河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终775号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司漯河分行。住所地：漯河市郾城区黄河路692号。负责人：王齐锋，该行行长。委托诉讼代理人：李世奇，该行员工。委托诉讼代理人：陈保平，河南绿城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王辉，男，汉族，1966年1月12日出生，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：汤坤明，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：春夏，河南强人律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司漯河分行（以下简称工行）因与被上诉人王辉劳动争议纠纷一案，不服郾城区人民法院作出的（2020）豫1103民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人工行委托代理人陈保平、李世奇，被上诉人王辉及其委托代理人汤坤明、春夏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工行上诉请求：1、撤销郾城区人民法院作出的（2020）豫1103民初306号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误，工行解除与王辉的劳动合同，是依据王辉具有诈骗行为这一事实，工行出具的证据有漯河市公安局沙北分局出具的情况说明，以及工行党委监察部门的调查笔录。工行解除与王辉的劳动合同，是依据工行现行有效的《员工违规行为处理规定（2017年）版》第191条，该条明确规定，员工具有诈骗行为的，解除劳动合同。工行依据沙北分局和工行党委监察部门的调查结果，以王辉具有诈骗行为违反工行的制度而解除与其签订的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。工行解除劳动合同的程序合法。2018年7月2日的工银豫漯党[2018]12号文件、2018年7月17日漯河市公安局沙北分局出具的情况说明作出后，工行根据这些第三方国家侦查机关和党的基层委员会作出的文件，经行长办公会决定解除王辉的劳动合同，并将解除王辉的劳动合同事宜告知工会，工会复函同意解除之后，工行制作书面解除劳动合同通知书并送达王辉。二、按照一审法院的认定思路，工行员工只有构成犯罪被判处刑罚后，才可以解除劳动合同，否则即使具有相关行为的，也不能解除劳动合同，这不符合法律规定。该案件无论在仲裁时，还是一审法院，都回避了2018年7月2日工行的工银豫漯党[2018]12号文件、漯河市公安局沙北分局出具的情况说明。没有对这两份材料的合法性以及与本案的关联性等方面作出评价，未认定王辉存在诈骗的事实。存在诈骗行为并构成犯罪，与存在诈骗行为并违反了用人单位的规章制度，是完全不同的两个概念。因此，一审法院仅以不构成犯罪就否认诈骗行为的存在是错误的。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。被上诉人答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持原判。工行解除与王辉的劳动合同属于违法解除，应当支付王辉84960元的经济赔偿金。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。工行向一审法院起诉请求：1、依法驳回被告的请求，判决原告解除与被告的劳动关系合法，原告无须向被告支付经济赔偿金和失业赔偿金。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：王辉1985年12月进入工行参加工作。曾任工行舞阳支行储蓄员、会计科会计员、营业部科员、副股级住厂信贷员、计划业务部副主任、办公室主任、代理总会计、总会计等。2008年8月至2013年9月任舞阳支行副行长,党支部委员。2013年9月至2015年12月任人民东路支行行长,2015年12月任人民东路支行客户经理,2016年1月至劳动关系终止时,在工行内控保卫部工作。2015年7月22日,原告作出工银豫漯发[2015]85号文《关于给予王辉行政记大过处分的决定》；2016年3月28日,原告作出工银豫漯发[2016]48号文《关于给予王辉行政警告处分的决定》。2017年1月17日,王辉签订“员工不参与民间借贷,非法集资和违规担保等活动承诺书”。2017年1月22日,王辉签字承诺工行十大禁令。2017年6月9日、7月17日、7月21日,内控保卫部学习员工违规行为处理规定问答等规章制度,王辉学习并在会议记录上签字。2018年3月9日,漯河市公安局沙北分局作出《漯河市公安局沙北分局拘留通知书》(沙公(刑)拘留字[2018]10054号),以涉嫌诈骗罪,将王辉刑事拘留。2018年4月8日,漯河市公安局沙北分局作出《漯河市郾城区人民检察院不批准逮捕决定书》(漯郾检侦监不批捕[2018]13号),认为王辉涉嫌诈骗罪的事实不清,证据不足,决定不批准逮捕犯罪嫌疑人王辉。2018年4月16日,漯河市公安局沙北分局作出《漯河市公安局沙北分局取保候审决定书》(沙公(刑)取保字[2018]10084号),决定对王辉取保候审。2018年4月16日漯河市第二看守所将王辉予以释放。2019年4月15日,漯河市公安局沙北分局作出《漯河市公安局沙北分局解除取保候审决定书》(沙公(刑)解保字[2019]10006号),因王辉取保候审期限届满,决定予以解除。2018年7月2日,原告作出《关于给予王辉行政记大过处分的决定》(工银豫漯发[2018]98号文)。2018年7月2日,原告作出《关于开除王辉同志党籍的决定》(工银豫漯党[2018]12号文)。2018年5月25日,中国工行河南省分行办公室作出《关于2017年下半年以来发现和查处违纪违法、违规问题情况的通报》(工银豫办发[2018]178号文件)。2018年11月9日,工行行长办公会通过人力资源部关于解除王辉劳动关系的意见。2018年11月20日,工行致函工会：“2018年3月8日王辉私自允许非本行员工进入市行大楼306室且冒充行领导从事违规活动。