青海省大通回族土族自治县人民法院   民事判决书   （2017）青0121民初3428号   原告（反诉被告）：青海心达生物科技有限公司(以下简称心达公司)。统一社会信用代码：xxx。公司住所地：青海省大通回族土族自治县长宁镇东村。   法定代表人：姚洮，该公司董事长。   委托诉讼代理人：谭海龙，公民身份号码：×××，男，1973年6月2日出生，汉族，系青海心达生物科技有限公司副总经理。   委托诉讼代理人：甘爱民，青海君剑律师事务所律师。   被告（反诉第三人）：雷光荣，公民身份号码：×××，男，1965年2月27日出生，汉族，四川省南部县南隆镇长沟村村民，住该村x组x号。   委托诉讼代理人：王敏、周玮，青海乾润律师事务所律师。   被告（反诉原告）：菏泽市第一建筑工程公司（以下简称菏泽一建）。   统一社会信用代码：xxx。   公司住所地：菏泽市解放南街（威廉商城）。   法定代表人：平纪强，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张世宏，青海延辉律师事务所律师。   被告（反诉原告）：菏泽市第一建筑工程公司西宁分公司（以下简称菏泽一建西宁分公司）。   统一社会信用代码：xxx。   公司住所地：西宁市城西区新宁路xx号x号楼xxxx室。   法定代表人：张伟，系该公司经理。   委托诉讼代理人：张世宏,青海延辉律师事务所律师。   原告（反诉被告）心达公司与被告（反诉第三人）雷光荣、被告（反诉原告）菏泽一建、被告（反诉原告）菏泽一建西宁分公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月15日、2020年6月12日两次依法公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）心达公司的法定代表人姚洮、委托诉讼代理人谭海龙、甘爱民与被告（反诉第三人）雷光荣的委托诉讼代理人王敏、周玮及被告（反诉原告）菏泽一建、被告（反诉原告）菏泽一建西宁分公司的委托诉讼代理人张世宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告（反诉被告）心达公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除双方签订的《建设（土建项目）工程施工合同》；2、请依法判令被告立即返还原告超额支付的工程款3000000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2016年4月15日签订《建设（土建项目）工程施工合同》。合同约定：按照固定价11000000元结算工程价款；开工日期为2016年8月18日，竣工日期为2016年12月30日，工期为134天；质量标准为达到国家规范标准；工程进度付款为周期结点完工验收合格百分比支付；该合同并对合同应当约定的内容进行了完整约定。2016年12月9日，又签订《防撞墙补充协议合同》，约定固定价150000元和《楼层板踏步钢筋补充协议》，约定合同固定价为399456元整。后双方又于2016年12月20日签订《一期室外工程包括锅炉房建设工程补充协议书》，协议约定：合同固定价为4400000元整；合同工期为162天，即自2017年3月1日至2017年8月10日；工程款支付为完工周期结点定额支付。为此，双方的土建工程施工合同总固定金额共计15949456元整，最后竣工日期为2017年8月10日。合同履行中，原告不仅按照合同约定的工程进度支付工程款，而且在工程进度尚未达到可支付状态时，为了解决施工承包方被告雷光荣的资金困难，加快工程施工进度，额外给被告雷光荣以借款的形式支付了材料款及人工工资7391287元。现原告共计付款18137718.4元，已经达到合同总金额的98.95%，超额支付被告3000000元。