云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终821号上诉人（原审原告）：会泽八达农特产品开发有限公司。住所地：云南省曲靖市会泽县金钟镇法苑小区。法定代表人：李文仙，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：何萧，云南联亚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张世奎，男，1974年7月20日生，汉族，农民，高中文化，户籍地云南省会泽县，现住泸西县。委托诉讼代理人：程兴春，云南兴春律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：泸西县润绿林业投资开发有限公司。住所地：泸西县林业局五楼活动室法定代表人：冷云祥，系该公司董事长。原审第三人：云南德臻环境建设有限公司。住所地：云南省昆明市金洲花园1栋3单元502号法定代表人：何绍德，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王建刚，男，1986年10月7日生，汉族，住云南省昆明市五华区，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。上诉人会泽八达农特产品开发有限公司（以下简称八达公司）因与被上诉人张世奎、原审第三人泸西县润绿林业投资开发有限公司（以下简称润绿公司）、云南德臻环境建设有限公司（以下简称德臻公司）合同纠纷一案，不服云南省泸西县人民法院（2019）云2527民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。八达公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法支持上诉人的一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案一审和二审的诉讼费用。事实与理由：一、泸西县人民法院（2019）云2527民初2525号民事判决书适用法律错误。（一）泸西县人民法院在（2019）云2527民初2525号民事判决书中的第6页第二段第13至14行认为：“八达公司与张世奎签订的协议未取得润绿公司的同意也未备案，故双方订立的《苗木种植工程转承包协议》无效。”这是一审判决不应该有的法律常识的错误，后合同并不因违反先合同的约定无效，相关合同当事人承担的是违约责任的问题。诚然，上诉人与被上诉人之间签订的协议与两第三人之间签订的合同不完全符合，是一个独立的法律关系，与本案无直接关系，本案是解决上诉人、被上诉人之间的合同纠纷，而非解决第三人与上诉人之间的合同纠纷。虽然原、被告之签订协议未经两第三人书面同意并备案，但从上诉人、被上诉人签订协议至发生纠纷时近十个月且部分施工任务已完成，两第三人均未提出不同的意见，而是以实际行动默认了该协议，两第三人之间约定的“转包须经同意和备案”仅是管理方式的约定，两第三人之间签订的合同不可能比法律规定的效力更强，即使是违反管理性的法律强制性规定也未必无效，如《中华人民共和国城市房地产管理》第五十四条就是管理性的强制性规定，最高人民法院2009年6月22日出台的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一项就是作了如此规定，何况是两第三人之间签订的合同之管理性协议。（二）一审判决书第5页第三段第1至5行确认的“润绿公司与德臻公司签订的《泸西县通道面山绿化工程－生态林设计施工总承包合同书》……中标单位为云南世博建设监理有限责任公司”充分说明了，泸西县通道面山绿化工程这一绿化建设工程不仅仅包括上诉人分包给被上诉人的挖塘、栽苗、管护部分，还包括了生态林的设计、苗木选择等等。而上诉人与被上诉人签订的《苗木种植工程转承包协议》《补充协议》《张世奎班组施工量初步核算》等并不包括生态林的设计、苗木选择等内容，它约定的是挖塘、种植、养护等劳务，且生态林的设计、树苗选择均由第三人提供，挖塘、栽树（种植）都是仅仅提供劳务，养护也仅是浇水、禁止牛、羊、马等牲畜进入施工区域踩踏等看护行为，没有任何技术含量。根据上诉人与被上诉人双方签订的协议内容，该协议实质上是一个提供劳务的协议，并不属于将建设工程非法转包或者违法分包的情形。因此，一审判决书第7页第一段倒数第5行至最后1行适用《合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定属于适用法律错误。