辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终221号 上诉人（原审原告）：马静，女,1965年6月6日出生，汉族，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：周前，辽宁芳诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马龙，男,1976年5月17日出生，汉族，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：马继文（与马龙系叔侄关系），住辽宁省盘锦市双台子区。 被上诉人（原审被告）：盘锦三泰建筑安装有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。 法定代表人：赵恒秋，该公司经理。 委托诉讼代理人：李树东，辽宁攻坚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦新广厦房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。 法定代表人：郭宏图，该公司经理。 委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人马静因与被上诉人马龙，被上诉人盘锦三泰建筑安装有限公司（以下简称三泰公司），被上诉人盘锦新广厦房地产开发有限公司（以下简称新广厦公司）承揽合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马静向本院上诉请求：1、依法撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初1599号民事判决，在查清事实的基础上，依法改判。2、判决被上诉人承担全部费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。具体如下一、本案是发回重审的案件，重审一审对二审发回的要求完全没有审理，没有查明建设单位是否存在未付工程款。二审法院发回重审要求：一审法院应当组织各方对已付款情况进行核实，查清新广厦公司是否尚欠马龙工程款。重审一审回避了二审发回重审的要求，对于新广厦公司是否尚欠马龙工程款的事实仍旧没有查清，故意回避了尚欠马龙工程款的事实。一审判决第10页，错误认定新广厦通过银行汇款及抵扣水电费等方式为被告三泰公司结算工程款10454004.20元。事实上前述证据表明其中40万元银行付款凭证显示付款新广厦付到盘锦恺帮建筑安装工程有限公司，是另一个工程的工程款，与案涉工程没有关联。同时，新广厦公司扣除51.15万元的税款也没有任何法律依据。因此，从新广厦提供的证据不能证明其不欠工程款的事实。一审判决对二审法院发回重审的要求查明新广厦是否有欠付工程款及具体数额的事实没有查明。二、重审一审判决认定原告的身份错误，同时适用法律错误重审一审判决第11页再查中认定：原告马静为被告马龙的姑姑，在马龙从事案涉工程施工过程中，在施工现场从事购买材料、做饭、干零活等工作，即确定了原告为案涉工程服务、干活的事实。同时在第11页本院认为论述时认为因本案原告马静与马龙存在特殊身份，且双方违反承包合同不得分包的约定及马龙为马静出具的人工费欠据不为被告三泰公司及新广厦公司认可等，认定为马龙的个人债务。重审一审这个事实认定与法律规定存在严重偏差，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一、二》规定，均突破了合同相对性，将借用资质的施工合同确认为无效合同，只要是在施工现场从事施工的个人（无资质）均有权要求发包方在欠付工程款的范围内承担给付责任。而且从事人工费承包的个人的施工行为全部是没有经过发包方及转包方认可的，如果认可了，那这两个司法解释就没有任何意义了。原告马静做为在施工现场从事施工的个人从马龙（违法分包人）处承揽了部分工程施工，当然有权直接要求发包方在欠付工程款范围内承担给付责任。实际施工人不单指直接从挂靠承包方转包过来的具体施工人，也包括从违法分包人处承包过来的部分工程的施工人，只要是在施工现场从事工程施工及服务的个人均是实际施工人，均有权突破合同的相对性，向发包人在欠付工程款范围内主张权利。三、重审一审认定三泰公司不承担连带责任是错误的。一审判决认定了马龙与三泰公司的合同为无效合同，马龙在该工程中属于借用三泰公司资质的实际施工人。该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止，也是导致本案上诉人工资没有兑现的根本原因，故应由被告三泰公司对马龙所欠原告的人工费承担连带清偿责任。第一次诉讼中上诉人与三泰公司达成的协议与法律规定相违背，应当认定为无效的约定，因此，三泰公司按照法律规定应当承担连带责任。综上，上诉人提出上诉，请求二审法院依法改判。 马龙辩称，我对一审判决我方承担的尚欠工程款的数额没有意见。因为新广厦公司欠马龙钱所以我们也没有钱给施工队。 三泰公司辩称，原审判决适用法律正确，认定事实清楚，上诉人没有证据证明三泰公司应当承担赔偿义务，二审应依法驳回上诉人对三泰公司的上诉主张，维持原判。 