河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民再126号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：河南众诚建筑工程劳务有限公司，住所地郑州市管城区城东路43号。法定代表人：王伟峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢静、李珏曦，河南天基律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审上诉人）：郑州德丰房地产开发有限公司，住所地巩义市建设路159号香榭里1号楼25楼。法定代表人：杨红宾，该公司总经理。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：巩义市建筑工程公司，住所地巩义市区新市街33号。法定代表人：张建敏，该公司总经理。以上二被申请人共同委托诉讼代理人：席红霞、魏继昌，河南魁达律师事务所律师。再审申请人河南众诚建筑工程劳务有限公司（以下简称众诚公司）因与被申请人郑州德丰房地产开发有限公司（以下简称德丰公司）、巩义市建筑工程公司（以下简称巩义建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫01民终926号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2020年1月9日作出（2019）豫民申6407号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人众诚公司的委托诉讼代理人卢静、李珏曦，被申请人德丰公司、巩义建筑公司的共同委托诉讼代理人席红霞、魏继昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众诚公司申请再审称，请求撤销原审判决，改判支持众诚公司的诉讼请求。事实与理由：一、有新证据证明生效判决判令众诚公司承担2888704.65元错误。1.经查询涉案施工图纸总说明第八项，图纸设计中并没有外保温层以内墙面粉刷找平层，原审中德丰公司对改变原设计单位图纸的事实已确认。2.德丰公司依据找平层未施工为由，委托其他单位施工，夸大工程款数额，恶意扣减工程款，应由德丰公司自行承担改变施工的工程款。3.生效判决判令众诚公司承担德丰公司另行委托施工的造价，适用法律错误。根据鉴定机构的意见，设计单位提供的图纸对项目二期结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷工程的具体做法不明确，导致鉴定无法继续进行。图纸设计是发包方及德丰公司委托设计公司进行设计、设计单位具体做法不明确的法律后果应当由德丰公司、巩义建筑公司承担。二、生效判决未认定应支付给众诚公司的追加费用20万元错误。2017年5月19日，原审法院已经查明该费用应当作为施工工程中单独增加的一项费用，但生效判决未将该费用计算在内，应依法予以纠正。三、德丰公司提交的《关于对德丰.麦卡伦二期建筑工程劳务大清包竣工决算价调整的情况说明》（以下简称《情况说明》）不应作为定案依据。1.德丰公司委托巩义市新华建设工程咨询有限公司（以下简称新华公司）对涉诉项目作出工程结算总价的审核报告，形成于涉诉项目交工后，双方早已对账结算完毕，双方对审核报告均无异议。2.在2017年5月8日，新华公司负责人周英斌表示审核报告属实，对复印件的内容并无异议，亦未提及《情况说明》。3.2017年5月19日庭审中，德丰公司未对审核报告的真实性提出异议。德丰公司提交的《情况说明》与法庭提交的答辩状“至今未决算”自相矛盾，说明是假证据，不能作为定案依据。四、若德丰公司另行施工部分工程款应被扣除，也应当按照合同约定的方式及比例进行扣除，而不应采用故意增加的施工数额来认定。五、原审法院审判程序违法，应予纠正。1.一审法院未审查新华公司出具的《情况说明》的证据来源与真实性，将其作为定案依据。2.二审法院未依法准许众诚公司的司法鉴定及调取证据等请求，违反法律规定。德丰公司答辩称，一、生效判决判令将众诚公司应施工而未施工的工程价款扣减并无不当。1.在德丰麦卡伦项目一、二期工程中，对“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷”是双方合同明确约定的施工范围。