山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6759号上诉人（原审被告）：深圳远鹏装饰集团有限公司，住所地深圳市。法定代表人：叶大岳，总经理。委托诉讼代理人：吴峰，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王纪文，北京市百瑞（济南）律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：深圳远鹏装饰设计工程有限公司济南分公司，住所地济南高新区颖秀路2766号。负责人：安柏成，总经理。被上诉人（原审原告）：青岛博丰矿业有限公司，住所地青岛平度市。法定代表人：王吉高，总经理。委托诉讼代理人：李红，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王化芬，山东京鲁律师事务所律师。上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称深圳远鹏公司）因与被上诉人青岛博丰矿业有限公司（以下简称青岛博丰公司）、深圳远鹏装饰设计工程有限公司济南分公司（以下简称深圳远鹏济南分公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省济南高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0191民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳远鹏公司上诉请求：撤销一审判决并依法发回重审；2、本案诉讼费用由青岛博丰公司、深圳远鹏济南分公司负担。事实和理由：一、一审判决缺席审理程序违法，未能保障深圳远鹏公司的基本诉讼权利，应当依法发回重审。深圳远鹏公司接到本案受理通知书后，在答辩期内于2020年3月16日向一审法院递交了管辖权异议，一审法院对深圳远鹏公司提出的管辖权异议所作出的《不予审查通知》于2020年3月23日送达给深圳远鹏公司。但是，一审法院于2020年3月20日组织开庭并直接作出缺席判决，而此时管辖权异议的处理结果还没有生效，这时进行开庭缺席审理并作出缺席判决导致深圳远鹏公司的基本诉讼权利无法保障，系严重的程序违法。深圳远鹏公司理解一审法院因审限原因加快审判进度，但也应当在保障当事人权益的前提下进行。而且，深圳远鹏公司一方是省外企业，在2020年3月底全国因新冠疫情的原因，各地出行、交通均受到严重影响，深圳远鹏公司的工作人员客观上也不能在2020年3月20日从深圳到济南参加庭审因此，一审缺席审理并判决程序违法，依据《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项的规定，应当予以撤销并发回重审。二、本案涉嫌恶意串通，一审判决认定事实的证据不足。深圳远鹏公司济南分公司是安柏成采用私刻印章的方式成立的，自2011年起深圳远鹏公司就与安柏成和所谓的济南分公司设立产生纠纷。而本案中，青岛博丰公司提供了一份安柏成的证明文件，证明其未超过诉讼时效，进而将所谓的合同义务转嫁给深圳远鹏公司。深圳远鹏公司认为本案有重大的恶意串通的嫌疑。一审判决仅以现有证据便认定深圳远鹏公司承担责任，未排除合理的恶意串通的嫌疑，系证据不足。综上所述，一审判决程序违法，且认定事实的证据不足，请求支持深圳远鹏公司的上诉请求。青岛博丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当，要求驳回上诉，维持原判。深圳远鹏济南分公司未作答辩。青岛博丰公司向一审法院起诉请求：1.判令深圳远鹏公司、深圳远鹏济南分公司向青岛博丰公司支付货款1082383.9元；2.判令深圳远鹏公司、深圳远鹏济南分公司向青岛博丰公司支付违约金199万元（暂计至2019年11月22日，实际计算至被告全部履行之日止）；3.本案诉讼费、保全费及相关费用均由深圳远鹏公司、深圳远鹏济南分公司承担。一审法院认定事实：深圳远鹏济南分公司系深圳远鹏公司的分公司，深圳远鹏济南分公司（甲方/定作方）与青岛博丰公司的前身青岛金碧达石材矿业有限公司（乙方/加工方）签订《加工定作合同》一份，约定：一、承包内容：“荔枝面山东黄麻石材”供应，包括石材运抵现场指定地点所发生的费用；二、石材品种：山东黄麻荔枝面板，石材规格：30mm厚黄麻荔枝面花岗岩板，单价155元／㎡，数量17000平方米，金额2635000元，具体规格、数量详见甲方提供的图纸及下料单，根据实际发生的工程量结算；二、房屋租赁用途为办公；三、合同价款：总价2635000元，结算时按甲方签收的随车验运单所标识的供货数量及合同单价分批次结算；四：付款方式：无预付款，按每1000㎡石材到货作为一个结算批次，甲方必须及时结清本批货款，全部供货完毕时，剩余货款甲方在7日之内一次性付清，如因付款不及时，甲方每天承担合同总造价3‰的违约金。