河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终491号上诉人（原审被告）：河南省嘉德建筑工程有限公司，住所地河南省获嘉县红旗路东段路北。法定代表人：师丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张沛，河南贤明律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫冰，河南贤明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐富生，男，1967年9月3日出生，汉族，住河南省淇县。被上诉人（原审被告）：赵艳民，男，1972年5月11日出生，住鹤壁市淇滨区。上诉人河南省嘉德建筑工程有限公司（以下简称嘉德公司）因与被上诉人徐富生、赵艳民劳务合同纠纷一案，不服淇县人民法院（2019）豫0622民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人嘉德公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、嘉德公司与徐富生之间没有合同关系，不应当承担责任。（2019）豫06民终380号生效民事判决已经认定以下事实:嘉德公司承包淇县北阳镇第二初级中学教学楼、住宿楼工程后转包给赵艳民，双方系转包合同关系。一审判决对此也予以确认。嘉德公司并未与徐富生签订合同，双方不存在合同关系。根据合同的相对性原理，赵艳民作为转包承包人，其与徐富生之间的合同关系，与嘉德公司无关。二、赵艳民不构成职务行为或者表见代理。嘉德公司与赵艳民之间没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，赵艳民并非嘉德公司的员工，不构成职务行为。《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意、且无过失地相信行为人有代理权。一审中徐富生提交的淇县北阳镇第二初级中学与嘉德公司签订的合同协议书以及授权委托书，该授权委托书明确记载了委托期限，徐富生在明知赵艳民代理权到期之后，仍然与赵艳民发生劳务合同关系，主观上并非善意。因此，赵艳民不能表见代理嘉德公司。三、一审判决嘉德公司承担连带责任，没有法律依据。《民法总则》第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”一审判决在没有合同约定或者法律规定的情形下，径行判决嘉德公司承担连带责任，法律适用错误。徐富生辩称，1.涉案工程是嘉德公司的工程，如果赵艳民不用嘉德公司的资质就无法承包涉案工程，赵艳民代表的就是嘉德公司，所以嘉德公司应承担连带责任。2.徐富生与赵艳民并未签订书面合同，而是赵艳民的叔叔赵玉亮出具工程量的单据。涉案工程大门悬挂嘉德公司的牌子，赵艳民构成表见代理。赵艳民未提交书面意见。徐富生向一审法院起诉请求：嘉德公司、赵艳民给付徐富生泵车打灰款24304元及自2016年11月23日至法院判决之日的逾期利息。一审法院认定事实：嘉德公司在承包了淇县北阳镇第二初级中学教学楼、住宿楼工程项目后，将该工程项目全部转包给赵艳民。徐富生在该工地上从事打灰工程，2016年11月23日赵玉亮给徐富生出具收据一份，内容为“北阳二中工地，今用到泵车老徐打灰总共壹仟伍佰壹拾玖方，每方16元，共合款24304元，其中有6月24号一张打灰手续再有作废，赵玉亮”。徐富生认可之后赵艳民给付打灰款5000元，下欠19304元未付。一审法院认为，淇县北阳镇第二初级中学教学楼、住宿楼工程工地系嘉德公司承包后转包赵艳民施工，有已生效的（2019）豫06民终380号民事判决确认。赵艳民欠徐富生打灰款19304元，有赵玉亮出具的收据及徐富生的自认证实，赵艳民经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对质证及抗辩权利的放弃，赵艳民应对欠徐富生打灰款19304元承担给付责任。徐富生与赵艳民之间对打灰款的给付时间未约定，也没有约定利息计付标准，故给付逾期利息应自徐富生起诉之日即2019年11月15日起至判决确定还款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付逾期利息。嘉德公司作为承建方承包淇县北阳镇第二初级中学教学楼、住宿楼工程项目后，将该工程交与赵艳民，赵艳民作为自然人不具备建设工程施工资质，嘉德公司违反了相关法律的禁止性规定，存在过错，嘉德公司对赵艳民所负担的工程欠款应承担连带清偿责任。嘉德公司辩称应由赵艳民承担付款责任，其不应承担责任的辩解，理由不足，不予采纳。判决：一、赵艳民于判决生效之日起十日内给付徐富生打灰款19304元及自2019年11月15日起至判决确定还款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、嘉德公司对赵艳民负担的打灰款承担连带清偿责任。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定的宗旨是通过赋予实际施工人以直接向发包人主张权利，通过请求支付建设工程价款的权利，以达到间接保护农民工权益的目的。本案嘉德公司将涉案工程非法转包给赵艳民，赵艳民为实际施工人，徐富生仅为实际提供劳务的人员，徐富生与赵艳民之间系事实上的劳务合同关系，赵艳民对徐富生的劳务报酬应承担给付责任。徐富生要求嘉德公司承担责任没有法律依据，并且其亦未提交当时足以认定赵艳民对嘉德公司形成表见代理或职务行为的证据，故徐富生不能证明其与嘉德公司存在劳务合同关系，嘉德公司对徐富生的劳务报酬不应承担责任。综上所述，上诉人嘉德公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审法院认定事实清楚，判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淇县人民法院(2019)豫0622民初2781号民事判决第一项，即赵艳民于判决生效之日起十日内给付徐富生打灰款19304元及自2019年11月15日起至判决确定还款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、撤销淇县人民法院(2019)豫0622民初2781号民事判决第二项，即河南省嘉德建筑工程有限公司对赵艳民负担的打灰款承担连带清偿责任；三、驳回徐富生要求河南省嘉德建筑工程有限公司给付劳务费的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费283元，由赵艳民负担，二审案件受理费283元，由赵艳民负担（限赵艳民于收到判决书之日起十日内向本院交纳，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇二〇年七月七日书记员  周荣冰附：本案援引的相关法条《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重申的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。