湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1556号上诉人（原审原告暨被告）：宋涛，男，1969年5月24日出生，汉族，住式汉市江汉区。委托诉讼代理人：郑旭，湖北斯洋律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：武汉市航易融资担保有限责任公司，住所地武汉市友谊大道999号武钢大厦B座9层09、10室法定代表人：向立忠，该公司总经理委托诉讼代理人：聂洪流，男，该公司员工。原审被告：武汉航运交易所，住所地武汉市江岸区金桥大道117号。法定代表人：苏建国，该所常务副所长。委托诉讼代理人：杨文婷，湖北首义律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭玲，湖北首义律师事务所律师。上诉人宋涛与上诉人武汉市航易融资担保有限责任公司（以下简称航易担保公司）及原审被告武汉航运交易所（以下简称航交所）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初4294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。宋涛上诉请求：发回重审或撤销、改判第六项的判决为：1．确认宋涛与航易担保公司在2019年4月20日至2019年5月15日期间存在劳动关系，并支付该期间的工资11,680元（14,113.37元/21.75天×18天）元；2．航易担保公司支付（没有为宋涛缴纳失业保险而造成的）失业保险待遇损失2,976元（1,488元×2个月）。事实和理由：1.2019年5月，航易担保公司虚构时间和事实，违法解除了与宋涛的劳动关系。即双方的劳动关系在2019年5月解除，一审认定2019年4月19日解除属于认定事实错误，导致结果错误。2、宋涛在航易担保公司处工作虽然不到一年，但是累计工龄核算符合获得一年的失业金。航易担保公司上诉请求：1．撤销一审判决，支持航易担保公司的一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由宋涛负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。宋涛原系航交所金融部部长，2018年9月，受航交所委派，到我公司任常务副总经理，航交所负责人苏建国兼任我公司总经理，因不能到岗主持日常工作，故委托宋涛代为主持日常工作。宋涛是航交所派遣人员，劳动合同由航易担保公司代签，工资由航交所按其原档期工资全额拨付，由航易担保公司代发，日常考勤由航交所指定人员负责考勤记录，航易担保公司只负责工作午餐补助，发放与管理。宋涛具有双重身份，宋涛，严重违法违纪，主要有以下几条：1．利用职务之便，乱领工资，扩大基本工资基数，造成一审基本工资认定计算有误。根据航交所与航易担保公司的约定，宋涛解除与航交所的劳动合同，由航易担保公司与其重新签订3年劳动合同，试用期一年，试用期的工资由航交所按宋涛在航交所的原定基本工资标准，由航交所全额（含应缴社保及住房公积金）划拨到航易担保公司代发，并按划拨数代缴养老保险和住房公积金。宋涛的日常工作实际考勤由航交所派员负责。航易担保公司只负责按每月300元标准发放工作午餐补助，并规定在武钢集团大楼食堂消费就餐。航易担保公司与宋涛签订的劳动合同第五条第1款上详细注明宋涛的基本工资（含五险一金），按宋涛在航交所原档级标准执行，由航交所支付一年，航交所按约定每月继续按宋涛原档级标准制工资表，工资标准为基本工资10,018元，单位支付社保2,893.21元，单位支付公积金1,202.16元，共计14,113.27元。航交所从2018年9月至2019年3月每月按时足够拨付到航易担保公司账户，宋涛利用职务之便，将应代缴的养老保险金2,893.21元，住房公积金1,202.16元，全部划到个人工资账户，并在本案中主张为基本工资，宋涛的基本工资应该是10,018元，而非14,113.37元，一审中将宋涛的基本工资按14，113.37元计算明显错误。2．宋涛不积极主动工作，却利用主持工作职务之便，利用委派身份，双重管理以及公司的管理制度不健全漏洞，骗走自己的劳动合同，并制造虚假的上班假象，利用法律漏洞，通过法律手段敲诈公司。从2018年9月10日报到至2019年4月19日解劳动合同，共计7个月零9天，期间仅有几天时间，外出联系业务，带上公司职工一起去联系工作的仅有两次，一次是到浦发银行洪山支行联系银行入围事宜，一次是到汽车销售公司联系担保业务合作，其余都是利用电话录音或者短信，制造虚假工作现象。