四川省宜宾市翠屏区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1502民初3169号 原告：张捷，男，1964年11月11日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：文明，四川明炬（宜宾）律师事务所律师，执业证号：15115200010579476。 被告:宜宾三立贸易有限责任公司，住所地：宜宾市临港区白沙湾组团地中海蓝湾营销中心，统一社会信用代码：91511500692298943P。 法定代表人：向学，执行董事。 委托诉讼代理人：黄家红,四川丰宜（成都）律师事务所律师，执业证号：15101199911801940。 委托诉讼代理人：赵琳,四川丰宜律师事务所律师，执业证号：15115201411363551。 被告：宜宾市鑫海建筑工程有限责任公司，住所地：长宁县长宁镇竹都大道三段鑫空间住宅小区6号楼，统一社会信用代码：91511524209153817R。 法定代表人：李明。 委托诉讼代理人：李悍东，四川翠屏律师事务所律师，执业证号：15115201310224004。 原告张捷与被告宜宾三立贸易有限责任公司（以下简称三立公司）、宜宾市鑫海建筑工程有限责任公司（以下简称鑫海建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张捷及其委托诉讼代理人文明，被告三立公司的委托诉讼代理人黄家红，被告鑫海建司的委托诉讼代理人李悍东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告张捷向本院提出诉讼请求：1、请求判决三立公司、鑫海建司支付原告工程款14004037.22元；2、请求判决原告对三立公司的工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；3、由被告承担本案诉讼费。事实和理由，2012年11月16日，三立公司与鑫海建司签订《建设工程施工合同》，由三立公司将滨江尚都A区项目发包给鑫海建司。2012年11月19日，鑫海建司与原告签订内部承包合同，将上述工程交由原告施工，原告按约向鑫海建司缴纳管理费。该工程于2016年1月25日竣工验收合格，结算价为54142493.42元，三立公司已支付工程款52288843.2元，尚欠A区工程款1853650.22元。2014年3月25日，三立公司与鑫海建司签订《建设工程施工合同》，将滨江尚都工程B区项目发包给鑫海建司。2014年12月15日，三立公司与鑫海签订《建设工程施工合同书》，将B区生活污水净化及土石方工程发包给鑫海建司。鑫海建司将上述工程内容全部交由原告施工，原告向其缴纳管理费。该工程于2017年7月4日竣工验收合格，三立公司除支付原告工程进度款7225万元外，一直未进行结算。2020年1月20日，原、被告经协商同意，由翠屏区法院委托鉴定机构对工程进行造价鉴定，鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，确认B区造价84400387元，扣除已支付的7225万元，B区尚欠12150387元。综上，原告系案涉工程实际施工人，原告按约完成施工，工程经验收交三立公司使用，三立公司与鑫海建司应按约支付工程款。根据相关规定，原告诉至法院，望判如所请。 被告三立公司辩称，1.原告是否是案涉工程的实际施工人，请法院予以认定。答辩人并不知道原告系实际施工人身份，以为原告系被告鑫海建司的项目负责人；2.答辩人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。答辩人不仅不欠付案涉工程价款，反而应由原告及鑫海建司支付答辩人A区工程维修费用损失2873429.82元；3.案涉工程的工程价款经人民法院委托的司法鉴定机构审计确认的金额为83935859元，扣除答辩人已付B区工程款72612400元及原告和鑫海建司应支付给答辩人的A区工程维修费损失2873429.82元，品迭后，三立公司欠付的总工程价款为8450029.18元;4.张捷主张三立公司在应付工程款8450029.18元范围内享有优先受偿权问题由人民法院依法判决。 被告鑫海建司辩称，1、鑫海建司不对案涉工程作任何经济和财务投入，均由被答辩人张捷具体管理和施工，独立承担经济、民事责任，实行全额投资，独立核算，自负盈亏；2.