辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1042号上诉人（原审被告）：锦州华宇房地产开发有限公司，住所地辽宁省锦州市太和区钢花里7号楼3号。法定代表人：钱小利，该公司经理。委托诉讼代理人：杨菡婷、白雪，均为辽宁凌飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高松，男，1970年8月18日出生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：张伦，辽宁蓝佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春鼎和中晟路桥建设工程有限公司，住所地吉林省长春市南关区重庆路南清明街西亚泰鼎盛国际5单元1127室。法定代表人：张彦江，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾继有，辽宁朋助律师事务所律师。上诉人锦州华宇房地产开发有限公司(以下简称华宇公司)因与被上诉人高松、长春鼎和中晟路桥建设工程有限公司(以下简称长春路桥公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0711民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人华宇公司的委托诉讼代理人杨菡婷，被上诉人高松的委托诉讼代理人张伦，被上诉人长春路桥公司的委托诉讼代理人贾继有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人高松对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审判决上诉人与被上诉人长春路桥公司承担连带给付，存在事实认定错误。1.被上诉人之间签订的《水暖、电工程施工合同》，上诉人不是该份合同的合同主体，故此合同对上诉人不具有约束力。2.被上诉人以分包合同的形式起诉我公司没有事实及法律依据，上诉人与长春路桥公司的施工合同中明确约定，如长春路桥要将工程进行分包必须经我公司同意后由我公司进行承包的约定。高松与长春路桥公司的分包，未经我公司允许，系违法分包行为。故上诉人对被上诉人长春路桥公司与被上诉人高松之间的违法分包行为不应承担给付责任。二、原审法院以一份未生效判决中的鉴定报告结论做为本案判决的依据，明显认定事实错误。上诉人与长春路桥公司的另案中，就工程的结算及工程量纠纷正在诉讼中，在整体工程量及工程款数额都无法确定的情况下，被上诉人高松主张的工程数额更是无法确定的，而原审法院在被上诉人高松没有提交任何与所诉施工工程的工程量及工程核算等相关证据的情况下，仅凭手书的纸条就认定上诉人存在与长春路桥一样在本案中存在工程给付义务属于事实认定不清，证据证明力不足。三、原审判决上诉人与长春路桥公司公司向高松支付工程价款承担连带责任超出高松的诉讼请求，损害了上诉人的合同权益。被上诉人高松的诉讼请求是在欠付工程款范围内承担连带责任，而原审法院却直接适用了连带赔偿责任，明显判决错误。同时，此工程现在并未进入最终验收竣工结算，无法确认上诉人是否还欠付被上诉人长春路桥公司工程款，此种情况也完全不适用于建筑工程施工司法解释中关于发包方连带责任的情形。所以原审法院将上诉人作为本案被告且判决承担连带责任明显错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。高松辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人华宇公司的上诉请求和上诉理由无事实与法律依据，应驳回上诉，维持原判。一、一审判决华宇公司与长春路桥公司承担连带给付责任系法律问题而非事实问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，均规定了实际施工人有起诉转包人、违法分包人和分包人的权利。一审判决也是适用了该条款，故一审判决适用法律正确。二、本案一审庭审中，高松提交大量证据予以证明，长春路桥公司将水暖、电气部分工程分包给高松，在长春路桥公司所承包的水暖、电气部分均为高松实际施工，且长春路桥公司在庭审中对这一事实认可。另高松在一审中已经向法院申请对其施工的水暖、电气部分的工程量及工程造价进行评估鉴定。但一审法院为了减少诉累，向本案三方当事人进行了询问，三方当事人对华宇公司与长春路桥公司在另案中的工程量及工程造价鉴定报告书中的水暖、电气部分工程量及工程造价均没有异议，在鉴定报告中也记载为无争议部分，故本案三方当事人同意一审法院适用上述鉴定报告书中的意见。且华宇公司从未提出重新鉴定的申请。所以一审判决以上述鉴定结论为依据，确定案涉水暖、电气工程量和工程造价是正确的。三、一审判决未超出高松诉讼请求，没有违反处分原则。一审高松起诉金额为100万元，判决金额为979715.37元。根据本院华宇公司与长春路桥公司（2020）辽07民终470号终审民事判决，锦州华宇公司尚有6422909.55元工程款未支付，故本案一审判决其承担连带给付责任程序正当，未违反处分原则。长春路桥公司辩称，一审判决正确，事实清楚，适用法律正确，维持原判。高松向一审法院起诉请求：1.判令长春路桥公司支付原告“华宇新城”二期工程中的水暖、电气工程的工程款及利息暂定100万元。具体数额待审计评估结论出具后确定；2.判令锦州华宇公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费、鉴定费等合理费用由二被告承担。一审法院认定事实：二被告于2018年8月29日签订“建筑工程施工合同书”，约定长春路桥公司为锦州华宇公司位于锦州市“华宇新城”商住小区的部分项目进行施工。