新广厦公司辩称，一审判决认定事实清楚，关于对账问题一审中已经查明，主要涉及40万元是按照马龙的要求支付给马龙控制的凯邦公司，法人是上诉人马静，另一股东张南是马龙的妻子，该款已经查明由马龙签收收据，该款是案涉工程的一部分工程款并不是上诉人所提出的给凯邦公司的钱，关于上诉人提到的马静的身份问题，我们认为一审法院认定马静不是实际施工人是正确的，马静只是在马龙承包的工程中分包了部分人工费，不是借用资质违法转包分包合同的承包方，本案的案由定的也是承揽合同，本案实际是因为马龙欠人工费而引发的纠纷，所以马静不符合最高院司法解释中的实际施工人条件，所以马静不能突破合同相对性原则向新广厦公司主张欠付工程款，一审判决适用法律正确，请求法院判决驳回上诉，维持原判。 马静向一审法院起诉请求：1、三被上诉人立即给付所欠工程人工费111万元及利息；2、承担本案涉案费用。 一审法院认定事实：2010年9月10日三泰公司与新广厦公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定新广厦公司将辽河文化公园展馆主体工程发包给三泰公司进行施工，工程内容包括土建、粗装修、给排水、采暖、消火栓、电气及弱电预埋等，合同价款暂定800万元，合同第38条约定“除发包人自行分包的工程外，承包人不得将所承建的工程进行分包转包……”。三泰公司与马龙于2010年10月14日签订了协议书，约定三泰公司从新广厦公司承包的辽河文化公园展馆主体工程由马龙实际施工，马龙按三泰公司与发包人签订的《建设工程施工合同》全部内容承担发包人要求承担的责任、义务，享有合同赋予的权力，工程不准转包，三泰公司收取工程决算总价0.5%的管理费。上述协议签订同时，马龙以三泰公司该工程项目经理身份组织管理工程施工，该工程于2011年6月左右施工完毕交付被告新广厦公司使用。该工程交付被告新广厦公司后，发包方与承包方未进行工程造价审计或评估，而是在2011年11月17日由发包方新广厦公司出具“工程结算单”，确定工程总价款1100万元，马龙在施工单位位置签名表示确认。自2010年10月13日起至2012年6月20日期间，新广厦公司通过银行汇款及抵扣水电费等方式共为三泰公司结算工程款10454004.20元，三泰公司将收到的工程款全部转付给了马龙，但马静及马龙、三泰公司对新广厦公司案涉工程“结算台帐”所列2012年6月20日以转账支票形式注明支付给恺邦公司由马龙签收并出具收据的40万元作为案涉工程款不予认可，其认为该款项为新广厦公司支付给恺邦公司的另一工程的工程款。三泰公司在施工期间为新广厦公司提供了计税金额为3077176.33元的工程款发票，新广厦公司以其他工程款三泰公司未提供发票为由拒绝支付“工程结算单”确认的剩余工程款。另查：盘锦恺邦建筑安装工程有限公司（后更名为盘锦恺邦园林绿化有限公司）成立于2009年6月4日，法定代表人为本案马静，股东为马静与马龙妻子张楠，该公司已于2017年5月9日注销。2011年2月，恺邦公司承包了新广厦公司的广厦新城二期第一阶段道路基层施工工程，合同约定的工程总价款暂计90万元。2011年11月17日，新广厦公司亦对该工程制作了“工程结算单”，其以该工程存在质量问题为由确定该工程工程款为50万元，马龙在该工程结算单施工单位位置签字予以确认。新广厦公司于2011年5月13日已支付给马龙该工程工程款50万元，马龙为新广厦公司出具了收款收据。再查：马静为马龙的姑姑，在马龙从事案涉工程施工过程中，马静曾在施工现场从事购买材料、做饭、干零活等工作，其曾在2017年及2018年与一起工作过的工人向兴隆台区劳动监察部门投诉讨薪，2018年马静向法院起诉，诉讼过程中由政府给付马静10万元、三泰公司给付了马静9万元后，马静撤诉。在2018年6月19日三泰公司与马静达成的“和解协议书”中载明，甲方（指三泰公司）自愿一次性向乙方（马静）支付救济性补偿人民币9万元；乙方向法院申请撤诉，撤除对甲方的起诉；乙方承诺绝不再对甲方主张任何权利。 一审法院认为：本案系由建设工程施工引发的纠纷。本案中，三泰公司与新广厦公司签订了施工合同承包了案涉工程，随即又与不具备资质的自然人马龙签订合同将其与新广厦施工合同的权利义务全部转移给马龙，并让马龙以三泰公司名义从事施工，故马龙与三泰公司间形成了借用资质的挂靠关系，新广厦公司为案涉工程发包人，三泰公司为承包人，马龙为该工程的实际施工人。关于本案马静主张的人工费，因本案马静与马龙间存在特殊身份关系，且双方违反承包合同不得转分包的约定私自签订的人工费协议及马龙为马静出具的人工费欠据亦不为三泰公司及新广厦公司认可，另，马静在本案中起诉主张的人工费数额及所依据的事实与其之前向劳动监察部门投诉时所述均不一致，故本案所涉工程，马静与马龙间是否存在真实的人工费分包关系及具体欠付人工费数额无法仅依据人工费协议及马龙的欠据确认。而作为案涉工程实际施工人的马龙，其对具有利害关系的马静主张的人工费予以认可，应视为其对自身权益的处分，该处分行为的效力不及于三泰公司及新广厦公司。故在马龙自认的情况下，可由其自行向马静给付其认可的人工费，法律对此不予禁止；但作为被挂靠方的三泰公司及发包人新广厦公司不对马龙自行处分产生而无其他依据的债务承担连带给付责任或在未结算工程款范围内的连带给付责任。本案实质是因案涉工程的工程款结算及支付产生的纠纷，如马龙及三泰公司对新广厦公司的工程款结算及支付存在争议，应另案主张权利，不应由马静在本案中以不适格的身份主张；而本案中马龙及三泰公司身份均为被告，其无权对同为被告的新广厦公司提出工程款的结算及支付主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、马龙给付马静人工费111万元，并自2011年6月1日起至本判决确定的履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。上述款项于本判决生效后十日内一次性付清。