江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2710号上诉人（原审原告）：曹国伟，男，1967年11月9日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：陈建华，北京大成（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：时玉亭，男，1967年11月19日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：刘鼐锋，江苏乐天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州常申工程咨询有限公司（原常州常申会计师事务所有限公司），住所地常州市钟楼区南大街街道晋陵中路354号（长兴大厦六楼）。法定代表人：荣幸华，该公司董事长。委托诉讼代理人：尤震宇，江苏乐天律师事务所律师。上诉人曹国伟因与被上诉人时玉亭、常州常申工程咨询有限公司（以下简称常申公司）股东资格确认纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2019)苏0404民初991号民事判决，向本院提起上诉一案，本院于2019年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。曹国伟上诉请求:撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，确认被上诉人为常申公司股东。事实和理由：1.上诉人作为原常州审计师事务所职工，在1999年事务所从事业单位改制为企业时，经中国注册会计师协会及江苏省财政厅审批，作为被上诉人常申公司的一般出资人，参与了公司设立，并实际出资成为公司股东。本案争议双方对于上诉人为公司股东，并出资6万元、持股4%的事实并无争议，且上诉人提交的验资报告也明确上诉人出资额为6万元，但一审法院对于该节事实未作了解即在判决书中作出错误表述，认定上诉人实际出资仅为49500元（判决书第6页），应当予以纠正。2.为了满足建设部关于工程造价咨询甲级资质的要求，常申公司统一安排包括上诉人在内的13名股东将其股份转由其他股东代持，并签订了代持协议，事实上在形成代持关系后，常申公司持续以股份分红的形式向包括上诉人在内的被代持股东进行分配。上述情况表明，上诉人系常申公司股东为客观事实，无论是作为显名股东还是作为隐名股东，其在常申公司的股东地位是明确而稳定的，非经法律规定或合同约定的条件和要求，上诉人不应丧失或被剥夺股东资格和权利。3.一审判决认定上诉人离职为因个人原因离职，与事实不符。上诉人在一审过程中以及之前的股东知情权诉讼中，均向法庭陈述并举证证明其离职原因为因身体原因无法承担事务所繁重的审计工作。4.《财政部关于会计师事务所的股东离开事务所是否继续享有股东资格的批复》不能否定上诉人股东资格的存续，因为有限公司股东资格的取得和丧失，应当遵循公司法的一般规定，且公司法并未授予行政机关可以设定关于授予或剥夺自然人股东资格的立法权力。5.自2008年起，包括常申公司法定代表人荣幸华、发起人徐良民、马建妹等人均已从常申公司离职、致使常申公司因不具备执业要求的注册会计师而被江苏省财政厅取消会计师事务所执业资格，但该部分人员均未因此丧失常申公司股东资格。6.即便出资人协议内容真实，也无法根据出资人协议得出上诉人自2012年1月就已经退股的事实。股东是否退股，应当以明示的方式明确，在法律没有规定的情形下，不得以默示方式推定行为成立。与本案同时进行的（2019)苏0404民初277、278、279号案件中，涉案当事人沈凌、彭敏以及其他显名股东、隐名股东（包含上述五位原发起人）情况与上诉人相同，均已不在常申公司执业，但被上诉人以及其他公司显名股东、隐名股东均认可各自的股东身份，并未提出异议。