贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5583号上诉人（原审被告）：贵州紫江建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市开阳县城关镇西绕线紫江建筑公司综合楼。法定代表人：黄胜，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王冬峰，贵州驰宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鹏辉，贵州驰宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：晋家琴，女，1969年7月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：李明铖，贵州红枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴道江，男，1962年3月6日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：陈文元，贵州浩辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王道红，贵州浩辩律师事务所律师。原审第三人：郑克涛，男，1973年5月20日出生，汉族，住贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县。上诉人贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴因与被上诉人吴道江，原审第三人郑克涛劳务合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初502号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州紫江建筑工程有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销清镇市人民法院作出的（2020）黔0181民初502号判决，并依法改判驳回吴道江的79.95万元劳务费、资金占用费，10万元履约保证金的诉讼请求；2、本案诉讼费由吴道江承担。事实与理由：一、关于吴道江所主张的79.95万元劳务费的问题，本案系晋家琴挂靠贵州紫江建筑工程有限责任公司，将清镇职教城东区中学的爆破项目发包给不具备施工资质的的吴道江，而吴道江又完整的将该工程转包给本案第三人郑克涛所引发的纠纷。贵州紫江建筑工程有限责任公司认为原审法院支持吴道江转包诉争工程渔利费用的判决，属于认定事实错误，适用法律不当，应当依法改判。本案的核心焦点是吴道江所主张的79.95万元劳务费能够在合同无效的情形下作为建设工程中管理费并将其认定为工程价款的组成部分，而在合同无效的情形下管理费是否认定为工程价款的组成部分，如果转包人、违法分包人将工程转包、违法分包是因为自身没有资质或不具备施工能力，将工程转包、违法分包给具有资质或具备施工能力的实际施工人，转包人、违法分包人实际严格按照“无效合同”约定履行管理义务，且约定了合理的管理费标准，转包人、违法分包人主观上不具有赚取“管理费差价”的主观故意，则可以结合当事人签订的合同之初的真实意思表示及合同履行情况，将管理费认定为工程价款的一部分。或者，如果转包人、违法分包主观上想通过转包、违法分包工程，赚取管理费差价；或者即使转包人、违法分包人履行了部分管理义务，但是管理费标准明显约定过高；或者转包人、违法分包人没有履行管理义务或仅履行很少一部分管理义务，则此时将管理费认定为工程价款的一部分，不仅不符合当事人签订合同的本意，更有悖民法所倡导的公平与诚实信用原则。