新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终645号 上诉人（原审原告）：杨莉，女，1962年2月6日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：蔡清华，新疆钰尚远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司石河子分公司，住所地新疆石河子开发区东五路59小区天富巨城64-B2号。 代表人：张忠华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙波，新疆邦本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团新疆有限公司石河子市分公司，住所地新疆石河子市开发区天山路46-1号。 代表人：袁广钦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。 上诉人杨莉因与被上诉人中国铁塔股份有限公司石河子分公司（以下简称铁塔公司）、中国移动通信集团新疆有限公司石河子市分公司（以下简称移动公司）物权保护纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初5898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨莉的委托诉讼代理人蔡清华、被上诉人铁塔公司的委托诉讼代理人孙波、被上诉人移动公司的委托诉讼代理人杨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨莉上诉请求：1.撤销原判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付占有使用费112000元或发回重审；2.本案诉讼费、送达费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人对涉案房屋屋顶依法享有占有、使用、收益、处分的权利。1.根据上诉人在一审中提交的石河子市天济物资有限公司作出的《证明》可以证实，被上诉人于2005年左右在上诉人所有的房屋屋顶上搭建信号基塔，一审法院认为2013年12月搭建信号基塔没有事实依据，认定事实错误；2.根据上诉人向一审法院提交的房产证可以证实，上诉人对涉案房屋依法享有所有权。同时，根据上诉人在一审法院提交的照片可以得知，被上诉人搭建信号基塔的位置明显位于上诉人所有的房屋屋顶之上。且上诉人在一审法院提交了测绘鉴定申请书，要求对信号基塔的位置进行鉴定，但一审法院并未予鉴定；3.一审法院对最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条理解错误，该条款中所谓的“业主共有部分”应当是指“一栋住宅楼上的屋顶归这栋住宅楼业主共有”，而不是指“这栋住宅楼的屋顶归所有住宅楼业主共有”；4.上诉人所有的涉案房屋属于单独的两层房屋，且上诉人拥有两层房屋的所有权，涉案房屋的屋顶应当依法属于上诉人所有，上诉人依法享有占有、使用、收益、处分的权利。二、铁塔公司应当向上诉人支付占有使用费，移动公司应当承担连带责任。1.根据《中华人民共和国电信条例》第四十六条规定：“基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施，但是应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准向该建筑物的产权人或者其他权利人支付使用费”。铁塔公司在上诉人房屋屋顶搭建信号基塔，应当以石河子市房屋租赁市场价格为标准向上诉人支付占有使用费；2.移动公司作为信号基塔的搭建者，在信号基塔搭建后至2015年，移动公司享有信号基塔的所有权。2015年，移动公司将信号基塔转移给铁塔公司。自此，信号基塔所有权归铁塔公司所有。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，铁塔公司与移动公司属于共同侵权人，应当承担连带责任。 被上诉人铁塔公司辩称，1.一审法院根据生活常理推定责任，没有任何依据。原审判决中的“按照生活常理，应当系信号基塔安装处的屋顶存在漏水情形”表述，没有任何依据。房屋漏水和建塔因果关系的举证责任主体认定有误，举证不能的后果应当由上诉人承担，而不应当由被上诉人承担；2.原审判决认定的其他事实没有错误，被上诉人没有占用上诉人的房屋屋顶，上诉人无权要求拆除涉案信号基塔，涉案信号基塔建设的位置是在相邻移动营业厅的楼顶，移动公司是该房屋的所有权人。上诉人没有任何事实和法律依据证明涉案信号基塔搭建在其房屋屋顶；3.上诉人主张被上诉人向其支付占有使用费112000元，既无事实依据也没有法律依据。