2.合同对该应施工部分有明确约定，一二期图纸设计不同，导致外墙的保温层做法不同，但不影响众诚公司履行合同约定的义务。3.德丰公司并未改变施工工艺，众诚公司未施工是客观事实，是为逃避责任歪曲事实。4.众诚公司拒绝对其合同项下的部分义务进行施工，德丰公司将其委托第三方施工，由此支出的成本由众诚公司违约造成，由众诚公司承担合法合理。5.众诚公司主张不应由其施工，就应就其主张承担举证责任。6.咨询机构依照面积单价计算合同总价，并对众诚公司未施工部分依照实际发生额进行扣减符合现实情况。二、关于《德丰麦卡伦售楼部施工补充协议》确认追加的20万元，是解决项目初期售楼部施工赶工期问题的增加项。补充协议2016年6月30日签订，项目2015年12月1日交工，该补充协议属于“签证变更单”范畴，已包含在新华咨询公司出具的决算价中。三、案涉竣工结算的审核情况及调整情况说明，均是德丰公司作为业主方单方委托第三方对项目的审核，是业主单位付款前对项目的内审，众诚公司采取不正当的手段获取德丰公司内审过程中尚未最终确定的材料复印件作为主张其工程价款的依据，不但是复印件，且没有加盖新华咨询公司单位印章；更重要的是该材料确实没有考虑“外墙以外保温层以内”众诚公司没有施工的事实，不应得到法律的支持。四、原审鉴定机构违反法律规定和程序进行的鉴定明显错误，应当按照咨询机构核减数额进行扣减。1.原审将案由确定为建筑工程施工合同纠纷不当，本案应为劳务合同纠纷，鉴定机构超出委托范围鉴定，其鉴定意见不能作为定案依据。2.采用“工程造价”的方法计算“劳务费”违反有关规定，鉴定人的鉴定方法错误。3.鉴定机构没有对劳务费用的鉴定资质。4.鉴定机构所出具鉴定意见明显与客观事实不符。5.鉴定意见中列明了众诚公司应做而未做的部分，鉴定意见中并没有全部扣减。请求依法支持德丰公司的上诉请求。巩义建筑公司的答辩意见与德丰公司答辩意见一致。众诚公司向一审法院起诉请求：1、德丰公司、巩义建筑公司支付麦卡伦一期、二期工程劳务费共计6121703元（其中一期为2390168元、二期为3731535元），并支付利息（一期利息以2390168元为基数，自2014年11月19日起至付清之日止，二期利息以3731535元为基数，自2015年12月1日起至付清之日止，一、二期的利息均按照中国人民银行同期同类借款利率计算）；2、两个案件的诉讼费等费用由德丰公司、巩义建筑公司承担。一审法院认定事实：2013年3月20日，（发包方、甲方）德丰公司新郑分公司与（承包方、乙方）众诚公司签订《德丰·麦卡伦项目建筑工程劳务大清包合同》，主要内容为：工程概况：1、工程名称：德丰·麦卡伦项目，2、工程位置：龙湖镇龙泊南路，3、工程结构：框剪结构，4、工程工期：2013年4月1日－2013年10月19日，5、工程质量：合格，6、零事故，一、承包范围：乙方施工范围：1、施工图范围：（包括施工图纸和设计变更单、技术核定单等）内，除水、电、消防、电梯、柔性防水、门窗、栏杆、外墙保温、油漆、涂料、外墙石材、外墙面砖、挂瓦专业分包以外的所有工程，及与甲方分包工程的配合工作等。（图纸的局部变更若没有改变建筑面积，不改变承包费用）。2、乙方负责结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷，楼地面须在后期装饰按图纸要求做楼地面。砼现浇顶棚清理基底批加胶水泥（平整度及观感达到现行规范要求）。……二、工期：1、自垫层施工开始主体2013年9月8日封顶，砌筑粉刷及地坪2013年10月8日结束，2013年10月19日竣工。2、乙方必须按照甲方的安排施工，按期完成主体任务。3、乙方在合同工期内，不得拖延工期，否则按照甲乙双方认定的工程详细进度计划，每栋楼每拖延一天处罚5000元。三、质量：1、质量目标：合格工程。五、计价标准与付款：1、乙方承包单价：3＃、4＃、5＃楼小高层按建筑面积383元／平方米，8＃、9＃、10＃、13＃、14＃、15＃、16＃、19＃楼花园洋房按建筑面积396元／平方米。每平方米300元以内由乙方提供工资明细表，其余部分提供税票结账。2、本合同为不调整单价的固定单价合同，乙方不得以任何原因提出调整价格，若发生停工或终止合同，由此给甲方造成的所有经济损失全部由乙方承担。16、⑥余下5％为工程保修金，待一期工程全部竣工验收一年后15天内无息付4％的工程保修金。