新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终683号 上诉人（原审原告）：王云超，男，1969年5月1日出生，汉族，新疆港龙建设有限公司员工，住新疆伽师县。委托诉讼代理人：孙晓燕，新疆叶尔羌律师事务所律师。律师助理：颜君，新疆叶尔羌律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：何福海，男，1964年6月28日出生，汉族，务工人员，住新疆喀什市。委托诉讼代理人：万胜娟，新疆川疆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地新疆喀什地区喀什市人民西路275号。法定代表人：姜宏，职务：该公司董事长。委托诉讼代理人：何凯，该公司第四分公司经理。上诉人王云超、何福海因与被上诉人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称新疆六建公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔什库尔干塔吉克自治县人民法院（以下简称塔什库尔干县人民法院）（2019）新3131民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王云超上诉请求：1、维持塔什库尔干县人民法院（2019）新3131民初6号民事判决第一、二项；2、撤销塔什库尔干县人民法院（2019）新3131民初6号民事判决第三项，改判被上诉人新疆六建公司承担连带责任；3、一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一审法院在判决书第5页中认定事实是2016年4月4日，何福海挂靠新疆六建公司承建塔什库尔干县2015公租房一标段，因无启动资金提出向王云超借款，并在借款协议约定借资是作为承建塔什库尔干县2015公租房一标段工程的启动资金，还承诺用公司向城建部门交的该项目诚信保证金担保还款。何福海作为该工程整体施工人，不管是挂靠项目经理或是整体转包承包人，新疆六建公司作为该工程中标合同承包主体，都是违反《建筑法》有关规定，存在违法挂靠和违法整体转包工程过错责任，对该工程对外民事责任都该承担法律上主体连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第九条规定，工程挂靠的表现形式之一就是工程挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力。一审法院主观判决新疆六建公司在本案中不承担责任，客观上保护了违法行为，侵害了王云超合法权益。请求二审法院依法改判新疆六建公司承担连带支付责任。何福海针对上诉人王云超的上诉理由答辩称，1、塔什库尔干县人民法院（2019）新3131民初6号民事判决第一、二项判决有误，根据一审王云超出示证据显示，实际何福海向王云超借款为500000元，应按照500000元计算相应利息。2、借贷是发生在王云超与何福海个人之间，应当由何福海个人承担相应借款责任。新疆六建公司针对上诉人王云超的上诉理由答辩称，何福海与王云超之间借款行为是何福海个人行为，与新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司无任何关联关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。何福海上诉请求：1、请求撤销塔什库尔干县人民法院（2019）新3131民初6号民事判决第一、二项；2、判令上诉人支付被上诉人借款本金500000元，违约金280000元，合计：780000元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案借款本金应认定为500000元，虽然上诉人向王云超出具了两张借条合计是713880元，但是一张是2016年4月24日借款336000元，另一张是2016年6月13日377880元。两份借条出具时间相差不到2个月，就算按照3分利息计算，两个月利息也只有20160元，加上实际打款凭证500000元，两张借条相加本息合计再次出借也应该只有520160元，不应该是713880元。一审法院未查明，认定借款本金为713880元有误。违约金是根据借款本金计算所得，本金认定有误，会导致违约金计算错误，本案的借款本金应该为500000元，所以违约金计算的本金也应为500000元。另本案是在2018年12月底立案，违约金计算日期应该是到2018年12月底，一审法院计算至2019年6月23日与起诉时间不符。一审法院认定违约金有误，本案违约金应为280000元。请求二审查明事实，依法判决。