湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终919号上诉人（原审被告）：杨自鹏，男，1972年10月23日出生，汉族，住湖北省房县。被上诉人（原审原告）：吕泽兵，男，1969年10月25日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：姚建海，湖北博理律师事务所律师。原审被告：陈新喜，男，1966年3月9日出生，汉族，户籍地为湖北省郧西县，现住湖北省十堰市茅箭区。上诉人杨自鹏因与被上诉人吕泽兵、原审被告陈新喜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨自鹏上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回吕泽兵对杨自鹏的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由吕泽兵承担。事实与理由：一、原审判决遗漏案外人吴太虎为共同被告，属于认定事实不清。杨自鹏并非吕泽兵的雇主，案外人吴太虎才是吕泽兵的真正雇主，原审判决杨自鹏赔偿吕泽兵各项损失22091.83元错误。本案的事实是：陈新喜借用湖北博宇苗木绿化有限公司的资质承包了柳林公馆边坡治理项目，并雇请杨自鹏及案外人吴太虎从事劳务，吴太虎邀约吕泽兵一同在陈新喜承包的工地上干活。该项目完成后，杨自鹏又承包了由湖北百业建设工程有限公司承建的位于柳林公馆项目隔壁的另一边坡治理工程，然后杨自鹏又将该工程转包给了案外人吴太虎，吴太虎雇请吕泽兵及其他工人从事劳务，吕泽兵的劳务报酬由吴太虎负责发放，工地现场的日常施工及管理均由吴太虎负责。吕泽兵在该工地干活是如何受的伤，杨自鹏不清楚，只是在吕泽兵受伤住院后，杨自鹏代替吴太虎垫付了吕泽兵的大部分医疗费。杨自鹏在一审中向法庭提交了陈新喜和吴太虎的通话录音光盘，该证据可以证明工程是由杨自鹏打包转让给吴太虎的。并且杨自鹏也在庭审中申请追加吴太虎为被告参加诉讼，但原审法院却未采纳杨自鹏的意见。杨自鹏二审提交的新证据（杨自鹏与吴太虎的录音证据），可以充分证明吕泽兵的劳务报酬由吴太虎负责发放。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，吕泽兵的人身损害损失应由接受劳务方即雇主吴太虎承担。杨自鹏依法不应承担任何赔偿责任。二、原审判决认定吕泽兵在本次人身损害事故中对自身损害承担10%的责任，明显过低，应自行承担至少40%以上。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条的规定，应当减轻侵权人的责任。结合本案事实，吴太虎曾多次在现场要求吕泽兵系安全带（见一审提交的录音证据），但吕泽兵不听劝告。另外，其作为经常在建设工地进行类似施工的工人，明知作业时应系安全带，可是却未按施工安全规范要求系好安全带，作业时也未尽到一定的安全注意义务，导致高某受伤，其自身过错十分明显，应自行承担40%以上的比例才更显公平合理。三、原审中，杨自鹏向法庭提交了其代为垫付的医疗费发票证据，金额合计11744.77元，原审法院认定杨自鹏支付医疗费10346.90元错误，且应判决吕泽兵退回杨自鹏垫付的该项医疗费用。另外，原审认定吕泽兵本人支付了3058.50元，杨自鹏认为其中的一些费用发生在受伤日前或与本次受伤无关而产生的。二审询问时，杨自鹏经查阅一审卷宗，当庭表示对一审判决认定的医疗费数额予以认可。吕泽兵辩称，杨自鹏的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。1.杨自鹏承接了湖北百业建设工程有限公司的项目，雇请吕泽兵及案外人吴太虎等工人从事劳务。一审中，杨自鹏承认吕泽兵在其承包的工程中受伤。吕泽兵受伤住院期间，杨自鹏支付了大部分医疗费。吕泽兵在雇佣过程中受伤，雇主杨自鹏应当承担赔偿责任。2.吕泽兵在准备施工的时候，因空压机管道堵塞，反弹过来打在吕泽兵手上，致其摔下受伤，其对损害的发生并无过错。陈新喜述称，杨自鹏是其工地的管理人，但是吕泽兵受伤不在其工地。杨自鹏另行在其他公司承揽的工程，吕泽兵是在该工地受伤的。吕泽兵向一审法院起诉请求：1.判令杨自鹏、陈新喜赔偿其遭受人身损害的各项损失共计42238.50元；2.本案诉讼费由杨自鹏、陈新喜承担。一审法院认定事实：陈新喜借用湖北博宇苗木绿化有限公司的资质承包了柳林公馆边坡治理项目，并雇请杨自鹏及案外人吴太虎从事劳务，吴太虎邀约吕泽兵一同在陈新喜承包的工地上干活。该项目完成后，杨自鹏承接了湖北百业建设工程有限公司的项目，并带着吕泽兵及其他工人从事劳务。2018年11月21日上午7点左右，吕泽兵在从事劳务过程中，因空压机管道堵塞，反弹过来打在其手上，致使其从4米高的架子上摔下受伤。吕泽兵被送往十堰市人民医院住院治疗44天，出院诊断为全身多处软组织损伤，出院经医嘱需院外注意休息，加强营养。杨自鹏支付了其住院期间的部分住院费。2019年1月20日吕泽兵支付医疗费558.50元。2019年1月21日经医嘱需休息两周，2019年2月11日经医嘱休息两周。2019年3月12日，经湖北医药学院法医学鉴定中心鉴定，吕泽兵误工损失共计120日。一审另查明，吕泽兵受伤住院后，共产生医疗费1660.63元、住院费11744.77元，其中经杨自鹏认可吕泽兵自付自负住院费2500元，其他费用由杨自鹏垫付。又依据吕泽兵提交的医疗费票据，认定其自付医疗费558.50元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，吕泽兵指认陈新喜、杨自鹏为共同雇主，但经杨自鹏自认，吕泽兵系在从事其承包的工程时受伤，应认定杨自鹏系吕泽兵的雇主，吕泽兵与陈新喜未建立劳务关系，其诉请陈新喜承担责任于法无据。