山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1070号上诉人（原审原告）：威海发达道路工程有限公司，住所地威海经济技术开发区崮山镇渠崖村南。法定代表人：钟波，总经理。委托诉讼代理人：张进军，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：侯国华,山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海锦展置业有限公司，住所地威海临港经济技术开发区江苏东路20号10楼1004室2席。法定代表人：施建华，总经理。委托诉讼代理人：谢仁杰，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：王倩明，山东业诺律师事务所律师。上诉人威海发达道路工程有限公司（以下简称威海发达公司）因与被上诉人威海锦展置业有限公司（以下简称威海锦展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初6743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。威海发达公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判继续履行合同并赔偿律师费5万元；2.本案诉讼费由威海锦展公司承担；3.二审律师代理费由威海锦展公司承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实有瑕疵。对一审判决认定双方于2019年9月11日签订的林泉湖南地块土石方施工合同合法有效及合同签订后系威海锦展公司单方根本性违约没有异议。但在以下部分事实的认定方面有瑕疵。1.威海锦展公司以欺骗手段将合同原件收回，但对合同原件去向并未予以认定。2.威海发达公司已按威海锦展公司的要求派技术员对涉案项目进行测绘和部分场地平整工作，表明威海发达公司已经先行施工。威海锦展公司所称的案外人施工在后，且未进行实质性施工，所施工部分占项目总工程量的比重较小。二、一审判决适用法律存在错误。1.合同签订后，当事人应严格按照合同履行各自义务，不得随意解除，威海锦展公司单方根本性违约在先，无权解除合同。一审中威海发达公司并未提出解除合同的诉讼请求，一审判决解除双方签订的上述合同，有悖民诉法的“处分原则”。2.一审判决业已认定威海发达公司系守约方，起诉是因威海锦展公司恶意违约造成，威海发达公司因维权而支付的律师费用完全是由于威海锦展公司单方恶意违约造成的，理应由其负担。三、威海锦展公司在一审中多次虚假陈述，应当依法予以处罚，而一审法院未予处理不当。威海锦展公司辩称，1.威海锦展公司并无虚假陈述，威海锦展公司内部合同审批有严格流程，涉案合同并未经公司审批；2.威海锦展公司从未允许威海发达公司进场施工；3.案外人虹美公司已经进入涉案地块进行施工；4.因威海发达公司长期以派人派车等方式妨碍施工现场，对威海锦展公司造成重大影响和损失，威海锦展公司拒绝与威海发达公司进行合作，合同事实上已不能履行；5.威海锦展公司并未滥用诉讼权利或拖延承担义务，威海发达公司诉请承担律师费无法律依据。威海发达公司向一审法院起诉请求：1.请求继续履行威海发达公司、威海锦展公司于2019年9月11日签订的《土石方工程施工合同》；2.判令威海锦展公司赔偿律师费50000元、派出车辆及人员的损失650000元；3.本案诉讼费用由威海锦展公司承担。一审法院认定事实：一审中，威海发达公司为证实双方合同关系提交《威海锦展置业有限公司关于威海林泉湖南地块康养项目土方工程中标通知书》、《土石方工程施工合同》的复印件各一份，上述证据显示威海发达公司与威海锦展公司于2019年9月11日签订林泉湖南地块的土石方工程施工合同。威海锦展公司不认可该合同复印件，称不排除有员工私自加盖公章的行为。对于上述合同复印件的效力、双方之间是否存在合同关系，将结合其他证据予以综合认定。诉讼中，威海发达公司为证实双方合同关系，提交其公司经理蒲忠刚的QQ邮箱（邮箱号为516×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的截图4份，该邮箱截图显示刘娴桦（邮箱号940×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）分别于2019年8月20日、2019年9月5日、2019年9月8日向蒲忠刚的邮箱发送名为《关于威海林泉湖北地块住宅项目土石方工程招标事宜》、《关于威海林泉湖项目土方工程招标事宜》、《威海林泉湖南地块康养项目土方工程﹤中标通知﹥》的邮件。