安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终395号 上诉人（原审原告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号，统一社会信用代码91340500150501353B(3-12)。 法定代表人:喻世功，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈炽瑞，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐家宏，安徽江南律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：亳州国文投资有限公司，住所地亳州市养生大道报业传媒大厦1607室，统一社会信用代码91341600072394491U。 法定代表人：郑智喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄伟，安徽宝文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王娇，安徽宝文律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：亳州报业传媒投资有限公司，住所地亳州市养生大道报业传媒大厦1608室，统一社会信用代码91341600072393480G。 法定代表人：吴兴安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪培文，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐成军，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽国购投资管理有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路199-201号（安徽国际购物广场），统一社会信用代码913401007627662137。 法定代表人：袁启兵，该公司总经理。 上诉人中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）因与上诉人亳州国文投资有限公司（以下简称国文公司）、上诉人亳州报业传媒投资有限公司（以下简称报业公司）及被上诉人安徽国购投资管理有限公司（以下简称国购公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2019）皖16民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人十七冶公司的委托诉讼代理人陈炽瑞、徐家宏，上诉人国文公司的委托诉讼代理人黄伟，上诉人报业公司的委托诉讼代理人汪培文、徐成军到庭参加诉讼，被上诉人国购公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 十七冶公司上诉请求：撤销一审判决，改判报业公司和国文公司对十七冶公司的欠款承担连带责任或发回重审，诉讼费由国文公司、报业公司、国购公司共同承担。事实和理由：一、国文公司和报业公司在案涉项目上存在合伙经营，一审法院未认定二者承担连带责任错误。1.《亳州项目合作框架协议》虽然没有原件，但可以依法认定。框架协议是案涉施工协议的依据，安徽日报报业集团与安徽国购投资集团为实现《亳州项目合作框架协议》所约定的相关事项，于2013年7月9日成立了报业公司和国文公司。后经招投标与十七冶公司先后签订了五份《建设工程施工合同》备案合同，但实际履行过程中，工程的进度、质量、安全、付款方式及合同履行的相关事项全部按《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》来履行完成。报业公司和国文公司作为法人项目公司，其分别代表安徽日报报业集团与安徽国购投资集团履行《亳州项目合作框架协议》。涉案项目的源头即为混同的合作。2.安徽国购投资集团与十七冶公司在案涉工程招投标之前，2013年1月19日签订《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》是实际履行项目的依据，说明涉案项目实质是报业公司和国文公司混同合作的。