新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终776号 上诉人（原审被告）：石河子市天羽汽车销售服务有限公司，住所地新疆石河子市东一路军垦机电园186-4。 法定代表人：任卫兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹丽娟，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜侠飞，男，1989年11月13日出生，住石河子市。 上诉人石河子市天羽汽车销售服务有限公司（以下简称天羽公司）因与被上诉人杜侠飞劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初8859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天羽公司的委托诉讼代理人尹丽娟到庭参加诉讼。被上诉人杜侠飞经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 天羽公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判上诉人不支付被上诉人休息日加班工资和法定节假日加班工资。事实和理由：被上诉人在上诉人单位工作期间，上诉人已经足额支付了劳动报酬，不存在应当支付休息日、法定节假日加班工资的情形。原审判决无事实和法律依据，请求二审支持上诉人的诉请。 杜侠飞未到庭，也未提供书面答辩意见。 杜侠飞向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2015年9月至2019年2月期间休息日加班工资128116元；2.被告支付原告2015年9月至2019年2月期间法定节假日加班工资49167元。 天羽公司向一审法院起诉请求：1.被告不支付原告休息日加班工资128116元；2.被告不支付原告法定节假日加班工资49167元。 一审法院认定事实：被告天羽公司于2013年8月2日在石河子市工商行政管理部门依法登记注册，系有限责任公司（自然人投资或控股）。原告杜侠飞于2015年9月18日应聘进入被告单位，从事服务顾问岗位工作，2016年9月工作岗位调整为服务经理。双方约定试用期3个月，试用期月工资分别为1800元、1800元、2000元。试用期满后工资底薪为每月1500元加提成，2016年10月升任主管，工资每月5000元，2017年3月起工资每月5500元，2017年10月起工资每月6000元。原告在被告处工作至2019年2月13日，因被告调整原告岗位，原告提出辞职，双方劳动关系解除，被告为原告出具了解除劳动关系证明书。原告自述工作期间被告未为其缴纳2015年9月至2019年2月期间的各项社会保险费，存在298天双休日、75天法定节假日加班未支付加班工资的情形。原、被告因加班工资等问题发生纠纷。原告于2019年2月15日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被告为原告缴纳2015年9月至2019年2月期间各项社会保险费；2.被告支付原告2015年9月至2019年2月双休日加班工资128116元；3.被告支付原告2015年9月至2019年2月期间法定节假日加班工资49167元。仲裁委员会于2019年10月31日作出石劳人仲裁字〔2019〕336号仲裁裁决书，裁决：1.对原告的第一项仲裁请求不予裁决，但确认双方2015年9月至2019年2月期间存在劳动关系；2.被告支付原告2015年9月至2016年11月、2017年1月至2019年2月期间休息日加班工资7941.71元。3.被告支付原告2015年9月至2016年11月、2017年1月至2019年2月期间法定节假日加班工资1928.54元。对原告的其他仲裁请求不予支持。原、被告均不服，先后诉至该院，一审法院将两案合并审理。 一审法院认为，该案争议焦点是：原告的诉讼请求是否有事实及法律依据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告为证实工作期间存在加班的情形，提供了2016年11月、2017年2月、4月至7月、11月、2018年5月、6月、8月至12月员工考勤表，被告提供了2015年9月至2019年2月期间考勤表，双方提供的考勤表记载的内容并不相同，亦不认可对方提供的考勤表，但原告自述其为被告单位考勤员，且其提供的考勤表仅能显示签到时间，无法证实原告签到时间从事与工作相关的内容，原告也未就其加班事实提供其他证据；被告提供了单位2015年9月至2019年2月期间考勤表与工资表，考勤表中的员工姓名及出勤天数可以与工资表中的员工姓名对应，被告已尽到其举证责任，原告提供的证据亦无法反驳被告提供的考勤表，综上，该院对被告提供的考勤表予以采信。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……(二)用人单位安排劳动者在休息日工作而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。”该院认为，认定劳动者是否出勤，是否加班的证据应当为考勤表，考勤表属于用人单位掌握管理的证据，法律虽未规定考勤表的保存时限，但结合上述规定，用人单位应当承担两年内加班工资的举证责任，劳动者承担两年前加班工资的举证责任。原告2019年2月15日申请仲裁，应就2017年2月以前的加班工资承担举证责任，被告承担2017年2月以后的加班工资的举证责任。被告提供的2015年9月至2019年2月期间考勤表中，2016年12月无原告考勤情况，但根据上述规定，2016年12月原告应就其存在加班情况承担举证责任，但原告并未举证证明，应当承担举证不能的不利后果，该院对原告主张2016年12月期间的双休日、法定节假日加班工资的请求不予支持。