新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终795号   上诉人（原审被告）：库车县华龙公路投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库车县解放路17号北（库车宾馆一楼）。   法定代表人：武清河，该公司董事长。   委托诉讼代理人：罗勇，新疆典赞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：阿不都沙拉木·肉孜，新疆典赞律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：周守和，男，1969年1月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区拜城县。   委托诉讼代理人：魏建东，新疆姑墨律师事务所律师。   上诉人库车县华龙公路投资有限公司（以下简称库车华龙公司）因与被上诉人周守和建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2019）新2923民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   库车华龙公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2019）新2923民初1531号民事判决第一项，发回重审或改判库车华龙公司支付周守和所欠工程款18.504937万元，税金由周守和承担。事实和理由：1.周守和一审中提供的落款时间为2015年9月5日《混凝土施工合同》的真实性和合法性未予查清，存在以下重大疑点：其一，虽盖有“库车县华龙公路投资有限公司”字样的公章，但无具体签订合同的经办人签名，缺乏合同构成的要件；其二，该合同第五条工程期限，只明确至2016年8月31日完工，没有明确何时动工；其三，周守和不能提供2015年9月5日后施工的工程进度日报表和双方确认的有效日工程量的记录；其四，周守和一审中其在2015年9月5日合同签订后无施工机械进场的证据，无购买机械的发票和租赁机械的凭据，也没有按月支付人工工资的凭据。综上，该合同存在两种可能，一是为2016年周守和正式施工做准备，二是采用不正当手段虚假补签而为之。2.周守和一审提供的落款时间为2015年11月5日《库车县牙哈镇Y165线周守和工程量表及结算单》，应依法认定为无效，理由如下：其一，该结算单虽盖有库车华龙公司的公章，但没有具体制单人的签字，且周守和也没有在结算单上的乙方栏上署名；其二，该结算单显示的“公司用周守和油款1.804万元、代公司支付费用0.26万元、代公司支付章广平工人撤离工资8万元”一审中无证据证明该项成立，上述三项应予剔除，与本案没有关联性；其三，该结算单上显示“应扣材料项”4小项小计121.907245万元为虚假，投入成本仅为121.907245万元，不可能完成该结算单显示的365.3万元工程量，综上，足以证明周守和在2015年9月5日后既无机械设备，也无资金来源，又无具体招募的工人干活的情况下完成5.620公里的混凝土路面的可能性根本不能成立。3.一审判决以盖有所谓的华龙公司公章的2015年11月15日结算单认定作为库车华龙公司支付工程款的定案依据，违反了以事实为根据，以法律为准绳的审判原则。4.现有证据显示，周守和施工路段系第三人苟飞燕进行施工，一审中苟飞燕提出作为第三人参加诉讼，一审法院不予准许，程序违法。5.一审判决采信童万江的证言，违反了最高院关于民事诉讼证据规定，证人的哥哥童万林与库车华龙公司有诉讼案件，且其本人也与库车华龙公司有诉讼案件，不能作为证人出庭作证。综上，请求二审法院查清事实，依法判决。   周守和辩称，一审判决认定事实正确，2015年9月5日周守和与库车华龙公司签订的混凝土施工合同是真实的，一审中质证时，库车华龙公司对真实性没有异议，对公章也认可。2015年11月15日库车华龙公司就周守和完成的工程量进行结算后形成的结算单也是真实的，库车华龙公司的审计报告可以反映出2015年周守和从库车华龙公司领取工程款和水泥的事实。一审判决程序合法，苟飞燕是否是本案有独立请求权第三人，是否一定要参加本案诉讼，没有法律规定，周守和起诉库车华龙公司要求支付工程款，是建设工程施工合同纠纷，库车华龙公司可以抗辩，但需要提交证据。