四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终1475号 上诉人（一审被告）：绵阳市游仙区江一机械加工部，住所地四川省绵阳市游仙区仙泉街70号13幢7单元。 经营者：江飞，男，汉族，1988年7月25日出生，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：姜成柱，四川众城律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：王贵英，女，汉族，1974年4月14日出生，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：许义斌，绵阳市游仙区魏城法律服务所法律工作者。 上诉人绵阳市游仙区江一机械加工部（下称江一加工部）因与被上诉人王贵英劳动争议一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人江一加工部的委托诉讼代理人姜成柱、被上诉人王贵英的委托诉讼代理人许义斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江一加工部上诉请求：一、请求撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川07民初2972号民事判决书；二、请求依法改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求；三、本案一审及二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人均认可王贵英入职时间为2016年5月，即便上诉人江一加工部的营业执照载明时间为2017年11月20日，但依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人”之规定，我国法律认可劳动者与未办理营业执照的用人单位建立劳动关系，王贵英主张双倍工资的期间应当为2016年6月至2017年4月，故2018年4月之前的双倍工资请求均已超过仲裁时效；二、根据被上诉人王贵英在一审中提交的借记卡账户历史明细清单计算，2016年11月21日至2017年11月20日期间被上诉人王贵英的总收入为23950元，月平均工资为1995.83元，而非一审法院认定的总收入32361元，月平均工资2697元。 被上诉人王贵英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王贵英向一审法院起诉请求：一、依法对绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会作出的（2019）8号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正，判决被告江一加工部向原告王贵英支付医疗费3902.46元、护理费36800元、住院生活补助费5520元、营养费9000元、伤残补助金35200元、一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金127120.5元、停工留薪12个月的工资38400元、经济赔偿金38400元、未签订劳动用工合同双倍工资35200元、鉴定费300元、交通费1000元及续医费和其他费用约1000元，合计金额331842.96元。二、本案诉讼费用由被告江一加工部承担。 一审法院认定事实：王贵英从2016年5月起即根据江飞安排从事机械操作工作，进行机械配件加工。2017年11月20日，江飞申请登记设立了江一加工部，系个体工商户。 2017年11月22日13时30分左右，王贵英在操作车床时因机器故障致其右手掌受伤，在绵阳市骨科医院进行两次住院治疗，第一次住院期间为2017年11月22日至2018年4月9日，实际住院138天，出院诊断为：手贯穿伤（右）：①第二掌骨开放性粉碎性骨折；②拇长伸肌腱断裂；③拇短展肌、拇内收肌、第一骨间背肌、第一蚓状肌断裂伴缺损；④虎口区皮肤软组织缺损；出院医嘱：1.门诊加强随访，至少每周1次；……3.每月定期复查X-ray片，术后由专科医生根据病情决定是否取出克氏针及后期可行右手皮瓣修整术（预计费用一万元，已实际产生费用为准）；……5.建议休息3月，伤肢6月内勿参加重体力劳动、体育锻炼等。第二次住院期间为2018年8月8日至2018年8月23日，实际住院15天，出院诊断为：1.右手第2掌骨开放性骨折术后；2.右手虎口带蒂转移皮瓣术后皮瓣臃肿。出院医嘱：1.门诊加强随访，每两周至少1次……4.定期复查X-ray片，直至骨折骨性愈合；……6.建议休息一月，患肢4月内避免重体力劳动、体育锻炼等。其中第一次住院治疗费共计47681.24元均由江一加工部支付。第二次住院治疗费8663.74元，王贵英另举示了门诊治疗费票据17份，金额总计为719.48元，总计金额9383.22元，王贵英陈述其中仅3902.46元系其自行支付，其余5480.76元均由江一加工部支付。