湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6673号上诉人（原审原告）：汪意，男，1983年3月11日出生，汉族，居民身份证住址武汉市硚口区。委托诉讼代理人：刘雪莲，湖北兴路律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉和金伟业商业运营管理有限公司，住所地武汉市硚口区汉正街581号汉正广场5楼7号。法定代表人：王彬鸿，该公司董事长。委托诉讼代理人：乐端，湖北祥平律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐润东，女，该公司员工。上诉人汪意因与上诉人武汉和金伟业商业运营管理有限公司（以下简称和金伟业公司）委托合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初7117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了当事人。本案现已审理终结。汪意上诉请求：1、撤销一审判决中的第4项判决，依法改判和金伟业公司承担其未及时支付租金的违约责任（即汪意商铺被占用期间的资金损失）17919.61元；2、本案二审诉讼费用由和金伟业公司承担。事实和理由：汪意认为一审法院该判决属于适用法律错误，理由如下：《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》确实没有约定违约金，但这并不影响汪意要求和金伟业公司承担违约责任。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，违约方是否承担违约责任并不取决于合同中是否约定了违约金，而是取决于违约方是否履行合同义务或者履行合同义务是否符合约定，而违约方承担违约责任的方式可以是赔偿损失。具体到本案，汪意在一审的诉状中要求“判令和金伟业公司向汪意支付逾期交付商铺租金的违约金（自应付租金之日起至实际清偿日止）”，该违约金请求实质是要求承担违约责任的请求，即为请求和金伟业公司承担其未及时付租金的违约责任。一审判决书中所述“和金伟业公司应按照《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》的约定在每合同年开始后15个工作日内向汪意支付本合同年的租金收益，和金伟业公司未及时支付，应赔偿汪意资金占用损失”，也充分明确了这一点。因此，和金伟业公司未及时支付租金造成汪意资金占用损失，该损失合计17919.61元，系和金伟业公司应当承担的违约责任。和金伟业公司辩称，合同里面没有约定违约金，对这一块应该维持一审判决。对租金和金伟业公司一直要给汪意，但汪意不同意金额标准，所以一直不来拿，和金伟业公司不存在违约行为。而且标准是按照合同来的，关于三份租赁合同的相关证据，和金伟业公司已经带来。和金伟业公司上诉请求：一、依法改判撤销一审判决第二项、第三项；二、本案诉讼费用由汪意承担。事实和理由：一审法院在认定和金伟业公司向汪意返还租金收益的计算上，存在着事实认定错误，事实的错误认定导致计算结果错误，主要体现在和金伟业公司向汪意返还租金收益畸高。和金伟业公司与汪意在《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》中约定，委托租赁管理期间内，汪意委托和金伟业公司进行经营和管理的商铺所产生的实际租金收益（以和金伟业公司与实际经营方签订的租赁合同中单平米租金价格标准为计算依据，乘以汪意产权商铺建筑面积），和金伟业公司在第一年扣除总额15%，在第二年扣除总额10%，在第三年扣除总额5%的营销推广金后支付给汪意，作为汪意持有该商铺的租金收益。根据和金伟业公司与汪意约定的“实际租金收益”原则，结合汪意委托运营商铺的实际出租情况，以及承租商户提供的证人证言，均已证明在委托运营期限，很多承租商户存在中途停止租赁和未按合同约定足额缴纳约定租金的情形，该情形导致和金伟业公司收取的实际租金远远低于《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》约定的租金。和金伟业公司在一审答辩中清楚列出了应向汪意返还的租金收益为45779元，这一核算结果是根据实际收取的租金，并且依据《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》的相关约定计算得出。这一客观事实，不仅有承租商户的证明，同时也有和金伟业公司的财务来往账目佐证，更有硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4750民事判决书的认定。这一核算结果符合客观事实，同时也契合和金伟业公司与汪意之间的约定，依法应当予以采信。汪意辩称，请求驳回和金伟业公司的上诉。关于双方的租金收益，汪意已经提交了三份租赁合同，对租金有明确的约定，和金伟业公司提交的证人证言仅为书面文稿，证人均未出庭作证，且无其他证据可以证明。一审法院依据汪意提交的三份租赁合同确定租金的收益正确。