山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1521民初3266号原告：山东大众钢结构工程有限公司，住所地：聊城市经济技术开发区当代国际广场。统一社会信用代码：91371500793914530T3-1。法定代表人：田苗，总经理。委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。被告：阳谷品筑房地产开发有限公司，住所地：阳谷县城区黄河西路。统一社会信用代码：91371521581908198G。法定代表人：马兰斌，总经理。委托诉讼代理人：白伟，山东群创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国拓，山东群创律师事务所实习律师。原告山东大众钢结构工程有限公司（以下简称：大众公司）诉被告阳谷品筑房地产开发有限公司（以下简称：品筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月17日作出（2018）鲁1521民初2868号民事判决书，驳回原告大众公司的诉讼请求。大众公司不服提起上诉，2019年4月28日，聊城市中级人民法院作出（2019）鲁15民终386号民事裁定书，撤销（2018）鲁1521民初2868号民事判决，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理，大众公司的委托诉讼代理人唐恒伟，品筑公司的委托诉讼代理人白伟、王国拓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。大众公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付所欠的工程款612609元；2、判令被告支付违约金73.5万元；三，请求判决被告支付应缴纳的税款24.5万元；四、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年3月25日，原、被告签订《钢结构施工合同》，约定承包方式：本合同采用一次性包死承包方式，在甲方（被告）现有的工地基础上工程造价为245万元，总价上下不再浮动。付款方式：分项工程构件进场前甲方（被告）看完实物后付60%，分项安装完工后再付20%，全部完工验收合格后付至总造价的94%，留6%做质保金，一年后无质量问题一周内付清。合同生效后，双方严格按照合同执行，如不履行合同，违约方赔付对方总工程款30%的违约金。我公司按照合同约定施工完毕,我公司直接收取被告工程款119.45万元，本案庭审过程中，被告提交了铝板人工及部分辅料明细，累计金额为642891元，虽然双方在合同中约定款项必须打入原告账户，但为了解决争议，对于被告代付的材料款和直接支付给施工组吴某的款项642891元予以追认，故被告仍欠原告612609元。另根据合同被告明显违约，应支付违约金73.5万元。根据国家法律法规，双方在合同项下工程应依法纳税并开具发票，原告在合同价外开具发票需增加税款10%，计24.5万元，该税款应当由被告承担。品筑公司辩称：一、我方已经支付完毕原告实际施工部分的工程款。2014年3月，我公司与大众公司签订了《钢结构施工合同》，将阳谷县影剧院钢结构工程发包给山东大众公司，约定工期为九十天。合同到期时，山东大众钢结构工程有限公司只进行了钢梁的施工，其余工程经我方多次催促也不组织施工，无奈之下，剩余的工程由我方组织人员、购买材料进行施工。我方支付给对方的工程款总额按工程量计算已结清，并且还预付了采购材料款，我方已实际超额支付。二、假如双方存在工程款纠纷，从2014年10月底山东大众钢结构工程有限公司退场至其起诉时已超过三年，根据法律规定，已超过诉讼时效，故应当驳回其诉讼请求。三、通过本案一、二审，被告发现原告、被告之间的合同，因原告与现场负责人常孝国系挂靠关系，本案涉案合同应属于无效合同。