浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0604民初4175号 原告：张亦庆，男，1964年10月25日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：谢青常，浙江鉴湖律师事务所律师。 被告：徐建钢，男，1975年7月9日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：孔建权，浙江曹娥江律师事务所律师。 被告：钱杰，男，1987年9月28日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪义华，浙江曹娥江律师事务所律师。 原告张亦庆与被告徐建钢、钱杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月18日立案受理后，依法由审判员王丽娟适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张亦庆的委托诉讼代理人谢青常、被告徐建钢的委托诉讼代理人孔建权、被告钱杰的委托诉讼代理人王伟龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付沥青工程款828632.20元；2.判令被告支付25万元从2019年9月1日起、25万元从2019年11月1日起、12.8632万元从2020年2月1日起、20万元从2020年5月2日起至实际款清之日止每日千分之一的违约金（暂定为12万元）；3.本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告明确第一项诉讼请求为要求两被告共同支付原告沥青工程款828632.20元，并变更第二项诉讼请求为要求两被告支付原告自起诉日起至款项实际付清日止按每日千分之一计算的违约金。事实和理由：2015年4月2日，原、被告签订工程（分包）合同一份，被告钱杰将上虞市区江广路工程分包给原告，原告按照约定履行了合同义务，两被告于2015年5月17日对工程验收后，确认工程款为1228632.20元，被告仅支付工程款40万元。2019年8月16日，在原告又一次催要工程款时，被告徐建钢出具承诺书一份，承诺：2019年8月底前支付25万元，2019年10月底前支付25万元，2020年1月底前支付12.8632万元，2020年5月底前支付20万元，但至今分文未付，故原告向法院起诉，诉请如前。 被告徐建钢辩称，涉案工程的确是徐建钢从市政公司承包的，让被告钱杰去和原告签订合同。合同是无效合同，因原告无相应资质，相应的违约金条款亦是无效条款。被告徐建钢另外还支付给了原告下面的人2万多，具体需要庭后核实。原告没有按照合同约定开具发票，故应扣3%的工程款。被告徐建钢出具承诺书的时候存在重大误解，对后一份结算单上的金额被告徐建钢不予认可，另违约金条款不应适用，即使要支付违约金，被告徐建钢认为违约金条款过高，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，大概年息4%左右。 被告钱杰辩称，被告钱杰认为涉案工程实际发包人为被告徐建钢，原告和钱杰签订合同的时候原告清楚钱杰是代表徐建钢签订的合同，工程完工之后工程的结算也是原告和被告徐建钢结算的，钱款也是徐建钢给原告的，并且徐建钢对工程款作了相应的承诺，被告钱杰没有向原告支付过任何工程款。原告起诉状中所提到的涉案工程工程款的第二次结算，被告钱杰是不清楚的。2015年5月17日的结算钱杰是清楚的，对总的工程款不认可，只认可钱杰签字确认的94万元多。被告钱杰仅是施工合同中代表徐建钢的委托代理人，虽然以本人的名义对外签订合同，但是根据涉案的工程实际承包履行情况来看，原告是知道钱杰是代表徐建钢的，所以根据《合同法》第四百零二条、第四百零三条第二款规定，被告钱杰不是适格被告，请求法庭驳回对被告钱杰的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的由被告徐建钢、钱杰签字确认的沥青混凝土工程结算单一份，两被告质证无异议，本院依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的1.《工程（分包）合同》一份，经审查，两被告对该证据的真实性无异议，本院对其真实性依法予以认定，对该合同的效力本院将在下文予以评析；2.2016年3月23日的沥青混凝土工程结算单一份，经审查，两被告对签署该结算单的甲方人员**系被告徐建钢方的施工人员的身份无异议，且被告徐建钢在向原告出具的承诺书中认可了该份结算单记载的工程款，故对该结算单的三性本院予以认定；3.承诺书一份，经审查，被告徐建钢认为出具该承诺书时存在重大误解，但未提供证据予以证明，对该承诺书的三性本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：原告张亦庆（乙方）与被告钱杰（甲方）于2015年4月2日签订《工程（分包）合同》一份，合同约定：因江广路工程施工需要，甲方将沥青砼路面分包给乙方，并对工程概况、工程价款、结算方式、工期、付款方式等均作了约定。