广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终2111号上诉人（原审被告）：李洪昌，男，1961年1月15日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：杜紫明，广东富颂达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟祥辉，男，1975年3月29日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：周俊浩，广东坤展律师事务所律师。原审被告：李东平，男，1984年12月10日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：杜紫明，广东富颂达律师事务所律师。原审第三人：李育斌，男，1951年6月14日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。上诉人李洪昌因与被上诉人钟祥辉、原审被告李东平、原审第三人李育斌债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李洪昌的上诉请求：1．撤销一审判决，并改判驳回钟祥辉一审的全部诉讼请求。2．本案上诉费用由钟祥辉承担。事实和理由：本案为债权人代位权纠纷，而钟祥辉行使代位权的基础是李洪昌与李育斌之间的次债权在一审时仍然真实、有效存在。但一审判决枉顾客观证据及基本常理，仅凭主观臆断及所谓的“前后陈述不相一致”，就判定次债权真实、有效存在，在事实认定方面及实体处理上完全颠倒了是非曲直。一、从举证责任说，钟祥辉要使其代位权成立，理应举证证明次债权在一审时仍然真实、有效的存在。但钟祥辉的证据至多能证明2015年李洪昌代李育斌收款的事实，根本无法证明在相隔四年后，仍然存在债权债务关系。二、为了使“次债权仍然存在”这一臆断成立，一审法院使用了“前后陈述不相一致”这一理由，认为李洪昌的抗辩不成立，从而推断次债权仍然存在，这是明显“咬文嚼字”式的曲解。一审法院认定“前后陈述不相一致”的事实是李洪昌在答辩状中称已经将代收款全部转付给李育斌，在庭审中又陈述代收款中有部分支付了涉案工程的材料款及工人工资，其余支付给李育斌，这与“全部转付”不符，从而构成“前后陈述不相一致”。造成“前后陈述不相一致”这一结论的根本原因，是一审主观片面的将“转付”一词的概念狭隘的框定为银行转账这一付款方式，逻辑思维完全错误。事实上，李洪昌的陈述前后完全是一致的。当时，因为涉案工程系李洪昌介绍双方认识，且在施工过程中偶尔也帮助李育斌管理工地上的相关施工事宜，之所以代收部分工程款，就是为了方便李洪昌支付材料款及工人工资，在支付完上述款项后再将结余款项转交给李育斌。在答辩状中所称的“转付”，明显是一种广义的解释，是转交及代付的概称，如果是全部银行转账，更恰当的用词应为“全部银行转付”。三、李洪昌有强有力的证据证明次债权已经消灭：(一)李育斌出具了《证明》，证实已经不存在债权债务关系，而一审法院以“《证明》实质属于证人证言，与李育斌作为本案当事人的身份不符”及“为了维护被告利益，向被告出具书面的《证明》”为由，不予采纳，该两项认定存在明显的错误：(1)根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条，第六十五条对证人证言的规定，不存在第三人不能出具证人证言的限制；(2)证人证言必然涉及诉讼利益，不能以维护哪一方的利益作为采信的依据。从法律逻辑分析，如果事实上次债权仍然存在而出具《证明》，证实次债权已经消灭，李育斌将会出现不能向李洪昌主张债权的法律结果，如此“损己利人”去“维护被告利益”完全不符合正常的逻辑。(二)在之前的(2015)穗花法民三初字第1310号案件的审理过程中，钟祥辉提供的证据清单已经显示，涉案的175600元款项已经包含在当时已经结算并支付的工程款项内。在2015年9月1日进行结算，也是计算了该款项才得到钟祥辉仍欠李育斌250000元的结果。