江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11618号上诉人（原审被告）：扬州市美华门窗有限公司，住所地江苏省仪征市大仪镇工业园区园区路92号。法定代表人：张冬梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁明，仪征市扬子法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：汤兴高，男，1965年8月12日出生，汉族，户籍地江苏省灌南县。委托诉讼代理人：魏国俊，江苏盛律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩声军，男，1981年2月6日出生，汉族，户籍地江苏省仪征市。原审被告：赵宇，男，1975年5月27日出生，汉族，户籍地江苏省仪征市。上诉人扬州市美华门窗有限公司（以下简称美华公司）因与被上诉人汤兴高、韩声军，原审被告赵宇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美华公司的委托诉讼代理人梁明、被上诉人汤兴高的委托诉讼代理人魏国俊、被上诉人韩声军、原审被告赵宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美华公司的上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与韩声军之间系承揽关系而非承包关系，案涉南京河西项目室外架构工程是由上诉人承包南京威新房地产开发有限公司，后上诉人将玻璃安装承揽给韩声军，未签订相关协议，口头约定按50元/平方米支付费用，玻璃及所有辅助材料亦由上诉人提供，完全符合承揽关系的本质特征。如上诉人与韩声军之间系承包关系的话，根据《合同法》第270条之规定，建设工程合同应当采用书面形式，而上诉人与韩声军之间并未签订任何书面合同，不应认定两者之间为承包关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，上诉人在安装过程中并未作出错误或不当指示，法律亦没有强制规定从事玻璃安装必须具备相应的资质，故上诉人不应对汤兴高承担赔偿责任。汤兴高是由韩声军雇佣，工资日结，按300元/天结算。故韩声军与汤兴高之间构成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，韩声军应承担赔偿责任。一审法院认为汤兴高对自己的受伤不存在过错与事实不符，韩声军在一审中已经陈述，汤兴高受伤是因未系安全带（汤兴高和韩声军陈述，工地上是配备了安全带），脚踩空所致，汤兴高本人对事故的发生是有直接责任的。事故发生时，汤兴高在6米高的高空安装车库顶的玻璃，属于高空作业，应当具备相应的资质证书，汤兴高在未取得资质证书的情况下即在6米高的高空作业，其本身也存在过错。一审法院将事故发生的原因归结到未进行安全管理教育、未配备相应的安全设施，认定汤兴高不存在过错不当。2.一审适用法律错误。一审法院以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条判决上诉人承担连带责任错误，本案应当适用上述解释第10条规定，上诉人不应当承担连带责任。3.上诉人曾为汤兴高垫付相关费用，上诉人在庭审中要求一并处理，一审法院并未处理。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院发回重审或依法改判。汤兴高辩称，1.上诉人与南京威新房地产开发有限公司于2017年12月份签订的合作协议书，符合建设工程合同特征，其中合同概况是指河西南项目设室外构架工程，包括材料采购、工程施工等，包括本案的涉案工程。根据《合同法》272条的规定，发包人不得将工程以分包的名义转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，安装企业必须要具备安全生产许可证、建筑企业资质证书、施工安全许可证等。上诉人将案涉项目交由没有资质和安全生产条件的个人韩声军分包施工，属于违法分包，明显违反法律规定。根据人身损害赔偿司法解释的相关规定，上诉人美华门窗有限公司应当对韩声军的赔偿承担连带责任。2.汤兴高无过错。