江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3694号上诉人（原审原告）：杨传遍，男，1969年3月14日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：杨杰明，江苏欣达律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱沁春，江苏欣达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京中麟环保科技有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路88号1311室。法定代表人：蒋峥，南京中麟环保科技有限公司执行董事。委托诉讼代理人：薛立新，江苏联勤律师事务所律师。上诉人杨传遍因与被上诉人南京中麟环保科技有限公司（以下简称中麟公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨传遍上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；一审保全费用由中麟公司承担。事实与理由：（一）一审判决事实认定错误。1.一审判决认定“杨传遍以股东身份会签了公司股东会章程、董事会（股东会）章程和财务制度等文件”与事实不符。一审中杨传遍提交的一系列文件中，所有文件均未注明以股东身份会签，而且《南京中麟环保科技有限公司管理层考核办法》（以下简称《管理层考核办法》）、《南京中麟环保科技有限公司差旅费管理办法》、《南京中麟环保科技有限公司绩效兑现办法》（以下简称《绩效兑现办法》）等文件还有不具有股东身份的李斌参加会签；一审判决认定事实时仅写明“管理层考核办法规定：鉴于公司处于创业期，所有管理层每月发放生活费5000元，如公司出现亏损，由所有管理层承担，盈利在100万元以内按60%奖励管理层，100万以上部分按30%奖励管理层”，这段表述遗漏了《管理层考核办法》中的关键内容，即中麟公司管理层由董事会聘用。2.一审判决认定“2018年8月至2019年8月，杨传遍在中麟公司任职期间，参与负责了包括荣城项目在内的9个项目”，与事实也不符。2018年6月至2019年9月，杨传遍在中麟公司任职期间单独负责了包括案涉荣城项目（天津荣城项目旋转喷吹装置的简称）在内的九个项目，相关合同、已收到的绩效提成签字材料，以及设计加工图纸等证明了杨传遍不仅是这九个项目的市场负责人员，也是项目负责人，同时还是设计人员。另外，中麟公司上班时间是早九点、晚五点。从2018年7月底至2019年9月，杨传遍每天正常上下班（2018年6月至7月底，中麟公司虽没有固定办公场所，但是杨传遍一直在做项目前期和项目执行），早上基本是8:30到公司上班，下午5点后下班。中麟公司法定代表人蒋峥从未正常上班，2019年6月前基本是中午12点才到公司上班；2019年6月至2019年9月，几乎就没有正常上过班。3.一审判决认定“2019年9月26日，蒋峥邀任德胜、沙小方、赵三梅以及杨传遍5人组成第一届董事会谢幕及第二届筹备微信群。蒋峥的主要聊天内容是：因杨总有离开公司的意向，任总的去留要尽快决定，国庆长假期间可以继续磋商，建议任总接受杨总股份。目前公司现金短缺，难以为继，杨总离开时间确认为2019年8月31日，停发工资福利。如果以蒋峥个人名义申请贷款，全体股东应提供反担保。杨传遍表示：经过一年多合作，现要求退出中麟公司，无力履行股东的责任和义务”，与事实明显不符。微信群“再创辉煌”2019年8月12日聊天内容显示，蒋峥以中麟公司名义贷款131万，转移至个人账户使用，公司股东要求其还款，蒋峥因而要求“有意见的人可以退出”及“理性分手”，其他股东因而同意散伙；微信群“公司”2019年8月12日聊天内容显示，同样为蒋峥以公司名义贷款转移至个人账户的事情，蒋睁坚持这事情没得谈，明确要求大家散伙，由于他个人没有资金，需要利用公司资金为个人赚钱。在微信内容及公司内部讨论场合蒋峥多次要求散伙的情况下，公司股东（包括杨传遍）同意散伙，并不是杨传遍主动要求离开中麟公司，也不是杨传遍无力履行股东的责任和义务。以上说明杨传遍离开公司是蒋峥提出的，并非杨传遍主动离开。4.一审判决认定“杨传遍系宏泰公司股东并担任法定代表人，同时系协佳公司南京分公司负责人”，此段内容陈述不全面。