山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1290号 上诉人（原审原告）：刘庆俊，男，1971年7月8日出生，汉族，农民，住东平县。 上诉人（原审原告）：刘广玺，男，1966年8月30日出生，汉族，农民，住东平县。 上诉人（原审原告）：刘庆田，男，1969年4月1日出生，汉族，农民，住东平县。 上诉人（原审原告）：霍景军，男，1970年7月13日出生，汉族，农民，住东平县。 四上诉人委托诉讼代理人：王朝政，东平运通法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张宜伟，男，1990年3月10日出生，汉族，农民，住东平县。 委托诉讼代理人：李加纯，东平县州城第二法律服务所法律工作者。 上诉人刘庆俊、刘广玺、刘庆田、霍景军因与被上诉人张宜伟劳务合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2019）鲁0923民初2919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，剪断了上诉人的证据链条，即剪掉了考勤员刘巧巧的证明，该证据与其余证据已形成了完整的证据链条，足以证明张宜伟尚欠上诉人工资23894元。上诉人提交了与张宜伟的通话录音，当事人在日常通话中没有准确说出详细数字，只是一个大概笼统的数额，符合日常生活经验法则，且有准确的工资结算明细单印证，应认定工资总额为46968元、下欠23894元。2.一审判决适用法律错误，造成分配举证责任错误。刘巧巧的证明可证实“工资结算单原件、考勤员的考勤记录原件”等书证在张宜伟控制之下，应根据民事诉讼法司法解释规定的“对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”，认定工资总额为46968元、下欠23894元。3.一审判决程序违法。刘巧巧的证明没有在判决书中出现，属于严重违反法定程序情形。上诉人二审中补充上诉理由：1.上诉人起诉要求的是23894元，上诉人主张的报酬总额46968元减去双方均认可的已付22000元所得数额是24968元，关于两者相差1174元问题，是上诉人计算不仔细而发生的笔误，上诉人同意按23894元主张。2.2020年5月1日起实施的《保障农民工工资支付条例》第50条规定，职工名册、工资支付台账、清单等材料由用人单位提供，不提供的由其承担不利的法律后果，明确了一审判决提到的劳务统计清单、考勤记录原件等证据应由张宜伟承担举证责任，张宜伟拒不提供，应承担不利的法律后果。 张宜伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人未能提供扎实证据，其所提交的电话录音等不足以证明张宜伟欠劳动报酬，上诉人一审提供了自己书写的记工表及按自己标准定的日均工资计算的数额，张宜伟对这些证据均不知情，从来没见过，没有张宜伟的签字，双方按多少酬金结算就是争议焦点。上诉人坚称每天按210元支付工资，张宜伟坚持每天150元支付，双方根本没有对此结算，对每天的标准产生了分歧。一审中上诉人当庭确认的应得工资总额是46968元，减去上诉人当庭确认的已收到22000元，尚有差额1074元无法说清。 上诉人向一审法院起诉请求：张宜伟立即清偿刘庆俊、刘广玺、刘庆田、霍景军农民工劳务费23894元。 一审法院认定事实：刘庆俊、刘广玺、刘庆田、霍景军为张宜伟承包的东平县银山镇占屯社区水电安装工程提供劳务，双方因劳务报酬发生纠纷。 原告称，被告指派刘庆俊负责部分月份考勤并制作考勤记录表，指派刘巧巧负责部分月份考勤并制作考勤记录表，且被告辩称已经支付给原告22000元工资。2018年腊月27日，在被告张宜伟的门市上，原告刘庆俊制作了劳务统计清单（原件在被告处），当时在场的还有原告霍景军、原告刘庆田、案外人郑旭文等。该清单载明，霍景军53.6个工，11256元，已收到5000元，下欠6256元；刘庆田39.9个工，8373元，已收到4000元，下欠4373元；刘庆俊68个工，14280元，已收到7000元，下欠7280元；刘广玺是28.5个工，5985元未支付。其中一个工是10个小时，一个小时就是0.1个工，按每个工210元计算，被告欠付刘庆俊、刘广玺、刘庆田、霍景军的工资总计是23894元。在原告刘庆俊与被告张宜伟2019年2月3日12时36分的电话通话中，原告刘庆俊说“要不你再给他（指原告刘广玺）打过去两千，你还欠两万三哩，要不你再给广玺打过两千去…”被告张宜伟说“你先给他点就行呗…”，被告张宜伟说“那天我给你说来吗，那四万多哩有他（指原告刘广玺）的钱，我给你算的四万多”。