北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6062号上诉人（原审原告）：北京百鑫房产经纪有限公司，住所地北京市大兴区团结路19号院23号楼1层1单元106。法定代表人：梁亚男，执行董事。委托诉讼代理人：王亚楠，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘凯德，男，1992年3月18日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人北京百鑫房产经纪有限公司（以下简称百鑫公司）因与被上诉人刘凯德劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初4240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.百鑫公司无需向刘凯德支付2019年1月24日至2019年4月7日期间未签劳动合同二倍工资差额5779.54元；2.百鑫公司无需向刘凯德支付2019年4月1日至2019年4月7日期间工资574.71元。事实和理由：一审法院认定事实错误，刘凯德自入职百鑫公司担任置业顾问，百鑫公司与刘凯德之间并不存在劳动关系，向刘凯德支付的工资是刘凯德提供劳务的报酬，劳务关系并不一定签订书面的合同，也可以是口头的，百鑫公司与刘凯德之间是口头约定的劳务关系。劳务关系对于发放劳动报酬的时间没有特殊规定，百鑫公司为了工作便利所以按月为刘凯德发放劳动报酬，按月发工资并不是认定劳动关系的必要条件。刘凯德在2019年4月份并未到百鑫公司上班，也未向百鑫公司说明，直接拒绝在百鑫公司上班，并未办理任何手续，因为双方未签订书面劳务合同，也就没有办理书面的离职手续。综上，百鑫公司无需向刘凯德支付任何费用。刘凯德辩称，不同意百鑫公司的上诉请求，刘凯德入职百鑫公司工作，百鑫公司按月给刘凯德发工资，双方之间是劳动关系。刘凯德亦不同意一审判决，要求百鑫公司支付加班费，但因个人原因未上诉。百鑫公司向一审法院起诉请求：1.百鑫公司无需向刘凯德支付未签劳动合同二倍工资差额6724.14元；2.百鑫公司无需向刘凯德支付2019年4月1日至2019年4月7日期间工资574.71元。一审法院认定事实：2019年9月16日，刘凯德向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，称：我于2018年12月24日入职百鑫公司，岗位为销售，转正前每月工资为3000元，转正后每月底薪为2500元+提成。百鑫公司未与我签订劳动合同，2019年4月7日，公司与我谈话，让我别来了，我就离职了。据此要求：1.百鑫公司支付2018年12月24日至2019年4月7日未签订劳动合同二倍工资差额20000元；2.百鑫公司支付2019年4月1日至2019年4月7日工资600元；3.百鑫公司支付2018年12月25日至2019年4月7日期间延时加班工资7688元；4.百鑫公司支付2018年12月25日至2019年4月7日期间休息日加班工资10272元。仲裁查明情况：刘凯德于2018年12月24日入职百鑫公司，岗位为置业顾问，百鑫公司未与刘凯德签订书面劳动合同、未为刘凯德缴纳社会保险。刘凯德主张其转正前每月工资为3000元，转正后每月底薪为2500元+提成，工作期间每周休息一天，每天工作l0个小时以上；2019年4月7日，百鑫公司说其不适合这个行业，其于当日离职。百鑫公司对刘凯德的主张不予认可，主张当时约定单月业绩大于6000元，有2500元底薪，另有业绩10%的提成，业绩低于6000元时，按2500元底薪支付工资。百鑫公司主张刘凯德自2019年4月1日就未再上班。刘凯德提交了农业银行交易记录，证明双方存在劳动关系、百鑫公司按月支付工资。百鑫公司对银行交易记录的真实性认可，对证明目的不认可。刘凯德提交了百鑫公司的企业信息打印件，证明银行交易记录中转账支付工资的梁亚男是百鑫公司的法定代表人。百鑫公司对企业信息的真实性认可。百鑫公司提交了薪资待遇表打印件，证明刘凯德工资组成为底薪2500元+业绩10%提成，其公司已经足额支付刘凯德的工资。刘凯德认可薪资待遇表中是其本人签字，认可其工资标准。2019年11月21日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第6772号裁决书，裁决：一、北京百鑫房产经纪有限公司于裁决生效后十日内向刘凯德支付2019年1月14日至2019年4月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额6724.14元；二、北京百鑫房产经纪有限公司于裁决生效后十日内向刘凯德支付2019年4月1日至2019年4月7日期间工资574.71元；三、驳回刘凯德的其他仲裁请求。百鑫公司不同意上述裁决，诉至法院，刘凯德同意仲裁裁决结果。一审庭审中，双方的主要争议是双方是否存在劳动关系及是否应支付未签订劳动合同二倍工资差额，对此，双方提交的证据及质证意见如下：百鑫公司主张双方不存在劳动关系，且其已支付劳务费，其提交证据：证据1.裁决书。证明本案已经仲裁前置。证据2.工资确认单。证明刘凯德的工资标准是2500元/月。证据3.付款凭证。证明我方已足额支付刘凯德劳务费用7004.35元（2019年1月15日发933元，明细为上班11天×83元/天=933元；2019年2月15日发1100.75元，明细为上班13天×83元/天=1100元；2019年3月15日发3039.6元，明细为保底工资2500元+500元奖金=3000元；2019年4月15日发1931元，明细为上班23天×83元/天=1930元），支付期间是2019年1月15日至2019年3月31日，2019年4月1日之后的工资没有发，4月1日之后刘凯德没有来上班，所以也不存在给他发工资的问题。对上述证据，刘凯德的质证意见：证据1无异议。