福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终769号 上诉人（一审原告）:三明市方圆土石方工程有限公司，住所地福建省沙县城西南路八幢东侧202号。统一社会信用代码：9135042775136864X5。 法定代表人：陈瑜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘柳，福建熹龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘国田，福建熹龙律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福建省诚诺建设工程有限公司，住所地福建省三明市三元区新市中路40号2层。统一社会信用代码：91350403572962272W。 法定代表人：糜年春，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（一审被告）：福建慈恩生态文化产业有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇世界客属文化交流中心二楼。统一社会信用代码：91350424056112407E。 法定代表人：庞俊成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林开胜，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：赖兴活，福建顺隆律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福建省宁化县城市经营有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇南大街222号翠源大厦10-12层。统一社会信用代码：91350424738045168Q。 法定代表人：赖锡光，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：池新武，男，该公司员工。 被上诉人（一审被告）：福建省宁化县城市建设有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇东大路二号11幢。统一社会信用代码：91350424570974915Y。 法定代表人：巫燕銮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓年华，男，该公司员工。 上诉人三明市方圆土石方工程有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人福建省诚诺建设工程有限公司（以下简称诚诺公司）、福建慈恩生态文化产业有限公司（以下简称慈恩公司）、福建省宁化县城市经营有限公司（以下简称宁化城市经营公司）、福建省宁化县城市建设有限公司（以下简称宁化城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方圆公司的法定代表人陈瑜及其委托诉讼代理人刘柳、刘国田，被上诉人慈恩公司的委托诉讼代理人林开胜、赖兴活，宁化城市经营公司的委托诉讼代理人池新武，宁化城建公司的委托诉讼代理人邓年华到庭参加诉讼。被上诉人诚诺公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 方圆公司上诉请求：1.撤销（2019）闽0424民初563号民事判决，改判支持方圆公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由诚诺公司、慈恩公司、宁化城市经营公司、宁化城建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》第3.1条约定的“工程结算审核后按单项工程结算审核后扣除20%优费（应为优惠）后的总额95%支付，余下工程款待单项工程保修期满后一个内付清”，该条款严重损害方圆公司的合法权益，应为无效条款。慈恩公司利用其优势地位，在合同签订时约定价款结算时以下浮20%优惠比例的形式要求方圆公司作出让利，严重背离《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款的立法原意，严重损害了方圆公司作为实际施工人的合法权益。因此，该条款应为无效条款，在计算工程价款时不应当认定这么高的下浮比例。即便认定该条款有效，按照结算款扣除20%优惠支付工程款的让利过高，应予以调低。二、一审认定事实不清，计算错误，在计算工程款时遗漏计算审计报告中被下浮的5%。方圆公司与慈恩公司签订的《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》第4.1.1条执行规范、定额和取费标准约定，按照《建设工程工程量计价规范》（ＧＢ50500）、《福建省建筑工程消耗量定额》（ＦＪＹＤ-101-2005）等。因此，案涉工程造价的计价标准应当根据定额。然而，根据宁审投报［2018］12号《宁化县审计局审计报告》中宁化县慈恩文化园Ａ线路道路工程结算审核编制说明的审核取费说明，本工程按三类取费，风险费不计，劳保等级按甲类，税金按3.413%计取。