安徽省淮南市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖04行终25号上诉人（一审原告）李杨，女，汉族，1982年4月2日生，住安徽省淮南市田家庵区。委托代理人徐新兵，安徽百大律师事务所律师。委托代理人江凡，安徽百大律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）淮南市谢家集区市场监督管理局，住所地安徽省淮南市谢家集区卧龙山西路，统一社会信用代码113404043997551138。法定代表人郑兵，该局局长。委托代理人张万标，安徽八公律师事务所律师。委托代理人胡学鹏，安徽八公律师事务所律师。被上诉人（一审被告）淮南市市场监督管理局，住所地安徽省淮南市淮河大道国家煤化工产品质检中心大楼，统一社会信用代码11340400MB156377XA。法定代表人王雁秋，该局局长。委托代理人纪春照，该局四级调研员。委托代理人万传禹，安徽信智律师事务所律师。上诉人李杨因与被上诉人淮南市谢家集区市场监督管理局（以下简称谢区市场局）工商管理行政处罚，被上诉人淮南市市场监督管理局（以下简称淮南市市场局）行政复议一案，李杨不服淮南市谢家集区人民法院（以下简称谢区法院）作出的（2019）皖0404行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人李杨及其委托代理人徐新兵、江凡，被上诉人谢区市场局的局长郑兵及其委托代理人张万标，被上诉人淮南市市场局的委托代理人纪春照（四级调研员）、万传禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李杨向一审法院起诉称，自2012年起，其持续经营原谢家集区洛克健身俱乐部（以下简称洛克健身俱乐部），2015年将店面搬至谢家集区华联商厦六楼，并办理了“谢家集区中凯健身俱乐部”（以下简称中凯健身俱乐部）营业执照，系个体工商户。2018年7月7日，原告与吴传代签订《转让协议》。同年8月底，吴传代以口头约定的形式，再次将该俱乐部转让给黄涛，黄涛接手后，以俱乐部重新扩大装修为由，要求原俱乐部会员需要加钱才能继续到该俱乐部锻炼，致部分会员闹事上访要求退款。2018年11月，谢区市场局对原告涉嫌侵害消费者权益的违法行为立案调查，次年6月17日对李杨作出《行政处罚决定书》（谢市监处[2019]25号，以下简称25号《处罚决定书》）。原告认为谢区市场局对其作出处以15万元的处罚决定，认定事实错误，适用依据不足，程序违法，依法应予撤销。具体理由如下：⑴该处罚决定认定原告系本案唯一经营者，明显认定错误，与事实不符。①2018年7月7日，原告与吴传代签订《转让协议》，约定将健身俱乐部转让给吴传代，协议中明确约定“转让后店铺现有的装潢、装饰及其他所有设备以及会员会籍归吴传代所有，以及接手后的一切经营行为及产生的债权、债务均由吴传代负责”。2018年7月9日，其与吴传代依法在工商行政部门注销了“中凯健身俱乐部”，吴传代办理了“谢家集区吴传代健身俱乐部”（以下简称吴传代健身俱乐部）的营业执照。自此该俱乐部与原告无关，所有经营活动均由吴传代负责。②转让前，原告已通过在洛克健身官方群里发消息、在入口处张贴通知的方式，明确表示以后由吴传代负责洛克健身俱乐部的运营，原告不再进行管理，全权退出。当时并无会员向原告表示异议。关于店铺经营权转让一事，原告并无隐瞒。且在7、8月乃至9月初，该俱乐部遇到服务问题已无人找原告解决，都是找吴传代解决。显然，大部分会员知道原告已不是老板，洛克健身负责人是吴传代，这一事实非常重要。③2018年7月7日原告转让经营权，至9月1日所有会员均在该俱乐部正常锻炼，所有的代课老师也都正常工作，其间无一例投诉纠纷产生。说明从当年7月8日开始，整个7月、8月，会员是可以正常锻炼的，吴传代也在履行转让合同中约定的“接收原洛克健身所有老会员”的义务。原告转让前办理的阳光卡和各种年卡、月卡会员都正常打卡，并在电脑和指纹机上有详细的记录，说明原告与吴传代的转让在当时是没有任何问题的。且当时各课程的代课老师也在正常代课，会员利益并未受到影响。根据上述事实可知，原告和吴传代之间的经营转让协议真实有效，受法律保护。该俱乐部转让后，吴传代正常经营，没有纠纷出现，更没有会员闹事上访要求退款出现，俱乐部对会员提供的服务没有减少或者欺瞒。④吴传代自称其于2018年8月底，以口头约定的形式再次将该健身俱乐部转让给黄涛。黄涛接手后，以俱乐部重新扩大装修为由，要求原俱乐部会员需加钱才能继续到该俱乐部锻炼，系本案发生的根本原因。原告已合理合法转让该健身俱乐部的经营权，谢区市场局仅因吴传代与黄涛之间再次转让致会员无法健身，基于“谁拿钱我找谁”的朴素观念，就认定原告系本案的经营者，是原告与消费者发生了消费纠纷，遂依据相关法律予以处罚，系认定错误，与事实不符。⑵处罚决定认定的违法所得数额有误，无事实和法律依据。