浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初5547号 原告：胡顺利，男，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：韩成贵，浙江望道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王漫，浙江望道律师事务所律师。 被告：中国建筑第七工程局有限公司，住所地：河南省郑州市城东路116号。 法定代表人：方胜利，系董事长。 第一被告委托诉讼代理人：金辉，系公司员工。 第一被告委托诉讼代理人：杨江，系公司员工。 被告：合肥南东建筑劳务有限公司，住所地：安徽省合肥市新站区卧龙路与规划道路交口京商商贸城J-3-1幢办1805室。 法定代表人：吴向东，系董事长。 被告：吴向东，男，1974年10月14日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 第二、三被告共同委托诉讼代理人：刘影，安徽华人律师事务所律师。 第二、三被告共同委托诉讼代理人：胡溢武，安徽华人律师事务所律师。 被告：吴龙，男，1999年7月6日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 原告胡顺利诉被告中国建筑第七工程局有限公司、合肥南东建筑劳务有限公司、吴向东、吴龙承揽合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案，依法由审判员杨奇进适用简易程序，于2020年7月13日公开开庭进行了审理。原告胡顺利的委托诉讼代理人韩成贵，被告中国建筑第七工程局有限公司的委托诉讼代理人金辉、杨江，被告合肥南东建筑劳务有限公司、被告吴向东的共同委托诉讼代理人胡溢武，被告吴龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡顺利向本院提出（经变更）：1、请求法院判令四被告共同支付原告工程款人民币209048.42元并支付利息（利息从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止)；2、本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由：2019年7月，第三被告吴向东联系原告，欲与原告展开合作。后经双方商定，由原告负责义乌市新社区集聚福田街道湖塘地块工程木工部分的工作，并约定木工作业根据平方计价，标准层每平方37元，地下室等其他楼层每平方47元。双方并未签订书面合同，口头谈妥后原告即带班组人员进场开工。经原告了解，本案案涉工程系由第一被吿中标承建，后分包给了第二被告负责部分施工作业。与原告对接的第三被告正是第二被告的法定代表人与实际经营者。2010年1月15日，原、被告双方进行对账，第四被告吴龙（项目经理）向原告书面确认了原告施工的实际平方数，为22229.26平方米。其中标准层12层，每层934.89平方米，按37元/平方米计算，工程款为415091.16元。除标准层以外的其余楼层合计11010.58平方米，按47元/平方米计算，工程款为517497.26元。再加上原告提供的零星材料款5604元，本案原告木工作业的总工程款实际为938192.42元。然而，含借支的生活费在内，四被告至今只陆续支付了717936元（在过年前已全部用于支付工人工资和生活费)，尚拖欠原告工程款220256.42元未付。原告辛苦了半年，分文未赚，还要贴钱付工人工资，实为困难。为维护原告的合法权益，现原告只能向贵院提起诉讼,请求贵院依法查明事实，支持原告诉请。 被告中国建筑第七工程局有限公司辩称：第一，我们已经将案涉分包工程合法分包给第二被告公司，且我公司不存在欠付第二被告工程款的情形。同时我公司与第二被告签订的劳务分包合同仍处于履行过程中，未办理完最终结算，我公司与第二被告无最终确认的债权债务关系。