广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3937号上诉人（原审原告）：邓新农，男，1963年8月11日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：黄希，广东格士律师事务所律师。上诉人（原审被告）：欧阳楚辉，女，1977年9月27日出生，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。上诉人邓新农因与上诉人欧阳楚辉民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初32139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邓新农上诉请求：1.改判欧阳楚辉向邓新农归还100000元借款以及支付利息（从2014年12月12日起至实际清偿之日，按年利率20%计付）；2.本案诉讼费用由欧阳楚辉承担。事实和理由：一、一审查明事实不清，偏听偏信欧阳楚辉一面之词，将邓新农向欧阳楚辉的借款认为是共同生活与经营之用完全不合常理。首先，欧阳楚辉出具给邓新农的借条与邓新农出具给欧阳楚辉母亲聂某的借条的基本内容一致，可以初步判定争议的100000元为同一笔钱。欧阳楚辉称用途是与邓新农投资与陈雅军、刘亚莲的公司才向邓新农借款100000元。其次，欧阳楚辉称邓新农并未将100000元交付，并称所持邓新农的银行卡仅用于生活开支不合常理。1.邓新农当时为高校老师，收入足以生活开支，且欧阳楚辉有物业租金收入，其前夫每月支付20000元的小孩抚养费，生活开支绰绰有余，并不需要邓新农去借钱生活。2.邓新农的职业是高校老师，直接向银行借款年利率不超过10％，不需要向聂某借高利率的款项，之所以向聂某借款完全是受欧阳楚辉之托。3.款项如果是用于双方共同生活开支，邓新农不会让欧阳楚辉写借条，对生活开支以外的款项，双方在交往过程中有写书面借款和收条的习惯，借条的存在证明了借款的真实性，由于双方当时的特殊关系邓新农才会直接将自己名下的银行卡交给欧阳楚辉作为交付，这是符合常理的。最后，从邓新农银行卡中100000元的流向不能认定款项用于双方共同生活，而是欧阳楚辉的个人使用。欧阳楚辉自认到香港消费刷该银行卡，可见银行卡在欧阳楚辉处，从而证明该十万元是由欧阳楚辉掌握，邓新农已经交付了借款。而欧阳楚辉用于个人消费还是个人投资都是其个人行为，无论是刷卡消费还是其他生活支出，都是其个人行为。欧阳楚辉称其从香港回来后就将卡还给了邓新农，但并没有提供相关证据，而从后来63000元的转账是直接转到欧阳楚辉的个人账号，转账行为是其个人行为，但欧阳楚辉却称这是邓新农的所为，如果是邓新农持有该卡则其转款到欧阳楚辉个人账号是不合常理的，因为邓新农的款项要用于公司开支即可直接转到用于经营的尾号9005银行卡，没有必要先转给欧阳楚辉再由其转5万到9005银行卡，而事实上欧阳楚辉转款5万到9005卡中是自己投资入股的钱，并非邓新农所有。邓新农的这张银行卡是在2015年1月份才取回。二、一审法院认为：邓新农的举证不足以证明欧阳楚辉持续占有使用该张银行卡以及上述100000元均为欧阳楚辉个人使用，无法证明其已完成借款本金10万的交付义务。一审法院的该项认定有错误。首先，邓新农已经将银行卡交由欧阳楚辉支配；其次，该卡中有62000元是直接转到欧阳楚辉私人银行卡中；再次，双方同居期间对于除共同生活开支外其他个人借款都是用书面文书确认，这是双方的习惯，所以有借条已经足以证实借款事实的存在，且该张银行卡中的款项并非用于共同生活。