湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终882号上诉人（原审原告）：荆州市鑫泰达物流有限公司。住所地：荆州市北京东路109号。法定代表人：赵光明，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹小芬，女，1996年2月29日出生，汉族，住荆州市荆州开发区，该公司员工。委托诉讼代理人：陈小青，湖北荆楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚维桃，女，1978年3月4日出生，汉族，住荆州市荆州开发区。上诉人荆州市鑫泰达物流有限公司（以下简称鑫泰达公司）因与被上诉人姚维桃劳动争议一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫泰达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用，由姚维桃负担。其主要上诉理由：1.鑫泰达公司修订新版《员工手册》程序合法。2018年9月5日鑫泰达公司召开职工代表大会讨论了《员工手册》，9月17日，鑫泰达公司通过传阅的方式告知了劳动者。鑫泰达公司修订《员工手册》符合法律规定的程序。姚维桃当时为鑫泰达公司办公室主任，专门负责公司文件的上报审批及下发工作，新版《员工手册》的传阅、签字等工作均需经其手，姚维桃非常熟悉新版《员工手册》。2.鑫泰达公司提供的姚维桃出勤情况客观真实，鑫泰达公司通过考勤机对劳动者出勤情况进行考核，机打的考勤属实。3.鑫泰达公司要求姚维桃于2018年12月10日到新的岗位报到，而直到2019年2月27日鑫泰达公司解除劳动合同时，姚维桃仍未到新的岗位报到。姚维桃不服从鑫泰达公司的正常工作安排，无理由不到岗达2个多月，严重违反公司规章制度。鑫泰达公司解除劳动合同合法，不应向姚维桃支付经济赔偿金。4.姚维桃没有向鑫泰达公司提供正常的劳动，鑫泰达公司不应向姚维桃补发工资。针对上诉人鑫泰达公司的上诉理由，被上诉人姚维桃答辩称：1.鑫泰达公司陈述的新版《员工手册》修订程序与事实不符，姚维桃没有收到新版《员工手册》。姚维桃对领取新版《员工手册》的签名不予认可。2.2008年至离职，姚维桃没有担任过鑫泰达公司办公室主任，只担任人事部部长。3.鑫泰达公司考勤以人工手打表为准，工资也是按人工手打考勤表发放。4.姚维桃没有到新工作岗位报到，但是姚维桃一直在运输部上班，且运输部给姚维桃考勤，姚维桃完成了运输部安排的工作。5.姚维桃没有旷工，是因为生病住院，不能上班。鑫泰达公司向一审法院起诉请求：1.判决鑫泰达公司不向姚维桃支付2018年12月工资差额49元、1月工资差额1977元、2月工资2099元、违法解除劳动合同赔偿金49500元；2.本案诉讼费用由姚维桃承担。一审法院认定事实：2006年12月5日，姚维桃进入鑫泰达公司工作。2012年3月1日，双方签订了《劳动合同书》。2013年3月1日，双方在原劳动合同内容不变的情形下，续订了无固定期限劳动合同。姚维桃于2018年10月24日至2018年11月8日因病在荆州市中医医院住院治疗，未履行请假手续。2018年12月7日，鑫泰达公司下发了荆鑫字（2018）第025号《关于运输部人员调动的通知》，从2018年12月10日起，将运输部姚维桃同志调至安得项目部工作。姚维桃接到调动通知后，未前往安得项目部报到，仍在运输部。2019年2月25日，鑫泰达公司向工会作出了《关于与姚维桃解除劳动合同的报告》，载明姚维桃严重违反公司规章制度，经过职工代表大会讨论决定：同意与姚维桃解除劳动合同，报工会研究决定。次日工会回复同意。2019年2月27日，鑫泰达公司作出荆鑫字（2019）第003号《关于与姚维桃解除劳动合同的通知》，载明“员工姚维桃无视我司员工手册及规章制度，公然在平安保险公司工作，更占用我司上班时间及工作场合为平安公司工作，严重影响其他员工工作及氛围，同时在我司上班时间不定时脱岗及多次迟到早退，而我司分派给她的工作也未能如约完成，更因她个人原因在我司2017年10月利洁时质量审计中弄虚作假的恶劣行径，导致我司客户对本公司的信誉大打折扣，对公司造成极大影响与损失。