涉案信号基塔在2013年竣工，铁塔公司在一审中已经提交了相关工程竣工资料，能证明在此之前，移动营业厅楼顶没有搭建过任何的信号基塔，因此上诉人主张从2005年建塔产生的占有使用费没有任何依据；4.信号基塔属于公共基础设施，需要重点保护设施，任何单位和个人都不能随意拆除或者干扰通信基站的正常维护。电信条例和自治区的通信保护条例对通信建设活动、通信设施的保护都有相应规定。上诉人的请求没有任何的依据，请求驳回上诉。 被上诉人移动公司辩称，1.上诉人提交证据不能证明2005年左右移动公司在涉案房屋上搭建信号基塔；亦不能证明涉案信号基塔搭建在上诉人屋顶之上；2.涉案信号基塔在2015年移交给铁塔公司，现移动公司对该铁塔无任何处分权利，即便铁塔存在侵权，移动公司也无权拆除；3.移动公司与铁塔公司不存在共同侵权事实，上诉人要求移动公司承担连带责任无事实和法律依据。原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求没有任何依据，请求驳回上诉，维持原判。 杨莉向一审法院起诉请求：1.判令二被告拆除位于原告房屋屋顶的信号基塔；2.判令二被告向原告给付占有使用费112000元（2005年至2019年）；3.判令二被告赔偿原告财产损失5000元；4.判令二被告承担本案诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2013年12月，被告移动公司在石河子市西一路泰康综合市场两层商服楼楼顶制作安装信号基塔一个，大致位于新疆通信服务公司所有的房屋与相邻原告所有的位于石河子市11小区某号房屋（属于泰康综合市场商服楼）屋顶交接处。2015年，被告移动公司与被告铁塔公司签订关于存量铁塔相关资产的交易协议，并对相应铁塔资产进行了交割确认，此后上述资产归被告铁塔公司所有，其中包括涉案信号基塔。 此后，原告所有的房屋的屋顶出现漏水现象，屋内墙面被水浸泡受损。 2019年5月，被告铁塔公司对涉案信号基塔底座及周边屋顶进行了防水维修。 2019年9月，经原告申请，该院委托石河子市恒信价格评估事务所对石河子市11小区某号房屋墙面被浸泡造成的损失进行鉴定。2019年12月11日，该事务所做出鉴定意见：石河子市11小区某号房屋墙面被浸泡造成的损失在价格鉴定基准日的价格为4711元。原告支出鉴定费3000元。 一审法院认为，关于原告是否有权要求被告拆除信号基塔的问题。现被告铁塔公司所有的信号基塔的安装位置虽然大致位于原告所有的房屋与相邻房屋的屋顶交接处，不能明确划分信号基塔的确切位置，但是依据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分也应当认定为物权法第六章所称的共有部分，故原告所有的房屋所位于的泰康综合市场的联排商服楼的楼顶应当为所有业主的共有部分，不属于原告的专有部分；同时，原告未提交证据证实建设单位规划、销售时已将11小区某号房屋屋顶列入该房屋的组成部分。故原告没有单独占有、使用、收益、处分该部分楼顶的权利，对原告要求被告拆除信号基塔，并支付使用费的诉讼请求，该院不予支持。 关于原告所有的房屋墙面受损是否应当赔偿的问题。从原告提交的照片可以看出，原告所有的房屋内接近信号基塔的墙面被水浸泡，受损明显，按照生活常理，应当系信号基塔安装处的屋顶存在漏水情形。因被告铁塔公司安装的信号基塔造成原告的财产受到损害，故对原告要求被告铁塔公司赔偿损失4711元的诉讼请求，该院予以支持。原告因诉讼支出鉴定费3000元，系被告铁塔公司未积极赔偿损失而实际产生的费用，被告铁塔公司应当承担。被告移动公司于2015年已将涉案信号基塔交付被告铁塔公司，信号基塔的所有权已发生转移，被告移动公司对涉案信号基塔不再有管理义务，故对原告要求被告移动公司承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。被告铁塔公司辩解原告的房屋漏水与被告铁塔公司搭建的信号基塔没有因果关系，却不申请鉴定，故该院对其辩解不予采信。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国物权法》第七十条，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决： 一、被告中国铁塔股份有限公司石河子分公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告杨莉财产损失4711元、鉴定费3000元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费2640元（原告已预交），由原告杨莉承担2615元，被告中国铁塔股份有限公司石河子分公司承担25元，被告承担部分与前款同期给付原告。 二审中，当事人未提交新证据。