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《违法所得认定办法》）第二条第一款规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”。本案中，认定上诉人的违法所得，需明确以下数额:①谢区市场局对自行申报的会员，是否核实办理预付费卡的时间及金额，会员申报中是否提交了缴费收据、付款记录，是否排除了可能虚报的人员或金额；②上述申报的会员中，是否存在已开卡锻炼即已消费的人员，若存在已消费的人员，则该局计算违法所得时，是否已扣除了消费的金额；③计算违法所得时，有无扣除申请人直接用于经营活动的适当合理支出，如是否扣除人员工资、水电费、物业费、租金等合理费用。谢区市场局在上述事实未明确查清的情况下，仅根据会员自行申报登记，即确认有效会员人数为198位，与事实不符；且在未扣除原告合理支出的情况下，仅按统计的总额(124356元)扣除原告已返还的阳光卡服务费(36500元)，认定原告违法所得为87856元，明显错误。谢区市场局认定申请人与阳光卡会员达成和解的为73位，根据上诉人的阳光卡办卡记录及和解协议显示，经原告办理的阳光卡会员是141人，阳光卡会员已全部与原告达成和解；且谢区市场局统计的健身卡中的3年卡(价格1000-1200元)，原告在经营健身房期间，未办理过此类会员卡。原告将中凯健身俱乐部(原洛克健身)转让给吴传代时，所有会员信息均一并转让给吴传代，因原告已退出经营，故并未保留会员信息。吴传代也认可原告将所有的会员信息均交付给其保管，谢区市场局作出25号处罚决定前，多次要求申请人提供会员详细名单，却怠于向该健身俱乐部实际经营者吴传代、黄涛收集证据，明显违背客观事实。2019年8月16日，原告不服谢区市场局作出的25号处罚决定，向淮南市市场局申请行政复议。该局受理后，经复议，于同年10月14日作出（淮）市监复决字[2019]07号《行政复议决定书》（以下简称07号《复议决定书》）。李杨对该复议决定再不服，诉至一审法院，请求依法判决：一、撤销谢区市场局作出的25号处罚决定；二、本案的诉讼费由两被告承担。一审法院经审理查明：李杨从2012年开始，与人合伙在谢家集区白马商城经营洛克健身俱乐部。2015年，李杨将店面搬至该区华联商厦六楼独自开展经营活动，作为经营者，办理了名为中凯健身俱乐部的《个体工商户营业执照》（注册日期：2015年9月2日），对外仍以洛克健身俱乐部的名义开展经营活动。其经营中凯健身俱乐部期间，以办理各种类型的会员卡有不同程度的优惠、收取金额不等的会员费用作为预付服务费用的营销方式，发展会员，发放会员卡并开展健身服务经营活动。2018年7月7日，李杨作为转让方（甲方），与受让方（乙方）：吴传代就该健身俱乐部签订了《店铺转让协议书》，载明：甲乙双方经友好协商，就店铺转让事宜达成以下协议：“一、该店铺的名称为洛克健身（中凯健身俱乐部），位于淮南蔡家岗西城华联六楼；二、转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备以及会员会籍全部归乙方所有，自本合同签订日起，甲方不再参与后续会员维护工作；三、乙方向甲方支付转让费共计人民币66000元（大写：陆万陆仟元整），上述费用已包括店内装修、装饰、设备及其他相关费用，此外甲方不得再向乙方索取任何其他费用。2018年7月6日乙方通过银行卡向甲方转账50000元人民币（五万元整）。剩余款项于2018年7月31日前结清。如2018年7月31日前未结清剩余款项，乙方将每日营业额支付甲方，直至结清剩余费用；四、所有的会员维护自交结之日起由乙方负责，接手后的一切经营行为及产生的债权、债务由乙方负责。五、本合同一式两份，双方各执一份，签字之日起生效”。《店铺转让协议书》签订后，李杨于2018年7月9日将中凯健身俱乐部的《营业执照》注销；吴传代接手其转让的健身房后，于2018年7月9日办理了个体工商户《营业执照》，名称为:谢家集区吴传代健身俱乐部（以下简称吴传代健身俱乐部），但对外仍以洛克健身俱乐部名义正常开展经营活动。后会员正常开展健身不到两个月，2018年8月底，吴传代又以口头约定的形式，再次将该健身俱乐部转让给了黄涛。黄涛接手该俱乐部后，立即宣布停业进行升级改造，并于2018年10月9日，办理了淮南市菲斯特体育文化传播有限责任公司《营业执照》（以下简称菲斯特公司)。2018年9月1日开始，因健身俱乐部再次转让，新接手的菲斯特公司宣布停业升级改造，以其重新改造投入资本较大，要求原“洛克健身俱乐部”会员必须加价才能继续健身，导致李杨发展的200多名会员无法正常接受健身服务，部分会员遂陆续至谢家集区消费者权益保护委员会（以下简称谢区消保委）投诉。同年10月22日，谢区消保委在调解无果的情况下，下达终止调解通知书。同年11月19日，谢区市场局接到举报：李杨涉嫌存在无理拒绝消费者诉求，损害消费者权益的行为，该局受理并立案调查；该局先后向李杨、吴传代、董晨及向73名消费者调查核实案涉健身卡纠纷的相关情况。