河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7686号上诉人（原审原告）：谷广健，男，汉族，1975年8月10日出生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：张应梅，河南聚图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿宏建，男，汉族，1970年2月13日出生，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：李留其，河南天景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南裕华建设安装工程有限公司，住所地郑州市惠济区长兴路21号13层。法定代表人：田悦，该公司总经理。委托诉讼代理人：时勇，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建六建集团有限公司，住所地福州市鼓楼区水部龙庭路10号。法定代表人：张勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓楠，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南谦晟祥和实业有限公司，住所地郑州市惠济区南阳路144号附6号。法定代表人：邹长铃，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜振华，男，该公司员工。上诉人谷广健与被上诉人耿宏建、河南裕华建设安装工程有限公司（以下简称裕华建设公司）、福建六建集团有限公司（以下简称福建六建公司）、河南谦晟祥和实业有限公司（以下简称谦晟祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初6944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谷广健上诉请求：1.依法判令撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初6944号民事判决，直接改判或发回重审；2.依法判令本案一、二审诉讼费用由耿宏建、裕华建设公司、福建六建公司、谦晟祥和公司承担；事实与理由：一、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问，记者：《解释》的施行对我国建筑业发展和保护建筑领域的民营企业有何重要意义？答：……《解释》促进建筑业健康发展，保护广大民营建筑企业的权益主要体现在以下几方面。实践中，有的发包人拖延支付建设工程价款，承包人起诉请求发包人支付建设工程价款后，发包人又以质量不符合约定等为由，企图继续拖欠工程价款。《解释》第7条规定，在此情况下，发包人就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。换言之，发包人仅提出抗辩、未提出反诉的，人民法院不应支持，应告知其提出反诉或者另诉解决，以保障承包人及时获得建设工程价款。根据上述规定和答记者问，耿宏建一审仅抗辩要求从工程款中扣除剔凿、支后浇带、维修费、帮工费、罚款等，但耿宏建并没有提出反诉的情况下，一审判决直接认定从工程款中扣除上述费用，违反上述法律规定，适用法律错误。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定2017年8月初谷广健将涉案工程施工到第十层时，因谷广健不能按时按量支付工人生活费，也不履行施工管理、协调义务错误。谷广健2017年8月初时已经将工程施工到14层左右，此时之前已经将10层以下施工完毕。就按合同约定价计算10层以下产生工程款1179781.56元，根据《木工劳务承包合同》第九条第1款付款方式主楼十层付款节点支付已完成工程量的70％的约定，在施工至10层时耿宏建应支付工程款为825910.09元，而2017年8月10日之前耿宏建仅支付10层以下的工程款367560元，违约未付款数额是458350元，因为耿宏建的违约不付工程款，才导致谷广健不能支付工人生活费，工人生活费不能支付的原因在耿宏建，所以张学军、乔志华情况说明中所述不属实。