辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终450号上诉人（原审被告、反诉原告）：高金刚，男，1978年3月12日生，蒙古族，现住辽宁省阜新蒙古族自治县。委托代理人：张丽萍，系辽宁实远律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北票市赵宏富采沙场，住所地：辽宁省北票市黑城子镇板达营村。经营者：赵宏富，男，1969年3月28日生，汉族，现住辽宁省北票市。委托代理人：庞玲（系赵宏富妻子），女，汉族，1980年3月10日生，现住址同上。委托代理人：姚磊，系辽宁厚翔律师事务所律师。原审被告：王立波，男，1988年10月8日生，汉族，现住辽宁省北票市。原审被告：卜庆明，男，1985年3月29日生，汉族，农民，现住辽宁省阜新蒙古族自治县。原审被告：于宏伟，男，1986年12月28日生，汉族，农民，现住辽宁省阜新蒙古族自治县。原审被告：董海林，男，1977年10月28日生，汉族，农民，现住辽宁省阜蒙县。原审被告：周玉祥，男，1972年5月3日生，汉族，农民，现住辽宁省阜新蒙古族自治县。原审被告：闫亮，男，1983年12月27日生，汉族，农民，现住辽宁省北票市。原审被告：许强，男，1987年4月19日生，汉族，现住辽宁省阜新蒙古族自治县。原审被告：甘铁明，男，1967年5月20日生，汉族，现住辽宁省阜新蒙古族自治县。上诉人高金刚与被上诉人北票市赵宏富采沙场、原审被告王立波、卜庆明、于宏伟、董海林、周玉祥、闫亮、许强等买卖合同纠纷一案，不服辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2019）辽0921民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人高金刚向本院提出上诉请求：1、请求二审法院撤销阜新蒙古族自治县人民法院(2019)辽0921民初2032号民事判决书，依法改判驳回北票市赵宏富采沙场的诉讼请求。2、由被上诉人承担全部诉讼费用。理由：上诉人认为阜新蒙古族自治县人民法院(2019)辽0921民初2032号民事判决，认定事实不清，证据不足，裁判错误，应当依法改判。理由如下：一、一审判决将河砂重量换算立方米的方法缺乏合同依据、法律依据和科学依据。1.上诉人与被上诉人之间签订的《河砂采购合同》第四条第一款约定：结算单价：30元/立方米，(含税单价)，以上单价为甲方在砂场装车价，包含装车费用。合同中并没有约定按车数记账，也没有约定如何把车数换算成立方米。在合同的实际履行过程中，被上诉人采用的是按车数记账的方式，上诉人与被上诉人也是以车结算的，而且双方的砂款都已结清。这一点从赵宏富采沙场提供的流水账就可以看得出来，他们是按车记账的，如果是按立方米结算，那他们会不按立方米记账吗？现在打起官司来了，赵宏富想借用其他证据来证明自己售出的沙子的体积，那无异于“刻舟求剑”。时过境迁，企图通过把以“车”为计价单位换算成以“吨”为计价单位，再把以“吨”为计价单位换算成以“立方米”为计价单位。因为双方是合同关系，结算标准必须由双方提前在合同中约定。这是没有任何合同依据和法律依据的。2.一审法院在换算时，提出河砂的比重按每立方米1.6吨计算，没有科学依据。众所周知，河砂的比重的不确定，我们不知道原审法院是怎么得出来的每立方米1.6吨，这个在判决当中也没有论述，实在不能令人信服。二、一审判决对主要证据的采信存在严重错误。一审法院主要依据其调取的河砂到货记录表的电子版Excl来确定所拉河砂的重量，但该份证据不具有客观真实性，不应作为证据使用：该份河砂到货记录表，记载了辽Ｊ×××××号车、辽Ｊ×××××号车、辽Ｊ×××××号车、辽Ｊ×××××号车、辽Ｊ×××××号车、辽Ｊ×××××号车的拉砂重量，这几台的核定载重量均为25吨，而在记录表中，这几台车无一例外地出现了多次五十多吨、六十多吨的情况，同一辆车的拉沙量有时是30多吨，有时却超出将近一倍，内容与客观事实明显不符。庭审中，司机于宏伟也称拉河砂期间，他的车从来没有也不可能一车载重五十吨、六十多吨，一审法院也认为重量明显与实际不符。同时，该份记录表中有的拉沙时间也跟双方履行合同时间对不上。种种矛盾表明，该份记录表的内容是不客观、不真实的，即使该表为法院调取，也不能说明内容就一定真实。既然不真实，就决定该表从根本上无法作为证据使用。而一审法院将明显不符的数据去掉、以那些看上去似乎合理的数据来作为裁判的依据，显然是违背证据运用规则的，也必然导致判决结果有失公允。