河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1596号 上诉人（原审被告）：曲周县瑞盛混凝土有限公司，住所地曲周县南里岳乡马兰村南。 法定代表人：张金龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：薛书龙，河北升阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张志军，男，1972年1月20日出生，汉族，住曲周县。 委托诉讼代理人：宋琪，河北精深律师事务所律师。 上诉人曲周县瑞盛混凝土有限公司（以下简称瑞盛公司）因与被上诉人张志军买卖合同纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2019）冀0435民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人曲周县瑞盛混凝土有限公司委托诉讼代理人薛书龙，被上诉人张志军及其委托诉讼代理人宋琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑞盛公司上诉请求：1、依法撤销曲周县人民法院的（2020）冀0435民初1868号民事判决，改判瑞盛公司不赔偿张志军的损失。2、一、二审诉讼费由张志军承担。事实和理由：一、瑞盛公司提供的混凝土合格。1、瑞盛公司出售给张志军的混凝土是合格的，造成强度达不到c35号的原因是由于张志军使用过程中加水，以及后期维护不当造成的，与瑞盛公司无关。退一步讲即使不是张志军加水造成的，也不能证明瑞盛公司的产品不合格，造成后期强度不够的原因是多样化的，使用过程中加水、使用后浇水等多种原因均可能造成后期混凝土强度降低。故不能以鉴定时的混凝土强度不足就认定是瑞盛公司提供的混凝土不合格，从而判决瑞盛公司承担赔偿责任。一审对混凝土强度鉴定的程序不合法，无论是取样还是选择鉴定机构均没有通知瑞盛公司参加和到现场取样。单纯的强度不达标不能认定不合格，何况不达标是由于张志军加水的原因造成的，故此一审法院认定瑞盛公司产品不合格错误。2、一审法院认定举证责任颠倒，举证不能的责任应由张志军承担。一审法院根据《中华人民共和国国家标准》GB／T14902-2012预拌混凝土质量标准第9.1.3规定，预拌混凝土质量验收以交货检验结果作为依据。据此规定认定应当由瑞盛公司在交货地点制作试件以备检验。而不看该标准的9.1.1的规定：“预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和实验工作应由提供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担。”显然交货检验应当由张志军承担举证责任。一审法院却要求瑞盛公司承担举证不能的责任，显然属于举证责任颠倒。二、一审法院程序严重违法，剥夺了瑞盛公司的诉讼权利。1、一审期间，瑞盛公司提交了多份申请，一份为一审判决中提及的强度不达标的原因鉴定，一份为调查张志军的建筑系违章建筑的申请，还有一份回避申请。但是一审法院除了对第一份申请进行处理外，其他的申请均置之不理，严重剥夺了张志军的诉讼权利。2、私自去张志军家中，却不通知上诉人，怀疑受到了张志军的宴请或收受礼物。3、选择性忽视，本该张志军承担的举证责任，却让瑞盛公司承担举证责任。4、当电话通知瑞盛公司领取判决书时，瑞盛公司告知法官提出回避申请后，法院随即就邮寄送达判决书，并且邮寄的地址不是送达地址确认书上的地址。综上理由，一审法院程序严重违法。三、张志军对建造的房屋不具备维修的基础，也就是说不需要维修，因为张志军的建筑属于违章建筑，在一审法院判决前就已经被曲周县人民政府部门要求拆除，并且因为政府要求拆除，张志军还被采取拘留措施，至今没有继续施工是由于政府要求拆除造成的，而不是因为混凝土质量不合格的原因。四、瑞盛公司一共出售给张志军3万多元的混凝土，至今还有1万多元货款没有支付，一审法院却决瑞盛公司赔偿张志军21万多元，显然是不公平的。总之请二审法院依法撤销曲周县人民法院的（2020）冀0435民初1868号民事判决，改判瑞盛公司不赔偿张志军的损失。望二审法院依法支持瑞盛公司的上诉请求。 张志军答辩称，一、瑞盛公司向张志军出售的产品不符合买卖合同中对强度的约定，应承担违约责任。并且其出售的产品应在出售时向张志军提交“混凝土出厂合格证”，其也未向张志军提交，并且经过多次庭审，张志军得知瑞盛公司没有生产资质许可证，不能进行生产和销售，属于违法行为。二、根据《中华人民共和国产品质量法》第十二条之规定，不得以不合格产品冒充合格产品进行生产销售。