待一期工程全部竣工验收二年后15天内无息付1％的工程保修金。……五、甲方权利与义务：1、甲方负责整个工程的统筹安排，做好施工技术交底方案，安全、质量、进度总体控制。3、甲方为乙方提供完整施工图纸2套。……八、履约保证金：1、乙方必须在本合同签订三日内缴纳履约保证金40万元。……合同落款处甲方加盖“郑州德丰房地产开发有限公司新郑分公司”印章，乙方加盖“河南众诚建筑工程劳务有限公司”印章。2016年6月30日，（甲方）巩义建筑公司德丰·麦卡伦项目部与（乙方）众诚公司签订《德丰麦卡伦项目售楼部施工补充协议》，主要内容为：由于德丰麦卡伦项目售楼部图纸出图较晚，且根据公司售房的需要，售楼部需抓紧进行施工且要短时间内完工，进行装修。现由河南众诚建筑工程劳务有限公司进行施工。由于工期紧任务重，且现场不具备施工条件如无塔吊、无法搭设提升机等，给施工造成了很大难度，造成各个工种施工成本增加以及机械等费用增加，经甲乙双方友好协商同意，德丰麦卡伦项目在原合同价（按照一期洋房合同价396元／㎡）基础上一次性追加给河南众诚建筑工程劳务有限公司售楼部抢工费、机械费及措施费等费用200000元（贰拾万元整）。落款处甲方加盖“巩义市建筑工程公司德丰·麦卡伦项目部”印章，乙方加盖“河南众诚建筑工程劳务有限公司”印章。新华咨询公司出具《关于德丰·麦卡伦项目一期建筑工程劳务大清包竣工结算的审核情况》，内容为：郑州德丰房地产开发有限公司新郑分公司：根据委托，我们对贵单位提供的德丰·麦卡伦项目一期建筑工程劳务大清包的竣工结算进行了审核，审核情况如下：1、审核依据：工程量计算书、现场签证单、工作联系单、图纸及相关法律法规。2、施工单位：河南众诚建筑工程劳务有限公司。3、承包范围：德丰·麦卡伦项目一期3＃、4＃、5＃、8＃、9＃、10＃、13＃、14＃、15＃、16＃、19＃楼及物业房、AB区车库的建筑工程劳务清包。4、施工单位所报结算价：42693172＋89137（3＃楼抢工费）＋50000（贴息补助）＝42832309元。5、审核后结算价：42803370元，其中编号22签证单中30000元应由土方回填单位承担。2014年4月15日，（甲方、发包方）巩义建筑公司德丰·麦卡伦项目部与（乙方、承包方）众诚公司签订《德丰·麦卡伦项目二期建筑工程劳务大清包合同》，合同主要内容为：工程名称：德丰·麦卡伦项目地下人防车库、A区、B区车库，1＃、2＃、1＃及2＃楼间裙房、6＃、7＃、11＃、12＃、17＃、18＃楼”，工程工期：2013年11月28日－2015年8月31日，一、承包范围：乙方范围：2、乙方负责结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷，楼地面须在后期装饰按图纸要求做楼地面。砼现浇顶棚清理基底批加胶水泥（平整度及观感达到现行规范要求）。其他内容与2013年3月20日德丰公司新郑分公司与众诚公司签订的《德丰·麦卡伦项目建筑工程劳务大清包合同》内容基本相同。2014年4月15日合同落款处甲方加盖“巩义市建筑工程公司德丰·麦卡伦项目部”印章，乙方加盖“河南众诚建筑工程劳务有限公司”印章。新华咨询公司出具《关于德丰·麦卡伦项目二期建筑工程劳务大清包竣工结算的审核情况》，内容为：郑州德丰房地产开发有限公司新郑分公司：根据委托，我们对贵单位提供的德丰·麦卡伦项目二期建筑工程劳务大清包的竣工结算进行了审核，审核情况如下：1、审核依据：工程量计算书、现场签证单、工作联系单、图纸及相关法律法规。2、施工单位：河南众诚建筑工程劳务有限公司。3、承包范围：德丰·麦卡伦项目二期1＃、2＃、6＃、7＃、11＃、12＃、17＃、18＃楼及1＃2＃楼间裙房、二期车库的建筑工程劳务清包。4、施工单位所报结算价：39665646.1元。5、审核后结算价：39643955.32元。2016年11月4日，新华咨询公司出具如下两份《情况说明》：（1）《关于德丰·麦卡伦一期建筑工程劳务大清包竣工结算价调整的情况说明》，内容为：郑州德丰房地产开发有限公司新郑分公司：依据合同承包范围中约定施工企业（河南众诚建筑工程劳务有限公司）施工范围包含外墙以外保温层以内的墙面粉刷，而在施工过程中，施工企业未施工外墙粉刷工程。