湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1132号上诉人（原审被告）：武汉光谷国际广场有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区珞瑜路889号光谷广场中心花园B栋办公楼1201室。法定代表人：李萍，董事长。委托诉讼代理人：赵**，湖北融腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛翠平，女，汉族，1974年4月7日出生，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：鲍裕文，湖北雄楚律师事务所律师。原审被告：李萍，女，汉族，1962年11月6日出生，住武汉市硚口区。上诉人武汉光谷国际广场有限公司（以下简称光谷国际广场）因与被上诉人盛翠平、原审被告李萍房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。光谷国际广场上诉请求：1.请求撤销原判第一项，依法发回重审或改判光谷国际广场退还保证金5030.19元；2.请求撤销原判第二项，发回重审或改判驳回盛翠平要求支付违约金的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由盛翠平承担。事实和理由：一、本案与(2019)鄂0192民初5617号案件有关联关系，必须合并审理才能查明案件事实，一审法院未合并审理导致本案事实不清，应当发回重审。本案于2019年7月25日第一次开庭，光谷国际广场当庭提出反诉，但一审法院要求另案起诉，2019年8月14日光谷国际广场提起的反诉案件一审法院以（2019）鄂0192民初5617号案受理。（2019）鄂0192民初5617号案中光谷国际广场请求判令盛翠平支付光谷国际广场违约金349762元、保管费（截止2019年12月5日保管费为8000元）、物业费3747.45元、空调费2997.96元、电费224.4元，上述费用中物品保管费、物业费、空调费，电费合计14969.81元。根据双方合同约定，光谷国际广场收取盛翠平保证金20000元，且约定保证金可以用于扣收拖欠费用，在本案中保证金应当抵扣物品保管费、物业费、空调费、电费，抵扣后余额为5030.19元。二、一审法院认定合同中坪效考核条款为格式条款与事实不符。该合同签订时已经和盛翠平充分沟通。合同第一页重要提示2中已明确不以该合同为格式条款而否定其法律效力。另外，坪效考核条款已经加星号，且字体加粗提醒盛翠平注意，该合同条款认定为格式条款显然与事实不符。三、一审法院因认定坪效考核条款为格式条款而做出有利于盛翠平的解释，认为空置房应当参与坪效考核，存在事实认定错误，且悖于常理。合同第五条坪效考核第一款明确约定：“甲方每月对光谷国际广场内所有扣点收取租金模式的商铺进行考核。”据此，参加考核的商铺是扣点收取租金的商铺。空置房未收取租金，不应参加考核。四、盛翠平自行申报业绩，光谷国际广场无法核对盛翠平业绩。一审判决认定光谷国际广场未与盛翠平核对坪效考核成绩属于事实认定错误。本商场的租金缴纳方式为租户当月先经营，次月中旬自行申报业绩，再计算缴纳上个月抽成租金。租户自行经营，自行收费，自行管理，自愿申报业绩，商场不统计租户的业绩，也无法核实租户的业绩，所以不存在光谷国际广场未与盛翠平核对坪效考核成绩的情形。五、一审判决认定光谷国际广场未向盛翠平通知考核结果，与事实不符。在合同履行中，光谷国际广场不是每个月都对盛翠平进行坪效考核，而是进入考核期的租户考核后，光谷国际广场都会对进行考核的租户发出《业务联系函》。2017年6月19日，光谷国际广场用《工作联系函》通知盛翠平连续两次排名倒数第一，情况非常危险。盛翠平收到该文件后签字予以确认，该签字名为“于海”，与光谷国际广场证据中财务保存的盛翠平支付租金时刷信用卡签名的“于海”一致，所以该签字足以证明盛翠平收到了光谷国际广场考核结果的通知，不存在未通知考核结果的情形。另，盛翠平如果对坪效考核有异议，应当提出书面异议，但是在2017年5月份第二次考核倒数第一名到2018年1月的半年时间里，盛翠平都未提出异议，应当视为盛翠平认可该坪效考核结果。六、光谷国际广场无违约行为，一审判决光谷国际广场承担违约金错误，应当判决驳回诉讼请求。即使光谷国际广场承担违约责任，违约金明显畸高，请求法院核减违约金。2016年10月至2017年11月盛翠平在实际承租商铺期间，共计只向光谷国际广场支付了96412.94元的租金，一审法院在合同中未约定违约金的情况下，直接判令光谷国际广场承担224847元的违约金，明显存在违约金畸高的情形。