山西省运城市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）晋08刑终330号 原公诉机关永济市人民检察院。 上诉人（原审被告人）寇立志，男，1961年1月28日出生，汉族，初中文化，农民，住永济市，2019年12月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2019年12月20日被永济市公安局取保候审。2020年4月20日被永济市人民法院取保候审。 原审附带民事诉讼原告人寇某1，男，汉族，1955年5月23日出生，住永济市。 永济市人民法院审理永济市人民检察院指控原审被告人寇立志犯故意伤害罪一案，于2020年5月20日作出（2020）晋0881刑初58号刑事附带民事判决。原审被告人寇立志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人并听取其上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2019年11月7日15时许，被告人寇立志等人在永济市城北街道席村村委会十字路口打牌，同村村民寇某1酒后来到村委会十字路口看见被告人寇立志，之前因二人有经济纠纷，寇某1与被告人寇立志发生口角，继而发生厮打。在厮打过程中，寇某1倒地，并致其蛛网膜下腔出血、右侧额叶脑挫伤。经永济市公安司法鉴定中心鉴定，寇某1所受损伤构成轻伤一级。 同时查明：附带民事诉讼原告人寇某1受伤后，即被送往永济市人民医院住院治疗17天（2019年11月7日至2019年11月24日），花医疗费9756元。经诊断，伤情为：右侧额叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血等。出院时医嘱：继续营养脑细胞等处理，休息3个月。 原判认定的证据有：被害人寇某1的陈述，证人寇某2、寇某3、赵某、寇某4、寇某5证言，到案经过，鉴定意见书，现场方位示意图、平面示意图，被告人寇立志供述等证据。 据上事实和证据，原审法院认为，被告人寇立志因琐事故意伤害他人身体,致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。永济市人民检察院的指控，事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。关于被告人寇立志的辩护人提出被告人系自首的意见，经查，被告人寇立志系经民警传唤到案而非主动到案，不符合自首的构成要件，故对此不予采纳；关于被告人寇立志的辩护人提出被害人也有明显过错的意见，经查，本案证人寇某3、寇某4、赵某等人的证言均证实寇某1确系酒后滋事，其对于该案的发生具有一定的过错，鉴于此，可对被告人寇立志从轻处罚。根据侵权责任法及人身损害赔偿司法解释规定的赔偿项目及标准，认定附带民事诉讼原告人的损失如下：住院费9756元；误工费按每天110元标准计算107天，应为11770元；护理费按每天110元标准计算17天，应为1870元；营养费酌定为3000元；住院伙食补助费按每天100元标准计算17天，应为1700元；交通费酌定为1000元；上述损失共计29096元，应由被告人寇立志赔偿26186元（29096元×90%）。关于附带民事诉讼原告人主张的精神抚慰金及其他损失，因无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条之规定，判决一、被告人寇立志犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；二、附带民事诉讼原告人寇某1住院费9756元、误工费11770元、护理费1870元、营养费3000元、住院伙食补助费1700元、交通费1000元，以上共计29096元，由被告人寇立志赔偿26186元，其余损失由附带民事诉讼原告人寇某1负担，限判决书生效后10日内付清。 上诉人（原审被告人）寇立志上诉理由：1、寇某1酒后滋事是导致事发的诱因，并先动脚踢踹人，致使二人撕扯中寇某1倒地，头磕在地上致伤，并非是打击致伤，一审法院应当对被害人酒后滋事的事实作出具体认定。本案明显区别于一般的故意伤害案件。民事部分原判按9:1分担责任也不符合法律规定。