北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终5649号上诉人（原审被告）：伊宁市南广影视有限公司，住所地新疆伊犁州霍尔果斯经济开发区伊宁园区惠宁路999号中小企业创业孵化园C栋459号。法定代表人：徐云，总经理。委托诉讼代理人：吴定坚，浙江永鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杭州南广影视股份有限公司，住所地杭州市西湖区蒋村街道西溪国家湿地公园桑梓漾区文化产业园E4-1-C-H。法定代表人：徐云，董事长。委托诉讼代理人：吴福坤，男，1960年4月29日出生，汉族，杭州南广影视股份有限公司监事，住杭州市西湖区。委托诉讼代理人：吴定坚，浙江永鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：光大兴陇信托有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路555号。法定代表人：闫桂军，总经理。委托诉讼代理人：白昊，北京金诚同达律师事务所律师。原审被告：北京广义祯投资管理有限公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇府前街9号。法定代表人：朱晓航。原审第三人：海宁沐尔福慧文化投资管理合伙企业（有限合伙），住所地浙江海宁经编产业园区经都二路2号经编大厦18层1813。执行事务合伙人：北京广义祯投资管理有限公司。上诉人伊宁市南广影视有限公司（伊宁南广公司）、杭州南广影视股份有限公司（杭州南广公司）因与被上诉人光大兴陇信托有限责任公司（以下简称光大信托公司）、原审被告北京广义祯投资管理有限公司（以下简称广义祯公司）、原审第三人海宁沐尔福慧文化投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称沐尔福慧合伙企业）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伊宁南广公司、杭州南广公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回光大信托公司的一审诉讼请求；本案诉讼费用由光大信托公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.关于备忘录效力问题。沐尔福慧合伙企业由光大信托公司和广义祯公司合伙组成，其执行事务合伙人是广义祯公司，执行合伙事务代表是朱晓航，同时朱晓航也是广义祯公司的法定代表人。因此，朱晓航有权代表沐尔福慧合伙企业和广义祯公司；广义祯公司作为本案合同独立一方当事人，有权与伊宁南广公司、杭州南广公司修改、变更合同，光大信托公司认为其利益被损害，可以通过其他途径救济。特别强调，光大信托公司只是沐尔福慧合伙企业的有限合伙人，广义祯公司才是普通合伙人。不论合伙企业法，还是合伙企业章程，广义祯公司作为普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙企业章程还规定，合伙企业的投资运作违反规定的，普通合伙人有义务赔偿由此而引起的合伙企业损失与有限合伙人损失。据此，广义祯公司的无限责任足以证明其修改、变更合同具有正当性，光大信托公司作为有限合伙人更不能随意干涉合伙企业经营自主权；广义祯公司与沐尔福慧合伙企业作为共同方，与伊宁南广公司、杭州南广公司签订、修改、变更合同，一审判决遗漏合同当事人广义祯公司，客观上使得合伙企业的意志直接取代广义祯公司的意志，最后造成光大信托公司不仅替代沐尔福慧合伙企业，还替代广义祯公司。2.光大信托公司不具有本案诉讼主体资格。首先，一审认定广义祯公司存在怠于行使权利的情况，光大信托公司具有诉讼主体资格不符合事实。商事交易中，届临合同履行截止期限，合同双方协商延期、变更是常态。本案合同双方法定代表人事后商定变更了合同履行条件和日期，并签订书面协议，不存在怠于行使权利的情形。其次，光大信托公司作为合伙人之一，要行使代位诉讼权利，必须先履行代位诉讼的前置程序，但本案中光大信托公司并没有履行前置程序。合伙人要代位诉讼，必须向合伙企业提出，而不是向其他合伙人提出。一审判决认定光大信托公司向广义祯公司提出，恰恰证明未向沐尔福慧合伙企业提出，此为对象错误；且提出的内容必须明确具体，即必须向合伙企业明确提出就合同履行事宜向法院提起诉讼这一请求，若合伙企业明确拒绝和置之不理，合伙人之一才可以提起代位诉讼。