根据提供的竣工图、签证及合同价款，工程量按实调整，单价按实计入。根据合同，发包价＝可竞争项目造价×（1-Ｋ）＋不可竞争项目造价，本工程Ｋ＝由合同规定为5%，以及宁审投报［2018］4号《宁化县审计局审计报告》的宁化县慈恩文化园道路工程（2013年、2014年）审核说明第二条审核取费说明第4点，下浮率5%计取，由此可知，宁化县审计局在进行审计时，将工程总造价按定额计价下浮5%，因此，在计算方圆公司工程款时，应当在审定金额的基础上对被扣除的该5%工程款进行增补。一审法院直接将审计局的审定金额作为工程总造价，在此基础上再下浮了20%，明显不当。三、方圆公司起诉时，Ｂ线道路已经竣工。方圆公司已经向慈恩公司报送了合同内项目工程月付款申请表，且该申请表经过三方签注确认，支付工程进度款的条件已具备。方圆公司有权依据《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》第3.1条约定，主张支付工程进度款。四、劳保费不应当从工程价款当中进行扣减，即使要扣减，也只能按80%的比例扣减。《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》约定，劳动保险费由慈恩公司支配使用。方圆公司与慈恩公司签订的合同中已经约定了结算工程款时应当下浮20%的优惠，如果在结算工程款时扣减了全部的劳动保险费，则针对劳动保险费部分存在重复让利的行为。劳动保险费是工程造价中不可缺少的一部分，也是相关政府部门强制要求由工程承包人必须支出的费用。在工程施工过程中，系由方圆公司实际支出该费用，慈恩公司作为发包人并未为施工人员缴纳该费用，因此，劳动保险费不应当在工程款中予以扣减。五、一审判决从工程款中扣除Ａ线税费308136元、慈恩线税费630401元以及检测费142300元无事实依据。从慈恩公司提供的税费发票及检测费发票来看，这些发票的缴款人、纳税人均系诚诺公司，慈恩公司主张这些税费和检测费系由其垫付却提供了相反的证据。一审庭审中，诚诺公司并未到庭进行抗辩，一审判决从工程款中扣除这些费用没有法律依据。六、一审法院未查明方圆公司与诚诺公司、慈恩公司之间的关系，损害了方圆公司向诚诺公司主张工程款的权利。从慈恩公司提供的网银付款凭证和收条中可以看出，方圆公司的工程进度款系由诚诺公司进行拨付，诚诺公司系案涉工程总承包人，方圆公司与诚诺公司系挂靠关系，一审法院以方圆公司与慈恩公司签订了施工合同而否定方圆公司与诚诺公司之间的挂靠关系损害了方圆公司的权利。另外，作为工程承包单位需承担向方圆公司支付工程款的责任，慈恩公司、宁化城市经营公司、宁化城建公司作为投资人也应当承担付款责任。综上，诚诺公司作为工程总承包方、慈恩公司作为工程发包方、宁化城市经营公司作为投资方、宁化城建公司作为建设单位，均需承担向方圆公司支付工程款的责任。 诚诺公司未作答辩。 慈恩公司辩称，一、关于下浮率问题。根据合同第3.1条约定，工程结算审核后按单项工程结算审核后扣除20%优惠后总额的95%，余下工程款单项工程保修期满后一个月内付清。一审法院按审计部门审核后的工程造价，予以下浮20%计算方圆公司的工程价款，认定准确。方圆公司的法定代表人与慈恩公司的法定代表人是亲兄弟，当时约定了下浮率。至签订合同时对于下浮率20%都没有提出异议。二、关于B线道路进度款问题。进度款属于预付款性质，每月进度款并不能作为双方最终结算的依据。现B线道路已竣工验收，且审计部门已出具结算审核意见，但方圆公司拒不对审核意见进行复核确认，却单独主张进度款，明显存在恶意，不应予以支持。三、关于劳保取费问题。根据合同约定，劳动保险费由慈恩公司支配。本条属于双方对工程价款的结算内容之一，即方圆公司的工程价款应扣除劳保取费部分。四、关于税费负担问题。根据合同第3.3条约定，以上建筑安装工程费用等方圆公司应提供合法票据。可见，案涉工程造价为含税价，承包人应当向发包人开具合法税务发票，并承担税款。由于方圆公司系诚诺公司的班组，项目是以诚诺公司名义建设，慈恩公司款项亦是通过诚诺公司支付，因此，应由诚诺公司开具发票。慈恩公司以代开方式开具发票并垫付税款，该税款应由方圆公司承担，并有权从工程款中扣除。代开发票问题，是为了缓解施工单位的资金压力，是由诚诺公司代开。五、关于代垫检测费用问题。案涉检测是认定方圆公司完成的工程质量合格的证明文件，为办理竣工验收所必须的内业资料，本应由方圆公司委托检测并取得检测报告，以完成工程竣工验收。因方圆公司拒不履行义务，慈恩公司垫付该费用，理应由方圆公司返还（从工程款中扣除）。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 宁化城市经营公司在答辩期内未提交书面答辩意见，在庭审中口头辩称，其与方圆公司没有合同关系，对一审判决结果没有意见。 宁化城建公司在答辩期内未提交书面答辩意见，在庭审中口头辩称，其对一审判决结果没有意见。 方圆向一审法院起诉请求：1.诚诺公司、慈恩公司、宁化城市经营公司立即向方圆公司支付拖欠的工程款6592719.27元及利息2156469.95元（利息按照方圆公司为涉案工程贷款垫资的执行利率即月8.7‰计算至实际还清之日止，暂计至2019年3月19日为2156469.95元），暂合计为8749189.22元；2.