2、上诉人接到电话通知，主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实，应认定为自首。 经二审审理查明的事实与一审认定的一致。 认定的证据有： 1、被害人寇某1询问笔录，主要内容：2019年11月7日15时，我在寇三平家喝完酒和寇某4一起出来，走到村委会十字路口碰见寇立志，我就问他：“这段时间没钱，你还不还我钱。”寇某4见我喝酒了，就挡住不让我说。紧接着寇立志就用拳头在我胸部打两拳，又朝脸上打一拳，把我打倒在地。打完后，寇立志就骑摩托车跑了，我儿子寇建虎把我送医院。2002年寇立志以给我儿子介绍工作为由，向我要了32000元后一直没有给我办事，钱也没有给我退，后我多次向寇立志索要，他都不给我，就因为这事产生矛盾。在场的还有寇某4、赵某。我右侧脸被打肿，脸上有擦伤，左边眼部肿了，后脑部着地后颅内有积血。我要求做法医鉴定。我当时轻轻踢了寇立志一脚，然后就和他打起来了。寇立志在我右侧脸打了一下，将我打倒在地，摔在水泥路面上，我倒在离方桌子两三米远的东南方向。我和寇某4走到村委会十字路口碰见寇立志在打牌，我就在寇立志屁股上踢了一脚说“还不给我还点钱”。寇立志就站起来用拳头在我右眼打了一下，将我打倒在地，导致我头部受伤，后面事情记不住了。 2、证人寇某2询问笔录（系寇立志哥哥），主要内容：当时寇立志与寇某1打架时我在现场。2019年11月7日15时，我和我兄弟寇立志、寇某6、寇某7在村委会西北角桌子打牌，寇某1喝完酒跑过来说：“老志，你还不给点零花钱，没钱花，我踢你个怂，”没有踢就离开了。我们都没有说话，他就朝西转了一圈过来，什么也没说就站在寇立志背后，在寇立志身上踢了一脚，将寇立志上衣拽掉以后他就往后倒退在电杆上，然后寇立志站起来和寇某1互相厮打，在厮打过程中寇某1拿着衣服乱挥，将寇立志的上衣内的不知道什么东西甩到地上，寇立志就跑过去捡衣服里面掉的东西，捡东西过程中寇立志屁股对着寇某1，寇某1计划用脚蹬，这时不知道怎么回事寇某1就脸朝上倒地了，寇某1就躺在地上，我们几个跑过去看情况，寇某1在地上躺了一会自己起来了，起来后我们几个人将寇某1扶到旁边的凳子上，我说有事解决事，不要喝完酒以后说事情，我都碰见你第二次了，寇某1说喝酒喝多了，后寇某1儿子将他拉走了。 3、证人寇某3询问笔录，主要内容：2019年11月7日下午，我和寇某2、寇立志、寇某7在村委会西北角我家门口打牌，寇某1不知在哪里喝完酒从西边过来给寇立志说：你不给我几个钱花花，寇立志转过头看了一下嘴里不知道在说什么，随后发生争吵，寇某1就摇摇晃晃过来在寇立志后面踢了一脚，站不稳往后退靠在电杆上，又返回来抓住寇立志的上衣，将寇立志的上衣从身上拽下来就往后退，寇立志就站起来抓他衣服，寇某1拿着衣服在乱挥，在挥的过程中寇立志的手机从衣服里面掉在地上，寇立志就跑过去弯下腰捡手机，寇某1就摇摇晃晃的走到寇立志后面计划踢寇立志，踢的过程中寇立志站起来，寇某1就脸朝上倒地了，寇某1的伤是寇立志夺衣服过程中打的。听说十来年前寇某1找寇立志为了给他儿子安排工作，给寇立志拿了点钱跑这个事，具体什么情况我就不清楚了。 4、证人赵某询问笔录，主要内容：2019年11月7日下午4点左右，我看到寇某1和寇立志二人在争吵，寇某1踢了寇立志一脚，寇立志用拳朝寇某1脸上打了一拳，将寇某1当场打倒在地，头部着地“咚”一声，寇立志见寇某1倒地，脸上出血，说打120就离开了。听说寇立志给寇某1儿子办工作，拿了钱，事没办，钱也没有退，就因这两人发生矛盾。 5、证人寇某4的询问笔录，主要内容：2019年11月7日下午，我和寇某1在寇三平家出来走到村委会门口，当时寇某1喝酒了，我到商店买萝卜，刚走一段路就听见有人争吵，转过身看到寇某1和寇立志争吵并相互拉扯，我跑过去将两人往开推，推不开。我见寇立志用拳头朝寇某1脸上挥了一拳，两人还在相互拉扯，拉扯过程中寇某1脸朝上倒地，同时听见“咚”的一声，我看见寇某1倒地后我就赶紧到寇某1家找他儿子，寇立志骑摩托回家了。后来我和寇某1儿子将寇某1送到医院。我看到寇某1右脸被寇立志抓破流血，到医院后听医生说后脑勺有血肿。两个人有矛盾，因为20年前寇立志拿寇某13万多元给寇某1儿子找工作没有办成，最后钱也没有给寇某1。 6、证人寇某5询问笔录，主要内容：2019年11月7日15时，我和寇立志、寇某2、寇某8四人打牌，寇某1酒后摇着来到寇立志跟前，说着“我踢你个怂”，朝寇立志腿上踢了一脚，寇立志就站起身，两人相互用手厮打起来，随后看到寇某1倒地，寇某4到寇某1家叫人，寇某1儿子等人把他送医院了。