江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2379号上诉人（原审被告）：核工业志诚建设工程有限公司，住所地江西省贵溪市罗河镇太阳村核工业二五六大队内。法定代表人：王建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂济华,江西鹰翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高式春，男，1968年7月8日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：葛垚，江苏润远律师事务所律师。原审被告：核工业志诚建设工程总公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市梁溪区广益路309-2302、2303。负责人：孟巨明。上诉人核工业志诚建设工程有限公司（以下简称志诚公司）因与被上诉人高式春，原审被告核工业志诚建设工程总公司无锡分公司（以下简称志诚无锡分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初11395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。志诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对其公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，高式春的诉讼请求不真实。1.志诚无锡分公司由孟巨明兄弟私人投资并借名挂靠承包经营的空壳经济实体，孟巨明于2015年10月因脑溢血成为植物人并卧病在床，与之合作的核工业志诚建设志诚建设工程总公司于2018年3月因公司改制更名为核工业志诚建设工程有限公司。由于志诚无锡分公司财务不规范及承包人孟巨明长期呈植物人状态，致使其公司无法对志诚无锡分公司办理工商注销登记手续，但志诚无锡分公司事实上已被撤销，名存实亡，一审应该将其合同相对人孟巨明列为诉讼主体。2.本案并不存在高式春与孟巨明及其志诚无锡分公司相关工程项目的结算，更不存在与其公司之间的结算。原审将举证责任分配给其公司违反民事诉讼法关于谁主张、谁举证的基本原则。涉案工程业务的经营权是孟巨明以志诚无锡分公司的名义私下转包的，其公司对高式春与孟巨明之间的业务往来、工程款收付及工程转包等履行情况并不知情，无法作出评判和认定，本案应由高式春对诉讼请求进行举证。二、一审判令其公司为孟巨明的个人债务承担补充责任没有事实与法律依据。涉案工程系孟巨明盗用志诚无锡分公司名义转包。原核工业志诚建设工程总公司与孟巨明签订的协议约定“乙方不得以任何名义或形式再转分包经营权”、“乙方未经甲方法定代表签字盖章同意，以甲方名义或以分公司名义(含个人)签订合同，出具付款或欠款凭证、工料收条等均属个人行为，因此引起的经济责任均由乙方承担与甲方无关”，可见，本案志诚无锡分公司的名义显然被孟巨明盗用，孟巨明才是本案合同的相对人或实际债务人。此外，其公司不结欠承包人孟巨明的承包工程款，甚至为孟巨明在挂靠承包期间的个人债务垫付百万元巨款。高式春辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。高式春向一审法院起诉请求：1.判令志诚无锡分公司立即支付工程款44903.12元；2.判令志诚无锡分公司承担迟延支付工程款的违约责任，立即支付迟延支付工程款利息5163.86元（以欠付工程款44903.12元为基数，按年利率6%，自2017年11月18日，暂计算至2019年10月17日，应计算至付清之日）；3.判令志诚公司对志诚无锡分公司前述第一、二项诉讼请求承担补充清偿责任；4.本案诉讼费由二被告承担。诉讼中，高式春将其第二项诉讼请求变更为“判令志诚无锡分公司承担迟延支付工程款的违约责任，立即支付迟延支付工程款利息，以欠付工程款44903.12元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日起，计算至付清之日。”一审法院认定事实如下：2013年2月26日，高式春与志诚无锡分公司签订《工程合作项目责任协议书》，协议载明的主要内容为：“甲方(管理方)：志诚无锡分公司；乙方(合作方)：高式春；为了进一步深化企业改革，发挥甲方(管理方)的宏观调控职能，增强企业活力，提高企业的经济效益，甲方(管理方)经与乙方(合作方)充分协商，一致同意就乙方在甲方中标的无锡工程项目经理部事宜签订以下协议书：一、甲方同意乙方合作经营甲方下属项目经理部，乙方合作期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。二、合作期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。三、合作期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工，如发生偷工减料以次充好或发生其他质安事故或逾期交工，一切经济损失以及建设方对上述问题追究甲方的一切责任均由乙方承担，需追究刑事责任的，也由乙方承担责任。四、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。……九、合作期间暂定为1年，即2013年1月1日起至2013年12月30日止，合作期有效期满后如乙方仍有在建工程项目未完工的仍按原有的规定收取工程管理费。十、合作管理费用收取金额，年总合同金额低于2000万元是为1.5%，年总合同金额超过2000万元则按1%收取。交费办法：乙方按每次开票金额交缴合作管理费，同时还要扣年总合同金额低于2000万元是为3%，年总合同金额超过2000万元，则按1.5%收取质量、安全及民工风险金。风险金在工程竣工结算后无任何纠纷就全部退还。……十二、合作期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必需进甲方提供的银行帐户，待扣除管理费及其他应付费用后其余工程款转给乙方。……”2012年10月1日，志诚公司与光电公司签订《建设工程施工合同》，合同载明的主要内容为：“发包人光电公司，承包人志诚公司，工程名称为会西路道路、桥涵、驳岸工程，工程地点为金山北科技园内，工程内容及工程承包范围为道路、桥梁、箱涵、驳岸工程，合同价款为4796201元。”