重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3648号上诉人（原审原告）：李宏瑶，女，1988年11月16日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。委托诉讼代理人：沈春宇，重庆伟豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁世忆，重庆伟豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院，住所地重庆市沙坪坝区新桥二村183号，组织机构代码74745960-2。法定代表人：吴昊，院长。委托诉讼代理人：杨益强，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕威，重庆索通律师事务所律师。上诉人李宏瑶与被上诉人第三军医大学第二附属医院（以下简称新桥医院）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初16177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月17日、2020年7月8日进行了审理。上诉人李宏瑶的委托诉讼代理人丁世忆、沈春宇，被上诉人新桥医院的委托诉讼代理人吕威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李宏瑶上诉请求：1．依法撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初16177号民事判决，判令被上诉人向上诉人支付2018年3、4、5月工资和津贴共19795元，支付经济赔偿金85200元；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人违法单方解除劳动合同。首先，被上诉人并未举示证据证明上诉人存在离岗睡觉行为，并达到其主张的“严重或屡次”的程度。即使如被上诉人所称上诉人上夜班时睡觉，按照被上诉人提供的护士工作制度，其应受惩罚仅为“罚款500元”而非解聘。其次，被上诉人举示的劳动规章制度均未经过公示，解聘决定也未征询工会或职工代表的意见，因此被上诉人单方解约行为程序违法。2、一审判决认定2018年1月31日之后双方已解除劳动合同系事实认定错误。由于被上诉人违法解除劳动合同，其发出的单方解约通知是否产生解除劳动合同的效力，取决于上诉人的态度。2018年1月30日被上诉人第一份《解除劳动合同通知书》发出之后，上诉人仍然在被上诉人处领取工资、津贴并享受社会保险待遇，被上诉人的排班表和工作微信群中亦有上诉人。上诉人亦主动与被上诉人分管人事的政委交涉并明确表示不认可该解聘通知，要求继续履行劳动合同，故第一份解聘通知不能产生解除劳动合同效力，一审法院不能径直认定双方劳动合同于2018年1月31日解除。此外，关于被上诉人毫无依据、不符常识的陈述如“财务工作错误”、“为配合办理失业保险出具5月23日解聘通知”等也不应当被法院采信。3、一审法院法律适用错误。一审法院认为上诉人就2018年5月23日解除行为支付经济赔偿金无依据，此种认定严重错误。上诉人主张经济赔偿金基于被上诉人违法解约行为，无论是被上诉人于2018年1月31日还是于2018年5月23日的解约通知，均属违法解约。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解约的，劳动者可以要求其继续履行，或不要求履行，继而主张赔偿金。上诉人据此有权主张经济赔偿金。新桥医院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人违反院方劳动纪律及规章制度，被上诉人向上诉人发出解除劳动合同通知书完全符合法律规定。对此，被上诉人在一审庭审中举示了上诉人所在科室的会议纪要及员工讨论记录，足以证明上诉人工作期间一直存在多次违纪的行为，上诉人在值班期间离岗睡觉的事实也有上诉人与被上诉人相关工作人员的谈话记录加以佐证。