辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民终1444号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁昱晟商贸有限公司，住所地葫芦岛市龙港区龙湾大街1-5整栋一楼西侧。法定代表人：刘淑丽，该公司经理。委托诉讼代理人：刘丽娜，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁渤海防腐工程有限公司，住所地葫芦岛市经济开发区北港工业园区。法定代表人：张国新，该公司经理。委托诉讼代理人：陆震，该公司员工。委托诉讼代理人：韩洪今，辽宁益行律师事务所律师。上诉人辽宁昱晟商贸有限公司（以下简称昱晟公司）因与被上诉人辽宁渤海防腐工程有限公司（以下简称渤海公司）承揽合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昱晟公司的委托诉讼代理人刘丽娜、被上诉人渤海公司的委托诉讼代理人陆震、韩洪今到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昱晟公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，并由渤海公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决昱晟公司支付渤海公司工程款，承担违约责任，驳回昱晟公司反诉请求，属认定事实不清，适用法律错误。一、关于本诉。昱晟公司并未违约，是渤海公司违约在先。昱晟公司按合同约定支付了合同预付款及提供原材料，而渤海公司未按合同约定时间提供完全制作构件需要的材料清单，也未按合同约定时间交付构件成品，按合同约定时间足足晚交64天。昱晟公司未支付剩余款项是按照合同约定留置的应由渤海公司支付的迟延履行违约金，故昱晟公司不存在违约事实。二、关于反诉。原审中昱晟公司与渤海公司提供的构件发货单证明渤海公司直至2018年11月27日才全部交货完毕，而合同约定交货日为2018年9月20日。原审中渤海公司提交的所谓更改图纸及昱晟公司提供的原材料证据不是复印件就是渤海公司内部记录，均未有其他证据与该证据形成证据链予以证明昱晟公司违约。而原审法院却确认该等证据，并以“合同虽未对工期顺延期限作出具体规定，但结合庭审情况及相关证据，可以认定渤海公司各阶段的履约期限合理，不存在明显超长履约的情形，故对于昱晟公司主张的渤海公司延期供货需承担的违约责任的主张不予支持”，原审法院驳回昱晟公司反诉请求是没有事实和法律依据的。双方签订的合同明确约定了供货周期，即使渤海公司晚供货一天，按合同约定也应支付违约金，原审法院以“不存在明显超长履约行为”为由驳回昱晟公司反诉请求，而不查明渤海公司到底迟延多少天供货，明显违反法律规定。另外，根据我国《增值税专用发票使用规定》《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》等相关法律法规规定，增值税纳税义务从收到货款（预付款）当天就应当开具专用发票。故渤海公司应给昱晟公司开具已收到的货款发票。渤海公司辩称，昱晟公司违约事实成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。关于本诉部分，一、渤海公司完成了合同约定的全部加工及交货义务，昱晟公司收货后早已投入使用，应当支付欠付的工程款，并按合同约定支付逾期违约金。二、昱晟公司存在多种延期的违约行为，工期应当顺延，渤海公司没有违约行为。昱晟公司逾期6天交付图纸，中途停工修改图纸用了21天，超期供料35天，逾期支付预付款7天，逾期支付进度款30天，总计超期99天，因此工期应顺延，渤海公司逾期供货没有违约。三、根据合同约定，合同实行昱晟公司供料，渤海公司加工制作。渤海公司在一审提交的六份供料单足以证明昱晟公司存在超期供料的违约行为。由于六份供料单原件由昱晟公司保存，渤海公司没有原件只能提交复印件。四、昱晟公司认为渤海公司在一审中提交的更改图纸是内部记录，没有其他证据予以佐证，这是错误的。渤海公司不具有制图资质与能力，因此原图纸与修改图纸均由昱晟公司提供。虽然渤海公司员工删除了昱晟公司发给渤海公司要求按照修改后的图纸生产的电子邮件，但图纸的原图和修改图进行对比就能发现原图被修改过。实地勘察也可看出，现在的PC厂房与机修厂房是按修改图建造的，并非按原图建造的。