江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1440号上诉人（原审原告）：华才金，男，1952年3月18日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：王飞，江苏竭能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高素梅，女，1970年5月25日生，汉族，住常州市金坛区儒林镇。委托诉讼代理人：李跃军，江苏天择律师事务所律师上诉人华才金、高素梅财产损害赔偿纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。华才金上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费由高素梅承担。事实与理由：一、一审法院认定被被上诉人损坏的树木仅为300棵明显错误。一审法院认定被损坏苗木棵数仅为300棵的依据为直接侵权人的陈述，但是直接侵权人的陈述与其自身的赔偿有密切的利害关系，不应当作为定案的唯一依据。一审法院应当结合同行业水平，对涉案的土地通常水平下种植苗木数量进行评估，进而确定我方受损的苗木数量。二、一审法院认定我方承担20%的民事责任明显错误。根据我方提供的政府歇耕公告，2016年11月10日起，涉案的土地己经被国家征收，我方一直和相关部门协商征收补偿事宜，我方和被上诉人签订的协议己经因政府的征收行为而自动终止。被上诉人己经没有任何的权利要求我方交还土地，恢复原状。所以，我方不存在任何未按合同履行的事宜，不应当承担民事赔偿责任。高素梅答辩称：华才金未提交充分证据证明侵权事实，应承担举证不能的法律后果。高素梅上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实错误，适用法律错误。一审法院根据公安民警对孙某及尹建新询问笔录作出认定本案上诉人高素梅是树木（垂柳）损毁的侵权人，缺乏事实依据。虽然高素梅授权委托孙某全部处理处置承包田、塘拆迁的一切事物，但认定高素梅委托孙某安排尹建新推树木（垂柳）缺乏事实和法律依据，根据民诉法等相关法律规定，委托书必须明确记明委托事项和权限。二、本案一审诉讼程序存在错误。1、一审法院根据公安民警对孙某及尹建新的询问笔录作出认定高素梅是树木（垂柳）损毁的侵权人，该询问笔录在民事诉讼中作为证据材料相当于证人证言，对孙某及尹建新的证人证言只有证人出庭，在庭审时进行质证，查证属实，才能作为认定本案事实的根据。一审直接以询问笔录作为认定案件事实的依据于法无据。2、常州市金坛区儒林镇五叶村村民委员会作为涉及本案“儒林镇长荡湖退田还湖土地歇耕工作”的实施单位，与本案当事人存在利益纠纷，由五叶村委证明或推荐孙某作为本案一审中高素梅的诉讼代理人，明显存在程序错误。华才金答辩称：高素梅的上诉请求无事实和法律依据。一、从侵权事实上看，一审法院根据高素梅的委托书、孙某的公安机关陈述、直接侵权人尹建新的陈述，用于证明高素梅系侵权人的事实证据完整，证据链闭合。二、一审法院审理程序恰当。孙某作为诉讼代理人，符合法律规定。从证据形式上来看，一审法院采纳孙某在公安机关的陈述，并不是证人证言的一种，而是涉案当事人的一种承认和自认，是当事人陈述的一种，不属于证人证言，不需要出庭接受法庭和控辩双方质证才能作为证据使用。华才金向一审法院提出诉讼请求判令：1、高素梅赔偿财产损失220000元；2、本案诉讼费用由高素梅承担。一审法院审理查明，2010年1月1日，冯留根（甲方）与华才金（乙方）签订承包合同，合同约定如下：1、承包期限六年（2010年1月1日至2015年12月30日）；2、承包鱼塘总面积：二十九亩（包括塘埂、水泥桩、网、生活用房全由甲方转让给乙方）；3、承包款及付款方式：承包鱼塘款全年两万元人民币，预交2010年和2015年全年承包款四万元，协议签字后付款；4、承包期间：甲方为乙方负责用电线路安排及用电安全，乙方固需要改造鱼塘，甲方不得阻拦；5、乙方养鱼用增氧管道，电动机，深井泵，住房卫生设施及其他设施在承包期满后，按质论价（最低不得低于原价的50%）转让给甲方；6、期满后，乙方可继续承包，以上条款有效。