新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1445号   上诉人（原审被告）：潘拥军，男，1969年9月24日出生，乌鲁木齐市村民，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审原告）：陈强，男，1966年5月8日出生，汉族，乌鲁木齐市村民，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：刘占成，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。   原审被告：王业权，男，1967年8月26日出生，汉族，新疆成业建设集团有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：吴梅，新疆创新律师事务所律师。   上诉人潘拥军因与被上诉人陈强、原审被告王业权建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人潘拥军，被上诉人陈强，原审被告王业权的委托诉讼代理人吴梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   潘拥军上诉请求，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回陈强的全部诉讼请求。事实及理由：鉴定机构将未产生的费用计入工程造价，导致涉案工程造价认定过高。我方只认可直接工程费525,644.47元，措施费中的可计量措施费，鉴定报告中的施工组织措施费、安全文明施工费、企业管理费、利润、规费、工程排污费、社会保障费、危险作业意外伤害保险金、人材机价差、税金等在施工现场均未发生，故不应计入总工程款中，且陈强无劳务施工资质，中途违约停止施工，我方已超付劳务费。另，电器设备安装工程及给排水工程不是陈强完成的，一审法院将上述有争议的电器设备安装工程造价为20,896.89元以及给排水工程造价13,145.7元均计入工程总造价是错误的。陈强仅完成的是水电预留及预留洞，并没有进行给排水及电器设备安装工程的施工，该工程的后期都是案外人郑孝祥施工完成的。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法查明事实，予以改判。   陈强辩称，一审法院委托造价鉴定程序合法，潘拥军主张扣除部分费用没有依据，依据双方所签协议书载明，工程价款以第三方鉴定确认，涉案合同虽然无效，但工程已经交付，故潘拥军应当支付相应工程款。   原审被告王业权述称，同意潘拥军的上诉请求。   陈强向一审法院起诉请求：要求潘拥军、王业权支付工程款（含工人工资）209,650元（原一审起诉标的金额400,000元，原一审庭后减少为209,650元）。   一审法院认定事实：2014年9月20日，王业权与潘拥军签订《工程承包合同》，约定：工程名称为别墅三层（具体施工内容以图纸为准，包括地上二层，地下室），工程地点位于××区。工期自2014年10月1日至2015年10月1日，承包方式为包工包料，承包内容为施工图纸范围内的全部工作。工程造价为每平方米1,200元，面积约880.97㎡，总造价以实际施工的建筑面积计算。   2015年7月18日，陈强与潘拥军签订了内容共8条的协议书，约定：1．现业主王业权在峡门子建私人别墅一幢，建筑面积880.97㎡，全权授权潘拥军负责发包、承建、结算。2．米东区下沙河村陈强承包范围为大包干（即包工包料）图纸全部内容880.97㎡，每平方米（“1,100元，总价为969,067.00元”，此部分原有内容已被划线删除）。3．中止合同原因：工程工期未满足业主要求且有工人工资拖欠问题，经双方协议商定，陈强自愿放弃工程后期未完工的项目。签订协议之日起，陈强不能以任何理由干涉业主工程所有内容的正常进行，否则负法律责任。4．陈强自动放弃口头协议和任何书面协议。5．项目遗留问题处理需双方委托同一部门或人，对存在争议的地方进行合价，先对陈强已完成工程量进行双方认定签字，（现有经双方认可的已完工程量清单为附件）再对价格进行市场调查后由中介评估部门认定后生效。另除业主要求的钢构沥青瓦防水屋面和图纸中的钢筋砼屋面价格不同可进行调差。6．业主委托潘拥军给承包人陈强已付工程款753,640元。中介部门以实际发生量为依据，认定工程量结果后，以中介计算工程价格支付。承包人陈强超领业主工程款，超出部分全额退还业主。7．协议签订后；关于本工程的陈强任何欠款（工人工资、设备、材料等）均与业主和委托人无任何关系。8．协（议各）方一式叁份，委托人、承包人、担保人各一份。