辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1451号上诉人（原审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：许玉娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王向伟，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马语卿，北京大成（沈阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：卢忠文，男，1973年9月26日出生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：张忠保，辽宁沈川律师事务所律师。上诉人沈阳盈好机械有限公司因与被上诉人卢忠文劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初17671号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳盈好机械有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金、带薪年假工资、失业保险金或将本案发回重审。事实及理由：一、上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金，被上诉人解除的理由不成立，其主张权利已过诉讼时效。被上诉人解除劳动合同违法，依据劳动合法规定劳动者只有在用人单位符合38条2款规定的情形下才能随时解除劳动合同，劳动者依据38条1款解除劳动合同需要提前30日通知用人单位解除劳动合同，本案被上诉人没有提前通知用人单位。基于违法解除劳动合同的事实，劳动者不能要求合法给付经济补偿金。二、原审判决混淆劳动者要求补缴社会保险费，可以不受时效的限制，但是对于未缴纳社会保险费而请求解除劳动合同或者给付劳动合同经济补偿金均属于请求权的范畴，受仲裁和诉讼时效的限制，原审将法律关系混淆对于上诉人所提出的时效抗辩没有予以支持是适用法律错误。三、失业金是被上诉人为配合用人单位领取失业金，他的社会保险费一直为其缴纳，可以办理社会保险，被上诉人不办理所导致的失业保险损失应自行承担。卢忠文辩称，同意一审判决。上诉请求、理由、事实均不成立，从入职直至缴纳保险之前双方是劳务关系不属实。被上诉人按月向上诉人支付工资，根据劳动法规定，劳动关系自用工之日起建立而不是缴纳保险之日起成立；二、被上诉人单位没有从用工之日起向上诉人缴纳社会保险，卢忠文是6年半没交保险，基于用人单位存在违法行为，劳动者解除劳动关系，并不需要提前30日通知用人单位，经济补偿金应当在用人单位离职一年内主张，而被上诉人在离职后一年内主张仲裁，故并未超出诉讼时效；三、被上诉人原审不是上诉人律师代理，也不是上诉人负责人事的徐经理，上诉人单位没有按照失业保险条例的规定向被上诉人出具解除劳动关系证明，也没有在劳动关系解除七日内将失业人员名单报到失业保险机构，也没有通知被上诉人办理失业相关手续，并将被上诉人保险暂停，导致被上诉人不论怎么配合不论提供什么手续也无法享受失业金待遇，因此该损失应当由上诉人单位赔偿。卢忠文向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告支付原告带薪年休假工资3936元；2.请求法院判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金47570.08元；3.请求法院判决被告支付原告失业金损失20412元，合计71918.08元。一审法院认定事实：原告卢忠文2010年3月入职被告沈阳盈好机械有限公司，2016年9月1日，原被告双方签订劳动合同，期限为2016年9月1日至2018年12月31日，任造型工，约定每月工资为1530元每月加绩效工资。2019年1月1日，原、被告双方签订无固定期限劳动合同，月工资为1620元每月加绩效工资。被告2016年9月开始给原告缴纳保险至2019年8月。2019年9月4日，原告以被告未依法签订书面劳动合同，未依法缴纳各项保险，从事高温作业为支付保温补贴，工作时间全是夜班，无休息等各项违法行为，故向被告提出解除劳动合同，原告以EMS特快专递向被告发送该解除劳动合同通知书。9月5日单位签收。根据原告银行工资流水计算，原告解除劳动合同前12个月平均工资为4757.09元。原告2018年度休年假5天，2019年度休年假2天。原告2019年9月诉至沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会，要求被告给付失业金损失、解除劳动合同经济补偿金、未休年假工资等，2019年9月5日，该委作出沈于劳人仲不字（2019）1050号不予受理通知书。一审法院认为，原、被告之间具有劳动关系，原告的合法权益受法律保护，原告2010年3月入职被告单位，2019年9月提出解除劳动合同，根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者享有解除劳动合同权利。因被告2016年9月开始为原告缴纳保险，而原告2010年3月入职故被告未及时为原告缴纳保险，故原告享有解除劳动合同权利。关于原告主张的经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原、被告劳动关系存续时间为2010年3月至2019年9月，故被告应给付原告10个月解除劳动合同经济补偿金，给付标准为解除劳动合同前12个月原告平均工资，经计算为47570.8元（4757.08元*10个月）。关于原告主张的失业金损失问题。《辽宁省失业保险条例》第十六条一款规定，用人单位应当从失业人员失业之日起3日内为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报失业人员户口所在地失业保险经办机构备案。第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本案按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中，累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月，累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。本案中，被告因原告未及时为原告缴纳保险提出解除劳动合同，符合给付失业金条件，被告在原告解除劳动合同后没有按时从失业人员失业之日起3日内为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报失业人员户口所在地失业保险经办机构备案，故被告应赔偿原告失业金损失，原告劳动关系存续9年半，故应按当地最低工资标准70%发放，经计算为19278元（1620*70%*17个月）。关于原告主张未休年假工资，原告2018年度已经休年假5天，2019年休年假2天，2019年9月4日，原告向被告提出解除劳动合同，被告2019年9月5日收到该通知，故双方劳动合同2019年9月5日解除。双方2019年度劳动关系存续247天，则原告2019年度享有年休假天数为3天（247/365*5天），被告应给付原告未休年假工资436元（4745.08/21.75*1*200%）。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条《中华人共和国劳动合同法》第一条、第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告卢忠文解除劳动合同经济补偿金47570.8元；二、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告卢忠文失业金损失19278元；三、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告卢忠文未休年假工资436元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告沈阳盈好机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈沈阳盈好机械有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（三）项之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，上诉人主张被上诉人没有提前30日通知上诉人解除劳动合同，系违法解除，不应支付被上诉人经济补偿金，因该主张无法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人的此项请求已超过仲裁和诉讼时效，被上诉人要求支付经济补偿金的时效应从解除或终止劳动关系之日开始计算，该请求未超过仲裁时效，至于提出解除事由发生的时间，不影响仲裁时效的认定，故对上诉人的主张，本院不予支持。被上诉人于2010年3月入职上诉人公司，上诉人于2016年9月开始为被上诉人缴纳社会保险，上诉人未按照法律规定为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人因此提出解除劳动合同，根据上述法律规定，上诉人应支付被上诉人经济补偿金，一审判决并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张不应支付被上诉人失业金损失的上诉请求。本案中，被上诉人非因本人意愿中断就业，符合领取失业金的条件。上诉人未提供证据证明其为被上诉人出具终止或者解除劳动关系的证明及通知被上诉人办理领取失业保险金相关手续，故被上诉人未领取到失业金原因在于上诉人，上诉人应当向被上诉人支付失业金损失。故对上诉人的上诉请求本院不予支持。关于上诉人是否应当支付被上诉人未休年假工资问题。因上诉人在庭审中表示对原审判决的年假工资没有异议，故本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳盈好机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  郝梦思审判员  李晓颖二〇二〇年七月二十三日法官助理王斌书记员唐娜