截止到2017年11月5日，被告的土建项目的主体工程、锅炉房工程、室外工程仍未按合同约定及其所承诺的工期完工。原告迫于赶工期于2017年11月9日解除了上述合同，为此，原告特向贵院依法提起诉讼，请人民法院依法予以公正判决。   原告（反诉被告）心达公司为证明其起诉理由，向法庭提交了以下证据：   证据一：《建设工程施工合同》一份及《补充协议》三份，拟证明约定工程总价款为15959456元；   证据二：现场勘验记录一份及工程量汇总一份，拟证明雷光荣完成的工程量（其他项目完成工程量82.5%，室外完成工程量为15%）；   证据三：部分施工图纸，拟证明该工程的建设内容包括土建和装饰装修；   证据四：付款凭证及发放单，拟证明原告在被告未完工的情况下已支付17837718.4元。   对以上证据，被告（反诉第三人）雷光荣经质证认为证据一，其真实性无异议，担对其证明方向有异议，认为双方持有的合同版本不一致，以致鉴定公司作出两个结论，没有超付价款，应该参考鉴定初稿支持反诉原告的诉求；证据二无原件，无法判断其真实性，对证明方向也有异议，根据百分比来计算工程量我方不认可；对证据三应提交原件，证明方向不认可，用图纸反证合同的合理性是说不通的；证据四我们只认可支付给荷泽一建的14137522.4元及支付给我本人140多万，不存在多付的情形。   对原告（反诉被告）心达公司提交的以上证据，被告（反诉原告）荷泽一建认为，证据一的真实性无异议，但对其证明方向有异议，认为双方持有的合同版本不一致，该合同应据实结算，不能按合同价结算；证据二没有异议；对证据三图纸没有核对过原件，这个图纸是合同签订后才提交的，对其真实性、证明方向不认可；证据四真实性不认可，经我们和原告（反诉被告）核对，我方认可已支付的工程款为14137522.4元。   被告（反诉原告）荷泽一建西宁分公司同意被告（反诉原告）荷泽一建的质证意见。   被告（反诉第三人）雷光荣辩称，1、菏泽市第一建筑工程公司西宁分公司主体不适格。西宁分公司的企业性质为集体所有制企业分支机构，是不具备法人资格的，故其没有承担民事权利义务能力，是不适格的主体；2、本案中的《建设工程施工合同》不存在解除的可能性。我方认为，心达公司与西宁分公司于2016年4月15日签订了《建设工程施工合同》，应当认为无效合同，本案中雷光荣是属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义即西宁分公司的名义与心达公司签订合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案中的《建设工程施工合同》及其附属的补充协议均为无效合同，而无效合同不存在解除的可能性；三、本案中不存在心达公司超付工程款的事实，要求退还3000000元工程款的诉求没有事实依据，实际上，心达公司不但未超付工程款，根据鉴定初稿，按当年国家定额，工程价款为23390000元，现心达公司仍拖欠工程款7608712.6元未支付，反而欠付雷光荣工程款。我方认为本案合同没有解除的可能性，因为这个合同本来就是无效合同，现在这个工程大部分已经完成，原告还拖欠部分工程款未支付。   被告（反诉第三人）雷光荣为证明其答辩理由，向法庭提交了以下证据：   证据一：《建设工程施工合同》一份，拟证明原告所持合同中的第46页与被告雷光荣所持合同第46页不一致，鉴定公司依据不同版本的合同给出两个不同的结论，我方认为应该以雷光荣所持的合同为定案依据。   证据二：青海百鑫工程造价司法鉴定所鉴定初稿，证明合同46页中的手写部分，导致了两种不同的鉴定结论，应该按我方持有的合同参照鉴定初稿为定案依据。   