陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终1260号上诉人（原审被告、反诉原告）：郭俊虎，男，1977年2月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：王赟，山西飞翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉雷江，男，1990年9月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：王义，陕西趋同律师事务所律师。上诉人郭俊虎因与被上诉人吉雷江合同纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2020）陕0581民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭俊虎的委托诉讼代理人王赟、被上诉人吉雷江及其委托诉讼代理人王义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭俊虎上诉请求：1、依法撤销韩城市人民法院（2020）陕0581民初187号民事判决书，查清事实后发回重审或改判驳回吉雷江的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、一审对吉雷江与程威合伙承包经营的韩城丁家大院餐饮店份额认定不清；2、吉雷江未提供证据证明其与程威的合伙事实、份额以及转让合伙份额已经程威同意；3、经营权与合伙份额是不同的权利，吉雷江没有任何证据证明转让的是经营权。二、一审认定事实错误，适用法律错误。1、本案案由应为合伙协议纠纷，并非合同纠纷，根据我国《民法通则》第三十一条规定，本案应当订立书面协议，且合伙份额不能转让，只能采取退伙或入伙方式退出或加入合伙，本案吉雷江转让其合伙份额没有法律依据；2、吉雷江是否持有韩城丁家大院餐饮店的合伙份额还不确定，故根据我国《合同法》第五十二条和《民法总则》第一百四十六条规定，合同应当认定为无效；3、合同全部履行或部分履行不影响合同的效力。三、吉雷江出示的证据无法证明其是合伙人，也不能证明合伙人程威同意其将合伙份额转让给郭俊虎。吉雷江辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉无事实依据和法律依据，应当驳回。一、被上诉人在丁家大院中占有49%的合伙份额，双方约定折价款11万元，对此上诉人自始至终是清楚的。这一点，上诉人在其一审《反诉状》的请求及事实理由中也有明确的书面表达。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实（包括在起诉状中，明确承认于己不利的事实的），另一方当事人无需举证证明，上诉人在诉讼之中提供的书面材料与庭审之中的陈述是矛盾的。二、上诉人之所以向被上诉人出据借条，一是对被上诉人的合伙份额进行了确认；二是其出具借条时是三方当事人在场（上诉人、被上诉人、另一合伙人程威），对此上诉人在一审之中也是认可的，而且上诉人也认可程威当场向被上诉人出具声明。这充分说明本案被上诉人转让份额是经过另一合伙人同意，而且上诉人对份额也进行了确认。三、被上诉人转让合伙份额并不违反法律的强制规定。合伙份额是一种财产权利，其外延表现为经营权及获得相应收益的权利，我国法律并未明确规定禁止个人合伙份额的对外转让。另外，我国即将实施的《民法典》第974条也明确规定合伙的份额是可以转让的，并非像上诉人所说的“合伙份额不能转让”、“违反法律、行政法规的强制规定”。四、在一审之中，被上诉人提供的证据已充分表明上诉人与被上诉人双方达成的口头转让协议合法有效，上诉人也实际参与了经营，成为新的合伙人。合法有效的协议双方均应当依法履行，一审法院适用我国《合同法》第10条、第60条进行判决并无不当。吉雷江向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还下欠原告的款项7万元；2、本案诉讼费用由被告承担。郭俊虎向一审法院反诉请求：1、解除双方达成的反诉人收购被反诉人合伙承包经营韩城市丁家大院饭店49%合伙份额的口头协议；2、被反诉人返还反诉人已支付的收购49%合伙份额的款项4万元；3、被反诉人承担本案的诉讼费用。在庭审中反诉原告将其诉讼请求第一项变更为确认双方达成的反诉人收购被反诉人合伙承包经营韩城市丁家大院饭店49%合伙份额的口头协议无效。一审法院认定事实：本诉原告吉雷江与案外人程威合伙承包经营韩城丁家大院餐饮店，本诉原告吉雷江占有其中若干份额。原、被告协商一致并经案外人同意后，本诉原告吉雷江以11万元将在丁家大院的经营权转让给本诉被告郭俊虎。2019年7月18日，本诉被告郭俊虎在案外人程威在场时，向本诉原告吉雷江出具借条一张载明“今借到吉雷江（10万元正）壹拾万元正分3个月还清，8月18日清3万，9月18日清3万，10月18日清4万，郭俊虎2019.7.18”。同日案外人程威给本诉原告吉雷江出具声明一份，该声明载明“丁家大院与吉雷江无关（所有债务）程威2019.7.18”。后本诉被告郭俊虎付给本诉原告吉雷江现金10000元。本诉被告郭俊虎对丁家大院库存进行了清点。2019年8月30日本诉被告郭俊虎付给本诉原告吉雷江人民币30000元，下欠70000元至今未付。一审法院认为，本诉被告郭俊虎与本诉原告吉雷江双方达成的口头转让协议系双方真实意思的表示，又经过案外人（原合伙人）程威同意，且不违反法律、法规的强制性规定，并已经部分履行了该协议，故该协议合法有效。况且证人能够证明本诉被告对该饭店的库存进行了盘点，说明本诉被告郭俊虎确已实际参与了该店的经营，成为该店新的合伙人，故本诉被告郭俊虎理应支付下欠的70000元。反诉原告郭俊虎反诉称因反诉被告吉雷江没有给自己签订入伙协议致自己没有实际参与丁家大院的经营，与事实不符，不予支持。反诉原告郭俊虎认为该口头协议是以“合法形式掩盖非法目的”的行为，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，其反诉于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第十条之规定，判决：一、被告郭俊虎于本判决生效后十日内支付原告吉雷江人民币70000元，并自2019年10月18日起按年利率6%支付利息至款付清之日止。二、驳回反诉原告郭俊虎的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取775元，由被告郭俊虎负担。反诉案件受理费400元，由反诉原告郭俊虎负担。二审审理过程中，双方均未提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案双方当事人之间的行为不符合该条合伙规定，故双方当事人并不属合伙关系。2019年7月18日三方协商吉雷江退出合伙及郭俊虎入伙事宜，并达成口头协议，郭俊虎给吉雷江出具《借条》受让其名下合伙份额完成了入伙，而吉雷江通过程威按照退伙时丁家大院餐饮店财产状况对其进行结算并出具《声明》，完成退伙。上诉人主张吉雷江转让合伙份额还是经营权不明确，合伙份额不能转让，结合本案三方行为，实质为个人合伙之间的入伙、退伙，并非单纯合伙份额或者经营权的转让，吉雷江与案外人程威之间原系合伙关系，三方协议后，入伙、退伙行为已经完成，并进行了结算，故本案双方当事人之间并不存在合伙关系，一审将案由定性为合同纠纷并无不当。上诉人上诉称对吉雷江是否持有丁家大院餐饮店的份额有异议，表示其受到吉雷江欺骗，不能参与丁家大院餐饮店的合伙经营，要求确认合同无效，但在二审审理过程中其并未提交证据予以证明；上诉人郭俊虎是否参与到丁家大院餐饮店的经营，是其合伙人内部另一纠纷，不能据此反推转让协议无效。故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决遗漏上诉人郭俊虎的另一委托诉讼代理人王赟，本院予以指正。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，判决正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人郭俊虎负担。本判决为终审判决。审判长  杨新龙审判员  秦文强审判员  李 谦二〇二〇年七月二十八日书记员  邢当当