新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2081号   上诉人（原审原告）：新疆绿城百合商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区会展南路333号。   法定代表人：焦忠彦，新疆绿城百合商贸有限公司总经理。   上诉人（原审被告）：田玉川，男，1982年2月26日出生，汉族，中兴家园绿城百合分店销售人员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐新市区。   委托诉讼代理人：赵娇，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。   上诉人新疆绿城百合商贸有限公司（下称绿城商贸公司）因与上诉人田玉川劳动争议一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人绿城商贸公司的法定代表人焦忠彦、上诉人田玉川及其委托诉讼代理人赵娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   绿城商贸公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司与田玉川之间不存在劳动关系，我公司不支付未签订劳动合同二倍工资及提成工资。事实和理由：田玉川找到我公司，通过交谈，其承诺可以将自己的客户或房源介绍给我公司进行业务合作，成交后，我公司按业务提成给田玉川进行分成，同时，我公司若有客户购买田玉川代理的内地的新楼盘，双方也可以进行分成。2019年4至7月期间，田玉川仅5月份13天来过公司，有考勤记录，其他时间均由田玉川自行安排，其只是找到客户才来我公司洽谈业务，我们双方仅仅是合作关系。因合作分成只能在业务完成后领取，故我公司每月借支田玉川生活费以及田玉川预支的分成，合计仅余9800元未付。   田玉川辩称，不同意绿城商贸公司的上诉理由。我在绿城商贸公司工作期间，绿城商贸公司通过股东杨婷的账户每月按时给我发放工资，我们双方之间存在劳动关系，绿城商贸公司应当支付我未签订劳动合同二倍工资。绿城商贸公司出具的证明已载明应支付我的提成工资总额，请求二审法院驳回绿城商贸公司的上诉请求。   田玉川上诉请求：撤销一审判决第三项，改判绿城商贸公司支付提成工资45100元。事实和理由：周国祥支付的10000元及绿城商贸公司股东杨婷支付的8050元，该两笔款项是我与周国祥、杨婷协议支付其他业务的往来，一审法院认定为佣金，并从绿城商贸公司应支付我的提成工资中扣除，事实不清。   绿城商贸公司放弃答辩，但表示有证据出示可以证明该款项即佣金。   绿城商贸公司向一审法院起诉请求：1．与田玉川2019年4月1日至7月21日不存在劳动关系；2.无须2019年5月1日至7月21日未签订劳动合同的两倍工资5379.31元；3．无须支付提成45100元。   一审法院认定事实：2019年4月1日至7月21日，田玉川在绿城商贸公司处工作，从事房产销售等工作，双方未签订书面劳动合同。2019年5月12日、6月10日、7月10日，绿城商贸公司股东杨婷通过个人支付宝账户向田玉川分别转账2000元，合计6000元。2019年6月14日，田玉川作为居间方出售位于乌鲁木齐市××区，卖方为周国祥。2019年7月13日，绿城商贸公司出具证明一份，载明“剩余两笔业务：三期4－2－1201室，业绩35000元，提成18050元。三期3－3－201室，业绩45000元，提成27050元。因手续尚未办完，待每套佣金收起，按套结算提成。”2019年8月5日卖方周国祥通过微信给田玉川转账佣金10000元。2019年9月10日，绿城商贸公司股东杨婷通过个人支付宝账户向田玉川转账8050元。2019年12月10日田玉川向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，要求：1．绿城商贸公司支付工资提成45100元。2．绿城商贸公司支付2019年4月至2019年7月未签订劳动合同二倍工资即12000元。3．田玉川与绿城商贸公司在2019年4月1日至2019年7月31日之间存在劳动关系。