浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终417号原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。上诉人（原审被告人）项琪，男，1990年1月8日出生于贵州省毕节市，苗族，初中文化，户籍地毕节市七星关区。曾因吸毒于2014年10月21日被行政拘留十五日，同年11月4日被决定强制隔离戒毒二年；因犯盗窃罪于2011年5月31日被判处有期徒刑六个月，同年8月4日刑满释放。因本案于2018年9月12日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。指定辩护人郑冰洁，浙江震瓯律师事务所律师。浙江省温州市瓯海区人民法院审理温州市瓯海区人民检察院指控原审被告人项琪犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月24日作出（2019）浙0304刑初440号刑事判决。原审被告人项琪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年上半年开始，被告人项琪伙同他人一起贩卖毒品，在与购毒人员联系后，让购毒人员将毒资存入指定银行账户，再由耿娇娇、项波、吕进（均已判刑）等人将海洛因藏于温州市鹿城区双屿街道、黄龙街道一带隐蔽处，让购毒人员自行拿取。具体贩毒事实如下：1.2017年5、6月的一天，被告人项琪在温州市鹿城区两次藏好海洛因予以贩卖。2.2017年11月29日15时许，被告人项琪等人采用上述方法，指使项波将2包毒品藏于温州市鹿城区“星豪酒店”附近地点，并以200元的价格卖给张某1。经鉴定，该2包毒品共重0.13克，均检出海洛因成分。3.2017年12月13日17时许，被告人项琪等人采用上述方法，指使吕进将1包海洛因藏好后，以100元的价格卖给邱某。邱某于同年12月21日拨打电话欲再次向被告人等购买毒品，后被公安人员查获。4.2017年12月19日9时许，被告人项琪等人采用上述方法，指使吕进将2包毒品藏于温州市鹿城区新泽小区46幢附近，并以200元的价格卖给张某1。经鉴定，该2包毒品共重0.24克，均检出海洛因成分。5.2017年12月20日12时许，被告人项琪等人采用上述方法，指使吕进将2包毒品藏于温州市鹿城区双屿住宅区二组团4幢前花坛内砖头下面，并以200元的价格卖给张某1。经鉴定，该2包毒品共重0.16克，均检出海洛因成分。6.2017年12月20日12时许，被告人项琪等人采用上述方法，指使吕进将1包海洛因藏好后，以100元的价格卖给蒋某。蒋某于次日拨打电话欲再次向被告人等购买毒品，后被公安人员查获。同日13时许，吕进在温州市鹿城区被公安人员抓获，被告人项琪等人交由其用于藏匿的95包毒品被扣押。随后，吕进带公安人员找回已藏在附近的5包毒品。经鉴定，上述毒品共重9.16克，均检出海洛因成分。同日13时许，项波在贵州省毕节市受被告人项琪等人指使携带1包毒品欲坐车返回温州，在毕节市客站被公安人员当场查获，其随身携带的毒品被扣押。经鉴定，该包毒品重51.61克，检出海洛因成分。原审法院以贩卖毒品罪，判处被告人项琪有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产10万元；追缴被告人项琪共同违法所得800元，予以没收，上缴国库。原审被告人项琪上诉称：（1）其仅于2017年5、6月份的一天，帮助余云在温州市鹿城区藏过两次毒品，其余一审认定的贩毒事实均系余云指使他人所为，与其无关。（2）其未指使项波于2017年12月20日携带毒品回温州。