吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终484号 上诉人（一审原告）：夏国胜，男，汉族，无职业，住吉林省抚松县。 委托诉讼代理人：杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：李玉华，女，汉族，无职业，住吉林省抚松县。 被上诉人（一审被告）：抚松县龙鼎房地产开发有限公司，住所：抚松县露水河镇。 法定代表人：殷玉军，系经理。 委托诉讼代理人：殷玉清，男，汉族，该公司副经理，住抚松县。 上诉人夏国胜因与被上诉人李玉华、抚松县龙鼎房地产开发有限公司（以下简称龙鼎公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省抚松县人民法院（2019）吉0621民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏国胜上诉请求：依法撤销原判,发回重审或改判不许可、并且停止对位于抚松县露水河镇西苑小区1号楼4单元202室住宅的强制执行;一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，对位于抚松县露水河镇西苑小区1号楼4单元202室住宅系上诉人以抵顶工程款从被上诉人龙鼎公司取得的事实未予以认定是错误的。2013年，上诉人夏国胜就和案外人王永军承包了龙鼎公司开发的露林西苑小区的部分建设工程。工程完工后,龙鼎公司无资金支付工程款,于2015年用位于露水河镇西苑小区1号楼4单元202室住宅抵顶了一部分工程款,将该住宅抵顶给了上诉人夏国胜。夏国胜在二楼平台上接建了一间房间,对室内进行了精装修并入住。2018年11月份,在夏国胜与被上诉人龙鼎公司之间因建设案涉的露林西苑小区工程产生纠纷。案件诉讼期间,龙鼎公司的经理王杰指使龙鼎公司的工作人员更换门锁并非法侵入夏国胜的住宅内,将夏国胜家中的贵重物品及房屋抵顶手续洗劫一空。2020年3月31日，抚松县人民法院作出（2020)吉0621刑初15号刑事判决书,对王杰犯非法侵入罪,判处有期徒刑九个月。通过法院调取的刑事案件卷宗材料及本案一审时夏国胜提交的证据材料,可以确认案涉房屋就是夏国胜以抵顶工程款的方式取得的。如果该房屋系借住,夏国胜不可能花10余万元进行装修,也不可能实际居住长达3年之久,龙鼎公司的抗辩理由既不是事实,也不符合常理。二、二被上诉人之间的民间借贷纠纷案件属于虚假诉讼,一审法院应依法移送公安机关进行侦查,追究相关人员的刑事责任。通过一审法院审理时双方的举证,夏国胜有理由怀疑二被上诉人的借贷关系是虚构的,系龙鼎公司为了达成侵占夏国胜抵顶取得的房屋而串通形成的。2018年11月份,因龙鼎公司自以为其已超额向夏国胜支付了工程款,因此，通过非法侵入住宅的方式,将夏国胜房屋抵顶的相关手续窃走，想非法占有夏国胜已取得的房屋。此后，由于夏国胜到公安机关报案，龙鼎公司无法直接取得该房屋，就又虚构了和李玉华的借贷案件，自认从李玉华处借到23万元现金。先是于2019年7月8日通过法院和李玉华达成给付借款的调解书，紧接着又于2019年7月23日申请执行后达成执行和解协议,约定以案涉房屋抵顶欠李玉华的全部债务。在上述手段均未达到其目的后，又于2019年9月12日要求恢复执行,并申请对案涉房屋进行查封。从上述过程明显可以判断二被上诉人恶意串通,意图通过诉讼手段达成侵占夏国胜财产的目的，夏国胜有理由怀疑二被上诉人存在虚假诉讼行为。三、一审判决以“案涉楼房尚未取得商品房预售许可证,即便案涉房屋系夏国胜以物抵债所取得,其买卖关系亦当属无效”作为理由之一,驳回上诉人的诉讼请求是错误的。本案中夏国胜取得的房屋，属于龙鼎公司以房抵工程欠款,系工程款清偿的方式之一,实质上属于以物抵债,是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定,应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议,并不以债权人现实地受领抵债物,或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实,合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同即为有效。在建设工程施工过程中,以房抵款行为系开发商与建筑商之间的意思自治行为，并不违反法律强制规定、也没有违反社会公共利益和第三人利益，在开发商资金不足情况下,通过以房抵款回收工程款建筑商也是可接受的,不应属于商品房预售合同范围,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同司法的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”在本案中不应适用。