山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁14民终2441号上诉人（原审被告）：山东德建建筑科技股份有限公司，住所地山东省德州市天衢东路2066号。法定代表人：贺金清，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宝峰，山东筑兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：章胜晨，男，1988年11月26日出生，蒙古族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王焕波，男，1966年4月15日出生，汉族,住河北省献县。委托诉讼代理人：宋亮，河北通和律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐宝华，河北通和律师事务所律师原审第三人：郑向超，男，1986年10月3日出生，汉族，住河北省东光县。委托诉讼代理人：李娜，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。上诉人山东德建建筑科技股份有限公司（以下简称德建公司）因与被上诉人王焕波劳动争议纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院作出的（2020）鲁1423民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山东德建建筑科技股份有限公司的委托诉讼代理人张宝峰、被上诉人王焕波的委托诉讼代理人宋亮及唐宝华、第三人郑向超的委托诉讼代理人李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德建公司上诉请求：1.依法撤销原审判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。二、由被上诉人承担一二审诉讼费用。事实与理由：一审判决在立案及审判程序、认定事实、确认证据、适用法律方面均存在明显错误。一、《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条均明确规定，劳动争议案件应先申请劳动仲裁，对劳动仲裁不服可以向法院起诉。但本案被上诉人对上诉人提起一审诉讼前没有依法对上诉人申请劳动仲裁，明显违背了劳动争议案件先裁后审的法定程序。二、法律没有规定法院有变更当事人诉讼请求的权利，变更诉讼请求是当事人的权利，若法院认为有必要变更可向当事人释明，由当事人申请变更，法院应判决支持或不支持当事人的诉讼请求。本案被上诉人一审提出的诉讼请求是“依法确认被告承担用工主体责任”而一审判决是“原告与被告构成劳动关系”，一审判决明显变更了当事人的诉讼请求，于法无据。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款当事人不服地方人民法院一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。而本案一审判决上诉期限为十日，违反了法定上诉期限的程序规定。四、雇佣关系和劳动关系是两种不同性质的法律关系，在同一事实和行为上只能认定为雇佣关系或者劳动关系，而不能认定为构成并列的双重法律关系。一审法院认可了证人高某的证言“王焕波是郑向超的员工”，一审法院认为郑向超雇佣王焕波，同时，一审法院又认为上诉人与王焕波构成劳动关系。(见一审判决书本院认为部分)一审判决认定被上诉人在同一事实和行为上构成雇佣关系和劳动关系，属于认定事实和法律关系错误。五、一审法院认为郑向超与上诉人构成承包关系与事实不符，更没有证据证明。事实上，上诉人将承揽的案涉安装工程中的劳务部分依法分包给东光县至城建筑工程有限公司，为此双方签订了“分包合同”，郑向超作为东光县至城建筑工程有限公司的委托代理人签署“分包合同”。合同履行中，上诉人向东光县至城建筑工程有限公司支付了分包劳务施工的工程款，该公司收款后向上诉人开具了增值税发票。对此事实，一审中上诉人提交了分包合同、银行转账回单、增值税发票，但一审法院对该部分证据没有依法论述和确认，导致认定事实明显错误。六、一审中被上诉人提交的“山东省庆云人社局劳动人事争议仲裁调解委员会出具的不予受理通知”与本案没有关联性。因为，该份证据是(2019)鲁1423民初1314号案件的证据，只能证明(2019)鲁1423民初1314号案件在受理前经过了劳动争议仲裁前置程序。而本案与(2019)鲁1423民初1314号案件的当事人(一审被告)不同，本案没有依法经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院直接受理和审理本案违反法定程序。