陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                         (2020)陕02民终187号     上诉人（一审原告、反诉被告）：铜川市耀州美华农工贸有限公司。住所地：铜川市新区。   法定代表人：余剑锋，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：徐明东，陕西纳杰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵国强，陕西纳杰律师事务所律师。   上诉人（一审被告、反诉原告）：铜川市超凡工贸有限公司。住所地：铜川市耀州区。   法定代表人：杨旭，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：李岐，陕西制衡律师事务所律师。   上诉人铜川市耀州美华农工贸有限公司（以下简称美华   公司）、铜川市超凡工贸有限公司（以下简称超凡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人美华公司的委托诉讼代理人徐明东、赵国强，上诉人超凡公司的法定代表人杨旭及其委托诉讼代理人李岐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   美华公司上诉请求：1.撤销铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初2205号民事判决书第一项、第二项内容，并依法改判被上诉人超凡公司返还工程款、赔偿损失及承担鉴定费等项合计405095元。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以被上诉人未取得钢结构施工资质为由，认定双方的建筑工程施工合同无效明显错误。被上诉人营业执照登记的经营范围有钢结构工程的安装设计及施工等内容。营业执照登记的信息显示，被上诉人具有钢结构工程的安装设计及施工资质，一审法院在审理本案中始终未对被上诉人资质进行审查，既认定被上诉人没有钢结构工程的安装施工资质，并由此认定双方的建筑工程施工合同无效的结论，显属认定事实错误。二、关于本案责任划分问题。陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的陕信[2018]鉴字32号《铜川新区XX园XX社与铜川超凡工贸有限公司承揽合同纠纷一案司法鉴定意见书》鉴定分析：“1.给该工程无正式设计文件，使施工无具体意见和标准；工程实体结构不合理，不符合《钢结构技术规程》的规定；施工也存在安装及焊接质量问题，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》的规定，最终导致篮球、羽毛球馆倒塌损毁。”被上诉人的经营范围，包括钢结构工程的安装设计及施工，其在承建涉案篮球、羽毛球馆时，应当严格按照国家相关规定进行设计施工，但被上诉人在本案中违反了《钢结构技术规程》和《钢结构工程施工质量验收规范》的规定，最终导致涉案篮球羽毛球馆倒塌损毁，其对涉案篮球羽毛球馆倒塌、损毁，应当承担全部责任，上诉人在本案中没有过错，不应当承担责任。一审判决以上诉人未履行审查义务，与被上诉人签订建设工程施工合同无效存在过错为由，判决上诉人承担40%的责任明显错误。三、关于政府发放的救灾补助款能否冲减上诉人的损失问题。救助救灾补助款，是政府对上诉人因雪灾造成的企业生产经营困难的一种救助措施。一审判决将政府救助行为认定为政府为了弥补美华公司篮球、羽毛球馆的损失，是对政府为帮助企业走出因灾害造成的影响，尽快恢复正常的生产经营活动的帮助措施。政府的上述救助行为，也不能免除被上诉人应当承担的赔偿责任，更不能由政府为被上诉人自身的质量缺陷责任买单。四、关于本案鉴定费承担问题。铜川新区XX园XX社与上诉人系两块牌子，一套人马。本案诉前铜川新区XX园XX社申请对涉案篮球羽毛球馆倒塌、损毁的原因以及重建费用进行司法鉴定，被上诉人亦同意鉴定。