重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终2575号上诉人（原审被告）：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路1号，统一社会信用代码9150010576592546XY。法定代表人：刘驰，总经理。委托诉讼代理人：张旸，重庆瑞海律师事务所律师。委托诉讼代理人：李盛，重庆瑞海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晏勇，男，1974年5月22日出生，汉族，住重庆市巴南区。上诉人重庆永辉超市有限公司（以下简称永辉超市）因与被上诉人晏勇产品销售者责任纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初344号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人永辉超市向本院提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，永辉超市已经尽到必要的审查义务，上诉人不应承担赔偿责任。2.晏勇举示的《牛肝菌美味牛肝菌》和《地理标志产品楚雄牛肝菌》标准均为推荐性标准，晏勇未证明涉案产品为美味牛肝菌且涉案产品并非楚雄地区产品，故上述两项标准与本案不具有关联性；应当以永辉超市提供的脱水率98.5%为依据，涉案产品质量合格。3.产品水分含量与脱水率系不同概念，脱水率系加工为成品的干制品与新鲜食品原来重量的比值，水分含量无法推测出脱水率。4.晏勇多次知假买假，有违诚信原则，不应当获得惩罚性赔偿。被上诉人晏勇答辩称，1.永辉超市举示的出厂报告未包括重金属含量，其举示的检验报告与涉案产品并非同一批次，故未尽到审查义务；2.上诉人提供的脱水率没有科学依据和文献来源，也没有检测机构的证实，不应采信，涉案产品总汞超标。晏勇向一审法院提出诉讼请求：1.判令永辉超市退还货款4300元；2.判令永辉超市支付十倍赔偿款43000元；3.判令永辉超市承担诉讼费、检测费。一审法院查明：永辉超市重庆渝北区和春天店系永辉超市开设的门店。2018年6月12日，晏勇在永辉超市重庆渝北区和春天店分两次购买红雲崖牛肝菌若干，支付货款4300元。红雲崖牛肝菌由福瑞康重庆分公司分装，生产日期和保质期分别为2018年6月1日和12个月，执行标准为ＧＢ7096，贮存方法为防潮、置于阴干燥处。《食品安全国家标准食用菌及其制品》ＧＢ7096-2014中规定，污染物限量应符合ＧＢ2762的规定。一审庭审中，晏勇申请对涉案产品的总汞、水分含量的实测值进行鉴定。一审法院依法委托大理州质量技术监督综合检测中心对生产日期/批号为2018年6月1日的涉案产品的总汞、及水分含量进行鉴定。该检测中心于2019年7月3日出具了检验报告：涉案产品水分的检测/检验值为14.4%，总汞的检测/检验值为2.0mg/kg。食品安全国家标准评审委员会秘书处秘书处在《关于干制食品相关问题的回复函》中回复“干制品的污染物限量以相应食品原料脱水率或浓缩率折算。干制食品的脱水率或浓缩率是指干制食品重量与其相应新鲜食品原料重量的比值。干制食品重量及其相应新鲜食品原料重量无法通过实测获得而是采用相关资料估算，则应尽可能采用公认的科学依据”。关于涉案产品总汞限量值的标准问题，晏勇认为牛肝菌鲜品的总汞限量值为0.1mg/kg，永辉超市认为牛肝菌干制品的总汞限量值为0.1mg/kg。双方均认可GB2762-2012与GB2762-2017的标准中对总汞限量值的规定是一致的。《食品安全国家标准食品中污染物限量》GB2762-2017规定，“食用菌及其制品”中总汞限量指标为0.1mg/kg。该标准同时规定，限量指标对制品有要求的情况下，其中干制品中污染物限量以相应新鲜食品中污染物限量结合其脱水率或浓缩率折算。脱水率和浓缩率可通过对食品的分析、生产者提供的信息以及其他可获得的数据信息等确定。有特别规定的除外。《牛肝菌美味牛肝菌》GB/T23191-2008第5.2理化指标要求规定，鲜品水分≦92%。