在到公司报到至2019年元月30日以前，即2019年春节以前，每月能有大概半个月时间到岗，但在这期间盗取公司的劳动合同，有目的地准备起我公司的材料。2019年2、3月份，仅仅是偶尔来公司一趟，在3月10日以后，没来公司上班。一审判定，宋涛有9天的应休未休假工资11,680元，2019年4月1日至19日的工资9,733元，查明事实错误。3．宋涛连续旷工，严重违反了航易担保公司制定的劳动管理规定，航易担保公司依法依规解除与宋涛的劳动合同关系，无需向其支付解除劳动关系赔偿金。宋涛从2019年3月10日开始连续旷工后，单位曾多次联系宋涛，劝其按时到岗，并多次告知其违反劳动纪律的严重后果。但是宋涛仍不到岗工作。航易担保公司积极与航交所负责人及航易担保公司总经理苏建国汇报其违反劳动纪律情况，经苏建国同意，于2019年4月19日作出《解除劳动合同通知书》，但是，出于对待员工负责的态度，直到2019年5月13日才向其送达。两项证据可以证明以上事实，一单位的其他所有员工均出具了证明，二武钢食堂消费记录，宋涛从2019年1月30日前消费记录基本正常，从2月份起就没有按正常工作状态在单位就餐，就餐记录显示2月份宋涛仅有2月14日一次就餐，3月份仅有3月4日一次就餐，4月份5月份一次都没有，充分证实4、5月份，宋涛完全没有上班，足以证明其连续旷工的事实。一审查明的航易担保公司记录了其5月份的考勤与常理不符，是因为宋涛为双重管理身份，日常考勤工作由航交所负责，航易担保公司作出的《解除劳动合同通知书》没有及时告知航交所考勤工作相关人员。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据劳动合同法第八十七条，认为航易担保公司违法解除劳动合同，判令航易担保公司承担相应责任，显属于适用法律错误。宋涛严重违反单位的劳动纪律，违反劳动法的相关规定，航易担保公司依据劳动合同法第三十九条第二项的规定解除与宋涛的劳动合同关系合法有效。宋涛和航易担保公司均以上诉意见作为对对方上诉意见的答辩意见。航交所称，对航易担保公司的诉讼请求及事实与理由没有异议，宋涛在航易担保公司工作期间，未按约定履行劳动合同，2019年3月开始不正常到岗，直至2019年4月彻底不到岗，构成严重违约。依据《劳动合同法》第三十九条之规定以及《武汉市航易融资担保有限责任公司劳动纪律管理办法》之规定，连续旷工超过五天或1年内累计旷工超过10天的，航易担保公司可单方解除聘用合同并无需支付经济补偿金。上述解除不属于违法解除，也无须支付赔偿金。宋涛在航易担保公司工作时，因航易担保公司新成立，在社保部门的备案正在办理中，依据宋涛与航易担保公司签订的劳动合同约定，基本工资包含五险一金由航易担保公司或航交所支付一年即2018年9月至2019年9月期间，劳动合同签订后，双方均按此约定履行合同，社保费用已经与工资一并支付给宋涛。本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之“劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作”的情形，无需连续计算宋涛在航交所的工作年限。宋涛向一审法院起诉请求：1.航易担保公司、航交所向宋涛支付解除劳动关系经济补偿金45,000元；2.航易担保公司、航交所向宋涛支付违法解除劳动关系赔偿金90,000元；3.航易担保公司、航交所向宋涛支付2019年4月至5月期间的工资30,000元；4.航易担保公司、航交所向宋涛支付2016年9月至2019年5月期间未休年休假工资57,931元；5.航易担保公司、航交所向宋涛支付未提前30天通知解除劳动关系的一个月工资15,000元；6．航易担保公司、航交所向宋涛支付2018年9月10日至2019年5月期间未签订劳动合同的二倍工资差额135,000元；7.宋涛与航易担保公司在2018年8月至2019年5月期间存在劳动关系；8．航易担保公司为宋涛申报办理并缴纳2018年8月至2019年5月期间的社会保险和住房公积金，航交所承担连带责任；9.航交所为宋涛申报办理失业金领取手续；10.航易担保公司支付（没有为宋涛缴纳失业保险而造成的）失业保险待遇损失2,976元。航易担保公司一审诉讼请求：1．航易担保公司无需支付宋涛赔偿金84,680.22元；2．本案的诉讼费用由宋涛承担。一审法院认定事实，宋涛于2016年9月9日进入航交所金融服务部工作，双方签订了一份期限自2016年9月9日起至2018年9月9日止的书面劳动合同。