江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终2579号上诉人（原审原告）：张建平，男，1987年1月19日出生，汉族，工人，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：吕建连，江苏利尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市经济开发区支公司，住所地徐州市中山北路睿商财富广场写字楼第一、二层。负责人：彭艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：周涛，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：徐州绿源环卫工程有限公司，住所地徐州市泉山区二环西路以东、人民广场以北西都大厦1号楼2-211。法定代表人：胡海林，该公司总经理。上诉人张建平、上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市经济开发区支公司（以下简称人民保险开发区支公司）与被上诉人徐州绿源环卫工程有限公司（以下简称徐州绿源环卫公司）机动车交通事故责任纠纷一案，张建平与人民保险开发区支公司均不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张建平及其委托诉讼代理人吕建连，上诉人人民保险开发区支公司的委托诉讼代理人周涛，被上诉人徐州绿源环卫公司的法定代表人胡海林到庭参加诉讼。张建平上诉请求：请求撤销一审判决，改判营养费为22×7×40=6160元，一审只算3920元，少算2240元;护理费为22×7×100=15400元，一审判9800元，少算5600元;误工费为46/4×8000=92000元，一审判23535.3元，少算68464.7元。合计少算76304.7元，即上诉请求比一审多判76304.7元。事实与理由：1.原判决认定事实部分错误，适用法律部分错误。一审中《司法鉴定意见书》对“三期”的鉴定意见错误。鉴定机构在只考虑三次出院医嘱，没考虑门诊病历的情况下，作出的“三期”鉴定，属于认定事实部分错误，现要求重新鉴定。2.一审关于误工费的计算标准错误，适用法律部分错误。上诉人自2015年4月30日至2017年4月期间在迪马汽修厂工作，月平均工资收入8000元以上。2017年4月底，张建平从上述公司辞职，来徐州创业。上诉人的误工费应按照不低于每月8000元计算,至少也应按照江苏省汽修或建筑行业职工的平均工资计算，而不应当按江苏省城镇居民人均可支配收入计算。被上诉人人民保险开发区支公司辩称，张建平的上诉请求及上诉理由无事实和法律依据。被上诉人徐州绿源环卫公司辩称，不发表意见。人民保险开发区支公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判扣减与交通事故无关的医疗费用17243.48元，上诉费用由被上诉人承担。理由为：从被上诉人张建平提供的住院病案、医疗费用汇总表中可以看出张建平于2018年12月11日至2018年12月17日在徐州医科大学附属医院因膀胱结石住院6天，进行膀胱结石碎石手术，花费医疗费用17243.48元，该部分医疗费用与交通事故无关，上诉人不应承担该部分医疗费用的赔偿责任，应予扣除。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人该部分医疗费用，明显不当，因为膀胱结石是不良的生活习惯长期积累形成的，系自身疾病，根本不是交通事故造成的，被上诉人无任何证据证明该部分费用是交通事故造成的。被上诉人张建平辩称，首先，保险公司在一审鉴定前就已经知道尿道损伤、膀胱结石、尿道变窄的病情，张建平也提交了徐州医科大学附属医院的住院病历，张建平又提供了医疗费发票和医疗费用汇总表，但是保险公司没有提出异议，也没有申请对该部分费用是否是交通事故造成的进行鉴定。庭审中虽然提出了异议，但是没有提出相应的证据。张建平在事故发生后就会阴部疼痛，解小便困难，急诊给予留置导尿，见血尿，诊断是尿道损伤，这是2017年6月6日的时候，到了2017年8月30日、9月13日、9月28日、10月14日，门诊共进行了四次尿道扩张手术，2018年12月11日在医科大学诊断的是膀胱结石、尿道狭窄。这无疑是交通事故引起的，不存在保险公司讲的与交通事故无关。被上诉人徐州绿源环卫公司辩称，不发表意见。张建平向一审法院起诉请求：1.