浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终649号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州华境建筑设计咨询有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文二西路820号2幢232室。 法定代表人：姚立芳。 委托诉讼代理人：陈依，浙江伦和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐步锋，该公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江啸翔通用航空有限公司，住所地浙江省德清县雷甸镇通用航空产业园（莫干山国家高新区）。 法定代表人：庄啸地。 委托诉讼代理人：黄盾，浙江广明律师事务所律师。 上诉人杭州华境建筑设计咨询有限公司（以下简称华境公司）与上诉人浙江啸翔通用航空有限公司（以下简称啸翔公司）合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初4496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年5月19日公开开庭进行了审理，华境公司的委托诉讼代理人陈依、徐步锋及啸翔公司的委托诉讼代理人黄盾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华境公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持华境公司一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用全部由啸翔公司承担。事实与理由：一、啸翔公司应支付华境公司服务费110000元以及逾期付款违约金。1.华境公司一审提交的证据明确表明啸翔公司要求华境公司在没有取得该项目的土地权证的情况下，开始设计服务工作。华境公司己经按要求完成了方案并将方案设计文本提交给了啸翔公司，啸翔公司已经收到了该方案文本并认可，应该根据合同第四次付费的约定支付给华境110000元并支付逾期违约金。华境公司与啸翔公司负责人吴庄力的电话录音也能证明上述事实。二、啸翔公司应支付华境公司支付违约金200000元。华境公司一审提供的会议纪要表明该项目的土地指标在2月会审时还有，但到11月通航局出具的《证明》里却没有了，说明在这期间啸翔公司单方面改变合同重要因素，单方面违约。啸翔公司不仅不积极去取得土地使用权，还隐瞒华境公司私下将该土地指标转让给第三方，造成合同无法继续履行。啸翔公司在未取得土地使用权证的情况下发《通知函》、签《工作联系单》，让华境从2018年6月开始直至2019年8月底开展了大量的设计工作，给华境公司造成了巨大的实际损失。啸翔公司应根据合同约定赔偿华境公司违约金20万元，该违约金只能弥补部分损失。三、一审判决解除双方服务合同，却未认定啸翔公司违反合同约定单方终止合同，或因啸翔公司违约致使合同目的无法实现的前提下判决解除合同。四、啸翔公司应支付华境公司律师费16500元及担保保全费用400元。 啸翔公司答辩称，一、华境公司一审提供的录音、会议纪要等证据不符合法律规定。1.庄啸地的录音不是公司行为，也没有单方违约的陈述。2.会议纪要因啸翔公司没有参与，不予认可。3.第三次付款条件是取得土地使用权证，啸翔公司并没有签订土地协议或者办理土地使用权证，双方也没有变更合同的协议，第三次付款条件未达到。华境公司要求支付第四次付款也不符合条件，因为合同2.2-2中的工作项目没有做完。吴庄力是后期才参与到工程中，其以为是第二次的11万元没有支付，其在录音中提及的11万元均是指该次付款，后经向财务核实该笔款项已经支付。二、啸翔公司没有违约。土地指标取决于政府是否给啸翔公司，啸翔公司也没有私下将土地指标转让给第三人。双方无冤无仇，啸翔公司不可能转让了土地指标继续让华境公司设计，这是损人不利己的事情。三、解除合同是华境公司提出的，应由华境公司承担违约责任。综上，请求驳回华境公司的上诉请求。 啸翔公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持啸翔公司一审反诉请求；2.本案诉讼费用由华境公司承担。事实与理由：一、啸翔公司没有提出解除合同，并不构成违约。只是因土地紧张，啸翔公司至今未取得涉案项目土地使用权证，但项目用地正在等待土地指标落实中，啸翔公司未取得土地使用权并无过错。啸翔公司也没有取消这个项目，只要土地指标下达，还是会继续项目。华境公司在签订服务合同时，也明知啸翔公司并未取得土地使用权证，要等待取得土地使用权证后才开展下一个工作，但华境公司等不及了就单方提出解除合同，是华境公司违约解除合同。二、啸翔公司已经支付设计服务费165000元，并且为实现债权支付15000元的律师费。如果啸翔公司取得土地使用权证，需重新签订设计服务合同，重复支付16.5万元的设计费，该18万元的损失是由于华境公司单方解除合同的违约行为造成的，应当承担赔偿损失的责任。 华境公司答辩称，华境公司从未单方违约，提起本案诉讼是由于啸翔公司擅自转让土地指标单方取消合作，造成合同无法履行，合同目的无法实现，华境公司才要求根据法定解除条件解除合同。因此，并不是华境公司擅自解除合同，更不是如啸翔公司所说是因为时间等不及。