本案中，一审法院认定的关于吴道江与贵州紫江建筑工程有限责任公司及原审第三人郑克涛签订相关协议的时间为：2015年6月19日，吴道江与郑克涛签订《内部协议》；2015年7月8日，吴道江与贵州紫江建筑工程有限责任公司签订《爆破施工协议》，一审法院认定吴道江履行了管理义务的证据为：2015年8月26日晋家琴、吴道江及郑克涛制定的工程管理人员朱行军共同确认《吴道江爆破班组爆破工程量确认单》；2016年2月4日晋家琴在吴道江出具给案外人《欠条》上确认的可以从爆破款中支付。作为实际施工的郑克涛陈述的关于本案诉争爆破工程的合同履行情况，整个爆破工程，从施工到验收一致都是郑克涛在管理，工程是通过吴道江联系才入场做的，所有责任由郑克涛承担。综合以上情况得出，贵州紫江建筑工程有限责任公司与吴道江之间的《爆破施工协议》属于无效合同；吴道江与郑克涛签订的《内部协议》后方才与贵州紫江建筑工程有限责任公司签订《爆破施工协议》，主观上具有赚取“管理费差价”的主观过意；作为实际施工人郑克涛陈述的关于本案诉争爆破工程的合同履行情况与一审法院认定的吴道江履行了管理义务的证据产生了本质的冲突，根据谁主张谁举证的原则，一审法院应当要求吴道江予以证据补强，提供其在本案诉争的爆破工程中具体履行的管理义务的证据。鉴于贵州紫江建筑工程有限责任公司与吴道江之间的《爆破施工协议》属于无效合同，吴道江主观上具有赚取“管理费差价”的主观故意且无法提供其在本案诉争的工程具体履行了管理义务的证据情形下，其主张的劳务费不能界定为工程价款一部分。二、关于10万元保证金的问题，吴道江与晋家琴在一审时就已经确认，是吴道江在2015年6月19日将工程保证金10万元支付至晋家琴的个人账户，而贵州紫江建筑工程有限责任公司与吴道江是2015年7月8日才正式建立合同关系。晋家琴非以贵州紫江建筑工程有限责任公司的名义，也未在挂靠合同期间，私自收受的10万元保证金，应当由其个人进行偿还，贵州紫江建筑工程有限责任公司根本没有收取10万元保证金。晋家琴陈述称，对贵州紫江建筑工程有限责任公司的上诉意见认可。郑克涛陈述称，对贵州紫江建筑工程有限责任公司的上诉属实无异议。晋家琴上诉请求：1、请求依法撤销清镇市人民法院（2020）黔0181民初502号判决，并予以改判；2、上诉费用由吴道江承担。事实与理由：一、一审认定第三人郑克涛的爆破行为系履行晋家琴与吴道江签订的《爆破协议》，据此判决晋家琴支付吴道江劳务费，实属事实认定错误，适用法律错误。晋家琴与吴道江签订《爆破施工协议》进场后，因吴道江无爆破质证而停工，吴道江根本没有履行施工义务。郑克涛的爆破施工行为，系与晋家琴另行达成的合法约定，并非履行晋家琴与吴道江签订的无效《爆破施工协议》。首先，吴道江与晋家琴签订的《爆破施工协议》，因吴道江不具有爆破施工资质而无效。其次，吴道江在还未与晋家琴签订协议前，基于无效合同，与第三人郑克涛签订的《内部协议》将爆破施工进行转包，自然也属无效。根据法律规定，无效合同自始没有法律约束力，无须行使解除权。晋家琴与吴道江签订的《爆破施工协议》因违反法律而无效。无效合同，法律后果就是恢复原状。况且此时，吴道江与郑克涛未实际履行施工。一审中，吴道江与郑克涛均认可开始进场时，吴道江不具有爆破资质，晋家琴要求已停工的事实。况且，在郑克涛与晋家琴另行达成约定后，郑克涛与晋家琴告知了吴道江，爆破工程晋家琴同意由郑克涛做，所有责任由郑克涛承担之类的话，显然已经终止了晋家琴与吴道江的协议。最后，晋家琴因郑克涛具有爆破资质与其另行达成约定，由其完成爆破施工，施工价款根据其与吴道江签订的价款进行结算，显然是另一法律关系，均不可能履行晋家琴与吴道江签订的无效的《爆破施工协议》。郑克涛独立爆破的施工行为，并非履行晋家琴与吴道江签订的《爆破施工协议》。根据晋家琴与吴道江签订的《爆破施工协议》以及吴道江与郑克涛签订的《内部协议》的内容，与事实不相符。事实上是郑克涛在完成爆破施工过程中，是独立管理、组织人员完成施工，吴道江所谓的管理人员根本不对其进行管理。郑克涛每日的爆破量均是向晋家琴汇报，从未向吴道江上报。郑克涛完成的施工进度，从未与吴道江进行结算，而是直接与晋家琴结算，晋家琴根据其施工进度按照约定价款支付工程款。整个爆破施工过程，吴道江也从未与晋家琴有过施工作业汇报或施工进度汇报。