山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1704号 上诉人（原审被告）：青岛腾程伟业餐饮实业连锁有限公司（原青岛腾程伟业餐饮实业有限公司），住所地山东省青岛市城阳区城阳街道中城路612号-1层。 法定代表人：王建业，执行董事。 委托诉讼代理人：夏光东，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜天梅，女，1976年4月20日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。 委托诉讼代理人：孙炳文，山东广桥律师事务所律师。 上诉人青岛腾程伟业餐饮实业连锁有限公司（以下简称腾程公司）因与被上诉人杜天梅特许经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾程公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回杜天梅的全部诉讼请求，杜天梅承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定腾程公司违反了合同主要义务，致使杜天梅不能实现合同目的，进而认定杜天梅有权解除双方签订的《商业加盟经营合同》及补充协议，系错误认定。首先，腾程公司有新证据可证明腾程公司在商标分类第35类和第43类共有6个已获得商标所有权及申请过程中的“一锅两头牛”商标，最早获得商标使用权的专用权期限为2015年12月28日至2025年12月27日。其次，注册号为13272655的“一锅两头牛筋头巴脑一锅香”商标，商标图标中“一锅两头牛”字体远大于“筋头巴脑一锅香”，是该商标最显著的部分。该商标原申请人青岛滇之峰餐饮管理有限公司（以下简称滇之峰公司）于2016年12月6日转让给了青岛腾程伟业餐饮管理有限公司（以下简称腾程伟业管理公司），2018年4月13日将商标转让给了青岛腾程利佳餐饮管理有限公司（以下简称腾程利佳公司），2018年12月27日，转让给了腾程公司。滇之峰公司、腾程利佳公司、腾程伟业管理公司都是腾程公司的关联企业。腾程公司有新证据可证明腾程公司在受让该商标前已通过关联企业的授权获得“一锅两头牛筋头巴脑一锅香”商标的使用权。再次，腾程公司运营“一锅两头牛”品牌等经营资源已经十分成熟，在全国各地开办了多家直营店和加盟店，符合“两店一年”的规定，具备特许人的主体资格及经营能力。最后，双方在加盟合同中明确表明腾程公司享有“一锅两头牛”品牌经营资源，杜天梅进行考察期间也进行了详细了解，商标网也可查询商标的注册情况，一审法院认定腾程公司未向杜天梅提供对“一锅两头牛”品牌拥有合法权利的相关材料错误。杜天梅签订加盟合同后，已在加盟区域进行了实际经营，足以证明杜天梅已充分掌握了腾程公司的经营资源、经营模式，掌握相关的重要信息。腾程公司有新证据可证明其作为特许人，已有包括“一锅两头牛”在内的8个商标在商务部网站备案，足以证明腾程公司早就拥有成熟的经营模式，具备特许人的资格。在腾程公司享有商标权及经营能力的前提下，是否向杜天梅提供对品牌拥有合法权利的相关资料，并不是合同主要义务，也不会使杜天梅不能实现合同目的。2.双方已签订终止商业加盟经营合同协议，并约定互不负债权债务，合同的权利义务已经终止，杜天梅不能再次起诉主张解除合同。3.一审判决认定《商业加盟经营合同》及补充协议于2019年9月18日解除错误。杜天梅不具备《中华人民共和国合同法》第九十四条的条件，其要求解除合同的主张及通知不发生解除合同的法律效力。4.一审判决适用《商业特许经营管理条例》第十二条错误。双方于2017年10月12日签订《商业加盟经营合同》，一审法院认定杜天梅于2019年9月18日通知解除此合同，此时合同已订立近两年，不属于一定期限内，杜天梅不享有该条规定的单方解除权。5.一审法院未考虑双方合同已经履行一段期限的事实，判决腾程公司返还全部加盟经营费错误。