浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初6617号 原告：刘敦银，男，1967年3月8日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：范志平，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 被告：嘉兴市南湖商品混凝土有限公司，住所地：嘉兴市南湖区大桥镇建国路28号。 法定代表人：韩晓辉，执行董事。 委托诉讼代理人：郎元根、戴文珺，浙江甚昶律师事务所律师。 第三人：嘉兴万翔建筑工程有限公司，住所地：桐乡市梧桐街道商业广场G幢G201-1室。 法定代表人：卢天芳，总经理。 原告刘敦银与被告嘉兴市南湖商品混凝土有限公司（下称南湖混凝土公司）、第三人嘉兴万翔建筑工程有限公司（下称万翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月30日受理，适用简易程序，由审判员成剑斌独任审判，后因案情复杂，2019年11月21日转为适用普通程序，依法组成合议庭，于2019年12月19日、2020年6月23日两次公开开庭进行审理。原告刘敦银及委托诉讼代理人范志平，被告南湖混凝土公司委托诉讼代理人郎元根、戴文珺到庭参加诉讼。第三人万翔公司经本院公告传唤但未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘敦银起诉称，原告以第三人嘉兴万翔建筑工程有限公司的名义与被告于2017年12月21日签订《钢结构安装合同》和《钢结构安装补充协议》各一份，承建被告单位搅拌站院内的环保站钢结构安装丁程。合同约定工程总工期为30天，合同价为170万元。该工程由原告全部自行组织完成施工，原告是实际施工人。后在施工过程中，被告要求变更原设计图纸，将料仓图纸设计高度由原12米调整为18.8米，主机楼部分钢结构也作调整，料斗增加制作，原告因此作出相应基础调整，同时调整了相应的钢结构工程材料等。施工期间，被告己经支付原告工程款100万元，直接支付至南湖区劳动局民工资45.8万元。后工程实际结算价为344.7228万元。现该工程早已交付使用，但经原告多次协商催讨，被告置之不理，至今对剩余工程款分文不付。故诉请判令：被告立即支付原告剩余工程款人民币1989228元。 被告南湖混凝土公司答辩称，一、原告以实际施工人的名义起诉被告，个人没有施工资质，他与第三人万翔公司之间的转包合同关系无效。无效建设工程合同主张工程款的前提是工程竣工验收合格，现工程未验收合格，故无权主张工程款。二、工程款结算问题，根据被告与万翔公司的施工合同约定为固定总价，在施工过程中确实有增加工程量，就其增加部分应当按合同约定的单价以及下幅比例进行工程审价结算。三、除了原告认可的已付款145.8万元，被告另有付款2.5万元，合计148.3万元。原告的诉请求缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。 第三人万翔公司未作答辩。 针对自己的主张，原告提供了下列证据： 1.民事裁定书一份，证明本案争议曾经提起诉讼后撤诉的事实。 经质证，被告对证据无异议。 2.结算资料一组，证明原告自行结算的金额为3447228元及其组成。 经质证，被告对证据有异议，原告的结算方式不符合约定，是其单方制作，应当经过司法鉴定才能确定工程造价。 3.钢结构安装合同、补充协议，被告与第三人签订施工合同与补充协议，原告作为第三人的委托代理人在合同上签字，第三人法定代表人“王永翔”这个名字也是原告代签的。原告借用了第三人的名义施工，是实际施工人；对增加工程量应当进行审价。 经质证，被告对证据真实性无异议，但不能证明原告是实际施工人，原告作为第三人的代理人身份签订合同；从合同内容看，是对增加部分进行审价。 4.工程变更联系单资料一组，证明工程施工过程中增加工程量的事实，包括变更基础、料仓，增加厂房等，其中料仓从12米高变更为18米。2018年2月27日的联系单上被告方韩国祥写了大年初一起可以延长（开工）一周。原告当时写了“主机楼不变更，料仓12米高计算约贰佰万元（2000000元）”，当时表示不到200万元就不做了。 