辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3198号上诉人（原审被告）：栗丽，女，1995年8月9日生，满族，住辽宁省凤城市。上诉人（原审被告）：栗国，男，1949年2月27日生，汉族，住辽宁省凤城市。上诉人（原审被告）：于琴，女，1971年9月25日生，汉族，住辽宁省凤城市。上诉人（原审被告）：栗运鑫，男，2001年3月18日生，满族，住辽宁省凤城市。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：王小玲，女，1978年3月19日生，汉族，住辽宁省凤城市。上诉人（原审被告）：王秋懿，女，2013年8月26日生，汉族，住辽宁省凤城市。法定代理人：王小玲，女，1978年3月19日生，汉族，住辽宁省凤城市。被上诉人（原审原告）：大连安民建筑劳务有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区五四路150-5号406室。法定代表人：刘晓慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：艾伟，辽宁宏都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晗，辽宁宏都律师事务所律师。原审第三人：焦天海，男，1974年2月25日生，满族，住大连市甘井子区。原审第三人：大连锦济供热有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区新闻巷2号。法定代表人：江崇德，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国强，辽宁朋信律师事务所律师。委托诉讼代理人：苑春壹，辽宁朋信律师事务所实习律师。上诉人栗丽、栗国、于琴、栗运鑫、王秋懿因与被上诉人大连安民建筑劳务有限公司（以下简称安民公司）、原审第三人焦天海、大连锦济供热有限公司（以下简称锦济公司）劳动争议一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初6206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。栗丽、栗国、于琴、栗运鑫、王秋懿上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人的被继承人栗学栋生前与被上诉人安民公司存在事实劳动关系。事实和理由：1、重审后的一审判决对于发回重审要求查清的事实没有查清。2、劳动者栗学栋生前在莲花小区锅炉房工作，突发疾病时是在工作岗位上，是与被上诉人成立劳动关系，不是个人雇佣。莲花小区是原审第三人锦济公司特许经营的锅炉房，锦济公司将锅炉房发包给被上诉人经营，此节事实在本案的劳动仲裁程序中，被上诉人承认这一事实，在一审第一次庭审中也承认这一事实，在一审第二次庭审中，又改口称是原审第三人焦天海签合同，焦天海挂靠于被上诉人，在发回重审程序中一会承包，一会挂靠，被上诉人对这一事实的表现就像变色龙一样，怎么有利于自己就随意怎么说。且不说这一行为有违最起码的诚实信用原则，就单纯就案件本身而言，对己不利事实的自认，事后改口，是不应被法庭采信的。证据显示锦济公司已将承包费支付给被上诉人，锅炉房由被上诉人承包经营，所以，劳动者栗学栋与被上诉人之间成立劳动关系，一审法院认定事实错误，将本来是正常的劳动关系认定成个人雇佣，这样将导致劳动者无法获得本应得到的工伤赔偿，严重背离立法宗旨和法律的公平正义。一个劳动者死在工作岗位上，哪一个单位都不用承担责任，这是公平的吗？这样的判决怎么能让老百姓信服？若不改判，此判决将成为一些不良企业争相效仿的模板，都按这个模式操作，从此后都不用怕出工伤了，反正出事后也不用承担责任，这是个可怕的社会效应，恳请二审法院审慎处理，依法改判，否则社会的良知正义何在？3、原审第三人焦天海，在本案中的自认事实前后矛盾，其提供的证人的证言也前后矛盾，依法不应作为定案的根据。在本案仲裁程序中，焦天海为了帮助被上诉人逃避责任，当庭向仲裁员表示被上诉人已将承包费通过银行转账的方式支付给他，但直到一审结束，也没有提供出他们之间转账的银行流水记录，这样赤裸裸的撒谎，已经不能用不诚信来解释，而是对本案死者莫大的侮辱，锦济公司为了逃避责任，推脱说承包给安民公司，安民公司为了逃避责任，又推脱承包给了焦天海，试问，焦天海为了逃脱责任，又准备推脱给谁那？