北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1795号上诉人（原审原告）：律通控股集团有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：郑中云，总经理。委托诉讼代理人：杨贺辉，北京市律通律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙艳秋，女，1990年11月20日出生，汉族，北京市律通律师事务所实习律师，住江苏省连云港市连云区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。上诉人律通控股集团有限公司（简称律通公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10100号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年6月22日，律通公司的委托诉讼代理人杨贺辉、孙艳秋接受本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：律通公司。2．申请号：29640593。3．申请日期：2018年3月16日。4．标志：5．指定使用服务（第45类，类似群4505-4506）：诉讼服务；知识产权咨询；计算机软件许可（法律服务）等。二、引证商标1．注册人：兰州银行股份有限公司。2．注册号：6042158。3．申请日期：2007年5月10日。4．注册公告日期：2010年6月21日。5．专用权有效期至：2020年6月20日。6．标志：7．核定使用服务（第45类，类似群4506）：诉讼服务。三、被诉决定：商评字[2019]第148637号《关于第29640593号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年7月1日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十九条第四款、第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实原审诉讼中，律通公司提交如下证据：1．商评字[2019]第148637号驳回复审决定书、商标驳回通知书复印件，用以证明国家知识产权局作出了相应行政行为。2．律通公司营业执照复印件、中国商标网网页查询截图，用以证明律通公司经营范围中无“商标代理服务”“版权代理服务”，律通公司并非商标代理机构。3．引证商标连续三年不使用撤销决定复印件，用以证明引证商标已经被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。4．关于第300243356号“银加”商标驳回复审决定书、第1650期商标公告打印件，用以证明国家知识产权局曾作出商标申请人经营项目不含有知识产权代理等业务，认定申请商标在复审商品上的注册予以初步审定的决定，据此诉争商标也应被核准注册。5．国家知识产权局第1208、1220期公告打印件、诉争商标注册服务核定项目截图打印件，用以证明引证商标与诉争商标在指定服务项目上存在不同。经查，截至原审审理时，引证商标尚属有效商标。北京知识产权法院认为，被诉决定作出时，律通公司的营业执照显示的经营范围包括“商标代理服务”“版权代理服务”，即使律通公司现已进行经营范围变更登记，不能排除其未来通过变更企业经营范围的方式从事知识产权代理服务的可能性。因此，诉争商标的申请注册不符合2013年商标法第十九条第四款的规定。诉争商标与引证商标均为纯图形商标，在构图手法、整体视觉效果等方面高度近似，构成近似商标标志。诉争商标指定使用的“知识产权咨询、诉讼服务”等服务与引证商标核定使用的“诉讼服务”属于类似服务，二者共同使用在相同或类似服务上容易导致相关公众的混淆、误认，构成近似商标。至本案审理时止，引证商标仍为有效的在先商标，构成诉争商标注册的在先障碍。因此，诉争商标在除“互联网域名租赁”服务以外的其他服务项目上的申请注册不符合2013年商标法第三十条的有关规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回律通公司的诉讼请求。律通公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标已被依法撤销并公告，不再是诉争商标核准注册的在先障碍。二、律通公司并非商标代理机构，虽然营业范围曾有“商标代理服务”，但律通公司自成立以来从未开展过商标代理业务，更未在国家知识产权局进行商标代理机构备案。此外，诉争商标指定使用的“互联网域名租赁”服务与律通公司主营业务相关，诉争商标的申请注册不构成2013年商标法第十九条第四款规定的情形。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，律通公司提交了关于引证商标的注册商标撤销公告，该公告显示：2019年9月20日，引证商标因连续三年不使用被国家知识产权局撤销其在全部核定使用的服务上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1664期商标公告上。以上事实，有注册商标撤销公告等在案佐证。本院认为：2013年商标法第十九条第四款规定：“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标”。2014年4月29日修订的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第八十三条规定：“商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。”第八十四条第一款规定：“商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。”判断是否为商标代理机构，应以诉争商标申请时申请人的经营状态为准。在申请诉争商标时，已经备案从事商标代理业务的主体、工商营业执照中记载从事商标代理业务的主体以及虽未备案但实际从事商标代理业务的主体，均属于2013年商标法第十九条第四款规定的“商标代理机构”。本案中，根据在案证据及律通公司的陈述，律通公司在申请诉争商标时，其2016年5月24日颁发的营业执照载明其营业范围包括“商标代理服务”，可以认定律通公司属于2013年商标法第十九条第四款规定的“商标代理机构”，其不得在商标代理服务之外注册其他商标。律通公司虽于2018年10月18日变更了经营范围，将“商标代理机构”等服务予以删除，但该变更行为不影响诉争商标申请时律通公司属于“商标代理机构”的认定。律通公司关于其未开展过商标代理业务、未在国家知识产权局进行商标代理机构备案的主张，亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于商标代理机构申请注册商标范围的认定，宜从法律规范的文义解释出发，在遵循法律规范文本含义的基础上理解和适用法律。根据2013年商标法第十九条第四款的规定，商标代理机构仅可以在“代理服务”上申请商标注册，在除此之外的其他商品或服务上则不得申请注册商标。商标代理业务，一般指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜，包括商标注册申请、变更、续展、转让、异议、撤销、评审、侵权投诉、提供商标法律咨询、担任商标法律顾问、代理其他有关商标事务等业务。本案中，诉争商标指定使用的“互联网域名租赁”服务不属于商标代理机构所从事的代理服务；诉争商标指定使用的“诉讼服务、知识产权咨询、计算机软件许可（法律服务）、法律文件准备服务、许可的法律管理、仲裁、与合同谈判相关的法律服务（替他人）、知识产权代理服务、法律研究”服务与商标代理机构所从事的代理服务，在服务的目的、内容、方式及对象等方面并不一致。故诉争商标指定使用的服务均不属于2013年商标法第十九条第四款及2014年商标法实施条例所规定的“商标代理机构所从事的代理服务”。律通公司作为商标代理机构对诉争商标提出申请注册，不符合2013年商标法第十九条第四款的规定。原审判决及被诉决定的相关认定并无不当，本院予以确认。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，引证商标在其全部核定使用的商品上的注册已被国家知识产权局撤销并公告，不再构成诉争商标注册的权利障碍。基于上述诉讼中发生的新的事实，诉争商标申请注册未违反2013年商标法第三十条的规定。原审判决及被诉决定关于诉争商标指定使用在除“互联网域名租赁”服务以外的服务上违反2013年商标法第三十条的认定，其事实基础已发生根本性变化，本院对此予以纠正。因诉争商标的申请注册违反2013年商标法第十九条第四款的规定，引证商标被撤销并公告的事实不影响对诉争商标可注册性的审查结论。原审判决及被诉决定对于本案的实体审查结论正确，本院在予以纠正的基础上，对其结论仍予以维持。律通公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由律通控股集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年七月十五日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