重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4131号上诉人（原审原告）：谭德彬,男,1967年10月23日出生,汉族，重庆市綦江区。委托诉讼代理人:赵兵娥，重庆辉腾律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈春福，重庆辉腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:东风小康汽车有限公司，住所地湖北省十堰市东环路1号，统一社会信用代码91420300751060460。法定代表人:尤峥，董事长。委托诉讼代理人：汪洪广，男，公司员工。委托诉讼代理人：王利杰，男，公司员工。上诉人谭德彬因与被上诉人东风小康汽车有限公司（以下简称东风小康公司）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初19552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人谭德彬的委托诉讼代理人赵兵娥，被上诉人东风小康公司的委托诉讼代理人汪洪广参加了审理。本案现已审理终结。谭德彬上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审法院事实认定错误，程序违法，适用法律错误。1.关于经济补偿金。一审法院错误推定东风小康公司在合同期满前同意续订无固定期限合同。东风小康公司之前并不愿意续订无固定期限劳动合同，在谭德彬明确要求后，东风小康公司称无该合同版本，之后提供的空白合同与之前版本相同。该事实表明，东风小康公司并无续订无固定期限合同的意愿，而是试图骗取谭德彬签订空白合同。2.关于未年休假工资。东风小康公司陈述2012年-2015年期间谭德彬未休年假，其按照相应标准发放年假工资。即东风小康公司认可谭德彬未休年假的事实，但其未举证证明已支付年假工资，应当承担举证不利的后果。3.关于法定节假日工资。谭德彬对一审计算方式无异议，但计算标准及结果有异议。4.关于加班工资。谭德彬举示的电子考勤照片及东风小康公司提供的工资表等足以证明谭德彬存在加班事实以及东风小康公司存在考勤制度。其未举示考勤记录来核实是否足额发放加班工资，应承担举证不能的后果。此外，谭德彬并不适用综合工时制，东风小康公司举示的工时制批复名单并无该公司，其也未履行批复的规定义务。5.关于失业保险待遇。用人单位应在与职工终止劳动关系后及时办理终止证明及相应手续，本次庭审中东风小康公司才出具终止劳动关系证明，但填写的终止原因谭德彬不认可，致使谭德彬无法领取失业待遇，应当承担赔偿责任。谭德彬要求一审法院调取核实无法领取失业待遇的原因，一审法院并未调取，程序违法。东风小康公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。1.关于经济补偿金。谭德彬在2019年6月20日已经决定不再继续上班并告知其工段长，所以其于6月21日到公司人力资源部签合同时找各种理由不签合同，目的是造成公司不愿意续订的假象。谭德彬关于合同版本的理由不成立，其距退休时间不长，签订何种版本的合同对双方并无影响。2.关于法定节假日加班工资。工资发放确认表经谭德彬签字认可，虽然2016年的工资表没有法定节假日一栏，2017年-2019年的工资表中法定节假日工资栏为0，但明显可见有些月份的加班工资数额偏高，即包含了法定节假日加班工资。3.关于未休年休假工资。东风小康公司一审陈述如果谭德彬某一年存在未休年休假的情形，则东风小康公司给予了相应标准的年假工资发放。如果谭德彬未休年休假，他已签字确认放弃休假改为公司发放补贴。4.关于工资标准。一审法院已经查明，加班工资应按照合同约定和规章制度以基本工资为基数计算。合同约定不低于基本工资计薪标准，实际上也没有低于该标准。谭德彬向一审法院提出诉讼请求：判令东风小康公司支付2009年12月28日至2019年6月20日期间的经济补偿金44650元、2009年12月28日至2019年6月20日期间的未休年休假工资20528.74元、2016年3月1日至2019年6月20日期间的加班工资195455.17元、2009年12月28日至2019年6月20日期间的法定节假日工资45163.20元及失业保险待遇损失31104元；判令东风小康公司出具解除或终止劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院查明：2009年12月28日，谭德彬与重庆瑞驰汽车实业有限公司签订了《劳动合同书》，合同期限从2009年12月28日起至2012年12月27日止。