江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1994号上诉人（原审原告）：刘学书，男，1964年2月13生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：王进，江苏开承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海文宇建设集团有限公司，住所地上海市崇明区庙镇大街13号1幢109室。法定代表人：周国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：何东东，江苏建伟律师事务所律师。上诉人刘学书因与被上诉人上海文宇建设集团有限公司（以下简称文宇建设公司）劳动争议一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初5472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人刘学书及其委托诉讼代理人王进，被上诉人文宇建设公司的委托诉讼代理人何东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘学书上诉请求：请求二审法院查清事实后依法改判。事实和理由：一、上诉人与被上诉人存在劳动关系。1.被上诉人在2018年3月1日与案外人厉建省签署《内部承包合同书》，被上诉人授权案外人厉建省组建上海文宇建设集团有限公司徐州淮海新能源汽车配件有限公司涂装车间项目部(以下简称上海文宇项目部)。案外人厉建省是以上海文宇项目部名义招聘上诉人到上海文宇项目部工作，上海文宇项目部给上诉人下发聘书及委托书。上诉人为上海文宇项目部工程技术负责人，主持上海文宇项目部的日常工作。上诉人代表上海文宇项目部与总包浙江大地钢结构有限公司、业主徐州淮海新能源汽车配件有限公司涂装车间基建部，处理徐州淮海新能源汽车配件有限公司涂装车间有关事宜，因此上诉人与被上诉人存在劳动关系。2.被上诉人在2018年3月1日与案外人厉建省签署《内部承包合同书》，案外人厉建省是自然人，无任何资质，刘学书即使是自然人厉建省招用的劳动者，被上诉人也必须承担用工主体责任，进一步说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。3.被上诉人授权案外人厉建省组建上海文宇项目部，与案外人厉建省只是《内部承包合同书》，厉建省也是上海文宇项目部的组成人员。在徐州淮海新能源汽车配件有限公司涂装车间工程中，厉建省是被上诉人身份管理工地，并不是以厉建省个人名义管理工地的(见书证材料)，厉建省的一切行为代表被上诉人，其招用的劳动者，说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。4.本案件分包与实际施工人均是被上诉人，再次说明上诉人与被上诉人存在劳动关系(案外人厉建省是被上诉人项目部的管理人员，案外人厉建省的一切行为代表被上诉人)。根据《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》第2条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，即使是自然人厉建省招用的劳动者，被上诉人也必须承担用工主体责任，说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。5.依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定(见书证材料)，上诉人按被上诉人要求，代表被上诉人与总包浙江大地钢结构有限公司、业主徐州淮海新能源汽车配件有限公司涂装车间基建部，处理徐州淮海新能源汽车配件有限公司涂装车间有关事宜，属于用人单位业务的组成部分，说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。6.案外人厉建省是代表被上诉人组建上海文宇项目部，以上海文宇项目部名义招聘上诉人到上海文宇项目部工作，上海文宇项目部给上诉人下发聘书及委托书，上诉人为上海文宇项目部工作技术负责人，说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。7.参照2010《江苏省高级高级人民法院劳动争议案件审理指南》第三章第二节第一条的规定，(1)上诉人接受被上诉人管理、指挥、监督，按被上诉人要求，主持项目部的工作。(2)被上诉人按照约定给上诉人支付了部分工资，上诉人的工资依赖于用人单位。