四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终723号 上诉人（原审原告）：郭朝友，男，1963年3月4日出生，汉族，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐彬，四川双荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西昌市月城建筑安装工程有限公司。住所地：四川省西昌市文汇小区。 法定代表人：苏绍猛，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘欢，四川邛都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢拉体，男，1987年1月12日出生，彝族，四川省雷波县人，村民，住四川省雷波县。 被上诉人（原审被告）：雷波县海湾乡中心校。住所地：四川省雷波县小区路25号。 法定代表人：胡志超，该校校长。 委托诉讼代理人（一般代理）：何华平，男，系学校职工。 原审第三人：杨丽清，男，1972年2月2日出生，彝族，四川省雷波县人，居民，住四川省雷波县。 委托诉讼代理人（特别授权）：柳波，男，1985年6月5日出生,彝族，四川省雷波县人，居民，住四川省雷波县。 上诉人郭朝友因与被上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司（以下简称月城公司）、卢拉体、雷波县海湾乡中心校，原审第三人杨丽清建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 郭朝友上诉请求，1.撤销原判，发回重审或查清事实后改判；2.判令支持上诉人原审的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由月城公司、卢拉体承担。事实和理由：1.一审查明部分事实不清。1.涉案项目最初由杨丽清具体负责，之后转给卢拉体，但杨丽清与卢拉体是否就临时围墙、大门及彩钢瓦的费用进行结算的事实没有查清的基础上认定该部分工程内容与卢拉体、月城公司无关缺乏依据。2.一审法院仅以月城公司和卢拉体的陈述认定月城公司将涉案工程转包给卢拉体是错误的。郭朝友作为个人是在见到卢拉体出示月城公司的授权委托书的前提下，也就是相信卢位体是月城公司授权代表才与卢拉体签订合同，斥资购买塔吊、搅拌机等大型设备、租用大量的建材用于涉案工程。一审基于以上错误的事实认定判决卢拉体赔偿是缺乏事实和法律依据，应判决月城公司与卢拉体连带赔偿。3.一审查明“后涉案工程由月城公司转由他人承包”的事实是错误的。事实上，卢拉体私自与郭朝友的三大班组结算后，又与徐正权一起以月城公司授权委托人的名义与席道扩、刘晓伟签订《劳务分包协议》，而非直接转包给其他人，（2016）川3437民初378号民事判决书为证。4.一审查明月城公司与卢拉体就涉案工程进行结算的日期是错误的，不是2015年5月26日，而是2016年5月26日。正是因为月城公司与卢拉体于2016年5月26日才进行结算，所以卢拉体也一直没有与郭朝友解除合同并进行结算。5.一审仅以雷波县海湾乡中心校陈述认定剩余10%工程款因合同约定的支付条件尚未成就而不承担责任，但雷波县海湾乡中心校没有提供证明证实，也未查明剩余10%工程的金额，属于事实不清。6.郭朝友在一审中确定表示不申请工程量的鉴定，但郭朝友已提供证据证明损失，月城公司、卢拉体有异议应由其申请。即便如此，郭朝友也明确表示如法院认为必要，郭朝友同意进行鉴定。二、一审以卢拉体私自与郭朝友的三大班组进行结算的日期作为卢拉体与郭朝友合同解除的时间是错误的。三、郭朝友的诉请应当得到法院支持。具体理由如下：1.由于郭朝友多次找卢拉体和月城公司结算，均不予理会，郭朝友于2019年1月30日向其发函。月城公司没有提出任何异议，应当视为认可。2.一审认定涉案工程临时围墙、排污管道安装、彩钢瓦护墙、彩钢瓦大门费用共计29952.00元是正确的，但认为该费用与月城公司、卢拉体无关是错误的，即使应由杨丽清支付也应当一并处理，否则为增加上诉人的诉累。