陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕05民终658号上诉人（原审被告）：杨某芳，女，1977年4月14日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：杨某革，男，1968年7月16日出生，汉族。上诉人杨某芳因与被上诉人杨某革离婚纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初4468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨某芳、被上诉人杨某革到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杨某芳上诉请求：一、撤销大荔县人民法院（2019）陕0523民初4468号民事判决；二、上诉人与被上诉人婚生子杨某潼随上诉人生活，被上诉人承担抚养费；三、上诉人与被上诉人共同财产大荔县同州花园小区单元楼由上诉人使用。四、借款9万元不予认定；五、共同债权4.4万应予以处理。六、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院错误的认定上诉人与被上诉人结婚前被上诉人孕育孩子杨静随其前妻生活，致使判决孩子杨某潼随被上诉人共同生活，该判决不公。二、原审法院错误的认定夫妻共同财产范围，并且未考虑离婚中有利于妇女利益的原则，错误的判决。三、原审法院错误认定夫妻共同债务，本案中，陈雪珍的9万元夫妻共同债务并不存在。四、原审法院错误认定夫妻共同债权，本案上诉人持有的借条三份，能够证明上诉人与被上诉人享有的夫妻共同债权40000元及利息，被上诉人称该债权已收回，但借条并未销毁，收回，不能证明债权消灭，即使债权消灭，应认定该债务被上诉人已收取，若离婚，其应退还上诉人应得份额22000元及利息。五、原审法院应当认定被上诉人为过错方，财产分割时对被上诉人应少分或者不分。综上所述，一审法院对案件事实进行了错误的认定，致使原审判决不公，现上诉人依照法律规定上诉，请求二审法院纠正一审法院的错误判决，支持上诉人的诉请求。杨某革答辩称，一、孩子的抚养权归答辩人，被答辩人不适合抚养孩子，孩子强烈要求跟答辩人生活；二、双方三观不同，生活方式不同，过不到一块；三、答辩人是打工的，挣钱有限，买房是给孩子买的，现在孩子随答辩人生活，房子也应该给答辩人；四、9万元债务，人证物证齐全，一审有记录，银行也有记录；五、共同债权，已经收回了，借条没有撕毁，其中2万元给上诉人看病花销了；六、上诉人当庭增加的两万元答辩人不知情，不是夫妻共同债务。杨某革向一审法院起诉请求：一、解除原被告的婚姻关系；二、原被告婚生子杨某潼随原告生活，被告承担抚养费；三、依法分割夫妻共同财产（价值20万）；四、案件诉讼费各半承担。一审经审理查明事实：原、被告经人介绍相识，于2004年1月24日登记结婚，双方均系再婚，之前双方均育有一孩，都随之前的另一半生活。2005年4月20日原、被告生育一子，取名杨某潼，孩子现随原告生活。在与本院谈话中，孩子强烈要求随原告生活。2015年8月被告曾诉至本院要求与原告离婚，后撤诉。2016年原告又诉至法院，要求与被告解除婚姻关系，后撤诉。2018年6月19日原告二次诉至法院，要求与被告解除婚姻关系，后经法院判决不准许离婚。现原告再次诉至本院要求支持其诉请。关于夫妻共同财产有，2012年初原、被告购买了位于大荔县同州路同州花园单元房和地下室，但未办理房屋登记，庭审中双方均认可房屋和地下室的价值共计24万元。关于夫妻共同债务有，原、被告于2011年12月27日向陈雪珍借款10万元，2015年2月26日还款1万元，现仍欠陈雪珍9万元。一审法院认为，稳定和谐的夫妻关系是婚姻关系存续的基础。本案中，原、被告均系再婚，本应更加珍惜夫妻之间的感情。2018年6月原告第三次诉至本院时，被告坚决不同意离婚，因此本院再给双方一次机会，但2019年11月原告又以感情破裂向本院提出诉请，要求与被告解除婚姻关系。由于原、被告自2015年8月至今双方已经先后四次诉至法院要求与对方解除婚姻关系，应认定夫妻感情已经彻底破裂，原告要求离婚，本院予以准许。关于孩子的抚养问题，因孩子杨某潼一直由原告的父母代为抚养，孩子已经年满十周岁其自己表示愿意随原告生活，因此，孩子应继续随原告生活为宜，由被告给付孩子抚养费；关于夫妻共同财产一节，位于大荔县同州路同州花园单元房和地下室，因房屋未办理登记，因此本院仅对房屋的使用权做以处理。