安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1889号上诉人（原审原告）：陈付来，男，1948年1月5日出生，汉族，住安徽省五河县。法定代理人：陈某（陈付来妻子），女，1952年12月13日出生，汉族，住安徽省五河县。委托诉讼代理人：向金涛，安徽汉合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜京洲，安徽汉合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿州龙吉顺清洁服务有限公司，住所地安徽省宿州市华地社区两淮E区11#2单元203室，统一社会信用代码：91341302396018126N。法定代表人：王友星，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：深圳市龙吉顺实业发展有限公司五河分公司，住所地安徽省蚌埠市五河县四季阳光城2号楼2单元202室，统一社会信用代码：91340322MA2MTBLE7P。负责人：彭佳丽，该公司总经理。上诉人（原审被告）：深圳市龙吉顺实业发展有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道龙岗天安数码创业园1号厂房B1302，统一社会信用代码：91440300279293532H。法定代表人：王海，该公司董事长。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：衡雪，五河县城关镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：左友兰，女，1951年8月15日出生，汉族，农民，住安徽省五河县。委托诉讼代理人：张秀华，男，1963年2月8日出生，汉族，住安徽省凤阳县。原审被告：五河县城市管理行政执法局，住所地安徽省五河县城关淮河路40号，统一社会信用代码：11340322553258829J。负责人：欧明久，该局局长。委托诉讼代理人：付健，安徽君智律师事务所律师。上诉人陈付来、宿州龙吉顺清洁服务有限公司（以下简称宿州龙吉顺公司）、深圳市龙吉顺实业发展有限公司五河分公司（以下简称五河龙吉顺分公司）、深圳市龙吉顺实业发展有限公司（以下简称深圳市龙吉顺公司）与被上诉人左友兰、原审被告五河县城市管理行政执法局(以下简称五河县行政执法局)雇员致人损害赔偿纠纷一案。安徽省五河县人民法院于2018年6月29日作出（2018）皖0322民初1769号民事判决，陈付来不服，向本院提起上诉，本院于2018年9月27日作出（2018）皖03民终1681号民事判决，将本案发回重审。安徽省五河县人民法院于2019年12月13日作出（2018）皖0322民初3998号民事判决，陈付来、宿州龙吉顺公司、五河龙吉顺分公司、深圳市龙吉顺公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈付来上诉请求：撤销原判第一项，依法改判五河龙吉顺分公司、深圳市龙吉顺公司赔偿陈付来各项费用742743.5元。事实和理由：陈付来定残后护理依赖级别为大部分护理依赖，应当支持80%费用；鉴定费遗漏2927元，应当支持；陈付来确实存在误工损失，依法应当支持32810.4元；精神抚慰金应当支持50000元，并且不应当按照责任比例划分；陈付来没有过错不应当承担30%责任。宿州龙吉顺公司、五河龙吉顺分公司、深圳市龙吉顺公司辩称，陈付来诉请无事实及法律依据。该事故与答辩人无关联性，答辩人对其诉请赔偿不应承担责任。其计算数额标准过高。陈付来年岁已高，无证据证明其具有劳动能力，误工费不应支持。陈付来在上诉状、诉状及事故证明书中，均存在占道经营行为属重大过错，左友兰发生事故的车辆与答辩人无关联性，左友兰自认该车辆是自己购买并为了给自己出行提供方便而使用，无法证明该车辆是在从事工作过程中发生事故造成陈付来受伤，左友兰未认可其车辆与陈付来发生事故的事实。陈付来上诉理由不成立，应予驳回。左友兰述称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。五河县行政执法局未答辩。宿州龙吉顺公司、五河龙吉顺分公司、深圳市龙吉顺公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：左友兰发生事故的车辆与上诉人无关联性，左友兰自认该车辆是自己购买并为了给自己出行提供方便而使用，无法证明该车辆是在从事工作过程中发生事故造成陈付来受伤，左友兰未认可其车辆与陈付来发生事故的事实，交警部门也没有认定事故责任。陈付来存在占道经营行为属重大过错，陈付来年岁已高，无证据证明其具有劳动能力，误工费不应支持。护理费不应当支持10年，应当以3-4年为宜。陈付来以机动车交通事故立案且进行审理，后案由突然变更，程序违法。陈付来辩称，侵害行为是左友兰在履行职务过程中发生，应当由深圳市龙吉顺公司承担无过错责任。