重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1044号上诉人（原审被告）：奉节县众成房地产开发有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道竹枝路266号，统一社会信用代码91500236756211668Q。法定代表人：陈涛平，董事长。委托诉讼代理人：余波，重庆瀛永律师事务所律师。委托诉讼代理人：王熙，重庆瀛永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆宏通建筑工程有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道竹枝路162号附2号，统一社会信用代码9150023667102429X8。法定代表人：王形文，董事长。委托诉讼代理人：杨川，重庆环法律师事务所律师。上诉人奉节县众成房地产开发有限公司（以下简称众成公司）因与被上诉人重庆宏通建筑工程有限公司（以下简称宏通建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初5733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。众成公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.诉讼费由宏通建司承担。事实及理由：1.宏通建司举示的《建设工程施工合同》中写明“5.3发包人派驻的工程师姓名：廖中林职务：现场代表职权：全权负责”，而众成公司持有的《建设工程施工合同》中并没有相应的内容，该内容系宏通建司私自添加的，应不予采信；2.宏通建司提交的工程进度报表，建设单位没有盖章确认，项目负责人也未签字，廖中林签名只是表示收到了相关材料，并不表示认可进度表的内容，且廖中林无权代表公司对该内容予以认可，廖中林的签名不能单独作为众成公司认可工程进度价款的证据；3.《资金监管细则》与《建设工程施工合同》同时签订，宏通建司明知众成公司不能按照合同约定支付进度款，所以双方才签订《资金监管细则》作为进度款的支付方式，且在实际履行合同的过程中也是按照《资金监管细则》来履行的，故《资金监管细则》应视为双方对支付方式的变更；4.众成公司不认可宏通建司报审的进度款额度，双方对进度款的数额并未达成一致意见，也未经过中介机构的审核，且宏通建司当庭承认部分工程没做就报了进度款，加之《建设工程施工合同》约定价款只有2460万元，众成公司已支付27689652元，远超合同款，即使众成公司应支付进度款，也应由双方核算或经中介结构评估，否则无法确定支付数额；5.案涉工程进度款支付了7次，时间跨度近一年，根据合同法第286条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》的有关规定，宏通建司至少前6次都不能主张优先权，即便是在质量合格的情况下，只能在起诉之日往前推6个月才能主张。综上，一审认定事实不清，请求依法改判或发回重审。宏通建司在二审中答辩称，1.双方签订的用于备案的《建设工程施工合同》约定，廖中林是发包人的现场代表，其职权是整个工程项目全权负责，监理方代表是王义民；2.宏通建司在施工中向众成公司报送的工程进度报表由监理工程师王义民和现场代表廖中林签字确认，一审法院根据工程进度报表认定众成公司应支付的工程进度款有事实根据；3.根据《建设工程施工合同》的约定，合同第二部分通用条款参照GF-1999-0201固定格式内容执行，固定格式内容第25条约定，工程师收到承包人报告后七天内未进行测量，从第八天起承包人报告中开列的工程量即视为被确认。众成公司已明确廖中林签收了宏通建司报送的报审表，但至今未提出实质性的异议，宏通建司报送的报审表应作为案涉工程进度款的支付依据；4.双方并未签订《资金监管协议》，只签订了《资金监管细则》，该细则的当事人只有宏通建司和众成公司，没有案外人国睿商业保理（深圳）有限公司（以下简称国睿公司），更没有约定销售回款由案外人分配50%，该细则对工程进度款支付约定与《建设工程施工合同》的约定一致，未作实质性变更；5.关于优先权的问题，众成公司未对宏通建司报送的工程进度表提出质量异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》的有关规定，施工方有权主张优先权。众成公司应在2019年9月支付宏通建司2019年8月25日报送的进度款，众成公司同年11月提起诉讼并主张优先权，属于法定的六个月期限内。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宏通建司向一审法院起诉请求：1.