江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2255号 上诉人（原审原告、后诉被告）：肖平发，男，1980年4月10日出生，汉族，住赣州市南康区。 委托诉讼代理人：曾祥龙，赣州市兴源法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、后诉原告）：赣州华坚汽车驾驶员培训有限公司，住所地：赣州经济技术开发区迎宾大道北侧、华坚路西侧食堂综合楼二楼。 法定代表人：张哲卿，该公司经理。 委托诉讼代理人：张洪铭，江西同圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭中羽，江西同圆律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、后诉第三人）：赣州华坚国际鞋城有限公司，住所地：赣州经济技术开发区赣南工业园内。 法定代表人：李卫民，总经理。 委托诉讼代理人：李青玲，女，1982年8月6日生，汉族，住赣州经济技术开发区，系公司员工。 上诉人肖平发、上诉人赣州华坚汽车驾驶员培训有限公司（以下简称“华坚驾驶员培训公司”）因与被上诉人赣州华坚国际鞋城有限公司（以下简称“华坚鞋城公司”）劳动争议一案，均不服赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1827号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人肖平发及其委托诉讼代理人曾祥龙、上诉人赣州华坚汽车驾驶员培训有限公司的委托诉讼代理人张洪铭、被上诉人赣州华坚国际鞋城有限公司的委托诉讼代理人李青玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖平发上诉请求：1.依法判令华坚驾驶员培训公司支付被扣发2018年11月至2019年1月11日的工资15134.89元给上诉人；2.依法判令赣州华坚国际鞋城有限公司赔付未为上诉人缴纳社会保险金等损失23207.88元；华坚驾驶员培训公司赔付未为上诉人缴纳社会保险金等损失11828.95元。3.依法判令二被上诉人支付历年克扣上诉人法定节假日加班工资5950.84元。4.依法判令二被上诉人赔付因违法解除劳动合同关系应支付的经济补偿金47152元和劳动赔偿金94304元予上诉人。5.依法判令二被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实部分有误影响判决。一审法院认定事实部分有误，主要有：上诉人与二被上诉人庭审中均认可上诉人于2016年4、5月间离开华坚鞋城公司至华坚驾驶员培训公司工作，而一审却认定上诉人2012年6月14日至2017年6月13日在华坚鞋城工作了五年，在华坚驾驶员培训公司只工作了一年六个月。上诉人于2019年1月9日以扣发工资、未缴纳社会保险费为由向华坚驾驶员培训公司提出书面辞职申请，但华坚驾校并未依法依程序予以批准并书面通知上诉人，因而该辞职申请并未生效。一审中，上诉人与华坚驾驶员培训公司均提交了相关证据证实，2019年1月12日华坚驾校单方向上诉人发出解除劳动合同关系通知，此单方解除劳动关系双方均予以确认，而一审不予采信和确认。一审虽确认了上诉人2019年1月3日调岗至华坚驾驶员培训公司摩托车考场工作这一事实，但在实际计算被扣发的工资时却又推翻了这一事实，自相矛盾。这些都严重影响了本案判决的正确性。二、一审采信证据有失偏颇影响判决。上诉人在一审中提供了诸多证据，逐一对应证明上诉人的相关诉求。但一审法院对这些证据，要么视而不见置之不顾，要么断章取义，要么避重就轻、轻描淡写。如此对上诉人的证据采信偏颇极不公正，必然影响了本案判决的正确。三、关于华坚驾校和华坚鞋城公司这两个单位的关系，上诉人肖平发主张其为隶属关系。 华坚驾驶员培训公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判上诉人向肖平发支付2018年11月工资4403元。2.