广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11363号上诉人（原审原告）：罗某，女，2017年4月27日出生，汉族，住广州市番禺区。法定代理人：黎某，女，1987年4月14日出生，汉族，住广州市番禺区，系罗某的母亲。被上诉人（原审被告）：田某，男，2015年4月9日出生，汉族，住广州市番禺区。法定代理人暨被上诉人（原审被告）：田某1，男，1986年9月19日出生，汉族，住广州市番禺区，系田某的父亲。法定代理人暨被上诉人（原审被告）：张某，女，1989年5月29日出生，汉族，住广州市番禺区，系田某的母亲。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：柯陈莹，广东合富律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：周奇峰，广东合富律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市小马广盛文化发展有限公司，住所地广州市番禺区南村镇汉溪大道东路477号310-313室，统一社会信用代码91440101MA5AP1R736。法定代表人：谭丽，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：庄泽满，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏小璐，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。上诉人罗某因与被上诉人田某、田某1、张某、广州市小马广盛文化发展有限公司（以下简称小马公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗某上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项，改判张某、田某1增加赔偿罗某母亲黎某的误工费10000元；2.判令小马公司与张某、田某1承担连带赔偿责任；3.本案一、二审的全部诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：本次田某打人事件中，在穗公(番)行鉴告字(2018)01XXX号的《鉴定意见告知书》中确认罗某的损伤程度属轻伤一级，需住院治疗，由此导致罗某的母亲黎某误工至少2个多月，该误工损失应当由各被上诉人赔偿，但一审法院没有支持该误工损失。田某打人事件发生在小马公司的教学场地，罗某是在小马公司处接受早教服务过程中受到外力伤害，一审期间小马公司也没有证据证明其不存在过错责任，因此小马公司依法应当承担连带赔偿责任。田某、田某1、张某辩称，罗某上诉主张的误工费为罗某母亲黎某的误工费，黎某不是本案中的被害人，不具有主张误工费的主体资格；而罗某年幼，不存在误工费的损失。一审已经判决支持了罗某的护理费损失，此护理费损失即为黎某的误工费。小马公司在本案中应承担一定的责任。小马公司辩称，一、罗某主张赔偿误工费10000元缺乏相关证据证明，不应得到支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于罗某主张其母亲黎某的误工费，由于罗某未提供关于其监护人因为罗某的受伤而导致误工并造成收入减少的证据，如工作证明、固定收入情况及其他足以证明其误工损失的证据材料，且与护理费的主张重复，因此一审法院未支持罗某在一审中主张的误工费于法有据，判决正确，对罗某要求赔偿误工费10000元的上诉请求应当不予支持。二、小马公司在本案中对罗某的受侵害没有管理职责也不存在过错，依法无须向其承担任何赔偿责任。罗某受侵害是发生在放学之后且发生在非教学区域，其遭受侵害完全是因田某的行为所致，也不存在侵权人利用小马公司的设施进行侵害，或者因小马公司的设施不完善而造成罗某遭受侵害的事实，且侵害发生时，双方的法定代理人均在现场看护。依据《侵权责任法》第四十条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，一审法院认定小马公司在该案中没有管理职责且没有过错，作出小马公司依法无须向罗某承担任何赔偿责任的判决正确，应当予以维持。