贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4282号上诉人（原审原告）：李支荣，男，1955年3月23日出生，汉族，住四川省自贡市。委托诉讼代理人：况敬伟，重庆元同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州富强建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市花溪区省委党校旁中铁五局二楼。法定代表人：粟顺友，系该公司总经理。委托诉讼代理人：龙治平，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人李支荣因与被上诉人贵州富强建筑工程有限公司（以下简称：富强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初119号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人李支荣的上诉请求为：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：首先，《工程量和停工损失结算清单》是上诉人根据实际施工工程量及停工期限予以统计制作，且被上诉人也依据该数据予以起诉案外人贵州省龙里县巨潮矿产品有限公司（以下简称：巨潮公司）要求支付工程款项及损失，根据民诉法及相关司法解释的规定，其行为构成自认。另外，在富强公司诉巨潮一案中，原审法院以《工程量和停工损失结算清单》系富强公司单方制作以及富强公司和巨潮公司未结算为由未支持富强公司的诉求并不影响本案被上诉人富强公司自认行为的效力，故该《工程量和停工损失结算清单》的三性不容置疑。其次，根据富强公司向李支荣出具的《进场通知书》、《设备和人员入场清单》所载内容可以证明上诉人有实际施工行为和施工方量，有实际施工时间及停工期限，有具体的施工人员及设备，因此结合双方签订的《内部承包施工协议书》中有关停工机械费用和人工损失的计算标准可以具体计算出上诉人的停工损失。故原审法院认定上诉人未举证证明具体机械费用和人工损失，就此不支持上诉人要求支付停工损失的主张，属事实认定错误。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请依法改判。被上诉人贵州富强建筑工程有限公司答辩称：1.《工程量和停工损失结算清单》是上诉人单方制作，未经我方认可，我方也未签字确认。2.根据黔南中院的判决，上诉人施工原貌已不存在，不具备鉴定条件。3.根据上诉人一审陈述，其并没有实际施工，且我方不构成自认。4.富强公司通知上诉人方结算，应当有结算依据，然而对方并没有结算单。原审原告李支荣的诉讼请求为：1.被告支付原告工程款553032元，支付停工损失1091200元。并从主张权利之日起支付工程款553032元的资金占用利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。原审经审理查明：2012年8月17日，原告李支荣与被告富强公司签订了一份《贵州省龙里县哪嗙乡新坪硅矿开挖内部承包施工协议书》（以下简称协议书），载明：“原告（乙方）李支荣与被告（甲方）富强公司签订了《贵州省龙里县哪嗙乡新坪硅矿开挖内部承包施工协议书》，约定：甲方以议标方式取得业主方在龙里县哪嗙乡新坪村矿山承包土、石方剥离、硅矿石开挖工程项目施工。工程名称为贵州省龙里县新寨重晶石矿上硅矿开采，工程地址为贵州省龙里县哪嗙乡新坪村1号开采点硅矿开采，工程概况：土、石方剥离、硅矿开挖（含爆破、剥离、运输等），工程量：按贵州省国土资源厅所发证件（证号C52272270010073048），共计2.9204平方公里（采矿证面积）范围小寨组1号点承包露天开采，按甲方指定的矿带施工。在协议工期内，甲方保证乙方有足够开采量。乙方按甲方施工方案进行生产；工程量暂定约200万方。开工工期以甲方向乙方发出的开工令为准。工程造价：其中土方每立方米11元，石方每立方米22元，矿石每吨22元。”协议书还对双方的其他权利与义务作了约定。原告李支荣在乙方处签名，甲方处加盖有“贵州富强建筑工程有限公司龙里矿产品项目部”章样，该项目负责人戴亚霖在法定代表人及委托人处签字。