宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁02刑终18号原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某1,出生于宁夏灵武市，住宁夏银川市永宁县。2019年3月5日因涉嫌犯诈骗罪被石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留，同年3月20日经石嘴山市大武口区人民检察院批准，于次日由石嘴山市公安局大武口区分局执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。辩护人马某，北京大成（银川）律师事务所律师。石嘴山市大武口区人民法院审理石嘴山市大武口区人民检察院指控原审被告人李某1犯诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）宁0202刑初378号刑事判决。一审宣判后，原审被告人李某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。本院在审理过程中，因出现公共卫生突发事件不能抗拒的原因，于2020年3月7日作出(2020)宁02刑终18号-1刑事裁定，裁定本案中止审理。2020年7月2日，因公共卫生突发事件得以控制，本院作出(2020)宁02刑终18号-2刑事裁定，裁定本案恢复审理，于2020年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人李某1及其辩护人马某到庭参加诉讼，石嘴山市人民检察院检察员刘某出庭履行职务并依法监督庭审活动。现已审理终结。原判认定，2016年下半年，被害人谈某1经朋友孟某的介绍认识了时任建设银行宁夏分行银川开发区支行行长的被告人李某1及其妻子曹某某。2018年7月，李某1对谈某1谎称位于银川市××室共九套房产系其所在建设银行抵押回来欲拍卖的房产，自己可以以600万元的价格帮谈某1购买该房产。谈某1信以为真并于2018年7月26日在石嘴山市××区农业银行向曹丽霞农业银行账户×××转款600万元，后谈某1多次催促李某1办理房产过户手续，李某1以银行、法院拍卖房产要走流程为由推拖。2018年10月，李某1让谈某1到银川办理手续，在李某1办公室内，李某1提供了九份伪造的“悦海新天地购物广场15号办公楼××室房屋拍卖购买确权表”，让谈某1的儿子谈某2签字。谈某1发现被骗后和孟某于2019年3月4日将李某1扭送至石嘴山市公安局大武口区分局。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、抓获经过。证实，被告人无自首、立功情节。2、户籍信息。证实，被告人已达刑事责任年龄。3、中国农业银行交易明细清单。证实，曹某某中国农业银行卡于2018年7月26日收到被害人谈某1转存款600万元，曹某某于当日及次日分七笔将上述款项转入乔某某、徐某某等人的账户。4、房屋拍卖购买确权表。证实，被害人谈某1提供购买确权方谈某2与加盖“中国建设银行股份有限公司宁夏分行-中小企业经营中心”印章拍卖方签订的悦海新天地购物广场15号楼办公室1701-1709室的办公用商品房购买确权表。5、搜查证、搜查笔录。证实，2019年3月8日，石嘴山市公安局大武口区分局侦查人员对中国建设银行开发区支行李某1办公室、李某1妻子曹某某公司办公室、李某1住处进行搜查。6、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。证实，公安机关对被告人李某1持有的物品及其妻子曹某某办公室搜查出的两枚印章予以扣押。7、银川市不动产登记事务中心档案查询信息。证实，金凤区尹家渠东侧、枕水路南侧悦海新天地购物广场15号楼1701-1709室产权人为李某2，上述房产均已抵押。8、党员证明信。证实，中共建行宁夏区分行党委组织部出具党员证明信。证实被告人李某1系该支部中共党员。9、微信聊天记录截图。证实，李某1给谈某1发微信称涉案房产款项已经打款至建行。10、证人李某2的证言。证实，其系银川市悦海新天地购物广场15号办公楼B座1701-1709号房主，该房产从未抵押给建设银行，2018年7月初，曹某某欲以1100万元的价格购买该房产，在向其支付40万元定金后，剩余尾款一直未付。11、证人邢某的证言。证实，其系中国建设银行股份有限公司宁夏回族自治区分行营业部小企业经营中心业务经理，其单位所有“中国建设银行股份有限公司宁夏回族自治区分行-中小企业经营中心”印章由其及李某某、刘某某三人保管，该印章日常使用须经领导许可或进行使用登记，谈某1提供的房屋拍卖确权表复印件上加盖的印章与该银行所有印章字样不符。12、证人孙某的证言。证实，其系中国建设银行股份有限公司宁夏回族自治区分行银川开发区支行柜员，其在使用和保管“中国建设银行股份有限公司银川开发区分行-业务专用章（3）”印章期间李某1从未向其索要或使用这枚印章，民警出示“承诺书”照片中的印章与原印章字体不符。13、证人陈某的证言。