甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1715号上诉人（原审被告）：兰州兴农养殖有限责任公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川镇倒水塘村。法定代表人：黄万喜，该公司总经理。上诉人（原审第三人）：黄万喜，男，1951年3月7日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。上诉人（原审第三人）：段家臻，男，1950年5月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：杨德山、柴雪，甘肃昶泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段兴武，男，1947年4月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：刘军，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人兰州兴农养殖有限责任公司（以下简称兴农公司）、黄万喜、段家臻因与被上诉人段兴武公司决议纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兴农公司、黄万喜、段家臻共同上诉请求：1.依法撤销兰州新区人民法院(2019)甘0191民初2165号民事判决，改判驳回被上诉人段兴武的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人段兴武承担。事实和理由：一、认定《公司法》第五十一条第四款属于法律效力性强制性规定是错误的。《公司法》第五十一条没有明确规定违反该规定将导致行为无效，而是公司内部强制性管理性规定，违反了该规定也不可能损害国家利益和社会公共利益。兴农公司股东会决议即或是违反《公司法》第五十一条规定，可以纠正、完善，乃至受到处罚，但并“不导致民事行为的无效”。一审判决认定《公司法》第五十一条第四款属于效力性强制性规定，并以此为唯一依据，确认“股东会决议无效”是错误的。二、一审法院认定“兴农公司2017年9月12日股东会决议无效，故之后于2018年12月31日形成的股东会决议自然无效”，属认定错误。上述决议完全是兴农公司合法民事行为，完全是公司经营、管理必然需要。三、兴农公司决议与《公司法》第五十一、五十二条并不冲突没有违法。根据公司章程规定，公司监事任期三年，连选可以连任，黄万喜是2014年6月任监事的，到2017年9月已超过三年，本次选举没有连选，表明黄万喜已不担任监事。况且公司章程和《公司法》第五十一条都规定公司高管不得兼任监事，本次股东会也未选举黄万喜兼任监事。另外没有任何法律规定没有选出新监事前，原监事不能被选执行董事，也不能任公司高管。因此，选举黄万喜担任执行董事，是合法有效的。《公司法》第五十二条规定，“原监事继续履行监事职务”，不是原监事改任现监事：1.履行监事职务不等同于担任监事，履行监事务具有代理工作之意，具有过渡性，临时性。《公司法》第五十二条把到期没选和辞职的监事称为(定义)“原监事”，根据汉语语意和语法修辞规定(在名词“监事”前加入限制词“原”字即为过去式状态)，含义就是：不是现任监事，所以就不存在违反企业高管(执行董事)不得兼任监事的问题。2.仍应履行监事职务，是应“依照法律，行政法规，公司章程等的规定”作为限定的，不是无条件必须继续履行监事职务的，原监事黄万喜已当选执行董事，根据《公司法》第五十二条规定：应依照法律、行政法规和公司章程，才能继续履职。那么依照《公司法》第五十一条和公司章程规定，都不能兼任监事，这种情形下黄万喜是否一定要按“现任”履行监事职责，企业法第五十二条没有明确规定。即便继续履行监事职务也绝不是任职监事。否则《公司法》第五十一、五十二条内容将出现冲突。3.黄万喜具有合法的被选举权和任职资格，是否继续履行监事职务对合法当选的执行董事职务不受影响。更不导致股东会决议无效，因为股东会决议没有让其违法兼任监事。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正。被上诉人段兴武辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人不能用补救性行为来证明当初的股东会决议有效力，这个补救行为恰好证明了的股东会决议无效，《公司法》第五十一条第四款就是效力性的强制性规定，公司法涉及社会公共利益，涉及公司债权人的利益，所以是效力性的强制性规定。高级管理人不能兼任监事，新监事不到位，旧监事不退位。上诉状所言有两套公章及营业执照是上诉人自己造成的，与被上诉人无关。段兴武的一审诉讼请求:1.确认兴农公司2017年9月12日“股东会议及其决议”无效；2.本案诉讼费用由黄万喜、段家臻承担。一审法院认定事实：1999年8月6日，段兴武、黄万喜与段家臻制定形成兴农公司章程，三人并在章程末尾签字署名。