山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民再40号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赵俊超，男，1980年8月12日出生，汉族，住山东省平原县。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赵恩林，男，1953年12月24日出生，汉族，住山东省平原县。以上二再审申请人委托诉讼代理人：姜萍，北京市京师（德州）律师事务所律师。以上二再审申请人委托诉讼代理人：付泽坤，北京市京师（德州）律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈玉芝，女，1952年5月20日出生，汉族，住山东省平原县城区。委托诉讼代理人：张金超，男，1984年6月12日出生，汉族，住山东省平原县，系陈玉芝之子。委托诉讼代理人：李吉升，山东家硕律师事务所律师。再审申请人赵俊超、赵恩林因与被申请人陈玉芝健康权纠纷一案，山东省德州市中级人民法院作出（2019）鲁14民终1295号民事判决，赵俊超、赵恩林不服，向本院申请再审。本院作出（2020）鲁14民申23号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赵俊超及赵俊超与赵恩林的委托诉讼代理人姜萍、付泽坤，被申请人陈玉芝的委托诉讼代理人张金超、李吉升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵俊超、赵恩林再审请求：一、撤销山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终1295号民事判决，发回重审或依法改判；二、赵俊超、赵恩林与陈某按照各50%的过错比例对损害结果承担责任。事实与理由：一、1.侵权行为。本案中陈某欲证明赵俊超、赵恩林使用暴力侵害陈某健康权，在一审中，陈某提交了事发现场的监控视频作为侵权行为的证据，但是根据视频显示，参与打架及劝架的人有近十人，现场状况非常混乱，原生效判决中认定赵恩林用手打了陈某右脸，赵俊超用手打了陈某左脸部，在视频中无法清晰辨认。陈某所提供的证据无法证明侵权事实的存在。2、损害结果。生效判决认定最主要的损害结果是陈某八级伤残，依据是济南三和司鉴所[2018]临鉴字第370号司法鉴定意见书，而该意见书由于不符合中华人民共和国司法部司法鉴定管理局发布的听力障碍法医学鉴定规范SF/ZJD0103001-2010，其所认定的事实不具有真实性，不能作为本案认定损害结果存在的依据。（1）本案中双方的冲突发生于2017年10月14日，济南三和司法鉴定所于2018年8月13日进行鉴定，仅在时间上看似乎符合规定，意见书显示2018年8月13日所进行的伤残鉴定依据的资料均为冲突发生后半个月之内的病历资料（平原县第一人民医院2017年10月14日--2017年10月15日住院病历；山东省立医院（西院）2017年10月15日--2017年10月26日住院病历；山东省立医院（西院）门诊病历）。在没有以经过恢复期后的检查结果作为依据的情况下，仅仅依据上述资料所做的伤残等级认定是不符合认定规定的，其鉴定结果也不具有可行性。（2）《意见书》显示，在此次鉴定过程中，鉴定人仅仅对被鉴定人做了体格检验，审阅了冲突发生后半个月内的相关资料直接得出结论，却没有对被鉴定人进行最为关键的耳科检查。残疾的特点在于难以恢复，鉴定时没有进行耳科检查，也就无法判断在作出鉴定之时，被鉴定人此前所受的损伤是否恢复、恢复到何种状态以及最终是否构成伤残。（3）湖北崇新司法鉴定中心[2018]临床鉴字第79号司法鉴定意见书中认定被鉴定人有高血压病史，可有血管病变等、外伤后血管痉挛、血栓形成等，也就是说在本案冲突发生前陈某具有可能引发听力障碍的疾病。