且郑克涛使用的炸药费用，并非上述两份协议所约定，而是由晋家琴为其先行垫资在工程款中予以扣除。吴道江诉请晋家琴支付其劳务费，显然是主张其于晋家琴具有劳务关系，但签订《爆破施工协议》后，吴道江并未向晋家琴提供所约定的劳务活动，故而无权请求支付约定的报酬。二、一审判决晋家琴返还吴道江保证金10万元，认定事实不清，适用法律错误。吴道江要求返还的10万元保证金，并非为爆破施工缴纳，10万元保证金系履行《土石方挖运周内部施工协议》而向晋家琴个人缴纳。吴道江缴纳保证金，及晋家琴个人收取保证金，贵州紫江建筑工程有限责任公司并不知晓，是晋家琴个人行为。根据一审吴道江提供的《吴道江土石方挖运结算清单》，可以充分印证双方土石方工程结算的具体金额为3437300元。该份清单虽无双方的签名，但该清单上晋家琴二次起诉作为证据向法院提供，其所表现的事实及陈述的证明目的，可以构成自认。充分认定双方结算的土石方挖运的工程款明确金额。晋家琴于2015年6月19日以其妻陈梅账户转到晋家琴账户10万元，是与晋家琴口头协商达成协议后，先行交纳的土石方施工保证金。在吴道江土石方挖运施工过程中，由于晋家琴疏于财务管理，已远远超出了土石方工程款项结算应付的金额。三、一审判决晋家琴支付吴道江劳务费利息，于法无据。本案中吴道江并未履行爆破施工义务，故而无权要求支付工程款项。吴道江主张支付劳务费，其并未向晋家琴提供任何劳务，显然要求支付劳务费于法无据。第三人郑克涛与晋家琴履行爆破施工约定后，晋家琴已经按照约定价款如数支付了工程款，不存在拖欠吴道江任何费用。对贵州紫江建筑工程有限责任公司和晋家琴的上诉，吴道江答辩称，一、原审判决认定第三人郑克涛进场施工履行的是吴道江与贵州紫江建筑工程有限责任公司订立的爆破施工协议并无不当。涉案的《爆破施工协议》并未解除；《吴道江爆破班组爆破工程量确认单》仍由吴道江签名，若合同已经解除，是无须吴道江签名确认的，亦无须在标题中特别注明是“吴道江爆破班组爆破工程量”，故贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴的上诉请求没有事实依据，且与客观行为相悖；至于贵州紫江建筑工程有限责任公司与晋家琴辩称，其与郑克涛之间才是具有合同关系。一是如前所述，案涉《爆破施工协议》并未解除，贵州紫江建筑工程有限责任公司与晋家琴以及郑克涛之间并无任何书面合同；二是根据吴道江与郑克涛签订的《内部协议》，郑克涛系吴道江的委托施工人，且郑克涛对《内部协议》是认可的；三是郑克涛在一审开庭时陈述，《内部协议》签订后，因吴道江未按约支付进度款，经吴道江同意，才由贵州紫江建筑工程有限责任公司按该《内部协议》约定的单价直接向郑克爽支付“工程款”，这是完全符合经济原则和效率原则的；四是贵州紫江建筑工程有限责任公司与晋家琴的主张是自相矛盾的，一会称直接合同关系，一会称郑克涛是是实际施工人，既然直接与其签订合同，则属于违法转包或分包的承包人，而非实际施工人；最后，如果郑克涛与贵州紫江建筑工程有限责任公司或晋家琴之间存在合同关系，是不需要吴道江对工程量进行签字确认的，况且，除单价外，郑克涛是按照案涉《爆破施工协议》及《内部协议》的约定履行义务，如果郑克涛与贵州紫江建筑工程有限责任公司或郑克涛与晋家琴之间存在合同关系，不可能不对单价之外的重要的内容作出约定，也不可能不签书面合同，更何况郑克涛并不认可该事实。贵州紫江建筑工程有限责任公司以及晋家琴主张的只有实际施工人才有权享有工程款请求权。根据《最高人民法院建设施工合同司法解释（二）理解与使用》对二十四条的理解：实际施工人主要是指借用资质或借用有资质的建筑施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人，即通常所说的挂靠关系中的挂靠人，包括转包合同的承包人，违法分包合同的承包人。实际施工人是指与发包方或总承包方存在合同关系的相对人。本案中，郑克涛都不是与发包方或总承包人贵州紫江建筑工程有限责任公司直接签订合同的人，故而不是法律意义上的实际施工人。