江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终796号上诉人（原审被告）：陈海建，男，1966年4月8日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区（户籍所在地海州区）。委托诉讼代理人：刘睿，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:博文房地产评估造价集团有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港市海州区通灌南路金城公寓4层。负责人：徐冲，该分公司经理。委托诉讼代理人：郑东亚，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。原审第三人：灌南县住房和城乡建设局（原灌南县房屋征收局与该县住房城乡建设局合并），住所地江苏省灌南县行政集中办公区。法定代表人：潘龙飞，该局局长。委托诉讼代理人：杨威，江苏港通陆桥律师事务所律师。上诉人陈海建因与被上诉人博文房地产评估造价集团有限公司连云港分公司（简称博文房地产评估连云港分公司）、原审第三人灌南县住房和城乡建设局（简称灌南县住建局）委托合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初8845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈海建上诉请求：1、撤销一审判决或依法改判；2、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。本案上诉人与被上诉人在评估之前就已经约定好，双方之间系挂靠关系，被上诉人收取20%的挂靠费。评估完成后，第三人向上诉人两次汇款，第一次第三人于2018年11月21日向被上诉人汇款60000元，上诉人于2018年11月28日收到被上诉人汇款45000元。第二次第三人于2019年2月1日向被上诉人汇款54910元，上诉人于2019年2月1日收到被上诉人汇款45000元。被上诉人两次汇款均是按照事前约定的二八分成汇款，充分说明上诉人与被上诉人之间系挂靠关系，而不是委托关系。关于一审法院认定“原被告之间属于委托关系。其代收评估费后，应将领取的10万元评估费转交给被告”，系事实认定错误。实际上，根据上诉人与被上诉人事前的二八分成的约定，该214910元款项被上诉人应得挂靠费为42982元，上诉人应得费用为171928元。现上诉人己经收取费用190000元，上诉人应退还被上诉人10466.4元。上诉人同意该10466.4元款项，由第三人出具的票号为83112307的发票抵充。二、证据不足。在一审庭审中，上诉人提供了“中国银行交易流水明细单”，以证明上诉人与被上诉人之间系挂靠关系。被上诉人或第三人也应提供双方的流水记录，证明被上诉人与第三人之间的资金往来。被上诉人与第三人之间的资金往来，以及上诉人提供的“流水明细”，能充分证明上诉人与被上诉人之间系挂靠关系。并且，在被上诉人一审立案时提供的材料中，其中明确载明了被上诉人与第三人之间的资金往来流水。被上诉人博文房地产评估连云港分公司辩称：一审审理事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。原审第三人灌南县住建局述称：对上诉人与被上诉人之间究竟是什么关系，我们不清楚，法院如何判决，我们都没有意见。博文房地产评估连云港分公司向一审法院起诉请求：判令陈海建返还不当得利195673元并承担本案诉讼费用。一审法院审理查明事实：2017年2月28日，博文房地产评估连云港分公司向陈海建出具一份授权委托书，委托陈海建作为其代理人，代理博文房地产评估连云港分公司办理灌南县征收拆迁业务洽谈，陈海建遂以博文房地产评估连云港分公司委托代理人的身份，与原灌南县房屋征收与补偿服务中心（简称灌南征收服务中心）签订一份《房地产评估委托协议书》,约定博文房地产评估连云港分公司负责对石化总厂家属区（东）征收项目进行评估，确定估价时点为2018年3月5日，评估总额为58260231元，灌南征收服务中心按评估总额4%支付评估费。灌南征收服务中心在协议落款处盖章确认，陈海建在博文房地产评估连云港分公司委托代理人栏目签名并由博文房地产评估连云港分公司加盖分公司印章予以确认。2018年6月20日，陈海建以博文房地产评估连云港分公司名义向灌南征收服务中心申请预付涉案评估费10万元并向该中心提交一份授权书，授权书载明：本公司授权灌南征收拆迁棉织厂东侧地块评估费用，由陈海建结算并转入个人账户。落款处加盖了刻有“博文房地产评估造价集团有限公司连云港分公司”的印章，但该印章没有刻制编码。灌南征收服务中心根据该授权书，向陈海建支付评估费10万元。陈海建收款后没有转交给博文房地产评估连云港分公司。