在此种情况下，应当以其此前的疾病为基础，判断损伤与听力障碍的因果关系以及参与程度。而在《意见书》中并未对因果关系及参与程度进行判断，而默认损害后果全部都是由损伤所造成，不仅没有任何医学上的依据，也不符合规范。二、1.责任比例。根据陈某提供的视频显示，本案的冲突属于原被告双方的相互斗殴，视频的第52秒，陈某率先多次伸左臂企图殴打赵恩林，造成事态的扩大。平原县公安局刑事科学技术室作出的（平）公（刑）鉴（伤）字[2017]151号法医学人体损伤程度鉴定书显示，赵恩林的损伤程度为轻微伤，一审认定赵俊超用右手打了陈某的左脸，但是从视频中并未看出，相反从视频中可以看出双方发生斗殴时，陈某被劝架的人拉开后又主动冲过去企图殴打对方，而且还扇打了拉架的人，其左脸的损伤是如何产生的，原审法院并未查清。对于陈某所受伤害，其自身存在过错，原审法院判决陈某只承担10%的责任有失公平。2.陈某事发时已满65周岁，其误工损失应当按照实际减少的收入予以赔偿，其并没有提供相应的证据证明其收入减少，原生效判决按照城镇居民人均可支配收入计算误工费属于适用法律错误。陈某答辩称，一、赵俊超的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项。1.陈某提交的事发现场监控视频能够清晰、直观显示赵恩林用手打了陈某右脸，赵俊超用右手打了陈某左脸部，该视听资料证据系直接证据足以认定。平原县公安局龙门派出所所做的询问笔录与上述监控视频相互印证也能证实赵俊超、赵恩林的侵权事实。2.赵俊超、赵恩林的上诉请求和上诉理由均没有对一审判决中关于“赵恩林用手打了陈某右脸，赵俊超用右手打了陈某左脸部”事实认定提出异议，并请求二审法院重新认定的主张。德州市中级人民法院根据赵俊超、赵恩林的上诉请求及有关事实进行审查并作出二审判决是正确的。本案应认定赵俊超、赵恩林对该侵权事实已经认可，赵俊超、赵恩林在再审申请中再次否认侵权事实，并主张二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，其作法违反民事诉讼法规定的诚实信用原则，应驳回。3.原一审法院委托济南三和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系法院委托，程序合法，鉴定依据充分，结论客观真实，应予以采纳。二审中赵俊超、赵恩林也没有对该司法鉴定书提出任何质疑，至今赵俊超、赵恩林再次申请对该司法鉴定书提出异议，依法不应支持。4.赵俊超、赵恩林提交的湖北崇新司法鉴定中心司法鉴定意见书是伤情鉴定，是公安机关对于伤害案件定性的依据。其关于耳聋分析只是一个论证过程，并且无其他证据予以佐证。新华社区服务站的证明及平原县龙门派出所的询问笔录均能够证明陈某血压一直正常。同时原一、二审法院没有查询到关于左耳听力障碍与面部外伤之间因果关系进行鉴定的鉴定机构，原一、二审判决对该证据不予采信，是符合本案事实及法律规定的。二、赵俊超、赵恩林的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项“原判决裁定适用法律确有错误的”情形，应裁定驳回其再审申请。1.本案事发时，赵俊超、赵恩林均系成年男性，陈某已满65周岁，赵俊超、赵恩林因琐事故意殴打陈某，并造成陈某八级伤残的严重后果，其系主观直接故意，应当承担全部侵权责任。原一、二审法院判决根据本案的侵权事实及相关法律规定，酌定赵恩林、赵俊超承担90%的赔偿责任是适当的，也是公平的。2.对于原一审判决的误工费，赵俊超、赵恩林在二审中也没有提出异议，陈某已经65周岁，具有劳动能力，案发时陈某也正在从事劳动，并且陈某也没有其他收入来源，同时原一审法院委托的济南三和司法鉴定所出具的司法鉴定意见对于陈某的误工时间也做出了鉴定，原一审判决依照城镇居民人均可支配收入计算陈某的误工费符合法律规定。陈某向一审法院起诉请求：依法判决赵俊超、赵恩林赔偿陈某各项损失共计20万元，庭审中陈某变更诉讼请求为395668.84元。