湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终151号上诉人（原审被告）：湖南先登建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市天心区体育产业2号商住楼2211房。法定代表人：李先权，总经理。委托诉讼代理人：刘宝萍，广东羊城律师事务所律师。委托诉讼代理人：温权军，广东羊城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李先权，男，1960年2月6日出生，汉族，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：刘宝萍，广东羊城律师事务所律师。委托诉讼代理人：温权军，广东羊城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周朝辉，男，1973年10月15日出生，汉族，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：袁伟平，湖南麓邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟玲，湖南麓邻律师事务所律师。上诉人湖南先登建筑劳务有限公司（以下简称先登公司）、李先权因与被上诉人周朝辉合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。先登公司、李先权上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回周朝辉的全部诉讼请求或发回重审，并由周朝辉承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、周朝辉单方提出其出资354万元，未得到先登公司、李先权的认可，且从周朝辉提交的转账凭证看其投入资金只有300万元，可见，周朝辉并未履行《长沙市轨道交通3号线一期工程勘察一标段项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》）第二条约定的出资义务。另外，周朝辉在合伙期间未经李先权同意，亦无合理解释，抽离投资款项1887599元，应认定周朝辉出资不实。一审判决在未查明周朝辉的合伙投入情形下，即对合伙比例作出判决没有事实和法律依据，应予纠正。二、周朝辉未完全履行合伙义务，且存在擅自退出的违约行为，原审判决认定《合作协议书》及《补充协议》于2016年8月3日解除，属于认定事实和适用法律错误，应予纠正。1、周朝辉未完全履行合伙义务。周朝辉作为涉案项目的负责人，但其并没有提供从2013年6月20日项目合伙开始至2016年8月3日项目合伙终止期间，其作为项目负责人参与经营活动的证据。相反，周朝辉提供的2014年7月19日、2015年8月24日先登公司分别与李晓红、梅某签订的合同，落款委托代理人是李先权，可以看出周朝辉在2014年即擅自离开了项目，未履行《合作协议书》约定的职责即没有与先登公司、李先权共同经营的实质。原审判决以先登公司向广东省地质物探工程勘察院（以下简称广物勘察院）发出《关于湖南先登建筑劳务有限公司与周朝辉合作的告知函》（以下简称告知函）认定先登公司、李先权与周朝辉于2016年8月3日解除合伙协议，但无任何周朝辉在该期间履行合伙人义务的证据，属于认定事实错误，应予纠正。2、周朝辉没有按比例承担出资，还从李先权银行卡转账支出24万元至其个人银行账户，并且擅自开走项目用车、带离项目相关人员，按《合作协议书》第五条的约定，周朝辉以擅自离开项目的方式退出合伙，应当承担不得分配利益的风险。三、在周朝辉出资不实、擅自离开项目后，原审判决认定先登公司、李先权与周朝辉按照各自50%的比例分配利润，属于认定事实和适用法律错误，应予纠正。1、周朝辉未按约定足额出资，还抽离出资，其占有的合伙权益应当以审理查明的实际出资来确定，而不是以未付诸履行的约定份额来确定。2、涉案项目至今没有办理结算，合伙项目清算条件未成就，周朝辉提出分配利润根本不存在。周朝辉辩称，1、周朝辉已按照协议约定履行了出资义务，其投入资金远超协议约定的350万元，其有权按照协议约定，按照50%的比例分配利润。先登公司、李先权诉称周朝辉抽离出资达188余万元，更是无稽之谈。