也从侧面证明了李育斌确认收到李洪昌转付款项的事实。四、从常理判断，次债权亦应已经消灭。目前李育斌处于无财产可供执行的状态，可见经济状态并不宽裕，又如何可能让一笔超过170000元的债权拖延四年的时间。综上所述，一审法判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。被上诉人钟祥辉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求驳回李洪昌的全部上诉请求。一、案涉次债权相关事实证明责任的分配问题。首先，就一审判决查明的事实以及本案中李洪昌在上诉状自认的事实。钟祥辉一审已经证明李育斌委托李洪昌代收款的事实，也证明李育斌对李洪昌享有债权成立且到期。钟祥辉已尽到其在次债权相关事实项下应负的全部证明责任。其次，李洪昌一审时的陈述前后不相一致，且并未提交相关的支付凭证为证。李洪昌的上述主张，实质是主张次债权消灭，系对钟祥辉诉讼理由的反证，举证责任应由李洪昌承担。其三，李洪昌上诉理由亦自认就次债权消灭的证明责任由其自行承担，但未提供新的证据材料，其上诉状所提相关事实与理由在一审中已经质证、辩论，均不足以证明李洪昌主张的待证事实，故李洪昌在本案二审中仍应承担相关不利后果。由此可见，一审判决就次债权相关事实的举证责任分配正确，李洪昌有关上诉理由没有事实与法律依据。二、对李洪昌主张次债权已经消灭的反驳。首先，就本案一审中李洪昌提交的本案李育斌落款的《证明》，其性质属于证人证言。对此，李洪昌二审上诉理由亦持此观点。其次，根据修正前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第六十九条第(五)项规定“无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据”，以及修正后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2019]19号)第六十八条第三款规定“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。本案中，李育斌无正当理由未出庭作证，李育斌作出的《证明》不得作为定案根据。一审法院对该《证明》不予采信，是正确的，二审应予维持。其三，本案中，李育斌委托李洪昌向钟祥辉收取工程款，并在结算时予以确认，其确认的是上述代收工程款的法律事实，而不是李洪昌向李育斌清偿的事实。至于次债权是否消灭，应由李洪昌出示其向李育斌清偿的相关证据予以证明。原审被告李东平答辩称：同意上诉人的上诉请求。原审第三人李育斌述称：涉案争议的175600元工程款，是李育斌带资给钟祥辉建房的工程款，此笔款是楼房验收交付使用后三年间交还的部分工程款，此笔款已付给工人工资及当时购买水泥、钢筋材料去了。交工验收是2012年，当时因本人已不在狮岭地区、故委托老乡李洪昌、李东平代收款；且三年后，钟祥辉无法付清李育斌的建房工程款，于2015年9月1日还写下欠李育斌250000元的欠条；这笔钱李洪昌、李东平已经还给李育斌了。钟祥辉向一审法院起诉请求：l.李洪昌与李东平共同向钟祥辉支付175600元及其利息（自本案起诉之日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；2.本案全部诉讼费用由李洪昌与李东平共同负担。一审时，钟祥辉诉称：2015年10月22日，钟祥辉因建设工程施工合同纠纷以李洪昌、李育斌为共同被告，向广州市花都区人民法院提起诉讼。2017年9月19日，广州市花都区人民法院作出（2015）穗花法民三初字第1310号民事判决书，判决：李育斌向钟祥辉赔偿损失788185元，并由李育斌承担诉讼费9912元，鉴定费51783元；驳回钟祥辉对李洪昌的诉讼请求。2018年1月19日，广州市花都区人民法院受理执行上述判决，因未发现李育斌可供执行的财产，于2018年7月16日作出（2018）粤0114执1313号民事裁定书，裁定终结本次执行程序。