王云超针对上诉人何福海的上诉理由答辩称，2016年4月4日，何福海挂靠新疆六建公司在塔什库尔干县承建2015公租房一标段，因无资金提出向王云超借款，并签订了借款协议，双方在借款协议中约定了还款期限和违约责任。协议签订后，王云超分9次向何福海及其外甥刘恒信用卡转账共计510000元，何福海向王云超借现金90000元，一审法院查明何福海共向王云超借款本金600000元。根据双方约定，将借款按照3分利息计算后和本金相加，向王云超出具了借条两份，形成新的债权债务关系，两份借条载明何福海共向王云超借款713880元。上述事实，有借款协议、借条、银行汇款凭证、还款承诺书、证人证言佐证，请二审法院驳回何福的上诉请求。新疆六建公司针对上诉人何福海的上诉理由答辩称，何福海与王云超之间借款行为是何福海个人行为，与新疆六建公司无任何关联关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王云超向一审法院起诉请求：2016年4月4日，被告何福海挂靠新疆六建公司在塔什库尔干县承建了2015公租房一标段，因无资金向原告提出借款，并签订了借款协议，约定了还款期限和违约责任。被告何福海分三次共向原告王云超借款756710元，其中500000元为银行打款，其余现金支付；被告何福海向原告王云超出具了借条三份。借款到期后，经原告多次追索，被告何福海拖延至今分文未付。无奈，原告诉至法院，请求判令被告向原告偿还借款756710元；请求判令被告按每日600元向原告支付违约金504000元。一审法院认定事实：2016年4月4日，被告何福海挂靠新疆六建公司在塔什库尔干县承建了2015公租房一标段，因无资金向原告提出借款，并签订了借款协议，双方在借款协议中约定了还款期限和违约责任。协议签订后，原告王云超分9次向被告何福海以及被告何福海外甥刘恒信用卡转账共计510000元；被告何福海向原告王云超现金借款90000元。被告何福海于2016年4月24日向原告王云超出具借条一份，借条载明“今借到王云超人民币336000元，此款用于塔县公租房2015一标段前期启动资金。2016年4月24日借款至2016年8月23日一次还清。借款人何福海，2016年4月24日”；被告何福海于2016年6月13日再次向原告王云超出具借条一份，借条载明“今借到王云超人民币377880元。注：此借款为3分利息进行出的计算结果。合计两张借条。此为其中一张。借款人何福海，2016年6月13日”。根据被告何福海的借条载明的内容和证人证言以及原告王云超向被告何福海的信用卡以及向被告何福海外甥刘恒的信用卡转账记录，法院查明被告何福海共向原告王云超借款本金600000元。被告何福海在收到原告王云超的借款600000元后，根据双方之前的约定，将借款按三分利息计算后和本金相加，向原告王云超出具了借条两份，两份借条载明被告何福海共向原告王云超借款713880元。该院还查明，被告何福海向原告王云超借款，是被告何福海的个人行为，被告新疆六建公司不是借款人也不是担保人，借款资金没有通过被告新疆六建公司；被告何福海向原告王云超借款与被告新疆六建公司没有任何关系。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。借贷双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照双方签订的协议的约定全面履行自己的义务。本案中，被告何福海因建筑工程无启动资金向原告王云超借款，在证人李运华的见证下和原告王云超签订借款协议，并向原告王云超出具借条两份的行为，是被告何福海真实意思的表示。原告按照协议约定，如期向被告提供了借款，被告也应遵照协议和借条的约定如期向原告偿还借款本金及利息。本案中，被告何福海向原告王云超借款后将借款本息结算后将利息计入后期借款本金，并向原告王云超出具债权凭证的行为，符合民间借贷之惯例；王冬玲向原告王云超借款42830元的行为，是王冬玲个人行为，与本案被告何福海没有关系；故原告要求被告何福海偿还借款756710元的诉讼请求，部分支持；被告认为王东玲不是何福海的妻子，被告不应承担该借款的辩称理由，法院予以采信。原告王云超按照双方签订的借款协议，如期向被告提供了借款，被告何福海也应遵照双方签订的借款协议的约定如期向原告王云超偿还借款，如期没有偿还借款，被告何福海应当遵照借款协议约定向原告王云超支付违约金，但原被告双方关于违约金不论是借款协议中的约定还是诉讼请求，均偏高；为了切实维护双方的合法权益，充分发挥违约金的法定作用，本案中违约金应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，按照利率的计算方法计算违约金，故原告请求判令被告按每日600元向原告支付违约金504000元的诉讼请求，亦部分支持；被告何福海认为违约金过高的辩称理由，法院予以采信。