对被告（反诉第三人）雷光荣提交的以上证据，原告（反诉被告）心达公司经质证认为，证据一中第46页只是公司经理姚洮的一个备注，并没有做任何改动，跟签订的三份补充协议相辅相成的；证据二是被告（反诉第三人）想以没盖公章的鉴定初稿得出结论结算，不合法，不应得到支持。   对被告（反诉第三人）雷光荣提交的以上证据被告（反诉原告）荷泽一建、被告（反诉原告）荷泽一建西宁分公司均无异议予以认可。   被告（反诉原告）菏泽一建辩称：事实上，本案涉案工程是原告（反诉被告）心达公司在本公司介入之前已确定由雷光荣进行施工的，且工程并未进行招投标邀标等程序，甚至对工程未进行一个完整的预算，就已达成了协议。心达公司为了保证雷光荣能够顺利施工，找到我公司要求借用资质签订合同，工程实际交由雷光荣施工。工程开工后我公司未参与工程建设，所有建设均由实际施工人雷光荣负责。而心达公司向答辩人账户所支付的每一笔工程款的用途均以付款通知书的形式通知答辩人，然后答辩人按照原告的要求付款。同时，原告向答辩人出具承诺函一份承诺原告负责农民工工资发放等事由，出现问题的一切责任，由原告承担与答辩人无关。因此，本案涉案工程的施工人为雷光荣，所有工程款的用途由原告指定，而答辩人在本案中仅起到过账的作用。直至今日，答辩人通过对公账户收到工程款14137522.4元，不存在超付问题。为证明以上事实，被告（反诉原告）菏泽一建在反诉请求和事实中一并向法庭提交了证据。   被告（反诉原告）荷泽一建西宁分公司辩称：与被告（反诉原告）菏泽一建公司的答辩意见一致，证据也一致。   被告（反诉原告）荷泽一建反诉请求：1、依法判令反诉被告心达公司支付反诉原告工程款6765857.2元；2、本案反诉费用由被告承担。事实及理由：原、被告建设工程合同纠纷一案，在案件审理过程中，雷光荣提出工程量鉴定，对初稿经三方质证后，出具第二次鉴定结论。按照鉴定意见的初稿，本案原告实际施工工程量按国家定额计算的造价为20303379.6元，合同总价款为15949456元，但我公司实际收款为14137522.4元。被告现仍拖欠原告工程款6765857.2元未支付，综上所述，为了维护被告（反诉原告）菏泽一建、菏泽一建分公司的合法权益，特向贵院提起反诉，望支持反诉原告菏泽一建的全部诉求。   被告（反诉原告）菏泽一建为证明其本诉答辩理由及反诉理由，向法庭提交了以下证据：1、司法鉴定意见书初稿一份，拟证明本案工程量经三方质证后，鉴定公司依据青海省国家定额计算出，原告（反诉被告）心达及被告（反诉第三人）实际施工的工程价款为20303379.6元；   2、原告（反诉被告）心达公司药业土建工程款明细一份，拟证明被告向原告转款9495251.2元，被告部分代付后，原告向被告开具收据4042271.2元，原告总共收到被告工程款14137522.4元，被告尚欠付原告工程款6765857.2元的事实；   3、建设施工合同原件一份，拟证明我方所持合同中仅是土建，不包括装饰装修工程，因此，原告（反诉被告）心达公司所持合同为自行修改合同，真实性不予认可；从而根据添加部分所作出的鉴定结论也不真实，《建设工程施工合同》一份、《一期室外工程补充协议》一份及《防撞墙补充协议》一份，楼层、踏步钢筋增加量补充协议一份，拟证明本案四份合同总价款为15949456元，被告（反诉原告）荷泽一建实际收款以及开具收据金额为14137522.4元，原告（反诉被告）心达公司不存在超付；   4、部分付款通知书，拟证明：（1）、本案被告全部付款均由原告指定进行，被告荷泽一建、荷泽一建西宁分公司在项目中无财务自由、施工自由的权利。因此也不承担任何责任；（2）、该项实际上就是原告自行施工，并且雷光荣也是由心达公司找到菏泽公司要求签订的合同，因此菏泽公司不承担任何责任；   5、承诺函一份，拟证明原告、实际施工人均承诺本项目的一切债权债务由原告与雷光荣承担，被告不应承担任何责任。   