山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终341号 上诉人（原审原告）：山西环宇建筑工程有限公司，住所地山西省临县三交镇。 法定代表人闫志勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人:黄厚德，该公司业务经理。 委托诉讼代理人:菅瑞明，山西晋然岭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山西广播电视大学阳泉分校，住所地阳泉市桃北中路92号。 法定代表人：吉云辉，该校校长。 委托诉讼代理人：贺飞，该校职工。 委托诉讼代理人：杨慧，山西硕明律师事务所律师。 上诉人山西环宇建筑工程有限公司（以下简称环宇建筑公司）与上诉人山西广播电视大学阳泉分校（以下简称电大阳泉分校）合同纠纷一案，不服山西省阳泉市矿区人民法院（2019）晋0303民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人环宇建筑公司委托诉讼代理人黄厚德、菅瑞明，上诉人电大阳泉分校委托诉讼代理人贺飞、杨慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 环宇建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判电大阳泉分校支付上诉人环宇建筑公司工程款537184.04元，即在一审判决的基础上增加274942.11元；判令阳泉电大支付环宇建筑公司逾期支付工程款的利息20000元；上诉费用由电大承担。事实和理由：1、一审法院对于上诉人与被上诉人均认可的在施工过程中存在工程量变更的工程价款不认可、不合法、不合理。对施工流程进行变更，电大的工程代表全程跟踪整个施工过程，且施工方案变更征得甲方委托的监理公司的同意，也得到了设计院的认可。在施工过程中，电大自己提出要求，明知施工方案变更必然导致工程量变更，但并未制止，也未提出过任何异议，工程完工后，电大未能依据合同约定及时审计付款。另外，电大在施工图纸和工程量中存在欺骗行为，瞒报楼宇高度，未能明确施工范围。施工过程中，施工方案变更导致工程量变更，电大未能积极给上级或财政部门打报告，变更工程价款。工程结束后，电大违背诚信和公平，不支付工程款，严重违约。庭审过程中，电大对施工方案变更、工程量超出工程量清单予以认可，一审法院未依据查明事实结合鉴定意见判决。2、一审法院未依据鉴定机构出具的鉴定意见确定的金额判决，是对专业鉴定意见的藐视，更是对上诉人合法权益的漠视。鉴定材料经过开庭质证，并组织鉴定机构进行现场勘查，鉴定意见书出具前，鉴定机构征求了双方对鉴定意见初稿的意见，并就双方提出问题进行书面答复。庭审过程中，鉴定人员出庭，对双方有异议问题进行了答复。在案鉴定程序合法，过程规范，结论专业、权威，不存在任何不应采信的情形，一审法院不予采信令人费解。3、一审法院仅认可部分鉴定意见，不合法，不予采信的理由与认定的事实自相矛盾。不予采信鉴定意见的理由没有事实根据和法律依据。一审法院对鉴定意见中的四项结论区别对待，对监理合同、监理日记予以确认，均可证明工程量清单之外增加了工程量，一审法院也予以确认。监理合同、监理日记、工程商洽记录是由被上诉人聘请委托的监理公司及指派的监理人员签字确认的。另外，施工方案的变更也征得了设计单位的同意。其次，维修合同中也并没有明确约定施工过程中涉及施工方案变更、工程量变更需要征得电大的同意，况且，电大施工代表全程跟踪整个施工过程，其是知情的也没有提出异议。施工过程中施工方案、工程量变更是实际情况，正是因为工程价款存在争议才委托鉴定，一审法院不予认定令人费解。鉴定意见计费项目包括三项，一审法院以第一项符合客观实际，予以采信。这说明一审法院是以实际工程量来确定价款的，但是对第二项，又不按实际工程量来确定价款，与认定事实矛盾。对第三项属清单外项目，一审法院认定属施工前准备工作与施工后修复工作，没有依据，4、电大接收工程并一直使用至今，根据《建筑施工合同司法解释（一）》第十七条，电大应支付工程款逾期利息。