山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3575号上诉人（原审被告）：刘卫卫，女，1982年11月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李臣，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华润置地（山东）发展有限公司，住所地济南市。法定代表人:蒋智生，经理。委托诉讼代理人：武富斌，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人刘卫卫因与被上诉人华润置地（山东）发展有限公司（以下简称华润公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初6004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘卫卫上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼相关费用由华润公司承担。事实和理由：一、刘卫卫不支付贷款费用是由于特殊情况，现在刘卫卫可以按时支付费用，一审法院不应该判决解除合同。而且两份《济南市商品房买卖合同》是两份独立的合同，针对合同编号为销售(字)2016221XXXXXX号《济南市商品房买卖合同》，刘卫卫已经一次性交清车位总价款，一审法院不应该判决解除该合同。二、即使可以解除房屋买卖合同，一审法院判决违约金数额过高，系认定事实不清，适用法律错误。首先，华润公司起诉案由为商品房预售合同纠纷，一审法院认定的案由亦为商品房预售合同纠纷，但是在该案件中，并未出现商品房预售合同。如涉案商品房买卖合同本质是商品房预售合同，则涉案商品房为预售房，并未交付使用也不可能交付使用。因此一审法院根据补充协议第19.3条“如该商品房已交付使用的，乙方需承担按总房款(含增值税)25％标准的违约金”，判决刘卫卫承担房屋总价款25％的违约金系认定事实不清，严重损害了刘卫卫的合法权益。其次，即使涉案商品房已交付使用，判决刘卫卫按照房屋总价款25％的比例支付违约金，明显违约金比例过高。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条的规定，如果当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，应当按照《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据查询，现在涉案房屋所在地济南市，即，涉案房屋现值最低856万元，高于涉案房屋约定总价款。也即华润公司不仅没有损失，反而获益。一审法院忽略涉案房屋已升值的情况，径行判决刘卫卫承担房屋总价款25％的违约金，因此，一审法院适用法律错误，刘卫卫不应该支付违约金。三、即使两份《济南市商品房买卖合同》可以解除，一审法院应对刘卫卫已付款事宜一并做出判决。刘卫卫已按《济南市商品房买卖合同》的约定支付了房屋首付款2449799元和车位总价款200000元，且一直按期归还银行贷款至2018年9月，对刘卫卫缴纳的该笔费用如何解决，一审法院应当一并做出判决。刘卫卫没有及时归还贷款的原因是刘卫卫失去了自由，不归还贷款并非刘卫卫的真实意思表示，现刘卫卫已经可以处理涉案房产事宜。所以请二审法院在查清事实的基础上，考虑实际情况依法改判支持刘卫卫的请求，以维护刘卫卫的合法权益和法律的公正。华润公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘卫卫的上诉请求没有任何事实和法律依据。第一，涉案合同系刘卫卫与华润公司真实意思表示，且内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合同合法有效。在华润公司保证期间内，刘卫卫未按照借款合同要求偿还贷款本息导致华润公司向工行千佛山分行承担保证责任，构成了根本违约。根据涉案合同关于刘卫卫逾期偿还贷款行为的相关约定，华润公司有权要求解除两份涉案合同，一审法院据此判决解除涉案合同是符合涉案合同关于解除权相关约定的。第二，一审法院在刘卫卫经合法传唤拒不到庭的情况下根据合同约定对违约金数额做出相应判决是完全正确的；同时，由于刘卫卫一审中主动放弃了相关诉讼权利，其在二审中提出违约金过高的上诉请求不应得到支持。我国的二审程序具有对一审程序进行审查和救济的功能，主要工作是对一审判决内容是否准确作出明确认定。在本案一审期间，由于刘卫卫无正当理由拒不到庭，应当视为其放弃了答辩、举证、质证、辩论等民事诉讼权利，而该权利当然包括提出违约金过高的进行答辩和质证的权利，此时一审法院在刘卫卫未提出违约金过高的抗辩理由情况下，对违约金按照合同约定做出判决是符合法律相关规定的，判决内容是完全正确的。二审法院作为审查机关，应当认可一审法院在刘卫卫未到庭进行答辩质证的情况下作出相应判决内容的正确性。而在一审法院判决内容正确、程序合法的情形下，刘卫卫认为一审判决错误是不符合民诉法相关规定的。同时，由于刘卫卫在一审中并没有提出违约金过高的抗辩理由，其在二审中提出该请求不应得到支持。此观点即在二审程序提出违约金过高的上诉请求不应被支持，现已被大多数法院采纳和接受。如《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第四条规定，当事人无正当理由拒不到庭参加庭审，在二审期间提出违约金数额过高的，法院不予支持。