广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终255号 原公诉机关广西壮族自治区兴业县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黎仕先，男，1978年6月6日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，小学文化，户籍所在地及住所地兴业县。曾因犯贩卖毒品罪，于2016年12月15日被兴业县人民法院判处有期徒刑一年一个月。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人徐建海，广西业丰律师事务所律师。 原审被告人庞业锋，男，1987年7月15日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，小学文化，户籍所在地及住所地兴业县。因涉嫌贩卖毒品，于2019年11月19日被抓获，因吸食毒品，次日被行政拘留十五日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年11月27日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人庞斌彬，男，1997年2月12日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，初中文化，户籍所在地及住所地兴业县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2019年11月12日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人罗杰，男，1998年7月10日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，小学文化，户籍所在地及住所地兴业县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2019年11月12日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 广西壮族自治区兴业县人民法院审理广西壮族自治区兴业县人民检察院指控被告人黎仕先犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人庞业锋犯贩卖毒品罪，被告人庞斌彬、罗杰犯容留他人吸毒罪一案，于2020年4月17日作出（2020）桂0924刑初17号刑事判决。被告人黎仕先不服，提出上诉。本院2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭。于同年7月6日公开开庭进行了审理。玉林市人民检察院指派检察官林涛出庭履行职务，上诉人黎仕先及其辩护人徐建海、原审被告人庞业锋、庞斌彬、罗杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院认定： （一）黎仕先贩卖毒品的事实。 1.2019年10月16日21时许，经手机微信联系，被告人黎仕先在通过手机微信收取吴某富转账1300元后，在兴业县葵阳镇卫生院附近，向吴某富、黎某1贩卖了2包毒品氯胺酮（俗称“K粉”）和1包毒品“神仙水”。 2.2019年11月3日21时许，经手机微信联系，被告人黎仕先在通过手机微信收取罗杰转账1300元后，将2包毒品氯胺酮和1包毒品“神仙水”藏在一个烟盒里，后按约定将上述毒品放在兴业县葵阳镇韵达快递铺面门口一块广告牌下而贩卖给罗杰。 3.2019年11月20日17时许，公安机关将被告人黎仕先抓获，当场在其身上及其驾驶的车牌号为桂Ｌ×××××的白色奥迪轿车内提取苹果手机2部、白色透明塑料包装袋17个、军绿色外套1件。在该军绿色外套口袋内缴获外表印有“花果茶”字样包装的毒品“开心粉”疑似物9包（总净重为11.52克）、白色塑料袋包装的毒品氯胺酮疑似物9包。经鉴定，缴获的毒品“开心粉”疑似物中均检出甲基苯丙胺（冰毒）和3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（以下简称MDMA）。 上述事实，有原公诉机关提交并经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、证人证言、尿液提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书、指认照片、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品称量笔录、毒品取样笔录、电子数据检查笔录、玉林市公安局物证鉴定所玉公物鉴（理化）字（2019）0377号理化检验报告、玉林市公安局物证鉴定所玉公物鉴（DNA）字（2019）0729号鉴定书、被告人供述等证据证明。 另查明，被告人黎仕先曾因犯盗窃罪，于2009年10月15日被山西省孝义市人民法院判处有期徒刑六年，2014年1月26日刑满释放；曾因犯贩卖毒品罪，于2016年12月15日被兴业县人民法院判处有期徒刑一年一个月，刑期至2017年1月17日届满。此事实有刑事判决书予以证实。 （二）庞业锋贩卖毒品的事实。 2019年11月19日17时许，经电话联系，被告人庞业锋在兴业县石南镇环江村至德小学背后公路边向陈某贩卖毒品氯胺酮时，被公安民警当场抓获，民警从庞业锋身上缴获毒资现金200元，从陈某身上缴获毒品氯胺酮疑似物1小包（净重0.67克）。经鉴定，缴获的毒品氯胺酮疑似物中检出氯胺酮。 