湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4531号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉竹叶山中环商贸城有限公司，住所地武汉市江岸区金桥大道1号。法定代表人：陈志福，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾黄彪，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张宝凤，女，1953年2月7日出生，汉族，住武汉市硚口区，委托诉讼代理人：付婷，系张宝凤之女，1981年10月5日出生，汉族，住武汉市硚口区，委托诉讼代理人：章彬，湖北今天律师事务所律师。上诉人武汉竹叶山中环商贸城有限公司（以下简称中环商贸城）与上诉人张宝凤因商品房预约合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初11682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中环商贸城上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，依法改判驳回张宝凤的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由张宝凤承担。事实与理由：一、一审法院判决中环商贸城赔偿张宝凤房屋使用费损失错误。1.房屋使用费是基于物权而享有的一项收益权。本案一审庭审查明的事实以及就本案事实已存在的生效判决（武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初4047号民事判决书、武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初2840号民事判决书）均已认定中环商贸城和张宝凤之间签订的是预约合同，而非本约合同。根据预约合同的约定，双方当事人在签订合同时明知双方享有的是签署合同的权益，双方之间不存在商品房买卖的法律关系。预约合同虽约定的名义上是中环商贸城向张宝凤给付房屋使用费，实质上是中环商贸城因不能按已签订的预约合同约定期限签订《商品房买卖合同》，双方协商一致后中环商贸城给予张宝凤的投资收益和补偿，不能由此推定出中环商贸城已将案涉房屋交付给张宝凤，更不能推定出张宝凤基于涉案商铺享有相应物权及收益权，张宝凤因中环商贸城违约存在房屋使用费损失。2.张宝凤的第二项反诉讼请求不是请求中环商贸城“赔偿”其房屋使用费损失，而是“支付”；且张宝凤未请求中环商贸城赔偿房屋使用费损失至判决生效之日。一审时张宝凤未陈述其请求中环商贸城支付房屋使用费的任何事实和法律依据，更未提供任何证据证明其主张。一审径直对张宝凤的该项诉讼请求予以支持，判决中环商贸城按预约合同约定的原标准向张宝凤赔偿房屋使用费损失至判决生效之日显然错误。3.根据双方预约合同约定，中环商贸城需履行的义务是与张宝凤在合同约定的期限内签订《商品房买卖合同》，非金钱给付义务。已生效判决已明确认定中环商贸城违约，不按预约合同约定向张宝凤支付违约金，而根据张宝凤主张的实际损失给予其赔偿27328元。张宝凤享有依法请求中环商贸城承担预约合同违约责任请求权，或享有依法行使解除预约合同的解除权并主张损害赔偿的请求权。然而张宝凤在自己请求追究中环商贸城违约责任、赔偿其实际损失并有已生效判决裁决的情况下，仍将预约合同解释成本约合同，要求中环商贸城支付房屋使用费，违背法律规定。一审法院在已有生效判决的情况下，超出张宝凤的诉讼请求，就同一事实同一请求两次做出裁判结果，违反民事诉讼“一事不二审”的基本原则。二、一审法院在判决解除预约合同时，可一并判决中环商贸城赔偿张宝凤损失，但对因张宝凤怠于行使法律赋予的权利，造成其扩大的损失应不予支持。中环商贸城已经遵照法律规定积极对张宝凤因预约定合同解除遭受的损害赔偿进行了充分考虑并做出了实质性减损安排，一审法院对中环商贸城己提出的赔偿未做审查，违背合同法第一百一十九条规定的守约方减轻损害原则，认定张宝凤可就赔偿事宜另循法律途径解决的同时，判定中环商贸城按原预约合同约定标准向张宝凤赔偿房屋使用费损失至判决生效之日，显然错误。张宝凤在明知中环商贸城不按预约合同约定与其签订《商品房买卖合同》存在违约行为，且有已生效判决确认的前提下，仍怠于行使合同解除权和赔偿请求权，且对中环商贸城违约可能造成其损失继续扩大的，作为非违约方的张宝凤有义务采取必要措施以防止损失扩大，否则无权要求中环商贸城赔偿扩大的损失。