海城市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0381民初2289号原告：邓宾成，男，汉族，1986年4月21日出生，住址，辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：于士伟，辽宁日泽律师事务所律师。被告：龙华，男，汉族，1976年11月28日出生，住址，辽宁省海城市。委托诉讼代理人：靳晓虹，辽宁天博律师事务所律师。被告：唐成平，男，汉族，1954年1月8日出生，住址，辽宁省海城市。委托诉讼代理人：王嘉盛，辽宁澄洲律师事务所律师。原告邓宾成诉被告龙华、唐成平侵权纠纷一案，本院于2019年11月19日作出（2019）辽0381民初4602号民事裁定，驳回原告邓宾成的起诉，后鞍山市中级人民法院作出（2020）辽03民终242号民事裁定，裁定撤销（2019）辽0381民初4602号民事裁定，本案指令海城市人民法院继续审理，本院于2020年6月11日公开开庭进行了审理。原告邓宾成及其委托诉讼代理人于士伟、被告龙华及其委托诉讼代理人靳晓虹、被告唐成平及其委托诉讼代理人王嘉盛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告邓宾成诉称：被告二雇佣被告一的挖掘机到位于海城市的自家住宅，将墙外的沙漏子搬运到墙里，原告系被告一雇佣的挖掘机司机。2018年9月4日上午6点开始搬运，9时许原告按照被告二的要求站到挖掘机的铲斗里观察墙里的放料位置，原告从挖掘机的铲斗下来时，被告二家的大墙突然倒塌将原告掩埋，只有头部露在外面。被告二和被告一及在场工人紧急进行施救，同时拨打120急救电话，海城市正骨医院的救护车及时赶到现场，医生立即对原告进行救治，随即将原告拉到正骨医院进行治疗。当天经过检查诊断为：原告创伤失血性休克，腹部闭合性损伤，肝破裂三级，双肺挫伤，腹腔内出血，右侧肋骨骨折，右肘开放碾挫伤，右肱骨开放粉碎性骨折，右侧尺神经损伤，右肱骨开放粉碎性骨折，右侧尺神经损伤，右肱三头肌断裂，右尺骨骨折右挠骨骨折，双侧横突骨折。原告入住海城市正骨医院治疗，住院107天，好转出院，但右上臂和右前臂的固定器没有撤掉，右手第五指麻木，伸曲活动受限，右手尺侧感觉迟钝，右手拇指背伸受限。原告因此次事故的经济损失暂定为268509.95元，被告一垫付医疗费96671.51元。原告认为自己的伤情构成伤残，故请求贵院委托鉴定机构对原告的伤残等级进行鉴定，待鉴定后追加残疾赔偿金、精神抚慰金等损失。综上所述，原告作为雇员在本次事故中没有过错，不应承担任何责任。被告一作为雇主，被告二作为侵权人，依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定应当承担赔偿责任。恳请贵院查清事实，依法审理，支持原告的诉讼请求。在本案诉讼过程中，原告明确经济损失为448455.05元，其中医疗费183726.45元,住院伙食补助费10700元，护理费17183.6元，交通费3000元，误工费63135元，后续治疗费10000元，残疾赔偿金149368元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费1342元。扣除被告龙华垫付的96671.51元后，要求被告龙华赔付经济损失351783.54元。被告龙华辩称：一、原告邓宾成对墙倒事故的发生应当承担全部责任，龙华无过错。原告明知自己无挖掘机驾驶资质仍从业。龙华雇佣原告时，原告告知有挖掘机驾驶证，但是本案第一次庭审时龙华才得知原告驾驶证已失效。因此，龙华无过错。原告已从业多年，明知任何人不得攀爬挖掘机的铲斗臂，更不得在铲斗内行动，原告仍在驾驶中途弃车攀爬进入铲斗，如果原告在驾驶室内，即使墙体倒塌也不能造成原告身体伤害，且是原告误以为现场指挥人员指示他攀爬查看，原告为了省事过于自信的行为是其身体受伤的直接且关键因素。