河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1228号 上诉人（原审被告）：唐县志远农产品经销有限公司。住所地：唐县高昌镇北高昌村，统一社会信用代码：91130627589656407Q。（以下简称志远公司） 法定代表人：李红娟，总经理。 委托诉讼代理人：王月涛，河北一公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志月，男，汉族，1965年７月28日出生，现住河北省保定市唐县。 被上诉人（原审原告）：息静，女，汉族，1966年8月26日出生，现住阜城县。 委托诉讼代理人：吴战勇，河北刘爱国律师事务所律师。 原审第三人：陈军合，男，汉族，1959年11月6日出生，现住保定市唐县。 上诉人唐县志远农产品经销有限公司（以下简称唐县志远公司）因挂靠经营合同纠纷一案，不服河北省阜城县人民法院（2019）冀1128民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人唐县志远公司的委托诉讼代理人刘志月、王月涛，被上诉人息静及其委托诉讼代理人吴战勇到庭参加诉讼，原审第三人陈军合经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人唐县志远公司上诉请求：1、依法撤销阜城县人民法院（2019）冀1128民初1943号民事判决，改判上诉人不承担返还被上诉人息静459600元，或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。上诉理由：一、阜城县人民法院在判决书中认定对于涉案合同采购总价款问题，被上诉人未能提供证据予以确认，被上诉人息静要求的货款676026.8元，证据不足。在此情形下阜城县人民法院却根据刘志月转给第三人459600元作为依据，判决上诉人返还被上诉人息静459600元。而对于刘志月转给第三人陈军合的459600元的事实阜城县人民法院却认定与本案无关，阜城县人民法院对459600元认定自相矛盾。既然认定刘志月转给第三人的459600元与本案无关，却为何以刘志月转给第三人的459600元为判决依据判决上诉人返还被上诉人息静459600元。阜城县人民法院是如何认定所欠被上诉人2509600元，如何计算的？购买货款总共花费是多少，利润如何？在阜城县教育体育局指定学生营养餐合同中是赚是赔？被上诉人在没有充足证据证明合同采购总价款及盈亏，被上诉人应承担举证不能的不利后果，阜城县人民法院应予以驳回诉讼请求。而阜城县人民法院在没有查清事实的情况下，没有任何证据及法律依据下，从而做出该判决是错误的。二、在判决书中阜城县人民法院认定刘志月在案涉经营中履行的是一种公司职务行为是错误的。上诉人与被上诉人息静并不存在行纪合同，上诉人是受刘志月委托，参与阜城县教育体育局制定学生营养餐的招投标，并非被上诉人息静。在此次项目中刘志月虽为上诉人公司股东，对外并不能代表上诉人，上诉人并未对刘志月进行授权。上诉人在起诉书中以及庭审调查中提到，被上诉人息静通过第三人陈军合找到刘志月，刘志月委托上诉人，可见上诉人与被上诉人息静并不存在委托关系。在本案中上诉人作为被告主体不适格。三、在本案中，被上诉人息静与上诉人不存在任何关系。被上诉人息静在起诉书中也提到在此次项目中，被上诉人先通过第三人陈军合协商阜城县教育体育局指定学生营养餐的招投标，后第三人陈军合找到刘志月，刘志月在找到上诉人并委托上诉人借用上诉人的资质和公司账户走账。事后上诉人已经将所有该案款项转给了刘志月，刘志月将款项分别转给了被上诉人息静和第三人陈军合。四、在本案中被上诉人、第三人存在合伙关系。第三人委托刘志月找到上诉人，上诉人是受刘志月委托参与阜城教育局营养餐合同。被上诉人在前期给第三人陈军合转款25万元，而刘志月将上诉人转来的款项分别转给了被上诉人息静和第三人陈军合，如果被上诉人和第三人不是合伙关系，被上诉人息静不会将25万元转给第三人陈军合，刘志月也不会将钱转给被上诉人息静和陈军合，由此可以证明息静、陈军合两人存在合伙关系。