湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终969号上诉人（原审原告）：黄成亚，男，1982年9月1日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：**飞，湖北楚雄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：尚国华，男，1971年11月26日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：梁军，当阳市恒兴法律服务所法律工作者。上诉人黄成亚、尚国华因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄成亚上诉请求：改判尚国华赔偿黄成亚经济损失210962.7元（不服一审判决金额87965.28元)。事实和理由：一、原审判决关于双方当事人责任比例的承担认定错误，尚国华应赔偿黄成亚的全部经济损失。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。2.虽然黄成亚在事故中承担全部责任，但发生交通事故其主观方面是过失，原审并无证据证明其存在重大过错。侵权责任法第三十五条规定是过错责任，原审法院认定黄成亚承担40%的责任明显错误。3.关于类似案件，宜昌中院对雇员的责任划分比例未超过10%。二、原审判决关于损失认定错误。护理费应按鉴定意见的天数90天计算，原审判决按住院天数34天计算无法律依据，少认定了5967元。尚国华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄成亚全部诉讼请求并返还尚国华垫付的医药费50000元或者将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。1.根据侵权责任法第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审法院只认定了黄成亚自身有重大过错，对其损失承担40%赔偿责任，尚国华承担60%责任。从判决书上看判决责任的划分没有任何法定理由。在尚国华没有过错的情况下，划分60%责任就是无中生有。2.黄成亚在本案中既有全职司机的身份，也有雇员的身份即提供劳务的一方，作为专职司机，在本案中负有交通事故的全责，是司机职业操作过错，尚国华在整个交通事故中不存在指派、车辆管理、技术规范上的过错，也没有在运输活动中有过错，因此尚国华不应承担责任。二、尚国华请求返还50000元应并案处理，1.司机责任险是10万元，因该案提供劳务者受害责任纠纷以及司机责任险是同一法律事由即由交通事故而引发的，一并处理避免造成诉累，同时当事人双方也愿意一并处理。2.司机责任险是由雇主即尚国华投保的司机责任险，根据谁投保、谁受益的原则，尚国华是保险合同的当事人，尚国华应当受益。同时，雇主投保司机责任险，就是为了化解其司机从事运输活动中的风险，也是符合司机责任险的目的。3.抵扣司机责任险之后，黄成亚应当返还尚国华多余的款项，也符合公平原则。黄成亚向一审法院起诉请求：判令尚国华赔偿黄成亚各项经济损失168511.09元。一审法院认定事实：对双方无异议的交通事故发生经过及责任划分，黄成亚、尚国华之间系雇佣关系，事故发生后尚国华已向黄成亚支付50000元的事实，一审法院予以确认。一审法院另查明，事故发生后，黄成亚被送往荆门市第一人民医院住院治疗34天，花去住院医疗费55031.34元，门诊医疗费9156.07元。出院医嘱：全休叁个月，每月来院复查一次，不适随诊。2019年10月9日，宜昌仁和司法鉴定所作出宜仁和司鉴所[2019]临鉴字第1030号司法鉴定意见：被鉴定人黄成亚（1）因外伤造成左侧第6-10肋骨、右侧第6肋骨（共6根）骨折的伤残等级为十级；（2）因外伤造成右膝关节前后交叉韧带及副韧带撕裂重建修复术后，遗留右膝关节功能丧失40%的伤残等级为十级。被鉴定人黄成亚右膝关节后续复片检查及对症治疗的后续治疗费约为人民币3000元；后期如并发创伤性关节炎需行相关（如更换人工关节）治疗的费用以实际发生额为准。被鉴定人黄成亚多发性损伤的误工日为180日，护理时间为90日，营养时间为60日（如后续并发右膝创伤性关节炎需住院治疗的误工、护理、营养时间可在发生后评定）。黄成亚花去鉴定费2280元。黄成亚的父亲黄忠进（1952年11月11日出生）、母亲熊映兰（1951年3月17日出生）共生育子女3人。一审法院同时查明：黄成亚系从钟祥拖砂后返回的途中发生的交通事故，拖砂所得的运费归尚国华所有。一审法院认为，1.关于双方责任承担。尚国华雇佣黄成亚从事驾驶员工作，双方形成雇佣关系。尚国华辩称黄成亚并不是在从事雇佣活动中受伤，但经一审法院审理查明，黄成亚是在拖砂的途中受伤，其拖砂所得的运费归尚国华所有，故应认定为黄成亚是在雇佣活动中受伤。黄成亚受雇佣从事的是高度危险的驾驶员工作，危险不是主观上完全能够控制的，属于风险性较强的劳务活动。黄成亚在从事雇佣活动中受到损害应由尚国华承担赔偿责任，但黄成亚作为一名职业驾驶员，未尽到安全注意义务，导致交通事故发生，且在此次事故中负全部责任，自身具有重大过错，故应当减轻尚国华的赔偿责任。根据本案的具体情况，一审法院综合考量，认定黄成亚对其损失承担40%的责任，尚国华承担60%的责任。2.关于黄成亚的经济损失。黄成亚诉请的医疗费64187.41元、后期治疗费3000元、鉴定费2280元，有票据及鉴定意见为证，符合法律规定，一审法院予以确认。关于护理费，因出院医嘱未载明出院后仍需专人护理，一审法院按住院天数34天予以支持，计算为3623.29元（38897元/年÷365天×34天）。