新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终454号   上诉人（原审原告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市团风县团方大道11号。   法定代表人：程理财，该公司董事长。   委托诉讼代理人：余泽雯，新疆翔瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：蒋德福，男，1979年9月30日出生，汉族，住重庆市垫江县。   上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）因与被上诉人蒋德福合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区××区坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山河公司的委托诉讼代理人余泽雯、被上诉人蒋德福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山河公司上诉请求：1、依法撤销新疆维吾尔自治区××区坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初597号民事判决书第一项，改判蒋德福向山河公司交付按11%税率计算1251220元工程款增值税专用发票，不能提交则按11%税率扣除137634.20元的税金；2、依法撤销新疆维吾尔自治区××区坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初597号民事判决书第二项，改判蒋德福向山河公司交付外墙保温材料合格证明及竣工验收资料。事实和理由：1、一审法院认定蒋德福向山河公司交付按3%税率缴纳建筑行业增值税发票错误。2016年9月18日，山河公司与蒋德福签订的是《外墙保温及涂料分包合同》，合同约定蒋德福以包工包料的形式承建案涉工程，蒋德福提供专业工人、包主副材料、提供中小型机械、保证工期、质量、承担检测费、管理费等。蒋德福依合同约定完成工程，但其提供的不是纯劳务，收取的也不是劳务费，而是建筑工程的施工，收取的是工程款，应当依据《增值税暂行条例》中建筑行业，按11%税率缴纳增值税。案涉工程总价为1251220元，蒋德福应当以1251220元为基数，按11%的税率向山河公司提交工程款增值税发票，如不能提交，应当按11%的税率，以1251220元为基数扣减税金。一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致税金扣减数少算100097.60元。2、一审法院认定应当由山河公司自行收集蒋德福施工的外墙保温及外墙涂料工程施工材料质量合格证明以及工程验收合格资料，既无合同约定，也无法律规定，更加不符合建设工程分包施工流程，与建筑工程市场规律不相符。蒋德福施工的案涉工程是包工包料，属建筑工程的分包，山河公司向蒋德福支付的也是工程款，不是劳务费。施工资料是由蒋德福购买，材料的合格证明应当由蒋德福向出售材料方所要，施工工程由蒋德福聘请专业人员施工，应当由蒋德福进行负责和监管，第一手的工程资料及施工材料合格证明都应当由蒋德福收集和保管，待工程完工后，五方验收时，由蒋德福提交山河公司。一审庭审时，蒋德福未向法庭提交已将施工资料合格证明及工程资料交付给山河公司的证明文件，一审法院仅凭蒋德福口头陈述，说已交付给胡绍银，在蒋德福未提交胡绍银签字确认收到施工材料合格证明及工程资料证明的情况下，一审法院主观认定，应当由山河公司收集施工材料合格证明及工程资料以及工程验收合格证明，属事实认定错误。   蒋德福辩称，对方可以去查询一下，材料进场之后是不是先提供合格证检测报告和复检报告这些材料，只有材料合格之后才让进场进行施工的，否则是不可能施工的。   山河公司向一审法院起诉请求：1.判令蒋德福向山河公司交付1251220元工程款增值税发票，税率按11%计算，税金为137634.20元；2.判令蒋德福向山河公司交付外墙保温竣工验收资料。   一审法院认定事实：2016年8月11日，山河公司与中国人民解放军新疆哈密军分区签订建设工程施工合同，由山河公司承建69330部队6738工程三标段节能改造项目工程。