辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2878号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳清华同方信息港有限公司，住所地沈阳市浑南新区中心区D19号。法定代表人：刘宝荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘振全，男，1957年10月18日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：于岩，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳松陵铝合金结构公司，住所地沈阳市皇姑区陵北街33号。法定代表人：刘晓辉，该公司经理。委托诉讼代理人：刘世冰，辽宁方圣律师事务所律师。上诉人沈阳清华同方信息港有限公司（以下简称清华同方公司）因与被上诉人沈阳松陵铝合金结构公司（以下简称松陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初4877号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。清华同方公司上诉请求：一、判令撤销沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初4877号民事判决书；二、将本案发回重审或依法改判：1、驳回被上诉人的诉讼请求；2、支持上诉人反诉请求；三、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程造价问题。关于清华同方公司外委给沈阳军鼎建筑幕墙安装工程有限公司幕墙安装分公司（简称“军鼎公司”）施工的工程（290万），并非松陵公司施工，一审法院却错误地视为松陵公司施工、错将290万计入松陵施工工程造价，系认定事实错误；另外，关于灯具款、施工电费、不合格石材更换费、监理罚款等应由松陵公司承担的费用也一并应从案涉工程造价中扣除，一审法院未扣除上述费用系认定事实不清，甚至漏审三项费用（监理罚款、卫生费、卫生处罚）。1、关于C座主楼1-3层点式圆弧幕墙及顶楼玻璃幕墙施工工程，因松陵公司拖延工期严重违约，由清华同方外委给军鼎公司施工。一审法院未将该工程确认由清华同方外委施工属于认定事实错误。而且，一审法院将清华同方外委的该项工程计入松陵公司施工工程造价中，判决证据依据不足，清华同方公司外委工程施工费用290万元应从案涉工程造价中予以扣除，具体理由如下：（1）关于C座主楼1-3层点式圆弧幕墙及顶楼玻璃幕墙施工工程，在清华同方公司与松陵公司签订的《C座1-3层点式圆弧幕墙施工合同》以及《C座外装饰工程施工合同》中，约定的完工日期分别为2011年9月2日、2012年5月1日。可直至2012年6月松陵公司仍未开工，停滞长达一年之久，已严重违约。此期间清华同方公司就松陵公司拖期施工以及工程质量问题曾多次至函松陵公司，对方都有负责人签收，松陵公司虽多次承诺整改和尽快施工，事实上却是屡次承诺屡次爽约。依照双方合同地18.2条关于承包方违约责任的约定：“承包方未按期完工，延期达30天以上，发包方可终止合同，并将未完成工程外委”。故在松陵公司严重违约的情况下，清华同方公司有权将工程外委施工。（2）清华同方公司与军鼎公司之间的外委合同已明确外委工程项目范围，军鼎公司为此采购了施工材料及零部件，清华同方公司也已向军鼎公司支付大部分工程款，能够证明军鼎公司实际施工的真实性。故一审法院未确认清华同方公司外委施工的事实明显错误。首先，从清华同方公司与军鼎公司之间的外委合同能够明确看出关于C座主楼1-3层点式圆弧幕墙及顶楼玻璃幕墙施工工程，清华同方公司已外委给军鼎公司施工。其次，军鼎公司为施工C座主楼1-3层点式圆弧幕墙及顶楼玻璃幕墙施工工程，购买了驳接爪、驳接头、点式玻璃、夹胶玻璃等零部件及施工材料，能够进一步证明由军鼎公司实际施工，而非松陵公司。再次，清华同方公司已支付大部分工程款，且在军鼎公司为清华同方公司开具的工程款部分发票上也显示有“C座1-3层幕墙工程”字样，能够识别工程项目与工程款项的对应性，未与其它工程项目混同。（3）监理工程师张林军关于“1-3层点式幕墙不清楚，2011年5月之后已离开现场”的自述内容与事实不符，不足以否认监理公司《情况说明》的真实性和证明效力。一审法院未采纳监理公司《情况说明》的证明效力明显错误，理由不充分。由监理公司出具并加盖公司印章的《情况说明》中已经证明C座顶楼玻璃幕墙、C座1-3层点式幕墙立面圆弧和采光顶玻璃工程由清华同方公司外委施工，具有真实合法有效的证明力。法院后与监理核实情况时，监理工程师张林军陈述说明内容为：“C座主楼屋顶玻璃工程当时为军鼎施工；1-3层点式幕墙不清楚，2011年5月之后已离开现场”，从二者内容对比来看：首先，二者至少可以共同证明：关于C座主楼屋顶玻璃工程为军鼎公司施工，故一审法院以监理自认2011年已离开施工工地而被告外包工程于2012年施工为由全盘否定监理公司的情况说明系明显错误。其次，张林军在2011年5月之后实际并未离开项目现场，其在2012年6月到10月期间照常参加且主持监理例会，会议记录也涉及军鼎公司施工、军鼎公司和松陵公司交叉作业等内容，由此能够充分说明张林军所描述的其在2011年离开施工现场、不清楚1-3层点式幕墙是不可信的。再次，退一步讲，即便张林军不清楚1-3层点式圆弧幕墙由谁施工，其也没有否认该部分工程由军鼎公司施工的事实，其陈述内容与监理公司《情况说明》不矛盾、不冲突，法院不应以此否认监理公司《情况说明》的证明效力。