四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7428号 上诉人（原审被告）：何天文（曾用名：何军），男，1989年9月1日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：孙勘华，四川元良律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李志明，男，1986年10月14日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。 委托诉讼代理人：周静，四川蜀安律师事务所律师。 上诉人何天文因与被上诉人李志明合伙协议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初7472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 何天文上诉请求：撤销一审判决，改判支持何天文的上诉请求。主要的事实和理由：1.一审认为何天文构成违约的依据系何天文向法院提交的四川省成都市公证处出具的（2019）川成证民字第12624号公证书，但仅凭公证书中双方当事人部分微信对话，不能作为认定何天文有违约行为的证据。根据前述公证书载明的微信对话内容可知，李志明作为合伙人，每月有5000元固定收益，系由案外人蔡佳桂支付，在李志明未能收到每月固定收益时，其提出与何天文一起收回承包或租赁给蔡佳桂的店铺经营权。同时，微信对话还反映出何天文在2019年5月某天向李志明告知过将自己的股份转让给蔡佳桂，因此，李志明对此系知情。何天文在一审中提交微信聊天记录共有两段截图，不应分割采用。2.一审法院分配举证责任不当，适用法律错误。李志明系本案原告，其诉求系认为何天文构成违约，则应由李志明承担举证证明责任，但李志明并未向法庭提交确实、充分的证据证明何天文构成违约。3.无论何天文系何时告知其准备转让股份事宜，李志明都不容否认在2019年6月10日以前对何志文的转让行为系知情的，同时微信聊天记录中亦反映出李志明在单方与案外人蔡佳桂洽谈转让事宜，只是一直就转让的价格未达成协议。李志明无证据证明5月9日之前其对何天文的转让行为不知情，亦无证据证明表示过不同意，更无证据证明提出过反对转让的意思表示，则法院应当推定李志明对何天文在转让协议签订前就知情并且默认其转让行为具有高度可能性，则何天文不存在违约。 李志明辩称：1.2019年5月9日，何天文与案外人蔡佳桂签署《商铺转让协议》，该协议包括商铺租赁使用权、店铺内所有装修装饰、设备，也即是店铺及双方共同投资的装修、设备等全部转让给蔡佳桂，该行为系转让合伙财产的行为，且系全部转让，并非何天文主张的其仅系转让合伙份额。商铺的使用权、商铺内的设备系何天文与李志明双方基于合伙协议而共同享有的合伙财产，亦系双方履行合伙协议最基础性的财产和依托，虽何天文声称其转让的仅系份额，但却将商铺及所有权利均转让给案外人，故不论李志明是否提前知情何天文将要转让合伙份额的行为，都不影响其将财产全部转让的事实。2.根据双方签署的合伙协议书第三条第四款，关于合伙终止后的事项约定，合伙人在合伙终止后要清算合伙财产，如有亏损，先以共同财产进行偿还，不足的部分由合伙人按照出资比例进行承担。若系转让合伙份额，双方势必存在终止合伙协议后关于事务的清理情况，而事实上，何天文在转让商铺前，既未告知李志明其转让的是合伙份额还是合伙财产，亦未告知李志明行使优先受让权，更未按照合伙协议约定清算合伙财产。同时，包括案外人在内的共同三方从未一起开展过所谓的合伙转让的相应事宜。因此，何天文主张的其转让份额以及第三人已经成为实质合伙人的情形不符合法律规定，亦不符合事实。基于何天文转让合伙财产导致双方合伙协议不能继续履行，双方的合同根本目的已经不能实现，因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。 李志明向一审法院起诉请求：1.判决解除李志明、何天文双方于2018年7月14日签订的协议；2.判令何天文退还李志明的投资款100000元，并支付李志明违约损失120000元，上述两项合计220000元。 一审法院认定事实：2018年7月14日，何天文（甲方）与李志明（乙方）签订书面协议，约定：甲、乙合股（合伙）开办一家星耀食百味，地址位于成华区一楼商铺及铺前广场（金科星耀天都内）；甲方出资144000占公司股份60%、现金出资时间2018年7月16日，乙方出资100000占公司股份40%、现金出资时间2018年7月16日。出资的转让：允许合伙人转让自己的出资。