浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终739号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东大新游乐智能科技有限公司，住所地广东省清远市清城区石角镇广清产业园创新路12号。法定代表人：田高奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘晓珍，温州市光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸿鸿，温州市光正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：温州江心西园开发有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区江心屿西段。法定代表人：孙国敬，该公司总经理。委托诉讼代理人：方海华，浙江越人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘毅，浙江越人律师事务所律师。上诉人广东大新游乐智能科技有限公司（以下简称大新公司）因与被上诉人温州江心西园开发有限公司（以下简称江心西园公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初13566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。大新公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项、第六项；2.改判支持大新公司的第一项、第二项、第三项反诉请求；3.本案诉讼费、鉴定费、专家出庭费全部由江心西园公司负担。事实与理由：一、一审法院以合同目的无法实现为由判决解除《水上游乐设备安装工程合同》（以下简称《安装工程合同》）没有事实和法律依据。1.本案案由定为加工承揽合同纠纷，根据合同法第二百六十一条规定，江心西园公司作为定作人，应当优先配合大新公司修理或重作，项目整改是合同履行的前置步骤，在没有整改前江心西园公司不具备解除合同的权利。2.第一次项目验收未获通过，主要责任在江心西园公司。根据《安装工程合同》第四条第2点约定，江心西园公司负责所有池体及设备机房、管沟开挖回填、滑梯始滑平台等土建配套工程，并负责将运行用水、用电接至机房内。在大喇叭项目安装完毕后，双方于2016年8月2日报请浙江省特种设备检验研究院检测和验收，该院提出了十二项整改意见。对照整改意见，其中九项属于江心西园公司的责任范畴，只有三项属于大新公司的责任范畴（详见整改方案）。特种设备验收是对大喇叭项目的综合验收。既包括对大喇叭设备验收，也包括对江心西园公司配套建设的平台、水池等工程验收。在浙江省特种设备检验研究院提出十二项整改意见后，大新公司也于2016年8月3日向江心西园公司提出整改方案，并将大新公司责任部分项目整改完毕，于2016年8月15日再次向江心西园公司提出大新公司责任部分项目的整改方案，但江心西园公司不予回应，到2016年10月20日即书面通知解除合同，并向法院提起诉讼。根据《安装工程合同》第四条第6点约定，如报告不合格项非乙方原因的视为乙方设备合格。因此，配套工程项目部分不合格责任应由江心西园公司承担，而大新公司的设备部分应当视为合格。3.根据《安装工程合同》第二条第（三）项第1点约定，在甲方土建、道路工程完成前提下，乙方设备安装在配套完成后的50个工作日内完成所有设备安装工作。现江心西园公司土建工程完成时间是2016年6月25日，大新公司应在2016年9月7日前完成设备安装。现双方于2016年8月2日报检，距离最后安装完成时间还有一个多月时间，如果双方协作配合整改，完全可以将大喇叭项目整改好，并达到符合验收合格标准，但由于江心西园公司拒绝整改，因而导致大喇叭项目至今处于烂尾报废状态。这种故意扩大损失的后果应由江心西园公司承担。4.大喇叭项目滑行轨迹为逆时针旋转方向，与产品型式试验报告不符，但并不影响大喇叭的质量和安全。第一，大喇叭项目是在游泳池上加建的，大新公司需根据江心西园公司条件为其设计逆时针旋转方向，2016年3月22日江心西园公司已书面同意该设计图。