瑞盛公司以不合格产品充合格产品，首先不符合合同约定，应承担违约责任，并且因使用该产品，造成张志军需要拆除建筑，重新搭建，不仅影响了张志军的正常使用，也给张志军增加了人工和材料的费用，并且该项费用的支出，也已经经过相应的鉴定机构鉴定，应予支持。三、关于留存试验块的问题。首先，《中华人民共和国国家标准-预拌混凝土》代替GB/T14902-2003《预拌混凝土》，该标准由全国混凝土标准化技术委员会(SAC/TC458)归口。该标准负责起草单位:中国建筑科学研究院。可见，该标准为行业标准，不属于国家法律、行政法规，不应作为法院判决或者举证责任分配的标准。其次，该标准旨在保护消费者，其中“9检测规则”9.1.1中明确质量检验分为两种，在两种检验如不一致时，应已交货检验结果作为依据，而不是规定必须由需方来做检验。同时该标准“10.3交货”中，明确供货方“应向需方提供同一配合比混凝土的出厂合格证”。而本案瑞盛公司连出厂合格证都没有，何来质量检验一说。没有合格证的产品，应推定为不合格产品。 张志军向一审法院起诉请求：1.判令瑞盛公司赔偿给张志军造成的损失21.41万元；2.判令诉讼费由瑞盛公司承担。 一审法院认定事实：张志军于在南里岳乡起镇村村西路南用瑞盛公司提供的商砼灰浇筑楼顶，约定商砼灰所用水泥型号为C35号，已浇筑面积约，共用商砼灰。在案件审理过程中，张志军申请法院委托有关部门进行司法鉴定，沧州科技事务司法鉴定中心出具了沧科司鉴（2018）建字第129号鉴定意见书，鉴定意见为曲周县张志军房屋一层混凝土梁、混凝土板、混凝土柱强度达不到C35混凝土强度等级要求的35MPa。河北盛华金世资产评估有限公司出具冀盛华金世评报字（2019）第37号资产评估报告，评估结论为张志军房屋维修费用为180300元。两次鉴定费用共计33800元。瑞盛公司申请对沧科司鉴（2018）建字第129号鉴定意见书中混凝土强度值不达标造成的原因进行鉴定，但经本院委托相关鉴定机构进行司法鉴定，沧州市科技检验鉴定研究所出具委托鉴定不受理通知书，因鉴定要求超出其机构技术条件或者鉴定能力，不予受理。北京建研院建设工程质量司法鉴定中心鉴定说明函，因涉案工程混凝土已于2018年施工完毕，原混凝土浇筑施工及后期养护过程已不存在，故无法进行鉴定。一审另查明，曲周县瑞盛混凝土有限公司无生产资质许可证。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为涉案混凝土是否存在质量问题。对于该专业问题的判断最直接的证据应该是司法鉴定意见，但根据现实条件无法进行司法鉴定，这就产生了举证不能的法律后果由谁承担的问题。按照法律规定，瑞盛公司生产销售混凝土应该有生产资质许可证，否则不能进行生产和销售。瑞盛公司无资质生产许可而进行生产和销售属违法行为，故该行为具有可归责性。《中华人民共和国产品质量法》第十二条规定，产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。《中华人民共和国国家标准》GB/T14902-2012预拌混凝土质量标准第规定，预拌混凝土质量验收以交货检验结果作为依据。瑞盛公司作为生产销售企业，应按要求在交货现场制作试件以备检验，但瑞盛公司未按规定在交货地点制作试件，造成无据可查，也具有可归责性。举证责任规则的核心价值是发现并分配正义。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。假如把这样的举证责任分配给消费者，实难为彰显法律的正义，与法律效果、社会效果相统一背道而驰。综上，结合本案的实际情况、根据公平原则和诚实信用原则，本案瑞盛公司应承担举证不能的法律后果。现瑞盛公司没有证据证明其向张志军提供的商砼灰不存在质量问题，故其应赔偿由此给张志军造成的损失。瑞盛公司辩称冀盛华金世评报字（2019）第37号资产评估报告，只是对资产的价值的评估，并非因为产品质量问题造成的损失多少进行的鉴定。张志军申请对其涉案房屋的维修费用进行司法鉴定，且该资产评估报告也明确记载，本次资产评估对象和评估范围：张志军涉案房屋的维修费用，评估结论为房屋维修费用为180300元。该维修费用即为张志军因瑞盛公司提供有质量问题的商砼灰而维修房屋所产生的费用，该费用即为张志军的损失。瑞盛公司的该抗辩理由不予采信。瑞盛公司辩称，张志军在施工过程中有加水行为，混凝土强度不达标系加水造成的。对此双方均提供了部分证人证言，但双方提交的证人证言均不具有充分证明和反证的证明力，对张志军是否有加水行为无法查明。 一审法院判决：被告曲周县瑞盛混凝土有限公司于一审判决生效后五日内赔偿原告张志军各项损失214100元。 本院二审期间，瑞盛公司提交如下证据：1、中华人民共和国国标GB50666-2011混凝土结构工程施工规范，第48页8.1.3混凝土运输、施工、保养等影响产品质量。