2019年1月25日，谢区市场局向李杨邮寄送达限期提供证据通知书。同年2月12日，谢区市场局发布公告：请仍与谢家集区中凯健身俱乐部（洛克健身）存在消费纠纷的会员，携带身份证复印件、相关会籍证明材料复印件，前往我局阳光市场管理所（以下简称阳光市场所）办理相关登记手续，登记截止日期2019年2月22日。该局根据消费者的投诉登记材料，对当事人发展的在有效期内的老会员进行统计汇总，并制作了《当事人发展的在有效期内的老会员统计情况说明》，认定在有效期内的老会员人数总计198位（其中阳光卡会员73位），收取服务费合计124356元（其中阳光卡服务费用36500元）。2019年3月13日，谢区市场局向李杨送达了行政处罚听证告知书，李杨于同月15日书面提出听证申请，该局于同月26日召开了听证会，李杨提出以下陈述、申辩理由：一、其与第二任经营者吴传代有书面协议，约定会员由第二任经营者吴传代维护；二、其已将转让店铺事宜提前通知了会员；三、其将店铺转让给第二任经营者吴传代后的二个月，会员能够正常锻炼等理由，要求对其减轻处罚。同年4月22日，该局向李杨邮寄送达了限期提供材料通知书。该局认为原告拒绝提供会员的详细登记资料，故仅能根据该局接收消费者投诉登记的资料，对当事人发展的会员及收取的服务费用进行统计，计算当事人涉案健身卡的总服务费用实为87856元。结合当事人拒不提供详细的消费账册，无法扣除相关费用成本，认定李杨违法所得为87856元，谢区市场局认为其上述行为违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》（以下简称《侵权处罚办法》）等相关规定，于2019年6月17日作出案涉25号《处罚决定书》。李杨对该处罚决定不服，于同年8月16日向淮南市市场局申请行政复议。该局经复议，于同年10月14日作出07号复议决定，维持谢区市场局作出的25号处罚决定。李杨再不服，于2019年11月5日诉至谢区法院，请求撤销25号处罚决定。一审法院经审理认为，本案争议焦点：一、谢区市场局作出的25号处罚决定认定事实是否清楚、程序是否合法、是否符合法律规定；二、淮南市市场局作出的07号复议决定是否合法。对争议焦点一，一审法院认为，行政机关依法作出行政行为，应当在证据确凿、适用法律法规正确，符合法定程序的基础上，认定事实清楚，行政行为适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告诉讼请求。《中华人民共和国消费者权益保护法》（下简称《消保法》）和《侵权处罚办法》中所指的经营者，应是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。经营者是向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的公民、法人或者其它经济组织，它是以营利为目的从事生产经营活动并与消费者相对应的另一方当事人；既包括依照有关法律法规登记注册的从事经营活动的单位和个人，以及持有他人营业执照从事生产经营活动的单位和个人，也包括未注册、违法从事经营活动的单位和个人。谢区市场局是根据《侵权处罚办法》第十条:“经营者以预收款方式提供商品或者服务，应当与消费者明确约定商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等内容。未按约定提供商品或者服务的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款，并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。对退款无约定的，按照有利于消费者的计算方式折算退款金额。经营者对消费者提出的合理退款要求，明确表示不予退款，或者自约定期满之日起、无约定期限的自消费者提出退款要求之日起超过十五日未退款的，视为故意拖延或者无理拒绝”的规定，认定李杨系应予案涉行政处罚的经营者。经查，李杨曾参与原洛克健身俱乐部的经营，并于2015年5月2日注册设立中凯健身俱乐部，但对外仍以洛克健身俱乐部名义开展经营活动，其经营中凯健身俱乐部期间，以办理各种类型的会员卡有不同程度的优惠、收取金额不等的会员费用作为预付服务费用的营销方式，发展会员，发放会员卡并开展健身服务经营活动，其系案涉健身卡经营活动的直接经营者；且李杨在谢区市场局对其作出案涉行政处罚决定前，并未提供充分证据证明其已于转让前提前告知案涉消费者并获得同意，其与吴传代之间达成的《店铺转让协议书》的效力并不及于消费者，也不能因此而排除其作为案涉健身卡经营者的主体责任；故谢区市场局认定其为经营者，并无不当。其次，《侵权处罚办法》第十四条规定：经营者有本办法第五条至第十一条规定的情形之一，其他法律、法规有规定的，依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门依照《消保法》第五十六条处罚。