新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终368号 上诉人(原审原告)：杨淑萍，女，1964年1月24日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 委托诉讼代理人：杨军（杨淑萍丈夫)，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 委托诉讼代理人：邵敏，新疆新北律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：新疆汇丰嘉园房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市东风路7区32栋。 法定代表人：刘鑫，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘成章，该公司副经理。 委托诉讼代理人：李爱君，新疆克兰律师事务所律师。 上诉人杨淑萍因与被上诉人新疆汇丰嘉园房地产开发有限公司（以下简称汇丰嘉园房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院（2019）新4301民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨淑萍的委托诉讼代理人杨军、邵敏，被上诉人汇丰嘉园房地产公司的委托诉讼代理人刘成章、李爱君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨淑萍上诉请求：撤销一审判决，改判汇丰嘉园房地产公司支付未办理营业执照给杨淑萍造成的营业损失45,000元。事实和理由：对一审“原告要求被告承担未提供工程竣工验收合格材料产权登记机关备案致使原告无法办理营业执照给原告造成的经营损失，其性质属于可得利益损失。”“原告将房屋出租可能获取的租金作为计算营业收入的标准，于法无据；同时，原告也未对经营产生的交易成本进行举证。本院对原告主张的营业损失不予支持”的判决结果不认可。理由为：1.双方签订的商品房预售合同第八条约定了汇丰嘉园房地产公司应当在2016年12月30日前将该商品房取得建筑工程竣工验收备案表，面积实测技术报告书并符合本合同约定的商品房交付杨淑萍使用，可汇丰嘉园房地产公司未予提供和交付，构成违约；2.汇丰嘉园房地产公司于2017年10月向杨淑萍提供了《竣工验收证明》，致使杨淑萍延期办理营业执照10个月，造成不能营业的损失是客观存在的；3.一审时杨淑萍对未经营所产生的损失进行了举证并申请对该地段的房租申请评估，杨淑萍在二审将继续举证证明；4.一审时杨淑萍提出按照同地段的房租计算损失是有相应的法律作支持的。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者由资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。据此，杨淑萍按照同地段商业用房租金6,000元/月计算10个月的损失是有法律依据的；5.一审判决后杨淑萍找出税务机关2011年11月、2017年8月核定应纳税经营额的通知，证明杨淑萍的月经营额为4500元，10个月的经营额损失为45,000元，请二审法院依法予以支持。 汇丰嘉园房地产公司辩称，双方当事人在2015年9月24日签订了商品房预售合同，合同约定交房时间是2016年12月30日，合同签订后，汇丰嘉园房地产公司如约履行了合同义务，2016年7月27日，提前向杨淑萍交付了本案诉争的房屋，杨淑萍也提前对该房屋进行了装饰装修，不存在推迟交房的事实，杨淑萍所要求的营业损失没有事实和法律依据，杨淑萍在提前拿到汇丰嘉园房地产公司交付的房屋进行了装修，已经在该房屋之内进行了经营，也不存在经营损失。一审时杨淑萍并未向法庭提交工商局不予给其办理营业执照的证据，只是杨淑萍自己口头表达，工商局不给其办理营业执照，一审中汇丰嘉园房地产公司的四位证人均证明杨淑萍在正常经营，不存在不能办理营业执照，除非自己不想去办理。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定不适用于本案，因双方合同中第15条对违约责任作了明确约定。综上，杨淑萍要求汇丰嘉园房地产公司支付10个月的经营损失45,000元是无事实和法律依据，一审事实清楚，适用法律正确，恳请二审依法驳回杨淑萍的上诉。 杨淑萍向一审法院起诉请求：判令1.汇丰嘉园房地产公司赔偿因未给杨淑萍办理房产证，致使杨淑萍无法办理营业执照造成的营业损失60,000元（自2016年12月至2017年10月按同地段商业用房租金6,000元／月计算）；2.汇丰嘉园房地产公司支付杨淑萍逾期交付商业用房违约金33,178.20元（自2017年1月1日至2017年7月27日按529,158元×0.3‰×209天计算）；3.