辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3935号上诉人（原审原告）：郭永东，男，1961年8月8日生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人（原审被告）：大连泛瑞客制衣有限公司，住所地大连经济技术开发区福泉东二路6-1号1-3层。法定代表人：初明理，该公司董事长。委托诉讼代理人：李洋，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：商希俊，该公司职工。上诉人郭永东与上诉人大连泛瑞客制衣有限公司劳动合同纠纷一案，均不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初5066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。郭永东上诉请求：1.请求人民法院撤销一审判决，依法改判。2.对复印了上诉人的所谓自愿不缴社保证明进行了补充司法鉴定。3.撤销原来辽宁明鉴司法鉴定中心（2019）文签字第93号鉴定书。4.被上诉人须赔偿上诉人工资235690元。5.被上诉人须为上诉人依法缴纳社会保险获赔偿原告60000元。上诉理由：1.上诉人自2014年3月至2019年3月在大连泛瑞客制衣有限公司工作，招聘为班车司机，公司给缴社保，但事实上却是上诉人从事了班车、货车、商务车、快递车、办公用车、采购车，而且并没有按照合同给上诉人缴纳社保。上诉人从劳动仲裁到人民法院，始终提供了大量一手真实资料：劳动合同、用车单、采购单、社会保障局缴费明细表、邮政银行的工资打款记录、辞职申请单、辞职书原件：合同规定每天工资130元，每月加住宿大楼清理卫生200元，每月安全行驶奖100元。而被告方使用假证、伪证来计算工资及社保！被告方的伪证有：社保证明、工资表、入职表、考勤表，但并没有出示打卡工作记录。上诉人个人要求对复印了本人签名的所谓社保证明书进行了司法鉴定，但是鉴定并没作复印签名鉴定，却只做了个笔画鉴定。2.用车单上可以看出，上诉人个人除早晚发班车外，白天基本都在工作；载人、载货、接客、送客、装货、卸货、接站、发站、采购、办公用车、抢救伤员病人、做饭做菜，基本是三个人工作一个人干。班车、货车、商务车、快递车全包了。而被上诉人方却断章取义只用行驶公里单程表来计算，这样判决确实不妥。大连泛瑞客制衣有限公司辩称，一、郭永东与泛瑞客公司签订了《劳动合同》，郭永东本案要求支付双倍工资的诉请没有法律依据，应予以驳回。《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。郭永东与泛瑞客公司已经签署过劳动合同，故该条不适用于本案。泛瑞客公司和郭永东仅是在劳动合同期满后未续签劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。故郭永东主张2018年1月至2018年12月公司未与其签署书面劳动合同的双倍工资没有法律依据。二、泛瑞客公司已经按照双方约定按日向郭永东支付工资，在五年劳动关系存续期间郭永东从未提出过异议，此次仲裁要求支付加班费违背双方约定。郭永东自认其与泛瑞客公司达成的工资标准是按日给付工资，该约定不违反法律、法规，合法有效。仲裁庭审中双方对郭永东的考勤情况没有争议，泛瑞客公司已经按照考勤天数足额向郭永东支付工资待遇，故郭永东无权向泛瑞客公司主张加班费。郭永东作为班车司机其工作时间特殊，工作内容为接送公司员工上下班，上班时间早于员工上班时间，下班时间晚于员工下班时间是班车司机的工作性质，也是常识。虽然其每天上下班的时间间隔超过8个小时，但除了接送员工上下班的在途时间，有较长时间可以自行安排休息，公司也为其提供了专门的司机休息室。郭永东虽主张其除了接送员工上下班之外还要接受公司的指派从事其他工作，每天实际工作时间超过8小时，但不能提交充分证据证明其主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，郭永东应承担举证不能的不利后果，故郭永东无权按照每日加班6小时向泛瑞客公司主张加班费。三、经鉴定，郭永东书写的声明系其本人书写，故能够证明泛瑞客公司按日计发的工资含保险。郭永东在2014年3月8日出具声明，称其因个人原因不用公司缴纳五险一金，同意公司将相关待遇以工资形式支付给郭永东，且其在2014年3月确实是自己缴纳了养老保险和医疗保险至满15年，能够佐证郭永东知悉缴费15年后可以享受退休后的保险待遇，自愿要求不缴纳保险，其目的是将公司应缴纳的保险占为己有，此次又以此为由追究公司责任有违诚信。大连市甘井子区劳动就业管理服务中心出具的失业金领取情况明细表载明，郭永东自2014年3月至2014年8月，领取过六个月失业金，在此期间其仍然从泛瑞客公司领取含保险的工资，这一事实可以证明不交社保是郭永东主动提出并不是泛瑞客不同意为其交纳保险，因为在领取失业金的同时还要泛瑞客支付含保险的工资符合其最大利益，况且从本次庭审泛瑞客公司举证的证据（郭永东的笔录）已经能够证明，在郭永东领取失业金时，泛瑞客也无法为其缴纳社保。