安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终824号 上诉人（原审原告）：花敏，女，1966年6月6日出生，汉族，住安徽省凤台县经济开发区。 被上诉人（原审被告）：凤台县人民医院，住所地安徽省凤台县城关镇前马场社区。 法定代表人：童树友，系该院院长。 委托诉讼代理人：王新，安徽新建律师事务所律师。 上诉人花敏因与被上诉人凤台县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人花敏，被上诉人凤台县人民医院委托诉讼代理人王新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 花敏上诉请求：撤销一审判决,改判凤台县人民医院赔偿花敏只算伤不算残的损失合计84164.1元，加上伤残费用,精神损失费用，合计30万元。事实与理由：一、凤台县人民医院病历不真实。花敏并未在凤台县人民医院进行过动态心电图检查，但病例却出现检查报告单。花敏右脚踝进行手术，医生却在病例上让花敏负责左脚的责任。手术失败，主治医生却在病历上乱写。花敏之前手术右脚踝囊肿未切除，但是病例上却写着切除。病例上写，花敏心动过速，主治医生却直接进行手术，花敏系过敏体质，主治医生却未对其进行皮试。手术住院期间花敏伤口发炎了、过敏了病例中却未写。囊肿包块手术伤口未进行引流，病历上却写上了。主治医生未告知花敏手术风险。花敏手术之前的脚心、脚掌、脚趾都是正常的,本次手术失败、造成了花敏右脚胫神经受到损害、五趾麻木没有感觉，根据国家残疾标准9级残。二、一审诉讼中司法鉴定程序违法，鉴定报告不真实。一审中进行了两次司法鉴定，安徽明德司法鉴定所鉴定称原手术瘢痕神经卡压，原手术包块是光滑的，事实是原手术包块没有瘢痕，司法鉴定结论明显错误。因凤台县人民医院的病例不真实，南京司法鉴定所没有尊重事实证明去鉴定。南京鉴定称原手术包块切除，事实没有切除包块，也没有缝合，也没有瘢痕。一审法院叫花敏个人找司法鉴定所，花敏找到上海复旦大学司法鉴定中心，不知怎么回事上海复旦大学司法鉴定中心没有受理，后花敏于2019年10月31日拨打电话到上海，鉴定中心人说22号将案件退回,23号签收，花敏认为一审法院违规。2019年9月5日，在未经花敏同意的情况下，南京金陵司法鉴定所就受理了本案，但同时上海复旦大学也受理了本案，程序违法。2020年3月5日，花敏收到短信内容为审判人员发生变更，但事实是未发生变更，程序违法。 凤台县人民医院辩称，花敏的上诉请求与理由完全不符合事实，均不能成立。1.涉案病历，在一审中经过法院委托进行的两次司法鉴定时，花敏对病历的真实性均没有异议，现在一审法院作出判决后又否认病历的真实性，这是不尊重事实的。2.案涉医患纠纷，在安徽明德司法鉴定所出具鉴定意见书后，由于花敏不接受鉴定结论并要求重新鉴定，凤台县人民医院本着诚信友好、化解矛盾的精神，同意重新鉴定并支付了前后两次鉴定费用。当时在重新鉴定的笔录材料中，双方均承诺第二次鉴定是终局的鉴定，医患双方都必须尊重。现花敏因鉴定结果未能全面支持其赔偿要求而否认两次鉴定结论不能成立。3.一审法院过高的保护了花敏的赔偿权利，增加了凤台县人民医院的赔偿义务。一审判决认定的过错参与度40%的比例远远超过第一次鉴定结论的30%，也在第二次鉴定结论16-44%的上限。按照公平原则，应当在中线30%比例判决较为合理；两次鉴定费用共计21500元，都是凤台县人民医院支付，按照公平原则，应当结合双方责任比例分担。 花敏向一审法院起诉请求：判令凤台县人民医院赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用合计20000元（待鉴定后变更）。后花敏于2019年7月11日一审开庭时当庭申请变更起诉请求金额为84164.1元，即医疗费1400.1+510元、餐饮费1000元、交通费1500元、误工费34393元×2年=68786元，护理费132.8元×60天=7968元，营养费50元×60天=3000元，合计84164.1元。 一审认定事实：2002年6月2日上午，花敏因右脚内踝1个囊肿在新集镇卫生院门诊治疗，在囊壁切一小口，放出内容物并用0.9%盐水冲洗，给予敷料包扎。2017年3月28日，花敏因右脚踝内包块，入住凤台县人民医院治疗，主要诊断为右内踝包块，其他诊断为脑梗塞、高血压、糖尿病。