第二，大新公司已在2013年8月为另一公司生产一套同种产品，业经广东省特种设备检测研究院检验合格，江心西园公司所购设备也是按该产品同种规格进行设计和生产，其质量安全可靠。第三，根据国家标准《JWHJY1-7水上游乐设施检验相关问题及GB/T18168-2017相关条款的执行方案》第2条“水滑梯设计文件鉴定和型式试验覆盖的问题”的规范要求，水滑梯的滑行轨迹呈逆时针旋转方向是允许的，不存在质量安全隐患。5.鉴定意见书的最后结论是不符合项的部件需要整改意见，并非是大喇叭项目质量不合格结论，其“成本巨大、丧失经济性”的咨询意见，没有提交书面结论。据浙江省司法厅公示的2019年6月版《浙江省司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，浙江省特种设备检测研究院不是法定鉴定机构，且鉴定书中的金卫良、陶建平、王亚东三人不是法定鉴定人。同时浙江省特种设备检测研究院的官网公示，其鉴定业务范围的特种设备产品没有大型游乐设备项目，因此浙江省特种设备检测研究院就特种设备的检测机构，不具备司法鉴定资质，其作出的报告结论依法不能作司法鉴定结论使用。因此，双方签订的《安装工程合同》合法有效，应予以继续履行。6.合同法第94条规定的法定解除权属于形成权，应当慎重使用，本案江心西园公司不具备行使法定解除权的条件。首先，法定解除权属于守约方的权利，江心西园公司存在多项违约行为，不具备提出法定解除权的资格。其次，本案历经一审、二审、重审一审，原一审法院认定江心西园公司不具有法定解除权，原二审法院认定江心西园公司具有任意解除权，可见无论是原一审法院还是二审法院都没有认定江心西园公司具备行使法定解除权的条件。本案设备并非不能整改，因涉案标的属于特种设备，鉴定机构提出本案设备与产品型式试验报告不符等问题后，大新公司将公司安装在广东省惠州市惠东县巽寮湾金融街海公园的大喇叭滑梯设计图纸、验收报告等材料作为附件提交法院，附件中可以看到两个大喇叭滑梯设计一致，包括滑行轨迹方向、技术参数等均一致并已通过验收，鉴定机构认为的切入方向不一致并不影响涉案设施的验收，也不需要就切入方向进行整改，整改成本并不高，合同目的并非不能实现，大新公司愿承担己方的整改责任，现在是江心西园公司拒不配合履行大新公司提出的整改方案。本案合同履行不符合根本违约这一情形。二、江心西园公司违约在先，大新公司无需支付违约金。1.工艺条件图延迟一个月提交，原因是江心西园公司没有及时向大新公司提供CBA标高地形图。因此交图延误实际是江心西园公司的责任。2.江心西园公司的土建基础工程，直到2016年6月25日才完成，已导致该项目全部工期延误。尽管合同约定工期可顺延，但实际已全部打乱大新公司的工作安排。3.由于项目在游泳池上改建，严重受到江心西园公司现有场地条件的制约，江心西园公司不断提出变更要求，导致现场设备安装与设计图纸多有不符，其中多项被浙江省特种设备检验研究院列入整改范围。这些中途变更工作要求的后果责任，根据合同法第二百五十八条规定应当由江心西园公司承担。4.《安装工程合同》第三条第2点约定了付款进度，江心西园公司没有按期支付该期内的三笔货款共计1368000元。5.根据《安装工程合同》第二条第（三）项约定，江心西园公司必须提供配套的设备配套池体、设备平台及供水供电工程。这些工程与大喇叭设备合为大喇叭项目工程，江心西园公司拒绝配合整改，违反合同合作的基本原则。综上，大新公司作为我国水上大型游乐设备的专业制造单位，是该项国家标准制定委员会成员之一，已生产有通过国家特种设备检测机构检验合格的大喇叭产品，完全有资质和能力完成合同产品。本项目之所有烂尾报废，完全是江心西园公司不合作整改，故意违约造成。三、一审判决不支持大新公司的反诉请求不当。1.《安装工程合同》约定的付款条件不受检验结果限制，但江心西园公司没有按期支付，尚欠1368000元。为了逃避合同责任，江心西园公司抢先采取不配合整改、提起诉讼的方式，表明其不再履行《安装工程合同》。江心西园公司这种单方强行解除合同的行为，属于故意拒绝履行合同义务的表现，应当承担违约责任。一审法院不依法判决支持大新公司的反诉请求不公平。2.在浙江省特种设备检验研究院提出整改意见后，江心西园公司不但拒绝整改方案，还将大新公司在现场的员工强行赶出工地，违法抢走施工日志，无理扣押了38件施工工具。这些工具物品是大新公司员工的生产和生活工具，无论如何不应被扣押。