最后，本案举证欧阳楚辉持续持有邓新农的银行卡确实存在困难，但从该银行卡中款项的流向，至少前期欧阳楚辉的香港消费是此卡，后期62000元是欧阳楚辉实际收取的，法院判决仅由欧阳楚辉承担50000元与现有证据也存在差异。欧阳楚辉辩称，不同意邓新农的上诉请求，应当驳回邓新农的全部诉讼请求。具体理由是：第一，邓新农一审期间对于借款交付的过程陈述前后矛盾。邓新农出具给聂某的借条与本案借条存在差异，借条不足以证明款项交付。欧阳楚辉同意邓新农关于借款用于生活开支不符合常理的说法，因此用于生活开支的款项不属于借款，所以借款没有交付女方用于经营，该银行卡于2014年12月31日取现金20000元，同日存入邓新农用于经营的账号，有银行记录核查。第二，邓新农认为一审法院认定其无法证明其已完成借款的交付义务有误，但没有提供证据证明。从银行卡的流水记录可知70000元实际被邓新农用于经营广州本筑信息科技有限公司，邓新农本人签名的“申明”也可以证明。欧阳楚辉仅受托担任广州本筑信息科技有限公司法人代表，并非该公司实际股东，没有义务向该公司出资。而欧阳楚辉与案外人陈雅军、刘亚莲于2014年12月17日签订的公司合作协议，是欧阳楚辉签订借条真实事由，但是款项未用于经营，故不应认定为交付借款。欧阳楚辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回邓新农的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由邓新农承担。事实和理由：一、邓新农虚构事实，依据没有交付借款事实的借条要求欧阳楚辉还款，属于恶意虚假诉讼，应当判决驳回其请求。一审法院已认定本案中证据不足以证明邓新农已完成借款本金100000元的交付。邓新农的诉讼请求缺乏必要的事实和法律依据。本案中，欧阳楚辉依据客观事实，就借条形成的原因，以及在借款事由发生变化后，借条所载借贷关系并未实际发生的事实有理有据地做出了说明；而邓新农不能证明其已完成借款本金100000元的交付，还对上述借款的关键事实做出了前后不一、自相矛盾的陈述。邓新农与欧阳楚辉于2011年初开始同居，2013年生育一子，男方以其为公职人员为免受计划生育处罚为由，两人仅以夫妻名义同居。邓新农与其朋友胡建平教授共同出资成立广州本筑信息科技有限公司，之后与陈雅军一起拟与胡建平的妻子刘亚莲投资互联网项目。为此，邓新农让欧阳楚辉将聂某出借的100000元先投入此项目，并让欧阳楚辉签订了借条。借条签订时，双方只是达成了借款合意，借款并未实际发生，借条也并未生效。此后，欧阳楚辉实际没有投入款项到该项目，并没有借用上述借款。当时出于对邓新农的信任，大意疏忽确实忘记向其要回上述借条。之后两人于2016年分手，2017年邓新农与他人再婚，并否认其与欧阳楚辉育有一子的事实，个人诚信严重缺失。现邓新农虚构事实，要求欧阳楚辉还款，请求二审法院查明事实并判决驳回其请求。二、一审法院的裁决适用法律不当、认定事实错误。邓新农从聂某处借得的100000元中的大部分资金实际进入了与邓新农直接关联的银行账户，被其用于支付广州本筑信息科技有限公司的各项开支。2018年3月26日，广州本筑信息科技有限公司出具声明，确认该公司自2014年7月14日注册成立至2018年3月26日期间，由邓新农实际负责经营，其对负责经营期间的公司债务承担责任，而欧阳楚辉对公司债务不承担任何责任。邓新农所述的其代欧阳楚辉向聂某借款完全不是事实，邓新农向聂某签订借条时，已明确约定借款为其个人债务，债务虽然发生于两人同居期间，但并不构成两人的共同债务。一审法院依据公平合理原则，认定欧阳楚辉应与邓新农共同均摊上述借款，属于适用法律不当。邓新农辩称，不同意欧阳楚辉的上诉请求，理由如下：第一，与邓新农上诉所述一致，邓新农向聂某的借款，就是出借给欧阳楚辉的款项，借条是欧阳楚辉自己起草的，其也承认拿着100000元的银行卡在香港消费，即证明我方已经将银行卡给到了欧阳楚辉，100000元也在欧阳楚辉的掌握之中。