山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1091民初954号 原告：威海东山园林绿化工程有限公司，统一社会信用代码91371000493250269W,住所山东省威海经区九龙湾花园-9号703室。 法定代表人：孙某，经理。 委托诉讼代理人：邹松翰，山东东方未来律师事务所律师。 被告：威海霖泽景观工程有限公司，统一社会信用代码91371002MA3FFDYG07，住所山东省威海市火炬高技术产业开发区文化西路190-1号808室。 法定代表人：王某某，执行董事。 委托诉讼代理人：李黎朋，上海兰迪（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓燕，女，住址山东省威海市。 原告威海东山园林绿化工程有限公司（以下简称东山园林）与被告威海霖泽景观工程有限公司（以下简称霖泽景观）、威海威高房地产开发有限公司（以下简称威高公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告申请撤回对被告威高公司的起诉，本院裁定予以准许。原告东山园林之委托诉讼代理人邹松翰、被告霖泽景观之委托诉讼代理人李黎鹏、李晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东山园林向本院提出诉讼请求：1、被告支付工程款938567元、零工费140180元；2、被告支付擅自终止合同违约金143142.1元。事实和理由：2018年7月初，霖泽景观将承包自威高公司的威高万和花园东区绿化总体工程中的护坡绿化工程转包给东山园林。2018年8月1日，双方签订《绿化承包合同》，霖泽景观将剩余万和花园东区绿化工程转包给东山园林，价款约为110万元，工程量按实调整。原告施工完毕后，霖泽景观未足额支付工程款，还诉至法院要求东山园林退还超付款项。（2019）鲁1091民初318号判决认定涉案工程，工程款共计1965067元、增项零工费用140180元，霖泽景观仅支付1026500元，不存在超付工程款情形，还欠付东山园林工程款及零工费。二审（2020）鲁10民终131号判决对一审判决予以维持，认同已查清事实。故提起诉讼。 霖泽景观辩称，该公司未擅终止合同，双方应继续履行合同；原告要求支付款项无事实和法律依据，涉案工程分两个阶段，即种植期和养护期，原告仅完成种植，未履行养护义务，故原告无权要求没有履行义务对应的20%工程款。 本院经审理认定事实如下：2019年1月，霖泽景观以东山园林及该公司法定代表人孙某为被告提起诉讼，要求东山园林返还超付工程款，孙某承担连带责任。诉讼过程中，霖泽景观提交证据中包括EMS邮寄单及律师函各一份，拟证实2019年1月10日因东山园林无理由中止合同，霖泽景观向东山园林邮寄律师函，解除双方之间的绿化承包合同。经质证，东山园林不同意解除合同。本院于2019年12月16日作出（2019）鲁1091民初318号民事判决，认定：2018年7、8月，霖泽景观将万和花园东区绿化总体工程中的护坡工程作为样板工程分包给东山园林，双方并未签订相应的绿化承包合同。2018年8月1日，霖泽景观作为发包方（甲方）与东山园林（承包方、乙方）签订《绿化承包合同》（附绿化工程苗木汇总表一份），约定东山园林承包霖泽景观的万和花园东区的绿化施工、苗木供应、后期养护等绿化工程，承包工期自2018年8月1日至2018年11月30日。结算方式及合同价款约定，本工程采用全费用固定综合单价合同，工程量按实调整，合同价款中包括的风险范围以工程量清单中的工程内容及工程量为准。合同总价款约为1100000元。苗木单株价格按合同清单报价执行，综合单价包含苗木价格、支护费用、种植、养护费用、微地形整理、人工费、运输费、管理费、利润、税金等所有费用。