后王贵英又变更陈述为，第二次住院治疗期间，江一加工部的经营者江飞通过微信向王贵英转账5000元，并为此举示了2018年8月8日微信名为“嘿”的微信号（王贵英陈述该微信号系江飞使用）向王贵英使用的微信号转账5000元的交易记录，转账说明为“预付移骨手术费”；王贵英认可收到后将该款支付到医院，除第一次住院医疗费及前述5000元之外，江飞仅向王贵英丈夫左维红支付了2500元，现王贵英举示门诊票据719.48元均系自行承担。 对于江一加工部已向王贵英支付工伤相关费用的情况，在仲裁审理过程中，仲裁员询问“申请人（王贵英）受伤后被申请人（江一加工部）为申请人支付了哪些费用”，王贵英回答为“垫支了部分费用，费用发票被申请人领走了。具体金额申请人不清楚。除去被申请人向医院支付的医疗费用外，还支付给申请人丈夫7500元”，后又在辩论阶段陈述“关于医药费的垫付，被申请人称已经全部垫付，但需说明的是被申请人已垫付的以外，申请人还垫支了3902.46元（品迭了被申请人向申请人支付的7500元中的5000元）”。江一加工部则一直陈述其总共为王贵英支付的费用为70000元左右，包含向医院支付和向王贵英个人支付的费用，但未举示相应支付凭证。本案审理过程中，王贵英对仲裁中陈述作出的说明为：仲裁审理时是由代理人代为陈述，陈述并不准确，仲裁中所说的“支付给申请人丈夫7500元”中包含了2018年8月8日江飞微信转账给王贵英的5000元，已作为江一加工部支付的第二次住院医疗费。 原被告当庭一致认可仲裁认定双方劳动关系于2018年9月23日解除的事实。 2018年11月13日，绵阳市人力资源和社会保障局作出绵人社工伤[2018]2095号《认定工伤决定书》认定王贵英前述伤害为因工受伤。2018年12月29日，绵阳市劳动能力鉴定委员会作出《绵阳市劳动能力鉴定结论书》绵劳鉴字（2018G）699号，载明：王贵英前述伤残情况，符合GB/T16180—2014捌级。王贵英为此支付劳动能力鉴定费300元。江一加工部不服该工伤认定的决定，依法提起了撤销该认定工伤决定的行政诉讼，涪城区人民法院于2019年5月10日作出了（2019）川0703行初50号行政判决，驳回江一加工部的行政诉讼请求。 2019年2月19日，绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会受理申请人王贵英与被申请人江一加工部劳动争议，王贵英仲裁请求为：1.确认解除申请人与被申请人之间的劳动关系。2.被申请人支付工伤保险待遇等各项费用共330842.96元。其中：医疗费3902.46元、护理费36800元、住院生活补助5520元、营养费9000元、一次性伤残补助金35200元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金127120.5元、停工留薪工资38400元及经济赔偿金38400元、未签订书面劳动合同二倍工资差额35200元、鉴定费300元、交通费1000元、续医费和其他费用1000元。该委于2019年9月9日作出仲裁裁决书绵游劳人仲案〔2019〕8号，裁决：一、确认申请人与被申请人于2018年9月23日解除劳动关系。二、被申请人支付未签书面劳动合同二倍工资差额14000元。三、被申请人支付以下工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金22000元；2.一次性工伤医疗补助金37977.28元；3.一次性伤残就业补助金85448.88元；4.停工留薪期工资18000元；5.停工留薪期护理费15810元；6.住院伙食补助费1860元；7.交通费用补贴60元；8.劳动能力鉴定费300元；9.医疗费719.48元。第二项至第三项费用总计196175.64元，扣除被申请人已支付的7500元，由被申请人在本仲裁裁决生效之日起十五日内向申请人一次性支付1886755.64元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。王贵英对该裁决不服，依法提起本案诉讼。 王贵英陈述其受伤前是实行计件工资制，没有计件便没有工资，各加工产品单价由江一加工部确定，工资也并非按月定时发放，而是根据生产经营情况随机发放，支付方式有支付宝、微信、现金、汇款等支付方式。并为此举示了以下证据：1.王贵英工商银行借记卡账户2015年1月1日至2018年2月2日期间历史明细清单，显示江飞共向王贵英转账十五笔，分别为：2016年10月1日支付宝转入2000元；2017年1月25日支付宝转入3800元；2017年4月5日支付宝转入900元、25元；2017年4月29日支付宝转入2500元；2017年5月29日支付宝转入2000元；2017年6月28日支付宝转入137元；2017年7月3日支付宝转入2900元；2017年7月28日跨行汇入3000元；2017年8月30日跨行汇入668元；2017年9月20日跨行汇入3020元；2017年10月1日跨行汇入3000元；2017年11月16日跨行汇入2000元；2018年1月2日支付宝转入3211元；2018年1月28日支付宝转入3000元。2.王贵英所使用微信的转账交易记录，其中显示微信名为“嘿”的微信用户于2018年5月6日转入200元，2018年6月23日转入500元，2018年7月转入500元；2018年8月8日转入5000元（转账说明为预付移骨手术费）；2018年8月18日转入1000元（转账说明为住院费）；2018年9月3日转入1000元。 