江苏省连云港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏07行终129号 上诉人（原审原告）赵庆辉，男，1975年10月23日出生，汉族，住连云港市连云区。 被上诉人（原审被告）江苏省连云港市烟草专卖局，住所地连云港市海州区郁州北路9号瀛洲大厦。 法定代表人张礼伯，该局局长。 出庭负责人李胜利，该局副局长。 委托代理人王海涛，该局工作人员。 委托代理人赵坚，江苏顺维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）连云港市人民政府，住所地连云港市海州区朝阳东路69号。 法定代表人方伟，该市市长。 出庭负责人周毓，连云港市司法局副局长。 委托代理人余正长，连云港市司法局行政复议处副处长。 上诉人赵庆辉因与被上诉人江苏省连云港市烟草专卖局(以下简称市烟草局)、连云港市人民政府（以下简称市政府）烟草行政处罚、行政复议一案，不服连云经济技术开发区人民法院（2018）苏0791行初580号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人赵庆辉、被上诉人市烟草局出庭负责人李某及该机关委托代理人王海涛、赵坚，被上诉人市政府出庭负责人周某及该机关委托代理人余正长到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2018年3月29日12时05分至12时45分，赵庆辉驾驶车牌号为苏Ｇ×××××的别克商务车途经长××界收费站××被市烟草局会同公安局的执法人员拦截检查，现场查获随车运输的中华（软）53条、中华（硬）345条、苏某（五星红杉树）1136条、利某（软长嘴）209条卷烟。上述卷烟系赵庆辉出资从山东莒县购得。虽然赵庆辉持有烟草专卖零售许可证（证号为：320701108125），但因其不能提供运输上述卷烟的烟草专卖品准运证或其他合法有效证明，在经市烟草局的主管领导批准后，当场决定对上述卷烟采取先行登记保存措施，将之存放于市烟草局先行登记保存物品仓库。同时，为鉴别上述卷烟的真伪，对其进行了抽样取证。赵庆辉分别在市烟草局制作的《证据先行登记保存通知书》、《物品清单》及《抽样取证物品清单》等文书上签字确认。经江苏省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述卷烟均为真品卷烟，按市场批发价格计算货值金额达443353.48元。同日，市烟草局对赵庆辉涉嫌无烟草专卖品准运证运输卷烟的违法行为予以立案查处。案件调查终结后，市烟草局对赵庆辉涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案进行了集体讨论。2018年6月7日，市烟草局向赵庆辉送达《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，告知赵庆辉对其拟作处罚的事实、理由、依据及内容，并告知赵庆辉依法享有的权利。2018年6月8日，赵庆辉向市烟草局提交书面听证申请，要求市烟草局举行听证会，以便其申辩理由，澄清事实，维护其合法权益。2018年6月19日，市烟草局向赵庆辉送达《听证通知书》，并于2018年6月27日举行了听证会。2018年7月6日，市烟草局作出连烟专处罚[2018]22号《行政处罚决定书》，决定没收赵庆辉违法运输的上述卷烟。2018年9月4日，赵庆辉因不服该处罚决定而向市政府申请行政复议。2018年9月11日，市政府受理了赵庆辉的复议申请，并分别向赵庆辉和市烟草局送达《行政复议申请受理通知书》和《行政复议答复通知书》。市烟草局在规定期限内作出行政复议答复。2018年10月25日，市政府举行行政复议听证会。后因情况复杂，市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定，决定延期至2018年12月10日前作出行政复议决定。2018年11月14日，市政府作出[2018]连行复第45号《行政复议决定书》，维持市烟草局作出的行政处罚决定。赵庆辉对行政处罚决定及行政复议决定不服，遂而成讼。 原审法院认为，《烟草专卖行政处罚程序规定》第六条规定：烟草专卖行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上烟草专卖行政主管部门管辖。市烟草局作为市级烟草专卖行政主管部门，具有对本市辖区内发生的烟草专卖违法行为进行查处的职权。《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条规定：托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。本案中，赵庆辉对于其从山东莒县运输卷烟至连云港的跨区域运输烟草专卖品的违法事实无异议，对市烟草局所作行政处罚决定的行政程序亦无异议。赵庆辉对市烟草局所作行政处罚决定不服提起诉讼，系因其认为该行政处罚决定适用法律错误。