北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7085号上诉人（原审原告）：北京二十一世纪医院有限公司，住所地北京市朝阳区亮马桥路甲40号1幢首层北段、二层。法定代表人：赵宗辉，董事长。委托诉讼代理人：封帆，女，1985年1月18日出生，汉族，北京二十一世纪医院有限公司员工，住北京市东城区。被上诉人（原审被告）：时景红，女，1970年10月1日生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人北京二十一世纪医院有限公司（以下简称二十一世纪医院）因与被上诉人时景红劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初56030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法由审判员龚勇超独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人二十一世纪医院的委托诉讼代理人封帆，被上诉人时景红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二十一世纪医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由时景红承担。事实和理由：一、一审法院对调岗部分事实认定错误。二十一世纪医院已经向时景红公示《员工手册》，时景红对《员工手册》内容全部知悉。二、时景红多次与患者发生纠纷，二十一世纪医院已提供充分证据证明时景红无法胜任原工作岗位，对其岗位调整合理合规。三、双方劳动关系于2018年12月30日结束，二十一世纪医院不存在违法解除劳动合同行为。时景红辩称，同意一审判决，不同意二十一世纪医院的上诉请求及事实与理由。二十一世纪医院向一审法院起诉请求：请求判决二十一世纪医院不存在违法解除劳动关系，不应向时景红支付赔偿金132000元。一审法院认定事实：2019年，时景红以二十一世纪医院为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求二十一世纪医院1.支付2018年11月至12月31日期间工资15000元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金132000元；3.要求支付2019年度5天未休年假工资报酬2000元；4.支付2018年度20小时加班费1000元。2019年4月28日，朝阳仲裁委做出京劳人仲字[2019]第315号裁决书，裁决：一、二十一世纪医院向时景红支付违法解除劳动合同赔偿金132000元；二、驳回时景红其他仲裁请求。二十一世纪医院不服仲裁裁决，诉至一审法院。时景红于2010年7月21日入职二十一世纪医院，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同截止期限至2018年12月30日。时景红入职时岗位为前台，2015年岗位调整为前台主管。时景红的月工资标准为12000元，工资构成为基本工资2000元、岗位工资6800元、管理业绩津贴2400元、补贴800元，约定每月15日发放上月整月工资，工资支付至2018年12月。2018年12月21日二十一世纪医院通过邮件向时景红发送《劳动合同续签通知书》，内容为：“时景红女士，公司与您于2017年12月31日签订的劳动合同将于2018年12月30日到期。现公司拟与您续签劳动合同。新劳动合同期限：2018年12月31日至无固定期限；职务：客服部专员；薪资：基本工资2000元，岗位津贴6800元，绩效奖金2400元，补贴800元。请您于收到此《通知书》之日起3个工作日内到人力资源部续签劳动合同，逾期将视为您单方面不同意续签劳动合同，我公司将保留随时终止劳动关系的权利，感谢您的配合。”。2018年12月27日二十一世纪医院通过邮件向时景红发送《劳动合同续签通知书》，内容为：“时景红女士……公司于2018年12月21日给您发送《劳动合同续签通知书》，需要您于收到邮件后3个工作日内到人力资源部续签劳动合同。截至今日，您尚未到人力资源部续签劳动合同，为了避免不必要的误会，今天再次发送邮件提醒，请您收到邮件后，2个工作日内到人力资源部续签劳动合同。与其将视为您单方面不同意续签劳动合同，我公司将保留随时终止劳动关系的权利，感谢您的配合。”2018年12月27日和2019年1月4日，时景红分别通过邮件回复二十一世纪医院：“北京二十一世纪医院有限公司人力部：本人时景红同意签订从2018年12月31日起至无固定期限合同。但是，要求职位与之前相同：北京二十一世纪医院有限公司医疗部前台主管，而非客服部专员。而且薪资与之前相同，不存在类似市场部及客服部的底薪＋绩效薪酬。本人的薪资总额同前：12000RMB。”2019年1月16日，二十一世纪医院通过EMS向时景红送达《终止劳动合同通知书（个人不续）》，内容为：“时景红女士，您的劳动合同于2018年12月30日到期，公司多次向您发送劳动合同续签通知，您均未到人力资源部进行劳动该合同续签。截至今日，劳动合同已经过期17日且您仍未办理相关劳动合同续签手续。按照相关规定，默认为您个人不再续签劳动合同。鉴于您与公司签订的劳动合同有效期截止至2018年12月30日，您与公司的劳动关系于2019年1月16日截止。请您于2019年1月18日前将离职手续办理完毕……”，时景红认可收到该《终止劳动合同通知书》。双方均主张时景红离职前12个月平均工资为12000元。就争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.关于调岗，二十一世纪医院主张在劳动关系存续期间，曾按照《员工手册》第五章第十二条（内容为：“公司根据公司需要及员工工作表现可调整其工作岗位和职务。