山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5856号上诉人（原审被告、案外人）：泰安市岱岳区房村镇人民政府，住所地泰安市。负责人：彭彬，镇长。委托诉讼代理人：李传温，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、申请执行人）：于建军，男，1961年1月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王涛，山东鲁公律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春，山东鲁公律师事务所实习律师。上诉人泰安市岱岳区房村镇人民政府（以下简称房村镇政府）因与被上诉人于建军申请执行人执行异议之诉一案，不服济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初5274号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。房村镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回于建军的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定房村镇政府在泰安市房村建筑安装工程公司（以下简称房村建筑公司）工商变更时原房村造纸厂的资产1655972元划转到房村建筑公司，属出资不实，没有事实依据，更无其它证据支持。1、本案中，于建军提交了(2008)长执字第1206-1号民事裁定书，作为认定房村镇政府出资不实的依据是错误的。该裁定是长清区人民法院在2008年执行房村建筑公司欠款时，为了给政府施加压力，为查封政府财政资金所作出的裁定书，但没有给房村镇政府送达。庭审中，房村镇政府已经就工商登记中的验资报告的合法性作出了说明，工商登记材料及验资报告足以证明房村镇政府的主张，无需再提供证据证明。在无证据推翻工商局的验资报告前，认定房村镇政府出资不到位，没有事实依据。2、本案是申请人追加被执行人案件，于建军对(2019)鲁0104执异90号民事裁定书不服，按照规定，应当申请复议或申诉，而不是按照执行异议之诉进行诉讼，其程序不合法。3、一审法院适用法律错误。该案在法院执行过程中，房村建筑公司已经被工商局吊销营业执照，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条之规定，应当按照债权清算程序进行诉讼处理，执行机构应当终止执行，按照清算程序处理，使用执行追加程序是错误的。综上，二审法院依法撤销一审判决，驳回于建军的一审诉讼请求。于建军辩称：一、一审法院认定房村镇政府在房村建筑公司工商变更时原房村造纸厂的资产出资不实正确，适用法律正确。1、关于事实认定问题。济南市长清区人民法院已于2008年12月10日作出了（2008）长执字第1206-1号民事裁定书，该生效裁定已明确认定：“房村镇政府系被执行人房村建筑公司开办单位，其开办时将镇北腾村所有的原造纸厂财产投资到房村建筑工程公司，属投入的注册资金不实。”房村镇政府只是口头陈述该裁定作出的来龙去脉，并声称没有收到该生效裁定。不管其陈述真伪性，均不影响生效法律文书认定其出资不实的事实。2、关于法律适用问题。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的于建军，请求公司的发起人、股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后，可以向股东追偿。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，房村镇政府在对房村建筑公司增资过程中存在出资不实的情况，经法院执行程序查询，在房村建筑公司名下没有可供执行的财产，要求房村镇政府在出资不实的范围内对房村建筑公司的债务承担补充赔偿责任，适用法律正确。二、一审法院审理本案程序合法。（2019）鲁0104执异90号民事裁定书只是通过听证调查的形式进行审查，并未涉及背后深层次的事实证据及法律问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条规定：根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。对（2019）鲁0104执异90号民事裁定书救济途径，可提起执行异议之诉符合相关法律规定，故一审作出的执行异议程序合法。综上所述。一审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审法院驳回房村镇政府的上诉，维持原判。于建军向一审法院提出诉讼请求：1.撤销（2019）鲁0104执异90号执行裁定书；2.判令追加股东房村镇政府为（2012）槐民初字第1641号案件的被执行人，并在其出资不实的范围内承担（2012）槐民初字第1641号民事判决书确定的赔偿责任；3.判令房村镇政府承担所有的诉讼费用。一审法院认定，2012年8月7日，于建军以房村建筑公司为被告向一审法院提起民间借贷纠纷之诉，一审法院于2014年10月24日作出（2012）槐民初字第1641号民事判决书，判令房村建筑公司于判决生效之日起十日内偿还于建军借款本金87万元及利息。后因房村建筑公司未履行（2012）槐民初字第1641号民事判决书确定的义务，于建军向一审法院申请强制执行。2015年4月29日，一审法院作出（2015）槐执字第447-1号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人房村建筑公司的银行存款150万元或查封、扣押其他相应价值的财产。