湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5664号上诉人（原审原告）：郭启宏，男，1963年11月5日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。上诉人（原审原告）：郭云铮，男，1988年11月11日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。两上诉人共同委托诉讼代理人：任达、陈康，湖南任达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：符立冬,女，1965年9月29日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：周正祥，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**军，湖南孚悦律师事务所律师。上诉人郭启宏、郭云铮与上诉人符立冬合同纠纷一案，因不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初15242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。郭启宏、郭云铮上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判符立冬支付违约金13.5万元，一、二审诉讼费由符立冬承担。事实和理由：一、符立冬在一审中没有请求法院适当减少违约金，一审法院主动减少违约金违反法律规定。二、根据本案合同的履行情况以及符立冬的过错程度，一审法院不能减少违约金。符立冬答辩称：一、郭启宏、郭云铮的上诉理由不能成立，郭启宏、郭云铮故意隐瞒事实，郭云铮作为公司法定代表人与财务，实际掌控了公司，所以才能提供公司各项事务材料。二、郭启宏、郭云铮提出的违约金诉请，缺乏事实和法律依据，符立冬不存在违约事实。三、一审未查清本案事实。符立冬上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回郭启宏、郭云铮的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由郭启宏、郭云铮承担。事实和理由：一、一审违反法定程序。郭启宏不是公司股东，不具有原告资格。一审法院对本案没有管辖权。一审法院对符立冬第二次开庭后提交的补充证据及调查取证申请未处理并组织质证明显不公。二、一审将本案作合同纠纷处理错误，本案属于公司股东抽回公司出资股份纠纷。原投资入股协议已履行完毕，郭启宏、郭云铮按协议出资的27万元已作为湖南鸿强公司股本金入账，而非入伙份额。此外，退伙依法应当进行清算，合伙人对合伙期间的盈亏及债务等承担责任后才能依法退伙。三、一审认定符立冬违约缺乏事实依据。活期账户明细查询仅说明符立冬代公司收取业务款，一审将代收公司业务款混同于车辆维修业务和资源错误，将鸿强服务部的存在认定为根本违约错误。双方之间微信转账记录有近8万余元，证明符立冬已按协议约定将鸿强服务部业务收入转入湖南鸿强公司。此外，双方已经协商改变协议约定，同意鸿强服务部继续对外经营，收入不转入公司，留在鸿强服务部作为股东收入记账处理，郭启宏、郭云铮也注册了鸿强服务部微信公众号用于收款，故符立冬不存在根本违约问题。郭启宏、郭云铮答辩称：一、符立冬称一审违反法定程序没有事实和法律依据。郭启宏、郭云铮均为合同乙方，具有原告资格。投资入股协议约定双方均可向所在地法院起诉，故郭启宏、郭云铮可以向自己所在地即一审法院起诉。二、投资入股协议不是公司章程，郭启宏、郭云铮的投资款也并没有注入湖南鸿强公司，而是支付给符立冬个人。湖南鸿强公司的注册资本均为认缴，实缴资本为零，符立冬称郭启宏、郭云铮系要求退还公司出资，应当行使股东权利另行起诉等理由没有事实及法律依据。郭启宏、郭云铮系根据投资入股协议主张对方承担违约责任，一审法院认定本案为合同纠纷正确。三、符立冬未提供证据证明其将鸿强服务部的全部资源和业务带入湖南鸿强公司，其违约事实成立，一审判决认定符立冬违约正确。