广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22462号上诉人（原审原告）：何凤易，女，1969年9月22日出生，汉族，身份证住址：湖南省道县。委托诉讼代理人：何继成，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：骆昌权，男，1974年12月25日出生，汉族，身份证住址：重庆市忠县。委托诉讼代理人：胡英杨，广东广锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓华青，广东绅源律师事务所律师。上诉人何凤易因与被上诉人骆昌权加工合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初23528号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人何凤易上诉请求：判决撤销（2017)粤0306民初23528号民事判决书，改判被上诉人返还上诉人的加工费273561元。事实及理由：一、原判认定的基本事实错误，与本案具有关联性的（2017)粵03民终7428号民事判决书已有认定，而上诉人在原判中将此判决书作为证据提交了。1、对涉案产品的测试是由客人QC即威邦公司的QC在出货前完成的，符合《订单》第4条“产品需在出货前必须通过我司或客人QC……测试……”的选择性的测试主体，无需上诉人再进行测试。2、客人QC对涉案产品测试是基于《订单》第4条“产品需在出货前必须通过……客人QC……测试……”约定的第三方测试行为，其测试结果对被上诉人具有约束力。3、客人QC在出货前对涉案产品进行了相关测试，测试报告结果为“不合格产品”（Reject)。其中，检测到涉案产品品质方面最严重质量问题的项目是“翅膀变形100%”、“袖子内无充填物100%”、“溢胶/脱胶30%”，等等。上诉人将收到的每一次“正式”检测报告（在检测后，客人QC会将测试初步结果报告被上诉人）和具体问题图片及时通过邮件转发给被上诉人并同时要求被上诉人“工厂必须返工”、“改善后才可以出货”、“改善后才能出货”、“工厂产品一定要验收合格才可以出货，否则，一切责任全由工厂负责”，等等，即涉案产品在出货前验收结果是：涉案产品存在质量问题，对有问题的产品应当返工或改善才能出货，对无问题的产品可以出货，无论任何情形下，被上诉人需取得产品合格证才能出货。4、Walgreens在收货验收时发现涉案产品有严重质量问题并及时要求威邦公司全部退货，考虑到退货的装卸费、往返运费、再加工费、将产品往返两国和再加工的时间差可能已经错过销售季节等，即退货比不退货的损失更大，同时，涉案产品是具有知识产权保护条款的定制产品，不可能在美国再销售给第三人，即涉案产品实际上已经无价值，最关键问题是，上诉人告知涉案产品被索赔的明细即还剩余有质量问题的部分涉案产品后，被上诉人并没有提出退货要求，在被上诉人没有提出退货的情况下，上诉人才没有提出退货，是对被上诉人利益的保护，也符合外贸商业交易习惯，事实上也挽回了被上诉人的部分损失（2万多美元），因此，涉案产品并没有被实际退回，也就不存在原判认定的“问题产品被发现退回后有无进一步检验确认该问题产品产生的根源和环境”一说。5、由于涉案产品出货前的测试是“不合格产品”，被上诉人也没有提供合格证明书等，可以直接认定涉案产品的质量问题产生在加工环节；经销商测试发现的质量问题与出货前检测报告和要求被上诉人返工及改善的质量问题是一致的，可以佐证质量问题产生于加工环节，这是其一。其二，被上诉人在同一时间承揽《订单》中的“鬼头”出货前的测试是基本上没有质量问题的，其与涉案产品的物理属性完全相同、包装材料一致，即两个产品物理形态具有高度一致性；“鬼头”与涉案产品在同一时间、同一地点、同一装卸工、同一个集装箱、以同样的包装和同一运输方式运到同一目的地销售，“交易流通”环节完全一致，如果是“交易流通”导致涉案货物产生了质量问题，那么，“交易流通”必然导致“鬼头”产生质量问题，而“鬼头”在交易环节完成后的测试并没有发现有质量问题，根据“高度盖然性”规则，可以排除涉案产品的质量问题产生于“交易流通”的可能性。