江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终860号上诉人（原审被告）：江苏立宸建设有限公司，住所地南京市江宁区东山街道宏运大道1188号左邻右里家园50幢106室。法定代表人：魏立强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪海燕，江苏石城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京方鼎装饰设计工程有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区胜太新寓18-103号。法定代表人：刘盾，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘梦雨，江苏宁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：马思睿，江苏宁通律师事务所实习律师。原审被告：南京庆华建设有限公司，住所地南京市江宁区东麒路国际企业研发园2A栋12楼。法定代表人：韩庆华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴正杰，该公司员工。上诉人江苏立宸建设有限公司（以下简称立宸公司）因与被上诉人南京方鼎装饰设计工程有限公司（以下简称方鼎公司）、南京庆华建设有限公司（以下简称庆华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初11261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。立宸公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回方鼎公司原审诉请；2.一审、二审诉讼费用由方鼎公司承担。事实与理由：一审法院认定三方协议中庆华公司只是债务加入，且没有免除立宸公司履行义务的约定，故判令立宸公司承担支付工程款的义务，系认定错误。首先，庆华公司实际身份是该公司的总包方，其并不是债务加入，而是基于发包人的地位进行工程款结算和支付。其次，该三方协议已经将立宸公司作为转包方的义务变更为连带担保义务。虽然立宸公司以转包人的身份将案涉工程转包给方鼎公司，但实际履行过程中，立宸公司未参与管理，也未收取任何费用，三方对此明知。该三方协议虽然没有明确表述免除立宸公司支付工程款的义务，但担保条款中已经涵盖了该免除的意思表示。立宸公司不可能对于一笔债务，既是主债务人，又是担保人。综上，请求二审法院支持立宸公司的上诉请求。方鼎公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。一、立宸公司将案涉工程发包给方鼎公司，方鼎公司已根据合同履行相关义务，将工程施工完成并竣工交付，立宸公司应当支付案涉工程款；二、三方协议未明确免除立宸公司基于工程合同的付款义务，且三方协议确定的新清偿方式无法实现，方鼎公司要求立宸公司履行合同付款义务，有事实和法律依据。三、根据三方协议，庆华公司自愿承担还款义务，为债务加入，应当共同承担还款责任，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。庆华公司述称，庆华公司和方鼎公司没有合同关系。三方协议约定庆华公司代立宸公司偿还工程款，但工程质量存在严重隐患，故庆华公司拒绝履行三方协议，拒绝支付剩余工程款。请求方鼎公司对工程进行修缮，修缮完成后进行验收，如果工程质量没有问题，庆华公司愿意履行三方协议。如果出现伤亡或质量问题，庆华公司要追究施工方的法律责任。方鼎公司向一审法院起诉请求：1．判令立宸公司、庆华公司共同支付工程款1800000元；2．立宸公司、庆华公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月11日，南京长风建设工程有限公司（发包人、甲方，后于2017年3月10日变更名称为立宸公司）与方鼎公司（承包人、乙方）就南京东山国际研发园载体平台项目2A#楼、服务楼三幕墙工程签订（东琪路6+1项目玻璃幕墙）建设工程施工合同一份。合同约定：开工日期2013年7月11日（以实际开工报告为准）；竣工日期2013年10月11日；合同工期总日历天数90天；工程结算限制工程款总额为4900000元，以上款额包含研发楼一（2A#）和服务楼三的图纸所涉及的全部工程量（含服务楼三的不锈钢栏杆在内），若有变更，根据建设单位下发的变更通知为结算依据；合同签订时承包人需向发包人交纳工程保证金，合同签订后支付6万元，保证金在工程款全部安装结束后发包人将此保证金退还给承包人（无息）；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，铝型材安装完成支付至合同总造价的20%工程进度款，玻璃安装完成支付至合同总造价的20%工程进度款，工程全部安装完成后付至合同价的10%，剩余工程款待审计结束后二年内付清，保修金（结算价的5%）在保修期满后付清（每次节点付款额应含预付款在内）（注：此项目工程全部结束付总价款的50%、剩余款项由乙方自愿垫资，2014年春节前不再支付乙方任何工程款）；承包方应在合同约定的完工时间通过验收并办理相关手续，并向发包方交齐所有合格的竣工资料，如因承包方原因影响竣工验收或导致不能通过验收，则给予发包方合同价款1%的赔偿；质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，玻璃幕墙工程、铝合金门窗质量保修期为贰年。2017年8月4日，立宸公司出具说明一份，载明“……经双方结算，同意工程价款为4502565.83元。此工程已施工完毕，并交付使用。我公司同意方鼎公司与庆华公司直接结算，同时由方鼎公司为该工程质量负责。”2018年2月3日，庆华公司（甲方）、方鼎公司（乙方）、立宸公司（丙方）签订协议一份，载明“一、甲方确认：东琪路6+1项目玻璃幕墙工程是由甲方以南京石羊建设有限公司名义作为发包人将上述工程发包给马鞍山市艺建装饰有限责任公司，后马鞍山市艺建装饰有限责任公司转包给南京长风建设工程有限公司，后最终将工程转包给乙方方鼎公司实际承建直至施工完毕并经验收合格。二、甲方愿意承担因本协议所涉工程拖欠方鼎公司180万元整工程款，于2017年2月15日前支付完毕。三、丙方自愿为本协议所涉工程欠款向乙方提供无限连带担保，担保的范围包括但不限于实现债权的诉讼费、差旅费、调查取证费、律师费等费用。