贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终952号 上诉人（原审原告）：李本均，男，汉族，1970年1月6日生，农民，个体装修，四川省资阳市人，住四川省资阳市雁江区。 被上诉人（原审被告）：深圳市爵典建设集团有限公司（原称深圳市爵典装饰设计工程有限公司），统一社会信用代码91440300564211137Y，地址深圳市龙岗区南湾街道布沙路百门前工业区2号厂房3层310-313。 法定代表人：林华军，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：贵州金海雪山旅游发展实业有限公司，统一社会信用代码91522723MA6DLJRE2X，地址贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县盘江镇音寨村。 法定代表人：唐开令，该公司负责人。 被上诉人（原审被告）：凌祥伟，男，1964年10月17日生，汉族，广东省吴川市人，住广东省川市。 原审原告：黄明成，男，1969年10月5日生，贵州省都匀市人，居民，个体装修，住都匀市。 上诉人李本均与被上诉人深圳市爵典建设集团有限公司（以下简称爵典公司）、贵州金海雪山旅游发展实业有限公司（以下简称金海雪山公司）、凌祥伟、原审原告黄明成装饰装修合同纠纷一案，贵定县人民法院于2019年5月7日作出（2018）黔2723民初1703号民事判决后，爵典公司不服，向本院提起上诉。本院经审理作出（2019）黔27民终1545号民事裁定，撤销原判、发回重审。贵定县人民法院重审作出（2019）黔2723民初2222号民事判决后，李本均仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李本均上诉请求：1、撤销原判第一项，改判不应扣除凌祥伟10%的转包费338350元、判决被上诉人爵典公司承担付款义务；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、关于10%的转包费。1、上诉人起诉的仅是工程总款的80%，而不是全部工程款，所以不应当扣除10%的转包费；2、上诉人认为签订的工程承包合同是与原深圳市爵典装饰设计工程有限公司签订的，而不是单独与凌祥伟签订的，如果要扣除10%的转包费，也应当归爵典公司所有，因为合同主体是爵典公司。二、对于爵典公司的责任。1、交给爵典公司股东林华锋的50万履约保证金中有10万元是由凌祥伟的账户直接转给林华锋的，该50万元爵典公司又交给被上诉人金海雪山公司，这一事实在（2019）黔27民终1545号案件的庭审调查笔录中记录；2、根据履约保证金的支付情况，上诉人完全有理由相信爵典公司承包了金海雪山的装饰装修工程，金海雪山公司收到该50万元后向爵典公司出具了注明是装饰装修工程的履约保证金的收据。三、关于私刻印章的问题，不成为爵典公司免除责任的理由，50万元履约保证金能够充分说明爵典公司承包金海雪山工程的客观事实，而且凌祥伟已经明确表示是经爵典公司执行董事林华军同意后雕刻的印章，进一步说明爵典公司承接工程的事实；凌祥伟私刻印章也是其与爵典公司之间的关系，对第三人不产生约束力。四、本案中依据支付履约保证金的事实，并结合爵典公司与金海雪山公司、上诉人签订的合同，均有爵典公司的印章，根据表见代理的规定，上诉人有充分理由相信是爵典公司承接本案所指工程，表见代理关系成立，爵典公司应当承担相应的法律责任。 被上诉人爵典公司、金海雪山公司、凌祥伟、原审原告黄明成二审未作答辩。 原审原告李本均、黄明成向一审法院起诉请求:1、判决爵典公司按合同约定支付原告工程进度款3383507.52元，被告金海雪山公司在未付工程款范围内承担连带付款义务；2、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月26日，被告凌祥伟持自行刻制的“深圳市爵典装饰设计工程有限公司”印章与金海雪山公司签订《金海雪山度假酒店升级装修承包合同》，以“深圳市爵典装饰设计工程有限公司”名义承包金海雪山公司位于贵定县盘江镇音寨的“金海雪山度假酒店”的装修工程。2017年12月21日，被告凌祥伟又持该印章与原告李本均签订《工程转包合同》，将承建的金海雪山度假酒店升级装修工程全部转包给原告李本均，双方签字捺印后，原告李本均自行在其持有的合同文本上乙方（实际施工方）添加原告黄明成的名字，并代其签字盖印。