欧阳楚辉将这笔钱用于何处，是投资还是个人消费，与本案并无关联。邓新农没有需要向聂某借用高息借款，本案款项就是受欧阳楚辉的委托代为向其母亲借款。第二，欧阳楚辉陈述100000元中有70000元是用于广州本筑信息科技有限公司经营与事实不符。邓新农没有必要将款项转给欧阳楚辉再转入广州本筑信息科技有限公司使用的银行卡，欧阳楚辉转入尾号9005银行卡的款项50000元，是其作为股东的一个出资，是其个人的行为，与邓新农没有关系。邓新农向一审法院起诉请求：一、欧阳楚辉返还邓新农偿还借款本金100000元及利息（按年利率20%计算，从2014年12月11日起计算至还清款项之日止）；二、欧阳楚辉承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月10日，欧阳楚辉作为借款人出具《借条》一张，上载：兹有欧阳楚辉向邓新农借款100000元整，用于生意需要资金周转，借款期限自2014年12月11日起至2016年12月10日，共24个月，利息按照利率20%支付，全部本息于2016年12月10日一次性还清。此协议一式两份，双方各执一份。另查，一审法院曾受理聂某（系欧阳楚辉之母）起诉邓新农民间借贷纠纷一案，经审理，一审法院于2018年12月6日作出（2018）粤0104民初26765号民事判决，判令：邓新农应在判决发生法律效力之日起五日内，向邓新农聂某归还借款本金100000元以及支付利息（从2014年12月12日起至欧阳楚辉实际清偿上述款项之日止，按年利率20%计付）。判后，邓新农不服判决，提起上诉，广东省广州市中级人民法院于2019年4月28日作出（2019）粤01民终5510号民事判决，判令：驳回上诉，维持原判。上述判决中查明有以下事实：2014年12月10日，邓新农出具《借条》，内容为：兹有邓新农向聂某借款人民币100000元，用于生意需要资金周转。借款期限自2014年12月11日起至2016年12月10日，共24个月，利息按照利率20%支付，全部本息于2016年12月10日一次性还清。邓新农自愿把坐落在广州市花都区建设路聚贤街4号203房的住房抵押给聂某，如邓新农在借款到期内，没有归还聂某上述借款，邓新农自愿将上述房产，由聂某委托合法的拍卖机构拍卖，所得拍卖款由聂某优先受偿，邓新农不得有异议，邓新农不按期还款自愿依法接受强制执行。上述借款由聂某转账至邓新农于招商银行的62×××36账号内，同时此协议生效。同月12日，聂某向邓新农的上述银行账号转账100000元。本案依法进行缺席审理，但鉴于庭后欧阳楚辉向法院提交了书面答辩状以及证据材料，为了保障当事人的合法权益，一审法院组织双方到庭进行庭询。关于欧阳楚辉为何于2014年12月10日向邓新农出具借条的问题。邓新农表示：当时因为欧阳楚辉向其母亲借款遭到拒绝，所以向邓新农提出以邓新农名义向其母亲借款，母亲提出邓新农有房子，如果愿意用房子作抵押，愿意借出100000元，因当时邓新农与欧阳楚辉是男女朋友关系，所以邓新农也同意了。两份借条（欧阳楚辉母亲与邓新农签订、2014年欧阳楚辉与邓新农签订）均是欧阳楚辉写好提供给邓新农的。欧阳楚辉则表示：借条是真实有出具，但是借款没发生，出具借条的原因是我出面与他的另外朋友陈雅军、刘亚莲合伙做生意，当时因为我们需要出资300000元，前期刚好邓新农有100000元（拟用于其经营的广州本筑信息科技有限公司），但我们协商一致后共同投到该公司，由我出面书写协议，实际上因为项目大家都觉得不可行，就解散了，所以借款最后没有实际发生，借款事由没有了。孩子还哺乳期，我是剖腹产，很多事情没有考虑到，也不记得该事项，故没有向邓新农取回借条。