河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8894号上诉人（原审被告）：河南圆方人力资源管理有限公司。法定代表人：祁淑敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李申鹏，河南正臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐冉，河南正臻律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王建军，男，1978年1月20日出生，汉族系王进上长子。被上诉人（原审原告）：王军伟，男，1983年1月25日出生，汉族，系王进上次子。被上诉人（原审原告）：王灵灵，女，1990年2月28日出生，汉族，系王进上长女。三被上诉人共同委托诉讼代理人：李婷婷，河南嵩峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州傲蓝得环保科技有限公司，住所地郑州经济技术开发区宇工路88号综合办公楼4层。法定代表人：余礼祥，任该公司董事长。委托诉讼代理人：吴洁，女，该公司员工。上诉人河南圆方人力资源管理有限公司（以下简称圆方公司）因与被上诉人王建军、王军伟、王灵灵（以下简称王建军等3人）、郑州傲蓝得环保科技有限公司（以下简称傲蓝得公司）劳动争议一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法采用独任方式进行了审理。上诉人圆方公司的委托诉讼代理人李申鹏、徐冉，被上诉人王建军、王军伟、王灵灵的共同委托代理人李婷婷，被上诉人傲蓝得公司的委托诉讼代理人吴洁到庭接受了询问。本案现已审理终结。圆方公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王建军等3人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审认定基本事实不清。1、王进上于2015年到登封市市政局从事环卫工作，后由于登封市市政局被撤销相关职能由城市管理局承继，城市管理局将原属于登封市市政局主管的道路保洁工作通过招投标方式发包给傲蓝得公司，傲蓝得公司为规避法律责任与圆方公司签订劳务派遣协议对王进上进行逆向派遣。2、劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式，实质上劳动者本身即是派遣单位的员工。但本案，傲蓝得公司是王进上的用人单位，逆向派遣方式明显不符合劳动合同法规定的派遣方式。3、根据劳动合同法第66条规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但傲蓝得公司经营范围明确是道路清扫保洁，垃圾收集、运输是其主营业务，将主营业务实行派遣的方式本身违反法律规定。4、本案中，圆方公司只负责代发每月工资，并不对员工进行管理。每月由傲蓝得公司将王进上的工资转入圆方公司，然后由圆方公司发放工资，圆方公司也仅是收取管理费。不符合劳动法规定的劳动者与用人单位的特征。因此，王进上与圆方公司不存在劳动关系。二、一审适用法律错误。1、一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条错误。该解释规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生争议应按劳务关系处理，但未明确规定劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄。王进上与圆方公司签订协议时已年满64岁超过法定退休年龄，双方系劳务关系。对于已达到退休年龄人员，明确劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把未享受养老保险待遇的情形包括在内。2、一审判决用劳动合同法第七、十条错误。王进上不是劳动合同法规定的劳动者，不受劳动法的调整，双方应为劳动关系。3、登封市人事劳动争议仲裁委员会出具的登人劳保不字（2020）第06号不予受理通知书中明确指出：由于王进上超过法定退休年龄，其与圆方公司的关系不属于受案范围。该理由也明确指出本案不应适用劳动法的调整。王建军等3人辩称，1、王进上虽达到退休年龄，用人单位有终止合同的权利，劳动者也有继续提供劳动的权利。只要双方符合劳动关系的法律特征，且劳动者未依法享受养老保险待遇或领取退休金的，应当按劳动关系予以认定。2、劳动者与劳务派遣公司之间特定的劳动关系，在劳动合同法中已作出明确规定，劳动者与派遣公司之间的权利义务受劳动合同法调整与约束。请求二审法院维持原判。傲蓝得公司辩称，1、傲蓝得公司与圆方公司签订劳务派遣合同，由圆方公司为傲蓝得公司提供劳务派遣服务，王进上与圆方公司签订劳务合同，被派遣到傲蓝得公司从事环卫保洁工作，均是合法有效的合同。劳务合同系本人自愿签订，因此，双方应按劳务合同关系履行。2、王进上未享受基本养老保险待遇，与傲蓝得公司无关。在王进上被派遣到傲蓝得公司工作时，已年满60周岁，在此之前，其一直在登封市城管局工作，是否购买了基本养老保险，傲蓝得公司并不知情。