湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0105民初809号原告：廖志奇，男，1980年10月8日出生，汉族，住武汉市新洲区,被告：李伟，男，1976年2月21日出生，汉族，住武汉市硚口区,被告：李胜佑，男，1957年8月10日出生，汉族，住武汉市新洲区,被告：武汉东信集团有限公司，住所地：武汉市汉阳区江堤街丰收社区特1号。法定代表人：张克卫。委托诉讼代理人：刘树九，系湖北森生律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：周琼，系湖北森生律师事务所律师，特别授权代理。被告：众科建设集团有限公司，住所地：武汉市新洲区辛冲正街8号。法定代表人：姚科海，系该公司董事长。委托诉讼代理人：许杰，男，系该公司员工，一般授权代理。原告廖志奇与被告李伟、李胜佑、武汉东信集团有限公司（以下简称东信集团）、众科建设集团有限公司（以下简称众科集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告廖志奇、被告李胜佑、被告东信集团的委托诉讼代理人周琼、被告众科集团的委托诉讼代理人许杰到庭参加诉讼。被告李伟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告廖志奇向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款160,000元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告东信集团系武汉市汉阳区丰收村还建房的建设方，并将该建设工程发包给众科集团。后李胜佑分包了众科集团承建的汉阳区丰收村还建房6、7、9、10号楼以及配套房的施工工程。后李胜佑公司员工李伟与原告签订承包合同，将上述9、10号楼及配套房的油漆粉刷的材料、人工等分包给原告。工程完工后，上述被告仅支付了原告部分工程款，剩余160,000元工程款尚未支付。原告多次索要，上述被告相互推诿，原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。被告李伟未出庭答辩，亦未向本院提交证据。被告李胜佑辩称：1、双方签订的合同中约定付款方式为“按建设方已支付给我方的工程款同比例支付给乙方”，工程竣工后建设方一直未按合同约定足额支付工程进度款，后续工程款因总包方众科集团向武汉市中级人民法院起诉东信集团而暂停支付，待武汉市中级人民法院判决后再按判决结果支付；2、结算清单的付款手续不齐全，相关人员没有签字确认；账目需要跟会计对账，核算清楚后走完审批流程才能进行付款；3、该工程项目为包工包料形式，原告应当依法向税务机关缴纳营业税、个人所得税及向总包单位缴纳管理费（以上税费由总包单位代扣代缴）。被告东信集团辩称：1、被告东信集团是与武汉观澜置业有限公司签的合同，众科集团为项目施工方，被告东信集团不认识原告廖志奇，没有向原告付款的义务；2、项目工程款东信集团已经全部付清。被告众科集团辩称：对原告与被告李伟、李胜佑之间的工程款纠纷不清楚，无答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的分包合同，被告李胜佑表示刚看到该份合同，但结合庭审中李胜佑的陈述以及其向原告付款的事实，本院对该证据的真实性予以认定。对原告提交的《工程结算单》、短信聊天记录，被告李胜佑对真实性无异议，被告东信集团和众科集团，均不予认可，本院认为原告合同的相对方是被告李胜佑，因此李胜佑对原告提交证据的真实性更清楚，故本院对上述证据的真实性予以认定。原告提交的银行流水涉及到被告已经支付的工程款总金额问题，在庭审中原告陈述被告已向其支付工程款940,000元；庭审后被告李胜佑向本院提交清单一份，意欲证明其已向原告支付工程款990,660元；后原告认可被告已向其支付工程款990,000元，对李胜佑列明的生活费660元则不予认可。因被告李胜佑并无其他证据证明其向原告支付生活费660元，故本院对李胜佑主张其已向原告支付生活费660元的抗辩不予认定。综合上述证据分析，本院认定被告已向原告支付工程款990,000元。对被告东信集团提交的还建房工程委托建设协议书、6#地块丰收村还建房建设施工合同，原告廖志奇、被告众科集团对其真实性无异议，被告李胜佑表示不知道该两份证据的真实性，本院对上述证据的真实性予以认定。本院经审理认定事实如下：2011年10月28日，东信集团（委托方、甲方）与武汉观澜置业有限公司（受托方、乙方）、武汉市汉阳区人民政府江堤街办事处（鉴证方、丙方）签订《还建房工程委托建设协议书》，约定甲方将武汉市汉阳区江堤街鲤鱼洲组团“城中村”改造项目（C包）还建安置房工程委托给乙方，总面积为26.9037万平方米，总造价61,878.51万元；项目地点在武汉市汉阳区江堤街红卫村，开工时间以乙方签收丙方下达的开工令为开工时间，总工期18个月。