一审判决对实际履行的情况只字未提，实际上是回避安徽国购投资集团、报业公司、国文公司的混同经营情况。2013年8月19日签订的补充协议第二条约定可见，对于整体项目的拆分，各项目本就应当承担连带责任。3.国文公司与报业公司表面上看其是按股份设立两项目公司，但在实际合作过程中国文公司和报业公司的生产、经营等活动是混同的，财产是共有的，利益是共享的。具体体现为：报业公司和国文公司在项目现场的工程管理、经营管理、质量管理、财务管理和销售管理人员全部由安徽国购投资集团派驻在国文公司的人员进行，报业公司没有具体的管理人员;两公司项目的楼盘名称是统一的，销售处是统一的，房屋销售是统一销售不是分别销售，销售款也是统一分配使用的;结算是国购投资集团统一办理。国文公司与报业公司就案涉项目的销售收入是合并计算的。4.国文公司在2018年8月30日给十七冶公司联系函中明确提出此项目是由国文公司同报业公司组成联合体开发，以书面形式确认该项目是他们以联合体形式开发，同时该联系函中所陈述的报业公司账户多付工程款，要求十七冶公司退到国文公司账户，充分说明两公司财务混同情况。二、一审法院对国文公司与报业公司存在恶意串通转移优势资产行为，并以此损害十七冶公司利益的事实不予调查取证是错误的。三、一审法院已经认定案涉项目所有的合同属于典型“明招暗定”，违反《招投标法》等法律、行政法规的强制性规定的无效合同，即应当认定报业公司承担连带责任。 国文公司辩称，国文公司和报业公司是独立的公司法人，不具有承担连带责任的事实依据和法律依据。十七冶公司分别与国文公司和报业公司签署施工合同，双方应按合同约定履行各自的权利义务，按合同约定承担法律责任，在无法律规定和合同约定的情况下，根据合同相对性，十七冶公司要求报业公司和国文公司承担连带责任没有法律依据。关于十七冶公司提到的合同无效的情况，即使合同出现无效情况也不影响按照施工合同工程款支付，十七冶公司没有实际损失，在这种情况下没有权利要求报业公司和国文公司承担连带责任。 报业公司辩称，十七治公司关于报业公司对国文公司欠付十七冶公司工程款承担连带责任的请求没有事实及法律依据。《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》不能作为认定报业公司与国文公司存在合伙或混同的依据，报业公司和国文公司系两个独立的公司法人，对外独立承担责任，所从事的经营行为不能代表安徽日报报业集团和安徽国购投资集团。报业公司、国文公司在涉案项目的履行中均是独立运行的，十七冶公司关于二者人员管理、财务管理混同没有事实依据。涉案的两个工程项目无论从项目立项、规划、施工、合同履行、付款、竣工验收、决算等均是独立的，报业公司与国文公司之间不存在人员管理、财务管理以及项目管理混同的情形。涉案项目有独立的财务管理，报业公司并没有参与到国文公司项目的经营管理，没有参与国文公司与十七冶公司合同的履行。十七冶公司与国文公司及国购公司签订的合同，与报业公司无关，十七冶公司与国文公司及国购公司签订合同、履行合同的法律后果应当由合同相对人承担，与报业公司没有任何关系。国文公司与报业公司不存在恶意串通转移优势资产的行为，上诉人十七冶公司以一审判决已认定涉案施工合同存在“明招暗定”，违反《招投标法》等法律规定，从而认为“应当认定报业公司承担连带责任”，无法律依据。十七冶公司上诉称国文公司与报业公司混同经营系其单方面陈述，没有事实依据，与其主张的合伙经营、9600万元投资保底等陈述相矛盾，没有任何协议约定了报业公司需要对国文公司的工程款承担连带责任，没有任何证据表明，报业公司与国文公司是混同经营。因此，应依法驳回十七冶公司的上诉请求。 国文公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判国文公司在应付工程款范围内扣减支付的维修费用745796.4元，诉讼费由十七冶公司承担。事实和理由：按照《建设工程施工合同》及其附件的约定，十七冶公司应诚实履行其保修义务，但未按合同约定履行。截至本案一审第一次庭审结束，国文公司为保障案涉工程的正常使用，支付维修费用745796.4元，该费用应当由十七冶公司承担，并应当在国文公司应付工程款范围内依法扣减。一审法院认为国文公司应当举证证明存在书面通知维修的证据。