一审庭审中，晏勇举示了《食品安全标准常见问题解答三十问》，该问答记载：根据GB2762-2017第3.5项规定，限量指标对制品有要求的情况下才需要折算，对制品没有要求的，即对干制品也没有要求（没有限量标准），不存在折算的问题。干制食品的脱水率或浓缩率是指干制食品重量与其相应新鲜食品原来重量的比值，当干制食品重量及其相应新鲜食品原料重量无法通过实测获得时，而是采取相关资料估算，则应尽可能采用公认的科学依据进行估算。一审庭审中，晏勇举示云南省地方标准《地理标志产品楚雄牛肝菌》DB53/T-2018第9.2理化指标要求规定，楚雄牛肝菌（鲜品、速冻品）水分含量≦92%，拟证明该地方标准属于牛肝菌脱水率或浓缩率公认的科学依据，其中规定的水分含量或者最大脱水率应当采信。永辉超市质证后对此不予认可，认为食品安全标准是强制性的执行标准，上述地方标准是推荐标准，没有强制力。同时，永辉超市认为涉案产品最大的脱水率为98%，但没有提供相应的依据。一审庭审中，永辉超市举示了福瑞康重庆分公司出具的出厂检验报告和中国轻工业联合会食品质量监督检测重庆站的检测报告，拟证明针对生产日期为2018年6月1日的涉案产品由该公司进行了出厂检验，且符合GB7096的标准要求，永辉超市进行了查验义务。晏勇质证对出厂检验报告不予认可，认为出厂检验报告的检验员是生产商的职工彭志安，也就是本案永辉超市的代理人彭志安，其检验报告没有对涉诉指标进行检验；对检测报告不予认可，检测报告所涉产品的生产日期并非涉案产品的生产日期，检验报告形成的时间也在本案产品销售之后，与本案无关。一审法院认为，购物小票系超市提供商品时向消费者出具的购货凭证，消费者需凭购物小票开具购物发票及享受其他售后服务，按照商业惯例持有购物小票和商品实物的主体即系与超市成立买卖合同关系的适格主体。晏勇现持有购物小票和相应的商品实物，则其与永辉超市之间的买卖合同关系依法成立并生效，具备作为原告的主体资格。永辉超市对晏勇的消费者身份存在异议，提出的辩解理由并无法律依据，不予采纳。《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定，食品安全标准是强制执行的标准，除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。《中华人民共和国标准化法》第二条规定，行业标准、地方标准是推荐性标准，强制性标准必须执行，国家鼓励采用推荐性标准。由此可见，判断食品是否符合食品安全标准，应适用国家强制标准，而非作为推荐性标准的行业标准。涉案产品为牛肝菌，其国家强制性标准为《食品安全国家标准食用菌及其制品》GB7096-2014、《食品安全国家标准食品中污染物限量》GB2762-2017。根据上述国家强制性标准，食用菌及其制品总汞限量值为0.1mg/kg，干制牛肝菌中的总汞限量应以新鲜牛肝菌的总汞限量结合脱水率或浓缩率折算。永辉超市举示了出厂检验报告和检测报告，但上述材料中均未对总汞含量进行检测，而且报告所涉生产批次与涉案产品的批次不同，不足以作为认定涉案产品相关污染物是否超标的依据。晏勇申请对涉案产品的总汞及水分含量进行检测，该检测报告显示总汞的检测/检验值为2.0mg/kg，水分的检测/检验值为14.4%。关于涉案牛肝菌的脱水率问题，因无法通过鉴定得出结论，因此应当尽可能采用公认的科学依据。根据晏勇举示的《牛肝菌美味牛肝菌》GB/T23191-2008和《地理标志产品楚雄牛肝菌》DB53/T-2018，结合涉案产品水分含量为14.4%，可以推知涉案产品最大的脱水率为92%，也即总汞折算最小值为0.16gm/kg[总汞折算值=干品实测值×（1-92%）]，超过了涉案产品总汞的限量值0.1mg/kg，涉案产品属于不符合食品安全标准的食品。永辉超市作为食品销售者，应当建立并执行进货检查验收制度，审验供货商的经营资格，验明产品合格证明和产品标识，并建立进货台账，如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容。在本案中，虽然永辉超市针对涉案批次产品审查了出厂检验报告，但该报告仅对感官、净含量、水分等项目进行了检测，而未对相关致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量进行检测。