同时，协议对还建房建造成本分摊及建设资金支付、委托内容、合作方式、工程建设管理、违约责任等均作了具体约定。嗣后，东信集团（建设单位、甲方）与武汉观澜置业有限公司（代建单位、乙方）、众科集团（施工单位、丙方）签订《丰收村还建房建设工程施工合同补充协议》，约定将江堤街丰收村还建房6#地块1-10、20号楼及部分地下室工程发包给众科集团进行施工，承包范围为土建工程、水电安装等工程；门窗工程（含进户门），消防及通风工程，电梯设备及安装工程，燃气工程，供电工程（电缆下地下室1.5米之外部分），给排水工程（给排水管出墙1.5米之外部分），弱点等项目属于专业分包工程，丙方负责管理并配合施工；防水、外墙内保温作为补充承包内容纳入丙方承包范围，各栋号按实际施工部位按实结算；应由丙方施工而实际丙方未施工需从工程总价里扣除工程含以下内容，按实际施工数量据实结算：1、外墙砖供货，2、底商外墙千彩石涂料（多彩涂料），3、阳台栏杆、锌钢百叶、护窗栏杆（6#、7#、9#、10#已施工），4、水电安装（水表、表前阀）。工程价款支付：主体结构工程封顶后15日内付至实际施工进度的70%，并扣除同期甲、乙供材料款，同时返还履约保证金的50%；主体工程装修完工脚手架落地15日内付至实际施工进度的70%，并扣除同期甲、乙供材料款，同时返还履约保证金的50%；工程竣工验收合格资料齐全并完成备案三个月内付至已完工工程合同价的80%；工程竣工（四个月内）审计结算后，发包人除预留结算价5%的质保金外付清全部实际完成工程款；工程总造价的5%发包人留作保修金，保修期五年，保修期内若无质量问题，满两年后退还总保修金的60%，满五年后如无质量和渗漏问题退还全部余款。同时，协议对三方权利义务、工程质量、违约责任等均作了具体约定。后被告众科集团通过其项目经理夏琦与被告李胜佑签订合同（庭审中被告众科公司认可夏琦是其公司的项目经理，在被告李胜佑陈述其与夏琦签订合同的情况下，本院询问被告众科公司夏琦是否代表该公司与李胜佑签订的合同，众科公司表示需要核实；本院向众科公司释明15天内将核实结果书面告知本院否则视为夏琦代表众科公司，被告众科公司并未在规定的时间向本院书面告知核实结果，故本院认定夏琦代表众科公司与李胜佑签订的合同），将上述项目分包给李胜佑施工。李胜佑雇佣的员工李伟（甲方,李胜佑认可李伟是其聘请的总工程师）与原告廖志奇（乙方）签订了《内外墙涂料分包合同》，约定甲方将武汉市汉阳区鲤鱼洲组团（丰收村）还建房6#地块相关工程分包给乙方，承包范围为9、10号楼26层及配套服务用房3层的内外墙腻子及涂料，承包形式为包工、包料、包工具、包机械、包场内运输（涂料由甲方提供）。承包价款：外墙屋面深色及白色涂料30元/m2,阳台深色及白色涂料22元/m2,百叶内腻子10元/m2,线子深色涂料30元/m2；内墙公共部位白色涂料12元/m2,商铺1-2层及配套用房1-3层13元/m2,标准层内墙腻子11元/m2。本工程工期为20天，自甲方通知乙方工期开始之日起，乙方必须满足总工期要求。自竣工之日起一年的保修期内属于施工质量问题，乙方负责免费返修，工程保修期为一年。付款方式：按建设方已支付给甲方的工程款同比例支付给乙方。李伟在甲方处签名，廖志奇在乙方处签名。合同签订后，廖志奇即组织施工。后李伟与廖志奇对完工工程进行结算并出具《工程结算单》，工程结算显示总价为1,101,612.58元，李伟在该《工程结算单》上签名并备注“同意结算”。后李胜佑共向廖志奇支付了990,000元工程款（关于该款项的认定详见证据认定部分）。原告廖志奇多次催要剩余工程款未果，故原告起诉至法院。另，原告与被告李胜佑均认可内外墙涂料施工需要具备相关资质，但原告廖志奇并无相关施工资质；原告与被告东信集团均认可武汉市汉阳区江堤街丰收村还建房6#地块1-10、20号楼及部分地下室工程现已完工并已交付使用。本院认为，本案系因建设工程施工合同纠纷引起的诉讼。一、本案争议的焦点之一是责任承担问题。《内外墙涂料分包合同》是被告李伟与原告签订的，而被告李伟是被告李胜佑的员工，被告李胜佑对上述事实知情并履行了部分付款义务，故可以认定是原告与被告李胜佑签订的合同，因此被告李胜佑应该承担付款责任。被告李伟与原告签订合同以及办理结算均系职务行为，故原告要求被告李伟承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告东信集团和众科集团承担责任的问题。本院认为，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包方主张权利。