江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终3660号上诉人（原审原告）：江苏东华汽车能源有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区紫气路1号。法定代表人：王灏，该公司董事长。委托诉讼代理人：马志秀，江苏海浪律师事务所律师。委托诉讼代理人：商艳，江苏海浪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海安县新丰液化气有限公司，住所地在江苏省海安县海安镇大里村33组。法定代表人：马森林，该公司董事长。上诉人江苏东华汽车能源有限公司（以下简称东华公司）因与被上诉人海安县新丰液化气有限公司（以下简称新丰公司）合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初4045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东华公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由新丰公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、新丰公司一直未完全履行2011年9月6日《合作协议书》（以下简称2011协议），导致项目公司即海安东华新丰能源有限公司（以下简称海安项目公司）一直未能投入经营。2016年3月17日，双方签订《股权转让协议》（以下简称2016协议），约定由东华公司购买新丰公司持有的海安项目公司股权，而新丰公司需要继续履行2011协议约定的交付门店及客户的义务并处理遗留问题。无论是从2016协议还是从该协议签订后新丰公司出具的《请求报告》，均可看出新丰公司在履行2011协议过程中构成根本违约。一审法院认为“由于2016协议是对2011协议遗留问题的一揽子解决，双方对遗留问题做了重新约定，并己履行完毕”，该表述与2016协议的目的相矛盾，且直至东华公司提起本案诉讼，新丰公司仍未能完成合同约定的门店及客户移交，“己履行完毕”无从谈起。一审法院以2016协议未确认新丰公司违约为由即认定该公司不存在违约行为，属认定事实错误。二、因新丰公司违反合同约定拒不履行交付门店及客户，东华公司于2016年11月5日向新丰公司发出《关于不再支付尾款并追究违约责任的通知函》（以下简称2016通知函），明确提出新丰公司存在前述违约情形。新丰公司收函后出具《请求报告》，认可相关违约事实，并请求东华公司不再对其处罚。一审法院一方面认定新丰公司认可东华公司85万元扣款行为，另一方面却又否定该扣款行为系新丰公司违约所致，自相矛盾。因新丰公司的前述违约行为给东华公司造成的损失远高于85万元，东华公司对新丰公司请求不再对其处罚的意见未予同意。东华公司在之后继续履行协议并不意味着对新丰公司此前及此后所有违约行为的谅解。东华公司有权对其所受全部损失要求新丰公司赔偿。一审法院除对新丰公司未能依约交付门店及客户等违约情形未予认定外，对于新丰公司存在的其他违约行为也未做认定。如新丰公司未按2016协议约定办理土地证、解决大里村土地问题等，东华公司对此已经提供证据予以证明，新丰公司也未否定，但一审法院却以东华公司未能提供证据证明为由未做认定。三、东华公司所受损失的数额虽无法确切证明，但不能以此否认损失的客观存在。本案中，东华公司系按最低限度主张损失，对此应予支持。海安项目公司因新丰公司违约而无法实际经营，东华公司的投资款存在法定孳息（利息）损失，应由新丰公司赔偿。因新丰公司未足额交付门店及客户，东华公司按该部分的合同对价主张损失，是根据双方认可的全体门店及客户列表总数目对应的总价格，即因新丰公司无法交付而由东华公司多支付的合同对价部分，并非追究门店及客户所带来的可得收益。