浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙03行终317号上诉人（原审原告）杨冬秋，女，1967年11月14日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托代理人崔克海，北京泰维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。法定代表人陈升，局长。委托代理人张友谊，该局工作人员。委托代理人黄雪巨，浙江大界律师事务所律师。上诉人杨冬秋因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政命令一案，不服温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：杨冬秋涉案房屋位于温州市龙湾区产权房南面。2019年6月3日，龙湾区执法局对杨冬秋涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证，于2019年8月14日作出温龙综法限拆告字［2019］第02-004号限期拆除告知书，并于同月16日送达杨冬秋。2019年10月10日，龙湾区执法局作出温龙综法限拆字［2019］第02-004号限期拆除决定书，认定杨冬秋在龙湾区××街道××号产权房南面未取得建设工程规划许可证擅自进行房屋建设，根据《温州市龙湾区房屋征收置换情况调查登记表》（档案号：Ａ239）中①部位位于产权房一层南首，已明确标为1994年后建筑，建筑面积17.26平方米；棚（1）部位位于产权房二层南首，面积5.14平方米。2000年地形图显示该处为空地，2008年地形图显示为1层砖混结构建筑，故该产权房南面1层建筑物建筑时间为2000年至2008年之间，棚（1）建筑时间为2008年后。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款的规定，已构成违法。根据该法第六十四条的规定，责令杨冬秋自收到决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，建筑面积22.4平方米。龙湾区执法局于2019年10月11日向杨冬秋送达上述限期拆除决定。杨冬秋不服，起诉要求撤销该决定。另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾区城市管理与行政执法局更名为龙湾区执法局，负责龙湾区全区综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。原审法院认为：一、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，龙湾区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚等职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。因此，涉案房屋是否纳入征收范围，并不影响有关部门对违法建筑进行处罚。杨冬秋以涉案房屋已纳入征迁范围，不应再适用城乡规划相关法律法规为由，主张龙湾区执法局无权作出被诉限拆决定及执法目的不正当等，缺乏法律依据，应不予采纳。二、1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，自1990年4月1日起在城市规划区内进行房屋建设均应向规划主管部门申请建设工程规划许可。涉案房屋位于龙湾城区内，龙湾区执法局查明杨冬秋于1994年以后进行建设，根据当时的城市规划法，杨冬秋未取得建设工程规划许可即建设房屋属违法行为，龙湾区执法局责令其限期拆除符合上述法律规定。三、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。杨冬秋的违法建设行为在涉案房屋被依法处理前，应视为具有继续状态，根据上述规定其追诉时效应从行为终了之日起计算。龙湾区执法局作出被诉限拆决定符合上述追诉时效的规定。四、由于杨冬秋的违法建设行为已经违反当时的城市规划法，杨冬秋诉称的法不溯及既往的意见没有法律依据。因杨冬秋的违法行为应视为具有继续状态，龙湾区执法局适用限期拆除决定作出时生效法律即2008年1月1日施行的城乡规划法，并无不当。五、《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。结合庭审中当事人陈述，龙湾区执法局作出限期拆除告知书后，经电话与杨冬秋确认，告知以温州市龙湾区蒲州街道贺兴路28号为送达地址，后通过EMS邮政快递送达限期拆除告知书，2019年8月16日该信件投递成功时，即视为已经送达杨冬秋。现场检查（勘验）笔录、现场照片（图片、影像资料）等不属于法定应送达的材料，杨冬秋以该证据无受送达人、见证人签名为由，主张本案程序违法，缺乏法律依据。故杨冬秋诉称龙湾区执法局送达程序违法，应不予支持。综上，龙湾区执法局作出的温龙综法限拆字[2019]第02-004号限期拆除决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回杨冬秋的诉讼请求。本案受理费50元，由杨冬秋负担。杨冬秋上诉称：一、被诉限拆决定缺乏职权依据。