江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6193号上诉人（原审原告）：济南千佛山园林工程有限公司，住所地山东省济南市历下区经十一路18号千佛山景区内弥勒胜苑广场东侧。法定代表人：宫进军，该公司董事长。委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市中装建设集团股份有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路4002号鸿隆世纪广场四一五层。法定代表人：庄重，该公司总经理。委托诉讼代理人：鹿静，江苏立志律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜培，江苏茂通律师事务所律师。上诉人济南千佛山园林工程有限公司（以下简称济南千佛山公司）与上诉人深圳市中装建设集团股份有限公司（以下简称深圳中装公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初4254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人济南千佛山公司的委托诉讼代理人桓轶，上诉人深圳中装公司的委托诉讼代理人鹿静、姜培到庭参加诉讼，本案现已审理终结。济南千佛山公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项内容，改判被上诉人向上诉人支付工程利润913709.16元;2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误(一）一审判决在查明事实部分，摘录和援引（2015)徐民初字第00125号案件审理过程中笔录的部分内容，并据此认定上诉人与被上诉人合作的内容中不包含示范单位精装修工程这一事实是错误的。1、一审判决摘录和援引的（2015)徐民初字第00125号案件审理过程中笔录在一审庭审中并未出示，亦未交由双方质证。在此情形下，一审判决直接摘录和援引并作为证据使用并据此认定事实，违反了民诉法的规定，剥夺了上诉人质证和发表辩论观点的权利。2、在（2015)徐民初字第00125号民事判决书中的经审理查明部分，并未认定上诉人与被上诉人合作的内容中不包含示范单位精装修工程这一事实。3、在（2015)徐民初字第00125号案件审理过程中，上诉人的诉求的利润是针对两个部分工程的总工程款1800万计算所得。但被上诉人在该案件中并未提出双方合作不包含示范单位精装修工程的抗辩主张。4、就工程款数额及具体支付情况来看，一审判决认定上诉人与被上诉人合作内容中不包含示范单位精装修工程也是错误的。通过总收入的数字，可以看出上诉人和被上诉人合作的内容中，显然是包含了示范单位精装修工程的。5、通过一审法院调取的中天公司的对账单上也可以看出，销售中心和示范单位实际上是一个总的项目，二者是不可分的。二、一审判决以向徐州博远会计师事务所了解的相关情况来作为认定上诉人与被上诉人合作内容中不包含示范单位精装修工程的依据是错误的。(三）一审判决认定上诉人未能提供证据证实参与了示范单位精装修工程或对该工程进行投资是错误的。1、生效的徐州市中级人民法院（2015)徐民初字第00125号判决书以及江苏省高级人民法院（2016)苏民终1145号民事判决书所认定的事实及作出的裁决，均是建立在上诉人参与了示范单位精装修工程并对该工程进行投资的基础之上的。2、上诉人是园林绿化企业，上诉人与被上诉人《合作协议》中也约定了负责的范围为室外机电和园林绿化方面的技术管理工作。但，上诉人所投入的资金是用在全部大龙湖工程项目中的，包含了销售中心和示范单位。(四）一审判决未对被上诉人承榄示范单位精装修工程的相关事实进行认定是错误的。(五）一审判决认定上诉人与被上诉人合作的内容中不包含示范单位精装修工程、上诉人未参与或投资示范单位精装修工程等事实，直接改变了生效的徐州市中级人民法院（2015)徐民初字第00125号判决书以及江苏省高级人民法院（2016)苏民终1145号民事判决书中对相应事实的认定和裁决结果。