同时，一审判决书认定的第6页最后一行至第七页第1至2行“八达公司主张与张世奎……只是劳务分包合同……合同名称就是苗木种植过程转承包协议，”根据合同名称认定上诉人与被上诉人签订的合同为无效合同属于法律适用错误，合同分为有名合同和无名合同，《苗木种植工程转承包协议》《补充协议》《张世奎班组施工量初步核算》均不属于合同法规定的十五种有名合同之一，合同的性质并非是看合同名称，而是看合同内容，这三个协议从协议内容上看均属于劳务合同，也不属于将建设工程非法转包或者违法分包的情形，故一审判决认定原、被告之间的协议无效既是违法的又是错误的。（三）上诉人在一审中对自己的所有诉讼请求提供了充足的证据（见一审判决书第6页第一段），并非是没有尽到举证责任，而是一审法院迳行认为上诉人与被上诉人签订的《苗木种植工程转承包协议》无效，因此，一审判决使用《民事诉讼法》第六十四条的规定同样属于适用法律错误。二、原审判决内容违反合同相对性原则。上诉人与被上诉人签订的协议仅约束合同的相对方，在两者之间生效，与第三人没有任何直接关系，本案的主体是上诉人与被上诉人，而非两第三人，两第三人在本案中仅为无独立请求权的第三人，而实际履行协议过程中，上诉人与被上诉人、上诉人与第三人德臻公司、两第三人之间的合同是独立的，其效力仅在双方之间生效并不必然涉及第三方，各自履行双方签订的协议。一审判决认定上诉人与被上诉人之间的协议无效并驳回原告的诉讼请求，其判决是违反合同相对性原则的判决。同时，两第三人在本案述称时，均表示劳务合同是可以转包的，只是没有告知第三人之润绿公司备案，这从另外一侧面更说明了上诉人、被上诉人之间签订的协议是有效的和两第三人认可的，而非判决所认定的无效。三、原审判决违反了合同无效的相关法律规定。本案上诉人与被上诉人之间签订过的三个协议均在平等、自愿、合法的基础上签订的，并不违反法律的效力性强制性规定，按照最高法院的相关司法解释，强制性规定包括效力性规定与管理性规定，并非所有违反法律和行政法规强制性规定的合同均一概无效，应判断该强制性规定是否构成效力性规定，只有违反效力性强制性规定的合同才当然无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条作了明确规定，故原审判决认定上诉人与被上诉人之间签订的合同无效是违反法律和最高人民法院司法解释的相关规定，是错误的认定和违法的认定。四、原审判决认定事实错误。被上诉人所开挖的合格的塘的款项上诉人已经全部付清且已超额支付，本案的起因是被上诉人不愿履行双方约定，并不存在还有一审判决中第5页最后一段倒数第四行至第6行所审理查明的“但双方对剩余工程款支付发生争议”，一审判决审理查明的“但双方对剩余工程款支付发生争议”的事实认定错误。五、原审判决认定基本事实不客观全面。上诉人与被上诉人签订的《苗木种植工程转承包协议》第六条约定：“每栽种一株苗木工程量及造价分配为：挖塘及填种植土占50%、栽苗占40%、管护占10%。”《补充协议》约定：“挖塘后回（填）土工程量占整个栽树工程量（含管护等）的2%。”这些无论合同有效与否的关键事实一审判决未予客观全面认定。同时，一审判决认定的第7页第一段第12行至第15行“该合同明确约定张世奎应当负责栽树之挖塘……此协议不是劳务分包的合同，实质上就是转包合同，故本院对该主张不予采信。”中对上诉人与被上诉人之间签订协议约定的对各个劳务施工阶段付款方式认定为非劳务合同性质也是极其错误的，挖塘、栽树、管护三项内容均属劳务范畴，而非本建设施工合同设计、规划、树种选择等需要资质且具有技术含量的范畴。六、《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是在合同有效的情况下对当事人履行合同的一个规定，原审判决书第7页倒数第5行至第4行虽然适用了《合同法》第六十条这一规定，但判项却与该规定背道而驰，文不对题。综上所述，上诉人一审的诉讼请求合法有据且符合双方约定，但被违法认定为无效合同并驳回上诉人的合法诉讼请求。为维护法律的尊严和保护上诉人的合法权益，上诉人依法提出上诉，恳请二审人民法院依法支持上诉人的全部请求。张世奎答辩称：原判认定八达公司、答辩人签订的《苗木种植工程转承包协议》无效，认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。一、润绿公司与德臻公司签订的《通道面山绿化工程总承包合同》系建设工程施工合同，德臻公司将合同义务转包给八达公司，承包人八达公司必须具备建设工程施工资质且转包合同必须经发包人润绿公司同意方为有效。2018年10月8日，泸西县润绿林业投资开发有限公司(简称“润绿公司”)、云南德臻环境建设有限公司（简称“德臻公司”）签订《泸西县通道面山绿化工程生态林设计施工总承包合同书》（简称《通道面山绿化工程总承包合同》)，润绿公司将“泸西县通道面山绿化工程”中3400人工造林工程设计、施工发包给德臻公司，同时对该工程监理单位公开招标，中标单位为云南世博建设监理有限责任公司。