湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2496号上诉人（原审原告）：武汉中江伟业基础工程有限公司，住所地武汉市江汉区发展大道176号兴城大厦A座7层4室。法定代表人：明道林，董事长。委托诉讼代理人：文峻，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余超，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐廷，男，1986年12月13日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：胡象稳，湖北卓力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁重工有限公司，住所地武汉市江夏经济开发区幸福工业园。法定代表人：刘素辉，执行董事。委托诉讼代理人：彭引，女，员工。委托诉讼代理人：李栋，湖北扶轮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉河山劳务有限公司，住所地武汉市新洲区凤凰镇新凤大道38号。法定代表人：张忠良，总经理。委托诉讼代理人：许超，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐汉明，男，1958年3月27日出生，汉族，住武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：武汉长安鑫盛投资有限公司，住所地武汉市黄陂区滠口街振兴社区滠水春晓二期5栋3层办公6号。法定代表人：付云珍，总经理。委托诉讼代理人：邓朝全，湖北卓力律师事务所律师。上诉人武汉中江伟业基础工程有限公司（以下简称中江伟业公司）、乐廷、中铁重工有限公司（以下简称中铁重工公司）因与被上诉人武汉河山劳务有限公司（以下简称河山劳务公司）、徐汉明、武汉长安鑫盛投资有限公司（以下简称长安鑫盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初4284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。中江伟业公司上诉请求：1.撤销原判第四项，改判长安鑫盛公司对原判第一项和第二项中确定的工程款及利息承担连带清偿责任；2.本案全部诉讼费用由长安鑫盛公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，应予纠正。1.一审认定长安鑫盛公司因案涉工程支付工程款16991111元有误。根据证据，除向中铁重工公司支付的320万元为本案工程款外，无法认定长安鑫盛公司向第三方支付的款项与本案有必然联系。2.一审认为中江伟业公司对长安鑫盛公司直接将工程款汇入武汉市新星电线电缆有限责任公司（以下简称新星电缆公司）的行为不持异议，是对长安鑫盛公司以上付款的默认，与事实不符。首先，长安鑫盛公司属国有企业性质，工程款支付管理相当严格，将工程款支付给新星电缆公司等单位违反法定支付程序；其次，除320万元工程款外，剩余款项未开具正式发票，整个过程未经中铁重工公司同意或者出具委托收款文书；再者，中铁重工公司向长安鑫盛公司发出催讨工程款的函件，明确表明未收到剩余款项。长安鑫盛公司明知应该将工程款支付给中铁重工公司，却将部分工程款支付给他人，应当承担责任。3.一审没有查明长安鑫盛公司欠付中铁重工公司工程价款的数额。只有查明所欠的工程价款数额，才能确定中铁重工公司应否承担连带清偿责任。二、一审适用法律错误，应予纠正。最高人民法院建设工程司法解释（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审认为长安鑫盛公司已付320万元工程款超过我方主张的工程款3179988.5元，不存在对中铁重工公司给付不足不合逻辑。首先，案涉桩基工程并非我方单独完成，还有其他施工单位，长安鑫盛公司在支付320万元时未声明该320万元仅用于支付我方工程款，在庭审中也从未如此声明；其次，长安鑫盛公司支付给中铁重工公司的320万元工程款，中铁重工公司或乐廷都未足额支付给我方；再者，根据建设工程司法解释（二）第二十四条，审查关键应为欠付工程款金额，而非只查明已付金额，而一审未对欠付工程款金额进行查明。乐廷上诉请求：1.撤销原判；2.驳回中江伟业公司对乐廷的诉讼请求；3.诉讼费用由中江伟业公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.中江伟业公司不是适格原告，案涉桩基工程各个环节都无法确定是中江伟业公司完成。首先，进场及施工现场无中江伟业公司标识；其次，收款人是明道林不是中江伟业公司；再次，施工记录汇总表、桩基工程记录表等文件上施工单位均系武汉中铁基础工程有限公司（以下简称中铁基础公司）盖章，而非中江伟业公司，无法确定中江伟业公司是实际施工人。另外，徐汉明及其他各方答辩及陈述中都显示不清楚有中江伟业公司参与，徐汉明也是与明道林接触、联系、付款。2.乐廷不是适格被告，不应承担付款义务。乐廷没有与中江伟业公司签订任何施工协议、发包协议，中江伟业公司无权起诉乐廷要求付款。3.2015年4月18日乐廷与徐汉明签订《黄陂区滠水春晓二期旧城改造区桩基工程施工劳务合同》，依据合同乐廷向徐汉明支付工程款60万元，经徐汉明授权委托向明道林付款40万元，又经徐汉明同意向明道林的合伙人付彰龙支付工程款5万，共计支付105万元，而一审法院确只认定了100万元。