辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终808号上诉人（原审被告）：张焕新，女，1957年12月30日生，汉族，住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：路村，辽宁国制律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁稳工建设有限公司，住所地辽宁省铁岭市铁岭县平顶堡镇平顶堡村。法定代表人：张宝峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：许宏英，辽宁天品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁新创集团水泥有限公司，住所地开原市威远堡镇威远堡村。法定代表人：张宝财，该公司经理。委托诉讼代理人：孟德新，辽宁廉明律师事务所律师。上诉人张焕新、辽宁稳工建设有限公司因与被上诉人辽宁新创集团水泥有限公司买卖合同纠纷一案，2019年7月17日经辽宁省开原市人民法院作出（2019）辽1282民初1565号民事判决，原审被告张焕新不服提起上诉，本院于2019年10月24日作出（2019）辽12民终1601号民事裁定，将本案发回重审。辽宁省开原市人民法院于2019年12月24日作出（2019）辽1282民初3891号民事判决，原审被告张焕新、辽宁稳工建设有限公司不服向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张焕新的委托诉讼代理人路村、上诉人辽宁稳工建设有限公司的委托诉讼代理人许宏英、被上诉人辽宁新创集团水泥有限公司的委托诉讼代理人孟德新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张焕新的上诉请求：请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案被上诉人诉讼请求已经超过法定诉讼时效，原审判决不予支持的理由不成立。1、原审判决认定双方没有签订购销合同，无给付货款期限的约定，因此自最后一笔给付货款时间计算时效无事实依据，适用法律错误。本案双方并没有约定支付价款的时间，而且也没有交易习惯来确定支付价款时间，因此按照《合同法》第161条的规定，上诉人支付货款的时间应在上诉人收到被上诉人交付水泥之时，诉讼时效也应从上诉人应支付货款之时即2015年7月23日至2015年9月24日起计算，因上诉人最后一笔付款在2016年2月6日，根据法律规定，从最后一笔付款之日计算诉讼时效，至被上诉人向法院起诉之日，超过了三年的法定诉讼时效。2、原审判决认定原审原告（被上诉人）提供证据证明一直向上诉人主张权利，证据不充分。根据《民事诉讼法》195条（一）规定，权利人向义务人提出请求的诉讼时效中断。但被上诉人提供的证中没有证据明确证明见到了上诉人或原审被告，并向上诉人或原审被告主张了权利，提出权利主张的效力不是单方证明自己有意思表示即可成立，还需证明其请求必须告知了义务人，义务人知道了权利人的请求，否则该中断事由不能成立。同时，原审判决在事实认定中也没有对被上诉人提供的证人证言予以认定，其原因也是因为证人证言不足以采信。3、原审判决认定合同价款证据不充分。《合同法》第62条规定：价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；但规定的市场价格绝不是原审判决认定的政府指导价格，除此之外，没有任何证明当地的市场价格的证据。4、原审判决认定水泥数量证据不充分。原审判决对被上诉人提供的证明水泥数量的证据没有进行核实，对“入库单”中没有接收方签字的也不加分析的一概予以认定，显然其得出的结论不可能正确。被上诉人辽宁稳工建设有限公司辩称，对张焕新的上诉理由予以认可。要求法院撤销原判，发回重审，我公司与张焕新之间不存在挂靠关系。被上诉人辽宁新创集团水泥有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。工程是张焕新挂靠在辽宁稳工建设有限公司施工，她是实际施工人。被上诉人一审中已经提供证人证明一直在向张焕新主张要求其履行货款。关于价格问题，被上诉人在一审中提供了当时市场行情和当时其他工程的买卖合同来证明本案中水泥价款是按照当年最低价款进行结算的。入库单中的签名也有司机能证明这些货确实送到了张焕新工地。张焕新的上诉理由不能成立。上诉人辽宁稳工建设有限公司的上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、请求依法改判上诉人不承担连带给付责任；3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。