湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2076号上诉人（原审原告）：帅奇文，男，1968年11月21日出生，汉族，住湖北省大冶市。被上诉人（原审被告）：湖北灵均律师事务所，住所地湖北省武汉市武昌区中北路9号长城汇T1座7楼。负责人：张焕瑜，该所主任。委托诉讼代理人：贺旭飞，湖北灵均律师事务所律师。委托诉讼代理人：任海伦，湖北灵均律师事务所律师。上诉人帅奇文因与被上诉人湖北灵均律师事务所（以下简称灵均所）委托合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初3081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人帅奇文上诉请求：判令撤销原判，要求灵均所赔偿违约、不尽职责、不负责任等给甲方委托人帅奇文造成的损失20万元，及解除民事诉讼委托代理合同并接受其退还预交的律师费6000元；由灵均所承担本案诉讼费用。事实与理由：帅奇文咨询委托行政诉讼事宜时与灵均所产生联系，双方于2018年7月3日签定《民事诉讼委托代理合同》，本案应围绕“特别授权委托”重审“医疗损害责任纠纷案”展开，灵均所应对其违约、不尽职责、不尽义务、不负责任等给帅奇文造成损失承担赔偿责任。帅奇文2016年10月11日收到（2016）鄂02民终736号民事判决书，2018年4月19日收到武汉市司法局《关于帅奇文投诉湖北同济法医学司法鉴定中心及赵小红、张玲莉的回复》【武司鉴回〔2018〕21号】，两文分别于2018年10月11日及10日19日到期。灵均所2018年12月28日要求双方解除合同，搞得帅奇文“上不能上、下不能下，两头都不能到岸”。灵均所安排的鉴定机构资质不够，其工作人员2018年7月24日让帅奇文回去等待其协调，另外安排司法鉴定，但灵均所在一审庭审中连相关鉴定机构最基本名称都没举证，也没提供任何与“重审”有关的证据证明其调查收集证据、履行合同，应视为灵均所不履行合同。帅奇文依据主要损失、直接损失、间接损失、提交了赔偿清单，可视为提交了书面证据，而帅奇文向大冶市人民医院索赔2216179.47万既是事实证据也是法定证据，主张灵均索赔20万元违约金不足前案诉讼标的百分之十，合情合理、更合法。帅奇文提供了充分证据证明大冶市人民医院医疗损害责任纠纷案件的各级办案人员不依法办案，与本诉讼案存在因果关系，且存在灵均所不履行合同的违约责任认定问题，也是必须依法调查收集证据的事实原因。被上诉人灵均所辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回帅奇文的上诉请求。帅奇文在与灵均所签订《民事诉讼委托代理合同》后，灵均所曾两次陪同其到司法鉴定中心申请重新鉴定，在一审笔录中有记载。后因司法鉴定机构无法做出推翻原鉴定结论的鉴定报告，故灵均所认为本案无法收集新的证据，根据民事诉讼一事不再理原则，前案无法启动重新审理，故灵均所同意与帅奇文解除委托代理关系，并退还所收的部分律师费6000元。灵均所对帅奇文的遭遇表示同情，也愿意帮助他争取合法权利，但确无法收集证据，灵均所作为法律服务机构也尽了最大的努力，至于其因为错过申请执行的期限导致的相关损失和灵均所之间没有关系。帅奇文可以在委托灵均所收集证据准备重新审理的同时去申请执行，故相关损失不应当由灵均所承担。帅奇文向一审法院起诉请求：判令灵均所赔偿违约、不尽职责、不负责任等给甲方委托人帅奇文造成的损失20万元，及解除民事诉讼委托代理合同并接受其退还预交的律师费6000元；由灵均所承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2018年7月3日，帅奇文（甲方）与灵均所（乙方）签订《民事诉讼委托代理合同》约定，乙方接受甲方委托指派律师为甲方因与大冶医院一案在一审程序中提供法律服务。合同第三条约定，乙方律师应运用自己的专业知识、执业经验、依据法律及律师行业规范、尽职尽责的完成合同所约定的委托事务，尽力维护甲方的合法权益。合同第四条约定，甲方应客观、详尽、及时地向乙方叙述案情，提供与委托事务有关的全部资料，并对材料的真实性、合法性负责；若甲方不如实陈述事实或者隐匿、伪造证据材料，由此产生的一切法律责任由甲方承担。合同第五条约定，乙方向甲方收取代理2万元，支付时间为签订合同当日支付6000元，安排鉴定后，立案前交齐尾款1.4万元。合同第六条约定，双方协商一致可解除本合同，乙方律师工作重大失误导致甲方遭受重大直接损失的，甲方有权解除本合同。合同第七条约定，乙方无正当理由明显违反第三条约定义务的，甲方有权要求乙方按照实际工作量对应的比例扣除律师费后退还剩余部分，律师各阶段工作量占案件总工作量比例为，案件法律准备和分析占30%，证据的收集和提交占40%，参加调解、诉讼或者仲裁占30%。帅奇文于当日向灵均所支付6000元。一审再查明，帅奇文在本案审理过程中向一审法院提《司法鉴定申请书》，要求就其在大冶医院进行肛旁包块切除手术中受到的损害进行医疗过错、损害因果关系、过错参与度、伤残等级、后期治疗及治疗费用、误工护理营养等进行司法鉴定。帅奇文并提交《重新鉴定申请书》载明因湖北同济法医学司法鉴定中心、鉴定人员鉴定程序违法，其提出重新鉴定申请。