同时，其举示的中国轻工业联合会食品质量监督检测重庆站出具的检测报告所检测的食品与涉案产品并非同一批次，不具有参考性。因此，永辉超市举示的证据不足以证明其对涉案食品是否符合国家安全标准尽到了必要的审查义务。因其并未尽到该义务，致使不符合食品安全标准的涉案产品流入市场。故晏勇要求退还货款并十倍赔偿的请求，符合相应的法律规定，一审法院予以支持。关于晏勇申请鉴定产生的鉴定费，因晏勇在庭审中并举示相应的票据，故本案对此不予处理。一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第五条、第一百四十八条第二款之规定，判决：一、重庆永辉超市有限公司于本判决生效之日起十日内退还晏勇货款4300元。二、重庆永辉超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付晏勇赔偿款43000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取491.25元，由重庆永辉超市有限公司负担。二审中，永辉超市举示证据：1.通江县新场镇七家沟村村民委员会出具的《关于我县牛肝菌干制品脱水率的说明》，拟证明涉案产品脱水率为98.5%；2.中国检验认证集团北京有限公司出具的《鉴定意见书》（编号110219040046），拟证明我国食品质量监督检验机构对于干制品中的污染物限量普遍采用由生产者提供的脱水率进行计算；3.《大数据报告》，拟证明晏勇购买产品目的是索赔，其并非消费者。晏勇质证认为：对证据1形式真实性予以认可，但不认可内容真实性及合法性、关联性；对证据2的真实性认可，但不认可其合法性与关联性；对证据3的关联性不认可，达不到其证明目的。晏勇举示证据：1.《食品生产加工企业落实质量安全主体责任监督检查规定》，拟证明永辉超市故意销售不合格食品；2.《云南野生牛肝菌营养与安全研究》，拟证明鲜牛肝菌的水分含量相差不大，约为90%；3.《云南省卫生和计划生育委员会政府信息公开告知书》（云卫政申复[2017]13号）及企业标准《干制食用菌》(Q/YML0001S-2015),《四川省卫生和计划生育委员会政府信息公开告知书》及企业标准《干制食用菌》(Q/LDS0001S-2014)，证明目的同证据2；4.《食品安全国家标准制（修）订项目管理规定》，拟证明科学文献是设定标准指标的基础；5.《广元市农业农村局关于晏勇举报信的回复》及其附件《青川县农业农村局关于废止的函》，拟证明脱水率需要实测验证或具有科学依据。永辉超市质证认为：对证据1的真实性认可，关联性不认可；对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不认可；对证据4，认为达不到其证明目的；对证据5，认为与本案无关联性。本院对当事人举示的证据认证如下：永辉超市举示的证据1，形式真实，来源合法，关于能否达到证明目的本院将结合其他证据予以综合评述；证据2，对其真实性、合法性、关联性予以认可，予以采信；证据3，与本案不具有关联性，不予采信。晏勇举示的证据1，因与本案无关联性，不予采信；证据2、3、5具有真实性、合法性，关于能否达到证明目的本院将结合其他证据予以综合评判。证据4与本案不具有关联性，不予采信。二审审理中，双方当事人均认可无法通过对干制品进行鉴定、浸泡等方式计算出脱水率，均认可除美味牛肝菌外，其他品种牛肝菌暂无国家、行业标准，同时均称不知涉案牛肝菌的具体品种。二审经审理查明：1.中国检验认证集团北京有限公司出具的《鉴定意见书》（编号110219040046）载明“我国食品质量监督检验机构对干制品中的污染物限量普遍采用由生产者提供的脱水率进行折算”。2.科学出版社出版的《云南野生牛肝菌营养与安全研究》（孙丽平、庄永亮著）记载包括美味牛肝菌在内的四种牛肝菌水分含量为86.79%-89.69%，同时载明“四种牛肝菌的水分含量相差不大”“新鲜牛肝菌含90%左右的水分”。3.经云南省卫生计生委备案的云南茂昽实业有限责任公司企业标准《干制食用菌》(Q/YML0001S-2015)载明该标准适用于牛肝菌，总汞限量值脱水率以10:1计。4.经四川省卫生和计划生育委员会备案的绿岛（四川）食品有限公司企业标准《干制食用菌》(Q/LDS0001S-2014)载明该标准适用于美味牛肝菌，总汞限量值按浓缩率90%折算。