另外，罗某在上诉状中指出，小马公司没有提供证据证明其不存在过错，因此应当承担连带赔偿责任，该主张是没有任何依据的。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回罗某对小马公司的全部上诉请求。罗某向一审法院起诉请求：1.判令田某、张某、田某1、小马公司连带赔偿罗某医疗费8270.55元、护理期伙食补助费4500元、护理期护理费4500元、营养费2250元、交通费3000元、鉴定费3830元、误工费49696.96元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费8000元等损失共计87047.51元；2.判令小马公司退回罗某学费17012元；3.判令田某、田某1、张某、小马公司连带承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：小马公司是一家从事文化艺术咨询、艺（美）术创作、贸易咨询、企业形象策划、策划创意、文具用品零售、玩具零售、婴幼儿启蒙咨询服务的有限责任公司。罗某系小马公司的签约学员，田某非小马公司的学员。2018年4月21日18时许，罗某由其法定代理人黎某陪同，田某由其法定代理人张某陪同，双方在小马公司住所地的非上课时间玩耍时，因田某争抢玩具用手将罗某头部拍打一下，导致罗某受伤。因事发时罗某头部无肿胀等情况，故双方未予重视，后黎某发现罗某头部肿胀且一直未消除，故黎某于2018年4月23日将罗某送往广州市番禺区第二人民医院门诊治疗并于当日报警。经门诊诊断：颅脑损伤，头皮血肿。黎某于2018年4月24日将罗某送往广东省妇幼保健院住院治疗。入院诊断：头部外伤：右侧顶骨骨折；硬膜外出血？头皮血肿。入院后予以完善检查检验，行抗炎、止血、预防脑水肿治疗。罗某在该院住院治疗至5月5日，住院12天，出院诊断为：头部外伤：顶骨骨折；右侧顶部硬膜外血肿；头皮血肿。出院医嘱为：1.不适随诊。2.卧床休息，避免剧烈运动。3.1月后复诊。另罗某分别于2018年5月5日、8月31日在广州市妇幼保健院门诊检查、治疗。上述治疗期间，罗某产生门诊医疗费1000元、住院医疗费7270.55元，合计8270.55元（其中医保记账3613.58元、个人缴费4656.97元）。2018年5月18日，广州市公安局番禺区分局南村派出所委托广东省广州市番禺区公安司法鉴定中心对罗某的伤情进行鉴定，该鉴定中心于2018年5月25日作出鉴定书，鉴定意见为：罗某的损伤程度评定为轻伤一级。2019年3月22日，罗某、田某均委托广东华生司法鉴定中心对田某拍打行为与罗某头部损伤的因果关系，罗某的伤残程度、三期（治疗期、护理期、营养期）进行评定，该鉴定中心于2019年6月2日出具了粤华生司鉴中心［2019］临鉴字第1081号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.田某对被鉴定人的拍打行为可导致右顶部头皮血肿、右顶骨骨折、右顶部硬膜外出血，存在因果关系，外力为完全作用。2.被鉴定人罗某损伤未达伤残级别。3.被鉴定人罗某治疗终结时间以4个月为宜，护理期以45日、营养期45日为宜。罗某及小马公司对该司法鉴定意见书的三性均没有异议，田某、张某、田某1对该司法鉴定意见书的真实性、合法性没有意见，但对实质内容的合法性有异议，认为从该司法鉴定意见书分析说明的第一点结合的损伤照片是罗某提供的事发前的照片，故对该鉴定报告的关联性有异议，但田某、张某、田某1均不要求重新鉴定。2019年8月29日，广东华生司法鉴定中心向一审法院出具《关于罗某司法鉴定补充说明函》一份，内容载明：贵院案号（2018）粤0113民初10117号、委托号（2019）粤0113委鉴字第024号司法鉴定意见书我中心已于2019年6月2日出具，因送检图片在送检材料中未注明时间，故鉴定分析中误为伤后图片，经核实后，现予以说明。根据广东省妇幼保健院2018年4月24日入院住院及其后出院病历记载：右顶部可扪及包块，大小约5*4cm，有压痛，有波动感。可见头部包块存在，并未见擦伤及挫裂口，支持原结论，鉴定意见未改变，特此说明。罗某因此次鉴定产生鉴定费3830元，田某因此次鉴定产生鉴定费2200元。庭审中，罗某主张因此次事故造成损失：1.