该章程约定：“第五条：公司注册资本为50万元人民币；第六条：段兴武出资170000元，占股34%，黄万喜出资170000元，占股34%，段家臻出资160000元，占股32%（章程上为30%）；第十三条：股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：……11、修改公司章程；第十五条：股东会会议分为定期会议和临时会议，并发于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应三月召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东，三分之一的股东，或者监事提议方可召开；第十六条：股东会会议由执行董事召开和主持；第十七条：股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。但股东会对本章程第十三条第八款、第十款、第十一款规定事项所作出的决定，应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；第十八条：公司成立暂不设董事会，只设执行董事一人，产生办法如下：由全体股东选举产生。执行董事任期三年，任期届满，连选可以连任；第二十条：公司不设立监事会。只设监事一人。监事任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。执行董事、经理及财务人员不得兼任。监事行使下列职权：……4、提议召开临时股东会议；第三十条：公司根据需要或涉及公司登记事项变更的，可修改公司章程，修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，并由全体股东签名、盖章，修改后的公司章程应送原公司登记机关备案；涉及变更登记事项的，同时应向公司登记机关申请变更登记。”该章程还对财务、会计、利润分配及劳动用工制度、公司的解散事由与清算办法做了详细规定。同年8月11日，兴农公司登记成立，黄万喜担任该公司法定代表人、执行董事、总经理职务，段兴武为该公司监事。2014年6月3日，兴农公司全体股东在兰州市安宁区召开了第1次临时会议，股东全部到会，会议表决选举段兴武担任兴农公司执行董事，任期三年，可连选连任，并同时聘任其为兴农公司总经理，同时免去段兴武监事职务；选举黄万喜为兴农公司监事，免去其公司执行董事、总经理职务。2017年3月22日，段兴武就兴农公司支付款项事宜主持召开股东会会议。2017年8月26日，兴农公司监事黄万喜决定召开临时股东大会，并将会议地点和时间按照公司章程规定通知了段兴武及其他股东，通知注明的会议议题包括：1.审议2016年度财务报告；2.依据公司章程规定，选举公司新的执行董事；3.研究并决定下一步公司经营、分配等事宜。段兴武收到通知后于2017年9月11日书面回复不参加此次非组织的股东会议。2017年9月12日,黄万喜以监事身份在兰州新区中川镇天府饭庄主持召开了临时股东会议，参加人员为股东段家臻，见证人为杨德山（甘肃昶泰律师事务所律师），并作出股东会决议：1.选举黄万喜为执行董事；2.依照公司章程规定，公司法定代表人由段兴武变更为黄万喜；3.免去段兴武经理职务，聘任黄万喜为公司经理。当日，黄万喜、段家臻签字后还形成兴农公司章程修正案一份，载明：“公司股东于2017年9月12日在兰州兴农养殖有限责任公司，做出以下决议：一、将原章程第七章第十九条公司执行董事兼总经理段兴武，现变更为黄万喜。二、将原章程第七章第二十条公司监事由黄万喜，现变更为暂不设监事。三、将原章程第七章第十八条公司法定代表人由段兴武，现变更为黄万喜”。2017年9月22日，黄万喜依据该股东会决议在兰州市工商行政管理局兰州新区分局填写了《公司登记（备案）申请书》，兴农公司登记的法定代表人段兴武变更为黄万喜，兴农公司领取了变更后的营业执照。后段兴武因工商登记变更事宜与黄万喜、段家臻发生纠纷，2018年10月8日，段兴武诉至一审法院处理。一审法院判决后，兴农公司不服上诉至兰州市中级人民法院。后本院裁定撤销原判，发回一审法院重新审理。在本案诉讼过程中，黄万喜又于2018年12月15日召集召开2018年第一次股东会会议，并将会议地点和时间通知了段兴武，通知注明会议议题包括：1.决定公司资金被非法侵占的处理程序、方式；2.决定公司已作废的证照、公章的收缴程序、方式；3.决定公司财务账册、资料的移交；4.依据公司章程规定选举产生公司监事；5.决定公司2019年经营、管理等事宜”。2018年12月31日，兴农公司召开股东会议并作出《股东会决议》：“一、会议决定，责令段兴武于2019年2月4日前返还侵占公司资金680万元，否则按银行同期贷款利率4倍承担公司损失，侵占本金、损失从本人股份中扣缴，不足部分另行追偿。二、会议决定，责令段兴武于2019年2月4日前交回非法占有的公司已作废证、章，移交公司财务账册，否则由此造成的全部损失均由段兴武承担全部赔偿责任，不管数额大小均从段兴武股份中扣缴，不足部分另行追偿。三、会议决定，因段兴武提起的诉讼及由此产生的其他诉讼，给公司造成的全部损失，均由段兴武承担。四、会议决定，2019年公司重点工作为土地补偿、经营。五、会议决定，选举段兴武为公司监事”，黄万喜、段家臻在该决议上签字署名，段兴武仍未参加此次会议。