江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3514号上诉人（原审被告）：张宏新，男，1969年7月9日生，汉族，住苏州市沧浪区。委托诉讼代理人：王灿，江苏非圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州美瑞德建筑装饰有限公司，住所地苏州市金尚路89号。法定代表人：朱兴泉，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：刘长江，男，1970年7月8日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：蒋荣民，江苏世纪青松律师事务所律师。上诉人张宏新因与被上诉人苏州美瑞德建筑装饰有限公司（以下简称美瑞德公司）、刘长江建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初10373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张宏新及其委托诉讼代理人王灿，被上诉人刘长江及其委托诉讼代理人蒋荣民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张宏新上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审。2.两审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决程序严重违法，认定事实不清，适用法律错误，判决不当。1.一审准予被上诉人刘长江撤回对金螳螂精装科技(苏州)有限公司(以下简称金螳螂公司)的起诉，程序严重违法。涉案工程款系由金螳螂公司名义施工的潘楼村委会A、B标段工程款和张宏新以美瑞德公司名义实际个人承包的潘楼村委会C、D、E标段工程款组成。上诉人主张上述AB标段刘长江工程款系708376.54元，应由金螳螂公司向刘长江结算，张宏新作为金螳螂公司的项目经理，已以金螳螂公司的名义向刘长江支付530000万元，金螳螂公司尚欠刘长江工程款178376.54元；C、D、E标段刘长江工程款21000元，一审判决己查明上述款项的相关事实，即由上诉人安排刘长江施工的美瑞德公司名义承建的C、D、E标段工程款，作为该标段工程实际承包人的张宏新，应向刘长江支付上述21000元工程款。因此，金螳螂公司系上述涉案工程款的利害关系人和义务人，刘长江、金螳螂公司和美瑞德公司(该公司与金螳螂公司系关联公司)相互串通，以撤回对金螳螂公司的起诉，来达到上述工程款全部由上诉人向刘长江支付工程款的目的，严重损害上诉人的合法权益。一审法院判决的冯良军诉金螳螂公司工程款案判决书，确认了A、B标段工程款义务人系金螳螂公司，张宏新诉美瑞德公司工程款案判决书确认C、D、E段工程款权利人系上诉人，上述判决书均能证明上述事实。因此，一审准予刘长江撤回对金螳螂公司的起诉，程序严重违法。2.一审判决认定事实不清。刘长江主张的涉案工程款既有A、B标段，又有C、D、E标段，上述两个标段，金螳螂公司承建A、B标段，上诉人以美瑞德名义承建C、D、E标段，一审没有查明刘长江关于A、B标段的工程款和C、D、E标段工程款，直接认定上诉人承担上述款项的付款责任，确有不当。关联案件冯良军诉金螳螂公司工程款案判决书查明A、B标段工程款支付义务人系金螳螂公司，而非上诉人。一审判决没有查明上述事实。3.一审判决适用法律错误。一审判决在未查明涉案工程A、B标段及C、D、E标段由刘长江施工的工程量，以及未查明A、B标段工程款支付具体义务人的情形下，认定涉案工程款均由上诉人承担，缺乏事实根据和法律依据，严重适用法律错误。刘长江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。美瑞德公司书面答辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。张宏新在涉案潘楼村外立面改造工程A、B标段及C、D、E标段的施工中，一方面作为金螳螂公司的员工对A、B标段进行全面管理和控制，另一方面作为C、D、E标段的实际施工人对该部分工程进行管理和控制，即潘楼村外立面改造工程的A、B、C、D、E标段均在张宏新的管控之下。另外，刘长江除施工A、B标段外，确实另施工了D标段。2.一审法院适用法律正确，程序合法。刘长江向一审法院提出诉讼请求：1.判令美瑞德公司、刘长江支付工程款20万元及逾期付款利息（逾期利息的计算方式为以欠款本金20万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从工程结束之日2018年9月20日起计算至起诉之日）。