山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1711号上诉人（原审被告）：齐河开发区凯达建筑工程有限公司，住所地：山东省齐河县城晏子大街中段路北。法定代表人：宗兆洪，总经理。委托诉讼代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：范思齐，山东兴齐律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：郭云逸，男，1979年7月19日出生，汉族，农民，住黑龙江省绥化市北林区。委托诉讼代理人：郭志库（郭云逸之父），1959年2月18日出生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。被上诉人（原审原告）：李学培，男，1975年2月1日出生，汉族，农民，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：葛怀民，山东禹法律师事务所律师。上诉人齐河开发区凯达建筑工程有限公司（以下简称凯达公司）因与上诉人郭云逸、被上诉人李学培建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。齐河开发区凯达建筑工程有限公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1482民初1595号民事判决，改判上诉人不承担清偿责任，或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判令上诉人承担连带清偿责任无事实和法律依据。一、涉案工程协议是原审被告郭云逸以个人名义与被上诉人李学培签订，属于郭云逸个人行为，上诉人不应当承担连带清偿责任。该协议没有上诉人工作人员签字或者签章确认，原审被告郭云逸不是上诉人的负责人，足以证实郭云逸是以个人名义与被上诉人李学培签订的合同，根据合同相对性原则，应由郭云逸承担还款责任。二、一审判决缺乏法律根据。行为人承担责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定，而本案上诉人承担责任既没有法律规定又没有约定，并且，要求上诉人承担连带清偿责任违反权利义务对等原则。虽然郭云逸与上诉人是挂靠关系，但是上诉人将建筑资质借用给郭云逸的行为并不是造成工程欠款的直接原因，在上诉人未实际获得工程利润、仅收取管理费的情形下，上诉人对工程欠款承担连带责任不符合公平原则。李学培辩称，一、郭云逸作为凯达公司的项目负责人、代表人、代理人与秦博公司签订总承包合同，对外和相关的分包方发生业务关系，郭云逸与李学培签订的协议虽然以郭云逸个人名义签订，但是郭云逸的行为属于表见代理或者隐名委托行为，凯达公司应当承担付款责任。二、一审法院已经查明郭云逸挂靠凯达公司并缴纳管理费，凯达公司出借资质给郭云逸使用。凯达公司收取总价款1%的管理费400万元，同时还收取了上千万的工程款，凯达公司收取工程款的问题，答辩人在一审中已经提交了相关收据的复印件，凯达公司表示回去核实。一审法院判决凯达公司承担责任有充分的依据，具体法律依据是国办发明电[2010]4号第三条、国办发[2016]1号第二条第三项、建设领域农民工工资支付管理暂行办法第12条、国务院保障农民工工资支付条例第36条、劳动合同法第94条、最高院建设工程司法解释（一）第26条、建设工程司法解释（二）第四条，最高院对该条文的理解和释义第104页特别指出，被挂靠单位承担连带责任的法理基础是挂靠方和被挂靠方共同侵权，具体依据是侵权责任法第八条。另外，民事诉讼法司法解释第54条，也明确规定挂靠的双方是共同被告，最高院据此多个判决承担连带责任，德州中院也有多个判决支持挂靠双方对农民工工资承担连带责任。综上，一审判决凯达公司承担连带责任依据充分，应该驳回上诉。郭云逸述称，没有意见。郭云逸上诉请求：1.一审判决上诉人支付被上诉人劳务费432655元及利息错误，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人李学培对上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对上诉人部分支付款项不予认定错误。具体表现在：1.一审法院对上诉人提交的被上诉人李学培签字确认的“2017年1月11日，20万元赔偿款证明”和“2016年6月15日秦博公司出具的十万元罚款单”，共计款项30万元不予认定错误。