另外，从泛瑞客公司为郭永东补交的保险明细可以看出，2014年3月公司需承担的社保金额约720元，折合为日缴费保险，则约为30元。故泛瑞客公司举证的劳动合同、声明、工资单、工资发放明细、行政处理决定书及计算表可以形成证据链条，证明郭永东的130元/日工资构成中含有每日30元的保险，也就是说，郭永东的日工资标准实际是100元/日。四、郭永东系主动辞职，其主张的辞职原因是泛瑞客公司未给其支付保险，但该理由并不成立，故其无权向泛瑞客公司主张解除劳动合同的经济赔偿。郭永东系自己申请辞职，在仲裁时又称因公司不给缴纳保险才辞职，但是根据郭永东的声明、社保缴费证明、失业金领取记录等，郭永东是因其想要领取失业金的同时又享受工资待遇、保险补贴才申请不缴纳保险，又在临近退休时以未交社保为由辞职，有违诚信原则，且此次在补交郭永东社保时，其连自己应缴的保险都不缴纳，致使公司还得为其垫付，充分证明未能交纳保险的过错在郭永东，足以认定郭永东签署的声明是其真实意思表示，根本无需鉴定，故其无权向公司主张解除劳动合同的经济补偿。五、郭永东应将泛瑞客公司依据劳动监察的意见补交的社保予以返还或自本案泛瑞客应付郭永东款项中抵扣。本案上诉期间，因劳动监察根据社会保险法的规定，强制泛瑞客公司为郭永东支付了公司、个人均应承担的保险费用及利息共计78143.37元，因泛瑞客公司在工资中已经向郭永东支付了保险补贴，故郭永东应将78143.37元全部返还或自公司应付郭永东款项中抵扣，避免诉累。本案中郭永东上诉请求支付保险金的诉请应予以驳回。综上所述，泛瑞客公司不论在招聘郭永东时还是与郭永东劳动关系存续期间，均诚实履行了劳动合同，足额支付郭永东劳动报酬，而郭永东出尔反尔，违背双方达成的劳动合同，且对其亲笔书写的文件都予以否认，违背了基本的诚信原则；泛瑞客公司未就大金劳人仲裁字（2019）第1219号仲裁裁决书提起诉讼是希望与郭永东之间好聚好散，加之郭永东称其住院需要费用，且谎称不再起诉，才本着人道主义才未提起诉讼，却在与郭永东商讨款项支付事宜时被告知郭永东已经提起诉讼。如果支持郭永东的诉请是对不诚信行为的纵容，会对泛瑞客公司运营产生严重不利影响，故请审判长充分考虑本案案情，驳回郭永东的无理诉求。大连泛瑞客制衣有限公司上诉请求：1.请求撤销（2019）辽0291民初2605号民事判决书第一项和第二项；2.改判驳回被上诉人所有诉讼请求；3.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：根据上诉人与被上诉达成的劳动合同，上诉人在签订合同时明知需周六上班，且双方之间约定按日支付工资，该日工资的约定包括周一至周六的工作时间，故被上诉人周六上班符合双方劳动合同约定，被上诉人无权要求上诉人在日工资外另行支付周六的加班费。根据一审判决查明的事实可知，被上诉人在与上诉人签署劳动合同时主动要求上诉人不交五险一金，且签署声明，该声明已经鉴定证明是被上诉人本人签署，故被上诉人以未交保险为由提起仲裁和诉讼属于恶意仲裁和诉讼。仲裁裁决出具后，被上诉人告知上诉人其不再起诉，要求上诉人将仲裁款项支付给其用于看病，上诉人本着人道主义才未提起诉讼，在确认被上诉人银行账户过程中，才知悉被上诉人一边要求上诉人履行仲裁裁决一边又提起起诉，这一系列事实可以证明上诉人一直按照双方签订的劳动合同诚实履约，而被上诉人却一再违背诚信原则意图谋取不当利益。综上，上诉人已经足额支付被上诉人工资及加班工资，被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，故请求贵院撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回上诉人个人所有诉讼请求。郭永东辩称，大连泛瑞客及其代理人从头开始就是做伪证，我的辞职报告是我本人亲自写的，他们销毁了，之后我要到监察大队必须有这个辞职证明，他们就用电脑打出了一份，但与我的个人意愿是不一致的，但是签字送到监察大队才能受理，至于劳动仲裁的内容上诉人单位也全都是做伪证，上诉人单位所说的工资表和工作量任务量表都是不符合实际的，包括说给我缴纳保险，我们的合同上表明的是招的是班车司机每天150元，合同上并没有说这里面包含着什么其他的，就是日工资150元。我的用工表上半部分是我个人写的，而下半部分是他们改的，这又是一个伪证。我从银行流水单上打印出来的工资和我的工作日和我的130的工资是没有矛盾的，所以他们说另让我去赔付98143.37元的保险费用是不成立的。对方违法做伪证不交保险要承担一切后果。我还是要坚持一审的这一部分意见。