（4）松陵公司并无切实充分有效证据证明C座主楼1-3层点式圆弧幕墙及顶楼玻璃幕墙施工工程尤其实际施工，一审法院将该部分工程视为由松陵公司施工、计入松陵公司施工造价系认定事实错误，一审法院要求清华同方公司向松陵公司支付该部分工程款判决依据不足。实际上，清华同方公司外委该工程费用为290万，依据合同约定应从松陵公司施工工程造价中扣除。一审法院未扣除该费用，明显错误。首先，关于C座主楼1-3层点式圆弧幕墙的施工，主要需要一种特殊零部件，即驳接爪，但松陵公司却并无驳接爪、驳接件等采购凭证予以证明该工程尤其实际施工，根本无法证明该工程由松陵公司施工。其次，根据松陵公司提交的所有《竣工验收报告》显示的提请工程验收内容也并不包含C座主楼1-3层点式圆弧幕墙及顶楼玻璃幕墙施工工程，由此也足以说明：该两项工程并非由松陵公司施工。再次，根据清华同方公司与松陵公司工程施工合同关于违约责任条款约定可知：因承包方拖延工期造成的发包方外委，外委工程不计入承包方工程结算范围内，此部分应从工程款中扣除，故清华同方公司据此主张该290万元外委费用应从松陵公司施工工程造价中予以扣除。因此，一审判决所认定的“在被告单方核算的工程款中也未将290万元工程款扣除”明显错误；一审法院未将该290万元费用从工程款中扣除明显错误。2、关于灯具款9842元，一审法院未将灯具款从案涉工程造价中予以扣除属于认定事实错误。因松陵公司未按照厂家提供灯具数据尺寸进行施工，两个板空隙过大，导致挂不住灯具。清华同方公司为此更换灯具产生的费用应该从案涉工程造价中予以扣除。3、关于电费219871元，一审法院未将该费用从案涉工程造价中予以扣除属于认定事实错误。关于电费，双方《外窗装饰工程施工合同》附件《水电费计价表》中明确约定水电费费率按照清华同方C座外装饰工程项目价值1%标准收取。而且，该费用在施工过程中也必然产生，清华同方公司也为此确实缴纳了电费。故一审法院认定清华同方该项主张没有事实与法律依据明显错误。4、关于不合格石材更换费用173230.03元，一审法院未将该费用从案涉工程造价中予以扣除属于认定事实错误。2012年10月30日双方会议纪要明确约定：“对于乙方（即松陵公司）前期所安装不合格石材的更换费用，乙方承诺同意承担三分之一费用”。5、关于内业资料不合格监理罚款2000、卫生费3000、卫生处罚1000三项费用，清华同方公司一审主张从工程款中扣除，但一审法院未对此予以审查认定，属于一审法院遗漏审查内容。二、清华同方公司不存在欠付工程款以及利息问题，一审判决认定事实不清、证据依据不足。依据清华同方公司与松陵公司间各合同关于工程款支付的约定来看：首付款不超过40%，个别合同约定了施工进度款，但所有合同均同时明确约定“工程全部完工并经发包方、监理方、承包方将全部内业资料交给发包方后，发包方拨付至总工程造价的款的90%”；工程全部完工并经国家质检部门验收合格后支付至总工程款的95%；余5%质保金，二年质保期过后无质量问题一次性无息结清。本案中，松陵公司施工工程经验收不合格，且松陵公司未能提供完整的且符合城建部门要求的竣工备案有关资料。故清华同方公司依约只需支付首付款或施工进度款即可，不存在欠款情形，亦不存在工程款利息问题。况且，清华同方实际付款已超过合同约定金额，不存在欠款情形，亦不存在工程款利息问题。三、松陵公司逾期施工，应依照约定支付逾期竣工违约金。一审判决认定清华同方公司要求松陵公司承担逾期竣工违约金责任的诉请主张缺乏事实与依据，明显属于认定事实错误。一审法院已确认松陵公司存在逾期情形。虽然双方通过补充协议、会议纪要的形式给予过松陵公司一定宽限期，但清华同方公司并未放弃追究松陵逾期违约责任的权利。本案中，对于松陵公司实际施工部分（清华同方公司外委部分除外），清华同方公司在2012年12月28日的补充协议（二）中给予松陵公司最后的宽限期为2013年5月10日，同时该该协议第三条明确约定如果松陵公司未能按期完工，甲方（即清华同方公司）将从原签订的合同约定的完工日期开始，追究乙方（即松陵公司）的全部拖期的违约责任。由于松陵公司未能在最后宽限期内完成施工，故仍应承担违约责任。因此，一审法院应该支持清华同方公司追究松陵公司逾期竣工违约责任的主张。四、松陵公司未能提供真实有效且完整的内业资料、竣工资料，甚至在竣工图纸上伪造监理工程师张林军签名，制作虚假证据，一审法院认定施工资料已交付完毕，系明显在包庇袒护松陵公司，属于认定事实错误。清华同方公司请求法院依法追究松陵公司伪造证据的法律责任。虽然对于部分资料，清华同方公司已经出具资料接收明细，但接收仅代表签收，不代表认可确认合格，更不代表施工资料已交付完整完全。对于材料的合规性、完整性属于相关政府部门的审查职责和范围，应当以符合城建、消防等相关部门的规定要求为准。故一审法院仅以清华同方公司出具资料接收明细就认定松陵公司提交的资料完整合格明显属于逻辑混乱、认定事实错误。1、松陵公司伪造监理签名，应承担伪造证据的法律责任。松陵公司在其已提交的竣工图纸单方伪造监理工程师“张林军”的签字。监理工程师张林军在一审法院已明确说明：所有竣工资料及图纸未有办理未进行签字，能够印证竣工图纸上的签字并非张林军本人所签署。另外，经对比观察，竣工图纸上的同一张林军签名出现多种笔体，进一步说明竣工图纸上关于张林军签名的虚假性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条之规定：诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。人民法院对前款规定的行为的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。