湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终228号原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘小平，男，汉族，1984年4月9日出生于湖南省茶陵县，大专文化，务工，户籍地湖南省茶陵县，案发前租住经开区樟树下邮政局附近民房。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。上诉人（原审被告人）殷珊，女，汉族，1993年9月4日出生与湖南省沅江市，初中文化，务工，户籍地湖南省沅江市，案发前租住经开区樟树下邮政局附近民房。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。湖南省株洲市荷塘区人民法院审理湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人刘小平犯盗窃和职务侵占罪及殷珊犯盗窃罪一案，于2020年5月13日作出（2020）湘0202刑初48号刑事判决。宣判后，原审被告人刘小平和殷珊均提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为案件的事实已经清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判判定：一、盗窃的事实2019年6月至8月之间，被告人刘小平伙同其妻被告人殷珊分别四次盗窃位于株洲云龙示范区职教城的株洲市泡泡网络会所的七彩虹1070TI8G显卡61张及威刚16G内存条60根。经价格认定：涉案的61张七彩虹1070TI8G显卡和60根威刚16G内存条总价格为170,365.15元。其具体事实如下：1、2019年6月中旬的一天晚上，被告人刘小平伙同其妻被告人殷珊窜至株洲市泡泡网络会所内，被告人殷珊在收银台附近上网并观望，被告人刘小平则趁会所管理人员不注意，在会所后部电脑区域处，用工具打开电脑机箱，用起子拆下15张七彩虹1070ＴＩ8Ｇ显卡和15条威刚16Ｇ内存条，用背包装好盗走。之后，刘小平和殷珊将该批显卡和内存条以25700元的价格抵押给在株洲做电脑硬件设备生意的王某。同年9月5日，刘小平将该批显卡和内存条赎回，并变卖给在长沙做电脑硬件回收生意的李某。2、2019年7月3日晚上，被告人刘小平伙同其妻被告人殷珊窜至株洲市泡泡网络会所内，殷珊在收银台附近上网并观望，刘小平则趁会所管理人员不注意，在会所后部电脑区域处，用工具打开电脑机箱，用起子拆下16张七彩虹1070ＴＩ8Ｇ显卡和15条威刚16Ｇ内存条，用背包装好盗走。次日，刘小平和殷珊将该批显卡和内存条以36000元的价格抵押给在株洲做电脑硬件设备生意的王某。同年9月5日，刘小平将该批显卡和内存条赎回，并变卖给在长沙做电脑硬件回收生意的李某。3、2019年7月11日晚上，被告人刘小平伙同其妻被告人殷珊窜至株洲市泡泡网络会所，其妻殷珊在会所楼下的车内等候，刘小平进入网络会所后，趁会所管理人员不注意，在会所后部电脑区域处，刘小平用工具打开电脑机箱，用起子拆下15张七彩虹1070ＴＩ8Ｇ显卡和15条威刚16Ｇ内存条，用背包装好盗走。次日，刘小平和殷珊到长沙的一个电脑城，将该批显卡和内存条以28800元价格卖给在长沙城内做电脑硬件回收生意的李某。4、2019年8月8日中午，被告人刘小平伙同其妻被告人殷珊窜至株洲市泡泡网络会所，趁会所的值守人员中午回家吃饭，刘小平和殷珊从侧门进入会所内，由殷珊在一旁观望，刘小平在会所后排电脑区域处，用工具打开电脑机箱，用起子拆下15张七彩虹1070ＴＩ8Ｇ显卡和15条威刚16Ｇ内存条，用背包装好盗走。次日，刘小平和殷珊到长沙的一个电脑城，将该批显卡和内存条以28800元价格卖给在长沙城内做电脑硬件回收生意的李某。二、职务侵占的事实2019年8月下旬，株洲市泡泡网络会所老板黄某、周某决定将会所的电脑维护工作交由刘小平管理。刘小平利用此便利条件，以提前将电脑清理为由，从值班人员手上拿到钥匙后，从8月27日起，用三天的时间，让李某将泡泡网络会所剩下的60张七彩虹1070ＴＩ8Ｇ显卡拆出后折抵成121张低端配置的显卡（1063ｔｉ、1050ｔｉ）和56根8Ｇ内存条，并让李某将此121张低端配置的显卡和56根8Ｇ内存条安装在泡泡网络会所的电脑中。经价格认定：涉案的60张七彩虹1070ＴＩ8Ｇ显卡总价格为146957.85元。案发后，被告人刘小平自动投案并如实供述自己的犯罪事实，被告人殷珊到案后能如实供述自己的犯罪事实。另查明，株洲市泡泡网络会所是个人独资企业。上述事实，有下列经过庭审查证属实的证据予以证明：1、接报案登记表、立案决定书、报案材料。2、到案经过。3、提取笔录。4、户籍资料。5、证人李某、王某、言增的证言。6、被害人周某、黄某的陈述。7、被告人刘小平、殷珊的供述和辩解。8、株洲市云龙示范区发展和改革局株云龙发改函［2019］14号鉴定意见书。9、辨认笔录。10、提取笔录、搜查笔录、对案笔录及照片。11、株洲市市场监督管理局关于株洲市泡泡网络会所的营业执照。