郭永东向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付2014年3月至2019年3月期间的加班工资236,925元；2、请求判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金22,000元（4,000元/月×5.5个月，自2014年3月起至2019年4月）；3、请求判令被告支付原告自2018年1月至2018年12月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额44,000元（4,000元×11个月）；4、赔偿原告精神损失费50,000元；5、赔偿原告社保损失102,000元。一审法院认定事实：2014年3月8日，原告与被告签订劳动合同，甲方为被告。乙方为原告。合同约定：劳动合同期限为固定期限，自2014年3月8日起至2014年12月31日止，其中，试用期自2014年3月8日起至2014年4月7日止；甲方根据工作需要安排乙方在后勤岗位，从事班车司机工作；乙方每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为周日；甲方按照国家有关规定及企业生产经营需要，合理安排乙方工作时间，依法保证乙方的休息权利，保证乙方依法享有法定节假日及探亲、婚丧、计划生育、带薪年休假等休假权利；甲方严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫乙方加班；甲方在每月31日前以货币或转账形式足额支付乙方工资；甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日、节假日工作的，应依法安排乙方补休或者按照国家相关规定向乙方支付加班工资；经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。同日，原告向被告出具《声明》，“本人在大连泛瑞客制衣有限公司从事司机岗位工作，……本人因个人原因不用公司交纳五险一金，同意公司将相关待遇以工资形式支付本人，……”。2014年3月7日，原告入职被告公司从事班车司机工作，工作时间为周一到周六每天6：00至8∶00和18：00至20∶00左右发班车；8∶00至18：00被告根据需要安排原告出车，原告根据签批的《出车申请单》出车，其余时间可以在被告公司休息，被告公司为司机准备了休息用的床。通常原告每天实际工作时间不超过8小时。原告每日工资100元，每月按照实际出勤天数计算工资。2014年12月31日合同到期后，双方没有续签合同，但原告继续在被告公司工作至2019年3月11日。从2014年3月7日至2019年3月11原告通常在星期六工作，星期天休息。被告没有为其向社会保部门缴纳保险。2019年3月11日原告以被告没有为其缴纳社会保险为由向被告提出辞职。因原告不再到被告公司工作，被告于2019年4月18日向原告出具《解除合同通知书》。2019年4月22日原告向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付2014年3月至2019年3月期间的加班工资236,925元；2、支付解除劳动合同补偿金22,000元；3、支付2018年1月至2018年12月31日未与其续签书面劳动合同的二倍工资差额44,000元。大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会作出大金劳人仲裁字（2019）第1219号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2017年3月至2018年1月、2018年3月至2019年1月期间加班工资10,350元；2、被告支付原告解除劳动合同经济补偿15,944.50元；3、驳回原告的其他仲裁请求。裁决书于2019年6月20日向原告送达，原告不服仲裁结果，于2019年7月3日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。星期六、星期天是法定休息日，从原被告双方提供的《劳动合同》和被告提供的《考勤表》可以证明，被告通常安排原告星期六工作，没有为原告安排补休。被告应当依法按照百分之二百的工资报酬标准向原告支付从2014年3月7日至2019年3月11日期间的通常为星期六的休息日工资报酬。从2014年3月7日至2017年1月31日期间，原被告双方都未提供考勤表，酌定按原告每365天有52个休息日工作计算，则这期间原告休息日的工作天数为147.5天（1035天/365天×52天）；2017年2月1日至2019年3月11日自然天数为769天，年工作日250天，原告正常应当工作的天数526天（769天÷365天/年×250天/年），考勤表显示原告实际工作632天，该期间休息日工作天数为106天（632天-526天）。原告休息日工作两期合计253.5天（147.5+106天）。原告日工资100元，应当向原告补发休息日加班工资25,350元（100元/天×253.5天），原告主张的休息日加班工资超出部分一审法院不予支持。因原告每日的实际工作时间不超过8小时，故原告主张的延长工作时间的工资报酬没有事实依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金22,000元的请求。