诉讼中原、被告提交的证据：一、原一审原告提交的证据：（一）1、2014年3月25日原、被告签订的钢结构施工合同，拟证明：原告承揽被告发包的阳谷县影剧院钢结构工程，承包方式为一次性包死，总价款245万元，特别注明款项必须打入原告公司指定账户，价款为不含税，对付款方式约定分项工程构件进场前甲方应付60%，安装完工后再付20%，全部完工验收合格后付至总造价的94%，留6%做质保金，一年后无质量问题，一周内付清。第七条第七项约定，违约方需赔偿对方总工程款30%的违约金。2、2014年5月13日，山东省聊城市中建无损检测有限公司对案涉工程钢构部分进行的检测报告，拟证明：钢构焊接均符合要求，检测合格，该证据同时能够证明在2014年5月13日，已经完成了部分钢构施工，被告按合同约定应支付总工程款的60%以上。3、国内支付业务收款回单四份，拟证明：被告在2014年11月4日前分4次共计支付工程款119.45万元，不足合同约定总工程款的60%明显构成违约。4、涉案工程的照片打印件一份，拟证明：涉案工程已竣工并且正在使用。5、出庭证人陈某的证言，拟证明：常孝果系项目部经理，其在常孝果处分包清工，具体对钢结构、网架、屋面板进行了施工。2014年4月进场，9月底左右干完工程，现场受马经理（被告方）指挥。后续工程是一个姓吴的干的，人工费和常孝果结算，干活时向原告及被告公司马德强经理要过工程款。钢结构2014年4月份进场，8月份左右干完。网架2014年9月份开工，一个多月干完。屋面板9、10月份左右开工，2014年10月底干完。6、出庭证人吴某的证言，拟证明：在涉案工程中，证人分包了常孝果的工程对钢架和铝单板进行了具体施工，没有对屋面板进行过施工（原一审卷宗第86页），工程完工后曾多次向原、被告要过工程款，常孝果不经常在工地，陈某常在，工程2014年10月13日进场，2014年12月14日完工。被告的质证意见为：证据1、对钢结构合同的真实性无异议，证明目的有异议，根据该合同的约定，原告是包工包料，人工费、材料购置费用由原告支付，根据合同约定，该工程的分项工程构件为三部分：钢梁、屋面板和铝板。并且合同约定分项工程构件进场前必须有甲方看完实物后付60%，本工程中原告方只对钢梁部分进行了施工，并且被告按照合同约定支付了工程款。证据2、检测报告的真实性无异议，同时也证明原告方只进行了工程钢结构无损检测，对其他工程没能提供相应的报告，说明原告方并没有按照合同约定履行全部的合同义务。证据3、对真实性无异议，对证明目的有异议，根据合同约定的总价款和原告方只履行了部分工程合同的施工，上述四份回单，所表明的汇款数额也只是对原告方部分施工工程款进行支付，而不应按照总价款的60%支付，因为根据合同约定分项构件分为3部分，而原告方只进行了钢梁的施工，支付的工程款与原告方的工程量是相对应的，也符合合同的约定。证据4、对真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明涉案工程全部由原告方进行施工。证据5、6，二位证人证言不具有真实性，陈某证言与事实不符，屋面板实际是2014年11月由被告实际购买，并且由被告组织人员进行施工，而证人所述屋面板的施工时间与购进材料时间不符，根据证人所述的工序的前后，也是相矛盾的。在原告离场后，被告与吴某之间实际存在工程施工分包合同，铝单板由其施工，并且由被告方按照工程进度向其支付人工费用。二位证人的证言同时也证明原告方没有在合同约定的工期内施工完毕，有违约行为。（二）原一审被告提交的证据：1、阳谷县建设工程监理有限公司证明，拟证明：原被告之间存在合同关系，在约定的工期内原告对合同约定的工程进行了部分施工，剩余工程由被告方自行组织人员购买材料进行施工。2、铝板人工费及建材的数量和价格账目一份，证明原告违约后，剩余工程由被告自行施工。3、中国银行汇款凭证，农业银行结算单，建设银行汇款凭条，明细账各一份，拟证明：涉案工程的铝板由被告出资购买的事实。4、天义公司收到款证明、增值税发票、建设银行汇款凭条、银行明细一份，拟证明：被告向山东天义建筑新材料有限公司购买屋面板的事实。5、企业变更证明，拟证明：山东天基建筑新材料有限公司在2017年1月4日企业名称变更为山东天义建筑新材料有限公司。6、短信复印件，拟证明：受原告方人员潘景含指使，被告向名为刘聪个人账户汇入工程款101500元。原告的质证意见为：证据1、真实性有异议，该监理公司的证明无法说明阳谷县建设工程监理有限公司是否对涉案工程进行监理。