一审法院以该两份材料的签字时间均发生在被上诉人2017年1月20日签字确认的结算证明（收条）之前，不符合一般结算习惯等为由明显不当。第一，关于2017年1月11日的证明，被上诉人本人在庭审中称“这是我签的字，但是我现在不认可这件事”，其代理人辩称“这20万元扣款一是重复扣款——不该扣”，可见该款项没有进行过结算，如果已经进行了结算，应当会直接认可并表明已经结算的事实。第二，从2017年1月20日“结算证明（收条）”的内容看，是收到劳务费的收到条，并不是针对前期全部款项的汇总结算。具体表现在：（1）结算证明后特别备注（收条）字样，说明该结算证明实质是收到条；（2）从主文内容看：“本人李学培--收到--劳务费叁佰玖拾伍万元整”，并在此后括号内再次注明：秦博公司开发的龙栖半岛项目的工人工资。如果是对全部款项汇总结算，不可能强调和备注劳务费和工人工资。第三，关于一审提到的“结算习惯”，如果按照结算习惯且上述证明是双方对2017年1月20日前全部单据汇总结算的话，那么，被上诉人在结算完毕后，应当将已经结算的单据全部收回或者在结算证明中注明前期凭证作废字样，否则，上述凭证不可能继续留在上诉人处。2.一审对于2017年1月11日质量扣款84880元未予认定不当。被上诉人在一审庭审中已经认可2017年1月11日的罚款。3.一审中涉及被上诉人应施工而没有施工部分，包括60#楼一层门口施工费8000元，61#、62#、63#楼管道井的盒子施工费8880元，60#、61#楼消防通道、裁模板清理施工费3000元和4600元均应由被上诉人负责，该三部分款项共计24480元。此外，庭审后上诉人发现尚有：后浇带膜壳49080元，板墙后浇带6570元，塔吊口膜壳4000元，共计59650元应由被上诉人承担。上述费用合计469010元，已经超过一审判决认定的应付劳务费数额432655元，上诉人无须再向被上诉人支付劳务费。李学培辩称，一、郭云逸主张的20万元赔偿和质量扣款84880元，尽管本身不合法，但是都包含在395万元已付款中，也就是说这两笔款项抵作了已付款。从时间的先后、扣款条上的约定都可以证明，根据经验法则也可以认定。郭云逸主张395万元不包括这两笔款项，应该提供395万元的具体明细以及相关的付款凭证，否则其该项上诉主张不成立。二、郭云逸在一审曾经提交90万元罚款的证据，但是复印件，李学培不认可上面的签名是自己所签，郭云逸申请对李学培的签名进行鉴定，但是其提交的原件与此前提交的复印件中凯达公司的印章不一致。郭云逸拒不提交与复印件相符的原件，导致未能鉴定，应当承担不利后果。三、李学培在2016年年底就已经撤场，双方确认的总工程款458万余元是李学培撤场之前实际工程量对应的价款。在李学培撤场之后找其他人施工的工程与李学培没有关系，不能成为扣减李学培工程款的理由。四、郭云逸在上诉中提到还有59650元应该由李学培承担，该主张在一审中没有提过。不属于一审的审理范围，更不属于二审的审理范围。综上所述，郭云逸的上诉没有事实和法律依据，应该予以驳回。齐河开发区凯达建筑工程有限公司述称，一、一审判决按照结算习惯对郭云逸所提交的10万元罚款、20万元赔偿款以及84880元质量扣款没有认定错误。首先，关于双方结算款项395万元的性质。上诉人提交的结算证明中明确载明收到劳务费395万元整，对于该395万元款项的性质，收到条的括号中特别注明为秦博公司开发的龙栖半岛项目的工人工资，可见该395万元中不包括双方争议的罚款及质量扣款。二、一审中上诉人向法庭提交了由被上诉人签字确认的扣款、罚款的相关凭证，上诉人持有凭证本身进一步证实双方在结算时并没有将该争议款项计入395万元之内。按照一般交易习惯，如果在结算时一并结算的话，应当将相关凭证收回。一审庭审质证时，被上诉人对于上诉人所提交的证据也是当庭认可的。综上，一审判决认定事实错误，请法院查明事实，依法处理。李学培向一审法院起诉请求：1.判决被告齐河开发区凯达建筑工程有限公司给付原告工程款98万元及利息损失；2.本案全部诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年9月30日，禹城市秦博房地产开发有限公司作为发包人，将位于山东省禹城市十里望回族镇孙西村的禹城市龙泽国际二期（龙栖半岛小区）工程发包给本案被告齐河开发区凯达建筑工程有限公司，双方签订有合同协议书。被告郭云逸作为实际施工人与被告凯达公司签订有挂靠协议，约定相关工程由郭云逸施工、管理，凯达公司向郭云逸收取总价1%的挂靠管理费，郭云逸不具备相关建筑资质。