因此不应承担责任。第二，本案案由为承揽合同纠纷，原告无法律依据要求我公司承担支付相应工程款及利息的权利。 被告合肥南东建筑劳务有限公司辩称：一、答辩人与原告胡顺利并不存在承揽合同关系，原告胡顺利只是答辩人雇佣的劳务人员，且答辩人巳经支付全部劳务费用，其要求答辩人支付工程款及利息没有依据。首先，原告胡顺利是答辩人为案涉项目雇佣的劳务人员，其只是在案涉项目上一个从事木工的农民工，其与答辩人仅存在雇佣关系，并不存在承榄合同关系。而且答辩人业已按照其实际工作量支付全部劳务费用。其次，原告胡顺利并非“所谓”的施工班组负责人，南东公司和吴向东亦未与其就承接案涉项目木工劳务达成合意。从聊天记录中可以看出，是原告为到案涉工地上工作，主动添加答辩人法定代表人的微信，咨询答辩人案涉项目木工的费用事宜，而且双方并未达成任何承揽案涉工地木工工作、包括价格的合意。故而，原告在诉状称答辩人法定代表人主动联系其洽谈合作事宜并口头约定价格、结算方式等与事实明显不符。第三，吴龙和胡顺利一样，只是该项目下的一个劳务施工人员(农民工），其并非南东公司的员工，更不是南东公司的项目经理，其无权代理南东公司；南东公司亦从未授权其与胡顺利核对工程量或对工地现场进行管理。因此，其与胡顺利核对工程量的行为与南东公司无关，原告主张吴龙在确认单上签字系代表南东公司没有事实和法律依据。第四，确认单中相关楼层的工作量主要是由其他的农民工施工完成的，与原告胡顺利无任何关系，且答辩人已经向相应的农民工支付劳务费用。原告胡顺利试图通过被告四吴龙来将其他农民工的工作量计入其个人名下没有事实依据。二、被告未能举证证明承揽合同关系存在的事实，依法应当承担举证不能的法律后果。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”胡顺利作为原告主张承揽合同关系的存在并要求支付工程款，依法应当举证证明其与答辩人就案涉项目的施工内容、价格、结算等达成承榄合意。现原告无法证明其与答辩人之间存在承榄合同关系，更无法证明其实际施工的工程量经过答辩人确认，其依法应当承担举证不能的法律后果。综上，答辩人认为答辩人与原告胡顺利并不存在承榄合同关系，原告要求答辩人支付工程款及利息没有任何事实和法律依据。故请求贵院依法查明案件事实，驳回原告的全部诉讼请求。 被告吴向东辩称：吴向东系第二被告的股东及法定代表人，其在案涉工程中的相关行为的权利义务及法律后果归属于第二被告，其并非本案的适格主体，其他意见同第二被告答辩状一致。 被告吴龙辩称：我与吴向东是老乡，因为当时工期比较紧，打电话过来让我帮忙，我就过来了。在工地做的是资料员，说白了就是打工的。关于现场，我不清楚。关于我在单子上签的字，是因为当时胡顺利和我都是一个工地的，他叫我帮忙算一下量，然后根据他所述的位置，我根据图纸算出的那个量。对于他说的九号楼是不是他做的，他做了多少，他是以什么身份做的，我是不清楚的。 原告为证明其主张，向本院提供证据如下： 证据一，中标结果公告打印件一份，证明案涉新社区集聚福田街道湖塘地块工程由第一被告中标承建。 证据二，确认单复印件一份，证明1、本案原告承包的木工实际工程量，各楼层合计22229.26平方米；2、2020年1月15日前产生零星材料费5604元；3、2020年1月15日前，原告班组工作期间共向公司支取了生活费167161.5元。 证据三，微信聊天记录一份，证明1、第三被告与原告联络并确定本案工程合作事宜的事实；2、2019年8月3日，原告报价标准层40元每平方米，地下室50元每平方，而第三被告明确提出标准层37元每平方米，地下室47元每平方米的价格。 证据四，原告与吴龙的通话录音（光盘）及文字整理资料各一份，证明第四被告吴龙对案涉工程量表示认可的事实。 被告中国建筑第七工程局有限公司发表质证意见如下：证据一中标结果公告无异议。对证据二、三、四的三性均有异议，该三份资料系原告与其他被告之间的沟通或者结算资料，与我公司无关。 