但实际施工人索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利。实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼，应严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，原告向众科集团和东信集团突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依照上述法律规定，原告应就被告东信集团和众科集团尚未付清款项或其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形提供证据。然本案中原告并未向本院提交上述证据，因此原告要承担举证不能的法律后果，故原告要求被告众科集团和东信集团承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。二、原、被告之间签订的《内外墙涂料分包合同》的效力问题。本院认为原、被告之间签订的《内外墙涂料分包合同》无效，理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。同时《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。由此可以看出未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同无效。在本案中，原、被告均认可作为个人的原告并未取得建筑施工企业资质，根据上述法律规定，原、被告之间签订的《内外墙涂料分包合同》显然是无效的。三、原、被告签订的合同被确认为无效合同后双方如何承担各自责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同自始没有法律约束力；《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第五十六条、第五十八条给出合同被确认无效后处理的一般原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在本案中原告提交了李伟签字确认的《工程结算单》，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，在原、被告均一致认可案涉项目已经投入使用的情况下，被告李胜佑关于案涉项目并未验收结算的抗辩，本院不予支持。根据《工程结算单》显示：原、被告之间的工程款总金额为1,101,612.58元，减去被告已经支付的工程款990,000元，被告还应该支付原告的工程款金额为111,612.58元，故原告要求被告支付工程款160,000元的诉讼请求，本院对其中111,612.58元的部分予以支持。四、关于原告要求被告支付利息的问题，双方在合同中并无关于利息的约定条款，且双方之间的合同已经被认定为无效，但考虑到被告占用资金给原告造成一定的损失，被告应向原告支付资金占用费。本院认为，原、被告对导致合同无效均存在过错，结合双方的过错程度以及本案中建设工程施工合同无效的具体情况，认定被告应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准向原告支付资金占用费。关于资金占用费的起算时间，因原、被告之间的《工程结算单》并没有注明结算时间，故本院酌情认定资金占用费应从2020年1月22日（原告起诉之日）开始计算。故被告应向原告支付资金占用费，以111,612.58元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2020年1月22日（原告起诉之日）计算至被告付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告李胜佑支付原告廖志奇工程款111,612.58元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被告李胜佑支付原告廖志奇资金占用费，以111,612.58元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2020年1月22日计算至付清之日止；三、驳回原告廖志奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,500元，减半收取计1,750元（原告廖志奇已预交），由原告廖志奇负担400元，被告李胜佑负担1,350元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  黄丽明二〇二〇年七月七日法官助理陈丹书记员胡莹