文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1569号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地如皋市城南街道解放路9号，统一社会信用代码91320682711592946A。法定代表人：沈卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱长春，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾颂坚，江苏东恒律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：镇江国信嘉源房地产开发有限公司，住所地镇江市中山东路68号嘉源大厦8楼，统一社会信用代码91321100782067938X。法定代表人：杨晓晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷泽华，该公司员工。委托诉讼代理人：邵亮，江苏永衡昭辉律师事务所律师。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司(以下简称南通六建)因与被上诉人镇江国信嘉源房地产开发有限公司(以下简称嘉源公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通六建上诉请求：撤销原判决第一项，改判嘉源公司支付南通六建工程款2371.6574万元及利息777.1214万元。事实和理由：1、一审在计算利息时适用法律错误。双方在合同中未约定欠付利息的标准，参照相关规定，应参照逾期罚息标准计算，而一审却按同期银行贷款利率标准计算。利息的起算时间错误。一审以审计报告出具后半年作为95%工程款的支付期限。嘉源公司于2013年11月7日收到结算资料，按照规定审核期60天，应在2014年1月7日前审核完毕，嘉源公司恶意拖延。按照合同约定，应在结算审核后半年内即2014年7月7日前支付95%工程款。合同约定竣工验收合格之日起5年内付清结算价的5%，其中前4年每年付0.5%，第5年付3%，即2014年10月17日前开始每年付0.5%，2018年10月17日前付3%。2、一审未计入921400元费用，即增项审计中总包合同外的分包工程配合费229000元、分包水电费344400元、总包合同外的直接分包水电费348000元。嘉源公司辩称：一审判决事实查明清楚，法律适用正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。嘉源公司上诉请求：撤销原判决第三项，依法改判南通六建赔偿嘉源公司延期违约金984万元。事实和理由：1、本案工程开工时间应当是2010年12月7日，有会议纪要等可以证实，一审认定开工时间是2011年3月18日系适用法律错误。2、案涉工程竣工时间是2013年10月17日。3、南通六建工期确已超过700天，根据合同约定，应支付违约金。南通六建辩称：一、嘉源公司的反诉请求已经过诉讼时效。二、案涉工程没有逾期竣工。1、双方签订施工合同后，在施工合同履行中双方协商一致将原合同约定的竣工交付日期变更为2013年6月。证据为南通六建提交的《会议纪要》。（1）、会议纪要的形成时间是2012年9月，按照嘉源公司计算合同约定的竣工时间是2012年11月7日，双方变更竣工交付时间的会议纪要是在合同约定的竣工时间之前协商一致的，而不是在南通六建事实上已经超出合同约定的竣工时间后形成的，合同约定的竣工时间并没有到，在施工过程中双方协商一致变更的竣工交付时间。（2）、会议纪要最后表述是双方达成统一意见并且除了上述问题之外，双方没有其他分歧，会议纪要里的内容并没有关于南通六建施工过程中逾期的内容，截止双方签订该会议纪要时南通六建并不存在工程逾期的事实。2、截止2013年3月24日，南通六建已经实际完成了约定的全部工程量，只是由于嘉源公司另行发包的工程未完成致使整个工程不具备验收条件，这也是案涉工程为什么到了2013年10月才进行竣工验收备案的原因。三、因为可归责于嘉源公司的事由，客观上延长了案涉工程工期。