北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2453号上诉人（原审原告）:杞县奇龙食品有限公司，住所地河南省开封市杞县。法定代表人：张奇龙，总经理。委托诉讼代理人：赵松伟，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔丹丹，女，汉族，1988年11月16日出生，河南豫尊律师事务所实习律师，住河南省安阳县。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张畅，国家知识产权局审查员。上诉人杞县奇龙食品有限公司（简称奇龙公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初11121号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：奇龙公司。2.申请号：第31431677号。3.申请日期：2018年6月6日。4.标志：5.指定使用商品（第29类，类似群2904；2913）：水果色拉；豆腐制品；烹饪用蛋白；豆腐；腐竹；豆腐饼；腐皮。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：河南天宜食品销售有限公司。2.注册号：第12976287号。3.申请日期：2013年7月25日。4.专用权期限至2025年4月6日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2909；2913）：水果色拉；豆腐制品。（二）引证商标二1.注册人：环江毛南族自治县大毛南风味食品厂。2.注册号：第9478588号。3.申请日期：2011年5月18日。4.专用权期限至2022年6月6日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群2901-2908；2911-2912）：肉；鱼制食品；肉罐头等商品。三、被诉决定：商评字[2019]第154580号《关于第31431677号“独门”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年7月8日。该决定认定：申请商标文字“独门”与引证商标一在文字构成、呼叫上相同，与引证商标二文字“獨門鲜”在文字构成、呼叫上相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的“水果色拉；豆腐制品；烹饪用蛋白；豆腐；腐竹；豆腐饼；腐皮”复审商品与引证商标一核定使用的豆腐制品商品、引证商标二核定使用的腌水果等商品属于同一种或类似商品，在上述商品上申请商标与引证商标一、二存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。综上，申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。奇龙公司未提交证据证明申请商标经广泛使用和宣传已具有一定知名度，从而取得与引证商标一、二明显区别的显著特征。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，依据2013年商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。奇龙公司不服上述决定，于2018年12月24日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审庭审中，奇龙公司明确表示对申请商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品构成类似商品无异议。北京知识产权法院认为，至本案一审审理时，引证商标一仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。本案中，申请商标与引证商标一在文字构成、呼叫上相同，与引证商标二在文字构成、呼叫上相近，已构成近似商标。同时，奇龙公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品构成类似商品无异议，经审查对此予以确认。故申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。此外，奇龙公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用与其形成唯一对应关系，使之与引证商标一、二相区分。因此，被诉决定认定申请商标违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当，应当予以支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回奇龙公司的诉讼请求。奇龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并依法改判。其主要上诉理由是：1.引证商标一处于撤销复审行政程序中，权利状态不稳定，且未实际使用，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，请求法院中止审理。2.申请商标与引证商标二未构成近似商标，且引证商标二权利人实际使用商品与申请商标指定使用商品不同，未构成类似商品，不会造成相关公众的混淆和误认。3.奇龙公司在第2913类似群组“豆腐制品”商品上对申请商标进行了大量的宣传和使用，已与其形成唯一对应关系，为避免连续诉讼，如有可能，奇龙公司同意只保留2913类似群组商品。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、《商标驳回通知书》、申请商标和各引证商标的商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，奇龙公司向本院提交了下列证据材料：1.国家知识产权局于2019年12月12日作出的[2019]第302666号《关于第12976287号“独门”商标撤销复审决定书》，载明第12976287号商标（即本案引证商标一）因连续三年未使用在水果色拉、豆腐制品商品上的注册被撤销。2.国家知识产权局商评字[2019]第305137号《关于第18321862号“拉丝爽”商标无效宣告请求裁定书》、商评字[2019]第302939号《关于第18322026号“奇门拉丝爽”商标无效宣告请求裁定书》、商评字[2019]第305135号《关于第18322080号“奇门拉丝爽”商标无效宣告请求裁定书》、商评字[2019]第302936号《关于第18322057号“拉丝爽”商标无效宣告请求裁定书》。3.奇龙公司的“独门”相关产品实物图片。本院另查，截至目前，引证商标一仍为有效的在先注册商标。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有奇龙公司向本院提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。截止本案审理终结，引证商标一仍为2013年商标法第三十条规定所指的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。鉴于奇龙公司在原审诉讼中明确表示对申请商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。本案中，申请商标与引证商标一、二均是文字商标，申请商标与引证商标一均由汉字“独门”构成，引证商标二由汉字“獨門鲜”构成。申请商标与引证商标一在文字构成、呼叫、含义等方面完全相同，与引证商标二均含有汉字“独门”，尽管两商标字体不同，但该差异并不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将其区别开来，故申请商标与引证商标一、二均构成近似商标标志。若申请商标与引证商标一、二共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。判定商品是否类似应当以申请注册的商品名称为准，商标权利人实际从事的经营领域不是判断商品是否类似的法定依据。因此，申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。奇龙公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。奇龙公司主张申请商标在第2913类似群组“豆腐制品”商品上经过大量的宣传和使用，已与其形成唯一对应关系。对此本院认为，本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。奇龙公司在本案中提交的证据亦不足以证明申请商标在各引证商标申请日之前，经过使用已与其形成唯一对应关系。奇龙公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。奇龙公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杞县奇龙食品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年七月十四日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