上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终440号上诉人(原审原告)：上海家兴房地产开发有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：蔡军民，董事长。委托诉讼代理人：魏国俊，北京市中伦(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏英，北京市中伦(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海市浦东新区康桥镇人民政府，住所地上海市浦东新区。法定代表人：郭笑勇，镇长。委托诉讼代理人：吴伟忠。委托诉讼代理人：顾龙飞，上海宸豪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海市浦东新区土地储备中心，住所地上海市浦东新区。法定代表人：方伯平，常务副主任。委托诉讼代理人：王寒笑，上海程惠瑛律师事务所律师。上诉人上海家兴房地产开发有限公司(以下简称“家兴公司”)因与被上诉人上海市浦东新区康桥镇人民政府(以下简称“康桥镇政府”)、上海市浦东新区土地储备中心(以下简称“土地储备中心”)合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人家兴公司的委托诉讼代理人魏国俊、夏英，被上诉人康桥镇政府的委托诉讼代理人顾龙飞，被上诉人土地储备中心的委托诉讼代理人王寒笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。家兴公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决查明的事实有重大遗漏及错误，与客观事实严重不符。包括家兴公司取得涉案房地产权证的时间、首次房屋拆迁许可证的实施单位等，并且一审判决未认定上海平实房地产估价有限公司(以下简称“平实公司”)的咨询报告，也不符合相关法律规定。2.一审判决查明事实有严重疏漏及错误，进而做出严重错误的认定。上诉人依法有权解除合作拆迁协议书。首先，上诉人享有基于合同目的不能实现的法定解除权；其次，上诉人享有基于情势变更的合同解除权；最后，上诉人还享有合同履行不能的合同解除权。3.一审的审判程序严重违法。上诉人在一审时提出司法鉴定的申请，然而一审法院以被上诉人不同意即法院认为上诉人基于合同解除不成立为由，不予准许，显然程序违法。据此提出如上上诉请求。被上诉人康桥镇政府辩称，本案一审程序并无错误。一审法院查明了上诉人是否存在解除合同的事实和理由，认定上诉人并无合同解除权，其鉴定申请是在确定解除合同的前提下鉴定损失。因上诉人不享有解除权，所以也无需鉴定损失。根据协议，康桥镇政府仅是存在协助对方通过摘牌取得该地块使用权的义务，且是在依法、合法的前提下进行。不存在上诉人所称的定向招拍挂的约定。关于评估报告的问题，平实公司作出的评估报告系上诉人单方委托，被上诉人对该报告的真实性不予认可。反之被上诉人提供的评估报告是经过土地储备中心及上诉人同意的情况下委托出具的。至于上诉人提出的情势变更的理由，因本案是正常的商业风险，不应适用情势变更原则。同时，系争的协议也不存在履行不能的问题。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人土地储备中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。土地储备中心并非系争合同的当事人，对协议的效力和后果不承担责任。目前涉案地块无论是协议收储还是通过征收，补偿的标准基本一致。围绕着上诉人的补偿标准康桥镇政府也做了相应的评估，按照现状评估补偿费用，上诉人所能获得的补偿费也就只有人民币(下同)2，300余万元，故上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。家兴公司向一审法院起诉请求：1.依法确认家兴公司与康桥镇政府之间的《合作拆迁协议书》自康桥镇政府收到起诉状之日起解除。2.