其三，如果涉案产品质量问题与被上诉人加工无关，按照一般人常识，被上诉人在收到上诉人的索赔明细后，必然会提出退货检验，被上诉人没有要求退货的行为可以推定涉案产品质量问题不是在“交易流通”产生。上诉人已经完成了产品质量产生于被上诉人加工环节的举证责任，此时，举证责任移转到被上诉人，如果被上诉人认为产生于“交易流通”应当承担举证责任，比如提供第三方检测合格证明等予以抗辩，被上诉人没有提供证据证明，当然，如果《订单》有“验收合格才收货”的约定，那么，无论如何，货物离开工厂，就视为货物合格，被上诉人就可以免责，这是没有问题的，事实上，《订单》没有这样的约定，所以，就不能以产品离开工厂的事实来推定产品合格的事实，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。原判认定上诉人诉请“无事实依据”的基本事实错误。二、原判严重超期审判，程序严重违法，并导致原判不公。原判于2017年8月22日立案受理并于2019年3月22日判决，在没有决定中止审理、延期审理等情形下，原判严重超期审理，且在19个月的超期审理过程中居然都没有查清涉案产品是否被退回这一基本事实，并将没有被退回的涉案产品认定已经被退回，从而导致原判认定涉案产品还需要进一步检验的错误判决。综上，涉案产品是美国圣诞节用的民间艺术品，没有国家标准，也没有企业标准，由被上诉人“照样加工”，因此，其质量要求应当与“样品”的质量一致。客户QC在工厂加工后的检验中发现涉案产品的翅膀折断、溢胶等，任何供生产参照用的“样品”不可能有翅膀折断和溢胶等，这是常识，被上诉人没有提供有翅膀折断、溢胶等的样品予以抗辩，可以证明被上诉人没有“照样加工”；客户QC发现质量问题后及时通知上诉人，上诉人立即通过与被上诉人的交易邮箱通知了被上诉人并要求“改进”和“改善”，被上诉人没有进一步“改进”和“改善”。因此，被上诉人具有违约行为。被上诉人明知涉案产品是不合格产品而出货是违约。为维护上诉人的合法权益，请法院依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人骆昌权对上诉人何凤易答辩称：被上诉人认为一审查明事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审法院予以维持。一、商品是经过合格再出货，是符合质量要求，被上诉人得知产品存在部分质量瑕疵后已进行修复，在双方履行订单的过程中，上诉人安排威邦艺品（香港）有限公司直接到被上诉人处接受被上诉人交收的产品，出货时质量不存在产品问题，按照惯例由上诉人寻找检测机构，检测机构的检测结果也由上诉人保管，这在双方签订的《订单》中第二条明确约定，加工方收到订单后五个工作日内需提供确认样品，必须经我司签样确认后才能大扩生产，第三条加工方收到订单后需免费提供客人制定的样品，第四条约定产品需要在出货前必须通过我公司QC或客人QC和客人指定测试和安全测试合格后才能出货，测试不及格，未能达到出口标准，需要更改包装或返工或重作，全部由加工方负责，可以印证商品出货前已经经过检测质量合格。在外贸交易中，所有出货流程是下订单后确定大概的交期，双方确定准确的交期后，由上诉人通知威邦艺品（香港）有限公司安排QC到工厂验货，验完货威邦艺品（香港）有限公司QC会开出验货报告，何凤易拿到合格的验货报告，再通知报关行派车到指定时间地点专柜直接到盐田港口或者通知威邦艺品（香港）有限公司派车拉货到港口，如果被上诉人生产的产品达不到双方约定的品质强行出货，按惯例双方会签订质量保证合约，不可能把不合格的产品出到国外。