江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1271号上诉人（原审被告）：竹庆中，男，1981年1月1日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：周荣华，江苏金长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆丽，江苏金长城律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨文保，男，1968年7月25日出生，回族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：常成，江苏融鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐玉翔，江苏融鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏桃花源酒店管理有限公司，住所地江苏省南京市江东北路289号107室、202室。法定代表人：戴均星，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵丹，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡明明，江苏法德东恒律师事务所实习律师。上诉人竹庆中因与被上诉人杨文保、江苏桃花源酒店管理有限公司（以下简称江苏桃花源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2019)苏0106民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人竹庆中及其委托诉讼代理人周荣华、陆丽，被上诉人杨文保及其委托诉讼代理人常成，被上诉人江苏桃花源公司的法定代表人戴均星及其委托诉讼代理人赵丹、蔡明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。竹庆中上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人竹庆中与杨文保之间存在雇佣关系错误。杨文保在本案中属于承揽人，所受损害应当由其本人承担。首先，委托杨文保的是第三人程某,4，不是上诉人。其次，杨文保搬运的货物属于江苏桃花源公司，不属于上诉人。最后，杨文保提供劳务的形式具有承揽合同的特征，不应认定为雇佣关系。承揽合同以完成工作成果为目的，承揽人提供的劳务具有独立性，一定条件下可以转授他人，报酬一次性结算，合同履行中的风险由承揽人承担。本案中，杨文保为劳务接受方搬卸物品需提供工作成果，即搬运至指定地点，按次计费。杨文保与劳务接受方不存在控制、支配和从属关系，杨文保长期在路边从事搬运工作，并不固定给某一主体搬卸物品，搬运完毕双方关系结束。另，一审法院因为竹庆中支付了5000元医药费就认定竹庆中是雇佣方，没有事实与法律依据；2.杨文保在搬运物品过程中存在重大过失，所受损害应由其本人承担责任。杨文保作为承揽人，在搬运物品过程中未能尽到谨慎义务，存在重大过失，由此受到的损害应由其本人承担；3.一审法院认定杨文保误工费150元/天，无事实与法律依据。杨文保自己陈述，其在路边打散工，没有稳定的收入。根据相关规定，杨文保应当依据“受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，但杨文保未能提供证据证实这一行平均工资为150元/天。综上，竹庆中与杨文保之间雇佣关系不能成立，杨文保未能尽到谨慎义务，存在重大过失，应当自己承担相关责任，请求驳回杨文保的诉讼请求。杨文保辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。江苏桃花源公司辩称：首先，江苏桃花源公司与南京桃花源美食有限公司（以下简称南京桃花源公司）为不同的法律主体，被上诉人杨文保等人所搬运的货物为南京桃花源公司所有，与江苏桃花源公司无任何事实上和法律上的关联，不应判令江苏桃花源公司承担任何责任；其次，本案搬运的货物虽然属于南京桃花源公司，但是已经赠送给上诉人竹庆中，竹庆中无论通过何种方式搬走都与南京桃花源公司没有任何关联。在搬运过程中发生的任何事故也与南京桃花源公司无关；再次，本案竹庆中与杨文保之间应当是承揽合同关系，杨文保与竹庆中之间不存在控制、支配从属关系，杨文保等人完成搬运工作即可获得报酬，依据是劳动成果且为一次性支付劳动报酬。