黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终285号上诉人（一审被告）：中城投集团第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街西福村1号。法定代表人：张家清，总经理。委托诉讼代理人：王洪福，男，该公司员工。被上诉人（一审原告）：北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区向阳办四街委一组4020-4-1-55。负责人：王晓君，经理。委托诉讼代理人：张洋，鸡冠区丰泰法律服务所法律工作者。上诉人中城投集团第五工程局有限公司（以下简称中城投五公司）因与被上诉人北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司（以下简称安泰分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人,合议庭认为不需要开庭审理，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中城投五公司上诉请求：1.依法撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初1916号民事判决，依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.要求被上诉人30日内完成消防工程剩余工程，对消防工程进行验收；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审时上诉人申请追加鸡西市第一中学为第三人参加诉讼，而一审法院没有依法追加，属于遗漏主体。第一中学已经支付给被上诉人工程款265万元，其中含有全部被上诉人施工的款项，该款项被上诉人已经全部收到，上诉人委托第一中学付款，并已经于第一中学结算完毕，详见上诉人与第一中学双方给付明细清单、委托付款凭证及鸡西中级人民法院（2017）黑03民初45号民事判决书内容。一审法院以（2017）黑0302民初1077号民事判决作出后，第一中学并没有提出上诉，认定本案的处理结果与第一中学不具有利害关系，故对上诉人申请追加第一中学的申请不予准许是没有事实上和法律依据的，同时一审法院以被上诉人与第一中学之间另外的合同关系，和其它标段施工为由认定第一中学拨款265万元属于其他标段的工程价款，同样是毫无事实依据的，至目前没有证据能够认定，被上诉人收到265万元第一中学拨付的工程款是其它标段的工程款，而非本案的委托支付工程款。第一中学虽然与被上诉人另行签订了施工合同（一审法院已认定为无效合同），但并不能证明被上诉人履行了合同，也不能证明被上诉人收到的265万元系另行施工的预付款或工程结算款项，被上诉人没有向法院提出此类证据加以证明。第一中学代上诉人支付给被上诉人工程款的证据在另案（2017）黑03民初45号上诉人与第一中学的诉讼中已被明确和认定，且（2017）黑03民初45号民事判决先于（2019）黑0302民初1916作出。一审法院认定1438623元是被上诉人施工的其他标段工程款错误。（2017）黑0302民初1077号民事判决书作出时，上诉人与被上诉人就此工程款60万元尚属于工程预付款，因工程没有最终结算。最终结算价款是由鉴定公司作出的，双方无争议作为认定工程造价依据的，该判决因没有对工程造价最终认定，当然无法确定最终工程造价，但该工程造价肯定是大于60万元，故先行就60万元进行权益处置，该判决是符合法律规定的，不存在是否上诉事宜，故才有将60万元预付款转化为工程造价款拨付这样的法律事实，而本案被上诉人主张的1438623元（已扣除12%管理费）工程结算款，是依据双方最近的鉴定结论，无争议认定的，第一中学预付的265万元工程款中涵盖本案的工程预付款，并且被上诉人已经收到，该预付款转化成工程价款无任何不妥，其行为合法有效。二、一审判决认定的基本事实和逻辑关系错误，就本案的事实除前所述，（2017）0302民初1077号民事判决书、（2017）黑03民初45号民事判决书，以及上诉人与被上诉人之间的分包合同，被上诉人与第一中学之间的合同，上诉人与第一中学之间的合同，能充分体现出法律事实的一致性，同时也体现出（2019）黑0302民初1916号民事判决书与上述判决的矛盾性，错误适用法律。三、案涉消防工程质量不合格，至今没有验收，我公司要求被上诉人在30天内完成鸡西市第一中学新校区工程消防工程剩余工程及质量不合格工程。综上，请求二审法院撤销一审判决，将该案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。安泰分公司辩称，一、第一中学新校区工程分四个标段，中城投五公司只标二、三标段工程。因此，中城投五公司只将其中标的二、三标段工程的消防工程分包给安泰五公司。二、第一中学又单独与安泰分公司签订了施工合同，将新校区的四个标段的全部消防工程发包给安泰分公司。三、中城投五公司认为第一中学将四个标段的消防工程又单独发包给安泰分公司的行为无效，于是向鸡冠区法院起诉安泰分公司、第一中学。在（2017）黑0302民初1077号案件中，法院认为，第一中学先后分六次通过银行方式支付给安泰分公司工程款210万元。