2、周朝辉不存在擅自退出的违约行为，《合作协议书》及《补充协议》签订后，李先权授权周朝辉为项目总代理人，周朝辉成为总代理人后，积极履行义务，但后因李先权利用其为先登公司法定代表人身份和掌管先登公司印章的便利，未经周朝辉同意与他人擅自签订转包合同，使周朝辉逐渐失去项目的管理权。周朝辉作为项目总代理人积极履行管理义务至2015年1月，并不是先登公司、李先权诉称的2014年1月，该事实有周朝辉提交的项目财务凭证、项目对外结算资料可以证明。2015年1月，因李先权的强行干涉而失去项目管理权，其并非主观意志不愿履行，不存在违约行为。即便因被迫失去项目管理权，周朝辉亦没有离开项目。先登公司、李先权诉称周朝辉存在擅自退出的违约行为，没有任何事实依据。3、2016年8月3日，先登公司向广物勘察院发出告知函，告知广物勘察院其与周朝辉合作解除，故原审判决认定《合作协议书》及《补充协议》于2016年8月3日解除，属认定事实正确，应予维持。周朝辉向一审法院起诉请求：1、判决确认周朝辉与先登公司、李先权2013年6月20日签订的《合作协议书》及《补充协议》于2016年8月3日解除，先登公司、李先权依《合作协议书》约定按50%比例向周朝辉支付项目利润分成2927万元（以司法审计为准）；2、由先登公司、李先权承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月，湖南省鑫湘物探工程有限公司（以下简称鑫湘公司）与广物勘察院签订一份《劳务技术合作协议》。该协议约定，由鑫湘公司负责长沙市轨道交通3号线一期工程勘察标段的野外施工工作。工程完成钻探总进尺52260米，钻孔1171个后，因鑫湘公司职工何翎意外身亡，无法继续履行合同。先登公司从广物勘察院处承接了长沙市轨道交通3号线一期工程尚余清水路、书院站路、清水路站—阜埠河路站区间、书院路站—侯家塘站区间及洋湖湿垸车辆段等2站2个区间1个车辆段的勘察工作。2013年6月6日，广物勘察院与先登公司签订《长沙市轨道交通3号线一期工程勘察一标段项目合作协议书》。该协议约定，2013年3月前已完成的工作内容参照广物勘察院与何翎于2012年7月签订的合作协议相关条款执行。合作期限暂定2013年3月至2015年7月，因项目延期至本协议期限之外的、合作期限顺延至本项目结算结束履行完协议相关条款时为止。合同对合作方式及费用分配、双方责任、违约责任进行详细约定。广物勘察院委托代表人、先登公司法定代表人李先权在该协议书上签字并盖章。因先登公司资金紧缺，周朝辉入股投资，共同合作。2013年6月20日，先登公司与周朝辉签订《合作协议书》及《补充协议》各一份。协议约定：合作项目股本金700万元，周朝辉与李先权双方各出资350万元，各占股权50%。如实际投资超出700万元，由先登公司、周朝辉双方股东采取融资处理，其利息按照月息3分进入成本，再计算利润分配。李先权授权周朝辉为该勘察项目工程总代理人，全权负责项目施工的各项工作。《补充协议约定》：该项目2013年6月20日此前的债权债务，经先登公司、周朝辉共同认可（项目招标费100万元、何翎亏损126万元、何翎身亡后安置费55万元、何翎借鑫湘公司款250万元另加利息（按照实际时间计算）、李先权投入资本350万元、欠工程款580万元（李先权已支付施工队工程款72万元，未做账）、广物勘察院720万元、何翎去逝后李先权理顺相关事宜发生费用一次性核定为50万元、何翎死后员工工资按实际发放花名册为准）。现项目接近完工，各方均进入结算阶段。2016年8月3日，先登公司向广物勘察院发出《关于湖南先登建筑劳务有限公司与周朝辉合作的告知函》，后周朝辉离开涉案项目，双方一直没有进行清算。另查明，根据《长沙市人民政府办公厅公文处理单及长沙市财政局呈批件》，该工程结算还未完成。周朝辉与先登公司、李先权签订的《合作协议书》，对于合伙协议的终止、解散等事宜没有具体明确的约定。一审法院认为，周朝辉与先登公司签订的合伙协议是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，因此双方之间形成合伙关系。本案的争议焦点是双方之间的合伙关系何时解除。因双方没有约定解除的条件及方式，故应该按照相关法律规定来判断双方之间的合伙关系是否解除、于何时解除。现双方均认可两人的合伙协议已经解除，争议在于解除的时间。