2015年12月26日，高素梅（甲方）与华才金（乙方）签订承包协议，协议约定：一、甲方将坐落在上水沟地段的蟹塘两只约25亩左右（现由乙方改为植树）承包给乙方经营，承包期为壹年，即2015年12月31日至2016年12月30日止；二、承包金额与付款方式：承包金为贰万叁仟元（一年），由于前轮协议到期依据前协议约定，甲方退还给乙方的房屋租金等各项退款计人民币：壹万捌仟元整，乙方在签订本协议时交付给甲方人民币：伍仟元整，其房产归甲方所有，前协议自行终止；三、承包期该土地的一切纠纷与乙方无关，由甲方处理；四、乙方在承包期满后，应还原蟹塘原状，平整后交付给甲方继续养殖；五、承包期满后，如甲方继续向外承包，在同等条件下，原承包人优先；六、违约责任：双方如有乙方违约，应承担对方违约金伍万元整；七、本协议双方签字生效；八、本协议一式叁份，甲乙双方各执壹份，中介人执壹份，以便后查。甲乙双方及中介人徐文伟在协议上签字。2017年4月10日，五叶村委会（甲方）与高素梅（乙方）签订儒林镇长荡湖退田还湖歇耕征用补偿协议书，协议约定：一、征地目的：儒林镇长荡湖退田还湖工程建设。二、土地坐落。三、土地流转征用面积及补偿费用。土地面积及补偿标准：征地面积6.93亩，补偿标准为18900元/亩，补偿金额小计130977元；附属物补偿及标准：①种植农田青苗补偿费为一次性补偿1050元/亩，面积0.43亩，金额小计451.5元；②蟹塘养殖设施费、蟹塘补偿费以及蟹塘开挖费补偿标准为一次性6000元/亩，面积31.33亩，金额小计187980元，鱼塘（/平方米）及特殊附属设施按照评估补偿，金额小计9492元，二项共计金额197472元；以上补偿金额总计328900.5元，大写叁拾贰万捌仟玖佰元伍角整。四、协议签订后，乙方应尽快清除土地附着物，在规定时间内交出土地，待交出土地后，一次性结算相关补偿、安置保障费用，实施征地补偿并办理征地社会保障。五、本协议一式四份，甲方三份，乙方一份，各执为存。2016年11月10日，常州市金坛区儒林镇人民政府发出土地歇耕公告，该公告载明：自本公告送达之日起，不得在其承包的地段进行任何建设和投资（包括生产性投资），由于不听劝告而造成的所有损失均自行承担。2018年4月19日，华才金因田里的柳树被推倒报警。2018年4月23日，常州市公安局金坛分局儒林派出所民警对高素梅作询问笔录，载明：地上种植物是华才金的。其与孙某系同居关系，但没有领取结婚证。2017年8月16日委托孙某全权处理华才金承包土地的后续事宜。2018年5月8日，民警对孙某做询问笔录，载明：“之后华才金是否及时处理了树木？答：没有，一直到2018年3月份左右因为他还有树种在地里，我们就依照承包协议和告知书的内容，他既然不处理，那我们就把那些树木推倒了，因为依照协议他自己不处理，我们不可能一直等，本身村委征用土地也有期限，协议到期了，我们就自行处理，这都是合法合理的。”2018年5月18日，民警对尹建新作询问笔录，载明：“2018年3月26日，我在下汤村南边推掉了地里的柳树。高素梅委托孙某处理她在下汤的蟹塘的事情，蟹塘是高素梅的，但是地里的苗木我并不知道是谁的。后来孙某叫我去把下汤高素梅的土地清理干净。于是我在3月26日左右下午开了推土机到那块地里，把里面的树都推倒了，当时地里都是柳树但并不多，整个地里的树大大小小的，总共大约两三百棵树。”2018年5月18日，常州市公安局金坛分局向华才金出具不予立案通知书，载明：柳树被故意毁坏案，没有犯罪事实。华才金提供毁坏苗木清单一份，载明：柳树18公分，280棵，单价400元；15公分356棵，单价280元，12公分650棵，单价120元，7—9公分1500棵，单价45元；麦冬草2亩，1300平方，单价100元；栀子花3亩，3000棵，单价2元；红石楠1亩600棵，单价10元。为佐证苗木的单价，华才金提供常州永年苗木专业合作社的树木价格表，该表格载明：垂柳25公分，单价1600元，22公分单价1300元，20公分单价1100元，18公分单价900元，15公分单价500元，12公分单价250元，10公分单价150元，8公分单价80元。为核实苗木的相关价格，法院至绿美艺环境建设集团有限公司对2018年4月份左右的苗木价格进行调查，该公司出具树木价格表一份，载明：垂柳25公分，单价1800元，22公分单价1400元，20公分单价1100元，18公分单价900元，15公分单价600元，12公分单价280元，10公分单价160元，8公分单价85元；红叶石楠80元/株；日本麦冬120元/平方。