贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4654号上诉人（原审被告）：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄勇（公司员工），男，1982年6月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：周琴，女，1989年9月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审被告）：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王敏（公司员工），女，1972年1月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：胡春雪（公司员工），女，1988年1月17日出生，汉族，住贵州省湄潭县。被上诉人（原审第三人）：贵州众横城房地产顾问有限公司，住所贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1区第1（贵阳都会）栋1单元26层19号房（花果园社区）。法定代表人：宋红波，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹瑞，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：鲍晓燕，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称麒鑫公司）因与被上诉人周琴、贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称伟庭公司）、贵州众横城房地产顾问有限公司（以下简称众横城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初6943号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。上诉人麒鑫公司上诉请求：1．撤销原判第一项、第三项；2．本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉房屋在诉讼期间已经取得预售许可证，取得时间在一审开庭之前，上诉人在开庭前已经取得预售许可证，案涉合同应为有效，购房人要求退还购房款的主张不能成立。2、上诉人与伟庭公司签订的委托销售合同中明确指出商铺的现房许可证正在办理过程中，销售过程中伟庭公司必须明确告知购房人，而伟庭公司确实也告知了购房人，没有在买卖合同上填写现房销售许可证号，故上诉人不存在故意隐瞒或欺诈购房人的行为。原判以上诉人存在故意隐瞒行为而判决上诉人承担赔偿责任没有依据。被上诉人周琴提交书面答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。伟庭公司答辩称：对上诉人的上诉没有意见。众横城公司答辩称：上诉人的上诉与我公司无关。周琴向一审法院起诉请求：1．确认原告与被告麒鑫房开公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2018-3276）无效。2．二被告连带返还购房款431600元；3．二被告连带承担双倍违约金购房款。以上共计863200元；4．诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实，被告麒鑫房开公司成立于2000年9月22日，类型为有限责任公司，注册资本1268万，营业期限至2020年12月30日，经营范围为房地产开发、经营。被告伟庭房开公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售：建材、五金交电、楼宇对讲设备。第三人众横城公司成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。位于花溪云上水井湾的“花溪新时代”楼盘项目系被告麒鑫房开公司建设开发。2017年6月28日，被告麒鑫房开公司（甲方）与被告伟庭房开公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定“甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于：花溪云上水井湾的“花溪新时代”项目全案所属物业事宜。第一条合作方式和范围1．甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“花溪新时代”项目全案所属：商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2．如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条合作期限1．本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条营销费用支付1．本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1．全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4．甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价：甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配：住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年12月29日，原告周琴向被告伟庭房开公司交纳4000元，伟庭房开公司出具收到原告周琴（A区1-1276、1277、1284、1285）交来团购费4000元的收据。2018年1月1日，原告周琴向被告伟庭房开公司交纳116000元，伟庭房开公司出具收到原告周琴（A区1-1276、1277、1284、1285）交来团购费116000元的收据。2018年1月5日，原告周琴作为买受人与出卖人被告麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》四份（合同编号：2018-2769、2770、2771、2772号），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买第Ａ区幢负一层Ａ1-1276、1277、1284、1285号房，建筑面积均为10.2平方米，商品房单价均为每平方米14500元，总金额均为147900元，买受人支付总房款50%首期款金额均为：77900元整，尾款金额均为：70000元整办理按揭贷款。出卖人应当在2018年12月31日前将商品房交付买受人使用”。合同签订当日，原告通过贵州银行ＰＯＳ机刷卡方式向被告麒鑫房开公司支付四套商铺各自的房款77900元，共计311600元。2018年1月6日，原告与案外人贵州昕盛鼎商业管理有限公司（以下简称昕盛鼎公司）签订四份《商铺租赁及经营管理合同》，将其所购买的上述商铺租赁给昕盛鼎公司，租赁期限自2019年1月1日至2028年12月31日，双方对于相应合同权利义务进行了约定。