浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙02行终195号 上诉人（原审原告）陈小萍，女，1975年9月16日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区，现住浙江省宁波市鄞州区。 上诉人（原审原告）董华平，男，1977年1月5日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区，现住浙江省宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处，住所地浙江省宁波市鄞州区日丽中路555号华茂总部壹号17楼。 法定代表人刘刚，主任。 委托代理人徐金燕，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人陈小萍、董华平诉被上诉人宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处（以下简称首南街道）乡政府行政强制一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212行初251号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 2019年8月6日，首南街道组织工作人员将陈小萍、董华平在宁波市鄞州区××街道天××单元房屋前车库上方加建的混凝土顶棚予以强制拆除。 原审法院认定，陈小萍、董华平系宁波市鄞州区××街道天××单元房屋的所有权人。陈小萍、董华平于2019年4月购入该房屋时，该房屋外的地下车库下坡通道左右两侧均有高约2米的护墙，护墙上方并没有顶。2019年7月，陈小萍、董华平在向管理该小区的中建物业相关人员询问后，即开始在该护墙上加建混凝土顶棚。2019年7月31日，宁波市鄞州区综合行政执法局工作人员在对陈小萍、董华平所实施的加建行为进行现场勘查时发现，该加建的顶棚位于护墙上方的一侧，长度约为3.5米、顶棚宽度为5.4米且与陈小萍、董华平房屋原有的平台相连接、顶棚厚度约为0.25米。此外，为与房屋原有平台平齐，陈小萍、董华平在顶棚下四角处均用混凝土垫高。对此，宁波市鄞州区综合行政执法局于同日向陈小萍、董华平作出《责令停止通知》和《接受调查通知》，其中《责令停止通知》载明“经查，你（单位）于2019年7月31日在格兰春天36单元进行未取得建设工程规划许可进行建设，该行为涉嫌违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。现责令立即停止违法行为，听候处理”；《接受调查通知》载明“你（单位）于2019年7月31日14时在格兰春天36单元实施了未取得建设工程规划许可进行建设的行为。上述行为涉嫌违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。现本机关对你（单位）涉嫌的违法行为依法开展调查。请你（单位）务必于2019年8月6日16时之前，携带相关材料，到首南街道××队××室接受询问。本机关调查终结后，将依法对你（单位）涉嫌的违法行为作出处理”。 此后，陈小萍、董华平继续在该加建的混凝土顶棚上安装了防护栏杆。2019年8月2日，宁波市自然资源和规划局鄞州分局向首南街道作出《回函》，内容为“根据贵单位《关于对建筑物合法性认定的函》，贵局经调查发现，当事人陈小萍、董华平于2019年7月24日在鄞州区××街道××春天小区××单元车库前建设了一个建筑物，长约3.5米，宽约5.4米，厚度约0.25米，面积约18.9平方米（详见材料）。经我分局核查，上述建设行为未办理过建设工程规划许可证，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”2019年8月6日，首南街道组织工作人员采用挖掘机破碎锤将陈小萍、董华平加建的混凝土顶棚及顶棚下的支撑角进行了强制拆除。陈小萍、董华平对此不服，起诉至法院。 另查明，陈小萍、董华平所有的位于宁波市鄞州区××街道天××单元的房屋属于城市规划区范围内。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，陈小萍、董华平在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在其房屋前的车库护墙上方进行混凝土顶棚加建行为，增加了原建筑高度，改变了原建筑形态，该加建部分属于违法建筑，首南街道就此所认定的事实并无不当。陈小萍、董华平认为其所作的该加建部分属于雨棚，且认为根据《宁波市城乡规划实施规定》第十四条第十一项的规定，属于不需要办理建设工程规划许可的情形。对此，原审法院认为，根据《宁波市城乡规划实施规定》第十四条第十一项所规定的“建筑外墙空调架、雨棚、防盗窗、太阳能设备等设施”这一法律条文来看，不需要办理建设工程规划许可的“雨棚”应与本条中的“建筑外墙空调架、防盗窗、太阳能设备”等同属于设立且依附于建筑外墙的简易结构设施，而本案中陈小萍、董华平所加建的顶棚在建筑结构上为混凝土浇筑、在建筑面积上约达18.9平方米、且在外观上对原护墙进行了明显加高和外立面改变，明显不属于《宁波市城乡规划实施规定》第十四条第十一项所规定“雨棚”，故对陈小萍、董华平的该陈述原审法院不予采纳。