在没有新的证据的情形下，一审判决对这些事实的认定显然是错误的。三、一审裁决理由错误。(一）徐州市中级人民法院（2015)徐民初字第00125号判决书以及江苏省高级人民法院（2016)苏民终1145号民事判决书裁决结果，已经确认上诉人与被上诉人合作的范围包括示范单位精装修工程。(二）鉴定结论确认的均为“大龙湖工程项目”，该项目系对销售中心精装修、机电及室外专业分包工程和示范单位精装修工程的统称。四、一审裁决支付95045.3元利润没有事实基础，是错误的。由于一审判决并未表述计算的过程，因此，上诉人不知道一审判决的这一数字是如何计算得出的。但依据生效法律文书确认的事实及裁判的基础，被上诉人应当向上诉人支付的利润应当为913709.16元。深圳中装公司答辩称：1、徐州市中级人民法院（2015)徐民初字第00125号案件合法有效，法庭调查过程中的笔录是当事人双方对于案件事实的陈述和确认，如同生效判决范围内当事人自认的事实，可以直接引用。2、徐州市中级人民法院（2015)徐民初字第00125号案件是济南千佛山公司起诉我公司的，济南千佛山公司起诉的范围仅是销售中心项目，不包括示范单位项目。3、济南千佛山公司陈述（2015)徐民初字第00125号案件计算金额包括示范单位项目，是歪曲事实。深圳中装公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，改判驳回济南千佛山公司请求；2.一、二审诉讼费用全部由济南千佛山公司承担。事实与理由：一、关于20万元问题。首先，20万元所谓的工资垫付款是依据迟中玉“2015年2月6日写的情况说明”而来的，但该20万元请求早在徐州市中级人民法院（2015)徐民初字第00125号民事判决书以及江苏省高级人民法院(2016)苏民终1145号民事判决书中确认。由于济南千佛山公司没有提供垫付款项的打款凭证及收款收据，而被驳回。其次，本次诉讼济南千佛山公司又一次提起20万元的垫付款，并且提供了书面的证人证言，证明其垫付情况。上诉人对于该证据在一审质证中就明确提出，此证据不符合证据规则，如果是证人证言，应当由证人出庭作证，仅提供书面收款凭证，无法确认证据的真实性，不符合证据规定，当然不应采信。而且济南千佛山公司始终没有提供垫付款项的打款证明。仅有无法辨别真伪的所谓“工资签收单”，证据当然不充分，不能认定。一审法院认为上诉人应当提供反证来证明工资由上诉人支付。上诉人认为这一观点不正确，法律规定“谁主张谁举证”的原则，济南千佛山公司起诉应当提供证据证明自已的观点，举证责任不应当由上诉人承担。仅凭济南千佛山公司提供的所谓“证人证言”当然的不能证明济南千佛山公司垫付20万元的事实，应当驳回。二、关于支付销售中心项目95045.3元工程利润的问题。1、一审法院查明案涉工程还有实际施工人王静刚、马忠臣的工程款未付，由此说明，案涉工程还没有最终核算成本，没有达到双方合同约定的对“税后纯利润”进行分配的条件，因此济南千佛山公司现在要求分配合作利润没有合同依据，一审法院不应就利润问题判决分配。2、一审法院判令上诉人在本案中向济南千佛山公司支付销售中心项目的合作利润95045.3元超出了济南千佛山公司的诉讼请求范围，属于违法裁判。济南千佛山公司第二项诉请136.703645万元合作利润是基于示范单位项目合作。经过一审查明的事实，示范单位项目是上诉人独立完成的项目工程，与济南千佛山公司之间不存在合作关系，因此一审法院驳回了济南千佛山公司分配示范单位项目136.703645万元利润的诉讼请求，对此上诉人完全认同。但一审法院同时判令上诉人应再向济南千佛山公司支付95045.3元销售中心项目利润，则完全不在济南千佛山公司诉讼请求内。济南千佛山公司答辩称：1、生效判决没有支持我公司200000元垫付款是证据不足。一审依据我公司本案中提供的证据支持200000元是正确的。2、关于利润，坚持我公司上诉状中的陈述。请求驳回深圳中装公司的上诉请求。济南千佛山公司向一审法院提出诉讼请求：请求判决深圳中装公司返还垫付人员工资款20万元，支付工程利润136.703645万元。本案诉讼费由深圳中装公司承担。