宁化城建公司在欠付工程价款范围内对方圆公司承担付款责任；3.本案诉讼费由诚诺公司、慈恩公司、宁化城市经营公司、宁化城建公司承担。在一审审理过程中，方圆公司以计算错误为由，将第1项诉讼请求变更为判令诚诺公司、慈恩公司、宁化城市经营公司立即向方圆公司支付拖欠的工程款6683344.27元及利息2156469.95元（利息按照方圆公司为涉案工程贷款垫资的执行利率即月8.7‰计算至实际还清之日止，暂计至2019年3月19日为2156469.95元），暂合计为8839814.22元。 一审法院查明的事实： 1.2012年10月，宁化城建公司作为宁化县人民政府职能部门代表政府授权城市经营公司负责对宁化县江背生态综合服务区基础设施建设作为BT项目进行公开招标，金沙公司中标，并作为BT投资方与宁化城市经营公司签订了中标通知书。2012年11月，宁化城市经营公司、福建金沙工贸实业有限公司（以下简称金沙公司）和慈恩公司三方共同签订了《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目BT模式投资建设合同》。 2.2013年1月，慈恩公司与具有资质的诚诺公司签订了Ａ线道路工程、Ｂ线道路工程、道路工程、创业一路道路工程及边贸路道路工程的施工合同，约定由慈恩公司作为发包方、诚诺公司作为承包方承建上述工程。 3.2013年2月1日，慈恩公司作为甲方、无资质的方圆公司作为乙方，签订《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》，约定由方圆公司对综合服务区内道路中的Ａ线道路、Ｂ线道路及等工程（建设车行道、人行道、雨污排水系统、路灯、绿化、水电管网及管线等）进行具体施工，概算总造价为4755.2109万元，其中：Ａ线道路预算2277.1618万元、Ｂ线道路预算1178.0491万元、预算1300万元。工程价款由慈恩公司向诚诺公司支付，再由诚诺公司向方圆公司支付。合同同时主要约定：合同工期为260天（含法定节假日）；工程进度款按月完成量总额扣除20％优费后的50％支付（每月完成量必须经建设单位、监理单位及甲方等三方签字确认），单项工程竣工验收合格后一个月内按完成工程总额扣除20％优费后的80％支付（如甲方原因包括征地拆迁等问题造成工程无法完工时，按实际完成工程总额扣除20％优费后的80％预支付），工程结算审核后按单项工程结算审核后扣除20优费后总额的95％支付，余下工程款待单项工程保修期满后一个月内付清；工程结算书由乙方编制，并由县财政或审计部门审定工程含税造价；以上建筑安装工程费用等乙方应提供合法票据；劳动保险费按建设行政主管部门核定的费率执行（由甲方支配使用）。 4.合同签订后，方圆公司按照合同进行施工。2014年9月，经协商，方圆公司停止Ｂ线道路的施工。另部分路段由南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司完成，完成的工程总造价为478251元。 5.2015年3月26日，Ａ线道路、Ｂ线道路及工程通过竣工验收；2015年5月29日，上述工程交工竣工验收，验收结果为合格。 6.2018年1月30日，宁化县审计局对上述工程中的道路工程竣工结算作出审计决定，审定工程造价12820416元。2018年3月19日，宁化县审计局对上述工程中的Ａ线道路工程竣工结算作出审计决定，审定工程造价5988823元。Ｂ线道路尚在审计中。 7.Ａ线道路工程劳动保险费278655元；工程劳动保险费596915元，其中包含南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司的劳动保险费21366元。 8.截至2019年2月2日，慈恩公司已支付Ａ线道路工程款303万元，代开发票垫付税款308136元；截至2016年2月6日已支付工程款888万元，代开发票垫付税款630401元，代垫检测费142300元。 9.2013年12月26日，方圆公司法定代表人陈瑜向福建沙县农村商业银行股份有限公司西门支行贷款600万元，执行利率8.7‰。 10.2019年4月2日，方圆公司以其无资质，因此与慈恩公司之间签订的《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》无效，但工程款计价规则仍可参照合同约定计算，诚诺公司作为工程承包单位需承担向方圆公司支付工程款的责任，慈恩公司、金沙公司、宁化城市经营公司作为投资人也应承担付款责任，宁化城建公司作为建设单位应在欠付工程款范围内对方圆公司承担责任为由，以诚诺公司、慈恩公司、金沙公司、宁化城市经营公司、宁化城建公司为一审被告，向一审法院提起诉讼，要求上述公司支付尚欠工程款及拖欠工程款、垫付工程款的利息。同时提出合同中约定工程总造价下浮20%比例后给予分项计算，下浮率过高，因此下浮率应变更为15％较为合适。在一审法院审理过程中，方圆公司以个人原因撤回了对金沙公司的起诉，经一审法院裁定予以准许。 11.2019年5月9日，慈恩公司以方圆公司在工程建设过程中存在违约行为，向一审法院提起对方圆公司的反诉，要求判令方圆公司向慈恩公司支付违约金1474139元（即从工程款扣除1474139元），承担本案反诉诉讼费。