河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1516号上诉人(原审原告)：刘阳，男，1988年2月27日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：缑旭，河南苍穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙保红，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：祝东坡，男，1971年5月30日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：宋立成，河南正乾坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛萍萍，河南正乾坤律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：焦作市宜居置业有限公司。住所地：河南省武陟县兴华路336号。法定代表人：祝东坡，董事长。委托诉讼代理人：宋立成，河南正乾坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛萍萍，河南正乾坤律师事务所实习律师。上诉人刘阳因与被上诉人祝东坡、焦作市宜居置业有限公司（以下简称宜居公司）合伙协议纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初5303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘阳上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判支持刘阳的一审诉讼请求;2.一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清,认识错误。原武陟县人民法院(2019)豫0823民初37号判决（以下简称37号判决）解决的是刘阳投资款2750万元如何返还的问题。虽然37号判决与本案都是因双方《合作开发协议》履行争议引起、双方主体一致,但37号判决中刘阳的诉讼请求是判令被上诉人返还已付出资款,并没有同时主张其他赔偿责任。而本案诉讼是建立在37号判决已经生效、二被上诉人理应承担违约责任的基础上,另行提起违约赔偿,要求被上诉人承担因违约行为而给刘阳造成的资金占用相关损失。二、一审判决认为上诉人主张的损失依据不足、不予支持的裁判理由不能成立。一审判决说理部分的理由混淆了两案之间的争议,存在如下问题:第一,37号判决中刘阳只是主张返还出资,并未提起合伙清算,更没有谈及自身亏损并主张违约损失赔偿。一审认定37号判决对“对双方的合伙事项进行了最终的清算处理”错误。第二,在37号判决中,武陟县人民法院已经认定宜居公司向刘阳转账的427.47万元就是返还刘阳的出资款400万和利息27.47万，说明被上诉人之前返还400万元出资款时就是按照月利率2%同时给付出资本金和利息。本案中刘阳参照该判决认定的标准另行主张当时未归还的投资款所产生的利息损失合法合理。第三,本案刘阳主张的资金占用利息损失实际上包含两方面。一是依据合同约定“任何一方出资不足造成资金短缺而影响地块不能正常开发经营的所有损失由出资不足方承担”,该损失就包括刘阳支付给被上诉人的投资款对应利息损失。二是当国土局解除合同并将出让金退还给被上诉人时,被上诉人明知地块已经不能开发、合作终止的情况下仍然无权占有应返还给刘阳的出资款,故被上诉人占用刘阳的资金期间的利息损失应当赔偿。且刘阳的出资款是向他人借款,每月支付2分、3分利息，本案中涉及出资款达2750万元,刘阳也是基于投资项目的预期利益来对外融资筹款,当项目落空而又不能及时收回出资款项时,客观上就会加大刘阳的融资负担和损失。被上诉人焦作市宜居置业有限公司、祝东坡辩称，上诉人刘阳主张投入资金而产生的利息损失，于法无据，请求依法维持原判，驳回上诉。刘阳所主张的投资款实际上是合作合伙共同投资款项，不属于借款性质，双方共同投资后均未按协议履行完毕，致使案涉国土出让合同被解除，双方共同损失2480万元。该损失已经生效判决确认由刘阳和被上诉人祝东坡、宜居公司共同承担，即刘阳承担10%，祝东坡、宜居公司承担90%，双方在合伙经营中的过错已经人民法院生效判决认定且执行完毕。刘阳向一审法院起诉请求：1.依法判令被告祝东坡向原告赔偿资金占用期间的损失12904333元（以月利率2％为标准，自出资之日暂计算至2019年10月8日；2019年10月8日以后至被告将原告出资2502万元实际返还完毕之日期间的损失按月利率2％继续计算）。