4.桩基成孔工程出现整体偏位，对此发包方长安鑫盛公司在庭审中进行了确认，对桩基偏位进行修改后增加和产生费用45万元在结算时予以扣除，一审法院既然认可中江伟业公司为实际施工人，该45万元应由中江伟业公司承担。5.乐廷在一审庭审中没有确认或认可中江伟业公司完成的桩基工程量，所叙述的工程量差不多，是因乐廷对桩基这部分的工程量与中江伟业公司在法庭中举证的工程量相差不大，但还是有小的变化，最终工程量应当以与发包方结算为准，但到目前为止中铁基础公司没有与发包方结算，工程量及结算单价没有确定。二、一审认定事实错误。乐廷没有以“武汉山河劳务有限公司”的名义与中江伟业公司或明道林签订过《黄陂区滠水春晓二期旧城改造区桩基工程施工劳务合同》。首先该合同中江伟业公司只是在被发回重审的一审审理程序中作为证据使用，在本次一审重审中没有作为证据提出，一审将该合同作为本案关键证据进行认定并据此判决错误。2.一审以前述不存在的合同为依据认定工程单价属认定事实错误。3.关于逾期付款利息。乐廷与中江伟业公司没有任何协议、结算、付款时间约定，不存在计算逾期付款利息的问题。4.关于鉴定费问题。中铁基础公司申请印章鉴定，对此鉴定的程序、鉴定机构的选择、送检资料的确定乐廷及其他被上诉人都不知晓，也没有参与，而且鉴定结果并不能排除印章使用的唯一性，与本案判决结果无关，乐廷对此鉴定没有认可，一审判决乐廷承担鉴定费没有法律依据。三、一审依据最高人民法院建设工程司法解释（一）第二条作出判决，适用法律错误。乐廷与中江伟业公司或明道林没有签订过任何施工合同，不存在合同有效或无效问题，一审强行适用该司法解释条文错误。中铁重工公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回中江伟业公司对中铁重工公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由中江伟业公司承担。事实与理由：一、一审法院将追加的诉讼当事人列为被告，主体错误、程序错误、法律适用错误。徐汉明、河山劳务公司是由一审法院主动追加为被告，违反了最高人民法院建设工程司法解释（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。二、一审法院认定中铁重工公司就中江伟业公司的诉请承担连带责任错误，中铁重工公司并不是本案适格责任主体。1.一审法院认定中铁重工公司就中江伟业公司的诉请承担连带责任无合同依据。根据一审查明的事实可知，与中江伟业公司直接形成合同关系的是徐汉明，中铁重工公司既未与中江伟业公司打过交道，也不认识徐汉明，更没有与这两个主体就本案工程施工或劳务分包等事宜进行过磋商、缔约等。2.一审法院认定中铁重工公司就中江伟业公司的诉请承担连带责任无法律依据和事实根据。其一，现有证据无法证明中江伟业公司系案涉工程实际施工人，其应承担举证不能的责任。其二，中铁重工公司不是转包人或者违法分包人。中铁重工公司合法承包长安鑫盛公司涉案工程后，积极履约，一审法院已查明中铁重工公司指派员工章文均负责技术与管理，这本身就是一种履约行为。后中铁重工公司又将部分劳务项目分包给河山劳务公司，一审法院也查明河山劳务公司具有建筑施工劳务作业资质。其三，案涉工程对应款项中铁重工公司事实上已经全部支付给河山劳务公司，完成了全部付款义务，一审法院判定中铁重工公司应承担连带责任无事实根据。三、一审法院对案涉工程施工中各自形成的法律关系的理解和认定错误。根据证据显示，长安鑫盛公司将涉案工程发包给中铁基础公司，中铁基础公司又将部分劳务项目分包给河山劳务公司，本案中基于工程施工产生的合法法律关系到此结束。而其后，乐廷通过劳务分包将案涉工程分包给徐汉明，乐廷并未取得河山劳务公司的授权，河山劳务公司对此也没有事后追认，故从这里开始，所形成法律关系均与长安鑫盛公司和中铁重工公司无关。四、一审法院认定部分事实错误。首先，一审法院认定中铁重工公司知晓长安鑫盛公司将工程款汇给新星电缆公司，且不持异议，事实上中铁重工公司对此不知情，所谓收据上名为“武汉中铁基础工程有限公司”的印章，经鉴定为伪造，足以说明一审对该事实认定错误。其次，一审法院认定2018年1月“武汉山河劳务有限公司”与明道林签署《黄陂区滠水春晓二期旧城改造区桩基工程施工劳务合同》，实际签署主体为乐廷（以“武汉山河劳务有限公司”名义）与中江伟业公司（以明道林名义），该认定属主观臆断，没有任何证据支撑。五、中江伟业公司对中铁重工公司的起诉，与现行司法解释规定冲突。根据最高人民法院建设工程司法解释（二）第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，中江伟业公司真认为自己系实际施工人，且认为中铁重工公司系转包人或者违法分包人，也只能提起代位权诉讼。河山劳务公司答辩并述称，1.河山劳务公司不是本案适格被告。2.中铁重工公司并未将工程款项支付给河山劳务公司，而是全部转给乐廷指定的公司。3.对中江伟业公司的上诉请求没有异议；对乐廷的上诉不发表意见。徐汉明答辩并述称，对中江伟业公司的上诉请求没有异议；对乐廷、中铁重工公司的上诉不发表意见。长安鑫盛公司答辩并述称，1.中江伟业公司要求我公司承担连带责任的请求不能成立，缺乏法律依据。2.我公司在该项工程施工过程中向承包人及其指定收款人支付了16991111元，是否存在余款尚未进行结算，不能确定是否尚欠余款。3.本案中中江伟业公司所主张的请求没有依据，在一审中我方也向法庭提出一审法院确认中江伟业公司工程款总额为3179988.50元没有依据，应由专业部门鉴定确认，不应该由一审法院以公式的形式直接确认工程总额，一审判决没有依据。