5、电大具有逾期支付工程款，有违约行为，上诉人主张合法有据，一审法院判决上诉人承担诉讼费不合法不合理。 电大阳泉分校辩称，1、设计变更原因是对方在谈判中标后无法购买到当时我们在文件中要求的挂钢丝网的板，这种情况下，才改变的设计方案和施工方案，对方违约在先，无论鉴定和设计方如何认可，施工合同是当事人双方签订的，涉及到合同变更，没有建设单位认可，监理和设计方在没有授权前提下，他们做出的任何行为，都是越权的。2、本案工程款支付的前提是竣工验收，因对方结算报告远远超出合同的定价，导致无法付款的原因并不是我方。3、电大不存在任何瞒报行为，设计图纸与楼宇实测高度不一致，电大事先并不知情，对方作为投标方，没有仔细勘查现场就签字认可，出现任何问题应由施工方承担。4、因为是政府采购工程，程序要求严格，不能因为施工方法变更就加钱，如果需要加钱，应及时向电大提出，电大会向财政打报告增加工程款，但对方一直到工程完工后才提出来。 电大阳泉分校上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求；鉴定费由被上诉人承担；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、鉴定机构认定招标工程量清单为944141.93元，鉴定结论不客观，认定价款过高，严重损害上诉人合法权益。本案系政府采纳工程，最终确定的招标控制价796219.23元，该金额经政府审定具有公信力，鉴定机构认定工程价款明显过高，不客观。违反了《政府采纳法》第四十九条规定“合同履行过程中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十”。鉴定机构鉴定工程价款超过审定金额20%，明显违法。被上诉人参与竞争性谈判作出785230的报价，该报价对其具有约束力，不得随意更改。2、案涉工程根本不需要鉴定，因鉴定支出的费用应由被上诉人承担，即使承担费用，上诉人也仅承担部分，一审判决上诉人承担全部鉴定费显失公平。 环宇建筑公司辩称，1、鉴定程序合法、过程规范，结论应予采信。2、维修合同不是固定总价合同，施工变更会议纪要可以作证，电大对工程量变更是知情的，也征得了电大的同意。3、电大在签订合同中有欺瞒行为，对方全程监督，对施工量的增加，应及时向财政部门打报告，电大分校不作为，施工过程中没有提出任何异议，电大是受益人，完工后提出异议，违背公平原则。4、电大未依据合同约定在工程完工后及时审计，致工程价款不能及时结清，鉴定费应由电大承担。 环宇建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告剩余工程款40万元（最终金额以鉴定为准）；2、判令被告支付自2018年起至付清全部款项之日以第一项诉求金额为基础，按照同期银行贷款基准利率计算利息；3、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更第一、二项诉求：1、判令被告支付原告剩余工程款537184.04元、鉴定费25930元；2、判令被告支付自2018年起至付清全部款项之日止以40万元为基础，按照同期银行贷款基准利率计算利息，酌情主张20000元。 一审法院认定事实：2018年6月13日，被告电大阳泉分校因教学楼外墙维修申请政府采购。阳泉市财政局于次日作出批复：预算金额总计796219.23元，采购方式为竞争性谈判，代理机构为山西昌盛招标有限公司。2018年6月25日，原告确认收到被告交付的该工程项目的谈判文件、工程量清单及图纸。2018年7月3日，参加竞争性谈判单位对该工程进行了二次报价，原告以785230元的价格与被告谈判成交。2018年7月18日，原告（合同乙方）与被告电大阳泉分校（合同甲方）签订了山西广播电视大学阳泉分校教学楼外墙面维修工程施工项目合同，工程所在地点阳泉市桃北中路92号。合同约定：工程内容为拆除外墙面装饰块料面层、外墙涂料抹灰墙面，新做外墙15厚水泥砂浆找平，40厚钢丝网架挤塑聚苯（40厚岩棉板隔离带），15厚抗裂砂浆找平层，5厚干分类聚合物水泥防水砂浆，中间压入耐碱玻璃纤维网布，刷丙烯酸酯外墙涂料二遍；新做外墙伸缩缝，屋面排水管维修；雨篷挑檐底板刮铲并刮仿瓷涂料。