被上诉人惟独对上诉人的股东资格存有异议，显然自相矛盾。7.在上诉人离开常申公司后，双方始终未就包括财务、股权问题进行最终结算。在一审庭审中，双方均认可上诉人离职后，双方尚未就财务问题做最终结算.这也进一步表明，双方未对上诉人是否退股问题作出决议。一审法院在一审判决书中对与本案无关的借款问题进行认定，显属不当，而且该借款中涉及到被上诉人自行添加、变造的借条，与上诉人是否具备股东资格的争议焦点没有关系。8.2006年上诉人委托被上诉人时玉亭进行代持、系常申公司安排的集体行为，全体股东也明知并认可该事实，因此代持行为本身有效。代持协议未规定期限,根据合同法规定，被代持一方可以随时解除代持关系，因此上诉人要求恢复其股东资格符合协议约定和法律规定。被上诉人时玉亭辩称：上诉人一审以及二审当中，都没有举出任何证据证明他有任何健康原因，而且因健康原因导致其不能执业。相反，在我方提交的证据当中，却有一系列的证据证明上诉人是自动离职。所以根本不存在上诉人所谓的因为身体原因不能继续工作，应该是按照出资协议第27条约定来处理其相关的退股的权益被上诉人常申公司辩称：1.上诉人原股东资格程序的时间段只存在于1999年12月至2006年的1月。在这之后，上诉人就不是常申公司的股东了。2.上诉人离职的原因是他本人自行提出辞职申请，从常申公司离职而且也通过另谋高就的方式到了常高新集团，一直就职到现在。3.会计师事务所的股东，我国的相关行业监管部门的规定始终如一，会计师事务所股东必须要取得会计职业的资格。所以一旦离职以后，上诉人是不享有任何权益的，不能够再行恢复股东了。4.至于其他股东任职的条件，也就是说上诉人在上诉当中提出其他五位所谓的发起人股东任职条件，都是符合法律规定符合行业监管要求，不存在上诉人所说的离职的情况。5.出资人协议是1999年由全体出资人签订的一份持续有效的协议。这份协议是处理出资人之间，比如说案涉出资人退资的权益等方面的一些共同约定。所以基于本案当中上诉人是自行离职的情况，所以他的出资额权益是记为零，只能按照出资额的本金进行处理，但是他欠公司债务，所以要做相应的法律上的抵销。6.上诉人由于2011年退出了出资人序列，丧失的权益是经过五位发起人共同的确认。7.上诉人提及另外三个案件与本案没有关联，因为三个案件中的原告和上诉人情况完全不一样，他们至少还没有离开过常申公司的相关公司。8.上诉人已经不享有股权，也就不存在股权结算问题。而且原审法院已经经过释明，上诉人也做了权益上的放弃，现在上诉中再来提及相关问题就没有意义，请求驳回上诉人的上诉请求。曹国伟向一审法院起诉请求：1.确认曹国伟为常申公司股东；2.常申公司依法将曹国伟记载于公司股东名册，并与时玉亭配合为曹国伟办理股权变更登记；3.本案诉讼费用由时玉亭、常申公司承担。一审法院经审理查明，常申公司系由江苏省财政厅审批设立的有限责任制事务所，荣幸华、徐良民、李德标、马建妹、时玉亭五人为常申会计师事务所的发起出资人，曹国伟等二十一人为一般出资人。1999年9月28日，包括曹国伟在内的常申会计师事务所全体26位出资人订立出资人协议，载明常申公司注册资本总额为150万元，由全体出资人共同投入。其中荣幸华、徐良民、李德标、马建妹、时玉亭认缴的出资额分别为18万元、15万元、15万元、12万元、12万元，出资比例分别为12%、10%、10%、8%、8%。曹国伟认缴的出资额为6万元，出资比例为4%。各出资人（包括发起人）出资额应在签定本所章程后十五日内缴清出资额，经委托其他会计师事务所验证并领取法人营业执照后发给出资证明。出资人不能成为其他会计师事务所的出资人或合伙人，不得自营或者为他人经营与事务所相同性质的业务或者将业务介绍他人。出资人在本所办理工商登记注册后，不得随意抽回出资，违者应赔偿其他出资人因此而遭受的损失。出资人（包括发起人）不得继承、转让、质押、馈赠其出资额及其相应权益，只能退资。出资人因各种原因所出现的退资，不进行资产评估。