结合该法第五十六条第一款第（八）项：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的”规定，谢区市场局认为其通过公告、登记、审核等程序，系由于李杨拒不提供会员消费的相关资料和账册，无法扣除相关费用成本，最终认定此案涉及会员125人，健身卡服务费用87856元，进而认定违法所得为87856元。经查，因李杨未按照谢区市场局要求提供消费者资料、账册等，该局在相关资料不齐备的情况下，认定李杨违法所得为87856元的依据并不充分，数额也有失准确。但其最终作出的对李杨处以150000元罚款的案涉处罚决定的尺度，与李杨侵害消费者行为的性质和危害后果并无明显不适当，处罚幅度并无不妥。故其对消费者提出的退还健身卡服务费用的要求，故意拖延及无理拒绝，显已违反了《侵权处罚办法》第十条的规定，谢区市场局根据该办法第十条、第十四条、《消保法》第五十六条第一款第（八）项之规定，责令李杨改正违法行为，并决定处以150000元罚款的处罚，并无不当。再次，谢区市场局在查处本案时，依法立案审查，进行公告、登记、审核，并在作出行政处罚前组织听证，听取了李杨的陈述和申辩，进而作出案涉处罚决定，符合法律规定程序。对争议焦点二，淮南市市场局受理李杨的行政复议申请后，其复议程序符合法律规定，适用法律正确。综上，李杨的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回李杨的诉讼请求。案件受理费50元，由李杨承担。李杨上诉称：一、一审法院认定其系案涉健身俱乐部的直接经营者，属于事实认定及法律适用错误。1、李杨不是消费者维权事发时的经营者。其在转让该店铺前，已通过在洛克健身官方群里发消息、在入口处张贴通知的方式，向会员消费者进行告知，并明确表示以后由吴传代负责运营。对于退出该店铺和经营权转让事宜，李杨未向任何会员隐瞒。涉案店铺转让前，并无会员向上诉人表示异议，也无会员提出要求退款。在该店铺转让后的当年7月、8月乃至9月初，健身房遇到的服务问题已经没有会员找上诉人解决，均是找吴传代本人。由此可知，会员均知道并认可李杨已不是经营者。但谢区市场局作出的25号《处罚决定书》却未查明及核实这一关键事实，直接认定上诉人未通知会员便转让案涉俱乐部，与事实不符。2018年8月底，吴传代再次将俱乐部转让给黄涛。其接手后，以俱乐部重新扩大装修为由，要求原俱乐部会员需加价才能继续到俱乐部健身，会员不同意，致无法正常健身，引发群访群诉。上诉人已合理合法转让案涉健身俱乐部的经营权，是由于吴传代与黄涛之间再次转让才导致会员无法正常健身。谢区市场局认定会员应当找上诉人维权并解决消费者权益纠纷，事实认定错误。且一审法院亦据此认定上诉人为该俱乐部的直接经营者，忽略了吴传代与黄涛之间的再次转让关系，亦属于事实认定错误。2、一审法院认定李杨系应予行政处罚的直接经营者，适用法律错误。《侵权处罚办法》第十条明确，经营者以预收款方式提供商品或者服务时应承担的责任和义务，并非指只要预收消费者款项则无论何种情况下都是直接经营者。上诉人案发前已经将案涉俱乐部转让给吴传代经营。后在吴传代正常经营期间，无纠纷出现，更没有会员闹事上访要求退款的情况，该俱乐部对会员提供的服务没有减少或者欺瞒。故不应认定李杨为直接经营者。二、一审法院依据《侵权处罚办法》第十四条、《消保法》第五十六条对上诉人处罚，无事实和法律依据。2018年10月28日，李杨为尽快落实谢家集区委、区政府维稳要求，按照该区公安部门的工作意见，筹借资金解决106位会员的正常健身锻炼问题，稳定会员情绪，充分说明上诉人不存在拒绝消费者退款要求的行为，不涉及《侵权处罚办法》第十四条的情形。李杨将中凯健身俱乐部（原洛克健身）转让给吴传代时，所有的会员信息均一并转让给吴传代，因上诉人已退出经营，并没有保留会员信息。吴传代也认可申请人将所有的会员信息均交给其保管。谢区市场局明知相关材料在吴传代处，在作出处罚决定前，却多次要求上诉人李杨提供会员的详细名单，怠于向该健身俱乐部直接经营者吴传代、黄涛收集证据，致本案相关证据缺失，灭失，明显违反相关程序规范。谢区市场局的案涉处罚决定以及淮南市市场局的复议决定，其出发点均是考虑快速解决涉访涉诉问题，防止群访群诉隐患再发生，从而在没有在实际、准确调查与核实的基础上，仅依据会员在谢区市场局的简单登记就确定涉诉会员人数及金额，明显事实依据不足，以此处罚上诉人，是极其不公平的，程序不合理也不合法。一审法院未充分查明案件的关键事实，仅依据谢市场局和淮南市市场局未经实际调查与核实的证据，即认定处罚数额合理，明显依据不足。三、一审判决书中已经认定：“被上诉人谢区市场局在相关材料不齐备的情况下，认定上诉人李杨违法所得为87856元的依据并不充分，数额也有失准确”，但又认为被上诉人作出的处罚决定幅度并无不妥，明显相互矛盾。