本案中光大信托公司并未提明确、具体的请求。另，此前沐尔福慧合伙企业在北京市朝阳区人民法院曾就同一事实、同一理由、同一诉讼起诉伊宁南广公司与杭州南广公司，故光大信托公司不具备代位诉讼的条件。3.一审认定广义祯公司怠于行使权利应向光大信托公司承担律师费、保全费、保全担保费承担补充赔偿责任错误。在沐尔福慧合伙企业中，作为有限合伙人的光大信托公司与作为普通合伙人的广义祯公司，因合伙企业运营发生内部纠纷，不应该在本案中审理，与本案不属同一法律关系。二、一审判决适用法律错误。1.光大信托公司作为有限合伙人，若认为被普通合伙人广义祯公司、执行合伙事务代表朱晓航侵权，完全可以按照《民法通则》第六十二条规定，向有过错的执行合伙事务合伙人广义祯公司及其执行合伙事务代表朱晓航追偿。2.朱晓航签署《承诺书》早在诉讼发生前，且已送达伊宁南广公司、杭州南广公司，按合同法第十六条“要约到达受要约人时生效”的规定，承诺书也早已生效。3.《备忘录》是当事人双方对互负债务作出的约定，且有先后履行顺序，故作为后履行一方的伊宁南广公司、杭州南广公司按照《合同法》第六十七条规定，不收回1500万元，就有权拒绝光大信托公司先行支付900万元回购款的要求。4.广义祯公司与沐尔福慧合伙企业是合同共同一方当事人，光大信托公司只代表沐尔福慧合伙企业代位诉讼，不利于全面审理。一审法院应当依照《民事诉讼法》第一百三十二条追加广义祯公司为共同原告，但却将广义祯公司认定为被告，与伊宁南广公司、杭州南广公司处于同一地位，实质是为了否定原合同双方当事人协商、变更合同的权利和事实行为，一审判决有误。光大信托公司辩称，同意一审判决，不同意伊宁南广公司、杭州南广公司的上诉请求。光大信托公司不认可《备忘录》的内容，《备忘录》的内容恰恰可以证明伊宁南广公司、杭州南广公司和广义祯公司存在恶意串通的行为，损害了广大信托公司的合法权益，本案将广义祯公司列为被告无误。广义祯公司未答辩。沐尔福慧合伙企业未答辩。光大信托公司向一审法院起诉请求：1、伊宁南广公司、杭州南广公司向沐尔福慧合伙企业支付回购款1035万元；2、伊宁南广公司、杭州南广公司向沐尔福慧合伙企业支付滞纳金（以1035万元为基数，自2018年8月11日起至实际支付之日止，按照每日万分之五标准计算）；3、伊宁南广公司、杭州南广公司向光大信托公司支付律师费25万元及保全担保费16155元；4、广义祯公司对上述第1项至第3项债务承担补充清偿责任；5、伊宁南广公司、杭州南广公司、广义祯公司承担本案诉讼费及保全费。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据及陈述，一审法院确认事实如下：2017年，沐尔福慧合伙企业作为甲方1，广义祯公司作为甲方2与伊宁南广公司作为乙方签订《投资合同》，约定：甲乙双方就甲方参与投资电视剧《济公之人皇鼎》签订协议；该片报备机构为杭州南广公司；该剧总投资预算为5000万元，其中甲方投资1000万元，即甲方的投资比例为20%；付款方式为将款项支付至伊宁南广公司名下指定账户；该片由乙方负责拍摄制作的具体组织、实施工作；双方同意该片上映后5个月内，由乙方将甲方享有收益支付至甲方账户。《投资合同》后附《授权书》，载明授权方杭州南广公司为电影《济公之人皇鼎》的投资方之一且拥有融资权，将该片融资权等事宜委托给伊宁南广公司全权处理。后沐尔福慧合伙企业作为甲方1与广义祯公司作为甲方2、伊宁南广公司作为乙方签订《收益权标的变更合同》，约定鉴于甲乙双方签订《投资合同》，因《投资合同》电影项目发生重大变动不再符合甲方基金投资条件，经双方协商解除电影《济公之人皇鼎》的相关投资条款的约定（投资1000万元的条款除外），甲方1000万元投资款的投资标的变更为伊宁南广公司主控的电视剧项目《过河卒》；《过河卒》报备机构为杭州南广公司，杭州南广公司已向乙方出具《授权书》，将该剧制作、发行等全部运营事宜委托乙方处理，甲方在本合同项下的投资份额占用乙方在该剧的投资份额；总投资预算为5000万元，由各投资方共同投资拍摄，其中甲方投资1000万元，投资比例为项目总额的20%；付款方式为将投资款分3期汇入伊宁南广公司账户；该剧由乙方负责拍摄制作的具体组织、实施工作；乙方保证上述收款账户为本项目唯一的剧组制作账户；双方约定以风险投资方式进行核算，即分配方式按照先回成本后分利润的形式进行，即该剧开始产生收入后，扣除发行代理费后，首先用于返还本合同约定的该剧总投资预算