判令众成公司立即向宏通建司付清欠付的工程进度款11858103元；2.确认宏通建司对众成公司开发建设的“静江花园”工程享有优先受偿权，有权对拍卖变卖“静江花园”房屋、车库及商业门市所得的价款优先受偿；3.案件受理费、两次保全的保全费和保全担保保险费由众成公司承担。一审法院认定事实：2017年12月29日，众成公司、宏通建司签订《建设工程施工合同》，约定发包人众成公司，承包人宏通建司，工程名称为奉节县静江花园工程，工程地点为重庆市奉节县城西连接道高架桥外侧，承包范围为本工程除去消防、电梯工程以外为交钥匙工程（包含场坪、基础、主体、水电安装、外墙保温、室内外装饰装修以及环境、附属工程等等）。合同第三部分专用条款中约定，“5.2监理单位委派的工程师姓名：王义民，职务：总监，发包人委托的职权：施工全过程。５.3发包人派驻的工程师姓名：廖中林，职务：现场代表，职权：全权负责”。合同专用条款第26条“工程款（进度款）支付工程进度款按以下原则支付：每月25日承包人报当月工程进度，发包人收到后于7日历天内审核确定，在单栋工程封顶1个月内发包人按以前月份审核的累加工程量的75%支付工程进度款，次月补足5%的进度款，并支付当月进度80%。工程全部完工后，综合验收合格，提交符合国家相关规定及要求的竣工资料，10日历天内支付进度完成总量的90%，并在三个月内完成审计工作，完成后十五日历天内，支付至合同结算价款的97%；竣工结算总额的3%作为工程质量保证金（不计利息）”。2018年8月7日，众成公司取得《建筑工程施工许可证》。经工程监理单位中经国际工程监理集团有限公司奉节县静江花园工程监理部审核确认，案涉工程1栋1单元、1栋2单元和3单元、2栋2单元、2栋1单元分别于2018年8月24日、9月4日、11月24日、12月9日完成封顶。施工过程中，宏通建司分别于2018年8月25日、同年9月25日、同年10月25日、同年11月25日、2019年1月25日、同年5月25日、同年8月25日向众成公司报送工程进度并申请审核支付进度款21333049元、7026435元、3361965元、3790710元、1171178元、8317279元、3809078元，合计申请48809694元。众成公司通过转账方式向宏通建司支付工程进度款合计2568万元，具体为2018年10月26日转账100万元、同年10月31日50万元、11月2日50万元、11月13日50万元、12月14日40万元、12月18日40万元、12月27日50万元，2019年1月18日350万元、同年1月28日100万元、2月2日400万元、3月15日110万元、3月29日200万元、4月8日80万元、4月16日80万元、5月10日30万元、5月29日20万元、6月12日398万元、6月28日20万元、7月22日400万元。此后再未支付过任何工程进度款。2019年6月24日、2019年8月25日宏通建司两次致函众成公司催收工程进度款，函件均由众成公司的工程代表人员廖中林签字确认收悉。再查明，双方均认可房屋抵账509652元作为众成公司已付工程款，对此予以确认。在本案审理过程中，宏通建司申请财产保全，由中国大地财产保险股份有限公司提供担保，法院作出（2019）渝0236民初5733号民事裁定书准予保全，并于2019年11月27日冻结了众成公司的存款7001362元，宏通建司为此次保全交纳申请保全费5000元及向保险公司支付了诉讼保全担保保险费6301.23元。2020年1月21日，为支付民工工资，宏通建司请求解除对众成公司以上存款的冻结，法院裁定解除冻结后，众成公司支付了150万元民工工资。2020年3月3日宏通建司再次申请财产保全，法院作出（2019）渝0236民初5733号之一民事裁定书准予保全，并对众成公司的存款5516394.58元予以冻结，宏通建司为再次支付申请保全费5000元、诉讼保全担保保险费4964.76元。一审法院认为，宏通建司与众成公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，宏通建司具有相关的建筑施工企业资质，故《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。一、关于众成公司是否应当向宏通建司支付工程进度款及支付多少工程进度款的问题。《建设工程施工合同》第三部分专用条款26条工程款（进度款）支付中明确约定“工程进度款按以下原则支付：每月25日承包人报当月工程进度，发包人收到后于7日历天内审核确定，在单栋工程封顶1个月内发包人按以前月份审核的累加工程量的75%支付工程进度款，次月补足5%的进度款，并支付当月进度80%。