杜天梅实际使用腾程公司的经营资源开设门店进行经营，掌握了经营诀窍，获取了一定利益，且获益时间已近两年，一审法院判决返还全部加盟经营费和保证金，明显错误。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求支持腾程公司的上诉请求。 被上诉人杜天梅答辩称，一、腾程公司假借新证据进行虚假陈述。经国家知识产权局官方网站查询，腾程公司并未取得35类和43类共计6个商标注册证。腾程公司认为“一锅两头牛”商标与“一锅两头牛筋头巴脑一锅香”商标具有同等效力错误，系在混淆商标概念；腾程公司认为关联企业腾程利佳公司的商标就是其的商标错误，系混淆法律规定；腾程公司认为签订合同时已经符合“两店一年”，系虚假陈述。在特许经营合同中，特许人的主要合同义务是拥有特许事项的商标权利，而无商标权将会直接导致被特许人处在重大法律风险中。腾程公司认为其已经履行了特许经营合同的主要义务，协助选址、上门指导、形象升级等并无证据支持。一审起诉前，在国家商标局官网上无法查询到腾程公司拥有“一锅两头牛”商标。杜天梅起诉解除的是区域加盟合同而非单店加盟合同，腾程公司故意混淆二者，在双方签订合同前夸大经营资源，在合同中虚假陈述、隐瞒真相，属于恶意欺骗。腾程利佳公司于2019年1月16日办理了注销手续。腾程公司认为在特许经营合同中无特许事项的商标权并不是合同主要义务，此说法与法律和诚实信用原则相悖。二、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一审法院查明了双方签订合同的权利义务和违约责任等约定，双方对事实部分均无异议，直至一审起诉前，腾程公司未取得合同明确载明的“一锅两头牛”商标注册证。双方签订合同时，腾程公司并未达到“两店一年”的法律规定，不具备特许人的主体资格和经营能力，直接导致杜天梅无法实现特许经营合同的目的。而腾程公司二审中依然使用一审提交过的“一锅两头牛筋头巴脑一锅香”商标作为新证据使用，且该商标系案外第三人注册，与腾程公司无关。腾程公司作为特许人在签订合同时没有取得商标注册证，违反了合同主要义务，致使杜天梅不能实现合同目的，杜天梅有权解除合同，并要求赔偿损失，返还加盟经营费和保证金。综上，请求驳回腾程公司的上诉请求。 杜天梅向一审法院起诉请求：1.判决解除杜天梅和腾程公司于2017年10月12日签订的《商业加盟经营合同》和《补充协议》；2.判令腾程公司返还杜天梅合同加盟经营费40万元人民币；3.判令腾程公司返还杜天梅合同保证金1万元人民币；4.腾程公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：杜天梅与腾程公司于2017年10月12日签订《商业加盟经营合同》一份，约定的相关内容如下：品牌方（甲方）腾程餐饮公司，加盟方（乙方）杜天梅。双方经友好协商，就甲方将甲方所有的“一锅两头牛”品牌系列产品的区域加盟经营权授予乙方之相关事宜，达成以下条款。加盟经营区域：山东省德州市。合同期限和相关费用：加盟经营费400000元、保证金10000元。合同期限3年，自2017年10月12日起至2020年10月11日止。乙方于签订本合同当日一次性支付至甲方指定账户。商标使用：甲方拥有“一锅两头牛”品牌及包装器材的商标等知识产权，甲方同意将“一锅两头牛”品牌系列产品在本合同约定区域内的独家加盟经营权授予乙方进行相关的经营和品牌拓展业务。乙方为独立的经营主体，自行依法办理经营所需的相关证照并承担相关费用，甲方在经营上给予指导。门店装修：甲方对店面整体装修进行设计，乙方须按照甲方的设计进行施工并承担装修费和设计费。开业培训及指导：乙方的员工由其自行招募，甲方对乙方员工进行培训。培训内容包括：一锅两头牛品牌所有产品的制作工艺、设备使用以及日常维护、原料保存知识和员工管理守则等。乙方加盟店开业所需经营指导由甲方统一提供。原料及设备：为维持品牌统一性，乙方及其拓展的门店经营“一锅两头牛”品牌所需原材料及各项开店设备必须从甲方处统一采购，费用由门店经营者自行承担。甲方保证提供给乙方的产品原材料、外包装的质量标准或规格达到或不低于国家有关法律的规定。