原告（反诉被告）心达公司对被告（反诉原告）荷泽一建提交的证据经质证认为，证据1因被告（反诉第三人）雷光荣没有交鉴定费，鉴定未终稿而退回，是没有法律效力的；证据2对账结果已经出来了，我方认可，但对证明方向不认可；证据3只是我方的备忘录，合同总体未发生变化；对证据4、证据5无异议。   被告（反诉第三人）雷光荣对被告（反诉原告）荷泽一建、被告（反诉原告）荷泽一建西宁分公司提交的全部证据的真实性和合法性予以认可。   原告（反诉被告）心达公司对反诉辩称：1、被告（反诉原告）不具备反诉的主体资格，因为反诉状的反诉人与后面的盖章公司不一致，应当依法驳回反诉原告的诉讼请求；2、涉案工程价款应按合同约定结算，工程因未交付、未验收、未结算，但我方有施工图纸，可按施工图纸结算，还有鉴定公司到现场的勘验记录可确定工程量，双方签订的合同按合同价结算，原告方已多支付3000000元。二被告以无法律效力的鉴定初稿为结算依据进行反诉不符合法律规定，应予驳回。   被告（反诉第三人）雷光荣对被告（反诉原告）荷泽一建、被告（反诉原告）荷泽一建西宁分公司的反诉辩称：因没钱交不起诉讼费，同意被告（反诉原告）荷泽一建、被告（反诉原告）荷泽一建西宁分公司提起的反诉请求。   经审理查明，2016年4月15日，原告（反诉被告）心达公司与被告（反诉原告）荷泽一建西宁分公司就青海心达药业中药材加工基地（一期）建设项目工程施工及有关事项协商一致签订了《建设工程施工合同》，被告（反诉第三人）雷光荣为被告（反诉原告）荷泽一建西宁分公司项目负责人在合同上签名，签约合同价为11000000元，合同价格形式为总价承包；2016年12月9日又签订了防撞墙合同价款为150000元补充协议和合同价款为547200元的楼层、踏步钢筋增加量补充协议，2016年12月20日，又签订了合同价款为4400000元的一期室外工程补充协议，合同第六条“约定工程价款结算方式：按合同总价款加变更签证费用及实际施工量据实结算”。合同签订后,雷光荣开始施工。施工中间原告（反诉被告）心达公司按工程进度向被告（反诉原告）菏泽一建西宁分公司账户支付了部分工程款。2017年11月，因双方对工程款支付问题发生纠纷，被告雷光荣撤场，但各方至今对涉案工程未交付、未验收、未结算。现原告以总合同总价款为15949456元，已支付被告18137718.4元，超付了3000000元为由诉来本院要求解除合同，由被告（反诉第三人）雷光荣、被告（反诉原告）荷泽一建、被告（反诉原告）荷泽一建西宁分公司退回多支付的工程款3000000元。本案在审理过程中，2018年4月11日，原告（反诉被告）心达公司申请对涉案工程的质量进行司法鉴定，2019年5月30日，司法鉴定机构与申请人心达公司联系沟通，仍无法提供相应鉴定所需资料为由，将此鉴定作退案处理，但提出如后期当事人能够提供齐全的工程资料，我机构仍可继续鉴定。后原告（反诉被告）心达公司以工程质量已修缮完毕而无法进行鉴定为由撤回了对工程质量的鉴定申请。因对工程量无法确定，被告（反诉第三人）雷光荣于2018年4月18日向本院申请对涉案工程量进行司法鉴定，本院委托青海百鑫工程造价司法鉴定所进行鉴定。2019年6月17日，本院组织对工程量初稿进行听证，对鉴定意见雷光荣的委托代理人认为雷光荣联系不上，具体的意见要等待其答复，但雷光荣一直未出现。2020年3月23日，对雷光荣的鉴定申请鉴定机构以雷光荣未交足额鉴定费为由将该鉴定退回。2020年4月28日该案排期开庭，被告（反诉原告）菏泽一建、被告（反诉原告）荷泽一建西宁分公司向本院提起反诉，认为涉案工程总造价根据鉴定初稿为20303379.6元，尚欠6765857.2元工程款未支付要求原告（反诉被告）心达公司支付。本院又给双方当事人确定举证期限后又于2020年5月15日依法公开开庭审理了本案，在庭审过程中，双方针对工程量发表不同意见，争议较大，期间原告（反诉被告）心达公司提出再次进行工程量鉴定的申请，后又撤回了鉴定申请。因这一问题为本案的核心问题，本院多次询问，向各方说明解释，但均表示不再鉴定。