文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1291号上诉人（原审原告）：安徽岩土工程有限责任公司，统一社会信用代码91340000704901261K（1-4），住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路115号。法定代表人：倪晋贵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：苗武松，上海申同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏博皓房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321181552462895Q，住所地江苏省丹阳市丹北镇后巷中心大街。法定代表人：余金钟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宋汉斌，上海申格律师事务所律师。上诉人安徽岩土工程有限责任公司（以下简称岩土公司）与被上诉人江苏博皓房地产开发有限公司（以下简称博皓公司）建设工程分包合同纠纷一案，丹阳市人民法院作出（2016）苏1181民初8493号民事判决。本院以（2019）苏11民终1055号民事裁定发回重审。丹阳市人民法院作出（2019）苏1181民初5789号民事判决，岩土公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岩土公司上诉请求：撤销原判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。补充协议约定的合同总价是独立于建设工程分包合同之外的新增工程量的总价，一审将案涉工程款全部直接认定为固定总价错误。一审认定完工确认单、进场确认表、出场确认表等材料是为了验收出具的手续不能作为具体计量的凭据，属将违法行为作为认定案件事实依据。2、一审法院适用法律错误。一审法院加重了上诉人的举证责任，让上诉人证明没有发生的事实，属于强人所难，对上诉人不公平。博皓公司辩称：一审判决事实查明清楚，法律适用正确。1、双方合同为固定总价合同，按照双方合同约定工程范围包括基坑围护，包含井点降水直至地下室工程完工为止，上诉人施工现场位于后巷镇嘉汇广场，施工图纸清楚表明工程范围包括住宅楼地下室、商务楼地下室及车库，合同中明确出现其他辅助空间材料及损耗的均不再另行结算，在工程范围内工程造价双方已经形成了一致意见，上诉人另行主张支撑、围檩，没有相关依据。另外在客观上关于支撑和围檩使用数量、使用价格也没有形成一致意见，因此该部分的主张不应该被支持。2、围护桩超期租赁费问题，现场施工的钢板桩确实超过了合同约定的期限，但是责任并不在被上诉人。一方面是因为上诉人拖欠现场拔桩人员款项，导致拔桩人员进场后拒绝拔桩；另一方面，因上诉人的施工导致周围民房开裂，第三人对工程的阻碍也对拔桩产生了一定的影响。被上诉人作为工程的发包方，已经及时通知了上诉人进行拔桩，协助义务已经完成，对于超期问题，被上诉人不应当承担责任。同时根据双方合同的约定，超期租赁费是按照进场实际使用的钢板桩数量乘以每天的使用费来计算的，本案经过多次审理之后，上诉人一直没有办法拿出证据证明实际入场的钢板桩数量，虽然在原审一审过程中上诉人提供了监理的确认文件，但是在监理出庭接受一审法院质询时其已明确表明确认单是为了报建使用，不能作为现场核验钢板桩数量的依据，同时被上诉人也提供了监理发出的联络单，该单据上清楚表明监理不对围护桩进行现场鉴定，也进一步佐证了监理不可能知道现场入场钢板桩的实际数量。另外，从上诉人一直申请鉴定的角度来讲，其实明知监理的确认单无法作为计量基础，所以对于钢板桩数量部分，上诉人应该承担举证不能的责任。3、原审一审和重审一审虽然都作出了驳回上诉人上诉请求的判决，但是所依据的事实是存在差别的，不能因为结果相同就认定两审法院基于相同理由相同事实作出同一判决。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上维持一审判决。