北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1716号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：胡钊铭，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：苏州稻香村食品有限公司，住所地江苏省。法定代表人：沈根富，董事长。委托诉讼代理人：庞磊，北京观永律师事务所律师。委托诉讼代理人：王妍，北京观永律师事务所律师。原审第三人：北京稻香村食品有限责任公司，住所地北京市东城区。法定代表人：毕国才，董事长。上诉人国家知识产权局因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初852号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人胡钊铭，被上诉人苏州稻香村食品有限公司（简称苏州稻香村公司）的委托诉讼代理人庞磊、王妍到庭参加了诉讼。原审第三人北京稻香村食品有限责任公司（简称北京稻香村公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：第10008726号“稻香金牌”商标（简称诉争商标，详见附图）由苏州稻香村公司于2011年9月27日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第29类的蛋、豆腐、罐装水果、果冻等商品上，于2012年10月6日初步审定公告，于2013年1月7日获准注册，商标专用期限至2023年1月6日。第3469267号“稻香村”商标（简称引证商标一，详见附图）由北京稻香村食品集团于2003年2月27日提出注册申请，核定使用在29类的相关商品上，后商标所有人变更为北京稻香村公司，于2005年10月21日初步审定公告，于2006年1月21日获准注册，商标专用期限至2026年1月20日；第8104705号“北京稻香村”商标（简称引证商标二，详见附图），由北京稻香村公司于2010年3月9日向商标局提出注册申请，核定使用在29类的相关商品上，于2012年2月13日初步审定公告，于2015年4月21日获准注册，商标专用期限至2022年5月13日。2017年7月21日，北京稻香村公司针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求申请。在评审阶段，苏州稻香村公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1．诉争商标的实际使用资料；2．苏州稻香村公司相关历史及相关档案；3．苏州稻香村公司历史工商登记档案及信息；4．相关荣誉证据；5．苏州稻香村公司相关广告宣传证据。在评审阶段，北京稻香村公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1．稻香村南货店图片、地方志摘录；2．鲁迅日记摘录；3．北京稻香村公司部分荣誉证书；4．北京稻香村公司部分商标注册证；5．北京稻香村公司官方微信、微博、旗舰店页面截图；6．北京稻香村公司部分商标荣誉证书；7．北京市著名商标证书；8．驰名商标认定书及相关商标证书；9．北京稻香村公司部分品牌宣传推广合同、发票及其他宣传材料；10．最高人民法院于2014年12月19日作出的（2014）知行字第85号行政裁定书；11．传承关系证明；12．北京稻香村公司中华老字号、北京老字号证书；13．北京稻香村公司2008年-2015年6月广告宣传费支出专项审计报告；14．原审法院于2017年11月28日作出的（2016）京73行初4647号行政判决书；15．商标局于2015年10月22日作出的（2015）商标异议字第48567号关于第8744200号“稻香村面包”商标不予注册的决定；16．商标局于2015年10月22日作出的（2015）商标异议字第48564号关于第8744193号“稻香村糕点”商标不予注册的决定；17．苏州稻香村公司在天猫、京东的旗舰店网页截图；18．部分媒体报道网页截图。商标评审委员会于2018年6月27日作出商评字[2018]第111504号关于《第10008726号“稻香金牌”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）：认定：诉争商标核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，相关程序问题适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。2001年商标法并无诚实信用原则实体条款规定，且诚实信用原则的精神已体现在2001年商标法中，针对北京稻香村公司称诉争商标的注册违反诚实信用原则的主张将适用相应的实体条款予以审理，不再单独对北京稻香村公司有关诚实信用原则的理由进行审理。本案中，诉争商标“稻香金牌”与引证商标一、引证商标二在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似标志。诉争商标核定使用的灌装水果、蛋、牛奶等全部商品与引证商标一、二分别核定使用的水果罐头、蛋、牛奶等商品属于同一种或类似商品。因此，诉争商标在上述商品上若与引证商标一、二共存于市场，易使相关公众误认为诉争商标所标识的商品源自北京稻香村公司，或与北京稻香村公司存在某种特定联系，从而产生混淆误认，构成2001年商标法第二十八条、第二十九条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。苏州稻香村公司提交的证据尚不足以证明诉争商标具有可与引证商标一、二相区分的显著性。苏州稻香村公司称诉争商标为其在先注册商标的延续注册的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。鉴于北京稻香村公司在同一种或类似商品上已注册了上述引证商标，且商标评审委员会已依据2001年商标法第二十八条、第二十九条的规定宣告诉争商标无效，保护了北京稻香村公司的在先商标权利，故本案不再适用2001年商标法第十三条第二款的规定进行评述。