一审法院仅以江心西园公司不认可为由不支持大新公司的诉讼请求明显助长了违法行为，应依法予以纠正。四、一审法院程序违法。1.江心西园公司第三项诉讼请求为大新公司向江心西园公司支付违约金，计算期限为自2016年6月20日起至合同解除之日，一审判决将违约金计算至实际履行之日，超出江心西园公司的诉讼请求，违反了不告不理原则。2.江心西园公司认为大新公司构成根本违约，按照合同法第94条规定主张解除合同，但一审法院庭前释明江心西园公司享有任意解除权。法定解除权与任意解除权的行使条件不同，不属于法院释明范围，法院释明范围为法律关系性质或民事行为效力。一审法院向大新公司超范围释明江心西园公司有任意解除权，进而引导大新公司变更反诉请求，剥夺了大新公司的抗辩和反诉权利，程序违法。江心西园公司辩称：一、一审法院判令解除合同并认定大新公司存在违约行为正确，大新公司主张的上诉理由缺乏依据。1.涉案水上项目具有强烈的季节性依赖，且大新公司完成的工作成果存在严重的质量问题，基于人员安全及园区正常营运等问题，当时的合同目的已不能实现，江心西园公司有理由要求解除合同并主张赔偿损失。2.特种设备检测院仅仅是手写了一份整改意见，对于是否能够解决问题没有给出直接结论。经过一审的鉴定，涉案大喇叭项目存在严重的质量问题，其不符合设计要求的情况远超出了整改内容，大新公司以江心西园公司没有配合整改而免除其违约责任理由不足。3.涉案项目存在两个最为严重的问题为大喇叭实测调试存在5.1%的误差以及大喇叭封闭滑槽轨迹为逆时针与设计图纸相反。这两个问题涉及到主体结构、性能参数的变化，不能通过整改完成，必须要对涉案项目拆除重建。4.根据本案鉴定结果，大喇叭项目需要整改的地方较多，在成本上不符合要求。另外，涉案土地即将被收回，本案也没有整改的必要。5.本案定作成果质量问题系由大新公司一手造成，大新公司对此应当承担违约责任。涉案项目涉及到人员安全问题，如果上线必定会造成严重的安全问题。6.关于本案是否符合合同法定解除条件的问题，还应考虑合同履行是否具有必要性。二、大新公司认为本案一审鉴定机构不具备鉴定资质缺乏依据。一审鉴定机构系在法院司法鉴定部门指导下并经双方同意选择的机构，在鉴定过程中大新公司没有提出异议，在鉴定后也仅是针对鉴定内容提出部分意见。一审法院对于鉴定机构的选择、鉴定过程及鉴定结论符合法律要求。三、大新公司对一审法院认定的违约金存在异议的理由不充分。江心西园公司损失巨大，一审法院认定的违约责任不能弥补其损失，但为避免诉累服从一审判决，大新公司的理由缺乏依据。四、本案一审审理程序合法。首先，一审判决结果并未超出江心西园公司的诉请范围，一审判决对合同解除时间未作明确，一审判决尚未生效，故违约金应继续计算。其次，因本案发回重审时对案由存在变更，故一审法院进行释明符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。江心西园公司向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的《安装工程合同》以及《特种设备维修保养协议》（以下简称《维修保养协议》）；2.判令大新公司于合同解除之日腾空施工现场；3.大新公司向江心西园公司支付违约金（以合同总价2280000元为基数按每日万分之三计算，自2016年6月20日起至合同解除之日止）；4.诉讼费由大新公司承担。大新公司向一审法院反诉请求：1.判令江心西园公司立即支付大新公司解除《安装工程合同》的赔偿款1444340元及其资金占用利息损失182105元（从2016年8月1日起至实际清偿之日止，期间按银行利率6%计算，暂计至2018年9月6日为767天）；2.判令江心西园公司立即支付大新公司代付的运输费用9700元及其逾期付款的违约金1313元（从2016年6月8日起至实际清偿之日止按人民银行贷款年利率6%计算，暂计至2018年9月6日为364天）；3.判令江心西园公司支付大新公司设备维修款余额200000元及其资金占用利息损失26269元（从2016年6月30日开始至实际清偿完毕之日止按人民银行贷款年利率6%计算，暂计至2018年9月6日为799天）；4.判令江心西园公司返还大新公司被扣的工机具（见清单）；5.本案诉讼费用、鉴定费53000元、专家出庭费5500元等全部由江心西园公司承担。