二、即使商品在初次测试时进行了相关检测，存在一定质量问题，但被上诉人已进行修复，在重新检验合格后在上诉人的指示下出货，根据行业惯例，初次测试一般都会存在一定的问题，这是QC的检测惯例，百分百合格的商品是几乎没有的，测试后修复是惯常的环节，上诉人指出翅膀变形溢胶脱胶，首先，被上诉人不确定上诉人所陈述的质量问题的真实性，其次，经过超过一个月的海上运输，且包装材料均由上诉人提供，仅为薄纸皮，根据交易习惯我方无法提供安全包装建议，包装方式为数十个娃娃挤压堆放在薄纸皮中，内部无任何保护措施，而娃娃本身就是用各小物件黏贴起来的，海上长时间运输容易挤压变形，没有任何实质证据表明货物在修复后出货前存在质量问题。三、《订单》中共包含两款商品火鸡和鬼头，两者在质检初期均存在需要修补的地方，而非如上诉人在上诉状所述的鬼头一直不存在问题，两种商品在出货前均测试及格，对方仅对火鸡提出存在质量问题，且产品到货后如何开封保管未知，存在被故意或过失损坏的可能性。四、上诉人向我方要求的20多万元的货款，数量并不明确，而且根据我方得知美国已经出售了部分的商品。上诉人在仲裁案件中败诉，承担大额赔偿，主要是由于与合作方签订订货合同中明确列出无论何时何地，因乙方产品出现质量问题，致甲方的合约相对方消费者等损失，并要求甲方赔付的，甲方由此而赔付的部分，甲方均有权要求乙方一次性全额赔付，乙方不得拒绝，并约定如律师费均由上诉人支付。首先，约定不明的无论何时何地是无限质量保证期，并不是一般人可以预料得到且不在正常可以接受的范围内，此作为上诉人与合作方签订的合同，对双方具有约束力，但被上诉人仅为加工方，获利甚微，而其与上诉人签订的订单并无约定双方的质量保证期，仅约定必须测试合格才出货，而商品早已出货，确认质量合格并被上诉人确认出货，其已履行完毕合同义务，而对于上诉人单方向被上诉人作出的让被上诉人承担责任的言语，被上诉人从来没有承诺和应允，并非双方合意，没有生效。双方各自与相对人签订的合同约定的质量标准和质量保证期限是否检测等完全不一致，上诉人与他人约定无法约束我方，且若商品确实存在问题，上诉人可要求我方签订保证书，实物中也有这种惯例，而非单方提出。五、我方并非合同相对方，商品已发出，我方已完成交付义务，上诉人是否要求对方退货的责任不应由我方负责。仲裁中所认定的质量问题是在商品已被验收合格，并获准出货后一个多月才被美国开箱而指出的存在各种疑点，是由于上诉人在仲裁中放弃了该有的答辩权利。何凤易一审的诉讼请求为：判决骆昌权返还何凤易支付的加工产品报酬款273561元。原审法院经审理查明，深圳市宝安区石岩建华工艺品厂是以蒋建军为经营者的个体工商户，何凤易与蒋建军为夫妻关系。2012年4月5日，蒋建军以深圳市宝安区石岩建华工艺品厂名义与威邦艺品（香港）有限公司（以下简称威邦公司）签订了一份订单号T120405F01IHD56的《订单》，约定威邦公司向深圳市宝安区石岩建华工艺品厂订购一批货物。后在2012年4月16日，何凤易、骆昌权分别以“建华工艺制品有限公司”和“深圳市恒发圣诞工艺品厂”的名义又签订了一份《订单》，约定何凤易委托骆昌权加工圣诞产品。该《订单》约定的圣诞产品与深圳市宝安区石岩建华工艺品厂与威邦公司所签订《订单》约定的货物在数量及品名上均一致。在何凤易、骆昌权履行《订单》过程中，由何凤易安排威邦公司直接到骆昌权处接收骆昌权交付的产品。2012年8月8日，骆昌权将加工的产品交付完毕，并由何凤易在骆昌权提供的付款明细上签字确认。此后由于何凤易并未完全向骆昌权支付加工款，骆昌权在2013年3月11日向广东省惠州市惠阳区人民法院提起诉讼，要求何凤易支付加工款63,543元。惠州市惠阳区人民法院2013年8月21日作出（2013）惠阳法新民初字第61号民事判决，判决何凤易向骆昌权支付加工款63,543元。何凤易不服该判决，向惠州市中级人民法院提起上诉。惠州市中级人民法院于2014年7月21日作出（2014）惠中法民二终字第8号民事判决，改判何凤易向骆昌权支付加工及材料费30，000元。