山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3552号上诉人（原审被告）：山东明联置业有限公司，住所地山东省海阳市旅游度假区海景路北、原京海宾馆东，东方夏威夷小区。法定代表人：黄胜涛，经理。委托诉讼代理人：孙华丛，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵志清，女，汉族，1972年10月4日出生，住址：上海市长宁区。委托诉讼代理人：林英，山东宁欣英辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东海阳农村商业银行股份有限公司，住所地山东省海阳市海阳路208号。负责人：王彤辉，行长。上诉人赵志清因与被上诉人山东明联置业有限公司（以下简称明联公司）、山东海阳农村商业银行股份有限公司（以下简称海阳农商行）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。明联公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回赵志清解除《商品房买卖合同》、返还购房款及利息的诉请，剩余贷款仍应按照贷款合同约定履行；二、上诉费用由赵志清和海阳农商行承担。事实和理由：一、一审判决解除涉案《商品房买卖合同》没有事实和法律依据。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。并认定该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的应当承担违约责任。但本案情形并不适用上述规定，第一，上述司法解释是最高院立法时充分考虑开发商销售房屋时宣传强调该房屋为学区房或者其他区域及设施明显比其他小区具有优势，从而确定更高的房屋价格及较强烈的购买意向，从而使业主产生购房愿望并与开发商订立商品房买卖合同的情形。本案中的返租既非房屋本身的区域优势，也不存在设施承诺，一审法院将返租列为房屋及相关设施所作的说明和允诺明显是错误的。第二，赵志清提供的《置业计划书》中对于返租的介绍并未达到司法解释中“说明和允诺具体确定”的标准，该证据没有起止时间和计算标准，6%-8%的回报更谈不上明确具体，而赵志清与明联酒店签订的《物业委托管理经营协议》也只是约定委托“途家”运营10年。第三，返租行为是违法行为，并不意味着开发商返租销售违法，而购房者参与返租合法，赵志清依据合同法九十四条要求解除合同，而该条规定适用的前提是合同目的合法，故其要求不应予以支持。最后，《商品房买卖合同》的目的对于开发商来讲是通过销售房屋赚取利润，对于业主就是购买房屋用于居住和取得不动产权，房屋居住功能应当成为商品房买卖合同纠纷审判实践的共识。本案中，涉案房屋已经具备交付和办证条件，赵志清的合同目的已经实现，合同不应解除。二、在涉案《商品房买卖合同》不应解除的情况下，赵志清、明联公司及海阳农商行签订的《个人一手住房贷款合同》没有解除的依据，赵志清仍应按照贷款合同约定承担还款责任。综上，请求二审法院依法查明事实，支持明联公司的上诉请求。赵志清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。海阳农商行未到庭，未发表答辩意见。赵志清向一审法院起诉请求：1.要求解除赵志清与明联公司2013年签订的商品房买卖合同，解除赵志清与海阳农商行的借款合同；2.退还赵志清缴纳的房款91326元，截止到2019年3月28日已偿还的银行本息242233.86元，印花税5元，契税6041.42元，面积差款1905元，抵押登记费80元，公共维修基金1078元，资料费1005元，抵押费160元，合计343834元（庭审中变更为354265元），赔偿赵志清损失103150元，以上合计446984元（庭审中变更为457415元）；3.赵志清未偿还的银行本息由明联公司偿还。一审法院认定事实：赵志清与明联公司签订《商品房买卖合同》(合同编号：201308040010)，约定赵志清购买明联公司开发的东方夏威夷第0001幢20层2016号房，房款按套计为602327元，2013年8月4日支付首付款182327元，剩余420000元贷款；约定2013年12月31日前交付房产。