山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3684号上诉人（原审被告）：山东祥普实业有限公司，住所地烟台资源再生加工示范区。法定代表人：庄水晶，执行董事。委托诉讼代理人：宫矫健，山东煦滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋会蕊，山东煦滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司，住所地烟台经济技术开发区金沙江路11-10号。法定代表人：宋益国，执行董事。委托诉讼代理人：艾宏，北京市正见永申律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈非，北京市正见永申律师事务所律师。上诉人山东祥普实业有限公司（以下简称祥普公司）因与被上诉人烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司（以下简称新时代公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初3116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥普公司上诉请求：一、依法撤销烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初3116号民事判决第一项判项中工程款对应的违约金(违约金以3548470.07元为基数，自2018年6月21日起至款项偿清之日止按每日万分之二计算)，暂计算至2020年1月31日违约金共计418719.47元；二、依法撤销烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初3116号民事判决第二项中质保金对应的违约金(违约金以149409.27元为基数，自2019年10月8日起至款项偿清之日止按每日万分之二计算)，暂计算至2020年1月31日违约金共计3466.30元。三、一审、二审诉讼费用由新时代公司承担。事实与理由：一审判决同时支持利息与违约金属于认定事实和适用法律错误，请求依法改判。1.一审中新时代公司并未举证证明其因逾期付款遭受的实际损失，一审判决祥普公司向新时代公司支付欠款的利息，已经弥补了逾期付款给新时代公司造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，祥普公司逾期支付欠款应当赔偿新时代公司逾期获得欠款遭受的损失，一审审理中新时代公司并未举证证明其遭受的实际损失。一审审理过程中，新时代公司未提供实际损失的相关证据，更未举证证明其资金占用损失以外的其他损失。一审法院在新时代公司未提供任何证据的情况下私自认定新时代公司“可能还有除资金占用损失外的其他损失”，违反了举证规则并且违背了实事求是的原则。因此，新时代公司因为祥普公司逾期付款实际遭受的损失仅有资金占用损失，其未提供证据证明其他实际损失，应当承担举证不能的后果。一审法院判决祥普公司向新时代公司支付欠款利息实际上已经弥补了新时代公司的实际损失即资金占用损失。2.一审判决同时支持祥普公司向新时代公司支付欠款的利息及违约金缺乏法律依据，且违背了公平、公正的原则。(1)利息和违约金性质相同，都具备补偿性。祥普公司逾期付款已经构成违约，应当承担违约责任，赔偿新时代公司的损失，无论是利息还是违约金，其都是实际欠款本金以外的部分，祥普公司支付欠款本金以外的价款已经具备了补偿性和惩罚性，一审法院不应当在支持利息的情况下再支持违约金。(2)一审法院在审理中未考虑新时代公司合同履行及违约的情形，同时支持利息及违约金违背了公平原则。在判令祥普公司的违约责任时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院在审理时，祥普公司当庭对新时代公司逾期竣工交付的违约责任提出反诉，一审法院未受理，祥普公司将另案起诉。但是，根据一审庭审证据及询问明显可知新时代公司存在逾期竣工交付工程的情形，祥普公司逾期支付工程价款实际是对新时代公司违约责任的抵顶，一审法院完全未考虑新时代公司逾期竣工交付工程的过错，一味地支持新时代公司的请求，有失公平。3.一审判决按照每日万分之二的标准支持违约金，标准过高。根据《中华人民共和国合同法》第114条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第27条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。新时代公司在一审中并未提供实际损失的相关证据，合同约定的利息以及违约金之和已经远远超过了银行贷款利率，本案支持利息不应当再支持违约金。