一审法院认定事实：2016年2月2日，江心西园公司作为甲方，大新公司作为乙方，双方就温州江心屿水上乐园大喇叭项目设备购销及安装工程签订《安装工程合同》，约定：甲方向乙方购买水上乐园设备数量、规格型号及价格详见附件《大喇叭报价单》，所要求的规格质量应符合国标规范要求，甲方同意由乙方负责对上述设备进行安装调试并报经国家特种设备检验部门进行验收合格后交甲方使用；甲方原有4条水上滑道于2016年6月使用年限到期，乙方承诺将4条滑道（彩虹滑道2#、3#、浪板滑道、皮筏滑道、敞开滑道）进行维修整改，并报请浙江省特种设备检测院延期1年，该设备的整改维修费另行计算；乙方收到定金后15天内完成设备安装的土建工艺条件和设备安装图纸深化设计工作，但不包括园林景观、市政排污、园区照明及土建施工图纸，同时将全部完整资料提供给甲方；甲方应在收到乙方工艺条件图后15日内按照乙方提供的工艺条件图委托有资质的专业设计单位进行土建结构施工设计（包括滑梯立柱基础、设备机房、功能水池等）；乙方在收到甲方定金后分批生产所供设备，全部设备制造应在收到甲方定金前提下60天内（2016年4月30日前）完成全部设备制造；乙方分批制造所供设备，并分批发货分批收款；在甲方土建施工、道路等配套工程（2016年3月30日）前完成的前提下，乙方设备按照在配套完成后的50个工作日内（2016年5月20日前）完成所有设备安装工作，具体安装工程日期以甲方实际完成的配套工程期限为依据相应计算。乙方设备安装完成后，在甲方设备配套池体、机房等土建工程、设备平台及供水供电工程完成具备调试条件后三天内进行设备系统调试，并在设备调试合格后三天内进行内部验收并出具内部初步验收报告，合格方可提请特种设备验收；在甲方土建配套工程出具验收合格报告、设备安装平台、园区安全防护设施经甲乙双方内部验收合格后五日内双方应提交特种设备验收所需的相应资料，同时由乙方负责报请国家相关特种设备验收部门验收，特种设备竣工验收日期必须在2016年6月20日以前；合同总金额为2280000元，甲方于合同签订后三天内向乙方支付定金为合同总额10%，即228000元，于2016年2月29日前将甲方原有4条滑道整改方案及费用预算、大喇叭基建施工图纸交付甲方确认施工，甲方支付合同总额20%，即456000元；乙方设备分批生产分批发货，第一批货到现场支付20%，即456000元，最后一批货到现场支付30%，即684000元；全部设备安装完成后三日内应支付乙方货款累计到合同总额的90%；全部设备通过特检院验收合格，三日内应支付乙方货款累计到合同总额的95%；预留合同总额的5%质保金，如无质量问题，甲方应于质保期满后三日内一次性支付完毕。2016年4月2日，江心西园公司作为甲方、大新公司作为乙方，双方签订《维修保养协议》（合同编号：DX/WX16001），约定：乙方对甲方水上乐园游乐设备进行维修工作，检修费用合计300000元，合同签订后支付合同定金100000元，维修工程完毕后，乙方取得甲方所在地浙江省特种设备检测院验收合格后出具合格证书后，甲方再付合同余款200000元；合同期限自2016年4月2日至2016年5月10日止，乙方特种设备经维修合格后，本套设备的本次有效使用期为贰年，保养合格后甲方仍需按特种设备日常维修保养要求进行维护管理；甲方特种设备经检测维护合格后，理论质量寿命期限最高为壹年，但每年需进行年度维修保养工作。同日，双方另签订一份《维修保养协议》（合同编号：DX/WX16002），约定：检修费用为150000元，合同签订后支付定金50000元，维修工程完毕后，乙方为甲方取得浙江省特种设备检测院验收合格后出具的证书，甲方再支付合同余款100000元；合同期限自2016年4月2日至2016年5月20日止，经乙方特种设备检修合格后，设备的有效经营使用期为壹年，保养合格后甲方仍需按特种设备日常维修保养要求进行维护管理；检测结算价款支付完毕，乙方向甲方交付检测合格证取得甲方省、市级检测院检测报告后，合同终止。2016年2月4日，江心西园公司支付《安装工程合同》项下定金228000元。2016年3月18日，大新公司向江心西园公司发送工艺条件图，江心西园公司予以认可，并复函要求安排人员指导大喇叭立柱基础开挖位置等。后土建部分工程于2016年3月20日进场开工，于2016年6月21日竣工，于2016年6月25日经江心西园公司与大新公司验收合格。