一审法院另查明，2018年8月13日，段兴武曾将兴农公司列为被告，将黄万喜、段家臻列为第三人诉至本院，请求确认兴农公司2017年9月12日的“股东会议及其决议”不成立，撤销因该决议而作出的工商登记。2018年10月8日，一审法院作出（2018）甘0191民初1627号民事判决书，判决驳回段兴武的全部诉讼请求。段兴武不服该判决，上诉至兰州市中级人民法院。2019年1月9日，段兴武以提起确认股东会决议无效为由，向兰州市中级人民法院提出撤回该起诉讼的申请，兰州市中级人民法院遂于2019年1月11日作出（2018）甘01民终3855号民事裁定：一、撤销兰州新区人民法院（2018）甘0191民初1627号民事判决；二、准许上诉人段兴武撤回起诉。一审法院再查明，2018年10月19日，段兴武将兴农公司、黄万喜、段家臻列为被告诉至一审法院，请求判令黄万喜和段家臻履行出资义务，确认段兴武的股权比例是45%，黄万喜的股权比例是35%，段家臻的股权比例是20%。2019年2月1日，一审法院作出（2018）甘0191民初2003号民事判决，判决确认段兴武在兰州兴农养殖有限责任公司的持股比例为45%，黄万喜为35%，段家臻为20%。后兴农公司、黄万喜、段家臻不服该判决，上诉至兰州市中级人民法院。2019年5月31日，该院作出（2019）甘01民终1038号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为：第一、对于确认兴农公司2017年9月12日股东会议无效的诉请。《公司法》第四十条规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持。兴农公司章程第十五条、第十六条、第十八条规定，股东会会议由执行董事召开和主持，执行董事由全体股东选举产生。综上，依据《公司法》规定及兴农公司章程，监事是有提议召开股东会议的权利，但监事召集、主持股东会会议须以公司董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责为前提，其无权直接召集、主持临时股东会会议。本案中，黄万喜作为兴农公司监事可以提议召开临时股东会会议，但在没有证据证明公司执行董事段兴武不履行召集股东会会议职责的情形下，黄万喜直接召集、主持临时股东会议，并与段家臻二人选举产生执行董事在程序上违反了《公司法》规定和兴农公司的章程，且段兴武于2017年支持召开过股东会会议。又根据《公司法》第二十二条第二款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”之规定，上述情形为可撤销股东会决议的事由，不属于对股东会议效力认定的依据。故段兴武请求确认股东会议无效的诉请，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。第二、对于确认兴农公司2017年9月12日《股东会决议》无效的诉请。本案查明，兴农公司召开的上述临时股东会议形成决议如下：1.选举黄万喜为执行董事；2.依照公司章程规定，公司法定代表人由段兴武变更为黄万喜；3.免去段兴武经理职务，聘任黄万喜为公司经理。在该份决议中，兴农公司选举黄万喜为执行董事、公司法定代表人，并担任经理职务，但并未免除黄万喜原有的监事职务，也未重新选举新的监事。根据《公司法》第五十二条第二款：“监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程等的规定，履行监事职务”之规定，黄万喜仍为兴农公司监事，应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。又《公司法》第五十一条第四款规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事。”兴农公司章程第二十条第二款也规定执行董事、经理及财务负责人不得兼任监事。故兴农公司在未免除黄万喜原有监事职务、也未重新选举新监事的情形下，选举黄万喜为执行董事违反了上述法律规定及兴农公司章程规定。对于兴农公司、黄万喜、段家臻辩称并不是所有违反法律规定的民事行为都当然无效的意见，《公司法》第五十一条第四款之所以禁止此类兼任行为是因为董事（高管）与监事在公司治理结构中承担着不同的职责，董事（高管）属于公司的执行机构，负责具体实施股东会的决议，组织公司的日常经营，而监事制度的设立目的在于监督和约束执行权的行使。因此，监事与董事（高管）系监督与被监督的关系，两者职责冲突，不可由同一主体行使，故《公司法》第五十一条第四款属于法律的效力性强制性规定，董事（高管）与监事互相兼任的内容明显违反法律规定，应系无效内容。本案中，黄万喜于2014年6月3日经股东会决议选举为兴农公司监事，2017年9月12日其召开临时股东会会议时，身份乃系公司监事，故应当认定股东会决议选举黄万喜为公司执行董事、经理的内容效力应为无效。对于兴农公司、黄万喜、段家臻辩称该公司已于2018年12月31日再次召开股东会议，选举段兴武担任该公司监事，并已变更工商登记，完善了该公司该内部治理结构的意见，一审法院认为，兴农公司2017年9月12日形成的《股东会决议》无效，故之后于2018年12月31日形成的《股东会决议》自然无效，对兴农公司、黄万喜、段家臻的抗辩意见一审法院不予采纳。