同日，双方签订补充协议，对银行贷款、税费、违约责任等作了进一步补充。赵志清支付首付款91326元（2014年7月11日出具发票）、公共维修基金1075元（2013年7月18日明联公司给赵志清出具收据）、抵押登记费160元、资料费1005元（2013年7月18日明联公司给赵志清出具收据，合计1165元），2013年8月22日，赵志清缴纳抵押登记费80元。之后，赵志清与明联公司及海阳农商行签订了《个人一手住房贷款合同》，2013年8月29日海阳农商行向赵志清支付贷款42万元。2017年11月25日，赵志清缴纳面积差款1905元。2017年12月8日，赵志清补交公共维修基金3.6元（明联公司给赵志清出具收据），2017年12月8日，赵志清缴纳契税6041.42元、印花税5元。目前涉案房屋已办理不动产权证。赵志清2017年4月、9月逾期还款18287元，明联公司帮其还款后，其于2017年12月8日通过刷卡方式偿还给明联公司18287元，明联公司给其出具收据。答辩期内明联公司提出管辖权异议，认为其股东为外国公司，应由烟台市中级人民法院审理。经一审法院审查，认为双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议均约定由一审法院管辖，故裁定驳回其异议，明联公司未上诉。庭审中，赵志清主张明联公司在销售房屋时宣传售后返租，每年按房款总额的6%-8%固定收益固定返利，承诺20年固定返利，且用前三年的租金抵顶了部分房款，基于此赵志清才于2013年与明联公司签订了《商品房买卖合同》及补充协议和《物业委托管理经营协议》。但在2019年2月明联公司通过电话告知赵志清不再履行《物业委托管理经营协议》，不再给赵志清返利。赵志清提供如下证据予以证明：1.明联公司对外发布的广告宣传页-《东方夏威夷价值白皮书》，明确载明“每年固定回报6-8%”、“最高年收益率8%”、“携程网旗下途家美国斯维登酒店(Sweetome)强势入住，轻松实现每年6-8%收益(可选择每年固定回报8%)”，证实明联公司以广告的形式向业主明确承诺每年固定回报6-8%，该广告内容具体明确，直接严重影响房屋价格，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，该广告构成合同内容，明联公司在履行双方签订的《商品房买卖合同》过程中应当履行该广告承诺；2.《物业委托管理协议》，该协议第四条约定证实明联公司以合同的形式明确向赵志清承诺返租，协议第二条明确约定3年的收益是按毛坯总房款的18%返还，也就是和明联公司广告中宣传的年固定回报6%是一致的。该协议系赵志清作为甲方(委托方)与作为乙方(受托方)的案外人明联酒店签订的，委托管理的房产即本案所涉东方夏威夷0001幢20层楼2016号房，协议第二条约定的是业主收益：乙方一次性将甲方房屋经营前三年预期收益返还给甲方，合计为毛坯总房款的18%，合计91001元，在前三年的经营期间，发生的任何经营亏损或风险由乙方承担，与甲方无关。第四条约定，三年经营期满后，甲方业主亦可与乙方续签委托协议，收益不低于本协议规定。第八条第二款约定，若甲、乙任何一方违约，除本协议另有约定外，应赔偿因此给守约方造成的损失。3.明联公司给赵志清提供的投资计划书，证实明联公司在向赵志清宣传出售涉案房产时明确向赵志清宣传每年返还的价款，并且明确写明了返还20年，计算了如果赵志清贷款明联公司每年返还的租金足以全部抵顶贷款需要偿还的本息，根据该投资计划书，赵志清只需要交纳首付款加上前三年的贷款本息就可以购得涉案房产，赵志清也正是看到了明联公司出具的该份明确的投资计划书才与明联公司签订购房合同；4.明联公司向海阳市住房保障局和交易中心出具的处罚决定、明联公司的整改报告和承诺书，以及海阳法院丛艳法官对海阳市住房保障和交易中心的调查笔录，证实明联公司以其他公司的名义与赵志清签订的《物业管理返租协议》及《返租协议》均是明联公司的行为，并且明联公司也认可该行为明确违反山东省人民政府和住建局的相关规定，该返租协议不具有履行性，是明显的不能履行，证实明联公司以合同行为和广告行为向赵志清作出了虚假承诺，致使赵志清原来设想的以20万元左右买到涉案房产的购房合同目的不能实现。