后铜川市中级人民法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对涉案篮球、羽毛球馆倒塌损害原因及重建费用进行了司法鉴定，并出具了司法鉴定意见书，一审法院已采纳了该鉴定意见书的鉴定意见，并作出相应判决，但对鉴定费的承担并没有作出评价，既明确裁判由谁承担，明显漏判。   超凡公司辩称，不同意美华公司的上诉请求，具体理由如下：一、一审法院认定案涉建设工程施工合同无效符合法律规定，美华公司认为合同有效的理由不能成立。美华公司以超凡公司经营范围中有钢结构工程的安装设计及施工，就认为超凡公司具有钢结构工程施工资质的观点不能成立，美华公司混淆了经营范围与建筑业企业资质的区别。经营范围是企业从事经营活动的业务范围，由企业登记机关进行登记；而建筑业企业施工资质是企业从事许可范围内建筑施工活动的资格，是由城乡建设行政部门审核。企业在登记时一般在营业执照中的经营范围项的最后一行均附有“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方某某开展经营活动”。本案中超凡公司并未取得钢结构工程专业承包企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“ 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，本案建设工程施工合同应为无效合同。因而一审对此认定是正确的，并无错误之处。二、美华公司对涉案建设工程施工合同无效及篮球馆的倒塌存在明显过错，其认为自己不承担责任的理由不能成立，不仅如此一审认定超凡公司承担60%责任存在错误。1.美华公司对施工合同无效存在重大过错。美华公司发包工程不尽资质审查的法定义务，在明知超凡公司不具备钢结构专业工程资质条件的情况下，仍违法将工程发包于超凡公司，这是其一；其二，美华公司在明知球馆建设依法需要办理乡村建设规划许可证，而在未办理的情况下将工程发包于超凡公司进行施工。上述两种任一情形足以导致案涉施工合同无效，但美华公司却两者兼具违法进行工程发包。虽然超凡公司对合同无效也存在一定过错，但美华公司作为发包方应当承担的义务是积极主动的，超凡公司承担的义务相较美华公司较为消极被动，故由此来讲，美华公司对合同无效的过错程度要高出超凡公司，而一审却让超凡公司承担主要责任，有违公平原则。2.美华公司对球馆工程质量问题的产生同样存在重大过错。（1）美华公司违反法定基本建设程序，在案涉球馆未依法进行勘察，且未有施工设计图等设计文件的情况下，将工程发包于超凡公司，对球馆的坍塌埋下严重隐患，其过错是造成球馆坍塌的主要原因。根据《建设工程质量管理条例》第5条“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。”的规定，对建设工程进行勘察、设计系美华公司从事工程发包等建设活动的前提条件，也是上述行政法规强制性要求美华公司必须执行的基本建设程序。而美华公司在明知未有工程设计文件的情况下与超凡公司口头达成《施工协议》，对此事实在鉴定意见中有所反映“四、现场勘验 （二）现场询问调查 3.席地园合作社代表补充内容：在施工前，施工方在铜川市消防支队建了一个同样的篮球馆，带我去看了一下，随后我们口头约定建一个和消防支队一样的羽毛球馆”，由此能够看到美华公司对球馆建设的随意性，而毫不顾及行政法规所要求的强制性基本建设程序。若工程无勘察及设计，尤其是设计，那么工程施工便无具体依据及标准，工程实体结构等是否合理，是否存在安全隐患也无法确定，同时对球馆的坍塌客观上已经埋下了严重隐患。对此鉴定意见在鉴定分析中也确认了球馆倒坍的三个原因：其一“该工程无正式设计文件，使施工无具体依据和标准；”；其二“工程实体结构构造不合理，不符合《钢管结构技术规程》的规定；”；其三、“施工也存在安装及焊接质量问题，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》的规定。”正是因为上述三个原因“最终导致球馆倒塌损毁。”在前述三个原因中，前两个原因属于工程设计问题，后一个原因属于施工质量问题，三方面原因相互作用并结合，造成了球馆的坍塌。值得注意的是，不但从原因占有比例上，还是原因作用大小上来看，美华公司在对工程无设计的情况下进行发包，对球馆质量问题的产生起到了决定性的作用，故美华公司应对工程质量承担不可推卸的主要责任。