医疗费8270.55元。依据是根据住院的发票及门诊的发票及费用清单，个人缴费4656.97元，医保记账3613.58元。2.护理期伙食补助费4500元，鉴定机构出具鉴定意见的护理期为45天，按每天100元计算。3.护理期护理费4500元，护理期为45天，按护工标准每天100元计算。4.营养费2250元，鉴定机构出具鉴定意见的营养期为45天，按每天50元计算。5.交通费3000元，没有具体的单据，但是罗某被拍打后交通出行实际发生，包括来回报警、来回公安局调解，来回住院及门诊所产生的费用，住院期间及护理期间罗某需要两个人特别住院期间由一人专门在医院护理，另外一个人来回家里及前往医院，及来回鉴定中心所产生的费用，故3000元的交通费合理合法合情。6.鉴定费3830元。7.误工费49696.96元，罗某的法定代理人暨罗某的母亲因罗某受伤所造成的误工是4个月，依据是司法鉴定的治疗期为4个月，该4个月罗某的母亲需要全天照顾罗某，罗某母亲在事故发生前的12个月的平均工资为12424.24元，月平均工资乘以4个月为49696.96元。8.精神损害抚慰金3000元，罗某在事故发生后，虽然鉴定中心出具的结果没有评定伤残等级，但罗某头骨骨折及出血达到的受伤情况较为严重，罗某精神确实受到伤害，且罗某受到伤害后，田某及其法定代理人不理不睬，还向法庭提出因果关系的鉴定，罗某认为受到了精神损害，故要求精神损害抚慰金3000元合理合情。9.后续治疗费8000元，虽然鉴定中心出具的鉴定结果没有后续治疗，但根据罗某的伤情，后续必然会发生治疗，故要求后续治疗费8000元合情合理。以上事实，有户口本、出生证、报警回执、人民调解协议书、询问笔录、广东省广州市番禺区公安局鉴定中心鉴定书、门诊病历、出院记录、疾病诊断证明书、CT检查报告单、临时医嘱记录单、长期医嘱记录单、广东省医疗收费票据、案发时监控视频、广东华生司法鉴定中心出具的粤华生司鉴中心［2019］临鉴字第1081号司法鉴定意见书及各方当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任”。本案中，罗某在小马公司住所地非上课时间玩耍时，受到田某拍打头部，由此产生损害，应由田某承担侵权责任；事发时，罗某与田某的法定代理人均在现场看护，且系非上课时间，因此不可苛责小马公司承担管理职责。综上所述，本次事件是由于田某的侵害行为导致，小马公司没有过错，无需承担赔偿责任。因田某系无民事行为能力人，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”之规定，田某相应的赔偿责任应由其监护人即张某、田某1承担。根据罗某请求赔偿的项目和数额以及依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院确认罗某的损失如下：1.医疗费4656.97元。据罗某提交的医疗收费票据核算，罗某因本次事件在医院接受治疗，共计产生医疗费8270.55元，但其中3613.58元已通过医保记账予以扣减，对于该部分医疗费一审法院不予支持。罗某的实际医疗费支出为4656.97元（8270.55元-3613.58元），该费用有出院记录、诊断证明书、门诊病历、医疗收费票据等证据相印证，一审法院予以确认。2.住院伙食补助费1200元。罗某共住院12天，住院伙食补助费按一般地区国家机关工作人员的出差伙食补助每人每天100元的标准计算为1200元。罗某主张按照护理期45天计算护理期护理费没有法律依据，一审法院予以调整。3.护理费4500元。根据罗某的伤情及入院手术的情况，结合广东华生司法鉴定中心出具的护理期以45日为宜的鉴定意见，罗某护理期间客观上需要护理，确需法定代理人一人陪护，发生一定的护理费合情合理。按照法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。罗某要求按照护工标准计算护理费，一审法院参照罗某住院天数、出院后复诊的次数，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，结合鉴定意见计算45天的护理费为4500元。4.营养费2250元。罗某是未成年人因本次事件，需要住院治疗，伤口愈合需待时日，确需增加营养，以使身体尽快康复，结合广东华生司法鉴定中心出具的营养期45日为宜的鉴定意见，一审法院对于罗某主张营养费为2250元，予以支持。