辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1587号上诉人（原审被告）：鲁倩（别名：鲁华），女，1970年9月28日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：王莹，辽宁日泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大石桥市华明粮油商店，住所地大石桥市钢都区丽华春城。经营者：孙荣茹，女，1965年1月7日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：黄守军，辽宁大千律师事务所律师。原审被告：刘兴盛，男，1967年11月16日出生，汉族，住海城市。原审被告：施凤臣，男，1971年3月10日出生，汉族，住内蒙古。委托诉讼代理人：刘英男，辽宁日泽律师事务所律师。原审被告：于俊鹏，男，1961年11月11日出生，汉族，房籍地海城市。原审第三人：海城市西柳镇叫呱呱粮油副食商行，住海城市西柳镇九天小区1号楼东1号门市。经营者：刘洪湃。委托诉讼代理人：孙凤茹，女，1960年7月11日出生，汉族，住海城市。原审第三人：海城市中小镇好实惠粮油综合超市，住所地海城市中小镇中小村。经营者：郑元平。委托诉讼代理人:陈杰，女，1961年8月24日出生，汉族，住海城市。上诉人鲁倩因与被上诉人大石桥市华明粮油商店及原审被告施凤臣、刘兴盛、于俊鹏及原审第三人海城市西柳镇叫呱呱粮油副食商行、海城市中小镇好实惠粮油综合超市、买卖合同纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2017）辽0882民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鲁倩及其委托诉讼代理人王莹、杨盛辛，被上诉人大石桥市华明粮油商店的经营者孙荣茹、委托诉讼代理人黄守军，原审被告刘兴盛、施凤臣，原审第三人海城市西柳镇叫呱呱粮油副食商行的委托诉讼代理人孙凤茹，原审第三人海城市中小镇好实惠粮油综合超市的委托诉讼代理人陈杰到庭参加了诉讼。原审被告于俊鹏经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。鲁倩的上诉请求：一、要求撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担给付责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定“上诉人是久天便利店的老板，应承担付款责任，于俊鹏是原便利店的老板，经营期间以原便利店的名称对外经营，亦应承担给付责任”，这是错误认定，是不正确的。一审判决即将上诉人作为所谓的现任老板而让其承担责任，又将于俊鹏作为前任老板而让其承担责任，这很明显是自相矛盾的。本案的买卖行为发生只能是一个老板的行为，让前后两个老板共同承担责任也表明了一审判决对该买卖行为到底是发生在谁的身上也是不确定的，也说明一审判决对事实的认定是不清的，甚至是前后矛盾的。1、“西柳呱呱叫”（又称回答西柳店食品）一直由于俊鹏经营，由于“呱呱叫超市”在西柳、中小地区口碑很好，百姓认可，所以于俊鹏在天小区门点又开办了“久天便利店”，以于俊鹏的配偶刘艳菊的名义又在中小镇又开办了“海城市中小镇俊鹏便利店”，但百姓还是照常管于俊鹏开办的商店都叫“呱呱叫超市”。被上诉人也是基于于俊鹏在西柳、中小粮油界经营能力强，才给于俊鹏开办的商店送货，上诉人只是通过给老板于俊鹏打工才认识的被上诉人的经营者孙荣茹。海城市西柳地区百姓知道的呱呱叫企业都是于俊鹏经营的，上诉人是受于俊鹏雇佣，作为店长，负责管理、进货、销售等，大石桥市华明粮油商店所送货物，均送到了于俊鹏所经营的店里，也就是西柳久天便利店的经营场所，上诉人的工作都是在老板于俊鹏的授权指示下工作，是职务行为。