湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1493号上诉人（原审原告）：吴正利，男，1965年4月13日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。被上诉人（原审被告）：武汉市青山区明星艺术学村幼儿园，住所地武汉市青山区49街小区。法定代表人：鲁黎，校长（园长）。委托诉讼代理人：李志刚，湖北扬子律师事务所律师。上诉人吴正利因与被上诉人武汉市青山区明星艺术学村幼儿园（以下简称明星幼儿园）劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初4106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人吴正利，被上诉人明星幼儿园的委托诉讼代理人李志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴正利上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴正利一审各项诉讼请求。事实与理由：1.一审认定吴正利于2017年7月5日自动离职错误。明星幼儿园提交的考勤表系其单方制作，吴正利不认可，且该考勤表记载与事实不符，系伪造，明星幼儿园应承担举证不能的不利后果。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，吴正利并未收到明星幼儿园解除或者终止劳动合同书面通知，吴正利主张之日为劳动争议发生之日，双方劳动关系持续存在。3.一审认定吴正利主张的2013年10月至2017年7月7日双休日加班工资及法定节假日加班工资为重复诉讼错误。本案中吴正利主张的是顶岗黄朝俊双休日加班及法定节假日加班的工资。4.2012年8月30日至2017年7月7日双休日夜班加班和法定节假日夜班加班的事实存在，符合劳动合同约定及实际履行情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，明星幼儿园应承担举证不能的法律后果。5.一审认定吴正利2012年8月30日至2017年7月7日未休寒暑假工资的请求应由吴正利举证证明错误。明星幼儿园应承担举证不能的法律后果，且吴正利的工资明细、劳动合同、青劳人仲案字[2018]83号庭审笔录证明吴正利每年享受三个月带薪寒暑假的理由不能成立，明星幼儿园应支付吴正利未休寒暑假工资。6.吴正利主张的2012年8月30日至2017年7月7日明星幼儿园未履行缴纳社保的法定义务而获益部分的赔偿及同期园龄工资应予支持，符合法律规定和同工同酬、按劳分配原则。7.吴正利主张的2013年8月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额未过诉讼时效，仲裁时未涉及时效，视为无固定期限劳动合同与应当签订无固定期限劳动合同不一样，用工一年以上明星幼儿园应支付二倍工资差额至签订无固定期限劳动合同时止。8.对于吴正利主张的25%的经济补偿金，相关事实发生在相应规定废止前，应适用原规定。9.明星幼儿园未为吴正利缴纳医疗保险，因其减少支出而从中获益。10.一审庭审中，吴正利主张只要明星幼儿园支付逾期未支付的资金及加倍支付迟延履行期间的债务利息就撤回第2、3、4项诉请，一审以一审法院（2018）鄂0107民初2293号民事判决（以下简称2293号判决）生效已履行认定吴正利撤回第2、3、4项诉请，与事实不符。明星幼儿园辩称，吴正利的上诉均没有事实依据及法律依据，其多项请求与前诉雷同，已经法院判决。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴正利向一审法院起诉请求：1.责令明星幼儿园支付吴正利逾期未支付的失业保险金损失58,520元；2.责令明星幼儿园支付吴正利逾期未支付的经济补偿金32,747.5元；3.责令明星幼儿园支付吴正利逾期未支付的2015年4月-2017年7月节假日加班工资差额17,448.44元；4.责令明星幼儿园支付吴正利逾期未支付的2015年6月工资差额2,000元，以上加倍支付迟延履行期间的债务利息；5.明星幼儿园支付吴正利2013年10月至2017年7月7日双休日加班工资117,353元；6.明星幼儿园支付吴正利2017年7月8日至今双休日加班工资142,440元；7.明星幼儿园支付吴正利2013年10月至2017年7月7日节假日加班工资26,308元；8.明星幼儿园支付吴正利2017年7月8日至今节假日加班工资24,482元；9.明星幼儿园支付吴正利2017年7月8日至今加班工资145,223元；10.明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月7日双休日夜班加班工资301,038元；11.明星幼儿园支付吴正利2017年7月8日至今双休日夜班加班工资142,441元；12.