北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9798号上诉人（原审原告）：刘一蓬，男，汉族，1989年9月8日出生，住山东省临沂市费县。委托诉讼代理人：李永峰，临沂兰山利群法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐鲁寅，国家知识产权局审查员。原审第三人：山东龙冈旅游股份有限公司，住所地山东省沂水县。法定代表人：张善久，董事长。委托诉讼代理人：文萁，北京恒都（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若邻，男，汉族，1993年12月30日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住河北省保定市北市区。上诉人刘一蓬因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6997号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年4月8日，上诉人刘一蓬的委托诉讼代理人李永峰、原审第三人山东龙冈旅游股份有限公司（简称龙冈公司）的委托诉讼代理人文萁到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：刘一蓬。2．注册号：10460860。3．申请日期：2012年2月6日。4．专用期限至：2023年3月27日。5．标志：6．核定使用商品（第33类，类似群3301）：鸡尾酒；酒；白兰地；米酒；汽酒；清酒；黄酒；料酒。二、被诉裁定：商评字[2016]第87909号《关于第10460860号“地下大峡谷”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2016年10月20日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：龙冈公司称刘一蓬系抢注他人在先使用并具有一定影响的商标，其提交的证据7为2011年1月签订的《合作开发“地下大峡谷洞藏原浆酒”项目协议书》，约定龙冈公司与他人合作生产、销售酒类产品，并在附件中载明洞藏原浆的品名为地下大峡谷，后多次签订追加生产酒品名称亦为“地下大峡谷”，结合证据10的产品照片中“地下大峡谷”在酒瓶、标签、包装盒上的印刷情况以及在包装盒上龙冈公司将“地下大峡谷”标明“TM”字样的情况，可以认定在诉争商标申请日之前，龙冈公司已将中文“地下大峡谷”作为商标使用在诉争商标核定使用的“酒”等商品上，并使之具有一定知名度。刘一蓬和龙冈公司所处地域相近，对于龙冈公司使用“地下大峡谷”的情况理应知晓。诉争商标由中文“地下大峡谷”构成，其中文与龙冈公司在先使用的“地下大峡谷”商标在整体外观、呼叫方面相同，诉争商标的注册易使消费者将诉争商标与龙冈公司在先使用的“地下大峡谷”商标相联系，已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。诉争商标的注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条的规定。裁定：诉争商标予以无效宣告。刘一蓬不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实在行政评审阶段，龙冈公司提交了以下证据材料：1．地下大峡谷景区的规划建设材料、荣誉证书、媒体报道、宣传推广等材料；2．在先著作权材料，包括景区门匾、报纸等对作品的宣传材料；3．对“地下大峡谷”洞藏酒的宣传使用材料，包括合作开发协议及发票、销售合同、检验报告、商品包装、室外宣传等照片。在行政评审阶段，刘一蓬提交了刘一蓬授权山东地下大峡谷商贸有限公司使用诉争商标的授权书及山东地下大峡谷商贸有限公司营业执照、商品展示照片的复印件。在原审诉讼阶段，刘一蓬提交了以下证据：1．