一审庭审中汤兴高陈述，工地是要求戴安全帽，但是没有强制要求系安全带，施工现场上方没有地方系安全带。韩声军陈述，工地没有强制要求，所以也没有对个人强制要求系安全带，说明施工方没有提供任何安全保障的条件及措施。3.关于垫付费用，与本案无关，可以不在本案中进行处理。综上，请求二审法院维持原判。韩声军辩称，同意一审法院判决。赵宇述称，同意上诉人美华公司的上诉意见。汤兴高向一审法院提起的诉讼请求：1.判令原审被告支付其残疾赔偿金519200元、精神损害抚慰金65000元、营养费6000元（50元/天×120天）、误工费37720元（64663元/年÷360天×210天）、护理费14400元（120元/天×120天）、交通费2000元（酌定）、住院伙食补助费840元（30元/天×28天）、被扶养人生活费64900元（47200元/年×5年×2人×55%÷4）、鉴定费3900元、医疗费10180.2元，合计724140.20元；2.原审被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年12月份，美华公司与案外人南京威新房地产开发有限公司签订《金地集团南京公司河西南项目住宅地块室外构架工程合同协议书》，约定将南京河西项目室外构架工程分包给美华公司。赵宇系美华公司的工作人员，系案涉施工现场项目负责人。关于美华公司与韩声军之间的关系。美华公司陈述，双方系承揽关系，但没有书面协议，就是口头协议，美华公司自行订购安装需要的玻璃，韩声军并非转包，仅是对上述玻璃进行安装。对此，其提供了送货单、银行流水、证明等证据。其中送货单显示玻璃发货商为“扬州庆达玻璃有限公司”，客户为韩声军；银行流水为案外人张圣斌的流水，其中有两笔系其转账给案外人王志臣；证明系王志臣（美华公司陈述系玻璃商）所写，载明，兹证明韩声军是由本人王志臣介绍给美华公司张圣斌安装案涉项目室外构架玻璃安装工程。韩声军陈述，其不懂承揽关系是什么意思，就是美华公司打电话给韩声军，说有个工程要安装玻璃让其过来安装，玻璃都是美华公司提供，所有的辅助材料都是美华公司提供，韩声军就是找一些工人来安装，这些工人不与美华公司存在任何关系，按照所铺的玻璃面积计算安装费，美华公司给韩声军安装费后，韩声军再发放给汤兴高等工人。关于汤兴高的受伤经过。汤兴高陈述，2018年9月11日下午5时许，其在6米高的高空安装自行车车库顶的玻璃，当时脚踩的是玻璃顶，后来脚下的玻璃突然破碎，其就掉下去了；工地上有要求戴安全帽，但没有强制要求系安全带，事发时其戴了安全帽，但因为上方没有地方拴安全带，所以就没有系安全带；有条件系安全带的话会系，没条件的话就不系，没有强制性规定。韩声军陈述，工地上没有强制工人必须系安全带，另外汤兴高安装玻璃时，脚踩的玻璃并未碎；汤兴高摔伤并非因为脚踩的玻璃碎了，安装玻璃都是用4米长的木质跳板，工人是踩在这个板子上往前平着安装玻璃，因为没有安装玻璃的话就是空的钢结构，人是没有地方站的；汤兴高受伤时，其在工地，但没有目睹汤兴高摔下来，后来经过了解，是汤兴高踩跳板时踩空掉下去的。建邺区巡特警大队青奥警务工作服务站于2018年9月20日出具《处警说明》一份，载明，2018年9月13日，民警接到报警，报警人称其父亲于9月11日晚上5点多钟，从案涉工地6米高的地库入口玻璃架上掉下来，人正在医院抢救，有生命危险，老板不肯付医疗费，找老板讨说法，需要民警来协调。事发当日，汤兴高被送往南京明基医院救治，行“左肾切除术”和“剖腹探查+脾切除术”，于9月28日出院。2018年9月29日再次入住江苏省苏北人民医院治疗，于2019年10月10日出院。两次共计住院28天。美华公司以及韩声军各自先行分担支付了大部分医疗费，汤兴高另有医疗费10180.2元由其自行支付。汤兴高诉至一审法院后，其就伤残等级、营养期、误工期以及护理期申请鉴定。一审法院依法委托南京医科大学司法鉴定所进行了鉴定，该所于2019年4月26日出具司法鉴定意见书，结论为：1、汤兴高左肾切除术后构成七级伤残，脾脏切除术后构成八级伤残，右尺桡骨骨折遗留右腕关节功能丧失50%以上构成九级伤残，颅脑损伤遗留精神障碍、日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级伤残，左侧6根肋骨骨折构成十级伤残，骨盆畸形愈合构成十级伤残，右手功能丧失分值达10分构成十级伤残；2、汤兴高伤后误工期限为210日，护理期限为120日，营养期限为120日。