2018年3月9日因涉嫌诈骗被漯河市公安局沙北分局刑事拘留后取保候审。取保候审之后王辉无正当理由本年旷工超过30个工作日以上。王辉严重违反了中国工商银行员工行为禁止性规定,依据《劳动合同法》和中国工商银行《员工违规行为处理规定(2017年版)》之规定,经市行行长办公会研究,拟解除与王辉的劳动合同,特此函达。”2018年11月21日,工行漯河分行工会复函市行人力资源部,内容为“漯河分行工会委员会于2018年11月21日上午召开职工代表大会,依据《劳动合同法》讨论并表决了《关于解除王辉劳动合同的函知》,一致同意解除王辉劳动合同。职工代表应到58人,实到45人,代表人员超过半数，符合《劳动合同法》法定要求,表决有效。”2018年11月23日,工行出具《解除劳动合同通知书》,王辉劳动合同确认住址房屋已经出售,工行漯河分行未能直接送达王辉。2018年12月18日,工行进行公告送达。后被告王辉不服，向漯河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、依法裁决确认被申请人即本案原告工行解除与其的劳动关系违法；2、依法裁决工行向其支付经济赔偿金84960元；3、依法裁决工行协助其办理失业手续，如不配合支付其失业赔偿36480元。该仲裁委于2019年12月31日作出漯劳人仲案字[2019]0146号仲裁裁决：1、原告工行支付被告王辉经济赔偿金84960元。2、驳回被告王辉其他仲裁请求。原告工行对该裁决不服，诉至本院。对上述事实原告提供如下证据证实：1、工银豫漯发[2015]85号文；工银豫漯发[2016]48号文；工银豫漯发[2018]98号文；工银豫漯党[2018]12号文；漯河市公安局沙北分局出具的情况说明；工行漯河分行党委监察部门的5份调查笔录。2、原告单位现行有效的《员工违规行为处理规定(2017年)版》；被告签署的两份承诺书；原告组织员工学习单位规章制度的会议记录三份。3、河南省分行办公室工银豫办发[2018]178号文；行长办公会会议记录一份；关于解除与王辉劳动合同的函及复函各一份；解除劳动合同通知书及送达该通知书的现场录像、报纸公告。4、法院（2018）豫1103民初2963号民事判决书及被告的失信记录各二份。被告王辉提供如下证据：1、漯河市公安局沙北分局出具的拘留通知书、取保候审决定书、解除取保候审决定书、检察院的不批准逮捕决定书、漯河市第二看守所出具的释放证明书。2、工行出具的工银豫漯发[2018]98号文及漯河日报公告。3、王辉银行流水明细。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”和《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果”,因此工行应当对本案解除与被告王辉的劳动合同是否合法负有举证责任。本案中，原告工行以被告王辉严重违反单位规章制度为由解除劳动合同。但原告发布的公告及解除劳动合同通知书中没有解除劳动合同的具体事实与理由,仅原告人力资源部向行长办公室提出解除与被告王辉劳动关系意见中,显示是被告王辉因冒充领导从事违纪活动,因涉嫌诈骗罪被刑事拘留,后取保候审,另原告也是以相同的理由向其工会发出解除劳动合同的函,后依据《劳动合同法》和《员工违规行为处理规定(2017)年版》解除与被告王辉的劳动合同。从上述解除公告、解除劳动合同通知书、行长办公室会议记录以及原告向工会发函等证据中可以看出,原告是以被告王辉冒充行领导从事违规活动后涉嫌诈骗的事实与理由解除与被告王辉的劳动合同。故原告应对上述事实及理由承担举证责任。关于被告王辉的行为是否构成严重违反单位规章制度。原告工行作为金融机构有着严格的规章制度,《员工违规行为处理规定(2017)年版》规定,原告工行员工按照本规定执行。原告庭审中以王辉违反工行《员工违规行为处理规定》(2017)年版第一百九十一条而解除劳动合同，该条规定：“具有贪污、挪用、侵占、盗窃、诈骗、贿赂等行为的，给予记大过至撤职处分，同时解除劳动合同；……”，本案中原告所称被告王辉涉嫌诈骗的事实及罪名、连续旷工的行为其提供的证据不能予以证明，故原告工行以被告王辉的行为涉嫌诈骗构成严重违反单位规章制度的依据不足,解除事实与理由不成立,结合被告王辉银行工资明细和工作年限,被告王辉要求原告漯河工行支付经济赔偿金84960元的请求,本院予以支持。另原告工行请求其无须向被告支付失业赔偿金，因办理失业保险手续不属于劳动争议范畴，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，判决：工行于本判决生效后十日内支付被告王辉经济赔偿金84960元。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，用人单位解除劳动合同的，用人单位负举证责任。本案工行与王辉签订的是无固定期限的劳动合同，用人单位工行向法院请求确认解除与王辉的劳动合同，本案举证责任在工行。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案从工行出示的文件工银豫漯法[2016]48号《关于给予王辉行政警告处分的决定》，工银豫漯法[2018]98号《关于给予王辉行政记大过处分的决定》，工银豫漯党[2018]12号《关于开除王辉同志党籍的决定》，说明王辉受过单位的多次处分，已严重违反单位的纪律。另外，工行提供的《员工违规行为处理规定（2017）年版》第一百九十一条规定：“具有贪污、挪用、侵占、盗窃、诈骗、贿赂等行为的，给予记大过至撤职处分，同时解除劳动合同；……”，工行出示的漯河市公安局沙北分局的证明“关于王辉、王玉喜等人诈骗一案的情况说明”，从漯河市公安局沙北分局出具的证明中已经证实王辉有诈骗行为。综合工行提供的证据，足以证明王辉已严重违反工行的纪律和规章制度，工行解除与王辉的劳动合同有事实和法律依据，符合法律规定，应予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省漯河市郾城区人民法院作出的（2020）豫1103民初306号民事判决；二、确认中国工商银行股份有限公司漯河分行解除与王辉的劳动合同。一、二审诉讼费各10元，由王辉承担。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  郭伟超审判员  李 冲二〇二〇年七月九日书记员  吕亚楠