辽宁省营口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽08刑终149号原公诉机关营口市站前区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐运祥，男，1962年8月1日出生于辽宁省营口市，汉族，大专文化，营口名优农产品展销有限公司原法定代表人、负责人、经理，现任营口市站前区经营管理公司科员，户籍所在地及现住址：营口市站前区。因本案于2019年7月8日被采取留置措施，同年7月25日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于营口市看守所。辩护人王瑞，辽宁摩秀律师事务所律师。营口市站前区人民法院审理营口市站前区人民检察院指控被告人徐运祥犯挪用公款罪一案，于2020年1月10日作出（2019）辽0802刑初179号刑事判决。宣判后，被告人徐运祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭审理了此案，营口市人民检察院指派检察员陈辰、李婉秋出庭支持公诉，被告人徐运祥及其辩护人王瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年1月至2016年3月，被告人徐运祥在任营口名优农产品展销有限公司（国有公司，以下简称“名优公司”）法定代表人、负责人、经理期间，利用职务上的便利，挪用公款共计人民币2940万元进行营利活动。一、2015年3月17日至2015年10月30日，被告人徐运祥利用职务上的便利，以同营口市荣某海蜇有限公司（私有公司，以下简称“荣某公司”）虚假合作的形式，先后四次挪用“名优公司”账户内资金共计人民币1220万元借给“荣某公司”用于经营周转并获取利息。被告人徐运祥将“荣某公司”给付的共计现金利息人民币46万元存放于“名优公司”账外并用于个人消费。2015年10月31日前，“荣某公司”将人民币1220万元借款陆续归还给“名优公司”。认定上述事实的证据有被告人徐运祥的供述，证人张某1、李某1等人的证言，财务凭证、银行流水，“荣某公司”企业档案登记资料、公司章程，营口市供销合作社联合社情况说明，“名优公司”会议纪要、承包协议书等。二、2015年4月8日至2015年5月19日，被告人徐运祥利用职务上的便利，以营口万某市政工程有限公司（私有公司，以下简称“万某公司”）虚假承包“名优公司”工程项目的形式，先后三次挪用“名优公司”账户内资金共计人民币550万元借给“万某公司”用于经营周转并获取利息。被告人徐运祥将“万某公司”给付的现金利息共计人民币23万元存放于“名优公司”账外并用于个人消费。2015年7月30日，“万某公司”将人民币550万元借款归还给“名优公司”。认定上述事实的证据有被告人徐运祥的供述，证人张某1、仲某等人的证言，会计凭证、银行流水、供应商明细账等。三、2016年1月12日，被告人徐运祥利用职务上的便利，私自决定将“名优公司”公款人民币1000万元借给营口远征市政工程有限公司（私有公司，以下简称“远征公司”）用于经营活动，事后收取“远征公司”负责人给付的2万元好处费用于个人消费。2016年1月14日，“远征公司”将人民币1000万元借款归还给“名优公司”。认定上述事实的证据有被告人徐运祥供述，证人张某1、王某1等人的证言，会计凭证、电子汇款凭证，远征公司”企业档案登记资料等。四、2016年1月，被告人徐运祥个人决定以投资营口市站前区千百味名优农产品销售中心（以下简称“千百味销售中心”）为名，将“名优公司”账户中的人民币170万元借给营口市市政工程有限公司（私有公司，以下简称“市政公司”）用于经营并收取利息。后被告人徐运祥安排“名优公司”出纳员张某1（另案处理）具体联络办理。被告人徐运祥收取“市政公司”给付的利息共计人民币10.2万元，并告知张某1将其中的人民币5.1万元以投资收益的名义存入“名优公司”账户内，将其余人民币5.1万元用于被告人徐运祥个人消费。2016年3月8日，“市政公司”将人民币170万元借款返还给“名优公司”。认定上述事实的证据有被告人徐运祥的供述，证人张某1、王某1、宗某、张某2、范某的证言，会计凭证、银行流水、情况说明、营业执照、公司章程、企业档案登记资料等。上述事实，除定罪事实的证据外，另有公诉机关提供的案件来源、到案经过、户籍证明、无犯罪记录证明、“名优公司”企业档案登记资料、设立申请书、公司章程、验资报告、营业执照、会计凭证、情况说明等证据。原审法院认为，被告人徐运祥无视国家法律规定，身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人徐运祥犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。