福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终792号 上诉人（原审被告）：福建兴发建设工程有限公司，住所地福建省南平市马坑路7号（世纪星城B区）2幢302室，统一社会信用代码913507006830691023。 法定代表人：欧守斌，执行董事。 委托诉讼代理人：欧延生，福建汇德（南平）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁旭勒，福建汇德（南平）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：黄为良，男，1980年7月14日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：叶荣超，福建合伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王秀芳，福建合伦律师事务所律师。 原审被告：中交第三航务工程局有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市湖里区华昌路189号三航大厦7－13楼，统一社会信用代码91350200155086988Q。 负责人：张立杰，总经理。 委托诉讼代理人：邱思盛，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：庄瑞明，福建明嘉律师事务所律师。 原审第三人：吴作燕，男，1962年12月9日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 原审第三人：范长泉，男，1961年1月27日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 上诉人福建兴发建设工程有限公司（以下简称“兴发建设公司”）因与被上诉人黄为良、原审被告中交第三航务工程局有限公司厦门分公司（以下简称“中交三航厦门分公司”）及原审第三人吴作燕、范长泉建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人兴发建设公司的委托诉讼代理人欧延生，被上诉人黄为良及其委托诉讼代理人叶荣超、王秀芳，原审被告中交三航厦门分公司的委托诉讼代理人邱思盛、庄瑞明到庭参加诉讼；原审第三人吴作燕、范长泉经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 兴发建设公司上诉请求：撤销（2020）闽0803民初86号民事判决，改判驳回黄为良的起诉。事实和理由： 一、一审判决明显违反合同相对性原则。本案涉及到三种法律关系，一是被上诉人黄为良与第三人吴作燕的合伙关系；二是吴作燕与上诉人之间的挂靠合同关系；三是上诉人与中交三航厦门分公司的劳务分包关系。一审法院严重违反合同相对性原则，将三种不同的法律关系在本案中一并审理，且与上诉人和被上诉人有不同法律关系的第三人吴作燕未出庭，在案件事实未查清的情况下作出的判决，于法无据。 二、一审判决认定事实错误。1．认定黄为良与吴作燕的合伙关系成立且黄为良占55%的合伙份额缺乏证据支持。第三人吴作燕并未出庭认可与黄为良的合伙关系及双方的出资比例，黄为良也未提供任何合法有效的证据证明双方之间的合伙关系及投资比例。上诉人对黄为良提供的证据已经进行充分的质证，各份证据均无法证明上述事实，且证据间相互矛盾。2．认定黄为良与吴作燕共同借用上诉人名义签订《工程劳务分包合同》错误。上诉人并不认识黄为良，吴作燕与上诉人协商挂靠事宜也未提及黄为良，黄为良从未与上诉人建立任何法律关系。3．认定黄为良与吴作燕共同指定第三人范长泉、证人林某作为财务和业务对接错误。上诉人自始至终是按照吴作燕的要求支付工程款及作出相应授权，所有行为与黄为良无关。4．认定范长泉支付相应费用后，将剩余工程款按55%比例支付给黄为良，缺乏证据支持。上诉人对范长泉的转账行为并不知情，且该转账凭证仅能证明范长泉转账给黄为良，双方之间存在经济往来关系的事实，但无法证明范长泉转账的款项是涉案工程款以及转账数额是扣除费用支出后的工程款的55%比例。 