杨自鹏虽辩称其将该工程转包给案外人吴太虎，但是未提供证据予以证实，其提供的录音证据不能反映通话人的真实信息，不予采信，对此杨自鹏应承担举证不能的责任。吕泽兵受杨自鹏雇请从事劳务，由杨自鹏指定工作场所、提供劳动工具，凭劳务按天获取报酬，吕泽兵与杨自鹏之间形成劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，杨自鹏应对吕泽兵的损失承担与其过错相适应的责任。吕泽兵作为成年人，站在4米高的架子上从事工作时应负有谨慎注意义务，其在未固定安全绳、也未佩戴安全防护设施的情况下从事作业，对损害的发生负有过错。综上所述，一审法院酌定吕泽兵对自身损害承担10%的责任，杨自鹏对其损害承担90%的责任。结合案件查明情况，一审法院对吕泽兵的各项损失做如下认定：1.对于医疗费，吕泽兵受伤住院后，共产生医疗费1660.63元、住院费11744.77元，共计13405.40元。结合吕泽兵提交的医疗费票据及杨自鹏的自认，以上费用中由吕泽兵支付3058.50元，杨自鹏支付10346.90元。对吕泽兵提交的转账记录，无转账方的名称，预付款复印件无原件相佐证，不予采信，对此，吕泽兵应承担举证不能的责任。2.对于住院伙食补助费，吕泽兵住院共计44日，按照国家机关出差人员出差补助标准每日50元，计算住院伙食补助费为2200元（44日×50元/日）。3.对于护理费，吕泽兵住院44日，按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准——居民服务、修理和其他服务行业标准计算护理费为4688.95元（38897元/年÷365日/年×44日）。4.对于营养费，吕泽兵住院共计44日，出院后经医嘱加强营养，据此计算营养费为1320元（44日×30元/日）。5.对于误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。依据吕泽兵提供的出院记录及病情证明书，可以认定其累计误工时间为95天，吕泽兵虽提供了鉴定报告鉴定误工时间为120日，但是该鉴定报告不能与病情证明书相印证，对该鉴定意见不予采信。吕泽兵系建筑工人，按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准——建筑业标准计算误工损失为13988.68元（53746元/年÷365日/年×95日）。6.对于鉴定费，因该鉴定系关于误工时间的鉴定，对该鉴定报告不予采信，吕泽兵主张由杨自鹏承担鉴定费用于法无据。7.对于交通费，吕泽兵未提供交通费票据，按照10元/日予以支持，共计440元（10元/日×44日）。以上损失共计36043.04元，应由杨自鹏在其责任范围内负担32438元（36043.04元×90%）。因杨自鹏已经支付吕泽兵医疗费、住院费共计10346.90元，予以扣除后，杨自鹏尚需赔偿吕泽兵22091.83元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨自鹏自判决生效之日起十五日内赔偿吕泽兵各项损失共计22091.83元；二、驳回吕泽兵对陈新喜的诉讼请求；三、驳回吕泽兵的其他诉讼请求。义务人未按判决指定期间履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费300元，由杨自鹏负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，1.关于杨自鹏是否应对吕泽兵的损失承担赔偿责任的问题。杨自鹏主张其承接涉案工程后，将劳务转包给案外人吴太虎，吕泽兵系吴太虎雇请的施工人员，吴太虎才是雇主。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第九十一条的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”杨自鹏应举证证明其将涉案工程劳务转包给吴太虎的事实。经审查，杨自鹏仅向一审法院提交了一份录音资料，未提交其与吴太虎签订的转包合同、结算证明或其他足以证明其主张的证据。故，仅凭一份录音资料，不足以证明其前述主张的事实。另外，即便按杨自鹏的陈述，其将劳务转包给了吴太虎，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，因杨自鹏将工程转包给不具备施工资质的自然人，其应与吴太虎对吕泽兵的损失承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”吕泽兵可以请求全部连带人承担责任，亦可只请求杨自鹏承担赔偿责任。故，一审法院判决杨自鹏对吕泽兵的损失承担赔偿责任并未违反法律规定，本院予以确认。2.关于一审判决认定吕泽兵自担10%的责任比例是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据前述规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，杨自鹏未举证证明吕泽兵对自己的损害后果具有故意或重大过失，一审法院结合事故发生的原因、吕泽兵的损害后果等因素，酌情认定吕泽兵自担10%的责任，杨自鹏承担90%的责任，并无不当，本院予以确认。杨自鹏主张吕泽兵过错明显，应承担不少于40%责任的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由杨自鹏负担。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇二〇年七月六日法官助理柏媛媛书记员奚悦