该工程中龙栖半岛小区一标段60#、61#、62#、63#及部分车库的木工活，郭云逸交由本案原告李学培带领部分工人进行施工。2015年12月27日，郭云逸作为甲方，李学培等木工工人作为乙方另有工人代表负责人何强元、何东等人以及开发商负责人**等在场，双方签订“工资协议”，内容为：“工资协议：龙栖国际二期（龙栖半岛小区）一标段：60#、61#、62#、63#及车库木工工程总造价计约400万左右。在2016年1月14日前甲、乙双方按协议（合同）把甲方应付乙方工程款核算清楚，并经甲乙双方确认无误于2016年1月15日11：30前按双方确认金额全部支付。如当日没有支付，自当日起按每人每天300元给予补助，并且按一天一发制发放。由甲方承担到发放终止。2016年1月15日，60#、61#、62#、63#及车库按照双方协议（合同）拿不到甲方应付工程款，工人将去市政府拿回属于自己的血汗钱。甲方负责人：郭云逸，乙方负责人：李学培、陈洪太、冯军，工人代表负责人：何强元、何东、周明成、何志平、姜果、冯占明，开发商负责人：**，2015年12月27日。”2016年6月10日，秦博公司出具十万元罚款单一份，事由为因原告方工人打架。庭审中，被告郭云逸方举该证称该罚款单中的李学培三字为李学培本人所写，原告不予认可，被告方申请进行司法鉴定。后经鉴定程序，被告郭云逸方经法庭书面通知在规定期限内不能提供罚款单原件，因而鉴定无果。2016年6月15日，郭云逸方收到通知一份，内容为：“齐河凯达项目部（龙栖半岛一标段）：2016年6月3日你单位在施工现场于早8点因木工集体关掉电闸阻止施工、并与项目部发生严重打斗，给我公司造成严重负面影响，性质极其恶劣，给予你项目部十万元罚款。特此通知：如以后再发生此类事件造成的一切损失均由你单位承担。禹城市秦博房地产开发有限公司工程部（章），2016年6月10日。”在该通知下方标有“让木工班组承担此费用壹拾万元整，郭云逸，2016年6月15日”字样。2016年7月16日，原告李学培的亲戚（两侨）谢芝苹与郭云逸派驻在工地的技术员周应玉核对李学培一方在龙栖半岛工程中的工程量，双方形成“龙栖半岛木工工程量”确认书面材料，计有60#、61#、62#、63#及车库五项，共计金额为：4318998元。并盖有凯达公司公章，周应玉向法庭陈述：“当时章是我盖上去的，当时老板给的我。”2016年8月16日，李学培给被告郭云逸出具结算证明（收条）一份，内容为：“本人李学培（身份证号码：5122281975××××××××），木工班组负责人今收到禹城市秦博房地产开发有限公司与齐河开发区凯达建筑工程有限公司的劳务费用后，我本人保证：领完此款后积极配合施工单位完成自己本职范围内工作，确保主体结构顺利验收，后两月内，不以拖欠工资为由到相关部门信访、诉讼，否则我愿意承担由此引起的相关民事和刑事责任（包括但不限于寻衅滋事、扰乱社会公共秩序等行为引起的治安拘留、罚款）。同时本证明可作为本班组和施工单位之间的结算凭据。特此证明，证明人（签字按手印）李学培，2016年8月16日。”2017年1月11日，李学培在一张证明上签字，内容为：“证明：2017年1月11日，木工李学培2014年至2016年罚单共计捌万肆仟捌佰捌拾元整（￥：84880.00）。此单作为结算依据结算时扣除。证明人：周应玉，2017年1月11日。李学培。证明人：罗晓刚。”2017年1月11日，李学培在一张证明上签字，内容为：“证明：2016年6月3日木工班组闹事经协商解决罚款贰拾万元整（￥：200000.00元）。（工程结算时一并扣除，当事人签字生效，并负全部责任）特此证明！李学培。证明人：周应玉、罗晓刚。2017年1月11日。”2017年1月12日，郭云逸的技术员周应玉与李学培核对木工工程量，形成“木工工程量”书面材料一份，该材料显示，双方核对项目共计13项，结论为：合计4582655.276元。大写：肆佰伍拾捌万贰仟陆佰伍拾元整（不含借支及罚款单）。该“木工工程量”第13项内容为：“2015年6月5日邵昌平给工人补助50人×1500元=75000元。”关于该75000元，原告与郭云逸方庭审中质证意见为：原告方：“我方现有的证据就是这些。关于75000元郭云逸是否同意这件事我方没有证据提交。”郭云逸方：“他写的是75000元，如果是750000元，我也要认可吗？”关于邵昌平的身份，被告称：“是合伙人。但是对这个工程他说了不算。邵昌平没有权利答应别人钱，包括周应玉。”