一审法院查明，2010年7月9日，深圳中装公司中标了徐州市新城区大龙湖地产发展项目1A期销售中心精装修、机电及室外专业分包工程。2010年10月27日，深圳中装公司与案外人中天建设集团有限公司签订《协议书》，约定承包人中天建设集团有限公司，分包人深圳中装公司，分包工程徐州市新城区大龙湖地产发展项目第1a期销售中心精装修、机电及室外专业分包工程。约定分包合同价款10952813.57元。分包工程的进行及完成并须配合总包工程的施工计划及进度，以使总包工程能于约定的竣工日期或按总包合同顺延的竣工日期前完成，总包合同的工期为：开工日期定于2010年3月15日，竣工日期定于2011年4月8日竣工，总日历天数443天。2010年9月14日，济南千佛山公司（乙方）与深圳中装公司（甲方）签订《合作协议》，约定：一、项目内容：项目名称徐州市大龙湖地产发展项目（第1A期）销售中心精装修及机电和园林道路绿化工程（以下简称大龙湖工程）。项目业主香港恒基兆业地产公司。合同价款约1100万元。工程地点徐州市新城区潇湘路。工期2010年9月15日至2010年11月15日。合作方式：1、本项目已由甲方中标，乙方投入项目启动资金壹佰万元，此款于本项目收回成本资金后即可由乙方收回（无息）。2、双方设立共管账户统一管理工程资金，以确保本项目资金专款专用。具体的资金支付方式为：由双方代表根据与各分包商的协议约定共同确认付款。财务人员：孙晓青、曲中华（暂）。以上二人共同开设银行卡一张，本工程所有资金均进入该账户，共同监管资金。3、甲方承诺，所有为运作本项目的前期经营性费用开支均由甲方独自承担，不计入工程成本；为清晰成本核算，现将项目列支大纲明确如下：3.1、直接费：包括本项目所有的材料费人工费、机械费及设备租赁费等。3.2、间接费：本协议签订后所产生的为本项目所服务的差旅费、招待费、经营性开支项目部管理人员工资、车辆油料等。3.3上缴公司管理费（深圳中装公司收取2%）、税金。4、工程竣工通过验收审计后，以税后纯利润，甲方按70%，乙方按30%进行分配。5、双方共同组建本工程项目经理部（甲方6人、乙方5人）对本项目实施管理，做到价格透明、财务公开、统一管理、各负其责。二、甲方的权利和义务：1、……。2、……。3、甲方负责本项目销售中心精装修方面的技术管理工作。三、乙方的权利和义务：1、……。2、乙方负责本项目室外机电和园林绿化方面的技术管理工作。四、其他事宜。协议尾部由济南千佛山公司、深圳中装公司各自盖章，甲方由项目负责人迟中玉签字，乙方由其公司人员刘明红签字。协议签订后，双方在中国建设银行设立共管账户，济南千佛山公司向共管账户支付100万元，2010年9月17日至2011年4月20日间济南千佛山公司共另向深圳中装公司付款163万元。2011年底，涉案工程交付使用。2015年1月28日，迟中玉向济南千佛山公司出具《关于徐州市大龙湖工地结算情况的说明》一份，迟中玉在该说明中陈述，1、大龙湖两个标段共报请结算额2093万元，其中销售中心1650万元，示范单位443万元。最终的结算签认程序正在走流程，但因尧塘案中香港恒基和浙江中天均为深圳中装公司，所以签认流程被暂停。到目前为止我方共收到工程款为1800万元（取整数）的90%，即1620万元，其中的10%（即180万元）暂扣在浙江中天手中；另外在香港，尚有已核准但未予支付的工程款60万元，也因尧塘案被扣押……在说明尾部，迟中玉手写内容：“回款安排：1、春节前先支付拾万元整。2、其余款项待与尧塘公司案件结案后半年内支付完毕”。落款为：经办人迟中玉。2015年2月6日，迟中玉向济南千佛山公司出具《关于徐州大龙湖工程投资情况的说明》一份，内容为：1、济南千佛山公司投入项目资金壹佰万元。由于施工中资金周转困难，经双方协商决定，济南千佛山公司再次投入资金壹佰伍拾万元。在施工后期修路铺沥青阶段又一次出现资金困难，经双方协定，济南千佛山公司再次投入资金壹拾叁万元。2、根据双方约定，济南千佛山公司管理人员、施工技术人员、项目经理工资在徐州大龙湖工地施工期间的月工资为贰万元。由于在施工过程中资金周转困难，从2011年2月至2011年11月份，共10个月，贰拾万元。