辽宁省本溪市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽05行终63号 上诉人（原审原告）本溪湘泉耐火材料有限公司（以下简称湘泉耐火材料公司），住所地本溪县。 法定代表人周忠湘，经理。 诉讼代理人郭宏耀，辽宁湘辉律师事务所律师。 诉讼代理人刘兴业，上海申云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪满族自治县环境保护局（以下简称本溪县环保局），住所地本溪满族自治县。 法定代表人贾恒军，局长。 诉讼代理人董维锋，该局工作人员。 诉讼代理人张兴涛，辽宁华义律师事务所律师。 上诉人湘泉耐火材料公司诉被上诉人本溪县环保局行政命令一案，已由本溪满族自治县人民法院作出（2020）辽0521行初74号行政判决。湘泉耐火材料公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人的诉讼代理人郭宏耀、刘兴业，被上诉人的诉讼代理人董维峰、张兴涛参加了庭审活动，本案现已审理终结。 原审法院查明，2007年12月6日，原告湘泉耐火材料公司在本溪满族自治县小市镇腰堡村登记成立，经营范围为各种耐火材料、耐酸碱材料、陶瓷、建筑材料生产并经销。2010年12月31日，辽宁省环境保护厅印发《关于本溪市饮用水水源保护区区划方案的批复》(辽环发[2010]57号)，原则同意本溪市人民政府上报的《关于划定本溪市饮用水水源保护区区划方案》，并要求有关政府停止保护区内各种违法活动，清除一切违法设施及建设项目。2016年5月16日，被告本溪县环保局现场监察人员执法检查发现位于观音阁水库水源保护区内的原告公司正常生产，对原告作出《本溪满族自治县环境保护局现场环境监察记录》，出具现场监察结论意见：“立即停止生产”。2016年6月22日，被告执法检查发现原告公司正常生产，对原告作出《本溪满族自治县环境保护局现场环境监察记录》，出具现场监察结论意见：“经环保局清理整顿专题工作会议研究决定：1.立即停止生产；2.限2016年10月31日前完成搬迁改造”。2018年3月29日，被告本溪县环保局现场监察人员对原告作出《本溪满族自治县环境保护局现场环境监察记录》，出具现场监察结论意见：“2018年3月29日经双随机检查发现该厂已停产多年”。2018年9月20日，辽宁省人民政府印发《辽宁省人民政府关于同意撤销本溪市老官砬子饮用水水源保护区的批复》(辽政〔2018〕144号)，同意撤销本溪市老官砬子饮用水水源保护区。2018年11月1日，辽宁省人民政府印发《辽宁省人民政府关于本溪市观音阁水库饮用水水源保护区的批复》(辽政〔2018〕167号)，原则同意本溪市划定的观音阁水库饮用水水源保护区。2019年5月28日，被告对观音阁水库饮用水水源保护区进行现场检查后立案，制作了《现场检查(勘察)笔录》和《调查询问笔录》，并现场拍照取证，发现原告在小市镇腰堡村从事的耐火材料加工项目，位于观音阁水库饮用水水源二级保护区内，违反了《水污染防治法》第六十六条第一款的规定。同日，被告依据《行政处罚法》第二十三条和《水污染防治法》第九十一条第一款第(二)项之规定，对原告作出《责令改正违法行为决定书》(以下简称责令改正决定)，责令原告立即停止生产。2019年5月29日，被告制作了《调查询问笔录》，询问原告对其作出的立即停止生产并报请政府批准拆除或关闭的处理决定的意见。2019年7月1日，被告向本溪满族自治县人民政府报请《关于依法关闭本溪满族自治县金福达铸造厂等七家工业企业的请示》(本县环发[2019]26号)。2019年7月1日，被告领导集体讨论决定“报请县政府批准责令拆除或关闭”。2019年7月31日，本溪满族自治县人民政府对原告下达《本溪满族自治县人民政府关于依法拆除或关闭本溪湘泉耐火材料有限公司的决定》(本县政决字〔2019〕29号)，认定原告公司的技术改造项目未办理环评审批及验收手续，因公司地点位于观音阁水库饮用水水源二级保护区范围内，责令立即关闭该建设项目。现原告对被告本溪县环保局作出的责令改正决定不服，诉至法院。 原审法院认为，根据《水污染防治法》第九条的规定，被告本溪县环保局作为环境保护行政主管部门，有权作出被诉行政行为。关于原告诉称被告未告知其陈述和申辩权利的问题，被告提供的《调查询问笔录》中告知“你有权对本次调查询问提出陈述、申辩”，原告未对此提供相反证据予以反驳，对原告该主张不予支持。关于原告诉称被告未依据《行政处罚法》第四十二条的规定告知其听证权利的问题，《环境行政处罚办法》第十二条明确“责令停止生产或者使用”是责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式之一，同时规定“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属于行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”，被告没有适用行政处罚程序规定作出责令改正违法行为决定，符合《环境行政处罚办法》的相关规定，但作出责令改正决定没有适用《环境行政处罚办法》的相关规定，适用法律不全面，存在瑕疵，应予以纠正。原告从事的耐火材料加工项目具有排放污染物的特征，属于《水污染防治法》第六十六条第一款规定的在二级饮用水水源保护区已建成排放污染物建设项目，被告责令其立即停止生产，认定事实清楚，程序亦合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人湘泉耐火材料公司的上诉请求是：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。理由：上诉人单位从2016年就已停产，不存在排放污染物问题，而且上诉人已按环保局要求进行技术改造，设计方案和环评报告报送环保局，因此上诉人单位不属于《水污染防治法》第六十六条规定的“已建成的排放污染物的建设项目”。2、根据《推进辽宁省地表水型集中式饮用水水源地环境问题整改工作的指导意见》，对于保护区内不排放污染物的工业企业，环保部门的职责是加强监管，确保企业合法生产，而不是关闭企业。