山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终61号上诉人（原审原告）：白旺，男，1968年4月29日出生，汉族，群众，朔州市人，农民，现住朔州市。委托诉讼代理人：吴海丰，山西庭满律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵智，山西庭满律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘成龙，男，1993年9月29日出生，汉族，群众，朔州市人，个体户，现住朔州市。委托诉讼代理人：卢万，朔州市朔城区司法局法律工作者。上诉人（原审被告）：朔州市鹏鑫辉贸易有限公司，住所地：朔州市朔城区小平易乡担水沟村。法定代表人：高鹏祥，职务：总经理。委托诉讼代理人：韩润生，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：边毛栓，男，1967年9月20日出生，汉族，群众，朔州市人，农民，现住朔州市。委托诉讼代理人：刘建忠，山西方明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵宝金，男，1947年11月2日出生，汉族，群众，朔州市人，朔唯陶瓷厂退休工人，现住朔州市。被上诉人（原审被告）：刘象，男，1966年8月28日出生，汉族，中共党员，朔州市人，农民，现住朔州市。委托诉讼代理人：吕锦萍，朔州市朔城区法律援助中心法律工作者。上诉人白旺、刘成龙、朔州市鹏鑫辉贸易有限公司（以下简称鹏鑫辉公司）与被上诉人边毛栓、赵宝金、刘象提供劳务者受害责任纠纷一案，朔州市朔城区人民法院于2018年1月15日作出（2017）晋0602民初2220号民事判决后，鹏鑫辉公司向朔州市人民检察院申诉。朔州市人民检察院作出朔检民（行）监[2018]140XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）晋06民抗2号民事裁定书，提审了本案，于2019年5月13日作出（2019）晋06民再5号民事裁定书，撤销朔州市朔城区（2017）晋0602民初2220号民事判决，将本案发回朔州市朔城区人民法院重审。朔州市朔城区人民法院于2019年9月30日作出（2019）晋0602民初1249号民事判决，白旺、刘成龙、鹏鑫辉贸易公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白旺的委托诉讼代理人吴海丰、赵智，上诉人刘成龙及其委托诉讼代理人卢万，上诉人鹏鑫辉公司的委托诉讼代理人韩润生，被上诉人边毛栓及其委托诉讼代理人刘建忠，被上诉人赵宝金，被上诉人刘象的委托诉讼代理人吕锦萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白旺上诉请求：撤销朔州市朔城区人民法院(2019)晋0602民初1249号民事判决书第一项、第二项、第三项，改判刘成龙、鹏鑫辉贸易公司、边毛栓、赵宝金、刘象增加赔偿179425.3元；撤销朔州市朔城区人民法院(2019)晋0602民初1249号民事判决书第四项，改判由刘成龙、鹏鑫辉公司、边毛栓、赵宝金、刘象承担连带赔偿责任；本案诉讼费由刘成龙、鹏鑫辉公司、边毛栓、赵宝金、刘象承担。事实与理由：1.本案事故的发生白旺无责任。白旺作为一名建筑工人，接受边毛栓、鹏鑫辉公司指派上房顶砌砖是从事雇佣活动，没有任何过错。施工现场应采取维护安全的措施，是工程发包人和承包人的责任，不是施工工人的责任，没有采取维护安全措施的过错责任不应由白旺承担。刘成龙驾驶装载机往上运砖时，白旺已经注意到了装载机的危险性，并已开始从房顶一角向后移动，采取了尽可能的躲避措施，但仍未能避免事故的发生。白旺已尽到了其能力范围内的合理注意义务，不应承担任何责任。一审判决白旺承担5%的责任明显错误，应予纠正，应增加赔偿19451元。2.一审按农村居民标准计算白旺的残疾赔偿金错误，应按城镇居民计算白旺的残疾赔偿金。白旺户籍是农业家庭户口，但于2016年至今租住于朔州市朔城区东兴西街六巷肖某平房院内，以在建筑工队打工为生，居住地和收入来源地都在城镇。