舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0903民初2389号 原告：赵志刚，男，1959年6月22日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：徐瑞康，浙江民鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建军，浙江民鸿律师事务所律师。 被告：上海三盛房地产（集团）有限责任公司，住所地上海市松江区九亭镇涞亭南路888弄92号。 法定代表人：屈国明，董事长。 被告：陈建铭，男，1956年4月29日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 被告：上海海东房地产有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路1-42号20幢118室。 法定代表人：尹相卫，总经理。 被告：上海大友经济发展有限公司，住所地上海市浦东新区康桥路787号5号楼1217室。 法定代表人：屈国明，董事长。 以上二被告共同委托诉讼代理人：蒋春，上海德禾翰通律师事务所律师。 以上二被告共同委托诉讼代理人：吉真，上海德禾翰通律师事务所律师。 原告赵志刚与被告上海三盛房地产（集团）有限责任公司（以下简称三盛公司）、陈建铭、上海海东房地产有限公司（以下简称海东公司）、上海大友经济发展有限公司（以下简称大友公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告赵志刚及其委托诉讼代理人徐瑞康，被告海东公司和被告大友公司的共同委托诉讼代理人蒋春、吉真到庭参加诉讼，被告三盛公司、被告陈建铭经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 赵志刚向本院提出诉讼请求：1.依法判令三盛公司归还借款人民币2400万元，并从2019年10月28日起按月利率1.7%支付利息至实际归还之日止；2.依法判令三盛公司支付律师代理费人民币20万元；3.依法判令陈建铭对上述归还借款、支付利息及承担各项费用承担连带偿付责任；4.依法判令海东公司、大友公司承担担保责任，就担保的房屋承担偿还借款及本息；5.若三盛公司、陈建铭不能按时归还借款及支付利息和偿付各项费用，请求将担保物变卖后清偿债务，多退少补；6.本案诉讼费由各被告承担。诉讼过程中，赵志刚变更第2项诉讼请求为：依法判令三盛公司支付律师代理费人民币25万元；变更第5项诉讼请求为：若三盛公司不能按时归还借款及支付利息和偿付各项费用，将海东公司、大友公司用于担保的3套别墅：上海市《颐盛云锦苑》21号、22号、37号别墅，拍卖、变卖后所得优先偿还债务。事实与理由：2019年1月，经人介绍，三盛公司以经营资金周转需要为由向赵志刚提出借款3000万元，借期半年，月利率为1.7%，利息一季一付，到期一次性归还本息，赵志刚表示同意。为此，双方于2019年1月27日签订了《借款合同》，合同除明确上述条款外，同时明确了对上述债务本息的担保措施，即明确：三盛公司旗下康桥项目2套别墅、2套公寓（详见《借款合同》第五条）作为上述债务的担保物，若到期不能归还债务则自愿将该房产转让给赵志刚，并指令旗下的大友公司及海东公司将上述房产网签给赵志刚指定的人员。合同签订后，赵志刚于2019年1月28日将3000万元汇入三盛公司账户。2019年3月12日，赵志刚与三盛公司又签订了《补充协议》，协议的主要内容是将原约定的担保物变更为被告名下的3套别墅（具体详见《补充协议》），并按此协议将担保物网签给赵志刚指定的人员。2019年7月26日，由于三盛公司没有按期归还借款，双方又签订了《借款展期协议》，借款展期到2019年8月27日止，已发生的利息153万元在2019年7月29日前付清，并约定若三盛公司不能清偿债务，陈建铭负责对所欠债务承担无限连带保证责任（保证范围详见协议书第四条）。另，三盛公司在2019年8月27日归还了借款600万元，同时，承诺在2019年9月27日前再偿还500万元，但至今未付。现三盛公司除归还了600万元借款本金及付清了至2019年10月27日止的利息外，剩余借款本金2400万元及2019年10月28日开始的利息未再偿付。赵志刚为缓解三盛公司经营资金周转之困难借款给三盛公司，而三盛公司未按协议约定履行全部还款义务，实属失信。