北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1500号上诉人（原审原告）：镜湖区三奇贸易商行，经营场所安徽省芜湖市镜湖区。经营者：张宙明，男，汉族，1978年3月30日出生，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：宋松松，北京雪莹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权局审查员。上诉人镜湖区三奇贸易商行（简称三奇商行）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8374号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：三奇商行。2.申请号：27464934。3.申请日期：2017年11月14日。4.标志：5.核定使用商品（第12类，类似群1209）：降落伞背带。指定使用商品（第12类，类似群1202；1204-1208；1210）：汽车；自行车车把套；绳缆运输装置和设备；手推车；电动汽车；汽车内饰件；雪橇（运载工具）；补内胎用粘胶补片；船（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：陈弘文。2.注册号：9087133。3.申请日期：2011年1月25日。4.专用期限至：2022年2月6日。5.标志：6.核定使用商品（第12类，类似群1210）：船；船舶操舵装置；船舶下水台；船舶转向装置；船壳；船体；渡船；轮船；汽艇；游艇。（二）引证商标二1.注册人：日产自动车株式会社。2.注册号：862450。3.申请日期：1994年9月19日。4.专用期限至：2026年8月13日。5.标志：6.核定使用商品（第12类，类似群1202）：陆地机动车辆及其零部件。（三）引证商标三1.注册人：杭州翔安家用电器有限公司。2.注册号：4567862。3.申请日期：2005年3月28日。4.专用期限至：2028年4月27日。5.标志：6.核定使用商品（第12类，类似群1205-1208）：缆车；手推车；雪橇（车）；车辆轮胎。（四）引证商标四1.注册人：阿雷克·迈克·卡明斯基。2.注册号：13011928。3.申请日期：2013年8月1日。4.专用期限至：2024年12月20日。5.标志：6.核定使用商品（第12类，类似群1202；1204；1210）：汽车；自行车；陆地车辆马达；摩托车；电动车辆；船；越野车；厢式汽车；水上运载工具；游艇；小汽车；踏板车（机动车辆）。三、被诉决定：商评字[2019]第103523号《关于第27464934号“Serena”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月15日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。三奇商行不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在原审诉讼阶段，三奇商行认可诉争商标指定使用的复审商品与四引证商标核定使用的商品构成类似商品，认可诉争商标与引证商标二构成近似标志。原审法院另查，截至原审判决前，引证商标四仍处于连续三年不使用撤销复审程序中。引证商标二被提起连续三年不使用撤销申请后，国家知识产权局决定不予撤销该商标，该案现处于一审诉讼程序中。北京知识产权法院认为：鉴于三奇商行明确认可诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，明确认可诉争商标与引证商标二的标志本身构成近似，经审查予以确认。诉争商标与引证商标三、四均全部由字母构成。诉争商标由字母“Serena”构成，引证商标一由字母“SEREN”与形似少一横的“A”的符号构成，该商标从整体上易被识别为“SERENA”，“Serena”与“SERENA”在字母构成及排序上相同。诉争商标“Serena”与引证商标三“Serene”相比，在字母构成及排序上仅末位字母不同，与引证商标四“SYRENA”相比，在字母构成及排序上仅第二位字母不同。诉争商标与引证商标一、三、四在构成要素、字母构成、读音、整体外观上相近，如果使用在同一种或类似商品上，容易造成相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标在指定使用的复审商品上与各引证商标已构成2014年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。截至原审判决前，引证商标四仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。引证商标二虽处在诉讼程序中，但其审理结果不影响结论。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回三奇商行的诉讼请求。三奇商行不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标和引证商标一、三、四整体效果上差别明显，不构成近似标志。2.引证商标二、四分别处于诉讼和撤销程序中，本案应暂缓审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，三奇商行提交了第1696期《商标公告》作为证据。另查一，2020年5月20日，引证商标四的注册商标撤销公告刊登在第1696期《商标公告》上，其在全部商品上的注册被撤销。另查二，截至二审审理终结，引证商标一至三为有效商标。另查三，2019年8月12日，国家知识产权局就引证商标二做出撤销复审决定，决定：维持引证商标二的注册。案外人姑苏区科睿唯安贸易商行就上述决定提起行政诉讼，2020年5月25日，北京知识产权法院做出（2019）京73行初11883号行政判决（简称第11883号行政判决书），认为上述决定认定无误，判决驳回案外人姑苏区科睿唯安贸易商行的诉讼请求。以上事实，有第1696期《商标公告》和当事人陈述在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，三奇商行在原审诉讼中认可诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，认可诉争商标标志与引证商标二标志构成近似，本院经审查予以确认。诉争商标指定使用的“汽车；电动汽车；汽车内饰件”复审商品与引证商标二核定使用的“陆地机动车辆及其零部件”商品构成类似商品；诉争商标指定使用的“船”复审商品与引证商标一核定使用的“船”等商品构成同一种或类似商品；诉争商标指定使用的“绳缆运输装置和设备”复审商品与引证商标三核定使用的“缆车”商品构成类似商品；诉争商标指定使用的“手推车”复审商品与引证商标三核定使用的“手推车”商品构成同一种商品；诉争商标指定使用的“雪橇（运载工具）”复审商品与引证商标三核定使用的“雪橇（车）”商品构成类似商品；诉争商标指定使用的“补内胎用粘胶补片”复审商品与引证商标三核定使用的“车辆轮胎”商品构成类似商品。诉争商标由字母“Serena”构成，引证商标一由字母“SEREN”与形似少一横的“A”的符号构成，引证商标三由字母“Serene”构成，诉争商标和引证商标一、三在字母构成、排序等方面高度相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二、三若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在指定使用的复审商品上与引证商标四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标四在全部商品上的注册被撤销，不再成为诉争商标在指定使用“自行车车把套”复审商品上申请注册的权利障碍。诉争商标指定使用的“自行车车把套”复审商品和引证商标一至三指定使用的商品不属于同一种或类似商品。由于诉争商标在指定使用复审商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故对被诉决定及原审判决应予撤销。三奇商行的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由三奇商行承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初8374号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第103523号《关于第27464934号“Serena”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就镜湖区三奇贸易商行针对第27464934号“Serena”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由镜湖区三奇贸易商行负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  俞惠斌审 判 员  闻汉东二〇二〇年七月十三日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