2019年1月，协佳公司南京分公司（四川协佳工程设计有限公司南京分公司的简称）成立，主要考虑新能源光伏设计作为中麟公司以后的发展思路；2019年3月，杨传遍接任宏泰公司（南京宏泰电力科技有限公司的简称）法定代表人，主要考虑电气自动化作为中麟公司以后的发展方向。而且宏泰公司和协佳公司南京分公司均只有公司注册地址、没有办公场所，也没有实际的业务。再者，杨传遍正常上下班均在中麟公司，专业是环保工程，与中麟公司完全对口，不是新能源光伏设计及电气自动化，所有工作均为中麟公司服务。以上说明杨传遍完全是为中麟公司工作，与中麟公司存在稳定的劳动合同关系。（二）一审判决适用法律错误。根据杨传遍在中麟公司的工作情况，双方构成劳动关系，本案应按劳动法律法规处理：1.杨传遍工作期间每月收到的5000元，摘要为“工资”，一审法院已认定了该事实；2.双方虽未签订书面合同，但从2018年6月开始至今，中麟公司只有杨传遍承接了九个项目，除了这九个项目外，中麟公司基本没有承接到其他项目（只有零星小仪器，转手倒卖，上交公司利润仅3.17万元）。在中麟公司一年多的时间里，杨传遍全部工作时间都在这九个项目上，既负责市场、又负责项目执行，还负责设计。除了出差，每天正常上下班。这些证明了杨传遍服从工作需要安排，接受中麟公司的管理和监督，两者形成一种稳定的管理与被管理关系，双方关系完全符合劳动关系的特征。3.一审判决认定“杨传遍与中麟公司之间绩效提成问题，系基于平等关系发生的法律关系”，没有提供任何法律依据，是一种错误的认定。目前没有法律明确规定绩效奖励（提成）是一种基于平等关系发生的法律关系，而不是基于劳动合同发生的法律关系。而根据目前的普遍认识，绩效奖励（提成）是公司将企业盈利按照一定的比例在企业和员工之间分成的方式，这种方式具有一定的激励性，是在双方存在劳动关系基础上而发生的。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，严重损害了其合法权益，恳请二审法院撤销一审判决，在查明事实的基础上依法支持其一审诉讼请求。被上诉人中麟公司辩称，杨传遍并未提供充分的证据证明杨传遍与中麟公司之间建立了劳动合同关系。根据其在一审阶段提交的几份文件、董事会章程以及二审阶段杨传遍补充提交的微信截屏内容可以看出，杨传遍属于公司的管理层，也是公司的董事和股东。案涉项目是管理层以公司名义经营的，由管理层自行承担风险。杨传遍要求绩效提成与公司无关，也没有与公司建立劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨传遍的上诉请求，维持原判。杨传遍向一审法院起诉请求：依法判决中麟公司向其支付绩效提成工资789842元。一审法院认定事实：2018年6月，杨传遍认缴出资500万元，新增成为中麟公司股东。中麟公司目前登记的股东为旻翊公司、任德胜、杨传遍、沙小方和周瑢，持股比例分别为49.09%、18.18%、18.18%、9.09%和5.45%。旻翊公司系蒋峥投资设立的一人公司，蒋峥担任中麟公司法定代表人。2018年8月18日，中麟公司出具股东出资比例调整决议，记载杨传遍实际出资22万元，杨传遍经选举成为首届董事会成员（5人）。杨传遍以股东身份会签了公司股东会章程、董事会（股东会）章程和财务制度等文件。同日，蒋峥、杨传遍等人会签《南京中麟环保科技有限公司内部绩效及目标管理办法（讨论稿）》（以下简称《内部绩效及目标管理办法》）、《绩效兑现办法》和《管理层考核办法》，对工程总承包项目、设计类项目、设计及关键设备供货类项目和咨询类项目的绩效奖励比例、包干差旅费比例等进行了规定。按照《内部绩效及目标管理办法》及相关规定，绩效根据项目回款进度由相关部门提出兑现计划报总经理办公会审批。《管理层考核办法》则规定：鉴于公司处于创业期，所有管理层每月发放生活费5000元，如公司出现亏损，由所有管理层承担，盈利在100万元以内按60%奖励管理层，超过100万元以上部分按30%奖励管理层。2018年8月至10月，中麟公司每月向杨传遍转账4955元（5000元税后），摘要为“工资”。2018年11月至2019年9月，每月转账金额为5000元，摘要亦为“工资”。杨传遍的个人名片所载单位名称为中麟公司，职务为常务副总经理、高级工程师。2019年9月26日，蒋峥邀任德胜、沙小方、赵三梅以及杨传遍五人组成第一届董事会谢幕及第二届筹备微信群。蒋峥的主要聊天内容是：因杨总有离开公司的意向，任总的去留要尽快决定，国庆长假期间可以继续磋商，建议任总接收杨总股份。