北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终4756号上诉人（原审原告、原审被告）：刘翠花，女，1980年2月6日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人（原审被告、原审原告）：北京中天置地房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区安定路33号化信大厦905房间。法定代表人：刘波，总经理。委托诉讼代理人：李云省，女，该公司员工。上诉人刘翠花因与上诉人北京中天置地房地产经纪有限公司（以下简称中天公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初80442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘翠花上诉请求：撤销一审判决第五项，改判中天公司支付2012年3月1日至2019年2月28日期间工资差额8788.78元及2011年12月13日至2019年3月15日期间休息日加班费133466.7元。事实与理由：一、刘翠花一审提交的证据表明中天公司应当支付的2012年3月1日至2019年2月28日期间社保费用中，有一部分事实上是由刘翠花缴纳的，中天公司应向刘翠花支付该部分差额。中天公司称双方约定中天公司只承担30%的主张并无证据支撑，一审法院认定事实错误。二、刘翠花一审提交的考勤表及打卡记录可以证明存在加班事实，中天公司虽不认可但并无证据推翻上述证据，应当承担不利后果。法院应支持刘翠花针对加班费的主张。庭审中，刘翠花明确第一项上诉请求的工资差额变更为8248.78元。中天公司辩称，不同意刘翠花的上诉请求和事实理由。中天公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、六项，改判中天公司无需支付未休年休假工资、三月工资及违法解除劳动关系赔偿金；2.本案一、二审诉讼费由刘翠花承担。事实与理由：一、中天公司并非违法解除劳动合同。刘翠花在工作调动并未增加其工作量、工作地点变化不大的情况下，拒绝服从工作调动且累计旷工，中天公司因而解除劳动合同是合法的。因刘翠花无故旷工，中天公司也不同意支付其2019年3月份的工资。二、中天公司每年均安排刘翠花年假与春节假期连休，刘翠花已经享受了年休假，中天公司不应再支付未休年休假工资。刘翠花辩称，不同意中天公司的上诉请求和事实理由。刘翠花向一审法院起诉请求：1.确认中天公司与刘翠花于2011年12月13日至2019年3月15日期间存在劳动关系；2.中天公司支付2012年3月1日至2019年2月28日期间的工资差额8788.78元；3.中天公司支付2019年3月1日至2019年3月15日期间的工资差额2950元；4.中天公司支付2011年12月13日至2019年3月15日期间休息日加班工资133466.7元；5.中天公司支付2017年1月1日至2019年3月15日期间未休年休假工资5363元；6.中天公司支付违法解除劳动关系赔偿金87495元。中天公司向一审法院起诉请求：1.确认中天公司与刘翠花2011年12月13日至2019年3月15日期间不存在劳动关系；2.不支付刘翠花2019年3月1日至2019年3月15日期间的工资2781.61元；3.不支付刘翠花2017年至2019年期间未休年休假工资5363元；4.不支付刘翠花违法解除劳动关系赔偿金87495元。一审法院认定事实：1.刘翠花于2011年12月13日入职中天公司，担任门店财务，双方签订了劳动合同，2019年3月15日，双方解除劳动合同，最后工作至当日。刘翠花的工资实际结算至2019年2月28日，中天公司为刘翠花缴纳社会保险至当月，2019年3月1日至2019年3月15日的工资未支付。2.刘翠花主张其2011年12月13日至2019年3月15日期间存在休息日加班，并提交了考勤打卡记录，中天公司认可上述打卡记录真实性，但不认可刘翠花存在加班情况，并主张其未要求刘翠花加班，在工作地点任何时间都可以打卡，仅有打卡记录无法证明存在加班事实。刘翠花就其主张的加班事实未提交其他证据。3.刘翠花主张其2012年3月1日至2019年2月28日期间存在工资差额8788.78元，系其另行向中天公司交纳的社会保险费与本人应承担的社会保险费之间的差额。中天公司主张其与刘翠花约定由刘翠花负担社会保险费用总额的70%、中天公司负担30%，刘翠花知晓并同意，且刘翠花在职期间未就此事提出任何异议，故不存在工资差额。刘翠花就其主张提交了社会保险个人权益记录及2012年至2018年的部分社会保险费收据。社会保险个人权益记录显示：2012年3月至2019年2月中天公司为刘翠花缴纳了社会保险；刘翠花提交的2012年至2018年的社会保险费收据共计60张，月份基本连续，显示自2012年4月起，刘翠花按月向中天公司交纳社会保险费，中天公司认可上述两项证据的真实性。