为此公司领导及工会多次与其谈话，但该员工工作态度毫无改善，后经双方协商同意，于2018年9月将其调至运输部。后经审查发现其在办公室工作期间有利用个人职务之便，谋取私利的事实。在运输部工作期间迟到早退旷工现象更趋严重，更于2018年10月24日—11月7日期间无故旷工达15日，且继续在保险公司工作。基于以上原因，经公司领导及工会多次与其谈话后，下发通知将其调至我司下属安得项目部并要求其于2018年12月10日到岗报到，后接安得项目部反映，员工姚维桃并未到岗报到，我司人事及工会多次与其沟通并催促仍未到岗。鉴于该员工以上表现，根据我公司《员工手册》中关于《员工的辞职、辞退、解聘与续聘》的规定，员工无故旷工达3日视作自离；关于《考勤制度》的规定，连续旷工达3日或累计旷工超过5日，公司可不经预告，给予开除；《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。现经公司办公会议研究决定，并报请公司工会同意，对姚维桃解除劳动合同的处理意见如下：同意与姚维桃解除劳动合同。”同日以“劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”、“劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”、“劳动者不能胜任工作，经培训或调整岗位仍不能胜任工作”为由向姚维桃出具了《解除劳动合同通知书》，已经通过邮寄的方式向姚维桃送达。2019年5月8日，姚维桃向荆州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委制发荆劳人仲裁字（2019）87号《仲裁裁决书》后，鑫泰达公司不服，在法定期间内向法院提起诉讼。2018年4月至12月，鑫泰达公司法定代表人赵光明向姚维桃支付了2018年3月至11月的工资分别为2150元、2090元、1993元、2150元、2150元、2150元、2027元、1665元、1665元，姚维桃此期间的月平均工资为2004元；鑫泰达公司2019年1月至2月以现金形式支付姚维桃2018年12月工资1000元、2019年1月工资600元；2019年2月工资为0元。2018年9月3日，鑫泰达公司办公室向公司工会作出《关于对修改的报告》，载明“因公司不断发展，对2009年发放的老版《员工手册》内容有了进一步的要求与细化，经公司职工代表大会研究讨论决定：将2009年版本《员工手册》进行修改细化”。工会于次日回复同意。2018年9月5日，鑫泰达公司《会议记录签》（签到15人）第六条记载“刘玲宣读改版后的《员工手册》内容，改动的地方有：…3、员工行为准则中新增了关于兼职的规定，未经公司书面批准，不得兼职；4、考勤制度中关于迟到早退旷工的规定，连续旷工超过3日或全年累计旷工超过5天的，公司可以对其开除。…大家现场讨论了新修订的《员工手册》具体内容和条款，各部门代表举手表决通过，工会三名代表表示修改后的员工手册是符合公司的，可实行的。飞总强调由于仓储部员工较多，由于工作原因不能全部到会，会后由办公室和仓储部主管将新修订的员工手册拿到仓储部去传阅，并征集意见，并于一周内定稿。”2018年9月17日，鑫泰达公司《会议记录签》（签到17人）第六条记载：“刘玲说上周已将修改后的员工手册拿至仓储部传阅，员工们基本无异议。刘玲在例会上宣读了定稿后的《员工手册》，各部门人员及工会二名代表都无异议。”2018年9月28日，姚维桃签字领取了新版《员工手册》。一审法院认为，鑫泰达公司、姚维桃就双方于2006年12月5日起至2019年2月28日止存在劳动关系不持异议，双方争议的要素为：鑫泰达公司解除与姚维桃的劳动合同是否合法，鑫泰达公司是否应向姚维桃补足工资。一审法院结合庭审中双方当事人的举证、质证及陈述，对上述争议要素认定如下：《劳动合同法》第三十九条第二项对劳动者严重违反用人单位规章制度的，赋予了用人单位可以单方解除劳动合同的权利。