吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3671号上诉人（原审被告）长春一汽华阳建设工业有限公司建材分公司，住所地长春市绿园经济开发区荣祥路1218号。负责人尹彦利，董事长。委托诉讼代理人许久波，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姜喜龙，男，1988年6月10日生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人黄今，长春市朝阳区桂林法律服务所法律服务工作者。上诉人长春一汽华阳建设工业有限公司建材分公司（以下简称建材分公司）因与被上诉人姜喜龙民间借贷纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。姜喜龙原审时向法院提出诉讼请求：建材分公司支付单方面解除劳动合同的经济补偿金31680元。事实及理由：姜喜龙于2011年6月25日入职建材分公司单位工作，双方一直未签订书面劳动合同，建材分公司也未给姜喜龙缴纳过社会保险、养老保险及失业险。为了维护姜喜龙的合法权益，姜喜龙于2019年7月将建材分公司诉至法院，经长春市绿园区人民法院判决确认双方存在劳动关系，并判决建材分公司应支付几年来的加班工资。判决送达后，建材分公司电话通知姜喜龙可以签劳动合同了，但只能签一年劳动合同，且以前的工龄和保险都作废且不予补交。姜喜龙提出因自己工作8年一直未签订书面合同，应视为无固定期限劳动合同，应该签订书面的无固定期限劳动合同，建材分公司予以拒绝。几日后姜喜龙接到建材分公司的解聘通知，告知第二天不用来上班了。姜喜龙认为，根据《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》中规定，工作8年不予签订劳动合同应视为无固定期限的劳动合同，应当及时签订书面的无固定期限劳动合同，建材分公司既不能提出违法签订一年期劳动合同的说法，也不能在劳动者没有任何过错的情况下予以单方面解聘，建材分公司的行为严重违反法律，侵害了姜喜龙的合法权益，现向贵院提出申请，请求依法支持姜喜龙的诉讼请求。建材分公司原审时辩称，一、姜喜龙的主张没有事实依据。姜喜龙于2019年7月提起诉讼，主张赔偿养老金等多个请求，其主要理由是未办理社会保险。该案判决后，进入二审程序，目前二审法院尚未开庭审理。一审判决后，建材分公司欲为姜喜龙办理社会保险手续，要求姜喜龙签订书面劳动合同，并于2019年11月5日发出书面通知，但姜喜龙要求必须先支付加班费再签订合同。2019年11月12日，建材分公司再次通知姜喜龙要求签订劳动合同，但其以同样理由拒绝签订劳动合同。因姜喜龙此前已到社保部门投诉社会保险事宜，现在又无正当理由拒绝签订劳动合同，为避免有关部门的处罚，也为维护合法权益，建材分公司于2019年11月13日发出通知，解除劳动合同关系。因常年没有书面劳动合同，建材分公司知道双方已形成无固定期限劳动合同关系，所以在劳动合同上已写明无固定期限。建材分公司向姜喜龙出示合同时，姜喜龙一再要求支付加班费，拒不签订合同。姜喜龙主张不签订无固定期限劳动合同与事实不符。二、姜喜龙的主张没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位支付经济补偿金应当符合七种情形。但姜喜龙的主张不符合法定情形，不成立。综上，姜喜龙的主张不成立，应予驳回。原审法院经审理查明，2011年6月25日，姜喜龙进入建材分公司工作，任搅拌员。姜喜龙工作时间实行做一休一制，即工作一天（24小时），休息一天（24小时），冬季放假4个月。上班期间姜喜龙每月工资3500元，放假4个月期间每月1750元。2019年11月5日，建材分公司通知姜喜龙于当日16时前签署书面劳动合同，姜喜龙拒绝。2019年11月13日，建材分公司通知解除与姜喜龙间的劳动合同，姜喜龙亦不再向建材分公司提供劳动。2019年12月30日，姜喜龙向长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于次日作出长绿劳人仲不〔2019〕517号不予受理通知书，姜喜龙不服，提起本案民事诉讼。原审法院认为，姜喜龙、建材分公司双方因支付加班费、签订书面劳动合同等产生劳动争议。2019年11月13日，建材分公司通知解除双方的劳动合同，姜喜龙亦不再提供劳动，应视为双方协商一致解除了劳动合同。