湖北省崇阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1223民初1926号原告：廖卫东，女，1970年10月14日生，汉族，崇阳县人，住崇阳县，委托诉讼代理人：熊乾坤，赤壁市赤马港法律服务所律师。被告：湖北方大塑业股份有限公司，住所地湖北省崇阳县青山工业园区。法定代表人：张宗义。委托诉讼代理人：潘盼盼，湖北顺风律师事务所律师。原告廖卫东与被告湖北方大塑业股份有限公司（以下简称方大塑业）劳动争议纠纷一案，本院2018年11月6日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年12月25日公开开庭进行了审理，原告廖卫东及其委托诉讼代理人熊乾坤，被告方大塑业的法定代表人张宗义及其委托诉讼代理人潘盼盼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告廖卫东向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告之间的无固定期限劳动合同；2、判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿41307元，未缴养老保险经济补偿94416元，未签劳动合同2倍工资43274元，合计178997元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2007年7月应聘到被告单位工作,双方未签订劳动合同原告。上班实行计件工资,工作时间实行24小时工作制,即每个班连续工作24小时。工作期间,因被告未给原告缴纳养老保险,原告与其他员工一起多次向被告及崇阳县劳动部门反映,要求被告依法给原告缴纳养老保险。被告为应对原告的要求,利用其强势地位,在工资表中补充了一项所谓的“职工承诺:本人不愿购买养老保险,愿意公司每月将养老保险费补给本人,本人确认养老保险费公司已在每月工资中补给了本人,本人社保与公司无关”,并以不签字就不发工资相要挟,强迫原告在工资表上签字,后又以原告已在工资表上签字为由,拒绝给原告缴纳养老保险,原告上班拿的是计件工资,是每天连续工作24小时超负荷透支体力挣的血汗钱,根本没有也不应该包含“五险一金”,当然,也不包含养老保险,《劳动合同法》第七条规定,“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,用人单位应当建立职工名册备查”。原告在被告单位上班,虽未签订劳动合同,但已形成事实上的劳动关系。被告拒绝给原告缴纳养老保险,且实行连续24小时上班的工作制,无节假日,无双体目,又不与原告签订劳动合同,严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定。原告有权请求依法解除劳动合同,并应得到被告相关的经济补偿。据此,根据相关法律规定,向人民法院起诉,请求支持原告的全部诉求。被告方大塑业辩称，1、双方劳动关系的解除是双方当事人自由处分的权利,应由某一方提出是否解除劳动关系。除此之外,任何权利机关无权处分一方的权利。2、被答辩人与答辩人间的劳动关系仍然存在,并且被答辩人至今仍在答辩人处上班。如果被答辩人要求与答辩人解除劳动关系,答辩人认为无需向其支付解除劳动合同经济补偿。3、被答辩人自己不愿缴纳养老保险,公司将养老保险金已计算到工资内发放给了被答辩人，不能以公司未缴纳社保为由主张经济赔偿金,该请求已超过仲裁时效,并且缴纳养老保险并不是法院审理的范围。4、被答辩人请求答辩人支付未签订劳动合同2倍工资,无事实根据和法律依据,并且该请求已超过仲裁时效。综上所述,请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告廖卫东与被告方大塑业建立劳动关系的时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。被告方大塑业应当依此法律规定建立职工名册，但其并未向法庭提交相关证据，应当承担举证不能的法律后果，故对原告廖卫东陈述的“原告于2007年7月应聘到被告单位工作”的事实，依法予以确认。2、关于被告方大塑业是否向原告廖卫东支付了社会养老保险费的问题。首先，被告方大塑业未向社会保险费征收机构申报、缴纳基本养老保险费这一事实，双方当事人均不持异议，故依法予以确认。其次，关于被告方大塑业支付给原告廖卫东的工资是否包含了养老保险费的问题。被告方大塑业为证明其支付给原告廖卫东的工资包括了养老保险费，提供了该公司2015年9月和2017年9月至2018年7月的工资表，工资表下备注，“职工承诺：本人不愿购买养老保险，愿意公司每月将养老保险费补给本人，本人确认养老保险费公司已在每月工资中补给了本人，本人社保与公司已无关”，部分工资表上有廖卫东本人签名。经当庭确认，廖卫东的月工资分为两部分，一部分以现金发放，一部分打在工资卡上。因被告提供的上述期间月工资与原告廖卫东记载并主张的月工资基本相符，因此，该工资表的真实性可以认定。3、关于被告多次通知原告签订劳动合同的事实。被告方大塑业提供了2012年4月1日、2013年3月21日、2014年5月8日、2015年4月2日、2016年3月18日该公司通知职工签订劳动合同的通知（并附有部分通知张贴的照片），证明其多次通知原告签订劳动合同。原告对该通知的真实性虽有异议，但没有提供相反证据。本院认为，上述通知均加盖了湖北方大塑业有限公司公章，而湖北方大塑业有限公司于2017年7月10日经工商登记更名为湖北方大塑业股份有限公司，按照正常程序，公司更名后原公章应由工商登记机关收回或销毁。原告于2018年10月申请仲裁，同年11月向本院起诉，被告在本案劳动争议发生一年以前即伪造证据用于诉讼的可能性不大，因此，上述签订劳动合同通知的真实性应予认定。根据当事人自认的事实，本院依法推定的事实及依法确认的证据，本院可认定事实如下：原湖北方大塑业有限公司注册成立于2006年10月27日，2017年7月10日更名为湖北方大塑业股份有限公司。统一社会信用代码为：914212237932839863。2007年7月，原告廖卫东进入被告方大塑业园织车间从事园织工工作，公司按计件工资给原告发放工资，但未与原告签订劳动合同，亦未按规定给原告缴纳养老保险。