2015年9月至2016年11月、2017年1月至2019年12月2月期间，原告的出勤情况，该院以被告提供的考勤表为准。经核查，原告在上述期间确实存在19天双休日加班及2015年中秋节、2017年中秋节、2018年端午节加班的情形，被告应当足额支付原告休息日及法定节假日加班工资。关于加班工资的计算基数，被告虽然提供了工资表，但其提供的并非原始财务凭证中的员工工资表，原告也不予认可，该院不予采信，故该院以原告提供的银行流水中的工资为计算基数。原告并未就其2015年9月工资提供证据，该院以庭审查明的原告试用期月工资1800元为标准。经核算，被告应当支付原告2015年9月至2016年11月、2017年1月至2019年2月期间休息日加班工资7941.71元，法定节假日加班工资1928.54元。石劳人仲裁字〔2019〕336号《仲裁裁决书》裁决原、被告于2015年9月至2019年2月期间存在劳动关系，庭审中，原告放弃第一项诉讼请求，对劳动仲裁委员会的裁决予以认可，被告也未针对该项请求提起诉讼，该院予以确认。 判决：一、原告杜侠飞与被告石河子市天羽汽车销售服务有限公司于2015年9月至2019年2月期间存在劳动关系；二、被告石河子市天羽汽车销售服务有限公司支付原告杜侠飞2015年9月至2016年11月、2017年1月至2019年2月期间休息日加班工资7941.71元［计算公式：(1800元/月÷21.75天×1天+1009元/月÷21.75天×1天+3500元/月÷21.75天×2天+2873.3元/月÷21.75天×2天+3794.6元/月÷21.75天×l天+2350元/月÷21.75天×2天+5650元/月÷21.75天×2天+6108元/月÷21.75天×2天+6400元/月÷21.75天×2天+6500元/月÷21.75天×1天+6500元/月÷21.75天×3天）×200%］；三、被告石河子市天羽汽车销售服务有限公司支付原告杜侠飞2015年9月至2016年11月、2017年1月至2019年2月期间法定节假日(2015年中秋节、2017年中秋节、2018年端午节)加班工资1928.54元［计算公式：(1800元/月÷21.75天×1天+5908元/月÷21.75天×1天+6273.92元/月÷21.75天×1天)×300%］；四、驳回原告杜侠飞的其他诉讼请求。案件受理费免于收取。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审中，根据上诉人提供的考勤表，经本院核算：2015年被上诉人休息日共计出勤26天，调休25天；2016年被上诉人休息日共计出勤68天，调休70天；2017年被上诉人休息日共计出勤86天，调休90天；2018年被上诉人休息日共计出勤92天，调休92天；2019年1至2月休息日共计出勤8天，调休8天。双方当事人在二审中未提交新证据。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人主张不支付被上诉人休息日加班工资和法定节假日加班工资的上诉请求应否支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，参照《工资支付暂行规定》第十三条的规定，用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，支付劳动者200%的工资报酬。用人单位安排劳动者法定休假节日工作的，支付劳动者300%的工资报酬。根据查明的事实，2015年9月至2019年2月期间，上诉人安排被上诉人在休息日工作共计272天，安排调休共计277天。从全年来看，上诉人安排被上诉人休息日工作，均安排了补休，因此被上诉人不符合支付休息日加班工资的条件。一审法院认定被上诉人在个别月份存在休息日加班，未整体考虑被上诉人调休的天数，导致判决不当，本院予以纠正。一审法院判令上诉人支付被上诉人法定节假日加班工资，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持；一审法院认定事实清楚，但就支付休息日加班工资适用法律不当，予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《工资支付暂行规定》第六条、第十三条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初8859号民事判决第一、三项，即：“原告杜侠飞与被告石河子市天羽汽车销售服务有限公司2015年9月至2019年2月期间存在劳动关系；被告石河子市天羽汽车销售服务有限公司支付原告杜侠飞2015年9月至2016年11月、2017年1月至2019年2月期间法定节假日加班工资1928.54元”； 二、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初8859号民事判决第二、四项，即:“被告石河子市天羽汽车销售服务有限公司支付原告杜侠飞2015年9月至2016年11月、2017年1月至2019年2月期间休息日加班工资7941.71元；驳回原告杜侠飞的其他诉讼请求”； 三、驳回被上诉人杜侠飞的一审其他诉讼请求。 一审判决具有给付金钱义务的判项，上诉人石河子市天羽汽车销售服务有限公司于本判决生效后十五日内给付被上诉人杜侠飞。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费免予收取；二审案件受理费10元(上诉人已交纳)，由上诉人石河子市天羽汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨新宝 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二〇年七月十三日 法官助理 杜 丹 书 记 员 陈 丽