2.判令被告宜居公司对上述第一项诉讼请求向原告承担连带赔偿责任。3、诉讼费、保全费、担保费由被告承担。一审法院认定事实：一、2017年11月17日，原告刘阳（甲方）与被告祝东坡（乙方）签订《合作开发协议》，经双方共同协商以人民币1.24亿元竞拍取得武陟县2017-26号地块一处（30.5972亩住宅用地，地址位于武陟县××东××）由双方共同开发。双方约定，合作期间，甲方出资人民币3720万元（包含以前缴付的1650万元），乙方出资8680万元（包含以前缴付的1650万元），利息双方各自承担。2017年11月14日乙方需缴纳2900万元土地出让金，2017年11月21日甲方需缴纳770万元土地出让金。另甲方为乙方融资530万元，此款由宜居公司借款，缴纳乙方土地出让金，利息由公司支付，每月支付利息10.6万元人民币。2017年12月14日甲方需缴纳1300万元土地出让金，乙方需缴纳3600万元土地出让金。如任何一方出资不足造成资金短缺，影响此地块不能正常开发经营的所有损失由出资不足方承担一切造成的损失等及合同约定了其他条款内容。2017年10月10日、10月11日，刘方成分七笔向王春玲、祝东坡的账户共计转账1650万元。2017年12月4日、12月11日、12月21日，刘阳分五次向宜居公司转账1500万元。2018年4月2日、4月25日，宜居公司向刘阳转账427.47万元。二、2018年7月6日，武陟县国土资源局（以下简称国土局）向宜居公司送达解除2017-26号宗地《国有建设用地使用权出让合同》通知书。宜居公司收到该解除通知后，向修武县人民法院提起诉讼，修武县人民法院作出（2018）豫0821行初37号行政判决。国土局不服判决，上诉于焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院主持调解，国土局和宜居公司达成和解协议：1.2017年10月27日国土局与宜居公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》于2018年7月6日确认解除；2.宜居公司向国土局缴纳的4400万元土地出让金，扣除成交价款1.24亿元的20％即2480万元的定金不予返还，余款1920万元于协议生效后三十日内一次性支付至宜居公司账户；3.双方就本案所涉出让合同别无纠纷。焦作市中级人民法院作出（2018）豫08行终273号行政调解书。三、2018年9月10日，刘阳向一审法院提出诉讼，请求判令祝东坡及宜居公司返还刘阳2750万元。一审法院经过审理认为，刘阳与祝东坡签订的《合作开发协议》系合伙性质协议。而刘阳、祝东坡系借用宜居公司的资质进行的合作开发事宜，宜居公司与祝东坡共同承担责任。同时认定祝东坡对于国土局扣除的保证金损失2480万元承担主要责任，酌定由祝东坡、宜居公司承担90％的损失，刘阳承担10％的损失。扣减二被告已返还刘阳的投资款400万元。一审法院于2019年5月10日作出（2019）豫0823民初37号判决，判决祝东坡与宜居公司给付刘阳投资款2502万元。案件判决后，祝东坡、宜居公司不服判决，向焦作市中级人民法院提出上诉，焦作市中级人民法院于2019年8月16日作出（2019）豫08民终1854号民事判决。现该案于2019年12月31日已经执行完毕。其中，本金25020000元，迟延履行金504580元，一审受理费、保全费171900元，二审受理费96200元，评估费126000元，执行费93318元，共计执行到位26011998元。一审法院认为，本案原告提起本诉基于的法律关系仍为合伙协议纠纷。刘阳支付祝东坡的款项为合伙投资款，在其出资后，其款项已转为合伙体的财产。双方因出资不到位，而被武陟县人民政府解除合同，并扣除了缴纳的20％土地转让款的保证金即2480万元。该款项系双方合伙经营的亏损。一审法院在审理的（2019）豫0823民初37号案件中，已根据各方的合伙投入、亏损及过错责任比例，对双方的合伙事项进行了最终的清算处理。祝东坡在合伙经营过程中的过错已在该案中予以认定及承担了相应的赔偿责任。现原告以被告在合伙过程中存在违约或过错，主张被告支付投入资金而产生的资金占用期间利息损失，依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告刘阳的诉讼请求。案件受理费99226元、保全费5000元，由原告刘阳负担。二审中，当事人均未提交新证据。经本院审理查明的案件事实为：焦作市中级人民法院（2019）豫08民终1854号民事判决于2019年8月23日生效。其中，迟延履行金自2019年9月2日计算至2019年12月25日。