成本，剩余款项按照约定的进行利润分配公式进行分配；发行回款账户中归属于乙方按照投资比例分得的收入（该剧版权收入的80%）为甲乙双方共有，甲方享有优先于乙方的优先回款权，归属于乙方按照投资比例分得的收入按照返还甲方成本、先行向甲方分配成本的15%利润、返还乙方成本、按双方投资比例分配的顺序进行分配；甲方1出现解散、清算等情形的，解散或清算后应向甲方支付的投资收益归甲方2所有，由乙方向甲方2另行制定的银行账号支付投资收益；乙方保证该剧于2018年6月30日前完成首轮发行并且上星播出（本合同第三条第7款卫视+网络，以签订的发行合同为准）；该剧的发行方案由乙方指定并执行，所有发行合同（含电视台、视频网络、新闻媒体等）以乙方名义对外签订，乙方应保证在发行合同签署后3个工作日内以电子邮件的方式向甲方提供签约合同扫描件，并以特快专递的方式向甲方提供加盖乙方公章的发行合同原件复印件以供甲方存档备查；该剧发行代理费不得超过电视剧发行销售合同中总金额的15%；乙方保证，甲方以“出品方”“联合出品”的名义出现在该剧的片头、片尾、宣传片、宣传册、海报、新闻报导等一切该剧发出的对外宣传资料上，同时甲方享有该剧联合出品单位、监制、联合出品人、鸣谢单位各一个之署名权，最终署名的单位或个人由甲方指定并书面确认，署名顺序按各投资方投资比例大小确定；出现以下情形之一的，视为重大违约，甲方有权选择单方面解除本合同，乙方应退还甲方已支付的投资款，并按照甲方投资总额的20%向甲方支付违约金，包括乙方未按约定向甲方提供发行合同的、未按约定完成甲方对发行回款账户共管的、未按约定履行付款义务超过10日的、一般违约项经甲方催告单项或多项累计达3次，且仍未履行的；如甲方未按本合同约定支付任何一期投资款逾期超过10个工作日的，乙方有权在3个工作日内单方面解除甲方未支付投资款部分的投资权及收益权，甲方已支付投资款所对应权利和义务应按照本合同的约定继续履行；双方任何一方违反合同条款，守约方有权要求违约方履行合同条款，并有权要求违约方承担违约责任，赔偿守约方的直接损失和间接损失，包括但不限于守约方维权的费用，合理的律师费、诉讼费、调查费、差旅费、保全费等。沐尔福慧合伙企业作为被回购方1与广义祯公司作为被回购方2、伊宁南广公司作为回购方1、杭州南广公司作为回购方2签订《收益权回购协议》，约定：就被回购方投资电视剧《过河卒》回购事宜进行约定；当出现下列情形之一的，被回购方有权要求回购方1承担溢价回购义务，回购方1应按照要求回购被回购方在《投资合同》项下该剧的15%的收益权，回购价格=被回购方投资总额×（1+15%），包括1、该剧未于2018年6月30日完成发行，2、截止至2018年7月31日，被回购方基于投资该剧的行为而实现的年化收益率低于15%（以被回购方实际收到的货币资金）；若基于回购条款第1条启动回购义务的，即若于2018年7月31日前被回购方就该项目而实现的年化收益低于15%（以被回购方收到的货币资金计算），且2018年8月5日前回购方1对被回购方支付的收益权回购款不足1150万元，则差额部分由回购方2于2018年8月10日前补足完毕；如回购方2未按时补足支付完毕的，每逾期1日，回购方2应就应补足而未补足部分的金额按照每日万分之五的标准向被回购方支付滞纳金；回购方2就上述回购方1对被回购方承担的或有回购义务，回购方2承担连带责任；回购方在回购之前向被回购方支付部分资金的，该部分资金首先作为滞纳金的一部分予以扣除，当滞纳金偿付完毕后，方可作为返还的回购款予以扣除；任何一方违反合同条款，守约方有权要求违约方履行合同条款，并有权要求违约方承担违约责任，赔偿守约方的直接损失和间接损失，包括但不限于守约方维权的费用，合理的律师费、诉讼费、调查费、差旅费、保全费等。2017年8月17日，沐尔福慧合伙企业向伊宁南广公司支付投资款900万元。2019年5月30日，沐尔福慧合伙企业就涉案《投资合同》向伊宁南广公司、杭州南广公司提起诉讼，由北京市朝阳区人民法院依法受理。后沐尔福慧合伙企业以节约诉讼成本，撤回对伊宁南广公司、杭州南广公司的起诉，北京市朝阳区人民法院裁定予以准许。光大信托公司在本案中申请诉讼保全，并交纳保全费5000元。对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：光大信托公司提供《合伙协议》证明其与广义祯公司的合伙关系及其有权在广义祯公司怠于行使权利时以自己名义起诉、广义祯公司在不履行义务时应赔偿光大信托公司损失。