涉案房屋已纳入征迁范围，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条、第二十四条以及《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》第七条等规定，应由市县级人民政府组织有关部门对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，并先由相关部门进行初步认定、复核等。被上诉人龙湾区执法局迳行适用城乡规划法律法规作出违法建筑认定，系滥用职权，执法目的不当。二、被诉限拆决定被处罚主体错误。涉案房屋以户为单位建设，属于上诉人家庭共有财产，被诉限拆决定仅列上诉人为被处罚人，不符合法律规定。三、被诉限拆决定认定涉案房屋属违法建筑，缺乏事实和法律依据。涉案房屋建成至今已近二十年，期间并没有职能部门立案查处，现因纳入征收启动拆违程序，早已超过二年追诉时效，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，应当不再给予行政处罚。况且，未取得规划许可的建筑依法不需要一律拆除，应查明上诉人建房时是否符合建房条件，是否严重影响建房时的城市规划，并根据《浙江省人民政府办公厅关于加快推进全省农村宅基地确权登记发证工作的意见》中有关妥善处理宅基地管理历史遗留问题的规定，能否给予补办用地审批手续等，由规划部门判断是否属于可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，再对涉案未登记建筑作出认定。被上诉人龙湾区执法局未考虑涉案未登记建筑部分未经许可的历史成因，直接认定属应当拆除的违法建筑，缺乏事实和法律依据，侵犯公民合法的居住权。四、被诉限拆决定程序违法。本案无证据证明立案已经过法定审批，调查取证人员未附有执法身份证明，询问笔录未经被询问人核对确认，未履行处理前告知可申请听证、听取陈述申辩权利，超过法定办案期限等，应由被上诉人承担不利后果。综上，请求撤销原判及被诉限拆决定。龙湾区执法局答辩称：一、被诉限拆决定职权依据合法。被上诉人经集中行使行政处罚权审批程序，可以履行对违反城市规划管理法律法规的违法建设行为的行政管理职责，属于城市规划法第四十条、城乡规划法第六十八条规定的执法机关。目前法律法规亦未禁止执法部门对征迁范围的违法建筑进行处置。二、被诉限拆决定认定事实清楚。涉案房屋坐落于龙湾区××街道××号产权房南面，建筑现状为一幢五层建筑，建筑面积266平方米，棚面积5.14平方米，其中产权登记面积243.60平方米，未登记建筑面积22.4平方米（含棚面积）。经测绘机构比对航测图，未登记建筑面积22.4平方米显示建于1994年以后。经征询相关部门，该未登记建筑部分既未办理权属登记，也未取得任何审批等，应认定属违法建设情形，有在案的现场勘查笔录、房屋征收情况调查表及规划、国土部门复函等证据证实。三、被诉限拆决定适用法律正确。根据城市规划法第四十条的规定，自1990年4月1日开始，在城市市区未取得规划许可而擅自建设，依法应当认定为违法建设行为。城乡规划法于2008年1月1日实施，代替城市规划法作为城乡规划的管理依据。鉴于涉案违法建设行为的持续性，且涉案房屋已纳入征收范围，所在地块规划功能已调整为商业设施用地，龙湾区执法局适用城乡规划法并结合新控规，认定属无法采取改正措施消除影响的情形，并无不当。四、被诉限拆决定程序合法。本案于2019年6月3日立案，经调查取证认定未登记建筑面积22.4平方米为违法建筑。因上诉人住址不明，经电话联系并经其同意通过邮寄送达事先告知书，又通过龙湾区政府信息公开网站公告送达限期拆除告知书，告知其涉案违法行为事实、适用的法律依据、拟作出的行政决定以及当事人享有陈述申辩权等，于同年10月10日作出被诉限拆决定并邮寄送达，程序合法。综上，被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审诉讼中，上诉人杨冬秋未向本院提供证据。被上诉人龙湾区执法局提供延长办案期限呈批表，以证明本案办理期限经审批延长30日。本院认为，该证据虽系龙湾区执法局一审举证期限届满后二审诉讼中提供，但上诉人在二审庭询中主张被上诉人超期办案，此前并未就该问题提出异议，原审法院亦未就此进行审查，被上诉人当庭即补充提供延长办案期限呈批表予以抗辩，且该证据与本案有关联，具有合法性，本院予以采信。本院经审查认定的事实与一审判决查明的一致，本院予以确认。另查明：1.2019年6月17日，上诉人杨冬秋向龙湾区执法局提供通知书申请复查的回复意见，确认涉案房屋为其所有并实际使用，建于2007年左右。2.2004年3月24日，杨冬秋办理涉案房屋建设工程规划许可证，载明“户主杨冬秋，审核意见：经验收，屿田村杨冬秋新建房屋243.62平方米，占地面积49.53平方米”。3.2019年6月17日，龙湾区执法局向温州市自然资源和规划局龙湾分局发函，征询涉案房屋是否已取得建设工程规划许可，以及能否采取改正措施消除对规划实施影响的相关情况。次月8日，温州市自然资源和规划局龙湾分局复函，被上诉人龙湾区执法局于同月15日收件。4.2019年8月27日，龙湾区执法局向上诉人杨冬秋公告送达涉案限期拆除告知书，公告期限为10日。