出资人因年龄或健康原因不能执业时，经管理委员会决定，可以退资。出资人退资时，以退资月份为结算月份，退还其在事务所享有的净资产份额。出资人因个人原因调离本所，只退还其出资额，不考虑其权益性收益；若遇事务所亏损，则应扣除按出资比例应承担的亏损，事务所保留进一步向其追偿执业期间有可能出现经济赔偿的权利。出资人的退资额和应享有的权益，以现金和其他方式偿还，如遇特殊情况，由管理委员会商定处理。上述出资人协议于1999年11月3日经常州市公证处公证。常申公司1999年9月28日的公司章程载明本所注册资本为150万元，股东分为发起股东和一般股东。发起股东为荣幸华、徐良民、李德标、马建妹、时玉亭五人，一般股东为曹国伟等二十一人，发起人股东及一般股东出资额及出资比例与前述出资人协议记载的一致。公司在股东缴清其认缴的出资额，委托其他会计师事务所验证并领取法人营业执照后发给股东出资证明，同时备置股东名册予以记录。发起人和一般股东均不得继承、转让、质押、馈赠其出资额及其相应权益，只能退资，发起人退资的权益处理由本所的其他发起人决定。一般股东退资的权益处理由本所全体发起人共同决定。但自出资日起，两年内不得退资。对于以下事项须经代表三分之二以上表决权的股东通过：……（四）股东退出和加入……股东一般在出资两年后可以提出退股，但应提前两个月书面通知其他股东，当发生下列情形之一时，经股东大会决定对当事人作出退股处理：……（四）股东不在事务所工作或被除名……股东退股时，退股人应分享的权益以现金或其他方式偿还，应承担的债务全部以现金弥补，股东退股后，对后续发生的退股前与本人直接有关的事务所赔偿事项仍负有责任。后常申会计师事务所向曹国伟开具股权证，载明曹国伟股份60000元，截止2000年元月31日实际出资49500元。1999年12月28日，常申公司登记设立，法定代表人为荣幸华。2006年1月15日，常申公司召开临时股东会并形成股东会决议，参加人员为荣幸华等22名股东，决议载明经全体股东共同讨论一致同意原股东曹国伟将其所持股份6万元转让给时玉亭……对上述决议内容全体股东按出资比例进行表决，每3万元为1票，持赞同意见的股东所代表的股份数为50票，占出席股东会的股东所持股份总数的比例为100%，表决结果符合《公司法》及公司章程的规定。同日，曹国伟与时玉亭签订《股权转让协议》一份，约定曹国伟将其在常申公司的出资额6万元转让给时玉亭，受让方应支付给转让方的款额按股权自前述转让之日在常申公司的实际值计算，以现金形式一次支付完结，转让方在本协议规定的股权转让实施之日起，不再以其转让的股权对原公司承担责任。同年2月8日，曹国伟与时玉亭及常申公司签订《委托出资协议书》一份，约定曹国伟为委托方（甲方），时玉亭为受托方（乙方），常申公司为见证方，协议载明“为使事务所的业务发展不因外部政策而受到重大影响，并且能稳定发展，甲方同意将持有的常申会计师事务所的股权名义上转让给乙方，即委托乙方代为出资，为切实维护和保障好全体出资人的合法权益，避免股权纠纷，就有关事项协议如下：1、委托出资额人民币陆万元，形式上由甲、乙双方签订股权转让协议；2、委托乙方出资后，甲方在常申公司中享有的所有权利及应承担的责任不变，乙方因事务所要求以股东名义在相关文件上签名及表决事项仅限于形式上的要求，无实质性的权利，否则为无效行为；3、甲方有权在事务所规定时间内向乙方赎回股权，乙方应予以协助办理相关手续；4、乙方因公司事务已经对外承担了股东责任，乙方有权向甲方追偿，但乙方未按甲方授权或表决意见行使权利所致的损失除外。5、事务所作为保证人，为此事项见证并提供保证。常申公司在该协议落款处见证方处盖章。同年2月15日，经工商登记变更，工商登记资料中不再显示曹国伟为常申公司股东。2011年12月14日，曹国伟向常申公司出具《关于办理社保基金与住房公积金转移的申请》，内容为：由于本人身体不再适应事务所工作，现已辞职。