但根据双方签订的《建设工程施工合同》，并未约定应当进行书面通知，因此，一审法院要求国文公司承担书面通知的举证责任没有事实和法律依据。 十七冶公司辩称，双方是按照2012年12月28日签订的《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》进行的决算，国文公司不能以上述三份备案合同为依据，将所谓的维修费从与此毫无关联的结算值中扣减。国文公司维修费用均是通过物业公司联系十七冶公司，此部分745796.4元维修行为未经过物业公司及十七冶公司认可，且不属于十七冶公司施工范围或超过合同约定保修期，故不予认可。 报业公司称国文公司上诉请求与其无关，不发表意见。 报业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判报业公司于判决生效之日起十五日内支付十七冶公司工程款12593173.15元及利息，利息以12593173.15元为本金基数进行计算。2.依法改判报业公司支付的工程维修费349405元视为案涉工程的已付款，应从报业公司欠付款中扣除。事实和理由：一、一审判决遗漏了报业公司已支付的款项600万元，依法应当予以改判。1.十七冶公司2014年度累计的付款总额与报业公司统计的付款总额相差100万元。该100万元付款，依法应当认定为报业公司的付款。2.报业公司在2018年8月30日付款900万元，但一审判决只认定400万元为已付工程款，遗漏了500万元，依法应当予以纠正。二、一审判决未将报业公司垫付的维修费349405元作为已付工程款的一部分，认定错误，依法应当予以改判。 十七冶公司辩称，所谓总额少计算100万元的事实是不成立的。一审中双方财务人员已经进行了对账且核对无误。关于2018年8月30日支付十七冶公司900万元进度款事宜，其中500万元进度款作为国文公司付款。国文公司发函至十七冶公司对付款做出了调整，并在双方对账中予以认可。维修费用均通过物业公司联系十七冶公司，此部分349405元维修行为未经过物业公司及十七冶公司认可，且不属于十七冶公司施工范围或超过合同约定保修期，故不予认可。 国文公司不发表意见。 国购公司对各方的上诉均未提交答辩意见。 十七冶公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令报业公司依据亳州观澜天下西区结算书支付十七冶公司欠付工程款6209.7万元，利息及依据合作协议第九条第六款约定承担违约金，国购公司、国文公司对上述欠付工程款、利息及违约金承担连带给付责任；2、判令国文公司依据亳州观澜天下东区结算书支付十七冶公司欠付工程款8683.7万元，利息及依据合作协议第九条第六款约定承担违约金，国购公司、报业公司对上述欠付工程款、利息及违约金承担连带给付责任；3、判令解除十七冶公司与国文公司、报业公司签订的五份《建设工程施工合同》，解除十七冶公司与国购公司签订的《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》；4、判令十七冶公司对其施工的项目享有建设工程优先受偿权，并可以依法申请人民法院执行。5、本案诉讼费及律师费由国购公司、国文公司、报业公司承担。 一审法院认定事实：安徽国购投资集团是以安徽国购投资管理有限公司申请成立，以母公司为主体的企业联合体，企业联合体无法人资格。2012年12月28日，安徽国购投资集团作为甲方与十七冶公司作为乙方签订《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》，合同约定由十七冶公司承建由安徽国购投资集团投资建设的亳州报业传媒广场项目工程，总建筑面积约46万平方米，工程合同价（暂定）为12亿元，工程最终造价以安徽国购投资集团确认并经审计后的竣工结算为准。工期750日历天，具体开工日期以监理公司下达的开工令为准。该协议第36条约定，甲方（安徽国购投资集团）或其关联公司为开发该项目另行设立项目公司的，甲乙双方确认，自该项目公司成立之日起，由该项目公司实际履行本协议，承继本协议项下甲方的全部权利义务，并对取费标准、工程进度、工程款支付节点、违约责任、工程结算及工程质保金等进行约定。2013年8月19日，安徽国购投资集团与十七冶公司、国文公司、报业公司签订合同主体变更协议（补充协议三）第2条约定，安徽国购投资集团已设立亳州报业传媒广场项目（现项目名：亳州观澜天下项目）的公司：决定由国文公司负责亳州观澜天下项目东地块的具体开发与运作，由报业公司负责亳州观澜天下项目西地块的具体开发与运作。