浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终323号原公诉机关浙江省泰顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）翁士库，男，1968年2月25日出生于浙江省泰顺县，汉族，小学文化，无业，户籍地泰顺县，住泗溪镇××××号。因寻衅滋事、殴打他人于2018年12月29日被合并行政拘留13日；因侮辱他人于2019年1月7日被处罚款500元。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于泰顺县看守所。辩护人王青山，北京大成（温州）律师事务所律师。浙江省泰顺县人民法院审理泰顺县人民检察院指控原审被告人翁士库犯寻衅滋事罪、非法经营罪一案，于2020年3月19日作出（2019）浙0329刑初181号刑事判决。原审被告人翁士库不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员吴晓节出庭履行职务，上诉人翁士库及辩护人王青山到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、寻衅滋事事实（一）多次恐吓、辱骂、滋扰他人，影响他人正常工作和生活1.被告人翁士库因不满泰顺县泗溪镇池源村党支部委员会和村民委员会关于翁某2水库电鱼案的决定，认为对翁某2的处理太轻，分别于2018年10月3日、9日和16日、同年12月4日和7日给池源村党支部书记吴某1发送“爬的高摔得惨”“你算个鸟啊你”“你的确不是个东东”等恐吓、辱骂微信语音和短信，影响吴某1正常工作和生活。2.2018年6月或7月左右，被告人翁士库在泗溪镇××××号自家房屋内，故意使用家用音响公开辱骂季某1“武大郎、三寸丁”等两次。同年12月16日8时许，翁士库因怀疑自家房门被季某1破坏，在霞庄路××号季某1家临街面，公然辱骂季某1“武大郎、三寸丁”等。3.2018年，被告人翁士库在建新村自家房屋内常在早晨故意使用家用音响持续高声播放，干扰周边村民的正常生活。（二）采用恶意举报的“软暴力”恐吓手段，来显示个人“能力”、形成非法影响2016年11月至2018年期间，被告人翁士库为使其有意见的相应对象受到调查或追究，不顾客观事实，先后多次向纪检单位和有关部门举报泗溪镇华洋村党支部书记翁某1、泰顺县公安局泗溪派出所民警吴某2、原泰顺县国土资源局（现泰顺县自然资源和规划局）职工赵某等人违纪、违法问题。经纪检单位和有关部门核查，翁士库举报事由均失实。被告人翁士库的行为使人产生恐慌进而形成心理强制，已严重扰乱了有关单位和个人的正常工作、生活秩序。（三）在公共场所闹事，造成公共场所秩序严重混乱2018年12月20日8时许，被告人翁士库在建新村××号自家的临街楼顶天台，以扬言跳楼、拨打报警电话等方式制造影响，要求泰顺县纪委监察委、泰顺县公安局有关领导到场与其见面、听其诉求。9时左右，泗溪派出所、消防队、卫生院接到紧急指令后立即派民警和救援人员赶赴现场。民警到场劝止时，翁士库表示领导未到场，拒绝离开。直到12时许翁士库才从楼顶下来。期间，造成大量群众围观，道路交通堵塞。对此，泰顺县公安局对翁士库处行政拘留十日（自2019年1月1日至1月10日）。二、非法经营事实2013年至2015年期间，被告人翁士库未经国家有关部门批准，在泰顺县“四季青”服装店内，以虚构交易的方式通过销售点终端ＰＯＳ机非法套取信用卡资金，交付给信用卡持卡人吴某5、张某、林某1等人，或先替吴某5等人还完信用卡欠款后，再通过ＰＯＳ机将信用卡资金套现，以此来收取手续费。翁士库通过ＰＯＳ机套现和“养卡”数额达人民币1300余万元，非法获利至少19000元。2018年12月15日，泰顺县公安局对翁士库涉嫌非法经营罪立案侦查。2019年3月27日对翁士库涉嫌寻衅滋事罪立案侦查。2018年12月29日下午，被告人翁士库因殴打他人、寻衅滋事接公安民警通知后主动到泰顺县公安局罗阳派出所，已如实陈述其“跳楼”事件、辱骂季某1等主要事实。在2019年1月11日第一次讯问中供述其在自己经营的服装店内，以虚构交易的方式通过ＰＯＳ机对外刷信用卡套取资金牟利的基本事实。