一审庭审中，刘翠花称自2012年3月1日起，其每月向中天公司上交社会保险费。4.刘翠花主张其工资构成为底薪4800元+补助500元+无过错奖200元，另有每季度奖金1000元，故其月平均工资为5833元；中天公司主张刘翠花的工资构成为底薪4800元+补助300元（车补、饭补、话补）+房源奖励200元，另有每季度无过错奖金1000元，刘翠花月平均工资为5000元。刘翠花就其主张提交钉钉截图，其上显示“2018/8/719:59，佳音：亲，您的基本工资是4800元，话补、车补、饭补300元，房源奖励200元，考核扣款是540元”，中天公司认可该项证据真实性。5.刘翠花及中天公司均称刘翠花每年享有5天年休假，刘翠花主张其在职期间年休假均未休，中天公司主张双方约定每年年休假与春节假期连休。中天公司未就其安排刘翠花休年休假举证。6.刘翠花主张中天公司在未说明理由的情况下将其管理的两家门店增加至三家，且工作地点从金台路变更至海淀区，亦未加工资，故其不同意调岗，中天公司以其“未按‘工作调动通知’约定时间到岗，严重影响了公司的正常经营及工作安排”为由解除劳动合同，系违法解除。中天公司认可调岗事实及解除事由，但主张因刘翠花不同意调岗、不到岗工作与其解除劳动合同属于合法解除。中天公司未就解除事由举证。刘翠花以中天公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求确认劳动关系、中天公司支付工资差额、中天公司支付违法解除劳动关系赔偿金等。2019年7月25日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第15282号裁决书，裁决：1.确认中天公司与刘翠花于2011年12月13日至2019年3月15日期间存在劳动关系；2.中天公司支付刘翠花2019年3月1日至2019年3月15日期间工资2781.61元；3.中天公司支付刘翠花违法解除劳动关系赔偿金87495元；4.中天公司支付刘翠花2017年至2019年期间未休年休假工资5363元；5.驳回刘翠花的其他仲裁请求。刘翠花、中天公司均不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中天公司及刘翠花均认可双方于2011年12月13日至2019年3月15日期间存在劳动关系，一审法院予以确认。刘翠花称其主张的2012年3月1日至2019年2月28日期间的工资差额系其另行向中天公司交纳的社会保险费与本人应承担的社会保险费之间的差额，中天公司主张其与刘翠花约定社会保险费用总额的70%由刘翠花承担，总额的30%由其承担。刘翠花自认其每月需另行向公司交纳社会保险费，并提交了社会保险费收据，该收据显示刘翠花长期按中天公司主张的社会保险费用标准向中天公司另行交纳了社会保险费用，故一审法院对中天公司的主张予以采信。刘翠花以其向中天公司另行交纳的社会保险费与本人应负担的社会保险费用之间存在差额为由要求中天公司支付其2012年3月1日至2019年2月28日期间的工资差额，缺乏依据，一审法院不予支持。刘翠花主张其2010年9月23日至2018年12月31日存在休息日加班，中天公司不认可刘翠花存在加班，刘翠花就其主张仅提交了打卡记录，未就加班事实举证，故刘翠花要求中天公司支付其休息日加班工资的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。刘翠花提交的钉钉截图可以印证中天公司主张的工资构成，故一审法院对中天公司主张的刘翠花工资构成为底薪4800元+补助300元（车补、饭补、话补）+房源奖励200元，另有每季度无过错奖金1000元予以采信，故刘翠花的月平均工资标准应为5633.33元。刘翠花实际工作至2019年3月15日，中天公司应当支付其2019年3月1日至2019年3月15日期间的工资2849.04元（5633.33元÷21.75元×11天）。刘翠花及中天公司均认可刘翠花每年应休5天年休假。中天公司主张其安排刘翠花每年春节假期与年休假连休，但未就其实际安排刘翠花休年休假举证，刘翠花亦不认可其在职期间已休年休假，故中天公司应当支付刘翠花未休年休假工资。刘翠花主张的2017年1月1日至2019年3月15日期间的未休年休假工资5363元不高于一审法院依法核算的数额，一审法院予以支持。中天公司为刘翠花调岗，刘翠花不同意，且中天公司未就刘翠花的行为造成严重影响举证，故中天公司以刘翠花“未按‘工作调动通知’约定时间到岗，严重影响了公司的正常经营及工作安排”为由解除劳动合同，缺乏依据，应系违法解除。