三、一审判决法律适用错误。1．对证据4转账凭证予以采信，缺乏法律依据。案外人黄玉芳未出具证明证实转账款的性质，且未出庭作证，收款方吴作燕也未到庭，一审判决认定黄玉芳转账的款项1000万元为黄为良的投资款，缺乏法律依据。将黄为良于2011年1月31日转账至吴作燕的100万元款项认定为投资款，明显不合常理。黄为良称范长泉向其支付进度款，证据显示范长泉自2010年起开始付款，黄为良于2011年1月31日转账的款项显然不可能是投资款。2．对证据5的证人证言予以采信，缺乏法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”证人刘某、林某、薛某未出庭作证接受质询，且作为非合伙人的证人均能高度一致地证明吴作燕与被上诉人的合伙份额各占45%和55%，显然不合客观事实。3．对证据6的通话录音、微信聊天记录予以采信，缺乏法律依据。被上诉人的通话及聊天对象均未出庭，该证据的真实性、合法性及关联性均无法得到印证，且内容中所体现的45%和55%都是被上诉人单方陈述。 综上所述，根据合同相对性原则，上诉人是与吴作燕建立挂靠施工关系，被上诉人黄为良无权向上诉人主张任何权利。请求二审依法撤销原审判决，并改判支持上诉人的上诉请求。 黄为良辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。一审中上诉人已确认第三人吴作燕以其名义与中交三航厦门分公司签订的《工程劳务分包合同》，同时确认授权林某作为案涉工程的代理人，负责签署项目合同及跟踪合同履行进度等工作。《工程劳务分包合同》由林某代表上诉人与中交三航厦门分公司签约，林某的证言已经充分说明其系由黄为良指派，案涉工程实际施工人为黄为良与吴作燕，双方合伙份额各占55%和45%，有吴作燕指定的项目财务范长泉、中交三航厦门分公司财务黄明忠的聊天记录、通话录音、林某的证言为证。一审中，黄为良已将吴作燕列为有独立请求权的第三人参加诉讼，但经法院通知，其未到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。故综合全案证据，黄为良作为实际施工人有权向兴发建设公司主张工程款。综上，黄为良与吴作燕系涉案工程的实际施工人，兴发建设公司至今仍有约250万元的工程款未支付，黄为良有权依其合伙份额向兴发建设公司主张权利。 中交三航厦门分公司述称：1.一审法院关于中交三航厦门分公司未支付兴发建设公司的款项为1257491.01元的认定是正确的。各当事人也均未对此认定提起上诉，因此，该认定应予维持。中交三航厦门分公司对黄为良应承担的最大责任也仅限于在尚未支付给兴发建设公司的工程款1257491.01元范围内承担支付责任。2.中交三航厦门分公司多次通知兴发建设公司领取保留金，兴发建设公司未领取，中交三航厦门分公司无过错，不应由中交三航厦门分公司承担本案案件受理费。一审法院未判决中交三航厦门分公司承担案件受理费完全正确。3.中交三航厦门分公司与兴发建设公司签订了工程劳务分包合同，该合同相对人系兴发建设公司。根据黄为良的陈述，黄为良、吴作燕与兴发建设公司存在借用资质关系，则黄为良的合同相对人系兴发建设公司。因中交三航厦门分公司不是黄为良的合同相对人，对黄为良、吴作燕是否借用兴发建设公司资质、案涉工程是否由黄为良实际施工以及兴发建设公司是否欠付黄为良工程款等情况不知情。综上，请求二审法院作出公正判决。 原审第三人吴作燕、范长泉未到庭应诉，也未提交书面意见。 黄为良向一审法院起诉请求：1．确认本案诉争工程实际施工人为黄为良与第三人吴作燕；2．判令兴发建设公司支付黄为良工程款1408329.46元，中交三航厦门分公司在尚未支付给兴发建设公司的工程款项范围内承担连带支付责任；3．本案诉讼费、财产保全费、执行费等费用由兴发建设公司、中交三航厦门分公司负担。 一审法院认定事实：2009年10月8日，黄为良与吴作燕商议共同出资合作，并借用兴发建设公司的名义与中交三航厦门分公司签订一份《工程劳务分包合同》，从中交三航厦门分公司分包建设福建省双永高速公路龙岩段土建工程施工Ａ13标段－隧道进口标段。黄为良与吴作燕内部商议双方按出资比例分配分包工程所得利润，其中黄为良占出资的55%，吴作燕占45%。