在建设工程中，鑫海公司收到的工程进度款扣除税费后已全部支付给张捷，不存在还应支付的任何款项。工程后期，三立公司直接支付给了张捷。三立公司与张捷就本案的工程量结算情况，应当以三立公司与张捷对工程量的签证为准；3.鑫海公司对《工程造价鉴定意见书》没有异议，但认为是张捷与三立公司的争议，不应由鑫海公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月16日，三立公司（甲方）与鑫海建司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定“乙方承包甲方发包的滨城尚都工程（A区）。本工程暂定总价：人民币3000万元。合同价款的支付：3.综合验收合格并完清需乙方提供的全部备案资料和验收手续后3个月内办理完结算，结算完成后1个月内支付至甲乙双方确认工程竣工结算价款的97%，留3%竣工结算价款作为质量保证金（其中防水保修金按防水工程总造价1%约定质保期五年）。若约定时间30日后未支付甲方同时承担银行同期贷款基本利息；若甲方在约定时间3个月后未支付乙方工程款，乙方除有权获得工程款外，同时可获得2倍银行同期贷款基本利息。4.工程竣工验收满两年，无息退回除甲方已代付的双倍保修款和防水部分保修金外的剩余保修金（属于保修范围内容的项目，乙方应当在接到保修通知之时起48小时内派人保修，特殊紧急情况24小时内派人保修或两处维修仍未有效处理的，乙方不在约定期限内派人保修的，甲方可以委托他人保修，所发生的的维修费用由甲方代付，并双倍在乙方的保修金中扣除）。5.工程竣工验收满五年，经甲方相关部门管理人员确认，已对属于保修范围的内容作了修复和完善，经检验合格后无息退回除已代支付的双倍维修金后剩余的全部维修金。”。 2012年11月19日，鑫海建司与张捷签订《内部承包合同》，约定甲方将承建的滨城尚都工程A区工程交由乙方承包管理。主要内容：二、承包内容：1、甲方与建设单位签订的本工程《建设工程施工合同和补充协议》中的全部条款所约定的内容（含基础超深及增加部分），并按甲方与建设单位签订的施工合同内容全部完成，不作任何调整。2、.承包单价：按总包合同结算单价执行包干。四、管理费：乙方按竣工结算总价（含甲方所供材料）的0.3%向甲方缴纳工程管理费。八、工程款拨付：建设单位拨付的工程款，全额通过公司银行账户结算。乙方的工程款项由甲方支付给乙方。九、5、乙方承包的项目工程，独立核算，自负盈亏，项目盈利归乙方所有，项目亏损乙方自负。 2013年3月20日，三立公司与鑫海建司签订《补充协议书》，双方对尚都工程（A区）的工程材料认质认价一事达成一致协议：甲方就本工程施工图外委托乙方施工的土石方工程不计价。本工程所用所有材料费均不下浮。 2014年3月25日，三立公司与鑫海建司签订《建设工程施工合同》，约定“将滨城尚都工程（B区）发包给鑫海建司承建。本工程暂定总价：人民币5500万元。合同价款的支付：3.综合验收合格并完清需乙方提供的全部备案资料和验收手续后3个月内办理完结算，结算完成后15日内支付至甲乙双方确认工程竣工结算价款的95%，除防水工程留10%外，其他留5%竣工结算价款作为质量保证金。4.除防水工程，其他工程竣工验收满两年，无息退回除甲方已代付的双倍保修款和防水部分保修金外的剩余保修金（属于保修范围内容的项目，乙方应当在接到保修通知之时起48小时内派人保修，特殊紧急情况24小时内派人保修或两处维修仍未有效处理的，乙方不在约定期限内派人保修的，甲方可以委托他人保修，所发生的的维修费用由甲方代付，并双倍在乙方的保修金中扣除）。5.防水工程竣工验收满五年，经甲方相关部门管理人员确认，已对属于保修范围的内容作了修复和完善，经检验合格后无息退回除已代支付的双倍维修金后剩余的全部保修金。”张捷在鑫海建司委托代理人处签字。 2014年2月25日，鑫海建司与张捷签订《工程项目协调合作协议书》，双方就滨城尚都工程（B）区达成合作协议：该项目经甲方同意乙方方可参与该项目投资，投资比例按双方自愿投入的原则，乙方也可对该工程实行全额投资。如该工程乙方自愿全额投资，则该工程乙方自负盈亏，乙方自行承担全部经济责任，甲方必须扣除固定投资成本费用，乙方在投资的同时向甲方缴纳该项目即甲方投标文件中向建设单位承诺应交的全部履约保证金。2014年8月22日，鑫海建司（甲方）与张捷（乙方）签订《建设工程内部承包管理补充协议》，大致内容：因滨城尚都工程（B区）由乙方全垫资修建，经协商一致，本工程由乙方全权负责工程具体管理和施工，独立承担经济、民事责任，独立核算，自负盈亏。