本案中涉及的西苑小区房屋系2015年建成，至今虽未取得房屋预售许可证,但该小区内的房屋基本已出售，并在2015年间就已交付使用,如果仅仅以未取得预售许可证即否认买卖合同的效力,那么，该小区现出售的所有房屋的合同均属于无效合同,如此将产生不可估量的不良影响。另，李玉华作为重要权利人在一审时没有参加庭审，二审仍未到庭，说明其申请执行的案涉房屋及其据以执行的依据存在虚假诉讼情形，否则，执行异议案件申请执行人是不可能不到庭的。 龙鼎公司辩称，一审判决认定事实正确。鉴于双方存在工程承、发包关系，龙鼎公司将案涉房屋借给夏国胜暂住，根本不存在房屋抵顶工程款的事实。夏国胜擅自装修并企图占为己有，实属讹诈行为。一审判决认定其没有取得房屋产权、不能对抗法院执行措施是正确的。一审判决适用法律得当。根据最高人民法院关于执行复议司法解释及商品房买卖的规定，开发商没有取得预售许可证，夏国胜也没有取得房屋所有权，并且，不具备对抗法院执行措施的必备条件，其诉求不成立。一审判决适用法律得当。龙鼎公司与李玉华之间的债务关系是真实存在的，法院严格按照法律程序采取执行措施，夏国胜在无理无据的情况下称虚假诉讼，纯属诬告。请求二审法院依法驳回其上诉请求，保护被上诉人的合法权益。 李玉华未到庭，也未提交书面答辩状。 夏国胜向一审法院提出诉讼请求：1.判令不许可并且停止对位于抚松县露水河镇西苑小区1号楼4单元202室住宅的强制执行；2.依法确认上述房屋归夏国胜所有；3.诉讼费由李玉华、龙鼎公司承担。事实和理由：2013年龙鼎公司开发建设露林西苑小区，夏国胜和案外人王永军挂靠抚松县弘兴建筑安装工程有限责任公司承建了该工程。工程完工后，龙鼎公司无资金支付工程款，于2015年用位于露水河镇西苑小区1号楼4单元202室住宅抵顶了一部分工程款，将上述住宅抵顶给了夏国胜，夏国胜成为该住宅的所有人，并实际装修入住。2018年12月9日，夏国胜得知该住宅被非法侵入，家中包括该房屋抵顶手续、工程账目等在内的全部物品被洗劫一空（此时正是夏国胜与龙鼎公司之间建筑施工合同纠纷案件诉讼期间），夏国胜到当地派出所报案得知是龙鼎公司所为，现此案正处于侦查阶段。自夏国胜购买上述房屋开始，一直占有、使用该房屋达三年多的时间。因此，夏国胜与龙鼎公司之间的房屋买卖合同合法有效。该房屋归夏国胜所有。2019年10月份，夏国胜得知自己所有的上述房屋被法院查封，向法院提出异议申请，抚松县人民法院作出（2019）吉0621执异109号执行裁定，驳回了夏国胜的异议请求。为此，夏国胜向人民法院提起诉讼，请求法院依法支持夏国胜的诉讼请求。 一审法院认定事实：李玉华与龙鼎公司民间借贷纠纷一案，2019年7月8日，抚松县人民法院作出（2019）吉0621民初1431号民事调解书，主要内容为：龙鼎公司于2019年7月18日前一次性给付李玉华借款23万元。2019年7月23日李玉华申请执行，在执行过程中，李玉华与龙鼎公司达成执行和解协议，主要内容为：一、龙鼎公司以位于抚松县露水河镇西苑小区1号楼4单元202室抵顶所欠李玉华的全部债务（欠款23万元，案件受理费2375元），房产产权自协议达成时转移；二、因上述房暂时无法办理产权登记，待相关手续完备时，龙鼎公司协助李玉华办理房产过户手续，过程中产生的相关费用由双方各自承担自己应承担的部分。2019年9月12日，李玉华以龙鼎公司没有履行和解协议为由要求恢复执行，并申请对龙鼎公司所有的西苑小区1号楼4单元202室进行查封。同年9月27日，抚松县人民法院作出（2019）吉0621执749号执行裁定，对龙鼎公司所有的位于抚松县露水河镇西苑小区1号楼4单元202室予以查封。执行期间，夏国胜提出案外人执行异议，2019年10月22日，抚松县人民法院作出（2019）吉0621执异109号执行裁定书，裁定驳回了夏国胜的异议请求。 另查明，2013年，夏国胜与案外人王永军承包了龙鼎公司开发的露林西苑小区的部分建设工程，其中包括位于抚松县露水河镇西苑小区1号楼工程。工程建设期间，夏国胜于2015年入住西苑小区1号楼4单元202室，并对该房屋进行了装修。夏国胜入住该房屋期间，2018年11月份，龙鼎公司物业经理王杰在未征得夏国胜同意的情况下，指派其公司员工更换了西苑小区1号楼4单元202室房门锁芯、搬走室内夏国胜的生活用品。2019年11月19日，王杰因涉嫌犯非法侵入住宅罪被刑事拘留。2020年3月31日，抚松县人民法院作出（2020）吉0621刑初15号刑事判决书，王杰犯非法侵入罪，判处有期徒刑九个月。 再查明：龙鼎公司开发的西苑小区1号楼至今未取得商品房预售许可。