四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川15民终1296号 上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，住所地四川省宜宾市翠屏区沿江路树高富邻金沙3-1-2-3、3-2号。 主要负责人：阮洪涛，总经理。 委托诉讼代理人：吴熙，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：肖云昭，男，1966年5月出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 委托诉讼代理人：陆顺，四川发现（宜宾）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：侯忠臣，男，1973年1月出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 被上诉人（原审被告）：代云霞，女，1973年12月出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 委托诉讼代理人：侯忠臣（系代云霞丈夫），住四川省宜宾市南溪区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称平安财保宜宾支公司）因与被上诉人侯忠臣、肖云昭、代云霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院(2020)川1503民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财保宜宾支公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判平安财保宜宾支公司赔偿肖云昭130679.58元；2.本案二审诉讼费用由侯忠臣、肖云昭、代云霞承担。事实和理由：1.肖云昭伤情不足以构成9级伤残。肖云昭在回答鉴定机构问题时存在伪装的情况，导致鉴定结论明显错误。2.续医费不应支持。续医费在鉴定结论中备注了按照实际产生为准，一审判决已经全部支持出院后产生的医疗费，继续支持续医费不合理。3.非医保费用不应支持。在平安财保宜宾支公司与代云霞订立的保险合同中明确约定，平安财保宜宾支公司对非医保费用不予承担赔偿责任，故对于非医保费用部分应予扣除。 肖云昭辩称，一审启动的鉴定程序合法，鉴定机构及人员具备相应资质，鉴定结论合情合理，后续医疗费是必然产生的合理费用，医疗费也是正常合理的支出，不应扣除。 侯忠臣、代云霞辩称，请求法院依法判决。 肖云昭一审诉讼请求：1、请求判令侯忠臣、代云霞、平安财保宜宾支公司赔偿肖云昭医疗费、续医费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等费用共计220542元；2、请求判令平安财保宜宾支公司在保险限额内直接支付肖云昭上述保险赔偿金，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先支付；3、本案诉讼费由侯忠臣、代云霞、平安财保宜宾支公司承担。庭审中，肖云昭撤销诉请中的财产损失2000元；增加诉请鉴定费5250元，将诉请总金额变更为222742元。 一审法院认定事实：2019年8月3日21时02分许，侯忠臣驾驶川Ｑ×××××号小型客车，由南溪区长江一号大道西往东方向行驶至长江一号大道（翡翠台门口）时，与由南往北横穿道路的行人肖云昭相撞，造成肖云昭受伤，车辆损坏的交通事故。本次交通事故于2019年8月5日经宜宾市公安局南溪区分局交通管理大队第511522420190001430号《道路交通事故认定书》认定，侯忠臣负事故主要责任，肖云昭负事故次要责任。 肖云昭受伤后被送往宜宾市南溪区中医医院治疗，产生医疗费1690.75元，2019年8月4日转入宜宾市第二人民医院住院治疗，入院被诊断为：1、左顶枕硬膜下血肿；2、外伤性蛛网膜下腔出血；3、颅底骨折；4、脑脊液耳漏；5、头皮裂伤；6、全身多处软组织挫伤，经住院治疗26天（其中16天部分时间显示为外出状态），产生医疗费37467.26元，于2019年8月30日好转出院，出院医嘱：1.院外继续治疗，随诊头颅CT；2.注意休息，加强营养；3.我科、耳鼻喉科门诊随诊；4.病情变化立即于我科就诊。2019年8月30日转入宜宾市第五人民医院住院治疗，入院诊断为：脑挫伤后遗症，住院治疗16天（其中14天部分时间显示为外出状态），产生医疗费5015.52元，于2019年9月5日出院，出院医嘱：继续门诊口服药物治疗、加强营养、出院休息，忌高空作业等劳动。肖云昭产生的医疗费共计44173.53元，其中，侯忠臣垫付医疗费14500元、平安财保宜宾支公司垫付医疗费20000元。侯忠臣另垫付护理费1800元。 经肖云昭申请，一审法院委托，2020年4月3日，西南医科大学司法鉴定中心对肖云昭的伤残等级、护理依赖程度及护理时限、后续医疗费进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人肖云昭系脑外伤所致精神障碍，脑器质性轻度智能减退，颅脑损伤遗留的精神智能障碍评定为九级伤残；2、被鉴定人肖云昭评定为部分护理依赖；部分护理依赖程度的护理时限暂评定为半年，必要时可视恢复情况再行评定；3、被鉴定人肖云昭后续治疗费为人民币捌仟元整或按照实际产生的合理费用为准。为此产生鉴定费5250元。 肖云昭的户籍登记为四川省宜宾市南溪区，系城镇居民家庭户。 另查明，侯忠臣驾驶的川Ｑ×××××号小型客车登记车主为代云霞，侯忠臣与代云霞系夫妻关系，代云霞在平安财保宜宾支公司为肇事车辆投保了交强险和商业险（三者险100万，含不计免赔），本次事故发生在保险有效期限内。 一审法院认为，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本次交通事故经交通管理部门认定由侯忠臣承担事故主要责任，肖云昭承担事故次要责任，该事故认定程序合法，双方当事人均无异议，一审法院依法予以采信。侯忠臣承担本次事故主要责任，故应由其承担相应的侵权责任。代云霞为本案肇事车辆在平安财保宜宾支公司投保了交强险、第三者责任险（含不计免赔），事故发生于保险有效期限内，平安财保宜宾支公司应当在保险范围内承担保险赔付责任，因本案发生在机动车与行人之间，故平安财保宜宾支公司应当在商业险中承担80%的赔偿责任。肖云昭未提供近三年工资收入情况，一审法院参照一般误工标准按100元/天计算其误工费，结合肖云昭的伤情、年龄以及鉴定结论，一审法院依法确认肖云昭的误工时限为90天。平安财保宜宾支公司辩称扣减20%的自费药部分，因无证据证实，依法不予采信。