第三，现有法律规定并没有规定一审法院需要在判决解除合同时，需要就购房款返还一并作出判决。同时，根据不告不理的原则，一审法院根据华润公司的诉讼请求作出相应判决并不违反法律规定。综上，刘卫卫的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求，维持一审判决。华润公司向一审法院起诉请求：1.解除双方之间合同编号为销售（字）201621XXXXXX号的《商品房买卖合同》、销售（字）2016221XXXXXX号的《商品房买卖合同》；2.判令刘卫卫按上述销售（字）201621XXXXXX号《商品房买卖合同》约定承担总房款25%的违约金共计2037449.75元；3.判令刘卫卫返还华润公司代为向中国工商银行济南千佛山支行偿还的贷款利息154603.97元（截止到2019年5月6日，具体应截止到贷款全部清偿完毕之日止）；4.判令刘卫卫返还华润公司代为向中国工商银行济南千佛山支行偿还的逾期还贷产生的利息、罚息、复息（截至到贷款全部清偿完毕之日止）；5.判令刘卫卫返还华润公司代为向中国工商银行济南千佛山支行支付的案件受理费、保全费、律师费等实现债权的费用；6.判令刘卫卫协助华润公司到济南市房地产管理局办理上述《商品房买卖合同》的备案注销手续以及到济南市城乡建设委员会办理上述《商品房买卖合同》的网签撤销手续；7.由刘卫卫承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，华润公司明确第3、4项诉讼请求为判令刘卫卫返还华润公司代为向中国工商银行济南千佛山支行偿还的贷款利息（含罚息）222579.37元；明确第5项诉讼请求为判令刘卫卫返还华润公司代为向中国工商银行济南千佛山支行支付的案件受理费25755元。一审法院认定事实：2016年7月3日，华润公司（甲方、出卖人）与刘卫卫（乙方、买受人）签订合同编号为销售（字）201621XXXXXX的《济南市商品房买卖合同》及商品房买卖合同补充协议，约定买受人购买出卖人开发的依山郡某某房产；建筑面积为407.61平方米；购房总价款8149799元；买受人于2016年7月3日支付首付款2039799元，余额6110000元办理按揭贷款，所有贷款款项须于签订本合同之日起15日内贷款到出卖人账户。该合同附件五《合同补充协议》第23条约定，乙方同意，该住宅与对应地下室某某为整体销售，乙方需同时购买；合同签订后，若乙方退还、更换住宅或车库的，应两项物业一并予以退还、更换（退还及更换不影响违约责任的承担）。商品房买卖合同补充协议3.5.1约定，如甲方为乙方提供按揭贷款担保，则乙方应按照与贷款机构签订的《借款合同》（以下简称为《借款合同》）的约定按时履行对贷款机构的还款义务；3.5.4约定，如乙方未能按《借款合同》的约定按期向贷款机构偿还到期贷款本息或出现《借款合同》项下其他违约行为，导致贷款机构解除《借款合同》或提前收回已发放贷款，并要求甲方承担担保责任，则乙方应在甲方向其送达付款告知函之日起三日内，将甲方代其向贷款机构偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金等）及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费、差旅费等损失）支付给甲方；自甲方实际承担上述款项及损失之日起，至乙方实际向甲方支付全部款项及损失之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项和损失（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金；同时，甲方有权选择立即解除主合同及本补充协议、收回该商品房；甲方选择解除合同、收回该商品房的，除有权扣除按本款约定乙方应支付的全部款外，还有权按主合同相关约定及本补充协议第19条约定追究乙方的违约责任，乙方同意甲方扣除违约金、应付款项及经济损失等相关费用后将应返还给乙方的房款（含增值税）直接交付至贷款银行替代乙方还贷，以解除甲方的担保责任；19.3条约定，除主合同及本补充协议其他条款另有约定外，因乙方原因或因本补充协议第3条约定导致合同解除或无效的，如该商品房未交付使用的，乙方应按总房款（含增值税）的20%的标准向甲方承担违约金，在此期间如导致甲方承担保证责任的，乙方则应按总房款（含增值税）的20%的标准向甲方承担违约金；如该商品房已交付使用的，乙方除需承担按总房款（含增值税）25%标准的违约金外还需在7日内负责将房屋恢复原状（或由甲方负责恢复原状，但相应费用上乙方承担），并按本补充协议第19.2款约定的标准支付房屋使用费；19.4条约定，甲方有权在乙方已付款项中直接扣除应由乙方承担的违约金、赔偿金、房屋使用费、银行利息、罚息或其他费用，不足部分甲方有权向乙方进行追偿。本补充协议系主合同不可分割的组成部分，主合同未约定内容及主合同约定与本补充协议相抵触或不一致的，均以本补充协议约定为准。上述商品房买卖合同及补充协议均由华润公司加盖销售合同专用章，刘卫卫签名捺印。刘卫卫支付了首付款2449799元，余款570万元刘卫卫通过向工行济南千佛山支行申请按揭贷款方式支付。2016年7月13日，华润公司（甲方、出卖人）与刘卫卫（乙方、买受人）签订了合同编号为销售（字）2016221XXXXXX号的《济南市商品房买卖合同》，由买受人购买出卖人开发的依山郡某某号车位，建筑面积94.72平方米，车位总价款为200000元，已于2016年7月3日全部付清。