关于开工时间的问题：1、因为双方施工过程中将案涉工程竣工时间已经变更，只要南通六建在此时间前交付都不存在逾期行为，故开工时间与本案争议没有关联性。2、南通六建认可2010年12月7日南通六建已经进场，但是不能作为实际开工时间，因为南通六建此时进场是进行部分工程施工，包括工程准备，当时案涉工程不具备全面施工的条件，其中一个重要的原因是案涉工程的全套施工图纸还没有审核完毕。四、案涉工程施工合同是无效的，所以合同中关于逾期竣工的违约责任条款也是无效的，嘉源公司基于合同中的违约责任条款来追究责任没有根据。1、在案涉工程确定南通六建中标、开标之前，嘉源公司就已经跟南通六建进行实质性的协商，已经确定南通六建作为承包人，在开标前就已经进场施工，这已经违反了招投标法的强制性规定，对于必须招投标的项目招标人和投标人是不能进行事先实质性的协商的，否则中标无效，也就意味着中标合同无效。2、案涉工程的开标时间是12月9日，南通六建12月7日就已经进场施工了，今天带来了原件，证明案涉工程开标时间是迟于进场时间的。综上，嘉源公司的上诉请求没有事实与法律依据并且已经超过了诉讼时效，请求法庭驳回嘉源公司的上诉请求。南通六建向一审法院起诉请求：判决嘉源公司支付南通六建工程款24637974元及利息（截止到2018年10月18日的利息数额为7771214元，并自2018年10月19日起至付清款项之日止以24637974元为基数，按照同期银行贷款利率的1.5倍计算利息）。嘉源公司向一审法院起诉请求：判令南通六建赔偿嘉源公司工期延误违约金10260000元（开工日期是2010年12月20日，竣工日期是2013年10月14日，实际工期是1042天，扣除合同约定的工期700天，南通六建延误工期为342天，按照合同约定的违约金30000元/天计算）。一审法院认定事实：2010年12月20日，南通六建、嘉源公司签订国信宜和项目二标段土建及安装工程施工合同。合同约定，嘉源公司将国信宜和项目二标段土建及安装工程发包给南通六建施工；工程金额为149986818.68元；工程竣工验收完成达到合同规定的工期和质量目标支付合同价的70%；竣工备案完成支付合同价的75%；配合完成综合验收后支付合同价的80%；审计结束出具正式审计报告后半年内付至审定价的95%；其余工程款在保修期五年内付清，前四年每年年终付审定价的0.5%，第五年在保修期满后付审定价的3%，付清余款；施工工期为700个日历天，具体开工日期以嘉源公司开工令为准，每延误一天，违约金30000元/天等内容。同日，南通六建、嘉源公司签订施工补充协议。补充协议约定，工程金额为146137121.37元，最终竣工结算时，综合单价固定，按承包人投标总价计价方法计算工程价款，总价下浮比例为2.6%以内，本补充协议与合同具有同等效力，本补充协议与合同有矛盾之处，以本补充协议为准等内容。2011年3月18日，该工程开工。2012年9月24日，南通六建、嘉源公司经协商形成会议纪要，内容为南通六建在2012年中秋节前按照2013年6月交付，2012年11月底拆除所有脚手架和垂直运输机械的目标倒排详细施工计划；配合费在总包合同中已约定1%，双方不再有异议，分包交给总包的水电费按照分包工程造价的1%由甲方与各分包单位协调；双方按会议纪要的精神执行等。2013年3月24日，该工程监理单位南京国通建设工程咨询有限公司出具目前进度情况说明，内容为，嘉源公司开发、南通六建总承包的镇江国信宜和项目（二标段）除嘉源公司专业分包分部分项工程还有部分工作量未完成以外，南通六建所有工程量目前已全部完成等。2013年9月22日，该工程竣工验收合格。2013年10月17日，该工程竣工验收备案。2013年11月7日，南通六建将国信宜和项目二标段土建及安装工程结算书交付嘉源公司。2015年1月，嘉源公司委托江苏天华工程项目管理咨询有限公司对国信宜和项目二标段土建及安装工程进行结算审核。2016年1月4日，该公司出具工程造价咨询报告书，审定价为156802525.80元，其中土建工程为139979464.25元、安装工程为16823061.55元。后嘉源公司委托丹阳普惠工程造价师事务所对国信宜和项目二标段土建及安装工程进行结算审核。