2001年商标法第十条第一款第八项所指的具有不良影响是指商标本身的图形、文字或其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。诉争商标不属于上述条款所指的情形，北京稻香村公司依据上述法律规定所提理由不成立。依照2001年商标法第二十八条、2014年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。苏州稻香村公司不服原审判决，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼中，苏州稻香村公司向原审法院提交了以下主要证据：1．国家图书馆、申报、第一历史档案馆、苏州市档案馆等证明苏州“稻香村”创立的相关记录；2．苏州稻香村解放以来更名情况工商档案；苏州稻香村食品有限公司营业执照副本复印件；中华老字号证书；江苏省第一批省级非物质文化遗产通知；3．苏州稻香村公司第184905号、第352997号的“稻香村”商标注册证书、转让证明、续展证明、转让续展公告、商标档案等；4．北京稻香村公司官方网站打印页；5．中国驰名商标认定批复及通知；6．苏州稻香村所获得的荣誉证书；7．苏州稻香村公司于2006年广告协定书；2006年、2020年苏州广播电视总台节目播出证明等广告及播出证明；8．第352997号“稻香村”商标许可备案公告；商标许可合同；9．含有文字“稻香”商标的商标档案；10．苏州稻香村公司在先注册的第272292号、第5651923号“稻香村”商标档案信息。在原审诉讼中，国家知识产权局向原审法院提交以下主要证据：1．诉争商标与引证商标一、引证商标二的申请日期、商标图样、核定使用商品等情况；2．北京稻香村公司在评审程序中提交的无效宣告申请书及证据复印件；3．答辩通知书复印件；4．答辩通知书、证据交换通知书复印件。在原审诉讼中，北京稻香村公司向原审法院提交以下主要证据：1．北京稻香村历史照片及发展历程的照片；2．鲁迅日记中前往稻香村购物的记载；3．《北京志》关于北京稻香村的记载；4．《北京市东城区志》关于北京稻香村的记载；5．《北京商业史》关于北京稻香村的记载；6．《北京年鉴1996-2007》关于北京稻香村的记载；7．民建东城区工委简报及情况汇报；8．北京稻香村1983年工商登记档案；9．北京稻香村1984年工商登记档案；10．北京稻香村2005年名称变更证明；11．1984年1月22日的《北京晚报》的报道《“稻香村”门市部重新开业》；12．消费者排队购买北京稻香村产品的场景；13．消费者写给北京稻香村的感谢信；14．北京稻香村社会责任发布会现场照片；15．北京稻香村部分重大活动发布会现场照片；16．北京稻香村供奥服务工作照片；17．各级领导北京稻香村视察工作照片；18．北京稻香村部分公益捐赠荣誉证书；19．商标局关于认定“稻香村”为驰名商标的批复；20．国内贸易部和商务部颁发的“中华老字号”证书；21．2003年-2013年期间北京稻香村公司的年度审计报告；22．2011年-2013年北京稻香村公司纳税情况证明；23．***题词照片；24．北京稻香村公司使用“稻香村”商标的证据；25．北京稻香村公司注册的部分“稻香村”商标；26．关于北京稻香村的部分媒体报告；27．2008年-2010年期间北京稻香村公司广告宣传费审计报告；2009年-2010年部分广告合同、发票及广告内容；28．行业推荐函；29．1988年-2017年期间北京稻香村企业的奖项荣誉；30．1993年-2017年期间北京稻香村公司的“稻香村”品牌的荣誉奖项；31．《北京稻香村成功入选“2017中国品牌100强”》；32．最高人民法院于2014年12月19日作出的（2014）知行字第85号行政裁定书，其中认定苏州稻香村公司申请注册的第548573号“稻香村及图”商标与北京稻香村公司申请注册的第1011610号“稻香村”商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，故驳回苏州稻香村公司的再审申请。33．河北省高级人民法院于2011年9月28日作出的（2011）冀民三终字第74号民事判决书，其中认定苏州稻香村公司以55万元的转让费取得第184905号和第352997号的“稻香村”商标属善意取得；同时，判决书中确认，保定稻香村已于2004年被依法宣告破产，说明保定稻香村的经营状况一直不好。34．国家图书馆检索“苏州稻香村”的检索结果；35．国家图书馆检索“北京稻香村”的检索结果；36．苏州稻香村公司的产品与北京稻香村公司的产品对比图片；37．消费者对苏州稻香村公司和北京稻香村公司的产品造成混淆的证据；38．北京稻香村公司官方微博上收到的消费者误买苏州稻香村公司产品的投诉；39．关于苏州稻香村公司产品质量的媒体报道；40．北京市方圆公证处于2014年6月26日作出的（2014）京方圆内经证字第14447号公证书，证明苏州稻香村公司在王府井大街的店面上实际使用与北京稻香村公司第1011610号“稻香村”商标字体极为近似的标志，而仅在不显眼的位置使用其注册的第184905号和第352997号的“稻香村”商标，故意造成消费者混淆误认，其不正当攀附北京稻香村公司商誉的恶意明显；41．北京稻香村公司起诉苏州稻香村公司商标侵权案件受理通知；42．原审法院于2018年9月10日作出的（2015）京知民初字第1606号判决书，其认定本案苏州稻香村公司生产并在相关电商平台销售侵权产品上使用“稻香村DAOXIANGCUNSINCE1773”标志、“稻香村集团荣誉出品”“稻香村”扇形标志等标志与北京稻香村公司的第1011610号“稻香村”注册商标构成类似商品上的近似商标，构成商标侵权及不正当竞争，判令苏州稻香村公司及其关联公司北京苏稻公司立即停止在生产销售的粽子商品上使用包含“稻香村”的文字标志、包含“稻香村集团”的文字标志，停止在月饼、糕点等商品上使用包含“稻香村”的文字标志、“稻香村DAOXIANGCUNSINCE1773及图”标志等。