云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1520号上诉人（原审被告）：方得江，男，1974年12月6日出生，汉族，家住罗平县马街镇荷叶村委会荷叶村125号，现住罗平县。委托诉讼代理人：罗艳琼，女，系上诉人方得江配偶。特别授权代理。委托诉讼代理人：崔艳芬、李仁芬，云南天志律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：王维生，男，1970年7月9日出生，汉族，家住昆明市盘龙区。上诉人方得江因与被上诉人王维生返还原物纠纷一案，不服罗平县人民法院（2019）云0324民初2823号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人方得江上诉请求：1、撤销（2019）云0324民初2823号民事判决书并依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审在庭审后判决时直接变更案由，侵犯了上诉人的举证权，程序违法。本案中，一审法院根据已查明的事实，可以认定被上诉人起诉的租赁合同关系不成立，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第35条之规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新制定举证期限。因此，一审法院剥夺了上诉人的举证权利，程序违法；二、上诉人与被上诉人之间并非租赁合同关系，被上诉人以租赁合同纠纷提起诉讼主体不适格。上诉人使用该房屋，系苗志刚拖欠上诉人借款130余万元未还，双方于2019年4月1日签订《商铺使用协议》，该协议约定，在苗志刚还清拖欠上诉人款项前，房屋由上诉人免费使用（实际是抵偿利息）；三、本案不属于返还原物纠纷。上诉人占有该房屋系物权人以书面形式确认后有权占有，故本案不属于返还原物纠纷；四、被上诉人与苗志刚达成的“（2019）云0324民初754号《民事调解书》”应属无效，从立案到做出调解书仅用了9天时间，违反法定程序。从内容可知，4间商铺只有在2019年9月20日苗志刚无法清偿拖欠被上诉人的借款时，才真正意义上归被上诉人所有；即本调解书内容为流质条款，该约定无效。被上诉人诉讼请求金额仅为300万元本金，并未诉请利息，而双方确定的商铺价格为3343829元，在房屋价格超过欠款金额的情形下以物抵债，明显系超额还款，并超过了被上诉人的诉请范围，该调解书应为无效。被上诉人王维生向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2019年4月1日至2019年10月31日七个月租金46667元（庭审中变更为到12月共9个月租金，租金一年80000元，租金按被告实际占有时间支付租金，不足一个月的按日计算）；2.判令被告于2019年11月1日前搬离罗平县鲁布格大道美仑旭城金色锦苑小区的8S-12号、8S-13号、8S-14号商铺；3.判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实:苗志刚欠原告王维生3000000元借款，原告王维生起诉后，经人民法院2019年3月13日调解，苗志刚自愿用其向云南恒旭房地产有限公司罗平分公司购买的名下位于罗平县折抵欠原告王维生的借款本金3000000元及利息，苗志刚欠罗平县建设银行四个商铺的按揭贷款1132655元，由原告王维生负责清偿，如果苗志刚在2019年9月20日前清偿欠原告王维生的借款本金3000000元及利息，则上述四个商铺仍归苗志刚所有，并由苗志刚支付原告王维生已清偿的欠罗平县建设银行四个商铺的按揭贷款。原告王维生从2019年3月份起负责偿还苗志刚购买商铺在罗平县建设银行的按揭款；2019年4月，苗志刚转租此三间商铺给被告方得江使用，商铺租金定为每年72000元。另查明，2018年2月1日，苗志刚与方得江等12人一起合伙经营这几个商铺，2019年4月1日，合伙解散后，这几个商铺转给被告方得江，被告方得江与苗志刚签订了一份商铺使用协议。一审法院认为，原告王维生要求被告方得江搬离商铺，并支付租金损失，实际上是返还原物纠纷，立案案由为租赁合同纠纷，本案案由应为返还原物纠纷；经人民法院调解，苗志刚将自己所有的三个商铺折抵欠原告王维生的借款本金3000000元及利息，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，从2019年3月13日起，原告王维生即取得三个商铺的所有权，被告方得江辩解调解书不发生物权变动的效果之理由，不符合法律规定，不予采信；被告方得江未经原告王维生许可，使用属于原告王维生所有的商铺，已构成侵权，原告王维生要求被告方得江搬离罗平县鲁布格大道美仑旭城金色锦苑小区的8Ｓ-12号、8Ｓ-13号、8Ｓ-14号商铺，并支付从2019年4月1日起到2019年12月的租金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，但原告王维生提交的证据不能证实三间铺面每年租金为80000元，被告方得江自称使用商铺抵扣转让费的租金为每年72000元，只能按每年72000元计算租金。综上所述，原告王维生的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第四项和第六项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告方得江于本判决生效后三个月内搬离罗平县的8Ｓ-12号、8Ｓ-13号、8Ｓ-14号商铺；二、被告方得江于本判决生效后三个月内按每年72000元计算支付给原告王维生从2019年4月1日起到实际搬离商铺之日止的租金。案件受理费967元，由被告方得江负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人方得江提交了如下证据：1、申请人为方得江、郭建金、宋寿江、郭岗，被申请人为苗志刚、王维生的检察监督申请书各一份，证明罗平县人民法院（2019）民初754号民事调解书并未产生物权变动的效果。2、协议书一份，证明被上诉人有转移财产的问题，被上诉人的民事调解书涉嫌虚假诉讼。被上诉人王维生质证后认为其没有涉嫌虚假诉讼。四份检察监督申请书均还没有结果。本院认为，上诉人提交的证据与本案处理无关，本院不予采信。二审中，双方当事人均对一审认定事实无意见，本院予以确认。经二审审理查明的本案法律事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是，被上诉人王维生是否享有本案争议房屋的所有权，从而其要求上诉人返还该房屋并支付租金的诉请是否成立。虽罗平县人民法院（2019）民初754号民事调解书确定了以本案争议房屋抵偿苗志刚下欠被上诉人王维生的债务，相关内容属以物抵债。但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。故王维生与苗志刚在尚未对涉案房屋不动产权变更登记前，不能认定该以物抵债的调解书引起物权变动。王维生在本案中尚未取得涉案房屋的所有权，王维生与苗志刚之间仍属债权债务关系。因王维生尚未取得本案涉案房屋的所有权，故其要求上诉人方得江返还该房屋并支付租金的诉请无事实与法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销罗平县人民法院（2019）云0324民初2823号民事判决；二、驳回被上诉人王维生的诉讼请求。一审案件受理费967元、二审案件受理费967元，均由被上诉人王维生负担。本判决为终审判决。审判长  刘跃昌审判员  迟少杰审判员  李强明二〇二〇年七月二日书记员  张木曦