一审中也确认其现住地是朔州市朔城区东兴西街六巷，却错误的按农村居民标准计算白旺的残疾赔偿金，应增加赔偿31035×20年×27%-112979=54610元。3.一审按农村居民标准计算白旺的误工费没有任何法律依据，应按行业标准中的建设业标准计算白旺的误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。一审未适用上述规定，错误的用计算农村居民残疾赔偿金的方法计算白旺的误工费，属于适用法律错误。白旺长期为人盖房，属于建筑工人，本次事故发生也是发生在建房过程中，按上述规定，白旺的误工费应参照2018年山西省建筑业在岗职工平均工资计算，应增加赔偿55878元/年÷365天×561天-32157元=53726.7元。4.一审按白旺住院天数45天来计算营养费、护理费与白旺的实际伤情治疗过程及恢复过程不符，应按162天认定白旺实际护理期、营养期，并按两人护理来计算护理费、营养费。一审中，白旺提供了完整的诊断证明和住院病历，诊断证明白旺伤情十分严重，全身多处受伤，分别是急性开放性颅脑损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、脑脊液鼻漏、胸椎骨折、骨盆骨折、髋臼骨折、右侧肱骨远端骨折、双侧眼部钝挫伤。为治疗伤情，白旺在山西医科大学第二医院先后住院三次，施行了三次手术。白旺第一次出院是从山西医科大学第二医院神经外科转至骨脊柱科治疗，第二次出院是2017年9月1日，是在白旺第二次手术2017年8月28日后3日后就出院了，也是白旺事故发生后26日就出院了。白旺手术后3日，事故发生后26日出院并不是白旺已病情康复，而是白旺无法负担高额医药费。白旺出院时完全不具备生活自理能力，病情仍未康复。山西医科大学第二医院出院医嘱也明确记载“术后四周来我院门诊复查，根据复查情况决定下一步治疗方案”。正是因为白旺病情未康复，才在2017年11月27第三次住院，进行了第三次颅骨手术。出院时山西医科大学第二医院在出院医嘱中再次医嘱“一个月后神经外科门诊复查”。一审仅仅以白旺的实际住院45天认定护理期和营养期，并以此为标准计算护理费和营养费，与事实不符且没有法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”，白旺手术后3日就出院完全不可能恢复生活自理能力。白旺的自理能力是在第三次手术出院后一个月后才稍有恢复。而且因为白旺的伤情严重，一直是由白旺妻子和儿子共同护理。因此，应认定白旺的护理期为162天，并按两人护理162天标准计算护理费为46544.6元(46693元/年÷365×162天+55878元/年÷365天×162+600+420﹦20724+24800.6元+1020﹦46544.6元)、营养费8100元(50元/天×162天﹦8100元)，应增加赔偿46637.6元(46544.6+8100-5757-2250﹦46637.6)。5.一审酌情支持白旺5000元交通费错误，白旺在事故发生当天从朔州到太原仅仅救护车费和医护费就花费4000元整，后期雇佣私家出租车去太原复查、手术一共五次，也支出租车费5000元。一审支持5000元的交通费明显偏低，应按10000元计算才符合实际情况，应增加赔偿5000元。6.本案应由边毛栓、鹏鑫辉公司、赵宝金、刘成龙、刘象五人承担连带赔偿责任。(1)本案导致白旺受伤的直接原因是刘成龙驾驶装载机往上运砖过程中操作失误压断楼板，因此，刘成龙作为直接侵权人应承担赔偿责任;(2)边毛栓作为白旺的雇主、工程的承包人，却在未取得工程相应资质和安全生产条件的情况下违法承包建筑工程。同时，其作为施工组织者和施工现场的管理者，没有尽到管理责任，应承担连带赔偿责任。边毛栓安排工人施工过程中没有采取任何安全措施，擅自决策使用装载机往房顶运砖，并在装载机运砖过程中指挥不当，对白旺的受伤，边毛栓存在严重过错，理应承担连带赔偿责任;(3)《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款明确规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，白旺由边毛栓雇佣，鹏鑫辉公司将房屋建筑工程发包给边毛栓，边毛栓没有工程施工资质，房屋建筑过程中发包方、承包人都没有采取任何安全施工措施，鹏鑫辉公司明知接受发包的雇主边毛栓没有相应资质，没有安全生产条件，却将工程发包给雇主边毛栓。