河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终5625号上诉人（原审原告)：北京宾强鑫晟科技有限公司，住所地北京市大兴区黄马路（孙村段）8号1幢平房124室。法定代表人：吴洪斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：乔子林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：边高原，河北远通律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：南京万泰建筑安装工程有限公司，住所地南京市沿江工业开发区新华路288号598室。法定代表人：徐斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：周钦，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭心宇，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省天伦乐居置业有限公司，住所地郑州市金水区杨金路南、徐庄路东聚方科技园C栋3A01室。法定代表人：张瀛岑，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：安元星，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈胜勇，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：福建四海建设有限公司，住所地厦门市思明区塔埔东路169号4F。法定代表人：宋勇进，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗辉玲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王巧玲，福建联合信实律师事务所律师。上诉人北京宾强鑫晟科技有限公司（以下简称北京宾强公司）、南京万泰建筑安装工程有限公司（以下简称南京万泰公司）因与被上诉人河南省天伦乐居置业有限公司（以下简称河南天伦公司）、福建四海建设有限公司（以下简称福建四海公司）建设工程合同纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初27481号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北京宾强公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初27481号民事判决；2.依法判决河南天伦公司支付北京宾强公司工程款、延期费8813554.49元，福建四海公司、南京万泰公司承担连带责任；3.本案一审、二审诉讼费由河南天伦公司、福建四海公司、南京万泰公司负担。事实与理由：2016年4月15日，河南天伦公司与福建四海公司签订《建设工程施工合同》一份，由河南天伦公司将位于郑州市××水××园区××大道与××交叉口的大贺庄合村并城项目安置区11标段（北地块）工程发包给了福建四海公司。2018年2月11日，福建四海公司与南京万泰公司签订《模板、脚手架、泥水、施工机械设备分享工程分包合同》，将上述工程中的部分施工项目分包给了南京万泰公司。2017年5月26日，南京万泰公司与北京宾强公司签订《脚手架劳务分包合同》，将上述工程中的脚手架项目分包给了北京宾强公司。该分包合同约定，地下室部分层内支撑无工期，据实结算，地下室外架工期不超过90日；地上建筑部分内支撑不超过180天，外架工期不超过300天。合同总价款为8680000元，其中结算时按照建筑面积增减按实计算。同时，如果工程延期，需由南京万泰公司按照“外架每日每平方米一角五分，内支撑每日每平方米二角”的标准根据每栋楼总实际建筑面积计算并支付北京宾强公司延期费用。2018年6月1日，南京万泰公司与北京宾强公司签订《协议书》一份，确认北京宾强公司承建工程主楼面积167000平方米，地库面积42900平方米，结算方式为主体部分按建筑面积每平（方）米48元，地库部分按照建筑面积每平（方）米36.6元计算（不含税），后经图纸测量实际施工面积为主楼163000平方米，地库面积43500平方米。另外，此工程项目北京宾强公司于2017年5月10日接到南京万泰公司项目经理吴其方电话通知入场，2017年5月12日正式入场施工，但南京万泰公司一开始并未给北京宾强公司出具书面入场通知，后经北京宾强公司催要，南京万泰公司项目经理吴其方于2017年8月17日为北京宾强公司补签了一份《进场施工通知单》。在北京宾强公司进场施工期间，由于福建四海公司施工管理不利，导致该项目施工进度缓慢，严重超出了合同关于“地下室外架工期不超过90日；地上建筑部分内支撑不超过180天，外架工期不超过300天”的约定，致使北京宾强公司损失严重。根据福建四海公司出具的《关于调整大贺庄合村并城项目安置区二标段工程工期的函》可以得知，本案涉案工程自2017年3月1日至2018年3月15日，延误工期247天。2018年3月15日至2018年12月31日，延误工期99天。2019年1月1日至2019年3月31日，延误工期87天。共计延误工期433天。北京宾强公司实际施工的项目包含8＃-23＃楼及托老所、开闭所。由于每栋楼施工时间不一致，故延期时间也不尽相同，经北京宾强公司多次核算，并根据合同约定的延期计算标准，最终一审法院认定延期使用费6997454.49元。另外，根据北京宾强公司实际施工面积及约定单价计算，南京万泰公司应给付北京宾强公司工程款9416100元，其中主体部分工程款为7824000元，地库部分工程款为1592100元，而北京宾强公司自施工至离场仅收到南京万泰公司支付的工程款7600000元，剩余工程款1816100元一直未予以结算，一审法院进行了认定。然而一审法院以北京宾强公司并非实际施工人以及未提供充分证据证实河南天伦公司尚有工程款没有支付福建四海公司、南京万泰公司为由驳回了北京宾强公司关于要求河南天伦公司承担给付责任，福建四海公司承担连带责任的诉请，只是判决由南京万泰公司给付北京宾强公司相应工程款及延期费用8813554.49元。一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、北京宾强公司是实际施工人。《中华人民共和国合同法》第272条规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”从此规定可以看出，法律禁止非法转包和违法分包。本案中，福建四海公司从河南天伦公司处承包工程，则福建四海公司为承包人，福建四海公司又将其承包的工程交由南京万泰公司进行施工，南京万泰公司为分包人，其将部分工程交由北京宾强公司施工，南京万泰公司的此种行为属于再分包，根据上述法律规定，南京万泰公司属于违法分包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条对此进行了进一步明确。1.两个司法解释写明是转包人，并非仅指非法转包人，也包括合法转包人；2.写明为违法分包人，而本案中南京万泰公司为违法分包人；3.北京宾强公司与南京万泰公司订立的是劳务合同，从保护实际施工人的角度，这一点与上述司法解释规定的初衷和精神完全一致，与最高人民法院的相关意见精神完全一致。因此，根据上述法律和司法解释的规定，北京宾强公司的地位是实际施工人。一审法院关于北京宾强公司不是实际施工人的论述既无事实依据，也无法律依据，二审应当予以纠正。二、河南天伦公司在一审庭审中自认欠福建四海公司2000多万元工程款。河南天伦公司欠福建四海公司工程款未结算，有一审开庭笔录的明确记载，一审庭审时河南天伦公司明确认可尚有2000多万元工程款未向福建四海公司结算。根据民事诉讼证据规则，当事人自认的事实，应当作为认定案件事实的依据，无须举证。一审法院对河南天伦公司自认的事实视而不见，属于故意歪曲事实，二审应当予以纠正。三、河南天伦公司应当向北京宾强公司承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，河南天伦公司应当在欠付福建四海公司2000多万元工程款的范围内，对北京宾强公司承担付款责任。一审法院以合同相对性为由未判决河南天伦公司承担责任，属于适用法律错误，二审应当予以纠正。针对河南天伦公司欠付福建四海公司除了当庭自认外，根据河南天伦公司一审提交的答辩状，也可以明确上述欠付工程款的事实。综上所述，北京宾强公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，现依法提起上诉，望二审法院依法支持北京宾强公司的全部上诉请求。南京万泰公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初27481号民事判决，依法改判驳回北京宾强公司一审诉讼请求；2.北京宾强公司、河南天伦公司、福建四海公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院超出北京宾强公司诉讼请求进行判决，二审法院应当驳回其一审诉求。根据北京宾强公司一审提交的《民事诉状》、《追加第三人申请书》的内容，本案一审被告是河南天伦公司，南京万泰公司是第三人的法律地位，北京宾强公司在上述法律文书中明确本案纠纷适用法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，该法条具体为“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述事实和司法解释的规定，本案的判决应当围绕北京宾强公司的诉讼请求“河南天伦公司是否承担诉请给付款项及本案第三人是否对河南天伦公司的债务承担连带责任”查明相关事实并判决，而依据一审查明的事实，河南天伦公司无须承担付款责任，因此连带责任的主债务不存在的情形下，南京万泰公司也无须承担付款义务，即一审法院应当根据“南京万泰公司是否应当承担连带责任”的诉求进行判决，综上，一审法院超过北京宾强公司的诉请进行判决，程序错误，根据北京宾强公司的诉讼请求及所主张的法律依据，二审应当驳回北京宾强公司的诉讼请求。