是不是无限制的推脱下去？在这个案件中，不论被上诉人还是焦天海，都像变色龙一样，变来变去，视法律为儿戏，这样的行为能被一审法院认可，让人遗憾。4、原审第三人焦天海和死者妻子签署的赔偿协议，上面写的非常清楚，焦天海代表死者工作单位，由此可见，本案是劳动关系，只是和哪个公司成立劳动关系而已。安民公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。其主要答辩意见为：1、上诉人的上诉理由不成立，死者栗学栋与焦天海、锦济公司和被上诉人的关系都已查清，焦天海与被上诉人是挂靠关系，焦天海借用被上诉人的名义与锦济公司签订劳务承包合同，并通过被上诉人开发票走帐，被上诉人并未真正承包莲花锅炉房供暖项目，没有对该锅炉房进行接收和管理运营，锦济公司支付的供暖费用都全转给了焦天海，以上事实原审判决都已作出正确审理，可见案涉劳务承包合同的发包方是锦济公司，而实际承包方是焦天海，劳务分包合同的签订履行全过程都是由焦天海作为承包方实施的，其借用被上诉人名义和通过被上诉人开发票走帐不过是实现与锦济公司合同目的的一种形式，而栗学栋是焦天海雇佣的，被上诉人根本不认识栗学栋，也和栗学栋没有任何关系。2、焦天海陈述并无前后矛盾，是客观真实的，锦济公司向被上诉人支付的供暖费用被上诉人在收款次日即已全额转给了焦天海，该事实有相关的银行转帐记录予以佐证，也得到了原审法院的正确审理。3、非因工死亡赔偿协议书是焦天海与上诉人等人签订，赔偿款也是焦天海个人支付，在本案诉讼前被上诉人从未见过该协议，协议书与被上诉人无关，协议中甲方即焦天海个人，赔偿款亦由焦天海个人支付，由此更能证明焦天海和栗学栋之间的雇佣关系。焦天海述称，栗学栋是焦天海个人雇佣的，与其他人没有关系，栗学栋与焦天海系亲属关系，当初是栗学栋找焦天海说想到锅炉房干活，是焦天海雇佣的栗学栋干活，栗学栋的劳动报酬是焦天海支付的。据工人讲，栗学栋死亡前与王小玲一直在吵架，医院诊断的是心梗。栗学栋死亡当天，焦天海就通知了栗学栋的家属，经协商后焦天海同意栗学栋父亲提出的5万元赔偿款，因当时没有立字据，焦天海就在网络上找了一份协议，让几名家属在协议上签字，因当时于琴没到场，焦天海没有支付5万元赔偿款，后来于琴也在协议上签字后，焦天海将5万元赔偿款付给了于琴。锦济公司述称，上诉人的上诉请求与锦济公司无关，上诉人上诉理由中所述的关于锦济公司的内容不符合事实。锦济公司将供热业务中的司炉部分承包给安民公司合法有效。锦济公司将司炉业务承包给了安民公司，对锦济公司而言对应的主体就是安民公司，锦济公司无法判断焦天海与安民公司到底是承包挂靠关系还是代理关系，焦天海在锦济公司与安民公司签订的合同上以安民公司代理人身份签字，焦天海代表的就应该是安民公司，锦济公司并不是与焦天海形成的承包关系，实际履行司炉业务也是因与安民公司之前的业务合作关系，并不是与焦天海之前的业务合作关系。安民公司向一审法院起诉请求：判令安民公司与死者栗学栋之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：死者栗学栋生前在沙河口区莲花小区锅炉房工作，于2017年1月13日6时死亡。莲花锅炉房由第三人锦济公司特许经营，锦济公司于2016年10月20日与原告安民公司签订司炉劳务分包合同书，约定将该锅炉房承包给原告，第三人焦天海在合同书的原告盖章处以代理人身份签字，约定供暖时间自2016年11月1日至2017年4月5日。2016年10月21日，第三人焦天海与原告签订供暖合同，供暖时间自2016年11月1日至2017年4月5日。死者栗学栋在莲花锅炉房工作期间没有签订劳动合同。死者栗学栋生前工资以现金方式领取，没有缴纳社保。又查，被告于琴系栗学栋之妻，被告栗国系栗学栋之父，被告栗运鑫系栗学栋之子，被告栗丽系栗学栋之女，被告王秋懿（女）系栗学栋与被告王秋懿的法定代理人王小玲所生之女。于琴、栗国、栗运鑫、栗丽在非因工死亡赔偿协议上签字并摁手印，第三人焦天海也在该协议上签字摁手印。该协议约定：“现代表死者工作单位的甲方和代表死者亲属的乙方（系死者栗学栋的妻子、父亲、儿子、女儿）就栗学栋死亡待遇等问题的处理达成如下协议：一、乙方属于非因工死亡，甲方根据有关规定以及自愿原因向乙方支付一次性抚恤金、一次性困难补助金以及死者丧葬费等其他全部费用。