安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终1456号上诉人（原审被告）：凤阳县信源房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县西门小学院内,统一社会信用代码913411266973951524。法定代表人：黄林，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅法达，男，汉族，1963年2月5日出生，住址安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：李世成，凤阳经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈道虎，男，1976年9月10日出生，汉族，安徽省肥东县人，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：尤武庆，安徽神州行律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨阜宁，安徽神州行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪大勇，男，1976年9月10日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审被告）：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道308号网讯大厦五楼,统一社会信用代码91340100149038728C。法定代表人：刘国福，该公司董事长。委托讼代理人：储晓娟，女，汉族，1994年3月30日出生，住址安徽省阜阳市颍州区文峰办事处白衣桥居委会李庄283-3户，身份证号码。上诉人凤阳县信源房地产开发有限公司（以下简称信源房地产公司）因与被上诉人陈道虎、汪大勇、合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后审理了本案。本案现已审理终结。信源房地产公司上诉请求：撤销（2019）皖1126民初2763号民事判决第二项、第三项，改判驳回陈道虎对其公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.其公司与陈道虎之间没有合同关系，不应在欠付工程款范围内承担还款责任；2.（2016）皖民终字621号民事判决虽认定其公司尚欠合肥建工公司质保金2867555.34元，但因工程质量不合格，质保金仍有争议，不能确定是否应返还及返还的数额；3.省高院判决拖欠工程已执行完毕，原审认定质保金到期视为工程款，其公司有权将该质保金作为工程款抵消其为合肥建工公司代付的工程款，且抵消后其公司不欠合肥建工公司的质保金。陈道虎辩称，1.信源房地产公司是案涉工程的发包方，合肥建工公司是该工程项目总承包方，主体适格；2.合肥建工公司将工程转包给汪大勇，汪大勇又将工程分包给其施工并出具欠条，合肥建工公司对其负有给付工程款的责任；3.汪大勇系合肥建工公司的工作人员，应由合肥建工公司承担责任；4.信源房地产公司仍欠合肥建工公司剩余工程款质保金2867555.34元；5.案涉工程经竣工验收合格，原审判决汪大勇给付其工程款及利息，发包人信源房地产公司在欠付工程款范围内承担给付责任正确；6.汪大勇怠于行使合肥建工公司的到期债权，其有权代位行使追偿的权利，合肥建工公司应在欠付范围内承担给付责任。合肥建工公司辩称，1.本案中，陈道虎系案涉工程的实际施工人，信源房地产公司系案涉工程的发包人，应当在欠付工程款范围内对陈道虎承担责任，原审判决信源房地产公司在欠付2867555.34元范围内向陈道虎承担给付责任有法律依据，而其公司并非案涉工程的发包方，原审判决驳回陈道虎要求其公司承担责任的诉请有事实与法律依据；2.（2016）皖民终621号民事判决书认定信源房地产公司尚欠其公司质保金2867555.34元，且该质保金属于工程款的一部分，故信源房地产公司应在欠付2867555.34元范围内向陈道虎承担责任；3.（2016）皖民终621号民事判决书仅是认为信源房地产公司所主张的维修费用及工程款抵购房款在该案中不予处理，信源房地产公司可另行主张，并未确认案涉工程存在质量问题及产生了维修费用，也从未认定应由其公司承担，再者，即使案涉工程涉及质量问题需要维修，信源房地产公司在找第三方维修之前应先通知其公司，但信源公司并未履行通知义务，其公司对产生的维修费用不予认可，该费用应当由信源房地产公司自行承担，抵扣工程款的行为应在实际购房之后，但至今并未发生实际购房的事实，该部分的费用尚未发生，信源房地产公司要求抵扣工程款无事实与法律依据，信源公司仍欠付其公司工程款；4.陈道虎要求其公司承担本案的责任没有事实依据，其公司并不欠汪大勇工程款。请求二审法院驳回信源房地产公司的上诉请求。汪大勇未答辩。陈首虎向一审法院起诉请求：1.判令汪大勇支付工程款及工人工资169400元、违约金（利息）33880元，合计203280元[违约金（利息）以169400元为基数，按照月息一分从2016年7月25日计算至2018年3月25日计20个月的违约金为33880元（169400元×1%/月×20月），之后违约金（利息）主张至欠款本金全部付清为止]；2.判令合肥建工公司、信源房地产公司在欠付工程款范围内对陈道虎承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费及相关费用全部由汪大勇、合肥建工公司、信源房地产公司承担。一审法院认定事实：2012年5月，信源房地产公司与合肥建工公司签订《建设工程施工合同》一份，约定信源房地产公司将其开发的凤阳县汇峰国际城23#地块工程交由合肥建工公司施工。总建筑面积约107943平方米，合同暂定总价款9000万元。2013年4月24日，汪大勇作为甲方与乙方陈道虎签订《阳台栏杆、楼梯栏杆施工合同》一份，甲方将凤阳县汇峰国际城23#地块27#、28#、31#、32#、33#、34#、35#、36#、37#、38#楼阳台栏杆和楼梯栏杆的制作及安装工程（包工包料）发包给乙方，阳台栏杆为175元/米，楼梯栏杆为150元/米，以上价格为包工、包料、包安装及包验收合格。