明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月7日法定节假日夜班加班工资52,617元；13.明星幼儿园支付吴正利2017年7月8日至今法定节假日夜班加班工资24,482元；14.明星幼儿园支付吴正利2017年7月8日至今正常工作日夜班加班工资145,223元；15.明星幼儿园支付吴正利2017年7月8日至今未休年休假工资16,692元；16.明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月7日未休寒暑假工资52,020元；17.明星幼儿园支付吴正利2017年7月8日至今未休寒暑假工资24,204元；18.明星幼儿园支付吴正利2018年7月1日至今未签劳动合同双倍工资44,374元；19.明星幼儿园补交吴正利2012年8月30日至2017年7月7日未交的社保；20.明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月7日未履行法定义务而获利益部分作为赔偿38,130元；21.明星幼儿园补交吴正利2017年7月8日至今未交的社保；22.明星幼儿园支付吴正利2017年7月8日至今未履行法定义务而获利益部分作为赔偿35,434元；23.明星幼儿园支付吴正利2013年8月31日未签订固定期限劳动合同的二倍工资差额235,825元；24.明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月7日园龄工资1,800元；25.明星幼儿园支付吴正利2017年7月8日至今园龄工资1,980元；26.明星幼儿园支付吴正利2013年10月至2017年7月7日白班加班工资25%的经济补偿金59,822元，明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月7日双休日加班工资25%的经济补偿金30,547元、明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月7日节假日加班工资25%的经济补偿金4,799元、明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月7日同工同酬加班工资25%的经济补偿金6,050元、明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月7日夜班加班工资25%的经济补偿金46,888.25元、明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月7日失业保险金25%的经济补偿金7,315元、明星幼儿园支付吴正利2015年6月工资差额25%的经济补偿金250元；27.明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月7日高温补贴7,320元；28.明星幼儿园支付吴正利2017年7月8日至今高温补贴2,928元；29.明星幼儿园支付吴正利2017年7月8日至今工资96,816元；30.明星幼儿园支付吴正利2012年8月30日至2017年7月7日医疗补贴11,458元；31.明星幼儿园支付吴正利2017年7月8日至今医疗补贴11,458元；32.明星幼儿园支付吴正利从2018年4月23日开始到明星幼儿园出具解除劳动合同书之日造成的经济损失70,000元。一审法院认定事实：2012年8月30日吴正利到明星幼儿园工作，双方签订了《幼儿园安全保卫人员安全职责书》。2013年11月21日吴正利、明星幼儿园签订了2013年11月21日-2014年7月30日书面劳动合同，约定吴正利在明星幼儿园从事安保员工作。2014年7月14日、2016年7月1日双方分别签订2014年7月14日-2016年7月31日、2016年7月1日-2018年7月1日的书面劳动合同，约定吴正利在明星幼儿园从事门卫工作。吴正利在明星幼儿园从事门卫工作时，明星幼儿园为其提供值班室及休息室。2016年11月25日明星幼儿园组织包括吴正利在内的员工学习了食品安全法、劳动纪律。2017年6月14日明星幼儿园为落实武汉市青山区教育局平安校园工作条例第53条规定“专职保安人数达标：一般幼儿园、学校不少于2人，寄宿制学校不少于3人配备”，召开安全工作会议，商定保安人员需增设1名，并对保安工作时间、薪资问题提出了具体要求。明星幼儿园就增设一名保安的事宜与吴正利进行协商安排其从事白班工作，但吴正利要求从事夜班工作，双方就工作岗位调整协商多次，未达成一致意见。2017年7月5日开始吴正利未到明星幼儿园工作。2017年8月9日明星幼儿园向吴正利支付同年7月份工资279元。一审另查明，2018年4月23日吴正利向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年6月8日该委作出青劳人仲裁字[2018]64号仲裁裁决：“一、被申请人（明星幼儿园）自本仲裁生效之日起十日内向申请人（吴正利）支付法定节假日加班工资的差额4,781.98元；二、驳回申请人（吴正利）的其他仲裁请求”。