江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终565号上诉人（原审被告）：万小毛，男，1958年9月19日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：陆燕，江西华邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：修水县锦鸿置业有限公司。住所地：江西省九江市修水县义宁镇广场现代城3栋1层4号铺面。统一社会信用代码：91360424079034990L。法定代表人：张海峰，系公司执行董事。委托诉讼代理人：陈旭敏，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈沾九，该公司员工。被上诉人（原审原告）：卢黄斌，男，1962年6月2日出生，汉族，住江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：朱如兵，江西坤豫律师事务所律师。上诉人万小毛、上诉人修水县锦鸿置业有限公司（下称锦鸿公司）因与被上诉人卢黄斌民间借贷纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2019）赣04民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。2020年7月9日，上诉人万小毛的委托诉讼代理人陆燕，上诉人锦鸿公司的委托诉讼代理人陈旭敏、陈沾九，被上诉人卢黄斌及其委托诉讼代理人朱如兵参加了本院组织的庭询。本案现已审理终结。万小毛的上诉请求为：1.改判上诉人万小毛对被上诉人卢黄斌诉请中的400万元借款不承担还款责任；2.本案一、二审诉讼费用，保全费由被上诉人卢黄斌承担。事实及理由：被上诉人卢黄斌诉请中的400万元借款尚未实际发生，一审法院判决上诉人万小毛对该笔借款承担还款责任明显违背客观事实，于法无据。1.2016年4月20日，上诉人万小毛与被上诉人卢黄斌作为江西吉泰建筑工程有限公司的签约代表与锦鸿公司签订一份《建设工程施工合同》补充协议，该协议第六条约定：“该履约保证金其中200万元以现金方式一次性转入甲方指定账户，另外400万元以一期工程款抵扣。”卢黄斌所诉称的其中400万元借款即系由该协议第六条的约定而来，而锦鸿公司至今未按约定时限支付一期工程款，该400万元显然尚未实际发生，因此一审法院以上诉人万小毛向被上诉人卢黄斌出具了400万元的借条、锦鸿公司出具了收款收据为由，确认该400万元借款是万小毛向卢黄斌的借款明显与客观事实不符。2.一审法院认为万小毛向法院提交了一份由卢黄斌向万小毛出具的351万元的收条，卢黄斌亦主张351万元在数字上相吻合，加上卢黄斌称的49万元现金，进而确认该400万元的借款，显属认定事实不清。本案所涉天悦华府工程A区一期最初系卢黄斌、匡英贵、车传金三人共投资1000万元，占合作股份的33%。但在该工程开工后60天，卢黄斌等三人提出不参与合作了，并要求退回投资本金及支付利息。万小毛已支付卢黄斌360万元并向卢黄斌出具一份“收条”，内容为“收到万小毛天悦华府第一期投资款含本金、利息、利润人民币叁佰伍拾壹万元整（一期项目已结清）”，但该“收条”所涉及的本金仅为142万元，其他为利息、利润。此外，被上诉人卢黄斌称的49万元现金一审法院并未予以查明。综上，上诉人认为，上诉人万小毛与被上诉人卢黄斌实际为合作关系，因业主单位未按合同约定时限支付工程款，由此成讼。一审判决明显认定事实不清，已损害了上诉人万小毛的合法权益。上诉人锦鸿公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人卢黄斌要求上诉人锦鸿公司对万小毛的借款本息承担连带还款责任的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定上诉人锦鸿公司对万小毛的借款承担连带保证责任，属于认定事实错误，适用法律错误。