湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终803号上诉人（原审被告）：广宏建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道兴平西路76-78号。法定代表人：何飞龙，该公司董事长。上诉人（原审被告）：浙江广宏建设有限公司九江分公司，住所地江西省九江经济技术开发区城西港区官湖路中段江西乐途科技园。主要负责人：张小平，该分公司经理。委托诉讼代理人：沈艳春，湖北昕明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张升民，男，1968年10月26日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审原告）：张耀，男，1991年11月21日出生，汉族，住浙江省东阳市。二被上诉人委托诉讼代理人：夏艳，湖北宁华律师事务所律师。上诉人广宏建设集团有限公司（以下简称广宏公司）、浙江广宏建设有限公司九江分公司（以下简称广宏九江分公司）与被上诉人张升民、张耀建设工程施工合同纠纷一案，湖北省咸宁市咸安区人民法院于2018年11月23日作出（2018）鄂1202民初3226号民事判决，广宏公司、广宏九江分公司不服向本院提起上诉，本院于2019年4月10日作出（2019）鄂12民终143号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省咸宁市咸安区人民法院重审后于2019年12月23日作出（2019）鄂1202民初2880号民事判决，广宏公司、广宏九江分公司仍不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广宏公司、广宏九江分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决未扣减“2%的项目管理费”属认定基本事实不清。双方当事人于2014年3月6日签订的《通圣太乙旅游实业有限公司温泉二期公寓楼工程施工框架协议书》第六条约定被上诉人应当按总工程款的2%向上诉人缴纳项目管理费10.04万元，应在支付工程款时予以扣减。2.一审判决认定上诉人在双方签订合同书之前仅支付了1286930元，之后支付了1415000元属认定事实不清。上诉人在一审提交的证据可以证实在被上诉人退场前上诉人向被上诉人支付了工程款1799764.5元，一审判决对其中的512834.5元未予认定;同时，还存在协议第三方石根会代付部分工程款的情况；合计1169675元，应当认定为已经支付的工程款。此外，张小平于2014年11月7日向张升民个人账户付款的200000元，亦应当认定为上诉人已支付的工程款。上诉人不存在欠付工程款的情形，请求二审支持上诉人的上诉请求。张升民、张耀辩称，1.一审法院在原审原告主张的工程款中扣减900000元，没有事实依据，但为了避免诉累，张升民、张耀未上诉。2.张升民、张耀代付本应由广宏九江分公司支付的项目部胡衍金工程款900000元。3.双方于2015年1月18日就涉案工程协商解除合同，将工程转交给第三人石根会继续施工时，在结算过程中就已经扣减了2%的项目管理费。4.一审法院组织双方对所有的账目进行了为期一周的对账，并组织了两次质证，双方所有的往来账目已清晰明了，上诉人在二审主张还有已付工程款1169675元无事实和法律依据。张小平于2014年11月7日向张升民个人账户付款的200000元属于个人之间的借贷关系，该款项不应认定为已付工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。张升民、张耀向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付拖欠工程施工劳务费用502万元及利息（从2015年2月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止，暂算至起诉之日为810730元）；2.二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月6日，甲方广宏九江分公司与东阳市九盛建筑装饰工程有限公司（以下简称九盛公司）签订《通圣太乙旅游实业有限公司温泉二期公寓楼工程施工框架协议书》，约定由九盛公司承建位于咸宁市××乙温泉度假村的“通圣太乙旅游实业有限公司温泉二期公寓楼”项目的土建及主体工程、室内水电安装工程、外墙楼粉及面砖涂料工程的建设，甲方另行分包消防工程、门窗工程、智能化系统、高低压配电供货及安装、电梯供货及安装、室外竖向及绿化园林工程等。协议签订后，九盛公司完成了部分合同义务。2015年1月18日甲方广宏九江分公司、乙方九盛公司与丙方石根会签订了一份《合同书》，主要内容为：1.根据目前实际情况，按双方合同计算，乙方已完成工程量共计530万元，扣减税款27.96万元后，甲方实际应付工程款502.04万元；2.未完成部分由丙方按甲方提供的设计图纸完成；3.丙方一次性汇给甲方工程保证金500万元，乙方所欠的材料款从丙方交给甲方的保证金中支付；4.甲方在2015年2月10日前分批付给乙方工程总款502万元的95%，乙方处理好王云业在施工现场出现的安全事故及全部付清所欠的工程材料款后，甲方在4月底付清剩余尾款，如乙方在所建该工程中未付清材料款，在其原300万元保证金中扣除。2015年2月2日由甲方的郭志光、乙方的翁小初、丙方石根会在《咸宁通圣置业有限公司二期公寓楼双方确认账单》上签字确认，确认了乙方欠材料款的姓名及金额和管理人员工资及清单。2015年2月5日甲方的郭志光，乙方的翁小初、陈志明，丙方石根会签订《工程移交补充事项》，约定：1.