新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终562号 上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师一五二团，住所地：石河子市26小区北一路294号。 法定代表人：桑晓东，该团团长。 委托诉讼代理人：尹婷，新疆文舵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁风梅，女，1972年3月9日出生，住石河子市。 被上诉人（原审被告）：白进，男，1971年7月30日出生，住石河子市。 被上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地：石河子市北泉镇6小区153栋。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 上诉人新疆生产建设兵团第八师一五二团（以下简称一五二团）因与被上诉人袁风梅、白进、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉建筑公司）建设工程分包合同纠纷（一审案由：承揽合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初6134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一五二团的委托诉讼代理人尹婷、被上诉人袁风梅、白进、被上诉人北泉建筑公司的委托诉讼代理人安文江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一五二团上诉请求：一、撤销一审判决第四项，改判上诉人不承担责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案判定上诉人承担责任的法律规定是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，但本案案由是承揽合同纠纷，根据《最高人民法院关于印发修改后的规定》，承揽合同纠纷与建设工程施工合同纠纷均是独立的三级案由。被上诉人白进与石河子市天瑞塑钢窗厂是加工定作合同关系，由天瑞塑钢窗厂向白进加工制作塑钢窗，并按约定向其交货，袁风梅起诉索要塑钢窗款，实为承揽合同纠纷，不涉及建设工程款的问题，不应适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。二、一审判决认定事实不清，导致判决错误。1．被上诉人袁风梅不是涉案工程的实际施工人。本案中，一五二团将工程发包给北泉建筑公司，北泉建筑公司又将工程发包给不具有施工资质的白进，白进为本案中的实际施工人。根据合同的相对性，其不能以实际施工人的身份对发包人一五二团索要货款。2．本案的重要证据是白进向天瑞塑钢窗厂书写的条据，但该条据为复印件，一审并未查明其书写是否真实，是否实际存在，仅仅依据复即件就确认欠付金额，无事实及法律依据。3．一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任，但本案的焦点是塑钢窗款的支付主体及金额，对建设工程的相关问题并无实质审查。对涉案工程是否完工，是否经过合法的验收手续，是否交付使用，支付工程款的条件是否成就等均未查明，就判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任，无任何事实依据。2019年底，一五二团与北泉建筑公司就该工程已经完成决算并支付完毕。 袁风梅辩称，上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。款项是从2013年开始欠的，2015年才给袁风梅打的欠条。检验报告都是给一五二团.袁风梅一直在向白进要钱，白进在北泉建筑公司挂账。袁风梅没有与北泉建筑公司签合同，袁风梅只知道项目挂的是北泉建筑公司。 白进辩称，同意一五二团的上诉请求，2019年年底工程款已付给北泉建筑公司，一审判决后该笔款就在北泉建筑公司账上，北泉建筑公司应当付给袁风梅。 北泉建筑公司辩称，认可一五二团的上诉请求，至于是否承担连带责任，由法院裁决。 袁风梅向一审法院起诉请求:请求判令被告向原告支付塑钢窗款525000元、赔偿利息损失（按本金525000元、年息6%，自2015年12月至实际付款日止），并负担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年8月21日，北泉建筑公司与白进签订了《工程项目承包责任书》，约定北泉建筑公司委派白进为项目经理，白进为一五二团××小区×-××#保障性住房住宅楼工程建设项目管理承包人，施工日期为2012年12月15日至2013年11月30日。白进在工程施工过程中，将××#、××#住宅楼工程的塑钢窗制作安装工程包给石河子市天瑞塑钢门窗厂。石河子市天瑞塑钢门窗厂将工程施工完后，白进于2015年11月29日给石河子市天瑞塑钢门窗厂书写了内容为：“同意我所欠袁风梅一五二团××#、××#塑钢窗款由此项目剩余工程款抵，共计伍拾贰万伍仟元整（525048）”。 石河子市天瑞塑钢门窗厂为个体工商户，该厂于2014年5月29日经工商部门核准成立，经营者为原告袁风梅。2017年3月29日，石河子市天瑞塑钢门窗厂被注销。 又查明，北泉建筑公司、一五二团均未提供工程款结算情况的证据。 一审法院认为：被告北泉建筑公司与被告一五二团签订工程施工合同后，将承包的工程包给不具备施工资质的实际施工人被告白进。白进借用北泉建筑公司名义承包工程。石河子市天瑞塑钢门窗厂与白进签订施工合同后，按约定完成了工程，白进对欠石河子市天瑞塑钢门窗厂的工程款进行了确认。石河子市天瑞塑钢门窗厂注销后，原告作为经营者取得相关的权利。该院对原告主张的525000元工程款数额予以确认。被告白进未及时向原告支付工程款，原告要求被告白进按年息6%赔偿自2015年12月至实际付款日止，符合法律规定，该院予以支持。 