浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4832号上诉人（原审原告）：温州山香教育科技有限公司，住所地浙江省永嘉县江北街道罗浮村新浦巷75号，统一社会信用代码9133032458166789XW。法定代表人：王巍，执行董事兼总经理。上诉人（原审原告）：温州乐图教育科技有限公司，住所地浙江省永嘉县上塘镇建镇巷57号，统一社会信用代码913303245729082766。法定代表人：柳瑛，执行董事兼总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：黄润生，上海兰迪（温州）律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：徐富明，上海兰迪（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州承启教育咨询有限公司，住所地浙江省永嘉县瓯北街道浦西村东瓯工业区（浙江鼎派实业有限公司内），统一社会信用代码91330324MA299FUE49。法定代表人：章耀文，执行董事。委托诉讼代理人：鲍晓忠，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晚霞，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章耀文，男，1991年12月20日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审被告）：王莹莹，女，1995年2月16日出生，汉族，住浙江省浦江县。被上诉人（原审被告）：游兆祥，男，1993年11月19日出生，汉族，住浙江省平阳县。被上诉人（原审被告）：徐彬鹏，男，1996年8月19日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。上诉人温州山香教育科技有限公司（以下简称山香公司）、温州乐图教育科技有限公司（以下简称乐图公司）因与上诉人温州承启教育咨询有限公司（以下简称承启公司）、被上诉人章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏不正当竞争纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初7910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，于同年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人山香公司与乐图公司的共同委托诉讼代理人黄润生、徐富明,上诉人承启公司的委托诉讼代理人鲍晓忠、周晚霞，被上诉人章耀文、王莹莹、徐彬鹏到庭参加诉讼，被上诉人游兆祥经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本院于2020年6月9日进行了询问，双方当事人均到庭接受了询问。审理过程中，因案情疑难复杂，经本院院长批准延长审理期限三个月。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。本案现已审理终结。山香公司、乐图公司向本院提出上诉请求：撤销浙江省温州市瓯海区人民法院作出的浙0304民初7910号民事判决第二、三项内容，并依法改判支持山香公司、乐图公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审判赔数额过低。山香公司、乐图公司调取承启公司学员酒店开房记录计算出承启公司因侵权获利为208万元，一审法院不予认定且不责令承启公司提供财务账册，属举证责任分配不当。山香公司、乐图公司维权成本达20余万元，一审判赔35万元无法有效打击侵权人。2.一审法院未正确认定承启公司存在虚假宣传和商业诋毁的事实。承启公司在其公众号发布的历年战绩表是为宣传承启公司的历年战绩，而非表述导师团的历年战绩。承启公司的“我们当初是原班人马，只是使用了山香的牌子”等言论，明显系有意搭山香公司、乐图公司商誉的便车，并企图恶意将山香公司、乐图公司的商誉移植到承启公司，一审法院对此未予正确认定。承启公司对学员声称山香公司、乐图公司故意抬高价格等言论，及其故意将培训地点、住宿地点安排在与山香公司、乐图公司相同的学校、宾馆的行为，已构成不正当竞争。3.一审法院未正确认定章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏存在共同侵权行为。