2011年6月21日，谭德彬与东风小康公司签订了《劳动合同书》，合同期限从2011年6月21日起至2014年6月20日止。2014年6月21日，谭德彬（乙方、劳动者）与东风小康公司（甲方、用人单位）签订了固定期限的《劳动合同书》，合同期限：2014年6月21日起至2019年6月20日止。工作地点、工作内容：乙方同意按甲方生产工作所需受聘于甲方生产经营场所的生产制造岗位，该岗位按照重庆市人力资源和社会保障局批复实行综合计算工时工作制。甲方生产经营场所包括甲方主要营业场所及其子公司、分公司或位于主营业地外的各分支机构。工作时间：甲方执行法律、法规规定的工时制度和休息休假办法，以及依法备案的不定时工作制及综合工时工作制的工作制度。乙方按照甲方安排加班的，甲方应当依法分别支付不低于乙方正常工作时间基本工资的150%、200%、300%的工资报酬。劳动报酬：甲方根据生产经营特点和乙方的岗位，确定对乙方实行直接生产员工的工资制：工资结构为：基本工资+职称工资+津补贴+计件（计时）工资+效率奖金（如有）+加班工资+专项奖金（如有）+年终奖。2019年6月11日，东风小康公司通知谭德彬续签固定期限劳动合同。谭德彬提出要求签订无固定期限劳动合同，东风小康公司告知先提交申请，公司按照流程处理。谭德彬提交了书面申请。6月20日16：00，谭德彬所在车间负责人短信通知其去人力资源室签合同，谭德彬答复第二日去。同日20：41，谭德彬向该负责人发送短信：吴家财，今天夜班上了我的合同就到期了，明天的晚上我就不上班了，你自己安排一下工作，至于人力资源部那边，我明天去说。6月21日，谭德彬到东风小康公司人力资源部去签订合同，东风小康公司提供了劳动合同的固定版本，并告知是签订无固定期限合同，谭德彬对人力资源部提供的劳动合同版本不予认可，认为该版本是空白合同，没有工作时间、工资、工作地点等内容，不同意签署。2019年6月21日、6月22日、6月24日、6月24日，东风小康公司人力资源部通过短信方式通知谭德彬去人力资源办公室续签劳动合同。2019年6月27日，东风小康公司向谭德彬寄送了《续订劳动合同通知书》，谭德彬仍未回单位签订合同。2013年初，东风小康公司员工代表审议通过了《人力资源管理制度（修订）》。2013年3月7日，谭德彬所在的DFJK涂装车间组织员工对《东风小康人力资源管理制度》内容进行了学习，谭德彬签字确认到会。《人力资源管理制度（修订）》第八部分薪酬管理制度第三章第十条加班工资的核算：日加班工资=基本工资/法定月工作日*法定倍数。第十部分考勤、假期及加班管理制度第二章考勤管理第三条作息时间3.公司直接生产员工工作时间为：3.1两班制（白班）按本条第2项间接生产员工工作时间执行（即夏季08：00-12：00，13：30-17：30;冬季08：30-12：00，13：00-17：30）；两班制（夜班）工作时间为夏季20：00-24：00，01：30-05：30；冬季20：30-24：00，01：00-05:30。东风小康公司提供的《员工工资发放确认签字表》记载谭德彬2016年-2019年的的出勤天数，谭德彬在表上签字。谭德彬的工作地点一直在东风小康公司沙坪坝分公司，其每月工资的固定组成为基本工资+职称工资+计时/计件工资+加班工资+津补贴（不固定），计时/计件工资、加班工资由所在车间的生产情况确定，工资计算周期为上月29日至下月28日。2016年1、2月，谭德彬的基本工资固定为1500元，职称工资固定为110元，2016年3月至2017年7月，谭德彬的工资除基本工资变化为1800元外，其他组成及计算方式未变。2017年8月至2019年6月，谭德彬的工资除基本工资变化为1700元外，其他组成及计算方式未变。谭德彬休年假情况：2016年未休5天，2017年未休0天，2018年未休2天，2019年6月20日前未休年休假。东风小康公司以东风小康公司沙坪坝分公司名义为谭德彬缴纳了2016年1月至2019年6月期间的失业保险。