福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终822号 上诉人（原审被告）：福建卓锦建设工程有限公司，住所地福建省永安市诚上广场3号楼11层。统一社会信用代码：91350481608813148。 法定代表人：张映景，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张启榜，男。 委托诉讼代理人：吴大亮，福建众强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴小明，男，1970年2月3日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：刘新生，福建建州联兴律师事务所律师。 原审第三人：陈泽隆，男，1955年9月10日出生，汉族，住福建省永安市。 上诉人福建卓锦建设工程有限公司（以下简称卓锦公司）因与被上诉人吴小明、原审第三人陈泽隆建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。经阅卷、调查和询问，卓锦公司、吴小明没有提出新的事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 卓锦公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回吴小明的一审诉讼请求；2.吴小明承担全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定吴小明是案涉工程的实际施工人，并据此判决支持吴小明的一审诉讼请求是错误的，应当予以撤销并改判。吴小明提供的《工程项目经济承包施工合同书》《安全质量责任书》，虽然形式上是吴小明与卓锦公司签订的，但吴小明是受陈泽隆的委托与卓锦公司签订的，案涉工程的实际施工人是陈泽隆，吴小明仅是挂名代为签订合同。吴小明为此也于2019年1月10日向卓锦公司出具《证明》，在该《证明》中吴小明明确写明：“吴小明是接受陈泽隆委托，与福建卓锦建设工程有限公司签订上述合同，上述合同的权利义务实际上均由陈泽隆负责，实际陈泽隆是该工程施工和垫资人，证明人吴小明仅是挂名代为签订合同”。从该《证明》可以看出，涉案工程的权利义务均由陈泽隆负责，陈泽隆是该工程施工和垫资人，吴小明仅是接受委托挂名代为签订合同，吴小明作为受托人不具有本案的诉权。一审法院认定吴小明是涉案工程的实际施工人，并判决支持吴小明一审诉讼请求是错误的。根据卓锦公司二审补充提供的陈泽隆的两份结算单，可以证实陈泽隆向卓锦公司的借款100万元，约定的借款月利率是1.5%，100万元借款的结算单，截至2011年12月30日的利息是122200元，自2012年1月1日至2020年4月30日，共欠100个月，应支付利息100万元×1.5%×100个月=150万元，即使吴小明是实际施工人，卓锦公司尚欠的工程款应扣减利息1622200元。为此，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回吴小明的一审诉讼请求。 吴小明辩称，一、永安市华伟纺织有限公司(以下简称华伟纺织公司)位于尼葛开发区的1＃、3＃生产车间工程由吴小明承接的并与卓锦公司公司签订《工程项目经济承包合同》，之后并组织工人施工，吴小明才是实际施工人，不存在吴小明挂名代为陈泽隆签订合同的事实。二、在工程完工后，吴小明一直无法拿到工程款，因与华伟纺织公司的合同是卓锦公司名义签订的，如何起诉、以谁的名义起诉华伟纺织公司都是卓锦公司实际控制人张启榜在操作和决定，吴小明出具签署日期为2019年1月10日的《证明》也是张启榜事先打印好后，邮寄给吴小明签字的，并说是为方便向卓锦公司领取工程款，出于此目的，吴小明才签字，别无他意。但证明内容是不属实的，不是对客观事实的真实反映。谁是真正的实际施工人，不是靠谁说的以及说谁就谁的问题，而且陈泽隆也不认可。