首先，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《违法所得认定办法》）第二条第一款“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”之规定，认定上诉人的违法所得，需明确以下数额：1、谢区市场局对自行申报的会员是否核实办理预付费卡的时间及金额？会员申报中是否提交了缴费收据、付款记录？是否排除了可能虚报的人员或虚报的金额？2、上述申报的会员中，是否存在已开卡锻炼，即已经消费的人员？若存在，则谢区市场局计算违法所得时，是否扣除了已经消费的金额？3、被上诉人谢区市场局计算违法所得时，有无扣除申请人直接用于经营活动适当的合理支出？如是否扣除了人员工资、水电费、物业费、租金等合理费用？被上诉人谢区市场局在上述事实未充分查清的情况下，仅依据会员的自行申报登记，就确认有效会员人数为198位，与事实不符。且在未扣除上诉人合理支出的情况下，仅按统计的总额扣除上诉人已返还的阳光卡服务费实物金额，认定上诉人违法所得为87856元，明显错误。其次，被上诉人谢区市场局认定申请人与阳光卡会员达成和解的为73位，而根据上诉人的阳光卡办卡记录及和解协议显示，经上诉人办理的阳光卡会员是141人，且阳光卡会员已全部与上诉人达成和解。同时，谢区市场局统计的案涉健身卡种类中包含有“3年卡（价格1000-1200元）”，但上诉人在经营该健身俱乐部期间，并未办理过此类会员卡。上诉人在一审庭审中，多次提出，被上诉人在作出行政处罚前，计算违法所得时，并没有扣除当事人直接用于经营活动的合理支出，一审判决也认定“被上诉人谢区市场局在相关材料不齐备的情况下，认定上诉人李杨违法所得为87856元的依据并不充分，数额也有失准确”，却未按照法律规定，扣除当事人直接用于经营活动的合理支出，就直接认定谢区市场局最终作出的对上诉人处以150000元罚款决定的尺度，与上诉人侵害消费者行为的性质和危害后果并无明显不当，处罚幅度并无不妥，两种认定明显相互矛盾。最后，淮南市市场局的07号复议决定中，关于上诉人违法所得问题的认定是：“由于申请人没有提供会员消费的相关资料和账册，无法扣除相关费用成本，最终认定申请人此案涉及会员125人，徤身卡服务费用为87856元，因此认定申请人违法所得为87856元”，该认定明显依据不足，且到底是依据哪一条法律认定的，均无具体说明，而根据我国《行政处罚法》、《行政复议法》等法律规定，行政机关作出行政行为应合理合法，释明理由，否则就不符合行政处罚及行政复议的规定。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，撤销谢区市场局作出的25号处罚决定；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人谢区市场局辩称：一、上诉人李杨系应予案涉行政处罚的适格主体。1、25号处罚决定处罚的是李杨经营中凯健身俱乐部期间，以预收款的方式提供服务，未按约定提供和拒绝退回预付款的行为。上诉人李杨未按照约定提供健身服务，将案涉俱乐部转让前，未履行提前告知消费者并征得其同意的义务。另外，其与吴传代签订的《店铺转让协议书》第二条约定：“会员会籍归吴传代所有”、“接受后一切经营行为及产生的债权、债务由吴传代负责”，但双方对上诉人之前已办理过的“月卡”、“一年卡”、“两年卡”、“三年卡”及“阳光卡”的会员如何处理并未明确，吴传代明确表示不愿负责，双方因转让产生的争议由其自行处理，属于民事法律调整的范畴。2、上诉人发展的健身卡会员无法享受健身服务，引发群访群诉事件之后，上诉人对其发展的阳光卡会员，采取每张卡补偿菲斯特公司“200元”的方式，使阳光卡会员可以享受健身服务，该笔费用是上诉人承担的。这从另一个角度足以说明，对上诉人发展的会员，其均负有向会员提供适格健身服务的义务。上诉人在纠纷发生后，解决了阳光卡会员的健身问题，对其他健身卡会员的合理诉求置之不理，严重违反了其与消费者之间的合同约定及法律规定。因此，针对上诉人实际经营洛克健身期间办理月卡年卡，未告知消费者就将该店铺擅自转让，拒绝退回消费者预付款的行为，谢区市场局以其作为被处罚主体予以处罚，主体认定准确。二、上诉人无理拒绝消费者合理退款要求的违法行为，事实清楚，证据确凿。谢区市场局经与消费者及上诉人核实，上诉人经营中凯健身俱乐部期间，共发展有效会员198位，共计收费124356元。上诉人在未告知消费者的情况下，将该健身俱乐部转让给吴传代，致会员无法享受健身服务，经谢区消保委两次调解，上诉人均推卸其应履行的法定义务，明确拒绝会员的合理退款要求。后无法享受健身服务的会员举报上诉人涉嫌诈骗，公安机关开展调查后，李杨与该健身俱乐部的第三任经营者菲斯特公司协商后，上诉人对其所办理的阳光卡会员，每位补给菲斯特公司200元，使得阳光卡会员无需加钱可继续锻炼10个月，但对其余100多名健身卡会员的退款要求，上诉人仍予拒绝。因此，其未提前告知消费者并将案涉店铺擅自转让，致消费者无法正常健身，且退回预付款的要求被上诉人明确拒绝，经谢区消保委多次调解无效，上诉人的违法行为事实清楚。