宋涛在航交所工作期间，航交所为其缴纳了社会保险，并支付宋涛工资至2018年9月9日。2018年5月21日，航交所召开会议研究省委巡视组反馈意见事宜，并印发（2018）1号文，决定将公司财务负责人宋涛同志调离岗位。2018年6月20日，航交所召开2018年第9次支部委员会，并印发（2018）9号文，决定委派宋涛担任航易担保公司的专职副总经理。2018年7月9日航交所作出武航交干（2018）5号文，免去宋涛航交所金融服务部部长职务。2018年8月3日，航交所决定不再与宋涛续签劳动合同，并向航交所工会委员会发送《关于不再续签宋涛同志劳动合同的意见征求函》，2018年8月6日，该所工会委员会复函，表示知悉并建议依法足额支付宋涛工作期间的工资报酬。此后，宋涛被委派至航易担保公司担任副总经理工作，并与航易担保公司签订了一份劳动合同期限自2018年9月10日起至2021年9月10日止的书面的劳动合同，航易担保公司每月支付工资14,113.37元。2019年4月19日，航易担保公司依据《武汉市航易融资担保有限责任公司劳动纪律管理办法》第十五条的“连续旷工超过5天或1年内累计旷工超过10天的，担保公司可单方解除聘用合同并无需支付经济补偿及”及第十七条“员工外出须逐级审批，副总经理外出报总经理审批．．．．．．未经批准视同旷工”的规定，作出《解除劳动合同通知书》，以宋涛连续旷工超过13日，严重违反了单位的规章制度为由，解除与宋涛的劳动关系，并于2019年5月13日邮寄，该邮件于15日由他人代收。宋涛于2019年7月4日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2019年8月20日作出武劳人仲裁字（2019）第366号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人（宋涛）与第一申请人（航易担保公司）在2018年9月10日至2019年4月16日期间存在劳动关系；二、第二被申请人（航交所）应自本裁决书生效之日起15日内支付申请人（宋涛）未休年休假工资3,208.28元，并依法为申请人（宋涛）办理失业保险手续；三、第一被申请人（航易担保公司）应自本裁决书生效之日起15日内支付申请人（宋涛）未休年休假工资2,595.56元、违法解除劳动合同的赔偿金84,680.22元；四、驳回申请人（宋涛）的其他仲裁请求。宋涛以及航易担保公司均对仲裁裁决不服，诉至一审法院。航易担保公司由武汉航易集团有限责任公司等公司投资设立，武汉航易集团有限责任公司持股20%，武汉航易集团有限责任公司是航交所的全资子公司。宋涛于1987年10月在武汉抗菌素厂参加工作，2005年6月8日与该厂解除劳动关系。一审法院认为，关于宋涛要求航易担保公司与航交所支付解除劳动关系经济补偿金45,000元，违法解除劳动关系赔偿金90,000元以及航易担保公司要求无需支付宋涛解除劳动关系经济赔偿金84,680.22元的诉讼请求。2019年4月19日，航易担保公司以宋涛连续旷工超过13日，违反了《武汉市航易融资担保有限责任公司劳动纪律管理办法》第十五条及第十七条的规定为由，解除与宋涛的劳动关系，并提供考勤表及调查笔录等证据予以证明，该考勤表记载了宋涛2019年4月、5月份均处于旷工状态，航易担保公司自2019年4月19日就解除了与宋涛的劳动关系，但航易担保公司直至2019年5月31日仍对其进行考勤管理，明显不符合常理，而且考勤表与调查笔录均系航易担保公司单方制作，对该证据不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。航易担保公司未提交有效的证据证明宋涛存在旷工的情形，而且航易担保公司也未提交证据证明《武汉市航易融资担保有限责任公司劳动纪律管理办法》的制定经过了职工代表大会或者全体职工讨论以及该规章制度经过公示或告知宋涛，应承担举证不能的不利后果，因此，宋涛主张航易担保公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，予以支持。宋涛是经航交所委派到航易担保公司工作的，两家公司系关联公司，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，其在航交所的工作年限可以合并计算为航易担保公司的工作年限，航易担保公司应向宋涛支付经济赔偿金为84,680.22元（14,113.37元/月×3个月×2倍），关于宋涛要求航交所支付经济赔偿金及航易担保公司与航交所支付其解除劳动关系经济补偿金45,000元的诉请于法无据，不予支持。