通道面山绿化工程设计、施工总承包，无论从程序上、实体上都属于建设工程施工承包，因此，润绿公司与德臻公司签订《通道面山绿化工程总承包合同》系建设工程施工合同。德臻公司承包后，在履行《通道面山绿化工程总承包合同》约定义务中，必须接受与建设工程相关的法律、法规约束。根据《合同法》第272条规定，德臻公司将合同中的工程施工义务转包给八达公司，八达公司必须具备建设工程施工资质且转包合同必须经发包人润绿公司同意方为有效。二、德臻公司与八达公司、八达公司与答辩人张世奎分别签订的《苗木种植工程转承包协议》，均为建设工程转承包合同，并非劳务合同。通道面山绿化工程总承包合同》专用合同条款1.6明确约定:“工程施工:按照作业设计进行施工，施工内容:购苗、整地、打塘、栽植、浇水、抚育、管护等，工程施工中的物资、苗木采购，质量达到建设设计所需标准。”本条款约定的施工项目，除购苗一项外，其余项目通过《苗木种植工程转承包协议》先转包给八达公司、再由八达公司转包给答辩人，最终由答辩人完成。因此，无论是合同名称《苗木种植工程转承包协议》、还是转包内容——“整地、打塘、栽植、浇水、抚育、管护等”，都表明了建设工程转包的实质。德臻公司与八达公司、八达公司与答辩人张世奎分别签订的《苗木种植工程转承包协议》，均为建设工程转承包合同，并非劳务合同。上诉人将实质上的建设工程施工合同辩解为劳务合同，将建设工程转包辩解为劳务转包，其理由不能成立。三、八达公司、答辩人均未取得建设工程施工资质，德臻公司与八达公司、八达公司与答辩人张世奎签订的《苗木种植工程转承包协议》，实质上是建设工程转包合同，无论是否取得润绿公司的同意、备案或者默认，均属无效合同。一审审理查明，八达公司、张世奎均未取得建设工程施工许可证，不具有建设工程施工资质。根据《合同法》272条第三款:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，德臻公司与八达公司、八达公司与答辩人张世奎签订的《苗木种植工程转承包协议》，实质上是建设工程转包合同，无论是否取得润绿公司的同意、备案或者默认，均属无效合同。综上所述，原判认定八达公司与答辩人张世奎签订的《苗木种植工程转承包协议》无效，认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。请依法驳回上诉人八达公司全部上诉请求，维持原判判决。原审第三人泸西县润绿林业投资开发有限公司述称：不清楚八达公司与张世奎之间的合同，我们与德臻签订时约定不允许将整体工程转包，至于劳务分包我们没有约定过，从来没有默认过八达公司与张世奎之间的合同。对一审判决结果没有意见，请求依法驳回上诉，维持原判。原审第三人云南德臻环境建设有限公司述称：德臻公司与八达公司是劳务承包关系，我们只认可我们与八达公司签订的合同，没有默认过八达公司与张世奎之间的合同，也并未表示同意过。八达公司与张世奎是什么关系我们不清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。八达公司向一审法院起诉请求：1、请求解除八达公司与张世奎签订的《苗木种植工程转承包协议》；2、张世奎赔偿八达公司违约金440000元；3、张世奎承担本案的一切诉讼、律师费用。一审法院认定事实：2018年10月8日，润绿公司通过公开招投标的方式，与德臻公司签订《泸西县通道面山绿化工程—生态林设计施工总承包合同书》，将34000亩人工造林工程承包给德臻公司施工，同时对该工程监理单位公开招标，中标单位为云南世博建设监理有限责任公司。2018年10月22日，德臻公司与八达公司签订《苗木种植工程转承包协议》，将9000亩生态林项目工程分包给八达公司。2018年12月19日八达公司又与张世奎签订《苗木种植工程转承包协议》将1000亩生态林项目工程分包给张世奎，协议约定了双方的权利义务，明确了种植树苗的标准和要求，张世奎应当负责栽树之挖塘及填种植土、栽苗、管护并保证树苗成活率。但该协议未取得润绿公司的同意也未备案。协议签订后，张世奎进场施工，2019年7月23日，八达公司与张世奎初步核算，确认张世奎自报塘数为70000个，其中合格塘数为48000个，进度款为482743元，2019年8月6日，八达公司支付了482743元工程进度款给张世奎，但双方对剩余工程款支付发生争议，多次协商未果，2019年8月10日八达公司组织人员对后续工程进行施工。八达公司认为张世奎未按合同约定施工应解除合同并承担违约责任，遂向本院起诉。