山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7247号上诉人（原审原告）：山东豪客太阳能有限公司，住所地济南出口加工区8号标准厂房办公区302房间。法定代表人：宋诏，总经理。委托诉讼代理人：李开锋，山东顺周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢真，女，1988年8月18日出生，汉族，太阳雨集团有限公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：宋沫函，北京大成(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志文，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人山东豪客太阳能有限公司（以下简称豪客公司）因与被上诉人卢真劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。豪客公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁0191民初273号民事判决；2.判令卢真继续履行竞业限制义务，并向豪客公司支付违反竞业限制义务的违约金100万元。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认为，豪客公司未提交证据证明卢真属于适格的负有保密义务的责任主体，属认定事实错误。一审中豪客公司已向法院提供了卢真的入职申请表等，其中记载，在入职培训时豪客公司已向其提供了有关于产品技术、产品价格等涉及商业秘密的有关信息，且《劳动法》第二十三条以及第二十四条的规定中，国家也没明确释明其他负有保密义务人员的确切含义，卢真知晓公司的商业秘密及一定的技术信息，约定为保密义务人员不违法。2、卢真知悉豪客公司的商业秘密和技术信息，在明知自己签有竞业禁止协议的前提下，凭借在豪客公司积累的客户资源，到同行业公司就业，其对豪客公司造成的经济损失是无形的，是豪客公司不容易用数字化表述的，也是豪客公司无法自行掌握的，让豪客公司承担举证不能的法律后果，属举证义务分配不公。卢真辩称，一、一审法院认定卢真不属于法定竞业限制人员符合事实情况、有法律依据。竞业限制的主体是有严格限定的，并非所有普通劳动者都是竞业限制的主体，也并非只要用人单位与劳动者签订保密协议及竞业限制协议，就一定生效。卢真并非公司法意义上需承担竞业限制义务的董事、监事、高级管理人员以及劳动合同法第二十四条中规定的用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，卢真明显不属于法定竞业限制人员，也未曾与公司签署保密协议，卢真对豪客公司没有竞业限制的义务。二、豪客公司无法证明其损失，也无法说明被侵犯的客体，应当承担举证不能的法律后果。豪客公司没有证据证明其诉讼请求，应当承担举证不能的不利后果。三、豪客公司未支付竞业限制补偿金，已经构成违约，卢真本就不受竞业限制协议约束。卢真离职后一直向豪客公司讨要欠付工资，在最基本的劳动者工资都未支付清的情况下，卢真有充分理由认为豪客公司的打款行为是对工资的清偿。即便其坚持支付的是竞业限制补偿，该行为也违反了竞业限制协议的约定。2018年11月双方终止劳动合同关系，12月将工作交接完成，但直到2019年2月28日才发放了第一笔所谓的“竞业禁止补偿”。根据山东省高级人民法院、山东省劳动仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见第31条第一款的规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制…自工作交接完成后满一个月，用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束。”豪客公司的“打款”行为距离双方终止劳动合同关系期间已然3个月之久，距离交接完成工作也近三个月，且转账金额明显低于双方签订的《竞业禁止协议》约定的金额，故卢真可以不受竞业限制协议约束。豪客公司向一审法院起诉请求：1.判令卢真继续履行竞业限制义务；2.判令卢真向豪客公司支付违反竞业限制义务的违约金100万元。一审法院认定事实：卢真于2017年2月22日入职豪客公司，从事销售岗，双方签订了期限自2017年2月22日至2019年2月21日的书面劳动合同，2017年8月21日，豪客公司（甲方）与卢真（乙方）签订《竞业禁止协议》，该协议约定竞业禁止期限为合同履行期及双方劳动关系终止后三年，在合同解除后，乙方履行竞业禁止业务期间，甲方给予乙方补偿，每月的数额为劳动者劳动关系终止前12个月平均工资的20%。乙方违反本协议规定的竞业禁止义务，应向甲方支付100万元违约金。2018年12月25日，卢真向豪客公司提交员工离职申请表，该申请表载明卢真因个人原因无法继续到岗工作，实际离岗日期为12月25日。另查明，太阳雨集团有限公司于2019年4月1日为卢真缴纳了社会保险。2019年6月3日，豪客公司向济南高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委会（以下简称济南高新区仲裁委）提起仲裁，要求：1.卢真依约继续履行竞业限制义务；2.卢真依约向豪客公司支付违反竞业限制义务的违约金100万元。该仲裁委作出济高新劳仲案字（2020）第768号裁决书，裁决：驳回豪客公司的仲裁请求。豪客公司对该仲裁裁决不服，故提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点一、卢真是否属于受竞业限制义务约束的主体；二、卢真是否应向豪客公司支付违约金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条以及第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”之规定，在竞业限制的规定上，一方面是为保护用人单位的商业秘密和知识产权，促进经济繁荣发展；另一方面是对劳动者择业自由权利的限制，对劳动者的生存权构成一定威胁，该规定对竞业限制的主体是有严格限定的，并非所有普通劳动者都是竞业限制的主体，也并非只要用人单位与劳动者签订保密协议及竞业限制协议，就一定生效，主要看劳动者是否属于负有保密义务的主体，本案中，卢真仅为豪客公司的销售人员，豪客公司未提交充分有效的证据证明卢真属于适格的负有保密义务的责任主体，其主张卢真违反竞业限制义务，但其未提交充分有效的证据证明卢真在豪客公司掌管或接触商业秘密或者对豪客公司经营发展等有重大影响的经营信息或技术信息，亦未提交充分有效的证据证明卢真的行为对豪客公司造成损失及损失大小等事实，应承担举证不能的法律后果，故对于其主张卢真继续履行竞业限制义务及向其支付违反竞业禁止义务的违约金100万元的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回山东豪客太阳能有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山东豪客太阳能有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者。卢真并非豪客公司的高级管理人员或高级技术人员，豪客公司也未举证证明卢真掌握和知悉豪客公司具有实用性并已采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，卢真不属于前述规定的竞业限制人员。同时，尽管豪客公司在卢真离职后向卢真支付了部分款项，但卢真认为系向其支付拖欠的工资，该款项数额是否符合竞业限制协议约定的补偿金标准，豪客公司亦未举证证明，无法认定豪客公司履行了协议约定的支付补偿金的义务。据此，不能认定卢真受本案《竞业禁止协议》的约束，豪客公司要求卢真继续履行协议并支付违约金，依据不足，本院不予支持。综上所述，豪客公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东豪客太阳能有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二〇年七月十五日书记员  邢春艳