广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂07民终607号 上诉人（一审原告）：黄胜成，男，1967年11月11日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：杨其侨，广西源群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张成勇，广西源群律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陈源声，男，1985年9月4日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：黄圣财，广西立辉律师事务所律师。 上诉人黄胜成因与被上诉人陈源声建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄胜成及其委托诉讼代理人杨其侨、被上诉人陈源声的委托诉讼代理人黄圣财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄胜成上诉请求：1、依法撤销一审法院（2020）桂0702民初284号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序违法。上诉人在2020年3月27日的一审庭审中明确表示，若被告对涉案工程量和工程造价不予认可，可由法院指定专业鉴定机构进行鉴定，并且上诉人在3月30日向一审法院提交了工程造价鉴定申请书，但一审法院对申请书未进行审查和裁定就急于判决，程序违法。二、一审法院认定事实错误，适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案的建设工程虽未竣工验收，但是上诉人水电安装、防雷预埋、消防应急照明工程已被接收使用，并且被上诉人也未提交证据证明该工程存在质量问题，因此上诉人有权请求被上诉人支付工程款，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求错误。 被上诉人陈源声辩称，一、一审程序合法。一审法院在2020年1月9日受理案件后依法适用简易程序，也遵守了民诉法的相关规定在三个月内审结。根据最高法证据规则第25条的规定，上诉人提出鉴定申请应当在举证期限内提出，但上诉人直至一审庭审结束后都没有提出申请鉴定。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案工程到2017年12月份以后，由于开发商聚源公司资金不足，违反了与钦南一建的合同约定，没有按照约定支付工程进度款，本案项目直到现在还处于停工状态，没有人接手，也没有投入使用，上诉人主张被上诉人将工程发包给别人不是事实。根据最高法关于建设工程施工合同司法解释第16条规定，对计价标准有约定的从其约定。本案工程造价约定计价标准为按照被上诉人与开发商所结算的水电部分最终审核定案后工程造价的77%为上诉人的工程造价。目前聚源公司与钦南一建尚未结算，因此一审法院认定上诉人请求支付工程款的条件未具备正确。 黄胜成向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告于2016年12月28日签订的《水、电工程分包合同》；2、判令被告向原告支付工程款218991.41元及利息（利息按银行同期同类贷款利率计，自起诉之日起算）；3、判令被告赔偿原告经济损失180000元。 一审法院认定事实：2016年11月份，广西钦州聚源房地产开发有限公司与钦州市钦南第一建设工程公司（以下简称“钦南一建司”）签订《建设工程施工合同》，合同约定广西钦州聚源房地产开发有限公司将钦州食里春豐购物中心1、2#楼及地下室工程建设发包给钦南一建司。2016年12月28日，钦南一建司的法定代表人陈源声又与原告签订了一份《水、电工程分包合同》，合同约定：被告（甲方）将食里春豐农贸市场1、2#楼项目工程的水、电安装分项工程发包给原告（乙方）包工包料施工;工程造价为被告按被告与原告结算的水、电安装分项工程造价收取23%综合费用(如管理费、税金等一切相关费用），余下的77%为原告承包该分项工程项目的总造价，工程造价结算计价标准为按照被告与开发商所结算的水电部分最终审核定案后的工程造价的77%即为原告的工程造价；付款方式为乙方进场施工后，甲方按照开发商每次付款节点完成，由乙方上报给甲方的水、电分项工程实际进度款扣除甲方收取综合费用后，拨付给乙方作为乙方的进度款。其余待工程竣工验收合格后三个月内支付应付工程款的97%，余款的3%待工程保修期满后一个月付清，工程的保修期限和保修期内容均按甲方与建设单位所签订的施工合同执行；质量要求按国家《建筑安装工程施工质量验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定标准》进行验收，达到合格标准。合同还对双方的其他权利义务作出了规定。合同签订后，原告即行组织相关人员进场施工。时至2017年底，原告经被告通知退场。原告退场之后，食里春豐农贸市场1、2#楼项目工程也因故停工建设。原告经自行结算被告欠付其水电防雷预埋工程款218991.41元未予支付，遂向该院起诉。另查明，原告无水电建筑工程施工资质；现涉案工程未竣工，也未验收合格投入使用。 一审法院认为，原告无建设工程施工资质，与被告签订的《水、电工程分包合同》为无效合同，虽然依据法律规定无效施工合同承包人仍然可以请求参照合同约定支付工程价款，但其前提是涉案的建设工程经竣工验收合格。本案原、被告在签订的施工合同中亦明确约定了涉案工程造价结算计价标准为按照被告与开发商所结算的水电部分最终审核定案后的工程造价的77%即为原告的工程造价。现涉案的工程未投入使用，亦未有相关证据证明涉案工程已经结算及竣工验收合格，故原告请求被告支付工程款的条件并不具备，因此，对于原告请求支付工程款的诉求，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回原告黄胜成的诉讼请求。案件受理费3692元（已减半收取），由原告黄胜成负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的法律事实予以确认。 本院另查明，钦南一建司财务人员分别于2017年5月27日、2017年8月21日、2019年7月4日通过银行转账方式分三笔共计40000元支付给黄胜成食里春豐水电工程进度款，黄胜成对已收到上述三笔工程项目进度款表示认可。 本院于2020年6月3日组织双方当事人到食里春豐农贸市场1、2#楼项目工程现场针对案涉工程工程量及工程造价进行核对，随后上诉人与钦南一建司的工作人员进行工程造价核算，并于2020年6月18日将上诉人与钦南一建司共同确认的《工程结算书》递交本院，经双方核算案涉工程造价为69914.37元。 本院综合评判如下： 关于被上诉人陈源声是否是本案适格主体的问题。被上诉人辩称案涉《水、电工程分包合同》虽是其与黄胜成签订的，但被上诉人是钦南一建司的法定代表人，订立涉案合同系履行职务行为，钦南一建司才是工程款的给付义务人。本院认为，对于法定代表人签订的合同是其自身的行为还是代表公司的职务行为，应从以下方面进行考量：1.是否盖有公司印章。案涉《水、电工程分包合同》只有陈源声本人的签名而没有盖钦南一建司的公章，尚不足以证明陈源声履行的是职务行为；2.案涉合同的标的。陈源声与黄胜成签订的《水、电工程分包合同》所涉的项目工程是钦南一建司承建的食里春豊项目的水电工程部分；3.案涉合同的履行情况。本案中，已结算的工程进度款是由钦南一建司财务账户转给黄胜成的，且在二审诉讼过程中与黄胜成进行结算的是钦南一建司的工作人员，在《工程结算书》上盖的也是钦南一建司的公章。以上三点可予证明被上诉人陈源声签订《水、电工程分包合同》的行为是代表公司的行为，其行为后果应由钦南一建司承担，被上诉人陈源声不是本案适格主体。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下： 撤销钦南区人民法院（2020）桂0702民初284号民事判决； 驳回上诉人黄胜成的起诉。 一审案件受理费3692元，黄胜成已预交，由一审法院退还；二审案件受理费7384元，上诉人黄胜成已预交，由本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李忠林 审 判 员 陈 成 审 判 员 赵斯婷 二〇二〇年七月十七日 法官助理 陆诗灵 书 记 员 韦光波