岩土公司向一审法院起诉请求：1、判令博皓公司支付欠付工程款10528879.95元；2、判令博皓公司支付工程款逾期付款利息174060.93元及自2016年10月13日起至实际给付之日止以10528879.95元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、判令博皓公司支付商务楼36根无法拔出的拉森桩赔偿款432000元；4、判令博皓公司支付商务楼36根无法拔出的拉森桩租赁费用76006.80元及2016年10月13日至拉森桩赔偿款实际给付之日的租赁费用（按每根每日9.82元计算）；5、判令博皓公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年1月9日，博皓公司作为发包方（甲方）与作为施工方的岩土公司（乙方）签订了建设工程施工分包合同，约定博皓公司将位于丹阳市嘉汇广场的基坑维护工程发包给岩土公司施工，工程范围及内容为4#拉森钢板桩打、拔、租赁及Φ250井点降水施工（h=12m），总工期为90天，合同暂定总价为288万元。合同3.2.1条款约定，打、拔4#拉森钢板计量规则：包含材料，机械设备进退场，材料场内外运输，装卸，拉森钢板桩插打，钢板桩垂直度偏差不超过3%，拉森钢板桩起拔，清洗，堆码，现场质量、进度、安全文明施工等相关工作；2、计算规则：以根为计量单位，根据现场实际情况，以钢板桩实际施工的根数乘以每根单价计算（其他所有辅助构件、材料及损耗均考虑在综合单价内，不再另行结算）；3、4#拉森钢板租赁：根据甲方安排进行施工，钢板桩租赁天数计算按照每天安装完成数量签证开始计算天数及费用，拆除按照甲方书面通知需要拆除的数量开始停止计费，计算累计实际使用的天数及费用。当钢板桩的施打时因地下障碍物（地下构筑物、孤石、混凝土块等障碍物）原因打不下去时，由甲方负责处理，费用由甲方承担；当拔桩时出现拔不出或拔断时，由乙方自行负责，甲方不再承担任何费用。本工程甲方要求使用4#拉森钢板桩，乙方不得使用小于该型号的钢板桩。累计使用时间超过90天后的租赁费按超过的天数乘每根·天单价，再乘以按实签证使用量计费。合同8.1条款约定，本合同单价为综合完成所列作业项目所需……该综合单价在合同履行过程中不做任何调整。凡本合同中未列出单价的项目，其成本和费用均已包含在其他相应项目的综合单价内，不再另行单独结算和支付。8.3条款约定，因变更设计或其他原因增减的工程数量按照附件（一）双方确定的固定综合单价办理。表内没有的项目，双方参照附件（一）的固定综合单价标准另行签订补充合同约定。合同10.2条款约定，乙方委托一位负责人执行本合同，该委托人有权代表乙方管理项目、行使合同权利和履行合同义务，代表乙方进行结算、办理支付、签订补充协议和退场协议、进行末次清算，以及有权处理与工程有关的一切事项，无权转委托。合同还对其他事项进行了约定。合同附件一综合单价一览表载明，4#拉森钢板为15米，暂定数量为1000根，本价格自打桩之日起，期限为90天，超出90天部分另行计算租金；超出90天使用期限后，仅新增收取钢板桩租金，每根每天9.82元。同日，岩土公司、博皓公司签订补充协议，约定后巷镇嘉汇广场基坑维护包含井点降水直至地下室工程完工为止，工程总造价为288万元。2014年1月11日，岩土公司的现场负责人钱瑜代表岩土公司与上海昊地实业有限公司签订了拉森桩租赁合同。合同约定租赁4#12米小企口拉森桩1000支、4#15米小企口拉森桩200支，工程名称为江苏丹阳嘉汇广场，工程地址为江苏丹阳后巷镇。自2014年1月12日起岩土公司安排施工队伍及拉森钢板桩陆续进场施工。自2014年3月2日起，岩土公司又安排H型钢（12m）进场。在岩土公司打桩完成后，工程总包方进场开挖土方，案涉基坑维护工程出现漏水、工地东边部分居民住房出现开裂现象，部分居民开始阻止施工。2014年5月2日至2015年7月23日期间，案涉工程周边居民因房屋开裂受损等原因与施工队伍发生冲突、阻挠施工致公安民警出警处置10次。2013年7月28日，博皓公司与无锡市湖滨建设监理咨询有限公司丹阳分公司（以下简称监理单位）签订建设工程监理合同，约定由监理单位对嘉汇广场建设工程进行监理，监理期限自2013年8月8日起至2014年12月31日止。2014年5月6日，监理单位出具完工确认表，确认案涉井点降水桩基工程自2014年3月1日至2014年5月3日施工结束，降水井施工共计40口。2014年7月27日，监理单位出具完工确认单，确认案涉住宅楼支撑工程自2014年3月7日进场安装，于2014年4月3日安装完毕，于2014年7月25日撤除完毕。完成工作量为角撑27.042米，直撑149.432米。