（2）本案中超凡公司未取得钢结构专业工程资质条件及涉案篮球馆未取得乡村建设规划许可证，在此情况下美华公司将工程发包于超凡公司，导致超凡公司在未有相应资质条件的情况下进行施工，对工程质量问题的产生埋下安全隐患；美华公司在未取得乡村建设规划许可的情况下发包工程，逃避并脱离了相关政府部门对工程的监管，也是埋下工程安全隐患的又一原因。（3）美华公司随意压缩工程成本，也是球馆产生质量问题的重要原因。鉴定意见认为建造一个同样面积大小的球馆需要花费755453元，而双方约定的工程总造价仅为458648元，甚至美华公司要求超凡公司以二十余万元的低成本建造同样的球馆，很明显美华公司在违法压缩工程成本，70余万元建造的球馆与45万余元，甚至二十余万元建造的球馆在质量上肯定存在明显差异。由此来讲，美华公司严重违反了《建设工程质量管理条例》第10条“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。”的规定，美华公司在投资成本上已经对球馆产生质量问题埋下了严重安全隐患。（4）美华公司在案涉篮球馆未经有关部门竣工验收合格的情况下，而要求超凡公司将篮球馆交付其使用，严重违反《建设工程质量管理条例》第16条第3款“建设工程经验收合格的，方某某交付使用。”的规定，以致工程质量问题未能被及早排查发现，美华公司此违法行为与案涉球馆的坍塌也存在重要的因果关系。（5）2018年1月13日的雪灾也是球馆倒塌的直接原因，基于公平原则，也不能将主要责任强加于超凡公司。本案中涉案球馆从2014年建造完工，至倒塌的2018年元月，期间至少经历三个冬季，每年冬季都会下雪，但涉案球馆也未见倒塌。2018年的雪灾系双方所不能预见，无法避免且无法克服的自然灾害，非人力所能控制，涉案球馆之所以倒塌，最直接的原因就是本次雪灾。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”的规定，对不可抗力所造成的损失部分，超凡公司对该部分损失并无过错，依法不应承担赔偿责任，但基于公平原则，对该部分损失也只能在当事人之间进行合理分担。尽管鉴定单位对雪灾的参与度未进行鉴定，但其参与度确系存在的客观事实，尽管超凡公司在一审中已经提出，但一审却未置可否，仍判决超凡公司承担主要责任。三、一审判决以美华公司获得的11万元救灾补助款冲减其损失合理合法。美华公司所获得的11万元救灾补助款所补助的对象就是案涉篮球、羽毛球馆，对此超凡公司已在一审中提交了相应的证据予以证实，美华公司上诉称该救助是全方位的，不是单纯用于弥补倒塌篮球、羽毛球馆损失的观点不能成立。经一审查明涉案篮球馆的建造资金来源于政府项目投资，篮球馆倒塌又得到了政府雪灾补助，由此来看，美华公司已经双方受益，即政府投资、政府补助，若将政府补助的11万元不从美华公司的损失中扣除，那么美华公司将从客观上形成三重获得，即在前两个利益基础上，又加上超凡公司的赔偿，如此对超凡公司来讲既不合理，又不公平。这是其一。其二，财产损失赔偿的原则是填补原则，既然已经得到了部分补偿，那么该部分已经得到填补，根据该原则也应将11万元补助予以扣减。由此来讲一审对此判决认定是正确的，并无错误之处。四、一审对鉴定费的承担未作出评价并不存在漏判，完全正确。其一，虽然鉴定事项与本案关联，但鉴定事项的提出并非美华公司，负担鉴定费的是铜川新区XX园XX社（下称：合作社），而非美华公司，在本案中美华公司无权要求超凡公司承担鉴定费；其二，美华公司诉称其与合作社系两块牌子，一套人马，与事实不符，美华公司的法定代表人兼股东是余建锋，股东兼监事是成明涛，还有另一股东赵向荣，而合作社的法定代表人是席战民，社员及管理人员中并没有任何人系美华公司的任何人员，其两者属完全不同的法人主体。基于以上理由一审未对鉴定费予以评价，完全尊重客观事实，不存在漏判的问题。五、美华公司的工程款已由一审处理，不存在返还的问题；若美华公司上诉要求返还工程款，那么应一并处理超凡公司在本案中的损失问题。1.暂且不论一审划分责任及损失认定正确与否，但对于美华公司所支付的17万元，一审已经作为其损失予以处理，超凡公司不应再予以返还。2.如果根据合同无效后果，无论美华公司是否主张以及主张理由与否，那么对于超凡公司的损失问题法庭应一并处理。