浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)浙03刑终1904号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）殷建建，男，1981年7月18日出生于山东省平阴县，汉族，高中文化，系温州富路经济信息咨询有限公司（简称温州富路公司）法定代表人、股东，住平阴县。因本案于2018年11月23日被抓获，同日被刑事拘留，12月28日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指派辩护人李美华，浙江震瓯律师事务所律师。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人殷建建犯集资诈骗罪，于2019年11月19日作出(2019)浙0302刑初947号刑事判决。殷建建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员金翔翔等人出庭履行职务，上诉人殷建建及其辩护人李美华等人到庭参加诉讼。期间，因温州市人民检察院申请，本案延期审理一次。现已审理终结。原判认定，2016年3月初，被告人殷建建与刘某签订股权转让协议，约定以5000余万元价格收购山东环球电源科技有限公司（简称山东环球公司）全部股份与债务，并办理工商变更登记成为该公司法定代表人、股东。同年3月15日，殷建建在温州市鹿城区公司，担任公司法定代表人、股东，在未经有关部门批准情况下，以山东环球公司需要经营资金周转为名，招募业务员通过发放宣传单、口口相传等形式，许诺支付2%月利率和根据借款金额档次给予红包，向社会不特定公众融资，并签订六个月的短期借款合同，被害人通过现金、刷ＰＯＳ机等方式交付借款。殷建建等人收取被害人款项后，予以提现。期间，殷建建等人为获取被害人信任，组织部分被害人到山东环球公司考察。2016年6月初，被告人殷建建未能按约支付被害人第一期利息并逃匿失联。同年7月3日，殷建建将山东环球公司法定代表人、股东等工商登记信息变更为刘某的妻子张守连。2018年11月23日，殷建建在山东省平阴县锦水街道办事处三庆玫瑰苑小区被公安人员抓获。经审计，截止2019年8月10日，被告人殷建建向被害人钱某1等35人非法集资125.93万元（其中通过ＰＯＳ机收取41.17万元，收取现金84.76万元），已返还被害人资金10.11万元（包括归还本金1万元、支付利息3.96万元、以“红包”名义支付5.03万元、以“定金”名义支付200元、以“旅游津贴”名义支付1000元），造成被害人损失共计115.82万元。另，殷建建的银行账户向张存英银行账户流出资金144.2万元。一审法院认为，被告人殷建建的行为已构成集资诈骗罪，鉴于其认罪态度差，诈骗对象为老年人，予以酌情从重处罚，以集资诈骗罪判处被告人殷建建有期徒刑十年六个月，并处罚金15万元；责令被告人殷建建退赔违法所得115.82万元，返还各被害人（详见附件）。殷建建上诉提出，一审判决认定事实、适用法律错误，其行为构成非法吸收公众存款罪。（1）被害人卢某、钱某1、潘某关于签署借款合同时其在场并亲自签名的陈述失实，一审基于失实陈述的认定不能成立。（2）其在案发后没有失联，只是更换过手机号码。（3）收购山东环球公司并非高风险投资，其有钢铁行业从业经历，对能源行业有一定了解，对清洁能源前景看好，且温州筹集的资金大部分被“冯洁”拿走，余少量资金亦用于收购企业生产经营，没有使用诈骗方法，没有非法占有目的。殷建建的辩护人认为，殷建建的行为属于非法吸收公众存款，不构成集资诈骗罪。（1）殷建建吸收的资金用于山东环球公司生产而非挥霍，没有虚构事实进行诈骗。（2）一审判决以殷建建信用卡透支逾期、住房有抵押贷款等，推定有非法占有目的，依据不足。（3）温州的集资行为由“冯洁”负责，殷建建不在温州富路公司，不清楚集资具体情况，如“冯洁”将资金占为己有，殷建建客观上无法说清楚资金去向，不能认定有非法占有目的。（4）殷建建涉案金额31万余元，即POS机收取41万余元，扣除已返还10万余元；其余为现金交款，没有证据已经流向殷建建。因系单位行为，该数额没有达到非法吸收公众存款罪构罪标准，应宣告殷建建无罪。温州市人民检察院出庭意见认为，现有证据表明，本案刷卡交付的集资款部分用于投入山东环球公司，部分返回温州集资点，现金交付的集资款流向没有查清，认定殷建建主观上有非法占有目的证据不够充分，二审期间有新证据表明温州集资点负责人的身份信息已经查清，为查明全案事实，准确定性，建议撤销原判，将本案发回重审。