江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4261号上诉人（原审被告）：南京三虎网络科技有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区（珍珠北路机场小区137号）。法定代表人：许彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：章秋香，江苏同心园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小惠，女，1951年3月1日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：王锐（系刘小惠之子），住南京市溧水区。被上诉人（原审被告）：章诚，男，1992年11月11日出生，汉族，住南京市溧水区。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区兴隆大街188号。法定代表人：李明耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：李静静，女，该公司员工。上诉人南京三虎网络科技有限公司（以下简称三虎公司）因与被上诉人刘小惠、章诚，原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初5338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三虎公司上诉请求：1、撤销南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初5338号民事判决，依法改判上诉人无需承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：章诚发生交通事故时并非在履行职务。一审法院对证人王某,4、曹某,4、及李某,4进行了询问，但该三人作为证人未出庭作证，未接受当事人质询，该证人证言不应采信。本案交通事故的发生完全是由于被上诉人章诚操作不当导致，即使章诚系履行职务行为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇主承担责任后，可以向雇员追偿。因此，也应判决章诚承担连带责任。刘小惠辩称，发生事故时，章诚骑着有美团标识的摩托车，穿着美团标识的服装，等交警过来后，章诚又打电话叫同事过来，将未完成的外卖进行交接，章诚系在履行职务，上诉人应当承担雇主责任。章诚辩称，交通事故发生时确实在上班，一审法院对三位同事也进行了调查核实。上诉人有能力提供章诚的当天派单，却拒不提供，应承担举证不能的责任。紫金保险公司陈述，请求依法判决。刘小惠向一审法院起诉请求：1、三虎公司、章诚赔偿刘小惠137908.58元；2、三虎公司、章诚承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月17日12时40分左右，在溧水区，章诚持C1类驾驶无号牌普通二轮摩托车，沿交通路由西向东行驶至城郊影剧院路段时，遇情况后操作不当，造成该车倒地后向前滑行过程中，将由南向北站在路中间缺口的行人刘小惠刮倒，造成刘小惠受伤，普通二轮摩托车损坏的道路交通事故。2017年12月14日，该事故经南京市公安局溧水分局交通警察大队责任认定，章诚负该事故全部责任，刘小惠不负事故的责任。刘小惠受伤后，在溧水区中医院住院治疗，诊断为1、左胫骨平台骨折；2、高血压；3、左乳腺Ca术后。2019年8月2日，刘小惠经南京康宁司法鉴定中心司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人刘小惠左胫骨平台骨折目前遗留左膝关节丧失功能25%以上构成十级残疾；2、被鉴定人刘小惠的误工期限共计以180日为宜、护理期限共计以90日为宜、营养期限共计以60日为宜。事故发生后，章诚为刘小惠垫付医疗费2500元；第三人紫金保险公司为刘小惠垫付医疗费33722.32元。一审庭审中，三虎公司认可章诚系其公司雇员；证人证言陈述章诚在事故发生时系为公司送餐途中，事故发生后，公司另行派人代替章诚送餐。上述事实，有交通事故认定书，溧水区中医院医疗费票据、用药清单、出院记录，南京康宁司法鉴定中心司法鉴定意见书，当事人陈述，证人证言，庭审笔录及相关票据等证据证实。一审法院认为,公民的生命健康权受法律保护，侵害该项权利的，应当承担相应的民事赔偿责任。关于事故责任的承担，本案中南京市公安局溧水分局交通警察大队认定，章诚负该事故的全部责任，刘小惠不负该事故的责任。到庭的各方当事人对交通事故认定书没有异议，法院认为该交通事故认定书认定事实清楚，确定责任适当，对该认定书的责任认定，法院予以采信。三虎公司认为，章诚系其公司雇员，但在发生交通事故当月并未上班，章诚撞伤刘小惠的行为与公司无关。三虎公司对该抗辩意见，未能提供充分证据予以证实，法院不予采信。结合双方当事人陈述及证人证言，章诚系三虎公司雇员，事故发生时系履行职务行为。对刘小惠因本次交通事故所致的人身财产损失和精神损害，应由三虎公司承担赔偿责任。对本案中刘小惠主张的双方当事人有争议的各项赔偿费用，一审法院具体认定意见如下：1、关于医疗费，刘小惠的医疗费票据金额为42277.58元，法院予以认定；2、关于营养费，刘小惠经司法鉴定的营养期限为60日，每天按25元计算，法院认定营养费为1500元；3、关于护理费，刘小惠经司法鉴定的护理期限为90日，参照当地护工工资标准，每天按90元计算，法院认定护理费为8100元；4、关于误工费，刘小惠称其在南京贞观广告传媒有限公司做饭，月工资为3200元，但无用工协议、单位工资发放名册或清单明细等证据予以佐证，法院不予采信；5、关于残疾赔偿金，按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，刘小惠年满68周岁，残疾赔偿金为56640元（47200元×12年×10%）；6、关于精神抚慰金，综合本案侵权人的过错，侵权行为所造成的后果及已按城镇居民标准计算残疾赔偿金等综合因素，法院酌情认定精神抚慰金为5000元；7、关于交通费，刘小惠虽未举证证明，但该项费用是当事人必须支出的费用，法院酌情认定为400元；8、关于鉴定费2900元，系刘小惠因本次交通事故伤残鉴定所实际支出的费用，法院予以认定。综上，刘小惠因本次交通事故所致的人身财产损失和精神损害总额为116817.58元，由三虎公司予以赔偿；三虎公司在支付给刘小惠赔偿款时，应扣除第三人紫金保险公司为刘小惠垫付的医疗费33722.32元，并直接支付给紫金保险公司，扣除后，三虎公司还应赔偿刘小惠83095.26元。章诚为刘小惠垫付的医药费2500元，刘小惠应予以返还。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、南京三虎网络科技有限公司应于判决生效之日起十日内，赔偿刘小惠83095.26元；二、南京三虎网络科技有限公司应于判决生效之日起十日内，支付给第三人紫金财产保险股份有限公司33722.32元；三、刘小惠应于判决生效之日起十日内，返还给章诚2500元；四、驳回刘小惠的其他诉讼请求。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未提交新证据。二审争议焦点为：发生交通事故时，章诚是否系履行职务行为。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据一审查明事实，发生交通事故时，章诚骑着有美团标识的摩托车，穿着美团标识的服装，事故发生后后又打电话叫同事过来，将未完成的外卖进行交接。一审法院依职权对章诚的三位同事王某,4、曹某,4及李某,4进行调查，并制作了调查笔录，王某,4、曹某,4及李某,4均证明发生交通事故时，章诚在送外卖。上诉人在一审中对上述证据进行质证，表示没有意义。现上诉人否认章诚发生事故时在履行职务，但未提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据查明事实及相关陈述，认定发生交通事故时，章诚系履行职务行为，并无不当。综上所述，南京三虎网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1190元，由上诉人南京三虎网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  宛洪顺审判员  冯婧雅二〇二〇年七月二十一日书记员  查菲菲