何凤易仍不服该判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院2015年7月15日指令惠州市中级人民法院再审。惠州市中级人民法院于2015年12月21日作出（2015）惠中法审监民再字第17号民事判决，判决撤销惠州市中级人民法院作出的（2014）惠中法民二终字第8号民事判决，维护惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法新民初字第61号民事判决。另在何凤易、骆昌权上述诉讼审理过程中，蒋建军于2013年1月12日以威邦公司、创意兴业有限公司为被申请人，向深圳仲裁委员会申请仲裁。深圳仲裁委员会受理蒋建军申请后，在2014年3月11日一并受理威邦公司、创意兴业有限公司提出的反请求。2014年6月4日，深圳仲裁委员会作出（2014）深仲裁字第504号《裁决书》，裁决蒋建军向威邦公司、创意兴业有限公司支付索赔款差额52，131.65美元、律师费34，500元，驳回蒋建军全部仲裁请求和威邦公司、创意兴业有限公司其他仲裁请求。根据该《裁决书》显示的内容，确认以下事实：1、深圳市宝安区石岩建华工艺品厂于2012年8月2日与威邦公司签订了一份《保证书》，主要内容为“客人名称为Walgreens，订单号T120405F01IHD56，验货发现如下问题：倾斜测试无法通过8度测试、产片尺寸不足要求、溢胶严重、产品脸部倾斜、脚底板油漆组装不良、翅膀变形、车缝不良、爆口严重。如客人由此提出索赔，均由深圳市宝安区石岩建华工艺品厂承担；2、2012年11月7日，威邦公司与深圳市宝安区石岩建华工艺品厂召开会议，并形成一份《关于Walgreens客人布火鸡索赔事宜的会议记录》，对索赔款的扣款方式进行了确认。该记录由何凤易代表深圳市宝安区石岩建华工艺品厂签字；3、第三方客户的索赔额为85，461.48美元，扣除威邦公司、创意兴业有限公司尚未向深圳市宝安区石岩建华工艺品厂支付的货款33，329.59美元后，索赔造成的损失差额为52，131.65美元。另查明，在何凤易、骆昌权签订的《订单》中还约定有以下内容：1、产品需要在出货前通过我司QC或客人QC和客人指定国际测试和安全测试合格才可以出货，测试不合格，而未能达到出口标准，需要更改包装或翻工或重做，全部费用由加工方负责；2、加工方生产的产品必须符合美国最新的产品安全标准和含铅量不能超过90PPM，板材甲酫含量不能超过0.05PP1M和免费提供有关证明书给客人。何凤易、骆昌权双方在一审庭审中确认发生质量纠纷的涉案产品货款金额为337104元，何凤易已向骆昌权支付273561元，余款63543元未支付。原审法院认为：原审法院认为，涉案产品是经过了加工生产和交易流通两个阶段，所涉质量问题必然是出现在两个阶段中。就加工生产的环节上，骆昌权是依承揽合同性质的《订单》而为的。在对《订单》的履行中，承揽人即骆昌权所完成的定作加工工作成果必须达到《订单》中约定的标准，符合定作人即何凤易的要求。定作人即何凤易在承揽人即骆昌权完成工作期间，可以随时对骆昌权的工作进行检查和监督，与此同时也负有对工作成果及时地进行验收的义务。对于产品的加工质量，尽管双方在《订单》中有“产品需要在出货前通过我司QC或客人QC和客人指定国际测试和安全测试合格才可以出货，测试不合格，而未能达到出口标准，需要更改包装或翻工或重做，全部费用由加工方负责”的约定。但是，何凤易并未提交证据证明其及时对承揽人即骆昌权交付的涉案问题产品完成上述测试工作和进行合格验收并提出异议，也未能证明在问题产品被发现退回后有无进一步检验确认该问题产生的根源和环节。涉案《保证书》并不能排除问题产品发生在定作人即何凤易与威邦公司交易流通环节中的可能等情况。故何凤易依据所涉产品存在质量问题请求骆昌权返还加工产品报酬款的请求，无事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回何凤易的全部诉讼请求。本案一审案件受理费2702元，由何凤易负担。