湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5232号上诉人（原审原告）：谢兵，男，汉族，1967年9月11日出生，住湖南省宁乡县。委托代理人贾慧，湖南弘一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中共湖南省委招待所，住所地湖南省长沙市芙蓉区韶山北路20号。法定代表人周斌，总经理。委托代理人王振基，湖南二十一世纪律师事务所律师。上诉人谢兵与上诉人中共湖南省委招待所（以下简称“省委招待所”）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）湘0102民初7629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。谢兵上诉请求：一、撤销一审判决；二、请求依法改判：1、省委招待所向谢兵支付违法解除劳动合同赔偿金52140元；2、省委招待所向谢兵支付工作日加班工资275157元、法定休息日加班工资26455.8元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，省委招待所系违法解除劳动合同。谢兵在2018年12月31日合同到期后，继续在省委招待所工作，双方就劳动合同是否续签并未进行沟通协商，此外省委招待所向谢兵出具的《解除劳动合同通知书》，解除理由为谢兵兼职属于严重违纪，导致合同解除。谢兵家庭困难，利用下班时间在亚米酒店兼职做保安，省委招待所一直知悉且同意，谢兵也未因兼职给省委招待所造成任何损失。省委招待所既未举证证明不同意谢兵兼职，也未举证证明兼职一事给其造成了严重影响，故解除行为违法。一审法院混淆违法解除与合同到期的事实，在双方未提交协商是否续签的事实下，捏造协商不一致的事实，有失公正。二、谢兵已经完成自身初步举证义务，加班考勤证据掌握在省委招待所手里，其不出示证据，应承担不利后果，支付加班费。省委招待所辩称：1、省委招待所解除合法。谢兵的两份工作都是全职，亚美酒店是夜班全职，下班后又连续到省委招待所上班，会对省委招待所工作造成严重影响。2、谢兵没有提供加班的初步证据。谢兵在亚美酒店是工作8个小时，在省委招待所也是工作8个小时，如果还存在加班，就是全天无休。省委招待所上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判。事实与理由：谢兵在亚米酒店工作时间为0时至早上8点整，谢兵的上班时间为上午8点30分，其值完夜班后已连续工作八小时，在不到半小时内再到省委招待所上班。两份工作都是八小时制工作，且上下班时间仅差半小时，在未经些许休息的情况下就到省委招待所继续工作，有违日常经验法则，兼职行为必然会影响上班的表现和工作质量。省委招待所已完成了谢兵兼职行为对完成本单位工作任务造成严重影响的举证责任，系合法解除劳动关系，不应支付经济补偿金。谢兵辩称：用人单位没有提交证据证明谢兵的兼职行为对本单位工作造成影响，单位也没有明令禁止兼职，且未告知谢兵兼职并对其进行解除。谢兵向一审法院起诉请求：1、省委招待所为谢兵补缴2008年6月至2009年12月的社会保险；2、省委招待所向谢兵支付赔偿金52140元；3、省委招待所向谢兵支付工作日加班工资275157元，法定休息日加班工资26455.8元；4、省委招待所向谢兵支付带薪年休工资14220元；5、省委招待所向谢兵支付失业保险金32232元；6、省委招待所向谢兵支付2018年年度奖金5000元。一审法院认定：1、谢兵于2008年5月15日进入省委招待所工作。2016年5月1日，双方订立劳动合同书一份，约定的期限为2016年1月1日起至2018年12月31日止。月工资标准为1390元。合同约定谢兵同时在其他单位兼职或以任何形式对外提供劳务的，对省委招待所工作任务造成严重影响，或者经过提示后仍不改正的，省委招待所有权解除双方劳动合同并无需支付任何经济补偿。2019年1月14日，省委招待所向谢兵发出《关于劳动合同解除通知书》一份，表明谢兵在亚米酒店兼职，严重违反用人单位规章制度，故通知其双方劳动合同自同年1月13日起解除。2、谢兵自2012年7月至2018年12月31日在湖南亚米连锁酒店兼职担任保安职务。省委招待所未举证证明谢兵此兼职对其工作任务造成严重影响或者经过提示后仍不改。谢兵主张加班工资，提供加班事实存在的证据为证人邓某证言，此证人系省委招待所离职的劳动者，且另案主张了自己的加班工资。省委招待所为谢兵缴纳了养老保险、工伤保险、医疗保险和生育保险及2016年4月至2019年1月期间失业保险，谢兵离职前12个月平均工资为2370元。3、本案已经过劳动争议仲裁前置程序，省劳动仲裁委对此案作出仲裁裁决，裁决省委招待所向谢兵支付经济补偿26070元、未休年休假工资2179.31元。双方对此裁决均不服，分别在法定期间内诉至法院。