在原告刘广玺与被告张宜伟2019年2月2日18时41分的电话通话中，原告刘庆玺说“唉，年前什么来，工资不开来”，被告张宜伟说“开，我给他们两万多，让他们自己看着开去呗”，原告刘广玺说“我那个工资也在这里边吗”，被告张宜伟答“没有，你那个我给他们去出来就行，说的今天发来，微信又限额啦，明天我就给你发过去”，原告刘庆玺问“我那个得多少钱啊”，被告张宜伟答“挡不着，我那天到看来，五千来块钱”。在原告刘庆俊与被告张宜伟2019年2月15日14时18分的电话通话中，原告刘庆俊说“还是你不给打结算条，我们不去镇上要咋地啊”。 被告称，其于2018年9月10日向原告刘庆俊转账200元，2019年1月18日向原告刘广玺转账650元，2019年2月3日两次向原告刘庆俊转账，一笔为9000元，一笔为3000元，共计12000元；2019年2月17日给原告霍景军之子转款3000元；上述转账款系被告支付给原告的工资。原告刘庆俊称其于2018年9月10日收到的200元是被告给银山镇簸箕王村的王家成开的工资，其亦确实收到了被告于2019年2月3日转账的12000元，这些钱中包括刘家朋315元、薛庆利2200元、郑旭文1320元、周长月425元、旧县的老张1617元、刘东利630元、刘庆雷567元，剩余的钱按照原告刘庆田4000元、原告刘庆俊7000元、原告霍景军5000元的比例进行分配。原告刘广玺称其收到的650元是被告给斑鸠店镇山嘴村刘广道支付的6天半的工钱。对于原告提交的证据，被告质证称，考勤记录表系单方记录，尤其部分由原告刘庆俊记录形成，被告作为雇主并未安排原告刘庆俊记录考勤，仅按排刘巧巧记录考勤。考勤记录表应该交给被告签字确认，但原告提交的四份考勤记录表没有被告张宜伟的签字，且系复印件，不符合证据规则，原告应该提供原件，该组证据没有证明效力。劳务统计清单不是双方共同核算的结果，是原告单方的主张，被告在电话通话中从头到尾没有认可尚下欠四原告23894元工资，且原告在电话通话中明确表示账没算清。原告当庭算出的46968元工资款及原告确认被告已经支付22000元，中间尚有1074元的差额，说明原被告双方并未就工时及工资算清。 一审法院认为：张宜伟承包东平县银山镇占屯社区水电安装工程，雇佣包括刘庆俊、刘广玺、刘庆田、霍景军在内的农民工为其提供劳务，且张宜伟亦承认向刘庆俊、刘广玺、刘庆田、霍景军等人支付了22000元工资，应认定原被告之间存在劳务合同关系。至于被告所称本案系集体诉讼，不符合民事诉讼法第五十二条规定的条件，因四原告在本案中的诉讼标的为对同一被告提供劳务形成的劳务关系，结合东平当地建筑工地用工实际，以认定四原告具有共同诉讼标的、可以共同提起本案诉讼为宜。从原告提交的电话录音可以看出，被告本人在电话中承认“那天我给你说来吗，那四万多哩有他（指原告刘广玺）的钱，我给你算的四万多”，即其尚下欠部分农民工工资，原告提交的劳务统计清单、考勤记录表等均为复印件，且被告不予认可，该两份证据不能单独作为认定案件的证据，故依据原告所提交的证据，电话中原被告所指向工资的具体数额难以确定，亦难以确定该工资是被告全部下欠本案四原告，还是下欠包括四原告在内亦有其他农民工。综上，原告关于被告立即清偿其劳务费23894元的主张主要证据不足，一审法院对其诉讼请求依法不予支持。原告可以在证据充分后另行依法主张权利。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决驳回原告刘庆俊、刘广玺、刘庆田、霍景军的诉讼请求。案件受理费398元，由原告刘庆俊、刘广玺、刘庆田、霍景军负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人上诉所主张刘巧巧的证明问题，其二审中明确刘巧巧的证明即为上诉人委托诉讼代理人一审中对刘巧巧进行调查所形成的笔录。该笔录所载内容，性质上属证人证言，刘巧巧并未出庭作证，亦未提供证据证实存在不能出庭作证的正当理由，一审判决未将笔录作为认定事实的依据是正确的。因刘巧巧并未出庭作证，上述笔录并不能证实上诉人所主张“工资结算单原件、考勤员的考勤记录原件”等书证在张宜伟控制之下。上诉人上诉另主张一审判决书未出现刘巧巧的证明属于严重违反法定程序情形，亦不能成立。 关于上诉人上诉主张本案应适用《保障农民工工资支付条例》第五十条规定问题，该条规定的是农民工与用人单位就拖欠工资发生争议时用人单位提供证据的义务及不提供的法律后果，而本案张宜伟作为自然人，并不具备建立劳动关系的用人单位主体资格，双方存在劳务合同关系而非劳动关系，上诉人该主张不能成立，本院不予支持。 上诉人提交的劳务统计清单、考勤记录表复印件并不能证实上诉人主张的工时及报酬数额。双方对每个工的报酬标准亦存在争议，上诉人亦未提供证据证实。一审法院以上诉人主要证据不足判决驳回诉讼请求，处理并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费398元，由刘庆俊、刘广玺、刘庆田、霍景军负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年七月三日 书记员 袁 琳