深圳中装公司徐州分公司没有支付，经双方商定，由济南千佛山公司代为支付。在施工过程中管理人员的差旅费、聘请专业预算人员的一切费用及宴请甲方有关人员的费用合计叁万元。以上款项由济南千佛山公司代付。3、收回投资款及剩余款项，2011年1月28日，济南千佛山公司收到深圳中装公司徐州分公司收回部分投资款壹佰肆拾万元。剩余投资款壹佰陆拾万元。5、以上资金情况请深圳中装公司徐州分公司盖章签字确认。在说明尾部，有迟中玉的签字，没有深圳中装公司徐州分公司的盖章，迟中玉手写内容为：情况属实，以上款项由迟中玉全权负责解决。2015年4月27日，济南千佛山公司诉至徐州市中级人民法院，请求判令深圳中装公司返还投资款146万元，支付工程利润270万元（按照收回资金1800万元的30%计算利润，再按照利润的50%计算）。深圳中装公司在该案中辩称：济南千佛山公司起诉的理由不能成立。即使投入成本资金还有140多万元，但也未到返还时间，其他事实和理由均无证据支持。请求依法驳回起诉。1、9月14日的合作协议的第二项第一条约定此款于本项目收回成本资金后，即可由乙方收回。并不是济南千佛山公司诉状称在项目收回资金后方可收回。因江苏园林有限公司与本公司及中天公司、恒江公司建设工程施工合同一案，至今未结案，无法进入账目结算阶段，无法得知成本资金回来多少，更谈不上利润多少。而本案出问题的地方恰恰是济南千佛山公司所负责室外机电和园林绿化那一块，济南千佛山公司对此应该很清楚。2、深圳市中装建设集团股份有限公司将徐州大龙湖地产发展项目1A的销售中心精装修及机电和园林绿化工程委派给本公司职员迟中玉同志具体负责，但该工程的财务不经过本公司，由其自设专用共管账户自己管理账目，自己组织施工人员，据悉该工程至今还有马忠臣，王金刚两个施工队结算报价400多万元的账目，早已报给济南千佛山公司，应由济南千佛山公司审计结算，但至今无结果。这也直接影响到整个工程账目的结算。这事济南千佛山公司也很清楚。3、迟中玉只是该工程具体负责人，而不是深圳市中装建设集团股份有限公司或公司财务负责人，他怎么能清楚中装公司其他工程的报请结算额和收到的工程款数。仅凭迟中玉给“刘主任并尤哥、中华”的信中估计的数字作为证据起诉，显然无真实性，更谈不上关联性和合法性。综上，深圳中装公司的工程依法投入项目启动资金进行合作是事实，一旦项目收回成本资金后，不需起诉一定返还，但上述共知的事实和理由证明好多方面账目没有结清，无法得出成本资金和利润，就连应该济南千佛山公司结算的账都没有结算。故济南千佛山公司起诉的太早，所依据的事实和理由无证据支持，因此请求法院依法驳回起诉。该案审理过程中，双方就利润的分配无法达成一致意见，经济南千佛山公司申请，徐州市中级人民法院委托徐州博远会计师事务所有限公司对涉案工程利润进行鉴定。该会计师事务所经审计并经当事人确认：截至2012年12月31日，大龙湖工程项目收入15636073.34元，支出13968129.20元，结余1781527.64元。特别说明：因工程未最终竣工决算，结算审计报告未出，鉴定公司无法确认大龙湖工程项目最终收入与支出的金额。徐州市中级人民法院经审理认为，济南千佛山公司主张向深圳中装公司支付投资款共计263万元，深圳中装公司对此亦不持异议。双方存在争议的垫付款23万元，因济南千佛山公司提供的证据仅为2015年2月6日迟中玉向济南千佛山公司出具《关于徐州大龙湖工程投资情况的说明》，并未就垫付款项出具打款凭证及收款收据，从深圳中装公司提供的财务账单上也无法反映济南千佛山公司就此向深圳中装公司实际支付过。因此综合双方合同履行情况及鉴定结论内容，对于济南千佛山公司主张的投资款数额为263万元予以确认，对于垫付款23万元，因济南千佛山公司就此部分证据不足，不予认定。济南千佛山公司可在证据充分时另行主张。关于利润分配问题，虽然双方合同约定工程在竣工验收结算后进行利润分配，从涉案工程的负责人迟中玉给济南千佛山公司出具的说明能够看出工程已经实际结算，深圳中装公司也已经实际收到大部分工程款。因此，济南千佛山公司有权就深圳中装公司已收款部分主张利润分配。其余利润，双方可在条件具备后再行分配。现根据深圳中装公司提供的财务账单作出的审计结论能够作为本案工程利润分配依据。