2016年4月7日至2016年6月20日间，大新公司分批次将涉案工程的设备等运至施工现场。2016年7月18日，周德信以大新公司的名义向江心西园公司出具承诺书，承诺于2016年7月23日前完成工程安装并进行内部验收，7月24日大新公司内部员工试滑，7月25日要求浙江省特检院验收等。大新公司称周德信系其职工，任业务经理一职。2016年8月2日，浙江省特种设备检测研究院对涉案的水上乐园工程进行验收，在验收过程中出现水管脱落，故中止验收工作，并由该特检院提出工程整改意见，内容包括水泵比设计少一个、喇叭体内两侧供水量过小、水管固定方式不合理、落水池两侧距离不符合要求、交通信号等设置不合理等等。后大新公司向江心西园公司提出整改方案无果。江心西园公司现已向大新公司支付《安装工程合同》项下工程款的30%，即684000元，以及两份《维修保养协议》项下的定金共150000元，其余款项经催讨无果。本案在审理过程中，经大新公司申请，该院依法委托浙江省特种设备检验研究院对涉案大喇叭滑梯设备在静态下需要整改的部件进行鉴定，浙江省特种设备检验研究院于2018年8月14日出具《鉴定报告》，认为涉案大喇叭滑梯设备在静态条件下，存在以下不符合项的部件需要整改：1.水滑道：（1）大喇叭滑梯封闭滑槽段的滑行轨迹为逆时针旋转方向，与产品型式试验报告不符；（2）大喇叭滑梯高度超出设计高度；（3）大喇叭滑梯玻璃钢表面存裂纹、变形等缺陷；切割面存有分层、毛刺等缺陷；玻璃钢滑槽表面及背面存在明显修补痕迹、修补凹凸不平等缺陷；接缝处顺向阶差大于2mm等缺陷；部分玻璃钢法兰变形严重，连接质量低劣。2.钢结构：（1）大喇叭滑梯钢结构支臂-2与龙骨3未按图纸（图号：JXHT-01-02）要求进行连接；（2）立柱D3与立柱D2间未按图纸（图号：JXHT-01-02）要求安装拉杆-2；（3）部分喇叭体外部网架结构调节丝杆存锈蚀现象。3.溅落区：（1）大喇叭滑梯溅落区水池宽度不满足设计宽度要求，滑梯出口两侧侧边距不能满足GB/T18168-2008中第4.4.4条b项要求；（2）大喇叭滑梯出口左侧溅落池底未设置池底回水井，与设计图纸（图号：JXSS-01（A））不符。4.循环供水系统：（1）大喇叭滑梯循环供水系统未见水处理设施；（2）循环供水系统回水口位置、地面以下润滑水管铺设线路及喇叭体内润滑水管结构、型式与图纸不符；地面以上润滑水管破损未连接良好；（3）循环水泵吸水口位置与图纸不符，且吸水口无安全防护；（4）现场安装水泵总功率比设计图纸减小30kW，降低了循环供水系统润滑水流量。5.电气控制系统：（1）大喇叭滑梯电气控制系统中水泵数量与设计图纸不符；（2）上平台作业人员无法观察到溅落池乘客滑行情况。大新公司为此支出鉴定费、专家出庭费共计58500元。一审法院认为，江心西园公司与大新公司签订的《安装工程合同》及《维修保养协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应依法认定为有效。关于本诉中江心西园公司要求解除合同的问题。江心西园公司主张因大新公司未按约定期限完成水上游乐工程安装致项目无法开园营业，以合同目的不能实现为由主张解除《安装工程合同》及《维修保养协议》，因《维修保养协议》涉及的维修工程大新公司已经履行完毕，且江心西园公司已经取得了浙江省特种设备检验研究院验收合格后出具的合格证书，故对江心西园公司要求解除该协议的诉请，不予支持。江心西园公司要求解除《安装工程合同》，该院认为，双方于《安装工程合同》中约定大新公司应于收到定金后15天内完成工艺条件图，但大新公司于2016年3月18日才向江心西园公司送达工艺条件图，延误近一个月，存在违约行为；江心西园公司负责的配套土建工程部分可在此情况下相应顺延工期，但合同约定配套土建工程应于2016年3月20日完成，而涉案工程的土建工程部分实际于2016年6月21日竣工，亦存在工期延误；合同约定在配套的土建施工、道路等工程完成后的50个工作日内完成所有设备安装工作，江心西园公司自认涉案安装工程于2016年7月底8月初完工，安装工期部分改变并未违反合同约定。涉案水上乐园工程于2016年8月2日提请特种设备验收，但因相关设备未调试合格，尚待整改，而未能通过竣工验收。现该大喇叭设备经鉴定，存在滑梯封闭滑槽段的滑行轨迹为逆时针旋转方向，与产品型式试验报告不符等多处尚需整改的部件，经征询特种设备检验部门意见，如依照整改方案对涉案大喇叭滑梯设备进行整改的成本巨大，将丧失整改的经济性。