另因上述建设工程施工合同纠纷，李育斌曾委托李洪昌、李东平父子向钟祥辉收取175600元建房款项，即李育斌对李洪昌、李东平享有该175600元代收款的债权。综上所述，钟祥辉认为，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担”及第四百零六条的规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，钟祥辉因（2015）穗花法民三初字第1310号民事判决对李育斌享有的债权合法且已到期，李育斌没有向李洪昌、李东平主张175600元的到期债权，且至今未向钟祥辉履行判决义务，应当认定其属怠于行使到期债权，并对钟祥辉造成损害。另因李洪昌、李东平与李育斌系老乡关系相互熟识，李洪昌、李东平在明知李育斌没有工程建设资质的情况下，仍替李育斌向钟祥辉代收建房款项，理应赔偿钟祥辉损失，返还上述代收款。为保护钟祥辉合法权益，特向法院提出诉讼，望判如所求。李洪昌、李东平在一审时共同辩称：一、李洪昌、李东平与李育斌不存在债权债务关系。李洪昌、李东平和李育斌是亲戚关系，2011年6月，李育斌经李洪昌的介绍承接了钟祥辉发包的房屋建设工程，后来在2014年10月至2015年8月期间，李洪昌代李育斌收取了钟祥辉支付的部分工程款共计175600元，并且在收取款项后已全部支付给李育斌，李洪昌、李东平没有拖欠李育斌任何款项。二、钟祥辉与李育斌之间存在工程承包关系，收取工程款是李育斌的权利。2015年9月1日，钟祥辉与李育斌对截止至该日之前已支付和未支付的款项进行结算，涉案的175600元款项是包含在当时已结算的已支付的工程款内，最终钟祥辉才在当日向李育斌出具一份《欠条》，确认截止至2015年9月1日尚欠李育斌工程款250000元，也就是说，在2015年9月1日结算时，钟祥辉、李育斌是认可李洪昌代收175600元款项包含在已支付的工程款内，且该款是由李洪昌转付给李育斌的事实。在本案中，李育斌也出具了一份《证明》，确认涉案的175600元款项已全部由李洪昌转付给李育斌。三、李洪昌、李东平与钟祥辉不存在任何工程承包法律关系，没有向钟祥辉履行还款的义务。涉案的175600元款项，李洪昌已于2015年8月代收完毕，若钟祥辉对此有争议，应当及时提起诉讼，但是钟祥辉在2018年12月4日才提起本案诉讼，明显已超出诉讼时效。综上，请求驳回钟祥辉的全部诉讼请求。李东平一审时补充答辩称：代李育斌向钟祥辉收取175600元款项是李洪昌，与李东平无关。由于李洪昌、李东平是父子关系，相关的款项转至李东平的账号，是由李洪昌指定，对于转款的性质，已由钟祥辉与李洪昌双方确认，性质是李洪昌代李育斌收取钟祥辉的工程款，在《收条》的代收人处签名人为李洪昌，并非李东平。李育斌一审时没有到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。一审法院根据各方的陈述和经审查确认的证据，认定钟祥辉起诉事实属实，为一审法院查明的事实。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、是李洪昌个人还是李洪昌、李东平共同代收涉案的175600元工程款的问题。二、本案代收的工程款有否支付给李育斌的问题。三、本案的诉讼时效是否已经经过的问题。针对本案争议的焦点，分析如下：一、是李洪昌个人还是李洪昌、李东平共同代收涉案的175600元工程款的问题。钟祥辉主张李洪昌代李育斌向钟祥辉收取工程款175600元的事实，有钟祥辉提交的转账凭证、李洪昌出具的收款收据（2份）等证据为证，李洪昌亦予以确认，应予以认定。上述175600元款项，有155000元由钟祥辉转账支付到李洪昌指定的李东平的账户，实质上系李洪昌利用李东平的账户收款，并由李洪昌向钟祥辉出具收款收据予以确认，因此，钟祥辉主张李东平与李洪昌共同代收涉案的175600元工程款，理据不足，一审法院不予支持。李东平认为是李洪昌代李育斌向钟祥辉收取175600元款项，与其并无关系的抗辩意见有理，一审法院予以采纳。