一审判决除了没有支持周守和逾期付款违约金以外都是正确的。   周守和向一审法院起诉请求：1.判令库车华龙公司支付工程款358.332092万元；2．支付逾期付款违约金25.53116万元；3．支付税金4.96万元，以上合计388.823252万元。   一审法院认定事实：库车华龙公司于2012年5月经阿克苏地区库车县工商行政管理局注册成立，公司为自然人投资，其中邱登玉出资350万元，占注册资本70％，方齐灯出资100万元，占注册资本20％，武清河出资50万元，占注册资本10％。公司经营范围为公路项目投资经营、土石方工程等。2015年9月5日，周守和作为乙方与作为甲方的库车华龙公司签订《混凝土路面施工合同》，合同约定：库车县牙哈镇Y165线三级公路项目施工合同，除去已完成的部分，施工以甲方下达施工任务为准，完工后以实际计量计算。水泥混凝土路面标准C30，宽度为7米，平均厚度为25厘米，使用42.5#水泥，由甲方提供负责，工程款结算后从乙方工程款中扣除。道路工程每公里65万元，价格为包干价，连工带料，总价以实际工程量结算。乙方承担混凝土搅拌站及路面设计所需的一切费用。总工程款税款由甲方负责，乙方需提供成本发票。工程经甲方验收合格，双方结算完毕后，甲方一个月内支付乙方工程款达50％，全线竣工验收合格后，余下工程款甲方分期每月支付。工程款金额在2017年年底前全部给付，如有违约，甲方需支付违约金（按照国家法律、法规、规定准许的计算）。双方还就施工技术及质量等进行了约定。合同由公司监事周立新带回公司加盖公章。合同签订后，周守和进行了施工，库车华龙公司于2015年11月15日向周守和出具库车县牙哈镇Y165线周守和工程量表及结算单，该结算单以表格的方式载明库车华龙公司应付工程款为377.7040万元，扣除材料款121.907245万元，库车华龙公司应付工程款255.796755万元，备注载明：该工程及垫资结算后一月内开始支付。库车华龙公司监事周立新在甲方落款处加盖了公章。2016年10月2日，库车华龙公司向周守和出具2016年周守和工程量结算单，该结算单亦以表格的方式载明库车华龙公司应付工程款338.496342万元，扣除材料款、预付工程款及垫付的水泥款，库车华龙公司欠周守和工程款152.535337万元。自2016年10月2日后，库车华龙公司又向周守和支付了132.794万元。周守和因向库车华龙公司索要剩余工程款未果，其遂向原审法院提起诉讼。本案在审理过程中，周守和当庭表示同意从库车华龙公司应付工程款中扣除库车华龙公司于2016年10月2日后给付的部分。周守和无公路施工的资质。库车华龙公司已向周守和提供2017年发票两张，金额合计34万元，提供2018年发票一张，金额50万元，提供2019年发票八张，金额合计40万元。上述发票金额总计124万元，上述税票载明税率3％。一审法院认为，周守和与库车华龙公司签订的《混凝土路面施工合同》虽为当事人真实意思的表示，但因周守和无公路施工的资质，其与库车华龙公司签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应认定为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，周守和主张的工程款由2015年结算单中应付款255.796755万元及2016年结算单中应付款152.535337万元两部分组成。庭审中周守和出具了2015年11月15日由库车华龙公司加盖公章的结算单，同时，周守和为印证其在2015年就案涉工程进行了施工，提交了由库车华龙公司委托新疆华龙有限责任会计师事务所作出的审计报告书，该审计报告书的资料来源为公司财务会计凭证及相关财务资料，资料显示周守和于2015年从公司领取了水泥等材料及工程款，证人童万江亦证实周守和于2015年在案涉工程进行过施工。库车华龙公司认为2015年结算单中加盖的公章并非公司印章，但其未提供相反证据。库车华龙公司提交的与他人的结算单、裁判文书、证明等，该证据不足以推翻库车华龙公司为周守和2015年11月15日出具的结算单。据此，一审法院对周守和主张2015年剩余工程款255.796755万元予以支持。库车华龙公司对周守和主张的2016年剩余工程款152.535337万元无异议，对库车华龙公司抗辩的2016年10月2日后向周守和支付工程款134.034万元，周守和仅对其中的1.24万元有异议，一审法院认定自2016年10月2日后库车华龙公司向周守和支付132.794万元。