2014年12月29日，监理单位出具完工确认单，确认商务楼支撑工程自2014年4月9日起安装，于2014年5月15日安装完毕，于2014年12月29日撤除完毕。完成工作量为角撑35.913米，直撑297.581米。2016年3月16日，监理单位出具了两份完工确认单，一、确认案涉拉森钢板桩打拔桩基工程，自2014年1月12日起进场施工，于2014年3月28日打桩完毕。因工程实际需要，于2016年3月11日拔桩完毕，已完成工作量为15米拉森钢板桩1223根，合计18345米；西北角商务楼有15米拉森桩36根（其中角桩1根）无法拔出，应另计赔偿费。二、确认案涉拉森钢板H型钢围檩桩基工程，自2014年3月2日进场施工，至2014年3月28日安装完毕，因工程实际需要，于2016年3月11日撤除完毕，完成工作量为12米H型钢488*300*11*18H计108根，合计1296米。另查明，2014年11月12日，监理单位向总包单位发出监理工程师通知单（安全文明类），表示由于建设单位未向施工单位与监理单位出示止水帷幕的方案与设计成果，监理没有依据进行有效的监督；此子分部工程不报也就是没有进行自检，总包与监理也没有进行验收根本无法进行判断此子分部的工程合格与否，故决定止水帷幕的总工程暂停施工，整理相关资料报监理批准后方能复工。2015年1月13日，监理单位向博皓公司发出监理备忘录，表示由于钢板桩子分部由甲方直接发包，未让监理进行质量控制，现钢板桩施工专业队擅自拆除钢板桩，监理未收到设计院任何允许文件，钢板桩拆除后，地下水全部贯通，对主体结构的影响存在不确定性，故监理提醒甲方与设计院沟通，在设计院同意的情况下方可拆除钢板桩。又查明，2015年12月14日，上海昊地实业有限公司以岩土公司为被告、博皓公司为第三人向法院提起诉讼，要求岩土公司支付拉森桩和H型钢的租赁费及其他费用。该案经调解，岩土公司与上海昊地实业有限公司达成调解协议，由岩土公司向上海昊地实业有限公司支付租赁款490万元。再查明，博皓公司委托江苏文博建筑设计有限公司对案涉基坑维护工程进行设计，江苏文博建筑设计有限公司于2014年3月24日出具了嘉汇广场住宅楼、商务楼及车库的施工图纸，其中车库部分的相关工程非岩土公司施工。博皓公司已经直接支付给岩土公司工程款1223000元；博皓公司向岩土公司的现场负责人钱瑜付款59万元；博皓公司按岩土公司的现场负责人钱瑜的指示付款8万元。在原审过程中，博皓公司申请对涉案工程周围房屋出现裂缝倒塌与岩土公司围护桩施工是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定。经鉴定人员现场实地初步踏勘，初勘结果为因涉案嘉汇广场围护桩施工已完成，房屋已经建成，在施工过程中没有对周边房屋进行相关变形和裂缝监测。鉴定机构认为由于缺少相关监测资料，无法判定周边房屋出现裂缝倒塌的具体时间，无法确认与围护桩施工是否存有因果关系。岩土公司主张的各项费用具体构成为：1、4#拉森桩9867589.58元，（1）按合同价1223根为3330229元，（2）超期租赁费6537360.58元；2、488*300*11*18H型钢943722.72元，（1）按合同价108根为267494.40元，（2）超期租赁费676228.32元；3、36根15米4#拉森桩无法拔出的买断费432000元；4、合同约定深井降水30万元；5、支撑部分640567.73元，（1）住宅楼150375.51元、超期部分27527.25元，（2）商务楼284164.97元，超期部分178500元。以上事实，有岩土公司提供的建设工程施工分包合同、补充协议、基坑工程回复图、完工确认单、付款凭证，博皓公司提供的建设工程分包合同、补充协议、建筑工程设计合同、监理通知书、监理备忘录、接处警工作登记表、房屋损坏照片，一审法院调取的拉森桩租赁合同及当事人陈述等证据所证实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。岩土公司主张案涉工程仅为嘉汇广场住宅楼、商务楼的基坑维护工程，不包括地下车库，且合同内的项目仅为拉森桩的打、拔、租赁和井点降水，H型钢围檩及支撑工程属于合同外的新增工程。博皓公司抗辩称案涉工程包括地下车库，H型钢围檩及支撑工程也均包含在合同内。首先，根据案涉建设工程施工分包合同补充协议的约定，工程总造价为288万元，明确“基坑维护包含井点降水直至地下室工程完工为止”，且未附任何其他情况下的工程款计算方法，因此，案涉基坑维护工程造价288万元应为固定总价。