首先，《关于解决卢黄斌收回借款本金及利息问题的协议》（下称《协议》）是一份事后关于锦鸿公司提供协助性付款义务的协议，一审法院认定该《协议》的性质是一份借款主合同，属于认定事实错误。借款合同，是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，应是合同各方主体在借款发生时签订的书面协议，而本案中《协议》并不是借款发生时的协议，而是事后对于债权债务履行的约定，协议的内容均是约定如何附条件的支付工程款，因此该《协议》并不是《中华人民共和国担保法》意义上的借款主合同或保证合同，一审法院仅以《协议》开头的“担保方”三个字就认定这份协议为借款主合同，属于认定事实错误。其次，一审法院认定锦鸿公司在协议中的承诺可以理解为承担保证责任，属于认定事实错误。该“承诺”不论从字面意思理解还是真实的意思表示，均不是法律意义上的保证。所谓保证，是指第三人与债权人约定，当债务人不履行其义务时，该第三人依约定履行债务或者承担责任的意思表示，保证的核心是保证人具有代为清偿债务的意思表示。事实上，该协议中的承诺，约定的是在锦鸿公司支付工程款给万小毛时需经卢黄斌同意的协助义务，但该义务并不是《中华人民共和国担保法》意义上的保证，仅是一种对工程款如何支付的协助行为，并不是对债务人债务作出代为清偿的意思表示，因此该承诺不构成《中华人民共和国担保法》上的保证，即不构成法律意义上的担保。再次，一审法院在认定该协议为借款主合同的基础上，以各方对保证方式没有约定为由推定为连带责任保证，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条的规定，“保证合同”中对保证方式和保证范围没有约定或约定不明的情况下，推定为连带责任保证。而本案中《协议》对卢黄斌、万小毛、锦鸿公司各方的权利义务都有明确约定，这份协议是一种事后对于债权债务的履行及以上诉人付工程款给万小毛时需经被上诉人同意为前提的协助性付款义务的约定，协议中的条款并不涉及《中华人民共和国担保法》意义上的保证合同或借款主合同中的保证条款。因此一审法院仅以此协议推定锦鸿公司承担连带保证责任与客观事实不符，适用法律错误。二、即便认定锦鸿公司提供担保，也是以万小毛在上诉人处的工程款为前提的，一审法院认定锦鸿公司的担保范围为万小毛的全部借款本息，属于认定事实不清，适用法律错误。假设锦鸿公司承担保证责任，那么《协议》中的承诺条款就是锦鸿公司的保证条款，而不是一审法院认定的没有保证条款从而推定对全部本息承担保证责任。根据协议的约定，锦鸿公司协助付款的范围以总工程款的80%为限，即如果万小毛的借款数额未超出总工程款的80%，锦鸿公司可以代为清偿，但如果万小毛的借款数额超出了总工程款的80%，锦鸿公司对超出部分的借款数额不承担保证责任，这是《协议》中对于锦鸿公司保证范围的明确约定，因此，锦鸿公司的保证范围仅限于总工程款的80%，一审法院对这一客观存在的事实不进行审查认定，导致认定事实不清，适用法律错误，有失偏颇。三、一审法院认定借款本金数额为1000万元、已还款数额为520万元，尚欠本金1000万元及利息1837300元的数字，均存在认定事实不清和错误。首先，借款本金1000万元中有400万元并不是卢黄斌给万小毛的借款，而是锦鸿公司以前期工程款抵合同履约保证金的形式给万小毛的借款，卢黄斌也没有提供任何转账凭证，因此借款本金数额认定事实错误，应核减400万元。其次，卢黄斌和万小毛在2019年7月1日签订书面结算清单时，锦鸿公司并不在场，万小毛支付的520万元利息何时支付，分几次支付，每次支付时是不是足以覆盖之前所欠付的利息，若覆盖之前所欠利息、多出部分应否冲抵本金的数额，这些锦鸿公司不清楚，如果要锦鸿公司承担保证责任，也仅应对已知晓的债务部分承担责任。