湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1878号上诉人（原审原告）：童磊，男，1975年11月6日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，被上诉人（原审被告）：成慧，女，1982年7月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，原审第三人：陈克龙，男，1976年1月30日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区，上诉人童磊因与被上诉人成慧以及原审第三人陈克龙合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初5501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。童磊的上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。其上诉的理由为：一、一审法院并未查清相关案情，认定事实不清有遗漏。1、判决书第三页第十一行载明：“同年2月12陈克龙退伙并取走部分货物。嗣后，童磊、成慧在微信中约定继续合伙，童磊出资24,367元，成慧出资20,000元，合伙人按出资比例分配盈余及承担债务，合伙人退伙清算后如有亏损，按出资比例承担责任。”认定事实有遗漏。上诉人与被上诉人在微信上签署的合伙合同不仅约定了双方的权利及义务。还约定了违约行为所承担的责任。一审法院对合同的相关内容审理有遗漏。2、判决书第三页第十五行载明：“同年9月5日，双方通过微信表示散伙并进行清算。”认定事实有遗漏。上诉人与被上诉人于2017年9月5日在微信上达成散伙协议，被上诉人承诺退还上诉人的出资额。一审法院对此审理有遗漏。3、判决书第三页第十六行载明：“同年9月9日，成慧清点剩余货物的价值为20,840元，童磊清点剩余货物的价值为19,633.23元，并取走其中价值2,422元的货物予以销售。”认定事实不清，并有遗漏。上诉人于2017年9月9日取走价值2,422元的货物，是双方协商一致后，作为合伙合同中的关于“合伙人其中一方因违法行为或违反本协议，由此给另一方合伙人造成损失的返还另一方的出资额，并承担另一方出资额的10%的赔偿责任”的约定的违约金的抵账。上诉人出资额为24,367元，10%即为2,436元。一审法院对此审理认定事实不清。上诉人取走价值2,422元的货物后，当天晚上在微信上询问被上诉人成慧什么时候返还出资额，被上诉人答复“清算完成，签了散伙协议就返还给你”。被上诉人第二次承诺退还上诉人的出资额。一审法院对此审理有遗漏。4、一审法院经审理没有查明被上诉人不履行合同的违约行为。二、原审判决本人认为不合理、不合法之处：一审法院认为“另童磊主张成慧向其返还全部出资款，与双方约定按出资比例分配盈余及承担债务的合伙本意想悖。故童磊主张成慧返还出资额24,367元的诉讼请求，于法无据，不予支持。”一审法院对此判决不合理。1、2017年2月12日，双方签订了一份《合伙协议》，协议约定了“成慧和童磊经双方约定，按照合伙人成慧之前出资20,000元人民币（己出资），合伙人童磊之前出资24,367元人民币（己出资），以合伙人出资份额所占投资比例为依据，分配盈余及债务承担。童磊不参与日常经营活动，成慧承担经营销售、财物保管、会计出纳工作，成慧须每月制作财务报表，报送童磊签收。童磊有权查阅帐薄、了解合伙经营状况和财务状况。合伙经营期限内，有下列情形之一，合伙人可以退伙，但应当提前通知其他合伙人：1）双方一致同意；2）合伙人违反合伙协议约定的义务；3）因故意或重大过失给合伙造成重大损失；4）执行合伙事务有其它不正当行为。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人在退伙发生后进行清算。清算以退伙发生之日的财产状况为依据。清算人由全体合伙人担任。清算后如有盈余，按出资双方比例进行分配。清算后如有亏损，按出资双方比例承担责任。合伙人其中一方因违法行为或违反本协议，由此给另一方合伙人造成损失的返还另一方的出资额，并承担另一方出资额的10%的赔偿责任。等内容。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”被上诉人成慧每月制作财务报表，报送童磊签收是其义务，而被上诉人未按照双方签订的合同中的“成慧须每月制作财务报表，报送童磊签收。童磊有权查阅帐薄、了解合伙经营状况和财务状况。”来履行，并且经上诉人多次催促后，仍不履行。被上诉人未按照双方签订的合同中的“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人在退伙发生后进行清算。清算以退伙发生之日的财产状况为依据。”来履行义务。被上诉人应履行提供帐薄，供清算财产状况的义务，而被上诉人拒不制作财务帐薄，导致清算只清点合伙时投入的财产剩余的货物，而合伙期间销售所得积累的财产无法查明。被上诉人上述行为己违反双方签订的协议的约定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”同时合同里写明“合伙人其中一方因违法行为或违反本协议，由此给另一方合伙人造成损失的返还另一方的出资额，并承担另一方出资额的10%的赔偿责任。”依照《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”被上诉人应履行合同的约定返还上诉人的出资额。