即便根据工程施工分包合同的约定，案涉基坑维护工程系采用以4#拉森钢板桩的数量和使用时间为基准的综合单价计价规则，与之相关的所有辅助构件、材料及损耗均已考虑在综合单价内，不再另行结算。因此，岩土公司主张的H型钢围檩及支撑工程部分的工程款均已被覆盖，不应再单独计算工程款。故岩土公司主张的H型钢围檩及支撑工程部分的工程款没有依据，一审法院不予支持。其次，虽然案涉建设工程施工分包合同未对是否包含地下车库作出明确约定，但从岩土公司提供的施工图纸来看明确包含车库，且岩土公司、博皓公司签订的补充协议也约定了包含地下室工程，故一审法院认为，岩土公司、博皓公司之间约定的工程范围应当包含车库。根据补充协议的约定，工程期限为直至地下室工程完工为止。根据岩土公司提供的施工图纸，该施工图纸支护结构施工说明部分明确了等1区（住宅楼）与3区（商务楼）地下主体结构施工至地面以后，开挖2区（车库）一期，因此可以看出补充协议约定的288万元工程款是案涉嘉汇广场住宅楼、商务楼、车库全部的基坑维护完成之后的工程款。现车库部分工程并非由岩土公司完成，而岩土公司、博皓公司双方并未就岩土公司完成的部分（住宅楼和商务楼）工程款进行结算，故岩土公司对其完成部分的工程款应进行举证，岩土公司未能举证应承担相应的民事责任。关于岩土公司主张的超期租赁费。案涉工程自2014年1月开工，于2016年3月完成拔桩，工期异常超长。现有证据显示原因在于工地周边居民因房屋开裂倒塌发生阻扰施工的情况。虽然博皓公司未能通过鉴定证明工地周边居民房屋发生开裂倒塌与岩土公司的施工存在因果关系，但岩土公司施工使用的钢板桩长度明显短于合同约定的长度却是事实。岩土公司应该对使用较短钢板桩进行施工与工地周边居民房屋发生开裂倒塌不具有因果关系进行举证，岩土公司未能举证也应当承担举证不能的法律后果。岩土公司对其主张的相关费用其计算依据系监理单位出具的完工确认单、进场确认表、出场确认表等材料，而监理单位对此并非全部全程监理，且相关监理人员出庭作证时也明确表明上述相关材料是为了验收出具的手续不能作为具体计量的凭据。因此，对岩土公司主张的该部分费用一审法院不予支持。关于岩土公司主张的无法拔桩的买断费用，计量依据不足且岩土公司也未能就单价进行举证，一审法院难以确认，且合同约定无法拔桩的责任由岩土公司自行承担，一审法院不予支持。关于岩土公司主张的深井降水部分的工程款30万元，该款已包含在合同约定的固定价款内，鉴于岩土公司自认博皓公司已经给付工程款1223000元，故一审法院不予支持。综上，对岩土公司的各项主张，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回安徽岩土工程有限公司的诉讼请求。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，上诉人岩土公司与被上诉人博皓公司签订的建设工程分包合同及补充协议协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。合同约定暂定工程总价为288万元，因变更设计或其他原因增减的工程数量按照双方确定的固定综合单价办理，故案涉工程造价非固定总价，而是固定综合单价。对于工程款的支付，博皓公司已经直接支付给岩土公司工程款1223000元，向岩土公司的现场负责人钱瑜付款59万元，并按钱瑜的指示付款8万元。博皓公司自认已实际付款286.596万元。目前嘉汇广场尚未完全竣工验收，整个工程的结算价还在审计，岩土公司要求博皓公司给付工程款的相关证据并不充分，博皓公司不予认可，双方存在争议，故对岩土公司的相关诉讼请求本院不予支持，岩土公司应待审计结果出来后再行主张。对于岩土公司主张的36根无法拔出的拉森桩赔偿及相关的租赁费用，双方合同约定当拔桩时出现拔不出或拔断时，由乙方自行负责，甲方不再承担任何费用。故岩土公司的主张不符合双方合同约定，本院亦不予支持。岩土公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，岩土公司上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费89066元，由岩土公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年七月十五日书记员 吴 斯