山东省青州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0781刑初662号 公诉机关青州市人民检察院。 被告人赵某。 辩护人陈林，山东潍青律师事务所律师。 青州市人民检察院以青检二部刑诉[2019]305号起诉书指控被告人赵某犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年12月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。青州市人民检察院于2020年3月18日建议本案延期审理，后于同年4月18日建议本案恢复法庭审理。青州市人民检察院指派检察员王兆生、**出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人陈林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青州市人民检察院指控： 一、假冒注册商标罪 自2016年以来，被告人赵某多次从王某2处购买大桶润滑油，分装到带有“山工”、“SEM”标识的油桶中冒充卡特彼勒（青州）有限公司润滑油对外销售，价值40万余元；多次从刘某2处购买无任何商标的销轴，用带有“山工”、“SEM”标识的包装袋包装后冒充卡特彼勒（青州）有限公司销轴对外销售。2018年10月11日，公安机关在其仓库中查获尚未销售的销轴450件，价值89821元。 二、销售假冒注册商标的商品罪 2016年以来，被告人赵某在无卡特彼勒（青州）有限公司授权经营的情况下，多次从宋某、王某1等人处购进假冒卡特彼勒（青州）有限公司的产品并对外销售，销售价值10万余元。 针对以上指控，公诉人当庭讯问了被告人赵某，并宣读、出示了证人证言、物证（照片）、视听资料、书证、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人赵某违反国家商标管理制度，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重；明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，数额较大，其行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条之规定，应当以假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任；因其犯有数罪，同时适用该法第六十九条之规定处罚，请依法判处。 被告人赵某当庭对公诉机关指控其实施假冒注册商标的行为予以供述，但辩解称指控的销售数额过高；对公诉机关指控从宋某处购进假冒注册商标的商品进行销售予以供述，但辩解称指控的销售数额过高；对公诉机关指控从王某1处购进假冒注册商标的商品进行销售予以否认，辩解称从王某1处购进的商品均是无牌商品，系其后来贴牌销售，且指控的销售数额过高。 被告人赵某的辩护人当庭提交了青州市顺通润滑油有限公司销货清单三份，以证实赵某不仅从王某2处购进润滑油，也购进防冻液，二人之间的银行交易不能全部认定为购买润滑油的数额；提交了三名证人出具的证明及青州市东方装载机配件经销处销售单二份，以证实赵某在购进大桶“留德”牌润滑油后，有一部分是正常销售的，而并非将所购进的全部润滑油予以分装后假冒卡特彼勒（青州）有限公司的商品进行销售；提交了出库单六份，以证实赵某与宋某之间存在着除假冒注册商标之外的其他商品的往来；申请证人王某1出庭，以证实赵某与王某1之间的银行卡交易往来中包含了与指控犯罪无关的正常交易；提交了卡特彼勒（青州）有限公司销货单一份，以证实赵某曾从卡特彼勒（青州）有限公司购进压力阀，公安机关查获的压力阀并非全部假冒；提交了卡特彼勒（青州）有限公司销轴网上销售价格截图五份、山工机械销售单一份，以证实公诉机关指控的销轴销售价格过高，并结合本案的事实和证据，作了公诉机关指控赵某构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪证据不充分，数额不准确，赵某具有坦白情节的辩护意见。 