鉴定费3900元，由汤兴高自行支付。一审庭审中，汤兴高提供护理申请单一份，载明2018年9月29日至10月9日期间申请一级护理，每天120元。另，汤兴高提供接送服务费以及汽车运费收据各一张，金额合计600元。扬州市公安局蜀冈-瘦西湖风景名胜景区分局梅岭派出所于2019年3月12日出具《情况说明》一份，载明，汤兴高自2009年3月5日起居住在扬州市邗江区，2013年左右因凤凰桥街30号4室拆迁，汤兴高迁至邗江区梅岭西路24号居住至今。2017年9月5日，汤兴高提出江苏省居住证申领的申请，并填写登记表，申领地住址为扬州市邗江区，有效期为一年，随后汤兴高领取了江苏省居住证。江苏省灌南县孟兴庄镇李埠村村民委员会于2019年8月19日出具《证明》一份，载明，该村五组汤井华、邱祖美夫妇家有长子汤兴高、次子汤兴德、长女汤兴荣、次女汤兴霞。汤兴高自述其子女均已成年。一审法院认为，本案的争议焦点：1.美华公司与韩声军之间系承包关系还是承揽关系；2.汤兴高对其自身损伤是否存在一定的过错。关于争议焦点1，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条、第二百七十二条规定之精神，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，标的主要为加工、定作、修理、复制、测试、检测等工作；承包合同是买卖双方在经济活动中对基建产品约定的价格，由双方通过谈判，以合同或口头形式确定发包方和承包方的权利和义务，主要适用于建筑工程领域。本案中，美华公司自案外人南京威新房地产开发有限公司承包了南京河西项目室外构架工程，指定了项目经理赵宇，随后经他人介绍联系韩声军，将部分玻璃安装工程交给韩声军施工，虽然玻璃由美华公司提供，但韩声军自带农民工和设备组织施工，其名下工人与美华公司并无关联，美华公司根据韩声军班组施工的面积支付对应的款项，故两者之间的关系应当认定为承包关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。汤兴高作为雇主韩声军的员工，在从事安装玻璃的过程中从某摔落受伤，雇主即韩声军应当对此承担赔偿责任；美华公司明知韩声军系个人，无相应的施工资质以及安全生产条件，仍将玻璃安装工程分包给韩声军，故应当对汤兴高的损失承担连带赔偿责任。关于争议焦点2，根据汤兴高以及韩声军的当庭陈述，玻璃安装特别是高空玻璃安装，应当进行安全管理教育以及配备相应的安全设施，而韩声军作为雇主，并未提供任何安全警示教育以及安全设施，故汤兴高本身对自己的受伤并不存在过错，韩声军对此应承担全部的赔偿责任。关于汤兴高主张的各赔偿项目和金额，一审法院确认如下：1.残疾赔偿金，根据司法鉴定结论，结合汤兴高的年龄、身份性质，法院确认支持47200元/年×20年×（40%+3%+1%×4）=443680元；2.精神损害抚慰金，法院酌定支持50000元×（40%+3%+1%×4）=23500元；3.营养费，法院酌定支持50元/天×120天=6000元；4.误工费，根据汤兴高从事的行业，其误工标准参照建筑安装业在岗职工年平均工资61039元/年计算，法院确认支持61039元/年÷365天×210天=35118.3元；5.护理费，根据司法鉴定结论，结合汤兴高的伤情，法院酌定支持120元/天×120天=14400元；6.交通费，法院酌定支持2000元；7.住院伙食补助费，法院酌定支持30元/天×28天=840元；8.被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，结合被扶养人的年龄、身份性质以及兄妹人数，法院确认支持16567元/年×5年×2人÷4人=41417.5元；9.鉴定费，法院确认支持3900元；10.医疗费，根据汤兴高提供的票据，法院确认支持10180.2元。综上，汤兴高各项损失合计581036元，由韩声军予以赔偿，美华公司对此承担连带赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、韩声军于判决生效之日起十五日内赔偿汤兴高各项损失合计581036元；扬州市美华门窗有限公司对前述款项承担连带赔偿责任；二、驳回汤兴高的其他诉讼请求。