2017年2月25日刘一蓬到龙冈公司经营的沂水大峡谷旅游景点中，龙冈公司窖藏和经销酒类的经营处购买酒水过程的现场录像，用以证明龙冈公司是通过没有依法获得《酒类流通备案登记证》《酒类专卖许可证》或《酒类零售许可证》的情况下，违法销售没有二维码标志和标有“地下大峡谷”商标的成品酒类，来违法推广和使用“地下大峡谷”酒类商标的事实；2．龙冈公司现场酒类销售人员不提供正式的销售酒类的合法发票，提供的手写收款收据一份，用以证明龙冈公司违法逃税，销售酒类的事实；3．刘一蓬从现场龙冈公司处购买的四瓶没有二维码标志的酒类产品，用以说明龙冈公司违法销售酒类的事实。在原审诉讼阶段，商标评审委员会提交了以下证据：1．诉争商标档案，用以证明诉争商标申请、注册日期、商标图样和指定使用商品的情况；2．龙冈公司提交的无效宣告申请书、质证意见及证据，刘一蓬提交的答辩意见及证据，用以证明被诉裁定是针对龙冈公司所述的事实、理由请求以及刘一蓬的意见进行评审的；3．答辩通知书、证据交换通知书，用以证明被诉裁定作出程序合法。在原审诉讼阶段，龙冈公司提交以下证据材料：1．2011年与山东鲁能泰山酒业有限责任公司签订的《合作开发“地下大峡谷洞藏原浆酒”项目协议书》《生产附加协议》、对应发票及银行交易凭证；2．2013年与章丘舜元名洞藏酒有限公司签订的《大峡谷洞藏酒生产附加协议》；3．山东赢都酒业出具的关于地下大峡谷高粱原浆酒的《出厂检验报告》及企业《食品生产许可证副页》《全国工业产品生产许可证》《税务登记证》；4．国作登字-2016-F-00292127号《作品登记证书》，该证书于2016年7月22日由国家版权局颁发，该证书上明确记载该作品的作品名称为地下大峡谷，作品类别为美术作品，作者和著作权人均为龙冈公司，创作完成日和首次发表时间均为2004年3月30日；5．地下大峡谷洞藏酒照片复印件；6．2010年与山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司的两份《广告发布合同》；7．2010年8月1日与山东省中国旅行社德州分社签订的《报纸广告发布协议》及对应报纸报道；8．2010年与胜利油田胜利报业发展有限责任公司签订的《广告发布业务合同》及对应报纸报道；9．2011年7月14日与济南飞鹰广告传媒有限公司签订的《中国旅游报》广告业务合作协议；10．2011年8月5日与扬州晚报社签订的广告发布协议；11．2011年12月12日与《诚信快报》编辑部签订的广告刊发协议；12．2011年12月29日与青岛半岛都市报业广告有限公司的《媒体合作协议》；13．2007年-2014年，行周刊、齐鲁晚报、扬子晚报等报纸刊登的龙冈公司“地下大峡谷”的报道、广告。其中2009年4月9日齐鲁晚报第A25-A28版复印件上载有“山东地下大峡谷”的旅游广告、2010年5月12日扬子晚报A59版《山东地下大峡谷引领低碳旅游新风尚》报道中记载“‘五一’三天时间里，地下大峡谷景区再创历史新高，游客量达到6．3万人次，营业收入730余万元”；14．百度地图关于“兰山区”到“地下大峡谷”的搜索。证据1至5用以证明龙冈公司参与开发具有景区特色的“地下大峡谷”洞藏酒，该商标与酒在诉争商标申请日之前经过龙冈公司广泛宣传已经能够与龙冈公司建立稳定的联系，为相关公众所熟知；同时，“地下大峡谷”系龙冈公司独创名称，书写方式独特，具有较高知名度，诉争商标的注册亦侵犯了龙冈公司的在先著作权。证据6至14用以证明在诉争商标申请日之前，龙冈公司已经对“地下大峡谷”进行了广泛的使用和宣传，相关公众已经能够将“地下大峡谷”与龙冈公司建立唯一稳定对应联系，同时刘一蓬与龙冈公司同处临沂市，距离不超过100公里，其对龙冈公司不可能不知晓。刘一蓬申请与龙冈公司完全相同的诉争商标，不仅具有明显的恶意，且极易使相关公众误认为其产品来源于龙冈公司景区，从而造成混淆。原审庭审后，龙冈公司提交了2011年8月15日与山东鲁能泰山酒业有限责任公司签订的《“山东龙冈旅游管理有限公司职工用酒”生产补充协议》合同原件和《合作开发“地下大峡谷洞藏原浆酒”项目协议书》原件各一份。