该《合伙协议》载明的签署时间为2016年8月17日，约定：沐尔福慧合伙企业原有限合伙人为朱晓航，现从该合伙企业退伙，光大信托公司拟以其设立的“光大信托·广义祯影视产业基金集合资金信托计划”受托人身份作为有限合伙人加入合伙企业；合伙企业未来拟投资于电视剧、电影等影视项目；合伙企业共2名合伙人，其中普通合伙人1名，为广义祯公司，有限合伙人1名，为光大信托公司；合伙企业的合伙期限为2年，自本协议合伙人入伙且完成工商变更之日起算，经全体合伙人协商一致，可延长1年；合伙企业目的为投资于电视剧、电影等影视剧剧目，其中合伙企业财产约60%的资金投资于电视剧，约40%的资金投资于电影；禁止利益输送，原则上禁止投资普通合伙人关联方的影视剧项目，但经光大信托公司事先书面同意，可以投资于普通合伙人已经投资的优质影视剧项目；本合伙企业的投资运作违反上述规定的，普通合伙人有义务赔偿由此引起的本合伙企业损失与有限合伙人损失；有限合伙人在本合伙企业的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或提前诉讼；普通合伙人怠于行使权利时，有限合伙人有权督促其行使权利或者为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼；普通合伙人的权利包括对外代表合伙企业，执行合伙企业事务，对合伙企业财产按照本协议的约定进行管理、运作、处置、回收，决定合伙其他相关事务的管理、控制、运行及政策等事项，但本协议另有约定的除外，指定和实施投资方案，并对所投资项目进行监督、管理，指派执行合伙事务代表，代表合伙企业签署文件，为合伙企业的利益决定提起诉讼或应诉；广义祯公司为合伙企业的执行事务合伙人，负责合伙企业日常运营管理，并对外代表合伙企业；广义祯公司应当以书面形式指定一名自然人作为其执行合伙事务的代表（执行合伙事务代表），执行合伙事务代表可由广义祯公司以书面形式通知其他合伙人进行更换；如果普通合伙人违反本协议约定的义务，给其他合伙人或者合伙企业造成损失的，应当承担相应的赔偿责任；任何根据本协议要求发出的通知或者其他通讯应以中文书写并经专人交付、特快专递、电子邮件送至双方以下地址，广义祯公司的联系地址为北京市朝阳区光华路丙12号数码01大厦22层2206。伊宁南广公司、杭州南广公司对该《合伙协议》的真实性、合法性、关联性认可。光大信托公司提供银行对账单及业务凭证证明其已履行《合伙协议》约定的注资义务，总金额4950万元。业务凭证显示2016年8月24日，光大信托公司向沐尔福慧合伙企业支付23562000元实缴出资款；2016年12月28日，光大信托公司向沐尔福慧合伙企业支付14454000元实缴出资款。伊宁南广公司、杭州南广公司对该证据的真实性、合法性、关联性认可。光大信托公司提供律师函及快递查询打印件证明针对伊宁南广公司逾期还款违约行为，其已发送律师函，但未还款。律师函载明：伊宁南广公司，北京德恒律师事务所接受光大信托公司委托，就伊宁南广公司欠付沐尔福慧合伙企业回购款事宜发函，请伊宁南广公司于收到本函之日起5日内支付回购款1035万元。律师函尾部载明的日期为2018年8月2日。快递查询打印件显示签收日期为2018年8月6日。伊宁南广公司、杭州南广公司对上述证据的真实性予以认可，但认为光大信托公司无权向其主张。光大信托公司提供其向广义祯公司发送《关于要求北京广义祯公司履行普通合伙人职责的函》《关于提请召开海宁沐尔福慧基金合伙人大会的函》及邮寄凭证证明针对伊宁南广公司、杭州南广公司逾期还款的行为，其多次向广义祯公司发函，催促其履行合伙人职责，但广义祯公司怠于履行其职责。《关于要求北京广义祯公司履行普通合伙人职责的函》载明：广义祯公司，由于广义祯公司及广义祯公司委派执行合伙事务代表朱晓航长期不履行普通合伙人职责，致使沐尔福慧合伙企业无法正常召开合伙人会议、回款清算等合伙企业多项事务；经光大信托公司多次催告依然不予改进，已对合伙企业及光大信托公司权益造成重大损害；故要求广义祯公司按《合伙协议》履行普通合伙人职责，包括但不限于召开合伙人会议、加强投资项目回款工作、核查投资项目款项使用情况；进行合伙企业年检、出具承诺函、提供担保等措施，确保项目资金回款；如仍怠于履行普通合伙人职责，未能于2018年7月13日前履行或开始履行上述职责，则光大信托公司将根据《合伙协议》的约定，提议对广义祯公司予以除名或解散、清算合伙企业。该函落款时间为2018年7月6日。