同时，《劳动法》第四条、《劳动合同法》第四条、第四十三条等相关法律对用人单位制定规章制度及行使单方解除权进行了规制：首先，用人单位的规章制度必须制定程序合法、内容合法、具有可适用性，已告知劳动者；其次，劳动者存在严重违反用人单位规章制度的行为；最后，用人单位单方解除劳动合同应当遵循一定程序。以上条件缺一不可，否则，用人单位需向劳动者承担违法解除的赔偿责任。本案中，首先，鑫泰达公司新版《员工手册》的制定程序存在以下瑕疵：无任何直接证据能证明鑫泰达公司于2018年9月3日前召开了职工代表大会并研究讨论决定了修改《员工手册》，仅在鑫泰达公司办公室向公司工会作出的《关于对修改的报告》中有相关陈述，该事实无法确认；9月5日会议举手表决的各部门代表及工会代表其代表资格存疑，无法证明其意愿能代表相应职工；9月17日会议上负责人事工作人员表示已将修改后的《员工手册》拿至仓储部传阅，仅有此陈述，其权限、职责、传阅程序、员工表态留痕均无直接证据进一步佐证，就该事实的证明力薄弱。综上，新版《员工手册》的制订程序不符合法律规定，该手册不能作为审理本案的依据。其次，姚维桃违纪的事实证据不足。根据荆鑫字（2019）第003号《关于与姚维桃解除劳动合同的通知》，鑫泰达公司对姚维桃的处理是有层次的：第一步是鑫泰达公司认为姚维桃兼职严重影响工作，脱岗、迟到早退、不能如约完成工作任务，以及在审计中弄虚作假造成影响，“经双方协商同意，于2018年9月将其调至运输部”；第二步是姚维桃调至运输部后，鑫泰达公司认为姚维桃仍存在利用职务之便谋取私利、旷工等违纪行为，故再次将姚维桃调至安得项目部，要求姚维桃2018年12月10日到岗报到；最终，因姚维桃并未到岗安得项目部，且鉴于以上表现，故而解除了与姚维桃的劳动合同。因此，鑫泰达公司解除与姚维桃的劳动合同是基于姚维桃兼职严重影响工作、脱岗、迟到早退、不能如约完成工作任务、在审计中弄虚作假造成影响、利用职务之便谋取私利、旷工等原因。但实际上，通过对姚维桃的二次调岗，鑫泰达公司已经对姚维桃的一部分行为进行了处理，不宜重复再做第二次处理，且关于姚维桃脱岗、迟到早退、不能如约完成工作任务、在审计中弄虚作假造成影响、利用职务之便谋取私利的违纪行为，鑫泰达公司并未提交证据予以证明。即便鑫泰达公司以“劳动者不能胜任工作，经培训或调整岗位仍不能胜任工作”为由解除与姚维桃的劳动合同，鑫泰达公司需就新旧岗位职责、姚维桃工作情况、不能胜任的具体表现予以举证，而本案中鑫泰达公司的举证均不能达到此证明目的。真正导致鑫泰达公司解除与姚维桃劳动合同的原因是鑫泰达公司认为姚维桃未到岗安得项目部，系旷工，以及兼职。关于旷工事实是否存在，双方各自提交了考勤记录：鑫泰达公司提交的系机打件，未经管理人员或被考勤员工确认，系单方制作，其证明效力该院不予采信，不能证明旷工；姚维桃提交的考勤表虽部分有鑫泰达公司工作人员签名确认，但该表隶属“运输部”，并非调岗后的安得项目部，姚维桃在知晓已调到安得项目部的决定的情形下，其即使确实每日在运输部登记考勤，仍不能证明姚维桃在正常工作。因为，用人单位对劳动者享用劳动管理的权利，当劳动者不满用人单位的管理时，国家法律倡导理性、有序、合法合规的维权制度，本案中若姚维桃不服鑫泰达公司的调岗决定，或者不愿到新岗位工作，应即时向用人单位反馈、对话、提起异议、寻求解决途径，而不是无视或直接否定用人单位的决定，因此，一审法院对姚维桃提交的“运输部”的考勤记录亦不予采信，尊重用人单位自主的劳动管理权利。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，鑫泰达公司在本案中就旷工所提交的证据不足，不能证明该违纪事实的存在。关于兼职，《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，鑫泰达公司提交了一份由姚维桃经办的保单（投保人姓名是鑫泰达公司）和微信截屏，此两份证据均不能达到《劳动合同法》第三十九条规定的解除条件。兼职对完成本单位工作任务造成了什么影响及影响程度是否达到严重、鑫泰达公司是如何向姚维桃指出但姚维桃拒不改正的，此前置条件鑫泰达公司均无确实证据予以证明，且姚维桃的保险业务行为是劳动关系还是保险代理亦存疑。