浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙03刑终367号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）卫潇亮，1985年1月29日出生于浙江省温州市，汉族，高中文化，经商，住温州市鹿城区。曾犯危险驾驶罪于2014年5月16日被判处拘役一个月。因本案于2018年10月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人戴盛，浙江嘉瑞成律师事务所律师。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人卫潇亮犯诈骗罪一案，于2020年4月2日作出（2019）浙0302刑初857号刑事判决。原审被告人卫潇亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年4月至12月，被告人卫潇亮先后通过数额虚高“借款合同”、制造虚高资金给付凭证等方式，多次向被害人陆某“放贷”，同时收取“砍头息”等，并在陆某未按时支付利息时认定违约，要求陆某支付高额违约金，从而占有陆某财物共计152.6813万元。期间，被害人陆某为了能继续获贷，将名下一处房产过户给卫潇亮。原审法院判决：（一）被告人卫潇亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二万元；（二）追缴登记于卫潇亮名下位于鹿城区万源路181号至255号新鸿花园8幢1504号的房产，变价后，将其中152.6813万元退赔给被害人陆某。卫潇亮上诉称，自己与陈锡瑞系民间借贷关系并向其购买涉案房产，没有实施诈骗；没有与朱某共同借款给陈锡瑞。原判认定事实不清、证据不足，请求二审改判无罪。辩护人提出，（1）第1节第2小节的25万元是朱某的个人借款，与卫潇亮无关；（2）叶挺账户并非由卫潇亮控制使用，认定卫潇亮借给被害人20万元的事实存疑；（3）第3、4、7节事实不清、证据不足，现有证据无法合理排除上述款项系他人出借给被害人的可能，卫潇亮仅起中介作用；即使构成诈骗，也是真实出借人夏冬青、林某2、潘毅等人的从犯；（4）第6节中104万元的去向不明，遗漏重大事实，该事实可能影响此前多笔借款的基础事实认定；（5）卫潇亮没有实施虚构事实、隐瞒真实的欺骗行为，被害人对需要支付砍头息、实际能到手多少款项、需支付高额利息和逾期利息等均系明知，没有基于错误认识而支付高额利息；（6）涉案房产系合法交易，不是卫潇亮实施的诈骗行为；（7）被害人没有财物损失，既占有被告人的款项，又占有涉案房产。故本案诈骗事实不清、证据不足，请求二审依法纠正。经二审审查查明，2017年4月至12月，被告人卫潇亮多次通过数额虚高“借款合同”、制造虚高资金给付凭证等方式，向被害人陆某“放贷”，收取“砍头息”等，并在陆某未按时付息时即认定违约，或以上述“借款合同”通过诉讼索债等相要挟，迫使陆某支付高额利息、违约金等。期间，陆某为了能继续获贷，将名下位于鹿城区万源路181号至255号新鸿花园8幢1504号房产，过户给卫潇亮。卫潇亮通过上述手段，骗取被害人陆某财物共计152.6813万元。具体事实分述如下：（1）2017年4月6日，被告人卫潇亮在其加盟经营的位于本区飞霞北路滨海花园的“21世纪不动产”店内，与被害人陆某签订数额为10万元人民币（以下币种同）的“借款合同”，由廖某（另案处理）参与走账，扣除2万元砍头息和500元家访费，实际给付7.95万元。同日，伙同朱某（已判刑）在上述地点以朱某放贷名义与被害人陆某签订25万元的“借款合同”，扣除10万元保证金和3万元砍头息，实际给付12万元，另还收取陆某安装在担保车辆上的ＧＰＳ费用1500元。（2）2017年5月16日，被告人卫潇亮与被害人陆某签订20万元的“借款合同”，扣除10万元保证金、5万元利息（对应4月6日“借款”）、2.4万元砍头息和6000元逾期费，实际给付2万元。（3）2017年6月6日，被告人卫潇亮与被害人陆某签订10万元的“借款合同”，扣除5.5万元保证金和1.08万元砍头息，实际给付3.42万元。（4）2017年6月12日，被告人卫潇亮与被害人陆某签订10万元的“借款合同”，由廖某参与走账，扣除4万元保证金和1.8万元砍头息，实际给付4.2万元。（5）2017年6月22日，被告人卫潇亮与被害人陆某签订10万元的“借款合同”，由廖某参与走账，扣除5万元保证金和1.25万元砍头息，实际给付3.75万元。（6）2017年8月17日，被告人卫潇亮为使被害人陆某有能力“清偿债务”，帮助陆某将名下位于鹿城区万源路181号至255号新鸿花园8幢1504号房产，办理银行抵押贷款，贷款257万元存入卫潇亮控制的银行账户。