3、被上诉人作出的责令改正决定属于《行政处罚法》规定的责令停产停业，是一种行政处罚，应按照该法规定举行听证，给予上诉人陈述申辩权利。原审法院适用《环境行政处罚办法》认为被上诉人作出的行为是一种行政命令，违反《立法法》规定，适用法律错误。3、2018年4月30日县政府会议纪要载明：对老企业实行老办法的处理原则，不予处罚，依法给企业办理相关环保手续验收合格后，准予恢复生产。2019年3月13日《信访事项答复意见书》也明确表示，市政府正在申请重新调整水源保护区，上诉人是否位于保护区内最终应以调整后确定的保护区为准。4、被上诉人的行为违反了信赖利益保护原则，本案名为行政处罚，实为征收，应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定给予合理补偿，扶持上诉人另行选址建设。 被上诉人本溪县环保局答辩意见是：请求本院驳回上诉，维持原判。理由：1、被上诉人作出责令改正决定后报请县政府对上诉人单位作出关闭决定，关闭决定已经复议和诉讼，本案无继续审理必要。2、被上诉人进行了调查询问、现场勘验、并经集体讨论决定作出责令改正决定，程序合法。3、上诉人单位位于饮用水水源保护区范围内，违反了《水污染防治法》第六十六条规定，被上诉人作出责令改正决定适用法律正确。 本案上诉后，原审法院已将双方当事人提交的证据随卷移送本院。本院对原审法院查明的事实予以确认。另二审庭审中对于上诉人陈述的有关会议纪要及信访答复内容，被上诉人予以认可。 本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人责令上诉人单位停止生产是否正确？2、被上诉人作出的责令改正决定是行政处罚还是行政命令，程序是否合法？ 关于第一个争议焦点，根据被上诉人本溪县环保局提供的环境监察记录和询问笔录，上诉人单位的前身——本溪湘泉建陶有限责任公司的经营范围是琉璃瓦、仿古瓦、釉面砖生产、销售、建筑材料、耐火材料销售，2001年填报环境影响登记表。2007年12月上诉人单位成立，经营范围是各种耐火材料、耐酸碱材料、陶瓷、建筑材料生产并销售，经营范围发生了改变。2016年6月22日本溪县环保局责令上诉人立即停止生产，限其于2016年10月31前完成搬迁改造。以上事实说明上诉人单位在经营范围发生改变后没有按照《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条规定重新办理环评手续，未获得审批，故本溪县环保局责令其停止生产正确。至于上诉人提出的其已进行技术改造，被上诉人不予审批问题，首先进行技术改造不代表必然能通过验收，只有验收合格达到国家规定的标准才能获得相应的审批；其次本溪县环保局是否存在行政不作为，不予审批与本案的审查客体无关，上诉人如认为本溪县环保局怠于履行审批职责应当另行诉讼。 关于第二个争议焦点，环境保护行政处罚与环境保护行政命令的区别在于：环境行政处罚是行政机关对环境违法尚未构成犯罪行为的一种行政制裁，是对违法行为人的人身自由或财产权利的限制和剥夺，对其课以新的义务，告诫违法行为人不得再违法，具有惩罚性。环境行政命令则是行政机关设定义务性行为的意思表示行为，其本身不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。行政命令从行政法理论上讲，有时作为一种程序行为被后续的行政行为所吸收，有时作为一种独立的行政行为。因此环境保护主管部门责令当事人纠正违法或者停止违法，是否属于行政处罚，不能一概而论，需要通过现行立法和执法实践具体分析。《环境行政处罚办法》对环保行政处罚种类和行政命令的形式作了明确的规定和列举，予以区分。其中第十条规定了七种主要的环境行政处罚种类，对于第（四）项——责令停产、停业、关闭环保部门无权实施，只能报请同级人民政府，由政府实施。但责令改正却可以由环保部门实施。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。《环境行政处罚办法》第十一条亦规定了环境保护主管部门在实施行政处罚时，可以作出责令改正或者限期改正违法行为的行政命令。同时第十二条又列举了八种责令改正的具体形式，其中第（三）项责令停止生产或者使用属于责令改正的形式之一。基于上述分析，本案中被上诉人本溪县环保局根据行政规章授权作出责令改正决定，要求上诉人单位立即停止生产并报请本溪县政府关闭企业，是一个意思行为而不是物理行为，并且该行为已被后续的关闭决定所吸收，因此被诉的责令改正决定属于行政命令，本溪县环保局未举行听证不违反法律规定，程序合法。 关于上诉人提出的信访答复、会议纪要问题，一是本案的审查客体是本溪县环保局作出的责令改正决定，该决定作出时间是2019年5月28日，因此本院审查的证据也必然是该时间之前，引用水水源地保护区范围能否调整是一个未来的不确定事件，目前对被诉的责令改正决定没有影响。二是上诉人单位能否适用老企业实行老办法的原则，关键在于其能否取得相关的环保手续，能否验收合格，而至诉讼时上诉人未能提供相应的证据。上诉人还提出其已停产多年，未排放污染物，对此本院认为，上诉人的陈述属实，该单位目前确实处于停产状态，未排放污染物，但上诉人主动停产与被上诉人本溪县环保局作为环境保护主管部门，履行监管职责，责令其停产并不矛盾。 最后关于上诉人二审提出的补偿问题，因上诉人在一审时的诉讼请求是撤销本溪县环保局作出的责令改正决定，没有要求赔偿或补偿，此问题已超出了一审的诉讼请求，故二审不予审查。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费五十元由上诉人本溪湘泉耐火材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚铁莉 审判员  蒋天飞 审判员  张树海 二〇二〇年七月七日 书记员  高天鹏 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；