从2012年起，公司多次通知员工签订劳动合同，但原告未与被告签订劳动合同。2018年10月29日，原告廖卫东申请仲裁，要求解除原、被告之间的劳动合同，并要求被告支付解除劳动合同经济补偿41307元；未缴养老保险经济补偿94416元；未签订劳动合同2倍工资43274元，合计178997元。崇阳县劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。根据被告提供的2017年9月至2018年7月的11个月的工资表，原告廖卫东的月平均工资为3849.5元，扣除养老保险费390元，实际月工资为3459.5元。2019年2月27日，原告廖卫东被被告方大塑业辞退，其后离厂没有再上班。因此，原告廖卫东在被告方大塑业的实际工作年限为11年7个月。另查明，自2014年起，被告方大塑业的工资表下方备注职工承诺：“本人不愿购买养老保险，愿意公司每月将养老保险费补给本人，本人确认养老保险费公司已在每月工资中补给了本人，本人社保与公司已无关”。本院认为：综合原告廖卫东的诉讼请求，被告方大塑业的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案有如下四个争议焦点。本院逐一评述如下：一、关于原告廖卫东诉请解除与被告方大塑业之间的无固定期限劳动合同问题。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；已建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告廖卫东自2007年7月起即与被告方大塑业建立劳动关系，被告方大塑业不能提交自建立劳动关系起至今与原告廖卫东签订的书面劳动合同，依上述法律规定，视为原告廖卫东与被告方大塑业已订立了无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（三）项规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费时，劳动者可以解除劳动合同。本案被告方大塑业未依法向社会保险经办机构为原告廖卫东缴纳基本养老保险费，违反上述法律规定，原告廖卫东依此要求解除与被告方大塑业之间的劳动合同，符合法律规定，可以准许。二、关于原告廖卫东要求被告方大塑业支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（三）项规定了劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，可以获得用人单位的经济补偿，故原告廖卫东要求被告方大塑业支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月的工资。本条所称的工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告虽然在申请仲裁申请和起诉时要求解除劳动合同，但一直在本案辩论终结后仍然在被告单位上班，直到2019年2月27日止终止劳动合同.因被告在诉讼中仅提供原告廖卫东2017年9月至2018年7月的工资表，未按本院要求提供2018年8月至2019年1、2月工资表，为此，原告廖卫东在劳动合同解除或者终止前的月平均工资可按被告提供的2017年9月至2018年7月共11个月的平均工资计算，此期间（2017年9月至2018年7月）原告廖卫东的平均工资为3459.5元（〔3503元＋3510元＋4819元＋4659元＋5233元＋996元＋4041元＋4413元＋5065元＋4108元＋1998元〕÷11个月－390元），原告廖卫东自2007年7月到被告方大塑业工作至2019年2月底止，工作年限为11年7个月，依上述规定，应当以12年计算经济补偿金，则被告方大塑业应当向原告廖卫东支付经济补偿金41514元（3459.5元×12年）。鉴于原告该项诉讼请求只主张支付补偿金41307元，可依原告的主张确定。三、关于原告廖卫东主张的未缴纳养老保险经济补偿的问题。被告方大塑业提交的的《工资表》均载明“职工承诺：本人不愿公司购买养老保险，愿意公司每月将养老保险费补给本人，本人确认社保与公司无关”，该承诺在劳动者与用人单位之间具有合同性质，虽违反法律的管理性规定，但不违反效力性规定，该承诺对合同双方仍成立生效。原告廖卫东承诺将养老保险费补给本人，是对自身权利的自由处分，应当承担相应的后果，现原告廖卫东以被告方大塑业未为其缴纳基本养老保险费为由，向被告方大塑业主张未缴纳养老保险经济补偿，有违诚实信用原则，本院依法不予支持。四、关于原告廖卫东主张的未签订劳动合同二倍工资的问题。原告廖卫东自2007年7月到被告方大塑业上班，自此时间起，被告方大塑业即与原告廖卫东建立劳动关系，被告方大塑业应当自用工之日起一个月内与原告廖卫东订立书面劳动合同，被告方大塑业未与原告廖卫东订立劳动合同，原告廖卫东可依《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，在用工之日之日起一年期满后的一年仲裁时效期间内，即2009年7月前向被告方大塑业主张“未订立劳动合同的双倍工资”，但原告廖卫东直至2018年10月才通过劳动仲裁程序向被告方大塑业主张，明显超过法定的仲裁时效期间，故本院对原告廖卫东的该项诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第三十七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第十四条第三款、第三十七条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告廖卫东与被告湖北方大塑业股份有限公司的无固定期限劳动合同；二、由被告湖北方大塑业股份有限公司支付原告廖卫东解除劳动合同经济补偿金41307元，限本判决生效之日起七日内付清；三、驳回原告廖卫东的其他诉讼请求。被告如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告湖北方大塑业股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  程艳辉人民陪审员  聂 新人民陪审员  陈其华二〇二〇年七月三日书 记 员  余 聪