三、25号《处罚决定书》对上诉人的违法所得计算无误。1、上诉人经营期间发展会员198位，其中，阳光卡73位，阳光卡预付款数额为36500元，鉴于上诉人已暂时与阳光卡会员达成调解，同时，上诉人未能在限期内提供会员的详细登记资料和账目给谢区市场局，故其应承担举证不能的不利后果，谢区市场局用会员预付款总额124356元减去阳光卡预付款数额36500元，即以87856元认定上诉人的违法所得，并无不当。这里需要明确的是：谢区市场局作出的上述统计是基于消费者前往谢区市场局处的投诉维权记录，该局统计的会员卡类型及人数远不及上诉人实际发展的会员类型及人数，实际上，上诉人的违法所得也应远高于25号《处罚决定书》认定的数额，但由于上诉人拒不配合提供办卡记录及台账，谢区市场局只能按照既有的消费者维权记录统计；谢区市场局计算上诉人违法所得时，在上诉人不配合、无视谢区市场局执法行为的情况下，谢区市场局仍然将其已解决的阳光卡数额予以扣除，这是该局规范执法，尊重消费者、尊重经营者，尊重法律的体现；2、一审判决书中认定：“原告没有按照谢区市场局的要求提供消费者资料、账册等，谢区市场局在相关资料不齐备的情况下认定上诉人违法所得为87856元的依据不充分，数额也有失准确”，这一认定有待商榷。一审判决查明谢区市场局无法做出依据充分、数额准确的违法所得数额的原因，是由于李杨怠于行使答辩权利导致的。在做出案涉具体行政行为前，我局已通过书面方式告知上诉人限期提供资料，以确保能如实计算其违法所得，但其置若罔闻。在增加谢区市场局执法难度的同时，必然使上诉人自身的权利遭受损害。但此结果的出现，是上诉人明知或足以预见的，其应当承担这一后果。不能因上诉人的不作为，来推翻谢区市场局针对其违法所得的合理认定。三、谢区市场局作出的25处罚决定适用法律正确，处罚适当。1、上诉人拒绝退回消费者预付款的行为，违反《侵权处罚办法》第十条第一款“经营者以预收款方式提供商品或者服务，应当与消费者明确约定商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等内容。未按约定提供商品或者服务的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款，并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。对退款无约定的，按照有利于消费者的计算方式折算退款金额”、第二款“经营者对消费者提出的合理退款要求，明确表示不予退款，或者自约定期满之日起、无约定期限的自消费者提出退款要求之日起超过十五日未退款的，视为故意拖延或者无理拒绝”，第十四条“经营者有本办法第五条至第十一条规定的情形之一，其他法律、法规有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门依照《消费者权益保护法》第五十六条予以处罚”，以及《消保法》第五十六条“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的”及《安徽省消费者保护条例》第二十八条第二款、第三款的规定，且其违法行为引发多次上访事件，造成恶劣的社会影响，在谢区市场局的处罚过程中，拒不配合执法机关查明案件事实。结合《消保法》第五十六条关于“没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款”的规定，该局在上诉人不予配合，无法查实其具体违法所得的情况下，视同其无违法所得，也可以处以五十万元以下的罚款。因此，谢区市场局依法对其作出的处罚决定是适当的。四、谢区市场局作出案涉处罚决定的程序合法。该处罚决定作出前，谢区市场局依法向上诉人送达了行政处罚听证告知书，告知上诉人有陈述、申辩的权利，也可以要求听证。上诉人要求听证后，谢区市场局组织了听证程序。上诉人称其在听证程序前，申请证人出席听证，但上诉人在一审阶段并未提交证据予以证实，一审阶段也未向一审法院申请证人出庭，谢区市场局从未收到上诉人的书面证人出席听证申请书，因此，上诉人二审阶段要求证人出庭的请求，不应得到法庭的准许，退一步讲，按照上诉人提交的证人证言的证明目的可知：上诉人拟通过几名证人的证言来证实上百名消费者的诉求不合理，即使证人所言非虚，也只能证实证人本身对上诉人转让案涉店铺知情或同意，但并不能证实前往谢区市场局处维权的百余名消费者对上诉人的违法行为均知情并同意。上诉人及其代理人参加听证后，谢区市场局系依法作出案涉处罚决定并送达。综上，上诉人李杨违法行为事实清楚、证据确凿，谢区市场局对其作出的案涉处罚决定证据充分、适用法律正确，处罚适当，程序合法；一审判决认定事实清楚，适用法律恰当；上诉人的上诉请求严重缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人淮南市市场局辩称：一、其复议程序合法。上诉人李杨因工商管理行政处罚一案，不服谢区市场局作出的25号处罚决定，向淮南市市场局申请复议。