其二，根据《内部协议》的约定，系吴道江将案涉劳务承包包括爆破作业全部委托给郑克涛实施，即使实为转包，也是合法的，因为法律并不禁止劳务转包；换言之，即使认为爆破作业部分转包无效，其他部分的劳务转包仍然有效。其三，借用资质签订合同的是晋家琴，且贵州紫江建筑工程有限责任公司是否具有《爆破作业单位许可证》不得而知。根据法律规定，晋家琴借用贵州紫江建筑工程有限责任公司的资质或名义签订的建设施工合同是无效的，法院对无效合同有主动审查的义务。在晋家琴借用贵州紫江建筑工程有限责任公司资质或名义签订的建设施工合同是无效之下，且存在违法分包之下，都能获得相应的工程款，吴道江却不能获得劳务款，显然不公平。贵州紫江建筑工程有限责任公司与晋家琴明知吴道江没有《爆破作业人员许可证》而签订案涉《爆破施工协议》，且亦明知郑克涛无《爆破作业人员许可证》而按吴道江与郑克涛签订的《内部协议》约定的单价支付工程款，可视为对“转包”的追认，之后又以案涉《爆破施工协议》无效，“工程”系郑克涛施工为由拒付吴道江“工程款”，违背了诚实信用原则。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九）“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围是，要根据诚信适用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能不使诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”的规定，即使案涉《爆破施工协议》无效，贵州紫江建筑工程有限责任公司和晋家琴也应按约定支付误吴道江劳务款。最后根据《建设工程合同司法解释一》第四条的规定，即使建设施工合同无效，人民法院也仅是可以依法收缴非法所得，而不是不支持违法者获得工程款，因为有明确的法律规定，工程质量合格的，仍然应当按照合同的约定支付工程款。更何况本案中，借资质、借名义和违法分包的都是晋家琴，所以贵州紫江建筑工程有限责任公司与晋家琴的上诉理由不成成立。至于贵州紫江建筑工程有限责任公司与晋家琴辩称无论合同有效与否，工程款都只能给付履行合同义务的人，吴道江未履行合同义务，而是郑克涛履行合同义务且其已支付了郑克涛的工程款，不可能重复支付工程款。郑克涛基于与吴道江的合同关系，组织人员履行了案涉《爆破工程施工协议》中吴道江应履行的义务，根据《合同法》第六十四条、第六十五条的规定，合同义务可以由第三人履行，第三人履行义务不符合约定的，仍有合同约定的义务人承担违约责任。据此，本案中，郑克涛代替吴道江履行了案涉《爆破施工协议》约定的义务后，贵州紫江建筑工程有限责任公司及晋家琴就应当按照约定支付吴道江价款。吴道江虽未直接完成爆破工作，但其安排有安全管理人员协助郑克涛管理安全。案涉《爆破施工协议》约定的单位10.5元/立方米，贵州紫江建筑工程有限责任公司支付给郑克涛9元/立方米，尚有1.5元未支付，并不存在重复支付的问题。二、一审判决晋家琴应返还吴道江保证金10万元事实清楚，适用法律正确。吴道江通过银行转账方式向晋家琴支付10万元，以及案涉《爆破施工协议》第9条约定的履约保证金是10万元是不争的事实。贵州紫江建筑工程有限责任公司以及晋家琴主张的该10万元是土石方合同的履行保证金，一是与《土石方挖运内部施工协议》第八条约定的履约保证金50万元不相符，二是没有任何证据支持其所谓的10万元保证金系履行《土石方挖运内部施工协议》的保证金，故贵州紫江建筑工程有限责任公司的上诉请求不成立。至于贵州紫江建筑工程有限责任公司以及晋家琴辩称已退还10万元，一是转账给案外人陈梅时没有注明用途，事实上该款是土石方工程的工程款；二是支付的时间在双方结算之前，既不符合合同约定，也不符合常理，故该上诉理由不成立。同时，贵州紫江建筑工程有限责任公司与晋家琴根据案涉《内部协议》“本合同未缴纳风险保证金”足以说明吴道江未支付10万元履约保证金的主张不成立。