判令人民保险开发区支公司、徐州绿源环卫公司赔偿医疗费138848.74元、住院伙食补助费3450元（69×50）、营养费3920元（14×7×40）、护理费9800元(14×7×100)、误工费52000元（8000×26÷4）、残疾赔偿金94400元（47200×20×10%）、精神损害抚慰金5000元、交通费3000元，被扶养人生活费22096.5元[（18-3）÷2×29462×10%],合计330575.24元，扣除徐州绿源环卫公司垫付的110000元后，应再赔偿220575.24元；2.人民保险开发区支公司、徐州绿源环卫公司负担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2017年6月5日23时许，案外人李某驾驶徐州绿源环卫公司所有的苏Ｃ×××××号中型专项作业车，在丰县盐化工厂内，刮撞行人张建平，致张建平受伤，住院治疗。本起事故经丰县公安局交警大队认定，苏Ｃ×××××号中型专项作业车的驾驶人李某负本起事故的全部责任，张建平无责任。徐州绿源环卫公司为涉案事故车辆苏Ｃ×××××号中型专项作业车，在人民保险开发区支公司投保了交强险和三责险（保险限额为50万元，含不计免赔），事故发生在保险期间内。张建平受伤后于2017年6月6日被送至徐州仁慈医院急救，后在该院住院治疗52天，被诊断为：髋骨骨折（右）、耻骨骨折（右侧上下支及耻骨结节，左侧上支）、骶骨骨折、尾骨骨折、创伤性骨耻联合破裂、骶髋关节脱位、创伤性髋部血肿、骶髋区扭伤、尿道损伤、乙型××。住院期间先行右侧股骨髁上骨牵引术，后行骨盆骨折切开复位内固定术。出院医嘱：继续卧床休息，指导功能锻炼，患肢勿负重及剧烈活动；必要时行右侧腹股沟肿物手术治疗；术后1个月、2个月、3个月、4个月、6个月、12个月来院复查；根据复查具体情况决定患肢可以负重及剧烈活动时间及取出内固定物时间；不适随诊，定期复查等。2018年9月3日至14日，张建平又到徐州仁慈医院住院治疗11天，期间手术取出骨盆内固定物。出院医嘱：注意保护，3个月内避免重体力劳动，适当减少患肢剧烈运动等。2018年12月11日至17日，张建平还到徐州医科大学附属医院住院治疗6天，被诊断为：膀胱结石、骨盆骨折术后、尿道狭窄。住院期间行经尿道膀胱镜碎石取出术。张建平出院后遵医嘱又到徐州仁慈医院门诊复查、行尿道扩张等治疗，张建平受伤后共支出救护费、检查费、医疗费合计139908.76元（含救护费1060元）。另查明，张建平主张自2003年起，其一直居住在浙江省杭州市，并向法庭提交了2015年7月17日至2017年6月29日的浙江省临时居住证。其中2015年4月30日至2017年4月期间，张建平在杭州宝驰汽车修理服务有限公司下属的迪马汽修厂从事汽车油漆、钣金工作，并担任车间主管，月平均工资收入8000元以上。2014年4月底，张建平从上述公司辞职，来徐州创业。2017年5月18日，张建平设立徐州迪北建筑工程有限公司，并担任该公司法定代表人，现张建平租住在徐州市鼓楼区。张建平住院期间，由其妻子李娟护理，护理人员李娟在城镇居住已满一年以上，系城镇无固定收入居民。张建平与李娟于2014年5月22日生育一女张某，现随张建平、李娟在徐州市鼓楼区居住生活。又查明，为明确张建平伤残等级、护理期限、营养费期限、误工期限。经双方共同选择，一审法院委托徐州医学院司法鉴定所进行司法鉴定。2019年10月24日，该所出具徐医司鉴所[2019]临鉴字第573号司法鉴定意见书，认定张建平因交通事故所致损伤构成人体损伤十级伤残，误工期限为26周左右，护理期限及营养期限均为14周左右。张建平伤残鉴定支出鉴定费1800元。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人生命健康权，应依法承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。首先，事故造成的损失应如何确定的问题。1、救护费、检查费、医疗费：以查明的计算，计139908.76元（含救护费1060元），有救护费、检查费、医疗费发票予以证实，予以支持。人民保险开发区支公司辩称，张建平医疗费应扣10%非医保用药。对该抗辩，一审法院认为，人民保险开发区支公司主张的扣除非医保用药合同条款属于免责条款，其未提供证据证明该免责条款向投保人明确告知并释明，也未提供证据证明本案受害人使用的药品中哪些属于非医保用药及相应的医保替代用药，故，对其上述抗辩不予采纳；人民保险开发区支公司还辩称，张建平医疗费用中含有治疗××及膀胱结石的费用，该部分费用亦应予以扣除。对此辩解，张建平不认可。对此，根据民诉法解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，人民保险开发区支公司对前述抗辩成立负举证证明责任，本案中，张建平只是在外伤后入院时被诊断为××，在治疗外伤的过程中是否对××进行了相关治疗、产生医疗费用的具体数额均应有人民保险开发区支公司举证予以证实，而人民保险开发区支公司并未对此举证证明；其次，张建平在第三次住院对膀胱结石进行了碎石治疗，张建平因外伤致骨盆骨折手术治疗，住院52天，出院医嘱继续卧床休息。