三、另查明翁士库还有以下行为2016年11月至2018年12月期间，翁士库为显示个人“能力”，分别使用158××××4803、180××××7076、17816745238等手机号码拨打“110”和泗溪派出所接处警电话合计154次，其中谎报警情5次，滋扰2次。原审法院以寻衅滋事罪，判处被告人翁士库有期徒刑三年；以非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金30000元。责令被告人翁士库退赔其违法所得19000元，上缴国库。原审被告人翁士库及其辩护人辩称，1.关于寻衅滋事罪：（1）一审据以认定寻衅滋事罪的部分证据收集过程不合法：被害人吴某1提供的微信聊天记录及翻译文稿来源不合法，真实性无法确定；民警吴某2与翁士库有重大矛盾，应当回避而未回避，跳楼事件中其调取的证据的合法性存在问题；吴某2出具的情况说明证明自己没有违法，真实性存疑。（2）吴某1处理事情不公，自己打电话给吴某1理论时被其辱骂，才发信息给吴某1，吴某1有错在先，且从后果来看，翁士库的行为没有达到滋扰、辱骂，影响吴某1工作和生活的程度。（3）翁士库与被害人季某1之间系对骂而非单方面辱骂，且翁士库未用音响辱骂，没有寻衅滋事的故意。（4）翁士库播放音乐，并非噪声，未干扰村民正常生活。（5）跳楼事出有因，情有可原。（6）举报是公民的权力，且翁士库不是为了个人利益，即便查证不实，也不应予以打击。（7）报警理由正当，次数未达154次，亦无谎报警情和滋扰“110”。综上，翁士库犯罪情节显著轻微，危害不大，不构成寻衅滋事罪。2.关于非法经营罪：（1）ＰＯＳ机支付明细包含部分债务人还款与服装店营业额，有证人证言、银行交易明细、ＰＯＳ机支付明细相互印证的数额只有8988704元。一审认定非法经营数额1300万元不准确。（2）翁士库未收取翁某5、翁某7、包海波用ＰＯＳ机刷卡套现的好处费，亦不知具体金额。（3）郑某、杨某刷卡套现数额的认定证据不足，不应计入非法经营数额。剔除以上部分，翁士库的犯罪金额应为5377984元，原判非法经营罪量刑过重。出庭检察员认为，原判认定翁士库犯寻衅滋事罪、非法经营罪的事实清楚，定性准确，审判程序合法，对寻衅滋事罪的量刑适当，但翁士库非法经营属于情节特别严重，鉴于上诉不加刑原则，建议对本案驳回上诉，维持原判，再通过审判监督程序予以纠正。经审理查明，原判认定的第一、二部分事实，有被告人翁士库的供述，被害人吴某1、季某1、翁某1的陈述，证人黄某、季某2、翁某2、吴某3、许某1、吴某4、翁某3、陈某、龚某、汤某、周某1、翁某4、许某2、曾某、张某、刘某1、包海波、胡某、林某1、卢某、吴某5、潘某、刘某2、林某2、董某、叶某、王某、严某、杨某、郑某、周某2、吴某6、翁某5、翁某6的证言，吴某1手机微信聊天内容、调取证据清单、会议记录、银行结算业务回单，监控视频，核查情况说明，举报件及核查情况，泰顺县政务服务热线接电记录、信访件状态信息、调取证据通知书、调取证据清单、项目发包备案表、中标通知书、重要信访拟办单、信访案件结案呈批表、网络举报原信、谈话笔录、反映问题的调查报告、举报结果反馈单，实名举报单、调查报告、情况说明、证明、联系实名信访举报人记录表，执法记录仪视频、照片截图，民警赵必晓、陈国静的情况说明，案涉各信用卡的交易明细、ＰＯＳ机支付明细，调取证据通知书、调取证据清单、企业缴税信息、商户资料、银行开户信息，个体户登记基本情况、工商营业执照，ＰＯＳ机支付交易明细，情况说明、出警照片、逮捕证、检举情况核实笔录及相关讯问笔，精神病鉴定意见书、门诊病历、诊断证明书、住院病历，前科情况核查记录表、行政处罚决定书，户籍信息，到案经过等证据证实。前述证据经一审庭审质证，并在一审判决书中分项列述，本院予以确认。关于翁士库及辩护人对吴某1提供的微信聊天记录视频、由民警吴某2搜集的证据的真实性、合法性提出的异议，经查：（1）公安人员对吴某1手机中翁士库发送的微信语音逐条进行播放并同步录像、对微信文字制作截图，该证据来源合法，客观地反映出翁士库所发送语音、文字的内容。且翁士库的手机一直在其本人处，翁士库及其辩护人至今均未提供吴某1有删减部分微信内容的相关证据。因此吴某1提供的微信聊天内容应予采纳作为证据。（2）本案中，民警吴某2参与取证的分别为被害人吴某1的陈述以及证人许某1、黄某、陈某、龚某的证言，经审查，上述被害人、证人均对自己作证的内容签字确认，上述言词证据与在案其他证人证言，特别是与吴某1提供的微信聊天内容、执法记录仪视频等客观证据能相互印证，应予采纳。