四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6795号 上诉人（原审被告）：刘小琪，女，2000年8月2日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：杨杰，四川八和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜明明,四川八和律师事务所律师。 上诉人：刘明生（原审被告），男，1946年7月29日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：杨杰，四川八和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜明明,四川八和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司成都分行，住所地四川省成都市武侯区人民南路三段一号。 负责人：张强。 委托诉讼代理人：邓小江，四川中一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李俊，四川中一律师事务所律师。 被上诉人：刘刚（原审被告），男，1981年6月8日出生，汉族，住成都市武侯区。 被上诉人：刘宁（原审被告），男，1976年3月11日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人刘小琪、刘明生因与被上诉人招商银行股份有限公司成都分行（以下简称招行成都分行）、刘刚、刘宁金融借款合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘小琪、刘明生上诉请求：1.请求依法撤销（2019）川0107民初1147号判决第一项内容，改判双方按《借款合同》继续履行；2.请求依法撤销（2019）川0107民初1147号判决第二、三、四项内容；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人招行成都分行承担。事实和理由：1.刘小琪、刘明生从签订《借款合同》起一直按约定缴纳分期贷款，所谓的累计31期未按合同约定时足额偿还贷款本息是因为某一期没有足额还款本息，而在下一期中贷款人是按约定足额偿还当期的本息，只是在银行的操作系统中却将下一期足额偿还的本息中抽出一部分弥补上一期的不足部分从而导致下一期也没有足额偿还当期本息，从而引起连锁反应导致了贷款人连续累计多期未足额按约偿还。2.本案中的借款人之一何润仙的死亡并不必然影响到合同的实际履行，何润仙死亡后另一借款人刘明生一直如约偿还借款本息，并没有达到合同目的履行不能的程度，抵押物被多次查封并不影响招行成都分行对抵押物的优先受偿，况且涉案的房屋被查封系保全措施，并不必然导致上刘明生对外真正负有债务，即使对外负有债务也不必然导致上诉人没有还款能力，也对抵押物优先受偿没有影响。3.上诉人不存在违约的情况，因此担保人并不需要承担担保责任，不应由担保人承担连带清偿责任。 招行成都支行答辩称：刘明生作为还款义务人，应当按照借款合同的约定，按时足额偿还借款本息。因为未按时偿还借款本息而产生的一切法律后果均应当由上诉人刘明生自行承担。由于其配偶（另一共同借款人）已死亡，其继承人应当在继承财产的范围内承担相应的义务，保证人也应当承担相应的保证责任。 刘刚、刘宁未作答辩。 招行成都支行向一审法院起诉请求：1.判令招行成都支行与刘明生、何润仙、刘刚于2013年1月18日签订的《个人购房借款及担保合同》（以下简称《借款合同》）于2016年12月1日到期；2.判令刘明生偿还贷款本金2181127.06元，支付截至到2019年5月30日止的利息2805.47元；从2019年5月31日起截至本息付清之日止的利息、罚息、复息，具体金额以招行成都支行贷款结算系统的数据为准；3.判令刘明生承担招行成都支行为主张债权所产生的律师费177028元；4.判令刘刚就全部诉讼请求内容向招行成都支行承担连带清偿责任；5.判令招行成都支行对位于成都市金牛区线两侧规划红线范围内Ｄ项目地块（一期）华侨城·东岸一期6幢1层101号房产的处置所得价款享有优先受偿权；6.判令刘宁、刘小琪在继承何润仙遗产范围内对招行成都支行的诉讼请求承担清偿责任；7.本案诉讼费、保全费等费用由刘小琪、刘明生、刘刚、刘宁承担。 一审法院认定事实：2012年4月12日，何润仙、刘明生（共同买受人）与成都天府华侨城实业发展有限公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定购买出卖人名下案涉房屋，总价款1037.9万元，贷款支付，买受人可以首期支付购房总价款的40%，其余价款向招行抵押贷款支付。