结算时，贵方未及时将此情况告知结算审核人员，造成结算审核单结算价有误，现将此情况予以说明：一期工程中，3＃、14＃、15＃、19＃楼的外墙保温层外面粉刷由郑州合立劳务分包有限公司施工，结算价毛光面19449.07㎡＊25元／㎡＋压光面7090.34㎡＊37元／㎡＝748569.33元；4＃、5＃楼的外墙保温层外面粉刷由河南正工建筑劳务有限公司施工，结算价毛光面11593.25㎡＊25元／㎡＋压光面5783.47㎡＊37元／㎡＝503819.64元；8＃、9＃、10＃、13＃、16＃楼的外墙保温层外面粉刷由郑州恒鑫建筑劳务分包有限公司施工，结算价毛光面20787.07㎡＊25元／㎡＋压光面7186.5㎡＊37元／㎡＝785577.25元；一期外墙保温层外面粉刷结算价合计2037966.22元，参照此价格一期外墙以外保温层以内的墙面粉刷应扣除2037966.22元。原结算价42803370元，调整后结算价为40765403.78元。（2）《关于德丰·麦卡伦二期建筑工程劳务大清包竣工结算价调整的情况说明》，内容为：郑州德丰房地产开发有限公司新郑分公司：依据合同承包范围中约定施工企业（河南众诚建筑工程劳务有限公司）施工范围包含外墙粉刷，而在施工过程中，施工企业未施工外墙粉刷工程，后来发包方将此粉刷工程另行发包。结算时，贵方未及时将此情况告知结算审核人员，造成结算审核单结算价有误，现将此情况予以说明：二期工程中，1＃2＃楼间裙房的外墙粉刷由郑州合立劳务分包有限公司施工，结算价524.275㎡＊30元／㎡＝15728.25元；1＃、2＃楼的外墙粉刷由郑州明旭建筑劳务有限公司施工，结算价17593㎡＊30元／㎡＝527790元；6＃、7＃楼的外墙粉刷由郑州合立劳务分包有限公司施工，结算价（9737.81㎡＋8175.77㎡）＊30元／㎡＝537407.4元；11＃、17＃楼的外墙粉刷由郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司施工，结算价（8467.4㎡＋25771.9㎡）＊30元／㎡＝1027179元；12＃、18＃楼的外墙粉刷由郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司施工，结算价（7200㎡＋18820㎡）＊30元／㎡＝780600元。二期外墙粉刷结算价合计2888704.65元，应扣除。原结算价39643955.32元，调整后结算价为36755250.67元。众诚公司对新华咨询公司出具的上述两份2016年11月4日《情况说明》均有异议，认为应当按照2016年11月4日之前新华咨询公司出具的一期、二期《审核情况》为依据计算工程款，而不应以《情况说明》中调整的数额计算工程款。对于德丰·麦卡伦项目一期、二期工程“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷工程”，是否属于众诚公司的施工范围，双方存在较大争议。在2018年3月12日笔录中，众诚公司认可该争议工程一期、二期其均没有施工，认为依照德丰公司、巩义建筑公司提供的图纸设计不需要施工；而德丰公司认为合同上约定有该部分工程应由众诚公司施工，图纸设计中也明确显示有这部分工程的做法，但一期、二期众诚公司均没有施工，导致德丰公司、巩义建筑公司委托第三方另行施工并支付了相关的费用。就此争议内容，众诚公司申请司法鉴定，鉴定事项为：一期、二期工程“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷工程”是否属于众诚公司的施工范围及争议部分在工程总价款中的数额。一审法院委托中建联勘测规划设计有限公司（以下简称中建联公司）进行司法鉴定。（1）对于一期工程，根据工程鉴定资料并结合现场情况，按照河南省建设工程预结算有关规定，中建联公司出具鉴定结论，工程造价为：959409.61元。众诚公司为此支付鉴定费388600元。（2）对于二期工程，中建联公司出具《关于德丰麦卡伦二期工程结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷工程无法鉴定的说明》：由于设计单位对德丰麦卡伦项目二期粉刷的做法不明确，故无法计算粉刷费用。鉴于上述情况，故而无法继续对案件进行鉴定，故将委托材料退回。在2018年3月12日笔录中，众诚公司、巩义建筑公司、德丰公司对于新华咨询公司出具的一期工程审核结算价为42803370元、二期工程审核结算价为39643955.32元均予以认可。