陈建铭同意作为上述债务的担保人，理应承担担保之责。三盛公司的法定代表人屈国明又是海东公司、大友公司的法定代表人，其主动向赵志刚提供担保物，且二次析明提供担保的具体标的物，完全是出于其真实意思表示。赵志刚完全有理由要求在三盛公司不能归还借款时变卖担保物以清偿债务。为维护自身合法权益，特按协议约定提起诉讼，请求依法判决。 三盛公司未到庭应诉，其向本院提交书面答辩意见称，2019年1月下旬年关将近，三盛公司因资金极度紧张，需要3000万元支付农民工工资，通过舟山人黄某介绍和引荐（黄某与三盛公司有建筑工程施工承包关系），得知赵志刚有资金可以帮助。故三盛公司委派总会计师洪满龙到舟山与赵志刚商量借款3000万元事宜。赵志刚表示借款3000万元可以，但需要实物资产担保。洪满龙将此情况向公司汇报后，公司决策同意用实物资产担保，用集团公司旗下公司正在预售的商品房作借款担保。接着，黄某陪同赵志刚来上海看用于担保的商品房。董事长同赵志刚在上海见面后，商量了借款数额3000万元、借款期限、借款利率等事情，公司同意用旗下海东公司正在销售的商品房作借款担保。赵志刚提出来要看担保的房屋。当时一起去现场看房子的人有屈国明、赵志刚、黄某、海东公司的一位销售经理、刘某（方某、方静的委托人）共5个人。赵志刚看好房子后，确定下来用海东公司、大友公司正在销售的3套别墅作借款担保。担保的具体形式是签订3套商品房预售合同，将预售合同向上海市浦东新区不动产登记中心网签备案。上述事情都谈好后，三盛公司与赵志刚于2019年1月27日签订《借款合同》。同日，三盛公司指令海东公司、大友公司的房屋销售经理与赵志刚（包括赵志刚指定的人）签订了三份商品房预售合同作为借款担保，担保物为上海市《颐盛云锦苑》21号别墅、22号别墅、37号别墅，并按约定办理了预售商品房网签备案。手续办好后，赵志刚通过银行汇款将3000万元借给了三盛公司。以上答辩内容均符合当时事实情况。对于赵志刚的诉讼请求，恳请依法公正处理。 陈建铭未到庭应诉，其向本院提交书面答辩意见称，对于其须为本案中三盛公司还款义务承担的连带担保责任，赵志刚诉请的已到期本金及利息计算方式无异议，如三盛公司未能按时按照约定还款的，陈建铭将承担连带担保责任。 海东公司、大友公司辩称，关于借款事实，与海东公司、大友公司无关，不发表意见。关于赵志刚的第4、5项诉请，结合双方提交的证据、现有法律规定和司法实践，该两项诉请没有事实和法律上的依据，应当予以驳回。理由：一、关于担保法律关系是否成立。海东公司、大友公司没有为三盛公司向赵志刚借款提供担保，双方未建立担保法律关系。（一）海东公司和大友公司不是借款协议的主体。按照合同相对性原则，《借款合同》及《补充协议》中包括担保措施在内的条款对海东公司和大友公司没有法律约束力。借款协议上“屈国明”的印章与房屋预售合同上的法定代表人章不一致，因此屈国明是作为三盛公司的法定代表人身份在《借款合同》及《补充协议》上予以签章，而非代表海东公司和大友公司。海东公司和大友公司没有在借款协议上签字盖章，对协议内容不知情，也不认可，也没有追认。从合同签署过程看，海东公司和大友公司不是《借款合同》、《补充协议》与《借款展期协议》的缔约相对人，当事人之间并没有将海东公司和大友公司作为担保人的意思表示，在借款协议签订过程中，赵志刚自始至终没有要求加盖海东公司和大友公司的签章，因此，不能认定海东公司和大友公司为借款人提供了担保。即使三套别墅是三盛公司名下的房产，《借款合同》第五条及《补充协议》第一条“债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有”的约定也是无效的，且与海东公司和大友公司无关。（二）《上海商品房预售合同》不能证明赵志刚与海东公司、大友公司建立了担保法律关系。赵志刚和案外人方某、方静分别与海东公司、大友公司就上海“颐盛云锦苑”签署了《上海市商品房预售合同》。通过该三份合同的签署，赵志刚和方某、方静分别与海东公司、大友公司建立了商品房买卖合同法律关系，赵志刚和海东公司、大友公司并未据此成立担保关系。《上海商品房预售合同》的合同主体与《借款合同》的主体不一致。《上海商品房预售合同》签订时间为2019年1月27日，而借款协议签订日期分别在2019年2月27日（借款合同）、2019年3月12日（补充协议）、2019年7月26日（借款展期协议），《上海商品房预售合同》签订日期早于借款协议签订日期，在没有海东公司、大友公司同意的情况下，让海东公司和大友公司与赵志刚、方某、方静成立生效在先的商品房买卖合同，来为成立在后的民间借贷合同提供担保，不符合法律规定，也不符合逻辑常识。