江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1579号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏天御海工新材料科技有限公司，住所地常州市武进区国家高新技术产业开发区新雅路18号257室。法定代表人：章传利，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛烽，江苏博爱星律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁明强，江苏博爱星律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江阴市鑫宝风能设备有限公司，住所地江阴市利港街道镇澄路2511号。法定代表人：朱芹秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘芝兰，江阴市良友法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：蒋文必，男，该公司员工。上诉人江苏天御海工新材料科技有限公司（以下简称天御海工公司）因与被上诉人江阴市鑫宝风能设备有限公司（以下简称鑫宝公司）加工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初5339号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天御海工公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求或者发回重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决错误认定存在“中止生产”的事实。一审判决以“2018年9月20日江苏博泓新材料科技有限公司的陈龙华的函”推断上诉人曾要求被上诉人“中止生产”，是错误的。1、合同履行中，上诉人从未要求被上诉人“中止生产”。2、被上诉人举证的“2018年9月20日的函”中，陈龙华明确表明其作为江苏博泓新材料科技有限公司发出。即便陈龙华可以代表上诉人，其在函件中明确公司名称的行为也充分表明函件内容与案本没有任何关联。退一步讲，被上诉人也没有理由相信案外公司可以代表上诉人。况且，被上诉人当庭自认与江苏博泓新材料科技有限公司存在业务往来，双方的函件往来属于正常情况，被上诉人将其与案外公司的函件用于本案诉讼，明显错误。一审判决未能查明被上诉人移花接木的行为，导致认定事实错误。3、“中止生产”这一情况应属反诉案件中需要査明的基础事实，被上诉人主张存在“中止生产”这一事实，应当承担相应的举证责任。具体包括上诉人要求“中止生产”的时间、具体项目以及恢复生产的时间、具体项目。在被上诉人未能举证的情况下，应当认定该事实不存在。在无任何理由的情况下，一审判决以推断的方式认定案件基本事实，实质上降低了被上诉人的举证责任，这必将导致判决不公。4、上诉人取得货物的时间分别是2018年8月29日、9月6日、9月10日、9月14日、9月22日、9月25日、10月2月、10月5日、10月16日，前后共6次。如果一审判决推断成立，那么一审法院亦应当推断“停产”是从2018年9月14日开始。如此，一审判决全部驳回上诉人的反诉请求必然错误。二、一审判决认定上诉人“放弃追究违约责任”显属错误。1、上诉人作为加工合同的当事人，有权减少加工的数量。减少加工数量只可能减少被上诉人的生产压力，不会对被上诉人造成任何影响，更不可能导致被上诉人违约。因此，变更加工数量与“放弃追究违约责任”之间毫无关系。2、一审判决认定沈某有权代表上诉人减少加工数量，但沈某无权代表上诉人作出放弃追究违约责任的意思表示。该意思表示己经远远超出了日常工作需要，也没有任何的事实依据。3、即便一审判决认定减少数量应视为“放弃追究违约责任”，但上诉人仅减少了其中一个产品，不应当认为上诉人对其余产品均放弃追究违约责任。三、一审判决认定上诉人未能举证被上诉人逾期拒不交付产品的证据，该认定是错误的。1、该认定成立的前提是“被上诉人己经按期生产全部产品”且“被上诉人己经通知上诉人”，但被上诉人对这两个前提均没有提供任何证据证明。2、一审庭审期间，被上诉人承认上诉人当时的生产地点与被上诉人的生产地点是同一仓库。