在祥普公司支付新时代公司欠款利息足以弥补新时代公司的损失的情况下，二审法院应当依法调整，撤销一审判决中关于违约金的判项。新时代公司辩称：一、欠付工程款利息与违约金都是双方合同约定，是双方的真实意思表示，未违反国家法律强制性规定，合法有效。且欠付工程款利息与违约金性质不同，欠付工程款利息属于法定孳息，违约金是不履行合同应承担的违约责任，两者不具有互相替代作用，两者都应依法得到支持。欠付工程款利息属于法定孳息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人《建设工程施工合同》第33.3条约定欠付工程结算价款按银行同期贷款利率支付利息合法有效，应得到支持。违约金是当事人双方约定的违约责任，其作用是保证合同履行，惩罚违约方，补偿无过错方损失。《中华人民共和国合同法》第114条赋予了合同双方自行约定违约金数额的权利，本案《建设工程施工合同》中对违约金的约定合法有效，理应得到支持。二、违约金标准问题。本案《建设工程施工合同》约定的违约金标准是“日万分之二”。这一标准合理合法，且在司法实践中得到最高人民法院多次支持。祥普公司主张“日万分之二”的违约金标准过高，应以欠付工程款的银行同期贷款利率作为违约金标准，没有事实、法律依据。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第50条规定“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”，祥普公司并未对其主张进行举证，不应采信。祥普公司以欠付工程款的银行同期贷款利率作为违约金标准，明显不合理，违反了公平信用原则。祥普公司引用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”可见，违约金是否过高关键在于“损失”如何定量？祥普公司主张“造成损失”仅指“占用资金造成的银行同期贷款利率损失”，这是十分荒谬的。新时代公司作为一家企业，经营目的是利润最大化，通过生产经营实现资本和利润的循环转化、不断增长。欠付工程款造成的不仅是资金占用，还有欠款5年来利润的损失、经营规模的缩减、盘活资金链的成本、抗风险能力的降低乃至其他项目的违约损失、诉讼发生的费用。如果欠款对一家企业造成的损失只按银行贷款利率计算，那么几乎市场上所有企业的生产经营都没有意义，所有向银行贷款的企业都只能破产。祥普公司主张显然不合理。并且，按照祥普公司主张，违约金标准向银行贷款利率看齐，违约成本过低，会造成市场违约行为泛滥，违反诚信原则和社会经济秩序。“日万分之二”的违约金标准为当事人双方自行约定，是双方真实意思表示，且符合我国司法实践中对违约金认定的原则和惯例。《中华人民共和国合同法》赋予了合同双方自主约定违约金的权利，当事人双方通过《建设工程施工合同》专用条款第九条约定了“日万分之二”的违约金标准，合法有效。在我国审理建设工程施工合同纠纷案件的司法实践中，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。最高人民法院根据这一规定，形成许多判例。最高人民法院在（2014）民一终字第69号判决书中判决发包人每天承担所欠工程款万分之二的违约金，这一违约金标准与本案当事人双方约定标准相同；最高人民法院在（2016）最高法民终251号判决书中判决发包人按银行同期贷款利率支付违约利息并按每天拖欠价款的0.05%的比例支付违约金；最高人民法院在（2018）最高法民再163号判决书中判决违约方按照合同约定的每日万分之五的标准支付违约金；最高人民法院在（2018）最高法民终582号判决中判决发包人按延付工程款的日万分之五的标准支付违约金。上述日万分之五的违约金标准高于本案。类似案例不再一一列举，可见最高人民法院不认为建设工程施工合同双方约定“日万分之二”的违约金标准过高，反而在合理范围内偏低。祥普公司称新时代公司拖延工期、存在过错，应当据此对违约金进行调减，没有事实和法律依据。祥普公司对涉案工程竣工验收合格至今已有5年，5年来祥普公司从未主张新时代公司延期竣工存在过错。且竣工验收后，祥普公司对涉案工程价款进行了审查结算并出具结算报告，也未主张新时代公司拖延竣工和违约责任。祥普公司已通过工程验收、结算程序对涉案工程建设结果给予了认可，且无异议，在此前提下，祥普公司时隔5年突然主张新时代公司因自身过错拖延工期，不应采信。且祥普公司已单独就延期竣工问题对新时代公司另向一审法院起诉，要求新时代公司承担责任。新时代公司是否存在过错应由该法院审理，若该法院认定新时代公司违约，本案违约金自然因双方互负债务而减少。新时代公司不应对同一事实承担两次责任、遭受两次损失。综上，新时代公司认为，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。