赵庆辉认为其已取得烟草专卖零售许可证，且其运输的卷烟均为经正当渠道所购的真品卷烟，故应当适用“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人在当地烟草专卖批发企业以外进货”的法律规定对其进行处罚；市烟草局适用“无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品”的法律规定对其进行处罚属适用法律错误。对此，原审法院认为，赵庆辉虽然取得了烟草专卖零售许可证，但是“未在当地烟草专卖批发企业进货”与“无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品”是烟草专卖法律法规规定的两种不同的违法情形，且分别制定相应条款对这两种违法行为予以规制。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三十四条规定：有下列行为之一的，为无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品：……（三）无烟草专卖品准运证又无法提供在当地购买烟草专卖品的有效证明的；……。《江苏省烟草专卖管理办法》第二十四条规定：有下列情形之一的，属无证运输：……（四）运输、存储的烟草专卖品无准运证又无法提供在当地购买的有效证明的；……。赵庆辉虽持有本地的烟草专卖零售许可证，但其未取得烟草专卖品准运证运输卷烟，且所运卷烟系从山东莒县购进，而非在本地烟草专卖批发企业购买，赵庆辉的涉案违法情形完全符合上述无证运输烟草专卖品的规定，市烟草局适用无证运输处罚条款对其进行处罚并无不当。赵庆辉主张的应按“未在当地烟草专卖批发企业进货”的规定予以处罚的观点，依法不予采纳。市烟草局对赵庆辉实施的涉案违法行为，经过现场检查（勘验）、证据先行登记保存、立案、调查取证、检测鉴定、集体讨论、处罚前告知、组织听证、听取陈述申辩等程序，依据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条、第二十九条第一款、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十二条第（二）项第1目等规定，对赵庆辉作出涉案行政处罚决定，事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律法规正确，量罚适当，依法应当予以支持。市政府依法受理赵庆辉的行政复议申请后，按照《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的有关规定，对赵庆辉的复议申请进行审查并作出维持原处罚决定的行政复议决定，复议程序合法，认定事实及复议结果正确。赵庆辉的诉称理由不成立，依法不予采信；其要求撤销涉案行政处罚决定及行政复议决定的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条、第二十九条，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三十四条第（三）项、第五十二条第（二）项第1目及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回赵庆辉的诉讼请求。案件受理费50元（赵庆辉已预交），由赵庆辉承担。 上诉人赵庆辉不服原审判决，向本院提起上诉请求：１、撤销原审判决，支持上诉人的原审诉讼请求；２、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决适用法律不正确。2018年3月29日，上诉人赵庆辉购得烟草共1743条，价值443353.48元，将所购得烟草运输回连云港的途中被市烟草局查处扣押。2018年7月6日，被上诉人经听证后作出了连烟专处罚[2018]22号《行政处罚决定书》。上诉人具有烟草专卖零售资格，烟草专卖零售许可证号：320701108125，工商营业执照号：320703600014663，所运输的烟草是经正规渠道所购得的真烟，其行为属于跨区域进货的行为。上诉人的违法行为应按《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十六条：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十三条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。”以及《江苏省烟草专卖管理办法》第三十一条：“有下列情形之一的，除按照法律、法规和规章的规定予以处罚外，其涉案的烟草制品一律由烟草专卖行政主管部门予以收购，收购价格按照该烟草制品市场批发价格的70%计算：（三）取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人在当地烟草专卖批发企业以外进货的”之规定处理。 被上诉人市烟草局答辩称，一、上诉人无烟草专卖品准运证跨省运输烟草专卖品，违法事实清楚。