《关于提请召开海宁沐尔福慧基金合伙人大会的函》载明光大信托公司提请广义祯公司召开临时合伙人大会以便回款，否则光大信托公司将主张合伙人权利。该函的落款时间为2018年5月16日。尾号为728邮件凭证载明，收件人为朱晓航，单位为广义祯公司，地址为北京市朝阳区光华路丙12号数码大厦2206室，备注处载明“光大信托督促广义祯履行管理人职责的函”。后该邮件因原址查无此人被退回，退回时间为2018年7月10日。尾号为328邮件凭证载明，收件人为刘迪，地址为北京市朝阳区望京宏泰东街绿地中心D座中区21层，光大信托督促广义祯履行GP管理人职责的函。后该邮件因拒收被退回，退回时间为2018年7月11日。伊宁南广公司、杭州南广公司对上述证据的真实性认可，但认为不能证明光大信托公司已履行前置诉讼的程序。光大信托公司提供其向中国证券监督管理委员会发送的《紧急情况反映》及邮寄凭证证明广义祯公司存在怠于履行职责的行为，光大信托公司向相关主管部门反映情况，但广义祯公司仍怠于履行职责。《紧急情况反映》载明广义祯公司法人股东北京三联虹普新合纤技术服务股份有限公司（以下简称三联虹普公司）法定代表人刘迪因与广义祯公司法定代表人朱晓航存在纠纷，三联虹普公司接管广义祯公司、沐尔福慧合伙企业公章、法人人名章、财务章致使广义祯公司无法履行普通合伙人职责，致使沐尔福慧合伙企业管理异常。邮寄凭证载明的收件人为中国证监会，于2018年8月29日被签收。伊宁南广公司、杭州南广公司对上述证据的真实性认可，但认为不能证明光大信托公司已履行前置诉讼的程序。光大信托公司提供朱晓航向三联虹普公司、刘迪发送的《声明函》证明广义祯公司因内部股东纠纷已无法行使对沐尔福慧合伙企业的管理职责，应对光大兴陇公司承担补充清偿责任。《声明函》载明三联虹普公司作为持有广义祯公司20%股权的股东，在董事长刘迪直接指示下强行于2018年2月12日非法扣押广义祯公司财务章、法人人名章，于2018年2月13日非法扣押朱晓航、刘丽娜个人身份证，于2018年2月26日非法扣押广义祯公司公章、义祯映画法人人名章，于2018年2月28日非法扣押蔓投文化、广义祯管理的沐尔福慧、沐尔桃花、国创沐尔等十几个企业的所有印章印鉴和转移所有公司财务账务，导致公司及管理的基金不能正常管理。伊宁南广公司、杭州南广公司对上述证据的真实性认可，认为由此可以证明其为善意第三人。光大信托公司提供《委托代理协议书》、律师费发票、保全担保费发票证明其产生律师费及保全担保费损失。《委托代理合同》载明光大信托公司委托北京市安理律师事务所代理本案，合同签订后7个工作日内支付25000元，法院出具查封财产清单之日起7个工作日内一次性支付50000元。律师费发票载明的金额为30万元。诉讼财产保全责任保险发票载明的金额为16155元。伊宁南广公司、杭州南广影视股份有限公司对上述证据的真实性认可，但认为光大信托公司无权主张其负担上述费用。伊宁南广公司、杭州南广公司提供《关于签署投资协议>互投协议的备忘录》（以下简称《备忘录》）、《影视剧项目投资合同》《电视剧投资协议》证明上述2份合同与涉案《收益权回购协议》是一个整体，履行义务不可分割。《备忘录》载明的甲方1为沐尔福慧合伙企业、甲方2为广义祯公司、甲方3为义祯映画公司，乙方1为杭州南广公司、乙方2为伊宁南广公司，约定：鉴于甲方1、甲方2、甲方3系关联企业，实际控制人均为朱晓航，乙方1、乙方2为关联企业，实际控制人为徐云；甲方1、甲方2拟向乙方2《济公之人皇鼎》项目投资1000万元，同时应甲方要求，双方需签署《影视剧项目投资合同》《电视剧投资协议》互投协议；甲乙双方签署《影视剧项目投资合同》《电视剧投资协议》互投协议生效的前提为甲方1、甲方2实际向乙方2《济公之人皇鼎》项目足额投资1000万元；《济公之人皇鼎》项目投资合同由甲乙双方按影视投资行业惯例确定投资收益及回款方式，具体方案以《投资合同》具体条款约定为准；甲方承诺，在甲方3未向乙方足额支付《电视剧投资协议》的投资与收益回款前，甲方无权向乙方要求支付《济公之人皇鼎》项目及《影视剧项目投资合同》项目的投资与收益回款。甲方落款处有“朱晓航”签字，乙方处有“徐云”签字，签约时间为2017年6月。光大信托公司对《备忘录》的真实性、合法性、关联性均不认可，认为即便《备忘录》中并无甲方任何一方的盖章，严重背离《投资合同》的约定，属于朱晓航与杭州南广公司、伊宁南广公司之间的恶意串通行为。光大信托公司对《影视剧项目投资合同》的真实性认可，对《电视剧投资协议》的真实性表示无法确认。伊宁南广公司、杭州南广公司提供扣款业务自助回单证明杭州南广公司支付给义祯映画公司1500万元《青春祭》投资款，三方互投属实。