吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)吉07民终433号上诉人（原审被告）：张忠华（曾用名张磊），男，1982年2月20日出生，汉族，个体工商户，住吉林省扶余市。委托诉讼代理人：邢鹏飞，吉林群兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘金波，男，1973年5月12日出生，汉族，农民，住吉林省扶余市。原审被告：李永强（曾用名李二轮），男，1986年8月10日出生，汉族，农民，住吉林省扶余市。上诉人张忠华因与被上诉人刘金波、原审被告李永强不当得利纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2019）吉0781民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张忠华及其委托诉讼代理人邢鹏飞，被上诉人刘金波、原审被告李永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张忠华上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回刘金波的诉讼请求；3.诉讼费用由刘金波负担。事实和理由：一审法院认定事实不清、采信证据不足。1.本案主体不适格。刘金波在张忠华处分包扶余市天源樱苑工程1号、2号、8号、9号、10号、12号楼外墙保温工程。刘金波施工后未按要求完成施工任务，双方约定刘金波自行提供电动吊篮、大臂、钢管等，刘金波于2018年5月20日将上述附件雇车安装至工地施工，2018年7月15日后仍未完工，自行撤离工地。刘金波撤离工地时找张忠华说“安装吊篮等费用大还费事，留下给其他工程队用，也算分担费用，之前和使用阶段的安装费、运费自行承担。”张忠华就找到承接此项工程其它项目的施工人丁洪立、孙瑞和，通过李永强从中商议，具体租用吊篮、大臂等费用都是刘金波与丁洪立、孙瑞和商谈的，而且张忠华与丁洪立、孙瑞和分别签订的合同有约定，使用吊篮费用均由丁洪立、孙瑞和负责，刘金波应向实际使用人丁洪立、孙瑞和主张权利，一审庭审中，丁洪立、孙瑞和证实张忠华陈述真实。2.刘金波为其工程所需租用、运输吊篮、大臂等费用是应尽的义务，而一审法院判决属于无缘由的给张忠华增设义务。如刘金波未违约，按期结束施工任务，吊篮、大臂等还需自行拆卸后退场，就不会节外生枝，造成丁洪立、孙瑞和使用该吊篮、大臂等情况，且丁洪立、孙瑞和完成施工任务后，已将吊篮、大臂等拆卸退还给出租方。另外，该笔装卸费将近13万元，因农民工去监察大队上访，发包方财源房地产公司已经交纳该笔费用，但从张忠华的工程款中扣除，与刘金波无关，不应重复支付；3.刘金波提供长春、沧州、献县等地公司的租赁合同，但租赁合同、租赁费用均存在疑点，无租赁公司法人签字、公司印章，无交付租金的证据，无正规发票证实，刘金波为了诉讼后期自行制作。租金价格远超市场价格，按此价格计算可以整体购买。4.一审法院案件性质认定有误。追偿权纠纷不适用建设工程合同纠纷。《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国民法通则》规定，追偿权纠纷包含两种情况：一是担保责任追偿权纠纷；二是合伙债务追偿权纠纷。权利人行使追偿权需要以实际承担担保责任或赔偿责任为前提。本案中，既不涉及担保责任，也不涉及赔偿责任，双方的纠纷因建设施工合同发生争议，不应适用追偿权的有关规定。刘金波辩称，张忠华施工扶余市天源樱苑工程1号、2号、8号、9号、10号、12号楼期间，就外墙保温工程刘金波与张忠华达成协议，外墙脚手架安装、拆卸是由刘金波完成。刘金波2018年5月20日进场，2018年7月15日退场，刘金波此次诉讼，就是要退场之后的脚手架租赁费用。刘金波撤场前，与张忠华商谈将脚手架留在工地，为了工程顺利结束使用，张忠华同意接收，2018年7月15日刘金波退场后产生的费用，就应当由接收人张忠华承担，刘金波不认识丁洪立、孙瑞和，不应向其索要。脚手架等零部件是2018年9月份返厂的，刘金波共向厂家交纳100余万元。