山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终133号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张罡，男，汉族，晋城市城区人，住所地：山西省晋城市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年10月31日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年12月4日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人薛丽红，山西华真律师事务所律师。山西省晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人张罡犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月21日作出（2020）晋0502刑初112号刑事判决。判后，原审被告人张罡不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明：被告人张罡多次在晋城市城区向他人贩卖毒品海洛因，具体情况如下：1、2019年4月左右至6月中旬，被告人张罡在人民广场附近向吸毒人员程某1贩卖毒品海洛因10次，共计0.5克，共获赃款1000元。2、2019年6月至9月下旬，被告人张罡在牛奶厂附近向吸毒人员崔某1贩卖毒品海洛因3次，共计0.25克，共获赃款690元。3、2019年7月至9月中旬，被告人张罡在牛奶厂附近向吸毒人员黄某1贩卖毒品海洛因15次，共计1.38克，共获赃款2300元。4、2019年9月初到9月22日左右，被告人张罡在牛奶厂和书院街附近向吸毒人员王某1贩卖毒品海洛因9次，共计0.79克，共获赃款1500元。综上，被告人张罡共计向他人贩卖毒品37次达2.92克，共获赃款5490元。针对上述事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证实：1、书证（1）户籍证明及照片，证实被告人张罡的个人基本情况。（2）晋城市公安局城区分局禁毒大队的到案经过、侦破经过，证实2019年10月31日，该队民警工作中在晋城市某1小区将涉嫌贩卖毒品的张罡抓获，从其居住的房间内查获1台电子秤、1个裁纸刀片、2个金黄色铝片卷成的吸毒工具和1个打火机。该队民警将其传唤至禁毒大队进行调查。被告人张罡承认向黄某1贩卖毒品2次，每次0.1克，每次100元。对其他贩卖毒品的事实拒不承认。（3）扣押决定书、扣押清单、随案移送清单及照片，证实侦查人员从被告人张罡家中搜查并扣押1台黑色电子秤、1个美工刀片、2个金黄色铝片卷成的管、1个黄色打火机、1部黑色直板努比亚手机，并将电子秤及手机随案移送。（4）手机通讯记录，证实吸毒人员崔某1、程某1、王某1、黄某1与被告人张罡的电话联系情况。（5）吸毒现场检测报告书，证实对被告人张罡、吸毒人员崔某1、黄某1、程某1等人的尿检情况。（6）吸毒人员程某1动态管控详细信息。2、搜查笔录、辨认笔录（1）搜查笔录，证实侦查人员依法对张罡的人身及住所进行了搜查。从其居住的客厅桌子上查获1台黑色电子秤、1个裁纸刀片、2个金黄色铝片卷成的吸毒工具和1个打火机；在沙发旁的柜子里查获1部黑色直板努比亚手机。（2）辨认笔录，证实①王某1从12张不同男性照片中辨认出7号照片中的男子即为被告人张罡。②程某1从12张不同男性照片中辨认出7号照片中的男子即为被告人张罡。③崔某1从12张不同男性照片中辨认出7号照片中的男子即为被告人张罡。④黄某1从12张不同男性照片中辨认出7号照片中的男子即为被告人张罡。3、证人证言（1）吉某1（张罡的妻子）的证言，证实我是七八年前知道张罡吸毒的。我知道后他是否吸毒我不清楚，我没有见过。