第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称：《会议纪要》）第36条规定了合同无效时人民法院如何行使释明权的问题，即在法院认定合同无效时，不能机械适用“不告不理”原则，而应向当事人释明变更或者增加诉讼请求。一审中超凡公司主张支付工程款，但法院认定合同无效而无法支持超凡公司的诉讼请求，那么在此情况下就应向超凡公司释明变更诉讼请求，但一审并没有释明，而直接以工程质量不合格为由驳回了超凡公司的诉讼请求。虽然超凡公司可选择另行起诉，但无形中增加了超凡公司的讼累，浪费了司法资源，对此超凡公司的代理人在庭审后向一审提出的补充代理意见中已经阐明并请求一并处理超凡公司的损失问题，但却并没有引起一审的注意。那么在二审中根据《会议纪要》第36条第2款“第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判”的规定，二审法庭有责任对超凡公司的损失问题依法一并处理。对于如何处理的问题，超凡公司已在上诉状中述明，在此不在重复。     上诉人超凡公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项即“铜川市超凡工贸有限公司于本判决生效后三十日内赔偿铜川市耀州区美华农工贸有限公司损失96776元”，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人47857.8元。3.本案一审本反诉及二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：政府机关已经依法要求案涉篮球羽毛球馆及附属设施拆除。一、案涉球馆未依法办理农用地转用审批手续，且未办理乡镇建设规划许可证，一审认定事实错误。二、室内塑胶地面修复费用63516元，不锈钢护栏修复费用7777元，球馆内电气等设施损失30000元费用，与客观事实不符，不应作为认定案件事实的依据。本案有效证据证实被上诉人在本案中的全部损失仅为17万元，而实际损失仅为6万元，而非一审认定的271293元。三，一审对因施工合同无效而对被上诉人造成的损失责任划分不公，被上诉人至少应承担50%的责任。四、虽然本案施工合同无效，上诉人主张工程款的请求受阻，但上诉人所受损失的是客观事实，被上诉人仍应赔偿上诉人47857.8元损失。     美华公司辩称：不同意上诉人的全部上诉请求，理由简述如下：上诉人所称涉案球馆被行政机关认定为违法建筑不属实。二、涉案球馆我们认为属于是上诉人与被上诉人双方之间的一个承揽合同关系，一审认定是按照建设工程施工合同认定，我们认为一审认定这部分事实有误。三、上诉人认为球馆的倒塌主要是我方的责任，我方认为上诉人这个理由不能成立。因鉴定机构已经对倒塌的原因做出了详细的认定。关于上诉人提到的我们应当赔偿其损失的理由，我方认为不能成立。一审已经基本认定了本案的基本事实，仅是在合同的效力以及双方责任的承担方面，我们认为存在问题，对球馆倒塌的具体原因鉴定机构作出了明确的鉴定意见，我方不存异议。总体我们认为如果本案所涉的承揽或者建设工程施工合同被认定无效，首先双方应当相互返还。我方已支付对方的工程款，对方应当全额返还。关于鉴定费用承担的问题，我方认为一审已经采纳了该鉴定意见，作为裁判的依据，那么就应当评价因鉴定所支出的费用的承担问题。最后关于政府对园区的救灾性质的补贴，是否能够冲抵上诉人应当承担的返还工程款部分，我方认为政府的救灾性补贴，首先是对园区内涉农项目的温室智能大棚倒塌所造成损失的救灾，涉案球馆并非政府救灾对象。同时，一审既然认定超凡公司应当承担相应的赔偿责任，那么就应当由超凡公司来承担相应的返还或者赔偿责任，而不应当将政府给予美华公司的救灾款来冲抵上诉人超凡公司应当承担责任。   原告美华公司一审诉讼请求：一、被告返还工程款并赔偿因工程质量缺陷给原告造成的篮球羽毛球馆拆除重建及室内附属设施维修费用755453元、塑胶地面损失160323.95元、室内电气灯光设施损失44771.15元，共计915776.95元；二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2014年5月，原被告约定由被告承建原告位于铜川市新区XX镇XX村的“席地园篮球羽毛球馆”工程，后被告对该工程的钢构部分和彩钢围护部分进行了施工，其他附属工程原告发包给他人施工。因被告承建的钢构主体工程存在质量问题，一直都在反复维修，场馆始终无法正常投入使用。