郭启宏、郭云铮向一审法院起诉请求：1、判令解除双方之间的《投资入股协议》；2、判令符立冬退还郭启宏、郭云铮投资款27万元；3、判令符立冬向郭启宏、郭云铮支付违约金13.5万元;4、判令本案诉讼费用由符立冬承担。一审法院认定事实：2019年4月7日，郭启宏、郭云铮（乙方）,符立冬（甲方）、雷爱民（丙方）签订《投资入股协议》，约定：“第二条，投资方式：本次投资为乙方和丙方分别以现金购买甲方股份的方式进行，甲方把鸿强服务部整体作价60万元人民币，乙方出资人民币27万元认购45%股份，丙方出资人民币15万元认购25%股份，剩下30%股份由甲方保留，入股后将鸿强服务部并入甲乙丙三方一起注册成立鸿强公司，三方持股比例为鸿强公司的整体股比。鸿强公司相应股东权利从2019年4月1日起生效。第三条，甲方责任义务：1、甲方有义务把现有鸿强全部资源和全部业务关系带入到新鸿强公司使用，不得另立门户。2、甲方应及时对鸿强服务部进行清算，确保鸿强服务部外债得以清偿。新公司起始日期以前的一切债务，债权和新公司无关。如果甲方无法履行以上条款可视为违约，除去必须归还投资人的投资款以外，还需支付乙方和丙方投资款50%的违约金。”协议签订之后，郭启宏、郭云铮依约在2019年4月30日向符立冬支付了27万投资款。根据郭启宏、郭云铮提供的鸿强服务部活期账户明细查询，鸿强服务部在鸿强公司于2019年4月1日成立后，依旧和保险公司理赔等有业务往来，仍处于营业中。符立冬庭审陈述，双方约定过由鸿强服务部的名义对外承揽业务，服务部所有业务收入都已转入鸿强公司。一审法院认为，本案双方的争议焦点：一、双方签订《投资入股协议》的性质；二、符立冬是否违约及本案的处理。一、关于双方签订的协议的性质。郭启宏、郭云铮诉称根据协议投资的是鸿强服务部，郭启宏、郭云铮的27万元投资款并未注入鸿强公司，而是支付给符立冬个人；郭启宏、郭云铮起诉的理由是符立冬违反协议约定，存在违约，因此要求解除协议和退还投资款属于合同纠纷，而不是抽逃公司资金，也不是行使股东权利。符立冬辩称双方均已履行协议规定的义务，并已履行完毕，鸿强公司已经成立且正常经营，因此退还投资款应属于公司股东事务，不属于合同纠纷，郭启宏、郭云铮应当另行起诉，提起公司股东权利之诉。对此，一审法院认为，从双方签订的《投资入股协议》的内容及目的来看，郭启宏、郭云铮认购符立冬所有的长沙市雨花区鸿强汽车技术服务部的股份，注册成立新的公司，特别是协议第三条“甲方责任义务”，主要是关于符立冬原有的鸿强服务部与新成立公司的业务的约定，因此，可以看出，该入股协议主要约定关于认购符立冬原有的鸿强服务部与成立新公司各方的权利义务关系，并不是主要约定公司成立的相关事项；协议也不符合《中华人民共和国公司法》第二十五条规定的有限责任公司章程的载明事项，同时，该协议也没有作为公司章程向公司登记机关报送登记。故双方签订的《投资入股协议》不是公司章程，只是各方成立公司达成的协议，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方均有法律约束力。郭启宏、郭云铮据此以合同纠纷起诉，符合法律规定；符立冬辩称郭启宏、郭云铮应当行使股东权利另行起诉，不予支持。二、关于符立冬是否违约及本案的处理。通过以上分析,双方签订的《投资入股协议》具有合同性质,对双方具有法律效力。从协议的第三条“甲方责任义务：1、甲方有义务把现有鸿强全部资源和全部业务关系带入到新鸿强公司使用，不得另立门户”内容来看，双方约定了符立冬所有的鸿强服务部从鸿强公司成立之日起应当不复存在，其所有的业务和资源应当全部交给鸿强公司，否则，视为违约。现郭启宏、郭云铮提供的证据账户户名为“长沙市雨花区鸿强汽车技术服务部”的《活期账户明细查询》显示，交易日期从2019年4月1日到2019年7月23日，就车辆维修业务发生多次收入记录。符立冬对此辩称，由于客户只认可鸿强服务部的招牌，经与郭启宏、郭云铮协商后才以鸿强服务部的名义承揽了修车业务，且全部收入已经全部转入鸿强公司账户，并提交了鸿强公司销售收入表、完税证明、微信转账记录等证据予以佐证。一审法院认为，符立冬提供的微信转账记录只能证明双方发生了资金往来，充其量也只能证明鸿强服务部将部分业务收入转到郭启宏、郭云铮处，仍然不能证明鸿强服务部将其全部业务转到鸿强公司。