四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终708号 上诉人（原审被告）：五通桥区竹根镇人民政府，住所地：四川省乐山市五通桥区竹根镇榕景路128号。 法定代表人：姜川，镇长。 委托诉讼代理人：曹莉，四川追求律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄涛，男，1965年7月15日出生，汉族，居民，住四川省乐山市五通桥区。 委托诉讼代理人：刘正权，四川齐力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李斌，四川齐力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冷文发，男，1953年6月25日出生，汉族，农村居民，住四川省乐山市五通桥区。 委托诉讼代理人：侯桥佳，四川追求律师事务所律师。 上诉人五通桥区竹根镇人民政府（以下简称竹根镇政府）因与被上诉人黄涛、冷文发机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2020）川1112民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 竹根镇政府上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判确认黄涛的各项损失为医疗费147,705.17元、护理费4,300元（43×100元/天）、营养费0元、住院伙食补助费1,075元（43天×25元/天）、误工费2,163元【（54,366-36,000）元/年÷365天×43天】、交通费1,000元、鉴定费1,000元、精神损害抚慰金9,000元、残疾赔偿金398,592元，共计564,835.17元；3.改判竹根镇政府承担50%中的三分之二，即188,278.39元；4.二审案件受理费由黄涛、冷文发负担。事实和理由：一、黄涛先后在多家医疗机构治疗，存在过度医疗的情形，一审判决认定黄涛误工期、护理期和营养期过高。从四川省人民医院出院后，黄涛因臂丛神经修复所产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费和交通费不应支持。二、除乐山友谊医院的医嘱有“加强营养”外，其他医院并无“加强营养”的医嘱，故黄涛的营养费应计算9天。一审判决认定护理费150元/天标准过高。三、冷文发具有重大过错，应当在黄涛50%损失中至少承担三分之一的责任。 黄涛辩称，一、根据四川省人民医院手术记录，当时没有手术治疗的原因是因为黄涛当时的症状不具备手术指征，并不代表今后不需要手术治疗，而且出院医嘱明确载明了黄涛在出院后需要继续治疗。二、误工期计算至定残之日并无不妥。三、乐山友谊医院的医嘱需要加强营养，黄涛自愿将营养费降低至225元（25元/天×9天）。一审判决按居民服务业150元/天标准计算护理费并不高。四、即使冷文发有过错，其与竹根镇政府应承担连带责任，而不是按份责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 冷文发辩称，一、冷文发同意竹根镇政府的第一点和第二点上诉理由。二、冷文发履行的是职务行为，所产生的相应的责任应由竹根镇政府承担。冷文发并不存在重大过错，不应承担赔偿责任。 黄涛向一审法院起诉请求：1.判令冷文发、竹根镇政府向黄涛支付医疗费277,152.59元、住院伙食补助费3,570元（30元/天×119天）、营养费3,570元（30元/天×119天）、护理费17,850元（150元/天×119天）、残疾赔偿金398,592元（33,216元／年×20年×60%）、误工费85,347元（54,366元／年÷365天×573天）、鉴定费1,000元、交通费8,000元、精神抚慰金30,000元，共计825,081.59元的50%，即412,541元；2.诉讼费由冷文发、竹根镇政府承担。 一审法院认定事实：2017年12月20日，黄涛驾驶川Ｌ×××××号普通轻型封闭货车，从五通方向沿绕城路往桥沟方向行驶，10时10分许，当车行驶至绕城路五通桥区下坡路段处时，与同向右侧由冷文发驾驶的无号牌电动三轮车发生擦挂，擦挂后川Ｌ×××××号车因惯性继续向前行驶，与道路中心隔离栏发生碰撞后车辆行驶至道路左侧侧翻于沟中，造成黄涛受伤及两车损坏的交通事故。当日，乐山市公安局五通桥区分局交通警察大队依法作出第5111125201701917号《道路交通事故认定书》，认定当事人黄涛负同等责任，当事人冷文发负同等责任。2019年7月16日，乐山科信司法鉴定中心出具［2019］临鉴字第1449号司法鉴定意见书，经鉴定黄涛所受损伤的人体损伤致残程度评定为五级。黄涛花去鉴定费1000元。事故发生后，川Ｌ×××××号车投保的中国人民财产保险股份有限公司已赔付黄涛车上人员责任险（司机）90000元、车辆不计免赔率特约保险12918.60元，共计102918.60元。 冷文发系原杨柳镇红豆村村委会主任。2017年12月20日，原杨柳镇人民政府请冷文发帮其工作人员带路进行征地拆迁的入户调查工作，冷文发驾驶电动三轮车协助××人民政府开展征地拆迁入户调查工作的过程中发生交通事故造成黄涛受伤。因行政区划调整，2019年12月26日，原杨柳镇人民政府合并到竹根镇政府。 