（二）一审判决认定谷广健与耿宏建之间的《木工劳务合同》于耿宏建与乔志华、张学军签订协议后不再履行的认定错误。从乔志华、张学军的情况说明及耿宏建提供的其二人签字的领款手续和乔志华、曾得江在刘寨街道劳动保障所出具的保证书看，乔志华、张学军认可其是谷广健带班人员，与谷广健之间存在分包关系，并且当时约定是按照谷广健与耿宏建合同约定的付款方式付款，并且主楼的价格谷广健是按20元/平方米给乔志华、张学军计算的。谷广健对乔志华、张学军并没有违约，虽然耿宏建提供了张学军、乔志华的关于工程的情况说明，情况说明中耿宏建与张学军、乔志华的分包关系都是不真实的，张学军、乔志华所述的谷广健不尽管理、协调义务和不按时支付生活费等都不属实。且谷广健在诉讼前也不知道该情况说明。其双方在情况说明上签字之前及之后，耿宏建、乔志华、张学军都没有以任何形式通知谷广健解除合同，张学军、乔志华施工11-28层所做的工作代表谷广健，所以11-28层的工程属于谷广健施工，而一审判决不予认定错误。（三）一审判决将王仲锋于2017年3月21日代耿宏建向谷广健支付的28000元、魏向军于2017年4月20日代耿宏建向谷广健支付的40000元认定支付本案5＃楼的工程款错误。谷广健一审时提供的证据6耿宏建向谷广健出具的《证明》内容为“我安排谷广健施工谦祥兴隆城A地块1＃楼东单元木工班，后因工程需要谷广健不再承包此木工工程，为此给谷广健班组人员补偿捌万零伍拾捌元整，此项费用从本标段甲方拨付工程款中支出。”该证据耿宏建一审中明确认可，充分证明了耿宏建欠谷广健谦祥兴隆城A地块1＃楼补偿费用80058元的事实，耿宏建承诺该款项从本标段甲方（福建六建公司）拨付工程款中支付，该证明耿宏建于2016年11月6日出具，即是在该日后甲方第一次拨付工程款时就应当向谷广健支付，而一审中甲方（福建六建公司）于2017年1月22日向耿宏建和裕华建设公司支付工程款7638967元，所以在2017年1月22日耿宏建就应当向谷广健支付上述1＃楼补偿费用。而涉案的谦祥兴隆城5＃楼在2017年4月份之前谷广健还没有做到10层，按合同约定还不到付款时间，所以上述1＃楼的补偿费用早于5＃楼的工程款到期，上述王仲锋、魏向军支付两笔款项的时间是2017年3月和2017年4月，这两笔款项都是支付1＃楼的款项，依据合同法解释（二）第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”的规定，上述两笔款项依法应当认定为支付先到期的谦祥兴隆城1＃楼的债务，而一审判决认定是支付5＃楼的费用错误，适用法律错误。（四）一审判决认定耿宏建找他人对该楼10层以下未干工程施工所支出的工程费用为137764.41元错误。从耿宏建一审出示的该组证据看，大部分都是耿宏建的工作人员周增甫单方记录，并没有其他客观证据佐证，不属实。当时谷广健都已经完成了合同内工作内容，如果属于还需要谷广健剔凿、支后浇带、维修事项，当时谷广健及其工作人员都在工地现场，耿宏建应当第一时间通知谷广健及谷广健的工作人员履行，耿宏建没有通知谷广健履行而单方提供上述不真实的记录不属实，且该组证据中施工日志与其他证据存在重复（例如证据5＃楼1-10层主体和地下室剔凿量表是按面积计算，施工日志剔凿量又按人工计算，属于重复计算），谷广健不认可，耿宏建也没有提供是谁所做及向该人支出上述费用的证据，所以耿宏建提供的证据不真实，一审判决认定耿宏建找他人代谷广健剔凿、支后浇带、维修等事实并认定耿宏建支出上述费用137764.41元错误。（五）耿宏建一审提供的罚款单除谷广健及牛红伟签字认可的外，其他的罚款均不认可，且从单据上显示对同一事实进行多次重复罚款，罚款单上所述的事实更没有证据证明，不能证明谷广健有罚款单上应罚款的事实。所以5＃楼10层以下工程款为1179781.56元，10层以下已付款为985100元；11层-28层工程款为55708平方米×24元／平方米为1336992元，11-28层已付1084500元；扣除领取的工装和帽子费用2449元，耿宏建应再付工程款为447173.56元，一审判决以此不予认定错误。三、一审判决认定耿宏建提供的借支及帮工支出费用的证据，统计数为1079860元错误。