在二审庭审过程中，检察机关出示了被害人翁某1、吴某2、赵某的陈述，证实翁士库的举报行为给三人带来心理压力，并对三人的工作或生活产生不良影响。翁士库的辩护人提出如果被举报人没有任何违法行为，则不应有心理压力，未对该三份陈述的合法性、真实性提出实质性异议。本院经审查后认为，三被害人的陈述取证合法，内容真实、有效，可采纳作为证据。综上，原判认定的第一、二部分事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。但原判认定的第三部分事实，不属于寻衅滋事罪和非法经营罪的范畴，不应列入翁士库的犯罪事实。关于翁士库的上诉意见以及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于翁士库与季某1是否系对骂、翁士库有无用音响辱骂季某1以及翁士库有无用音响高声播放。经查，（1）被害人季某1的陈述以及证人吴某3、许某1、季某2、吴某4、黄某的证言相互印证证实，翁士库于2018年12月16日上午8时多，当街公然辱骂季某1，后进入季某1家中；翁士库当街辱骂季某1时，季某1并未与其对骂。因此翁士库及其辩护人提出翁士库是与季某1对骂而非单方辱骂的意见与查明的事实不符，不予采纳。（2）翁士库在公安侦查阶段以及审查起诉阶段曾供认自己在家中五楼用音响骂季某1，证人季某2、翁某2的证言证实翁士库曾用音响骂过季某1，现翁士库翻供称没有用音响骂季某1理由不足，不予采纳。（3）虽然辩护人当庭提供了证人周某1的视频，周某1改称自己没有在清晨五六点听见翁士库播放音响，但除周某1的证言外，季某1以及证人季某2、翁某2、吴某4、翁某3的证言可相互印证证实翁士库在家中使用音响或辱骂他人，或播放通话录音，或高声播放音乐，干扰周围村民正常生活，翁士库及其辩护人提出没有使用音响高声播放的意见与查明的事实不符，不予采纳。2.关于翁士库是否构成寻衅滋事罪。经查，翁士库扬言跳楼，在公共场所起哄闹事，造成现场秩序严重混乱；又借故生非、发泄情绪，以辱骂他人、恶意举报恐吓他人、滋扰村民等方式达到其逞强耍横的非法目的，符合刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事罪的犯罪构成要件，应认定构成寻衅滋事罪。翁士库及其辩护人提出翁士库不构成寻衅滋事罪的意见与查明的事实、法律不符，不予采纳。3.关于翁士库非法经营的数额。经查，证人翁某5、翁某7、包海波的证言，均证实在翁士库所开服装店内通过翁士库刷ＰＯＳ机套现后，翁士库会在次日将套现的资金转账给自己等人。无论翁士库是否有向翁某5等人收取好处费，信用卡套现行为已经完成，不影响非法经营罪的认定，因此翁某5、翁某7、包海波等人通过ＰＯＳ机套现的数额应计入翁士库非法经营的数额。证人郑某、杨某证实自己将信用卡借给他人使用，并对自己名下信用卡的交易金额进行核对确认，翁士库也供认自己的银行卡交易记录中1万元以上的金额均是刷卡套现、养卡的，因此郑某、杨某名下信用卡通过ＰＯＳ机套现的数额也应计入翁士库非法经营的数额。根据证人翁某5、吴某5的证言，刷卡套现时为了不被监控到刷卡行为，也会刷几笔小钱，而翁士库本人则供认交易金额在1万元以上都是无真实交易的刷卡套现或养卡的，原判根据翁士库的供述，通过计算翁士库ＰＯＳ机关联银行卡交易中1万元以上的交易认定其非法经营数额为1300余万元，已属有利于被告人的认定，并无不当。本院认为，上诉人翁士库多次恐吓、辱骂他人，情节恶劣，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪；翁士库违反国家规定，使用POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人支付现金，其行为又构成非法经营罪。对翁士库应数罪并罚。翁士库有自首情节，可从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）（四）项，第二百二十五条第（三）项，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘建国审 判 员 郑 琼审 判 员 李含艳二〇二〇年七月十四日法官助理潘清泉代书记员 林艮艮