经质证，被告对于加盖被告公章以及韩国祥签字的予以认可，其他的不予认可。但2018年2月27日的联系单上，原告手写加上的文字不予认可，并且该段文字无法理解。 5.实际施工过程中原告对外签订合同以及支付材料款的事实，证实原告是实际施工人的身份，万翔公司项目部章是原告刻的。 经质证，被告对其中100万元的承兑汇票无异议，其他证据系原告与案外人的交易行为，原告是否为实际施工人的身份由法院认定。 针对自己的抗辩，被告提供证据。 1.钢结构工程预算表（复印件），证明原告代表第三人于2017年11月21日向被告提供预算报价，其中主机房预算报价581779.98元，料仓报价1218441.72元，总计1800221.7元。经协商，双方签订的合同价是170万元。 经质证，原告对证据真实性无异议，但认为预算没有包括钢结构的基础部分造价。 2.垫付工资款凭证，证明被告于2019年2月2日为第三人代付工资25000元。 经质证，原告对证据无异议。 第三人万翔公司未质证，也未提供证据。 根据原告的申请，本院委托浙江信昌工程咨询有限公司就案涉工程造价进行司法鉴定。该鉴定机构在浙信工咨司（2020）Q014号造价咨询报告，其鉴定意见是：被告案涉环保站钢结构工程造价为230.4102万元；另有因建筑高度增加而理应增加的基础施工费用，因双方都没有提供相关资料，原独立基础的费用为19338元（不含混凝土费用），根据原告主张基础实际施工时各增大1米后，增加的费用为31403元（不含混凝土费用，未计入上述工程总价）。另，上述工程造价中含12%的税金一项。原告的主要异议：1、没有计算地基工程造价；2、没有计算搭建钢管脚手架的费用；3、人工费用过低、没有计算工程管理费；4、没有计算民工意外、伤残保险费、临时建筑费、利润；5、利息和律师费也要计算。被告的主要异议：1、料仓屋面、墙面有增加和减少；2、没有计算混凝土的价格；3、模板由被告提供，应当扣除该费用；4、水应当扣除电费用；5、应当提供发票。鉴定机构在报告中对上述问题予以了说明：1、双方为固定总价合同，施工范围包括了立柱基础部分，总价170万元，比预算价180.0222万元下浮5.567%；2、合同没有约定钢管脚手架的费用，双方没有也工程联系单；3、管理人员工资、意外、伤残保险等已包含在综合费率内；4、因固定总价包含所有费用，料仓屋面墙面的增减不需要调整；5、根据联系单，混凝土不计算价格；6、报告中没有计模板主材费，只计施工费用；7、水电费用没有数据，双方举证解决。 庭审后，鉴定机构补充说明：1、意外、伤残保险、临建费用未计取是因为根据报价与合同，已包含完成项目的一切费用；2、报告内工程联系单中计取混凝土费用为人工和机械费，混凝土材料费未计入。 本院认证：原告的证据1、3以及证据4、5中有被告方签字或者盖章的材料的真实性无异议，予以认定，证据4中其他部分不予认定；证据2为原告自行计算，不作为认定事实的依据；证据5中其他部分，综合反映了原告招聘人员、采购材料并组织实际施工的事实，对该事实予以认定，至于原告在施工中与第三方的合同关系及交易情况与本案无关，不予审查。被告的证据1、2均予以认定。本案鉴定机构具备资质，程序合法，对于当事人的异议在鉴定报告中予以了说明，鉴定意见均有相应的事实依据，并且在庭后对异议成立的部分及时补正意见。本院对该鉴定报告予以采纳。 经审理，本院认定事实如下： 2017年11月原告代表第三人向被告就主机房、料仓等钢钢结构工程报价，预算价为180.0222万元。2017年12月21日，原告作为第三人（乙方）的代理人与被告（甲方）签订钢结构安装合同，工程地点位于被告公司搅拌站内，承包范围是：主机楼和料场及输送带钢结构安装工程及所属钢结构立柱基础（土建所需混凝土由甲方提供，乙方按市场价付款），合同以外增加的工程量发包方要对承包方做增补签证。上述工作范围具体包括：合同范围内全部钢结构工程的运输、上下车、转运、油漆、吊装、安装、配合验收等。安装一切的人工、机具、施工安全等均由乙方负责。合同为固定总价，包干价170万元。付款方式：验收合同后5个工作日内支付70%，交付后第12个月支付25%，余款5%在2年内支付。