呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终32号上诉人（原审被告）：刘三根，男，农民，住内蒙古自治区武川县。委托诉讼代理人：刘俊峰（系刘三根之子），住内蒙古自治区武川县。委托诉讼代理人：王利平，内蒙古晟曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹万金，男，农民，住内蒙古自治区土默特左旗兵州。委托诉讼代理人：李建平，内蒙古铭川律师事务所律师。上诉人刘三根因与被上诉人曹万金财产损害赔偿纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2019）内0121民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘三根的委托诉讼代理人刘俊峰、王利平，被上诉人曹万金及其委托诉讼代理人李建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘三根上诉请求：一、请求人民法院依法撤销土默特左旗人民法院（2019）内0121民初1093号民事判决书；二、依法改判驳回曹万金的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由曹万金承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。原审法院判令刘三根赔偿曹万金丢失山羊的损失20852元属于认定事实不清。一审法院对于失山羊的事实是否真实存在证据不足。刘三根与曹万金在终止雇佣合同后双方交接羊的过程中，对于所谓山羊的丢失曹万金并未提出异议，且经过双方结算曹万金为刘三根出具了拖欠17530元劳务费的欠条。在刘三根多次索要无果后，刘三根向土默特左旗人民法院提起了诉讼，现本案已经审理终结，一、二审均判令曹万金败诉。一审法院在认定走失山羊的数目以及属于成年山羊还是羔羊方面认定缺乏事实依据，仅仅是依靠曹万金以及曹万金同村村民的所谓证人证言就片面地认为山羊走失的数目以及成年山羊还是羔羊的问题。二、一审法院程序违法。一审审理中曹万金申请法庭对羊的价值进行评估。一审法院委托内蒙古国宏价格评估有限公司作出了国宏（价）2019第093号《价格评估结论》。对于该鉴定结论一审法院并未组织刘三根进行质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”鉴定结论质证是程序正义的必然要求，而一审法院却剥夺了刘三根的质证权利。同时鉴定机构的鉴定结论仅仅根据曹万金提供的是否为走失羊的真实照片以及曹万金的口述进行鉴定，鉴定结果的真实性、关联系均无法得到证明。综上所述，一审法院对于本案认定事实不清、程序违法，依法应予撤销一审判决。恳请人民法院根据事实依据法律支持刘三根的上诉请求。曹万金辩称，一、刘三根陈述的事实理由与客观事实不符，曹万金不认可。二、一审判决没有认定死亡32只羊的事实，认为没有证据，曹万金对此没有提起诉讼。一审判决认定的丢羊事实曹万金认可，请求驳回刘三根的上诉请求。曹万金向一审法院起诉请求：请求人民法院判决刘三根依约赔偿曹万金绒山羊丢失死亡损失63600元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月19日，曹万金与刘三根签订了放羊合同，期限为一年，年薪10万元。2018年5月21日双方解除了放羊合同，当时曹万金给刘三根打下欠条17530元。刘三根起诉曹万金追索劳动报酬纠纷一案，一审法院于2019年2月26日作出（2019）内0121民初99号民事判决书，判决曹万金于判决书生效十日内一次性给付刘三根劳动报酬17530元。曹万金不服该判决，上诉于呼和浩特市中级人民法院，现正在审理过程中。本案争议焦点：曹万金主张的在刘三根放羊期间丢失37只羊，其中有一只种公羊，死亡32只羊，是否是事实。曹万金要求刘三根赔偿63600元的诉讼请求是否成立。针对本案的争议焦点，曹万金提供证明（朋顺营村委会关于曹万金羊群受损的说明），证人王某、武某、闫某、李某的证明及相关证人当庭出庭作证的证人证言、双方合同、录音、照片，上述证据形成了一个完整的证据链条，足以证明刘三根在雇佣期间，造成曹万金山羊死亡32只和丢失37只的后果。《价格评估结论书》证明曹万金山羊损失合计75220元。一审法院认为，曹万金与刘三根签订的放羊合同成立且生效。刘三根在雇佣期间，造成曹万金山羊死亡32只和丢失37只的后果，《价格评估结论书》确认曹万金山羊损失合计75220元的事实，该院予以认定。对于丢失37只山羊的损失后果，刘三根未全面履行自己的合同义务，具有主观上的过错，其行为不仅违约，而且构成侵权，应承担相应的民事责任，按照合同约定半价赔偿。