北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3040号上诉人（原审原告）:厦门翔通信息科技有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路97号法定代表人：常晓，总经理。委托诉讼代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔雯，北京市万慧达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：樊莉，国家知识产权局审查员。上诉人厦门翔通信息科技有限公司（简称翔通公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7751号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：翔通公司。2.申请号：第28138875号。3.申请日期：2017年12月18日。4.标志：5.指定使用商品（第28类，类似群2801-2803；2805；2809-2810；2812）：游戏器具；晚会、舞会道具；玩具娃娃；棋；锻炼身体器械；护膝（体育用品）；运动腰带；合成材料制圣诞树；球拍用吸汗带；长毛绒玩具。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：物美控股集团有限公司（简称物美公司）。2.注册号：第4956013号。3.申请日期：2005年10月21日。4.专用权期限：2010年7月7日至2020年7月6日。5.标志：6.核定使用商品（第28类，类似群2801-2804；2809-2811）：玩具；棋（游戏）；扑克牌；保护垫；圣诞树装饰品；溜冰鞋；钓鱼杆；运动球类；竞技手套；木偶。（二）引证商标二1.注册人：物美公司。2.注册号：第19828947号。3.申请日期：2016年5月3日。4.专用权期限：2018年6月14日至2028年6月13日。5.标志：6.核定使用商品（第28类，类似群2807；2809；2811）：口哨；竞技手套；旱冰鞋；钓鱼用具。（三）引证商标三1.注册人：义乌市超其特玩具工艺品有限公司。2.注册号：第22517689号。3.申请日期：2017年1月5日。4.初审公告日期：2018年1月6日。5.专用权期限：2018年4月7日至2028年4月6日。6.标志：7.核定使用商品（第28类，类似群2801-2805；2807；2810）：游戏玩具；玩具；纸牌；运动用球；锻炼身体器械；玩具娃娃；体育活动器械；长毛绒玩具；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）。（四）引证商标四1.申请人：广东普斯投资有限公司（简称普斯公司）。2.申请号：第27253802号。3.申请日期：2017年11月2日。4.初审公告日期：2018年9月6日。5.标志：6.指定使用商品（第28类，类似群2801-2803；2805-2809；2811-2812）：游戏器具；玩具；棋；锻炼身体肌肉器械；射箭用器具；体育活动器械；口哨；游泳池（娱乐用品）；塑胶跑道；运动用护腕；钓鱼竿；拉拉队用指挥棒；伪装掩蔽物（体育用品）；抽奖用刮刮卡；球拍用吸汗带；运动用吸汗带。（五）引证商标五1.注册人：普斯公司。2.注册号：第24195390号。3.申请日期：2017年5月18日。4.初审公告日期：2018年9月6日。5.专用权期限：2018年12月7日至2028年12月6日。6.标志：7.指定使用商品（第28类；类似群2801-2804；2809-2811）：游戏机；玩具；玩具娃娃；智能玩具；纸牌；棋；体育活动用球；轮滑鞋；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）；钓鱼用具。（六）引证商标六1.注册人：普斯公司。2.注册号：第27175223号。3.申请日期：2017年10月30日。4.初审公告日期：2019年9月6日。5.专用权期限：2019年12月7日至2029年12月6日。6.标志：7.指定使用商品（第28类，类似群2801-2805；2807；2809-2811）：游戏器具；游戏机；大积木；玩具；面具（玩具）；棋；体育活动用球；锻炼身体肌肉器械；体育活动器械；口哨；运动用护腕；轮滑鞋；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）；钓鱼竿。（七）引证商标七1.注册人：普斯公司。2.注册号：第27175223A号。3.申请日期：2017年10月30日。4.初审公告日期：2018年9月6日。5.专用权期限：2018年12月7日至2028年12月6日。6.标志：7.指定使用商品（第28类，类似群2806；2808；2812）：射箭用器具；游泳池（娱乐用品）；塑胶跑道；拉拉队用指挥棒；伪装掩蔽物（体育用品）；抽奖用刮刮卡；球拍用吸汗带；运动用吸汗带。三、被诉决定：商评字[2019]第78169号《关于第28138875号“NOME”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年3月28日。该决定认定：经审理查明，引证商标六的注册申请在部分商品上予以初步审定，引证商标六已进行分割，分割后为引证商标七。至本案评审之时，引证商标四、五、六仍为在先商标。申请商标与引证商标一、二有区别，整体可区分，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标与引证商标三至七在字母构成、呼叫上相近，使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。广州人人管理咨询有限公司（简称人人公司）提交的证据不足以证明申请商标在使用中可与各引证商标相区分。商标评审实行个案审查原则，人人公司所述其他商标的注册情况不能成为申请商标理应获准注册的当然理由。综上，依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至六分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，依据2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。人人公司不服上述决定，于2018年9月3日向商标评审委员会提出复审申请。在商标评审过程中，申请商标于2018年10月27日经核准由人人公司转让至翔通公司。在原审庭审中，翔通公司明确表示不认可申请商标与引证商标三至七构成同一种或类似商品上的近似商标。另，截止本案一审判决作出之时，引证商标三至七仍为在先有效注册商标。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是申请商标与引证商标三至七是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案中，第一，申请商标指定使用的“游戏器具、晚会、舞会道具、玩具娃娃、长毛绒玩具、棋”商品与引证商标三至六核定使用的游戏器具、游戏机、玩具、纸牌、棋等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有较大关联性，且在《类似商品和服务区分表》中属于相同类似群组，已构成同一种或类似商品。第二，申请商标指定使用的“锻炼身体器械”商品与引证商标三核定使用的“锻炼身体器械”商品、引证商标四、六核定使用的“锻炼身体肌肉器械”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有较大关联性，且在《类似商品和服务区分表》中属于相同类似群组，已构成同一种或类似商品。