2012年8月17日，富强公司向原告出具了一份《进场通知书》，载明：“你施工组于二零一二年八月十七日与我公司签订的《硅矿开挖内部施工协议书》已生效，请于五日内准备机械进场开工，逾期将作违约处理。”尾部加盖了“贵州富强建筑工程有限公司龙里矿产品项目部”章样。2012年9月25日，富强公司向原告出具了一份《设备和人员入场清单》，载明“李支荣施工队接我公司进场通知后，已经进场的设备和职工如下：1.已进场挖机一台，卡特323；2.已进场双桥运输车三辆，双桥渣运车；3.已进场人员6人，管理人员（不含驾驶员）。”该清单加盖了“贵州富强建筑工程有限公司龙里矿产品项目部”章样。2013年9月6日，被告向原告出具了一份《通知》，载明：“李支荣施工班组，经公司开会研究决定，请你施工班组于2013年9月26日到项目部结算所交保证金及机械误工费。”通知加盖了富强公司的公章。原告出具了一张2014年12月10日的《贵州富强建筑工程有限公司李支荣工队在巨潮公司的哪嗙乡新坪村硅矿开采一工区所做的工程量和停工损失结算清单》，载明：“贵州富强建筑工程有限公司李支荣工队在巨潮公司的哪嗙乡。新坪村硅矿开采一工区所做的工程量和停工损失结算清单。已做工程量……工程款合计566157元。停工损失合计1524000元，总合计2090157元。”巨潮公司的法定代表人在该《贵州富强建筑工程有限公司李支荣工队在巨潮公司的哪嗙乡新坪村硅矿开采一工区所做的工程量和停工损失结算清单》中写到：“结算单收到”。2013年9月6日，原告李支荣收到被告富强公司发出的《（结算项目部所交保证金及机械误工费）通知》，并在该《通知》上注明“收到合同复印件、入场清单、入场通知书，凭此通知结账”。《贵州省龙里县哪嗙乡新坪硅矿开挖内部承包施工协议书》中约定的龙里县哪嗙乡新坪村矿山承包土、石方剥离、硅矿石开挖工程项目系富强公司从巨潮公司处承包。巨潮公司以及其公司承包给富强公司的项目开采时间从2012年7月持续至2013年10月，巨潮公司采矿不在许可的矿区范围开采，并非法占用林地153.3亩。2014年8月4日，巨潮公司被贵州省龙里县人民法院以非法占用农用地罪，判处罚金人民币50000元，其公司法定代表人罗仁敏被贵州省龙里县人民法院以非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币70000元。另查明，原告李支荣曾以合同纠纷起诉富强公司、巨潮公司至贵州省龙里县人民法院，后又于2015年12月29日撤回对富强公司的起诉。后贵州省龙里县人民法院作出（2015）龙民初字第00927号民事裁定书，裁定准许李支荣撤回起诉。同日，被告富强公司向原告李支荣支付了50000元。原告称其撤诉的理由是因为富强公司与巨潮公司之间没有结算，原告没有证据证明巨潮公司还欠付富强公司工程款金额。后原告与富强公司才协商由富强公司起诉巨潮公司，待富强公司领取到工程款后直接支付给原告。2017年1月10日，富强公司以巨潮公司为被告，向贵州省龙里县人民法院提起诉讼。富强公司诉请：1.被告支付其工程款566157元，并从2014年12月21日起支付工程款566157元的资金占用费，资金占用利息按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；2.被告支付停工损失1524000元；3.被告退还保证金1500000元。富强公司所依据的事实及理由与本案李支荣的事实及理由一致。2017年6月20日，贵州省龙里县人民法院作出（2017）黔2730民初73号民事判决书，判决认定《贵州富强建筑工程有限公司李支荣工队在巨潮公司的哪嗙乡新坪村硅矿开采一工区所做的工程量和停工损失结算清单》系富强公司单方制作，未经双方结算确认，巨潮公司对此不予认可，富强公司也未能提供合同约定的工程结算依据进行佐证，富强公司提供的证据不足以证实其何时进场施工、施工设备和人员具体数量、施工时间、停工时间等，故对富强公司主张的工程款、资金占用费及停工损失不予支持，并判决如下：“一、被告巨潮公司于本判决生效后十日内退还原告贵州富强建筑工程有限公司保证金1500000元；二、驳回原告贵州富强建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”宣判后，富强公司不服上诉至贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，二审法院作出（2017）黔27民终2200号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。