故大新公司承揽的涉案大喇叭项目未按约定通过国家特种设备检验部门验收，致使合同目的无法实现，该院对江心西园公司主张要求解除《安装工程合同》的诉讼请求予以支持。关于江心西园公司要求大新公司于合同解除之日腾空施工现场问题。因大新公司目前已经撤离施工现场，故对江心西园公司的该项诉讼请求不予支持。关于本诉诉讼请求中的违约金问题及反诉请求中解除《安装工程合同》的赔偿款及利息损失问题。考虑到由江心西园公司施工的土建工程部分亦存在2个月的工期延误，存在一定的违约行为，该院酌情确定大新公司以江心西园公司已付款项684000元为基数，自2016年12月25日起至实际履行完毕之日止按每日万分之三支付违约金，对大新公司主张要求江心西园公司承担相应的赔偿责任不予支持。关于反诉请求中的运输费用问题。大新公司主张江心西园公司支付垫付的运输费用9700元，江心西园公司辩称因大新公司分批运输货物导致运费损失的扩大，且大新公司存在其他违约行为，故不予支付上述运输费用。该院认为，《安装工程合同》约定设备为分批运输，附件工程汇价表也约定装卸运输费用由江心西园公司负责，故江心西园公司的上述辩称没有事实依据，该院不予采纳，该笔运输费用江心西园公司应予支付。但大新公司主张逾期支付运输费的违约金没有事实和法律依据，该院不予支持。关于反诉请求中的设备维修余款及资金占用利息损失问题。因江心西园公司对大新公司主张的《维修保养协议》项下工程完工情况及2016年6月29日通过验收情况均未表示异议，故该院认为大新公司已经履行了合同约定的全部义务，江心西园公司未支付余款的行为已经构成违约，对大新公司主张的要求江心西园公司支付《维修保养协议》项下的工程余款200000元及自2016年6月30日起按年利率6%计算利息损失的诉讼请求予以支持。关于反诉请求中返还被扣工机具问题。因大新公司未提供证据证明清单所列工机具保存在江心西园公司处，且江心西园公司不认可，故对该项主张不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条的规定，判决：一、解除江心西园公司与大新公司于2016年2月2日签订的《水上游乐设备安装工程合同》；二、大新公司于判决生效之日起十日内向江心西园公司支付违约金（以684000元为基数，自2016年12月25日起按每日万分之三计算至实际履行完毕之日止）；三、江心西园公司于判决生效之日起十日内向大新公司支付《特种设备维修保养协议》（合同编号：DX/WX16001）项下的工程款200000元及利息损失（以200000元为基数，自2016年6月30日起按年利率6%计算至实际履行完毕之日止）；四、江心西园公司于判决生效之日起十日内向大新公司支付代垫的运费9700元；五、驳回江心西园公司的其他诉讼请求；六、驳回大新公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2603元，由大新公司负担。反诉受理费10047元，由江心西园公司负担4446元，大新公司负担5601元。鉴定费、专家出庭费共计58500元，由大新公司负担。本院二审期间，上诉人大新公司向本院补充提供下列证据材料：1.质量鉴定受理通知书、鉴定方案、专家组成员调整通知，用以证明浙江省特种设备检验研究院对涉案设备进行司法鉴定，但受理通知书及鉴定方案没有附随司法鉴定许可证，也没有附随鉴定人员的司法鉴定证书；2.浙江省特种设备科学研究院鉴定服务范围网页截图、浙江省司法鉴定人和司法鉴定机构名册，用以证明浙江省特种设备科学研究院不在浙江省司法鉴定机构名单内，鉴定业务范围不包含大型游乐设备，出具的鉴定报告不具有合法性；3.广东省惠州市惠东县巽寮湾金融街海公园的大喇叭滑梯设计图纸、特种设备装备安全改造维修告知单、游乐设施安全检验合格证、大型水上游乐设施产品合格证、游乐设施验收检验报告、巽寮湾海公园水上世界大喇叭滑梯设计图纸、鉴定机构现场勘验拍摄大喇叭滑梯设施图片，用以证明大新公司为广东省惠州市惠东县巽寮湾金融街海公园的大喇叭滑梯设备与本案设备的设计参数一致、滑行轨迹方向一致，该项目早于2014年4月28日通过广东省特种设备检测研究院验收并进行特种设备使用登记注册的事实。