河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8123号上诉人（原审被告）：北京住达建筑工程有限公司中原分公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路80号绿地都会1号楼16层1606。负责人：李向东，该公司经理。被上诉人（原审原告）：葫芦岛市富金工程劳务有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市连山区友谊路11号楼A。法定代表人：王廷武，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘健魄，男，该公司员工。原审被告：北京住达建设有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼501室-1192。法定代表人：庞双伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈世立，河南信行律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨焱，河南信行律师事务所律师。上诉人北京住达建筑工程有限公司中原分公司（以下简称住达中原分公司）因与被上诉人葫芦岛市富金工程劳务有限公司（以下简称富金公司）及原审被告北京住达建设有限公司（以下简称住达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初10423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。住达中原分公司上诉请求：一、依法查明事实，撤销一审判决，驳回富金公司的请求。二、本案诉讼费用由富金公司承担。事实和理由：一、一审未查明事实。根据富金公司提交的证据显示，富金公司的挂靠方杜家洪个人向实际施工人曹光明个人缴纳施工安全保证金30万元及施工蓝图押金7万元，属于杜家洪与曹光明个人双方私人经济往来，该资金并未汇入住达中原分公司对该项目特别开设的独立账户，他们双方所开的收据等，住达中原分公司也不知情，也不予认可，与住达中原分公司无关。二、一审应当追加曹光明为被告而未追加。曹光明挂靠住达中原分公司与河南九龙泉董陵旅游开发有限公司签订巩义市山川龙凤景区建设工程项目，对住达中原分公司及曹光明找来的施工队其中有严重的欺骗行为，合同诈骗，欺骗施工队伍，该项目未备案且手续不全，不符合施工（事发后得知）。之前曹光明称手续各方面齐全，住达中原分公司被欺骗才同意曹光明挂靠与河南九龙泉董陵旅游开发有限公司签订施工合同。综上所述，一审判决不清，认定事实错误，请二审查清事实后依法判决。富金公司辩称：一、针对上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。二、一审查明事实清楚、确凿。一审中富金公司提供证据充分证明杜家洪及曹光明均为双方公司的项目负责人，其行为均是职务行为，上诉人并没有证据证明其为挂靠关系。三、一审证据充分证明曹光明为上诉人该项目负责人，并未有证据证明其挂靠关系，不应当追加曹光明为被告。住达公司述称：同意上诉人的上诉意见。同样认为一审法院未查明事实。一、一审法院未查明曹光明作为实际施工人挂靠上诉人，以个人名义收取相应的保证金。二、一审法院没有查明富金公司主体资格是否适格，因为根据富金公司提供的证据材料生效判决明确显示本案工程劳务部分是由杜家洪挂靠富金公司向曹光明交纳的，保证金应当由杜家洪行使其追要保证金的权利，而不应当由富金公司的名义来行使。因此，一审法院没有查明上述事实，直接判决由上诉人承担还款义务，我公司承担补充责任，认定事实有误，判决错误。富金公司向一审法院起诉请求：1.判决解除富金公司与中原分公司之间的工程承包合同；2.判令中原分公司退还富金公司施工安全保证金30万元、施工蓝图押金7万元；3.判令中原分公司支付富金公司工程款411994.52元；4.判令中原分公司支付上述两项债务从起诉之日起至判决确定的付款之日止按同期同类银行贷款利率计算的利息；5.判令住达公司对中原分公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：住达公司原名称为北京住达建筑工程有限公司，于2018年8月31日变更为现名。中原分公司系住达公司登记设立的分支机构。2018年6月6日，住达公司授权中原分公司为曹光明开出授权书，授权曹光明为该公司就巩义市山川村旅游景区开发项目签订经济合同的代理人，授权期限自2018年6月6日至2018年7月5日止。同日，中原分公司与董陵旅游开发公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中原分公司承包董陵旅游开发公司开发的巩义市山川村旅游景区开发项目的所有景区内配套工程设施的施工。2018年6月25日，中原分公司又与富金公司签订《巩义市山川龙凤景区建设工程施工合同》一份，约定由富金公司承包该景区仿宋龙凤山庄办公楼、休闲广场、宾馆酒店、山门、绿化、炮楼、小吃广场、盘山路的施工。该合同对承包范围、工程质量、合同价款、工期、竣工验收结算、违约等内容进行了约定。中原分公司于该合同签订当日向富金公司发出了同年6月29日办理入场对接手续的《入场通知书》。上述合同中均加盖了中原分公司的公章，曹光明均以中原分公司的委托代理人身份签名。富金公司在其与中原分公司的合同中加盖了公章，杜家洪以代表人身份签名。合同签订后，富金公司于2018年6月26日向曹光明交纳了施工蓝图押金7万元，同年9月13日，又向曹光明交纳了施工安全保证金30万元。2018年7月17日，富金公司与付龙签订劳务承包合同一份，将部分工程转包给付龙施工。