二、没收被告人徐运祥所交违法所得人民币26.1万元，继续追缴被告人徐运祥剩余违法所得人民币50万元，予以没收，上缴国库。上诉人徐运祥的上诉理由是：1、第一起犯罪数额应当以上诉人与李某1合意的金额500万作为计算挪用公款数额，而不应以1220万计算。2、第三起事实上诉人并无谋取个人利益的主观故意，事后收取2万元好处费不应评价为挪用公款谋取个人利益的行为。3、在案证人证言与被告人部分供述不能排除单位使用的合理怀疑，一审认定违法所得76.1万元属于认定事实不清、证据不足。4、上诉人在一审宣判前向营口市看守所管教提交一份检举揭发材料，可能存在构成重大立功并依法减轻处罚的情形，请求二审法院核实。辩护人的辩护意见是：1、2015年3月17日至2015年10月30日徐运祥以名优公司与荣某公司虚假合作形式，先后4次挪用名优公司1220万元借款给荣某公司使用，此节事实在认定挪用公款数额的证据上存在证据不确实充分的情形。2、2016年1月12日徐运祥私自决定将名优公司1000万元借给远征公司用于经营活动谋取个人利益2万元，此事实不构成挪用公款罪。3、在案被告人供述与证人证言及上诉人提交的名优公司账外账可以证明不排除涉案76.1万元利息由单位使用的合理怀疑。二审审理查明，2015年1月至2016年3月，被告人徐运祥在任营口名优农产品展销有限公司（国有公司，以下简称“名优公司”）法定代表人、负责人、经理期间，利用职务上的便利，挪用公款共计人民币2390万元进行营利活动。一、2015年2月，被告人徐运祥利用职务上的便利，以同营口市荣某海蜇有限公司（私有公司，以下简称“荣某公司”）虚假合作的形式，借款给荣某公司，约定利息为月息2分，同时要求“荣某公司”提供抵押担保。2015年3月17日徐运祥个人决定将“名优公司”的500万元人民币转帐给“荣某公司”，由于“荣某公司”提供的抵押物无法办理抵押，徐运祥要求荣某公司将500万元转帐回来，3月20日“荣某公司”将该500万元转入“名优公司”帐户内。后徐运祥又分别于3月23日、5月19日、8月28先后三次挪用“名优公司”账户内资金共计人民币720万元借给“荣某公司”用于经营周转并获取利息。被告人徐运祥将“荣某公司”给付的利息现金人民币46万元存放于“名优公司”账外并用于个人消费。2015年10月31日前，“荣某公司”将人民币720万元借款陆续归还给“名优公司”。上述事实，有下列已经公诉机关举证，并经庭审质证的证据证明：1、辛某1营口银行流水、原某营口银行流水证明：辛某1账户于2015年3月23日、5月16日、7月8日分别取出10万元，与交付张某1的钱款能够对应。2、财务凭证、银行流水证明：“名优公司”与“荣某公司”之间资金往来情况。3、“荣某公司”企业档案登记资料、公司章程证明：“荣某公司”企业情况。4、证人张某1证言证明：“名优公司”先后四次挪用资金借给“荣某公司”并收取利息的事实。5、证人李某1证言证明：其因经营需要找到被告人徐运祥，以承包建设养殖圈为由，向被告人借款并支付利息的事实。6、证人李某2、原某证言证明：二人取现后给付张某146万元利息的事实。7、证人辛某1证言证明：其签订过与“名优公司”的协议，但对协议内容不清楚。8、证人范某、孙某、王某2证言证明：证人不清楚“名优公司”借款给“荣某公司”500万元的事情。9、被告人徐运祥公诉与辩解证明：“名优公司”先后四次挪用1220万元借给“荣某公司”，并收取利息归个人使用的事实。10、营口市供销合作社联合社情况说明证明：该社于2015年9月才得知“名优公司”在该社没有明确意见的情况下已经投资150万元用作海蜇项目，并对此提出三点要求。11、“名优公司”会议纪要、承包协议书证明：被告人组织开会的情况、签订协议的情况，用于掩饰挪用公款。二、2015年4月8日至2015年5月19日，被告人徐运祥利用职务上的便利，以营口万某市政工程有限公司（私有公司，以下简称“万某公司”）虚假承包“名优公司”工程项目的形式，先后三次挪用“名优公司”账户内资金共计人民币550万元借给“万某公司”用于经营周转并获取利息。被告人徐运祥将“万某公司”给付的现金利息共计人民币23万元存放于“名优公司”账外并用于个人消费。2015年7月30日，“万某公司”将人民币550万元借款归还给“名优公司”。上述事实，被告人徐运祥在开庭审理过程中亦无异议，且有会计凭证、银行流水、供应商明细账、证人张某1、仲某、张某3、范某、孙某的证言、被告人徐运祥的供述与辩解等证据证实，足以认定。三、2016年1月12日，被告人徐运祥利用职务上的便利，私自决定将“名优公司”公款人民币1000万元借给营口远征市政工程有限公司（私有公司，以下简称“远征公司”）用于经营活动，事后收取“远征公司”负责人给付的2万元好处费用于个人消费。