二、案涉工程并未超期，一审判决关于案涉工程施工期间的事实不清，认定错误。1.北京宾强公司一审证据12《关于调整大贺庄合村并城项目安置区二标段工程工期函》为伪造的证据，一审庭审中，河南天伦公司、福建四海公司、南京万泰公司对该证据的真实性均不予认可。除此之外，北京宾强公司未能提供其他任何施工期间的诸如《签证单》、《工作联系单》、《施工／监理日志》等符合交易习惯和行业惯例的实际履行的证据，完全缺失这些原始凭证违背基本逻辑和常理。2.根据案涉工程《施工组织设计（专项）施工方案报审表》的内容，案涉工程的脚手架施工方案于2017年9月5日才报审通过，因此北京宾强公司的进场施工时间不可能在该时点之前，一审关于北京宾强公司进场施工时间的认定错误。3.南京万泰公司提交的案涉工程进场和拆除时间统计表，由河南天伦公司项目部和福建四海公司项目部共同确认，可以证明案涉工程的工期没有超期。4.由监理公司出具的《安全监理通知单》、项目部出具的《施工任务单》、《扣工单》等原始施工资料均可以证明由于北京宾强公司的施工和材料质量等问题导致工程进展延迟，北京宾强公司应当承担该部分延期的责任，但一审并未认定该事实。5.南京万泰公司代表毛正华和北京宾强公司代表方超的手机通话录音可以证明，案涉工程春节期间一个月的时间应当从实际工期中扣除，不应当再计算在工期内。6．北京宾强公司伪造的施工时间表漏洞百出，违背常理和行业常识。根据北京宾强公司制作的施工时间表，中间10＃楼外架延期49天，内架延期242天，即外架工期为349天，内架工期为422天，内架工期竟比外架工期更长，明显荒谬，是其伪造的日期，也正因此其不能提供任何有效证据相佐证。该施工时间表中，这种低级错误与矛盾不胜枚举，11#、12＃、13＃楼等等都是。因为南京万泰公司与北京宾强公司合同约定地下部分内架不计算工期，因此只存在地上建筑的外架搭建工期与地上建筑的内架搭建工期，据常识外架搭建时间一定早于内架，拆除时间一定晚于内架，因此外架工期不可能比内架工期短。7.因南京万泰公司后期未实际参与施工，获取工程资料能力有限，但即使仅粗略看北京宾强公司制造的表格与随便调取一份监理例会纪要，都能证实北京宾强公司记载的施工时间虚假，与现实不符，且自相矛盾。根据南京万泰公司提交证据中调取的监理例会纪要（由监理出具并四方盖章），2017年8月24日，据监理记载，该日涉案工程即二标段8＃楼负一层顶板支模完成，9＃楼一层墙柱钢筋安装完成，11＃楼地下室顶板、梁支模完成70%。因此截止至2017年8月24日，8#、9＃、11＃楼地上建筑根本不存在，更不存在外架搭建问题，而北京宾强公司提交的表格里8＃施工开始日期为2017年7月13日，9＃楼为2017年7月16日，11#楼为2017年8月12日，均在监理记载的地上建筑施工前，明显矛盾。三、一审判决遗漏了北京宾强公司的一审证据7《协议书》（1）的相关事实，而该证据足以证明北京宾强公司实际履行的是2018年2月南京万泰公司与福建四海公司签订的《模板、脚手架、泥水、施工机械、设备分项工程分包合同》，南京万泰公司和北京宾强公司于2018年6月签订《协议书》（2）是双方结算的依据。1.福建四海公司、南京万泰公司、北京宾强公司三方于2018年签署的《协议书》（1）签署时间在北京宾强公司与南京万泰公司签署《脚手架劳务分包合同》之后，因此案涉工程履约合同主体发生变更，北京宾强公司与南京万泰公司作为一方主体与福建四海公司建立合同关系，三方签署的《协议书》（1）及《协议书》（2）实际是终止了《脚手架劳务分包合同》。根据《协议书》（1）第一条“为确保郑州大贺庄安置房《模板、脚手架、泥水、施工机械设备分项工程分包合同》的顺利履行，丁方（北京宾强公司）作为乙方（南京万泰公司）的人员愿意和乙方共同履行工程分包合同。”即北京宾强公司在三方协议中和福建四海公司一致同意北京宾强公司作为乙方履行福建四海公司与南京万泰公司签署的分包合同，即北京宾强公司与福建四海公司直接形成工程分包法律关系。在《协议书》（1）第二条最后一款写到“但前提是满足工程分包合同的付款条件”，足以证明北京宾强公司自愿受《模板、脚手架、泥水、施工机械、设备分项工程分包合同》的约束。2.一审庭审中承办法官向北京宾强公司发问南京万泰公司是否退场，北京宾强公司认可，结合北京宾强公司现场负责人方超电话录音为证，因南京万泰公司退场，各方当事人才签署三方协议，让北京宾强公司直接履行与福建四海公司的分包合同。四、北京宾强公司主张的建筑面积、工程款支付情况均不属实，北京宾强公司提供的证明只有单方制作的表格，无其他证据佐证，而一审法院却违背证据规则，关于计价面积、工程已付款的基本事实认定错误。南京万泰公司已提供证据证明，有福建四海公司加盖公章的外架班组费用分析工程结算审核表、罚扣款记录，能证明涉案工程的建筑面积：地上建筑面积为148388.81平方米，地下建筑面积为50532.23平方米，罚扣款为67220元，乘以合同单价，可计算出工程款总额为8906922.282元。而根据福建四海公司提供的付款记录，已支付工程款7697000元，未结工程款应当为1209922.282元。一审法院连建筑面积都没有查清，且一审判决所谓的根据施工图纸测算也不存在，北京宾强公司或是任一当事人并未提供施工图纸的证据。而关于工程款支付情况，在当事人有异议的情况下，北京宾强公司或是款项支付方福建四海公司没有提供任何转账记录和银行流水，一审法院仅凭北京宾强公司单方陈述就予以认可，违反证据规则。五、根据合同约定，北京宾强公司应当先提交工程结算资料，办理工程结算是工程款支付的前置条件，北京宾强公司至今未向河南天伦公司或北京宾强公司、福建四海公司提交过结算资料，导致连建筑面积都主张错误，工程款支付条件未达成，北京宾强公司无权主张工程款。根据三方《协议书》（1）第六条，“甲乙双方按照签订的工程分包合同办理工程量审核结算，乙方和丁方内部的决算甲方不参与（丁方提供和乙方的决算）。必须由甲方和丁方共同签字确认工程量审核结算才能和乙方算总结算。”涉案工程北京宾强公司从未向河南天伦公司、福建四海公司、南京万泰公司提交过结算申请、结算材料，未经审核就直接起诉主张工程款。根据合同约定，工程款支付条件未达成，北京宾强公司无权主张。六、根据《三方协议》（1）确认北京宾强公司作为乙方履行福建四海公司与南京万泰公司签署的《模板、脚手架、泥水、施工机械、设备分项工程分包合同》，即使涉案工程存在延期，北京宾强公司作为乙方无权主张延期损失。1.北京宾强公司应当受《模板、脚手架、泥水、施工机械、设备分项工程分包合同》的约束。《模板、脚手架、泥水、施工机械、设备分项工程分包合同》第十条第2款约定，“赶工费用、政府管控导致的窝工费用及怠工造成架料租金延长，施工设备租金延长的风险已包括在包干单价中，甲方不另计算。”北京宾强公司、福建四海公司、南京万泰公司在签署《三方协议》（1）后，实际上也按《三方协议》（1）实际履行，北京宾强公司与南京万泰公司之间的合同实际上因《三方协议》的签署而终止履行亦未实际履行过，北京宾强公司根据三方协议第一条自愿作为乙方加入《模板、脚手架、泥水、施工机械设备分项工程分包合同》，应当履行该分包合同第十条第2款，工期延长的风险已包括在包干单价中，无权另行主张。综上所述，即使本案存在工期延长，北京宾强公司也因三方协议的生效导致无权主张工期损失。2.《协议书》（1）第五条约定了停工的条款，属于北京宾强公司和福建四海公司协商的部分，不应当强加于南京万泰公司。七、北京宾强公司施工中经常发生安全隐患与质量问题，多次被监理公司、总包项目部通知整改，北京宾强公司应当对工程质量问题与因其造成的工期延误承担责任。根据调取到涉案工程监理单位郑州恒基建设监理有限公司的部分安全监理通知单，可以看出北京宾强公司在施工过程中存在偷工减料、施工人员短缺、施工存在安全隐患和质量问题，多次被监理单位要求整改。因此北京宾强公司对工程存在的质量问题及因自身原因的工程延误应当承担责任。八、《脚手架劳务分包合同》关于超期部分的计算标准实为违约金条款，该计算标准远远超过了正常违约金标准，具备高利贷特征。以外架超期条款为例，160000平方米×0.15元／天×365天＝864万元，而外架的合同价款为768万元，违约金的年利率标准已经超过了100%。虽然案涉工程并未超期，即使超期，也不应当支持该违约金条款。综上所述，一审法院超过北京宾强公司的诉请范围进行判决，案涉工程也没有超期，北京宾强公司主张的工程款因建筑面积错误、已收款项数据错误、超期计算错误，导致一审判决事实不清，适用法律错误，北京宾强公司主张的工期损失无任何有效证据支撑，其制作的施工时间表漏洞百出、自相矛盾，主张的巨额工期损失毫无依据。九、南京万泰公司当庭补充如下：第一，福建四海公司、南京万泰公司、毛正华、乔子林等甲乙丙丁四方签订的协议书，证明案涉工程施工人为乔子林等，而不是北京宾强公司。北京宾强公司并未履行与南京万泰公司之间的合同。该协议书第一条约定了乔子林和南京万泰公司共同履行的是工程分包合同。该协议书第二条最后一款明确约定，前提是满足工程分包合同的付款条件。协议书第六条手签条款明确了架子工应当首先和福建四海公司完成工程量的结算，作为向南京万泰公司结算的前提，因此本案的结算条件并未成就。第二，北京宾强公司一审提交的证据八即2018年6月1日签订的协议书，第一段的内容，协商协议书的主体并不是北京宾强公司，而是乔子林，足以证明北京宾强公司并未与南京万泰公司实际履行脚手架劳务合同，而是乔子林通过两份协议书和南京万泰公司共同履行与福建四海公司之间的合同。