并自本协议签署之日起，原合同（亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议）甲方主体变更为国文公司、报业公司，由国文公司在亳州观澜天下项目东地块（简称观澜天下东区）范围内，报业公司在亳州观澜天下项目西地块（简称观澜天下西区）范围内继承安徽国购投资集团在原协议项下的全部权利义务，十七冶公司同意上述合同主体变更事宜，安徽国购投资集团就国文公司、报业公司在原合同项下合同义务的履行，向十七冶公司承担连带保证责任。2013年9月26日，国文公司取得亳州观澜天下项目（养生大道南侧、仙翁路东侧、龙凤路北侧，用地面积99.12亩）建设用地规划许可证，2014年2月27日报业公司取得亳州报业传媒广场项目（养生大道南侧、仙翁路西侧、神医路东侧，用地面积54.311亩）建设用地规划许可证。2013年12月20日，十七冶公司与国文公司签订《建设工程施工合同》，约定由十七冶公司承建亳州观澜天下项目1#-3#楼工程土建、装饰、水电等工程，2014年3月11日，十七冶公司与国文公司签订《建设工程施工合同》，约定由十七冶公司承建亳州观澜天下项目4#、5#、7#楼工程涉及文件中的土建、装饰、水电等工程，2014年7月22日，十七冶公司与国文公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建亳州观澜天下项目6#、8#、9#、10#、S-1、S-2、幼儿园、地下车库、人防地下室设计文件中的土建、装饰、水电等工程。2014年8月6日，十七冶公司与报业公司签订《建设工程施工合同》，由十七冶公司承建亳州报业传媒广场1#-5#号住宅楼、S-1#、S-2#、S-3#、S-4#商业楼涉及文件中的土建、装饰、水电等工程，2014年12月18日，十七冶公司与报业公司签订《建设工程施工合同》，由十七冶公司承建亳州报业大厦及传媒中心经营中心、商业综合楼、地下车库、人防地下室设计文件中的土建、装饰、水电等工程。上述五份合同对合同工期、取费标准、工程进度款支付节点及条件、违约责任、质保金等进行约定。案涉工程已竣工验收合格，2019年1月15日，就十七冶公司施工报业公司合同范围内工程价款出具竣工结算造价确认书，确认亳州观澜天下西区工程造价为300078887元，十七冶公司、报业公司在该竣工结算造价确认书上签章确认，报业公司已支付270982952.8元。同日就十七冶公司施工国文公司合同范围内工程价款出具竣工结算造价确认书确认亳州观澜天下东区工程造价为419009999元，十七冶公司、国文公司在该竣工结算造价确认书上签章确认，国文公司已支付298173000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.十七冶公司要求解除与国购公司、国文公司，报业公司协议是否有法律依据；2.国购公司是否是本案的适格被告；3.案涉工程款是否达到支付条件；4.国文公司、报业公司是否在案涉工程中存在合伙经营情形，对于双方的工程欠款是否应对十七冶公司承担连带给付责任；5.十七冶公司要求对案涉工程变卖，拍卖所得价款享有优先受偿权是否有法律依据；6.十七冶公司要求其他三公司承担律师费用是否有法律依据。 1.安徽国购投资集团与十七冶公司在案涉工程招投标之前就工程施工范围、工期、价款、质量标准、结算方式、违约责任等施工合同应当具备的实质性内容达成共识，并于2012年12月28日签订《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》。2013年8月19日，安徽国购投资集团与十七冶公司、国文公司、报业公司签订合同主体变更协议（补充协议三），约定自该协议签署之日起，原合同（亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议）甲方主体变更为国文公司、报业公司，由国文公司在亳州观澜天下项目东地块（简称观澜天下东区）范围内，报业公司在亳州观澜天下项目西地块（简称观澜天下西区）范围内继承安徽国购投资集团在原协议项下的全部权利义务，十七冶公司同意上述合同主体变更事宜，安徽国购投资集团就国文公司、报业公司在原合同项下合同义务的履行，向十七冶公司承担连带保证责任。