在本案中基础法律关系应为合伙关系，阜城县人民法院应该查清被上诉人和第三人之间的关系，不应直接认定上诉人和被上诉人为行纪合同关系。 被上诉人息静答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应依法驳回上诉，维持原判。 一审原告息静向一审法院提出诉讼请求:请求被告返还原告货款667457.8元。事实和理由：原告委托第三人陈军合寻找具有食品供应资质的公司，参与阜城县教育体育局指定的学校的学生营养餐供应的招投标，后陈军合找到被告公司，三方确定好各自的权利义务，由原告实际出资、被告委托原告人员参与招投标，中标后以被告公司名义供应相应食品，原、被告及第三人经协商一致同意，陈军合提取总货款的2%的劳务费，被告公司收取总货款的4%的费用。2017年8月25日，被告唐县志远农产品经销有限公司根据原告的委托、以被告自己的名义和阜城县教育体育局签订《阜城县农村义务教育学生营养改善计划项目采购合同》由被告向阜城县教育体育局指定的学校的每名学生提供营养餐食品及配送服务。营养餐食品为：每名学生每天供应一份专用学生饮用奶+火腿肠+面包的营养套餐，固定价格为4元/人/天，其中学生饮用奶为盒装的新希望品牌、容量≥200m1，火腿肠为王成兰品牌，每根净重40克，面包为明泽园品牌每份净重50克，食品质量标准、供货及验收、供餐时间及数量、服务要求、付款结算及双方权利义务违约责任等内容按合同约定履行。自2017年8月1日至2018年2月26日原告累计向被告支付购买前述合同所涉及食品的货款共计105万元，自2017年11月22日至2018年10月25日阜城县教育体育局共向被告支付货款447.888万元，按约定该货款的4%即179155.2元属于原告支付被告的费用，扣除该费用及其他应由原告承担的费用外，被告仍需支付原告2717457.8元，后被告累计向原告返还款项205万元，剩余667457.8元原告催要被告迟迟不予返还。在本案所涉合同促成及履行过程中一直由第三人陈军合实际负责，其与本案具有直接利害关系，为此，特提起本次诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。庭审中，原告将诉讼请求变更为请求被告返还原告货款676026.8元。 一审法院经审理查明：2017年间，原告息静为参与阜城县教育体育局指定的学校学生营养改善计划项目生意，因原告本身没有食品经销资质，委托第三人陈军合寻找具有食品供应资质的公司，参与该项目的招投标。第三人陈军合遂找到被告志远公司，三方经协商确定各自的权利义务，被告志远公司同意原告以被告志远公司名义参与阜城县教育体育局该项目的招投标，中标后由原告出资，以被告公司名义供应相应食品，被告志远公司收取原告总合同价款的4%作为原告支付被告公司的报酬。原告另支付第三人陈军合总合同价款2%劳务费。在此前提下，原告息静持被告志远公司资质经过招投标于2017年8月25日以被告志远公司的名义与阜城县教育体育局签订《阜城县农村义务教育学生营养改善计划项目采购合同》，合同内容是：由被告向阜城县教育体育局指定的学校，包括蒋坊乡、建桥乡、大白乡及霞口镇的所有义务教育学校的每名学生提供营养餐食品及配送服务。营养餐食品为：每名学生每天供应一份专用学生饮用奶+火腿肠+面包的营养套餐，固定价格为4元/人/天，其中学生饮用奶为盒装的新希望品牌、容量≥200m1、火腿肠为王成兰品牌，每根净重40克，面包为明泽园品牌每份净重50克。供餐时间为1年。食品质量标准、供货及验收、供餐数量、服务要求、付款结算及双方权利义务违约责任等内容按合同约定履行。合同签订后，被告志远公司依约为原告息静组织学生营养餐货源，原告息静依约按被告要求向被告志远公司支付了前期购买学生营养餐货款垫付款。直至2017年11月份之后，阜城县教育体育局按合同约定陆续支付给被告公司营养餐货款后，原告所支付垫付款渐少。合同履行期间，被告志远公司按约将学生营养餐所需牛奶、面包、火腿发给原告息静仓库，原告方工作人员按各学校所需，将营养餐逐份分发到各学校学生。