江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1996号上诉人（原审原告）：蔡敬亮，男，1977年9月18日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：王进，江苏开承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海文宇建设集团有限公司，住所地上海市崇明区庙镇大街13号1幢109室。法定代表人：周国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：何东东，江苏建伟律师事务所律师。上诉人蔡敬亮因与被上诉人上海文宇建设集团有限公司（以下简称文宇建设公司）劳动争议一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初5471号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人蔡敬亮及其委托诉讼代理人王进，被上诉人文宇建设公司的委托诉讼代理人何东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡敬亮上诉请求：请求二审法院查清事实后依法改判。事实和理由：上诉人与被上诉人存在劳动关系。1.被上诉人在2018年3月1日与案外人厉建省签署一份《内部承包合同书》，被上诉人授权案外人厉建省组建上海文宇建设集团有限公司徐州淮海新能源汽车配件有限公司涂装车间项目部(以下简称文宇建设项目部)，刘学书是文宇建设项目部的技术负责人。案外人厉建省通过刘学书以文宇建设项目部名义招聘上诉人到文宇建设项目部工作，文宇建设项目部给上诉人下发聘书，上诉人为文宇建设项目部工程管理人员，管理上海文宇项目部的日常工作。上诉人代表文宇建设项目部与总包浙江大地钢结构有限公司、业主徐州淮海新能源汽车配件有限公司涂装车间基建部，处理徐州淮海新能源汽车配件有限公司涂装车间有关事宜。2.被上诉人在2018年3月1日与案外人历建省签署的是《内部承包合同书》，案外人厉建省是自然人，无任何资质，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工，矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权承包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人(被上诉人)承担用工主体责任，即使是自然人历建省招用的劳动者，被上诉人也必须承担用工主体责任，说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。3.被上诉人不存在错误，被上诉人授权案外人厉建省组建文宇建设项目部，与案外人厉建省只是《内部承包合同书》，案外人厉建省也是文宇建设项目部组成人员，在徐州淮海新能源汽车配件有限公司涂装车间工程中，案外人厉建省是以被上诉人身份管理工地，并不是以案外人厉建省个人名义管理工地(见书证材料)。案外人厉建省的一切行为代表被上诉人，案外人厉建省是代表被上诉人身份招用的劳动者,说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。4.本案件分包与实际施工人均是被上诉人，说明上诉人与被上诉人存在劳动关系(案外人厉建省是被上诉人项目部的管理人员，案外人厉建省的一切行为代表被上诉人)。根据《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》第2条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，即使是自然人厉建省招用的劳动者，被上诉人也必须承担用工主体责任，说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。5．参照2010《江苏省高级高级人民法院劳动争议案件审理指南》第二章第二节第三条第3款的规定，没有用工主体资格的个人承包经营者(案外人厉建省)招用的劳动者造成损害的，劳动者请求赔偿的，应当将发包人(被上诉人)与个人承包经营者(案外人厉建省)作为共同当事人。说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。6．判决书以案外人厉建省组建项目部为借口没有事实依据，案外人厉建省是代表被上诉人组建文宇建设项目部，案外人厉建省以文宇建设项目部名义招聘上诉人到文宇建设项目部工作的，文宇建设项目部给上诉人下发聘书，上诉人为文宇建设项目部管理人员，说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。7．上诉人在徐州高新区管委会规划局与信访局的协调书，协调单位有总包单位浙江大地，分包单位上海文宇建设集团有限公司，分包单位上海文宇建设集团有限公司负责人周军生，说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。8.日料具租赁合同，有上诉人和被上诉人分包单位上海文宇建设集团有限公司负责人周军生签名，说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。文宇建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上请求。蔡敬亮向一审法院起诉请求：1.依法判决确认蔡敬亮与文宇建设公司之间存在劳动关系；2.诉讼费由文宇建设公司承担。一审法院认定事实：案外人徐州淮海新能源汽车配件有限公司将其涂装车间工程发包给浙江大地钢结构有限公司施工，文宇建设公司自浙江大地公司处分包部分工程。2018年3月1日，文宇建设公司与案外人厉建省签署一份《内部承包合同书》，文宇建设公司（甲方）授权厉建省（乙方）组建徐州淮海能源汽车配件有限公司涂装车间，主持项目部日常营运管理工作。内部承包合同书中关于用工管理方面约定：厉建省必须按照劳动保障部门和建设行政主管部门的规定要求，在现场施工人员进入现场前与施工人员签订用工合同，办理员工意外伤害保险或政府、业主方要求缴纳的其他保险，并报甲方备案。厉建省按照工程总造价的12%上交管理费。2018年2月，案外人厉建省联系刘学书到涉案工地工作，蔡敬亮后经由刘学书联系到涉案工地工作，工资系厉建省与刘学书与其商谈。