本案一、二审案件受理费由肖平发承担。事实和理由：一、原审判决上诉人需向肖平发支付2018年12月至2019年1月8日期间的工资2161.15元无法律依据。肖平发因联络起草打印联名信，鼓动科目二所有教练参与12月1日上午集体消极怠工，造成学员无法正常练车，严重违反上诉人公司规章制度并影响上诉人声誉。上诉人于2018年12月1日决定给予肖平发停岗一个月处罚，肖平发对此不服，且自2018年12月1日至2019年1月8日期间未再至公司，亦未提供任何劳动，直至2019年1月9日向上诉人提出书面辞职申请。本案肖平发因严重违反公司规章制度，上诉人对其作出停岗一个月的处罚决定合法有据，停岗仅系暂停肖平发从事原教练员的工作，不同于离职，肖平发仍需按时上下班，肖平发因不服该决定自2018年12月1日起未再现身上诉人公司，亦未再提供劳动，故上诉人无需向其发放2018年12月至2019年1月8日期间的工资，一审判决存在错误。二、上诉人无需向肖平发支付任何经济补偿。1.上诉人在双方劳动合同履行期间，未出现克扣工资及未缴纳社保等违法行为。上诉人在原审中提交了上诉人为肖平发缴纳社保及上诉人职员通知肖平发前来领取工资的通话、微信聊天记录，上述证据充分证明了上诉人已为肖平发依法缴纳了相关社保，在肖平发主动辞职后，上诉人亦多次联系肖平发前来领取2018年11月工资，却因肖平发拒不前来领取而未果，造成的原因在于肖平发，而非上诉人。一审判定上诉人克扣其工资且未为其缴纳社保，肖平发单方主动解除与上诉人之间的劳动合同关系具有正当性、合法性为由要求上诉人支付其经济补偿金及赔偿金，属认定事实错误，于法无据，上诉人无需向肖平发支付任何经济补偿。2.原审认定肖平发系非因本人原因被安排至上诉人处担任教练员系错误的，与事实严重不符。上诉人与华坚鞋城公司系分别由不同股东出资设立登记的具有独立法人资格的有限责任公司，二者之间不存在任何法律上及实质上的关联。此外，肖平发之所以入职上诉人处担任教练，系因在华坚鞋城工作期间工资待遇较低，在与华坚鞋城公司签订的劳动合同到期后，为获得更好的收入而跳槽至上诉人处担任教练，并与上诉人签订劳动合同，双方建立新的劳动关系，上诉人与华坚鞋城公司之间并非上下级，也不存在任何隶属关系，不存在员工内部的安排、流转。上诉人从未认可肖平发作出的其系因工作需要自华坚鞋城调入华坚驾校担任教练员的虚假陈述，原审对该部分事实认定错误。 华坚鞋城公司辩称，华坚鞋城公司和华坚驾驶员培训公司确实是两家不同的公司，关于缴纳保险系列问题，肖平发2016年就已经离开了我公司，超过了诉讼时效。 对肖平发的上诉，华坚驾驶员培训公司答辩意见同其上诉意见。 针对华坚驾驶员培训公司的上诉，肖平发答辩称：一、肖平发只是参与了对不公正待遇的合理反映，并非鼓动教练集体消极怠工。肖平发被调岗后到岗正常打卡上班，怎能说未劳动没有工资。二、拖欠扣发肖平发工资至今仍是事实，未依法办理五险一金已提供了证据证实。华坚驾驶员培训公司违法单方解除劳动关系，应向肖平发支付经济补偿和劳动赔偿金。三、华坚鞋城公司与华坚驾驶员培训公司之间的关系，在仲裁及一审中均有相应的证据证实，且肖平发由华坚鞋城公司调动至华坚驾驶员培训公司担任教练员也是事实。 肖平发向一审法院起诉请求：1.依法判决华坚驾驶员培训公司支付肖平发被扣发2018年11月至2019年1月8日的工资15134.89元；2.依法判令华坚鞋城公司赔付肖平发未缴纳社会保险金等损失23207.88元；华坚驾驶员培训公司赔付未缴纳社会保险金等损失11828.95元；3.判令华坚驾驶员培训公司、华坚鞋城公司支付历年克扣肖平发法定节假日工资5950.84元；4.判令华坚驾驶员培训公司、华坚鞋城公司赔付肖平发劳动经济补偿金47152元和劳动赔偿金94304元，合计141456元；6.本案诉讼费用由华坚驾驶员培训公司、华坚鞋城公司承担。 赣州华坚汽车驾驶员培训有限公司向一审法院后诉请求：1.依法确认肖平发2018年11月工资为4403元，华坚驾驶员培训公司无需支付肖平发2018年12月及2019年1月工资；2.依法判决华坚驾驶员培训公司无需向肖平发支付解除劳动合同关系经济补偿金45384.5元；3.