同时，鹏鑫辉公司作为施工组织者，却在施工现场没有采取任何安全防范措施，违规使用装载机运输建筑材料(往房顶放砖)，允许没有驾驶装载机资格和经验的刘成龙驾驶自己所有的装载机进行违规的放砖操作。对白旺的受伤，鹏鑫辉公司存在严重过错，依法应承担连带赔偿责任;(4)赵宝金作为鹏鑫辉公司指派的工程现场管理人员，现场管理不善，同意刘成龙驾驶装载机违规往房顶上砖，对白旺的受伤也存在过错，应承担连带赔偿责任;(5)刘象作为侵权人刘成龙的雇主，对雇员的侵权行为应承担连带赔偿责任。刘成龙辩称，刘成龙是按照鹏鑫辉公司现场负责人赵宝金的安排驾驶装载机，刘成龙不应承担连带赔偿责任。白旺所主张的各项赔偿应按农村居民标准计算。鹏鑫辉公司辩称，1.涉案房屋系小型工程，并不符合建设工程中发包或分包的情形，鹏鑫辉公司将涉案房屋交于边毛栓承揽建设并不违反相关法律规定，鹏鑫辉公司不存在分包或发包的情形。2.白旺并非受雇于鹏鑫辉公司，鹏鑫辉公司对白旺的受伤无需承担雇主责任，白旺与鹏鑫辉公司之间并无相关法律关系。3.白旺长期工作和居住在农村，对于其主张的相关损失应当按照农村居民标准计算，4.鹏鑫辉公司并未允许任何人使用装载机，对于案涉事故的发生并无过失，不应承担连带赔偿责任。边毛栓辩称，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，白旺自身也应承担相应责任。一审案卷中有相应证据可证实白旺居住在农村而非城镇，白旺所主张的各项赔偿应按农村居民标准计算。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，本案直接责任人是刘成龙，边毛栓不应承担连带责任。赵宝金辩称，一审判决正确，应予维持，赵宝金不承担赔偿责任。刘象辩称，一审不应将刘象列为本案原审被告，本案是提供劳务者受害责任纠纷，事故发生的原因是刘成龙受鹏鑫辉公司的员工赵宝金指使，驾驶鹏鑫辉公司的装载机，搬运砖块过程中致使白旺受伤。白旺是边毛栓雇佣，给鹏鑫辉公司干活，刘象与白旺不是雇佣关系，受伤不是由刘象造成的，所以刘象不承担任何赔偿责任。刘成龙上诉请求：依法撤销朔州市朔城区人民法院(2019)晋0602民初1249号民事判决，在查明事实的基础上判决刘成龙不承担赔偿责任。事实与理由：本案中，鹏鑫辉公司通过赵宝金将工程发包给没有资质的边毛栓，并且安排赵宝金为工地现场负责人，赵宝金又安排刘成龙驾驶装载机往楼顶运砖，刘成龙的行为是执行鹏鑫辉公司现场负责人赵宝金的安排，不是个人擅自行为，一审判决刘成龙承担55%的赔偿责任错误，二审应予纠正。刘成龙受雇于刘象吊楼板，刘象作为雇主，对受雇人刘成龙承担的赔偿责任应承担连带责任。白旺辨称，刘成龙作为直接侵权人应当承担责任，对于刘成龙认为赵宝金、刘象、鹏鑫辉公司应当承担连带责任的上诉请求，白旺认可。鹏鑫辉公司辩称，刘成龙为直接侵权人，应当承担侵权责任。鹏鑫辉公司并未授权或指使任何人驾驶装载机往楼顶运输砖块，也未授权或安排任何人为现场负责人，赵宝金并非鹏鑫辉公司员工，也不是现场负责人。赵宝金辩称，赵宝金不是鹏鑫辉公司的员工，也没有指使刘成龙驾驶装载机。边毛栓辩称，刘成龙驾驶装载机压塌楼板致使白旺受伤，刘成龙应当承担侵权责任。刘象辩称，刘象没有雇佣刘成龙驾驶装载机往楼顶运砖，且刘成龙没有资质驾驶装载机，装载机也不是刘象的，是刘成龙擅自驾驶鹏鑫辉公司的装载机往楼顶运砖导致白旺受伤。刘象与刘成龙系承揽关系，不是雇佣关系，刘象租赁刘成龙的吊车吊楼板，刘成龙是吊车的所有人和驾驶人。鹏鑫辉公司上诉请求：撤销朔州市朔城区人民法院(2019)晋0602民初1249号民事判决第三项，依法改判鹏鑫辉公司不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由白旺、刘成龙、边毛栓、赵宝金、刘象承担。事实与理由：鹏鑫辉公司将涉案的两间平房交由边毛栓承揽建设，农村盖平房属于最基本的人工承建项目，虽然煤场内有装载机，该装载机是平时煤场工作使用，并非是盖房所用，且涉案平房在建设工程中并不需要使用此类设备。鹏鑫辉公司从未授权刘成龙使用装载机搬运砖块，鹏鑫辉公司也明确表示不允许其使用装载机，鹏鑫辉公司并未有疏于管理或任由他人使用装载机的事实。