转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人。……。退伙：公司正常经营不允许退伙；如执意退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论以何种方式出资，均以现金结算；按退伙人的投资股份60%退出。非经双方同意，如一方不愿继续合伙，而踢出一方时，则被踢出的一方，被迫退出时，则按餐饮店当时财产状况进行结算的60%进行赔偿。未经合同人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应按照投资额度的3倍赔偿。备注：餐饮店财产列表，雨伞8500元、铺面押金10000元、租金三个月25500元、装修50000、座椅厨具30000、推车20000、大屏幕100000，合计244000元。 一审庭审中，李志明陈述其主张违约损失120000元的依据为：双方关于“按餐饮店当时财产状况进行结算的60%进行赔偿”的约定。备注的餐饮店财产列表的金额为244000元，扣除了实际发生的三个月租金25500元及部分装修的折旧，按照财产总额为200000元进行计算。 一审庭审中，1.李志明举出银行交易明细，拟证明：双方签订合伙协议后，李志明向何天文转账支付了90000元的投资款，另外有10000元现金是李志明为何天文装修了其它地方的房屋所折抵的款项，一共100000元。何天文质证认为：合伙协议约定的是100000，但现在只有90000，按协议来说，是李志明没有投资到位，李志明有违约行为。2.李志明举出2018年5月8日，案外人林朝英（出租方，甲方）与何天文（承租方，乙方）房屋租赁合同复印件，拟证明：经营店铺所租用房屋系何天文与房东签署以及双方共同经营的中餐店的位置及房屋面积，合同载明的面积是43.86㎡，同时双方约定的房屋的地址与合伙协议中约定的餐厅的地址是同一个，何天文具有房屋的实际使用和处置权，租赁期限是到2023年4月30日止。何天文质证认为：是何天文签订的，恰好证明了该合同是何天文以个人名义签订的，不是以合伙人名义签订。3.2018年11月17日，李志明（甲方）与何天文（乙方）签订《铺面租赁合同》载明：乙方租赁甲方铺面用于火锅经营，铺面位于，面积44平方米，期限1年，自2018年10月29日起至2019年10月28日止；甲方持有该铺面百分之四十股份，乙方在合同签订之日，应向甲方交纳每月租金5000元；未经甲方书面许可，乙方不得将铺面擅自转租给他人经营；其他约定，甲方在每年4月1日至10月31日进行卤虾生意摊位外摆，乙方配合甲方，利润按甲方40%，乙方60%分红，甲方在与乙方经营范围不冲突的前提下可适应摆小吃。李志明陈述：自2018年12月14日至2019年3月27日，李志明共收到蔡佳桂支付的18500元，何天文支付的1500元。何天文陈述：这1500元是蔡佳桂转给何天文，然后何天文转给李志明的。何天文不清楚蔡佳桂支付给李志明钱一事。4.李志明举出2019年5月9日，何天文（甲方）与案外人蔡佳桂（乙方）签订《商铺转让协议》复印件，载明：甲方于2019年5月9日前将位于金科星耀5栋114号（面积为39平方米）转让给乙方使用；第三条店铺现有装修、装饰、设备（包括）全部无偿归乙方使用，租赁期满后不动产归丙方（注：该《商铺转让协议》未载明丙方）所有，动产无偿归乙方（动产与不动产的划分按租赁合同执行）；乙方在2019年5月10日前一次性向甲方支付顶手费（转让费）共计60000元，上述费用已包括甲方交给商铺产权人再转付乙方的押金、第三条所述的装修装饰设备及其他相关费用，甲方不得再向乙方家取任何其他费用；该店铺的营业执照已由甲方办理，经营范围为餐饮，租期内甲方继续以甲方名义办理营业执照、税务登记等相关手续。何天文质证认为：真实性无异议，协议上看，何天文转让了三个权利，一个是商铺，也是租房合同的转让，该合同是何天文个人名义签订的，所以何天文可以转让；第二个权利是转让了执照，即允许对方使用该执照继续经营；第三个权利是转让了股份，转让了属于何天文的股份。这三个权利的转让没有损害到李志明的利益。何天文陈述：蔡佳桂在签订该协议后已向其支付了60000元。5.李志明举出成华区食百味中餐店（以下简称：食百味中餐店）企业信用登记信息，载明：食百味中餐店系个体工商户，经营者为何天文。拟证明：何天文作为负责人登记设立，该中餐店即是李志明主张合伙的中餐店。何天文质证认为：双方的合伙是建立在协议上，现在已经终止了。何天文已经将使用权、经营权转让给了案外人，因为何天文是个体工商户，有权利进行转让，执照不是卖给案外人的，待一定时期再进行变更。6.何天文举出四川省成都市成都公证处出具的公证书[（2019）川成证民字第12624号]（包含微信聊天记录）。