河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8229号上诉人（原审原告）：崔守先，男，1957年3月5日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：杨焱，河南信行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南正泰信创新基地有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区国槐街与金梭路交叉口西北角创新基地二层。法定代表人：涂志澍，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿高飞，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南正泰信置业有限公司，住所地郑州高新区银屏路36号院。法定代表人：董朝辉，该公司总经理。原审第三人：沈丘华一建设工程有限公司，住所地河南省沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公楼。法定代表人：张培才，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩靖，男，该公司员工。上诉人崔守先因与被上诉人河南正泰信创新基地有限公司（以下简称正泰信公司）、河南正泰信置业有限公司（以下简称正泰信置业公司）及原审第三人沈丘华一建设工程有限公司（以下简称华一公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔守先上诉请求：1.依法撤销一审判决并发回重审或依法改判；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，程序违法。一、一审判决认定基本事实不清。2012年12月，正泰信公司通过招拍挂法定程序取得了位于郑州市高新技术开发区××西、国槐路北7700平方米土地的使用权和建设用地规划许可证。2012年7月，第三人经正泰信公司邀请招标，以12200万元的中标价中标正泰信公司综合楼工程施工资格。2011年11月15日，第三人就案涉施工项目与正泰信公司签订了建设工程施工合同。2011年12月20日，第三人就其中标并与正泰信公司签订建设施工合同的河南正泰信创新基地军民融合大厦项目与崔守先签订了工程施工内部承包协议书，将本案涉案工程交由崔守先实际施工。崔守先四处筹措资金，克服了难以想象的困难，垫资将本案涉诉工程施工至地下二层、地上七层（建筑面积23600平方米）时，由于被上诉人违反关于“发包方应当提供满足施工要求的水电”的约定，无法提供满足施工要求的水电设施，因无水无电，该工程于2013年1月份停工。在一审审理期间，崔守先不仅提供了关于本案所涉工程的中标通知书、建设工程施工合同、工程施工内部承包协议书等证据，还提供了由崔守先具体履行的劳务大清包工程承诺、土方工程挖运协议书、商品砼供需合同、桩基工程施工协议、以及大量的工程施工签证单和由崔守先和被上诉人参加的会议纪要等大量证据证明：崔守先作为实际施工人与被上诉人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，且本案所涉工程系先开发建设，后又走招投标程序，在建设之初，正泰信公司就已经和崔守先就本案所涉工程进行了磋商并投入建设，被上诉人对于崔守先实际施工人的身份是明知的。崔守先在一审审理期间所提供的已形成完整的证据链条，证明崔守先作为本案实际施工人将本案所涉工程施工至地下二层、地上七层的事实，且被上诉人在一审审理期间也承认了其与第三人签订《建设工程施工合同》、第三人又将全工程转包给崔守先的事实。一审判决无视崔守先提供的大量证据及被上诉人在庭审中的自认，仅以崔守先在一审审理期间提交的证据均为复印件，便简单粗暴的认为崔守先未提供有效的证据证明与正泰信公司之间形成事实上的建设工程合同关系的认定，属于基本事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。崔守先在一审审理期间提供的证据显示：首先，第三人在本案涉及工程施工过程中未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员；其次，合同约定由第三人负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机构设备，均有崔守先采购、租赁；第三，第三人通过采取内部承包的名义，直接将其承包的全部工程转给了崔守先施工；第四、第三人和被上诉人之间没有工程款收付关系。崔守先认为依照中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，在本案中崔守先与第三人之间应当认定为转包关系。一审判决仅以崔守先与第三人签订的《工程施工内部承包协议》关于“甲方按照乙方工程结算总造价提取乙方管理费1%，乙方应当负责催收工程款并办理工程结算，并根据合同总造价或结算金额，实行包干，自负盈亏”约定，认定崔守先与第三人之间为挂靠关系过于草率。