担保法律关系具有从属性，三盛公司与方某、方静之间并没有建立借款法律关系，因此海东公司、大友公司与方某、方静之间的担保关系当然也就不存在。本案也不构成让与担保，首先合同主体不符合让与担保情形，其次从商品房权利登记上看，赵志刚所购买的房屋仅仅进行了预售合同网签备案，没有进行预告登记，也没有进行过户登记。案涉房屋的预售合同网签备案并不具备物权变动的法律效力，也不具有物权请求权的法律效力。二、关于担保是否有效。即便本案认定海东公司和大友公司的担保成立（无论是基于屈国明以公司名义担保，还是基于签订商品房预售合同构成担保），此担保也应认定为无效担保，海东公司和大友公司不应承担担保无效后的法律责任。即使需要承担无效担保责任，该责任至多为债务人不能清偿部分的二分之一，且属于补充责任，并限定在赵志刚所购房屋（21号别墅）扣除抵押权人优先受偿后的剩余部分。（一）海东公司和大友公司提供担保时并没有经过公司相应决议程序，无论法定代表人屈国明以何种形式（以公司名义保证，或者因签订商品房预售合同构成担保），因未经股东会议决议擅自对外担保，均构成越权行为。赵志刚并未提供其在订立担保合同时对董事会或者股东（大）会决议进行了审查的相应证据，连最基本的形式审查都没有，并没有尽到最低限度的注意义务，赵志刚不构成善意。（二）造成合同无效的过错方是赵志刚，海东公司和大友公司并未存在任何过错。（三）海东公司和大友公司即便要承担担保无效后的法律责任，该责任属于补充责任，在赵志刚未申请强制执行债务人三盛公司财产前，海东公司和大友公司享有先诉抗辩权。三、关于担保有效的处理。即使海东公司和大友公司因为与赵志刚签订了《上海商品房预售合同》而构成了担保，海东公司和大友公司的责任范围应限定于赵志刚所购21号别墅房屋扣除抵押权人优先受偿后剩余的部分。（一）本案不构成让与担保，赵志刚不享有优先受偿权。（二）赵志刚签订商品房预售合同的日期为2019年1月27日。在此之前，该房屋已被中信信托设定在建工程抵押权，在建工程抵押权具备物权优先权效力。而且商品房预售合同第16、17页均记载房屋已设定在先的抵押权，赵志刚对此是明知的。因此，本案作为非典型担保难以优先于已存在的中信信托的在建工程抵押权。综上所述，赵志刚针对海东公司和大友公司的诉请没有事实与法律依据，请求依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合各方诉辩意见和对真实性无异议的证据，本院对以下事实予以认定： 赵志刚作为甲方和三盛公司作为乙方于2019年1月27日签订《借款合同》一份，约定借款金额3000万元，借款期限为半年，借款利息自乙方全额收到3000万元之日起计，月利率17‰。乙方将旗下康桥项目2套别墅、2套公寓（具体为康Ｂ地块：21号别墅，面积179.79平米，总价13182383元；22号别墅，面积179.79平米，总价13014279元；7-101房屋，面积106.22平米，总价5704545元；7-1401房屋，面积139.88平米，总价8001833元。上述总计：39903042元）作为担保，网签给赵志刚、方某、方静、方祝延。在资本不能偿还的情况下，乙方自愿将该房产转让给甲方（按现行3000万元价格转让，不包括应付的利息）。在乙方将本息一次性偿还的当天，甲方撤销网签。在落款处甲方有赵志刚签名，乙方盖有三盛公司公章和屈国明私章。落款时间为：2019.2.27。 赵志刚于2019年1月28日向三盛公司转账3000万元。 2019年3月12日，赵志刚作为甲方与三盛公司作为乙方签订《补充协议》一份。其中约定对双方签订的《借款合同》第五条变更为“担保措施：乙方将旗下康桥项目3套别墅（具体为康Ｂ地块：21号别墅，面积179.79平米，总价13182383元；22号别墅，面积179.79平米，总价13014279元；37号别墅，面积160.12平米，总价11993148元。上述共计：38189810元）作为担保，网签给方某、方静、赵志刚。在资本不能偿还的情况下，乙方自愿将该房产转让给甲方（按现行3000万元价格转让，不包括应付的利息）。在乙方将本息一次性偿还的当天，甲方撤销网签。”在落款处甲方有赵志刚签名，乙方盖有三盛公司公章和屈国明私章。 