本院认为：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，涉案房屋虽已纳入征收范围，但被上诉人龙湾区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚等职责的部门，对其辖区内房屋是否属于违法建筑具有处置职权。上诉人杨冬秋据此主张被诉限拆决定无职权依据、执法目的不正当等，缺乏法律依据，本院不予采纳。《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（三）项规定，在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或者利用建设工程擅自新建、搭建的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除），依法处以罚款。本案中，涉案房屋现状为一幢五层建筑，建筑面积266平方米，棚面积5.14平方米，其中产权登记面积243.60平方米，未登记建筑面积22.4平方米（含棚面积5.14平方米），上诉人对此无异议，并自认于2007年左右建造。被上诉人龙湾区执法局提供的温州市勘察测绘研究院测绘和温州市规划局材料显示，上述未经登记建筑在84段、94段航拍图及2000年地形图上均为空地，2008年地形图显示除棚外的其他未登记建筑为1层砖混结构建筑，与在案涉案房屋建设工程规划许可证载明的2004年房屋验收情况相印证。因此，被上诉人龙湾区执法局认定涉案未登记建筑均属于1994年后的建筑，且其中17.26平方米建于2000年至2008年之间，棚5.14平方米建于2008年之后，并无不当。上诉人杨冬秋未经许可在已建成并验收的建筑上擅自搭建，属于上述第十一条第（三）项规定的无法采取改正措施消除影响的法定情形，被上诉人龙湾区执法局据此作出被诉限拆决定，认定该未登记建筑为违法建筑并责令上诉人限期拆除，并无不当。涉案房屋权属已登记在上诉人杨冬秋名下，且杨冬秋在行政程序中亦书面复函被上诉人，确认未登记建筑部分系其所有并实际使用，被上诉人以其为行政相对人进行调查取证并作出处理，亦无不当。全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》规定，违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。涉案房屋于城市规划法实施之后建造，至今虽已多年，但违法事实和状态一直延续至今，被上诉人龙湾区执法局于2019年依照当时施行的城乡规划法作出被诉限拆决定，符合法律规定。上诉人杨冬秋主张被诉限拆决定被处罚主体确定错误，涉案房屋建设行为已超过二年追诉时效，不能适用城乡规划法以及职能部门未及时查处，应作为历史遗留问题可补办审批手续等，理由不能成立，本院均不予采纳。《浙江省行政程序办法》第七十一条规定，行政机关公告送达行政执法文书的，应当通过浙江政务服务网（电子政务平台）、本机关或者本级人民政府门户网站公告。行政机关可以根据需要在当地主要新闻媒体公告或者在受送达人住所地、经营场所或者所在的村（居）民委员会公告栏公告。公告期限为10日，因情况紧急或者保障公共安全、社会稳定需要的，可以适当缩短公告期限，但不得少于3日。公告期限届满视为送达。本案中，被上诉人分别通过邮寄和公告方式向上诉人杨冬秋送达限期拆除告知书，并于2019年8月27日在龙湾区政府门户网站上公告10日，应认定其已依法送达该文书。《温州市综合行政执法案件办理程序规定》第四十八条规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起六十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经执法机关负责人批准，可以延长三十日。案件办理过程中检验、检疫、检测、听证、公告、专家评审或者委托有关行政机关调查取证的，所需时间不计入期限。《浙江省行政程序办法》第九十八条规定，本办法中10日以内期限的规定是指工作日，不含法定节假日。本案从2019年6月3日立案，于同年10月10日作出被诉限拆决定，期间经审批延长30日，扣除发函相关部门调查取证（2019年6月17日至次月15日），以及公告10工作日（2019年8月27日至同年9月11日），未超过上述规定的办案期限。本案在案证据显示立案已经中队领导审批同意，相关调查取证形成的材料已载明执法人员姓名及执法证号，现场检查笔录虽记载当事人未在现场，但已附有现场照片，与在案的房屋征收置换情况调查登记表内容相印证，未违反法律规定。上诉人杨冬秋以限期拆除告知书未送达、超办案期限以及调查取证不合法等为由，主张被诉限拆决定程序违法，理由均不能成立，本院不予采纳。综上，被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原判驳回上诉人杨冬秋的诉讼请求，处理结果正确，依法应予维持，但被上诉人龙湾区执法局未在法院指定的举证期限内就被诉限拆决定进行全面举证，原审法院亦未对该行为合法性进行全面审查不当，鉴于该瑕疵不影响被诉限拆决定的合法性以及原判处理结果，本院予以指正。上诉人杨冬秋的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人杨冬秋负担。本判决为终审判决。审 判 长 章宝晓审 判 员 杨贤斌审 判 员 陈 雕二〇二〇年七月十日代书记员 刘双旋