汇丰嘉园房地产公司即时为杨淑萍办理房屋产权证并承担办证费用；4.由汇丰嘉园房地产公司承担案件受理费。杨淑萍在庭审中变更第一项诉讼请求为，请求判令汇丰嘉园房地产公司赔偿杨淑萍因未向杨淑萍提供竣工验收证明和可供杨淑萍办理工商登记执照的相关资料，致使杨淑萍无法办理营业执照，不能营业的损失60,000元；第三项诉讼请求变更为由汇丰嘉园房地产公司承担未交付办理房屋产权证登记资料的违约责任，向杨淑萍支付房屋总价0.1％的违约金529元。杨淑萍在本案审理过程中第二次变更诉讼请求为，1.汇丰嘉园房地产公司赔偿杨淑萍因工程未竣工验收合格，致使杨淑萍不能办理营业执照，给杨淑萍造成的营业损失60,000元（2017年1月1日至2017年10月31日，按照同地段商业用房每月租金6,000元计算）；2.汇丰嘉园房地产公司支付未及时为杨淑萍办理房产证的违约金33,019元［按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，529,158元×6.24％（4.8％＋1.44％）］；3.由汇丰嘉园房地产公司承担案件受理费。庭审中杨淑萍再次将第二项诉讼请求违约金由33,019元变更为46,671.74元［529,158元×8.82％（5.88％＋2.94％）］，杨淑萍第一、二项诉讼请求合计为106,671.74元。 一审法院认定事实：2015年9月24日杨淑萍、汇丰嘉园房地产公司签订《商品房预售合同》，约定杨淑萍购买汇丰嘉园房地产公司位于阿勒泰市××路商业用房一套，房屋总价款为529,158元。《商品房预售合同》，合同第八条约定，出卖人应当在2016年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种、第2种和第1-2种条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用，第1种为该商品房取得建筑工程竣工验收备案表，第2种为该商品房取得面积实测技术报告；合同第十五条约定，出卖方在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按照下列第2、3项处理；第2项为买受人不退房，出卖人如果将房屋出售就按已付房价的0.1％向买受人支付违约金，第3项为出卖人为买受人统一办理产权登记，因买受人未付清房款、办证费用及相关办证资料不全，所造成不能办理产权登记，由买受人自行承担责任。《商品房预售合同》签订后杨淑萍按照合同约定付清房款。杨淑萍自述2017年7月27日杨淑萍领取房屋钥匙，2016年11月开始装修房屋。2017年10月5日汇丰嘉园房地产公司向杨淑萍提供关于阿勒泰市团结南路202号开发的××园商业门面房、1号楼2层商业门面房、2号楼1层商业门面房、2号楼2层商业门面房《竣工验收证明》。2017年10月与杨淑萍同一地段部分商铺已办理了营业执照。2014年3月17日新疆维吾尔自治区人民政府《关于印发〈新疆维吾尔自治区市场主体住所（经营场所）登记暂行规定〉的通知》规定未取得房屋产权证的，属于国有土地房产的，提交房屋买卖合同等产权来源证明及竣工验收证明等交付使用证明才可以办理营业执照。本案审理过程中，杨淑萍向原审法院申请对涉案阿勒泰市团结南路202号商业用房同地段、同类房屋租金进行评估。一审法院认为，双方签订的《商品房预售合同》合法有效。杨淑萍按照合同约定支付了全部购房款，汇丰嘉园房地产公司应按照合同约定履行义务。合同约定汇丰嘉园房地产公司应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。汇丰嘉园房地产公司虽按照合同约定于2016年12月30日前向杨淑萍交付房屋，但汇丰嘉园房地产公司未按合同约定在房屋交付使用后180日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的，包括建筑工程竣工验收合格材料在内的资料报产权登记机关备案。汇丰嘉园房地产公司的行为构成违约。《商品房预售合同》约定汇丰嘉园房地产公司于2016年12月30日前向杨淑萍交付房屋。汇丰嘉园房地产公司于2016年11月将房屋交付杨淑萍，汇丰嘉园房地产公司未逾期交房。按照合同约定，汇丰嘉园房地产公司应在商品房交付180日内将办理权属登记需要的资料报产权登记机关备案，汇丰嘉园房地产公司未提供相应证据证明已提交竣工验收资料，汇丰嘉园房地产公司的行为构成违约，应按照合同约定出卖人应为买受人统一办理产权登记。汇丰嘉园房地产公司应在约定2016年12月30日交房后180日内为杨淑萍办理房产证，汇丰嘉园房地产公司逾期未给杨淑萍办理房产证，构成违约。汇丰嘉园房地产公司应按照合同约定向杨淑萍支付已付房款529,158元0.1％的违约金529.16元。