黄涛户籍性质为居民，2016年12月26日至2017年12月25日，黄涛在四川省五通桥德昌源酱园厂从事片区经理职务，负责乐山市场的销售管理工作。2017年黄涛的工资总收入为102123元，该收入包含了黄涛的运输成本。交通事故发生后，因无法从事正常的销售工作，四川省五通桥德昌源酱园厂从2018年2月起每月只发放黄涛3000元的基本工资。 2017年12月20日，黄涛受伤后立即被送往五通桥区人民医院治疗，花去住院费1,563.41元、门诊费6元；因病情严重，当日黄涛转入乐山市人民医院治疗，支出门诊费3,840.26元；因家属要求转院，当日黄涛又被转入四川省人民医院住院治疗，住院43天，于2018年2月1日出院，出院诊断：1.多发伤：1）右侧锁骨下动脉损伤伴长段血栓形成、2）右侧臂丛毁损伤、3）右侧锁骨开放骨折、4）右侧肩胛骨开放骨折、5）右侧开放性血气胸、6）右侧第2、3肋多处骨折、7）肺挫伤；2.肝囊肿；3.左肾结石。出院医嘱：……出院后继续治疗……。其间，黄涛花去住院费140,419.71元、门诊费1,875.79元；2018年2月5日至2019年4月19日期间，黄涛先后六次前往重庆长城医院住院治疗，共计住院32天。分别花去住院费23,483.76元、1,069.60元、24,734.88元、2,143.60元、1,627.80元、18,852.46元。黄涛在重庆长城医院第六次住院出院诊断：右侧全臂丛神经损伤。出院医嘱：……必要时行手术治疗，术后神经恢复不理想，需再次行神经转位修复可能；……议暂休壹月；2019年4月29日，黄涛前往乐山五通桥中医医院继续住院治疗，住院5天，于2019年5月4日出院，出院西医诊断：1.臂丛神经断裂术后伴感染（S44.101），2.右上肢肌肉萎缩（M62.501）。其间黄涛花去住院费972.67元；2019年9月18日至2019年10月18日，黄涛前往重庆两江新华医院住院治疗，住院30天，出院诊断：1.右侧臂丛神经损伤，2.颈椎间盘突出。出院医嘱：……2.建议右锁骨复位内固定术治疗；3.建议行脊髓电刺激或吗啡镇痛泵治疗。其间黄涛花去医疗费29,393.27元；2019年12月4日至2019年12月13日，黄涛前往乐山友谊医院住院治疗，住院9天，出院诊断：1.右上臂臂丛神经损伤后遗症；2.右侧肋间神经转位修复术后；3.右侧锁骨陈旧性骨折。出院医嘱：1.建议全休1个月；2.注意休息，加强营养；……。其间，黄涛花去住院费17,480.05元。针对黄涛提交的重庆两江新区第一人民医院门诊票据236.51元、重庆东华医院医疗费收据1,452.82元、渝北毛希刚顺畅诊所收据8,000元。一审法院经审查认为，上述费用均发生在黄涛重庆两江新华医院住院期间，且黄涛未提供病历和诊断证明等相关证据予以佐证，该院对该费用不予认可。综上，黄涛治疗其伤情共计住院119天，花去医疗费267,463.26元。冷文发认为黄涛在重庆长城医院六次住院治疗属于过度医疗，在乐山五通桥中医医院、重庆两江新华医院的治疗与交通事故无关，对相关费用不予认可，但未提交证据证明其主张。该院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，本案中有医疗机构出具的医疗费票据、病历和出院证明等相关证据证明黄涛的医疗费支出，冷文发没有提供证据证明黄涛治疗的非必要性和不合理性，故对其辩解意见该院不予采纳。 一审法院认为，公民享有健康权。本案中，黄涛驾驶川Ｌ×××××号车与冷文发驾驶的无号牌电动三轮车发生擦挂后，川Ｌ×××××号车因惯性侧翻于沟中造成黄涛受伤，黄涛有权请求侵权人冷文发承担侵权责任。本次事故经交警部门认定黄涛负同等责任，冷文发负同等责任，当事人对事故责任划分均无异议，故该院依法确认黄涛、冷文发对本次事故各承担50%的民事赔偿责任。冷文发系原杨柳镇红豆村村委会主任，其在协助××人民政府开展征地拆迁入户调查工作时致黄涛受伤，相关的赔偿责任，应由原杨柳镇人民政府承担。原杨柳镇人民政府现合并到竹根镇政府，根据《中华人民共和国民法总则》第六十七条规定，法人合并的，其权利义务由合并后的法人享有和承担。故黄涛因本次交通事故造成的损失，由竹根镇政府承担50%的民事赔偿责任。 本案争议焦点：黄涛的误工费问题。根据黄涛住院情况，其误工时间应计算至首次定残前一日，误工时间为572天。关于黄涛的收入状况，黄涛虽举证证明其2017年总收入为102,123元，但总收入102,123元中包含了黄涛2017年的销售运输成本。该数据不能反映黄涛2017年的真实收入状况，故不能作为黄涛误工费的计算依据。黄涛依据2018年四川省制造业就业人员平均工资54,366元／年的标准主张其误工费，符合黄涛的实际情况。扣除2018年2月起，四川省五通桥德昌源酱园厂每月向黄涛发放的3,000元基本工资，黄涛误工费为28,781.78元【（54,366元/年-36,000元/年）÷365天×572天】。 该院根据查明的事实结合本案的实际情况，认定本次事故给黄涛造成的损失：1.医疗费267,463.26元、2.住院伙食补助费25元/天×119天=2,975元(参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定)、3.营养费酌定2,975元、4.护理费150元/天×119天=17,850元、5.残疾赔偿金33,216元／年×20年×60%=398,592元、6.