根据最高院司法解释规定，机动车与行人发生事故，无法做出责任认定时，推定机动车承担全部责任。陈付来在路边人行道摊位上从事修补作业是否违反城市管理相关规定是行政问题，与事故发生及过错认定无必然因果关系。本事故陈付来是在静止状态被左友兰从背后撞倒，陈付来在本案中无过错。上诉状中的“陈付来身体状态不佳，应以3-4年为宜”无事实及法律依据。法院在诉讼中变更案由，且重新开庭审理，不违反法定程序，该项上诉理由不能成立。左友兰辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。五河县行政执法局未答辩。陈付来向一审法院起诉请求：判令被告共同赔偿原告截止起诉前医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金合计821110.41元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月19日8时40分，陈付来坐在其设在五河县城关镇中兴路五河县天主教堂路段、中兴路道路东侧人行道上的补锅摊位做生意时，被陈付来补锅摊位南侧，左友兰的无号牌“梦宇”牌三轮电动车撞到，造成陈付来受伤的事故。由于该起事故系事后报案，现场变动，证据灭失，五河县公安局交通管理大队无法查清事故成因及分析认定事故责任，遂出具了五公交证字[2017]第008190840号事故证明,证明事故发生有关情况。陈付来受伤后被送往医院救治，住院76天，花去医疗费109104.5元。陈付来的伤情经安徽淮海司法鉴定所鉴定：被鉴定人陈付来患“脑外伤所致精神障碍（中度智力缺损）；被鉴定人陈付来构成V级伤残”。经安徽信和正司法鉴定所鉴定陈付来外伤误工期为270日、营养期为180日、护理期为180日；被鉴定人陈付来外伤致躯干伤残日常生活活动能力符合大部分护理依赖；并支付鉴定花费600元。按照安徽省人身损害赔偿有关标准，陈付来的住院伙食补助费为3800元（76天×50元/天）、营养费9000元（180天×50元/天）、评残前护理费21873.6元（180天×121.52元/天）、伤残赔偿金为189840元（31640元/年×10年×60%）、精神损害抚慰金酌定30000元、交通费酌定760元，陈付来被鉴定为大部分护理依赖，评残后护理费酌定按60%计算，即266128.8元（121.52元/天×365天×10年×60%）元，上述医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等费用合计631106.90元。另查明，无号牌“梦宇”牌三轮电动车的所有人为被告左友兰，被告左友兰受雇于被告五河龙吉顺分公司从事街道卫生打扫工作，事故发生时，被告左友兰正在履行工作任务。五河龙吉顺分公司系深圳市龙吉顺公司的分支机构，不具有独立法人资格。一审法院认为，原告陈付来在人行道上做生意时被左友兰所有的无号牌“梦宇牌”三轮电动车碰伤，有五河县公安局交通管理大队出具的道路交通事故证明(五公交证字[2017]第008190840号)，可以认定原告致伤与被告左友兰车辆有因果关系。由于被告左友兰受雇于被告五河龙吉顺分公司从事街道卫生打扫工作，事故发生时，被告左友兰正在履行工作任务，故被告五河龙吉顺分公司应当承担原告的民事损害赔偿责任，由于五河龙吉顺分公司系深圳市龙吉顺公司的分支机构，不具有独立法人资格，故应由深圳市龙吉顺公司对原告的损害承担民事赔偿责任。原告没有证据证明被告五河县行政执法局、宿州龙吉顺公司与本案有关联性，原告要求五河县行政执法局、宿州龙吉顺公司承担赔偿责任，证据不足，该院不予支持。事故发时，原告已超过国家法定退休年龄，原告主张误工费，证据不足，不予支持。原告在人行道上设点经营，没有注意到安全防范，对事故的发生也有一定的过错，也应承担相应的民事责任。综合分析本案双方过错程度，酌情由被告深圳市龙吉顺公司承担70%的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告深圳市龙吉顺实业发展有限公司赔偿原告陈付来医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等各项费用合计441774.83元，于本判决生效之日起十五日内付清。二、驳回原告对被告五河县城市管理行政执法局的诉讼请求。三、驳回原告对被告宿州龙吉顺清洁服务有限公司的诉讼请求。四、驳回原告陈付来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4406元，由原告陈付来负担1897元、被告深圳市龙吉顺实业发展有限公司负担2509元。二审中，陈付来对一审证据补充陈述意见如下：鉴定费漏列安徽淮海司法鉴定所鉴定费2927元，安徽淮海司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，正文第三页第四小点列明了被鉴定人村委会出具证明，反映陈付来在车祸前从事家庭用品修补工作及邻居反映陈付来事故前从事砸锅底工作，结合事故证明书，可以看出陈付来在事故前具有稳定工作及收入。