重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出《关于同意重庆小康控股有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，同意重庆小康控股有限公司及下属公司的部分工作岗位，自2015年12月至2019年11月期间实行不定时工作制和以年为周期的综合计算工时工作制。东风小康公司沙坪坝分公司在批准名单中。2019年7月23日，谭德彬就本案诉请向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未作出受理决定，谭德彬遂提起诉讼。审理中，东风小康向谭德彬支付了2019年6月工资，谭德彬撤回要求支付2019年6月工资3241.38元的诉讼请求。2019年11月28日，谭德彬当庭收取了东风小康出具的《解除/终止劳动合同通知书》。一审法院认为，谭德彬与东风小康公司对双方于2011年6月21日、2014年6月21日连续两次签订固定期限的劳动合同均无异议。第二次签订的劳动合同于2019年6月20日到期，双方亦无争议。对于双方争议的事项，该院作出以下评判：一、东风小康公司是否应当支付谭德彬经济补偿金？谭德彬与东风小康公司的劳动合同因合同期满而终止，双方对未续订劳动合同的原因各执一词，东风小康公司是否降低了劳动合同约定条件，决定了谭德彬能否获得经济补偿金。谭德彬认为东风小康公司降低劳动合同约定条件的依据是谭德彬不同意签订无固定期限合同以及使用空白合同要求签字。就劳动合同的类型而言，谭德彬与东风小康公司于2011年、2014年连续签订了两次合同，符合签订无固定期限劳动合同的条件。从双方续签劳动合同的过程来看，在劳动合同约定期限届满前的2019年6月11日，东风小康公司已通知谭德彬续签合同，虽然此时通知签订固定期限合同，但在谭德彬要求签订无固定期限合同后，东风小康公司并未拒绝，要求谭德彬书面申请后公司走流程，6月20日，东风小康公司通过谭德彬的车间负责人通知其到人力资源部续签劳动合同时，谭德彬称第二天去，并表示自己的劳动合同已到期，第二天晚班不上了，6月21日，谭德彬到人力资源部商签订合同，此时东风小康公司已明确告知签订无固定期限劳动合同。因此，就劳动合同的类型而言，东风小康公司并不存在降低条件的情形。就劳动合同的内容而言，谭德彬称东风小康公司只提供了一个无固定期限的合同版本，其中工作时间、工资、工作地点均为空白。根据证人证言以及同期第三人签订的劳动合同文本，其他员工的劳动合同都是固定版本，其中，工作地点已在合同中载明，工作岗位及工作时间需要填写，但按照之前的合同内容已写明“生产制造”及“综合工时计算”，劳动合同期限有三个选项，固定期限、无固定期限和完成一定的工作任务，根据最终需要选填。该合同版本，已打印内容及需要填写内容与谭德彬之前签订的合同版本也完全一致。现东风小康公司已明确告知选填无固定期限劳动合同，工资待遇也不会降低，谭德彬可以当面商定并签字的情形下最终未在合同上签订，应由谭德彬就未签字原因进行举证，其未举证，应自行承担不利后果，其要求支付经济补偿金于法无据，该院不予支持。二、东风小康公司是否应当向谭德彬支付2009年12月28日至2019年6月20日期间的未休年休假工资？谭德彬与东风小康公司于2011年6月21日签订劳动合同，在此之前其与瑞驰公司签订劳动合同，对于之前的年休假工资，谭德彬无权向东风小康公司主张。双方建立劳动关系后从2012年6月21日起谭德彬每年均可享受年休假。按照东风小康公司的主张，即使谭德彬未休年休假，东风小康公司已发放未休年休假工资。但其举示的2016年1月至2019年6月的工资表，不能看出已经发放2016年至2018年期间的未休年休假工资。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位的工资记录应保存两年以上备查。东风小康公司无法提供2016年之前的工资表，不违反法律的强制性规定，谭德彬主张2016年之前也存在未发放未休年休假工资，应当承担举证责任。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，谭德彬在2017年已休年休假5天，不存在未休年休假工资，其应获得2016年至2019年的未休年假工资为：2016年1731.45元、2018年959.04元、2019年981.33元，合计3671.82元。