贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4711号上诉人（原审原告）：石贵英，女，1951年3月20日出生，汉族，住贵州省修文县。被上诉人（原审被告）：贵阳京筑环境资源管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区未来方舟D18组团4层1号。法定代表人:孙科峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁坤，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴永林，贵州瀛黔律师事务所实习律师。上诉人石贵英因与被上诉人贵阳京筑环境资源管理有限公司劳动争议纠纷一案，均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初11163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石贵英上诉请求：1、判决贵阳京筑环境资源管理有限公司为石贵英补缴社会保险费（五险一金），办理退休；2、判决贵阳京筑环境资源管理有限公司补发2016年8月至2018年12月应补的加班工资共72726.55元；3、判决贵阳京筑环境资源管理有限公司支付石贵英100%加付赔偿金72726.55元；4、上诉费有贵阳京筑环境资源管理有限公司负担。事实与理由：石贵英2000年3月已经49岁，被云岩区环卫站聘用为清扫工，从来未签订劳动合同和缴纳社会保险，石贵英依然具备劳动关系主体资格。贵阳京筑环境资源管理有限公司违反劳动法第三十八条关于休息日最低保障的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。实际上每周只给一日休息，以石贵英2018年3月实际发放工资4978.8+3020=7998.8元。休息日一天加班工资为7998.8÷21.75×200%=735元，每年每人克扣的双休日加班工资就有104÷2=52天，3年工人总人数2456×52×735×3=281604960元，巨额加班工资被瓜分了。2011年3月20日，石贵英已年满60周岁，已应该办理退休，是因为云岩区环卫站没有给石贵英缴纳五险一金，更不可能给石贵英办退休。石贵英于2011年7月9日第一次享受了新农保养老金186.73元，这能是退休金？新农保是保障农村居民年老后基本生活的一种社会保障制度。养老金也称退休金，是一种最主要的社会养老保险待遇，主要用于保障职工退休后基本生活需要。2016年7月，《贵阳市云岩区城市环卫一体化服务采购合同》中人员安置的权利义务已由贵阳京筑环境资源管理有限公司承继，必须按照整体性的原则接收，并与被接收人延续劳动关系，保留原有工龄，用人单位由云岩区环卫站变成了贵阳京筑环境资源管理有限公司。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提取诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。“养老保险待遇或退休金”是指养老保险待遇等于退休金；城居保（新农保）的养老金不等于退休金，不能混为一谈。贵阳市云岩区人力资源和社会保障局2017年6月22日做出的云社函【2017】3号和2018年7月9日作出的云社函【2018】4号批复、2019年11月29日作出的云社函【2019】16号三个批复中同意对人工清扫保洁、转运站管理人员、驾驶员、辅助工4个岗位实行不定时工作制。《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》【1994】503号第四条企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制，（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；根据贵州省用人单位实行特殊工时工作制审批办法第五条明确规定用人单位申请不定时工作制或综合计算工时工作制，应当如实向劳动保障行政部门提交有关材料和反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责。三次批复根本没有认真审查贵阳京筑环境资源管理有限公司的申请，职工代表大会审议特殊工时工作制的决议是贵阳京筑环境资源管理有限公司弄虚作假的，人工清扫保洁、转运站管理、驾驶员、辅助工属于哪一类人员？石贵英2018年3月工资收入3020元，贵阳京筑环境资源管理有限公司工资条：加班工资320元，实际出勤31天，实发工资2339元，多发的工资3020-2339=681元（突击加班每小时10元，得到的另一部分报酬），681÷10=68.1小时应补发加班工资：（5241.61÷21.75÷8）×68.1×1.5=30.12×68.1×150%=3077.18元。