2019年7月26日，赵志刚作为甲方、三盛公司作为乙方、陈建铭作为丙方签订《借款展期协议》一份。其中约定：本协议是对甲乙双方于2019年1月27日签订的《借款合同》及2019年1月27日签订的《补充协议》的借款延期偿还协议。甲乙双方同意对借款本金3000万元展期至2019年8月27日止。不管借款本金是否展期，丙方均自愿为乙方欠付甲方的债务承担无限连带保证责任。保证担保范围为包括借款本金、利息以及甲方为实现债权而产生的全部费用（包括但不限于受理费、保全费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费、公告费等全部费用）。乙方未按时足额还款的，应当承担甲方为实现债权而支付的所有费用，该费用包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费和所有其他应付合理费用。 2019年8月27日，三盛公司归还赵志刚借款600万元。后三盛公司付清了至2019年10月27日止的利息，之后的利息未再支付，剩余借款本金2400万元也未归还。 另，上述借款发生时三盛公司、海东公司、大友公司的法定代表人均为屈国明。赵志刚为本案诉讼支付律师代理费25万元。 对于各方有争议的证据和事实，本院分别作如下分析认定： 一、关于赵志刚和海东公司、大友公司之间是否成立抵押担保合同关系的事实。 赵志刚为证明抵押担保合同关系成立，向本院提供了以下证据：1.《借款合同》、《补充协议》、《借款展期协议》各一份，拟证明三盛公司明确用海东公司、大友公司名下房产作为借款抵押担保的事实。2.《上海市商品房预售合同》三份，拟证明三盛公司为履行《借款合同》、《补充协议》的约定，指令旗下子公司海东公司、大友公司与方静、方某、赵志刚三人签订《上海市商品房预售合同》，将3套别墅以购买形式抵押给方静、方某、赵志刚的事实。3.赵志刚与三盛公司总会计师洪满龙、公司财务经理李嘉曦（微信名禹瑶）之间的微信对话记录，赵志刚委托代理人对洪满龙所作的调查笔录，上海宾馆住宿登记信息。拟证明三盛公司向赵志刚借款3000万元并明确用康Ｂ地块21号、22号、37号别墅作抵押，以及赵志刚等人赴上海查验抵押房产并办理网签手续的事实。其中赵志刚与洪满龙、微信名禹瑶之间的微信对话记录中，有关于借款、转账、网签、方某催款及委托办理撤销网签手续等内容；洪满龙在调查笔录中陈述，三盛公司经黄某介绍向赵志刚借款3000万元，双方商量确定抵押物后在借款合同写明以房担保债务的条款，以及赵志刚等人到上海确认担保物，签订补充合同，最终变更担保物为康Ｂ地块21号、22号、37号别墅，并办理了网签手续等内容。4.证人黄某、刘某、方某证言，拟证明三盛公司向赵志刚借款3000万元并明确用康Ｂ地块21号、22号、37号别墅作抵押的事实。证人黄某出庭作证主要内容为：屈国明于2019年1月经黄某联系，向赵志刚借款3000万元，双方协商以海东公司在建的房屋抵押，黄某陪同赵志刚到上海签合同，办理房屋网签手续的过程，以及屈国明是三盛公司、大友公司、海东公司的法人代表等事实。证人刘某出庭作证主要内容为：2019年1月26日刘某受方某委托从广州飞到上海查看借款抵押物，与赵志刚、黄某、屈国明商量借款抵押事宜，到抵押物现场实地查看抵押物，办理抵押物网签手续的过程，以及赵志刚借款给三盛公司的3000万元中有2600万元系方某出资，方静是方某的老婆，当时考虑方某儿子不方便到现场，经商量后用等同价值的3套别墅来替代原商定的抵押物，故3套房子分别网签给赵志刚、方某、方静三人名下等事实。证人方某出庭作证主要内容为：2019年1月中旬，赵志刚联系方某向三盛公司出借款项，利息为月利率1.7%，在要求必须要有实物作担保得到确认的情况下，自己出借2600万元，并明确自己钱给赵志刚，由赵志刚出面借款给三盛公司，自己不直接和三盛公司发生借款关系；1月26日派公司财务经理刘某去上海办理抵押事宜，现场审核抵押物，经认可后抵押物改成3套别墅楼；1月28日收到网签信息确认后让刘某把钱转给赵志刚；7月26日借款到期，三盛公司资金没到位，经协商同意先还600万元本金，付清之前的利息，借款期限延长一个月；之后到舟山和赵志刚办理委托公证，委托赵志刚代为办理撤网签手续等事实。4.