2、被上诉人自述“西柳呱呱叫”又称回答食品西柳店，但关于“回答品牌”是于俊鹏申请的注册商标，不仅于俊鹏经营的粮油商店冠名“回答”标志，后期于俊鹏又经营服装销售也是用的“回答”标志，且从被上诉人向法庭出示的收条上盖有“回答食品西柳店”的圆形图章，也可以看出，收货人是于俊鹏经营的店，而不是上诉人。3、一审查明在2012年10月19日至2014年4月18日送货期间，由上诉人出具收条只有6张，总计150409元，均注明“西柳呱呱叫”;由陈文忠出具收条8份，金额合计135495.5元，其中有7张收条加盖回答食品西柳店圆形图章，3张收条标注西柳呱呱叫；由施凤臣出具收条1张，金额为18083元，收条加盖回答食品西柳店圆形图章；由于百川出具收条2张，合计金额为19264元，标注西柳呱呱叫。从以上收条可以看出，所有收取的货物都是于俊鹏的“回答企业”“呱呱叫”，收条无法看出上诉人是老板，收条只能证明上诉人是经手人，而并非老板，这些收条当中，对于除上诉人之外的其他收条，上诉人均不予认可，不能证明是否为本人书写？一审法院也没有查清除上诉人签名之外的其他收条的真实性、合法性、关联性。4、于俊鹏经营的西柳“久天便利店”，其配偶名义经营的“中小俊鹏商店，在工商部门有合法登记，一审法院认定被上诉人送货期间属无照经营是不正确的，该便利店一直有营业执照，是正常营业的合法企业，从这一点上也可以看出于俊鹏是老板，鲁倩是受于俊鹏雇佣。而被上诉人送货到商店，鲁倩作为店长，收取货物就给被上诉人出具了收条或欠条，数量、单价都是被上诉人写好，上诉人鲁倩只是写个姓，代表收到货，但这只代表鲁倩替“久天便利店”老板于俊鹏收取了原告的货物，是职务行为。上诉人只是经手人，并不是实际欠款人。一审中并没有查清收条中“陈文忠”“于百川”是否为本人的亲笔签名？是否真正的收到了货物？这些条是否真实存在买卖关系？一审并未查明。一审将陈文忠、于俊鹏的儿子于百川、施凤臣所打的收条全部认定为上诉人欠款，说明一审法院根本就没有查清事实，就因为于俊鹏没有出面，就将所有的欠款判决由上诉人承担，这是错误的认定，对上诉人也是不公平的。二、关于海城法院对于俊鹏所作的调查笔录，直接可以证明上诉人是受于俊鹏雇佣，于俊鹏才是老板，而一审法院认为，海城法院对于俊鹏所作笔录是在于俊鹏被登记为网上逃犯之后，不应当采信，这明显就是错误认定，当一个犯罪嫌疑人被公安机关列为网上逃犯后，公安机关是不会公开宣布的，任何人也是不知情的，所有人都不知道于俊鹏被列为网逃，也不可能知道，因此，法院在正常办案的情况下，给于俊鹏所作的笔录，没有任何虚假情况，一审法院没有任何理由，直接认为不应当采信，明显就是错误的。三、关于聘用协议书被鉴定机构退回一事，虽然鉴定机构认为没有检材样本，但本案中认定于俊鹏为便利店老板的证据不单单是这一份证据，上诉人在庭审中向法庭提供了十几份证据，完全可以认定于俊鹏就是老板，上诉人是员工，如果没有该份聘用协议，也可以证明于俊鹏是老板这一事实。另外，本案是被上诉人认为该聘用协议不是于俊鹏本人签字的，那么从举证责任分配的规定上来看，应由被上诉人向法庭举出反驳证据来证明该协议的签名是虚假的，而不应由上诉人来举证证明该协议是真实的，同样在提供检材的责任分配上亦应由被上诉人来向鉴定部门提供关于于俊鹏签字的相关检材，不能因为上诉人没有充分提供检材而认定该协议的效力。更何况，在提供检材时，上诉人已经向法庭提供了于俊鹏在房产部门的签名，只是因为鉴定机构认为时间在签协议之前，不能作为样本使用，但上诉人认为，不论于俊鹏签名时间是之前还是之后，于俊鹏本人的签名是不能改变的，所以上诉人始终认为是能够鉴定出签名的真伪的，只是因为鉴定所不想受理，就找出一个没有检材的理由，但无论是否能够鉴定出，还是有无这份聘用协议，均不能否认于俊鹏是便利店老板的事实。