施工内容为：1、甲方万和花园东区绿化工程由乙方施工，苗木供应由乙方负责，苗木的标准及价格见设计图纸及清单。2、所栽苗木必须符合四方要求，不得擅自改变苗木品种规格及质量（规格不能走低限），苗木到场必须经过甲方验收合格后方可栽植，如苗木质量不符合要求，甲方拒收苗木，不合格苗木立即退换，对于有指定的苗木，乙方提供苗木样品交甲方确认，甲方确认后方可大量进场。不能提供样品的苗木品种，乙方要提供照片或由甲方人员到苗木现场确认。3、成片栽植的小型灌木要适当考虑生长密度，甲方的树木乙方负责移栽并保活。初步填土由乙方根据绿化要求指导甲方填土，部分种植土由乙方负责，施工中的微地形处理、扬尘治理及高大树木栽植后的固定等均由乙方负责。4、施工过程中，乙方必须服从甲方的监督检查和质量管理，如因质量问题返工，其费用由乙方全部负责。……6、乙方所栽苗木成活率达到100%。7、养护期：经济乔木为三年，其他苗木为二年。具体竣工时间以工程竣工经甲方验收合格之日算起。养护期内乙方应管理好苗木，及时浇水（水费由乙方承担）、修剪，确保苗木正常生长，保活期内苗木死亡由乙方按甲方要求时间无偿负责补栽，补栽的苗木养护期以补栽完成经甲方验收合格之日算起。如乙方拒绝补栽或未在要求时间内补栽完成，则甲方有权另行委托他人处理，所需费用另加20%管理费由乙方承担。甲乙双方的义务约定，工程全部验收合格并达到交付条件且全部移交甲方管理后，乙方应在30日内向甲方申报完整的结算资料。甲方在收到乙方完整的结算资料后，无特殊情况，甲乙双方在90日内完成竣工结算的核实工作；甲方审定后，双方签订竣工结算协议。因乙方原因影响结算款的支付由乙方负责。工程变更及结算约定，1、在施工过程中，对于苗木品种、规格、价格因甲方变更，双方另行协商签字为准。2、乙方施工完毕，应当在五日之内申请甲方组织验收，甲方应当自乙方提出申请之日起15日之内验收完毕。3、养护期满前一个月内乙方应联系甲方维保部组织物业及甲方相关人员进行质量复检，经复检合格后乙方在一个月内提交完整的结算资料，甲方自乙方提交结算资料之日起三个月内（冬季苗木落叶后及乙方原因除外）完成工程造价审核或提出异议，审计人员到现场清点苗木时应联系项目部及物业人员参加。付款方式约定，苗木栽植结束前甲方分批支付乙方50万预付款；苗木栽植结束，经甲方验收合格后，甲方按实际完成量付至合同总造价80%；合同总造价的20%作为质保金，待养护期满双方现场清点苗木数量进行结算，结算定案后付清剩余款项。甲方每次付款前，乙方需向甲方开具符合甲方财务要求的合法发票及收款收据。工程管理约定，工程验收时，如双方产生争议，甲乙双方一致同意委托由国家颁布的工程检验鉴定资格的第三方对工程质量进行鉴定，如质量不符合合同要求，鉴定费用由乙方承担，乙方同时承担相应的返工、延误使用等费用并承担相应的违约责任。违约责任约定：1、本合同签订后，双方无正当理由擅自终止合同，视为违约，应按工程总造价的20%向对方支付违约金，并赔偿因此给对方造成的经济损失。2、甲方应按时支付给乙方各项工程款，逾期一日按应付款的万分之五向乙方支付违约金。3、乙方工程不能按期交付，逾期一日乙方按工程总造价的万分之五向甲方支付违约金，逾期超过15日，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付工程总造价20%的违约金，并赔偿因此给甲方造成的经济损失。4、乙方施工质量及苗木规格达不到验收标准，应负责无偿返工，返工造成逾期交付的，承担本条第3项约定的违约责任。5、如乙方施工质量经整改，仍无法达到验收标准，甲方有权单方面终止该合同的继续履行，所造成的损失由乙方承担。6、乙方结算资料未按照合同约定时间提报，每延期一日乙方按合同额的万分之三向甲方支付违约金。甲方未按合同约定时间审核完成，每延期一日甲方按合同额的万分之三向乙方支付违约金（因乙方原因除外）。 