2020年1月9日仲裁委作出水劳人仲字（2020）第85号仲裁裁决书，裁决：一、新疆绿城百合商贸有限公司支付田玉川提成工资45100元；二、新疆绿城百合商贸有限公司支付田玉川2019年5月1日至7月21日未签订劳动合同二倍工资5379.31元（2000元/月×2个月＋2000元÷21.75天×15天)；三、新疆绿城百合商贸有限公司与田玉川2019年4月1日至2019年7月21日双方存在劳动关系。新疆绿城百合商贸有限公司不服仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点一是2019年4月1日至7月21日田玉川与绿城商贸公司之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”田玉川与绿城商贸公司符合法律规定的主体资格，田玉川提交的乌鲁木齐市××区房屋买卖合同、绿城商贸公司出具的证明以及绿城商贸公司股东杨婷通过个人支付宝向田玉川转账的行为，可以证实田玉川在绿城商贸公司从事房产销售工作，系绿城商贸公司业务组成部分，绿城商贸公司向田玉川发放劳动报酬，故双方存在劳动关系。绿城商贸公司提交的微信朋友圈截图，但未提交考勤记录，故无法证实田玉川缺勤事实。本案争议焦点二是田玉川要求绿城商贸公司支付2019年5月1日至7月21日未签订劳动合同二倍工资有无事实及法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”关于田玉川的工资数额，田玉川主张2019年5月12日、6月10日、7月10日绿城商贸公司股东杨婷通过个人支付宝账户向田玉川分别转账2000元为底薪，绿城商贸公司主张为借款，根据转账时间的连续性及金额的固定性，一审法院对田玉川的主张予以采信。绿城商贸公司未举证证实双方之间具有借贷合意，故对绿城商贸公司的主张不予采信。田玉川2019年4月1日到绿城商贸公司工作，2019年7月21日离开，绿城商贸公司未与田玉川签订劳动合同，故绿城商贸公司应支付田玉川2019年5月1日至2019年7月21日未签订劳动合同二倍工资共计5379.31元（2000元／月×2个月＋2000元÷21.75天×15天）。本案争议焦点三是田玉川要求绿城商贸公司支付提成45100元有无事实及法律依据。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”2019年7月13日绿城商贸公司出具证明可以证实三期4-2-1201室提成18050元、三期3-3-201室提成27050元。三期4-2-1201室卖方周国祥已于2019年8月5日支付佣金10000元，2019年9月10日绿城商贸公司股东杨婷通过个人支付宝账户向田玉川转账8050元，故三期4-2-1201室佣金已支付完毕。田玉川辩称“收到周国祥10000元系与杨婷协议抵短租佣金”，一审法院认为，该笔款项系案外人周国祥向田玉川转账，系周国祥的意思表示，无法证实田玉川与绿城商贸公司之间的合意，故对田玉川的辩称不予采信。绿城商贸公司尚欠田玉川三期3-3-201室提成27050元，绿城商贸公司辩称“田玉川已预支该提成”，但绿城商贸公司无证据证实田玉川预支的事实，且2019年7月13日绿城商贸公司出具的证明系对双方未结算款项的确认，故对绿城商贸公司的辩称不予采信。综上，绿城商贸公司应支付田玉川业务提成27050元。一审法院判决：一、新疆绿城百合商贸有限公司与田玉川2019年4月1日至2019年7月21日存在劳动关系；二、新疆绿城百合商贸有限公司支付田玉川2019年5月1日至2019年7月21日未签订劳动合同二倍工资5379.31元（2000元／月×2个月＋2000元÷21.75天×15天）；三、新疆绿城百合商贸有限公司支付田玉川提成工资27050元。   本院二审期间，围绕争议焦点，绿城商贸公司提交指纹考勤记录1份、周国祥转账声明1份，用以证明田玉川仅2019年5月在该公司打卡7天，以及周国祥向田玉川转账10000元佣金的事实。田玉川对指纹考勤记录和周国祥转账说明的真实性、合法性与本案关联性均不认可，认为1.指纹考勤记录系绿城商贸公司自行打印的纸质材料，未加盖公章，但绿城商贸公司对田玉川（工号17）进行指纹考勤的行为，进一步印证田玉川系绿城商贸公司员工，与绿城商贸公司存在劳动关系的事实；2.声明系案外人书写，真实性、合法性及与本案的关联性均无法确认。但对于周国祥声明中支付佣金50000元的事实是认可的，结合绿城商贸公司给我出具的业务费说明，存在差额部分，恰恰能证明绿城商贸公司存在欺骗我方的行为。本院认为，1.