贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1033号上诉人（原审被告）：刘怡，男，1992年10月14日出生，汉族，重庆市人，住该市涪陵区。委托诉讼代理人：张自成，贵州哲能律师事务所律师。委托诉讼代理人：田佳灵，贵州哲能律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：滕召均，男，1968年9月17日出生，苗族，贵州省江口县人，住该县。委托诉讼代理人：王桃萍，贵州同康律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚海，贵州同康律师事务所实习律师。原审被告：田井明，男，1965年5月26日出生，土家族，重庆市人，住该市黔江区。上诉人刘怡因与被上诉人滕召均，原审被告田井明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初216号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘怡委托诉讼代理人张自成、田佳灵，被上诉人滕召均委托诉讼代理人王桃萍、龚海到庭参加诉讼。原审被告田井明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘怡上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人该项诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人滕召均承担。事实和理由：1、从《班组外架施工合同》内容看，被上诉人按照上诉人的要求，完成工程项目钢管搭建全项工作，交付符合要求的钢管架，上诉人向其支付报酬，双方符合承揽合同法律特征，本案案由应为承揽合同纠纷，不是无名合同。2、公平原则适用于侵权责任法领域，且仅限于双方当事人均无过错前提。本案双方当事人系承揽合同关系，一审适用公平原则认定逾期脚手架费用属适用法律错误。3、2月又15天是双方对超期事实的确认，未对超期的后果进行确认，且超期不等同于停工。合同约定的工期为4-6个月，工期是作为承揽人被上诉人的合同义务，非上诉人的义务。在无证据证明作为上诉人未履行协助义务导致工期超期的情况下，应当认定被上诉人违约，不应支持违约损失。滕召均辩称，其租赁案外人钢管按上诉人要求搭建脚手架，并交付给上诉人使用。上诉人使用完毕后，将钢管返还给滕召均，双方的行为不符合承揽合同的法律特征，一审案由确定为合同纠纷并无不当。《班组外架施工合同》第五条第三项虽然约定“停工”超出一星期以上，按建筑面积每平方米0.2元/天计算，但无论什么原因，只要超出合同约定的工期使用脚手架，每天应当按照0.2元计算费用。请求驳回上诉，维持原判。滕召均向一审法院起诉请求：1．判令二被告支付原告劳务费661,070元；2．二被告赔偿因违约给原告造成的损失477,313元；3．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月3日刘怡（甲方）与滕召均（乙方）签订了《班组外架施工合同》，约定：工程位于碧江区现代商贸城；甲方将铜仁市现代物流27＃楼脚手架工程承包给乙方负责施工；承包单价及支付方式为：工程建筑面积约17000平方米，按照工程建筑面积每平方米45元计算，实行包干价，本单价不含税金，因原图纸变更，工程量以实际面积结算，工期4-6个月，工程完工后支付80%，审计完成付清；乙方施工工作人员职责和义务：甲方停工一星期属于正常现象，超出一星期，甲方按建筑面积0.2元／天计算。合同签订后，滕召均按约定全面履行了自己的义务。2019年8月24日滕召均与田井明结算，实际施工面积为16926平方米，劳务费总计761670元，仅支付了200000元，尚余561670元劳务费未支付。滕召均主张除支付56670元劳务费外，还应按实际施工面积0.2元／天计算违约金直至2019年9月20日共计477313元。刘怡对田井明与滕召均结算的《现代物流园27＃楼外架班组结算单》费用予以认可，但提出2019年5月3日到期，5月3日至7月19日（2月又15天）为超期，7月19日至今与其合同无关，应由董太云负责，超期施工与停工是不同的概念，被告一直在进行施工，并未存在停工超出一星期的情况，且建设工程亦未完工，须待工程完工后付款80%，审计完成付清，付款条件并未成就。一审法院认为，刘怡与滕召均签订《班组外架施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律之规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，滕召均为刘怡提供脚手架劳务，刘怡应按合同约定内容履行。双方合同名为施工，实质系刘怡租用滕召均搭建的脚手架，双方约定使用期限，刘怡使用超过双方约定的期限的一种民事法律行为，双方之间依法成立合法的合同纠纷民事法律关系。刘怡对田井明与滕召均《现代物流园27#楼外架班组结算单》无异议，劳务费总计761,670元，刘怡支付200000元，尚欠561670元劳务费未支付，予以确认。根据合同相对性，应当由刘怡履行其与滕召均之间形成的合同之债，由刘怡支付滕召均561,670元，田井明不用承担民事责任。《班组外架施工合同》第四条第2款约定“工期为4-6个月，工程完工后付到80%，审计完成付清”，双方结算劳务费总金额为761670元，刘怡应支付总金额80%即609336元（761670元×80%），余款152334元（761670元×20%）可待工程审计完成之后另行协商处理或者另案起诉。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，刘怡仍应履行付款义务，扣除刘怡已经支付的款项200000元，刘怡还须支付滕召均款项为409,336元（761670元×80%-200000元）。