同时，帅奇文在本案审理期间向一审法院提交多份调查申请书，其在一审庭审中就其申请调查事项明确为1.调查（2016）鄂民申2697号案件承办法官是否调阅了一、二审案卷；2.请法院核实帅奇文提交证据即2015年11月6日大冶市人民法院投诉书、2018年5月17日大冶市人民法院申请书所提及的司法鉴定委托人弄虚作假的处理材料，请求大冶市人民法院监察室及信访立案二庭对当时投诉司法鉴定委托人的处理情况给出书面说明；3.调查原一审案件即上述（2015）鄂大冶民初字第00552号案件中司法鉴定人员的违规鉴定的情况。一审法院认为，帅奇文、灵均所双方签订的《民事诉讼委托代理合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。关于帅奇文要求判令解除《民事诉讼委托代理合同》及由灵均所返还其交纳的代理费6000元的诉请，灵均所对此表示认可，帅奇文该项诉请符合法律及合同约定，一审法院对此予以支持。关于帅奇文要求判令灵均所赔偿其损失20万元的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，灵均所未依约向帅奇文提供的《民事诉讼委托代理合同》约定的一审民事诉讼服务，应当向帅奇文赔偿损失，帅奇文并未提供充足证据证实其损失达20万元，考虑到其因资金被占用存在一定的利息损失，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于资金占用费的规定，酌情判定灵均所应以6000元为本金基数，按照年利率6%的标准，向帅奇文支付自2018年7月3日起至款项付清之日止的资金占用损失。关于帅奇文向一审法院申请进行司法鉴定及调查取证，其内容均涉及帅奇文与大冶医院之间医疗损害赔偿纠纷，与本案服务合同纠纷案件属于不同的法律关系，一审法院对其申请此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、灵均所应于判决生效之日起三日内向帅奇文支付6000元；二、灵均所应于判决生效之日起三日内向帅奇文赔偿损失（以6000元为本金基数，按照年利率6%的标准，自2018年7月3日起计付至款项付清之日止）；三、驳回帅奇文其他诉讼请求。如果灵均所未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4390元，其中4300元由帅奇文负担，其余90元由灵均所负担。二审中，帅奇文向本院提交短信记录一份，拟证明一审程序不当，因为从来没有申请过调解，收到人民法院调解平台的短信感到莫名其妙，本案2019年2月份由一审法院受理，7月31号一审开庭，中间多出的调解短信是不正常的。经质证，灵均所对该证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为诉前调解是法院为了及时化解纠纷而开展的工作，一审法院的诉前调解程序是正确的，其对一审法院的做法无异议。经审查，本院对该证据的真实性予以认可，但该证据无法实现其证明目的，故对该证据不予采信。帅奇文另向本院提交调查申请书一份，以该判决没有事实依据为由，申请本院调查（2019）鄂01行终301号判决。经审查，该调查申请与本案无关，本院对该申请不予准许。双方对一审认定事实均无异议，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对帅奇文上诉请求与理由进行审查。本院二审争议焦点为灵均所应否向帅奇文赔偿其主张的损失20万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，帅奇文主张灵均所违约、不尽职责、不负责任，给其造成损失严重，应对其进行补偿，补偿的金额应为20万元，为此帅奇文提交赔偿清单一份，列明包括律师费6000元的利息1200元、误工损失38664元+6444元，交通住宿费2500元、伙食补贴3000元、错过执行（2015）鄂大冶民初字第00552号民事判决而产生的损失96736元及利息9674元、（2016）鄂02民终736号案件诉讼费23755元及利息2376元、精神抚慰金2000元等。就前述所列事项，其中，关于6000元律师费的利息损失，一审法院已按照年利率6%的标准予以支持，且自2018年7月3日起计付至6000元付清之日止；关于误工损失、交通住宿费、伙食补贴，现并无证据证明前述三项费用已实际发生，且即使已实际发生，帅奇文要求灵均所承担该三项费用亦缺乏事实和法律依据；关于因怠于执行他案判决而遭受的损失，因帅奇文并未委托灵均所代为申请执行他案判决，该损失的发生并非因灵均所的过错而引起，损失的后果不应由灵均所承担；关于他案诉讼费用，亦与灵均所无关。故帅奇文并未举证证明要求灵均所赔偿其20万元的合理性，该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，帅奇文的上诉请求及理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人帅奇文负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  裴露审判员  张鹏二〇二〇年七月十七日法官助理叶优子书记员王凯慧