内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终888号 上诉人（原审原告）：杨某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 上诉人（原审原告）：李某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王某，内蒙古蒙中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：殷某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 被上诉人（原审被告）：张某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 被上诉人（原审被告）：刘某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 上诉人杨某、李某因与被上诉人殷某、张某、刘某执行异议之诉一案，不服锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初4988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨某、李某及共同委托诉讼代理人王某，被上诉人殷某到庭参加诉讼，被上诉人张某，刘某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨某、李某上诉请求：请求撤销一审判决，改判为支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，根据物权优先债权的原则，上诉人基于对房产登记的公信力设立的抵押担保物权，具有优先权，被上诉人殷某不能以其债权设立在先对抗上诉人的抵押权。二、一审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九规定，为担保债权的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。上诉人诉求目的是按照法律规定享有优先权，一审判决将法律原则予以改变。锡林浩特市人民法院作出的（2016）内2502民初1027号民事裁定书和锡林郭勒盟中级法院作出的（2017）内25民终1794号民事判决书已确定优先权，一审判决与生效的判决相悖，是错误的。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 殷某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杨某、李某向一审法院起诉请求：一、请求人民法院准许执行锡林浩特市楚办乌兰牧骑街玉玺小区1-104（房屋产权证号10004070）房屋和车库；二、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2005年，被告张某通过出让方式取得锡林浩特市楚办乌兰牧骑街的土地使用权后开发建设了乌兰牧骑街玉玺小区。2009年，被告殷某从他人处购买了张某开发的玉玺小区1-104房屋和车库（连体二层楼，房屋建筑面积为166.95㎡、车库面积为13.84平米），并与开发方张某（卖方）签订《房地产买卖契约》，双方约定房屋价款28万元，首付款已支付20万元，剩余款待过户完毕一次性付清。同日，张某向殷某交付房屋，殷某自2010年5月入住该房屋并居住至今。2011年2月，张某将涉案房屋的房产证办至自己名下（房产证号10004070）。2019年2月，殷某交付被告张某余下房款75500元，尾款4500元交付一审法院。 2013年7月，张某、刘某夫妇从原告杨某、李某借款，将上述房产抵押给其二人，办理了抵押登记并进行公证。因张某、刘某并未按约定偿还借款，公证机关作出（2015）锡证执字第19号《执行证书》，该文书载明的执行的标的为贷款本金伍拾万元整（500000元）。杨某、李某申请执行该公证文书，主张对涉案房屋作价拍卖优先受偿，殷某提出案外人执行异议，一审法院作出（2016）内2502执异15号执行裁定，中止对涉案房屋的执行。因该裁定书未告知权利人提出执行异议之诉的权利和期限，锡林郭勒盟中级人民法院撤销该裁定，发回重新审查。二〇一九年二月二十二日一审法院作出（2019）内2502执异81号民事裁定：“中止对锡市玉玺小区1-104房屋（166.95平米）、车库（13.84平米）产权证号为10004070的执行”为此原告杨某、李某提起执行异议之诉。 殷某曾就房屋买卖一事对锡林浩特市环宇房地产开发有限责任公司、锡林浩特市环宇房地产开发有限责任公司张杰项目部、张某提起诉讼，要求为其办理房屋权属登记。一审法院作出（2016）内2502民初1027号民事判决，以物权优于债权为由驳回了殷某的诉讼请求。对该案殷某提出上诉后，锡林郭勒盟中级人民法院作出（2017）内25民终1794号民事判决，认为“涉案房屋是否能够执行的问题尚未解决，要求继续履行合同并诉求承担相应违约责任，依据尚不充分，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第二百四十八条的规定，在上述问题解决之后殷某可再次主张权利”为由驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。殷某与张某就涉案房屋签订买卖合同后支付全部房款，占有、使用房屋至今的事实由殷某出示的证据能够证实，由此可以证明房屋买卖合同已经履行，殷某对案涉房屋享有物权期待权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”殷某具备该《规定》前三个条件的事实没有争议，至于未办理过户登记是否系其自身原因所致问题，被告张某恶意违约将已出售的房屋抵押给杨某、李某作为债权担保，并将房屋产权证办理在自己名下，是导致殷某不能过户的原因，其本人也通过诉讼要求履行过户登记义务，因此不存在未尽合理注意义务及归责于自身原因的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：驳回原告杨某、李某的诉讼请求。案件受理100元，由杨某、李某负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实和一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人杨某、李某享有的抵押权与被上诉人殷某享有的物权期待权谁具有优先顺序。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，购买商品房的消费者的物权期待权优先于建筑工程承包人的优先受偿权，建筑工程的承包人的优先受偿权又优先于抵押权，故购买商品房的消费者的物权期待权当然优先于抵押权。本案中，被上诉人殷某属于该《批复》中的消费者，即为生活消费需要购买商品房的消费者；被上诉人殷某交付了购买商品房的全部购房款，符合上述批复的规定，故被上诉人殷某的物权期待权优先于上诉人杨某、李某的抵押权。 综上所述，杨某、李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.0元，由杨某、李某负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 锡林塔娜 审判员 王 志 刚 二〇二〇年七月六日 书记员 高  健