该局在法定期限内受理并将行政复议申请书副本发送至谢区市场局。该局在收到申请书副本十日内，向李杨提出书面答复并提交了当初作出行政行为的证据、依据及相关资料。淮南市市场局审查相关证据材料后，在法定期限内作出复议决定，程序合法。二、复议程序适用法律正确、复议决定合法合理。依据我国《行政复议法》的规定，其在收到相关材料后，依法审查，认定谢区市场局作出的25号处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，决定依法予以维持。综上，请求驳回上诉，维持原判。李杨在一审中向法庭提交了以下证据：（1）原告身份证复印件，证明原告主体适格。（2）店铺转让协议书，证明原告与吴传代转让店铺的事实及约定的内容，原告合法合理转让了店铺经营权。（3）营业执照变更网络查询记录单，证明原告已注销登记，后续经营由吴传代负责。（4）原告张贴的照片、微信截图打印件，证明原告告知消费者经营转让的事实。（5）洛克健身俱乐部课程表、照片和吴传代以及教练微信截图打印件，证明健身俱乐部在转让后，继续正常提供健身服务、教练正常代课的事实。（6）考勤汇总表，证明2018年7月7日后，会员锻炼都由吴传代负责，吴传代也履行了保障老会员健身的义务。（7）洛克健身2016年、2017年、2018年支出明细、银行账单，证明原告的合理支出及谢区市场局在计算违法所得时，对于原告的合理支出没有扣除。（8）阳光卡合同、微信转账记录、协议、阳光卡登记表，证明阳光卡的会员人数是141人，且已全部达成和解。（9）微信截图，证明是由于吴传代不配合才导致原告没有及时提交会员材料,资料及会员信息在吴传代手中，是吴传代在谢区消保委调解中亲口承认的，且吴传代当时也提出会员纠纷是由其处理。（10）健身卡的价目表，证明谢区市场局统计的健身卡种类中的3年卡，原告并未办理过。（11）非阳光卡会员的处理情况及处理结果，证明原告与吴传代积极处理会员的纠纷事宜，并无拒绝理赔的情况。非阳光卡会员，仍在菲斯特健身俱乐部享受服务，原告多次催促吴传代处理该问题，且有12名会员给原告出具过不予追究责任的证明。谢区市场局在一审中向法庭提交了以下证据、依据：（1）原告原营业执照、注销登记申请书、审核表复印件各一份，证明原告原经营的中凯健身俱乐部(原洛克健身)注销登记的情况。（2）原告身份证复印件，证明其身份状况。（3）原告发展的，在有效期内的会员统计情况说明及谢区市场局登记的与原告有消费纠纷的会员身份证、会员卡、会籍确认书复印件各一份，证明原告经营期间发展会员共五类：包括3年卡、2年卡、1年卡、月卡和阳光卡会员,人数198名,收取服务费用124356元,其中阳光卡会员73人,收取服务费用36500元；原告仅与发展阳光卡会员消费纠纷暂时达成和解,但与其他会员(3年卡、2年卡、1年卡、月卡)消费纠纷未作处理。（4）谢区市场局单位公告及在原告的经营场所张贴该《公告》的照片，证明该局要求与原告有消费纠纷的会员携带证据材料来被告单位登记。（5）王文清等73位消费者的调查情况说明、身份证、讯问笔录、相关会员证明一份，证明原告将消费者会籍转让，未告知消费者，且明确拒绝消费者提出的退款要求，侵害消费者权益的事实。（6）谢市监提证通〔2019〕6-1号、谢市监限〔2019〕7-2号限期提供通知书、EMS邮寄单及打印回执（两份，共四张），证明被告限期要求原告提供会员详细资料及详细账目、将店铺转让情况提前告知消费者的证据材料以及听证会后己解决投诉纠纷的会员详细名单,但原告逾期未能提交。（7）原告询问笔录、情况说明原件及店铺转让协议书复印件，证明原告销售健身卡的种类、价格、店铺转让的时间过程、拒绝消费者提出的退款要求等事实。（8）吴传代询问笔录、身份证、事情经过说明，证明消费者无法正常健身的时间及产生消费纠纷的过程及原因。（9）董晨询问笔录、身份证、授权委托书及营业执照(副本)、处理方案各一份，证明黄涛接手案涉健身房的时间，产生消费纠纷的过程及原因等事实。（10）谢区消保委第一次、第二次调解笔录及相关材料一份、投诉终止调解通知书，证明原告多次推卸责任,拒绝消费者合理要求，未按约定时间提交解决方案致调解失败。（11）消费者联名投诉书复印件及办卡现场照片打印件、淮南市公安局谢家集分局《关于谢家集区“洛克健身俱乐部”200余名会员多次集体上访的维稳情况专报》和领导批示、信访局文件处理标签（来文机关：省委第十巡视组）复印件一份，证明原告违反约定侵害消费者权益且拒绝消费者的合理退款要求,引发群访群诉并造成恶劣社会影响。（12）阳光卡合同的复印件、信息登记表、李杨出具的承诺书复印件一份、菲斯特承诺书复印件一份；证明其仅对阳光卡会员健身服务做出处理，与阳光卡会员达成调解，对其余会员要求明确拒绝。（13）立案审批表、谢区市场局行政处罚听证告知书及其送达回证、25号《处罚决定书》及其送达回证、EMS快递回单1张、打印回执1张、谢区市场局的组织机构代码证、法定代表人身份证明及其身份证复印件，证明其作出的行政行为程序合法。