四、一审法院对上诉人锦鸿公司在协议签订后已经支付的17498034元，未核减相应的金额，直接判决被上诉人承担全部连带责任，属扩张的错误判决，有失公平公正。上诉人锦鸿公司在协议签订后，即2018年4月-2019年8月期间，陆续支付了17498034元：其中直接向卢黄斌支付2285000元、经卢黄斌签字同意向万小毛支付7033034元、根据修水县人力资源与社会保障局的要求向农民工支付2880000元、其他委托付款5300000元。以上付款凭证，锦鸿公司在一审时均作为证据提交，各方对此不持异议，但一审法院在判决时未对以上付款数额加以认定，尤其是对直接支付给卢黄斌的2285000元和经卢黄斌签字同意支付给万小毛的7033034元不作认定和冲减。如果锦鸿公司要承担保证责任的话，那么以上付款数额均应从主债务中予以核减，否则便是损害了保证人和债务人的合法权益。至于在协议签订后卢黄斌与万小毛签订的借款确认及利息结算，上诉人均不在场、不知晓，也与上诉人无关，对上诉人不发生法律效力。一审法院对上诉人的合理合法符合事实的请求不进行审查认定和核减处理，显失公平公正。五、根据《协议》的约定，即便锦鸿公司要承担保证责任，主债务的清偿时间未届满，保证期限未至，锦鸿公司也无须在此时承担保证责任。根据《协议》约定，万小毛欠卢黄斌的款项须在锦鸿公司付至总工程款的80%时清偿（第二条乙方承诺第2款），而工程款的数额以竣工结算为准（第三条）。工程目前尚未竣工验收，双方更未结算，因此卢黄斌诉请万小毛支付剩余款项的条件尚未成就，卢黄斌无权要求提前支付，即便万小毛同意提前支付款项，锦鸿公司作为保证人，享有保证期限未至之抗辩权利，锦鸿公司无需在此时承担保证责任。综上，一审法院认定锦鸿公司对万小毛的借款承担连带保证责任，属于认定事实错误，适用法律错误，部分认定事实不清，判决有失公平公正，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。针对上诉人万小毛、锦鸿公司的上诉，卢黄斌答辩意见为：驳回上诉人万小毛、锦鸿公司的全部上诉请求，本案诉讼费用由两上诉人负担。事实及理由如下：一、被上诉人卢黄斌认为一审法院判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、400万元借款确已实际发生。1.被上诉人卢黄斌与上诉人万小毛通过最终结算，至2016年5月30日万小毛需向卢黄斌支付天悦华府一期投资款含本金、利息、利润共计人民币351万元。2.2016年6月3日，万小毛向锦鸿公司借天悦华府一期工程款400万元。3.卢黄斌将应收万小毛天悦华府一期投资款含本金、利息、利润共计人民币351万元出具收条后，连同49万元现金，共计本金400万元一并续借给万小毛。4.2016年6月3日，万小毛向卢黄斌出具400万元借条，注明“本款用于抵交合同履约保证金（二期工程施工合同）”“本款直接转领天悦华府一期工程款”。5.2016年6月3日，锦鸿公司向万小毛出具收款收据，载明收到天悦华府第二期工程承包保证金400万元。6.2016年6月3日，万小毛另行向卢黄斌借款200万元并出具借条，抵交天悦华府第二期工程承包保证金，此款直接转入锦鸿公司账户，锦鸿公司向万小毛出具收款收据，载明收到天悦华府第二期工程承包保证金200万元。7.锦鸿公司财务账应付款（万小毛建筑押金）科目显示，锦鸿公司事后分九次将天悦华府二期工程承包保证金总计600万元退回了万小毛。8.2019年5月23日，卢黄斌与万小毛对该笔400万元借款又再次进行了确认并签订了《借款确认书》，载明“本人于2016年6月3日借卢黄斌人民币肆佰万元（￥4000000元），月息2%（此款是卢黄斌直接代万小毛付锦鸿置业有限公司二期工程合同履约保证金）。9.2019年7月1日万小毛向卢黄斌出具《借款利息结算清单》，载明“借款时间2016年6月3日，利息截止时间2019年6月30日，本金400万，借期1107天，利息442.8万”，对该笔400万元本金进行了利息结算。