当时寇某1倒地脸上没有伤，寇某1来后没有抓寇立志的衣服。寇立志的手机是在他和寇某1拉扯过程中自己掉下去的，寇立志在捡手机过程中寇某1没有倒地，后来两人面对面厮打过程中不知道怎么倒地的。他俩有矛盾，以前寇某1让寇立志给孩子安排工作，给寇立志拿了钱，后来没办成钱也没有退。 7、现场方位示意图、平面示意图，证明：案发地点位于席村村委会十字路口寇小黑家门口的铁桌旁。 8、山西省永济市公安司法鉴定中心（永）公（司）鉴（伤）字（2019）087号鉴定书及照片，主要内容：伤者寇某1所受损伤构成轻伤一级。 9、到案经过，主要内容：2019年11月11日中午，永济市城北街道席村居民寇某1到永济市公安局城北派出所报：其于2019年11月7日15时许，在永济市城北街道席村村委会十字路口，因经济纠纷与本村村民寇立志发生厮打，在厮打过程中致其倒地头部受伤。接到报警后，民警电话通知寇立志，同年11月13日，寇立志来到城北派出所接受调查。 10、被告人寇立志的供述，主要内容：2019年11月7日15时许，当时我在村委会十字路口西北角电杆下面打牌，寇某1不知从哪里喝酒过来，只听见嘴里说“钱”字，我说你喝酒了，去去去。寇某1就在我腰上踢了一脚，我站起来，他正好踢我小腿上。随后寇某1把我上衣拿走，我将衣服夺下来，寇某1又要往我跟前走，我就双手握拳朝寇某1连打带推，后寇某1倒在我身后，我见他倒地就走着回家了。现场还有寇某2，寇某3，寇某5，寇某4。寇某1在我身上踢了两脚，他往我跟前跑的时候我用手挡用拳打。因为十七八年前寇某1给我3万元让我给他儿子安排工作，办事人跑了，没有办成，我给寇某1退了一万，寇某1一喝酒就找我。 上述证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）寇立志因琐事故意伤害他人身体,致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。由于上诉人寇立志给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失合理部分应予赔偿。关于上诉人寇立志所提寇某1酒后滋事是导致事发的诱因，并先动脚踢踹人，致使二人撕扯中寇某1倒地，头磕在地上致伤，并非是打击致伤，一审法院应当对被害人酒后滋事的事实作出具体认定。本案明显区别于一般的故意伤害案件。民事部分原判按9:1分担责任也不符合法律规定的意见。经查，被害人寇某1酒后碰见寇立志后在上诉人寇立志腿上踢了一脚，后双方在厮打中，寇某1倒地，致寇某1头部受伤，轻伤一级。有被害人寇某1的陈述，证人寇某4、赵某、寇立志等人的证言，上诉人寇立志的供述，鉴定意见等证据予以证实。被害人寇某1酒后滋事，对本案的发生具有一定的过错，对上诉人寇立志可从轻处罚。原审法院根据上诉人寇立志的犯罪事实、性质、情节以及危害后果，被害人的过错情况，认定上诉人赔偿被害人26186元并无不妥，故该上诉理由不能成立。关于上诉人寇立志所提其接到电话通知后主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实，应认定为自首的意见。经查，上诉人寇立志经公安机关电话传唤后能自动到案，如实供述犯罪事实，可视为自动投案并认定为自首，依法可从轻处罚。故对上诉人寇立志上诉所提理由予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、维持永济市人民法院（2020）晋0881刑初58号刑事判决第二项，即附带民事诉讼原告人寇某1住院费9756元、误工费11770元、护理费1870元、营养费3000元、住院伙食补助费1700元、交通费1000元，以上共计29096元，由被告人寇立志赔偿26186元，其余损失由附带民事诉讼原告人寇某1负担，限判决书生效后10日内付清 二、撤销永济市人民法院（2020）晋0881刑初58号刑事判决第一项，即被告人寇立志犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。 三、上诉人（原审被告人）寇立志犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长  侯麦菊 审判员  董自强 审判员  薛 钧 二〇二〇年七月十六日 书记员  王亚洁