山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3519号上诉人（原审原告）：李萍，女，1968年9月23日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：霍敬元，龙口新嘉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李虹，女，1979年1月18日出生，汉族，居民，住山东省龙口市龙泽华府北区。委托诉讼代理人：郝杰，山东启卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台盛和投资有限公司，住所地：山东省龙口市东莱街道松韵小区。法定代表人：连德义，经理。被上诉人（原审被告）：连永胜，男，1974年4月28日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。上诉人李萍因与被上诉人李虹、烟台盛和投资有限公司（以下简称盛和公司）及连永胜执行异议一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初6448号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李萍上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：原审法院针对上诉人的执行异议之诉作出的（2018）鲁0681民初6448号民事判决中明确认可了上诉人的出资是到位的，不存在抽逃资金等行为。因为上诉人没有参与到被上诉人盛和公司的实际经营中，对其资金的周转运作不清楚，上诉人能够证明出资到位，证明义务就完成了。因此，原审判决驳回上诉人的诉讼请求不当。李虹辩称，上诉人主张的事实和理由均不成立。一、原审判决认定的事实并非上诉人出资已经到位，而是不到位。二、上诉人提起本案诉讼之目的在于拖延时间，逃避责任。为达到该目的，上诉人实施了多次虚假诉讼行为，在审理中，上诉人以其不是股东为理由在原审法院对龙口市市场监督管理局提起行政诉讼，使得本案中止一年多，后来又在庭审之中改称其作为股东，已经履行了出资义务，尤其是在原审第二次开庭前，也就是2019年12月25日，精心伪造了140万元向公司账户转款的记录，并在第二天就公司的账户销户，导致龙口法院执行局无法对该笔款项进行查封，经过龙口法院执行局在当日的查询发现，该140万元资金在转入涉案公司账户后，接着转给了连永胜的父亲，也就是连德义，然后又从连德义账户中将款转到了李娟的名下，而李娟正是上诉人李萍的会计，即该笔款项明显是精心策划。上诉人这种前后矛盾虚假诉讼的行为，已经使本案拖延了近两年的时间，造成一、二审两级法院多次开庭审理。根据新证据规则，请求人民法院对上诉人的行为进行处罚。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。盛和公司、连永胜未向本院提交答辩意见。李萍向原审法院起诉请求：1、判令撤销龙口市人民法院（2018）鲁0681执异64号执行裁定；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：龙口市人民法院举行（2018）鲁0681执异64号案听证程序违法，龙口市人民法院受理被告李虹的追加申请后组成合议庭进行审理。合议庭制度适用于较为复杂的案件审理过程中，既然案件复杂，为何没有向原告送达传票，通知原告参加执行听证过程，要求原告提交证据表达自己的观点，致使原告在进行该案听证过程中不能充分的维护自身合法权益。龙口市人民法院作出的（2018）鲁0681执异64号执行裁定程序不合法，请求依法撤销该裁定，以维护原告的合法权益。原审法院认定事实：被告李虹与被告盛和公司、连永胜民间借贷纠纷一案，经审理后于2017年10月17日作出（2017）鲁0681民初1103号民事判决，判决：一、被告盛和公司、被告连永胜于判决生效后十日内立即给付原告李虹借款人民币500000元及利息（自2016年1月1日起至生效判决确定的履行期届满之日止，按年利率24%计算）；二、被告盛和公司、被告连永胜于判决生效后十日内立即给付被告李虹法律服务费用24000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10440元，由被告盛和公司、被告连永胜负担。判决生效后，盛和公司、连永胜未履行判决确定的付款义务，李虹于2017年11月向龙口市人民法院申请强制执行。在执行过程中，龙口市人民法院向被执行人盛和公司、连永胜送达了执行通知书和财产申报表，被执行人未在指定的期限内履行义务也未向法院申报财产，龙口市人民法院多方查询，发现被执行人盛和公司、连永胜的财产不足以清偿本案债务。原审法院调查被执行人盛和公司工商登记材料显示，被执行人盛和公司成立于2012年4月，股东为原告李萍及被执行人连永胜。其中原告李萍认缴出资额为800万元，被执行人连永胜出资额为200万元。一期出资时间为2012年4月1日，原告李萍应出资40万元，被执行人连永胜应出资160万元。二期出资原告李萍为760万元，连永胜为40万元，出资时间为2014年3月31日。验资报告载明原告李萍于2012年4月1日实际出资40万元，被执行人连永胜实际出资160万元。出资方式是认缴。根据银行交易明细发现被执行人盛和公司至今没有原告李萍投入上述注册资金的记录。因此，经李虹申请，龙口市人民法院依法于2018年9月26日出具（2018）鲁0681执异64号执行裁定，追加第三人李萍为本案被执行人，在投资未到位的760万元注册资金范围内对被执行人盛和公司欠申请执行人李虹借款50万元及利息、法律服务费2.4万元、案件受理费、执行费承担连带还款义务。原告李萍不服该裁定，于2018年10月19日向原审法院提起执行异议之诉。