四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终709号 上诉人（原审被告）：夹江县华兴陶瓷有限公司，住所地：四川省夹江县新场镇红旗村。 法定代表人：罗启周，总经理。 委托诉讼代理人：邓福林，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：许建忠，男，1971年5月7日出生，汉族，农村居民，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人：宋晓云，四川洪运律师事务所律师。 上诉人夹江县华兴陶瓷有限公司（以下简称华兴陶瓷公司）因与被上诉人许建忠劳动争议一案，不服四川省夹江县人民法院（2020）川1126民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华兴陶瓷公司上诉请求：1.撤销一审判决,驳回许建忠的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由许建忠承负担。事实和理由：第一、许建忠违反交通法规发生交通事故,并非上班时间也不是在上下班途中并非工伤。事故后,法院已经就交通事故损害赔偿进行了判决,许建忠已经得到了充分必要完全的足额赔付,再要求工伤赔付无事实和法律依据（备注：二审庭审中华兴陶瓷公司当庭撤回了上述第一项上诉理由，明确表示对许建忠属于工伤，且其在交通事故案中获得赔付之后还可以要求华兴陶瓷公司支付工伤保险待遇不持异议）。第二、许建忠的儿子向华兴陶瓷公司承诺,放弃对华兴陶瓷公司的诉求,现在却又主张权利,这是一种不诚信的违反公序良俗的行为，应驳回其诉讼请求。第三、华兴陶瓷公司在庭审中要求对工伤级别进行鉴定,一审法院应当积极指定机构进行鉴定,而一审法院对华兴陶瓷公司该申请予以驳回,严重损害华兴陶瓷公司的合法权益。 许建忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。许建忠的工伤是经过夹江县人社局依法认定的，而且本案已经超过了六个月的复议期和诉讼期，工伤认定书已经生效。交通事故中的赔偿和工伤赔付是两种不同的救济程序，只有医疗费不能重复支付，用人单位不能以第三人造成伤害为由拒绝赔付工伤保险待遇，许建忠的儿子书面承诺书没有明确放弃的意思表示，且没有许建忠的授权不应被采信。鉴定结论中明确载明不服该结论可以在十五日内向省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定，而一审时已经超过了该期限，华兴陶瓷公司再提出鉴定是在恶意拖延时间，不应启动重新鉴定程序。 许建忠向一审法院起诉请求：1.要求解除与华兴陶瓷公司的劳动关系；2.要求华兴陶瓷公司支付许建忠的一次性工伤保险待遇共计246,385.27元。 一审法院认定事实：许建忠从2017年10月起在华兴陶瓷公司原料车间上班。2019年3月12日，该院受理许建忠与王少峰、澄城县铭鑫汽贸有限公司、鼎和财产保险股份有限公司陕西分公司、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司、天安财产保险股份有限公司渭南中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，并于2019年4月19日作出（2019）川1126民初315号民事判决，判决查明：2018年9月25日，许建忠驾驶川Ｌ×××××号二轮摩托车，由夹江县黄土镇方向往夹江县三洞镇方向行驶，4时50分许，该车行驶至夹江县米处时，与前方同向由王少峰驾驶后停于道路上的属澄城县铭鑫汽贸公司所有的陕Ｅ×××××号重型半挂牵引车／陕Ｅ×××××号重型仓栅式半挂车相撞，造成许建忠受伤、车辆损坏的交通事故。许建忠受伤后，当即被送入夹江县中医医院住院治疗至2018年10月24日，共住院29天。住院期间花去医疗费59051.14元，王少峰支付10000元，其余部分由许建忠自行垫付。出院诊断载明：建议休息叁月，住院期间2人护理，出院后1人护理，八月后根据需要拆取钢板（大致费用约6000元）等。2018年9月28日，夹江县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定：许建忠负此事故同等责任；王少峰负此事故同等责任。2019年2月21日，乐山科信司法鉴定中心作出司法鉴定意见书鉴定，许建忠的伤残程度评定为九级。事故发生前，许建忠在华兴陶瓷公司务工，其事故发生前12个月平均月工资为3879.5元。 乐山市人力资源和社会保障局于2019年8月23日作出乐人社工伤决定（夹江县）【2019】0234号《认定工伤决定书》认定为工伤，《认定工伤决定书》于2019年9月2日送达许建忠、华兴陶瓷公司。 2019年12月18日，乐山市劳动能力鉴定委员会对许建忠伤情作出《初次鉴定结论书》，其鉴定结论为：伤残八级。