2017年3月30日，花敏在腰硬联合麻醉下行右内踝包块切除术，2017年4月13日出院，住院16天，花去医药费7935.7元，其中医保统筹支付6535.6元，个人支付金额1400.1元。2018年6月28日，花敏在淮南市第一人民医院门诊检查，肌电图提示“右侧胫神经部分性损害改变，双侧足底内侧神经SNAP均未引出（受外因影响，结合临床）”，花费检查费240元；同日，花敏在安徽淮南朝阳医院门诊检查，花费检查费270元。2019年3月20日，花敏收到凤台县人民医院退回的动态心电图款300元。案件受理后，经花敏申请，凤台县人民法院依法委托安徽明德司法鉴定所对凤台县人民医院对花敏的医疗行为有无过错、过错与花敏的损害后果之间因果关系和参与度、伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年5月8日，关于花敏医疗纠纷案在安徽明德司法鉴定所召开听证会。2019年5月24日，该鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人花敏不构成伤残等级；2.被鉴定人花敏误工期约为120日，护理期约为60日，营养期约为60日；3.凤台县人民医院对花敏的医疗行为存在术前检查及病情估计不足和术中未探查处理胫神经踝段等过失，凤台县人民医院的上述过失与花敏右足底内侧皮神经功能减退及其相关后果之间存在部分因果关系，参与度约为30%。凤台县人民医院为此次鉴定支付鉴定费8000元。花敏对上述鉴定意见有异议，申请重新鉴定。2020年1月15日，南京金陵司法鉴定所作出金陵司法鉴定所【2019】医损鉴字第200号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.凤台县人民医院诊疗行为存在过错，与患者花敏的损害后果之间存在因果关系，建议参与度以16%-44%之间为宜；2.患者花敏的损害后果未到达伤残等级；3.患者花敏的误工期限以180日为宜。凤台县人民医院为此次鉴定支付鉴定费13500元。 一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构及其医务人员有无过错，诊疗行为与患者的损害后果有无因果关系是医院医疗侵权责任的构成要件之一。经委托，本起医疗损害纠纷经重新委托南京司法鉴定所鉴定，作出鉴定意见书，凤台县人民医院对鉴定意见无异议，花敏对第二次鉴定的鉴定意见仍然不服，认为凤台县人民医院应承担全部责任，但未提供相反证据，根据鉴定意见，凤台县人民医院的诊疗行为与花敏的损害后果之间存在因果关系，参与度以16%-44%之间为宜，从保护伤者的角度出发，酌情确定凤台县人民医院对花敏的损失承担40%的赔偿责任。 关于花敏主张的各项损失，评判如下： 1.关于花敏主张的医疗费1910.1元，其中在凤台县人民医院住院16天，治疗右内踝包块花费1400.1元，在淮南市第一人民医院门诊花费240元，在安徽淮南朝阳医院门诊花费270元，有医疗住院收费发票、住院病历、医疗门诊收费发票佐证，对此予以支持。上述费用中，凤台县人民医院已经退还了300元心电图的检查费用，故医药费花费总额为1610.1元。2.关于误工费，由于花敏鉴定结论为180日，误工费标准参照安徽省城镇居民人均可支配收入34393元每年予以确定，误工费为16961元（34393元/年÷365天/年×180天），花敏主张的误工期为2年，无法律依据，不予支持。3.关于营养费和住院伙食补助费，花敏住院期间，确实需要加强营养，其住院16日，鉴定意见书中的营养期为60日，故营养费为1800元（60天×30元/天），花敏住院16日，住院伙食补助费为540元（16天×30元/天），两项合计为2340元。4.关于护理费，鉴定意见书中的护理期为60日，花敏主张的护理费7968元（132.8元/天×60天），符合法律规定，予以支持。5.关于餐饮费1000元，交通费1500元，由于花敏提交的证据存在瑕疵，但考虑上述费用确实存在，故酌情确定为2000元。6.关于安徽明德司法鉴定所鉴定费8000元和南京金陵司法鉴定所鉴定费13500元，有鉴定费发票证明，予以采信。上述1-5项费用合计30879.1元，结合凤台县人民医院40%的过错参与度，该30879.1元，由凤台县人民医院赔偿12351.64元。