关于住院伙食补助费，因黄成亚在荆门市住院治疗，其要求按照50元每天的标准计算，符合法律规定，计算为1700元（50元/天×34天）。关于营养费，因无相应的医嘱予以佐证，一审法院不予支持。关于误工费，因黄成亚已构成伤残，按照法律规定，误工时间计算至定残前一日为144天。黄成亚诉称其工资标准为7000元/月，尚国华辩称保底工资为5000元/月，但双方均未提交证据证实，故一审法院按照2019年湖北省交通运输行业平均收入标准计算为28223.21元（71538元/年÷365天×144天）。关于残疾赔偿金，黄成亚请求按照城镇标准计算，因其一直在外务工，收入来源于城镇，其请求82692元（34455元/年×20年×12%），符合法律规定，一审法院予以支持。关于抚养人生活费，黄成亚请求按照农村标准计算，一审法院予以准许，计算为黄成亚父亲黄忠进被抚养人生活费7530.84元（13946元/年×13年6个月×12%÷3人），黄成亚母亲熊映兰被抚养人生活费7158.95元（13946元/年×12年10个月×12%÷3人）。关于精神抚慰金，黄成亚请求5000元过高，考虑到黄成亚已构成两处十级伤残，一审法院酌情认定为3600元。关于交通费，黄成亚请求2000元过高，一审法院酌情支持1000元。黄成亚因伤所致的经济损失204995.7元【医疗费64187.41元、后期治疗费3000元、护理费3623.29元（38897元/年÷365天×34天）、住院伙食补助费1700元（50元/天×34天）、误工费28223.21元（71538元/年÷365天×144天）、残疾赔偿金82692元（34455元/年×20年×12%）、黄成亚父亲黄忠进被抚养人生活费7530.84元（13946元/年×13年6个月×12%÷3人）、黄成亚母亲熊映兰被抚养人生活费7158.95元（13946元/年×12年10个月×12%÷3人）、鉴定费2280元、精神损害抚慰3600元、交通费1000元】，由尚国华赔偿60%，即122997.42元，扣除已经支付的50000元，还应赔偿72997.4元。余下损失由黄成亚自行承担。尚国华辩称其与黄成亚协商一致，由尚国华先行垫付50000元，待司机责任险理赔后，黄成亚向其返还垫付的50000元。现尚国华请求黄成亚返还50000元，与本案不属同一法律关系，尚国华应另案起诉。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、尚国华赔偿黄成亚因伤所致的经济损失122997.42元，扣除已经垫付的50000元，还应赔偿72997.4元；二、驳回黄成亚的其他诉讼请求。上述应履行事项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1142元，减半收取571元（黄成亚已预交），由黄成亚承担306元，尚国华承担265元。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案的责任比例问题。黄成亚在为尚国华提供劳务的过程中驾车发生交通事故，其负全责，当然可以认定其有过错。需要指出的是，2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，明显改变了最高人民法院于2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担侵权责任…”确定的归责原则。根据新法优于旧法的法律适用规则，在处理提供劳务一方（雇员）与接受劳务一方（雇主）内部责任承担时，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，因此黄成亚关于其不应承担责任的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。至于一审责任比例划分是否恰当，劳务者受害责任毕竟不同于普通的侵权责任纠纷，雇工为雇主提供劳动，雇主从雇工的劳动受益，所以雇主对雇工在劳动中遭受的人身损害承担责任，是雇主应有的经营风险，是从公平原则引申出来的应有之义。就我国司法实践而言，法律、司法解释及相关司法政策，无不强调对劳动者的保护，以体现实质正义。本案中黄成亚负全部事故责任，一审认定尚国华对其损失承担60%的赔偿责任尚属合理，本院予以支持。关于黄成亚的护理费的认定问题。黄成亚系肋骨骨折，右膝关节功能丧失40%，分别构成十级伤残，其伤情明显需要护理。在鉴定机构已出具明确鉴定意见（护理时间90天）的情况下，一审按照黄成亚的住院时间确定护理天数明显不妥，应予纠正。黄成亚的护理费应为9591元（38897元÷365天×90天）。另，在已经确定精神抚慰金数额的情况下，一审再按责任比例“打折”显然错误，本院一并予以纠正。即，黄成亚的除精神抚慰金外的损失207363.41元，由尚国华负担124418.04元（207363.41元×60％），尚国华应付黄成亚78018.04元（124418.04元＋精神抚慰金3600元－垫付款50000元）。尚国华主张通过司机责任险解决垫付款问题，明显与本案不是同一法律关系，本案不宜一并处理，尚国华可以另行向保险公司主张权利。综上所述，黄成亚的部分上诉请求成立，本院予以支持；尚国华的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初2522号民事判决；二、尚国华赔偿黄成亚各项损失78018.04元，于本判决生效后十五日内付清；三、驳回黄成亚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费（黄成亚预交680元，尚国华预交1142元），由黄成亚负担600元，尚国华负担1222元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇二〇年七月八日法官助理陈媛媛书记员袁昌芹