10.万小毛在原审也没有举证主张其另行向锦鸿公司支付了400万元履约保证金。以上事实说明虽然没有银行转账凭证，其中400万元借款确已发生，一审法院判决事实清楚，证据确实充分。三、对万小毛向卢黄斌的借款本息，锦鸿公司应承担连带保证责任。根据《协议》，锦鸿公司作为担保方，其应就债务人万小毛对债权人卢黄斌的全部债务承担连带保证责任。1.无论是在卢黄斌与万小毛借款合同成立之初还是履行过程中锦鸿公司都作出了担保的意思表示。第一、《协议》第一段明确写明了“在丙方提供担保的情况下，乙方向甲方借款”，表明卢黄斌在2016年借款给万小毛时，锦鸿公司作出过担保的意思表示。第二、协议是在卢黄斌按约向万小毛提供借款后，万小毛尚未完全清偿借款本息之时签订的，协议首部明确写明了甲乙丙三方地位分别为债权人、债务人和担保方，协议尾部丙方签章处盖有锦鸿公司的公章。这表明在卢黄斌和万小毛的借款合同履行过程中，锦鸿公司再一次作出了担保的意思表示，这种意思具有前后一致性。第三、卢黄斌从未作出过免除锦鸿公司担保责任的意思表示。相反，卢黄斌始终要求锦鸿公司承担担保责任。第四，虽然协议前言之后的五个条款没有就锦鸿公司承担担保责任作出具体规定，但不影响锦鸿公司承担担保责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”，本案即属于此种情形。第五，虽然协议第五条约定“2016年4月20日乙丙方签署的《天悦华府二期栋建筑工程项目的资金担保承诺书》失效”，基于合同的相对性，因该协议失效而终止的只是乙、丙之间在该承诺书中约定的权利义务关系。甲方不是该协议的当事人，其要求锦鸿公司承担担保责任的权利不受影响。2.锦鸿公司提供担保的意思就是保证而且是连带责任保证的意思。《中华人民共和国担保法》第二条第二款规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”根据此规定，本案锦鸿公司作为担保方，在没有约定提供抵押物、质押物（或质押的权利）、定金，也没有法定的留置情形发生时，其担保方式应该理解成保证。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案协议三方对保证方式没有约定，故锦鸿公司应按照连带责任保证承担保证责任。3.卢黄斌有权在向万小毛主张债权时要求锦鸿公司就万小毛应履行的全部债务承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”因此，虽然本案《协议》未约定锦鸿公司保证的方式、保证担保的范围及保证的期间，但根据上述法律规定，卢黄斌有权在向万小毛主张债权时要求锦鸿公司就万小毛应向卢黄斌履行的全部债务承担连带责任保证。4.协议其它条款约定不影响卢黄斌要求万小毛偿还借款本息、要求锦鸿公司对万小毛的偿还借款本息义务承担连带责任的主张。卢黄斌与万小毛的借款合同未约定借款期限，根据法律规定，卢黄斌可随时主张偿还借款本息，提出主张时，可一并要求锦鸿公司对万小毛偿还借款本息义务承担连带责任。天悦华府二期项目早已竣工并交付使用，万小毛、锦鸿公司关于工程款结算承诺的约定不影响卢黄斌要求万小毛偿还借款本息及锦鸿公司对此承担连带责任。对于锦鸿公司的上诉，万小毛答辩认为，锦鸿公司是否承担连带担保责任，应根据本案三方于2018年3月30日签订的《协议》予以认定。对于万小毛的上诉，锦鸿公司答辩认为，该争议的400万元并非卢黄斌对万小毛的借款，而是万小毛以一期工程的工程款抵履约保证金的形式从锦鸿公司的借款。卢黄斌向一审法院起诉并请求：1.判令万小毛向卢黄斌返还借款本金人民币1000万元及计算至2019年7月9日止的利息人民币1837300元，二项合计11837300元；2.判令锦鸿公司对万小毛前述本息还款义务承担连带责任；3.