被告合肥南东建筑劳务有限公司、吴向东共同发表质证意见如下：对证据一，与被告二无关，不发表质证意见。对于证据二的三性和证明目的均有异议，该确认单并非被告二或者被告三与原告确认，被告二、三也没有授权吴龙与胡顺利核对工程量，其无权代表被告二、三确认施工现场的工作量，该证据无法达到原告的证明目的。证据三聊天记录的真实性、合法性无异议，关联性有异议，聊天记录仅能证明胡顺利添加吴向东的微信，了解案涉工程的情况，双方并未就劳务承揽的价格及工作量达成合意，不能实现原告的证明目的。证据四的真实性请求法院依法核实，根据录音文字内容显示吴龙系根据九号楼的图纸算出来的工程量，并非其前往现场核实实际的工程量，而且内容也可显示相关的劳务费用也已支付，吴龙无权确认相关工程量。 被告吴龙发表质证意见如下：对证据二并不能证明这是胡顺利做的量，我这个量只是依照胡顺利口头表述说这些地方是他做的，我再依照图纸算出来的，至于胡顺利做了多少，哪些地方是他做的，我并不清楚。对证据一、三不清楚。关于录音证据，上面我很清楚说了我是按照九号楼图纸计算的，并没有去现场核对。 被告中国建筑第七工程局有限公司为证明其主张向本院提供证据如下：新社区集聚福田街道湖塘地块项目结构及粗装修工程施工劳务分包合同复印件一份，证明我单位已将案涉劳务工程分包给第二被告，不存在违法分包等情形。 原告发表质证意见如下：复印件的真实性无法确定，并且根据该证据的封面显示劳务分包合同签约时间是2020年1月8日，合同约定的开工日期是2019年12月30日，而本案中原告到场施工的时间为2019年7月底，双方的对账时间为2020年1月15日，也就是说劳务分包合同签订时，原告的施工行为已基本完成，所以我们认为这份劳务分包合同不能免除第一被告的付款责任。 被告合肥南东建筑劳务有限公司、吴向东共同发表质证意见如下：对三性和证明目的均无异议。 被告吴龙发表质证意见如下：无异议。 被告合肥南东建筑劳务有限公司、吴向东为证明其主张向本院提供证据如下：第二被告的中国建设银行股份有限公司活期存款明细账复印件一份及第三被告的建设银行交易明细清单复印件一份，证明第二被告已经按照约定足额向胡顺利支付劳务费用。 原告发表质证意见如下：证据的真实性无异议，但是证明目的有异议，不能证明双方之间是雇佣关系，活期存款明细账的第一页中的叶未柳、方六全、叶五茂、叶国安、许铁兵、汪五生这几个人都是原告班组的工人，那么账单中显示的每人每月1000元的费用也是第二被告公司支付给员工的生活费，还有后面的部分费用有28400元不是支付这个劳务费，而是原告班组里的工人许铁兵的工伤医疗费。 被告中国建筑第七工程局有限公司发表质证意见如下：该证据与第一被告无关，不予质证。 被告吴龙发表质证意见如下：关于银行流水，我不清楚，我无异议。 被告吴龙未向本院提供证据。 经原、被告各方的诉辩、举证、质证，下列事实可以认定：1、被告中国建筑第七工程局有限公司中标了义乌城乡新社区投资建设集团有限公司的新社区集聚福田街道湖塘地块工程；2、新社区集聚福田街道湖塘地块工程由被告中国建筑第七工程局有限公司分包给被告合肥南东建筑劳务有限公司；3、原告与被告吴向东（被告合肥南东建筑劳务有限公司的法定代表人）有多次的微信交流，在2019年8月3日，被告吴向东在双方商谈报价后“模板轻工标准层40，地下室50（原告语）其它班组报价地下室47标准层37”。之后原告在被告合肥南东建筑劳务有限公司分包的此工程中做木工，也符合承揽工程建设中木工活的要素。4、被告吴龙受被告吴向东所邀在被告合肥南东建筑劳务有限公司分包的新社区集聚福田街道湖塘地块工程工作；5、2020年1月15日，被告吴龙出具材料一份：9#负二层1702.4平方米、负一层3136.2平方米、夹层1270.37平方米、一层1580平方米、二层1563.3平方米、标准层934.89×12层，8#地下室负二层1664.47平方米，补9#高低跨93.84平方米，合计总平方22229.26平方米，原告胡顺利做的；原告班组工作期间拿生活费167161.5元，2020年1月15日前产生零星材料的所有费为5604元。 