博文房地产评估连云港分公司于2018年11月21日向灌南征收服务中心出具金额为214910元的评估费发票后，陈海建仍没有将上述10万元转交给博文房地产评估连云港分公司并占用至今。一审法院认为，在案证据充分证明签订和履行涉案评估协议的主体是博文房地产评估连云港分公司，收取评估费的权利人也是博文房地产评估连云港分公司，其与陈海建之间属于委托关系。陈海建作为博文房地产评估连云港分公司委托代理人，其代收评估费后，应将领取的10万元评估费转交给博文房地产评估连云港分公司。陈海建提供的公章使用承诺书、授权委托书、中国银行交易明细单，不能证明双方之间存在挂靠关系，其抗辩主张无事实依据，一审法院不予采纳。陈海建占用博文房地产评估连云港分公司征收项目评估费10万元至今没有归还，侵犯了博文房地产评估连云港分公司合法财产权益，博文房地产评估连云港分公司要求其返还的诉讼请求，有事实和法律依据，应予以支持；但要求返还其余评估费95673元，无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零四条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、陈海建于判决发生法律效力之日起十日内向博文房地产评估连云港分公司归还涉案征收房屋评估费10万元；二、驳回博文房地产评估连云港分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4213元、财产保全申请费1520元，合计5733元，由博文房地产评估连云港分公司负担2413元、陈海建负担3320元。二审期间，上诉人陈海建提供2组证据：1、博文房地产评估连云港分公司自己出具的灌南县征收局与其公司、被上诉人与上诉人之间的转账明细，证明被上诉人收到灌南征收局款项6万元即转账给上诉人45000元，被上诉人收到灌南县征收局54910元即转账给上诉人45000元。上诉人与被上诉人之间系挂靠关系，非委托关系，系按照事前约定的二八分成。2、灌南县征收局服务中心出具的一份记账凭证，证明第三人与被上诉人之间的转账关系。该两份证据系被上诉人在一审立案时提交给法院，在庭审过程中法庭要求被上诉人和第三人提供双方之间的流水，但双方均未提供，致使一审未能查明相关事实。被上诉人博文房地产评估连云港分公司质证意见：对证据1的三性均无异议，不能达到上诉人的证明目的，不能证明上诉人与被上诉人系挂靠关系，支付费用是维系在灌南评估团队的日常工作所需。被上诉人也没有提交双方之间存在挂靠关系的合同或书面材料。对证据2的三性均无异议，该证据也证明了被上诉人与第三人之间是直接结算的，按照交易习惯来看，也不应该由上诉人与原审第三人结算。原审第三人灌南县住建局质证意见：该两份证据不能反映所涉双方具体是委托关系还是挂靠关系。本院认证意见：对上述证据真实性予以确认，对证明力将在本院认为部分予以综合认定。经审查，一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审争议焦点：本案上诉人与被上诉人是委托关系还是挂靠关系，上诉人应否返还涉案款项。本院认为，根据博文房地产评估连云港分公司与灌南征收服务中心签订的《房地产评估委托协议书》，合同相对方为博文房地产评估连云港分公司，原审第三人亦称“对灌南拆迁的事务都是由上诉人在做的，被上诉人是委托上诉人与我们对接的”，结合2017年2月28日，博文房地产评估连云港分公司向陈海建出具一份授权委托书，明确陈海建为其公司代理人，可以认定双方存在委托代理关系，故一审法院关于博文房地产评估连云港分公司与陈海建之间委托关系的认定并无不当。陈海建上诉称双方为挂靠关系，博文房地产评估连云港分公司收取20%挂靠费，无证据证明，没有合同依据。从陈海建提供的相关转账记录来看，博文房地产评估连云港分公司两次收款60000元、54910元，两次付款陈海建均为45000元，均不是按80%比例付款，无法证明陈海建的主张。至于程海建领取的涉案10万元费用是否得到授权应否返还的问题，本院认为，博文房地产评估连云港分公司对该2018年6月20日授权书真实性有异议，该授权书印章与博文房地产评估连云港分公司2017年2月28日出具的授权委托书上的印章明显不同，现有证据不足以认定2018年6月20日授权书真实性。即便该授权书真实有效，陈海建作为博文房地产评估连云港分公司受托人，领取该款项后并无合法占有使用的依据，亦应依法返还。综上所述，陈海建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元（陈海建已预交），由上诉人陈海建负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年七月十日法官助理 杨 冲书 记 员 张 敏法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…….