江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1511号上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1977年12月22日生，住常州市新北区。被上诉人（原审被告）：顺丰运输（常州）有限公司，住所地常州市武进区横山桥镇金丰村。法定代表人：喻运平，该公司总经理。委托诉讼代理人：武婷，江苏品川律师事务所律师。委托诉讼代理人：王健飞，江苏品川律师事务所律师。上诉人**因与被上诉人顺丰运输（常州）有限公司（以下简称顺丰公司）劳动争议纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院(2019)苏0492民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人**向本院提出上诉请求：1、确认顺丰公司违法、顺丰公司补发**2018年5月至2019年4月的加班费差额2383.64元（原审未字面确认顺丰公司违法，仅支持差额款）；2、确认顺丰公司违法、顺丰公司补发**2017年4月至2018年4月的加班费差额1710.79元；3、确认顺丰公司违法，未支付加班费这一事实、顺丰公司补发**2014年4月至2016年5月共计26个月的加班费39000元（或由二审法院酌情认定数额）；4、顺丰公司支付**经济补偿金39851.20元（一审已支持）；5、确认顺丰公司系违法解除、终止与**的劳动合同，顺丰公司支付赔偿金79702.40元；6，本案诉讼费由顺丰公司承担。审理期间，**变更诉讼请求为：1、顺丰公司补发**2017年4月至2018年4月的加班费差额1710.79元；2、顺丰公司补发**2014年4月至2016年5月共计26个月的加班费39000元；3、顺丰公司支付**违法解除劳动关系的赔偿金79702.40元；4、本案诉讼费由顺丰公司承担。事实与理由：顺丰公司提供格式合同、让员工在空白的合同上签字。**实际岗位为行政司机，不是劳动合同规定的综合操作类。顺丰公司为顺丰常州区，工作范围在常州、镇江、扬州，不是驻镇江、扬州工作。横山桥岗位距家三十几公里，每天工作15小时，且没有加班费；镇江岗位距家五十几公里，不给加班费及油补，更未涨薪，顺丰公司变相逼迫员工离职。EMS的“代收”与事实不符，实为退回寄件局。EMS通知函、EMS知会函的投递时间均为法定双休日，有违常理。仲裁及一审计算经济补偿时，未依据《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定把年终奖、误餐津贴、电话费补贴等货币性收入及应补发的加班费差额计入工资总额。**为三线员工即每天8小时标准工时制，顺丰公司未提供**一年的考勤记录，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，顺丰公司应当承担不利的后果，即**的主张成立。**得知权益受到损害的时间是2019年2月份。顺丰公司未提前三十日以书面形式通知，至今也未额外支付一个月工资。顺丰常州区有5辆行政车，卖掉2辆还剩3辆。被上诉人顺丰公司辩称，对于加班费差额部分，**没有提供有力证据予以证明，且已过时效。顺丰公司依法与**解除劳动合同，不存在违法解除。行政司机属于综合岗位，顺丰公司现在没有行政司机的岗位，全部外包了，行政车已经变卖了。2019年5月10日、5月17日、5月19日、5月20日，顺丰公司分别以短信、邮寄等方式向**发送了知会函，告知**岗位调整，如果**有意见可以到顺丰公司进行协商，但是多个工作日**没有跟公司协商，也没有到指定工作岗位，公司只能认定其行为构成旷工。顺丰公司向**发送的是调岗通知函，没有表达解除劳动合同的意思表示，**2019年5月20日申请仲裁时在申请书中明确要求解除劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。原审原告**向原审法院提出诉讼请求：1、确认顺丰公司违法，补发**2018年5月至2019年4月的加班费差额2383.64元；2、确认顺丰公司违法，补发**2017年4月至2018年4月的加班费差额1710.79元；3、确认顺丰公司违法、未支付加班费这一事实，补发**2014年4月至2016年5月共计26个月的加班费39000元（或由法院酌情认定数额）；4、顺丰公司支付经济补偿金39851.2元；5、确认顺丰公司系违法解除与**的劳动合同，顺丰公司支付赔偿金79702.4元；6、本案诉讼费用由顺丰公司负担。原审法院认定，2014年4月9日，**进入顺丰公司工作。2014年4月25日，顺丰公司与**签订劳动合同1份，约定合同期限为2014年4月9日起至2017年4月30日，工作岗位为综合操作类，工作地点为常州。该岗位实行不定时工作制，正常工作时间的工资为不低于每月1480元，加班费的计算基数为正常工作时间的工资，顺丰公司支付给**的工资包括正常工作时间工资、加班工资和绩效奖金，发薪日为每月15日。2015年10月28日，顺丰公司与**签订劳动合同变更协议1份，约定将发薪日由每月15日变更为每月18日，自2015年11月1日生效，其余条款内容不变。