辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民终1170号上诉人(原审原告）：张淑云，女，1963年1月24日生，汉族，现住葫芦岛市南票区。委托诉讼代理人：刘朝晖，辽宁斯特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：葫芦岛市城市管理公共服务中心（原葫芦岛市环境卫生管理处），住所地葫芦岛市高新技术园区西四街锦山佳苑。法定代表人：赵维民，该服务中心主任。委托诉讼代理人：刘珊冰，辽宁易木律师事务所律师。上诉人张淑云因与上诉人葫芦岛市城市管理公共服务中心（以下简称城市管理中心）劳动争议纠纷一案，葫芦岛市龙港区人民法院作出（2018）辽1403民初520号民事判决，城市管理中心不服该判决，上诉至本院，本院于2019年6月26日作出（2019）辽14民终1339号民事裁定，撤销（2018）辽1403民初520号民事判决，发回重审。葫芦岛市龙港区人民法院重审后作出（2019）辽1403民初2371号民事判决，城市管理中心及张淑云均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张淑云上诉请求：撤销原判第一项中经济赔偿金数额的认定，改为94052.36元；改判城市管理中心支付张淑云失业保险金25896.00元，加班费135479.30元。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、不支持失业保险金错误。一审判决认为张淑云达到法定退休年龄不符合失业保险金的领取条件，不予支持城市管理中心赔偿此待遇，但又判决以一审生效时间确定城市管理中心支付养老金的时间，由此可知解聘到获得养老金的赔偿时间内存在，即是劳动关系解除而失业也无法领取养老金的状态，所以城市管理中心应当赔偿失业保险金。2、一审不支持加班费错误。张淑云存在常年无休且每日实际工作时间约8小时的事实，一审对此未予认定。且一审判决对张淑云加班费不予支持理由不充分，无事实及法律依据。3、一审适用法律错误。经济赔偿金的计算错误，加班费没计算在内，另，一审计算月份数应为20.5个月。城市管理中心答辩意见同上诉理由。城市管理中心上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；由张淑云承担诉讼费用。事实与理由：1、本案为劳动争议纠纷案件，应当以劳动仲裁为前置程序，而张淑云并未向劳动仲裁部门提出认定劳动关系认定申请，劳动仲裁部门也没有对此作出确认，由此作出的劳动仲裁裁决书程序违法，一审依据此裁决书作出的判决程序违法。2、一审认定事实错误。首先，张淑云从事的是环卫清扫，双方同意按当时和现在的劳动支付报酬，同时环卫清扫工作是以完成规定地点清扫工作量为标准，工作时间、日期不固定，双方可随时解除工作，双方均属平等地位关系，双方并不存在事实劳动关系。其次，张淑云在本案的审理过程中对没有签订劳动合同认可，对完成一定清扫任务的工作量认可，对人员变动大予以认可。而且事实上不仅是城市管理中心，全省乃至全国对清扫工作的人员准入非常宽松，只要能完成自己的清扫区域（确定工作量），并不考虑其年龄，而且按照从业人员工作能力和表现，单位是可以随时解雇的。最主要从环卫清扫的工作性质看，该项工作亦具有显著的特殊性，不可能按照“八小时工作制”和双休日、节假日的规定从事环卫清扫工作。故一审法院并未审查双方是否属于劳动关系，而依据《中华人民共和国劳动合同法》予以判决，属于事实认定错误且程序严重违法。张淑云辩称，城市管理中心关于本案在劳动仲裁时需要单独提出确认劳动关系申请没有法律依据，该理由不能成立。该问题在审理过程中就能依法认定，无需单独提出认定申请。城市管理中心在劳动仲裁程序中已经明确说明其是依据劳动合同法的规定，对张淑云作出的解聘，也即证明其自认双方存在劳动关系。一审中双方已经对此进行了充分的论述。一审判决无需对该劳动仲裁裁决书作出评价。环卫工人的准入条件、人员变动情况等不是确认劳动关系存在与否的必要条件，环卫工人亦受劳动法保护。城市管理中心认为环卫清扫工作具有显著的特殊性，不可能按照八小时工作制和双休日、节假日的规定从事环卫清扫工作的观点没有法律依据。张淑云向一审法院起诉请求：一、城市管理中心支付张淑云最低工资差额共计22690.00元；二、城市管理中心支付张淑云经济赔偿金94052.36元；三、城市管理中心支付张淑云加倍费共计135479.30元；四、城市管理中心支付张淑云失业保险金待遇每月退休金1154.60元，且该标准随后续辽宁省葫芦岛市公布的退休人员人均月养老金标准数额作相应调整。一审法院认定的事实：张淑云于1998年1月到葫芦岛市环境卫生管理处（现城市管理中心）从事环卫清扫工作，双方未签订书面劳动合同，城市管理中心未为张淑云缴纳社会保险。2018年3月8日，城市管理中心口头与张淑云解除劳动关系。截止2018年3月8日，张淑云前十二个月的平均工资为每月1216.66元。张淑云在城市管理中心工作期间，存在双休日、法定节假日加班及领取工资数额低于当地最低工资标准的事实。2018年3月21日，张淑云向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于当日出具葫劳仲不字（2018）第0020号不予受理通知书，裁决：“该案已超出劳动人事争议仲裁受理案件范围，不予受理。”张淑云对该仲裁裁决不服，诉至法院，请求判如所请。另查明，张淑云于1963年1月24日出生，截止2013年1月24日达到法定退休年龄，张淑云达到法定退休年龄后，城市管理中心未给张淑云办理退休手续并出具终止劳动合同的证明。一审法院认为，第一，对于双方是否具有劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。本案中，张淑云到葫芦岛市环境卫生管理处（现城市管理公共中心）工作，城市管理中心为张淑云支付劳动报酬，双方虽未签订劳动合同，但双方具备了劳动关系成立的情形，因此，认定双方劳动关系成立；第二，关于张淑云、城市管理中心双方劳动关系解除是否合法，城市管理中心口头解除与张淑云之间的劳动关系，其未提供解除与张淑云劳动关系合法、有效的证据，且城市管理中心未告知工会，单方口头解除双方劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除，因此，按照相关法律规定，城市管理中心应当给付张淑云经济赔偿金。