2018年10月30日，原告李萍将龙口市市场监督管理局作为被告、连永胜作为第三人向龙口市人民法院提起行政诉讼，主张原告李萍通过被告的档案查询获悉，2012年3月23日第三人在被告处获得企业名称预先核准通知书，即盛和公司，2012年4月6日经核准准予设立上述公司，但原告李萍从来就没有委托任何人设立该公司，结合档案可以明确说明原告李萍的所有签字及身份信息均是第三人单方面取得及私自在被告处登记的，请求法院撤销被告登记设立的盛和公司。龙口市人民法院于2018年11月27日作出（2018）鲁0681行初66号行政判决，判决：撤销被告龙口市市场监督管理局于2012年4月6日为第三人连永胜登记设立盛和公司的行政行为。被告龙口市市场监督管理局不服，提起上诉。本院于2019年5月7日作出（2019）鲁06行终72号行政裁定，以“被诉行政行为是于2012年4月6日作出，李萍于2018年10月30日提起本案之诉，已超过五年的最长起诉期限，李萍在本案审理过程中也未证实其因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限，本案依法应当裁定驳回李萍的起诉。”裁定：一、撤销山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681行初66号行政判决；二、驳回被上诉人李萍的起诉。审理中，原告李萍提交了被告连永胜自2012年12月25日至2014年12月15日出具的收条35张，金额共计780万元，在收条上均注明为“收到李萍投资款”；原告李萍还提交了被告盛和公司的银行交易明细，其中自2014年7月7日至2014年8月1日被告连永胜连续往公司账户转账共计660万元；原告李萍还提交了2019年12月25日姜芬向被告盛和公司账户转款140万元的转账凭证，姜芬出庭作证，证明该140万元是原告李萍向其借款，并要求其向被告盛和公司转款的。被告李虹对原告提交的收条质证称真实性无法确认，但通过上次庭审中被告连永胜认可了该收条的真实性，因此该收条只能证实原告与被告连永胜之间存在借贷关系，而不能证明原告已向被告盛和公司履行了出资义务。对原告提交的公司交易明细真实性无异议，但对原告的待证事实有异议，从该账户显示自被告连永胜将款转入被告盛和公司，与原告无关，并且原告和被告连永胜一直主张原告并不是被告盛和公司的股东，因此其主张已投资给盛和公司660万元与事实不符。对原告的证人证言有异议，因为该证人与原告有亲属关系，属于法律规定的有利害关系人，证人仅凭原告的一个电话就将140万元借出，并且未签订借款合同，也未出具欠据，明显与常理不符，因此该证言法院依法不应采信。被告连永胜对原告的以上证据均予以认可，主张“这个钱我拿过来以后都是用作公司民间借贷投资业务，陆续从原告李萍处拿款都是现金，原告李萍给我打款都是我个人账户，没走过公司账户，我个人认为，公司一直没有成立，没有实际运作，所以我个人账户与公司账户在我认为没区别，我认可打到公司账户上的660万元是李萍投资。我在投资公司办公区一楼买的大保险箱，最多放500万元现金，目前保险柜还在曾经的办公处。公司的账户已于2019年12月26日注销，因为公司的营业执照已经吊销了，所以银行催我办理的注销业务。140万元已用于偿还公司的债务”。原审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予以支持。本案被告连永胜认可其收到的原告李萍投资款780万元中有660万元已打到被告盛和公司账户，审理中，原告李萍2019年12月25日向他人借款转账140万元至公司账户，但公司的账户于2019年12月26日即注销，被告连永胜称140万元已用于偿还公司的债务，但未提交证据予以证明，因此，原告李萍作为盛和公司的股东即使已完成了认缴投资义务，但不能证明其所认缴的资金去向，因此，龙口市人民法院追加原告为被执行人，并在其出资不到位的范围内对盛和公司所欠债务承担连带责任并无不当，原告提起的执行异议不成立，依法应予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百一十二条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第三十三条之规定，判决：驳回原告李萍的诉讼请求。各方当事人在原审中提供的证据已随案电子卷宗移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。本院审理中，各方当事人未向本院提交新的证据。经审理，本院同意原审判决对证据的认证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人主张其已足额履行了公司股东的出资义务，但从其提供的证据看，只能证实王连胜向其出具了35份收条、其所在公司与盛和公司存在经济往来、姜芳向盛和公司转账等情况，并不能充分证明其履行了公司设立的出资义务。而且，在上诉人李萍于2018年10月30日作为原告向龙口市人民法院起诉龙口市市场监督管理局撤销盛和公司工商行政登记行政诉讼一案中，其诉称从未委托任何人设立盛和公司，其明确否认自己为盛和公司股东、未进行过投资，与现称履行了出资义务明显自相矛盾。况且原审审理过程中，盛和公司委托代理人连永胜明确表示该公司出资是连永胜全部出资，印证了上诉人李萍未履行出资义务的事实。上诉人提起执行异议之诉的事实与理由证据不足，原审法院根据本案事实，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条第十八条、第十九条的规定，驳回上诉人李萍的执行异议之诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9040元，由上诉人李萍承担。本判决为终审判决。审判长  鲁晓辉审判员  杨金勇审判员  纪晓静二〇二〇年七月七日书记员  付 帅