根据证据统计，实际数额是1075260元，其中的985100元属于支付涉案5＃楼的款项。王仲锋、魏向辉支付的68000元是支付谦祥兴隆城A地块1＃楼的款项，其余的款项和谷广健没有关系，不是支付谷广健的款项。综上，一审判决在适用法律、认定事实上均存在错误，请求查明事实，依法裁判。耿宏建针对谷广健的上诉辩称：一审认定事实正确，适用法律正确。首先，谷广健故意混淆事实。谷广健所承包的谦祥兴隆城5＃楼的木工工程连十层楼都没有完成。谷广健只完成了大体的工程，最主要的支后浇带以及施工过程中跑模、胀模都没有进行维修，施工的垃圾也未进行清理。在施工过程中，由于谷广健领到工程款后不及时支付工人工资、当场就拿着工人的劳务款10万元要跑，经报警后才依照工人实际工作时间的劳务报酬，在劳动监察部门的监督下发放，在第十层未完成的情况下，谷广健再没有到过工地，也不再支付工人工资、生活费，也未再采购或者购买应当由其承担的工具费用，也就是说在十层楼主体还没有完工的时候，谷广健已不再履行合同义务，视为自动终止了合同的履行。针对谷广健所称王仲锋以及魏向辉的68000元的支付，其实谷广健根本没有干1＃楼所有的工程。其在一审期间提交的耿宏建给其支付八万余元的补偿根本不存在，因为谷广健根本就没有干，所以原件当时就耿宏建给收回了。谷广健在十层楼以下的施工过程中，因为不及时支付工人生活费用，造成工地经常停工。耿宏建的管理人员王仲锋以及裕华建设公司的另一位负责人魏向辉才借给他68000余元的生活费，在解决了工人部分生活费的情况下，谷广健又多次和管理人员、施工人员发生冲突、殴打，有两次报警，最后在十层楼未完成的情况下不辞而别，自动终止履行合同，视为谷广健解除了合同。在此情况下，耿宏建才和乔志华、张学军另外签订了十层到二十八层楼的木工施工合同，在11-28层楼的施工过程中以及十层楼支后浇带以及剔凿、维修工作过程中，谷广健从来没有到过工地，也从来没有参与过管理，未支付过任何工人的生活费，没有购买过任何施工所用的工具和材料，一审所查明的事实是很清楚的。谷广健一审申请出庭的证人根本不知道5＃楼到底是37层还是23层，然后耿宏建申请出庭的证人是当时的项目经理，明确说明了谷广健是第十层就没有完工。谷广健的主要工程支后浇带就没有做，因为谷广健不能支付工人生活费用，克扣工人生活费用，才终止履行合同，自动退出履行合同义务。耿宏建才和谷广健下边的班组长另外签订了木工施工合同，由耿宏建直接支付给乔志华、张学军班组工人生活费并购买施工材料干到28层。双方在合同的第九条第二款第三小项里边说明了，无论谷广健以何种原因退场，按所完成工程量的50%结算，无需经过谷广健确认。但是耿宏建已经足额全部支付了工程款，且因谷广健在工程施工过程中存在大量的工程不合格，被福建六建公司扣款，并支出跑模、胀模的剔凿以及后期的维修费用。裕华建设公司针对谷广健的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回谷广健的上诉请求。第一点，涉案工程由耿宏建内部承包经营施工，并由耿宏建负责实际施工过程中的农民工资、劳务费等所有施工风险。本案系由耿宏建与谷广健签有木工劳务承包合同，因此谷广健与耿宏建之间存在劳务合同纠纷。根据合同相对性原则，谷广健劳务费等费用应当由耿宏建负责。第二点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）第》第七条的规定仅适用于建设单位作为发包人和施工单位作为承包人的情形，此处的承包人应具有相关的劳务或工程施工资质。而本案系谷广健与耿宏建之间的个人劳务纠纷。因此该司法解释第七条并不适用本案。第三点，根据一审认定谷广健在十层以上未施工的事实，根据耿宏建在一审中提供的相应证据及分包给张学军、乔志华等相关证据，足以说明谷广健未就十层以上进行施工的事实，同时在谷广健与耿宏建之间无司法鉴定或结算的情况下，谷广健应当提供证据证明其就十层以上进行所有施工的证据，否则应当承担不利法律后果。但结合一审中谷广健提供证据并不足以说明其就涉案的5＃楼完成了全部的劳务施工。因此根据民事举证规则的要求，谷广健主张5＃楼全部劳务施工的工程款无事实和法律依据。综上，请求依法驳回谷广健的上诉请求。福建六建公司针对谷广健的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。