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为刘阳主张祝东坡及宜居公司赔偿其资金占用期间的损失有无事实及法律依据。本案中，刘阳与祝东坡于2017年11月17日签订《合作开发协议》，从该协议的内容、形式以及实际履行情况来看，实质系二人借用宜居公司的资质竞拍取得案涉土地并进行后续合作开发而达成的协议，符合合伙关系“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”的特征，故刘阳与祝东坡之间构成合伙法律关系，且该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效协议。依据37号判决及本案已查明的案件事实，因宜居公司的严重违约导致武陟县国土局于2018年7月6日解除其与宜居公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，刘阳与祝东坡签订的《合作开发协议》也因此无法实现合同目的而应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”合同解除后，合伙人有权要求赔偿损失，而本案中刘阳请求的资金占用费是否属于可主张损失部分需要分情况对待。本院认为，合伙人投资合伙的商业风险主要是经营中的风险，而非合伙能否设立的风险，若合伙未成功设立或设立但未实际运营即终止，此时合伙人主张返还出资可附加利息，即该利息系已付款的孳息,属于投资人可主张的损失范围。反之，如因合伙业务经营失败，合伙目的无法实现而解除合伙协议，合伙人则无权主张资金占用费，合伙人应在合伙进行清算后依据约定或协商按份额取回出资，其中并不包括资金占用费。本案中，刘阳与祝东坡在《合作开发协议》签订后仅是缴付部分土地出让金，因宜居公司最终并未取得案涉地块的土地使用权，刘阳与祝东坡双方约定的房地产合作开发事宜并未实际运营，最终导致合伙关系终止的根本原因并非运营中的商业风险，而系合伙人的主观过错所致，故依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定以及案涉《合作开发协议》第三条“如任何一方出资不足造成资金短缺，影响此地块不能正常开发经营的所有损失由出资不足方承担一切造成的损失”的约定，刘阳请求资金占用费属于可主张损失部分。而37号判决是依据刘阳在该案件中的诉讼请求并综合考虑双方的过错程度，仅对祝东坡应返还刘阳投资款的比例及具体数额作出处理，并非是对双方合伙事项的最终清算处理，一审对此认定欠妥，本院予以变更。关于资金占用期间的范围，应自刘阳最后一笔出资的次日即2017年12月22日开始计算至本院（2019）豫08民终1854号民事判决执行中迟延履行金开始计算之日即2019年9月1日止；关于该部分资金占用费的支付标准，因《合作开发协议》中对此并未明确约定，刘阳主张按月利率2%计算无合同依据,本院认定关于该部分损失可按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2017年12月22日计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至2019年9月1日。依据以上分析并结合37号判决内容，本院认为《合作开发协议》解除后,祝东坡及宜居公司应返还刘阳的款项除37号判决已认定的2502万元外，还应包括该2502万元占用期间的利息。刘阳的上诉请求部分成立，本院对此予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初5303号民事判决；二、祝东坡于本判决生效后十日内支付刘阳以2502万元为本金的利息，该利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2017年12月22日计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至2019年9月1日;三、焦作市宜居置业有限公司对上述第二项义务承担连带清偿责任；四、驳回刘阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99226元，由刘阳负担74419.5元，由祝东坡负担24806.5元，一审保全费5000元，由祝东坡负担。二审案件受理费99226元，由刘阳负担74419.5元，祝东坡负担24806.5元（上述费用均暂由刘阳垫付，待执行时一并结清）。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理刘成功二〇二〇年七月八日书记员 刘永俊