2014年3月8日原告向被告出具《声明》，“本人在大连泛瑞客制衣有限公司从事司机岗位工作，……本人因个人原因不用公司交纳五险一金，同意公司将相关待遇以工资形式支付本人，……”，被告不为原告向社保机构缴纳保险在双方签订劳动合同时原告是明知的、自愿的，原告当时完全可以不同意签订劳动合同，或立即辞职。而原告在同意被告不为其向社保机构缴纳保险的情况下，在工作到邻近退休年龄时以此为由辞职，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金违背诚实信用原则，被告无需向原告支付该款项。因大金劳人仲裁字（2019）第1219号仲裁裁决书裁定被告支付原告解除劳动合同经济补偿金15,944.50元，被告没有在规定时间内提起诉讼，裁决该部分对被告生效。原告该项请求，一审法院支持15,944.50元，超出部分不予支持。关于原告要求被告支付自2018年1月至2018年12月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额44,000元的请求。因2014年3月8日至2014年12月31日双方已经签订了劳动合同，合同到期后，双方没有续签合同，原告继续在被告公司工作，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。原告要求被告支付未签劳动合同二倍工资没有法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付原告社保损失102,000元的请求。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。若原告要求被告缴纳社会保险，应当向社会保险征收机构主张，而不应向法院主张。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法规标题最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，原告应当提供证据证明其社保不能补办，102,000元损失已经发生或必然发生。而原告未提供相关证据，故该请求没有事实与法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告赔偿原告精神损失费50,000元的请求。因原告该主张没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连泛瑞客制衣有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郭永东支付休息日加班工资25,350元；二、被告大连泛瑞客制衣有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郭永东支付解除劳动合同经济补偿金15,944.50元；三、驳回原告郭永东其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告大连泛瑞客制衣有限公司负担，鉴定费1200元，由原告郭永东负担。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，关于加班费一节，上诉人个人主张的休息日加班费，一审法院根据上诉人个人的加班天数和日工资标准计算得出上诉人单位应支付的加班费并无不妥，本院予以维持。上诉人个人主张的延时加班工资，上诉人个人在上诉人单位处从事班车司机工作，班车司机的工作特点是比普通员工早到晚退，不能按照对普通员工的考勤办法对其考勤，上诉人单位处有司机休息室，在非开车期间，上诉人个人可适当休息，上诉人个人主张延时加班费，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。关于上诉人个人提出的撤销辽宁明鉴司法鉴定中心（2019）文鉴字第93号鉴定书，对复印了上诉人的自愿不缴社保证明进行了补充司法鉴定的上诉请求，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条规定，有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。上诉人个人没有提供证据证明本案存在上述情形，上诉人的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。上诉人个人和上诉人单位其他上诉请求及其依据的事实理由均没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人郭永东与上诉人大连泛瑞客制衣有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人郭永东与上诉人大连泛瑞客制衣有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年七月十三日书记员  苏 锐