3.一审认定管理人员李承德、李志聪的工资费用48900.00元是正确的，但并不完整。实际二人的工资是72400.00元。 月城公司辩称，我公司与郭朝友无任何关系，郭朝友是与卢拉体签订合同并进行施工，我公司与卢拉体也已经就案涉工程进行了结算，并向卢拉体支付了458万元的工程款，我公司与卢拉体的结算包含了卢拉体在案涉工程承包期间所产生的费用，所以本案中我公司不应当承担任何责任，一审法院认定事实、适用法律正确应予以维持。 卢拉体辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。 雷波县海湾乡中心校辩称，上诉人上诉所依据的事实和理由均不能成立，应依法驳回其上诉请求。事实和理由如下：1.原判认定由卢拉体转包给上诉人施工的工程项目费用为16454.50元，这一事实是非常准确的。该数据由原审法院根据上诉人、月城公司及卢拉体提交的相关证据核算确认。有相关的证据在卷佐证，上诉人虽有异议，但未提供证据证明其反驳。2.原判认定雷波县海湾乡中心校已按合同约定向月城公司支付了90%的工程款，剩余10%的工程款因合同约定的支付条件未成就而未支付的事实。有雷波县海湾乡中心校提交的《雷波县海湾乡中心校职工全额集资建房协议》等相关证据予以佐证，且庭审中，作为合同相对人的月城公司也认可雷波县海湾乡中心校不存在拖欠其工程款的客观事实。3.原判判决由卢拉体支付上诉人工程费用适用法律正确，有事实和法律依据。原判认定上诉人是讼争工程的发包人这一事实很正确。但讼争工程并不是直接发包给上诉人的，而是发包人将工程发包给月城公司，月城公司转包给卢拉体后，从卢拉体手中承包的讼争工程。依照合同相对性原则，上诉人与卢拉体才是合同当事人，原判认定卢拉体承担民事责任的事实认定清楚，适用法律正确。即便根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，突破了合同主体相对性原则，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，而发包人也只需在欠付工程价的范围内对实际施工人承担责任。而原审已查清雷波县海湾乡中心校不存在欠付工程款的情况，因此无需对上诉人承担民事责任。 郭朝友向一审法院起诉请求：1.判令月城公司支付郭朝友机械设备、材料、劳务费等费用727198.22元；2.判令月城公司支付塔机租金340000.00元（按10000元/月的租赁费标准，暂计算至2019年3月4日）；3.判令月城公司支付塔机拆除费用10000.00元；4.判令月城公司支付利息152075.75元（以1067198.22元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至实际付清之日，暂计算至2019年3月4日为152075.75元）；5.判令卢拉体对上述款项（合计1229273.97元）承担连带清偿责任；6.判令雷波县海湾乡中心校在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；7.判令月城公司、卢拉体、雷波县海湾乡中心校承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：2014年11月6日，雷波县海湾乡中心校（甲方）与月城公司（乙方）签订《雷波县海湾乡中心校职工全额集资建房协议》，约定由月城公司承建雷波县海湾乡中心校职工住房改建工程。工期自2014年11月12日始，2016年5月12日止。合同第十项规定“付款方式为：所有工程款由甲方监管，根据工程进度支付到乙方公司或乙方公司委托指定的账户，乙方需提供正式发票。1.合同书签订的一周内支付集资款总额的30%。2.主体工程完成（第九层现浇后）支付集资款总额的30%。3.工程主体断水后支付集资款总额的30%。4.两证办齐并交付甲方，支付工程集资款总额的7%。5.一年质保期满后无质量问题，甲方集资户按房产证面积支付购买房屋的余额”。 月城公司后将涉案工程转包给卢拉体，2014年11月15日，卢拉体（甲方）与郭朝友（乙方）签订《合同》约定：卢拉体将雷波县海湾小学集资建房以单包形式承包给郭朝友。