陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1585号上诉人（原审被告）：陕西金天地建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市未央区凤城一路西段24号紫玉公馆1号楼A单元1701室，统一社会信用代码91610000*****。法定代表人：王建国，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周峰，陕西长谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：康永生，陕西长谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺建军，男，1981年8月8日出生，汉族，无固定职业，住陕西省榆林市。委托诉讼代理人：胡海洋，陕西格道律师事务所律师。原审被告：中国移动通信集团陕西有限公司榆林分公司，住所地：陕西省榆林市高新技术产业园区安居路高新三小东北侧，统一社会信用代码91610*********。负责人：雷健，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘伟，陕西尊尚律师事务所律师。上诉人陕西金天地建设工程有限公司因与被上诉人贺建军、原审被告中国移动通信集团陕西有限公司榆林分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初8243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陕西金天地建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初8243号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案一、二审全部诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人认为，雇佣关系包括劳动关系和劳务关系，如果上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，那么上诉人与被上诉人之间应为劳动关系，本案不属于法院受理范围，应驳回起诉。2、被上诉人提交的证据不能证明其损害后果与雇佣有因果关系。（1）被上诉人始终主张其受雇于移动公司；（2）被上诉人治疗费用确定的数额为6714.47元（5940.47元+774元），一审判决的各项费用无证据证明；（3）鉴定意见记载为交通事故所致，并非劳务受伤。（4）鉴定意见申请时间为2019年10月21日，受伤为2018年8月10日，间隔14个月鉴定书中所涉的伤情可以排除产生在2018年8月10日受伤的情况；（5）被上诉人自述的受伤时间与第一次检查、第二次诊疗活动存在时间上的间隔，不能排除其他因素介入。（6）被上诉人未提供第一次检查的相关材料，不能排除存在第一次检查结论对被上诉人不利的情形。（7）被上诉人第二次诊疗时未手术、第三次诊疗与第二次诊疗间隔九个月不能排除不当诊疗和被上诉延误诊疗。也就是说十级伤残可能系因被上诉人自身原因或不当诊疗所引起，不能与提供劳务之间建立直接的因果关系。（8）上诉人多次要求法庭通知鉴定人出庭接受质询，又直接与驼城鉴定中心电话联系，鉴定中心电话答复，要出庭先交钱，我们对自己的鉴定结论完全负责到底。贺建军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。中国移动通信集团陕西有限公司榆林分公司辩称：一审判决我公司与贺建军不存在劳务关系、我公司将涉案工程发包给具有资质的金天地建设公司不存在任何过错、驳回贺建军对我公司的诉讼请求，均系合法正确。贺建军向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告立即赔偿原告医疗费8218.81元、住院伙食补助费1000元、误工费87732元、护理费9000元、营养费1800元、伤残赔偿金66638元、被抚养生活费19220.25元、后续治疗费30000元、鉴定费3120元、精神损害抚慰金5000元、交通住宿费5000元，共计236729.06元。2、依法判令由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月10日，原告贺建军在被告金天地公司承建的工地干活时受伤，次日在榆林市第一医院诊治。支出医疗费5940.47元。后在空军医院诊治支出医疗费774元。上述事实，本院予以确认。本院对有其余的事实认定如下：原告提交的诊断证明、门诊病历、医疗费票据系专门的医疗机构出具依法予以认定，原告提交的司法鉴定意见书一份，鉴定费票据一支，被告对其有异议。经审查，该鉴定结论程序合法，客观真实，依法予以认定（原告在限定的时间之前向法庭提交了鉴定结构的书面材料说明鉴定报告意见书中所写的交通事故为笔误）。原告提交的居住证明、卖房协议、户口本复印件、子女证明、在读证明，能够证明原告在城镇居住并以自己的收入为生活来源，故予以采信。交通食宿费因事故发生后、必有此类支出、酌情确定。另查明事故发生后金天地的工作人员给过原告5000元，原告所称的工程由中国移动通信集团陕西有限公司发包给陕西金天地建设工程有限公司建设。