2013年1月18日，何润仙、刘明生作为借款人、抵押人，刘刚作为保证人与招行成都支行签订《借款合同》，约定何润仙、刘明生向招行成都支行贷款620万元，用于支付案涉房屋购房款；贷款金额、贷款期限、贷款利率，以借款借据为准；借款人按月等额还款，扣款日为贷款发放日的对应日，若未按合同约定按时足额偿还贷款，在合同执行利率水平上加收50%计收罚息，至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；若贷款发生逾期时，贷款人有权从扣款账户中扣划所欠款项，按照费用、违约金、复息、罚息、利息、贷款本金的顺序进行清偿。关于抵押担保，合同约定何润仙、刘明生以案涉房屋向招行成都支行提供抵押担保，担保范围包括但不限于贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等），抵押期限自抵押权设立之日起至合同项下贷款本息及其他相关费用债权诉讼时效届满期间为止；刘刚作为保证人自愿为借款人在合同项下的债务承担连带责任保证，并放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质押物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。同时约定，借款人连续三个月或累计六次未按本合同约定按时足额偿还贷款本息的，视为违约，若发生违约事件时，贷款人有权宣布合同提前到期，并提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用，要求保证人或其相应的权利义务继受人在规定的期限内清偿借款人在合同项下所欠的全部债务。2013年1月21日，招行成都支行向何润仙、刘明生发放贷款620万元。《个人贷款借款借据》载明借款期限为2013年1月21日起至2022年1月21日止，扣款日为21日，首次扣款日为2013年2月21日，贷款执行年利率为6.8775%。2015年4月24日，案涉房屋办理抵押登记，抵押权人为招行成都支行，权利价值620万元，抵押期限自2013年1月18日至2022年1月18日。 一审庭审中，招行成都支行提供了自2013年2月21日至2019年4月21日期间贷款偿还账单，显示合同实际执行年利率5.145%，自2014年4月21日起至2017年4月21日期间，累计逾期还款31期，双方确认截至2019年5月30日尚欠借款本金为2181127.06,元，产生利息2805.47元。 一审另查明，何润仙与被告刘明生系夫妻关系。合同履行过程中何润仙去世，于2015年3月17日被注销户籍信息。2017年6月16日，彭州市公安局繁江路派出所出具《亲属关系证明》，显示何润仙与刘刚、刘宁、刘小琪系母子关系，2017年8月20日，刘小琪作为承诺人签订《放弃继承权的声明与承诺》，承诺放弃何润仙案涉房屋的继承权。2016年9月8日，招行成都支行与四川中一律师事务所签订《委托代理人合同》，委托该所律师代理本案诉讼。 一审法院认为：关于借款人是否有逾期还款行为或其他违约行为。招行成都支行与何润仙、刘明生、刘刚签订的《借款合同》是各方真实意思表示，庭审中，刘明生虽以合同为格式合同，违约条款、保证条款加重借款人义务、违反法律规定为由主张合同无效，但对合同约定贷款金额、期限、利率与利息、贷款归还等均无异议。根据合同约定，借款人应于每月21日还款，从扣款账户账单显示，自2014年4月21日起，逾期期供90天内有31期，刘明生陈述系因为上一期贷款未足额还款，下一期还款中优先扣还上期利息导致借款人连续逾期，并认为合同违约条款“未按合同约定按时足额偿还贷款本息”系指“拖欠本金或利息达90天以上的”情形，从而认为借款人实际逾期未达到合同约定的“累计六期”。本案中，双方当事人已经就每月还款期限、逾期还款扣划顺序作出明确约定，借款人应按照合同约定履行义务，即使是因为其中一期未完全履行还款义务而导致后续连续逾期从而出现违约情形，也系借款人自身原因造成。在合同约定分期履行情况下，逾期期数亦应按照实际每期履行情况进行认定，而不应认为在连续逾期期限内视为一期。综上，刘明生的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。根据《借款合同》第三十八条第1.3款、第三十九条的约定，借款人累计31期未按合同约定按时足额偿还贷款本息，贷款人有权宣布合同提前到期。招行成都支行起诉时诉请《借款合同》于2016年12月1日到期，在一审审理过程中，借款人刘明生一直按照借款合同约定偿还本金、利息，招行成都支行对偿还方式、偿还金额、还款性质均予以认可，合同实际履行截至2019年5月30日。