宣判后，富强公司向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院作出（2018）黔民申528号民事裁定，驳回富强公司的再审申请。原告称富强公司的上述诉讼行为并非原告起诉巨潮公司，系富强公司自行主张权利。富强公司起诉巨潮公司表明原告已经施工，富强公司已经与原告进行了结算，且富强公司认可原告的工程及停工损失。庭审中，被告陈述原告的设备进场后并没有施工，只是有人来的时候开挖几下，用于引人投资。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合原被告诉辩意见、举证质证意见及本院查明的案件事实，本案主要争议的焦点是：一、富强公司在贵州省龙里县人民法院起诉巨潮公司所依据的事实及理由能否认定富强公司对李支荣施工的工程量及工程款的自认；二、原告能否依据《贵州富强建筑工程有限公司李支荣工队在巨潮公司的哪嗙乡新坪村硅矿开采一工区所做的工程量和停工损失结算清单》向被告主张工程款和资金占用费，富强公司是否应当赔偿原告停工损失。本案中，巨潮公司作为案涉项目的发包方，富强公司承接项目后转包给没有资质的自然人李支荣。因李支荣与巨潮公司之间没有合同关系，相应的工程款应当由富强公司向巨潮公司进行主张。根据庭审查明的案件事实，富强公司向巨潮公司主张权利是依据实际施工人李支荣所提交的相应证据，而原告提交的《贵州富强建筑工程有限公司李支荣工队在巨潮公司的哪嗙乡新坪村硅矿开采一工区所做的工程量和停工损失结算清单》，该清单根据贵州省龙里县人民法院作出的（2017）黔2730民初73号生效判决中认定：“《贵州富强建筑工程有限公司李支荣工队在巨潮公司的哪嗙乡新坪村硅矿开采一工区所做的工程量和停工损失结算清单》系富强公司单方制作，未经双方结算确认，巨潮公司对此不予认可，富强公司也未能提供合同约定的工程结算依据进行作证，富强公司提供的证据不足以证实其何时进场施工、施工设备和人员具体数量、施工时间、停工时间等，故对富强公司主张的工程款、资金占用费及停工损失不予支持。”，案涉清单与生效判决中载明的清单为同一证据，根据原告李支荣与被告富强公司提供的证据并综合全案情况，原告李支荣在本案中提供的证据不足以达到支持其诉讼请求的证明目的，故原告主张请求被告支付依据清单中所记载的工程款及资金占用费缺乏事实依据，本院不予支持。根据庭审查明案件事实，原告未对工程具体进行施工，但被告向原告出具的《进场通知书》、《设备和人员入场清单》、《通知》可以证实原告确实根据被告的要求为案涉工程的施工安排了工程机械及工作人员进场以备施工，且被告亦在原告于2012年9月25日进场后的一年内即2013年9月6日通知原告到项目部结算保证金和机械误工费，被告并未举证其已将机械误工费用支付给原告，故被告应当向原告支付停工损失，但是对于具体的损失金额，原告并未举证证明具体机械费用和人工损失，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告并未举证机械的具体施工时间、费用、人工工资等费用，故对其诉请富强公司赔偿提供损失的诉请，并无事实依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：驳回原告李支荣的诉讼请求。案件受理费人民币19598元，减半收取9799元，由原告李支荣负担。本院二审同时查明，被上诉人富强公司与上诉人李支荣签订的《开挖运硅矿承包协议》中第五项工程结算方式第一款工程确认第一条：“乙方每月25日前向甲方工程部报送《工程计量申请表》，甲方收到《工程计量申请表后》，对其复核车数，8个工作日内确认并必须支付当月乙方完成工程进度款90%，次月补足上月10%。以此内推。甲方不按时支付工程进度款，乙方有权停止作业，在停工之间乙方所有经济损失由甲方负责。待甲方付完款后再进行施工。”其余事实与一审认定一致。