如被上诉人己经按期生产全部产品，那么上诉人分6次，前后历时近两个月的时间取得全部货物，有违常理。鑫宝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫宝公司向一审法院起诉请求：1、判令天御海工公司支付货款504489.6元及逾期利息（自2018年12月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、诉讼费用由天御海工公司承担。天御海工公司向一审法院提出反诉请求：1、判令鑫宝公司支付违约金629478.26元；2、鑫宝公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2018年6月28日，鑫宝公司与天御海工公司签订一份《加工合同》，约定鑫宝公司为天御海工公司定作五个型号的模具，模具价款为36450元，再用制作完成的五个模具分别定作数量不等合计210个桥梁防撞体产品，产品总价款为1480142元，合同总价款为1516592元，合计签订之日天御海工公司支付20%预付款296028.4元，并支付模具全款36450元，余款在验收合格后交付并同时开具增值税发票，在75天内支付总货款的75%，剩下5%作为质量保证金，为期1年，到期结清；产品交货期限自签订合同之日起40天内完成，由天御海工公司到鑫宝公司工厂验收合格后自提。合同签订后，鑫宝公司自2018年8月29日起至10月16日分九次向天御海工公司交付定作完成的产品，除合同约定BQHX40-1产品28件因天御海工公司要求变更为21件，实际交付21件外，其他均按合同的数量、型号全部交付完毕，最后一次交付产品时间为2018年10月16日。鑫宝公司向天御海工公司交付了价税款合计为1486968元的江苏增值税专用发票，该发票最后一次开具时间为2018年10月11日。期间，天御海工公司支付给鑫宝公司价款982478.4元。鑫宝公司为证明因天御海工公司的原因造成延期交货，向一审法院提供了天御海工公司的副总经理沈某于2018年9月15日向鑫宝公司出具的更改通知书，称天御海工公司委托鑫宝公司生产西大盈港项目挂块，由于设计更改其中HX40-1，原合同生产116只，现更改为80只。鑫宝公司又提供当月20日江苏博泓新材料科技有限公司的陈龙华给鑫宝公司的函，称蒋总，按公司上海部通知，西大盈项目5#、8#、9#桥可以恢复生产。天御海工公司质证认为，对更改通知书的真实性予以认可，但该通知书所述内容没有切实履行，不存在所谓的停产；对函件不予认可，认为博泓公司与本案没有关联性，陈龙华不是其公司员工。天御海工公司为证明其按合同约定时间向鑫宝公司催交产品的事实，申请证人沈某到庭作证，证人沈某陈述：我原是天御海工公司副总经理，我们老板有两个公司，一个是博泓公司，另一个是海工公司；2018年9月15日的更改通知书是我出具的，该更改通知书实际没有履行，仍按原合同约定的116只交付的；2018年9月1日前是由总经理助理陈龙华与鑫宝公司沟通的，之后是我与鑫宝公司沟通联系的。另查明，本案在审理过程中，鑫宝公司将按《加工合同》约定定作完成的模具于2019年9月17日全部交付给天御海工公司。上述事实，有《加工合同》、送货单、西大盈项目完工结算清单等证据以及天御海工公司、鑫宝公司陈述在卷佐证。一审法院认为，天御海工公司、鑫宝公司之间签订的《加工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。鑫宝公司实际完成的模具和产品总价款为1486968元，该模具和产品已全部交付完毕，天御海工公司已支付982478.4元，上述事实双方均无异议，一审法院确认海工公司尚欠价款为504489.6元。《加工合同》约定，5%的质量保证金应在交付货物1年时支付，最后一次交付产品时间为2018年10月16日，总付款1486968元的5%为74348.4元应在2019年10月16日支付，之前天御海工公司尚欠430141.2元未支付；合同约定自交付货物起75天内支付总价款的95%，利息应自2018年12月31日起计算，以本金430141.2元至2019年10月16日止按贷款年利率4.75%计算的利息为17880元。《加工合同》约定自合同签订之日起40天内交付产品，该合同实际签订时间为2018年6月28日，鑫宝公司理应于同年8月7日前交付全部产品。