吊篮架子租金129,136元，一审判决各一半刘金波认可。张忠华称工人去监察大队上访的事情，吊篮架子安装这些人到劳动仲裁“起诉”刘金波，经劳动仲裁决定由刘金波支付工人工资12万多，刘金波确实没交这笔钱，是财源房地产公司交纳的。李永强述称，吊篮租给谁李永强不清楚，李永强在工地只是负责清点刘金波干活期间剩余的材料，其他不清楚，李永强与张忠华是朋友关系，不是雇佣关系。刘金波向一审法院起诉请求：张忠华、李永强立即给付吊篮租金395,370元，吊篮架子租金129,136元，吊篮损失174,209元，合计698,715元。一审法院认定事实：1.2018年4月29日，刘金波与张忠华签订一份《外墙保温施工合同》，约定：承包1号、2号、8号、9号、10号、12号楼外墙保温工程，刘金波自行提供施工所需外脚手架及吊篮。2.合同签订后，刘金波分别租用献县裕顺建筑器材租赁站张杰电动吊篮70套，每套每天租金16元；租用高新园区高腾物资经销处刘建电动吊篮39套，每套每天租金18元；租用沧州中诚达通建筑器材租赁有限公司杨志勇电动吊篮60套，每套每天租金20元；租用长春市启明兄弟建筑器材租赁有限公司孔德启电动吊篮66套，每套每天租金20元。3.刘金波施工过程中，雇佣郭秀富安装吊篮和楼顶大臂配重，其中：1号楼安装62套，2号楼安装52套，8号楼安装37套，9号楼安装43套，10号楼安装47套，合计安装241套，有的重复安装，每套安装费400元，合计96,400元。郭秀富另为刘金波安装12号楼1,296平方米、2号楼门口小二楼408平方米、2号楼新售楼处1,024平方米架子管，每平方米12元，合计32,736元。安装吊篮、楼顶大臂配重及架子管合计款项为129,136元。4.刘金波所承包外墙保温工程于2018年7月15日离场，为保障开发商施工工期，刘金波没有拆卸吊篮和架子，吊篮和架子被该棚户区改造项目后续工程使用，其中承包外墙涂料的丁洪立负责1、2号楼，实际使用吊篮89套；承包外墙涂料的孙瑞和负责8、9、10号楼，实际使用吊篮102套。期间，刘金波承认7套吊篮被刘金波工作人员借给其他工地。5.吊篮使用完毕后，刘金波将吊篮及相关零部件返还出租人，并就吊篮租金及丢失、损坏部件进行核算，其中：献县裕顺建筑器材租赁站张杰2018年10月7日返还，使用81天，产生租金90,720元，丢失赔偿金额为31,339万元，卸车费2,970元；高新园区高腾物资经销处刘建2018年9月16日返还，使用60天，产生租金42,120元，丢失赔偿金额为30,480元；沧州中诚达通建筑器材租赁有限公司杨志勇2018年9月18日返还，使用62天，产生租金74,400元，丢失赔偿金额为113,500元；长春市启明兄弟建筑器材租赁有限公司孔德启2018年10月5日返还，使用79天，产生租金104,280元，丢失赔偿金额为54,630元，卸车费1,380元。6.天源樱花苑为扶余市天源房地产开发有限公司开发的棚户区改造工程，张忠华为该工程1号、2号、8号、9号、10号、12号楼总承包实际施工人，刘金波承包的外墙保温工程及丁洪立等人承包的外墙涂料工程均为张忠华承包工程内容的一部分，张忠华为总承包人，刘金波等为分承包人。张忠华将1号、2号、8号、9号、10号楼外墙涂料工程分别承包给丁洪立和孙瑞和，丁洪立证实1号、2号楼使用吊篮数量为89套，孙瑞和证实8号、9号、10号楼使用吊篮数量为102套。7.2019年11月6日，一审法院第二次开庭时，张忠华提出反诉，要求刘金波赔偿损失2,374,000元。2019年11月19日，张忠华申请撤回对刘金波的反诉，且张忠华未交反诉费。一审法院口头允许张忠华撤回反诉申请。刘金波为证实自己的主张，向法庭提供如下证据：（一）租赁合同四份：①2018年6月12日，刘金波与长春市启明兄弟建筑器材租赁有限公司孔德启签订的租赁合同；②2018年6月7日，刘金波与高新园区高腾物资经销处刘建签订的租赁合同；③2018年6月6日，刘金波与献县裕顺建筑器材租赁站张杰签订的租赁合同；④2018年6月2日，刘金波与沧州中城达通建筑器材租赁有限公司签订的租赁合同。证明：租赁吊篮的数量、价格和来源。