2018年3月29日12时05分至12时45分，我局的行政执法人员会同公安人员在出示证件、表明身份后在上诉人的陪同下，在位于长××界收费站××段依法对上诉人驾驶的商务车进行检查，当场查获中华（软）53条、中华（硬）345条、苏某（五星红杉树）1136条、利某（软长嘴）209条，案值人民币443353.48元（市场批发价计算）。上述卷烟系上诉人从山东日照购进，在运输回江苏连云港途中被查获。上诉人无法提供运输该批卷烟的烟草专卖品准运证或其他合法有效证明。二、对上诉人的违法行为定性、处罚及适用法律准确。从查明的事实看，上诉人的行为构成了无证运输烟草专卖品的违法行为。1、无证运输违法主体是一般主体，无论是否持有烟草零售许可证，任何单位或个人都可以成为无证运输行为的主体。烟草零售许可证和烟草专卖品准运证是两个不同的许可证，持有烟草零售许可证，但在无准运证的情况下跨区域运输烟草专卖品，依然可以成为无证运输烟草专卖品违法行为的主体。2、无证运输烟草专卖品违法行为侵犯的客体是国家对烟草专卖品的流通管理秩序，上诉人的行为已经对烟草专卖管理秩序造成了损害。3、上诉人的行为也构成了《烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定的“未在当地烟草专卖批发企业进货”的违法行为，但未在当地烟草专卖批发企业进货和无证运输的法律规定，并不存在特殊与一般规定的问题，而是想象竞合。本案应参照“想象竞合”从一重处罚的原则，应按较重的无烟草专卖品准运证运输案由进行处罚。4、如果因为行为人持有烟草专卖零售许可证进行无证运输时，就定性为“未在当地烟草专卖批发企业进货”的话，对于没有零售许可证的其他人按无证运输定性处罚，就明显违反了行政处罚的公平、公正和过罚相当的原则。5、上诉人曾经实施过违反烟草专卖法律法规的违法行为，此次无证运输卷烟金额高达44万余元，其主观违法故意明显，对其作出的处罚结果与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当。6、作为烟草专卖行政主管部门，必须依法行政，必须按照法定幅度进行处罚，而不能擅自改变处罚种类和处罚幅度。上诉人的违法行为完全符合无证运输卷烟的违法行为构成要件，理应按无证运输的违法行为定性和处罚。综上所述，我局作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处罚结果合法恰当。上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立。请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持我局的行政处罚决定和市政府的行政复议决定。 被上诉人市政府辩称，一、行政复议程序合法。上诉人是在法定的期限内申请行政复议，被上诉人市政府依法予以受理，依法通知市烟草局举证并在法定审理期限内做出行政复议决定。行政复议程序合法。二、行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉求，维持原判。 被上诉人市烟草局向原审法院提交证据、法律法规依据如下： 1、光盘一张，内容为现场检查的执法记录视频4段，证明赵庆辉的违法行为；2、立案报告表，证明市烟草局按照相关规定履行了立案批准程序；3、告知书，证明市烟草局依法告知了原告相关权利义务；4、出示执法证件确认书，证明市烟草局的行政执法人员在依法对赵庆辉进行执法检查前出示了执法证件，表明了身份；5、检查（勘验）笔录，证明违法现场的基本情况；6、证据先行登记保存批准书，证明对涉案物品实施证据先行登记保存前，按照相关规定履行了批准程序；7、证据先行登记保存批准通知书，证明对涉案物品进行证据先行登记保存履行了告知义务和告知赵庆辉先行登记保存的物品的数量、品种等具体状况；8、物品清单，证明赵庆辉对先行登记保存物品的品种、规格、数量及特征确认无误；9、现场笔录，证明市烟草局依法进行现场检查；10、抽样取证物品清单，证明抽样符合鉴别检验抽样规定；11、现场照片6张，证明赵庆辉违法行为的现场情况（涉案车辆和运输的卷烟情况）；12、赵庆辉ETC卡以及案发当天高速公路通行费专用发票照片2张，证明赵庆辉无证运输行为的始发地；13、赵庆辉的居民身份证照片2张，证明赵庆辉是完全民事行为能力主体；14、涉案车辆的机动车行驶证照片，证明涉案车辆系赵庆辉所有；15、赵庆辉的驾驶证照片，证明赵庆辉有驾驶车辆的资格；16、赵庆辉的烟草专卖零售许可证及营业执照照片，证明赵庆辉具有卷烟零售资格，对其行为不予追究刑事责任；17、调查询问通知书，证明市烟草局已依法告知赵庆辉接受处理的期限和相关权利义务；18、先行登记保存证据处理通知书，证明市烟草局在7日内对先行登记保存物品进行了处理；19、赵庆辉的询问笔录，证明赵庆辉从山东省日照市购进卷烟并运输至江苏省连云港市准备销售被查获的违法事实；20、同行人张某的询问笔录，证明赵庆辉从山东省日照市购进卷烟运输至江苏省连云港市准备销售被查获的基本事实；21、证据质证笔录，证明市烟草局向赵庆辉出示了本案相关证据，由赵庆辉对证据进行了质证，发表了意见；22、卷烟鉴别检验报告，证明赵庆辉运输的是真品卷烟；23、江苏省烟草专卖局文件