上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、通话清单、行政处罚决定书、扣押清单、扣押决定书、毒品称量笔录、毒品取样笔录、理化检验报告、现场勘验笔录、现场图及现场照片、辨认现场笔录及照片、指认照片、辨认笔录、电子数据检查笔录、证人陈某的证言及被告人庞业锋的供述等证据证明。 （三）庞斌彬、罗杰容留他人吸毒的事实。 1．2019年10月16日22时许，吴某富、黎某1从黎仕先处购买1300元的毒品氯胺酮和“神仙水”后，伙同被告人庞斌彬、罗杰等人去到兴业县葵阳镇立石村和甘竹村交界一偏僻处，被告人庞斌彬在其驾驶的日产牌轿车内容留并伙同吴某富、黎某1、黎某3吸食毒品氯胺酮和“神仙水”；被告人罗杰在其驾驶的大众牌轿车内容留并伙同庞某、黎某2（2003年5月10日出生）吸食毒品氯胺酮和“神仙水”。 2．2019年11月3日22时许，被告人庞斌彬驾驶其日产牌轿车搭载罗杰等人去到兴业县从黎仕先处购买了1300元的毒品氯胺酮和“神仙水”。在从兴业县上，庞斌彬在其驾驶的轿车内容留黎某1、黎某3、罗杰、黎某2、梁远东吸食了毒品“神仙水”。在回到兴业县石南镇县政府广场后被公安民警当场查获，经毒品尿液现场检测，上述人员均呈甲基苯丙胺、氯胺酮阳性。 另查明，被告人庞斌彬、罗杰因吸食毒品被行政拘留期间，主动如实供述了公安机关尚未掌握的上述罪行。 上述事实，有原公诉机关提交，且经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、出生医学证明、抓获经过、行政处罚决定书，扣押清单、扣押决定书、现场勘验笔录、现场图及现场照片、辨认笔录、尿液提取及检测笔录、尿液检测照片、现场检测报告书，电子数据检查笔录、证人证言及被告人庞斌彬、罗杰的供述等证据证明。 在一审审理期间，被告人庞斌彬、罗杰的亲属分别代其向兴业县人民法院缴纳了罚金人民币3000元。 原审法院认为，被告人黎仕先、庞业锋以牟利为目的，明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人庞斌彬提供场所容留多人及未成年人吸食毒品、被告人罗杰提供场所容留未成年人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人黎仕先、庞业锋犯贩卖毒品罪，指控被告人庞斌彬、罗杰犯容留他人吸毒罪的罪名均成立，但指控被告人黎仕先犯非法持有毒品罪不当，不予认定。被告人黎仕先贩卖甲基苯丙胺十克以上，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人黎仕先曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯，亦系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人庞业锋归案后如实供述其罪行，系坦白，并自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人庞斌彬、罗杰因吸食毒品被行政拘留期间，主动如实供述公安机关尚未掌握的容留他人吸毒的罪行，应视为自首，依法均予以从轻处罚；被告人罗杰自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。公诉机关对被告人庞业锋、罗杰提出的量刑建议适当，予以采纳。被告人黎仕先、庞业锋的违法所得，依法应予以追缴；缴获的毒品及作案工具，依法应予以没收。根据被告人黎仕先、庞业锋、庞斌彬、罗杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款及第四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项、第（四）项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人黎仕先犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；二、被告人庞业锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人庞斌彬犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；四、被告人罗杰犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；五、扣押在案的毒品及被告人黎仕先犯罪工具金色苹果手机一部，由扣押机关兴业县公安局予以没收；被告人黎仕先违法所得二千六百元、被告人庞业锋违法所得二百元，依法予以追缴，上缴国库。 上诉人黎仕先上诉提出，1.庞斌彬、罗杰等人购得的并吸食的毒品“神仙水”、“K粉”有氯胺酮成份，其被缴获的毒品没有氯胺酮成份，成份不一致。说明他们购买的毒品不是其贩卖给他们的。2.只凭庞斌彬、罗杰等人的口供及微信转帐记录，不足以证明其贩卖毒品的事实。其行为不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪。其归案后，认罪认罚。一审判决对其量刑过重，希望二审法院采纳检察院的量刑建议，改判其更轻的刑罚。 辩护人徐建海辩护提出，1.一审判决认定2019年10月16日21时许，黎仕先贩卖毒品氯胺酮和“神仙水”给吴某富等人没有事实依据。吴某富向黎仕先买“六合彩”相互之间有经济往来，吴某富转给黎仕先的款属于买“六合彩”的款。2.一审判决认定2019年11月3日21时许，黎仕先贩卖毒品氯胺酮和“神仙水”给罗杰等人也没有事实依据，罗杰等人是向倪某购买。有兴业县人民法院（2020）桂0924刑初70号判决书认定的事实证实。