二、驳回马静对三泰公司、新广厦公司的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14790.00元（缓交），由马龙承担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。关于新广厦公司已付工程款数额问题。新广厦公司提供的台账上清楚载明已付工程款为10541268.51元。三泰公司在一审、二审中均认可该数额，仅对其中2012年6月20日的40万元付款提出异议，称不是给付的本案工程款。马静虽称应已一审法院认定的10454004.20元为准，但其也是仅对台账中记载的2012年6月20日给付的40万元付款提出异议，并未对其他付款提出异议。关于三泰公司与马静不认可给付本案的40万元付款。新广厦公司在一审提供了付款原始凭证、马龙的收款收据，支票根以及与凯邦公司有关的道路工程施工合同、结算单等证据，证明三泰公司与马静称的道路工程，最终结算款为50万元，已付款为50万元，故一审法院认定2012年6月20日给付的40万元是本案工程款，并无不当。马静虽称应已一审法院认定的10454004.20元为准，并未对其他付款提出异议。综上，一审法院认定新广厦公司已付工程款为10454004.20元依据不足，应予纠正。新广厦对本案工程项目已付工程款数额应为10541268.51元。本院二审认定的其他事实与原审认定一致。 本院认为，本案的焦点为：1、马静是否可以作为案涉工程的实际施工人向三泰公司及新广厦公司主张权利；2、三泰公司是否应对马龙的欠款承担连带清偿责任；3、新广厦公司是否尚欠工程款以及是否应在欠付工程款范围内承担责任。关于第一个焦点，马静是否可以作为案涉工程的实际施工人向三泰公司及新广厦公司主张权利。经查，2010年9月10日，马龙借用三泰公司资质，以三泰公司名义与案涉辽河美术展馆工程的发包人新广厦公司签订了《建设工程施工合同》，由马龙承包了案涉工程项目。2010年9月30日，马龙又与马静签订了辽河展馆工程人工费协议，将案涉工程的人工费分包给马静。本院认为，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。建设工程经数次转包、分包的，实际施工人应为最终的承包人。本案中，马龙挂靠三泰公司与新广厦公司签订施工合同后，又将案涉工程的劳务部分分包给马静，马静组织人员对案涉工程进行施工，支付工人工资，通过马静的上述行为可以认定马静为案涉建设工程劳务分包合同的实际施工人。故马静可依照建设工程司法解释（一）、（二）的相关规定，向三泰公司及广厦公司主张权利。关于第二个焦点，三泰公司是否应承担连带责任问题。马静与三泰公司于2018年6月19日签订了《和解协议书》，双方在协议书中约定：因“辽河文化公园展馆主体工程农民工工资问题”，三泰公司一次性给付马静救济性补偿9万元；马静向兴隆台区人民法院申请撤诉，撤除对三泰公司的起诉；马静承诺不再向三泰公司主张任何权利。上述协议内容应视为双方的真实意思表示，故在本案中马静无权再向三泰公司主张权利。关于第三个焦点，新广厦公司是否尚欠马龙工程款以及是否应在欠付工程款范围内承担责任。一审中新广厦公司提供了工程结算单，马龙代表施工单位在该结算单上签字，双方确认辽河文化公园展馆工程的价款为1100万元，新广厦公司已付工程款为10541268.51元，代扣税金458731.49元。经查，新广厦公司与三泰公司的建设工程施工合同中并未对税款问题作出约定，虽新广厦公司称发包人有代扣代缴税款的义务，但新广厦公司未能提供为本案工程代缴税款的相关证据，故新广厦公司在应付工程款中代扣税金458731.49元缺乏事实和法律依据。因此，新广厦公司尚欠马龙工程款458731.49元（1100万元-10541268.51元）。关于马龙尚欠马静工程款数额是56万元还是111万元问题。被上诉人马龙对一审认定欠款数额111万元予以认可。对该问题，其他被上诉人也未提出上诉，且无论是欠56万元还是111万元，并不影响新广厦公司在欠付工程款458731.49元范围内承担责任，故本院二审对马龙尚欠马静工程款数额问题不予审理。综上，马龙应给付马静欠付人工费111万元，新广厦公司对该欠款在欠付工程款458731.49元范围内承担给付责任。 综上所述，上诉人马静的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实有误，适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初1599号第一项：即马龙给付马静人工费111万元，并自2011年6月1日起至本判决确定的履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。上述款项于本判决生效后十日内一次性付清。 二、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初1599号第二项； 三、盘锦新广厦房地产开发有限公司对上述欠款在欠付工程款458731.49元范围内承担给付责任； 四、盘锦三泰建筑安装有限公司对上述欠款不承担责任； 五、驳回马静的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14790元，由马龙承担；二审案件受理费14790元（马静缓交），由马静负担6610元，由盘锦新广厦房地产开发有限公司负担8180元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 孙继晨 审判员 温 宇 二〇二〇年七月二十二日 书记员 宋 扬