关于宋涛要求航易担保公司与航交所支付2019年4月至5月期间的工资30,000元的诉请，航易担保公司2019年4月10日支付了宋涛2019年3月份的工资，此后未再向宋涛支付过劳动报酬，双方劳动关系直至2019年4月19日才解除，航易担保公司并未提供有效的考勤记录证明宋涛自2019年4月1日至19日处于旷工状态，应承担举证不能的法律责任，故航易担保公司仍应向宋涛支付2019年4月1日至19日的劳动报酬9,733元（14,113.37元/月÷21.75×15天）。宋涛主张2019年4月、5月份均在航易担保公司工作，应全额支付这两个月的劳动报酬，并提供其通话记录予以证明，该通话记录并不能证明宋涛自2019年4月19日解除劳动关系之后仍处于正常上班状态，该意见不予采纳。因宋涛2018年9月10日到航易担保公司工作，其要求航交所支付2019年4月、5月期间工资于法无据，不予支持。关于宋涛要求确认与航易担保公司在2018年8月至2019年5月期间存在劳动关系的诉请，宋涛主张自2018年7月就已经到航易担保公司工作，自此就与航易担保公司建立了劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，根据宋涛提交的银行工资流水明细，宋涛2018年7月、8月的工资由航交所发放，自2018年9月起，宋涛的工资由航易担保公司发放，宋涛并未提供证据证明其与航易担保公司的劳动关系开始于2018年9月份之前，因此，依据双方签订的劳动合同，确认宋涛与航易担保公司自2018年9月10日至2019年4月19日期间存在劳动关系。关于宋涛主张2018年9月10日至2019年5月期间未签订劳动合同的二倍工资差额135,000元的诉请，自2018年9月起，宋涛就就进入了航易担保公司工作，航易担保公司已提交了一份与宋涛签订的书面劳动合同照片，宋涛辩称虽然签名系其本人所写，但这是2016年签订的空白合同，后被航易担保公司篡改使用，在一审法院释明下，宋涛不申请对该合同的真实性进行鉴定。上述劳动合同真实、有效，航易担保公司已经履行了与宋涛订立书面劳动合同的法定义务，航易担保公司与航交所均无需向宋涛支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额。关于宋涛主张航易担保公司与航交所支付2016年9月至2019年5月期间未休年休假工资57,931元的诉请，仲裁裁决的第二项“第二被申请人（航交所）应自本裁决书生效之日起15日内支付申请人（宋涛）未休年休假工资3,208.28元．．．．．．”，宋涛当庭表示认可该裁决事项，航交所在仲裁裁决后也未到法院提起诉讼，视为认可该裁决事项，予以照准。自2018年9月宋涛入职航易担保公司后，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，宋涛提交了《安置费协议书》及武汉仲裁委员会（2005）武仲硚调字第1010号调解书，证明宋涛已累计工作满20年，对该证据予以采信，宋涛虽在航易担保公司工作未满12个月，但是宋涛是被航交所委派至航易担保公司工作，其工作年限应连续计算，直至宋涛离职，宋涛在航易担保公司共计工作222天，应享受9天的年休假，故航易担保公司应向宋涛支付未休年休假工资11,680元（14,113.37元/月÷21.75×9天×200%）。关于宋涛要求航易担保公司和航交所支付未提前30天通知解除劳动关系的一个月工资15,000元的诉请，因已认定航易担保公司系违法解除劳动关系，宋涛的该项诉请没有法律依据，不予支持。关于宋涛主张航易担保公司为其申报办理并缴纳2018年8月至2019年5月期间的社会保险和住房公积金，航交所承担连带责任的诉请，社会保险及住房公积金的缴纳并不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故该项诉请不予支持。关于宋涛要求航交所为其申报办理失业金领取手续的诉请，因武劳人仲裁字（2019）第366号仲裁裁决的第二项“第二被申请人（航交所）应自本裁决书生效之日起15日内．．．．．．并依法为申请人（宋涛）办理失业保险手续”，宋涛当庭表示认可该裁决事项，航交所在仲裁裁决后也未到法院提起诉讼，视为双方认可该裁决事项，予以照准。