被告白进没有施工资质，而被告北泉建筑公司将承包的工程交给白进施工，实质就是白进借用北泉建筑公司的工程施工资质开展业务，白进的行为可以认定为北泉建筑公司的授权行为（代理行为），因该行为违反法律禁止性规定，可以认定北泉建筑公司、白进存在过错。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然事实代理行为，或者被代理人知道代理人的代理行为违法未做反对表示的，被代理人和代理人应当承担带责任”，故白进与北泉建筑公司对外应当承担连带责任。原告要求白进、北泉建筑公司支付工程款、赔偿利息损失的合理请求，该院予以支持。北泉建筑公司辩称其不应当承担责任与事实不符，也不符合法律规定，该院不予采信。白进以北泉建筑公司名义承包工程，将塑钢窗的制作安装工程分包给石河子市天瑞塑钢门窗厂，石河子市天瑞塑钢门窗厂即为塑钢窗分包工程的实际的施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原告要求一五二团在欠付北泉建筑公司的工程款范围内向原告承担连带责任符合法律规定，该院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，判决： 一、被告白进于本判决生效后五日内向原告袁风梅支付工程款525000元； 二、被告白进按本金525000元、年息6%计算、自2015年12月25日起至本判决生效之日止，向原告袁风梅支付欠款利息损失； 三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项的给付承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）； 四、被告新疆生产建设兵团第八师一五二团在欠付被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司工程款的范围内向原告袁风梅承担责任。 案件受理费9968元（原告已预付），由被告白进负担，于本判决生效后五日内给付原告。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。 另查明：1.2019年底，甲方（原债务人）第八师一五二团城镇管理服务中心（环境保护工作站）、乙方（原债权人）石河子北泉建筑安装工程有限公司、丙方（师市财政部门）第八师石河子市财政局、丁方（原债务人上级主管部门）第八师一五二团达成《兵团第八师石河子市存量政府性债务债权关系解除意向书（四方协议）》编号：第八师石河子市2019年262号，内容为：一、经甲、乙双方核实，并经丙方、丁方认可，截止本意向书签订之日，甲方欠乙方政府性债务本金86.51万元。二、乙方同意将甲方所签存量政府性债务本金86.51万元依法转化为政府债券，相关偿还义务转移给第八师石河子市，由丙方、丁方安排资金偿还，具体债权债务解除意向额度详见附表。……四、甲方按照解除意向额度及基础及相应债务利息资金，该债权债务关系正式解除时，向乙方结清相应债权对应的应付利息；丙方丁方应积极协调，确保应付利息的按时支付。债务编号：08891；债务项目名称：一五二团2011年新建廉租住房建设项目××小区××、××号楼工程款；债务确认金额：86.51万元。各方当事人对上述证据均认可。 2.二审庭审中，上诉人一五二团、被上诉人白进、北泉建筑公司对上诉人未付工程款已支付完毕均无异议，庭后，上诉人一五二团提交了一五二团财政所2019年12月26日《财政直接支付入账通知书》，证明一五二团已支付剩余工程款86.51万元。 3.本案一审判决后，被上诉人北泉建筑公司向一审递交了上诉状，但未交上诉费，按未上诉处理。 本院认为，被上诉人白进以北泉建筑公司名义承包工程，将塑钢窗的制作安装工程分包给石河子市天瑞塑钢门窗厂，石河子市天瑞塑钢门窗厂为塑钢窗分包工程的实际的施工人，故本案的案由为建设工程分包合同纠纷。一审确定案由为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。 本案的争议焦点是：上诉人一五二团是否应在未付工程款内承担连带责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照上述规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这种责任是法定责任。根据上诉人所提供的《兵团第八师石河子市存量政府性债务债权关系解除意向书（四方协议）》，上诉人一五二团未付工程款为86.51万元，根据一五二团财政所2019年12月26日《财政直接支付入账通知书》，证明在一审一五二团已支付剩余工程款86.51万元，上诉人已无欠付工程款，故不应承担连带责任。 综上所述，一五二团的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2018）兵9001民初6134号民事判决第一、二、三项及诉讼费负担之判决，即：一、被告白进于本判决生效后五日内向原告袁风梅支付工程款525000元；二、被告白进按本金525000元、年息6%计算、自2015年12月25日起至本判决生效之日止，向原告袁风梅支付欠款利息损失；三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项的给付承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）；案件受理费9968元（原告已预付），由被告白进负担，于本判决生效后五日内给付原告。 二、撤销石河子市人民法院（2018）兵9001民初6134号民事判决第四项，即：被告新疆生产建设兵团第八师一五二团在欠付被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司工程款的范围内向原告袁风梅承担责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费9050元，由上诉人新疆生产建设兵团第八师一五二团负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘宁之 审 判 员 李红敏 审 判 员 胡春红 二〇二〇年七月十六日 法官助理 林 丽 书 记 员 陈梓萱