（二）损失清单三份：①长春市启明兄弟建筑器材租赁有限公司；②献县裕顺建筑器材租赁站；③沧州中城达通建筑器材租赁有限公司。证明：造成损失及厂家折算的造成损失的数额。（三）刘金波与张忠华签订的一份外墙保温工程施工合同。证明：双方有合同关系。（四）张忠华使用的吊篮费用和架子结算费用。证明：经手人七份宋正君、郭秀富签字明细。宋正君经手建筑器材租赁结算清单五份、樱花苑电动吊栏结算清单一份，郭秀富经手天源樱花苑外墙架子结算明细一份。刘金波自行打印樱花苑电动吊篮结算清单一份。（五）刘金波与张忠华手机微信通话。证明：张忠华使用吊篮并一直与刘金波保持联系。（六）郭秀富出庭作证。证明：刘金波主张属实。（七）宋正君出庭作证。证明：刘金波的主张属实。（八）2018年7月14日，李永强签收刘金波离场后收现场剩余材料清单一份。证明：刘金波离场后剩余材料交给李永强，吊篮和架子是附属物。（九）天源樱花苑一期外墙保温工程结算书一份（无发包方与承包方的签字）。证明：刘金波与张忠华一期总结算账目，有310万元由李永强完成，后期尾工交给李永强干完，刘金波不认可，双方均未签字。张忠华质证认为，证据一不能作为证据使用。证据二真实性有异议，损失清单不真实，包含在合同范围内，应由刘金波自行承担。证据三无异议。证据四不认可，吊篮和架子费用与张忠华无关。证据五不认可，张忠华未与刘金波微信对话，刘金波与张忠华电话沟通询问丁洪立、孙瑞和什么时候完工，让张忠华帮忙联系他们与刘金波结算吊篮架子使用费用。证据六有异议，安装吊篮价格400元过高。证据七有异议，拉走的架子送回来没有人看见。证据八刘金波离场后，开发商找张忠华，张忠华找李永强去现场清算一下剩余物品。证据九张忠华不知道，没有张忠华的签字。李永强质证认为，证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六不清楚。证据七李永强未与宋正君交接架子、吊篮。证据八是李永强签字，李永强是帮忙签的，清单中没有吊篮、架子。证据九没有三方签字，李永强对此不认可。张忠华为证实自己的主张，向法庭提供如下证据：（一）丁洪立出庭作证。证明：丁洪立实际用刘金波部分吊篮和架子，费用应由丁洪立承担。（二）孙瑞和出庭作证。证明：孙瑞河实际用了刘金波部分吊篮和架子，费用应由孙瑞和承担。（三）张忠华与丁洪立、孙瑞河签订的外墙涂料施工合同两份（复印件）。证明：吊篮和架子实际使用人是丁洪立、孙瑞河，费用也应由丁洪立、孙瑞河承担。（四）张忠华与刘金波签订的外墙保温工程施工合同，证明：吊篮、架子是在合同范围内的，费用应由刘金波承担。应当与工程款整体结算，单独结算没有法律依据。（五）扶余市吉泰建设工程监理有限公司提供的证明。证实：刘金波施工范围包括发泡和颗粒，颗粒部分不合格。刘金波于2018年7月15日离场，违反了双方签订的保温施工合同。（六）购买发泡的发票。证明：发泡部分的造价为45元每平方米，含人工费、材料费、架子费、吊篮费。（七）材料费和工程费的付款明细。证明：刘金波施工的颗粒部分返工造价275,000元。（八）工程承包合同。扶余市天源房地产开发有限公司与张忠华签订的承包合同。证明：工期延误张忠华每日被处以40,000元罚款，证明：出现重大质量事故张忠华处以大于50,000元的重度罚款。（九）施工监理日记三份。证明：因为颗粒返工造成工期总计延误45天。（十）工程处罚通知书一份。证明：外墙颗粒施工出现重大事故，天源房地产公司对张忠华处以100,000元罚款。（十一）工程处罚通知书一份。证明：因为工期延误45天，扶余市天源房地产开发有限公司给予张忠华180万元的工期延误罚款。（十二）承诺书一份、劳动仲裁裁决书一份、农民工工资明细确认单两份。证明：张忠华共计为刘金波垫付工人工资199,000元。刘金波质证认为，证据一刘金波不认识丁洪立，丁洪立干活是经张忠华、李永强协调的。证据二刘金波不认识孙瑞和，证言无意见。证据三刘金波与丁洪立、孙瑞河不认识，刘金波于2018年7月15日离场，现场没有管理人员，丁洪立、孙瑞河是和张忠华、李永强联系的。证据四无意见。证据五、六、七、八、九、十一、十二与本案无关，不予质证。