广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2105号上诉人（原审原告）：张翠娣，女，1965年3月23日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：苏琳，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄伟贤，男，1988年6月20日出生，汉族，住广州市天河区。上诉人张翠娣因与被上诉人黄伟贤民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人张翠娣上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.发回重审或依法改判黄伟贤向张翠娣偿还人民币100000元：3．本案一审、二审的诉讼费由黄伟贤承担。事实与理由：一、一审法院仅认定张翠娣向黄伟贤出借5万元借款，属于事实认定错误。黄伟贤因为生意资金周转向黄伟贤借款，张翠娣基于与黄伟贤的父亲系同事和多年的朋友的关系，自2017年10月向黄伟贤开始出借现金1万元，虽然双方在此期间未签订借款合同，但双方已经形成了口头协议，并约定利息为月息3分。由张翠娣提供的证据《借记卡账户历史明细清单》可知，黄伟贤自2017年11月至2018年3月期间，每月23日左右向张翠娣支付300元的利息可以佐证。张翠娣2018年3月28日向黄伟贤转账5万元，后又通过现金方式向黄伟贤出借3万元，故黄伟贤自2018年4月支付利息共计2700元【即：(9万元的本金*月息3分)2700元】。黄伟贤与张翠娣商议，自该月起月息为4分，故黄伟贤分别于2018年5月和6月各支付利息(9万本金*4％)3600元。后因陆续借款太多，黄伟贤又向张翠娣借款，双方经统计，张翠娣共出借9万元给黄伟贤。后经双方协商一致张翠娣共出借给黄伟贤10万元，月息4分，并签署借款合同予以确认。于是，张翠娣2018年6月再次以现金的方式向黄伟贤出借本金1万元，即共出借本金为10万(9万+1万)，故黄伟贤于2018年7月支付半个月的利息2000元。同时由2018年8月22日张翠娣与黄伟贤微信聊天记录“我无讲过唔还钱，如果我系想唔还钱，我都会同你写借据啦……”可以知悉，若张翠娣未向黄伟贤出借与借款合同上约定的10万元的话，黄伟贤不会在2018年8月未提出任何疑问，而对借款合同确认。即本案中，张翠娣通过银行转账和现金的方式出借资金共计10万元，后双方因黄伟贤一直未进行还款且需继续借用上述借款10万元而就该10万元签署借款合同。二、一审法院认定黄伟贤向张翠娣陆续支付的利息11900元为本金，且双方就2018年6月之前的借款未约定利息属于事实认识错误。合同的形式有口头和书面的形式，虽然张翠娣无书面证据证明2018年6月之前双方有无约定利息和利息的比例，但是由黄伟贤自2017年4月起，黄伟贤持续向张翠娣转账，且转账的时间和数额呈现一定的规律及利息的比例，是可以佐证，双方有约定利息的。由于张翠娣与黄伟贤借款合同所约定的利息为月息4分，利率超过年利率24％，故张翠娣请求黄伟贤按照年利率24%付利息应予支持。被上诉人黄伟贤未到庭、未提交书面答辩状。张翠娣向一审法院起诉请求：黄伟贤向张翠娣偿还借款本金10万元。一审法院查明的事实：张翠娣主张黄伟贤向其借款10万元至今未还，于2019年3月11日向本院提起本诉。张翠娣为证明黄伟贤向其借款10万元，提交了借款合同及其名下尾号为6169借记卡账户历史明细清单予以证明。借款合同主要内容：甲方（出借人）张翠娣，乙方（借款人）黄伟贤；借款金额10万元；借款利率4%，按月收息，利随本清；借款时间自2018年6月1日起至2018年12月31日止；还款日期和方式为2018年12月31日转账；借款合同的附件为借据、收据；等。张翠娣在该合同甲方签名，落款时间为2018年6月1日，黄伟贤在乙方处签名，落款时间为2018年6月1日。借记卡账户历史明细清单记载：2017年11月23日黄伟贤支付宝转账汇入300元；2017年12月25日黄伟贤支付宝转账汇入300元；2018年1月23日黄伟贤支付宝转账汇入300元；2018年2月23日黄伟贤支付宝转账汇入300元；2018年3月23日黄伟贤支付宝转账汇入300元；2018年3月28日向户名黄伟贤转账汇出50000元；2018年4月15日黄伟贤支付宝转账汇入1000元；2018年4月23日黄伟贤支付宝转账汇入300元；2018年4月30日黄伟贤支付宝转账汇入1400元；2018年5月15日黄伟贤支付宝转账汇入1800元；2018年5月31日黄伟贤支付宝转账汇入1800元；2018年6月15日黄伟贤支付宝转账汇入1800元；2018年6月30日黄伟贤支付宝转账汇入1800元；2018年7月15日黄伟贤支付宝转账汇入2000元；等。另外，张翠娣还提交了其与黄伟贤手机短信记录，佐证黄伟贤向其借款的事实，其中：2018年8月22日01:09，黄伟贤：娣姨啊，我无讲过唔还钱，如果我系想唔还钱我都唔会同你写借据啦，给点时间我，淋紧办法稳钱啦；2018年9月3日01:49，黄伟贤：娣姨，我同阿妈讲左啦，阿妈话去稳工做，做1个月出粮啦就无问题喔；2018年9月4日15:14，张翠娣：阿贤，每个月还多少，要多少年，千万没还钱过程中断断续续，你要保证，请你讲清楚，你要孝顺你阿妈，你阿妈为你去稳工，……；等。经质证，黄伟贤没有到庭，没有提交质证意见或提交其他证据予以反驳。以上事实，有张翠娣提交的借款合同、借记卡账户历史明细清单、手机短信及当事人的庭审陈述等予以证明。一审法院认为：本案属于民间借贷纠纷。