故本案应当认定为承揽合同关系，而非雇佣关系；最后，对于杨文保的误工费的认定，不应以150元/天作为计算标准，其本次搬运报酬为150元，该收入具有偶然性，不能以此作为认定收入的依据。杨文保向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿其医疗费62860元、住院伙食补助费1000元、营养费4500元、误工费72000元、护理费13500元、交通费1000元、鉴定费2100元及取出钢板费用16224.37元，合计173184.37元。一审法院认定事实：杨文保称，案外人程某,4受竹庆中的指示雇佣其去南京汇山石材物流有限公司（以下简称汇山石材）搬运椅子。2018年7月6日，杨文保在车上搬运椅子时摔伤。2018年7月14日，杨文保通过朋友报警称受工伤，现在老板不肯付医药费。民警处警后在“接处警工作登记表”中“处警经过及结果”栏中记载：“杨文保于2018年7月6日在秦淮区汇山石材搬家时右脚不慎受伤，随后聘用他们的卓姓男子给予了5000元治疗费用后不愿承担后续费用，并表示该工作只是中介，真正的老板为桃花源餐饮的老板。报警人与杨文保随后前往桃花源酒店讨要说法。民警到达现场后，报警人希望民警帮助与桃花源老板联系，民警发现桃花源老板并不在店里，拨打其电话也无人接听，后通过桃花源前台与其沟通。其表示搬家工作是其全权委托卓某处理的，其并不知道工人受伤的事情，也没有出过5000元。民警将电话内容告知报警人，报警人决定采取劳动仲裁的方式解决此事。”程某,4作为竹庆中的证人到庭陈述：我与竹庆中此前就认识，我是经朋友介绍帮其干活的，有时候他有活我就帮他干，他也介绍别人的活给我干，我是专门搞拆除的。竹庆中打电话给我说找几个人搬东西，我就找到了杨文保的老乡，杨文保的老乡把杨文保也喊过来一起干活。我当时没说到竹庆中，只跟他们说去搬东西，干完之后老板付钱，说好的干完活每人给150元。我并不是杨文保的雇主，我是和大家一起干活的，我也没有从中获取利益。我们从汇山石材那里搬椅子，我听竹庆中说这些椅子是戴总的，搬到竹庆中的山庄里。在搬运椅子的过程中杨文保在搬着椅子往车上放的时候脚踩空摔倒了。杨文保受伤后是我送他去医院的，因为人是我叫过去的，所以竹庆中给我5000元我再转给杨文保付医疗费。南京桃花源公司成立于1998年10月9日，营业期限至2018年10月8日。法定代表人为王朋盛，股东为戴均星与王莉莉，其中戴均星持有90%股份，王莉莉持股10%股份。2019年11月11日，汇山石材出具一份《情况说明》，载明：“南京汇山石材物流有限公司坐落于南京市秦淮区。南京市桃花源美食有限公司经营的酒店（南京市鼓楼区北京西路15-1号）因租赁期满不再经营。2017年4月南京市桃花源美食有限公司的负责人把酒店用品，主要有：不锈钢厨房用具、空调配件（电线、铜管等）、海鲜池设备、大量塑料用品（塑料盆、塑料周转箱等）、大型和面机、桌椅、餐具等物品放置在我公司内，2018年7月物品被搬走”。江苏桃花源公司法定代表人戴均星称其是原南京桃花源公司的股东，南京桃花源公司于2017年10月注销，此前因拆迁，公司不再经营，将酒店用品租放于汇山石材内。由于租赁期限届满，遂与竹庆中联系，要求其找人将汇山石材内的物品搬走，不用支付价款。竹庆中此后联系了人员将东西搬到竹庆中自己的庄园内。其知道杨文保受伤一事，但应由竹庆中负责处理，事后也没有支付医疗费等。竹庆中认可是戴均星找到其要求搬运物品，所搬运物品运到自己的庄园内，但之后又被戴均星拿走。2018年7月9日，杨文保妻子与竹庆中通话，竹庆中在电话中称其找小程干活，小程找的杨文保，没有直接与杨文保联系，杨文保应该去找小程，是小程找杨文保干活的，150元一个人也是杨文保与小程谈好的，其也是为别人干活。150元报酬由其付给小程，小程再给杨文保他们，并同意先支付5000元。杨文保受伤后被送至南京明基医院医治，住院治疗至2018年7月31日出院。院方诊断为：左跟骨粉碎性骨折。期间行左侧跟骨骨折切开复位固定术。杨文保支出医疗费用62860元。2019年6月10日至6月17日，杨文保再次入住南京明基医院行内固定取出术，支出16224.37元。本案审理中，杨文保就其伤残等级以及护理期限、误工期限、营养期限委托南京两江司法鉴定所进行鉴定，支出鉴定费2100元。该所鉴定后给出如下鉴定意见：1.被鉴定人杨文保左跟骨损伤未构成残疾；2.