一审法院认定事实：2017年10月14日7时45分左右（视频监控显示时间），平原县城区中心市场十字路口西北角处是张金超水果摊，被告赵恩林骑三轮车经过水果摊前时因道路拥堵与原告陈某儿媳及原告发生口角，后陈某及儿子张金超与赵恩林发生肢体冲突，被告赵俊超后来加入到冲突中来，赵恩林用手打了陈某右脸，赵俊超用右手打了陈某左脸部。平原县公安局龙门派出所出警后，发现陈某脸上有伤。同日9时，陈某入住平原县人民医院住院治疗，经会诊，耳科查：左耳廓潮红。耳内镜下见：耳道少许淤血，鼓膜轻度充血重度内线。给与纯音听力测试显示：左耳骨导气导均丧失。右耳听力曲线呈现下移，以骨导为重。诊断意见为：混合性耳聋（双）、左耳钝挫伤。10月15日因陈某要求去上级医院治疗而出院，花医疗费1021.22元。10月15日14时陈某入住山东省立医院，住院11天，入院、出院均诊断为：创伤性耳聋（双）。病例记载，出院情况，右耳鸣声及堵闷感减轻，右侧听力较前明显提高，左耳仍为全聋。两周左右复查。住院费11244.5元，其他检查费708.7元。陈某出院后分别于2017年11月8日至2019年1月2日多次到山东省立医院复查，均诊断为感音神经性耳聋（左），共花费697元。2019年1月4日山东大学齐鲁医院出具诊断证明书，诊断印象：感音神经性聋（左）。治疗建议：可行人工耳蜗植入术。住院费用16万元至30万元。2018年4月2日平原县公安局委托湖北崇新司法鉴定中心对陈某损伤程度进行鉴定，2018年6月5日出具鉴定意见：陈某损伤程度评定为轻微伤。花检查费2271.1元，住宿费及餐费1724元。2018年7月26双方达成治安调解协议，民事损失通过法院诉讼解决。案件审理过程中，2018年7月16日陈某申请对其伤残等级、误工期限、护理人数和护理期限、营养期限进行司法鉴定。2018年8月12日济南三和司法鉴定所出司法鉴定意见书：1.陈某伤残程度为八级伤残；2.陈某伤后误工时间为90天；3.陈某伤后护理时间为45天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。4.陈某伤后营养时间为30天。鉴定费2300元。陈某就诊复查、鉴定等交通费用8289元。2018年8月27日，赵俊超、赵恩林提出申请，要求对陈某左耳听力障碍与面部外伤之间因果关系参与度作出评定。2018年12月3日山东金剑司法鉴定中心济南分所出具终止鉴定告知书，因该案超出本机构技术条件及鉴定能力，致使该项鉴定工作无法继续进行，将该案退回。一审法院认为，双方争议的焦点：1.陈某所受伤害是否是赵恩林、赵俊超所致，是否共同承担侵权责任。2.陈某要求赔偿数额的依据。《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”从平原县公安局询问笔录及现场视频可以认定，陈某及儿子张金超与赵恩林、赵俊超发生肢体冲突，赵恩林用手打了陈某右脸，赵俊超用右手打了陈某左脸部。赵恩林、赵俊超对陈某分别实施了侵权行为，应当承担侵权责任，各自承担相应的赔偿责任。陈某就双方肢体冲突也有过错，应当减轻赵恩林、赵俊超的赔偿责任。赵恩林、赵俊超承担90%为宜。根据山东省立医院的住院病历记载,诊断为：创伤性耳聋（双）。出院时，右耳鸣声及堵闷感减轻，右侧听力较前明显提高，左耳仍为全聋。住院医疗费12974.42元（11244.5元+708.7元+1021.22元）的90%即11676.98元，因住院期间的不能分清治疗左右耳的花费，由赵恩林、赵俊超承担连带责任。因左耳全聋产生赔偿项目由侵权人赵俊超承担赔偿责任。关于陈某左耳耳聋是否有自身原因，是否应当减轻赵俊超的赔偿责任。陈某在发生纠纷之前，不存在耳聋的情况，因赵俊超的侵权行为，导致陈某伤残的直接原因，且听力障碍与面部外伤之间因果关系参与度也无法做出鉴定意见。陈某损害与赵俊超的侵权行为具有法律上的因果关系，故不能减轻被告赵俊超的赔偿责任。