湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7402号上诉人（原审被告）：湖南向博士餐饮管理有限公司，住址：长沙高新开发区文轩路27号麓谷钰园C4栋107号。法定代表人：程楚元。委托诉讼代理人：严亮，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小山，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖忠玖，男，汉族，1970年2月4日出生，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：叶长鑫，湖南天地人律师事务所律师。上诉人湖南向博士餐饮管理有限公司（以下简称向博士公司）因与被上诉人肖忠玖特许经营合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月１日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人严亮、刘小山，被上诉人肖忠玖及其委托诉讼代理人叶长鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人向博士公司上诉请求：1、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初330号民事判决，将本案发回重审或者改判驳回判决中的第一项；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判决认定《承诺函》为格式条款存在错误。上诉人不具备利用绝对优势要求被上诉人签订合同的地位，该条款也未限制对方的权利；2、原判决认定退还品牌区域使用费94512元存在错误。承诺函实际上是一个附生效条件的合同，该承诺函未生效，对双方无拘束力，且双方约定的《“向博士”品牌区域许可使用合同》第六条约定了自主经营、自负盈亏；3、原审判决认定上诉人未履行协助被上诉人开拓市场等义务存在错误。上诉人积极协助被上诉人开店选址、招商、业务培训和开店指导；4、原判决忽略了本案属于区域复合特许的基本事实，被上诉人作为分特许人，必须拥有自己的直营店，也有助于其实现保本经营的目的；5、原判决前后矛盾，适用法律错误。原判决一方面认定《承诺函》已采用合理的方式提请对方注意，却又认为上诉人提供的条款免除自身责任，构成无效，前后矛盾。被上诉人肖忠玖辩称：《承诺函》第四条属于格式条款，排除了被上诉人的主要权利，加重了被上诉人的责任，属于无效条款；上诉人未履行特许人应尽义务，被上诉人也未实际使用与投入本金相对的品牌资源，合同目的无法实现，根据公平原则，上诉人应当退还相应资金。肖忠玖一审诉讼请求：1、请求判令确认双方所签订的“承诺函”第4条无效；2、请求法院判令向博士公司立即偿还品牌区域使用费154312元；3、请求法院判令向博士公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月18日，肖忠玖（乙方）与向博士公司（甲方）签订《品牌使用合同》，合同约定:许可品牌：“向博士”包点类品牌（包括商标、商号、服务标识、装修风格、培训体系等）；使用区域为湖南省邵阳市大祥区，合同生效后，乙方代理区域内开设的每一家向博士包点品牌门店须向甲方备案；合同期限自2016年3月18日起至2019年6月17日；合同第四条授权品牌的使用费及支付方式约定：在签订本合同时，乙方须一次性向甲方支付品牌区域使用费人民币217000元(包含品牌使用费210000元、品牌稽查费2000元、保证金5000元，该品牌区域使用费为一次性费用，续签合同时无需另行缴纳。合同第五条甲方权利与义务约定：1、为乙方区域内开设的总店提供指导，包含开店前专业的店面选址评估、装修方案设计、产品制作培训及运营阶段的管理体系……6、协助乙方开拓、管理、服务该区域内向博士单店、下级代理商，甲方帮助乙方签约向博士品牌使用输出业务的，甲方收取品牌使用费中25%的费用（不低于壹万元/店的标准）作为中介及运营服务费，甲方为签约加盟商提供培训、选址指导评估、装修指导、开业指导。乙方自行签约的向博士品牌使用输出业务，甲方收取壹万元/店的运营服务费，甲方为该签约加盟商提供培训、选址指导评估、装修指导、开业指导。合同第六条约定：……9、乙方在许可区域内签约向博士品牌单店使用合同、下级代理合同（包括下级代理区域内签约的单店使用合同），应使用公司提供的统一编号的一式三份合同，同时在合同签订后三日内将合同原件交一份给甲方备案，以便甲方签约的品牌使用店提供后续服务。乙方将签约合同原件交给甲方是，应将其代收单店品牌使用者的信息系统建设费、运营服务费、品牌稽查费和品牌保证金缴纳给甲方，甲方收取该费用后才给该区域内的单店品牌使用者提供相应的服务。