被上诉人北票市赵宏富采沙场答辩称：第一，被上诉人之所以与司机按照车数记账是因为当时司机到采沙场拉沙子的时候还不确定每辆车的具体立方米数，司机将沙石拉到中铁过泵之后才能够确定具体的吨数以及立方数，司机将过泵小票交给高金刚，上诉人依据过泵小票与被上诉人结算，但高金刚没有将该小票提供给被上诉人，拒不履行河沙款，合同中没有约定如何记账不代表不可用此种方式记账。第二，每个立方1.6吨计算方法并不是被上诉人主张的，而是原审法院以及重审一审法院从中铁14局处询问的计算方式，被上诉人与高金刚也是以此进行结算的，可以说是一种交易习惯，如果上诉人认为该计算方法不妥其可以申请鉴定采沙场的密度比例。第三，在发回重审一审中，根据法官的要求，被上诉人已经将个别的不符的数据去掉，重新计算了每辆车的凭据立方数，不存在上诉人在上诉理由中第二条的不妥的地方，综上一审法院根据双方签订合法有效的合同以及本案的认证书证确定上诉人高金刚尚欠被上诉人河沙款的数额正确，请求维持。原审被告周玉祥述称：我没啥可说的，当时起诉车数对不上，我是养车的，车数对上就行。我给拉运费了，拉完了，给高金刚卸了，票给他，一开始说对不上，把车数对上跟我们没啥关系。原告北票市赵宏富采沙场向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告给付原告砂款935400元及利息（按银行同期贷款利率自第一次起诉之日计算至给付之日）。事实与理由：2015年3月7日，原告与被告高金刚签订了《河砂采购合同》，签订合同后被告高金刚派司机即本案其他被告到原告经营的采砂场共计运走价值1902600元的河砂。被告已向原告给付河砂款967200元，尚欠原告砂款935400元，原告多次催要，被告拒不给付。反诉原告(本诉被告)高金刚向一审法院反诉诉请求,2015年3月7日反诉原告（甲方）与反诉被告（乙方）签订《河砂采购合同》一份。合同约定：乙方为甲方确定的唯一河砂供货单位，所供河砂规格为立径5mm,含泥量为2.0以下；此工程甲方所需河砂量约为10万立方米；结算单价30元/立方米（含税单价），以上单价为甲方在砂场装车价，包含装车费用。还约定“若一方无故终止供河砂，甲方不归还保证金，并要求乙方赔偿给甲方所带来的经济损失（系中国路桥工程有限公司京沈客专辽宁段TJ-1项目经理部三工区及中铁十七局集团有限公司京沈客专辽宁段TJ-8标项目部一工区总合同价款的10%）”。在合同履行过程中，反诉被告从2015年9月份起开始觊觎反诉原告以反诉被告名义向中铁十七局集团有限公司京沈客专辽宁段TJ-8标项目部一工区销售河砂的货款并违反合同约定不配合反诉原告办理与工程相关的手续及资质，停止向反诉原告供货，给反诉原告造成重大损失。为此，反诉原告根据合同第四条2款的约定向反诉被告索赔经济损失916328元，并要求反诉费用由反诉被告负担。一审法院经本次重审审理查明,原告（乙方）与被告高金刚（甲方）于2015年3月7日签订河砂采购合同。合同约定：乙方为甲方确定的唯一河砂供货单位，所供河砂规格为立径5mm,含泥量为2.0以下；此工程甲方所需河砂量约为10万立方米；结算单价30元/立方米（含税单价），以上单价为甲方在砂场装车价，包含装车费用；付款方式为甲方初次预付给乙方贰拾万元河砂款，待河砂款到叁拾万元时，乙方通知甲方付第二次预付款贰拾万元，其中壹拾万元自动转化为乙方供给甲方河砂保证金；直至工程结束为止，甲方退还乙方壹拾万元保证金；若乙方无故终止供河砂，甲方不归还保证金，并要求乙方赔偿给甲方所带来的经济损失（中国路桥工程有限公司京沈客专辽宁段TJ-1项目经理部三工区及中铁十七局集团有限公司京沈客专辽宁段TJ-8标项目部一工区总合同价款的10%）。合同签订后，被告高金刚雇佣本案中其他八名被告从原告处拉砂。被告王立波所有的车牌号为辽Ｎ×××××车辆共拉砂181车；被告闫亮所有的车牌号为辽Ｊ×××××车辆共拉砂409车；被告董海林所有的车牌为辽Ｊ×××××车辆共拉砂496车；被告许强所有的车牌为辽Ｊ×××××车辆共拉砂431车；被告周玉祥所有车牌为辽Ｊ×××××车辆共拉砂49车，辽Ｊ×××××车辆共拉砂231车；被告卜庆明所有的车牌辽Ｊ×××××车辆282车，辽Ｊ×××××车辆共拉砂68车；被告于宏伟所有的车牌为辽Ｊ×××××车辆共拉砂527车；被告甘铁明所有的车牌为辽Ｊ×××××车辆共拉砂10车，被告高金刚总计从原告处拉砂2684车。此期间，被告高金刚通过向赵宏富出具收条、借据、欠条等方式共支付原告现金1307983元。