证实，曹某某系宁夏大展实业有限公司法定代表人，其自2017年初负责大展公司制衣方面的记账、报税事宜，李某1不参与公司经营，其听说曹某某还承包14个监狱的超市业务和几家监狱的米面油业务，曹某某与谈某1、孟某有过合作。14、证人闵某的证言。证实，其系中国建设银行股份有限公司宁夏回族自治区分行营业部纪委书记，其向侦查机关提供从李某1客户处收集盖有公司公章的“承诺函”、“通知”等材料均与该银行的不一致。15、证人谈某2的证言。证实，2018年6、7月份，李某1推荐其父亲谈某1购买其所在建行拍卖的悦海新天地15号楼1701-1709号抵账房，其父亲向李某1妻子曹某某转账600万元购房款后，李某1于2018年10月24日在办公室内让其签署“房屋拍卖确权表”。16、证人孟某的证言。证实，2018年3月4日其与谈某1将李某1扭送至石嘴山市公安局大武口区分局；8、证人杨某（谈某1妻子）证言证实，李某1给谈某1打电话问是否要悦海新天地的房子，后来让其老公打款，其和其儿子还到银川看了房子。17、被害人谈某1的陈述。证实，2018年6、7月份，李某1和曹某某以帮助其购买建行在银川悦海新天地拍卖的九套抵押房为由从其处收取600万元购房款，后其儿子与李某1签订加盖“中国建设银行股份有限公司宁夏分行-中小企业经营中心”公章的“房屋拍卖购买确权表”，但后经证实该购房项目为虚假。18、被告人李某1的供述和辩解。证实，2018年4、5月份，其给谈某1说建设银行有位于银川阅海新天地的办公用房不良资产要处置，面积1100平方米，单价6500元，谈某1觉得不错，就给曹某某账户打款600万元，后曹某某将这笔款作为她公司流动资金使用，2018年7、8月份，谈某1催得紧，他就虚构了银行、法院拍卖需要走流程为由推拖，并与谈某2签订了“房屋拍卖购买确权表”，带领谈某2看了该房屋。原判认为，被告人李某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物600万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，量刑建议适当，予以支持。被告人李某1到案后供述与被害人谈某1陈述及证人谈某2、杨某、孟某证言能够相互印证，并有银行存款记录、微信打款记录、签订购房拍卖确权表等书证予以佐证，予以采信，故被告人李某1及辩护人辩称其系向谈某1借款的理由不能成立；本案曹某某没有到案，根据案件事实对被告人李某1不宜认定为从犯，故辩护人建议在十年以下量刑的建议不予采纳。被告人李某1非法占有他人财产应当予以退赔。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金40万元；二、责令被告人李某1退赔被害人谈某1经济损失600万元。宣判后，原审被告人李某1不服，提出上诉。上诉理由：一、原判认定的部分事实不清，本案系先有民间借款、后因无法偿还借款，其不具有以非法占有为目的、虚构事实、隐瞒真相的犯罪行为；二、其在案件中所起作用较小、地位较轻，系从犯，原判未划分主从犯；三、原判未对上诉人的坦白情节予以认定；四、原判对“网上银行电子回单”采信错误；五、原判未对其他量刑情节予以考虑，导致量刑过重。二审庭审中，辩护人的辩护意见与上诉人李某1的上诉理由一致。同时认为：一、原判在认定事实时，对李某1的供述和辩解未做到去伪存真而予以采信，采信有利于被害人的证人证言，原判对部分事实未能查明、认定，致使判决结果有失公允；二、李某1没有参与其妻子曹某某的所有业务及前期借600万元款项之事；“房屋拍卖购买确权表”、“电子银行回单”不是李某1伪造的，“电子银行回单”是李某1在被抓前两天发给谈某1的，不是在600万元借款过程中发送的；李某1所有行为是基于其妻子的要求、在其妻子曹某某不能归还600万元款项之后才参与其中实施的帮助行为；三、李某1具有自愿认罪，系初犯、偶犯等法定、酌定的量刑情节，建议从轻处罚。上诉人李某1及其辩护人未提交新证据。出庭检察人员提交证据三份：1.上诉人李某1的供述；2.被害人谈某1的陈述；3.侦查机关出具的电子数据检查笔录一份。证明目的：上诉人李某1明知“网上银行电子回单”是假的仍通过微信发送给被害人谈某1，且“网上银行电子回单”内容中的银行账户信息不存在。出庭检察人员认为，一、上诉人提出一审刑事判决书认定其诈骗罪的部分事实不清，该上诉理由因与本案所查事实不符，检察机关不予支持；二、上诉人提出被害人和曹某某之间不仅存在业务往来，还有着频繁的资金往来，包括民间借贷业务，并不是判决书所认定的以“非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相”的诈骗行为，该上诉理由因与涉案的600万元没有关联性，检察机关不予支持；三、上诉人提出其没有向被害人提供曹某某的银行账号，上诉人没有实际占有、使用、挥霍该600万元款项，在本案的地位和作用相对较轻，处于从犯地位，判决书未划分主从犯，该理由因与查证的客观事实不符，检察机关不予支持；四、上诉人提出其有坦白情节判决书未能认定致使量刑过重，请求依法予以纠正。经查，上诉人在整个诉讼过程中供述缺乏稳定性，有避重就轻之嫌，判决书未认定坦白是正确的。