经二审查明，2016年3月初，被告人殷建建与刘某签订股权转让协议，约定以3000余万元价格收购刘某控制的山东环球公司股份，并已办理工商变更登记成为该公司法定代表人、股东。同年3月15日，殷建建在温州市鹿城区公司，招募他人以山东环球公司需要经营资金周转为由，许诺以支付2%月利率、红包等方式，向社会不特定对象融资，并签订四个月的短期借款合同，被害人通过现金、刷ＰＯＳ机等方式交款。现金交款由温州集资点负责人收取，刷ＰＯＳ机交款进入殷建建银行卡，绝大部分又转入温州集资点人员控制的殷建建尾号6648中行卡，被提现支取。同年6月初，温州集资点因未能按约支付利息而停业，集资点负责人下落不明。同年7月初，山东环球公司法定代表人、股东变更回原出让方；期间，殷建建转入刘某指定的收款人张存英银行卡款项累计144.2万元。经统计，期间温州集资点向被害人钱某1等35名老年人非法集资125.93万元，其中通过刷ＰＯＳ机收取41.7万元，现金收取84.23万元，已返还被害人10.11万元（包括归还本金1万元、支付利息3.96万元、以红包名义支付5.03万元、以定金名义支付200元、以旅游津贴名义支付1000元），被害人损失共计115.82万元。在现金收取的80余万元中，现有证据不能证明已流向殷建建；刷ＰＯＳ机转入殷建建银行卡的41万余元中，有33万余元陆续转入殷建建尾号6648中行卡，被温州集资点人员提现支取。2018年11月23日，殷建建在山东省平阴县锦水街道办事处三庆玫瑰苑小区暂住处被公安人员抓获。认定以上事实的证据，有被害人钱某1、潘某、卢某、徐某、吴某1、杨某、林某1、李某1、周某1、蒋某、钱某2、陈某1、黄某1、周某2、陈某2、仇某、常某、戴某1、林某2、赵某、陈某3、张某、沈某、林某3、缪某、戴某2、周某3、赖某1、赖某2、林某4、李某2、朱某1、吴某2、吴某3、洪某的陈述，证人朱某2、黄某2、刘某的证言，辨认笔录、电子证据提取笔录、搜查笔录、银行往来明细、卡友公司ＰＯＳ机明细、借记卡查询信息表、企业工商登记材料、借款合同、收款收据、宣传资料及扣押清单、情况说明、审计报告、归案经过、人口信息、Ｕ盘一个以及上诉人殷建建的原供述等证据证实。证据间能够相互印证，足以认定。本院认为，上诉人殷建建为收购山东环球公司，招募他人在温州设立集资点，向不特定对象吸收资金100余万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，属于数额巨大。殷建建在温州设点集资期间，确有收购山东环球公司的具体行为，也已支付部分收购款，且温州的集资款现金交款部分没有证据证明已流向殷建建，刷POS机交款大部分已经回流，现有证据不足以认定殷建建有以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为不构成集资诈骗罪，殷建建及其辩护人提出的相关意见予以采纳。温州富路公司由殷建建设立，设立后主要从事集资活动，不属于单位犯罪；温州集资点由殷建建雇用的人员根据殷建建授意开展具体集资活动，殷建建要对温州集资点的全部集资数额承担责任，故辩护人提出殷建建集资数额只有30余万元以及系单位犯罪的意见，与本案事实及法律规定不符，不予采纳。现温州集资点负责人身份虽已初步查明，但还没有归案，归案时间不确定，可根据现有证据依法对殷建建定罪处罚；温州集资点负责人等归案后，如有新证据证明对本案处理不当或有误，可视具体情况依法处理，本案可不发回重审，相关出庭意见不予采纳。鉴于殷建建集资对象多为老年人，且基本上还没有还本，量刑要体现适度从严处罚。一审判决程序合法，基本事实清楚，定性有误，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302刑初947号刑事判决主文第二项，即责令被告人殷建建退赔违法所得人民币115.82万元，返还各被害人（具体见一审判决所附清单）。二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302刑初947号刑事判决主文第一项，即被告人殷建建犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币15万元。三、上诉人殷建建犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月23日起至2022年11月22日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  杨国智审判员  胡海疆审判员  方彬微二〇二〇年七月二日书记员  夏 翔