2.诉讼费用由美瑞德公司、刘长江承担。一审法院查明，2018年7月，金螳螂公司（承包人）与潘楼村委会（发包人）签订工程施工合同，合同约定：工程名称潘楼村环境整治--外立面工程一二标段（A、B区），工程内容施工图所包含的全部内容，工程承包范围外立面清理、粉刷、窗户喷涂、瓦面喷漆、软瓷砖镶贴、围墙穿衣戴帽等；承包方式包工包料，计划开工日期2018年7月21日，计划竣工日期2018年8月31日；签约合同价为1620000元。随后，金螳螂公司与薛成莹签订了劳务分包合同，但未实际履行，刘长江施工了其中部分工程。2018年7月，美瑞德公司（承包人）与潘楼村委会（发包人）签订工程施工合同，约定：工程名称潘楼村环境整治--外立面工程一二标段（C、D、E区），工程内容施工图所包含的全部内容，工程承包范围外立面清理、粉刷、窗户喷涂、瓦面喷漆、软瓷砖镶贴、围墙穿衣戴帽等；承包方式包工包料，计划开工日期2018年7月21日，计划竣工日期2018年8月31日；质量标准合格，签约合同价为1620000元。合同签订后，张宏新与美瑞德公司签订了承包合同，承包内容为工程名称潘楼村环境整治--外立面工程一二标段（C、D、E区）。2019年1月30日出具的《刘长江班组-潘楼项目》表载明刘长江班组工程款合计为787085.05元，下浮率10%，结算价为708376.54元，备注：半亩塘和C4暂未计入，待两班组明确工作面和工程量计入。张宏新在该结算单下方注明“以上数据属实”并签字确认。2019年9月23日，刘长江与金螳螂公司结算，《工程结算审定单》载明：刘长江班组徐州市潘楼村外立面改造工程（AB标段）总价结算为207239.19元，结算依据说明:1、2019年1月30日，我在潘楼项目二标段整体结算单上签署的结算金额为708376.54元，现增加C4位置结算金额，最终结算金额调整为717376.55元，其中金螳螂精装科技标段，我与金螳螂公司结算金额为207239.19元，美瑞德标段，我与张宏新的结算金额为510137.36元。2、2018年8月25日至2018年10月28日，张宏新支付给我的合计20万元，是作为潘楼项目两个标段的整体收款。故，这20万元中对应精装科技公司支付给我的数额为57776.96元。3、上述付款后，精装科技应付我149462.23元。2019年2月2日，张宏新支付我的30万元，是为了解决春节前工人工资，据了解这30万元实际由精装科技支付，故我收取此30万元后，金螳螂精装公司已将我的尾款付清，超付给我的部分由张宏新付给精装科技。4、为解决潘楼项目的维修问题，精装科技和张宏新应向我支付维修费用，因张宏新拒绝支付维修费用，故精装科技一并向我支付了3万元维修费用，其中对应精装科技的维修费用是0.5万元，对应美瑞德标段的维修费用为2.5万元。5、最终结算以金螳螂集团审计复审为准。刘长江在上述《工程结算审定单》签字确认。庭审中，关于A、B标段的实际施工人，张宏新与金螳螂公司陈述不一致，金螳螂公司认为张宏新系其公司员工，张宏新系职务行为，张宏新认为其向金螳螂公司交管理费，系A、B标段的实际施工人。关于刘长江施工的范围，刘长江与张宏新陈述不一致，刘长江认为其施工范围为一二标段（B、C、D区），张宏新认为刘长江施工范围为一二标段（A、B区）。关于刘长江主张的工程款，其主张尚欠工程款为200000元，计算方式为结算数额708376.54元，半亩塘和C4为15000元，维修CDE标段为12000元，张宏新已经支付了530000元，尚欠200000元。庭审中，对于上述计算方式中半亩塘和C4工程款计算变更为按照9000元计算，张宏新认可刘长江总工程款为730000元，已经支付530000元。一审法院认为,刘长江不具备施工资质，其违法承包涉案工程施工，所形成的施工合同应当为无效合同。但由于刘长江实际施工了涉案工程，且就该部分工程已经完成了结算，有权主张对应的工程款。虽然关于A、B区系金螳螂公司委托张宏新管理施工还是双方形成分包或挂靠关系，张宏新与金螳螂公司有分歧，但无论双方系何种法律关系，均不影响刘长江向张宏新主张涉案尚欠工程款，主要理由如下：首先，如果涉案A、B区系金螳螂公司委托张宏新管理施工，张宏新仅仅是履行职务行为，那么刘长江与金螳螂公司对A、B区的工程款已经付清的结算对双方有效，则刘长江主张的尚欠工程款全部系C、D区的工程款，而张宏新认可其系C、D区工程的实际承包人，刘长江有权向张宏新主张尚欠工程款。其次，如果涉案A、B、C、D、E区工程张宏新均系实际施工人，则刘长江亦有权就剩余工程款向张宏新予以主张。