由于所里安排的常州锅炉有限公司股权转让资产评估项目、部门年终分配等各项工作尚未完成，由此导致本人与所里的各项工作事务均未能及时移交。而新工作单位——常州高新技术产业开发区发展（集团）总公司为了其人事管理的需要，要求本人将社保基金与住房公积金在本月内完成转移。为此，特申请办理社保基金与住房公积金的转移事宜。荣幸华在上述申请上书写“同意先办关系转移手续，业务工作移交和财务移交后续补办。”同年12月16日，常申公司填写的常州市劳动合同制职工解除终止合同证明中载明曹国伟与常申公司劳动合同期限为2009年1月1日至2011年12月31日，解除、终止合同原因为辞职。曹国伟在该证明上签字。2013年3月22日，常申公司召开股东会并形成决议，载明本次股东会会议一致形成如下决议：一、同意曹国伟辞去监事职务。二、同意并通过《常州常申会计师事务所有限公司章程修正案》。2017年11月25日，常申公司向曹国伟发送《关于曹国伟在常申会计师事务所有限公司股权及相关事宜的处理告知函》，内容大致为：1999年事务所改制，曹国伟选择成为改制后常申公司的出资人（股东），因为行业及专业的特殊性，在出资人退出方面做了明确的约定。出资人协议经常州市公证处公证，是出资人真实意图的表示，所有出资人都应该遵守，且在曹国伟之前和之后离所的出资人都按当初约定办理了退资手续。2011年，曹国伟因个人事业发展选择辞职，常申公司考虑到曹国伟在事务所期间大家良好合作与表现，基于对曹国伟的信任，未按行业和事务所制度规定先办移交和财务手续的前提下，破例提前给曹国伟办理了离职和解除劳动合同手续。在曹国伟已离职已在常高新集团上班的情况下，工资延发到年底，并按全年计算综合费用核发汽车补贴以及考核收入。而曹国伟离所后却以工作忙为由不主动前来事务所补办相关结算手续。在数次催告无果的情况下，主任会计师荣幸华于2013年5月通知财务人员计算出曹国伟离所应归还事务所借款107750元，并破例分配给曹国伟2011年度30000元及增加2012年度的汽车费补贴5000元，为此，尚欠所里6.5万元。直到2013年，曹国伟仍未来所办理结算及相关手续的情况下，并从曹国伟委托李德标代投的福弘基金中抵扣了6.5万元欠款（该基金投资是由所里主导并在相关协议中作为见证方的）。根据出资人协议第二十八条的规定，出资人因个人原因调离本所，只退还其出资额，不考虑其权益性收益；根据公司章程第十五条的规定，一般出资人退资的权益处理由本所全体发起人共同决定。鉴于曹国伟因个人原因于2011年提出辞职申请并提前解除劳动合同，且于2011年11月离开本所并不在事务所工作，自2012年1月1日起实际已终止一般出资人资格和解除与时玉亭的委托代持关系，因曹国伟个人出资额6万元已于2002年3月28日以购房名义从所里借出，故该借款事实上已抵充应退还的出资额。2019年3月7日，荣幸华、徐良民、李德标、马建妹、时玉亭出具《关于曹国伟同志退资的情况说明》，载明：曹国伟于1997年调入常州市审计师事务所工作，参与了1999年的事务所改制，并成为改制后的常申会计师事务所的一般出资人，其后因事务所资质等级的要求，曹国伟将其股权转至时玉亭名下，成为隐名股东。曹国伟因另谋高就，于2011年6月提出辞职申请，事务所管理层多次挽留未果，在事务所未批准的情况下已开始在常高新上班。12月批准辞职后，基于曹国伟口头承诺和书面申请，并未正常按本所制度规定办理业务和财务的移交和结算手续，而是破例先办理了人事和社保、公积金的转移手续。根据《常州常申会计师事务所有限公司出资人协议》第二十八条及《常州常申会计师事务所有限公司章程》第十五条规定，一般出资人退资的权益处理由本所发起出资人共同决定，且只退还其出资额，全体发起人一致决定，由于曹国伟在事务所的借款数额已经超过其出资额，6万元出资额直接抵扣所欠借款，并与时玉亭的委托代持关系终止。因此，事实上自2012年1月1日起其已不是出资人，更不是股东。