工程全部完工后，综合验收合格，提交符合国家相关规定及要求的竣工资料，10日历天内支付进度完成总量的90%，并在三个月内完成审计工作，完成后十五日历天内，支付至合同结算价款的97%；竣工结算总额的3%作为工程质量保证金（不计利息）”。现宏通建司已于2018年9月4日完成案涉工程1号楼的主体封顶，同年12月9日完成2号楼的主体封顶，已经满足合同约定的按工程量80%支付工程进度款的条件。2018年8月至2019年8月期间，宏通建司制作工程进度报审表并向众成公司申请支付工程进度款，众成公司的廖中林在工程进度报审表建设单位项目负责人处签字确认。因双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款26条明确约定“每月25日承包人报当月工程进度，发包人收到后于7日历天内审核确定”。众成公司未在合同约定的时间内对产值金额进行审定，应当视为众成公司认可宏通建司报送的产值。按照合同约定，众成公司应当在审核完成后支付产值的80%，即应当支付宏通建司工程进度款48809694元×80%＝39047755.2元。截止目前，众成公司已经支付宏通建司工程进度款2568万元，且双方认可众成公司用房屋抵扣应付工程款509652元，再者，众成公司代宏通建司支付了民工工资150万元，因此众成公司尚欠工程进度款11358103.2元(39047755.2元-25680000元-509652元-1500000元)。对于宏通建司诉称2018年10月26日的转账金额100万元中的50万元系众成公司偿还的借款，不是支付工程款，因众成公司不予认可，宏通建司又未举证证明其主张，故该款应当算入众成公司已支付工程款项中。二、关于宏通建司对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，案涉工程虽未竣工，但在众成公司未对案涉工程质量提出异议的情况下，宏通建司有权请求就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。宏通建司最后一次提交工程进度报审表申请支付工程款是2019年8月25日，宏通建司于同年11月22日提起本案诉讼主张优先受偿权，其行使优先受偿权未超过六个月期限，故宏通建司在众成公司欠付工程款的范围内对案涉项目享有建设工程折价或者拍卖价款优先受偿权。三、关于宏通建司主张的申请保全费和诉讼保全担保保险费应否支持的问题。宏通建司为了确保判决生效后的执行，向法院申请对众成公司名下银行账户中的存款采取保全措施，诉讼中为了支付民工工资，解除保全后再次申请保全。两次保全共交纳了申请保全费1万元，向保险公司支付了诉讼保全担保保险费合计11265.99元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，宏通建司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因众成公司未支付工程款引起本案诉讼，宏通建司在诉讼过程中申请财产保全，为此其支付的申请保全费和诉讼保全担保保险费系宏通建司支出的合理必要费用，属于宏通建司的损失，故宏通建司要求众成公司承担该费用的请求予以支持。综上所述，宏通建司的诉讼请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、众成公司于本判决生效之日起十五日内向宏通建司支付工程进度款11358103.2元；二、宏通建司在11358103.2元工程进度款范围内对其所施工完成的奉节县静江花园工程项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、众成公司于本判决发生法律效力后十五日内向宏通建司支付因申请诉讼财产保全的保全担保保险费11265.99元；四、驳回宏通建司的其他诉讼请求。案件受理费101948元，减半收取50974元，由宏通建司负担7632元，众成公司负担43342元；申请保全费10000元，由众成公司负担。二审期间，众成公司当庭提交了以下证据：1.《资金监管协议》；2.重庆银行单位银行账户预留印鉴卡；3.账户交易历史查询；4.证人出庭作证申请。上述证据拟证明廖忠林不是现场负责人，其签字不是确认工程款量和价款，《资金监管协议》变更了《建设工程施工合同》约定的工程进度款支付方式，众成公司按照约定履行了支付工程款的义务。宏通建司的质证意见为：上述证据均不属于新证据，但对上述证据的真实性无异议，认为达不到其证明目的，国睿公司根据《资金监管协议》应享受的1300万元债权已由众成公司履行完毕，该协议已经终止，众成公司不能以此协议否认《建设工程施工合同》约定的工程进度款支付方式。