河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6931号上诉人（原审被告）：河南欣德源建设工程有限公司，住所地开封市顺河区宋门关大街36号。法定代表人：夏宏林，任该公司董事长职务。委托诉讼代理人：张令，系该公司员工。委托诉讼代理人：乔艳，河南雷雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淅川县全程建筑建材有限公司，住所地淅川县毛堂乡白树村。法定代表人：程振基，任该公司经理职务。委托诉讼代理人：柴玉东，河南德高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：全伯坤，男，汉族，1968年8月8日出生，住淅川县。上诉人河南欣德源建设工程有限公司（以下简称欣德源公司）与被上诉人淅川县全程建筑建材有限公司（以下简称全程建筑公司）、全伯坤为买卖合同纠纷一案，淅川县人民法院经审理于2018年11月22日作出（2018）豫1326民初3139号民事判决书，欣德源公司不服，上诉至本院，本院于2019年4月4日作出（2018）豫13民终7731号民事裁定书，裁定将该案发回重审。淅川县人民法院重审后于2019年9月20日作出（2019）豫1326民初1342号民事判决书，欣德源公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欣德源公司委托诉讼代理人乔艳、被上诉人全程建筑公司委托诉讼代理人柴玉东、被上诉人全伯坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣德源公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回全程建筑公司对欣德源公司的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与全伯坤之间系借用资质关系，该法律关系已由生效法律文书定性，对此不应再有争议。在明确上诉人与全伯坤之间法律关系的基础上，根据合同相对性原则，上诉人与全程建筑公司之间无买卖合同关系，不应对涉案货款承担给付责任。理由如下：1、本案涉及两个法律关系，一是出卖方与买受方（借用资质一方，即全伯坤）的买卖合同关系，二是借用资质方（全伯坤）与出借资质方的建设工程合同关系。不能以物的性质或物的流转突破合同相对性来判定合同的相对人。本案买受方不仅取得了工程的实际承包资格，工程承包经营的盈亏结果也是由其负最终责任，而且于出卖方直接进行买卖合同关系的也是买受方，根据合同相对性原则，出卖方也只能向其主张给付货款；2、连带责任的承担主要包括两种：一是法律的规定，二是双方当事人的约定。法律规定的连带责任指向的范围和对象都是特定的，并没有法律明确规定要求出借资质方与借用资质方对买卖合同债权人承担连带责任。故本案中要求上诉人与全伯坤承担连带责任于法无据，法院不应予以支持，且一审法院仅判决上诉人承担责任，而实际施工人，也是涉案货款的实际欠付人却不承担任何责任，实属不妥；二、一审认定全伯坤的买卖行为构成表见代理完全错误。一审法院在认定全伯坤无权代理的基础上，又对授权委托书的效力问题进行评判，并以此认定全程建筑公司有理由据此相信全伯坤有代理权，前后矛盾。而且，一审据以认定的授权委托书和任命书全部是在2016年涉诉工程款诉讼时所出具或向建委部门调取的，买卖合同的履行是在2014年，授权委托书仅是授权全伯坤与开发商订立合同时所用，欣德源公司称授权委托书仅是授权全伯坤与开发商订立合同时所用，且该授权委托书并未对外公示，也未在全伯坤处存放，全程建筑公司在履行合同时对授权委托书并不掌握。任命书也并非上诉人出具，仅为项目备案必须文件，由淅川分公司项目部制作后交建委备案所用，也未对外公示，系在诉讼时向建委调取。因此，被上诉人未能举证证明全伯坤的无权代理行为在客观上形成了使被上诉人相信其有代理权的表象；三、被上诉人主张的其与全伯坤的对账时间是2016年12月20日，当时工程已经停工两年，也正是梁国林在法院提起诉讼向全伯坤主张工程款判决后。被上诉人得知该案判决上诉人承担连带责任，便找到全伯坤出具了所谓的欠条。