浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1904号上诉人（原审被告）：文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司，住所地文成县客运旅游集散中心，统一社会信用代码91330328056863171E。法定代表人：刘万通，总经理。委托诉讼代理人：吴豪，浙江海昌（文成）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵国柱，浙江海昌（文成）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴上法，男，1950年5月22日出生，汉族，住文成县。委托诉讼代理人：陈伟，文成县法律援助中心指派的律师。委托诉讼代理人：刘亮，文成县法律援助中心指派的法律工作者。上诉人文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司（以下简称百丈漈公司）因与被上诉人吴上法提供劳务者受害责任纠纷一案，不服文成县人民法院（2020）浙0328民初85号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。百丈漈公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判对《工程施工协议书》效力不予认定，认为双方系雇佣关系，属于事实认定错误。1、原判认为《工程施工协议书》系双方结算工资时补签，系上诉人的格式合同，被上诉人是弱势方，不能倒签协议。上述认定系对证据认定的逻辑混乱，更是严重违背了民事证据的认定规则。首先，民事法律行为，特别是在合同关系中，双方已经履行合同主要义务后，事后补签合同进行确认，如此交易普遍存在，并不违背法律规定。其次，《工程施工协议书》只是上诉人提供的合同范本，而非格式合同，且此前也多次提供。结合施工合同、承揽合同均有约定施工过程发生的事故由施工方承担的惯例，上诉人提供的《工程施工协议书》也没有免除自己责任或者加重对方的责任，原判将其认定为格式合同，系完全理解错误。再次，法律并没有规定“弱势方”实施的民事法律行为可撤销或者无效。且从交易习惯来看，双方也都是在结算时补签协议。按照原判的逻辑，若上诉人拖欠工程款，被上诉人以上述协议主张权利，协议效力不知又该如何认定。2、被上诉人并不是单纯提供劳动力，而是劳动成果。被上诉人申请出庭作证的证人也证实，他们工资系由被上诉人从上诉人处领取后再发放给他们的，且工资标准有区别，被上诉人的工资高于他们。证人有关证言还陈述到“事情早做完早走”，故被上诉人并不接受上诉人控制。此外，被上诉人还是自己提供原材料和工具，其向上诉人提供的是工作成果而不是劳动力。故本案双方显然是承揽关系。3、《工程施工协议书》符合法律规定，系双方真实意思表示，依法有效。书面协议签订的时间与双方达成合意、合同履行时间不一致在实践中十分常见。本案双方基于长期的合作关系形成的交易习惯，应当予以认可。故该协议签订时间并不是协议无效的法定事由，原判认定协议无效，显属事实认定错误。二、即使双方系雇佣关系，但被上诉人自身存在重大过错，原判确定上诉人承担70%责任过重。涉案的整个外墙油漆零星工程均在一个比较平坦地方施工，被上诉人在其他师傅漆完后，对一个角落进行修补，其由于站在转弯处伸手不能漆到角落，遂拉住地上一根年久的钢筋将身体仰出作业。该钢筋已生锈腐化，对此常人凭裸眼均能判断，故被上诉人应该先拉一下该钢筋以确定该钢筋是否牢固，但其在事先未判断是否安全、牢固的情况下而直接拉着该钢筋进行作业，致使钢筋立即被拉起，进而导致自己失重掉落受伤。因此，被上诉人对本案事故发生具有重大过失，原判确定上诉人承担70%的责任显然过重。吴上法答辩称，一、原判认定双方系雇佣关系，事实清楚。1、从双方倒签的《工程施工协议书》内容看，双方不属承揽关系。合同法规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力独立完成工作。可见，承揽合同标的物是包含了承揽人特定技能的工作成果。但结合本案来看，《工程施工协议书》中约定施工工期12天，在合同附件工程量清单中，注明合同标的物为拆除广告牌、技工、老师工、地埋水管电缆等共计60工。如果是承揽合同，承揽人根本不可能在12天的工期中以自己的设备、技术和劳力单独完成60个工作日的工程量。而且，工程量清单中的结算单位按照每日一工计算，一工多少钱，这说明合同标的物是技工、老师工、油漆工等内容，技工205元一工，老师工225元一工，油漆工175元一工，这证实被上诉人提供的就是单纯的劳务。