辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3228号上诉人（原审被告）：郑殿慧。委托诉讼代理人：赵秀茹，辽宁政德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靳桂枝。被上诉人（原审原告）：张秀芳。被上诉人（原审原告）：郑玉冰。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王春治，辽宁华连律师事务所律师。原审被告：大连宜华建设集团有限公司，住所地大连保税区海宁路15号13层。法定代表人：苏跃升，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：丛俊峰，辽宁先河律师事务所律师。原审第三人：英之杰建设工程有限公司，住所地大连保税区黄海西四路201号国商大厦6层15号-18号。法定代表人：白英杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋承俊，男，该公司员工。上诉人郑殿慧与被上诉人靳桂枝、张秀芳、郑玉冰、原审被告大连宜华建设集团有限公司（简称宜华公司）、原审第三人英之杰建设工程有限公司（简称英之杰公司）建设工程分包合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2017年6月19日作出（2016）辽0291民初6397号民事判决。宜华公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日作出（2018）辽02民终3970号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回重审。大连经济技术开发区人民法院于2019年12月30日作出（2018）辽0291民初5225号民事判决。郑殿慧不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑殿慧上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、本案案由定性错误，导致适用法律错误。原审将本案的案由定为建设工程分包合同纠纷，事实上本案的案由应为承揽合同关系。本案依照建设工程分包合同适用法律是错误的。上诉人从英之杰公司处承包来工程，郑军承揽了部分挖掘机施工项目。郑军就是出一台履式挖掘机，加上一个驾驶员，一人一车按照上诉人或其委托代理人的指令进行工作。双方结算的依据是机械施工作业单及材料入库单。单据上记载了工作内容、工作时间、单价以及应付总价等。上诉人需要支付的费用完全是单据上记载的费用。上诉人和郑军之间的关系是承揽合同，与工程分包无关。郑军依照上诉人与英之杰公司之间的工程结算单据不仅索要台班费，还将上诉人依分包合同应得的土石方工程款也要求一并向其支付是错误的。二、原审认定事实错误。1.扩大了上诉人应支付的款项范围。原审法院认定：“2011年至2012年，郑殿慧雇佣郑军使用挖掘机到其分包的普洛斯-集发大连保税区物流库房W7W9项目之机械挖运土石方工程中从事台班和土石方作业，期间郑军组织施工累计完成作业额286,469.12元，包括计时台班费154,105元，作业台班费32,470元，2011年土石方作业费71,404元、2012年土石方作业费28,490.12元”，上述事实认定是错误的。从2011年3月11日至2012年6月4日，上诉人为普洛斯-集发大连保税区物流库房等项目施工确实雇佣了郑军的挖掘机，为此产生了131张机械施工作业单和入库单，这些单据实际上就是使用郑军的挖掘机应支付给郑军款项的依据。每张单据上都明确记载了机械使用时间、工作内容、工作时间以及单价、总价等。这是承揽双方结算的依据。郑军所从事的工作就是土石方施工过程中涉及挖掘机部分的机械台班，而且不是全部台班，只是其参与部分台班费186,575元。土石方作业以及2011年、2012年土石方作业费用99,894元（71,404+28,490.12）与郑军无关，不应将该作业费用认定为上诉人应付郑军的款项中。2.对于上诉人与宜华公司第五分公司之间存在的书面合同数量认定错误，应为三个合同，而不是两个：（1）结算款为177万元的01号《分项工程合同书》为碎石土方销售、运送、平整，不使用挖掘机，与郑军无关。（2）32号合同的台班费应属郑军所有，但工程费用与郑军无关。2011年4月21日，上诉人与宜华公司第五分公司签订的32号《分项工程承包合同书》，约定的工程内容为外网机械挖、运土方、场地平整。