本案诉讼费由万小毛、锦鸿公司负担。一审法院经审理查明：卢黄斌与万小毛及案外人实际承建了锦鸿公司“天悦华府”一期工程，后卢黄斌退出了涉案工程的承建。万小毛因工程资金需要陆续向卢黄斌借款。2016年6月3日，万小毛向卢黄斌出具收条一张，载明“今借到卢黄斌人民币400万元，本款抵交履约保证金（二期工程施工合同）。借款时间从2016年6月3日开始计算利息，每月利息8万元整，时间照算（本案直接转领天悦华府一期工程款）”，锦鸿公司出具了收款收据。2016年6月3日，卢黄斌指示案外人匡全民向锦鸿公司转款200万元，锦鸿公司出具了收款收据。2016年7月5日，卢黄斌指示案外人匡全民向锦鸿公司转账100万元，万小毛向卢黄斌出具100万元的借条，约定了月利息2万元。2016年8月24日，卢黄斌指示案外人匡全民转款50万元至万小毛账户，万小毛向卢黄斌出具50万元的借条，约定了月利息1万元。2016年11月15日，卢黄斌指示案外人匡全民转款50万元至万小毛账户，万小毛向卢黄斌出具50万元的借条，约定了月利息1万元。2017年1月6日，卢黄斌指示案外人匡全民转款50万元至万小毛账户，万小毛向卢黄斌出具100万元的借条，约定了月利息2万元。2017年1月26日，卢黄斌指示案外人匡全民转款100万元至万小毛账户，万小毛向卢黄斌出具100万元的借条，约定了月利息2万元。2018年3月30日，卢黄斌作为债权人、万小毛作为债务人与锦鸿公司作为担保人签订一份《协议》，约定：锦鸿公司开发的天悦华府楼盘建设工程项目由万小毛承建，2016年该项目二期开工。万小毛承建工程中由于资金短缺，在锦鸿公司提供担保的情况下，万小毛向卢黄斌借款。卢黄斌与万小毛经确认，卢黄斌借给万小毛1000万元整，并约定月息2分（以借条为准）。并约定了锦鸿公司承诺在本协议签订后，所有支付万小毛工程款（含一期）必须通过卢黄斌或其委托人书面签字同意。协议还约定了其他内容。2019年5月23日，卢黄斌与万小毛对于2016年6月3日的400万元和200万元借款、2016年7月5日的100万元借款、2016年8月24日的50万元借款、2016年11月15日的50万元借款、2017年1月6日的100万元借款、2017年1月26日的100万元借款及月息2%进行了确认，并签订了《借款确认书》。2019年7月1日，卢黄斌与万小毛就已付利息进行了结算，制作了一份《借款利息结算清单》，从2016年6月3日起利息合计6977300元，万小毛认可已付利息520万元。卢黄斌并未提供证据证实万小毛支付利息的具体时间及金额。庭审中，万小毛对无转账凭证的2016年6月3日的400万元借款不认可，主张该笔400万元没有实际支付，且提交了一份351万元的收条，并表示该351万元所涉及的本金仅为142万元。卢黄斌表示该笔400万元没有转账凭证，是因为前期进行了结算，万小毛欠其351万元，故其出具了351万元的收条，加上给了万小毛49万元现金，所以万小毛向其出具了400万元借条。以上事实，有卢黄斌提交的银行转账凭证、收款收据、借条、《协议》、《借款确认书》、《借款利息结算清单》、万小毛提交的《建设工程施工合同》补充协议、收条等证据，且经当事人庭审质证，足以认定。一审法院认为，万小毛因工程资金需要向卢黄斌借款，卢黄斌履行了出借义务，卢黄斌与万小毛之间形成了民间借贷的法律关系。合法的民间借贷关系受法律保护，万小毛理应向卢黄斌返还尚欠借款本金及利息。本案争议的焦点为：1.卢黄斌与万小毛之间的借款本金及利息应如何认定；2.锦鸿公司在本案中是否应承担连带担保责任。关于争议焦点一，一审法院认为，万小毛对于有转账凭证的600万元借款无异议，予以确认。对于卢黄斌与万小毛争议的400万元，该院认为，首先，万小毛就该笔400万元于2016年6月3日向卢黄斌出具了借条，万小毛在庭审中对该借条的真实性无异议。其次，万小毛主张该笔400万元没有实际支付，其提交了一份351万元的收条，并表示该351万元所涉及的本金仅为142万元。