据此，库车华龙公司应向周守和支付的剩余工程款共计为275.538092万元（255.796755万元＋152.535337万元-132.794万元）。双方签订的《混凝土路面施工合同》虽被认定为无效，但该合同中“总工程款税款由甲方负责，乙方须提供成本发票”的内容含在合同第二条工程价款的约定中，与第一条中工程款的计算方法为统一整体，依据民法原理中公平原则，一审法院对周守和主张税金的请求予以采纳，但依据税票总金额124万元，以税率3％计算税金为3.72万元，对周守和主张的此部分税金一审法院予以支持。库车华龙公司辩解的合同中双方对税金的约定违反了税法的意见无事实及法律依据，对此意见一审法院不予采纳。另，周守和主张的逾期付款违约金因无法律规定，对此请求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款规定，判决如下：一、由库车县华龙公路投资有限公司于判决生效后一个月内支付周守和剩余工程款275.538092万元，支付税金3.72万元，上述款项合计279.258092万元；二、驳回周守和的其他诉讼请求。案件受理费3.7906万元，由周守和负担1.0681万元，库车县华龙公路投资有限公司负担2.7225万元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   库车华龙公司提交：1.本院（2015）阿中民一初字第63号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终346号民事判决书，拟证明四川亚坤建筑工程有限公司完成的涉案公路长度为24.5127公里；2.新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2017）新2923民初26号民事判决书，拟证明唐延平、向文完成施工路面长度为235米；3.新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2015）库民初字第2081号民事判决书、裁定书，拟证明刘国炳实际完成路面施工长度135米；4.新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2016）新2923民初1565号民事判决书，拟证明童万林完成路面施工长度243米；5.合同、结算清单，拟证明李国胜实际完成路面施工长度358米；6.合同、工程结算单，拟证明章广平、罗小林就涉案公路进行施工长度为9857.35米；7.周守和施工合同、工程量结算单，拟证明截止2016年10月2日经双方结算确认周守和工程量为4721.22米，公司尚欠周守和累计欠款为152.535337万元；8.合同、结算证明，拟证明李维虎实际完成路面施工长度为282米；9.新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见，拟证明舒贞旗实际完成路面施工长度为106.45米、郑伦学实际完成路面施工长度224.72米；10.收据、结算单，拟证明房改维2012年完成路面施工长度50米；11.结算单、工程量计算表，拟证明苟飞燕2015年实际完成路面施工长度3832米；12.牙哈镇-博斯坦托格拉克村公路Y165线道路测量技术报告、合作开发建设协议书，拟证明Y165线由库车华龙公司投资建设，其施工总长度为47936.33米；13.工程量清单，拟证明2015年9月9日、2015年9月5日、2016年1月9日，库车华龙公司与其他施工主体结算工程款均由法定代表人邱登玉签名并加盖公司公章；14.库车县华龙公司银行交易明细，拟证明库车华龙公司没有给周守和支付过任何工程款。   经质证，周守和对生效判决书的真实性认可，对其他证据均不予认可。本院对法律文书的真实性予以确认，对其他证据将结合本案其他证据综合审查认定。   周守和提交以下证据：1.转让协议1份，拟证明2015年8月底9月初，周守和为了履行施工合同，从张世波、王宝亮处购买混凝土拌合机，用于该工程建设。经质证，库车华龙公司不认可。本院认为，该协议经证人张世波确认属实，故本院对该证据予以采信。2.2015年6月24日收条1份，拟证明2015年周守和与库车华龙公司的结算单真实。经质证，库车华龙公司对收条不认可。