公安机关在我家搜查出的电子秤、美工刀片、金黄色的铝片卷成的管和打火机都是张罡的，我不知道是做什么用的，我也没有用过，搜出的当天我看见后，我拿了个布盖住了，我觉得那些东西不太好。（2）王某1的证言，证实我向姓张的男子购买过海洛因。我只知道他姓张，我叫他哥，47岁左右，大约一米七五，体型瘦瘦的，头发有点长，晋城本地人，我也是最近一个月才认识他，开始向他购买毒品的。从2019年9月初至9月22日左右，具体时间记不清了，我断断续续向他购买了大约9次海洛因。那段时间，我打电话联系姓张的男子，买过大约5次，在晋城一中后面书院街附近买过大约4次。我100元的买过5次，每次能买0.05克；200元的买过2次，每次能买0.1克；300元的买过2次，每次能买0.17克。我都是给的姓张的男子现金，他给我的是用透明塑料皮包装的白色固体，买上毒品后我都自己注射、吸食了。9月初我通过一个姓黄的朋友（外号“黄某某”）知道这个姓张的人卖毒品，我刚开始是通过姓黄的朋友的手机（138****5629）联系买毒品的，后来我才用自己的手机号（189****7205）和姓张的联系购买毒品。姓黄的男子也在姓张的男子那里购买过毒品，我和他一起买过六七次，我见的这几次他都是买的100元的。（3）程某1的证言，证实好像是2019年4月左右，我想买毒品就给张罡打电话问他能不能弄上海洛因，他说可以，我就把钱给了他，张罡就走了，过了一会儿他回来把毒品给我，就这样断断续续买过大约10次毒品海洛因，直到2019年6月中旬，我俩因为买毒品差几十元吵了一下，然后就不联系了。我每次都买100元的，每次能买0.05克（白色塑料皮包装的白色粉末）。我给的都是现金，好像都是在人民广场附近交易，买上毒品都吸食了。（4）崔某1的证言，证实我向张罡购买过3次毒品海洛因。大约是6月份左右，我联系张罡问能不能弄上毒品，并告诉他要500元的，然后我给了张罡500元现金，他拿出一包海洛因给了我，大约0.2克。第二次隔了两个星期左右，我给张罡打电话问他有没有毒品，他说有，之后我去到他家附近，我只有90元都给了他，他给了我大约0.02克的海洛因。最后一次是一个月前，我又向张罡买了100元的毒品，还是在他家附近，他给了我1包大约0.03克。我买的是白色的粉末，买上自己注射了。（5）黄某1的证言，证实我早就认识张罡了，后来听说他卖毒品，今年7月左右我碰见张罡就向他要了手机号开始向他联系购买毒品。每次都是我给他打电话，他让我过去他家附近，我到他家门口将钱给了他，他给了我毒品海洛因。就这样从2019年7月左右到9月中旬，我断断续续向张罡购买了大约15次毒品海洛因。我给的张罡现金，买的是白色塑料皮包装的白色粉末和固体。我认识“娃”，我们一起向张罡买过几次毒品，具体次数记不清了。4、被告人张罡的供述，供认我不认罪，我没有贩卖过毒品，我自己吸毒，吸的是海洛因，从2010年左右接触上毒品的，断断续续吸食，2019年前半年才又开始吸食了。我认识崔某1、程某1，我和他们那么多通话记录就是瞎聊。我不认识王某1和外号“娃”的40多岁的男子，也不知道189****7205这个手机号。我没有向崔某1贩卖过毒品，是他问我能不能买上毒品，我帮他去买。崔某1给我钱，我带上他找卖毒品的一个叫“黑明”（不知道叫什么名字，晋城本地人，每次交易都在市医院对面的一个胡同口）的男子，我给“黑明”电话联系后，我把钱给了他，“黑明”给我毒品，然后我把毒品给了崔某1。我帮崔某1买过两次毒品，买的都是1克，900元，是2019年9月的事。我没有吸食过崔某1购买的毒品，就是白帮忙。大约2019年9月，具体时间记不清了，“黄某某”给我打电话让我帮他弄点毒品，然后他到我家附近，他给我100元，我给他0.1克海洛因，就这样给了“黄某某”两次。这毒品也是向“黑明”买的。我没有向“黄某某”贩卖毒品，就是我多少钱买的，多少钱给他。我没有给过其他人毒品。