综上，贵州紫江建筑工程有限责任公司与晋家琴的证据不足以证明其已退还吴道江履行保证金10万元，且无证据证明其支付的10万元系履行《爆破施工协议》的保证金。三、一审判决贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴与吴道江劳务费及利息合法合理。案涉《施工爆破协议》第八条明确约定，余款爆破施工完工后一个月内付清。根据三方签订的工程量确认单，完工时间为2015年8月26日。根据晋家琴、郑克涛签署的结算清单，完工时间是在2016年7月2日之前。据此，贵州紫江建筑工程有限责任公司及晋家琴最迟也应在2016年8月2日支付完价款。郑克涛是基于案涉《内部协议》施工，并未与贵州紫江建筑工程有限责任公司或晋家琴另行签订合同，且案涉《爆破施工协议》未解除及案涉爆破作业等劳务一致未脱离吴道江是不争的事实。因此，贵州紫江建筑工程有限责任公司以及晋家琴最迟应当从2016年8月3日起，按年利率6%支付利息。四、晋家琴、贵州紫江建筑工程有限责任公司应支付吴道江劳务费76.2万元。首先，虽案涉《爆破施工协议》被认定为无效，但贵州紫江建筑工程有限责任公司及吴道江已同意或默认由郑克涛代吴道江履行义务并按郑克涛与吴道江签订的《内部协议》约定的单价9元/立方米由贵州紫江建筑工程有限责任公司或晋家琴先直接支付给郑克涛，同时2016年2月4日，晋家琴、吴道江及郑克涛指定的工程管理人员朱行军等共同确认《吴道将爆破班组爆破工程量确认单》，并于2016年2月4日，晋家琴还在吴道江出具给案外人的《欠条》上确认可以从爆破款中支付，故晋家琴已经认可吴道江在案涉工程中从事的爆破施工工作。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴上诉请求不成立。贵州紫江建筑工程有限责任公司陈述称，对晋家琴的上诉事实是真实的。郑克涛陈述称，对晋家琴的上诉属实无异议。吴道江向一审法院起诉请求：一、判决贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴立即支付吴道江劳务费79.95万元；二、判决贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴立即退还吴道江履约保证金10万元；三、判决贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴以79.95万元为基数从2019年9月17日起至劳务费支付完毕之日止年利率6%支付吴道江资金占用费；四、诉讼费由贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴承担。一审法院认定事实：2015年6月19日，吴道江（甲方）与郑克涛（乙方）签订《内部协议》，甲方将清镇职教城东区中学工程项目土石方场工程爆破施工工作委托乙方爆破施工。工程量确认方式：按甲乙双方指定的所需爆破施工范围实际测量的石方工程量为准，甲方双方现场技术负责人签字确认。工程承包内容为爆破施工承包，承包内容为爆破施工机械设备；爆破施工所用炸材；施工机械钻孔、布孔、实施爆破作业、办理爆破施工作业相关方案许可等手续；工程进度、质量（标高）按相关规定甲方要求执行。施工安全由乙方全权负责。本工程爆破综合单价9元／ｍ3；乙方与甲方签订施工合同后，进场施工放第一炮后向甲方缴纳合同履约风险金，贰拾万元，爆破工程第一个月退50%，爆破工程完工，余下保证风险金全部退还等。合同尾部手写“本合同未缴风险保证金，方量按三方确认为准”。手写字体上盖有指印。甲乙双方在合同上签字捺印。2015年6月19日，吴道江向晋家琴转款保证金10万元。2015年7月8日，贵州紫江建筑工程有限责任公司（晋家琴）（甲方）与吴道江签订《爆破施工协议》（乙方），协议约定：甲方将清镇市职教城东区中学场平项目的爆破施工承包给乙方施工。工程量确认方式：按甲方指定的所需爆破施工范围实际测量的石方工程量为准，甲乙双方现场负责人签字确认。