五、昱晟公司不按时、不足额支付进度款，违反了先履行义务，渤海公司有权行使先履行抗辩权。关于反诉部分，六、昱晟公司提出的320万元违约金显失公平，没有事实及法律依据。七、昱晟公司支付给渤海公司的工程款仅为决算总价款的61.3%，不足80%，按照合同约定，渤海公司开具增值税发票的条件还未成就。昱晟公司提出的相关法律并未规定增值税纳税义务从收到货款（预付款）当天就应当开具专用发票。渤海公司向一审法院起诉请求：一、昱晟公司给付渤海公司剩余工程款共计504,641.20元，并支付违约金124,141.69元（从2018年11月28日开始初步计算至2019年7月31曰，最终按实际逾期付款天数进行计算）；二、本案的诉讼费用由昱晟公司承担。昱晟公司反诉请求：一、判决渤海公司支付反诉昱晟公司延期供货违约金320万元；二、判决渤海公司开具全部工程款金额的增值税专用发票；三、由渤海公司承担本案的反诉费用。一审法院认定的事实：2018年8月1日，渤海公司作为乙方与作为甲方的昱晟公司签订了《辽宁昱晟商贸有限公司PC厂房、机修厂房工程产品购销合同》，约定：甲方委托乙方制定加工PC构建厂房钢结构，数量以图纸核算量为准；由甲方供料（板材、型材、油漆）；工期：2018年8月6日甲方交付乙方图纸；2018年8月13日乙方根据图纸并提供详细供料清单；2018年8月20日至8月25日甲方完成材料进场；2018年9月5日至9月20日前乙方制作的构件（含制作过程产生的剩余料）全部到达甲方现场，特殊原因或不可抗力，甲方原因等工期顺延；交货地点：辽宁煜梽新型建材有限公司PC施工现场；制作地点：乙方院内；甲方应在2018年8月6日前将技术资料及图纸交付乙方，双方办理图纸的交接签认手续；乙方于2018年8月13日前完成技术资料及图纸检查复核，乙方发现图纸不符合约定或技术要求不合理，须在本日期前4日书面通知甲方，甲方应当在收到乙方通知书后3日内书面回复；结算：2018年8月13日由乙方按图纸提供定作物预算金额。定作物交付前甲方在制作现场查验及检斤合格后，乙方应及时同甲方办理结算手续，双方确定合同结算金额；2018年8月13日，甲方按合同预算金额支付乙方预付款30%；构件完成乙方现场查验及检斤合格后出厂前付本工程总量的20%，构件完成进入施工现场达成工程量的一半付本工程总量的30%，最后一车构件进入施工现场前，付本工程量总量的20%，甲方向乙方支付最终结算总价款的80%后，乙方向甲方提供等额的增值税专用发票；违约责任：甲方逾期支付货款的，每逾期一日应向乙方支付的违约金为未付款的千分之一，乙方逾期交货，每逾期一天向甲方支付五万元违约金；乙方以与煜梽公司的第六套设备支架合同尾款做此合同保证金；合同同时对争议解决方式、质保期、定作物交付和验收等内容作了约定。合同签订后，昱晟公司于2018年8月3日将机加厂房图纸交付给渤海公司；于2018年8月12日将PC厂房钢结构图纸、观光通道结构平面布置图交付给渤海公司；2018年8月15日，渤海公司将PC厂房、机加厂房材料清单发送给昱晟公司；2018年8月20日，昱晟公司将300,000.00元PC厂房钢结构制作预付款300,000.00元给付渤海公司；2018年8月21日，渤海公司将PC厂房增加材料清单发送给昱晟公司；2018年8月28日，渤海公司收到机加厂房更改图纸；2018年9月4日，渤海公司收到观光通道结构平面布置图更改图纸；2018年8月26日至9月25日，昱晟公司陆续向渤海公司供料；2018年9月17日至11月27日，渤海公司陆续向昱晟公司发货；2018年9月19日，昱晟公司给付渤海公司进度款300,000.00元；2018年10月15日，昱晟公司给付渤海公司进度款200,000.00元；2019年3月19日，渤海公司出具预制构件车间与机加车间结算单，结算单所示总价为1,304,641.20元，昱晟公司员工李琨于2019年3月30日在结算单上签字，钱建铭于2019年4月10日在结算单上签字。渤海公司称其已完成全部合同义务。因履行该合同过程中，双方各执一词，故诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，渤海公司与昱晟公司签订的产品购销合同，实际上系承揽加工合同，该《合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按照合同内容自觉履行各自义务。