承启公司存在的侵犯商业秘密、虚假宣传和商业诋毁的行为，均是通过章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏等人所实施。另，章耀文系承启公司的唯一股东，如不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，也应对承启公司的侵权责任承担连带清偿责任。承启公司答辩称,1.山香公司、乐图公司认为赔偿金额过低，没有事实和法律依据。2.承启公司不存在虚假宣传、商业诋毁、故意造成混淆的不正当竞争行为。3.章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏不应当承担共同侵权责任。山香公司、乐图公司对共同侵权相关认识错误。承启公司向本院提出上诉请求：请求依法撤销一审判决，并依法改判驳回山香公司、乐图公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.承启公司不存在侵犯山香公司、乐图公司商业秘密的行为。关于学员模拟视频。学员模拟视频并非商业秘密，是为学员录制自我展示的作品，权属属于学员。该视频也是学员在完成课程结束时，山香公司、乐图公司送给学员的礼物。关于学员名单，本案中无证据证明承启公司利用学员名单抢走学员。承启公司也没有使用所谓的学员名单。关于教师名单，承启公司的法定代表人章耀文入职乐图公司时，诸多老师都是通过章耀文的介绍为山香公司、乐图公司上课。承启公司并未窃取老师名单予以使用，且相关老师系出于人情自愿与承启公司合作。因此，承启公司并未侵害山香公司、乐图公司的商业秘密。2.承启公司并未构成侵权，无需承担赔偿责任。即使判决认定承启公司构成侵权，赔偿数额35万元亦不合理合法。学员模拟视频是学员的作品，其商业秘密的价值是比较低的。承启公司的成立及经营合法合规，并非恶意侵权。承启公司的招生是通过其自身的师资力量、宣讲等各方面原因吸引学生，并非侵权所致，即使认定侵权，所起的作用也是非常小的。山香公司、乐图公司的维权费用支出缺少相应的凭证。山香公司、乐图公司就虚假宣传、商业诋毁及故意混淆等方面的主张无事实和法律依据，相关支出应当由其自行承担。山香公司、乐图公司辩称，1.学员模拟授课视频、学员名单和教师名单属于山香公司、乐图公司的商业秘密。承启公司实施了侵犯山香公司、乐图公司商业秘密的行为，一审法院对此认定正确。但是，一审法院对章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏与承启公司共同实施了侵犯山香公司、乐图公司商业秘密的行为未正确认定。2.一审法院判赔35万元存在错误，赔偿额畸少。综上，承启公司的上诉没有任何事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏述称，对一审法院的判决无异议。山香公司、乐图公司向一审法院诉请：1.承启公司、章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏立即停止侵犯山香公司、乐图公司商业秘密、停止虚假宣传及商业诋毁行为；2.承启公司、章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏连带赔偿山香公司、乐图公司经济损失208万元及合理支出25万元，合计233万元；3.承启公司在其微信公众号显著位置及浙江日报、浙江电视台连续一个月刊登声明，就其侵权行为赔礼道歉、消除影响。一审法院经审理认定：山香公司成立于2011年8月，经营范围为国内教育信息咨询、教育文化活动策划等；乐图公司成立于2011年4月，经营范围为国内教育信息咨询、成人非证书职业技能培训、教学技能培训等。山香公司的法定代表人王巍与乐图公司的法定代表人柳瑛系夫妻关系，两个公司的股东、员工均存在交叉，共同运营应试考试培训等业务。章耀文原系山香公司、乐图公司的员工，在职期间保管老师联络名单等物品，于2016年11月从山香公司离职，2017年7月从乐图公司离职。王莹莹于2017年7月入职乐图公司，2018年3月离职。游兆祥、徐彬鹏原系乐图公司的员工，先后于2017年9月、2017年10月离职。王莹莹、游兆祥、徐彬鹏入职时签订的劳动合同中明确约定了保密条款。承启公司成立于2017年10月31日，经营范围为国内教育信息咨询等，注册资本100万元。山香公司、乐图公司在培训过程中，为学员组织模拟面试并进行同步录音录像，存放于两个移动硬盘，先后由游兆祥、王莹莹管理。2018年6月7日，山香公司委托律师至北京市海诚公证处对承启公司的微信公众号进行公证，发现承启公司微信公众号发布了五名山香公司、乐图公司学员模拟授课视频，同时发现该微信公众号发布的“承启教育面试梦想导师团历年战绩表”上列明了2016年、2017年学员成绩及综合通过率等信息。