宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2020）宁04民终518号上诉人（原审原告）：赵志强，男，1966年7月12日出生，汉族，小学文化，农民，住所地甘肃省平凉市，现住宁夏西吉县。委托诉讼代理人：毛亚金，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：宁夏建工集团有限公司，住所地：宁夏银川市高新技术开发区科技创新园19号。法定代表人：安少荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马旭，宁夏兴业律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：宁夏建工集团有限公司水利水电分公司，住所地：宁夏银川市兴庆区民族北街195号。法定代表人：王军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马旭，宁夏兴业律师事务所律师。代理权限为特别授权被上诉人（原审被告）：袁秋云，男，1969年7月1日出生，汉族，农民，户籍所在地湖南省常宁市兰江乡老鸦桥村冲尾组。上诉人赵志强因与被上诉人宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司、袁秋云建设工程分包合同纠纷一案，宁夏回族自治区西吉县人民法院作出(2019)宁0422民初1657号民事判决，宁夏建工集团有限公司不服提起上诉，固原市中级人民法院作出（2019）宁04民终973号民事裁定，将本案发回重审。西吉县人民法院又作出（2019）宁0422民初4590号民事判决，赵志强不服向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵志强及其委托诉讼代理人毛亚金，被上诉人宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司的委托诉讼代理人马旭到庭参加诉讼，被上诉人袁秋云经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。赵志强上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2019）宁0422民初4590号民事判决，依法改判被上诉人袁秋云、宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司向上诉人连带支付工程款451329.00元。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误，依法应予撤销改判。上诉人赵志强与被上诉人袁秋云、宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司建设工程分包合同纠纷一案，西吉县人民法院作出(2019)宁0422民初1657号民事判决，判决由袁秋云、宁夏建工集团有限公司于判决生效之日起三十日内连带清偿赵志强工程款451329元。宁夏建工集团有限公司上诉后，固原市中级人民法院作出（2019）宁04民终973号民事裁定，裁定发回重审，西吉县人民法院又作出（2019）宁0422民初4590号民事判决，判决由袁秋云于判决生效之日起十日内支付赵志强钢筋款、钢筋加工费共计451329.00元。一、西吉县人民法院在（2019）宁0422民初4590号民事判决书中认定加工钢筋的场地并未在施工现场，并以此为由认定上诉人赵志强与被上诉人袁秋云之间形成的并非建设工程分包合同法律关系，而是承揽合同法律关系，属事实认定错误。本案中，被上诉人袁秋云以宁夏建工集团有限公司的名义将涉案工程的钢筋工程的制作安装全部分包给了上诉人赵志强，上诉人赵志强以包工包料的形式根据被上诉人袁秋云的要求，雇佣工人在自己的租赁厂内对钢筋进行二次加工，但上诉人赵志强进行的工作并不限于钢筋加工，而是将加工好的钢筋运输至工地，按照袁秋云的要求安装至水池底部。上诉人赵志强的安装地点就在施工现场，其安装行为更是一种施工行为。因此，上诉人赵志强并不是根据一般的买卖合同，作为买卖合同关系中的一方当事人仅仅转移交付了钢筋，实则是根据被上诉人袁秋云的要求对钢筋做出了只满足于该涉案工程的特定加工并且参与安装，上诉人赵志强在本案中的角色应当是涉案工程中钢筋部分的实际施工人，其参与了涉案工程钢筋部分的实际施工。也即，上诉人赵志强与被上诉人袁秋云之间为建设工程分包合同法律关系。二、被上诉人宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司、袁秋云应连带向上诉人承担给付工程款。1.本案的事实为，2018年1月5日，西吉县城乡供水公司通过招投标，将“西吉县葫芦河中下游片区连通工程增续建项目”发包给宁夏建工集团有限公司，宁夏建工集团有限公司委托宁夏建工集团有限公司水利水电分公司施工，袁秋云本身没有资质，其挂靠宁夏建工集团有限公司水利水电分公司的资质，取得该涉案工程的实际施工，并将钢筋部分的施工分包给赵志强。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为报告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司应当承担连带责任。2.对于被上诉人袁秋云挂靠资质的行为，被上诉人宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司对此当庭认可，被上诉人袁秋云也在答辩中明确表示其挂靠宁夏建工集团有限公司及宁夏建工集团有限公司水利水电分公司，对外以宁夏建工集团有限公司及宁夏建工集团有限公司水利水电分公司的名义进行施工。