故松陵公司应该承担伪造证据的法律责任。2、松陵公司并未提交完整的施工资料。松陵公司已交资料部分虚假、部分为复印件，而且并不完整。按照有关部门规定，松陵公司应当向清华同方移交的资料包括但不限于：开工报告、施工许可证；竣工报告；工程质量委托书；施工合同；中标书；结构计算书；设计修改文件；材料代用文件；工程决算；竣工验收文件；工程隐蔽记录；玻璃性能检验报告；铝型材化学成份检验报告；铝型材力学性能检验报告；钢材化学成份检验报告；钢材力学性能检验报告；结构硅硐密封胶与接触材料相容性检验报告；耐候胶性能检验报告；玻璃幕墙性能检验报告；铝合金材料出厂质量证书；玻璃材料出厂质量证书；建筑密封材料出厂质量证书；结构硅硐密封胶及耐候胶出厂质量证书及有效期限证书；保温材料及防火材料出厂质量证书；构件出厂质量证书；工程中所用钢材、五金件及其它材料出厂质量证书；玻璃商检报告（进口商品）；耐候胶商检报告；结构胶商检报告；铝材商检报告；竣工图。五、案涉工程存在严重质量问题，清华同方公司对工程质量、工程修复方案和修复造价提出鉴定申请并要求松陵公司依据鉴定结论承担维修费用。一审法院未组织鉴定，系程序违法，且适用法律错误。关于松陵公司施工质量问题，2018年7月、8月清华同方公司在反诉中提出鉴定申请书，松陵公司当庭承诺愿意对质量问题进行维修，却一直未进行维修。2019年5月清华同方公司第三次向法院提出质量鉴定申请，并针对部分质量问题进行证据固定(请公证处公证)情况进行了说明。一审法院却草率地以“经现场勘查，案涉工程已在验收前由被告占有并实际使用，根据法律规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”为由不同意鉴定，明显偏离事实、误读法律。首先，从时间上看，一审法院勘察现场的时间系2018年9月份，验收时间（验收结果不合格）是在2017年4月，一审法院怎么可能会知道验收前的使用状态？其次，松陵公司施工的是清华同方C座部分工程，并非AB座，一审法院误把AB座的使用状态视为C座。再次，退一步来讲，即便已使用，松陵公司还应承担质保期内的质量维修责任，一审法院也不应驳回清华同方公司的鉴定申请。根据清华同方公司与松陵公司《房屋建筑工程质量保修书》约定，质保期为两年（自工程竣工验收合格之日起算），质量保修范围为双方工程施工合同中约定的全部工程内容；质量保修责任为承包人应当在接到保修通知之日起24小时内派人保修，承包人不在约定期间内派人保修的，发包人可以委托他人修理，费用由承包人承担。本案中，松陵公司施工工程，始终未达到竣工验收标准。松陵公司虽口头同意维修，但却始终怠于履行维修义务，敷衍了事，案涉工程诸多质量问题至今未能得到解决。故法院应该同意清华同方公司的鉴定申请，支持清华同方公司的反诉主张。综上，一审法院在程序上、认定事实上、适用法律上，均存在错误，故请二审法院将本案发回重审或依法改判。被上诉人松陵公司辩称：一、关于造价问题。（一）关于C座主楼1-3层点式圆弧幕墙及顶楼玻璃幕墙施工工程谁施工的问题。1、被上诉人在原审时提供了工程的竣工验收报告，有上诉人的工程师赵小伟、于远杰签字确认；被上诉人为上诉人开具了工程发票；上诉人接收该工程施工竣工图纸等证据佐证。2、军鼎公司的法定代表人付刚系上诉人的工程师多次以上诉人工作人员身份出现与上诉人有利害关系，且军鼎公司与上诉人有其他施工合同存在，仅凭双方存在资金往来、购买材料等证据无法认定C座主楼1-3层点式圆弧幕墙系军鼎公司施工。3、监理公司系上诉人委托的公司，本身与上诉人存在着利害关系，且出具的《监理情况说明》与现场监理工程师存在矛盾。证据：（1）图纸资料接收证明；（2）竣工验收报告；（3）2011年11月4日技术联系单（有付刚签字，证明军鼎公司和清华同方的利害关系）；（4）监理公司情况说明。（二）关于灯具款的问题，上诉人提供的证据系单方证据，不具有证明力。（三）关于电费的问题，上诉人主张按1%计算无事实与法律依据，上诉人无证据证明使用金额，依法不应支持。（四）关于石材的问题，安装石材正在使用，上诉人没有实际更换，上诉人在原审没有提交相关证据证明石材更换的范围和实际费用。（五）关于监理罚款、卫生费、卫生处罚，被上诉人未收到监理单位及上诉人的相关处罚通知，上述费用不应扣除。二、关于是否欠付工程款和利息问题。涉案工程2013年已全部施工完毕，2015年12月30日移交全部施工图纸资料，且上诉人已实际使用多年，上诉人欠付工程款是事实，被上诉人要求从起诉之日起支付利息于法有据。三、关于是否逾期施工的问题。被上诉人与上诉人双方签订补充协议、工程联系单等形式对合同工期进行了变更，因为被上诉人只是施工上诉人全部工程其中的部分工程，如果前一个工程未完工就无法完成下一步工程施工，况且上诉人存在逾期支付工程款的情形，这些都是导致工程延期的原因。如果被上诉人逾期完工，为什么上诉人在2013年的4月、5月、7月又与被上诉人签订三份施工合同。竣工资料、竣工图纸被上诉人已提供给上诉人，2015年12月30日，被上诉人将图纸资料提供给上诉人，交接单有上诉人公司工作人员于远杰签字。四、是否存在质量问题。涉案工程全部通过上诉人的验收，有竣工验收报告为证，且上诉人已经使用多年，现上诉人提出工程有质量问题要求鉴定没有事实和法律依据。松陵公司向一审法院起诉请求：1、要求清华同方公司立即支付松陵公司工程款6187411.55元；2、要求松陵公司自起诉之日起按未付金额6187411.55元的银行同期贷款利率的2倍支付违约金，直至清偿之日止。3、清华同方公司承担全部诉讼费用。清华同方公司向一审法院提出反诉请求：1、对涉案已完工工程质量问题进行质量鉴定，对不合格部分提出修复方案和修复费用的鉴定，并依据鉴定结论判令松陵公司承担质量问题维修费。