承包方式为包工包料，工期60天，工程价款785230元，付款方式为工程竣工验收合格后，由甲方委托有资质的审计机构进行审计，最终以审计报告确认的金额为结算依据等。合同签订后，原告开始施工，在施工过程中，工程内容在原合同内容基础上进行了部分变更和增加了部分工程内容；工程竣工后，被告接受工程并已实际使用。2018年底，被告通过农民工工资专用账户支付了681900元，余款未付。原告诉至本院，形成本诉。 审理过程中，原告于2019年5月9日向一审法院申请对原告施工的被告所属的教学楼外墙面维修工程价款进行鉴定。一审法院通过阳泉市中级人民法院证据技术中心委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，万兴造价咨询公司于2019年9月16日作出晋万鉴字（2019）LC-178-1号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见：⒈山西广播电视大学阳泉分校所属的教学楼外墙维修工程招标工程量清单价款944141.93元；⒉设计变更（挂钢丝网抹灰）工程价款254055.69元；⒊工程量清单外项目工程价款20886.41元；⒋农行安全通道、门厅搭建防护通道及后操场铺设防护板工程价款已包含在竞争性谈判文件的施工技术措施费中，不予计价。为此，原告支付鉴定费25930元。 原告为支持其主张提交如下证据： ⒈维修合同（包括合同附件、工程量清单、图纸）一份。证明2018年7月18日原、被告签订维修合同，约定工程内容、监理及工程验收、付款、争议解决方式；约定被告组织验收并审计，主合同所附工程量清单与实际工程量不一致，施工过程中对合同内容进行过变更和签证确认；图纸上记载于实体不符，楼宇的实测高度为28.7米，图纸为7层计25.2米，未计算地下隐层。 ⒉楼宇外观图及3DX效果图、工程现场商洽记录共计9张，证明楼宇外观图和效果图与实际现场不一致，缺少隐层；工程现场商洽记录证明施工过程中应被告要求征得监理公司同意对工程量进行变更、变更施工方法、额外增加工程量等。 ⒊监理合同、监理日记复印件共计63页（原件在监理公司），证明在施工过程中工程量进行变更、施工方案变更、额外增加工程量与现场商洽记录吻合，作证实际施工量超出了主合同约定的工程量的范围，因为监理合同是由被告委托的，工程现场商洽记录也是由被告委托的监理公司及指派的监理人员签字确认，客观真实的，是对实际工程量的确认。 ⒋工程量清单原件4页，该证据是由被告委托的监理公司及监理公司指派的监理人员签章确认的，证明实际施工内容、实际工程量，佐证实际施工超出了主合同约定的范围，此工程量清单以工程现场商洽记录、监理日记为基础，涉及的工程内容与原告提交的工程量清单一致，但该清单中并不包括在装修前后的拆装墙面附着物、调试设备及清理地沟。 ⒌邮寄回单，证明在2018年12月11日原告向被告邮寄涉案的工程资料，收件人是被告的代表孙秉旭，备注了邮寄内容。 ⒍施工前建筑物的照片及施工过程中的照片； ⒎施工资料3本； ⒏施工简要流程2页； ⒐陈述资料3页； ⒑工程造价鉴定意见书，证明原告申请鉴定，法院启动鉴定程序，鉴定结论合法权威，鉴定确认工程总价款1219084.04元； ⒒鉴定费票据1张，证明原告为了确定具体工程价款垫付鉴定费25930元； ⒓农民工工资支付凭证8页，证明被告在职能部门督促下支付工人工资681900元，被告尚欠原告工程款537184.04元； ⒔会议纪要、工程商洽联系单、工程现场商洽记录，证明原告在征得被告同意后，将抗裂砂浆代替水泥砂浆、保温板换成钢网固定，对此情况被告是知情的，并有被告方施工代表签字，有甲方委托的设计院的确认，有被告聘请的监理公司的签章，由此证明实际工程量超出了原工程量清单，工程量增加是因为施工方案变更和被告的要求导致的，也佐证了原工程量清单与实际工程量不吻合。 