本案事实，有《内部承包施工协议书》、《进场通知书》、开采工程设备和人员入场清单、《通知》、李支荣工队在巨潮公司的哪嗙乡新坪村硅矿开采一工区所做的《工程量和停工损失结算清单》、银行卡客户交易查询/打印单、工商信息及情况说明等证据以及贵州省龙里县人民法院（2017）黔2730民初73号判决书、贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民终2200号民事判决、贵州省高级人民法院（2018）黔民申528号民事裁定、贵州省龙里县人民法院（2014）龙刑初字第103号判决书认定的事实在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：富强公司在其诉巨潮公司一案中所提交的李支荣制作的《工程量和停工损失结算清单》是否构成本案对李支荣所述工程款的自认。根据我国现有法律和司法解释的规定，要构成自认，必须具备以下四项条件：1.自认的主体只能是当事人；2.自认的内容是承认对方当事人所主张的不利于己的事实，且该事实为真实；3.自认必须为明确的意思表示；4.自认适用范围为与社会公共利益无关的民事案件，主要适用于涉及财产问题的案件，涉及身份关系的案件不适用自认。本案中，上诉人李支荣认为，富强公司在贵州省龙里县人民法院起诉巨潮公司一案中，以上诉人李支荣提供的《工程量和停工损失结算清单》等作为要求巨潮公司支付工程款的主要依据系对该《工程量和停工损失结算清单》所载事实的认可，构成民事诉讼规则上的自认。对于该问题，首先从富强公司诉巨潮公司一案的诉讼主体方面来看，富强公司系原告，巨潮公司系被告，李支荣并非该案的诉讼当事人。其次，富强公司作为原告以《工程量和停工损失结算清单》作为主张工程款的依据使用，其并不符合“承认对方当事人主张的不利于己的事实”，且在该案中，经龙里县人民法院查明，该份清单的内容因真实性无法核实而被龙里县人民法院予以否认，之后，该案经黔南布依族苗族自治州中级人民法院的二审以及贵州省高级人民法院的再审，均维持了一审判决，也就是说，生效判决否定了《工程量和停工损失结算清单》的证明力，《工程量和停工损失结算清单》不能证明上面所记载工程量及损失数额的真实性。在本案中，李支荣作为原告起诉富强公司主张工程款，却援引富强公司起诉巨潮公司一案中富强公司的上述诉讼行为，认为其构成对本案案涉事实的自认，却忽略了《工程量和停工损失结算清单》的证明力已经被生效判决否定的事实，故本院对于上诉人称富强公司构成自认的主张，不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）…”本案中，巨潮公司作为案涉项目的发包方，将项目发包给富强公司后，富强公司将该项目转包给了没有施工资质的自然人李支荣，故富强公司与李支荣之间签订的《贵州省龙里县哪嗙乡新坪硅矿开挖内部承包施工协议书》应属无效。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但在本案中，李支荣与富强公司的合同约定由李支荣每月25日前报送当月的《工程计量申请表》，但李支荣历经一年多的时间，未提交一份经富强公司复核车数的工程量，也没有要求富强公司支付一期的进度款，其提供的《工程量和停工损失结算清单》也仅是其单方制作，未经富强公司的确认，除此之外，李支荣提供的《进场通知书》、《设备和人员入场清单》虽为富强公司签发，但其所载内容仅能体现李支荣施工队进场的设备、人员和时间，李支荣所提供的证据无法证明其已完成的工程量及相应工程价款。对于上诉人李支荣主张停工损失的问题。根据富强公司向李支荣出具的《进场通知书》、《设备和人员入场清单》、《通知》可以证实，李支荣确实根据富强公司的要求为案涉工程的施工安排了工程机械及工作人员进场以备施工，且富强公司也在李支荣施工队于2012年9月25日进场后的一年内，即2013年9月6日通知李支荣到项目部结算保证金和机械误工费，就机械误工费是否客观存在，二审中，李支荣自己陈述，其支付了30多万元的挖机费，但却没有任何依据，显然不符合生活常理。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人李支荣不能提供证据证明其具体施工的时间、停工时间、停工支出费用等据以认定其停工损失的关键因素，故其要求富强公司赔偿停工损失的主张，亦不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19598元，由上诉人李支荣负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年七月六日书记员 唐正艳