相反，根据证据优势规则，郭启宏、郭云铮提供的银行活期明细，能够证明鸿强服务部仍然存在，且以其自身名义发生多笔业务，可以认定鸿强服务部并没有将其“全部资源和全部业务关系带入到新鸿强公司”。因此，根据双方签订协议的约定，符立冬构成违约，应当承担违约责任。综上，郭启宏、郭云铮诉请解除协议，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，依法予以支持；诉求符立冬退还投资款以及支付违约金的要求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，一审法院认定符立冬应支付郭启宏、郭云铮投资款27万元及违约金（违约金以27万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算，从2019年4月7日计算至投资款实际清偿之日止）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定,判决:一、解除郭云铮、郭启宏与符立冬于2019年4月7日签订的《投资入股协议》；二、符立冬于本判决生效之日起十日内向郭启宏、郭云铮退还投资款27万元及违约金（违约金以27万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算，从2019年4月7日计算至投资款实际清偿之日止）;三、驳回郭云铮、郭启宏其他诉讼请求。本案受理费7375元，因适用简易程序减半收取3687.5元，由郭云铮、郭启宏负担1000元，符立冬负担2687.5元。二审中，郭云铮、郭启宏向本院提交了如下证据：一、鸿强服务部19年4、5、6、7月收入明细；二、鸿强服务部每月开支情况；三、鸿强服务部19年4月开支杂费情况；四、鸿强服务部4、5、6、7月利润，以上证据拟证明鸿强服务部2019年4月至2020年5月（除2020年2月）13个月总利润为927914元，郭云铮、郭启宏应分得利润417561元；五、湖南鸿强公司银行账户收支明细，拟证明符立冬未按约将鸿强服务部全部业务带入湖南鸿强公司；六、郭云铮与符立冬微信聊天记录，拟证明郭云铮要求符立冬对公司进行清算，符立冬未予理会；七、湖南鸿强公司自2019年4月至2020年5月31日开具发票明细，拟证明湖南鸿强公司成立至今只有一个客户；八、郭启宏个人微信号及鸿强服务部微信号微信收支明细截图及支出明细表，拟证明此时间符立冬总计向该两微信号转入71630元，两微信号向符立冬转回28721元，剩余部分为鸿强服务部部分日常开支。符立冬质证意见：对证据一、二、三、四的真实性、合法性、关联性有异议，系郭云铮、郭启宏单方打印数据，未与符立冬核实，且不能达到其证明目的。对证据五的真实性无异议，对关联性有异议，不能达到其证明目的，湖南鸿强公司的收入账号不止这一个。对证据六的三性均有异议。对证据七的真实性予以认可，对关联性有异议，不能达到其证明目的，还有些客户发票是通过鸿强服务部开具的，其收入属于鸿强服务部。证据八证明了符立冬已将鸿强服务部收入业务资源全部转入湖南鸿强公司的客观事实，双方同意继续以鸿强服务部对外经营的事实。本院认证意见：郭云铮、郭启宏提供的证据一、二、三、四系其单方打印，符立冬对真实性亦不予认可，故本院不予采信；证据五、六、七、八均不能达到其证明目的，本院不予采信。符立冬向本院提交了如下证据：一、公安机关询问笔录及报警登记表，拟证明郭云铮、郭启宏为毁灭证据，将湖南鸿强公司重要财务资料两台电脑、公章、票据多份抢走；二、汽车配件专业维修协议书2份与外采合作协议，拟证明符立冬已经将鸿强服务部的资源、业务带入湖南鸿强公司，双方同意继续鸿强服务部运营维持；三、微信聊天记录截图，拟证明符立冬已经将鸿强服务部的资源、业务带入公司；四、微信支付账单明细表及详单，拟证明符立冬通过微信将代湖南鸿强公司以鸿强服务部名义收取的公司业务收入已全部转账给郭云铮、郭启宏收取；五、微信支出记录，拟证明符立冬将以鸿强服务部名义收取的湖南鸿强公司业务收入作公司日常经营费用支出的事实；六、记录本资料，系郭启宏记录的公司维修业务情况，拟证明符立冬已经将鸿强服务部资源和业务带入湖南鸿强公司的事实；七、收入结算记录，拟证明符立冬已经将鸿强服务部资源和业务带入湖南鸿强公司，并由公司接受，收入计入湖南鸿强公司的事实；八、活期账户明细查询，拟证明自4月1日起，符立冬将代湖南鸿强公司以鸿强服务部名义收取的收入全部计入湖南鸿强公司财务账上。