2、判令松陵公司给付清华同方公司工程外委损失款796000元；3、判令松陵公司给付被清华同方公司工程逾期违约金1000000元；4、判令松陵公司给付清华同方公司全部内业资料，并配合清华同方公司完成消防及竣工验收；5、判令松陵公司给付清华同方公司涉案工程审核合格的施工图纸；6、判令松陵公司承担本案诉讼费、鉴定等相关费用。一审法院查明，松陵公司、清华同方公司于2011年4月8日签订《建设工程施工合同》，约定松陵公司承包清华同方信息港A座顶层钢结构施工工程，其中约定钢结构的防锈处理，保证钢结构主体不封闭二年内不生锈，工期为2011年4月10日至2011年6月10日，合同价款为包死价2800000元，付款方式为预付款1120000元，工程全部完工并经发包方、监理方、承包方三方验收合格、承包方将全部内业资料交给发包方后，发包方拨付至总工程款的90%，工程全部完工并经国家质检部门验收合格后付至总工程款的95%，余5%质保金，两年保质期过后无质量问题一次性无息结清。2011年4月9日，双方针对上述合同签订了《建设工程施工合同补充合同》一份，约定被告以德馨苑小区5号楼1-12-1室房屋抵顶工程款899250元、4号楼1-2-1室房屋抵顶工程款635152元。清华同方公司在其与辽宁泰丰铝业装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷中自认该工程于2011年已竣工，符合下一步玻璃幕墙的施工条件。2011年6月2日，双方签订《外窗装饰工程施工合同》，约定松陵公司承包清华同方信息港C座4-30层外窗施工工程，合同约定开启扇用的执手、多点锁、风撑、限位器等全部附件采用“诺托”产品，工期为2011年6月2日至2011年9月2日，合同价款为包死价1550000元，付款方式为预付款620000元，工程全部完工并经发包方、监理方、承包方三方验收合格、承包方将全部内业资料交给发包方后，发包方拨付至总工程款的90%，工程全部完工并经国家质检部门验收合格后付至总工程款的95%，余5%质保金，两年保质期过后无质量问题一次性无息结清。在实际施工中，松陵公司使用的是“坚朗”品牌的执手。同日，双方还签订《C座1-3层点式圆弧幕墙施工合同》，约定松陵公司承包清华同方信息港C座1-3层点式圆弧幕墙工程，工期为2011年6月3日至2011年9月2日，合同价款为包死价2150000元，付款方式为预付款860000元，工程全部完工并经发包方、监理方、承包方三方验收合格、承包方将全部内业资料交给发包方后，发包方拨付至总工程款的85%，C座全部竣工并经国家质检部门验收合格后付至总工程款的95%，余5%质保金，两年保质期过后无质量问题一次性无息结清。2011年8月1日，双方签订《C座外装饰工程施工合同》，约定松陵公司承包清华同方信息港C座4-30层全部外装饰施工工程，工期为2011年8月1日至2011年11月10日、2012年4月10日至2012年4月20日，合同价款为包死价10500000元，付款方式为预付款1500000元，每月25日上报本月完成的工程量，清华同方公司五个工作日内完成审核，并按照审核后当月完成工程量的70%支付工程款，整体工程经发包方、监理方验收合格、承包方将全部内业资料交给发包方后，发包方拨付至全部工程量造价的90%，C座整体工程经国家质检部门验收合格后并完成备案付至总工程款的95%，余5%质保金，两年保质期过后无质量问题一次性无息结清。同日，双方还签订《C座1-3层外装饰工程施工合同》，约定松陵公司承包清华同方信息港C座1-3层外装饰施工工程（不含主楼1-3层外扩圆弧部分），工期为2011年8月1日至2011年11月10日、2012年4月10日至2012年4月20日，合同价款为包死价3500000元，付款方式为预付款500000元，每月25日上报本月完成的工程量，清华同方公司五个工作日内完成审核，并按照审核后当月完成工程量的70%支付工程款，整体工程经发包方、监理方验收合格、承包方将全部内业资料交给发包方后，发包方拨付至全部工程量造价的90%，C座整体工程经国家质检部门验收合格后并完成备案付至总工程款的95%，余5%质保金，两年保质期过后无质量问题一次性无息结清。2013年4月25日，双方签订《C座顶部铝塑板封修外装饰工程施工合同》，约定松陵公司承包清华同方信息港C座顶部铝塑板封修、防火保温玻璃丝棉填充施工工程，工期为2013年4月25日至2013年6月3日，合同价款为35300元，付款方式为整体工程全部完工并经发包方、监理方验收合格、承包方将全部内业资料交给发包方后，发包方拨付至全部工程量造价的90%，C座整体工程经国家质检部门验收合格后并完成备案付至总工程款的95%，余5%质保金，两年保质期过后无质量问题一次性无息结清。2013年5月29日，双方签订《AB、C座车道、雨棚、室外不锈钢包柱外装饰工程施工合同》，约定松陵公司承包清华同方信息港AB座不锈钢雨棚、C座不锈钢雨棚、C座连廊点式玻璃雨棚、C座车道、ABC座不锈钢包柱施工工程，工期为AB座不锈钢雨棚、C座不锈钢雨棚、点式玻璃雨棚2013年5月25日至2013年7月8日；不锈钢包柱2013年5月25日至2013年7月3日；C座车道2013年5月25日至2013年7月21日，合同价款为1251750元，付款方式为预付款30%，每月25日上报已完合格工程造价，并经工程部门相关管理人员确认后，报公司造价部门审核，审核完毕后，付当期已完工程造价的30%进度款，施工期间总付款额度不得超过工程总造价的60%，整体工程经发包方、监理方验收合格、承包方将全部内业资料交给发包方后，发包方拨付至全部工程量造价的90%，AB、C座整体工程经国家质检部门验收合格后并完成备案付至总工程款的95%，余5%质保金，两年保质期过后无质量问题一次性无息结清。