本案诉讼费由肖平发承担。 一审法院认定事实：2012年6月14日，肖平发与华坚鞋城公司签订《劳动合同书》，合同约定肖平发在华坚鞋城公司担任后勤岗位工作，合同期限为固定期限，自2012年6月14日起2017年6月13日止，为期5年。2017年6月13日，肖平发与华坚驾驶员培训公司签订《劳动合同书》，合同约定肖平发在华坚驾驶员培训公司处担任技术岗位，合同期限为固定期限，自2017年6月13日起2022年6月12日止，为期五年。工资标准为计时工资，每月现定为1430元，以后按国家规定、华坚驾驶员培训公司（一审判决笔误为“华坚鞋城公司”）经济效益情况和薪酬方案晋升。2018年12月2日，华坚驾驶员培训公司对肖平发作出处理决定：记经济大过三次；停岗一个月（按事假处理）。2019年1月2日，华坚驾驶员培训公司对肖平发再次作出处理决定：记经济大过三次；扣罚未发工资的15%；停止华坚驾校教练员岗位，调岗至华坚摩托车考场任职保安。2018年1月至2018年10月，肖平发的工资总收入为47646元。华坚驾驶员培训公司自2018年11月份起未支付肖平发工资。2019年1月3日，肖平发被调岗至华坚摩托车考场保安亭，薪资待遇为每月1580元。肖平发在华坚鞋城共工作五年，在华坚驾驶员培训公司工作一年六个月。另查明，华坚驾驶员培训公司、华坚鞋城公司均未依法为肖平发缴纳社会保险费。2019年1月9日，肖平发以华坚驾驶员培训公司扣发工资、未缴纳社会保险费为由提出辞职，向华坚驾驶员培训公司提交了《辞职书》。此后，肖平发一直未上班。 一审法院认为，肖平发与华坚驾驶员培训公司经协商一致签订的《劳动合同书》，是双方真实意思表示，内容合法有效，双方应予履行。肖平发在2018年11月提供了正常的岗位劳动，华坚驾驶员培训公司应支付肖平发2018年11月的工资。庭审中，华坚驾驶员培训公司同意支付肖平发2018年11月工资4403元的主张，符合法律规定，一审法院予以认可。2018年12月华坚驾驶员培训公司停岗肖平发一个月，让其休假、停岗，双方并没有解除劳动合同关系，双方仍有劳动合同关系，华坚驾驶员培训公司应依约支付其工资。劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，月计薪天数为21.75天。因肖平发调岗后的基本工资为1580元，故肖平发2018年12月至2019年1月8日的工资为2161.15元（1580元+1580元÷21.75天×8天）。综上，肖平发2018年11月至2019年1月8日的工资为6564.15元。因此，肖平发要求华坚驾驶员培训公司支付2018年11月至2019年1月8日的工资15134.89元的诉请，一审法院予以部分支持。 根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”因此，肖平发要求华坚驾驶员培训公司、华坚鞋城公司赔付未缴纳社会保险费等损失的诉请，不属于本案的受理范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因肖平发没有证据证明其在华坚驾驶员培训公司、华坚鞋城公司加班事实的存在，故一审法院对其诉请不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。故肖平发以华坚驾驶员培训公司扣发工资、未缴纳社会保险费为由提出辞职，符合法律规定，华坚驾驶员培训公司依法应予经济补偿。肖平发要求华坚驾驶员培训公司支付劳动赔偿金的诉请，不符合法律规定，一审法院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。申请单位为华坚摩托车考场的《人事异动申请单》显示，肖平发的进厂时间为2012年6月14日，即肖平发入职华坚鞋城公司的时间。此外，肖平发的《辞职书》中证实，肖平发于2012年6月14日入职华坚鞋城公司，2016年4月份因工作需要调至华坚驾驶员培训公司任教练员。华坚驾驶员培训公司对《辞职书》的真实性、合法性和关联性均无异议。华坚驾驶员培训公司在庭审中也陈述，肖平发不是通过招聘入职华坚驾驶员培训公司的。