双方经结算，陆某向被告人卫潇亮支付借款本息共计96万元、8万元贷款手续费后，取得余款153万元。（7）2017年9月1日，被告人卫潇亮与被害人陆某签订30万元的“借款合同”，扣除2万元保证金和3万元砍头息，实际给付25万元，后向陆某归还保证金1万元。（8）2017年10月6日，被告人卫潇亮与被害人陆某签订15万元的“借款合同”，扣除3万元砍头息，实际给付12万元。（9）2017年11月9日，被告人卫潇亮以降低借款利息及继续放贷为条件，让被害人陆某将名下位于鹿城区万源路181号至255号新鸿花园8幢1504号价值445.3513万元的房产，过户给卫潇亮，由卫潇亮垫付清偿贷款257万元。随后，被告人卫潇亮与被害人陆某签订数额为50万元的“借款合同”，扣除5万元“垫资费”、3万元（对应9月1日借款利息），实际给予42万元（包括21.9万元过户税费）。（10）2017年11月16日，被告人卫潇亮与被害人陆某签订15万元的“借款合同”，由被告人廖某参与走账，扣除2万元“砍头息”和5万元保证金，实际给付8万元。（11）2017年12月22日，被告人卫潇亮与被害人陆某签订25万元的“借款合同”，扣除6.5万元砍头息，实际给付18.5万元。2018年1月，被害人陆某提出赎回房屋产权，卫潇亮要求陆某支付“借款本息”共计100余万元、“违约金”70余万元及偿还的贷款257万元，陆某无力支付。2018年6月4日，被告人卫潇亮向法院起诉要求被害人陆某及其家属腾空上述房屋，被法院驳回起诉。证明上述事实的证据有，被告人卫潇亮的供述，被害人陆某的陈述，证人朱某、陈某、厉治成、杜某、金某、吴某、林某1、廖某、夏某、林某2的证言，辨认笔录，借款合同，银行交易明细、支付宝转账记录，房屋租赁协议书，个人最高额抵押合同，委托书、公证书、温州市存量房买卖合同、不动产登记证、房款收据、房产交易税收票据，房屋估价报告、价格认定结论书，检验报告，手机电子数据，谈话录音，民事起诉状、民事裁定书等民事诉讼材料，同案犯刑事判决书，犯罪前科材料，到案经过，户籍证明等。关于上诉、辩护意见综合评析如下：（1）第1节第2小节中，朱某借给被害人的25万元，是否认定为卫潇亮的共同诈骗事实。在案证据证实，卫潇亮对这笔“借款”不仅知情，还通过叠加债权、虚增利息的方式向陆某催要款项，故与朱某构成共同诈骗犯罪，并承担共同退赔责任。（2）关于第6节中104万元的去向。经查该节事实中，陆某的房产被抵押向银行贷款257万元，其中104万元用于偿还前期的“借款”本息和支付贷款手续费，双方对此均不持异议。原判认定104万元用于归还卫潇亮的“借款”本息等，并无不当。（3）关于第2、3、4、7节诈骗事实是否可以认定。经查，本案中卫潇亮鲜有通过本人账户支付本金和收取利息等，基本都是利用他人账户流转，上述事实中款项往来均未经卫潇亮本人账户，与其犯罪手段并不矛盾。第6节事实中房产抵押贷得257万元，有96万元用于归还借款本息，可以印证双方此前“借贷”行为的存在。原判采信被害人陈述和相应的汇款记录，认定上述诈骗事实，并无不当。（4）关于定性。本案中，卫潇亮通过虚增借贷金额、制造资金走账流水、肆意认定违约等，形成虚假债权债务关系，并以使用虚假借款合同借助诉讼索债等相威胁，最终将被害人的房产变更登记到自己名下，非法占有被害人财产。从涉案金额来看，被害人从卫潇亮处实际拿到的款项共计139.67万元，另从房产抵押贷款257万元中分得153万，共计292.67万元，远远低于房产的市场价值445万余元，造成巨大财产损失。故本案套路贷特征明显，原判据此认定卫潇亮的行为构成诈骗罪，并无不当。上诉人和辩护人相关上诉、辩护意见，与查明的事实、法律均不符，不予支持。本院认为，上诉人卫潇亮以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定性正确，程序合法，但量刑偏重，且违法所得财物处理不当，二审予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302刑初857号刑事判决；二、被告人卫潇亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日起至2028年10月16日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。三、追缴登记于卫潇亮名下的位于鹿城区万源路181号至255号新鸿花园8幢1504号的房产，返还被害人陆某所有（被害人陆某需退出占有的被告人潇卫亮所有的292.67万元）。本判决为终审判决。审判长  丁筱海审判员  吴 海审判员  胡海疆二〇二〇年七月八日书记员  杨洛丹