经原告申请，本院到中铁十七局京沈客专TJ-8标一工区调取上述车辆2015年间运送河砂的立方米数及车数。中铁十七局京沈客专TJ-8标一工区向本院提供了河砂到货记录表的电子版Excel。原告申请对“2015年7月17日收条中的‘拾’”是否是后添加的、“2015年5月27日欠条中‘赵宏富’”三字是否是其本人或其妻子书写予以笔迹鉴定，辽宁学苑司法鉴定中心司法鉴定意见为，“2015年7月17日收条中的‘拾’”字与赵宏富妻子庞玲书写的样本字迹系同一人书写，不是后添加成，“2015年5月27日欠条中‘赵宏富’”签名字迹与赵宏富书写的样本字迹是同一人所写。本院确认的上述事实，有当事人陈述，原告提供的河砂采购合同、被告高金刚雇佣司机拉砂记录、被告高金刚提供的收据，本院调取的河砂到货记录表的电子版Escel，辽宁学苑司法鉴定中心辽学鉴（2019）文鉴字第100号司法鉴定意见书等在案为凭，这些证明材料已经本院庭审质证和本院的审查，可以采信。根据中铁十七局京沈客专TJ-8标一工区向本院提供的“一工区河沙交到记录表”，原告提供如下计算方法计算被告高金刚应付原告河砂买卖款。去掉该表中记载的一部分单车拉沙数量与车辆实际载重量明显不符的数据2015年11月5日以后（高金刚未再从北票市赵宏富采沙场拉砂）的数据，具体为，一、辽Ｊ×××××号车，2015年8月15日的57.1吨（序号150），2015年8月30日的53吨（序号170），2015年10月5日的63.6吨和60.9吨（序号252、255），2015年10月8日的57.3吨（序号260）,2015年10月10日的57.5吨（序号266），2015年10月12日的61.7吨（序号272），2015年10月13日的55.9吨（序号276），2015年10月14日的61.8吨（序号281），2015年10月18日的64吨（序号288），2015年10月19日的62吨（序号292），2015年10月20日的64.2吨（序号293），2015年10月22日的61.3吨（序号299）。二、辽Ｊ×××××号车，2015年7月22日的54.8吨（序号292），2015年8月2日的56.2吨（序号311），2015年9月2日的56吨（序号360），2015年10月4日的59.6吨（序号425），2015年10月7日的61.9吨（序号433），2015年10月19日的63.8吨（序号437），2015年10月11日的56.1吨（序号443），2015年10月15日的61.3吨（序号454），2015年10月15日的59.8吨（序号455），2015年10月16日的64.2吨（序号459），2015年10月20日的64.8吨（序号465）。三、辽Ｊ×××××号车，2015年8月6日的55.7吨和56.4吨（序号138和139），2015年8月7日的57.6吨和56.2吨（序号141和142），2015年8月19日的55.7吨（序号167），2015年8月22日的55.9吨（序号169），2015年8月29日的54.6吨（序号179），2015年9月1日的55.9吨（序号188），2015年9月3日的56.6吨（序号197），2015年9月17日的56.6吨（序号214），2015年10月11日的61.2吨（序号264），2015年10月18日的63.1吨（序号272）。四、辽Ｊ×××××号车，2015年7月21日的55.3吨（序号365），2015年8月7日的57.8吨（序号388），2015年8月12日的56.7吨（序号394），2015年8月31日的56.8吨（序号420），2015年10月5日的61.3吨和62.1吨（序号503和504），2015年10月10日的58吨和56.1吨（序号518和519），2015年10月12日的59.9吨（序号526），2015年10月18日的61.3吨（序号542），2015年10月19日的63.8吨（序号545），2015年10月20日的63.3吨（序号547），2015年11月5日的64.4吨（序号580），2015年11月7日的62.9吨（序号583）。