贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1037号上诉人（原审被告）：贵州华睿旅游开发有限公司。住所地贵州省沿河土家族自治县和平镇（原农业银行）。法定代表人：肖玉华，经理。被上诉人（原审原告）:彭勇，男，1969年4月13日出生，汉族，住贵州省沿河土家族自治县。被上诉人（原审被告）：彭广，男，1981年10月20日出生，汉族，贵州省沿河土家族自治县。被上诉人（原审被告）：李康勇，男，1974年6月19日出生，土家族，住重庆市酉阳县。原审第三人:重庆泰睿新型建筑材料有限公司。住所地重庆市酉阳土家族自治县创业园41号。法定代表人：余明睿，总经理。原审第三人:余星华，男，1966年5月1日出生，土家族，住重庆市酉阳县。上诉人贵州华睿旅游开发有限公司（以下简称华睿公司）因与被上诉人彭勇、彭广、李康勇、原审第三人重庆泰睿新型建筑材料有限公司（以下简称泰睿公司）、余星华合同纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院（2018）黔0627民初1315号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华睿公司法定代理人肖玉华、被上诉人彭勇、彭广、李康勇到庭参加诉讼。原审第三人泰睿公司、余星华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华睿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：1、一审法院认定华睿公司与彭勇、李康勇、彭广之间共同设立公司为虚假意思表示，违反法律常识。第一、《出资协议书》系四方当事人的真实意思表示，不存在虚假意思表示，如果是虚假意思表示，那么该协议无效，一审判决解除明显自相矛盾。第二，彭勇将50万元支付到第三人账户，系当事人之间共同完成的意思表示，属于法律上的“指示给付”行为，不影响彭勇对已经完成出资50万元的认定；第三，及时有当事人未出资，此属于违约行为，可以起诉继续履行，而不能认定《出资协议书》为虚假意思表示。2、《出资协议书》性质类似于合伙，一审法院在未进行清算的情况下判决上诉人全额退还彭勇出资，适用法律错误，对上诉人及其他出资人极不公正。第一、一审法院判决解除协议，应当对合伙期间的负债及权利进行清算。第二，上诉人认为协议仍然在履行，合同目的并非不能实现，且协议约定在项目未建成投产之前，任何一方不能退股，如强行退股，入股本金不得退还。第三、当事人的出资已经使用完毕，即使彭勇现在要退出，其出资不予退还。彭勇辩称，上诉人用彭勇的投资款用于偿还泰睿公司的欠款，证明华睿公司未出资，是虚假投资行为。本案不适用于清算情形，华睿公司未出资，彭勇和彭广的投资款被挪作他用，华睿公司严重违约。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。彭广辩称，签订协议是在华睿公司，当时没有李康勇在场，签订后肖玉华将合同带回酉阳，自己至今未看到合同，请求法院依法处理。李康勇无答辩意见。泰睿公司、余星华未到庭，亦未提交书面答辩意见。彭勇向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告于2015年4月26日签订的出资协议；2、判令被告贵州华睿旅游开发有限公司、李康勇及第三人连带返还原告的入股金50万元，并赔偿原告资金占用利息（按年利率6%计算，自2015年4月30日起至还清本金之日止）；3、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年4月26日，华睿公司（甲方）与彭广（乙方）、彭勇（丙方）、李康勇（丁方）共同协商组建洪渡镇马家坝（小地名）水资源开采经营公司，并签订了《出资协议书》，协议约定：所组建的公司法定代表人由甲方委派肖玉华担任，彭广担任公司经理；公司的注册资金暂定为500万元，其中甲方出资380万元占76%股份、乙方出资50万元占10%股份、丙方出资50万元占10%股份、丁方出20万元占4%股份；公司组建成立后，由甲方派员按现代公司财务管理建立账户，完善财务管理制度，其余各方监督，所有经营支出需经两人以上签字，并经法定代表同意后方可报销；协议签订之日，乙方、丙方、丁方的出资须归集到甲方账户，待甲方完成该公司证照办理并开设银行账户后，所有出资进入新公司账户；本项目未建成投产、没有收益之前，任何一方不得退股，如强行退股，入股本金不得退还。协议签订后，彭广将50万元打入了甲方公司。2015年4月29日，彭勇根据华睿公司提供的账户打款出资50万元，但汇入的账户属于第三人泰睿公司，被告华睿公司用以清偿其在泰睿公司的债务。因被告华睿公司在洪渡开发修建房屋，被告彭广认为合同项目一直未启动，便于2016年以其出资的50万元向被告抵交了房屋款项。从《出资协议书》签订以来，协议所涉水资源开采项目一直未启动实施，洪渡镇马家坝（小地名）水资源开采经营公司也未登记成立。一审法院认为，本案华睿公司与彭广、彭勇、李康勇共同协商组建洪渡镇马家坝（小地名）水资源开采经营公司，并签订了《出资协议书》，该协议系原、被告之间基于信任、友好协商达成，是以利用水资源共同组建经营自来水而合作设立公司，以追求完成其财产权利的转换，将其投入拟设立公司的财产转换为股权，以股权的方式追求更多的投资回报为目的，但还处于公司设立阶段，发起人为华睿公司与彭广、彭勇、李康勇，发起人为共同合作关系。因设立公司及创设股权需要所有发起人共同行为来完成，公司未成立之前，其拟投入公司的财产并未转换为公司财产，发起人有自由处分自己财产的权利，有权决定停止投资，退出创设公司及股权活动。被告彭广已将投入50万元资金用于折抵其在被告华睿公司的房款，已表明其不再履行出资义务，这违背了原、被告之间共同设立公司的自由意志；被告华睿公司称已将原告投入的50万元资金用于清偿其在泰睿公司的债务，同时，也没有证据证明其为设立公司而出资的事实存在，故被告华睿公司的行为，已体现其与原告及被告李康勇、彭广之间共同设立公司为虚假意思表示，并且，自2015年4月26日签订出资协议书以来，洪渡镇马家坝（小地名）水资源开采项目一直没有立项、审批和启动，为此，本案原、被告间共同设立水资源开采经营公司的目的并不能实现，原告请求解除出资协议，理由充分，于法有据，予以支持。