另查明，曹国伟此前曾向常申公司借款6万元，并于2002年3月28日向常申会计师事务所出具借条，借条上载明借款人在离开公司时一次性偿还借款本金。一审庭审中，曹国伟提交了税收完税证明，显示其收取了常申公司发放的2009年、2010年、2011年的“利息、股息、红利”。曹国伟称公证书中出资人协议的签署日期为1999年9月28日，但公证书的公证时间为1999年11月3日，表明公证员并未现场见证出资人的签名情况，公证程序存在重大瑕疵，不具有合法性、有效性，并未在每页纸张上签名。该协议仅仅系根据财政部建立会计师事务所必需的程序性文件，与公司章程一道送交备案，仅用于满足会计师事务所的行业性管理要求，且其内容与常申公司设立时制定的章程内容相悖，章程经备案公示，故应当根据章程规定来调整股东和公司之间、股东和股东之间的关系。因此，该出资人协议不具有法律效力。退一步讲，即使该协议真实有效，曹国伟也不符合常申公司所指出的第二十八条规定，而应适用第二十七条规定，即其是因健康原因不能执业才离开事务所的，需经管理委员会决定，可以退资，且享有退资时净资产份额。事实上，常申公司从未作出针对曹国伟的退资决定，故曹国伟至今能享有出资人身份。此外，离职不能成为丧失股东资格的理由，本案应依据公司法的规定进行处理，财政部的批复中载明员工离开会计师事务所则丧失股东资格的观点与法律相违背，鉴于股东权利与自然人的人身权和财产权相关联，根据《立法法》的规定，部门规章不得对此加以限制，且常申公司2008年已经失去了会计师事务所执行资格，该规定对其已没有约束力。出资人协议及章程中关于股东退股结算问题由发起人决定的相同内容，明显违反公司法关于大股东不得利用其优势地位损害小股东利益的立法原则，系无效条款，即使曹国伟退股，也应按照公司法一般规则，根据公司净资产按照股权比例进行结算。根据常申公司提交的工商登记信息，《关于曹国伟同志退资的情况说明》上签订的五人中，徐良民、李德标、马建妹等三人已经不是常申公司股东，其自然丧失发起人的资格，也当然无权对其他股东的退股问题作出决定。2006年，曹国伟委托时玉亭代持股权是常申公司安排的集体行为，全体股东也明知并认可该事实，因此该代持行为本身有效，现有登记股东均为设立时的股东，对于包括曹国伟在内的隐名股东的存在和股份被代持后参与公司管理的行为均是明知的，且从未提出过异议，本案无需履行司法解释规定的显名程序。常申公司称因健康原因不能执业系指丧失劳动能力，根据劳动部《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第六条、第七条规定，企业职工经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，无论是在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，还是医疗期满，均应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定，只有被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，才能办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。由此可见，曹国伟所述因病离职不符合《出资人协议》第二十七条之约定的退资情形，故无法享有实际出资人的资格与权益。常申公司于2019年3月7日出具《关于曹国伟同志退资的情况说明》，不代表曹国伟离职时没有决定，当时只是没有形成纸质文件。如果没有决定，公司不会给曹国伟离职决定盖章。决定作出后，常申公司按照6万元出资额处理，曹国伟在公司还有6万元挂账，互相抵销处理。曹国伟是隐名股东，股权在时玉亭名下，公司只对出资额处理，不涉及股权处理。公司从成立到现在一致遵守出资人协议，所有隐名股东退出均是按照出资人协议履行，包括曹国伟在内一共11人，其他10人已办理相关财务退还手续。