李志明对微信聊天记录的真实性认可，但认为仅截取了部分聊天内容，仍有关于李志明就铺面转让一事不知情的聊天记录没有体现在聊天记录中。一审法院经审查，微信聊天记录的内容包括：2019年6月10日，李志明“何总，老蔡那边是不是不想做了？我的钱上个月10号应该付，到现在也没付，这个月今天也该付了，给他发消息，他也不回，是不是要垮了？如果今天不给钱，我们是不是要采取手段把店弄回来？”，何天文“你没有去跟他签合同莫，他生意好啊，我这边的转让给他了”。7.何天文举出《证明》，何天文主张系合伙经营从事财务管理的党娜出具。李志明的质证意见为：因为证人没有出庭作证，对真实性不予认可。一审法院经审查，由于出具《证明》的证人未出庭作证，故对该《证明》，一审法院不予采信。8.李志明陈述：双方对过账。是亏损的，从签订案涉协议之日起至李志明、何天文双方签订《铺面租赁合同》期间，一个月10000元左右。何天文陈述：每个月有经营收入，但收入后又投入到固定资产中去了，从账面上来看，是亏损的，平均下来差不多有20000元。双方均陈述不能出示对账的证据。 一审法院认为，2018年7月14日，何天文与李志明签订的书面协议（以下简称：案涉协议），系双方真实意思表示，合法有效，双方形成个人合伙关系。根据何天文2019年6月10日向李志明陈述“你没有去跟他签合同莫，他生意好啊，我这边的转让给他了”，一审法院认定2019年5月9日，何天文与案外人签订《商铺转让协议》前未告知李志明具有高度可能性，在何天文未举出相反证据的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院认定何天文与案外人签订《商铺转让协议》前未告知李志明的事实存在。由于何天文在未征得李志明同意的情况下，将案涉协议涉及的店铺整体转让给案外人，导致案涉协议无法继续履行，故何天文构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，对李志明要求解除案涉协议的主张，一审法院予以支持。关于何天文提出的其仅向案外人转让其合伙份额的主张，由于何天文与案外人签订《商铺转让协议》并未载明上述内容，故对何天文的上述主张，一审法院不予支持。关于李志明提出的何天文退还其投资款100000元并按照合伙财产的60%赔偿李志明损失120000元的诉讼请求。虽然案涉协议约定“非经双方同意，如一方不愿继续合伙，而踢出一方时，则被踢出的一方，被迫退出时，则按餐饮店当时财产状况进行结算的60%进行赔偿”，但李志明举出的证据不能证明何天文与案外人签订《商铺转让协议》时合伙财产的情况，其作为权利主张方，应承担举证不利的后果。另一方面，根据双方陈述，合伙经营存在亏损，但由于双方均未举出账目等相关证据，导致无法确定双方投资款的剩余金额。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，结合合伙经营存在亏损及李志明与何天文签订《铺面租赁合同》后李志明已收到20000元，且何天文向案外人转让案涉店铺时，该《铺面租赁合同》尚未履行完毕，李志明尚有预期利益的情况，一审法院综合认定，何天文向李志明返还投资款及支付赔偿金的金额共计80000元，对李志明的诉讼请求中超出该金额的部分，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、解除李志明与何天文于2018年7月14日签订的案涉协议；二、何天文于判决生效之日起十日内向李志明支付80000元；三、驳回李志明的其他诉讼请求。案件受理费4600元，减半收取计2300元，由何天文承担836元，由李志明承担1464元。 二审审理期间，李志明、何天文均未提交新证据。双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，1.对于双方于2018年7月14日签订案涉协议后，案涉店铺租金由谁支付的问题，何天文陈述“以合伙项目收入支付的”，李志明亦陈述“18年7月14日盘点了店铺财产，其中包括剩余租金三个月，到剩余租金用完后，是双方共同经营合伙的收益在支付”。2.对于案涉2019年6月10日微信聊天记录中何天文的陈述“你没有去跟他签合同莫，他生意好啊，我这边的转让给他了”，何天文明确“我这边的转让给他了”系指转让何天文的“股份”。3.双方均认可何天文与案外人蔡佳桂签订《商铺转让协议》后，案涉店铺由蔡佳桂直接与房东签订租赁协议。 本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.何天文与李志明于2018年7月14日签订的案涉协议是否应予解除；2.何天文是否应向李志明退还80000元。