李永强质证认为，证据一现场当时吊篮和架子有租赁公司的两位管理人员，不知道叫什么，李永强就是介绍他们认识一下。证据二孙瑞河说李永强是开发商的人不对，李永强就是介绍人，现场有两位管理人员。证据三不清楚，现场有厂家的管理人员。证据四不清楚。证据五、六、七、八、九、十一、十二认可。一审法院认为，本案争议的焦点问题如下：（一）刘金波要求张忠华、李永强依法承担责任是否有事实及法律依据。①刘金波从四个租赁公司租用吊篮有证据证实，刘金波付清了全部租金及其他费用，刘金波向张忠华主张的吊篮租金及架子租金，架子租金实为安装楼顶大臂配重及架子管安装费用合理部分应予保护。刘金波具有追偿权。②张忠华是刘金波要求合理部分的承担义务主体。刘金波在张忠华处分包的外墙保温工程工地离场后，为保证该棚户区改造项目后续工程按期顺利完工，将其租用的吊篮及附属架子管等继续留在工地供后续工程使用。并且张忠华对刘金波提供的证据八质证时陈述“刘金波离场后，开发商找张忠华后，张忠华让李永强去现场清算一下剩余物品。”因此，是张忠华让李永强去经管吊篮及架子。③李永强不应承担赔偿责任。李永强自述是帮忙，张忠华又承认是其让李永强去现场清算剩余物品。因此，李永强是为张忠华帮忙，不应承担责任。④丁洪立、孙瑞河与张忠华签订的外墙涂料工程，又与李永强联系的吊篮和架子使用，刘金波并不知情，应由张忠华向其追偿使用吊篮架子的费用。（二）关于刘金波的要求是否合理，承担费用的数额。刘金波要求张忠华给付吊篮租金合理费用为：104,280元＋42,120元＋90,720元＋74,400元=311,520元，应扣除刘金波承认的借给他人7套吊篮、租用费用，即：16元×7套×81天＝9,072元，给付卸车费4,350元；刘金波要求张忠华给付吊篮架子租金129,136元，实际为安装楼顶大臂配重及架子管安装费用，依据公平原则，双方均进行了使用，刘金波与张忠华各承担50﹪为宜，由张忠华承担给付64,568元。关于刘金波要求张忠华承担吊篮及零部件丢失赔偿损失，刘金波在离场后，对吊篮及附属设备没有清点，没有与张忠华及相关人员办理交接手续，没有指派人员管护，刘金波没有证据证明吊篮及零部件损失是在刘金波离场后发生，也没有充分证据证明吊篮及零部件损失是由张忠华造成。因此，对刘金波该项主张不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条规定，判决：一、张忠华（曾用名张磊）于本判决生效后立即给付刘金波吊篮使用费302,448元、卸车费4,350元，楼顶大臂配重及架子管安装费64,568元，以上合计371,366元；二、李永强不承担给付责任；三、驳回刘金波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,786元，由刘金波承担3,816元，由张忠华承担6,970元。本院二审期间，争议双方均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点：一、关于本案案件性质如何认定问题。追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷；二是合伙债务追偿权纠纷。担保责任追偿权，又称代位求偿权，是指为债务人提供担保的第三人，在承担了保证责任后，享有的向债务人追偿的权利。担保人只要按照担保合同的约定向债权人清偿或者依据法律规定向债权人承担赔偿责任后，即可取得对债务人的偿还请求权，即追偿权。就本案，刘金波与张忠华并非担保关系，亦非合伙关系，一审法院确定案由有误。不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。以不当得利产生的事实上的原因可以将不当得利划分为两大类：给付不当得利和非给付不当得利。给付不当得利是指基于给付所产生的不当得利，在这种不当得利中，受益人的所得利益是受损人给予的，也就是说这种不当得利是由受损人自己的行为造成的。主要包括自始目的欠缺（如非债清偿）、目的不达（如预期目的不成就）和目的消灭（如解决条件成就）。非给付不当得利是指非基于给付所产生的不当得利，主要包括侵害他人权益不当得利，支出费用不当得利和求偿不当得利。