天津市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）津01行终221号上诉人（原审原告）霍连起，男，1956年1月20日出生，汉族，住天津市西青区。委托代理人季宏，北京市京师律师事务所律师。委托代理人王泽鹏，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）天津市西青区大寺镇人民政府，住所地天津市西青区大寺镇静水道1号。法定代表人刘玉峰，镇长。委托代理人胡瑞琳，天津市西青区大寺镇人民政府工作人员。委托代理人高伟，天津匡时律师事务所律师。上诉人霍连起因责令限期拆除决定一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111行初251号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，原告霍连起陈述在2000年经天津市西青区大寺镇张道口村民委员会同意，在天津市西青区大寺镇梨双路北侧、旭源路西侧建设厂房和仓库。被告天津市西青区大寺镇人民政府（以下简称大寺镇政府）于2019年7月24日向原告进行调查，向天津市规划和自然资源局西青分局调查及到现场勘察，于2019年9月20日作出大寺综执限拆字［2019］193号《责令限期拆除决定书》，并于当日向原告之子霍永纯进行了送达。2019年10月19日，被告对大寺综执限拆字［2019］193号《责令限期拆除决定书》认定范围内部分建设进行了拆除。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《天津市街道综合执法暂行办法》第二条、第五条、第七条的规定，被告大寺镇政府具有对其辖区内违法建设的查处职责。原告霍连起所建厂房和仓库未经规划部门批准，原告也无其他证据证明其合法性，被告认定其为违法建设并无不妥。因被告查处过程中，并未履行立案程序，应认定被告行政程序违法。但被告此行政程序问题不会对原告的权利义务产生实体的影响，则被告所作责令限期拆除决定无须撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决确认被告于2019年9月20日作出的大寺综执限拆字[2019]193号《责令限期拆除决定书》违法。案件受理费50元，由被告负担，此款于判决生效后三日内送交一审法院。上诉人霍连起不服一审判决上诉称，1.责令限期拆除决定的主要证据不足。适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《天津市城乡规划条例》第七十三条规定的前提是“在城市、镇规划区内”并需按《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定办理建设工程规划许可证。根据上述规定，待证事实应为上诉人的涉案房屋位于城市、镇规划内，依法应取得而未取得建设工程规划许可证，且无法采取改正措施消除对规划实施影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款的规定，待证事实的证明主体应当是被上诉人，其在答辩期限内未提供相应证据证明涉案房屋是“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的。涉案房屋已经存在近20年，被上诉人一直未予处理，足以证明涉案房屋的继续存在不影响相关城市、镇规划的实施。被上诉人不考虑是否可采取改正措施消除影响，构成滥用职权。（2018）最高法行申5424号《行政裁定书》指出，在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。据此，涉案房屋应视为合法房屋，不应责令限期拆除，强制拆除应依法予以行政赔偿。2.责令限期拆除决定适用法律、法规错误。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条及《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）的规定，涉案房屋搭建于2000年左右，被上诉人作出责令限期拆除决定是2019年9月20日，在判断责令限期拆除决定实体合法性时，应当适用从旧兼从轻的规则，适用旧法的规定，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更有利的除外。《中华人民共和国城市规划法》是旧法，根据该法第四十条的规定，对城市规划区内未取得建设工程规划许可证的建筑物责令限期拆除，必须满足严重影响城市规划的条件，不同于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的条件。认定涉案房屋对应的规划，应当是涉案房屋搭建时的规划，让行为人遵守行为后的规划，违反法不溯及既往原则。《中华人民共和国城乡规划法》《天津市城乡规划条例》《村庄和集镇规划建设管理条例》均不应作为责令限期拆除决定的规范依据。3.被上诉人作出责令限期拆除决定违反正当程序。国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）明确要求，行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定前，应当告知其并给予其陈述和申辩的机会。责令限期拆除决定对上诉人不利，但被上诉人在答辩期内未提交证据证明其作出该决定前告知上诉人陈述、申辩权且充分听取上诉人意见。被上诉人违反全面推行“三项制度”的要求，未向法院提交行政执法记录以证明其履行了行政执法的启动、审核决定等程序。4.一审判决认定事实错误。一审判决认定涉案房屋为违法建筑错误。被上诉人未提供证据证明责令限期拆除决定的待证事实，主要证据不足，涉案房屋应为合法房屋。一审判决对责令限期拆除决定在法律、法规适用上的争议没有明确结论。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条的规定，被上诉人作出责令限期拆除决定前剥夺了上诉人依法享有的陈述、申辩等重要程序性权利，不属于行政行为程序轻微违法，不应作出确认违法判决，一审判决认定责令限期拆除决定无须撤销错误。综上，责令限期拆除决定及一审判决违法。上诉人请求二审法院：1.撤销一审判决；2.撤销被上诉人作出的责令限期拆除决定；3.诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人大寺镇政府辩称，上诉人在未经批准、未取得合法建设、规划、消防等手续的情况下搭建建筑物，违反了法律的强制性规定，系违法建设行为，不属于应依法保护的合法权益。被上诉人经过调查，查明了案涉建筑物的搭建主体（上诉人）、位置、面积以及未取得规划许可证等事实，并制作询问笔录，听取了上诉人的陈述和申辩。被上诉人作出的责令限期拆除决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，没有侵害上诉人的合法权益。上诉人的上诉请求及理由不能成立。被上诉人请求二审法院：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人大寺镇政府作出的责令限期拆除决定是否合法。《天津市街道综合执法暂行办法》第二条第二款规定“本市经济发达的乡镇人民政府开展综合执法工作参照本办法执行”，第七条第（一）项规定“街道办事处可以集中行使下列行政处罚权，并可以实施与之有关的行政强制措施:(一)城市管理综合执法机关行使的全部行政处罚权”。《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第一款第（五）项规定“城市管理综合行政执法机关集中行使下列行政处罚权：（五）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门许可的违法建设行为的行政处罚权”。《天津市城乡规划条例》第二条规定“在本市制定和实施城乡规划，进行各类建设，必须遵守本条例。本市全部行政区域是城市规划区范围”。西青区作为天津市的环城区，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，被上诉人具有对该镇范围内未经规划许可进行建设的建筑作出限期拆除决定的主体资格和法定职权。被上诉人提供的证据能够证实，其在作出被诉责令限期拆除决定前，履行了对上诉人霍连起进行询问、现场勘察，向天津市规划和自然资源局西青分局进行调查等程序，认定上诉人搭建的建筑物、构筑物未取得规划许可，该建筑依法应予拆除并无不当。被上诉人在作出被诉责令限期拆除决定前的查处过程中未履行立案程序，属于程序轻微违法，但对上诉人的权利不产生实际影响，一审判决确认被上诉人作出的被诉责令限期拆除决定违法正确。关于上诉人主张涉案房屋搭建于2000年左右，被诉责令限期拆除决定适用法律、法规错误。因涉案的建筑物、构筑物未取得建设规划许可审批，且其违法行为一直处于持续状态，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》《天津市城乡规划条例》的规定对其作出责令限期拆除决定并无不当。上诉人的该主张，本院不予支持。综上，一审判决正确，本院应予维持。上诉人的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由上诉人霍连起负担。本判决为终审判决。审判长  于洪群审判员  张 全审判员  王 琳二〇二〇年七月十四日法官助理张淑萍书记员安志为附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……