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人李某1的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人李某1犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，对原判证据应当予以确认。本院认为，上诉人李某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人现金600万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判对上诉人（原审被告人）李某1以诈骗罪定罪正确，量刑适当。关于上诉人李某1及其辩护人认为原判认定的部分事实不清，本案系先有民间借款、后因无法偿还所借款，其不具有以非法占有为目的、虚构事实、隐瞒真相犯罪行为的辩解及辩护意见。经查，在卷证据中证人证言、银行交易流水及其他书证、被害人陈述、被告人供述等证据，足以证实上诉人李某1具有诈骗他人钱财的犯罪行为。故上诉人李某1及其辩护人的该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李某1及其辩护人认为李某1在案件中所起作用较小、地位较轻，系从犯，原判未划分主从犯，未对其他量刑情节予以考虑，导致量刑过重的辩解及辩护意见。经查，根据案件事实，考虑到李某1在本案中的地位和作用，原判没有区分主从犯正确。原判量刑是对全案案情、事实和证据进行综合评判，量刑适当。故上诉人李某1及其辩护人的该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李某1及其辩护人认为原判未对李某1的坦白情节予以认定的辩解及辩护意见。经查，上诉人李某1归案后未能如实供述其诈骗他人现金的全部罪行，不具有坦白情节。故上诉人李某1及辩护人的该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李某1及其辩护人认为原判采信“网上银行电子回单”的证据错误，无其他证据印证该证据系李某1发给被害人谈某1的辩解及辩护意见。经查，在卷证据中证人证言、被告人的供述、侦查机关调查笔录等证据形成了完整的证据链条，证实该证据系上诉人李某1通过手机微信发给被害人谈某1，且该证据内容中显示的银行账号信息不存在；李某1明知该证据是假的仍然发给被害人谈某1骗取被害人的信任，掩盖犯罪行为，原判采信该证据并无不当。故上诉人李某1及其辩护人的该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李某1的辩护人认为原判在认定事实时，对李某1的供述和辩解未做到去伪存真；采信有利于被害人的证人证言；原判对部分事实未能查明、认定，致使判决结果有失公允的辩护意见。经查，原判认定案件事实的证据均经过法庭质证查证属实，并综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李某1的辩护人认为李某1没有参与其妻子曹某某的所有业务及前期借600万元款项之事；“房屋拍卖购买确权表”、“电子银行回单”不是李某1伪造的，“电子银行回单”是李某1在被抓前两天发给谈某1的，不是在600万元借款过程中发送的；李某1所有行为是基于其妻子的要求、在其妻子不能归还600万元款项之后才参与其中实施的帮助行为等辩护意见。经查，上诉人李某1的供述证实，因其妻子曹某某资金周转不开，想找个“建行处理不良资产”的借口向谈某1借钱，李某1对曹某某的行为予以默认；在谈某1给曹某某转款之前曾打电话向李某1核实建行是否有不良资产要处置，李某1也予以肯定，并告诉谈某1房价是每平方米6500元，面积大概为1100平方米；上诉人李某1让被害人的儿子谈某2签订假的“房屋拍卖购买确权表”，通过微信向被害人发送虚假的“电子银行回单”等行为，是诈骗犯罪系列行为的重要环节，致使被害人上当受骗。故辩护人的该辩护意见与案件事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李某1的辩护人认为李某1具有自愿认罪，系初犯、偶犯等法定、酌定的量刑情节，建议从轻处罚的辩护意见。经查，案发时李某1无犯罪记录；李某1在原公诉机关签署了《认罪认罚具结书》，但李某1在一审庭审中对犯罪事实予以否认，原判不予体现正确。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，对上诉人李某1定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察人员的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴国云审判员 赵 斌审判员 蔡 璞 二○二○年七月九日（法官助理 李远腾书记员 马 静附：本裁定适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，第二审人民法院应当依法作出判决。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。