综上，鑫泰达公司据以认定姚维桃严重违纪的事实证据不充分，依据的公司手册制订程序瑕疵，其解除与姚维桃的劳动合同不合法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，鑫泰达公司应向姚维桃支付违法解除劳动合同经济赔偿金50100元（2004元×12.5个月×2倍），因姚维桃对劳动仲裁认定的49500元经济赔偿金不持异议，视为其对多出部分自愿放弃，故鑫泰达公司实际应向姚维桃支付违法解除劳动合同经济赔偿金49500元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现因鑫泰达公司不能提供证据证明其存在减少姚维桃劳动报酬的正当事由，故该院酌定应按月平均工资2004元的标准补足姚维桃工资，具体为2018年12月1004元（2004元―1000元）、2019年1月1404元（2004元―600元）、2019年2月2004元，综合姚维桃认可仲裁裁决自愿放弃的部分，鑫泰达公司实际应向姚维桃补足2018年12月工资49元、2019年1月工资1404元、2019年2月工资2004元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、荆州市鑫泰达物流有限公司与姚维桃自2006年12月5日起至2019年2月28日止存在劳动关系。二、荆州市鑫泰达物流有限公司于本判决生效之日起十五日内向姚维桃给付解除劳动关系经济赔偿金49500元。三、荆州市鑫泰达物流有限公司于本判决生效之日起十五日内向姚维桃给付2018年12月工资49元、2019年1月工资1404元、2019年2月工资2004元。四、驳回荆州市鑫泰达物流有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由荆州市鑫泰达物流有限公司负担。二审中,双方当事人未提交新证据。二审调查中，姚维桃陈述2017年末、2018年初，鑫泰达公司法定代表人赵光明通过姚维桃购买过保险，鑫泰达公司对其代理保险一事知晓、并同意。在限定的时间内，鑫泰达公司未对此进行陈述。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，1.由2019年2月27日鑫泰达公司《关于与姚维桃解除劳动合同的通知》的内容，可知鑫泰达公司解除劳动合同的理由为姚维桃无故旷工、与其他用人单位建立劳动关系。姚维桃2018年10月24日至2018年11月8日未上班，已经查明系因病住院，事先未履行请假手续，不是无故旷工。至于兼职问题，姚维桃陈述其仅为代理保险，并未与保险公司建立劳动关系，该事实鑫泰达公司知晓并认可，鑫泰达公司法定代表人还通过姚维桃购买过保险；鑫泰达公司在本院限定的时间内未对其法定代表人是否通过姚维桃购买保险一事进行陈述，鑫泰达公司也无其他证据证明姚维桃与其他用人单位建立劳动关系，其主张姚维桃与其他用人单位建立了劳动关系缺少事实依据。鑫泰达公司提交的职工代表大会讨论新版《员工手册》会议记录，显示参与讨论的人员主要为公司各部门行政负责人，新版《员工手册》与公司其他行政事项一起讨论，一审法院认为职工代表大会人员组成存疑，新版《员工手册》不能作为本案审理的依据，并无不当。至于姚维桃未按鑫泰达公司的安排于2018年12月10日到新岗位报到的问题。鑫泰达公司《关于与姚维桃解除劳动合同的通知》中虽然提及该事实，但是鑫泰达公司并不是因此事由解除劳动合同，现鑫泰达公司以此补充其解除劳动合同合法的理由，不予支持。故鑫泰达公司解除劳动合同违法，应支付赔偿金。2.2018年12月、2019年1月、2019年2月，姚维桃仍在鑫泰达公司工作，鑫泰达公司应当支付劳动报酬。鑫泰达公司、姚维桃均提出了考勤记录，难辨真假，一审法院均不采信，并无不当。因无有效考勤记录，不能确定上述3个月时间内姚维桃工作时间，一审法院按照姚维桃平均工资认定鑫泰达公司应补发工资数额，并无不当。综上，上诉人鑫泰达公司的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由荆州市鑫泰达物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇二〇年七月十二日书记员  徐 芬