浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终891号上诉人（原审原告）：张安旺，男，1966年11月26日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：严瑞金，温州市龙湾区永强法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：任永海，男，1964年6月22日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。委托诉讼代理人：邢少华、刘洋，河北商宇律师事务所律师。上诉人张安旺为与被上诉人任永海民间借贷纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初10970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张安旺的上诉请求：撤销一审判决，改判支持张安旺一审诉讼请求，由任永海承担本案诉讼费用。事实和理由:一、一审判决认定张安旺与任永海及案外人张志清之间构成合伙法律关系错误。1.任永海负有举证证明三方之间构成合伙法律关系的举证责任，但其举证达不到高度概然性的证明标准。（1）如果是合伙关系，根据日常生活经验，140万是一笔巨大的投资，必然会签订书面合伙协议，对合伙事宜进行约定，而本案没有书面合伙协议，不符合日常生活经验。（2）退一步说，即使没有书面合伙协议，也必然有口头合伙协议，而根据有关法律规定，证明口头合伙协议需要有两个无厉害关系人的证明，但任永海并未提交该证据，本案显然不具备没有书面协议而认定合伙的条件。任永海注册公司是冒用张安旺名义，张安旺不予认可，北京市工商局最终也将给出终局性的结论。（3）任永海主张三人合伙的意思表示，不仅包括了个人合伙关系，还包括后期投资注册公司。这种概括的意思表示是违反常情的，亦缺乏证据证明，个人合伙与出资注册公司成为股东两种投资方案，其权利与义务关系明显不同。任永海注册公司时根本没有告知张安旺，也未让张安旺签订有关书面文件。（4）证人张某的证言不能证明合伙关系的存在。任永海没有提供张某所主张的其出资60万元以及受到公司分红的相关凭证，张某是否具有合伙人的身份存疑。张某与张安旺并不认识，是通过任永海认识，其出庭也是任永海要求，故张某是本案的利害关系人，其言词证据的真实性存疑。张安旺对注册公司不知情，更未签署章程和出资协议，是任永海私自以张安旺的名义注册了公司。张某称张安旺出资时就同意注册公司是谎言，而且注册公司是要式行为，没有张安旺的书面签字，工商局最终必然撤销公司的虚假的注册行为。（5）证人薛某的证言存在诸多疑问，其真实性存疑。薛某称受三人委托注册公司，但三人并未在章程上签字，也未签署书面的出资协议。薛某称其居住的地方离张安旺单位只有三、四百米远，且张安旺的身份证复印件还是张安旺当面交付，既然薛某见到张安旺如此容易，为何不让张安旺在章程上签字，这与薛某辨称三人为了加快注册进程，没有让本人签字是矛盾的。薛某受任永海雇佣，与张安旺不认识，其与本案具有利害关系，其言辞证据的真实性存疑。2.任永海不能证明双方有共同经营行为，在不能排除140万元是借款的情况下，根据最高人民法院的审判精神，不能当然认定任永海与张安旺之间形成合伙关系。（1）根据最高人民法院（2018）最高法民再216号民事判决的审判要旨，“合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素，在不能排除当事人的出资行为属于垫资（本案则为借款）时，人民法院不宜认定当事人之间构成合伙关系。”（2）所有合伙事务、账目均由任永海一人管理、把持，无人监督，双方之间没有共同经营行为。如果存在合伙关系，为何从未召开过合伙人会议公司成立至今，为何从未召开股东会对于签订《区域经销合同》也缺乏合伙决议，甚至在《区域经销合同》签订之前的2013年12月12日，任永海就已经向广州道和酒业有限公司支付了400万元购酒款项，显然违反常理。根据《区域经销合同》的约定，合同有效期至2016年12月11日，但是合同有效期届满后，是否续签合同也未召开合伙人会议进行表决。综上所述，本案中，张安旺与任永海之间不存在共同经营行为。（3）一审判决将任永海将酒托运至张安旺单位的行为认定为共同经营行为错误。首先，任永海未能证明存在签订代理合同、制定销售计划、租赁销售房屋、聘用工作人员、掌管合伙账目、分红、注册公司等对合伙关系认定至关重要的经营行为，仅凭上述事实认定张安旺参与了共同经营，显然依据不足。其次，如果任永海是向张安旺借款，基于双方的朋友关系，将酒托运至张安旺单位短暂存放是符合日常生活经验的行为，实际上该货物很快就由任永海提走，并非如任永海主张的利用张安旺经营场所的便利进行代理的经营行为。