东华公司针对新丰公司的违约行为均以最低额计算才主张赔偿300万元，实际损失远不止于此。东华公司扣留新丰公司85万履约保证金系基于合同约定，但并不意味着东华公司已经放弃就其他损失要求赔偿的权利。新丰公司书面辩称，2016协议并非对2011协议的重新约定，而是东华公司对新丰公司所作承诺的延续。东华公司应当帮助解决新丰公司员工工资问题。如东华公司降低赔偿要求，并接受新丰公司所移交的门店以及解决工人工资，新丰公司可作适当让步。东华公司向一审法院起诉请求：新丰公司赔偿东华公司实际经济损失300万元、律师费4.8万元。一审法院认定事实：2011年9月6日，东华公司与新丰公司签订2011协议约定，鉴于双方已经签订了关于共同投资兴建LPG三级站及汽车加气站项目的“合作框架协议书”，为推进合作进程，对框架协议进行完善并达成本协议，双方共同出资设立海安项目公司，注册资本1000万元，东华公司现金出资300万元，新丰公司现金出资700万元。在新丰公司将其机器设备、经营资质、网点、客户等转入项目公司后10日内，新丰公司向东华公司转让40%股权，最终形成东华公司占股70%、新丰公司占股30%的股权结构。股权转让：在新丰公司将公司的机器设备、经营资质、网点、客户等全部转入项目公司后，双方办理股权转让手续，转让股权数额为40%，转让价款为400万元，在工商登记部门办理完成当日一次性支付。资产交割：双方一致确认，新丰公司将其机器设备（详见清单）、经营资质（详见清单）、网点（其中直属门市11家，协议加盟店16家）、客户以及即将取得的24亩国有土地使用权（工业用地，土地位于海安县北侧）合计作价1080万元，交割给海安项目公司（其中土地作价300万元，经营资质、网点及客户等作价680万元），机器设备、经营资质、网点、客户等在海安项目公司成立后一周内进行交接；新丰公司在项目开工前将土地交予海安项目公司，但新丰公司必须在本协议签订后11个月内将土地证办到海安项目公司名下；海安项目公司在工商部门注册成立并最终领取开户许可证后五日内向新丰公司支付380万元，在项目开工后十日内支付300万元，余款400万元在公司领取到24亩土地的国有土地使用权证3日内支付完毕；上述条款为双方协商一致确认，双方均应信守，否则视为违约。新丰公司负责完成以下事项：在本协议签订后2个月内，以海安项目公司名义办理完成项目在政府各部门的前期审批手续直至达到开工建设条件，包括但不限于取得当地政府发改委、规划、土地以及建设、工商、消防、质检等各相关部门的审批通过；11个月内，以海安项目公司名义办理完成项目正常经营所需的各种审批手续，包括但不限于燃气经营许可证书、气瓶充装许可证、消防许可证书及其他相关证书；新丰公司在本协议前因为海安项目公司所做的各项报批手续（包括环评、安评等）而支出的各项规费，东华公司同意由海安项目公司一并支付。东华公司负责以下事项，新丰公司派人配合：项目经营场地的设计、建设和设备设施的采购、安装以及车辆改装等工作，并按照东华公司的统一规范要求进行操作，涉及的费用由海安项目公司承担。双方委派到海安项目公司的管理人员由双方在海安项目公司章程中协商确定，海安项目公司的日常经营管理由东华公司全面负责，东华公司对海安项目公司和车主按成本价收取车辆改装费，海安项目公司统一由东华公司供气。双方应严格履行本协议条款，任何一方违反任一条款，均视为违约，应按照注册资本的20%即200万元向对方支付违约金，对方要求继续履行的，仍继续履行相应义务，因违约给对方造成损失的，还应赔偿损失。之前的框架协议与本协议不一致的，以本协议为准。2011年9月28日，东华公司向海安项目公司交付300万元注册资本。2011年10月8日，海安项目公司成立。2011年10月14日，东华公司向新丰公司支付股权转让款400万元。