新时代公司向一审法院起诉请求：1.祥普公司向新时代公司支付拖延工程款3548470.07元及利息253066.61元（利息计算方法为：按年利率4.35%，以本金2614662.16元为基数自2017年10月27日计至2018年4月18日为54973.27元，以3548470.07元为基数自2018年4月19日计至2019年7月25日为198093.34元），并承担自2019年7月26日起至实际支付之日仍按同期银行贷款利率计算的利息。2.祥普公司向新时代公司支付违约金418868.87元（计算方法为：按每日万分之二，以2614662.16元为基数自2017年10月27日起计至2018年4月18日为90990.24元，以3548470.07元为基数自2018年4月19日起计至2019年7月25日为327878.63元），并承担自2019年7月26日起至实际支付之日仍按每日万分之二计算的违约金。3.祥普公司支付新时代公司质量保证金186761.58元及利息1376.59元、违约金5578.49元（以186761.58元为基数，自2019年9月28日起按照银行同期存款利率计算至2019年11月29日，此后按此标准继续计算）。4.祥普公司承担新时代公司为诉讼支付的律师费20万元。5.本案诉讼费、保全费由祥普公司承担。一审法院认定事实：2016年9月，新时代公司（乙方）与祥普公司（甲方）签订建设工程施工合同，第一条规定，工程名称为山东祥普实业有限公司9#厂房，工程地点为烟台经济技术开发区C-36小区。第二条规定承包范围：建筑安装，图纸范围内设计内容。第三条规定，合同工期：2016年9月25日开工（具体时间以书面开工报告为准），竣工日期：2017年3月25日。合同专用条款第六条规定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程采用月形象进度付款，发包人按实际审核的形象进度工程量，一周内支付承包人当月完成的工程量造价（扣除甲供材料后）的50%，通过质监站竣工验收合格，且审核完毕三个月后，付至工程结算造价的70%。工程结算审核完毕三个月后付至工程总造价的95%，其余5%为工程质量保证金，2年保修期满后10日内付其80%（无息），5年保修期满后10日内付其20%（无息）。第九条规定，发包人违约，按违约部分价款每日万分之二承担违约金。通用条款第33条规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。现新时代公司已完成施工义务，祥普公司的9#厂房于2017年9月28日经竣工验收合格。烟台润城工程项目管理有限公司受祥普公司委托对工程造价进行了审核，于2018年3月20日出具工程结算审查报告书，审定工程造价为3735231.65元，新时代公司与祥普公司均在定案表上盖章确认。2019年1月8日，祥普公司向新时代公司出具还款计划书，载明，截至2018年12月15日，根据双方签订的建筑工程施工合同，祥普公司应付新时代公司9#厂房工程款3548470.07元，并提出了还款计划，祥普公司因不同意该还款计划未予盖章确认。庭审中，双方认可保修期起算日为竣工验收合格之日即2017年9月28日。一审法院认为，新时代公司与祥普公司签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。根据合同约定，该工程通过质监站竣工验收合格，且审核完毕三个月后，付至工程结算造价的70%，结算审核完毕三个月后付至工程总造价的95%，其余5%为工程质量保证金，2年保修期满后10日内付其80%（无息），5年保修期满后10日内付其20%（无息）。该工程审定造价为3735231.65元，95%计3548470.07元，祥普公司出具的还款计划书中也认可，截至2018年12月15日，根据双方签订的建筑工程施工合同，其应付本案工程的工程款3548470.07元，新时代公司要求祥普公司支付工程款3548470.07元，符合合同约定，一审法院予以支持。祥普公司主张该还款计划并非对事实的确认，与还款计划的内容不符，一审法院不予采信。根据合同约定，本工程采用月形象进度付款，发包人按实际审核的形象进度工程量，一周内支付承包人当月完成的工程量造价（扣除甲供材料后）的50%，通过质监站竣工验收合格，且审核完毕三个月后，付至工程结算造价的70%。工程结算审核完毕三个月后付至工程总造价的95%，其余5%为工程质量保证金，2年保修期满后10日内付其80%（无息），5年保修期满后10日内付其20%（无息）。发包人违约，按违约部分价款每日万分之二承担违约金。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。