处罚决定的主要内容为：山东明联置业有限公司开发建设的东方夏威夷项目存在售后返租的行为，违反了《山东省商品房销售条例》第二十条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《山东省商品房销售条例》第四十八条的规定，责令其立即停止违法行为，落款时间为2017年11月18日。明联公司的整改报告主要内容为：一是明联公司签订的《物业托管返租协议》属于违规协议，涉及三年返租，每年返还6%，现立即停止履行，二是按照相关部门的要求，赔付业主损失，经过协商，已与部分业主签订了补充协议，三是请求给予办理网签和现房准入。落款时间为2017年11月21日。《承诺书》的主要内容是：明联公司已认识到2017年其关联公司海阳凯美酒店管理咨询有限公司与东方夏威夷项目业主签订的委托租赁合同属于违规行为，在相关部门现成其公司限期整改期间又发生这种新的违规行为，实属不当。承诺公司将责成海阳凯美酒店管理咨询有限公司立即与全部签订委托租赁合同的业主解除租赁合同，但业主不同意的除外。明联公司与业主的相关纠纷，愿意通过诉讼程序解决。落款时间为2018年4月4日。法院的笔录主要内容是向海阳市住房保障局和交易中心核实上述证据材料的真实性。5.海阳市人民法院和烟台市中级人民法院的两份判决书，证实两级法院均以判决书的形式认定了明联公司对赵志清的欺诈行为及赵志清购房目的不能实现给予撤销和解除。6.截止到2019年6月3日，赵志清在海阳市农商行已还贷款明细。明联公司质证意见如下：1.对宣传资料即《东方夏威夷价值白皮书》的真实性不认可，众所周知，每逢夏季海阳的房地产销售市场开始兴起，各种中介卖房人员层出不穷，该宣传资料确实宣传的是明联公司开发的楼盘，但该资料的部分内容明联公司不予认可，该资料也没有加盖明联公司的公章，从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定来看，宣传资料本身就是要约邀请，只有该资料对房屋的规划及相关设施所做的说明、允诺具体明确，才可以视为买卖合同的内容，根据该条的规定，如果宣传资料对房屋的硬件设施所做的承诺明确具体可视为合同内容，除此之外其他说明法律没有规定可以作为合同的内容，单纯从该资料的内容看，也不是象赵志清主张的明联公司承诺每年6%-8%的收益，而只是给予了相对模糊的说明，该说明既没有期限也没有基数，并不是明确具体，故该证据不能证实赵志清的主张；2、.对《物业委托管理协议》，首先该协议系赵志清与明联酒店签订的，明联公司不是合同的当事人，据明联公司了解，该协议于2017年到期，赵志清又与凯美酒店另行签订租赁协议；3.投资计划书没有加盖明联公司的公章，也没有明联公司工作人员的签字，对其真实性有异议，不能证实是明联公司出具的；4.对整改报告、承诺书、处罚决定及法院笔录的真实性无异议，整改报告是因为部分小区业主上访，海阳市房管局要求明联公司停止网签，影响到明联公司的实际经营，在此情况下应房管局的要求，明联公司在整改报告上盖章，从该报告的内容看，有部分事实与现实情况不符，无论是本案的业主还是其他业主，均未与明联公司签订物业托管返租协议，尽管明联公司在报告上盖章，但是由于行政部门停止公司的网签，明联公司在被逼无奈的情况下出具的，请法庭结合本案调查情况综合认定；承诺书也是由于业主上访，海阳市房管局要求公司在该承诺书上盖章，相关内容均系行政部门要求，且该承诺书中也明确说明经营租赁协议的相对方是凯美酒店，并非明联公司；处罚决定只是认定房屋销售之后出现的行为，并不是说在销售时就已经承诺返租；法院的笔录与赵志清的主张没有关联性；5.对海阳法院及烟台中院的判决书真实性无异议，但一审判决并未生效，该判决已被撤销，二审判决已生效，尽管二审作出了判决意见，但该判决意见是基于涉案业主与明联公司在庭审前协商一致而形成的意见，事实上该判决意见并非是法院的认定意见，只是确认了业主与明联公司达成的协议内容，只是因为农商行未到庭不能做出调解而采用判决的形式，故该判决对于本案不具有指导意见。6.对于赵志清还贷款情况，以海阳农商行提供的金额为准。海阳农商行质证意见：对证据真实性同明联公司质证意见，具体还款金额以我方计算的金额252665.07元为准（截止到2019年6月3日）。赵志清与我方签订的借款合同是双方真实意思表示，且房屋已经办理产权证，不应该解除合同。经举证、质证，一审法院对于明联公司与海阳农商行认可的整改报告、承诺书、处罚决定及法院笔录、两级法院的判决书的真实性予以认定。