其中星期日：4、11、18、25，星期六3、10、17、31，元旦1×3=3，合计8×2=16天，应补加班工资：3020÷21.75×16+3077.18=2221.61+3077.18=5298.79-320=4978.8元；实际应发工资4978.8+3020=7998.8元，实际发加班工资与应发加班工资之比：320÷5298.79=6%。根据贵阳京筑环境资源管理有限公司发给各中心环卫工人的资料，足以证明当班清扫保洁工每天工作至少8小时，每天有固定的岗位、固定的工作时间。特殊情况下必须突击加班（每小时10元）。实行不定时工作制与事实不符，必须实行国家标准工时制。石贵英每天凌晨5点钟准时上岗作业，中午1点钟下班，有时下午接着加班到晚上9点钟，每月实际出勤都超出月大31天。从2018年4月起贵阳京筑环境资源管理有限公司采取停发工资来威胁的证据有：农行贵阳市西路分理处2016年8月至2018年3月工资交易明细清单为证。2018年4月至2018年12月已停发工资，至今已停发了9个月工资。2018年3、4、5、6、7、8月份贵阳京筑环境资源管理有限公司的工资条为证。2018年3月工资收入3020元，贵阳京筑环境资源管理有限公司工资条：加班工资320元，实际出勤31天，实发工资2339元，多实发工资3020元-2339元=681元，681元681÷10=68.1小时应补发加班工资：（3020÷21.75÷8）×68.1×150%=1772.95元，其中星期日：4、11、18、25，星期六3、10、17、31，休息日应补发加班工资（3020÷）21.75×8×200%=2221.61-320=1901.95元；应补加班工资1772.95+1901.61=3674.56元，实际应发工资：3020+3674.56+320=7014.56元，根据2018年3月工资参考应收入7014.56×9=63131.04元，直到2018年12月14日2018年12月18日3次共补发工资23395元，少补39736.04元。根据《工资支付暂行规定》的第十三条，请求依法支持石贵英的诉讼请求。贵阳京筑环境资源管理有限公司辩称，一、一审法院认定贵阳京筑环境资源管理有限公司与石贵英之间的用工争议按劳务关系处理并无不当，应予维持。一审中，石贵英向一审法院提交了修文县久长镇人力资源和社会保障局服务中心出具的《证明》，该证明载明石贵英于2011年7月满60周岁已领取城乡居民养老保险，而贵阳京筑环境资源管理有限公司与石贵英签订第一次《退休人员返聘协议》的时间是2016年7月1日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条的规定，贵阳京筑环境资源管理有限公司与石贵英之间的用工争议应按劳务关系处理。《退休人员返聘协议》约定了双方基本情况、协议期限、工作内容和工作地点、工作时间和体假、劳动报酬、社会保险及其他、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、协议的重签、解除和终止，争议处理及其他等内容，虽然该约定内容具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备的条款，但根据1997年原劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函》（劳办发【197】88）第二项规定，一审法院未将认定双方为劳动关系正确。二、贵阳京筑环境资源管理有限公司据实发放石贵英工资报酬，不存在未及时支付石贵英家加班工资等情况。一审中，贵阳京筑环境资源管理有限公司提供了工资表，石贵英当庭承认工资表中实发工资与其领取工资金额一致，而该工资表显示支付的工资中已包括加班工资。三、贵阳京筑环境资源管理有限公司与石贵英之间的用工争议已按劳务关系处理，石贵英要求贵阳京筑环境资源管理有限公司支付100%加付赔偿金无任何法律依据。双方之间不存在劳动关系，因此不能适用最低工资、工作时间、经济补偿金等一些列问题，石贵英要求支付赔偿金的诉请无任何法律依据。四、石贵英二审新增加的诉讼请求不属于二审法院审查范围。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，双方签订的《退休人员返聘协议》明确约定贵阳京筑环境资源管理有限公司不承担石贵英社会保险费用及住房公积金，石贵英二审新增诉讼请求，要求贵阳京筑环境资源管理有限公司为其补缴社会保险费，办理退休，无任何事实和法律依据，二审对此不应进行审理。石贵英向一审法院起诉请求：1、判令贵阳京筑环境资源管理有限公司支付石贵英应补工资42902.81元；2、判令贵阳京筑环境资源管理有限公司支付应补3月加班工资4978.8元；3、判令贵阳京筑环境资源管理有限公司支付石贵英100%加付赔偿金47881.61元；4、判令贵阳京筑环境资源管理有限公司查清补发石贵英2016年8月至2018年11月应补的加班工资。一审法院认定事实：因贵阳京筑环境资源管理有限公司接手贵阳市云岩区环卫工作，从2016年7月1日起，石贵英由贵阳京筑环境资源管理有限公司聘用从事环卫清扫工作。