湖北省武汉市洪山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂0111民初596号 原告（暨被告）：秦银中，男，1970年9月25日出生，汉族，武汉市人，现无职业，身份证住址：武汉市江夏区， 被告（暨原告）：武汉名星物业管理有限责任公司，住所地：武汉市洪山区雄楚大街450号名都花园内202栋一层。 法定代表人：任克忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈凤霞，女，该公司员工，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：赵博，湖北游于艺律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告秦银中与被告武汉名星物业管理有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月13日立案受理，案件审理过程中，将2020年1月15日立案受理的（2020）鄂0111民初776号武汉名星物业管理有限责任公司诉秦银中劳动争议纠纷一案并入本案，于2020年4月20日依法适用简易程序一并公开开庭进行了审理，原告（暨被告）秦银中（以下简称为原告）、被告（暨原告）武汉名星物业管理有限责任公司（以下简称为被告）的委托诉讼代理人赵博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．请求判决被告继续履行劳动合同；2．请求判决被告按107.6元/天（2800÷26天）的标准支付原告自2019年9月1日起至恢复劳动岗位日止期间的工资；3．请求判决被告支付2016年1月14日至2019年8月5日期间加班费差额61083元［3713×(1800元÷21.75÷8×1.5)＋2190×(1800元÷21.75÷8×2)＋468×(1800元÷21.75÷8×3)－57366元］。开庭审理中，原告确认其第二项诉讼请求中日期起算时间应为2019年10月1日。事实、理由及抗辩意见：原告于2014年2月18日入职被告所属的瀚城物业管理处保安岗位并于当日上岗。在2014年2月18日至2017年12月31日期间，被告同原告签订了两次固定期限劳动合同。2018年1月1日，双方签订了无固定期限劳动合同，每月上班26天，每个工作日上班12小时，月平均工资2800元。在2014年2月18日至2019年8月6日劳动期间，被告没有足额支付加班费。自2019年8月6日起，被告开始不给原告提供劳动岗位，原告当日起连续两天要求被告立即提供劳动岗位而均未果。 被告向本院提出诉讼请求：1．请求判决被告不向原告支付2017年8月7日至2019年8月6日延时加班工资17968.59元、不支付按照1750元标准支付原告2019年10月1日至恢复劳动关系期间的工资；2．请求原告承担本案的全部诉讼费用。案件审理过程中，被告增加一项诉讼请求：不再恢复原被告之间的劳动关系。事实、理由及抗辩意见：原告于2014年2月18日进入被告处工作，担任秩序维护员，工作期间月工资标准为1750元，双方签订劳动合同。在此期间，原告的工作时间严格按照劳动合同法的规定执行，不存在任何延时加班的情况，就算是偶尔因工作需要加班，被告也已支付了加班费。2019年8月6日，原告无故旷工至今。2019年8月9日，原告向洪山区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，要求支付赔偿金等请求。2019年11月7日，洪山区劳动争议仲裁委员会作出2019洪劳人裁字第349号仲裁裁决书。被告认为，原告拒绝上班，无故旷工，不属于法律规定的支付经济赔偿金的情形。 为证明各自诉讼请求及抗辩意见，原告提交了工资流水、2016年至2019年的交接班记录、劳动合同书、扶贫手册；被告提交了劳动合同书3份、原告2017年至2019年工资汇总表、公告2份、秩序维护部上岗人员名单、假期申请单、公告张贴照片、员工手册、出勤检查记录表及在岗人员照片、短信、仲裁裁决书。 本院经审理认定事实如下：原告于2014年2月18日入职被告处，担任秩序维护员，住宿在被告提供的宿舍中，离职前的岗位为岗亭值守。双方于2014年2月18日签订第一份劳动合同，合同期限为2014年2月18日至2015年12月31日，约定试用期满后工资为1600元/月。2016年1月4日签订第二份劳动合同，合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日，未约定月基本工资。2018年1月1日签订第三份无固定期限劳动合同，约定月基本工资为1750元，未约定采用何种工时制。原告每月休息4天，每天工作9小时。2019年8月6日，被告通知原告待岗参加培训，期间的工资正常发放，且原告仍住在被告提供的宿舍中。2019年8月20日及26日，被告先后两次在宿舍处张贴公告，通知包括原告在内的已脱岗数天的秩序维护员立即回到原岗继续工作，接受“一对一”岗训，否则将自行承担一切法律后果。