另查明，王贵英举示的门诊医疗费票据17张中，江一加工部陈述对其中编码后四位为3848、5011、3376、7004的门诊票据有异议，理由为前述票据出具时间是在王贵英的住院期间，且是不同医院的票据，就诊科室与本次受伤无关。王贵英对此说明为：因其手部内置钢针引发皮肤过敏，住院医生建议其到相应医院科室进行就诊，故发生了江一加工部提出异议的那部分门诊费用。 2016年度绵阳市职工月平均工资为4435.16元。2017年度绵阳市职工月平均工资为4747.16元。 上述事实，有原告的陈述、工商登记信息、身份证明、认定工伤决定书、绵阳市劳动能力鉴定结论书、工商银行借记卡账户历史明细清单、住院病历资料、医疗费发票、鉴定费发票、证明、职业资格证书、结婚证复印件、收据、公交车票据、计程车发票、（2019）川0703行初50号、照片、绵游劳人仲案【2019】8号、微信转账账单、庭审笔录等证据在案佐证。 一审法院认为：原被告对于仲裁认定双方劳动关系于2018年9月23日解除均予认可，对此应予确认。对于双方争议焦点分述如下： 一、关于王贵英受伤以前12个月的平均工资标准问题。王贵英主张其受伤前平均月工资标准为3200元/月，并陈述其工资发放有向银行卡、微信转账及现金支付等多种方式。江一加工部则认为应当按照银行卡交易明细据实计算其工资标准。对此争议分析认定如下：1.王贵英在仲裁中仅以银行卡交易明细作为其工资标准计算的依据，并未提出存在多种工资支付方式，在本案审理过程中也未提交部分工资以现金发放的证据。而其提交的微信转账账单中也仅能显示在其受伤后江飞通过微信转账的方式向其支付款项8200元（其中含备注手术费5000元、住院费1000元），不能以此推断江一加工部还存在微信发放其他工资的事实。加之王贵英系计件工资其工资发放数额及时间不规律属合理情况故王贵英主张工资存在多种方式发放的主张不能成立。2.尽管江一加工部未就王贵英工资发放情况举证，但关于王贵英工资数额的举证责任并不完全归属于江一加工部，王贵英对其领取工资数额也负有相应举证责任，并对此具有举证能力。故不宜因江一加工部未举证即以王贵英主张工资数额进行认定，而应当综合王贵英举证的工资领取数额进行确定。王贵英提交的微信账单记录仅能显示在其受伤后江飞通过微信转账的方式向其支付款项8200元（其中备注手术费5000元、住院费1000元）除备注为手术费、住院费6000元外，另有2200元付款未备注付款事由，江一加工部也未就转账事由进行其他说明应将该部分款项认定为发放王贵英受伤前的应得工资，纳入工资总额进行平均工资计算。则王贵英伤前12个月（2016年11月21日至2017年11月20日）的总收入应为32361元，月平均工资为2697元依照《工伤保险条例》第六十四条第二款“条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，应以月平均工资2697元作为王贵英工伤相关赔付项目的计算基数。 二、关于王贵英主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。虽然王贵英与江一加工部均一致陈述王贵英系2016年5月入职，但江一加工部在2017年11月20日才登记设立，在此之前江飞未经工商部门核准登记设立江一加工部，也未领取营业执照，并不具备用工主体资格，双方之间的劳动关系只能从2017年11月20日起建立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日其超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，王贵英只能在2017年12月21日至2018年9月23日（劳动关系解除时间）期间主张二倍工资。但由于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，王贵英于2019年2月19日提起仲裁申请，2018年2月19日之前的二倍工资请求已过仲裁时效，故仅对王贵英2018年2月19日至2018年9月23日期间的二倍工资差额18879元（2697元/月×7个月）予以支持。 三、关于王贵英支付工伤赔偿费用的请求。 王贵英在江一加工部操作机床过程中手部受伤已经职能部门认定为工伤，且行政诉讼也维持了该认定，应依法计付工伤赔偿费用。王贵英因工致残被鉴定为捌级伤残，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十七条之规定，王贵英享有要求按规定支付工伤保险待遇的权利。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”，第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”，《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，江一加工部因未给王贵英缴纳工伤保险费，故其应向王贵英支付全部工伤保险待遇。就王贵英主张的赔偿项目及标准认定，分述如下： 1.一次性伤残补助金29667元。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”之规定，江一加工部的一次性伤残补助金认定为29667元（2697元/月×11个月）。 2.一次性医疗补助金37977.28元。