浙江省宁波市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙02行赔终13号 上诉人（原审原告）陈小萍，女，1975年9月16日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区，现住浙江省宁波市鄞州区。 上诉人（原审原告）董华平，男，1977年1月5日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区，现住浙江省宁波市鄞州区。 被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处，住所地浙江省宁波市鄞州区日丽中路555号华茂总部壹号17楼。 法定代表人刘刚，主任。 委托代理人徐金燕，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人陈小萍、董华平诉被上诉人宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处（以下简称首南街道）乡镇政府行政赔偿一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212行赔初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院认定，两上诉人因认为首南街道所实施的强制拆除行为违法，向该院提起的确认违法之诉，对此，该院作出（2019）浙0212行初251号行政判决，认定两上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在其房屋前的车库护墙上方进行混凝土加建行为，增加了原建筑高度，改变了原建筑形态，该加建部分属于违法建筑。但首南街道在未取得县级以上地方人民政府责成文件的情况下实施被诉强制拆除行为，属超越职权，且其具体实施的拆除行为在程序上亦不符合法律规定，为此，判决确认首南街道于2019年8月6日强制拆除两上诉人陈小萍、董华平搭建于宁波市鄞州区首南街道天童南路1518号36单元房屋车库上方的混凝土顶棚的行为违法。 另查明，陈小萍、董华平不服原审法院作出的（2019）浙0212行初251号行政判决，上诉至本院，本院已作出（2020）浙02行终195号行政判决，驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，本案为两上诉人就首南街道所实施的强制拆除行为提起确认违法之诉时提出一并要求行政赔偿的案件。对于被诉行政行为的合法性问题，该院已在（2019）浙0212行初251号案中作出了裁判，判决首南街道所作的被诉行政行为违法。 至于两上诉人所提出的赔偿主张，原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”据此，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益在国家机关和国家机关工作人员行使职权过程中受到侵犯并造成损害。 具体而言：首先，两上诉人在其车库护墙上所加建的混凝土顶棚系违法建筑，故其因建设该顶棚而支出的费用不属于合法损失，不属于行政赔偿的范畴。其次，两上诉人主张首南街道所实施的本次拆除行为导致其护墙、车库门损坏，但其提交的证据材料不足以证明其主张的护墙墙体开裂、车库门的钢丝断裂系由于首南街道的拆除行为直接导致，且经该院释明后，两上诉人明确表示拒绝对该损失与首南街道所实施的行政行为间的因果关系申请司法鉴定，故应由两上诉人承担举证不能的法律后果。此外，根据首南街道提交的整个拆除过程的视频光盘显示，首南街道所实施的强制拆除行为和方式并未超过合理限度，因两上诉人所加建的混凝土顶棚与护墙间在结构上存在部分融合，即使在拆除过程中对两上诉人的护墙造成一定影响，对该合理影响两上诉人亦负有容忍之义务。再次，对于两上诉人主张的路面损坏损失，因该路面位于小区公共道路上，不属于两上诉人个人损失，且宁波市鄞州区格兰春天业主委员会亦向该院出具了书面的《情况说明》，承诺会负责后续维修事务，故对两上诉人主张的路面损坏赔偿该院不予支持。最后，关于两上诉人提出的要求赔礼道歉的主张，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”，第三条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……”。即只有在违法行为侵犯公民人身权、致人精神损害的情形下，方可能适用赔礼道歉及支付精神损害抚慰金的赔偿方式。本案中，两上诉人并未提交证据证明其人身权受到侵犯，故对于两上诉人要求首南街道进行赔礼道歉的请求，原审法院亦不予支持。综上，首南街道的拆除行为虽程序违法，但不存在对两上诉人合法权益造成损害的情形，两上诉人的赔偿请求不应得到支持。为此，原审法院依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回陈小萍、董华平的行政赔偿请求。 陈小萍、董华平上诉称，首南街道在拆除上诉人的雨棚设施前，未正式通知上诉人，造成上诉人的举证能力受损。首南街道的拆除行为明显超过合理限度，雨棚设施除梁框外，其余仅为薄约10厘米的厚混凝土平层，首南街道动用重型轮式机械，进行振动式作业，造成小区大理石路面损坏及护墙墙面剥落，明显超出合理限度。拆除过程中，不排除混凝土沿着斜坡滚向车库门，导致车库门钢丝断裂的可能性。首南街道违法拆除行为造成陈小萍、董华平直接经济损失35000元，包括雨棚建设费20000元、库门更换费3450元、车库护墙墙体开裂及涂料剥落、进出通道维修费10000元，护墙外侧专属通行路面维修费1550元。本案拆除行为既是行政行为，又是民事行为，首南街道的拆除行为，构成了对陈小萍、董华平物权的侵害，是一种民事侵权行为，根据侵权责任法的相关规定，承担侵权责任的方式可以是赔礼道歉。综上，请求撤销原审判决，改判：1.首南街道向陈小萍、董华平赔礼道歉；2.首南街道赔偿经济损失35000元。 首南街道未作答辩。 原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移交至本院。经审理本院对原审法院查明的事实予以确认。 二审期间，陈小萍、董华平向本院提交了《关于格兰春天一期28-52单元前院基础设施进行统一外观改造的决议》、视频、信件、采购清单，经质证，首南街道对上述证据均不予认可。本院认为，陈小萍、董华平提交的证据不能证明涉案建筑物系合法建筑，亦不能证明首南街道的拆除行为对陈小萍、董华平的合法财产造成损失，本院对上述证据不予采信。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，获得国家赔偿应以合法权益受损为前提。本案两上诉人在未办理建设规划许可证的情形下，在房屋前的车库护墙上方搭建的混凝土顶棚系违法建筑，且城市规划行政主管部门亦表示该情形属于“不可采取改正措施消除对规划实施的影响”，依照《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，属于应当限期拆除的情形。首南街道拆除行为虽被确认违法，但涉案混凝土顶棚非陈小萍、董华平的合法权益，不应受法律保护，故对于陈小萍、董华平要求赔偿混凝土顶棚建设费用20000元的诉讼请求，原审法院未予支持，并无不当。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，陈小萍、董华平应对行政行为与损害后果之间的因果关系、具体损失数额等事实承担举证责任。本案陈小萍、董华平未能举证证明包括车库门等在内的合法财产损失系由首南街道的拆除行为所致。且因混凝土顶棚与护墙体之间存在部分融合，即使拆除行为中对陈小萍、董华平的合法财产造成一定影响，因涉案违法建筑依法属于应当限期拆除情形，首南街道实施的拆除行为未超过必要限度，由此造成的损失，陈小萍、董华平亦负有容忍义务。对陈小萍、董华平主张的属于公共道路的路面损失，因该部分损失不属于陈小萍、董华平的个人财产，其要求首南街道向其赔偿该部分损失，无事实和法律依据。 本案系行政机关在行使职权过程中产生的纠纷，并非平等主体间的侵权纠纷，陈小萍、董华平向原审法院提起行政诉讼，原审法院将本案作为行政赔偿案件审理并无不当。本案不存在《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条、第三条规定的行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权致人精神损害的情形，故陈小萍、董华平诉请赔礼道歉，亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律、法规正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈小萍、董华平负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  贺 磊 审 判 员  贾红霞 审 判 员  孙 雪 二〇二〇年七月二十日 代书记员  周润民