合同签订后，原告即组织施工。2015年5月17日，两被告与原告方工作人员金建明签订沥青混凝土工程结算单一份，确认工程款为942882.20元。2016年3月23日，被告徐建钢方工作人员**与原告方工作人员王伟杰签订沥青混凝土工程结算单一份，确认工程款为285750元。2019年8月16日，被告徐建钢向原告出具承诺书一份，该承诺书内容为：根据2015年4月2日钱杰与张亦庆签署的上虞城区江广路沥青砼路面摊铺“工程（分包）合同”及2015年5月17日、2016年3月23日的该工程的沥青混凝土工程结算单显示，该工程的工程结算价款为1228632.20元，其中张亦庆已收到工程结算款40万元，至今尚欠工程价款828632.20元。现本人承诺按以下期限还清工程余款：第一期于2019年8月底前支付25万元，第二期于2019年10月底前支付25万元，第三期于2020年1月底前支付12.8632万元，第四期于2020年5月1日前支付20万元。收款人户名：张亦庆，开户银行：工行袍江支行，帐号：622208121211003615480，承诺人：徐建钢，身份证号：3306221975××××××××。因原告至今未收到上述828632.20元工程款，故酿成本案讼争。 另查明，原告已收到的部分工程款均由被告徐建钢支付。本案庭审结束后，被告徐建钢向本院陈述其另行支付给原告的2万元左右款项系让原告支付开具沥青材料发票而产生的税费，非工程款。案涉道路沥青砼路面工程已竣工验收并投入使用。 本案的争议焦点，一是案涉《工程（分包）合同》效力，二是原告能否主张由两被告共同支付案涉工程价款。关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。案涉《工程（分包）合同》为道路沥青砼路面施工合同，属于建设工程施工合同，该合同签订主体为自然人，违反了上述司法解释规定的应由具有资质的建筑施工企业作为承包人的规定，故案涉《工程（分包）合同》应为无效合同。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉道路沥青砼路面工程已竣工验收并投入使用，原告作为承包人要求按照合同约定支付工程价款，理由正当。关于工程款的支付主体，原告认为，被告钱杰与原告签订了合同，又与被告徐建钢共同向原告出具结算单，已付工程款均由被告徐建钢支付，且被告徐建钢向原告出具了承诺书，主张两被告共同承包案涉工程，应共同支付工程款；被告徐建钢认为被告徐建钢是案涉工程的承包人，被告钱杰仅系代被告徐建钢签订合同，被告钱杰认为，应根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，在被告徐建钢向原告出具承诺书时，即表明原告选定了被告徐建钢作为相对人予以主张，原告不应该再向被告钱杰主张工程款。对此，本院认为，被告钱杰与原告签订案涉合同时，并未提供任何证据或者有任何可让原告相信其是代为被告徐建钢签订合同的表象，且被告钱杰在2015年5月17日的结算单上与被告徐建钢共同签字确认的行为，结合被告钱杰以一方合同主体与原告签订合同的事实，原告有理由相信案涉工程由两被告共同承包。被告钱杰辩称被告徐建钢向原告出具承诺书即表明被告徐建钢向原告进行披露，该辩称无相关依据。被告钱杰还辩称，对第二次结算的金额不予认可，但庭审中被告钱杰认可2016年3月23日的结算单签字人员**系被告徐建钢的施工人员，且被告徐建钢以承诺书的形式再次确认了案涉工程的工程款，故案涉工程款应由两被告共同支付。被告徐建钢认为应扣除3%的开票费用，依据不足，本院不予采信。关于违约金，因两被告至今未向原告支付款项，原告要求两被告支付自起诉日（2020年6月18日）起至款项实际付清日止的违约损失，理由正当，但因案涉《工程（分包）合同》为无效合同，《工程（分包）合同》确定的违约金计算方式已不能适用，故原告主张按《工程（分包）合同》确定的在日千分之五的基础上下调至日千分之一计算违约损失无依据，本院酌情调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算违约损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告徐建钢、钱杰共同支付原告张亦庆工程款828632.20元，并支付自2020年6月18日起至款项实际付清日止以828632.20元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失，于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告张亦庆的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13286元，依法减半收取6643元，财产保全费5000元，合计11643元，由原告张亦庆负担840元，被告徐建钢、钱杰共同负担10803元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  王丽娟 二〇二〇年七月二十二日 书记员  王 燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。