目前公司现金短缺，难以为继，杨总离开时间确认为2019年8月31日，停发工资福利。如果以蒋峥个人名义申请贷款，全体股东应提供反担保。杨传遍表示：经过一年多合作，现要求退出中麟公司，无力履行股东的责任和义务。2018年8月至2019年8月，杨传遍在中麟公司任职期间，参与负责了包括荣城项目在内的九个项目，九个项目总价款7714500元，中麟公司已收款5590100元。九个项目是否由杨传遍一人主导和负责，杨传遍与中麟公司存有分歧。杨传遍和中麟公司一致确认，已向杨传遍支付绩效提成731442.94元。另查，杨传遍系宏泰公司股东并担任法定代表人，同时系协佳公司南京分公司负责人。2019年10月12日，杨传遍向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于当日作出不予受理通知书，杨传遍诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨传遍与中麟公司未签订书面的劳动合同，中麟公司否认其与杨传遍之间存在劳动合同关系。杨传遍与中麟公司是否存在事实上的劳动关系，杨传遍是否有权要求中麟公司支付绩效提成789842元，是本案的主要争议所在。一是关于劳动关系。《原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。杨传遍通过投资入股中麟公司并担任董事会成员，属中麟公司高管。判断高管是否与公司之间存在劳动合同关系，需审查高管与公司之间履行相关权利义务的实际情况。杨传遍为证明其与中麟公司之间存在劳动合同关系，提供了生活费发放凭证等相关证据，每月5000元是根据中麟公司管理层考核办法发放，有别于一般的工资，更加符合特别针对公司高管的生活补贴。杨传遍目前提交的证据，不能证明其与中麟公司之间存在事实上的劳动关系，应承担举证不能的不利后果。二是关于绩效提成。根据杨传遍等人会签的《内部绩效及目标管理办法》和《绩效兑现办法》，绩效提成并非基于公司高管与公司之间劳动关系产生的权利义务，不能按劳动法律法规处理。杨传遍与中麟公司之间的绩效提成问题，系基于平等关系发生的法律关系，应按商事法律法规处理。本案系劳动合同纠纷，故杨传遍以劳动合同关系作为基础法律关系，要求中麟公司支付绩效提成的诉讼请求，难获支持。其可以依据其他基础法律关系另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第二款、第六十四条第一款规定，判决：驳回杨传遍的诉讼请求。二审中，为支持其上诉意见，杨传遍向本院提交62页微信记录，分别为其与王某,4之间的聊天记录、其与沙小方之间的聊天记录、微信群“公司”的聊天记录、微信群“再创辉煌”的聊天记录，用以证明2018年7月底至2019年9月底杨传遍接受了中麟公司的劳动管理，并从事了中麟公司安排的有报酬的劳动，具体的劳动为案涉九个项目。中麟公司质证称，对该62页微信记录的真实性没有异议，但认为不属于新证据，且主要是股东之间讨论关系事宜，不能证明杨传遍的主张。案涉九个项目是三个管理层人员共同完成，杨传遍仅是参与。且杨传遍是作为公司股东、董事主动参与，并非是中麟公司分配给杨传遍，指示其去完成相关事务。另，杨传遍申请证人王某,4出庭作证，用以证明其和中麟公司之间具有劳动关系，以及其在中麟公司的工作情况，同时说明了中麟公司的内部绩效和目标管理办法不仅仅针对杨传遍这样的高管，而是针对所有内部职工。中麟公司质证称，证人是一个普通员工，其陈述的内容只是看到的表象，并无证据证明杨传遍上班是接受中麟公司的劳动管理；从侧面证明了案涉项目是由蒋峥、杨传遍、沙小方三人负责运营的，与中麟公司没有关系。为支持其答辩意见，中麟公司向本院提交：证据一、国家电投集团远达环保工程有限公司致国家电投集团远达环保装备制造有限公司的图文传真复印件一页，显示2020年4月4日国家电投集团远达环保工程有限公司向国家电投集团远达环保装备制造有限公司提出锅炉脱硫除尘项目质量运作出现问题；证据二、国家电投集团远达环保装备制造有限公司致中麟公司的传真复印件一页，显示国家电投集团远达环保装备制造有限公司向中麟公司提出中麟公司负责设计的锅炉脱硫除尘设施项目布袋除尘器及旋转喷吹装置出现质量和运行问题，案涉工程项目存在风险。以上两证据证明新疆八一钢铁股份有限公司项目设计出现问题，该项目是由杨传遍负责设计，目前杨传遍拒绝履行相关义务，导致该项目存在重大经营风险。