呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终75号上诉人（原审被告）：呼和浩特市伊兰吉祥斋餐饮有限责任公司第二分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区呼哈公路492号北方大厦一楼。负责人：马力克，该公司经理。委托诉讼代理人：李华，女，该公司职员。上诉人（原审被告）：呼和浩特市伊兰吉祥斋餐饮有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区文化宫街供销大厦北金如意商住中心1层。法定代表人：马世华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李华，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：赵润喜，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：赵籽贻，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘云飞，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人呼和浩特市伊兰吉祥斋餐饮有限责任公司第二分公司（以下简称吉祥斋二分公司）、呼和浩特市伊兰吉祥斋餐饮有限责任公司（以下简称吉祥斋公司）因与被上诉人赵润喜劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初3594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的共同委托诉讼代理人李华、被上诉人赵润喜的委托诉讼代理人赵籽贻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉祥斋二分公司、吉祥斋公司上诉请求：请求撤销呼和浩特市新城区人民法院2019年10月28日作出的（2019）内0102民初3594号民事判决书，依法改判。事实和理由：一、法院认定的事实错误，没有事实根据。法院认定赵润喜在2009年9月进入吉祥斋二分公司工作，没有事实依据。吉祥斋二分公司从未雇佣过赵润喜，也从未给赵润喜发放薪酬,赵润喜也未在吉祥斋二分公司提供过具体的劳动。法院认定马丽萍为吉祥斋二分公司的财务人员，没有事实根据。马丽萍作为公司股东，有时会在吉祥斋二分公司餐厅吧台收银，并不是吉祥斋二分公司财务人员。吉祥斋二分公司没有独立的财务和资金。马丽萍在2016年11月份曾用个人银行卡以货款的名义给赵润喜打过款，在2018年又以薪酬的名义打过款。马丽萍与赵润喜有什么交集，只有马丽萍知道。据马丽萍说赵润喜曾给餐厅供过货，所以马丽萍给赵润喜打过货款。具体马丽萍与赵润喜存在什么交易，公司将彻查。形成劳动关系必备条件之一就是劳动者给用人单位提供劳动，用人单位给其发放工资。吉祥斋公司及吉祥斋二分公司均未给赵润喜发放过工资，所以法院认定赵润喜与吉祥斋二分公司存在劳动关系没有事实依据，是错误认定。二、法院适用法律错误，未依法公正判决。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。”吉祥斋二分公司、吉祥斋公司与赵润喜未形成劳动关系,也从未履行权利义务。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格的，其民事责任由公司承担。”吉祥斋二分公司不具有法人资格，不具备对外承担主体责任的资格，不具有对外招聘员工的主体资格，没有招聘人员的权力。马丽萍作为员工更没有招聘员工的资格。不管马丽萍给赵润喜发放的是货款还是薪资，假使赵润喜与马丽萍有什么交易或者雇佣约定，均不能形成与公司及分公司的劳动关系，更不能确认吉祥斋二分公司、吉祥斋公司与赵润喜形成了劳动关系。赵润喜如果是公司员工，是在下班途中发生交通事故，最起码赵润喜也要告知公司、办理病假等手续，公司会对其员工表达应有关怀及慰问。但赵润喜在发生交通事故后始终未通知吉祥斋二分公司、吉祥斋公司，也未在其伤情恢复出院后来吉祥斋二分公司、吉祥斋公司处商量其以后的工作事宜，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司始终也不知道公司有赵润喜这个人，更不知道发生交通事故的事。直到事故发生大半年，有二个不明身份的人来到分公司索要赔偿，吉祥斋二分公司才知道情况。