江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏01民终2591号上诉人（原审原告）：罗少婷，女，1975年4月19日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：常彩云，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾绅，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁凌峰，男，1980年10月15日出生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：南京达彩卓信息科技有限公司，住所地南京市栖霞区八卦洲街道大同生态产业园A栋办公楼2-477。法定代表人：丁凌峰，该公司执行董事。上诉人罗少婷因与被上诉人常彩云、南京达彩卓信息科技有限公司（以下简称达彩卓公司）借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初434号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法由审判员陈海波对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。罗少婷上诉请求：撤销（2019）苏0113民初434号之二民事裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：2016年3月10日至2017年1月26日期间，丁凌峰向罗少婷共借款112万元。2018年1月1日，罗少婷与丁凌峰、达彩卓公司针对上述借款补充签订借款协议。2018年5月，丁凌峰又向罗少婷借款8万元，罗少婷再次与丁凌峰、达彩卓公司补充签订借款协议。该120万元均被转入丁凌峰个人账户，丁凌峰明知达彩卓公司没有还款能力，却谎称罗少婷与达彩卓公司签订借款协议更能保障罗少婷的利益，欺骗罗少婷与达彩卓公司签订借款协议。一审法院仅凭揣测认定本案涉嫌刑事犯罪，驳回罗少婷起诉存在不当。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人丁凌峰、达彩卓公司共同辩称，本案属于民间借贷纠纷，请求二审法院依法处理。罗少婷向一审法院起诉请求：丁凌峰、达彩卓公司共同向罗少婷归还借款120万元并支付利息（截至2019年1月15日为96112.87元，自2019年1月16日起以120万元为基数按年利率18%计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：达彩卓公司的股东分别为丁凌峰、庄淑娟、王辰炜、陈实秋，法定代表人为丁凌峰。丁凌峰和庄淑娟系夫妻关系。王辰炜和陈实秋系夫妻关系。2016年3月至2017年期间，罗少婷多次向王辰炜及丁凌峰汇款共计112万元。2017年6月之前，王辰炜按月向罗少婷支付利息。之后，改由丁凌峰向罗少婷按月支付利息。为明确各方权利义务关系，2017年11月25日，丁凌峰及案外人王辰炜（借款人、甲方）与罗少婷及案外人张军、许某,4、黄玉卿、柯萍、陈玲（出借人、乙方）签订《借款对账单及还款计划》，载明：甲方因公司经营向乙方借款，自2016年3月6日至2017年11月1日止，借到罗少婷112万元、张军32万元、许某,44万元、黄玉卿10万元、柯萍12万元、陈玲10万元，共计216元，均为本金；2017年11月30日丁凌峰拿出25200元，王辰炜拿出13000元，共计38200元，交由丁凌峰用来支付乙方利息，分别为罗少婷16800元、张军3200元、许某,416000元、黄玉卿1000元、柯萍1200元；2017年12月15日丁凌峰拿出80万元，王辰炜拿出20万元，合计100万元，交由丁凌峰用来支付乙方本金，归还罗少婷51万元、张军15万元、许某,418万元、黄玉卿5万元、柯萍6万元、陈玲5万元；2017年12月31日，丁凌峰拿出76万元，王辰炜拿出40万元，共计116万元，交由丁凌峰用来支付乙方本金，归还罗少婷61万元、张军17万元、许某,422万元、黄玉卿5万元、柯萍6万元、陈玲5万元；2017年12月31日，丁凌峰拿出9900元，王辰炜拿出4800元，共计14700元，交由丁凌峰用来支付乙方利息，分别为罗少婷6100元、张军1700元、许某,42200元、黄玉卿500元、柯萍4200元；甲方在协议日期内正常支付以上钱款，甲乙双方借款本息全部结清，乙方承诺与甲方之间再无债务纠纷；违约责任：如在约定期限，甲方未偿还（或未还清）相应本金或利息，甲方应向乙方支付违约金，按照未支付金额计息，利息参照银行信用卡滞纳金，定为每日万分之五；如借款人一方未按期履行还款责任，如资金不足等，当期欠款不支付，待资金充足再支付，由违约人负责出借人经济损失及产生的相应违约金，与另一方无关。