辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民终1279号上诉人（原审原告）：陈庆柏，男，1972年3月12日出生，汉族，农民，住辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：王晓东（系陈庆柏岳父），男，1951年12月3日出生，汉族，辽宁省建昌县人，农民，住辽宁省建昌县。上诉人（原审被告）：陈庆明，男，1976年7月18日出生，汉族，农民，住辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：赵连勇，辽宁益行律师事务所律师。委托诉讼代理人：**园，辽宁益行律师事务所律师。上诉人陈庆柏因与上诉人陈庆明买卖合同纠纷一案，不服建昌县人民法院（2019）辽1422民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人陈庆明及其委托诉讼代理人赵连勇、**园，上诉人陈庆柏的委托诉讼代理人王晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈庆柏上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持陈庆柏在一审中提出的辽宁省建设科学研究院有限责任中心，辽宁省工程质量检测中心的检验报告鉴定意见的加固方案的异议意见，支持陈庆柏提出的因陈庆明提交的房屋质量不合格，导致陈庆柏不能及时入住而给陈庆柏造成的经济损失4万元，或将此案发回重审；—审、二审诉讼费用，由陈庆明负担。事实和理由：1、一审判决程序违法。理由如下：陈庆柏在收到一审法院转交的辽宁省建设科学研究院有限责任中心，辽宁省工程质量检测中心的检验报告后，按照该鉴定报告注意事项第5条规定，对检验报告如有异议，应于收到报告之日起15日内向检验单位提出的规定，在收到报告书的第7天就对检验报告鉴定意见的加固方案提出了书面的异议意见，并提交给主审法官弓志平，请其转交给辽宁省建设科学研究院有限责任中心，辽宁省工程质量检测中心，后来陈庆柏打电话给辽宁省建设科学研宄院有限责任中心，辽宁省工程质量检测中心，其工作人员称没有收到陈庆柏的书面异议，而后陈庆柏又找到主审法官，向其反映质检中心没有收到陈庆柏提出的书面异议，主审法官说和陈庆明的书面异议一起转交给辽宁省工程质量检测中心，但直到陈庆柏收到一审判决书，也没有收到质检中心的任何消息，明显可以看出一审法院程序严重违法，剥夺了陈庆柏的合法权益。2、一审判决遗漏了陈庆柏请求陈庆明给付不能及时入住而给陈庆柏造成的经济损失4万元的诉讼请求。在一审法院开庭审理时，陈庆柏已经明确增加了诉讼请求，请求按照每年1万元的租金给付陈庆柏不能及时入住的4年损失，共计4万元，但一审法院没有进行实体审理和判决，实属错误。陈庆明辩称，陈庆柏的上诉请求，没有事实与法律依据，应当予以驳回。1、辽宁省工程质量检测中心出具的加固方案，系经法院摇号选定的专业鉴定机构出具，具有专业性和权威性，被答辩人仅凭主观臆断进行质疑，提出的非专业的理由根本不具有可操作性，并且陈庆柏所签字认可的《鉴定受理协议》，其中鉴定风险提示，明确当事人有异议，只能通过庭审质证或者申请其他鉴定机构重新鉴定来解决。因此，对陈庆柏此项上诉请求，应当予以驳回。2、陈庆柏在一审中并未增加诉讼请求，在原审庭审笔录中有明确记录，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国诉讼法》的解释第三百二十八条：“在第二审程序中，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。陈庆柏所主张的经济损失，不属于本案审理范围，并且案涉的房屋自2016年7月就交付给陈庆柏，陈庆柏开始对房屋进行自行改造，房屋一直在其自身控制之下，其是否入住与陈庆明无关，其所主张的经济损失并不存在，也没有任何理由要求陈庆明承担，故此项上诉请求也应当予以驳回。陈庆明上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回陈庆柏的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费、鉴定费由陈庆柏承担。事实与理由：1、原审法院案由确定不当，导致诉讼主体错误，本案不属于商品房买卖合同质量纠纷。本案涉及的房屋，系由陈庆柏与陈庆明口头协商共同建设完成，陈庆柏提供资金及部分材料，陈庆明找人设计、施工，但最终房屋产权与土地使用证均登记在陈庆柏名下，载明是自建房，并且是6户连建房，房屋的主体设计，施工过程陈庆柏均全程参与，一审庭审中双方对此均予以认可，因此案涉房屋属于陈庆柏与陈庆明合伙共同建设，而不属于商品房买卖法律关系，陈庆明并不具有出售商品房的主体资格，而且从本案的形式上看，也不属于农村集体经济组织内部成员之间的宅基地房屋买卖，并非是陈庆明将自有权属房屋出售给陈庆柏，而是一种共同建设房屋的行为。