被鉴定人杨文保误工期限评定为240日，护理期限评定为90日，营养期限评定为90日。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系。本案中，戴均星请竹庆中帮忙找人搬运物品，竹庆中安排程某,4，并通过程某,4另找到杨文保等两人共同从事搬运工作，程某,4及杨文保等均受竹庆中支配，由竹庆中提供车辆等，到汇山石材从事搬运工作，杨文保等从程某,4处知晓搬运完毕后由老板给付每人150元，杨文保受伤住院后，竹庆中通过程某,4支付了医疗费5000元，杨文保与竹庆中之间符合雇佣关系的构成条件，杨文保在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的竹庆中应承担相应赔偿责任。戴均星无论作为江苏桃花园公司的法定代表人还是作为南京桃花园公司的股东，与杨文保等均没有直接接触，物品的搬运工作系交由竹庆中完成，搬运的物品也送至园中，戴均星称所搬运的物品均赠与给竹庆中，竹庆中称物品又被戴均星取回，但未能提供相应证据，杨文保受伤后，戴均星未予处理，而由竹庆中负责解决，江苏桃花园公司及南京桃花园公司与杨文保之间并不存在雇佣关系。戴均星请求竹庆中从事的是物品搬运（椅子、餐具等）工作，对从事该工作的相应资质并无强制性要求，且戴均星无论代表江苏桃花园公司还是南京桃花园公司，均非所谓发包方，竹庆中也非所谓承包方，杨文保要求江苏桃花园公司承担连带赔偿责任无相应法律依据。就杨文保的各项具体损失，法院做出如下认定：1.医疗费62860元及取出内固定手术治疗费用16224.37元；2.住院伙食补助费1000元；3.误工费，应根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。杨文保就其误工期限、营养期限、护理期限进行了鉴定，该鉴定并无鉴定程序及鉴定依据方面的缺陷，原审被告也无异议，故法院对鉴定机构的鉴定意见予以采信，杨文保的误工期限为240天。杨文保按每天150元主张其日收入，并不违反法律规定，对杨文保该项主张，法院予以支持；4.护理费8450元；5.营养费4500元；6.交通费200元；7.鉴定费2100元。上述各项费用总计为131334.37元，竹庆中预付5000元予以扣除，剩余126334.37元仍应予以赔偿。一审判决：一、竹庆中于判决生效之日起十日内给付杨文保赔偿款126334.37元；二、驳回杨文保其他诉讼请求；三、驳回杨文保对江苏桃花源酒店管理有限公司的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审中，竹庆中与杨文保一致认可，事发当天天降暴雨，杨文保在搬货过程中脚滑摔伤。一审中，程某,4作为竹庆中的证人还到庭陈述如下内容：在搬运现场，竹庆中及另外一个人在场，杨文保的老乡（万某,4）向其提出劳务报酬为每个人150元，双方同意。各方对程某,4的证人证言均无异议。二审中，竹庆中再次申请证人程某,4出庭作证。程某,4陈述：此次是竹庆中让其找人搬东西，其找了杨文保和杨文保老乡（万某,4），并将他们带到搬运现场后，竹庆中与戴均星均在，其向戴均星提出询问劳务报酬的数额为150元，戴均星嗯了一声，表示同意；此次搬运人员中仅有一人拿到由竹庆中支付的150元报酬。因出现杨文保受伤事故，其没有获得报酬，其也没有向戴均星要过报酬。杨文保二审中申请证人万某,4出庭作证。万某,4陈述：搬运工作前，程某,4与其及杨文保谈好的劳务报酬就是半天150元；其跟着第一辆运货车辆先走，案涉事故发生时其并不在现场；工作完成后，竹庆中主动支付其劳务报酬150元；工作现场并没有人再次和其谈报酬；搬运现场由竹庆中指挥。竹庆中、杨文保对上述两证人证言的真实性均不持异议。竹庆中就万某,4的证言补充说明，其向万某,4支付报酬是因为第一辆车上除了部分江苏桃花源公司寄存的椅子外，还有竹庆中个人的废品，所以其认为应当向万某,4支付报酬。杨文保对两证人证言无异议。江苏桃花源公司对程某,4证人证言的真实性不予确认，认可万某,4证人证言的真实性。竹庆中二审中还提供其与案外人戴静的通话记录，以证实江苏桃花源公司寄存在其处的椅子已经被江苏桃花源公司搬走，竹庆中称戴静为桃花源公司的工作人员。江苏桃花源公司质证认为，与竹庆中通话人的身份不能确定；戴静与江苏桃花源公司及南京桃花源公司均无任何关联，戴均星从未自己或指示任何人从竹庆中处拿凳子；面对竹庆中询问，戴静没有做肯定回答，均是竹庆中单方的描述。杨文保质证请求法院依法确认该份录音证据。