2013年7月11日，双方签订《C座四层下吊顶封修装饰工程施工合同》，约定松陵公司承包清华同方信息港C座四层下吊顶封修装饰施工工程，工期为2013年5月21日至2013年7月4日，合同价款为200000元，付款方式为整体工程全部完工并经发包方、监理方验收合格、承包方将全部内业资料交给发包方后，发包方拨付至实际完成项目的90%，C座整体工程经国家质检部门验收合格后并完成备案付至总工程款的95%，余5%质保金，两年保质期过后无质量问题一次性无息结清。上述合同签订后，松陵公司开始进场施工，针对双方于2011年签订的五份施工合同的施工进度和付款事宜，双方于2012年12月28日签订《补充协议二》，该协议中确认了A座顶层钢结构工程已安装完毕（尚未验收）外，其余四项工程均未完工，双方约定清华同方公司先以德馨苑小区5号楼1-12-1室房屋、4号楼1-2-1室房屋抵顶工程款共计153.44万元，待工程全部完工并经被告、监理方验收合格、松陵公司将业内资料全部交付后，双方再按合同约定及松陵公司实际已完成的合格工程造价与松陵公司进行结算，该房产冲抵剩余应付工程款，双方原合同约定的内容不变；协议签订后，清华同方公司拨付25万工程款，清华同方公司按合同约定仍足额支付工程款；松陵公司承诺于2013年开春后温度允许的情况下立即进场施工，并于2013年5月10日前完成四项合同约定的全部工程内容，否则清华同方公司有权解除合同，松陵公司无条件退出现场，清华同方公司将从双方原签订的五个合同约定的完工日期开始，追究松陵公司的全部拖期违约责任，松陵公司应承担因未如期完工给清华同方公司造成的全部经济损失。补充协议签订后，清华同方公司仅将德馨苑小区4号楼1-2-1室房屋交付松陵公司，原告于2013年1月1日起占有使用至今。截止松陵公司起诉之日，清华同方公司共计支付工程款11693338.45元（不含抵账房），同时，经双方确认，甲供石材的金额为4106000元。现因松陵公司多次向清华同方公司主张剩余工程款未果，故来院起诉。另查明，2011年9月19日，松陵公司向清华同方公司出具情况说明一份，承诺承担因钢管尺寸与设计图纸不符而产生的材料差价11136元。2013年8月19日，松陵公司、清华同方公司与案外人大连洪磊实业发展有限公司沈阳分公司签订《清华同方信息港C座及连廊铝合金百叶安装工程施工合同》，约定为了缓解施工压力，将松陵公司施工范围内的清华同方信息港C座及连廊铝合金百叶安装工程交由大连洪磊实业发展有限公司沈阳分公司进行施工，总价款为20082元，该款项从清华同方公司应支付给松陵公司的工程款中扣除。此外，因松陵公司施工的不锈钢包柱质量不符合要求，双方于2013年11月6日召开会议，确认松陵公司已施工完成的不锈钢包柱由其自行拆除，同时松陵公司同意由清华同方公司另行委托其他单位进行重新制作安装，松陵公司拆除的不锈钢包柱工程量造价，清华同方公司将从原合同工程款中扣除，该会议纪要有松陵公司、清华同方公司的签字和盖章确认。2014年5月30日，清华同方公司与案外人沈阳鑫洛亚金属制品有限公司签订《装修装饰工程施工合同》，约定由沈阳鑫洛亚金属制品有限公司制作安装ABC座不锈钢包柱，合同采用固定单价包死，总金额为644000元。又查明，清华同方公司在庭审中自认《C座顶部铝塑板封修外装饰工程施工合同》和《C座四层下吊顶封修装饰工程施工合同》的工程已完工，工程款已全部付清。同时，2015年12月30日，清华同方公司向松陵公司出具图纸资料接收明细两份，上面记载了清华同方公司曾接受松陵公司交付的清华同方C座外装饰工程竣工图、C座裙楼点式幕墙竣工图、雨棚施工图、A座钢结构竣工图、A座屋顶夹层及屋面钢结构工程蓝图、C座外装饰施工工程竣工验收报告、C座外窗施工工程质量验收记录、C座幕墙工程中空玻璃露点检查检验报告、C座幕墙工程相容性检验报告、C座幕墙工程发射性核素检验报告、C座幕墙工程燃烧性能（AI级）检验报告、玻璃石材组合幕墙检验报告、C座幕墙工程结构型钢试验报告、C座幕墙工程铝合金建筑型材实验报告。再查明，针对松陵公司施工工程，清华同方公司于2017年4月11日出具了竣工验收报告，之后，松陵公司对工程中存在的质量问题进行了维修。一审法院认为，松陵公司、清华同方公司签订的《建设工程施工合同》、《外窗装饰工程施工合同》、《C座1-3层点式圆弧幕墙施工合同》、《C座外装饰工程施工合同》、《C座1-3层外装饰工程施工合同》、《C座顶部铝塑板封修外装饰工程施工合同》、《ABC座车道、雨棚、室外不锈钢包柱外装饰工程施工合同》、《C座四层下吊顶封修装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行各自的义务。现松陵公司依约完成了合同约定的施工内容，清华同方公司应按约支付工程款。（一）关于工程总造价。松陵公司、清华同方公司签订的上述八份合同，总价款为21987050元。根据双方的合同约定及共同确认，工程款总价中应扣除的款项中无争议项为：（1）甲供石材款4106000元；（2）C座及连廊铝合金百叶安装工程外委工程20082元；（3）钢管尺寸与设计图纸不符而产生的材料差价11136元。有争议项为：（1）不锈钢包柱的外包工程款。根据双方于2013年11月6日签字确认的会议纪要，《AB、C座车道、雨棚、室外不锈钢包柱外装饰工程施工合同》中的不锈钢包柱部分因质量不合格需要重新制作，双方约定清华同方公司另行委托其他单位进行重新制作安装，松陵公司拆除的不锈钢包柱工程量造价，清华同方公司将从原合同工程款中扣除，现清华同方公司于2014年5月30日与案外人沈阳鑫洛亚金属制品有限公司签订了《装修装饰工程施工合同》，不锈钢包柱总金额为644000元，故根据会议纪要，该款项应从清华同方公司应付工程款中扣除。