光大信托公司表示无法确认该回单的真实性，且与本案无关。伊宁南广公司提供朱晓航出具的承诺书及声明函证明朱晓航同意暂缓涉案合同履行，伊宁南广公司、杭州南广公司不构成违约。承诺函载明：本人身为广义祯公司第一大股东，沐尔福慧合伙企业执行事务合伙人代表、广义祯公司实际控制人，鉴于以上3个主体的公章、财务印鉴、所有账务均被北京三联虹普联合纤服务技术有限公司非法扣押，以上3个主体自2018年2月12日经营陷入非正常状态；本人同意南广影视所承担的债权债务待本人恢复对上述3个主体行使权力后另行协商解决。声明函载明自2017年8月1日，所有对外签署的合同、发出的各种函件没有朱晓航亲笔签名，其本人概不认可。伊宁南广公司、杭州南广公司提供朱晓航出具的《说明》证明广义祯公司、沐尔福慧合伙企业及义祯映画公司的实际控制人朱晓航承认《青春祭》合同与广义祯公司、沐尔福慧合伙企业、光大信托公司不仅有关联，还得到他们的认可。该《说明》载明：沐尔福慧合伙企业合伙人广义祯公司及光大信托公司看好《青春祭》项目，准备投资500万元，但《青春祭》项目在普通合伙人广义祯公司名下，依据《合伙协议》应向光大信托公司出具书面材料；当时《青春祭》项目急于启动，而光大信托公司的内部审批时间漫长，故经沐尔福慧合伙企业与伊宁南广公司协商后通过伊宁南广公司将500万元投资义祯映画公司的《青春祭》项目，当时光大信托公司的委托代表徐廷芳没有异议。光大信托公司对该《说明》的真实性、合法性、关联性均不认可，认为即便《说明》朱晓航的签字为真实，但从内容上可以明显看出系广义祯公司与伊宁南广公司、杭州南广公司存在恶意串通。庭审中，伊宁南广公司、杭州南广公司表示《过河卒》未在2018年6月30日前首映和播出、未向沐尔福慧合伙企业支付过回购款；伊宁南广公司、杭州南广公司在签署《收益权回购协议》时并不清楚沐尔福慧合伙企业中合伙人权利义务的约定，亦未要求沐尔福慧合伙企业提供《合伙协议》。一审法院认为，本案的争议焦点有四：第一，《备忘录》及朱晓航出具的承诺函是否有效变更《收益权回购协议》有关回购等条款的约定；第二，光大信托公司是否具有本案诉讼主体资格；第三，伊宁南广公司、杭州南广公司是否应当支付回购款并承担违约责任；第四，广义祯公司是否应向光大信托公司承担赔偿责任。针对焦点一。《收益权回购协议》的签约主体包括沐尔福慧合伙企业、广义祯公司、伊宁南广公司及杭州南广公司，即广义祯公司在该合同项下系独立主体，并非仅作为沐尔福慧合伙企业的执行事务合伙人，此为其一。其二，《备忘录》中明确约定甲方包括沐尔福慧合伙企业、广义祯公司及义祯映画公司，但落款处仅有朱晓航签章，并无沐尔福慧合伙企业加盖的印章，故无法据此认定朱晓航在《备忘录》中加盖印章的行为既直接代表广义祯公司、义祯映画公司，亦代表沐尔福慧合伙企业。其三，《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。所谓善意，是指与合伙企业及其对外代表合伙人交易的第三人没有故意或明知的串通，也不了解合伙企业的内部限制规则及参与交易的合伙人的实际状况。本案中，根据《投资合同》《收益权标的变更合同》及《收益权回购协议》具体约定，伊宁南广公司、杭州南广公司应在签订该合同时即已知晓光大信托公司、广义祯公司与沐尔福慧合伙企业的关系。而《收益权回购协议》有关投资款回款的约定属于广义祯公司及沐尔福慧合伙企业的重大权利，各方若要变更该合同条款应取得各方，特别是权利方的明确同意。故伊宁南广公司、杭州南广公司应当在与朱晓航签订《备忘录》时审核广义祯公司作为沐尔福慧合伙企业普通合伙人、朱晓航作为执行事务代表人的权限。另外，根据朱晓航出具的承诺函及声明函亦可知其已存在丧失对沐尔福慧合伙企业、广义祯公司管理的可能。现伊宁南广公司以其不清楚《合伙协议》约定、朱晓航已同意其延期履行债务为由认定《收益权回购协议》签约各方已就回购条件达成新的意见不符合上述“善意”的认定。故《备忘录》不能视为广义祯公司、沐尔福慧合伙企业及杭州南广公司、伊宁南广公司已达成对《收益权回购协议》有关回购等条款约定的变更，朱晓航出具的承诺函亦不能作为沐尔福慧合伙企业、广义祯公司同意延期履行回购义务的意思表示。针对焦点二。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。《合伙协议》亦约定上述内容。判断光大信托公司是否享有本案诉讼主体资格即应先行判断广义祯公司是否存在怠于行使权利的情况。