建材分公司没有向法庭提供充分证据证明，其提出的解除劳动合同通知，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”规定的用人单位可以单方合法解除劳动合同的情形，也没有提出提供充分证据证明，其提出的解除劳动合同通知，符合该法第四十条规定的无过失性辞退、第四十一条规定的经济性裁员情况。当然，也不能认定建材分公司存在违法解除劳动合同的情形。关于协商一致解除劳动合同的法律后果，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案姜喜龙2011年6月25日入职，2019年11月13日解除劳动合同。根据上述规定，建材分公司应当向姜喜龙支付解除劳动合同经济补偿金24791.70元[（3500元/月×8月+1750元/月×4月）÷12月×8.5年]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，原审判决：一、建材分公司于判决生效后立即赔偿姜喜龙解除劳动合同经济补偿金24791.70元；二、驳回姜喜龙的诉讼请求。如果建材分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取为5元，由建材分公司负担。宣判后，建材分公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人不是协商解除劳动合同，是上诉人单方解除合同。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项，没有依据，适用法律错误。上诉人解除合同的理由是被上诉人拒签劳动合同，无法办理社保和缴纳社保费用。被上诉人拒签的理由是必须先支付加班费，否则不签订。被上诉人在另案中已主张社保权益，但在本案中又拒签合同，导致无法办理社保，上诉人迫于无奈只能解除劳动合同。一审法院认定上诉人解除合同不违法，又认定解除合同不符合法定情形。一个行为既不违法也不合法，相互矛盾。被上诉人的主张与事实不符，其诉讼请求不成立。被上诉人主张其没有过错，上诉人拒绝与其签订无固定期限劳动合同，据此认定上诉人解除合同违法。上诉人已提交证据证明欲与其签订无固定期限劳动合同，只是被上诉人始终要求支付加班费，据不签订合同，并非上诉人拒绝签订无固定期限合同。所以，被上诉人主张的事实不成立，其支付经济补偿金的请求没有依据。被上诉人姜喜龙二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，姜喜龙主张其与建材分公司解除劳动合同的原因是协商一致解除劳动合同关系，故建材分公司应向其支付解除劳动合同经济补偿金。经审查，根据建材分公司提供的由姜喜龙签字确认的《通知》、协商签署书面劳动合同的录音内容，能够证明建材分公司与姜喜龙之间就签订书面劳动合同进行了协商，姜喜龙因要求建材分公司先行支付加班费而拒绝与其签订书面劳动合同。关于是否应当加班费问题，双方已经另案诉讼，现在二审程序之中，姜喜龙以建材分公司未向其支付加班费为由拒绝签订书面劳动合同，不属于正当事由。建材分公司与姜喜龙协商签订书面劳动合同后，认为姜喜龙无正当理由拒绝签署，故向姜喜龙作出《解聘通知书》。姜喜龙在建材分公司对其作出《解聘通知书》之后向仲裁机关申请仲裁。据此，双方之间解除劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”规定的情形。二审中，姜喜龙提供了建材分公司对其作出《解聘通知书》后，姜喜龙与建材分公司工作人员的谈话录音，该录音发生在双方劳动合同解除之后，并不能证明双方属于协商一致解除劳动合同，故姜喜龙主张其与建材分公司协商一致解除劳动合同不成立，原审判决建材分公司向姜喜龙支付解除劳动合同补偿金属于适用法律错误。综上所述，建材分公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初130号民事判决；二、驳回被上诉人姜喜龙的诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由被上诉人姜喜龙负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年七月二十一日书记员  高 珊