第三，申请商标指定使用的“护膝（体育用品）、运动腰带”商品与引证商标四的“运动用护腕”商品、引证商标五的“轮滑鞋”商品、引证商标六的“运动用护腕、轮滑鞋”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有较大关联性，且在《类似商品和服务区分表》中属于相同类似群组，已构成同一种或类似商品。第四，申请商标指定使用的“合成材料制圣诞树”商品与引证商标三、五、六的“圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有较大关联性，且在《类似商品和服务区分表》中属于相同类似群组，已构成同一种或类似商品。第五，申请商标指定使用的“球拍用吸汗带”商品与引证商标四、七核定使用的“球拍用吸汗带、运动用吸汗带”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有较大关联性，且在《类似商品和服务区分表》中属于相同类似群组，已构成同一种或类似商品。被诉决定相关认定正确，应当予以支持。申请商标由英文“NOME”构成；引证商标三由英文“NOMO”和图形构成；引证商标四至七均由英文“NOME”和图形构成。虽引证商标四、五中的“NOME”是上下排列，但申请商标的“NOME”与引证商标四至七的“NOME”在字母构成、呼叫上相同、与引证商标三的“NOMO”在字母构成、呼叫上相近，而且申请商标与引证商标三至七在整体外观上相近。上述商标若共同使用在相同或类似商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误认。并且，翔通公司提供的证据不足以证明申请商标经长期、广泛使用已与其形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。此外，引证商标四至七是否具有注册不正当性不影响其为申请商标在先权利障碍。据此，国家知识产权局认定申请商标与引证商标三至七构成使用在同一种或类似商品上的近似商标结论正确，应予支持。此外，翔通公司主张引证商标三处于无效宣告程序中、引证商标六处于驳回复审程序中、引证商标四、五、七处于异议程序中，故本案应当中止审理。对此，引证商标三至七处于是否应予维持注册的行政审查或诉讼程序并非本案必须中止审理的法定事由，且在案证据亦不足以证明本案存在中止审理的必要性。因此，翔通公司的上述主张缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回翔通公司的诉讼请求。翔通公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：1.引证商标四至七为案外人普斯公司恶意抢注，该系列“NOME及图”商标是该公司及其关联公司通过员工挖角方式窃取商标设计理念，翔通公司已经对以上引证商标提起异议申请，以上引证商标行政程序的结果对本案有实质性影响，请求法院中止审理本案。2.申请商标与引证商标三的字母构成、呼叫、含义不同，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。3.“NOME”商标经翔通公司及合作方名创优品股份有限公司的持续使用，已经形成稳定对应关系，申请商标能够起到识别商品来源的作用，应当予以初步审定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标及各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，截至目前，引证商标四至七均处于商标异议复审阶段，均为有效的在先注册商标。以上事实，有当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“游戏器具；晚会、舞会道具；玩具娃娃；棋；锻炼身体器械；护膝（体育用品）；运动腰带；合成材料制圣诞树；球拍用吸汗带；长毛绒玩具”商品分属2801-2803、2805、2809-2810、2812类似群组。其中申请商标指定使用的“游戏器具”商品与引证商标三、四、六核定使用的“游戏器具”、引证商标五核定使用的“游戏机”商品同属2801类似群组；申请商标指定使用的“晚会、舞会道具；玩具娃娃；长毛绒玩具”商品与引证商标三至六核定使用的“玩具”等商品同属2802类似群组；申请商标指定使用的“棋”商品与引证商标三核定使用的“纸牌”、引证商标四至六指定使用的“棋”等商品同属2803类似群组；申请商标指定使用的“锻炼身体器械”商品与引证商标三核定使用的“锻炼身体器械”、引证商标四、六核定使用的“锻炼身体肌肉器械”商品同属2805类似群组；申请商标指定使用的“护膝（体育用品）、运动腰带”商品与引证商标四、六核定使用的“运动用护腕”、引证商标五核定使用的“轮滑鞋”商品同属2809类似群组；申请商标指定使用的“合成材料制圣诞树”商品与引证商标三、五、六核定使用的“圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”商品同属2810类似群组；申请商标指定使用的“球拍用吸汗带”商品与引证商标四、七核定使用的“球拍用吸汗带、运动用吸汗带”商品同属2812类似群组，且以上商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面高度重叠，构成同一种或类似商品。申请商标是由字母“NOME”构成的文字商标；引证商标三至七均为图文组合商标，引证商标三由字母“nomo”及两个字母“o”内图形构成，字母“nomo”为其显著识别部分；引证商标四至七均由字母“NOMe”及字母“O”上方的弧线图案组成，字母“NOMe”均为其显著识别部分。申请商标与引证商标三在字母构成上仅尾部字母不同，在含义、整体视觉上相近，申请商标与引证商标四至七在字母构成上仅存在尾字母“E”的大小写差异,在呼叫、含义等方面完全相同，相关公众在施以一般注意力的情况下很难从整体上对其进行区分，故申请商标与各引证商标已分别构成近似商标。若申请商标与各引证商标共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请违反了2013年商标法第三十一条的规定，不应予以初步审定公告。翔通公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。翔通公司在本案中提交的证据亦不足以证明在各引证商标的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与各引证商标相区分。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。翔通公司所提引证商标四至七权利人恶意抢注的情形并非本案的审查范围，当事人可以通过其他法律途径予以解决。引证商标四至七被提起异议申请的情形亦不是本案应当中止审理的理由。翔通公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。翔通公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由厦门翔通信息科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年七月二十一日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