三盛公司营业执照、股权出质注销登记通知书、注册登记信息、股东信息、档案机读材料、董事会决议，上海三盛宏业投资（集团）有限公司注册登记信息，海东公司营业执照、股东名册、档案机读材料，大友公司档案机读材料、注册登记信息，上海铭益企业管理咨询有限公司的注册登记信息，上海明港投资有限公司营业执照、注册登记信息，大友公司、上海颐致投资管理有限公司档案材料及股权出质注销登记通知书等材料若干，三盛公司股权投资、持股公司概况（律师汇编），拟证明海东公司、大友公司系隶属于三盛集团内的全资控股公司，三盛公司、海东公司、大友公司存在关联关系的事实。5.赵志刚与屈国明通话录音一份，拟证明海东公司、大友公司法定代表人屈国明作为借款经办人员，承认借款时同意以海东公司、大友公司预售的3套别墅作为借款担保物的事实。 对于赵志刚就本节事实提供的上述证据，海东公司、大友公司提出如下质证意见：1.对于《借款合同》《补充协议》《借款展期协议》，真实性无法确认，关联性和证明内容不予认可。海东公司、大友公司没有在上述合同和协议上盖章，没有用房屋担保的意思表示，也不知情，事后也没有追认。《借款合同》《补充协议》的法定代表人屈国明印章与《上海市商品房预售合同》上屈国明的印章不一致。《借款合同》签署日期是2019年2月27日，《补充协议》签署日期是2019年3月12日，《借款展期协议》签署日期是2019年7月26日，中间相隔较长时间，所谓的担保物变更和网签自相矛盾。上述情形可证明债权人并无让海东公司和大友公司承担担保责任的意思表示。即使案涉3套别墅是三盛公司自己名下的房产，《借款合同》和《补充协议》中关于“在不能偿还的情况下，乙方自愿将该房产转让给甲方”的约定因违反法律规定而无效，且该无效与海东公司和大友公司无关。2.对于《上海市商品房预售合同》，真实性予以认可，但对关联性和证明内容不予认可，双方建立的是真实的买卖合同法律关系，不能据此要求海东公司和大友公司承担以房屋进行抵押担保的责任。3.对于洪满龙、黄某、刘某、方某的证人证言，真实性和关联性均不予认可，赵志刚与洪满龙、李嘉曦的微信对话记录，三性均有异议，其中洪满龙、李嘉曦均未出庭作证，且各证人的证言内容无法推断出海东公司和大友公司为赵志刚提供担保，即便证人证言提到屈国明作出过担保的口头承诺，担保合同属于要式合同，必须以书面形式才能成立，且屈国明属越权，其承诺也应无效。4.有关三盛公司、海东公司、大友公司、上海三盛宏业投资（集团）有限公司、上海铭益企业管理咨询有限公司、上海明港投资有限公司、上海颐致投资管理有限公司等公司信息材料，以及三盛公司股权投资、持股公司概况（律师汇编），真实性予以认可，但关联性和证明内容不予认可，上述材料与海东公司、大友公司所涉诉请无关。5.赵志刚与屈国明通话录音，对真实性、合法性均不予认可，赵志刚存在以威胁手段获取屈国明录音的情形，且录音中屈国明的陈述属于其个人表述，不能认定为海东公司和大友公司的意思表示。 海东公司、大友公司为证明两公司与赵志刚没有发生抵押担保合同关系，向本院提供了以下证据：1.海东公司、大友公司的企业公示信息和章程及修正案，拟证明无论是为公司股东或实际控制人提供担保，还是为他人提供担保，均应由股东会作出决定，而本案所谓的担保并没有经过上述任何一个公司股东会决议的事实；2.《催款函》《解约函》及邮寄凭证、记录，拟证明海东公司、大友公司与赵志刚、方静、方某之间成立房屋买卖合同法律关系，海东公司和大友公司分别于2019年12月10日、2020年2月24日向上述三人寄送《催款函》《解约函》，该《催款函》《解约函》均已送达三人，房屋买卖合同因三人未履行付款义务而解约的事实；3.上海铭益企业管理咨询有限公司企业信用信息公示报告，拟证明自2015年12月22日起，三盛公司不再是上海铭益企业管理咨询有限公司股东，案涉《借款合同》及《补充协议》签订时，上海铭益企业管理咨询有限公司的股东是上海颐缇实业有限公司和上海颐致投资管理有限公司的事实；4.上海明港投资有限公司股东会决议、章程及修正案，拟证明2018年7月31日上海明港投资有限公司的股权结构为上海颐缇实业有限公司持股34.64%、上海颐致投资管理有限公司持股65.36%的事实；5.海东公司印章管理规定、海东公司和大友公司印模备案登记表，拟证明海东公司和大友公司对公章、法定代表人印鉴章等有严格的管理制度，并由专人保管的事实。 