综上，被上诉人解除劳动合同的理由充分，程序合法，不应当给付上诉人经济赔偿金。李宏瑶向一审法院起诉请求：1、判令新桥医院向李宏瑶支付2018年3月、4月、5月的拖欠工资、津贴共19795元。2、请求法院判令新桥医院向李宏瑶支付赔偿金85200元。3、本案诉讼费等费用由新桥医院承担。一审法院认定事实：2012年8月1日，李宏瑶至新桥医院工作，从事整形外科护理工作。双方签订劳动合同，合同期限为2012年8月1日至2015年7月31日，岗位等级为初级，执行标准工时工作制，还约定合同未作规定的，按照新桥医院聘用人员管理规定执行。2015年8月1日，李宏瑶与新桥医院继续签订《劳动合同》，约定合同期限为2015年8月1日至2020年7月31日，岗位为初级护理岗。其余内容与前合同一致，李宏瑶还于合同中书写“本人已学习并知晓《第三军医大学第二附属医院聘用专业技术人员管理规定》，按此规定执行”。2018年1月5日，新桥医院整形外科中心组向其主管部门汇报李宏瑶工作情况，内容为：李宏瑶到岗后，长期工作表现欠佳，经常迟到；工作完成不好导致同事不愿与其对班；多次被患者投诉等，于2017年8月29日至9月10日停止排班两周让其回家反省，后其承诺今后认真工作，改正缺点，中心组同意其回科室继续上班，根据其表现情况决定是否留用。但李宏瑶回科室工作后仍有迟到现象、急救药品检查不认真（过期药品未查出）、编造生命体征数据（晨7点体温未测直接编写数据）等情况，更严重的是2018年1月4日夜班当班时间在治疗室用几个椅子搭起的“简易床”上平躺睡觉，至7点36分仍未起床，并附照片。故中心组认为李宏瑶不适宜在该科室工作。该报告经主管部门审批通过。2018年1月25日，新桥医院整形外科工作人员寻李宏瑶谈话，主要内容为：李宏瑶2018年1月3日至1月4日凌晨夜班5到7点睡觉；2018年1月4日至2018年1月25日期间未上班；2017年8月上班点外卖，下午迟到。李宏瑶提出是否为脱岗，对于上述情况护士长是否有权对其作出停岗处理，个人是否有权利要求上班等意见。2018年1月30日，新桥医院向李宏瑶发出《解除劳动合同通知书》，内容为根据《第三军医大学第二附属医院聘用专业技术人员管理规定》第十四条第二款规定“严重或屡次违反劳动纪律或规章制度的，医院可随时单方面解除劳动合同，不承担经济补偿责任，并依据国家和军队相关法规追究聘用人员赔偿责任”，双方2015年8月1日签订的劳动合同于2018年1月31日解除。2018年5月11日，新桥医院向李宏瑶开具失业职工介绍信，载明失业原因为：单位解聘。2018年5月23日，新桥医院向李宏瑶继续发出《解除劳动合同通知书》，内容为根据《第三军医大学第二附属医院聘用专业技术人员管理规定》第十四条第二款规定“严重或屡次违反劳动纪律或规章制度的，医院可随时单方面解除劳动合同，不承担经济补偿责任，并依据国家和军队相关法规追究聘用人员赔偿责任”，双方2015年8月1日签订的劳动合同于2018年5月23日解除。另查明，新桥医院持续向李宏瑶发放工资至2018年4月4日，其中2018年3月5日发放2398元，标明为2月工资；2018年4月4日发放2398元，标明为3月工资。发放补贴至2018年4月4日，其中2018年2月2日、2月24日、4月4日均标明为代发津贴。审理中，双方当事人对于何时解除劳动合同、2018年2月至5月期间是否上班争议较大。李宏瑶提出系2018年5月23日解除劳动合同，从2018年2月起属于待岗状态。李宏瑶提供微信截图，认为其于2018年1月31日后仍在新桥医院的微信工作群中，其劳动关系存续至2018年5月23日。新桥医院认为，从2018年1月31日起双方劳动合同即解除，并从该日后李宏瑶即未上班。2018年所发2月、3月工资为财务误发，2018年2月2日、2月24日、4月4日津贴为2017年所产生津贴延后补发。后5月23日解除劳动合同通知系为配合李宏瑶办理领取失业保险手续所出具，并提供失业职工介绍信用于佐证。新桥医院还提供2018年1月至4月排班表、考勤记录、超劳补贴分配回执表、2017年10月至12月工作量统计表、护士长手册、党支部会议记录等证据用于证明其因李宏瑶的严重违纪行为故经汇报后于2018年1月31日解除双方劳动合同。