湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2546号上诉人（原审被告）：武汉名媛汇生物科技有限公司，住所地武汉市青山区38街坊八大家花园45号楼21层2108室。法定代表人：青东凡，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵化，湖北浩颂（黄陂）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶和平，男，1976年9月5日出生，汉族，湖北省麻城市人，无固定职业，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：柯炳潭，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张萌，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人武汉名媛汇生物科技有限公司（以下简称名媛汇公司）因与被上诉人陶和平装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。名媛汇公司的上诉请求：1、请求撤销武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初1775号民事判决，依法改判名媛汇公司无需退还装修款13.225万元。2、本案一、二审案件受理费由陶和平承担。事实与理由：名媛汇公司与陶和平于2019年1月23日签订《施工合同》，约定由名媛汇公司包工包料为其装修，其一次性付清装修款31万元，而陶和平并未按照合同约定一次性打款。后装修工程还有增项，陶和平仍然不予支付增项款，才导致名媛汇公司愤然离场。一审判决在未查清谁才是违约方的前提下，且在没有任何证据证明名媛汇公司违约的情形下，就判决名媛汇公司退还装修款，显然是认定事实不清，证据不足。从陶和平提供公证视频可以看出，名媛汇公司购买了材料，而装修款的大部分费用都是材料款，一审判决退还一半装修款，是完全脱离生活实践：材料款占装修款的大部分。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，且违背社会常理，请求二审法院依法裁判。陶和平辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。陶和平向一审法院提出诉讼请求：1、确认陶和平、名媛汇公司双方于2019年1月23日签订的《施工合同》无效；2、判令名媛汇公司向陶和平返还已支付的工程款26.7万元；3、判令本案的诉讼费用全部由名媛汇公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2019年1月23日，陶和平、名媛汇公司签订了施工合同，载明：第一条、工程项目。1、工程名称红房里室内装修。2、工程详细地址八大家红房里。3、工程施工范围以预算清单为准。5、工程造价人民币（大写）叁拾壹万元整人民币（小写）310000元。第三条、工程期限。1、根据工期和使用需要，商定工程总工期为50天（以物业核发的进场施工许可证的时间为起始时间）自2019年1月24日开工至2019年3月10日。第五条、建筑材料、设备的供应。工程所需的材料、设备由乙方提供（以报价单为准）。第六条、工程价款的支付与结算。1、支付与结算方式：一次性付清，即人民币310000元整，（大写叁拾壹万元整）。首付124000元。2、如甲方拖欠工程款或尾款，应向乙方支付拖欠金额的日万分之五的违约金。3、确因甲方拖欠工程款而影响工程进度，造成乙方的停、窝工损失的，应由甲方承担一切经济损失。4、如因乙方原因拖延工期，应由甲方支付未完成工程量的工程金额的日万分之五的违约金。5、甲方支付工程款时，若不是指定公司公账账户或者企业法人账户，则视为乙方未收到此工程款，甲方承担相应的责任。合同中备注保修期：水电工程为五年，装修工程为2年，保质金为总额的5%。该合同还对施工准备、施工与设计变更、工程质量、工程验收、违约责任、纠纷解决办法、附则等事项进行了约定。合同签订当日，陶和平向名媛汇公司支付装修款12.4万元。2019年3月5日，陶和平通过支付宝向名媛汇公司公司财务人员杨帆支付装修款2万元，通过银行转账支付装修款7.05万元。2019年3月30日，陶和平向名媛汇公司支付装修款5万元。以上陶和平共向名媛汇公司支付装修款26.45万元。名媛汇公司开始进场装修，至2019年4月10日，名媛汇公司停工并退场。陶和平分别于2019年4月12日、2019年4月15日及2019年4月18日向名媛汇公司发出工作联系函、回函，其主要内容均为要求名媛汇公司恢复装修施工。名媛汇公司分别于2019年4月16年、2019年4月19日向陶和平发出工作联系回复函，要求陶和平一次性付清31万元装修款才恢复装修施工，并在2份工作联系回复函中称：“除工程款外，现甲方（陶和平）要求的增加的项目，目前我司也做了部分，但甲方也并未支付增加的费用，现要求甲方陶和平支付我司已做的增加项目的费用，部分增加项目未做的，甲方陶和平也可要求我司不做。”