王焕波答辩称，我方起诉庆云法院是经过劳动仲裁的，不存在未申请仲裁直接起诉的情形，庆云法院（2019）鲁1423民初1314号民事裁定书出具的时间是2019年8月22日，庆云县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月4日做出庆劳人仲案字2019第274号不予受理通知书，认为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，不存在上诉人所称的未申请仲裁直接起诉及不予受理通知书系（2019）鲁1423民初1314号案件材料的情形。根据建筑法第29条的规定，禁止分包单位将其承包的工程再行分包，本案中涉案项目系庆云农商银行在2016年3月5日与德建集团签订合同，约定工期为2016年3月5日至2017年5月5日，工期总天数为426天，合同签订当天山东德建集团将工程分包给上诉人，其中分包范围为水电暖安装，2017年4月30日，上诉人与东光县至城建筑工程公司签订劳务分包合同，约定工期2017年4月30至2018年5月5日，工程内容为图纸范围内给排水、强落电系统及消防、通风、空调系统预留所有施工内容，合同内容、工期范围均与德建集团与农商银行的建筑合同不一致，并且本案中德建集团作为承包人将工程分包给上诉人，上诉人又将工程违法分包给东光县至城公司，违反法律强制性规定，应当自始无效，并且我们也不认可上诉人与东光至城公司之间合同的真实性。第三人作为证人，在法庭陈述时认可是以个人名义承揽的工程，综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。郑向超述称，郑向超在承包涉案水电暖工程后因工作需要雇佣了被上诉人王焕波，由郑向超安排、指挥工作，并向其发放工资，该事实有被上诉人的自认及一审法院的确认。交通事故发生后，郑向超已和王焕波私下协商并进行了相应赔偿，王焕波也予以认可。被上诉人王焕波不受德建公司的工作管理与安排，也从未从德建公司领取过任何报酬或补助，王焕波与德建公司之间无直接关系，郑向超是实际雇主。王焕波向一审法院起诉请求：依法确认被告承担用工主体责任。一审法院认定事实：(2018)鲁1402民初3513号民事判决书第三页被告德州亮企建筑工程有限公司申请的证人高某出庭作证时称“王焕波提交的保险合同是我办理的，王焕波是郑向超的员工”。该公司申请的证人郑向超出庭作证时陈述“王焕波是我的工人，在庆云县农商银行工地上班，因为住建局要求必须有保险，我就用亮企公司的资质给员工入的保险”。在该案的庭审笔录的第十二页，原告代理人问证人郑向超：“王焕波是谁的工人，承包的谁的工程”。证人郑向超回答：“是我的工人，跟着我在庆云农商银行干活，我干的水电暖，从德建手里分包的，双方有分包合同，没有承包的资质，不需要资质，和德建签订合同是以我个人名义签的”。在本案庭审时第三人郑向超在辩论时称：“我是东光至城公司创始人之一，作为创始人对于法律观念意识淡薄，一直认为公司与个人是一体的，所以在2018年11月7日开庭笔录中陈述是我个人承包的，对此我承认”。被告山东德建建筑科技股份有限公司是由山东德建集团工业设备安装有限公司于2016年变更来的。山东德建集团有限公司将庆云农商银行营业楼工程水电安装通过专业分包的方式分包给被告山东德建建筑科技股份有限公司。被告山东德建建筑科技股份有限公司主张将涉案工程分包给东光县至城建筑工程有限公司，不承担用工主体责任。原告不予认可。一审法院认为，第三人郑向超在两次庭审时的陈述自相矛盾，一审法院不予认可。证人高某出庭作证时的证言与第三人郑向超的陈述一致，一审法院予以认可。第三人郑向超与被告山东德建建筑科技股份有限公司构成承包关系。被告山东德建建筑科技股份有限公司承揽了庆云农商银行营业楼工程中的水电暖安装，将涉案工程转包给没有资质的第三人郑向超，第三人郑向超雇佣原告为其工作，因此被告山东德建建筑科技股份有限公司与原告王焕波构成事实上的劳动关系，原告主张与被告构成用工主体责任的诉求予以支持，被告与第三人的主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十三条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条之规定，一审判决：原告王焕波与被告山东德建建筑科技股份有限公司构成劳动关系。案件受理费10元，由被告山东德建建筑科技股份有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”由此可知，劳动争议纠纷案件属于仲裁前置的案件，应当经劳动仲裁先行处理，当事人不服仲裁裁决的，方可向人民法院提起诉讼。本案中，王焕波的起诉状日期为2019年12月2日，起诉时并未提交在此日期前的相应劳动争议仲裁裁决，因未经劳动仲裁先行处理，王焕波的起诉不符合受理条件。综上，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初305号民事判决；二、驳回王焕波的起诉。一审案件受理费10元，退还王焕波；上诉人王焕波预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  朱吉星二〇二〇年七月二十一日法官助理胡雪书记员田宇