北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终309号上诉人（原审被告）：成都高新美极医疗美容门诊部有限公司，住所地四川省成都高新区吉泰三路8号1栋1单元4层1-8号。法定代表人：母晓林，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王希，四川博业律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿韬，四川博业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张雨绮，女，1987年8月8日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：饶进锋，北京锋戈博盾律师事务所律师。上诉人成都高新美极医疗美容门诊部有限公司因与被上诉人张雨绮网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初30317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法由审判员胡怀松独任进行了审理。本案现已审理终结。成都高新美极医疗美容门诊部有限公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人对侵权事实未进行充分举证，2019年8月12日，上诉人发生了股权变更，管理人员也相继发生了变更，上诉人对案涉侵权事宜并不清楚。经过庭审，被上诉人提供的侵权文章页面无法与原件核对一致（双方均认可开庭之日上诉人公众号没有案涉文章），提出的侵权页面的证据保全形式不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条相关规定，无法达到被上诉人的举证目的。虽然原审通过区块链存证验证，显示与区块链存证文件一致，但原审法院并未在开庭时验证，被上诉人亦未在开庭时提供上述证据原件，根据相关法律规定，原审判决根据复印件认定案涉纠纷的主要事实，于法有悖，从而导致认定错误的基本事实；2.即使原审法院认为上诉人曾发布案涉文章，上诉人发布行为亦不构成侵权，理由一，侵权页面文案并不是上诉人原创，搜狐新闻以及其他公众号均发布本文章，上诉人仅是转载方。常理而言，首刊侵权文章之新闻媒体搜狐新闻，应是侵害被上诉人权益的始作俑者，是被上诉人权益受损的主要原因。上诉人从合法媒体下载信息，确实对文章内容难以进行审查核实，故让其履行完全的审查核实义务是不现实的，让其承担与首刊媒体相同的责任也是不公平的。因此，对于非故意的转载，不宜作为侵权对待。理由二，上诉人主观上并未以营利为目的转发，客观上更未因此获得相应的收益。相反对于微信公众号转发，系在用户关注上诉人的前提下，其发布的信息才可能被感知。社会大众自主关注上诉人公众号是源于上诉人被大众认可和需要，进而看到涉案文章的相关讯息。这个层面上，上诉人作为知名企业转载文章还进一步扩充了被上诉人的知名度，使其受益。理由三，涉案图片属合理使用。因社会公共利益，推广女性自立自强文化，为了上述目的而在一定范围内使用他人肖像，特别是使用社会公众人物肖像属于合理使用，不构成侵权。涉案文章的内容均是对被上诉人的赞美以及成功事迹的宣扬，属于推广女性文化合理使用；3.原审判决金额过高，依法应予以调整。上诉人的上诉行为没有导致被上诉人遭受实际损失，其肖像权也并未因上诉人的行为受到实质影响，被上诉人也未提供任何证据对损失或上诉人因此的获益予以佐证，且被上诉人主张的侵权页面44张图片，其中有相当一部分照片有墨镜遮挡，或为侧面照，无法清楚体现被上诉人五官，应予以剔除。结合上诉人为转载方，主观上没有故意，客观上未因此获取任何利益，原审判决酌情确定赔偿数额过高，加重了善意民营企业的负担。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误，损害了上诉人的合法权益，上诉人没有侵权行为，依法不应承担侵权责任，请求二审法院依法裁判。被上诉人张雨绮辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人微信公众号未经张雨绮同意使用了其肖像，侵犯了张雨绮的肖像权，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张雨绮向一审法院起诉请求，判令成都高新美极医疗美容门诊部有限公司：1.在全国公开发行的报纸上向张雨绮公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含判决书案号和主要内容，致歉版面面积不小于：6cm＊9cm（名片大小）；2.向张雨绮赔偿经济损失220000元，精神损害抚慰金10000元，维权成本合理开支1000元，以上各项共计231000元。