二审中，美华公司主张其垫付了195570元，韩声军提交了相应票据拟证明其垫付了相关费用。汤兴高经质证，对美华公司垫付的195570元、韩声军垫付的82769.74元予以认可。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》施行，经向汤兴高释明，汤兴高明确表示其不变更残疾赔偿金。以上事实，有入、出院记录、病历资料、医疗费票据、出警说明、照片、微信记录、情况说明、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：1.美华公司与韩声军之间的法律关系如何认定；2.汤兴高自身是否具有过错，美华公司是否应承担连带赔偿责任，如承担，责任比例是多少；3.美华公司、韩声军垫付的费用是否应在本案中一并处理。关于争议焦点1，本院认为，本案中，美华公司承包了案外人南京威新房地产开发有限公司南京河西项目室外构架工程，将项目室外构架工程其中玻璃安装工程交给韩声军，韩声军组织、召集包括汤兴高在内的人员进行安装施工，美华公司根据韩声军施工面积支付相应款项，该行为符合建筑工程施工合同法律特征，美华公司与韩声军之间形成分包法律关系。美华公司认为其和韩声军之间为承揽关系上诉意见没有依据，本院不予采信。关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业主的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据查明的事实，美华公司将其项目室外构架工程其中的玻璃安装工程业务分包给没有相应资质和安全生产条件韩声军完成，韩声军组织、召集汤兴高从事高空玻璃安装，汤兴高的工作受韩声军的指示、安排，汤兴高在工作中受伤，韩声军作为雇主，未能进行安全教育并提供必要的安全保障，存在重大过错，应承担相应的赔偿责任。汤兴高作为高空作业施工者，其应当负有更加审慎、注意的义务，因其未能尽到上述义务，致使从某摔落受伤，汤兴高自身存在一定的过错。依照上述规定，美华公司应与韩声军对汤兴高的损害承担连带赔偿责任。结合事故发生原因、当事人的过错程度、损害后果等，本院酌定韩声军承担90%的赔偿责任，汤兴高自行承担10%责任。一审法院认为汤兴高不存在过错，据此认定韩声军承担全部赔偿责任不当，二审予以纠正。美华公司关于该项上诉理由部分成立，本院予以支持。关于争议焦点3，本院认为，美华公司垫付了195570元，韩声军垫付了82769.74元，汤兴高对此予以认可。上述费用应当在汤兴高的总损失中计算后并按照当事人承担的责任比例予以扣减。一审法院对此未予认定不当，二审予以改判。经审核，汤兴高的总损失为798863.74元。韩声军、美华公司按责任比例应赔偿汤兴高718977.3元（798863.74元×90%），扣除韩声军、美华公司垫付的278339元，韩声军、美华公司实际赔偿汤兴高440638.3元。综上，美华公司关于责任比例的上诉请求部分成立，本院予以支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决关于美华公司、韩声军垫付的费用未予认定不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初1384号民事判决第二项；二、变更南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初1384号民事判决第一项为，韩声军于本判决生效之日起十五日内赔偿汤兴高各项损失合计440638.3元，扬州市美华门窗有限公司对该款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4021元，由韩声军、扬州市美华门窗有限公司共同负担2410元，由汤兴高负担1611元；二审案件受理费2570元，由扬州市美华门窗有限公司负担1920元，由汤兴高负担650元（上述一、二审案件受理费分别由汤兴高、扬州市美华门窗有限公司预交，经相互冲抵后，韩声军、扬州市美华门窗有限公司须支付汤兴高1760元，于本判决生效之日起十五日内在给付上述款项时一并给付）。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 钱发洪审判员 王长春二〇二〇年七月二日书记员 张可欣