河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1871号上诉人(原审被告)：薛根生，男，1968年1月5日出生，住驻马店市。委托诉讼代理人：张春峰，河南良策律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南爱家建设集团有限公司，住所地：郑州市郑东新区商务内环路22号楼3单元13层1301号。法定代表人：韩纬，该公司董事长。委托诉讼代理人：**，河南周晓华律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王超军，男，1963年2月14日出生，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：王涛，河南济世雨律师事务所律师。上诉人薛根生因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人薛根生的委托诉讼代理人张春峰、被上诉人河南爱家建设集团有限公司的委托诉讼代理人**、被上诉人王超军及其委托诉讼代理人王涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛根生上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：原审法院认定事实错误，上诉人实际为牵头人、召集人，在施工中与被上诉人等人一起干活，每人干多少得多少的分配方式。其与被上诉人之间不存在雇佣关系，不应对被上诉人承担赔偿责任。被上诉人爱家公司未提供符合安全标准的吊篮，应承担侵权责任。被上诉人王超军未尽到安全注意义务，应当承担40%的责任。王超军答辩称，其一审提供的证人能够证明双方存在雇佣关系，其已尽到安全注意义务，一审责任比例划分适当。河南爱家建设集团有限公司答辩称，其提供的吊篮符合安全标准，施工人员未合理使用导致吊篮发生脱梗，上诉人作为吊篮的使用人应当承担赔偿责任。王超军向一审法院起诉请求:二被告赔偿原告医疗费12236.66元，误工费54000元，护理费11262.82元，住院伙食补助费1950元，营养费1800元，交通费500元，伤残赔偿金63748.38元，精神抚慰金5000元，鉴定费1300元，以上共计142597.86元。一审法院认定事实：2019年7月27日，原告王超军在中州龙湖国际工程1号楼进行外墙粉刷工作时，粉刷所使用的吊篮准备下降到二楼施工时，一侧吊篮的钢丝梗突然发生脱梗，导致原告从吊篮中不慎摔出，并掉落到一楼地面，致使其受伤，后被送入驻马店市第四人民医院治疗。诊断为：1、右侧多发肋骨骨折；2、右肩胛骨粉碎性骨折；3、右肺下叶挫伤；4、腰1、2椎体横突骨折；5、全身多处挫伤；6、高血压。2019年7月27日起，进行止疼、化痰、保护胃黏膜等药物对症治疗及其他对症支持治疗，2019年9月4日，原告王超军出院。出院诊断：1、双侧多发肋骨骨折；2、右肩胛骨粉碎性骨折3、两肺挫伤；4、两侧胸腔积液；5、腰1、2椎体横突骨折；6、全身多处挫伤；7、高血压；8、脑梗塞；9、胆囊炎；10、腰椎、右膝关节骨质增生。出院医嘱：1、继续巩固治疗；2、定期复查；3、不适随诊。住院治疗39天，支出医疗费12236.66元，其中被告薛根生支付原告王超军9200元。2019年10月31日，原告王超军委托驻马店市申正法医临床司法鉴定所对其伤残等级、后期医疗费用、误工费、护理期及营养期进行鉴定，2019年11月13日，该所作出驻申正司鉴所[2019]临鉴字第1799号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人王超军的伤残等级为X级（十级）；2、误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。定残日为2019年11月13日。原告为此支出鉴定费1300元。2019年11月12日，薛根生出具证明一份，内容为：“证明王超军在龙湖国际每天粉刷20平方，约300元左右。证明人：薛根生。2019.11.12。”另查明，原告王超军系农业家庭户口。庭审中，被告申请证人李某1、唐某、张某、李某2出庭作证。证人李某1当庭陈述：其与原告系工友关系，2019年7月份，其和原告一共6名工友在实验中学西边的工地干外粉保温，中午十一点左右，来了120，知道原告受伤了，还有一个工人。其是跟着薛老板干活的，一天平均工资300多块钱。证人唐某当庭陈述：其与原告系工友关系，在中州龙湖国际工地和原告干的是一样活，具体原告是如何摔下来的其没有见，其知道的时候原告已经被救护车拉走了。其老板是薛根生，一天平均工资300多块钱。证人张某当庭陈述：其与原告系工友关系，在实验中学西边工地上干活，当时其和唐某在东三墙干活，原告在前面一点，来了辆120，下去看时，原告已经被120拉走了，当时原告是和李某2在一个吊篮上。其老板是薛根生，一天平均工资300多块钱。证人李某2当庭陈述：其与原告系工友关系，在北边党校附近的工地上干活，其与王超军一个吊篮，干外墙粉刷，去三楼装灰没灰，下二楼中途钢丝绳脱落了，其和王超军都掉下来了，其肩膀摔伤了，王超军受伤重。不知道老板的名字，只知道老板的电话，一天平均工资300多块钱。