如达不到上述标准的，在国家规定期限内甲方负责包修、包换或退货，并承担由此产生的费用。违约责任：乙方违反第三条款约定的任意一项，第一次由甲方发“要求立即改正违约行为的告知函”，乙方须在甲方限定期限内改正该违约行为；第二次由甲方发“要求立即改正违约行为的告知函”，并有权根据情节轻重扣除5000元至1万的保证金作为违约金，同时乙方须在甲方限定期限内改正该违约行为;三次以上(含三次)所缴纳的全部保证金作为违约金，甲方有权解除合同。乙方因违约行为而被甲方在保证金中扣除违约金后，乙方应在收到甲方扣除违约金的通知之日起15天内补足保证金，否则甲方有权暂时停止向乙方供应原料和提供后续服务直到乙方补足保证金，甲方的这类依约停止供应原料和提供后续服务行为不能作为乙方后续发生其他违约行为的理由。无论何种原因导致本合同终止，乙方均应在终止之日起15天内完成以下工作：在门店内拆除所有与一锅两头牛品牌相关的装修、装饰、撤离所有与“一锅两头牛”品牌相关的商品及宣传物，并将拆除撤离后的照片发送给甲方，以甲方收到该照片之日为乙方完成拆除、撤离之日，否则甲方除不再退还保证金外，还有权要求乙方支付1000元每天的违约金。双方于同日签订补充协议，约定：乙方需对本协议内容保密。订金2万元，尾款39万元于2017年10月22日之前补齐（含1万元保证金）。100平方以内减免设计费3000元。双方还于同日签订了单店加盟合同一份，约定加盟店地址山东省德州市（待定）。加盟经营费70000元、保证金10000元。合同期限3年，自2017年10月12日起至2020年10月11日止。2019年2月25日，杜天梅申请其加盟经营的单店停止营业。2019年3月29日，双方签订书面协议，终止了该单店加盟合同。 杜天梅于2017年10月12日、2017年11月7日分两次共计向腾程公司支付定金、加盟经营费共计41万元。 腾程公司成立于2017年6月15日，于2017年9月28日核准登记。股东为：王建业、杭州博骐餐饮管理有限公司。经营范围：餐饮管理服务；生产、加工（不在此处生产、加工）食品；生物技术、食品加工技术的技术研发、技术咨询、技术转让；销售预包装食品等。 2017年2月13日、2月28日，王建业作为经营者，先后在城阳区269号、即墨区通济街道办事处振华街88号开设“城阳区五宝福牛肉火锅店”、“即墨市老俞头牛肉火锅店”，上述两家店铺均为个体工商户。 “一锅两头牛筋头巴脑一锅香”商标由青岛滇之峰餐饮管理有限公司于2015年12月28日获准注册，有限期至2025年12月27日。2019年1月10日，腾程公司申请注册“一锅两头牛BEEFHOTPOT”商标，至本案起诉前尚未获准。 一审法院认为，杜天梅与腾程公司签订的区域加盟合同和补充协议内容不违反法律法规的强制性规定且意思表示真实，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。《商业特许经营管理条例》第十二条规定“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”。根据本案查明的事实，双方签订的加盟合同明确约定，腾程公司将其所有的“一锅两头牛”品牌系列产品的区域加盟经营权授予杜天梅，但腾程公司提交的证据显示，“一锅两头牛筋头巴脑一锅香”商标注册人为滇之峰公司；2019年1月10日，腾程公司才申请注册“一锅两头牛BEEFHOTPOT”商标，至本案起诉前尚未获准。2019年8月12日，杜天梅向一审法院起诉腾程公司要求解除合同，腾程公司此前并未向杜天梅提供其对“一锅两头牛”品牌拥有合法权利的相关材料，违反了合同主要义务，致使杜天梅不能实现合同目的。杜天梅据此有权解除双方签订的《商业加盟经营合同》及其补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。2019年9月17日，一审法院向腾程公司邮寄送达了起诉状等诉讼材料，腾程公司于9月18日签收了该邮件。