当日余云和项波送来衣服，其对购毒不知情，而项波在补充侦查时供述该毒品由余云交来，可印证其不知毒品情况。一审根据项波的供述，余云、项波所使用的手机号码在2017年12月16日的通话记录，相应通话基站代码和位置，余云当日取款视频等证据,不足以认定其参与购买51.61克毒品。（3）家有年迈母亲和未成年孩子需要照顾。综上，请求改判。其辩护人辩称：（1）上诉人项琪仅参与2017年5、6月的二次贩卖毒品，在案证据不足以证实项琪参与其余贩毒事实。除耿娇娇和项琪的供述提及的项琪参与2017年5、6月贩卖毒品外，其余同案人员的供述均不能反映项琪的具体贩毒行为。余云和项琪共同生活，难免在手机没电时，使用项琪的手机处理贩毒事务，一审仅凭上述证据和通话记录、取款视频截图不足以证实项琪参与其他各节贩卖毒品事实。（2）项波关于项琪贩卖毒品的供述真实性存疑。项波在侦查阶段均供述被查获的毒品来源于项琪，在补充侦查阶段翻供称毒品来源于余云，项波的供述前后不一，存在矛盾，真实性存疑。另余云的供述与项波和吕进的微信聊天记录相互印证证实项波直接联系台州上家拿货，但项波的供述均未提及该情节，隐瞒事实。（3）本案涉案毒品掺假，有吕进的供述予以证实，依法可以酌情从轻处罚；项琪系受余云指使抛放毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。综上，建议从轻改判。经二审审理查明，2017年上半年，余云（另案起诉）、被告人项琪和项波（已判刑）合伙贩卖海洛因并分工合作。其中，项琪主要负责购入毒品，余云主要负责接听购毒者来电，接收毒资并告知藏毒地点，项波主要负责携带毒品到温州予以分包藏放。同年12月份，吕进（已判刑）受上述人员指使到温州藏放毒品。在案发期间，项琪也参与接听部分购毒人员的来电、藏毒、接收毒资、提取毒资等行为。具体事实如下：1.2017年5、6月的一天，余云和被告人项琪采用上述方法，由项琪在温州市鹿城区两次藏放海洛因，予以贩卖。2.2017年11月29日15时许，余云、项琪、项波结伙采用上述方法，由项波将2包毒品藏于温州市鹿城区“星豪酒店”附近地点，以200元的价格卖给张某1。经鉴定，该2包毒品共重0.13克，均检出海洛因成分。3.2017年12月13日17时许，余云、项琪、项波结伙采用上述方法，由吕进将1包海洛因藏好后，以100元的价格卖给邱某。邱某于同年12月21日拨打电话欲再次购买毒品，后被公安人员查获。4.2017年12月19日9时许，余云、项琪、项波结伙采用上述方法，由吕进将2包毒品藏于温州市鹿城区新泽小区46幢附近，并以200元的价格卖给张某1。经鉴定，该2包毒品共重0.24克，均检出海洛因成分。5.2017年12月20日12时许，余云、项琪、项波结伙采用上述方法，由吕进将2包毒品藏于温州市鹿城区双屿住宅区二组团4幢前花坛内砖头下面，以200元的价格卖给张某1。经鉴定，该2包毒品共重0.16克，均检出海洛因成分。6.2017年12月20日12时许，余云、项琪、项波结伙采用上述方法，由吕进将1包海洛因藏好后，以100元的价格卖给蒋某。蒋某于次日拨打电话欲再次购买毒品，被公安人员查获。同日13时许，吕进在温州市鹿城区被公安人员抓获，用于贩卖的95包毒品被扣押。后吕进带公安人员找回已抛藏在附近的5包毒品。经鉴定，上述毒品共重9.16克，均检出海洛因成分。同日13时许，余云、项琪在贵州省毕节市包海洛因交给项波携带至温州贩卖，项波在毕节市客站被公安人员当场查获，随身携带的毒品被扣押。经鉴定，该包毒品重51.61克，检出海洛因成分。