长春路桥公司承包工程后，2018年9月15日，与原告签订“水暖、电工程施工合同”，长春路桥公司将其承包工程中的水暖、电工程转包给了原告。该合同约定，乙方（高松）包工包料；工程竣工后15日内结算完毕；甲方（长春路桥公司）必须按时支付给乙方（高松）工程款和结算款。合同签订后原告依约组织了施工。2018年10月16日，在工程施工中途，因锦州华宇公司工程未取得施工许可证及未办理安全监督手续等事由，锦州市太和区住建局向长春路桥公司下达停工通知，原告随之被要求退出了施工现场。锦州华宇公司没有向长春路桥公司支付工程款，长春路桥公司亦没有向原告支付工程款。2019年4月2日，长春路桥公司向本院起诉，要求锦州华宇公司给付工程款并支付利息及违约金，在该案诉讼中，长春路桥公司申请对已施工的全部工程量及工程造价进行鉴定，其中包括原告已完成的工程，案经锦州市中级人民法院委托中诚信工程造价咨询有限公司鉴定，中诚信公司于2019年9月18日作出中诚信司鉴所（2019）价鉴字第36号司法鉴定意见书，该鉴定意见书中关于原告施工的部分，其鉴定结论中为，水暖、电工程价款合计929900.45元，水暖、电器部分的安全文明施工费合计49814.92元。长春路桥公司向本院起诉锦州华宇公司后，原告高松申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，因原告与长春路桥公司签订的施工合同中有仲裁条款，本院裁定驳回了原告的申请。之后原告向锦州仲裁委员会申请仲裁，被通知不予受理。原告因此向本院起诉，要求二被告给付工程款。一审法院认为，发包人、承包人应当向实际施工人支付工程款。本案中，承包人长春路桥公司将水暖、电工程转包给了原告，原告完成了部分工程，后因二被告的原因被要求退出施工，对于原告已完成的工程，被告长春路桥公司应当依约支付工程款，被告锦州华宇公司对未给付的工程价款，应当在欠付的范围内承担连带的给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故本院对被告锦州华宇公司提出的其不具有给付的责任抗辩意见不予支持。至于被告锦州华宇公司提出的工程现在并未最终验收竣工结算的抗辩意见，因锦州华宇公司作为发包人，有责任及时验收工程，超过合理期限不进行验收损害了原告的利益，本院亦不予支持。关于水暖、电器部分的安全文明施工费问题，该项费用应包括在工程总造价之中。《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第五条规定：“建设单位、设计单位在编制工程概（预）算时，应当依据工程所在地工程造价管理机构测定的相应费率，合理确定工程安全防护、文明施工措施费”。第十一条第二款规定：“工程总承包单位对建筑工程安全防护、文明施工措施费用的使用负总责。总承包单位应当按照本规定及合同约定及时向分包单位支付安全防护、文明施工措施费用”。本案原告高松在施工工程中，必然实施了一定的安全文明施工措施，如临时用电措施、个人防护用品、环境卫生措施、安全措施等，因被告没有向原告支付过该部分费用，故对原告提出的该项主张本院予以支持。被告长春路桥公司与被告锦州华宇公司不同意支付文明施工费的抗辩不符合相关法规规章的规定，亦与实际存在差异，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二之规定，判决：一、被告长春鼎和中晟路桥建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告高松支付工程价款979715.37元；二、被告锦州华宇房地产开发有限公司对上述被告长春鼎和中晟路桥建设工程有限公司应当向原告高松支付的工程价款承担连带的给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告长春鼎和中晟路桥建设工程有限公司负担，被告锦州华宇房地产开发有限公司承担连带的给付责任。二审中，被上诉人高松提交了本院(2020)辽07民终470号民事判决书一份，证明华宇公司拖欠长春路桥公司工程款6422909.55元。对该判决书上诉人华宇公司及被上诉人长春路桥公司均表示已经接收。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，华宇公司将位于锦州市“华宇新城”商住小区的部分项目发包给长春路桥公司，长春路桥公司又将其中的水暖、电工程转包给了进行施工高松事实属实。关于华宇公司主张其与高松不是合同当事人一节，因华宇公司拖欠长春路桥公司工程款，长春路桥公司未支付高松工程款，高松作为实际施工人突破合同相对性要求华宇公司支付拖欠的工程款，符合上述法律规定。关于华宇公司主张一审判决其与长春路桥公司公司向高松支付工程款超出高松的诉讼请求一节，经查，高松向一审法院提起诉讼请求是支付工程款及利息100万元，本院已发生法律效力的(2020)辽07民终470号判决书，认定华宇公司拖欠长春路桥公司案涉工程款6422909.55元，一审法院判决长春路桥公司支付高松工程款979715.37元，华宇公司承担责任并未超出高松的诉讼请求。虽然一审法院判决华宇公司承担连带责任表述不当，应为华宇公司在欠付工程价款范围内对长春路桥公司支付高松工程款承担责任，但已发生法律效力的判决确认华宇公司欠付长春路桥公司的工程价款远超过本案高松的诉求，故不影响本案的判决结果。综上所述，锦州华宇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人锦州华宇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年七月二十日法官助理杨艳洲书记员郭立萍