5.《广元市农业农村局关于晏勇举报信的回复》载明，“《关于食用菌类产品测试缩水率情况的说明》(青农函[2019]31号)文件中所列食用菌产品缩水率未进行科学综合测试、数据来源无科学依据”。6.涉案产品外包装未标示牛肝菌品种。另查明，晏勇在二审中申请撤回关于判令永辉超市支付十倍赔偿款43000元的诉讼请求，永辉超市亦表示同意。二审查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为涉案产品脱水率的认定。根据《食品安全国家标准食品中污染物限量》《关于干制食品相关问题的回复函》《食品安全标准常见问题解答三十问》等国家标准、行政机构的官方意见，以及永辉超市举示的《鉴定意见书》，干制食品的脱水率或浓缩率是指干制食品重量与其相应新鲜食品原料重量的比值；脱水率和浓缩率可通过对食品的分析、生产者提供的信息以及其他可获得的数据信息等确定；干制食品重量及其相应新鲜食品原料重量无法通过实测获得而是采用相关资料估算，则应尽可能采用公认的科学依据。本案中，因无证据证明涉案牛肝菌新鲜原料的实测值，亦无法通过鉴定等其他方式获知涉案产品的脱水率，故只能通过生产者提供的信息、对食品的分析、科学依据及其他可获得的数据信息确定。永辉超市举示的《关于我县牛肝菌干制品脱水率的说明》系案外人书面陈述，并无其他证据予以佐证；永辉超市在庭审中称涉案产品的生产厂家在烘干新鲜牛肝菌后会进行处理，干制品有一定损耗，脱水率应比含水量更低，但未举示证据证明生产工艺、牛肝菌鲜品重量、干制品重量、损耗率等，故本院对永辉超市关于涉案产品脱水率为98.5%的陈述不予采信。晏勇举示的《牛肝菌美味牛肝菌》《地理标志产品楚雄牛肝菌》和科学文献记载，各类牛肝菌的水分含量在90%左右，最高不超过92%；晏勇举示经备案的企业标准证明牛肝菌脱水率为10%，上述证据虽不能直接证明涉案产品的脱水率，但可证明通常情况下牛肝菌的含水量，各证据之间能够相互印证且足以达到高度盖然性的证明标准。因无其他证据能推翻上述数据，本院在本案中认定涉案牛肝菌鲜品含水量最大不超过92%，即鲜品100克中最大水分含量92克，脱水之后的干品为8克，脱水率最小为8%(8÷100)。涉案产品标示其执行标准为《食品安全国家标准食用菌及其制品》（GB7096-2014），根据该标准结合《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2017）的规定，干制牛肝菌中的总汞限量应以新鲜牛肝菌的总汞限量结合脱水率或浓缩率折算，牛肝菌鲜品的总汞限量值为0.1mg/kg，以最小脱水率8%计算，涉案产品的总汞限量值最大为1.25mg/kg（0.1mg/kg÷8%），而涉案产品总汞的检测/检验值为2.0mg/kg，已超过限量值，系不符合食品安全标准的食品。《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款第（二）项规定“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的”，据此，本院对晏勇请求永辉超市退还货款的请求予以支持。综上，永辉超市的上诉请求不能成立。因晏勇在二审中申请撤回关于判令永辉超市支付十倍赔偿款43000元的诉讼请求，永辉超市表示同意，此系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，本院予以准许，不再另行制作裁定书。综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，因二审出现新的事实，故对一审判决依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初344号民事判决第一项；二、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初344号民事判决第二项。一审案件受理费减半收取491.25元，二审案件受理费50元，由上诉人重庆永辉超市有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年七月二日法官助理  黄 琦书 记 员  陈 思