经审理查明： 一、假冒注册商标的事实 自2016年11月份至2018年10月份，被告人赵某在经营青州市东方装载机配件经销处期间，多次从经营青州市顺通润滑油有限公司的王某2处购进“留德”牌和“长城”牌大桶润滑油，安排工作人员将部分留德牌大桶润滑油分装到贴有“山工”、“SEM”标识的小装油桶中，在未取得卡特彼勒（青州）有限公司授权的情况下，假冒该公司生产的山工牌润滑油对外销售，销售金额32000元；多次从从事机械加工的刘某2处购进无任何商标的销轴，装入印有“SEM”标识的包装袋中，假冒卡特彼勒（青州）有限公司生产的山工品牌销轴对外销售。2018年10月11日，青州市公安局民警在青州市东方装载机配件经销处的仓库内查获尚未销售的用印有“SEM”标识的包装袋包装的销轴450个，价值31396.72元，贴有“SEM”标识的润滑油144桶，价值46080元。 二、销售假冒注册商标的商品的事实 2016年以来，被告人赵某在经营青州市东方装载机配件经销处期间，在未取得卡特彼勒（青州）有限公司授权的情况下，多次从经营佳鼎机械厂的宋某处、生产装载机配件的王某1处购进假冒卡特彼勒（青州）有限公司生产的贴有“山工”、“SEM”标识的装配机配件对外销售，经营数额46000元。2018年10月11日，青州市公安局民警在青州市东方装载机配件经销处的仓库内查获印制“山工”标识的斗齿150个价值7500元、贴有山工标识的装载机发动机罩2个价值4000元。 同日，青州市公安局民警将被告人赵某抓获到案。被告人赵某到案后如实供述了假冒注册商标和销售假冒注册商标商品的事实。同年11月23日，被告人赵某将实施假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品犯罪活动获得的非法所得50000元上缴至青州市公安局。 同时查明，“山工”、“SEM”系国家注册商标，注册人是卡特彼勒（青州）有限公司，核定使用商品范围包括挖掘机、起重机、发电机等、商品起重机、粉碎机、松土机、推土机、轴承、工业用油、润滑剂、润滑油等。 另查明，青州市东方装载机配件经销处为个人独资企业，投资人刁某，住所地青州市东方中路1618号化工三厂东商住楼1号。 上述事实，有以下证据予以证实： 1、证人证言 （1）李某证言，其所在的上海睿盾商务咨询有限公司是卡特彼勒（青州）有限公司（原名称山东山工机械有限公司）的知识产权事务代理人。2017年10月份左右，其发现假冒卡特彼勒（青州）有限公司的产品流入市场，通过走访了解，发现一家位于青州市玲珑山北路和益都西路交叉口的商家，擅自销售卡特彼勒（青州）有限公司注册商标专用权的产品。其所在公司的工作人员以购买商品为由进入那个商家的仓库，购买了样品，经比对，确定是假冒卡特彼勒（青州）有限公司注册商标的商品。经初步了解，那个商家仓库大约有1000只各种型号的假冒产品，市场价值约30万元，遂报案。 （2）刁某证言，其与赵某是夫妻关系，系青州东方装载机配件经销处的法定代表人。自2016年8月起，其将该经销处交由妻子赵某管理，自己主要经营生产装载机的山东雷乔曼机械有限公司。青州市东方装载机配件经销处主要经营装载机配件，在其经营的时候，不销售卡特彼勒（青州）有限公司的配件，但赵某应该对外销售卡特彼勒（青州）有限公司的配件，具体她从哪进货，其不清楚。 （3）杜某证言，自2008年起，其在刁某某经营的青州市东方装载机配件经销处打工，主要负责接发货、分装润滑油等。青州市东方装载机配件经销处主要销售装载机配件和润滑油，负责人和经营人是赵某，她负责进货、销货。自今年（2018年）夏天，青州市东方装载机配件经销处开始销售标注了“SEM”、“山工”图形商标的装载机配件，这些配件大部分是假冒卡特彼勒（青州）有限公司的配件，如斗齿、销子、发动机罩都是小厂仿造的，有些配件是从卡特彼勒（青州）有限公司购买的，如制动钳。自去年（2017年）开始，赵某安排将购进的大桶散装液压油分装到标有“SEM”商标的小桶内对外销售。一大桶散装液压油是170公斤，标有“SEM”商标的小桶是18L，一大桶能分装11小桶。其根据赵某安排，共分装了二三十大桶散装液压油。青州市东方装载机配件经销处所销售的标有“山工”、“SEM”文字及图形的装载机配件，是赵某不知从何渠道弄来的外包装塑料袋，由工人套上的。从青州市东方装载机配件经销处查获的标有“SEM”字样的纸箱，据赵某说，是卡特彼勒（青州）有限公司的原供货商不干后，赵某按照废纸品价格收购的，用于给客户发货时装箱。 （4）王某2证言，2019年6月11日所作第一次证言，其是青州市顺通润滑油有限公司的法定代表人和实际经营人。