全程建筑公司辩称，一审判决正确。1、全伯坤与欣德源公司既是借用资质关系，又存在代理关系。2、全程建筑公司与全伯坤之间签有买卖合同及欠条，合同显示的全伯坤是欣德源公司的代理人，当时全伯坤就是以代理人的身份签订的，作为全程建筑公司不了解全伯坤是否是借用资质关系，构成表见代理。全伯坤辩称，我个人签合同人家都不信。公司给我出具有授权委托书，我才签的合同。全程建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令欣德源公司、全伯坤支付欠款180万元，并自2017年1月1日起按银行同期借款利率付息至还清之日；二、判令欣德源公司、全伯坤支付律师代理费3万元；三、诉讼费由欣德源公司、全伯坤负担。一审法院认定事实：2014年5月27日，欣德源公司给全伯坤出具授权委托书，内容为：“授权委托书我夏宏林，系河南欣德源建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托我公司全伯坤为我代理人，代理人根据授权，参与鑫垚华庭4#、5#楼项目的谈判、合同签订，处理与其有关的一切事务，其法律后果由我方承担。特此委托，代理人无转委托权委托人：河南欣德源建设工程有限公司（盖公章）法定代表人：夏宏林（盖私章）日期：2014年5月27日”。同日，全伯坤以欣德源公司的委托代理人名义与案外人河南鑫垚置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由欣德源公司承建河南鑫垚置业有限公司开发的位于淅川县城丹江大道东段的鑫垚华庭4#、5#楼工程。合同签订后，欣德源公司未实际参与工程施工，工程施工实际由全伯坤组织人员进行。2014年6月12日，欣德源公司下发文件成立淅川县鑫垚华庭项目4#、5#楼施工项目部，任命全伯坤担任该项目工程执行经理，代表公司处理该项目的一切事宜。全伯坤在对鑫垚华庭4#、5#楼施工的过程中，使用全程建筑公司提供的商混料。2016年12月20日，经全程建筑公司与全伯坤双方清算，全伯坤向全程建筑公司出具欠条一份，内容为：“全伯坤在淅川县全程建筑建材有限公司购买商混料，用于建设淅川县鑫垚华庭项目4#、5#楼层，经双方清算无异议，特出具欠条，内容如下：今欠全程建筑建材有限公司商混款大写壹佰捌拾万元整，小写1800000元整，约定2017年1月1日还清。若逾期不还，自愿承担淅川县建筑建材有限公司为实现该债权的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、交通费等）。欠款人：全伯坤身份证号：412927196808086316地址：淅川县南阳路谢岭联系电话：137034505722016年12月20日”。欠条出具后，经全程建筑公司催要，全伯坤及欣德源公司一直未履行还款义务。一审法院认为，本案的争议焦点为涉案买卖合同的相对方为何方,即全伯坤购买商混料的行为是其个人行为还是代表欣德源公司所为的职务行为,是否构成对欣德源公司的表见代理。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。据此，如果全伯坤为欣德源公司员工，或全伯坤虽然不是欣德源公司员工，但全伯坤与全程建筑公司进行交易的行为构成上述法律规定的表见代理行为，则应当认定欣德源公司为一方合同相对人，否则，欣德源公司则非一方合同相对人。对此，一审法院认为，欣德源公司在与河南鑫垚置业有限公司签订建设工程施工合同承建河南鑫垚置业有限公司的淅川县鑫垚华庭项目4、5号楼工程的过程中，任命全伯坤为其承建的鑫垚华庭项目4、5号楼工程的项目经理，授权委托全伯坤为该公司的代理人，处理与该项目有关的一切事项，并承诺对代理人全伯坤的行为承担法律后果。在实际施工过程中全伯坤依据欣德源公司出具的任命通知、授权委托书，以该公司的内部项目经理的名义代表该公司参与该工程的建设经营活动，并以该公司的名义和建筑资质进行建设施工，欣德源公司出具的任命通知及授权委托书的行为事实上是认可全伯坤是该公司的工作人员并代表公司进行该建设项目的经营活动。可以认定全伯坤签收货物，出具欠条的行为已符合表见代理的构成要件，依法应由被代理人承担代理行为的法律后果。