我国不属于英美法系，不能按照以往的判例作为审判案件的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条系关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”的规定系对证明责任和职权探知的规定，一审判决依照该规定驳回崔守先的诉讼请求，让崔守先无法感受到司法的公平正义。三、一审判决程序违法。在一审审理期间，崔守先依法向提交了工程量及工程造价的司法鉴定申请，一审法院接受崔守先的司法鉴定申请后组织双方进行了司法鉴定证据的质证后便再无后文，亦未对崔守先的司法鉴定做任何处理，便径行开庭，作出驳回崔守先诉讼请求的判决，且，即使一审判决认为崔守先不具备诉讼主体资格，也应依法裁定驳回崔守先的起诉，而非诉讼请求。另一审适用简易程序审理案件，本案自2019年7月立案，直至2020年6月8日才作出一审判决，已严重超出简单程序的审理期间，原审判决严重违反法定程序。综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求撤销一审判决并发回重审或依法改判。正泰信公司辩称：一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。一、崔守先起诉主体不适格，其并非实际施工人，涉案工程其也没有实际投资施工。原审开庭中崔守先未能举证证明其投资施工的事实。反而是正泰信公司举证证明实际施工人并非崔守先。二、涉案工程是正泰信公司与第三人签订的，工程所签订合同和履行情况均非上诉人崔守先，根据上诉人提供的各项证据均系单方提供的，且全部是复印件，无法与原件核实。对如此重大工程纠纷案件，如上诉人不能提供原件，应当承担不利的后果，真实性不予认可。三、一审判决适用法律正确，程序合法，上诉人并非实际施工人，对是挂靠关系或转包关系认定已无任何意义，且法律规定是违法转包、非法分包的情形，上诉人对此并不符合，无法证明其在涉案工程中的身份关系。结合实际情况和相关证据，一审认定挂靠关系并无不当。四、对上诉人提交的司法鉴定申请本身不符合规定。在一审时正泰信公司对此也不予同意鉴定。该鉴定申请人本身主体不适格无权申请，且无鉴定材料属于鉴定不能的情形。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，二审依法驳回其诉请，维持原判。正泰信置业公司未到庭答辩。华一公司述称：上诉人的诉讼请求无法律依据，应依法驳回。一、上诉人崔守先的起诉没有法律依据。上诉人也认可“2012年7月，第三人经正泰信公司邀请招标，以12200万元的中标价中标河南正泰信创新基地综合楼工程施工资格。2011年11月15日，第三人就河南正泰信创新基地综合楼工程施工项目与被上诉人正泰信公司签订了建设工程施工合同”。按上诉人这一陈述，华一公司与正泰信公司存在建设工程施工合同关系。而上诉人上诉称“上诉人与被上诉人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系”是错误的。二、上诉人崔守先的起诉没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释（二）》第24条规定，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款内对实际施工人承担责任。华一公司没有转包或分包涉案工程，上诉人不是转包人也不是分包人。故，上诉人崔守先的起诉、诉讼请求无法律依据。三、上诉人崔守先不是适格的原告。华一公司与正泰信置业公司、正泰信公司是涉案《建设工程施工合同》的主体，上诉人崔守先如果与华一公司存在内部承包纠纷是属于承包经营合同纠纷，二者不是同一法律关系。故，华一公司与正泰信置业公司、正泰信公司是建设工程施工合同纠纷的主体，华一公司与上诉人是承包经营合同纠纷的主体，在本案中，崔守先不能作为一审原告，突破合同相对性原则，越过华一公司直接将正泰信置业公司、正泰信公司作为被告起诉追索工程欠款。四、最高法院的判例早已明确向发包人主张权利的实际施工人仅包含非法转包和违法分包两种情形，本案情形不适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件解释一第26条。最高法在（2017）最高法民申3613号案例，（2017）最高法民终377号案例中，均明确表述向发包方主张权利的实际施工人只包含非法转包和违法分包两种特殊情况。挂靠人、内部承包人没有提起向发包人主张工程款之诉的资格，故，上诉人作为内部承包人身份无权起诉正泰信置业公司、正泰信公司。综上，上诉人崔守先作为一审原告的主体不适格，起诉无法律依据，请求依法判决。崔守先向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款本金及停工损失10万元（具体工程款待司法鉴定作出后再行变更）及利息（自2014年5月17日起，按中国银行同期贷款利息计算至全部款项付清之日）；2.原告就本案已完成施工工程量价款优先受偿。一审法院认定事实：2012年7月17日，被告正泰信公司向河南省广厦建设工程有限公司（以下简称广厦建设公司）出具《中标通知书》，载明：“河南正泰信创新基地工程施工招标，按照国家、省、市招标投标有关规定，经邀请招标，决定由你单位中标”。