江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1296号 上诉人（原审原告）：尹秀华，男，汉族，1964年2月5日生，汉族，住如东县。 被上诉人（原审被告）：江苏保华物业管理有限公司如东分公司，住所地如东县。 负责人：施雨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨海燕，该公司员工。 委托诉讼代理人：李德仁，江苏南黄海律师事务所律师。 上诉人尹秀华因与被上诉人江苏保华物业管理有限公司如东分公司（以下简称保华物业如东公司）劳动争议纠纷一案，不服如东县人民法院（2019）苏0623民初4980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 尹秀华上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求并由保华物业如东公司承担诉讼费。事实和理由：一审未将学校追加为第三人，所作判决不当；在上诉人工伤期间，公司不得辞退。 保华物业如东公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 尹秀华向一审法院起诉请求：保华物业如东公司支付2018年4月2日至26日劳动报酬10581.4元、未签订劳动合同半月的二倍工资10581.4元、未提前一月通知解除劳动关系的代通知金10581.4元（伤休工资，另行主张，有待工伤认定生效）、鉴定费2000元、汇费20元，合计33764.2元。 一审法院认定事实：尹秀华于2018年4月2日入职保华物业如东公司，岗位为保华物业如东公司业主单位如东县高级中学宿舍管理员，工资标准为2300元/月。尹秀华工作至2018年4月24日，此后尹秀华未到保华物业如东公司上班考勤。保华物业如东公司计算尹秀华考勤至2018年4月26日。 2019年4月21日，尹秀华申请认定工伤，其主张其于2018年4月23日在保华物业如东公司业主单位任宿管员时在宿管楼关窗不慎划伤右手。如东县人力资源和社会保障局于2019年6月12日作出东人社工决字[2019]第38号认定工伤决定书，认为尹秀华受伤害情况属实，予以认定为工伤。 2019年4月24日，尹秀华向如东县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：1、保华物业如东公司支付克扣尹秀华24天加班在内工资9398元；2、保华物业如东公司支付尹秀华3周伤休工资8232元（当庭撤回、另行主张）；3、保华物业如东公司支付未签劳动合同的半月二倍工资9398元；4、保华物业如东公司支付未提前一月通知解除劳动关系的代通知金9398元。该委于2019年9月17日作出东劳人仲案字[2019]第117号仲裁裁决，裁决：1、自裁决书生效之日起三日内，保华物业如东公司一次性支付尹秀华工资2114.94元、鉴定费2000元，合计4114.94元；2、对尹秀华的其他仲裁请求，不予支持。尹秀华不服该裁决，诉至法院。 庭审中，尹秀华陈述其于2018年5月4日入职南通苏信电气有限公司。 一审法院认为，关于尹秀华主张的2018年4月2日至26日期间的劳动报酬。双方对于约定的劳动报酬为每月2300元无异议，争议在于工作时间。尹秀华主张在该段期间，其长期处于加班状态，故保华物业如东公司除应给付正常工作时间内的工资外还应给付加班工资；保华物业如东公司则主张尹秀华入职后，每天工作8小时，每周工作六天、休息一天，另清明节休息一天，尹秀华实际工作至4月22日，工资计算至4月26日，该4天算作补休。一审认为，关于尹秀华就工作时间所作的陈述，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。尹秀华就加班事实未能有效举证，应当承担举证不能的不利后果，故对尹秀华主张的加班时间不予采信。关于保华物业如东公司就工作时间所作的陈述，（1）因保华物业如东公司所作的关于尹秀华每周仅休息一天的陈述对尹秀华有利，予以采信；（2）保华物业如东公司陈述尹秀华2018年4月23日至4月26日只计考勤未实际上班，该4天应算补休，尹秀华主张其4月23日、24日正常上班，保华物业如东公司未能举证证明该两天尹秀华存在未上班事实，故对该两天尹秀华未实际上班的陈述不予采纳，另尹秀华认可4月25日、26日未实际上班，故该两天算作补休。