本院对上述证据的认证意见为，上述证据在一审开庭审理前早已形成，众成公司一审中无正当理由未提供，其二审中提供不属于新证据且达不到其证明目的，对此本院不予采信；对于其证人出庭作证的申请，因其待证事项与其提交的书证拟证明事项一致，故本院亦不准许。经本院二审查明的事实，争议双方签订《建设工程施工合同》的同时签订了《资金监管细则》，《资金监管细则》约定甲乙双方对该工程所有住宅及商业用房的销售回款实行共管，宏通建司（乙方）监督众成公司（甲方）资金使用去向，双方设立共管账户。其中第三条约定，乙方同意借给甲方启动资金200万元，用于办理项目施工许可等手续，不需要200万元时，以实际支付的数量为准；第四条约定，甲方所有销售回款（包括定金）必须（保证工程进度后）优先保证乙方资金支付，付款顺序：①先归还建房借款（回款有50万元时归还一次）；②退还乙方保证金（有回款时基础完工返还50%，主体封顶时返还50%）；③支付甲方工程进度款，取得预售许可后有回款时按月进度支付。在以上几项费用支付后有余款时方可支付其他款项。另，二审中，宏通公司于2020年6月28日向本院提出申请，请求撤回一审起诉中提起的“确认原告对被告开发建设的‘静江花园’工程享有优先受偿权，有权对拍卖变卖‘静江花园’房屋、车库及商业门市所得的价款优先受偿”这一项诉讼请求。其余事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.廖中林是否为众成公司派驻的现场代表？2.工程进度报审表是否可以作为进度款的拨付依据以及工程进度款的拨付是否应经过核算或中介机构鉴定？3.《资金监管细则》《资金监管协议》是否变更了《建设工程施工合同》约定的工程款拨付方式？4.宏通建司对工程进度款是否享有优先受偿权以及何时享有优先受偿权？5.本案诉讼保全担保保险费是否应由众成公司承担？对此，分别评析如下：关于廖中林是否为众成公司派驻的现场代表的问题。虽然众成公司保存的《建设工程施工合同》第三部分专用条款监理单位委派的工程师、发包人派驻的工程师、项目经理栏目中未明确具体人员的姓名、职务和职权，但用于备案的《建设工程施工合同》第三部分专用条款中明确记载“5.2监理单位委派的工程师姓名：王义民，职务：总监，发包人委托的职权：施工全过程。５.3发包人派驻的工程师姓名：廖中林，职务：现场代表，职权：全权负责”。庭审中，众成公司主张尹天河才是众成公司派驻的现场代表，但未提交任何证据证实尹天河对案涉工程履行了现场代表的职责。相反，宏通建司提交的证据能够证实在实际施工过程中廖中林履行了发包人派驻工程师的相关职责即审核工程进度报审表、签收宏通建司报送的催收进度款函件，且众成公司根据廖中林签字的工程进度报审表中载明的进度款金额拨付了大部分的进度款，即认可了廖中林在工程进度报审表中现场代表处签名的事实。故，廖中林系众成公司派驻的现场代表。关于工程进度报审表是否可以作为拨付工程进度款的依据以及支付的工程进度款是否应经中介评估或鉴定的问题。双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款26条工程款（进度款）支付中明确约定“工程进度款按以下原则支付：每月25日承包人报当月工程进度，发包人收到后于7日历天内审核确定，在单栋工程封顶1个月内发包人按以前月份审核的累加工程量的75%支付工程进度款，次月补足5%的进度款，并支付当月进度80%。工程全部完工后，综合验收合格，提交符合国家相关规定及要求的竣工资料，10日历天内支付进度完成总量的90%，并在三个月内完成审计工作，完成后十五日历天内，支付至合同结算价款的97%；竣工结算总额的3%作为工程质量保证金（不计利息）”。宏通建司已于2018年9月4日完成案涉工程1号楼的主体封顶，2018年12月9日完成2号楼的主体封顶，已经满足双方约定的按工程量的80%支付工程进度款的条件。2018年8月至2019年8月期间，宏通建司制作工程进度报审表并向众成公司申请支付工程进度款，众成公司现场负责人廖中林在工程进度报审表建设单位项目负责人处签字确认、监理公司派驻的工程师王义民在总监理工程师处签名并加盖了监理公司的公章。双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款26条明确约定“每月25日承包人报当月工程进度，发包人收到后于7日历天内审核确定”，众成公司收到宏通建司报送的工程进度报审表后，未在合同约定的时间内对所报送的产值进行审定，应视为众成公司认可宏通建司报送的产值，即双方对已完成的工程量进行了核算，工程进度报审表可以作为拨付工程进度款的依据。因双方未约定对支付工程进度款前，需由中介机构对已完成的工程量作评估或鉴定，故众成公司认为未经第三方评估不予支付工程进度款的主张不成立，其二审中要求对宏通建司已完成的工程量进行造价鉴定的申请，本院不予支持，众成公司应依照《建设工程施工合同》的约定在其审核完成后支付宏通建司报送的工程进度款80%，即应当支付宏通建司工程进度款48809694元×80%＝39047755.2元。