人民保险开发区支公司应对膀胱结石与涉案交通事故外伤无因果关系承担举证证明责任，本案中人民保险开发区支公司并未举证证明其主张成立，故对人民保险开发区支公司的上述抗辩亦不予采纳；2、营养费：司法鉴定意见书认定张建平的营养期限为14周，以40元／天为标准，计3920元（40×14×7）；3、住院伙食补助费：张建平要求赔偿住院伙食补助费3450元（50×69），于法有据，予以支持；4、护理费：司法鉴定意见书认定张建平的护理期限为14周，张建平护理人员李娟系城镇常住无固定收入居民，现张建平要求以100元／天为标准赔偿护理费，并未超过法律规定的标准，予以支持，计9800元（100×14×7）；5、误工费：张建平提供的证据不足以证实其请求的误工费的赔偿数额，因张建平2017年4月从杭州宝驰汽车修理服务有限公司辞职，其辞职后即无固定收入，辞职后虽设立了徐州迪北建筑工程有限公司，并担任该公司的法定代表人，但其从事建筑业未满一年；鉴于张建平在城镇居住满一年以上，并以城镇务工收入为主要生活来源，张建平应为城镇无固定收入居民，其误工费的赔偿，应以2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元／年为标准，计算26周，计23535.3元（47200÷365×26×7）；6、残疾赔偿金：张建平要求以2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元／年为标准，赔偿残疾赔偿金94400元（47200×20×10%），于法有据，予以支持；鉴于张建平还有被扶养人张某需要扶养，至定残之日，被扶养人张某已年满5周岁，被扶养人生活费的赔偿数额应为19150.3元（29462×13÷2×10%），本项合计113550.3元；7、精神损害抚慰金：张建平要求赔偿精神损害抚慰金5000元，人民保险开发区支公司予以认可，予以支持，计5000元；8、交通费：张建平要求赔偿交通费3000元，并提供部分交通费发票予以证实，人民保险开发区支公司不予认可。对此，考虑张建平住院次数、住院天数、治疗医院等综合因素，确定赔偿交通费1000元；以上各项损失合计300164.36元。其次，人民保险开发区支公司、徐州绿源环卫公司应如何承担赔偿责任的问题。本案中，案外人李某驾驶徐州绿源环卫公司所有的机动车与张建平发生交通事故，经事故责任认定，事故车辆驾驶人李某负本起事故的全部责任，张建平无责任。因徐州绿源环卫公司所有的机动车投保了交强险和三责险，且事故造成的全部损失未超过车辆投保的交强险和三责险赔偿限额之和，故人民保险开发区支公司应对涉案事故造成的全部损失承担赔偿责任，即赔偿300164.36元。鉴于诉前徐州绿源环卫公司已为张建平垫付医疗费110000元，该垫付费用应由张建平返还给徐州绿源环卫公司。为减轻当事人诉累，该110000元由人民保险开发区支公司从应赔偿给张建平的赔偿款中扣除，并直接支付给徐州绿源环卫公司。张建平的其他诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。人民保险开发区支公司辩称其不承担诉讼费，对该辩解，一审认为，根据诉讼费交纳办法的规定，诉讼费由败诉方负担，人民保险开发区支公司被判决承担赔偿责任，当然应负担相应的诉讼费用。对于人民保险开发区支公司不承担鉴定费的辩解，一审认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。据此，人民保险开发区支公司应当负担鉴定费，并在诉讼费负担部分一并解决，故，人民保险开发区支公司不承担鉴定费的辩解，亦缺乏法律依据，不予采纳。综上，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司徐州市经济开发区支公司应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿张建平医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，合计190164.36元；二、中国人民财产保险股份有限公司徐州市经济开发区支公司应于判决发生法律效力之日起十日内，将应赔偿给张建平的医疗费110000元支付给徐州绿源环卫公司有限公司；三、驳回张建平的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1.张建平2018年12月11日到2018年12月17日住院产生的17243.48元医疗费用应否扣除；2.一审确定的误工费、营养费、护理费是否适当。