（2）C座1-3层及顶部外装饰工程外包工程款。首先，清华同方公司提出因松陵公司严重拖期施工，所以将该部分工程外包给沈阳军鼎建筑幕墙安装工程有限公司幕墙安装分公司，并于2012年6月13日签订了施工合同，工程于2012年按合同约定期限完工。清华同方公司提供了监理单位出具的情况说明为证，但是经与监理公司核实，监理自认于2011年已离开施工工地，而清华同方公司所称外包工程于2012年施工，故一审法院对监理公司的情况说明不予采信。其次，在双方于2012年12月28日签订《补充协议二》中称让松陵公司于2013年5月10日前继续完成合同约定的全部施工内容，其中并未提到外包事项。在清华同方公司于2013年9月9日向松陵公司发送的工作联系函中，亦未提出C座1-3层及顶部外装饰工程外包相关事项或扣除工程款的相关主张，在清华同方公司单方核算的工程款中，也未将290万工程款扣除。再次，清华同方公司虽然提供了部分款项的转款凭证，但鉴于沈阳军鼎建筑幕墙安装工程有限公司幕墙安装分公司自认与清华同方公司之间针对清华信息港工程有其他施工合同存在，双方存在资金往来的可能，故仅凭现有证据，无法认定C座1-3层及顶部外装饰工程外包的事实。最后，沈阳军鼎建筑幕墙安装工程有限公司幕墙安装分公司的原负责人付刚，在清华信息港工程施工过程中，多次以清华同方公司工作人员身份出现，与清华同方公司之间存在利害关系，现仅凭清华同方公司与沈阳军鼎建筑幕墙安装工程有限公司幕墙安装分公司之间的施工合同无法确认该工程外委施工的事实。综上，一审法院对清华同方公司主张的该项外包工程不予确认。（3）玻璃丝绵的价款。清华同方公司主张从工程款中扣除玻璃丝绵款256707.38元，但仅提供其单方出具的工作联系函，且扣除金额为清华同方公司单方核算，因证据不足，一审法院对该金额不予确认。（4）灯具款9842元。清华同方公司主张重新订购灯具产生的差价9842元应由松陵公司承担的主张，因仅有单方证据，一审法院不予支持。（5）电费219871元。根据合同约定，在施工过程中水电费按表计量，按月由发包方代缴，从工程款中扣除，现清华同方公司主张按合同标的的1%收取水电费，没有事实和法律依据，且清华同方公司并无证据证明水电费的实际使用金额，故一审法院对清华同方公司的该项主张不予认可。（6）不合格石材更换费用。虽然双方约定更换不合格石材费用由松陵公司承担三分之一，但因清华同方公司并无证据证明更换石材的范围及费用，故其要求扣除173230.03元的主张，一审法院不予支持。综上所述，松陵公司施工工程总造价为21987050元-4106000元-20082元-11136元-644000元=17205832元。（二）关于已付工程款。双方认可被告已付工程款金额为11693338.45元，另外清华同方公司向松陵公司交付德馨苑小区4号楼1-2-1室房屋用于抵顶工程款，双方签订的《补充协议》一、二中确认上述抵顶房屋金额为635152元，故一审法院对清华同方公司主张按房屋现值计算抵顶金额的主张不予采纳，对抵顶工程款金额635152元予以确认，故清华同方公司至今已付工程款金额为11693338.45元+635152元=12328490.45元。（三）关于欠付工程款。结合案涉工程的总造价及清华同方公司已支付的工程款，可计算清华同方公司欠付工程款金额为17205832元-12328490.45元=4877341.55元，该款项清华同方公司应予支付。（四）关于利息。因清华同方公司欠付工程款，违约在先，故松陵公司主张从起诉之日起计算逾期付款利息，于法有据，但松陵公司主张的标准过高，应参考中国人民银行同期贷款利率标准计算。（五）关于清华同方公司提出工程存在C座4-30层窗户封闭不严、连廊及车道雨棚漏雨严重、A座顶层钢结构材料偷工减料及腐蚀严重、五金件用坚朗品牌代替合同约定的诺托品牌、C座玻璃幕墙保温岩棉填充不饱满的质量问题，要求进行鉴定并由松陵公司支付修复费用的反诉请求，经现场勘察，案涉工程已在验收前由清华同方公司占有并实际使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；同时，关于C座4-30层窗户封闭不严、连廊及车道雨棚存在漏雨情况的问题，根据松陵公司提供证据可以看出，松陵公司对存在问题的窗户、雨棚一直在进行维修，并同意继续履行维修义务，故清华同方公司要求对该部分质量问题进行鉴定，一审法院不予支持。关于A座顶层钢结构施工工程，该工程于2011年已完工，根据合同约定，钢结构的防锈处理，保证钢结构主体不封闭二年内不生锈，现工程完工已达七八年，在不封闭的情况下，清华同方公司再以钢结构生锈为由主张质量问题，明显不合理，至于材料尺寸问题，双方已对扣除材料差价问题达成一致，该差价也已从工程款中扣除，故无需对此情况进行鉴定；而关于C座4-30层外窗施工工程中执手品牌问题，虽然合同约定执手采用“诺托”产品，而松陵公司在实际施工中使用的是“坚朗”品牌产品，但因工程早已施工完毕，清华同方公司也已实际使用案涉工程，且该两个品牌执手价格相当，故清华同方公司以执手品牌差异主张质量问题，一审法院不予支持。至于C座玻璃幕墙保温岩棉填充不饱满的问题，因工程由清华同方公司实际使用，且清华同方公司于2017年4月11日出具了竣工验收报告，现并无有效证据证明保温岩棉填充存在问题，故一审法院对清华同方公司的该项主张不予支持。（六）关于清华同方公司主张的外委工程损失796000元，因清华同方公司外委工程的价款已从清华同方公司应支付的工程款中扣除，清华同方公司要求松陵公司支付该笔损失款，于法无据，一审法院不予支持。