二、本案代收的工程款有否支付给李育斌的问题。李洪昌在向一审法院提交的答辩状称代收的175600元已全部转付给李育斌，在本案一审庭审中又陈述代收的175600元，有部分款项代李育斌支付了涉案工程的材料款，部分款项代李育斌支付了工人工资，其余支付给李育斌，陈述前后不相一致，且并未提交相关的支付凭证为证，应当承担举证不能的责任，故李洪昌认为代收的175600元已经全部支付给李育斌的抗辩意见，一审法院不予采纳。李洪昌向一审法院提交了李育斌出具的《证明》，李育斌作为本案的当事人，应当以自己的名义，为维护自己的权益参加诉讼，其经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，却为了维护李洪昌、李东平的利益，出具书面的《证明》，该《证明》实质上属于证人证言，与李育斌作为本案当事人的身份不符，且李育斌亦未出庭作证，故对李育斌出具的《证明》，一审法院不予采纳。三、本案的诉讼时效是否已经经过的问题。本案的主债权即钟祥辉对李育斌的债权，已经一审法院审理终结，该案已处于执行阶段，故钟祥辉对李育斌的债权属于诉讼时效期间内的债权。本案的次债权即李育斌对李洪昌的债权，系李育斌委托李洪昌代收工程款，李育斌与李洪昌并未约定履行期限，故李育斌对李洪昌的债权亦在诉讼时效期间内。因此，钟祥辉提起代位权诉讼没有超过诉讼时效。李洪昌、李东平认为钟祥辉提起的本案代位权诉讼超过诉讼时效的抗辩意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。综上，钟祥辉向李育斌的债务人即本案李洪昌提起代位权诉讼，理据充分，钟祥辉的代位权成立，由李洪昌向钟祥辉履行清偿义务，李洪昌与李育斌关于本案175600的债权债务关系归于消灭，一审法院予以认定。故钟祥辉诉请李洪昌偿还175600并支付利息，符合法律的规定，一审法院予以支持。钟祥辉诉请李东平偿还175600元并支付利息，缺乏依据，一审法院不予支持。李育斌经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、李洪昌于判决发生法律效力之日起十日内，向钟祥辉偿还175600元及利息（利息以175600元为基数，按年利率6%为标准，从2019年1月2日起计至付清款项之日止）。二、驳回钟祥辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3812元，由李洪昌负担。经二审审理查明，一审判决在认定事实部分表述为“根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定原告起诉事实属实，为本院查明的事实”，经核钟祥辉的《民事起诉状》，其中“2015年10月22日，钟祥辉因建设工程施工合同纠纷以李洪昌、李育斌为共同被告，向广州市花都区人民法院提起诉讼。2017年9月19日，广州市花都区人民法院作出（2015）穗花法民三初字第1310号民事判决书，判决：李育斌向钟祥辉赔偿损失788185元，并由李育斌承担诉讼费9912元，鉴定费51783元；驳回钟祥辉对李洪昌的诉讼请求。2018年1月19日，广州市花都区人民法院受理执行上述判决，因未发现李育斌可供执行的财产，于2018年7月16日作出（2018）粤0114执1313号民事裁定书，裁定终结本次执行程序。另因上述建设工程施工合同纠纷，李育斌曾委托李洪昌、李东平父子向钟祥辉收取175600元建房款项。”为基本事实，本院予以确认。另查明，2011年6月3日钟祥辉与李育斌签订《兴建楼房合约》，约定钟祥辉将房屋工程交与李育斌以包工包料及半带资方式兴建，十个月交楼使用，三年内付清工程款等。2012年9月案涉房屋交付使用，钟祥辉于2012年9月1日在《工程结算合同》上签名，确认总工程款1412280元，尚欠工程款804880元，并对所欠工程款约定在2013年3月1日至2015年9月1日期间分六期付款。之后，钟祥辉支付了部分工程款，期间有175600元款项由李洪昌代李育斌收取。