4.关于中江伟业公司的主体资格，同意乐廷上诉意见，没有任何资料显示中江伟业公司参与施工。5.关于桩基偏位的问题，恰恰说明乐廷并没有与实际施工人办理结算手续，如果结算会对桩基偏位扣减，如果能够在本案中进行处理应当予以扣减。6.该桩基工程是乐廷的关系与我公司进行协商，以中铁重工公司的名义与我公司签订协议，在整个施工过程中乐廷指定的付款我公司认为是职务行为。中铁重工公司提到印章问题，鉴定结论只能证明收据上使用的印章与中铁重工公司鉴定时提供的印章不符，不能代表中铁重工公司未曾使用过收据上的印章，因此不能否认其真实性。中江伟业公司向一审法院起诉请求：1.判令乐廷向中江伟业公司支付工程款2229988.50元及利息210397.8元（利息自2016年7月6日起计息，计算至2018年6月30日止，最终利息按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.判令中铁重工公司对上述差欠的工程款及利息承担连带责任；3.判令长安鑫盛公司在欠付工程款范围内对上述差欠的工程款及利息承担连带责任；4.判令河山劳务公司依法承担合同责任；5.判令乐廷等被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2019年1月4日，依据中铁科工集团有限公司中铁科工劳社（2019）2号文件，中铁重工公司已完成对中铁基础公司的吸收合并，中铁重工公司因此以被告身份参加本案诉讼。2015年4月14日，长安鑫盛公司（甲方代表人袁红兵）与中铁基础公司（乙方代表人喻志刚）签订《基础工程施工合同》，合同约定甲方将其滠水春晓二期桩基工程交由乙方施工，本工程承包方式为包工包料、包工期、质量、安全等全部施工内容。工程质量必须通过甲方、业主、监理、质监站的验收和确认。合同约定以完全综合单价1220元/m3由乙方承包施工，本单价包括但不限于下列内容：桩位测量放线，桩基成孔、注浆管安装及水泥后压浆，管理费、利润、税金等等所有费用，工程量暂定15000m3，合同总价暂定为1830万元。合同约定付款方式为工程开始后依约付款，工程全部竣工验收后一周内按实际工程量的25%支付给乙方，尾款质保期满一年后一周内全部支付给乙方。未按约定付款，按国有银行利率计算利息。关于设计变更，甲方提出对原设计进行变更，向乙方发出书面通知，乙方按通知施工，因变更导致的费用和乙方损失，由甲方承担，工期相应顺延。因乙方施工责任导致设计变更，应经甲方同意，所发生的费用由乙方承担。2015年4月15日，中铁基础公司（甲方代表人喻志刚）与河山劳务公司（乙方代表人乐廷）签订《滠水春晓桩基基础工程项目施工协议书》，协议书第三条约定：甲方将滠水春晓桩基工程二期以固定单价1220元/m3交由乙方承包施工，合同单价包含了合同规定工程内容而发生的全部费用以及完成本工程可能发生的一切风险。合同总价暂定为1830万元，最终结算与支付以完成的可计量合格工程数量为准。第五条（一）甲方责任：甲方负责办理主合同的相关手续，负责工程质量、进度、计量支付申报工作，办理验收、结算手续，支付乙方工程款。（二）乙方责任：1.严格按照设计图纸、施工验收规范组织施工。2.投入满足施工所需的人、财、物，并纳入甲方统一管理。13.工程结束后，除向业主提交完整的竣工资料外，还需向甲方提交业主终期支付报表、交工证书、施工总结等。14.服从甲方转发的业主及监理工程师指令，履行总包合同约定的与本合同工程有关的所有义务及工作程序。16.不得将本工程分包范围内的部分或全部工程分包给其他单位或个人，禁止转包。第七条（三）甲方收取管理配合费为合同总价的2%，甲方在收到工程计价款按比例扣除管理配合费、各项税费后汇入乙方指定账户。第七条（五）若乙方擅自分包转包或以甲方名义从事与本工程无关的经济活动，由乙方承担由此造成的一切损失。该协议书乙方加盖有河山劳务公司印章，乐廷在法定代表人处签名。一审庭审查明，中铁基础公司与河山劳务公司签订协议时，未审核签约人乐廷是否为公司法定代表人，也未审核河山劳务公司对乐廷的授权。另查明，河山劳务公司不具有地基基础工程施工资质，具有建筑施工劳务作业资质。2017年3月1日河山劳务公司变更法定代表人，其前任法定代表人为郑若良，乐廷不是河山劳务公司法定代表人。河山劳务公司否认授权委托乐廷签订合同，表示河山劳务公司对该合同内容不知情，亦未完成本协议相关的施工，未收到相关工程款。河山劳务公司对该协议加盖河山劳务公司印章真实性予以确认。2015年4月18日，乐廷（甲方）与徐汉明（乙方）签订《黄陂区滠水春晓二期旧城改造区桩基工程施工劳务合同》，约定甲方将黄陂区滠水春晓二期旧城改造区桩基成孔工程以劳务分包方式交由乙方施工，工程单价按桩基成孔体积412元/m3包干。在完工后一年七个月付清工程款。徐汉明不具备桩基施工的基本条件，通过朋友介绍认识明道林，明道林是中江伟业公司法定代表人，意愿承揽该项工程。徐汉明与明道林口头协议将以上工程转让给明道林所在的中江伟业公司，乐廷对此不持异议。又查明，中江伟业公司具有地基基础工程设计、施工、劳务分包资质。中铁基础公司指派公司员工章文均负责技术与管理。2015年7月6日中江伟业公司按约定完成了滠水春晓二期3#、4#、5#、6#楼的桩基及支护桩工程的成孔工程，与桩基工程相关的其余工程由其他公司完成。2016年9月25日滠水春晓二期3#、4#、5#、6#楼桩基工程被有关单位竣工验收，但4栋楼均出现了桩基偏位的瑕疵。总承包单位新八建设集团有限公司要求桩基施工单位中铁基础公司尽快完成相关资料交接，便于进行下一步施工。