2011年12月6日，新丰公司向东华公司出具资产情况说明：土地24亩暂作价300万元，待领取“土地证（按约11个月内取得）”；机器设备作价100万元（附设备清单）；经营资质、网点及客户作价680万元（附清单，直属门市11家、协议加盟店16家）；以上三项合计1080万元，待海安项目公司正式投产运行时，根据贵公司财务部建账需要，双方协商可另行委托有资质的单位出具评估报告；目前为了既不影响基建项目的工程进度，同时又按协议约定支付款项，在2011协议中没有约定的事项，依据客观公正、平等互利的原则，待今后双方友好协商时及时完善解决。附件有新丰公司设备阀门一览表、城区直属门市一览表（11个）、郊区、农村服务网点一览表（16个）。2013年6月，海安项目公司取得海安镇黄河路218号土地的国有土地使用权。2015年初，新丰公司原法定代表人马向华去世，之后变更为马森林。2016年3月17日，新丰公司、东华公司以及担保方南通汉威机械制造有限公司（以下简称汉威公司）、曹桂平、周宝明、马森林、陈根华、邹卫东签订了2016协议，鉴于海安项目公司整体工程竣工基本完成，即将进入竣工验收和试运行阶段，此前的合作过程中，双方存在一定的分歧，给海安项目公司正常运行带来困难，为使海安项目公司尽快投入运行，一致同意新丰公司将所持海安项目公司全部股权溢价转让给东华公司，达成如下协议：新丰公司将其持有海安项目公司30%的股权转让给东华公司，转让价款为630万元（包括注册资本300万元），转让款溢价部分包含海安项目公司土地增值补偿、新丰公司退出液化气经营的补偿、2011年9月26日会议纪要涉及新丰公司人员与海安项目公司有关的所有劳务费用、新丰公司所发生的与海安项目公司有关的车辆费用、新丰公司垫付的所有与海安项目公司有关的应酬费用、新丰公司为海安项目公司获得规费减免的补偿与奖励、解决大里村刘兴东围墙道路施工费用的遗留问题、海安项目公司村里道路占用补偿费用、截止到2015年底的村里边隙地土地租赁费用。新丰公司为海安项目公司设施的改造、维修、增加及绿化发生的费用由双方依据实际协商确定，双方确认所有本项费用不超过15万元(不在股权转让款630万元内）。协议签订后，新丰公司应在30天内办理股权转让工商变更以及其他相关手续，东华公司积极配合，股权变更所有手续完成后七个工作日内东华公司支付新丰公司转让价款350万元，新丰公司应负责将与海安项目公司及东华公司无关的人员及物品撤离海安项目公司场所，并与东华公司指派交接负责人做好移交确认手续，新丰公司需保证资产完好，同时新丰公司将所有与海安项目公司有关的资料移交东华公司，该事项应在本协议签订后一个月内完成，此事项完成后七个工作日内，东华公司向新丰公司支付转让价款50万元，新丰公司应履行合作协议的义务，积极协助东华公司进行海安项目公司的评审取证，海安项目公司取得相关资质证书（包括气瓶重装许可证、燃气经营许可证）后七个工作日内东华公司向新丰公司支付转让价款25万元，海安项目公司具备试运行条件后开始客户交接工作，并在媒体等渠道公告，公告之日起6个月为交接期，交接期间东华公司每月底前支付新丰公司20万元，共计120万元。客户交接期间，新丰公司只可留有2-3人，负责办理退户和处理遗留问题，交接结束，东华公司认为无必要，新丰公司所有人员及物资应无条件撤离，新丰公司委派办理人员的工资等所有费用由新丰公司承担，与东华公司无涉，客户交接地点放在城区服务网点，便于客户顺利办理退户转户事宜，具体地点应得到东华公司认可。余款85万元作为合同履约保证金，履约保证期为协议生效后，客户交接期满后半年，如履约保证期满，新丰公司已完全履行了本协议约定的义务，东华公司需在履约保证期满后10个工作日内支付该款项。新丰公司承诺积极处理好村组、施工方等一切与海安项目公司有关的遗留问题，因新丰公司原因造成，未能处理好相关事宜引起的一切责任由新丰公司承担，并视为根本性违约。新丰公司的债权债务与海安项目公司、东华公司无关，如因新丰公司债务、员工劳资纠纷或由于新丰公司假借标的公司之名产生的债务纠纷、矛盾，影响海安项目公司正常运行或给海安项目公司造成损失，对所造成的损失，新丰公司应当赔偿东华公司和海安项目公司的损失，丙方对此承担连带责任。