2017年5月1日，顺丰公司与**签订劳动合同1份，约定合同期限为2017年5月1日起至2022年4月30日，工作岗位为综合管理职能类，工作地点为常州市、扬州市、镇江市及所辖县级市，如顺丰公司派**到外地或外单位工作，应经双方协商一致，并签订补充协议。该岗位实行不定时工作制，正常工作时间的工资为不低于每月1770元，加班费的计算基数为正常工作时间的工资，顺丰公司支付给**的工资包括正常工作时间工资、加班工资和绩效奖金，发薪日为每月5日。2017年7月14日，顺丰公司与**签订劳动合同变更协议书1份，约定将发薪日变更为每月10日，自2017年7月1日生效，其余条款内容不变。2019年5月10日，顺丰公司通过短信平台向**的手机（号码为133××××8668）发送短信，内容为：根据我司内部管理需要，公司两辆行政车辆（苏Ｄ×××××、苏Ｄ×××××）将于本月进行统一资产变卖，现已对车辆资产冻结，本周（5月12日前）将完成车辆拍卖工作。……鉴于你负责的行政车辆（苏Ｄ×××××）变卖后，你将无实质工作内容，根据你的实际工作性质及双方劳动合同约定，经内部岗位空缺梳理，我司将为你另外提供如下岗位：常州横山桥中转场运作司机、镇江或扬州综合管理职能类——物业管理相关工作，请您在收到此函件的两个工作日内，以书面形式给予答复。如无答复，公司将合理安排您调动至镇江中转场负责物业管理相关工作，调动前后薪资待遇维持不变……该短信从移动公司出具的查询记录记载发送状态为成功。2019年5月17日，顺丰公司又通过短信平台向**的手机（号码为133××××8668）发送短信，内容为：因我司内部管理升级，你负责的行政车辆（苏Ｄ×××××）已变卖，公司已就你的后续安排与你进行协商，并于上周五正式通知你后续工作安排，为你提供如下岗位：常州横山桥中转场运作司机、镇江或扬州综合管理职能类——物业管理相关工作，请您在收到此函件的两个工作日内，以书面形式给予答复。如无答复，公司将合理安排您调动至镇江中转场负责物业管理相关工作，调动前后薪资待遇维持不变。截至目前（一周时间），你既未书面告知公司，亦没有前往新工作地（镇江中转场）工作，现正式通知你，公司正式安排你至镇江中转场工作，新工作地的出勤视为你的有效出勤。该短信从移动公司出具的查询记录记载发送状态为成功。顺丰公司曾于2019年5月11日通过EMS快递的方式向**寄送员工调动通知函，收件地址为常州市武进区春江镇圩塘村委张家丹38号，收件电话为138××××9222、133××××8668，物流信息显示该函件于2019年5月13日7时25分退回妥投。顺丰公司曾于2019年5月18日通过EMS快递的方式向**寄送知会函，收件地址为常州市新北区春江镇圩塘新宇中路16号，收件电话为138××××9222、133××××8668，物流信息显示该函件于2019年5月20日11时40分由他人代收。另查明，2017年3月21日，常州市武进区人力资源和社会保障局作出批复，同意顺丰公司可在2017年3月23日至2018年3月22日期间对实行工资和工作量挂钩的收派员、司机、仓库员、大客户销售、主管、实行年薪制的总经理、经理实行不定时工作制。2018年3月22日，常州市武进区行政审批局作出批复，同意顺丰公司可在2018年3月23日至2019年3月22日期间对实行工资和工作量挂钩的收派员、司机、仓库员、销售、经营管理类、实行年薪制的总经理实行不定时工作制。2019年2月28日，江苏常州经济开发区管理委员会作出行政许可决定，准许顺丰公司可在2019年3月23日至2020年3月22日期间对实行工资和工作量挂钩的收派员、司机、仓库员、大客户销售、经营管理类、实行年薪制的总经理实行不定时工作制。还查明，2018年5月至2019年4月，**的月工资标准均为每月4800元。上述期间内，顺丰公司应向**发放的工资分别为：5769.87元、5918.66元、7137.67元、6194.53元、6670.99元、5802.28元、4910元、5423.75元、5423.75元、5720.73元、7014.63元、6472.22元。再查明，2019年5月23日，顺丰公司与上海鸿峰二手车经营管理有限公司签订《常州区2019年5月行政车辆变卖合同（常州）》1份，约定顺丰公司将名下牌号为苏Ｄ×××××以及苏Ｄ×××××汽车转让给上海鸿峰二手车经营管理有限公司。2019年5月27日，常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会受理了**与顺丰公司加班工资、经济补偿金、赔偿金争议一案。**仲裁请求为：1、顺丰公司支付2018年5月至2019年4月期间的加班工资差额2383.64元；2、顺丰公司支付2017年4月至2018年4月期间的加班工资差额1710.79元；3、顺丰公司支付2014年4月至2016年5月期间的加班工资39000元；4、顺丰公司支付经济补偿金46223.52元；5、顺丰公司支付赔偿金92447.04元。2019年7月26日，该委作出常武劳人仲案字（2019）第1062号仲裁裁决：一、自仲裁裁决生效之日起十五日内，顺丰公司支付**加班工资差额2383.64元；二、自仲裁裁决生效之日起十五日内，顺丰公司支付**经济补偿金和额外一个月工资合计38909.9元；三、对**提出的其他仲裁请求，不予支持。