劳务分包合同签订后，黄为良与吴作燕方遂依约组织工程施工人员及机器设备进行施工，同时双方共同指定范长泉作为本案工程项目的财务，指定林某代表兴发建设公司与中交三航厦门分公司进行合同项目业务对接，中交三航厦门分公司依约按工程进度向挂靠的兴发建设公司支付工程款后，兴发建设公司直接将该工程款支付给范长泉，再由范长泉支付相应的费用后，将剩余工程款按黄为良55%、吴作燕45%的比例进行分配。黄为良与吴作燕合作工程于2016年11月17日进行竣工结算，经结算，中交三航厦门分公司尚欠黄为良与吴作燕共同合伙挂靠的兴发建设公司工程款2560599.01元。结算后，中交三航厦门分公司多次通知兴发建设公司出具相应手续领取剩余工程款，且经黄为良要求后兴发建设公司至今仍未领取。另查明，2020年1月15日，厦门市湖里区人民法院向中交三航厦门分公司发出协助执行通知书，要求在兴发建设公司作为被执行人的（2020）闽0206执270号执行案件中中交三航厦门分公司将应付给兴发建设公司的款项1259108元汇至厦门市湖里区人民法院账户，中交三航厦门分公司在接到协助执行通知书后，于同年1月20日将1259108元汇至该院账户。中交三航厦门分公司与福建明嘉律师事务所于2020年1月9日签订一份《诉讼（仲裁）代理合同》，约定中交三航厦门分公司因本案应向福建明嘉律师事务所支付代理费44000元。 一审法院认为，债务应当清偿。黄为良与吴作燕合伙借用兴发建设公司资质与中交三航厦门分公司签订工程分包合同，系该分包工程的实际施工人。工程竣工结算后，中交三航厦门分公司尚欠作为挂靠单位的兴发建设公司工程款2560599.01元，有《工程劳务分包合同》、工程完工决算书及到庭当事人的陈述相印证，事实清楚。因兴发建设公司作为被挂靠单位，对中交三航厦门分公司多次通知领取剩余工程款后，怠于行使领取剩余工程款的义务，已损害实际施工人的合法权益，黄为良作为实际施工人，有权要求兴发建设公司支付尚未支付的其占比55%工程款即1408329.46元，中交三航厦门分公司应在兴发建设公司尚欠工程款项的范围内承担支付责任；本案中，中交三航厦门分公司在结算后，结欠工程款2560599.01元，经厦门市湖里区人民法院在兴发建设公司作为被执行人向中交三航厦门分公司发出协助执行通知书后将协助执行的款项1259108元支付至该法院账户，故该款项应在支付兴发建设公司工程款项中予以扣除；另外中交三航厦门分公司因本案支付的律师代理费44000元依约亦应由兴发建设公司承担，扣除上述二项后，中交三航厦门分公司仍欠兴发建设公司工程款1257491.01元，中交三航厦门分公司应在该欠款范围内向黄为良承担支付责任。吴作燕作为与黄为良合伙的实际施工人之一，在经传票传唤后，未到庭参加诉讼，亦未提出异议和主张，黄为良作为实际施工人之一向挂靠单位兴发建设公司及发包方中交三航厦门分公司主张其债权，理由正当，依法应予支持。兴发建设公司主张黄为良不是本案案涉工程的实际施工人，应驳回其起诉的辩解，理由不足，依法不予支持；中交三航厦门分公司主张其即使应向黄为良承担支付责任，也仅限于未支付兴发建设公司的款项1257491.01元中黄为良所享有的份额承担责任的辩解，于法无据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、福建省双永高速公路龙岩段土建工程施工A13标段－隧道进口标段实际施工人为黄为良与吴作燕；二、福建兴发建设工程有限公司于本判决生效后10日内支付黄为良工程款1408329.46元，中交第三航务工程局有限公司厦门分公司在尚未支付给福建兴发建设工程有限公司的工程款1257491.01元范围内承担支付责任。案件受理费17475元，减半收取计8737.5元，由福建兴发建设工程有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 对于一审判决认定的事实，兴发建设公司提出异议，认为黄为良在一审中提交的证据不足以认定黄为良与吴作燕的合伙关系及出资份额。1．认定黄为良与吴作燕的合伙关系成立且黄为良占出资的55%合伙份额，缺乏证据支持。