黑龙江省牡丹江市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）黑10执异45号案外人：孙成波，男，1969年12月9日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。申请执行人：广发银行股份有限公司牡丹江分行，住所地黑龙江省牡丹江市。法定代表人：韩铁春，该银行行长。被执行人：牡丹江市佳隆房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市。法定代表人：王铭悦，该公司总经理。被执行人：王铭悦，男，1965年6月18日出生，汉族，住黑龙江省海林市。被执行人：谢喜文，男，1964年5月23日出生，汉族，住黑龙江省海林市。在本院执行广发银行股份有限公司牡丹江分行（以下简称广发银行）申请执行牡丹江市佳隆房地产开发有限公司（以下简称佳隆地产）、王铭悦、谢喜文借款合同纠纷一案中，案外人孙成波对执行标的提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。案外人孙成波称，请求中止对（2016）黑10执64号执行裁定书中巴塞阳光小区*房屋的执行，并解除查封措施。事实与理由：案外人孙成波全款购买房屋，其是发包人牡丹江龙盛房地产开发有限公司，承包人海林市东方建筑安装有限责任公司在江南*号地块安置小区*楼项目施工人，施工后海林市东方建筑安装有限责任公司没有现金支付其工程款，便于2014年9月1日将此房源用于抵顶工程款。后经开发商出具了认购协议书和财务收据。案外人自2016年10月与物业办理入住流转手续，期间，案外人正常缴纳装修费、物业费、取暖费、水电费，并装修入住至今，且未收到关于房产已经抵押查封的通知。故向执行法院提出异议，请求法院中止执行该房屋，并解除对该房屋的查封。申请执行人广发银行辩称，佳隆地产《建筑工程施工许可证》《建设工程施工合同》能够证实,工程竣工时间是2012年8月30日。据广发银行了解，该工程的实际竣工时间为2013年的11月,而海林市东方建筑安装有限责任公司与佳隆地产签订抵账协议的时间是2012年4月5日,此时该工程尚未竣工。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定:建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因此,海林市东方建筑安装有限责任公司在尚未竣工时实施的顶账行为系一般的以房抵债行为并非行使优先受偿权。另外,在广发银行向佳隆地产发放贷款前,海林市东方建筑安装有限责任公司于2013年8月1日出具承诺书,明确表示放弃优先受偿权。且其当时并未表示佳隆地产提供的抵押财产已经抵账给海林市东方建筑安装有限责任公司,隐瞒了相关事实。本案中,海林市东方建筑安装有限责任公司的私下抵账行为,因不符合法律规定,不能认定为享有优先受偿权,案外人并非合法买受人,不能排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中,从案外人提供法院的证据材料可以看出,到现在为止,其没有签订合法有效的书面买卖合同,且该房产在2013年8月27日就已经抵押给广发银行,并且在房产办理了相应的抵押登记手续。佳隆地产根本无法开具正式、合法的房屋买卖合同。为以房抵债人出具手续的人为佳隆地产的原法定代表人王铭悦,王铭悦明知该房产已抵押广发银行，仍为抵账人办理手续,应系恶意串通损害第三人利益的行为。另外,海林市东方建筑安装有限责任公司也承认该房产都是顶账房,且都是抵账给他人的。因此,并非是真实的房屋买卖,案外人虽然提供了收据,但是并没有转款凭证,无法证实已经交付了购房款。且案外人是在广发银行办理抵押登记之后才签订的抵账协议,入住时间在抵押之后,其不能对抗已经成立的抵押权。案外人提供的手续可能存在后签的可能真实性存疑,需要对抵账协议等证据的形成时间进行鉴定。综上所述,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中,广发银行已就争议房产依法办理了抵押登记,案外人提出的执行异议不能排除法院的执行。本院查明，原告广发银行股份有限公司牡丹江分行与被告牡丹江市佳隆房地产开发有限公司、王铭悦、谢喜文借款合同纠纷一案，本院于2016年5月6日作出(2016)黑10民初42号民事调解书,调解书确认：“一、被告牡丹江市佳隆房地产开发有限公司于2016年5月15日前一次性偿还原告广发银行股份有限公司牡丹江分行借款本金1600万元及利息1213305.58元、复利32453.07元，（利息自2013年8月29日起计算至2016年4月6日止），以后的利息计算至本息付清之日止。二、如被告牡丹江市佳隆房地产开发有限公司到期不能偿还借款，原告广发银行股份有限公司牡丹江分行用被告牡丹江市佳隆房地产开发有限公司抵押的房屋，折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿……。”2016年5月30日，申请执行人广发银行向本院申请执行，执行案号为（2016）黑10执64号。执行过程中，本院于2016年6月22日作出（2016）黑10执64号执行裁定书，裁定查封被执行人佳隆地产名下的64套房产，其中包括案外人孙成波提出异议的牡丹江市东安区巴塞阳光小区*号房屋。案外人孙成波向本院提出书面异议，并提供如下证明材料证明其主张：1.工程项目承包协议书一份，证明案外人孙成波承包人海林市东方建筑安装有限责任公司在江南*号地块安置小区*楼项目施工人；2.2014年9月1日，海林市东方建筑安装有限责任公司与孙成波签订的《抵账协议》一份，证明海林市东方建筑安装有限责任公司将位于巴塞阳光小区*号房屋抵顶*号地块安置小区工程款；3.2016年12月14日，中辉大鹏数字电视个人业务受理单一份，客户姓名为案外人孙成波，地址为本案涉案房屋；4.2017年10月17日，物业公司为孙成波出具车位费收据一份；5.牡丹江热电有限公司出具的2015年10月至2018年4月热力销售发票证明3份；6.2014年10月17日，牡丹江中燃城市燃气发展有限公司出具的收据一份，2014年10月18日，牡丹江中燃城市燃气发展有限公司出具的缴款凭证一份；7.2014年10月18日，牡丹江中燃城市燃气发展有限公司与孙成波签订的用气合同一份。另查明，2013年8月19日，广发银行与佳隆地产签订抵押合同，抵押财产为巴塞阳光小区483套房屋，其中包括案外人孙成波提出异议的房屋。2013年8月27日，抵押人佳隆地产与抵押人广发银行以483套房屋办理了抵押登记，牡房建东安区字第*号。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，申请执行人广发银行已于2013年8月27日就争议房屋办理了抵押权设立登记，对执行标的依法享有担保物权优先受偿权。本案争议房屋登记在被执行人佳隆地产名下，案外人孙成波系与海林市东方建筑安装有限责任公司签订的《抵账协议》，而非同佳隆地产签订的《抵账协议》，故本院不能确认其《抵账协议》的效力，且签订《抵账协议》的时间在广发银行办理抵押权设立登记之后，故其权利不能排除执行，其异议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条、第二十八条的规定，裁定如下：驳回案外人孙成波的异议请求。案外人、当事人如对本裁定不服，可以自本裁定送达之日起十五日内向牡丹江市中级人民法院提起诉讼。审 判 长 孙钦刚审 判 员 张 微审 判 员 李 颖二〇二〇年七月十七日法官助理 刘洪舟书 记 员 田 扬