关于邓新农主张的借款本金100000元如何构成的问题。邓新农表示：当时欧阳楚辉母亲在2014年12月12日将100000元打入邓新农的银行卡（尾号5536），在签订借条时，邓新农的5536的银行卡已经给欧阳楚辉，欧阳楚辉母亲转账到该卡时欧阳楚辉是持有该卡，邓新农在2015年1月份才取回该卡，该卡余额为几百元。上述100000元，欧阳楚辉2014年12月24日在香港消费10881元，另外26000元是欧阳楚辉在2014年12月31日直接取现金，到2015年1月7日欧阳楚辉又将卡上的63000元转给其个人银行账户。欧阳楚辉则表示：当时我生了孩子，在圣诞节时邓新农不能陪同，让保姆和我带孩子去，当时我也没有上班，基本上是母亲的资金在资助我，我提出邓新农也需要出钱，邓新农在去之前，就把卡给我，说买奶粉用。确实2014年12月24日在香港消费10881元。我去完香港回来就没有拿着该卡，因为公司的事情决定不投资了，在2012年12月26日回来时，邓新农来接我，我就已经把卡归还给邓新农，后来该卡没有再拿来使用，取现不是我取的，对于63000元，因为生活费不够，邓新农又恰好有公司业务需要处理，我的账号又有网银，所以邓新农把63000元转给我，我当天马上把50000元转到邓新农持有的9005账号，剩余的13000元用于生活开支。对此，邓新农表示：确实有一笔50000元由欧阳楚辉账户转账转至邓新农9005账号，但该账号是用于广州本筑信息科技有限公司前期开支使用的一张卡，欧阳楚辉作为该公司的股东，该50000元是其入股的款项，我方已经提供了公司股东协议，50000元其实是欧阳楚辉投资的款项，并非邓新农所有。一审法院认为：本案中，邓新农主张其向欧阳楚辉母亲聂某借款100000元系出于欧阳楚辉委托，现因聂某另案起诉邓新农还款并得到法院支持，故邓新农亦要求欧阳楚辉还款。首先，邓新农与聂某就上述100000元成立民间借贷法律关系，已由另案生效判决查明和认定，在此兹不赘述。现邓新农手持欧阳楚辉于2014年12月12日出具向邓新农借款100000元的《借条》，虽该借条出具时间与邓新农向聂某出具的《借条》为同一日，且关于借款金额、用途、期限、利息等约定内容对应一致，但鉴于实际交付借款本金系借款合同的生效要件，故本案仍需审查邓新农是否实际交付借款本金予欧阳楚辉。在本案，邓新农现有举证不足以证明欧阳楚辉持续占有使用该张银行卡以及上述100000元均为欧阳楚辉个人使用，无法证明其已完成借款本金100000元的交付义务。但同时，欧阳楚辉自认曾持邓新农银行卡消费以及确有使用部分资金，考虑到本案双方存在共同生活和共同经营行为，在银行卡使用以及资金收支上存在混同，现双方对资金使用问题各执一词且无法通过举证明确从聂某处借得的100000元各自使用具体数额的情况下，依据公平合理原则，一审法院认定由双方共同均摊为宜。鉴于生效判决已判令邓新农应向聂某返还全部借款并支付利息，故如前论述，欧阳楚辉理应向邓新农偿还其中一半借款本金50000元以及对应利息为宜。至于邓新农的其余本金、利息主张，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、欧阳楚辉应在判决发生法律效力之日起五日内，向邓新农归还借款本金50000元以及支付利息（从2014年12月12日起至欧阳楚辉实际清偿上述款项之日止，按年利率20%计付）；二、驳回邓新农的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元（邓新农已预付），由邓新农负担1150元、欧阳楚辉负担1150元。二审期间，邓新农向本院提交以下《收条》一份，是欧阳楚辉于2015年7月6日手写，证明双方在交往期间，对于大额消费双方都是区分清楚，欧阳楚辉使用邓新农的卡刷卡的款项由欧阳楚辉还款，两人各自的消费都是各自承担。