四川省雅安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川18刑终33号 原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆遥，男，1985年8月25日出生于黑龙江省安达市，汉族，大专文化，户籍地黑龙江省安达市，住四川省西昌市。2019年8月16日因涉嫌犯诈骗罪被临时寄押于西昌市看守所，同年8月18日被雅安市公安局雨城区分局刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。 辩护人舒石美，四川天责律师事务所律师。 四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人陆遥犯诈骗罪一案，于2020年3月30日作出（2020）川1802刑初42号刑事判决。原审被告人陆遥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派检察员郑翔文出庭履行职务，上诉人陆遥及辩护人舒石美到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年，陆遥通过朋友认识被害人詹某，因生意往来逐渐熟悉。2017年底，詹某想更换手机号码，陆遥提出在电信局有熟人，可以拿到好号码。陆遥在网上购买了两个手机号并注册了两个微信号，一个微信名叫“伍各偏措”，一个微信名叫“李沁”，告知詹某微信名叫“伍各偏措”的人是攀枝花电信局副局长，“李沁”是副局长的老婆。陆遥通过微信号“伍各偏措”、“李沁”冒充是攀枝花电信局副局长及副局长的老婆与詹某进行微信联系，以办理好电话号码需要疏通关系、预缴话费等为由，骗取詹某多次通过微信转账13.86万元。 2019年8月16日11时40分许，公安民警在西昌市将陆遥抓获到案，并扣押苹果手机1部，陆遥到案后如实供述了上述犯罪事实。案发后，陆遥取得了被害人詹某的谅解。在审查起诉阶段，陆遥签订了认罪认罚具结书。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、拘留证、逮捕证、临时羁押证明，微信聊天记录、微信转账记录、辨认笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、谅解书、认罪认罚具结书和证人许某、吴某、李某、常某、王某的证言，以及被害人詹某的陈述，陆遥侦查期间及开庭审理过程中对以上事实亦无异议。 原判认为，陆遥的行为构成诈骗罪，属数额巨大，陆遥到案后坦白，自愿认罪认罚，得到被害人谅解，可从轻处罚。故判决：一、被告人陆遥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；二、责令被告人陆遥退赔被害人詹某实际损失十三万八千六百元；三、扣押在案的作案工具苹果手机一部，予以没收。 上诉人陆遥及其辩护人提出：1.陆遥的母亲在陆遥归案后至一审庭审前积极退赔被害人7.4万元，应作为对陆遥量刑的酌定情节予以考虑；2.陆遥同时具有坦白、认罪认罚、初犯、偶犯等诸多从轻处罚情节，建议二审改判，对其适用缓刑，并在判决责令退赔被害人时扣减已退赔被害人的部分。 二审检察机关认为，一审判决认定陆遥以非法占有为目的骗取被害人13.86万元的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。虽然一审判决书没有对已退赔7.4万元予以表述，但被害人正是基于陆遥亲属积极退赔的基础上才签署谅解书，该谅解情节在一审判决时已予以考虑。已退赔的7.4万元可以在执行中予以扣减，不影响对陆遥的量刑。故建议驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实及证据与一审认定的事实及证据一致。二审审理期间，辩护人提交了陆遥母亲与被害人詹某之间的微信聊天、转账及银行转账记录，申请对已退赔事实进行调查核实。本院依法将该申请转检察机关交公安机关进行调查取证。二审检察机关及辩护人当庭出示了以下证据： 1.被害人詹某的陈述及视听资料，证明陆遥的家属在一审判决前多次归还自己被诈骗的钱，大概一共还了不到5万元，都是通过微信归还的。 2.证人李某的证言，证明其作为陆遥的母亲，一共帮陆遥归还了詹某7.4万元，多数是通过微信转账，有几笔是通过手机银行汇款。 3.李某的微信聊天、转账记录及银行转账记录截图，证实李某从2019年9月13日起至2020年3月11日，通过微信、银行转账的方式，共归还詹某7.4万元。 以上证据经过庭审质证，本院认为，被害人詹某虽然未准确确定李某具体还款金额，但确认李某多次退赔的事实，根据李某的微信转账、银行转账的客观记录，与李某的证言能够相互印证，证实李某已代陆遥归还了詹某7.4万元。因此，对于陆遥已退赔詹某7.4万元的证据及事实，二审予以确认。辩护人同时还提交有关于陆遥平时表现良好的证明、李某出具的情况说明及陆遥协助处理木里红土坡矿业有限公司与被害人之间经济事务等证据，因与本案定罪量刑无关联性，本院不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）陆遥以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取詹某13.86万元，其行为构成诈骗罪，属数额巨大。陆遥到案后如实供述犯罪事实，属坦白，自愿认罪认罚，可从轻处罚；陆遥的亲属代为退赔被害人部分诈骗款，陆遥在一审期间获得被害人谅解，可酌定从轻处罚。 针对上诉人及辩护人所提“已退赔被害人7.4万元，原判量刑过重，退赔金额不准确，建议改判适用缓刑”的意见，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，“诈骗公私财物数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。因此，诈骗公私财产五万元以上即应当判处三年以上十年以下有期徒刑，本案中，陆遥诈骗犯罪金额达13.86万元，一审判决对其量刑三年六个月，已充分考虑其坦白、认罪认罚、获得谅解等情节，对其从轻判处。二审中已查明李某在案发后已代陆遥退赔詹某7.4万元的事实，在判决退赔被害人时，应当将该款进行扣减，但一审量刑已属适当，不足以再对陆遥从轻处罚。 综上，原判认定陆遥诈骗詹某13.86万元的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。鉴于二审中查明被害人詹某已获得退赔7.4万元，故对原判责令退赔部分予以改判。对检察机关建议维持原判量刑的部分意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省雅安市雨城区人民法院（2020）川1802刑初42号刑事判决的第（一）、（三）项，即“一、被告人陆遥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；三、扣押在案的作案工具苹果手机一部，予以没收”； 二、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2020）川1802刑初42号刑事判决的第（二）项，即“二、责令被告人陆遥退赔被害人詹某实际损失十三万八千六百元”； 三、责令被告人陆遥继续退赔被害人詹某六万四千六百元。 本判决为终审判决。 审判长  刘锡璞 审判员  严 宏 审判员  刘海斌 二〇二〇年七月二日 书记员  陈 雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。