2019年9月份左右，我开始联系“黑明”买毒品，然后他让我去市医院对面，碰面后我给他钱，他给我毒品（白色塑料皮包装的白色固体）。我买过两次1克的（一次850元、一次900元）；4次0.5克（两次450元、两次500元），就这样买了大约6次。从我居住的房间里查获的1台黑色电子秤、1个美工刀片、2个金黄色铝片卷成的管和1个打火机，都是生活用品。以上证据经原审当庭质证，被告人张罡质证意见认为：1、对公安机关查获的“两个金黄色铝片卷成的吸毒工具”表述有异议，称该物并非吸毒工具，而是挖耳朵的。2、对王某1、黄某1的证言有异议，次数并没有那么多；对程某1的证言有异议，称其二人根本没有毒品交易。辩护人的质证意见认为：1、被告人与崔某1等人的手机通讯记录并没有通话内容，无法排除双方有正当合理的通话行为，该证据无法证实被告人张罡有贩毒行为。2、辨认笔录仅能证实王某1、程某1等人能够认出被告人，并不是直接证实张罡有贩毒行为的证据。3、吸毒人员对于涉案的毒品数量、次数均是使用的“大约”等字眼，即吸毒人员对此情况无法确定，且王某1、程某1的尿检结果呈阳性，在吸毒情况下所作证言可信度较低；被告人张罡与黄某1存在互通有无的关系，对于毒品的次数、数量无法有效、准确的定性，因此在无其他证据佐证的情况下，吸毒人员的证言无法作为定案依据。4、吉某1的证言仅能证实公安机关在其家中的搜查情况，不能作为本案定性的证据。公诉机关质证意见认为，1、吸毒人员在对被告人张罡向其贩卖毒品时使用“大约”，表示对毒品数量以及次数的基本确定，而且符合其个人的经历、判断，吸毒人员的证言应予认定。2、吉某1的证言能够证实公安机关在被告人家中搜出吸毒工具，相互印证张罡有贩毒的行为。辩护人对以上公诉机关所举证据并未提出实质性意见，请法庭综合认定。原审评议后认为，公诉机关所举证据应当综合分析认定，不可割裂来看，吸毒人员对于被告人张罡向其贩卖毒品的次数以及克数表述为“大约”，符合正常记忆规律及常理，同时结合被告人与吸毒人员相互间频繁的通话记录等在案书证以及对被告人张罡的辨认笔录等证据能够综合印证查明事实，原审予以确认。被告人张罡的辩护人原审当庭出示被告人张罡慢性病诊疗手册、诊断证明书，欲证实被告人的身体情况。公诉机关质证意见认为该证据不能作为被告人的量刑依据。原审认为，以上辩护人所举证据与本案事实缺乏关联性，并不影响对被告人张罡犯罪事实的认定及量刑，故不予确认。原审认为，被告人张罡明知系毒品仍予以贩卖，从事贩卖毒品活动，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的生命健康，构成贩卖毒品罪；且其向多人、多次贩卖毒品海洛因，属情节严重。公诉机关指控被告人张罡犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审予以支持；被告人张罡及辩护人所提不构成该罪名的意见，原审不予采纳。综合在案证据足以印证被告人张罡采用零包贩卖的方式向他人贩卖毒品的事实，且结合双方交易毒品的次数及数量，可以体现其主观故意，收取毒资与否均应以贩卖毒品来认定。故被告人张罡对指控贩卖毒品的次数、数量所提辩解以及辩护人有关“被告人为他人代买毒品或购买后分享、未获利的行为不应认定为犯罪”的辩护意见，原审不予采纳。被告人张罡当庭对部分犯罪事实予以认可，可酌情予以考虑。其违法所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张罡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月31日起至2023年12月30日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、追缴被告人张罡违法所得5490元，上缴国库。三、扣押的黑色电子秤一台、黑色直板努比亚手机一部，予以没收。