原告举证的龙华、孙光斗等四人在医院的谈话录音可以证明，唐成平雇佣龙华和原告运送砂石料的目的是将墙体下的沟填平从而确保墙体牢固，原告作为实际施工人，且与唐成平面谈确定后才开工，原告应当明知墙体不稳，但仍攀爬到铲斗内扒在墙顶查看砂石料的情况，原告的扒墙是造成墙体承重不能倒塌的直接导火索，原告应当对自己受伤承担主要责任。原告已从业多年，应当能够预料到砂石料集中且紧靠墙根堆放很可能造成墙体倒塌，且自己就在墙体的外侧驾驶操作，更应当能够预料到墙体稳定的重要性，故，原告的盲目施工、违规操作是墙体倒塌的根本因素。原告曾具备挖掘机资质，明知工作时应当着装安全防护服，佩戴安全帽，高空作业时更应当配备安全带等，原告自身缺乏安全防护意识，是身体受伤严重的重要因素。综上所述，原告的自身过错行为导致墙体倒塌从而受伤，根据《侵权责任法》第35条的规定，雇员因劳务自身受到损害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任，本案中，原告是造成墙体倒塌的全部责任人，龙华无任何过错，应当由原告自行承担自身损害赔偿责任。本案雇主并非龙华一人，唐成平也是雇主，唐成平应当与龙华诉讼地位相同。根据《人身损害赔偿纠纷司法解释》第9条的规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳动活动。本案中，唐成平头一天有意雇佣龙华运送砂石料，但龙华表示墙顶的网线撤下后才能判断出能不能运送。次日早上，龙华将原告和挖掘机一并带到现场，经过原告与唐成平的商谈最终原告确定可以运送成功，即该工作是原告与唐成平达成的雇佣关系。且，原告堆放地点、铲斗的操作方向均为唐成平指示和指挥完成。因此，唐成平和龙华是共同雇主，唐成平负责指示、指挥和给付劳务费，龙华负责提供挖掘机。退一步讲，即使认定唐成平与原告之间无直接雇佣关系，但致使原告受伤的是唐成平砌的高墙，依据《侵权责任法》第28条的规定，建筑物、构筑物倒塌应当由建设方承担责任。因此，即使本案龙华作为直接雇主承担了赔偿责任，龙华也有权依据《人身损害赔偿纠纷司法解释》第11条的规定向唐成平追偿。原告追索的伤残赔偿金应当参照农村常住居民人均可支配收入标准计算。即使因房屋回迁安置后地点变更为城镇，但原告曾在第一次庭审中承认，2017年至事故发生时均未在家中居住，而经常居住地是指长期居住一年以上，因此原告户籍地为农村，且经常居住地也并非城镇，主要收入来源地也并非城镇，故，依法应当按照农村常住居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金更符合实际情况。原告追索的误工费应当参照居民服务业职工平均工资标准计算。原告主张按照龙华给付的工资标准计算误工费缺乏法律依据。依据《人身损害赔偿纠纷司法解释》第20条的规定，受害人有固定收入的才能按照实际减少的收入计算，本案原告曾在第一次庭审中表示工作不固定，也不长期持续的给龙华干活，且分淡旺季，收入不稳定。而且原告是不具备驾驶挖掘机资质的人员，更不可能保证取得驾驶挖掘机的工作。因此依法应当按照居民服务业的职工平均工资标准作为误工费的计算依据。原告尚未发生后续治疗，且无法确定后续治疗的必要性和费用标准，故应当驳回该项诉求。根据《人身损害赔偿纠纷司法解释》第19条规定，医疗费的数额以实际发生的数额确定，且法律已赋予了赔偿权利人待后续治疗费实际发生时另诉的权利。更何况，原告举证的《海城市正骨医院诊疗介绍信》载明的内容，只能证明该院认为可能发生的治疗行为，并不具备权威参照性，无法确定诊疗行为的必然性，且估计数额缺乏确定准确性，鉴于各方当事人权益的维护和保障，应当判令原告待实际发生后另诉维权。