所以，在有已生效判决认定中环商贸城已赔偿张宝凤实际损失的情况下，应对张宝凤未履行减轻损害义务造成的扩大损失的请求不予支持。张宝凤辩称：一、关于房屋使用费问题。中环商贸城的上诉理由不成立，应根据合同约定从合同签订之日起开始支付房屋使用费。双方合同到期后中环商贸城恶意违约不签订正式合同，导致张宝凤后续从房屋中未获得收益，而中环商贸城自行将房屋出租并获取收益，所以后续房屋使用费应予支持。二、张宝凤一直没有怠于行使权利，一直积极向相关部门主张自己的权利，是中环商贸城一直恶意违约不与张宝凤签订合同，导致张宝凤至今无法办理房产证。张宝凤上诉请求：1.维持一审判决第二、三项，撤销一审判决第一、四项，改判将案涉商铺的不动产权属登记至张宝凤名下；2.本案全部诉讼费用由中环商贸城负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。案涉商铺根据多次《商铺预约合同》的约定，由中环商贸城代为经营管理、对外出租、收取租金后，再由中环商贸城将租金转付给张宝凤，此种情形属于典型的“占有改定”，应当认定商铺已经实际向张宝凤交付。一审法院简单地认为商铺由中环商贸城出租从而得出商铺未向张宝凤交付的结论，忽视了合同约定的基本事实，属于认定事实错误。二、一审判决在中环商贸城没有对张宝凤进行赔偿的前提下，直接判决解除合同，侵害了张宝凤的权利，且增加了张宝凤的诉累。中环商贸城在取得《现房销售许可证》后要求解除合同，其行为显属违约。而在合同可以继续履行且过户没有任何障碍的前提下，一审法院却判决解除合同，无视守约方的损失。即便解除合同，也应当在中环商贸城按照同时期同地段商铺价值向张宝凤作出赔偿后才能解除合同。一审法院直接判决解除合同，没有向张宝凤释明是否变更诉讼请求，导致张宝凤只能另案主张赔偿，无疑增加了张宝凤的诉累，程序存在瑕疵。中环商贸城辩称：一、本案合同是预约合同而非本约合同，本案合同的性质认定已经经过武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初2840号民事判决书确认，一审判决第六页也进行了认定，张宝凤对合同性质的认定不能成立，违反生效判决认定。二、根据最高人民法院的指导案例，非必须一方对另一方赔偿后才能解除合同。本案一审中中环商贸城为了促进案件解决向一审法院提交了合同解除后的方案，中环商贸城同意给张宝凤相应退款和补偿款，但一审要求另行解决。双方签订预约合同，在未来条件具备后双方重新协商达成一致后才能达成本约合同，不是有预约合同后就一定签订本约合同，合同签订不能违背合同自愿原则。三、张宝凤要求得到赔偿后才解除合同违反法律规定，张宝凤在本案中一直也没有提出赔偿损失的诉讼请求，张宝凤的上诉其实是提出新的诉讼请求，该上诉违反法律规定，法院对此不应审理。综上，张宝凤的上诉理由均不能成立，请求驳回张宝凤的全部上诉请求。中环商贸城向一审法院起诉请求：1．解除双方于2016年2月25日签订的《商铺预约合同》；2．张宝凤承担本案全部诉讼费用。张宝凤向一审法院反诉请求：1．判令将位于武汉市江岸区金桥大道1号竹叶山中环商贸城副食调料交易大楼二层2209号商铺的不动产权属登记至张宝凤名下；2．判令中环商贸城支付房屋使用费19358元（从2018年7月1日起暂计至2019年11月30日）；3．本案全部诉讼费用由中环商贸城承担。一审法院认定事实：2009年10月5日，甲方中环商贸城与乙方张宝凤签订《商铺预约合同》，约定：本合同约定商铺的销售手续目前尚在办理之中，且乙方知悉此情况并经慎重考虑，同意在此条件与甲方签订本合同，本合同约定将作为双方《商品房买卖合同》条款的依据；乙方预定武汉市江岸区金桥大道1号中环商贸城副食调料交易大楼2层2209号商铺，单价每平方米12866.51元，建筑面积17.7平方米，房款总价为227737元；本协议签订时，乙方自愿预付房款总价的百分之五十作为购房诚意金（117737元，扣除甲方按本合同约定应一次性支付给乙方的三年期房屋使用费40993元整，乙方实际支付金额为76744元），该款在双方正式签订《商品房买卖合同》时作为商铺首付款计入总房款；乙方应在本合同签订之时，将本合同约定的购房诚意金一次性支付给甲方；双方确认在2010年12月31日前签订正式《商品房买卖合同》，具体签订时间，甲方将提前以报纸公告或其他书面形式通知乙方；乙方同意将本合同约定商铺交付甲方使用三年，甲方可自用也可许可他人使用，三年的房屋使用费按本合同第二条约定支付；若乙方接到甲方正式公告通知或其他书面通知后，超过公告或书面通知规定的最后签约期限30天不与甲方签订正式《商品房买卖合同》的，视为乙方不履行合同，甲方无须另行通知即有权解除本合同。