依法判令康桥镇政府向家兴公司赔偿已拆除房屋18,000平方米的建安重置费及装修重置费合计19,740,671.10元，土地储备中心承担连带责任。3.依法判令康桥镇政府向家兴公司赔偿已拆除房屋18,000平方米的经营收入损失106,382,049.35元，土地储备中心承担连带责任。4.本案的诉讼费由康桥镇政府、土地储备中心承担。一审法院认定事实，上海市浦东新区康沈路XXX号XXX幢房屋权利人原系上海市周浦织布厂，家兴公司通过司法拍卖取得上述房屋的所有权，并于2000年9月8日取得沪房地南汇字(2000)第004152号上海市房地产权证。在该房地产权证中，记载建筑面积12,001平方米，幢数19。家兴公司以上海家兴建材装饰市场经营管理有限公司名义对外出租房屋，对外名称为“家兴建材市场”。2007年7月18日，家兴公司引进辽宁省人民政府驻上海办事处，决定与其共同投资建设经济基地项目。辽宁省人民政府驻上海办事处以自己名义请求原南汇区人民政府启动该地块开发建设。同年11月，原上海市南汇区发展和改革委员会(南汇区土地储备中心)作出同意收购储备该地块的批复。2008年12月，土地储备中心与康桥镇政府签订《土地收购储备协议书》，土地储备中心拟对使用权原属康桥镇政府的土地予以收购储备，收购储备地块位于康桥镇康沈路XXX号等，土地面积1.6546公顷(折合24.82亩)。土地储备中心以货币补偿形式收购，补偿范围和价格包括该地块的各类征地安置补偿费、动拆迁安置补偿费和土地平整等全部所涉费用。因土地权属及地上物、构筑物、种植物、其他附属设施等引起的权属纠纷由康桥镇政府负责处理及补偿。经评估机构评估和双方协商一致以土地成本价收购，收购总价确定为4,100万元；征地费用及居住房动迁费用按工作进度支付，其他费用在该地块完成土地使用权公开招标或挂牌出让后三个月内支付。2009年3月，土地储备中心与康桥镇政府签订《补充协议》，土地储备中心提供22套商品住宅，该商品房款视作支付的动迁费用，在以后应付地块收购款中抵扣。2009年2月20日，土地储备中心与上海周康拆迁有限公司(以下简称“周康公司”)签订房屋拆迁委托合同，由周康公司负责该地块的拆迁安置工作。2010年7月26日，土地储备中心为该地块拆迁办理了《房屋拆迁许可证》，周康公司为拆迁实施单位，拆迁期6个月。2010年9月30日，土地储备中心与康桥镇政府签订《补充协议书(二)》，土地储备中心同意将收购补偿价格调整为5,100万元，本协议与原协议具有同等法律效力。2010年10月8日，家兴公司(乙方)与康桥镇政府(甲方)签订《合作拆迁协议书》，协议约定：甲方协助乙方通过摘牌取得该地块的使用权；为及时完成康桥镇康沈路XXX号地块的拆迁和土地平整等基础性前期工作，经甲乙双方充分友好协商，共同对该地块实施动拆迁。拆迁补偿费用实行总包干，总费用为5,100万元，其中甲方的包干费用为2,500万元，乙方的包干费用为2,600万元。甲方责任：负责对7户居住房屋的拆迁补偿工作；负责对非居住房屋“上海康周建筑工程有限公司”的拆迁补偿工作。乙方责任：负责对非居住房屋“家兴建材市场”及其承租人的拆迁补偿工作。拆迁期限为取得《拆迁许可证》实施拆迁后的四个月内，甲乙双方各自完成责任内的拆迁工作。2014年3月31日，康桥镇政府向土地储备中心发文申请打开5,100万元包干费用，按实结算。同年8月14日，康桥镇政府向土地储备中心的请示报告中有“家兴公司已拆除建材经营门面房、仓库等18,000余平方米，未支付任何补偿款，还剩10,000平方米门面房尚未拆除，预计整个家兴建材市场28,000平方米和几百家承租经营户商铺的补偿总费用不会低于1亿元”等内容。康桥镇政府随后委托上海港城房地产土地估价有限公司(以下简称“港城公司”)对家兴公司应当自拆房屋重新评估。港城公司出具沪港房地估(2015)第004号康沈路XXX号房地产估价报告，报告载明：委托评估的是评估估价对象的协议搬迁补偿价值，价值时点设定为2014年1月30日，估价对象包括房屋的建安重置价格，土地使用权取得费用，装修、附属设施的搬迁补偿费。其中：房屋面积12,316.80平方米(证上面积12,001平方米、证外面积315.80平方米)，评估金额为17,388,220元；土地使用权取得20.78亩，评估金额为8,243,426元；装修费用2,463,360元，附属设施费用1,385,300元，合计29,430,306元。