一审法院认为，本案中，双方系基于劳动关系解除产生的纠纷。而理清该纠纷的前提则为必须确定劳动关系解除的时间。双方在庭审中提供了两份解除劳动关系通知，均为新桥医院出具，一份为2018年1月31日解除劳动关系，一份为2018年5月23日解除劳动关系。在从书面解除劳动关系通知无法判断双方劳动关系解除时间的情况下，应当以事实情况认定双方是否解除劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新桥医院作为用人单位已经提供了其掌握的2018年1月31日解除劳动关系的通知、排班表、考勤记录用于证明李宏瑶于2018年1月31日后未上班。加之新桥医院提供的护士长手册、党支部会议记录为长期记录，其中对于李宏瑶工作情况记录的内容与新桥医院庭审中提供的2018年1月5日汇报情况、2018年1月25日谈话记录内容相互吻合，其可信度较高，一审法院予以采信，该组证据足以证明新桥医院于2018年1月25日以李宏瑶工作中严重或屡次违反劳动记录或规章制度为由解除双方之间劳动合同。李宏瑶提出其与新桥医院于2019年5月23日解除劳动合同，其应当对此待证事实承担举证责任。李宏瑶称前一份解除劳动通知并未生效，坚持认为系2018年5月23日解除劳动关系，并称系新桥医院让其待岗，不排班，其证据即为新桥医院所发2018年2、3月份工资及补贴。对于工资，新桥医院解释为财务管理原因误发。对于补贴，新桥医院说明为2017年补贴延后发放，其于庭审中提供的考勤记录、超劳补贴分配回执表、2017年10月至12月工作量统计表金额与其向李宏瑶发放的2018年2月24日、4月4日款项相符，足以证明新桥医院说明属实，而并非李宏瑶所称的发放2018年2、3月份津贴。加之李宏瑶并未提供证据证明新桥医院除对其发出解除通知外还在该期间对其进行过待岗的相应处理，故李宏瑶现仅有新桥医院2018年2、3月份工资的银行流水用于证明其继续存在劳动关系的观点。另考虑，新桥医院所称为便于李宏瑶领取失业保险金而开具失业介绍信、重新出具解除劳动关系通知，与失业介绍信时间先于2018年5月23日解除通知的情况相符，较之李宏瑶所称口头通知解除劳动合同故先开具失业介绍信说法，新桥医院所称可信度较高。对于李宏瑶提供的微信聊天记录，通过内容可知，该微信群系同事之间为方便工作及日常交流而设立，为聊天辅助工具。个人与单位解除劳动关系后，是否主动退群或是否被移除群聊，属于社会交往礼仪的问题，而并非以此认定个人是否还为职工的依据。综上，新桥医院提供的证据，与其所称于2018年1月31日解除双方劳动关系后仅因为配合李宏瑶办理领取失业保险而另行出具介绍信、解除通知的说法相互印证，新桥医院提供的证据证明力大于李宏瑶提供的证据证明力，新桥医院其后为配合办理领取失业保险而另行出具介绍信、解除通知的事实存在的可能性也高于李宏瑶所称新桥医院先行口头解除劳动合同关系开具介绍信后书面通知的情况。一审法院对于新桥医院于2018年1月31日解除双方劳动关系、后仅为配合李宏瑶领取失业保险出具解除通知的事实予以采信。故新桥医院于2018年1月31日即以李宏瑶工作中严重或屡次违反劳动记录或规章制度为由解除双方之间劳动合同，李宏瑶也未提供其后要求继续履行合同的证据，于审理中也自认2018年1月31日后未到新桥医院上班，双方劳动关系已于2018年1月31日解除。现李宏瑶要求2018年3、4、5月份工资并无依据，要求新桥医院对于2018年5月23日解除行为支付经济赔偿金并无依据，应当予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告李宏瑶的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告李宏瑶负担”。二审中，李宏瑶对一审判决认定的下列事实有异议：1、一审判决第3页第2段关于李宏瑶工作情况汇报、第3段与李宏瑶谈话记录均系被上诉人单方制作的证据，对其真实性不予认可；2、一审判决第4页第2、4段最后一句话，法院认定的解除合同的时间不应当在事实认定部分出现，而应当在本院认为部分评述。