浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3016号上诉人（原审原告）：章景云，男，1946年3月26日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：李志强，北京晏清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永嘉县小员外童装有限公司，住所地永嘉县瓯北街道珠岙村。法定代表人：赵章权。委托诉讼代理人：陈申福，北京盈科（温州）律师事务所律师。上诉人章景云与被上诉人永嘉县小员外童装有限公司（以下简称小员外童装公司）排除妨害纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。章景云上诉请求：撤销一审判决，改判支持章景云的一审诉讼请求。事实与理由：一、涉案土地并没有被依法征收，也不在征收范围内。章景云在一审中提交的《浙江省农村集体土地承包权证》，小员外童装公司对证据三性无异议，一审法院也认定了该证据的真实性，证明章景云对涉案土地享有土地承包经营权。小员外童装公司主张涉案土地被依法征收，却未提交证据证明涉案土地在征收范围内，一审法院没有事实依据就认定涉案土地被依法征收，属于事实认定不清。二、即使涉案土地在征收范围内，章景云也未丧失土地承包经营权。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，在征收方申请法院强制执行之前，土地的承包经营权仍然属于章景云。如果按照一审法院的观点，从征收开始被征收人即丧失土地承包经营权，则被征收人对征收行为提起的行政诉讼，均可以“原告与被诉行政行为不具有利害关系”为由驳回，显然不符合实际，更是与法的精神相悖。因此一审法院认定章景云不享有涉案土地的承包经营权属于适用法律错误。三、章景云不存在抢种行为。章景云早在2000年就已经在涉案土地上种植了桂花树，并一直经营。而永嘉县国土资源局发布《征地补偿安置方案公告》是在2008年3月17日，在章景云种树之后。一审法院认定章景云抢种桂花树，但对何时抢种、抢种多少棵树只字不提，也没有任何事实依据，属于事实认定不清。综上，请求支持章景云的上诉请求。小员外童装公司辩称：一、涉案章景云的承包地2008年已经被依法征收为建设用地。二、章景云对涉案土地已经失去承包权。依据物权法第二十八条的规定，政府的征收文件在2008年发生效力，所以章景云不再有承包权。三、章景云在其承包地上抢种树的行为，已经温州中院（2019）浙03行终540号行政裁定书认定，其一审诉讼请求不应该得到支持。四、小员外童装公司依法受让土地使用权后合法建设，没有任何侵权行为，不承担章景云的树木损失，章景云要求小员外童装公司排除妨害没有法律依据。综上请求驳回上诉，维持原判。章景云向一审法院起诉请求：判令小员外童装公司停止侵害，排除妨害，保证章景云承包地正常排出积水，并赔偿章景云经济损失470000元。一审法院认定事实：章景云系永嘉县瓯北街道和三村村民，章景云户5人在和三村有承包地1.839亩，永嘉县人民政府于2000年4月30日向章景云颁发了浙农包（永）字第02250361号《土地承包权证》，承包期限为30年，从2000年1月1日至2029年12月31日。2005年9月21日，章景云所在的和三村委会召开村民代表会议，讨论因温州绕城高速北线建设项目需要征收村集体土地350亩及征收补偿标准等事项。同年9月27日，永嘉县国土资源局征地事务所与原瓯北镇和三村委会签订了《征收补偿协议》，共计征收土地23.118公顷，补偿费用计2011.077万元。2008年3月17日，原永嘉县国土资源局发布《征地补偿安置方案公告》。2008年8月29日，和三村委会再次召开村民代表大会，讨论征收村集体土地的有关事项，包括征地补偿标准及安置方式。2008年9月2日，永嘉县国土资源局征地事务所与原瓯北镇和三村再次签订《征收补偿协议》，共计征收土地0.791公顷，补偿费用计71.19万元。征地后，原瓯北镇政府于2009年前将相关土地补偿费、青苗补偿费等款项陆续支付给和三村委会，并通过和三村委会向相关村民支付相关土地征用补偿费及青苗补偿费等款项，期间大部分村民领取了相关土地征用补偿款项，章景云等人无正当理由未领取土地补偿款。和三村委会于2018年6月10日将征地补偿款中的51167.50元汇入章景云名下的银行账户。2018年2月24日，以原永嘉县国土资源局作为出让人、小员外童装公司作为受让人，双方签订了一份《国有建设用地使用权出让合同》，合同载明：宗地总面积4680.14平方米，其中出让宗地面积为4596.23平方米，出让价款346万元。其中第六条载明：“出让人同意在2018年5月24日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（二）项规定的土地条件：……（二）现状土地条件完成围墙圈建和场地平整……”。上述出让的宗地中包括章景云土地承包权证载明的部分土地。因章景云及部分村民对土地征收行为不予认可，并占用土地，致使企业无法正常进场建设。2018年6月9日，永嘉县人民政府瓯北街道办事处（以下简称“瓯北街道办事处”）根据永嘉县关于工业项目“拔钉清障”及清零行动工作要求，制订相关进场方案，决定对和三村10个项目包括小员外童装公司受让的地块在内启动进场。和三村委会和小员外童装公司于2018年6月7日分别以竖立公告牌的形式进行了公告，告知相关利益人在2018年6月10日前对相关地上附着物自行处理回收完毕。2018年6月11日，瓯北街道办事处具体组织实施“拔钉清障”行动。