山东省枣庄市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁04刑终67号抗诉机关山东省滕州市人民检察院。上诉人（原审被告人）王洪军，男，1981年4月4日出生于黑龙江省哈尔滨市巴彦县，汉族，小学文化，户籍地黑龙江省哈尔滨市巴彦县，租住北京市通州区，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月12日被滕州市公安局刑事拘留，临时羁押于北京市公安局通州分局看守所，同月14日押至滕州市看守所，同年6月19日被取保候审，2020年1月9日被逮捕，现羁押于滕州市看守所。辩护人钟正正、谭聪，山东君雅律师事务所律师。原审被告人何磊，男，1982年9月30日出生于北京市通州区，回族，初中文化程度，居民，住北京市通州区。2004年因妨害社会管理秩序被北京市公安局通州分局行政拘留15日。2010年9月27日因犯盗窃罪，被北京市顺义区人民法院判处拘役四个月，缓刑四个月。2017年5月12日因犯容留他人吸毒罪被北京市通州区人民法院判处有期徒刑十个月，同年10月26日刑满释放。2018年3月因吸毒被北京市公安局东城分局行政拘留14日。2019年5月17日因吸毒被北京市公安局丰台区分局行政拘留14日。2019年5月17日，被北京市公安局丰台分局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月2日被滕州市公安局刑事拘留，同年8月8日被逮捕，现羁押于滕州市看守所。山东省滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控原审被告人何磊、王洪军犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月15日作出（2019）鲁0481刑初882号刑事判决。滕州市人民检察院提起抗诉。原审被告人王洪军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，枣庄市人民检察院检察员张丹丹、代理检察员王慧出庭履行职务，上诉人王洪军及其辩护人钟正正、谭聪到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：1.2018年8月20日，陈某为吸食甲基苯丙胺，联系在北京市的王某购买，并通过微信向其转款600元，王某将款转给被告人王洪军，王洪军转给被告人何磊，何磊从张建威处购买甲基苯丙胺0.4克后交给王洪军，王洪军将王某带至其住所处附近交付甲基苯丙胺，二人吸食少许后，将剩余部分从北京邮寄给陈某。2.2018年6月，王某为吸食甲基苯丙胺，联系被告人王洪军购买，并通过微信向其转款600元，王洪军将款转给被告人何磊，何磊从张建威处购买0.4克甲基苯丙胺，王洪军将从何磊处拿到的甲基苯丙胺送至与王某约好的交货地点。3.2018年12月17日，被告人王洪军接受“喜子”（另案处理）购买甲基苯丙胺的请求后，联系并通过微信向被告人何磊转款3500元购买，何磊从中收取500元，通过微信将余款3000元转给张建威用于购买甲基苯丙胺2克，王洪军将从何磊处拿到的2克甲基苯丙胺送至与“喜子”约好的交货地点。后被告人王洪军收取“喜子”发送的200元微信红包。4.2019年春节前后，被告人王洪军接受“喜子”购买甲基苯丙胺的请求后，联系并通过微信向被告人何磊转款1400元购买甲基苯丙胺，何磊从张建威处购买甲基苯丙胺0.8克，王洪军将从何磊处拿到的0.8克甲基苯丙胺送至与“喜子”约好的交货地点。另查明，2004年，被告人何磊因妨害社会管理秩序被北京市公安局通州分局行政拘留15日，2010年9月27日因犯盗窃罪，被北京市顺义区人民法院判处拘役四个月，缓刑四个月，2017年5月12日因犯容留他人吸毒罪被北京市通州区人民法院判处有期徒刑十个月，同年10月26日刑满释放，2018年3月因吸毒被北京市公安局东城分局行政拘留14日，2019年5月17日因吸毒被北京市公安局丰台区分局行政拘留14日，2019年5月17日，被北京市公安局丰台分局强制隔离戒毒二年。被告人何磊、王洪军自愿签署认罪认罚具结书，公诉机关建议对被告人何磊判处有期徒刑三年六个月至四年，并处罚金一万元至二万元；对被告人王洪军判处有期徒刑三年至四年，并处罚金一万元至二万元。还查明，2019年6月12日，被告人王洪军被抓获到案后，如实供述了其向被告人何磊购买甲基苯丙胺的事实；同年7月2日，被告人何磊被抓获到案后如实供述了被告人王洪军多次向其购买甲基苯丙胺的事实；同月17日，被告人王洪军在侦查机关如实供述了其帮助“喜子”从何磊处购买甲基苯丙胺的事实。原审判决认定上述事实，有被告人何磊、王洪军的供述与辩解，证人王某、陈某证言，电子证物检查记录，视听资料，辨认笔录，行政处罚决定书，出所登记表，北京市通州区人民法院（2017）京0112刑初364号刑事判决书，释放证明书，公安机关的办案说明及案件侦破情况说明，被告人的户籍证明等。原审法院认为，被告人何磊、王洪军多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人何磊、王洪军如实供述自己的罪行，签订认罪认罚具结书，可从宽处罚。