一审法院认为：刑事询问笔录是公安机关在处理报案或报警后就有关事件向有关当事人或证人进行调查询问所形成的笔录，其通常采用一问一答的询问方式，要载明在履行职务行为中具体参加调查人员的姓名，并由接受调查的当事人或证人签字或捺加手印予以确认。其是公安机关依据一种比民事诉讼更为严肃的合法行使诉讼程序获取的证据，具有较强的证明力，除非当事人有充分的证据予以推翻，其所确定的事实一般可以予以认定。从公安机关的笔录中记载的内容可以认定，高素梅及其代理人为尽早领取补偿款安排尹建新用推土机将涉案树木推倒造成了华才金损失。华才金和高素梅签订的承包协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。双方应按约履行合同义务，享有合同权利。该协议约定双方协议届满日期为2016年12月30日，儒林镇政府土地歇耕公告落款时间为2016年11月10日，但事实上案涉土地所在的实施单位并未于上述时间完成拆迁工作。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错行为侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。高素梅故意推毁华才金的苗木，对华才金构成侵权，依法应承担相应的民事责任；高素梅在履行义务过程中，未严格按照协议期限履行，致使本案纠纷的发生，依法应当承担相应的民事责任。根据本案纠纷发生的原因及高素梅在纠纷中实施的行为，法院确定由高素梅承担80%的民事责任，华才金承担20%的民事责任。关于本案的经济损失，经法院现场查看，现场已杂草丛生，难以通过鉴定等方式准确确定损失，结合尹建新的陈述及华才金提供的柳树平均单价（均低于两个市场主体出具的价格）等综合情况，法院酌定被毁柳树为300棵，平均单价为200元/棵。确定本案的经济损失为60000元，高素梅应赔偿80%即48000元。华才金其他的经济损失赔偿，法院不予支持。一审法院判决：一、高素梅于判决生效之日起15日内赔偿华才金苗木损失48000元。二、驳回华才金其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由华才金负担3600元，由高素梅负担1000元。二审经审理查明，一审判决认定的案件基本事实正确，二审予以确认。二审中，高素梅向法庭提交2020年4月《接处警工作登记表》两份，证明2020年4月有人用挖机平整案涉土地，其作为被拆迁人没有义务也不可能推倒土地上的树木。华才金对证据的关联性不予认可。高素梅申请证人孙某到庭，孙某陈述公安机关询问笔录上记载的内容并不是他说的话。华才金对孙某的证言不予认可。华才金向法庭提交2018年4月19日侵权人损害其财产的视频光盘1张、照片4张，证明其实际损失远远超过三百棵树。高素梅对其证明目的不予认可。本院认为，孙某在二审中对公安机关制作的询问笔录不予认可，但仅是口头陈述，与其在该笔录上签字捺印且书写“以上材料我已看过，与我说一致”的事实矛盾，其又未提交其他证据予以反驳，且孙某在一审中已作为高素梅的委托诉讼代理人到庭，故对其二审中的证言，本院不予采信。由于孙某在公安机关陈述的“2017年8月16日，高素梅将她与华才金承包地的事情全权委托给我处理……一直到2018年3月份左右，因为他（华才金）还有树种在地里……他既然不处理，那我们就把那些树木推倒了……协议到期了，我们就自行处理，这都是合法合理的”与尹建新在公安机关陈述的“高素梅委托孙某处理她在下汤蟹塘的事情……后来孙某叫我去把下汤高素梅的土地清理干净。于是我在3月26日左右下午开了推土机到那块地里，把里面的树都推倒了”能够相互印证，故一审法院认定高素梅对华才金构成侵权恰当。华才金虽对一审认定的树木数量有异议，但对于被损毁的树木数量，其未能提交充分证据，应承担举证不能的法律后果。本案中，双方约定的协议届满日期为2016年12月30日，儒林镇政府土地歇耕公告的落款时间虽为2016年11月10日，但事实上案涉土地所在的实施单位并未于上述时间完成拆迁工作。因华才金未严格按照协议履行义务，对本案纠纷的发生存在一定过错，一审确定由其承担20%责任并无不当。至于高素梅对孙某委托诉讼代理人资格提出的异议，依据不足，二审不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由高素梅负担4600元，由华才金负担4600元。本判决为终审判决。审 判 长 沈秋云审 判 员 周韵琪审 判 员 是飞烨二〇二〇年七月三日法官助理 姚 远书 记 员 刘珊珊