2018年3月份，赵某开始从其处购买液压油和机油，液压油是大桶装的，一桶170公斤，每桶1360元，机油是每桶1600元，这两种油都是烟台留德润滑油有限公司生产。赵某共从其处购买5万元左右的货，都是现金支付。 2019年12月10日所作第二次证言，大约一二年前，赵某开始从其经营的青州市顺通润滑油有限公司购进润滑油，包括机油和液压油，都是170公斤装的留德品牌油，机油大约是1500元/桶，液压油大约是1300元/桶。赵某通过银行转账或使用现金支付货款，其和赵某之间的银行转账都是赵某支付的购油款。 2020年4月7日所作第三次证言，自2017年左右至2018年，其和赵某共发生了30-40万元的业务往来，主要是机油，也有润滑油，机油占70%-80%。其销售给赵某的机油包括长城牌和留德牌（现称神州能源），都是170斤桶装，价格是1400元/桶，润滑油是1500元/桶。其和赵某之间的业务往来就是买卖油，别没有其他往来。 （5）李某证言，其从2005年开始在青州市弥河镇装载机市场从事装载机、挖掘机出租和销售生意，因购买机油与赵某、刁某相识。2017年3月份，其听同行说在青州市新汽车站路口南300米路西有个卖装载机配件的门店，那里的大桶液压油很便宜，其就过去了。赵某接待了其，介绍了两种大桶液压油，一种是留德牌的，一种是长城牌，留德牌的大桶液压油每桶1500元-1600元，长城牌的大桶液压油每桶2500元-2600元。其购买了7桶留德牌的液压油，1桶留德牌的齿轮油。后来，其又去买了两次，一次买了9桶留德牌的液压油，一次买了6桶长城牌的液压油。第一次购买液压油的时候，是其同学刘某某帮忙找了一辆出租车（俗称“单排”）运送的，后两次是自己找出租车运送的。三次购买液压油，都是现金支付。2020年临近小年的时候，赵某找到其，让其帮忙写个证明，证实2017年从她经营的门店购买液压油。其记不清每桶油的具体价格，但能记清买了具体的桶数。其大体计算了一下数额，就手写了一份证明。赵某拿着证明又重新打印了一遍，其在上面按了手印。 （6）刘某2证言，其在自己家中从事机械加工，主要加工机械配件。2018年，其曾给赵某加工了百十根装载机销子，具体型号忘记了，货款共计五六千元，现金结算。这些销子，都没有商标。 （7）戚某某证言，2018年2月至9月期间，其曾从赵某处购买过价值3000余元的叉车铲斗用的销轴和前大灯，这些配件一般都没有商标。 （8）王某某证言，其经营青州唯正塑料包装厂，生产各种塑料包装桶，其不认识赵某及她的对象刁某，与二人没有业务往来，也未记得曾生产过印有山工商标的塑料包装桶。 （9）宋某证言，其经营佳鼎机械厂，主要生产出口的不锈钢铸件。前几年的时候，其曾给青州市东方装载机配件经销处送货，因与老板刁某发生纠纷，双方就停止了经济往来。2017年左右，赵某接手青州市东方装载机配件经销处，又开始从其处要货。赵某购买的产品都是装载机上的铲齿，是山工、临工的装载机通用的型号。这些铲齿都是佳鼎机械厂自己生产的，有的配件上贴了JD的标签，有的配件没有贴标签，赵某购买的铲齿都是没有贴标签的，共购买二三千元的铲齿。 （10）王某1证言，在审查起诉阶段的证言，其平时从事装载机发动机罩加工和修理工作，赵某先后多次从其处购买发动机盖，具体买了多少个记不清了，价格不一，有时1200元/个，有时1700元/个或1800元/个，结账方式为银行转账。其尾号为5278的农行账户收到的赵某的转款都是赵某支付的购买发动机罩的钱款，二人之间无其他经济往来。公安机关从现场扣押的发动机罩就是其销售给赵某的，其仅生产这一种发动机罩，外观、规格、商标都跟公安机关扣押的一样。 在庭审过程中的证言，其和赵某之间除存在买卖装载机发动机罩的经济往来之外，其还给赵某维修了装载机配件，相应的款项也是通过银行转账转入了其所有的5278农行账户。其销售给赵某的装载机发动机盖，都没有商标。 2、物证 青州市公安局依法从被告人赵某经营的青州东方装载机配件经销处扣押的前刹、斗齿、销轴、发动机盖、油桶，产品或外包装上均印有“SEM”、“山工”字样或图案，证实被告人赵某对外销售的产品均印有注册商标的标识。 3、书证 （1）被告人户籍信息，载明被告人赵某出生于1986年10月3日，作案时均具备完全刑事责任能力。 （2）受案登记表、立案决定书、到案证明等，证实该案系由被害单位的知识产权事务代理人报警案发，青州市公安局于2018年10月11日立案并于同日将被告人赵某抓获到案。 （3）青州市公安局扣押物品清单，证实青州市公安局民警依法从被告人赵某经营的青州东方装载机配件经销处扣押前刹10个、斗齿150个、发动机盖2个、压力阀10个、包装袋10000个、包装盒13000个、提升中臂销450个（其中80*323规格59个，70*323规格71个，80*239规格118个，70*248规格107个，50*130规格95个）、车辆齿轮油144桶（18升装）及空桶400个、制动液60桶、齿轮油12桶（4升装），上面均印有“SEM”、“山工”字样或图案。 （4）上海睿盾商务咨询有限公司出具的鉴定书，证实青州市公安局从被告人赵某处扣押的印有“SEM”、“山工”字样的产品均非卡特彼勒（青州）有限公司及其授权单位生产的产品，均系假冒产品。 （5）山工正品价格参照表及鉴定意见通知书各两份，根据卡特彼勒（青州）有限公司出具的山工正品价格参照表，青州市公安局计算从被告人赵某处扣押的印有“SEM”、“山工”字样的产品价值为339550元。赵某对该鉴定意见不服，经重新计算，产品价值为172371元，赵某仍不认可该鉴定价值。其中，卡特彼勒（青州）有限公司出具的山工正品价格参照表中载明，80*323规格的提升中臂销的单价为600元/件，70*323规格的提升中臂销的单价为191元/件，80*239规格的提升中臂销的单价为170元/件，70*248规格的提升中臂销的单价为150元/件，50*130规格的提升中臂销的单价为50元/件。 （6）山工机械销售单及经销协议第一号修订案，载明经卡特彼勒（青州）有限公司授权经营的廊坊市宏远机械设备销售公司，于2020年3月3日销售给赵某一部分装载机配件，其中80*323规格的动臂后销轴的单价为195元/件，70*323规格的举升缸后销轴总成的单价为136元/件，80*239规格的摇臂上销轴总成的单价为144.50元/件，70*248规格的动臂前销轴总成的单价为127元/件，50*149规格的转向缸前销轴总成的单价为42元/件。 （7）青州福莱玛商贸有限公司销售单，载明经卡特彼勒（青州）有限公司授权经营的青州福莱玛商贸有限公司于2018年10月31日销售的涉案山工品牌的配件价格如下：70*323规格的举升缸后销轴总成的单价为136元/件，80*239规格的摇臂上销轴总成的单价为144.50元/件，70*248规格的动臂前销轴总成的单价为127.50元/件，50*149规格的转向缸前销轴总成的单价为42.50元/件；2019年10月22日价格，80*323动臂后销轴总成的销售单价为230元/件。 （8）卡特彼勒（青州）有限公司网站载明的装载机配件销售价格，80*323规格的动臂后销轴总成单价是203.54元/件，70*323规格的举升缸后销轴总成的单价为141.59元/件，80*239规格的铲斗拉杆销轴总成的单价为170元/件，70*248规格的动臂前销轴总成单价为132.74元/件，50*130规格的转向缸前销轴总成的单价为50元/件。 （9）青州市东方装载机配件经销处销售单，载明80*323规格销轴对外销售单价是100元/件、75元/件，80*239规格销轴对外销售单价是70元/件、72元/件、100元/件，70*323规格销轴对外销售单价是80元/件，70*248规格销轴对外销售单价是60元/件、60元/件、70元/件，证实被告人赵某对外销售涉案销售的价格。 （10）商标注册证及核定使用商品/服务项目，证实“山工”、“SEM”均系国家注册商标，注册人是卡特彼勒（青州）有限公司，核定使用商品包括发电机、挖掘机、起重机等、挖土机、起重机、粉碎机、轴承、锤、润滑油、润滑剂等。 （11）现金日记账、货物托运单、销售单、日记本等，证实被告人赵某将装载机配件通过物流销往聊城、日照、潍坊、淄博、烟台、河北、宁夏等全国各地。 （12）赵某个人微信支付账单明细，证实自2016年11月1日至2018年10月10日期间，被告人赵某多次收到微信昵称为靖西装载机维修、泰安宁阳装载机配件维修、陕西西安、山西太原女老板、河南安阳、湖南要固体、青岛即墨等人支付的钱款。 （13）赵某个人中国农业银行银行卡交易明细清单，证实自2016年12月19日至2018年3月14日，被告人赵某先后向王某2转款共计466079元。 （14）赵某个人中国农业银行银行卡交易明细清单，证实自2016年11月8日至2017年11月27日，被告人赵某先后向宋某转款共计75795元；自2016年12月13日至2018年4月28日，被告人赵某先后向王某1转款共计21200元。 （15）营业执照，证实青州市东方装载机配件经销处系个人独资企业，投资人是刁某，经营范围为装载机、挖掘机销售、维修、装载机配件、挖掘机配件、润滑油销售。 （16）山东省非税收入通过票据，证实被告人赵某于案发后向青州市公安局缴纳违法所得50000元。 4、视听资料 青州市公安局对被告人赵某经营的青州市东方装载机配件经销处进行搜查、扣押的录像，证实青州市公安局于2018年10月11日对青州市东方装载机配件经销处进行了搜查，查获大量印有“山工”、“SEM”标识的配件、包装箱等，并依法进行了扣押。 5、被告人供述和辩解 2018年10月11日，第一次供述，其和刁某是夫妻关系，刁某某是青州市东方装载机配件经销处的法定代表人，因刁某经营一家装载机厂，故自2016年以来，其负责青州市东方装载机配件经销处的日常经营活动，主要是销售各种装载机配件。2018年10月11日上午，青州市公安民警从其经营的青州市东方装载机配件经销处仓库内查获了标有“山工”、“SEM”标识的装载机配件，包括提升中臂销，约450个，45元/个，价值约20000元，这些臂销购自弥河镇的刘某2；前刹10个，5元/个，压力阀10个，60元/个，价值共计650元，这些都购自芜湖盛力科技有限公司，这个公司就是山工的供货商；斗齿150个，50元/个，价值约7500元，购自青州市309国道的宋某；发动机盖2个，2000元/个，价值约4000元，购自弥河镇的王某1；液压油144桶，18L/桶，200元/桶，价值共计约28800元，购自青州顺通润滑油公司，老板是王某2；制动液84瓶，16元/瓶，价值共计1596元，齿轮油12瓶，48元/瓶，价值共计576元，该两种产品购自青州李某某（音）；包装箱约13000个，购自蓝天纸箱厂，老板姓庞，他原来给山工供应纸箱，后来不干了，将以上纸箱以2000元价格出售；包装袋约600个，是别人送的，以上山工品牌的配件、包材总价值约65122元。关于公安机关查获的山工牌的空机油桶400个、商标10000个，这是2018年上半年有人向其推销，其以17元/个或18元/个的价格购买的，一直没用。以上查获的产品，提上中臂销本身没有山工的标识，但用标有山工标识的包装袋包装起来了，前刹、斗齿、发动机盖、压力阀这些配件本身就有山工的标识。除了公安机关查获的以上产品外，其还销售了假冒山工品牌的提升中臂销2-3万元的货，前刹1万元的货，斗齿2万元的货，发动机盖1.5万元的货，压力阀1万元的货。其在经营青州市东方装载机配件经销处期间，未取得山工品牌配件的经营、代理、销售权。 另供述，青州市东方装载机配件经销处有四名员工，杜某负责接电话、接货，冯某负责记账、开单据，庄某、刘某1是司机，负责发货。公安机关查获的贴有山工标识的配件的来源大部分都是刁某经营经销处时延续下的客户，如刘某2、宋某、王某1，也有自己新联系的客户，如王某2。其于半年前联系的王某2，他是长城润滑油的经销商。其从王某2处购进170公斤装的大桶液压油或柴机油，分装到标有山工标识的18L装的小油桶中予以销售，每个大桶能分装成17、18个小桶，员工杜某、庄某、刘某1负责手工分装。其从王某2处共购进五六万元的大桶油，其中液压油每桶1200元左右，柴机油每桶1500元左右。在对外销售时，液压油每桶150元，柴机油每桶200元，共销售1.5万元左右，其他的都被查获了。分装的标有山工品牌的配件和油品主要销往外地，主要的客户有临淄的亲某某、桓台的范老板、连云港客户、温州彭氏机械厂、淄川客户、招远客户、诸城客户、四川客户等。在向以上客户销售时，已明确告知对方这些产品是副厂产品，售价是正规渠道售价的三分之二。货款一般是物流代收或微信、银行转账，银行账号是农行卡6228270291258409373，销售额共计8万元左右，库存5万元左右，盈利1万元左右。 2018年11月15日供述，除公安机关查扣的产品外，其还销售了以下假冒山工品牌的产品，提升中臂销，约400个，进价约50元/个，售价约80元/个，销售金额约32000元，获利12000余元；前刹约50个，进价约200元/个，售价约300元/个，销售金额约15000元，获利5000余元；压力阀，约50个，进价约200元/个，售价约300元/个，销售金额15000余元，获利5000余元；斗齿，约250个，进价约75元/个，售价约120元/个，销售金额约30000余元，获利12500余元；发动机盖，约8个，进价约1500元/个，售价约2000元/个，销售金额16000余元，获利4000余元；液压油，进价约200元，售价约320元，销售金额约16000元，获利6000元；柴机油，进价约200元，售价约320元，销售金额约16000元，获利6000元。 