合同第一款第二项规定“竣工后按工程的实际建筑面积进行收方结算，清水房单价每平方米438.00元（大写：肆佰叁拾捌元整）”。合同第二款第一项规定“承包形式：单包，甲方负责建筑材料和工程所有挖方及填方、消防、化粪池、内外墙涂料乳胶漆、防水、栏杆、三通一坪（三级箱以后的施工用电线路由乙方自行负责）”。合同第二款第二项规定“乙方承担劳务，不含税收、管理费及安全保险费、材料送检费、隐蔽资料费、竣工资料费、水电费等一切费用。模工含模板、顶子、钉子、铁丝、火沟、锣杆等；钢筋工包括机具、扎丝、焊条、焊药；水电包括临水、临电、给排水安装（水电所有材料由甲方负责），内外脚手架搭设包括钢管、扣件、密目网、兜网、工字钢；塔吊包括塔机、人工费、安装、拆除”。合同第四款第一项规定“付款方式：工程开工前甲方预付乙方购塔吊、模具材料款总工程的10%作为开工经费，基础完工付5%，以后每三层现浇完工后付7%（分六次付款，合计总工程款42%），内外初装饰完工25%，工程完工验收合格付15%，剩余3%为质量保证金，壹年内付清（不计利息）”。 郭朝友承包涉案工程后，组织了泥工班组负责人何万武、木工班组负责人罗某、钢筋工班组负责人王某进场。2015年1月11日，郭朝友购买塔式起重机、搅拌机并进场，2015年3月，卢拉体因资金链断裂，提出解除合同，双方就合同解除达成了意向，但未能就涉案工程款项进行结算。2015年6月8日，2015年6月13日，2015年6月14日，卢拉体分别与泥工班组负责人何万武、木工班组负责人罗某、钢筋工班组负责人王某签订《终止协议书》，按照市场价格对已做工程量进行了结算，并通过被告月城公司向三大班组支付了大部分工程费用。后涉案工程由月城公司转由他人承包。2015年5月26日，月城公司与卢拉体就涉案工程进行了结算，由月城公司支付卢拉体工程款458万元，其中塔吊租赁费6个月，每月10000.00元，共计60000.00元，开塔吊工资6个月，每月5000.00元，共计30000.00元。2016年6月7日，卢拉体向月城公司出具《承诺书》。《承诺书》第二款为：“本工程前期的民工工资和材料款已经付清，如有漏算少算等情况发生，由我承担经济责任和法律责任”。 另查明：涉案工程的临时围墙、排污管道安装、彩钢瓦护墙、彩钢瓦大门系于2014年3月在第三人杨丽清处承包。郭朝友与卢拉体于2014年11月5日签订合同后，因工程需要，聘用了管理人员，租赁了部分钢管、扣件，并在雷波盛达五金购买了部分线管、火钩、丝帽等材料。 再查明：2016年6月15日，郭朝友曾就该纠纷向雷波县人民法院提起诉讼，郭朝友于2016年9月2日撤诉。目前，涉案工程已经完工。雷波县海湾乡中心校已按照合同约定向月城公司支付了90%的工程款，剩余10%的工程款因合同约定的支付条件尚未成就而未支付。 本案庭审中，因郭朝友、月城公司未能就涉案工程进行完整的计量和结算，一审经主持双方当事人对工程量进行结算，双方仍未达成一致意见，郭朝友也不申请对涉案工程的工程量等进行司法鉴定。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.本案郭朝友与卢拉体签订的合同是否有效；2.郭朝友与卢拉体签订的合同是否已经解除及解除时间；3.涉案工程是否进行了计量和结算；4.郭朝友主张的费用是否应当得到支持；5.本案民事责任的承担主体。 关于焦点1：本案郭朝友与卢拉体签订的合同是否有效。一审法院认为，涉案工程系本案月城公司承包后，转包给了卢拉体，后卢拉体又将该工程分包给了郭朝友。双方当事人提交了签订的合同作为证据，但郭朝友属于自然人，无承包建设工程的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”的规定，并参照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条“下列情形下建设工程施工合同无效：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；转包、违法分包建设工程的”的规定，上述合同无效。 关于焦点2：郭朝友与卢拉体签订的合同是否已经解除及解除的时间。