曹国伟离职时公司出具给曹国伟离职告知书，但曹国伟没有办理离职财务结算手续。该院向曹国伟进行释明，若曹国伟诉讼请求无法得到支持，是否变更为要求常申公司返还出资额，曹国伟称其坚持本案中的诉讼请求。一审法院认为，第一，根据法律规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。本案中，曹国伟要求确认其为常申会计师事务所的股东，应以常申公司被告，以有利害关系的第三人时玉亭作为第三人，现曹国伟将时玉亭列为被告，诉讼主体不适格。第二，案涉常申会计师事务所出资人协议的性质与有限责任公司的发起人协议类似，是公司在设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议，其作用主要在于确定所设立公司的基本性质和结构，协调发起人之间的关系及其权利和义务，只要未违反法律的强制性规定以及公司章程的规定，就具有法律效力。此后形成的常申会计师事务所公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的基本准则。两者均是公司股东的共同意志的体现，都对公司的股东具有约束力。若出资人协议中有公司章程未涉及但又属于公司存续或解散之后可能会遇到的事项，相应的条款应认定为继续有效，但效力只限于签约的出资人。具体到本案而言，常申会计师事务所系改制而来，属于特殊企业法人，其有关出资人资格问题除应遵循公司法的规定外，还应符合相关行政规范及规章制度的规定。常申会计师事务所在设立时依据行业规范及规章制度制定了出资人协议及公司章程，出资人协议经常州市公证处公证，且全体出资人在该出资人协议上签名。曹国伟对出资人协议公证书的真实性不予认可，但未提供相反证据予以反驳，该院不予采信。出资人协议载明了出资人离职时的处理方式，即“出资人因个人原因调离本所，只退还其出资额，不考虑其权益性收益即。”公司章程载明“发起人和一般股东均不得继承、转让、质押、馈赠其出资额及其相应权益，只能退资，发起人退资的权益处理由本所的其他发起人决定。一般股东退资的权益处理由本所全体发起人共同决定。”出资人协议与公司章程中有关股东离职退股的规定不存在冲突的情形，且常申会计师事务所的五位发起人股东也依据公司章程的内容对曹国伟的离职问题进行了确认。依据上述规定，曹国伟于2011年12月从常申公司离职时即丧失出资人（股东）资格，其所持股权应作退资处理。第三，对于曹国伟退资后其权益是按照退资时的净资产份额处理还是按照其出资额处理的问题，因在该院向曹国伟进行法律释明后，其未对其诉讼请求进行补充或变更，即坚持主张确认其股东资格，故上述问题与本案无关，该院不予理涉。综上，曹国伟主张确认其为常申公司明显与事实不符，该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司〉若干问题的规定（三）》第一条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十五条第一款、第一百三十四条第一款规定，该院遂判决：驳回曹国伟对时玉亭、常州市常申会计师事务所有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1300元（常申公司已预交），该院依法减半收取650元，由曹国伟负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人曹国伟向本院提供以下证据：1.江苏省注册会计师关系转移申请表，证明常申公司的全部执行注册会计师不仅包括曹国伟，也包括荣幸华、徐良明、李德标、马建妹等发起人，他们的注册会计师资格证都已经从常申公司调离，到江苏苏亚金诚会计师事务所有限公司常州分所（以下简称苏亚公司）进行就业。2.1999年11月19日的验资表，证明曹国伟出资额是6万元。3.2007年出资人大会签到表，证明曹国伟与时玉亭签署委托代持协议后，仍作为公司股东参与股东会、公司经营。