卢黄斌称该笔400万元没有转账凭证，是因为前期进行了结算，万小毛欠其351万元，其出具了351万元的收条，加上给了万小毛49万元现金，故万小毛向其出具了400万元借条。万小毛并不能举证证实该351万元所涉本金为142万元，而卢黄斌主张的351万与万小毛提供的351条收条在数字上相吻合。再次，锦鸿公司于2016年6月3日出具了400万元的收款收据表明其认可收到400万元。最后，卢黄斌与万小毛于2019年5月23日对该笔400万元借款又再次进行了确认，并签订了确认书。结合上述事实，可以认定该笔争议的400万元系卢黄斌与万小毛的工程结算款转化而来，该笔400万元可以认定为万小毛向卢黄斌的借款。据此，万小毛欠卢黄斌借款本金共计1000万元。因卢黄斌与万小毛于2019年7月1日对于已付利息进行了结算，利息合计6977300元，万小毛已付利息520万元，故万小毛尚欠卢黄斌利息1837300元。因卢黄斌与万小毛约定的月息2%并未超过相关法律规定，故万小毛应按照月息2%向卢黄斌支付欠付借款利息。关于争议焦点二，一审法院认为，锦鸿公司应就上述借款本金及利息承担连带保证责任。第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本案中，锦鸿公司系作为担保人（丙方）在《协议》上签字盖章，符合上述司法解释中关于保证合同成立的规定。第二，该协议明确约定“锦鸿公司开发的天悦华府楼盘建设工程项目由万小毛承建，2016年该项目二期开工。万小毛承建工程中由于资金短缺，在锦鸿公司提供担保的情况下，万小毛向卢黄斌借款。卢黄斌与万小毛经确认，卢黄斌借给万小毛1000万元整，并约定月息2分（以借条为准）”，该内容可以理解为锦鸿公司提供担保的意思表示。第三，该协议还约定了锦鸿公司承诺在本协议签订后，所有支付万小毛工程款（含一期）必须通过卢黄斌或其委托人书面签字同意，这种付款形式亦是对锦鸿公司承担担保责任的一种确认。故锦鸿公司应承担保证责任。因前述协议对于锦鸿公司的保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，锦鸿公司在本案中应承担连带保证责任。综上，卢黄斌的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。万小毛、锦鸿公司的答辩意见与事实不符，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款之规定，判决:一、万小毛于本判决生效之日起十五日内向卢黄斌返还借款本金1000万元及利息1837300元，两项合计11837300元；并以1000万元为本金，从2019年7月10日按月利率2%计付利息至付清之日止；二、锦鸿公司对上述第一款的全部款项承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费92824元，保全费5000元，共计97824元，由万小毛与锦鸿公司共同负担。上诉人万小毛二审提交了二组共11份证据：第一组证据：1.收条（2015年11月4日卢黄斌出具）、转款凭证（2015年10月22日支付40万元，2015年10月26日支付60万元）；2.转款凭证（2015年12月2日支付65万元）；3.转款凭证（2015年12月3日支付5万元）；4.转款凭证（2015年12月11日支付40万元）；5.收条（2016年元月卢黄斌出具）、转款凭证（2016年1月7日支付20万元）；6.收条（2016年2月26日卢黄斌出具）、转款凭证（2016年2月7日支付10万元）；7.转款凭证（2016年3月5日支付45万元）；8.转款凭证（2016年3月5日支付25万元）；9.转款凭证（2016年3月22日支付5万元）；10.转款凭证（2015年3月22日支付20万元）。以上证据证明：1.