第一，福建六建公司将案涉工程分包给有资质的裕华建设公司并按照合同约定支付工程款，不存在拖欠；第二，福建六建公司对裕华建设公司的转包不知情。根据谷广健提供的谷广健与耿宏建签订的《木工劳务承包合同》表明，两者属劳务关系。根据合同相对性，本案与福建六建公司无关。请求驳回上诉请求。谦晟祥和公司针对谷广健的上诉辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。第一，谦晟祥和公司与谷广健不存在任何合同关系，即不存在任何权利义务的法律关系。谷广健在没有法律和事实依据的情况下，错误的起诉谦晟祥和公司属于滥诉。第二，谦晟祥和公司作为涉案工程的开发建设单位，已将工程建设总包给有资质的福建六建公司。综上，请求依法驳回谷广健的上诉请求。谷广健向一审法院起诉请求：1.耿宏建向谷广健支付工程款503804.41元，并向谷广健支付自起诉之日起至耿宏建实际清偿日止的利息（按银行同期贷款利息计算）；2.耿宏建向谷广健返还所占用的谷广健工程物资（包括：电锯2台、电焊2台、空调4台、4平方规格的电线4盘、14×700mm规格的Φ14通丝4800米、14×7750mm规格的Φ14通丝2600米、中14螺帽0.12个、山型卡0.55个、扒钩1.7个），如未在确定期限内返还，则向谷广健支付折价赔偿40200元；3.裕华建设公司、福建六建公司、谦晟祥和公司在欠付工程款范围内对耿宏建上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由耿宏建、裕华建设公司、福建六建公司、谦晟祥和公司承担。一审法院认定的事实：涉案的谦祥兴隆城工程项目的发包方系谦晟祥和公司，福建六建公司是工程的承包方，福建六建公司将该工程的劳务分包给裕华建设公司，耿宏建系裕华建设公司的项目经理。2016年8月24日，谷广健与耿宏建签订《木工劳务承包合同》，合同约定：谷广健承包耿宏建发包的位于郑州市××与××铺路交叉口××城××＃楼主楼、商铺及车库模板工程，承包方式为包人工、包质量、包工期。主楼、商铺按模板混凝土接触面积24元/平方米计算，车库按模板混凝土接触面积33元/平方米计算；项目主楼十层付款节点支付已完工程的70%，十层以上按月进度的70%，主体验收合格后支付已完工程的90%，竣工验收合格一个月后支付100%。另外双方对承包范围、质量标准、工程进度及权利责任进行了约定。合同签订后，谷广健带人进场施工。到2017年8月初，谷广健将5＃楼施工到第十层时，因谷广健不能按时按量支付工人生活费，也不履行施工管理、协调等义务，经工人们集体协商，愿意直接跟着公司项目部施工，且由谷广健以前的木工班带班班长乔志华、张学军分别同耿宏建另行签订了施工协议，乔志华负责5＃楼东单元的施工，张学军负责5＃楼西单元的施工。承包价格按20元/平方米计算，工人生活费及结算事宜直接与项目部对接。谷广健与耿宏建签订的《木工劳务承包合同》也不再履行，双方未对谷广健已施工的工程量进行结算。此后，乔志华、张学军带人将5＃楼施工到28层，29层至33层由耿宏建找王焕平带人施工完毕。现该楼房已交付使用。谷广健在案件审理期间未提供其所干5＃楼工程量的相应证据。从耿宏建提供的谷广健所干工程结算单显示，5＃楼10层及以下的工程量为47633.67平方米，谷广健对此工程量予以认可。按照合同约定单价计算，以上工程量的劳务工程费用共计1179781.56元。谷广健诉称后期经协商主楼以25元/平方米计算，车库及商铺以33元/平方米计算，但未提供相应证据证实。耿宏建辩称谷广健不再履行《木工劳务承包合同》后，耿宏建将谷广健对该楼10层以下未干的有关剔凿、支后浇带及清理等施工交给其他人进行了施工，并提供剔凿、支后浇带、维修等支出费用的证据。该部分证据显示耿宏建支付该部分费用为137764.41元；另外，耿宏建提供了谷广健借支及帮工支出费用的证据，该证据显示耿宏建支付该部分费用为1079860元。谷广健对其中的985100元予以认可，谷广健对耿宏建提供的王仲锋于2017年3月21日替耿宏建支付谷广健28000元的微信转账记录及魏向辉于2017年4月20日替耿宏建支付谷广健40000元的银行转账记录的真实性没有异议，但谷广健诉称上述两笔款项是耿宏建支付谷广健1＃楼的补偿款，不是5＃楼的款项，谷广健对其所述意见未提供相应证据证实。