合同签订后，二原告即组织人员进场施工，原告在施工过程中，被告金海雪山公司现场监督管理员郑烨以及公司员工苏传贵、龚小云和被告凌祥伟雇请的资料员李佰辉在现场监督管理，对原告所做的工程进度现场签证确认，并由李佰辉加盖凌祥伟刻制的“深圳市爵典装饰设计工程有限公司金海雪山度假酒店项目部”印章予以确认。工程于2018年3月停工，双方约定的工程未完工，对于原告所完成的装修工程，至今双方未验收结算，现该工程已转给他人施工。原告通过双方确认的37份“施工现场签证单”计算，自己完成的工程量达到4229384.39元。2018年9月28日，原告及凌祥伟向被告金海雪山公司经理李林索要工程进度款，李林经理向原告出具《承诺书》：李林本人承诺10月15日前壹佰万元给李本均，余款在三个月之内付清，如付不完，按银行贷款利息的三倍支付利息给付。期限届满后，原告多次追索进度款未果，遂提起诉讼。一审另查明，涉案合同《金海雪山度假酒店升级装修承包合同》约定的合同价款约为1400万，乙方（以凌祥伟为代表的“深圳市爵典装饰设计工程有限公司”）垫付300万元的工程量时支付工程进度款80%，之后按照进度70%支付工程款（现场未使用的材料设备不计）。《工程转包合同》约定合同价款约为1400万元，乙方（李本均）垫资至叁佰万（300万）元时，发包方工程进度款（80%）到账，乙方即结清甲方前期已支付的工程材料款、人工费等相关费用。乙方垫资至叁佰万元时按月进度付给乙方70%进度款;工程总价的百分之十为乙方给甲方的工程转包费，支付方式为甲方在每次发包方工程进度款到账时扣除进度款的百分之十，直至工程款全部结清。两份合同均约定：1、人工工资按照贵州2016年定额工时的取费；2、材料损耗按定额规定计复工；3、材料、设备的利润为甲方确认单价加上定额规定进行计算（不计取定额中其他费用）。被告爵典公司于2018年5月16日名称由“深圳市爵典装饰设计工程有限公司”变更为“深圳市爵典建设有限公司”，2018年8月30日，变更为“深圳市爵典建设集团有限公司”。在审理过程中，原告认为“案外人”向以秋向被告爵典公司交纳保证金的事实能够证明涉案工程系被告爵典公司向原告发包，从原告提供的证据来看，“案外人”向以秋与双方争议的涉案合同不存在关联，且“案外人”向以秋认可交纳保证金是应被告凌祥伟的要求，原告现有证据不能证实其主张的该事实，依法不予认定。被告凌祥伟主张自己是在被告爵典公司法定代表人的口头授权下刻制的“深圳市爵典装饰设计工程有限公司”印章及“深圳市爵典装饰设计工程有限公司金海雪度假酒店项目部”印章，其未能提供证据予以证实，而被告爵典公司当庭予以否认，对凌祥伟主张的该事实，不予认定。 一审法院认为：在审理过程中，二原告主张二人为合伙关系，均未提供证据予以证实，虽然原告黄明成实际参与了工程的施工，但其在签订合同时未参加签名，且现被告凌祥伟否认其为与李本均所签合同的当事人，原告李本均添加其名字的行为不能说明其与李本均共同为合同的当事人，故其不享有本案原告的主体资格，无权按照涉案合同主张工程进度款。原告提供的《施工现场签证单》是由建设单位管理人员签章确认，并由被告凌祥伟雇请的现场管理人员加盖凌祥伟自行刻制的“深圳市爵典装饰设计工程有限公司金海雪山度假酒店项目部”印章，对于签证单上确认的工程量本院予以认定，按照双方约定的工程价款计算方式，原告主张现已完成的工程价款为4229384.39元，被告对于原告主张的工程量计算方式未提出异议，予以确认。被告凌祥伟认为原告所做工程存在大量质量问题，其未提供证据予以证实，不予采信。原告提供其与被告凌祥伟使用自行刻制的印章签订的《工程转包合同》主张被告凌祥伟构成签订合同的表见代理。表见代理是指“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。可以看出，双方当事人在订立合同时，应当对对方代理权限或身份进行必要的审查和注意，原告李本均作为合同一方当事人，其未能提供证据证实其对凌祥伟的身份或权限进行必要的审查，其仅凭凌祥伟加盖自制印章的行为即相信凌祥伟具有代表被告爵典公司订立合同的权利，主张有理由相信被告凌祥伟的行为代表被告爵典公司的意见，不予采纳，故凌祥伟的行为不构成表见代理，现被告凌祥伟自行刻制他人印章与原告订立合同，不能表示合同是双方当事人的真实意思表示，致使凌祥伟所签订的本案两份涉案合同均为无效合同，应由其承担合同无效的民事责任，原告向其主张工程进度款，依法予以支持，但应扣除双方约定的10%作为凌祥伟的转包费，即：实际给付款项为4229384.39元×80%-4229384.39元×80%×10%=3045156.76元。