虽然明联公司与海阳农商行对宣传资料、投资计划书及《物业委托管理协议》的真实性不予认可，但结合海阳市住房保障局和交易中心的处罚决定和明联公司的整改报告及承诺书，可以相互认证，形成完整的证据链，故对上述三份证据的真实性一审法院予以认定。庭审中，赵志清称因为明联公司通过广告宣传以及给赵志清投资计划书、与明联酒店签订的《物业委托管理经营协议》上明确标注了返还数额及年限，不管是海阳明联酒店有限公司还是途家酒店，均未进行过管理，返租协议的主体均不是酒店，而在明联公司的对外广告和返租协议上大肆宣传途家经营管理，与途家签订10年的管理协议，对赵志清进行误导，明联公司的行为明显就是欺诈，明联公司仅用了3年的返租费91001元作为房屋优惠款，现不再进行返租，与其应作为合同内容的宣传资料、投资计划书规定的不符，明联公司的欺诈行为和违约行为使赵志清的合同目的不能实现，故要求解除《商品房买卖合同》，退还赵志清已支付款354265元。由于明联公司的违约及欺诈行为，给赵志清造成一定的经济损失，原明联公司双方系2013年8月4日签订合同，至本案第一次开庭时间2019年8月2日共计6年，按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，要求明联公司支付以354265元为基数按照年利率6%的标准支付损失。明联公司辩称不同意解除《商品房买卖合同》，赵志清要求解除合同没有依据，赵志清主张合同目的无法实现不成立，中央强调房子是用来住的，明联公司已向赵志清交付涉案房屋，且赵志清也办理了相应的不动产权证，其合同目的已经实现；赵志清主张的损失计算方式没有依据，本案并非民间借贷案件，退一步讲即使计算这一部分损失，也应当从赵志清主张之日起计算。诉讼中，赵志清申请一审法院对明联公司的财产进行保全，保全金额为40万元，并于2019年7月2日在阳光财产保险股份有限公司烟台中心支公司投保诉讼财产保全责任保险作为担保，2019年7月3日，一审法院裁定对明联公司名下位于海阳市海景路22号东方夏威夷1号楼1407室进行查封，查封期限为三年。一审法院认为，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案，虽然赵志清与明联公司未在《商品房买卖合同》中约定返还租金的事宜，但通过明联公司的宣传材料、《置业计划书》及所谓的明联酒店与赵志清签订的《物业委托管理经营协议》可以确定，明联公司承诺的返利为总房款的8%，且至少返还十年，明联公司的返租销售条件对房屋价格的确定及购房者商品房买卖合同的订立，均有重大影响，因此上述材料应视为双方的合同内容，现因返租销售属于违法行为，明联公司不再与赵志清续签《物业委托管理经营协议》，不再向赵志清支付租金，已严重违约，赵志清据此以合同目的无法实现为由要求解除合同，一审法院予以支持。关于赵志清偿还的贷款本息应以海阳农商行提供的金额252665.07元（截止到2019年6月3日）为准。经一审法院审核赵志清抵押登记费重复计算80元，赵志清实缴抵押登记费为160元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案涉案《商品房买卖合同》解除，明联公司应返还赵志清已支付的房款91326元，已偿还的贷款本息252665.07元，印花税5元，契税6041.42元，面积差款1905元，公共维修基金差3.6元，公共维修基金1075元，资料费1005元，抵押费160元，合计354186.09元。赵志清主张的2014年8月-2017年7月期间的酒店返还款91001元，因赵志清并未实际交付，故不应予以返还。虽赵志清于2017年12月8日支付明联公司18287元，但系明联公司代其偿还银行逾期款，故不应返还。赵志清要求明联公司按照年利率6%的标准支付损失，于法有据，一审法院予以支持。房款91326元的损失应自2014年7月12日起计至明联公司支付之日止，其已偿还的银行贷款本息252665.07元的损失应自2019年6月4日即其停止偿还银行贷款次日起。公共维修基金、抵押登记费、资料费合计2240元的损失应自2013年7月19日起计至明联公司支付之日止，面积差款1905元自2017年11月26起计至明联公司支付之日止。