山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终29号 原公诉机关山东省沂水县人民检察院。 上诉人（原审被告人）高全菊，绰号“二妮子”，女，1980年1月25日出生于山东省沂南县，汉族，中专文化，无业，住沂南县智圣汤泉三期Ｃ区。2005年4月25日被沂南县公安局刑事拘留，同年5月25日被取保候审。2018年6月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人王科锋，北京市天平律师事务所律师。 辩护人王海军，山东阳都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高全伟（别名：高波），男，1982年8月30日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，无业，住沂南县。2011年6月22日因犯盗掘古墓葬罪被沂南县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元。2005年4月25日被沂南县公安局刑事拘留，同年5月25日被取保候审。2018年9月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于莒南县看守所。 辩护人曹山勋，山东弘元律师事务所律师。 山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控原审被告人高全菊犯寻衅滋事罪、盗掘古墓葬罪、原审被告人高全伟犯寻衅滋事罪一案，于2019年11月13日作出（2019）鲁1323刑初401号刑事判决。原审被告人高全菊、高全伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、寻衅滋事罪 2005年至2015年7月间，被告人高全菊、高全伟等人多次纠集沂南县依汶镇南石汪崖村张成鹏等人，实施多起寻衅滋事违法犯罪活动。具体犯罪事实分述如下： （一）2005年4月10日，被告人高全菊、高全伟伙同沂南县界湖镇团山庄胡范国（另案处理）为垄断沂南县原鲁庄乡一带生姜市场，成立井铜华丰生姜农贸市场，在未进行实际交易、未提供任何服务的情况下，多次通过拦路堵截、不缴费不放行等威胁手段，强行向该辖区内进行生姜贸易人员收取生姜服务费，共计1000余元。 （二）2005年4月23日，被告人高全菊、高全伟伙同沂南县界湖镇团山庄胡范国（另案处理）因对沂南县铜井镇鲁庄村王某到有关部门反映其强行收取生姜服务费问题不满，遂指使沂水县贺金宝（另案处理）等人打砸王某经营的“金太阳”超市，致门窗、柜台及部分货物损坏，价值5783.5元。2005年5月23日，被告人高全菊、高全伟与胡范国已赔偿王某9000元。 （三）2014年5月5日15时许，被告人高全伟指使沂南县依汶镇南石汪崖村张成鹏、临沂市兰山区银雀山办事处七里沟居委会1630号李宝明（均已判决），在沂南县玉树祥石宾馆东200米处，打砸沂南县铜井镇杜山村二组156号刘某黑色别克英朗牌轿车的前后挡风玻璃、后备箱及车身等多处，损失价值3870元。 （四）2010年夏，被告人高全菊因沂南县徐某查扣高全伟悬挂假号牌车辆，而对徐某进行造谣、跟踪，迫使徐某放行该车辆。 （五）2011年4月14日晚，被告人高全菊、高全伟因沂南县界湖镇迎宾村瞿金兵酒后在其经营的“嘉年华”KTV内吵闹，遂纠集沂南县依汶镇南石汪崖村张成鹏（另案处理）等人持关公刀、镐把追赶、殴打沂南县振兴路贵和源小区于凤春等人。 （六）2014年10月，被告人高全菊因沂南县人民法院立案庭受理其夫徐国一起诉与其离婚一案，而在沂南县人民法院立案大厅辱骂时任立案庭副庭长薛俊举。 （七-八）2013年至2015年，被告人高全菊经沂南县公安局界湖派出所对其多次批评教育的情况下，仍多次对徐国一前妻沂南四中教师李某拦路堵截、殴打、辱骂，致李某轻微伤。 2013年9月至2014年8月，被告人高全菊向李某发送数千条辱骂短信，干扰李某的正常生活。 （九）2015年7月6日，被告人高全菊因沂南县铜井镇沧浪沟村178号徐臻丰发生交通事故死亡，而带领人员在沂南县肇事处理科打骂、撕扯办案人员，打砸办公用品，严重扰乱交警队办公秩序。 （十）2008年，被告人高全菊因沂南县铜井镇鲁铜路3号高寿宾为其父高某2与同村高坪章纠纷作证，而打电话威胁高寿宾。 （十一）2006年，被告人高全伟、高全菊在沂南县嘉年华ＫＴＶ装修期间，强行扣押装修方沂南县岸堤镇兴旺庄419号***的车辆，并拒绝支付***装修费用三万余元。 二、盗掘古墓葬罪 2009年3月，被告人高全菊明知高全伟（已判决）等人到菏泽市定陶县张湾乡秦家庄村村南灵圣湖遗址盗掘古墓，而应高全伟要求，联系并车载沂南县依汶镇石花峪村二组43号李树东（另案处理）到菏泽市一高速路口处，帮助高全伟等人解决盗掘古墓葬过程中遇到的棺椁打不开等难题。后因李树东查看后无法解决，被告人高全菊驾车载其返回沂南县。 原审认定上述事实的证据如下：被害人薛某1、薛某2、师某、高某1、王某、刘某、徐某等人的陈述，证人杨某、聂某、孙某、于某、宁某、付某等人的证言，收款收据、赔偿协议书等书证，鉴定意见书；辨认笔录，同案犯及被告人高全菊、高全伟的供述等。 原审法院认为，被告人高全菊随意殴打他人，强拿硬要、任意毁损财物，情节严重；以非法占有为目的，盗掘具有历史、科学、研究价值的古墓葬；其行为构成寻衅滋事罪、盗掘古墓葬罪。被告人高全伟随意殴打他人，情节恶劣；强拿硬要、任意毁损财物，情节严重；其行为构成寻衅滋事罪。被告人高全菊在盗掘古墓葬罪中起辅助作用，系从犯，可从轻处罚。