双方均认可，德丰公司、巩义建筑公司已向众诚公司支付德丰·麦卡伦项目一期、二期工程款共计77021747元。在2017年5月19日庭审中，双方均认可，一期、二期工程均已经过竣工验收、并投入使用，其中一期工程的交工日为2014年11月19日，二期工程的交工日为2015年12月1日。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，众诚公司具备相关的建筑施工企业资质，众诚公司与巩义建筑公司、德丰公司签订的两份《劳务大清包合同》及一份《施工补充协议》，均系双方的真实意思表示，且约定内容不违反法律、行政法规的规定，均为有效。合同是巩义建筑公司、德丰公司与众诚公司分别签订，两份劳务大清包合同的主要内容基本相同，德丰·麦卡伦项目一期、二期工程在工程的发包、工程款的支付等诸多事项中，巩义建筑公司、德丰公司均存在紧密联系，故众诚公司要求巩义建筑公司、德丰公司共同支付德丰·麦卡伦一期、二期工程款并无不妥，予以支持。关于德丰公司、巩义建筑公司应付的工程款数额，双方争议较大，两份劳务大清包合同“承包范围”中“乙方范围”2中均约定“乙方负责结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷”，双方对此项合同约定在理解上有分歧：在2018年3月12日笔录中，众诚公司认可该争议工程一期、二期其均没有施工，认为依照德丰公司、巩义建筑公司提供的图纸设计不需要施工；而德丰公司、巩义建筑公司认为，合同明确约定该争议部分应由众诚公司施工，图纸设计中也明确显示有这部分工程的做法，但一期、二期众诚公司均没有施工，导致德丰公司、巩义建筑公司委托第三方另行施工并支付了相关费用。针对争议内容，一审法院委托中建联公司进行司法鉴定，鉴定事项为：一期、二期工程“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷工程”是否属于众诚公司的施工范围及争议部分在工程总价款中的数额。中建联公司出具如下结论：（1）对于一期工程，根据工程鉴定资料并结合现场情况，中建联公司计算出工程造价为：959409.61元。（2）对于二期工程，中建联公司出具《关于德丰麦卡伦二期工程结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷工程无法鉴定的说明》：由于设计单位对德丰麦卡伦项目二期粉刷的做法不明确，故无法计算粉刷费用。鉴于上述情况，故而无法继续对案件进行鉴定，故将委托材料退回。一期、二期工程的争议部分系中建联公司依据劳务大清包合同、图纸等鉴定资料，并结合现场情况做出的鉴定结论，鉴定结果合法、有效，予以采信。在2018年3月12日笔录中，双方对于新华咨询公司出具的一期工程审核结算价为42803370元、二期工程审核结算价为39643955.32元均予以认可，予以认定。由此，众诚公司要求的一期、二期工程款具体项目如下：1、一期合同约定“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷工程”由众诚公司施工，图纸设计中也显示有该部分工程，故一期中争议工程属于众诚公司的施工范围，众诚公司应施工而未施工，该部分工程款应从德丰公司、巩义建筑公司应付的一期总工程款中扣除，即一期扣除959409.61元（按照中建联公司出具的鉴定意见的数额）。2、二期合同明确约定“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷工程”应由众诚公司施工，但是中建联公司出具的《二期工程无法鉴定的说明》显示设计单位对二期项目粉刷的做法不明确，在合同约定与图纸设计不一致的情况下，众诚公司并未明确提出异议而是继续施工，根据庭审调查和现有证据也不能证明众诚公司没有施工的工程其不存在过错，而德丰公司、巩义建筑公司提交的新华咨询公司出具的《关于德丰·麦卡伦二期建筑工程劳务大清包竣工结算价调整的情况说明》能够证明因众诚公司未施工导致德丰公司委托第三方另行施工支付相关费用这一事实，故德丰公司、巩义建筑公司应付的二期工程款中应当按照新华咨询公司《二期竣工结算价调整的情况说明》的数额予以扣除，即二期扣除2888704.65元。3、双方认可德丰公司、巩义建筑公司已向众诚公司支付一期、二期工程款77021747元，应予以扣除。