上述证据以及本案的其他证据相互佐证，该证据的证明力明显大于华坚驾驶员培训公司证明肖平发跳槽到公司的证据的证明力，足以证明肖平发非因本人原因安排到华坚驾驶员培训公司上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因肖平发自2018年1月至2018年12月的月平均工资为4469.08元（47646元+4403元+1580元）÷12，肖平发在华坚驾驶员培训公司的工作时间为一年六个月，依法按两年计算，肖平发在华坚鞋城公司的工作时间为五年，即华坚驾驶员培训公司应支付肖平发的经济补偿金为31283.56元（4469.08元×7个月）。因此，肖平发诉请华坚驾驶员培训公司支付经济补偿金的诉请，一审法院予以部分支持。华坚鞋城公司、华坚驾驶员培训公司提出本案已超过诉讼时效的主张，因证据不足，一审法院不予支持。原告要求华坚鞋城公司赔付社会保险金、支付法定节假日工资、赔付肖平发劳动经济补偿金和劳动赔偿金的诉请，因证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、先诉被告（后诉原告）赣州华坚汽车驾驶员培训有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付先诉原告（后诉被告）肖平发2018年11月至2019年1月8日的工资6564.15元；二、先诉被告（后诉原告）赣州华坚汽车驾驶员培训有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付先诉原告（后诉被告）肖平发经济补偿金31283.56元；三、驳回先诉原告（后诉被告）肖平发的其他诉讼请求；四、驳回后诉原告（先诉被告）赣州华坚汽车驾驶员培训有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。先诉案件受理费10元，后诉案件受理费10元，合计20元，由先诉原告（后诉被告）肖平发负担10元，先诉被告（后诉原告）赣州华坚汽车驾驶员培训有限公司负担10元。 本院二审期间，上诉人肖平发提交了华坚驾驶员培训公司发放给学员的《业务指南》和《学员手册》，拟证明华坚驾驶员培训公司和华坚鞋城公司的隶属关系，华坚驾驶员培训公司隶属华坚车驾管事业处，该事业处隶属于华坚集团。本院组织了当事人进行质证，华坚驾驶员培训公司和华坚鞋城公司认为该证据不能达到其证明目的。本院认为，该《业务指南》、《学员手册》系华坚驾驶员培训公司单方印发，能够证明华坚驾驶员培训公司对外宣称其公司隶属华坚集团下属车驾管事业处，但两公司的工商登记信息显示的股东完全不同且无关联，故仅凭上述宣传手册不足以证明华坚鞋城公司与华坚驾驶员培训公司之间存在关联或者隶属关系。 二审另查明：华坚驾驶员培训公司与肖平发签订的《劳动合同书》约定“公司每月最后一个星期六如期发放上月工资”，华坚驾驶员培训公司每月月底通过交通银行账户向肖平发发放上月工资。华坚驾驶员培训公司陈明怀于2019年1月13日通过微信向肖平发发送“肖平发：多次打你电话也不接你于2019年1月9日提出书面申请离职，你现在可以过来办理离职手续”，于2019年1月15日发送《解除劳动合同通知书》。华坚驾驶员培训公司的《人事异动申请单》中显示的肖平发人事信息有“进厂日期2012-6-14”等内容。上述事实有一审在卷的《劳动合同书》、《交通银行个人客户交易清单》、微信聊天截屏、《人事异动申请单》等证据可以证实。 一审判决认定肖平发在华坚鞋城公司工作五年、在华坚驾驶员培训公司工作一年六个月，该时间系劳动合同约定的用工时间，并非实际用工时间，对该事实认定，本院予以纠正。 本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，一、关于双方劳动合同解除事由及法律责任的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，第四十八条规定了用人单位应当支付赔偿金的情形，并不存在用人单位应当同时支付解除劳动合同的经济补偿和赔偿金的法定情形，因此，上诉人肖平发要求用人单位同时支付解除劳动合同的经济补偿、赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于双方解除劳动合同是劳动者行使法定解除权还是用人单位违法解除的认定。