原审法院认为，本案争议焦点为：1、顺丰公司应向**支付2018年5月至2019年4月期间的加班费差额为多少？2、顺丰公司是否应当向**支付2017年4月至2018年4月期间的加班费差额以及2014年4月至2016年5月期间的加班费？3、顺丰公司是否应当向**支付经济补偿金或经济赔偿金？金额如何计算？关于争议焦点1，常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会作出的常武劳人仲案字（2019）第1062号仲裁裁决中确认2018年5月至2019年4月期间顺丰公司应向**支付的加班费差额为2383.64元，与**的仲裁请求及向法院提出的诉讼请求相一致，仲裁裁决后顺丰公司亦未就该期间内的加班费差额提出异议，故确认顺丰公司应向**支付2018年5月至2019年4月期间的加班费差额2383.64元。关于争议焦点2，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款分别规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述条款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。对此，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用若干问题的意见》规定：拖欠劳动报酬争议的仲裁时效，适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，即不受一年的时效限制；而克扣工资争议的仲裁时效则适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即时效仍为一年。此外，根据原劳动部的相关规定，克扣工资与拖欠劳动报酬并非同一概念，因此在时效问题上应区别对待。克扣工资是指用人单位无正当理由扣减劳动者应得的工资（少发、明确表示拒绝发放剩余部分），双方对工资发放的数额存有争议。拖欠劳动报酬是指用人单位无正当理由超过规定和约定的付薪时间未支付劳动者工资报酬，用人单位与劳动者双方对劳动者应得的劳动报酬的具体数额并无异议，用人单位并未拒绝发放劳动者工资，只是对支付时间有争议。本案仲裁中，顺丰公司对于加班工资计算方式存有异议，且认为其已足额发放了加班工资，顺丰公司以其实际行为表示其拒绝再向**发放加班工资差额，故顺丰公司与**关于2017年4月至2018年4月期间的加班费差额以及2014年4月至2016年5月期间的加班费的争议属于克扣工资争议，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款一年时效的规定。**在2019年5月提出仲裁已超出了时效期间，对于该部分请求依法不应予以支持。关于争议焦点3，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，根据劳动合同约定，**的岗位为综合管理岗，实际从事行政车辆的驾驶工作。因顺丰公司已将其名下的行政车辆进行变卖，**作为行政车辆的驾驶员，在所驾驶的车辆变卖后，顺丰公司已无法再向**提供行政车辆驾驶的岗位，该事实属于劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，顺丰公司应当与**就变更劳动岗位进行协商。顺丰公司通过短信平台向**发送了相关协商变更工作岗位的短信，发送状态显示发送成功。同时，顺丰公司在通过EMS向**寄送员工调动通知函失败后又再次通过EMS向**寄送了知会函，知会函虽然系由他人代收，但收件地址、收件电话与**在本案中所提供的地址、电话相同。据此，顺丰公司已履行了与劳动者协商工作岗位变更的义务，顺丰公司可依法向**额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。解除劳动合同时间应为**向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁之日即2019年5月27日。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项、第四十七条第一款规定：用人单位按本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一个月支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据顺丰公司与**劳动关系存续期间计算，顺丰公司应向**支付5.5个月工资作为经济补偿同时额外向**支付一个月工资。经计算，2018年5月至2019年4月，**的月平均工资为6237元，经济补偿金为34303.5元；额外支付的一个月工资为4800元。