2018年9月，蔡敬亮在涉案工地工作过程中被挖机碰到受伤，蔡敬亮为申请工伤认定请求确认双方之间的劳动关系。2019年3月1日，蔡敬亮在徐州高新区管委会规划局与信访局的工作人员协调写书写承诺书一份，内容为：浙江大地钢结构有限公司代为支付蔡敬亮50000元，包括蔡敬亮诉求所谓的工资、医药费、工程垫资等所有费用。蔡敬亮承诺今后不再以任何理由、任何方式向政府任何部门以及浙江大地、上海文宇、周军生、厉建省等所有单位和个人诉求任何有关所谓工资、医药费、工人工资、工机具等及其他因原告引起的任何经济问题。蔡敬亮受到挖机伤害的事项报有关法律机构进行裁定，蔡敬亮服从法律判决，但重复给付的部分予以扣除。2019年1月30日，蔡敬亮以诉请事由将文宇建设公司诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，4月30日，该委以蔡敬亮申请材料不齐备且书面表示无法按期补充提供证据作出不予受理案件通知书，蔡敬亮进而诉至法院。一审法院认为：蔡敬亮与文宇建设公司之间不存在劳动关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第三章第二节的规定，对于无用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者，因前一手具备用工主体资格的单位存在过错，其应基于拟制的劳动关系承担工伤赔偿责任，但劳动者请求确认与具备用工主体资格的单位确立劳动关系的，不应支持。从文宇建设公司与厉建省签订的承包协议看，可以认定文宇建设公司系将建设工程发包给不具备用工主体的自然人。从蔡敬亮的入职看，其是经过刘学书联系通知到涉案工地工作。关于蔡敬亮的工作模式，蔡敬亮主张其仅是一名普通工人，文宇建设公司主张蔡敬亮系承包涉案部分工程的实际施工人。即使按照蔡敬亮所述，其仅是一名工人，其也是经不具备用工主体资格的自然人招录进入工地工作，其要求确认与具备用工主体资格的文宇建设公司存在劳动关系，不应得到支持。至于其是否与文宇建设公司之间存在建设工程发承包关系，本案不作审查。综上，一审法院判决驳回蔡敬亮的诉讼请求。二审中，上诉人蔡敬亮提交以下证据材料：1.聘书一份，以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。2.银行账号转款5万元的交易凭证，以证明收到浙江大地钢结构有限公司代替文宇建设公司支付的5万元工资及医疗费。经质证，被上诉人文宇建设公司对该证据1的客观性、真实性、关联性均有异议，认为该证据不能证明蔡敬亮与被上诉人之间存在劳动关系。对证据2王福堂代转5万元没有异议，但认为王福堂系代徐州新能源工程经济纠纷转帐，而非代被上诉人转帐，并且在转账前，蔡敬亮签订了承诺书，证明蔡敬亮与文宇建设公司之间没有劳动关系，蔡敬亮是该工程承包人。针对以上证据材料，本院将综合本案证据，围绕本案二审争议焦点问题进行分析认定。本院认为，蔡敬亮以与文宇建设公司存在劳动关系为由，提起确认双方存在劳动关系之诉，而文宇建设公司否认其与蔡敬亮之间存在劳动关系，故本案二审的争议焦点仍是蔡敬亮与文宇建设公司之间是否存在劳动关系。第一，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。本案中，蔡敬亮与文宇建设公司未订立劳动合同，双方之间不存在基于劳动合同情形下的标准劳动关系。第二，根据《中华人民共和国劳动合同法》关于特别劳动合同的特别规定，本案亦不属于劳务派遣或非全日制用工等特别劳动关系情形。第三，关于双方虽未订立劳动合同，是否已建立劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，文宇建设公司与案外人厉建省签订《内部承包合同书》，该合同书虽名为内部承包合同书，但根据该合同内容分析，文宇建设公司将从案外人处承包的涉案施工项目转包给厉建省，根据双方约定收取管理费；厉建省承包涉案施工项目，除向文宇建设公司缴纳管理费外，还需自行承担项目部自身运营所产生的成本，包括项目的建造师使用实施细则及项目（部）工程奖、惩条例、材料费、机械费、租赁费、管理人员及作业人员工资、社保、保险费用、印花税及其他税费，以及自行催收工程款、施工安全事故责任费用及罚款等。结合厉建省在一审中的证言，厉建省并非文宇建设公司的职工。因此，能够认定文宇建设公司与厉建省就涉案工程施工项目之间形成的工程承包关系，其承包关系虽名为内部承包，但实际上是用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、（五）项情形的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，在建筑施工用人单位存在违法发包、转包或被挂靠经营的情况下，其应当承担的用工主体责任，可以是用人单位对不具备合法资质的承包相对方雇佣或聘用人员承担的工伤保险责任，但不能当然认定用人单位与上述被雇佣或聘用人员之间存在劳动关系。用人单位承担上述工伤保险责任的基础，并非基于其与劳动者之间存在劳动关系，而是基于法律规定的法定责任。本案中，蔡敬亮诉称其与文宇建设公司已建立劳动关系，但根据本案证据，蔡敬亮提供的聘书并非以文宇建设公司的名义作出，而是加盖厉建省实际承包的涉案工程施工项目的项目部印章；蔡敬亮具体从事的涉案施工项目业务活动，是厉建省联系刘学书，刘学书联系蔡敬亮实际参与的；根据蔡敬亮的陈述，蔡敬亮的工作报酬是由厉建省和刘学书商谈的。蔡敬亮并未举证文宇建设公司存在与其建立劳动关系的意思表示，也未举证文宇建设公司与其之间存在工资约定或工资支付的事实。因此，结合本案证据分析，能够认定厉建省作为涉案施工项目的实际承包人，其自行招用劳动者，自筹资金，自负盈亏，并上交一定比例的管理费，与文宇建设公司形成的涉案承包关系，并非系在文宇建设公司人事隶属和管理下的承包经营。蔡敬亮基于以涉案工程项目部名义承包经营下形成的聘任关系，主张其与文宇建设公司之间形成劳动关系，无法律依据；对蔡敬亮提起的确认其与文宇建设公司之间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人蔡敬亮的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年七月二十日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