只有60万元工程款由中城投五公司向第一中学业出具了委托付款手续。因此，只有60万元是二、三标段的工程款，并按60万元工程款判决安泰分公司给付中城投五公司管理费。同时确认第一中学单独发包给安泰分公司的四个标段消防工程，因二、三标段与中城投五公司分包相重叠，重叠的二、三段发包行为无效。判决后，第一中学和中城投五公司均未提出上诉，只有安泰分公司针对管理费过高提出上诉。鸡西中院作出（2018）黑03民终413号判决，驳回上诉，维持原判。六、安泰分公司与中城投五公司签订的二、三标段工程的《施工合同》有效，不需要把发包方第一中学追加为必要的共同诉讼人和第三人，且在前案审理中，第一中学是认可其支付的210万元中60万元是替中城投五公司给付的二、三标段的工程款。如果没有证据推翻前案1077号和413号判决的前提下，第一中学与本案没有任何关联性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院给予维持。安泰分公司向一审法院起诉请求：要求中城投五公司给付工程款给付工程款1438623元（已扣除12%管理费），按人民银行5年以上期贷款利率计算，以1366692元工程款为基数，给付2012年10月1日起至2014年10月29日止的利息185903.81元，按人民银行5年以上期贷款利率计算，以1438623元为基数，给付2014年10月30日至2019年11月30日止的利息370977.51元，利息共计556881.32元，工程款及利息共计1995504.32元。之后利息继续计算。一审法院认定事实：2010年10月12日，中城投五公司中标第一中学新校区办公楼、实验楼、1至4号教学楼的建设工程。2010年10月15日，中城投五公司与第一中学签订了上述工程的《建设工程施工合同》。2011年4月27日，中城投五公司再次中标第一中学新校区报告厅、图书馆的建设工程。2011年4月28日，中城投五公司与第一中学签订了上述工程的《建设工程施工合同》。上述两份《建设工程施工合同》建筑面积为45456.74平方米。合同签订后，中城投五公司与安泰分公司口头约定，将其总承包范围内的综合办公楼、实验楼、1至4号教学楼、图书馆、报告厅的消防工程分包给安泰分公司施工。安泰分公司于2011年年末进场开始施工。对于上述分包行为，第一中学予以认可。2012年6月4日，中城投五公司与安泰分公司补签了上述工程的《建设工程施工专业分包合同》，工程暂定价为1656027.70元，工程量的增减由分包人负责与建设单位进行结算，承包人应协助分包人办理竣工结算有关事宜，以承包单位投标文件的报价为计算基数，分包单位将消防工程量清单结算价的12%作为管理费上交给总承包单位，合同签订后三日内，由总承包单位出具付款委托，将工程款拨付给分包方。每次拨款分包方给总承包方提供相应金额的建安工程发票，工程竣工后，经鸡西市财政局评审中心审定后的金额支付给分包方，支付时间为鸡西市财政局评审中心审定后28天内支付给分包方，剩余5%的工程款待工程竣工验收合格满二年后的28天内，承包人将剩余的质量保证金返还给分包人。同日，第一中学与又安泰分公司另行签订了一份《消防工程施工合同》，第一中学将新校区整体工程的消防工程发包给安泰分公司，建筑面积为74000平方米，工程价款约400万元整（按工程量决算为准）。安泰分公司组织人员进行了施工，2012年9月1日完工，第一中学投入使用。第一中学先后分六次通过银行转账的方式支付给安泰分公司工程款210万元。其中，2012年6月13日支付20万元、2012年7月3日支付30万元、2012年8月10日支付40万元、2012年8月24日支付60万元、2014年1月24日和2014年9月16日各支付30万元。2014年支付的总计60万元两笔工程款由中城投五公司向第一中学出具了委托付款手续。因中城投五公司不同意采用鸡西市财政局评审中心审定金额进行结算。故拒不为安泰分公司办理工程款结算。诉讼中，双方均表示，在不采用鸡西市财政局评审中心审定金额进行结算后，双方对付款时间没有约定。2016年10月9日，中城投五公司以安泰分公司、第一中学为被告向本院提起诉讼，中城投五公司要求确认第一中学与安泰分公司2012年6月4日签订的《消防工程施工合同》无效；要求确认中城投五公司与安泰分公司2012年6月4日签订的《建设工程施工专业分包合同》有效；要求安泰分公司给付管理费252000元；要求安泰分公司给付管理费利息。在该案诉讼中，第一中学主张其与安泰分公司签订的《消防工程施工合同》是新校区全部整体的消防工程。2017年12月25日本院作出（2017）黑0302民初1077号民事判决，判决认定中城投五公司与第一中学签订的施工合同中的工程建筑面积为45456.74平方米，而第一中学与安泰分公司签订的施工合同中的工程建筑面积为74000平方米。中城投五公司与安泰分公司签订的施工合同中的暂定价款为1656027.70元，而第一中学与安泰分公司签订的施工合同中的暂定价款为400万元。从面积及价款上来看第一中学与安泰分公司签订的施工合同中涉及的消防工程包括且大于中城投五公司与安泰分公司签订的施工合同中的消防工程。同时认定上述消防工程相同部分属于第一中学与安泰分公司恶意串通，损害了中城投五公司的利益，故第一中学与安泰分公司签订的施工合同中1至4号教学楼、综合办公楼、实验楼、图书馆、报告厅的消防工程约定内容无效。