三、吴小明承接工程项目后的施工过程中有委托陈泽隆办理工程款往来（含现金往返、转账）及相关事宜。陈泽隆也确实代为行使了相关权利。对后果吴小明是认可的，但不能因为陈泽隆接受委托代为吴小明进行相关事宜就认定陈泽隆为施工人。四、在卓锦公司起诉华伟纺织公司工程款进入执行后，执行款因卓锦公司本身的其他债务被查封抵债时，2019年2月28日吴小明仍以自己的名义提出执行异议。吴小明出具的《证明》内容属实的话，即吴小明不是实际施工人，案涉工程与吴小明无关，就应当以实际施工人自己提出异议才符合事实，根本没有必要以吴小明的名义提出执行异议。五、在一审判决作出后，吴小明对逾期付款利息的起算虽有意见，但因实在是付不起上诉费，而没有上诉。现既然卓锦公司提起了上诉，吴小明还有必要向法庭说明下利息支付：应当从人民法院分配执行款之日起支付资金利息。 陈泽隆述称，一审判决认定案涉工程项目的实际施工人为吴小明是正确的。卓锦公司的上诉理由不能成立，应当给予驳回，维持原判。一、案涉工程项目系吴小明本人承接并签订的合同，吴小明才是实际施工人，才是合同权利人，根本不存在卓锦公司所称的陈泽隆是该项目的实际施工人的情形。二、吴小明承接工程项目后确实有委托陈泽隆办理工程款往来（含现金往返、转账）及相关事宜，对此事实卓锦公司也是认可的。三、吴小明出具的《证明》内容陈泽隆是不予认可，首先违背了客观事实，并非是吴小明的真实意思行为，据吴小明讲签此《证明》也是受卓锦公司实际控制人张启榜的指意，证明文件也是张启榜事先打印好后，邮寄给吴小明签字的，并说是为方便向卓锦公司领取工程款而制作，并无他意。因此，该《证明》也不是吴小明的真实意思表示，也不符合实际情况。三、在以卓锦公司为原告起诉华伟纺织公司工程款的裁判文书生效后进入强制执行过程中，执行案件款因卓锦公司债务被查封冻结时，吴小明于2019年2月28日还仍以自己的名义提出执行异议，而且执行异议申请书也还是卓锦公司当时的委托代理律师即现在的代理人起草定稿的。如果说陈泽隆是案涉工程的实际施工人，应以自己的名义提出执行异议要求法院支付执行款，从而也充分说明了陈泽隆并非案涉工程的实际承包人。四、一审判决所作的认定，不仅只根据《工程项目经济承包施工合同》《安全质量责任书》等证据，还结合了案件其他证据综合裁判。五、如果说陈泽隆确实有欠卓锦公司的款项，卓锦公司完全可以通过诉讼的方式解决，无需在本案中进行无谓的狡辩和缠讼。六、《工程项目经济承包合同》约定该项目由卓锦公司指派项目经理，且根据省建设厅规定工程质量工期由公司项目经理负责制，因此，在卓锦公司起诉华伟纺织公司工程款案件中，法院已经查明了因质量问题扣款。对质量问题扣款应由卓锦公司（项目经理）承担和赔偿。 吴小明向一审法院起诉请求：1.要求卓锦公司支付吴小明工程款4068956.98元，支付利息183103.06元（按银行同期贷款年利率6%从2018年12月21日起计算2019年9月20日止，共计9个月，4068956.98×6%÷12×9=183103.06），合计4252060.04元，并继续以4068956.98元为基数从2019年9月21日按照银行同期贷款年利率6%支付至款项实际付清时止的占用利息；2.诉讼费由卓锦公司承担。 一审法院认定事实：1.2010年7月12日，卓锦公司与华伟纺织公司订立《建设工程施工合同》，约定由卓锦公司承包施工华伟纺织公司位于永安市尼葛开发区生产车间（实为2＃、3＃车间，下同）。嗣后，卓锦公司与吴小明就上述工程项目订立《工程项目经济承包施工合同书》，约定由吴小明包工包料承包位于永安市尼葛开发区生产车间，工程内容包括土建、装饰、水电、钢构，工期为240天，质量等级为合格；吴小明承包造价以业主（建设单位）竣工结算为标准计算，工程税费由吴小明承担，卓锦公司按工程造价的1%向吴小明收取该工程项目施工管理费；施工项目工程款必须汇入卓锦公司指定账户，卓锦公司无权挪用工程进度款，无故不得拖延工程款的拨付。合同书还对双方的其他权利义务作了约定。 2.嗣后，上述工程施工完成，卓锦公司作为施工方与相关单位进行决算确认工程实际结算价为7180493元。