合同约定“乙方指派”原告为工程负责人，代表乙方全面负责施工管理工作。 此后原告刻制万翔公司项目部章，与被告以及材料商等联系实际施工事宜，组织人员及采购材料租赁设备等并对外付款。现被告支付100万元票据用于支付材料款、人工费48.3万元，合计148.3万元。案涉工程于2018年8、9月投入使用。原告于2019年2月25日向本院提起诉讼，后撤回起诉，现再次提起诉讼。第三人万翔公司在前案起至今无法联系。原告已向被告提供60万元材料款发票，庭审中表示可以提供剩余发票。 根据本院委托司法鉴定，案涉工程造价为2304102元；另有因基础实际施工在各增大1米的情况下，增加的费用为31403元（不含混凝土费用）。司法鉴定费29100元已由原告预交。 本院认为，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的相关规定，挂靠的情形包括没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的、施工单位在施工现场派驻的项目负责人等与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或者社会养老保险关系等。本案中钢结构安装合同的发包方与承包方分别为被告与第三人，原告参与订立合同并作为第三人代理人签名；合同中明确约定第三人指派原告为工程负责人，但没有证据显示原告与第三人有劳动关系；在施工过程中原告对外采购材料、组织人员施工，没有证据显示第三人参与施工。上述行为符合挂靠的特征，可以证实原告借用第三人的名义与资质承揽案涉工程的事实。挂靠施工违反法律规定，当属无效。根据《最高人民法院》第二条的规定，承包人可以按照合同约定主张工程价款。因该工程实际由原告施工，原告有权就工程款主张权利。 就工程造价有争议部分几点说明： 1、原告主张的钢结构基础部分造价，诚然在预算中并不包括该部分报价，但此后双方签订的钢结构安装合同表明，双方已将此纳入施工承包范围并计算在170万元固定总价之中，原告单独主张与双方约定的计价方式不符，不予采纳；但钢结构高度增加至18.8米确实会增加基础部分的工程量，虽原告未提供工程联系单，被告也未提供相反的证据以否定该事实，故原告主张基础部分各增大1米、基础部分增加工程量的造价根据鉴定机构的意见为31403元，本院予以采纳。 2、原告主张的人工、管理费、保险费等，因预算报告为综合单价报价方式，即已经包括上述费用；同时，综合管理费为0而税金为12%，应当认为综合单价以及12%税金（实际的税率不到该数额）已综合考虑了所有费用，故原告单独主张依据不足，不予采纳。 3、原告主张的钢管脚手架费用等，其所需完成的项目已包括在承包范围之中，又未能提供增加该费用的工程联系单，故单独主张缺乏依据，不予支持。 4、其他各项已由鉴定机构在报告或者补充说明中已经阐述理由，本院予以采纳，不再赘述。 综上，本院认定案涉工程造价合计2335504元，被告已支付1483000元，还应支付852504元。关于发票问题，因工程造价的构成中含有税金，且当事人应当依法纳税，故施工方应当向发包方提供发票；因本案属挂靠施工，且第三人已下落不明，故应由原告承担该项承包人的责任，扣除已给付的60万元外，剩余的发票的种类、税率等依照税法等相关规定执行。届时若有争议可向税务部门依法反映要求解决。另，双方对工程造价存有争议，司法鉴定是解决该争议的合理途径，故鉴定费用宜各半承担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 被告嘉兴市南湖商品混凝土有限公司于判决生效之日起七日内支付原告刘敦银工程款852504元。 如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22704元，由原告负担10379元，被告负担12325元，公告费690元，由原告负担；司法鉴定费29100元，由原、被告各负担14550元。上述费用于判决生效之日起七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  成剑斌 人民陪审员  章建强 人民陪审员  徐荣才 二〇二〇年七月十五日 书 记 员  沈英子