在审理过程，慈恩公司于2020年1月2日向一审法院申请撤回对方圆公司的反诉，经一审法院裁定予以准许。 根据各方当事人的起诉和答辩，本案一审争议的焦点为：1.方圆公司与慈恩公司、诚诺公司之间是什么关系；2.方圆公司与慈恩公司签订的《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》是否有效；3.慈恩公司是否应当向方圆公司支付工程价款，应当支付数额是多少；是否应当支付逾期利息及垫付工程款利息。 一、方圆公司提出其与诚诺公司之间是挂靠关系，慈恩公司提出方圆公司系诚诺公司的一个班组。经庭审查明，慈恩公司就Ａ线道路、Ｂ线道路、与诚诺公司、方圆公司分别单独签订了合同，而诚诺公司与方圆公司之间并未签订任何合同。从现有证据，无法证明方圆公司与诚诺公司之间是挂靠关系或班组关系。故一审法院依方圆公司与慈恩公司的合同，只能认定他们的双方关系，即承包人与发包人。 二、方圆公司与慈恩公司签订的《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》是否有效 经庭审查明，方圆公司无建筑施工企业资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”,方圆公司与慈恩公司签订的《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》因违反法律的禁止性规定，应认定为无效。 三、慈恩公司是否应当向方圆公司支付工程价款，应当支付数额是多少；是否应当支付逾期利息及垫付工程款利息 1.涉案《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》虽无效,《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，本案中方圆公司承包的Ａ线道路和工程已经竣工验收并投入使用，故方圆公司请求慈恩公司按合同约定支付Ａ线和慈恩线尚欠的工程款，予以支持。Ｂ线道路因在一审法院审理过程中双方均认可还在审计中，因合同中明确了工程款结算方式为县财政或审计部门审定工程含税造价，现双方均未提交审计部门审定造价，故方圆公司要求支付Ｂ线尚欠工程款，因证据不足，不予支持。因《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》无效，故方圆公司只能要求发包人慈恩公司承担支付工程款的责任，而无权要求除发包人慈恩公司以外的诚诺公司、宁化城市经营公司、宁化城建公司承担支付责任，对其要求诚诺公司、宁化城市经营公司、宁化城建公司承担支付责任的诉讼请求，不予支持。慈恩公司作为发包人应在欠付的工程款范围对实际施工人方圆公司承担责任。 2.慈恩公司与方圆公司在《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》中明确约定以县财政或审计部门审定工程含税造价结算，劳动保险费由慈恩公司支配，工程结算审核后按单项工程结算审核后扣除20%优费后总额的95％支付，余下保修期满后一个月付清。双方对宁化县审计局审核工程造价均无异议，Ａ线道路工程结算总造价5988823元、工程结算总造价12820416元，其中总造价中包含南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司完成的工程造价478251元。同时合同约定劳动保险费由慈恩公司支配，从庭审查明，Ａ线劳动保险费为278655元，劳动保险费为596915元（方圆公司为575549元，南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司为21366元），Ａ线工程慈恩公司已支付工程款303万元，工程已支付工程款888万元，故Ａ线工程尚欠工程款为1538134.4元【（工程总造价5988823元－劳动保险费278655元）×80％－303万元】,工程尚欠工程款为533292.8元【（工程总造价12820416元－南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司工程造价478251元）－（劳动保险费596915元＋劳动保险费21366元）×80％－已支付款888万元】，慈恩公司尚欠方圆公司总工程款2071427.2元，扣除慈恩公司代垫的Ａ线税费308136元、慈恩线税费630401元及检测费142300元，慈恩公司实欠方圆公司工程款990590.2元。 3.涉案《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》对逾期付款利息未作约定，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，慈恩公司与方圆公司合同中明确了付款时间为工程结算审核后，经庭审查明，Ａ线道路审计时间为2018年3月19日，慈恩道路审计时间为2018年1月30日，因从总数计算，的费用已实际支付完毕，故一审法院确定逾期利息以Ａ线工程款逾期时间2018年3月20日开始计算利息。 4.