原告根据协议出资的50万元，在被告华睿公司指定下汇入了第三人泰睿公司的账户，之后被告华睿公司称其用以向第三人泰睿公司清偿债务，被告华睿公司的行为违反了诚实信用原则，侵害了原告的财产权利，损害了原告的民事权益，应当承担民事责任，故原告请求被告华睿公司返还入股金50万元，并赔偿原告资金占用利息（利息按年利率6%计算，自2015年4月30日起至还清本金之日止），于法有据，予以支持。因没有证据证明被告李康勇及第三人余星华、泰睿公司侵占原告的财产，且第三人余星华、泰睿公司与本案没有合同关系，故原告请求李康勇和第三人泰睿公司、余星华连带返还50万元，因证据不足，不予支持。关于被告主张《出资协议书》仍然在履行、项目仍在推进的事实问题，被告提供沿府专议[2015]57号会议纪要、沿府常议[2016]2号会议纪要、2015年7月6日委托书、费用清单支付凭证等证据证明。经审查，政府会议纪要只是给案涉公司的成立和营商环境提供政策性保障；2015年7月6日的委托书系政府办公室出具，委托内容为委托贵州地质工程勘察设计研究院在淇滩、洪渡打井找水，不能证明案涉公司是否成立及出资协议书所涉项目是否实施推进，更不能证明原、被告对出资协议书的约定是否履行；费用清单支付凭证，没有其他合同当事人的签字认可，也没有其他相关证据印证，不能证明系其履行出资协议所产生的费用支出，故被告主张《出资协议书》仍然在履行、项目仍在推进的事实，证据不足，不予认定，其辩称《出资协议书》约定本项目未建成投产、没有收益之前入股金不予退回的意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，第一百七十九条第一款第四项、第八项，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告彭勇与被告贵州华睿旅游开发有限公司、彭广、李康勇于2015年4月26日签订的出资协议；二、由被告贵州华睿旅游开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告彭勇50万元及资金占用利息（利息按年利率6%计算，自2015年4月30日起至全部款项付清之日止）；三、驳回原告彭勇的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告贵州华睿旅游开发有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。华睿公司提交了被上诉人李康勇出资20万元的银行转账凭证及华睿公司向李康勇出具的收到100万元投资款、其中20万元系水资源开采投资款的《收据》一份，经质证，李康勇对该证据的真实性予以认可。彭勇及彭广不认可该证据的真实性。本院对该证据的真实性予以采信。华睿公司提交的《洪渡镇扶贫生态移民房委托代建合同》系其在一审中提交过的证据，不属于二审新证据，该证据与本案无关联，本院不予采信。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人主张的支出费用是否系为设立水资源项目公司所花费，本案是否需要清算；二、彭勇要求退还出资款应否支持。关于第一个争议焦点，上诉人华睿公司与被上诉人彭勇、彭广、李康勇签订《出资协议书》，约定共同协商组建洪渡镇马家坝水资源开采经营公司，华睿公司占新设立公司76%的股份，各方出资款存入上诉人公司账户，说明华睿公司是主要发起人。从2015年签订协议至今已时隔五年，华睿公司并未举证证明其完成了成立公司的相关筹建、准备工作，公司至今未成功设立，成立公司的合同目的已不能实现。彭勇起诉要求解除协议的诉讼请求应予支持。关于华睿公司上诉提出，“《出资协议书》性质类似于合伙，一审法院判决解除协议，应当对合伙期间的负债及权利进行清算”的问题，其在一审中举证的《费用报销单复印件》，系余星华与肖玉华分别签字同意报销的单据，不能证明与本案公司设立行为有关；而其支付给贵州省地质矿产勘查开发局一0三地质大队的5万元，也不能证明系本案费用支出。且既然系发起人筹备公司设立工作，应当由发起人共同参与和认可，但华睿公司提供的支出证据，均无其他发起人签字认可，华睿公司又在沿河土家族自治县从事旅游开发建设，华睿公司提供的费用支出凭证不能证明与本案有关，华睿公司提出清算的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于第二个争议焦点，彭勇出资的50万元被华睿公司用于其偿还自己的债务，并未用于公司设立的筹备工作。华睿公司无偿占用彭勇的入股资金用于偿还自己的公司债务，彭勇要求退还股金50万元，支付资金占用利息的诉讼请求有理，应予支持。关于华睿公司上诉提出“上诉人认为协议仍然在履行，合同目的并非不能实现，且协议约定在项目未建成投产之前，任何一方不能退股，如强行退股，入股本金不得退还”的上诉理由，本院认为，现代社会的商业行为应当具有时效性，不可能是无限期行为。如果协议约定的公司永远不设立，华睿公司就可以永不退还彭勇的出资，有违商业营利的本质属性。故对该约定不应理解为无期限约定。且该协议签订后至今，华睿公司并未组织进行实质性公司筹备工作，且华睿公司未经其他发起人同意，单方同意彭广退股，已违反协议约定。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于华睿公司上诉提出“当事人的出资已经使用完毕，即使彭勇现在要退出，其出资不予退还”的上诉理由，无证据证明，本院不予采信。综上所述，华睿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由贵州华睿旅游开发有限公司承担。本判决为终审判决。审  判  长  张红芳审  判  员  张 全审  判  员  张金勇二〇二〇年七月七日法官助理高艳（代）书记员  高 艳