湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1778号上诉人（原审原告）：周翠红，女，1970年1月24日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：汪红春，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐妮，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：化明志，男，1970年3月21日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：曾梦林，湖北金楚律师事务所律师。上诉人周翠红与被上诉人化明志合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初5263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周翠红上诉请求：撤销一审判决第二项，改判化明志返还周翠红投资款557100元，上诉费等费用由化明志承担。事实和理由：一审法院已认定化明志未按期足额履行出资义务构成违约，致使不能实现合伙的合同目的，就应依据合同法107条的规定，支持周翠红要求化明志返还投资款的诉请；根据周翠红提交的银行流水单据，化明志不仅未按期足额履行出资义务，还存在将周翠红的投资款挪用炒股、合伙等行为，直至周翠红提出退伙，一直不提供账目、不分红等不诚信行为，导致周翠红的合法权益得不到保护，返还投资是确实可行的案件处置方式，也是制裁化明志不诚信的合法方式；根据周翠红提供的银行流水单据，化明志对武广店的收入支出并未单独设置规范账目，将武广店的收入支出与化明志单独经营的公司账目混同，且化明志已将原武广店的资产搬离另行开店经营，一审法院认定的合伙清算无法实现；化明志挪用合伙资金用于炒股，涉嫌挪用资金犯罪，依据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，一审法院应将化明志犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关，一审法院未移送，违反法律规定。化明志辩称，请求驳回上诉，维持原判。周翠红向一审法院起诉请求：依法判令解除周翠红与化明志签订的《武汉合作经营协议书》；依法判令化明志返还周翠红的出资款557100元；案件受理费用由化明志承担。一审法院经审理查明，2015年11月3日，周翠红（乙方）与化明志（甲方）签订一份《武汉合作经营协议书》及《武汉合作经营附录》。上述协议书及附录约定：双方共同合作京源发业武汉市武商广场店项目，经营地址为武汉市解放大道688号（现358号）武商广场（武汉广场）39层3911、3912室，经营类目为补发、增发、高端假发私人订制，经营品牌为京源发业；合作经营期限为10年，自2015年11月3日起至2025年11月3日止；甲方以管理、技术、人员及现金方式出资，其中现金出资74.29万元，占合作项目股份70%；乙方以现金方式出资55.71万元，占合作项目股份30%；甲、乙双方均应于本合作协议签订之日起三日内将各应缴纳现金的出资存入甲方账户，账户信息为：户名化明志，开户行建设银行南昌市省府支行，账号62×××78；关于盈余分配与债务承担，盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等开支为净利润，即合作创收盈余，除预留20%为发展基金外（至少20万元），剩余按股权比例分配，每季度分配一次；合同期间，甲方公司总部收取该项目每月营业额（销售额）5%作为管理费，以月结算的形式，每月5日收取上一月费用；合作中，产生的费用优先由项目共有财产支出，共有财产不足支付的，由双方按出资比例承担；关于入伙、退出、出资转让，新股东人入股，必须经股东各方同意，不得私自转让股权；双方在合同期三年内均不能退股及出资转让各自股份；不得在品牌经营不利时退股；甲方为合作项目负责人，主要负责合作项目日常运营和管理及策划、市场开发等一切经营日常事务；乙方不参与合作项目的经营管理，但对甲方的经营和管理行为有监督、查核的权利；股东人未按本协议出资的，应当赔偿由此给其他股东人造成的损失；股东人严重违反本协议，或因重大过失或违反法律导致合股门店解散的，应当对其他股东人承担赔偿责任。上述合同签订后，周翠红依约于次日向合同指定的化明志账号为62×××78的银行账户转账汇款557100元，化明志则未按期足额向该账户存入其应缴纳的入股投资款。