应当按照双方在协议中约定的30%进行分配。依据鉴定结论，至2012年12月31日，涉案工程结余1781527.64元，故至2012年12月31日，济南千佛山公司应得工程利润为：1781527.64元×30%=534458.29元。2016年5月23日，徐州市中级人民法院作出（2015）徐民初字第00125号民事判决书，判决深圳中装公司支付支付济南千佛山公司投资款123万元、工程利润534458.29元。驳回济南千佛山公司的其他诉讼请求。深圳中装公司对该判决不服，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院经审理后，认为原审法院查明事实基本清楚，适用法律正确，因二审中深圳中装公司提供了新证据，该院作出的（2015）苏民终字第00564号民事判决书，判决深圳中装公司于判决生效后十日内支付江苏尧塘园林绿化集团有限公司苗木款275147元，因此对一审认定的工程结余款数额调整为1506380.64元。江苏省高级人民法院于2017年3月15日作出(2016)苏民终1145号判决书，判决深圳中装公司支付支付济南千佛山公司投资款123万元、工程利润451914.2元。驳回济南千佛山公司的其他诉讼请求。深圳中装公司对判决不服，向最高人民法院申请再审，后又撤回再审申请。另查明，2011年4月18日，深圳中装公司与中天建设集团有限公司签订《协议书》，约定承包人中天建设集团有限公司，分包人深圳中装公司，分包工程徐州市新城区大龙湖地产发展项目第1A期示范单位精装修专业分包工程。分包合同价款2890130.16元。分包工程的进行及完成并须配合总包工程的施工计划及进度，以使总包工程能于约定的竣工日期或按总包合同顺延的竣工日期前完成，总包合同的工期为：开工日期定于2010年3月15日，竣工日期定于2011年5月31日竣工，总日历天数443天。庭审时，济南千佛山公司提供了徐州市新城区大龙湖地产发展项目第1a期销售中心精装修、机电及室外专业分包工程最终结算账目表复印件，内容为：承包人中天建设集团有限公司，分包人深圳市中装设计装饰工程有限公司，合同价款10952813.57元。最终结算合同金额17341289.16元。深圳中装公司、中天建设集团有限公司、徐州恒江房地产开发有限公司均在结算账目表上签字盖章。济南千佛山公司提供的徐州市新城区大龙湖地产发展项目第1a期示范单位精装修专业分包工程结算账目表复印件，内容为：承包人中天建设集团有限公司，分包人深圳市中装设计装饰工程有限公司，合同价款2890130.16元。最终结算合同金额3051572.35元。…最终结算账目所示之金额3051572.35元已按本合同结清一切应付款项，分包人确认不向发包人进行任何工期和费用索赔。深圳中装公司、徐州恒江房地产开发有限公司在结算书上签字盖章。本案审理中，经向中天建设集团有限公司调查了解，中天建设集团公司提供的对账单载明，其实际共向深圳中装公司支付徐州大龙湖项目第1A期工程工程款18995354.05元（扣除发票税金、配合费、印花税、外经证等），发票金额为20392861.51元。自2010年12月25日至2012年12月14日，销售中心和示范单位两个项目结算金额共计14421800元，中天建设集团公司实际付款13478436元。2017年3月14日，深圳中装公司向中天建设集团公司出具确认函，确认双方装饰分包工程内容及工程量已进行结算及按合同已全部结清（包含质量保证金）。与中天建设集团有限公司及项目部无任何经济纠纷。济南千佛山公司、深圳中装公司双方对深圳中装公司收到工程款18995354.05元均认可。本次诉讼中，济南千佛山公司提供了薛凯、陈海平、张瑞柱、曲中华等出具的领款证明，证明济南千佛山公司向上述人等发放了工资。2017年，案外人马加臣以劳动争议纠纷将济南千佛山公司、深圳中装公司诉至法院，要求支付工程款，一审法院经过开庭审理，认为该案应属于建设工程施工合同纠纷，并要求马家臣补缴案件受理费，马加臣无正当理由未按期交纳案件受理费，一审法院出具（2017)苏0303民初1963号民事裁定书，按其自动撤诉处理。