3.吴某富、罗杰等人购买的毒品是氯胺酮，与黎仕先被查获的毒品不是同一类毒品，不能认定是黎仕先向吴某富、罗杰等人贩卖毒品。4.黎仕先没有贩卖毒品，其被缴获的毒品属于非法持有。5.根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条第（四）项的规定，应对本案查获的毒品的成分进行含量鉴定。才能依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》的规定确定毒品种类、名称。对本案的定性有一个公正的认定。申请对黎仕先被查获的混合毒品进行含量鉴定。6.黎仕先的行为不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪。 玉林市人民检察院检察官出庭意见是，一审判决认定事实清楚，有证人证言、指认笔录、提取毒品笔录及清单，微信记录、被告人供述等证据证实。定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。原审认定事实的证据已经原审法院开庭审理时出示并质证，本院经依法全面审查，对原审判决所认定的事实和所列的证据予以确认。二审审理期间，上诉人黎仕先、原审被告人庞业锋、庞斌彬、罗杰没有向本院提供证据。辩护人徐建海提供了一份广西壮族自治区兴业县人民法院（2020）桂0924刑初70号刑事判决书，用以证明黎仕先在2019年11月3日没有向罗杰等人贩卖毒品的事实。同时提交了一份要求对毒品成分含量鉴定申请书，申请对黎仕先被缴获的混合毒品进行含量鉴定。 对上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下： 1.关于上诉人黎仕先及其辩护人提出没有向某彬、罗杰等人贩卖毒品的意见。经查，一审判决认定2019年10月16日21时许、2019年11月3日21时许，黎仕先两次贩卖毒品氯胺酮和“神仙水”给同案犯庞斌彬、罗杰等人。黎仕先贩卖毒品的事实，有黎仕先手机上两次收取毒资的微信记录、庞斌彬、罗杰等人购得毒品后即容留他人进行吸食毒品的事实、吸毒人员的证言，庞斌彬、罗杰的供述等上述证据相互印证，形成证据锁链，足以认定黎仕先贩卖毒品的犯罪事实。2019年11月4日0时许，庞斌彬、罗杰等人吸食毒品后还向倪某购买了毒品氯胺酮和“神仙水”再次吸食。黎仕先及辩护人提出庞斌彬、罗杰等人吸食的毒品与黎仕先被缴获的毒品成分不一致；证人吴某富转给黎仕先的毒资款属于购买六合彩的欠款、罗杰转给黎仕先的毒资款属于借款；庞斌彬、罗杰等人是向倪某购买毒品，不能证明黎仕先向某彬、罗杰等人贩卖毒品，上述理由均不成立。 2.辩护人徐建海提出对黎仕先被缴获的毒品依照有关规定应该进行毒品含量鉴定才能确定毒品犯罪毒品名称的意见。经查，上诉人黎仕先被查获的混合毒品成分并不是成分复杂的新类型毒品，而是常见的普通毒品。混合型毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，一般应当以海洛因、甲基苯丙胺确定其毒品种类。一审判决认定上诉人黎仕先贩卖了毒品甲基苯丙胺是正确的，并无不当。上述意见，本院不予采纳。 3.上诉人黎仕先及辩护人提出黎仕先的行为构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪。一审判决量刑过重的意见。经查，上诉人黎仕先因贩卖毒品被抓获后，在其身上查获的毒品依规定应认定属于其贩卖的毒品，黎仕先的行为构成贩卖毒品罪。黎仕先是累犯和毒品再犯，一审法院根据其贩卖毒品的数量、种类、毒性、次数，在法定量刑幅度内对其处以有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，罪罚相当，并无过重。上述意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）黎仕先、原审被告人庞业锋违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人庞斌彬提供场所容留多人及未成年人吸食毒品、被告人罗杰提供场所容留未成年人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。被告人黎仕先贩卖甲基苯丙胺十克以上，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人黎仕先曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。黎仕先亦系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人庞业锋归案后如实供述其罪行，系坦白，并自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人庞斌彬、罗杰因吸食毒品被行政拘留期间，主动如实供述公安机关尚未掌握的容留他人吸毒的罪行，是自首，依法均予以从轻处罚；被告人罗杰自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。被告人黎仕先、庞业锋的违法所得，依法应予以追缴；缴获的毒品及作案工具，依法应予以没收。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，应予维持。玉林市人民检察院检察官出庭意见正确，予以采纳。上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈一军 审判员  余 华 审判员  钟广夏 二〇二〇年七月八日 书记员  明美彤