对于给付的工程款，该判决认定第一中学已付的210万元中只有2014年1月24日和2014年9月16日两笔共60万元的工程款有中城投五公司委托付款书，可以证明此两笔工程款系中城投五公司与安泰分公司施工合同中的消防工程款。只支持了中城投五公司60万元工程款的管理费、利息、发票的诉讼请求。安泰分公司不服该判决，向鸡西市中级人民法院提起上诉，鸡西市中级人民法院于2018年8月11日作出（2018）黑03民终413号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明：第一中学新校区工程共分四个标段，中城投五公司中标的系二、三标段工程。安泰分公司除施工二、三标段消防工程外，其他标段消防工程也由其施工。再查明：中城投五公司于2017年在鸡西市中级人民针对其施工的工程起诉第一中学，要求给付工程款。鸡西市中级人民法院依据中城投五公司的申请委托黑龙江元博工程造价咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定。该公司于2019年10月22日作出黑元博（2019）造司鉴字16号司法鉴定意见书，鉴定意见为：土建、装饰、水暧、电气、消防等工程造价金额为96316287.92元。本院于2019年11月8日向该公司核实鉴定意见书中消防工程的鉴定数额，该公司于2019年11月11日回复本院，证实消防工程的鉴定数额为2234799.96元。双方对该数额均无异议。一审法院认为,安泰分公司与中城投五公司签订的《建设工程施工合同》已被人民法院生效判决确认有效。因此，双方均应遵循诚实信用原则行使权利、履行义务。在建设工程施工合同关系中，根据合同的性质，安泰分公司的主要义务是完成合同项下的建设工程，中城投五公司的主要义务是依约支付工程款。而提供竣工验收报告、施工资料、竣工图纸及开具发票显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，前后二者之间不具有对等关系，如果一方不履行其所负的主要义务，另一方只有以对等关系的义务行使抗辩权。在没有特别约定的情况下，另一方不能以不具有对等关系的义务为由拒绝履行合同的主要义务即支付工程价款。现安泰分公司按照约定完成了施工，且发包人第一中学已实际进行了使用，应视为所施工的工程已竣工验收合格。中城投五公司应当履行支付工程款的义务。故对中城投五公司的抗辩理由不予采信。对于中城投五公司应付工程款数额问题。双方对鉴定意见无异议，故中城投五公司应当支付工程款的总额为2234799.96元。中城投五公司主张第一中学已代其支付了210万元。对此，本院认为，中城投五公司只承建了第一中学新校区的二、三标段工程，而安泰分公司施工了第一中学新校区四个标段的消防工程。除二、三标段消防工程外，其他标段的消防工程是安泰分公司与第一中学直接形成的建设工程施工合同。在第一中学给付的210万元中，只有60万元有中城投五公司的委托付款手续。该事实能够充分说明只有这60万元是安泰分公司与中城投五公司之间的工程款即二、三标段的工程款。其他150万元是安泰分公司施工其他标段消防工程的工程款。150万元与中城投五公司没有关系。在本院（2017）黑0302民初1077号案件中，第一中学系该案的当事人，该判决已明确认定了上述事实，判决后中城投五公司与第一中学均未提出上诉，现中城投五公司没有证据足以推翻生效判决认定的事实。故本院对中城投五公司的抗辩理由不予采信。依据鉴定意见，已付的60万元安泰分公司已支付了12%的管理费。中城投五公司尚欠的工程款数额为1438623元（2234799.96元－60万元－12%管理费）。而工程款的利息属于法定孳息，中城投五公司应当予以支付。对于利息计算标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故本院对安泰分公司主张的利息计算标准予以支持。但自2019年8月20日起，人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇定假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，从2019年8月20日起本院按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准给予计算利息。对利息起算期限问题，因中城投五公司不同意采用鸡西市财政局评审中心审定金额进行结算后，双方明确表示对付款时间没有约定。对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。涉案工程的发包人第一中学已于2012年9月1日实际进行了使用。因此，该日期应为应付工程款之日。安泰分公司自愿从2012年10月1日起算，属于减轻了中城投公司应承担的责任，本院予以支持。同时，该日期也是工程竣工验收合格日期，从该日期起算，质量保修期已超过两年。现安泰分公司按照不同基数计算保修期内及保修期后的利息，计算方式正确，本院予以支持。2012年10月1日至2014年10月29日的利息为180727元（扣除5%质保金后，以1326883元工程款为基数，按人民银行5年以上期贷款利率计算）。2014年10月30日至2019年8月19日止的利息为351121元（以1438623元工程款为基数，按人民银行5年以上期贷款利率计算）。