本合同解除后，甲方应向乙方无息退还乙方已实际交付的购房诚意金，但有权扣除乙方已实际支付的购房诚意金百分之二十作为违约赔偿；若因甲方过错不能按本协议约定的时间与乙方签订正式《商品房买卖合同》的，视为甲方违约，乙方有权要求甲方全额退还乙方已实际支付的购房诚意金，并按乙方已实际支付的购房诚意金的百分之二十支付违约赔偿。合同签订后，张宝凤按合同约定支付购房诚意金76744元，并由中环商贸城出具收据。此后，双方又签订多份《商铺预约合同》，将签订正式《商品房买卖合同》的时间及中环商贸城使用涉案商铺的期限进行顺延，并由中环商贸城按13664元的标准，逐年向张宝凤支付房屋使用费。2016年2月25日，双方最后一次续签《商铺预约合同》，约定双方协商在2016年6月30日前签订正式《商品房买卖合同》，乙方同意本合同项下约定商铺由甲方使用，使用时间为2010年1月1日起至2016年6月30日止，甲方于2016年3月31日前再向乙方给付金额为6832元的房屋使用费尾款。2016年6月17日，中环商贸城取得中环商贸城调料交易大楼的武汉市商品房现售许可证，证书编号为：武房开现售[2016]010号。但上述预约合同约定期限届满后，双方未能签订正式《商品房买卖合同》，也未续签预约合同，自2018年7月1日起，中环商贸城未再向张宝凤支付房屋使用费，案涉商铺一直由中环商贸城对外出租收取租金。2017年8月21日，武汉市住房保障和房屋管理局以中环商贸城未取得《武汉市商品房预售许可证》提前收取部分购房人款项，以及采取租金抵扣房款的方式变相返本销售商品房的行为，违反《商品房销售管理办法》的规定为由，对中环商贸城处以警告，责令限期改正，并处以罚款的行政处罚。2017年12月27日，中环商贸城以EMS向张宝凤邮寄《解除预约合同通知书》。2018年1月9日，中环商贸城在《长江日报》刊登《解除预约合同的公告》，记载：鉴于国家相关法律、政策的重大调整变化，我公司决定并通知如下：一、自本公告发布之日起，解除我公司于2016年2月25日与张宝凤签订的交易大楼2层2209号商铺《商铺预约合同》；二、请张宝凤于2018年1月12日前与我公司联系办理《商铺预约合同》解除后的补偿及诚意金退还等结算事宜。一审法院认为，中环商贸城与张宝凤签订的多份《商铺预约合同》，系双方当事人的真实意思表示，中环商贸城在本案起诉前已取得了销售许可，故上述合同应认定为有效。《商铺预约合同》虽然就案涉商铺的编号、面积、单价、总价等进行了约定，并且中环商贸城以诚意金名义收取了部分房款，但《商铺预约合同》尚未完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，诸多合同条款仍有待确定，且从《商铺预约合同》的内容来看，双方的真实意思表示亦是将来以《商铺预约合同》为依据签订正式的商品房买卖合同，而非以此为依据直接履行。《商铺预约合同》关于支付房屋使用费的约定，亦不能推定为中环商贸城已向张宝凤交付案涉商铺。因此，就案涉多份《商铺预约合同》而言，其性质应为预约合同，中环商贸城与张宝凤之间未成立商品房买卖法律关系，张宝凤认为《商铺预约合同》已经具备正式商品房买卖合同的特征、中环商贸城已向其交付案涉商铺的诉讼观点不予采纳，其要求将交易大楼二层2209号商铺的不动产权属登记至其名下的反诉请求不予支持。中环商贸城与张宝凤在2016年2月25日《商铺预约合同》中约定于2016年6月30日前签订正式《商品房买卖合同》，中环商贸城于2016年6月17日取得案涉商铺的现售许可证，但因自身原因拒绝与张宝凤签订正式《商品房买卖合同》，其行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”根据上述规定，当违约方继续履行合同所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行条件时，为平衡当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。同时，由于违约方不享有约定解除权或法定解除权，依据合同法第一百一十条的规定解除合同实质是，违约方以承担违约责任的方式填补守约方合同履行利益损失，从而使合同不再履行，故为防止违约方为谋取不正当利益随意解除合同，前述解除权不宜由违约方自由行使，而应通过协商解除或请求裁判机关解除以保障守约方的利益。《商铺预约合同》是以分割商铺为标的物的预购合同，预购人对订立合同的机会利益期待权，不同于独立商铺，为保证物业整体功能的发挥，单独预购人行使权利应受到其他商铺预购人整体意志的限制。