该收条经证人苟飞燕确认属实，故本院对该证据予以采信。3.库车县公安局关于司法会计鉴定报告的情况说明，拟证明库车华龙公司股东武清河要求公安局将公司2016年1-9月的财务情况进行鉴定，这份鉴定报告并不是周守和提出鉴定。经质证，库车华龙公司不认可。本院对该证据予以采信。   库车华龙公司申请证人张世波、苟飞燕出庭作证。证人张世波陈述：2015年8月其将搅拌站卖给周守和，2015年9月9日《谷益2014年工程量清单》上的签字属实，库车华龙公司的印章是邱登玉所盖，其在工地时，周守和在工地上负责买菜，不清楚周守和在工地有没有施工。证人苟飞燕陈述：2015年6月24日的收条属实，当时陈传文在施工，2015年苟飞燕来工地时库车华龙公司借了苟飞燕、罗小林、章广平11万元，苟飞燕施工到2015年6月，但是库车华龙公司未付款。周守和代库车华龙公司给苟飞燕支付人工工资8万元。章广平是苟飞燕女婿和罗小林是亲戚关系，章广平和罗小林于2015年9月撤离，苟飞燕干到2015年11月，工程交付了后被洪水冲过一次，2016年5月回来时，周守和霸占了苟飞燕的设备。苟飞燕与库车华龙公司没有签订合同，周守和是库车华龙公司代表，没有见过周守和施工。经质证，库车华龙公司对张世波、苟飞燕的证言认可。周守和认为苟飞燕只是给章广平和罗小林帮忙，并不是实际施工人，在施工过程中，有洪水冲毁的情况，但冲毁的工程也要算工程款，对张世波的证言认可。本院对证人证言将结合其他证据综合审查认定。   周守和申请证人周立新作证。证人周立新陈述：周立新在2016年之前任监事，周守和从2014年7月在库车华龙公司作为后勤人员工作近一年，到2015年周守和施工时没有在库车华龙公司工作。2015年9月5日库车华龙公司和周守和签订混凝土路面施工合同时，周立新在场，合同是在办公室签的，会计李福林在场，周守和在场，章子是周立新所盖，当时盖没盖记不清了。周守和签订合同是职务行为。苟飞燕与这个工程没有关系，只有罗小林和章广平是施工人。经质证，库车华龙公司认为周立新与库车华龙公司存在诉讼，是利害关系人，且周立新陈述矛盾。周守和对证人证言认可。本院对证人证言将结合其他证据综合审查认定。   本院认为，周守和主张的工程款由两部分组成，一是2015年11月15日结算单255.796755万元，二是2016年10月2日结算单152.535337万元。库车华龙公司对2016年结算单数据无异议，对2015年结算单有异议。库车华龙公司认为周守和在2015年未进行施工，结算单内容不属实。本案二审争议焦点为周守和2015年是否进行了涉案工程的施工。2015年9月5日库车华龙公司与周守和签订的《混凝土路面施工合同》和2015年11月15日《库车县牙哈镇Y165线周守和工程量表及结算单》上均加盖有库车华龙公司公章，结算单中第4项载明的代公司支付章广平工人撤离工资8万元，有陈传文的收条和库车华龙公司申请出庭作证的证人苟飞燕确认属实，结算单中应扣材料款项第1项扣水泥款，在库车华龙公司委托新疆华龙会计师事务所鉴定的审计报告中亦有载明周守和领用水泥的情况。库车华龙公司关于采用排除法来否定周守和2015年施工的事实，证据不足且与事实不符，本院不予支持。库车华龙公司关于周守和2015年未进行施工，结算单不属实的意见，未提交充分证据予以证实，应当承担举证不利的后果。库车华龙公司关于一审法院未准许苟飞燕参加诉讼，程序不合法的上诉意见，库车华龙公司与章广平（苟飞燕女婿）、罗小林签订施工合同，未与苟飞燕签订施工合同，本案一审、二审期间，并无证据证明苟飞燕进行了施工，一审法院未予准许苟飞燕参加诉讼程序合法。故对于周守和主张的工程款，减去已支付的部分，库车华龙公司还应支付275.538092万元。虽然《混凝土路面施工合同》被认定为无效，但双方约定的结算条款可参照执行，故一审法院判决税金3.72万并无不当。   综上所述，库车华龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2.7661万元，由库车县华龙公路投资有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   李   云   丽   审  判  员   李   伟   力   审  判  员   阿依努尔·阿不都拉   二 ○ 二 ○ 年 七 月 十 七 日   （法 官 助 理   马       妮   书  记  员   王   明   明