被告金海雪山公司作为工程建设方，其在工程施工过程中未支付过工程款，现对原告所做工程尚未验收结算，而将工程转给他人施工，视为对原告所做工程的认可，原告作为工程的实际施工人，其请求被告金海雪山公司在欠付的工程款范围内承担连带给付责任，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告凌祥伟在本判决生后十五日内给付原告李本均工程进度款人民币三百零四万五千一百五十六元七角六分（￥3045156.76）；二、被告贵州金海雪山旅游发展实业有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带给付义务；三、驳回原告李本均、黄明成的其余诉请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33868元，由被告凌祥伟承担。 二审中，当事人未提交新证据。 经二审审理，除“深圳市爵典建设有限公司”的名称变更为“深圳市爵典建设集团有限公司”的时间为2018年6月6日外，其余查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条的规定，针对被上诉人爵典公司应否承责的上诉理由，因凌祥伟与金海雪山公司所签《金海雪山度假酒店升级装修承包合同》以及与上诉人李本均所签《工程转包合同》虽加盖了“深圳市爵典装饰设计工程有限公司”印章，但此印章系凌祥伟私自刻制；同时，上诉人以及凌祥伟在本案诉讼中未提供爵典公司向凌祥伟出具的委托书和营业执照或者爵典公司同意凌祥伟挂靠的协议等证据材料佐证爵典公司委托凌祥伟代其签订承包合同和转包合同或者同意凌祥伟挂靠其公司，用公司资质承包工程等事实主张成立；且爵典公司对此予以否认，事后也未进行追认；虽然上诉人提出爵典公司收到向以秋和凌祥伟支付的共计50万元履约保证金，应当承担责任的主张，并为此在本院（2019）黔27民终1545号案件中提供了两份《结算业务申请书》，因此单据分别载明2017年9月29日向以秋通过贵州省农村信用社农村商业银行分别向林华锋和爵典公司各自汇款40万元，均注明“工程款”，爵典公司称凌祥伟告知其是投标保证金，并转给了金海雪山公司，向以秋在一审调查中陈述该笔款项是应凌祥伟要求转给爵典公司的，而金海雪山公司出具的收据又未给爵典公司，而是在凌祥伟手中，故这不能证明爵典公司明知收到的汇款是履约保证金，也不能证明爵典公司明知凌祥伟以其名义签订承包、转包合同。综上，根据本案当事人所举证据来看，凌祥伟未向合同相对方出具相关材料，李本均也未对凌祥伟的身份和代理权限或者爵典公司是否同意凌祥伟借用资质等尽到必要的审查和注意义务，就签订合同并进行施工，故一审据此认定凌祥伟的行为不构成表见代理，正确。因上诉人所举证据不能证实其主张的事实成立，故对其要求爵典公司承担责任的主张不予支持；上诉人对于所差欠的工程款应当向过错方凌祥伟及未支付工程款的发包方金海雪山公司主张。因凌祥伟与上诉人李本均所签《工程转包合同》所涉工程约定价款约为1400万元，凌祥伟将此工程转包给上诉人这一无资质的自然人，该合同依法认定无效，因上诉人与凌祥伟对此合同无效均有过错，双方均因此导致损失，合同约定的工程总价10%的工程转包费本院酌情平均分担，即：凌祥伟应向李本均实际给付款项为：4229384.39元×80%-4229384.39元×80%×5%=3214332.13元。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵定县人民法院（2019）黔2723民初2222号民事判决； 二、被上诉人凌祥伟在本判决生后十五日内给付上诉人李本均工程进度款人民币3214332.13元； 三、被上诉人贵州金海雪山旅游发展实业有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付义务； 四、驳回上诉人李本均、原审原告黄明成的一审其余诉请求。 如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33868元，由被上诉人凌祥伟承担。二审案件受理费6375元，由上诉人李本均负担3187.5元，被上诉人凌祥伟负担3187.5元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年七月十五日 法官助理吴奕 书记员肖淑君