原告未返岗工作，并于2019年8月9日向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告：1、继续履行劳动合同；2、按日工资107.6元的标准支付原告2019年9月1日至恢复劳动关系之日的工资；3、支付原告加班工资差额61083元。该委经审理作出裁决：1、被告支付原告2017年8月7日至2019年8月6日加班工资差额17968.59元；2、被告按1750元/月的标准支付原告2019年10月1日起至双方劳动关系恢复之日止期间的工资；3、被告自裁决书生效之日起5日内恢复原告的劳动关系。原被告均不服该裁决，先后诉至本院。本院于2020年1月19日裁定将后受理的（2020）鄂0111民初776号案件并入本案审理。 另查明，原告在职期间已休年休假，被告支付原告工资直至2019年9月。2018年10月至2019年9月期间原告平均工资为2776.17元。原告申请劳动仲裁前2年，被告共计向原告发放的应发工资为66607元。庭审中经释明，如经审查原被告劳动合同已经解除，原告则向被告主张解除劳动合同的赔偿金或补偿金。 本院认为，被告在原告宿舍两次张贴公告，告知其到岗工作，但原告并未到岗工作，而是向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被告自愿发放原告2019年9月工资，应视为因原告意愿中断就业、原被告协商一致解除劳动合同，解除时间为2019年9月30日。原告主张继续履行劳动合同及主张2019年10月1日至恢复劳动岗位之日期间工资的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，对被告主张不继续履行劳动合同及不支付2019年10月1日至恢复劳动岗位之日期间工资的诉讼请求，本院予以支持。经释明，如经审查原被告劳动合同已经解除，原告则向被告主张解除劳动合同的赔偿金或补偿金，本案中被告未足额支付原告加班费，存在过错，应当支付原告解除劳动合同的经济补偿，数额为16657.02元（2776.17元×6个月）。 对于原告提交的2016年1月14日至11月24日、2017年9月6日至2019年8月6日的秩序巡逻员登记本及交接班记录本，结合被告提交、原告认可的假期申请单，2016年8月27日至31日被告休年休假，但其提交的相应的交接班记录本上显示该期间原告仍然在岗，原告解释系应付检查需要事后做的补全，而上述登记本及记录本均放置于岗亭，其上并无被告或被告相关负责人签章、签字确认，其中记载存在矛盾及不实，因此对原告所举的上述登记本及记录本，本院不予采信，但参照《工资支付暂行规定》第六条的规定，被告应提供争议前两年支付原告工资的记录，无法提供的，应当承担举证不能的不利后果。原告称每天工作12小时，基于原告值守收费岗（偶有巡逻）的工作性质，扣除每天合理的就餐时间，本院酌定原告每天工作9小时、延时加班1小时，其余时间为值守；原被告均认可原告每月工作26天，休息4天。原告离职前两年均为无固定期限劳动合同的存续期间，约定的月基本工资为1750元。故原告离职前两年的延时加班工资应为9413.79元（1750元/月÷21.75天/月÷8小时×26天×24月×150%）；该期间的休息日加班工资应为15448.28元（1750元/月÷21.75天/月×4天×24月×200%）。因此，原告离职前两年，被告总计应向原告发放66862.07元（1750元/月×24月﹢9413.79元﹢15448.28元），被告实际向原告发放66607元；该期间原告的基本工资共计应为42000元，原告银行交易流水中的工资发放记录显示每年均有多个月份发放了不止一笔“工资”，与被告提交的原告工资汇总表中的工资组成相互佐证；故被告主张已经支付了原告相应加班费的抗辩意见，本院予以认可。但根据本院计算，被告仍需支付原告延时加班工资及休息日加班工资共计255.07元（66862.07元－66607元）；故对原告要求被告支付2016年1月14日至2019年8月5日期间加班费差额61083元的诉请请求，及被告要求不予支付上述款项的诉讼请求，本院均部分予以支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告（暨原告）武汉名星物业管理有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告（暨被告）秦银中加班工资差额255.07元; 二、被告（暨原告）武汉名星物业管理有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告（暨被告）秦银中解除劳动合同经济补偿16657.02元； 三、驳回原告（暨被告）秦银中的其他诉讼请求； 四、驳回被告（暨原告）武汉名星物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案及（2020）鄂0111民初776号案件受理费减半各收取5元，由原告（暨被告）秦银中负担6元，由被告（暨原告）武汉名星物业管理有限责任公司负担4元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。 审判员  唐培森 二〇二〇年七月十三日 书记员  郑安琪