江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1524号上诉人（原审被告）：常州市宝隆环卫服务有限公司，住所地常州市武进经济开发区腾龙路2号,统一社会信用代码：913204127462218976。法定代表人：林亮,系该公司总经理。委托诉讼代理人：李国群，男，1950年4月8日生，汉族，常州市人，住常州市钟楼区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：卜胜妹，女，1961年4月13日生，汉族，常州市人，住常州市武进区。委托诉讼代理人：陈国董，江苏常律律师事务所律师。原审第三人：英大泰和财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市新北区科五路高新科技园3号楼B座306室。负责人：李海燕，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孔亮，男，1983年8月9日生，汉族，常州市人，住所地常州市武进区，系该公司员工。上诉人常州市宝隆环卫服务有限公司（以下简称宝隆公司）因与被上诉人卜胜妹、原审第三人英大泰和财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称英大公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服常州市经济开发区人民法院（2019）苏0492民初2723号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。卜胜妹一审提出诉讼请求：1、要求宝隆公司赔偿各项损失207786.3元；2、宝隆公司承担诉讼费用。事实和理由：卜胜妹系宝隆公司的环卫工人，从事戚月线至面保洁工作，每月工资1400元左右。2018年8月12日上午8时28分许，卜胜妹在朝阳路（焦阳线）京沪高铁南1公里段从事路面保洁工作时，发生交通事故受伤，事故认定卜胜妹无责。后卜胜妹被送至武进人民医院治疗。经司法鉴定，卜胜妹构成十级伤残。现卜胜妹起诉，请求依法判决。宝隆公司一审辩称，卜胜妹应当适用工伤认定程序申请工伤认定，卜胜妹诉请事实不清，适用法律错误，卜胜妹不具备提起民事诉讼的条件，应当依法驳回卜胜妹的诉请。英大公司述称，本次案件为劳动关系纠纷，应当依法进行工伤认定。原审中当事人围绕诉讼请求依法提交了道路交通事故认定书、询问笔录、事故现场照片、出院记录、病例、医疗费票据、用药清单、司法鉴定意见书、工伤认定申请不予受理决定书等证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。原审法院认定事实：2018年8月12日8时28分许，赵茂锁驾驶电动三轮车行驶至朝阳路（焦阳线）京沪高铁南1公里段时，遇卜胜妹驾驶三轮车在前方同方向行驶，赵茂锁因疏于观察前方道路情况，不慎撞向卜胜妹所骑的三轮车，致使卜胜妹倒地受伤，车辆受损，造成交通事故。事故经常州市公安局交警支队经开区大队处理并出具道路交通事故认定书，认定赵茂锁应承担该事故的全部责任，卜胜妹无责。事故发生之后，卜胜妹被送至武进人民医院治疗，诊断为颈部脊髓损伤、颈椎间盘突出症，共住院11天，花费医疗费88336.3元。后卜胜妹伤情经原审法院依法委托常州市武进人民医院司法鉴定所进行鉴定，该中心于2019年7月5日出具司法鉴定意见书，认定卜胜妹颈椎经手术治疗构成十级伤残；误工期以180日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。2019年12月31日，卜胜妹向武进区人力资源和社会保障局（以下简称人社局）申请工伤认定，人社局审查认为卜胜妹提出工伤认定申请的时间已超过申请时效，决定不予受理，并出具不予受理决定书。另查明，卜胜妹在2018年开始被宝隆公司聘用为环卫工人，其驾驶的三轮车系宝隆公司发放的保洁车，事发地点为卜胜妹工作路段，事发时间为上班时间。宝隆公司未为卜胜妹缴纳社保及工伤保险，亦未能提交其所陈述的劳务合同。原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受侵害的，可以请求赔偿义务人赔偿其损失。关于用人单位招用已经超过法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人员,双方形成的用工关系是否按劳务关系处理的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(六)项规定,国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规,该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”的规定,系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(六)项的授权,并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定,双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定来看,已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的,从事务工应认定为劳务关系，但并不能由此推定没有享受基本养老保险待遇的就一定为劳动关系。