客户交接前，新丰公司将所有门市网点及挂靠人员明细、供气协议、往来款、租房协议等资料提供给东华公司，并配合东华公司指派人员到各现场了解核实，新丰公司在海安项目公司投入试运营后根据合作协议立即终止液化气经营，在海安项目公司尚未允许试运营前，新丰公司有义务维持原有客户的稳定供应，客户交接前，新丰公司应结清之前的气款、充装费、钢瓶检测费等。新丰公司私自获得并持有的海安项目公司营业执照及相关印鉴章应于本协议签订时上交东华公司，如因新丰公司非法使用，给海安项目公司造成损失，新丰公司承担赔偿责任，丙方愿意承担连带赔偿责任。本合同的主要目的为：东华公司持有海安项目公司100%股权，并能够正常开展液化气充装及其他经营业务，故因新丰公司违反本协议约定的任何条款，致使东华公司无法达到上述目的时，视为新丰公司根本违约。一旦新丰公司违反本协议约定内容，东华公司认定新丰公司构成根本违约，新丰公司除须向东华公司支付违约金200万元、退还新丰公司已支付的股权收购款外，还须赔偿东华公司造成的其他实际经济损失（包括但不限于诉讼费、律师费等），东华公司有权选择单方面解除本合同。新丰公司确认除本协议约定的所有费用外，不存在其他任何与海安项目公司及东华公司未结清费用，新丰公司不再以任何原由向东华公司和海安项目公司主张任何其他费用。东华公司保证按照上述付款进度及时付款。双方同意办理与本合同约定的股权转让手续所产生的税费各自承担。2011协议尾款100万元，双方确认交接期间每月底前支付10万元，交接期结束30日内，东华公司支付余款40万元。新丰公司应按2011协议履行其他未完成的义务。2016协议签订之后，东华公司付款情况如下：2016年3月30日262万元、4月6日88万元、4月13日50万元、8月10日25万元、9月2日82751.49元、217248.51元（2016年8月26日，新丰公司出具说明：按照2016协议，东华公司应于2016年8月底支付30万元，现要求按下列方式支付：30万元中的217248.51元支付给海安项目公司，系因新丰公司所欠代理户而请求海安项目公司先行垫付的款项；剩余82751.49元支付给新丰公司）、9月29日174015.51元、125984.49元（2016年9月27日，新丰公司出具说明：按照2016协议，东华公司应于2016年9月底支付30万元，现要求按下列方式支付：30万元中的125984.49元支付给海安项目公司，系因新丰公司所欠代理户而请求海安项目公司先行垫付的款项；剩余174015.51元支付给新丰公司）、11月2日222496元、77504元（2016年10月27日，新丰公司出具说明：按照2016协议，东华公司应于2016年10月底支付30万元，现要求按下列方式支付：30万元中的77504元支付给海安项目公司，系因新丰公司所欠代理户而请求海安项目公司先行垫付的款项；剩余222496元支付给新丰公司）、12月3日194837元、12月8日105163元（2016年11月29日，新丰公司出具说明：按照2016协议，东华公司应于2016年11月底支付30万元，现要求按下列方式支付：30万元中的105163元支付给海安项目公司，系因新丰公司所欠代理户而请求海安项目公司先行垫付的款项；剩余194837元支付给新丰公司。2016年11月28日，新丰公司出具情况说明：因我公司原账户停止使用，考虑到即将息业，不打算增开新户，恳请将每月的协议款项打入下列马爱华账户）、2017年1月11日201877元、98123元（2017年1月5日，新丰公司出具说明：按照2016协议，东华公司应于2016年12月底支付30万元，现要求按下列方式支付：30万元中的98123元支付给海安项目公司，系因新丰公司所欠代理户而请求海安项目公司先行垫付的款项；剩余201877元支付给新丰公司）、1月23日50万元、2月23日49510元、150490元（2017年2月10日，新丰公司出具说明：按照2016协议，东华公司应于2017年2月底支付20万元，现要求按下列方式支付：20万元中的150490元支付给海安项目公司，系因新丰公司所欠代理户而请求海安项目公司先行垫付的款项；剩余49510元支付给新丰公司）。