张焕新为开原市村内道路建设项目第三合同段工程的实际施工人。张焕新不是上诉人单位的职工，上诉人将该工程转包给张焕新所有的铁岭隆鑫建筑工程有限公司进行承建，该工程的实际施工人为张焕新和铁岭隆鑫建筑工程有限公司。（2019)辽1282民初1565号民事判决书中，被上诉人辽宁新创集团水泥有限公司已明知实际施工人为张焕新，所以一审判决认定该工程的实际施工人为上诉人是错误的。二、本案案由是买卖合同纠纷案件。买卖合同的双方主体为买方和卖方，在一审审理中，二被上诉人都承认是买卖合同的双方。没有任何证据证明是上诉人单位购买了被上诉人水泥，张焕新为完全民事行为人，其以自己的名义向被上诉人购买水泥，合同是合法有效的。并且双方又部分履行了合同，在签订和履行买卖合同中，张焕新都是以个人的名义和铁岭隆鑫建筑工程有限公司的名义实施民事法律行为，所以，一审法院只是认为上诉人与开原市财政局签订了《施工承包合同》，就认定是上诉人购买了水泥是错误的。一审法院判决上诉人承担连带给付责任错误，应当予以撤销。三、张焕新是铁岭隆鑫建筑工程有限公司的大股东，是该公司的最终受益人，虽然该公司的法定代表人为张荣庆，但张荣庆在该公司没有股份，其只是个担名的法定代表人，公司的所有决定都是由张焕新确定。张焕新购买水泥，是用隆鑫建筑公司付的款，该公司为建筑公司，并且具有施工资质，其购买水泥用于修建该条公路符合客观事实，一审法院对该事实予以认定，但却未认定水泥为隆鑫公司购买是错误的。新创公司在一审中既没有提供购货合同，又没有提供上诉人单位付款凭证，一审法院判决上诉人承担给付责任是错误的。综上，一审判决上诉人承担连带给付责任错误，应当依法撤销并改判。被上诉人张焕新辩称，同意辽宁稳工建设有限公司的上诉请求和理由。被上诉人辽宁新创集团水泥有限公司辩称，辽宁稳工建设有限公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉。本案是张焕新挂靠在辽宁稳工建设有限公司实际施工，而铁岭隆鑫建筑公司与辽宁稳工建设有限公司之间没有任何关系。辽宁稳工建设有限公司只是在被上诉人向张焕新要工程款时张焕新以隆鑫公司的名义给付了一笔工程款。工程主体方面与隆鑫公司没有任何关系。辽宁稳工建设有限公司是被挂靠方事宜一审判决认定的非常清楚，根据法律规定，其应承担连带责任。原审原告辽宁新创集团水泥有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告给付水泥款474425元及逾期利息(自2015年9月24日至付清之日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算)；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月8日，开原市财政局以发包人名义与被告辽宁稳工建设公司(原铁岭天晟建筑有限责任公司)签订施工承包合同一份，合同主要内容如下：开原市财政局通过公开招标的方式将开原市2015年财政奖补村内道路建设项目第三合同段工程的施工，完成与缺陷维修授予铁岭天晟建筑有限责任公司(以下简称承包人)承担，经双方协商订立合同。1、合同文件组成，中标通知书、施工设计图纸、招标文件等；2、工程名称及内容，工程名称开原市2015年一事一议财政奖补村内道路建设项目第三合同段，工程范围第三合同段路面、土路肩和桥梁工程，施工地点为黄旗寨镇肥地沟村、上顶子村、头道沟村、谢家沟村、松山镇石洞沟村、英城子村、北沟村；3、建设工期，本项工程2015年6月15日开工，全部工程2015年8月15日之前竣工，工期2个月；4、工程造价，本合同工程经审核中标总造价3672990.12元；5、工程和质量指标，本合同工程要求按交通部颁《公路工程质量检验评定标准》(jTGF80/1-2004)检验达到合格品；6、本工程实行承包人法定代表人工程质量终身责任制，因承包人工作失误导致重大工程质量事故的，除按直接损失和间接损失赔偿业主经济损失外，还要追究直接责任的事故责任和法定代表人的责任；7、工程管理，业主和承包人双方应遵循诚实守信原则，严格履行合同规定的各项责任和义务，确保工程按合同规定的内容按期完成，业主委托铁岭天晟建筑有限责任公司按交通部《公路工程施工监理规范》对本合同段工程质量、工程进度、计量和合同执行进行全方位管理与控制，承包人在购买工程所需材料时，因材料的采集、购买引起的一切经济、法律争端全部由承包人负责…；8、施工人员、设备、材料，合同签订后，承包人应保证进场工作人员的相对固定，工程所需材料由乙方按设计要求自行采购；9、劳动保护。施工中出现人身意外等索赔事宜由承包人负责；10、工程价款结算。承包人根据相关文件规定报开原市财政局按报账制拨付，承包人应有足够的资金垫付能力，本工程实行质量缺陷责任保证金制度，保证金从项目交验起两年，保证金为工程总造价的10%；11、竣工验收和交付使用。