2、中国建材工业出版社出版的商品混凝土施工技术中规定影响强度的因素：原材料，配合比、运输、施工、维护等；3、邯郸中院（2019）冀04民终1021号民事判决书，用于证明，有无产品许可证、产品合格证，不是产品合格与否的标准；4、国标50003-2011，89页要求不低于C20，也就是说不低于C20，就无须再加固；5、回弹法检测混凝土抗压强度技术规程4.14.6，测区表面应为混凝土原浆面，并应清洁，平整，不应有疏松层浮浆，油垢，涂层以及蜂窝，麻面；6、混凝土强度检测评定标准，用来证明鉴定检测报告中的检测的数据不符合该标准；7、技术人员卢帅出庭作证。 张志军质证：第一份，与本案不具有关联性，本案涉案混凝土从未有加水情况；第二份，该证据属于图书类不属于法律行政法规，且在简介中言明本书既有理论研究也有实践应用，可供混凝土搅拌站技术人员工作时参考，应当参考本书的应当由上诉人技术人员，本书有理论研究也有实践，不为经过实践检验的唯一结论，不能作为法院定案的依据和参考，且其援引也为瑞盛公司应该注意及控制；第三份，1、我国法律体系不属于判例法体系，因此该判决不具有参考性2、该判决起诉案由为追要买卖价款，而不是本案的产品不合格，3、本判决中第5页关于该案件商砼存在质量问题且产品无合格证、生产许可证等证件，是否存在质量问题，应有相关部门鉴定后才能确定，因此当事人可另行主张，可见本判决并未认可该产品为合格产品，也未认可没有合格证的产品是合格产品，法院建议进行相关部门鉴定后另行主张；第四份，在本书前言中显示本规范中以黑字标志的条文是强制性条文，必须严格执行，而上诉人援引的非强制性条文，并且援引中显示不能低于c20并不是说超过c20就一定合规，本案中双方签订的买卖合同对混凝土的要求是c35的合格产品，瑞盛公司违反合同约定，提供的产品既不是合格产品也达不到c35的强度，因此其应承担违约责任，通过检测机构检测和二审法院实地考察，瑞盛公司所提供的混凝土不仅未达标，且不具有安全性，从外观就能看出，其已具有危房的性质；第五份，与本案不具有关联性，本案检测机构为法院委托，并具有相关资质，其检测方式、对象均合法有效；第六份，同第五份质证意见；第七份，不同意证人出庭作证，因超过举证期限，且没有提交证人出庭的申请。 二审查明事实：2018年6月30日，瑞盛公司向张志军供应预拌砼19车，预拌砼运输单载明供货单位：瑞盛商砼，客户名称：起镇，强度等级：c35青石……说明：未经本公司许可不得往混凝土内添加水和其他材料，否则由此引起的质量问题概不负责……。其中16张运输单有张志军签字，其余3张运输单有张玖玖签字。瑞盛公司将预拌商砼送至张志军指定施工现场，张志军联系泵车，负责涉案预拌商砼的泵送作业。双方未在施工现场预留实验块，瑞盛公司运输完毕后，即撤离施工现场。本院审理查明的其他事实与一审判决认定一致。 本院认为，根据当事人双方的诉辩理由，确定本案争议的焦点问题为：一、何方应对涉案混凝土强度不达标承担举证责任；二、一审程序是否合法，是否剥夺了瑞盛公司的诉讼权利。关于第一个争议焦点问题，《中华人民共和国国家标准》GB／T14902-2012预拌混凝土质量标准第9.1规定，9.1.1.预拌混凝土质量验收分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。9.1.3.预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。根据上述规定，本案商砼交货检验的取样和试验工作应由张志军承担，因张志军未在瑞盛公司交付商砼时进行取样和试验，导致北京建研院建设工程质量司法鉴定中心未能就涉案混凝土强度不达标的原因进行鉴定，故张志军应承担举证不能的法律后果。关于第二个争议焦点问题，虽然瑞盛公司向一审法院提交了回避申请书，但提交申请书的时间在法庭辩论终结后，瑞盛公司提交的回避申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条之规定，故一审审理程序合法，不存在剥夺瑞盛公司诉讼权利的情形。 综上所述，瑞盛公司的上诉请求部分成立，一审审理程序合法，认定事实清楚，但适用法律不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销曲周县人民法院的（2020）冀0435民初1868号民事判决； 二、驳回张志军的诉讼请求。 一审案件受理费4514元，二审案件受理费4515元，均由张志军负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹金荷 审判员  杨伟烈 审判员  武运红 二〇二〇年七月六日 书记员  李桂明