被上诉人江心西园公司未向本院补充提供证据材料，并对上诉人大新公司的二审证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但对证明对象有异议，本案鉴定机构是由双方同意的情况下选择的，鉴定机构的选择符合法律规定，一审中大新公司对此也没有提出异议。对证据2鉴定业务范围的截图真实性有异议，是否具备鉴定资质应以证书为准，对鉴定名册的三性均有异议，是否真实由法院核对，大新公司提供的名册中未包括特种设备鉴定的相关鉴定机构。对证据3的真实性由法院核实，上述证据涉及到图纸比对，应由专业机构出具专业意见，上述证据材料与本案也不具备关联性。本院认为，上诉人大新公司提供的证据1系一审鉴定材料，可以反映鉴定的相关事实，但不能证明其主张的待证事实，本院不予采信；证据2系打印材料，真实性与完整性不能确认，本院不予采信；证据3系其他公园大喇叭滑梯项目的相关材料，不能证明涉案大喇叭滑梯游乐设备的安全性能是否符合要求，与本案不具有关联性，本院不予采信。经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：（一）关于本案《安装工程合同》是否符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的法定解除情形的问题。首先，根据《安装工程合同》约定，江心西园公司向大新公司购买的水上乐园设备规格质量应符合国标规范要求，江心西园公司同意由大新公司负责对上述设备进行安装调试并报经国家特种设备检验部门进行验收合格后交付使用。2016年8月2日，浙江省特种设备检测研究院在对涉案水上乐园工程进行验收时因水管脱落而中止验收工作，并提出了12点工程整改意见。上述验收过程可以反映出大新公司安装的游乐设备存在较多需要整改的地方以及安全隐患。大新公司认为第一次项目验收未获通过的主要责任在江心西园公司负责的土建等配套工程存在问题，但根据《安装工程合同》约定，江心西园公司负责的土建配套工程系按照大新公司提供的工艺条件图委托专业设计单位设计，设备安装前双方应进行技术交底与确认，且2016年6月25日大新公司已在土建基础工程质量验收报告上盖章确认，认可土建基础工程符合设计及规范要求，验收合格，大新公司现主张12项整改意见中有9项属于江心西园公司的责任范畴缺乏依据，本院不予支持。其次，在本案诉讼中，一审法院委托浙江省特种设备检验研究院对涉案大喇叭滑梯设备静态下需要整改的部件进行鉴定，鉴定意见为涉案大喇叭滑梯设备水滑道、钢结构、溅落区、循环供水系统均需要整改，其中水滑道部分存在封闭滑槽段的滑行轨迹逆时针旋转方向与产品型式试验报告不符、大喇叭滑梯高度超出设计高度、大喇叭接缝处顺向阶差大于2mm等问题。大新公司对上述鉴定意见不认可，书面提出异议。浙江省特种设备检测研究院书面对大新公司提出的关于滑梯与型式试验报告符合性、滑梯高度、滑道接缝、钢结构等问题作出回复，特别提到涉案滑梯封闭滑槽段的滑行轨迹与型式试验报告的滑行轨迹相反，属于不同结构。大新公司二审期间对浙江省特种设备检测研究院的鉴定资质提出异议，经核实，浙江省特种设备检测研究院属于《浙江省司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中的鉴定机构，其鉴定业务范围包括特种设备产品，且双方在签订合同时即约定由浙江省特种设备检测研究院对产品进行验收，并且在诉讼中双门也明确表示同意由该院进行鉴定，大新公司二审中关于浙江省特种设备检验研究院出具的鉴定报告不具有合法性的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。综上所述，大新公司完成的涉案大喇叭滑梯设备在首次验收时就存在水管脱落的问题并存在12项需整改的问题，在涉案大喇叭滑梯在动态条件下是否合格尚未验收的情况下，其在设备静态下经司法鉴定即存在水滑道、钢结构、溅落区、循环供水系统等多方面需要整改的问题。考虑到该设备作为特种游乐设备一旦投入使用直接关系游客人身安全，一审法院综合考虑案件情况以大新公司违约导致合同目的不能实现为由解除《安装工程合同》并不违反法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”大新公司已完成设备制造并安装到游乐场内，江心西园公司也已向大新公司支付合同款项684000元，双方当事人均已履行部分合同义务，为减轻当事人的诉累，大新公司不再向江心西园公司返还款项，江心西园公司也不再向大新公司返还游乐设备。