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：龙冈公司提出无效宣告请求的理由与其之前提出商标异议申请的理由相比，增加了2001年商标法第十条第一款第七项和第四十一条，尽管最终商标评审委员会未支持新增加的无效理由，但这是实体审查的结果，不是“一事不再理”程序性事项解决的内容。在诉争商标并未经过商标评审委员会审理，且无效宣告请求所依据的事实和理由与商标异议申请中提出的事实和理由并不完全相同的情况下，商标评审委员会受理龙冈公司的无效宣告请求并进行审理，并未违反“一事不再理”原则。诉争商标的申请日期为2012年2月6日。龙冈公司提交在案的2011年1月1日与山东鲁能泰山酒业有限责任公司签订的《合作开发“地下大峡谷洞藏原浆酒”项目协议书》《生产附加协议》、对应发票及银行交易凭证，并提交了相应发票原件、会计凭证原件及说明。根据交易习惯结合其提交在案的材料和说明，可以认定龙冈公司在诉争商标申请日之前已经在“酒”商品上使用“地下大峡谷”商标。结合其他在案证据，可以认定在诉争商标申请日之前，龙冈公司已经在“酒”商品上使用“地下大峡谷”文字作为商标使用并为一定地域范围内相关公众所知晓。诉争商标标志与龙冈公司“地下大峡谷”标志基本无差别，诉争商标核定使用的商品亦与龙冈公司“地下大峡谷”标志使用的“酒”商品构成同一种或类似商品。结合诉争商标注册人的所属地域与龙冈公司的所属地域的关系，可以认定诉争商标注册人明知或应知在先“地下大峡谷”的使用和知名度情况，其注册诉争商标的行为具有一定恶意。故诉争商标的注册构成以不正当手段对他人已经使用并有一定影响的商标的抢先注册。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回刘一蓬的诉讼请求：刘一蓬不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及被诉裁定，其主要理由是：1．原审判决违反法定程序。原审庭审后，龙冈公司才提交证据原件，明显超过举证期限，且原审法院未组织质证即直接在判决书中引用该证据，属于程序违法。原审法院超审限审理。2．原审判决事实认定错误。原审法院认为龙冈公司销售酒类是否有许可证等情形并非本案审理范围，故对刘一蓬提出的龙冈公司违法销售酒水的行为不能获得合法权益的观点不予支持，属于认定事实错误。首先，龙冈公司是否合法销售酒水，决定了其是否合法在先使用诉争商标，是否能够获得合法的使用在先的商标权益。基于违法行为不能获得合法权益的原则，原审法院和商标评审委员会均应对龙冈公司申请权益的合法性进行审查，并作为涉案事实部分予以审查。其次，原审法院认定“一事不再理”属于程序性事项属于认定错误，其应为原则；龙冈公司在申请撤销和三年前提出的商标异议申请均使用的相同的材料和证据，都是以使用在先的理由，而非原审法院判决书中的认定。龙冈公司在提出商标异议被驳回后，未提出复审，自动放弃法律规定的复审和诉讼的救济，在三年后，新的商标法修改后，以相同的事实和理由请求撤销，应当属于“一事不再理”的范围。国家知识产权局、龙冈公司服从原审判决。原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、商标评审阶段证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，刘一蓬在原审诉讼中要求查验《合作开发“地下大峡谷洞藏原浆酒”项目协议书》原件，龙冈公司当庭未出示原件，原审法院未就该证据组织质证。二审诉讼中，刘一蓬认可《合作开发“地下大峡谷洞藏原浆酒”项目协议书》的原件和复印件内容一致。另查二，2011年1月1日，山东鲁能泰山酒业有限公司（甲方）与龙冈公司（乙方）签订《合作开发“地下大峡谷洞藏原浆酒”项目协议书》，就共同开发“地下大峡谷洞藏原浆酒”项目的合作事宜，达成协议。另查三，2011年1月1日，龙冈公司从山东鲁能泰山酒业有限公司订购地下大峡谷洞藏原浆系列白酒。2012年4月5日，山东鲁能泰山酒业有限公司为龙冈公司开具增值税普通发票，其中货物名称、规格型号、价格和2011年1月1日龙冈公司订购产品一致，但发票中各类产品数量与订购数量略有不同，发票总额十余万元。