上述协议履行过程中，2016年3月25日，新丰公司退出海安项目公司。2016年6月21日，海安项目公司取得编号为通TS4P32004-2021的气瓶充装许可证；2016年7月29日，该公司取得编号为201606060013P的燃气经营许可证。2016年11月5日，东华公司、海安项目公司向新丰公司发送2016通知函，记载“根据2011协议，新丰公司应移交直属门市11家、协议加盟店16家，但截止2016年10月30日只移交直属门市2家、协议加盟店10家，客户数不到一万，鉴于贵司隐瞒网点、客户的真实情况，违背了协议初衷，现已构成根本违约，我公司决定不再支付合作协议尾款85万元并追究贵司的违约责任，若贵司不认可该函内容，我公司将考虑依法解除合同并按法律程序索赔。”2016年11月20日，新丰公司向东华公司、海安项目公司出具《请求报告》记载：“贵司于2016年11月5日发送的通知函已收到，对于贵司指出客户、网点数量不足，影响门市设置情况是当时做统计时产生的一些误差和疏忽，后期时流失了一些客户，我公司没有故意所为，贵司所述基本正确，我司为了合作能正常和减少损失，现不再争辩并请贵司谅解，我司将尽全力做好现有网点、客户的交接，减少贵司损失并保证将来一定会弥补贵司，我司经研究，同意贵司不再支付尾款85万元的决定，鉴于我司目前经济确实困难，无力满足贵司其他要求，现请求贵司在不再支付85万元尾款的基础上，不再对我司进行其他处罚，以保证双方合作。”2018年3月12日，海安项目公司与海安县北城街道大里村经济合作社（以下简称大里村合作社）就征用土地及站区围墙外侧道路、边隙地等所有遗留问题达成协议如下：关于新丰公司与大里村合作社的所有遗留未解决费用（土地尾款、站区外路基施工及占用补偿费、路东硬渠款、围墙外边隙地租赁费等），包括大里村合作社与海安项目公司间的所有未解决费用，双方经协商同意，截止到2017年12月31日，所有遗留未解决费用一次性打包确认总金额为15万元，这笔费用由海安项目公司先行代为支付；海安项目公司分三期付款，2018年3月15日前支付5万元，2019年3月15日前支付5万元，2020年3月15日前支付5万元；自本协议签订后，大里村合作社与海安项目公司及大里村合作社与新丰公司间不再存在其他土地、道路、补偿金、租金等任何遗留问题及费用，若海安项目公司日后有实际需要，双方重新签订站区围墙外边隙地租赁协议（含各项费用在内，年租赁费不得高于1万/年）。2019年4月5日，东华公司与江苏海浪律师事务所签订委托律师代理合同，委托后者代理本案，约定的律师费金额为4.8万元，4月9日，后者向前者开具了金额为4.8万元的发票。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任，但损失赔偿额应相当于因违约造成的损失。另外，当事人协商一致，也可以变更合同。对于东华公司主张的新丰公司存在的违约行为及其造成的损失，一审法院认定如下：自双方于2011年签订2011协议合作成立海安项目公司，至2016年签订2016协议，新丰公司退出海安项目公司，持续了多年时间。由于双方在合作中存在分歧，未能取得预期进展，期间，新丰公司原法定代表人去世。新丰公司新任法定代表人任职之后，双方签订2016协议，就新丰公司退出海安项目公司、解决2011协议遗留问题达成一致意见，并未提及之前各方是否存在违约情形。2016协议签订之后，东华公司支付了股权转让款及2011协议遗留款项，并预留85万元履约保证金。对于履约保证金，根据东华公司提交的证据，双方于2016年11月份进行了书面沟通，东华公司认为新丰公司隐瞒网点、客户的真实情况，决定不再支付合作协议尾款85万元，新丰公司认为是统计误差和疏忽，没有故意所为，但同意对方不再支付尾款85万元，并请求不再进行其他处罚。