如果有劳动关系，如果赵润喜发生交通事故的那天是公司的员工并在分公司上班，而且是在下班途中发生的交通事故，为什么不通知吉祥斋二分公司。赵润喜的上述行为有悖常理、有违法律，充分体现吉祥斋二分公司、吉祥斋公司与赵润喜根本就不存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”法院根据该法律规定判决吉祥斋二分公司、吉祥斋公司与赵润喜形成了劳动关系，为适用法律错误。吉祥斋公司并没有录用赵润喜，并不是该案的用人单位；其分支机构即吉祥斋二分公司也从未录用过赵润喜，也未与赵润喜签订过劳动合同，法院适用该条款判决明显适用法律错误。三、关于赵润喜举证张强的录音资料问题在赵润喜发生交通事故半年后，有二个不明身份的人来到分公索要赔偿，公司当时派张强去向他们了解情况。庭审后，经过张强回忆可能就是那次的谈话。但录音资料的内容只是赵润喜方说与公司有劳动关系，要求赔偿。当时张强并不知道赵润喜这个人，只是就听就嗯，自始至终也未说吉祥斋二分公司、吉祥斋公司与赵润喜有劳动关系，也未说给赵润喜赔偿。该录音并不能体现出吉祥斋二分公司、吉祥斋公司与赵润喜有劳动关系。法院以此推断赵润喜与吉祥斋二分公司有劳动关系，实属错误判决。综上，呼和浩特市新城区人民法院违背事实真相，适用法律错误，作出错误判决。恳请上级法院在查明事实的情况下依法改判，以维护中小企业的合法权益。赵润喜辩称，本案事实清楚、证据确实充分，即赵润喜与吉祥斋二分公司存在事实劳动关系，且赵润喜2009年9月已进入吉祥斋二分公司、吉祥斋公司处工作。因此，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求人民法院依法驳回吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的上诉请求。一、赵润喜与吉祥斋二分公司存在事实劳动关系。根据赵润喜提交的兴业银行工资流水记录、关于员工全家福照片、企业信用信息公示报告、企业档案信息、通话录音、通话记录、照片、招聘信息等证据以及吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的花名册及其当庭陈述、一审的陈述，能够证明赵润喜确实是吉祥斋二分公司的员工。（一）通过兴业银行工资流水记录、企业信用信息公示报告、工商信息内档等证据能够证明吉祥斋二分公司、吉祥斋公司向其员工赵润喜支付工资。首先，每月19日-21日是吉祥斋二分公司、吉祥斋公司向包括赵润喜在内的员工发放工资之日，发放日期相对固定，以兴业银行转账形式发放工资的金额基本稳定。其次，2016年7月19日之前、2018年4月19日之后银行交易摘要/备注均体现为代发工资或薪资。虽然其余时间银行交易摘要体现为货款/代发贷款，但从交易日期、转入方、交易地点、交易金额等方面均可相互印证所谓的“货款”即为工资，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司辩称这些金额系货款完全违背事实。再次，银行交易地点为兴业银行呼和浩特文化宫街支行（位于呼和浩特市××区），而吉祥斋公司（即总公司）的住所地位于呼和浩特市回民区文化宫街供销大厦北金如意商住中心1层，兴业银行文化宫街支行与吉祥斋公司住所地仅仅相距100米，能够证明确系吉祥斋二分公司、吉祥斋公司向赵润喜发放工资。最后，工资的转入方无一例外均为马丽萍，而且马丽萍系总公司的股东（占50%的股权）、监事，且吉祥斋二分公司、吉祥斋公司当庭提供的员工花名册能够证明马丽萍为吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的财务人员。对此事实，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司当庭予以认可。综合以上四点，完全能够证明赵润喜系吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的员工，同时吉祥斋二分公司、吉祥斋公司通过其股东、监事、财务人员马丽萍向赵润喜发放月工资，且每月工资为3800元。（二）悬挂在吉祥斋二分公司营业场所内的企业文化宣传栏能够证明赵润喜系吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的员工。首先，赵润喜与吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的员工（即赵润喜的同事）共同在吉祥斋二分公司住所地门口拍摄员工全家福照片，其中第三排右三即为赵润喜（身穿后厨人员制服，可与赵润喜身份证照片相互印证）。