对于海东公司、大友公司就本节事实提供的上述证据，赵志刚提出如下质证意见：对各公司的企业信息和章程及修正案真实性、合法性、关联性均无异议，但海东公司、大友公司提交的涉及公司工商登记资料并不完整，到2015年1月13日，海东公司的股东只剩下上海明港投资有限公司一个股东，变更为一人有限责任公司，上海铭益投资管理有限公司在2016年2月2日投资上海明港投资有限公司，持有该公司100%股权，当时变更登记为一人有限公司，2018年2月9日，上海铭益投资管理有限公司与上海梦盛投资有限公司共同持股上海明港投资有限公司，而上海梦盛投资有限公司于2016年5月3日由三盛公司投资成立，该些事实可以证明自上海梦盛投资有限公司入股上海明港投资有限公司之日起，海东公司的实际控制人就是三盛公司；对《催款函》《解约函》及邮寄凭证、记录，确认收到过《催款函》和《解约函》，但该几份证据不具有真实性、合法性，与本案没有关联性，是海东公司、大友公司在诉讼开始后为了摆脱担保责任，作出的故意混淆案件事实的行为；对海东公司印章管理规定、海东公司和大友公司印模备案登记表，真实性、合法性有异议，海东公司印章管理规定是海东公司单方面制作并向法院提供，没有独立的第三方证明该印章管理规定客观真实存在，该印章管理规定也没有制定日期和施行日期，不符合规范性文件的制作和生效要求，且其属于单位内部文件，没有对外公示，不具有约束第三方的法律效力。尽管三盛公司法定代表人屈国明印章与海东公司、大友公司法定代表人屈国明印章存在不一致，但不能得出海东公司、大友公司法定代表人屈国明作出的意思表示无效的结论，屈国明在代表三盛公司向赵志刚借款签订合同，同时在《借款合同》和《补充协议》中作为海东公司和大友公司的法定代表人，明确表示以海东公司和大友公司正在销售的商品房作为借款担保，其在法律上有权作出这样的意思表示，且意思表示真实。屈国明与三盛公司的大老板陈建铭之间存在特殊的亲属关系，陈建铭让屈国明担任三盛旗下几十家公司的董事长、总经理、法定代表人，可以推定屈国明都有权决定三盛公司、海东公司、大友公司所有的资金进出以及融资担保。 三盛公司和陈建铭未提供证据，对上述双方提供的证据未发表质证意见。 本院认为，赵志刚提供的《借款合同》《补充协议》《借款展期协议》，有当事人双方的签名和盖章，符合证据的形式要件，海东公司、大友公司虽认为真实性无法确认，但也没有明确否认其真实性，仅是对证据的证明内容有不同理解。结合本案各方陈述及其他证据，本院对该几份证据的真实性予以认定。关于《借款合同》落款时间后于汇款凭证显示的汇款时间问题，综合《借款展期协议》中“本协议对甲乙双方于2019年1月27日签订的《借款协议》及2019年1月27日签订的《补充协议》的借款延期偿还协议”的表述以及本案其他证据判断，《借款合同》落款“签署日期：2019.2.27”应系笔误，实际签署日期应为2019年1月27日。对于赵志刚提供的其与屈国明的通话录音，海东公司、大友公司对通话内容的真实性、合法性不予认可，但对通话录音双方的身份真实性并没有提出异议。本院认为，屈国明作为案涉争议事实发生时三盛公司、海东公司、大友公司的法定代表人，且系讼争事实的参与者，其对相关事实的陈述对案件事实认定具有证明力，通话内容不足以推断出屈国明系受赵志刚胁迫的情况下所作的陈述，故对该份证据的证明力予以认定。对于赵志刚与洪满龙、李嘉曦的微信对话记录，系截取于第三方平台记录，具有一定客观性，海东公司、大友公司没有举证证明该些微信对话记录系伪造或有篡改情况，故该些微信对话记录可作为与其他证据相印证证明相关事实的证据。对于洪满龙、黄某、刘某、方某的证人证言，海东公司和大友公司对真实性和关联性均不予认可，本院认为，证人黄某、刘某、方某出庭作证，各证人之间的证言能相互印证，同时与其他证据也能相互印证，海东公司、大友公司也未能举证证明该几位证人系作伪证，故本院对证人证言的证明力予以认定。洪满龙无正当理由未出庭作证，其证言依法不能作为案件事实认定的依据。对于海东公司、大友公司提供的海东公司印章管理规定、海东公司和大友公司印模备案登记表，形式上看系单方制作的材料，且没有显示证据来源，海东公司、大友公司也没有举证证明该些材料已向社会公示，故对该组证据的证明力不予认定。关于海东公司、大友公司提供的《催款函》《解约函》及邮寄凭证、记录，可以证明海东公司、大友公司向赵志刚等人发出过《催款函》《解约函》的事实，但发出《催款函》《解约函》系海东公司、大友公司单方行为，该行为与签订《上海市商品房预售合同》和进行网上合同信息备案登记的日期间隔长达一年之久，在签订商品房预售合同及进行网上合同信息备案登记后长时间不催收购房款，显然不符合常理，且该行为发生在赵志刚提起本案诉讼以及两公司发生股权变更之后，其真实目的可疑，故关于该《催款函》和《解约函》对案涉款项发生时海东公司、大友公司与赵志刚之间无抵押担保意思表示的事实的证明力，本院不予认定。