之后，东华公司继续依约分期支付股权转让协议约定的款项至2017年2月底，合计130万元。由此可见，东华公司对于门市、客户问题已认可以85万元履约保证金抵扣，东华公司无权在本案中对该部分另行主张损失。由于2016协议是对2011协议遗留问题的一揽子解决，双方对遗留问题做了重新约定，并已履行完毕，且对之前是否存在违约行为并未提及，故对于之前的交割、办理审批手续，即使存在违约行为，东华公司亦无权要求赔偿损失。对于东华公司认为新丰公司未按期办理土地证，根据其提交的不动产权证，虽然编号为2016年度，但所附的宗地图载明海安项目公司自2013年6月即为权利人，其该项主张没有依据。对于东华公司主张新丰公司未按约办理员工劳动关系的解除和留任手续，其并未提供任何证据，一审法院不予采信。对于东华公司主张投资资金闲置的损失，由于双方在合作期间存在分歧，东华公司并未举证证明系新丰公司单方所致，故一审法院不予支持。对于大里村土地征用遗留问题，虽然海安项目公司于2018年3月12日与大里村合作社签订了截止2017年12月31日有关遗留费用的补偿协议，但由于2016协议价款包含的是截止2015年底村里边隙地土地租赁费用，因此2018年3月12协议中的费用是否包括2015年底之前应当由新丰公司承担的部分，东华公司并未举证证明，一审法院不予采信。总而言之，即使东华公司有权对85万元尾款即履约保证金不再支付，其所举证据亦未能证明损失已超过85万元，故一审法院对其要求新丰公司赔偿实际经济损失300万元不予支持。因东华公司主张的实际损失不能成立，故其主张的律师费亦不应得到支持。综上所述，一审法院对东华公司的诉讼请求不予支持。依据合同法第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回东华公司的诉讼请求。一审案件受理费31184元，由东华公司负担。对一审判决认定的案件事实，东华公司不持异议，本院予以确认。二审中，东华公司申请证人毛某,4、韩某,4、瞿某,4出庭作证，拟证明新丰公司未按约定时间及数量移交门店、客户，并在2013年6月气站建好之后霸占气站，导致气站无法经营。新丰公司未发表质证意见，本院对东华公司提供的证人证言予以确认。二审归纳争议焦点为：1.2016协议与2011协议的关系如何认定，新丰公司是否存在相应的违约行为；2.如新丰公司构成违约，则其违约责任如何认定，东华公司主张的各项损失能否支持。本院认为，2011协议、2016协议均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应诚信履约。关于第1个争议焦点，本院认为，当事人协商一致，可以变更合同。从前述2011协议、2016协议内容来看，2016协议除处理新丰公司向东华公司转让股权事项之外，还涉及2011协议中未履行完毕的事项如何处理的内容，故可以认定2016协议在单独约定了合同事项的基础上，对2011协议部分内容进行了变更与补充，对双方具有约束力。关于新丰公司是否存在违约的问题。首先，2016协议约定，“海安项目公司具备试运行条件后开始客户交接工作，并在媒体等渠道公告;公告之日起6个月为交接期，交接期间东华公司每月月底前支付新丰公司20万元，共计120万元；客户交接前，新丰公司将所有门市网点及挂靠人员明细、供气协议、往来款、房租协议等资料，提供给东华公司，并配合东华公司指派人员到各现场了解核实。”根据东华公司的付款情况来看，自2016年9月起，其向新丰公司按月支付20万元，至2017年2月合计支付120万元，系为履行双方约定的交接期内付款义务，据此可以认定2016年9月至2017年2月为客户交接期。根据前述2016协议约定，新丰公司应在交接期之前即2016年9月之前向东华公司提供所有门市网点，但在案证据可证，新丰公司并未按约定数量足额移交门市网点，构成违约，应当承担违约责任。