杨淑萍要求汇丰嘉园房地产公司按照《购房借款合同》约定的利率向杨淑萍支付逾期办理房产证的违约金46,671.74元，于法无据，对杨淑萍要求汇丰嘉园房地产公司支付逾期办证违约金超出529.16元的部分不予支持。《商品房预售合同》第十五条未约定汇丰嘉园房地产公司将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，导致杨淑萍无法办理营业执照的违约责任。杨淑萍要求汇丰嘉园房地产公司承担未提供建筑工程竣工验收合格材料在产权登记机关备案致使杨淑萍无法办理营业执照给杨淑萍造成的经营损失，其性质属于可得利益损失。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中确立了可得利益的举证责任：非违约方应当承担其遭受损失的可得利益总额及必要的交易成本的举证责任。杨淑萍要求汇丰嘉园房地产公司按照房屋出租的租金赔偿损失，房屋租金收益与杨淑萍领取营业执照后可获得的营业收入系通过不同途径可能获得的收入，杨淑萍将房屋出租可能获取的租金作为计算营业收入的标准，于法无据；同时，杨淑萍也未对经营产生的交易成本进行举证。杨淑萍要求汇丰嘉园房地产公司按照房屋出租价格每月6,000元支付营业损失60,000元，理由不成立，对杨淑萍主张的营业损失不予支持，同时对原告提出的对涉案房屋所处同地段商业用房租金进行评估的申请予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、新疆汇丰嘉园房地产开发有限公司于判决生效后十日内向杨淑萍支付逾期办理房产证的违约金529.16元；二、驳回杨淑萍其他诉讼请求。本案案件受理费2,130元，减半收取1,065元，由杨淑萍负担1,040元；新疆汇丰嘉园房地产开发有限公司负担25元。 二审期间，杨淑萍向本院提供如下证据。 证据1：2011年11月10日阿勒泰市国税局出具的未达起征点通知书1份；证据2：2020年4月17日阿勒泰市税务局城区所出具的关于阿勒泰市祥石阁应纳税经营额情况说明1份。证明目的：经税务部门核对，杨淑萍2011年开始在税务机关备案登记，自2016年至2017年经税务部门核定的杨淑萍经营的祥石阁应纳税金额为4,500元，证明杨淑萍要求被上诉人承担未及时为杨淑萍出具竣工验收证明，给杨淑萍造成，为经营的十个月的营业损失，45,000元的上诉请求成立。 汇丰嘉园房地产公司的质证意见为：对证据1真实性、合法性予以认可，但关联性和证明目的不予认可；对证据2真实性、合法性予以认可，对其联性和证明目的不予认可，从税务局开具的证明或者说明中可以看出来祥石阁是个体工商户应该经营人是杨军，与上诉人不是同一个主体；主张经营损失，也只能以阿勒泰市祥石阁，营业执照登记的字号为原告向法院起诉，显然诉讼主体资格是不具备的；营业额4,500并非是利润还有成本，不能等同利润。双方形成的是一个商品房买卖合同，只是对卖房所涉及的法律关系，双方各自承担自己的权利和义务。对于阿勒泰市祥石阁的经营损失与汇丰嘉园房地产公司无关联性。 本院的认证意见为：对两份证据的真实性、合法性认可，对证明目的不予认可，因该两份证据并不能证实杨淑萍的实际经营的利润情况，也不能确定损失情况。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案争议的焦点是：汇丰嘉园房地产公司是否违约，应否给付杨淑萍经营损失45,000元。 本院认为，杨淑萍与汇丰嘉园房地产公司签订的商品房预售合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效。对汇丰嘉园房地产公司是否违约，应否给付杨淑萍经营损失45,000元的问题。本案中，汇丰嘉园房地产公司在2016年已将案涉房屋在竣工前交付与杨淑萍，这一事实为双方认可，故汇丰嘉园房地产公司交付案涉商品房是在双方当事人合同约定的交房时间内。按照双方合同约定，汇丰嘉园房地产公司应当在商品房交付使用后180日内将办理权属登记需要由该公司提供的资料报产权登记机关备案。但汇丰嘉园房地产公司未按该约定办理，故汇丰嘉园房地产公司存在着违约行为。对于该违约行为是否造成了杨淑萍的经营损失，二审中杨淑萍虽提供了《未达起征点通知书》和《关于阿勒泰市祥石阁应纳税经营额情况说明》，并以此为依据主张其10个月的经营损失数额45,000元，但该两份证据只能证明税务机关对杨淑萍应纳税的经营额确定为每月4,500元，以此数额确定为纳税的依据，而不能证明实际经营损失的具体数额，故本院对于杨淑萍主张的经营损失45,000元的上诉请求不予支持。 综上所述，杨淑萍的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费925元，由杨淑萍负担。 本判决为终审判决。 审判长 郝   建   军 审判员 胥   彩   霞 审判员 黄   清   明 二〇二〇年七月二十一日 书记员 马合巴丽吐尔逊汗