2015年9月1日，李育斌与钟祥辉再次结算，钟祥辉出具《欠条》：“总欠李育斌工程款25万元整”。2015年10月22日，钟祥辉以李育斌、李洪昌为被告提起建设工程施工合同之诉，以发现房屋存在严重质量问题为由要求李育斌、李洪昌赔偿，案经一审法院于2017年9月19日作出前述（2015）穗花法民三初字第1310号民事判决，认为李育斌应对钟祥辉的损失承担部分责任，酌定李育斌向钟祥辉赔偿损失788185元。2019年6月21日本案一审开庭，李育斌没有出庭。李洪昌向一审法院提交一份《证明》：“本人李育斌现针对钟祥辉诉李洪昌、李东平代位求偿权纠纷一案相关案件事实作如下说明：一、涉案工程系本人承包施工，全部工程款应由本人收取。二、此前本人曾委托李洪昌、李东平向钟祥辉代收工程款、其中本案钟祥辉起诉的175600元工程款，李东平、李洪昌已全部转付给我。三、到今天为止，本人与李东平、李洪昌之间不存在任何债权债务关系。特此证明。证明人，李育斌，联系电话183××××1633，日期2019年1月18日”。二审时，李育斌到庭应诉，确认上述《证明》的真实性，并述称这笔钱李洪昌是分多次还给他的，是把现金给他，由他去支付工人工资及材料款。钟祥辉回应认为，李育斌、李洪昌两人陈述的还款过程存在矛盾；当时在2015年2月6日支付134200元至李东平银行账户，其他款项是陆续分几笔支付给李洪昌本人，现李育斌、李洪昌称其之间的款项交付过程全部使用的是现金，但均未提供任何支取上述大额现金的银行凭证，也未提供任何支付凭证；李育斌、李洪昌是共同负责案涉工程，但是因为合同相对性的问题，另案判决没有让李洪昌承责，在李育斌拒不履行生效判决的情况下，李洪昌、李东平与李育斌相互作证共同逃避债务。李洪昌认为该款项的最终用途去向对于本案定性处理没有任何影响，而且李洪昌与李育斌双方都共同陈述，该款项是最终用于支付工人工资、材料款等用途，相关款项支付以现金方式支付也是符合常理的。本院认为，本案为债权人代位权纠纷，本案争议焦点在于李育斌是否对李洪昌享有债权，钟祥辉能否向李洪昌主张代位追索权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》（以下简称解释）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”，该规定是关于债权人提起代位权之诉的特殊起诉要件。本案中，李育斌是否对李洪昌享有到期的债权，是钟祥辉可依法行使代位权的前提。首先，钟祥辉主张李育斌对李洪昌享有债权的事实基础是2015年期间李洪昌代李育斌收取工程款175600元。《民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”李洪昌在2015年3月1日《收款收据》及2015年8月28日《收条》上均注明“代收人”身份，李育斌在2015年9月1日与钟祥辉对账时也确认了李洪昌代其收款的行为，并将李洪昌代收取的款项在钟祥辉已付工程款中作了结算，此节无争议。但李育斌与李洪昌之间的代理行为并不必然导致其二者之间存在债权债务关系。其次，案涉建设工程是李育斌以包工包料及半带资方式兴建，三方当事人都认可李洪昌有参与案涉工程管理的事实，故李洪昌、李育斌述称收取的工程款用于支付工人工资、材料款亦符合常理。虽然李洪昌、李育斌陈述李洪昌转付工程款的方式有所差异，但双方确认的款项用途是一致的。再次，一审法院基于李育斌未出庭而对其出具的《证明》不予采纳，但李育斌在二审时已到庭确认，其与李洪昌之间不存在任何债权债务关系。综上，本院认为，钟祥辉主张李育斌对李洪昌享有到期债权的依据不足，提起本案代位权诉讼不符合上述司法解释规定的“债务人的债权已到期”的条件，其起诉应予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初169号民事判决；二、驳回钟祥辉的起诉。一审案件受理费3812元，退还钟祥辉；上诉人李洪昌预交的二审受理费3812元予以退还。审判长  邹迎晖审判员  许雪芳审判员  李璐思二〇二〇年七月十六日书记员  何贤羡林洁裕