其后按照上述合作协议及补充协议约定，十七冶公司分别与报业公司、国文公司签订五份建设工程施工合同，十七冶公司、安徽国购投资集团、报业公司、国文公司上述行为，属于典型“明招暗定”，违反《招标投标法》等法律、行政法规的强制性规定而属无效合同。十七冶公司要求解除上述无效合同无法律依据，不予支持。 2.参照《企业集团登记管理暂行规定》第三条规定，企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具有企业法人资格。该规定第十四条第三款规定，经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。故安徽国购投资集团无企业法人资格，无权以其名义对外签订合同，十七冶公司要求安徽国购投资集团的母公司安徽国购投资管理有限公司承担法律责任，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应予支持。依据安徽国购投资集团与十七冶公司签订的《亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议》第36条约定，甲方（安徽国购投资集团）或其关联公司为开发该项目另行设立项目公司的，甲乙双方确认，自该项目公司成立之日起，由该项目公司实际履行本协议，承继本协议项下甲方的全部权利义务。甲方对该项目公司的履约义务承担连带责任。2013年8月19日，安徽国购投资集团与十七冶公司、国文公司、报业公司签订合同主体变更协议（补充协议三），明确约定由国文公司、报业公司继承安徽国购投资集团在原协议（亳州报业传媒广场项目工程施工合作协议）项下的全部权利义务，并就国文公司、报业公司在原合同项下合同义务的履行，安徽国购投资集团向十七冶公司承担连带保证责任。故十七冶公司要求国购公司对国文公司、报业公司因合同履行而产生的工程欠款承担连带责任的主张，予以支持。 3.虽案涉施工合同无效，但十七冶公司已完成案涉工程建设，工程已经验收合格，十七冶公司作为承包人可参照合同约定请求支付工程价款，且十七冶公司已与国文公司就其在施工合同范围内的工程价款进行结算，双方确认工程价款为419009999元，十七冶公司已与报业公司就施工合同范围内的工程价款进行结算，双方确认工程价款为300078887元，国文公司、报业公司未按合同约定支付全部进度款项，故十七冶公司要求国文公司、报业公司承担支付工程款的条件已成就。 关于国文公司已付工程款数额及欠付工程款金额如何确定。双方均对2019年1月19日对国文公司发包范围内的工程造价419009999元无异议，但对国文公司已付工程款数额存在争议，国文公司称已付款为358173800.2元（国文公司主张案涉工程维修费用745796.4元作为已付工程款，一审法院未计算在内），十七冶公司在庭审中予以认可，对于是否存在应予扣除的款项，国文公司将2015年7月29日汇至十七冶公司1500万元作为已付工程款，十七冶公司举证2015年7月28日国文公司出具委托付款函，要求十七冶公司将其与报业公司分别于2015年7月28日、7月29日分两笔共计3200万元款项再行支付到安徽亚新商贸有限公司，并申明此款不作为支付十七冶公司的工程款，十七冶公司按照国文公司指示将上述款项汇至指定公司账户，故国文公司、报业公司于2015年7月28日、7月29日向十七冶公司汇款3200万元，均应从国文公司已付工程款中扣除，国文公司于2017年1月25日向十七冶公司出具委托函“请将退回的工程款壹仟万元，转入：国购投资有限公司……”，2017年1月25日国文公司向十七冶公司汇款1500万元，2017年1月26日十七冶公司将其中1000万元汇至国购投资有限公司账户，该款亦不能计算为国文公司已付工程款，2017年5月4日，国购投资有限公司出具承诺函要求十七冶公司将1700万元转入国购投资有限公司账户，该1700万元系报业公司支付给十七冶公司的工程款，故该1700万元应计为国文公司欠付工程款，综上，在双方认可的国文公司已付工程款358173800.2元的基础上扣除上述款项5900万元，国文公司已付十七冶公司工程款数额为299173800.2元（358173800.2元-5900万元），因合同约定有质保金条款，质保金数额为20950499.95元（41009999元×5％），国文公司应付工程欠款98885698.85元（419009999元-299173800.2元-20950499.95元）。 