一审法院通过查询被执行人房村建筑公司的银行账户、不动产、工商等，未发现被执行人房村建筑公司名下有可供执行的财产。在案件执行过程中，于建军申请追加房村镇政府作为案件被执行人，一审法院于2019年8月5日作出（2019）鲁0104执异90号执行裁定书，裁定“驳回申请执行人于建军追加第三人泰安市岱岳区房村镇人民政府为本案被执行人的请求。”于建军不服一审法院作出的（2019）鲁0104执异90号执行裁定书，于2019年9月5日向一审法院提起申请执行人执行异议之诉，要求处理。另查明，2001年11月5日，房村镇政府发布泰岱房政发[2001]68号《关于房村建筑安装工程公司增加注册资本金的决定》，载明“房村建筑安装工程公司：为盘活企业资产，充分发挥企业现有存量资产的使用率，经镇政府研究决定：将工商局注销登记后的原泰安泰华淀粉有限公司，工商局吊销营业执照后的原泰安市郊区房村乡造纸厂和泰安市郊区房村乡老年福利预制厂的全部资产及负债有房村镇人民政府接管，然后将原泰安泰华淀粉有限公司的实物资产11375379.88元，泰安市郊区房村乡造纸厂实物资产1655972.56元，泰安市郊区房村乡老年福利预制厂实物资产2693045.00元三企业共计15724397.44元，（详见附表）由房村镇人民政府作为集体资产对你公司投资，并按照规定，由具有资产评估资格的机构进行资产评估，按评估价值划转资产。请按有关规定转进组织实施。”后附的资产明细表显示，泰安市郊区房村乡造纸厂的房屋建筑物、构筑物、机器设备等资产共计1655972.56元。2001年12月21日，肥城泰西有限责任会计师事务所出具肥泰西会所验字（2001）第160号《验资报告》载明“房村建筑公司：我们接受委托，对房村建筑公司（以下简称贵公司）截至2001年12月6日止新增注册资本的实收情况及形成新增实收资本相关的资产和负债的真实性和合法性进行了审验。在审验过程中，我们按照《独立审计实务公告第1号——验资》的要求，实施了必要的审验程序。贵公司及提投资者的责任是按照国家相关法规的规定和合同、协议、章程的要求出资，提供真实、合法、完整的验资资料，保护资产的安全完整；我们的责任是按照独立审计准则的要求，对贵公司新增注册资本实收情况的真实性、合法性进行审验，并发表审验意见。房村建筑公司变更前的注册资本为75万元人民币，新增注册资本1925万元，变更后注册资本为2000万元。根据我们的审验，截止2001年12月6日止，泰安市岱岳区房村镇人民政府向贵公司新增实物投入资本1242.3万元，新增货币投资500万元，由资本公积转增实收资本182.7万元。与上述新增投入资本相关的资产总额为3845.6万元，负债总额为1165.5万元，变更后注册资本为2000万元。房村建筑公司管理当局对所投入实物资产从投入之日起六个月内办理使用权过户手续。…”2008年12月9日，济南市长清区人民法院作出的（2008）长执字第1206-1号民事裁定书载明：“申请执行人：魏来军。被执行人：房村建筑公司，一审法院在执行魏来军与泰安市房村建筑安装工程合同欠款纠纷一案中，被执行人房村建筑公司不能履行生效法律文书确定的义务。经查，泰安市岱岳区房村镇人民政府系被执行人房村建筑公司的开办单位，其开办时将该镇北腾村所有的原造纸厂财产投资到房村建筑公司、属投入的注册资金不实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十四条第一款第（十一）项和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，裁定如下：一、追加泰安市岱岳区房村镇人民政府为本案被执行人；…”同日，济南市长清区人民法院作出的（2007）长执字第54-3号民事裁定书，载明：“申请执行人：魏来军被执行人：房村建筑公司济南市长清区人民法院依据已发生法律效力的（2007）长执字第54-1号等四案民事裁定书，于2008年12月9日向被执行人发出执行通知书，责令被执行人履行法律文书确定的义务。但被执行人至今未按执行通知书履行法律文书所确定的义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条、第二百一十九条、第二百二十二条之规定，裁定如下：提取被执行人泰安市岱岳区房村镇人民政府在泰安市岱岳区财政局税收收入陆拾捌万元整。”2008年12月29日，济南市长清区人民法院作出的（2008）长执字第1206-2号民事裁定书，载明：“申请执行人：济南荣创工贸有限公司、魏来军、赵善河、济南平安建筑集团有限公司。被执行人：泰安市岱岳区房村镇人民政府。济南市长清区人民法院在执行济南荣创工贸有限公司等与泰安市岱岳区房村镇人民政府欠款纠纷四案中，济南市长清区人民法院于2008年12月9日作出的（2007）长执字第54-3号民事裁定书已经发生法律效力，被执行人泰安市岱岳区房村镇人民政府已向济南市长清区人民法院履行。济南市长清区人民法院认为，济南市长清区人民法院2008年12月9日关于提取被执行人泰安市岱岳区房村镇人民政府在泰安市岱岳区财政局财税收入68万元的民事裁定因被执行人已履行义务，依法应予解除。依照《最高人民法院（试行）》第73条的规定，裁定如下：解除济南市长清区人民法院（2007）长执字第54-3号民事裁定书对被执行人在泰安市岱岳区财政局财税收入68万元提取的强制措施。…”。诉讼中，房村镇政府陈述称其截至本案一审法庭辩论前，从未因出资问题向房村建筑公司的债权人承担过相关责任。