其后新八建设集团有限公司完成了桩基偏位后的修改工程，因此增加了费用45万余元。因发包人、承包人、施工人均不愿承担以上桩基成孔费用及桩基偏位后的修改工程增加费用，发生纠纷。中铁基础公司、乐廷认可中江伟业公司完成工程桩492根7513.72m3、支护桩96根657.3m3，空孔264根，不认可中江伟业公司主张的工程计价标准为桩基成孔体积综合单价380元/m3，3#楼、4#楼空孔费400元/根，支护桩基成孔综合单价350元/m3，因工程款拖欠发生纠纷。2018年1月中铁基础公司组织乐廷、徐汉明、中江伟业公司进行调解，调解期间制作《黄陂区滠水春晓二期旧城改造区桩基工程施工劳务合同》一份，该合同甲方名为“武汉山河劳务有限公司”，实为乐廷，乙方为明道林，实为中江伟业公司，合同约定黄陂区滠水春晓二期旧城改造区3#、4#、5#、6#楼桩基础及支护桩工程由“武汉山河劳务有限公司”分包给乙方明道林施工。该合同第五条工程单价及付款时间约定如下：桩基成孔体积综合单价380元/m3包干；支护桩按桩基成孔体积综合单价350元/m3包干；3#楼、4#楼空孔费400元/根。桩基工程完工后一年内付清工程款。该合同尾部，甲方盖印“武汉山河劳务有限公司”，法定代表人处的签名字体不能辨识。乐廷声称该“武汉山河劳务有限公司”为自己朋友所开，乐廷以“武汉山河劳务有限公司”名义补签了与中江伟业公司之间的承包合同。之后乐廷不同意按合同付款。调解工作未显成效。再查明“武汉山河劳务有限公司”没有工商登记记录。在中江伟业公司施工的过程中，长安鑫盛公司因该项工程支付工程款16991111元。其中，2015年3月28日，长安鑫盛公司向湖北远方基础工程有限公司付款91111元。2015年8月28日至2015年11月30日，长安鑫盛公司向中铁基础公司支付工程款320万元。2016年1月30日至2018年2月28日，长安鑫盛公司付款13700000元，其中依据乐廷的指定12次向新星电缆公司支付工程款合计11975825.5元。依据中铁基础公司滠水春晓项目部委托，2次向武汉汉口北通达混凝土有限公司支付1724174.5元。以上付款，有以下证据证实：中铁基础公司出具发票,长安鑫盛公司银行转账凭证，新星电缆公司收款收据，武汉汉北通达混凝土有限公司出具收据。中铁基础公司收长安鑫盛公司320万元工程款后，按与河山劳务公司的合同收取了管理费，再按河山劳务公司向中铁基础公司出具的“付款委托书”，将剩余款项1203150元转账至新星电缆公司，该“付款委托书”载明：河山劳务公司法定代表人郑若良，委托新星电缆公司为本公司代理人，负责收取全部工程款。以上付款，有以下证据证实：河山劳务公司向中铁基础公司出具“付款委托书”、中铁基础公司转账凭证、新星电缆公司收款收据。经查明，新星电缆公司法定代表人为乐道福，乐道福为乐廷父亲，乐廷通过指定、委托长安鑫盛公司、中铁基础公司向新星电缆公司付款的方式，通过新星电缆公司协助，实际占有支配长安鑫盛公司已支付的工程款。乐廷向中江伟业公司付工程款100万元，其中向明道林付款40万元，向徐汉明付款60万元，徐汉明与明道林协商后，将其中的55万元转交给明道林，徐汉明向乐廷表示，所有工程款直接付给明道林。中江伟业公司对以上付款予以认可。长安鑫盛公司向一审法庭提交中铁基础公司向长安鑫盛公司出具的收据一份，拟证明中铁基础公司收到工程款16991100元。该收据载明：2018年8月21日，收长安鑫盛公司工程款16991100元，收款方式电汇，收据加盖“武汉中铁基础工程有限公司”印章。中铁基础公司不认可以上收据内容和印章，认为该收款方式不符合公司财务管理制度，公司只收到了320万元，已按规定开具了发票，对收据所加盖的“武汉中铁基础工程有限公司”印章表示质疑。2019年9月24日，中铁重工公司向一审法院申请司法鉴定。一审法院依法委托湖北诚信司法鉴定所对该收据上的印章进行鉴定。鄂诚信[2019]文鉴字第189号司法鉴定意见书鉴定意见如下：送检的标称日期2018年8月21日《收据》上加盖的“武汉中铁基础工程有限公司”印文与提供的样本印文不是同一枚印章盖印。中江伟业公司因未足额拿到工程款，因而与乐廷、中铁基础公司发生纠纷致本案诉讼。在本案审理过程中，中江伟业公司于2019年7月22日向一审法院申请财产保全，一审法院作出（2019）鄂0116民初4284号民事裁定书，中江伟业公司预交保全费5000元。2019年9月24日，中铁重工公司预交鉴定费20114元。一审认为，本案争议焦点为：一、中江伟业公司是否为滠水春晓二期3#、4#、5#、6#楼桩基成孔工程的实际施工人；二、滠水春晓二期3#、4#、5#、6#楼桩基整体偏位所致的经济损失承担与本案是否同一法律关系；三、长安鑫盛公司是否向中铁基础公司支付工程款16991100元；四、中铁重工公司、乐廷是否应当承担向中江伟业公司给付工程款责任，河山劳务公司、徐汉明是否应当承担工程款给付义务；五、中江伟业公司主张的工程款及利息是否依据充足；六、长安鑫盛公司是否应当向中江伟业公司承担工程款给付责任。依据查明的事实和相关法律规定，一审分别认定如下：一、关于中江伟业公司是否为滠水春晓二期3#、4#、5#、6#楼桩基成孔工程的实际施工人中江伟业公司是滠水春晓二期3#、4#、5#、6#楼桩基成孔工程的实际施工人。理由如下：1.中铁基础公司虽然是合同乙方，负有依据合同施工义务，但该公司未组织人员实际施工，将该工程转包给河山劳务公司，河山劳务公司亦未组织人员实际施工。2.中江伟业公司具有进行桩基工程施工资质，进驻滠水春晓二期旧城改造区进行桩基成孔工程施工得到发包人、承包人、乐廷许可，组织人员机械完成了工程施工，施工过程得到各方配合，工程得以顺利进行。