（二）关于大新公司是否应向江心西园公司支付违约金的问题。根据《安装工程合同》约定，合同任何一方未按合同规定履行相关义务逾期超过15天以上30天以内的，违约方每逾期一日按该批款项的万分之三向守约方支付违约金，逾期超过30天以上的，违约方每逾期一日按该批应付款的万分之五向守约方支付违约金，并承担因延期造成的损失。因大新公司完成的大喇叭滑梯设备仍需整改不符合验收条件，致使江心西园公司至今未能将上述设备投入使用，存在损失，大新公司应向江心西园公司承担违约赔偿责任。江心西园公司主张以合同总价228万元为基数按每日万分之三，自2016年6月20日起至合同解除之日计算违约金，考虑到合同履行过程中江心西园公司亦存在未按约定期限完成土建工程等违约行为、2016年8月2日设备未能通过竣工验收后大新公司积极联系江心西园公司协商整改事宜等因素，本院酌情将违约金调整为以其已付款684000元为基数，按日万分之一点五的标准自2016年12月25日至计算至实际履行完毕之日止。（三）关于大新公司的反诉请求是否应予支持的问题。《安装工程合同》约定的付款条件不受检验结果限制，但大新公司在收到定金后向江心西园公司送达工艺条件图延误近一个月，违约在先，之后涉案大喇叭滑梯设备经验收尚待整改而未能通过竣工验收，最终涉案《安装工程合同》系因大新公司履行合同过程中违约行为致使合同目的不能实现而解除，因此大新公司反诉要求江心西园公司承担违约责任并赔偿损失缺乏依据。大新公司主张江心西园公司无理扣押其施工工具并要求返还，但大新公司并未提供证据证明江心西园公司扣留其施工工具，且江心西园公司不予认可，故大新公司要求江心西园公司返还施工工具缺乏依据，本院不予支持。（四）关于一审法院审理程序是否存在违法的问题。首先，江心西园公司主张大新违约，要求以合同总价228万元为基数按每日万分之三，自2016年6月20日起至合同解除之日计算违约金。一审法院在调整违约金计算基数的同时将违约金推迟计算至实际履行完毕之日止，二审法院在一审判决基础上将违约金计算标准调整为每日万分之一点五，判决确定的违约金金额并未超过江心西园公司主张的金额，大新公司主张一审法院违反不告不理原则审理程序违法缺乏依据。其次，江心西园公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条要求解除《安装工程合同》，一审法院审理后同样适用依据上述法律规定作出判决，一审法院在审理过程中告知江心西园公司享有合同任意解除权并询问大新公司是否变更诉讼请求，并未剥夺大新公司的抗辩和反诉权利，大新公司主张一审法院程序违法依据不足。综上所述，大新公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初13566号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项；二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初13566号民事判决第二项、第五项及诉讼费负担部分；三、广东大新游乐智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内向温州江心西园开发有限公司支付违约金（以684000元为基数，自2016年12月25日起按每日万分之一点五计算至实际履行完毕之日止）；四、驳回温州江心西园开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费2603元，由温州江心西园开发有限公司负担1301.5元，广东大新游乐智能科技有限公司负担1301.5元。一审反诉受理费10047元，由温州江心西园开发有限公司负担4446元，广东大新游乐智能科技有限公司负担5601元。鉴定费、专家出庭费共58500元，由广东大新游乐智能科技有限公司负担。二审案件受理费21062元，由温州江心西园开发有限公司负担1044元，广东大新游乐智能科技有限公司负担20018元。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  罗奇豪审 判 员  叶 恒二〇二〇年七月十四日代书记员  张 璇