认定上述事实的证据有：被告人项琪的供述、辨认笔录及照片，同案人员项波、吕进、耿娇娇、余云的供述、辨认笔录及照片，证人倪某、张某1、蒋某、邱某、吴某、张某2的证言，证人倪某、吴某的辨认笔录及照片，证人倪某、蒋某、邱某的通话记录，证人张某1的转账记录，证人张某1的聊天记录，证人蒋某的存款录像，证人蒋某、邱某的银行账户交易明细，同案人员余云、项波所使用的手机号码在2017年12月16日的通话记录与相应通话基站代码与位置，通话记录清单，同案项波、吕进所持手机的司法鉴定意见，手机截图，取款视频、截图，搜查笔录，提取笔录，扣押笔录，扣押决定书、清单，称量、取样笔录，照片，视频，检验报告，强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、刑满释放决定书，现场勘验笔录，银行账户交易明细，同案犯的判决书，抓获经过，户籍登记信息等证据予以证实。关于项琪是否参与各节犯罪事实，项琪上诉称其仅参与二次藏毒，辩护人提出认定项琪参与其他贩毒事实证据不足的辩护意见。经查：（1）同案人员项波供述，2017年7月项琪让自己帮他贩毒，项琪负责购入毒品，让自己带至温州贩卖，余云负责接听购毒者电话，接收购毒款，自己负责藏放毒品，由购毒者自取。11月底，因自己要回贵州，余云让吕进到温州接替自己藏放毒品。贩毒利润和余云、项琪平分。2017年12月20日被查获的51.61克海洛因由项琪和余云一起购来交给自己。项波系项琪的兄弟，项波所供事实亦为其犯罪事实，无线索或证据反映其为诬陷项琪而自认该罪，且项波对该51.61克海洛因来源的供述稳定，即余云和项琪共谋购入，至于对毒品由项琪还是余云亲手交付的细节存在差异，不影响该供述主要内容的可信性。（2）同案人员吕进供述，2017年夏天开始，余云、项琪、项波共同贩毒。2017年10月，项琪参与接听吸毒人员购毒电话。另有一张尾号为1870的银行卡，专门用于接收购毒者支付的毒资。贩毒利润由项波和项琪、余云平分。吕进系项波女友，与余云、项琪等人亦无利害关系，所供与查明的银行卡资金明细、手机通话记录、项波供述等证据证明的情况能吻合，真实可信。（3）同案人员耿娇娇供述，2017年5月自己接受余云、项琪夫妻指使，帮他们藏放毒品，后还办了银行卡交给余云使用。耿娇娇为余云的表妹，同样没有诬陷余云、项琪的动机，其供述与银行交易明细、项波的证言能够相互印证，亦可以采信。（4）证人张某2的证言证实，2017年12月20日13时许，其接到项琪电话，叫其到项琪家里找到银行卡和手机，让其将找到的一张银行卡丢掉，并打听妻子余丽娜（即余云）是否被抓。该证据反映项琪在项波被抓获后，急于隐匿相关物证，印证其明知项波携带毒品被查获的事实。（5）项波、吕进所持手机的司法鉴定意见，手机截图，取款视频、截图等证据证实，2017年上半年开始项琪和余云、项波、吕进共同贩卖毒品。余云、耿娇娇与证人倪某均证实项琪接过专用贩毒手机的电话，耿娇娇名下的农商银行卡取款监控亦证明项琪持该卡取款。（6）项波的供述，余云、项波所使用的手机号码在2017年12月16日的通话记录，相应通话基站代码与位置，余云在当日的取款视频等证据共同证实，项琪等人购买51.61克海洛因后，将毒品交由项波带往温州市。以上证据能够相互印证，足以证实项琪伙同余云、项波等人分工合作共同贩卖毒品的事实，即除项琪自认的第1节事实外，项琪还参与了其他各节贩卖毒品的事实。项琪及其辩护人的相关上诉和辩护意见与查明的事实不符，均不予采纳。本院认为，上诉人项琪违反国家毒品管制法规，和他人结伙贩卖海洛因，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。项琪在共同贩卖毒品犯罪中作用大，不宜认定为从犯。辩护人提出认定其为从犯的意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 南凌志审 判 员 郑 琼审 判 员 方 勇二〇二〇年七月十五日代书记员 卓梦蝶