安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5015号 上诉人（原审原告）：朱发成,男,1982年9月28日出生,汉族,住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：杨顺民，安徽远致律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽丰鸿食品科技有限公司,住所地:安徽省肥东县店埠镇龙泉中路中心大市场,统一社会信用代码：91340122591402959P。 法定代表人:孙国海,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张成，安徽健友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安徽真心食品有限公司,住所地:安徽省肥东县肥东经济开发区合店路21号,统一社会信用代码：913401227233144254。 法定代表人:孙国升，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：章荣荣，该司员工。 上诉人朱发成因与上诉人安徽丰鸿食品科技有限公司（以下简称丰鸿食品公司）、被上诉人安徽真心食品有限公司（以下简称真心食品公司）劳动争议一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 朱发成上诉请求:1.请求撤销（2020）皖0122民初519号民事判决，改判支持朱发成的一审全部诉请；2.本案一、二审诉讼费由丰鸿食品公司、真心食品公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，真心食品公司与丰鸿食品公司为关联公司，两公司之间存在间接的控制关系，工资发放和社保缴纳混同的情况，两公司在人员、财务、办公地点、经营范围、业务等均相同，且存在混同用工的事实。两公司轮流与朱发成订立劳动合同，对于朱发成的工龄应当连续计算。二、一审认定的朱发成工资数额错误，计算平均工资标准时应当剔除报销费用。三、应当以连续工龄计算朱发成的经济补偿金，并由两公司支付朱发成未休年休假工资，对于中秋福利、绩效工资、差旅费及补贴均应当按照实际数额支付给朱发成。 丰鸿食品公司辩称，朱发成是2018年7月份因个人原因从真心食品公司辞职，2018年12月份入丰鸿食品公司，不存在连续计算工龄问题。朱发成是在2018年12月才与我方公司建立劳动关系，要求支付5、6月份工资不符合法律规定。其他坚持己方上诉意见。 真心食品公司辩称，我司与朱发成在2018年7月之后不存在劳动关系，我司与丰鸿食品公司不存在混同。 丰鸿食品公司上诉请求：1.请求撤销（2020）皖0122民初519号民事判决，驳回朱发成的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由朱发成承担。事实和理由：一、朱发成自2018年年底开始，存在虚假打卡的事实，没有为公司提供劳动，也没有为公司创造价值，存在严重旷工事实，且实际上朱发成自己离职，故无权要求公司支付其工资。二、一审判决认定朱发成的工资数额有误，朱发成一直处在非工作的休息状态，故无权要求公司支付其工资。三、我司不存在过错行为，朱发成长期旷工，且主动离职，其主张经济补偿金的请求不能成立。 朱发成辩称，从两公司发放的报销费用可以看出，朱发成一直在为两公司提供劳动，并不存在旷工的行为。朱发成事实上并未离职，一直为两公司提供劳动。丰鸿食品公司拖欠劳动报酬的事实清楚，朱发成要求解除劳动关系，丰鸿食品公司依法应支付经济补偿金。 真心食品公司辩称，对丰鸿食品公司的上诉无异议。 朱发成向一审法院起诉请求：1、丰鸿食品公司立即支付朱发成2018年12月份至2019年9月工资76621元、2018年5-6月工资13337.2元、经济补偿金89452.05元、未休年休假工资31707元、中秋福利200元、差旅费及补贴35810.5元、绩效工资26201.6元;2、真心食品公司对上述责任范围内承担连带支付责任;3、两公司履行竞业用工协议,并按月支付赔偿；4、真心食品公司与丰鸿食品公司承担本案的全部诉讼费。 一审法院认定事实：2009年7月,朱发成入职真心食品公司，从事销售工作，真心食品公司为朱发成办理了社会保险。但没有发放朱发成2018年5月、6月份的工资。2018年7月4日，朱发成向真心食品公司提出辞职申请，同时，朱发成与丰鸿食品公司签订劳动合同，约定合同期限为2018年7月4日至2021年7月3日，岗位是销售，基本工资为1520元/月，另加销售提成绩效，丰鸿食品公司为朱发成办理了社会保险。但没有发放朱发成2018年12月至2019年9月份的工资。2019年9月25日，朱发成向真心食品公司与丰鸿食品公司发出书面通知，要求解除与两公司的劳动关系。 朱发成向肥东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、丰鸿食品公司支付朱发成2018年12月份至2019年9月工资76621元、2018年5-6月工资13337.2元、经济补偿金89452.05元、未休年休假工资31707元、中秋福利200元、差旅费及补贴35810.5元、绩效工资26201.6元;2、真心食品公司对上述责任范围内承担连带支付责任;3、两公司履行竞业用工协议,并按月支付赔偿。肥东县劳动人事争议仲裁委员会仲裁结果：一、安徽丰鸿食品科技有限公司于裁决书生效之日起十日内支付朱发成2018年5、6月份工资13337.2元、2018年12月至2019年9月份工资合计76621元、经济补偿金22986.3元、未休年休假工资5284元，共计118228.5元；二、驳回朱发成的其他仲裁请求。朱发成不服仲裁结果，诉至一审法院。 一审法院认为，该案的争议焦点在于：1、丰鸿食品公司与真心食品公司是否有用工混同的事实。