杨传遍质证称，对该两份证据的真实性没有异议，但认为不能达到中麟公司的证明目的，中麟公司了解得不全面。其早在2020年4月3日即已知道此事，了解情况后其已经予以解决，该项目已经正常运行。为此，杨传遍提交了通话记录截图以及微信记录共六页对此予以佐证。中麟公司质证称，对这些证据的真实性无异议，但达不到杨传遍的证明目的；是否已经解决相关问题，中麟公司不知情。因双方当事人对各自对方所举证据的真实性均无异议，本院依法确认上述所有证据的真实性。二审审理期间，杨传遍对一审法院查明的“杨传遍以股东身份会签了公司股东会章程、董事会（股东会）章程和财务制度等文件”、“2018年8月至2019年8月，杨传遍在中麟公司任职期间，参与负责了包括荣城项目在内的9个项目”、“2019年9月26日，蒋峥邀任德胜、沙小方、赵三梅以及杨传遍5人组成第一届董事会谢幕及第二届筹备微信群。蒋峥的主要聊天内容是：因杨总有离开公司的意向，任总的去留要尽快决定，国庆长假期间可以继续磋商，建议任总接受杨总股份。目前公司现金短缺，难以为继，杨总离开时间确认为2019年8月31日，停发工资福利。如果以蒋峥个人名义申请贷款，全体股东应提供反担保。杨传遍表示：经过一年多合作，现要求退出中麟公司，无力履行股东的责任和义务”、“杨传遍系宏泰公司股东并担任法定代表人，同时系协佳公司南京分公司负责人”这四节事实有异议，具体意见同上诉意见。对一审法院查明的其他事实无异议；中麟公司对一审法院查明的“杨传遍和中麟公司一致确认，已向杨传遍支付绩效提成731442.94元”这一节事实有异议，认为这是蒋峥和杨传遍之间发生的支付情况，不是中麟公司向杨传遍支付绩效提成。对一审法院查明的其他事实无异议。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认。本院另查明，证人王某,4陈述，其每月工资固定领取约8000元。微信群“再创辉煌”2019年8月12日聊天内容显示，蒋峥：“公司的资源全部用于你的生意，我说过什么了吗？”杨传遍：“公司资源？”以上事实，有工资收入查询明细、股东会章程、公司财务制度、《内部绩效及目标管理办法》、《管理层考核办法》、《绩效兑现办法》、微信记录、图文传真复印件、通话记录截图、证人证言及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：杨传遍是否有权基于劳动关系向中麟公司主张绩效提成工资789842元。劳动关系是反映劳动者与用人单位之间以特定财产关系为内容的经济关系和特定的人身关系，劳动者对用人单位具有经济从属性、组织从属性和人身从属性。本案中，杨传遍认缴出资500万元，实际出资22万元，持股18.18%、系中麟公司的第二大股东。作为公司首届董事会成员、常务副总经理，杨传遍不仅会签股东会章程、董事会（股东会）章程和财务制度等文件，还与蒋峥等人会签中麟公司《内部绩效及目标管理办法》、《绩效兑现办法》和《管理层考核办法》，对工程总承包项目、设计类项目、设计及关键设备供货类项目和咨询类项目的绩效奖励比例、包干差旅费比例等进行了规定。虽然根据杨传遍提供的证人证言、微信聊天记录及其本人陈述，不可否认杨传遍在中麟公司投入了大量的时间和精力，但这些并非是其接受中麟公司的安排与监督而为之，双方之间并不存在管理与被管理的关系。事实上是，杨传遍利用自己在行业内的专业技术水平和影响力对外自由承接相关项目，在运营过程中对之进行管理和指导，并承担相应风险；虽然中麟公司每月支付杨传遍的5000元在银行明细中显示为“工资”，但根据《管理层考核办法》，结合证人王某,4工资的领取情况，可以看出，该费用实为中麟公司向公司高管发放的生活补贴，并非是杨传遍在中麟公司的劳动报酬。杨传遍在中麟公司的收入主要来自于其所承接的相关项目的“绩效提成”。综合前述分析，可以认定杨传遍与中麟公司之间并不具有经济、组织和人身上的从属性，杨传遍可以充分行使其工作职权。据此，本院认定杨传遍和中麟公司不构成劳动关系，双方之间的权利义务不受劳动法律法规的调整。杨传遍向中麟公司主张劳动关系项下的绩效提成工资，依据不足，本院不予支持。综上所述，杨传遍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨传遍负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年七月十四日书记员 朱亚芳