上诉人二审提交电子证据固化报告，欲证明涉案产品在出货前的检测是不合格的，检测报告第2、8、14、16页有显示产品在出货前是不合格的，证明产品并没有退回，没有退回的原因是退回的成本已远远高于商品的价值。上诉人二审还提交其客户反映火鸡产品质量问题索赔公证翻译件，投诉的问题包括火鸡偏向一边、一只眼睛比另一只高、胶水粘成一团、织物上染有颜色、围裙缝的不直、围裙边向上翻翘，皮带不直等。HD56火鸡织物订购量28092件、沃尔格林售罄率18%。本院二审查明，送货明细显示火鸡送货共计14批次，时间为2012年6月26日、2012年7月5号,7月6号（两批次）、7月10号、7月12号（两批次）、7月13号（三批次）、7月24号（两批次）、2012年8月2号（3444个）和2012年8月8号（3216个），数量共28092个，单价12元。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为涉案玩具是否质量合格，被上诉人是否应该返还已支付的加工款。骆昌权主张根据双方订单的约定，出货前必须通过何凤易方QC或者客人QC和客人指定国际测试摔和安全测试合格才可出货，现货物已经顺利出货，可以反证质量合格。本院认为，虽然双方约定何凤易负有出货前质量检验义务，但产品顺利出货不能反证产品即质量合格。从何凤易提交的证据来看，何凤易确实安排了产品质量抽检，存在产品质量不合格的情况，何凤易也通过邮件向骆昌权反映了产品问题并要求整改后出货，提出的问题包括溢胶、翅膀折断变形、车缝不良等。何凤易将28092件火鸡玩具发给客户后，客户反馈的货物问题包括了溢胶、车缝不良、皮带或眼睛粘的不直等问题。车缝不良、溢胶、配件粘的不直等问题显然不是因为货物运输造成的，何凤易主张骆昌权产品质量不合格，证据具有高度盖然性，本院予以采信。对于骆昌权是否应返还全部已付火鸡玩具加工款的问题，本院认为，何凤易作为主张货物存在质量问题的一方，需要举证证明存在产品质量问题的货物数量。从已经查明的事实可以看出，何凤易未做到每批次出货前均检验合格。深圳市宝安区石岩建华工艺品厂于2012年8月2日与威邦公司签订保证书，确认火鸡产品存在倾斜度不达标、溢胶、产品脸部倾斜、车缝不良等问题。在明知火鸡产品存在上述质量问题的情况下，当日及之后的8月8日，何凤易仍安排火鸡玩具出货。对于存在质量问题的产品，何凤易未与骆昌权清点、确认、要求返工，导致存在产品质量问题的货物数量无法查清。根据已经查明的事实，货物到岸后已经销售了18%，可以间接证明其中18%没有质量问题，但不能由此反证产品的82%均存在质量问题。本院认为，何凤易未能切实履行验货义务、在产品存在质量问题的情况下强行出货而非要求返工，导致问题产品数量无法查清，应自行承担不利后果，但鉴于涉案火鸡产品确实存在严重质量问题，从海外客户退货及销售率可以看出不良品数目可观，综合以上事实及双方过错，本院酌情认定骆昌权因产品质量问题需减免火鸡产品30%的加工款101131.2元（337104元×30%），该款应支付何凤易。何凤易主张超出部分，本院不予支持。综上，原审认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第一项、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初23528号民事判决；二、被上诉人骆昌权于本判决生效之日起十日内返还何凤易加工款101131.2元；三、驳回上诉人何凤易其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2702元，由何凤易负担1702元，由骆昌权负担1000元。二审案件受理费5403元，由何凤易负担3403元，由骆昌权负担2000元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年七月十三日书记员  李 想