上述事实，有原告八达公司营业执照复印件一份、《苗木种植工程转承包协议》原件一份、《补充协议》原件一份、《张世奎班组施工量初步核算》原件一份、润绿公司与德臻公司签订的《泸西县通道面山绿化工程—生态林设计施工总承包合同书》复印件一份，德臻公司与八达公司签订《苗木种植工程转承包协议》复印件一份，委托诉讼代理人协议及发票、《结算依据》及《泸西县通道面山绿化工程人造林小班注记表》等证据在卷佐证，足以认定，本院予以采信。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》明确禁止承包单位将建设工程非法转包或者违法分包，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。润绿公司在招标公告中对施工资质有要求，具备营业执照经营范围包含园林绿化工程施工等相关内容的独立法人，张世奎并不具备相应资质，八达公司将其承包的工程肢解后以分包的名义转包于没有园林绿化工程施工资质的张世奎，既违反法律的禁止性规定，同时也违背了发包方润绿公司与德臻公司签订的《泸西县通道面山绿化工程—生态林设计施工总承包合同书》第二部分4.5条的约定，“承包人不得将工程整体转包，如果本合同条件第二部分未另作规定，那么（1）承包人雇佣其他分包商的范围须得到发包人的事先同意。”八达公司与张世奎签订的协议未取得润绿公司的同意也未备案。故双方订立的《苗木种植工程转承包协议》无效。八达公司主张与张世奎签订的《苗木种植工程转承包协议》只是劳务分包合同并非转包合同，但从合同的名称及内容分析，合同名称就是苗木种植工程转承包协议，从内容上看，润绿公司与德臻公司签订的《泸西县通道面山绿化工程—生态林设计施工总承包合同书》第一部分2.2条约定，“施工质量：符合国家现行相关规范设计要求及作业设计要求。定植完成后初验，养护期达到二年后进行总验收，其中，苗木的管养期为2年，成活率需达到95%以上，保存率需达到85%以上”，八达公司与张世奎签订的《苗木种植工程转承包协议》第八条约定，“苗木种植转承包工程验收合格后，乙方应当加强对种植承包的苗木进行养护，待2年养护期满后，苗木成活率达到96%，保存率需达到87%以上，竣工验收合格之日起45日内甲方将工程款总额剩余的3%一次性支付至乙方指定的账户”。该合同明确约定张世奎应当负责栽树之挖塘及填种植土、栽苗、以及后续2年的养护期并保证树苗成活率、保存率，八达公司负责的工作只有监管，此协议不是劳务分包的合同，实质上就是转包合同，故本院对该主张不予采信。因双方订立的《苗木种植工程转承包协议》无效，无效的合同自始没有法律效力，作为合同的违约条款也属无效，八达公司要求解除合同以及赔偿违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告会泽八达农特产品开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7900元，由原告会泽八达农特产品开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。对原审判决认定的事实，本院经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，本院对案件事实确认与原审法院查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，润绿公司通过公开招投标的方式，与德臻公司签订《泸西县通道面山绿化工程—生态林设计施工总承包合同书》，将34000亩人工造林工程承包给德臻公司施工。后德臻公司与八达公司签订《苗木种植工程转承包协议》，将9000亩生态林项目工程分包给八达公司。八达公司又与张世奎签订《苗木种植工程转承包协议》将1000亩生态林项目工程分包给张世奎，张世奎并不具备相应园林绿化工程施工资质，故八达公司作为分包单位将其承包的工程再分包给没有园林绿化工程施工资质的张世奎，既违反法律的强制性规定，同时也违背了发包方润绿公司与德臻公司签订的《泸西县通道面山绿化工程—生态林设计施工总承包合同书》第二部分4.5条的约定，且原审第三人润绿公司与德臻公司对八达公司与张世奎之间签订的合同均不予认可。故八达公司与张世奎订立的《苗木种植工程转承包协议》无效，因双方订立的《苗木种植工程转承包协议》无效，八达公司要求解除合同以及赔偿违约金的诉讼请求与法律规定不符，本院不予支持。上诉人八达公司主张与张世奎签订的《苗木种植工程转承包协议》只是劳务分包合同并非转包合同，双方订立的《苗木种植工程转承包协议》合法有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人会泽八达农特产品开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二〇年七月二日书记员 李 婷