被告电大阳泉分校经质证认为，对证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议，原告在前期的竞争性谈判过程中已经收到工程量清单和图纸，并且进行了实际勘察，原告均没有对工程量提出异议，视为其对工程量予以认可；合同约定的付款方式为甲方委托审计机构进行审计，但是根据《政府采购法》第68条的规定，采用财政资金的建设项目必须经过审计机关审计，所以合同中付款方式的约定只是法律上的规定。被告认可以工程量清单及图纸为准。工程量清单和实际工程量存在差别，被告不认可原告擅自变更后的实际工程量。 对证据2的真实性不予认可，被告没有见过这两份图纸，而且根据这两份图纸来看，楼宇的层数也是7层；工程现场商洽记录没有被告方的签章。对证据3有异议，监理合同需与原件核对，其他不予认可，原因是原告提供的是复印件，被告留存的档案里没有这些资料。对证据4不予认可，该工程量清单中加盖的公章是监理公司的技术专用章，该公章不能代表监理公司；监理公司签字的朱永峰不是被告委托的监理人员，被告方的工程负责人贺飞、孙秉旭均不认识朱永峰；被告只认可作为合同附件的工程量清单；装修前后拆装墙面附着物、调试设备及清理地沟是施工的准备性程序，在竞争性谈判文件和各施工方交底是明确告知这些工程不在清单内，也不计取费用。对证据5的原告邮寄行为认可，但被告对原告邮寄来的工程资料不予认可，并给原告公司寄回了相应的回复资料，明确告知原告因该工程属于政府采购项目，应严格按照相关法律规定执行，双方没有磋商和协商的余地，所以其提出的变更不能支持。对证据6照片的真实性认可，照片资料可以作为鉴定的资料使用，但是原告根据照片得出的结论不予认可。对证据7原告反应的内容不客观真实，不予认可，而且被告已经向原告提出异议。对证据8不予认可，是原告单方陈述，应当按客观材料反应为施工流程。对证据9不予认可，是原告的单方陈述，没有证据支持。对证据10工程造价鉴定意见书不予认可，被告曾对鉴定初稿以书面异议的形式告知鉴定单位，但未予回复；该结论在证据上采信了被告在质证中明确提出异议的证据，且对未经被告同意、签字认可的变更部分予以认定；鉴定单位无视政府采购法关于服务金额和货物不得超过10%的相关规定；鉴定意见在技术上存在调整系数错误，设计变更费用不应该计入工程款的问题，在2018年8月13日监理会议纪要中明确了“设计周工同意用抗裂砂浆代替水泥砂浆使用，但材料差价不予增加”，这指的就是挂钢丝网的抹灰项目，在该项目中既然已经明确了材料差价不予增加的情况下，鉴定机构仍然将设计变更的费用计入工程款是对证据的无视；该鉴定意见中对工程的变更只计增量，未计减量，如将原设计的一道梁变更为一道墙，鉴定结论中未去掉梁的情况下,又增加了墙，比如用抗裂砂浆代替水泥砂浆，鉴定意见中未去掉挂钢丝网的费用，又增加了二次挂钢丝网的费用，导致了挂网费用不合理增加。对证据11的真实性无异议。对证据12无异议，是被告主动结算的。对证据13会议纪要、工程商洽联系单、工程现场商洽记录，原告从未向被告提出变更工程需要增加工程费用的问题，如果原告提出的话，被告会及时向市财政局报告，因为《政府采购法》是适用于双方的；关于工程量的增加问题，在原告招标时，被告已将大楼的工程量明细及图纸发给原告，为了核对准确的工程量并专门组织现场查看，在原告查看后参加了招标，并对工程进行降价，在价格范围进行了报价，被告认为原告接受该工程。工程现场商洽记录工程变更的原因备注是：因为涉及要求钢丝网保温板定做时间长，超过规定期。原告买不到钢丝保温板是导致工程变更的重要原因，是原告预期违约造成的，所以被告只确认原告对施工方法的变化，双方并没有谈到施工量或施工费用的变化，相关费用增加的责任应该由原告自行承担。在会议纪要中，彭银义作为原告的代表签字，在该纪要中第二条第一项载明了用抗砂浆代替水泥砂浆使用，同时明确了材料差价不予增加，该会议纪要能够证实鉴定意见书中确实存在问题，将不应计入的费用计入了鉴定意见。 被告电大阳泉分校为佐证其主张，提供如下证据： 1.阳泉市财政局的文件4张，证明这个工程的采购项目预算金额在20万到200万的项目进行分散采购，这个项目属于分散采购。 2.政府采购项目申请表、政府采购的批复各1页，证明被告对该项目依据阳泉市财政局的文件进行了申请，并由阳泉市财政局批复，批复采购方式为竞争性谈判方式，预算金额总计796219.23元。 3.