关于被告何福海的其他辩称理由，被告何福海均没有证据予以支持，故被告何福海的其他辩称理由，法院均不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告何福海于本判决生效之日起十日内向原告王云超偿还借款713880元。二、被告何福海于本判决生效之日起十日内向原告王云超支付违约金485438.40元【计算方法：(本金：336000元+377880元）×利率24%×（违约时间：2016年8月23日至2019年6月23日）÷12月/年】。三、被告新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司不承担任何责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16146.39元，减半收取8073.19元，由被告何福海承担7796.93元；由原告王云超承担276.26元。本院二审期间，上诉人王云超申请法院调取证据，经本院协调由被上诉人新疆六建公司向本院提供证据如下：1、2015年12月5日，塔什库尔干塔吉克自治县住房和城乡建设局与新疆六建公司签订《塔什库尔干县2015年公租赁住建设项目一标段建设工程施工合同》；2、2016年6月24日，新疆六建公司与何福海签订《新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司工程项目施工承包合同》。以上证据上诉人王云超拟证明何福海是涉案工程新疆六建公司项目经理，项目经理就是代表新疆六建公司执行职务主体，何福海是代表新疆六建公司为涉案工程筹备启动资金，是代表新疆六建公司职务行为。何福海借款虽然是以个人名义借的，但是借款协议明确约定了资金的用途，实际资金借款的受益人是新疆六建公司。根据《最高人民法院关于民间借贷适用若干问题的规定》第二十三条第二款规定，借款用途清楚，一审判决新疆六建公司不承担责任与事实不符。经质证，上诉人何福海对证据1、2真实性予以认可，但是对于上诉人王云超证明的问题不予认可。认为该工程何福海只是施工人员，并不能代表新疆六建公司，没有新疆六建公司的授权委托书，其也不是新疆六建公司的法定代表人或者分公司负责人，何福海的行为是个人行为。民间借贷发生在何福海与王云超个人之间，根据合同相对性原则，王云超也只能向何福海个人主张。经质证，被上诉人新疆六建公司对证据1、2真实性予以认可，但认为新疆六建公司从没有授权何福海筹措资金进行施工，何福海的借款行为是个人行为，与新疆六建公司无关。本院对以上证据的真实性予以确认。本院二审查明，2015年12月5日，塔什库尔干塔吉克自治县住房和城乡建设局与新疆六建公司签订《塔什库尔干县2015年公租赁住建设项目一标段建设工程施工合同》，合同约定：由新疆六建公司承建塔什库尔干县2015年公租赁住建设项目一标段工程；承包人项目经理李传金等。实际履行中，2016年6月24日，新疆六建公司四分公司又与何福海签订《新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司工程项目施工承包合同》，合同约定：工程名称塔什库尔干县2015年公租赁住建设项目一标段；新疆六建公司将工程项目以个人承包的形式承包给何福海，何福海全面负责完成工程项目的施工任务；工程开工后，何福海依据新疆六建公司与业主签订的《建设工程施工合同》及补充协议约定的付款方式，及时催收预付款和工程款。若业主不能按合同约定支付预付款或由此延误工期，何福海必须及时与业主进行工期顺延的签证，停工报告经新疆六建公司审批后报送业主。否则由于工程款不到位自主垫资施工，造成的拖欠人工费、材料费等费用均由何福海自行承担；凡未经新疆六建公司书面授权，何福海私自对外签订的任何民事、商事合同与新疆六建公司无关，属何福海个人行为，由此造成的损失，由何福海承担全部经济责任和法律责任等。上述事实有《塔什库尔干县2015年公租赁住建设项目一标段建设工程施工合同》、《新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司工程项目施工承包合同》为证，本院对此予以确认。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实基本一致。本院二审认为，本案的争议焦点为：1、何福海是否应当向王云超偿还借款713880元，支付违约金485438.40元；2、新疆六建公司是否应当承担连带支付责任。关于何福海是否应当向王云超偿还借款713880元，支付违约金485438.40元的问题。经查，2016年4月24日，何福海与王云超签订《借款协议》约定：因借款人何福海在塔县承建的2015年公租房一标段，暂时无启动资金由王云超提供借支336000元友好援助，借用时间2016年4月24日借款，2016年8月23日一次还清。借款人将用2015年11月18日交纳的3000000元诚信保证金和塔县六个中心的诚信合同一并交于王云超作为本次借款诚信担保。