新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终390号   上诉人（原审原告）：王海，男，1971年11月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：王晓明，新疆新创律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：魏东，男，1977年7月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   委托诉讼代理人：白筱红，新疆众托律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：魏虎，男，1984年10月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   委托诉讼代理人：白筱红，新疆众托律师事务所律师。   上诉人王海因与被上诉人魏东、魏虎财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人王海的委托诉讼代理人王晓明，被上诉人魏东、魏虎的共同委托诉讼代理人白筱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王海上诉请求：撤销巴里坤哈萨克自治县人民法院(2019)新2222民初553号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不清，魏东、魏虎的行为存在明显过错。1.魏东、魏虎采用无人机喷施除草剂，在喷施前，未对环境造成的损害进行评估，未严格控制用药量、用药种类，从而导致我遭受严重的财产损害。魏东、魏虎的行为明显构成侵权。2.采用无人机喷施除草剂，对周围环境造成损害的严重程度受风量、地理位置等环境因素影响，且无人机在喷施除草剂时自身就会产生较强的风，极易导致除草剂漂移到他人土地。3.魏东、魏虎采用无人机喷施除草剂前，从未告知我要加强防范。4.对我土地遭受的损害位置认定不清，距离魏东、魏虎土地较近的地方受损严重，较远的受损较轻，这种损害程度受风量影响而会有所变化。5.魏东、魏虎喷施除草剂，对相邻作物产生的危害并非一朝形成，随着农作物后期的生长变化，这种危害会随之加深和明显。二、魏东、魏虎采用无人机喷施除草剂的行为与我遭受财产损害的结果之间显然存在法律上的因果关系。1.鉴定报告的鉴定意见明确指出王海葵花地受损与魏东、魏虎小麦地打药行为之间存在因果关系，且在分析说明中指出，鉴定地块向日葵明显遭受到除草剂漂移药害，受害植株叶片畸形、扭曲，茎基部膨大变粗或开裂，生长点受抑制，呈现无头、多头或多份枝状，植株生长明显受抑制。2.上述作物表现是否为除草剂所产生的危害后果，是鉴定人员依据掌握的专业知识及专家经验所作出的判断，也是本案启动司法鉴定的根本原因。鉴定后，法院却依据自己的经验做出不予采信的结论，这种轻易否定鉴定结果的做法没有任何法律依据。3.一审法院举证责任分配不当。魏东、魏虎采用无人机喷施除草剂，必将对周边环境产生影响。魏东、魏虎的行为客观上对周边环境产生损害，且魏东、魏虎喷施除草剂用药种类、浓度等均由其自行掌握，外人无从知晓。因此，举证责任分配上应参照环境污染的特殊侵权来分配举证责任。魏东、魏虎举证证明喷药行为和损害结果之间不存在因果关系。   魏东、魏虎辩称，第一，王海种植葵花前我们长期从事种植小麦，而且一直以来都使用涉案所谈到的两种除草剂。我们土地内播洒农药前已经给王海电话告知，同时我们播洒除草剂时王海也在现场，我们已经尽到了告知义务，而且以往我们使用这两种除草剂时没有出现过任何问题。王海在我们地边种植葵花理应做好警示标示或通过其他方式告知我们，但是王海都没有去做。在本案中我方没有任何过错和过失。第二，王海认为举证责任应该由我们来承担，这与《中华人民共和国民事诉讼法》以及其他相关法律法规规定的关于举证责任的相关规定相悖。我们已经向法庭陈述了我们长期种植小麦所使用药物的量和品种符合相关规定。我们不能因为王海种植棉花就改种或用药专门人员配备。而且我们所使用的药物是国家允许销售的，在巴里坤小麦种植过程中普遍使用该农药，所以举证责任分配由我方承担的意见不符合相关规定和实际情况。第三，鉴定报告不能作为定案依据。根据新疆臻冠达农业科技有限公司向法庭提交的资质，其没有对药害进行鉴定的资质。到现场进行鉴定的两位高级农艺师也没有专业的知识，属于超范围经营。