关于宋涛要求航易担保公司支付（没有为宋涛缴纳失业保险而造成的）失业保险待遇损失2,976元的诉请，依据《失业保险条例》第十四条第一款规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”，宋涛在航易担保公司工作期间，航易担保公司未为宋涛缴纳社会保险，虽然航易担保公司未履行法定义务，但即便航易担保公司为其缴纳了失业保险费，宋涛在航易担保公司工作不满一年，也不符合领取失业保险金的条件，该项诉请不予支持。综上，宋涛的部分诉请予以支持，航易担保公司的诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《失业保险条例》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、确认宋涛与航易担保公司自2018年9月10日至2019年4月19日期间存在劳动关系；二、航易担保公司于判决生效之日起十日内向宋涛支付解除劳动关系经济赔偿金84,680.22元；三、航易担保公司于判决生效之日起十日内向宋涛支付2019年4月1日至19日的劳动报酬9,733元；四、航易担保公司于判决生效之日起十日内向宋涛支付支付未休年休假工资11,680元；五、航交所于判决生效之日起十日内向宋涛支付未休年休假工资3,208.28元并依法为其办理失业保险金手续；六、驳回宋涛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的收取的一审案件受理费10元，由宋涛负担5元予以免交，由航易担保公司负担5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋涛向本院提交如下证据：1.宋涛2019年3月18日和5月13日在武钢食堂就餐的消费记录，证明5月13日还在吃工作餐。2．两份通话记录，2019年5月13日，宋涛分别与周某、聂某通话，形成光盘和文字整理资料，是宋涛一审中提供证据7的通话内容，二审中作为反驳航易担保公司证据二的反证。证明宋涛5月13日还在上班，不可能4月19日就被解除劳动关系。3．工商登记信息，证明周某、聂某为航易担保公司股东高度关联人，其证人证言不应被采信。航易担保公司发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。公司每个月充值300元，消费完后，由劳动者告知公司，公司会续充。从2019年3月18到5月13日，宋涛如果在公司正常上班，远不止这两份消费记录。5月13日的消费记录，是宋涛有意过去就餐，造成在公司上班的假象。根据一份消费记录，可证明在公司上班说不通。2．与周某的录音真实性无异议，但录音不完整，与本案无关，录音内容不符合事实，录音主要说的是股份变更的事；与聂某的录音真实性无异议，证明目的和关联性均有异议，4月19日就通知宋涛来谈解除劳动合同的事情，说航交所要解除劳动关系，4月份航交所形成决议派宋涛到泸州分所当负责人，宋涛不愿意去航交所就通知要求解除劳动合同，通知宋涛5月13日去公司是退办公室而不是开业务会，录音不能证明宋涛是去公司上班。证据3．宋涛主张的公司与航易担保公司没有任何关联关系，周某、聂某仅仅是航易担保公司员工，一个负责行政后勤一个负责日常行政事务处理，宋涛为常务副总，该证据与本案完全无关。航交所发表如下质证意见：证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。是打印件，不符合证据的形式要件。从内容看不出是宋涛支付的，无法说明与本案的关联性。从时间上说，也仅能说明2019年3月18日和2019年5月13日，宋涛有武钢食堂就餐的两次记录，不能说明在此期间一直在航易担保公司上班。证据2，对与周某的录音真实性不认可，宋涛与周某进行业务方面的通话却在录音，录音中有意将周某往业务方面引导，周某的回话大部分是叠字，录音中涉及航交所的部分，不予认可，航交所属于事业单位，任何决策均需要通过会议讨论决议，宋涛、周某均不是航交所工作人员，无权就航交所下属航易集团子公司股权转让进行讨论和决议；宋涛与聂某的通话录音，真实性无异议，聂某不是公司决策人员，通话中聂某也没有显示与宋涛有业务沟通，其他质证意见同航易公司一致。证据3与本案不具有关联性，其不能证明周某、聂某所作证言为虚假陈述。航易担保公司向本院提交如下证据：1．航易担保公司《劳动纪律管理办法》在办公室墙上张贴图片。证明目的规章制度经过职工讨论通过并在公司内部公示公告。2.宋涛2019年元月1日后在武钢办公大楼食堂工作餐就餐卡就餐消费记录，拍照图片。证明目的第三方证据证明宋涛2019年元月1日后来公司办公地点武钢办公大楼的上班次数。