原告追索的护理费应当将初期重症监护室的8天扣除，剩余天数按照护理级别依法裁判。原告追索的交通费数额过高，参照每日3元的标准结合住院天数计算更合情合理。被告唐成平辩称：一、本案基本事实是原告邓宾成在为其雇主龙华从事雇佣劳务过程中，由于自己操作不当，致使唐成平家院墙被吊运沙石涨倒致其受伤，被告唐成平与其雇主系承揽合同关系。上述事实有被告唐成平提供的两份视听资料及申请人三位证人出庭作证证明了上述事实。因此邓宾成受伤的根本原因是其在为龙华从事雇佣劳务工作时，由于操作不当受伤，其受伤后要求唐成平承担责任是没有事实和法律依据的。二、原告邓宾成为争取自身利益最大化，在法庭两次释明明确诉请的情况下，仍坚持诉请侵权责任，但根据侵权法第八十六条关于建筑物等设施倒塌侵权责任的相关规定，即建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任的规定，本案原告邓宾成既是院墙倒塌的受害人，同时又是院墙倒塌的直接责任人。因此，要求唐成平根据侵权责任法承担赔偿责任是没有法律依据的。综上，原告邓宾成要求被告唐成平承担民事赔偿责任是没有事实和法律依据的，请法庭依法驳回原告邓宾成对被告唐成平的全部诉讼请求。经审理查明，2018年9月4日，被告龙华雇佣原告到被告唐成平家中从事驾驶挖掘机工作，将墙外的沙漏子搬运到墙里，在工作过程中，原告站到挖掘机铲斗里观察墙里的放料位置，后被告唐成平家的大墙倒塌将原告掩埋。事故发生后，原告到海城市正骨医院住院治疗107天，诊断为右开放性肱骨骨折，右尺桡骨骨折，创伤性肝破裂，住院107天中重症监护9天，一级护理4天，二级护理94天，共计产生医疗费183726.35元。2019年8月16日，原告的伤情经沈阳医学院法医司法鉴定所鉴定，邓宾成肝破裂行修补术的伤残程度为十级，左侧多发肋骨骨折的伤残程度为十级，右肱骨远端粉碎性骨折、右尺骨近端骨折致后肘关节功能障碍的伤残程度为十级，右尺神经损伤致右手部分肌滩的伤残程度为十级，胸椎横突及棘突多发骨折的伤残程度为十级，产生鉴定费1342元。2019年1月3日、2019年1月22日、2019年3月25日、2019年3月26日、2019年4月24日、2019年5月24日海城市正骨医院出具诊断书，诊断原告的休工日期为2018年12月21日-2019年6月23日，共计183天。另查明，被告龙华在事故发生后，为原告垫付了费用96671.51元。上述事实，除原被告当庭陈述外，原告提供的证据有：1、邓宾成与唐成平通话记录一份，证明原告遭受人身伤害事实经过；2、龙华与孙光斗等谈话录音一份，证明原告遭受人身伤害事实经过；3、住院病志一份、出院证一份、费用清单一份、门诊收据13份、诊断书六份，证明原告住院治疗情况、产生医疗费183726.35元、出院后休工183天；4、诊疗介绍信一份，证明原告后续治疗费用数额；5、龙华垫付医疗费明细表，证明被告龙华为原告垫付了医疗费96671.51元；6、原告工资证明一份，证明原告月工资数额为每月5500元；7、大石桥市金屯居委会证明一份，证明原告在城镇居住；8、回迁安置房结算通知一份，证明原告为房屋被征收人；9、司法鉴定意见书一份、鉴定费收据2张，证明原告构成五处十级伤残、产生鉴定费1342元。以上证据经庭审质证及本院审查，原告提供的证据1、2、3、5、9本院予以采信，原告提供的证据4、6、7、8本院不予采信。被告唐成平提供的证据有：一、视听资料两份，第一份视频证明墙体是成块倒塌，不是质量问题，是属于沙漏将墙涨倒，第二份视频证明被告龙华雇佣的原告，按月开工资；二、证人证言三份，证明被告龙华与被告唐成平是承揽关系，事故发生时被告龙华在现场，原告是站在挖掘机上扒墙瞭望、调运砂石的状况。以上证据经庭审质证及本院审查，被告提供的证据1本院不予采信，被告提供的证据2本院予以采信。被告龙华未提供证据。