(3)上诉人按被上诉人要求，代表被上诉人与总包浙江大地钢结构有限公司、业主徐州淮海新能源汽车配件有限公司涂装车间基建部，处理徐州淮海新能源汽车配件有限公司涂装车间有关事宜，用人单位业务的组成部分。(4)上诉人按被上诉人要求工作，无将工作分包他人完成的情况。(5)上诉人的办公场所、办公设备由用人单位(被上诉人)提供。(6)上诉人工作时间、场所由被上诉人指定时间、地点工作，受被上诉人控制，按被上诉人规定时间上下班。(7)上诉人只为被上诉人一个用人单位提供服务。(8)上诉人从2018.2.1开始为被上诉人工作，至2019.1.30春节放假，提供的劳务是连续性的，而不是一次性的。(9)上诉人从2018.2.1开始为被上诉人工作，至2019.1.30春节放假，一直被上诉人工作，提供的劳务时间12个月。上述说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。二、上诉人在一审中从来没有要求被上诉人承担工伤赔偿责任，一审认定事实不清，判决错误。三、上诉人主张的是社会保险费的损失，属于人民法院劳动争议案件的受理范围。文宇建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。刘学书向一审法院起诉请求：1.确认双方解除劳动合同关系；2.判令文宇建设公司支付拖欠刘学书工资33000元；3.判令文宇建设公司支付刘学书未签劳动合同二倍工资110000元；4.判令文宇建设公司支付刘学书加班工资48224元；5.判令文宇建设公司支付刘学书经济赔偿金20000元；6.判令文宇建设公司支付应由文宇建设公司给付刘学书社会保险费70791元，合计282195元；7.诉讼费由文宇建设公司承担。一审法院认定事实：案外人徐州淮海新能源汽车配件有限公司将其涂装车间工程发包给浙江大地钢结构有限公司施工，文宇建设公司自浙江大地公司处分包部分工程。2018年3月1日，文宇建设公司与案外人厉建省签署一份《内部承包合同书》，文宇建设公司（甲方）授权厉建省（乙方）组建徐州淮海能源汽车配件有限公司涂装车间，主持项目部日常营运管理工作。内部承包合同书中关于用工管理方面约定：厉建省必须按照劳动保障部门和建设行政主管部门的规定要求，在现场施工人员进入现场前与施工人员签订用工合同，办理员工意外伤害保险或政府、业主方要求缴纳的其他保险，并报甲方备案。厉建省按照工程总造价的12%上交管理费。2018年2月，案外人厉建省联系刘学书到涉案工地工作。刘学书工作期间，厉建省发放工资并由刘学书出具收条，相关收条由厉建省保管。2019年2月15日，刘学书以诉请事由（确认解除劳动关系除外）将文宇建设公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会。4月30日，该委以刘学书申请材料不齐备且刘学书书面表示无法按期补充提供证据为由作出不予受理案件通知书，刘学书不服诉至本院。一审法院认为：刘学书与文宇建设公司之间不存在劳动关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第三章第二节的规定，对于无用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者，因前一手具备用工主体资格的单位存在过错，其应基于拟制的劳动关系承担工伤赔偿责任，但劳动者请求确认与具备用工主体资格的单位确立劳动关系的，不应支持。从文宇建设公司与厉建省签订的承包协议看，可以认定文宇建设公司系将建设工程发包给不具备用工主体的自然人。从刘学书的入职及工资发放记录看，其是经过厉建省通知到涉案工地工作，其工资亦由厉建省发放，结合厉建省到庭的陈述，可以认定刘学书系厉建省招用的工人，因此其与文宇建设公司之间不成立劳动关系。刘学书主张的拖欠工资、未签订书面劳动合同二倍工资、加班费、经济赔偿金、均是基于劳动关系提出，故对刘学书上述请求均不予支持。关于确认劳动关系解除，因刘学书仲裁时将该请求删除，故该请求未经过仲裁前置，本院不予实体审查。其主张的社会保险费请求，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本院亦不予实体审查。综上，一审法院判决驳回刘学书的诉讼请求。二审中，上诉人刘学书为证明其上诉请求及理由成立，提供证据材料六组，具体为：1.《内部承包合同书》；2.工程联系单及证明（加盖浙江大地钢结构有限公司淮海新能源汽车配件涂料车间工程项目部印章）；3.委托书（加盖上海文宇建设集团有限公司徐州淮海新能源汽车配件有限公司涂料车间项目部印章）；4.建设工程施工分包合同；5.文宇建设公司的营业执照、刘学书的资质证书等、涉工程量等内容的微信截图一组；6.