化明志于2015年8月与案外人阮晓东签订一份期限为三年的《房屋租赁合同》，承租了上述涉案商铺，并于2015年12月7日以涉案商铺为经营场所办理了名称为“武汉市江汉区京源假发定制工作室”的个体工商户营业执照。涉案商铺于2015年12月开业，并由化明志雇佣人员经营管理，周翠红未参与经营管理。涉案商铺从未进行过分红。2018年12月，周翠红要求化明志退还入股投资款，遭化明志拒绝，此后涉案商铺停业，双方由此发生争议，故周翠红向一审法院起诉。请求判如所请。一审审理中，一审法院于2019年6月1日向化明志邮寄送达了周翠红的起诉状副本。一审法院认为，周翠红与化明志签订的《武汉合作经营协议书》及《武汉合作经营附录》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方均应按照合同约定享有权利和履行义务。涉案合同对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行了约定，从实际履行情况来看，周翠红已依约支付了投资款，涉案商铺营业执照虽然办理在化明志名下，名为个体工商户，但实为合伙企业，并已实际开业经营。由此可认定，涉案合同性质为合伙协议，而非合作投资协议。周翠红系合伙人，而非合作投资人，其与化明志系合伙关系。化明志未按期足额履行出资义务构成违约，致使不能实现合同目的。在此情形下，周翠红要求解除涉案合同，具有合同和法律依据，一审法院予以支持。合同解除后，双方当事人应当进行合伙清算，以确定合伙体的盈亏，结算合伙的债权、债务，再根据法律规定和合伙协议约定确定各合伙人的责任。周翠红支付的557100元价款已实际转化为合伙资产，在双方尚未进行清算、合伙经营资产不明的情况下,周翠红径行要求化明志全额返还合伙投资,缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。周翠红及化明志可通过合伙清算以确定合伙盈亏及债权债务，并另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确认周翠红解除周翠红与化明志之间《武汉合作经营协议书》的行为有效，协议书已于2019年6月1日解除；二、驳回周翠红的其他诉讼请求。一审案件受理费4686元，由周翠红、化明志各负担2343元（该款周翠红已预付一审法院，化明志应负担部分于判决生效之日起十日内给付周翠红）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周翠红提交的2018年11月利润表达不到证明目的，本院不予采信。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：从周翠红与化明志签订的《武汉合作经营协议书》、《武汉合作经营附录》及武汉市江汉区京源假发定制工作室的工商登记情况看，周翠红与化明志之间系个人合伙关系，《武汉合作经营协议书》实为合伙协议，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，对周翠红和化明志均有约束力。《武汉合作经营协议书》约定化明志的出资包括管理、技术、人员及现金，虽然化明志未举证证明其在《武汉合作经营协议书》签订三日内将应缴纳的现金存入约定账户，但是化明志投入了管理、技术、人员，武汉市江汉区京源假发定制工作室进入实际经营，故周翠红关于化明志未按期足额履行出资义务致使合同目的不能实现的主张，与事实不符；依据《武汉合作经营协议书》第十条第1项的约定，化明志未按协议出资的，应当赔偿由此给周翠红造成的损失，故即使化明志未按期足额履行现金出资义务，周翠红可以要求化明志赔偿损失，而非解除《武汉合作经营协议书》，一审法院以化明志未按期足额履行出资义务构成违约，致使不能实现合同目的为由判令解除《武汉合作经营协议书》，依据不足。依据《武汉合作经营协议书》第五条第（二）项第1款的约定，周翠红在合伙三年后可以要求退伙，而化明志自认武汉市江汉区京源假发定制工作室已于2019年7月份停止经营，双方实际合伙不能，故一审法院确认《武汉合作经营协议书》解除的实体处理并无不当，本院予以维持。《武汉合作经营协议书》第五条第（二）项第4款规定，退伙时，以退伙的财产状况进行结算，双方合伙的工作室进行了经营，周翠红的出资款已转化为合伙财产，周翠红、化明志未对合伙账目进行清算，合伙财产不能确定，在此情形下，周翠红上诉要求化明志返还出资款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人周翠红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9372元，由上诉人周翠红负担。本判决为终审判决。审判长  王丹红审判员  杨 玲审判员  王 阳二〇二〇年七月十六日书记员  宋晶晶