首先，《收益权回购协议》伊宁南广公司首轮发行涉案电视剧的最晚时间为2018年6月30日，最晚上星播出的时间为2018年7月31日，但伊宁南广公司未履行上述义务，构成违约。广义祯公司作为沐尔福慧企业的执行事务合伙人应自2018年6月30日后及时代沐尔福慧合伙企业向伊宁南广公司主张履行回购义务。虽沐尔福慧合伙企业自2019年5月30日已对伊宁南广公司、杭州南广公司提起诉讼，但上述时间距2018年6月30日近1年，且在起诉后又撤诉；另外，根据朱晓航出具的承诺函及声明函可知广义祯公司内部可能存在矛盾。故在广义祯公司未提供证据证明其在此之前催促伊宁南广公司、杭州南广公司履行义务的情况下，广义祯公司存在怠于行使权利的情况。其次，光大信托公司提供的《关于要求北京广义祯公司履行普通合伙人职责的函》及对应的邮件凭证均有原件，且邮寄地址为广义祯公司在《合伙企业》中预留的地址，故在伊宁南广公司、杭州南广公司、广义祯公司未提供相反证据的情况下，一审法院对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明力予以确认。根据上述证据可知，光大信托公司向广义祯公司预留的地址发送催促其履行执行事务合伙人职责的函件系行使《合伙协议》约定的正当权利；广义祯公司搬离预留地址且致使光大信托公司在本案起诉后因其下落不明而申请公告送达，足以印证广义祯公司存在上述怠于行使权利的情况。故在沐尔福慧合伙企业的执行事务合伙人广义祯公司怠于行使对伊宁南广公司及杭州南广公司的权利时，光大信托公司有权为沐尔福慧合伙企业的利益以其自己的名义提起本案诉讼。光大信托公司具有本案的诉讼主体资格。针对焦点三。鉴于《备忘录》及朱晓航出具的承诺函不能视为广义祯公司、沐尔福慧合伙企业及伊宁南广公司、杭州南广公司已达成对《收益权回购协议》有关回购等条款约定的变更，故《收益权回购协议》有关回购的约定仍属有效。现伊宁南广公司确未如期完成发行工作，已构成违约。故沐尔福慧合伙企业有权要求伊宁南广公司、杭州南广公司支付回购款1035万元。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。基于上述规定，关于光大信托公司代沐尔福慧合伙企业主张的滞纳金，因《收益权回购协议》中约定承担滞纳金的一方为杭州南广公司，故光大信托公司要求伊宁南广公司共同承担支付滞纳金无合同依据，此为其一；其二，回购款1035万元中涉及的投资本金仅为900万元，故一审法院将计算基数调整为900万元。关于光大信托公司主张的律师费及保全费、保全担保费，因上述费用系因伊宁南广公司、杭州南广公司违约而产生，《收益权回购协议》中亦对此有约定，故杭州南广公司、伊宁南广公司应当承担。但因律师费实际发生75000元，故光大信托公司为实际支出该部分费用一方，有权要求杭州南广公司、伊宁南广公司承担支付律师费75000元及保全费、保全担保费。针对焦点四。《合伙协议》约定，普通合伙人违反本协议约定的义务，给其他合伙人或者合伙企业造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。此处的“赔偿责任”承担的前提应为基于广义祯公司违约而造成沐尔福慧合伙企业产生损失，即沐尔福慧合伙企业的损失与广义祯公司的违约存在直接关系。现广义祯公司虽存在怠于行使权利的情况，但光大信托公司现有证据尚不足以证明伊宁南广公司、杭州南广公司应返还的回购款、支付的滞纳金与广义祯公司的上述行为存在直接关系，亦不足以证明由此关系导致上述两项损失所对应的金额。故光大信托公司主张广义祯公司对伊宁南广公司、杭州南广公司未能清偿回购款及杭州南广公司支付滞纳金的债务向沐尔福慧合伙企业承担补充赔偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。但基于光大信托公司为本案支出律师费、保全担保费及保全费系因广义祯公司怠于行使其权利造成，故广义祯公司应对上述三项不能清偿的部分向光大信托公司承担补充赔偿责任。广义祯公司、沐尔福慧合伙企业无正当理由未出庭应诉，不影响一审法院依据查明的事实作出判决。