2017年1月14日，案外人王海洋、罗晓刚（罚款20万元一事被打的当事人）出具收据，均称收到了赔偿款10万元，付款人为李学培。但该两份收据系庭审中郭云逸方向法庭举证。2017年1月20日，李学培与郭云逸方的技术员周应玉签订结算证明收条一份，内容为：“结算证明（收条）：截止到2017年1月20日，本人李学培（身份证号码：5122281975××××××××）收到禹城市秦博房地产开发有限公司与齐河凯达建筑工程有限公司劳务费叁佰玖拾伍万元整，（秦博公司开发的龙栖半岛项目的工人工资）。我本人保证：今后不得以拖欠劳务费为由到相关部门信访、诉讼，否则我愿意承担由此引起的相关民事和刑事责任（包括但不限于寻衅滋事、扰乱社会公共秩序等行为引起的治安拘留、罚款，如有以上行为罚款50000.00元）。同时本证明可作为秦博地产公司和施工单位之间的结算凭据。班组负责人及项目负责人自愿为其担保，并承担相应的担保责任（包括民事、刑事、罚款等）。特此证明保证！保证人（签名按手印）：李学培，班组负责人（签名按手印）：李学培，项目负责人（签名按手印）：周应玉。2017年1月20日。”2017年7月4日及2017年7月10日，案外人王庆才收到郭志库支付的清理61#、62#消防通道工人工资款4600元及3000元。庭审中李学培对被告的上述举证不予认可。2017年7月20日，案外人蔡振林、邢生文累计收到61#、62#、63#及管道木工工资款8880元。庭审中李学培对被告的上述举证不予认可。2018年2月14日，李学培收到被告郭云逸支付的工资款5000元。2018年6月18日，郭云逸方支付给他人60#楼一层门口人工费8000元。庭审中李学培对被告的上述举证不予认可。2018年7月31日，李学培收到被告郭云逸支付的木工工人工资120000元。案经调解，双方不能达成一致意见。上述事实，有原告方提交的工资协议一份、龙栖半岛木工工程量明细一份、木工工程量清单一份、证明一份、转款凭证复印件四份、被告郭云逸一方提交的2017年1月20日有原告签字的结算证明（收条）一份、2018年7月31日原告借条一份、2018年2月14日原告收款5000元收条一份、2018年6月18日扣原告款8000元书面证据一份、2017年7月20日罚原告款8880元材料一份、2017年1月11日质量扣款84880元材料一份、2017年1月11日证明一份、2016年6月10日原告签收的罚款单一份以及通知书一份、2017年7月10日和2017年7月4日的收据两份、法庭调取、调查材料八份及庭审笔录等在卷佐证，相关证据业经质证。一审法院认为，在民事诉讼中，适用的是谁主张谁举证的原则，有证不举或举证不能证明自己主张的，将承担对自己一方不利的法律后果。本案中，原被告双方均提供有周应玉签名的书面证明材料作为对自己一方有利的证据向法庭举证，且周应玉系郭云逸在施工工地现场的技术员及现场管理员，因此对原告方举证的2016年7月16日龙栖半岛“木工工程量”及2017年1月12日的“木工工程量”实际施工部分予以采信。但对于2017年1月12日“木工工程量”中的第13项“2015年6月5日邵昌平给工人补助75000元，”被告方提出反对，称邵昌平无权决定。该款并非木工施工所得工人工资，庭审中原告的解释是因为秦博公司的手续不全，导致原告的工人停工，因此邵昌平答应给工人的停工补偿。该“木工工程量”核对书面材料上没有郭云逸签字也没有加盖公章，原告方不能确定也未能举证证明郭云逸同意此事。故对于该75000元，根据目前的证据暂不能认定该款应由被告郭云逸支付。原告方也可在取得相应充足证据后，另案向有关当事人主张权利。对于庭审中被告郭云逸方主张的罚款10万元及打架赔偿20万元应从总数中扣除的主张。因上述事实均发生在2017年1月20日李学培签字认可收到395万元之前，按照一般结算习惯及2017年1月11日两份证明中“结算时一并扣除”的叙述，395万元当中应已经包含有在2017年1月20日前已经发生的打架赔偿款20万元、质量扣款84880元。被告对10万元罚款单不能提供原件，视为举证不能，应承担对自己一方不利的法律后果。对于庭审中被告郭云逸方举证的案外人王庆才收到7600元、蔡振林、邢生文收到8880元以及2018年6月18日的8000元，因李学培不予认可，且周应玉给李学培出具的木工工程量书面材料的日期在前，上述三事发生日期在后，被告方也未能举证证明上述三款应予扣除的其他理由，因此对被告方的上述举证及主张本案不予采纳。综上，被告郭云逸作为实际施工人应再支付原告李学培工资款4582655元减去3950000元减去5000元减去120000元减去75000元等于432655元。