关于安徽明德司法鉴定所的鉴定费8000元和南京金陵司法鉴定所的鉴定费13500元的承担问题，首先医疗损害赔偿责任纠纷的举证责任在医疗机构，其次该款系因医疗损害导致的费用，医疗行为本来就给患者造成了损害，若再让患者承担该费用，不符合公平合理的原则，故确定安徽明德司法鉴定所的鉴定费8000元和南京金陵司法鉴定所的鉴定费13500元全部由凤台县人民医院承担。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、凤台县人民医院赔偿花敏各项损失共计12351.64元，于判决生效后十日内履行；二、驳回花敏的其他诉讼请求。案件受理费300元，由花敏负担266元，由凤台县人民医院负担44元,鉴定费21500元，由凤台县人民医院负担。 二审中，花敏提交与凤台县人民医院副院长王伟（电话号码：138××××2666）电话录音光盘，拟证明：凤台县人民医院现愿意给花敏做免费理疗，说明医院在此次事件中有问题。凤台县人民医院质证意见：医院此种做法是本着友好的态度给予花敏帮助，与本案诉讼无关。本院认为，该录音光盘不具有合法的证据形式，与案件没有关联性。 本院二审查明事实同一审判决认定事实一致。 根据双方上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一、本案用于司法鉴定的病历是否真实；二、一审司法鉴定程序是否合法；三、花敏主张赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金是否有依据。 针对第一项争议焦点，本院认为，法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，花敏上诉称凤台县人民医院的病历不真实，医生乱写病历等，但在一审两次委托鉴定期间，花敏均未对该病历的真实性提出过异议，且没有拒绝使用该病历进行鉴定，也没有对该病历的真实性申请鉴定，因此，花敏上诉称病历不真实，其并未提供充分的证据予以证明，应当承担举证不能的法律责任，对于其该项上诉请求，不予认可。 针对第二项争议焦点，本院认为，人民法院对于当事人在诉讼中对相关事项申请鉴定，人民法院应根据案件审理情况、鉴定的必要性等情形决定是否准许。经审查，本案安徽明德司法鉴定所于2019年5月24日作出第一次鉴定结论后，花敏不服，于2019年7月1日向一审法院申请重新鉴定。一审法院经得凤台县人民医院同意后，依照法定程序于2019年9月2日委托南京金陵司法鉴定所对本案进行重新鉴定，在此过程中，花敏提出不愿意南京金陵司法鉴定所鉴定，要求一审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心为其鉴定，一审法院在征得凤台县人民医院的同意后，依照法定程序于2019年10月15日委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行鉴定，复旦大学上海医学院司法鉴定中心于2019年10月22日予以退评。在这种情形下，一审法院于2019年11月1日又重新委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，因此，不存在花敏称一审法院同时委托两家鉴定机构进行鉴定的情形。经审查，无论是第一次安徽明德司法鉴定所进行鉴定，还是第二次南京金陵司法鉴定所进行鉴定，花敏本人均到鉴定现场接受了谈话、问询等，亲身参与了两次鉴定程序。综上，涉案鉴定结论系经过合法程序作出，花敏主张一审鉴定程序违法依据不足，不予支持。 针对争议焦点三，本院认为，因花敏的损害后果经两次司法鉴定均未达到伤残等级，故花敏要求赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金无事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。 综上所述，花敏的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费1595元，由花敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏明秋 审判员  张 晨 审判员  魏 宁 二〇二〇年七月二十日 法官助理陆漫漫 书记员张海燕