且鉴定人员到现场之后没有进行采样，采样没有进行称重，没有用科学的方法来确定到底有没有影响，影响到什么程度，能够造成这个损害的程度有多少等。对于价格没有到市场去进行询价，所以鉴定无论是鉴定程序还是内容我们都不予认可。王海种植葵花这块土地周边也有种植小麦的其他人，也都在使用同样的除草剂。如果鉴定人员所出具的鉴定报告定案结论，那么周围其他的人在进行喷洒的过程中会不会造成这个结果？王海自己也在洒药，究竟用的什么药也没有进行一个科学的鉴定，而且它在整个过程中停止施肥，停止浇水。这是在现场进行勘查的时候王海自己所说的。且后期其没有进行相应的管理，导致损害发生。   王海向一审法院起诉请求：判令魏东、魏虎赔偿王海各项损失58644元；   一审法院认定事实：王海于2019年4月1日通过与吴朝军签订农村土地承包经营权转包合同的方式，取得了巴里坤县八墙子乡与魏东、魏虎相邻的300亩土地的经营权，王海在该土地上种植了葵花。魏东、魏虎均是巴里坤县本地农民，一直在自己的承包地上种植小麦。魏东的小麦地在王海承包土地的南边，魏虎的小麦地在王海承包土地的西边，中间相隔有林带、水渠和道路。在打药前，魏东、魏虎就针对小麦地打药的事宜以电话的方式与王海进行了对接，王海表示只要留够一定的间隔距离就行，但未明确表示留够多少米的间隔距离，对其他防护措施亦无要求。6月10日，魏东预留了3米的间隔距离后，用无人机在小麦地里打药，打药时王海在自己的葵花地里，对魏东打药的行为并未提出异议。6月11日，魏虎使用无人机打药时，除在小麦地里预留一定距离外，再加道路、水渠、林带共留有50米的间隔距离。王海系第一年种植葵花，在其种植的葵花地周围亦未设置注意事项的标识标牌。魏东于2019年7月2日申请巴里坤县公证处在其承包的小麦地相邻的王海所种的葵花地里，对王海种植的向日葵的生长现场状况进行了拍照（现场共拍摄32张照片），并对证据保全进行了公证。本案在审理期间，王海申请司法鉴定机构对其葵花地受损与魏东、魏虎在其小麦地打药的行为之间是否存在因果关系以及如存在因果关系，造成受损葵花地面积及损失数额进行鉴定。原审司法技术部门将该鉴定内容通过人民法院诉讼资产网发布公告，在公告期间，仅有新疆臻冠达农业科技有限公司报名，经征得双方同意后，原审委托新疆臻冠达农业科技有限公司对王海申请鉴定的内容进行鉴定。该公司于2019年8月3日指派鉴定人赵桂荣、高声亮二人组成鉴定组，对王海的地进行了现场勘验及调查。并于同年9月5日作出新臻冠达鉴字﹝2019﹞第0882号技术鉴定意见书（以下简称鉴定意见）。鉴定意见为：1.王海葵花地受损与魏东、魏虎在其小麦地打药行为之间存在因果关系；2.造成受损葵花地面积为150亩，损失数额为58644元。王海、魏东、魏虎均对鉴定意见提出异议，王海认为，1.鉴定意见上已经确认28.8亩葵花受损严重，不应该以受害株占52.33%来作为参数计算损失，而应以无收获作为参数计算；2.对于亩产量和单价，鉴定机构计算的基数均过低，应采用择中的原则作为参数进行计算。魏东、魏虎认为，1.对亩产为200公斤不认可，农作物亩产取决于天气、土壤、自然灾害、管理等多种因素。王海种植的葵花地之前就已经种植了葵花，连续两年的种植，加之王海对葵花地未实施有效的管理，势必导致产量的下降；2.鉴定意见未考虑影响农作物生长的其他因素，仅以药害作为影响因素，显属不妥。后鉴定机构出具了对异议的复函，王海表示认可，但魏东、魏虎仍然有异议，并明确要求鉴定人员到庭询问。为此，原审法院通知鉴定人员到庭接受质询。庭审中，魏东、魏虎对鉴定人的资质、鉴定程序、定损依据等方面提出异议，鉴定人员赵桂荣对质询的问题做了答复，但魏东、魏虎对鉴定人的答复意见均不认可，鉴定人亦未明确表示对异议部分可进行整改的意见。原审认为，本案争议的焦点一是魏东、魏虎的打药行为是否构成侵权，二人是否具有过错的问题；二是鉴定机构出具的鉴定意见是否可作为定案依据的问题。关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”就本案而言，魏东、魏虎在自己耕种的小麦地里喷洒农药，其行为并不直接侵犯王海的合法权益。魏东、魏虎的小麦地与王海的葵花地相邻是个不争的事实，但魏东、魏虎多年来一直种植小麦，对于历年来种植小麦的农民来说，对所种植的小麦进行合理管理是其职责，不能因相邻的土地上后来种植了葵花就对小麦不实施打药及其他管理的行为，况且，在打农药前魏东、魏虎已向王海告知了打药的时间，王海明知相邻的小麦地实施打药行为对其种植的葵花可能造成影响，但却没有采取必要的防护措施，亦未在所种植的葵花地周围设置标有相邻关系注意事项的标识标牌。