北京宾强公司一审证据13即承诺书，承诺人是乔子林，而不是北京宾强公司。该承诺书是写给福建四海公司和河南天伦公司用于办理结算使用，足以证明案涉工程的实际施工人是乔子林，不是北京宾强公司。并且该承诺书的第四条乔子林明确工程款中的100万元由河南天伦公司直接汇款给北京宾强公司，除此之外，案涉工程的所有的工程款的收款人均是乔子林，我们二审将提供相关证据，乔子林也在法庭现场，从合同履行，款项往来等证据可以证明实际履行案涉工程的施工人是乔子林而不是北京宾强公司，案涉工程与北京宾强公司无关。请求二审法院依法查明本案事实与各方当事人之间的法律关系，依法驳回北京宾强公司的无理诉求，保障各方当事人的合法权益，以期实现司法正义。南京万泰公司针对北京宾强公司的上诉辩称：北京宾强公司并不是适格的一审原告，北京宾强公司并未履行脚手架分包合同，而是乔子林通过另行签订协议书的方式和南京万泰公司、福建四海公司建立合同关系，本案不存在超期的问题。南京万泰公司二审提供的相关证据足以证明有关工期延误的责任是乔子林班组施工不规范等原因造成。另外，一审当中关于施工面积和已付款的数据均是计算错误，请求二审法院查明相关事实，驳回北京宾强公司的上诉请求。北京宾强公司针对南京万泰公司的上诉辩称：一、关于南京万泰公司上诉称一审法院超出北京宾强公司诉讼请求进行判决，二审应驳回北京宾强公司的一审诉请问题。北京宾强公司在一审开庭时经法庭询问是否要求第三人承担责任时，北京宾强公司明确表示了第三人应当承担连带责任的诉讼主张。至于一审没有认定河南天伦公司在欠付工程款范围内承担付款责任，北京宾强公司已经提起上诉，南京万泰公司作为与北京宾强公司直接签署合同的合同相对人，是负有直接付款义务的当事人，一审法院即便没有判令河南天伦公司在欠付工程款范围内承担责任，也并不妨碍南京万泰公司作为合同相对人直接承担付款责任与义务。一审判令南京万泰公司承担给付责任，是北京宾强公司的明确诉请，故一审判决并没有超出北京宾强公司的诉请范围，程序正确合法，没有问题。二、关于涉案工程是否超期，一审判决关于涉案工程施工期间的事实认定问题。1.北京宾强公司一审提交的《工程工期函》是总包方福建四海公司认真统计，计算出的该项目施工过程中真实延期时间，并附有本地政府和建设主管部门发布的多个文件，且加盖该项目资料用章，故关于涉案工程的延期问题，一审的认定是客观真实的。该《工程工期函》加盖由福建四海公司资料专用章，北京宾强公司何来伪造，河南天伦公司、福建四海公司、南京万泰公司一审庭审中对该证据的真实性予以否认是为了故意推卸责任，一审对该证据予以采纳是对事实的尊重与认可。另外，涉案工程的施工日期北京宾强公司有南京万泰公司现场经理吴其方签署的进场施工单（一审作为证据已经提交法庭），项目各楼栋材料进场施工日期和拆除日期，南京万泰公司及福建四海公司现场负责人的施工日志均有明确记载。2.南京万泰公司以脚手架施工方案报审表的时间为由，提出北京宾强公司进场时间不早于2017年9月5日是明显错误的，该项目北京宾强公司作为专业分包单位，对该项目内、外脚手架平（方）米包干进行施工，北京宾强公司最早在2017年3月就正式进场施工，项目前期的基坑防护、爬梯、安全通道、防砸棚搭设，地下车库及主楼地下室内支模架施工使用了大量材料及人工，这些都与该工程外脚手架施工方案没有任何关系。3.关于南京万泰公司提到的由河南天伦公司项目部与福建四海公司项目共同确认的南京万泰公司出具的进场和拆除时间统计表，以及监理公司出具的《安全监理通知单》、项目部出具的《施工任务单》、《扣工单》等材料，北京宾强公司从未见过，也不知情，上述材料没有北京宾强公司盖章，也没有北京宾强公司任何人员签字确认，故北京宾强公司对该说法不予认可，并认为上述材料系南京万泰公司为应付诉讼而伪造形成。4.南京万泰公司代表毛正华与方超电话录音，涉案工程春节一个月时间应当扣除问题。方超并不是北京宾强公司员工，该人自项目开始到结束从未到过现场一次，更没有到北京宾强公司上班，且南京万泰公司所说的录音是在正式合同签订一年以后，项目进场施工中北京宾强公司也从未授权方超管理涉案项目，该录音为南京万泰公司诱导、引骗方超谈论该工程涉案时间问题。北京宾强公司对此不予认可。5.南京万泰公司提出北京宾强公司伪造施工时间，工程延期计算错误，据常识外架搭设一定早于内架，内架拆除一定早于外架，外架不可能比内架短的问题。北京宾强公司的进场施工时间有南京万泰公司现场负责人吴其方出具的进场施工单，各楼栋施工日期有南京万泰公司及福建四海公司现场施工日志明确记录，各楼层验收、浇筑时间，监理单位和混凝土公司都有明确记录，施工时间不存在伪造。南京万泰公司一直说据常识，外架搭设时间一定早于内架，外架拆除一定晚于内架，这种说法是十分荒谬的，也极不专业。该涉案工程每一栋施工都是从负一层基础筏板开始施工，全部都是先进行内支模架搭设（只有遇到地下室有车库挡土墙的位置是内支模架和外脚手架同时搭设），其他部位只有负一层及周边车库浇筑完成时才搭设外脚手架。由于该项目管理混乱，资金不到位，主体劳务班组经常罢工、堵门，导致楼栋封顶以后无人施工，北京宾强公司大量内支模架楼内积压无人清理，故内支模架工期长于外脚手架。三、关于北京宾强公司一审提交的证据7即《协议书》（2018年）以及证据8即《协议书》（2018年6月1日），是协议各方对北京宾强公司与南京万泰公司签署的《脚手架劳务分包合同》的补充，绝非是对该分包合同的终止，合同履行主体仍然是北京宾强公司与南京万泰公司，上述第一份协议主要是明确了北京宾强公司作为分包班组，福建四海公司在条件成就时，可以直接将工程款拨付给北京宾强公司及其他施工班组。而第二份协议书则明确了案涉工程的具体结算标准。北京宾强公司也正是基于此协议书的约定计算的涉案工程款，南京万泰公司针对上述协议书的部分文字，断章取义，并以其已经退场为由推卸责任，北京宾强公司不予认可。北京宾强公司不管南京万泰公司是否退场，北京宾强公司与南京万泰公司是有合同关系的，北京宾强公司实际施工是客观存在的，南京万泰公司理应按合同约定支付工程款及延期费用。四、北京宾强公司主张的建筑面积及工程款支付情况是否属实问题。案涉工程的建筑面积在河南天伦公司与福建四海公司签订的分包合同里有明确的约定，福建四海公司与南京万泰公司签订的分包合同也有约定，福建四海公司、南京万泰公司、北京宾强公司三家2018年共同签订的《协议书》里也有明确约定。因北京宾强公司只是脚手架施工单位，没有能力取得案涉工程的更多资料，且一审法院已经将案涉工程的施工面积等基础事实的举证责任分配给了河南天伦公司，而河南天伦公司并未提供足以推翻北京宾强公司主张的施工面积的反正证明北京宾强公司主张的施工面积存在错误。另外，截至目前该项目已经施工完毕，如人民法院认为有必要，北京宾强公司同意实测实量或以建设主管部门审批备案的建筑面积为准进行结算。关于案涉工程的工程款的支付情况，北京宾强公司的现场负责人与河南天伦公司财务、福建四海公司财务进行了多次核实，确认该工程款支付金额准确无误，并存有银行转账记录以及微信聊天记录为证。另外，工程款付款情况应当由南京万泰公司举证证实其已经向北京宾强公司支付了多少工程款。对于南京万泰公司提出的罚扣款及付款金额北京宾强公司不予认可。一审法院恰恰是依据证据规则对北京宾强公司主张的付款事实予以认定。五、关于工程款结算依据以及支付条件问题。就本案案涉工程，北京宾强公司多次提交结算资料，催促进行施工项目结算，并于2019年二次奔赴南京万泰公司及福建四海公司办理涉案工程结算手续，但南京万泰公司、福建四海公司都以各种理由拖延拒绝办理工程结算，拒不支付工程款项，北京宾强公司万般无奈提起诉讼。北京宾强公司作为实际施工人，确确实实依据合同约定进行了施工，南京万泰公司百般拖延，拒不支付工程款，给北京宾强公司的正常运营造成了毁灭性的打击，根据公平原则，南京万泰公司也应承担给付工程款的法定义务。六、关于北京宾强公司是否有权主张延期费用问题。北京宾强公司主张延期费用的依据是与南京万泰公司签订的《脚手架劳务分包合同》，该合同中关于延期费用的计算有明确约定，南京万泰公司所说的三方协议只是上述《脚手架劳务分包合同》的补充协议，而福建四海公司与南京万泰公司签订的《模板、脚手架、泥水、施工机械、设备分项工程分包合同》与北京宾强公司无关，北京宾强公司不受该分包合同条款约束。七、北京宾强公司施工过程中是否经常发生安全隐患与质量问题，从而对质量及工期延误负责。北京宾强公司在施工过程中精心策划，严格管理，从入场至工程结束从未发生任何安全事故，也不存在安全隐患，并不惜一切代价调拨材料保证现场生产，为方便现场材料运输及时周转，福建四海公司项目经理卢志刚要求北京宾强公司雇佣小贺庄村民崔建国叉车一台，用于现场材料周转，共计使用台班400多台次，叉车使用费5万多元，这些足以证明该项目工程延期，人工、材料费用增加与北京宾强公司无关，北京宾强公司对南京万泰公司主张的延期、存在质量问题不予认可。八、关于延期费用是否为违约金，是否涉嫌高利贷特征问题。北京宾强公司延期费用并非违约金性质，该费用是根据合同约足应当支付的费用。北京宾强公司的脚手架每多使用一天便会产生一天的费用，包括脚手架的租赁费、看护费、人员工资等等。因此北京宾强公司在合同中对于延期使用的费用进行了专门的明确规定。该延期费用并非违约金性质，也非北京宾强公司的利润，而是实实在在的损失。关于延期费用的计算，北京宾强公司在开庭时根据福建四海公司给北京宾强公司出具的施工日志以及北京宾强公司的实际施工情况，向法庭提交了详细的计算明细。河南天伦公司、福建四海公司、南京万泰公司对北京宾强公司的相关证据予以否认，但北京宾强公司作为实际施工人确实无法也不可能取得该方面的证据。一审法院据此将该项举证责任分配给了南京万泰公司及河南天伦公司、福建四海公司，一审根据相关证据材料，并根据证据规则作出延期费用的认定完全正确。九、关于北京宾强公司是否为适格原告，以及乔子林是否为工程实际施工人的问题。