结合招行成都支行当庭陈述与主张，上述借款合同于2019年5月30日到期，截至该日，刘明生应归还借款本金2181127.06元、利息2805.47元。 关于抵押权实现以及被告刘刚的连带保证责任问题。借款人何润仙、刘明生以案涉房屋提供抵押担保并办理抵押登记，故对招行成都支行诉请就案涉房屋处置所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，予以支持。刘刚自愿作为保证人对借款合同项下的债务承担连带保证责任并放弃要求贷款人首先向借款人追索对抵押物先行处置的权利，符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于混合担保约定优先的规定，故对于招行成都支行主张刘刚对上述债务承担连带责任的请求，予以支持。 关于刘宁、刘小琪的还款责任。案涉房屋在刘明生、何润仙夫妻关系存续期间以双方名义共同购买，向原告所借款项系属二人共同债务，因何润仙已经死亡，依据《中华人民共和国继承法》第十条之规定，刘明生、刘刚、刘宁、刘小琪均属于借款人何润仙第一顺位继承人。虽然刘小琪作出《放弃继承权的声明与承诺》，但鉴于其作出行为时系未成年人，虽有其监护人刘明生的签字，但监护人不得侵害被监护人的合法权益，且刘小琪只承诺放弃何润仙名下案涉房屋的继承权，并未放弃何润仙所有财产的继承权，该种放弃仅在抵押房屋足以清偿本案债务情况下发生，否则，应当就案涉债务在继承财产范围内承担清偿责任。故该放弃声明一审法院不予采纳。上述继承人均未到庭陈述对何润仙名下财产的继承情况，鉴于放弃继承必须以明示的方式作出，且刘小琪于本案中未明确是否继承或者放弃继承财产，故依照《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款之规定，对招行成都支行主张刘宁、刘小琪在继承何润仙遗产范围内承担清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于招行成都支行主张实现债权所产生的律师费177028元，因该笔律师费尚未实际发生，故不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国继承法》第十条、第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告刘明生于本判决生效之日起十五日内向原告招商银行股份有限公司成都分行归还截至2019年5月30日的借款本金2181127.06元、利息2805.47元，并自2019年5月31日起，支付复息并按合同约定的罚息利率支付罚息；二、原告招商银行股份有限公司成都分行有权对位于成都市金牛区，登记权利人姓名：刘明生、何润仙）折价或者以拍卖、变卖所得价款在本判决第一项确定的债权限额内优先受偿；三、被告刘刚对本判决第一项确定的债权向原告招商银行股份有限公司成都分行承担连带清偿责任；四、被告刘宁、刘小琪分别在继承何润仙遗产范围内对本判决第一项确定的债权向原告招商银行股份有限公司成都分行承担清偿责任；五、驳回原告招商银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40622元，保全费5000元，共计45622元，由被告刘明生、刘刚、刘宁、刘小琪共同负担。 二审中，刘小琪、刘明生提交了一份贷款信息表，用以证明证明其一直在按约履行还款义务，且不存在违约行为。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是借款人是否存在逾期还款行为即是否构成违约。首先，双方签订的借款合同合法有效，其中对双方权利义务的约定，双方均应遵守。其次，根据合同约定，借款人应于每月21日还款，还款时间和金额应当遵照合同约定。从扣款账户账单显示，自2014年4月21日起，逾期期供90天内有31期。刘小琪、刘明生主张逾期31期系由上一期贷款未足额还款致下一期连续逾期，但上述连续逾期的行为系借款人所致，刘小琪、刘明生提交的贷款信息表显示其存在连续逾期的情形，该证据不能证明其不存在违约行为。再次，何润仙、刘明生以案涉房屋提供抵押担保并办理抵押登记，由于借款人的违约，招行成都支行有权就案涉房屋处置所得价款享有优先受偿权。因此，对刘小琪、刘明生的主张不予支持。 综上所述，刘小琪、刘明生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、保全费按一审判决执行。二审案件受理费40622元，由上诉人刘小琪、刘明生负担。 本判决为终审判决。 审判长  冷雅民 审判员  石俊峰 审判员  马鹏飞 二〇二〇年七月七日 书记员  龚芸伟