对于没有种过葵花的魏东、魏虎要其懂得种葵花的注意事项，是对魏东、魏虎的一种义务苛求，其二人打药的行为可能会给葵花地造成一定的损失，在主观上不存在故意或过失的情形；魏东、魏虎用无人机进行打药前，已经针对喷洒农药的事宜与王海进行了对接，但王海对魏东、魏虎用无人机打药并未向其提出明确的注意和防范义务，仅是要求其留有一定的间隔，未明确告知需要预留多大的距离。而王海在小麦地的周围要种植葵花，其应对种植葵花要注意的事项是明知的，理应对魏东、魏虎打药的行为采取预见性的防范措施，或其在种植葵花时就在自己承包的土地上预留一定的间隔，但王海却未采取任何的必要措施进行防护或防范，在管理上王海存在过错；魏东、魏虎使用无人机进行施药时，已经留够了一定的间隔距离，其二人就喷洒农药的事宜已经尽到了相邻关系之间合理的、善意的注意义务，自身不存在过错，现王海以魏东、魏虎的打药行为是侵权行为主张自己的损失，原审认为该主张没有事实根据和法律依据。关于焦点二，首先，从鉴定意见中可知，鉴定机构所出具的鉴定意见中并未区分药物飘移是魏东或魏虎哪方造成的，该意见结果表述是“王海葵花地受损与魏东、魏虎在其小麦地打药行为之间存在因果关系”。但从受害位置来分析，受害较重的区域就是靠魏东小麦地北面的28.8亩，而较轻的121.2亩亦紧靠受害严重的28.8亩。王海剩余的150亩葵花地受害轻微对产量基本无影响，但其位置却与魏虎的小麦地相邻，如果确认王海的受损与西面魏虎的打药行为有因果关系，那么王海剩余的未受损的150亩更与魏虎的小麦地邻近，却未遭到药害，这与常理不符。其次，鉴定意见中对王海种植的葵花亩产量以200公斤、每公斤以9元价格计算的问题，在鉴定意见送达王海、魏东、魏虎后，双方均对此提出异议，认为亩产量及葵花的单价均不符合市场的定价。在庭审质询中，鉴定人员表示，两项数据均进行了市场调查，但明确表示无市场调查的记录，亦无市场调查的其他证据予以印证。新疆臻冠达农业科技有限公司出具的新臻冠达鉴字﹝2019﹞第0882号技术鉴定意见书，缺乏客观性、严谨性、科学性、公正性，故该鉴定意见不能作为本案定案的依据。综上，魏东、魏虎在打药行为上不具备过错，该案亦不适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”的相关规定，故王海要求魏东、魏虎承担侵权责任，无法律依据，王海将承担举证不能的法律后果，遂判决，驳回王海的诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是，新疆臻冠达农业科技有限公司所作出的鉴定意见在本案中是否作为认定造成损害事实的根据而予以采信的问题。当前，使用无人机对农作物进行施肥、施药是现代科技在日常生活中的具体应用，本案由于是因无人机施药而引发的纠纷，双方当事人要求专业机构对是否因无人机施药而造成损害后果作出专业的鉴定，供法院对是否有侵权行为；是否有因果关系、是否因侵权而承担责任进行分析、裁判。因此，关于无人机在施肥、施药中飞行的高度，当天风速的大小、所施药地块与相邻地块的距离、对水雾状药、肥喷撒后在当时自然环境、条件下能漂散的最大距离、因药物致损地块的药物残留及由此而造成的损害后果等进行综合分析后，作出科学的结论。但新疆臻冠达农业科技有限公司的鉴定报告部分鉴定事项由无资质人员作出；没有就损害结果的发生依据客观条件和因素作出科学的鉴定结论且对当事人就鉴定意见提出的合理怀疑，不能给出合理、科学的解释同时对其所依据的鉴定方法亦不能作出合理的说明。因此，原审法院不采信新疆臻冠达农业科技有限公司的鉴定报告符合法律规定并由此作出王海因举证不能而驳回王海的诉讼请求，并无不当。王海的上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，王海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2300元，由王海负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘        刚   审  判  员   古 丽 合 尼 木 尼 牙 孜   审  判  员   阿不都如苏力达尔古西   二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 日   书  记  员   热海 曼 阿 扎 提