辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4514号上诉人（原审被告）：沈阳艺欣房产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区东陵路139-1号。法定代表人：刘毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛玉和，男，1941年11月1日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王慧，女，1953年10月11日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人（原审原告）：辽宁建设实业集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区昆明湖街42号。法定代表人：张志国，该公司董事长。委托诉讼代理人：白建中，系辽宁丰华律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐连弟，男，1951年9月23日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人沈阳艺欣房产开发有限公司（以下简称艺欣公司）、上诉人辽宁建设实业集团有限公司（以下简称实业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初9973号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。艺欣公司上诉请求:撤销一审判决，驳回实业公司诉讼请求，诉讼费由实业公司负担。理由：判令我方给付停工损失没有事实依据，实业公司停工多日是由其自身原因造成的。实业公司辩称，停工的原因系艺欣公司造成的，应给付我方停工损失。实业公司上诉请求：维持一审判决第一项，改判第二项增加诉讼请求为1328997元，请求重审计算，坚持一审诉求1769025元，请求二审给予改判。理由：一审法院对停工损失计算的过少，请求增加。实业公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法解除艺欣公司、实业公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、请求法院依法判令艺欣公司违约、不履行生效判决，而赔偿实业公司的经济损失1769025元；3、本案案件受理费及相关费用，均由艺欣公司全部承担。一审法院认定事实：2002年7月29日，实业公司、艺欣公司就中储浑南危房改造工程签订《建设工程施工合同》一份，约定实业公司为艺欣公司施工，工程建筑面积20000平方米，层数16层，预计工程造价20000000元，实业公司按三级取费，工程材料除钢材、水泥、塑钢窗外全部由实业公司自行采购，艺欣公司供应的材料除塑钢窗外全部参加取费，塑钢窗不取配合费；艺欣公司不按合同规定拨付工程款，延误的工期由艺欣公司自行负责，并承担由此产生的利息。由于设计变更，实业公司、艺欣公司又于2004年3月13日签订补充协议一份，就上述《建设工程施工合同》做如下补充：本合同实业公司按照二级取费，依照双方确认的工程量和预算价格结算；实业公司垫付主体工程十层（含地下一层）的工程款，艺欣公司协助实业公司在银行贷款5000000元，并按工程进度监督实业公司使用此款项，从十一层开始，艺欣公司按形象工程造价的分层支付工程进度款（每完成一层三日内，拨付该层工程进度款）；主体工程封顶后，艺欣公司对实业公司垫付的前十层的工程造价按80%一次性支付工程进度款，剩余20%工程款，于竣工后30日内结清。实业公司施工所需要的钢材全部由艺欣公司提供，差价部分不参加取费，为确保工程进度，如果双方发生争议，只能按照合同约定方式解决，不得以停工、怠工要挟对方，否则艺欣公司有权要求实业公司撤出施工现场，解除合同；按照合同约定由艺欣公司提供材料的，实业公司应提前一周向艺欣公司提交计划单通知艺欣公司组织材料进场；因实业公司供钢材、商混等不能按时到位，导致工程误工费用等，所造成的一切经济损失由艺欣公司承担。上述合同及补充协议签订后，实业公司进场施工。因艺欣公司拖欠工程款未付，实业公司于2012年9月3日向沈阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼。2014年9月12日，沈阳高新技术产业开发区人民法院做出（2012）沈高开民初字第1598号民事判决书。因实业公司不服该判决，上诉至沈阳市中级人民法院，2015年1月21日沈阳市中级人民法院做出（2014）沈中民二终字第3009号民事裁定书，将该案发回一审法院重审，一审法院于2015年3月31日重新受理。实业公司向一审法院提出诉讼请求，1、请求法院确认实业公司、艺欣公司签订的《建设施工合同》及《补充协议》合法有效，继续履行；2、请求法院判令艺欣公司承担2290541.33元工程进度欠款及利息，从2005年11月1日起至给付日止按中国人民银行同期贷款利率给付；并判令艺欣公司给付拖欠应付形象进度款2832502.67元，从2011年10月31日起至给付日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、判令艺欣公司承担2004年8月27日至2013年8月15日的经济损失1153541.33元，2013年8月16日至2015年6月8日的经济损失307076元；4、判令艺欣公司未按期承诺协助原告办理贷款给实业公司造成的利息损失337500元；5、请求确认以房抵债的协议合法有效，责令艺欣公司限期办理产权过户手续；6、判令艺欣公司承担本案诉讼费用。