涉案工程于2017年9月28日验收合格并不能证明新时代公司在此前向祥普公司交付了竣工结算报告和结算资料，新时代公司未举证证明其向祥普公司提交竣工结算报告及结算资料的具体日期，其要求以结算总额的70%即2614662.16元自2017年10月27日起算利息和违约金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。新时代公司主张的欠付工程款的利息和违约金均应以结算总额的95%即3548470.07元为基数自结算审核完毕之日第91日即自2018年6月21日起算，其中利息按同期银行贷款利率计算，违约金按每日万分之二计算。根据合同约定，祥普公司应于质保期满2年后10日内支付质保金的80%，质保期满5年后10日内支付质保金的20%。现2年质保期于2019年9月27日届满，新时代公司有权要求祥普公司支付质保金的80%计149409.27元，并有权要求祥普公司承担此款自2019年10月8日起的利息和违约金，对其余部分质保金和相应利息、违约金，因未达到合同约定的质保金支付条件，一审法院不予支持。根据合同约定，质保金仅系建设工程质量的担保，祥普公司以新时代公司逾期交工为由主张质保金折抵逾期交工违约金，于法无据，一审法院不予支持。法律并未禁止合同当事人就利息和违约金同时作出约定，利息条款是当事人关于资金占用损失的预估，而基于违约行为，新时代公司可能还有除资金占用损失外的其他损失，故双方进而约定了违约金条款，利息条款和违约金条款并不重复。祥普公司主张新时代公司请求利息又同时请求违约金，属于重复请求，一审法院不予支持。合同约定的每日万分之二的违约金计算标准和新时代公司主张的利息按同期银行贷款利率计算的标准相加并不过分高于因祥普公司逾期付款给新时代公司造成的损失，祥普公司要求对违约金予以降低，缺乏事实依据，一审法院不予支持。双方合同对于祥普公司违约应当承担新时代公司律师费损失并未作出约定，新时代公司要求祥普公司承担其为诉讼支付的律师费，缺乏合同依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院对新时代公司的诉讼请求部分予以支持。祥普公司主张逾期竣工的违约金，可以另行起诉，一审法院不予合并审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，一审法院判决：一、祥普公司自本判决生效之日起十日内给付新时代公司工程款3548470.07元，并承担利息和违约金（其中利息计算方法为：以3548470.07元为基数，自2018年6月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项偿清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；违约金计算方法为：以3548470.07元为基数，自2018年6月21日起至款项偿清之日止按每日万分之二计算）；二、祥普公司自本判决生效之日起十日内给付新时代公司质保金149409.27元，并承担利息和违约金（其中利息计算方法为：以149409.27元为基数，自2019年10月8日起至款项偿清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；违约金计算方法为：以149409.27元为基数，自2019年10月8日起至款项偿清之日止按每日万分之二计算）；三、驳回新时代公司的其他诉讼请求。如果祥普公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取21829元，由新时代公司负担4308元，祥普公司负担17521元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院二审另查明，2012年12月3日，烟台玉立置业有限公司（甲方）与新时代公司（乙方）签订建设工程施工合同。2013年2月18日，烟台玉立置业有限公司更名为祥普公司。本院认为，祥普公司与新时代公司签订的建设工程施工合同专用条款第九条约定，发包人违约，按违约部分价款每日万分之二承担违约金；通用条款第33条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。据此，一审判决祥普公司承担利息和违约金，符合合同约定。祥普公司上诉主张不应承担违约金，既与合同约定相悖，也无法律依据，依法不予支持。祥普公司上诉主张违约金标准过高，依据不足，依法不予支持。综上所述，祥普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7633元，由上诉人山东祥普实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年七月一日书记员  张 筱