在协议书后潘拥军在委托人处签字，陈强在承包人处签字。该合同附《峡门子别墅已完工工程详情》：1．主体钢筋已完成（二楼二次结构已制作未安装，其余全部完工）。2．模板工程已完成（二楼构造柱和门窗过梁未浇灌，其余已完工）。3．砼已浇注完（二楼二次结构构造柱和门窗过梁未浇灌，其余已完工）。4．砌体地下室至二楼已砌完。5．抹灰一楼打底已完成。6．水电预埋和预留洞已完成所有铁丝已穿完。7．室外五个检查井已完成。潘拥军在甲方代表处签字，乙方陈强签字。   2015年8月25日，陈强与潘拥军签订了一份内容共6条的《协议书》，具体内容为：甲方：王业权，乙方：陈强；甲、乙双方口头协商，由乙方承建甲方位于××区峡门子别墅建设工程，建筑面积880.97平方米。承包方式：包工包料；工程单价以市场价格为准；工程范围：以甲方提供的工程设计图纸和实际完成工程量为依据。口头合同成立后，乙方进场施工。现甲乙双方协议如下：一、双方建设工程合同终止。乙方已完成的工程价款以现行市场价格计算为准。二、甲方先向乙方支付30万元，乙方用于解决农民工工资；三、乙方已完成的工程量总价款，由甲、乙双方共同委托具有资质的工程造价鉴定机构进行评估，今后工程款结算以鉴定机构鉴定结论为依据；四、鉴定机构评估出工程总造价后，甲、乙双方进行对账，多退少补…。潘拥军在甲方处签字，陈强在乙方处签字。   同日，在王业权与潘拥军共同办公的地点，陈强向潘拥军出具借条，内容为：今本人陈强借到潘拥军现金209,650元，即日起到2015年10月25日还清。潘拥军据此将借款直接代付了陈强工人的工资，由工人在白纸上签名并注明领款数额，合计209,650元。   2016年初，潘拥军以陈强借款209,650元未还为由将陈强诉至一审法院，一审法院作出（2016）新0109民初893号民事判决书，判决陈强向潘拥军支付借款209,650元，利息3,144.75元，诉讼费及邮寄送达费2,305.76元由陈强负担。该判决已生效。   原一审期间，陈强申请对《峡门子别墅已完工工程详情》中确认的已完成工程量进行鉴定，一审法院依法委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具了鸿联［2018］HZJ/D-061010号司法鉴定报告书，鉴定意见为：工程总造价为924,187.15元。其中：双方无异议部分878,574.00元；有争议部分45,613.15元。鉴定分析：（一）无争议工程总造价为878,574.00元，包含内容如下：（1）建筑工程根据双方提供资料，明确项金额为857,677.11元；（2）电气设备安装部分现场预埋，经计算，鉴定结果为20,896.89元。（二）有争议工程总造价为45,613.15元。给排水部分预埋双方存在争议，经计算，鉴定结果为13,145.70元；土方工程存在争议，经计算，鉴定结果为32,467.45元（其中安全文明施工费190.96元、企业管理费420.62元、利润224.33元、规费415.02元）。该报告所附的现场勘验记录中，双方对基础土方回填有争议。该鉴定报告书向双方送达后，潘拥军提出复核鉴定申请，认为陈强作为个人不具备施工资质，具备施工资质的施工企业承建才会产生的费用不应计算给陈强。鉴定机构回复：1．我单位仅收到提供的质证的一份施工合同，且作为出具鉴定报告的依据；2．安全文明施工费10,851.75元，管理费24,602.67元，利润13,242.13元，规费24,563.90元，施工合同中未对此部分造价进行约定，我单位按照《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额（2010）》标准考虑取费。   另查明：王业权系新疆成业水利水电工程有限公司法定代表人，潘拥军系该公司职员。除涉案工程外，潘拥军还承揽了王业权个人其他工程的施工，王业权已向潘拥军支付涉案工程款753,640元，其中包括垫付材料款452,890元。陈强实际收到潘拥军付工程款包括现金、材料折价款合计753,640元。关于2015年8月25日陈强向潘拥军出具借条收到并已作为工资实际发放给其工人的209,650元，潘拥军庭审中陈述，此款在本案中不作为已付工程款。涉案工程已被依法拆除。   一审法院认为，涉案工程的建设方和发包人系王业权，陈强系该工程的实际施工人，对此双方均无异议，应予以确认。围绕争议焦点：   （一）关于陈强与王业权之间是否直接施工承包合同关系，潘拥军、王业权之间是何法律关系的问题，首先，潘拥军、王业权于2014年9月20日签订的承包合同显示潘拥军、王业权之间就涉案工程的自然人之间承包合同关系，陈强与潘拥军签订的《协议书》中虽出现有“王业权”全权授权潘拥军负责发包…和“甲方：王业权…”内容，陈强并据此主张王业权就潘拥军的行为直接向其承担被代理人的替代责任，但整个合同订立、履行过程中，潘拥军未向陈强出示过任何王业权授权其代表本人履行相关代理行为的委托手续，《协议书》中也无王业权本人签字追认。