对照结算单的台班明细单号和郑军提供的131张票据单号可以看出，该合同共产生57个挖掘机台班费，其中56张是郑军的，而且这56张作业单记载的内容和钱款与上诉人在该合同结算表后所附的机械台班作业单统计相一致。涉及的台班费用77,050元，该款上诉人己经向郑军支付。但该合同项下产生的土石方费用71,404元不应属于郑军所有。郑军只是挖掘机施工，为履行32号合同，上诉人还雇佣了运土车、翻斗车以及平整场地的铲车。这些费用以及上诉人为履行该合同而应得的利益都包含在土石方工程费用中，不应由郑军享有。通过决算材料可以看出，只挖不运（或连挖带运中分离出只挖不运）的费用只有16,859元，而土石方工程费用中涉及的运输费用和场地平整费用与郑军无关。挖掘费用也是上诉人与发包方计算应得的费用，在无约定的情况下，郑军不能完全享有。故此将该合同项下的土石方费用71,404元判令为上诉人应付款错误。（3）07号分包合同中的部分台班费用属于郑军，但工程费用与其无关。2012年3月6日，上诉人与宜华公司第五分公司签订了07号《机械土方分包工程合同》，合同内容是普洛斯二期所有厂房、门卫、围墙、管网及临建的机械挖土方、运土方、回填及场地平整。合同约定的工期为2012年3月3日至2012年7月31日，以实际工期为准。合同约定价款计算为工程费用和机械台班费用。该合同履行期间为2012年3月21日至2012年10月30日，其中郑军的挖掘机干到2012年6月4日。因为其挖掘机将工地上的设施损坏，造成5400元损失，要求其赔偿，他就不干了，以后是另外的挖掘机继续干的。为此产生的97,410元的挖掘机台班费中，有31张台班费是郑军的，共计32,470元。其他的挖掘机台班费64,940元是后期新来的挖掘机施工的。施工下来该合同结算款总额为125,900元（其中台班费97,410元，工程费用28,490.12元），上诉人依合同所得的工程费用28,490.12元与郑军无关，原审法院认定该合同项下所有的工程费用由上诉人应支付给被上诉人明显是错误的。纵观上述32号合同和07号合同，无论是合同的签署、履行、还是决算，均与郑军没有关系。从合同决算材料可以看出，决算额的构成是工程费用加上挖掘机台班费用，工程费用中还包括上诉人履行合同需要支付的管理费用、其他机械设施费用、以及预期利益。将两份合同中郑军参与的台班费用认定系其应得额是正确的，但将案涉两份合同的全部工程款认定为郑军施工额，判令对其支付错误。三、上诉人的应付款项总额应为计时台班费154,105元（其中包括3815元郑军帮忙临时雇用的翻斗车费用）、作业台班费32,470元，以上共计186,575元。上诉人已经超额支付，故此诉请应予以驳回。被上诉人向法庭一共提供了131张作业单和入库单，涉及的挖掘机施工费用共计182,760元，翻斗车费用3,815元。其中31张是07合同项下的台班费，56张是32号合同项下的台班费，44张临时用车台班费。原审已经查明的上诉人已付费用为209,311.44元，其中转款和现金支付183,754元。抵顶伙食费用4200元，抵柴油款给付21,357.44元。因为上诉人没有想到郑军在毁损W7库雨篷梁后突然撤场，导致应扣的伙食费用、柴油款以及损失费用都没有扣回，经过核算已经多计算了23,736元。四、上诉人承揽工程追求的是利益，而不是无差额发包给郑军。被上诉人诉请要求的却是上诉人领取的工程费全额，与现实相悖。上诉人将全部台班费用无差额支付给郑军，就是因为双方约定了在上诉人需要的时候，可以给予必要的帮助。所以上诉人在施工土石方工程的时候，有部分是郑军给予的帮助，但这些是不计费的，如果需要计费，上诉人需要给郑军出具结算单据，郑军无此单据，无权要求上诉人给付款项。靳桂枝、张秀芳、郑玉冰共同辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。郑军做土石方挖掘工作，部分涉及运输，但运输是单独结算的，现在主张的2011年、2012年土石方作业费是郑军按照土石方作业统计的工程价款，土石方是按照方量计算的；台班费不是完整的连续作业，而是零散的按照每天实际工作时间计算；场地平整郑军有实际雇佣车辆并支付费用。宜华公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。英之杰公司述称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。靳桂枝、张秀芳、郑玉冰向一审法院起诉请求：判令郑殿慧与英之杰公司连带给付原告报酬77,157.68元。