4.2019年5月7日笔录一份，证明2008年后公司没有召开过股东会。根据公司章程规定，如曹国伟要退资的话，也应经股东会的决议。由于未召开股东会，那么退资的决策程序并未完成。同时，也证明曹国伟一直是公司的监事。5.民事判决书及更正裁定各3份，证明彭敏、沈凌以及吴美琴均已显名，曹国伟情形与他们相同，也应显名。6.荣兴华、徐良民、李德标、马建妹的离职情况表，证明他们从2007年开始就已将关系从常申公司转出，但他们仍是常申公司的股东。7.苏亚公司员工社会保险缴纳情况，证明原常申公司的一些注册会计师都已到苏亚公司任职，但常申公司并没有否认这些员工的股东资格。8.苏亚公司的任职文件，证明常申公司董事徐良民在苏亚公司工作，他仍然具有常申公司股东身份。9.江苏省注册会计师任职资格检查公告、2014年注册会计师任职资格检查结果、注册会计师通过2019年任职资格检查的通知各一份，证明常申公司的注册会计师已经离职，在苏亚公司工作。10.江苏省财政厅关于同意设立苏亚公司的批复，证明荣兴华、徐良民、李德标既是苏亚公司的合伙人也是工作人员。11.函件及快递单一份，证明曹国伟在2017年11月7日向常申公司主张股东权利。12.常申公司向常州市钟楼区人民法院执行局出具的情况说明1份，常申公司承认公证只公证了签名，没有对协议内容进行公证，说明公证存在重大瑕疵。13.情况说明，表明上诉人认为出资人协议未生效的理由。被上诉人常申公司经质证认为：1.上诉人所有证据提交的时间已过举证期限，证据已失权。2.对证据1的真实性没有异议，但与本案不具有关联性。对证据2的真实性无异议，但也只能证明曹国伟曾经是股东。证据3即使是真实的，也只能证明曹国伟作为出资人参加了某次会议。对证据4的真实性、合法性没有异议，但对关联性和曹国伟取得该份证据的合法性有异议。对证据5的真实性、合法性无异议，但是三个案件中没有曹国伟，不涉及曹国伟利益，与本案无关。对证据6的真实性、合法性、关联性存在质疑，这是上诉人单方制作的表格，与本案无关。对证据7、证据8的真实性、合法性、关联性有异议，无法核实。对证据9、证据10的真实性、合法性有异议，且内容上看与本案无关。关于证据11，常申公司已进行了回函，表明公司态度。对证据12的真实性、合法性无异议，但不能否认出资人协议是经公证这一事实。证据12仅是上诉人的观点，不能作为证据。被上诉人时玉亭同意常申公司的质证意见。本案二审争议焦点为：1.曹国伟与时玉亭之间是否存在代持股关系？2.1999年9月28日出资人协议中关于退股的条款是否有效，如有效，则常申公司是否已向曹国伟退还出资？本院认为，关于争议焦点1，曹国伟与时玉亭之间存在代持股关系。首先，1999年9月28日的出资人协议载明，曹国伟为一般出资人，认缴出资6万元。此后，常州市正大会计师事务所有限公司出具的《验资报告》载明，曹国伟出资6万元，其中现金39000万元，工资量化21000元。而常申公司的公司章程亦将曹国伟记载为公司股东，出资额为6万元。据此，曹国伟为常申公司的一般出资人，且已足额缴纳出资，完成出资义务。其次，虽然曹国伟与时玉亭签订股权转让协议，将其持有的常申公司股份转让给时玉亭，但是转让协议系双方根据常申公司2016年1月15日的股东会决议而签订。同时，曹国伟与时玉亭还签订一份《委托出资协议书》，载明曹国伟将持有的常申公司股权名义上转让给时玉亭，即委托时玉亭代为出资。据此，曹国伟与时玉亭之间系委托持股关系。最后，时玉亭在签订股权转让协议后，并未向曹国伟支付对应的股权转让款、常申公司将分红支付给曹国伟等行为，也反映出曹国伟与时玉亭之间系委托持股关系。关于争议焦点2，出资人协议是常申公司出资人共同签订，真实有效。出资人协议第二十八条约定，出资人因个人原因调离本所的，只退还其出资额，不考虑其权益性收益。该条是关于出资人退出公司方式的约定，即出资人以公司回购股权的形式退出公司。我国《公司法》并未明文禁止有限责任公司股东以合法形式，经合法程序收回股本退出公司。