吴正利不服，诉至法院。一审法院作出2293号判决：“一、被告武汉市青山区明星艺术学村幼儿园在本判决生效之日起十日内支付原告吴正利2015年6月工资差额1,000元；二、被告武汉市青山区明星艺术学村幼儿园在本判决生效之日起十日内支付原告吴正利法定节假日加班工资差额8,724.22元；三、被告武汉市青山区明星艺术学村幼儿园在本判决生效之日起十日内支付原告吴正利经济补偿金16,373.75元；四、驳回原告吴正利的其他诉讼请求。”宣判后，吴正利、明星幼儿园均未在上诉期内对该判决提起上诉。该判决生效后，明星幼儿园已按法院判决的数额履行完毕。吴正利向本院提出再审申请，2019年11月15日本院作出（2019）鄂01民申308号民事裁定（以下简称308号裁定）：“驳回吴正利的再审申请。”再查明，2018年6月8日武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲裁字[2018]63号仲裁裁决书，裁决“被申请人（明星幼儿园）与申请人（吴正利）的劳动关系自2012年8月30日起至2017年7月4日止。”2018年7月2日该委作出青劳人仲定字[2018]33号补正决定书，裁决“被申请人（明星幼儿园）自本裁决书生效之日起十日内向申请人（吴正利）出具解除劳动合同。本决定书与青劳人仲裁字[2018]第63号仲裁裁决书具有同等法律效力。”吴正利、明星幼儿园均未对青劳人仲裁字[2018]63号仲裁裁决书及青劳人仲定字[2018]33号补正决定书向法院起诉。2018年8月20日武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲裁字[2018]112号仲裁裁决：“一、申请人（吴正利）于2012年8月30日起至2014年7月13日止在被申请人（明星幼儿园）处从事保安工作；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”吴正利针对该仲裁裁决书不服，起诉至一审法院。因吴正利经合法传唤，未到庭参加诉讼，2018年11月27日一审法院作出（2018）鄂0107民初2980号民事裁定，该案按自动撤诉处理。2019年8月9日吴正利向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：“1.责令被申请人支付申请人逾期未支付的失业保险金损失58,520元；2.责令被申请人支付申请人逾期未支付的经济补偿金32,747.5元；3.责令被申请人支付申请人逾期未支付的2015年4月-2017年2月的节假日加班工资差额17,448.44元；4.责令被申请人支付申请人逾期未支付的2015年6月工资差额2,000元；5.被申请人支付申请人2013年10月至2017年7月7日双休日加班工资117,353元；6.被申请人支付申请人2017年7月8日至今双休日加班工资71,220元；7.被申请人支付申请人2013年10月至2017年7月7日法定节假日加班工资26,308元；8.被申请人支付申请人2017年7月8日至今法定节假日加班工资12,241元；9.被申请人支付申请人2017年7月8日至今正常工作日白班延时加班工资145,223元；10.被申请人支付申请人2012年8月30日至2017年7月7日双休日夜班加班工资301,038元；11.被申请人支付申请人2017年7月8日至今双休日夜班加班工资142,441元；12.被申请人支付申请人2012年8月30日至2017年7月7日法定节假日夜班加班工资52,617元；13.被申请人支付申请人2017年7月8日至今法定节假日夜班加班工资24,482元；14.被申请人支付申请人2017年7月8日至今正常工作日夜班加班工资145,223元；15.被申请人支付申请人2017年7月7日至今未休年休假工资16,692元；16.被申请人支付申请人2012年8月30日至2017年7月7日未休寒暑假工资52,020元；17.被申请人支付申请人2017年7月8日至今寒暑假工资24,204元；18.被申请人支付申请人2018年7月1日至今未签劳动合同双倍工资44,374元；19.被申请人支付申请人2012年8月30日至2017年7月7日未交的社保；20.被申请人支付申请人2012年8月30日至2017年7月7日未交社保而获利益部分作为赔偿38,130元；21.被申请人补交2017年7月8日至今未交的社保；22.被申请人支付申请人2017年7月8日至今未交社保而获利益部分作为赔偿35,434元；23.被申请人支付申请人2013年8月31日起未签订无固定期限劳动合同二倍工资235,825元；24.被申请人支付申请人2013年8月31日至2017年7月7日园龄工资2,000元；25.被申请人支付申请人2017年7月8日至今园龄工资2,000元；26.被申请人支付申请人2012年8月30日至2017年11月所有劳动报酬外加25%的经济补偿金150,000元重复的除外。”