郭云铮、郭启宏质证意见：对证据一的真实性予以认可，但其内容部分不符合事实，没有拿公章、现金、U盾，其他都已归还。对证据二的真实性无异议，但达不到其证明目的，符立冬所称代收并未征得郭云铮、郭启宏在内的所有股东的同意，反而可以证明鸿强服务部还在经营，没有将全部业务带入湖南鸿强公司。对证据三真实性无异议，但仅为个别客户的对账，不能证明对方将全部客户资源带入湖南鸿强公司。对证据四的真实性无异议，但只能证明对方将少量收入用于鸿强服务部部分开支，大部分收入被截留在鸿强服务部的账户。对证据五的真实性无异议，关联性有异议，不能证明湖南鸿强公司的正常开支。对证据六的真实性有异议，也不能证明对方已将全部客户资源带入湖南鸿强公司。对证据六的真实性有异议，也不能证明对方已将全部客户资源带入湖南鸿强公司。对证据七的真实性有异议，系对方单方面出具，也不能证明其将钱结算至湖南鸿强公司。对证据八的真实性有异议，无银行印鉴，也无法证明对方将相关收益放入湖南鸿强公司。另以上证据均不属于新证据，超过了举证期限。本院认证意见：符立冬提交的上述证据不属于二审中的新证据，且无法达到其证明目的，本院均不予采信。本院二审对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，《投资入股协议》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，对各方均有法律约束力。《投资入股协议》的主要内容是关于认购符立冬原有的鸿强服务部股份、成立新公司以及鸿强服务部与新公司业务关系等的约定，并不是主要约定新公司成立的相关事项。故一审判决认定双方签订的《投资入股协议》不是公司章程，只是各方成立公司达成的协议并无不当。符立冬关于本案郭启宏、郭云铮的诉请实际系返还股本金以及行使股东权利，不应按合同纠纷审理的上诉主张，本院不予支持。从协议内容来看，郭云铮、郭启宏投资入股鸿强服务部，为合伙加入。同时各方约定入股后将鸿强服务部并入新公司，并约定符立冬把鸿强服务部全部资源和业务带入到新鸿强公司使用，本意应为各方同意以有限责任公司的形式继续经营原鸿强服务部业务，并将原鸿强服务部资产作价投入新公司。协议还约定如符立冬无法履行甲方责任义务条款可视为违约，必须归还投资人的投资款并支付违约金，实质为退伙及退伙后财产的处理协议。本案中，郭云铮、郭启宏已经依约向符立冬交付了27万元投资款，各方亦共同注册成立了湖南鸿强公司，但符立冬并未将鸿强服务部的全部资产作价入股湖南鸿强公司，实际也并未将鸿强服务部的业务全部转入湖南鸿强公司经营，对外仍以鸿强服务部为主从事经营活动。即使按符立冬所称，双方在实际经营中达成了继续以鸿强服务部名义对外从事经营业务的新约定，但符立冬未与其他合伙人对原鸿强服务部财产、账务等进行清算，亦未以其他有效形式保障其他合伙人对合伙后的鸿强服务部经营、收益等权利的合法行使，反而将鸿强服务部银行账号内经营收入中的大部分资金转入其个人银行账号。协议第三条甲方责任及义务条款实际目的为保障郭云铮、郭启宏基于合伙人或者股东身份所依法享有的各项权利，符立冬上述行为显然将导致协议第三条的合同目的无法实现，实质构成违约，故其应按照协议约定归还郭云铮、郭启宏投资款并承担违约责任。协议约定违约金为投资款金额的50%，在郭云铮、郭启宏没有提交相关损失证据的情况下，一审判决予以适当减少并无不当。此外，符立冬关于郭启宏不具有原告资格，一审法院对本案没有管辖权，程序违法的上诉主张，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人郭云铮、郭启宏及符立冬的上诉理由和请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7375元，由郭云铮、郭启宏负担2000元，符立冬负担5375元。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  邓 浩审  判  员  郭柏奎二〇二〇年七月六日法官助理谢莉莎书记员（兼）  谢莉莎附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。