威海发达公司继续提交蒲忠刚与刘娴桦经理（微信号：×××）的微信聊天记录截图9张、张进军与刘娴桦（微信号：×××）的微信聊天记录截图16张、顺风速运电子发票一份及顺风速运运单号为263071362084的查询结果截图2张，上述证据显示2019年9月8日，刘娴桦通过邮箱发送了林泉湖南土方工程的中标通知书，刘娴桦于2019年9月11日询问合同条款是否有问题并催促尽快将盖完章的中标通知书和合同邮寄给威海锦展公司，威海发达公司于2019年9月12日按照刘娴桦提供的地址邮寄了运单号263071362084的快递，该快递于2019年9月16日被签收。威海锦展公司认可刘娴桦为其公司工作人员，对刘娴桦的邮箱号、微信号也无异议，上述证据恰恰说明双方之间对涉案项目有过深入洽谈沟通，并对涉案项目的中标通知书及合同进入细节性洽谈，但商务洽谈是一个沟通、博弈的过程，在合同最终形成之前，其过程中充满变数，不能仅依据洽谈记录认定为合同成立。因双方当事人对刘娴桦系威海锦展公司工作人员的身份及其微信号、邮箱号的真实性均无异议，故对威海发达公司提交的微信聊天记录、电子邮件等电子证据予以采信。诉讼中，关于林泉湖南土石方工程是否进行招投标的问题。威海锦展公司述称，2019年8月21日，其公司邀请威海发达公司参与林泉湖北地块工程项目的招标，未对林泉湖南的项目进行招标。威海发达公司述称，其公司参加了林泉湖北地块工程项目的邀请招标，但双方在邀请招标的过程中将投标地块由林泉湖北改为林泉湖南，其公司已支付保证金50000元。威海锦展公司辩称，认可于2019年8月22日收到威海发达公司汇付的保证金50000元，其公司曾与威海发达公司有过深入商务洽谈，几乎欲达成正式施工合同，但后因种种原因，尤其是威海发达公司派车去工地影响开业典礼，导致双方未达成正式合同，其公司于2019年11月7日已经退还了该保证金。诉讼中，一审法院针对林泉湖南地块土石方工程的实际情况进行了调查。威海锦展公司提交其公司分别于2019年9月30日、2019年11月9日与威海市虹美基础工程有限公司（以下简称虹美公司）签订的土石方合同，证明其公司于2019年9月30日将林泉湖北的土石方工程发包给案外人虹美公司、于2019年11月9日将林泉湖南的土石方工程发包给案外人虹美公司，现在林泉湖南、林泉湖北的土石方工程全部由虹美公司负责施工，且虹美公司已经进行前期勘测及土地平整工程。威海发达公司亦陈述认可涉案工地已经动工的事实。另查明，2019年11月7日，威海发达公司派出车队停留在涉案项目工地门口，以防止威海锦展公司进行施工，威海锦展公司报警处理，在公安机关出警视频记录中显示威海锦展公司项目工地一位自称朱宏宇（音同）的工作人员称不排除双方可能签订合同。威海锦展公司称朱宏宇系中南集团派到威海负责该项目的工作人员，也不排除存在公司员工私自动用公章签订合同的情况。诉讼中，威海发达公司提交其派车队去施工现场的视频及照片，拟证明威海锦展公司不允许其公司进驻工地，其公司派出车辆、人员在工地门口等待而产生的车辆及人员损失。威海发达公司还提交律师费发票五张及委托合同、银行回单，证明其公司在本次诉讼支付律师费50000元。威海锦展公司称，威海发达公司对项目工地采取占堵的行为，严重违反商业惯例及合同法，其公司保留追究损失的权利，双方已不能继续合作，不同意赔偿律师费以及所谓的车辆、人员损失。一审法院认为，双方争议焦点为：一、威海发达公司与威海锦展公司之间是否就林泉湖南地块的土石方工程施工项目形成合同关系；二、若双方存在该合同关系，该合同是否有效、能否继续履行；三、威海发达公司主张的律师费、派出车辆及人员的费用是否应得到支持。关于焦点一。根据威海发达公司提交的微信聊天记录、电子邮件等电子证据可以看出威海锦展公司工作人员刘娴桦通过微信或者邮箱与威海发达公司就林泉湖南土方工程的招投标进行多次协商，且邮件中的中标通知书明显可见威海锦展公司公章，根据双方工作人员在聊天记录达成的合意来看，可认定威海发达公司对林泉湖南地块土石方工程完成了中标。威海锦展公司抗辩的不排除部分人员私用公章签订合同可能性的表述，过于模糊，不具可信性，况且公章管理系其公司内部行为，故对威海锦展公司的抗辩理由，不予采信。威海发达公司提交的2019年9月11日《土石方工程施工合同》复印件与相关微信记录、电子邮件之间互相印证、相互关联，形成可信的证据链，符合民事证据高度盖然性的标准，故一审法院认定威海发达公司与威海锦展公司于2019年9月11日对林泉湖南地块的土石方施工项目形成合同关系。关于焦点二。双方于2019年9月11日签订《土石方工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。本案中，双方公司本应信约履行，但威海锦展公司现已将涉案工程发包给案外人威海市虹美基础工程有限公司，威海锦展公司的行为构成单方根本性违约。考虑到案外人已经对涉案工程进行前期施工的实际情况，结合威海锦展公司坚决不配合威海发达公司继续履约的态度，若判决继续履行，该土石方施工合同也无法实际履行或者强制执行，符合合同法规定的“事实上不能履行”的情形，故一审法院认为解除威海发达公司与威海锦展公司之间的土石方施工合同关系较为妥当。