《初次鉴定结论书》还载明：对本鉴定结论不服的，可以自收到本鉴定结论书之日起15日内向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。注：本结论一式四份，工伤职工、用人单位、社会保险经办机构、劳动能力鉴定委员各一份。如需帮助请拨打电话：210×××6。2020年4月27日，乐山市劳动能力鉴定委员会向华兴陶瓷公司邮寄《初次鉴定结论书》，华兴陶瓷公司于2020年4月28日签收。许建忠向乐山市劳动能力鉴定委员交纳鉴定费300元。 2019年12月25日，许建忠向夹江县人事劳动争议仲裁委员会提交工伤待遇仲裁申请，2019年12月26日，夹江县人事劳动争议仲裁委员会决定不予受理。 庭审中，许建忠、华兴陶瓷公司均认可许建忠受伤出院后未再到公司上班。 一审法院认为，劳动者的合法权益依法予以保护。 一、关于解除许建忠与华兴陶瓷公司劳动关系问题。 许建忠发生交通事故入院治疗，并于2018年10月24日出院后，就未再到公司上班，许建忠是通过诉讼的方式提出解除劳动合同，该院向华兴陶瓷公司送达民事诉状的时间是2020年3月19日，故双方解除合同的时间为2020年3月19日。 二、华兴陶瓷公司应该承担许建忠的工伤保险待遇及承担的具体金额。 根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”之规定，许建忠因本次事故应该享受工伤保险待遇如下： 1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……”之规定。本案中，（2019）川1126民初315号民事判决确认：许建忠在事故发生前12个月平均月工资为3,879.5元，许建忠要求按此计算，不违反法律规定，故许建忠请求华兴陶瓷公司支付一次性伤残补助金3,879.5元/月×11月=42,674.5元，该院予以支持。 2.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项“劳动、聘用合同期满终止……由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院修改决定的通知》第二条第三款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止……享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金……其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为……八级伤残8个月……；一次性伤残就业补助金标准为……八级伤残18个月……”之规定，乐山市2018年度职工平均工资为4,906.75元，故许建忠的一次性工伤医疗补助金为4,906.75元/月×8月=39,254元，一次性伤残就业补助金为4,906.75元/月×18月=88,321.5元。 3.治疗工伤期间的工资福利。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第一项及《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，许建忠享有获得治疗工伤期间的工资福利。许建忠住院29天，出院医嘱载明休息3个月，故许建忠治疗工伤期间的为3个月+29天。许建忠要求按3,879.5元计算，其治疗工伤期间的工资福利为3,879.5元/月×3月+3,879.5元/月÷30×29=15,518元。 4.护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，许建忠享有获得护理费的权利。许建忠住院29天，住院期间需2人护理，出院休息3月期间需1人护理，其护理时长折算为3个月+29天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，参照四川省统计局发布的2017年度居民服务、维修和其他服务业的平均工资37,401元/年的标准，许建忠护理费为37,401元/年÷12月×3月+37,401元/年÷12月÷21.75天×29天×2人=17,661.58元； 5.劳动能力鉴定费。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，许建忠有权主张该项费用，许建忠已提供了正式的发票，故对300元鉴定费用，该院予以确认。 6.医疗费。（2019）川1126民初315号民事判决确认且有医疗费发票和病历资料证明许建忠医疗费，住院医疗费59,051.14元、二次手术费6,000元，合计65,051.14元，扣除交通事故交强险赔偿医疗费1万元后，许建忠的医疗费为55,051.14元。因许建忠在交通事故中要承担50%的责任，其医疗费在交通事故中已得到50%的赔偿，故许建忠要求55,051.14元÷2=27,525.57元的主张，该院予以确认。 三、关于重新鉴定问题。 