北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6373号上诉人（原审互为原被告）：上海克万机械设备技术服务有限公司，住所地上海市浦东新区东方路3601号3号楼301室。法定代表人：康爱琴，董事长。委托诉讼代理人：方锡铭，男，上海克万机械设备技术服务有限公司人事总监。委托诉讼代理人：杨瑞颖，女，上海克万机械设备技术服务有限公司行政人事主管。被上诉人（原审互为原被告）：杜博伟，男，2001年12月25日出生，汉族，住河北省张家口市赤城县东卯镇道德沟村幸福后街526号。委托诉讼代理人：胡素卫，广东国晖（北京）律师事务所律师。上诉人上海克万机械设备技术服务有限公司因与被上诉人杜博伟劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初6403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海克万机械设备技术服务有限公司（下称上海克万公司）上诉请求：撤销一审判决的第一、二、三、四、五项，依法改判我公司无需支付杜博伟停工留薪期工资10000元、一次性伤残补助金34072.71元、一次性医疗补助金23565元解除劳动合同经济补偿金2580元，只需支付杜博伟一次性就业补助金23565元，并由其承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.我公司无需支付其停工留薪期间工资10000元，杜博伟所受伤害为交通事故所致，其实际误工费损失已经在另案中得到补偿，因此一审判决我公司支付10000元属于重复赔偿。2.关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，杜博伟已经参加了新农合社会保险，并在劳动合同中明确了其因为个人原因不愿意参加社会保险的缴纳，同时也提出书面申请。按照《工伤保险条例》，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应当由工伤基金支付，鉴于杜博伟因自身原因不愿意参加社保，并非我公司的过错，因此该笔费用不应当由我公司承担。且即使按照公平合理原则，也应当公平分配该笔费用的承担。3.杜博伟的伤残按照目前鉴定的结果为最低等级十级伤残，我公司在其病情恢复无需休息后送达了上班通知书，我们双方的劳动关系的终止时间是2019年4月21日，但合同约定的终止时间是2020年7月4日，杜博伟在收到通知后拒绝上班属于严重违反公司制度的合同解除情形，因此我公司只同意按照其本人工资给予三个月工资作为一次性就业补助金的赔偿，但其本人工资中所享受的在我公司领取的社保补贴应当予以扣除。4.我公司无需支付其解除劳动合同经济补偿金2580元，杜博伟为交通事故所伤害，最终因其个人原因导致解除合同，不符合劳动合同补偿金的范畴。杜博伟辩称，同意一审判决，不同意上海克万公司的上诉请求。缴纳社会保险是单位的法定义务，根据工伤保险条例，单位未给员工缴纳保险的，发生工伤相应赔偿应当由单位承担。工伤职工在停工留薪期间用人单位不得与之解除劳动合同，因此不存在公司所谓的旷工一说，因此应当支付我一次性就业补助金23565元。单位未缴纳社会保险，违反了法律的强制性规定，因此应当支付我解除劳动合同经济补偿金2580元。上海克万公司向一审法院起诉请求：1.上海克万公司不支付杜博伟2018年12月13日至12月20日住院7天伙食费210元;2.上海克万公司不支付杜博伟停工留薪期工资7676.40元；3.上海克万公司不支付杜博伟一次性伤残补助金35561.40元；4.上海克万公司不支付杜博伟一次性医疗补助金25401元；5.上海克万公司不支付杜博伟一次性就业补助金25401元；6.上海克万公司不支付杜博伟解除劳动合同补偿金2580元；7.本案诉讼费由杜博伟承担。杜博伟向一审法院起诉请求：1.上海克万公司支付杜博伟2018年12月13日至12月20日伙食费210元;2.上海克万公司支付杜博伟2018年12月13日至2019年8月13日停工留薪期工资41280元；3.上海克万公司支付杜博伟一次性伤残补助金36120元；4.上海克万公司支付杜博伟一次性工伤医疗补助金31776.75元；5.上海克万公司支付杜博伟一次性伤残就业补助金31776.75元；6.上海克万公司支付杜博伟停工留薪期护理费6000元；7.本案诉讼费由上海克万公司承担。一审法院认定事实：杜博伟于2018年7月5日入职上海克万公司，任注蜡工，双方签订了起止时间为2018年7月5日至2020年7月4日的劳动合同。劳动合同约定，工资由基本工资和包干核算金额组成，基本工资为工作所在地最低工资标准，杜博伟包干核算金额由上海克万公司根据经营业绩和杜博伟的实际工作情况累计核定发放包干核算金额；杜博伟因个人原因不愿参加社会保险缴纳的，由杜博伟提出书面申请，并按书面申请内容作为双方约定，由双方承担相应的责任；如上海克万公司出现解除或终止本合同的情形，根据法律法规定应给予经济补偿的，上海克万公司按双方约定的基本工资作为经济补偿计算基数。