北京宾强公司一审提交了与南京万泰公司的《模板、脚手架、泥水、施工机械、设备分项工程分包合同》以及三方《协议书》，上述书面证据除了有乔子林的签字外，均加盖了北京宾强公司的公章，也有南京万泰公司的章，乔子林只是北京宾强公司针对该项目委任的项目经理，其本人并非实际施工人。综上，南京万泰公司的上诉请求严重偏离事实，上诉理由不能成立，请求依法驳回南京万泰公司的上诉请求。福建四海公司针对北京宾强公司的上诉辩称：一、本案不存在违法分包，北京宾强公司不是实际施工人，河南天伦公司及福建四海公司并非本案适格的被告。2016年4月15日，福建四海公司与河南天伦公司签订《建设工程施工合同》，河南天伦公司将大贺庄合村并城项目安置区II标段（北地块）工程承包给福建四海公司，承包范围为占地红线范围内的主体建安工程及室外基础配套工程。2017年5月26日，北京宾强公司与南京万泰公司签订《脚手架劳务分包合同》。2018年2月11日，福建四海公司与南京万泰公司签订《模板、脚手架、泥水、施工机械设备分项工程分包合同》。上述合同主体均具有案涉工程相关资质，系合同各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的相关规定，因此《建设工程施工合同》、《模板、脚手架、泥水、施工机械设备分项工程分包合同》、《脚手架劳务分包合同》应认定合法有效。根据合同相对性原则，河南天伦公司及福建四海公司并非本案适格的被告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，指转包或违法分包，北京宾强公司主张“转包人，并非仅指非法转包人，也包括合法转包人”的理解严重失实，转包是法律明确禁止的行为，不存在合法的情形。二、即便认定案涉工程存在违法分包，案涉工程实际施工人应为乔子林，北京宾强公司并非适格的原告，应当驳回起诉。（一）从北京宾强公司一审提供的证据五即2018年《协议书》能够证实实际施工人为乔子林。2018年，甲方福建四海公司、乙方南京万泰公司、丙方毛正华、丁方1刘庆地、丁方2乔子林，丁方3朱家兵签订《协议书》，第一条约定：“为确保郑州大贺庄安置房《模板、脚手架、泥水、施工机械、设备分项工程分包合同》的顺利履行，丁方作为乙方的人员愿意和乙方共同履行工程分包合同。”协议书主体部分丁方2为乔子林，北京宾强公司与乔子林在协议书落款丁方2分别盖章和签字。若案涉工程承接主体为北京宾强公司，协议书主体部分应为北京宾强公司而非乔子林。由此得知，乔子林借用北京宾强公司资质承接案涉工程，实际施工人应为乔子林。（二）从北京宾强公司一审提供的证据六即2018年6月1日《协议书》能够证实，案涉工程实际施工人为乔子林。《协议书》约定，郑州市金水区杨金路大贺庄安置房主楼面积约167000平方米，地库面积约42900平方米，由福建四海公司总包，劳务总包为南京万泰公司专业分包木工班组代表刘庆地、专业分包外架材料班组代表乔子林、专业分包瓦工班组代表朱家兵。由此得知，案涉工程实际施工人应为乔子林，而非北京宾强公司。（三）从工程款的支付情况来分析，案涉实际施工人应为乔子林，而非北京宾强公司。案涉工程款项除了2018年11月27日支付的100万元是给北京宾强公司，大部分款项均支付给乔子林。结合常理分析，除非财务代收款或者是本案的实际施工人，否则乔子林及其配偶代表北京宾强公司收款无法得到合理解释。但在一审中乔子林陈述其不是财务，故乔子林应为案涉工程实际施工人。（四）一审庭审中，乔子林作为北京宾强公司的代理人参加应诉，自认其是北京宾强公司的员工代表北京宾强公司。若其是北京宾强公司的员工应提供社保缴交证明、劳动合同以及工资发放记录予以证明该事实。但是其未提供前述证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应当承担举证不能的后果。假设认定案涉工程存在违法分包，案涉工程的实际施工人应为乔子林，北京宾强公司不是案涉工程实际施工人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十九条规定，应当驳回北京宾强公司的起诉。三、退一万步而言，案涉工程未进行决算，付款条件未成就，北京宾强公司主张工程款1816100元缺乏依据。（一）案涉工程未进行决算，北京宾强公司主张工程款1816100元缺乏依据。北京宾强公司虽提供其与南京万泰公司签订的《脚手架劳务分包合同》、《协议书》，但南京万泰公司主张案涉工程未进行结算，北京宾强公司亦未提供充分的结算依据证明欠付工程款的事实。福建四海公司与南京万泰公司对于案涉工程亦未决算，不能证明福建四海公司欠付南京万泰公司工程款。根据合同相对性原则，北京宾强公司无权要求福建四海公司承担责任。福建四海公司与南京万泰公司之间依据合同相对性原则履行，即便案涉工程被认定违法分包，福建四海公司仅在欠付南京万泰公司工程款的范围内承担责任，然福建四海公司已超额支付南京万泰公司工程款。（二）根据福建四海公司与南京万泰公司签订的《模板、脚手架、泥水、施工机械设备分项工程分包合同》，案涉工程付款条件未成就。四、退一万步而言，即便认定北京宾强公司为实际施工人，一审法院认定延期费用6997454.49元缺乏依据。（一）假设北京宾强公司为实际施工人，北京宾强公司与南京万泰公司签订的《脚手架劳务分包合同》等相关协议均为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下称合同法）第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”北京宾强公司主张按照《脚手架劳务分包合同》第四条规定支付的工程延期费用实为违约金性质，因此该条款自始没有法律约束力。（二）合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”南京万泰公司具有案涉工程资质，福建四海公司将工程合法分包给南京万泰公司不存在过错。假设南京万泰公司分包给北京宾强公司认定为违法分包，南京万泰公司、北京宾强公司均应当对自己的过错行为承担责任。北京宾强公司并未举证证明其损失，应当承担举证不能的后果。（三）2017年1月16日，福建四海公司与南京万泰公司签订《模板、脚手架、钢筋制安装、泥水、机械分项工程劳务分包合同》，因南京万泰公司组织不力、管理出现问题，故取消大部分泥水工程、钢筋制作安装工程，另行于2018年2月11日签订《模板、脚手架、泥水、施工机械设备分项工程分包合同》，合同鉴于条款约定：乙方南京万泰公司向甲方再三陈述并保证自己具有分项工程合同承包范围内的“模板、脚手架、泥水、机械分项工程”的资质及施工经营能力；由于乙方南京万泰公司自身实力不足和组织管理出现的重大问题，合同履行出现重大偏差，导致工程进度缓慢，给甲方的形象造成重大伤害和影响。基于此前提，经乙方同意，甲方将大部分泥水工程，大部分钢筋制作安装工程剥离出来。合同第十条约定：赶工费用、政府管控导致的窝工费用及怠工造成架料租金延长，施工设备租金延长的风险已包括在包干单价中，甲方福建四海公司不另行计算。综合单价已包括因场地内其他施工队伍或相关参建单位的原因造成窝工引起的费用增加风险。由此得知，即便出现延误工期南京万泰公司及其分包单位北京宾强公司出现组织不力、自身实力不足所致，应当承担过错责任。福建四海公司对南京万泰公司案涉工程已综合包干，当然对北京宾强公司主张延期费用不承担责任。五、福建四海公司另补充如下：第一，关于《脚手架劳务分包合同》的效力问题。福建四海公司认为该份合同无效，理由如下：1.乔子林借用北京宾强公司的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的第一条第二款的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的规定的话是无效的。2.根据《中华人民共和国建筑法》第29条第三款的规定，禁止分包单位将其分包承包的工程，再分包。南京万泰公司、北京宾强公司对于该分包是有过错的，因此《脚手架劳务分包合同》无效。延期费用属于违约金性质的条款，不能适用。第二，福建四海公司与南京万泰公司尚未结算，但是福建四海公司已经超额支付了南京万泰公司的工程款。南京万泰公司已收到福建四海公司的工程款为41720063元，而合同约定的含税价格暂定为4172.32万元，其中有2%的质保金待工程验收两年后付清。虽然南京万泰公司与福建四海公司尚未结算，但经初步核算，结算总额不会超过合同的暂定价，故福建四海公司不欠付南京万泰公司工程款，不应由福建四海公司承担责任。另外，根据《模板、脚手架、泥水、施工机械、设备分项工程分包合同》第三条的约定，乙方不得将本合同的工程内容再次转包，若出现此情况的话，视为乙方违约，乙方应支付甲方福建四海公司违约金50万元，福建四海公司保留追究南京万泰公司违约金责任的权利。第三，即便认定北京宾强公司为实际施工人，福建四海公司与南京万泰公司之间为合法分包，不存在违法分包，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，即便适用，上述两条的规定是明确发包人在欠付工程款范围内承担责任，并没有明确转包人或者违法分包人应当承担责任，即便认定北京宾强公司为实际施工人，假设福建四海公司违法分包，也不能突破合同相对性原则，向河南天伦公司及福建四海公司主张工程款。上述两条的立法背景是在欠付农民工工资的前提下才能突破合同相对性原则。综上所述，请求驳回北京宾强公司对福建四海公司及河南天伦公司的上诉请求。福建四海公司针对南京万泰公司的上诉辩称：一、本案不存在违法分包，北京宾强公司不是实际施工人，河南天伦公司及福建四海公司并非本案适格的被告，北京宾强公司应当根据合同相对性原则主张权利。2016年4月15日，福建四海公司与河南天伦公司签订《建设工程施工合同》，河南天伦公司将大贺庄合村并城项目安置区II标段（北地块）工程承包给福建四海公司，承包范围为占地红线范围内的主体建安工程及室外基础配套工程。