劳动和社会保障部、建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。”本案中，郭云逸作为实施施工人将案涉木工工程交由李学培等人完成，但郭云逸不具有相应施工资质，不具有用工主体资格。凯达公司作为工程承包企业，应对本案原告工资承担连带清偿责任。原告的利息请求可自2018年7月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。判决：一、被告郭云逸于本判决生效后十日内向原告李学培给付劳务费432655元及利息损失，利息损失自2018年7月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。二、被告齐河开发区凯达建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13600元，由原告李学培负担5168元，由被告郭云逸及被告齐河开发区凯达建筑工程有限公司共同负担8432元。本院二审期间，上诉人郭云逸围绕上诉请求依法提交了证据一、周应玉书面证明一份，用以证明李学培没有完成后浇带膜壳等工程；证据二、魏仁才书面证明一份，用以证明魏仁才完成了后浇带膜壳等工程；证据三、王庆才书面证明一份，用以证明塔吊口支膜壳等工程由王庆才或其介绍的木工施工；证据四、罚款单一份，用以证明李学培应当支付罚款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人郭云逸提交的证据一至证据三属于证人证言，证人没有法定事由未出庭作证，因此对该三份证据不予认定；证据四的产生时间早于2017年1月20日结算证明（收条）的形成时间，不能认定该笔罚款未包括于收条中的395万元之内，因此对该证据不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审判决对欠付工程款数额的认定是否正确；二、一审判决凯达公司承担责任是否正确。关于一审判决对欠付工程款数额的认定是否正确的问题，本院认为，施工过程中发包方对于承包方的“罚款”，在法律性质上属于承包方因违反合同约定所承担的违约责任，应当在结算工程款时从工程款总额中予以扣减。本案2017年1月11日出具的质量扣款84880元的证明也明确载明“结算时扣除”。但是，2017年1月12日形成的“木工工程量”书面材料中约定的应付工程款数额，是根据完成的工程量计算得到的，其中并未扣减“罚款单”中的“罚款”和“质量扣款”，可以推定，各方约定将工程施工过程中产生的“罚款”、“质量扣款”按照已付工程款进行结算。2017年1月20日，被上诉人李学培出具“结算证明（收条）”，认可收到了395万元工程款，上诉人郭云逸上诉主张的2016年6月的20万元、10万元罚款以及约定的“质量扣款”均早于“结算证明（收条）”的形成时间，且郭云逸未能提交395万元的付款明细，因此，郭云逸提出的该30万元“罚款”、84880元“质量扣款”均未包含于“结算证明（收条）”395万元之内的主张不能成立。对于上诉人郭云逸主张的应由被上诉人李学培施工但未施工的部分，由于双方已经对工程进行了结算，郭云逸不能证明双方结算确定的工程款数额错误、郭云逸主张的部分属于合同约定由李学培施工的范围之内，郭云逸主张该部分工程款应当由李学培承担，该主张没有事实和法律依据，不予支持。关于一审判决凯达公司承担责任是否正确的问题，本院认为，凯达公司与郭云逸之间系挂靠关系，凯达公司出借资质的行为导致被上诉人李学培未能按时足额取得工程款，因此凯达公司应当与郭云逸共同向李学培承担支付欠付工程款的责任。被上诉人李学培属于实际施工人而非农民工，一审判决适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》错误，应当依法予以纠正。综上所述，齐河开发区凯达建筑工程有限公司、郭云逸的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决适用法律存在错误，但认定事实清楚，判决结果正确，对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7790元，由上诉人齐河开发区凯达建筑工程有限公司、上诉人郭云逸共同负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  王子超审判员  高世民二〇二〇年七月七日法官助理孔祥龙书记员王婷婷