山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2575号上诉人(原审被告）：潍坊商誉建设工程有限公司。住所地：潍坊经济开发区玄武东街399号6层601户。法定代表人：王赢，该公司经理。上诉人(原审被告）：王赢，男，1982年5月18日出生，汉族，住潍坊市奎文区。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵鹏军、王琳琳，山东文康（潍坊）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台金利金属材料有限公司。住所地：烟台市芝罘区大马路55号。法定代表人：李淑平，该公司经理。委托诉讼代理人：滕晓峰、初雨林，山东鑫福来源律师事务所律师。上诉人潍坊商誉建设工程有限公司、王赢因与被上诉人烟台金利金属材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人潍坊商誉建设工程有限公司、王赢上诉请求：1、撤销原判第二项、第三项，发回重审，或者查清事实后改判赔偿金按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，上诉人不承担律师费和财产保全担保费；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。针对被上诉人主张的超高损失赔偿金”和律师费、财产保全担保费，尽管上诉人提出抗辩，但一审判决全部予以支持，这不仅与事实不符，也缺乏法律依据。一、一审判决支持的损失赔偿金相当于高达56.52%的年利率，过分高于造成的损失。一审判决认为损失赔偿金“按实际供应的钢材吨数，按每天每吨七元钱的标准支付赔偿款至货款结清为止”，截至2018年11月26日，金额为392105.63元。上述金额对应货款本金是1272367.4元，是按188天至199天计算的，折算年利率为56.52%-59.83%。结合《钢材买卖合同》上下文看，所谓“损失赔偿金”的约定实际就是逾期付款违约金，上诉人逾期付款给被上诉人造成的损失主要是资金占用损失，而非被上诉人主张的“不能及时回笼资金进行周转、再投资，而造成损失”，据此计算显然过分高于造成的损失。依据《中华人民共和国合同法》第114条、《最高院关于适用若干问题的解释(二)》第29条，上诉人请求法院予以减少违约金的请求，应当得到支持。二、一审判决支持的律师费和财产保全担保费没有事实和法律依据。一审判决支持了被上诉人主张的律师费80000元和财产保全担保费5319元，上诉人认为是错误的。(一)一审判决没有查明律师费80000元是否确实产生。理由有三点：1、涉案代理费是由被上诉人直接打给代理人个人账户，没有进入律所公户；2、涉案代理费发票为电子发票，无法以原件入卷，因此存在开庭后作废的可能，所以需核实发票是否存在开具红字发票冲减情况；3、据了解，被上诉人的代理人已经购买了涉案货款债权，其是实际债权人，所以本案无需收取代理费。(二)财产保全担保费在《钢材买卖合同》中没有约定，也并非被上诉人主张货款的必要费用，其可以多种方式提供担保，一审判决对此予以支持没有事实和法律依据。被上诉人烟台金利金属材料有限公司辩称：1、合同法114条规定的关于损失赔偿的计算方式与规定的违约金是两个不同的概念。法律和司法解释并没有对所约定的损失计算方式作出调低的规定，而且一审中上诉人的代理人在庭审中明确陈述对合同所约定的损失计算方式没有异议，并称这是双方的约定。2、一审中我方已提交律师事务所出具的律师费代收证明，证明是邮政问题由代理人收取，所产生的后果由律师事务所承担。而且一审中上诉人也对此证据的真实性无异议。根据双方的买卖合同第六条约定是违约方承担由此产生的全部费用。而保全担保费属于为实现债权和保障合法权益所必须的，因为一审法院不接受房产车辆所做的担保。综上，一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。原审原告烟台金利金属材料有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付钢材款1300878.40元，损失赔偿金392105.63元（暂计至2018年11月26日，另要求以285.11吨为基数，按每天每吨7元标准计至款付清日止），律师费80000元，担保费5319元，计1778303.03元；2、依公司法第63条，第二被告作为一人有限责任公司的股东，不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，第二被告应对公司债务承担连带责任；3、诉讼、保全费被告承担。