深圳中装公司未能提供其已向实际施工人王静刚和马忠臣支付工程款的证据。在（2015）徐民初字第00125号民事案件审理过程中，2013年6月17日济南千佛山公司、深圳中装公司在徐州中院进行证据交换时，法官询问深圳中装公司“你说的1800万元的工程款除了济南千佛山公司施工的内容以外还有哪些工程？”深圳中装公司答：“在这个项目中深圳中装自己又干了其他的一个项目。还包括室内装修，室外管网。”问济南千佛山公司：“你施工的是不是这些内容？”济南千佛山公司称：“售楼中心分为两大块，室内的装修和室外的绿化、种植、道路水电设施、基础、道路，这些都是我们的合作范围，这些工程上都有合作，在协议上面都有约定，我是按照协议约定履行的”。在2015年7月22日的谈话笔录中，法官询问：“深圳中装公司，你们有没有口头把利润从三七分变成五五分的内容？”深圳中装公司回答：“没有。刚才济南千佛山公司方提出的在合同一百万启动资金外又有追加款项，是因为项目进行当中除合作协议约定的一千一百万以外，本项目又有其他变更事宜，导致项目成本增加。”2015年9月2日的徐州中院开庭笔录中，法官询问：“深圳市中装建设集团股份有限公司在大龙湖工程中有几个标段，涉案工程是哪个标段？”深圳中装公司回答：“有2个标段，涉案工程是其中一个标段，应该是第一个标段。”济南千佛山公司回答：“就这一个标段，但是在过程中增加了工程量。”法官询问：“除了涉案工程之外，深圳市中装建设集团股份有限公司在大龙湖还有哪些工程？”深圳中装公司回答：“2号标段是样板房装修和道路的施工。两个标段的合同价款不一样。具体说不清楚，没看到合同。”济南千佛山公司回答：“深圳中装公司的代理人迟中玉上次证据交换中陈述，样板房装修是增加工程，而不是当时中标的工程。”本案审理中，经向徐州博远会计师事务所有限公司原鉴定人员了解鉴定时依据的材料是否包括示范单位项目材料，鉴定人员称鉴定时深圳中装公司提供的材料只包括双方合同约定的项目，不包括合同外的项目。济南千佛山公司未能提供证据证实其参与了示范单位精装修工程或者对该工程进行了投资。一审法院认为，济南千佛山公司与深圳中装公司双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。根据合同法第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于济南千佛山公司与深圳中装公司合作内容是否包含示范单位精装修项目。一审法院认为，济南千佛山公司与深圳中装公司签订的《合作协议》中并不包含示范单位精装修专业分包工程，深圳中装公司与中天建设集团有限公司针对示范单位精装修专业分包工程签订《协议书》的时间为2011年4月18日，济南千佛山公司并未提供证据证实在深圳中装公司承包示范单位精装修工程后双方有协商合作的行为。且《合作协议》中约定济南千佛山公司负责室外机电和园林绿化方面的技术管理工作，深圳中装公司负责销售中心精装修方面的技术管理工作，示范单位精装修工程不包括室外机电和园林绿化，济南千佛山公司未能举证其对示范单位精装修工程投入了资金或者实施了技术管理工作。在2015年4月27日，济南千佛山公司向徐州市中级人民法院起诉要求分配利润时，其虽然是按照两个标段的工程款主张，但在开庭时其称“就这一个标段，但是在过程中增加了工程量。”深圳中装公司在该案中亦未认可示范单位精装修属于双方合作范围。因此，对于济南千佛山公司主张对示范单位精装修工程利润的诉讼请求，不予支持。对于济南千佛山公司主张的垫付人员工资20万元，因双方在《合作协议》中约定，项目部管理人员工资由深圳中装公司承担，迟中玉出具的《关于徐州大龙湖工程投资情况的说明》中，明确因深圳中装公司资金周转困难，从2011年2月至2011年11月份，共10个月，贰拾万元，深圳中装公司徐州分公司没有支付，经双方商定，由济南千佛山公司代为支付。本案中，济南千佛山公司对发放工资提供了部分证人证言，深圳中装公司未能提供证据证实上述工资由其支付，从而推翻济南千佛山公司的证据，故对济南千佛山公司主张返还工人工资20万元，予以支持。