故涉案买卖合同的相对方为欣德源公司，欣德源公司应对本案债务承担清偿责任。对欣德源公司提出的法院已认定全伯坤借用资质，该行为与欣德源公司无关的辩解，一审法院认为关于全伯坤与欣德源公司的关系，法院已经认定，双方从形式上看，全伯坤是作为欣德源公司的工作人员从事建筑经营活动，从实质上看，全伯坤从事涉案建筑经营行为实际是借用了欣德源公司的资质。但就本案的买卖合同来说，其一，表见代理的法律后果已有法律明确规定，构成表见代理的,代理行为的法律后果由被代理人承担；其二，“一事一审”是民事诉讼的基本原理，向建筑工地供货引发的纠纷原则上应认定为买卖合同纠纷，而挂靠关系的认定则涉及建设工程合同关系，在认定构成表见代理的情况下，应直接由承包商承担清偿货款的责任。其三，全伯坤借用有资质建筑施工单位承揽工程，该“借用资质”的挂靠行为为国家法律所明确禁止，对外全伯坤以公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，欣德源公司允许全伯坤借用资质的行为系帮助全伯坤规避法律，形成“合法外衣”。欣德源公司不能证实全程建筑公司明知或应当知道借用资质的事实，欣德源公司在将企业资质出借后，未对借用人的经营行为及账目进行严格管理，而是放任借用人自行管理核算，其本身存在主观过错，借用行为对外不具有公示效力，对内可另行处理。据此，根据全伯坤的欠条，确认在建设鑫垚华庭4#、5#楼工程施工过程中，拖欠全程建筑公司商混款180万元的事实清楚，一审法院予以认定。全程建筑公司要求由被告按银行同期借款利率支付自2017年1月1日起至欠款还清之日止的利息，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，予以支持。全程建筑公司主张由被告承担原告律师代理费30000元的诉讼请求因无证据证明，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、河南欣德源建设工程有限公司在本判决生效后十日内一次性支付淅川县全程建筑建材有限公司商混款180万元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息自2017年1月1日起至欠款付清之日止；二、驳回淅川县全程建筑建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21000元，减半收取10500元，保全费5000元，合计15500元，由河南欣德源建设工程有限公司承担。二审中，上诉人欣德源公司向本院提交南阳市中级人民法院（2018）豫13民终4870号民事判决书（复印件）一份，用以证明：1、欣德源公司没有参与工程施工，没有获得工程款；2、全伯坤与欣德源公司系借用资质关系；3、诉讼请求被驳回了。全程建筑公司对欣德源公司提交的证据质证意见为：真实性没有异议，与本案无关联。全伯坤对欣德源公司提交的证据不予质证。二审庭审结束后，全程建筑公司向本院提交2014年、2015年砼发货单，发货单上显示供货单位为全程建筑公司，收货单位为欣德源公司，发货单上加盖有“淅川县全程建筑建材有限公司磅房专用章”，并签有“全伯坤”字样。欣德源公司对全程建筑公司提交的砼发货单的质证意见为：真实性有异议。1、这些证据记载的时间均是在2014年、2015年，但在原一审中全程建筑公司均未作为证据提交，因此这些证据是不是后期制作的存疑；2、这些发货单上全伯坤的字迹不一致，显然不是同一人所签，不能作为收料的证据；3、因为该证据为新证据，我们申请对砼发货单中全伯坤的字迹进行鉴定。本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：1、本案原一审中，全程建筑公司提交的欣德源公司的授权委托书及（2016）豫1326民初212号民事判决书两份证据均为复印件，其中授权委托书右上方有“61”字样，民事判决书首页右上方有“136”字样，且两份证据右上方均加盖有“与原件核对无异淅川县人民法院档案室”印章，该两份证据在淅川县人民法院（2018）豫1326民初3139号卷宗第21—29页。2、本案原一审中，全程建筑公司并未提交案涉买卖合同。重审庭审中全程建筑公司亦未作为证据提交。