2018年7月20日，山香公司的人员以学员咨询的名义，在浙江省温州市中信公证处利用该处“在线公证平台”电话录音功能与章耀文通话中，章耀文称“我们每年的学员资料都有电子版存档”“我们这个资料是不准外泄”“我们当初是原班人马，只是使用了山香的牌子”“他们开课的时间是7天6晚是因为为了把价格提高”等。2019年1月21日，山香公司在北京市海诚公证处的公证下，发现承启公司的微信公众号发布的“2018年成功入编优秀学员”名单中有部分学员原来系山香公司、乐图公司的学员。此外，乐图公司的法定代表人柳瑛与学员的微信聊天群中，多名学员反映称承启公司工作人员给其打推销电话。另查明，山香公司、乐图公司因为本案支出了必要的公证费和律师费等费用。一审法院认为：依据山香公司、乐图公司及承启公司双方的诉、辩称意见，本案争议焦点在于：1.双方的诉讼主体资格；2.承启公司是否构成不正当竞争行为；3.山香公司、乐图公司各项诉讼请求的合理性问题。对此分述如下：1.原被告的诉讼主体问题山香公司、乐图公司主张其系关系密切的关联公司，各被告的行为同时侵犯了其利益，均系本案的适格原告；承启公司及章耀文认为山香公司、乐图公司法定代表人、股东、地址、经营范围均有出入，乐图公司主体不适格。一审法院经查认为，山香公司的法定代表人王巍与乐图公司的法定代表人柳瑛系夫妻关系，两个公司的股东、员工均存在交叉，共同运营应试考试培训等业务，章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏在山香公司、乐图公司处任职时也存在交叉情况，上述事实足以证实山香公司、乐图公司共同享有相关商业秘密等权益，山香公司、乐图公司认为承启公司、章耀文、王莹莹、游兆祥及徐彬鹏的行为同时侵犯了其权益而共同起诉，于法有据，承启公司及章耀文的相应辩解不予采纳。山香公司、乐图公司以章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏均系前员工，有接触其商业秘密的可能性，认为章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏与承启公司共同侵犯其商业秘密，章耀文与承启公司共同实施商业诋毁。承启公司及章耀文认为章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏系承启公司的员工，并无证据证实章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏侵犯山香公司、乐图公司的商业秘密，认为主体不适格。一审法院认为，山香公司、乐图公司提供的证据均针对承启公司可能实施侵犯其商业秘密等不正当竞争行为，章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏系承启公司的员工，山香公司、乐图公司未提供证据证实该四人除履行职务外有其他侵犯其商业秘密行为，应承担举证不力的后果；章耀文代表承启公司与山香公司、乐图公司工作人员通话回答咨询，系履行职务的行为，即使如山香公司、乐图公司所称构成商业诋毁，相应的责任依法也应由承启公司承担，故承启公司及章耀文的相应辩解，一审法院予以采纳。2.承启公司是否构成不正当竞争行为关于商业秘密问题。山香公司、乐图公司主张涉案的学员模拟视频、学员名单和教师名单系其商业秘密，承启公司窃取并使用了上述商业秘密；承启公司辩称学员模拟视频不属于商业秘密，未窃取上述学员信息和教师信息。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）（以下简称《反不正当竞争法》）规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据上述规定，商业秘密应具备秘密性、价值性、保密性三个构成要件。具体到本案，学员模拟视频系山香公司、乐图公司对学员进行教育培训成果的展示，包含了山香公司、乐图公司的教育培训方法、技巧等内容，山香公司、乐图公司及承启公司均系从事教育培训行业，明知相应的学员信息、教师信息、培训教育方法对业务拓展、经营活动具有极大作用和价值，上述信息的价值性不言而喻；山香公司、乐图公司通过与员工签订保密协议、专人保管、对储存载体粘贴“机密”标签等方法，对上述相关信息采取了保密措施；上述信息具有秘密性，均非从公开渠道可以获得，章耀文在通话中也表示相关的学员视频是不可以外泄的。综上，山香公司、乐图公司主张的学员模拟视频、学员名单及教师名单（均含名单和联系方式等内容）构成商业秘密，承启公司使用了上述商业秘密但未提供相应证据证实或合理说明其合法来源，一审法院认定其侵犯山香公司、乐图公司商业秘密成立。