其次，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司当庭认可全家福照片系吉祥斋二分公司所拍摄，且当庭认可宣传栏确系吉祥斋二分公司悬挂。吉祥斋二分公司、吉祥斋公司一审中认可全家福照片的真实性，即照片人员确系赵润喜与公司员工。最后，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司庭审中辩称吉祥斋二分公司在拍摄时找亲戚朋友冒充吉祥斋二分公司员工，但其陈述既无事实依据且严重违背常理。综上以上三点，完全能够证明赵润喜系吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的员工。（三）通过赵润喜侄子郝伟与总公司行政人事主管李经理的通话录音、通话记录以及吉祥斋二分公司、吉祥斋公司发布的招聘信息能够证明，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司在赵润喜受伤后与赵润喜亲属沟通工伤赔偿事宜。首先，李经理系总公司的行政人事主管，负责发布招聘信息以及公司人事行政管理事务；其次，177****1313系李经理的联系电话；最后，李经理主动给赵润喜侄子郝伟于2018年11月18日拨打电话，与郝伟沟通赵润喜所受工伤的赔偿事宜。（四）通过赵润喜与吉祥斋二分公司员工卜有亮的通话录音，能够证明吉祥斋二分公司与赵润喜存在事实劳动关系。吉祥斋二分公司、吉祥斋公司庭审中认可卜有亮在其公司中工作。（五）通过赵润喜侄儿郝伟与吉祥斋二分公司、吉祥斋公司现任人事主管张强的现场录音，协商工伤赔偿事宜，能够证明赵润喜确系吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的员工。吉祥斋二分公司、吉祥斋公司在其上诉状以及庭审中均认可张强录音的真实性，即吉祥斋二分公司与赵润喜存在事实劳动关系。综上所述，通过赵润喜的证据以及庭审查明的事实，完全能够证明赵润喜确系吉祥斋二分公司的员工。赵润喜与吉祥斋二分公司、吉祥斋公司未签订书面的劳动合同，不影响事实劳动关系的成立。二、赵润喜自2009年9月进入吉祥斋二分公司、吉祥斋公司处工作。根据赵润喜提供的两份证据、庭审查明的事实以及综合本案证据，能够证明赵润喜自2009年9月进入吉祥斋二分公司、吉祥斋公司处工作。首先，分公司于2009年9月1日成立，住所地为呼和浩特市新城区兴安北路北方大厦一楼，这与赵润喜陈述其在2009年9月进入公司工作相吻合；其次，两份收据的时间为2009年10月19日、2009年11月19日，这与吉祥斋二分公司、吉祥斋公司每月发工资之日相吻合；再次，两份收据均表现为吉祥斋二分公司、吉祥斋公司收取赵润喜共计800元，这与赵润喜所言工作前两个月每月扣除400元保证金相吻合；最后，当庭出具的两份收据全部为收据第二联且由赵润喜持有，收据第一联由吉祥斋二分公司、吉祥斋公司开具持有，负有举证责任的吉祥斋二分公司、吉祥斋公司依法应向法庭提供两份收据的第一联。综合以上四点，能够证明赵润喜自2009年9月进入吉祥斋二分公司、吉祥斋公司处工作至今。三、关于吉祥斋二分公司、吉祥斋公司辩述的综合意见。1.关于吉祥斋二分公司、吉祥斋公司提出的“分公司不具备对外招聘的权利，不是劳动法上的适格主体”之问题，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，作为企业的分公司依法可以聘用员工，具备用工主体资格。2.关于吉祥斋二分公司、吉祥斋公司提出的“员工只能是一家公司的员工”，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司作为公司的分支机构，其人员、财产均为公司所有，赵润喜能够成为吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的员工。3.关于吉祥斋二分公司、吉祥斋公司辩称“公司没有与赵润喜签订《劳动合同》、公司没有存档备案赵润喜用工信息、分公司没有向总公司上报赵润喜的用工信息”等，赵润喜认为，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司将其拒不签订《劳动合同》的责任、将其内部管理的责任推卸给作为劳动关系中弱势主体的赵润喜，其行为既违反相关法律规定，也是极其不负责任的。综上，依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，吉祥斋二分公司与赵润喜系事实劳动关系，且吉祥斋二分公司与赵润喜已自2009年9月形成事实劳动关系。一审法院事实认定清楚，法律适用正确。吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的上诉请求毫无事实与法律依据，请求人民法院驳回吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的全部上诉请求。赵润喜向一审法院起诉请求：1.判令确认赵润喜、吉祥斋二分公司、吉祥斋公司存在劳动关系；2.本案诉讼费用由吉祥斋二分公司、吉祥斋公司承担。一审法院认定事实：赵润喜于2009年9月进入吉祥斋二分公司工作，双方未签订书面劳动合同。自2016年起赵润喜的工资由吉祥斋公司股东、吉祥斋二分公司财务人员马丽萍按月从个人账户以转账形式发放。赵润喜、吉祥斋二分公司、吉祥斋公司因确认劳动关系发生争议，赵润喜向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认赵润喜与吉祥斋二分公司、吉祥斋公司间存在劳动关系。该委员会于2019年4月30日作出新劳仲定字[2019]173号仲裁裁决书，裁决驳回赵润喜的仲裁请求。赵润喜不服该份裁决，诉至法院，其诉讼请求为确认赵润喜与吉祥斋二分公司、吉祥斋公司存在劳动关系。一审法院认为，本案的争议焦点为赵润喜、吉祥斋二分公司、吉祥斋公司之间是否存在劳动关系。赵润喜主张与吉祥斋二分公司、吉祥斋公司建立了劳动关系，并向法庭了提举了部分间接证据及录音。上述证据虽不能单独作为认定案件事实的依据，但仍应结合其他证据作综合审查判断。根据赵润喜上述证据所反映的事实，赵润喜确实为吉祥斋二分公司提供了劳动，且由该分公司财务人员按月规律性向赵润喜发放报酬，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的员工形象照片中赵润喜亦在内；赵润喜在发生交通事故后，其家人与吉祥斋二分公司、吉祥斋公司协商赔偿事宜时，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司处工作人员对赵润喜的工作情况和熟悉程度并非吉祥斋二分公司、吉祥斋公司所辩称的不知情。吉祥斋二分公司、吉祥斋公司辩称第二分公司处员工中并无赵润喜，其抗辩意见与上述证据所反映的事实相悖，且吉祥斋二分公司、吉祥斋公司对此无法作出合理解释，亦不符合诚实信用原则，对其抗辩意见，该院不予采信。吉祥斋二分公司、吉祥斋公司辩称赵润喜仅为吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的帮工人员或送货人员，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司处财务人员向赵润喜发放工资的行为最多只能认定双方建立了劳务关系，对此吉祥斋二分公司、吉祥斋公司亦未提供证据予以证明，该院不予采信。吉祥斋二分公司、吉祥斋公司辩称吉祥斋二分公司不具有法人资格，不具有对外招聘员工的主体资格，且分公司如需补充人员需向总公司提出申请并经公司核查批准后统一录用。对此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第一条的规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同……吉祥斋二分公司已经领取了营业执照，其可以作为用人单位与赵润喜建立劳动关系；同时，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司公司关于招聘员工的内部规定不能对抗劳动者已与用人单位建立的事实劳动关系，故对吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的该项抗辩理由，该院不予支持。此外，需要指出的是，依法建立规范的企业用工、考勤、工资等管理制度，并与劳动者订立书面劳动合同，是用人单位的法定义务。若将用人单位的未尽管理义务导致待证事实真伪不明的责任，归责于劳动者，显然有失公平。赵润喜虽未提供劳动合同等能够直接证明双方存在劳动关系的证据，但其提供的证据与事实的关联度以及证据之间的联系，能够形成较为完整的证据链，对待证事实的证明力符合民事诉讼证据盖然性证明要求，而吉祥斋二分公司、吉祥斋公司对其抗辩理由均未提供有效证据予以证明。故赵润喜请求确认与吉祥斋二分公司之间存在劳动关系，于法有据，该院予以支持。