2018年12月12日，石贵英向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求贵阳京筑环境资源管理有限公司补发工资42634.15元、3月份加班工资4978.8元、100%加付赔偿金47612.95元、查清补发石贵英2016年至2018年12月应补加班工资。同日，该委以石贵英“超过年龄”为由，作出云劳人仲不字［2019］第1号不予受理通知书，石贵英遂诉来法院，并请求如前。重审过程中，石贵英表示：诉请1是要求贵阳京筑环境资源管理有限公司支付应补石贵英2018年4月至2018年12月期间加班工资42902.81元；诉请2是要求贵阳京筑环境资源管理有限公司支付应补石贵英2016年3月加班工资4978.8元；诉请4是要求贵阳京筑环境资源管理有限公司查清补发石贵英2016年8月至2018年11月加班工资72726.5元。审理中，贵阳京筑环境资源管理有限公司提供签订时间分别为2016年7月1日及2016年10月1日《退休人员聘用协议》两份，第一份协议约定石贵英工资为966元／月，第二份协议约定石贵英工资为1116元／月，均写明因石贵英属于退休人员，贵阳京筑环境资源管理有限公司不承担社会保险费用及住房公积金等。石贵英表示记不清是否在协议上签字。审理中，贵阳京筑环境资源管理有限公司提供的工资表显示，2016年7月至2018年12月期间，石贵英应出勤天数为26天，工资由月基本工资1116元、加班工资、效益绩效奖、过节费、环卫津贴、长效绩效奖、生活补助、应发工资、公积金、实发工资等项目构成；加班工资有的月份没有，有的月份有数百元，最高时逾千元，实发工资从1874元／月至3197元／月不等。贵阳京筑环境资源管理有限公司陈述，石贵英每月正常工作天数为26天，如果实际工作天数超过26天，则每天按（8小时×10元／小时）标准支付加班工资，如果石贵英超出26天上班的时间是法定节假日，则法定节假日每天按（8小时×3倍×10元／小时）标准支付加班工资。石贵英表示贵阳京筑环境资源管理有限公司通过银行发放的工资金额与石贵英提供的工资表实发工资金额一致。审理中，贵阳京筑环境资源管理有限公司提供的2016年8月至2018年2月考勤表显示，石贵英多数月份每月休息4天，少数月份每月休息5天，还有少数月份没有休息。石贵英表示没有每月休息5天的情况，每月最多只能休息4天。审理中，石贵英提交的由修文县久长镇人力资源和社会保障服务中心出具的《证明》载明：“兹有久长镇清江村一组村民石贵英，女，身份证号：5225241951××××××××，于2011年7月年满60周岁时已领取城乡居民养老保险”。被告对该《证明》无异议。一审法院认为，石贵英在2011年7月已开始领取城乡居民养老保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，石贵英、贵阳京筑环境资源管理有限公司之间的用工争议应按劳务关系处理。石贵英承认贵阳京筑环境资源管理有限公司提交的工资表中的实发工资金额与石贵英领取的工资金额一致，而贵阳京筑环境资源管理有限公司提交的工资表显示贵阳京筑环境资源管理有限公司支付的工资已包括加班工资，石贵英并未提供贵阳京筑环境资源管理有限公司陈述的加班工资计算标准不符合双方约定的证据，也没有提供贵阳京筑环境资源管理有限公司需要额外支付石贵英加班工资的证据，举证不能的不利法律后果应由石贵英承担，对石贵英要求贵阳京筑环境资源管理有限公司支付2016年8月至2018年12月加班工资的诉讼请求不予支持，石贵英的诉讼请求中重复请求的部分，不再赘述。贵阳京筑环境资源管理有限公司在2016年7月才聘用石贵英从事保洁劳务，对石贵英要求被告支付2016的3月加班工资的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的赔偿金应先经劳动行政部门处理，石贵英、贵阳京筑环境资源管理有限公司之间的争议应按劳务关系处理，对石贵英要求贵阳京筑环境资源管理有限公司支付100%加付赔偿金47881.61元的诉讼请求亦不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，判决如下：驳回石贵英的诉讼请求。案件受理费10元，由石贵英承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，石贵英向法院提交证据6组，第一组证据：标记为十六中心、头桥路、轮休制、8小时制考勤表12页，其中标记为1月份，石国英，6，标记休息；2月份，石国英，无休；3月份，石国英，无休；4月份，石国英，无休；5月份，石国英，无休；6月份，石国英，无休；7月份，石国英，无休；8月份，石国英，无休；9月份，石国英，无休；10月份，石贵英，无休；11月份，石国英，无休；12月份，石贵英，无休。第二组证据：贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初71号判决书一份一页，原告是石贵英，被告是贵阳京筑环境资源管理有限公司，劳动争议一案。第三组证据：中国农业银行银行卡活期存折交易明细清单一份，201812124，工资，2323元；20181218，贵阳京筑环境资源管理有限公司支付石贵英3月—9月工资工资，17916元；20181218，贵阳京筑环境资源管理有限公司支付石贵英2018年10月工资，3156元。