关于报业公司已付工程款及欠付工程款数额。双方均对2019年1月19日对报业公司发包范围内的工程造价300078887元无异议，十七冶公司认可已收到报业公司工程款236982952.8元，报业公司于2017年5月4日、7月29日支付给十七冶公司的工程款3400万元，因十七冶公司按国文公司指示将上述款项又转至其指定账户，但上述转款发生在国文公司、十七冶公司之间，十七冶公司不能证明报业公司对此知情，上述款项仍应计入报业公司已付款项，故报业公司已付款数额为270982952.8元（236982952.8元＋3400万元），工程质保金为15003944.35元（300078887元×5％），报业公司下欠十七冶公司工程款14091989.85元（300078887元-270982952.8元-15003944.35元）。 国文公司举证关于案涉工程维修费用745796.4元及报业公司举证案涉工程维修费用349405元。对于如存在案涉项目存在施工质量问题需维修的情形，发包人应先要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建，国文公司、报业公司在未举证存有书面通知十七冶公司维修的证据的情况下，其称已通过第三方进行维修并要求十七冶公司承担维修费用的主张不予支持。 4.国文公司、报业公司是否存在合伙经营的情形，国文公司、报业公司均否认双方系合伙经营，国文公司、报业公司以各自名义取得案涉建设用地使用权，并分别与十七冶公司签订建设工程施工合同，项目工程款也是由各自公司账户进行支付，对于工程造价也分别出具竣工结算造价确认书，十七冶公司所举证据不足以证明国文公司、报业公司在案涉项目存在合伙经营的情形，故对其要求国文公司、报业公司就对方欠付工程款承担连带责任的诉讼请求不予支持，国文公司、报业公司应对各自欠付十七冶公司的工程款承担给付责任。对于报业公司发包的案涉施工项目，2019年1月19日报业公司与十七冶公司出具书面竣工结算造价确认书，共同确认工程造价为300078887元，十七冶公司与报业公司签订的三份合同均约定工程价款的5％作为工程质量保证金，质量保证金15003944.35元支付条件未成就，十七冶公司可在双方约定的质保期满后再行主张，报业公司已付款为270982952.8元，下欠工程款14091989.85元。十七冶公司与报业公司就工程欠款并未约定利息，因案涉工程造价于2019年1月19日经双方共同确认，故自2019年1月16日起报业公司应向十七冶公司支付下余工程款，因报业公司未支付，故自2019年1月20日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算欠付工程款利息，因中国人民银行于2019年8月20日起取消贷款基准利率标准，故自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息。 对于国文公司发包的案涉施工项目，2019年1月19日国文公司与十七冶公司出具书面竣工结算造价确认书，共同确认工程造价为419009999元，合同约定工程价款的5％作为工程质量保证金，质量保证金为20950499.95元支付条件未成就，十七冶公司可在双方约定的质保期满后再行主张，国文公司已支付工程款298173000元，故国文公司应支付十七冶公司工程款数额为98885698.85元（419009999元-299173800.2元-20950499.95元），工程欠款利息计算起始期限、利率同报业公司。 5.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，十七冶公司与国文公司、报业公司结算工程价款时间为2019年1月19日，十七冶公司于2019年4月2日提起诉讼，故十七冶公司主张其承建工程（亳州观澜天下项目1#、2#、3#、6#、8#、9#、10#、S-1、S-2、幼儿园、地下车库、人防地下室，亳州报业传媒广场1#-5#号住宅楼、S-1#、S-2#、S-3#、S-4#商业楼、亳州报业大厦及传媒中心经营中心、商业综合楼、地下车库、人防地下室）折价或拍卖所得价款优先受偿的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。 