在38.8％～76.3％之间，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）6.2.7空鼓砖不应超过总数的5％的规定；所检七彩娱乐城室内及洗手间地砖空鼓率在0.0％～72.7％之间，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）6.2.7空鼓砖不应超过总数的5％的规定；所检七彩娱乐城墙砖空鼓率在1.7％～11.7％之间，未发现阳角空鼓现象。3、七彩娱乐城走廊吊顶长毛发霉变、洗手间大白脱落、门套霉变等不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）7.2.6条、12.2.3条、14.4.3条的相关规定。4、天泉宫地下一层大白脱落、吊顶霉变不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018）12.2.3条、7.2.6条的相关规定。所检房间内地砖空鼓率在1.5％～3.1％之间，满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）6.2.7空鼓砖不应超过总数的5％的规定。维修方案建议为：1、建议对七彩娱乐城走廊及电梯厅地砖、室内地砖、洗手间地砖拆除重做。2、建议对七彩娱乐城吊顶长毛霉变、大白脱落、门套霉变等重做。3、建议对天泉宫地下一层大白脱落、吊顶霉变等拆除重做。2019年12月9日，辽宁博兴工程咨询有限公司对案涉需重做部分工程造价出具鉴定意见书。鉴定意见为：七彩娱乐城走廊及电梯厅地砖、室内地砖、洗手间地砖拆除重做所需费用及七彩娱乐城吊顶拆除重做所需费用合计：710913元。一审法院认为，大连香洲温泉公园有限公司与大连诚盛装饰装修设计工程有限公司签订的《香洲温泉公园七彩娱乐城室内装修工程》、《香洲温泉公园天泉宫（茶餐厅）室内装修工程》合同两份合同均系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，合同双方应按照约定履行各自的合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，大连香洲温泉公园有限公司与大连诚盛装饰装修设计工程有限公司双方争议的焦点问题是：1、案涉工程是否已经交付使用？2、案涉工程是否已经超过保修期？3、大连香洲温泉公园有限公司请求赔偿损失是否成立？首先，诉讼中，大连诚盛装饰装修设计工程有限公司主张案涉工程以实际交付使用多年，大连香洲温泉公园有限公司否认该节事实。大连诚盛装饰装修设计工程有限公司未提供证据证明整个工程交付日、竣工结算文件日，虽然，大连诚盛装饰装修设计工程有限公司提供了案涉项目试运营的网络宣传黄页，但无法证明工程已经全部完工并交付给大连香洲温泉公园有限公司，故大连诚盛装饰装修设计工程有限公司主张以实际交付使用的主张，一审法院不予采信。其次，关于案涉工程是否已经超过保修期一节，由于合同中明确约定“自工程验收合格之日起，乙方负责为本工程提供两年的质保期（电器类产品按厂家的保修承诺），质保期内乙方免费并提供技术支持和维修服务”。诉讼中，大连诚盛装饰装修设计工程有限公司未提供涉案工程已经双方验收合格或涉案工程为合格工程的相关证据，故大连诚盛装饰装修设计工程有限公司该抗辩，一审法院不予采信。再次，关于大连香洲温泉公园有限公司请求大连诚盛装饰装修设计工程有限公司承担经营损失一节，由于大连香洲温泉公园有限公司未提供证据证明存在损失事实及依据，且诉讼中，又未提出损失评估，一审法院对大连香洲温泉公园有限公司请求大连诚盛装饰装修设计工程有限公司承担经营损失不予支持。综上，依据大连市建筑工程质量检测中心有限公司质量鉴定结论，一审法院认为，大连诚盛装饰装修设计工程有限公司已施工部分工程确实存在质量问题，根据辽宁博兴工程咨询有限公司对案涉需重做七彩娱乐城走廊及电梯厅地砖、室内地砖、洗手间地砖及七彩娱乐城吊顶所需费用承担赔偿责任。虽然，大连诚盛装饰装修设计工程有限公司所施工的天泉宫地下一层大白、吊顶也存在质量问题，但大连香洲温泉公园有限公司未能提供有效的鉴定资料，故一审法院对该部分的损失，本次不予一并审理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、大连诚盛装饰装修设计工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内，赔偿大连香洲温泉公园有限公司维修费损失710913元；二、驳回大连香洲温泉公园有限公司其他诉讼请求；案件受理费32340元，其他诉讼费用（鉴定费）70310元，合计102650元，由大连诚盛装饰装修设计工程有限公司负担80650元，大连香洲温泉公园有限公司负担22000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方对一审查明的事实没有异议。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方协议约定，工程具备隐蔽条件或达到协议条款约定的中间验收部位，乙方（上诉人）自检合格后，由隐蔽和中间验收48小时前通知甲方（被上诉人）代表参加，通知包括乙方自检记录、隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。乙方准备验收记录。验收合格，甲方代表在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知7日内组织验收，并办理验收、移交手续。故上诉人于2014年11月3日从案涉工程撤出后，应向被上诉人发送针对已完成工程的验收通知，被上诉人应及时对工程进行验收，工程验收合格后由被上诉人向上诉人支付相应工程款项。被上诉人拖延验收的，验收期限届满视为工程合格。但本案中，无据表明上诉人向被上诉人提交了工程验收通知，且无据表明上诉人在进行隐蔽工程施工前经被上诉人验收合格，此不利后果应由上诉人承担。即本院无法认定上诉人完成的工程验收合格。相反，2019年6月13日，大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具的鉴定报告载明上诉人完成的工程存在质量问题，建议对七彩娱乐城走廊及电梯厅地砖、室内地砖、洗手间地砖拆除重做，对七彩娱乐城吊顶长毛霉变、大白脱落、门套霉变等重做，对天泉宫地下一层大白脱落、吊顶霉变等拆除重做；2019年12月9日，辽宁博兴工程咨询有限公司对案涉需重做部分出具工程造价意见书，载明重做所需费用为710913元。据此，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人维修费710913元，并无不当。关于上诉人主张其已向被上诉人交付案涉工程、被上诉人已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，应视为工程合格，因此保修期已过其不应承担任何赔偿责任问题，因诉讼中上诉人未能提供被上诉人针对案涉工程已投入使用的相关证据，被上诉人对此不予认可，本院对上诉人此节主张无法采信。关于上诉人主张一审鉴定结论有误、程序违法、损害了上诉人利益问题，由于一审受托鉴定的两家鉴定机构系人民法院入册的有资质的鉴定机构，大连市建筑工程质量检测中心有限公司经现场勘测找出上诉人施工部分存在的质量问题，同时提出重做建议；辽宁博兴工程咨询有限公司根据大连市建筑工程质量检测中心有限公司提出的重做建议作出工程造价，没有超出建议的范围。因此，上诉人的上述理由亦不成立。综上所述，大连诚盛装饰装修设计工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10910元（上诉人已预交），由上诉人大连诚盛装饰装修设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛韵同审判员  赵 虹审判员  何 川二〇二〇年七月十六日书记员  李 波