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在充分查清事实的基础上，正确适用法律，依法纠正一审的错误判决，以维护光谷国际广场的合法权益。盛翠平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告李萍二审中未发表意见。盛翠平向一审法院起诉请求判令：1.光谷国际广场、李萍连带赔偿盛翠平所遭受的经营损失80000元、商铺装修损失费182300元；2.光谷国际广场、李萍连带返还盛翠平合同保证金20000元；3.光谷国际广场、李萍支付违约金224847元；4.光谷国际广场、李萍承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月30日，盛翠平与光谷国际广场签订《光谷国际广场租赁合同》，约定盛翠平承租光谷国际广场位于光谷国际广场第3F层A3010号商铺，建筑面积249.83平方米的房屋，租赁期限为2016年9月20日至2019年9月19日，2016年9月20日至2016年10月19日为赠送装修期。第1年租金为盛翠平销售额的12%（含税价），之后每年增长1%，每个月中旬交上个月的租金。合同约定，如盛翠平累计3次考核坪效(经营收入的提成)排名在同楼层连续3次或1年内累计3次排名最后1名，光谷国际广场有权无条件收回商铺、解除合同。合同第十三条违约责任中约定：盛翠平如有违反合同或因违约提前解除、终止合同的情形，应按租赁商铺建筑面积×300元×3个月的标准支付违约金。2016年8月29日，盛翠平向光谷国际广场支付合同保证金20000元。2018年1月3日，光谷国际广场以盛翠平累计3次考核坪效排名在楼层均是倒数第1名为由，通知盛翠平于2018年1月13日前收回商铺，解除合同。2018年3月12日及2018年3月19日，光谷国际广场继续通知盛翠平腾空商铺离场。盛翠平多次找光谷国际广场协商合同补偿未果。后光谷国际广场将涉案商铺锁门，盛翠平无法经营商铺。2019年3月18日，光谷国际广场将盛翠平的留置物品搬出。一审另查明：庭审中，盛翠平认为其未收到坪效排名最后1名的附件，且坪效排名应当包括同楼层的空置房。光谷国际广场认为坪效排名不包括空置房。一审再查明：光谷国际广场为一人公司，李萍系其唯一股东。光谷国际广场已另行起诉要求盛翠平支付房屋留置物品保管费、物业费、空调费及电费。一审法院认为，盛翠平与光谷国际广场签订的《光谷国际广场租赁合同》系双方当事人真实的意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同内容全面履行义务。双方对坪效排名是否包括同楼层空置房的合同条款理解有歧义，该条款为格式条款，应当作出不利于光谷国际广场的解释，故坪效排名应包含同楼层的空置房。光谷国际广场在未与盛翠平核对坪效考核成绩并通知考核结果的情况下，擅自解除合同收回商铺的行为属于单方违约行为，应承担违约责任。合同未约定光谷国际广场的违约责任，法院酌定根据合同约定的盛翠平的违约责任来确定违约金额，故光谷国际广场应承担违约金224847元（租赁商铺建筑面积249.83×300元×3个月）。针对盛翠平提出的经营损失和商铺装修损失费诉讼请求，盛翠平未提供有效证据证明房屋的实际损失费用，应承担举证不能的后果。关于盛翠平要求退还保证金的诉讼请求，符合合同约定，法院予以支持。光谷国际广场系李萍为唯一股东的有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，李萍应对光谷国际广场的债务承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审缺席判决：一、光谷国际广场于判决生效之日起十日内向盛翠平退还保证金20000元；二、光谷国际广场于判决生效之日起十日内向盛翠平支付违约金224847元；三、李萍对光谷国际广场上述应付款项承担连带清偿责任；四、驳回盛翠平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费4436元，由盛翠平负担2218元，光谷国际广场、李萍负担2218元。二审中，光谷国际广场提交盛翠平租赁案涉房屋期间的租金缴纳统计表，证明合同履行期间盛翠平缴纳租金总额为96412.94元，一审判决光谷国际广场承担的违约金过高。盛翠平质证表示，缴纳租金总额是对的，但达不到其证明目的，违约金不是以光谷国际广场的收益来认定，而是以盛翠平的损失和合同约定来计算。本院认为，合同履行期间盛翠平缴纳租金总额为96412.94元应予认定，但不能仅以此证明一审判决的违约金是否过高，应当综合全案审查。