五、辽Ｊ×××××号车，2015年7月22日的56.2吨（序号259），2015年8月13日的56.9吨、56.8吨、56.8吨（序号294、295、296），2015年8月15日的56.1吨（序号301），2015年8月18日的57.5吨（序号314），2015年8月21日的51.2吨（序号318），2015年8月30日的56吨（序号329），2015年9月2日的55.8吨（序号336），2015年9月12日的60.8吨（序号359），2015年10月4日的60.8吨（序号417），2015年10月6日的59吨（序号421），2015年10月9日的57.2吨、64.3吨、57.6吨（序号427、428、429），2015年10月10日的60.2吨（序号433），2015年10月13日的56.9吨（序号439），2015年10月14日的56.4吨（序号443），2015年10月17日的62.7吨（序号453），2015年10月21日的62.5吨（序号460），2015年11月5日的63.4吨（序号498）。六、辽Ｊ×××××号车，2015年8月6日的56.2吨（序号226），2015年10月7日的60.7吨（序号340），2015年10月12日的62.2吨（序号329），2015年10月17日的63.6吨（序号361），2015年10月18日的60.1吨、62.8吨、60吨（序号363、364、365），2015年10月20日的62.8吨、63.3吨（序号369、370）。七、辽Ｎ×××××号车，2015年7月22日的55.9吨（序号379、391），2015年9月2日的56.2吨（序号389）、2015年10月8日的57.3吨（序号427），2015年10月9日的62.9吨（序号428），2015年10月10日的58.3吨（序号430），2015年11月6日的62.4吨（序号457）。可计算出上述车辆平均单车送砂载重，辽Ｊ×××××车平均每车送砂载重35.9吨；辽Ｊ×××××车平均每车送砂载重36吨；辽Ｊ×××××车平均每车送砂载重37吨；辽Ｊ×××××车平均每车送砂载重36.1吨；辽Ｊ×××××车平均每车送砂载重36吨；辽Ｊ×××××车平均每车送砂载重36.3吨；辽Ｎ×××××车平均每车送砂载重37.4吨；辽Ｊ×××××车平均每车送砂载重54.4吨；辽Ｊ×××××车平均每车送砂载重35.4吨；辽Ｊ×××××车平均每车送砂载重60.9吨,可计算出被告高金刚从原告处拉砂总重量为100000.7吨（35.9×409+36×431+37×527+36.1×231+36×282+36.3×496+37.4×181+54.4×68+35.4×10+60.9×49），按每立方米1.6吨的比重可折算出上述车辆平均单车送砂容积为62500.44立方米（100000.7吨÷1.6吨/立方米），可计算出被告高金刚应付原告河砂买卖款1875013元（62500.44立方米×30元/立方米）。原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告与被告高金刚签订的河砂采购合同合法有效，双方应按合同约定全面履行合同义务。被告王立波、卜庆明、于宏伟、董海林、周玉祥、闫亮、许强系被告高金刚雇佣的拉砂车主，负责从原告处拉砂，原告提供的拉砂记录，被告王立波、卜庆明、于宏伟、董海林、周玉祥、闫亮、许强均表示认可，故本院对原告提供的拉砂记录予以采信。原告提供的计算被告高金刚应付原告河砂买卖款的计算方法合理，本院予以采信。被告高金刚应付原告河砂买卖款1875013元，被告高金刚已给付1307983元，尚欠拉砂款应为1875013元-1307983元=567030元，此款被告高金刚应当给付原告。原告起诉之前，对于拉砂款原告与被告高金刚没有最终决算，故对原告的逾期利息请求本院不予支持。除高金刚外其他七被告系被告高金刚雇佣的车主，其不应承担给付拉砂款责任。被告高金刚尚欠原告拉砂款存在违约，且其就其提出的原告违反合同约定，不配合其办理与工程相关的手续及资质，停止向其供货，且给其造成重大损失916328元的反诉请求未提供足够证据证明，本院对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事讼诉证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告高金刚于判决生效后十日内给付原告北票市赵宏富采沙场拉砂款567030元。二、驳回原告北票市赵宏富采沙场其他诉讼请求。三、驳回反诉原告高金刚的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13154元，由原告负担5037元，被告负担8117元。反诉案件受理费6481元，由反诉原告负担。本院经审理认定事实如下：一审判决认定事实属实。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。