乙方进场先安装一期33#、34#、37#、38#楼阳台及楼梯栏杆，安装结束经验收合格后甲方在一周内付己完工程量价款的95%。二期27#、28#、31#、32#、35#、36#楼阳台及楼梯栏杆要随后及时安装，安装结束经验收合格后，甲方付其中三栋楼己完工程量价款的95%。工程竣工验收合格后一个月内甲方付双方决算总工程量价款的95%，扣除前期支付款额，余款5%作保修金在交付一年内付清。前述工程于2013年底经竣工验收合格。2016年2月5日，汪大勇向陈道虎出具欠条一份，内容为“今欠到陈道虎在凤阳汇峰国际城世府小区做阳台栏杆及楼梯栏杆人工工资合计169400元”。2016年7月25日，汪大勇在前述欠条下部书写承诺此款从2016年7月25日开始计算利息，按月息一分计息，直至款付清。安徽省高级人民法院（2016）皖民终621号民事判决书认定：信源房地产公司与合肥建工公司之间案涉工程总价款为135879505元，其中5%为质保金，信源房地产公司应返还合肥建工公司质保金3826419.91元。信源房地产公司尚欠合肥建工公司质保金2867555.34元未返还。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，陈道虎、汪大勇以自然人身份签订施工合同，违反法律禁止性规定，签订的合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，陈道虎、汪大勇也进行了工程款结算，故对陈道虎要求汪大勇支付工程款169400元及利息(按月利率10‰从2016年7月25日计算至2018年3月25日计20个月的利息为33880元，之后继续计算至实际清偿日)的请求，予以支持。陈道虎请求合肥建工公司、信源房地产公司在欠付工程款范围内承担偿付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合肥建工公司提交的合肥建工第一建筑工程有限责任公司与谢胜、汪大勇的工程承包责任书，可以认定合肥建工第一建筑工程有限责任公司与汪大勇之间系工程分包关系。案涉工程的发包人系信源房地产公司，合肥建工公司不是发包人，对陈道虎主张合肥建工公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不予支持；对于信源房地产公司辩称质保金不属于工程款并且安徽省高级人民法院（2016）皖民终621号民事判决书载明其公司还有1283.2万元工程款抵购房款收据没有在判决书中抵扣，双方另案结算。安徽省高级人民法院（2016）皖民终621号民事判决书判决的债务履行完毕后，其公司已经不欠合肥建工公司工程款。质保金是从总工程款中扣除，属于工程款一部分。信源房地产公司未提交证据证明双方就工程款抵购房款收据进行结算亦未提交证据证明其公司目前不欠合肥建工公司工程款，对其辩称意见不予采纳，通过庭审查明的事实，信源房地产公司应在欠付合肥建工公司2867555.34元范围内对陈道虎承担给付责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、汪大勇于本判决生效后十日内给付陈道虎工程款169400元及利息(按月利率10‰从2016年7月25日计算至2018年3月25日计20个月的利息为33880元，之后继续计算至实际清偿日)；二、凤阳县信源房地产开发有限公司在欠付合肥建工集团有限公司2867555.34元范围内对陈道虎承担给付责任；三、驳回陈道虎对合肥建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费4349元，由汪大勇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。信源房地产公司提交的证据均为一审期间所举证据，本院对此不予重复认证。二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：原审判决信源房地产公司在欠付合肥建工公司2867555.34元范围内对陈道虎承担给付责任是否正确。信源房地产公司将凤阳县汇峰国际城23#地块工程发包给合肥建工公司施工，合肥建工公司将其中的部分工程分包给汪大勇施工，汪大勇又将其承包范围内的阳台栏杆和楼梯栏杆的制作及安装工程分包给陈道虎施工，施工结束后，案涉工程经竣工验收合格，陈道虎有权参照合同约定请求支付工程价款，《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的发包人是指建设工程项目的建设单位，而本案中合肥建工公司系总承包人并非案涉建设工程项目的建设单位，原审未判决合肥建工公司承担责任正确，故信源房地产公司上诉中以及陈道虎辩解中关于原审判决驳回陈道虎对合肥建工公司诉讼请求错误的主张不能成立，本院不予支持。根据上述司法解释的规定，信源房地产公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人陈道虎承担责任，在（2016）皖民终621号民事判决书中对剩余的质保金2867555.34元未作处理，而目前相应的质保期已届满，信源房地产公司所举证据不足以证明其公司已支付了该款，或与合肥建工公司对该质保金进行了结算，故原审判决信源房地产公司在欠付范围内对陈道虎承担给付责任正确，本院予以确认。若信源房地产公司在本案中实际承担了相应给付责任后，可就给付的数额在与合肥建工公司的结算中予以相应冲抵。综上，上诉人信源房地产公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4349元，由上诉人凤阳县信源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  王敏审判员  刘勇二〇二〇年七月六日书记员  吴敬附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；