一审庭审笔录复印件，刘学书一审中诉请的是社会保险费的损失，属于人民法院的受案范围。经质证，文宇建设公司对证据1，认为系其与历建省签订内部承包协议，将涉案工程发包给历建省，由历建省实际施工，被上诉人收取管理费用，能够证明被上诉人与历建省之间是承发包关系。对证据2证明的客观性、真实性、关联性均有异议，不能证明被上诉人与刘学书之间存在劳动关系。该证明来源不明，无经办人签名，并且从该证明的书写笔迹来看就是刘学书本人的笔迹，刘学书与被上诉人之间是否存在劳动关系，也不是浙江大地公司能够证明的。对证据3委托书有异议，该委托书无经办人签名，其来源不明，委托书的内容是委托关系，并非是劳动关系。该委托书与涉案聘书的落款时间均是2018年3月1日，聘书内容是刘学书本人书写，但委托书内容不知何人书写，且聘书内容与委托书的内容相互矛盾，聘书的内容是聘任刘学书主持项目部日常工作，而委托书的内容却是委托刘学书协助历建省管理工地事务。对证据4，涉案工程是浙江大地公司发包给被上诉人的，与涉案劳动关系争议没有关联性。对刘学书提供的其他材料均与本案没有关联性，不予认可。针对以上证据材料，本院将综合本案证据，围绕本案二审争议焦点问题进行分析认定。本院二审认定的事实与一审审理查明认定的事实一致。本院认为，刘学书以与文宇建设公司存在劳动关系为由，提起劳动争议，诉请赔偿其涉案各项请求，而文宇建设公司否认其与刘学书之间存在劳动关系，故本案二审的争议焦点仍是刘学书与文宇建设公司之间是否存在劳动关系。第一，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。本案中，刘学书与文宇建设公司未订立劳动合同，双方之间不存在基于劳动合同情形下的标准劳动关系。第二，根据《中华人民共和国劳动合同法》关于特别劳动合同的特别规定，本案亦不属于劳务派遣或非全日制用工等特别劳动关系情形。第三，关于双方虽未订立劳动合同，是否已建立劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，文宇建设公司与案外人厉建省签订《内部承包合同书》，该合同书虽名为内部承包合同书，但根据该合同内容分析，文宇建设公司将从案外人处承包的涉案施工项目转包给厉建省，根据双方约定收取管理费；厉建省承包涉案施工项目，除向文宇建设公司缴纳管理费外，还需自行承担项目部自身运营所产生的成本，包括项目的建造师使用实施细则及项目（部）工程奖、惩条例、材料费、机械费、租赁费、管理人员及作业人员工资、社保、保险费用、印花税及其他税费，以及自行催收工程款、施工安全事故责任费用及罚款等。结合厉建省在一审中的证言，厉建省并非文宇建设公司的职工。因此，能够认定文宇建设公司与厉建省就涉案工程施工项目之间形成的工程承包关系，其承包关系虽名为内部承包，但实际上是用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、（五）项情形的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，在建筑施工用人单位存在违法发包、转包或被挂靠经营的情况下，其应当承担的用工主体责任，可以是用人单位对不具备合法资质的承包相对方雇佣或聘用人员承担的工伤保险责任，但不能当然认定用人单位与上述被雇佣或聘用人员之间存在劳动关系。用人单位承担上述工伤保险责任的基础，并非基于其与劳动者之间存在劳动关系，而是基于法律规定的法定责任。本案中，刘学书诉称其与文宇建设公司已建立劳动关系，但根据本案证据，刘学书提供的聘书及委托书并非以文宇建设公司的名义作出，而是加盖厉建省实际承包的涉案工程施工项目的项目部印章；刘学书具体从事的涉案施工项目业务活动，是厉建省联系其参与施工，并由厉建省向其发放报酬。刘学书并未举证文宇建设公司存在与其建立劳动关系的意思表示，也未举证文宇建设公司与其之间存在工资约定或工资支付的事实。因此，结合本案证据分析，能够认定厉建省作为涉案施工项目的实际承包人，其自行招用劳动者，自筹资金，自负盈亏，并上交一定比例的管理费，与文宇建设公司形成的涉案承包关系，并非系在文宇建设公司人事隶属和管理下的承包经营。刘学书基于以涉案工程项目部名义承包经营下形成的聘任委托关系，主张其与文宇建设公司之间形成劳动关系，无法律依据；对刘学书基于劳动关系主张的涉案各项诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人刘学书的上诉请求均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年七月二十日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