肖云昭的鉴定结论系双方当事人共同参与选定的鉴定机构出具的，该鉴定程序合法，鉴定机构对肖云昭的伤残等级、后续医疗费、护理依赖程度的鉴定结论较为客观、公正，且具有关联性，一审法院依法予以采信，肖云昭的护理时限结合其伤情、病历、年龄等情况，依法确认其护理时限为90天。平安财保宜宾支公司辩称肖云昭的伤情不构成九级伤残，西南医科大学司法鉴定中心出具的对肖云昭的鉴定意见不合理，因无证据证实，依法不予采信。肖云昭的病历显示有30天住院期间为外出状态，故对其外出状态的护理费、住院伙食补助费及营养费不予支持。鉴定费系查明肖云昭伤情的必要开支，应由保险公司承担。 肖云昭的损失，一审法院依法确认如下：1.医疗费44173.53元+8000元（续医费）=52173.53元；2.住院伙食补助费360元（实际住院天数12天×30元/天）；3.营养费240元（实际住院天数12天×20元/天）；4.护理费1200元（实际住院天数12天×100元/天）；5.误工费9000元（90天×100元/天）；6.残疾赔偿金132864元（九级伤残）；7.精神损害抚慰金10000元；8、伤后护理依赖费4500元（90天×100元/天×0.5）；9.交通费400元（酌情支持），以上各项损失合计210737.53元，其中：第1-3项的52773.53元系医疗费用赔偿限额范围内的损失，应当由被告平安财保宜宾支公司在交强险范围内赔偿10000元，对超出交强险的42773.53元，由平安财保宜宾支公司在商业险范围内赔偿80%即34218.82元，其余部分由肖云昭自行承担；第4-9项费用157964元系伤残赔偿限额范围内的损失，应由平安财保宜宾支公司在交强险范围内赔偿110000元，对超出交强险的47964元，由平安财保宜宾支公司在商业险范围内赔偿80%即38371.20元，其余部分由肖云昭自行承担。为减少诉累，对侯忠臣为肖云昭垫付的医疗费14500元、护理费1800元，平安财保宜宾支公司为肖云昭垫付的医疗费20000元，一审法院在本案中一并予以处理，扣减后由保险公司直接支付给当事人。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司在本判决生效后十日内赔偿原告肖云昭的医疗费、续医费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤后护理依赖费、交通费合计156290.02元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司在本判决生效后十日内支付被告侯忠臣垫付的医疗费、护理费合计16300元；三、驳回原告肖云昭的其他诉讼请求。案件受理费4608元，减半收取计2304元，由被告侯忠臣负担1800元，原告肖云昭负担504元。本案鉴定费5250元，由被告中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担（上述受理费、鉴定费原告肖云昭已垫付，由被告侯忠臣、被告中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司直接支付给原告肖云昭）。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案主要的争议焦点为：一、一审法院采信鉴定意见认定肖云昭的伤残等级是否有误；二、后续医疗费用8000元是否应予支持；三、非医保用药费用是否应予扣除。 针对本案的争议焦点一，即一审法院采信鉴定意见认定肖云昭的伤残等级是否有误的问题。肖云昭的伤情经肖云昭、平安财保宜宾支公司双方协商一致，由人民法院委托进行诉前鉴定，一审法院委托四川新兴司法鉴定中心对吕守平的伤情进行鉴定。该鉴定中心出具西南医大司鉴[2020]精鉴字第41号司法鉴定意见书载明：被鉴定人肖云昭系脑外伤所致精神障碍等，评定为九级伤残。平安财保宜宾支公司辩称对肖云昭伤残等级鉴定意见不服，不应予以采信，但并未提供证据证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形。故一审法院采信该份鉴定意见认定肖云昭的伤残等级并无不当。 针对本案的争议焦点二，即后续医疗费用8000元是否应予支持的问题。鉴定意见书载明的后续诊疗意见为：“综合评定后续治疗费为8000元或按照实际产生的合理费用为准。”庭审中，肖云昭明确表示系就后续诊疗费部分依据鉴定意见书作出了选择，即后续不再另行主张实际产生的合理费用。故一审法院予以支持该部分费用于法有据。 针对本案的争议焦点三，即非医保用药费用是否应予扣除的问题。保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同之约定扣除非医保费用部分，该约定亦称为医保标准条款。保险合同中的医保标准条款虽非无效条款，但符合免责条款的特征。对于免责条款的认定，应从实质上进行把握，免责条款并不仅限于在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款，还包括散落于各章节的部分或全部免除保险责任的条款。只要是保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款，本质上均系免责条款。因此，医保标准条款虽设置于保险合同的“理赔处理”章节，并没有放置于“除外或免责条款”章节中，但从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付，该条款应当属于限制保险公司赔偿责任的责任免除条款。既然属于责任免除条款，则根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人未对医保标准条款履行提示或者明确说明义务的，该条款不产生法律效力。 关于免责条款的提示义务如何履行，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”本案中，平安财保宜宾支公司对案涉保险合同中的医保标准条款未能提供证据证明已在保险合同格式条款部分以及投保单、保险单等保险凭证上以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，平安财保宜宾支公司应当承担举证不能的不利后果。平安财保宜宾支公司未就医保标准条款向投保人尽到提示和明确说明义务，该医保标准条款并未生效，本院对平安财保宜宾支公司关于扣除非医保费用的上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1801元由中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 翟旭玫 二〇二〇年七月六日 法官助理 黄相中 书 记 员 黄明慧