辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1110号上诉人(原审被告)：朝阳市龙泉房地产开发有限责任公司，住所地朝阳市龙城区黄河路五段1号。法定代表人：孙立军，经理。委托诉讼代理人：翟永芝，辽宁帅旗律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朝阳金诚物业管理有限公司，住所地朝阳市双塔区竹林路四段191号。法定代表人：李亚新，经理。委托诉讼代理人：柳永丰，朝阳市龙城区朝龙法律服务所法律工作者。原审第三人：朝阳市海河社区中山小区业主委员会，住所地朝阳市龙城区中山小区。负责人：史建军，副主任。上诉人朝阳市龙泉房地产开发有限责任公司(以下简称龙泉房产开发公司)因与被上诉人朝阳金诚物业管理有限公司(以下简称金诚物业管理公司)、朝阳市海河社区中山小区业主委员会(以下简称中山小区业主委员会)物业服务合同纠纷一案，不服龙城区人民法院(2019)辽1303民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人翟永芝，被上诉人法定代表人李亚新及其委托诉讼代理人柳永丰到庭参加了诉讼。原审第三人中山小区业主委员会经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙泉房产开发公司的上诉请求是：撤销一审法院判决，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由是：一、依据《物业管理条例》规定物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套设施和相关场地进行维修、养护和管理。金诚物业管理公司与中山小区业主委员会之间是委托关系，不是物业管理服务合同关系，金诚物业管理公司无权收取物业服务费。此外，中山小区业主委员会未召开业主大会选聘，而是私自委托物业服务企业对小区进行物业管理是无效的。二、金诚物业管理公司与中山小区业主委员会于2017年7月25日签订的《委托书》，金诚物业管理公司私自添加“门市房每平米0.8元”，委托期限“2018”年更改为“2019年”并加盖公章，其内容无法律效力。三、该小区由金诚物业管理公司开发建设使用以来，自营商网都是自行维护，中山小区业主委员会和以前进驻的物业服务企业，从未向本公司主张过权利，自2017年1月至今该商网一直闲置，金诚物业管理公司也未提供过物业服务。金诚物业管理公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院判决。中山小区业主委员会未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。金诚物业管理公司向一审法院的起诉请求是：请求依法判令被告给付2016年10月1日至2019年10月1日的物业管理费267,840元及利息（利息自2016年10月1日起至清偿之日止以每年度89,280元为基数按照中国人民银行同期贷款利率逐年计算），被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年7月28日，第三人作为甲方与原告作为乙方签订委托书，约定甲方委托乙方为中山小区全体业主服务，主要服务内容为房屋本体共用部位、设施设备等公共环境的维修、养护和管理，委托期限为2016年7月28日起至2017年7月27日止。2017年7月25日，双方再次签订与上述委托书内容一致的合同，委托期限为2017年7月28日起至2019年7月27日止，同时手写增加了“门市房0.8元/㎡”的内容并在增加内容处加盖了原告的公章。被告名下的网点若干户均处于中山小区内，且上述委托书所涉住宅楼均建于被告网点的屋顶之上。被告自2016年起至今未缴纳物业费。原被告均认可被告名下处于中山小区的网点面积为8489.05平方米。一审法院判决认为，依法成立的合同对当事人有法律约束力。对于被告持有异议的第三人业主委员会史建军的代理权限，经一审法院审查，朝阳市龙城区新华街道海河社区居民委员会（以下简称居委会）出具的推荐函，主要载明因居委会与业主委员会系监督与指导关系，业主委员会主任宋文龙失联，故推荐业主委员副主任史建军作为本案的委托诉讼代理人，且注明了相应代理权限。所以，对于史建军作为业主委员会的委托诉讼代理人参与诉讼，一审法院予以确认。对于原告的主体资格，因第三人对签订的委托合同无异议，且亦认可原告收取的物业费归其支配，并对相应修改内容做出解释。