吴作燕并未出庭认可与黄为良的合伙关系及双方的出资比例，黄为良也未提供任何合法有效的证据证明双方之间的合伙关系及投资比例。上诉人对黄为良提供的证据已经进行充分的质证，各份证据均无法证明上述事实，且证据间相互矛盾。2．认定黄为良与吴作燕共同借用上诉人名义签订《工程劳务分包合同》错误。上诉人并不认识黄为良，吴作燕与上诉人协商挂靠事宜也未提及黄为良，黄为良从未与上诉人建立任何法律关系。3．认定黄为良与吴作燕共同指定范长泉、林某作为财务和业务对接错误。上诉人自始至终是按照吴作燕的要求支付工程款及作出相应授权，所有行为与黄为良无关。4．认定范长泉支付相应费用后，将剩余工程款按55%比例支付给黄为良，缺乏证据支持。上诉人对范长泉的转账行为并不知情，且该转账凭证仅能证明范长泉转账给黄为良，双方之间存在经济往来关系的事实，但无法证明范长泉转账的款项是涉案工程款以及转账数额是扣除费用支出后按55%的比例支付。黄为良对一审认定的事实无异议。中交三航厦门分公司认为其并未参与相关事宜，故对一审认定的事实不知情。 根据一审中各方当事人提交的证据，结合一、二审庭审查明的事实，本院对一审认定的兴发建设公司授权委托林某以公司的名义与中交三航厦门分公司签订《工程劳务分包合同》的相关事实，以及黄为良与吴作燕进行实际施工并指定范长泉作为涉案工程项目财务的事实及中交三航厦门分公司尚欠兴发建设公司工程款等事实予以确认。 本案二审双方当事人的争议焦点为：黄为良与吴作燕存在合伙关系且占合伙份额55%的事实能否认定？黄为良是否有权独立主张本案的工程款？ 本院认为，案外人林某以兴发建设公司委托代理人的身份在与中交三航厦门分公司签订的《工程劳务分包合同》上签字，中交三航厦门分公司在庭审中也陈述实际施工过程中均与林某接触，可见林某既取得了兴发建设公司的授权，也是本案工程实际施工方的代表，全程参与了合同签订、项目管理、工程结算等事宜，林某对案件事实的陈述和证言具有较高的可信度和证明力。根据一审法院对林某所作的调查笔录及林某出具的书面证言，本案工程是由黄为良承接后与吴作燕共同出资、合伙承包，并挂靠兴发建设公司施工，黄为良占55%的合伙份额，吴作燕占45%的合伙份额，林某作为黄为良的代表对项目进行管理，吴作燕则委派范长泉代表其管理项目财务，兴发建设公司收到中交三航厦门分公司支付的工程款后转给范长泉，再由范长泉按照黄为良、吴作燕的合伙份额占比进行分配。黄为良与吴作燕虽未签订书面合伙协议，但林某在一审法院调查笔录中的陈述和书面证言，结合黄为良提交的授权书、银行转账记录、兴发建设公司与范长泉之间的转账凭证、范长泉与黄为良之间的转账凭证、黄为良与范长泉等人的通话录音和微信聊天记录，以及刘某、薛某的书面证言等证据，能够形成完整的证据链，本院对黄为良、吴作燕合伙挂靠兴发建设公司承包涉案工程及黄为良占55%合伙份额的事实予以认定。兴发建设公司认可吴作燕为实际施工人，并在二审庭审中称，吴作燕有向其要过工程款，但“管理费没有交，后因股东换了，对管理费有异议，双方僵持了很久。”吴作燕作为黄为良的合伙人及本案工程的实际施工人之一，怠于履行共同向兴发建设公司及中交三航厦门分公司主张工程款的义务，在黄为良起诉本案后既不到庭参加诉讼也未提出任何异议，黄为良为此主张其合伙份额内的工程款，理由正当，应予支持。兴发建设公司未提交证据证明其与黄为良、吴作燕对是否交纳管理费及管理费的数额进行了约定，一审判决兴发建设公司支付黄为良尚欠工程款2560599.01元的55%即1408329.46元，并由中交三航厦门分公司在欠付兴发建设公司工程款1257491.01元范围内承担责任并无不当。 综上所述，兴发建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。原审第三人吴作燕、范长泉经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17475元，由福建兴发建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  张婷婷 审判员  范文祥 二〇二〇年七月十五日 法官助理林凤兰 书记员蓝佳梦 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。