2017年11月25日，罗少婷、达彩卓公司及案外人许某,4、张军还签订《保密协议》，载明：本协议仅针对于2017年11月至2017年12月，（甲方）王辰炜、丁凌峰与（乙方）罗少婷、张军、许某,4之间借贷风波；甲方于2016年3月成立达彩卓公司，公司运营期间，通过王辰炜先后借到乙方投资款184万元，其中罗少婷112万元，张军32万元，许某,440万元，甲方承诺保障乙方资金安全并按月支付相应利息；公司运营期间，由于王辰炜个人原因对公司运营及公司形象也造成严重影响，公司决定解除王辰炜一切职务，因王辰炜尚拖欠公司总计60万元，影响公司及所有投资人正常收益，故而签订此保密协议；公司承诺最大限度保障所有投资人利益，本金不减少，利息照常发放；乙方三人承诺在不违法前提下，尽自己最大能力配合丁凌峰向王辰炜追讨公司拖欠款，承诺2018年12月底前不撤资、继续支持公司发展，如遇特殊情况，乙方急等用钱，可与丁凌峰协商解决（20万以内）；追讨期间如乙方违反保密协议被甲方发现则乙方违约人投资款本息清零，任何甲乙双方借款合同不再具备法律效力，乙方违约人无权要求甲方还款；此协议公平公正，由丁凌峰代表公司与乙方签订，为本公司最高级别合同，其他合同如与此协议冲突，以此协议规定内容为准。2018年1月1日，罗少婷（出借方）与丁凌峰（推荐人）、达彩卓公司（借款方）签订《借款协议》，约定：借款用途为用于公司经营活动，借款金额为112万元，借款利息采用固定利息形式，月利息为1.5％，每月月底发放（当月不发放，实际天数累计至次月月底补足）；借款时间共1年，自2018年1月1日起至2019年1月1日止，出借方将于2018年1月1日之前，将该款项一次性交到借款方财务部门；借款方还款时间为2019年1月1日，本金和利息一并还清；借款方如当期在约定时间内未清当期款项应按日息计算，如还款日期超过30天应付当期还款金额1.5％违约金；借款方应当按照合同约定期限还本付息，出借方应当按期足额将款项交付给借款人；本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切经济损失。2018年4月，罗少婷向达彩卓公司再投资62200元，加上4月应付利息16800元，共计80000元，作为新的借款。为此，2018年5月1日，罗少婷（出借方）与丁凌峰（推荐人）、达彩卓公司（借款方）再次签订《借款协议》，约定借款金额为8万元，借款利息采用固定利息形式，月利息为1.5％，每月月底发放（当月不发放，实际天数累计至次月月底补足）；借款时间共一年，自2018年5月1日起，至2019年5月1日止，借款方还款时间为2019年5月1日，本金和利息一并还清，借款方如当期在约定时间内未清当期款项应按日息计算，如还款日期超过30天应付当期还款金额1.5％违约金；借款方应当按照合同约定期限还本付息，出借方应当按期足额将款项交付给借款人；本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切经济损失。上述协议签订后，罗少婷于2018年5月1日向丁凌峰汇款2200元，于5月2日汇款60000元。因丁凌峰仅支付了2018年8月的利息，之后的利息未能支付，王辰炜亦未付息，罗少婷于2019年1月4日致电丁凌峰，称“你的意思是说你是承认你违约了，你也承认120万，是不是啊”，丁凌峰称“我是违约了，但我现在没有办法，违约是有原因的”，罗少婷问“我就问你你欠我多少钱啊”，丁凌峰称“我欠你120万”“我现在要做的事情就是想办法要钱吧，这也是你最好的你要知道的结果了”。丁凌峰称，其在电话中一直以达彩卓公司的法定代表人身份与罗少婷进行交谈，并非是对个人欠款的确认。