6.十七冶公司要求国购公司、国文公司、报业公司承担律师费用，因案涉合同未约定律师费、诉讼费等实现权益支出费用如何负担，且十七冶公司也未提供其支付律师费用数额及相应的税务发票、银行汇款凭证等材料，故对于十七冶公司要求三被告支付律师费用的诉讼请求，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、国文公司于判决生效之日起十五日内给付十七冶公司工程款98885698.85元及利息（以98885698.85元为本金，自2019年1月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息）；二、报业公司于判决生效之日起十五日内给付十七冶公司工程款14091989.85元及利息（以14091989.85元为本金，自2019年1月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息）；三、国购公司对判决第一项、第二项工程款本息承担连带给付责任；四、十七冶公司在其承建国文公司发包工程项目（亳州观澜天下项目1#、2#、3#、6#、8#、9#、10#、S-1、S-2、幼儿园、地下车库、人防地下室）折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；五、十七冶公司在其承建报业公司发包工程项目（亳州报业传媒广场1#-5#号住宅楼、S-1#、S-2#、S-3#、S-4#商业楼、亳州报业大厦及传媒中心经营中心、商业综合楼、地下车库、人防地下室）折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；六、驳回十七冶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费786470元，由报业公司负担106400元，国文公司负担336800元，国购公司负担278040元，十七冶公司负担65230元，财产保全费5000元，由报业公司、国文公司共同负担。 二审中，十七冶公司提交两份证据：1.2019年10月18日，中国十七冶亳州观澜天下工程项目经理疏义祥与原亳州观澜天下甲方项目公司财务总监邱志侠通话录音；2.2020年3月9日，中国十七冶集团副经理曹永忠、十七冶代理律师徐家宏、十七冶亳州观澜天下工程项目经理疏义祥与国购集团执行总裁袁启福谈话内容。证明就涉案项目报业公司和国文公司的销售收入是混合的，分配是按双方的分配协议来进行，两公司存在混同经营。 国文公司质证：对两份证据的合法性有异议，录音未经过被录音人的允许进行录音属于偷录。另外对被录音人是否为被录音人本人有异议，从提供的内容来看无法证明其身份。对证明目的有异议。从录音内容提到的原来的合作协议和框架协议均非国文公司和报业公司签署，也不应当对两公司具有约束力，也不能因为两份协议的签署要求国文公司和报业公司对两份协议承担相应的责任，故无法达到证明目的。 报业公司质证：对证据三性和证明目的均有异议。被录音人是否为其本人无证据证明，若是的话也是侵犯其隐私权不具有合法性，同时与本案的建设工程施工合同没有关联性，与报业公司没有任何关系，故不能证明其证明目的。 国文公司二审未提交新证据，但补充一审中关于维修费抵扣的证据，包括抵扣工程款的明细、付款审批表、维修项目及维修费用的支付。十七冶公司对该证据的意见同其答辩意见。报业公司对国文公司的证据没有异议。 报业公司二审未提交新证据，对一审证据进行说明，包括付款明细等，证明十七冶公司自认扣除争议款3900万元外，十七冶公司已收到报业公司另行支付的工程款237982952.8元，一审判决遗漏了100万元。记账凭证和银行付款回单，证明报业公司还支付了3900万元的工程款，合计支付276982952.8元。 十七冶公司补充质证认为应该以双方最后对账结果为依据，500万元已经进行了对账计算。报业公司一审中的证据“合同主体变更协议”该协议目的是将原来亳州报业广场项目施工协议变更为四方协议，根据协议第二条甲方设立亳州报业广场项目，决定国文投资负责东体开发，报业公司负责西体开发。 国文公司对报业公司证据没有异议。 本院认证，十七冶公司二审新提交的证据，国文公司、报业公司不予认可，对证据的真实性无法确认，本院不予采信。 