2018年1月3日晚篮球羽毛球馆倒塌损毁。倒塌事件发生后，原告与被告多次协商无果，经司法鉴定，结论为篮球羽毛球馆倒塌损毁是因该工程钢构主体部分存在严重质量问题造成的。鉴定意见作出后，被告自行将倒塌工程拆除清场。场馆倒塌损毁及在被告拆除过程中造成场馆内塑胶地面、电气灯光设施的破坏。被告承揽的建设工程因质量缺陷造成财产灭失并给原告造成其他财产损失，故被告应返还已支付的工程款并赔偿损失。为维护原告的合法权益，提起诉讼。   反诉原告超凡公司一审反诉请求：一、反诉被告支付反诉原告下余工程款288648元，并以欠款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付反诉原告自2014年6月1日起至清偿之日逾期付款违约金；二、本案反诉费由反诉被告承担。事实和理由：2014年4月，反诉原告通过铜川新区XX园XX社与反诉被告约定，由反诉原告包工包料承建反诉被告位于铜川市新区XX镇XX村的席地园篮球羽毛球馆的钢构部分及彩钢围护部分，双方确定工程预算为458648元。协议达成后，反诉原告即投入人力物力开始施工至5月底完工，并经反诉被告验收。反诉被告通过铜川新区XX园XX社共支付反诉原告工程款170000元，下余工程款288648元至今未付。反诉被告以工程质量为由将反诉原告起诉贵院，为维护反诉原告的合法权益，提起反诉。   一审法院审理查明，2013年12月19日，《陕西省农业厅、陕西省财政厅关于下达第四批省级现代农业园区专项资金项目计划的通知》下达了美华公司作为实施单位的2013陕西省（坡头）现代农业园区建设专项资金项目计划；2014年1月27日，铜川市新区农村工作局下发铜新农发（2014）10号关于陕西坡头现代农业园区建设项目开工的批复，同意美华公司开工建设；2014年4月份美华公司与超凡公司口头达成建设铜川新区XX园羽毛球馆合同（以下简称球馆），美华公司未向超凡公司提供施工图纸，超凡公司向美华公司出具了《铜川新区XX园羽毛球场钢构工程量单计价表》，载明工程总价款458648元。同月超凡公司开始施工至同年6月完工，双方未竣工验收即交付。超凡公司2014年6月27日、2014年7月2日、2015年6月6日、2017年1月25日四次共收到工程款170000元。2017年9月4日铜川市新区财政局、铜川市新区XX园区建设项目决算评审结论，娱乐中心（即案涉球馆）电器灯光设施安装工程价款44771.15元。2018年1月3日因为大雪案涉球馆倒塌，2018年2月美华公司领取政府救灾补助款110000元。诉前铜川新区XX园XX社申请对球馆倒塌损毁的原因以及按照原始标准建设，修复费用是多少进行司法鉴定，征得超凡公司同意，经依法委托，陕西信远建筑工程司法鉴定所与申请人、超凡公司共同勘查了现场，作出陕信[2018]鉴字32号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、该工程无正式设计文件，使施工无具体依据和标准；工程实体结构构造不合理，不符合《钢结构技术规程》的规定；施工也存在安装及焊接质量问题，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》的规定。最终导致篮球羽毛球馆倒塌损毁。2、拆除重建及室内附属设施维修费用估算755453元，其中室内塑胶地面修复费用为63516元，不锈钢护栏修复费用为7777元。2018年12月3日相关部门向美华公司下发限期整改通知书，责令美华公司对园区内的非农设施进行拆除，恢复农业生产功能。2018年12月8日在本院协调下，美华公司与超凡公司协商一致，由超凡公司拆除了倒塌的球馆，残值超凡公司收回。2019年5月9日铜川新区XX园XX社一超凡公司为被告提起合同纠纷诉讼，审理中超凡公司提起反诉，并抗辩铜川新区XX园XX社没有主体资格。2019年8月30日本院作出（2019）陕0204民初925号民事裁定书，裁定驳回铜川新区XX园XX社的起诉，驳回超凡公司的反诉。   一审法院认为，超凡公司未取得钢结构施工资质与美华公司口头达成的建设工程施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，合同无效。美华公司未履行审查义务，超凡公司明知无资质仍承揽工程，对于合同无效均存在过错。