丁凌峰为证明其答辩意见，提供了其和罗少婷的聊天记录，以及丁凌峰、罗少婷、许某,4、张军四人微信群的聊天记录，证明罗少婷等投资人主动要求投资到达彩卓公司，而非向丁凌峰借款；罗少婷此前与达彩卓公司签订过书面合同，合同到期续签新合同后便将旧合同销毁了，罗少婷主张2018年之前没有签订过合同是不诚信的；丁凌峰已经于2017年12月15日按照还款计划约定准备好80万元，但王辰炜未能按约准备好资金，导致当期款项无法支付，应由王辰炜承担全部还款责任。丁凌峰申请证人许某,4到庭作证。证人许某,4到庭陈述，丁凌峰举证的微信聊天记录是真实的；证人于2016年至2017年多次投资到王辰炜的公司并签订了借款合同，合同上盖有公司章；证人先后投资了40万元；后来王辰炜出事后，证人去要钱，要求撤资，才认识了罗少婷等人；丁凌峰后来和我们签订了保密协议，丁凌峰代表公司70%股权，承诺只要我们替他追王辰炜的债，丁凌峰代表公司可以承诺归还本金，如果王辰炜或者丁凌峰有一人没还钱，所有责任由该人承担；证人是借款给公司的，按月投资拿回报。罗少婷对微信聊天记录真实性无法确定，并主张丁凌峰从开始就以个人名义向其借款；2018年之前罗少婷和王辰炜或者丁凌峰签订过借款合同，合同上借款人应该是丁凌峰或者他名下的公司，签完新合同，旧合同就被丁凌峰销毁了；对于证人证言不予认可，认为证人陈述内容不合常理。丁凌峰对证人证言没有异议，并主张其本人已按照《借款对账单及还款计划》准备好钱，是王辰炜未能准备好钱，才导致计划无法实施。丁凌峰还举证2016年12月3日和夏祖义的两份《借款协议》，该协议约定夏祖义向达彩卓公司借款30万元和8万元，用于公司经营活动，月利息为1%。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。本案中，根据上述情况，达彩卓公司以招募投资者形式向罗少婷、许某,4、夏祖义等社会不特定公众借款，涉及人数众多，且仅根据涉案相关证据，借款金额已达260余万元，其行为涉嫌非法集资犯罪，故本案应当驳回起诉，并将有关案件材料移送公安机关处理。如公安机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成犯罪，罗少婷可另行主张。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，作出裁定：驳回罗少婷的起诉。一审案件受理费16465元，保全费5000元，合计21465元，于裁定发生法律效力后退还罗少婷。二审中，罗少婷提供2020年3月25日南京市公安局建邺分局南湖出所出具的《接处警证明》一份，内容为：“2020年3月25日14时07分，常彩云至南湖派出所口头报警，称有民事纠纷，需要提供接处警证明。常彩云口头报警称其代理的民事案件（原告罗少婷诉被告丁凌峰、南京达彩卓信息科技有限公司民间借贷纠纷一案）被栖霞区人民法院驳回起诉，法院认为南京达彩卓信息科技有限公司涉嫌非法集资犯罪，但未出具任何移送案件文书。民警看过裁定书及相关证据后认为，栖霞区人民法院应提供案件移交通知书，该案件实质属于民事案件，建议当事人继续通过民事诉讼的方式维权，当事人表示认可。特此说明！”出具《接处警证明》的孙姓警官称，其查阅了常彩云提供的裁定书等相关材料，建议当事人通过民事诉讼的方式解决纠纷，对于是否涉嫌刑事犯罪需等法院将全案材料移送公安机关侦查后确定。另查明，罗少婷在一审中陈述，达彩卓公司的经营范围不包括发行债权凭证，丁凌峰主张案涉借款为罗少婷向达彩卓公司的投资款，则丁凌峰与达彩卓公司涉嫌集资诈骗犯罪。以上事实，有《借款对账单及还款计划》《保密协议》《借款协议》《接处警证明》和当事人陈述等证据予以证实。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。本案中，丁凌峰利用其系达彩卓公司法定代表人的身份作为推荐人，以达彩卓公司的名义与数名社会不特定的公众签订借款协议吸收资金，承诺在一定期限内还本付息，违反国家金融管理法律规定，涉嫌刑事犯罪。虽然南京市公安局建邺分局南湖出所出具的证明载明本案系民事案件，但其后又称是否涉嫌刑事犯罪有待于案件移送后全案进行侦查后确定，且罗少婷在一审中亦主张若丁凌峰坚持认为案涉借款是罗少婷向达彩卓公司的投资款，本案涉嫌集资诈骗犯罪。故一审法院裁定驳回罗少婷起诉并无不当，本院予以维持。综上，罗少婷的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，所作裁定并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  陈海波二〇二〇年七月十三日书记员  张可欣