第三、对于兴农公司、黄万喜、段家臻辩称本案构成重复起诉意见是否成立的问题。在一审法院受理的（2018）甘0191民初1627号案件中，段兴武的诉请为确认兴农公司2017年9月12日的“股东会议及其决议”不成立，撤销因该决议而作出的工商登记。后一审法院判决驳回了段兴武的全部诉讼请求，段兴武上诉后又撤回起诉，兰州市中级人民法院遂裁定撤销了一审法院（2018）甘0191民初1627号民事判决并准许段兴武撤回起诉，故（2018）甘0191民初1627号民事判决并未发生法律效力。而本案原审及重审期间的诉请为确认兴农公司2017年9月12日“股东会议及其决议”无效，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条、《最高人民法院关于适用若干意见的规定（四）》第一条、第五条的规定，公司决议不成立、无效为公司决议诉讼的两个包含内容，公司决议成立与否属于法律事实判断，而公司决议效力确认属于法律价值判断，故本案诉讼请求不存在否定前诉裁判结果的情形。综上，本案不构成重复起诉，兴农公司、黄万喜、段家臻的抗辩意见没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，段兴武的诉讼请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十九条、第四十条第二款、第三款、第五十一条第四款、第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条规定，判决如下：一、确认兰州兴农养殖有限责任公司于2017年9月12日作出的《兰州兴农养殖有限责任公司股东会决议》无效；二、驳回段兴武的其他诉讼请求。案件受理费100元，由兰州兴农养殖有限责任公司负担。二审期间，上诉人兴农公司、黄万喜、段家臻，被上诉人段兴武均未向本院提交证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，双方争议的主要焦点是：兴农公司2017年9月12日股东会决议是否有效。首先，对于黄万喜能否任兴农公司执行董事的问题。《中华人民共和国公司法》第五十一条第四款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。《中华人民共和国公司法》第五十二条第二款规定，监事任期届满未及时改选，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。兴农公司章程第二十条规定，执行董事经理不得兼任监事。我国公司实行董监双轨制，董事、监事不得互相兼任，存在任职上的不相容性，相关法律及兴农公司章程对此均有规定，兴农公司未改选监事之前，黄万喜作为公司监事任期虽已届满，但实际上仍履行公司监事职务，在行使监事职权具体事宜上与任期届满前并无本质差异，案涉决议选举黄万喜为执行董事不符合任职资格，违反法律及公司章程上述规定，应属无效。其次，对于案涉公司决议的形成程序、内容是否合法有效的问题。股东会决议内容应与股东会会议记录一致，兴农公司2017年9月12日股东会会议记录载明，1.免去段兴武执行董事职务；2.免去段兴武法定代表人职务；3.选举黄万喜为执行董事；4.公司法定代表人由段兴武变更为黄万喜。兴农公司通过一次股东会会议形成了股东会决议和章程修正案两份文件，内容除涉及上述会议记录外，还有一项为公司监事由黄万喜变更为暂不设监事。《中华人民共和国公司法》第五十一条第一款规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。公司自治是公司治理主体依照法律规定和公司章程规定的前提下，自主安排公司治理机构，配置公司权力、义务和责任。监事会或监事是法律规定我国公司必须设立的组织机构，不能由公司章程规定或决议决定不设监事会和监事，且该项决议内容系未经股东会会议讨论表决的事项，该项决议的形成程序、表决方式和内容均违反法律规定与章程规定，应属无效。最后，对于决议事项是否达到章程规定的表决权比例的问题。案涉公司决议决定公司法定代表人由段兴武变更为黄万喜，涉及公司登记事项变更内容，按照兴农公司章程第三十条规定应由代表三分之二以上表决权的股东通过，经已生效判决确认兴农公司各股东持股比例分别为段兴武45%、黄万喜为35%、段家臻为20%，案涉公司决议系股东段兴武缺席且未委托他人代为表决的情况下，由另两位股东黄万喜与段家臻一致表决通过的情形下形成的，但黄万喜与段家臻的持股比例仅占55%，未达到公司章程规定的三分之二以上表决权，违反公司章程，也属无效。故对兴农公司、黄万喜、段家臻的上诉主张本院不予支持。综上所述，兴农公司、黄万喜、段家臻的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人兰州兴农养殖有限责任公司、黄万喜、段家臻分别预交的二审案件受理费100元，共计300元，由上诉人兰州兴农养殖有限责任公司、黄万喜、段家臻各自负担100元。本判决为终审判决。审 判 长 赵建华审 判 员 王晓花审 判 员 宋晓锐二〇二〇年七月一日法官助理 刘以轩书 记 员 施艳琴