因此，袁秋云对外就代表宁夏建工集团有限公司及宁夏建工集团有限公司水利水电分公司，上诉人赵志强完全有理由相信被上诉人袁秋云代表的是宁夏建工集团有限公司及宁夏建工集团有限公司水利水电分公司，其向上诉人赵志强出具结算单的行为构成表见代理。上诉人赵志强投入人力、物力是基于对有资质的建筑单位即宁夏建工集团有限公司的认可，而宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司将涉案工程转包给没有资质的袁秋云或者允许没有资质的袁秋云实际施工，依据最高人民法院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉人。”被上诉人宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司应当承担连带责任。宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司辩称：一、本案所涉法律关系的主体为上诉人赵志强与被上诉人袁秋云。上诉人赵志强与被上诉人袁秋云就本案所涉工程签订了两份合同，分别是租赁钢模板形成的《租赁协议》以及钢筋加工、沙子买卖形成的一份无名协议（以下简称“协议书”）。从合同签订的主体来看，两份合同的签订人为上诉人赵志强与被上诉人袁秋云，其中并没有宁夏建工集团有限公司及其分公司宁夏建工集团有限公司水利水电分公司的印章亦或是项目部的印章；从合同的履行来看，被上诉人袁秋云系本案的实际施工人，上诉人赵志强自始至终都依照被上诉人袁秋云的指示加工钢筋、运送沙子、出租钢模板，最终由被上诉人袁秋云与上诉人赵志强之间进行结算。故本案不存在被上诉人袁秋云以宁夏建工集团有限公司及其分公司宁夏建工集团有限公司水利水电分公司的名义签订合同的事实，不构成表见代理。二、上诉人赵志强与被上诉人袁秋云之间为承揽合同法律关系。根据上诉人赵志强与被上诉人袁秋云之间的结算协议《水池子款项》中载明的内容显示，上诉人赵志强与被上诉人袁秋云之间产生的“租赁费”及“沙子款”均已结清，上诉人赵志强主张的款项为剩下“钢筋款”451329元。答辩人认为上诉人赵志强与被上诉人袁秋云之间的债权债务产生的基础法律关系并不是建设工程分包合同法律关系，而应当是承揽合同法律关系。理由：建设工程施工合同纠纷中实际施工人的认定应当判断当事人是否实施了垫付工程款、购买材料、租赁机械设备、管理施工人员等行为。上诉人赵志强据以主张其为案涉项目钢筋二次加工工程实际施工人的证据为《水池子款项》结算单，而双方结算的依据为《协议书》、《鑫昌钢材租赁中心销货清单》。1.《协议书》的内容明确钢筋款的组成为规格不同的钢筋费及加工费，上诉人赵志强与被上诉人袁秋云并没有对安装费或者施工费进行约定。此外，在本案发回重审前的一审程序庭审发问环节，上诉人赵志强在回答其诉请的款项组成时称明确：钢筋款项的组成包含两部分，即每吨钢材费3780元，加工费280元，其中也没有包含施工的费用，恰恰证明上诉人赵志强主张的债权并非基于施工产生。据此证实上诉人赵志强与被上诉人袁秋云之间不存在建设工程分包合同关系；2.《鑫昌钢材租赁中心销货清单》中所载明的鑫昌钢材租赁中心系上诉人赵志强本人经营。在《鑫昌钢材租赁中心销货清单》每页抬头上均载明“销货清单”，同时页尾“主营”部分载明“销售各种钢材、租赁各种建筑材料”，结合证据《协议书》可以印证，上诉人赵志强在案涉项目施工过程中形成的钢材款系各种规格的钢筋买卖价格及加工费组成。此外，2018年8月13日的销货清单中载明“拉钢筋运费贰佰圆整”，证实上诉人赵志强仅仅将不同规格的成品钢筋截取成案涉项目工程需要的长度，然后运送至指定的施工现场，其实际的加工行为发生在上诉人赵志强自己的工厂。综合以上两点可以证实：第一，上诉人赵志强在与被上诉人袁秋云建立合同关系时约定的履行内容为交付钢筋、加工钢筋；第二，上诉人赵志强在实际履行合同过程中向被上诉人袁秋云交付的标的物为不同规格的成品钢筋和按照被上诉人的要求加工后的钢筋，同时加工行为也并未发生在案涉项目施工现场；第三，上诉人赵志强向被上诉人袁秋云主张的款项为钢材费和加工费。据此可以判断，上诉人赵志强与被上诉人袁秋云之间的基础法律关系为承揽合同法律关系。三、上诉人赵志强无权突破合同的相对性向被上诉人建工集团、水利分公司主张权利。1.建设工程施工合同司法解释（一）第26条规定的是“转包人、违法分包人”的转包、违法分包法律关系而非“资质借用人”的资质借用法律关系。根据本案已查明的事实，被上诉人袁秋云系借用被上诉人宁夏建工集团有限公司水利水电分公司的资质实际施工案涉项目工程，双方之间构成的是建筑施工资质借用合同关系而不构成转包、违法分包合同关系。另外，民事诉讼法解释第54条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”是民事诉讼法关于诉讼主体的规定，上诉人赵志强主张宁夏建工集团有限公司及其分公司宁夏建工集团有限公司水利水电分公司承担连带责任属于实体法上的责任，该实体请求权应当具有实体法上的法律基础。建筑法虽然明令禁止挂靠，但该规定属于行政管理性规定，并没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定。建设工程施工合同司法解释对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定。最高人民法院关于审理旅游纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件的相关司法解释虽然有挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任的规定，但本案是建设工程分包合同纠纷案件，而非旅游纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件，上述两个司法解释在本案中没有适用的余地。