但证人沈某到庭作证陈述，博泓公司与天御海工公司为同一老板控制，博泓公司的陈龙华向鑫宝公司出具的通知函，应认定为针对《加工合同》的内容，陈龙华于2018年9月20日要求鑫宝公司恢复生产，应推断在此之前天御海工公司曾要求鑫宝公司中止生产，因天御海工公司要求延迟交付货物，不能认定鑫宝公司违约；同月作为天御海工公司副总经理的沈某向鑫宝公司发出更改通知书，要求将HX40-1的产品由原合同生产116只，更改为80只，该行为应认定对合同内容的变更，即便鑫宝公司违约逾期交付产品，也视为天御海工公司放弃追究违约责任，因天御海工公司的请求与行为矛盾；另外，合同约定由天御海工公司到鑫宝公司工厂自提产品，天御海工公司未能提供证据证明鑫宝公司逾期拒不交付产品的证据，故一审法院对天御海工公司反诉要求鑫宝公司承担逾期交付货物违约责任的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：一、江苏天御海工新材料科技有限公司于判决生效之日起十日内支付江阴市鑫宝风能设备有限公司价款504489.6元及前期利息17880元、后期利息（以504489.6元为基数自2019年10月16日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回江阴市鑫宝风能设备有限公司的其他诉讼请求。三、驳回江苏天御海工新材料科技有限公司的反诉请求。一审案件受理费8845元，保全费3770元，反诉案件受理费5225元，合计17840元，由天御海工公司负担（鑫宝公司已预交12615元，该款由天御海工公司于判决生效之日起十日内直接支付给鑫宝公司）。二审中,天御海工公司向本院提交了2018年9月6日中交上海航道局有限公司出具的整改单一份、2018年9月18日、9月30日出具的工作联系单二份，拟证明由于鑫宝公司逾期交货，造成其承接的西大盈港航道标准化建设工程未能按时完工。鑫宝公司发表书面质证意见，对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。从上诉人提交的证据反映，上诉人未能按时完工的原因系因施工工艺、施工熟练度、材料进场缓慢且安排无序、施工部署不充分、安装不及时导致，且上诉人直到2018年9月15日仍在更改订单，可见被上诉人系按照上诉人要求生产，上诉人施工进度落后，与被上诉人无关。二审对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、天御海工公司是否应支付尚欠货款及逾期付款利息；2、天御海工公司主张鑫宝公司支付延迟履行违约金应否支持。关于争议焦点1、按照合同法的规定,当事人一方未支付价款或者报酬的,对方当事人可以要求其支付尚欠价款或者报酬。本案中，鑫宝公司交付了《加工合同》项下的模具及产品后,天御海工公司应当支付相应货款，但其未能及时付清货款,已构成违约,依法应当承担相应的违约责任。鑫宝公司主张天御海工公司支付尚欠货款及逾期付款利息,并无不当,应予支持。关于争议焦点2、当事人对于自己主张的事实，应当提供证据予以证明。天御海工公司上诉主张鑫宝公司应支付延迟履行违约金。但根据已查明的事实，虽然双方在《加工合同》中约定了具体的交货日期,鑫宝公司也确实延迟交货，但上诉人在收取货物及对账时并未就交货时间提出异议,且也未有证据证明其在本案诉讼之前曾就交货时间向被上诉人提出过异议。若上诉人天御海工公司所述属实，即系鑫宝公司的原因延迟交货，根据双方合同约定，天御海工公司有多种救济途径，包括要求鑫宝公司按约履行、解除合同、另行安排他人加工等，但天御海工公司并未提交证据证明采取了上述措施，其也未向鑫宝公司催收过货物，而是在鑫宝公司向其主张货款时才提出鑫宝公司逾期交货的问题，天御海工公司的做法明显有违常理。相反，鑫宝公司提供的更改通知单、恢复生产通知、证人证言等证据能够印证由于天御海工公司的原因导致交货延期，责任并不在鑫宝公司。因此，天御海工公司上诉要求鑫宝公司承担逾期交货责任证据不足，本院不予采信。综上所述，天御海工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14070元，由上诉人江苏天御海工新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  尤建林审判员  蒋小英审判员  王 星二〇二〇年七月九日书记员  史玉娇