一期工程开工后60天，卢黄斌等三人提出不参与合作，后万小毛陆续支付卢黄斌款项共计335万元；2.卢黄斌出具的351万元收条与本案争议没有关联。第二组证据：11.领条，证明万小毛支付卢黄斌本金46.5万元（天悦华府5号楼1403室房屋）。锦鸿公司质证认为：对第一组证据的1-10，锦鸿公司不清楚情况，是万小毛与卢黄斌之间发生的；对于第二组证据的领条的真实性、合法性、关联性均无异议。从本案来看万小毛和卢黄斌是民间借贷的关系往来。卢黄斌质证意见：第一组证据经核对原件后对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。这些款项都是一期结算发生的往来，与本案争议的借款无关。351万元收条与本案有关，是一期最后结算的。对第二组证据的真实性、合法性、关联性都有异议，案涉工程二期施工期间，卢黄斌协助锦鸿公司对二期施工参与施工管理，万小毛给卢黄斌1703、1403两套住房予以工资补助，该事实在万小毛的书面的意见中有体现。该1703、1403天业华府二期的两套房与本案无关。卢黄斌当庭提交了万小毛的书面说明。对于该份说明，经与万小毛核对，其未对真实性提出异议，但认为与本案无关。锦鸿公司对真实性无异议，认为万小毛和卢黄斌是民间借贷关系，双方不存在劳动或者雇佣关系。该证据“工资”字样的表述不真实，该款应是万小毛偿还卢黄斌的借款。被上诉人卢黄斌二审提交了一份补强证据：一张应付款明细复印件（出示原件核对），证明万小毛已经从锦鸿公司收回二期保证金600万元。万小毛质证认为，字是万小毛签字，但事实与卢黄斌陈述不符，从锦鸿公司所提供的支付明细来看，明显与事实不符。锦鸿公司质证认为，该600万元在上诉状也提到了，是由400万元（万小毛一期工程款、二期保证金向我司借款）、2016年6月3日以借款形式交纳的建筑押金200万元组成。我公司在2017年2月27日到2018年12月27日期间共分32次支付给了万小毛，其中400万元以冲抵的形式支付，剩余200万元也全部支付。锦鸿公司出庭员工亦当庭认可600万元已经付给了万小毛。锦鸿公司二审未提交新证据。对上诉人万小毛二审提交的证据，本院认证如下：第一组证据1-10，系万小毛与卢黄斌之间一期工程发生的债权债务，并非一期工程最后的结算，故不能达到证明目的。第二组证据系关于二期工程天悦华府5号楼1403室房屋的款项，结合卢黄斌当庭提交的万小毛关于该房情况的书面说明，不能证明与万小毛、卢黄斌之间民间借贷纠纷的关联性。万小毛所欠借款在2019年5月23日《借款确认书》及2009年7月1日《借款利息结算清单》中已明确，故上诉人万小毛提出该46.5万元抵扣借款的主张不能成立。对被上诉人卢黄斌二审提交的证据，本院认为，该600万元应付款明细一审已提交，结合一、二审各方意见，可以认定该600万元锦鸿公司已经付给了万小毛。一审查明认定的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明，2016年4月20日锦鸿公司与江西吉泰建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》补充协议第五条“合同暂定价和结算”中约定，正负零以上工程暂定价1100元/平方米，正负零以下基础与地下室工程暂定价2100元/平方米。第二期工程地上建筑面积32600平方米，地下车库建筑面积6700平方米，最终以实际施工建筑面积为准。锦鸿公司主张在2018年4月-2019年8月期间，陆续支付的款项共计17498034元：其中直接向卢黄斌支付2285000元、经卢黄斌签字同意向万小毛支付7033034元、根据修水县人力资源与社会保障局的要求向农民工支付2880000元、其他委托付款5300000元。对以上付款凭证，万小毛、卢黄斌对真实性不持异议，但对其中的46.5万元房款（18万元+28.5万元）存在争议。