关于赵润喜针对吉祥斋公司的诉请，因赵润喜的诉讼请求仅为确认劳动关系，且其系与吉祥斋二分公司建立事实劳动关系，故其针对吉祥斋公司的诉请，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条、第一百零五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第一条之规定，判决：一、赵润喜与吉祥斋二分公司存在劳动关系；二、驳回赵润喜的其他诉讼请求。案件受理费10元，由吉祥斋二分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵润喜称其于2009年9月进入吉祥斋二分公司从事配菜员工作，其与吉祥斋二分公司之间虽未签订书面劳动合同，但存在劳动关系；吉祥斋二分公司、吉祥斋公司对上述事实不予认可，认为赵润喜未为吉祥斋二分公司提供具体劳动，吉祥斋二分公司也从未给赵润喜发放薪酬。根据赵润喜提供的银行流水记录，从2016年7月19日至2018年12月19日期间赵润喜银行卡上每月19日左右均有固定交易金额汇入，其摘要分别为代发货款、代发工资（其中2016年8月19日至2018年3月19日显示为代发货款，2016年7月19日及2018年4月19日至2018年12月19日期间显示为代发工资），其汇款人为马丽萍；另据赵润喜提交的企业信用信息公示报告、工商企业信息档案，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司提供的《吉祥斋兴安店花名册》及一审法院对马丽萍所做的询问笔录，马丽萍既是吉祥斋公司股东，同时还是吉祥斋二分公司收银员。针对马丽萍给赵润喜所打款项的性质，马丽萍一审接受询问时称其给赵润喜结算的是货款，还有赵润喜临时帮忙提供劳务的劳务费用。为佐证上述事实，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司二审时还提供了8张入库单，拟证明赵润喜与吉祥斋公司之间存在供货关系。另据吉祥斋二分公司、吉祥斋公司提供的吉祥斋二分公司员工花名册、工资表，吉祥斋二分公司发放工资时均需由其员工本人签字确认。吉祥斋二分公司并没有赵润喜的员工信息，也没有赵润喜本人签字领取工资的确认记录。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为吉祥斋二分公司与赵润喜之间是否存在劳动关系。针对该争议焦点，赵润喜据以证明其与吉祥斋二分公司之间存在劳动关系的证据是银行流水记录、收条、照片、通话录音、通话记录、现场录音。银行流水记录中体现的每月固定款项均系马丽萍个人发放，马丽萍在接受一审法院调查询问时称上述款项系其向赵润喜支付货款及临时帮忙的劳务费用。鉴于吉祥斋二分公司、吉祥斋公司二审时提供的入库单可以佐证双方之间存在供货关系的事实，且赵润喜主张的薪资领取方式亦与吉祥斋二分公司员工的领取方式不符，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司提供的员工花名册中亦没有赵润喜个人信息，故单独依据银行流水记录并不足以证明上述款项系吉祥斋二分公司为赵润喜发放的工资。赵润喜提交的收条中并没有吉祥斋二分公司或者吉祥斋公司公章，也不足以证明赵润喜支付相关款项的性质，故该证据并不能证明赵润喜系2009年9月进入吉祥斋二分公司工作。赵润喜提交的照片中虽有赵润喜与吉祥斋二分公司员工的合影，但该证据并不能证明赵润喜的具体工作岗位，单独依据该证据亦不足以证明赵润喜与吉祥斋二分公司之间存在劳动关系。对于赵润喜提交的通话录音、通话记录、现场录音等证据，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司均不认可，其真实性、合法性存疑，故上述证据亦不足以证明赵润喜与吉祥斋二分公司之间存在劳动关系。鉴于本案中赵润喜提供的证据并不足以证明其入职时间和工作岗位，且其主张的薪资发放及领取方式亦与吉祥斋二分公司员工不一致，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，赵润喜应当承担举证不能的不利法律后果。赵润喜请求确认其与吉祥斋二分公司之间存在劳动关系没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，吉祥斋二分公司、吉祥斋公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初3594号民事判决；二、驳回赵润喜的诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由赵润喜负担。本判决为终审判决。审 判 长 巴特尔仓审 判 员 何 建 军审 判 员 蔡 世 杰 二〇二〇年七月十日法官助理 樱  子书 记 员 宋 晓 昂