河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7135号上诉人（原审原告）：马喜梅，女，1965年4月3日出生，汉族，住郑州惠济区。委托诉讼代理人：弓广林，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文利，河南修谨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南爱丁堡置业有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区金梭路20号。法定代表人：常中华，该公司总经理。委托诉讼代理人：于海滨，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南省郑州市江山房地产开发有限公司，住所地郑州市金水区园田路19号。法定代表人：曹霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：程龙，男，该公司员工。上诉人马喜梅因与被上诉人河南爱丁堡置业有限公司（以下简称爱丁堡公司）、河南省郑州市江山房地产开发有限公司（以下简称江山公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。马喜梅上诉请求：一、依法维持一审判决第一、二项；二、依法撤销一审判决第三项，改判为江山公司在314685元范围内对本判决第二项承担连带清偿责任；三、依法撤销一审判决第四项，改判为被上诉人赔偿上诉人损失378338.88元；四、本案所有诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于上诉人与爱丁堡公司之间签订的《商铺认购合同》系无效合同的认定正确。且对于两被上诉人收款事实认定清楚，同时判令江山公司承担连带清偿责任，适用法律恰当，应予以维持。二、一审法院认定部分事实不清。1、上诉人并不知悉涉案商铺未取得预售许可证明，对于本案合同无效也没有任何过错。一审法院在没有任何证据的情况下，认定“双方对于涉案商铺未取得预售许可证明是明知的”及“对于合同无效，双方均有过错”严重不当。2、上诉人购买涉案商铺的价格符合市场行情。一审法院认定“且认购单价低于市场平均价格”缺乏事实依据。3、一审时，上诉人提交的银行流水与收据相互印证，证明交纳了全部房款，且银行流水上显示是POS消费，收据中的办理人员与（2019）豫0191民初29670号中收据系同一人，且两个案件中合同签订日期为同一天，根据高度盖然性，可以证实是江山公司收款，其应在收款范围内承担连带清偿责任。三、《商铺认购合同》已认定无效，但一审法院对于被上诉人应承担的赔偿责任适用法律错误。1、关于赔偿范围，已付房款、利息同属于返还范畴，而赔偿损失及已付房款一倍以下的损失并列属于补偿性及惩罚性赔偿，前述四项费用是并列关系，并非选择性适用。2、被上诉人存在严重过错，本案在法律适用上应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第九条裁判。合同签订时，爱丁堡公司故意隐瞒了没有取得商品房预售许可证及土地已经抵押的两项重要事实。合同法规定，合同无效或被撤销后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院驳回房屋价格差价及一倍赔偿的请求，显然是让上诉人对于合同无效的后果承担了全部责任，而爱丁堡公司没有为其存在过错付出任何代价，故一审法院适用法律不当，有失公允。四、上诉人存在严重损失，一审法院对此未予充分考虑，驳回房屋差价损失及一倍赔偿的请求，既有违公平公正，又不利于正确引导房地产市场交易秩序。马喜梅补充上诉意见：一审开庭时，上诉人通过当庭发问的形式，知悉涉案楼盘土地已被抵押，爱丁堡公司也承认了该事实，但一审判决却未查清该事实，亦未对该事实进行评判。实际上，该事实具体情况的查明，与本案判决息息相关。首先，该抵押行为如果发生，在双方签订合同之前，则应运用《商品房司法解释》第九条，存在故意隐瞒情节方可判令爱丁堡公司承担责任。其次，该抵押行为如果发生在双方合同之后，那么因未取得上诉人同意，根据《商品房司法解释》第八条，则可径行判决爱丁堡公司承担责任。爱丁堡公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，无不当之处。一、上诉人认为一审法院认定事实不清的问题。爱丁堡公司认为：1、按照行业规定房产销售应该在明显位置悬挂相关销售证书，而爱丁堡公司没有在销售处悬挂相关销售证书。2、爱丁堡公司没有任何人告诉上诉人公司已经取得预售许可证，上诉人也没有任何证据来证明爱丁堡公司已经取得了预售许可证。3、上诉人交纳的是合同全款，而与爱丁堡公司签署的是《商铺认购合同》而不是预售合同或者是购房合同。