欧阳楚辉质证称，对真实性认可，但与本案没有关联性，欧阳楚辉确实有拿过该信用卡，但已经归还。欧阳楚辉向本院提交聂某的证人证言一份，证明2014年12月10日聂某出借的100000元是借给邓新农个人，与欧阳楚辉无关，而邓新农至今未向聂某还款。邓新农质证称，对该证据的三性均不予确认，因为证人聂某是欧阳楚辉的母亲，邓新农与聂某之间也因为借款产生纠纷，故其证人证言不可信。本院审查双方在二审中提交的证据，欧阳楚辉确实持有邓新农的信用卡，但该事项与本案缺乏关联性，故对邓新农提交的《收条》，本院不予采纳；关于聂某的证人证言，由于聂某本人无正当理由没有到庭作证，其证据形式不完备，且聂某是欧阳楚辉的母亲，两人关系密切，故对该证言不予采信。本院向招商银行分行调查案涉邓新农名下银行卡于2014年12月31日取款业务发生的地点，该行回复《协助查询通知书（回执）》及《招商银行户口历史交易明细表》，双方质证认为对真实性没有异议，但均认为取款业务并非其本人操作。邓新农另认为该款应该是欧阳楚辉取款和存入，是因为其参与广州本筑信息科技有限公司经营管理，公司筹备时款项均由其掌握。经审查，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。另查明，广州本筑信息科技有限公司于2018年3月26日出具《申明》一份，写明该公司自2014年7月14日注册成立至本声明签署之日，工商登记为独资公司，期间由邓新农实际负责经营及持有公司公章等，邓新农现将公章等全部移交公司新法人胡岚，不再参与公司经营与管理。建行账号62×××05于2014年7月10日开户，用于公司内部股东资金的流转，至2015年10月7日为止。原法定代表人欧阳楚辉实际不是公司独资股东，也不是实际经营方，对公司的各项经营活动、公司事务、公司债务不承担任何责任。邓新农在该《申明》上作为相关方签名。本院向招商银行广州分行调查案涉邓新农名下招行银行卡于2014年12月31日取款业务发生的地点，该银行回复该卡2014年12月31日发生的“本行ATM取款”七笔共20000元，是发生在该行自助设备，自助设备号为00204071，招行高科自助设备，所在地址为广州市天河区天河北路900号A19铺。双方确认：2014年12月31日邓新农名下的招行银行卡，在16时42分到16时46分之间取款20000元，发生地点是位于招行广州市天河区天河北路900号A19铺的自助设备；欧阳楚辉名下尾号为9005的银行卡，于2014年12月31日16时54分至16时58分之间，于建行广州天河高新支行存入20000元。取款地址与存款地址之间，通过高德地图查询，距离为300米。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：邓新农是否已经交付了《借条》中约定的借款；欧阳楚辉是否应承担向邓新农还款的责任及应还款金额。关于借款是否实际交付的问题。欧阳楚辉出具涉案借条后，邓新农将自己名下存款100000元的银行卡交付给欧阳楚辉，欧阳楚辉对该款项有完全的支配权利，则视为款项已经交付。一审法院认为邓新农举证不足以证明欧阳楚辉持续占有使用前述银行卡，从而不能认定已经交付，该认定内容不妥。款项的交付不应以欧阳楚辉持续占有为依据，若是欧阳楚辉在取得银行卡及存款后，将银行卡连同余额交回，可视为还款行为，而非否定借款交付。故本院依法纠正一审该项认定内容。同时，欧阳楚辉收到款项后没有用于原计划的公司出资用途，不能否定款项的交付；从款项的使用来看，欧阳楚辉在香港购物刷卡，用于其个人用途，其后取现26000元以及将银行卡中63000元转入欧阳楚辉的其他账户，均没有证据反映与邓新农有关；欧阳楚辉也没有举证证明与邓新农重新约定了款项变更为共同生活所用而不作为借款使用，故本院不采纳欧阳楚辉的相关抗辩，依法认定借款100000元已经交付。