（七）关于逾期竣工违约金。在施工过程中，松陵公司确实存在逾期情形，但双方一直通过补充协议、会议纪要、工程联系单等形式对竣工时间进行了协商变更，现清华同方公司以松陵公司未按合同约定的竣工时间完成施工内容为由，且在工程已被实际使用的情况下，提出工程至今尚未竣工的主张，并以此主张逾期竣工违约金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。（八）关于清华同方公司主张松陵公司交付施工资料、配合办理消防手续、交付相关图纸的主张，因松陵公司提供了清华同方公司出具的图纸资料接收明细，确认施工资料已交付完毕，故一审法院对清华同方公司的该项请求不予支持。一审判决：一、沈阳清华同方信息港有限公司于判决生效之日起五日内支付沈阳松陵铝合金结构公司工程款4877341.55元；二、沈阳清华同方信息港有限公司于判决生效之日起五日内支付沈阳松陵铝合金结构公司逾期付款利息损失（以4877341.55元为基数，从2018年5月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回沈阳松陵铝合金结构公司的其他诉讼请求；四、驳回沈阳清华同方信息港有限公司的反诉请求。案件受理费55112元，由沈阳松陵铝合金结构公司负担9293元、沈阳清华同方信息港有限公司负担45819元；反诉费10482元，由沈阳清华同方信息港有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交了以下新证据：第一组证据：C座主楼1-3层点式圆弧幕墙照片6张，军鼎公司购买接驳件、点式玻璃、空中夹胶玻璃等工程材料的凭证单据28张（含发票、销货清单、电汇凭证等）；拟证明点式圆弧幕墙的施工需要一种特殊的连接件，即接驳件，军鼎公司为施工C座主楼1-3层点式圆弧幕墙工程购买了接驳件以及其他相关工程材料，能够证明上述工程由军鼎公司实际施工的真实性。第二组证据：发票1张；拟证明清华同方公司对外委给军鼎公司已支付工程款项，开具的部分发票上标注“C座1-3层幕墙”工程项目。第三组证据：中辽国际工程建设项目部管理有限公司清华同方信息港项目部《会议纪要》11份；拟证明：张林军在《监理情况说明》下方所写的“1-3层点式幕墙不清楚，2011年5月之后已离开现场”的陈述明显违背事实，《监理情况说明》应予以采纳；另外，根据《会议纪要》的会议内容记载显示，能够看出军鼎公司系施工单位。第四组证据：（2019）辽省证民字第11846号《公证书》，拟证明松陵公司施工的AB座不锈钢雨棚、C座不锈钢雨棚、C座连廊点式玻璃雨棚、C座车道工程存在质量问题，松陵公司至今未修复合格，法院应进行质量、修复方案及修复费用的鉴定，松陵公司应该承担赔偿修复费用的责任。被上诉人发表质证意见：上述证据均不属于新证据，二审不应当予以采信。第一组证据，与本案不具有关联性，都无法证明C座主楼1-3层点式圆弧幕墙是由军鼎公司施工的，且军鼎公司与上诉人有利害关系，其法定代表人付刚是上诉人方的工程师；第二组证据，对关联性有异议，因为军鼎公司与上诉人还有其它工程；第三组证据对真实性有异议，监理公司是由上诉人花钱委托的，与上诉人有利害关系，会议纪要没有与会人员的签字，且张林军本人当面向法官陈述在2011年5月离开，当时不在现场；第四组证据对关联性有异议，我方维修后，上诉人已经验收合格了，上诉人出具2017年4月的验收报告已经提交了，证明质量合格。被上诉人松陵公司向本院提交了如下新证据：驳接件的收款收据及提料单，材料方向我方开据的发票，拟证明争议部分的玻璃幕墙工程由我方实际施工。上诉人发表质证意见：关于提料单，对真实性、合法性、关联性均有异议，该提料单是被上诉人单方制作，没有证明力，且关于接驳件被上诉人并不能提供银行付款凭证予以佐证，且并没有供货方出具的税务部门正规发票，不能证明材料采购的真实性，我方认为是对方单方伪造的；关于增值税发票，对真实性有异议，发票上显示的铝材和中空玻璃，也不能显示与C座1-3层工程有关；收据显示的时间也不是1-3层实际施工的时间，不能证明与该工程有关。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2012年6月13日，清华同方公司与军鼎公司针对C座主楼1-3层点式圆弧幕墙、C座顶楼玻璃幕墙施工工程签订了《C座1-3层及顶部外装饰工程施工合同》。2012年6月14日，双方又签订了《C座1-3层及顶部外装饰工程施工合同补充协议》，明确合同价款为290万。清华同方公司向军鼎公司通过转账支付方式实际付款261万元。审理中，清华同方公司自认其与军鼎公司之间此部分工程没有验收，质保期没到，也没有结算。还查明，监理公司出具的《监理情况说明》载明C座顶楼玻璃幕墙、C座主楼1-3层点式圆弧幕墙等由清华同方外委给军鼎公司施工。监理张林军在2012年6月至12月份期间多次参加涉案工程监理例会。又查明，监理单位于2011年5月21日向被上诉人出具《监理工程师通知书》，载明资料不齐全罚款2000元；上诉人于2011年11月11日向被上诉人出具《关于清理现场的函》和2013年10月15日《工作联系函》（后附分摊表），载明垃圾清运费用3000元。上述材料均由被上诉人工作人员签字表示签收。本院认为，本案中，上诉人清华同方公司与被上诉人松陵公司签订了系列施工合同，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应按协议约定履行各自的义务。关于上诉人清华同方公司主张的C座主楼1-3层点式圆弧幕墙及顶楼玻璃幕墙的实际施工主体问题。第一，从上诉人举证角度。