根据司法鉴定意见书：陈某伤残程度为八级伤残，伤残赔偿金165550.5元（36789元/年×[20年-（65-60）年]×30%）；关于误工费，陈某已经65周岁，仍然具有劳动能力，从事劳动，应按城镇居民人均可支配收入计算，即9071.1元（90天×100.79元/天）；护理费5700元[（12天×2+33天）×100元/天]；营养费3000元（30天×100元/天）；伙食补助费1200元（12天×100元/天）；鉴定费2300元；鉴定检查费2271.1元；住宿费及餐费1724元；交通费8289元；出院后主要复查治疗左耳耳聋费用697元。以上共计199802.7元的90%即179822.43元，精神抚慰金酌定3000元，由赵俊超予以赔偿。关于人工耳蜗植入术费用问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，该人工耳蜗植入术费用不是必然发生的费用，且该费用不单单是人工耳蜗费用还包括手术及医疗费用，故可在实际发生后另行起诉。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、赵恩林、赵俊超于本判决生效后十日内赔偿陈某医疗费11676.98元。二、赵俊超于本判决生效后十日内赔偿陈某医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、住宿餐饮费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、精神抚慰金等共计182822.43元。三、驳回陈某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。赵俊超、赵恩林上诉请求：1.依法改判平原县人民法院（2018）鲁1426民初1515号民事判决第二项；2.对判决书中没有明确的责任划分进行重新判决；3.对被上诉人陈某的伤情更换鉴定机构进行鉴定。陈某上诉请求：撤销一审判决，改判两被上诉人赔偿上诉人各项损失395668.84元。二审查明的事实与原审认定的事实一致。二审认为，本案的争议焦点为：一、责任承担问题；二、是否应对陈某左耳听力障碍与面部外伤之间因果关系参与度进行鉴定；三、人工耳蜗植入费用是否应一并赔偿。关于焦点一，责任承担问题。赵恩林为成年男性，因道路拥挤这类微不足道的小事与陈某及其儿媳发生口角，实属不该，进而发展到与陈某及其儿子张金超互殴更是处理失衡，原审法院判决赵恩林、赵俊超承担90%的赔偿责任并无不当。关于焦点二，是否应对陈某左耳听力障碍与面部外伤之间因果关系参与度进行鉴定。在开庭前，合议庭就此事项向本院技术室咨询，也告知赵俊超查询是否有对此事项进行鉴定的鉴定机构，均没有查询到此类鉴定机构，也就不能对陈某的伤情进行鉴定。关于焦点三，人工耳蜗植入费用是否应一并赔偿，首先，是否需要进行人工耳蜗植入术没有司法鉴定机构的鉴定意见；其次，人工耳蜗植入术费用不是必然发生的费用。对陈某要求一并赔偿人工耳蜗植入术费用的上诉请求本院不予支持。二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7235元，由赵恩林、赵俊超负担3000元，陈某负担4235元。本院再审中，当事人围绕再审请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。赵俊超、赵恩林提交视频一份，拟证明陈某的听力没有问题，并说明录制视频主要是辅助证明，主要是对陈某鉴定报告有异议，鉴定报告不应当作为认定损害结果的依据，陈某主张赵俊超、赵恩林侵权应该由陈某提供证据证明伤残等级。陈某对上述证据的质证意见：对视频真实性、关联性和证明目的都有异议。录制视频的时间没有显示，不能证明是双方发生打架以后产生的一个视频，通过这种视频不能证明陈某没有伤害后果，视频达不到证明力，不能推翻鉴定报告的专家意见。陈某未提交新证据。