因此，原告与第三人签订委托书实为物业管理服务合同，所以原告作为物业服务企业的主体适格。对于原告主张的物业服务费，根据双方提交的证据，被告辩称对于被告顶楼防水等部位均系其公司自行修理和维护，故不同意给付物业服务费，但其提交的证据形成时间均处于原告对小区提供物业服务之前，所以被告的抗辩理由一审法院不予采纳；被告网点现确处于中山小区，原告在业主委员会的委托下确提供了相应的物业服务，且被告未能举证予以反驳。因此，应视为接受了原告提供的物业服务，但根据原告提交的2016年委托书收费标准并未载明有门市房，故原告主张2016年至2017年的物业费无事实根据，被告应给付原告自2017年7月28日至2019年7月27日期间的物业服务费162,989.8元。对原告主张利息无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决如下：一、被告龙泉房产开发公司于本判决生效后七日内，给付原告金诚物业管理公司2017年7月28日至2019年7月27日期间的物业服务费162,989.8元；二、驳回原告金诚物业管理公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5318元，减半收取2659元，由原告金诚物业管理公司负担1037元，由被告龙泉房产开发公司负担1622元。本院二审期间，龙泉房产开发公司提交了由龙城区物业管理办公室备案的《中山小区物业服务合同备案表》并附中山小区首届业主委员会选举成立的相关材料，以证明备案服务面积为5.2万平方米、而实际中山小区建筑面积为6.1万平方米，案涉商网不在其服务范围内；金诚物业管理公司在庭审质证中对该证据来源的真实性未提出异议，本院予以采信。金诚物业管提交了由中山小区业主委员会出具的《聘请金诚物业管理公司征求意见表》、清掏小区下水及化粪池的“收款收据”和“证明”材料，用以证明其进驻小区从事物业服务程序合规，且履行了物业服务义务。龙泉房产开发公司质证意见为，《聘请金诚物业管理公司征求意见表》直观审查部分业主签字笔迹近似，不能确认签字业主属该小区住户，且该材料为复印件，不符合证据要求，其真实性不能确认；“收款收据”和“证明”材料直观审查均出自同一人笔迹，且“收款收据”无编号、非制式发票或收据，属“白条子”，“证明”材料无负责人签字，加盖公章为“朝阳安域物业管理有限公司财务专用章”，均为复印件，不符合证据要求，并请求对上述证据形成时间进行鉴定。经合议庭评研究评议认定如下：《聘请金诚物业管理公司征求意见表》属于事后补充材料，不符合《物业管理条例》规定的选聘前置程序要求，也无业主代表出庭作证，且均为复印件，不符合证据要求，其真实性不能确认；“收款收据”和“证明”均加盖“朝阳安域物业管理有限公司”公章，未明确清掏小区的几处下水井、化粪池以及具体单价，其中“收款人”未出庭作证，无法确认“朝阳安域物业管理有限公司”出具“收款收据”和“证明”，与实际完成清掏工作存在关联性，且均为复印件，本院在对现任中山小区业主委员会负责人史建军依法询问查证中，其明确表示不知道“朝阳安域物业管理有限公司”为小区服务过。故上述证据来源的真实性不能确认，本院不予采信。本院认为，本案主要诉争焦点是：龙泉房产开发公司与金诚物业管理公司是否存在物业服务合同关系，且具有物业服务的事实。关于龙泉房产开发公司与金诚物业管理公司是否存在物业服务合同关系。经查明，龙泉房产开发公司于2003年3月期间建设交付案涉商网，全称为“中山市场综合楼”，面积为8489.05平方米，另有2833,601平方米商铺出售于朝阳市供销社所有，该商网有一卷帘门与中山小区相邻，处于常年锁闭状态，商网内部人员活动从临街大门通行。自有产权部分商网于2016年期间曾自营超市，不到一年便关闭，2017年1月至今处于闲置状态。商网房顶平台建有“ABCD”4幢住宅楼，因该楼居民日常活动于小区之中，应属小区业主。龙泉房产开发公司于2003年3月交付案涉商网时，日常维护属自行管理，后朝阳市丰源物业管理公司参与维修服务。中山住宅小区为2007年至2008年期间由朝阳市丰源房产开发公司开发建设，2012年4月前由朝阳市丰源物业管理公司管理，后交付朝阳市庆贺物业服务公司管理，又交于阎景志承包，2013年11月，阎景志转包于朝阳市富溢物业管理公司，并订立物业管理服务合同，后经龙城区人民法院(2016)辽1303民初904号民事判决依法解除。上述事实，有龙城区人民法院(2016)辽1303民初904号民事判决认定，有各方当事人庭审陈述及本院依职权查证材料载卷佐证。由此表明，案涉商网与中山小区分别为龙泉房产开发公司、朝阳市丰源房产开发公司开发商承建，属于不同的建筑区域。