甲、乙、丙三方关于通圣太乙二期公寓工程结算确认书中认定工程是503万元已包含17号、20号楼二层楼面工程量，实际乙方并未完成该楼面混凝土工程量，交由丙方完成，据此，乙方该楼面，模板费、钢筋费和水电预埋费，双方协商人工费10万元，其它费用混凝土、模板加固、人工费累计为90万元，在甲、乙、丙协议的503万中扣除90万元；2.乙方工程没有按国家规定，经检验检测合格后移交的规定交付给丙方，丙方对乙方移交工程产生的工程检测、检验及监理工程费改建费由乙方承担。2015年1月18日《合同书》签订前，咸宁通圣太乙旅游实业有限公司代广宏九江分公司支付了九盛公司1286930元；之后又支付了1415000元。后原告多次找被告催讨工程款未果，为此提起本案诉讼。一审法院还认定，九盛公司已于2016年12月5日注销，该公司全体股东为张升民、张耀；广宏九江分公司系广宏公司的分公司。一审法院认为，被告广宏九江分公司与九盛公司签订的《通圣太乙旅游实业有限公司温泉二期公寓楼工程施工框架协议书》系被告广宏九江分公司将其承包的工程部分分包给九盛公司承建，该分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，因此双方签订的框架协议书无效。协议书虽然无效，九盛公司已完成部分工程的施工义务，其可请求参照合同约定支付工程价款。2015年1月18日甲方被告广宏九江分公司、乙方九盛公司与丙方石根会签订《合同书》，对已完成的工程量达成结算协议，被告广宏九江分公司共计应支付九盛公司工程价款502万元，扣减咸宁通圣太乙旅游实业有限公司代广宏九江分公司支付款项2701930元（1286930+1415000=2701930），还需扣减《工程移交补充事项》约定未完成工程量的款项90万元，广宏九江分公司下欠工程款为1418070元（5020000-2701930-900000=1418070）。九盛公司已注销，公司主体资格便已消亡，作为公司继受者的股东张升民、张耀有权作为原告对公司遗留债权主张权利。被告广宏九江分公司系分公司，不具备企业法人资格，其民事责任由被告广宏公司承担。对原告要求被告支付拖欠工程施工劳务费用502万元的诉求，一审法院予以部分支持1418070元。《合同书》约定2015年2月10日前付款95%，4月底付清，现还有1418070元未付，5%的付款金额为251000元，2015年2月10日至现在95%的应付而未付款金额为1167070元（1418070-251000=1167070），显然被告存在逾期付款，故对原告要求被告支付利息（利息从2015年2月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止，暂算至起诉之日为810730元）的诉求，一审法院予以部分支持，支付利息（其中1167070元从2015年2月10日起，251000元从2015年5月1日起均按同期银行贷款利率计算至款项实际付清之日止）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告广宏建设集团有限公司、浙江广宏建设有限公司九江分公司在本判决生效后15日内支付原告张升民、张耀工程款1418070元及利息（其中1167070元从2015年2月10日起，251000元从2015年5月1日起均按同期银行贷款利率计算至款项实际付清之日止的利息）；二、驳回原告张升民、张耀的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52615元，由原告张升民、张耀负担33162元，由被告广宏建设集团有限公司、浙江广宏建设有限公司九江分公司负担19453元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.二审诉讼中，广宏九江分公司主张其在一审判决认定的已付工程款数额的基础上，还存在通过第三方通圣太乙旅游实业有限公司、石根会代付部分工程款合计1169675元的情况，但未能提交充分有效的证据予以证明，本院不予认定。2.一审判决认定的事实属实，二审继续予以认定。本院认为，一、本案当事人之间签订的《通圣太乙旅游实业有限公司温泉二期公寓楼工程施工框架协议书》无效，该合同中关于按2%缴纳项目管理费的约定亦无效。此后，当事人之间分别于2015年1月18日、2015年2月5日协商约定解除合同、进行合同清算、将剩余工程量转由第三方施工所签订的《合同书》和《工程移交补充事项》中，亦没有对张升民、张耀应当向广宏公司、广宏九江分公司缴纳2%的项目管理费10.04万元作出约定。因此，广宏公司、广宏九江分公司主张结算时应扣减张升民、张耀2%的项目管理费10.04万元，缺乏事实依据，本院不予支持。二、广宏公司、广宏九江分公司主张其在一审判决认定的已付工程款数额的基础上，还存在通过第三方通圣太乙旅游实业有限公司和石根会代付部分工程款合计1169675元应予以扣减的上诉理由，因未能提交充分有效的证据予以证明而不能成立，本院不予支持。广宏公司、广宏九江分公司可在充分收集相关有效证据后，另行主张权利。三、广宏公司、广宏九江分公司主张张小平于2014年11月7日向张升民个人账户付款的200000元应当认定为本案已付工程款的上诉理由，因未能提交相关张小平个人付款与本案公司应付工程款之间的关联性证据而不能成立，本院不予支持。综上所述，广宏公司、广宏九江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19453元，由广宏建设集团有限公司、浙江广宏建设有限公司九江分公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 魁审判员 王凯群审判员 杨荣华二〇二〇年七月十四日书记员 黄 娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；