本院综合分析评判如下： 一、关于何天文与李志明于2018年7月14日签订的案涉协议是否应予解除的问题 本院认为，首先，根据审理查明的事实，何天文与李志明于2018年7月14日签订案涉协议合伙经营“星耀食百味”，该店铺与何天文与案外人林朝英签订的《商铺租赁合同书》中载明的店铺系同一店铺。虽《商铺租赁合同书》系由何天文与店铺所有人签订，但该店铺系何天文与李志明开展合伙事务的载体，同时案涉店铺的租金亦是由合伙财产支付。据此，案涉店铺基于租赁关系而产生的权益应为何天文与李志明的合伙财产，则对于案涉店铺的处分，应由合伙人何天文与李志明共同决定。 其次，本案中，何天文与案外人蔡佳桂签订《商铺转让协议》，将案涉店铺转让给蔡佳桂，并约定“店铺现有装修、装饰、设备（包括）全部无偿归乙方（蔡佳桂）使用，租赁期满后不动产归丙所有，动产无偿归乙方（动产与不动产的划分按租赁合同执行）”。由此可知，何天文基于《商铺转让协议》转让的不仅是自己的合伙份额，还包括其与李志明合伙的案涉店铺。对此，本院认为，即使案涉店铺系由何天文与案外人签订租赁协议，但如前所述，案涉店铺基于租赁关系而产生的权益属于合伙财产，对于案涉店铺的处分应由合伙人共同决定，何天文并无单独处分合伙财产的权利，而何天文并未举证证明其将转让案涉店铺的事宜告知过李志明以及李志明同意或授权何天文转让案涉店铺，则何天文在未经过李志明同意的情况下，与案外人签订协议将案涉店铺转让给案外人，且双方均认可何天文与蔡佳桂签订《商铺转让协议》后，蔡佳桂即直接与房东签订租赁协议，导致何天文与李志明之间的合伙基础丧失。据此，何天文擅自处分合伙财产，违反合同约定，致使双方合同目的不能实现，构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，李志明享有合同解除权，其关于解除双方于2018年7月14日签订的案涉协议，应予支持。 第三，针对何天文上诉认为，根据其提供的双方微信聊天记录可知，李志明在其与蔡佳桂于2019年5月9日签订《商铺转让协议》前，即知晓何天文的转让行为，且李志明亦在与蔡佳桂协商转让事宜。因此何天文并不存在违约行为。本院认为，案涉微信聊天记录中，李志明陈述“何总，老蔡那边是不是不想做了？我的钱上个月10号应该付，到现在也没付，这个月今天也该付了，给他发消息，他也不回，是不是要垮了？如果今天不给钱，我们是不是要采取手段把店弄回来？”，何天文答复“你没有去跟他签合同莫，他生意好啊，我这边的转让给他了”“嗯……按之前说好的走，你跟他把协议去签了，……我上个月就给你说过，我这边转给他，叫你去签，他不是早就叫你去签莫”；同时，李志明在与蔡佳桂的对话中称“这是之前的跟何总说的，你那边要我的股份，就是30个月，每个月五千，如果你这边没有异议，我后天中午过来取东西的时候，把协议签了”。从上述微信聊天记录可知，李志明与何天文均准备将合伙事务中的份额转让给案外人蔡佳桂，并分别与蔡佳桂进行了协商，李志明与何天文亦通过微信进行了沟通，但从李志明与何天文的聊天记录内容以及何天文认可前述“我这边的转让给他了”系指转让何天文的“股份”可知，案涉微信聊天记录并未反映出何天文在其与蔡佳桂于2019年5月9日签订《商铺转让协议》之前告知过李志明转让案涉店铺的事宜。据此，何天文举示的证据不足以证明李志明在2019年5月9日之前知晓何天文向蔡佳桂转让案涉店铺，亦不足以证明李志明事后同意何天文的转让行为。故何天文前述关于其不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于何天文是否应向李志明退还80000元的问题 本院认为，本案中，双方均未举示合伙账目资料，无法确认双方解除合同关系时的合伙财产状况。基于此，鉴于双方在2018年7月14日签订的案涉协议中约定何天文为双方合伙事务的“总负责人”“全权处理公司的所有事务”，因此，何天文理应更加熟悉双方合伙事务的财务情况，其较李志明而言，应承担更多的举证责任。在其未举示证据证明双方合伙事务的财产状况的情况下，同时双方均认可案涉合伙事务在合伙关系解除时系处于亏损状态，以及何天文对于双方合伙关系的解除具有过错，造成了李志明基于合伙关系而可以获得的预期利益损失，因此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，酌情确定何天文应向李志明返还投资款并赔偿损失80000元，并无不当，本院予以确认。 综上所述，何天文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由何天文负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 苏 展 审判员 毛 星 二〇二〇年七月七日 书记员 姚素青