郭朝友认为涉案合同至今未解除，月城公司、卢拉体辩称合同已经解除。本案审理过程中，月城公司、卢拉体提交了卢拉体与郭朝友的三大班组进行结算的终止协议书拟证明卢拉体与本案郭朝友的合同关系已经终止。郭朝友申请出庭的证人罗某、王某的证人证言与月城公司、卢拉体提交的卢拉体与郭朝友的三大班组进行结算的终止协议书内容相符，能印证因资金链断裂，导致工程停工，合同无法继续履行的事实。2015年5月卢拉体与郭朝友就退场进行协商，但未就结算达成协议。在此期间，郭朝友还将涉案工程的外架钢管、扣件、木方、模具、木棒转出工地。郭朝友的行为体现了其终止合同的意愿。故卢拉体先行与郭朝友的三大班组进行结算应视为征得了郭朝友的同意。郭朝友在质证时虽否认，但未提供相应证据予以支持。故一审法院认为，郭朝友与卢拉体签订的合同已经解除。关于解除合同的时间。结合月城公司、卢拉体提交的卢拉体与郭朝友的三大班组进行结算的终止协议书截至最后时间为2015年6月15日。一审法院确定郭朝友与卢拉体签订的合同解除时间为2015年6月15日。 关于焦点3：涉案工程是否进行了计量和结算。一审法院认为，本案中，卢拉体仅对郭朝友的三大班组的工程量进行结算，但对郭朝友自身的部分工作内容（电梯基坑修建费用等）卢拉体未进行结算。杨丽清也称未能结算完毕。故涉案工程存在部分未予以计量和结算。 关于焦点4：郭朝友主张的费用是否应当得到支持。关于郭朝友在本案中主张由月城公司、卢位体支付郭朝友机械设备、材料、劳务费等费用727198.22元的诉讼请求。一审法院认为，郭朝友的请求包括了修建涉案工程临时围墙、排污管道安装、彩钢瓦护墙、彩钢瓦大门、电梯机坑、临时用电、租赁费、基础材料等费用。其中涉案工程：临时围墙、排污管道安装、彩钢瓦护墙、彩钢瓦大门费用共计29952.00（21670.00+450.00+6480.00+ 1352.00）元。一审法院认为，该部分工程系郭朝友在与卢拉体签订合同之前从事的工作内容，庭审中，郭朝友及杨丽清均认可该工程内容同卢拉体无关，该工程内容属于郭朝友在杨丽清处承包的工程，故对郭朝友主张由月城公司承担该笔费用的诉讼请求，不予支持，郭朝友可另行主张；其中：李承德、李志聪、朱祥管理人员（工资）费用为72400.00（32000.00+34400.00+6000.00）元。一审法院认为，郭朝友承包涉案工程后，聘用人员进行管理，符合建筑行业的惯例。因涉案合同提前解除，对该部分损失，一审法院予以支持，但因郭朝友提供的实际支付凭证金额为48900.00（32000.00+16900.00）元，故依法确定涉案工程管理费（工资）为48900.00元；其中：转运外架钢管、扣件、木方、模具、木棒费用为7670.00元。一审法院认为，郭朝友承包涉案工程后，因涉案合同提前解除，对用具材料的运转符合案件事实，对该部分费用，予以支持，一审依法确定涉案工程的转运及人工费为7670.00元；其中涉案工程：郭朝友主张的电梯基坑、消防水池机械及费用12688.00元，因该部分工程双方未能就工程量及价款进行结算，郭朝友在本案中也未申请鉴定，故对郭朝友的该诉讼请求暂不作处理；其中：临时施工用电配电材料及人工费5507.50元，一审法院认为，郭朝友与卢拉体在2014年11月15日签订的合同就临水、临电的材料购买进行了约定，由甲方卢拉体负责，郭朝友在本案庭审中，未提供证据证明产生该笔费的具体明细价款和实际由其支付的事实。故对郭朝友的该部分诉讼请求，不予支持；其中：郭朝友主张塔式起重机租赁费自2015年1月13日至2019年3月为470000.00元，搅拌机租赁费为18000.00元，拆除塔式起重机（塔吊）费10000.00元。一审法院认为，郭朝友与卢拉体在2014年11月15日签订的合同约定塔吊包括塔机、人工费、安装拆除，但未明确塔吊包括塔机、人工费、安装拆除的费用承担，且卢拉体并未按照合同约定向郭朝友预付购买塔机款项。塔机、搅拌机系郭朝友自行购买并投入涉案工程使用。故实际存在机械费用，对郭朝友主张租赁费符合案件事实，但郭朝友主张过高，因本案合同解除后，郭朝友的行为导致未及时转运塔机、搅拌机，郭朝友应承担后续责任。结合市场行情及郭朝友购买塔式起重机、搅拌机时间为2015年1月11日并进场、合同解除时间为2015年6月15日。