其次，2011协议约定，新丰公司应在协议签订后11个月内将土地证办到海安项目公司名下。经查，海安项目公司取得案涉土地使用权的时间为2013年6月，故就2011协议约定的土地证办理时间而言，新丰公司确实存逾期行为；新丰公司于2013年才移交机械设备，亦属逾期，均属于新丰公司违反2011协议的行为。2016协议并未就2011协议所约定的新丰公司办理土地证义务以及机械设备移交义务做出变更与补充，故东华公司坚持依据2016协议要求新丰公司承担违约责任，本院不予支持。第三，东华公司并未提供证据证明新丰公司存在未按约定办理员工劳动关系的解除和留任手续的行为，应由其承担举证不能的法律后果，故对东华公司上诉主张新丰公司存在前述违约行为的意见，本院不予支持。关于第2个争议焦点，本院认为，合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。案涉2016协议约定，如新丰公司违约须向东华公司支付违约金200万元。如上述第1个争议焦点所述，新丰公司存在违约行为，但据在案证据，双方已就新丰公司违约责任承担问题另行达成一致意见且已经履行完毕，理由为：因新丰公司未按约定数量移交门店及客户，东华公司、海安项目公司向新丰公司发送2016通知函决定不再支付合作协议尾款85万元并追究对方违约责任。新丰公司收函后出具《请求报告》同意扣除85万元以赔偿东华公司、海安项目公司损失，同时请求东华公司、海安项目公司不再对其进行其他处罚。东华公司在收到该《请求报告》后并未拒绝，而是继续按照2016协议约定支付后续款项，可见，东华公司以继续履行行为默认新丰公司在《请求报告》中提出的意见，双方当事人已经就新丰公司违约所应承担的责任达成一致意思表示，且已经履行完毕。本院认为，关于东华公司主张的新丰公司其他几项违约问题，均不能成立。理由为：第一，关于新丰公司未足额移交门店、客户是否造成东华公司损失。2011协议约定，新丰公司所有资产作价1080万元，由新丰公司转让给海安项目公司，付款义务由海安项目公司承担，此属于东华公司与新丰公司作为发起人为设立公司以自己名义签订合同的行为。海安项目公司成立后，按前述约定接受资产并向新丰公司支付资产转让款项，视为该公司对此予以确认并已经实际享有合同权利并履行合同义务，相应的合同责任应由海安项目公司承担。东华公司并非前述资产的受让方，也非付款方，无权要求新丰公司向其赔偿因未足额移交门店、客户所致损失。第二，东华公司上诉主张因新丰公司违约致使海安项目公司无法正常经营，由此导致其向海安项目公司交付的300万元注册资金及2011年10月8日向新丰公司交付的400万元股权转让款闲置，由此产生损失。本院认为，东华公司向海安项目公司交付300万元注册资金，系为履行股东出资义务，已转化为海安项目公司的资产，就该300万元，东华公司并未遭受所谓资金闲置损失。东华公司向新丰公司支付的400万元，系为取得海安项目公司股权而向新丰公司所支付的股权对价，其已经取得相应股权，付款目的得以实现，亦不存在资金闲置问题。第三，关于东华公司主张的新丰公司未按约解决大里村土地征用遗留问题致其损失15万元的问题。本院认为，海安项目公司于2018年3月12日与大里村经济合作社签订补偿协议，系为解决截至2017年12月15日与该合作社的所有遗留问题而支付了15万元，即使包括了2016协议中要求新丰公司解决的大里村土地征用遗留问题，而新丰公司未予解决导致海安项目公司另外支付款项进行解决，影响的亦是海安项目公司的利益，不能当然转化为作为海安项目公司股东的东华公司的损失。综上所述，东华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31184元，由上诉人东华公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇二〇年七月十日书记员  胡 戎