张淑云于1998年1月到城市管理中心工作，2018年3月8日双方解除劳动关系，工作年限为20年零2个月，应当按照解除劳动关系前12个月平均工资1,216.66元进行计算，即城市管理中心应给付张淑云经济赔偿金（1,216.66元×20年×2）+608.33=49,274.73元。第三，根据《最低工资规定》第十二条规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”按照该规定，城市管理中心应支付张淑云最低工资差额，经核算，张淑云最低工资差额为22,690.00元；第四，关于张淑云主张城市管理中心赔偿其养老保险待遇每月退休金1,154.60元的诉请，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中张淑云作为劳动者，自1998年起到城市管理中心工作，直至2018年解除劳动关系，期间张淑云已达到法定退休年纪，城市管理中心未依法为张淑云缴纳社会保险，致使张淑云达到法定退休年纪后无法补办社会保险手续，无法享受相关社会保险待遇，对此，用人单位应赔偿未为张淑云办理基本养老保险手续导致张淑云无法享受基本养老保险待遇而造成的经济损失。依据辽宁省人力资源和社会保障厅公布的辽人社函（2014）119号关于基本养老保险有关问题的指导意见第四项规定；“自2014年1月1日起……确定本人月基本养老金时低于当地2012年职工月平均工资40%，可按当地2012年职工月平均工资40%确定。”葫芦岛市2012年全市职工平均工资为2,886.50元，故城市管理中心应给付张淑云赔偿金每月1,154.60元，该标准随后续辽宁省葫芦岛市公布的退休人员人均月养老金标准数额做出相应变化。第五，从环卫清扫工作性质看，该项工作亦具有显著的特殊性，不可按照“八小时工作制”和双休日、节假日的规定从事环卫清扫工作，故对张淑云诉请应支付其加班费，不予支持。第六，关于张淑云主张支付其失业保险金的诉请，本案中张淑云已达法定退休年龄，不符合失业保险金的领取条件，故对张淑云此项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《最高人民法院关于审理民事诉讼证若干规定》第二条、第六条，参照《最低工资规定》、《辽宁省关于基本养老保险有关问题的指导意见》第四项规定，判决：一、葫芦岛市城市管理公共服务中心（原葫芦岛市环境卫生管理处）于本判决生效之日起十日内支付张淑云经济赔偿金49,274.73元、最低工资标准差额22,690.00元，合计71,964.73元；二、葫芦岛市环境卫生管理处（现葫芦岛市城市管理公共服务中心）于本判决生效后的当月起，每月向张淑云支付赔偿金1,154.60元，该标准随后续辽宁省葫芦岛市公布的退休人员人均月养老金标准数额做相应调整；三、驳回张淑云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10.00元，由被告葫芦岛市环境卫生管理处（现葫芦岛市城市管理公共服务中心）负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，虽然城市管理中心未与张淑云签订劳动合同，但张淑云在城市管理中心工作，接受该中心管理，张淑云受该中心规章制度的制约，双方存在事实劳动关系。由于张淑云所从事的环卫清扫工作，其工作性质为主要负责街面卫生清扫，工作时间为晨扫+上午班+下午班，无节假日。可见环卫清扫工作具有显著的特殊性，不可能按照“标准工作制”的规定从事环卫清扫工作，故一审判决依据该项工作的特殊性认定本案不应支付张淑云加班费并无不当。关于失业保险金问题，因张淑云已达到退休年龄，不符合失业保险金领取条件，张淑云此项主张，本院不予支持。张淑云赔偿金是否应得到支持，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位支付赔偿金的前提条件是违法解除劳动合同，由于张淑云一直未享受基本养老保险待遇，因此即使张淑云达到法定退休年龄，劳动合同依然不能自行终止，即城市管理中心与张淑云之间仍然存在劳动关系，城市管理中心单方终止合同属于违法解除，应当支付违约金，一审法院确定的赔偿金数额正确，应予维持。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。辽宁省高院关于未缴纳养老保险所造成的损失应当如何计算，有明确的指导意见：即用人单位未为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费用所造成的劳动者损失，应为正常办理社会保险手续、缴纳社会保险费用条件下劳动者应当享受的经济利益额度，但应扣除劳动者本人应当承担的保费费用额度。上述经济利益额度无法计算的，可以比照用人单位应当缴纳承担的社会保险费用额度计算损失。但张淑云并未按此标准提出赔偿损失，故一审法院确定的赔偿方式不妥，本院不予支持。张淑云可另行提出该项损失。关于一审是否程序违法问题，单独提出确认劳动关系并不是劳动争议纠纷案件的法定程序，一审法院已经对双方之间存在劳动关系进行了确认，事实及法律依据充分，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初2371号民事判决第一项、第三项。二、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初2371号民事判决第二项。二审案件受理费10元，由葫芦岛市城市管理公共服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪梅审判员  吴玉刚审判员  王嘉莉二〇二〇年七月二十日书记员  李 明本判决援引的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”。