及2015年5月26日，月城公司与卢拉体就涉案工程进行了结算，由月城公司支付卢拉体塔吊租赁费6个月，每月10000.00元，共计60000.00元，开塔吊工资6个月，每月5000.00元的事实，确定卢拉体应支付郭朝友塔式起重机租赁费50000.00元，支付搅拌机租赁费5000.00元，对于开塔式起重机工资，因郭朝友提供的聂德勇领条实际支付为12530.00元，确定卢拉体应支付郭朝友聘用人员聂德勇开塔式起重机的工资12530.00元；其中：郭朝友主张基础材料费40354.50元，工程材料租赁费215626.22元。一审法院认为，郭朝友主张的基础材料费40354.50元系为涉案工程承包所购买的材料，从郭朝友与卢拉体在2014年11月15日签订的合同看该笔材料应当由郭朝友负责购买，从卢拉体与郭朝友三大班组进行结算中可以确定，郭朝友购买的上述材料用于了涉案工程，因涉案合同提前解除，对该部分用于工程的材料损失，月城公司理应支付，故对该费用主张，予以支持。郭朝友主张的工程材料租赁费2156626.22元。郭朝友提交的证据显示郭朝友租赁了钢管、木方、木棒等。一审法院认为，从郭朝友提交的建筑财产租赁合同可证明郭朝友为涉案工程向雷波县通达建材租赁经营部租赁了钢管、十字扣、直扣、转扣，与本案事实相符，必然产生相应的租赁费用，因本案合同提前解除，卢拉体应承担相应的租赁费用。但因郭朝友未能提供其向租赁方支付租赁费的凭证，应视为该租赁费用尚未实际结算，金额无法确定，在本案中不作处理。郭朝友向其租赁方支付完毕后，可另行主张权利；其中：郭朝友主张的建材耗损20000.00元，一审法院认为，郭朝友为该主张提交的说明一份，但该份说明系打印件，没有对方的签名或确认，且在本案庭审中，卢拉体、月城公司予以否认，郭朝友应承担举证不利的法律后果，对郭朝友的该主张，不予支持。 关于焦点5：本案民事责任的承担主体。一审法院认为，郭朝友与卢拉体签订的合同属无效合同，依照合同相对性原则，本案的民事责任应当由卢拉体承担。 综上所述，一审法院认为，郭朝友与卢拉体解除合同后，卢拉体仅对郭朝友的三大班组劳务费进行了支付，并未对郭朝友涉案工程的其他实际投入和支出部分予以支付，故卢拉体应承担相应民事责任。对郭朝友称向月城公司邮寄了结算函视为对其确定的款项认可的诉称，仅系郭朝友的单方行为，不符合双方的约定，也不符合法律规定，不予确认。对月城公司、卢拉体辩称与郭朝友的三大班组结算视为涉案工程款项已经结清的辩解，月城公司、卢拉体未能提供充分证据予以证明，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、卢拉体于本判决生效后十日内支付郭朝友费用164454.50元；二、驳回郭朝友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7932.00元，由卢拉体负担2000.00元，郭朝友负担5932.00元。 二审中，双方当事人围绕上诉请求依法向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 上诉人郭朝友提交的证据如下： 第一组证据：凉山彝族自治州中级人民法院作出的（2017）川34民终531号民事判决书，以证明卢拉体是月城公司的委托代理人身份。 第二组证据：雷波县通达建材租赁经营部证明、电子回单一份，以证明上诉人于2015年1月-7月之间在雷波县通达建材租赁经营部租赁了相关建材，租赁费等共计155572.00元。 被上诉人月城公司质证认为： 1.对第一组证据的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。该判决达不到上诉人的证明目的，与本案无关联性。判决书中月城公司将案涉工程管理权授权给卢拉体是事实，但是是转包关系。在本案卢拉体经营期间卢拉体确实为案涉工程实际施工人。 2.对第二组证据的证明三性有异议，该证据属于证人证言范畴但无证人出庭接受询问。该组证据也不能证明该经营部的周转材料是用在案涉工程中。且证明与电子回单存在矛盾。 被上诉人卢拉体、雷波县海湾乡中心校质证称：质证意见与月城公司一致。 