竞争性谈判文件32页，证明在谈判公告的第三项明确了工程内容、预算金额为796219.23元、工程量清单和图纸为准；在第六页第一条也明确了本工程的工程量以工程量清单和图纸为准，第四条写明了谈判报价总价以工程量清单及图纸给定的条款计算；第七页有特别提醒条款：“工程量中没有标明的需到现场查看或咨询相关人员，一旦确认在出现误差不作为新增项目”，也就是说除了工程量清单之外的其他工程不能接受的就不要参加竞争性谈判。 4.工程量清单13页、图纸15页，这是竞争性谈判文件的附件，和竞争性谈判文件一同交给参与谈判的相关施工方，只有对竞争性谈判文件以及工程量清单和图纸进行了充分的了解和核算才参与此次竞争性谈判。 5.竞争性谈判书第67页勘察证明单1页，需要说明的是在原告提供的谈判书的第67页有勘察证明单，证明原告对涉案工程项目进行了现场勘察并没有提出异议。第71页原告提供的竞争性谈判书中有谈判函2页，证明原告的承诺内容，其完全理解报价超过公布的预算金额时会导致谈判无效，所以在政府采购的前提下不可能出现大量的工程量增加和工程实际变更；由于被告支付该工程款的资金来源是政府拨款，未经政府同意擅自增加的任何款项都不可能支付。 6.代理工作报告中：⑴谈判文件、工程量清单以及图纸的领取表1页，证明原告在2018年6月25日领取并同意被告提出的各项条件；⑵第一、二轮的报价表各1页，证明在2018年7月3日原告对工程量清单、图纸及现场勘查后均没有异议的情况下进行两轮报价，第一轮报价791436.57元，第二轮报价785230元；⑶谈判成交通知书1页，证明原告是该工程的成交单位，成交内容详见工程量清单，成交总价是785230元。 7.施工项目合同3页，证明：⑴双方约定本工程的工程量以工程量清单和图纸为依据，也就是以当时竞争性谈判文件的附件为依据。⑵合同约定的付款方式为工程竣工验收合格后由被告委托审计单位进行审计，最后以审计报告确认的金额为结算依据。现在原告主张出现的问题，到现在本工程并未竣工验收合格，导致被告方无法委托有资质的审计机构进行审计，所以按照合同的约定，原告主张结算尚缺乏合同依据；政府采购项目最终审计结算不仅仅是合同约定，更是法律的要求，审计单位的审计目的就是为了避免施工过程中的人为操作导致国有资产的流失。 8.工程结算的异议函及领取单各1页，证明被告于2018年12月25日对原告提出的报告和资料出具了工程质量异议函，原告已签收。 9.工程验收结算通知书及领取单各1页，证明被告于2019年4月8日向原告发出了工程验收通知书，要求原告在2019年4月30日之前提供完整的工程竣工验收资料，但原告至今未提供。 10.环宇建筑公司谈判性文件中已报价工程量清单45页； 11.施工前建筑物的图片5张； 12.监理月报、监理例会会议纪要、监理工程师通知单15页。 原告经质证认为，证据1与本案无关，对原告没有约束力。证据2原告未见过，没有涉及合同的具体内容，与本案无关。证据3竞争性谈判文件，原告当时获取材料的时候并没有收到工程量清单、图纸，对本案涉案合同确定的工程量没有约束力。证据4工程量清单和图纸并不是获取竞争性谈判文件时一并获取的，前面的总说明原告没有见过；关于施工清单的图纸，被告方存在瞒报行为；关于楼宇层次，实测高度28.7米，图纸上25.2米，被告瞒报，欺骗原告；工程量清单和图纸与实际工程量明显不一致。证据5的勘察证明单已流于形式，没有负载现场勘察的说明及记录，并没有明确针对工程清单及图纸；被告以此证明进行了现场勘察的证明力不足，不符合实际情况，谈判函中彭银义的签字其本人当庭否认；该谈判函中并未涉及合同的主要内容及工程量，仅涉及价款。证据6不能证明原告认可采购单位提出的各项条件；报价表只能证明原告进行了报价，但被告也认可工程量清单及图纸与原告实际的工程量不吻合；谈判成交通知书中并不是实际的工程量。对证据7无异议，但该合同涉及的仅仅是工程量清单及图纸中载明的，与实际工程量不一致；该合同内容中存在不平等条款，应为无效条款。证据8，异议函的内容证明涉案工程已经完工，具备验收条件，不存在质量问题，被告仅对工程量持有异议，这也是原告申请鉴定的原因；被告仅支付681900元农民工工资。证据9证明工程已完工并交付被告实际使用，被告也认可工程量与实际施工量不一致，是被告未依据合同积极审计。