因此，上诉人作为完全民事行为人完全可以知晓爱丁堡公司没有取得预售许可证。上诉人明知没有预售许可证而全款认购商铺显然也有过错。爱丁堡公司当时的认购价格明显低于市场价格，上诉人能以全款认购期房也佐证这一事实。二、上诉人认为一审法院承担的赔偿责任适用法律错误的问题。上诉人在上诉状中断章取义和曲解。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条明确规定了三种情况，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实。爱丁堡公司没有故意隐瞒取得商品房预售许可证明的事实，也没有将涉案商铺进行抵押或者出卖给第三人，故本案不适用第九条之情形。合同法对损失有明确的规定，而上诉人没有任何证据可以证明其有符合合同法中的损失情形。江山公司辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，已经维护了双方的合法权益，应当予以维持。在一审中对我公司应该承担连带责任的问题，上诉人负有举证义务。这是普通民事案件，不符合举证责任倒置的情形，上诉人不能举证，应当承担举证不能的不利后果。马喜梅向一审法院起诉请求：1、确认原告与爱丁堡公司于2017年5月22日签订的《商铺认购合同》无效；2、两被告返还原告购房款314685元及利息44108.35元（利息按年利率6％的标准暂计至2019年9月11日，以后连续计算至实际清偿之日）；3、二被告赔偿原告损失378338.88元（包括房屋差价和已付购房款一倍赔偿）。一审法院认定事实：2017年5月22日，原告（××）与爱丁堡公司（出卖人）签订了一份《商铺认购合同》，约定原告购买被告开发的位于郑州市××与合欢街交叉口西北角缤纷××（××）××段××层××号商铺，单价11960.66元／㎡、总价314685元，签合同时即支付全部房款，以爱丁堡公司财务出具的缴款收据为准。合同还约定出卖人承诺在2019年4月15日该商铺具备交付、装修条件，逾期超过30日后，××有权解除合同。签订认购合同当天，原告即缴纳了全部购房款，同时爱丁堡公司向原告出具了一份收据，写明收到12号商铺房款314685元。涉案商铺所在的项目目前建设情况不明，未取得商品房预售许可证明，爱丁堡公司在庭审中称地下部分已经完成，且土地有抵押。另查明，爱丁堡公司成立于2015年8月28日，注册资本2000万元，共有包括江山公司在内的三名法人股东，其中江山公司投资额为1020万元。一审法院认为，涉案商铺至今未取得商品房预售许可证明，且原告及爱丁堡公司均认可《商铺认购合同》无效，爱丁堡公司也同意退还房款，故该院确认涉案的《商铺认购合同》无效，并判令爱丁堡公司退还收取的房款314685元。原告与爱丁堡公司在签订《商铺认购合同》时，双方对于涉案商铺未取得预售许可证明是明知的，且认购单价低于市场平均价格，故对于合同无效，双方均有过错，爱丁堡公司应当赔偿原告利息损失（自2017年5月22日起按照年利率6％计算），而对于房屋价格差价及房款的一倍赔偿，该院不予支持。关于江山公司的法律责任问题，原告没有证据证明其将房款交给了江山公司，故江山公司不应对原告承担还款责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告马喜梅与被告河南爱丁堡置业有限公司于2017年5月22日签订的《商铺认购合同》无效。二、被告河南爱丁堡置业有限公司于本判决生效后10日内返还原告马喜梅购房款314685元，并支付自2017年5月22日起至清偿之日止的利息（以314685元为基数，按照年利率6％的标准计算）。三、驳回原告马喜梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5586，诉讼保全费4206元，共计9792元，由原告马喜梅负担2092元，被告河南爱丁堡置业有限公司负担7700元。本院二审期间，马喜梅提交中国银联股份有限公司河南分公司出具的明细。证明：2017年5月22日弓利文、马喜梅通过马喜梅的郑州银行卡向河南省郑州市江山房地产开发有限公司支付503662元。江山公司应在收款范围内承担连带偿还责任，其中，327087元为弓利文支付的购房款，176575元为马喜梅购房款。江山公司质证称：证据不显示具体付款信息，无法与购房事件关联。马喜梅在系列案件中陈述前后矛盾，5个系列案件中当事人与马喜梅为亲属朋友关系，因5案当事人在购房时没有使用自己的银行卡，一审时江山公司对名字不符的情况进行答辩，不同案件当事人在不同案件中陈述不一致，有可能存在同一证据重复使用的情况。马喜梅应同时提供5个案件当事人在当天向江山公司的转账流水作为江山公司承担连带责任的依据。爱丁堡公司质证称，同意江山公司的质证意见。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。