二审中被上诉人月城公司、卢拉体、雷波县海湾乡中心校未提交新证据。 本院对二审中双方当事人提交的证据认定如下：对上诉人提交的证据，因判决已生效，本院予以采信；对上诉人提交的证明及电子回单因证人未出庭作证，电子回单载明的收款方无法核实其身份，故无法认定上诉人所支付的款项是用于案涉工程，因缺乏关联性，本案不予采信。 二审审理查明的事实与一审判决审理查明事实除月城公司与卢位体就涉案工程进行结算的时间出现笔误，应予纠正为2016年5月26日外，对一审判决审理查明的其余事实，本院予以确认。另查明，月城公司在承建雷波县海湾乡中心校工程后，于2014年11月12日委托卢位体、徐正权为其公司代理人，代表公司办理案涉工程业务和处理与之相关的事宜。卢位体在二审中陈述其是挂靠月城公司经营案涉工程，其向月城公司交纳了管理费。但卢拉体未提供交纳管理费的依据。二审中卢拉体认可郭朝友主张的临时围墙费用21670.00元应由其负担，彩钢瓦等与其无关，其不应承担。三方当事人均认可郭朝友进场施工时购买的塔吊在其离场后由新的施工班组继续使用了三个月，因与卢拉体、新的施工班组席道扩、刘晓伟对收购价格协商不一致，后由新的施工班组另行购买了塔吊在施工。塔吊现已被郭朝友拆除收回。郭朝友购买的搅拌机现已不在工地。2016年席道扩、刘晓伟向雷波县人民法院起诉月城公司、卢拉体、徐正权请求赔偿因履行雷波县海湾乡中心校职工宿舍楼修建《劳务分包协议》产生的直接损失和间接损失350000.00元。雷波县人民法院作出（2016）川3437民初378号民事判决，判令1.月城公司、卢位体连带赔偿席道扩、刘晓伟215756.92元；2.驳回席道扩、刘晓伟的其他诉讼请求。判后，月城公司、卢拉体不服提起上诉，本院于2017年6月26日作出（2017）川34民终531号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。该判决书中认定月城公司与卢拉体之间的委托代理关系已于2015年6月4日终止。 本院认为，本案争议焦点如下：1.月城公司、卢位体是否欠付上诉人工程款1080198.20元及利息合计1292730.97元；2.雷波县海湾乡中心校是否应当在欠付工程款范围内承担支付责任。 关于争议焦点1，首先，案涉《合同》系卢位体个人与郭朝友签订。月城公司主张卢拉体系从月城公司处转包案涉工程，而卢拉体则认为其与月城公司是挂靠关系。除了月城公司出具给雷波县海湾乡中心校的授权卢拉体办理案涉工程业务和处理与之相关的事宜的委托书外，月城公司、卢拉体均未提供相关的合同依据。从双方的陈述和本案证据分析，卢位体获得月城公司的授权委托在雷波县海湾乡中心校与月城公司签订建设工程施工合同之后，且在卢拉体与郭朝友的施工班组签订终止协议前，月城公司就已终止了和卢拉体的委托代理关系。因此，卢拉体主张挂靠月城公司的证据不足，一审法院认定卢拉体从月城公司处转包案涉工程并无不当。本案案涉工程应是卢拉体以个人名义将其在月城公司处承包的工程违法分包给没有施工资质的郭朝友。双方签订的《合同》违反法律法规禁止性规定，应为无效合同。无效合同的法律后果为自始无效，但因建设工程施工合同的特殊性，虽合同无效，但并不影响双方对工程价款结算。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的不予支持。因合同无效则并不存在合同解除的问题，故一审法院在本案中既认定合同无效又认定合同解除存在适用法律上的瑕疵，应予以纠正。根据合同的相对性原则，签订案涉《合同》的主体为郭朝友与卢拉体，因合同产生的损失赔偿，郭朝友只能向合同相对人卢拉体主张。现郭朝友主张因履行合同产生的损失由月城公司承担，卢拉体承担连带责任并无法律依据。其次，对于损失的认定，由于《合同》约定竣工后按工程的实际建筑面积进行收方结算，清水房单价每平方米438元，承包形式为单包。合同未履行完毕，郭朝友组织的三大施工班组即何万武、罗某、王某实际只完成了部分工程退场后，由席道扩、刘晓伟进场继续施工。2015年6月，卢位体分别与何万武、罗某、王某签订《终止协议》，并结算了工程费用。