2017年5月26日，北京宾强公司与南京万泰公司签订《脚手架劳务分包合同》。2018年2月11日，福建四海公司与南京万泰公司签订《模板、脚手架、泥水、施工机械设备分项工程分包合同》。上述合同主体均具有案涉工程相关资质，系合同各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的相关规定，因此《建设工程施工合同》、《模板、脚手架、泥水、施工机械设备分项工程分包合同》、《脚手架劳务分包合同》应认定合法有效。福建四海公司与河南天伦公司不是合同相对方，根据合同相对性原则，北京宾强公司上诉主张河南天伦公司支付工程款、延期费用及福建四海公司承担连带责任于法无据。二、福建四海公司与北京宾强公司不存在任何关系。2018年，福建四海公司、南京万泰公司、毛正华及刘庆地、乔子林（北京宾强公司）、朱家兵签订《协议书》，第六条约定：“乙方（南京万泰公司）与丁方（刘庆地、乔子林、朱家兵）内部的决算甲方（福建四海公司）不参与”。由此得知，北京宾强公司与福建四海公司不存在关系。三、福建四海公司已超额支付南京万泰公司工程款，福建四海公司保留追究的权利。四、退一步而言，即便认定案涉工程存在违法分包，案涉工程实际施工人应为乔子林，北京宾强公司并非适格的原告，应当驳回起诉。（一）从北京宾强公司一审提供的证据五即2018年《协议书》能够证实实际施工人为乔子林。2018年，甲方福建四海公司、乙方南京万泰公司、丙方毛正华、丁方1刘庆地、丁方2乔子林，丁方3朱家兵签订《协议书》，第一条约定：为确保郑州大贺庄安置房《模板、脚手架、泥水、施工机械、设备分项工程分包合同》的顺利履行，丁方作为乙方的人员愿意和乙方共同履行工程分包合同。《协议书》主体部分丁方2为乔子林，北京宾强公司与乔子林在协议书落款丁方2分别盖章和签字。若案涉工程承接主体为北京宾强公司，协议书主体部分应为北京宾强公司而非乔子林。由此得知，乔子林借用北京宾强公司资质承接案涉工程，实际施工人应为乔子林。（二）从北京宾强公司一审提供的证据六即2018年6月1日《协议书》能够证实案涉工程实际施工人为乔子林。《协议书》约定，郑州市金水区杨金路大贺庄安置房主楼面积约167000平方米，地库面积约42900平方米，由福建四海公司总包，劳务总包为南京万泰公司专业分包木工班组代表刘庆地、专业分包外架材料班组代表乔子林、专业分包瓦工班组代表朱家兵。由此得知，案涉工程实际施工人应为乔子林，而非北京宾强公司。（三）从工程款的支付情况来分析，案涉实际施工人应为乔子林，而非北京宾强公司。案涉工程款项除了2018年11月27日支付的100万元是给北京宾强公司，大部分款项均支付给乔子林。结合常理分析，除非财务代收款或者是本案的实际施工人，否则乔子林及其配偶代表北京宾强公司收款无法得到合理解释。但在一审中乔子林陈述其不是财务，故乔子林应为案涉工程实际施工人。（四）一审庭审中，乔子林作为北京宾强公司的代理人参加应诉，自认其是北京宾强公司的员工，代表北京宾强公司。若其是北京宾强公司的员工应提供社保缴交证明、劳动合同以及工资发放记录予以证明该事实，但是其未提供前述证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应当承担举证不能的后果。假设认定案涉工程存在违法分包，案涉工程的实际施工人应为乔子林，北京宾强公司不是案涉工程实际施工人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，应当驳回北京宾强公司的起诉。五、退一万步而言，案涉工程未进行决算，付款条件未成就，北京宾强公司主张工程款1816100元缺乏依据。（一）案涉工程未进行决算，北京宾强公司主张工程款1816100元缺乏依据。北京宾强公司虽提供其与南京万泰公司签订的《脚手架劳务分包合同》、《协议书》，但南京万泰公司主张案涉工程未进行结算，北京宾强公司亦未提供充分的结算依据证明欠付工程款的事实。福建四海公司与南京万泰公司对于案涉工程亦未决算，不能证明福建四海公司欠付南京万泰公司工程款。根据合同相对性原则，北京宾强公司无权要求福建四海公司承担责任。福建四海公司与南京万泰公司之间依据合同相对性原则履行，即便案涉工程被认定违法分包，福建四海公司仅在欠付南京万泰公司工程款的范围内承担责任，然福建四海公司已超额支付南京万泰公司工程款。（二）根据福建四海公司与南京万泰公司签订《模板、脚手架、泥水、施工机械设备分项工程分包合同》，案涉工程付款条件未成就。六、退一步而言，即便认定北京宾强公司为实际施工人，一审法院认定延期费用6997454.49元缺乏依据。（一）假设北京宾强公司为实际施工人，北京宾强公司与南京万泰公司签订的《脚手架劳务分包合同》等相关协议均为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。北京宾强公司主张按照《脚手架劳务分包合同》第四条规定支付工程延期费用实为违约金性质，因此该条款自始没有法律约束力。（二）《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。南京万泰公司具有案涉工程资质，福建四海公司将工程合法分包给南京万泰公司不存在过错。假设南京万泰公司分包给北京宾强公司认定为违法分包，南京万泰公司及北京宾强公司均应当对自己的过错行为承担责任。北京宾强公司并未举证证明其损失，应当承担举证不能的后果。（三）2017年1月16日，福建四海公司与南京万泰公司签订《模板、脚手架、钢筋制安装、泥水、机械分项工程劳务分包合同》，因南京万泰公司组织不力、管理出现问题，故取消大部分泥水工程、钢筋制作安装工程，另行于2018年2月11日签订《模板、脚手架、泥水、施工机械设备分项工程分包合同》，合同鉴于条款约定：乙方南京万泰公司向甲方再陈述并保证自己具有分项工程合同承包范围内的“模板、脚手架、泥水、机械分项工程”的资质及施工经营能力；由于乙方南京万泰公司自身实力不足和组织管理出现的重大问题，合同履行出现重大偏差，导致工程进度缓慢，给甲方的形象造成重大伤害和影响。基于此前提，经乙方同意，甲方将大部分泥水工程，大部分钢筋制作安装工程剥离出来。合同第十条约定：赶工费用、政府管控导致的窝工费用及怠工造成架料租金延长，施工设备租金延长的风险已包括在包干单价中，甲方福建四海公司不另行计算。综合单价已包括因场地内其他施工队伍或相关参建单位的原因造成窝工引起的费用增加风险。由此得知，即便出现延误工期南京万泰公司及其分包单位北京宾强公司出现组织不力、自身实力不足所致，应当承担过错责任。福建四海公司对南京万泰公司案涉工程已综合包干，当然对北京宾强公司主张延期费用不承担责任。福建四海公司与南京万泰公司尚未结算，但是福建四海公司已经超额支付了南京万泰公司的工程款。南京万泰公司已收到福建四海公司的工程款为41720063元，而合同约定的含税价格暂定为4172.32万元，其中有2%的质保金待工程验收两年后付清。虽然南京万泰公司与福建四海公司尚未结算，但经初步核算，结算总额不会超过合同的暂定价，故福建四海公司不欠付南京万泰公司工程款，不应由福建四海公司承担责任。另外，根据《模板、脚手架、泥水、施工机械、设备分项工程分包合同》第三条的约定，乙方不得将本合同的工程内容再次转包，若出现此情况的话，视为乙方违约，乙方应支付甲方福建四海公司违约金50万元，福建四海公司保留追究南京万泰公司违约金责任的权利。综上，请求法院依法判决。河南天伦公司针对北京宾强公司、南京万泰公司的上诉辩称：一、河南天伦公司并非本案适格被告，北京宾强公司主张河南天伦公司给付其工程款无事实及法律依据。北京宾强公司要求支付工程款的权利来源系其与南京万泰公司之间签订的《脚手架劳务分包合同》，该合同的主体双方系北京宾强公司与南京万泰公司，河南天伦公司并未在该合同上签字盖章。因此该合同关系仅在北京宾强公司与南京万泰公司之间发生，故北京宾强公司仅能向合同相对人即南京万泰公司主张权利，与河南天伦公司无关。现北京宾强公司欲突破合同相对性以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条为依据向河南天伦公司主张权利，但该条规定仅是赋予“实际施工人”突破合同相对性的权利。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对“实际施工人”的规定可知，实际施工人指的是无效合同的承包人，转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。具体到本案，具备劳务承包资质的南京万泰公司作为劳务总包，其与具备脚手架搭设资质的北京宾强公司签订的《脚手架劳务分包合同》，系南京万泰公司与北京宾强公司的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定为有效合同。故北京宾强公司不符合“实际施工人”之规定，不能突破合同相对性向河南天伦公司主张权利。另外，根据相关法律可知劳务分包指的是施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务部分发包给劳务分包企业完成，结合《建筑业企业资质等级标准》之规定可知，脚手架的搭设作业属于劳务分包的一种。因此劳务分包并不属于建设工程分包，北京宾强公司所完成的仅仅是建设工程中的劳务部分，劳务分包工程的承包人也非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的“实际施工人”，不能直接向发包人河南天伦公司主张权利。二、河南天伦公司与福建四海公司之间的工程款已全部结清，并不存在欠付福建四海公司工程款的情形，北京宾强公司起诉要求河南天伦公司承担权利无事实依据。根据福建四海公司与河南天伦公司签订的《工程结算确认协议》可知，福建四海公司承包的案涉项目结算总价为2.4亿元。