二审庭审时，各方当事人确认，案涉一期工程全部完工，二期于2016年6月左右开工，至今尚未全部完工，但有一部分人已入住，一、二期工程均未最终结算。争议的2018年3月30日《协议》系三方当事人协商后在锦鸿公司办公室签订的。本案二审争议的问题是：一、案涉争议的400万元借款本金应否认定；二、锦鸿公司在《协议》中作为担保方签字盖章的行为是否构成保证关系，是否应对借款本息承担连带保证责任。关于争议的400万元借款本金应否认定的问题。一审法院根据该款项来源、形成及履行的实际情况，在判决理由中认定该笔争议的400万元系卢黄斌与万小毛的工程结算款转化而来，可以认定为万小毛向卢黄斌的借款，并无不当，应予维持，本院二审不再赘述。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己的主张应提交证据证明，不能提交或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。民事诉讼中对待证事实的证明标准是根据证据优势原则进行判断，比较卢黄斌与万小毛双方提交的证据，上诉人万小毛主张该笔争议的400万元没有实际发生，不应计入借款本金的证据明显不占优势，故对其上诉主张，本院不予支持。关于锦鸿公司在《协议》中作为担保方签字盖章的行为是否构成保证关系的问题。在司法实践中，保证人与债权人、债务人共同出现在一份协议上的情况，不乏其例。有的协议并不具有保证合同内容，仅具有主合同条款，却由保证人及主合同债权人和债务人分别签名盖章。在这种情况下，保证人如在合同的“保证人”栏下签名或者盖章，其承担保证义务的意思表示是十分明显的。而债权人在写有保证人的主合同上签名或者盖章，即表示了其同意主合同条款，也表示了其同意作为从合同的保证合同，保证合同与主合同同时成立。即使合同上没有注明保证范围和保证期间，也并不妨碍这种书面保证合同的成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。一审据此认定锦鸿公司应对案涉借款承担保证责任并无不当，应予维持。结合本案具体情形，1.《协议》首部明确写明了甲（卢黄斌）、乙（万小毛）、丙（锦鸿公司）三方地位分别为债权人、债务人和担保方，二审查明，该《协议》是三方当事人协商一致后在锦鸿公司办公室签订的，故锦鸿公司作为“担保人”身份是明确的，且协议尾部丙方签章处盖有锦鸿公司的公章。2.《协议》第一段明确写明了“乙方（万小毛）在承建过程中由于资金短缺，在丙方（锦鸿公司）提供担保的情况下，乙方向甲方（卢黄斌）借款……”，这表明卢黄斌在2016年借款给万小毛之时锦鸿公司作出过担保的意思表示，从二期工程施工合同约定来看，工程总价约4993万元，而2018年的三方《协议》中明确万小毛融资欠款数额仅为1000万元，故为工程进展顺利，作为发包人的锦鸿公司继续为实际施工人万小毛借款提供担保，符合常理。3.虽然《协议》中锦鸿公司承诺对工程款的支付予以协助，并没有明确表述代为清偿债务，但根据《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条之规定，并不妨碍这种书面保证合同的成立，亦不影响锦鸿公司作为担保人应承担责任的认定。综合全案情形，上诉人锦鸿公司主张对借款本息不承担连带保证责任，没有事实及法律依据，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。万小毛、锦鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币148577.5元，由万小毛负担48313.7元，修水县锦鸿置业有限公司负担100263.8元。本判决为终审判决。审 判 长 黎章辉审 判 员 肖玉华审 判 员 赵建艳二〇二〇年七月十三日法官助理蔡静书记员代 泠  附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……