因此，鹏鑫辉公司对于案涉事故的发生并无过失，不应当承担赔偿责任。白旺辩称，鹏鑫辉公司将工程发包给没有资质的边毛栓，存在过错，其应对白旺的损失承担赔偿责任。鹏鑫辉公司对其所有的装载机疏于管理存在过错，所以鹏鑫辉公司的上诉请求不能成立，应驳回鹏鑫辉公司的上诉请求。刘成龙辩称，同白旺的答辩意见一致。赵宝金辩称，赵宝金与鹏鑫辉公司没关系。边毛栓辩称，本案侵权责任人是刘成龙，边毛栓不应承担连带责任。刘象辩称，同白旺的答辩意见一致。白旺向一审法院起诉请求：判令边毛栓、鹏鑫辉公司、刘成龙、赵宝金、刘象连带赔偿白旺各项损失共计596960.29元。一审法院认定事实：鹏鑫辉公司在其公司院内盖两间平房，总面积大约40多平方米。该公司法定代表人高鹏祥通过赵宝金找到边毛栓，边毛栓又找了包括白旺在内的六人进行施工。2017年8月6日上午，房屋在承建过程中，刘成龙驾驶鹏鑫辉公司所有的装载机往房顶上运砖时，因操作失误将房上预制板压断，致使白旺跌落造成人身损害。事故发生后，白旺被送往朔州市人民医院进行救治，后转院至山西医科大学第二医院住院治疗，先后在该院住院三次，共住院45天，共支出医疗费192303.69元。在此期间，边毛栓为白旺垫付各项费用75000元，鹏鑫辉公司为白旺垫付各项费用75000元。白旺住院期间由其妻李建花和其子白新明轮流陪护。白旺的伤情经朔州市人民医院人身伤害司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认定两处九级伤残和两处十级伤残，二次手术费15000元，支出鉴定费2500元。白旺母亲张秀兰生于1936年6月10日，现年83周岁，共有子女六人。一审法院依据白旺的申请，追加赵宝金、刘成龙、刘象为本案被告参加诉讼。一审法院认为，本案刘成龙在完成其承揽的楼板吊卸任务后，擅自驾驶鹏鑫辉公司所有的装载机往房顶上运砖时，因操作失误将房上的楼板压断，致白旺从房顶跌落造成身体伤害，是事故发生的主要因素，应承担主要民事责任；边毛栓作为该工程的承揽人，在刘成龙驾驶装载机往房上运砖时，不仅未加阻止，反而协助其往上运，是致白旺身体受到伤害的另一个因素，故应承担一定的民事责任；鹏鑫辉公司作为装载机的所有人，对自己的装载机疏于管理，任由他人操作，是致白旺身体受到伤害的又一因素，亦应承担一定的民事责任；白旺作为完全民事行为能力人，在工作过程中，未尽到安全注意义务，对自己的伤害亦应承担相应的民事责任。刘成龙辩称，赵宝金是现场负责人；边毛栓在庭审中辩称自己给鹏鑫辉公司所做的工程是与赵宝金结算，且赵宝金从中也抽取一定的费用，但赵宝金对此予以否认，鹏鑫辉公司对此亦不予认可，刘成龙、边毛栓又未能提供相应证据对这一辩称予以佐证。故一审法院对刘成龙、边毛栓的上述辩称不予采信；白旺诉称，刘成龙系刘象雇佣的吊车司机，一审法院认为，刘成龙使用自己的吊车，从事刘象的楼板吊卸任务，双方之间属承揽关系，而非雇佣关系，且刘成龙驾驶装载机是在完成楼板吊卸任务后的擅自行为，因此，刘象对此次事故不应承担民事责任。白旺因本次事故造成的经济损失为：医疗费192303.69元、住院伙食补助费4500元（100元/天×住院45天）、营养费2250元（50元/天×住院45天）、护理费5757元（2018年山西省居民服务业平均工资46693元÷365天×住院45天×1人）、误工费32157元[（2018年山西省农村居民人均生活消费支出9172元+农村居民可支配收入11750元）÷365天×561天（事故发生之日至定残之日前一天）]、残疾赔偿金112979元[（2018年山西省农村居民人均生活消费支出9172元+农村居民可支配收入11750元）×20年×伤残系数27%]、二次手术费15000元、精神抚慰金13500元（50000元×伤残系数27%）、被扶养人生活费2064元（2018年山西省农村居民人均生活消费支出9172元×5年×伤残系数27%÷子女6人）、鉴定费2500元、交通费酌情赔偿5000元、住宿费酌情赔偿1000元，以上共计389011元。