3．航交所所长办公会2019年1月30日会议纪要。证明目的宋涛是武汉航易集团有限公司委派到航易担保公司工作，在得知武汉航易集团有限公司准备退股给他另行安排工作后，不来公司上班。宋涛发表如下质证意见：证据1的真实性、合法性、关联性、证据目的均有异议。航易担保公司在诉讼中伪造证据，上面没有宋涛的签字。证据2的真实性不能确定，对证明目的有异议。记录上2019年3月4日最后一次消费后，显示的卡内余额为0。每月300元的补助由航易担保公司打入卡内。从3月份开始，航易担保公司没有再向卡内打款。该证据仅能证明餐卡的消费记录，不能证明宋涛没有在武钢食堂吃饭，更不能证明宋涛没有到公司上班。卡内有钱在食堂吃饭，没有钱在其他地方吃饭，是很正常的。另外，一张卡仅能就餐11次就没有钱了，一个月不可能只吃11次饭。对于证据3的真实性、关联性、合法性均有异议。航交所发表如下质证意见：证据1照片，没有异议。证据2食堂消费记录，也没有异议。对证据3会议纪要的真实性、关联性、合法性均有异议。这份证据是一份复印件，没有原件。上面也没有加盖航交所的公章。航易担保公司也说明会议纪要，是在另一个案件诉讼中取得的。该案件是武汉航易集团有限责任公司与北京爱科睿信息咨询有限公司的股权转让纠纷。航易担保公司，并非该案件的当事人，无权取得该案件的证据材料。这份会议纪要在内容上，并不涉及宋涛的个人事宜，与宋涛是否解除劳动关系，没有直接关联。航交所也不是航易担保公司的股东。该证据不能达到航易担保公司的证明目的。二审期间，航易担保公司申请证人周某、聂某出庭作证，本院依法准许并通知上述两名证人到庭。上述两名证人证言的主要内容为：宋涛从2018年年底就很少到公司上班，从2019年3月15日至5月上旬完全没有上班。航易担保公司申请证人出庭作证的证明目的为宋涛从2019年3月15日至5月上旬完全没有上班，公司解除劳动关系合法。宋涛对上述证人证言发表如下质证意见：对真实性、合法性均有异议，证人是虚假陈述，对于宋涛负责的工作内容周某虚假陈述，宋涛已等提交反证证明。两证人不仅是航易担保公司工作人员还是公司关联股东的负责人，周某是航易担保公司关联公司的法定代表人兼董事长，受同一个母公司管理；聂某是在周某担任法定代表人的公司担任董事。一审宋涛提交的的电话录音中，周某陈述是航交所解除劳动合同而非航易担保公司。航交所表示认可证人周某、聂某的证言。经审核，有关宋涛及航易担保公司提交的有关武钢食堂就餐的系列证据，因不在单位食堂就餐与非正常出勤无直接关联性，本院依法不予采信。有关证人周某、聂某的证人证言，因上述证人作为航易担保公司的工作人员，与航易担保公司有利害关系，且其证言的内容与一审中宋涛录音证据内容相互矛盾，本院不予采信。宋涛提交的录音证据一审已经提交。宋涛提交的有关工商登记信息系国家机关的企业登记信息，且周某、聂某本身作为航易担保公司的工作人员与航易担保公司有利害关系，该证据本院依法予以采信。航易担保公司提交的《劳动纪律管理办法》张贴照片只有文件的落款日期，无文件张贴日期，且即便张贴也不能证明该文件经民主议定程序制定，本院对该证据依法不宜采信。航易担保公司提交的会议记录为复印件，且该文件只有关于股权转让的内容，并无对航易担保公司人员进行调整的内容，本院对该证据依法不予采信。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，航易担保公司向本院提交调查取证申请，申请本院前往武钢大楼食堂调取宋涛工作餐就餐卡消费记录，以证实宋涛自2019年2月起未正常上班，3月份后未上班。不在单位食堂就餐与非正常出勤无直接关联性，且宋涛也针对航易担保公司就餐直接等于出勤的观点提供了2019年3月18日和5月13日的食堂就餐记录予以反证。本院对其调查取证申请依法不予准许。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。宋涛于庭后向本院提交书面申请，申请撤回其上诉请求第二项，即不再主张航易担保公司向其支付失业保险待遇损失（没有为宋涛缴纳失业保险而造成的）2,976元（1,488元×2个月）。本院依法予以准许。关于宋涛的月工资基数问题，航易担保公司上诉主张宋涛利用职务之便应代缴的养老保险金2,893.21元，住房公积金1,202.16元，全部划到个人工资账户，并在本案中主张为基本工资，宋涛的基本工资应该是10,018元，而非14,113.37元，一审中将宋涛的基本工资按14,113.37元计算明显错误。