2016年11月7日，刘卫卫（借款人）、工行济南千佛山支行（贷款人）、华润公司（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》，约定贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人一手房住宅购置贷款，金额为570万元；用于购买上述依山郡B1地块1期12号楼104；担保方式为保证、抵押；期限为360个月；贷款利率以贷款发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率下浮15%确定；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率为在约定贷款利率基础上加收30%确定；保证人自愿向贷款人提供阶段性连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带责任保证，但保证人对抵押物即涉案的依山郡B1地块一期12号楼104号房正式抵押登记手续办理完毕且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的不动产登记证明（或房屋他项权证书）之后到期的借款人的债务免除保证责任；保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。上述合同签订后，工行济南千佛山支行按约发放贷款。2018年5月16日，华润公司向刘卫卫交付上述房屋及车位。但刘卫卫自2018年9月未按约偿还贷款本息。2019年5月13日，工行济南千佛山支行以刘卫卫未按约偿还贷款本息为由诉至济南市历下区人民法院，请求判令华润公司承担保证责任。后华润公司与工行济南千佛山支行达成调解协议，约定：一、华润公司承担案涉贷款本息代为偿还责任，于本调解书生效之日起十个工作日内代案外人刘卫卫偿还案涉房屋在工行济南千佛山支行的贷款本金5518030.40元和利息154603.97元以及自2019年5月7日起至贷款实际清偿之日的利息；二、华润公司全部履行完毕本调解书第一条确定的清偿义务后，享有工行济南千佛山支行对刘卫卫拥有的涉案合同项下法律规定的权利；在华润公司实现担保权利过程中，工行济南千佛山支行履行有关政府部门所需的协助配合义务；三、工行济南千佛山支行放弃其他诉讼请求，双方就本案再无其他纠纷、互不追究；案件受理费51510元，减半收取25755元，由华润公司负担(因工行济南千佛山支行已预交，华润公司于本调解书生效之日起十个工作日内向工行济南千佛山支行支付)。济南市历下区人民法院据此于2019年8月6日出具（2019）鲁0102民初5056号民事调解书。2019年8月16日，华润公司向工行济南千佛山支行支付5764711.95元；2019年9月5日，华润公司向工行济南千佛山支行支付1652.82元，以上共计5766364.77元[含贷款本金5518030.40元、利息（含罚息）222579.37元、案件受理费25755元]。工行济南千佛山支行于2019年8月19日为华润公司出具《个人贷款结清证明》，该证明载明刘卫卫向该行的570万元涉案贷款本息已于2019年8月16日全部结清。一审法院认为，本案所涉的济南市商品房买卖合同及补充协议、个人购房借款/担保合同等均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合同合法有效。在华润公司的保证责任期间，刘卫卫未按借款合同的约定偿还贷款本息导致华润公司向工行济南千佛山支行承担保证责任，其行为构成违约，且符合合同及补充协议约定的解除条件及承担总房款25%的违约金的条件，华润公司关于要求解除双方签订的两份济南市商品房买卖合同并要求刘卫卫承担2037449.75元（8149799元*25%）违约金的诉讼请求，有事实与法律依据，一审法院予以支持。上述合同及补充协议解除后，华润公司要求刘卫卫配合办理注销合同备案手续及撤销网签手续，符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。因刘卫卫违约，导致华润公司代其偿还了贷款本息并承担了案件受理费，华润公司有权向刘卫卫追偿并要求刘卫卫赔偿其损失，故华润公司关于刘卫卫偿还代为偿还的贷款利息（含罚息）222579.37元及案件受理费25755元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。刘卫卫经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃当庭举证、质证、辩论等民事诉讼权利。判决：一、原告华润置地（山东）发展有限公司与被告刘卫卫之间签订的两份《济南市商品房买卖合同》[合同编号分别为销售（字）201621XXXXXX号、销售（字）2016221XXXXXX号]于本判决生效之日解除。二、被告刘卫卫于本判决生效之日起十日内支付原告华润置地（山东）发展有限公司违约金2037449.75元。三、被告刘卫卫于本判决生效之日起十日内支付原告华润置地（山东）发展有限公司代为偿还的贷款利息（含罚息）222579.37元。四、被告刘卫卫于本判决生效之日起十日内支付原告华润置地（山东）发展有限公司案件受理费损失25755元。