第四组证据，六中心清扫保洁员工工作职责及考核标准一份，主要内容为：清扫员工道路清扫保洁质量标准、工作职责及检查标准、公司综合督查考核。第五组证据，职工意见书一份五页，主要内容为四类岗位共2456名职工准备向劳动保障行政申请实行不定时工作制，每类岗位选派至少十名职工代表签字，所有涉及职工代表签字情况如下：工人清扫保洁岗共涉及职工1633人，转运站管理岗共设计职工24人，驾驶员岗共涉及职工229人，辅助岗共涉及职工422人，负责人签字，2018年6月20日。第五组证据，宝山路2011年10月工资一分3页，显示工资由工资、专项补助、工龄、无休、内清、班长、节日加班、突击加班、其他，扣社保组成。上述证据拟证明签字都是虚假的，有贪赃枉法的行为。贵阳京筑环境资源管理有限公司认为，上述证据均为复印件，没有原件无法核实真实性，对真实性不予认可。民事判决书无法院公章，真实性不认可，且与本案没有关联性；考勤表无公章，没有公司法人签字，真实性不认可，与本案没有关联性。以上证据均达不到证明目的。还查明，贵阳京筑环境资源管理有限公司于2016年7月1日、2016年10月1日与石贵英签订的《退休人员聘用协议》中没有关于加班工资的约定。除此之外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于双方是否系劳动关系问题。本案中，贵阳京筑环境资源管理有限公司于2016年7月1日起聘用石贵英从事环卫清扫工作。石贵英提交的修文县久长镇人力资源和社会保障服务中心出具的《证明》已经载明石贵英于2011年7月年满60周岁时已领取城乡居民养老保险，且贵阳京筑环境资源管理有限公司在诉讼中提供签订时间分别为2016年7月1日及2016年10月1日的《退休人员聘用协议》中均载明石贵英属于退休人员。石贵英虽然表示记不清是否在协议上签字，但没有提供相反的证据予以反驳。原判根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，认定石贵英与贵阳京筑环境资源管理有限公司之间的用工争议按劳务关系处理并无不当，本院予以维持。关于加班工资问题。石贵英在二审中主张贵阳京筑环境资源管理有限公司补发2016年8月至2018年12月应补的加班工资共72726.55元，并在诉讼中提供标记为十六中心、头桥路、轮休制、8小时制考勤表、贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初71号判决书、中国农业银行银行卡活期存折交易明细清单、六中心清扫保洁员工工作职责及考核标准一份、职工意见书一份、宝山路2011年10月工资六组证据拟证明自己的主张。贵阳京筑环境资源管理有限公司以上述证据不是原件，与本案没有关联性为由不予认可。因上述证据系复印件，贵阳京筑环境资源管理有限公司不予认可，且其证明目的为有贪赃枉法的行为，与本案诉讼请求没有关联性，故本院不予采信。因贵阳京筑环境资源管理有限公司与石贵英之间是劳务关系，不属于劳动关系，应否发放石贵英加班工资应按双方之间的协议履行，而贵阳京筑环境资源管理有限公司于2016年7月1日、2016年10月1日与石贵英签订的《退休人员聘用协议》中没有关于加班工资的约定。且贵阳京筑环境资源管理有限公司在诉讼中已提供工资表证明其已向石贵英发放了加班工资，石贵英亦认可工资表中的实发工资金额与实际领取的工资金额一致，并未提供贵阳京筑环境资源管理有限公司陈述的加班工资计算标准不符合双方约定的证据，同时石贵英二审提交的证据没有形成完整的证据链，不能充分证明贵阳京筑环境资源管理有限公司需要额外支付石贵英加班工资。原判根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，石贵英应承担举证不能的不利法律后果，对石贵英要求贵阳京筑环境资源管理有限公司支付加班工资不予支持并无不当，本院予以维持。关于赔偿金的问题。因贵阳京筑环境资源管理有限公司与石贵英之间是劳务关系，不属于劳动关系，石贵英要求贵阳京筑环境资源管理有限公司支付石贵英100%加付赔偿金没有事实和法律依据，原判对石贵英该诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于补缴社会保险费，办理退休问题。因该诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件的审理范围，且系石贵英二审新增加的诉讼请求，且贵阳京筑环境资源管理有限公司对石贵英新增加诉讼请求不同意进行调解。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院对石贵英该项诉讼请求本院不予处理，石贵英可另行主张。综上所述，石贵英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审未案件受理费10元，由上诉人石贵英负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年七月十三日书记员  胡桂琴