合同附综合单价附表即《威高万和花园东区绿化工程苗木汇总表》，汇总表对常绿乔木、落叶乔木、单株灌木、灌木、观赏及地被等苗木的具体种类、数量、综合单价、综合核价等均进行了约定，备注均“含养护”，总价格为1113099元。 关于工程量，双方存在分歧，霖泽景观主张：2018年8月1日双方签订绿化承包合同及综合单价附表，证实：霖泽景观将万和花园东区绿化工程发包给东山园林进行施工，本工程采用全费用固定综合单价合同，工程量按实调整，合同总价款约110万元，承包工期自2018年8月1日起至2018年11月30日止。付款方式为：苗木栽植结束前霖泽景观分批支付乙方50万元预付款；苗木栽植结束，经甲方验收合格后，按实际完成量付至合同总造价的80%；合同总造价的20%作为质保金，待养护期满双方清点苗木数量进行结算，结算定案后付清剩余款，自绿化承包合同签订后至2018年12月5日，霖泽景观共计向东山园林支付工程款142.65万元。 东山园林提交相关证据并主张：1、2018年11月6日和2018年11月19日，霖泽景观王某某、时任法定代表人刘某、东山园林孙某签字的两份《万和花园东区室外绿化移植价格签证表》和三人签字的2018年11月19日的两份《现场签证通知单》，签证表对植物的名称、单价、小工单价150元、大工单价220元、吊车单价150元、汽车单价60元等作出了约定，两份现场签证通知单详细记载了移栽植物的时间、棵树，平方数，霖泽景观据此计算移植费为46630元。2、2018年11月19日王某某、刘某、东山园林孙某签字《现场签证通知单》并附有《万和花园护坡绿化零工表》，通知单载明了护坡人工清理平面垃圾、安装土工格式、用大工、小工以及吊车的数量及时间，零工表载明小工231个、单价150元；大工46个、单价220元；吊车84小时、单价150元，共计零工花费57370元。3、2018年11月6日和2018年11月19日王某某、刘某、东山园林孙某签字的《万和花园室外景观零星签证》并附相应的零工表，小工361个单价150元、大工127个单价220元、汽车12小时单价60元，共计零工花费82810元。4、2018年11月17日，刘某签字的《威高万和花园东区护坡绿化工程表》，记载了植物的名称、规格、数量、单位、单价，共计219431元，说明处注明：包含2年养护以及登高作业、二次种植土回填、增值税普通发票。5、2018年10月17日，刘某签字的《威高万和花园东区绿化工程表》，工程表载明了植被名称种类，单价（含养护）、综合合价（含养护），总计工程款为1745636元；上述两项威高万和花园东区绿化工程款1965067元。另外，霖泽景观提交种植土卖方杨鑫涛开具的收据2份，证实东山园林替霖泽景观垫付种植土48400元，该笔款项应作为工程款全额支付。霖泽景观另主张，霖泽景观于2019年1月10日委托山东隆润律师事务所王源源律师向东山园林发送律师函，律师函中写明霖泽景观向东山园林支付的工程款为110万元（该数额并不属实，高于实际支付的工程款）。通过双方间的收据和发票能够看出，东山园林最后一次为霖泽景观开具发票的日期为2018年12月5日，霖泽景观之后再未付过款，所以双方自2018年12月5日起再无账目往来。霖泽景观在发函后时隔11天起诉且改口称付给东山园林的工程款为1426500元，明显与事实不符且前后矛盾，故霖泽景观在诉状中“已向东山园林支付工程款1426500元”的陈述严重失实，霖泽景观的诉讼请求没有依据……。 该判决认为，原、被告签订的《绿化承包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，均应依约履行。合同约定采用全费用固定综合单价合同，工程量按实调整，合同总价款约为1100000元，苗木单株价格按合同清单报价执行，综合单价包含苗木价格、支护费用、种植、养护费用、微地形整理、人工费、运输费、管理费、利润、税金等所有费用。全费用固定综合单价并非合同固定总工程款，霖泽景观依据合同约定的总价款约为110万元主张涉案工程款为110万元没有依据。