中天公司应当支付刘翠花违法解除劳动合同赔偿金84499.95元（5633.33元×7.5个月×200%）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认刘翠花与北京中天置地房地产经纪有限公司于2011年12月13日至2019年3月15日期间存在劳动关系；二、北京中天置地房地产经纪有限公司于判决生效之日起7日内支付刘翠花2017年1月1日至2019年3月15日期间未休年休假工资5363元；三、北京中天置地房地产经纪有限公司于判决生效之日起7日内支付刘翠花2019年3月1日至2019年3月15日期间的工资2849.04元；四、北京中天置地房地产经纪有限公司于判决生效之日起7日内支付刘翠花违法解除劳动合同赔偿金84499.95元；五、驳回刘翠花的其他诉讼请求；六、驳回北京中天置地房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，刘翠花提交了现金账单记录，用以证明其存在加班事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证，中天公司对刘翠花提交证据之真实性、证明目的均不认可，并称不属于二审新证据，也没有中天公司公章。刘翠花提交的证据为打印版表格，并无中天公司公章，中天公司对其真实性亦不认可，故本院对其真实性、证明目的不予确认。中天公司未向本院提交新的证据。本院二审查明如下事实：关于社保差额，中天公司认可其实际收取的费用多于社保记录中刘翠花应当承担的部分，一共多出8248.78元，但主张刘翠花入职时双方明确约定社保费用比例为3：7。刘翠花作为其公司行政人员，根据双方约定，只需要承担全部应交社保费用的30%，由中天公司承担70%。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：中天公司是否应支付社保差额、未休年休假工资、加班费、2019年3月工资及违法解除劳动关系赔偿金。关于社保差额，刘翠花上诉主张其每月单独向中天公司交纳社保费用，但中天公司并未将该部分费用全部用于缴纳社保，故其要求中天公司返还该部分差额8248.78元（刘翠花表述为工资差额），并提交社保缴纳记录、收据等为证；中天公司主张刘翠花向公司交纳的款项系双方约定由刘翠花承担的部分，故其不同意返还。本院认为，第一，用人单位负有代扣代缴社保费用的义务，中天公司每月向刘翠花收取的社保缴费金额应如数上缴社保机构。但本案中，从刘翠花提交的收据、社保缴纳凭证可以看出，其每月向中天公司单独交纳的金额多于社保机构实际收取的刘翠花个人应交费用金额，故刘翠花有权要求中天公司返还该部分差额。第二，中天公司主张刘翠花每月单独交纳的费用系双方约定由刘翠花承担的部分，故其不同意返还差额，但中天公司并未提交证据证明双方存在上述约定，故本院对刘翠花关于返还差额的上诉请求予以支持。中天公司对刘翠花主张的8248.78元社保差额之数额并无异议，本院予以确认。关于未休年休假工资，中天公司上诉主张已安排刘翠花休年休假但并未提交相应证据证明，刘翠花对此亦不认可，中天公司也未证明其已支付未休年休假工资，故本院对中天公司的该项上诉主张不予采纳。关于加班费，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，刘翠花主张加班费，其应提交证据证明加班事实，但刘翠花仅以考勤打卡记录为由主张存在加班事实，考虑到刘翠花工作的特殊性、管理门店及考勤打卡的方式，一审法院认定刘翠花仅凭打卡记录难以证明存在加班并无不当，本院予以维持。关于2019年3月份工资及赔偿金，中天公司上诉主张刘翠花拒绝正常工作调动且长期旷工，其系合法解除劳动合同。本院认为，中天公司将刘翠花管理的门店由两家增加到三家且调整了工作地点，上述工作范围的增加和地点的变动，并未与刘翠花协商，亦未说明调整的必要性以及是否调整工资，在此情况下，刘翠花予以拒绝并无不妥。中天公司发出解除劳动关系通知书载明“因未按公司‘工作调动通知’约定时间到岗，严重影响了公司的正常经营及工作安排”，解除双方劳动合同确有不当，故一审法院认定其系违法解除劳动合同并无不当，本院予以确认。中天公司系违法解除劳动合同，双方均认可劳动合同至2019年3月15日结束，故一审法院认定中天公司应支付2019年3月15日之前的工资于法有据，本院予以维持。综上所述，刘翠花的上诉请求部分成立，应予支持；中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初80442号民事判决第一、二、三、四、六项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初80442号民事判决第五项；三、北京中天置地房地产经纪有限公司于本判决生效之日起7日向刘翠花支付社保差额8248.78元；四、驳回刘翠花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京中天置地房地产经纪有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费10元，由北京中天置地房地产经纪有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 李 坤审 判 员 孙承松二〇二〇年七月九日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波