证据10，实际工程量与工程量清单上的不一致，施工方案、施工流程、装饰材料存在一定的变更，应被告要求增加了工程量期间存在一定的窝工损失。证据11，教学楼的正面（南面）图片没有署明日期，是否为施工前的图不得而知，但是墙体上附着空调和监控是客观的；正面贴有瓷砖，施工过程要求清理表面瓷砖见基底（红砖），原合同中并未明确要求见红砖；清理水泥增加了很大的工程量；对楼顶上方的机房也进行了装修装饰；北面图片可见该楼实际高度8层（不包括上面的机房）；对其他的图片不发表意见。证据12，该监理报告恰恰证明了在施工过程中被告委托的监理公司对施工过程全程监理，最终依据监理日记及现场商洽记录汇总工程量，实际工程量清单与合同中主工程量清单的工程量不一致。 一审法院对当事人无异议的证据予以确认。对有争议的证据综合认定如下：原告提供的监理合同、监理日记共计63页，符合客观实际，应予确认。山西万兴工程造价咨询有限责任公司出具的晋万鉴字（2019）LC-178-1号鉴定意见书，鉴定结论第1项符合客观实际，予以采信；第2项因原、被告双方没有对价款进行商定，不予采信；第3项属于施工前的准备工作以及施工后的恢复工作，应包含在施工范围内，对此项内容，不予采信。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，原告与被告签订的《合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，双方应按约定履行各自的义务。根据本案的具体情况，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条之规定，判决如下：1、山西广播电视大学阳泉分校在判决生效后十日内给付山西环宇建筑工程有限公司工程款944141.93元，扣除已支付的681900元，还应支付262241.93元；2、驳回山西环宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求；3、鉴定费25930元由被告承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9631元，由原告承担4931元，被告承担4700元。 二审中，当事人没有提交新证据。 庭审中，电大阳泉分校陈述，案涉维修工程造价鉴定汇总表中，工程量清单外项目，共涉及工程款20886.41元，除空调支架拆换1700.19元一项外，其余挑檐天沟防水、排风管拆除及更换、窗户防护网的拆除及恢复、堵窗户四项工程款共计19186.22元，系因电大方指令发生。 本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，应予确认。 本院认为，本案争议焦点为：（一）案涉维修合同是否是固定总价合同，即工程造价鉴定意见应否采信问题；（二）鉴定的工程价款如何支付的问题；（三）电大阳泉分校应否承担逾期支付工程款的利息问题；（四）鉴定费用如何承担的问题。 关于焦点一，维修合同约定：“合同价款785230元。以上合同价款以人民币进行结算，该价格包含合同附表中所含的工、料、机和费用及管理、安全、消防、环保、保险、利润、税金、政策性文件规定及合同所有风险责任等各项应有的费用；本工程的工程量，以工程量清单及图纸为准。本合同附表与合同具有同等法律效力”“付款方式：工程竣工验收合格后，由甲方委托有资质的审计机构进行审计，最终以审计报告确认的金额为结算依据，……”本院认为，根据维修合同上述两条关于合同价款的约定，不能得出本案为固定总价合同的结论。电大阳泉分校关于双方签订了固定总价合同，只需按合同约定的785230元支付工程款的上诉理由不能成立。 施工过程中由于图纸缺陷，楼宇高度增加，工程量增加具有客观必然性。因此，对工程总造价进行鉴定是认定本案工程量基本事实的基础，并不违反双方合同约定。经审查，在案工程造价鉴定意见书依据充分，程序合法。一审庭审中，鉴定人出庭作证答复当事人异议及法庭询问。本院依法认定该鉴定意见书应作为认定案件事实的根据，予以采信。 