本院对当事人二审中提供的证据材料做如下认定：程某,4二审中关于戴均星是否知晓并同意杨文保、万某,4两人的报酬，与其在一审中的陈述并不一致，而根据二审中万某,4的陈述，关于报酬系程某,4与其及杨文保谈妥为半天150元。因各方当事人均认可程某,4一审中的陈述，及认可万某,4的陈述，故本院采信程某,4一审中的陈述及二审中万某,4的陈述，对于程某,4二审中与其一审中不一致部分的陈述，本院不予采信。关于竹庆中提供的录音资料，因戴静对竹庆中提出的问题，并没有作出肯定的答复，江苏桃花源公司并不认可戴静系公司负责人身份，且竹庆中对戴静的身份也无证据证实，故本院对该录音证据不予采信。根据一、二审中各方提供的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：竹庆中从事废品收购工作，程某,4从事装修拆除工作，竹庆中曾多次找程某,4搬运物品，并由竹庆中支付报酬。2018年7月6日，当天为暴雨天气，江苏桃花源公司的法定代表人戴均星与竹庆中联系，让其找人将放置在汇山石材内的餐具、桌椅等物品搬走。因此，竹庆中电话指示程某,4找人搬运物品。因人手不足，程某,4后驾车在南京市天保桥桥头找到杨文保、万某,4两人。杨文保、万某,4两人跟随程某,4乘车至汇山石材内，共同将物品搬运至竹庆中叫来的卡车车厢中。搬运现场由竹庆中指挥。万某,4跟随第一辆车先行离开，杨文保在搬运椅子放置第二辆卡车车厢过程中，因当天出现暴雨天气脚滑从距离地面一米左右的车厢踏空跌落受伤。此后竹庆中向万某,4支付150元劳务报酬，并通过程某,4向杨文保支付医疗费5000元。竹庆中未向程某,4支付过报酬。竹庆中未能举证证明其通过程某,4召集杨文保搬运物品一事系受到戴均星的指派。本案争议焦点：1.竹庆中与杨文保之间的法律关系以及杨文保自身是否应当承担相应的责任；2.一审法院认定杨文保的误工损失标准是否适当。针对焦点1，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杨文保、万某,4搬运物品系竹庆中通过程某,4召集，搬运车辆系竹庆中召集，搬运过程中由竹庆中负责指挥，此后竹庆中向万某,4支付150元劳务报酬，并在杨文保受伤后通过程某,4向杨文保支付医疗费5000元。综上，从人员的召集、车辆的安排及报酬的给付、损失的赔付等特征均显示竹庆中与杨文保之间形成个人之间的劳务关系，竹庆中上诉主张委托杨文保搬运货物的一方系程某,4与事实不符，上述特征也显示竹庆中关于杨文保提供劳务的形式属于承揽关系的主张，并不成立。竹庆中上诉主张其所搬运的物品属于江苏桃花源公司，江苏桃花源公司不予认可，竹庆中也未能提供证据证实，故对竹庆中该主张本院也不予支持。本案中，杨文保的工作内容为搬运物品至运送物品车辆上，非特殊危险工作，其作为成年人，应当在搬运过程中尽到谨慎注意义务，其未能尽到谨慎注意义务，应当对案涉事故的发生承担一定责任。竹庆中现场指挥搬运，在暴雨天应当提供安全设施及尽到安全提醒的义务，其未能尽到上述义务，也应当对案涉事故的发生承担一定的责任。本院综合一、二审中各方提供的证据酌定杨文保、竹庆中各承担案涉事故的50%责任。针对焦点2，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，本案中，杨文保是在搬运工作中受伤，此次搬运费用即为150元/半天，故杨文保仅主张150元/天的误工费标准，符合法律规定。综上，除去竹庆中已经支付的5000元医疗费，竹庆中还应当赔偿杨文保的费用为59617.2元。综上所述，竹庆中的上诉请求部分成立，本院根据二审中出现的新证据对一审判决部分予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3142号民事判决；二、上诉人竹庆中于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人杨文保人民币59617.2元；三、驳回被上诉人杨文保的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1266元、鉴定费2100元，合计3366元，由上诉人竹庆中负担1683元，由被上诉人杨文保负担1683元；二审案件受理费1266元，由上诉人竹庆中负担633元，由被上诉人杨文保负担633元。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  胡庆东审判员  陈礼苋二〇二〇年七月十四日书记员  陈思羽