现中环商贸城拒绝与张宝凤签订正式的商品房买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，为平衡双方当事人目前利益受损状况，尽管张宝凤在履行合同过程中没有任何违约行为，案涉《商铺预约合同》亦应予以解除。合同解除后，中环商贸城应积极对张宝凤给予赔偿和补偿，以保证张宝凤的现实既得利益不因合同解除而减少。因张宝凤未就赔偿事宜提出诉求，对于此节不予处理，若双方就赔偿事宜不能达成一致意见，张宝凤可另循法律途径解决。案涉房屋使用费在最后一次《商铺预约合同》约定期满后再无约定，但中环商贸城在已取得案涉商铺现售许可证的情况下，故意违约不签订正式商品房买卖合同且将案涉商铺用于自行出租获利，客观上造成了依约履行前提下张宝凤可获得的房屋使用费损失。中环商贸城不履行签订正式商品房买卖合同义务且因该违约行为获利，自迟延之日至本判决生效前，中环商贸城应按照双方预约合同约定的原标准赔偿张宝凤的房屋使用费损失，对张宝凤的此项反诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条规定，一审判决：一、解除武汉竹叶山中环商贸城有限公司与张宝凤于2016年2月25日签订的《商铺预约合同》；二、武汉竹叶山中环商贸城有限公司于本判决生效后三日内向张宝凤赔偿房屋使用费损失（按13664元/年标准，从2018年7月1日起计算至本判决生效之日止）；三、驳回武汉竹叶山中环商贸城有限公司的其他诉讼请求；四、驳回张宝凤的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1719元、反诉费142元（已减半），共计1861元由武汉竹叶山中环商贸城有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本院已生效的（2019）鄂01民终2840号民事判决认定“中环商贸城与张宝凤签订的多份《商铺预约合同》，因中环商贸城在本案起诉前取得销售许可，故可认定为有效。《商铺预约合同》虽然就案涉商铺的编号、面积、单价、总价等进行了约定，并且中环商贸城以诚意金名义收取了部分房款，但《商铺预约合同》尚未完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，诸多合同条款仍有待确定，且从《商铺预约合同》的内容来看，双方的真实意思表示亦是将来以《商铺预约合同》为依据签订正式的商品房买卖合同，而非以此为依据直接履行；《商铺预约合同》关于支付房屋使用费的约定，亦不能推定为中环商贸城已向张宝凤交付案涉商铺。因此，就案涉多份《商铺预约合同》而言，其性质应为预约合同，中环商贸城与张宝凤之间暂未成立商品房买卖法律关系。”故张宝凤上诉称一审认定事实错误，应当认定商铺已经实际向其交付的主张与生效判决相悖。对张宝凤的相应上诉理由，本院不予支持。张宝凤称一审判决在中环商贸城没有对张宝凤进行赔偿的前提下，直接判决解除合同，侵害了张宝凤的权利，且增加了张宝凤的诉累。本案中，因张宝凤未就赔偿事宜向一审法院提出诉求，故一审法院对于此节不予处理，并告知若双方就赔偿事宜不能达成一致意见，张宝凤可另循法律途径解决，并无不当，对张宝凤的相应上诉理由，本院不予支持。中环商贸城上诉称一审法院判决中环商贸城赔偿张宝凤房屋使用费损失错误。本案中，在张宝凤与中环商贸城签订的多份《商铺预约合同》中，中环商贸城均负有向张宝凤支付房屋使用费直至双方签订正式《商品房买卖合同》的义务，中环商贸城亦现实地履行了该项义务直至2016年6月30日。其后，中环商贸城既不签订正式合同，亦不支付房屋使用费，客观上造成了张宝凤依据《商铺预约合同》的现实利益损失，一审法院由此判令中环商贸城支付相应房屋使用费损失，所针对的仍是《商铺预约合同》的履行利益，并非是正式《商品房买卖合同》的预期利益损失，故对中环商贸城的相应上诉请求及理由，本院不予支持。中环商贸城称一审法院在判决解除预约合同时，可一并判决中环商贸城赔偿张宝凤损失，但对因张宝凤怠于行使法律赋予的权利，造成其扩大的损失应不予支持。本案中，中环商贸城不是请求赔偿的权利人，且张宝凤未就赔偿事宜向一审法院提出诉求，故一审法院对于此节不予处理，并无不当，对中环商贸城的相应上诉请求及理由，本院不予支持。综上所述，中环商贸城与张宝凤的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2003元，由武汉竹叶山中环商贸城有限公司负担284元，由张宝凤负担1719元。本判决为终审判决。审判长 方 红审判员 陈继红审判员 刘鑫荣二〇二〇年七月六日法官助理杜文书记员杜文