2016年1月14日，“远征公司”将人民币1000万元借款归还给“名优公司”。上述事实，有下列已经公诉机关举证，并经庭审质证的证据证明：1、会计凭证、电子汇款凭证证明：“名优公司”向“远征公司”转账1000万元的事实。2、“远征公司”企业档案登记资料证明：“远征公司”企业情况。3、证人张某1证言证明：“名优公司”向“远征公司”转账1000万元的事实。4、证人王某1证言证明：其向被告人徐运祥借款1000万元的事实。5、证人宗某证言证明：“远征公司”向“名优公司”借款1000万元的事实。6、证人范某、孙某、王某2证言证明：证人不清楚“名优公司”借款给“远征公司”1000万元的事情。7、被告人徐运祥公诉与辩解证明：“名优公司”借给“远征公司”1000万元，并收取2万元好处费归个人花销的事实。四、2016年1月，被告人徐运祥个人决定以投资营口市站前区千百味名优农产品销售中心（以下简称“千百味销售中心”）为名，将“名优公司”账户中的人民币170万元借给营口市市政工程有限公司（私有公司，以下简称“市政公司”）用于经营并收取利息。后被告人徐运祥安排“名优公司”出纳员张某1（另案处理）具体联络办理。被告人徐运祥收取“市政公司”给付的利息共计人民币10.2万元，并告知张某1将其中的人民币5.1万元以投资收益的名义存入“名优公司”账户内，将其余人民币5.1万元用于被告人徐运祥个人消费。2016年3月8日，“市政公司”将人民币170万元借款返还给“名优公司”。上述事实，被告人徐运祥在开庭审理过程中亦无异议，且有会计凭证、银行流水、情况说明、营业执照、公司章程、企业档案登记资料、证人张某1、王某1、宗某、张某2、范某的证言、被告人徐运祥的供述与辩解等证据证实，足以认定。上述事实，除定罪事实的证据外，另有公诉机关提供的案件来源、到案经过、户籍证明、无犯罪记录证明、“名优公司”企业档案登记资料、设立申请书、公司章程、验资报告、营业执照、会计凭证、情况说明等证据证实，经原审庭审举证、质证，证据均合法有效，证据间相互印证，足以认定。二审审理期间，被告人及其辩护人向法庭提供新的证据，并经开庭举证、质证，予以确认：1、营口市站前区监察委员会出具复函及相关人员询问笔录证实：站前工业园区经营管理公司科员秦某、王某3、魏某、姚某等四人在未办理相关审批手续的情况下在营口名优农产品展销有限公司违规兼职并分别领取报酬每人5000元人民币，共计2万元，上述款项于2019年12月上缴营口市站前区国库。2、被告人提供2015年3月至2016年4月“会计凭证”一册，证实此期间收“荣某公司”现金46万元，后用于餐费等支出。本院认为，被告人徐运祥无视国家法律规定，身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。关于被告人徐运祥及其辩护人提出第一起事实应认定挪用给“荣某公司”720万元的辩解、辩护意见，经查，现有证据无法证明2015年3月17日徐运祥挪用给“荣某公司”的550万元，“荣某公司”将此款用于进行经营活动，此节事实不构成挪用公款罪，故此笔550万元不计入该起事实的数额，该辩解、辩护意见，本院予以采纳；关于辩护人提出第三起事实不构成挪用公款罪的辩护意见，经查，徐运祥个人决定以单位名义将公款借给“远征公司”，获取2万元的利益，用于个人消费，已构成挪用公款罪，该辩护意见不予采纳；关于辩护人提供的帐外帐“会计凭证”一册，不排除案涉76.1万元利息由单位使用的合理怀疑的辩护意见，经查，该证据来源不明，现有证据不足以认定徐运祥收到的案涉利息用于单位支出，故该辩护意见，不予采纳；关于秦某、王某3、魏某、姚某等四人在“名优公司”违规兼职并分别领取的报酬共计2万元，上述款项上缴国库，因不能重复追缴，故应从追缴徐运祥剩余违法所得中扣除。被告人当庭自愿认罪、主动上缴部分违法所得，其挪用的公款在案发前已全部归还本金，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（三）项之规定，判决如下：一、维持营口市站前区人民法院（2019）辽0802刑初179号刑事判决第一项，即“被告人徐运祥犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月”。二、撤销营口市站前区人民法院（2019）辽0802刑初179号刑事判决第二项，即“没收被告人徐运祥所交违法所得人民币26.1万元，继续追缴被告人徐运祥剩余违法所得人民币50万元，予以没收，上缴国库”。三、没收被告人徐运祥所交违法所得人民币26.1万元，继续追缴被告人徐运祥剩余违法所得人民币48万元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  王振宇审判员  张 强审判员  唐晓葵二〇二〇年七月十七日法官助理吴昊书记员张凤