被告人高全伟在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑与新罪并罚。 被告人高全菊、高全伟及同案犯张成鹏等人经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域范围内多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第三项、第三百二十八条第一款、第二十五条、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决:一、撤销山东省沂南县人民法院（2011）沂南刑初字第191号刑事判决中对被告人高全伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元的缓刑部分。二、被告人高全伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；与前罪判处的有期徒刑三年并处罚金三万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。三、被告人高全菊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。四、随案移交的个人物品手机二部、眼镜一副、手表一块发还被告人高全菊、高全伟；扣押在案的奔驰越野车由扣押机关依法处理。 宣判送达后，原审被告人高全菊不服，提出如下上诉理由：1、第1、2起曾经被刑事拘留一个月，后来公安没再找过我，不能在15年以后再追诉。2、第4起，没有跟踪徐某。3、第5起是因为于凤春等人不结账，打砸东西，我是受害人，当时报了警。4、第6起，我骂人属实，但不属于寻衅滋事。5、第7-8起，李某与徐国一通奸，我是维护自己的婚姻，不属于寻衅滋事。6、第9起我在交警队没有打砸东西，也没有打人。7、第10起，我只是打了一个电话，没有威胁他。8、第11起我与***签订了房屋装修协议，公安机关当时认为是经济纠纷，不应11年后再以寻衅滋事追诉。9、盗掘古墓葬费，我没有起到辅助作用。 其辩护人提出如下辩护意见：1、高全菊、高全伟二人达不到恶势力犯罪认定标准。2、第4-11起事实不构成寻衅滋事罪。3、与李某、***之间均是因婚姻、债务引起的纠纷。4、第5起是瞿金兵等人酒后滋事，公安机关对其己作行政处罚，高全菊方是被害人；认定高全菊指使殴打于凤春的证据不足。5、第6起认定辱骂薛俊举的事实只有法院工作人员的材料，缺少监控录像，不能证明情节恶劣。6、第7-8起辱骂李某是因为婚姻感情纠纷。7、第9起，交警队办公区域不是公共场所；无证据证明高全菊有指挥行为；缺乏视频监控证据。8、第10起认定威胁高寿宾的证据只有两位利害关系人的证言，无其他证据证实，不能证明情节恶劣。9、扣押***车辆是装修合同纠纷引起，且第二起车辆送到了派出所；所提损失只有***及其妻李增欣的证言证实，不能证明情节恶劣。10、高全菊未对高全伟等人盗墓提供实质帮助，事后也未产生危害后果，不能认定为帮助犯；且己经超出追诉时效。 原审被告人高全伟提出如下上诉理由：1、本案不符合恶势力犯罪认定标准。2、第3起事实，张成鹏的供述前后矛盾，高全伟的供述系被刑讯逼供所得，认定高全伟指使张成鹏砸车的证据不足。3、第5、11起事实，于凤春等人酒后滋事，具有重大过错；***未按合同施工，是因装修引起的债务纠纷。4、高全伟2005年就己归案并被取保候审，未处理是公安机关的问题；2011年因犯盗掘古墓葬费被判处有期徒刑三年，缓刑五年，扭送非法拘禁的嫌疑人王晓龙到案的行为发生在2015年，其行为构成立功。 其辩护人提出相同的辩护意见，另提出：第2起，认定高全伟参与的证据不足；且己超出了诉讼时效。 经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。 本院认为，上诉人高全菊随意拦截、殴打、辱骂他人，强拿硬要、任意毁损财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪；参与盗掘具有历史、科学、研究价值的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪。上诉人高全伟随意拦截、殴打他人，情节恶劣；强拿硬要、任意毁损财物，情节严重；其行为构成寻衅滋事罪。上诉人高全菊在盗掘古墓葬罪中系从犯，应从轻处罚。上诉人高全伟在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑与新罪并罚。 关于上诉人高全菊、高全伟及其辩护人所提“本案不符合恶势力的认定标准”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，根据《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第7条的规定，2人以上多次实施违法犯罪活动，造成恶劣影响的，可以认定为恶势力犯罪。高全菊、高全伟二人在沂南县范围内多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，影响恶劣，应认定为恶势力犯罪。上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人高全菊、高全伟及其辩护人所提“第1、2起己经超出诉讼时效，不能再追诉”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，公安机关于2005年对本案己经立案并对高全菊、高全伟采取强制措施，虽然后来未依法移送起诉，但寻衅滋事罪时效是10年，高全菊、高全伟在2006年、2011年、2014均再次犯罪，此时追诉时效重新计算，至本案案发，均未超出诉讼时效。