借款人自愿承诺如到期不还款，超期每天按1000元人民币交与王云超作为违约金赔偿。借款人何福海签名捺手印，被借款人王云超签名，见证人李运华签名捺手印。当日何福海书写借条一份，内容为：“今借到王云超人民币336000元（叁拾叁万陆仟元），此款用于塔县公租房2015年一标段前期启动资金。2016年4月24日借款至2016年8月23日一次还清”。借款人何福海签名捺手印。本院二审调查中，王云超自认该笔借款本金为300000元，系转账支付至刘恒（何福海外甥）银行卡内，36000元是自2016年4月24日起至2016年8月23日止利息，提前写进借条里的款项，何福海委托诉讼代理人亦认可无异议。故对2016年4月24日王云超出借借款的本金金额应认定为300000元。2016年6月13日，何福海再次向王云超出具借条一张，内容为：“今借到王云超人民币377880元（叁拾柒万柒仟捌佰捌拾元整）。注此借款为3分利息进行出的计算结果。合计两张借条，此为其中一张”。本院二审调查中，王云超认为该款系2016年5月13日何福海向其借款200000元（转账支付）和2016年6月3日何福海向其借款100000元（现金支付90000元、转账支付10000元），两张借条（原件已被何福海收回，王云超手中只有复印件）合二为一，再加上3分利息计算到2016年11月，经双方结算后于2016年6月13日由何福海重新出具377880元借条一份。何福海对王云超现金支付90000元借款不予认可。经本院核查，根据王云超向一审法院提交的王云超6228453668013553877中国农业银行卡交易明细清单显示，2016年6月3日王云超取款130000元，王云超自述取款后向何福海给付现金90000元，随后于2016年6月8日向何福海转账支付10000元，合计100000元借款，由何福海于2016年6月3日向王云超出具借条一张，内容为：“今借到王云超现金10万元（拾万元正）”。对于现金支付的90000元借款，有王云超中国农业银行卡交易明细清单和何福海出具借条为证，足以证明王云超已将90000元借款以现金方式交付给何福海，故本院对此予以认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金”的规定。经审查，200000元自2016年5月13日至2016年6月13日期间按年利率24%计算的利息为4133.33元【200000元×31天×（24%÷365天）=4133.33元】；100000元自2016年6月3日至2016年6月13日期间按年利率24%计算的利息为666.67元【100000元×10天×（24%÷365天）=666.67元】。未超过4800元的部分计入本金，超过的部分不能计入借款本金，故对2016年6月13日王云超出借借款的本金金额应认定为304800元（200000元+100000元+4133.33元+666.67元=304800元）。综上，本案王云超出借借款的本金金额应为604800元（300000元+304800元=604800元）。一审判决按照何福海向王云超出具的两张借条即336000元和377880元，认定王云超出借借款的本金金额为713880元认定事实不清，证据不足，本院二审予以纠正。上诉人何福海上诉称，一审法院未查明认定借款本金为713880元有误，本案的借款本金应为500000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于违约金如何支付的问题。经查，2016年4月24日何福海与王云超签订336000元《借款协议》，约定该笔借款至2016年8月23日一次还清，并承诺如到期不还款，超期每天按1000元人民币交与王云超作为违约金赔偿。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利息有约定的，从其约定，但以不超过利率24%为限”的规定。本案，对此笔借款应以借款的本金金额300000元为基数，自逾期付款之日即2016年8月24日起计算至本案一审案件立案前（2019年1月10日立案）2018年12月23日止，按照年利率24%计算违约金为170200元（本金300000元×851天×（24%÷365天）=170200元）。而2016年6月13日，何福海向王云超出具的377880元借条，该借条中并未约定还款时间及违约责任。故王云超主张要求何福海支付该笔借款的违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院以本金336000元和本金377880元相加，自2016年8月23日起至2019年6月23日止，按照年利率24%计算违约金为485438.40元认定事实不清，证据不足，本院二审予以纠正。上诉人何福海上诉称，本案的借款本金应为500000元，所以违约金计算的本金也应为500000元。