由于孩子愿意随原告生活且孩子现在县城上学，因此房屋由原告使用较为合理。结合庭审中双方均认可房屋和地下室的价值共计24万元，因此房屋由原告使用，就该房屋中被告应得部分由原告折价12万元给付被告。关于借陈雪珍的9万元一节，因该借款产生于原、被告婚姻存续期间，陈雪珍将钱直接转入被告账户，原告向债权人出具借条，故陈雪珍现主张由原、被告共同偿还该笔借款，与法有据，原、被告应当予以共同偿还。关于被告称因陈雪珍系其嫂子该款系陈雪珍赠与其夫妻的，由于其未提供证据予以佐证且证人陈雪珍予以否认，因此对该意见本院不予采纳。现依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、准予原告杨某革与被告杨某芳离婚；二、孩子杨某潼随原告杨某革生活，被告杨某芳自2020年1月1日起，于每年的12月31日前给付孩子杨某潼当年的抚养费6000（500元/月×12月）元，直至孩子年满十八周岁止；三、位于大荔县同州路同州花园单元房及同州花园住宅小区地下室由原告杨某革使用，就被告杨某芳应得份额，由原告杨某革在本判决生效后十五日内折价12万元给付被告；四、借陈雪珍的90000元由原、被告共同负责偿还。案件受理费300元，减半收取，由原、被告各半负担。二审中，双方对于婚姻存续期间购买的大荔县同州路同州花园单元房及同州花园住宅小区地下室，均认可现价值30万元。二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，自2015年8月以来，上诉人杨某芳与被上诉人杨某革分别先后四次起诉要求离婚，且在二审庭审中双方均表示同意离婚，故一审判决离婚正确。关于孩子抚养的问题，由于一审中法院已征询孩子随父随母的意愿，其明确表示愿意跟随父亲杨某革生活，故一审判决孩子由杨某革抚养，由杨某芳支付孩子抚养费并无不当，上诉人杨某芳要求抚养婚生子的请求依法不予支持；上诉人提出要求将夫妻共同财产大荔县同州花园小区单元楼归其使用，因该房屋没有产权证，不能判决其所有权，仅对其使用权进行处理，现杨某革抚养孩子，孩子在县城上学，该房屋判由杨某革及婚生子使用有利于孩子的学习、生活，故一审判决该房屋由杨某革使用并无不当；关于该房屋的价值处理，由于该房屋没有所有权证书，一审在查明房屋购买价值约24万，二审中，双方均认可房屋现价值30万元，故对于该房屋的折价款应按照30万元予以分割，由杨某革给付杨某芳房屋折价款15万元；关于夫妻共同债务9万元，一审证据足以证明该债务真实存在且未予偿还，一审法院在判决离婚时将其作为夫妻共同债务予以分担正确；关于夫妻共同债权4.4万元一节，由于上述债权分别产生于2012年和2015年期间，被上诉人杨某革主张该4.4万元债务人已于二人婚姻关系存续期间进行了偿还且已实际花费，虽然欠条存在，但债权已在二人离婚时消灭，一审未予判决正确；关于上诉人提出2019年期间个人借款2万元债务请求作为夫妻共同债务分割一节，且上述借款产生之前二人已分别于2015年、2016年、2018年三次起诉，现杨某芳在一、二审均无法证明上述借款是用于家庭共同生活所借，故不能作为夫妻共同债务予以处理，对上诉人的该项上诉请求依法不予支持。综上，杨某芳的上诉请求部分成立。本院依照依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初4468号民事判决第一项（准予原告杨某革与被告杨某芳离婚）、第二项（孩子杨某潼随原告杨某革生活，被告杨某芳自2020年1月1日起，于每年的12月31日前给付孩子杨某潼当年的抚养费6000元，直至孩子年满十八周岁止）、第四项（借陈雪珍的90000元由原、被告共同负责偿还）；二、撤销陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初4468号民事判决第三项（位于大荔县同州路同州花园单元房及同州花园住宅小区地下室由原告杨某革适用，就被告杨某芳应得份额，由原告杨某革在本判决生效后十日内折价12万元给付被告）；三、位于大荔县同州路同州花园单元房及同州花园住宅小区地下室由杨某革使用，就杨某芳应得份额，由被上诉人杨某革在本判决生效后十日内折价15万元给付杨某芳。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取，由杨某革、杨某芳各半承担；二审案件受理费300元，由杨某革承担100元，杨某芳承担200元。本判决为终审判决。审判长  闵卫红审判员  党疆霞审判员  车兴民二〇二〇年七月六日书记员  张劭迟