事实上，该合同至今仍在履行中，华境公司从没有拒绝履行合同，啸翔公司要求华境公司赔偿165000元设计费以及15000元律师费的诉请没有事实以及法律依据。 华境公司向一审法院起诉请求：1.双方于2018年10月31日签订的《建筑工程设计服务合同》解除；2.啸翔公司支付华境公司服务费110000元，并支付华境公司逾期支付违约金16057元（以110000元为基数，按年利率24%为标准，自2019年3月2日暂算至2019年10月10日，共222天，实际计算至付清之日止）；3.啸翔公司支付华境公司违约金200000元；4.啸翔公司支付华境公司为实现债权支付的律师费13000元，保全担保费用400元。 啸翔公司向一审法院起诉请求：1.华境公司立即返还啸翔公司已经支付的设计费165000元；2.华境公司支付啸翔公司为实现债权支付的律师费15000元。 一审法院认定事实：2018年10月31日，华境公司与啸翔公司签订《建筑工程设计服务合同》1份，合同约定：“第二条，2.1、甲方委托乙方已从2018年7月起，就湖州莫干山高新区通航产业园项目的设计己经展开了服务工作。2.2-2.甲方应在取得该项目土地使用权证后三日内书面通知乙方，乙方收到后，进行建筑方案设计、项目报审、土建施工图设计以及施工中与土建相关的现场服务工作。2.2-3.设计费包含以上设计内容的全部及方案报批通过前的方案修改的费用。第五条，5.1、本合同甲方须支付乙方费用为人民币壹百壹拾万元整。5.2-2.合同签定后，如甲方在未取得该项目的土地使用权证或与土管部门签定了土地协议前，如需乙方进行设计服务工作，甲方需书面通知乙方，并根据支付服务进度表支付费用。付费进度表：‘第一次付费：合同签定后三日内；付费额5.5万元。第二次付费：甲方书面出具需要开展设计服务工作的函后三日内，乙方收到函和费用后按合同要求开展设计服务工作；付费额11万元。第三次付费：甲方办出土地使用权证或与土管部门签定了土地协议后三日内；付费额5.5万元；第四次付费；方案提交后三日内；付费额11万元。第五、六、七次付费等等……’第七条，违约责任。7.1.甲方不得单方面取消与乙方的合作，甲方需赔付给乙方违约金20万元整。7.3.因对方违约，守约方为实现债权的费用（包括但不限于公证费、律师费、评估费、诉讼费）由违约方承担。第八条，8.1.甲乙双方如需要变更或解除本合同的，要求变更或解除合同的一方应当提前一个月向对方提出书面意见，在征得另一方书面同意后，方可变更或解除本合同。若因此给对方造成损失的，提出方应当承担赔偿责任。” 2018年11月16日，啸翔公司向华境公司支付设计服务费用55000元。2019年1月11日，啸翔公司向华境公司发《通知函》，写明：“根据我司与贵司签定的《湖州莫干山高新区通航产业园项目》合同约定：目前我司暂未取得该项目的土地使用权证、也未与土管部门签定该项目的土地协议。因本公司工作需要，现正式通知贵司开始进行该项目的方案设计服务工作。”2019年1月15日和1月23日，啸翔公司向华境公司分别支付设计服务费50000元和60000元，合计110000元。2019年7月10日，啸翔公司与华境公司双方签订工作联系单1份，内容如下：“乙方已经完成了湖州莫干山高新区通航产业园项目方案设计的文本并提交给了甲方，甲方已收到并认可该方案文本的设计内容和设计成果，并要求乙方总协调开展进行下一步的设计工作。在合同里第五条的“项目报审通过”是指甲方向德清县自然资源与建设局递交该项目的建设工程设计方案审查表及相关资料并审查通过。甲乙双方按照原合同支付及收费，不增加额外费用。”啸翔公司至今未依法取得该项目的土地使用权证，也未与土管部门签订土地协议。因双方对合同的实际履行产生歧义，故纠纷成讼。 一审法院认为：华境公司、啸翔公司之间的设计服务合同关系事实清楚，合法有效，应予保护。双方合同约定：“甲乙双方如需要变更或解除本合同的，要求变更或解除合同的一方应当提前一个月向对方提出书面意见，在征得另一方书面同意后，方可变更或解除本合同。若因此给对方造成损失的，提出方应当承担赔偿责任。”啸翔公司并未书面向华境公司提出解除合同的意思表示，故啸翔公司并不构成违约。因啸翔公司至今无法取得涉案项目土地使用权证，也未依法与土管部门签订土地协议，致使合同无法实际履行，合同目的不能实现，满足合同解除的法定条件，故华境公司诉请解除双方于2018年10月31日签订的《建筑工程设计服务合同》，于法有据，予以支持。同时，合同解除后，尚未履行的，终止履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条的规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”结合本案实际，啸翔公司依照合同约定的支付进度表进行了付款，未存在违约行为。故华境公司诉请啸翔公司支付第四次设计费、违约金、律师费等，于法无据，不予支持。啸翔公司反诉诉请返还设计服务费，因华境公司已经按照合同约定完成了部分设计服务工作，理由不当，不予支持。啸翔公司反诉诉请华境公司支付律师费，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华境公司、啸翔公司于2018年10月31日签订的《建筑工程设计服务合同》解除。二、驳回华境公司的其他本诉诉讼请求。三、驳回啸翔公司的全部反诉诉讼请求。本案本诉受理费6392元减半收取3196元，保全费2217元，合计5413元，由华境公司负担2706.50元，啸翔公司担2706.50元。