3.中江伟业公司持有滠水春晓二期旧城改造区桩基工程开工报审表，3#、4#、5#、6#楼支护桩施工记录汇总表，桩基工程验收记录表，桩基工程验收会议纪要等施工资料，上述资料上均有本公司人员、承包人中铁基础公司印章、技术人员签字。4.中铁基础公司在桩基工程验收工作中，使用中江伟业公司移交的施工资料，以施工单位名义向管理部门报送工程资料。二、滠水春晓二期3#、4#、5#、6#楼桩基整体偏位所致的经济损失承担与本案是否同一法律关系中江伟业公司完成滠水春晓二期3#、4#、5#、6#楼桩基成孔工程，经总承包单位检验，出现了现场桩基偏位的瑕疵。参建各方综合验收意见如下：本工程的施工和验收过程，施工单位严格执行设计图纸，要求符合国家规范标准。各项检测结果符合设计及规范要求，同意该桩基工程验收。应认定中江伟业公司的桩基成孔工程达到竣工验收标准。法院认为桩基整体偏位属工程技术问题，应由中铁基础公司负责，长安鑫盛公司（甲方代表人袁红兵）与中铁基础公司（乙方代表人喻志刚）签订《基础工程施工合同》约定，合同约定以完全综合单价1220元/m3由乙方承包施工，本单价包括但不限于下列内容：桩位测量放线，桩基成孔……该条明确约定了桩位测量放线、桩基成孔系中铁基础公司责任。桩位测量放线在先，桩基成孔作业在后，实际施工人中江伟业公司仅完成了桩基成孔劳务分包，工程已达竣工验收标准。另滠水春晓二期3#、4#、5#、6#楼桩基整体偏位所致的修复及沉台体量增加工程，由发包人长安鑫盛公司与总承包单位新八建设集团有限公司协商完成，确有费用产生。本案审理过程中，长安鑫盛公司未主张权利，乐廷向中江伟业公司主张权利，法院不予支持。滠水春晓二期3#、4#、5#、6#楼桩基整体偏位所致的修复及沉台体量增加工程，所产生的法律责任及承担方式与本案不是同一法律关系，当事人可另行主张权利。三、关于长安鑫盛公司是否向中铁基础公司支付工程款16991100元长安鑫盛公司主张已向中铁基础公司支付工程款16991100元。法院认为，长安鑫盛公司向中铁基础公司支付工程款320万元属实，中铁重工公司否认中铁基础公司收到其余工程款，合法有据，应予采信。理由如下：1.经对双方转账凭证进行审查，长安鑫盛公司出具的向中铁基础公司转账320万元的转账凭证，与中铁基础公司出具的收到320万元工程款的发票对应吻合。2.长安鑫盛公司转账凭证载明：2015年3月28日，长安鑫盛公司向湖北远方基础工程有限公司付款91111元；2016年1月30日至2018年2月28日，长安鑫盛公司付款13700000元，其中依据乐廷的指定，12次向新星电缆公司支付工程款合计11975825.5元。依据乐廷（乐廷以中铁基础公司滠水春晓项目部之名）委托，2次向武汉汉口北通达混凝土有限公司支付乐廷购买商品混凝土款1724174.5元。3.经湖北诚信司法鉴定所对该收据上的印章进行鉴定，收据上加盖的“武汉中铁基础工程有限公司”印文与提供的样本印文不是同一枚印章盖印。一审庭审查明，该收据系乐廷向长安鑫盛公司提交，乐廷不能说明收据形成经过。4.长安鑫盛公司认可依据乐廷指定将工程款汇入新星电缆公司。乐廷对长安鑫盛公司的付款方式及数额予以认可。5.乐廷对实际占有支配中铁基础公司、长安鑫盛公司汇入新星电缆公司工程款事实予以认可。中铁基础公司在工程竣工验收后，本应积极主张工程款，但该公司收取管理费后将剩余款项汇入新星电缆公司，对长安鑫盛公司直接将工程款汇入新星电缆公司的行为不持异议，是中铁基础公司对长安鑫盛公司以上付款行为的默认。四、关于中铁重工公司、乐廷是否应当承担向中江伟业公司给付工程款责任，河山劳务公司、徐汉明是否应当承担工程款给付义务法院认为，中铁基础公司作为合同乙方，2015年4月14日与长安鑫盛公司签订基础工程施工合同后，本应依照《基础工程施工合同》约定履行合同施工义务，但该公司未组织人员机械进行施工。次日即将该工程转包给没有桩基工程施工资质的河山劳务公司，未对河山劳务公司的工程资质、履约能力、签约人乐廷的授权进行严格审查，也未要求河山劳务公司履行合同义务。在中江伟业公司施工期间，中铁基础公司派驻工地的管理人员与中江伟业公司施工现场工作人员合作，接受中江伟业公司的劳动成果和施工记录，以施工单位名义向验收团队申报桩基成孔及桩基工程的竣工验收工作，收取长安鑫盛公司支付的部分工程款，按与河山劳务公司的约定收取工程管理费，实质是乐廷借用河山劳务公司名义完成中铁基础公司承包的长安鑫盛公司滠水春晓二期桩基工程。中铁基础公司将本公司工程转包给没有工程资质的河山劳务公司，根据合同法第五十二条第（五）项的规定应认定为无效。中铁基础公司接受中江伟业公司的劳动成果将工程归于本公司，应当向实际施工人中江伟业公司支付工程款。关于乐廷在本案中的法律责任。在中铁基础公司进行桩基工程转包过程中，乐廷积极作为，既以乙方名义代表河山劳务公司签订合同，接受转包，又以甲方名义自行与徐汉明签订合同，进行劳务分包，也认可徐汉明与明道林的口头协议，同意徐汉明将桩基成孔劳务转包给中江伟业公司。在工程完工后的调解阶段，乐廷又以“武汉山河劳务有限公司”名义补签与明道林之间的分包合同。乐廷擅自向徐汉明发包中铁基础公司桩基成孔工程、以虚构的“武汉山河劳务有限公司”名义与明道林签订协议，均为无效协议。本案中乐廷实际占有工程款以多种理由拒付实际施工人中江伟业公司工程款，中江伟业公司要求乐廷承担给付工程款本息责任的诉讼请求应当支持，要求中铁基础公司承担连带责任的诉讼请求，法院亦予以支持。2019年1月4日，中铁重工公司完成对中铁基础公司的吸收合并，中铁基础公司的法律责任因此应由中铁重工公司承担。