浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1150号上诉人（原审原告）：蒋叶平，女，1973年11月17日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：贾亭，浙江万宝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李俊，男，1970年7月5日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。被上诉人（原审被告）：陈桂军，男，1985年8月24日出生，汉族，住湖南省祁阳县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵啸晨，浙江凯信律师事务所律师。上诉人蒋叶平因与被上诉人李俊、陈桂军合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初6468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋叶平上诉请求：撤销一审判决，改判支持蒋叶平的一审全部诉讼请求；李俊、陈桂军承担一、二审诉讼费用及保全费用。事实和理由：一、双方当事人签署的是关于嘉兴市南湖区城西环球壹号娱乐会所（以下简称环球壹号娱乐会所）的《经营并转让合同》，因此双方既存在承包经营关系，又存在经营权转让关系。承包经营关系中，对于一审认定李俊、陈桂军应支付564万元承包费无异议；经营权转让关系中，既然一审认定《附属合同》未生效履行，那么双方应按照《经营并转让合同》中的转让条款履行。合同第三条明确约定“在承包期内完成转让的，保证金折抵转让金，否则保证金视为违约金不再退还”，李俊、陈桂军未按约支付转让款已构成违约，理应承担200万元的违约责任。一审在认定李俊、陈桂军违约的基础上又认定蒋叶平将保证金作为违约金处理缺乏法律依据，相互矛盾。二、一审酌情确定违约金60万元，依据错误。1.李俊、陈桂军的违约事实明显，其不但未履行足额给付承包经营费的义务，而且未在2019年7月31日前按约足额支付转让费。2.按约足额支付转让价款是经营权转让过程中的核心要件，如何具体完成过户手续可由双方另行协商，因此，一审认定经营权转让还涉及房屋租赁合同、工商登记等环节并以此作为酌定违约金的依据，是错误的。3.双方存在承包经营和经营权转让两个法律关系，如果均按约履行，李俊、陈桂军不仅应承担承包经营期间的承包费540万元，还应当支付800万元的转让款，即总计支付1340万元对价。但一审却错误认定由于双方存在承包关系实际减轻了蒋叶平的损失，明显与事实不符。三、双方对于违约金数额进行了约定，体现了当事人的意思自治，李俊、陈桂军在一审中对于违约金的高低问题并未提出异议，也未对违约金过高承担举证责任。而认定违约金是否过高应以包括合同履行后可获得的利益为基础进行判断，如果按约履行，李俊、陈桂军总计应支付1340万元，其单方违约行为给蒋叶平带来了巨大的可预见的利益损失。另外，李俊、陈桂军的违约行为导致蒋叶平未能及时将经营权转让，蒋叶平额外承担了巨额的房租、人工、装修费用。李俊、陈桂军辩称，一审判决合法合理，充分考虑到了公平原则，应根据过错来确定违约金数额。自2019年开始，环球壹号娱乐会所的经营额大幅下滑，虽然合同约定了转让金额是800万元，但这是在正常经营条件下的转让金额。由于政策调整导致营业额大幅下滑的责任不应全部由李俊、陈桂军独自承担，仍要求李俊、陈桂军根据合同约定的违约金承担相应责任是不合理的。一审将违约金调整为60万元，李俊、陈桂军没有异议。经营权的贬值发生在李俊、陈桂军的承包经营期间，蒋叶平对此情况也属明知，蒋叶平不能期待李俊、陈桂军继续按照800万元的价款继续支付。另外，营业额大幅下滑的客观原因是取缔了“有偿陪侍”，这也是导致会所经营权无法以800万元转让的原因，不是李俊、陈桂军导致的，经营权转让合同应被认定为无效。蒋叶平向一审法院起诉请求：判令李俊、陈桂军支付蒋叶平承包经营费1695419元。一审法院认定事实：双方于2018年7月7日签订《经营并转让合同》，双方经协商将环球壹号娱乐会所在合同期限内发包给李俊、陈桂军经营，并就期限内转让事宜一并达成一致协议，约定：一、蒋叶平提供给李俊、陈桂军的承包经营场所位于，面积约5200平方，附经营所需设施、设备、用具；二、承包经营期限及转让期限自2018年8月1日至2019年7月31日；三、环球壹号娱乐会所总转让价为800万元，支付时限为一年，到期如不能全款支付或拟入股50%参与则需其他股东一致同意并另行协商，李俊、陈桂军缴纳履约保证金200万元，签订合同时缴纳100万元，余款每月支付10万元，李俊、陈桂军在承包期内完成转让的，保证金折抵转让金，否则保证金视为违约金不再退还；四、承包费为年产值不低于1800万元的30%，承包费保底为540万元，蒋叶平安排收银、会计、工程部各一人，经营期间的房租由蒋叶平承担，物业管理费、水电费、税费、垃圾费、排污费等经营所需缴纳的费用由李俊、陈桂军缴纳；五、李俊、陈桂军必须合法经营，承担因李俊、陈桂军原因产生的一切责任，不得擅自转让承包或变相转让他人经营；六、若无不可抗拒因素发生，不得终止合同。