四、一审判决中，对被上诉人提供的、陈述自相矛盾的、说假话的、被上诉人处的送货人员的证人证言全部予以采纳，仅凭证人的一句话说上诉人是老板，就认定上诉人承担责任，明显对上诉人不公平，而在庭审中，上诉人也向法庭提供的证人证言，可以证明于俊鹏是老板，也能证明上诉人是受于俊鹏雇佣，而一审法院根本没有采纳，明显就是偏袒被上诉人一方，没有查清事实。五、本案是买卖合同纠纷，没有书面买卖合同，也没有约定利息，而一审法院在判决时认定了利息，明显就是错误的。六、一审法院程序违法，在诉讼过程中，被上诉人已经撤回对两位第三人即海城市西柳叫呱呱粮油副食商行、海城市中小镇好实惠粮油综合超市的起诉，而在判决中还正常将两位第三人列为当事人，并且在判决结果中又正常列明驳回对第三人的诉讼请求，在明显就是程序错误。七、一审判决的结果应为不确定的结果，在判决书最后标明：“拟判决如下”，说明这份判决书结果是不确定的，并不是最后的决定。上诉人认为，上诉人鲁倩是于俊鹏雇佣的员工，所打的收条也是代表于俊鹏的超市，货款应该由于俊鹏来承担，鲁倩只是于俊鹏雇佣的员工，并不是老板，没有给付货款的义务。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，请二审法院依法查清事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。大石桥市华明粮油商店辩称，欠条产生时间为2012年10月19日到2014年4月18日，于俊鹏的西柳镇久天便利店是2010年5月27日成立，2012年12月6日注销，注销后，鲁倩仍然以该便利店名称对我经营。欠条发生时间跨越于俊鹏和鲁倩二人经营期间，至于所谓受雇于俊鹏，没有确凿证据，不符合家庭亲属关系的交易习惯。至于工资表，按照会计制度规定，只有装订在序时账目中的会计传票作了分录记载，列入会计科目、登录账目和会计报表，这样的工资表才具有证明效力，故上诉人工资表无任何法律意义。因此，原审判决无任何不当之处。刘兴盛、施凤臣述称，鲁倩给于俊鹏打工，对上诉人的上诉理由和事实认可。海城市西柳镇叫呱呱粮油副食商行、海城市中小镇好实惠粮油综合超市述称，无意见。大石桥市华明粮油商店向一审法院起诉请求：1、判决三被告支付原告323,964.50元；2、三被告相互承担无限连带责任；3、第三人与三被告承担连带责任；4、判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：鲁倩和刘兴盛是夫妻关系，施凤臣是刘兴盛的大姐夫，于俊鹏是刘兴盛的二姐夫。于俊鹏于2000年－2009年期间，在西柳食品城经营西柳呱呱叫粮油超市，由食品城统一办理营业执照，名称为：海城市西柳食品饮料有限公司。2010年5月27日，于俊鹏租用天小区门点，成立海城市西柳镇久天便利店，2012年12月6日海城市西柳镇久天便利店注销。2011年4月8日，成立海城市中小镇俊鹏便利店，2014年7月24日注销，经营者刘艳菊，系于俊鹏妻子。上列两个店，当地百姓均将其叫作“呱呱叫”店。2014年8月21日，刘洪湃租用天小区门点，成立海城市西柳镇叫呱呱粮油副食商行，2016年3月24日注销。2015年1月9日，郑元平成立海城市中小镇好实惠粮油综合超市，经营至今。于俊鹏于2013年2月7日注册回答商标。另查，原告在2012年10月19日至2014年4月18日给被告送货，被告共计欠款323,251.50元，其中由鲁倩出具收条6张，金额分别为28,960.00元、23,710.00元、22,835.00元、20,580.00元、23,486.00元、30,838.00元，合计金额150,409.00元，均注明“西柳呱呱叫”。