该委作出青劳人仲不字[2019]第8号不予受理通知书，载明:“你主张的第一项至第十八项、第二十四项、第二十五项仲裁请求事项已有生效的裁决书、判决书作出了裁判；二、你主张的第二十六项仲裁请求经当场补正后仍不明确；三、你主张的第十九项至第二十二项仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁委员会受理的范围。”吴正利对该不予受理通知书不服，诉至法院。又查明，吴正利与明星幼儿园劳动关系存续期间，明星幼儿园未为吴正利缴纳社会保险费，每月随工资发放社会保险补贴。2012年8月-2014年7月明星幼儿园每月支付吴正利社会保险补贴200元，2014年8月以后明星幼儿园每月支付吴正利社会保险补贴623元。武汉市青山区人民政府红卫路街办事处为吴正利缴纳了2012年7月-2013年12月、2019年4月-7月的的医疗保险费。吴正利自行在武汉市青山社保处流动人员专户缴纳了2014年3月-2019年2月的医疗保险费。2012年7月-2013年12月每月缴纳的医疗保险费标准是192.14元，2014年3月-2014年6月每月缴纳的医疗保险费标准是162.14元，2014年7月-2015年6月每月缴纳的医疗保险费标准是231.65元，2015年7月-2016年6月每月缴纳的医疗保险费标准是259.9元，2016年7月-2017年6月每月缴纳的医疗保险费标准是282.49元，2017年7月-2018年6月每月缴纳的医疗保险费标准是309.33元，2018年7月-2019年6月每月缴纳的医疗保险费标准是339.96元，2019年7月缴纳的医疗保险费标准是373.98元。一审法院认为，关于吴正利第一项责令明星幼儿园支付逾期未支付的失业保险金损失58,520元的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金；（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”吴正利、明星幼儿园对岗位调整没有达成一致的协商意见，吴正利在2017年7月5日后未到明星幼儿园上班，吴正利系自动离职，不符合领取失业保险金的条件，吴正利要求明星幼儿园支付失业保险金损失的诉请，不予支持。关于吴正利第五项明星幼儿园支付2013年10月至2017年7月7日双休日加班工资117,353元及第七项明星幼儿园支付2013年10月至2017年7月7日节假日加班工资26,308元的诉请请求，双方在2012年8月31日-2017年7月4日存在劳动关系，吴正利要求明星幼儿园支付2017年7月5日-2017年7月7日加班工资因双方之间不存在劳动关系不予支持，吴正利要求的2013年10月至2017年7月4日双休日加班工资及法定节假日加班工资，因已在2293号判决中处理，且该判决已生效，根据一事不再理的原则，不再处理。关于吴正利第六项明星幼儿园支付2017年7月8日至今双休日加班工资142,440元、第八项明星幼儿园支付2017年7月8日至今节假日加班工资24,482元、第九项明星幼儿园支付2017年7月8日至今加班工资145,223元、第十一项明星幼儿园支付2017年7月8日至今双休日夜班加班工资142,441元、第十三项明星幼儿园支付2017年7月8日至今法定节假日夜班加班工资24,482元、第十四项明星幼儿园支付2017年7月8日至今正常工作日夜班加班工资145,223元、第十五项明星幼儿园支付2017年7月8日至今未休年休假工资16,692元、第十七项明星幼儿园支付2017年7月8日至今未休寒暑假工资24,204元、第十八项明星幼儿园支付2017年7月8日至今未签劳动合同双倍工资44,374元、第二十一项明星幼儿园补交其2017年7月8日至今未交的社保、第二十二项明星幼儿园支付2017年7月8日至今未履行法定义务而获利益部分作为赔偿35,434元、第二十五项明星幼儿园支付2017年7月8日至今园龄工资1,980元、第二十八项明星幼儿园支付2017年7月8日至今高温补贴2,928元、第二十九项明星幼儿园支付2017年7月8日至今工资96,816元、第三十一项明星幼儿园支付2017年7月8日至今医疗补贴11,458元的诉讼请求，因2017年7月4日以后，吴正利与明星幼儿园之间劳动合同已解除，双方未重新订立书面劳动合同，吴正利也未到明星幼儿园接受管理，明星幼儿园也未向吴正利支付工资及安排工作任务，双方不存在事实劳动关系，吴正利自述在明星幼儿园校区外从事自动巡逻工作，并未提交证据，也不符合常理。吴正利以明星幼儿园未出具书面解除劳动关系通知书来主张双方仍存在劳动关系于法无据，吴正利、明星幼儿园均对青劳人仲裁字[2018]63号仲裁裁决未在规定时间内起诉，根据该裁决，吴正利与明星幼儿园劳动关系已于2017年7月4日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。明星幼儿园出具解除劳动关系通知书是其作为用人单位在劳动合同解除或者终止后的义务，不能仅因其未作出解除劳动关系通知书而主张双方劳动关系依然存续。吴正利基于双方之间在2017年7月8日至今存在劳动关系主张的各项诉请无事实依据，不予支持。