2、上诉人与被上诉人双方于2017年9月5日通过微信上沟通同意散伙，被上诉人提出退还上诉人的出资额，上诉人表示同意，双方还约定同月9号进行剩余货物的清点。微信聊天记录反映2017年9月5日童磊就散伙的事宜对成慧说“觉得你吃亏了，可以不做了，大家散伙。合伙本来就是自愿的，来去自由。”，该对话就散伙提出要约。成慧随即表示“那就不搞了，我退还你的出资额，几万块钱的货，我又不是压不起。”该对话也明确了承诺，双方己达成一致。依照《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十五条规定“承诺生效时合同成立。”第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”协议应受法律保护。被上诉人应按约定返还上诉人的出资额。3、2017年9月9号上诉人当着被上诉人的面取走作为违约金的抵账的价值为2,422元的货物后，当天晚上在微信上询问被上诉人什么时候返还出资额，被上诉人答复“清算完成，签了散伙协议就返还给你”该对话表明就被上诉人退还上诉人的出资额的具体时间双方进行了协商，被上诉人就此作出回应，承诺退还上诉人的出资额。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定“民事法律行为是指公民、法人为了设立、变更、终止民事权利和义务所实施的合法行为。”第五十六条规定“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或其它形式。法律规定使用特定形式的，应当依照其规定。”第五十七条规定“民事法律行为自成立之日起具备法律效力，行为人除非依照法律规定或对方当事人同意，不得随意变更或解除。”微信里被上诉人表示退还上诉人出资额的承诺具有法律效力。4、双方虽然没有通过手写签字的方式签订纸质合同，但是微信属于数据电文的一种，也可以有形地表现合同内容，依照《中华人民共和国合同法》第十一规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”应当属于书面合同。5、依照《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第五十五条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”认定属于书面合同里有被上诉人退还上诉人的出资额的承诺，应当履行。综上所述，上诉人主张被上诉人向其返还出资额有法可依。被上诉人成慧、原审第三人陈克龙答辩均要求维持原判。2018年9月，童磊向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除童磊、成慧之间的合伙关系；2、成慧返还出资额24,367元；3、成慧承担诉讼费。一审法院查明，童磊、成慧和陈克龙口头约定合伙经营户外产品业务。2016年11月26日和28日，陈克龙和成慧各自通过支付宝向童磊转账20,000元。2017年1月18日，确认童磊釆购货物支出总计64,367元（含运费12,837.50元），同年2月12日，陈克龙退伙并取走部分货物。嗣后，童磊、成慧在微信中约定继续合伙，童磊出资24,367元，成慧出资20,000元，合伙人按出资比例分配盈余及承担债务，合伙人退伙清算后如有亏损，按出资比例承担责任。同年9月5日，双方通过微信表示散伙并进行清算。同月9日，成慧清点剩余货物的价值为20,840元，童磊清点剩余货物的价值为19,633.23元，并取走其中价值2,422元货物予以销售。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。如果当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的实质性条件的，人民法院可以认定为合伙关系。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。本案中，三方当事人虽未签订书面合伙协议，但具备合伙的实质性条件，可以认定合伙关系成立。陈克龙退伙后，童磊与成慧继续合伙，并微信约定按出资比例分配盈余及承担债务，形成了新的合伙关系。此后，双方又微信确认解除合伙，并进行了货物清点。双方合伙关系已解除，故童磊主张解除合伙关系的诉请已无必要。童磊和成慧合伙终止时，童磊确认剩余货物价值为19,633.23元。在合伙原物尚存的情况下，原则上退还入伙原物，完成退伙清算后如有亏损，再按出资比例承担责任。另童磊主张成慧向其返还全部出资款，与双方约定按出资比例分配盈余及承担债务的合伙本意相悖。故童磊主张成慧返还出资额24,367元的诉讼请求，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52、54条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回童磊的全部诉讼请求。案件受理费409元，由童磊负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，童磊与成慧之间的个人合伙关系已经实际解除。之后，双方对合伙的财产也进行了清算、清点，故双方应按照合伙时的出资比例进行分配。现童磊提起诉讼要求成慧单方面返还其出资款，没有事实和法律依据。因此，童磊的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费409元，由童磊负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 王丹红二〇二〇年七月十七日法官助理龚燕书记员龚燕