乐廷通过口头指定长安鑫盛公司直接支付、通过河山劳务公司书面委托中铁基础公司代为支付方式，将工程款转账至乐道福担任法定代表人的新星电缆公司，实际占有了全部工程款，是侵害他人合法权益的行为，相关当事人可另行主张权利。关于河山劳务公司在本案中的法律责任。河山劳务公司不具备桩基工程建设施工资质接受转包，与中铁基础公司所签订的转包合同为无效合同，该公司应对签订合同的行为承担相应法律责任。另河山劳务公司未实际履行合同，不应享有获得工程款权利，但河山劳务公司向中铁基础公司出具“付款委托书”，委托新星电缆公司为本公司代理人，负责收取全部工程款，使新星电缆公司实际收取工程款，该款由乐廷实际占有支配，因此河山劳务公司应当承担向中江伟业公司给付工程款的连带责任。关于徐汉明的法律责任。乐廷、徐汉明均为个人，不具备从事桩基工程施工的资质，乐廷（甲方）与徐汉明（乙方）签订《黄陂区滠水春晓二期旧城改造区桩基工程施工劳务合同》为无效合同。该合同内容未实际履行，徐汉明不享有获得工程款的权利，徐汉明与明道林协商占有了工程款5万元，不符合法律规定，应予返还。徐汉明（甲方）与明道林（乙方）口头协议将以上工程转包给明道林所在的中江伟业公司，乐廷、中江伟业公司均予认可；工程完工后，徐汉明向乐廷表示工程款直接付给中江伟业公司；在调解过程中，徐汉明参与全过程，对乐廷以“武汉山河劳务有限公司”名义与中江伟业公司明道林签订分包协议的行为不持异议，是相关当事人对合同关系的重新确认；庭审过程中，徐汉明辩称自己只是介绍人，从未主张合同相关利益。综上，法院认为徐汉明并非本案合同发包人，实质是将乐廷发包的桩基成孔工程介绍给中江伟业公司。因此不应承担向中江伟业公司给付工程款的连带责任。五、关于中江伟业公司主张的工程款及利息是否依据充足中江伟业公司所施工工程经竣工验收合格，可请求参照合同约定获得工程款。中铁基础公司、乐廷认可中江伟业公司完成工程桩492根7513.72m3、支护桩96根657.3m3，空孔264根，但不认可中江伟业公司主张的工程计价标准。法院参考当事人的以下行为确定工程单价：1.2015年4月18日，乐廷（甲方）与徐汉明（乙方）签订《黄陂区滠水春晓二期旧城改造区桩基工程施工劳务合同》，约定工程单价按桩基成孔体积412元/m3包干，之后徐汉明将合同义务口头转包给中江伟业公司，形成中江伟业公司是实际施工人的事实，可以推定，中江伟业公司认可乐廷（甲方）与徐汉明（乙方）所签订合同的工程单价412元/m3。2.乐廷以“武汉山河劳务有限公司”名义与明道林所签订合同的计价标准为：桩基成孔体积综合单价380元/m3包干，3#楼、4#楼空孔费400元/根包干，支护桩基成孔综合单价350元/m3包干，证明乐廷、中江伟业公司认可以上工程单价，且该工程计价标准低于乐廷（甲方）与徐汉明（乙方）约定价格。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，中江伟业公司主张以此作为工程计价标准依据充足。经核算，中江伟业公司已完成工作工程款为3190949.1元（7513.72m3×380元/m3+264根×400元/根+657.3m3×350元/m3），中江伟业公司要求给付工程价款3179988.5元小于核算数额，是对本身权利的处分，其诉讼请求合法有据应予支持。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。中江伟业公司完工日为2015年7月6日，合同约定工程款在完工后一年给付，一年以后未付工程款部分应当支付利息。自2016年7月6日（2015年7月6日至2016年7月5日为一年）起为利息起算日。中江伟业公司主张未付工程款利息的诉请符合法律规定，应予支持。乐廷已付工程款100万元，余款2179988.5元（3179988.5－1000000）未付，利息应以2179988.5元为本金，按银行同期同类贷款利率计算，至付清之日止。六、长安鑫盛公司是否应当向中江伟业公司承担工程款给付责任长安鑫盛公司将滠水春晓二期桩基施工工程发包给中铁基础公司，合同约定工程量暂定15000m3，合同总价暂定为18300000元，合同尚未结算。本案中长安鑫盛公司已向中铁基础公司支付工程款320万元，实际施工人中江伟业公司主张的总工程款为3179988.5元，中江伟业公司认为长安鑫盛公司对承包人给付不足的事实不成立，要求长安鑫盛公司承担工程款给付不足责任的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百二十条、第一百五十五条、第一百五十六条、一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、由乐廷向中江伟业公司支付工程款2179988.5元；二、由乐廷向中江伟业公司支付逾期付款利息，利息以2179988.5元为本金，自2016年7月6日起计息，利率按银行同期同类贷款计算，至付清之日止；三、中铁重工公司、河山劳务公司对上述工程款及利息，承担连带清偿责任；四、驳回中江伟业公司的其他诉讼请求。以上款项定于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26323元，保全费5000元、鉴定费20114元由乐廷负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，1.本案被发回重审的一审程序第一次庭审中乐廷答辩称，乐廷通过徐汉明认识明道林，徐汉明为乐廷请来明道林的中江伟业公司施工，徐汉明由于价格问题和明道林一直没有签订合同，中江伟业公司先施工，三方打电话沟通过合同问题；2.