2018年7月5日，上海克万公司向杜博伟发送了《缴纳社保通知书》，载明：“杜博伟同志，公司特告知你：缴纳社保是国家社保法规定的，是企业、个人共同要履行的法定义务，请你在收到通知十天内，将以下资料提交到项目负责人李京京处：（1、身份证原件；2、就业证原件；3、近期一寸照片2张）。逾期不提供，公司无法正常办理社保，造成一切后果，由你自行承担。”杜博伟在“本人不愿缴纳社保人签名”处签字确认。另，杜博伟在《缴纳社保通知书》上写明：“由于本人已参加新农合社会保险，如参加社会保险就无法享受新农合各项待遇，不愿参加社会保险的缴纳，要求单位给予社保部补贴（250）元，本人就在你单位工作。”上海克万公司未为杜博伟缴纳社会保险费。2018年12月13日下午17时39分，杜博伟在上班途中发生交通事故，经诊断为“锁骨骨折（左），肩锁关节脱位（左）”。2018年12月13日21:02至2018年12月20日期间，杜博伟进行住院治疗；杜博伟自此未向上海克万公司提供实际劳动。2019年5月27日，杜博伟向开发区人保局申请工伤认定；2019年7月16日，杜博伟被认定为工伤。2019年9月2日，经开发区鉴定委员会鉴定，杜博伟已达到职工工伤与职业病致残等级标准拾级。2018年12月28日，为处理交通事故问题，杜博伟申请上海克万公司为其提供工资证明2450元/月，休养三个月共计7350元，并为其提供劳动合同、工资证明、误工证明并加盖公章。2019年4月12日、4月19日，上海克万公司分别向杜博伟发送及时复工《告知书》。2019年4月21日，上海克万公司向杜博伟发放解除劳动关系告知书载明：“公司于2019年4月12日向你告知于2019年4月15日及时到项目部上班恢复岗位正常上班，逾期未报到将按公司有关制度旷工处理的告知，2019年4月19日向你寄送旷工五天，请及时来项目部报到并接受公司处理后恢复上班的再次告知，你至今未来报到和接受处理，按双方签订的劳动合同及公司劳动人事管理制度，你的行为已构成严重违纪，按制度执行，公司即日起与你解除劳动关系，请接此告知书后即来办理解除劳动关系手续。”2019年8月5日，杜博伟在本院起诉温昭、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司（下称人保北分公司）机动车交通事故责任纠纷案件中，要求：1.温昭、人保北分公司赔偿杜博伟医疗费28115.35元、住院伙食补助费700元、二次手术费15000元、营养费4500元、护理费18000元、误工费30960元、鉴定费2250元、残疾赔偿金135980元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、财产损失2100元，合计249605.35元；2.诉讼费用由温昭、人保北分公司承担。2019年9月5日，各方达成（2019）京0115民初23146号民事调解书，达成协议：人保北分公司赔偿杜博伟医疗费、住院伙食补助费、二次手术费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财产损失，合计158495.35元。2019年9月10日，杜博伟向开发区劳仲委申请仲裁，要求：1.上海克万公司支付杜博伟2018年12月13日至12月20日住院7天伙食费210元;2.上海克万公司支付杜博伟2018年12月13日至2019年8月13日停工留薪期工资41280元；3.上海克万公司支付杜博伟一次性伤残补助金44487.45元；4.上海克万公司支付杜博伟一次性工伤医疗补助金31776.75元；5.上海克万公司支付杜博伟一次性伤残就业补助金31776.75元；6.上海克万公司支付杜博伟2018年12月13日至2019年1月13日期间护理费6000元；7.上海克万公司支付杜博伟解除劳动合同经济补偿金2580元。2019年12月25日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字[2019]第2951号裁决书，裁决：1.上海克万公司支付杜博伟2018年12月13日至12月20日住院7天伙食补助费210元；2.上海克万公司支付杜博伟停工留薪期工资7676.40元；3.上海克万公司支付杜博伟一次性伤残补助金35561.40元；4.上海克万公司支付杜博伟一次性工伤医疗补助金25401元；5.上海克万公司支付杜博伟一次性伤残就业补助金25401元；6.上海克万公司支付杜博伟解除劳动合同经济补偿金2580元；7.驳回杜博伟的其他申请请求。上海克万公司与杜博伟均不同意开发区劳仲委的裁决，诉至本院。