从双方提供的证据来看，2009年7月份至2018年6月，朱发成在真心食品公司处工作，真心食品公司为朱发成发放工资并办理了社会保险，双方形成了事实劳动关系。2018年7月4日，朱发成辞职后与丰鸿食品公司签订劳动合同，丰鸿食品公司为朱发成发放工资并办理了社会保险，双方建立劳动关系。在此期间，朱发成的就业时间、受雇主体、工资发放、保险办理都非常清楚，足以认定两公司不存在用工混同的事实。2、朱发成的各项诉请中，2018年12月份至2019年9月份工资，此期间的用工主体是丰鸿食品公司,丰鸿食品公司应支付朱发成2018年12月至2019年9月工资，根据劳动合同的约定、朱发成的当庭陈述及提供劳动的情况、2018年7月份至11月份的工资发放情况，该院认定丰鸿食品公司应支付2018年12月份至2019年9月份工资4.5万元;丰鸿食品公司拖欠朱发成工资,朱发成可以依法要求解除与丰鸿食品公司的劳动关系,丰鸿食品公司应当依法支付朱发成解除劳动关系经济补偿金。根据朱发成的工资发放情况，该院核定朱发成离职前12个月发放工资共计56823元,月平均工资为4735元（56823元/月÷12月）,根据朱发成在丰鸿食品公司处的工作年限，确定丰鸿食品公司向朱发成支付1.5个月的工资，故丰鸿食品公司支付朱发成解除劳动关系经济补偿金的数额为：4735元/月×1.5个月=7102元；朱发成诉请的2018年5月、6月份工资，由于朱发成于2018年7月4日即辞职，但于2019年10月份申请仲裁，故对真心食品公司关于仲裁时已经超出时效的主张，该院予以采纳；朱发成从事的系销售岗位,工作时间较灵活，根据其工作的性质和特点，对其支付未休年休假工资的请求,该院不予支持;丰鸿食品公司单位规定,差旅费需提供票据实报销,朱发成未提供单位应支付差旅费的证据,故该院不予支持；关于朱发成要求被告履行竞业用工协议,按月支付补偿的诉请,因朱发成没有提供证据证明双方对竞业限制进行了约定，该院不予支持；关于绩效工资，因朱发成未提供证据证明绩效的存在和数额，故不予支持；鉴于两公司不存在混同用工的情形，对朱发成要求真心食品公司承担连带责任的诉请，该院不予支持。 一审依据《中华人民共和国劳动法》第五十条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、安徽丰鸿食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱发成2018年12月份至2019年9月份工资4.5万元，经济补偿金7102元，共计52102元；二、驳回朱发成的其他诉讼请求。 二审中，朱发成向本院提交如下证据：证据一、中国建设银行个人活期账户交易明细、工商银行借记卡账户历史明细清单。证明从该交易明细可以看出，真心公司与丰鸿公司交替为朱发成发放工资，且出现部分月份由真心公司与丰鸿公司共同为朱发成发放工资的情况，应认定为混同用工。证据二、真心食品公司出具的《授权委托书》、杨正道身份证复印件、《劳动合同》一组；证据二、丰鸿食品公司出具的《授权委托书》、杨正道身份证复印件、《劳动合同》一组。两组证据证明在涉案诉讼中，真心食品公司及丰鸿食品公司曾委托同一员工杨正道代理案件诉讼活动，且合同期限均自起至2020年12月19日止。证据三：合肥市职工社会保险参保明细表、安徽真心投资集团有限公司、安徽真心食品有限公司及安徽丰鸿食品科技有限公司企业信息各一份；证明朱毛毛系安徽真心投资集团有限公司的员工，真心食品公司系安徽真心投资集团的子公司，结合丰鸿食品公司朱毛毛（职位：丰鸿食品公司经理）诉讼代理人地位，三公司存在混同用工的事实。对上述证据，丰鸿食品公司、真心食品公司对真实性均无异议，但认为并不能达到两公司存在用工混同、人格混同的证明目的。 经二审核实，朱毛毛自认其系安徽真心投资集团有限公司员工，并非丰鸿食品公司员工。2020年7月2日，丰鸿食品公司向本院申请撤销朱毛毛的二审授权委托手续。 对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于丰鸿食品公司与真心食品公司是否存在混同用工问题。首先，根据朱发成提交的证据，从工商登记资料及企业信息来看，尚不能反映丰鸿食品公司与真心食品公司在股权结构、财务人员、主要管理人员及股东构成上，存在交叉或者相互重合的情形。其次，从朱发成入职情况来看，2009年7月份至2018年6月，朱发成在真心食品公司处工作，真心食品公司为朱发成发放工资并办理了社会保险，双方形成了事实劳动关系。2018年7月4日，朱发成辞职后与丰鸿食品公司签订劳动合同，丰鸿食品公司为朱发成发放工资并办理了社会保险，双方建立劳动关系。朱发成的就业时间、受雇主体、工资发放、社保缴纳节点清晰明确，亦不能反映朱发成在两公司同时用工的情形。故，对朱发成的此节主张，本院不予认定。 关于欠付工资问题。劳动者有依法获得劳动报酬的权利，用人单位应当按时足额支付劳动者的劳动报酬。关于2018年5月、6月真心食品公司欠付朱发成的工资，已过仲裁时效，本院不予支持。关于丰鸿食品公司欠付2018年12月至2019年9月份工资，一审法院认定丰鸿食品公司应当支付朱发成45000元，并无不当，本院予以确定。 关于经济补偿金问题。丰鸿食品公司存在拖欠朱发成工资事实，朱发成依法可以解除劳动合同，要求丰鸿食品公司支付经济补偿金。一审法院认定丰鸿食品公司支付朱发成经济补偿金7102元，并不违反法律规定，本院予以确定。 关于未休年休假工资，朱发成系销售人员，根据其工作岗位的性质和特点，对其未休年休假工资，本院不予支持。 关于朱发成的其他诉讼请求，朱发成未能提供证据证明，本院不予支持。 综上，朱发成、丰鸿食品公司的上诉均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由朱发成负担10元，安徽丰鸿食品科技有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年七月十日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。