2017年9月20日，该事务所出具审核报告，审核结论为工程结算金额为139716075.51元。截止2017年1月24日，嘉源公司支付南通六建工程款合计118957401.37元。2017年4月，南通六建诉至一审法院要求嘉源公司支付工程款31460000元及逾期付款利息。审理中，南通六建变更诉讼请求，要求嘉源公司支付工程款24981900元。嘉源公司认为只欠南通六建工程款20758674.51元。同时嘉源公司反诉南通六建，要求其赔偿工期延误违约金10260000元。审理中，南通六建认为工程尚有增项未结算，申请法院进行审计。一审法院依法委托江苏省翔宇工程项目管理有限公司进行审计。2018年9月25日，该公司出具工程造价鉴定意见书，结论为，确定造价为1949400元，其中8、9号楼抹灰结算差额881000元、认价单005的结算差额626000元、分包配合费344400元、停工补偿98000元；由于证据不足，争议费用为1697300元，其中土方费用141300元、分包水电费344400元、地下室底板防水及混凝土保护层费用1211600元；关于总包合同外的分包配合费南通六建诉求为348000元，嘉源公司认为与本案无关，故对此费用未做鉴定；关于总包合同外的分包水电费南通六建诉求为348000元，嘉源公司认为与本案无关，对此费用未做鉴定等内容。2018年12月，一审法院作出（2018）苏1111民初1591号民事判决，判决嘉源公司支付南通六建工程款23716574.14元；驳回南通六建的其他诉讼请求；驳回嘉源公司的反诉请求。后原、嘉源公司均不服该判决，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。镇江市中级人民法院于2019年6月作出（2019）苏11民终931号民事裁定，裁定撤销一审法院（2017）苏1111民初1591号民事判决；本案发回一审法院重审。审理中，嘉源公司认可工程总造价应为142673975.51元，其组成为审计价139716075.51元、增项审计的8、9号楼抹灰结算差额881000元、认价单005的结算差额626000元、停工补偿98000元、土方费用141300元、地下室底板防水及混凝土保护层费用1211600元。嘉源公司认为扣除已支付南通六建工程款118957401.37元，尚欠南通六建工程款23716574.14元。南通六建认为工程总价除142673975.51元外，还应加上921400元，即增项审计中总包合同外的分包配合费229000元、分包水电费344400元、总包合同外的分包水电费348000元。嘉源公司则认为工程造价中不应包含上述费用，也不同意支付该三项费用。审理中，嘉源公司提供转账支票存根、付款通知书一组、汇总表一份，欲证明嘉源公司支付延期交房违约金9361542元。上述转账支票存根的用途栏大部分为空白，部分注明为退房款。上述付款通知书亦未注明转账事由。南通六建认为汇总表为嘉源公司单方制作，转账支票存根、付款通知书无法证明与本案工程逾期有关联。审理中，南通六建提供施工投标文件首页复印件一份、中标通知书复印件一份、嘉源公司的反诉状一份，欲证明工程中标前南通六建即进场施工，故合同无效。嘉源公司对投标文件复印件日期的真实性有异议，否认南通六建中标前即进场施工。审理中，南通六建要求嘉源公司支付工程款24637974.14元及利息（自嘉源公司收到结算资料满60日及结算审核后半年内即2014年7月7日起按结算价的95%承担利息，自2018年10月19日起以欠款总额为基数按同期银行贷款利率的1.5倍承担利息）。嘉源公司同意支付南通六建工程款23716574.14元（其中20758674.14元自2017年9月20日起计算利息，其余的2957900元自2018年9月25日起计算利息）。嘉源公司反诉要求南通六建赔偿工期延误违约金10260000元。南通六建则不同意赔偿嘉源公司违约金。双方意见不一，调解不成。上述事实，有南通六建提供的国信宜和项目二标段土建及安装工程施工合同一份、国信宜和项目二标段土建及安装工程施工补充协议一份、目前进度情况说明一份、竣工验收备案表一份、国信宜和项目二标段土建及安装工程咨询报告书一份、会议纪要一份、结算资料交接清单一份、嘉源公司提供的国信宜和项目二标段土建及安装工程竣工结算审核报告一份、一审法院委托江苏省翔宇工程项目管理有限公司出具的司法鉴定意见书一份及双方的陈述予以证实。