至2018年8月份，原告息静及被告志远公司按合同约定履行了与阜城县教育体育局签订的学生营养餐项目全部合同义务。阜城县教育体育局自2017年11月份起至2018年10月份陆续支付给被告志远公司所有学生营养餐货款总计4478880元，履行了应尽的付款义务。后被告志远公司通过其股东刘志月卡号转给原告息静货款2050000元。 上述事实原、被告陈述基本一致，且有原告提供的《阜城县农村义务教育学生营养改善计划项目采购合同》、阜城县教育局向被告志远公司支付货款4478880元银行凭证7份、被告志远公司向原告支付货款2050000元的银行凭证4张、原告收营养餐食品火腿肠、牛奶、面包单据分别为21张、20张、32张予以证实。 庭审中，原告息静主张为被告志远公司转去前期垫付款1050000元，并提交2017年8月10日至2018年2月26日息静本人及委托安书森、邴利民、安虹等人对被告的银行转款凭证8笔，共计1050000元，其中6笔800000元直接转入被告志远公司账户，2笔250000元转入第三人陈军合账户。并提交安书森、邴利民、安虹三人书面证材，内容是三人均表明系代息静转款。被告志远公司承认收到息静420000元，其他人转款与息静无关，转给陈军合账户250000元与被告无关。庭审后，原告息静向法院提交了其与陈军合之间的微信聊天记录，意在证实转给陈军合的250000元，陈军合已转入被告公司。本院对原告转入被告公司的800000元垫付款予以认定，对原告转陈军合的250000元，认定原告主张陈军合已转入被告公司举证不足，不予认定。 另外，原告主张被告公司为案涉合同采购营养餐包括火腿、牛奶、面包累计货款为2623698元，为此提供了原、被告及第三人对本案所涉款项进行核算时书面记录一份，被告否认。经质证本院认为该书面记录没有原被告及第三人任何一方签字确认，不具有有效的证据要件，不予采信。被告庭审中陈述时没有说明其所购货的总价款，但主张，被告公司在核清账目后，从原告前期垫付款及阜城县教育体育局转入的4478880元合同款中，排除所有采购货物货款及其公司应收到的总合同款4478880元的4%的应收报酬后，将剩余款项2509600元全部转给委托人刘志月，刘志月将2050000元转给原告，剩余的459600元转给了第三人陈军合。 一审法院认为：原告息静欲参与阜城县教育体育局学生营养餐项目，鉴于自己没有食品经销资格，便通过第三人陈军合委托被告志远公司以志远公司名义与阜城县教育体育局签订学生营养餐项目采购合同，而志远公司在接受原告总合同价款4%的报酬条件下，自愿为原告采购合同项下食品，然后提供给原告，供原告向合同约定的各学校学生分发营养餐，阜城县教育体育局按约将营养餐总价款支付志远公司后，志远公司扣除采购货款及应得报酬后，将剩余货款转原告息静，原、被告之间的这种合同关系属于典型的行纪合同关系。原告息静系委托人，被告志远公司系行纪人。所以原告息静在案涉与阜城县教育体育局的学生营养餐采购项目中不论盈亏均应自负，被告志远不承担由此造成的风险责任。被告志远公司的权利是要求原告息静支付所有采购货物货款并支付双方约定的其应得报酬。被告志远公司在享受此权利后，如果还余有多余款项，应全部返还给原告息静。庭审中被告志远公司主张其公司不是本案适格被告，被告公司与原告息静并不存在行纪合同，被告公司是受刘志月委托，参与的案涉项目招投标，并非原告息静。刘志月虽为被告公司股东，但对外并不能代表被告公司。本院认为刘志月作为被告公司股东之一，代表被告公司将公司资质交于原告息静招投标使用，并且在中投后，被告志远公司应原告要求为原告采购学生营养餐等一系列行为均证明刘志月在案涉经营中履行的是一种公司职务行为，故被告该诉讼主张与法相悖，不予支持。 本案中，原告息静主张，前期支付被告志远公司采购货款1050000元，因其支付给第三人陈军合的250000元是否已转被告志远公司举证不足，本院不予采信，故本院认定原告支付被告前期采购货物垫付款800000元。