对于有关本节事实各方提供的其他证据，对方对真实性均没有异议，双方的争议点主要在于对证据的证明内容理解上存在分歧，本院对该些证据的真实性均予以认定，关于证据的证明内容，需结合其他证据进行综合评判。 本院认定：从三盛公司、海东公司、大友公司的工商登记变更信息、股权变更情况看，三公司存在一定的关联度，屈国明作为案涉争议事实发生时三盛公司、海东公司、大友公司的法定代表人，赵志刚在向三盛公司提供借款时，有理由相信屈国明可以代表海东公司、大友公司作出担保意思表示，且其提供的借款使三盛公司受益，应认定赵志刚构成善意，屈国明订立合同即便因无股东会决议而构成越权代表，合同也并不因此而无效。海东公司、大友公司虽就案涉房产与赵志刚签订了商品房预售合同，但综合三盛公司与赵志刚签订的《借款合同》《补充协议》《借款展期协议》的具体约定，三盛公司和陈建铭的书面答辩意见，赵志刚与洪满龙、李嘉曦（微信名禹瑶）之间的微信对话记录，赵志刚与屈国明的通话录音以及黄某、刘某、方某的证言，可以认定屈国明与赵志刚签订《借款合同》《补充协议》时，双方的真实意思应为用案涉房产为案涉借款提供担保。故本院认定海东公司、大友公司与赵志刚存在就案涉房产为借款提供抵押担保的合意。 二、关于赵志刚对海东公司、大友公司名下坐落于上海市《颐盛云锦苑》21号、22号、37号别墅的抵押权是否成立的事实。 赵志刚为证明其对案涉不动产的抵押权已经成立，向本院提供了以下证据：1.上海市不动产登记簿复印件三份，拟证明海东公司、大友公司与赵志刚、方某、方静签订的《上海市商品房预售合同》在上海市浦东新区不动产登记中心办理了案涉房屋预售网签备案，赵志刚作为该房屋的权利人进行了公示的事实；2.合同备案信息查阅结果三份，拟证明用于3000万元债务担保的3套别墅已经在上海房地产交易中心办理了网签备案手续，该3套别墅的权利人是赵志刚（包括赵志刚指定的人）的事实。 对于赵志刚就本节事实提供的上述证据，海东公司、大友公司提出如下质证意见：对于证据的真实性与合法性予以认可，但关联性和证明内容不认可，案涉房屋不动产登记簿上未见赵志刚作为该房屋权利人进行公示，案涉房屋仅仅进行了预售合同备案，并非进行了预告登记，并不具备物权变动或者物权请求权的效力。 海东公司、大友公司为证明赵志刚对上述房屋不享有抵押权，亦向本院提供了上海市不动产登记簿复印件三份，拟证明本案讼争的3套别墅均已设定抵押权，抵押权人为中信信托有限公司，抵押日期均在案涉合同签署日之前的事实。 对于海东公司、大友公司就本节事实提供的上述证据，赵志刚质证认为，对上海市不动产登记簿的真实性、合法性没有异议，但对海东公司、大友公司提出的证明内容有不同意见。本案讼争的3套别墅此前作为建设工程整体抵押给中信信托有限公司，在建工程抵押时包括了当时在建的整个业区的所有地上建筑物，但不包括土地使用权抵押，而赵志刚的抵押物包括房屋所有权及房屋占有范围内的土地使用权。中信信托有限公司享有在建工程抵押权与赵志刚的房屋抵押担保并不冲突，在楼盘临近交房前，开发商必定会与融资机构办理解除在建工程抵押的手续，履行向购房人交房、提交房屋产权证的义务。赵志刚同意中信信托有限公司享有的担保债权在前，但这并不能否定赵志刚对此房屋享有的担保权利。 三盛公司和陈建铭未提供证据，对上述双方提供的证据未发表质证意见。 本院认定：关于本节事实各方提供的证据，对方对证据的真实性、合法性均无异议，其中上海市不动产登记簿复印件双方均作为证据提供，本院对上述各方提供的证据的真实性予以认定。虽各方对关联性提出异议，但从各方的异议理由看，实际是对证据的证明内容有不同理解。本院认为，证据的关联性应是指证据内容的事实与案件待证事实之间是否存在联系，即证据对于证明对象是否存在形式性关系，不涉及证据的证明价值。各方提供的上述证据，与判断本节争议的抵押权是否成立的事实均有关系，故本院对上述证据的关联性予以认定。根据双方提供的上海市不动产登记簿、合同备案信息查阅结果，案涉房屋不动产登记簿上并没有赵志刚作为该房屋权利人的记载，赵志刚与海东公司、大友公司只是办理了预售合同备案，该备案不能视为抵押权登记及所有权转移登记，不具备物权变动或者赵志刚取得物权请求权的效力。因此，本院认定，赵志刚对海东公司、大友公司名下坐落于上海市《颐盛云锦苑》21号、22号、37号别墅的抵押权不成立。 