汪意在一审法院起诉请求：1、判令和金伟业公司向汪意支付商铺租金384904.44元；2、判令和金伟业公司向汪意支付逾期违约金（自应付租金之日起至实际清偿日止）；3、本案诉讼费由和金伟业公司承担。一审法院认定事实：汪意系位于武汉市硚口区汉正街581号武汉国华国际礼品城一期1栋/单元1层商257号（建筑面积15.96平方米）、2层商121号（建筑面积22.01平方米）、2层商122号（建筑面积18.04平方米）房屋的所有权人。2016年10月13日，汪意（甲方）与和金伟业公司（乙方）签订《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》，约定：“甲方持有武汉国华礼品发展有限公司（下称“开发商”）开发的“汉正广场”（报建名：武汉国华国际礼品城，下同）一、二层1楼257号、2楼121号、122号，建筑面积为1楼16.7㎡，2楼41.9㎡（最终以房地局实测面积为准）。甲方同意将上述商铺2016年8月28日起至2019年8月27日委托乙方进行统一租赁及运营管理。乙方享有该商铺的经营权、管理权和相应的收益权。甲方对于本合同约定的委托租赁管理期内，其委托乙方进行经营和管理的商铺所产生的实际租金收益（以乙方与实际经营方签订的租赁合同中单平米租金价格标准为计算依据，乘以甲方产权商铺建筑面积），乙方在第一年扣除总额15%，在第二年扣除总额10%，在第三年扣除总额5%的营销推广金后支付给甲方，作为甲方持有该商铺的租金收益。乙方将在每合同年开始后15个工作日内，向甲方支付本合同年的租金收益。因甲方所在商铺楼盘整体装修改造、市场承租人退租、出现更换承租人、商铺暂时空置等情形，导致免租或租金变化等情况，甲方对此不持有异议。如果在空铺时间起计30天时间内该商铺还未出租，则甲方可自行发租，但须在招商部认同第三方租户的情况下办理入场手续。”《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》附件一“交铺标准”约定：“本合同期满后，如业主要求交还铺面，则交铺标准如下：按业主购买本商铺时房产证标注面积进行交铺并附有简单隔断。每户一块电表、宽带端口一个、电话端口一个、消防烟雾感应器一个、消防喷淋一个。以上硬件设施均符合国家标准规范，并由汉正广场按统一尺寸施工安装。”2016年，和金伟业公司（甲方）与王维（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：“租赁商铺位于汉正广场第二层A区A2081号商铺，建筑面积为25.46平方米；租赁期限自2016年8月28日起至2019年8月27日止。自2016年8月28日起至2017年8月27日止，本物业租金合计为5092元/月；自2017年8月28日起至2018年8月27日止，本物业租金合计为5092元/月；自2018年8月28日起至2019年8月27日止，本物业租金合计为5092元/月；第一年免租6个月，第二年免租3个月，第三年正常收取。”2016年5月6日，武汉和金伟业商业运营管理有限公司（甲方）与喻秀丽（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：“租赁商铺位于汉正广场第一层B区B1039、B1050、B1051号商铺，建筑面积为197.34平方米；租赁期限自2016年5月28日起至2019年5月27日止。自2016年5月28日起至2017年5月27日止，本物业租金合计为54398元/月；自2017年5月28日起至2018年5月27日止，本物业租金合计为54398元/月；自2018年5月28日起至2019年5月27日止，本物业租金合计为54398元/月；第一年免租6个月，第二年免租3个月，第三年正常收取。”2016年8月13日，和金伟业公司（甲方）与剌守强（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：“租赁商铺位于汉正广场第二层A区A2097、A2098号商铺，建筑面积为47.22平方米；租赁期限自2016年8月28日起至2019年8月27日止。自2016年8月28日起至2017年8月27日止，本物业租金合计为10152元/月；自2017年8月28日起至2018年8月27日止，本物业租金合计为10152元/月；自2018年8月28日起至2019年8月27日止，本物业租金合计为10152元/月。”一审法院另查明，一审法院作出的（2019）鄂0104民初4750民事判决书中查明：“法院实地调查查明：针对2016年承租的商户，原告对原租赁合同的免租优惠政策予以变更，第二年、第三年的免租期为9个月，即只需缴纳3个月的租金。原告向租户发放的租金缴纳通知函也明确了租户应缴租金的金额为3个月的租金总和，如面积55.90平方米商铺，月租金为19565元，原告向其送达的租金缴纳单上写明，该商户于2017年8月5日前应缴合同期内租金58695元。针对2018年新招商户的租金则直接以年租金计算，如面积为35.95平方米的商铺年租金为24805元，面积为75.2平方米的租金年租金为56179元”。