郭朝友主张的损失为涉及机械设备、材料、劳务费等费用727198.22元，塔机租金340000.00元，塔机拆除费10000.00元及利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，郭朝友、卢拉体均明知自己本身并无建筑资质而签订建设工程施工合同，对于造成的损失，双方均有一定责任，且双方的过错责任相当，一审法院在审理郭朝友的损失赔偿问题时未认定双方的过错程度欠妥，本院予以纠正。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，应由郭朝友承担损失大小的举证责任，二审中郭朝友并未能举出充分证据证明其余一审未认定的损失，郭朝友应承担举证不力而对己不利的法律后果，且对于塔机、搅拌机的损失，郭朝友在明知其与卢拉体的合同不能继续履行的情况下，郭朝友并未采取适当措施防止损失的扩大，对于扩大损失的部分，郭朝友无权要求赔偿。对于郭朝友主张的劳务费，因实施施工的三大班组已与卢位体签订终止协议，并领取了劳务费。郭朝友主张还有未支付的劳务费，却未举证予以证明，本院不予支持。对于二审中，卢位体自认其应承担的修建挡墙费用21670.00元，本院予以确认。对于一审认定的卢拉体应支付郭朝友的费用，因一审判决过后，卢拉体并未提出上诉，应视为服判，故对一审认定的损失部分164454.50元不再作调整。卢拉体应承担的损失为186124.50元（164454.50元＋21670.00元）。因本案郭朝友的诉讼请求实际为因无效合同产生的损失赔偿主张，并非工程价款的支付，故不应计算资金占用利息。 关于争议焦点2，由于本案并非工程价款支付争议，而是因合同无效产生的损失赔偿争议。并根据合同的相对性，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条有关实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任的规定。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，案涉工程的未付工程款金额也无法确定。因此，郭朝友无权向月城公司主张损失赔偿，也无权向雷波县海湾乡中心校主张权利。故上诉人郭朝友的此部分上诉请求因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人郭朝友的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。本案因出现新证据，导致一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律不当，判决欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、撤销四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初206号民事判决第一项即“卢位体于本判决生效后十日内支付郭朝友费用164454.50元；” 二、撤销四川省雷波县人民法院（2019）川3437民初206号民事判决第二项即“驳回郭朝友的其他诉讼请求。”； 二、由卢位体于本判决生效后十日内支付郭朝友费用186124.50元；”； 三、驳回郭朝友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7932.00元，由卢拉体负担3000.00元，由郭朝友负担4932.00元；二审案件受理费7932.00元，由卢拉体负担3000.00元，由郭朝友负担4932.00元。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆华 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二〇年七月二十二日 书记员  孙 耘 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国合同法》 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。