关于虚假宣传和商业诋毁问题。山香公司、乐图公司主张承启公司在微信公众号发布的“历年战绩表”以及电话通话中的言论构成虚假宣传和商业诋毁；承启公司及章耀文辩称战绩表系培训老师以前的成绩，电话通话系对方诱导而为之，且未编造虚假信息，不构成虚假宣传和商业诋毁。一审法院认为，承启公司在其微信公众号发布的“承启教育面试梦想导师团历年战绩表”，该战绩表已经明确系导师团的历年战绩表，系对相关老师历年培训成果的介绍，并不存在引人误解的虚假宣传行为，不构成虚假宣传；章耀文在电话通话中所称的“我们当初是原班人马，只是使用了山香的牌子”等言论，虽有一定的夸大成分，但其几人确实有在山香公司工作的经历，不宜认定为《反不正当竞争法》规定的虚假宣传行为。章耀文在山香公司工作人员以欲报名学员身份咨询过程中，称山香公司、乐图公司故意提高价格等言论，聆听对象仅山香公司自己安排的一个工作人员，且系对方有意而为之，山香公司、乐图公司未提供证据证实章耀文或承启公司在对其他学员营销中也使用了该方法，故章耀文的上述言论不符合《反不正当竞争法》规定的损害竞争对手的商业信誉、商品声誉行为。关于故意混淆行为。山香公司、乐图公司主张承启公司将学员培训地点、住宿地点安排在其相同的学校、宾馆，造成混淆；承启公司辩称该主张没有事实依据。一审法院认为，授课地点、住宿酒店的选择系山香公司、乐图公司及承启公司双方开展业务过程中自由决定的事项，双方根据各自与相关学校、酒店的关系、优惠政策以及方便学员等因素而决定；且山香公司、乐图公司在本案中主张承启公司对其进行了商业诋毁，同时主张承启公司企图攀附其知名度和影响力，本身自相矛盾，故对山香公司、乐图公司该主张一审法院不予认定。3.山香公司、乐图公司各项诉讼请求的合理性问题如前所述，承启公司的行为已经构成对山香公司、乐图公司商业秘密的侵犯，山香公司、乐图公司要求立即停止侵权行为的诉请于法有据，一审法院予以支持。承启公司侵犯商业秘密的行为，主要造成山香公司、乐图公司财产权的损失，山香公司、乐图公司要求其刊登声明赔礼道歉等诉请，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于赔偿数额。根据《反不正当竞争法》规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。山香公司、乐图公司未提供证据证实其因被侵权所受到的实际损失；其依据调取的酒店开房记录计算承启公司因侵权获利达208万元，该计算并无事实依据，也不符合常理。根据《反不正当竞争法》规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。一审法院将综合考量山香公司、乐图公司享有的商业秘密的商业价值、承启公司的主观过错程度、侵权范围、侵权时间以及山香公司、乐图公司为本案诉讼支出的合理费用等因素予以酌情判定。一审法院判决：1.承启公司立即停止侵害山香公司、乐图公司商业秘密行为；2.承启公司于本判决生效之日起十日内支付山香公司、乐图公司35万元（含合理费用）;3.驳回山香公司、乐图公司的其他诉讼请求。一审受理费25440元，由山香公司、乐图公司负担21619元，承启公司负担3821元。二审期间，山香公司、乐图公司提交了如下证据：1.部分学员信息截图及交易记录等相关资料，拟证明承启公司、章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏窃取山香公司、乐图公司的学员信息进行商业使用，将山香公司、乐图公司的学员或潜在学员招揽为自己的学员。2.山香公司、乐图公司的教师名单，拟证明承启公司在瓯海宾馆、苍南万豪之星进行培训的教师与其相同。3.银行交易记录，拟证明山香公司、乐图公司在一审时支付20万元律师费的事实。4.培训协议，拟证明章耀文、王莹莹、游兆祥在山香公司、乐图公司期间签署了大量的学员培训协议，接触了大量的学员信息。承启公司提交了如下证据：1.优秀学员名单，2.微信聊天记录截图（针对山香公司、乐图公司提交的证据1），证据1-2，拟证明承启公司并没有窃取山香公司、乐图公司学员信息并使用，承启公司的学员均系主动、自愿在其处报名培训的事实。3.证人周某的证言，拟证明周某是山香公司、乐图公司的员工，涉案视频及学员信息等资料是其保管，没有特别的保密措施。4.苍南万豪之星及瓯海宾馆面试明细表，拟证明承启公司培训的收入情况。游兆祥提交了浙江省（平阳县）社会保险参保证明，拟证明其于2019年7月已离职承启公司。王莹莹提交了浙江联欣科技有限公司的工资转账银行明细及来往韩国的行程凭证，拟证明其未在承启公司上班。经庭审质证，本院对山香公司、乐图公司及承启公司、游兆祥、王莹莹提供的证据认证如下：山香公司、乐图公司提供的证据：证据1，结合本院对承启公司提供证据1、2的认定，对该证据不予采信。