案涉球馆是否构成违法建筑应由相关部门认定处理，不能据此免除超凡公司作为施工单位对建设工程的施工质量负责的义务。超凡公司抗辩案涉球馆属于违法建筑，其不承担赔偿责任的理由不能成立。案涉球馆为民用建筑的公共建筑，该球馆规模应当严格按照国家相关建设工程管理法规及制度执行，其设计使用年限应达50年，抗自然灾害能力应能抵御50年一遇的各种自然灾害。而案涉球馆建设时无勘查和设计，建设程序严重违规；超凡公司在无设计文件，没有具体施工依据和标准且自身不具有施工资质的情况下，完成了案涉球馆的施工。因工程实体结构构造不合理，施工存在安装及焊接质量问题，最终导致球馆倒塌损毁，超凡公司对球馆质量不合格存在过错，其请求支付工程价款不予支持。超凡公司抗辩雪灾因素占案涉球馆倒塌30%的责任的理由不能成立。美华公司未履行勘查和设计义务，完工后未进行竣工验收，对于球馆质量不合格亦存在过错。超凡公司抗辩不能按鉴定意见重建维修费用755453元认定美华公司的损失的意见予以采纳，该费用不是美华公司的实际损失。案涉球馆倒塌造成塑胶地面、不锈钢护栏、电气灯设施损坏，鉴定机构与双方当事人现场勘查作出的室内塑胶地面修复费用为63516元，不锈钢护栏修复费用为7777元，超凡公司不予认可，但没有提交证据支持其反驳意见，该抗辩意见不能成立。超凡公司认可案涉球馆安装有电气灯设施，双方对于具体损失均无证据证明，根据园区建设项目决算评审结论，结合本案实际，酌情认定电气灯设施损失为30000元。美华公司因案涉球馆工程质量不合格造成的损失为：已支付工程款170000元、室内塑胶地面修复费用63516元、不锈钢护栏修复费用7777元、电气灯设施损失30000元，合计271293元，美华公司对于合同无效、案涉球馆工程质量不合格均存在过错，不能据此获得额外利益，故超凡公司抗辩美华公司从政府获得的救灾补助款110000元应当冲减其损失的理由予以采纳。综上，美华公司实际损失为271293元-110000元=161293元，自行承担40%计64517元，超凡公司承担60%计96776元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条第一款第二项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、铜川市超凡工贸有限公司于本判决生效后三十日内赔偿铜川市耀州美华农工贸有限公司损失96776元；二、驳回铜川市耀州美华农工贸有限公司的其他诉讼请求；三、驳回铜川市超凡工贸有限公司的反诉请求。本案本诉受理费12958元，由铜川市耀州美华农工贸有限公司负担10739元，铜川市超凡工贸有限公司负担2219元，直接支付铜川市耀州美华农工贸有限公司；反诉费2814元由铜川市超凡工贸有限公司负担。   二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以认定。   二审美华公司提交一份灾情报告。证明灾情报告是2018年1月6日美华公司向坡头街道办打的一份报告，2018年1月3日，雪灾发生后，我公司申请的救灾范围是智能大棚，而非本案涉案的非农设施。   超凡公司质证称，真实性不认可，我方认为不是当时行为，是事后补救的。为了本案这个诉讼而自行制作的灾情报告，对这个证明目的也不认可。因为根据一审中我方提交的证据以及政府的补助文件，能够清楚地反映11万元就是案涉篮球、羽毛球馆的补助，政府文件里边有篮球馆这个照片，还有领导在现场查看的照片。   该证据无其它证据相互印证，本院不予认定。   超凡公司二审未提交新证据。   二审法院依职权到铜川市新区农村工作局调取了2018年1月8日、1月10日，铜川市新区坡头街道办事处向新区农村工作局报送的受灾情况汇报及XX村XX园(席地园)羽毛球馆压塌照片一张。   美华公司质证称，我方认为政府给现代农业示范园的补助款的发放对象明确是种植项目，而且政府也是给我们园区的农业项目的受灾情况进行财政补助，雪灾造成了园区大面积受灾，球馆倒塌只是受灾的一部分，这十一万元财政补助款是对园区整体受灾的补助，不是对非农业项目的单项补助。我方坚持上诉意见，请法庭依法认定事实。   