指纹考勤记录中记载8人，仅显示田玉川一人打卡记录，且该指纹考勤记录中员工工号没有连续性，不能客观真实反映绿城商贸公司对员工进行考勤的情况，本院对指纹考勤记录的真实性与本案的关联性均不予确认。2.田玉川认可照看中显示持声明拍照的是周国祥本人，但不认可该份转账声明的真实性、合法性及与本案的关联性，本院认为，因周国祥本人无正当理由未能出庭作证、接受质询，本院对绿城商贸公司提交的声明的真实性亦不予确认。   本院对一审法院查明事实予以确认。   本院认为，一、绿城商贸公司与田玉川之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，绿城商贸公司与田玉川符合法律、法规规定的主体资格。田玉川提供的支付宝转账记录、证明，结合双方当事人的陈述，可以证实田玉川在绿城商贸公司工作，工作期间接受绿城商贸公司的劳动管理，从事绿城商贸公司安排的有报酬的劳动。基于上述事实，一审法院确认绿城商贸公司与田玉川存在劳动关系，并无不妥，本院予以维持。绿城商贸公司主张与田玉川系合作关系的上诉理由，本院不予采信。   《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“……用人单位应当建立职工名册备查。”职工名册包括劳动者姓名、性别、居民身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同等内容，用人单位招用劳动者，应依法办理招工登记备案手续。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。”由此可见，建立职工名册，为劳动者办理招工登记备案手续均系用人单位的法定义务，故用人单位应对劳动者用工起始时间即入职时间、离职时间负举证责任。本案中，田玉川自述其于2019年4月1日入职绿城商贸公司，7月21日离开。绿城商贸公司对田玉川所述入职、离职时间均不认可，但未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。一审法院采信田玉川入职绿城商贸公司时间为2017年4月1日，离职时间为2019年7月21日，适用法律正确，本院予以维持。对绿城商贸公司的上诉请求，本院不予采信。   二、绿城商贸公司要求不支付田玉川未签订劳动合同二倍工资有无事实及法律依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，绿城商贸公司与田玉川劳动关系存续期间，未与田玉川签订书面劳动合同，田玉川主张工作期间底薪为2000元/月，由绿城商贸公司股东杨婷通过个人支付宝账户按月支付，绿城商贸公司主张按月支付给田玉川的系借款，亦未提交证据予以证明，即应当承担举证不能的不利后果，一审法院确认绿城商贸公司支付田玉川2019年5月1日至2019年7月21日期间的未签订劳动合同二倍工资5379.31元，本院予以维持。   三、绿城商贸公司应支付田玉川提成工资具体数额。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1.田玉川认可与绿城商贸公司劳动关系存续期间，由绿城商贸公司股东杨婷通过个人支付宝账户向其转款4笔，合计金额14050元，田玉川认为2019年9月10日转账8050元，系与绿城商贸公司协议支付其他业务佣金，但未能提交证据予以证实，绿城商贸公司亦不认可与田玉川之间存在其他业务，田玉川应当承担举证不能的不利后果；2.同理，田玉川主张2019年8月5日其收取周国祥10000元，属于周国祥与杨婷协议抵短租佣金，并非周国祥支付的“三期4－2―1201室”佣金的理由，亦未能提交证据予以证实，应当承担不利后果。一审法院在扣减该两笔佣金后，确认绿城商贸公司应当支付田玉川佣金27050元，认定事实清楚，本院予以维持。   综上，绿城商贸公司与田玉川的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元（新疆绿城百合商贸有限公司与田玉川各预交10元），由新疆绿城百合商贸有限公司与田玉川各负担5元，余款10元，本院分别退还新疆绿城百合商贸有限公司与田玉川各5元。   本判决为终审判决。   审  判  长   王宏   审  判  员   王晴   审  判  员   胡颖   二 〇 二 〇 年 七 月 十 四 日   书  记  员   王珊