湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6595号上诉人（原审被告）：武汉江城天美保洁有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区民主街45号。法定代表人：邓威，该公司总经理。委托诉讼代理人：余冰，女，公司员工。委托诉讼代理人：邱凯，湖北上贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张京图，男，1978年3月11日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：郑惠星，武汉市武昌区正大法律服务所法律工作者。上诉人武汉江城天美保洁有限公司（以下简称江城天美保洁公司）因与被上诉人张京图劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初9807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江城天美保洁公司上诉请求：撤销一审判决第一项，本案诉讼费由张京图负担。事实与理由：1．江城天美保洁公司从未向张京图提出解除劳动关系。一审中江城天美保洁公司并无解除劳动合同的意思表示，仅是强调由于张京图严重违反公司规定，且无继续履行合同的意思表示，劳动合同已被张京图于2019年4月4日在事实上解除，主动解除的是张京图。江城天美保洁公司提供的“通知函”中载明，张京图已连续旷工多日，需及时办理到岗、请假或离职手续，否则承担自动离职的法律后果。由此可知，该通知并非是解除双方劳动合同，而是用人单位催促张京图积极履行劳动合同义务的书面文件。2．从江城天美保洁公司提供的人事调令可知，双方已就变更后的岗位事宜达成一致。据此，张京图要求江城天美保洁公司支付经济补偿，显然缺乏事实和法律依据。3．双方对调岗事宜达成一致，除工作位置变化外，工作内容、职务、工资待遇等并无变化，且江城天美保洁公司在张京图同意调岗后，又不到岗应属旷工，严重违反规章制度，江城天美保洁公司亦向张京图通知到岗，履行了相关告知义务。综上，本案是劳动者单方违法解除劳动合同，故江城天美保洁公司无需向张京图支付经济补偿金。张京图辩称，因双方对经济补偿金数额未达成一致，张京图才起诉，请求维持原判，驳回上诉。张京图在一审的诉讼请求：一、江城天美保洁公司支付张京图解除劳动关系经济补偿金4,458.78元；二、江城天美保洁公司支付张京图解除劳动关系经济赔偿金8,917.56元；三、江城天美保洁公司支付张京图未休带薪年休假工资3,208.02元；四、江城天美保洁公司支付张京图2019年3月份工资2,972.52元；五、江城天美保洁公司出具解除劳动关系证明；六、由江城天美保洁公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月9日，张京图与江城天美保洁公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2017年11月9日至2018年11月9日；从事司机工作；工资为1,750元＋其他补贴（依据每月实际情况而定）组成。该份劳动合同到期后，双方又续签了期限为2018年11月9日至2019年11月9日的书面劳动合同。江城天美保洁公司每月通过银行转账方式向张京图支付工资。后因餐厨部撤销，张京图工作至2019年3月25日。江城天美保洁公司已向张京图支付2019年3月工资，为张京图缴纳社会保险费至2019年3月。张京图离职前十二个月平均工资为2,972.52元。2019年4月4日，张京图向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同年6月18日，该仲裁委作出了江劳人仲裁字（2019）第698号仲裁裁决书，裁决：一、江城天美保洁公司应于裁决书生效之日起10日内为张京图出具解除劳动关系证明；二、江城天美保洁公司应于裁决书生效之日起10日内一次性向张京图支付未休带薪年休假工资238.16元；三、驳回张京图的其他仲裁请求。张京图对此裁决不服，诉至一审法院。审理中，张京图、江城天美保洁公司均称双方劳动关系已解除，解除时间为2019年4月4日。对于解除原因双方意见不一，张京图认为系因双方未就新岗位，以及解除劳动关系后的补偿达成一致意见，故张京图申请仲裁，要求仲裁及法院依法处理此事。江城天美保洁公司则认为，系因调岗后，张京图未向江城天美保洁公司口头或书面反映是否到新岗位报道的意见，后旷工达3日以上，视为张京图自动离职。因江城天美保洁公司已支付张京图2019年3月工资，张京图于庭审中放弃其第4项诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动关系并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。张京图原在江城天美保洁公司餐厨部从事司机工作，后因餐厨部撤销，张京图未到江城天美保洁公司工作。审理中，张京图、江城天美保洁公司均称双方的劳动关系已解除，根据双方对解除原因的陈述及江城天美保洁公司的辩称意见，应为双方均有如未能就调岗事宜达成一致，可解除劳动关系的意思表示，只是双方就经济补偿数额未达成一致意见，且解除方案系江城天美保洁公司提出。根据上述法律规定，江城天美保洁公司应向张京图支付解除劳动关系的经济补偿金，即4,458.78元（2,972.52元×1.5个月）。故对张京图要求江城天美保洁公司支付张京图解除劳动关系经济补偿金4,458.78元的诉讼请求，一审法院予以支持。张京图与江城天美保洁公司解除劳动关系的事由，不符合法律规定的应支付解除劳动关系经济赔偿金的情形，故对张京图要求江城天美保洁公司支付张京图解除劳动关系经济赔偿金8,917.56元的诉讼请求。一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。张京图于2017年11月9日与江城天美保洁公司签订劳动合同，张京图未提交其2017年11月4日入职江城天美保洁公司，以及入职江城天美保洁公司前连续工作的证据，故张京图在2018年11月9日至2019年3月25日期限可享受带薪年休假1天，江城天美保洁公司未安排张京图休带薪年休假，江城天美保洁公司应向张京图支付未休带薪年休假工资273.34元（2,972.52元÷21.75天×1天×200%）。故对张京图要求江城天美保洁公司支付未休带薪年休假工资3,208.02元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。张京图与江城天美保洁公司的劳动合同关系已解除，江城天美保洁公司亦表示愿意为张京图出具解除劳动关系证明。对此，一审法院予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、江城天美保洁公司于判决生效之日起十日内向张京图支付解除劳动关系经济补偿金4,458.78元；二、江城天美保洁公司于判决生效之日起十日内向张京图支付未休带薪年休假工资273.34元；三、江城天美保洁公司于判决生效之日起十日内向张京图出具解除劳动关系证明；四、驳回张京图的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由张京图负担，予以免交。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点在于江城天美保洁公司应否向张京图支付解除劳动合同经济补偿金。对此，本院评判如下：首先，江城天美保洁公司主张因张京图在人事调令上已签字，故双方已就调岗达成一致。本院对江城天美保洁公司的该主张不予采纳，理由如下：一审庭审中，江城天美保洁公司陈述张京图在人事调令上签字后，向江城天美保洁公司做出到新岗位看一下再说的意思表示。由此可知，张京图的签字仅代表签收了该调令，对于是否同意到新岗位上班，需要到新岗位查看后再决定，故双方就工作地点以及岗位的变更并未达成一致。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动关系并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，江城天美保洁公司在一审辩论中陈述，对于张京图岗位的撤销，江城天美保洁公司提供了三套方案供张京图选择，即调岗、补偿以及保证交接到新用工主体。由此可知，江城天美保洁公司做出了如未能就调岗事宜达成一致，双方劳动合同就解除的意思表示。张京图于2019年4月4日申请仲裁，要求江城天美保洁公司支付经济补偿金，张京图的该行为实质作出了同意解除双方劳动合同的决定，故双方劳动关系解除系协商一致解除，且解除劳动合同由江城天美保洁公司提出。根据上述规定，江城天美保洁公司应向张京图支付解除劳动合同经济补偿金。综上所述，江城天美保洁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉江城天美保洁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二〇年七月二十一日法官助理孙仪书记员孙仪