四、因甲方一直未支付此工程款，甲方和丙方共同确认同意用甲方在江苏润桥电子科技有限公司中所占股份中的在建江苏润桥电子科技有限公司研发楼的房产以每平方米10000元的价格冲抵所欠的工程款，共计壹佰捌十平方米，并承诺此房于2018年7月底前交付给乙方，甲方和丙方应及时办理相关手续。五、乙方方鼎公司把冲抵工程款的江苏润桥电子研发楼的房产产权登记在刘庆霞名下，甲方和丙方应及时办理相关手续。（在允许办证的情况下，庆华公司协助办理至刘庆霞名下，费用自理）”审理中，三方一致确认上述协议第二条中的“2017年2月15日”存在笔误，应为“2018年2月15日”。该协议签订后，立宸公司、庆华公司未支付方鼎公司工程款，亦未将冲抵工程款的房屋交付方鼎公司或按约办理所有权转移登记。一审法院另查明，方鼎公司未取得玻璃幕墙施工企业资质。审理中，庆华公司陈述案涉工程大概在2014年、2015年左右开始使用，并主张案涉工程未经竣工验收且存在质量问题，对此提交照片打印件予以证明。方鼎公司对照片的三性均不予认可，主张工程自2013年12月竣工交付后，未向其提出任何异议或诉讼，故庆华公司的主张缺乏事实依据。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，方鼎公司并无相应建筑施工企业资质，案涉建筑施工合同无效，但方鼎公司已完成了案涉工程的施工，并已交付使用，故方鼎公司有权请求参照约定支付工程价款。立宸公司、庆华公司认可案涉工程剩余工程款数额为1800000元，一审法院予以确认。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式；债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。当事人在合同中对责任形式有约定的除外。本案中，三方于2018年2月3日签订协议一份，系当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议有效。根据协议约定，庆华公司“愿意承担因本协议所涉工程拖欠方鼎公司180万元整工程款”，且未免除立宸公司作为施工合同当事人所负有的支付工程款的义务，协议第四条以物抵债条款中立宸公司亦负有履行义务，故庆华公司构成债务加入。债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，其性质应为新债清偿。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，三方签订的协议第四条为以物抵债条款，且并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该以物抵债条款在性质上应属于新债清偿。现立宸公司、庆华公司未按协议约定将冲抵工程款的房屋交付方鼎公司，亦未办理相关房屋的所有权转移登记，方鼎公司有权要求立宸公司、庆华公司支付工程款、履行金钱给付义务。故对方鼎公司要求立宸公司、庆华公司共同支付欠付工程款1800000元的诉讼请求，一审法院予以支持。立宸公司主张还款责任由庆华公司承担，其仅承担连带担保责任的抗辩意见，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。庆华公司陈述案涉工程已于2014年、2015年左右开始使用，现又以案涉工程未经竣工验收、存在质量问题为由拒付工程款，该抗辩意见缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、江苏立宸建设有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付南京方鼎装饰设计工程有限公司工程款1800000元；二、南京庆华建设有限公司对江苏立宸建设有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按照判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费21000元，由江苏立宸建设有限公司、南京庆华建设有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，案涉工程系原审被告庆华公司以案外人石羊公司名义承接，经多次转包后，最终由上诉人立宸公司转包给被上诉人方鼎公司施工。立宸公司与方鼎公司之间的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。现工程已竣工验收合格，且结算完毕，故方鼎公司有权参照结算金额主张工程价款。方鼎公司与立宸公司就案涉工程结算后，又于2018年2月3日与庆华公司签订三方协议，载明由庆华公司于2017年2月15日前支付方鼎公司剩余工程款180万元，立宸公司承担无限连带担保责任，因庆华公司未按期支付工程欠款，三方当事人共同确认同意用庆华公司的在建房产冲抵欠款。因三方当事人均认可三方协议载明的庆华公司付款期限存在笔误，应为2018年2月15日，且并无证据证明三方协议签订前已经达成由庆华公司直接支付工程款的约定，故三方协议中约定的以房抵债条款应理解为在债务清偿期届满前达成。根据法律规定，在债务清偿期届满前达成的以物抵债协议，在抵债物尚未交付债权人的情况下，当事人仍应按原债权债务关系履行。关于三方当事人的原债权债务关系。三方协议虽然变更了工程款的直接支付主体及立宸公司的责任承担方式，但同时亦确定了以物抵债的清偿方式，且在庆华公司付款期限届满前，说明三方协议解决的就是以房折抵工程款问题，其中对付款主体及当事人责任承担方式的变更，均系建立在以物抵债的基础上，在以物抵债不能履行的情况下，三方协议对付款主体及责任承担方式的变更不能成立，三方当事人的原债权债务关系仍应为建设工程施工合同关系。依据建设工程施工合同关系，立宸公司作为合同相对方，应当承担直接的付款责任；庆华公司自述其以石羊公司名义承接工程后转包，且经结算确认欠付金额，故其应当连带承担付款义务。综上所述，一审法院认定案涉三方协议为债务加入，确有不当，但判决结果正确，故对立宸公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人江苏立宸建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏海南审 判 员 涂 甫审 判 员 徐聪萍二〇二〇年七月十日法官助理 崔 鸣书 记 员 郭旭冬