耿宏建找他人对该楼10层以下未干工程施工所支出的工程费用为137764.41元；谷广健在施工期间，耿宏建对谷广健施工不合格所做出罚款，耿宏建提供的罚款、扣款部分证据显示，罚款金额为28400元，扣款为2449元。谷广健对其中3250元的罚款金额及扣款2449元予以认可，对其他不予认可。一审法院认为，谷广健与耿宏建签订《木工劳务承包合同》，谷广健在对5＃楼施工到十层时，双方因工程纷争而终止合同履行，耿宏建将谷广健对该楼10层以下未干的有关剔凿、支后浇带及清理等施工交给其他人进行施工，耿宏建将该楼10层以上的工程交由他人继续施工完毕。该院对此事实予以认定。根据双方提供的证据及庭审查明的事实，结合谷广健所干工程量，该院在统计耿宏建支付谷广健的各项费用及扣除罚款、帮工等费用后，查明耿宏建就谷广健所干工程量所产生的劳务费用已向谷广健支付，并未拖欠谷广健劳务费用。谷广健诉称5＃楼的劳务施工全部由其所干，要求耿宏建以主楼25元/平方米、车库及商铺33元/平方米计算、支付工程款，另主张对王仲锋替耿宏建支付谷广健28000元及魏向辉替耿宏建支付谷广健40000元是耿宏建支付1＃楼的补偿款，不是5＃楼的款项，但谷广健均未提供相应有力证据予以证明，故该院对谷广健要求耿宏建支付工程款503804.41元及利息的诉讼请求不予支持。谷广健诉称耿宏建占有其相应工程物资，并要求返还，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回谷广健的诉讼请求。一审案件受理费9240元，由谷广健负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决存在笔误，第5页第15行“层由原告找王焕平带人施工完毕”、第7页第4行“〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉”分别应为“层由耿宏建找王焕平带人施工完毕”、“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》”，本院予以纠正。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，合同的权利义务终止。本案中，谷广健在涉案工程施工至10层时退场，未继续履行其2016年8月24日与耿宏建签订的《木工劳务承包合同》，耿宏建的合同目的无法实现。之后，由谷广健以前的木工班带班班长乔志华、张学军分别同耿宏建另行签订施工协议，乔志华负责5＃楼东单元的施工，张学军负责5＃楼西单元的施工。故一审判决认定谷广健对涉案工程施工到10层时，双方因纷争而终止合同履行，有事实和法律依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人的陈述、无法与原件核对的复制件证据不能单独作为认定案件事实的根据。本案中，谷广健上诉称，其2017年8月初时已经将工程施工到14层左右，此时之前已经将10层以下施工完毕。但未提交证据支持其上述主张。谷广健一审提交耿宏建向其出具的《证明》系复印件，耿宏建虽予以认可，但并不认可谷广健的证明目的，且谷广健未提交其对1＃楼进行施工的相关证据，应当承担举证不利的后果。一审判决将王仲锋于2017年3月21日代耿宏建向谷广健支付的28000元、魏向军于2017年4月20日代耿宏建向谷广健支付的40000元认定为支付涉案工程款，有法律依据。故谷广健关于一审判决认定事实错误的上诉理由，本院不予认可。谷广健系未取得建筑施工企业资质的自然人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第七条的规定，故谷广健关于一审判决适用法律错误的上诉理由，本院不予认可。谷广健与耿宏建签订的《木工劳务承包合同》不再履行后，双方未对谷广健已施工的工程量进行结算，故谷广健的其他上诉理由无事实和法律依据，本院不予认可。综上所述，谷广健的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9240元，由上诉人谷广健负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年七月十五日书记员 马倩倩