方圆公司向一审法院提交了方圆公司法定代表人陈瑜个人向福建沙县农村商业银行股份有限公司西门支行贷款600万元的证据，但并未提交该笔贷款的实际使用情况，故一审法院对其要求对该笔贷款的利息进行计算的请求，不予支持。 综上，一审法院认为，方圆公司与慈恩公司签订的《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》因违反了法律禁止性规定,属无效合同。涉案工程已验收合格交付使用,方圆公司有权要求发包人慈恩公司支付所应得的工程款。因双方合同已明确约定，结算按总额优惠20%支付，故方圆公司以合同中约定工程总造价下浮20%比例过高，下浮率应变更为15％较为合适的辩解无理，不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十三条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、慈恩公司应于判决生效之日起十日内给付方圆公司工程款990590.2元，并于2018年3月20日起以尚欠工程款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际履行完毕为止；二、驳回方圆公司的其他诉讼请求。案件受理费73044元，由方圆公司负担62088元，慈恩公司负担10956元。 二审中，方圆公司对一审判决查明的部分路段由南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司完成，完成的工程造价为478251元有异议，认为应当是455493元；对慈恩公司已支付Ａ线道路工程款303万元有异议，认为应当是316万元；截至2016年2月6日已支付工程款888万元有异议，认为应当是825万元。方圆公司对一审判决查明的其他事实没有异议。慈恩公司、宁化城市经营公司、宁化城建公司对一审判决查明的事实没有异议。本院各对方均无异议的事实予以确认。 对于方圆公司有异议的事实，本院认定如下：1.关于南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司完成的工程造价问题。根据南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司城出具的《福建慈恩生态文化产业有限公司建设项目与边贸桥交叉路口情况说明》载明工程造价为455493元。一审中，方圆公司向一审法院出具《情况说明》，表明方圆公司认可慈恩公司提出的南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司完成的工程造价为478251元（即方圆公司在付款清单中已扣减了451666元，同意再扣除26586元），故南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司完成的工程造价应认定为478251元。2.关于已付Ａ线道路工程款和工程款数额的问题。方圆公司对慈恩公司已支付Ａ线道路工程款303万元有异议，认为应当是316万元。慈恩公司向一审法院提交的《工程余款计算清单》中载明2015年7月2日计入Ａ线工程的13万元，是支付工程款。由于诚诺公司向方圆公司法定代表人陈瑜转账该笔13万元时在银行业务回单中载明Ａ线道路5月份工程款，故该13万元应计入Ａ线工程，即Ａ线道路工程已付款316万元。方圆公司对截至2016年2月6日已支付工程款888万元有异议，认为应当是825万元。慈恩公司向一审法院提交的《工程余款计算清单》中载明2015年8月28日支付的50万元是支付工程款（方圆公司计入Ｂ线工程）。由于诚诺公司向陈瑜转账该笔50万元时在银行业务回单中仅注明工程款，现慈恩公司主张该笔款项系支付，而Ｂ线工程款尚未结算，一审判决已认定该50万元为支付工程款，故该50万元可以计入工程，待Ｂ线工程结算时再扣除该50万元。慈恩公司已支付工程款为875万元。慈恩公司合计支付方圆公司Ａ线工程和工程款1191万元。该数额与一审判决认定的金额相同。 二审中，慈恩公司向本院提交快递交寄单、关于尽快确认《B线道路工程决算审核意见书》的函、关于宁化客家慈恩文化园B线道路工程确认决算审核意见书的通知，拟证明宁化审计局于2019年3月13日出具B线道路工程决算审核意见。因方圆公司拖延复核确认，慈恩公司于2019年11月22日、2019年12月2日两次致函方圆公司，要求对审计局出具的审核意见进行复核确认。 经质证，方圆公司对证据的真实性无异议，且认可已经收到函件，但认为本案在2019年4月已经立案，函件系在诉讼过程中收到的，与本案没有关联。宁化城市经营公司、宁化城建公司对慈恩公司提交的证据没有异议。 本院认证认为，方圆公司、宁化城市经营公司、宁化城建公司对慈恩公司提交证据的真实性均无异议，予以确认。该证据证明宁化客家慈恩文化园B线道路工程审核意见未经建设单位等复核，具体工程造价尚未确定的事实。 根据各方的诉辩主张，本案二审争议的问题为：1.《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》约定的下浮率20%是否有效；2.审计报告中的5%下浮率是否应当增补；3.B线道路是否应当支付进度款；4.劳保费用是否应当从工程款中扣减；5.