一审法院认为，和金伟业公司与汪意签订的《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规效力性强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。和金伟业公司与汪意签订的《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》中约定的委托期限为2016年8月28日起至2019年8月27日止，汪意向一审法院起诉时委托期已届满，故汪意主张解除《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》无事实基础和法律依据，一审法院不予支持。《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》到期后，汪意有权收回案涉商铺并要求和金伟业公司恢复原状。和金伟业公司于2016年分别与王维、喻秀丽、剌守强签订《商铺租赁合同》，和金伟业公司称在《商铺租赁合同》实际履行过程中发生租期缩短、租金调整、免租期变更等事实，和金伟业公司为证明其主张提交了落款分别为“喻秀丽”和“剌守强”的《情况说明》、（2019）鄂0104民初4750民事判决书、《汪意返租款情况说明》作为证据。但其提交的《情况说明》在证据形式上属证人证言，因喻秀丽、剌守强未出庭作证，一审法院依法不予采信；其提交的《汪意返租款情况说明》系和金伟业公司单方制作且实质为和金伟业公司陈述，无其他证据予以佐证，一审法院依法亦不予采信；其提交的（2019）鄂0104民初4750民事判决书经核实内容真实，一审法院依法予以采信。（2019）鄂0104民初4750民事判决书中查明：“针对2016年承租的商户，原告对原租赁合同的免租优惠政策予以变更，第二年、第三年的免租期为9个月，即只需缴纳3个月的租金。”《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》约定：“因甲方所在商铺楼盘整体装修改造、市场承租人退租、出现更换承租人、商铺暂时空置等情形，导致免租或租金变化等情况，甲方对此不持有异议。”故委托期内和金伟业公司实际应向汪意支付租金收益的计算期间为第一年六个月、第二年三个月、第三年三个月。和金伟业公司称《商铺租赁合同》实际履行过程发生租金和租期调整的事实，但其提交的证据均无法证实，且其在一审法院指定的期间内未提交其他证据予以佐证，其应承担举证不能的法律风险。《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》约定：“甲方对于本合同约定的委托租赁管理期内，其委托乙方进行经营和管理的商铺所产生的实际租金收益（以乙方与实际经营方签订的租赁合同中单平米租金价格标准为计算依据，乘以甲方产权商铺建筑面积），乙方在第一年扣除总额15%，在第二年扣除总额10%，在第三年扣除总额5%的营销推广金后支付给甲方，作为甲方持有该商铺的租金收益。”1楼257号商铺建筑面积15.96平方米，对应承租方为喻秀丽的《商铺租赁合同》，故1楼257号商铺委托期内应支付给汪意的租金收益为46854.39元〔15.96平方米×（54398元÷197.34平方米）×6个月×85%〕+〔15.96平方米×（54398元÷197.34平方米）×3个月×90%〕+〔15.96平方米×（54398元÷197.34平方米）×3个月×95%〕；2楼121号商铺建筑面积22.01平方米，对应承租方为王维的《商铺租赁合同》，故2楼121号商铺委托期内应支付给汪意的租金收益为46881.3元〔22.01平方米×（5092元÷25.46平方米）×6个月×85%〕+〔22.01平方米×（5092元÷25.46平方米）×3个月×90%〕+〔22.01平方米×（5092元÷25.46平方米）×3个月×95%〕；2楼122号商铺建筑面积18.04平方米，对应承租方为剌守强的《商铺租赁合同》，故2楼122号商铺委托期内应支付给汪意的租金收益为41305.87元〔18.04平方米×（10152元÷47.22平方米）×6个月×85%〕+〔18.04平方米×（10152元÷47.22平方米）×3个月×90%〕+〔18.04平方米×（10152元÷47.22平方米）×3个月×95%〕。上述三个商铺委托期内应支付给汪意的租金收益总计为135041.56元，和金伟业公司已支付10000元，还应向汪意支付125041.56元。和金伟业公司应依照《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》的约定在每合同年开始后15个工作日内向汪意支付本合同年的租金收益，和金伟业公司未及时支付，应赔偿汪意资金占用损失。但汪意主张和金伟业公司向其支付违约金，因《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》中未约定违约金，故一审法院不支持汪意该诉请。