事实和理由：2018年5月，被告因建设工程所需，与原告签订钢材买卖合同，合同对价格、数量、违约责任、管辖法院等做了约定，原告按约供货后，货款被告至今未付，因合同约定由福山区法院管辖，故诉至贵院，因第二被告系第一被告的自然人独资股东，如其不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，第二被告应对公司债务承担连带责任。综上，请判如所请。原审被告潍坊商誉建设工程有限公司一审辩称，一、按照合同要求，乙方负责送货，甲方指定刘传超、张瑞贺为接货人、验货人，货款以甲方授权人员签收的送货单为结算依据，原告至今未提供刘传超、张瑞贺的送货单；二、乙方发货没有达到约定数额，双方签订的钢材买卖合同第一条约定，该建设工程所需要的钢材产品的品种、规格，甲方分三次购货，第一个月约550吨，第二个月约200吨，第三个月约250吨，乙方自第一个月起发货数量远远低于合同约定数额，给我公司承建并施工的烟台现代奥特莱斯广场造成工期严重拖延，无法正常履行我公司与烟台现代商城置业开发有限公司签订的施工合同，致使2018年12月4日，烟台现代商城置业开发有限公司给我公司下发施工合同终止函，给我公司造成巨大经济损失，乙方对此具有不可推卸的责任，应承担我公司所受的经济损失每日50000元，详见钢材买卖合同所附的开发商与甲方的大合同第32页第十六条第二款第一项，承包人原因或未履行7.5程序的非承包人员造成延误工期，每延误一天按照协议书暂定总价约一亿元，每日万分之五向发包人支付违约金；三、乙方至今未开出应付钢材款的税务发票；四、按照双方签订的买卖合同，甲方未付款后可以用房源抵货款，乙方至今未选定具体房源。原审被告王赢一审中未答辩。一审法院审理认定事实如下：2018年5月，原告与被告潍坊商誉建设工程有限公司签订了《钢材买卖合同》，约定：被告因在烟台市芝罘区“烟台现代奥特莱斯广场”工地施工，购买原告各种型号的钢材，其中第一条约定“该建设工程所需的钢材产品的品种、规格，甲方（被告潍坊商誉建设工程有限公司，下同）分3次购货，第一个月约550吨，第二个月约200吨，第三个月约250吨，并提前（10）天通知乙方（原告，下同）所需的规格、型号、数量，经乙方确认后，乙方应在（3）天内将钢材送到芝罘区机场路276号‘烟台现代奥特莱斯广场’工地。螺纹钢、圆钢以理论重量计算，线材以实际过磅为准。甲方不指定品牌、不指定厂家”；第二条约定“质量需合格并符合钢材行业标准。需加工的钢材质量以乙方第一次送货时质量为准，加工厂加工后若产生质量问题与乙方无关”；第三条约定“钢材数量：不到550吨，但以实际供货数量（送货单）为结算依据”；第四条约定“1.由于钢材产品价格变动频繁，每批货物的单价以乙方供货当日‘我的钢铁网’网上莱钢钢材的网上价格为基准，再每吨加100元作为运输费、税费。2.买卖实行货到付款，若未能即时付款，使得乙方不能及时回笼资金进行周转、再投资，而造成损失，因此，甲方同意在货到工地后，按实际供应的钢材吨数，按每天每吨七元钱的标准支付赔偿款至货款结清为止，该款项乙方不为甲方出具发票。3、甲方主张货款支付方式有现金、网银、以承建的房抵顶货款等方式，乙方对货款支付方式有选择权。4、乙方供货的第一个月末，甲方至少付款二十五万元，供货第二个月末甲方再至少付款二十五万元，第三个月末，甲方应将此前的货款、赔偿款全部结清，若未结清，甲方应将烟台现代商城置业开发有限公司预先锁定给甲方的房源（见所附的开发商与甲方的大合同），按所欠的钢材款对应的上述房源乙方可选择7楼的楼层、房号作为标的，乙方选定具体的房后，甲方应在15日内将选定的房在房管局办理网签到乙方指定人员名下，之后再3个月内甲方可以5300元每平米的价格回购该房屋，3个月届满，若钢材款仍未付清，则前述网签的房也按每平5300元的房价抵顶所欠货款、赔偿金，若有相差，按多退少补的原则，双方以货币方式结清”；第五条约定“甲方指定刘传超（身份证号），或张瑞贺（身份证号），或其委托的其他人员为接货人、验货人”；第六条约定“2、违约方应承担由此产生的全部费用（含律师费、差旅费）”。合同签订后，2018年5月10日，原告向被告潍坊商誉建设工程有限公司工地供应钢材158.31吨，价款693919.52元；2018年5月11日供应钢材67.30吨，价款302177元；2018年5月21日，供应钢材59.50吨，价款276270.88元。以上货物总吨数为285.11吨，货款总计1272367.40元，被告潍坊商誉建设工程有限公司分文未付。在本案庭审中，2019年9月24日，法院调查刘传超，其证实：原告向被告潍坊商誉建设工程有限公司工地送钢材时，其作为收料员在原告出库单上签名。在第二次庭审中，被告潍坊商誉建设工程有限公司向本院提出追加烟台现代商城置业开发有限公司为本案第三人的申请。被告潍坊商誉建设工程有限公司系自然人独资有限责任公司，出资人为王赢，注册资本5000万元人民币。一审法院认为，原告烟台金利金属材料有限公司与被告潍坊商誉建设工程有限公司签订的《钢材买卖合同》合法有效，双方均应按合同约定履行。