关于解除合同给威海发达公司造成的损失（包括合同履行的可得利益损失），威海发达公司在本案中并未提出主张，本案不宜处理，威海发达公司可另案主张解除合同造成的损失（包括合同履行的可得利益损失）。关于焦点三。威海发达公司系本案的守约方，在合同没有约定律师费的情况下，守约方要求违约方承担本方律师费，目前尚没有明确的法律依据，故关于律师费的诉请，不予支持；威海发达公司派出车辆停驻工地门口的行为并非解决纠纷的正当途径，其公司主张车辆及人员的损失，亦缺乏法律依据，亦不予支持。综上所述，一审法院认定威海发达公司与威海锦展公司之间存在林泉湖南土石方工程施工合同关系，但威海锦展公司将涉案工程发包给案外人的行为构成单方根本性违约，导致涉案合同无法继续履行，一审法院判决解除威海发达公司与威海锦展公司之间的土石方施工合同关系。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、判决解除威海发达道路工程有限公司与威海锦展置业有限公司于2019年9月11日签订的关于林泉湖南地块的《土石方工程施工合同》；二、驳回威海发达道路工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由威海发达道路工程有限公司负担。本院二审期间，威海发达公司提交的2020年6月3日拍摄的涉案的工地现场情况照片及威海发达公司的市政公用工程施工总承包二级的资质证书，拟证明整个工地处于停滞状态，没有任何开工或施工状态，威海发达公司有能力和条件继续承揽涉案工程。经质证，威海锦展公司对威海发达公司的资质无异议，对现场照片的真实性有异议，认为照片不能完整真实地反映工地现状，并提交其拍摄的现场照片两张，拟证明案外人虹美公司已经入场并开始施工，完成了场地平整，楼座基槽开挖运输，堆土存放，槽建土开发运输、场地绿网覆盖，并完成了开挖基槽十栋，占整个楼栋数的比例已经超过50%。针对威海锦展公司的上述照片，威海发达公司提交其于2020年6月6日对施工现场航拍及测绘图，拟证实已挖土方仅占合同总方量的2.2%。经质证，威海锦展公司对照片的真实性无异议，称该证据能证实涉案工程已处于施工状态，威海锦展公司与案外人虹美公司已经就涉案地块签订施工合同且已实际履行。威海发达公司依据其所提交的《土石方工程施工合同》中的暂定土石方量作为计算依据，但该暂定土石方量并非实际土石方量。实际施工的土石方量的计算一般采用由建设方与施工方以及建立单位共同测量开挖场地标高计算，而非威海发达公司提交的上述航拍及测绘情况予以计算。本院经审查认为，上述证据综合分析，可以认定威海锦展公司对涉案工程进行了部分施工，双方因涉案工程的履行问题发生争议，导致工程长期处于停滞状态。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，二审中，威海锦展公司对经邀请招标，中标后于2019年9月11日与威海发达公司就林泉湖南地块的土石方施工项目形成合同关系的事实无异议，本院予以认定。该合同签订后，威海发达公司进行工程开工前的勘测、平整等准备工作。2019年11月8日，威海锦展公司进行涉案项目开工典礼前，威海发达公司以威海锦展公司拟将涉案工程另行发包他人施工为由，于2019年11月7日派出车队停留在涉案项目工地门口，影响开业典礼和威海锦展公司进行项目施工，导致双方发生纠纷，威海锦展公司遂将保证金50000元退还给威海发达公司，明示合同不再履行。此后，经报警，公安机关介入纠纷并协调未果，案外人虹美公司依据2019年11月9日与威海锦展公司案签订涉案工程的施工合同进场并进行了部分工程的施工，导致双方矛盾升级，工程至今处于停滞状态，合同事实上已经无法继续履行，且继续履行合同可能导致损失的进一步扩大甚至超出合同履行后双方可预期的收益，亦不符合经济原则，故根据减损、止损和经济原则、减少当事人诉累，原判决认定涉案合同事实上无法继续履行并解除合同，实体处理上并无不妥。虽然威海发达公司未明确提出解除合同的诉请，但威海锦展公司在答辩和陈述中已经明确表达出解除合同的意思表示，一审中对合同解除问题也进行了实质审查和评判，故本案程序上虽有瑕疵，但并未影响本案实体处理结果，同时保留威海发达公司在合同解除后对威海锦展公司违约造成的损失另行主张权利，也未实质损害威海发达公司的权益，故无不当。至于律师费问题，该费用系威海发达公司为实现自己的诉讼目的而自愿支出的费用，本案的处理结果系威海发达公司可以预见且应当预见的风险范畴，双方也未就该费用的承担作出约定，原判决对威海发达公司该诉请未予支持，亦无不妥。综上所述，威海发达道路工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人威海发达道路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  王军志审判员  郭林涛二〇二〇年七月二十日书记员  丛丽颖