关于吴正利第十项明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月7日双休日夜班加班工资301,038元及第十二项明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月7日法定节假日夜班加班工资52,617元诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”吴正利并未提交证据证明双休日夜班加班、法定节假日夜班加班的事实，故该项诉请，不予支持。关于吴正利第十六项明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月7日未休寒暑假工资52,020元的诉讼请求，当事人应对自己的主张提交证据予以证明，吴正利对该项诉请并未提交证据予以证明，不予支持。关于吴正利第二十项明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月7日未履行法定义务而获利益部分作为赔偿38,139元及第二十四项明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月7日园龄工资1,800元的诉请，这两项诉请无法律依据，不予支持。关于吴正利第十九项明星幼儿园补交其2012年8月30日至2017年7月7日未交的社保的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生下列纠纷，属于劳动法第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中产生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费；第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。根据上述法律规定，因用人单位欠缴社会保险费发生的争议，应由社会保险费征收机构解决。故吴正利要求明星幼儿园补交吴正利2012年8月30日至2017年7月7日未交的社保的诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围。关于吴正利第二十三项明星幼儿园支付2013年8月31日未签订固定期限劳动合同的二倍工资差额235,825元的诉讼请求，2012年8月30日吴正利到明星幼儿园工作，双方未订立书面劳动合同。2013年11月21日、2014年7月14日、2016年7月1日双方分别签订2013年11月21日-2014年7月30日、2014年7月14日-2016年7月31日、2016年7月1日-2018年7月1日的书面劳动合同。吴正利该项诉请已经超过诉讼时效，不予支持。关于吴正利第二十六项明星幼儿园支付2013年10月至2017年7月7日白班加班工资25%的经济补偿金59,822元，明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月7日双休日加班工资25%的经济补偿金30,547元、明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月7日节假日加班工资25%的经济补偿金4,799元、明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月7日同工同酬加班工资25%的经济补偿金6,050元、明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月7日夜班加班工资25%的经济补偿金46,888.25元、明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月7日失业保险金25%的经济补偿金7,315元、明星幼儿园支付2015年6月工资差额25%的经济补偿金250元的诉讼请求，2017年11月24日人力资源社会保障部颁布《关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发[2017]87号），宣布《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止，吴正利该项诉请无法律依据，不予支持。关于吴正利第三十项明星幼儿园支付2012年8月30日至2017年7月7日医疗补贴11,458元的诉讼请求，吴正利认为与（2019）鄂0107民初4230号案件第一项诉请要求明星幼儿园支付应当缴纳的划入个人医疗账户的资金18,000元的诉请并不重复，吴正利认为第三十项诉请系明星幼儿园未为吴正利缴纳医疗保险费导致社保部门每月未向吴正利个人医疗账户划账，明星幼儿园存在获益，明星幼儿园未为吴正利缴纳劳动关系存续期间的医疗保险费，吴正利已自行在社保流动窗口缴纳了医疗保险费，吴正利已在（2019）鄂0107民初4230号主张医疗保险费损失，明星幼儿园并未从上述未为吴正利缴纳医疗保险费中获益，吴正利该项诉请无事实和法律依据，不予支持。