对于死亡32只山羊的损失后果，曹万金未鉴定山羊死亡原因，也没有举证证明山羊死亡与刘三根放羊行为之间的因果关系，举证不力，其相应赔偿请求和主张该院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘三根于本判决生效后十日内赔偿曹万金山羊丢失的损失20852元。二、驳回曹万金的其他诉讼请求。案件受理费1390元，评估费3000元，由刘三根负担1439元，由曹万金负担2951元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年3月19日（农历二月初三），曹万金（甲方）与刘三根（乙方）就刘三根给曹万金放羊事宜签订合同，合同约定：“1.乙方自愿为甲方放羊壹年，全年工资壹拾万圆整（100000），年满下工甲方付乙方全年工资。2.乙方打半工，放羊不满壹年，甲方一概不付乙方工资；如甲方无故不雇用乙方，甲方应付乙方全年工资。3.乙方在放羊期间，按壹百羊丢失壹只不赔偿甲方，如丢失超数，乙方半价赔偿甲方。4.甲方不供乙方吃，乙方吃自己。5.甲方雇用乙方期间，别的责任甲方不负责。6.甲方于阴历2018年二月初三雇用乙方。7.此合同甲乙双方各执一份，双方签字生效。”2018年5月21日（农历四月初七），曹万金给刘三根写下证明，证明载明“刘三根从阴历2018年二月初三开始放羊至阴历2018年四月初七，共计陆拾肆天，工钱是壹万柒千伍百叁拾元整（17530.00）”。此后双方解除了放羊合同。因曹万金未给付上述劳动报酬，刘三根向土默特左旗人民法院提起诉讼。土默特左旗人民法院于2019年2月26日作出（2019）内0121民初99号民事判决书，判决曹万金于该判决生效后10日内一次性给付刘三根劳动报酬17530元。该判决现已生效。曹万金主张刘三根给其放羊期间丢失37只，死亡32只，遂向一审法院提起本案诉讼。为证明上述事实，曹万金在一审中提供了《关于曹万金羊群受损的说明》、证人王某、武某、闫某、李某的证明及相关证人当庭出庭作证的证人证言、双方合同、录音、照片等证据，二审中又提供了录音、照片，并再次申请证人闫某出庭作证。刘三根对上述事实不予认可，其在一审时提供了录音，二审时又提供了（2019）内0121民初99号民事判决书、欠条证明，并申请证人宋某出庭作证，拟证明不存在丢羊事实。另查明，曹万金于2019年5月22日即一审庭审当日向一审法院提交了价格鉴定申请书，请求人民法院委托司法鉴定部门对刘三根给曹万金造成丢失37只山羊和死亡32只山羊的价格鉴定损失。一审法院于庭审当日就鉴定问题对双方当事人进行询问，刘三根称“不存在我赔偿曹万金的损失问题，所以我不同意鉴定。曹万金是否鉴定，鉴定下多少钱与我无关”。2019年7月8日，内蒙古国宏价格评估有限公司经一审法院委托作出国宏（价）字2019第093号《关于69只山羊的价格评估结论书》，确定曹万金损失的69只山羊在评估基准日（即2018年5月21日）的价格为75220元。刘三根二审委托诉讼代理人认可该价格评估结论书曾给刘三根邮寄过的事实。本院认为，本案争议焦点为：一、一审判决是否存在程序违法情形；二、刘三根应否赔偿曹万金丢失山羊的损失，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，刘三根主张一审判决程序违法的事由是一审法院未组织双方当事人对国宏（价）2019第093号《价格评估结论书》进行质证，但因刘三根委托诉讼代理人在二审中当庭认可该《价格评估结论书》曾给刘三根邮寄过的事实，据此可以认定一审法院已就该《价格评估结论书》组织质证，故刘三根主张一审法院剥夺其质证权利没有事实和法律依据，本院不予支持。针对第二个争议焦点，曹万金主张刘三根给其放羊期间丢失山羊37只，其提供了《关于曹万金羊群受损的说明》、证人王某、武某、闫某、李某的证明及相关证人当庭出庭作证的证人证言、录音、照片等证据予以证明，并通过一审法院委托鉴定作出国宏（价）2019第093号《价格评估结论书》。刘三根虽对上述证据不予认可，但其提供的证据并不足以反驳曹万金的事实主张，且刘三根在鉴定时明确表示不同意鉴定，也未参与鉴定程序，应当视为其放弃了相应的质证权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，刘三根应当承担举证不能的不利法律后果。鉴于刘三根未按照放羊合同放羊满一年即结束放羊存在过错，曹万金提交的证据已经形成了完整了的证据链，足以证明刘三根放羊期间存在丢羊事实，故刘三根应当按照合同约定按半价赔偿曹万金丢羊损失。一审判决刘三根赔偿曹万金丢失山羊的损失20852元有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，刘三根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1390元，由刘三根负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰 二〇二〇年七月六日书记员 樱  子