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。关于本案的责任主体问题，在本案诉讼过程中，原告依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，选择了雇主龙华作为本案的责任主体，故本案原告的经济损失本院确定应由被告龙华承担。关于被告龙华应当承担责任比例问题，本案中，被告龙华作为雇主，应当对原告的人身安全尽到提供安全措施等管理义务。原告作为一名挖掘机司机，在未取得驾驶挖掘机资质的情况下驾驶并操作挖掘机，在工作过程中应当认识到自身行为的危险性并尽合理注意义务，但其在工作过程中违规操作，站到挖掘机的铲斗上，墙倒后导致其受伤，原告应负一定责任。本案中，综合双方过错，本院确认原告与被告龙华应当各自承担50%的责任。关于赔偿项目、数额的确定问题。原告主张医疗费损失为183726.45元、伙食补助费107天×100元/天=10700元的诉讼请求，有事实及法律依据，本院均予以确认；关于原告的护理费损失，原告实际住院107天，其中重症监护9天，一级护理4天，二级护理94天，依照2019年居民服务和其他行业工资标准计算其护理费损失，以每天144.4元计算，原告共应产生护理费16028.4元（144.4元×9天×1人+144.4元×4天×2人+144.4元×94天×1人）；关于原告提出交通费3000元的诉讼请求，结合原告的伤情及住院情况,本院酌定为1500元。关于原告主张误工费63135元的诉讼请求，原告与被告龙华在庭审中均认可并不是每个月龙华都给原告开工资，故本院认为应按照2019年居民服务业标准每天144.4元计算误工费损失为宜，原告共计住院107天，休工183天，故原告的误工费损失应为41876元（144.4元×107天+144.4元×183天）。关于原告主张的后续治疗费10000元，因该损失并未实际发生，本院不予支持。关于原告主张的残疾赔偿金149368元，原告的户口为农村户口，且被告龙华雇佣原告工作时工作地点和住宿地点均为农村，应当按照2019年农村常住居民人均可支配收入计算，原告伤情构成五处十级伤残，故本院确定原告的残疾赔偿金应为58624元（14656元×20年×20%）。关于原告主张的精神损害抚慰金10000元，原告构成五处伤残均为十级，本院酌定精神损害抚慰金8000元为宜。关于原告主张的鉴定费1342元，符合法律规定，本院予以支持。综上，原告的经济损失共计应为321796.85元（医疗费183726.45元、住院伙食补助费10700元、护理费16028.4元、交通费1500元、误工费41876元、残疾赔偿金58624元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1342元）。被告龙华承担50%赔偿责任，即应赔偿160898.43元，扣除被告龙华已垫付的96671.51元后，被告龙华应当赔付原告经济损失64226.92元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告龙华于本判决生效后十日内赔偿原告邓宾成64226.92元；二、驳回原告邓宾成的其他诉讼请求。案件受理费6577元，由被告龙华承担1406元，原告承担5171元，此款原告已垫付，被告龙华在履行本判决确定的给付义务时，加付1406元给原告。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状和上诉费并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院；于递交上诉状的同时或者上诉期满后七日内预交上诉案件受理费，否则视为放弃上诉。审 判 长  陈付利人民陪审员  刘 刚人民陪审员  王振瑞二〇二〇年七月二十一日书 记 员  王禹蒙