关于吴正利第三十二项明星幼儿园支付从2018年4月23日开始到明星幼儿园出具解除劳动合同书之日造成的经济损失70,000元的诉讼请求，双方均对青劳人仲裁字[2018]63号仲裁裁决书未在规定时间内起诉，根据该裁决，吴正利与明星幼儿园劳动关系已于2017年7月4日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。明星幼儿园出具解除劳动关系通知书是明星幼儿园作为用人单位在劳动合同解除或者终止后的义务。明星幼儿园未出具解除劳动合同书违反了该项义务，但吴正利并未举证证明从2018年4月23日开始造成的经济损失。吴正利该项诉请，不予支持。明星幼儿园辩称吴正利部分诉请未经过劳动仲裁前置程序，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”吴正利增加的诉请与本案具有不可分性，应合并审理。明星幼儿园辩称吴正利部分诉请与另案诉请重复，经过释明后，吴正利已放弃了重复诉请。综上，吴正利的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回吴正利的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由吴正利负担，予以免交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴正利提交了如下证据：证据1.2017年5月份明星幼儿园职工考勤表一张，证明该表系伪造。证据2.仲裁[2018]83号案庭审笔录一页，证明明星幼儿园认可2012年8月到2017年8月双方劳动关系存在。证据3.雷蕾的证人材料，证明吴正利一直从事保安工作，到现在工作性质没有改变。明星幼儿园的质证意见：证据1考勤表是明星幼儿园在其他案件提交用以证明吴正利2017年7月旷工3天，其自动离职；吴正利认为考勤表作假没有依据，吴正利2017年5月份节假日加班工资已有生效判决确认。证据2仲裁庭审记录，明星幼儿园员工7月份工资是8月份发放，不能证明双方8月份还存在劳动关系。证据3雷蕾的证人材料，是2293号判决中的证据，雷蕾的证人证言以当时当庭陈述为准；双方签订的劳动合同明确吴正利是门卫。明星幼儿园提交三份证据：1.一审法院2293号判决书。证明判决后明星幼儿园应支付的款项已经支付完，吴正利的加班工资等均已判决，发生法律效力。2.本院308号裁定书，该裁定驳回了吴正利的再审申请。证明该裁定已认定吴正利从事的工作性质是门卫与保安责任的混同，实为值班性质。3.一审法院（2018）鄂0107民初2980号民事裁定书。证明该案中吴正利的主张涉及双方劳动关系的时效及至2018年还有无劳动关系，因吴正利没有出庭，视为撤诉。吴正利对上述三份证据的真实性无异议，但对明星幼儿园的证明目的不认可。本院对上述证据的真实性予以确认。吴正利对一审查明的其离职前12个月平均工资金额有异议，认为应认定为3,468元，并主张其未对劳动纪律进行学习，对一审查明的其他事实无异议。明星幼儿园对一审查明的事实无异议。一审判决对吴正利离职前12个月平均工资金额的认定以及明星幼儿园组织吴正利在内的员工学习了劳动纪律的认定与已生效的2293号判决认定一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。现吴正利对其离职前12个月平均工资及学习了劳动纪律的认定提出异议，但未就此提供充分证据足以推翻2293号判决的相关认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：吴正利在青劳人仲裁字[2018]112号仲裁案中的请求为：1.确认吴正利于2012年8月30日至2017年7月5日在明星幼儿园一直从事保安工作，同工同酬，补足工资和缴纳意外伤害保险，工资为24,200元，保险费为2,500元。2.补足2012年8月30日至2017年7月5日的夜班值班工资187,553元。3.明星幼儿园支付失业保险金损失29,260元。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于吴正利是否自动离职并能否享受失业保险损失，在已生效的青劳人仲裁字[2018]112号裁决中已对吴正利提出的失业保险损失进行了审理。关于吴正利主张的其并未收到明星幼儿园解除或者终止劳动合同书面通知，双方劳动关系持续存在。2006年10月1日起实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。吴正利向明星幼儿园主张违法解除劳动合同的赔偿金及经济补偿金、代通知金的诉请已在一审法院2293号判决中处理，生效的青劳人仲裁字[2018]63号仲裁裁决亦认定双方劳动关系自2012年8月30日起至2017年7月4日止。因此，吴正利与明星幼儿园的劳动争议早于2018年已发生，且双方因解除或终止劳动关系发生的争议已有生效判决及裁决予以审理，生效的判决及裁决对吴正利及明星幼儿园均具有拘束力。吴正利以其主张本案权利之日作为双方劳动争议发生之日与事实不符，该上诉理由本院不予采信。