本院认为：被告合肥南东建筑劳务有限公司分包取得新社区集聚福田街道湖塘地块工程后，在取得开工许可后，被告合肥南东建筑劳务有限公司就应进行工程的建设，而工程的建设离不开工人的劳动，从原告与被告吴向东的微信聊天中，新社区集聚福田街道湖塘地块工程的建设，被告合肥南东建筑劳务有限公司在招揽工程建设人员，原告经报价后，作为木工也进入了该工程的建设中。从双方的微信聊天中，原告是总揽了该工程的部分木工活，而不是按日或按件计酬。被告吴龙在新社区集聚福田街道湖塘地块工程建设时系被告合肥南东建筑劳务有限公司的工作人员，其所出具的原告木工劳动数量的书面材料，表明了原告所揽木工工作的量。由于原告参与本项工程时，仅有与被告吴向东标准层、地下室的报价商谈，并无与被告合肥南东建筑劳务有限公司或被告吴向东的详细书面合同约定，即其他约定不明，故原告在此负有举证不能的法律后果；所以原告的诉讼事实中除标准层以外的其余楼层合计11010.58平方米，按47元/平方米计算，不予认可，而应按除地下室的约定价格47元外其它的工作量按每平37元认定。标准层12层，每层934.89平方米，按37元/平方米计算，工程款为415091.16元，予以认定。除标准层以外的其余楼层合计11010.58平方米，确认地下室为6503.07平方米，按47元/平方米计算，工程款为305644.29元；其余的非地下室的平方为4507.51平方米，也按37元/平方米计算，工程款为166777.87元。加上原告提供的零星材料款5604元，本案原告木工作业的总工程款就认定为893117.32元。原告自认的含借支的生活费在内，四被告至今只陆续支付了717936元，各被告均未有异议，应予认定，故尚欠原告木工活的款项为175181.32元。本案中，新社区集聚福田街道湖塘地块工程由被告中国建筑第七工程局有限公司分包给被告合肥南东建筑劳务有限公司，被告中国建筑第七工程局有限公司与原告并无合同上的义务，原告也为被告合肥南东建筑劳务有限公司的此项工程的提供木工工作，承揽了部分木工活，双方之间存在着事实上的提供木工活的约定内容，其权利义务应在此约定项上产生。被告吴向东系被告合肥南东建筑劳务有限公司的法定代表人，该分包工程也不是被告吴向东个人所分包，而被告吴龙在该工程中也只是被告合肥南东建筑劳务有限公司的工作人员，被告吴向东、吴龙的行为均是在为被告合肥南东建筑劳务有限公司在新社区集聚福田街道湖塘地块工程建设中的工作行为，故被告吴向东、被告吴龙的行为均应由被告合肥南东建筑劳务有限公司承担，被告合肥南东建筑劳务有限公司应为原告提供的木工活支付相应的价款。现原告诉请四被告共同支付原告工程款并支付利息（利息从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止)，案件诉讼费用由四被告承担，有所不当，而应认定在可认定的工程价款中，由被告合肥南东建筑劳务有限公司承担；其利息的请求，在法律规定的范围内，可视为被告怠于履行义务给原告造成的经济损失。综上，原告合理诉请，依法应予支持；不合理部分，依法不采纳。依照中《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第十三条、第三十一条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告合肥南东建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付原告胡顺利工程款175181.32元； 二、驳回原告胡顺利的其它诉讼请求。 案件受理费2302元，由原告胡顺利负担471元，由被告合肥南东建筑劳务有限公司负担1831元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  杨奇进 二〇二〇年七月二十七日 书记员  余晓雯