《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》到期后和金伟业公司应按汪意要求将案涉商铺返还给汪意，和金伟业公司至今未返还，应赔偿汪意损失，汪意以现有《商铺租赁合同》为依据主张和金伟业公司以660.365元/日为标准赔偿自合同到期之日起至实际返还之日止的租金损失，但依照汪意提交的承租方为王维、喻秀丽、剌守强的《商铺租赁合同》中约定的租金标准计算，1楼257号商铺日租金损失为146.65元，2楼121号商铺日租金损失为146.73元，2楼122号商铺日租金损失为129.28元，三个商铺日租金总损失为422.66元。如《商铺租赁合同》到期后汪意自行使用或出租案涉商铺，定会有相应支出，基于此一审法院酌定和金伟业公司以1楼257号商铺131.49元/日（146.65元/日×90%），2楼121号商铺131.06元/日（146.65元/日×90%），2楼122号商铺116.35元/日（129.28元/日×90%）标准向汪意支付自2019年8月28日起至实际返还商铺之日止的租金损失。一审法院判决：一、和金伟业公司于本判决生效之日起十日内将汪意所有的位于武汉市硚口区汉正街581号武汉国华礼品城一期1栋/单元1层商257号（建筑面积15.96平方米）房屋、位于武汉市硚口区汉正街581号武汉国华礼品城一期1栋/单元2层商121号（建筑面积22.01平方米）、位于武汉市硚口区汉正街581号武汉国华礼品城一期1栋/单元2层商122号（建筑面积18.04平方米）房屋恢复原状后返还给汪意；二、和金伟业公司于本判决生效之日起十日内向汪意支付租金收益125041.56元；三、和金伟业公司于本判决生效之日起十日内分别以131.99元/日（1楼257号商铺）、132.06元/日（2楼121号商铺）、116.35元/日（2楼122号商铺）标准向汪意支付自2019年8月28日起至实际返还商铺之日止的损失；四、驳回汪意其他诉讼请求。案件受理费减半收取5619元，由汪意负担3882元，由和金伟业公司负担1737元。本院二审期间，和金伟业公司向本院提交了证据有：1、商铺的图片，拟证明有很长时间是空置的；2、和金伟业公司和相关承租人的合同和实际收款打款凭证。拟证明和金伟业公司返租的金额。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪意对上述证据的真实性、合法性均有异议，认为举证程序不合法，证据1都是打印件，真实性和合法性均无法确认，达不到其证明目的。证据２举证程序不合法，对真实性和客观性都有异议，和金伟业公司无法确认这些凭证是怎么制作的，凭证是否完整、是否真实无法确认。本院认为，和金伟业公司提交的证据1，均系打印件，真实性无法核实，对该证据不予认可。和金伟业公司提交的证据2，收据均为和金伟业公司单方开具，收款人均为案外人罗燕，并不是和金伟业公司，该证据无法达到其证明目的，对该证据亦不予认可。经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，和金伟业公司与汪意签订的《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行相应的义务。《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》中约定：“因甲方所在商铺楼盘整体装修改造、市场承租人退租、出现更换承租人、商铺暂时空置等情形，导致免租或租金变化等情况，甲方对此不持有异议。”和金伟业公司认为在合同实际履行过程中发生了租期缩短、租金调整、免租期变更等事实，并在一审中向法院提交了落款分别为“喻秀丽”和“剌守强”的《情况说明》、（2019）鄂0104民初4750民事判决书、《汪意返租款情况说明》等证据，一审法院在本院认为部分对上述证据已经进行了详细的分析评判，和金伟业公司提交的上述证据均无法证明其所主张的事实。二审中，和金伟业公司虽然提交了相关转账和收款凭证，但收款人均为案外人罗燕，并不是和金伟业公司，和金伟业公司在二审中提交的相关证据，亦无法证明其所主张的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，和金伟业公司应承担举证不能的法律后果。一审法院依据（2019）鄂0104民初4750民事判决书中查明的事实，认定委托期内和金伟业公司实际应向汪意支付租金收益的计算期间为第一年六个月、第二年三个月、第三年三个月正确。和金伟业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。和金伟业公司与汪意签订的《产权商铺委托租赁及运营管理合同书》中未约定违约金及违约金的计算标准，汪意主张和金伟业公司向其支付逾期违约金，没有事实依据，本院亦不予支持。综上所述，和金伟业公司和汪意的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5272元，由武汉和金伟业商业运营管理有限公司负担5024元，汪意负担248元。本判决为终审判决。审判长 黄 浩审判员 易齐立审判员 鲍 刚二〇二〇年七月十七日法官助理黄旭东书记员程玉