对于原、被告之间合同履行情况，应由合同当事人根据客观真实的相关证据予以证实，监理公司出具的证明称原告未再进行后续施工，明显不真实，与原告方申请的两位证人在现场进行的实际施工明显相矛盾，假如被告认为原告未进行后续合同的施工，被告应当依法向原告送达催告履行通知，以及解约通知等，被告也未进一步提供证据，证明其又自行组织了何人进行施工；证据2、真实性、关联性、合法性不认可，根据原被告双方合同约定，工程款必须打入原告指定账户，被告针对其他任何个人付款均不视为履行了支付工程款义务，即使该明细中吴某收款属实，由于吴某是受原告项目经理指派并承揽铝单板工程，也能证明原告已按约完成全部施工，但对于吴某收款行为原告暂不予认可；证据3、真实性没有异议，但是对关联性和证明目的有异议，该证据无法证明是针对涉案工程所采购的相应原材料，原告向相关人员或单位银行转款并不能反映该资金往来背后的基础关系。证据4的质证意见同证据3；证据5无异议。证据6、真实性及证明目的有异议，该证据无法证明向刘聪的转款是基于原告公司的委托行为，也无法说明该转款行为背后的基础关系。二、重审原、被告提交的证据：（一）重审原告提交的证据：1、出庭证人张某的证言，拟证明：证人在涉案工程中，对钢结构、网架上的防火涂料、屋面板进行了施工。工资与陈某常孝果结算，差一点未付清，施工的屋面板大部分是塔吊、吊车运上去的，记不太清了，施工时材料都在现场，领取材料找陈某汇报，最后补得角，屋面板不是一次全部运来的，边角是最后一次运来的。另证明，证人与陈某是老乡，常孝国系证人的姐夫。2、出庭证人吴某的证言，拟证明：证人对涉案工程铝单板进行了施工，常孝国不经常到工地，平时由陈某负责，施工的铝单板一米到一米五都有，工程是常孝果分包的，100元一平方，没有合同，常孝果没有给一分钱。马德强（被告）共计给了144000元，和（被告）马经理的钱没有结清，一到年关就找他要，架杆和塔吊是马德强方的苏经理搭的，吊车是谁找的不知道。3、出庭证人陈某的证言，拟证明：证人对钢结构、网架、天基板、装修进行了施工，所完成施工项目的建筑材料是常孝国购买。吊车是我安排，常孝果出费用，周生伟、张永峰，没有姚某这个人，天基板是我们干的，装修是吴某干的，我负责管理现场，缺什么辅材我来买，一直到完。屋面板是常孝果购买的，听常孝果说最后一批甲方付过一次款。屋面板需要塔吊和汽吊运送到顶部，汽吊是我出的，塔吊当时说是免费使用。4、出庭证人周生伟的证言，拟证明：天基板是常孝果干的。被告的质证意见为：对证人所做证言真实性有异议，证人张某、吴某与常孝果具有利害关系，其证言证明效力较低，其他证人所做的证言与本案多次庭审当中提交的客观证据相矛盾，不能证明上述证人对屋面板进行了施工，上述证人对于屋面板的规格等细节不能进行明确陈述，所以该证言不能证明其实际参与施工。陈某、吴某的证言与在原一、二审庭审中所做证言相互矛盾。最重要是在有客观证据证明被告购买材料并支付材料款、设备款、人工费等情况下，原告所提供的也仅是证人的证言，没有客观证据。在被告所提供的客观证据所能显示的均是组织施工所必然要支出的费用，原告主张施工但没有任何施工所需要的上述款项的支出证据，因此，原告作为主张权利的一方，不能提供充足有效的证据证明其组织了施工，应驳回原告诉讼请求。（二）重审被告提交的证据：1、施工图纸，拟证明：原告所述工程量不属实。2、原告企业资质信息，拟证明：原告具有资质人员共七人，其中潘景瀚属于原告公司人员，常孝果不具有资质，常孝国不能作为施工负责人，也说明常孝果与原告之间系挂靠关系。同时该证据显示潘景瀚为原告员工，而对于被告向原告支付的101500元正是通过潘景瀚的短信联系指示付款至刘聪的账户。另外，二审法院对于购买材料的情况向供应商进行了核实，并调取了合同履行的证据，2014年9月12日原告以陈某的名义签订了加工定作合同，从合同的履行来看材料购买付款是常孝果的名义，而不是原告的名义，从合同履行时间来看，在9月份签订合同，后续分多笔支付款项，且款项的支付是在被告向原告支付工程款后，所以原告违反了合同约定的被告看货后再付款。以上综合说明，原告与常孝国系挂靠关系，被告并没有违约。常孝果仅是购买了部分材料，不能证明其组织施工，而实际是由被告方进行施工，并购买了后续的材料。