江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1567号上诉人（原审被告）：江苏黑骏马建设有限公司，住所地江苏省泗洪县黄河路北侧（文化城花鸟市场）5#408号。法定代表人：陈家保，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘爱国，男，1963年11月22日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：孙美和，男，1975年11月出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：沈维，江苏常明律师事务所律师。上诉人江苏黑骏马建设有限公司（以下简称黑骏马公司）与被上诉人孙美和建设工程施工合同纠纷一案，黑骏马公司不服江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初3876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黑骏马公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实理由：2012年1月12日，吴科（系原审被告，审理中原审黑骏马公司撤回对其诉讼）与上诉人签订《江苏黑骏马建设有限公司溧阳分公司承包经营协议书》一份（以下简称承包书），该协议书约定，上诉人在溧阳成立分公司，并将分公司交给吴科经营，承包期限三年,承包费用合计30万元。2013年初，上诉人通过招标方式，中标了由溧阳市排水管网有限公司发包的万太巷17号、东门新村、黄家村小区、嘉园小区污水截流工程（以下简称截流工程)，该工程中标后，上诉人与被上诉人以及吴科共同协商，达成口头协议，主要内容为:被上诉人与吴科二人合伙挂靠上诉人公司，并以实际施工人名义对工程进行施工，上诉人按工程总价8%收取管理费用。此后被上诉人和吴科对该工程进行施工并完成该工程。经有关部门审定，该工程总额为3935066元。工程发包方按约定，如实通过银行向上诉人账户汇入该款，其中最后一笔工程款1432566元于2019年5月10日汇入，现该款仍在上诉人账户。综上，上诉人认为，涉案工程虽系被上诉人和吴科实际完成，工程款应向其支付，但应将挂靠的管理费30万元从中扣减。同时，该工程虽系被上诉人与吴科二人完成，其工程款应有吴科一半.故上诉人应将吴科承包溧阳分公司应缴纳的30万元承包金从中扣除。以上诉求请依法予以支持。孙美和辩称，1.溧阳分公司并不是与被上诉人合伙，上诉人无权向被上诉人主张分公司承包费用。2.案涉工程的管理费在一审中予以明确由吴科承担，与被上诉人无关。孙美和向一审法院起诉请求：一、黑骏马公司、吴科支付本人工程款75.5万元；二、第三人排水管网公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。一审法院认定事实：2012年1月12日，吴科与黑骏马公司签订一份《江苏黑骏马建设有限公司与溧阳分公司承包经营协议书》（以下简称“承包经营协议书”），约定黑骏马公司成立溧阳分公司并把溧阳分公司承包给吴科经营，吴科负责分公司的设立和人员任用，相关经营登记手续经黑骏马公司同意后办理，费用由吴科承担；分公司独立核算、自负盈亏，风险由承包人承担；并约定2012年2月至2013年1月吴科上交管理费用伍万元，2013年2月至2014年1月上交管理费拾万元，2014年2月至2015年1月上交管理费拾伍万元。2013年3月21日，吴科与孙美和签订一份《合作协议书》，约定就黑骏马公司中标的排水管网公司的万太巷17号、东门新村、黄家村小区、嘉园小区污水截留工程进行合作，共同盈利、风险共担，另约定吴科负责资金的出资到位按100万元到位，如资金不够，空缺部分在50万以内由孙美和负责到位；孙美和负责工程施工、和业主方协调关系、验收、签证及决算；工程除去所有成本后净得利润按各得50%的比例逐步分配到位等。后排水管网公司与黑骏马公司签订一份《建设工程施工合同》（具体签订日期不明），约定由黑骏马公司承建位于工程项目，拟开工日期2013年3月25日，拟竣工日期2013年6月23日，合同价款407.5万元。孙美和在合同下方黑骏马公司委托代表人处签字。之后，吴科、孙美和对案涉工程进行了实际施工。2014年1月23日，案涉工程经竣工验收合格，孙美和在竣工验收证明书上施工单位代表处签名。