后志诚公司与光电公司又签订《会西路道路、桥涵、驳岸工程补充协议》。一审审理中，高式春与志诚无锡分公司、志诚公司认可双方系挂靠关系。一审审理中，志诚无锡分公司、志诚公司对高式春主张的金额为44903.12元没有异议，认可该笔款项尚未支付，并表示对该金额需要进一步核实。该院限期要求志诚无锡分公司、志诚公司进行核实，并告知如逾期将以金额44903.12元为准，后志诚无锡分公司、志诚公司未提出异议。一审法院认为，高式春与志诚无锡分公司签订的《工程合作项目责任协议书》，其内容实际上是高式春借用志诚无锡分公司、志诚公司的名义承揽建设工程，因违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议应为无效。该案争议的是志诚无锡分公司、志诚公司是否应向高式春支付工程款44903.12元。志诚无锡分公司、志诚公司抗辩该笔款项不是高式春诉称的工程款，而是为约束高式春完成其应完成的责任和义务的风险保证金，该院认为，双方就该笔款款项没有约定是保证金，而且志诚无锡分公司、志诚公司也认可高式春挂靠承建施工的项目有少部分款项未支付，故该笔款项应当支付给高式春。志诚无锡分公司系志诚公司下属无法人资格的分支机构，志诚公司应对志诚无锡分公司财产不足支付部分承担清偿责任。综上，高式春的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：一、志诚无锡分公司于判决生效之日起十日内向高式春支付工程款44903.12元及利息（以44903.12为基数，自2019年11月5日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、志诚公司对志诚无锡分公司财产不足以履行上述第一项付款义务及诉讼费用的负担部分承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1052元，由志诚无锡分公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审审理中，志诚公司提供如下证据：1.志诚公司的营业执照、公司变更通知书、企业信息公示报告。公司变更通知书载明：核工业志诚建设工程总公司因企业改制于2018年3月更名为核工业志诚建设工程有限公司，证明志诚公司的主体资格及公司变更情况。2.核工业志诚建设工程总公司与孟建民签订的合作协议书、核工业志诚建设工程总公司与志诚无锡分公司的合作协议、核工业志诚建设工程总公司与孟巨明签订的承包协议。第一份合作协议书约定：核工业志诚建设工程总公司同意孟建民在无锡市设立核工业志诚建设工程总公司分公司，并同意孟建民在无锡市使用核工业志诚建设工程总公司的资质承接市政、房建、桩基、土石方等工程；第二份合作协议约定：双方同意共同经营志诚无锡分公司。志诚无锡分公司不得以任何名义不规则转分包经营权；承包协议约定：核工业志诚建设工程总公司同意孟巨明承包经营志诚无锡分公司，证明：1.志诚无锡分公司为孟巨明之弟孟建民挂靠承包项目。2.其与孟巨明之间为工程挂靠承包合作关系，志诚无锡分公司形成的债权债务为孟巨明个人的债务。孟巨明以志诚无锡分公司名义对外再分包在合作协议或承包协议中是禁止的。3.无锡市锡山区人民法院（2017）苏0205民初4952号民事调解书、（2019）苏0205执1131号之二执行裁定书。调解书载明：孟巨明确认结欠核工业志诚建设工程总公司代偿款100万元等，执行裁定书载明：终结（2017）苏0205民初4952号民事调解书的执行程序，证明其公司并未欠付孟巨明承包工程款，相反为孟巨明垫付资金100余万元等。4.孟巨明与蒋国华签订的协议书。协议书载明：孟巨明为超林二期太阳能有限公司厂房施工总承包单位滁州分公司经理，证明孟巨明不仅挂靠志诚无锡分公司并担任公司负责人，且挂靠其他企业。5.志诚无锡分公司的企业信用信息公司报告、无锡市锡山区人民法院（2017）苏0205民特11号民事判决书。企业信用信息公司报告显示：志诚无锡分公司于2018年7月10日、2019年7月2日列入经营异常名录；判决书宣告孟巨明为无民事行为能力人，证明无锡分公司的主体归于消灭的事实。经质证，高式春对第一组证据真实性无异议，但与本案工程款的支付无关；对于证据二的真实性无法确认，即使该证据真实，也只能约束合同当事人，高式春并非合同当事人；对于证据三的真实性予以认可，但该组证据是志诚公司与孟巨明之间的纠纷，与高式春无关；对于证据四的真实性无法确认，如果证据真实，孟巨明担任其他公司的职务与高式春无关，也并不能证明志诚公司的上诉请求能够成立；对于证据五的真实性予以认可，但是不出志诚无锡分公司归于消灭的事实。本院认为，高式春与志诚无锡分公司签订的《工程合作项目责任协议书》约定：一致同意就乙方在甲方中标的无锡工程项目经理部事宜签订以下协议书：高式春以志诚无锡分公司的名义承建工程项目，由于高式春为自然人，并无承建工程的法定资质，故高式春借用志诚无锡分公司的名义承揽建设工程，因违反法律、行政法规的强制性规定，该协议应认定为无效。对于本案高式春诉请的工程款44903.12元，志诚无锡分公司、志诚公司一审中共同委托的代理人在一审庭审中对该结欠数额予以确认，也未在法院限定的期限内提出异议，故一审认定志诚无锡分公司结欠高式春工程款44903.12元并无不当。高式春以志诚无锡分公司的名义承建工程，本案权利人为高式春，付款义务人为志诚无锡分公司。即使孟巨明与志诚无锡分公司之间属挂靠关系，对外承担民事法律责任的主体也系志诚无锡分公司，志诚公司提供的合作协议、承包协议均不能证明本案系孟巨明的个人债务，一审所列诉讼主体正确。志诚无锡分公司系志诚公司下属无法人资格的分支机构，志诚公司提供的工商登记资料证明志诚无锡分公司并未办理注销登记，志诚公司应对志诚无锡分公司财产不足支付部分承担清偿责任。志诚公司二审中提供的其他证据包括民事判决书也仅可以用来证明其公司为孟巨明垫付资金以及孟巨明在其他公司的任职情况等，但上述情形是否成立均与本案没有关联性，故本院不予认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2104元，由上诉人核工业志诚建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇二〇年七月九日书记员  华茜渝