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于高全伟的辩护人所提“认定高全伟第2起参与的证据不足”的辩护意见，经审理认为，上诉人高全伟在侦查阶段对参与该事实有供在卷，且与高全菊的供述相印证，足以认定。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 关于高全伟所提“第3起事实，张成鹏的前后矛盾，高全伟的供述系刑讯逼供所得，认定高全伟指使张成鹏砸车的证据不足”的上诉理由，经审理认为，对于被告人供述前后矛盾的，应当根据供述前后矛盾的原因，综合其他同案犯及被害人陈述等全案证据分析判断认定。首先，高全伟在一审过程中对入所体检表无异议，亦未申请非法证据排除，所提被刑讯逼供的上诉理由无证据证实，其在侦查阶段的供述应当作为认定本案的有效证据；其次张成鹏对其供述前后矛盾的原因作出了合理说明，以前未说高全伟指使是因为与其关系较好；第三，被害人刘某陈述其与高全伟发生冲突后张成鹏给其联系谈谈双方纠纷的事，如果不是高全伟安排，张成鹏不可能知道双方纠纷的事，也不存在砸被害人车辆的犯罪动机；综合全案事实及证据，足以认定高全伟指使张成鹏砸被害人车辆的事实。上述上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人高全菊所提“第4起没有跟踪徐某；第9起在交警队没有打砸东西，没有打人；第10起只是打了一个电话，没有威胁”的上诉理由及辩辩护人所提“第6起辱骂薛俊菊只有法院工作人员的材料，缺乏监控录像，不能证明情节恶劣；第9起无证据证明高全菊有指挥行为，缺乏视频监控；第10起只有两位利害关系人的证言，无其他证据证实，不能证明情节恶劣”的辩护意见，经审理认为，上述事实除被害人陈述外，还有相关证人证言证实，足以认定；多次寻衅滋事的，并不需要每起事实均达到犯罪的标准，被告人作案次数本身就是认定情节是否恶劣的一个重要标准，本案中上诉人高全菊随意拦截、辱骂、滋扰、殴打多人，甚至在人民法院、交警大队等国家机关亦肆无忌惮，主观恶性深，情节特别恶劣。上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人高全菊、高全伟及其辩护人所提“第5起是因为于凤春等人不结账，瞿金兵等人酒后滋事，其是被害人”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，瞿金兵等人酒后滋事责任自负，且应当由公安机关依法处理；无证据证实于凤春具有滋事行为，高全菊、高全伟等人纠集手下员工持械追打己经离开歌厅的于凤春，亦具有逞强耍横的流氓动机，应当认定为寻衅滋事行为。上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人高全菊及其辩护人所提“第6、7、8起不属于寻衅滋事”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，高全菊不能正确处理婚姻感情纠纷，借故生非，肆意辱骂他人，且经公安机关多次批评制止仍继续实施，影响极其恶劣，依法应当认定为寻衅滋事行为。上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人高全菊、高全伟及其辩护人所提“第11起与***系装修合同纠纷引起，损失数额只有***及其妻证实，不能证明情节恶劣，不能认定为寻衅滋事”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，二上诉人肆意扣押被害人车辆，拒不支付被害人垫付的装修费用并对被害人进行威胁，具有明显的逞强耍横、欺压侵害他人的流氓动机，双方之间的合同关系不影响其寻衅滋事犯罪性质的认定。上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人高全菊及其辩护人所提“盗掘古墓葬并未起到辅助作用”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，盗掘古墓葬罪系行为犯，只是上诉人有参与行为，即构成犯罪，高全菊明知高全伟等盗掘古墓葬而应其要求载李树东到现场帮助解决棺椁打不开的问题，其行为己构成盗掘古墓葬罪。上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人高全伟及其辩护人所提“其2005年就己是归案，应当认定其扭送他人到公安机关的行为构成立功”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，高全伟因寻衅滋事于2005年被立案并采取强制措施，但公安机关后来对其解除了取保候审，未依法移送审查起诉。2011年，高全伟因犯盗掘古墓葬罪再次被立案并判处有期徒刑三年，缓刑五年，2015年5月其扭送其他嫌疑人到公安机关，其行为构成立功，原审未予认定不当。但高全伟当时的身份是处于缓刑考验期的罪犯，立功只能产生对其是否减刑的法律结果，而根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第十八条规定，被判处拘役或者三年以下有期徒刑，并宣告缓刑的罪犯，一般不适用减刑。因此，高全伟的立功情节对本案处理结果并无影响。 综上，原审判决认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐映波 审判员  赵树才 审判员  张恩廷 二〇二〇年七月三日 书记员  吴梦凡