《合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认…”；第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，在未对王业权是否实际授权的事实进行任何确认、催告追认的情况下，陈强仅凭潘拥军与其订立的协议书就当然相信潘拥军系代理行为，不符合一个承包工程的一般谨慎之人所应具备理性、合理的判断标准；陈强实际施工过程中，王业权也从未向陈强直接支付过工程款。据此，陈强主张王业权为其合同相对人缺乏足够证据支持，理由不充分，对此应承担举证不足的不利法律后果，双方之间法律关系实为：王业权系工程发包人，潘拥军系工程总承包人和转包人，陈强系工程转承包人和实际施工人。   （二）关于涉案工程价款中是否包括给排水预埋和土方工程。《已完工工程详情》显示水电预埋和预留洞已完成，足以证实司法鉴定报告中有争议的给排水部分预埋系陈强完成，此部分价款13,145.70元应计入陈强的工程款。工程量确认详情单中未显示土方工程。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证规则，作为主张已实际履行义务的一方，陈强应当举证证明其已实际履行土方施工的事实，对此陈强未予举证，依法须承担相应举证不能的法律后果，此部分32,467.45元不应计入陈强的工程款。   （三）关于安全文明施工费、管理费、利润、规费应否从无施工资质的自然人承包方即陈强的工程款中扣除的问题。首先，因土方工程不在陈强已完成工程量范围，故凡涉及土方工程的上述四项费用包括安全文明施工费190.96元、企业管理费420.62元、利润224.33元、规费415.02元均应从陈强已完成工程量的价款中扣除，扣除后金额为安全文明施工费10,660.79元、企业管理费24,182.05元、利润13,017.80元、规费24,148.88元；纳税义务不因实际承包人即工程款收取人系自然人而免除，陈强与潘拥军并未约定应付价款中不包含税金，因此潘拥军关于税款应从陈强应得价款中扣除的抗辩不能成立。   其次：第一，安全文明施工费即安全、文明施工措施费，是指按照现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工防护用具及设施，改善安全生产条件和作业环境所需费用；规费项目中包括工程排污费、社会保障费、社会保险费、住房公积金、危险作业意外伤害保险金和大型机械检测检验费。此两项费用均系基于市政和环境保护、职工社会保障保险等，法定发生主体为企业，由企业向市政、社会保险等主管部门缴纳。本案中，陈强作为无资质实际施工人，不具备承担上述义务的行为能力，上述两项费用安全文明施工费10,660.79元和规费24,148.88元实际也未支出，因此不应计入陈强应得工程款。潘拥军就此两项所作抗辩成立。   第二，鸿联［2018］HZJ/D-061010号司法鉴定报告是将陈强与潘拥军签订的协议作为鉴定依据的，即该鉴定并未完全脱离当事人意思自治。虽该合同由于陈强缺乏施工资质无效，涉案工程因无建筑规划许可被依法拆除，但资质管理仅系针对工程质量，企业管理费包括人工费、机械费、可计量措施人工费、可计量措施机械费、机械费调整，无论企业组织抑或自然人施工，此部分费用均会相应发生，仅因没有资质而剥夺实际施工人必要的费用支付不符合公平原则，将明显损害实际施工人的合法权益，因此管理费24,182.05元应计入陈强应得工程价款。关于利润。工程承包方将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程中同时产生了融入建筑工程产品当中的利润，如不支付利润则明显违背双方真实意思表示，违背诚信原则，相应地利润被发包人获得，发包方因合同无效获得实际施工本应得的利益，有违公平原则，潘拥军明知无施工资质仍同意由其施工，现又以陈强无资质为由拒付包括利润管理费在内的工程余款也违背诚实信用原则，因此利润13,017.80元应计入陈强已完工工程价款。   （四）关于王业权是否向陈强承担发包人在未付工程价款范围内的民事责任的争议焦点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。本案中，经分析潘拥军、王业权一致陈述及诉讼中提供的王业权向潘拥军支付工程款凭证，结合证据的高度盖然性，潘拥军、王业权之间工程总承包合同关系的真实性存在；发包人王业权已将该工程价款全部向潘拥军付清，王业权对于陈强与潘拥军之间的工程价款纠纷不再负有支付责任。   