由陈文忠出具收条8份，金额分别为：3,000.00元、27,330.00元、29,490.00元、27,321.00元、8,648.00元、5,962.50元、18,557.00元、15,187.00元，合计金额：135,495.50元，其中7张收条加盖回答食品西柳店圆形图章，3张收条标注西柳呱呱叫。由施凤臣出具收条1张，金额为18,083.00元，收条加盖回答食品西柳店圆形图章。由于百川出具收条2张，金额为14,515.00元，4,749.00元，合计19,264.00元，标注西柳呱呱叫。再查，2014年9月16日，于俊鹏涉嫌诈骗罪被海城市公安局西柳派出所确定为刑拘在逃。2014年9月16日，海城市人民法院就原告王振与被告鲁倩买卖合同纠纷一案，因该案可能与于俊鹏有利害关系，依法追加于俊鹏为被告，2014年9月18日，海城市人民法院对于俊鹏作调解笔录，笔录载明：？被告鲁倩与你是什么关系。答：是我小舅媳妇，在我手下工作十多年了。？鲁倩在你手下从事什么工作。答：她和苏妍负责采购。经法院调解，海城市人民法院作出（2014）海牛民初字第00380号民事解调书，由于俊鹏给付王振服装款51000.00元及利息，放弃对鲁倩的诉讼请求及民事责任。又查，二审时，鲁倩向营口市中级人民法院提交聘用协议书1份，内容为：聘用协议书，甲方（雇佣方）：于俊鹏，乙方（受雇佣方）鲁倩。……一、甲方在海城市成立“呱呱叫”粮油超市，聘用乙方在粮油超市管理，负责进货、销售、人员管理等事项，聘用期间月工资为每月1500元。如双方解除合同，则需提前三十天通知对方。二、甲方在海城市柳市场成立“回答企业呱呱叫”服装超市，聘用乙方在服装超市管理，主要负责进货等事项，聘用期间月工资为每月1500元。如双方解除合同，则需提前三十天通知对方。三、乙方在甲方工作期间对外经手的债务及所打的欠条都由甲方来承担，与乙方无关……2002年3月20日。原告对此聘用协议书提出异议，于2018年8月9日向本院提申请，要求对此聘用协议书的生成时间是否为2002年3月20日及于俊鹏、鲁倩签名和指纹进行司法鉴定。同年8月16日，鲁倩到本院此聘用协议书形成的时间作出解释：鲁倩是2002年受于俊鹏雇佣，2011年年初，因鲁倩在负责期间以超市店长的名义出具了大量收条和欠条，才与于俊鹏签订聘用协议书，日期写的是2002年鲁倩开始为于俊鹏打理超市的时间。另外，于俊鹏还将经营服装超市由鲁倩负责服装超市管理的内容一并写在协议内。2019年4月19日，重庆市公信物证司法鉴定所因当事人不能提供鉴定所需比对样本，将鉴定退回。又查，西柳店2013年1月至2014年5月的工资表，工资表内包括施凤臣、陈文忠、鲁倩的工资数额，工资表上2013年1月有施凤臣、陈文忠、鲁倩领取工资的签名，2014年1月有施凤臣、陈文忠的领取工资的签名，其余工资表均没有三人的签名。海城市中小镇俊鹏便利店与刘兴盛签订的了劳动合同，并为其缴纳养老保险。一审法院认为，第一被告虽然提供了上述证据证明第一、二、三被告系受于俊鹏雇佣，但海城市牛庄法院所做的调解书、对于俊鹏所作的调查笔录系在于俊鹏被刑事列为网逃之后，上述两份证据，不应当采信。第一被告提供的聘用协议书原告不予认可，要求对聘用协议书的形成时间、于俊鹏的签名、手印做鉴定，由于被告方未能提供检材样本，鉴定被退回，聘用协议书的不足以证明第一被告系受于俊鹏雇佣。原告诉请要求的欠货款期间，均在本案涉及的两家便利店注销之后，原告的送货人员、其他给被告送货的经销商均证明第一被告为老板，货款亦由第一被告做主负责结算，故第一被告应当对所欠原告货款承担责任。因便利店原老板为于俊鹏，经营期间仍以原便利店名称对外经营，故于俊鹏亦应承担给付责任。第二被告提供了劳动合同、养老保险证明其系员工，且第二、三被告一直以员工的身份在便利店从事工作，故第二、三被告不承担责任。第三人并没有原告收到原告货物，经营亦在原告送货的便利店倒闭之后，故第三人不承担责任。