原告供货总价款为1272367.40元。根据合同第四条第一项“每吨加100元作为运输费、税费”的约定，被告潍坊商誉建设工程有限公司应另行给付原告“运输费、税费”28511元。关于原告主张的损失赔偿金问题。根据合同第四条第二项的约定，“买卖实行货到付款”和“若未能即时付款，甲方按实际供应的钢材吨数，按每天每吨七元钱的标准支付赔偿款至货款结清为止”的约定，截至2018年11月26日，被告潍坊商誉建设工程有限公司应赔偿原告损失392105.63元（以后的损失应继续按此标准计算至货款付清之日止）。具体计算方式为：2018年5月10日供货158.31吨的损失为220525.83元（199天（2018年5月11日至2018年11月26日）×158.31吨×7元/吨/天）；2018年5月11日供货67.30吨的损失为93277.80元（198天（2018年5月12日至2018年11月26日）×67.30吨×7元/吨/天）；2018年5月21日供货59.5吨的损失为78302元（188天（2018年5月22日至2018年11月26日）×59.5吨×7元/吨/天）。关于原告主张的律师费80000万元和财产保全担保费5319元问题。合同第六条第二项明确约定了，违约方应承担律师费等费用；财产保全担保费系原告实现其债权的费用，属于原告的损失。原告的上述费用，法院予以支持。关于被告王赢是否应对被告潍坊商誉建设工程有限公司上述债务的清偿承担连带责任问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。被告王赢系被告潍坊商誉建设工程有限公司的唯一股东，其应积极举证证明公司财产独立于其个人财产的事实，但其未出庭，未举证，应承担举证不能的法律后果。关于应否追加烟台现代商城置业开发有限公司为本案第三人问题。根据《最高人民法院》第三十四条第三款规定，申请人申请追加第三人应当在举证期限届满前提出。显然，被告潍坊商誉建设工程有限公司的申请已经超过该期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院于2019年11月27日判决：一、被告潍坊商誉建设工程有限公司于判决生效后十日内给付原告烟台金利金属材料有限公司钢材款1300878.40元。二、被告潍坊商誉建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告烟台金利金属材料有限公司赔偿金392105.63元（该赔偿金计算至2018年11月26日，以后的赔偿金继续按合同约定的标准计算至钢材款付清之日止）。三、被告潍坊商誉建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告烟台金利金属材料有限公司律师费80000元、财产保全担保费5319元。四、被告王赢对被告潍坊商誉建设工程有限公司上述债务的清偿承担连带责任。五、驳回被告潍坊商誉建设工程有限公司要求追加烟台现代商城置业开发有限公司为本案第三人的申请。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20804元，减半收取为10402元，财产保全费5000元，由被告负担。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人潍坊商誉建设工程有限公司应否赔偿被上诉人烟台金利金属材料有限公司赔偿金、律师费及财产保全担保费是双方争执的焦点问题。一、从本案的事实看，2018年5月双方签订的《钢材买卖合同》第四条第2项明确约定：买卖实行货到付款，若未能即时付款，使得烟台金利金属材料有限公司不能及时回笼资金进行周转、再投资，而造成损失，因此，潍坊商誉建设工程有限公司同意在货到工地后，按实际供应的钢材吨数，按每天每吨七元钱的标准支付赔偿款至货款结清为止。该合同并非格式合同，是双方协商一致的结果，应按合同约定履行。从合同的内容看，双方约定的是赔偿损失的计算方式，而不是违约金。上诉人上诉主张赔偿金过高，应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算损失，依据不足。一审法院对被上诉人主张的损失赔偿金数额计算，符合双方合同约定，并无不当。二、关于被上诉人主张的律师费和财产保全担保费问题。涉案合同也有明确约定，一审判决予以支持，也无不妥。上诉人对此所提异议，理由不当，本院不予采纳。综上所述，上诉人潍坊商誉建设工程有限公司、王赢之上诉主张，缺乏证据和依据，理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8030元，由上诉人潍坊商誉建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年七月十五日书记员  肖 婷