一审法院查明，2011年至2012年，第二被告郑殿慧雇佣原告被继承人郑军使用挖掘机到其分承包的普洛斯-集发大连保税港物流库房W7W9项目之机械挖运土方工程中从事台班和土石方作业。期间郑军组织施工累计完成作业额286,469.12元，包括计时台班费154,105元、作业台班费32,470元、2011年土石方作业费71,404元、2012年土石方作业费28,490.12元。上述施工报酬，郑军通过宜华公司给付共收到209,311.44元，包括6笔转账给付173,754元、现金给付10,000元、抵伙食费给付4200元、抵柴油款给付21,357.44元。尚欠77,157.68元未给付。原告提供机械施工作业单、材料入库单、2011年土石方工程汇总表、2012年3月份进度款申请表中分别签署项目经理“姜振滨”、保管员“刘建瑞”、施工员“赫修镇”“周建龙”、核算员“周佳”、制表人“范志娟”，庭审中英之杰公司认可上述签字人员系本单位工作人员，宜华公司、郑殿慧对此不持异议。另查，2011年8月15日，大连普集置业发展有限公司（以下称普集公司）将普洛斯-集发大连保税港物流库房W7W9项目（下称W7W9项目）总发包给大连九州建设集团有限公司（下称九州公司），并由本案第三人英之杰公司挂靠九州公司名下进行施工。2011年8月18日、2012年3月6日，英之杰公司借用大连宜华建设集团有限公司第五公司（以下称宜华集团第五公司）的名义，分别与郑殿慧签订《分项工程合同书》和《机械土方分包工程合同》，将其挂靠承包W7W9项目中的部分工程分包给了郑殿慧。《分项工程合同书》中约定：发包方宜华集团第五公司，承包方郑殿慧，工程名称W7W9项目购买碎石料，工程内容包括提供碎石料、运送碎石料、堆方整平碎石料、场内运料道路平整，按现场施工方案施工。《机械土方分包工程合同》中约定：发包方宜华集团第五公司，承包方郑殿慧，工程名称W7W9项目之机械挖运土方工程，工程范围及内容包括所有厂房、门卫、围墙、管网及临建的机械挖土方、运土方、回填及场地平整。宜华集团第五公司归宜华公司管理，但不具有法人资格。除上述合同约定施工范围以外，郑殿慧从英之杰公司处还实际分承包施工了涉及普洛斯-集发大连保税港物流库房W6W10W11的部分土方工程。经英之杰公司与郑殿慧之间进行结算，郑殿慧实际完成上述工程量，包括碎石方1,770,000元、土方机械费用125,900元、外网挖运土方及场地平整费用148,000元（其中含原告主张的2011年土石方作业费71,404元）、W6台班费3000元、W7W9防振沟机械费6500元、W7W10挖掘机租赁费30,000元、W7W11地基处理挖掘机租赁费27,720元,合计2,111,120元。在此期间，英之杰公司已经直接支付或通过宜华公司支付给郑殿慧工程款合计2,335,860元，超出结算给付了224,740元。原告主张的郑军累计完成作业量286,469.12元均包含在英之杰公司与郑殿慧之间结算的上述施工工程范围之内。案涉工程经竣工验收合格。再查，郑军于2013年向一审法院提起诉讼，以宜华公司为被告要求支付报酬，一审法院于2013年4月18日进行庭审，后以撤诉结案。郑军于2014年7月20日去世，其第一顺序继承人为妻子张秀芳、母亲靳桂枝、父亲郑国寿、女儿郑玉冰。郑国寿于2018年1月11日去世，其第一顺序继承人为妻子靳桂枝、长子郑宽、女儿郑燕，代位继承人郑玉冰，郑宽和郑燕均书面声明不参加本案诉讼并放弃其在本案中的实体权利。一审法院认为，宜华公司提供的普洛斯-集发大连保税港物流库房W7W9项目《施工总承包合同》、《分项工程合同书》、《机械土方分包工程合同》，各方当事人对其真实性均予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《建设工程施工合同案件司法解释》），法律意义上的实际施工人是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质的实际从事施工的违法承包人。本案中的英之杰公司挂靠九州公司成为工程承包方，其即为法律意义上的实际施工人。英之杰公司挂靠承包后借用宜华公司第五公司名义将W7W9项目工程部分内容分包给郑殿慧施工，郑殿慧又雇佣原告被继承人郑军进行挖运土方、回填及场地平整施工，并且实际施工范围除W7W9项目外还包含了W6W10W11相关内容，这相当于英之杰公司作为实际施工人挂靠承包的工程二次发生了部分分包。显然，上述分包施工系无建筑施工企业资质的施工。