合同第十条合同的解除和终止约定：本合同签订起三日内，如乙方因自身原因需提前解除本合同，在扣除百分之二十品牌使用费作为甲方前期服务、市场资源占用补偿以及其他前期合作期间产生的费用后，合同可解除。超过三日的，所缴纳品牌使用费、保证金概不退还。第十一条其他约定第2项约定：甲方对乙方区域内的品牌店营业额和经营利润不作保证，乙方应自行承担经营风险。合同签订之日，向博士公司向肖忠玖出具了一份《承诺函》，记载：“我司附条件作出如下承诺：1、品牌区域代理商（以下简称“代理商”）在合同期限内通过开设直营门店、发展单店加盟以及下级区域代理能够收回本合同所支付的本金，没有收回的，差额部分由公司补齐，同时公司收回代理权，需要续签的双方另行协商；2、本承诺所指本金是指代理商在签订本区域代理合同时支付的品牌区域使用费。是否收回本金核算方式如下：回款金额=下级区域品牌使用费+59800×（直营店个数+加盟店个数），具体解释如下：下级区域代理合同金额以实际收取的区域品牌使用费为准，单店（包括直营店和加盟店），不论实际收取加盟费金额，以59800元每点计算，以上两项费用之和低于本合同本金的，公司承诺补齐差额部分……4、代理商在其代理区域内至少开设一家直营店并在合同有效期内持续经营，否则，以上承诺不发生法律效力……6、该承诺属于主合同附件。有下列情况之一的，该承诺不发生法律效力:（1）主合同无效的；（2）主合同尚未履行完毕，在合同期内解除或终止的；（3）代理商在履行合同过程中有违约行为的；（4）代理商在履行合同过程中有侵犯我司知识产权等侵权行为；（5）主合同约定的所有费用未在规定期限内缴纳完毕的；（6）代理商有其他违法行为的……8、该承诺作为代理合同的附件，与代理合同具有相同的法律效力，本协议未约定的事项按代理合同约定执行”。合同签订后，肖忠玖向向博士公司支付合同总价款为214112元,（2016年3月18日支付品牌使用区域代理费2000元、2016年3月21日支付品牌使用区域代理费18000元、2016年3月30日支付品牌使用区域代理费135000元、2016年4月29日支付品牌使用区域代理费59112元）。2018年2月24日肖忠玖向向博士公司致函称：“因本人2017年患有严重腰椎病及坐骨神经疾病，贵公司在代理区域也未有市场推广，特别是本人身体原因无力再代理区域内开店，为了不影响贵公司发展壮大，请求解除与贵公司代理协议或将协议代理权转让给其他有能力经营的代理商，退回所有款项给本人，本人2017年来公司数次反映了情况得到了吴总陈盼、侯经理接待，不甚感激，盼早日解决”，2018年10月8日因该区域内有一家加盟，肖忠玖向向博士公司出具了《收款确认书》，确认：收到了向博士公司代肖忠玖收取案外人所交的加盟费。现因双方多次协商未果，酿成纠纷，诉至一审法院。一审法院认为,本案的争议焦点是:一、向博士公司《承诺函》中第四条规定是否为排除肖忠玖权利而增设肖忠玖责任，且单方面免除向博士公司责任的无效格式条款;二、如果为无效格式条款，向博士公司是否应当返还相关品牌区域使用费。对于第一个焦点：根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案中双方订立合同时，向博士公司向肖忠玖出具的《承诺函》，从约定的性质上来看属于合同的附件，为此应当认定等同于合同条款的特征。关于肖忠玖所主张的承诺函第4条是否为免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的问题，一审法院认为，综合整个承诺书的内容来看，承诺函的前言为“我司附条件做出如下承诺”，再结合承诺函第4条、第5条、第6条来看，均属于附条件的条款，以此可以看出为对“我司附条件做出如下承诺”所附条件的回应，为此该承诺函第4条“代理商在其代理区域内至少开设一家直营店并在合同有效期内持续经营，否则，以上承诺不发生法律效力”虽为决定合同是否生效的重点条款，但因承诺函有3个均决定承诺是否发生法律效力的条款，应该视为引起了肖忠玖的足够的注意义务，故不能以未采取合同的方式提请对方注意来否定该条款的效力。从承诺函签订的目的来看，向博士公司所附条件的承诺系采用保本的计算公式为59800×（直营店个数+加盟店个数），计算公式用于计算肖忠玖在履行过程中抵扣本金的方式，同时肖忠玖所作出的承诺中保本的方式还以如果肖忠玖通过开设直营店、发展单店加盟以及下级区域代理仍不能收回合同所支付的本金时，向博士公司则对其进行兜底补偿。由上可以看出双方订立合同的同时向肖忠玖出具《承诺函》的目的来看，系为了保障肖忠玖订立合同时对今后的合同履行消除经营风险。而向博士公司在承诺函第4条所附条件的目的在于肖忠玖至少要一家直营店在合同约定的区域内进行运营，以保障向博士公司的品牌在该区域内得以展现。