五、被告刘卫卫于本判决生效之日起十日内协助原告华润置地（山东）发展有限公司办理《济南市商品房买卖合同》[合同编号分别为销售（字）201621XXXXXX号、销售（字）2016221XXXXXX号]备案注销手续及网签撤销手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70250元，保全费5000元，均由被告刘卫卫负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案两份商品房买卖合同应否予以解除；二、一审判决的违约金是否过高；三、刘卫卫已交的首付款应否予以返还的问题。关于焦点一，涉案两份商品房买卖合同应否予以解除的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，华润公司与刘卫卫签订的两份《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按约全面履行合同义务。《商品房买卖合同》附件五合同补充协议第23条约定：“乙方同意，该住宅与对应地下室某某为整体销售，乙方需同时购买；合同签订后，若乙方退还、更换住宅或车库的，应两项物业一并予以退还、更换（退还及更换不影响违约责任的承担）。”《商品房买卖合同补充协议》3.5.1约定，“如甲方为乙方提供按揭贷款担保，则乙方应按照与贷款机构签订的《借款合同》的约定按时履行对贷款机构的还款义务。”3.5.4约定，“如乙方未能按《借款合同》的约定按期向贷款机构偿还到期贷款本息或出现《借款合同》项下其他违约行为，导致贷款机构解除《借款合同》或提前收回已发放贷款，并要求甲方承担担保责任，则乙方应在甲方向其送达付款告知函之日起三日内，将甲方代其向贷款机构偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金等）及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费、差旅费等损失）支付给甲方；自甲方实际承担上述款项及损失之日起，至乙方实际向甲方支付全部款项及损失之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项和损失（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金；同时，甲方有权选择立即解除主合同及本补充协议、收回该商品房；……”涉案合同约定的解除条件及违约责任具体明确，刘卫卫逾期偿还银行贷款本息，导致华润公司为其支付了全部剩余银行贷款本息（含罚息），刘卫卫已构成根本违约，双方约定的解除条件已经成就，故一审法院对于华润公司要求解除涉案两份《房屋买卖合同》、收回房屋及车位，并赔偿其支付的贷款利息（含罚息）及案件受理费损失的主张予以支持，具有事实及法律依据，本院予以维持。关于焦点二，一审判决的违约金是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，华润公司主张2037449.75元违约金的请求，依据的是房屋买卖合同约定的按照合同总金额25%计算的违约金，在涉案房屋已存在升值的情况下，应远高于华润公司代刘卫卫偿还全部贷款而造成的经济损失，且刘卫卫因一审期间被采取强制措施未能到庭参加诉讼，现二审中请求对违约金予以调减，符合法律规定。因此，本院认为违约金数额以合同总金额8149799元为基数，自华润公司代偿之日（2019年8月16日）起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜，一审法院对此认定欠当，本院予以纠正。关于焦点三，刘卫卫已交的首付款应否予以返还的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案二审中，刘卫卫要求对于其已交的首付款一并处理，但其在一审中并未提出，属于新增加的诉讼请求，且本案二审期间亦经多次调解，双方未达成一致意见，致使调解未果，刘卫卫对该项诉求亦可以自行和解，和解不成，可另行起诉，本院对此不再一并处理。综上所述，刘卫卫的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初6004号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初6004号民事判决第二项及诉讼费负担；三、刘卫卫自本判决生效之日起十日内向华润置地（山东）发展有限公司支付违约金（以8149799元为基数，分别自2019年8月16日起，至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回华润置地（山东）发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费70250元，由上诉人刘卫卫负担56188元，由被上诉人华润置地（山东）发展有限公司负担14062元；一审保全费5000元，由上诉人刘卫卫负担。二审案件受理费70250元，由上诉人刘卫卫负担56188元，由被上诉人华润置地（山东）发展有限公司负担14062元。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年七月三日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