渤海公司主张其已完成合同约定的义务将构件全部交付给昱晟公司，并提供了发货单、照片等证据，昱晟公司亦认可案涉构件已交付给该公司，渤海公司已履行完毕交货义务，昱晟公司应给付渤海公司剩余货款。关于货款的数额及给付期限，渤海公司提交的结算单上显示总价为1,304,641.20元，有双方员工的签字，昱晟公司虽不认可己方员工的身份，但未能提供相反证据，同时其对李琨签字确认的工程数量认可，且在质证中称“即使有违约也应至4月10日后才起算”，即对钱建铭签字确认的时间认可，故双方应根据该结算单进行结算，双方均认可昱晟公司已给付渤海公司800,000.00元，因此昱晟公司还应给付渤海公司剩余价款504,745.20元（1,304,641.20元-800,000.00元），并按照《合同》约定的违约条款即未付款数额的日千分之一计算违约金，起算日应以结算单最后确认之日的次日即2019年4月11日起计算给付。关于反诉请求，《合同》中约定昱晟公司应于2018年8月6日向渤海公司交付图纸，但昱晟公司于2018年8月12日才将图纸交付完毕，昱晟公司先延迟履约行为导致双方均未按合同约定工期履行各自义务。《合同》同时约定：“特殊原因或不可抗力，甲方原因等工期顺延。”《合同》虽未对工期顺延期限作出具体约定，但结合庭审情况及相关证据，可以认定渤海公司各阶段的履约期限合理，不存在明显超长履约的情形，故对于昱晟公司主张渤海公司延期供货需承担违约责任的主张不予支持。因昱晟公司已给付工程款800,000.00元未达到总价款的80%即未达到双方合同中约定的条件，对其要求渤海公司提供增值税发票的主张，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、辽宁昱晟商贸有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁渤海防腐工程有限公司合同价款504,745.20元及违约金（违约金自2019年4月11日起至全部付清之日止，标准按照未付款数额的日千分之一计算给付）；二、驳回辽宁昱晟商贸有限公司的反诉请求。案件受理费10,090.00元，由辽宁昱晟商贸有限公司负担。反诉费16,200.00元，由辽宁昱晟商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案中，昱晟公司未按照合同约定如期支付货款，渤海公司未按期交付货物，双方当事人对该事实均认可。双方争议的焦点主要是上述行为是否违约，应否承担违约责任。判断当事人是否违约，应依照双方签订的合同而定。首先，对于渤海公司未能按期交付货物问题，根据双方签订的承揽合同约定，昱晟公司交付图纸是渤海公司开始制作加工构件的前提，渤海公司根据图纸制作加工图，向昱晟公司提供用料清单，昱晟公司供料，渤海公司加工制作后再供货。昱晟公司未按照合同约定如期交付图纸，属违约行为。而且从渤海公司向昱晟公司提供两次用料清单的事实可知，昱晟公司存在修改图纸的行为。这也是导致渤海公司未能按期交付货物的原因之一。另外，昱晟公司亦未能按照合同约定日期完成材料进场，导致渤海公司工期延误。因昱晟公司违约在先，并导致渤海公司工期顺延，渤海公司交付货物的时间属于合理范围内，其行为不属违约。其次，对于昱晟公司未如期付款问题，按照合同约定，最后一车构件进入施工现场前，昱晟公司应当支付全部货款，而其未能如期付款，应属违约行为。综上，一审判决昱晟公司承担违约责任并无不当。昱晟公司诉称其迟延支付货款是留置渤海公司迟延交货的违约金，该理由缺乏法律依据。导致昱晟公司迟延交货的主要原因是因昱晟公司延期交付图纸及延期供料，主要责任不在渤海公司一方。昱晟公司认为渤海公司未及时提供材料清单导致其供料延误，但其并未提供证据予以证明。最后，关于发票问题，按照合同约定，昱晟公司支付最终决算总价款的80%后，渤海公司向其提供等额的增值税专用发票，而昱晟公司尚未付款至合同约定数额，渤海公司开具发票的条件未成就。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人昱晟公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,090.00元，由辽宁昱晟商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪梅审判员  吴玉刚审判员  王嘉莉二〇二〇年七月十五日书记员  王 宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”