一审法院认为：原告贺建军受雇于被告金天地公司，故原告贺建军与被告金天地公司形成雇佣法律关系，原告在从事雇佣活动中受伤、造成人身损害，作为雇主的被告金天地公司依法应当承担赔偿责任。本案涉及的工程由中国移动通信集团陕西有限公司发包、且中国移动通信集团陕西有限公司发包将工程项目承包给有相应资质的被告金天地公司，其本身不存在过错，且与本案原告未形成直接的法律关系，中国移动通信集团陕西有限公司与被告榆林移动公司亦非同一主体故被告榆林移动公司在本案中依法不承担赔偿责任。综上，原告贺建军在此次事故中各项合理损失为：原告医疗费8218.81元、住院伙食补助费1000元、误工费87732元、护理费9000元、营养费1800元、伤残赔偿金66638元、被抚养生活费19220.25、后续治疗费30000元、鉴定费3120元、精神损害抚慰金5000元、交通住宿费酌情确认1000元，共计232729.06元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，由被告陕西金天地建设工程有限公司赔偿原告贺建军医疗费等费用共计232729.06元（已付5000元）；二、驳回原告贺建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2420元，由被告陕西金天地建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明：贺建军在榆林一院支出医疗费7371元、榆林二院支出医疗费658元、西安红会医院支出医疗费97元、空军医院支出医疗费767元，共计8235元。其余事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，贺建军在陕西金天地建设工程有限公司承建的工地干活时受伤，次日于医院诊治金天地公司能够协助治疗尽力减少医治延误，并垫付5000元费用。对此双方当事人在一审庭审中均有一致陈述。现上诉人提出雇佣关系包括劳动关系和劳务关系，该案系劳动关系不属于法院受理范围。该上诉理由于法相悖且被上诉人贺建军诉请为提供劳务者受害责任纠纷，并未提及确认劳动关系进行仲裁前置。上诉人认为被上诉人无证据证明损害后果与雇佣有因果关系，而且被上诉人主张其受雇于移动公司。从贺建军的受伤时间受伤地点均能反映出其在上诉人公司承建的工地提供劳务过程中致伤。另，移动公司于一审庭审中提交其与上诉人公司之间的《2016-2018年陕西移动综合接入机房土建及配套项目施工合同》，证明该工程由移动公司合法发包给上诉人公司该案与移动公司无任何关联事实。上诉人公司与被上诉人亦对此质证均无异议，据此上诉人公司所持的该上诉理由应予驳回。对于被上诉人的治疗费，票据完整清晰并在卷佐证共计8235元，因贺建军请求医疗费8218.81元，一审判决的治疗费并无不妥上诉人应予赔偿。但住院伙食补助费因被上诉人未能提供住院病案，由于欠缺有效证据支撑因此对于该项费用不予支持。一审判决的住院伙食补助费1000元应予纠正，其余各项赔偿符合侵权法及人身损害赔偿解释的相关法律规定。一审判决的项目为法定赔偿项目，上诉人所持各项费用无证据证明的上诉理由未能所指笼统模糊不能成立。上诉人对鉴定中的‘交通事故’及治疗间隔颇有异议，对于鉴定书中‘交通事故’的笔误，该鉴定机构出具书面更正说明，并结合2018年8月11的榆林一院门诊病历‘壹天前干活时不慎摔倒’能够确认贺建军的伤情确与交通事故无关。贺建军在榆林一院门诊救治所诊断的结论与其后在红会医院、空军医院诊断的结论并无出入亦无新增病情。因此上诉人所持鉴定意见为交通事故所致并非劳务受伤、治疗间隔不能排除其他因素及自身原因或不当诊疗的上诉理由均不能成立。再之，上诉人上诉状已讲明‘其与鉴定中心联系，鉴定中心答复要出庭先交钱……’其已得知要求鉴定人出庭就应先行交纳鉴定人员出庭费用，否则鉴定人员有权拒绝。综上所述，住院伙食补助费无住院病案证据陕西金天地建设工程有限公司的该上诉理由应予支持，其余上诉理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯住院伙食补助费判决有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初8243号民事判决第二项、迟延履行告知条款、一审案件受理费负担；二、变更维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初8243号民事判决第一项为：由陕西金天地建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿贺建军医疗费8218.81元、误工费87732元、护理费9000元、营养费1800元、伤残赔偿金66638元、被抚养人生活费19220.25元、后续治疗费30000元、鉴定费3120元、精神损害抚慰金5000元、交通住宿费1000元，共计231729.06元。二审案件受理费4791元，由陕西金天地建设工程有限公司负担4700元、由贺建军负担91元。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  霍 韬审判员  惠莉莉二〇二〇年七月二十二日书记员  段欣兵