原告息静转第三人陈军合250000元，可由原告与第三人另行解决，如果以后陈军合足以证实该款项已转被告志远公司，原告可另行追偿。关于被告志远公司为原告息静案涉合同采购食品总价款问题，经限令原告进一步举证，原告仍未能提供足够的证据予以确认，故目前状态下被告志远公司实际应返回原告息静的总价款具体数额不能确定，原告要求被告在返还货款676026.8元，证据不足。在此情形下，本院鉴于被告志远公司在庭审中承认扣除所有采购货款及应得总合同价款4%的报酬后，剩余价款已转原告2050000元，已转给第三人陈军合459600元的事实。认为被告是否转第三人陈军合款项与本案无关，被告与第三人之间是否存存在经济往来也不属于本案审理范围。但本院据此可以保守认定，扣除所有采购货物款及应得报酬，原告息静在被告志远公司处还有余款2509600元，扣除已转原告2050000元，还剩余459600元，还应支付原告459600元。至于原告主张的多余款项，如果原告持有新的证据可以另行主张。故判决：一、被告唐县志远农产品经销有限公司于本判决生效后五日内一次性返还原告息静货款459600元；二、驳回原告息静的其他诉讼请求。 二审中，上诉人唐县志远公司提交以下证据：证据一、刘志月与陈军合的聊天记录及刘志月账户的流水。证明阜城教育局指定学生营养餐项目一直是陈军合在联系，刘志月直接对接的是陈军合，刘志月的网银和K宝一直是陈军合掌控，2018年10月26日下午13:37分聊天记录能证明，同时也证明上诉人将款项转到刘志月账号，刘志月银行卡上的项目款再由陈军合转出，转到陈军合本人银行卡上，上诉人并未实际参与阜城教育局指定学生营养餐项目，与被上诉人不构成行纪合同。证据二、刘志月与息静的聊天记录。证明刘志月在2018年1月27日才认识的息静，刘志月并不知道息静在该项目中的具体身份，能间接证明上诉人与息静之间并不存在行纪合同关系。证据三、费用清单。这个项目中采购的面包、奶、火腿肠的成本及教育局的拨款及其他费用抵扣用剩余的利润及走向。证据四、保定银行唐县支行账户流水查询及保定市王成蓝食品有限公司送货单一份。证明阜城教育局指定学生营养餐项目中面包、奶、火腿肠的单价，送货单无原件。证据五、保定银行专用银行业务专用凭证一份。本证据结合一审原告及被上诉人提供的河北新希望天香乳业有限公司交货单可计算出2008年3月16日前奶的单价是1.5元每盒。被上诉人息静质证后认为，上诉人二审提交的证据并非新的证据，被上诉人对其证据不予质证，其有些证据也不符合证据的构成要件。 其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为：从本案查明的事实看，被上诉人息静通过第三人陈军合及唐县志远公司股东刘志月借用唐县志远公司资质和账户，与阜城县教育体育局签订《阜城县农村义务教育学生营养改善计划项目采购合同》，唐县志远公司收取总合同价款4%的报酬，对此，各方当事人均无异议，息静与唐县志远公司虽未签订借用资质的书面协议，但结合双方的银行资金往来、双方在庭审中的陈述以及本案查明的事实，能够认定双方之间系挂靠关系，故本案案由应为挂靠经营合同纠纷。涉案《阜城县农村义务教育学生营养改善计划项目采购合同》履行完毕后，唐县志远公司在核清账目后，将剩余款项2509600元委托刘志月转给息静2050000元，息静对此无异议，唐县志远公司将其中459600元转给第三人陈军合，称被上诉人息静与第三人陈军合系合伙关系，息静对此不认可，唐县志远公司亦未提供证据，陈军合一、二审中均未到庭陈述本案事实并作出合理解释，故唐县志远公司的上述抗辩理由，本院不予采纳。上诉人唐县志远公司将剩余款项中的459600元转给第三人陈军合，没有证据支持和法律依据。上诉人唐县志远公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10474元，由上诉人唐县志远农产品经销有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李守文 审判员  李成立 二〇二〇年七月十四日 书记员  孙华晨