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改的通知》（川府发【2011】28号）第二条第（三）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；……”之规定，王贵英享受一次性医疗补助金37977.28元（4747.16元/月×8个月）。 3.一次性伤残就业补助金85448.88元。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改的通知》（川府发【2011】28号）第二条第（三）项“……一次性伤残就业补助金标准为……八级伤残18个月……”，其应享受一次性伤残就业补助金85448.88元（4747.16元×18个月）。 4.医疗费57064.46元。王贵英第一次住院治疗费用47681.24元有住院费用汇总明细表予以佐证，江一加工部也认可其垫付该费用的事实，对该费用的真实性应予确认；关于第二次住院治疗费用8663.74元及门诊治疗费用719.48元，共计9383.22元，有相应票据证实。其中虽有部分门诊票据发生在王贵英住院治疗期间在其他医院就诊，但从其伤情及治疗时间来看，王贵英为此作出的解释合理，应予认定。以上合计为57064.46元。 5.鉴定费300元。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费”规定，确认江一加工部向王贵英支付劳动能力鉴定费300元。 6.停工留薪期工资24273元。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，王贵英停工留薪时间应认定为两次住院时间及出院后医嘱休息期（第一次住院2017年11月22日至2018年4月9日实际住院138天，出院后建议休息3月；第二次住院2018年8月8日至2018年8月23日实际住院15天，出院后建议休息1月），共计9个月。故江一加工部应支付王贵英停工留薪期工资24273元（2697元/月×9个月）。 7.住院伙食补助费1836元。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”和《绵阳市人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》（绵府发【2012】8号）第三条第二款“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，按地域分别给予补助：在统筹地区内的工伤定点医疗机构住院治疗的，按每天补助12元……”之规定，王贵英应享受住院伙食补助费1836元（12元/天×153天）。 8.交通费60元，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”和《绵阳市人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》（绵府发【2012】8号）第三条第四款“……到统筹地区内工伤定点医院住院就医，市内公告交通费用补贴按每次住院30元标准执行。……”之规定，本院依法确认申请人享受2次交通费用补贴共计60元。 9.护理费15300元。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，王贵英在停工留薪期依法享受护理待遇，王贵英需要护理的时间为住院期间153天，参照本地经济水平及王贵英护理依赖程度酌情确定其护理费标准为100元/天，江一加工部应支付王贵英护理费15300元（100元/天×153天）。 关于王贵英主张的营养费、其他费用，不属于工伤待遇范围，后续医疗费也无相应证据证实，均不予支持。关于王贵英主张在其治疗、休息期间江一加工部未按时足额发放停工留薪期工资而应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定支付经济赔偿金，但并未提供劳动行政部门责令江一加工部限期支付工资的限期整改指令书和江一加工部逾期未履行该指令书的证据，故对其直接要求加付赔偿金的不予支持。 以上各项工伤待遇应付款项金额合计为251926.62元。其中已由江一加工部实际支付部分，不应再向王贵英支付。关于江一加工部已实际支付部分的认定：1.原被告一致陈述第一次住院治疗费用47681.24元已由江一加工部给付完毕，应予确认；2.第二次住院治疗费用8663.74元及门诊治疗费用719.48元，共计9383.22元。王贵英在仲裁中陈述其中的3902.46元系自行支付，另有5480.76元由江一加工部垫付。尽管王贵英在本案审理中又作出相反陈述称江一加工部仅垫支其中的5000元，但根据禁止反言原则，仍应确认其先前作出垫支数额更高的自认，即江一加工部已支付9383.22元中的5480.76元。3.对于除前述医疗费以外的已付款项数额。原被告存在分歧，江一加工部认为王贵英在仲裁中已经自认除垫付前述医疗费用外还向王贵英支付了7500元；王贵英则提出已付医疗费中已经包含了直接支付款项中的5000元。经查阅仲裁笔录，显示王贵英在仲裁中作出的相关陈述为“除去被申请人向医院支付的医疗费用外，还支付给申请人丈夫7500元”“（王贵英现主张的未付医疗费3902.46元）已品迭了被申请人向申请人支付的7500元中的5000元”，江一加工部认为王贵英前后陈述矛盾。