山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2442号上诉人（一审原告）：丛海建，男，1971年3月1日出生，汉族，住山东省禹城市城区。委托诉讼代理人：许秀双，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明明，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：山东省禹城医药有限责任公司，住所地山东省德州市禹城市城区开拓路156号。法定代表人：李相东，经理。委托诉讼代理人：赵贤章，山东韵法律师事务所律师。上诉人丛海建因与被上诉人山东省禹城医药有限责任公司确认劳动关系纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丛海建上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院在确认了双方自1990年6月至2005年7月31日存在劳动关系事实的前提下径行直接认定双方自2005年7月31日起不存在劳动关系系事实认定错误。双方自2005年7月31日后虽然未签订书面劳动合同，但被上诉人也未在上述书面劳动合同到期后为上诉人办理任何终止或解除劳动合同的手续。且上诉人一直在被上诉人处从事原劳动合同中约定的工作内容，并获取劳动报酬，接受被上诉人的劳动人事财务管理，从事其营业范围内的药材销售工作，被上诉人也一直依据法律规定为上诉人缴纳社会保险。同时被上诉人也在股东会决议、章程、工商档案资料等内外部资料中均确认了上诉人的职工身份。（二）一审法院认定双方劳动合同于2005年7月31日期满终止，双方自2005年7月31日未再签订书面劳动合同，上诉人即应知道其权利被侵害，从而认定上诉人的诉讼请求超过仲裁时效系事实认定错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的相关规定，劳动关系确立与否与双方是否签订书面劳动合同无关。上诉人自2005年7月31日后仍一直在被上诉人处从事与之前相同的工作，与之前一样接受被上诉人的劳动人事管理，被上诉人相关内部文件需要上诉人以职工及股东身份签字时，上诉人也及时履行自己的职责，被上诉人也一直依据法律规定为上诉人缴纳社会保险，上诉人与被上诉人之间在劳动合同到期后一直存在事实劳动关系。2019年5月份被上诉人口头通知上诉人不用再来上班，上诉人才知悉自己权利受到侵害，故，上诉人的诉讼请求并未超过一年的仲裁时效。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中一审法院在确认2005年7月31日前双方存在劳动关系的前提下对双方劳动关系的解除事宜未进行审理即直接认定上诉人证据不足，直接驳回上诉人的诉讼请求系法律适用错误。三、一审法院程序错误。（一）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原审法院对本案劳动合同的解除问题并未审理，也未按照上述规定由被上诉人承担举证责任而是将全部举证责任归于原告，属程序错误。（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。上诉人的诉讼请求中第三项与第四项与其他各项诉讼请求具有不可分性，应当合并审理。原审法院既未合并审理，也未明确告知上诉人向劳动仲裁委员会申请仲裁。而直接以未经仲裁驳回，严重损害了上诉人在庭审中的合法权利。属程序错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序错误，敬请二审法院查清事实，依法改判，以维护劳动者的合法权益。山东省禹城医药有限责任公司辩称，一、山东省禹城医药有限责任公司与丛海建不存在劳动关系。根据2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，认定双方是否存在劳动关系，应当看用人单位的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位管理，用人单位是否给劳动者发放报酬以及职工名册、工资发放表、考勤表等内容来确定。2004年4月13日，禹城安康连锁药店有限公司连锁六店分公司成立，丛海建自己独立投资控股承包经营该药店。丛海建经营安康连锁六店，自主经营、自负盈亏，自行自主进货，自己招聘员工，自己为其雇佣的员工司廷昌缴纳社保金，自己缴纳房租和水电费，丛海建和被上诉人没有任何关系。被上诉人公司和丛海建不存在管理和被管理的关系，丛海建也没有受被上诉人公司劳动规章制度的制约，被上诉人也没有向丛海建支付劳动报酬。被上诉人公司职工名册、工资发放表、考勤表中也没有丛海建的名字。因此，双方不存在劳动关系。二、丛海建自己投资控股禹城安康药店连锁六店，自己招聘员工，自主经营，为员工缴纳社会保险，且禹城安康药店连锁六店与山东省禹城医药有限责任公司是完全独立的两个公司，没有任何关系，从海建已经通过自己的实际行动表明解除了被上诉人公司的劳动关系。