广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终635号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）林坚发，男，汉族，1971年2月18日出生，文化程度小学，货车司机，香港特别行政区居民，住广东省深圳市福田区。因本案于2019年10月22日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押于广东省深圳市第二看守所。指定辩护人李序根，广东广荣律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人林坚发犯走私珍贵动物制品罪一案，于2020年3月19日作出（2020）粤03刑初62号刑事判决。宣判后，原审被告人林坚发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人林坚发欲通过在香港特别行政区收购鲸牙，走私入境并加工后销售牟利。2018年7月25日，林坚发经广东省深圳市福田口岸入境，未向海关申报，海关人员经查验，在其随身携带的行李内查获疑似鲸牙159块，共计5.8千克。经野生动物物种鉴定机构鉴定，该批疑似鲸牙均为哺乳纲(MAMMALIA)鲸目(CETACEA)齿鲸亚目(ODONTOCETI)物种的牙齿，其中包含哺乳纲(MAMMALIA)鲸目(CETACEA)齿鲸亚目(ODONTOCETI)抹香鲸科(Physeteridae)抹香鲸(Physetercatodon)的牙齿。根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录（2017年版）规定，鲸目所有种CETACEAspp.(除被列入附录Ⅰ的物种)均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ；抹香鲸(Physetercatodon)被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅰ。经价格鉴定机构鉴定，该批鲸牙动物保护价为人民币56000元。2019年10月22日，林坚发经办案机关电话通知，主动到皇岗海关缉私分局投案。原判认定上述事实，有物证、书证、鉴定意见、被告人供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人林坚发的行为已构成走私珍贵动物制品罪。林坚发主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。林坚发认罪认罚，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条之规定，作出判决：一、被告人林坚发犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。二、查获的珍贵动物制品予以没收，由海关依法处理，上缴国库。上诉人林坚发上诉提出及其辩护人辩护提出，原判对其量刑过重。经审理查明，2018年7月25日，上诉人林坚发经广东省深圳市福田口岸入境，未向海关如实申报物品。海关关员经查验，从林坚发随身携带的行李内查获159块疑似鲸牙,重计5.8千克。经鉴定，上述疑似鲸牙均为哺乳纲鲸目齿鲸亚目物种的牙齿，其中包含哺乳纲鲸目齿鲸亚目抹香鲸科抹香鲸的牙齿(鲸目所有种(除被列入附录Ⅰ的物种)均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ；抹香鲸被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅰ)。上述鲸牙的价值共计5.6万元人民币。2019年10月22日，经皇岗海关缉私分局电话通知，林坚发主动向该局投案自首。上述事实，有下列证据证实：1、皇岗海关出具的案件移送函以及皇岗海关缉私分局出具的受案登记表、立案决定书、到案经过：本案的立案侦查情况。经皇岗海关缉私分局电话联系，林坚发于2019年10月22日主动到案接受处理。2、皇岗海关出具的查获经过、检查（查验）记录表、当事人陈述表、疑似鲸牙的照片：2018年7月25日，林坚发经广东省深圳市福田口岸入境，未向海关申报任何物品。海关关员经查验，从林坚发随身携带的行李内查获159块疑似鲸牙。林坚发对上述疑似鲸牙的照片确认无误。3、皇岗海关缉私分局出具的扣押决定书、扣押清单及扣押笔录：2019年10月22日，该局从林坚发处扣押159块疑似鲸牙（5.8千克）。4、皇岗海关缉私分局调取的通关信息及出入境记录：2018年2月-11月，林坚发多次出入境。5、皇岗海关缉私分局调取的香港永久性居民身份证、港澳居民往来内地通行证：林坚发的个人身份情况。6、皇岗海关缉私分局出具的情况说明：民警根据林坚发提供的线索，多次拨打“阿成”、“阿祥”的电话，但一直未能与对方取得联系。因为林坚发提供的“阿成”、“阿祥”的电话号码为香港电话号码，该局没有其他渠道核实“阿成”、“阿祥”的身份。7、华南野生动物物种鉴定中心出具的鉴定报告（动鉴字[2018]第820号）：涉案159块疑似鲸牙重计5.8千克，经鉴定均为哺乳纲鲸目齿鲸亚目物种的牙齿，其中包含哺乳纲鲸目齿鲸亚目抹香鲸科抹香鲸的牙齿(鲸目所有种(除被列入附录Ⅰ的物种)均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅱ；抹香鲸被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录Ⅰ)。8、深圳市华南价格鉴证财产评估有限公司出具的价格鉴证报告：涉案2块抹香鲸牙齿的价值为0.8万元人民币；157块齿鲸亚目牙齿的价值为4.8万元人民币，共计5.6万元人民币。9、上诉人林坚发的供述及辩解：2018年7月25日，我携带鲸鱼牙齿从香港入境，我是为了找人加工之后卖给别人赚钱，1个大的鲸鱼牙齿经加工后大约可以赚取100多元人民币，1个小的鲸鱼牙齿经加工后大约可以赚取40多元人民币。在2018年7月25日之前，我曾在皇岗村卖给别人2、3个加工过的鲸鱼牙齿，大约赚取了200多元人民币，这2、3个鲸鱼牙齿都是“阿祥”在香港卖给我的。“阿祥”在2018年7月25日把鲸鱼牙齿交给我，我只知道他做饰品生意，他的电话号码为00852-53XXXX05。2018年6月12日左右，我交给“阿祥”大约1300元港币，他把鲸鱼牙齿从日本买过来。2018年7月25日18时，“阿祥”在香港上水靠近火车站的新运路将用黑色塑料袋包装好的鲸鱼牙齿交给我，我带着这批鲸鱼牙齿入境时被海关查获。我准备将这批鲸鱼牙齿交给“阿成”加工（“阿成”是“阿祥”介绍给我认识的，“阿成”的电话号码为00852-96XXXX68）。我在2018年7月25日之前没有帮他人带过鲸鱼牙齿入境。“阿祥”没有让我将鲸鱼牙齿带至内地。我对起诉书指控的犯罪事实没有意见。我认罪。对于上诉人林坚发及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，评析如下：关于原判对上诉人林坚发的量刑是否适当的问题。经查，林坚发参与走私涉案价值5.6万元人民币的国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，依法应当对其判处五年以下有期徒刑，并处罚金。原判鉴于林坚发具有自首等情节，依法已对其从轻处罚，量刑并无不当。林坚发及其辩护人认为原判对其量刑过重理据不足，不予采纳。本院认为,上诉人林坚发违反国家法律及海关管理法规，逃避海关监管，未向海关如实申报，非法携带涉案国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，其行为已构成走私珍贵动物制品罪，且其犯罪情节较轻。林坚发主动投案并如实供述其罪行，系自首，依法可以对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。林坚发及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴铭泽审判员  邓敏波审判员  刘晓光二〇二〇年七月六日书记员  邓碧霞附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准的；（二）走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（三）走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准的；（二）走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的；（三）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。