张翠娣为证明其与黄伟贤之间存在借贷关系的事实，提交了其与黄伟贤签订的借款合同、借记卡账户历史明细清单及手机短信截图等予以证明，黄伟贤没有到庭参加诉讼，也没有提交其他证据予以反驳，视为放弃质证权利，一审法院对该证据予以采信，确认上述事实。借记卡账户历史明细清单记载，2017年11月至2018年4月间，黄伟贤在每月的23日或25日定期向张翠娣转汇300元，虽不排除这属于黄伟贤向张翠娣支付借款利息的可能，但仅凭该记录并不足认定张翠娣实际向黄伟贤出借了借款及其具体金额。张翠娣主张其于2018年3月28日向黄伟贤转汇的5万元属于借款性质，黄伟贤没有到庭予以否定，一审法院对该事实予以确定。借款合同是张翠娣与黄伟贤于2018年6月1日签订，在合同中，双方仅约定借款金额，没有约定合同所涉的10万元借款是对之前借款的结算或黄伟贤已收到上述借款。张翠娣未能提供证据证明其已向黄伟贤交付了借款合同项下的10万元款项，张翠娣主张其向黄伟贤出借了借款合同项下的10万元，缺乏事实依据，一审法院不予认定。张翠娣没有证据证明双方对5万元借款约定了利息，且黄伟贤在借款后陆续向张翠娣归还款项的时间、金额并不固定，无法推算出黄伟贤的还款属于利息性质，因此一审法院认定5万元借款属于不定期无息借款，黄伟贤已归还的11900元抵扣借款本金。张翠娣要求黄伟贤向其偿还借款本金10万元，依据不足，一审法院不予支持，黄伟贤应向张翠娣偿还借款本金38100元。黄伟贤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄伟贤在本判决生效之日起十日内向张翠娣偿还借款本金38100元；二、驳回张翠娣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由张翠娣负担1423.7元，由黄伟贤负担876.3元。本案二审期间，张翠娣提交《职工退休证》和《工作牌》，拟证明其退休后至广州诚正物业服务有限公司工作，即其一审提交的借记卡账户历史明细清单中每月备注“养老”收入2816.89元为退休金、每月收取刘*百网转2500元做保洁工作的工资。张翠娣主张其出借本金的情况为2017年10月23日现金出借10000元，家里拿现金4000元，ATM取款5000元和1000元；2018年3月12日现金出借10000元，家里拿现金4000元，ATM取款5000元和1000元；2018年3月28日，银行转账50000元；2018年3月30日现金出借20000元，家里拿现金15000元，ATM取款5000元；2018年6月8日现金出借10000元，ATM取款5000元和5000元。张翠娣一审提交的借记卡账户历史明细清单记载，2017年10月23日ATM取款5000元和1000元，2018年3月12日ATM取款5000元和1000元，2018年3月28日银行转账50000元，2018年3月30日ATM取款5000元，2018年6月8日ATM取款5000元和5000元。黄伟贤经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本院二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为张翠娣与黄伟贤之间是否存在100000元的民间借贷关系。对此，根据本案查明的事实，首先，张翠娣提交其与黄伟贤2018年6月1日签订的借款合同，主张双方存在借贷关系，张翠娣持有借款合同原件，且其提交的手机短信记录也显示黄伟贤确有和张翠娣写下借款凭据，黄伟贤经一、二审法院依法传唤，拒不到庭参加诉讼，对张翠娣主张的借款事实亦未提交其他证据反驳，故本院对该借款合同真实性予以采信；其次，张翠娣主张本案的借款支付除2018年3月28日向黄伟贤转汇5万元外，其余借款通过现金支付，对此提交的银行借记卡账户历史明细清单确有记载取现记录，张翠娣所称的借款支付过程有一定合理性，结合借款合同的记载，本院依法采信张翠娣的主张；第三，黄伟贤2017年11月23日至2018年7月15日连续每月均向张翠娣支付款项，支付数额亦有一定的规律性，结合张翠娣陈述的出借款项支付过程和借款合同的利息约定，张翠娣主张双方对借款有约定利息，上述款项系黄伟贤向其支付约定利息，有其现实可能性，可以采信。综合以上几点，本院认为，张翠娣主张与黄伟贤之间存在100000元的借贷关系，提交了借款合同和银行借记卡账户历史明细清单，可以证实双方确有借款合意并已实际支付，再结合手机短信记录和黄伟贤的还款情况，双方之间的借款合同确有实际履行，而对于张翠娣主张的借贷关系，黄伟贤一、二审均未到庭予以否定，故本院对张翠娣的主张予以采纳。黄伟贤已经实际支付的11900元，张翠娣主张系归还利息，虽然张翠娣主张的月利率3%和借款合同约定的月利率4%过高，但从借款出借至今即使按照法律允许范围内的年利率2%计算，该款并不足以清偿全部借款利息，而张翠娣仅主张黄伟贤归还借款本金，合法合理，本院予以采纳。综上所述，上诉人张翠娣的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7789号民事判决第二项；二、变更广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7789号民事判决第一项为：黄伟贤在本判决生效之日起十日内向张翠娣偿还借款本金100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元、二审案件受理费1347.5元，均由黄伟贤负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  汪 婷审判员  李 杰二〇二〇年七月十四日书记员  肖 乔肖蓉