至于二被告应否承担违约责任及如何承担？《班组外架施工合同》第五条第3款约定“甲方停工一星期属于正常现象，超出一星期以上，甲方按建筑面积每平方米0.2元/天计算”，刘怡是否存在停工问题须由滕召均完成举证责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，在滕召均未完成举证责任的情况下，应承担举证不能的法律后果，对该项请求不予以支持。即刘怡不应按照总建筑面积16926平方米×0.2元/天×每平方米计算滕召均的损失。因双方对超期时间各执一词，滕召均主张超期时间应计算至2019年9月20日，刘怡主张仅计算至2019年7月19日止。经查，刘怡已经明确表示“2019年5月3日到期，5月3日至7月19日（2月又15天）为超期，7月19日至今与我合同无关，应董太云负责”，说明滕召均对该承诺予以认可，可视为双方约定达成了协议，超期期限应计算至2019年7月19日止。滕召均为刘怡长期提供脚手架服务项目，自己也产生相应损失，根据公平原则进行处理，可按照滕召均实际提供脚手架的总期限及产生的总金额参照计算，即损失总金额为761670元÷6个月最长期限×超期2.5个月（2月又15天计算）=317362.5元。该部分款项，如前所述，亦应由刘怡先支付总金额的80%即253890元（317362.5元×80%），余款63472.5元（317362.5元×20%）可待工程审计完成之后另行协商处理或者另案起诉。另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”规定，滕召均诉请金额为1138983元，应减半收取诉讼费7525元，支持请求金额为663226元，诉讼费应收取5216元，应由刘怡负担，超出部分请求金额诉讼费用2309元，应由滕召均自行承担。保全费5000元，由滕召均负担3836元，由刘怡负担1164元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款的规定，判决：一、刘怡于本判决生效之日起十日内支付滕召均合同款项409336元；二、刘怡于本判决生效之日起十日内支付滕召均逾期使用脚手架费用253890元；三、驳回滕召均其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费应减半收取7525元，由刘怡负担5216元，由滕召均自行承担2309元。保全费5000元，由滕召均负担3836元，由刘怡负担1164元。二审认定事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、双方之间是何法律关系，一审确定案由是否正确；2、超期使用钢管架的费用应否予以支持。关于第一个争议焦点。上诉人主张其与滕召均之间是承揽合同法律关系。经查，承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。本案中，滕召均租赁钢管等建筑设备，按照上诉人的要求搭建钢管外架、内架及提供室内外防护、竹架板安全网、料台，并交付给上诉人使用。上诉人使用脚手架完成工程建设后，通知滕召均拆除脚手架等建筑设备。可见，滕召均不仅提供钢管外架、内架的搭建，还负有保障安全使用和拆除脚手架的合同义务，其并不是交付劳动后果后，就履行了合同的全部义务。双方属于承揽合同中建设工程中的特殊类型，是针对钢管内、外架达成的建设工程施工合同，一审确定为合同纠纷不准确，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。上诉人提出双方系承揽合同法律关系，案由确定为承揽合同纠纷的主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点。《班组外架施工合同》载明4-6个月工期内按照建筑面积每平方米45元计算，实行包干价。双方对合同约定工期内的工程价款共计761670元无异议。同时，《班组外架施工合同》第五条第三项：“甲方停工一个星期属于正常现象，超出一星期以上，甲方按建筑面积每平方米0.2元每天计算”，该条款虽然是针对上诉人停工一星期以上按照0.2元/天收取费用，但上诉人认可确实存在超出工期外使用脚手架，其主张该期间使用脚手架属于商业风险，不应支付工期外的脚手架使用费。滕召均在起诉状及二审庭审中认为只要超出合同约定的工期，每天按照0.2元计算费用。现双方对超出合同约定工期外使用脚手架应否支付费用发生争议，且未达成补充协议。由此可见，双方系因履行《班组外架施工合同》引发的纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定予以处理，一审适用公平原则处理本案属适用法律不当。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，上诉人超出工期外使用脚手架必然会延长脚手架的使用时间，结合脚手架是滕召均租赁案外人的建筑设备所搭建，故本案可参照《班组外架施工合同》第五条第三项约定计算超期使用脚手架的费用。至2019年8月24日前，脚手架交付给上诉人后一直在使用，滕召均对一审认定从5月3日至7月19日2个月又15天为上诉人超期使用时间未提出上诉，超期使用时间可以按照2个月又15天计算，超期使用费为253,890元（16,926元/平方米×75天×0.2元/天），一审适用法律和计算超期使用脚手架的计算标准虽有瑕疵，但其认定的超期使用费的数额正确，本院予以维持。综上所述，刘怡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,108元（刘怡预交），由刘怡负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓慧审判员  田亚勇审判员  王电赏二〇二〇年七月二日书记员  张 罗