故杜天梅与腾程公司2017年10月12日签订的《商业加盟经营合同》及补充协议于2019年9月18日解除。 根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，鉴于解除合同的原因在于腾程公司未履行合同主要义务，故腾程公司应返还杜天梅加盟经营费40万、保证金1万元杜天梅的该项诉讼请求成立,应予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杜天梅与腾程公司2017年10月12日签订的《商业加盟经营合同》及补充协议于2019年9月18日解除；二、腾程公司自判决生效之日起10日内返还杜天梅加盟经营费40万；三、腾程公司自判决生效之日起10日内返还杜天梅合同保证金1万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，由腾程公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 腾程公司提交2份证据：证据1.第13272655号“一锅两头牛（筋头巴脑一锅香）”（第43类）商标注册证、第35870495号“一锅两头牛”（第43类）商标注册证、国家知识产权局商标网上查询到的“一锅两头牛”商标注册情况、第13272655号商标变更转让信息、腾程利佳公司授权腾程公司使用第13272655号商标权的授权书，以证明第13272655号“一锅两头牛（筋头巴脑一锅香）”商标由滇之峰公司于2015年12月28日取得，2016年12月9日转让给了腾程伟业管理公司，2018年4月13日转让给了腾程利佳公司，2019年1月3日转让给了腾程公司，2017年6月15日，腾程利佳公司将第13272655号商标权授权给腾程公司使用。第35870495号“一锅两头牛”商标权由腾程公司于2019年1月10日申请，2019年11月6日获得初审公告，2020年2月7日获得注册公告。包括上述两个商标在内，腾程公司及其关联企业共曾申请6个“一锅两头牛”商标。在签订《商业加盟经营合同》时，腾程公司通过腾程利佳公司授权获得第13272655号商标权，合同履行过程中又取得第35870495号商标权。证据2.国家企业信用信息网上查询到的滇之峰公司、腾程利佳公司、腾程公司工商登记信息，以证明上述三家公司为关联企业，虽腾程公司成立于2017年6月15日，但从一开始成立就已经拥有成熟的经营模式，具备为被特许人提供技术指导、技术支持和业务培训的能力，第13272655号商标的转让和授权情况是真实可信的。 杜天梅质证称，对证据1和证据2的真实性和证明事项均有异议，该2份证据与本案无关，也不是新证据。腾程公司至今未取得双方合同约定的“一锅两头牛”商标，其他已经注册的商标不是合同约定的商标，杜天梅无法实现合同目的。 本院经审核认为，腾程公司提交的证据1，并非《商业加盟经营合同》约定的商标，与本案不存在关联性，本院对该证据不予采信。对证据2，因腾程公司提交的系网络打印件，且相关公司是否为关联公司与本案无关，本院对该证据不予采信。 被上诉人杜天梅提交2份证据：证据1.商标名称“一锅两头牛”国家知识产权局官网查询打印件，以证明腾程公司仅拥有“一锅两头牛筋头巴脑一锅香”商标注册证（2019年1月4日从滇之峰公司处受让），腾程公司于2020年2月7日获得“一锅两头牛HOTPOT”商标注册证。证据2.腾程公司的关联公司腾程利佳公司工商注销、全体投资人承诺书、裁判文书信息，以证明腾程利佳公司因官司缠身，于2019年1月16日注销。 上诉人腾程公司质证认为，对该2份证据的真实性无异议，对证明事项有异议，腾程公司不仅有“一锅两头牛筋头巴脑一锅香”商标，还有“一锅两头牛HOTPOT”商标，这两个商标最具有显著性的内容是“一锅两头牛”，因此双方在合同中将特许品牌简称为“一锅两头牛”并无不当。证据2不能证明腾程利佳公司因官司缠身而注销。 本院经审核认为，腾程公司对杜天梅提交证据1的真实性认可，本院对该证据予以采信。证据2，腾程利佳公司是否注销不影响本案责任的确定，本院对该证据不予采信。 