税费和检测费是否应当由方圆公司承担；6.诚诺公司、宁化城市经营公司、宁化城建公司是否应承担付款责任。 一、关于《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》约定的下浮率20%是否有效的问题 本院认为，方圆公司与慈恩公司签订的《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》，约定了工程建设结算按工程结算总造价下浮20%优惠比例后给予分项结算，该约定系双方真实意思表示。虽然方圆公司与慈恩公司签订的《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》因方圆公司不具有相应施工资质而导致合同无效，但案涉工程经验收合格，可以参照合同约定主张工程价款。因此，双方关于工程价款下浮20%的约定对于双方具有约束力。本案双方约定工程价款下浮20%进行结算与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款规定的情形并不相符，该条款在本案中不能适用。 二、关于审计报告中的5%下浮率是否应当增补的问题 本院认为，《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》约定工程建设结算书由方圆公司编制，并由县财政或审计部门审定工程含税造价。《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》约定的由审计部门审定工程含税造价应系指由审计部门根据审计法律法规进行审计，主要是对工程量、材料单价是否真实准确等进行核定。2018年1月30日，宁化县审计局对道路工程竣工结算作出审计决定，审定工程造价12820416元。2018年3月19日，宁化县审计局对Ａ线道路工程竣工结算作出审计决定，审定工程造价5988823元。根据宁化县审计局审计决定中的审核取费说明，和Ａ线道路在审核取费时均以下浮率5%计取最终工程造价。宁化县审计局计取5%的依据体现为根据合同，本案在案证据无法体现该5%下浮率与方圆公司有关。因此，宁化审计局在审定工程造价时下浮5%对方圆公司不具有约束力。本案中已审计的Ａ线道路工程造价和工程造价应当以宁化审计局对于各单项工程审核后的造价总和作为结算工程款的依据。根据宁化审计局审核决定记载2013年宁化县慈恩文化园Ａ线分部分项工程量清单审核书（单项工程）载明审核后造价为2234709.7元、措施项目工程量清单审核书（单项工程）审核后造价为57680.39元，规费、人工费价差、税金审核书（单项工程）审核后造价为256029元，小计为2548419.09元。宁化县审计局对2013年Ａ线工程最终审核工程造价为2423285元。2014年宁化县慈恩文化园Ａ线分部分项工程量清单审核书（单项工程）载明审核后造价为3319921.86元、措施项目工程量清单审核书（单项工程）审核后造价为121319.8元，规费、人工费价差、税金审核书（单项工程）审核后造价为308380元，小计为3749621.66元。宁化县审计局对2014年Ａ线工程最终审核工程造价为3565538元。Ａ线工程2013年和2014年合计审核后造价为6298040.75元，宁化审计局最终审核后造价为5988823元。2013年道路工程分部分项工程量清单审核书（单项工程）载明审核后造价为4278358.68元、措施项目工程量清单审核书（单项工程）审核后造价为105246元和6692.36元，规费、人工费价差、税金项目清单与计价表（单项工程）审核后造价为485698元，小计4875995.04元。2014年道路工程分部分项工程量清单审核书（单项工程）载明审核后造价为7604311.25元、措施项目工程量清单审核书（单项工程）审核后造价为184227元和103346.97元，规费、人工费价差、税金项目清单与计价表（单项工程）审核后造价为693268元，小计8585153.22元。2013年和2014年合计审核后造价为13461148.26元。宁化审计局对最终审核造价为12820416元。 综上，Ａ线工程造价应以6298040.75元、工程造价应以13461148.26元作为方圆公司与慈恩公司约定的审计部门审定的工程造价。 三、关于B线道路是否应当支付进度款的问题 本院认为，B线道路已经竣工验收，仅是目前审计局的审计决定尚未作出，无法确定工程价款。因此，方圆公司可待审计决定作出后，另行主张工程款，而非在本案中主张工程进度款。 四、关于劳保费用是否应当从工程款中扣减的问题 本院认为，案涉《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》仅约定劳动保险费由慈恩公司支配使用，但慈恩公司在本案中并未提供证据证明方圆公司施工人员的劳动保险费用由其缴纳，由此表明慈恩公司并未实际支配使用案涉劳动保险费。因劳保费用属于工程款的组成部分，案涉合同并未直接约定劳动保险费用归慈恩公司所有，故本案劳保费用不应当在工程款中予以扣除。 五、关于税费和检测费是否应当由方圆公司承担的问题 本院认为，案涉《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》约定工程建设结算系含税造价以及方圆公司应提供合法票据等，因此，方圆公司应当提交合法票据给慈恩公司。