2019年1月21日，案涉工程造价经审定为3935066.85元。就案涉工程款项，排水管网公司于2013年5月29日向黑骏马公司转账357500元，于2013年10月28日向黑骏马公司转账1430000元，于2014年4月17日向黑骏马公司支付715000元，于2019年5月10日向黑骏马公司支付1432566.85元。双方均对排水管网公司付款情况无异议，但黑骏马公司虽认可收到最后一笔款项1432566.85元，但认为吴科尚未向其公司支付承包费30万元及该工程上管理费30万元，故在扣除相关费用后才同意支付。孙美和与吴科就双方存在合作关系无争议，并在另案中就本案剩余工程款平均分配达成了协议，后孙美和撤回对吴科与排水管网公司的起诉，并变更本案诉讼请求为：要求黑骏马公司支付工程款1432566.85元。后吴科向孙美和出具一份《确认书》，载明“在孙美和与吴科、江苏黑骏马建设有限公司工程施工合同纠纷一案中，本人同意由孙美和一并主张涉案工程中剩余全部工程款，该工程款本人要求全部缴付至溧阳市人民法院，后由吴科与孙美和按约分配。”一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，吴科挂靠黑骏马公司与排水管网公司签订了案涉工程的建设工程施工合同，应属无效，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。经查，排水管网公司已经按照工程审定价支付了全部工程价款至黑骏马公司，黑骏马公司对于排水管网公司支付的最后一笔款项1432566.85元尚未支付给实际施工人。孙美和与吴科系合作施工本案工程项目，均可作为实际施工人起诉，且吴科已出具《确认书》同意由孙美和直接主张剩余工程款后二人再内部分配，黑骏马公司应当予以支付。对于黑骏马公司提出的要求吴科支付的承包费30万元，与本案不属于同一法律关系，本案中不予支持；黑骏马公司提出的要求扣除30万元管理费的意见，于法无据，法院不予支持。为此，一审法院依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第四条之规定，作出如下判决：江苏黑骏马建设有限公司于判决生效之日起十日内向孙美和支付工程款项1432566.85元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17670元，保全费4370元，由黑骏马公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的其他案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。本院认为，案涉工程由黑骏马公司承建，由吴科出面联系挂靠黑骏马公司实际施工，吴科与孙美和签订合作协议书约定由二人合作施工，孙美和与黑骏马公司之间并无直接的合同关系。后经一审法院（2019）苏0481民初5256号民事调解书确认，孙美和享有50%的工程款份额，孙美和据此向黑骏马公司主张50%的剩余工程款符合本案的实际情况，法院应予支持。对于吴科所享有的50%的工程款份额，因吴科与黑骏马公司之间存在承包经营合同关系，对该承包经营合同关系尚未最终结算，黑骏马公司主张以吴科结欠的承包经营费用及本案应支付的挂靠费用抵销部分应付工程款，符合相关相关法律规定，故吴科应得的工程款份额应当在与黑骏马公司结算后另行主张。吴科虽向孙美和出具了确认书，但该确认书的内容显示吴科并非将案涉工程款的债权转让给孙美和，孙美和与吴科合作施工的工程款份额亦已经明确，在此情况下吴科存在逃废债务的恶意。综上，上诉人黑骏马公司上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初3876号民事判决；二、江苏黑骏马建设有限公司于本判决生效之日起十日内向孙美和支付工程款项716283.43元。三、驳回孙美和的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17670元，保全费4370元，合计22040，由孙美和负担11020元，由江苏黑骏马建设有限公司负担11020元。二审案件受理费17670元，由由孙美和负担8835元，由江苏黑骏马建设有限公司负担8835元。本判决为终审判决。审判长  罗希夷审判员  刘岳庆审判员  王 莹二〇二〇年七月二日书记员  张 斐