后因工程款的支付产生争议，卓锦公司作为原告就上述工程项目工程款问题，以华伟纺织公司与永安市惠新轻工纺织有限公司为被告，向三明市中级人民法院提起诉讼。三明市中级人民法院经审理后于2015年12月29日作出（2014）三民初字第19号民事判决书，判决：永安惠新轻工纺织有限公司应支付卓锦公司上述工程的价款为7180493元、卓锦公司应赔偿永安惠新轻工纺织有限公司修复加固工程价款1233603元、卓锦公司应赔偿永安惠新轻工纺织有限公司逾期交付工程的损失1193762.4元，卓锦公司应支付永安惠新轻工纺织有限公司垫付的司法鉴定费用246337元、卓锦公司对所承建的永安市华伟纺织有限公司生产车间2＃、3＃厂房折价或者拍卖的价款在上述扣减后剩余的工程款内优先受偿。后永安惠新轻工纺织有限公司不服一审判决提起上诉，福建省高级人民法院审理后于2016年8月18日作出（2016）闽民终350号民事判决书，判决变更了永安惠新轻工纺织有限公司应支付卓锦公司工程价款6730493元，维持了其他判决项。根据福建省高级人民法院的判决，永安惠新轻工纺织有限公司最终应支付给卓锦公司工程款4057290.6元。判决生效后永安惠新轻工纺织有限公司未履行付款义务，卓锦公司申请强制执行。2018年11月30日永安市人民法院对案涉房地产进行拍卖变现。卓锦公司在2018年12月20日分得了执行款项4068956.98元。但因卓锦公司作为被执行人的其他案件，该执行款项在到达永安市人民法院执行款专户后被卓锦公司的债权人查封，并分配给卓锦公司的债权人。 在卓锦公司与华伟纺织公司、永安市惠新轻工纺织有限公司的建设工程施工合同纠纷三明市中级人民法院一审案件中，卓锦公司承担了案件受理费32960元，福建省高级人民法院二审案件中，卓锦公司承担了案件受理费6366元。 3.2010年8月15日，吴小明出具一份《委托书》，内容载明：“吴小明承建永安惠新轻工纺织有限公司的生产车间1#、3#，现委托陈泽隆办理工程款往来（含现金往返、转账）及相关事宜，本人均予以认可”。在上述工程施工期间，陈泽隆分别于2012年2月13日、2012年4月1日、2013年1月29日、2014年1月29日向卓锦公司借款300000元、300000元、300000元、100000元，合计借款1000000元，并分别签订了借款单，借款单上载明“华伟工地”。陈泽隆在诉讼中表示其系接受吴小明的委托办理工程款往来事宜，该借款系用于涉案工程，因此其向卓锦公司的借款1000000元应由吴小明负责偿还。卓锦公司提出陈泽隆向其的借款应予抵扣本案工程款。吴小明表示同意在本案的工程款中扣减陈泽隆向卓锦公司的1000000元借款。 4.2019年1月10日，吴小明出具一份《证明》，主要内容为：吴小明与卓锦公司签订的《工程项目经济承包施工合同书》《安全质量责任书》，约定吴小明为卓锦公司承包施工华伟纺织公司二期1#、3#厂房的班组总负责。实质上吴小明是接受陈泽隆的委托与卓锦公司签订上述合同，上述合同的权利义务实际上均由陈泽隆负责，实际陈泽隆是该工程施工和垫资人，证明人吴小明仅是挂名代为签订合同。2019年11月15日，陈泽隆向一审法院出具一份说明，主要内容为：陈泽隆从未委托和授权吴小明就华伟纺织公司的工程签订《工程项目经济承包合同》，吴小明才是合同的相对方，不存在吴小明挂名代本人签订合同的事实。吴小明出具2019年1月10日说明是为了领取工程款，本人也受吴小明委托交涉工程款支付事宜。庭审中，吴小明亦表示其出具上述《证明》的目的仅是为了方便向卓锦公司领取工程款。 5.庭审中，吴小明表示根据涉案的《工程项目经济承包施工合同书》，其系涉案工程的实际施工人，但卓锦公司从永安市惠新轻工纺织有限公司处执行到工程款4068956.98元后，却因卓锦公司作为债务人的其他案件，该款项被卓锦公司的债权人扣划取得，并未支付给吴小明。并表示其同意在本案的工程款中扣减卓锦公司支付的案件受理费39326元，扣减应支付给卓锦公司的管理费71804.93元（按照涉案工程造价7180493元的百分之一计算），扣减项目经理费4000元，扣减陈泽隆向卓锦公司的借款1000000元。 