另结合双方签订的《工程款结清协议》及福建四海公司出具的工程款结清证明可知，福建四海公司承建的郑州市金水科教园区金城大道与马林西路大贺庄合村并城项目，河南天伦公司已按照结算确认协议足额支付福建四海公司全部工程款，并不存在欠付情形，无须对北京宾强公司承担责任。因此，北京宾强公司起诉河南天伦公司没有事实及法律依据。三、北京宾强公司主张的工程延期费不属于突破合同相对性的范围，无权要求河南天伦公司支付该费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人承担责任的范围仅限于工程款部分。关于违约责任的承担以合同一方当事人存在违约为前提，河南天伦公司并非《脚手架劳务分包合同》的合同当事人，也不存在对北京宾强公司的违约行为。因此，北京宾强公司要求河南天伦公司支付工程延期费用于法无据。且该费用的产生均系政府行为导致的强势变更，并非系因河南天伦公司违约所造成的。综上，北京宾强公司并非“实际施工人”，不能突破合同相对性向河南天伦公司主张权利；且河南天伦公司已按照与福建四海公司签订的《建设工程施工合同》、《工程结算确认协议》及《工程款结清协议》按期、足额支付总包方工程款，不存在拖欠行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据认定准确，应依法驳回上诉请求，维持一审判决。北京宾强公司向一审法院起诉请求：1.判令河南天伦公司支付北京宾强公司工程款1816100元，工程延期费10098496.36元，合计11914596.36元；2.诉讼费由河南天伦公司承担；3.福建四海公司、南京万泰公司承担连带责任。一审法院认定的事实：2016年4月15日，河南天伦公司与福建四海公司签订《建设工程施工合同》一份，由河南天伦公司将位于郑州市金水区科教园区金城大道与马林西路交叉口的大贺庄合村并城项目安置区11标段北地块工程发包给了福建四海公司。2018年2月11日，福建四海公司与南京万泰公司签订《模板、脚水架、泥水、施工机械设备分项工程分包合同》，将上述工程的模板工程、脚手架工程、塔吊安拆、设备安拆、车库人防工程地下室泥水工程、用电设备设施、排水等部分施工项目分包给了南京万泰公司。2017年5月26日，南京万泰公司与北京宾强公司签订《脚手架劳务分包合同》，将上述工程中的脚手架项目分包给了北京宾强公司。合同约定，地下室部分层内支撑无工期，地下室部分外架工期不超过90日；地上建筑部分内支撑不超过180天，外架工期不超过300天。合同总价款8680000元，其中结算时按照建筑面积增减按实计算。同时约定，工程延期应支付延期费用，按照外架每日每平（方）米0.15元，内支撑每日每平0.2元的标准，根据每栋楼总实际建筑面积计算并支付。2018年6月1日，南京万泰公司与北京宾强公司签订《协议书》一份，确认北京宾强公司为劳务总包木工组，外架材料组，瓦工组，木工组按项目混凝土接触面积每平方42元计算；外架班组按建筑面积48元计算，地库部分按建筑面积每平36.6元计算；瓦工组按建筑面积每平91.6元计算，地下室按建筑面积每平方150元计算，不含税。由木工组刘庆地、外架班组乔子林签字，南京万泰公司和北京宾强公司签章确认。承建工程主楼面积167000平方米，地库面积42900平方米。另外，此工程项目北京宾强公司于2017年5月10日接到南京万泰公司项目经理吴其方电话通知入场，5月12日正式入场施工，但一开始并未给北京宾强公司出具书面入场通知，后经北京宾强公司催要，南京万泰公司项目经理吴其方于2017年8月17日为北京宾强公司补签了一份《进场施工通知单》。在北京宾强公司进场施工期间，由于福建四海公司施工管理不力，导致项目施工进度缓慢。福建四海公司2019年3月9日向河南天伦公司出具的《关于调整大贺庄合村并城项目安置区二标段工期的函》载明，涉案工程自2017年3月1日至2018年3月15日，延误工期247天。2018年3月15日至2018年12月31日，延误工期99天。2019年1月1日至2019年3月31日，延误工期87天，共计延误工期433天。北京宾强公司实际施工的项目包含8-23号楼及托老所、开闭所。每栋楼施工时间不一致，延期时间不尽相同。根据北京宾强公司提供的证据核算施工日期及拆除日期，延期天数分别如下：8#楼施工日期2017年7月13日，外架拆除日期2018年7月20日，延期72天；内支模架拆除日期为2018年3月5日，延期13天，延期费用为161307.19元。9#楼施工日期2017年7月16日，外架拆除日期2018年8月15日，延期95天；内支模架拆除日期为2018年3月15日，延期62天，延期费用应为324231.89元。10#楼施工日期2018年2月9日，外架拆除日期2019年1月23日，延期48天；内支模架拆除日期为2019年1月7日，延期152天，延期费用应为454752.07元。11#楼施工日期2017年8月12日，外架拆除日期2018年11月20日，延期165天；内支模架拆除日期为2018年8月9日，延期182天，延期费用应为739576.84元。12#楼施工日期2017年8月24日，外架拆除日期2018年9月2日，延期74天；内支模架拆除日期为2018年6月9日，延期109天，延期费用应为199321.36元。13#楼施工日期2017年7月21日，外架拆除日期2018年9月25日，延期131天；内支模架拆除日期为2018年9月10日，延期236天，延期费用应为811305.63元。15#楼施工日期2017年10月9日，外架拆除日期2018年10月21日，延期77天；内支模架拆除日期为2018年9月18日，延期164天，延期费用应为538240.91元。16#楼施工日期2017年9月24日，外架拆除日期2018年9月17日，延期58天；内支模架拆除日期为2018年9月10日，延期171天，延期费用应为317824.22元。17#楼施工日期2017年8月19日，外架拆除日期2018年9月26日，延期103天；内支模架拆除日期为2018年8月5日，延期171天，延期费用应为602021.14元。18#楼施工日期2017年10月18日，外架拆除日期2018年10月27日，延期74天；内支模架拆除日期为2018年10月15日，延期182天，延期费用应为576614.85元。19#楼施工日期2017年9月16日，外架拆除日期2018年11月19日，延期129天；内支模架拆除日期为2018年11月2日，延期232天，延期费用应为398339.8元。20#楼施工日期2017年9月5日，外架拆除日期2018年8月8日，延期37天；内支模架拆除日期为2018年7月7日，延期125天，延期费用应为370598.38元。21#楼施工日期2017年10月13日，外架拆除日期2018年10月22日，延期74天；内支模架拆除日期为2018年10月11日，延期183天，延期费用应为538864.51元。22#楼施工日期2017年10月25日，外架拆除日期2018年11月6日，延期77天；内支模架拆除日期为2018年10月14日，延期174天，延期费用应为522664.84元。23#楼施工日期2017年11月19日，外架拆除日期2018年12月26日，延期102天；内支模架拆除日期为2018年11月25日，延期191天，延期费用应为603098.01元。2018年6月1日，南京万泰公司与北京宾强公司协商一致，外架班组结算方式为主体部分按建筑面积每平（方）米48元，地库部分按建筑面积每平（方）米36.6元结算。面积按实际图纸面积计算，主体面积为163000平方米，地库面积为43500平方米。南京万泰公司已支付工程款7600000元。一审法院认为：本案北京宾强公司、河南天伦公司各方争议的焦点为北京宾强公司是否为工程的实际施工人，河南天伦公司是否应当在欠支付的工程款中向北京宾强公司支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，实际施工人是指没有相应建筑资质，借用或挂靠具有相应资质的单位而进行施工的单位或个人。上述解释第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，该实际施工人是指非法转包或分包等无效施工合同的相对人，并非指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。本案中，北京宾强公司与南京万泰公司签订劳务分包合同，北京宾强公司营业执照登记的经营范围包括劳务分包，故其与南京万泰公司签订的《模板、脚水架、泥水、施工机械设备分享工程分包合同》系双方真实意思表示，内容均不违反法律、法规强制性规定，合法有效。根据合同相对性，北京宾强公司进行施工分包工程，南京万泰公司为合同的相对人，应当依照双方签订的合同向北京宾强公司支付工程款，经计算南京万泰公司尚欠北京宾强公司工程款1816100元，延期费用6997454.49元。而南京万泰公司与福建四海公司签订《模板、脚水架、泥水、施工机械设备分享工程分包合同》，双方之间形成分包合同关系，南京万泰公司应当向福建四海公司主张权利，请求支付所欠工程款。河南天伦公司作为涉案工程的发包方，并未与北京宾强公司之间形成直接的合同关系，且该工程虽已竣工但还未进行验收及结算，北京宾强公司也未举证证明河南天伦公司尚欠福建四海公司、南京万泰公司工程款及具体数额的充分证据，故北京宾强公司以其为实际施工人要求河南天伦公司作为发包人对欠付工程款范围内承担责任，无事实和法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、南京万泰建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京宾强鑫晟科技有限公司工程款、延期费用共计8813554.49元；二、驳回北京宾强鑫晟科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93288元，管辖权异议费用100元，由福建四海建设有限公司承担100元，由南京万泰建筑安装工程有限公司承担69007元，北京宾强鑫晟科技有限公司承担24281元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。