上述费用共计人民币50000元（大写：伍万元）。甲方在2017年1月15日前一次性支付。乙方应提供相关资料、证件并积极配合甲方办理相关手续，涉及的赔付费用已包含在上述费用总额中。二、本协议系甲、乙双方真实意思表示，属于双方就栗学栋死亡事件终结性处理方案，乙方自愿放弃申请工伤、仲裁、诉讼及其他权利。乙方收到上述款项后，乙方承诺不再以任何理由和方式向甲方以及甲方的分包单位主张任何权利和法律责任。同时，本协议履行后双方也不存在任何其他有关死者劳动关系的争议或其他未了事项。”于琴领取了5万元现金。另查，栗学栋系第三人焦天海雇佣，第三人焦天海没有与原告签订书面劳动合同，没有缴纳社保。第三人锦济公司将司炉费转账给原告，原告再将全部司炉费通过其负责人许明东转账给第三人焦天海。2016年5月20日，第三人锦济公司与大连鑫河建设有限公司签订了工程合同，第三人焦天海在大连鑫河建设有限公司的盖章处以经办人身份签字。又查，原告的营业期限自2013年7月25日至2023年7月24日，其经营范围是建筑劳务分包。再查，被告栗丽于2017年12月21日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认栗学栋与原告在2016年6月20日至2017年1月13日期间存在劳动关系。该委于2018年2月8日作出大劳人仲裁字（2017）第2077号仲裁裁决书，裁决：栗丽的父亲栗学栋与原告之间自2016年10月20日至2017年1月13日期间存在劳动关系裁决。该仲裁裁决作出后，原告不服，诉至一审法院。2018年8月21日，一审法院作出（2018）辽0204民初1083号民事判决书，判决：原告大连安民建筑劳务有限公司与被告栗丽、栗国、于琴、栗运鑫、王秋懿的被继承人栗学栋生前不存在事实劳动关系。判决送达后，五被告均对该判决不服，向大连市中级人民法院提起上诉。2019年4月10日，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终800号民事裁定书，认为：一、死者栗学栋与原告之间的关系应进一步查清；二、第三人焦天海与原告的关系应进一步查清；三、第三人焦天海签订《非因工死亡赔偿协议书》是个人行为还是代表死者单位“甲方”的职务行为应进一步查清，故裁定：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204民初1083号民事判决；二、本案发回大连市沙河口区人民法院重审。2019年7月18日，一审法院立案重新审理此案。一审法院依据五被告申请追加大连锦济供热有限公司为本案第三人。一审法院认为，关于原告与五被告的继承人栗学栋生前是否存在劳动关系一节，本案，在栗学栋没有与原告签订书面劳动合同情况下，有两种情况可认定栗学栋生前与原告存在事实劳动关系，第一种情况是栗学栋与原告之间的关系符合事实劳动关系的认定条件，即符合劳动部2005年5月25日劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，虽然双方符合事实劳动关系的主体要件，但并没有证据证明原告依法制定的规章制度适用于栗学栋，栗学栋受原告管理，从事了原告安排的劳动，另外，五被告认为死亡赔偿协议上的甲方是死者的工作单位，应该指的是第三人大连锦济供热有限公司。此外，莲花锅炉房系第三人锦济公司的业务范围，该锅炉房挂第三人锦济公司的名字，对外都知道是第三人锦济公司的锅炉房，第三人焦天海雇佣的工人也认为是第三人锦济公司的锅炉房，包括环保等相关行政部门来检查也是第三人锦济公司来安排迎接检查及工人培训。原告的业务范围是建筑劳务分包，不是经营锅炉房。因此原告与栗学栋之间不符合事实劳动关系的认定条件。第二种情况是栗学栋系第三人焦天海为原告招用的劳动者或焦天海系原告的员工，原告与第三人焦天海签订了供暖合同书，是锅炉工程转包关系，该合同约定供暖时间自2016年11月1日至2017年4月5日，总费用为一次性包死，计440000元。原告没有与焦天海签订书面劳动合同，也没有为焦天海缴纳社保、发放工资等，原告也没有委托焦天海招聘栗学栋。尽管第三人焦天海在原告与锦济公司签订的供暖合同书上以代理人的名义签字，但原告并没有授权第三人焦天海与第三人锦济公司签订合同，不能证明第三人焦天海系原告的员工。栗学栋生前系第三人焦天海雇佣，并给其发工资，受第三人焦天海管理。因此原告与栗学栋之间不存在事实劳动关系。