关于电大阳泉分校提出已超出政府采购工程款10%的规定的问题，《政府采购法》该规定主要为规范政府机关超标采购行为，不应作为电大阳泉分校拒付本案工程款的依据。 关于焦点二，在案的维修工程现场商洽记录单、监理日记、监理合同等证据，可证实维修工程在施工过程中，由于施工方案变更，导致施工量变更的事实。因此，双方诉争的焦点在于因工程量增加而引起增加的工程价款应由哪方支付的问题。逐项评析如下： 1、第一项，招标工程量清单项（土建、装饰分项），涉及价款944141.93元。该部分工程量增加系因设计图纸缺陷、楼宇实际施工高度大于图纸标准高度所致。本院认为，实现教学楼外墙面的整体维修施工，才是双方当事人订立合同的真实意思表示，双方各自对以该意思表示实施的法律行为后果承担责任。环宇建筑公司请求电大阳泉分校全额支付本部分工程价款，应予支持，电大阳泉分校以超过合同约定为由不予支付超出部分的价款的理由，不能成立。综上，本部分工程款计944141.93元，应由电大阳泉分校支付。 2、第二项，设计变更(增加挂网及抹灰找平、增加二次挂网及抹灰），涉及价款254055.69元。 电大阳泉分校庭审陈述，施工过程中，因对方买不到指定材料，改变施工方法，对方也认可改变方法不加价，10、11月份工程完工后对方才提出价款增加的问题，因我方是政府采购工程，财政结算，只要对方事先提出来，我方肯定会给财政报告逐级审批。环宇建筑公司陈述，设计变更是突发状况，我方没法报预算费用，施工过程中，双方商量过价款问题，对方答复是据实结算。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，环宇建筑公司对其主张的设计变更工程量增加的工程款由电大阳泉分校支付的事实，应承担举证责任。因未能提供双方事前约定或事后认可“据实结算”的充分证据，环宇建筑公司应承担举证不能的不利后果。综上，本部分工程款计254055.69元，由环宇建筑公司自行承担。 3、第三项，工程量清单外项目，涉及款项20886.41元。其中19186.22元，电大阳泉分校庭审自认，由电大阳泉分校承担无异议。剩余空调支架拆换1700.19元，因该款项系施工过程中必然发生的费用，电大阳泉分校抗辩已有事先约定由施工方承担，但未能提供相应证据佐证，其抗辩理由不能成立。综上，本部分工程款计20886.41元，电大阳泉分校应全额支付环宇建筑公司。 以上，维修工程总造价为1219084.03元，电大阳泉分校承担965028.34元，其余254055.69元，环宇建筑公司自行承担。 关于焦点三，当事人双方因维修合同工程量变更引发纠纷，工程款未及时结清之情形不宜主观归责于合同任意一方，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条、第十八条规定利息支付条件，故对环宇建筑公司支付利息的上诉请求，不予支持。 关于焦点四，由于本案存在工程量变更的客观事实，环宇建筑公司主张权利、法院认定本案基本事实均需通过鉴定意见来证明。一审法院确定鉴定费用全部由电大阳泉分校承担，客观合理，衡平双方利益，并无不当。电大阳泉分校关于鉴定费用不应由己方负担的理由，不予采纳。 综上所述，环宇建筑公司的上诉请求部分成立；电大阳泉分校的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销山西省阳泉市矿区人民法院（2019）晋0303民初500号民事判决； 二、山西广播电视大学阳泉分校在判决生效后十日内给付山西环宇建筑工程有限公司工程款965028.34元，扣除已支付的681900元，还应支付283128.34元； 三、鉴定费25930元，由山西广播电视大学阳泉分校承担； 四、驳回山西环宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9631元，4609元由山西环宇建筑工程有限公司负担，5022元由山西广播电视大学阳泉分校负担；二审案件受理费9631元，4609元由山西环宇建筑工程有限公司负担，5022元由山西广播电视大学阳泉分校负担。 本判决为终审判决。 审判长  古晓丽 审判员  王世明 审判员  谭建波 二〇二〇年七月七日 书记员  李越梅