宿州龙吉顺公司、五河龙吉顺分公司、深圳市龙吉顺公司提供一组车辆照片复印件，证明事故车辆是左友兰专属车辆，不是公司提供的，事故不是左友兰驾驶车辆引发的，左友兰也不知陈付来是如何倒地的。陈付来对照片质证认为，无论车辆是否是公司配发，根据左友兰陈述，其电动车是运送垃圾及清扫马路所配备的工具，因此，左友兰机动车应被认定为履行职务所使用。左友兰对照片质证认为，公司虽未配发车辆，但是公司要求左友兰自备车辆用于运输垃圾，左友兰不知陈付来是如何倒地的。关于案由的变更释明一审庭审笔录已经记载，各方均无异议。一审卷宗中收录五河县行政执法局与深圳市龙吉顺公司签订的五河县城区环卫服务清扫合同复印件一份，经询问系五河县行政执法局提供，陈付来对该合同真实性无异议，认为能够证明五河县城市环卫工作的清扫主体是深圳市龙吉顺公司，环卫工人是由其聘用。宿州龙吉顺公司、五河龙吉顺分公司、深圳市龙吉顺公司对该合同真实性无异议，认为能够证明公司在2016年已经与五河县行政执法局签订合同，对相关合同的履行已经完成包括统一购置车辆，证明事发时左友兰车辆不是公司提供，公司严禁自带工具及设备，最终受益人是五河县行政执法局。左友兰认为无法看出购置车辆，也不能证明能够满足城区清洁需要，证据与事实不符，公司要求左友兰自购车辆必须是满足清扫垃圾需要，否则不予聘用。经审查，一审判决认定的案件事实基本清楚，其中“被鉴定人陈付来外伤致躯干伤残日常生活活动能力符合大部分护理依赖”不是鉴定意见内容，而是安徽淮海司法鉴定所更正的内容，其他事实本院依法予以确认。另查明，安徽淮海司法鉴定所对陈付来伤残等级鉴定费2927元，定残时间为2018年3月21日。陈付来自述月收入3000元。本院认为，左友兰虽自带车辆从事垃圾清扫工作，但该车辆一方面用于其上下班通行之外，同时用于装载清扫垃圾的工具和运输垃圾，深圳市龙吉顺公司认为不是公司按照标准配备的垃圾清扫车，但该公司并不能证明其统一购置垃圾清扫车的具体时间，也不能合理说明左友兰未配置垃圾清扫车的理由，因此，左友兰陈述结合五河县城区环卫服务清扫合同内容可以确定事故车辆用于垃圾清扫工作，事故车辆在左友兰工作期间、工作地点，出于工作原因发生事故致人损害，深圳市龙吉顺公司作为工作任务完成单位应当承担赔偿责任。陈付来坐在其设在五河县城关镇中兴路五河县天主教堂路段、中兴路道路东侧人行道上的补锅摊位做生意时发生本案事故，可见其占道经营行为确实存在，与道路用于通行的基本功能不符，与发生交通事故致其损伤具有因果关系，一审判决确定其承担30%责任，符合法律规定；但该事实同时表明陈付来确实存在个体经营行为，因其一直未与企事业单位等建立过劳动关系，虽然是非农业户口，但并没有退休待遇，因此可以比照相似情况给与误工费，其自述每月收入3000元，低于服务行业标准，本院予以采纳，误工期鉴定过长，依法可以计算至定残前一日，误工费应为21400元（214天×100元/天）。安徽淮海司法鉴定所有鉴定人签章的鉴定意见是部分护理依赖，而该所没有鉴定人签章的更正将鉴定意见变更为大部分护理依赖，属于对鉴定结果的完全改变，并非笔误补正，该改变没有得到鉴定人的签章认可，对安徽淮海司法鉴定所的更正，本院依法不予采纳，一审判决对护理依赖相应比例认定正确。陈付来伤残等级的鉴定意见被依法采纳，该鉴定费用亦应当依法分担；一审判决确定精神抚慰金、护理期限亦不违反法律规定，本院予以确认。因此，本案二审中增加赔偿陈付来伤残等级鉴定费2927元，误工费21400元，并按照70%的比例确定由深圳市龙吉顺公司负担。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，依法应予相应支持；一审判决认定事实有遗漏，本院查明后依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持安徽省五河县人民法院（2018）皖0322民初3998号民事判决第二、三、四项；二、变更安徽省五河县人民法院（2018）皖0322民初3998号民事判决第一项为：被告深圳市龙吉顺实业发展有限公司赔偿原告陈付来医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费、误工费等各项费用合计458803.73元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回陈付来其他上诉请求；四、驳回宿州龙吉顺清洁服务有限公司、深圳市龙吉顺实业发展有限公司五河分公司、深圳市龙吉顺实业发展有限公司上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费13742元，由陈付来负担5815元（已交纳）、深圳市龙吉顺实业发展有限公司负担7927元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  李 艳审判员  胡松涛二〇二〇年七月七日法官助理唐红艳书记员周广燕