审理中，光谷国际广场与盛翠平均表示对一审已认定的事实均不持异议。双方对光谷国际广场将盛翠平物品搬出后是否全面拆除室内装修存在争议，对此本院认为，光谷国际广场收回房屋并将盛翠平物品搬出属实，应由光谷国际广场举证证明未对室内装修进行拆除，光谷国际广场未能就此举证应承担不利后果，本院采信盛翠平的说法，认定光谷国际广场收回盛翠平原承租的房屋后已将室内装修拆除。本院经审理，对一审法院已认定的事实予以确认。本院补充认定以下事实：1.光谷国际广场就与盛翠平房屋租赁合同纠纷起诉判令盛翠平支付违约金、保管费、物业费、空调费、电费一案，一审法院以（2019）鄂0192民初5617号案立案受理，目前处于中止审理中；2.光谷国际广场代理人在一审代理意见中述称，盛翠平承租期间的2017年，其所在三楼前后共有4家商户，在符合坪效考核条件的情况下最多时有3家商户同时参与排名，仅有1家商户符合坪效考核条件的情况下不进行排名，2017年1、2、4月，盛翠平在包括其在内2家商户参与坪效考核中均排名倒数第一。本院认为，本案争议焦点为：（一）光谷国际广场所称反诉应否在本案一审中合并审理；（二）坪效考核排名条款是否有效；（三）一审认定光谷国际广场违约并适用与盛翠平相同的违约金条款是否妥当。本院评析如下：（一）光谷国际广场所称反诉应否在本案一审中合并审理光谷国际广场起诉盛翠平支付违约金、保管费、物业费、空调费、电费等一案，与本案系因同一房屋租赁合同发生，本应作为反诉在本案一审程序中合并审理，如果一审法院确实要求光谷国际广场另行起诉则属程序处理不当，光谷国际广场可坚持要求反诉以保护其程序权利。但事实上光谷国际广场已就前述诉请另案起诉，且已被一审法院受理，应视为系对其反诉权利的自行处分，故光谷国际广场在本案二审中再提出反诉未被一审准许的程序问题，并以此要求将本案发回重审不符合法律规定。（二）坪效考核排名条款是否有效盛翠平与光谷国际广场之间租赁合同中坪效考核排名条款，本身就包含其他租赁商户也应受坪效考核排名条款约束的含义，故足以认定该条款属于格式条款。盛翠平所在楼层空置商铺无人经营，不存在计算坪效进行考核可能，盛翠平关于坪效考核排名应包含空置商铺的解释不合常理，本院不予采纳，坪效考核排名应当不包含同楼层空置商铺。坪效考核排名条款设定的末位淘汰机制，在商事活动中本身不违反法律规定，应为有效；但该条款关于坪效考核末位淘汰机制的规则设定不完善，未明确约定同时参与坪效考核排名的最低商户数，导致该条款可能产生合同法第四十条中规定的“加重对方责任、排除对方主要权利”的法律效果，而光谷国际广场在实际操作中也意识到该问题，比如在仅有1家商户符合坪效考核条件时不进行排名。故结合前述分析，本院认为坪效考核排名条款虽然有效但应受限制，该条款应当根据同时参与排名的商户数量，具体分析后再决定能否适用。（三）一审认定光谷国际广场违约并适用与盛翠平相同的违约金条款是否妥当盛翠平参与同楼层坪效考核排名时，包括盛翠平在内最多时仅有3家商户同时参与排名，相对于坪效考核排名末位的严重惩罚性后果，3家商户的数额显然低于合理数字。根据上文第二点分析，此时该坪效考核排名条款产生了加重盛翠平责任、排除其主要权利的实际效果，不应当适用，光谷国际广场不应根据该条款约定强制要求盛翠平退场。另外，光谷国际广场虽然指称盛翠平坪效考核排名末位次数及频率达到合同约定的退场条件，但坪效考核排名结果均由光谷国际广场通知，未经盛翠平确认，真实性未知，在盛翠平否认的情况下法院不能采信光谷国际广场关于盛翠平符合退场条件的说法。结合前述两点，本院认定光谷国际广场对盛翠平进行强制退场法律依据不足，构成违约，应当对盛翠平承担违约责任。光谷国际广场的违约责任在案涉合同中未有约定，则应当根据盛翠平的实际损失确定，但光谷国际广场对盛翠平进行强制退场后即拆除其室内装修，导致盛翠平主张的装修损失无法通过鉴定进行确定，一审法院基于公平原则，酌情根据合同中盛翠平的违约责任条款，确定光谷国际广场应承担相同违约金责任并无不当，本院予以确认。光谷国际广场上诉认为盛翠平在实际承租期间共计只支付了96412.94元租金，光谷国际广场不应当承担如此之重的违约金责任，由于我国的违约金性质是对损失补偿为主，惩罚性为辅，不能仅以违约方合同收益较小而减轻其违约责任，故本院对该上诉意见不予采纳。综上所述，光谷国际广场的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8872元，由武汉光谷国际广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣审判员  方 红审判员  陈继红二〇二〇年七月二十二日书记员  肖 华