北京宾强公司提交北京宾强公司项目经理乔子林与福建四海公司财务总监许怡悦的微信聊天记录截图，主要是证实北京宾强公司收到的工程款为760万元。其中毛正华（南京万泰公司的负责人）转给北京宾强公司的法定代表人吴洪斌200万元，有100万元是河南天伦公司对公账户转给的北京宾强公司，还有160万元分三笔转给了北京宾强公司的法定代表人吴洪斌妻子王起梅。上述转账情况能够证实，北京宾强公司就案涉工程收到工程款的情况，也能够证实乔子林绝非是个人施工，而是代表北京宾强公司负责案涉工程的具体工作。南京万泰公司质证称，对证据的真实性予以认可。该证据刚好可以证明北京宾强公司并不是案涉工程的合同相对人和实际施工人。该证据是乔子林和福建四海公司的财务人员进行对账和结算的一部分聊天记录，该证据也能证明北京宾强公司一审提交的证据六《脚手架劳务分包合同》第六条的结算条款当中，明确约定了北京宾强公司的实际结算人只能为吴洪斌一个人，其他人并无结算权利和收款权利，但双方在合同的实际履行当中结算人只有乔子林而没有吴洪斌。另外，结合在本案答辩阶段北京宾强公司否认了方超的员工身份，而北京宾强公司一审提交的证据六《脚手架劳务分包合同》当中的授权人是方超，足以证明《脚手架劳务分包合同》并没有履行。该证据印证了四方协议书的履行各方没有北京宾强公司。北京宾强公司一审提交的证据七《协议书》加盖北京宾强公司的印章，是北京宾强公司在乔子林的版本上面后加盖的公章，而南京万泰公司和福建四海公司持有的《协议书》上并没有北京宾强公司的印章，足以证明北京宾强公司为了本案诉讼临时加盖的印章。河南天伦公司质证称，该份证据与河南天伦公司不具有关联性，其真实性河南天伦公司无法核实。具体质证意见以福建四海公司及南京万泰公司意见为准。福建四海公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性及证明对象均不予确认。1.北京宾强公司提交的这份证据不完整，对其不利的没有截取作为证据提交。2.福建四海公司现在没有办法联系到许怡悦本人，没办法确定真实性。相反该证据能够认定实际施工人为乔子林而不是北京宾强公司。从该证据中2019年12月14日上午的截图（第三张）来看，乔总是否是乔子林不能确定，也不是北京宾强公司。从北京宾强公司与南京万泰公司签订合同授权的人是方超，而不是乔子林，所以乔子林没有权利来对接这个事情。而且第三张里面有一个郑州工地收款明细，里面大部分款项都是转给乔子林的，如果乔子林不是公司的财务人员，其无权来收取相关的工程款。北京宾强公司陈述毛正华2018年2月13日转给吴洪斌一笔款是错的，该份证据体现的是乔子林。北京宾强公司收取的100万元是业主河南天伦公司在南京万泰公司承包福建四海公司工程后。因北京宾强公司不管理涉案项目福建四海公司才接手，但是接手并不代表福建四海公司承认这个合同，福建四海公司只是代为委托支付，实际结算应由福建四海公司和南京万泰公司、南京万泰公司与北京宾强公司依据合同的相对性进行主张。综上，该份证据更能证明实际施工人为乔子林。南京万泰公司提交十四组新证据：第一组证据：外架班组费用分析工程结算审核表、罚扣款记录；拟证明涉案工程的地上建筑面积为148388.81平方米，地下建筑面积为50532.23平方米，罚扣款为67220元，工程款总额为8906922.282元；第二组证据：外架班组乔子林款项明细；拟证明涉案工程福建四海公司已支付款项5697000元，加上毛正华支付的200万元工程款，共已支付工程款7697000元，未结工程款为1209922.282元；第三组证据：2019年11月01日通话录音（通话人：南京万泰公司毛正华、北京宾强公司现场负责人方超）；拟证明北京宾强公司与南京万泰公司口头商议，因施工过程中碰到春节假期，工期延长一个月；第四组证据：2019年11月12日通话录音（通话人：南京万泰公司毛正华、北京宾强公司现场负责人方超）；拟证明南京万泰公司在2018年3月份已经退场，后续由北京宾强公司直接履行与福建四海公司签署的三方协议；第五组证据：安全监理通知单18份；拟证明北京宾强公司施工多次存在安全隐患，被监理通知整改，工期即使存在延迟，也是北京宾强公司自身原因；第六组证据：2017（11）监理例会纪要；拟证明北京宾强公司所提的工期延误时间表有明显的矛盾与错误，其主张的施竣工时间均为其伪造。第七组证据：EMS快递单及派递信息（2页）；拟证明南京万泰公司一审程序中通过邮寄的方式寄送证据，但该组证据没有经过质证；第八组证据：《施工方案报审表》（27页）；拟证明涉案工程脚手架施工方案于2017年9月5日审核通过；第九组证据：承诺书1份；拟证明乔子林作为脚手架实际施工人，承诺承担工期延后的不利后果；第十组证据：施工任务单19份；拟证明脚手架工程施工不规范是工期延长的原因，有关扣款应当在脚手架项中扣除；第十一组证据：罚款单、罚款通知单、扣工单、工程结算会签单共计14份；拟证明脚手架工程施工不规范是工期延长的原因，且脚手架工程因不规范需要扣除相关款项，但乔子林尚未和福建四海公司进行结算；第十二组证据：安全监理通知单9份、项目经理施工现场带班检查记录9份、监理例会纪要及相关资料6份；拟证明脚手架工程施工不规范是工期延长的原因；第十三组证据：二标段工程脚手架工期证明2页；拟证明案涉工程脚手架工期；第十四组证据：外架面积证明1页；拟证明涉案工程外架工程面积。北京宾强公司质证称，第一组证据与北京宾强公司一审提交的三方协议以及相关合同载明的建筑面积明显不符，且该审核表没有北京宾强公司一方签字确认，对该组证据的真实性、关联性、证明目的均有异议，尤其是对于罚扣款数额，没有北京宾强公司一方的明确认可，故不能直接予以扣除。对第二组证据的证明目的有异议，其结算方式以及结算款项部分，北京宾强公司一审主张的相关计算方式以及收取的案涉工程款项矛盾，对该明细表部分持有异议，但是按照南京万泰公司所述的内容可以证实本案案涉工程的200万元是支付给了北京宾强公司的法定代表人吴洪斌，因此可以间接证实北京宾强公司的诉讼主体资格问题。对第三、四组证据的真实性均不予认可，对合法性、关联性、证明目的均持有异议。虽然北京宾强公司与南京万泰公司所签订的分包合同当中载有方超的姓名，但方超并未实际参与该工程，而且本案录音材料也无法证实就是方超本人的录音，因此该份证据不能作为定案的依据。对第五、六组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。安全监理通知单以及监理例会纪要北京宾强公司并不清楚，没有北京宾强公司的盖章签字确认，而且即便存在上述安全监理问题，也并不能够证实是北京宾强公司的原因造成的工期延误。对第七组证据EMS快递单及快递信息没有异议。对第八组证据的真实性、合法性、关联性均持有异议。该份施工方案报审表是福建四海公司后补的，北京宾强公司作为实际施工人已经实际施工数月之后，福建四海公司才补的，对该报审表以及想通过该报审表证实案涉工程的施工时间节点，不予认可。对第九组证据的真实性没有异议，确实有乔子林的签字，不予否认，但是与本案不具有关联性。乔子林的签字并不代表其是项目的实际施工人，该份承诺书也不能够证实工期发生延误的结果是由北京宾强公司造成，根据该承诺书所载明的发生工期延误主要是木工班组出现的问题，因为木工班组缺口较大，另外还有资金不到位，造成的工期延误。对第十、十一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。上述证据没有北京宾强公司盖章，也没有北京宾强公司认可的负责人乔子林的签字，只是福建四海公司以及其相关部门单方签字确认，而该签字的真实性无法核实，因此对其主张将相应款项予以扣除不予认可。在上述证据当中有两份扣工单上乔子林的签字是真实的，可以证明以下两点：如果发生罚款扣工行为，必然会通知到北京宾强公司的现场项目经理乔子林，并由乔子林签字确认，如果没有乔子林的签字确认，不能直接将所谓的罚扣款予以扣除。且在乔子林签字处均明确地写明了上述两份扣工单所扣除的内容，结算时应当从木工班组进行扣除，而不认可从脚手架班组予以扣除，故不认可相应的费用由北京宾强公司承担。对第十二、十三、十四组的真实性、合法性、关联性均有异议，上述证据与北京宾强公司一审提交的相应证据明显存在矛盾，尤其是外架面积证明，与三方签订的协议确认的面积明显不符，不予认可，且没有北京宾强公司一方的盖章，也没有乔子林的签字确认，不予认可，不能作为本案的定案依据。河南天伦公司质证称，因上述证据未经河南天伦公司签字盖章，其真实性无法核实，且与河南天伦公司不具有关联性。上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的以二审法院认定为准。福建四海公司质证称，对第一组证据的真实性没有异议，但是对关联性和证明目的有异议。该组证据只体现一个地上建筑面积，地下建筑面积并未体现单价，该份证据也不能体现结算款为8906992.282元。福建四海公司与南京万泰公司的合同约定是按投影面积来计算，与南京万泰公司、北京宾强公司的按实际面积计算的方式是不一样的。福建四海公司没有欠付南京万泰公司工程款。对第二组证据的真实性没有异议，但是其中有200万是毛正华转给乔子林的，与福建四海公司无关，福建四海公司仅代南京万泰公司委托付款。对第三、四组证据与福建四海公司没有关联，由法院依法进行认定。对第五、六组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。