同日，双方补充签订《附属合同》，约定：一、李俊、陈桂军于2018年8月30日前支付蒋叶平300万元，与主合同中缴纳的100万元保证金，一并视为定金，占蒋叶平公司营业利润的50%；二、李俊、陈桂军于2019年12月31日前再支付400万元，即转让价款全部兑现，蒋叶平移交环球壹号娱乐会所并协助办理相关证件；三、若因故未能在约定的一年承包结束后完成转让的，李俊、陈桂军支付的400万元定金视为违约金不再退还；四、李俊、陈桂军2018年8月30日前未能兑现300万元，附属合同无效。李俊、陈桂军于2018年7月7日、9日向蒋叶平缴纳保证金共100万元，又于2018年9月3日支付250万元。李俊、陈桂军经营环球壹号娱乐会所期间，蒋叶平每月提取营业额的30%作为承包费用，将剩余70%营业额交付李俊、陈桂军，但自2019年4月起蒋叶平未将营业额给付李俊、陈桂军。蒋叶平累计收取承包费2444581元，李俊、陈桂军于2019年8月16日将环球壹号娱乐会所交还蒋叶平。一审法院认为，根据双方签订的《经营并转让合同》，当时双方确实存在承包经营和经营权转让两个法律关系，之后双方就转让经营权补充签订了《附属合同》，现就以上两个法律关系分别进行阐述。一、承包经营法律关系。李俊、陈桂军经营“环球壹号”期间，双方严格按《经营并转让合同》第四条的约定履行承包合同，蒋叶平按营业额的30%提取承包费，但远低于保底承包金额，所以根据李俊、陈桂军实际承包经营的时间按保底承包金额折算承包费应为564万元。二、经营权转让法律关系。《经营并转让合同》第三条和《附属合同》均对经营权的转让进行了约定。首先，《附属合同》约定“李俊、陈桂军除100万元保证金外应于2018年8月30日前再支付300万元，否则《附属合同》无效”，李俊、陈桂军仅于2019年9月3日付款250万元，未按约定时间足额付款已构成违约，而且双方实际按《经营并转让合同》第四条的承包条款履行合同，所以《附属合同》并未生效履行。其次，《经营并转让合同》第三条约定“李俊、陈桂军在承包期内完成转让的，保证金折抵转让金，否则保证金视为违约金不再退还”，李俊、陈桂军虽未能按约支付转让价款已构成违约，但经营权的转让涉及房屋租赁合同、工商登记等诸多环节，支付转让价款并非转让合同正常履行的唯一要件。结合案件分析，李俊、陈桂军的违约行为延误了蒋叶平转让环球壹号娱乐会所的经营权，但双方同时存在承包经营合同，客观上也减轻了蒋叶平的实际损失。综上，蒋叶平擅自扣除李俊、陈桂军的保证金作为违约金缺乏法律依据，综合考虑转让价款、承包费用及李俊、陈桂军的付款时间等因素，酌情确定李俊、陈桂军违约金60万元，在履约保证金中先行予以扣除，李俊、陈桂军尚欠蒋叶平承包经营费295419元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、李俊、陈桂军于判决生效后七日内支付蒋叶平承包经营费用295419元；二、驳回蒋叶平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20058元、保全申请费5000元，由蒋叶平负担14327元，李俊、陈桂军负担10731元，于判决生效后七日内交纳。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：李俊、陈桂军未按约支付转让价款，一审判决确定的违约金是否合理。首先，双方当事人自愿签订案涉《经营并转让合同》，合同中并未体现提供或合作提供“有偿陪侍”的内容，在承包经营期间，由蒋叶平提供经营场所的场地、设施、设备等，由李俊、陈桂军实际进行经营，蒋叶平并不参与李俊、陈桂军的具体经营项目和内容。故在李俊、陈桂军未提交相应证据的情况下，不足以认定案涉合同的缔约目的及履行内容即为开展“有偿陪侍”营业。李俊、陈桂军在二审中主张案涉合同无效的意见，依据不足。其次，虽然合同约定了未能按期完成转让的，保证金200万元视为违约金不再退还，但合同并未约定如蒋叶平原因导致未能转让情况下保证金的处理方式，且在保证金条款之外，合同还另行约定了违约条款。因此，实际上双方并未将200万违约金作为案涉合同的履约定金，且该约定仅出于对一方当事人的限制，也无法适用法律意义上的“定金罚则”。蒋叶平要求没收保证金的主张，依据不足。同时，蒋叶平主张将前述条款视为双方对于违约金的约定，违约金主要是补偿性的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。李俊、陈桂军未能按约在一年内足额交付800万元的转让款，但同时此期间内经营场所由李俊、陈桂军承包经营，蒋叶平按约可获得540万元的保底承包经营费，李俊、陈桂军也缴纳了保证金等费用350万元，客观上减轻了蒋叶平的损失。李俊、陈桂军一审中已对蒋叶平主张的违约责任提出异议并认为不应支付违约金，一审根据本案实际情况，酌情确定李俊、陈桂军支付60万元的违约金，属一审法院自由裁量权范围内，并无不当。综上所述，蒋叶平的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人蒋叶平负担。本判决为终审判决。审判长 马 蕾审判员 褚 翔审判员 舒珊珉二〇二〇年七月十日书记员 杨海峰