业主在收到竣工报告45天内会同有关部门组织检查验收并交付使用；12、环境保护。各项索赔均由承包人承担；13、附则、本合同正式文本一式五份，合同由双方法定代表人或者授权人的代理人签署与加盖公章后生效，全部工程完工后经交工验收合格，以及缺陷责任期满由业主发给缺陷责任终止证书后失效。合同尾部开原市财政局、开原市交通局、开原市农村经济发展局盖印，被告加盖公章，被授权代理人加盖名章。合同签订后，被告张焕新组织人力物力进入现场施工。被告张焕新向原告提出购买水泥意向，未签订书面合同。2015年7月23日起，原告根据被告张焕新的要求，将运送水泥外包给本企业专职运送水泥张宝辉车队，向被告辽宁稳工建设有限公司中标的村村通公路(黄旗寨段)施工人张焕新工地销售水泥，水泥包括运费单价245元，其中运费15元每吨。被告方张禹、张文宇为现场收货人，为原告方所送水泥入库单等留下签字。至2015年9月24日，原告向被告方送货货款总额达774425元，2016年2月6日，被告张焕新通过铁岭隆鑫建筑工程有限公司账户支付原告货款30万元，尚欠货款474425元未付引起本诉。庭审中，本院为原被告限定再次举证期限7天，原告及二被告期限内未提交证据。本案争议主要焦点：1、本案争议的货款是否超过法定诉讼时效；2、原告运送的水泥单价及货款的认定；3、被告辽宁稳工建设有限公司是否承担给付或者连带责任。一审法院认为，被告张焕新认可承揽开原市黄旗寨段村村通公路施工工程，认可从原告处购买水泥的事实。而且于2016年2月6日给付工程款30万元，抗辩主要理由原告超过诉讼时效。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为3年，法律另有规定的，依照其规定；第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算，(一)权利人向义务人提出履行请求。本案原被告没有签订购销合同，无给付货款期限约定，即被告抗辩从最后一次给付货款时间计算原告超过三年时效无事实依据。且原告提供的证据证明近几年来一直向被告方主张权利，因此，被告抗辩陈词既无事实依据也无法律依据，对其抗辩意见不予以支持。关于水泥单价及货款的认定，从原告提供的证据看，2015年间同类水泥价格辽宁省住房和城乡建设厅的指导价每吨285元，原告提供同批次卖售水泥价格240元、230元间(不包括运费)。原告本次以当年最低价格每吨245元(包括运费)主张权益符合一般性的买卖习惯。被告方虽不认可原告销售价格，但未提供其他价格的证据借以支持其抗辩理由，应自负举证不能责任。从原告提供的“入库单”看，被告张焕新指派的人员或者亲属签署“入库单”，可以证明被告方接收水泥的事实。本院对原告提供的“入库单”等证据予以认定。被告方应承担给付货款的义务。关于被告辽宁稳工建设有限公司是否承担给付责任或者连带责任，从原告提供的《施工承包合同》看，被告辽宁稳工建设有限公司是承包开原市黄旗寨镇路段的承包人，根据该合同的约定，所需购买的材料均由承包人负责。从庭审查实的事实看，该工程实际承建商为被告张焕新，但张焕新并无建筑工程的资质，要想参与工程必须挂靠或者以有资质的建筑商名义施工。因并未向本院提供相关证据，无法认定其具有免责情形，应自负举证不能责任。而又从《施工承包合同》看，对于公路建设资质、工程质量等有着严格的规定，被告辽宁稳工建设有限公司是通过招投标中标进入工程承建行列，其抗辩无责显然与事实不符。对其抗辩陈词无法支持。本着尊重事实，原告又无证据证明实际承建商为第二被告，由被告辽宁稳工建设有限公司承担连带给付责任。至于原告诉请由被告赔付利息损失一节，因原被告无合同约定最后给付期限，可从原告诉讼之日2019年4月17日，按中国人民银行同期贷款利率计算原告的经济损失。故本院为维护公平正义，维护正常经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告张焕新给付原告辽宁新创集团水泥有限公司水泥款474425元，并承担从2019年4月17日至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、被告辽宁稳工建设有限公司负连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8415元，由被告张焕新负担，被告辽宁稳工建设有限公司负连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张焕新提交开原市财政局出具的路面检查情况、铁岭市交通工程质量与安全监督处出具的质量问题调查说明、辽宁鑫宏诚工程管理有限公司出具的路面情况检查结果、开原市莲花镇王家店村委会证实材料、开原市莲花镇王家店村民出具的证实材料、于海林与被上诉人单位调度员于美玲通话记录、于海林身份证复印件、开原市财政局出具的路面情况说明。