2020年4月16日，华兴陶瓷公司在庭审答辩中提出对许建忠的劳动能力进行重新鉴定，但在庭审中又陈述其没有收到《初次鉴定结论书》；许建忠不仅在庭审中已出示了《初次鉴定结论书》，而且还提供了华兴陶瓷公司于2020年4月28日收到乐山市劳动能力鉴定委员会向其邮寄的《初次鉴定结论书》；华兴陶瓷公司在收到《初次鉴定结论书》后，在十五日内未向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，也未向该院提出重新鉴定的书面申请，故该院应认定华兴陶瓷公司对鉴定结论没有异议。 综上所述，许建忠在本案中应享有的工伤保险待遇共计为231,121.37元。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条第一款、第四十一条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十四条、第四十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款；参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三款之规定，判决：一、许建忠与夹江县华兴陶瓷有限公司之间的劳动合同于2020年3月19日解除；二、夹江县华兴陶瓷有限公司于本判决生效后五日内支付许建忠工伤保险待遇共计为231,121.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由夹江县华兴陶瓷有限公司负担。 二审中，当事各方没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”规定，二审围绕当事人上诉争议的问题进行审查，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、许建忠之子许天平向华兴陶瓷公司出具的承诺书能否认定为许建忠作出了放弃向华兴陶瓷公司主张工伤保险待遇的意思表示；二、华兴陶瓷公司要求对许建忠伤残等级重新鉴定应否支持。 一、关于许建忠之子许天平向华兴陶瓷公司出具的承诺书能否认定为许建忠作出了放弃向华兴陶瓷公司主张工伤保险待遇的意思表示的问题； 华兴陶瓷公司一审中为证明许建忠放弃向华兴陶瓷公司主张工伤保险待遇向一审法院提交了《承诺书》一份，该《承诺书》在一审庭审中当庭质证。该《承诺书》载明：“华兴陶瓷公司出具的许建忠2017年10月至2018年9月工资证明仅作为交通事故理赔依据，与公司无任何关联，承诺人：许天平，2018年3月4日”。一审庭审中许建忠质证意见为：真实性认可，证明目的不认可，许天平并不是本案当事人，未经过许建忠授权，对许建忠不产生效力。本院认为，上述《承诺书》系许天平就华兴陶瓷公司出具的许建忠2017年10月至2018年9月工资证明用于交通事故理赔而非用于其他事宜的说明，以及相关人员或者单位采用该工资证明的后果由谁承担的承诺（与公司无关联），在华兴陶瓷公司不能提供其他证据情况下，仅凭该《承诺书》不能认定许建忠作出了放弃向华兴陶瓷公司主张工伤保险待遇的意思表示。 二、关于华兴陶瓷公司要求对许建忠伤残等级重新鉴定应否支持的问题。 2019年12月18日，乐山市劳动能力鉴定委员会对许建忠伤情作出《初次鉴定结论书》（四川省乐山市劳鉴2019年1871号），其鉴定结论为：伤残八级，《初次鉴定结论书》载明：对本鉴定结论不服的，可以自收到本鉴定结论书之日起15日内向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2020年4月27日，乐山市劳动能力鉴定委员会向华兴陶瓷公司以邮政快递的形式邮寄《初次鉴定结论书》，根据中国邮政邮件跟踪查询系统查询显示，华兴陶瓷公司于2020年4月28日签收。依照《工伤保险条例》第二十六条：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”规定，华兴陶瓷公司若对《初次鉴定结论书》不服的，应在收到初次鉴定结论之日起15日内，自行向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，其未在规定的期限提出再次鉴定的申请应视为对《初次鉴定结论书》鉴定结论无异议，在此情形下一审法院不准予华兴陶瓷公司就许建忠伤残等级重新鉴定申请并无不当。 综上所述，夹江县华兴陶瓷有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由夹江县华兴陶瓷有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘一铭 审 判 员 谭媛媛 审 判 员 周文勤 二〇二〇年七月十三日 法官助理 吴 君 书 记 员 张 瑞 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。