康桥镇政府称其委托港城公司对2014年该地块现状进行评估，是其请示“打开包干，按实结算”后，在征得家兴公司同意及土地储备中心要求下委托的评估。家兴公司否认征得其同意。土地储备中心则认为康桥镇政府为解决问题而委托港城公司进行评估，该份评估报告可作为“打开包干，按实结算”的依据。因家兴公司对该份评估报告中的房屋面积及补偿数额等内容均不予认可，康桥镇政府则认为家兴公司所报的已拆除房屋面积严重不实，故而双方就“打开包干、按实结算”调整工作搁置至今。另查明，家兴公司目前持有的“周浦织布厂”上海市房地产权证，记载的土地性质为国有土地性质。《房屋拆迁许可证》延期至2017年6月30日，此后因故无法办理延期手续。又查明，家兴公司曾于2016年11月向上海市浦东新区人民法院提起以土地储备中心、康桥镇政府为被告的房屋拆迁补偿安置合同纠纷一案，在审理中申请撤诉。上海市浦东新区人民法院于2016年12月28日出具(2016)沪0115民初80463号民事裁定书，准许家兴公司撤回起诉。一审审理中，家兴公司主张已拆除房屋面积18,000平方米；合同解除后，已拆除房屋面积18,000平方米存在建安重置价、装修重置价损失以及经营性收入损失。为证明其已拆除房屋18,000平方米的建安重置价和装修重置价损失，家兴公司提交一份由其委托上海平实房地产估价有限公司(以下简称平实公司)评估的2010年8月9日咨询报告，该份咨询报告载明：被拆除房屋的建安重置价1,812万元、装修重置价格404万元，被拆迁房屋面积20,206平方米。家兴公司称，其是按照该份咨询报告按比例折算18,000平方米被拆除房屋，得出建安重置价和装修重置价为19,740,671.10元。为证明其已拆除房屋18,000平方米的经营性收入损失，家兴公司提交其与承租户的多份租赁协议书及自行统计的租金表等证据，主张以2010年下半年度(6个月)出租面积940.69平方米租金收入370,639元为标准，从2010年12月算至2018年5月，合计90个月，乘以被拆除面积18,000平方米，租金损失为106,383,049.35元，即为其经营性收入损失。关于已拆除房屋面积18,000平方米，家兴公司认为其通过司法拍卖获得有证面积房屋12,001平方米，但实际接收建筑面积达28,000平方米，尚有10,000平方米房屋没有拆除(其中含被拆迁后重建房屋面积)，故而其主张已拆除房屋面积为18,000平方米。康桥镇政府认为，产权证记载的有证面积为12,001平方米，家兴公司并无证据证明其接收的房屋面积达28,000平方米，也无证据证明已拆除房屋面积为18,000平方米；关于平实公司的咨询报告系家兴公司单方面委托，不予确认，家兴公司以该份咨询报告主张建安重置价和装修重置价损失不能采信；对家兴公司提交的多份租赁协议书及自行统计的租金表等证据的真实性无法确认，家兴公司以此主张经营性收入损失不能采信。土地储备中心认为，其作为代表政府履行前期开发工作的单位，相关补偿费用的确定及发放需要家兴公司及康桥镇政府提交依据。家兴公司在本案中主张建安重置费、装修重置费及经营损失，因缺乏依据，故不予确认。根据康桥镇政府提交的被拆迁户各类拆迁补偿款汇总情况等证据，康桥镇政府实施了拆迁工作。其中，已拆迁非居住房屋21家，垫付费用16,629,101.25元；居住房屋9家，垫付费用2,239,743.51元，合计垫付拆迁费用18,868,844.76元。家兴公司对康桥镇政府已完成拆迁工作没有异议，但认为与本案并无关联性。家兴公司在本案审理中就合同解除遭受的各项损失申请司法评估。康桥镇政府认为家兴公司无合同解除权，其也不同意解除合同，故而不同意家兴公司提出的司法评估申请。一审法院认为，本案争议焦点在于：1.家兴公司与被告康桥镇人民政府签订的《合作拆迁协议书》是否应予解除？2.家兴公司要求康桥镇政府就合同解除后的相关损失承担赔偿责任并要求土地储备中心承担连带责任是否成立？关于家兴公司是否具有合同解除权的问题。一审法院认为，家兴公司与康桥镇政府于2010年10月8日签订一份《合作拆迁协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应当遵守约定，履行各自的拆迁工作。