三、东风小康公司是否应向谭德彬支付2016年3月1日至2019年6月20日期间的加班工资195455.17元？根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据东风小康公司提供的2016年至2019年有谭德彬签字确认的工资表，可以看出谭德彬存在法定工作日之外上班的情形。根据双方劳动合同，谭德彬的工作岗位实行综合计算工时制。根据东风小康公司提供的批复，谭德彬的实际工作地点实行综合计算工时制。因此，虽然批复不是针对东风小康公司作出，但是结合劳动合同约定与谭德彬的实际工作地点，可以认定其工作岗位实行综合计算工时制，对于超过法定标准工作时间的部分，东风小康公司应当支付加班工资。根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款、第三款规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资。安排劳动者在休息日工作而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。劳动者和用人单位在劳动合同中约定以基本工资或法定最低工资作为加班工资计算基数的，如果劳动者实际所得的加班工资高于劳动者正常工作时间的工资，该约定有效。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。现根据东风小康公司提供的工资表，其虽支付了加班工资，但并不足额。谭德彬的应发加班工资应按照下列方式计算：基本工资/21.75*（实际出勤天数-基本工天-法定节假日加班天数）*1.5。根据工资表上载明的谭德彬每月出勤天数、工资组成及金额、已发加班工资金额，除2016年10月、2017年1月、8月、2018年10月、11月、2019年5月、6月未足额发放加班工资外，其余时间的加班工资已足额发放。东风小康公司还应支付未足额支付的加班工资3426元。四、东风小康公司是否应当向谭德彬支付2009年12月28日至2019年6月20日期间的法定节假日工资？如前所述，双方在2011年6月21日建立劳动关系，之前的法定节假日加班工资谭德彬无权主张。亦如前所述，谭德彬主张2016年之前的法定节假日加班工资，但未提供相应证据，应自行承担举证不利的后果。东风小康公司提供的2016年工资表中虽有加班工资一项，但不能证明已发放该年度的法定节假日加班工资，而2017年1月至2019年2月期间的工资表中“法定节假日加班工资”一栏中均无该项记录，2019年3月至6月的工资表中载明2019年4月、5月、6月发放了法定节假日加班工资，但谭德彬不予认可，没有谭德彬签字确认。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定及谭德彬当年度的日平均工资计算，东风小康公司还应向谭德彬支付2016年1月1日至2019年3月期间法定节假日加班工资9462.12元。五、东风小康公司是否应当向谭德彬支付失业保险待遇损失？《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。东风小康公司已经为谭德彬缴纳失业保险，谭德彬如果符合领取失业保险金条件，应当由失业保险经办机构发放失业保险金。东风小康公司已出具了终止/解除劳动关系的证明书，谭德彬可以到社会保险经办机构办理相关手续并依法领取失业保险金。谭德彬并未提交证据证明现已经无法领取失业保险金，更不能证明无法领取是由于东风小康公司的原因，对该项诉请该院不予支持。六、谭德彬要求出具解除或终止劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求是否应得到支持？在本案审理中东风小康公司已当庭提交解除或终止劳动合同证明，谭德彬虽对证明中的终止原因不予认可，但已当庭领取该证明，其要求办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求不属法院审理范围，不予主张。一审法院判决：一、东风小康公司于判决生效力后三日内支付谭德彬2016年3月1日至2019年6月20日期间的加班工资3426元；二、东风小康公司于判决生效力后三日内支付谭德彬2016年1月至2019年6月期间的法定节假日加班工资9462.12元；三、东风小康公司于判决生效力后三日内支付谭德彬未休年假工资3671.82元；四、驳回谭德彬的其他诉讼请求。