麒鑫房开公司和众横城公司陈述并不清楚昕盛鼎公司，伟庭房开公司陈述是商管公司，具体情况并不清楚。另查：1．案涉房屋销售时被告麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证，案涉房屋于2019年6月27日取得商品房预售许可证，证号为（2019）筑商房预字第080号。2．经本院释明，原告周琴明确要求第三人众横城公司承担责任。3．庭审中，原告提交了案涉房屋预售许可证复印件及相关的楼层表、楼盘栋的信息，用以证明麒鑫房开公司在2019年6月28才获得部分房屋的预售许可证，且该许可证并不涉及案涉房屋，应属于限制销售状态。从楼层表、楼盘栋的信息来看，负一层属于限制买卖的范围伟庭房开公司提交了有“周琴”字样签名的《A区负一楼客户签约确认单》复印件四张，该确认中记载“铺号为A区-负1-1276、1277、1284、1285，面积均为10.2平方米，交3万享返完第一年租金后单价14500元/平方米，签约后单价均为14500元，签约后总价均为147900元，首付款均为77900元，贷款均为70000元，贷款年限均为10年”。原告对该复印件不予认可，并认为销售人员并未详细告知团购费，也不清楚费用的组成，也没被告知可以交几万享受优惠。一审法院认为：国家对商品房预售行为实行行政许可制度，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，被告麒鑫房开公司作为房地产开发企业，在与购房人签订合同之时，应当确保所预售的房屋符合销售条件及自身销售行为符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，被告麒鑫房开公司与原告签订《商品房买卖合同》，由于其对出售的案涉房屋在本案审理中即2019年6月27日才取得商品房预售许可证明，因此，双方签订的合同应当认定无效，故对原告第一项诉请确认合同无效，予以支持。根据前述司法解释第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，被告麒鑫房开公司隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实的行为导致合同无效，其行为存在过错，原告可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失。原告支付被告麒鑫房开公司的购房款为311600元，故对原告主张被告麒鑫房开公司返还原告购房款311600元并按同期银行贷款利率计算支付利息，符合法律规定，予以支持。至于利息应付的金额，自2018年1月6日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。对原告要求被告麒鑫房开公司赔偿损失431600元，结合本案实际及原告实际损失，酌定由被告麒鑫房开公司承担原告支付购房款311600元的10%赔偿责任即31160元。因伟庭房开公司和众横城公司并未收取该笔款项，亦并非商品房买卖合同的当事人，故不应承担退还及支付利息、损失赔偿的责任。案涉房屋由被告麒鑫房开公司委托被告伟庭房开公司独家销售，被告伟庭房开公司又将案涉房屋交由第三人众横城公司销售执行。被告伟庭房开公司为促销房屋销售，向原告收取团购费120000元，该费用的收取由伟庭房开公司出具收据收取后由其与第三人众横城公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，未能证据证实原告因交取该费用而使其从中获得购房优惠，该费用的收取不符合法律规定，应予退还。现无证据证实该款项进入麒鑫房开公司账户及麒鑫房开公司与伟庭房开公司对该款项实际进行分成，被告麒鑫房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告麒鑫房开公司无返还义务，该款项应由伟庭房开公司予以返还。第三人众横城公司与被告伟庭房开公司之间对该费用的分配系因合作协议产生，第三人众横城公司并不是原告交纳该费用的相对方，众横城公司与伟庭房开公司对该款项的分配系另案法律关系，应另案处理。因此，对原告要求被告伟庭房开公司返还团购费120000元及从2017年10月13日起支付资金占用费，符合法律规定，本院予以支持。对原告要求被告麒鑫房开公司及第三人众横城公司返还团购费，不予支持。至于利息应付的金额，自2018年1月5日至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，拟判决如下：一、确认原告周琴与被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于2018年1月5日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2018-2769、2770、2771、2772号）无效；二、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告周琴购房首付款311600元及支付利息（2018年1月6日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。三、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周琴损失31160元。四、被告贵州伟庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告周琴团购费120000元及支付资金占用费（自2018年1月5日至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。五、驳回原告周琴的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6216元，由原告周琴负担2883元，被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担2469元，被告贵州伟庭房地产开发有限公司负担864元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人在尚未取得商品房预售许可证的情况下，将案涉房屋出售给被上诉人，双方签订的合同因违反了法律的禁止性规定，应属无效。上诉人主张其未向被上诉人隐瞒未取得预售许可证的事实而不应承担赔偿损失的责任，但本案现有证据不能反映上诉人在签订合同时明确告知了购房人案涉房屋无预售许可证的事实，亦无证据证明被上诉人购房时对此事实有所知晓。故本院对上诉人该上诉理由不予采信。上诉人作为房地产开发企业，在与购房人签订合同之时，应当确保所预售的房屋符合销售条件及自身销售行为符合法律规定。上诉人隐瞒未取得预售许可证的事实对外出售房屋，其行为具有明显过错。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，原判酌情判令上诉人承担购房款10%的赔偿责任于上述法律规定不悖，本院予以维持。综上所述，上诉人贵州麒鑫房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用579元，由上诉人贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员 黄 新二〇二〇年七月十六日书记员 唐正艳