，证明赵庆辉运输卷烟的总价值；24、调查终结报告，证明自立案之日起30日内调查终结；25、案件集体讨论记录，证明按照程序规定由机关负责人进行集体讨论；26、案件处理审批表，证明按照程序规定对案件进行了呈报审批；27、行政处罚事先告知书及送达回证，证明市烟草局在作出处罚前向赵庆辉告知了作出行政处罚决定的事实、理由及依据，告知其依法享有的权利；28、听证告知书及送达回证，证明市烟草局告知赵庆辉有要求听证的权利；29、听证申请书，证明赵庆辉提出了听证申请；30、听证通知书、听证公告记录，证明市烟草局通知了赵庆辉举行听证的具体时间、地点以及相关权利，并将举行听证会的具体信息对社会进行了公告；31、连云港市烟草专卖局公告栏及外网发布的公告照片，证明市烟草局将举行听证会的具体信息对社会进行了公告；32、听证笔录，证明听证的基本情况；33、赵庆辉在听证会上提交的进货记录，证明赵庆辉运输的卷烟系从山东省日照市一商店购进；34、听证意见书，证明听证主持人将听证情况向机关负责人进行了汇报；35、（2018）苏07行终154号《行政判决书》、（2017）吉02行终15号《行政判决书》，证明在我国相同案件的情况下，均按照无证运输定性处罚。 法律法规依据：《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖品准运证管理办法》、《烟草专卖行政处罚程序规定》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《江苏省烟草专卖管理办法》。 被上诉人市政府向原审法院提交证据、法律法规依据如下： 第一组证据： 1、连烟专处罚[2018]22号《行政处罚决定书》；2、行政复议申请书； 以上证据证明行政复议的被申请人是市烟草局，市政府作为行政复议主体合法。 第二组证据： 1、行政复议申请受理通知书；2、行政复议答复通知书；3、行政复议答复书；4、听证通知书两份；5、听证笔录；6、决定延期通知书；7、送达回执； 以上证据证明市政府对赵庆辉提出的行政复议申请办理程序合法。 第三组证据：[2018]连行复第45号《行政复议决定书》；证明市政府作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律依据正确。 法律法规依据：《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。 上诉人赵庆辉没有向原审法院提交证据。 上诉人赵庆辉提起上诉后，原审法院已将上述证据随卷移送本院。认定上述事实的证据均经原审人民法院庭审质证，本院亦予以确认。本院经审理查明的事实与原判相同。 本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条规定：托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三十三条第二款规定：跨省、自治区、直辖市运输除国产烟草专用机械、烟用丝束、滤嘴棒以及分切的进口卷烟纸以外的其他国产烟草专卖品，应当凭国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证办理托运或者自运。上诉人赵庆辉对于其从山东莒县运输卷烟至连云港的跨区域运输烟草专卖品的违法事实认可，对市烟草局所作行政处罚决定的行政程序亦无异议。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十二条规定，非法运输的烟草专卖品价值超过5万元或者运输卷烟数量超过100件（每一万只为一件）的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。上诉人赵庆辉违法运输1743条烟草专卖品的价格为443353.48元，其违法运输烟草专卖品的数额与价值均已达到条例所规定的应当予以没收的情形。故上诉人提出的被上诉人市烟草局认定上诉人构成情节严重并作出没收上诉人所运烟草专卖品的行政处罚系适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人市烟草局作为市级烟草专卖行政主管部门，对辖区内违反烟草专卖法律、法规和规章的行为进行行政处罚是其法定职责，其作出的连烟专处罚[2018]22号行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，量罚适当，上诉人赵庆辉的上诉请求及理由不能成立。市政府受理赵庆辉的复议申请后，依法作出维持的行政复议决定，行政复议程序符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人赵庆辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 季 审 判 员  王小姣 审 判 员  戴立国 二〇二〇年七月十三日 法官助理  马俊峰 书 记 员  李盼盼 法律条文附录 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；