3、被告购买热镀锌钢管、铝板、镀锌角铁、结构胶、钻尾丝及支付铝板人工费安装所用架板费用账目明细，拟证明：对于施工使用的材料是由被告进行购买，其中热镀锌钢管为94185元、镀锌角铁为1950元、结构胶为14400元、钻尾丝为450元、支付铝板人工费为14.4万元、安装所用架板费用为10452元、铝板为395131元，以上共计为661068元。4、被告支出的架杆租赁费、塔吊租赁费、塔吊司机工资、架杆安装人工费、屋面板施工人工费、铝板施工人工费、屋面板铝板施工技术员工资花费账目明细一份5页，拟证明：对于以上施工项目是由被告组织施工并支付了相关费用。其中架杆租赁费及塔吊租赁费为15.5万元、塔吊司机工资为1.9万元、架杆安装人工费为13万元、屋面板施工人工费为10万元、铝板施工人工费及屋面板铝板施工技术员工资为1.5万元，以上总计为419000元。5、被告汇款银行凭证及天义公司证明及增值税发票，拟证明：原告进行购买材料及实际转账支出。6、补充提交钢架结构及设计图纸，拟证明：钢结构的型号等规格，钢结构施工的顺序及施工要求。7、出庭证人孟某的证言，拟证明：2014年被告租赁了证人的架杆，租赁费具体总额记不清楚了，最后一次是打了一个12万的条，没有签订租赁合同。8、出庭证人武福军的证言，拟证明：证人在涉案工地扎过两次架子，是被告方马德强给的钱。9、出庭证人肖常辉的证言，拟证明：被告因外面装修在证人处要了大约10万元左右的钢管。10、出庭证人孙玉收的证言，拟证明：施工前期，因原告钢梁规格不合格，型号不对，对原告开具了罚单。原告的质证意见为：证据1、真实性有异议，对于图纸真实性有异议，该图纸不符合施工图纸的形式，图纸中未盖有相关应盖印章及相关人员的签字。另外，图纸中记载的建设单位为阳谷县谷山房地产有限公司，与涉案公司没有任何关联，不认可被告方提交的证据所要证明的目的。对于两张参考的施工图片复印件有异议，该内容与涉案工程施工没有可比性，也没有关联性。对于被告提交所称的被告公司向原告开具的该罚款单真实性有异议，罚款单内容没有我方签字盖章确认，也没有提交任何罚款单内容所称的相关证据，另外该罚款单中所记载签发单位为“森鑫市政项目部”，不认可该证据证明的目的，被告该组证据与原一审原告提交的钢结构检测报告明显不符。证据2、该证据不符合证据形式要件，未有相关主管部门的盖章，不认可证明的目的。另外，对于被告提到的潘景瀚与原一审提到的潘景含非同一人，原一审原告对潘景瀚的身份已作说明。并对被告主张刘聪向被告所称的潘景含个人转账101500元已作说明。证据3，结构胶供销合同有异议，该证据未加盖双方公司公章或合同专用章，无法证明该合同的真实性，另外，合同中也未记载供销的数量，总价款，被告也未提交相关进货凭证、付款凭证等佐证该合同履行的事实。即便合同事实存在，也与本涉案工程不存在关联性。对肖常辉出具的证明，真实性有异议，意见同上述供销合同质证意见。对记载有吴某部分签字的四张手写单中除吴某签字内容之外的内容有异议，对吴某施工领取的费用14.4万元在原一审时吴某出庭作证已作说明。该笔费用的支付及吴某为谁施工均非被告本次提交的证据主张的事实。对于收料单复写纸三张及证明有异议，该收料单非正规票据，也没有其他证据予以佐证，不认可证明目的。根据法律规定证人应出庭作证。证据4，6张手写纸的真实性有异议，该内容形式不符合内容记载的事实，证人应出庭作证，不认可证明目的。即便属实也与本案不具有关联性，因为被告公司系从事建筑施工开发的公司，涉案工程除原告施工部分之外的土建等其他项目也是被告施工的，对于该证据中所谓的架杆、吊车等是被告从事土建工程中产生的。证据5，真实性无异议，不认可证明的目的，该证据与二审向供应商调取的材料情况相符，更能证明涉案屋面板被告仅支付了85318元的材料款。涉案屋面板材料购进系原告方与供应商签订的合同确定的总价款，在施工中因为有部分边角需要整体铺设完，才可测量后向供应商反馈加工，之前屋面板统一标准尺寸的货款均是被告方支付的，该事实在二审调查材料中也能体现。对于8万多元的材料款，因为被告方拒不支付材料工程款，对于剩余材料款的支付是被告方代原告方向供应商支付的，仅此而已，屋面板的材料均是原告方完成的。