因此因共同建设房屋质量问题争议，应当属于承揽合同纠纷，应当由共同定做人、承揽人按照责任比例承担，而不能由陈庆明承担全部责任，因此本案诉讼主体错误，应当予以驳回。2、原审法院认定事实不清，没有查明案涉房屋质量问题产生的原因，而判决陈庆明承担全部责任是不公平的。本案案涉房屋经施工队建设完工后，陈庆柏又进行了改造，自行设计建造了阁楼，并且用大锤砸掉了上下两层檐板，私自建设二层小楼，造成房屋主体受力不均产生裂纹，以及陈庆柏私自将主梁的钢筋挪用，造成主梁负荷差，是案涉房屋质量问题产生的主要原因，以上事实在一审庭审中，已经证人证实和陈庆柏自认，但原审法院并没有根据质量问题产生的原因进行认定，而仅凭鉴定报告结论判决陈庆明承担全部责任明显是不公平的，鉴定报告仅对房屋质量和维修方案进行了鉴定，并未对问题产生原因进行认定，在双方以及承揽施工人共同建设的情况下，至少应当按照过错程度及各自责任比例承担。三、原审辽宁省工程质量检测中心出具的检验报告，没有鉴定人员具备相应资格的证明材料，并且鉴定费用过高，不应作为认定案件事实的依据。陈庆柏答辩称，双方之间是房屋买卖关系，陈庆明所说的双方是共建关系是不成立的。鉴定人员是否具备鉴定资质应向鉴定部门提出。如果认为鉴定费用过高亦应向相关部门投诉。陈庆柏向一审法院起诉请求：1、要求陈庆明对卖给陈庆柏的楼房“断梁等”进行维修，维修费10万元；2、陈庆明承担诉讼费用。一审法院认定事实：陈庆柏与陈庆明系家族兄弟关系。陈庆明在建昌县旧房屋，陈庆明欲拆除旧房屋翻建六户住宅楼。陈庆明因资金紧张遂先行出售。2015年6月，陈庆柏与陈庆明达成口头协议，陈庆柏购买陈庆明建筑的住宅楼，位于该栋住宅楼的由北往南数第六户。同时，陈庆明又与其他购买户达成购买住宅楼协议。协议达成后，陈庆明分别以购买户的名义办理了相关手续。后陈庆明拆除旧房屋，陈庆明申请设计单位设计，由陈庆明购买原材料、由陈庆明组织施工并由陈庆明给付施工队的工程款。2015年9月30日、2016年2月6日、2016年10月19日，陈庆柏分几次共交给陈庆明购楼款37万元。2016年7月，陈庆明将建成的由北往南数第六户住宅楼的钥匙交给陈庆柏。陈庆柏接收住宅楼后，认为住宅楼质量存在问题与陈庆明多次协商未果。陈庆柏于2017年诉讼来院，后撤回起诉。2019年2月15日，陈庆柏诉讼法院，要求陈庆明对住宅楼的“断梁等”进行维修，维修费10万元，陈庆明承担诉讼费用。2019年4月25日，经本院委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司对陈庆柏购买的住宅楼质量进行鉴定。2019年7月24日，陈庆柏与辽宁省建设科学研究院有限责任公司签订了《鉴定受理协议》，约定委托鉴定项目：1.对买卖楼口楼房质量进行司法鉴定；2.如若楼房质量不合格，对楼房维修费用进行鉴定。2019年8月27日，辽宁省建设科学研究院有限责任公司作出了检验报告。鉴定意见为：1.一层梁及二层梁上均发现五条肉眼可见裂缝，均为贯通性裂缝，一层梁裂缝宽度在0.26mm-0.36mm之间，二层梁裂缝宽度在0.12mm-0.42mm之间。该裂缝的存在不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》第8.2.1条的规定。2.一层梁混凝土现龄期抗压强度推定值为19.8MPa，二层梁混凝土现龄期抗压强度推定值为21.0MPa。3.一层梁跨中挠度值为23mm，二层梁跨中挠度值为24mm。经测量一层梁净跨为5.471m，二层梁净跨为5.478m，墙厚为内墙为240mm，外墙为370mm。该两层梁的挠度均符合规范要求。4.静力荷载作用下，两层梁的正截面抗弯承载力均不满足规范要求，斜截面抗剪承载力满足规范要求，故需要对两层梁进行加固处理。加固方案为：对两根抗弯承载力不足的梁采用加大截面法进行加固，具体做法见附件六梁加固图。1.将梁底钢筋保护层凿除，漏出梁底钢筋，将梁侧下部箍筋保护层凿除100mm高，露出梁两侧箍筋。2.将梁两侧支座处墙体凿300*200*120（宽*高*深）的孔洞，在梁下设置4Φ16钢筋插入两侧支座内100mm，箍筋采用U型箍Φ8间距与原梁相同，箍筋与原梁箍筋采用单面焊10d，将原梁截面加高150mm，采用高强无收缩灌浆料浇筑（含梁两侧孔洞），钢筋级别采用HPB300（Φ）和HRB335（Φ）。3.加固工程应由有资质的单位施工，施工应满足国家相应的技术规范及规范的要求。陈庆柏花费鉴定费3万元。2019年11月21日，经本院委托葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司按辽宁省建设科学研究院有限责任公司作出的房屋维修方案进行评估鉴定。葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司于2020年1月14日作出了鉴定意见书。鉴定意见为：陈庆柏房屋维修工程总造价4714.06元。陈庆柏花费鉴定费5000元。陈庆明辩解楼房建筑系和陈庆柏共同找的施工队连建施工，陈庆柏的楼房主体是陈庆柏自己设计自己监督一直到施工结束，楼房主体交工一年以后，陈庆柏对楼房主体进行改造，把主体一层和二层檐板用大锤砸掉故其质量与陈庆明无关。