5.交通费500元。根据罗某就医的情况，参照当地公共交通工具收费标准，一审法院酌情确定其交通费500元。6.鉴定费3830元。罗某为确定其伤残程度、三期（治疗期、护理期、营养期）评定支出鉴定费3830元，该费用有鉴定机构出具的发票证实，一审法院予以确认。7.精神损害抚慰金3000元。罗某因本次事件造成头部损伤，精神受到一定伤害，根据罗某的受伤情况、事故责任、一审法院所在地平均生活水平等因素，罗某请求赔偿精神损害抚慰金3000元有事实和法律依据，一审法院予以支持。上述六项损失共计19936.97元，张某、田某1应予赔偿。关于罗某主张的误工费，罗某系无民事行为能力人，本身不存在误工情况，罗某主张系其母亲黎某误工损失，罗某前往医院治疗确实需要父母陪同，但其仅提供其母亲黎某借记卡账户历史明细清单，未提供其母亲的工作证明、固定收入状况及因此次事件而造成误工损失的其他相应的、合法的、充分的证据材料，且与护理费主张重复，故一审法院对罗某主张的误工费不予支持。关于罗某请求后续治疗费8000元，未能提供证据证明是必然发生的费用，故一审法院不予支持。罗某可待后续治疗费用实际发生后另行主张。关于罗某请求小马公司退回学费17012元，系其与小马公司之间的合同纠纷，与本案并非同一法律关系，罗某可另循合法途径解决，本案不予调处。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十二条第一款、第四十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年1月20日判决如下：一、张某、田某1应于判决生效之日起五日内赔偿罗某医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金合计19936.97元。二、驳回罗某的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费2381元，由罗某负担1925元，由张某、田某1负担456元。本院二审期间,上诉人罗某围绕其上诉请求向本院提交了罗某之母黎某2017年10月至2018年12月期间的工资流水，拟证明黎某因罗某受伤导致收入减少的事实。被上诉人田某、田某1、张某质证称，罗某提供的工资流水缺乏劳动合同等证据佐证，且工资流水显示2018年4月至12月均有发放工资，不存在误工费损失。被上诉人小马公司认可田某、田某1、张某的质证意见。本院经审查认为，上诉人罗某在二审期间提交的工资流水不能达到证明黎某存在误工损失以及其误工损失应当予以支持的证明目的，本院不予采信。本院经审查确认一审认定的事实。本院认为，本案二审的争议焦点是罗某的母亲黎某的误工费损失10000元应否支持以及小马公司应否承担连带责任。2018年4月21日18时许，罗某由其母亲黎某陪同，田某由其母亲张某陪同，双方在小马公司住所地的非上课时间玩耍时，因田某争抢玩具用手将罗某头部拍打一下，导致罗某受伤。罗某受伤后，黎某因护理罗某付出了一定的时间及物质成本，但原审已经支持了罗某相应的护理费损失，罗某也未举证原审护理费认定不当。罗某主张的黎某的误工费实际上就是因黎某护理罗某产生的相关损失，在原审已经认定护理费损失的情况下，罗某再主张黎某的误工费损失系重复主张。综上，罗某关于其母亲黎某误工费的上诉主张不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第四十条规定，幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。该条规定的责任形态不是连带责任，连带责任应基于法律规定进行设定。本案中罗某系因田某的拍打行为导致头部损伤，发生时间在小马公司非上课时间，事发时双方的监护人均在现场看护，小马公司对罗某的身体损伤不具有可预见性，小马公司在本案中不存在过错，不应承担侵权责任。综上所述，罗某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费548元，由上诉人罗某负担。本判决为终审判决。审判长  彭国强审判员  黄文劲审判员  苗玉红二〇二〇年七月十四日书记员  赵 琳蔡晓静