在已有生效判决及裁决认定双方劳动关系于2017年7月4日止的情况下，吴正利在本案中诉请此后双方劳动关系存续，与生效判决及裁决相悖。关于吴正利主张的2013年10月至2017年7月7日期间的双休日加班工资及法定节假日加班工资，其在2293号判决中已提出过主张，不论其主张加班产生的原因是否是其顶岗黄朝俊，在已生效的2293号判决中已明确认定双方劳动关系存续期间的双休日加班及超过标准工时外4小时加班实为值班性质，并对其双休日加班工资的诉请不予支持，对其节假日加班工资的诉请予以部分支持。吴正利主张的超出双方劳动关系存续期间的加班工资无事实依据和法律依据，不能成立。吴正利主张的2012年8月30日至2017年7月7日双休日夜班加班和法定节假日夜班加班工资一节，在已生效的青劳人仲裁字[2018]112号裁决中对吴正利提出的2012年8月30日至2017年7月5日的夜班值班工资进行了审理，吴正利主张的超出双方劳动关系存续期间的夜班加班工资无事实依据和法律依据，不能成立。关于吴正利2012年8月30日至2017年7月7日未休寒暑假工资的请求，根据2293号判决的认定，吴正利已享受带薪的寒暑假，基于此，2293号判决驳回了吴正利要求明星幼儿园支付未休年休假工资的请求，现吴正利主张未休寒暑假工资，与生效判决认定相悖。关于吴正利主张2012年8月30日至2017年7月7日明星幼儿园未履行缴纳社保的法定义务从中获益的部分应向其个人进行赔偿，该主张没有法律依据。吴正利主张的同期园龄工资问题，《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第四十六条规定的“‘同工同酬’是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬”，本案中吴正利提交的证据不足以证明其与享受明星幼儿园园龄工资的职工从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩，一审对该诉请不予支持并无不当。关于吴正利主张的2013年8月31日未签订固定期限劳动合同二倍工资差额，因双方于2013年11月后已签订三次固定期限劳动合同，一审认定吴正利主张权利超过时效期间并无不当。吴正利上诉主张的2013年8月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，吴正利已在本院审理的（2020）鄂01民终1495号案件中主张，本案中对此不予重复审理。关于吴正利主张的25%的经济补偿金。1995年1月1日实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对于用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的情形，作了还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金的规定。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行，对同一问题作了不同的规定，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》因已有新规定替代于2017年11月24日宣布废止。因此，现吴正利主张的25%的经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，没有法律依据，一审对吴正利的相关诉请不予支持并无不当。关于明星幼儿园是否应向吴正利支付医疗保险赔偿。吴正利主张明星幼儿园未为吴正利缴纳医疗保险，因其减少支出而从中获益。明星幼儿园未为劳动者缴纳医疗保险，不符合劳动法律法规的规定，吴正利已在本院审理的（2020）鄂01民终1492号案件中主张了其医疗保险个人账户损失，在其个人账户损失以外，吴正利主张明星幼儿园另行获益应向其赔偿，没有法律依据。关于一审庭审中吴正利是否附条件地撤回第2、3、4项诉请。根据双方已签字确认的一审庭审笔录记载，吴正利当庭确认其提出的第2、3、4项诉请是针对2293号判决，一审当庭说明如果明星幼儿园逾期支付了2293号判决内容，吴正利要求逾期利息可以直接向法院申请执行，吴正利当庭表示明白并明确放弃第2、3、4项诉请，一审当庭予以准许。吴正利对此的上诉主张，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，吴正利本案中提出的与前诉相同的诉讼请求或实质上否定前诉裁判结果的诉讼请求，本案中不予审理。吴正利主张生效判决认定的劳动关系存续期间以外的劳动权益，以及其他诉讼请求，均没有事实依据和法律依据。综上所述，吴正利的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴正利负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  梅飚审判员  陶歆审判员  陈祥二〇二〇年七月二十日法官助理邹思琪书记员邹思琪