企业对员工应当依法严格管理，宋涛在职期间，未为宋涛缴纳社保本属违法，且宋涛作为主持日常工作的常务副总经理，航易担保公司理应对宋涛涉及自身利益的决定严格管理，督促其依法行使职权。现航易担保公司不能提供证据其每月向宋涛发放的14,113.37元包含社保补贴和住房公积金补贴，一审法院以宋涛的工资流水认定宋涛的工资为14,113.37元，并无不当。宋涛上诉主张双方于2019年4月20日至2019年5月15日期间仍存在劳动关系，航易担保公司应向其支付相应的工资。2019年4月19日航易担保公司以宋涛连续旷工超过13日，违反了《武汉市航易融资担保有限责任公司劳动纪律管理办法》第十五条及第十七条的规定为由，解除与宋涛的劳动关系，但该决定直至2019年5月15日才向宋涛送达。本案中，航易担保公司并非依法解除劳动关系，也未在作出解除劳动合同决定时及时足额支付劳动报酬，更未在劳动关系存续依法缴纳社会保险，遑论作出决定之时及时办理了相关离职手续，其关于宋涛2019年3月10日后就未提供劳动但依然考勤至2019年5月份的辩称意见也显不合常理，更无从谈起在宋涛就提供劳动进行初步举证后提供了足以反驳宋涛主张的具体充分证据。一审认定双方劳动关系存续时间截止到2019年4月19日，无事实及法律依据，本院依法予以纠正，即确认宋涛与航易担保公司自2018年9月10日至2019年5月15日期间存在劳动关系。航易担保公司在2019年4月10日支付了宋涛2019年3月份的工资后，未再向宋涛支付过劳动报酬，双方劳动关系至2019年5月15日，除一审判决的航易担保公司应向宋涛支付2019年4月1日至19日的劳动报酬9,733元（14,113.37元/月÷21.75×15天）外，还应向宋涛支付2019年4月20日至5月15日的17个工作日（5月1日为法定节假日，宋涛未提交其出勤的相关证据，该日依法不计入核发劳动报酬期间）劳动报酬11,031.14元（14,113.37元/月÷21.75×17天），对宋涛上诉的有理部分，本院依法予以支持，航易担保公司应向宋涛支付2019年4月1日至5月15日的劳动报酬20,764.14元。关于航易担保公司解除与宋涛劳动合同的合法性问题、航易担保公司是否应当向宋涛支付未休年休假工资的问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，航易担保公司既未有新的事实与理由，提交新的证据也不能佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对航易担保公司关于不支付违法解除劳动关系经济赔偿金及未休年休假工资的上诉请求，不予支持。综上，航易担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回，宋涛的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初4294号民事判决第二、四、五项（二、武汉市航易融资担保有限责任公司于判决生效之日起十日内向宋涛支付解除劳动关系经济赔偿金84,680.22元；四、航易担保公司于判决生效之日起十日内向宋涛支付支付未休年休假工资11,680元；五、武汉航运交易所于判决生效之日起十日内向宋涛支付未休年休假工资3,208.28元并依法为其办理失业保险金手续）；二、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初4294号民事判决第一、三、六项（一、确认宋涛与武汉市航易融资担保有限责任公司自2018年9月10日至2019年4月19日期间存在劳动关系；三、武汉市航易融资担保有限责任公司于判决生效之日起十日内向宋涛支付2019年4月1日至19日的劳动报酬9,733元；六、驳回宋涛的其他诉讼请求）三、确认宋涛与武汉市航易融资担保有限责任公司自2018年9月10日至2019年5月15日期间存在劳动关系；四、武汉市航易融资担保有限责任公司于本判决生效之日起十日内向宋涛支付2019年4月1日至5月15日的劳动报酬20,764.14元；六、驳回宋涛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的收取的一审案件受理费10元，由武汉市航易融资担保有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由武汉市航易融资担保有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年七月十七日法官助理廖正国书记员徐梦窈