2011年11月15日，被告河南正泰信公司作为发包人，广厦建设公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为河南正泰信创新基地综合楼，承包范围为施工图范围内项目（含土建、水电暖、人防、消防等）。开工日期为2012年6月20日，竣工日期为2014年4月10日。2011年12月20日，原告作为乙方，广厦建设公司作为甲方，签订《工程施工内部承包协议书》，约定：工程名称为河南正泰信创新基地军民融合大厦，承包范围为按建设单位的招标文件、施工合同及相关的补充协议执行。工程款支付执行建设单位签订的合同及补充协议的有关规定。甲方按照乙方工程结算总造价提取乙方管理费1％。乙方应当负责催收工程款并办理工程结算，并应根据合同总价或结算金额，实行包干，自负盈亏。广厦建设公司于2018年1月3日更名为沈丘华一建设工程有限公司，经营范围为工程承包、服务、土木建筑、房地产开发等。庭审中原告称其系涉案工程的实际施工人，被告正泰信公司称其与本案第三人签订有合同，与原告无任何关系。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告正泰信公司与广厦建设公司签订有《建设工程施工合同》，双方之间存在合同关系；广厦建设公司（现更名为沈丘华一建设工程有限公司）的经营范围包含有工程承包，原告与其签订的《工程施工内部承包协议书》并约定“甲方按照乙方工程结算总造价提取乙方管理费1％，乙方应当负责催收工程款并办理工程结算，并应根据合同总价或结算金额，实行包干，自负盈亏”，故原告与广厦建设公司之间实为挂靠关系。庭审中原告提交的证据均系复印件，其并未提供有效证据证明其与被告正泰信公司之间形成有事实上的建设工程施工合同关系，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，因此即便认定原告为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方的正泰信公司主张建设工程合同权利。综上，在原告存在挂靠的情形下，其主张自己系实际施工人，并越过被挂靠单位直接向被告正泰信公司及正泰信置业公司主张工程款，其该主张依据不足，该院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告崔守先的诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由原告负担。本院二审期间，崔守先提交两份证据。证据1，从国家企业征信网上打印的正泰信创新基地股东变更信息。证据2，史荣超（原来创新基地的股东）的证人证言及身份证复印件。证明：创新基地公司成立时间是2010年，在成立之初，史荣超占正泰信创新基地36%的股份。当时，本案所涉工程约定，是由史荣超负责。当时他担任正泰信公司的副经理，负责本案工程项目的筹建。当时本案所涉工程系先开发建设，后又补的招投标程序。这个项目建设之初，正泰信公司就是和上诉人就本案所涉工程进行了磋商，证实正泰信创新基地对于上诉人的实际施工人身份在建设之初是明知的。正泰信公司质证称：对第一个证据，真实性不予认可。该信息是上诉人从网上自行打印的，且工商信息仅是企业对外公示，不代表公司的实际情况。公司的信息与本案也没有任何关系。从内容上来看史荣超占股20%，与上诉人所述不符。对第二个证据，真实性不予认可，无法核实签名系史荣超本人所签，其内容也是自行打印之后签字，本质上属于证人证言，史荣超应当出庭作证，同时该证据不符合新证据的规则。从证明内容上来看，仅是史荣超个人主观的推断陈述，没有任何实际证据予以佐证。综上，该两份证据不应予采信，不能证明上诉人的证明目的。华一公司质证称：上诉人提交的第一份证据是个网页。网页不是证据，企业信息应当以工商行政机关出具的证明为准。因此对该证据不予质证，真实性难以确认。对第二份证据，史荣超的证明，该份证据是个言词证据，属于证人证言，证人应当出庭接受当事人质询，而史荣超未出庭，该证言的真实性难以确认，因此对该证据内容不予质证。本院经审查认为，崔守先提交的第一份证据与本案无关联，不予采信；第二份证据系证人证言，证人应当出庭接受质询，但其未出庭，对该证人证言亦不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，崔守先提交的证据均系复印件，其称证据的原件当时有个合作伙伴舒士林，所有的证据均由舒士林保管，因舒士林中途退出，但舒士林在施工过程中有投入，故舒士林持有本案证据原件来保证其前期工程投入的资金能够正常收回。崔守先的上述理由不是其不提交证据原件的正当理由。因崔守先提交的证据均系复印件，真实性无法核实，且正泰信公司、华一公司不予认可，故崔守先主张的事实无法认定，一审判决驳回崔守先的诉讼请求并无不当。崔守先另称一审程序违法。经审查，一审程序并无不当，崔守先的该项上诉理由不足，不予支持。综上所述，崔守先的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由崔守先负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年七月十五日书记员 柴涵博