付龙依约定进行劳务施工，总费用共计35万元，富金公司支付63800元，余款未按约定支付，付龙以杜家洪、富金公司、中原分公司为被告诉至该院，该院作出（2019）豫0181民初3187号民事判决，判令杜家洪和富金公司连带支付付龙劳务款286200元及利息。中原分公司在该案中仅辩称该公司与富金公司签订合同时，不允许转包，并未提出系曹光明的个人行为。案涉风景区开发项目因资金问题已停工。富金公司为证明其已经施工部分的工程款为411994.52元，提供了一份预算表，并称系其根据与中原分公司约定的价格计算，之所以高于其应付给付龙的工程款数额，是因为其在转包时预留了相应的利润。中原分公司不认可该预算表的真实性，认为系富金公司单方制作，没有得到该公司的认可。该院认为，富金公司在承包了工程之后，将部分工程分包给付龙实际施工，其与付龙之间关于工程量、工程质量、工程款有约定，但其在向中原分公司主张工程款时，应当按照其与中原分公司之间的约定。其提供的证据不足以证明涉案工程经过了中原分公司的验收，也没有提出工程量多少、工程质量是否合格的鉴定申请。一审法院认为，中原分公司与富金公司之间的建设工程施工合同依法有效成立。富金公司虽完成了部分工程的施工，但其要求中原分公司支付其工程款的证据不充分，在本案中难以支持，其随后可另案主张。案涉开发项目因资金问题已停工，富金公司无法继续履行合同，系因中原分公司违约所致，故其提出解除合同，符合合同法第九十四条的规定，予以支持。中原分公司收取富金公司的保证金和押金共计37万元，应予退还。富金公司主张利息损失，应予支持，由于从2019年8月20日起，中国人民银行已不再发布贷款基准利率标准，而由全国银行间同业拆借中心定期公布贷款市场报价利率，故富金公司的利息损失应照此计算。在中原分公司的资产不足以偿还债务的情况下，住达公司应对不能清偿部分承担清偿义务。中原分公司辩称系曹光明挂靠该公司承包案涉工程，但未提供证据证明，该院不予采纳。其申请追加曹光明为被告并承担责任，该院亦不予准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条、第一百零七条的规定，判决：一、解除原告葫芦岛市富金工程劳务有限公司与被告北京住达建筑工程有限公司中原分公司之间于2018年6月25日签订的《巩义市山川龙凤景区建设工程施工合同》；二、被告北京住达建筑工程有限公司中原分公司判决生效之日起十日内退还原告葫芦岛市富金工程劳务有限公司施工安全保证金300000元及施工蓝图押金70000元，并赔偿该款利息损失（以370000元为基数自2019年12月3日起至本判决确定的付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告北京住达建设有限公司对于被告北京住达建筑工程有限公司中原分公司的上述债务不能清偿部分承担清偿责任；四、驳回原告葫芦岛市富金工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11619元，由原告葫芦岛市富金工程劳务有限公司负担4769元，被告北京住达建筑工程有限公司中原分公司负担6850元。本院二审期间，富金公司提交巩义市人民法院（2020）豫0181民初1786号和889号两份民事判决书。证明：杜家洪是该项目负责人，其行为是职务行为，并且是富金公司为其职务行为承担民事责任的事实。住达中原分公司质证称：杜家洪不属于职务行为，是挂靠富金公司的。住达公司质证称：对两份判决书的真实性无异议，但是证明目的有异议。根据两份判决书中富金公司的答辩意见，可以明显得知富金公司明确承认杜家洪是挂靠该公司承包的项目，并不是该公司的工作人员，与富金公司在本案中的陈述完全相反。虽然巩义市人民法院最终认定由富金公司承担责任，但是并不能改变杜家洪是挂靠富金公司承包该劳务工程，保证金在本案一审中收据上明确显示是杜家洪个人交给曹光明的。收据也是曹光明出示给杜家洪个人的，而不是富金公司。所以，住达中原分公司有理由认定本案保证金实际缴纳人为杜家洪，而不是富金公司，一审法院对此没有查明，属于认定事实错误。富金公司提交的两份判决是一审判决，该判决是否生效也没有相关证据予以佐证。根据当事人举证质证意见，本院经审查，对富金公司提交的证据的真实性予以确认。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，住达中原分公司授权曹光明作为签订经济合同的代理人，职务为项目负责人，住达中原分公司与富金公司签订了《建设工程施工合同》，杜家洪作为富金公司的代理人，曹光明作为住达中原分公司的代理人在合同中签字，并加盖两公司的印章。合同签订后，住达中原分公司向富金公司发出入场通知书，富金公司向曹光明缴纳了施工安全保证金30万元和施工蓝图押金7万元，曹光明出具了收据并加盖住达中原分公司项目财务专用章。因案涉开发项目已停工，双方签订的合同无法继续履行，一审判决解除双方的合同并由住达中原分公司退还富金公司37万元并支付利息并无不当。住达中原分公司称案涉款项系杜家洪个人缴纳的，但根据曹光明出具的收据显示“兹收到葫芦岛市富金工程劳务有限公司（杜家洪）施工安全保证金、施工蓝图押金”，该收据并未显示是杜家洪个人缴纳的款项，且根据合同相对性，住达中原分公司与富金公司系案涉合同相对方，收据中亦加盖有住达中原分公司项目账务专用章，故由住达中原分公司向富金公司退还相关款项并无不妥，至于住达中原分公司与曹光明之间的关系可另行解决。综上所述，住达中原分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由北京住达建筑工程有限公司中原分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年七月十五日书记员 柴涵博