超凡公司质证称，对上述证据的真实性、合法性无异议，更能进一步证实政府对美华公司的补助，是针对涉案篮球、羽毛球馆的补助，与2018年1月2日至2018年1月9日，坡头办事处对各村上报受灾发放补助款分配表中所载，美华公司受灾面积造成经济损失及补助金额一致，该款项确实是针对篮球、羽毛球馆的补助。   本院认为，本案争议焦点为：1、案涉合同的性质、效力及双方责任认定问题；2、本案损失如何认定；3、鉴定费应否予以处理。   1.关于案涉合同的性质、效力及双方责任认定问题。   《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理，复制、测试、检验等工作。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。建设工程合同，属于一种特殊的承揽合同，建设工程合同的客体是工程，这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通信线路等。一审法院综合本案实际情况，认定涉案合同为建设工程施工合同并无不当。   涉案工程涉及不特定人员的生命、财产安全。美华公司、超凡公司双方未签订书面的建设工程施工合同，美华公司未审查超凡公司是否具有施工资质，将工程发包给不具有施工资质的超凡公司，超凡公司违反工程建设强制性标准。一审法院认定双方口头约定的合同无效，并无不当。   根据本案查明事实，美华公司在审查上未尽到合理注意义务，未办理相关手续，未对工程进行验收，且未提供设计图纸等。超凡公司未有施工资质，而承包案涉工程，且违反工程建设强制性标准。一审法院认定双方责任，并无不当。   2、本案损失认定问题。   2018年12月3日，12月17日，铜川市新区农村工作局，铜川市国土资源局新区分局，铜川市新区坡头街道办事处发出《限期整改通知书》，要求美华公司对案涉篮球、羽毛球馆等非农设施进行拆除，恢复农业生产功能。美华公司的损失为已支付超凡公司的170000元。室内塑胶地面修复费用63516元、不锈钢护栏修复费用7777元、电气灯设施损失30000元不应作为美华公司的损失，一审该部分认定不当，应予纠正。根据鉴定意见，案涉篮球羽毛球馆存在质量问题，且现已拆除，超凡公司请求支付工程款的理由，于法无据，本院不予支持。美华公司的损失系多因一果，适用填补原则。根据现有证据证明，11万元款项系因XX村XX园(席地园)羽毛球馆压塌所补助。美华公司实际损失为17000元-110000元=60000元，自行承担40%计24000元，超凡公司承担60%计36000元。   3、鉴定费应否予以处理问题。   《铜川新区XX园XX社与铜川超凡工贸有限公司承揽合同纠纷一案司法鉴定意见书》系铜川新区XX园XX社申请并出相关鉴定费用。铜川新区XX园XX社并非本案当事人，美华公司无证据证明铜川新区XX园XX社将诉讼费用承担的权利转让与美华公司。一审对诉讼费用未予处理，并无不当。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款三项的规定，判决如下：   一、维持铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初2205号民事判决主文第二、三项；   二、变更铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初2205号民事判决主文第一项为，铜川市超凡工贸有限公司于本判决生效后三十日内赔偿铜川市耀州美华农工贸有限公司损失36000元。   如果铜川市超凡工贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费12958元，由铜川市耀州美华农工贸有限公司负担10739元；铜川市超凡工贸有限公司负担2219元，直接支付铜川市耀州美华农工贸有限公司；反诉费2814元由铜川市超凡工贸有限公司负担。二审案件受理费10569元，由铜川市耀州美华农工贸有限公司负担6676元；铜川市超凡工贸有限公司负担3893元，并直接支付铜川市耀州美华农工贸有限公司预付的700元。   本判决为终审判决。       审判长郭 玉 荣   审判员康 建 军   审判员董  敏                               二〇二〇年七月二日     书记员 张 诗 悦                    1