河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7205号上诉人(原审原告)：王似文，男，汉族，1966年12月26日出生，住安徽省安庆市潜山县。委托诉讼代理人：姚文锋，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郜珍珍，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州建安建筑工程有限公司，住所地郑州市惠济区南阳路北段173号。法定代表人：孙广彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱俊伟，河南建创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝鑫，河南建创律师事务所实习律师。上诉人王似文因与被上诉人郑州建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王似文上诉请求：1.撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初84号民事判决，依法改判建安公司向王似文支付项目工程款492700元或将本案发回重审。2.依法判令本案诉讼费费用由建安公司承担。事实和理由：1.王似文系借用建安公司资质进行投标并中标涉案工程，是涉案工程的实际施工人。王似文以建安公司名义中标涉案工程后，对涉案工程进行了实际投资（垫资）并组织人员对涉案工程进行施工。建安公司并未对涉案工程进行投资，亦未组织人员对涉案工程进行施工，对涉案工程的工程款没有所有权，其称将涉案工程款结算给案外人胡某没有事实和法律依据。2.一审法院审理本案程序严重违法。建安公司辩称，一、建安公司与王似文不存在挂靠合同或者借用资质进行投标涉案工程的，涉案工程是由胡某借用建安公司的资质进行施工的，该涉案的工程款到达建安公司账户以后，建安公司已经将该款支付给借用建安公司资质的胡某。二、王似文称业主方出具的证明，证明其是现场负责施工的，该证明是虚假的。根据涉案实际施工人就借用资质的人胡某提供的与业主方负责人的通话记录、通话录音可以证明，夏邑县公安消防大队从未向其开证明，如果说开具证明的话，负责人说会有单位负责人签字以及加盖公章的有效期限才可以。该录音证明有本案的实际施工就是借用资质的人胡某持有，就在庭外，需要时庭审可以进行对他进行发问，可以出示。一审认定王似文不是实际施工人，事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。王似文向一审法院起诉请求：1．请求判令建安公司支付王似文项目工程款492700元；2．诉讼费用由建安公司承担。一审法院认定事实：2017年11月25日，建安公司通过招投标方式中标后，于2017年11月27日与案外人夏邑县公安消防大队签订《建设工程施工合同》，工程名称为夏邑县公安消防大队产业集聚区中队晾衣房改造项目，工程地点为夏邑县公安消防大队产业聚集区中队院内；工程内容为施工图纸范围内所有内容；合同工期：开工日期为2017年11月24日，竣工日期为2018年3月10日，合同工期总日历天数125天；合同价款为492700元。该工程于2018年3月份竣工，验收意见为合格，经驻马店市正泰工程管理有限公司工程造价结算，该工程实际施工工程量与施工合同相符，工程结算价即为原合同造价492700元。2018年12月20日，夏邑县公安消防大队出具证明，载明：“夏邑县公安消防大队产业集聚区中队晾衣房改造工程，由郑州建安建筑工程有限公司于2017年11月25日中标，在此期间由王似文同志全权负责组织施工和我方进行沟通，此项目工程与2017年11月28日全面开工，现场王某同志为此工程的监管施工负责人，由张某为施工队队长，带十几位工人干了四个月左右，于2018年3月份全面完工。”一审法院认为，王似文对其主张的在涉案工程夏邑县公安消防大队产业聚集区中队晾衣房改造工程中与建安公司系挂靠关系负有举证责任。首先，王似文没有就涉案工程与建安公司签订挂靠协议；其次，案外人夏邑县公安消防大队出具的证明所载明的“在此期间由王似文同志全权负责组织施工和我方进行沟通”并不能当然得出王似文即是实际施工人、承包人，不排除王似文是受雇于其他案外人的管理人员，且王似文提交的其他证据亦也不足证明其对涉案工程垫资的情况。综上，现有证据无法证明王似文与建安公司是挂靠关系，王似文的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王似文的诉讼请求。本案受理费8691元，由王似文负担。本院二审期间，王似文申请证人王某、张某、李某、岳某出庭，证明王似文是涉案工程的实际施工人。建安公司质证称，一、对证人王某的证言有异议，王某和本案上诉人王似文之间系父子关系。证人与王似文之间有利害关系，其证言不能证明王似文就是本案的实际施工人或借用建安公司资质的。二、对张某和越黎明证言，建安公司对此二人的身份有异议，该二人是经常跟着王似文干活的人与本案没有关系，其证言是虚假的。以上证人证言不能证明王似文借用建安公司进行施工的事实。建安公司申请证人胡某出庭并提交以下证据：1.录音一份；2.工程合同书一份；3.胡某微信转账记录九份；4.中国农业银行转账业务客户回执一份；5.材料商出具的胡某购买材料证明11分；6.税务凭证5份；7.中标通知书一份；8.建安公司出具的领据及转账凭证，回单5份。证明：1.王似文向法庭提交的夏邑县公安消防大队出具的证明不具有证明力，没有出具证明负责人签字，不具有真实性、客观性、合法性。消防大队负责人蔡礼文称并未为王似文出具过证明。2.顾国林借用建安公司资质组织施工，并支付工人工资及材料款，王似文不是本案实际施工人。3.王似文与建安公司没有任何合同关系。4.涉案工程工程款建安公司扣除相关税费后已经支付给胡某。王似文质证称，对胡某提交的通话录音真实性有异议，对方身份目前没有办法核实。胡某称和通话的是姓蔡的消防大队的负责人，但是夏邑县公安消防大队的队长叫王文明，项目施工期间是王文明，目前还是王文明，根本就不存在姓蔡的消防大队队长。对证人证言内容不认可，其所作的证人证言内容与其提交的证据本身存在自相矛盾之处。因为涉案工程2018年3月10日就已经完工了，但是其提交的证据当中有2018年3月份之后的所谓的购买原材料的单据，而且其称其向王某累计支付款项八万余元，但是根据其提供的转账凭证，他仅转给了王某59800元。同时其所谓的对红门影院以及本案的涉案的晾衣房项目累计投资四十余万元，但是根据其提交的投资清单，总共为205800余元。因此其证人证言本身和其提交证据本身是相矛盾的。而且其提交的所谓的证明，刚才证人明确认可都是事后补的，但是落款日期又落款到了其当时购买原材料的时候的时间，因此这些证明不能作为认定本案事实的依据。其提交的这些证据与王似文向法庭提交的证据是矛盾的。而且证人胡某称其向张某等施工队仅仅支付了2000元钱的生活费，但是整个本案的涉案项目施工下来，其工人工资总共16万多元，证明胡某并没有支付或者说承担工人工资，因此胡某所谓的其对本案涉案项目全部由他投资，全部由他组织施工，是虚假的，是不真实的。证人胡某向法庭提交的工程合同书是伪造的，是虚假的。该份工程合同书上的印章均是虚假的，与王似文所持有的夏邑县公安消防大队和建安公司签订的建设工程施工合同印章明显不一致。因此我们请求法院依法追究证人的提供虚假证据伪证的法律责任。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方提交的证据相互矛盾，庭审中明确告知双方有权申请调查令，但截至本判决下发之日，双方均未提出申请。根据本案现有证据，王似文提交的证据不足以形成优势证据，不能证明王似文为涉案工程的实际施工人，因此王似文的上诉请求，证据不足，本院不予支持。如王似文有证据证明其为涉案工程的实际施工人，有权另行主张权利。综上所述，王似文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8691.00元，由王似文负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二〇年七月八日书记员  杜佰玲