误工费28,781.78元、7.鉴定费1,000元（确定黄涛损失必然发生的费用）、8.交通费酌定5,000元、9.精神损害抚慰金18,000元，上述费用共计742,637.04元。竹根镇政府应根据责任比例承担371,318.52元（742,637.04元×50%）。黄涛依据保险合同在中国人民财产保险股份有限公司获得的102,918.60元赔偿款，其金额未超出黄涛总损失的50%，系对黄涛应承担的赔偿责任部分的赔付。不应在本案中予以扣除。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、五通桥区竹根镇人民政府在本判决生效后十日内向黄涛支付交通事故赔偿款371,318.52元；二、驳回黄涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,744元，由黄涛负担1,872元，由五通桥区竹根镇人民政府负担1,872元。 本院除认定一审法院查明的事实外，另查明：黄涛在二审中自愿将营养费调整为225元（25元/天×9天）。 以上事实有本院询问笔录等予以证明。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，二审围绕当事人上诉争议的问题进行审查，对于当事人未提出上诉部分，不予审查。由于各方当事人对一审判决认定的残疾赔偿金、鉴定费数额和黄涛应自行承担50%损失无异议，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于： 一、关于本案侵权责任主体的认定。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”规定，用人单位对工作人员因执行工作任务造成他人伤害应当承担侵权责任，该侵权责任以双方存在劳动关系为前提。本案中，冷文发在事故发生时与原杨柳镇人民政府并不存在劳动关系，故冷文发关于其系在履行职务过程中造成他人损害应由竹根镇政府承担侵权责任的抗辩意见，与前述法律规定不符，本院不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”规定，义务帮工通常是指帮工人为了满足被帮工人生产或生活需要，不以追求报酬为目的，自愿、无偿地为被帮工人提供劳务，并按被帮工人的意思在一定时间内完成某项工作成果的行为。本案中，根据查明的事实，冷文发在事故发生时无偿协助××人民政府开展征地拆迁入户调查工作，符合义务帮工性质。冷文发在从事义务帮工活动中致黄涛受伤，主观上不存在故意或者重大过失，一审法院判决竹根镇政府承担侵权责任、冷文发不承担侵权责任，符合前述司法解释和《中华人民共和国民法总则》第六十七条规定，本院予以确认。竹根镇政府关于冷文发应承担部分侵权责任的上诉理由，本院不予采纳。 二、关于黄涛各项损失的认定。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”规定，由于竹根镇政府在一、二审中均未申请鉴定前述治疗是否存在必要性和合理性，鉴于此，结合黄涛的病历材料，本院对一审法院认定黄涛医疗费共计267,463.26元予以确认。竹根镇政府关于不应赔偿黄涛在重庆长城医院医疗费71,912.1元、五通桥中医院医疗费972.67元、重庆两江新华医院医疗费29,393.27元、乐山友谊医院医疗费17,480.05元，共计119,758.09元的上诉理由，本院不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”规定，参照乐山友谊医院的医嘱，且黄涛自愿将营养费调整为225元（25元/天×9天），系对自身民事权利的处分，本院予以确认。 一审判决认定的住院伙食补助费2,975元（25元/天×119天）、护理费17,850元（150元/天×119天）、残疾赔偿金398,592元（33,216元／年×20年×60%）、误工费28,781.78元、交通费5,000元、精神损害抚慰金18,000元，符合法律规定，本院予以确认。 前述损失共计739,887.04元。根据责任比例划分和前述焦点一分析，竹根镇政府应赔偿黄涛各项损失共计369,943.52元（739,887.04元×50%）。 综上所述，竹根镇政府的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省乐山市五通桥区人民法院（2020）川1112民初290号民事判决第二项，即维持“二、驳回黄涛的其他诉讼请求。”； 二、变更四川省乐山市五通桥区人民法院（2020）川1112民初290号民事判决第一项为五通桥区竹根镇人民政府在本判决生效后十日内支付黄涛交通事故赔偿款369,943.52元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,744元，由黄涛负担1,872元，由五通桥区竹根镇人民政府负担1,872元；二审案件受理费1,316元，由五通桥区竹根镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 全 审 判 员  谭媛媛 审 判 员  刘一铭 二〇二〇年七月七日 法官助理  吴 君 书 记 员  张 瑞 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。