综上，济南千佛山公司应当获得销售中心精装修、机电及室外专业分包工程利润的30%，扣减已分配的利润及济南千佛山公司代发的工资后，深圳中装公司还应当支付济南千佛山公司利润95045.3元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、深圳市中装建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向济南千佛山园林工程有限公司支付垫付款20万元。二、深圳市中装建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向济南千佛山园林工程有限公司支付工程利润95045.3元。三、驳回济南千佛山园林工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，根据领取工资的工人曲忠华、张瑞柱、陈祖银等人出具的收条和出庭证言等证据，查明济南千佛山公司实际向曲忠华、张瑞柱、陈祖银等5人发放工资款180200元。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、二上诉人的合作范围如何界定。2、济南千佛山公司主张垫付款200000元有无依据。本院认为，关于二上诉人的合作范围如何界定的问题。济南千佛山公司与深圳中装公司2010年9月14日签订的《合作协议》中约定合作项目是徐州市大龙湖地产发展项目（第1A期）销售中心精装修及机电和园林道路绿化工程，并不包含示范单位精装修专业分包工程。深圳中装公司与中天建设集团有限公司针对示范单位精装修专业分包工程签订《协议书》的时间为2011年4月18日，济南千佛山公司并未提供证据证实在深圳中装公司承包示范单位精装修工程后双方有协商合作的行为。且《合作协议》中约定济南千佛山公司负责室外机电和园林绿化方面的技术管理工作，深圳中装公司负责销售中心精装修方面的技术管理工作，示范单位精装修工程不包括室外机电和园林绿化，济南千佛山公司未能举证其对示范单位精装修工程投入了资金或者实施了技术管理工作。故应当认定二上诉人的合作范围为徐州市大龙湖地产发展项目（第1A期）销售中心精装修及机电和园林道路绿化工程，并不包含示范单位精装修专业分包工程。对于双方合作范围内的销售中心精装修及机电和园林道路绿化工程，济南千佛山公司已另案主张分配利润，且经生效判决确认并执行完毕。现济南千佛山公司上诉主张分配示范单位精装修专业分包工程的利润，因该工程不再双方合作范围内，故不予支持。关于济南千佛山公司主张的垫付工资款问题。济南千佛山公司举证了迟中玉出具的《关于徐州大龙湖工程投资情况的说明》及领取工资的部分证人证言和收条，能够认定济南千佛山公司实际垫付了款项，按照约定该垫付款应由深圳中装公司支付给济南千佛山公司。但经核查相关收条，济南千佛山公司实际垫付款金额为180200元。一审判决支持200000元不当，予以纠正。综上所述，根据二审新证据，深圳中装公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。济南千佛山公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初4254号民事判决；二、深圳市中装建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向济南千佛山园林工程有限公司支付垫付款180200元。三、驳回济南千佛山园林工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18903元，由济南千佛山园林工程有限公司负担15903元，深圳市中装建设集团股份有限公司负担3000元。济南千佛山园林工程有限公司预交的二审案件受理费12937元，由济南千佛山园林工程有限公司负担12937元。深圳市中装建设集团股份有限公司预交的二审案件受理费5726元，由济南千佛山园林工程有限公司负担2233元，深圳市中装建设集团股份有限公司负担3493元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 胡元静审判员 孟 娟二〇二〇年七月二十日书记员 陆滢冰