反诉受理费3900元减半收取1950元，由啸翔公司负担。 二审中，华境公司提供方案设计文本光盘一张，证明华境公司前后开展六轮方案设计工作，付出了大量人力物力财力，啸翔公司收到并认可该方案设计文本，与华境公司一审提交的工作联系单印证。啸翔公司质证认为，该证据不是新证据，一审要求华境公司在10天之内提交设计方案，但其一直没有提交，对真实性无法确认，也不能证明是啸翔公司认可的设计方案。 华境公司向本院申请调查令从德清县自然资源和规划局调取了案涉土地挂牌出让的相关资料，证明该土地已被啸翔公司转让土地指标被他人竞拍取得，啸翔公司的该行为属单方违约。啸翔公司质证认为，对证据的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，土地没有成功拍得，过错方在华境公司，因其未履行合同第2.3条的协调对接工作。 啸翔公司二审无新的证据提交，但认为华境公司一审提交的营业执照只是建筑设计咨询，没有建筑设计的资质。华境公司认为啸翔公司对其经营范围是明知的，华境公司可以进行部分设计，没有资质的部分将委托有资质的机构设计，包括在合同约定的设计费中，设计资质并不影响本案合同的效力。 对华境公司提交的证据，本院经审查认为，设计方案因无啸翔公司签字确认，不能证明啸翔公司已认可，故对该证据，本预案不予认定。土地出让资料能证明案涉土地的出让情况，本院予以认定。 本院确认一审查明的事实。双方一审提交的证据已随卷移送本院，结合二审证据，本院另查明如下事实：案涉土地于2019年10月14日被案外人浙江云胜机械设备科技有限公司通过竞拍取得。结合华境公司一审提供的和吴庄力的录音证据，能够证明吴庄力所称的啸翔公司已将土地指标转让给他人。 本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：华境公司与啸翔公司各自是否存在违约行为，在此基础上，各自应向对方承担的责任如何确定。双方约定设计的项目位于莫干山高新区通航产业园启航路，土地面积和四至坐标清楚，华境公司从2018年7月开始进行前期设计，待啸翔公司取得土地使用权证后进行下一步工作。从啸翔公司委托华境公司开始设计至今已有两年时间，啸翔公司仍未取得土地使用权证，且在已经将土地指标转让被他人获得案涉土地的情况下，仍不将相关情况如实告知华境公司，并就相关情况进行沟通协商，也未积极采取措施再次争取土地指标。虽然土地使用权能否获得最终取决于政府，但首先需要用地人啸翔公司的申请，获取土地使用权的主动权在于啸翔公司，从啸翔公司的行为看，其并未积极主动的为之努力。因啸翔公司的行为致使其未获得案涉土地使用权，也未获得其他相似范围的土地使用权，导致本案合同无法继续履行；如果让华境公司继续等待啸翔公司取得土地使用权证再继续履行合同，有违公平原则，也不符合市场交易规则。故华境公司提出的解除合同的诉讼请求应予支持。啸翔公司虽未主动取消与华境公司的合作，但其行为与单方取消无异，故本院认定啸翔公司存在违约行为，合同虽然解除，但啸翔公司仍应承担违约责任。啸翔公司称因华境公司的原因导致土地使用权证未获得，无事实依据，本院不予采纳。故对华境公司根据合同约定要求啸翔公司承担违约金的请求，本院予以支持。啸翔公司认为华境公司请求的违约金过高，根据华境公司已经开展的工作及啸翔公司违约的时间，本院酌定违约金为12万元。华境公司主张律师费用符合合同约定，因其只提供了7000元的发票，故本院对该7000元予以支持，对其余部分不予支持。为财产保全支付的担保费用，并非实现债权的必要费用，且双方未明确约定，故对该部分费用本院不予支持。关于华境公司主张的第四次设计费，因其提供的证据不足以证明已经提交了第四次付费对应的方案，且双方也未约定不按支付进度表进行付费的情形，也未对该进度表进行更改，故对华境公司的该主张本院不予支持。关于啸翔公司提出的设计服务合同无效的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人华境公司的上诉理由部分有理，本院予以支持；啸翔公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实基本清楚，实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初4496号民事判决第一项、第三项； 二、撤销浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初4496号民事判决第二项； 三、浙江啸翔通用航空有限公司支付杭州华境建筑设计咨询有限公司违约金120000元，限于本判决生效之日起十日内付清； 四、浙江啸翔通用航空有限公司支付杭州华境建筑设计咨询有限公司为实现债权而支付的律师费7000元，限于本判决生效之日起十日内付清； 五、驳回杭州华境建筑设计咨询有限公司其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费6392元，减半收取3196元，保全费2217元，合计5413元，由杭州华境建筑设计咨询有限公司负担3388元，浙江啸翔通用航空有限公司负担2025元；反诉受理费3900元，减半收取1950元，由浙江啸翔通用航空有限公司负担。二审案件受理费10292元，由杭州华境建筑设计咨询有限公司负担4001元，浙江啸翔通用航空有限公司负担6291元。 本判决为终审判决。 审判长  黄丽琴 审判员  徐 晶 审判员  朱惠明 二〇二〇年七月十七日 书记员  周进方