《加工定作合同》签订后，自2011年4月18日起至2011年10月10日止，青岛博丰公司向深圳远鹏济南分公司该项目共供应花岗岩16015.38平方米，按合同单价155元／㎡，金额共计2482383.90元。2012年1月18日，深圳远鹏济南分公司（甲方/定作方）与青岛博丰公司（乙方/加工方）签订《青岛金碧达石材矿业有限公司与深圳远鹏装饰设计工程有限公司济南分公司万达工地石材供货对账单》，载明：截止到2011年10月10日，万达广场30mm厚黄麻荔枝面花岗岩板供货数量为16015.38㎡，合同单价155元/㎡，合计金额2482383.90元，人民币大写贰佰肆拾捌万贰仟叁佰捌拾叁元玖角零分。2011年10月10日前先后共付款60万元(陆拾万元)，2012年一月份付款80万元(捌拾万元)，尚欠乙方货款1082383.90元(壹佰零捌万贰仟叁佰捌拾叁元玖角零分)。甲方承诺于2012年四月份结清尚欠乙方货款1082383.90元(壹佰零捌万贰仟叁佰捌拾叁元玖角零分)。2019年10月27日，深圳远鹏济南分公司的负责人安柏成出具《情况说明》一份，载明：深圳远鹏装饰设计工程有限公司济南分公司施工的济南万达广场幕墙工程石材欠款：1082383.90元，这些年来青岛博丰矿业有限公司（原青岛金碧达矿业有限公司）一直追偿，因资金紧张，至今未付。违约金按原合同执行。后深圳远鹏济南分公司未如期支付，原告青岛博丰公司诉至一审法院。一审法院认为，深圳远鹏济南分公司与青岛博丰公司签订的《加工定作合同》、《青岛金碧达石材矿业有限公司与深圳远鹏装饰设计工程有限公司济南分公司万达工地石材供货对账单》、深圳远鹏济南分公司负责人安柏成出具的《情况说明》均系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。青岛博丰公司共向深圳远鹏济南分公司供应石材16015.38㎡，按合同单价155元/㎡计算，总价为2482383.9元。扣除2011年10月10日前先后共付款60万元及2012年1月付款80万元，深圳远鹏济南分公司尚欠青岛博丰公司货款1082383.9元。深圳远鹏济南分公司承诺于2012年4月结清上述款项，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”以及《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，深圳远鹏公司应对深圳远鹏济南分公司的债务承担责任，故一审法院认定深圳远鹏济南分公司应向青岛博丰公司支付货款1082383.9元，不足部分由深圳远鹏公司承担。关于深圳远鹏济南分公司和深圳远鹏公司应付违约金的数额，青岛博丰公司主动调整为：以1082383.9元为基数，自2012年5月1日起至实际履行完毕之日止，按年利率24%计算。一审法院认为，涉案《加工定作合同》中约定违约金为日利率3‰，且深圳远鹏济南分公司的负责人安柏成于2019年10月27日出具的说明亦再次予以确认，原告青岛博丰公司主动调整为按年利率24%主张违约金，并无不当，一审法院依法予以支持。被告深圳远鹏济南分公司、深圳远鹏公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状和相关证据，应承担放弃抗辩和举证不能的法律后果。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、深圳远鹏装饰设计工程有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内支付青岛博丰矿业有限公司货款1082383.9元，不足部分由深圳远鹏装饰集团有限公司承担；二、深圳远鹏装饰设计工程有限公司济南分公司于判决生效之日起十日内支付青岛博丰矿业有限公司违约金（以1082383.9元为基数，自2012年5月1日起至实际支付之日止，按年利率24%计算），不足部分由深圳远鹏装饰集团有限公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计15690元，财产保全费5000元,由深圳远鹏装饰设计工程有限公司济南分公司、深圳远鹏装饰集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。深圳远鹏公司提交证据如下：证据一、1071095432934号EMS投递记录一份，证明一审法院于2020年1月28日邮寄本案的起诉状、传票，深圳远鹏公司于2020年3月2日11时46分签收。证据二、1154753108477EMS投递记录一份，证明深圳远鹏公司在法定期限内于2020年3月16日向一审法院提交管辖权异议申请，一审法院于2020年3月17日收到。证据三、1071050929534EMS投递记录一份，证明一审法院于2020年3月19日向深圳远鹏公司邮寄管辖权异议不予审查通知，深圳远鹏公司于2020年3月23日签收。一审法院在管辖权异议不予审查通知未向深圳远鹏公司送达前缺席审理，程序违法。