对第七、八、九、十组证的真实性、合法性、关联性没有异议。关于第十一、十二、十三组证据。北京宾强公司在发表质证意见的时候，对于乔子林有签字的扣款单是认可的。这份扣款单里面写的是乔子林外架班组并不是北京宾强公司，所以由此推出乔子林才是实际施工人。据了解，北京宾强公司没有派驻相关的现场人员到项目上进行管理，实际都是由乔子林组织施工的。对划款单、扣款通知书、扣工单、工程结算会签单的证明目的有异议，乔子林尚未与福建四海公司进行结算，应当依据合同相对性原则，由北京宾强公司跟南京万泰公司进行结算。其他的没有异议。对第十四组证据外架面积证明的真实性没有异议，与福建四海公司无关。河南天伦公司提交《工程结算确认协议》、《工程款结清协议》及福建四海公司出具的《工程款结清证明》复印件各一份，拟证明河南天伦公司按照与福建四海公司签订的《建设工程施工合同》进行最终结算，并按照结算确认协议及工程款结清协议之约定履行了所有的付款义务，并不存在欠付行为。北京宾强公司质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均持有异议。该工程款结清证明是在北京宾强公司一审起诉之后、二审提起上诉期间河南天伦公司与福建四海公司达成的相关结算协议，该结算协议的内容存在直接放弃相应质保金的相关约定，因此涉嫌故意侵害北京宾强公司合法权益的相关情况。另外，上述三份协议是否实际履行，河南天伦公司并未提供转账支付记录等予以证实上述工程款已经全部结清，应当按照河南天伦公司一审认可的尚欠福建四海公司工程款2100万元予以认定。南京万泰公司质证称，该组证据应当由协议各方确认其真实性。南京万泰公司并不是协议中的当事人，无法对真实性予以认可。而该组证据也应当结合案涉工程的审计单、审计结果来确认工程款总额以及银行流水来确认已付款，最终确定案涉工程的剩余结算款项是否与结算协议中的内容相吻合。另外，北京宾强公司一审的诉讼请求是要求河南天伦公司承担付款责任。南京万泰公司作为第三人，对河南天伦公司的主债务承担连带责任。从这份结算协议当中可以看出，河南天伦公司并不欠付北京宾强公司工程款，因此南京万泰公司也无须承担连带责任。北京宾强公司一审提交追加第三人申请的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，所以从其主张的事实和法律依据来看，南京万泰公司无须在该诉讼请求当中承担任何责任。福建四海公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均没有异议。一审并未判决福建四海公司以及河南天伦公司承担责任。福建四海公司与河南天伦公司属于正常的结算，并不存在损害第三人利益的情形。因为福建四海公司在福建厦门，涉案项目是在郑州，存在的问题是关于质量维修的问题，所以福建四海公司就放弃质保金；如果需要维修由河南天伦公司另行组织他人维修，不存在损害第三人利益的情形。福建四海公司未提交新证据。庭审中，经法庭释明，南京万泰公司提交2018年福建四海公司作为甲方、南京万泰公司作为乙方、毛正华（担保方）作为丙方、丁方1为刘庆地（模板专业分包）、丁方2乔子林（架子专业分包）、丁方3朱家兵（瓦工专业分包）签订的《协议书》原件，以支持其和福建四海公司持有的《协议书》上并没有北京宾强公司印章的质证意见。福建四海公司认可其持有的《协议书》上没有北京宾强公司的印章。北京宾强公司称，其系在《协议书》复印件上加盖的其公司印章。北京宾强公司另称，其2018年6月1日与南京万泰公司签订的协议书，可以间接地证明乔子林仅是北京宾强公司的代表，相应的权利义务应当由北京宾强公司进行承担。南京万泰公司庭后核实并反馈称，其持有的2018年6月1日的《协议书》上没有北京宾强公司的印章。经询问，北京宾强公司称，南京万泰公司在该《协议书》上签章后给乔子林一份，其公司是在乔子林的《协议书》上加盖的其公司印章。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为南京万泰公司对北京宾强公司提交的证据真实性无异议，福建四海公司虽有异议但未提交证据支持其主张，本院予以采信。北京宾强公司对南京万泰公司提交的第一、二、三、四组证据均不予认可，真实性无法核实，本院不予采信；福建四海公司作为南京万泰公司提交第五、六组证据的参与方，且对证据的真实性无异议，本院予以采信；北京宾强公司、福建四海公司对南京万泰公司提交第七组证据的真实性均无异议，本院予以采信；福建四海公司系南京万泰公司提交第八、十组证据的制作方，且福建四海公司对该证据的真实性无异议，本院予以采信；北京宾强公司、福建四海公司对南京万泰公司提交的第九组证据真实性均无异议，本院予以采信；北京宾强公司对南京万泰公司提交的第十一组证据中二份有乔子林签字的证据真实性无异议，本院予以采信；北京宾强公司对南京万泰公司提交的第十二、十三、十四组证据不予认可，本院不予处理。福建四海公司系河南天伦公司提交《工程结算确认协议》、《工程款结清协议》的相对方及《工程款结清证明》的出具方，对上述证据的真实性均无异议，本院予以采信。本院经审理查明，2018年（未注明具体时间），福建四海公司作为甲方、南京万泰公司作为乙方、毛正华（担保方）作为丙方、丁方1为刘庆地（模板专业分包）、丁方2乔子林（架子专业分包）、丁方3朱家兵（瓦工专业分包）签订的《协议书》约定，由于丁方1、丁方2、丁方3系乙方的专业分包队伍，各专业分包队伍担心各自的分包工程款得不到保障，经各方友好协商，达成如下补充协议：一、为确保郑州大贺庄安置房《模板、脚手架、泥水、施工机械、设备分项工程分包合同》（以下称“工程分包合同”）的顺利履行，丁方作为乙方的售货员自愿和乙方共同履行工程分包合同；二、为确保丁方专业分包班组能收到工程专业分包款，在履行工程分包合同的前提下，支付工程专业分包款采用以下几个方式：方式一：经协商会签后由乙方直接支付给丁方；方式二：甲方有权要求乙方出具委托付款函给甲方，由甲方直接支付给丁方；方式三：在乙方不配合支付款项给丁方时，甲方有权直接支付给丁方视同甲方支付给乙方，乙方无异议。但前提是满足工程分包合同的付款条件。……六、甲乙双方按照签订的工程分包合同办理工程量审核结算，乙方和丁方内部的决算甲方不参与（丁方提供和乙方的决算）。必须由甲方和丁方共同签字确认工程量审核结算才能和乙方总结算。等等。该《协议书》后有福建四海公司、南京万泰公司签章，毛正华、朱家兵、乔子林、刘庆地分别在丙方、丁方1、丁方2、丁方3处签字确认。二审庭审中，北京宾强公司自认其系在该《协议书》复印件上加盖的其公司印章。2018年6月1日，南京万泰公司与木工班组代表刘庆地、外架班组代表乔子林、瓦工班组代表朱家兵签订的《协议书》约定，郑州市金水区杨金路大贺庄安置房主楼面积约167000平方米，地库面积约42900平方米，由福建四海公司总包，劳务总包为南京万泰公司专业分包木工班组代表刘庆地、专业分包外架班组代表乔子林、专业分包瓦工班组代表朱家兵，经协商一致同意：1、木工班组结算方式为按该项目所有混凝土接触面积计算，每平方（米）42元计算；2、外架班组结算方式为主体部分按建筑面积每平（方）米48元，地库部分按建筑面积每平（方）米36.6元计算，此价格不含税。3、瓦工班组结算方式为地库部分按建筑面积每平（方）米91.6元计算，主楼地下室按建筑面积每平（方）米150元计算，此价格不含税。协议人对以上价款无异议。南京万泰公司委托代理人毛正华签字，南京万泰公司加盖印章处手写“注明：此协议书服从福建四海建设公司（甲方）与乙方南京万泰建筑安装工程有限公司公司、丙方毛正华（担保方），与丁方1刘庆地、丁方2乔子林、丁方3朱家兵所签订的协议书内容。本协议单价不变，面积以实际面积计算。”南京万泰公司主张其持有的上述《协议书》上无北京宾强公司印章，北京宾强公司认可在乔子林收到的《协议书》上加盖的其公司印章。本院经审理查明的其他事实与一审法院相同。本院认为，合同具有相对性。本案中，北京宾强公司一审提交其于2017年5月26日与南京万泰公司签订的《脚手架劳务分包合同》，主张与南京万泰公司之间存在劳务分包合同关系，但依据本案现有证据不能证明该《脚手架劳务分包合同》实际履行。北京宾强公司一审提交2018年（未注明具体时间）的《协议书》，甲方为福建四海公司、乙方为南京万泰公司、丙方为毛正华（担保方）、丁方1为刘庆地（模板专业分包）、丁方2为乔子林（架子专业分包）、丁方3为朱家兵（瓦工专业分包）；北京宾强公司一审提交2018年6月1日的《协议书》一方为南京万泰公司，相对方为专业分包木工班组代表刘庆地、专业分包外架班组代表乔子林、专业分包瓦工班组代表朱家兵，且“注明：此协议书服从福建四海建设公司（甲方）与乙方南京万泰建筑安装工程有限公司公司、丙方毛正华（担保方），与丁方1刘庆地、丁方2乔子林、丁方3朱家兵所签订的协议书内容。本协议单价不变，面积以实际面积计算。”北京宾强公司并非上述二份《协议书》的一方当事人，其自行在上述二份《协议书》上加盖印章的行为，福建四海公司、南京万泰公司均不予认可，北京宾强公司与福建四海公司、南京万泰公司之间未达成签订上述《协议书》的合意，北京宾强公司不是上述二份《协议书》的一方当事人。故北京宾强公司与涉案工程不存在利害关系，不是本案适格的原告。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初27481号民事判决；二、驳回北京宾强鑫晟科技有限公司的起诉。北京宾强鑫晟科技有限公司预交的一审案件受理费93288元，予以退还；管辖权异议费用100元，由福建四海建设有限公司负担。北京宾强鑫晟科技有限公司预交的二审案件受理费93288元，南京万泰建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费93288元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年七月六日书记员 郭新新