张宏新抗辩称，A、B区工程系冯良军从张宏新处承接转包给刘长江，应是刘长江与冯良军之间的法律关系，张宏新不应承担付款的责任。张宏新虽然认为由冯良军总包，但是其又认可A、B区由冯良军与刘长江共同施工的事实，且其在2019年11月26日庭审询问笔录中陈述“冯良军总包，原告通过关系找到我，冯良军让出一部分给原告，原告只做了一部分”中可以看出，刘长江是从其处分包A、B区的部分工程，而不是从冯良军处，因此张宏新认为刘长江与冯良军形成合同关系的主张，不予采信。张宏新又抗辩称，关于美瑞德公司承包的C、D、E区工程由张宏新承包，与刘长江无关。关于C、D区工程，张宏新虽然否认刘长江施工该标段，但其提供的刘长江班组潘楼村改造项目工程量分解表中有一张关于房屋型号为D1的表格，且在2019年11月26日庭审询问笔录中法庭询问其“半亩塘向东是原告施工的？”，其回复为“是的”，而双方提供的图纸中半亩塘东为C区，加之美瑞德公司对于刘长江施工C、D区的事实未持有异议，因此对于张宏新认为刘长江未施工C、D区的陈述不予采信。退一步讲，无论刘长江施工的范围如何，在张宏新认可其系A、B、C、D、E区工程实际施工人且认可施工总量的前提下，刘长江均有依据向张宏新主张尚欠工程款。关于尚欠工程款的数额。刘长江认为结算数额708376.54元，半亩塘和C4为15000元，维修C、D、E区为12000元，合计为735376.54元，张宏新已经支付了530000元，主张尚欠工程款200000元。庭审中，刘长江同意半亩塘和C4按照9000元计算，即工程款总额为729376.54元，虽然张宏新对于刘长江主张的维修款12000元未明确予以认可，但其对730000元工程款及已经支付530000元没有异议，结合刘长江对于半亩塘、C4按照9000元计算的变更，支持尚欠工程款为199376.54元。关于逾期利息损失，刘长江主张按照中国人民银行同期贷款利率自2018年9月20日计算至起诉之日，由于刘长江与张宏新一致认可工程款应付时间为2019年2、3月份，结合双方结算时间，逾期利息起算点以2019年3月1日为宜，故支持以199376.54元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年3月1日计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至2019年9月16日的利息，以上利息现合并计算为4755.13元。关于美瑞德公司应承担的责任。美瑞德公司对于刘长江与金螳螂公司的结算审定单予以认可，亦认可刘长江施工其承包的C、D区工程的事实，且经美瑞德公司及张宏新陈述，美瑞德公司欠付张宏新工程款远远大于刘长江主张的工程款，因此美瑞德公司应承担连带清偿责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、张宏新于判决生效之日起十日内给付刘长江工程款199376.54元及逾期利息4755.13元，合计204131.67元；二、美瑞德公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回刘长江的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.一审程序是否违法;2.张宏新应否向刘长江承担给付工程款的责任。一、关于一审程序是否违法的问题。本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。刘长江一审先以张宏新、金螳螂公司、美瑞德公司、潘楼村委会为被告提起诉讼，后自愿撤回对金螳螂公司、潘楼村委会的起诉系依法行使其诉讼权利，且金螳螂公司并非必要诉讼参与人，一审法院予以准许并不存在程序违法问题。二、关于张宏新应否向刘长江承担给付工程款的责任问题。本院认为，刘长江向张宏新主张欠付工程款，系依据其之间的建设工程施工合同关系。张宏新一审自认其系涉案潘楼项目两个标段的实际施工人，其中A、B标段挂靠金螳螂公司，C、D、E标段挂靠美瑞德公司，并认可刘长江施工的总工程款为730000元，且涉案工程已付款53万元均系张宏新以其个人名义向刘长江支付，故一审法院基于张宏新的违法分包人身份，判令其向合同相对方即实际施工人刘长江承担给付工程款的责任，并无不当。综上所述，上诉人张宏新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4362元，由上诉人张宏新负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 孟 娟审判员 胡元静二〇二〇年七月十三日书记员 陆滢冰