但经查阅重审卷宗，重审中全程建筑公司提交了2014年11月25日签订的《淅川县全程建筑建材预拌混凝土买卖合同》一份，该合同中“买方”一栏为“鑫垚华庭欣德源工程有限公司4#5#楼”字样，买方委托代理人一栏为“全伯坤”字样，合同中加盖有全程建筑公司印章，并未加盖欣德源公司印章。该合同重审中未经质证，留存于淅川县人民法院（2019）豫1326民初1342号卷宗中。本院认为，全伯坤与欣德源公司之间的关系问题已经由人民法院生效判决书所确认，全伯坤系借用欣德源公司的资质从事建筑经营活动，欣德源公司并未实际参与工程施工。本案中，全程建筑公司主张全伯坤在与其签订合同时是以欣德源公司名义实施，但即使根据重审中全程建筑公司提供的混凝土买卖合同来看（该合同未经质证），合同中虽载明买方为“鑫垚华庭欣德源工程有限公司4#5#楼”，但欣德源公司并未加盖印章，全程建筑公司据以主张权利的欠条也是全伯坤以个人名义出具。全程建筑公司又称在签订合同时全伯坤向其出示过欣德源公司的委托书，全程建筑公司核对无误后留取了复印件，并于原一审时作为己方证据提交，但经查阅原一审卷宗，第21页的授权委托书右上方有“61”字样并加盖有“与原件核对无异淅川县人民法院档案室”印章，可知该授权委托书系在另案诉讼档案中调取而来，因此，全程建筑公司既无法证实全伯坤在与其签订合同时出示过欣德源公司的授权委托书，其通过另案诉讼取得的授权委托书等证据也不能作为反推全伯坤签订合同当时具有代理权外观的证据，故对于欣德源公司来说，全伯坤在向全程建筑公司购买混凝土时既非职务行为，又非代理行为，亦不能构成表见代理，一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。全伯坤在其实际施工的工程中使用全程建筑公司提供的混凝土，并在随后的结算中以个人名义向全程建筑公司出具了欠条，故根据合同相对性原则，全伯坤与全程建筑公司之间形成买卖合同关系，全伯坤应当承担偿还货款的义务。同时，全程建筑公司主张按照银行同期借款利率支付自2017年1月1日起至还清之日止的利息符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应予支持，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率的标准已经取消，故本案利息计算方法应为：以180万元为基数，自2017年1月1日起至实际履行之日止，其中：2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付。关于欣德源公司的责任问题，因全伯坤与欣德源公司之间系借用资质关系，欣德源公司将资质出借给没有资质的全伯坤个人用以工程承揽和施工，存在明显过错，亦系法律法规明令禁止的行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，结合本案所涉货物的特性及特殊用途，欣德源公司应当对全伯坤所欠货款本息承担连带清偿责任。另外，一审法院减半收取案件受理费不符合《诉讼费用交纳办法》的规定，本院一并予以纠正。综上所述，河南欣德源建设工程有限公司的上诉请求部分成立，其成立部分本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淅川县人民法院（2019）豫1326民初1342号民事判决；二、全伯坤在本判决生效后十日内支付淅川县全程建筑建材有限公司货款180万元及利息（利息以180万元为基数，支付自2017年1月1日起至实际履行之日止，其中：2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）；三、河南欣德源建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回淅川县全程建筑建材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21000元，保全费5000元，二审案件受理费21000元，共计47000元，由全伯坤、河南欣德源建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二〇年七月十五日书记员  乔国盛