根据康桥镇政府与土地储备中心在2008年至2010年期间签订的土地控制储备协议书及补充协议中的约定，收购价格5,100万元、支付时间为征地费用及居住房动迁费用按照工作进度支付，其他费用待该地块完成土地使用权公开招标或者挂牌出让后三个月内支付等，且上述协议的签订时间均早于家兴公司与康桥镇政府签订的《合作拆迁协议书》，同时《合作拆迁协议书》中约定家兴公司包干费2,600万元、康桥镇政府包干费2,500万元，合计5,100万元，也与上述协议中的收购价格一致；另外包干费应为合同重要条款，则包干费支付时间也同为重要条款，理应一并约定明确，然双方在《合作拆迁协议书》中未约定支付时间，说明家兴公司在签约时对康桥镇政府与土地储备中心签署的上述协议内容已经知晓，且同意以包干方式拆除“家兴建材市场”并接受在该土地使用权招拍挂出让后三个月内支付的内容约束。家兴公司称其对康桥镇政府与土地储备中心签约内容不清楚以及以《合作拆迁协议书》中未对包干费支付时间约定意味着其可以随时向康桥镇政府要求支付，据此主张康桥镇政府未及时支付包干费构成违约行为，因与已查明的事实不符，故一审法院不予采信。至于家兴公司所称的承租户未及时搬离问题导致拆迁成本上升问题，因协议书中约定家兴公司包干拆迁，故承租户未及时搬离情况应属家兴公司自担的风险范畴，也不能归责于康桥镇政府。另外，从康桥镇政府提交的证据来看，其已经完成《合作拆迁协议书》约定的拆迁义务，一直在等待家兴公司完成拆迁工作，并直接影响到康桥镇政府交付净地，无法进行招拍挂并获得包干费。从康桥镇政府多次向土地储备中心申请“打开包干，按实结算”的申请以及委托港城公司进行重新评估的行为来看，康桥镇政府一直积极履约，然家兴公司对港城公司的评估结论不予认可，主要在于拆迁面积及补偿款数额，因家兴公司主张拆迁面积为28,000平方米，已拆除18,000平方米，现有面积10,000平方米，对此未提交充分证据加以证明，故其不同意依据港城公司的评估报告继续完成拆迁义务，理由不能成立。据此，家兴公司应对该地块至今未能完成拆迁工作负有不可推卸的责任。关于家兴公司主张因拆迁许可证在2017年之后不再续期导致合同目的无法实现的问题，一审法院认为，拆迁许可证不再延期的原因是因为政府的征收条例出台，但并不影响双方之间的《合作拆迁协议书》继续履行，即在康桥镇政府同意“打开包干，按实结算”情况下，家兴公司可以在本案审理中提出司法评估重新确定其应得的补偿费用，家兴公司的合同目的完全可以实现。故家兴公司以拆迁许可证不能延期为由主张履约目的已无法实现，不能成立。鉴于家兴公司在本案审理中坚持要求解除合同，但其无证据证明康桥镇政府存在违约；双方之间的该份《合作拆迁协议书》可以继续履行，不存在合同目的无法实现的情形；康桥镇政府不同意解除合同，故家兴公司主张其享有合同解除权，缺乏依据。据此，对家兴公司要求解除合同的诉请，一审法院不予支持。关于家兴公司要求康桥镇政府就合同解除后的相关损失承担赔偿责任并要求土地储备中心承担连带责任的问题。一审法院认为，一方面，家兴公司通过司法拍卖取得的房屋权属已从集体土地性质变性为国有性质，无法恢复原状；家兴公司系其自行拆迁部分房屋，并非康桥镇政府实施的拆迁行为；家兴公司对现有的房屋仍在出租使用，并非存在损失巨大的后果；另一方面，基于已查明的事实，康桥镇政府并无违约行为且康桥镇政府不同意解除合同。据此，家兴公司要求康桥镇政府对合同解除后的已拆迁房屋的建安重置价、装修重置价及租金损失等承担赔偿责任，以及要求土地储备中心承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。至于家兴公司在本案审理中申请对相关损失进行司法评估的问题，一审法院认为，因家兴公司基于合同解除为前提主张相关损失，然合同解除之诉请未获法院支持，故对其司法评估之申请，一审法院不予准许。综上所述，家兴公司的诉请均不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，判决如下：驳回原告上海家兴房地产开发有限公司全部诉讼请求。案件受理费人民币672,413.60元，由家兴公司负担。