工程承包内容为爆破施工承包，承包内容为爆破施工机械设备；爆破施工所用炸材；施工机械钻孔、布孔、实施爆破作业、办理爆破施工作业相关方案许可等手续；工程进度、质量（标高）按相关规定及甲方要求执行。施工安全由乙方自己负责。工程爆破综合单位10.5元／ｍ，（劳务费、雷管、炸药等材料费、机具设备使用、租用费、施工现场管理费、安全防护费、利润、办理爆破手续所需安评费、监理费等一切用由甲方支付）。工程款支付：按工程进度每月支付为80%工程进度款、以此滚动、余款爆破施工完工后一个月内付清。合同履约保证金的缴纳与退还：乙方与甲方签订施工合同后三日内向甲方缴纳合同履约保证金10万元，爆破工程完工50%退还保证金30%、爆破工程完工80%退还保证金60%、余下保证金工程完工后退还。本协议经双方签字生效，具有同等法律效力，工程完工后付清尾款后自然失效等内容。贵州紫江建筑工程有限责任公司在甲方处盖章，晋家琴作为甲方代理人签字，吴道江在乙方处签字。2015年8月26日《吴道江爆破班组爆破工程量确认单》,载明“于2015年8月26日，经晋家琴、许晓宏、张宁勇、吴道江、朱行军共同协商确定：吴道江爆破班组爆破工程量确认为：职教城东区中学红线内爆破工程量确认为39万立方米、红线外商业地块爆破工程量为14.3万立方米，两地块爆破工程量共计53.3万立方米”。确认单载明的确认人在该确认单上签字。贵州紫江建筑工程有限责任公司在该确认单上盖章。2016年7月2日，晋家琴、郑克涛在《结算清单》上签字捺印，《结算清单》载明：清镇市职教城东区中学爆破实际结算清单。方量：50.8万立方；单价：9元／立方；总价：4572000.00元。2016年7月14日，晋家琴向郑克涛付款457.20元。另查明，吴道江与贵州紫江建筑工程有限责任公司（晋家琴）另行订立有《土石方挖运内部施工协议》，目前，双方未对该协议进行结算。2015年8月26日，晋家琴向吴道江之妻陈梅转款10万元。贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初1116号民事判决书中载明：2016年1月14日，吴道江出具《欠条》，载明“今欠到吴长继在东区中学平场工程共计柒拾陆万捌仟肆佰陆拾元整（￥768460元整），贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴代付，以后结算从吴道江工程款中扣除”。2016年2月4日，晋家琴在《欠条》上签字注明“同意支付（如土石方款不够，从爆破款扣除，款转吴长继账）”。吴道江曾向法院提起诉讼，要求贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴支付案涉工程款项，贵州省清镇市人民法院于2019年9月20日立案受理后，吴道江于2019年12月19日向该院提出撤诉申请，该院予以准许。审理过程中，晋家琴自认系挂靠贵州紫江建筑工程有限责任公司经营。郑克涛自认朱行军系其指定的工程管理人员。吴道江向该院申请了证人付某、都某出庭作庭，2名证人称参与爆破安全管理,由吴道江支付工资。贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴认为2名证人即使参与了协助安全管理，也不能认为是参与了爆破施工作业。郑克涛称爆破工作有郑克涛团队的安全员负责。一审法院认为，本案的争议焦点:一、贵州紫江建筑工程有限责任公司与吴道江签订的《爆破施工协议》是否有效？二、郑克涛所做爆破工作是履行的吴道江与贵州紫江建筑工程有限责任公司签订的《爆破施工协议》，还是郑克涛与贵州紫江建筑工程有限责任公司达成的口头协议？三、吴道江转账给晋家琴的保证金10万元是否已经返还？针对焦点一，贵州紫江建筑工程有限责任公司承接清镇市职教城东区中学平场工程后，将爆破工程分包给无资质的个人吴道江，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，应当认定贵州紫江建筑工程有限责任公司与吴道江签订的《爆破施工协议》无效。针对焦点二，2015年7月8日，贵州紫江建筑工程有限责任公司与吴道江签订《爆破施工协议》。