以上证据中开原市财政局出具的路面情况说明为原件，其他均复印于开原市人民法院档案室（2016）辽1280民初1907号卷宗。以上证据要证明：修建该路段的水泥来自于本案被上诉人，该水泥存在质量问题并造成路面施工不合格，张焕新为此进行了整改，损失金额38.5万元；以上证据辅助证明本案被上诉人诉讼请求超过了法定诉讼时效。由于被上诉人提供的水泥质量问题造成上诉人多支出38.5万元，与被上诉人诉请拖欠水泥款金额基本吻合，不存在被上诉人再行索要水泥款的事实；水泥出现问题后，多位施工者找被上诉人处理此事，被上诉人法定代表人采取回避不见的态度，意图躲避相关事实，因此也不存在被上诉人主动找上诉人主张欠款权利。基于上述事实，被上诉人三年之久没有向上诉人主张权利，证明本案已经超过了诉讼时效。被上诉人辽宁稳工建设有限公司质证认为，对证据真实性、证明目的均没有异议，我公司为中标单位，将工程转包给张焕新，后开原市财政局给我公司打电话说质量不合格要求维修，我公司及时通知了张焕新。被上诉人辽宁新创集团水泥有限公司质证认为，对来源于（2016）辽1280民初1907号卷宗中的材料真实性无异议，是我公司起诉于海林买卖合同纠纷案中的证据，与本案无关。这些证据也都是说于海林施工的质量不合格，没有一个明确的鉴定机构说我方交付的水泥不合格。该案经过一、二审判决我方胜诉，其路面施工不合格是由于配比的水泥少，与我公司无关。对于开原市财政局出具的路面情况说明，该证据形式不合法，没有经手人员签字，不符合证据规则；即使路面不合格，也不能证明是我公司交付的水泥不合格，买方提出质量异议期间最长为2年，张焕新欠款后从来未因质量问题向我公司提出过质量异议要求抵扣价款，我公司也没有躲避过张焕新，不能证明我公司起诉超过诉讼时效。本院认为，上诉人张焕新提交的证据与本案无关联性，且不能证明水泥质量是否合格，也不能证明本案已经超过诉讼时效，对其证明目的不予认可。上诉人辽宁稳工建设有限公司提交工商登记信息一份，来源于网络下载。要证明张焕新是铁岭隆鑫建筑工程有限公司股东，最终受益人，其以该公司名义向被上诉人支付购买水泥款，因此可以认定被上诉人与铁岭隆鑫建筑工程有限公司之间存在买卖合同关系，本案与我公司无关。被上诉人张焕新质证认为，对该证据真实性无异议，但因张焕新本人未到场，代理人不清楚二者之间法律关系。被上诉人辽宁新创集团水泥有限公司质证认为，对该证据真实性无异议，但不能证明辽宁稳工建设有限公司的证明目的，辽宁稳工建设有限公司与隆鑫公司之间没有任何关系，其在一审第一次庭审中也从来没有提过这个公司，实际上一直是张焕新实际施工，本案与隆鑫公司无关。本院认为，该证据无法证明铁岭隆鑫建筑工程有限公司与辽宁新创集团水泥有限公司之间存在买卖合同关系，对其证明目的不予认可。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，本案上诉人辽宁稳工建设有限公司以自己的资质承包工程项目，上诉人张焕新进行实际施工，其工程建筑材料水泥由被上诉人辽宁新创集团水泥有限公司提供，水泥购销款尚未结清，此节各方当事人均无异议。上诉人张焕新上诉称所欠付款项已超过主张的诉讼时效，经查，在原审被上诉人提供的证人已出庭证实时效的中断，在二审审理中，上诉人张焕新方提供另案有关质量证据，意图证明因存在质量问题，被上诉人没有索要欠付款项，辅助证明被上诉人诉讼超过时效及其理由。本院认为，水泥作为建工建材，其质量是否合格应由专门鉴定部门进行确认，非专业人员在已经混合其他材质使用后的建筑物上无法得出专业结论，且，水泥质量合格与否并不能直接得出被上诉人不能索要欠款的必然结果，并不是证据规则中所列明的必然推出现象，上诉人的该证明主张无法确认。关于水泥价款和数量，上诉人否认原审认定，但在承认存在买卖事实的基础上没有主张其他数额、价款，亦未提供相应证据，对原审的认定应予确认。上诉人辽宁稳工建设有限公司上诉认为己方不应承担责任，但承认是其以自己的资质签订的承包合同，然后由无资质的上诉人张焕新实际施工。按照我国法律规定，将工程转包无资质人施工是法律所禁止的，辽宁稳工建设有限公司存在违法过错；同时，在上诉人辽宁稳工建设有限公司所认可的上诉人张焕新所举证据中，表明张焕新为标段的项目经理，被上诉人在出卖水泥时相信二者之间的连带关系有其合理性，张焕新在其他企业的身份无法否定该事实，公民作为个体可以有多种身份参加社会活动，承担不同的权利义务，上诉人上诉称其是以其他身份进行的本案经济行为，但并没有举出充分的证据证实，本院无法支持其主张。综上所述，上诉人张焕新、上诉人辽宁稳工建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8415元，由上诉人张焕新负担；二审案件受理费8415元，由上诉人辽宁稳工建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯景芳审判员  宿中顺审判员  刘 芳二〇二〇年七月九日书记员  高 彤