上海克万公司与杜博伟对上述事实没有争议，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：上海克万公司提交工资明细表，证明杜博伟在公司工作6个月的平均月应发工资为3448元；杜博伟对工资明细表的真实性不予认可，称系上海克万公司单方盖章无杜博伟签字确认，与工资流水不一致。为证明停工留薪期工资，杜博伟提交证据1银行卡流水；上海克万公司认可银行卡流水的真实性，对证明目的不予认可，称银行流水包括个人提出申请的每月250元保险补贴，其中2018年7、8月每月保险补贴345元，社保补贴每月250元，2018年9月至12月保险补贴每月330元，社保补贴250元，以上补贴不是工资组成部分。为证明一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，杜博伟提交证据2解除劳动关系短信通知及邮件回单；上海克万公司对解除劳动关系短信通知及邮件回单的真实性、证明目的均不认可，称没有收到该通知。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。养老、医疗、工伤、失业、生育五险种是《中华人民共和国社会保险法》规定强制实行的法定保险制度，依法缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定义务。杜博伟向上海克万公司确认不愿缴纳社会保险及提交不愿参加社会保险的声明，因违反法律的强制性规定无效。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险项目和标准支付费用”的规定，上海克万公司作为用人单位，未为杜博伟缴纳工伤保险，应按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。杜博伟系因交通事故引发工伤，在此情形下同时产生了人身损害赔偿请求权和工伤保险赔偿请求权，这两类请求权的权利基础和归责原则不同，属于不同性质的请求权，故相关赔偿原则上可以兼得。但两者部分赔偿项目相同或相似，全部兼得会违背“不应获得意外利益”的原则，加重用人单位负担、浪费社会资源，故对误工费（停工留薪期工资）、医疗费、康复费、护理费、辅助器具费（残疾辅助器具费）、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费等实际支出费用或损失应就高抵扣，劳动者不能获得重复赔偿，除此之外的人身损害赔偿和工伤保险待遇具体项目，劳动者可以兼得。关于停工留薪期工资的问题。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照停工留薪期分类目录之规定，杜博伟锁骨骨折（左）、肩锁关节脱位（左），其停工留薪期为6个月。双方在仲裁时均认可解除劳动关系时间为2019年4月21日，杜博伟在本案中称其于2019年4月21日收到上海克万公司发送的解除劳动关系通知，但并未向上海克万公司申请撤销解除劳动关系决定，之后于2019年9月9日向上海克万公司发送解除劳动关系通知，上海克万公司主张并未收到杜博伟的解除劳动关系通知。杜博伟在收到解除劳动关系通知后未及时向上海克万公司主张撤销决定，结合其在仲裁时认可解除劳动关系时间为2019年4月21日，故本院认定双方劳动关系存续期间为2018年7月5日至2019年4月21日，杜博伟的停工留薪期截止至2019年4月21日。关于工资标准，根据杜博伟提交的银行卡流水显示其2018年7月至2018年11月平均工资为4867.53元，上海克万公司称上述工资包含保险补贴，保险补贴不属于工资组成部分，该约定违反法律强制规定，本院以4867.53元为工资计算标准，结合杜博伟另案中主张的误工费30960元、民事调解书的调解金额、上海克万公司已支付其2018年12月工资2539.69元，扣除已支付的部分，本院酌定上海克万公司支付杜博伟停工留薪期工资10000元。关于住院伙食补助费、停工留薪期护理费的问题。职工住院治疗工伤的伙食补助费，标准为每人每天30元。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，杜博伟在2018年12月13日21:02至2018年12月20日期间因工伤住院治疗，其所提交的证据不能证明其需要他人护理，结合杜博伟另案中主张的住院伙食补助费700元、护理费18000元及民事调解书的调解金额，杜博伟的伙食补助费、护理费已在（2019）京0115民初23146号案件足额得到支持，故本院对杜博伟要求上海克万公司支付住院伙食补助费、停工留薪期护理费的诉讼请求，不予支持。关于一次性伤残补助金的问题。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。杜博伟工伤前5个月的平均工资为4867.53元，故上海克万公司应支付杜博伟一次性伤残补助金为34072.71元。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。