上诉人与被上诉人签订的《河砂采购合同合法》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行合同义务。本案中，上诉人购买被上诉人的河沙，应支付相应的价款。关于上诉人提出的“一审判决对主要证据的采信存在严重错误。一审法院主要依据其调取的河砂到货记录表的电子版Excle来确定所拉河砂的重量，但该份证据不具有客观真实性，不应作为证据使用”的主张，首先，该份河砂到货记录表，记载了周玉祥等被上诉人几台车的拉砂重量，这与周玉祥等人在庭审中陈述自己车的拉沙数量明显不符；其次，该份记录表中有的拉沙时间也跟双方履行合同时间不一致；再次，《一工区河沙交到货记录表》虽为法院调取，但该表未能显示具体来源，未加盖出具单位的任何公章。上述情况的存在，致使上诉人对该份记录表的内容客观性、真实性及与本案的关联性提出合理质疑，此质疑理由充分，故《一工区河沙交到货记录表》不能作为本案的定案依据。关于上诉人提出的“一审判决将河砂重量换算立方米的方法缺乏合同依据、法律依据和科学依据”主张，因被上诉人出卖河沙时记载的是出卖的车数，未记载立方米数，其依据《一工区河沙交到货记录表》记载的重量计算其出卖河沙的价款，因《一工区河沙交到货记录表》不能作为本案的定案依据，故其按立米计算价款的依据不足；另外，吨数及立方米是不同的计量单位，一个为重量、一个为体积，如果二者进行换算，则需要知道出卖河沙的比重，但每次出卖河沙的比重不确定，一审法院提出河砂的比重按每立方米1.6吨计算，没有科学依据。根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释〉（二）第二条的规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同的意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。本案中，上诉人与被上诉人签订的《河砂采购合同》虽约定结算方式为30元/立方米（含税单价），但双方在实际履行中，出卖河沙时只记载拉沙的车数，未记载拉沙的体积即立米数，且双方就河沙的重量、体积及二者之间的换算不能协商一致。上诉人已经支付的款项也无法证明是以30元/立方米结算的。现上诉人主张按车计算价款，从赵宏富采沙场提供的流水账可以看得出来是按车记账，被上诉人的委托代理人庞玲（赵宏富妻子）在算账时有650的记载，算账单庞玲虽未签字，但其承认可是其所写，故从双方的履行行为能够推定双方就结算方式有重新订立合同的意愿，可以认定双方是以合同法第十条第一款中的“其他方式”对结算方式重新订立了合同，故应以650元/车进行结算。上诉人从被上诉人处共拉走河沙2684车，总计价款为1，744，600.00元，扣除上诉人已经支付的1,307,983.00元，上诉人尚欠被上诉人河沙款438，617.00元。综上，上诉人高金刚的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但结算的依据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释〉（二）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2019）辽0921民初2032号民事判决第二、三项，即驳回原告北票市赵宏富采沙场其他诉讼请求、驳回反诉原告高金刚的反诉请求；二、撤销辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2019）辽0921民初2032号民事判决第一项；三、变更辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2019）辽0921民初2032号民事判决第一项为上诉人高金刚于本判决生效后十日内给付被上诉人北票市赵宏富采沙场拉砂款438，617.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13154元，由上诉人高金刚负担6039元，被上诉人北票市赵宏富采沙场负担7115元，一审反诉费6481元由上诉人高金刚负担；二审案件受理费19635元，由上诉人高金刚负担10621元，被上诉人北票市赵宏富采沙场负担9014元。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 吴晓东审判员 乔丹青二〇二〇年七月二十日书记员 牟 赫