一审法院认为，根据吴小明与卓锦公司签订的《工程项目经济承包施工合同书》及卓锦公司与华伟纺织公司订立《建设工程施工合同》可知，吴小明系挂靠在卓锦公司名下承揽施工了华伟纺织公司的1#、3#生产车间，吴小明是挂靠者及实际施工人，卓锦公司是被挂靠者及承包方。虽卓锦公司在本案中提供了吴小明出具的《证明》，欲证实吴小明系接受陈泽隆的委托签订涉案《工程项目经济承包施工合同》，吴小明并非涉案工程的实际施工人，陈泽隆才是本案的实际施工人。但在诉讼过程中，陈泽隆与吴小明均对上述《证明》不予以认可，表示吴小明的上述《证明》仅是为了便于从卓锦公司领取工程款所作的陈述。故结合涉案《工程项目经济承包施工合同书》的签订主体及吴小明、陈泽隆在庭审中的陈述，一审法院对卓锦公司提出的吴小明并非本案的适格主体的抗辩理由，不予采纳。本案中，卓锦公司作为实际施工人吴小明的被挂靠单位（承包方）已通过法院执行的方式于2018年12月20日从发包人永安市惠新轻工纺织有限公司处分得了涉案1#、3#生产车间的工程款4068956.98元，根据《工程项目经济承包施工合同书》的约定，应将上述工程款支付给实际施工人吴小明，但因卓锦公司作为被执行人的其他案件，涉案工程款到达永安市人民法院执行款专户后，被卓锦公司的债权人查封并最终分配给卓锦公司的债权人，由此致使卓锦公司无法向实际施工人吴小明支付工程款4068956.98元，对此卓锦公司应承担相应的偿还责任。故对吴小明要求卓锦公司支付尚欠的工程款的诉请，予以支持。因庭审中，吴小明表示同意在本案的工程款中扣减卓锦公司支付的案件受理费39326元，扣减应支付给卓锦公司的管理费71804.93元（按照涉案工程造价7180493元的百分之一计算），扣减项目经理费4000元，扣减陈泽隆向卓锦公司的借款1000000元，经抵扣后，卓锦公司应支付给吴小明的工程款金额为2953826元（4068956.98元-39326元-71804.93元-4000元-1000000元）。卓锦公司至今未支付上述工程款，应当承担相应的违约责任，故吴小明有权要求卓锦公司支付相应的逾期付款利息，但因吴小明与卓锦公司并未约定上述工程款的拨付期限及逾期付款利息，故涉案的欠付工程价款利息应以2953826元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日起算为宜。故对吴小明提出的应从卓锦公司于2018年12月20日从永安市惠新轻工纺织有限公司分得工程款4068956.98元之日卓锦公司就应拨付给吴小明工程款，逾期付款利息应从2018年12月21日起按照银行同期贷款年利率6%计算的诉请，不予支持。陈泽隆经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证和答辩的权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、卓锦公司应于判决生效后七日内支付给吴小明工程价款2953826元，并从2019年10月18日起以2953826元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息至上述工程款2953826元付清为止；二、驳回吴小明的其他诉讼请求。一审案件受理费40816元，减半收取20408元，由吴小明负担6231元，由卓锦公司负担14177元。 对一审查明的事实，各方当事人均没有异议，本院予以确认。 二审中，卓锦公司提供四份证据，证据一，《收条》，拟证明截至2012年12月30日，吴小明收到陈泽隆华伟二期工程的工程款3757797.5元，说明陈泽隆是涉案工程的实际施工人才会支付工程款给吴小明。证据二，《收条》，拟证明2013年1月30日，吴小明收到陈泽隆华伟工程的工程款353825元，说明陈泽隆是涉案工程的实际施工人才会支付工程款给吴小明。