乙方向甲方上交工程结算总价的0.4%的管理费和2%的企业所得税（不含一切税费）。本合同生效后，乙方五个工作日内向甲方支付管理费5万元，剩余管理费及持证人员费待建设方付款时按相应比例支付给甲方。 2014年12月15日，三立公司（甲方）与鑫海建司（乙方）签订《建设工程施工合同书》，约定甲方将滨城尚都医药产业园B期（城镇生活污水净化池及土石方工程）发包给乙方施工。工程单价：经双方确定本合同城镇生活污水净化池实体施工图部分按09清单计价规范按施工图和经济资料结算，土石方工程按实际测量方量进行计算，土石方综合包干单价为84元/㎡。付款方式和发票：乙方施工完成经竣工验收后全部付清，乙方应于甲方支付工程款前，向甲方开具相应工程款发票，若乙方未开具，甲方有权拒绝支付工程款。张捷在鑫海建司委托代理人处签字。 2016年1月25日，滨城尚都工程（A区）竣工验收合格，并于2016年2月17日在宜宾临港经济技术开发区规划建设环保局备案。2016年4月20日，三立公司与鑫海建司对滨城尚都工程（A区）进行结算审定，确认审核造价：54142493.42元。三立公司向鑫海建司支付了A区的工程款共计52288843.20元。 2017年7月4日，滨城尚都工程（B区）竣工验收合格。三立公司向鑫海建司支付了B区的工程款共计72372142元。 2016年10月29日至2019年9月19日期间，三立公司向鑫海建司发出13张《甲方通知单》、1张《工作联系函》、对应的图片及清单，告知鑫海建司滨城尚都工程（A区）出现的漏水、施工遗留、混凝土结构缺陷等问题，因多次催促鑫海建司整改都未进行整改，故三立公司已安排第三方整改，产生费用共计2363540.02元。此费用将从未付工程款中扣除。 2020年1月20日，经张捷申请，本院委托四川君瑞工程管理咨询有限公司对滨城尚都工程（B区）进行造价鉴定。四川君瑞工程管理咨询有限公司于2020年5月7日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：1、确定性鉴定意见：滨城尚都工程（B区）（1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、地下室、连廊及签证工程、污水净化池）的工程造价为￥83935859元。2、推断性鉴定意见：滨城尚都工程（B区）地下室“汽车坡道”及“抹灰面刮腻子”两项目、大型机械进出场费的工程造价为￥464528元。 另查明，1.案涉工程（B区）的民工工资保证金系由张捷转给鑫海建司，再由鑫海建司通过银行转入宜宾临港经济技术开发区财政局账户内；2.鑫海建司收到的三立公司支付的案涉工程款，扣除税费及管理费后，将剩余的工程款全部支付给了张捷，张捷按约向鑫海建司缴纳管理费；3.案涉工程产生的各种人工费、材料费、机械租赁费等费用皆由张捷个人支付;4.本院在2020年1月6日召集原被告三方了解情况和协调时，三立公司陈述其知情是原告张捷全额垫资修建的案涉工程，张捷只是挂靠被告鑫海公司；4.针对庭审中双方对鉴定机构推断性意见：滨城尚都工程（B区）地下室“汽车坡道”及“抹灰面刮腻子”两项目是否由张捷施工的事实在庭审后经双方核实，该两项目张捷并未修建，但大型机械费用118037元应由三立公司支付。 本院认为，案涉工程系原告张捷出资修建，独立核算，自负盈亏，并向被告鑫海建司缴纳管理费，且原告张捷不是被告鑫海建司的员工。故原告张捷与被告鑫海建司的关系符合《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条如何认定借用资质（挂靠）的规定，双方系挂靠关系,案涉工程的实际施工人系原告张捷。“诚实信用”是民法的基本原则《中华人民共和国民法总则》第7条“民事主体进行民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”被告三立公司在本院组织几方当事人协调时陈述知晓张捷挂靠鑫海建司借用其资质施工，在答辩中又称并不知晓前后矛盾，并未说明有说服了的理由。根据张捷作为鑫海建司的委托代理人与三立公司签订施工合同的事实及目前现实生活中建设工程施工合同中的乱象，本院确认被告三立公司知晓并认可张捷为实际施工人借用鑫海建司的资质施工的事实，符合《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第14条：“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支付。”