本院认为，关于上述17243.48元医疗费用应否扣除的问题。本案中，张建平受伤后于2017年6月6日被送至徐州仁慈医院急救，后在该院住院治疗52天，被诊断为骶骨骨折、尾骨骨折、尿道损伤等，做了骨盆骨折切开复位内固定术等手术，术后予以保留导尿6周，出院医嘱继续卧床休息。从张建平的受伤部位、受伤到治疗结石的时间间隔及手术后保留导尿6周以及医嘱继续卧床等情况来看，张建平本次需要做结石手术与交通事故有一定关系，鉴于本案由于一审鉴定机构说明中陈述因超出鉴定机构的技术条件而未做结石与交通事故之间的因果关系及关联性的鉴定，依照本案案情，本院酌定张建平、徐州绿源环卫公司各自承担本次结石手术一半的费用。关于张建平提出的一审确定的营养费、护理费数额不正确的问题，张建平上诉认为一审鉴定意见不能作为证据采信并申请重新鉴定，经查，一审鉴定系法院委托，上诉人并未提供证据证明鉴定意见存在鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论依据明显不足等应准许重新鉴定的情形，故对张建平在上诉状中提出的重新鉴定申请依法不予准许，一审鉴定结论可以作为定案依据。从一审判决看，张建平提出的诉讼请求中的营养费、护理费数额已完全得到一审判决支持，其上诉中要求增加一审诉讼请求之外的请求本院依法不予支持。关于误工费是否适当的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”经查，张建平称其一直在迪马公司上班，2017年4月从迪马公司辞职，但其只提供到2017年1月的迪马公司的收入截屏复印件。张建平在事故发生前，已无固定工作，亦没有固定收入，因此，一审综合考虑到张建平在城镇生活的实际及其实际工作状况，按照江苏省城镇常住居民人均可支配收入计算其误工费并无不当。另需要说明的是，2020年3月，江苏高院发布了关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案，根据《实施方案》规定，江苏省法院管辖的涉及人身损害赔偿的各类民事案件，适用本实施方案，本实施方案施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本实施方案。故本案符合适用《实施方案》的条件。二审中，张建平要求按《实施方案》的标准计算相关损失，二原审被告亦同意适用新标准。因此，关于张建平的损失，适用新标准后，残疾赔偿金为97309.04元（含被抚养人生活费16254.55元）。医疗费扣除结石手术一半费用8621.74元后为131287.02元，其余赔偿项目同一审认定的数额一致。以上各项损失合计274301.36元，各当事人应承担责任的方式维持一审不变。人民保险开发区支公司应对涉案事故造成的全部损失承担赔偿责任，即赔偿274301.36元。鉴于诉前徐州绿源环卫公司已为张建平垫付医疗费110000元，该垫付费用应由张建平返还给徐州绿源环卫公司。为减轻当事人诉累，该110000元由人民保险开发区支公司从应赔偿给张建平的赔偿款中扣除，并直接支付给徐州绿源环卫公司。综上所述，上诉人人民保险开发区支公司的上诉理由部分成立，同时基于新的规定，一审确定的赔偿数额不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初842号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司徐州市经济开发区支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿张建平医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，合计164301.36元；三、中国人民财产保险股份有限公司徐州市经济开发区支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，将应赔偿给张建平的医疗费110000元支付给徐州绿源环卫工程有限公司；四、驳回张建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1500元，减半收取后计750元，鉴定费1800元，合计2550元（张建平已预交），由张建平负担150元，由徐州绿源环卫工程有限公司负担1200元，由中国人民财产保险股份有限公司徐州市经济开发区支公司负担1200元；二审案件受理费530元，由上诉人张建平负担330元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市经济开发区支公司负担200元。本判决为终审判决。审判长  刘建航审判员  赵淑霞审判员  王 峰二〇二〇年七月十日书记员  尹 娅