4、二期工程款中包含1％的质保金396440元，应予以扣除（因众诚公司起诉时二期工程未过质保期，质保金以新华咨询公司出具的二期《审核情况》结算价39643955.32元为基数计算）。5、众诚公司为此支付一期工程鉴定费388600元，由德丰公司、巩义建筑公司承担为宜。综上所述，德丰公司、巩义建筑公司应当向众诚公司支付下欠的一期、二期工程款为1569664元（42803370元＋39643955.32元－77021747元-959409.61元-2888704.65元-396400元＋388600元）。在2017年5月19日庭审中双方均认可，一期、二期工程均已经过竣工验收、并投入使用，其中一期工程的交工日为2014年11月19日，二期工程的交工日为2015年12月1日。庭审中双方均认可德丰公司、巩义建筑公司已支付一期、二期工程款共计77021747元，但双方均不能明确德丰公司、巩义建筑公司已支付的一期工程款的具体数额和二期工程款的具体数额，故德丰公司、巩义建筑公司已支付的一期、二期工程款按照每期工程款占一期、二期总工程款的比例［42803370÷（42803370＋39643955.32）］折算为宜，相应地一期、二期工程德丰公司、巩义建筑公司应支付的工程款也应当按该比例折算为宜，即一期工程款酌定为应支付814907元、二期工程款酌定为应支付754757元，由此众诚公司要求德丰公司、巩义建筑公司支付的利息计算方式如下：一期工程款的利息以814907元为基数，自2014年11月20日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二期工程款的利息以754757元为基数，自2015年12月2日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于巩义建筑公司、德丰公司辩称，涉案案由是劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。双方虽然签订的是劳务大清包合同，但合同内容明显超出了劳务的范围，故涉案案由应确定为建设工程施工合同为宜。另德丰公司、巩义建筑公司辩称，鉴定机构超出鉴定范围，做出的鉴定结论不能作为定案依据。本案的鉴定结论系鉴定机构依据双方提交的合同、图纸等鉴定资料，并结合现场情况做出，鉴定结果合法、有效，能够作为定案的依据。德丰公司、巩义建筑公司的上述辩称意见均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、二百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告巩义市建筑工程公司、郑州德丰房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告河南众诚建筑工程劳务有限公司下欠的德丰·麦卡伦项目一期、二期工程款共计1569664元，并支付利息（一期工程款的利息以814907元为基数，自2014年11月20日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二期工程款的利息以754757元为基数，自2015年12月2日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告河南众诚建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）豫0184民初6452号案件受理费37916元、保全费5000元，（2016）豫0184民初6453号案件受理费27889元、保全费5000元，以上共计75805元，由原告河南众诚建筑工程劳务有限公司负担57571元，由被告巩义市建筑工程公司、郑州德丰房地产开发有限公司负担18234元。众诚公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判德丰.麦卡伦项目二期工程款中2888704.65元应由德丰公司、巩义建筑公司承担，并支付给众诚公司，本案一、二审诉讼费用由德丰公司、巩义建筑公司承担。德丰公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回众诚公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费、保全费等由众诚公司承担。