判决：一、第一被告鲁倩、第四被告于俊鹏给付原告大石桥市华明粮油商店货款323,251.50元（叁拾贰万叁仟贰佰伍拾壹元伍角），并从2016年8月14日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付原告利息损失。二、驳回原告大石桥市华明粮油商店对第二被告刘兴盛、第三被告施凤臣、第三人海城市西柳镇叫呱呱粮油副食商行、海城市中小镇好实惠粮油综合超市的诉讼请求。案件受理费6,160.00元（陆仟壹佰陆拾元），由第一被告、第四被告负担。本院二审期间，鲁倩提交企业机读档案登记资料两份，一份是于俊鹏经营的西柳镇久天便利店的登记资料一份是西柳镇于百惠便利店登记资料以及食品流通许可证一份。证明于俊鹏经营的西柳镇久天便利店，于2012年12月6日注销，但是紧接着于12月7日以她女儿于百惠的名义在同一经营地点同一经营场所，并且以同一经营的联系方式等重新注册了一个于百惠便利店。那么证明该经营场所在于俊鹏的便利店注销之后，仍然由于俊鹏实际经营，但是上诉人作为打工者，他们对企业经营的内部变更问题，他们是不知情的，也是企业的营业执照注销以及重新注册的问题，他们是不知情的。所以从2012年12月6日注销之后，上诉人所谓被上诉人出具的收条，仍然是代表于俊鹏的职务行为，并且送货期间跨度为2012年10月19日到2014年4月18日。以上可以证明这个便利店，实际的老板就是于俊鹏，上诉人只是打工者。大石桥市华明粮油商店质证意见为流通许可证是复印件，不符合证据形式，两份机读资料的真实性没有异议，但是对它的证明观点有异议，异议在于鲁倩作为于俊鹏的小舅子媳妇，他们是一种家庭经营关系。如果鲁倩和于俊鹏没有亲属关系，这些证据的意义和有亲属关系是完全不一样的。这种零售业，不是那种加工业，1人投资建厂，在里打工那种形式，只要有门店就可以经营。就可以获利因此鲁倩从常理从家庭经营的方式常理说是给姐夫打工完全违背常规违背常理所以说这个证据证明不了他所要证明的观点。因为从通常的交易习惯和当事人之间的这种利害关系来看，不需要于俊鹏的雇佣每月开有数的工资，它的经营行为，她和她丈夫独立经营。施凤臣、刘兴盛、海城市西柳镇叫呱呱粮油副食商行、海城市中小镇好实惠粮油综合超市质证意见为无意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，经当事人诉辩陈述，总结本案争议焦点为鲁倩为大石桥市华明粮油商店所出具的欠据是否为职务行为。本案中，大石桥市华明粮油商店所出具的欠据中，其中由鲁倩出具6张，均注明“西柳呱呱叫”，虽鲁倩在欠据中签名，但大石桥市华明粮油商店所送出货物由“西柳呱呱叫”店实际使用，于俊鹏作为该店的实际经营者应当向大石桥市华明粮油商店承担货款给付责任。由于大石桥市华明粮油商店并未提供充分证据证明鲁倩为该店的实际经营者，故其主张鲁倩对货款给付承担连带责任不予支持。综上所述，上诉人鲁倩的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省大石桥法院（2017）辽0882民初2504号民事判决；二、于俊鹏于本案判决生效之日起十日内给付大石桥市华明粮油商店货款323,251.50元（叁拾贰万叁仟贰佰伍拾壹元伍角），并从2016年8月14日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回大石桥市华明粮油商店其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间给付其义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6160元，二审案件受理费6149元，共计12309元，由于俊鹏负担。本判决为终审判决。审判长 崔 卿审判员 盖世非审判员 赵 群二〇二〇年七月十四日法官助理狄荣书记员张莹