（14）《侵权处罚办法》第十条第一款、第二款、第十四条，《消保法》第五十六条、《安徽省消费者保护条例》第二十八条第二款、第三款，《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条，证明经营者擅自改变提供服务的数量、种类、价款提前未告知消费者侵害消费者合法权益有违法所得的，处以一倍以上十倍以下的罚款，无违法所得的，处以五十万以下罚款，并可以加罚。淮南市市场局在一审中向法庭提交了以下证据、依据：（1）淮南市市场局社会信用代码证，证明其主体资格。（2）(淮)市监复字(2019)07号行政复议案件受理通知书及其送达回证，证明淮南市市场局收到原告因不服25号处罚决定而提起的复议申请后,经审查认为其符合行政复议相关规定,决定受理并告知复议审理期限。（3）(淮)市监复答字(2019)07号行政复议答复通知书及其送达回证，证明该局受理原告李杨的复议申请后,依照法定程序向谢区市场局送达复议申请书副本,通知其于10日内提出书面答复、提交证据，并依法告知逾期提交的后果。（4）07号《复议决定书》及其送达回证，我国《行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条，证明淮南市市场局在法定期限内审理终结，根据事实，依法做出07号复议决定，维持25号处罚决定。上述证据均已随卷移送本院。二审在对一审认定的证据及事实予以确认的基础上，另查明：李杨原系经营中凯健身俱乐部的个体工商户，其登记和管理机关为谢区市场局阳光市场所。李杨与吴传代于2018年7月7日达成《店铺转让协议书》后，于当月9日向该所提交了《个体工商户注销登记申请书》和《个体工商户注销登记审核表》，并获准同意其注销登记，收缴了中凯健身俱乐部的营业执照。再查明:将案涉健身俱乐部转让给吴传代时，李杨已通过在该俱乐部张贴公告、在健身微信群里说明等方式，告知了该健身俱乐部的健身会员。转让后，该俱乐部的原会员在此正常健身。本案争议焦点：一、被上诉人谢区市场局做出的25号处罚决定认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律法规是否正确；二、一审判决是否正确。本院认为，行政机关作出行政行为，应当认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。首先，关于违法经营事实的认定问题。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，经查，案涉健身俱乐部转让时，上诉人李杨已通过在健身俱乐部张贴公告、在健身微信群里说明等方式，告知了该俱乐部转让的事实。转让后，俱乐部的会员仍然在此正常健身，且未提出异议，说明该转让行为得到会员的认可，只是在吴传代再次将俱乐部转让给黄涛后，才发生了相关纠纷。纠纷发生后，上诉人积极参与调解工作，并筹措30000余元以化解纠纷。谢区市场局在未查清前述事实的情况下，迳行认定李杨系案涉俱乐部的经营者，存在无理拒绝消费者退款要求的情形，予以行政处罚，属于认定事实不清。其次，关于违法所得数额的认定问题。《违法所得认定办法》第二条第一款规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”。本案中已查明，谢区市场局在作出案涉处罚决定前，通知李杨提交经营原中凯健身俱乐部期间直接用于经营合理支出的证据。李杨向该局提交了考勤汇总表、洛克健身2016、2017、2018年的支出明细、银行账单等材料。而谢区市场局收到上述材料后，却置上述事实于不顾，辩称上诉人拒绝提交相关材料；在法庭已核实上诉人提交了上述材料的情况下，又辩称上述材料不符合证据的形式要件，不应采纳。本院认为，其在未进一步查清上诉人直接用于经营合理支出事实的情况下，迳行认定上诉人违法所得为87856元，不符合法律规定。再次，淮南市市场局受理上诉人提出的复议申请后，作出的07号复议决定亦属认定事实不清。综上，25号处罚决定和07号复议决定均应依法予以撤销。一审判决驳回原告的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404行初4号行政判决；二、撤销被上诉人淮南市谢家集区市场监督管理局2019年6月17日对上诉人李杨作出的谢市监处[2019]25号行政处罚决定；三、撤销被上诉人淮南市市场监督管理局2019年10月14日对上诉人李杨作出的（淮）市监复决字[2019]07号行政复议决定。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人淮南市谢家集区市场监督管理局承担。本判决为终审判决。审判长  张德玉审判员  王 伟审判员  江 峰二〇二〇年七月二十三日法官助理刘富丰书记员关小宇附相关法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。