尽管周朝辉撤离了项目，但双方并未就是否解除合伙协议达成合意，且周朝辉在离开项目现场后，仍然在项目的相关单据上签字且项目的财务资料掌握在周朝辉的手中，可以推定周朝辉仍然在项目中发挥作用。且在此期间，先登公司、李先权并未以任何形式向周朝辉表明双方不再是合作关系，而2016年8月3日，先登公司、李先权向案外人发出的通知明确自通知日起不再进行相关结算业务，因此可以认定自2016年8月3日起两人之间的合伙协议予以解除。合伙协议解除后，合伙人应该按照合伙协议以及法律规定进行清算，现双方并未进行清算，且项目因各种原因并未进行结算，利润金额不明，目前尚不具备清算的条件，故对周朝辉要求分配合伙利润的诉讼请求，应不予支持。周朝辉可在双方对合伙依法进行清算后再行起诉。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十条、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条之规定，判决：一、周朝辉与先登公司、李先权于2013年6月20日签订的《长沙市轨道交通3号线一期工程勘察一标段项目合作协议书》及《补充协议》于2016年8月3日解除，合伙期间，按照各自50%的比例分配利润；二、驳回周朝辉的其他诉讼请求。案件受理费76690元，诉讼保全费5000元，共计81690元，由周朝辉承担81610元，先登公司承担80元。二审期间，先登公司申请证人梅某、罗某出庭作证。周朝辉向本院提交了先登公司自2013年6月至2015年1月的科目汇总表、周朝辉2013年6月至2015年1月针对长沙市轨道交通3号线一期工程一标段勘察项目投入的会计凭证及长沙市轨道交通3号线一期工程ＫＣ-1一标结算书（梅某）、长沙市轨道交通3号线一期工程ＫＣ-1一标结算书（罗某）。本院组织双方当事人对证据进行了质证。本院二审除对一审法院认定的周朝辉退出合伙的日期不予确认外，对一审法院认定的其他事实均予以确认。二审查明，2016年8月3日，先登公司向广物勘察院发出《关于先登公司与周朝辉合作的告知函》。该告知函载明，2015年1月24日，周朝辉带其原配妻子与原聘请的会计梅晓杰来长沙与工地负责人邓江龙、汪杨对合作期往来、开支进行了清理核实与签字认可。本院认为，先登公司与周朝辉签订的《合作协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。先登公司、李先权提出周朝辉在2014年1月即擅自离开了项目，但先登公司、李先权没有提交充足的证据证实自己的主张，且先登公司、李先权在上诉状中提出的周朝辉退出项目的日期与其在2017年1月9日的庭审中陈述的“周朝辉于2014年5月退出项目”相矛盾。周朝辉提交的长沙市轨道交通3号线一期工程ＫＣ-1一标结算书（梅某），只能证明周朝辉2014年8月13日还在履行职责。结合先登公司向广物勘察院发出的《关于先登公司与周朝辉合作的告知函》载明的内容，可以认定先登公司与周朝辉签订的《合作协议书》及《补充协议》于2015年1月24日解除。故一审法院认定周朝辉与先登公司签订的《合作协议书》及《补充协议》于2016年8月3日解除与查明的事实不符，本院予以纠正。涉案工程至今尚未结算，涉案工程盈亏情况不明确，故周朝辉诉请先登公司、李先权按双方签订的《合作协议书》的约定分配合伙利润的条件尚不成就，应当予以驳回。综上，一审判决认定事实部分有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初4977号民事判决；二、周朝辉与湖南先登建筑劳务有限公司于2013年6月20日签订的《长沙市轨道交通3号线一期工程勘察一标段项目合作协议书》及《补充协议》于2015年1月24日解除；三、驳回周朝辉的其他诉讼请求。一审案件受理费76690元，诉讼保全费5000元，共计81690元，由周朝辉承担81610元，湖南先登建筑劳务有限公司承担80元；二审案件受理费76690元，由周朝辉承担76610元，湖南先登建筑劳务有限公司承担80元。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  邓 安审  判  员  唐亚平二〇二〇年七月九日法官助理谢卓书记员（兼）  谢 卓附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。