截至诉讼期间，众成公司已支付宏通建司工程进度款2568万元，且双方认可众成公司用房屋抵扣应付工程款509652元，另外众成公司代宏通建司替支付民工工资150万元，因此众成公司尚欠工程进度款11358103.2元。对于宏通建司诉称2018年10月26日众成公司转账金额100万元中的50万元系众成公司偿还的借款，不是支付工程款的主张，因众成公司不予认可，宏通建司又未举证证明其主张成立，故该款应当算入众成公司已支付工程款项中。一审法院认定众成公司应支付工程进度款11358103.2元并无不当。关于《资金监管细则》《资金监管协议》是否变更了《建设工程施工合同》约定的工程款拨付方式的问题。《资金监管细则》第4条第③项明确表述“支付甲方工程进度款，取得预售许可后有回款时按月进度支付”，即仍然按照月进度支付。众成公司二审中主张《资金监管协议》第1条和第2条改变了《建设工程施工合同》中关于工程款支付方式的约定，但从该协议具体内容来看，第1条约定甲（国睿公司）乙（众成公司）丙（宏通建司）三方共同对静江花园房屋销售款账户进行监管，监管账户内资金除缴相关职能部门相应款项外，余额用于还清甲方1300万保理款本息及丙方工程款。在乙方支付该账户资金给甲丙时，甲丙双方各分配50%；第2条约定，监管账户内资金原则上只要该账户内有资金进账，在资金进入账户当天，乙方按本协议的约定支付甲丙所欠款项。由此可见，《资金监管协议》的上述条款只是国睿公司和宏通建司对众成公司案涉房屋销售回款的账户监管和具体分配方案的约定，并未变更《建设施工合同》关于工程款拨付的约定。故，众成公司主张《资金监管细则》《资金监管协议》变更了《建设工程施工合同》约定的工程款拨付方式的主张不成立。关于宏通建司对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。虽然一审法院判决宏通建司对案涉工程享有优先受偿权，但宏通建司二审中向本院提出申请，自愿撤回其关于享有优先受偿权的诉讼请求，该请求是宏通建司对其诉讼权利的处分，不违反法律禁止性规定，本院予以准许。关于本案保全担保保险费的承担问题。宏通建司在一审中主张由众成公司承担其支付因申请财产保全的保全担保保险费，一审判决第三项也作出了相应的判决。虽然众成公司在上诉状中未明确针对该判项阐述其上诉请求和理由，但其一审答辩中明确表示“保险费不应支持”，其上诉要求对一审判决依法改判，故本院应对此判项依法予以审查。对此认为，当事人申请财产保全时应提供担保，是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定的法定义务，虽然根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定，宏通建司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，但该规定并未载明当事人申请财产保全所开支的保全保险费应由对方承担，宏通建司也未提交其他法律法规证实上述主张，且双方对此争议亦无合同约定，故宏通建司要求众成公司承担保全保险担保费的主张，缺乏法律依据和事实依据。众成公司对保全担保保险费不应由其公司承担的主张，应予支持。综上，宏通建司要求众成公司支付其工程进度款的主张符合法律规定，其要求众成公司支付其财产保全担保保险费的主张不成立。众成公司请求撤销一审判决的部分理由成立，本院予以部分支持。鉴于本案二审中出现了新的事实，宏通建司自愿撤回其一审中关于享有优先受偿权的诉讼请求，故本院对一审判决依法作出改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初5733号民事判决第一项：二、撤销重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初5733号民事判决第二项、第三项、第四项；三、驳回重庆宏通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费101948元，减半收取50974元，由重庆宏通建筑工程有限公司负担7632元，奉节县众成房地产开发有限公司负担43342元；保全费10000元，由奉节县众成房地产开发有限公司负担。二审案件受理费90076元，由奉节县众成房地产开发有限公司负担76565元，重庆宏通建筑工程有限公司负担13511元。本判决为终审判决。审 判 长 刘红霞审 判 员 杨继伟审 判 员 黄文革二〇二〇年七月六日法官助理 辛 华书 记 员 李 蕾