通过以上分析再综合《品牌使用合同》的相关条款来看,《品牌区域合同》第五条甲方权利与义务中第6款约定：“协助乙方开拓、管理、服务该区域内向博士单店、下级代理商，甲方帮助乙方签约向博士品牌使用输出业务的……”;2、在《品牌区域合同》中仅约定被特许人的3日的合同单方解除权。进而结合肖忠玖向向博士公司致函中提及肖忠玖在2017年多次上门协商解除合同或转让合同的事宜，而向博士公司在肖忠玖表明其无发展该区域的品牌代理业务时，向博士公司是否尽了积极的协助市场开拓等协议义务，未进行举证证明，故为了平衡原、向博士公司双方作为平等主体之间的权利与义务对等，在本案中如果以此作为附条件生效明显与肖忠玖签订合同时保障肖忠玖的加盟费保本回收的目的不相匹配，为此一审法院对于肖忠玖主张向博士公司作为格式条款提供方，在该条款作为“生效要件”的免除自身责任的诉讼主张予以支持。二、如格式条款无效，向博士公司是否应当返还肖忠玖的品牌区域使用费。本案中向博士公司《承诺函》第八条中涉及承诺生效要件部分虽被认定无效，但通过保本的计算公式为59800×（直营店个数+加盟店个数）结合承诺函全文可以看出，向博士公司在承诺函中明显要求肖忠玖在其运营的区域内至少要开设一家直营店的真实意思表示，为此在计算向博士公司返还加盟时应当将肖忠玖未开设一家直营店，同时肖忠玖在该区域内已有一个加盟商，故均应当作为抵扣金额，即应当扣除59800×（直营店1个+加盟店1个）=119600元。为此向博士公司应当返还肖忠玖的品牌区域使用费为94512元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《商业特许经营管理条例》第十二条之规定，判决如下:一、限湖南向博士餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还肖忠玖品牌区域使用费94512元；二、驳回肖忠玖的其他诉讼请求。本案案件受理费1693元，由湖南向博士餐饮管理有限公司承担1081元，由肖忠玖承担612元。被上诉人在二审期间向本院提交了一份商务部业务系统统一平台关于直营店的认定的截图，拟证明被上诉人不是承诺函中直营店的开设主体。本院认为，该截屏是商务部对直营店的认定，不属于证据范畴，本院不予认定。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求与理由，结合庭审情况，本案的争议焦点为：一、涉案《承诺函》第4条的约定是否有效。经查，《承诺函》第二段记载“我司附条件作出如下承诺（该句加粗）：1、品牌区域代理商（以下简称“代理商”）在合同期限内通过开设直营门店、发展单店加盟以及下级区域代理能够收回本合同所支付的本金，没有收回的，差额部分由公司补齐，同时公司收回代理权，需要续签的双方另行协商”；第4条约定“代理商在其代理区域内至少开设一家直营店并在合同有效期内持续经营，否则，以上承诺不发生法律效力”。本院认为，首先，根据《商业特许经营管理条例》第七条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。据此，开设直营店应当是特许人即上诉人的义务，其将该义务转嫁给被上诉人，并以此作为阻却承诺函有关收回本金约定成立的条件，这无疑加重了被上诉人的义务；其次，直营店是指由特许人拥有的店铺包括全资拥有和控股拥有，且直营店与特许人应属同一品牌，同一业务性质，实践中多表现为分公司、子公司（控股）、店中店等多种形式。而上诉人和被上诉人是两个独立主体，被上诉人无法为上诉人开设直营店；再次，从承诺函签订的目的来看，系为了消除被上诉人在履行合同中的经营风险，同时，第1条约定的收回本金的方式包含开设直营门店、发展单店加盟以及下级区域代理，上述约定为并列选择关系，但第4条却将开设直营店作为承诺发生效力的必要条件，与承诺函第1条的约定及目的相冲突，故《承诺函》第4条的约定属于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”格式条款，应属无效。二、上诉人是否应当向被上诉人返还品牌区域使用费。本院认为，《承诺函》约定了品牌区域代理商在合同期限内没有收回本金的，差额部分由公司补齐，该承诺函同时还约定了是否收回本金的计算方式，故上诉人应当按照约定向被上诉人返还品牌使用费。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费2162.8元，由湖南向博士餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程婧审判员  蔡晓审判员  谢晋二〇二〇年七月十六日法官助理吴雨伦书记员田佩瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。