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的应当将货币出资额足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定交纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额交纳出资的股东承担违约责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百十四八条第一款规定的义务而使出资未交足的董事、高级管理人员承担相应的责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，房村镇政府在对房村建筑公司增资过程中存在以泰安市郊区房村乡造纸厂出资不实的情况，未出资的数额为1655972.56元，一审法院已经发生法律效力的（2012）槐民初字第1641号民事判决书判令房村建筑公司偿还于建军借款本金87万元及利息，房村建筑公司未履行该判决确定的义务，经执行程序查询，作为被执行人的房村建筑公司名下没有可供执行的财产，据此，于建军要求追加房村镇政府作为被执行人，并要求房村镇人民政府在出资不实的范围内对房村建筑公司承担补充赔偿责任的请求，一审法院予以支持。根据于建军、房村镇政府双方提交的证据，对于出资不实的数额一审法院认定为1655972.56元。于建军主张出资不实的数额为1242.3万元，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，于建军请求追加房村镇政府作为被执行人的请求，一审法院予以支持；对于于建军要求房村镇政府在未出资范围内承担赔偿责任的请求，一审法院支持为房村镇政府在其未出资1655972.56元范围内对房村建筑公司应偿还于建军借款本金87万元及利息债务不能清偿的部分向于建军承担补充赔偿责任；对于于建军的其他请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十四条规定，判决：一、追加泰安市岱岳区房村镇人民政府为被执行人；二、泰安市岱岳区房村镇人民政府于判决生效之日起十日内在其未出资1655972.56元范围内对泰安市房村建筑安装工程公司借款本金87万元及利息债务不能清偿的部分向于建军承担补充赔偿责任；三、驳回于建军的其他诉讼请求。案件受理费26000元，于建军负担8060元，泰安市岱岳区房村镇人民政府负担17940元。本院二审期间，房村镇政府围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。房村镇政府提交下列证据：1、泰安市岱岳区人民法院作出的（2006）执第94-1号民事裁定书及协助执行手续复印件9张，该证据来源于岱岳区人民法院执行局的执行卷宗，证明本案所涉及的济南市长清区人民法院（2008）长执字第1206-1号民事裁定认定房村镇政府出资不实的依据是不存在的。提交证据二，济南市市中区人民法院（2019）鲁0103执异320号执行裁定书，证实陈恩广在执行中要求追加房村镇政府，该院驳回了陈恩广追加房村镇政府为本案被执行人的请求。于建军质证称，证据一均是复印件，对其真实性均不予认可，另外，上述证据与本案争议焦点无关联性，看不出房村镇政府对造纸厂出资到位的事实。对证据二的真实性无异议，该裁定只是通过一个听证形式进行的形式上的审查，并未涉及到实体问题。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定》第三十条规定：“被申请人、申请人或者其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定，应当提起诉讼的除外”。第三十二条第一款规定“被申请人或者申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”。第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予以支持。”本案中，房村镇政府系房村建筑公司的开办单位，于建军以房村镇政府出资不实为由要求追加其为被执行人而提起执行异议之诉符合《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定》第三十二条第一款之规定，一审法院按申请执行人执行异议之诉审理本案并无不当，房村镇政府关于本案按执行异议之诉审理程序不合法的主张，本院不予支持。关于房村镇政府是否存在出资不实的问题，山东泰安岱宗有限责任会计师事务所出具的岱宗评报字〔2001〕第108号资产评估报告书所附的房村镇政府向房村建筑公司所投资的实物为房屋建筑物、构筑物、机器设备，且于半年内办理产权过户手续，以划拨方式取得土地改变使用类型，由投资者交纳土地出让金。泰安市岱岳区房村镇建设土地环保办公室出具的证明显示，房村镇政府用于对房村建筑公司投资的泰安市郊区房村乡造纸厂和泰安市郊区房村乡老年福利预制厂的房产未办理房产证，均无房产证。在一、二审诉讼中，房村镇政府未提供其将房屋过户给房村建筑公司的相应证据，房村镇政府存在对房村建筑公司出资不实的问题。依据《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定》第十七条之规定，于建军要求将房村镇政府追加为被执行人的主张于法有据，本院予以支持。综上所述，房村镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费26000元，由上诉人泰安市岱岳区房村镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年七月七日书记员  侯新新