王贵英对此说明为：江一加工部直接向医院支付了第一次住院的全部医疗费，但第二次住院时仅通过微信转账支付给王贵英5000元，王贵英收款后再将该款交至医院，故其陈述中所说“被申请人向医院支付的医疗费用”中并不包含该5000元，前后陈述并无矛盾之处。并且王贵英举示了其微信转账记录，显示有微信名“嘿”用户转入5000元的款项（备注为‘预付移骨手术费’）。但该款项系支付到王贵英本人微信账户中，与其自认中陈述“支付给申请人丈夫7500元”并不吻合，王贵英对此解释为仲裁中代理人代为陈述内容不准确。但仲裁笔录中记录显示该陈述为王贵英本人作出，且即使是代理人代为陈述，王贵英在场并未作反对意思表示并对笔录进行签字确认，其以此作为推翻自认的理由并不充分，故认定王贵英微信账单中显示的5000元手术费转款与自认其丈夫收款7500元并不重叠，该7500元应作为另行支付费用予以扣除。另在核查王贵英提供的微信转账记录中发现其还收到一笔来自微信名“嘿”用户备注为“住院费”的1000元转账，也应予以扣除，理由同前。将前述合计61662元（含第一次住院治疗费用47681.24元、第二次住院治疗费用及门诊费用中的5480.76元、医疗费以外的已付款项8500元）抵减后江一加工部还应向王贵英支付190264.62元。 综上所述，一审法院遂作出如下判决：一、确认原告王贵英与被告绵阳市游仙区江一机械加工部之间的劳动关系于2018年9月23日解除。二、被告绵阳市游仙区江一机械加工部在本判决生效之日起十日内向原告王贵英支付未签书面劳动合同二倍工资差额18879元。三、被告绵阳市游仙区江一机械加工部在本判决生效之日起十日内向原告王贵英支付工伤保险待遇190264.62元（其中：一次性伤残补助金29667元、一次性医疗补助金37977.28元、一次性伤残就业补助金85448.88元、医疗费57064.46元、鉴定费300元、停工留薪期工资24273元、住院伙食补助费1836元、交通费60元、护理费15300元，合计251926.62元扣除已支付61662元后的金额）。四、驳回原告王贵英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点为：一、王贵英关于双倍工资的请求是否超过仲裁时效；二、王贵英受伤之前12个月的平均工资计算标准问题。 首先，对于王贵英主张双倍工资的请求是否超过仲裁时效的问题。本案中，双方当事人对王贵英于2016年5月入职，及绵阳市游仙区江一机械加工部于2017年11月20日才依法设立为个体工商户的事实无异议，本院予以认定。劳动关系是用人单位与劳动者之间形成的法律关系，在江一加工部依法设立之前，江飞作为自然人，不具备用工主体资格，其与王贵英之间形成的用工关系依法不能认定为劳动关系，双方当事人建立劳动关系的时间为江一加工部依法设立并具备用工主体资格之日。作为用人单位的江一加工部与王贵英之间建立劳动关系后的一个月内，依法应当与王贵英之间签订劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条关于“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，被上诉人王贵英于2017年11月20日与上诉人江一加工部形成劳动关系，至2018年9月23日用人单位江一加工部未与其订立书面劳动合同，应当向其支付2017年12月20日至2018年9月23日期间的双倍工资。由于用人单位没有支付双倍工资，被上诉人王贵英的合法权益受到了侵害，其依法应当通过仲裁程序主张权利。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，其最迟应当于2018年9月23日双方解除劳动关系之前通过仲裁程序主张权利。因其于2019年2月19日才申请仲裁，其要求用人单位支付2018年2月19日之前的双倍工资的主张，已经超过了法定的仲裁时效，依法不应支持。一审判决关于王贵英的该项诉讼主张所作出的判处，并无不当。 其次，对于王贵英受伤之前12个月的平均工资计算标准问题。诉讼中，上诉人江一加工部对被上诉人王贵英受伤前12个月领取的工资并无异议，（即2016年11月21日至2017年11月20日），仅主张一审法院将其在2018年1月之后通过银行转账及微信支付给王贵英的工资计算入王贵英受伤前12个月的工资总和错误。由于王贵英的工资系计件制，同时依据收集在卷的有效证据可以确认王贵英的工资发放时间并非每月定时、定额发放及被上诉人王贵英受伤后并未在江一加工部继续工作这一客观事实，一审法院将江一加工部在2018年1月之后通过银行转账及微信支付给王贵英的工资认定为王贵英受伤前应当发放而未发放的工资，将其计算入王贵英受伤前12个月工资总和并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人绵阳市游仙区江一机械加工部的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由绵阳市游仙区江一机械加工部负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  陈兴旺 审判员  兰大波 二〇二〇年七月六日 书记员  毛玉红