的规定，参照此规定，本院确认被告三立公司实际是与实际施工人张捷建立的建设工程施工合同关系，故张捷有权要求三立公司承担工程价款的支付责任。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，原告张捷挂靠被告鑫海建司以鑫海建司的名义与被告三立公司签订的三份建设工程施工合同及补充协议书无效。合同虽无效，但案涉工程已竣工验收合格，被告三立建司应参照合同约定履行支付工程款的义务。因原告与被告三立建司对《工程造价鉴定意见书》中的确定性鉴定意见无异议，且双方皆认可“滨城尚都工程（B区）地下室“汽车坡道”及“抹灰面刮腻子”两项目，张捷未实际施工，但大型机械费用118037元应由三立公司支付。”，故案涉工程总价款为138196389.42元（A区54142493.42元+B区83935859元+大型机械费用118037元）。因合同无效，故双倍扣除维修费用的约定亦无效。但合同虽无效，并不能免除原告的维修责任，原告仍应按照法律规定对案涉工程进行保修。现原告认可A区产生的维修费用2363540.02元应从工程款中予以扣除，故本院对被告辩称应在工程款中双倍扣除A区维修费用的理由不予采纳，认定仅在工程款中扣除实际的维修费用2363540.02元。被告辩称案涉工程（B区）的防水质保期尚未届满，不应支付质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，因案涉施工合同皆无效，故双方约定的质保金返还时间亦无效，应视为双方未约定工程质量保证金返还期限。按照上述规定，被告三立公司应自案涉工程(B区)竣工验收之日起满二年返还原告防水质保金。案涉工程（A区）于2016年1月25日竣工验收合格，案涉工程（B区）于2017年7月4日竣工验收合格，现均已满二年，被告应退还原告防水质保金，且质保金的退还不影响原告张捷按照法律规定履行工程保修义务。现被告三立公司已向原告支付了工程款124660985.2元（A区52288843.20元+B区72372142元），扣减维修费用后，被告三立公司还应向原告支付工程款11171864.2元（138196389.42元-已支付工程款124660985.2元-A区维修费2363540.02元）。原告诉请被告鑫海建司承担支付工程款的责任，因没有双方合同约定和法律规定为依据，故本院不予支持。 原告诉请对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，案涉工程分为A区和B区，两个项目系独立的工程，其优先受偿权不能一概而论。A区的建设工程施工合同约定结算完成后1个月内支付工程款。B区的建设工程施工合同约定结算完成后15日内支付工程款。合同虽然都无效，但为保障原告的权益，本院参照合同约定起算优先受偿权的期限。A区的结算时间为2016年4月20日，现已超过六个月的期限，原告已丧失行使A区优先受偿权的权利。B区因张捷与三立公司未形成一致的结算意见，B区工程款系2020年5月7日鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》才予以确定，故尚未超过六个月的期限，原告享有对B区未付工程款11681754元（B区工程款83935859元+B区大型机械费用118037元-72372142元）在B区折价或者拍卖的价款内享有优先受偿权。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、宜宾三立贸易有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向张捷支付剩余工程款11171864.2元； 二、张捷对其修建的滨城尚都工程B区折价或拍卖的价款在欠付工程款11681754元内享有优先受偿权； 三、驳回张捷的其他诉讼请求。 如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费105824元，减半收取为52912元，由宜宾三立贸易有限责任公司承担44415.5元，由张捷承担8496.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 员  张 涛 二〇二〇年七月十五日 法官助理  陈利萍 书 记 员  唐 洪