2015年8月26日，晋家琴、吴道江及郑克涛指定的工程管理人员朱行军等共同确认《吴道江爆破班组爆破工程量确认单》。2016年2月4日，晋家琴还在吴道江出具给案外人的《欠条》上确认可以从爆破款中支付。由此可知，晋家琴认可吴道江在案涉工程中从事爆破施工。郑克涛因与吴道江签订《内部协议》进场施工，吴道江未与贵州紫江建筑工程有限责任公司协商过解除或中止吴道江与贵州紫江建筑工程有限责任公司订立的爆破施工协议，可以认定郑克涛进场施工履行的是吴道江与贵州紫江建筑工程有限责任公司订立的爆破施工协议。贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴向法院主张已与吴道江解除爆破施工协议，但未提供证据证明，且与晋家琴在吴道江出具给案外人的《欠条》上载明的内容矛盾，不予采信。晋家琴挂靠贵州紫江建筑工程有限责任公司承接工程，应当向吴道江支付未付合同款项。吴道江认可郑克涛与晋家琴的结算，即50.8万ｍ3×（10.5元／ｍ3-9元／ｍ3）＝76.2万元，贵州紫江建筑工程有限责任公司系吴道江爆破施工协议的相对方，依法应当承担支付责任。根据贵州紫江建筑工程有限责任公司与吴道江签订的合同约定，爆破施工完毕后一个月内付清。2016年7月2日，晋家琴与郑克涛对爆破工程进行了结算。吴道江要求从2019年9月17日开始计算资金占用费符合法律规定，予以支持。针对焦点三，贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴主张2015年8月26日，晋家琴向吴道江之妻陈梅转款的10万元即为爆破工程的保证金。首先，转账凭证上未注明为爆破工程的保证金；其次，晋家琴与吴道江尚有土石方挖运工程未结算；其三，吴道江主张前述转款为土石方挖运工程的工程款，否认收到返还的爆破工程保证金；其四，《爆破施工协议》约定按完工情况退还保证金，保证金要在工程完工后全部退还完毕。2016年7月2日，爆破工程才进行结算。因此，对吴道江请求退还保证金10万元的诉请予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：一、限被告晋家琴于本判决生效之日起十日内支付原告吴道江劳务费76.2万元及利息（利息以76.2万元为基数从2019年9月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、限被告晋家琴于本判决生效之日起十日内退还原告吴道江履约保证金10万元；三、被告贵州紫江建筑工程有限责任公司对前述第一、二项承担连带支付责任；四、驳回原告吴道江的其他诉讼请求。案件受理费6448元，由原告吴道江负担298元，被告晋家琴、贵州紫江建筑工程有限责任公司负担6150元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于《爆破施工协议》效力问题。本案中，贵州紫江建筑工程有限责任公司与吴道江于2015年7月8日签订《爆破施工协议》，协议约定贵州紫江建筑工程有限责任公司（甲方）将清镇市职教城东区中学场平项目的爆破施工承包给吴道江（乙方）施工。因吴道江不具备爆破施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原判认定贵州紫江建筑工程有限责任公司与吴道江签订的《爆破施工协议》无效并无不当，本院予以维持。关于《爆破施工协议》是否履行的问题。贵州紫江建筑工程有限责任公司在二审中主张贵州紫江建筑工程有限责任公司与吴道江之间的《爆破施工协议》属于无效合同，吴道江与郑克涛签订的《内部协议》后才与贵州紫江建筑工程有限责任公司签订《爆破施工协议》，主观上具有赚取“管理费差价”的主观过意，作为实际施工人郑克涛陈述的关于本案诉争爆破工程的合同履行情况与一审法院认定的吴道江履行了管理义务的证据产生了本质的冲突，根据谁主张谁举证的原则，一审法院应当要求吴道江予以证据补强，提供其在本案诉争的爆破工程中具体履行的管理义务的证据。