中铁重工公司上诉状中提及所派出到案涉工程负责的技术与管理人员章文均，乐廷在本案被发回重审的一审程序第二次庭审中认可系其一方人员；3.2016年11月2日，章文均在中江伟业公司制作的《滠水春晓工作量汇总表》中签字确认，并注明“量已核实”，该《滠水春晓工作量汇总表》中所载明的工作量与2017年11月1日明道林签名确认的《单位工程结算汇总表》中所载明的工程量相符，而《单位工程结算汇总表》中明确载明中江伟业公司完成的工程量为工程桩492根7513.72m3、支护桩96根657.53m3、空孔264根。一审重审第一次庭审中，乐廷质证表示对前述《滠水春晓工作量汇总表》、《单位工程结算汇总表》的真实性无异议。4.在本案被发回重审的一审程序第二次庭审中，对于甲方名为“武汉山河劳务有限公司”、乙方为明道林的《黄陂区滠水春晓二期旧城改造区桩基工程施工劳务合同》形成过程，中江伟业公司称，2018年1月中铁基础公司有关负责人通知乐廷、明道林进行协调，中铁基础公司负责人称中江伟业公司一直在施工但没有合同，乐廷提出补签一份合同，明道林当时在合同中签字后交给乐廷带走，大概3天后乐廷委托章文均将合同送到中江伟业公司；乐廷则称，2018年1月确实是四个人在中铁基础公司负责人的办公室，明道林在合同上签字后将合同交了乐廷，乐廷并没有同意要签署合同，该合同与乐廷无关。中铁基础公司在该次庭审第一轮辩论中称，中铁基础公司与中江伟业公司没有直接的合同关系，工程做完后中江伟业公司到中铁基础公司是讨要工程款，中铁基础公司才知道这个事情。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案争议焦点为：（一）一审将河山劳务公司、徐汉明列为被告是否妥当；（二）中江伟业公司是否实际施工人；（三）中江伟业公司与乐廷是否实际构成案涉桩基工程转包、分包关系；（四）一审认定中江伟业公司完成的工程量、结算单价以及乐廷欠付工程款金额及应付利息是否妥当，案涉工程应否鉴定，桩基偏位修改费用应否在本案中扣除；（五）中铁重工公司、长安鑫盛公司应否对中江伟业公司主张的工程欠款及利息承担责任；（六）一审确定由乐廷承担印章鉴定费是否妥当。本院分析如下：（一）一审将河山劳务公司、徐汉明列为被告是否妥当本案第一次一审判决后，本院以（2019）鄂01民终955号民事裁定发回重审，该裁定中释明应当追加河山劳务公司、徐汉明参加诉讼，本案一审重审程序中，中江伟业公司也申请追加河山劳务公司为被告，故本案一审重审中将河山劳务公司列为被告并无不当；但因中江伟业公司未申请追加徐汉明为被告，故徐汉明在一审重审程序中作为第三人参加诉讼更为妥当。鉴于徐汉明本人未就此提出异议，且一审亦未判决徐汉明承担责任，故对本案审理程序并不产生实际影响。（二）中江伟业公司是否实际施工人中江伟业公司虽无有效合同能够证明其为案涉桩基工程实际施工人，但其持有中铁基础公司加盖印章、技术人员签字的滠水春晓二期旧城改造区的桩基工程开工报审表，3#、4#、5#、6#楼支护桩施工记录汇总表，桩基工程验收记录表，桩基工程验收会议纪要等施工资料以及中铁基础公司技术与管理人员章文均签字的《滠水春晓工作量汇总表》，乐廷也向中江伟业公司支付部分工程款项，且2018年1月中铁基础公司亦组织中江伟业公司、乐廷协调欠款支付，再结合本案其他相关证据，足以认定中江伟业公司系案涉桩基工程实际施工人。（三）乐廷与中江伟业公司是否实际构成案涉桩基工程转包、分包关系从本案合同签订形式关系以及工程转包流向来看，长安鑫盛公司先与中铁基础公司签订桩基工程合同，中铁基础公司又将工程转包给乐廷实际负责的河山劳务公司，乐廷再与徐汉明签订合同，徐汉明则将中江伟业公司法定代表人明道林介绍给乐廷，乐廷将桩基工程进行拆解后部分交由中江伟业公司实际施工。从合同效果上分析，由于河山劳务公司并不具备桩基施工资质，故除长安鑫盛公司与中铁基础公司之间的合同关系有效外，其他均属无效为非法转包、分包关系。从中江伟业公司、乐廷、徐汉明法庭陈述以及款项支付情况来看，虽然乐廷、徐汉明签订了合同，但双方并未实际履行，而是徐汉明将明道林介绍给乐廷，由明道林所在中江伟业公司替代徐汉明的合同地位进行施工，故乐廷与中江伟业公司就案涉桩基工程实际构成非法转包、分包关系。（四）一审认定中江伟业公司完成的工程量、结算单价以及乐廷欠付的工程款金额及应付利息是否妥当，案涉工程应否鉴定，桩基偏位修改费用应否在本案中扣除1.关于中江伟业公司所完成工程量的认定。本案第一次庭审中，乐廷质证表示对中铁基础公司及乐廷方的技术人员章文均签字确认的《滠水春晓工作量汇总表》、2017年11月1日明道林签名确认的《单位工程结算汇总表》的真实性不持异议，且该两表中所载明工程量相符，故应当根据《单位工程结算汇总表》的载明，确认中江伟业公司完成的工作量为工程桩492根7513.72m3、支护桩96根657.53m3、空孔264根。一审认定支护桩96根为657.3m3系笔误。2.关于结算单价。如前所述，乐廷与徐汉明签有分包合同，但实际由中江伟业公司替代徐汉明实际履行进场施工，虽然该转包、分包关系非法合同无效，但鉴于中江伟业公司完成的工程已验收合格，故原本可参照乐廷与徐汉明的合同约定计算工程价款。