2019年8月20日至2019年11月30日止的利息为26248元（以1438623元工程款为基数，按5年以上期贷款市场报价利率计算）。上述期间的利息共计558096元。对于中城投五公司申请追加第一中学为本案第三人的申请。生效判决已认定安泰分公司与中城投五公司签订的《建设工程施工合同》系有效合同。安泰分公司依据有效的施工合同向中城投五公司主张工程款，双方是合同的相对方，涉案工程系二、三标段消防工程，而安泰分公司与第一中学之间涉及其他标段的工程施工，与本案标段工程也不具有利害关系。在（2017）黑0302民初1077号判决作出后，中城投五公司、第一中学并没有提出上诉。因此，本案的处理结果与第一中学不具有利害关系。故对中城投五公司的申请不予准许。综上，中城投五公司至今未给付安泰分公司工程款的行为已构成违约，应当承担继续给付工程款及支付利息的违约责任。本院对安泰分公司主张的工程款1438623元的请求予以支持。对于2012年10月1日至2019年11月30日的利息，安泰分公司主张的利息数额少于中城投五公司应当给付的数额，属于安泰分公司对自已权利的处分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告中城投集团第五工程局有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司工程款1438623元；二、被告中城投集团第五工程局有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告北京安泰信达消防工程有限公司鸡西分公司2012年10月1日至2019年11月30日的利息556881.32元，2019年12月1日起至实际给付工程款之日止的利息，以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的5年以上期贷款市场报价利率标准继续计算。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。安泰分公司提供其与黑龙江东方国际建筑工程有限责任公司（以下简称哈东方公司）之间的消防工程分包合同、委托付款书、2015年1月23日入账票据，旨在共同证实哈东方公司委托第一中学付工程款50万，该款与中城投五公司无关。中城投五公司对证据的真实性无异议，称该合同的标的金额为43万元，第一中学转给50万元，已经不欠其工程款，能证实本次诉讼争议的款项是第一中学替中城投五公司支付的工程款。安泰分公司主张中城投五公司欠其工程款理由不能成立。本院经审查核实认证如下：中城投五公司对证据的真实性无异议，对真实性予以认可，对证据的证明目的本院予以采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于中城投五公司与安泰分公司签订施工合同的效力问题。前案判决已确认安泰分公司与中城投五公司签订的《建设工程施工合同》系有效合同。安泰分公司与第一中学之间工程系其他标段消防工程，与中城投五公司承包安泰分公司的消防标段并不重叠。关于中城投五公司发包安泰分公司的消防工程的价款问题。在前案中城投五公司与第一中学、安泰分公司的诉讼中，就安泰分公司施工的工程，曾委托黑龙江元博工程造价咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定，一审中，该公司核实鉴定意见书中消防工程的鉴定数额，证实消防工程的鉴定数额为2234799.96元。双方当事人对该数额没有异议。关于第一中学已代中城投公司向安泰分公司支付工程款数额的问题。2016年10月9日，中城投五公司以安泰分公司、第一中学为被告向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2017）黑0302民初1077号民事判决，认定第一中学给付的工程款210万元款项中，只有2014年1月24日和2014年9月16日两笔款项有中城投五公司的委托付款手续，共计60万元工程款。一审判决后，中城投五公司、第一中学没有上诉，安泰分公司提起上诉，本院二审作出（2018）黑03民终413号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案判决业已发生法律效力。前案生效判决确认第一中学支付给安泰分公司一笔210万元款项，该生效文书确定的工程款数额与中城投五公司主张的第一中学代其向安泰分公司付款265万元相互矛盾。二审诉讼中，中城投五公司没有提出充分证据推翻已生效判决认定的事实。中城投五公司称其委托第一中学支付给安泰分公司工程款265万元的上诉理由不能成立。一审法院认定中城投五公司尚欠付安泰分公司工程款数额为1438623元（2234799.96元－60万元－12%管理费）并无不当。根据合同相对性原则及案件事实，不需追加第一中学参加诉讼。第一中学现已实际使用，关于工程未尽事宜双方可另行达成补充协议解决。中城投五公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人中城投集团第五工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高雪峰审判员  武建明审判员  刘兆宇二〇二〇年七月七日书记员  赵婧珺