根据《建设工程施工合同案件司法解释》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第八条的规定，只有实际施工人主张权利的，才存在突破合同相对性，由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的问题，其他施工主体主张权利则应当受合同相对性的羁束，即向其直接合同相对方主张权利，而不能同时向合同相对方的前手发包方主张权利。本案中，郑殿慧与郑军之间因雇佣而发生建设工程施工关系，原告承继郑军主张施工作业报酬，由于郑军不是法律意义上的实际施工人，根据合同相对性原理，其只能向郑殿慧主张权利。故原告诉讼请求中要求第三人英之杰公司承担连带给付责任没有事实和法律根据，应依法驳回。宜华公司在本案中不是发包方和承包方，也不是转、分包人，不构成担责主体。至于郑军已收到的施工报酬来源于宜华公司转账、英之杰公司借用宜华集团第五分公司名义将部分工程分包给郑殿慧，该情形均不影响宜华公司与郑军之间无施工合同关系的事实认定。第二被告郑殿慧与原告被继承人郑军均为自然人，没有建筑施工企业资质，故双方形成的建设工程施工关系应为无效。关于原告主张的累计完成作业额286,469.12元及其具体构成、收到施工报酬209,311.44元及其具体构成的事实，原告提供的机械施工作业单、材料入库单、2011年土石方工程汇总表、2012年3月份进度款申请表、支票转账进账单与宜华公司提供的施工总承包合同、分项工程合同书、机械土方分包工程合同、分包工程决算表、施工量明细、工程竣工验收记录、财务明细账、支票存根等证据能够相互印证，且庭审中宜华公司、英之杰公司均予认可，郑殿慧除提出施工范围是否包括W6W10W11部分内容无法确定、对2011年土石方工程汇总表和2012年3月份进度款申请表不予认可、已支付款项系宜华公司和英之杰公司行为而与郑殿慧无关、对工程决算表中机械费用125,900元和外网挖运土方及场地平整工程148,000元是否包括郑殿慧工程量无法确认、本人只认可经本人签字的工程量以外，对其他证据无异议。针对郑殿慧提出的异议，一审法院认为，关于实际施工范围除W7W9外还包括W6W10W11部分内容、工程决算表中148,000元包含2011年土石方工程汇总表工程量71,404元在内、英之杰公司与郑殿慧之间结算工程量包括郑军累计施工作业量在内的基础事实，通过宜华公司所举决算手续、财务明细和凭证以及英之杰公司当庭确认能够得到证实；关于郑殿慧只认可经本人签字的工程量，因郑殿慧与郑军之间存在雇佣施工关系，郑军对外履行的签字确认自己作业量手续或者持有英之杰公司工作人员出具作业量票据应当代表郑殿慧，此种情形即使无郑殿慧签字确认也不会影响英之杰公司与郑殿慧之间进行据实结算，况且郑殿慧在后续支付款项中履行过签字手续。事实上，在2011年土石方工程汇总表上有英之杰公司工作人员和郑军同时签字，宜华公司和英之杰公司予以认可；在2012年3月份进度款申请表上有英之杰公司工作人员和第二被告郑殿慧同时签字，且2013年1月4日庭审笔录中郑殿慧对该份证据上签字真实性不持异议，宜华公司和英之杰公司予以认可；在郑军收到英之杰公司通过宜华公司转账支付工程款的转账凭证上有郑殿慧签字确认，宜华公司、郑殿慧和英之杰公司予以认可。因此，综合分析已有证据，能够证实原告主张的累计完成作业额286,469.12元和收到施工报酬209,311.44元的事实客观存在。郑殿慧所提对无本人签字的证据不予认可等抗辩意见，因现有证据之间能够互相印证并形成链条、其无法提供与现有证据待证事实相反的证据，均不予支持。郑殿慧与原告之间因雇佣形成的建设工程施工分包合同虽属无效，但根据《建设工程施工合同案件司法解释》第二条的规定，原告的诉讼请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，被告郑殿慧支付给原告张秀芳、靳桂枝、郑玉冰工程施工报酬77,157.68元；二、驳回原告张秀芳、靳桂枝、郑玉冰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1729元（原告预交2154元，应退425元），公告费900元，合计2629元，由原告张秀芳、靳桂枝、郑玉冰共同负担475元，由被告郑殿慧负担2154元。本院对一审认定的事实中除“郑军2011年土石方作业费71,404元”外的其他事实予以确认。另查，2011年土石方作业费汇总表载明，只挖不运合计1883.88立方米，单价3.50元，合价6594元；连挖带运2933.10立方米，单价6.50元，合价19,065元；场地平整15248.33立方米，单价3元，合价45,745元。