案件受理费10元，由东风小康公司承担。本院审理中，谭德彬为证明东风小康公司致其无法申领失业保险金，举示以下证据：1.2019年12月23日证明，内容为垫江县就业和人才服务局说明彭学碧无法申领失业保险待遇。2.2019年12月30日谭德彬与有关失业保险经办人员的对话录音及有关法条内容的微信截图，对话中谭德彬称因其公司耽搁了对方曾告知拿不到失业保险金，由于法院需要，希望对方出个证据，对方回复可以为其复印一个文件，文件明确15天报备60天办理，可以加微信发送该文件内容照片。东风小康公司质证由法院依法审查。前述证据1与本案无关，证据2中的个人对话不能反映谭德彬所称内容，本院对两份证据的关联性均不予确认。本院查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，二审争议焦点为，东风小康公司是否应当向谭德彬支付经济补偿金，是否应当支付2012年-2015年期间的未休年休假工资，一审法院认定的法定节假日加班工资及平时加班工资是否正确，谭德彬主张失业保险待遇损失是否成立。一、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，用人单位愿意以同等条件续订劳动合同但因劳动者的原因未能续订劳动合同的，劳动者主张经济补偿金，不予支持。谭德彬以东风小康公司拒绝续订劳动合同为由主张经济补偿金。根据本案查明的事实，在双方劳动合同到期前，东风小康公司先后通过多种方式多次通知谭德彬续签劳动合同，在谭德彬要求签订无固定期限劳动合同后，东风小康公司并未拒绝，且提供了可以勾选无固定期限选项的劳动合同版本供其签署，但谭德彬以合同内容中工作时间、工资及工作地点空白为由未予签订，谭德彬因为自己的理解拒绝签订劳动合同，东风小康公司不存在拒绝续订劳动合同的情形，谭德彬要求支付经济补偿金的上诉理由不能成立。二、关于2012年-2015年期间的未休年休假工资。根据东风小康公司的抗辩意见，其主张已经发放谭德彬的年休假工资。就工资发放事实，通常而言应由用人单位承担举证责任，但根据《工资支付暂行条例》第六条规定，用人单位对工资发放事实的举证责任并非无限责任，一审法院据此对未休年假工资发放与否的举证责任分为2012年-2015年期间与2017年之后两段，分别分配给谭德彬与东风小康公司，并无不当。三、关于一审法院认定的法定节假日加班工资及平时加班工资。首先，东风小康公司虽然抗辩已经足额发放各项加班工资，但根据其举示的工资表记载的工资明细，平时加班工资数额支付不足，谭德彬已签字的工资表中并无节假日加班工资项目，有节假日加班工资项目的工资表又无谭德彬签字，该公司的抗辩意见缺乏充分依据。其次，谭德彬上诉认为一审法院对加班工资的计算基数按基本工资计算错误，计算倍数按综合工时制计算错误。第一，双方所签劳动合同约定加班工资按“不低于乙方正常工作时间基本工资”的比例支付，且谭德彬签名学习的东风小康公司《人力资源管理制度》第十条规定“加班工资核算为日加班工资=基本工资/法定月工作日*法定倍数”。第二，双方所签劳动合同明确约定谭德彬实行综合工时制，东风小康公司的关联公司向沙坪坝区人社局申请的特殊工时制审批批复名单包含谭德彬实际工作的东风小康公司沙坪坝分公司。一审法院据此对谭德彬的节假日加班工资及平时加班工资的工资计算基数按其签名确认的基本工资确定，计算倍数按综合工时制确定，有合同依据及事实依据。四、关于失业保险待遇损失。根据《失业保险条例》第十四条规定，劳动者享受失业保险待遇的前提之一为“非因本人原因中断就业”。根据本院关于经济补偿金的评述，谭德彬因自己的原因未与东风小康公司续签劳动合同。谭德彬未举证证明其符合法律规定的失业保险金领取条件但因东风小康公司的原因未能享受该待遇，其主张损失赔偿，缺乏因果关系证明。谭德彬要求一审法院为其调查核实不能享受失业待遇的原因，缺乏必要性依据，其关于一审法院程序违法的上诉理由，本院不予支持。综上，谭德彬的上诉请求不能成立；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谭德彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年七月十五日法官助理  秦金星书 记 员  李白露