证据2,不能反映是当时章耀文离职时的交接单，但章耀文确认承启公司的部分教师与山香公司、乐图公司是有相同的。本院对承启公司使用该证据上相同部分的教师是否构成商业秘密在后评述。证据3，是律师费用的补强证据，本院予以采信。证据4，游兆祥、王莹莹对真实性无异议，章耀文虽对由其与学员签订的部分协议真实性有异议，但对有签订协议的事实予以确认，本院对该证据予以证明游兆祥、王莹莹及章耀文有与学员签订协议的事实予以认定。承启公司提供的证据：证据1、2，显示学员报名几乎都在2019年度，承启公司经过一年多的宣传、发放资料、宣讲等活动，学员从各个途径了解，而作出选择承启公司的事实，本院予以采信。证据3，证人庭审时陈述其在山香公司、乐图公司工作时，山香公司、乐图公司曾口头告知其不能外泄硬盘信息。证人在山香公司、乐图公司的工作时间是2014年至2015年，只能够说明该时间段山香公司、乐图公司工作的情况，故本院对证人证言不予采信。证据4，承启公司单方制作的明细表，缺乏相应的证据佐证，本院不予采信。游兆祥提供的浙江省（平阳县）社会保险参保证明，本院予以确认。王莹莹提供的浙江联欣科技有限公司的工资转账银行明细及来往韩国的行程凭证,本院认为，王莹莹是否在其他单位任职，都不能证明其现不是承启公司监事的事实，本院对该证据不予采信。本院二审查明，山香公司、乐图公司的部分教师，也是承启公司的教师。章耀文、王莹莹、游兆祥在山香公司、乐图公司任职时，与部分学员签订了培训协议。徐彬鹏在山香公司、乐图公司工作时，从事高教课程助理工作。章耀文、王莹莹是承启公司的法定代表人、监事。游兆祥于2019年7月离职承启公司。山香公司、乐图公司为本案支付了20万元律师费。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。根据山香公司、乐图公司及承启公司的上诉请求和理由及答辩，本案的争议焦点在于：1.学员模拟视频、学员名单及教师名单是否属于商业秘密。2.承启公司、章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏是否共同实施了对山香公司、乐图公司的不正当竞争行为。3.承启公司、章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏应承担的民事责任。4.一审法院判赔35万元经济损失是否恰当。一、学员模拟视频、学员名单及教师名单是否属于商业秘密《反不正当竞争法》第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应的保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。山香公司、乐图公司将记录学员的基本信息和联系方式，按区域录入电脑，刻录设置密级的移动硬盘保存。山香公司、乐图公司对学员名单采取了与其商业价值相适应的合理保护措施,具体包括与员工签订劳动合同时规定的保密条款，硬盘上设定密级,专人保管，员工离职时做好工作交接并附交接单。学员模拟视频记载了学员经山香公司、乐图公司培训的成果展示,学员名单是培训机构开展业务、经营活动的资源，二者属于经营信息，并不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，具备秘密性。上述信息对教育培训机构亦具有实用性和价值性。山香公司、乐图公司的学员模拟视频、学员名单构成商业秘密，一审法院对此认定正确。承启公司关于上述信息不是商业秘密的上诉理由，本院不予支持。教师在给学员上课时，其相关信息已被所属领域的相关人员普遍知悉和获得。山香公司、乐图公司亦没有与教师签订相关的从业规定。教师名单不属于商业秘密。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。二、承启公司是否与章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏共同实施了对山香公司、乐图公司的不正当竞争行为《反不正当竞争法》第九条第一款第三项规定，违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，属侵犯商业秘密的行为。学员模拟视频、学员名单在章耀文、王莹莹、游兆祥离职前均已形成。游兆祥、王莹莹在山香公司、乐图公司工作时签署了负保密义务的劳动合同，保管移动硬盘是其工作内容之一。王莹莹离职前是承启公司的监事。章耀文虽未签订劳动合同，但他代表山香公司、乐图公司与学员签订培训协议时，应知悉山香公司、乐图公司对学员是有保密规定的，其离职时提交的工作交接单，亦可推定山香公司、乐图公司对章耀文是有保密规定的。