工伤职工在终止或者解除劳动关系时，其领取的一次性工伤医疗补助金具体标准为解除或者终止劳动关系时本市上年度职工月平均工资，其中十级3个月；用人单位应当支付的一次性伤残就业补助金，按上述标准执行。按此计算上海克万公司应支付杜博伟一次性工伤医疗补助金23565元、一次性伤残就业补助金23565元。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得与之解除劳动合同。在杜博伟处于工伤停工留薪期期间，上海克万公司以杜博伟旷工为由解除劳动合同，该行为违反法律规定，杜博伟在仲裁时申请解除劳动关系经济补偿金，且其同意仲裁裁决经济补偿金2580元，该金额并未超过法定标准，本院予以确认。关于上海克万公司主张不支付杜博伟解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院2020年5月判决如下：一、上海克万机械设备技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付杜博伟停工留薪期工资10000元；二、上海克万机械设备技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付杜博伟一次性伤残补助金34072.71元；三、上海克万机械设备技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付杜博伟一次性工伤医疗补助金23565元。四、上海克万机械设备技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付杜博伟一次性伤残就业补助金23565元；五、上海克万机械设备技术服务有限公司于判决生效之日起十日内支付杜博伟解除劳动合同经济补偿金2580元；六、上海克万机械设备技术服务有限公司无需支付杜博伟2018年12月13日至2018年12月20日住院伙食补助费210元；七、驳回上海克万机械设备技术服务有限公司的其他诉讼请求；八、驳回杜博伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，养老、医疗、工伤、失业、生育五险种是《中华人民共和国社会保险法》规定强制实行的法定保险制度，依法缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定义务。杜博伟向上海克万公司确认不愿缴纳社会保险及提交不愿参加社会保险的声明，因违反法律的强制性规定无效。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险项目和标准支付费用”的规定，上海克万公司作为用人单位，未为杜博伟缴纳工伤保险，应按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。杜博伟系因交通事故引发工伤，在此情形下同时产生了人身损害赔偿请求权和工伤保险赔偿请求权，这两类请求权的权利基础和归责原则不同，属于不同性质的请求权，侵权的第三人已全额给予赔偿的费用不应重复赔偿，故对误工费（停工留薪期工资）、医疗费、康复费、护理费、辅助器具费（残疾辅助器具费）、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费等实际支出费用或损失应就高抵扣，劳动者不能获得重复赔偿，除此之外的人身损害赔偿和工伤保险待遇具体项目，劳动者可以兼得。上海克万公司上诉以杜博伟主动申请不愿意参加社会保险为由不同意赔偿因未为杜博伟缴纳社会保险导致的杜博伟不能享受工伤待遇的损失，有违法律规定，本院不予支持。对于上海克万公司上诉提出的重复赔偿问题，一审判决已经依法对相应的重复赔偿项目予以酌减，上海克万公司上诉所称的重复赔偿问题不能成立。对于上海克万公司上诉主张不同意支付杜博伟解除劳动合同经济补偿金问题，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得与之解除劳动合同。上海克万公司于2019年4月21日向杜博伟发送解除劳动合同告知书，此时杜博伟尚处在停工留薪期内，上海克万公司以旷工为由向其发送解除劳动合同告知书，违反法律规定，其发送的解除劳动合同告知书无效，上海克万公司应当向杜博伟支付违法解除劳动合同经济补偿金。上海克万公司上诉不同意支付杜博伟解除劳动合同经济补偿金违反法律规定，本院不予支持。对于上海克万公司上诉要求杜博伟返还已付保险补贴的请求，因未经劳动仲裁程序，本案不予审理。综上所述，上海克万公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海克万机械设备技术服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  李蔚林审判员  王艳芳审判员  王 元二〇二〇年七月十四日书记员  朱鑫壤