湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）鄂28刑终42号原公诉机关建始县人民检察院。上诉人（原审被告人）张国付，男，1969年12月12日出生于湖北省建始县，土家族，小学文化，务农，住建始县。因涉嫌犯故意杀人罪，于2019年7月16日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于建始县看守所。辩护人暨附带民事诉讼代理人向天泉，湖北领汇律师事务所律师。辩护人暨附带民事诉讼代理人朱晓瑞，湖北领汇律师事务所实习律师。原审附带民事诉讼原告人（被害人）汪某1，女，1964年12月20日出生于湖北省建始县，公民身份号码422822196412205045，土家族，小学文化，务农，住建始县官店镇石斗坪村七组。原审附带民事诉讼原告人（被害人）毛某，女，1985年2月5日出生于湖北省建始县，公民身份号码42282219850205506X，土家族，高中文化，务农，住址同上。系汪某1儿媳。原审附带民事诉讼原告人（被害人）张某1，女，2013年4月11日出生于湖北省建始县，公民身份号码42282220130411502X，土家族，小学一年级学生，住址同上。法定代理人毛某，系张某1之母。上述原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人吴必春（特别授权），建始县景阳法律服务所法律工作者，系建始县法律援助中心指派。建始县人民法院审理建始县人民检察院起诉指控原审被告人张国付犯故意杀人罪，暨原审附带民事诉讼原告人汪某1、毛某、张某1提起附带民事诉讼一案，于2019年12月11日作出（2019）鄂2822刑初202号刑事附带民事判决。原审被告人张国付不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，并于2020年7月13日通知恩施土家族苗族自治州人民检察院检察员李培军、书记员柳晓庆，原审附带民事诉讼原告人毛某及其诉讼代理人吴必春，原审被告人张国付及其辩护人暨附带民事诉讼代理人向天泉律师、朱晓瑞实习律师，其他诉讼参与人汪某2（系张国付同居女友）到庭质证。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，2019年7月16日9时许，被告人张国付与相邻居住的嫂子汪某1在汪某1房屋附近张国付开办的砖厂里，因双方调换土地一事发生争执，汪某1抢夺张国付手中锄头阻止其施工，并辱骂张国付孤老，张国付非常气愤，举起锄头击打汪某1头部致其倒地，继续用锄头击打其头部、上半身，直到汪某1不能动弹。张国付认为汪某1已经死亡但仍不解气，心想将汪某1家人全部杀死并将其家财物砸毁，接着张国付手持锄头到汪某1家，砸坏二楼卫生间门窗、客厅吊滑门，在房内见到汪某1儿媳毛某、孙女张某1（6岁）母女，张国付持锄头先后朝毛某、张某1头部打击致二人倒地，后继续打击二人身体直至没有反应。接着张国付到三楼砸毁卫生间门后离开现场。经司法鉴定，毛某的主要损伤为左侧颞骨开放性骨折伴硬脑膜破裂，损伤程度为重伤二级；外伤性蛛网膜下腔出血，损伤程度为轻伤二级；右手第4近节指骨及第3近节指骨骨折、左手第4掌骨完全性骨折，损伤程度为轻伤二级。张某1头皮创口、双侧额骨粉粹性凹陷性骨折、两侧额叶脑挫裂伤、右侧额部硬膜外血肿，损伤程度为轻伤一级。汪某1头皮创口累计达19.2cm，损伤程度为轻伤二级；左侧第3、4、11肋骨骨折及胸12、腰1棘突骨折，损伤程度为轻伤二级。经建始县价格认证中心认定，汪某1家财物毁损共计价值人民币2098元。案发后，被告人张国付主动向公安机关电话报警，同时向建始县官店卫生院拨打救治电话，并在家等候处理，到案后如实供述自己的罪行。被害人毛某、张某1、汪某1受伤后被送往恩施民大医院住院治疗，住院天数分别为36天、12天、9天，支付医疗费分别为人民币71490.13元、7505.87元、11679.65元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，三附带民事诉讼原告人的诉讼请求，被告人张国付认同的赔偿标准，三附带民事诉讼原告人还可计算下列损失：1.毛某：①护理费100元/天×36天=3600元；②误工费100元/天×36天=3600元；③营养费50元/天×36天=1800元；④住院伙食补助费80元/天×36天=2880元。2.张某1：①护理费100元/天×12天=1200元；②住院伙食补助费80元/天×12天=960元。3.汪某1：①护理费100元/天×9天=900元；②误工费100元/天×9天=900元；③营养费50元/天×9天=450元；④住院伙食补助费80元/天×9天=720元。4.汪某1、毛某、张某1家财产损失人民币2098元。综上，毛某遭受人身伤害经济损失人民币83370.13元，张某1遭受人身伤害经济损失9665.87元，汪某1遭受人身伤害经济损失人民币14649.65元，汪某1、毛某、张某1家遭受财产损失人民币2098元。