证据2、3，证据2确实是我签的，我1月发了900多，是2019年12月24日至12月31日的工资，无请假，无旷工；2月发了1100元，是2019年1月的工资，因为没完成业绩，所以只发了1100元，没达到保底工资2500元，无请假，无旷工；3月发了3000元，是2019年2月的工资，因完成了业绩，所以超出了保底工资，无请假，无旷工；4月发了1931元，是2019年3月份的工资，因为没完成业绩，所以没达到保底工资，无请假，无旷工；4月1日至7日的工资应该在5月时发，但实际没有给我发，我实际离职是在4月7日。刘凯德主张双方存在劳动关系，提交证据如下：公司的工牌、信息卡，证明其在百鑫公司处工作。百鑫公司质证意见：对证据的真实性认可，但刘凯德只是提供劳务，不是劳动关系。经询问，百鑫公司称与刘凯德未签过劳动合同，刘凯德从2018年12月24日来公司工作，2019年4月1日及以后就没有再来，公司没有打卡或考勤记录，刘凯德工作的这段期间的工资标准是2500元/月。刘凯德称：认可工资标准是2500元/月，我工作时间是从2018年12月24日至2019年4月7日，我有打卡记录，我向劳动监察部门反映过，在劳动监察部门有记录。百鑫公司没有和我签订劳动合同，我不认可与百鑫公司是劳务关系。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘凯德于2018年12月24日入职百鑫公司，百鑫公司通过其公司法定代表人梁亚男的个人账户按月向刘凯德转账支付工资，双方之间属于劳动关系。百鑫公司关于双方之间属于劳务关系的主张，证据不足，法院不予采信。关于双方解除劳动关系的时间，因百鑫公司未能提交相关证据，法院以刘凯德主张的2019年4月7日为准。百鑫公司主张刘凯德自2019年4月1日起未再上班，但未能提交相关证据，法院不予采信。百鑫公司未支付刘凯德2019年4月1日至2019年4月7日期间的工资，应当予以支付。经计算，刘凯德2019年4月1日至2019年4月7日期间工资应为574.71元（工作日5天×2500元/月÷21.75=574.71元）。双方于2018年12月24日建立劳动关系后，百鑫公司应当在一个月内与刘凯德订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与刘凯德订立书面劳动合同，应当自2019年1月24日至2019年4月7日期间向刘凯德支付未签订劳动合同二倍工资差额。根据相关规定，双倍工资的计算标准一般应以相对应月份正常工作时间内的应得工资为计算基数。不固定的提成收入、用人单位根据业绩表现随机发放的奖金不宜计算在内。不足最低工资标准的应以最低工资标准计算。按照双方认可的实际发放工资金额（2019年1月工资1100.75元，2019年2月工资3039.6元，2019年3月工资1931元）的相应数额作为基数，经计算应为5779.54元（2019年1月24日至2019年1月31日期间：工作日6天×最低工资标准2120元/月÷21.75=584.83元；2019年2月：实际发放3039.6元，扣除绩效部分，应按保底工资2500元计算；2019年3月：实际发放1931元，应按最低工资标准2120元计算；2019年4月1日至2019年4月7日期间：工资应为574.71元；以上合计为5779.54元）。一审法院判决：一、北京百鑫房产经纪有限公司于判决生效后十日内向刘凯德支付2019年1月24日至2019年4月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额5779.54元；二、北京百鑫房产经纪有限公司于判决生效后十日内向刘凯德支付2019年4月1日至2019年4月7日期间工资574.71元；三、驳回北京百鑫房产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。经询，刘凯德称其在58同城网站上看到百鑫公司的招聘信息，招聘销售岗位，工作内容为二手房销售，其投简历后，2018年12月23日百鑫公司店助理王雪给其打电话，百鑫公司经理庄春山对其进行面试，随后入职百鑫公司，担任销售（职业顾问），接受梁亚男的管理，月薪为2500底薪加提成，提成与其促成买卖或租赁的交易有关；工作时间早9晚7，通过指纹打卡进行考勤，一周六天到岗，如有缺勤，按事假处理一天扣除200元。百鑫公司认可刘凯德通过其公司发布招聘房地产销售的广告投递简历并进入公司，认可刘凯德所述的薪资标准及刘凯德接受梁亚男管理，梁亚男把其在做的一部分公司业务交给刘凯德，故由梁亚男直接向刘凯德发工资；百鑫公司认可有考勤机，但称是为公司后台同事打卡设置，其公司不强制要求刘凯德打卡，也不考核刘凯德的打卡情况。百鑫公司称与刘凯德口头约定为劳务关系，但未提供证据。本院认为，根据本案查明的事实，刘凯德于2018年12月24日入职百鑫公司，担任销售（置业顾问），百鑫公司为其制作工牌和信息卡，其从事的二手房租赁、销售经纪工作属于百鑫公司业务组成部分，其接受百鑫公司法定代表人梁亚男的管理，百鑫公司按月向其支付劳动报酬，以上事实符合构成劳动关系的情形，一审法院认定双方之间属于劳动关系，并无不当。百鑫公司虽主张双方系劳务关系，但未提供充分证据，本院难以采信。关于双方解除劳动关系的时间，百鑫公司称刘凯德自2019年4月1日起未再上班，但未提交相应证据，其公司亦未对刘凯德离职事宜进行处理，故一审法院采信了刘凯德主张的离职时间2019年4月7日，并无不当。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，百鑫公司、刘凯德于2018年12月24日至2019年4月7日存在劳动关系，百鑫公司未与刘凯德订立书面劳动合同，故一审法院判决百鑫公司支付刘凯德2019年1月24日至2019年4月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，处理正确。百鑫公司未发放刘凯德2019年4月1日至2019年4月7日期间的工资，一审法院判决百鑫公司予以支付，亦无不当。综上所述，百鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京百鑫房产经纪有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 王晓云审判员 管元梓二〇二〇年七月二十日书记员 陈 津