另查明，2017年5月22日，马喜梅郑州银行卡POS消费503662元，实际收款人为江山公司。马喜梅称其中327087元为弓利文的购房款，176575元为马喜梅购房款。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，××可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”商品房买卖过程中，××与开发商各自享有不同的权利，同时承担相应的义务。其中，××作为一个理性的普通人，在商品房买卖时负有审慎审查的义务。在马喜梅作为××，负有审慎审查的义务的前提下，马喜梅主张爱丁堡公司在签订合同时存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，则马喜梅负有证明爱丁堡公司存在故意隐瞒相关事实，从而造成马喜梅作出错误意思表示的举证责任。根据《房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》的规定，以及现实商品房买卖中的实务操作，××在与开发商进行商品房买卖时，应当签订依据政府范本制作的规范的《商品房买卖合同》，并应当进行备案。但本案中，马喜梅在与爱丁堡公司之间进行案涉商品房买卖时，全额支付了购房款，却并未与爱丁堡公司签订规范的《商品房买卖合同》，而是签订了《商铺认购合同》，且未进行备案。双方的行为及合同形式均与现行法律、法规的规定及日常生活经验不符。对此，马喜梅应当是明知的，但其仍以此种方式确定双方之间的商品房买卖，且未提出异议或作出合理解释。据上，现有证据并不足以证明爱丁堡公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，更未证明马喜梅因爱丁堡公司隐瞒事实而作出了错误的意思表示。因此，一审判决认定马喜梅对于涉案商铺未取得预售许可证是明知的，马喜梅存在过错，并无不当。马喜梅诉称案涉房屋所涉土地已被抵押，该事实应当会影响本案的裁判。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第九条明确规定的是“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”，而本案并无证据证明案涉房屋进行了抵押。因此，马喜梅主张的因案涉土地已被抵押，爱丁堡公司应当承担相应责任的上诉理由，本院不予支持。马喜梅主张按照案涉商铺房屋差价赔偿其损失，则其应当举证证明案涉商铺实际的差价金额。由于商铺价格近年来波动较大，且会受自身品质、所在位置等的影响，商铺的实际价格具有个体性。而马喜梅提交的证据显示的是一个区域内商铺价格的统计数据，即相应区域内总体的价格水平，其不具有针对性，即不能准确的反映案涉商铺的价格。因此，一审未依据马喜梅提交的相关证据认定其实际损失金额，并无不当。关于江山公司的责任承担问题。2017年5月22日，马喜梅用郑州银行卡向江山公司支付503662元，马喜梅称其中327087元为弓利文支付的购房款，176575元为马喜梅购房款。江山公司系爱丁堡公司的控股股东，其用自己的账户收取爱丁堡公司客户的购房款，违反了中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》的规定，应当在收取马喜梅176575元购房款的范围内承担连带清偿责任。综上所述，马喜梅的部分上诉请求成立，对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29672号民事判决第一项、第二项，即“确认原告马喜梅与被告河南爱丁堡置业有限公司于2017年5月22日签订的《商铺认购合同》无效。”“被告河南爱丁堡置业有限公司于本判决生效后10日内返还原告马喜梅购房款314685元，并支付自2017年5月22日起至清偿之日止的利息（以314685元为基数，按照年利率6%的标准计算）。”；二、撤销维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29672号民事判决第三项，即“驳回原告马喜梅的其他诉讼请求”；三、河南省郑州市江山房地产开发有限公司在176575元范围内对河南爱丁堡置业有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回马喜梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5586元，诉讼保全费4206元，共计9792元，由马喜梅负担2092元，河南爱丁堡置业有限公司负担7700元。二审案件受理费6975元，由马喜梅负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年七月十三日书记员 柴涵博