2019年7月4日供述，其对公安机关从其经营的青州市东方装载机配件经销处查扣的配件、油品、包装纸箱、塑料袋的数量没有异议，但对价值认定有异议，第一次核价40余万元，重新核价后17万元左右，其认为这个价格还明显高于市场价格。 上述证据，经本院开庭时质证，予以确认。 针对控辩双方在庭审中提出的公诉和辩护意见，结合本院查明的事实和认定的证据，综合评析如下： 1、被告人赵某实施假冒注册商标犯罪非法经营数额的认定。公诉机关指控被告人赵某假冒注册商标的商品有两种，分别是润滑油和销轴，现对该两种商品的经营数额逐一计算。 关于假冒“山工”牌润滑油非法经营数额的认定，经查，证人王某2对于其与赵某之间货物往来的种类前后证言不一，而辩护人当庭提交的青州市顺通润滑油有限公司的销货清单及青州市东方装载机配件经销处销售单明确载明赵某从王某2处购进长城牌防冻液后对外销售，足以证实赵某与王某2之间存在着除润滑油之外的其他货物往来，故不能简单的将二人之间的银行转账数额全部认定为赵某从王某2处购买润滑油的数额；辩护人当庭提交的李某、张某、于某的证言，明确证实三人从赵某处购买了“留德”牌大桶润滑油，足以证实赵某并非将从王某2处购进的大桶“留德”润滑油全部分装后假冒“山工”牌润滑油对外销售。综上，在本案没有任何一位从赵某处购买假冒“山工”牌润滑油的证人作证的情况下，不能简单将赵某与王某2之间的银行交易数额认定为赵某假冒“山工”牌润滑油的非法经营数额。对于假冒“山工”牌润滑油的非法经营数额，赵某在侦查阶段和当庭均供述已销售32000元，应对该销售数额予以确定；根据赵某所作以320元/桶的价格对外销售假冒“山工”牌润滑油的供述，则被扣押的144桶润滑油价值共计46080元。综上，被告人赵某假冒“山工”牌润滑油的非法经营数额共计78080元。 关于被查扣的450件假冒“山工”牌的装载机配件即销轴的价值认定，经查，《最高人民法院、最高人民检察院》（法释[2004]19号）第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。就本案而言，被告人赵某在侦查阶段和庭审过程中均供称假冒“山工”牌销轴的销售价格是80元/件，该供述与公安机关查扣的青州市东方装载机配件经销处销售单载明的销售价格基本相符。根据销售单载明的涉案各个型号销轴的销售单价，计算实际销售的平均价格，可查清80*323规格动臂后销轴的平均单价是87.50元/件，70*323规格的举升缸后销轴总成的平均单价是80元/件，80*239规格的摇臂上销轴总成的平均单价是80.67元/件，70*248规格的动臂前销轴总成的平均单价是63.33元/件。因无相关证据予以证实涉案50*149规格的转向缸前销轴总成的实际销售价格，则应按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据卡特彼勒（青州）有限公司网站对外公布的销售价格、经卡特彼勒（青州）有限公司授权经营的福莱玛商贸有限公司及廊坊市宏远机械设备销售有限公司的销售价格，计算市场中间价格，认定该型号的单价是44.83元/件。经计算，被查扣的假冒“山工”牌销轴的价值共计31396.72元。综上，被告人赵某假冒注册商标的非法经营数额是109476.72元。故被告人赵某及其辩护人所作公诉机关指控假冒注册商标的数额过高的辩护意见成立，本院予以采纳。 2、被告人赵某是否构成销售假冒注册商标的商品罪。综合控辩双方的公诉和辩护意见，认定被告人赵某是否构成销售假冒注册商标的商品罪的争议焦点在于被告人赵某所销售的斗齿和装载机发动机罩上面的“山工”标识是否由赵某印制或粘贴。经查，虽证人宋某证实赵某所购买的斗齿都没有任何标识，但从赵某处扣押的斗齿均印有“SEM”的标识，且该标识系印制而成，与斗齿本身融为一体，结合赵某所作购买的斗齿本身就有山工标识的供述，应当认定该标识系制作斗齿时铸造，即该标识并非由赵某购进斗齿后二次加工印制。