综上，涉案工程造价为856,910.03元（878,574元＋13,145.70元-10,660.79元-24,148.88元），潘拥军已付工程款753,640元，尚欠103,270.03元（856,910.03元-753,640元）。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。陈强与潘拥军工程转包合同无效，但潘拥军已实际接收陈强已完工工程，并同意委托造价机构评估造价后在此基础上进行结算，此可视为潘拥军对陈强已完工工程质量的认可。依据上述法律规定，上述尚欠工程款105,011.27元应由潘拥军继续向陈强支付。   另，关于案涉工程造价的鉴定费用负担问题。陈强与潘拥军在《协议书》中共同确认“中止合同原因：工程工期未满足业主要求且有工人工资拖欠问题”，双方就工程造价共同约定“中介部门以实际发生量为依据，认定工程量结果后，以中介计算工程价格支付”。此协议内容可以证实案涉工程未能完工原因在于合同双方而非单方，通过中介机构核算工程价款数额也是双方共同意思表示，因此涉案造价鉴定费用应由陈强与潘拥军共同负担，根据本案具体情况，故酌定由陈强和潘拥军各自负担鉴定费的50%为宜，此费用陈强已预交，故潘拥军应向陈强给付5,545元（11,090元×50%）。遂判决：一、潘拥军向陈强支付工程款103,270.03元，于判决生效后十日内付清；二、潘拥军向陈强支付司法鉴定费用5,545元，于判决生效后十日内付清；三、驳回陈强要求王业权向其承担支付工程款责任的诉讼请求；四、驳回陈强要求王业权向其承担司法鉴定费用的诉讼请求。   双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。   二审期中，当事人均未提交新证据。   本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。   本院认为，建设工程施工活动应遵守国家法律、法规的强制性规定，并确保建设工程质量。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。在本案中，王业权将位于××区房屋建设工程发包给潘拥军施工，并与之签订《工程承包合同》，潘拥军又将该工程转包给陈强，并与陈强签订《协议书》的事实清楚。   王业权将涉案工程发包给潘拥军，潘拥军又将工程转包给同样没有建设工程施工资质的实际施工人陈强，从《工程承包合同》《协议书》的内容上看应均属建设工程施工合同，王业权系工程发包人，潘拥军系涉案工程的总承包人，陈强则为涉案工程的实际施工人。陈强与潘拥军之间形成了建设工程施工合同关系。因实际施工人陈强系自然人，并未取得建筑施工企业资质，故双方所签《协议书》违反了法律法规的强制性规定，应属无效。   依据陈强的申请，一审法院委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对《峡门子别墅已完工工程详情》中确认的已完工程量进行鉴定，该鉴定机构出具了相应的评估意见，一审法院亦组织双方当事人对该鉴定意见进行了质证。本院认为，该鉴定程序合法，鉴定依据充分，故应可作为本案定案依据。   对于潘拥军以陈强系自然人，提出鉴定意见中有部分费用不应计入总工程款中的上诉请求，本院认为，合同无效，实际施工人主张合同约定价款中的相关费用，而其融入建设工程当中的利润及税金被发包方获得。发包方依据无效合同取得了实际施工方应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符，且不能很好地平衡当事人之间的利益关系。一审法院在查明事实基础上，本着公平原则，剔除了陈强未实际支出或者未发生的费用，从而确定潘拥军应承担的本案工程款费用，并无不当。   另，根据《峡门子别墅已完工工程详情》的内容，陈强已完成水电预埋和预留洞，故该部分工程款应当计入应付工程款中。对于潘拥军提出陈强存在违约停止施工的情形，因该情形并不是扣减工程款的法定事由，但如潘拥军因上述原因产生损失，其可另案诉讼。   综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。潘拥军的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审案件受理费2,476.30元（潘拥军已预交），由潘拥军负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   黎 剑   审  判  员   柳 燕   审  判  员   焦 玉   二 〇 二 〇 年 七 月 十 六 日   书  记  员   马恒雯