3、基于王进上系农民工的身份，结合前期沟通中，王建军等3人称王进上已享受新型农村社会养老保险，因此，傲蓝得公司或圆方公司均与王进上不存在劳动合同关系。王建军、王军伟、王灵灵向一审法院起诉请求：依法确认王建军等3人的父亲王进上与圆方公司、傲蓝得公司自2019年3月起存在劳动关系。一审法院认定的事实：王建军、王军伟、王灵灵的父亲王进上曾系登封市市政局清洁工。2019年3月，登封住房和城乡建设局通过招标，将登封市区环卫保洁等服务项目发包给傲蓝得公司。2019年3月15日，傲蓝得公司与圆方公司签订《劳务派遣合同书》进行劳务派遣合作，合同约定，圆方公司与派遣人员依据相关规定签订合同，负责派遣人员的委派、面试、体检，核算员工薪资，办理派遣人员保险理赔及相关派遣人员的工伤申报、伤残鉴定等事宜，傲蓝得公司按月向圆方公司支付派遣人员结算期间的报酬，按照12元/人/月支付劳务输出管理费；傲蓝得公司有权对圆方公司推荐的派遣人员进行选择，有权安排派遣人员的具体工作岗位，监督、检查、考核工作完成情况，并负责日常管理，确定和调整人员的报酬标准；傲蓝得公司告知圆方公司需派遣人员工作岗位和地点、工作时间和休息时间、报酬和福利待遇，圆方公司根据傲蓝得公司的要求和条件提供派遣服务。圆方公司每月20日收到傲蓝得公司账款后准时发放派遣人员报酬。圆方公司与王进上签订了期限自2019年3月31日至2020年2月29日的《劳务协议书》，将王进上派遣至傲蓝得公司从事清扫保洁工作。2019年11月17日15时许，王进上在登封市通达路××被××街拱形金属架砸伤身亡。王建军、王军伟、王灵灵向登封市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，登封市人事劳动争议仲裁委员会于2020年4月29日作出登人劳仲不字（2020）第06号不予受理申诉通知书，以王进上超过国家法定退休年龄，与圆方公司、傲蓝得公司之间的劳动关系纠纷不属于劳动争议仲裁委员会受案范围为由，决定不予受理。王建军等3人不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，是劳动者的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中，圆方公司具有劳务派遣资质，作为劳务派遣单位，与傲蓝得公司签订有《劳务派遣合同书》，与王进上签订有《劳务协议书》，其将王进上派遣至傲蓝得公司从事清扫保洁工作，向王进上发放工资，其劳务派遣行为不违反法律规定，是王进上的用人单位。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，王进上与圆方公司签订有《劳务协议书》，该协议书约定的劳动合同期限自2019年3月31日至2020年2月29日，故王进上自2019年3月31日起与圆方公司存在劳动关系。对双方争议的王进上超过法定退休年龄后参加工作，与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该条规定并未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件。参照《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号），对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，王进上到圆方公司工作时虽已超过60周岁，但依据郑州市社保局登封分局出具的证明显示，王进上并未登记和缴纳社会保险，并未享受职工养老保险或领取退休金，故王进上与圆方公司之间的用人关系仍为劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条规定，判决：确认王建军、王军伟、王灵灵的亲属王进上与河南圆方人力资源管理有限公司自2019年3月31日起存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由河南圆方人力资源管理有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明：1、王进上于1955年6月7日出生，2015年1月到登封市市政局从事环卫工作。2、王进上生前仍在原工作场所、工作岗位从事环卫工作。本院认为，王进上于2015年1月到登封市市政局从事环卫保洁工作，未满60周岁。在提供劳动过程中，由于社会客观情况发生重大变化，用人单位不具备用工主体资格，将劳务发包给傲蓝得公司，傲蓝得公司与圆方公司签订《劳务派遣合同书》，王进上与圆方公司签订《劳务协议书》，王进上的工作场所、工作岗位未发生变化。王进上在与圆方公司签订《劳务协议书》时虽已超过退休年龄，但在此期间，从未享受过养老保险待遇或领取退休金。因此，参照《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号），一审判决认定王进上与圆方公司自2019年3月31日起存在劳动关系并无不妥。综上，圆方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南圆方人力资源管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二〇年七月二十三日书记员 曹芳宇