证据四，2013市立刑初字第3-1号、2013高刑初字第2号行政裁定书，证明深圳远鹏公司在得知有人伪造自己印章成立济南分公司之后，曾在市中区法院及高新区法院提起行政诉讼，市中区法院裁定不予受理，高新区法院认为济南市工商局高新分局不是适格被告，驳回了深圳远鹏公司的起诉。证据五，东众合司法鉴定所2012文件字058、059鉴定意见书，证明深圳远鹏济南分公司是他人伪造深圳远鹏公司印章以及法人的签字所成立的。青岛博丰公司质证称，证据一真实性无异议，但该证据不能证明深圳远鹏公司的证明事项。证据二为复印件，真实性有异议，该证据不能证明深圳远鹏公司于何时向何人寄出管辖权异议申请书。证据三真实性无异议，但是可以证明一审法院进行了处理并发出了不予审查的通知。对证据四真实性无异议，对证据目的有异议，该组证据不能证明其印章系伪造。证据五的真实性无异议，对证明目的有异议。该组证据仅能证明其印章与登记印章不是出自同一枚印章，其签名不是同一人笔迹，但均不能否认深圳远鹏公司设立济南分公司的事实。青岛博丰公司提交证据一，开户许可证及中国工商银行股份有限公司平度支行的流水一份，证明深圳远鹏公司向青岛博丰公司支付过涉案材料款。证据二，山东省济南市中级人民法院（2015）济行终第357号行政裁定书及济南市中级人民法院（2013）济商终字第566号民事判决书各一份。证明2007年深圳远鹏公司就已知道深圳远鹏济南分公司的存在，且未提出异议。深圳远鹏公司质证称，对上述四份证据真实性没有异议，（2015）济行终字第357号行政裁定书认定的事实与事实不符。本院经审查认为，深圳远鹏公司提交的证据一与证据三的EMS邮寄单，为一审法院邮寄，证据二邮寄单中的管辖权异议申请书，一审法院也已收到，故本院均予以采信。证据四与本案待证事实无关，本院不予采信。证据五，本院作出的已生效（2013）济商终字第566号判决已结合其他证据，对该证据不予采信，故本院对该证据不予采信。青岛博丰公司提交的证据，深圳远鹏公司均认可其真实性，故本院予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审法院于2020年1月7日向深圳远鹏公司住所地邮寄送达起诉状、开庭传票等材料，收件人为其法定代表人叶大岳，该邮件于2020年1月12日被退回，退回原因为拒收。一审法院于2020年2月28日再次向深圳远鹏公司住所地邮寄送达开庭传票，收件人为庄经理，电话为13480393198，该邮件于2020年3月2日本人签收。2020年3月18日，一审法院工作人员拨通13480393198电话，核实对方为庄经理后，向其告知一审法院对其提出的管辖权异议申请作出不予审查通知，并将给其电子送达不予审查通知，告知其一审法院将按传票载明时间如期开庭，并告知如不能来现场开庭，可以申请网络开庭。一审法院于2020年3月19日14时28分向13480393198电子送达不予审查通知，2020年3月19日14时56分，该链接被查看。二审中，深圳远鹏公司认可庄琳是其工作人员，手机号是13480393198。另，本院作出的（2013）济商终字第566号判决已生效，该判决认定，虽然深圳远鹏公司称从未给安柏成在注册分公司方面以合法的授权，深圳远鹏济南分公司申请设立时所加盖的深圳远鹏公司印章并非其在公安机关备案的印章、法定代表人叶大岳的签名亦非其本人签名，但深圳远鹏公司在2010年8月收取深圳远鹏济南分公司管理费并出具收据的行为，应视为同意了深圳远鹏济南分公司作为其分支机构存在。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：一是一审法院缺席审理本案，程序是否合法；二是深圳远鹏公司是否应对深圳远鹏济南分公司的债务承担责任。关于第一个争议焦点，一审法院通过法院专递向深圳远鹏公司送达了开庭传票，通过电子送达的方式向深圳远鹏公司送达了管辖权异议的不予审查通知，并通过电话向深圳远鹏公司工作人员告知了不予审查通知、一审法院按照传票记载时间开庭审理，告知了疫情期间深圳远鹏公司可以申请网络开庭，但深圳远鹏公司未申请网络开庭，也未到一审法院开庭，应视为其放弃举证及答辩的权利，一审法院缺席进行审理，程序合法。关于第二个争议焦点，深圳远鹏公司上诉主张深圳远鹏公司济南分公司是安柏成采用私刻印章的方式成立，但本院作出的生效判决已认定深圳远鹏公司同意深圳远鹏济南分公司作为其分支机构存在，且青岛博丰公司提交的开户许可证及中国工商银行股份有限公司平度支行的流水，显示深圳远鹏公司的账户曾于2012年1月20日向青岛博丰公司支付材料款60000元。故深圳远鹏公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，判决深圳远鹏济南分公司向青岛博丰公司支付货款及违约金，不足部分由深圳远鹏公司承担，并无不当。综上所述，深圳远鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31379元，由上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  宋文华二〇二〇年七月五日书记员  张 艺