二审法院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。二审法院认为，一、德丰公司与众诚公司签订的涉案合同虽名为劳务大清包合同，但其合同约定内容实质系建设工程施工合同，一审判决将本案案由确定为建设施工合同纠纷并无不当。二、一审法院根据众诚公司申请，委托鉴定机构对涉案工程项目一期工程外墙以外保温层以内部分是否属于众诚公司施工范围及争议部分在工程总价款中的数额进行了鉴定，鉴定机构具备相应资质，鉴定程序合法，德丰公司对该鉴定结论有异议，称鉴定机构不具备相应鉴定资质，鉴定方法错误等，证据不足，其该项理由不能成立，一审判决采信该鉴定结论，并据此扣减一期工程款，并无不当。对德丰公司的重新鉴定申请，本院不予准许。众诚公司在涉案项目中的施工早已经结束，德丰公司应当向其支付相应工程款，德丰公司以众诚公司未履行提供工资表清单和税票的先合同义务为由，抗辩其不应支付工程款，理由不能成立。另鉴定费亦属于诉讼费用，一审判决结合众诚公司诉请，根据诉讼费用由败诉方承担的原则，判令由德丰公司承担一期工程鉴定费，符合法律规定。三、针对二期外墙粉刷工程，德丰公司主张因众诚公司未施工，其委托案外公司重新施工并实际支付的相关费用应当从众诚公司工程款中扣除，并提交了新华咨询公司出具的《关于德丰·麦卡伦二期建筑工程劳务大清包竣工结算价调整的情况说明》及其与案外公司签订的外墙粉刷施工合同、付款凭证、结算清单等相关证据，已完成初步举证义务。众诚公司不予认可，并申请鉴定，一审法院亦根据众诚公司的申请，委托鉴定机构对二期结构外墙以外保温层内的墙面粉刷工程费用进行鉴定，但因设计单位对二期项目粉刷的做法不明确，导致无法计算粉刷费用，鉴定被退回，众诚公司在诉讼中又未能提交其他有效的反驳证据以推翻德丰公司已提交证据所证明的事实，应承担举证不能的不利后果，故一审判决根据在案证据，结合全案案情，将德丰公司委托第三方另行施工实际支付的款项从众诚公司二期工程款总额中扣除，合法有据，并无不当。众诚公司在二审中就相同事由再次提出鉴定申请，依据不足，本院不予准许。另，本案诉讼费众诚公司、德丰公司在（2018）豫01民终20069号民事案件中已经缴纳，故本案不再对诉讼费进行分担。综上所述，德丰公司、众诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。本院再审经审理查明的事实与原审一致。本院再审认为，根据《德丰麦卡伦项目二期建筑工程劳务大清包合同》约定众诚公司负责“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷”，结合中建联公司出具的《二期工程无法鉴定的说明》显示二期建筑施工图设计说明中亦有对“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷”工程的要求，故二期工程“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷”是众诚公司应履行的合同义务。案涉劳务大清包合同约定的承包单价已包含了众诚公司应施工的“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷”工程价款，众诚公司提交的工程量计算书是按照合同约定的承包单价计算，未扣除其应施工而未施工的“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷”部分，新华咨询公司出具的《审核情况》亦是根据众诚公司提交的工程量计算书以及现场签证单、工作联系单、图纸作出，即包含了“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷”的工程款数额，故应予扣除。但原审按照德丰公司另行委托第三方施工而支付的费用标准扣除众诚公司工程款不当，应予纠正。