2016年9月18日，胡绍银作为山河公司的代表与蒋德福就巴里坤69330部队6738工程旧房改造外墙保温及涂料工程签订《外墙保温及涂料分包合同》1份，双方约定以包工包料的形式将1-14#外墙保温及外墙涂料工程承包给蒋德福，蒋德福提供专业人工，主副材料、中小型机械、保证工期质量、检测费、管理费、文明施工、人工劳保、利润等方式负责相应的管理，总工程量为11000平方米，总工程款约壹佰万元。合同签订后，蒋德福即带人进驻工地施工，于2017年10月工程完工。2017年11月11日，经双方结算，工程款共计为1251220元。山河公司陆续向蒋德福支付工程款1056553元，尚有工程款191667元未向蒋德福支付。蒋德福以山河公司欠其工程款191667元为由，于2019年1月30日在原审法院向山河公司提起诉讼。原审法院于2019年6月1日作出（2019）新2222民初132号民事判决书，判决认定蒋德福诉求的工程款191667元中包括工程质保金125122元和工程款66545元两部分，因质保金125122元付款条件并未成就，故对该款项不予支持，判决由山河公司向蒋德福支付工程款66545元。山河公司不服该判决，上诉于哈密市中级人民法院，哈密市中级人民法院于2019年11月13日作出（2019）新22民终509号民事判决，维持原判，驳回上诉。山河公司与蒋德福就巴里坤69330部队6738工程旧房改造外墙保温及涂料工程签订的《外墙保温及涂料分包合同》中对开具增值税发票及应承担多少税率等相关内容均未约定。根据巴里坤县税务局的复函内容，蒋德福在巴里坤县税务局税务登记系统信息中无纳税人登记的信息。蒋德福在工程完工后已将涉及外墙保温及涂料分包中的检测报告、复检报告、出厂报告等资料提交给了胡绍银，由其向山河公司提交。一审法院认为，本案争议焦点有四个，一是双方签订的《外墙保温及涂料分包合同》中对开具增值税发票及税率未进行约定，承包方是否有开具发票的义务问题；二是如果有开具增值税发票的义务，开具的金额问题；三是是否支持以11％的税率开具增值税发票的问题；四是山河公司请求判令蒋德福向其交付外墙保温竣工验收资料的诉讼请求是否支持的问题。关于焦点一，胡绍银作为山河公司的代表与蒋德福签订的《外墙保温及涂料分包合同》，一审法院（2019）新2222民初132号判决书对此有明确的认定：山河公司对蒋德福为其公司承建的巴里坤69330部队6738工程旧房改造外墙保温及涂料工程进行施工是明知的，且在施工过程中亦未表示异议，合同中所盖印章虽不是专用章，但双方就该项工程进行了验收且对工程量进行了核算，并支付了大部分的工程款，施工及付款的事实足以使蒋德福相信胡绍银的行为是其履行职务的行为，是该工程项目的负责人，胡绍银的行为后果应由山河公司承担。该案经二审法院审理后维持原判，驳回了山河公司的上诉。对于山河公司一直表示该工程按规定不应分包给未取得建筑施工企业资质的蒋德福，认为胡绍银与蒋德福之间签订的该合同属无效合同的辩解意见，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效、但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，蒋德福所承包的工程已竣工验收，且山河公司已向蒋德福支付了大部分款项，即是对该合同的确认。现山河公司主张由蒋德福向其开具增值税发票的诉讼请求，亦是山河公司对胡绍银与蒋德福之间签订合同行为的又一次认可，故一审法院认定，蒋德福与山河公司签订的《外墙保温及涂料分包合同》具有合同的效力。本案山河公司、蒋德福尽管在签订的《外墙保温及涂料分包合同》中对开具增值税发票及承担多少税率等相关内容均未约定，但作为收取工程款的承包人蒋德福，开具相应的工程款发票是支付行为发生后的附随义务，更应是其承担的税法上的法定义务。无论合同中对此是否有明确约定，均不影响山河公司作为发包方要求承包方蒋德福在收到工程款后开具相应数额的工程款发票的合同权利。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》的第一条：“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”之规定，蒋德福属于增值税的纳税人范围。对于蒋德福陈述的其仅是个劳务分包人，未在工商部门领取营业执照，也不具备任何劳务分包的资质，且与山河公司之间签订的合同中对税金并未约定，不属于出具发票的主体的辩解意见，一审法院不予采信。关于焦点二，本案山河公司、蒋德福均对涉案工程总价款为1251220元无异议，而山河公司已陆续向蒋德福支付工程款1056553元，尚有工程款191667元未付，表示认可，且该事实由一审法院（2019）新2222民初132号判决书及哈密市中级人民法院（2019）新22民终509号民事判决书予以证实，对此一审法院予以采信。