另外，在同样性质的用工单位,从事同种性质的劳务,仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由分别认定为劳务关系与劳动关系,显然不符合同类事务同等处理的法律平等原则。基于上述分析,原审法院认为用人单位招用已经超过法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人员,双方形成的用工关系应按劳务关系处理为宜。本案中，卜胜妹在2018年被宝隆公司招用时已年满50周岁，超过法律规定的女职工法定退休年龄，双方形成劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。根据人力资源社会保障部在2016年3月28日发布的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》中第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。卜胜妹被宝隆公司招用时已超过法定退休年龄，但宝隆公司未缴纳工伤保险费，因此不能依据上述意见适用《工伤保险条例》处理，且卜胜妹的工伤认定申请已被人社局决定不予受理。现卜胜妹作为受雇于宝隆公司的雇员,其因在从事雇佣活动中受伤提起民事诉讼要求宝隆公司履行赔偿责任,是其自主选择的权利救济方式,符合法律规定，原审法院依法应予以支持。宝隆公司辩解称应当进行工伤认定,但其并未提供相关的劳动合同、社会保险缴纳凭证、工伤保险费缴纳凭证等证据,且在卜胜妹受伤后,宝隆公司亦未按照其所称提起工伤认定申请,且已超过法定期限，故对宝隆公司的上述意见,不予采纳。对卜胜妹的具体损失，结合双方的举证并考量当事人的诉辩意见后审定有：医疗费88336.3元、住院伙食补助费550元、营养费1080元、护理费5400元、误工费8960元，残疾赔偿金94400元、精神抚慰金5000元、交通费300元，以上各项损失合计204026.3元，该款应由宝隆公司予以赔偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、常州市宝隆环卫服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿卜胜妹各项损失204026.3元。二、驳回卜胜妹的其他诉讼请求。如果常州市宝隆环卫服务有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2209元（已减半收取），司法鉴定费3060元，合计5269元，由卜胜妹负担269元，常州市宝隆环卫服务有限公司负担5000元。上诉人宝隆公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决程序违法。劳动争议案件，未经行政劳动仲裁，违法直接立民事案、审理、判决，判决结果无效，应当依法予以撤销。卜胜妹在原审起诉前未经过行政劳动仲裁的前置程序，原审明知卜胜妹提起的诉讼应当属劳动争议，原审违反了劳动争议纠纷应经行政劳动仲裁程序后，不服行政劳动仲裁的进行民事诉讼的法律规定。原审根据卜胜妹的意愿，将卜胜妹的诉求给予立为民事“生命权、健康权、身体权”纠纷一案，宝隆公司在该交通事故中无任何牵连，依法属无侵权责任。根据我国现行民事赔偿的相关法律规定，要承担民事责任(工伤赔偿除外）的原则，是必须根据侵权（过错）行为所造成的后果的范围进行赔偿；无过错不承担民事责任的民事赔偿。《侵权责任法》35条规定，提供劳务者在遭遇第三人致害时，用人单位无过错，则只能向第三人主张权利，但原审且判决无过错责任的宝隆公司承担。请求：1、撤销一审判决，驳回卜胜妹的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由卜胜妹承担。被上诉人卜胜妹答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本案卜胜妹在提供劳务中发生交通事故受伤，卜胜妹已经达到退休年龄，根据有关法律规定，达到法定退休年龄劳动关系终止，因此本案适用劳务关系处理符合法律规定，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人英大公司答辩称：我方坚持一审中的意见。二审中，各方当事人对一审法院查明的事实无异议，无新证据提交。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案中宝隆公司与卜胜妹之间虽然存在劳动关系，卜胜妹也是在工作期间因发生交通事故而受伤，但是由于宝隆公司作为用人单位未及时申请工伤认定，违反了其法定义务，卜胜妹申请工伤认定也因超出了法定期限而不被受理，原审法院认定用人单位宝隆公司招用已经超过法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人员,双方形成的用工关系应按劳务关系处理，卜胜妹作为受雇于宝隆公司的雇员,其因在从事雇佣活动中受伤提起民事诉讼要求宝隆公司履行赔偿责任,符合法律规定，并无不当。二审期间因人身损害赔偿计算标准进行了调整，卜胜妹主张仍按调整前的标准计算残疾赔偿金，未超出其原审中的诉讼请求范围，本院予以认可。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4417元，由上诉人常州市宝隆环卫服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 耿华东审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年七月七日法官助理 刘心怡书 记 员 祁 鑫