至于陈小萍、董华平所称的同一小区内以及其他区域内均存在着大量类似的建设行为，故其行为并不违法的主张。原审法院认为，该主张明显不能成立，该院不予采信。因陈小萍、董华平未经城市规划行政主管部门规划批准，擅自搭建、改建的行为违反城乡规划法的规定，且城市规划行政主管部门表示该情形属于“不可采取改正措施消除对规划实施的影响”，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，属于应当限期拆除的情形。但在进行强制拆除时，亦应当按照法律规定进行。 关于违法建筑的处罚和拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，未取得建设工程规划许可证的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，首南街道在未取得县级以上地方人民政府责成文件的情况下实施被诉强制拆除行为，属超越职权。而关于强制执行的程序，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”；第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”首南街道在未作出强制执行决定，亦未事先进行催告的情况下，即对陈小萍、董华平加建的混凝土顶棚予以拆除，程序违法。因此，对于陈小萍、董华平提出的要求确认首南街道实施的强制拆除行为违法的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决确认首南街道于2019年8月6日强制拆除陈小萍、董华平搭建于宁波市鄞州区××街道天××单元房屋车库上方的混凝土顶棚的行为违法。 上诉人陈小萍、董华平上诉称：上诉人的房屋前院属于上诉人享有的建筑物专有部分，原审法院认定“雨棚建设区域不在涉案房屋原有范围内（属公有区域）”，违背了建筑物区分所有权中关于专有权、共有权和管理权的规定。根据《物业管理条例规定》第十一条第六项规定“改建、重建建筑物及附属设施由业主共同决定”。上诉人出于同排房屋防洪防汛的整体利益，建设雨棚设施，未损害相邻关系及公共利益，且建库前雨棚系同排业主们的共同意思。首南街道滥用公权力，首南街道无权对“违法建筑”进行认定，亦无行政强制执行权，且违背行政管理目的，根据行政诉讼法的规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形的，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。本案应判决确认首南街道拆除陈小萍、董华平设施的行政行为无效。原审法院认定陈小萍、董华平搭建雨棚为“非法建筑”，事实不清，证据不足。本案主要证据《关于建筑物合法性认定的函》，真实性存疑，且原审法院未根据上诉人的申请要求宁波市自然资源和规划局鄞州分局工作人员出庭作证，在首南街道并未提供充分证据证明“非法建筑”认定标准的情况下，认定陈小萍、董华平搭建的雨棚为“非法建筑”，认定事实错误。请求撤销原审判决，确认首南街道拆除雨棚设施的行政行为无效。 首南街道未作答辩。 原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移交至本院。经审理本院对原审法院查明的事实予以确认。 二审期间，陈小萍、董华平向本院提交了《关于格兰春天一期28-52单元前院基础设施进行统一外观改造的决议》、信件、影像资料，经质证，首南街道认为上述证据并不能证明涉案建筑物系合法建筑的事实。本院认为，陈小萍、董华平提交的证据不能证明涉案建筑物系合法建筑。本院对上述证据不予采信。 本院认为，关于涉案建筑是否为违法建筑。《物业管理条例规定》第十一条第六项规定“改建、重建建筑物及附属设施由业主共同决定”。“业主共同决定”系改建、重建物业公共部位及附属建筑物的必要条件，但并非充分条件。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。涉案建筑位于城市规划区内，根据上述规定，即使在车库前搭建“雨棚”系全体业主的共同决定，亦不能免除陈小萍、董华平需在建设前办理规划许可证的义务。本案陈小萍、董华平在未办理建设规划许可证的情形下，在房屋前的车库护墙上方搭建了混凝土顶棚，建筑面积约达18.9平方米，增加了原建筑高度，改变了原建筑形态，该顶棚由两面护墙承重，有别于完全依附于建筑物外墙的雨棚，涉案顶棚明显已经超过了一般非落地雨棚的形态，依法应属于规划管理范围。原审法院认定涉案建筑物为“违法建筑”并无不当。首南街道在未取得县级以上地方人民政府责成文件的情况下，实施被诉强制拆除行为，超越其职权。原审法院认定首南街道强制拆除涉案违法建筑行为违法，并无不当。陈小萍、董华平上诉要求确认首南街道拆除行为无效，超过其原审诉讼请求，不属于本案审理范围。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律、法规正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈小萍、董华平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  贺 磊 审 判 员  贾红霞 审 判 员  孙 雪 二〇二〇年七月十六日 代书记员  周润民