证据6、该证据的真实性有异议，与本案不具有关联性，原告施工中从未收到过被告提供的该图纸，被告应提交原告签收的实际施工图纸，另外通过该证据形式，可以看出该证据是诉讼后形成的，该图纸反正面非常干净，与现场施工时的图纸明显不符。证据7、8、9、10，对四位证人证言真实性有异议，证人陈述前后矛盾，回答问题明显不符合常理，证人孟某作证时，对电影院施工时间陈述是94年、04年，在多方引导询问的情况下也不知道是哪一年，可见其所作证言的真实性值得怀疑，特别是针对具体租赁物用到何项工程均不清楚，且孟某与被告公司在其他工地也存在租赁关系，因此，该证人证明的事实及被告提交的与其相关的证据均不能明显分清是否实际与本案有关联。另外正如被告陈述，举证证明的目的是在“组织电影院施工”中产生，被告也同时该说明电影院施工存在土建施工与涉案合同施工，因此，被告提交证据不能证实是否与涉案合同存在关联，是否是其土建施工中产生的费用，假设租赁存在该租赁也是全部用在其土建施工中，该项费用与涉案合同没有关联性，涉案合同施工不存在租赁架杆等设备的情形，在吊装时所用的吊车均是我方雇佣付费。武福军的证人证言意见同孟某，另外，证人陈述安装费用总额为几十万元，按其所称如全部用在涉案工程中是不符合事实常理的，暂且不说涉案工程施工是否需要租赁设备的安装与拆卸，即便存在也仅是极小的一部分费用，不可能是几十万元。对肖常辉证言部分有异议，即便存在，根据肖常辉陈述不能证实其出售的产品是否用在了涉案工程还是被告方的其他工地，证据没有指向性。对孙玉收证人证言有异议，其陈述的身份与其陈述从事的职业不相符，且对施工现场情况也不知道，对罚单中的项目部与罚单中的关系不知道，对其证人证言不认可。通过以上证言及被告提交的证据不能证实其主张在原告施工外存在被告另外安排人员并支付相关费用事实。原告再次请求法庭责令姚某到庭说明其施工情况并保证其陈述的真实性，同时原告方请求法庭准许对姚某证人证言真实性进行司法鉴定。本院经审理认定事实如下：2014年3月25日，品筑公司与大众公司签订《钢结构施工合同》，工程名称：阳谷县影剧院，约定承包内容为：图纸内所有钢梁、网架及造型屋面板、铝板、预埋件等所有内容；工期为90天，（签订合同后开始计算工期，每延期一天罚款叁仟元）因不可抗拒因素工期顺延。承包方式采用一次性包死承包方式，在甲方（被告品筑公司）现有的工地基础上工程造价为245万元，总价上下不再浮动。付款方式：分项工程构件进场前甲方（被告）看完实物后付60％，分项安装完工后再付20％，全部完工验收合格后付至总造价的94％，留6％做质保金，一年后无质量问题一周内付清。合同生效后，双方严格按照合同执行，如不履行合同，违约方赔付对方总工程款30％的违约金。合同签订后，被告以银行转账的方式于2014年4月1日向原告付款390000元，2014年8月8日向原告付款304500元，2014年10月13日向原告付款370000元，2014年11月4日向原告付款130000元，2014年被告按照潘景含的指定向户名为刘聪的银行账户付款101500元。施工期间，原告向吴某支付施工费用144000元。另查明，原告在涉案工程施工期间，未建立施工日志，该工程双方亦未进行竣工验收及结算。2018年8月7日，原告以已按照合同施工完毕，被告未全部支付工程价款为由诉至本院，要求被告支付所欠工程款125.55万元，承担违约金73.5万元，应缴纳税款24.5万元。诉讼期间，原告认可被告购买了部分辅料、支付了吴某部分人工费等费用，将要求被告支付工程款的数额变更为612609元。被告则以原告仅对钢梁部分进行了施工，剩余工程由被告承建，其实际支付工程款数额已超过合同数额为由抗辩。为查明案件事实，2018年9月7日，本院对（涉案工程）阳谷县影剧院建设工程总监贾怀康、阳谷县影剧院建设工程现场监理汤振进行了调查询问，二证人证实，原告未完全履行合同义务，只对钢梁部分进行了施工，剩余工程由品筑公司自行购置的材料，具体让谁干的活闹不清。查明，本案二审中，被告申请证人姚某出庭，姚某称涉案工程屋面板部分系其施工。再审期间，被告提交账目明细一宗，拟证明：被告自行购买材料为：热镀锌钢管94185元、镀锌角铁1950元、结构胶14400元、钻尾丝450元、支付铝板人工费14.4万元、安装所用架板费用10452元、铝板为395131元，以上共计为661068元。