同年7、8月份，小员外童装公司在受让宗地上的厂房围墙建成。审理过程中，章景云申请对涉案树木价值进行评估。法院依法委托温州鹿程资产评估事务所（普通合伙）进行评估，该所于2019年5月8日出具了温鹿程〔2019〕第014号资产评估报告书，载明：价值类型为市场价值，涉案树木价值于评估基准日2019年4月17日的评估值为406770元。章景云支出鉴定费23500元。另查明，1.章景云于2018年6月20日起，单独或与他人一起陆续提起行政诉讼，其中章景云于2018年6月29日以瓯北街道办事处为小员外童装公司提起土地行政征收诉讼〔案号为：（2018）浙0324行初79号〕，请求确认瓯北街道办事处的土地征收行为违法。经审理，法院于2019年6月4日作出裁定驳回章景云的起诉。后章景云不服提起上诉，温州市中级人民法院于同年10月28日作出（2019）浙03行终540号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原审裁定。2.在上述行政案件诉讼中，经温州市中级人民法院审理查明，章景云在温州绕城高速公路北线工程等项目开始施工之后，即永嘉县瓯北镇和三村集体土地被依法征收后，开始在上述《土地承包权证》载明的承包地上陆续种植桂花树。3.因小员外童装公司对资产评估报告书的估价结论提出异议，故法院发函向温州鹿程资产评估事务所（普通合伙）征询资产评估报告书载明的“市场价值”指零售价还是批发价等事项。该所于2019年12月15日出具一份复函，载明：评估报告载明的价值类型为“市场价值”，没有特指零售价或批发价，在评估项目中的树木价格采取零售价是根据该评估项目的实际需求来确定；如以批发价为基准，以2019年12月15日的时间点涉案树木价值为208320元（包括运输到申请方承包地的运费）。一审法院认为，栽种桂花树的涉案土地原系章景云户的承包地，后被依法征收，可见章景云不再对涉案土地享有承包经营权，其与小员外童装公司之间不再具有相邻关系。章景云基于相邻关系要求小员外童装公司停止侵害、排除妨害、保证其承包地正常排出积水的诉讼请求，于法无据，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本案中，在土地平整、围墙建设尚未开始前，小员外童装公司与和三村委会已分别发布公告，告知相关利益人在2018年6月10日前对相关地上附着物自行处理回收完毕，但章景云并没有在规定时间内对栽种在小员外童装公司受让土地上的桂花树进行处理；后，章景云在发现种植桂花树的涉案土地有积水时，却没有采取有效措施防止损失发生，最终任由桂花树死亡。而小员外童装公司在其依法受让的土地上建设厂房，并无过错。又，章景云在涉案土地已被依法征收的情况下，为得到更多补偿，在涉案土地上抢栽抢种桂花树，其行为违背了诚实信用原则，现要求赔偿不具有正当的诉讼利益。综上，章景云的诉讼请求于法无据，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一条、第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决：驳回章景云的诉讼请求。案件受理费7400元，鉴定费23500元，均由章景云负担。二审期间，小员外童装公司没有提交新证据。章景云提供证据如下：1、瓯北街道代表与村委出具的《证明》，证明章景云不存在抢种行为；2、补偿款发放清单，证明一审认定的53000元土地补偿款，针对地号为0635的承包地，本案所涉承包地并未收到补偿。3、和三村绕城高速南首便道8米路土地未征、树木未赔《清单表》，证明本案涉案土地并未被“依法”征收，也没有给予合理补偿。4、土地承包证复印件，证明章景云对涉案土地享有承包经营权，且0631地块还是章景云的合法财产。小员外童装公司质证认为，证据1-3不属于二审新证据，不予质证。证据4，一审期间已经过质证，以一审质证意见为准。本院认为，证据1，不属于二审新证据，该证明出具人身份不明，无落款时间，且与生效裁判认定的事实不符，不予确认。证据2、3，不属于二审新证据，地号为0635的承包地相关的补偿款是否发放，不影响该承包地已被征收公告列入范围的事实，故不予确认。证据4，在一审中已经过质证，不属于二审新证据，不再重复认证。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，经已经生效的温州中院（2019）浙03行终540号行政裁定书认定，本案涉及的桂花树系章景云等人在承包地被征收之后种植。物权法第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。章景云的承包地在2008年征地公告确定的征收范围内，章景云以某一部分承包地补偿款未收到为由，主张其承包地未被征收不符合法律规定，本院不予支持。小员外童装公司进场施工之前，当地村委会和小员外童装公司均已经发过公告，要求对相关地上附着物自行处理回收。但从小员外童装公司进场施工前到出现积水，章景云对涉案桂花树均未采取任何措施预防或减少损失。故一审法院未支持章景云要求小员外童装公司赔偿桂花树损失的诉请并无不当，本院予以支持。综上，章景云的上诉请求没有事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费7400元，由章景云负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  黄百隆二〇二〇年七月十三日法官助理丁虹书记员刘颖颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。