根据双方的合同约定，华坚驾驶员培训公司最迟应于2018年12月发放肖平发2018年11月的工资，其至2019年1月9日仍未向肖平发发放工资，属于不及时足额发放工资的情形，肖平发有权依据劳动合同法第三十八条第一款第（二）项之规定单方解除劳动合同。肖平发于2019年1月9日向公司发送辞职书，以“扣发工资及不按规定为本人交纳社会保险”提出辞职，且未再返岗上班，应当认定肖平发依法行使了劳动合同单方解除权，双方劳动合同解除。在华坚驾驶员培训公司于2019年1月15日向肖平发发送《解除劳动合同通知书》时，双方之间已经不存在劳动合同关系，不能起到解除劳动合同的法律效果。因此，本案不属于用人单位违法解除劳动合同，而是劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第（二）项之规定单方解除劳动合同。依据劳动合同法第四十六条第（一）项之规定，华坚驾驶员培训公司应当按工作年限向肖平发支付解除劳动合同的经济补偿。 二、关于肖平发工作年限的认定及解除劳动合同经济补偿的计算。肖平发主张华坚驾驶员培训公司与华坚鞋城公司之间存在隶属关系，主张其系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，要求在计算经济补偿金时合并计算工作年限。本院认为，根据现有证据，无法认定华坚驾驶员培训公司与华坚鞋城公司之间存在明确的关联或隶属关系。但是，华坚驾驶员培训公司并无证据证明肖平发是通过何种方式招聘入职，华坚鞋城公司也无证据证明在双方劳动合同到期前以何种形式解除了劳动关系、支付了经济补偿，且华坚驾驶员培训公司的人事档案载明肖平发的入职时间为2012年6月14日，与肖平发入职华坚鞋城公司的时间一致，表明华坚驾驶员培训公司认可肖平发的工作年限自2012年6月14日起算。综合上述信息，本院认为，应当认定肖平发系非因本人原因从华坚鞋城公司被安排到华坚驾驶员培训公司工作，其工作年限应自2012年6月14日起合并计算，至2019年1月8日，其工作年限超过6年半，在计算解除劳动合同经济补偿时，应按7年计算。对此，一审判决计算工作年限及经济补偿金金额均正确，本院予以维持。上诉人华坚驾驶员培训公司主张不应支付经济补偿，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于华坚驾驶员培训公司拖欠工资的数额。华坚驾驶员培训公司认可尚欠肖平发2018年11月的工资4403元，2018年12月至2019年1月8日期间也未发放工资，故按肖平发新岗位工资1580元计算，华坚驾驶员培训公司拖欠其工资合计为6564.15元，一审计算并无明显不当，本院予以维持。华坚驾驶员培训公司主张肖平发自2018年12月1日停岗起未再现身上诉人公司，亦未再提供劳动，认为不应支付此后的工资。本院认为，华坚驾驶员培训公司主张与其作出的停岗决定相矛盾，亦无证据证明，本院不予支持。 四、关于未缴纳社会保险费造成的损失。肖平发并无证据证明社会保险费不能补缴及具体损失，故其要求赔偿未缴纳社会保险费造成的损失依据不足，该诉求不能成立，本院不予支持。 五、关于法定节假日加班工资。因肖平发并未提交其法定节假日加班的证据，也未提交证据证明用人单位掌握了加班事实存在的证据，应当承担举证不能的法律后果，对该诉求，本院不予支持。 综上，肖平发、赣州华坚汽车驾驶员培训有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人肖平发负担10元，上诉人赣州华坚汽车驾驶员培训有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 审 判 员  林 姗 二〇二〇年七月八日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  管燕梅