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：诉争商标申请注册日期为2011年9月27日，引证商标二申请注册日期为2010年3月9日，初步审定日期为2012年2月13日，引证商标二为在先商标。诉争商标为中文“稻香金牌”，引证商标一为中文艺术体“稻香村”、引证商标二为中文艺术体“北京稻香村”。诉争商标与引证商标一、二在文字构成、字体、呼叫、含义及整体视觉效果上存在区别，且“稻香村”具有较高的知名度，故消费者不易将“稻香金牌”与“稻香村”混淆，故诉争商标与引证商标一、二未构成近似商标。诉争商标核定使用的罐装水果、蜜饯等商品在《类似商品和服务区分表》中被划分为2903-2907；2910-2911；2913群组；引证商标一核定使用的腌制蔬菜、鱼片等商品属于2902-2910群组；引证商标二核定使用的猪肉食品、油炸丸子分属于2901-2913群组，故诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品。此外，关于诉争商标与引证商标一、二是否可以共存。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》明确指出:“要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。”《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》明确指出：“对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销，在依法保护在先权利的同时，尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。要把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序。”依据上述精神，对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，且相关公众已在客观上能够将相关商标区别开来的情况下，相关商标可以共存。就本案而言，诉争商标已经获准注册并大量使用，其与引证商标一、二均拥有各自不同的消费群体和对象，相关公众已在客观上能够将相关商标区别开来。苏州稻香村公司与北京稻香村公司均应在各自已经被核准注册的商品或服务上使用各自的商标，服务各自不同的消费群体和对象，而不是将对方已经注册的商标无效。总之，双方的商标应该共存也能够共存，只有这样才能更好地为各自不同的消费群体和对象服务，考虑上述因素，诉争商标亦不应该被无效。诉争商标与引证商标一、二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。因此，国家知识产权局认定诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条、第二十九条之规定有误，依法予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出无效宣告裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由是：诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似标志。诉争商标核定使用的全部商品与引证商标一、二、三分别核定使用的商品属于同一种或类似商品。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。苏州稻香村公司提供的证据不足以证明诉争商标具有可与引证商标一、二相区分的显著性。苏州稻香村公司、北京稻香村公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、行政程序和原审诉讼中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，苏州稻香村公司向本院提交了国家知识产权局作出的关于北京稻香村公司申请注册的“稻香小镇”商标准予注册的决定。在二审庭审中，苏州稻香村公司明确在案并无具体使用诉争商标的证据。以上事实，有当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2001年商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。国家知识产权局及其他当事人对原审判决认定诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品并未提出异议，本院经审查予以确认。诉争商标与引证商标一、二相比，虽均为文字商标且均含有“稻香”二字，但考虑到苏州稻香村公司和北京稻香村公司各自的历史沿革及申请注册相关商标的情况，“稻香村”更为相关公众所熟悉和认知，故在诉争商标标志“稻香金牌”与各引证商标标志“稻香村”“北京稻香村”于整体外观及整体含义上存有区别的情况下，相关公众对诉争商标标志和各引证商标标志可以予以区分。诉争商标与各引证商标若共存于同一种或类似商品上，不易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。原审法院关于诉争商标与各引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定结论正确，本院对此予以确认。苏州稻香村公司认可在案并未提交诉争商标的使用证据，故原审法院关于诉争商标已经获准注册并大量使用，其与各引证商标均拥有各自不同的消费群体和对象，相关公众已在客观上能够将相关商标区别开来的相关认定有误，本院对此予以纠正。综上所述，原审判决虽部分认定有误，但认定结论正确，应予维持。国家知识产权局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  俞惠斌审 判 员  闻汉东二〇二〇年七月十三日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