上诉人在上诉状中说“一审法院对双方劳动关系的解除事宜未进行审理”不符合事实，被上诉人对双方不存在劳动关系已经进行了举证和说理。上诉人依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”认为原审法院将全部举证责任归于上诉人丛海建属程序性错误不符合事实，被上诉人已经对双方不存在劳动关系进行了举证和说理，并且证据充分，说理有理有据。三、上诉人诉讼请求已过仲裁时效。上诉人认为双方在劳动合同到期后一直存在事实劳动关系，上诉人的诉讼请求没有超过1年的仲裁时效是不符合事实的。丛海建分别于1990年7月19日和1995年7月25日与山东省禹城县药材公司和山东省德州医药集团禹城医药总公司签订用工合同二份。但自从2004年4月13日，禹城安康连锁药店有限公司连锁六店分公司成立后，从海建自己投资控股独立承包经营并担任负责人时起，双方已经不存在劳动关系了，到2020年起诉，期间经过了长达近16年的时间，可见其诉求已经超过1年的仲裁时效了。四、被上诉人属于主体错误。丛海建加盟连锁的是禹城市安康连锁药店有限公司，而不是本案被上诉人山东省禹城医药有限责任公司。山东省禹城医药有限责任公司和禹城安康连锁药店有限公司是两个不同的独立的法律主体。丛海建和禹城安康连锁药店有限公司之间签有《安康连锁药店经营运行管理责任协议书》，这二者之间存在着关系。丛海建承包经营的安康连锁六店分公司与山东省禹城医药有限责任公司没有任何关系。五、丛海建提交的证据不符合证据规则要求，依法不能作为证据使用。民事诉讼证据需要具备法定的要求，即客观性、关联性和合法性，上诉人向法庭提交的证据都是上诉人和其他公司的证据，与本案中的被上诉人公司没有任何关系，这些证据不具备证据的关联性，因此不符合证据合法性、关联性的要求，因而不能作为证据使用。综上所述，上诉人丛海建与被上诉人之间不存在劳动关系，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。丛海建向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金204435元（社保基数3465元×29.5工作年限×2﹦204435元）；二、被告向原告支付应当签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额149980元（按照历年最低工资标准，自2005年8月1日起计算至劳动合同解除之日止）；三、被告向原告出具解除劳动合同关系证明，并办理档案和社保转移手续；四、被告赔偿原告因未出具解除劳动关系证明而给原告造成的失业保险损失4185元（失业保险损失1395元×3个月﹦4185元）。诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：丛海建于1990年6月份调入禹城县药材公司，丛海建与禹城县药材公司于1990年7月19日签订了劳动合同，合同履行期为1990年7月5日至2000年7月4日。1993年3月份，禹城县药材公司改制为山东省德州医药集团禹城医药总公司，丛海建于1995年7月25日与山东省德州医药集团禹城医药总公司签订了劳动合同，合同约定：劳动合同期满，丛海建、山东省禹城医药有限责任公司双方劳动关系即行终止，并办理终止合同手续。如双方协商同意，可以办理续订合同手续，合同履行期为1995年8月1日至2005年7月31日。山东省德州医药集团禹城医药总公司于2000年9月14日改制更名为山东省禹城医药有限责任公司。丛海建、山东省禹城医药有限责任公司在2005年7月31日之后没有签订书面劳动合同。山东省禹城医药有限责任公司2015年6月28日的公司章程修正案证明，丛海建为山东省禹城医药有限责任公司的其中一位股东。2004年4月13日，丛海建设立禹城安康连锁药店有限公司连锁六店，并办理了营业执照。2018年11月13日，丛海建与禹城安康连锁药店有限公司签订安康连锁门店（内部加盟）运行管理责任协议书，约定丛海建每月向禹城安康连锁药店有限公司缴纳社保金2564元（随主管部门征缴基数调整而调整）。丛海建提交的证据证明，丛海建的企业养老、失业、工伤保险最晚缴费时间为2019年4月。山东省禹城医药有限责任公司提交的2019年度职工花名册、2014年至2019年的部分职工考勤表中并不包含丛海建。丛海建、山东省禹城医药有限责任公司因发生争执，丛海建向禹城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、山东省禹城医药有限责任公司向丛海建支付违法解除劳动合同赔偿金204435元；二、山东省禹城医药有限责任公司向丛海建支付应当签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额（按照最低工资标准，自2005年8月1日起计算至劳动合同解除之日止）共计149980元。