相反，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第五条规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持，可以看出，法律允许或认可有限公司与股东以协议方式收购股权。因此，出资人协议第二十八条关于公司回购股份的约定并未违反法律法规，合法有效。常申公司在回购股东股份后，应及时转让股权或者依法履行减资程序。曹国伟在2011年12月16日的《常州市劳动合同制职工解除/终止合同证明》中签字确认与常申公司解除、终止合同，故常申公司有权依照出资协议第二十八条约定，回购曹国伟所持有的股份，也即向曹国伟退还出资额。对于常申公司是否已向曹国伟退还出资，常申公司认为，因曹国伟曾向常申公司借款6万元，公司以该借款冲抵应退还的出资额，并以电话和微信形式通知曹国伟，2017年11月25日发出书面通知，故公司已完成退资程序。曹国伟则认为，其并未收到关于退资的任何通知，双方至今未结算。其曾于2017年向常申公司发函要求实现股东知情权和分红，故2017年11月25日的告知函是常申公司针对其发函作出的回应，并非对股权问题的处理决定。对此，本院认为，曹国伟丧失常申公司股东身份应自常申公司股东依据公司章程作出回购决议之日起算，在常申公司未决议回购曹国伟股份之前，曹国伟仍实际持有常申公司股份，系公司隐名股东。首先，协议第二十八条仅是规定了在公司决定回购股份时，回购价格的标准，并未规定出资人离开公司即应视为退出公司。常申公司公司章程第十五条规定，“一般股东退资的权益处理由本所全体发起人共同决定。”据此，常申公司股东退资应履行相应的程序，即由全体发起人共同决定回购股份事宜。常申公司虽然在2017年11月25日函告曹国伟，将以法定抵销方式退还出资，但该函件仅有常申公司公章，并未附有常申公司发起人对退资所作决定或者有发起人签字决议，故该函件不符合常申公司章程规定的股东退资程序，不足以说明常申公司已完成向曹国伟的退资程序。其次，2019年3月7日《关于曹国伟同志退资的情况说明》中载明，“全体发起人一致决定，由于曹国伟同志在事务所的借款数额已经超过其出资额，6万元直接抵扣所欠借款，并与时玉亭同志的委托代持关系终止”。常申公司全体发起人荣兴华、徐良民、时玉亭、李德标以及马建妹在上述情况说明中签字确认。由此可见，常申公司的全体发起人是在2019年3月7日作出向曹国伟的退资决定，也即常申公司自此时其决定按出资金额回购曹国伟所持有的股份。回购股份后，曹国伟将不再是常申公司股东。再次，曹国伟对向常申公司借款6万元并无异议，且该借款还款期限已届满。同时，常申公司自2019年3月7日作出退资决定之日起，就应向曹国伟返还出资6万。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。因常申公司与曹国伟互负金钱债务，故常申公司有权行使法定抵销权，将退还曹国伟的出资款6万元与曹国伟结欠的借款6万元相抵销。最后，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。常申公司《关于曹国伟同志退资的情况说明》是在2019年3月15日的一审庭审中向曹国伟出示，可视为在当日向曹国伟送达，故抵销自2019年3月15日起生效，也即2019年3月15日，常申公司以法定抵销形式向曹国伟退还出资6万元，曹国伟不再具有常申公司股东资格。综上，因常申公司已按出资人协议及公司章程规定，向曹国伟返还出资，曹国伟自2019年3月15日起不再具有常申公司股东身份，故其要求显名的诉讼请求缺乏事实依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人曹国伟负担。本判决为终审判决。审判长 郑 仪审判员 周韵琪审判员 尤建林二〇二〇年七月十三日书记员 杨 青