二审中，十七冶公司于2020年5月15日和2020年6月10日向本院申请调取报业公司和国文公司就案涉项目的销售收入的分配协议以及《亳州项目合作框架协议》原件，本院依法两次开具调查令。十七冶公司于2020年6月24日申请依法对国文公司副总经理戴兰兰就案涉项目销售收入的分配情况进行问询调查，本院未予准许。根据调查令，十七冶公司取得《亳州项目合作框架协议》原件，国文公司和报业公司的质证意见与之前意见相同，不予认可。本院对该证据真实性予以确认，但不能达到十七冶公司的全部证明目的。 双方所举其他证据、证明目的及相对方的质证意见均同一审。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、国文公司和报业公司应否就欠付十七冶公司的工程款承担连带支付责任；2、应否在一审判决国文公司支付十七冶公司工程款的基础上扣减维修费用745796.4元。3、报业公司主张在一审判决报业公司支付十七冶公司工程款的基础上扣减600万元和维修费349405元，应否支持。 一、关于国文公司和报业公司应否就欠付十七冶公司的工程款承担连带支付责任 十七冶公司上诉主张国文公司和报业公司就案涉项目合伙经营，在各方面存在混同，两公司应承担连带责任。首先，经审查，国文公司、报业公司独立取得案涉建设用地使用权，分别进行招投标，与十七冶公司分别签订建设工程施工合同，分别出具竣工结算造价书，两公司系独立法人，对外独立承担责任。虽然安徽日报报业集团与安徽国购投资集团签订了《亳州项目合同框架协议》，但就案涉工程的施工，是十七冶公司与国文公司、报业公司及安徽国购投资集团签订的协议，约定国文公司和报业公司分别各自负责东地块和西地块的开发运作。十七冶公司主张国文公司和报业公司混同，但两公司具有独立意思和独立财产，现有证据不足以证明二者财产混同且无法区分，亦不足以证明二者财产分辨不清、财务混同或利益相互输送，各自丧失人格独立性。十七冶公司主张国文公司和报业公司合伙经营，但现有证据难以证明二者共担风险、共享利润且转移优势资产，故请求二者承担连带责任不具有事实依据。其次，在案涉的四方协议以及施工合同中，均未约定就案涉工程款的支付，国文公司和报业公司承担连带责任，《亳州项目合同框架协议》亦不能作为二者承担连带责任的依据，且不符合十七冶公司主张的合同无效、应承担连带责任的法定情形，故请求二者承担连带责任不具有合同依据和法律依据。十七冶公司的该项上诉请求，不能成立。 二、关于应否在一审判决国文公司支付十七冶公司工程款的基础上扣减维修费用745796.4元 国文公司主张扣减维修费用745796.4元，但该笔费用系国文公司自行主张，十七冶公司对此不予认可，现有证据不足以证明是十七冶公司原因导致维修，且十七冶公司拒绝修复或者在合理期限内不能修复，也不足以证明该笔费用系真实、合理维修而产生，故对国文公司的主张，本院不予支持。 三、关于报业公司主张在一审判决报业公司支付十七冶公司工程款的基础上扣减600万元和维修费349405元，应否支持 关于报业公司主张的扣减600万元，其中100万元属于漏计，报业公司主张其已付款是237982952.8元，但一审判决按照236982952.8元认定，系款项漏算。经查，在一审过程中，双方进行了对账，在2019年10月14日开庭时，法庭向报业公司进行询问，对已付款236982952.8元是否有异议，报业公司答复无异议，至此，双方对已付款进行了最终确认，报业公司二审提交的证据，不足以推翻该事实。报业公司主张的少计500万元，双方在一审中已经进行了对账，其二审提交的证据无法证明如何少计算，证据不充分，难以支持。故对报业公司该项上诉请求，不予支持。 报业公司主张扣减维修费349405元，报业公司现有证据不足以证明案涉项目存在施工质量问题需要维修，不足以证明十七冶公司未在合理期限内维修，该笔费用发生的合理性亦不明确，其称通过第三方维修并要求十七冶公司承担该笔维修费的主张，不能成立，本院不予支持。 综上所述，十七冶公司、国文公司和报业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费853973元，由中国十七冶集团有限公司负担786470元，由亳州国文投资有限公司负担11258元，由亳州报业传媒投资有限公司负担56245元。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二〇年七月六日 法官助理赵方超 书记员陈茜