章耀文作为员工应当自觉遵守公司的保密规定。章耀文、王莹莹、游兆祥利用在山香公司、乐图公司处任职的便利，接触和掌握了山香公司、乐图公司的上述商业秘密，并在离职后违反了相关保密义务约定，为之后成立的承启公司使用，侵犯了山香公司、乐图公司的商业秘密。游兆祥之后虽离职承启公司，但其对山香公司、乐图公司的侵犯商业秘密的后果已形成。徐彬鹏在山香公司、乐图公司时间短、工作内容与上述商业秘密无相关联，不构成侵犯山香公司、乐图公司的商业秘密。承启公司与山香公司、乐图公司是同业竞争者。承启公司明知或者应知章耀文、王莹莹、游兆祥前述行为违法，仍然获取该商业秘密，亦构成对山香公司、乐图公司商业秘密的侵犯。山香公司、乐图公司该节的上诉请求部分成立，本院予以支持。山香公司、乐图公司的证据不足以证明承启公司、章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏存在对山香公司、乐图公司合法经营活动的不正当干扰，和进行不当的宣传和散布。承启公司、章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏未损害山香公司、乐图公司的商业信誉、商品声誉，未造成山香公司、乐图公司声誉受到贬损的后果。故承启公司、章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏不存在对山香公司、乐图公司进行商业诋毁和虚假宣传的行为。本院对山香公司、乐图公司关于该节的上诉理由，不予支持。三、承启公司、章耀文、王莹莹、游兆祥、徐彬鹏应承担的民事责任。《反不正当竞争法》第十七条第一款规定，经营者违反本规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十五条第一款第一、六项规定，承启公司、章耀文、王莹莹、游兆祥应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。徐彬鹏未侵犯山香公司、乐图公司的商业秘密，故不承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。四、一审法院判赔35万元的经济损失是否恰当《反不正当竞争法》第十七条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。山香公司、乐图公司未提供证据证实其因被侵权所受到的实际损失，仅凭其调取的酒店开房记录计算承启公司侵权获利，主张赔偿额，无事实和法律依据。故本院综合考虑承启公司、章耀文、王莹莹、游兆祥的侵权故意、侵权情节、涉案商业秘密的范围和商业价值、山香公司、乐图公司为本案维权支出的费用等因素，酌情确定由承启公司、章耀文、王莹莹、游兆祥连带赔偿山香公司、乐图公司经济损失31万元（含山香公司、乐图公司为制止侵权支付的合理费用）。因一审对涉案商业秘密范围判定有误，本院对其判赔35万元经济损失予以调整。综上，山香公司、乐图公司、承启公司的部分上诉理由及请求均成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但山香公司、乐图公司及承启公司在二审中提交了新的证据，导致出现新的事实，故对一审判决的法律适用和实体处理均应予调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款、第十一条、第十七条第一、四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十六条第一款规定,判决如下：一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初7910号民事判决；二、温州承启教育咨询有限公司、章耀文、王莹莹、游兆祥立即停止侵犯温州山香教育科技有限公司、温州乐图教育科技有限公司商业秘密的行为；三、温州承启教育咨询有限公司、章耀文、王莹莹、游兆祥于本判决生效之日起十日内连带赔偿温州山香教育科技有限公司、温州乐图教育科技有限公司经济损失31万元（含维权合理费用）；四、驳回温州山香教育科技有限公司、温州乐图教育科技有限公司、温州承启教育咨询有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各25440元，均由温州山香教育科技有限公司、温州乐图教育科技有限公司各负担14412元，由温州承启教育咨询有限公司、章耀文、王莹莹、游兆祥各连带负担11028元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 锋审 判 员  曹新新审 判 员  蔡卓森二〇二〇年七月十七日法官助理夏文深代书记员  叶斯斯