庭审中，因原、被告对前期付款账目不清，要求庭外核账，经双方核对，确认原告（反诉被告）心达公司已支付被告（反诉原告）荷泽一建西宁分公司账户14137522.4元工程款（包括被告雷光荣离场后支付的部分款项）。庭审中原告出具凭证，提出已向被告（反诉第三人）雷光荣个人支付4000196元，但只要求将其中的3000000元退回，被告（反诉第三人）雷光荣对个人支付的4000196元只认可收到140多万，其余款项均不予认可。   另查明，原告（反诉被告）与三被告所持的《建设工程施工合同》版本有不同，原告心达公司持有的合同版本第46页有该公司法定代表人姚洮自行书写的备注项，三被告所持有的合同均无备注。   本案双方争议的焦点：本诉焦点是，工程款总额应如何确定？反诉焦点是，鉴定中的初稿可否作为本案工程总量的确定依据？   本院认为，本诉原告青海心达生物科技有限公司要求解除合同的诉求，因合同是双方经协商一致自愿签订的，签订的合同是被告（反诉第三人）雷光荣以被告（反诉原告）荷泽一建西宁分公司项目负责人身份签订了合同，并加盖了公司公章，且该合同大部分已实际履行，原告（反诉被告）心达公司未提交相关证据证明该合同必须解除的依据，故解除合同的请求本院不予支持；工程款总额如何确定？关于原告（反诉被告）青海心达生物科技有限公司要求退付多支付工程款3000000元的诉求，因双方签订的合同及协议三份中，虽在三份中多次约定了合同价格形式为总价承包，但在一期室外工程补充协议中，双方又在合同第六条确定工程价款结算方式为按实际施工量据实结算。故本案中，一份合同和三份协议中，只有三个结算方式为总价承包，也就是我们俗称的包死价合同，还有一个结算方式为据实结算。现被告雷光荣撤出工地后，涉案工程未交付、未验收、未结算，已完成的工程进度也无法确定，故工程总价款是否为15949456元无相关证据佐证，那么是否存在超付部分也无法相关证据证明，原告（反诉被告）青海心达生物科技有限公司的此项请求本院亦不予支持。   关于被告（反诉原告）菏泽市第一建筑工程公司、菏泽市第一建筑工程公司西宁分公司要求原告（反诉被告）青海省心达生物科技有限公司支付据实结算工程款6765857.2元的反诉请求，本院认为，现被告（反诉原告）菏泽一建、被告（反诉原告）荷泽一建西宁分公司提起反诉，应该提交相关的证据证明未支付工程款为6765857.2元，而且诉讼开始，因各方就对工程量有争议并提出鉴定，由于被告（反诉第三人）雷光荣个人原因鉴定公司予以退案处理。庭审中，本院再三征求各方意见，均对工程量不再进行鉴定，本案被告（反诉原告）菏泽一建、被告（反诉原告）荷泽一建西宁分公司以未形成最终鉴定意见的初稿作为证据主张权利不符合法律规定，应该认定被告（反诉原告）菏泽一建、被告（反诉原告）菏泽一建西宁分公司举证不能。   综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：   一、驳回原告（反诉被告）青海心达生物科技有限公司的全部诉讼请求；   二、驳回被告（反诉原告）菏泽市第一建筑工程公司、被告（反诉原告）菏泽市第一建筑工程公司西宁分公司的全部反诉请求。   案件受理费本诉诉讼费30800元，由原告（反诉被告）青海心达生物科技有限公司承担；反诉诉讼费59161元由被告（反诉原告）菏泽市第一建筑工程公司承担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审判长 陈嵋情   审判员 陈孝生   人民陪审员 任成燕     二○二○年七月六日   书记员 孙 娟   附相关法律条文：   《中华人民共和国合同法》第九十三条，当事人协商一致，可以解除合同。   当事可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。