二、一审判决在错误认定张安旺与任永海形成合伙关系的情况下，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》十七条之规定，将举证责任转移给张安旺错误，应认定任永海举证不能，支持张安旺一审的诉讼请求。任永海辩称：本案140万元款项并非借款，张安旺的上诉主张应予驳回。一、张安旺对于未要求任永海出具借据没有作出合理的解释。双方仅是共同参加过一次企业家培训班的同学，没有很深的交情，双方缺乏借款140万元而不要求对方出具借条且不约定利息的信任基础。二、张安旺在一审所述的借款事由与实际情况矛盾。一审中，张安旺称任永海借款是为了支付道和酒业公司的代理经销款395万元，但转账凭证显示任永海转款给道和酒业公司的395万元发生本案140万元转账之前，本案借款理由明显不成立。三、任永海经商多年，在2013年资金较充足，完全无需向张安旺借款用于经营投资。张安旺主张本案款项为借款，却未能提供任何证据证明其曾向任永海催讨或要求支付利息。四、任永海已提供证据证实双方与张志清共同合伙、出资并成立公司经营的事实。投资存在风险，因张安旺对该投资收益不满，企图通过提起虚假诉讼方式来转嫁经营风险给任永海。任永海提供的合同、电子回单、运输单、工商注册文件、微信聊天记录截图、薛某与张志清的证言，可证实本案的140万元是张安旺支付的投资款，且张安旺也实际参与了经营的事实。五、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定，任永海的陈述及举证足以使法院对张安旺诉称的借款关系的真实性产生合理怀疑。除了汇款凭证，张安旺无法提供双方存在借贷合意的其他证据，也未提供存在支付利息、催要借款等客观表现相印证，应承担举证不能的后果。张安旺向一审法院起诉请求：1、判令任永海偿付张安旺借款本金140万元及利息（利息自2014年1月1日起以本金140万元为基数，按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）；2、判令诉讼费由任永海承担。一审法院认定事实：张安旺、任永海及案外人张志清经协商利用张安旺在北京市城区有经营场所的便利，由任永海代表与广州道和酒业有限公司洽谈并取得在北京市城区的销售代理权，三人合伙出资400万元，其中张安旺出资140万元，任永海出资200万元，张志清出资60万元。张安旺分别于2013年12月12日向任永海转账135万元，同年12月25日转账5万元。上述合伙事务至今未经结算。一审法院认为：双方争议的事实是张安旺、任永海之间的民间借贷关系是否成立。该案中张安旺仅依据金融机构转账凭证提起民间借贷诉讼，任永海辩称案涉款项系张安旺参与合作经销酒类生意的出资，并提供了相应的证据，任永海提供的证据能够证明其主张的事实，故张安旺仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，现张安旺不能进一步提供证据证明双方之间借贷关系成立，故张安旺要求任永海偿付借款本金140万元及利息的诉讼请求，该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回张安旺的诉讼请求。案件受理费33904元，减半收取16952元，由张安旺负担。本案二审期间，各方当事人均未提交证据。本院经审理对原判认定的事实予以确认。本院认为：本案属于仅依据金融机构转账凭证提起的民间借贷诉讼，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，在任永海抗辩诉争款项系双方合作投资款并提供了运输单、工商登记注册材料、微信聊天记录等予以印证进而导致本案借贷关系真伪不明的情况下，张安旺仍应就本案借贷关系成立承担举证证明责任。张安旺关于本案不应适用上述法律规定以及一审判决举证责任分配错误的上诉理由，缺乏依据，不应得到支持。本案中，张安旺对于为何未要求任永海出具借据等债权凭证无法作出令人信服的合理解释。双方之间并无亲属或其他特殊关系，故本案不具备借款无需出具借据的信任基础，同样也不存在不能出具借条的客观环境障碍。而且，张安旺无法提供存在支付付息、催讨借款等借贷关系客观表征。综上，张安旺提供的证据尚不足以本案借贷关系成立，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费33904元，由张安旺负担。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 曾庆建审 判 员 李 劼二〇二〇年七月七日代书记员 鲍嘉琪