一审法院认为：谢兵与省委招待所形成劳动关系，双方因此形成的权利义务受我国劳动法的调整和保护。对于谢兵要求补缴社会保险的主张。因不属于民事诉讼主管范围，法院不予处理。对于谢兵要求支付解除劳动合同赔偿金的请求。谢兵在省委招待所工作期间虽然存在兼职的事实，但省委招待所未举证证明谢兵的兼职对其工作任务完成或产生严重影响或经提示后仍不改正。省委招待所因此解除劳动关系，不符合双方订立的不支付经济补偿的情形。双方订立的劳动合同于2018年12月31日到期终止，此后双方未订立书面劳动合同，形成事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发（2015）12号）规定，双方应补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定，协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。故省委招待所应向谢兵支付经济补偿26070元（2370×11）。劳动者连续工作一年以上，享受带薪年休假。根据《工资支付暂行规定》，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录并至少保存两年以上。省委招待所仅对谢兵离职两年前的工资支付记录负举证责任，此前的应由谢兵应负举证责任。但双方均未举证证明，故省委招待所应支付谢兵未休年休假工资2615.17元（2370÷21.75×12×200%）。劳动者主张加班工资的，应就加班事实的存在负举证责任。谢兵主张加班工资，但举证证明加班事实存在的证据为证人邓某的证言，与本案存在利害关系，法院不予采纳。故法院对其此项诉讼请求不予支持。对于谢兵请求支付失业保险金的请求，省委招待所于2019年1月14日向谢兵发出了《解除劳动合同通知书》，解除劳动合同原因符合《社会保险法》所规定的非本人意愿中断就业的情形，且省委招待所为谢兵缴纳失业保险已满一年以上，并不妨碍谢兵依法申领生活补助费。因此法院对谢兵的此项诉讼请求不予支持。另对于谢兵请求省委招待所支付年度奖金，但其未提供证据予以证明，法院对此项诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，一审法院判决：一、省委招待所向谢兵支付经济补偿26070元；二、省委招待所向谢兵支付未休年休假工资2615.17元；三、驳回谢兵的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限省委招待所于判决发生法律效力之日起十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费5元，法院予以免收。本院二审期间，双方均没有提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一、省委招待所应否支付谢兵经济补偿金或者赔偿金的问题；二、省委招待所应否支付谢兵加班工资的问题。对此，本院分析如下：关于焦点一。谢兵主张省委招待所违法解除与谢兵的劳动关系，应支付赔偿金；省委招待所主张谢兵的兼职行为对完成本单位的工作任务造成严重影响，单位解除劳动关系符合法律规定，不应支付经济补偿金。经审查，谢兵与省委招待所签订有期限至2018年12月31日的书面劳动合同，劳动合同到期后未继续订立书面劳动合同。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发（2015）12号）规定，双方应补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定，协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。故一审法院判决省委招待所应支付谢兵经济补偿金并无不当，本院予以确认。省委招待所主张谢兵的兼职行为对完成本单位的工作任务造成严重影响，并未提交充分的证据予以证实，本院不予采信。关于焦点二。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因谢兵未提供合法有效的证据证明加班事实存在，也无证据证明省委招待所掌握有其加班的证据而故意不提交的情形，故一审法院对该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，省委招待所与谢兵的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人谢兵与中共湖南省委招待所各负担5元。本判决为终审判决。审  判  长  张玉霞审  判  员  王红兰审  判  员  李兴艳二〇二〇年七月十三日法官助理夏欢书记员（兼）  夏 欢附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。