五被告认为，从立法的本意上来看，如果允许这种违法分包存在，将从根本上剥夺劳动者亲属在本案当中所应享有的赔偿的权利，与立法的原则与本意相悖。一审法院认为，劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该规定在“用人单位”之前加了一个定语“建筑施工、矿山企业”，表示只包括建筑施工、矿山企业等需要专业资质的特殊的用人单位，只要这些单位的工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该单位对劳动者就须承担用工主体责任。这是由于建筑施工、矿山企业等特殊用人单位的专业性、危险性比较强，其工程业务转包必须严格，否则将会造成严重的后果，还可能严重侵犯劳动者合法权益，因此作出上述规定。但是对劳动者的保护不等于不顾及用人单位的权益，如果将所有的发转包行为均纳入此中，显然对发包方不公。因此，建筑施工、矿山等特殊单位有专业资质要求的工程业务违法发包了，应承担用工主体责任，这种责任主要是承担工伤保险待遇，而不是成立事实劳动关系或工资等方面的其他责任。综上所述，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第一条、第二条、第四条之规定，一审法院判决如下：原告大连安民建筑劳务有限公司与被告栗丽、栗国、于琴、栗运鑫、王秋懿的被继承人栗学栋生前不存在事实劳动关系。案件受理费10元（原告已预付），由被告栗丽、栗国、于琴、栗运鑫、王秋懿负担，于本判决生效之日起十日内给付。本院经审查，对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，根据上诉人上诉依据的事由，其系认为栗学栋构成因工死亡应获得用人单位工伤赔偿，但因未签订书面劳动合同，故先行申请仲裁确认劳动关系成立。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。焦天海在案涉《司炉劳动分包合同书》上以安民公司“代理人”名义签字不能当然推定其招用的人员就与安民公司建立劳动关系，劳动关系成立与否在于用工双方有无建立劳动关系的合意，在未订立书面劳动合同的情况下，劳动关系成立的判断依据应当是同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定的三个要件。根据本案查明的事实，安民公司与锦济公司签订《司炉劳务分包合同书》后，安民公司又与焦天海签订《供暖合同书》将莲花锅炉房锅炉辅机及各类机电设备、管网维修、运行管理工作交由焦天海承包完成，焦天海与安民公司之间并无劳动关系，案涉《供暖合同书》履行过程中，栗学栋系由焦天海招用并由焦天海发放工作报酬，现有证据情况下不能证明栗学栋系直接接受安民公司管理、指挥，栗学栋的工作报酬也不是安民公司发放，栗学栋与安民公司不存在身份上的从属和依附关系，故上诉人请求确认栗学栋与安民公司存在事实劳动关系，缺乏充分的事实和法律依据。一审法院认定安民公司与栗学栋之间不存在事实劳动关系，并无不当，本院予以确认。至于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但承担用工主体责任并不等同于双方存在劳动关系，该条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。且《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条还规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，实际是突破了《工伤保险条例》第十八条规定“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）”的框架，即在法定情形下，劳动者享受工伤保险待遇不以与承担工伤保险责任的单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提。综上所述，栗丽、栗国、于琴、栗运鑫、王秋懿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由栗丽、栗国、于琴、栗运鑫、王秋懿负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年七月二十日书记员  苏 锐