关于欧阳楚辉的还款义务问题。欧阳楚辉签订了《借条》并收到借款，其应承担还款义务。欧阳楚辉主张招行银行卡在2015年12月26日已经交回给邓新农，邓新农不予确认，欧阳楚辉未对此提交任何证据予以证明，故对其已经将银行卡及卡中余款交回邓新农的主张，本院实在难以采信。但是本院认为，欧阳楚辉在持卡期间，已经通过向其名下尾号9005的银行卡转、存款的方式偿还了部分款项。具体分析如下：第一，欧阳楚辉提交的证据中反映其于2015年1月7日转账50000元到其名下尾号为9005的银行卡，该款是从招行银行卡转入欧阳楚辉的其他账户后再转账，欧阳楚辉主张该款是按照邓新农的指示转入，邓新农则主张是欧阳楚辉对公司的出资。就尾号为9005的银行卡的用途而言，虽然该卡登记于欧阳楚辉名下，但是广州本筑信息科技有限公司在《申明》中已经明确，该银行卡中的款项是用于邓新农经营的公司，且欧阳楚辉对公司不负任何责任，可见其对公司并无出资义务；而转账的50000元是来自于邓新农交付给欧阳楚辉的借款100000元，在原定借款用途发生变化的情况下，欧阳楚辉提前将款项归还给邓新农，由邓新农其用于其自身经营的公司，合情合理，故应认定欧阳楚辉已经向邓新农还款50000元。第二，欧阳楚辉主张2014年12月31日，邓新农的招行银行卡中取现20000元，随后存入广州本筑信息科技有限公司经营使用的尾号为9005的银行卡，取款的时间、金额、地点均高度相符；虽然双方均不确认相关的取款和存款操作是自身所为，但是本院已经认定招行银行卡在该时间仍由欧阳楚辉持有，且欧阳楚辉在本院调取相关材料前一直清楚地陈述从招行银行卡中取款存入尾号为9005的银行卡的事实，可见其知悉该情况；同时，尾号为9005的银行卡是邓新农经营的公司使用，但邓新农也主张款项是欧阳楚辉存入；因此前述证据和当事人陈述形成证据链，足以确认2014年12月31日从案涉招行银行卡中取款20000元存入了尾号为9005的银行卡。从该两张银行卡使用的情况，同样应认定为欧阳楚辉已经将借款中的20000元存入邓新农经营公司使用的银行卡中，而欧阳楚辉对该公司并没有出资义务，故应确认欧阳楚辉已经向邓新农还款20000元。因此，本院依法确认欧阳楚辉已经还款70000元，应向邓新农偿还余下借款30000元，并按约定支付利息。一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。综上所述，邓新农的上诉请求不能成立，应予驳回；欧阳楚辉的上诉请求部分成立，本院依法予以支持；一审判决认定事实有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初32139号民事判决第二项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初32139号民事判决第一项为：欧阳楚辉于本判决生效之日起五日内，向邓新农归还借款本金30000元以及支付利息（从2014年12月12日起至欧阳楚辉实际清偿上述款项之日止，按年利率20%计付）；三、驳回邓新农的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由邓新农负担1610元，欧阳楚辉负担690元；二审案件受理费2100元，由邓新农负担1470元，欧阳楚辉负担630元。一审案件受理费2300元，由邓新农负担1610元，欧阳楚辉负担690元；二审案件受理费2100元，由邓新农负担1470元，欧阳楚辉负担630元。本判决为终审判决。审判长  许雪芳审判员  吴 湛审判员  李璐思二〇二〇年七月十六日书记员  徐施阮尹丹丹