审理中，上诉人清华同方公司于2012年6月6日向松陵公司出具了《工作联系函》，提出“C座顶部幕墙工程，以及C座1-3层点式玻璃幕墙的不锈钢爪件、玻璃、钢结构的装饰面漆至今尚未开始施工”等，此联系函由松陵公司工作人员王亚光次日签收，可证明清华同方公司将此处工程外委的理由。在施工事实方面，上诉人提交了其与军鼎公司针对此部分工程的施工合同、附有驳接件清单的工程款发票、军鼎公司的购买施工材料凭证，以及2012年6月18日《会议纪要》等证据，可直接证明双方争议的此项工程由军鼎公司实际施工。另外，通过上诉人在二审时提交的系列会议纪要，也可证明张林军在2011年5月之后仍在现场，故应对监理公司出具的《监理情况说明》予以采信，进而证明被上诉人并未对C座主楼1-3层点式圆弧幕墙及顶楼玻璃幕墙实际施工，而由军鼎公司实际施工的事实。第二，从被上诉人举证角度。被上诉人认为由其实际施工，在一审中提交了验收单、竣工图和接收明细，但2017年4月11日由上诉人两位工作人员签字确认的验收单载明的内容为C座主楼1-3层点式幕墙，而非具体针对幕墙的玻璃等，且这些证据并非为施工事实存在的直接证据。被上诉人在二审中还提交了驳接件的收款收据及提料单，材料方向其开具的发票，但未能证明涉案玻璃幕墙驳接件实际支付以及发票情况，提料单为被上诉人单方制作，购买施工材料的发票未能显示与该争议项工程有关的施工材料。第三，至于被上诉人所提出的军鼎公司法定代表人付刚与上诉人存在利害关系的问题，因被上诉人在法院规定时间内并未提交付刚在该诉争工程施工期间为军鼎公司法定代表人的证据，故被上诉人的此项异议缺少证据证明。所以，松陵公司主张其对C座主楼1-3层点式圆弧幕墙及顶楼玻璃幕墙工程实际施工，但作为施工方对其主张的实际施工事实并未提交充分证据证明，而上诉人的证据可证明由案外人军鼎公司对该项工程进行了实际施工。审理中上诉人称此部分工程未能最终结算，因现经多年仍未能确定最终数额，故本案以其至今实际支付的261万元数额作为依据，应从一审法院认定的应付款中予以扣除。故上诉人的此项请求，本院予以支持。关于上诉人主张应从原审应付款中扣除的灯具款、电费、不合格石材更换费、业内资料不合格的监理罚款、卫生费以及卫生处罚等问题。因灯具款问题只有上诉人的单方证据，上诉人未能提交电费实际缴纳数额的证据，也未能提交不合格石材实际进行了更换，故一审法院对这三项费用未予支持，并无不当。关于上诉人主张的一审遗漏审理的三项费用，因上诉人在原审中提交了2011年5月21日向被上诉人出具《监理工程师通知书》以及后附分摊表的2013年10月15日《工作联系函》，而被上诉人未能提交证据证明已经支付，故被上诉人应向上诉人支付2000元资料不合格的监理罚款2000元、卫生费（垃圾清运费）3000元。至于卫生处罚的材料，为上诉人单方形成，没有证据证明被上诉人实际签收确认，且被上诉人对此事实予以否认，故此次款项不应扣除。所以，上诉人主张的共计5000元扣款部分，应予支持。关于上诉人主张其不欠付工程款及利息问题。上诉人提出只应支付至40%，因被上诉人施工完毕多年，且涉案工程已经验收并交付使用，审理中，上诉人也称并未向国家质检部门申请验收，故上诉人应向被上诉人支付剩余工程款及利息。关于上诉人主张逾期竣工违约金问题。双方当事人签订的施工合同对违约金问题约定的具体标准不一致，上诉人作为主张者不能分清每份合同逾期的具体时间及标准，且双方在施工中一直通过补充协议、会议纪要、联系单等形式对竣工时间进行协商变更，上诉人亦尚存在欠付被上诉人工程款的事实，故上诉人此项请求，本院不予支持。关于上诉人提出的施工资料交付问题。原审中，被上诉人提交了图纸资料接收明细，已由被上诉人工作人员签字确认，现上诉人提出资料不完整，但未提供充分依据证明，所以，上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人上诉提出的工程质量问题。原审中上诉人提出了岩棉填充问题，但在二审中，上诉人称此部分工程存在后续施工，故已不具备鉴定条件。至于上诉人提出的其它质量问题，原审中，被上诉人提交了上诉人工程部长赵晓伟签字确认的由被上诉人修复完毕并经验收合格的证据，审理中，上诉人也称赵晓伟确认部分涵盖了其主张的质量问题，虽然上诉人对赵晓伟签字真实性提出异议，但上诉人作为用工单位，未能对此举证证明。另外，审理中，被上诉人仍同意保修期内继续履行维修义务。所以，上诉人的此项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、沈阳清华同方信息港有限公司于本判决生效之日起五日内支付沈阳松陵铝合金结构公司工程款2262341.55元；二、沈阳清华同方信息港有限公司于本判决生效之日起五日内支付沈阳松陵铝合金结构公司逾期付款利息损失（以2262341.55元为基数，从2018年5月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回沈阳松陵铝合金结构公司的其他诉讼请求；四、驳回沈阳清华同方信息港有限公司的反诉请求。一审案件受理费55112元，由沈阳松陵铝合金结构公司负担36741.33元、沈阳清华同方信息港有限公司负担18370.67元；反诉费10482元，由沈阳清华同方信息港有限公司负担。二审案件受理费56301元，由沈阳松陵铝合金结构公司负担18767元，由沈阳清华同方信息港有限公司负担37534元。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  相 蒙审判员  王惠丽二〇二〇年七月二十四日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。