对于该汇总表上连挖带运2933.10立方米，单价6.50元，合计19,065元，被上诉人认可其中涉及运输的费用8799.30元[2933.10×（6.50元-3.50元）=8799.30元]与被上诉人无关。再查，郑军于2013年向一审法院起诉时，该案2013年4月18日庭审笔录载明，郑殿慧称“我雇佣原告是干案涉的活，但具体干什么活我一概不清楚，因为没有人通知我到现场，我只是与原告谈好价钱，雇佣原告，把车开到工地去。所以我对这些作业单不清楚。”“汇总表及分项有异议……写名字时把郑殿慧写成郑殿辉，可以看出本身是我的活都让他们干了，我什么都不知道。”本院认为，结合双方的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：上诉人郑殿慧应向被上诉人支付的工程款数额。关于上诉人主张本案的案由应为承揽合同纠纷一节，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”各方无争议的是郑殿慧雇佣郑军使用挖掘机到其分包的普洛斯-集发大连保税港物流库房W7W9项目之机械挖运土方工程中从事台班和土石方作业，并不符合承揽合同的上述特性，故原审认定本案的案由为建设工程分包合同纠纷，并无不当。原审认定郑殿慧与郑军均为自然人，没有建筑施工企业资质，故双方因雇佣形成的建设工程施工关系应为无效一节，并无不当，故郑殿慧应按照郑军实际完成作业额支付费用。关于上诉人主张不应支付2011年土石方作业费71,404元一节，被上诉人原审提交了由项目经理、施工员、核算员和郑军共同签字的2011年汇总表，上诉人认为该汇总表载明的项目只有挖掘费用部分应支付给被上诉人。本院认为，第一，关于汇总表载明的运输费用8799.30元[2933.10×（6.50元-3.50元）=8799.30元]，因与郑军无关，故本院对此依法从应付工程款总额中予以扣除。第二，关于汇总表载明的场地平整费用，被上诉人主张场地平整也是郑军负责的，其提供的汇总表上除了项目经理、施工员、核算员外，只有郑军签字，英之杰公司主张该汇总表上费用已经全部结算支付给郑殿慧。郑殿慧在郑军起诉时的庭审笔录表明其自认“我雇佣原告是干案涉的活，但具体干什么活我一概不清楚，因为没有人通知我到现场。”“我的活都让他们干了，我什么都不知道。”因郑军已经去世，被上诉人针对此节诉请提供了郑军签字的汇总表，应认为其已经履行必要的举证义务。如郑殿慧主张郑军签字的汇总表上场地平整项目系郑军以外的主体施工，其需提供相应证据予以证明，或者提供证据证明其将场地平整费用已经支付给案外人而无需再重复支付给被上诉人。在未提供充分相反证据的情况下，郑殿慧应自行承担相应不利法律后果。故本院按照现有证据，认定郑殿慧应向被上诉人支付的此节费用应为62,604.70元（71,404-8799.30）。关于上诉人主张不应支付2012年土石方作业费28,490.12元一节，被上诉人原审提交了2012年3月进度款申请表，上诉人郑殿慧对该申请表的真实性予以认可。该申请表上载明分项工程名称为机械挖土方，单价4元/立方米，累计已完成工作量7122.53立方米，制表日期为2012年3月26日，系在上诉人认可的郑军撤场时间2012年6月4日前。因双方对郑殿慧雇佣郑军使用挖掘机从事土石方作业没有异议，故该申请表载明的机械挖土方工程款合计28,490.12元（7122.53×4=28,490.12）应由郑殿慧支付给被上诉人。上诉人称双方约定了在施工土石方工程的时候，有部分是郑军给予不计费的帮助，但未能提供相应证据予以证明，故上诉人此节上诉理由，本院无法采信。故上诉人郑殿慧应向被上诉人支付施工费用合计68,358.38元（154,105+32,470+62,604.70+28,490.12-209,311.44）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初5225号民事判决第二项；二、变更大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初5225号民事判决第一项为：郑殿慧于本判决生效之日起十日内支付给靳桂枝、张秀芳、郑玉冰工程施工报酬68，358.38元；三、驳回靳桂枝、张秀芳、郑玉冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1729元，公告费900元，合计2629元，由靳桂枝、张秀芳、郑玉冰负担300元，郑殿慧负担2329元。二审案件受理费1729元，由靳桂枝、张秀芳、郑玉冰负担197元，由郑殿慧负担1532元。本判决为终审判决。审判长 张 钱审判员 孙利颖审判员 范瑞瑶二〇二〇年七月六日书记员 王 亮