李宏瑶提出的第一项事实认定异议的实质并非针对一审判决援引证据材料内容形式上的真实性，而是针对工作情况汇报与谈话记录是否应当被采信，后者在一审判决中属于本院认为部分评述内容。经核实，一审判决查明事实记载的内容与相关证据材料原件一致。李宏瑶提出的第二项事实认定异议，新桥医院两次发出的《解除劳动合同通知书》均涉及双方订立劳动合同的时间以及解除时间，一审判决将订立时间与解除时间合并表述并未偏离《解除劳动合同通知书》文本字面意思，且一审判决本院认为部分对劳动关系解除时间予以了单独确认。综上，李宏瑶提出的前述事实认定异议均不能成立。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。二审中，李宏瑶举示社保参保证明，其内容表明被上诉人为上诉人购买的社保截止2018年5月，证明2018年1月至5月之间双方存在劳动合同关系。新桥医院对社保参保证明的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为该项证据不能达到上诉人的证明目的，被上诉人在2018年1月31日向上诉人发出解除通知书后，双方的劳动合同已经解除。一方面因被上诉人管理上的时间延迟，导致为其错误购买社保到2018年5月，这并不代表双方的劳动关系存续到2018年5月。李宏瑶举示社保参保证明的真实性无异议，故本院对其真实性予以采信，就证明目的能否实现，在本院认为部分予以评述本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、新桥医院是否违法解除与李宏瑶之间的劳动合同；2、双方劳动关系解除的具体时间。一、关于新桥医院是否违法解除与李宏瑶之间的劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”一审中，新桥医院举示了护士长手册、党支部会议记录、2018年1月5日汇报情况、2018年1月25日谈话记录等证据，能够就李宏瑶违反工作纪律的事实行为形成证据链条。《第三军医大学第二附属医院聘用专业技术人员管理规定》第十四条规定，聘用人员严重或屡次违反劳动纪律或规章制度的，医院可以单方解除劳动合同。李宏瑶在劳动合同中确认已学习并知晓该规定。李宏瑶诉称，即使其确曾离岗睡觉，根据新桥医院内部管理制度，顶格处罚也仅为罚款500元，新桥医院不能就此解除劳动合同。对此，本院认为，李宏瑶所在岗位为医疗机构护理岗，其岗位职责要求对病患看护承担应尽的职业注意义务，李宏瑶值夜班期间离岗睡觉以及护士长手册提及的编造生命体征数据等行为是对其基本工作职责的根本违背，属于严重违反用人单位规章制度的行为，新桥医院就此解除劳动合同并不显失公平。在解除程序方面，李宏瑶未举示新桥医院存在工会组织或者职工代表的证据，应承担举证不能的法律后果。二、关于双方劳动关系解除的具体时间。如前所述，新桥医院于2018年1月30日向李宏瑶发出《解除劳动合同通知书》时具备合法单方即时解除劳动关系的权能，通知书载明双方解除劳动关系的时间为2018年1月31日，且李宏瑶已签收该通知，该通知载明的解除双方劳动关系的法律效果已生效。此外，李宏瑶并未证明自此之后双方有另行建立劳动关系的合意，就其诉称继续领取工资、津贴并享受社会保险待遇，以及被上诉人的排班表和工作微信群中亦有上诉人等情形，并不能证明新桥医院将其纳入自身组织结构和管理体系之中，不能体现劳动关系的基本特征，况且李宏瑶自诉也未向新桥医院提供劳动。故一审法院认定双方劳动关系已于2018年1月31日解除并无不妥，据此，李宏瑶无权向新桥医院主张2018年3、4、5月工资和津贴。综上所述，李宏瑶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李宏瑶负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年七月十日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