一审法院认定事实：张雨绮系影视演员，享有一定知名度。2016年2月18日，微信公众号“成都高新美极医疗美容门诊部”（微信号×××）发布了标题为“《美人鱼》主演张雨绮，我的全身都是宝！”的涉案文章，文章中使用涉案肖像图片数量（包含侧面照、戴有墨镜照等）总计44张，文章尾部附有公众号二维码以及内容为“成都美极医学整形美容”的广告宣传内容。成都高新美极医疗美容门诊部有限公司认为该证据仅为网络截图不予认可，但未提供相反证据。一审法院通过区块链存证验证显示，张雨绮提供的电子证据与区块链存证文件一致。一审另查明，微信公众号“成都高新美极医疗美容门诊部”（微信号×××）的帐号主体为成都高新美极医疗美容门诊部有限公司。一审庭审中，双方当事人均认可涉案文章和图片已经删除，张雨绮撤回了要求成都高新美极医疗美容门诊部有限公司立即删除侵权页面的诉讼请求。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，张雨绮提供的电子证据，已通过区块链存证验证，与区块链存证文件一致，能够证明其真实性，故一审法院对该证据予以确认。成都高新美极医疗美容门诊部有限公司未经张雨绮许可，在其运营的微信公众号使用带有张雨绮肖像的图片，并配以相应文字及图片宣传其经营项目，成都高新美极医疗美容门诊部有限公司的行为具有营利性，已经构成了对张雨绮肖像权的侵犯，对于成都高新美极医疗美容门诊部有限公司使用涉案图片来源于其他媒体网站的辩解，一审法院不予采信；对于成都高新美极医疗美容门诊部有限公司股东股权变更、人员变动的辩解，因其为内部行为，且公众号的运营主体一直为成都高新美极医疗美容门诊部有限公司，内部变动行为不能成为成都高新美极医疗美容门诊部有限公司侵权行为的抗辩事由，一审法院对其辩解不予采信。公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。张雨绮要求成都高新美极医疗美容门诊部有限公司赔礼道歉的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，具体道歉内容及方式一审法院根据成都高新美极医疗美容门诊部有限公司侵权行为影响范围予以确定。张雨绮要求赔偿经济损失的诉讼请求，考虑到张雨绮具有一定的社会知名度，其肖像具备商业化利用价值，故成都高新美极医疗美容门诊部有限公司应对其侵犯张雨绮肖像权的行为承担赔偿经济损失的责任。因张雨绮未能充分举证证明其具体经济损失数额，一审法院结合成都高新美极医疗美容门诊部有限公司涉诉文章篇幅、使用张雨绮肖像图片的数量、侵权行为持续的时间等侵权情节，酌情确定赔偿数额。关于精神损害赔偿，一审法院认为，该案因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，且考虑该案实际情况等因素，对该诉求不予支持。关于维权成本，一审法院考虑确有律师出庭，根据合理性、必要性酌情确定费用数额。一审法院判决：一、成都高新美极医疗美容门诊部有限公司在涉案微信公众号“成都高新美极医疗美容门诊部”内连续三日刊登致歉声明，向张雨绮赔礼道歉，致歉内容需经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，则由一审法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由成都高新美极医疗美容门诊部有限公司负担；二、成都高新美极医疗美容门诊部有限公司赔偿张雨绮经济损失88000及合理支出费用200元；三、驳回张雨绮其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，关于本案侵权事实能否成立的问题，被上诉人在一审起诉前通过区块链取证存证方式对案涉侵权页面进行了录屏，并取得了由第三方单位出具的IP360取证数据保全证书，在上诉人不能提供相反证据的情况下，一审法院认定上诉人侵权成立并无不当。公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。本案中，上诉人系依法成立的商业公司，被上诉人作为具有一定知名度的演艺人员，其肖像具有一定的商业化价值，上诉人未经被上诉人许可擅自在自己的公众号文章中使用被上诉人的肖像，吸引用户点击、关注、浏览其微信公众号及相关内容，进行商业性宣传，构成对被上诉人肖像权的侵犯，一审认定上诉人侵权并无不当。关于赔偿数额，鉴于双方均未提交损失和获利数额的具体证据，一审法院酌情确定的数额并不过高，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费682元，由成都高新美极医疗美容门诊部有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 胡怀松二〇二〇年七月一日法官助理 张兆琪书 记 员 秦 爽