原告对除吴某签字的内容之外，均持有异议，不认可被告的证明目的。再审期间，被告提交架杆租赁费、塔吊租赁费、塔吊司机工资、架杆安装人工费、屋面板施工人工费、铝板施工人工费、屋面板铝板施工技术员工资花费账目明细一宗，拟证明：施工项目是被告支付架杆租赁费及塔吊租赁费为15.5万元、塔吊司机工资为1.9万元、架杆安装人工费为13万元、屋面板施工人工费为10万元、铝板施工人工费及屋面板铝板施工技术员工资为1.5万元，以上总计为419000元。原告对上述证据真实性持有异议，认为架杆、吊车系被告从事土建工程中产生与本案不具有关联性。查明，原一审期间，原告提出申请，请求对被告名下银行存款205万元或同等价值的财产进行保全并提供了担保。经审查，本院于2018年8月10日作出（2018）鲁1521民初2868号民事裁定书，裁定对被告名下财产进行了保全。本院认为：本案的焦点问题为：1、本案中，原告是否对涉案工程施工完毕，履行合同中，被告是否存在违约行为。2、原告证人陈某出庭证明屋面板是其施工、二审中被告证人姚某证明屋面板是自己施工，应当如何认定，屋面板工程款如何确定。3、能否以吴某的证言认定，吴某与原告存雇佣关系。4、本案施工中是否存在架杆、塔吊、塔吊司机工资及架杆安装人工费等费用。关于第一个焦点问题：当事人在诉讼中，应对其诉讼请求提交证据证明，有证不举或举证不能的应承担对自己不利的法律后果。本案中，首先原告未提交工程量清单、施工日志等证据证明，原告对涉案工程的施工工程量，亦未和被告进行结算。其次，原、被告签订《钢结构施工合同》系固定价格的合同，依据该合同，原告应当购买建筑材料并独立完成涉案工程的施工。诉讼中，原告在原一审中，诉称已全部施工完毕，在再审中，又认可被告代付材料款和直接支付给施工组吴某的款项共计642891元，虽原告出庭证人出庭证明，原告对涉案工程进行了全部施工，但证人证言与原、被告《钢结构施工合同》中购买建筑材料的约定不符，且与阳谷县建设工程监理有限公司出具的《证明》相悖，致使本院对原告实际施工工程量及工程价款不能认定，亦不能确定被告存在违约行为。关于第二个焦点问题：原告提出对证人姚某的测谎申请，因姚某未出庭，不具备测谎的条件，无法对姚某二审中所作证言的真实性佐证，故再审本院对姚某二审中的证言不予采信。证人陈某诉讼中称，分包常孝国清工，具体对钢结构、网架、屋面板进行了施工，但未提交分包合同、结算凭证、工程量施工明细清单等证据证明，仅以证言亦不宜对陈某是否完成了屋面板施工进行认定。关于第三个焦点问题：吴某出庭作证称，分包常孝国的工程，与常孝国存在雇佣关系，对铝单板进行了施工，但认可被告向其支付的工程款144000元。首先，吴某无书面合同证明其与常孝国之间存在分包雇佣关系。其次，吴某称与常孝国存在分包雇佣关系，但却由被告支付工程款，一到年关找被告索要，违背了合同的相对性原则，且与常理相悖。第三、吴某未提交分包合同、工程量结算清单、结算凭证等证据，无法查明吴某分包工程单价、工程量、总价款及对吴某施工工程款是否已结清等，不宜仅以证言，确定吴某系受雇于谁。关于第四个焦点问题：涉案工程是否存在架杆、塔吊等费用合同未做约定，原告施工是否需要使用架杆、塔吊仅以原告单方提交的流水账目及证言，不宜认定，致使本院无法查明。综上，现有的证据，不能确认原告对涉案工程施工完毕及施工工程量，亦不能确认被告存在违约，对此，原告应承担举证不能的责任，故本院对原告要求被告支付工程款612609元，承担违约金73.5万元的诉讼请求不予支持。原告待证据充分后，仍可另行主张权利。涉案税款未实际发生且不属于人民法院民事案件的受理范围，故本院对原告要求被告支付应缴纳税款24.5万元诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下:驳回山东大众钢结构工程有限公司的诉讼请求。案件受理费19133元，保全费5000元，由山东大众钢结构工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。上诉于山东省聊城市中级人民法院。审 判 长  董理科人民陪审员  郑琳琳人民陪审员  刘谦静二〇二〇年七月十四日法官助理张洪亮书记员贾丽霞