综上，一审法院判决：一、伊宁市南广影视有限公司、杭州南广影视股份有限公司于判决生效之日起十日内向第三人海宁沐尔福慧文化投资管理合伙企业（有限合伙）支付回购款1035万元；二、杭州南广影视股份有限公司于判决生效之日起十日内向第三人海宁沐尔福慧文化投资管理合伙企业（有限合伙）支付滞纳金（以900万元为基数，自2018年8月11日起至实际偿还该款项之日止，按照日万分之五标准计算）；三、伊宁市南广影视有限公司、杭州南广影视股份有限公司于判决生效之日起十日内向第三人海宁沐尔福慧文化投资管理合伙企业（有限合伙）支付律师费75000元、保全担保费16155元及保全费5000元；四、北京广义祯投资管理有限公司上述第三项债务中伊宁市南广影视有限公司、杭州南广影视股份有限公司不能清偿的部分向第三人海宁沐尔福慧文化投资管理合伙企业（有限合伙）承担补充清偿责任；五、驳回光大兴陇信托有限责任公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86490元，由伊宁市南广影视有限公司、杭州南广影视股份有限公司共同负担84461元（于判决生效之日起七日内交至一审法院），由光大兴陇信托有限责任公司负担2029元（已交纳）；公告费260元，由北京广义祯投资管理有限公司负担（于判决生效之日起七日内交至一审法院）。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、光大信托公司是否具有原告诉讼主体资格问题；二、《备忘录》的法律效力。关于争议焦点一，诉讼主体资格问题。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。本案中，《合伙协议》约定，普通合伙人怠于行使权利时，有限合伙人有权督促其行使权利或者为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。《收益权回购协议》约定伊宁南广公司应于2018年6月30日完成发行及首轮上星播出。根据查明的事实，伊宁南广公司未履行上述义务，构成违约。沐尔福慧合伙企业于2019年5月30日对伊宁南广公司、杭州南广公司提起诉讼，但其后又撤诉。光大信托公司向广义祯公司预留的地址发送催促其履行执行事务合伙人职责的函件，在光大信托公司起诉后，广义祯公司未参加本案诉讼。在此情况下，应当认定广义祯公司怠于行使权利。因此，光大信托公司为沐尔福慧合伙企业的利益以其自己的名义提起本案诉讼，具有事实与法律依据。本案中，沐尔福慧合伙企业尚未注销，仍具民事主体资格，光大信托公司代其主张权利并无不妥。伊宁南广公司、杭州南广公司上诉提出光大信托公司不具备诉讼主体资格的意见，本院不予采纳。关于争议焦点二，《备忘录》的法律效力。《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。《合伙协议》约定禁止投资普通合伙人关联方的影视剧项目。本案中，根据《投资合同》、《收益权标的变更合同》及《收益权回购协议》，由沐尔福慧合伙企业、广义祯公司投资伊宁南广公司主控的电视剧项目《济公之人皇鼎》，后变更为《过河卒》。沐尔福慧合伙企业、广义祯公司与伊宁南广公司、杭州南广公司并就投资款回购等条款达成约定。而《备忘录》约定，通过签订《影视剧项目投资合同》《电视剧投资协议》互投协议，由杭州南广公司、伊宁南广公司投资义祯映画公司制作的电视剧《青春祭》项目；同时设定义祯映画公司未向杭州南广公司、伊宁南广公司足额支付《电视剧投资协议》的投资与收益回款前，沐尔福慧合伙企业、广义祯公司无权向杭州南广公司、伊宁南广公司要求支付《济公之人皇鼎》项目及《影视剧项目投资合同》项目的投资与收益回款，由此改变《收益权回购协议》中沐尔福慧合伙企业有关投资款回款的重大权益。本院认为，本案中，广义祯公司、沐尔福慧合伙企业的实际控制人均为朱晓航，杭州南广公司、伊宁南广公司在对此知情的情况下，双方仍以签订《备忘录》的形式改变《收益权回购协议》的约定，并意图通过投资《青春祭》项目取得额外投资收益。因此，杭州南广公司、伊宁南广公司与广义祯公司、朱晓航签订的《备忘录》属于恶意串通损害沐尔福慧合伙企业利益的行为，对沐尔福慧合伙企业不生效力。杭州南广公司、伊宁南广公司提出依据《备忘录》其尚不具备返还投资款条件的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，伊宁市南广影视有限公司、杭州南广影视股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84461元，由伊宁市南广影视有限公司、杭州南广影视股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  马立红审 判 员  杨 夏审 判 员  张 弘二〇二〇年七月十七日法官助理  吴 琳