当时想着马上就到了，就没有系安全绳。庭审中，被告薛根生提交以下证据：1、（2015）驿民初字第83号判决书，拟证明该工程系被告爱家公司承包；2、爱家公司（甲方）与薛根生（乙方）签订的《外墙保温施工合同书》一份，该合同书约定：薛根生以包清工方式承包中州龙湖国际1号楼外墙保温粉刷工程，单价为26元/㎡，甲方提供吊篮及所有材料。施工期限2019年6月14日至2019年7月31日，乙方承担全部安全责任等。被告爱家公司质证意见为，判决书的真实性请法庭依法核实，外墙保温施工合同书的真实性需要公司与项目经理进行核实，合同上注明安全责任由乙方薛根生承担。原告王超军质证意见为，判决书的真实性无异议，外墙保温施工合同书原告不知情，被告爱家公司将工程分包给无资质的薛根生应承担责任，原告有权要求二被告承担责任。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告王超军受雇于被告薛根生在为中州龙湖国际项目工程1号楼进行外墙粉刷工作时受伤的事实，有被告爱家公司和被告薛根生签订的《外墙保温施工合同书》、四位证人的证人证言相互印证，原告王超军和被告薛根生系雇佣关系。被告薛根生辩称，其签订的《外墙保温施工合同书》是代表大家签订的，但四位证人的证言，均印证被告薛根生是雇主，故其辩称本院不予采纳。因此薛根生作为原告的雇主应对原告的受伤依法承担民事赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、承包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，本案被告爱家公司作为工程的发包方，在知道或者应当知道薛根生没有相应资质或者安全生产条件的情况下，仍将该外墙保温工程项目发包给薛根生，其行为存在过错，应承担连带赔偿责任。原告作为完全行为能力人，在工地作业期间对自身安全未尽到谨慎的注意义务，在吊篮从三楼往二楼下降时未系安全带，其自身也存在一定过错，也应负担相应的责任。根据双方本次事故中的过错程度，确定被告薛根生承担90%责任，被告爱家公司对被告薛根生应承担的责任承担连带赔偿责任，原告自行承担10%的责任。原告损失：（一）、1、医疗费，原告住院共花费12236.66元；2、误工费，按照我省上年度农林牧渔业在岗职工上一年平均工资44314元/年，每天121.4元，计算至原告定残前一天为12868.4元（44314元÷365天×106天）；3、护理费，按照我省上年度居民服务业和其他服务业45677元/年为标准，鉴定护理期限为90天，计算为11262.82元（45677元/年÷365天×90天）；4、营养费1800元（20元/天×90天）；5、住院伙食补助1950元（50元/天×39天）；6、残疾赔偿金，原告伤残等级为10级，按照我省上年度农村民人均纯收入15163.75元/年标准计算，为30327.5元（15163.75元/年×20年×10%），7、鉴定费1300元；8、交通费为780元（20元/天×39天）；以上原告损失共计为72525.38元，被告薛根生承担65272.84元（72525.38元×90%）。因原告受伤构成伤残十级，给其今后工作生活势必带来影响，理应给予精神抚慰，精神抚慰金酌定5000元。以上原告损失共计70272.84元，扣除被告薛根生已付原告9200元，被告薛根生仍应赔偿原告损失61072.84元，被告爱家公司承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、限被告薛根生于本判决生效后十日内赔偿原告王超军各项损失61072.84元。二、被告河南爱家建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3152元，减半收取1576元，原告王超军负担576元，被告薛根生、爱家公司共同负担1000元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，各方当事人争议的主要问题：上诉人与被上诉人王超军是否存在雇佣关系？一审法院责任比例划分是否适当？关于是否存在雇佣关系的问题，上诉人薛根生称其实际为牵头人、召集人，在施工中与王超军等人一起干活，按照每人干多少平方得多少钱的分配方式结算。但被上诉人王超军提供的四位证人的证言，均证明上诉人薛根生是雇主，上诉人又不能提供其它证据证明其辩称事实，对其辩称不予采信。关于责任比例划分的问题，上诉人称被上诉人爱家公司提供的吊篮不符合安全标准，应当承担侵权责任，其不应承担责任。因上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，应当对本案事故承担赔偿责任；上诉人也未提供证据证明吊篮不符合安全标准。所以，上诉人主张不承担责任的理由不能成立。被上诉人王超军对事故的发生存在一定的过错，一审法院判决其承担10%的责任比例正确。综上所述，薛根生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3150元，由薛根生负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年七月三日书记员  刘丹丹