一审法院认为，被告人刘小平、殷珊以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人刘小平利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。案发后，被告人刘小平自动投案，能如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人刘小平对公诉机关指控犯职务侵占罪认罪认罚，依法可以从轻处罚。案发后，被告人殷珊能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。本案盗窃共同犯罪中，被告人刘小平起主要作用，是主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚。被告人殷珊起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘小平一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人刘小平、殷珊盗窃所得财物，应责令退赔给被害人。辩护人提出的被告人刘小平是自首、无犯罪前科，是初犯的辩护人意见，辩护人提出的被告人殷珊在共同犯罪中是从犯，能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪认罚的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。被告人刘小平提出四起盗窃利用了职务之便，不构成盗窃罪，经查，被告人刘小平在2019年6月至8月8日的四起盗窃作案时，其不是株洲市泡泡网络会所的工作人员，这有被害人周某、黄某的陈述、证人言增的证言、被告人刘小平在公安机关、检察机关的供述、被告人殷珊的供述证实，故被告人刘小平提出这四起盗窃作案构成职务侵占罪的理由不能成立，本院不予采纳。被告人刘小平利用职务之便侵占株洲市泡泡网络会所146957.85元的显卡，置换成121张显卡和56根内存条，安装在株洲市泡泡网络会所，可酌情从轻处罚。据此，对被告人刘小平适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，对被告人殷珊适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人刘小平犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；决定合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人殷珊犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。三、责令被告人刘小平、殷珊共同退赔被害人株洲市泡泡网络会所经济损失人民币170365.15元。宣判后原审被告人刘小平和殷珊不服，向我院提起上诉，刘小平上诉称“四起盗窃是其在巡视网吧的过程中实施的，不构成盗窃罪，请求法院改判”，殷珊上诉称“侦察人员告诉我认罪认罚可从轻处罚，系诱供，其没有帮助刘小平观望和望风，没有参与盗窃，请求从轻判处”。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人刘小平、殷珊以非法占有为目的，共同商量拆除泡泡网吧的显卡和内存条卖掉换钱，刘小平负责拆机偷盗，殷珊负责观望放风，事后两人共同销赃，两人秘密盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人刘小平利用管理泡泡网吧的职务便利，将该网吧的财务非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。一审法院认定上诉人刘小平自首、系主犯、应数罪并罚、对职务侵占罪认罪认罚及上诉人殷珊系从犯的情节准确，二审予以确认。上诉人殷珊在二审期间否定自己参与盗窃的事实，并推翻在侦察、审查起诉和审判阶段的全盘供述，不再认定其如实供述和适用认罪认罚程序，但根据上诉不加刑的原则，二审依法不予加重其刑罚。刘小平上诉称“四起盗窃是其在巡视网吧的过程中实施的，不构成盗窃罪，请求法院改判”。经查，刘小平并非泡泡网吧的工作人员，没有管理该网吧电脑的职责，其盗窃网吧的显卡和内存条不是利用其职务的便利，其行为符合盗窃罪的构成要件，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。殷珊上诉称“侦察人员告诉我认罪认罚可从轻处罚，系诱供，其没有帮助刘小平观望和望风，没有参与盗窃，请求从轻判处”。经查，侦察人员告知认罪认罚可从轻处罚，系对法律的解释，殷珊参与盗窃有证人证言、两被告人供述、辨认笔录等证据相互印证，故其在二审期间推翻其在侦察、审查起诉和审判阶段的全盘供述无证据和法律支持，其上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  彭雁斌审判员  张树萍审判员  刘 克二〇二〇年七月十日法官助理杨英书记员李婷