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。南通六建、嘉源公司签订的国信宜和项目二标段土建及安装工程施工合同合法有效。南通六建、嘉源公司应当按照约定全面履行自己的义务。南通六建以投标文件首页复印件、中标通知书复印件、嘉源公司的反诉状为依据，认为工程中标前南通六建即进场施工，故施工合同无效的意见，没有事实和法律依据。对南通六建的该项意见，一审法院不予采纳。关于国信宜和项目二标段土建及安装工程总价款的问题。嘉源公司认可工程总造价应为142673975.51元。南通六建认为工程总价款除应包含142673975.51元外，还应加上921400元，即增项审计中总包合同外的分包配合费229000元、分包水电费344400元、总包合同外的分包水电费348000元。根据南通六建、嘉源公司协商形成的会议纪要约定，分包交给总包的水电费由甲方与各分包单位协调，且分包的配合费、水电费的支付主体均系案外人。故南通六建要求将上述三项费用纳入工程总价款，并由嘉源公司支付的意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。国信宜和项目二标段土建及安装工程的总价款应为142673975.51元。因嘉源公司已支付南通六建工程款118957401.37元，故嘉源公司尚欠南通六建工程款23716574.14元。关于工程款的利息计算问题。南通六建要求嘉源公司自收到结算资料满60日及结算审核后半年内即2014年7月7日起按结算价的95%承担利息的意见，不符合南通六建、嘉源公司工程施工合同的约定。故对南通六建的该项意见，一审法院不予采纳。根据南通六建、嘉源公司签订的工程施工合同约定审计结束出具正式审计报告后半年内付至审定价的95%。则嘉源公司应当在审计结束出具正式审计报告后半年内付至审定价的95%。因本工程嘉源公司曾两次委托有关审计机构进行审计，审计机构分别于2016年1月4日、2017年9月20日出具审计报告。该工程于2013年10月17日即已竣工备案，故一审法院从公平合理的角度出发，确定嘉源公司应当自第一次审计报告出具后半年内付至审定价的95%，即自2016年7月4日起，嘉源公司应支付南通六建工程款的95%。工程总价款为142673975.51元，嘉源公司应支付南通六建工程款135540276.73元，现嘉源公司已支付工程款118957401.37元，故嘉源公司应支付南通六建工程款16582875.36元。即嘉源公司应按工程款16582875.36元自2016年7月4日起承担利息。南通六建要求自2018年10月19日起以欠款总额为基数按同期银行贷款利率的1.5倍承担利息的意见。对该意见中南通六建主张利息的起算时间，因不违反南通六建、嘉源公司施工合同的约定，故一审法院照准。但利率的计算标准因双方没有约定，故由一审法院依法确定。关于嘉源公司反诉主张工期延误违约责任的问题。南通六建、嘉源公司签订的施工合同约定，施工工期为700个日历天。该工程于2011年3月18日开工。2013年10月17日，工程竣工验收备案。2012年9月24日，南通六建、嘉源公司经协商形成的会议纪要，要求南通六建在2012年中秋节前按照2013年6月交付，倒排施工计划。2013年3月24日，工程监理单位出具目前进度情况说明，南通六建总承包的镇江国信宜和项目（二标段）除嘉源公司专业分包分部分项工程还有部分工作量未完成以外，南通六建所有工程量目前已全部完成。故南通六建在2013年3月24日即已完成全部的工程量。南通六建的施工工期尚未超过南通六建、嘉源公司会议纪要确定的2013年6月的交付时间。故嘉源公司以南通六建延误工期342天要求赔偿违约金10260000元的请求，没有事实依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、镇江国信嘉源房地产开发有限公司于判决生效后十内支付江苏南通六建建设集团有限公司工程款23716574.14元并承担利息（上述款项中的16582875.36元自2016年7月4日起、余款7133698.78元自2018年10月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定之日止）。