被告人何磊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人何磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五千元。二、被告人王洪军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。三、被告人何磊违法所得500元、被告人王洪军违法所得200元，予以追缴，上缴国库。四、扣押在案的手机（现存放于滕州市公安局），由扣押机关依法处理。宣判后，滕州市人民检察院提起抗诉。原审被告人王洪军不服，提出上诉。滕州市人民检察院的抗诉意见是，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但由于何磊、王洪军在签署认罪认罚协议后反悔提出上诉，其上诉理由不能成立，且二审应当考虑其不再认罪的情节，对其加重刑罚。上诉人王洪军提出的上诉理由是，四起行为均是受吸毒人所托帮助购买毒品的居间介绍行为，未从中牟利，不应认定为贩卖毒品罪，要求二审改判。辩护人提出的辩护意见是，一审判决所认定的第一、二起犯罪属于居间介绍买卖毒品的行为，未从中牟利，不能认定为贩卖毒品性质；一审判决认定的第三、第四起犯罪仅有被告人供述，证据不足，不能认定，要求二审改判无罪。出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但由于上诉人王洪军对认罪、认罚提出反悔，一审时考虑此情节对其量刑的基础已不存在，故建议二审改判，依法加重上诉人王洪军的刑罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于本案的事实、证据部分，在全面审查在案证据并听取控辩双方的举证、质证意见的基础上，本院综合评判分述如下：关于原审判决认定的第三、第四起事实，上诉人王洪军的辩护人提出“一审判决认定该两起事实，仅有被告人供述，属于孤证，不能认定”的辩护意见，经审理认为，对于该两起事实中毒品交易或流转的时间、地点、参与人、接头方式、交易金额、支付方式等诸多细节，上诉人王洪军与原审被告人何磊均曾供述，所述内容基本一致，并可以相互印证，卷中且有部分微信转帐记录等证据可以佐证。现有证据足以排除何磊陷害王洪军和二被告人供述系在被刑讯逼供、指诱供的情况下形成，故对该两起事实应予认定。辩护人认为以上两起事实证据不足的辩护意见不能成立，不予采纳。关于原审判决认定的第一、第二起事实，上诉人王洪军及其辩护人认可基本事实，但辩解、辩护认为“属于毒品交易中的居间介绍行为，没有牟利，不应当认为是犯罪。经审理认为，在该两起毒品交易链条中，上诉人王洪军不仅参与了提供信息，促成毒品交易的作用，还参与了毒资流转活动和接头送货行为，对毒品交易的促成起到了重要的作用，超出了单纯居间介绍行为的范围，故原审判决认定上诉人王洪军的相关行为属于贩卖毒品性质是正确的，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人王洪军、原审被告人何磊多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人何磊如实供述自己的罪行，签订认罪认罚具结书，可从宽处罚。原审被告人何磊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但由于上诉人王洪军的认罪、认罚情节不再存在，故原审时考虑此情节对其从轻处罚的量刑基础已不存在，依据罪责刑相适应的刑法原则，二审应适当调整其量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481刑初882号刑事判决对原审被告人何磊的定罪量刑部分、对上诉人王洪军的定罪部分和第三项、第四项，即：被告人何磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五千元；被告人王洪军犯贩卖毒品罪；被告人何磊违法所得500元、被告人王洪军违法所得200元，予以追缴，上缴国库；扣押在案的手机，由扣押机关依法处理；二、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481刑初882号刑事判决对上诉人王洪军的量刑部分，即判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；三、上诉人王洪军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币12000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月9日起至2023年6月30日止；罚金于本判决宣判或送达后十日内一次性向滕州市人民法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长 李 勇审判员 杨 光审判员 来守梅二〇二〇年七月十日书记员 王 莹