本院二审查明，青岛腾程伟业餐饮实业有限公司于2019年11月29日变更企业名称为青岛腾程伟业餐饮实业连锁有限公司。2019年1月4日，腾程公司受让取得第13272655号“一锅两头牛筋头巴脑一锅香”注册商标。2020年2月7日，腾程公司取得第32164841号“一锅两头牛HOTPOT”注册商标。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案系特许经营合同纠纷，当事双方争议的焦点问题为：一、腾程公司与杜天梅于2017年10月12日签订的《商业加盟经营合同》及补充协议应否解除；二、如果涉案特许经营合同解除，腾程公司应否向杜天梅返还加盟经营费40万元和保证金1万元。 关于第一个焦点问题。杜天梅与腾程公司于2017年10月12日签订的《商业加盟经营合同》及补充协议，为双方真实的意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。《商业加盟经营合同》及补充协议应否解除，应依据《商业特许经营管理条例》及《中华人民共和国合同法》的相关规定进行认定。《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。第七条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。根据上述规定，作为适格的特许人应当拥有注册商标、专有技术等经营资源和成熟的经营模式，具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和培训的能力，该种能力的直观体现就是至少拥有2个直营店，经营时间超过1年。而本案中，腾程公司与杜天梅于2017年10月12日签订《商业加盟经营合同》时，腾程公司仅成立4个月，在双方签订该合同时未拥有合同约定的“一锅两头牛”注册商标专用权，并不符合法定特许人的主体资格条件。至于腾程公司主张其关联公司成立较早，拥有成熟的经营模式，在吸纳关联公司很多人员的情形下，其自成立时起就拥有成熟的经营模式的问题，因该主张没有证据证明且于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。本案中，腾程公司在双方签订《商业加盟经营合同》时，并不具有符合法律规定的特许经营主体资格，却宣称自己拥有涉案注册商标等经营资源、成熟经营模式等，向被特许人杜天梅提供了不真实、不准确的信息，而且还将相关企业的经营情况宣称为本企业经营情况，存在提供虚假信息的情形，上述不实信息对于杜天梅了解掌握腾程公司真实经营状况、正确判断经营风险造成了不利影响，杜天梅有权决定是否解除合同。基于上述理由，一审法院认定《商业加盟经营合同》及《补充协议》应当予以解除，并无不当。 关于第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。基于上述分析，在杜天梅涉案《商业加盟经营合同》及《补充协议》合同目的已经落空的情形下，其有权要求解除该合同，合同解除后应当根据各方过错程度依照上述法律规定承担相关民事责任。因腾程公司提供不实信息且未取得合同约定的商标权构成根本违约，对造成涉案合同解除存在主要过错。一审法院认定腾程公司返还杜天梅加盟经营费40万元和保证金1万元，并无不当。至于腾程公司主张杜天梅已经开店经营，双方合同已经部分履行，不应判决全部返还加盟费的问题，经查，腾程公司与杜天梅曾签订过单店加盟经营合同，因杜天梅单店加盟经营问题与本案双方诉争合同内容并不一致，不属于本案审查范围，对该主张本院不予支持。 综上所述，腾程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7450元，由上诉人青岛腾程伟业餐饮实业连锁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 锋 审 判 员  王 磊 审 判 员  冯玉菡 二〇二〇年七月八日 法官助理  李建伟 书 记 员  高 颖