西苑小区1号楼4单元202室至今未办理产权过户登记。 一审法院认为。本案系案外人执行异议之诉。本案争议焦点是夏国胜对诉争房屋是否享有足以排除法院强制执行民事权益问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，夏国胜称，因龙鼎公司欠其部分工程款，2015年龙鼎公司将西苑小区1号楼4单元202室抵冲工程款26万元，双方签有书面抵债协议，该协议因龙鼎公司王杰非法入侵其住宅被取走，现无法提供。龙鼎公司对此否认，并称夏国胜入住诉争房屋只是借住，不存在抵债关系。对此，法院认为，夏国胜所举证据，不能足以证明诉争房屋系抵债所取得并签有书面抵债协议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。抵债协议包含买卖合同和抵销两种法律关系。本案中，西苑小区1号楼至今未取得商品房预售许可，故即便诉争房屋系夏国胜以物抵债所取得，依上述规定，其买卖关系亦当属无效。综上，法院查封前，夏国胜虽实际占有、使用了诉争房屋，但其未能提供证据证明存在合法有效的书面买卖合同，本案亦无证据显示，经双方合意对诉争房屋价款以抵消部分工程款的形式已经进行了清算。夏国胜对诉争房屋不享有足以排除法院强制执行的民事权益，故夏国胜要确认诉争房屋归其所有并排除法院强制执行的诉求，法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：“驳回原告夏国胜的诉讼请求。案件受理费6700.00元，由原告负担。” 本院二审时，各方当事人均未提交新的证据。一审法院审理时，调取了公安机关因王杰涉嫌犯非法侵入住宅罪的侦查材料。 夏国胜于2018年12月9日在公安机关称，是高某某作为龙鼎公司的甲方代表与其签订的抵顶协议。 2018年12月12日，证人来某某向公安机关证实，其当时协助西苑小区办理相关手续，西苑小区1号楼竣工后，姓夏的开始装修西苑小区1号楼4单元202室的房子时，其才知道段某将西苑小区1号楼4单元202室的房子、一个车库和一台奔驰车都给了姓夏的，殷某用这些东西顶了欠姓夏的工程款的事。 一审法院庭审时，夏国胜提供了证人马某某（时为夏国强会计）的书面证言。马某某证实，（龙鼎公司）会计殷某某（龙鼎公司）为夏国胜出具了抵顶手续。 夏国胜的合伙人王某某出庭证实，写协议时其在场，在1号楼下售楼处。当时，有来某某、高某某、夏国胜、殷某、殷某某、马会计。是2015年冬天。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，夏国胜没有提供抵顶协议等书面证据证明案涉房屋系其以抵顶工程款的方式从龙鼎公司处取得，龙鼎公司对此也不认可曾与夏国胜达成了以案涉房屋抵顶工程款的协议。虽然，夏国胜在一审法院审理时，为证实其主张，申请一审法院调取了王杰案件的刑事卷宗的相关材料，但该案卷中没有可以证明龙鼎公司的工作人员将夏国胜所称的案涉房屋抵顶手续拿走的证据。并且，夏国胜在公安机关报案时所称的是高某某与其签订的抵顶协议的事实也与马某某出具的是殷某某为夏国胜出具的抵顶手续的证言不符，而王某某出庭证实的写协议时有来某某等人在场的证言也与来某某在公安机关证实的其在夏国胜装修案涉房屋才知道殷某用房屋顶了欠工程款的事实不符。夏国胜不能提供案涉房屋抵顶协议，相关证人证言也不能证实该房屋是夏国胜通过抵顶工程款的方式取得，夏国胜的该项上诉主张没有充分证据予以支持，理由不能成立。关于夏国胜上诉主张的李玉华与龙鼎公司系虚假诉讼问题。本案系案外人执行异议之诉案件，夏国胜提出的李玉华与龙鼎公司之间的民间借贷纠纷案件属于虚假诉讼的上诉主张不属本案审理范围，本院对此不予审查。夏国胜以其与龙鼎公司之间的房屋买卖合同合法有效，该房屋应归其所有为由，向一审法院提出诉讼主张，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定审理本案并无不当。夏国胜所举证据不能证明其与龙鼎公司签订了抵顶协议，合法取得了案涉房屋，其诉讼主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的能够排除执行的情形，本院对其上诉主张，不予支持。 综上，上诉人夏国胜的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元，由上诉人夏国胜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 綦家通 审 判 员 朱济生 审 判 员 林 梅 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 何姗姗 书 记 员 刘思辰