新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）兵02民终65号  上诉人（原审原告）：肖野，男，1965年出生，住新疆库尔勒市 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第二师绿原报社，住所地新疆铁门关市将军北路传媒中心办公楼。 统一社会信用代码：12990200458458945F。 法定代表人：徐龙发，系公司副主任。 委托诉讼代理人：付明，新疆嘉沛律师事务所律师。 原审第三人：巴州同城广告传媒有限责任公司，住所地新疆巴州库尔勒市人民西路军垦大厦五楼。 统一社会信用代码：916528010722075026。 法定代表人：肖野，系公司经理。 上诉人肖野因与被上诉人新疆生产建设兵团第二师绿原报社（以下简称第二师绿原报社）及原审第三人巴州同城广告传媒有限责任公司（以下简称同城广告公司）执行异议之诉纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初471号民事裁定书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人肖野的上诉请求：请求撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院作出的（2019）兵0201民初471号民事裁定书并依法改判对上诉人肖野的追加裁定。事实与理由：肖野与新疆生产建设兵团第二师绿原报社因合同纠纷执行一案，因库尔勒垦区人民法院（2015）库垦民初字00492号民事判决书发生法律效力，该判决第三人巴州同城广告传媒有限责任公司偿还第二师绿原报社551960元。第二师绿原报社向库尔勒垦区人民法院申请执行，执行案号为（2017）兵0201执112号。2017年11月22日该案终结本次执行，2018年12月27日，第二师绿原报社申请恢复执行，并申请追加同城广告公司法定代表人肖野为被执行人。2019年8月20日库尔勒垦区人民法院作出（2018）兵0201执恢23号之二执行裁定书追加肖野为被执行人，该裁定送达后立即生效。上诉人不服此裁定，于2019年9月5日向库尔勒垦区人民法院递交执行异议申请书，未获答复。2019年9月15日，肖野向库尔勒垦区人民法院递交执行异议之诉，2020年4月14日，库尔勒垦区人民法院以（2019）兵0201民初471号民事裁定书驳回肖野的起诉。肖野认为库尔勒垦区人民法院用（2018）兵0201执恢23号之二追加肖野为被执行人且送达立即生效的执行裁定书违反法律强制性规定，而库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初471号裁定书并未作出相关判决，请求依法撤销库尔勒垦区人民法院民事裁定并改判不追加肖野为被执行人。 被上诉人第二师绿原报社辩称：1.库尔勒垦区人民法院在执行时将案外人肖野裁定追加为该案的被执行人是正确的，（2019）兵0201民初471号民事裁定书并没做出相应的判决，只是在程序上作出了认定，肖野提出执行异议之诉的上诉请求事实理由部分是错误的；2.（2019）兵0201民初471号案件，肖野要求撤销（2018）兵0201执恢23号之二执行裁定书，缺少前置条件，故库尔勒垦区人民法院驳回肖野的起诉是完全正确的，二审法院应予以维持。 肖野向一审法院提出诉讼请求：1.请求撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2018）兵0201执恢23号之二执行裁定书；2.请求撤销裁定书中肖野退回出资60000元的裁定。事实和理由：新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2018）兵0201执恢23号之二执行裁定书认定事实错误，肖野作为第三人同城广告公司的法定代表人兼经理，肖野领取工资的行为是劳动者的法定权利，不属于抽逃出资，涉案裁定认定肖野抽逃出资与事实不符，绿原报社与第三人同城广告公司之间的合同纠纷案件判决时间为2016年4月，肖野在第三人处领取工资的行为发生在2015年之前，并不存在执行裁定书中所称的作为被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，股东有抽逃出资的行为，肖野领取第三人欠发的工资的行为不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的情况，（2018）兵0201执恢23号之二执行裁定书适用法律错误。综上肖野认为（2018）兵0201执恢23号之二执行裁定书认定事实以及适用法律错误，肖野遂诉至法院，请求判如所请。 一审法院审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”第三百零五条第一款规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”根据上述规定，本案肖野作为执行案件的案外人，其提起执行异议之诉的前提条件是其执行异议申请已经被人民法院裁定驳回，案外人提起执行异议之诉前应当有执行异议案件。本案中，肖野要求撤销的（2018）兵0201执恢23号之二执行裁定书的案号类型系“执恢”案号，不属于执行异议的“执异”案号范围，故本案执行异议之诉因缺少前置条件而不符合起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百零四条、第三百零五条第一款的规定，裁定驳回肖野的起诉。 本院审理查明:新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院于2017年8月21日立案执行第二师绿原报社与同城广告公司广告合同纠纷执行一案〔（2017）兵0201执112号〕，该案申请执行标的551960元。2017年11月22日该案被终结本次执行程序。2018年12月27日第二师绿原报社申请恢复执行该案，恢复执行案号为〔（2018）兵0201执恢23号〕。2019年8月20日库尔勒垦区人民法院经第二师绿原报社申请裁定追加该公司的法定代表人肖野为本案的被执行人。肖野于2019年9月2日签收库尔勒垦区人民法院送达的变更、追加执行裁定书。2019年9月15日肖野向库尔勒垦区人民法院提起执行异议之诉，2019年9月29日库尔勒垦区人民法院受理肖野提起的执行异议之诉。2020年4月14日该院审查肖野执行异议之诉，并裁定驳回肖野的起诉。 本院认为:本案的争议焦点为，一审法院（2019）兵0201民初471号民事裁定是否存在适用法律错误。 最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”。该法条立法本意为被申请人不服变更、追加裁定，或者申请人不服驳回变更、追加裁定或者变更、追加裁定，可以直接向执行法院提起执行异议之诉，并没有设置异议审查程序，故执行异议不是被申请人执行异议之诉和申请人执行异议之诉的前提。本案中，库尔勒垦区人民法院于2020年4月14日审查肖野执行异议之诉，认为肖野要求撤销（2018）兵0201执恢23号之二执行裁定书的案号类型系“执恢”案号，不属于执行异议的“执异”案号范围，该案执行异议之诉因缺少前置条件而不符合起诉条件，裁定驳回肖野的起诉。因该案库尔勒垦区人民法院为书面审查，上诉人肖野只向库尔勒垦区法院提供的诉讼材料案号（2018）兵0201执恢23号之二执行裁定书，未提供其他与执行相关的法律文书，库尔勒垦区人民法院在进行审查时，应结合（2018）兵0201执恢23号恢复执行立案时申请执行人提交的恢复执行通知书、终结本次执行裁定书，原生效判决书及原执行案卷〔（2017）兵0201执112号〕等一并审查，如材料不全可向上诉人肖野释明由其补正。但在2020年4月14日库尔勒垦区人民法院制作的（2019）兵0201民初471号民事裁定释法说理过程中，直接将执行异议设定为审理（2019）兵0201民初471号执行异议之诉案件的前置条件并裁定驳回上诉人肖野的起诉，库尔勒垦区法院认定的理由与最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条立法本意相悖，故本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十二条的规定，裁定如下： 一、撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初471号民事裁定； 二、本案指令新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院审理。 本裁定书为终审裁定。 审 判 长 杨青松 审 判 员 张富强 审 判 员 弥永利 二〇二〇年七月十三日 法官助理 周 洁 书 记 员 陈 鹏