2019年4月17日，陶和平向湖北省武汉市黄鹤公证处申请对案涉工程在名媛汇公司退场时的现状进行公证。2019年4月26日，湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2019）鄂黄鹤内证字第5002号公证书，载明：“根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，二○一九年四月十七日上午，本公证员和公证员助理孙新华及申请人陶和平来到青山区××大家花园××街××-3的门面。由武汉市武昌区快乐时代照相馆的工作人员彭海龙对该处现状进行拍照、摄像，共拍照片32张（详见附件一）、制作光盘1张（详见附件二）。兹证明与本公证书相粘连的照片及光盘为现场所摄，与现场实际相符。”2019年4月22日，陶和平向名媛汇公司发出解除合同通知书，解除双方于2019年1月23日签订的施工合同。由于名媛汇公司中途退场，2019年4月22日，陶和平与案外人武汉市世纪中鑫装饰设计工程有限公司重新签订了建筑装饰工程施工合同。名媛汇公司未完成的装修工程，由案外人武汉市世纪中鑫装饰设计工程有限公司完成。故陶和平诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，本案争议的焦点：一、关于陶和平、名媛汇公司双方2013年1月23日签订的施工合同效力的问题。陶和平认为名媛汇公司无装修资质，故认为双方签订的施工合同为无效合同。虽然名媛汇公司未取得装饰装修工程施工资质，但不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。陶和平、名媛汇公司签订的施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，该合同为有效。故对于陶和平要求确认陶和平、名媛汇公司双方于2019年1月23日签订的施工合同无效的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。二、关于陶和平要求名媛汇公司返还装修款项的问题。在装修施工过程中，陶和平已向名媛汇公司支付装修工程款26.45万元，名媛汇公司对此表示认可。此后在装修时，名媛汇公司于2019年4月10日中途退场，造成陶和平装修门面停工。陶和平为保全证据的需要，在2019年4月17日申请湖北省武汉市黄鹤楼公证处对案涉门面停工现场进行公证，从庭审中湖北省武汉市黄鹤楼公证处所拍摄的现场摄像及照片可以看出，名媛汇公司至2019年4月10日前对陶和平门面装修完成了部分，由于此后陶和平在解除与名媛汇公司的施工合同的同时，又重新与案外人武汉市世纪中鑫装饰设计工程有限公司签订装饰工程施工合同，在名媛汇公司已经完成装修施工的基础上，继续进行装修施工并已完工，由于陶和平门面全部装修完毕，在一审过程中，无法对名媛汇公司已完成装修施工部分进行鉴定，以确定名媛汇公司实际完成的工程量和工程价格。故一审法院参照湖北省武汉市黄鹤楼公证处2019年4月17日所拍摄的施工现场状况，结合陶和平庭审中自认的工程已完工一半，一审法院酌情由名媛汇公司退还陶和平已支付装修款的一半即13.225万元（26.45万元÷2）。综上，陶和平的部分诉讼请求于法有据，对此一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉名媛汇生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向陶和平退还装修款13.225万元；二、驳回陶和平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费2653元，由陶和平负担案件受理费1326.5元，由武汉名媛汇生物科技有限公司负担案件受理费1326.5元。二审期间双方均没有提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2019年4月10日名媛汇公司停工并退场后，拒绝恢复施工，该事实能够证明名媛汇公司没有完成合同约定的全部工程量，不能要求陶和平支付全部工程款，应当按照其实际施工量确定其可以计算的工程款。但是因为施工现场存在前后两个主体施工的情形，各方并未办理交接手续，陶和平在委托第三方进行后续施工之前，委托湖北省武汉市黄鹤楼公证处对现场的现状进行了公证，但因不可归责于陶和平的客观原因导致无法对名媛汇公司已完成的实际工程量进行鉴定，一审判决酌情认定名媛汇公司退还陶和平已支付装修款的一半即13.225万元具有事实与法律依据。综上所述，武汉名媛汇生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5305元，由武汉名媛汇生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  张文霞审判员  张 红二〇二〇年七月二十日书记员  张 欣