对于单纯劳务，上诉人根本没法开展验收，也无法进行验收。并且，从证人吴某1、吴某2的证言中可以反映出：工作内容由景区管理人员负责安排，被上诉人仅是带班，平时上班由景区车辆负责接送，工资按天算，做一天算一天，事情当天没做完也可以领工资。2、从双方倒签合同的目的看，本案不属于承揽关系。双方对工程完工后倒签合同的事实没有争议，但倒签合同的目的是为了配合上诉人财务结算审核，确保被上诉人一方能及时领到工资，而不是对已经完成的工程进行法律事实确认。目前行政、事业单位以及国有企业等单位在雇佣劳务进行结算时，都必须签订相关协议，再配合税务发票才能报销，否则，财政部门的会计核算中心是不会予以审核通过的。如果本案是承揽合同，那么合同标的是工作成果，双方肯定会按照定作要求事先约定价款，而不是等工作成果交付验收后再按照工程量结算价款并补签合同，这不符合承揽合同的交易习惯，从这点恰恰说明，双方倒签合同的目的就是为了财务结算审核。而且，上诉人陈述一直来都是这么操作，但承揽合同都是事后倒签明显不符合常理。3、从现实社会关系来看，本案也不可能是承揽。被上诉人已经七十岁，没有任何专业资质，也没有任何技能证书，故上诉人不可能放心把工程交给被上诉人承揽。从一审庭审查明的事实看，被上诉人仅仅是为上诉人召集工人，为上诉人临时带班，为其他工人代领工资等等，其在工作过程中仅起到组织联系的作用。二、原判确定双方承担的责任比例得当。从上诉人提供的照片看，被上诉人发生事故的工作场地存在较高的落差，工作环境存在较高安全风险，但是，从照片中可以看出，上诉人在施工现场没有放置任何警示标志，没有采取任何安全防范措施，在这样的工作环境下，上诉人却让一个没有任何专业资质、没有任何技能证书的年满七十岁的老人去从事油漆工作。故原判确定由上诉人承担70%责任，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。吴上法向一审法院起诉请求，判令被告向原告支付医疗费77051.3元、后续医疗费12000元、营养费2700元、误工费36900元、护理费16380元、住院伙食补助费1100元、交通费900元、残疾赔偿金100848元、鉴定费4050元、精神损害抚慰金10000元，合计261929.3元。一审法院认定事实：多年来，被告百丈漈旅游公司因百丈漈景点基础设施需要维护，不定期地与原告联系，由原告组织人员对景点基础设施进行维护，工资按日计算，其中一般杂工（刷油漆、拆广告牌、清理垃圾等）175元/日、技工205元/日、老师工225元/日。原告组织工人进行施工，原告和景区管理人员分别记录每人的工时，工资每月经被告景区管理人员审核后，统一由原告与被告结算，原告领取工资后分发给其他工人。2019年3月15日，原告在被告风景区内从事油漆作业时，不慎从高处坠落致伤。事后，原告被送往温州医科大学附属第二医院住院治疗，医院诊断原告腰2粉碎性骨折、腰5椎体压缩性骨折，于2019年3月26日出院，住院天数11天。出院后，原告又前往医院门诊复查。2019年10月30日，原告委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行评估鉴定。浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所于2019年11月20日作出温律司鉴所[2019]临鉴字第2199号法医临床鉴定意见书，评定原告的伤残为九级，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，上述误工期、护理期、营养期包含二期拆除内固定的误工期30日，护理期15日和营养期15日；原告腰2椎体骨折内固定术后，内固定尚未取出，需择期行内固定拆除术，后续治疗费难以具体评估（骨折内固定拆除治疗费用预计约为12000元，不包括手术风险和并发症的治疗费用），建议按实际合理发生为准。原告为此支出鉴定费4050元。一审法院认为，本案主要争议焦点为原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系与雇佣关系的主要区别在于合同标的是劳动成果还是劳务。本案原告根据被告的安排组织工人施工，工作内容系被告方安排，双方分别记录工人的工时，工人工资每月根据工时数和日工资计算后经被告审核，统一由原告与被告结算，原告在被告处领取所有工资后，按照被告工资清单的标准支付给其他工人，原告在结算中并没有获利，其在工作过程中仅起到组织联系的作用。