求偿不当得利是指受损人向第三人给付以便解除受益人对该第三人所负的债务从而使受益人得利。就本案，刘金波实质上是认为其向出租人给付租赁费以便解除张忠华对该出租人所负的债务从而使张忠华得利的意思表示。因此，本案性质应认定为不当得利纠纷。二、关于刘金波利益是否受损问题。张忠华认为刘金波提供的租赁公司合同及交费证据不足以证明刘金波利益受损。经查，刘金波提供租赁公司合同以及证人宋正君、郭秀富的证言能够形成清晰的证据链条，证明刘金波已将吊篮租金支付给出租人，张忠华虽认为上述证据存疑，但并未提供相反的证据支持其主张，应承担对己不利的后果。一审认定刘金波就吊篮使用费的求偿数额为302,448元是正确的。三、关于张忠华是否为支付主体问题。经查，张忠华在一审法院审理期间自认“刘金波离场后，张忠华应开发商要求，让李永强去现场清点刘金波留在工地的材料等”，张忠华提供给二审法院的上诉状自认“刘金波撤离工地时，找张忠华说安装吊篮等费用大还费事，留下给其他工程队用，也算分担费用，之前和使用阶段的安装费、运费自行承担，张忠华就找到承接此项工程其它项目的施工人丁洪立、孙瑞和……张忠华与丁洪立、孙瑞和分别签订的合同有约定，使用吊篮费用均由丁洪立、孙瑞和负责……”，张忠华与丁洪立、孙瑞和签订的合同就吊篮及附属架子管等费用有约定，即由丁洪立、孙瑞和负担，结合上述证据，能够认定二个事实，刘金波与张忠华达成吊篮等继续留在工地使用的口头协议；张忠华与丁洪立、孙瑞和达成吊篮等由丁洪立、孙瑞和使用的协议。刘金波与丁洪立、孙瑞和并未直接建立民事法律关系。张忠华与刘金波是口头合同的相对人，刘金波有权选择主张承担义务的主体。至于张忠华与丁洪立、孙瑞和可在结算工程款时，扣除该部分费用。且一审法院认定的数额，是在丁洪立、孙瑞和出庭自认使用天数的情况下认定的，该数额的认定亦不损害丁洪立、孙瑞和的利益。一审法院判决由张忠华承担支付义务并无不当。四、关于卸车费4,350元由张忠华支付是否合理问题。双方均认可，该部分费用是吊篮、附属架子管运至出租人厂房后卸车发生的费用，同时均认可将设备运至出租人厂房后的卸车费是出租人承担，二审审理阶段，刘金波自愿放弃该部分费用，该4,350元不予支付。五、关于楼顶大臂配重及架子管安装费64,568元张忠华是否应承担的问题。刘金波其中一项诉讼请求为，张忠华应支付吊篮架子租金129,136元。刘金波实际要求张忠华给付的是安装楼顶大臂配重及架子管安装费用。一审法院认为“依据公平原则，双方均进行使用，刘金波、张忠华应各承担50﹪，即张忠华承担64,568元”，二审审理期间，张忠华称“该笔费用因农民工上访，经劳动监察大队调解，该部分费用开发企业已经支付完毕，开发企业在与张忠华结算时，会扣除该部分费用”，但张忠华并未提供与开发企业的结算证据，证实该部分款项已由开发企业扣减。张忠华可待有证据时，依法另寻救济途径。综上所述，张忠华的上诉请求部分成立；一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省扶余市人民法院（2019）吉0781民初2902号民事判决第二项，即：李永强不承担给付责任；二、维持吉林省扶余市人民法院（2019）吉0781民初2902号民事判决第三项，即：驳回刘金波的其他诉讼请求；三、变更吉林省扶余市人民法院（2019）吉0781民初2902号民事判决第一项(即：张忠华于本判决生效后立即给付刘金波吊篮使用费302,448元、卸车费4,350元，楼顶大臂配重及架子管安装费64,568元，以上合计371,366元）为张忠华于本判决生效后立即给付刘金波吊篮使用费302,448元、楼顶大臂配重及架子管安装费64,568元，以上合计367,016元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,786元，由刘金波负担3,816元，张忠华负担6,970元；二审案件受理费10,786元由张忠华负担。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  王丽丽二〇二〇年七月十日书记员  邹仕尧