2015年7月26日，一审法院做出[2015]浑南民二初字第890号民事判决，判决：1、原告辽宁建设实业集团有限公司与被告沈阳艺欣房产开发有限公司于2002年7月29日签订的《建设工程施工合同》及于2004年3月13日签订的《补充协议》有效，双方继续履行；2、被告沈阳艺欣房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁建设实业集团有限公司工程款2183245.39元；3、被告沈阳艺欣房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁建设实业集团有限公司工程款2183245.39元的利息（按中国人民银行同期贷款利率自2012年9月3日起计算至本判决生效之日止）；4、驳回原告其他诉讼请求。因原告不服该判决，上诉至沈阳市中级人民法院。2015年11月17日沈阳市中级人民法院做出[2015]沈中民六终字第533号民事判决书，驳回上诉，维持原判。因艺欣公司未能履行判决书确定各项义务，实业公司诉至一审法院。本案审理中，一审法院依实业公司申请委托公信工程管理责任公司对2013年8月16日至2019年施工期间停工损失费进行鉴定。2019年12月12日，该公司出具鉴定意见为浑南生态园23号楼16-30轴2013年8月16日至2019年8月16日施工期间（扣除龙门架、架子管、扣件、跳板，每年11月1日至次年3月31日冬季停工期151天）停工损失费鉴定结果为615468.00元,其中龙门架1座150元/天、架子管600根0.18元/天、扣件550件0.08元/天、跳板300块0.25元/天、值班人员1人60元/天。原告为此支付鉴定费12309元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本案中，虽一审法院[2015]浑南民二初字第890号民事判决中诉讼主体与本案相同，起诉所涉及事实也是基于《建设施工合同》及《补充协议》，但本案与前诉诉讼请求及新的事实和理由均不相同，前诉经一、二审审理，法院判令艺欣公司继续履行合同，并向实业公司履行给付金钱义务。因艺欣公司未能履行义务，属于出现新的违约事实，作为守约方实业公司可同时享有向法院申请执行和合同解除权。故本案不属于重复诉讼。关于案涉《建设施工合同》及《补充协议》是否应予解除的问题。本案双方的纠纷已持续数年，双方因合作基础的丧失而引发多年诉讼，且案涉工程已停工多年，虽经一审法院强制执行，艺欣公司未能履行判决书确定各项义务，艺欣公司现已丧失清偿能力。实业公司作为守约方，已对艺欣公司失去信任，双方之间已没有继续合作、继续履行合同的基础。实业公司依据合同法第九十四条的规定行使法定解除权，于法有据，本院予以支持。关于停工损失费问题。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。本案中，艺欣公司拒不配合鉴定，视为放弃举证，应当对案涉事实的举证不能承担不利后果。故一审法院可推定申请鉴定一方主张的案件事实成立，该鉴定结论可以作为实业公司主张停工损失费的依据。因案涉合同对发包方（艺欣公司）原因造成承包方（实业公司）停止施工而解除合同情形没有约定，一审法院在［2015］浑南民二初字第890号民事判决就实业公司主张的2015年6月8日前停工损失未支持。同时，实业公司未举证证明其以书面形式通知艺欣公司解除合同。故应以艺欣公司收到本案起诉状副本之日为合同解除之日，即2019年7月12日。一审法院对实业公司该项请求自2015年6月9日起至2019年7月12日止，按照鉴定意见所确定的项目名称、数量、单价并扣除龙门架、架子管、扣件、跳板，每年11月1日至次年3月31日冬季停工期151天的标准予以支持。具体数额为，龙门架133200元（888天×150元/天）、架子管95904元（888天×600根×0.18元/天）、扣件39072元（888天×550件×0.08元/天）、跳板66600元（888天×300块×0.25元/天）、值班人员89640元（1494天×1人×60元/天），以上合计424416元。一审法院判决:一、确认原告辽宁建设实业集团有限公司与被告沈阳艺欣房产开发有限公司于2002年7月29日签订的《建设工程施工合同》及2004年3月13日签订的《补充协议》，于2019年7月12日解除；二、被告沈阳艺欣房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告辽宁建设实业集团有限公司支付停工损失424416元；三、驳回原告辽宁建设实业集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20721元，由辽宁建设实业集团有限公司负担13055元，沈阳艺欣房产开发有限公司负担7666元；鉴定费12309元，由沈阳艺欣房产开发有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。”就本案而言，根据前述已生效的法院裁判文书、一审时鉴定机构所作出的鉴定结论等相关证据，一审法院认定艺欣公司向实业公司支付停工损失424416元并无不当。艺欣公司认为停工不是其造成的，实业公司认为一审法院认定的停工损失数额过少，但均未提供相应的反驳证据，故该二公司的上诉请求，本院均不予支持。综上所述，艺欣公司、实业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。沈阳艺欣房产开发有限公司预交的二审案件受理费20721元，辽宁建设实业集团有限公司预交的二审案件受理费16760元，分别由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  孙菁蔓二〇二〇年七月二十二日法官助理吕志真书记员张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。