上诉人对一审法院认定：“2013年12月，被告移动公司在石河子市西一路泰康综合市场两层商服楼楼顶制作安装信号基塔一个”的事实有异议，认为2005年搭建信号基塔，2013年12月对信号基塔进行了美化支架，而非新建；对“此后，原告所有的房屋的屋顶出现漏水现象，屋内墙面被水浸泡受损”的事实有异议，认为应当表述为上诉人所有的房屋屋顶出现多次漏水现象。当事人对一审认定其他事实未提出异议，本院依法予以确认。 庭审中，各方当事人对上诉人所有的房屋的屋顶由上诉人享有占有、使用、收益、处分的权利无异议。 本院于2020年6月11日下午组织上诉人、铁塔公司、移动公司一同对涉案信号基塔的位置进行现场勘查，经现场勘查查明,涉案信号基塔的基座有约20公分至30公分在上诉人所有房屋与新疆通信服务公司共有的承重墙上并占用上诉人房屋屋顶少许部分。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人要求被上诉人铁塔公司、移动公司给付占有使用费112000元有无事实及法律依据。 依据《中华人民共和国物权法》第四条规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”、第三十七条规定“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”、第三十九条规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的人民法院应予支持”。本案中，因各方当事人对上诉人房屋的屋顶由上诉人享有占有、使用、收益、处分的权利无异议，本院予以确认。根据本院查明的事实，被上诉人确有擅自占用上诉人屋顶建设通信基塔的行为，且该行为处于持续状态，侵害了上诉人的物权，上诉人有权向被上诉人请求赔偿。关于上诉人主张的占有使用费问题。其一，占有使用费计算时间。上诉人主张涉案信号基塔于2005年建立，并提交石河子市天济物资有限公司出具的证明；移动公司提交了《石河子TD六期简易支架、彩钢板房制作及安装合同（西一路营业厅等5处基站）》、开工报告、工程验收意见证实涉案信号基塔于2013年12月27日开始建设，并于2014年1月5日竣工验收。因石河子市天济物资有限公司系租用上诉人房屋的承租人，与上诉人有利害关系，而移动公司提供的合同系与第三方签订，其证据的证明力明显大于上诉人提供证据的证明力，足以证明涉案信号基塔于2014年1月建成，本院对此予以采信。本院认定涉案信号基塔占用上诉人房屋屋顶时间为2014年起。其二，占有使用费标准。涉案信号基塔基座占用上诉人房屋屋顶的面积较小，且侵占位置部分在承重墙体上。本院综合考虑涉案信号基塔具体占用情况、同期同地段同类房屋租赁价格等因素，酌定涉案信号基塔的占有使用费为每年1500元。 涉案信号基塔于2014年1月建立，侵权事实持续存在，上诉人主张占有使用费计算至2019年，本院予以支持。移动公司于2014年至2015年期间拥有该基塔的所有权，故移动公司应承担涉案信号基塔占有使用费3000元（1500元/年×2年，2014年至2015年）；移动公司于2015年将涉案信号基塔转移给铁塔公司，2015年至2019年期间铁塔公司对涉案信号基塔享有所有权并负有管理义务，铁塔公司应承担涉案信号基塔占有使用费6000元（1500元/年×4年，2016年至2019年）。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初5898号民事判决，即“被告中国铁塔股份有限公司石河子分公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告杨莉财产损失4711元、鉴定费3000元”； 二、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初5898号民事判决，即“驳回原告杨莉的其他诉讼请求”； 三、被上诉人中国铁塔股份有限公司石河子分公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人杨莉使用费6000元； 四、被上诉人中国移动通信集团新疆有限公司石河子市分公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人杨莉使用费3000元； 五、驳回上诉人杨莉的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2640元；二审案件受理费2540元，前述费用合计5180元（上诉人已预交），由上诉人杨莉负担4454元，由被上诉人中国铁塔股份有限公司石河子分公司负担500元，被上诉人中国移动通信集团新疆有限公司石河子市分公司负担226元（与其应付款项同期一并给付上诉人杨莉）。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  刘巧贞 审 判 员  范军鸿 二〇二〇年七月十六日 法官助理  禹 文 书 记 员  矫 旭