未付工程款191667元中包括工程款66545元，已由生效判决书判决由山河公司予以支付，而质保金125122元的付款条件于2019年10月已成就，故山河公司要求以总工程款1251220元由蒋德福开具增值税发票的主张，事实清楚，对此一审法院予以支持。关于焦点三，《财政部税务总局关于统一增值税小规模纳税人标准的通知》（财税［2018］33号）第一条规定：“增值税小规模纳税人标准为年应征增值税销售额500万元及以下。本通知自2018年5月1日起执行。”之规定，结合巴里坤县税务局关于增值税相关事宜的复函及《中华人民共和国增值税暂行条例》的第十二条：“小规模纳税人增值税征税率为3％，国务院另有规定的除外。”之规定，蒋德福未在工商部门领取营业执照，亦未在税务部门办理税务登记，其承包巴里坤69330部队6738工程旧房改造外墙保温及涂料工程进行施工亦未挂靠有资质的单位或企业，仅属于个人承包的行为，应属于税法上的小规模纳税人范围。山河公司主张由蒋德福以11％的税率开具增值税发票的诉讼请求，于法无据，对此一审法院不予支持。关于焦点四，一审法院认为，双方在《外墙保温及涂料分包合同》第三条甲方（山河公司）责任及义务第5项中有明确约定：“负责工程技术交底，统一安排技术资料档案的收集、整理，办理交工验收”，山河公司对涉案工程的竣工验收资料负有收集、整理的义务。涉案工程已于2017年10月交工，山河公司应在工程完工后及时收集和整理相关材料，而不应加重蒋德福的合同义务。且从蒋德福提供的证据可印证，在工程完工后其已将涉及外墙保温及涂料分包中的检测报告、复检报告、出厂报告等资料提交给了胡绍银，由其向山河公司提交。故山河公司现要求蒋德福向其交付相关资料的请求，无事实根据，对此一审法院不予支持。遂判决：一、被告蒋德福于判决生效后十日内向原告山河建设集团有限公司提交金额为1251220元工程款的增值税发票；逾期提交则扣除以1251220元为基数的3％的工程款税金即37536.6元，由原告山河建设集团有限公司代为缴纳；二、驳回原告山河建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费300元由被告蒋德福负担。   二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点是：1、蒋德福是否应向山河公司提供增值税发票的问题；2、蒋德福是否应当向山河公司交付外墙保温材料合格证明、竣工验收资料的问题。   一、关于蒋德福是否应向山河公司提供增值税发票的问题。开具发票是纳税人在税法上的义务，属于税务机关职权的范畴。建设施工合同中双方应对工程价款是否含税、取得工程价款的一方应否开具发票进行约定。本案中，山河公司通过与蒋德福签订的《外墙保温及涂料分包合同》将自己承包的涉案工程中的外墙保温及涂料部分承包给蒋德福，合同中关于工程价款是否含税及蒋德福应否开具增值税发票未进行约定。蒋德福是否属于增值税发票纳税人、增值税税率、增值税的计税依据以及增值税应纳税额的计算等应由税务机关根据相关法律规定进行确定。山河公司于本案主张蒋德福按11%的税率提供增值税发票的诉讼请求缺乏法律依据及合同依据，本院不予支持。一审法院判决对此处理不当，应予纠正。   二、关于蒋德福是否应当向山河公司交付外墙保温材料合格证明、竣工验收资料的问题。山河公司与蒋德福签订的《外墙保温及涂料分包合同》第三条：甲方责任及义务第5项约定：“负责工程技术交底、统一安排技术资料档案的收集、整理，办理完工验收。”从以上约定可以看出，山河公司对案涉工程的竣工验收资料负有收集、整理的义务。根据一审查明的事实以及蒋德福提供的录音证据可以反映出，蒋德福已经将相关施工材料质量合格证明等资料移交山河公司，故山河公司的该项上诉请求不能成立。一审法院对此处理适当，应予维持。   综上所述，一审法院适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区××区坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初597号民事判决；   二、驳回山河建设集团有限公司的诉讼请求。   一审案件受理费300元，由山河建设集团有限公司负担；二审案件受理费300元，由山河建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   黑红飚   审  判  员   张晓丽   二 〇 二 〇 年 七 月 十 七 日   法 官 助 理   杜苗苗   书  记  员   冯培德