本案是在2018年12月底立案，违约金计算日期应该是到2018年12月底，一审法院计算至2019年6月23日与起诉时间不符。一审法院认定违约金有误，本案违约金应为280000元上诉理由部分成立，本院部分予以支持。关于新疆六建公司是否应当承担连带支付责任的问题。经查，2015年12月5日，塔什库尔干塔吉克自治县住房和城乡建设局与新疆六建公司签订《塔什库尔干县2015年公租赁住建设项目一标段建设工程施工合同》，由新疆六建公司承建塔什库尔干县2015年公租赁住建设项目一标段工程。实际履行中，2016年6月24日，新疆六建公司四分公司与何福海签订《新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司工程项目施工承包合同》，该合同第七条第5项约定：“乙方何福海由于工程款不到位自主垫资施工，造成的拖欠人工费、材料费等费用均由何福海自行承担”；第十四条第3项约定：“凡未经新疆六建公司书面授权，何福海私自对外签订的任何民事、商事合同与新疆六建公司无关，属何福海个人行为，由此造成的损失，由何福海承担全部经济责任和法律责任”。根据二审查明的案件事实，何福海为塔什库尔干县2015年公租赁住建设项目一标段工程的实际施工人，并非项目经理，新疆六建公司未书面授权要求何福海自筹项目资金，并有权对外进行借款。本院二审调查中，何福海委托诉讼代理人自认，涉案借款何福海用于其他方面，何福海自己开支了一部分，虽然是以工程启动资金名义借款，但没有全部用于涉案工程项目上。王云超亦未提供证据证明，涉案借款是打到新疆六建公司账户，且借款用于涉案工程项目，新疆六建公司是工程建设的实际受益人。本案中，新疆六建公司既不是借款人也不是担保人，根据合同相对性原则，何福海向王云超出具借条借款，属于个人行为，应由其承担偿还借款的民事责任。故王云超主张要求新疆六建公司承担连带支付责任于法无据，一审法院判决新疆六建公司不承担民事责任认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。上诉人王云超上诉称，何福海作为该工程整体施工人，不管是挂靠项目经理或是整体转包承包人，新疆六建公司作为该工程中标合同承包主体，都是违反《建筑法》有关规定，存在违法挂靠和违法整体转包工程过错责任，对该工程对外民事责任都该承担法律上主体连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第九条规定，工程挂靠的表现形式之一就是工程挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力。一审法院主观判决新疆六建公司在本案中不承担责任，客观上保护了违法行为，侵害了王云超合法权益。请求二审法院依法改判新疆六建公司承担连带支付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人王云超的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人何福海的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实有误，处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区塔什库尔干塔吉克自治县人民法院（2019）新3131民初6号民事判决第三项即“被告新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司不承担任何责任”；二、变更新疆维吾尔自治区塔什库尔干塔吉克自治县人民法院（2019）新3131民初6号民事判决第一项为“上诉人何福海于本判决生效之日起十日内向上诉人王云超偿还借款604800元”；三、变更新疆维吾尔自治区塔什库尔干塔吉克自治县人民法院（2019）新3131民初6号民事判决第二项为“上诉人何福海于本判决生效之日起十日内向上诉人王云超支付违约金170200元”；上述第二项、第三项相加后，上诉人何福海向上诉人王云超偿还借款、支付违约金合计775000元（604800元+170200元=775000元），此款应于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16146.39元，减半收取8073.19元（王云超预交）；二审案件受理费16146.38元（王云超预交552.52元、何福海预交15593.86元），合计24219.57元。由上诉人王云超负担9331元，由上诉人何福海负担14888.57元。本判决为终审判决。审  判  长   胥 英审  判  员   徐元华审  判  员   刘春光二 〇 二 〇 年 七 月 十 八 日法 官 助 理   王敞海书  记  员   侯双妹