禹城市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2020年4月3日作出禹劳人仲案字（2020）第006号裁决书，裁决：驳回丛海建的仲裁请求。一审法院认为，山东省禹城医药有限责任公司改制更名前的名称分别是禹城县药材公司、山东省德州医药集团禹城医药总公司。丛海建分别与禹城县药材公司、山东省德州医药集团禹城医药总公司签订了两份书面劳动合同。丛海建于1995年7月25日与山东省德州医药集团禹城医药总公司签订的劳动合同约定，劳动合同期满，丛海建、山东省禹城医药有限责任公司双方劳动关系即行终止，并办理终止合同手续。如双方协商同意，可以办理续订合同手续，合同履行期为1995年8月1日至2005年7月31日。2005年7月31日合同到期后，丛海建、山东省禹城医药有限责任公司之间没有签订劳动合同。丛海建自2005年7月31日起应当知道其权利被侵害，山东省禹城医药有限责任公司辩称丛海建之诉已超一年仲裁时效的理由成立，应予采纳。丛海建于2004年4月13日设立禹城安康连锁药店有限公司连锁六店，丛海建于2018年11月13日与禹城安康连锁药店有限公司签订安康连锁门店（内部加盟）运行管理责任协议书，并约定交纳社保金事项。禹城安康连锁药店有限公司连锁六店、禹城安康连锁药店有限公司以及山东省禹城医药有限责任公司是三个不同的、独立的经营主体，丛海建所举证据并不能证明自2005年7月31日后丛海建、山东省禹城医药有限责任公司之间仍存在劳动关系，丛海建要求山东省禹城医药有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金和双倍工资差额的请求不成立，不予支持。丛海建要求山东省禹城医药有限责任公司出具解除劳动合同关系证明、办理档案和社保转移手续以及山东省禹城医药有限责任公司赔偿丛海建因未出具解除劳动关系证明而给丛海建造成的失业保险损失4185元，因丛海建的该两项请求没有申请仲裁，本案不予审理。判决：驳回丛海建的诉讼请求。案件受理费5元，由丛海建负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：被上诉人是否应支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金、未签劳动合同二倍工资差额、失业保险损失及办理档案转移手续的问题。关于赔偿金的问题，《劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”据此规定，劳动合同的解除以合同的存续为前提。而本案中，1995年7月25日丛海建与山东省德州医药集团禹城医药总公司（2000年9月14日改制更名为山东省禹城医药有限责任公司）签订劳动合同，合同履行期为1995年8月1日至2005年7月31日，劳动合同到期后双方未签订新的劳动合同。同时根据《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”的规定，2005年7月31日劳动合同到期后，丛海建与山东省禹城医药有限责任公司的劳动关系终止。即双方当事人已不存在劳动关系，也就不存在合同的解除问题，故丛海建主张山东省禹城医药有限责任公司应当向其支付赔偿金，没有法律依据。关于二倍工资差额、失业保险损失及办理档案转移手续的问题，《劳动合同法》第八十二条的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”不订立书面劳动合同法律责任的产生是以存在事实劳动关系为前提，2004年4月13日，丛海建投资设立禹城安康连锁药店有限公司连锁六店。丛海建日常负责药店经营，从山东省禹城医药有限责任公司采购医药，自主雇佣员工销售医药用品。除了每月向山东省禹城医药有限责任公司缴纳一千元管理费用，药店的收入均由丛海建支配、负担，丛海建支付药店房租电费、员工工资等支出费用。从丛海建对药店经营情况自负盈亏、自担风险的经营方式看，丛海建是为自己提供劳动，而非为山东省禹城医药有限责任公司提供劳动，双方不存在事实劳动关系，丛海建主张山东省禹城医药有限责任公司向其支付二倍工资差额没有法律依据。关于失业保险损失，《失业保险条例》第十七条规定，“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。”失业保险属于社会保险的范畴，缴纳社会保险保险是用人单位的法定义务，而用人单位为劳动者缴纳社会保险，也是以劳动关系的存续为前提，鉴于双方不存在劳动关系，其主张缺乏法律依据。另外，丛海建提交的证据及庭审陈述未能证明山东省禹城医药有限责任公司保管其档案手续，因此对丛海建的诉求应不予支持。一审法院驳回丛海建的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，丛海建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丛海建负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年七月二十三日法官助理刘亮书记员魏洪敏