据此，一审核定尹秀华2018年4月2日至26日期间工作日上班16天，周六、日加班3天（其中补休2天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项之规定，参照劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》相关精神，结合尹秀华月工资2300元，一审核定尹秀华2018年4月2日至26日工资为2114.94元【（月工资2300元÷21.75天×工作日出勤16天）+（月工资2300元÷21.75天×休息日出勤2天已补休）+（月工资2300元÷21.75天×休息日加班1天×2倍）】。保华物业如东公司主张其已支付尹秀华工资2211元，但未能举证，应当承担举证不能的不利后果。综上，保华物业如东公司应支付尹秀华2018年4月2日至26日工资2114.94元。 关于尹秀华主张的未签订书面劳动合同期间的二倍工资。庭审中，尹秀华称其计算二倍工资期间为5月3日至5月17日，其理由是该段期间为工伤休息期间，劳动关系存续，因距用工之日已超过一个月未签订劳动合同故保华物业如东公司应支付二倍工资。一审认为，1、对于尹秀华陈述的5月3日至5月17日系停工留薪期，因案涉认定工伤决定书尚未生效，目前无法确认尹秀华系工伤，故对尹秀华上述停工留薪期的陈述无法确认。2、即使按尹秀华所述，上述期间为停工留薪期，劳动关系存续，对尹秀华主张该段期间的二倍工资亦不能予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该规定对于用人单位与劳动者订立劳动合同，给予了一个月的宽限期。本案中尹秀华于2018年4月2日进入保华物业如东公司单位工作，于当月22日申请认定工伤，于当月24日后即未去上班，且其申请工伤、不去上班均发生于《劳动合同法》规定的“用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的宽限期中，其后尹秀华一直未向保华物业如东公司实际提供劳动，且据尹秀华自述其于5月4日入职南通苏信电气有限公司，此种情形下双方事实上无法按照《劳动合同法》第三条第一款“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”之规定订立劳动合同，故即使按尹秀华所述此期间为停工留薪期双方劳动关系存续，在该段期间保华物业如东公司亦无须向尹秀华支付未订立劳动合同的双倍工资。 关于尹秀华主张的未提前一月通知解除劳动关系的代通知金。一审认为，劳动者主张用人单位额外支付一个月工资的前提是用人单位按《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同且未提前三十日以书面形式通知劳动者，本案中未有证据证明保华物业如东公司系按《劳动合同法》第四十条规定作出解除劳动关系的意思表示，故尹秀华该项请求无依据，不予支持。 关于尹秀华主张的鉴定费及汇费。尹秀华因鉴定垫付鉴定费2000元、支付汇费20元，由保华物业如东公司承担。 综上，一审依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、保华物业如东公司于判决生效之日起十日内给付尹秀华工资2114.94元、鉴定费2000元、汇费20元，合计4134.94元。二、驳回尹秀华的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是关于尹秀华的各项诉请应如何处理。关于一审法院程序上是否存在问题。尹秀华在一审中申请追加如东县高级中学为原审第三人，但尹秀华与保华物业如东公司订有劳动合同，双方系为履行劳动合同而引起本案纠纷，尹秀华的该项主张缺乏事实及法律依据，一审法院未予准许并无不当。关于尹秀华的加班工资请求。劳动者主张加班工资的应就加班的事实承担举证责任，本案中，尹秀华未能就其加班的事实提供证据证明，故应由其承担举证不能的不利后果，且尹秀华的工作岗位为宿舍管理员，从事非生产经营性工作，故一审所作认定并无不当，对尹秀华的该上诉主张，本院亦难以支持。关于尹秀华的未签书面合同二倍工资的请求。尹秀华在保华物业如东公司工作未满一个月便不再向单位提供劳动，且基于尹秀华长期以来过度利用法律维护自己权利的事实，一审法院对尹秀华的该项主张未予支持，本院予以确认。关于代通知金。尹秀华在没有单位通知的情况下，即于2018年5月6日入职南通苏信电气有限公司，故尹秀华的该项主张亦缺乏法律及事实依据。 综上所述，尹秀华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人尹秀华负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年七月三日 书记员  王邵君