虽证人王某1在出庭作证过程中证实其所销售给赵某的装载机发动机罩没有粘贴任何商标或标志，但王某1在审查起诉阶段明确证实公安机关从赵某处查扣的贴有山工商标的装载机发动机罩系其生产，该证言与被告人赵某在侦查阶段所作公安机关查扣的发动机盖（罩）本身就有山工标志的供述及视频资料显示公安机关当场查获王某1向赵某运送的装载机发动机罩上贴有山工标志的执法录像相符合，应当认定赵某从王某1处购进的装载机发动机罩贴有山工标识。综上，被告人赵某购进的斗齿和装载机发动机罩均系假冒注册商标的商品，则赵某明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。故被告人赵某所作从王某1处购进的装载机发动机罩系其后来贴牌的辩解意见及辩护人所作指控销售假冒注册商标罪的证据不充分的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3、被告人赵某销售假冒注册商标的商品的数额认定。公诉机关指控被告人赵某非法销售假冒注册商标的商品有两种，分别是斗齿和装载机发动机罩，逐一计算非法经营数额。 对于销售假冒“山工”牌斗齿的经营数额的认定，经查，虽银行交易记录显示，自2016年11月8日至2018年3月7日，被告人赵某先后向宋某转款24次共计85395元，但被告人赵某当庭提交了载有宋某签名的六份出库单，该六份出库单载明的货物名称均是刀板或铲板，且四份出库单载明的金额与银行交易记录的数额相吻合，故不能排除被告人赵某与宋某之间存在着除斗齿外的其他货物交易的合理怀疑。在证据之间相互冲突，而又无其他证据予以佐证的情况下，应当作出有利于被告人的认定，即应当认定赵某与宋某之间存在斗齿、刀板、铲板等货物买卖，则不能认定赵某向宋某转款85395元均是赵某支付的购买假冒“山工”牌斗齿的款项。根据被告人赵某所作已销售斗齿30000余元，被扣押斗齿150个价值7500元的供述，认定其非法销售假冒“山工”牌注册商标的斗齿的经营数额是37500元。 对于销售假冒“山工”牌装载机发动机罩经营数额的认定，虽证人王某1在侦查阶段供述赵某向其农行账户转款的数额均是购买假冒“山工”牌装载机发动机罩的款项，但被告人赵某一直辩称其向王某1的转款中包含支付的维修发动机罩的费用，结合王某1实际从事维修发动机罩的工作、转款中有明显低于购买发动机罩所需款项的数额及王某1当庭称转款中包含维修费用的证言，应当认定被告人赵某向王某1的银行转账中包含维修费用，不能将赵某向王某1转款的数额全部认定为购买假冒“山工”牌装载机发动机罩的款项。根据被告人赵某所作已销售发动机罩8个价值16000元，被扣押发动机罩2个价值4000元的供述，认定被告人赵某非法销售假冒“山工”牌装载机发动机罩的经营数额是20000元。综上，被告人赵某销售假冒注册商标的商品的经营数额是57500元。故被告人赵某及其辩护人所作公诉机关指控的数额不准确的辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为，被告人赵某未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪；其明知是假冒注册商标的商品，仍予以销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予刑罚。被告人赵某犯有数罪，应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但指控的数额不准确，本院依法予以纠正。 为维护国家商标管理制度，保障注册商标所有权人的权利，打击犯罪，综合考虑本案犯罪手段、犯罪数额、犯罪持续时间、被告人赵某归案后及当庭认罪态度、缴纳违法所得等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人赵某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起开始计算；罚金于本判决生效之次日起十日内缴纳。） 二、没收暂扣于青州市公安局的涉案假冒注册商标的销轴450个、斗齿150个、装载机发动机罩2个予以销毁，没收被告人赵某违法所得5万元上缴国库，均由扣押机关执行。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑学军 人民陪审员  袁加民 人民陪审员  赵玉美 二〇二〇年七月六日 书 记 员  焦玉飞