故，刘成龙应对白旺因本次事故造成的经济损失承担55%的赔偿责任，应赔偿213956元；边毛栓和鹏鑫辉公司各承担20%的赔偿责任，各赔偿77802元（包含边毛栓和鹏鑫辉公司各自垫付的75000元）；白旺自己应承担5%的责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十二条、第二十六条、第二十八条规定，判决：一、刘成龙在判决生效后十五日内赔偿白旺213956元；二、边毛栓在判决生效后十五内赔偿白旺77802元（包含已垫付的75000元）；三、鹏鑫辉公司在判决生效后十五内赔偿白旺77802元（包含已垫付的75000元）；四、驳回白旺对赵宝金和刘象的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9770元（白旺已缓交），由白旺负担3737元，由刘成龙负担3493元，由边毛栓负担1270元，由鹏鑫辉公司负担1270元。本院二审期间，白旺提供了两份证据，一份是由朔城区南城街道办事处东关村民委员会出具的证明，拟证明白旺与其妻李建花从2016年至今，租住于该村村民肖某位于朔城区东兴西街六巷平房院内。另一份是由肖某出具的书面证言拟证明以上事实。经当庭质证，鹏鑫辉公司质证认为，对上述两份证明的真实性及证明目的均不认可，白旺第一次起诉时提交了朔城区北旺庄街道办事处崔家窑村民委员会证明，证明白旺常年居住在崔家窑村，没有职业，与二审提供的证明相互矛盾。刘成龙质证认为，对两份证明的真实性不认可，村委会出具证明应由出证人签字，该证明只有单位盖章，且该证明先盖公章后签字，不符合证据规定。赵宝金认为，该证明与其无关。边毛栓、刘象的质证意见同刘成龙的质证意见一致。本院认为，白旺提交的朔城区南城街道办事处东关村民委员会出具的证明与其第一次起诉时提交的证明相互矛盾，对此不予认可。对证人肖某出具的书面证言，因肖某未出庭质证，对其真实性亦不予认可。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：1.刘成龙、鹏鑫辉公司应否承担赔偿责任，白旺自身承担5%的责任是否适当；刘成龙、鹏鑫辉公司、边毛栓、赵宝金、刘象应否承担连带赔偿责任；2.一审按照农村居民标准计算白旺的残疾赔偿金、误工费是否正确；3.一审认定的白旺护理费期限、营养费期限、护理人数及交通费是否正确。关于争议焦点之一，本案中，鹏鑫辉公司在其院内盖两间平房，交由边毛栓承建，涉案房屋属于农村低层住宅，不符合建设工程中发包或分包的情形，边毛栓与鹏鑫辉公司之间形成承揽关系。事故发生的主要原因是，刘成龙在完成其承揽的楼板吊卸任务后，擅自驾驶鹏鑫辉公司所有的装载机往房顶上运砖，因操作失误将房上的楼板压断，致白旺从房顶跌落造成身体伤害，刘成龙应承担主要责任；边毛栓作为该建房工程的承揽人，在施工过程中未能提供施工安全的防护措施，对事故的发生具有重大过失，亦应承担相应的责任。白旺作为完全民事行为能力人，应当能够预见工作中可能存在的危险，但其在搬运砖块过程中未尽到合理谨慎的注意义务，亦未做好自身的安全防护，对事故的发生也存在一定过错。鹏鑫辉公司作为涉案房屋的定作人，交由没有建房资质的边毛栓承建，对本次事故的发生具有选任过失的责任，且对其装载机疏于管理，任由他人操作，未尽到安全监管职责，对白旺的损失应承担一定的赔偿责任。故一审对各方责任的认定及承担方式并无不当。关于争议焦点之二，经查，白旺在一审时提供了由朔城区北旺庄街道办事处崔家窑村民委员会出具的证明，主要内容为：“我村村民白旺，全户两口人，还有一位老母亲，白旺没有固定职业、固定收入，在村承包几亩土地，闲时外出打点零工”。该证明可证实白旺没有固定职业，其主要生活来源于农村，故一审按照农村居民标准计算白旺的残疾赔偿金、误工费并无不当。关于争议焦点之三，对护理费、营养费的期限，白旺没有委托司法鉴定机构对白旺护理天数鉴定，一审以白旺实际住院天数计算护理费、营养费并无不当。对护理人数，医疗机构或鉴定机构未出具证明白旺需二人以上护理，一审按一人计算护理人数亦无不当。对交通费，白旺未提供正规的交通费支出票据，一审酌情认定交通费5000元亦无不妥。综上，白旺、刘成龙、鹏鑫辉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10143元，由白旺负担3889元，刘成龙负担4509元，朔州市鹏鑫辉贸易有限公司负担1745元。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 池海涛审判员 郑荣华 二〇二〇年七月一日书记员 邢晓宇