至于**所称顺丰公司变更劳动岗位未考虑上班路程、交通费用等问题，系违法解除劳动合同，本院认为，**与顺丰公司签订的劳动合同约定工作地点为常州市、扬州市、镇江市及所辖县级市，而顺丰公司与**进行协商时所提供的岗位分别为常州横山桥中转场运作司机、镇江或扬州综合管理职能类——物业管理相关工作，既有本地的工作岗位也有劳动合同所约定的异地工作岗位，既有运作司机工作岗位也有综合管理类工作岗位，但**未进行选择，故顺丰公司将**安排至镇江中转场负责物业管理相关工作符合法律规定和合同约定，**的该项辩称意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、顺丰公司于本判决发生法律效力之日起十日内向**支付2018年5月至2019年4月期间加班费差额2383.64元；二、顺丰公司于本判决发生法律效力之日起十日内向**支付经济补偿金34303.5元及额外一个月工资4800元。三、驳回**的其他请求。如顺丰公司未在本判决规定的履行期限内自觉履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由顺丰公司负担。本院审理期间，为证明**没有收到顺丰公司通过EMS的方式向**寄送员工调动通知函，该邮件实际上被退回了，**提供的证据有：EMS邮递单、邮单的轨迹查询单、面单及改退批条复印件。顺丰公司质证称：真实性及合法性均无异议，但顺丰公司寄件时并未与**解除劳动合同，顺丰公司穷尽了包括短信及邮寄在内的联系方式希望与**协商，但联系不上。本院审理期间，双方当事人就加班费差额等的计算问题发表了各自观点。关于**主张的2017年4月至2018年4月期间的加班费差额1710.79元的计算问题。**称：根据顺丰公司APP上的显示，2017年4月之前**的月工资为4150元，平时加班工资为35.78元/小时（4150元/月÷21.75天÷8小时×1.5倍），双休日加班工资为47.70元/小时(4150元/月÷21.75天÷8小时×2倍)。由于顺丰公司没有提供考勤记录，**也不清楚具体的加班时长，因不能区分双休和平常，故采用平均值，（35.78元/小时+47.70元/小时）/2=41.74元/小时。2017年4月开始，**的月工资提高至4450元之后，平时加班工资为51.49元/小时（4150元/月÷21.75天÷8小时×1.5倍），双休日加班工资为47.70元/小时(4150元/月÷21.75天÷8小时×2倍)。[（38.36元/小时-35.78元/小时）+（51.49元/小时-47.70元/小时）]÷2=3.19元/小时。以2017年4月为例，当月工资为2583.69元，2583.69元÷41.74元（以4150元/月为基数计算出来的加班工资平均值）×3.19元/小时=197.46元，以下依次类推至2017年10月。顺丰公司辩称，不认可上述计算方式，**的加班时长是以其实际工资进行反推，不能反映真实的加班情况；且，2018年之前的部分已过仲裁时效。关于**主张的2014年4月至2016年5月期间加班费39000元的计算问题。**称，该39000元是估算出来的，按照每月加班费1500元×26个月计算而来。顺丰公司辩称，该主张已经超过了仲裁时效。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对于原审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案是否存在违法解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，根据劳动合同约定，**的岗位为综合管理岗，实际从事行政车辆的驾驶工作。因顺丰公司已将其名下的行政车辆进行变卖，顺丰公司已无法再向**提供行政车辆驾驶的岗位。顺丰公司通过短信平台向**发送了相关协商变更工作岗位的短信，发送状态显示发送成功。同时，顺丰公司在通过EMS向**寄送员工调动通知函失败后又再次通过EMS向**寄送了知会函。虽然**上诉辩称称其没有收到EMS，但**在其提交的仲裁申请书中明确载明顺丰公司几次与**谈论转岗，证明**对于顺丰公司与**就变更劳动岗位进行过协商这一事实是明确知晓的。据此，顺丰公司已履行了与劳动者协商工作岗位变更的义务。顺丰公司可依法向**额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。关于经济补偿金的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项、第四十七条第一款规定：用人单位按本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一个月支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原审法院根据双方提供的证据认定2018年5月至2019年4月期间，**月平均工资为6237元，并无不当。根据顺丰公司与**劳动关系存续期间计算，顺丰公司应向**支付5.5个月工资作为经济补偿同时额外向**支付一个月工资，原审法院认定顺丰公司应支付**经济补偿金34303.5元，以及额外一个月工资4800元，亦无不当。**上诉中所称的计算方式，系其自行推测，没有事实依据，本院不予支持。综上，**的上诉理由及上诉请求，不能成立；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  杨 剑审 判 员  顾 洋审 判 员  陈 倩二〇二〇年七月三日法官助理  张玲霞书 记 员  沈 晁