上述事实，被告人张国付在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人汪某1、毛某、张某1的陈述笔录及其户籍证明，证人汪某2、张某2、冯某、张某3、程某、李某、庞某、黄某证言笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片及作案工具照片，现场视频光盘，法医鉴定意见书及相关病历资料，装潢账单，财物损毁价格认定结论书，被告人张国付报警及拨打医院救治电话截图，公安机关办案民警出具的抓获经过说明，出院记录，医疗费发票，被告人张国付的供述笔录及其户籍证明等证据证实，足以认定。建始县人民法院审理认为，被告人张国付故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，应依法承担刑事和民事赔偿责任。公诉机关指控的罪名成立。由于张国付意志以外的原因故意杀人未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；张国付犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，属自首，依法可从轻或者减轻处罚；被害人汪某1在案件起因上有过错，对被告人张国付可酌定从轻处罚；本案因民间纠纷引发，案发后被告人张国付拨打医院救治电话，对被告人张国付可酌定从轻处罚；被告人张国付故意非法剥夺3人生命，性质恶劣，应酌定从重处罚。综上，可对被告人张国付酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人汪某1、毛某、张某1请求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费及汪某1、毛某请求赔偿误工费、营养费，有事实和法律依据，予以支持。被害人汪某1在本案中对激化矛盾负有责任，应自行承担10%的经济损失。辩护人提出被告人张国付具有自首、本案因民间纠纷引发、案发后拨打医院救治电话、被害人汪某1在案件起因上有过错等法定、酌定从轻或者减轻处罚量刑情节，可从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。公诉机关关于对被告人张国付判处有期徒刑10年至12年的量刑建议适当，且被害人汪某1、毛某认同公诉机关的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决：一、被告人张国付犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑十二年；二、被告人张国付赔偿附带民事诉讼原告人毛某经济损失人民币83370.13元，张某1经济损失人民币9665.87元，汪某1经济损失人民币14649.65元的90%即人民币13184.69元，汪某1、毛某、张某1家财产损失人民币2098元，共计人民币108318.69元，判决生效后一个月内付清。张国付上诉提出：本人对指控的罪名及犯罪事实无异议，愿意认罪认罚。因一审期间无法赔偿而进行民事调解，现同居生活的汪某2愿意处理我的财产进行赔偿，现已委托律师处理民事赔偿事宜，因此提起上诉，请求依法审理，并减轻处罚。张国付在二审质证过程中提出其在本案侦查期间曾给被害方出具委托书，委托售卖自己的农用车。其辩护人提出：本案被告人张国付所实施的犯罪行为，与有预谋的故意杀人有区别。本案因亲属之间的矛盾引起，一时冲动实施了违法行为，应该受到法律惩罚。其在到案之后，积极履行赔偿义务，给被害人家属出具了授权委托书对其财产进行变卖，这一事实经庭审核实，被害人也当庭承认，应该予以确认。其一审时未聘请辩护人，在法庭审理期间为其指定了辩护人，但限与张国付的文化水平以及对自我权利的认知，没有对其指定辩护人及法庭陈述委托变卖财产进行赔偿，在一审庭审结束后，其亲友与二审辩护人进行联系，二审辩护人与一审承办法官联系，承办法官告知一审判决书已经作出，基于此，只好提起上诉，并非一审时不愿意履行赔偿义务，也非一审判决之后才产生赔偿意愿。请二审合议庭对此予以关注。被告人亲友已代为履行赔偿，张国付也获得了被害人的谅解，请二审法院依法对张国付从轻判罚。并出示证明一份（证实赔偿过程）、张某4的银行账户明细查询记录（记载2020年4月11日通过该账户分四笔给毛某共计转账人民币11万元）、刑事谅解书一份（载明赔偿款已履行完毕，被害方同意对张国付予以谅解，要求司法机关对其予以从轻处罚），及张某4、汪某3、张某5、张某2、张某6峰、汪某2等人的身份证复印件等证据，用以证实经汪某2经办，委托张某4使用其账户给毛某代为转账支付赔偿款人民币11万元的事实，且取得了被害方的谅解。其他诉讼参与人汪某2当庭确认支付赔偿款并取得被害方谅解的事实。到庭的原审附带民事诉讼原告人毛某当庭确认以下事实：1.