公共维修基金差款、契税、印花税合计6050.02元自2017年12月9起计至明联公司支付之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条规定，判决：一、解除赵志清与山东明联置业有限公司于2013年8月4日签订的《商品房买卖合同》(合同编号：201308040010)；二、明联置业有限公司于本判决生效之日起三十日内返还赵志清房款及费用354186.09元及利息(按照年利率6%的标准，以91326元为基数自2014年7月12日起计，以252665.07元为基数自2019年6月4日起计，以2240元为基数自2013年7月19日起计，以1905元为基数自2017年11月26日起计，以6050.02元为基数自2017年12月9日起计)；三、赵志清与明联置业有限公司及海阳市农村商业银行股份有限公司签订的《个人一手住房贷款合同》自2019年6月3日解除；四、明联置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向海阳市农村商业银行股份有限公司偿还赵志清就《个人一手住房贷款合同》剩余的贷款本金及利息(以海阳市农村商业银行股份有限公司出具的还款明细清单为准)；五、驳回赵志清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计4003元，保全费2520元，由山东明联置业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据，二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于：赵志清与明联公司签订的《商品房买卖合同》及赵志清与明联公司、海阳农商行签订的《个人一手住房贷款合同》应否解除。赵志清于一审期间提交了海阳市住房保障和交易中心开具的处罚决定、明联公司作出的整改报告和承诺书、一审法院对海阳市住房保障和交易中心的调查笔录等证据，足以证实明联公司系以明联酒店的名义与赵志清签订《物业委托管理经营协议》，由此产生的法律后果应由明联公司自担。虽然赵志清与明联公司未在《商品房买卖合同》中约定售后返租相关事宜，但通过明联公司的广告宣传材料《东方夏威夷价值白皮书》、《投资计划书》及《物业委托管理经营协议》可以确定，明联公司向赵志清作出的售后返租承诺具体确定，该承诺对房屋价格的确定及《商品房买卖合同》的订立均有重大影响，因此上述材料中关于售后返租的内容应视为双方的合同约定。现因售后返租属于违法行为，明联公司不再与赵志清续签《物业委托管理经营协议》，不再向赵志清支付租金，赵志清据此以合同目的无法实现为由要求解除其与明联公司签订的《商品房买卖合同》，于法有据，本院予以支持。涉案《商品房买卖合同》解除后，赵志清与明联公司、海阳农商行签订的《个人一手住房贷款合同》目的已无法实现，赵志清请求解除《个人一手住房贷款合同》，于法有据，本院亦予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，涉案《商品房买卖合同》及《个人一手住房贷款合同》解除后，扣除首付款总额中以三年返租款抵顶的部分，明联公司应返还赵志清已支付的首付款91326元、截至2019年6月3日赵志清已偿还的银行贷款本息252665.07元、印花税5元、契税6041.42元、面积差价款1905元、公共维修基金差3.60元、公共维修基金1075元、资料费1005元、抵押费160元，以上合计354186.09元，明联公司亦应将剩余贷款本息支付给海阳农商行。利息属于法定孳息，明联公司占有使用赵志清支付的款项，应向赵志清支付利息损失，一审判决明联公司向赵志清支付利息损失（按照年利率6%的标准，以91326元为基数自2014年7月12日起计算至实际返还之日止，以252665.07元为基数自2019年6月4日起计算至实际返还之日止，以2240元为基数自2013年7月19日起计算至实际返还之日止，以1905元为基数自2017年11月26日起计算至实际返还之日止，以6050.02元为基数自2017年12月9日起计算至实际返还之日止），于法有据，计算标准及结果正确，本院予以确认。综上所述，明联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4003元，由山东明联置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年七月十六日书记员  孙晓雯