晋家琴也在二审中主张，晋家琴与吴道江签订的《爆破施工协议》因违反法律而无效，晋家琴要求已停工的事实，郑克涛与晋家琴另行达成约定告知了吴道江，爆破工程晋家琴同意由郑克涛施工，所有责任由郑克涛承担，晋家琴与吴道江的协议已经终止。晋家琴因郑克涛具有爆破资质与其另行达成约定，由其完成爆破施工，施工价款根据其与吴道江签订的价款进行结算。郑克涛独立爆破的施工行为，并非履行晋家琴与吴道江签订的《爆破施工协议》，而是履行晋家琴与郑克涛的口头约定。但本案中，贵州紫江建筑工程有限责任公司与吴道江于签《爆破施工协议》后，贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴并未在诉讼中提供证据证明其在知道吴道江不具备爆破资质后与其协商过解除贵州紫江建筑工程有限责任公司与吴道江签订的《爆破施工协议》，也未在诉讼中提供证据证明已向相关职能部门主张过要求解除贵州紫江建筑工程有限责任公司与吴道江于签订《爆破施工协议》。从郑克涛与吴道江签订《内部协议》进场施工，晋家琴、吴道江及郑克涛指定的工程管理人员朱行军等共同在《吴道江爆破班组爆破工程量确认单》签字确认、晋家琴就郑克涛完成爆破施工价款按晋家琴与吴道江签订的价款进行结算的陈述和晋家琴在吴道江出具给案外人的《欠条》上确认可以从爆破款中支付等情况，原判认定郑克涛进场施工履行的是吴道江与贵州紫江建筑工程有限责任公司订立的《爆破施工协议》并无不当，本院予以维持。本案中，吴道江分包了贵州紫江建筑工程有限责任公司承包的清镇职教城东区中学工程项目土石方场工程爆破施工工程，吴道江又将该项工程转包给了郑克涛施工。郑克涛完成了施工，晋家琴、吴道江及郑克涛签订《吴道江爆破班组爆破工程量确认单》对爆破工程量进行了确认，且吴道江认可郑克涛与晋家琴2016年7月2日的结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原判对吴道江请求贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴支付劳务费76.2万元及利息的诉请予以支持并无不当，本院予以维持。关于保证金的问题。晋家琴在二审中主张，吴道江要求返还的10万元保证金，并非为爆破施工缴纳，10万元保证金系履行《土石方挖运周内部施工协议》而向晋家琴个人缴纳。根据晋家琴与吴道江签订的《爆破施工协议》中“乙方（吴道江）与甲方（晋家琴）签订施工合同后三日内向甲方（晋家琴）缴纳合同履约保证金10万元，爆破工程完工50%退还保证金30%、爆破工程完工80%、退还保证金60%、余下保证金工程完工后退还”和《土石方挖运周内部施工协议》中“乙方需向甲方缴纳合同履约保证金和安全保证金50万元，乙方与甲方项目部签订合同后三日内缴纳，若乙方不按时缴纳履约保证金和安全保证金合同自动作废失效。工程完工50%退还保证金30%、完成80%退还60%保证金、剩下保证金工程完工验收后退还”的约定，10万元与《土石方挖运周内部施工协议》中约定的金额不符，本院对晋家琴主张10万元保证金并非为爆破施工缴纳，系履行《土石方挖运周内部施工协议》的主张不予采信。因晋家琴向吴道江之妻陈梅转款的10万元的转账凭证上未注明为爆破工程的保证金，晋家琴与吴道江尚有土石方挖运工程未结算，而吴道江主张前述转款为土石方挖运工程的工程款，否认收到返还的爆破工程保证金，以及《爆破施工协议》约定按完工情况退还保证金，保证金要在工程完工后全部退还完毕，晋家琴提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能责任。原判对吴道江请求退还保证金10万元的诉请予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24840元，由上诉人贵州紫江建筑工程有限责任公司、晋家琴各负担12420元。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年七月二十日书记员  胡桂琴