在本案发生后，毛某因伤于2019年7月至9月住院治疗期间，张国付曾给其丈夫出具委托书，委托代为售卖张国付的小型农用车以用于赔偿，因无人购买而没有售卖。2.认可收到赔偿款人民币11万元并出具刑事谅解书的事实，当庭提交其手机银行账户收款记录（打印件）加以印证。表示同意对张国付从轻处罚。诉讼代理人表示张国付实施本案，手段残忍，事实成立；赔偿款已经到位，可以在一审判决十二年的基础上，二审给予从轻处罚。到庭检察员对辩护人出示的证据无异议，对原告方出示的毛某账户收款记录提出异议，认为证据来源不符合诉讼程序，不应采信，但表示该证据的内容在辩护人出示的证据中已有证实。对本案的处理，检察员认为：1.原审被告人张国付在案件中手段残忍，后果严重，不仅针对有矛盾的汪某1，还对无辜的毛某及未成年人进行打击，毛某的头部伤了七处，六岁的小孩张某1伤了三处，手段残忍，依法应从严惩处。2.关于张国付对被害人进行赔偿，取得谅解的问题。没有证据证实一审中张国付愿意赔偿并积极赔偿，张国付将应该履行的赔偿作为二审的主要上诉理由，结合被告人的犯罪情节，不宜对原审被告人张国付从轻处罚。关于到庭检察员提出异议的证据问题。经审查，本院认为，毛某当庭提交了自己手机银行账户收款记录，收款时间、金额与辩护人出示的证据一致，能够印证相应事实，应当作为定案证据采信。经本院二审审理查明的张国付故意杀人犯罪事实及本案民事部分被害人治疗、损失情况等事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。本院另查明，在本案二审期间，经原审被告人张国付同居女友汪某2经办，委托张某4使用其账户代为转账，分四笔给原审附带民事诉讼原告人毛某支付赔偿款人民币11万元，后原审附带民事诉讼原告人汪某1、毛某、张某1出具了书面刑事谅解书，同意对张国付予以谅解并从轻处罚。认定上述事实有经二审期间举证、质证的证明一份、张某4的银行账户明细查询记录、刑事谅解书一份、身份证复印件、毛某账户收款记录等证据能够证实，本院予以确认。本院认为，上诉人张国付故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，应依法承担刑事和民事赔偿责任。张国付持锄头致一人重伤二级并多处轻伤，一人轻伤一级，一人多处轻伤二级，后果严重，且其中二人与其无矛盾，一人为幼童，性质恶劣，应从严惩处。出庭检察员的意见成立，本院予以支持。本案由于张国付意志以外的原因故意杀人未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；张国付犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，属自首，依法可从轻或者减轻处罚；被害人汪某1在案件起因上有过错，对张国付可酌定从轻处罚；本案因民间纠纷引发，案发后张国付拨打医院救治电话，对张国付可酌定从轻处罚。一审判决根据上述量刑情节并参考量刑建议裁量的刑罚适当，鉴于本案矛盾双方系亲属关系，二审期间张国付对附带民事诉讼原告方进行了赔偿并取得谅解，依法可予从轻处罚，张国付及其辩护人请求从轻处罚的理由成立，本院予以采纳。但考虑到张国付作案手段残忍，性质恶劣，后果严重，其从轻幅度应依法从严把握。一审判决认定的本案附带民事诉讼部分事实清楚，赔偿项目、金额无误，责任划分适当，应予维持。二审期间，原审被告人张国付及其家属自愿超出一审判决确定的金额进行赔偿，属行使个人相关民事权利，且已履行完毕，本院亦予确认。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十三条，第六十七条第一款，第四十七条，第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条第一款，第二十条，第二十一条第一款、第二款、第三款，第二十三条第一款，第二十四条之规定，判决如下：一、维持建始县人民法院（2019）鄂2822刑初202号刑事附带民事判决第一项的定罪部分。二、维持建始县人民法院（2019）鄂2822刑初202号刑事附带民事判决第二项，即被告人张国付赔偿附带民事诉讼原告人毛某经济损失人民币83370.13元，张某1经济损失人民币9665.87元，汪某1经济损失人民币14649.65元的90%即人民币13184.69元，汪某1、毛某、张某1家财产损失人民币2098元，共计人民币108318.69元，判决生效后一个月内付清。三、撤销建始县人民法院（2019）鄂2822刑初202号刑事附带民事判决第一项的量刑部分。四、被告人张国付犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑十一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月16日起至2030年7月15日止。）本判决为终审判决。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二〇年七月二十日法官助理田永松书记员李敏刘仁杰