因慈恩公司另与诚诺公司签订《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目（道路部分）施工合同》，本案慈恩向方圆公司支付的工程款亦通过诚诺公司进行拨付，在诚诺公司已经向慈恩公司开具发票的情况下，再由方圆公司就同一笔工程款向慈恩公司开具发票显然没有必要，而且增加税费负担，故方圆公司不再开具发票给慈恩公司，其应直接承担该税费。检测费用虽以诚诺公司名义缴纳，但实际缴纳给政府有关部门，该检测费用包含、Ａ、Ｂ线三项工程的检检测费用，该检测属于工程竣工验收过程中产生的费用，因此，该费用应由方圆公司承担。 六、关于诚诺公司、宁化城市经营公司、宁化城建公司是否应承担付款责任的问题 本院认为，慈恩公司与诚诺公司签订《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目（道路部分）施工合同》，约定由诚诺公司承包Ａ线道路工程、Ｂ线道路工程、道路工程、创业一路道路工程及边贸路道路公司等，合同价款为12198万元等。此后，慈恩公司又与方圆公司签订《宁化县江背生态综合服务区基础设施建设项目建设合同》，约定方圆公司承包Ａ线道路、Ｂ线道路、等工程，概算总造价为4755.2109万元等。在合同履行过程中，方圆公司的工程进度款由诚诺公司支付至方圆公司法定代表人陈瑜账户。本案系慈恩公司借用诚诺公司的资质并与其签订合同作为备案合同使用，同时慈恩公司又直接与方圆公司签订合同，方圆公司系实际施工人，方圆公司与诚诺公司没有直接合同关系，故应由慈恩公司向方圆公司支付工程款。宁化城市经营公司、宁化城建公司与方圆公司没有合同关系，不应承担付款责任。 综上，慈恩公司尚欠Ａ线工程款金额为1570296.6元［6298040.75元（2548419.09元＋3749621.66元）＊80%-316万元-308136元］。由于检测费142300元包含、Ａ线道路、Ｂ线道路，故一并在工程款中予以扣减。慈恩公司尚欠工程款金额为863616.808元［12982897.26元（4875995.04元＋8585153.22元-478251元）＊80%-875万元-630401元-142300元］。Ａ线道路出具审计决定时间为2018年3月19日，出具审计决定的时间为2018年1月30日。故慈恩公司应从2018年1月31日起按欠Ａ线工程款金额1570296.6元基数以中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息给方圆公司，从2018年3月20日起按欠工程款金额863616.808元为基数以中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息给方圆公司。方圆公司以其法定代表人陈瑜向银行贷款的利率即月利率8.7‰主张慈恩公司应按该标准计付欠付工程款的利息以及在出具审计决定之前计付利息的主张均没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，方圆公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定本案基本事实清楚，但对于工程款数额的认定存在不当，本院予以纠正。诚诺公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初563号民事判决； 二、福建慈恩生态文化产业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日向三明市方圆土石方工程有限公司支付A线道路工程款1570296.6元及利息（从2018年1月31日起至实际清偿之日止按欠款1570296.6元基数以中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）； 三、福建慈恩生态文化产业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日向三明市方圆土石方工程有限公司支付工程款863616.808元及利息（从2018年3月20日起至实际清偿之日止按欠款863616.808元为基数以中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）； 四、驳回三明市方圆土石方工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费73044元，由三明市方圆土石方工程有限公司负担52724元，福建慈恩生态文化产业有限公司负担20320元。二审案件受理费73044元，由三明市方圆土石方工程有限公司负担52724元，福建慈恩生态文化产业有限公司负担20320元。 本判决为终审判决。 审判长  修晓贞 审判员  吴朝生 审判员  吴振泉                   二〇二〇年七月七日    书记员陈玉麒 附相关法律条文： 一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。