上诉人（原审被告人）张罡上诉提出一审认定其贩卖毒品罪，事实不清，证据不足，处罚较重，不应认定为犯罪，请求二审改判其无罪。主要理由如下：1、公诉人指控罪名成立的案件主要是证人陈述，证人陈述是孤证，无法排除合理怀疑，不能作为定罪证据使用，公诉人指控罪名的证据不足；2、本案证人（除陈某1外）也是吸毒者，上诉人与他们相互分享毒品，仅有少数几次帮买收钱，从未因此获利，并非以贩卖牟利为目的，没有贩卖毒品的主观意图；上诉人与程某1是同事，从未有吸毒交流，从没有分享给程某1毒品。3、上诉人无其他犯罪前科，无贩卖毒品历史。辩护人主要意见：原审认定罪名成立的证据不足，不充分，原审根据证人陈述及证人的辨认笔录认定上诉人罪名，证据不足、不充分，证人陈述作为无法辨认的孤证，无法排除合理怀疑，不能作为定罪证据使用，张罡尚不构成犯罪；上诉人认罪悔过，能够主动缴纳罚金，无其他犯罪前科；如认定张罡构成贩卖毒品罪，张罡贩卖毒品的次数应该以其自认的崔某1、黄某1四次分享毒品，计算次数，其他不应计入贩卖毒品次数，请对张罡相应减轻刑罚处罚。二审经审理查明的本案事实及证据与一审一致。二审中无新的证据材料。上诉人张罡针对本案事实、证据提出上诉，请求二审改判其无罪。辩护人也针对本案事实、证据提出辩护意见，并认为张罡尚不构成犯罪。经查，公安机关于2019年9月24日在侦办王某1盗窃一案中，王某1供出其用购买的毒品向他人买电动车的事实。2019年10月11日，公安机关在进一步对王某1询问中，王某1证实了本案认定的张罡向其贩卖毒品的事实。王某1并陈述，其在戒毒门诊认识了“黄某某”（黄某1外号“黄某某”），通过“黄某某”知道姓张的男子卖毒品了，并同“黄某某”一起向姓张的男子（手机号系张罡）买过毒品。2019年12月16日，公安机关在对黄某1询问中，黄某1证实了本案认定的张罡向其贩卖毒品的事实。黄某1并陈述，其在戒毒门诊认识了“娃”（王某1小名“娃”），并同“娃”一起向张罡买过几次毒品，其早就认识张罡了。2019年10月23日，公安机关在侦办崔某1贩卖毒品一案中，崔某1供出了本案认定的张罡向其贩卖毒品3次的事实，并供述其和张罡几年前就因为吸毒认识。在本案案发前，公安机关于2019年10月21日在对动态管控的吸毒人员程某1进行询问中，程某1陈述其向张罡买过毒品，并陈述其和张罡是一个单位的，都吸毒，联系多。程某1在询问笔录中证实了本案认定的张罡向其贩卖毒品的事实。侦办本案中，公安人员调取张罡的手机通话记录，该手机通话记录显示，在本案认定的贩卖毒品时间内，张罡的手机与王某1的手机通话9次，与崔某1的手机通话104次，与黄某1的手机通话188次，与程某1的手机通话240次。侦办本案中，程某1、崔某1、黄某1、王某1分别对12张不同男性照片进行辨认，一致辨认出7号照片的男子（张罡）为本案贩卖毒品的人。经审查，本案有关证据无法定的不得作为定案的根据的情形存在。综上，二审经审理查明的事实、证据与一审一致。本院认为，上诉人（原审被告人）张罡贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予刑罚处罚。依照我国刑法第三百四十七条第四款规定，贩卖海洛因不满十克，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。依照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，本案应当依法认定为情节严重。对照法律规定，原判量刑无明显不当。二审中，虽张罡出具悔过书，希望对其从轻判处，辩护人也提出对张罡减轻处罚的意见，但无改判的法定情形。原判认定事实和适用法律正确，量刑并无明显不当，依法应当裁定维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王 婵审 判 员 陈晓勇审 判 员 李永刚 二0二0年七月二十三日法官助理 王 赢书 记 员 荣 耀