龙泉房产开发公司作为案涉商网建设单位，在中山小区业主委员会于2014年11月成立期间，未作为业主成员参加业主大会选聘工作，从未与该业主委员会以及各个物业服务企业签订过前期物业服务合同、交纳过相应的物业服务费，也未将相关物业服务事项移交给相应的物业服务企业。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。……”据此，龙泉房产开发公司与金诚物业管理公司之间不存在物业服务合同关系，金诚物业管理公司与中山小区业主委员会签订的《委托书》，未经业主民主议定程序确认，对龙泉房产开发公司不具有法律约束力。关于龙泉房产开发公司与金诚物业管理公司是否具有事实上的物业服务情形。二审期间，金诚物业管理公司提交的由中山小区业主委员会出具的《聘请金诚物业管理公司征求意见表》属事后补充材料，不符合《物业管理条例》规定的选聘前置程序要求，也无业主代表出庭作证，且均为复印件，不符合证据要求，其真实性不能确认；清掏小区下水及化粪池的“收款收据”和“证明”材料，均加盖“朝阳安域物业管理有限公司”公章，未明确清掏小区的几处下水、化粪池以及具体单价，签字的“收款人”也未出庭作证，无法确认“朝阳安域物业管理有限公司”出具“收款收据”和“证明”，与实际完成清掏工作存在关联性，且均为复印件，本院在对现任中山小区业主委员会负责人史建军依法询问查证中，其明确表示不知道“朝阳安域物业管理有限公司”为小区服务过，故该证据来源的真实性不能确认。此外，本院依职权对案涉商网及小区排水设施进行实地查证，调取了案涉商网原始设计规划图审查，并对朝阳市丰源房产开发公司给水工程师贾军、工程部长宋晓光、朝阳丰源物业管理公司经理阎庆革进行询问查证。在综合分析基础上，经合议庭评议认定事实如下：案涉商网属2003年3月期间，由龙泉房产开发公司建设交付的“一期工程”，中山小区住宅楼由4年后朝阳市丰源房产开发公司建设，商网下水排污管道是单独设计并联通临街2个化粪池，不与小区相连通。朝阳市丰源物业管理公司承担过对商网设施的维修管护，如商网顶部防水和排雨系统清理维修。据此，案涉商网与中山小区虽相邻而建，但下水排污管道均分属两个独立系统。上述事实，有商网原设计规划图以及相关工程技术管理人员询问笔录、现场勘验笔录佐证。据此，龙泉房产开发公司与金诚物业管理公司不具有事实上的物业服务情形，且该商网已于2017年1月起闲置至今，故金诚物业管理公司的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于金诚物业管理公司与中山小区业主委员会签定《委托书》的合同效力问题。金诚物业管理公司于2016年7月进驻中山小区，未按照《物业管理条例》规定履行通过业主大会选聘的法定前置程序，而是与中山小区业主委员会签订《委托书》方式承揽物业服务，属规避法律行为，且金诚物业管理公司与中山小区业主委员会于2016年7月28日签定的物业服务《委托书》未约定案涉商网的服务内容，2017年7月25日双方签定的物业服务《委托书》，由金诚物业管理公司擅自添加“门市房每平米0.8元”，又将委托期限由“2018年”更改为“2019年”，经查明，上述服务规约内容的添加涂改，未经小区业主大会民主议定程序确认，违反《物业管理条例》第二条、第十一条规定情形，即：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”“下列事项由业主共同决定：(二)制定和修改管理规约；(四)选聘和解聘物业服务企业；”。《物业管理条例》属国务院颁布实施的行政法规，具有指导规范物业管理工作的强制性效力，金诚物业管理公司擅自添加涂改管理规约内容，且未履行业主民主议定法定确认，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项规定的无效情形，故应认定金诚物业管理公司擅自添加涂改管理规约内容的条款无效。综上，龙泉房产开发公司的上诉请求成立，应予以支持，一审法院判决举证责任分配不当，认定事实不清，适用法律存在瑕疵，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销龙城区人民法院(2019)辽1303民初1117号民事判决；二、驳回被上诉人金诚物业管理公司的诉讼请求；一审案件受理费2659元，二审案件受理费3560元，共计6219元，由被上诉人金诚物业管理公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年七月十三日书记员  毕 雪（法官助理代）