按照德丰公司认可的二期工程中“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷”的面积:1#2#楼间裙房外墙粉刷面积为524.275㎡，1#2#楼外墙粉刷面积17593㎡，6＃7＃楼外墙粉刷面积9737.81㎡＋8175.77㎡=17913.58㎡，11＃17＃楼外墙粉刷面积8467.4㎡＋25771.9㎡＝34239.3㎡；12＃18＃楼外墙粉刷面积7200㎡＋18820㎡=26020㎡，上述面积共计96290.155㎡，因二期工程房屋结构造型与一期工程的3#4#5#楼均为小高层，本院参照中建联公司关于一期工程3#4#5#楼“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷”的计算标准，经计算二期工程“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷”平均单价为13.13元/㎡,即二期工程“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷”工程造价合计为96290.155㎡×13.13元/㎡=1264289.74元。故二期工程应扣除的“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷”工程款应为1264289.74元。关于《补充协议》中约定的20万元赶工费的问题，2016年6月30日，巩义建筑公司德丰·麦卡伦项目部与众诚公司签订《德丰麦卡伦项目售楼部施工补充协议》，约定在原合同价格基础上，一次性追加售楼部抢工费、机械费及措施费等共计200000元，一审庭审中，巩义建筑公司对该笔费用予以认可，再审中，巩义建筑公司答辩称该20万元已包含在新华咨询公司出具的《审核情况》中，但未提交《审核情况》的分项计算明细，且根据新华咨询公司出具的《审核情况》显示其进行审核的依据是工程量计算书、现场签证单、工作联系单、图纸及相关法律法规，不包含2016年6月30日的《补充协议》，故德丰公司、巩义建筑公司应向众诚公司支付该笔赶工费20万元。原判关于一期工程审核结算价42803370元、二期工程审核结算价39643955.32元，一期工程应扣除的“结构外墙以外保温层以内的墙面粉刷”工程价款959409.61元，已付工程款77021747元、二期工程质保金396440元、众诚公司支付的一期工程鉴定费388600元的认定并无不当，本院予以维持。故德丰公司、巩义建筑公司应当向众诚公司支付下欠的一期、二期工程款为3394038.97元（42803370元＋39643955.32元－77021747元-396440元-959409.61元-1264289.74元＋388600元＋200000元）。按照原审法院关于德丰公司、巩义建筑公司应支付的一期、二期工程款计算比例折算，应支付一期工程款的数额为1764900.26元，应支付二期工程款数额为1629138.71元。故一期工程款的利息以1764900.26元为基数，自2014年11月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二期工程款的利息以1629138.71元为基数，自2015年12月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，众诚公司的部分再审请求成立，本院予以支持。原判认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫01民终926号民事判决及河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初6452号民事判决；二、巩义市建筑工程公司、郑州德丰房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付河南众诚建筑工程劳务有限公司下欠的德丰·麦卡伦项目一期、二期工程款共计3394038.97元，并支付利息（一期工程款的利息以1764900.26元为基数，自2014年11月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二期工程款的利息以1629138.71元为基数，自2015年12月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回河南众诚建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共计75805元，由河南众诚建筑工程劳务有限公司负担33777元，由巩义市建筑工程公司、郑州德丰房地产开发有限公司负担42028元。本判决为终审判决。审判长  楚绍京审判员  冯 进审判员  芦 祎二〇二〇年七月十三日书记员  李 丹