本院经审理查明，一审法院查明家兴公司于2000年9月8日取得沪房地南汇字(2000)第004152号上海市房地产权证有误。该房地产产权证登记的权利人为上海周浦织布厂，家兴公司系通过司法拍卖的方式取得了上述19幢房屋的所有权。一审法院认定的其他事实无误，本院予以确认。本案二审阶段的争议焦点是家兴公司与康桥镇政府签订的《合作拆迁协议书》是否应予解除？关于上诉人是否因合同目的不能实现享有法定解除权的问题。上诉人认为被上诉人康桥镇政府推翻摘牌承诺，导致上诉人签订《合作拆迁协议书》的目的落空，因此可以依据《合同法》第九十四条的规定主张解除《合作拆迁协议书》。对此，本院认为，上诉人与被上诉人康桥镇政府2010年10月8日签订的《合作拆迁协议书》的首部，有“甲方协助乙方通过摘牌取得该地块的使用权”的文字表述，从该表述文义理解，被上诉人康桥镇政府仅是协助上诉人取得涉案地块的使用权，尚不能得出被上诉人负有确保上诉人通过定向摘牌取得涉案地块土地使用权的合同义务。此外，《合同法》第九十四条第一款规定的系因不可抗力致使不能实现合同目的而享有的法定解除权，本案显然不符合适用条件。故上诉人以不能取得涉案地块使用权致使合同目的不能实现，主张其享有法定解除权的理由不能成立。关于上诉人是否因情势变更享有合同解除权的问题。上诉人认为涉案地块动迁历时十年之久，房地产价格不断上涨，与合同订立时相比发生了重大变化，如继续维持《合作拆迁协议书》的效力，对上诉人来说显失公平，有违诚信原则。对此，本院认为，依据相关法律规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，因上诉人怠于履行协议中的拆迁义务，导致了涉案地块拆迁工作久拖不决，拆迁成本亦随房地产市场价格同步上涨，以至于拆迁工作困难重重。而之所以造成如此局面，究其主要原因系上诉人错误估计拆迁工作的难度，未充分考虑可能面对的商业风险。从性质上而言，拆迁成本的上升并不属于在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。故上诉人以情势变更主张其享有法定解除权的理由亦不能成立。关于上诉人是否基于合同履行不能享有合同解除权的问题。上诉人认为涉案房屋的拆迁许可证已过期，并且不能再补办。按照新的政策，应当按照土地收储程序进行。故《合作拆迁协议书》在法律上无法继续履行，且《合作拆迁协议书》中约定的2，600万元也根本完成不了动拆迁工作，因此双方的《合作拆迁协议书》不论是在法律上还是在事实上均因不能履行而应当予以解除。对此，本院认为虽然涉案房屋拆迁许可证已到期，并且不能继续补办延期，但是并不会导致双方的《合作拆迁协议书》在法律上不能继续履行。本案的特殊之处在于上诉人不仅基于合作拆迁协议成为家兴建材市场的拆迁义务人，其更是家兴建材市场的房屋所有权人。故其不仅可以通过与承租人协商的方式履行合作拆迁协议的义务，也可以基于房屋所有权人向承租人主张搬离市场的方式履行合作拆迁协议的义务。至于《合作拆迁协议书》约定的费用是否过低的问题，因双方在交涉过程中，被上诉人也同意“打开包干、按实结算”，并且委托了第三方进行评估。系因双方对评估报告中认定的房屋面积及补偿数额不能达成一致，才未果。况且时至今日，动拆迁成本如有上升，也是因上诉人自身怠于履行合同义务所致，并不属于事实上不能履行的情形。故上诉人认为其在法律上和事实上不能继续履行涉案协议，没有事实和法律依据。至于家兴公司主张一审法院未同意其鉴定申请程序违法的问题，本院认为家兴公司申请鉴定的事项系以合同解除为前提，现一审法院认定家兴公司并无合同解除权，涉案协议不应解除，故一审法院对家兴公司该申请不予准许，并无不当。综上所述，家兴公司主张其基于合同目的不能实现、情势变更、合同履行不能享有合同解除权，本院均难以采信，故家兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币672,413.60元，由上海家兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王茜审判员  竺琴审判员  马红二〇二〇年七月十三日书记员  穆扬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……