2.加工承揽合同法律关系不能适用建设工程施工合同法律关系中的法律规定。依据合同法第287条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”可知，建设工程施工合同是特殊的承揽合同。结合立法法中特别法优于一般法的适用原则，规制建设工程施工合同关系的法律在法律适用的效力位阶上高于规制加工承揽合同法律关系的法律，因此在法律适用过程中建设工程施工合同法律关系没有相应法律规定的可以适用加工承揽合同法律关系中的有关规定，而加工承揽合同法律关系中没有相应法律规定的情况下不能适用建设工程施工合同法律关系中的有关规定。袁秋云未出庭亦未提交书面答辩意见。赵志强向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告袁秋云、宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司连带清偿原告工程款451329元，并按照同期人民银行同期贷款利率向原告承担自2018年12月5日至该款实际清偿之日期间的利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：2018年1月5日，西吉县城乡供水公司通过招投标，将“西吉县葫芦河中下流片区连通工程增续建项目”发包给被告宁夏建工集团。被告袁秋云通过挂靠被告建工集团水利水电分公司的资质，取得对该案涉工程的实际施工，成为案涉工程的实际施工人。2018年5月，原告赵志强按照被告袁秋云的要求，将原告所有的钢筋以每吨3780元，加工费280元，包工包料的方式经二次加工用于被告袁秋云实际负责的“西吉县葫芦河中下流片区连通工程增续建项目”中。2018年12月5日，经原告赵志强与被告袁秋云结算，被告袁秋云欠原告赵志强钢筋款及加工费共计451329元。被告袁秋云向原告赵志强出具《水池子款项》结算单一份。2019年4月15日，原告诉讼来院，提出前诉请求。一审法院认为，本案争议的焦点有两个：1.原告赵志强与被告袁秋云之间是否为建设工程分包合同法律关系？根据原、被告提交的证据，及庭审查明的事实，本案原告赵志强在履行合同的过程中向被告袁秋云交付的标的物为不同规格的成品钢筋和按照被告袁秋云的要求交付加工后的钢筋，原告加工钢筋的场地并未在施工现场。原告主张的诉讼请求应为钢材款和加工费，而非涉案工程的部分工程款。故原告赵志强与被告袁秋云之间形成的并非建设工程分包合同法律关系，而是承揽合同法律关系。2.宁夏建工集团有限公司及宁夏建工集团有限公司水利水电分公司是否应当突破合同相对性承担责任？根据庭审查明的事实，原告赵志强按照袁秋云的要求向案涉工程提供经过二次加工的钢筋，原告赵志强并未实际参与该案涉工程的施工建设，不是该案涉工程的实际施工人。原告赵志强与被告袁秋云之间形成事实上的承揽合同法律关系，原告赵志强不能突破合同的相对性向被告建工集团及建工集团水利水电分公司主张自己的诉讼请求。关于原告赵志强主张被告按照同期人民银行贷款利率支付自2018年12月5日至该款实际清偿之日期间的利息，因原、被告对利息的支付没有明确的约定，原告不得适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，向被告主张该请求，故对原告赵志强要求被告按照同期人民银行贷款利率支付利息的主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告袁秋云于本判决生效之日起十日内支付原告赵志强钢筋款、钢筋加工费共计451329.00元；二、驳回原告赵志强的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8070.00元，由被告袁秋云负担。二审中，上诉人赵志强向法庭提供记账单一份（上诉人赵志强与被上诉人袁秋云均签字确认，提交复印件核对原件），证明：被上诉人袁秋云将钢筋的绑扎业务一并分包给上诉人赵志强的事实。宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司质证认为：对该证据的三性及证明目的均不予认可。理由是该协议书相似内容的一份协议书在第一次一审程序中已经提交，但上诉人赵志强提交的该证据中并没有“绑扎每吨900元”，同时宁夏建工集团有限公司及其分公司宁夏建工集团有限公司水利水电分公司并非该协议的签订主体，无法核实其真实性。本院认为，上诉人提供的记账单无法达到其证明目的，对其证明效力不予确认。二审中，被上诉人均未向法庭提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人赵志强按照被上诉人袁秋云的要求以包工包料的方式完成不同规格的成品钢筋并交付被上诉人袁秋云使用，双方之间形成承揽合同关系，被上诉人袁秋云应向上诉人赵志强承担支付欠付款项451329元的义务。上诉人赵志强突破合同相对性要求被上诉人宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司水利水电分公司承担连带支付欠付款项的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人赵志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8070元，由上诉人赵志强负担。本判决为终审判决。审判长 苟改莉审判员 刘秀萍代理审判员 闫儒红 二○二○年七月一日书记员 韩 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