本院再审查明的事实与二审查明事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、陈某的八级伤残鉴定是否属实；原一、二审关于当事人在陈某受伤事件中过错责任比例的承担是否合法。二、原审关于陈某误工费的认定是否正确。关于第一个争议焦点问题，赵俊超、赵恩林不服一审判决的上诉理由之一“对陈某的伤情更换鉴定机构进行鉴定”。济南三和司法鉴定所出具的济三和司鉴所[2018]临鉴字第370号司法鉴定意见书记载：“五、分析说明，1.伤残等级。被鉴定人陈某因意外受伤，虽经医院治疗，但经查阅近期复查材料，其脑干诱发电位提示左耳听力下降（诱发阈值：L大于99dBnHL）,依照《人体损伤伤残程度分级》5.8.2.11之规定，构成八级伤残。其余损伤未达上述评残标准中所列条款，不构成伤残等级”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。该规定第七十一条：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。赵俊超、赵恩林不符合上述规定的人民法院应予准许申请重新鉴定的情形，亦不能提供反驳陈某伤残鉴定结论的证据，原一、二审判决认定济南三和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书为有效证据，系认定事实正确。赵俊超、赵恩林提交的视频，不符合《民事诉讼法》规定的新证据的特点，且陈某不予认可，对本案不具有证明效力，本院不予认定为有效证据。双方当事人为平原县城区同一市场里的水果摊贩，日常经营中存在竞争是必然的，但是当事人应当知晓合作共赢的道理，和睦相处，遇事协商解决。从本起纠纷的起因来看，无非是因为通行问题，赵恩林拉货在陈某家摊位前经过因骑行不顺畅，发生了争执，陈某、赵恩林未能冷静对待，后双方发生肢体冲突和损害后果，赵俊超在事发开始不在现场，是尔后赶到而参与打架的，正是因为赵恩林、赵俊超的行为导致了陈某的耳朵受伤，双方的不理智行为对损害结果均存在过错。原审法院根据双方的过错程度，酌情认定赵恩林、赵俊超承担因本起纠纷造成陈某损失的90%，其余损失由陈某自行承担，该责任比例的承担有事实依据，符合法律规定。赵俊超、赵恩林的伤残鉴定结论不属实、陈某的伤残级别不属实的再审申请理由不能成立，赵俊超、赵恩林与陈某打架行为对其造成左耳耳聋有无原因力或原因力大小，赵俊超、赵恩林均无证据予以证明其主张成立，亦不能否定其参与打架并与陈某发生争执的事实。赵俊超、赵恩林的原审就过错责任的分担比例不合法的理由，亦无事实和法律依据，其该再审申请理由不能成立。关于第二个争议焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据上述规定，原审法院根据陈某打架受伤时是在进行销售水果的劳作期间，且鉴定意见对陈某的误工时间亦作出了专业鉴定：“误工时间，鉴定人陈某因意外受伤，为方便诊疗促进损伤恢复，在一定时间内不能正常参加工作需休息，参照人身损害误工期、护理期、营养期评定规范(GA/T1193-2014)等条款之规定，并结合临床实践及损伤恢复情况综合分析，其伤后误工时间为90天”。赵俊超、赵恩林没有证据证明陈某未因受伤而致收入减少。一、二审法院适用城镇居民人均可支配收入认定陈某误工费标准，具有事实和法律依据。赵俊超、赵恩林申请再审称陈某年龄达65岁，受伤后没有误工费以及原审适用误工费标准不正确的再审申请理由不能成立。综上所述，赵俊超、赵恩林的再审请求，无证据证明，不能成立。山东省德州市中级人民法院作出的（2019）鲁14民终1295号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2019）鲁14民终1295号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 单仕东审判员 杨 娜二〇二〇年七月二十四日法官助理齐鑫卉书记员郭园