综上，原告等人的劳动均受被告安排、监督，原告对其从事的劳动及成果并无实际支配权，故可认定原告等人为被告提供劳务而非劳动成果，双方之间的法律关系应为雇佣关系。被告主张其与原告存在承揽关系的抗辩，与事实不符，不予采信。现原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，则被告应当承担赔偿责任。但是原告明知在具有一定高度的地方作业具有危险性却未尽谨慎注意义务，其自身对于损害的发生具有一定的过错，故可减轻被告的赔偿责任。综合双方应负的安全职责，酌定由原告自行承担30%的责任，被告承担70%的责任。关于原告损失的数额，确定如下：1．医疗费为75620.6元；2．住院伙食补助费1100元、营养费2700元、残疾赔偿金100848元、鉴定费4050元、后续医疗费12000元，被告表示无异议，予以认定。3．护理费，住院期间护理费为4732元；非住院期间为7673元。4.误工费为21580元。5.交通费为1900元。6．精神损害抚慰金酌定支持7000元。综上，原告的合理损失除精神损害抚慰金外合计为232203.6元，由被告承担70%即为162542.52元，并另赔偿精神损害抚慰金7000元，合计169542.52元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，遂判决：一、被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计169542.52元，款限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5226元，减半收取2614元，由原告负担768元（已交纳），被告负担1846元，款限于判决生效之日起七日内向文成县人民法院交纳。本案二审审理期间，上诉人向本院提供照片两张，以证明：1、施工的现场比较平坦，不需要特殊防护；2、被上诉人作业时重大过失，导致事故发生。被上诉人对上述两张照片作为二审新证据持有异议，并认为：上述照片不能证明其待证事实。从照片看，事故现场有较高的落差，被上诉人坠落点没有任何护栏和其他安全措施，故照片反而证实上诉人在没有任何安全措施的情况下让七十岁老人去作业，存在较大过错。本院认为，事发现场施工是否需要采取安全防护措施，应根据施工实地状况和施工者自身年龄、身体状况等相关因素判断，仅凭上述照片不能证明待证事实，故本院不予采纳。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于双方之间是否属于雇佣关系的问题，根据本案查明的事实及一审证人证言，可以认定被上诉人系根据上诉人的安排组织工人施工，其在涉案工作中虽起组织联系作用，但具体工作内容由上诉方负责安排，平时上下班由上诉方车辆负责接送，工资按月结算（按天计算）发放而无须一次性交付工作成果，故被上诉人也是服从上诉人工作安排和管理，相对于上诉人仍是处于受支配和从属地位，本案双方之间符合雇佣关系的特征。另根据《工程施工协议书》约定的施工工期及其所附工程量清单中各项具体工程内容的计算单位、用工天数、单价等有关情况，上诉人关于该协议系承揽合同的主张明显不符合常理和承揽合同的正常交易习惯。上述事实结合被上诉人关于倒签协议是为了配合工资结算的抗辩意见及其证人证言关于相关协议确系领取工资时签订的陈述意见，上诉人以该协议主张双方系承揽合同关系的理由不足，不予采纳。原判认定双方之间属于雇佣关系，符合实际情况，本院予以确认。本案系个人与单位之间形成劳务关系，个人对损害的发生有重大过错的，可以减轻单位的责任。本案中，上诉人让一个年近七旬高龄老人在一个没有采取任何安全防范措施的施工现场高处从事油漆工作，以致发生被上诉人坠落受伤事故，其主要过错在于上诉人。因此，原判确定上诉人承担70%责任，已充分考虑上诉人的利益，鉴于被上诉人对此没有提起上诉，本院对赔偿比例不予调整。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3691元，由上诉人文成县百丈漈飞云湖旅游开发投资有限公司负担。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向法院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 吴跃玲审 判 员 张元华二〇二〇年七月八日代书记员 刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。