另查四，2015年4月21日，商标局作出（2015）商标异字第4623号《关于第10460860号“地下大峡谷”商标准予注册的决定》，商标局认为龙冈公司提交的证据不足以证明其于“酒”等商品上在先使用“地下大峡谷”商标并使之具有一定影响，对其该项异议理由不予支持，决定诉争商标准予注册。以上事实，有各方当事人在行政程序和原审诉讼程序提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：诉争商标在2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）之后核准注册，故本案实体和程序问题均应适用2014年商标法审理。被诉裁定和原审判决适用法律错误，但2014年商标法和2001年商标法的相关规定并无区别，本院仅予指正。2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，龙冈公司通过和第三方山东鲁能泰山酒业有限公司签订《合作开发“地下大峡谷洞藏原浆酒”项目协议书》的形式，委托其生产地下大峡谷洞藏原浆系列白酒。上述协议书签订时间早于诉争商标的申请日，虽然发票开具时间略晚于诉争商标的申请日，但考虑到发票中货物名称、规格型号、价格和龙冈公司订购的产品一致，且供货具有连续性的交易习惯，可以认定在诉争商标申请日之前，龙冈公司已将“地下大峡谷”商标使用在“酒”类商品上。刘一蓬与龙冈公司所处地域相近，对龙冈公司将“地下大峡谷”未注册商标使用于“酒”类商品上的事实应当知晓，“地下大峡谷”商标构成“他人已经使用并有一定影响的商标”。原审法院虽未就证据《合作开发“地下大峡谷洞藏原浆酒”项目协议书》组织质证，但刘一蓬在二审诉讼中已对该证据的真实性予以认可，故对原审法院的程序瑕疵本院仅予指正。关于刘一蓬认为应对龙冈公司销售酒类是否持有销售许可证进行审查，不能因其违法行为获得合法权益的上诉主张，除了龙冈公司销售酒类商品的行为之外，结合其委托山东鲁能泰山酒业有限责任公司生产“地下大峡谷”系列白酒的行为，足以证明在诉争商标注册之前，龙冈公司已对“地下大峡谷”商标进行了商业性使用，并具有一定的影响，即使龙冈公司销售酒类的行为不符合相关行政法规的规定，亦不能推翻龙冈公司在先使用“地下大峡谷”商标的事实，故刘一蓬的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。诉争商标“地下大峡谷”和龙冈公司在先使用的未注册商标“地下大峡谷”文字相同，二者构成近似标志，而诉争商标核定使用的鸡尾酒、酒、白兰地、米酒、汽酒、清酒、黄酒、料酒等商品和龙冈公司使用未注册商标“地下大峡谷”的白酒构成相同或类似商品。刘一蓬在知晓龙冈公司在先使用“地下大峡谷”商标的情况下，未经授权和许可申请注册诉争商标，属于以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标。商标评审委员会和原审法院的相关认定结论并无不当，本院予以确认。2014年商标法第三十五条第二款规定，商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。2014年商标法第四十五条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。本案中，龙冈公司作为未注册商标“地下大峡谷”的在先使用人，在商标局做出准予诉争商标注册决定后，在诉争商标注册之日起五年内请求商标评审委员会宣告诉争商标无效，符合法律规定。商标评审委员会作出被诉裁定不违反“一事不再理”原则，刘一蓬相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，结论正确，应予维持。刘一蓬的上诉理由均缺乏依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由刘一蓬负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  吴 静审 判 员  闻汉东二〇二〇年七月八日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