被异动的员工需填写《员工岗位移动审批表》，并签署新岗位的业绩承诺书……”）规定将时景红由前台主管转岗位客服部专员，时景红应当服从，但其没有同意。为证明其主张，二十一世纪医院提交《员工手册》。时景红认可二十一世纪医院曾要求其转岗，其并未同意，但不认可二十一世纪医院主张的制度依据，称未收到过亦未见过该《员工手册》。就是否向时景红公示或送达过《员工手册》，二十一世纪医院未提供证据予以佐证。结合庭审情况，一审法院认定二十一世纪医院未向时景红公示过《员工手册》。2.关于最后工作截止时间，时景红主张其最后工作截止时间为2019年1月16日，其中实际出勤至2019年1月14日，2019年1月15-16日期间处于医疗期。为证明其主张，时景红提交2019年1月15日请假邮件、2019年1月15日北京中医药大学中医医院处方笺一张、病休证明书一张（休三天）。二十一世纪医院认可上述证据真实性，但不认可证明目的，称其公司只认可定点医院出具的假条，主张不清楚时景红2019年1月的出勤情况，对此亦未提交证据。二十一世纪医院认可假条、处方笺、病休证明书的真实性，故结合双方当事人陈述，一审法院对时景红2019年1月15-16日休病假的主张予以采信；二十一世纪医院未提供证据证明时景红2019年1月的出勤情况，故一审法院对时景红的主张予以采信，认定其最后工作时间截止至2019年1月16日。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二十一世纪医院虽主张在提出续签前，已经按照《员工手册》的规定对时景红进行转岗，但未提供证据证明该《员工手册》曾向时景红进行公示或送达，故二十一世纪医院根据该《员工手册》主张时景红应服从其转岗安排，一审法院不予采信。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。协商不一致的情况下，用人单位不得擅自变更劳动合同内容。如果因用人单位自身原因需调整劳动者用工岗位的，必须双方协商一致，协商不成双方仍应按照原合同履行。本案中，双方在庭审中均认可转岗事宜未经时景红同意，故双方仍应按原合同履行。二十一世纪医院未经时景红同意即将其岗位调整为客户部专员不符合法律规定。除双方协商一致，用人单位续签劳动合同，应维持或提高原劳动合同约定条件。二十一世纪医院发出的两份续签通知中将时景红的岗位变更为客户部专员，与时景红原劳动合同中约定不同，在此情况下时景红需要较长时间考虑、沟通和衡量具有合理性。2018年12月27日和2019年1月4日，时景红分别通过邮件回复二十一世纪医院表示同意续签合同，但要求与之前劳动合同约定条件相同。时景红已经明确向二十一世纪医院表示愿意续签合同的意思表示，但由于二十一世纪医院单方面变更劳动合同约定条件，时景红仍就该变更条款与二十一世纪医院进行协商。且，2018年12月30日双方劳动合同到期后，时景红仍继续为二十一世纪医院提供劳动。故，二十一世纪医院以时景红未按期办理续签劳动合同手续为由提出终止劳动合同的行为，不符合法律规定，属于违法终止劳动合同，应当向时景红支付违法终止劳动合同赔偿金。仲裁裁决金额不高于法律规定，且时景红无异议，一审法院依法予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：二十一世纪医院于判决生效之日起七日内向时景红支付违法终止劳动合同赔偿金132000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为二十一世纪医院是否应支付时景红终止劳动合同赔偿金132000元。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第十四条第二款第三项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”具体到本案，时景红与二十一世纪医院的劳动合同于2018年12月30日到期时已满足《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的可以订立无固定期限劳动合同的情形，时景红要求续订无固定期限劳动合同于法有据，二十一世纪医院应与时景红订立无固定期限劳动合同。二十一世纪医院虽同意与时景红订立无固定期限劳动合同，但二十一世纪医院向时景红发送的《劳动合同续签通知书》中表明续签劳动合同后时景红的岗位变更为客服部专员否则视为不同意续签，在双方未就岗位变更协商一致的情况下，二十一世纪医院单方面要求时景红接受岗位变更为客服部专员否则视为不同意续签于法无据，时景红未按照《劳动合同续签通知书》的要求续签劳动合同并不意味着时景红放弃续签劳动合同。二十一世纪医院虽主张时景红存在不及时打卡、被患者投诉的情形，根据《员工手册》的规定其可以根据公司需要及员工表现调整工作岗位，但二十一世纪医院并未提交证据证明其所依据的前述《员工手册》系经过民主程序制定并送达时景红，且未提交充分有效证据证明时景红工作存在不当导致被投诉，应承担举证不能的不利后果，故本院认为二十一世纪医院依据前述《员工手册》调整时景红的工作岗位的行为缺乏依据。综合前述分析，二十一世纪医院以时景红不同意续签劳动合同和时景红存在违反《员工手册》的规定故与之终止劳动合同缺乏事实与法律依据，属于违法终止劳动合同，二十一世纪医院应依法支付时景红违法终止劳动合同赔偿金。鉴于双方对一审判决的终止劳动合同赔偿金132000元之金额本身没有争议，本院不持异议。综上所述，二十一世纪医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京二十一世纪医院有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年七月二十一日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