本院认为，赵志刚与三盛公司订立的《借款合同》《借款合同补充协议》《借款展期协议》系双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。赵志刚依约向三盛公司提供了借款，三盛公司应按约定及时归还借款，现借款已逾期，三盛公司未清偿借款的行为已构成违约，应承担立即归还剩余借款及按约支付利息的违约责任。双方在《借款展期协议》中明确约定三盛公司未按时足额还款的，应当承担赵志刚为实现债权而支付的包括律师费在内的所有费用，且结合案情赵志刚现主张赔偿律师代理费25万元尚属合理范围，故赵志刚关于要求三盛公司归还借款2400万元，从2019年10月28日起按月利率1.7%支付利息至实际归还之日止，并赔偿律师费代理费25万元的诉请，符合双方的约定，本院予以支持。陈建铭在《借款展期协议》中以担保人身份签名，视为自愿按照《借款展期协议》中约定的保证条款承担保证责任，《借款展期协议》明确约定保证方式为连带保证责任，保证担保范围为包括借款本金、利息以及赵志刚为实现债权而产生的包括律师代理费在内的全部费用，故赵志刚关于要求陈建铭对上述归还借款、支付利息及承担各项费用承担连带偿付责任的诉请，亦符合双方的约定，本院予以支持。根据上述查明的事实，海东公司、大友公司与赵志刚签订的《上海市商品房预售合同》以及办理预售合同备案手续，其真实意思应为用案涉房产为三盛公司向赵志刚的借款提供抵押担保，双方成立抵押合同关系。但因双方未依法办理抵押权登记，根据相关法律规定，抵押权未设立。依照物权法规定的物权变动与原因行为区分的原则，不动产是否办理抵押权登记不影响抵押合同的效力。《借款合同》和《补充协议》中关于“在资本不能偿还的情况下，乙方自愿将该房产转让给甲方”的约定，违反法律规定，应属无效，但该“流押条款”约定无效，也不影响抵押担保的意思表示的效力。在抵押合同有效的情形下，海东公司、大友公司作为抵押人，承担抵押合同上的担保义务不因抵押权未设立、“流押条款”约定无效而免除，当债权人要求抵押人履行抵押合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任。故对赵志刚关于要求海东公司、大友公司承担担保责任的诉请，本院对两公司应承担担保责任的方式依法予以变更，对赵志刚的其他诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十三条、第一百八十二条、第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告上海三盛房地产（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内归还原告赵志刚借款2400万元，并从2019年10月28日起按月利率1.7%支付利息至实际归还之日止； 二、被告上海三盛房地产（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵志刚律师代理费25万元； 三、被告陈建铭对被告上海三盛房地产（集团）有限责任公司应承担的上述第一、二项判决义务，承担连带清偿责任； 四、被告上海海东房地产有限公司、上海大友经济发展有限公司对被告上海三盛房地产（集团）有限责任公司应承担的上述第一、二项判决义务，以位于上海市《颐盛云锦苑》21号、22号、37号的房屋及国有土地使用权的价值为限，承担连带清偿责任； 五、驳回原告赵志刚的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费163050元，由被告上海三盛房地产（集团）有限责任公司负担，被告陈建铭、上海海东房地产有限公司、上海大友经济发展有限公司负连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  王军伟 审 判 员  张玲燕 人民陪审员  李维浙 二〇二〇年七月十三日 法官助理方觉晓 代书 记员  岑天璐 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 第二百零九条借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国物权法》 第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。 第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。