双方争执的焦点为工程量以及霖泽景观已付款的数额。 一、关于工程量。刘某为霖泽景观的法定代表人，东山园林施工时刘某为涉案项目及工地负责人，其对外代表霖泽景观，其行为应认定为系职务行为。霖泽景观提交的证据不足以证实刘某与东山园林恶意串通，对霖泽景观此主张本院不予支持。刘某签字行为对外发生法律效力，李晓燕事后与东山园林的再次清点行为不足以推翻刘某签字的工程量，刘某签字的护坡工程及绿化工程款共计1965067元。另外，东山园林主张的零工、土宫格等费用57370元及82810元，零工费用总计为140180元，霖泽景观予以否认，此两项费用签证、通知单系由刘某、王某某和孙某三人共同签字，系增项，刘某、王某某对工程量的签字行为视为其对东山园林施工工程量的确认，霖泽景观对此两部分费用予以否认无事实和法律依据，因此，本院对霖泽景观申请的鉴定意见不予参考。二、关于霖泽景观已付工程款的数额。东山园林开具了142.65万元的发票，霖泽景观主张已付工程款为142.65万元，东山园林主张其中40万元为走账款，扣除3万元抵顶车贷款及未支付的2万元现金，霖泽景观实际已付工程款为976500元。通过查明的事实、霖泽景观宋会计证词、聊天记录以及东山园林为霖泽景观出具的7份收据1026500元等内容，可认定发票与收据之间的差额40万元系东山园林替霖泽景观走账，东山园林此主张成立。在东山园林已出具收据的情况下，其主张的3万元车贷及未支付的2万元现金应予以扣除的观点，不予采纳，霖泽景观已付款为1026500元。并判决驳回霖泽景观的诉讼请求。霖泽景观不服提起上诉，威海市中级人民法院于2020年4月13日作出（2020）鲁10民终131号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本院认为，原、被告签订的《绿化承包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，均应依约履行。根据生效判决认定，东山园林完成的工程量包括护坡工程及绿化工程款1965067元及零工费用140180元，霖泽景观已付款为1026500元。其中双方在《绿化承包合同》中约定合同总造价的20%作为质保金，待养护期满双方现场清点苗木数量进行结算，故霖泽景观应支付护坡工程及绿化工程款1965067元的80%即1572053.6元，扣除已付1026500元，尚欠545553.6元，霖泽景观应予支付。零工费用140180元，无证据显示双方约定了付款时间，故东山园林有权随时要求霖泽景观，但应给予霖泽景观合理的准备时间，现东山园林提起诉讼索要该款，霖泽景观应予支付。关于东山园林主张霖泽景观擅自终止合同违约金，经查，上次双方诉讼时东山园林拒绝解除合同，故主张霖泽景观擅自终止合同无事实依据，故对该诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项、第一百一十四条规定，判决如下： 一、被告威海霖泽景观工程有限公司于判决生效后十日内支付原告威海东山园林绿化工程有限公司护坡工程及绿化工程款545553.6元； 二、被告威海霖泽景观工程有限公司于判决生效后十日内支付原告威海东山园林绿化工程有限公司零工费用140180元； 三、驳回原告威海东山园林绿化工程有限公司其他诉讼请求。 如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15798元，减半收取计7899元，财产保全费5000元，合计12899元，由原告威海东山园林绿化工程有限公司负担5660元，被告威海霖泽景观工程有限公司负担7239元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  胡传佳 二〇二〇年七月七日 书记员  付连辉