证据三，《结算单》，拟证明陈泽隆就涉案的华伟工程向卓锦公司借款100万元，约定的利息是月利率1.5%，截至2011年12月30日的利息是122200元；自2012年1月1日至2020年4月30日，共欠100个月，应支付利息100万元×1.5%×100个月=150万元；卓锦公司尚欠的工程款应扣减利息1622200元。证据四，《结算单》，拟证明陈泽隆就华伟公司工程向卓锦公司借款140万元，2012年1月1日至2012年12月31日的利息为252000元，说明陈泽隆向卓锦公司的借款月利率是1.5%。吴小明经质证认为，对证据一、证据二的真实性均无异议，二份证据恰恰印证了吴小明委托陈泽隆进行筹资结算等相关事务；证据三、证据四的真实性无法确认，对该借款事实并不知情。陈泽隆经质证认为，证据一、二不能说明是本案工程款，系其借给吴小明的款项；证据三属实，其有向卓锦公司借款100万，证据四不是向卓锦公司的借款，与卓锦公司无关。本院认证认为，吴小明对证据一、证据二的真实性无异议，对真实性予以确认。对证明内容将根据双方诉辩主张及相关证据予以综合认定。证据三、证据四无法证明系本案工程款，与本案不具有关联性，不予采信。 吴小明提供一份《证明》的附件，拟证明2019年1月10日吴小明出具的《证明》系卓锦公司事先打印好邮寄给吴小明签字，后再邮寄给卓锦公司的，卓锦公司事先电话告知该证明仅是为了方便其今后领取工程款。卓锦公司经质证认为，对该证据的真实性无异议，系卓锦公司的员工张启榜写的，但系按照陈泽隆的要求制作并邮寄给吴小明。陈泽隆经质证认为，其未见过吴小明2019年1月10日出具的《证明》，仅是听吴小明说过。本院认证认为，卓锦公司对该证据的真实性无异议，对真实性予以确认。对证明内容将根据双方诉辩主张及相关证据予以综合认定。 二审中，双方当事人争议的焦点问题为：吴小明是否系案涉工程的实际施工人。 本院认为，本案应确认吴小明为案涉工程的实际施工人。首先，根据卓锦公司与华伟纺织公司订立《建设工程施工合同》以及卓锦公司与吴小明签订的《工程项目经济承包施工合同书》，卓锦公司将案涉工程非法转包给吴小明施工，吴小明是非法转包的承包人，卓锦公司是非法转包的转包方。其次，陈泽隆在二审接受本院调查询问及在答辩状中均认可，其仅是受吴小明的委托办理工程款往来（含现金往返、转账）及相关事宜，吴小明是实际施工人的事实。第三，吴小明2019年1月10出具的《证明》中虽有体现实际陈泽隆是该工程施工和垫资人，吴小明仅是挂名代为签订合同等内容，但吴小明和陈泽隆对该内容均不予认可，表示该《证明》系卓锦公司事先打印好要求其签字的，且仅是为了便于从卓锦公司领取工程款而签署该《证明》。而卓锦公司亦认可该《证明》系其公司员工张启榜所写并邮寄给吴小明签字。故该份《证明》不足以证明陈泽隆系案涉工程实际施工人的事实。第四，从卓锦公司二审中提供的二份《收条》及《结算单》等证据，仅能体现吴小明与陈泽隆之间有资金往来以及陈泽隆有向卓锦公司借款的事实，不足以证明系陈泽隆向吴小明支付工程款的事实以及陈泽隆就案涉工程向卓锦公司借款的事实。因此，卓锦公司依据吴小明出具的《证明》、会议记录、《收条》《结算单》等证据不足以证明陈泽隆系案涉工程实际施工人。卓锦公司关于在本案中应扣减陈泽隆尚欠的借款本金及利息的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。卓锦公司认为其与陈泽隆之间存在借贷关系，应另行主张权利。 综上所述，卓锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定本案基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40816元，由福建卓锦建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴振泉 审判员  吴朝生 审判员  修晓贞 二〇二〇年七月十五日 书记员  吴珺伊 附：主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。