二、驳回江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回镇江国信嘉源房地产开发有限公司的反诉请求。二审期间，嘉源公司围绕上诉请求向本院提交一份竣工验收的会议纪要，拟证明南通六建一直认为其是3月24日竣工的，事实上并非如此。南通六建质证认为：对于这份材料的真实性没有异议，这是事实上的竣工验收的过程。竣工验收会议纪要上写明的整改问题并不是指验收没通过或者不合格，是在验收通过和合格的基础上有一些瑕疵问题进行调整和整改，从会议纪要的内容也可以看出，第一条就写明是满足验收要求的，且后面的整改明细中相当一部分也是嘉源公司自己直接发包的一些项目，总之这份材料与本案争议焦点没有关联性。该会议纪要形成于2013年9月22日，与一审认定的2013年9月22日该工程竣工验收合格相印证，本院予以确认。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。对于南通六建主张的工程款逾期利息计算问题。南通六建认为按照规定结算审核期60天，应在2014年1月7日前审核完毕。该规定是在没有约定的情况下适用，而南通六建与嘉源公司的工程施工合同约定按照出具审计报告时间付款，出具审计报告是第三方的行为，非上述规定由发包人审核，故结算审核期60天对本案不适用。对于合同约定竣工验收合格之日起5年内付清结算价的5%、其中前4年每年付0.5%的问题，该款项系结算价的剩余5%，而合同又约定审计报告出具后半年内即2016年7月4日前付至审定价的95%，故结算价的剩余5%的约定付款时间与审计的时间产生矛盾，该约定无法实现。南通六建主张欠付利息参照相关规定，应参照逾期罚息标准计算，因双方未约定欠付利息标准，故法院可以根据实际情况酌定，逾期罚息仅是可供参照执行的一种情形，并非应当遵照执行的法律强制规定，故一审酌定按同期银行贷款利率标准计算不违反法律规定。南通六建关于逾期利息的上诉理由本院不予采纳。南通六建主张工程款一审未计入921400元费用错误，这些费用包括增项审计中总包合同外的分包工程配合费229000元、分包水电费344400元、总包合同外的直接分包水电费348000元。本院认为，根据2012年9月24日南通六建、嘉源公司协商形成的会议纪要约定，分包交给总包的水电费由甲方与各分包单位协调，且分包的配合费、水电费的支付主体均系案外人，不宜在本案中进行处理。故南通六建要求将上述三项费用纳入工程总价款，并由嘉源公司支付的意见，没有事实和法律依据，南通六建应另行解决。嘉源公司主张南通六建工期已超过700天，根据合同约定，应支付嘉源公司延期违约金984万元。本院认为，工期延误存在多种原因，如2011年4月22日南通六建与嘉源公司达成协议由嘉源公司给予南通六建停工期间补偿，且根据2012年9月24日南通六建、嘉源公司协商形成的会议纪要，要求南通六建在2012年中秋节前按照2013年6月交付，倒排施工计划。2013年3月24日，工程监理单位出具目前进度情况说明，南通六建总承包的镇江国信宜和项目（二标段）除嘉源公司专业分包分部分项工程还有部分工作量未完成以外，南通六建所有工程量目前已全部完成。故南通六建在2013年3月24日已完成全部工程量，施工工期未超过会议纪要确定的2013年6月的交付时间。另2013年10月17日该工程竣工验收备案，2017年10月嘉源公司提出反诉，嘉源公司未能提供诉讼时效中断的证据，故反诉的诉讼时效已过。嘉源公司主张延期违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，南通六建、嘉源公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费142119元，由南通六建负担61439元，由嘉源公司负担80680元。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年七月十日书记员 吴 斯