中江伟业公司主张系乐廷以“武汉山河劳务有限公司”名义与明道林所签订的合同，虽然中江伟业公司未在一审重审中提出，但该合同已在被发回重审的一审程序中进行举证、质证，故仍属于本案证据；从中江伟业公司、乐廷各自陈述的该合同形成过程，以及乐廷关于所谓“武汉山河劳务有限公司”为其朋友所有的陈述分析，2018年1月经中铁基础公司调解，中江伟业公司、乐廷实际已就该合同内容达成口头一致，只是乐廷借用事实上不存在的“武汉山河劳务有限公司”名义与明道林签订该书面合同，导致该书面合同因一方主体不存在而不成立，但由此可推断双方在中铁基础公司组织协调时实际已就结算单价达成口头一致，且该工程计价标准低于乐廷与徐汉明约定的价格，故中江伟业公司请求以乐廷借用“武汉山河劳务有限公司”名义与明道林所签订合同中约定的计价标准，即桩基成孔体积综合单价380元/m3包干，3#楼、4#楼空孔费400元/根包干，支护桩基成孔综合单价350元/m3包干，作为中江伟业公司所完成工程的结算单价，应当予以准许。综合上述第1、2点分析，案涉工程无须对中江伟业公司所完成工程的价款进行司法鉴定。3.关于乐廷欠付工程款金额及应付利息。根据中江伟业公司完成的工程量及结算单价核算，乐廷应向中江伟业公司支付工程款数额为3190949.1元（7513.72m3×380元/m3+264根×400元/根+657.53m3×350元/m3），中江伟业公司按工程价款3179988.5元主张权利应予准许。乐廷主张已向中江伟业公司付款105万元，中江伟业公司对其中100万元予以认可，乐廷称另外5万元系向明道林合伙人付彰龙支付，但无证据能够证实，且该5万元即便确实已支付给付彰龙，亦不足以认定系向中江伟业公司支付的工程款。因此，一审法院认定乐廷已向中江伟业公司支付工程款100万元、尚欠2179988.5元（3179988.5元-1000000元）妥当。乐廷以“武汉山河劳务有限公司”名义与明道林签订的书面合同中约定工程款在完工后一年给付，该合同虽不成立但其中内容系乐廷与明道林的一致意思表示，故付款时间应按此认定。中江伟业公司就案涉桩基工程完工日为2015年7月6日，乐廷欠付工程款2179988.5元，应自2016年7月6日起至付清之日止，以2179988.5元为本金，按银行同期同类贷款利率计算利息。4.关于桩基偏位修改费用。桩基偏位修改费用系因工程质量问题产生，与本案建设工程施工关系属同一法律关系，应当在本案中一并处理。中江伟业公司就案涉桩基工程仅负责其中一部分工程施工内容，且其完成的工程已经验收确认合格，乐廷以及其他各方当事人均无证据能够证明该桩基偏位修改费用系因中江伟业公司完成的工作内容不合格产生，故该费用不应从中江伟业公司应得工程款中予以扣除。（五）长安鑫盛公司、中铁重工公司应否对中江伟业公司主张的工程欠款及利息承担责任1.关于长安鑫盛公司。根据长安鑫盛公司、中铁重工公司各自述称，长安鑫盛公司系因乐廷的关系与中铁基础公司签订合同，中铁基础公司也是明知乐廷系借用中铁基础公司、河山劳务公司名义从长安鑫盛公司处承接工程，故可以认定乐廷在案涉工程多重转包关系中具有承上启下的代表作用。中铁基础公司收到长安鑫盛公司支付的320万元，在扣除相应管理费后也是将剩余款项打入乐廷的相关账户。因此，长安鑫盛公司有理由相信乐廷指示付款即代表中铁基础公司意愿，应当认定长安鑫盛公司就案涉工程付款16991100元已履行发包人付款义务。另外，长安鑫盛公司与中铁基础公司签订的《基础工程施工合同》中约定合同总价暂定为1830万元，中江伟业公司负责施工的工程仅为其中一小部分，中江伟业公司也在上诉中自认案涉桩基工程除中江伟业公司外还有其他施工单位，在长安鑫盛公司所付工程款已接近合同暂定总价的情况下，中江伟业公司就占比较小的施工内容要求长安鑫盛公司在工程整体范围内对其承担责任，有违权责一致原则；目前长安鑫盛公司与中铁重工公司尚未就工程进行整体结算，而整体结算必然涉及案外其他施工单位，故而在本案中也无法查清长安鑫盛公司是否欠付中铁重工公司工程款项。故基于前述两点分析，长安鑫盛公司不应在本案中就乐廷对中江伟业公司的欠款承担责任。2.关于中铁重工公司。中铁基础公司作为承包人与长安鑫盛公司签订合同，但在收取管理费后即放任乐廷直接向长安鑫盛公司收取工程款项，应视为乐廷实际已代表中铁基础公司收取了长安鑫盛公司支付的320万元之外的全部款项。在该多层转包、分包关系中，虽然中铁基础公司并非中江伟业公司的直接合同相对方，但中铁基础公司同时具备承包人及发包人的身份，中江伟业公司作为实际施工人有权向中铁基础公司主张权利。中铁基础公司系具备相应建筑资质的专业公司，在应当知晓河山劳务公司、乐廷均无桩基工程施工资质的情况下，为赚取其中管理费将案涉工程非法转包，导致实际施工人工程款项未得及时偿付，中铁基础公司具有过错，一审法院因此判决吸收合并中铁基础公司的中铁重工公司承担连带责任并无不当。（六）一审确定由乐廷承担印章鉴定费是否妥当一般而言，案件审理中鉴定费应由就争议事实负有举证义务一方先行支付，最后由鉴定结果对其不利的一方承担。本案中有关中铁基础公司印章是否真实的争议发生于长安鑫盛公司与中铁重工公司之间，鉴定结果于长安鑫盛公司不利，本应由长安鑫盛公司承担鉴定费。但本案争议系因乐廷明知其不具有施工资质，为获取利益借用他人名义承包工程，形成多层非法转包、分包关系，且在获取工程款项后拖欠实际施工人款项而产生，乐廷对本案争议发生具有较大过错，故一审确定由乐廷承担鉴定费用并无不当。综上所述，中江伟业公司、乐廷、中铁重工公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78969元，由武汉中江伟业基础工程有限公司、乐廷、中铁重工有限公司各负担26323元。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣审判员  方 红审判员  陈继红二〇二〇年七月二十日书记员  肖 华