庭审中经询问陈庆明，陈庆明认可楼房主体设计是由陈庆明申请由设计单位设计的，建筑材料由陈庆明购买并由陈庆明给付施工队的施工款。庭审中，陈庆明均认可如楼房质量存在问题，由陈庆柏自行维修，陈庆明给付维修费用。本案经调解未能达成协议。一审法院认为，陈庆柏以陈庆明出售的住宅楼存在质量问题要求赔偿维修费用属商品房买卖合同质量纠纷。陈庆明出售给陈庆柏的住宅楼系陈庆明申请由设计单位设计，并由陈庆明购买材料并给付施工队的施工款，故住宅楼的质量问题应由陈庆明负责。陈庆明出售给陈庆柏的住宅楼经由有资质的鉴定单位鉴定确实存在质量问题，并经由有资质的鉴定单位鉴定房屋维修工程总造价，故陈庆柏要求陈庆明赔偿维修费用符合法律规定，依法予以支持，陈庆明应按鉴定机构出具的鉴定价格予以赔偿，赔偿陈庆柏4714.06元。陈庆明辩解住宅楼由陈庆柏设计、由陈庆柏监督、陈庆柏自行改造，其质量问题与陈庆明无关，因陈庆明在庭审中认可楼房主体设计由陈庆明申请由设计单位设计、建筑材料由陈庆明购买并由陈庆明给付施工队的施工款，且住宅楼的主体一层梁、二层梁存在质量问题，故其辩解依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十二条规定，判决：陈庆明赔偿陈庆柏住宅楼维修费用4714.06元。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果陈庆明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由陈庆柏承担2000元，陈庆明承担300元；评估鉴定费35000元，由陈庆明承担。本院二审期间，当事人围绕着上诉请求依法提交了证据没本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人虽未签订书面的房屋买卖合同，但从陈庆明对案涉房屋的设计、出资、购买材料及结算情况分析，双方之间的房屋买卖合同关系特征比较明显，并非陈庆明所主张的合作建房合同关系。在一审中，经法院委托鉴定部门对案涉房屋的质量及维修费用进行了鉴定。鉴定程序合法，鉴定部门出具的鉴定结论经过双方当事人的质证，应予采信。陈庆明对案涉房屋质量的鉴定意见不服，陈庆柏对维修费用的鉴定不服，但均未向人民法院提供证据证明其主张的事实存在，故本院对二上诉人的该上诉请求均不予支持。陈庆明上诉主张陈庆柏买房后对房屋进行了改造建设，造成房屋存在质量问题，系陈庆柏改造建设房屋所为。因陈庆明未向本院提供证据证明其主张，故本院不予支持。关于陈庆柏向鉴定部门缴纳的鉴定费用是否过高问题，不属于本案的审理范围。陈庆柏缴纳的3万元鉴定费，是对案涉房屋的质量问题进行鉴定所缴纳的费用，鉴定结论是房屋质量存在问题，依照法律的相关规定，该费用应由陈庆明负担，一审法院判决该费用由陈庆明承担，并无不当。关于对房屋维修费用进行鉴定所缴纳的5000元鉴定费的双方分担问题，因陈庆柏在一审中请求赔偿维修费用10万元，根据鉴定结论只支持其维修费用4714.06元，故该费用与案件受理费分担一致，由双方按照比例分担，陈庆柏应负担鉴定费4764元，陈庆明负担236元。关于陈庆柏上诉主张，一审法院漏审其一审增加的诉讼请求要求陈庆明赔偿其不能及时入住而造成的经济损失4万元问题。经查，陈庆柏在一审的增加和变更诉讼请求中并未提出该诉讼请求，其只是在一审法院的第二次开庭审理的法庭辩论过程中陈述了该意见，故一审法院不存在遗漏当事人诉讼请求的问题。综上所述，陈庆柏的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陈庆明的上诉请求除要求改判鉴定费负担之外，均无事实依据和法律依据，本院亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决主文予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持建昌县人民法院（2019）辽1422民初598号民事判决主文及诉讼费用负担部分，即陈庆明赔偿陈庆柏住宅楼维修费用4714.06元。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果陈庆明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由陈庆柏承担2000元，陈庆明承担300元；二、撤销建昌县人民法院（2019）辽1422民初598号民事判决鉴定费负担部分；鉴定费用35000元，陈庆柏负担4764元，陈庆明负担236元；二审案件受理费应收2300元，陈庆柏负担2000元，陈庆明负担300元；已收4600元，退回陈庆柏300元，退回陈庆明2000元。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 李春学审判员 朱 丹二〇二〇年七月二十七日法官助理孙敬伟书记员王田芃本判决书援引的相关法律条款：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”