江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏09刑终230号原公诉机关盐城经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄加群，男，1988年10月15日出生于盐城经济技术开发区，汉族，中专文化，南京道群医药有限公司职员，住盐城市城南新区。因涉嫌非法经营罪，于2018年6月26日被盐城市公安局直属分局刑事拘留，2018年8月2日，经盐城经济技术开发区人民检察院批准逮捕，同日由该局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人陈健，江苏恒鼎（盐城）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋森，男，1986年12月14日出生于盐城市盐都区，汉族，本科文化，南京道群医药有限公司职员，住盐城市。因涉嫌非法经营罪，于2018年8月22日被盐城市公安局直属分局刑事拘留，2018年9月21日变更为取保候审。2019年1月2日，经盐城经济技术开发区人民检察院决定继续取保候审。2020年4月20日，经经盐城经济技术开发区人民法院决定取保候审，同日由该局执行取保候审。辩护人姜烨，江苏大直律师事务所律师。上诉人（原审被告人）滕敏，男，1978年8月11日出生于盐城市亭湖区，汉族，大专文化，江苏华晓医药物流有限公司大客户部经理，住盐城市亭湖区。因涉嫌非法经营罪，于2018年8月6日被盐城市公安局直属分局刑事拘留，2018年9月12日变更为取保候审。2019年1月2日，经盐城经济技术开发区人民检察院决定取保候审。2020年4月20日经经盐城经济技术开发区人民法院决定取保候审，同日由该局执行取保候审。辩护人杨锁平，江苏恒鼎律师事务所律师。辩护人施晓英，江苏一正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴冰，男，1978年5月11日出生盐城市盐都区，汉族，大专文化，江苏华晓医药物流有限公司业务员，住盐城市盐都区。因涉嫌非法经营罪，于2018年8月24日被盐城市公安局直属分局刑事拘留，2018年9月23日变更为取保候审。2019年1月2日，经盐城经济技术开发区人民检察院决定取保候审。2020年4月20日，经盐城经济技术开发区人民法院决定取保候审，同日由该局执行取保候审。辩护人仓金谷，江苏大直律师事务所律师。原审被告人卞伟杰，男，1990年8月11日出生于盐城市盐都区，汉族，大专文化，江苏华晓医药物流有限公司原业务员，住盐城市盐都区。因涉嫌非法经营罪，于2018年8月22日被盐城市公安局直属分局刑事拘留，2018年9月21日变更为取保候审。2019年1月2日，经盐城经济技术开发区人民检察院决定取保候审。2020年4月20日，经盐城经济技术开发区人民法院决定取保候审，同日由该局执行取保候审。原审被告人林明富，男，1976年10月12日出生福建省莆田市城厢区，汉族，小学文化，盐城协和医院原药品采购员，住福建省莆田市城厢区。因涉嫌非法经营罪，于2018年8月14日被盐城市公安局直属分局刑事拘留，2018年9月12日变更为取保候审。2019年1月2日，经盐城经济技术开发区人民检察院决定取保候审。2020年4月20日，经盐城经济技术开发区人民法院决定取保候审，同日由该局执行取保候审。原审被告人陈燕，女，1975年2月28日出生于盐城市亭湖区，汉族，中专文化，盐城盐海医院负责人,住盐城市亭湖区。因涉嫌非法经营罪，于2018年9月27日被盐城市公安局直属分局取保候审。2019年1月2日，经盐城经济技术开发区人民检察院决定取保候审。2020年4月20日，经盐城经济技术开发区人民法院决定取保候审，同日由该局执行取保候审。盐城经济技术开发区人民法院审理盐城经济技术开发区人民检察院指控原审被告人黄加群、宋森、卞伟杰、滕敏、吴冰、林明富、陈燕犯非法经营罪一案，于2019年12月2日作出（2019）苏0991刑初129号刑事判决。原审被告人黄加群、宋森、滕敏、吴冰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及阅卷检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1.被告人黄加群通过被告人滕敏（时任华晓医药公司大客户部经理）介绍与时任盐城协和医院药房负责人的被告人林明富结识。在2017年4月至2018年2月期间，被告人黄加群单独或通过被告人滕敏请被告人林明富为其虚报盐城协和医院的用药计划，从华晓医药公司采购阿乐药品15600盒，由被告人黄加群直接从盐城协和医院将上述阿乐药品运走，后在网上以每盒28元的价格对外销售，销售金额达人民币436800元。被告人滕敏为此从被告人黄加群处获得好处费4800元。2.被告人黄加群从网上购买假的“盐城盐阜医院药材科”印章，加盖在伪造的盐城盐阜医院购买阿乐药品申请单上，向华晓医药公司采购阿乐药品。被告人卞伟杰明知上述情况，仍将华晓医药公司出具的送货回执单送交滕敏签字，其后也在该回执单据上签名确认，然后与会计换取发票交由被告人黄加群直接将药品提走。2016年9月至2017年9月期间，被告人黄加群以上述方式从华晓医药公司购得阿乐药品24000盒，并由其在网上以每盒28元的价格对外销售，销售金额达672000元。被告人卞伟杰从被告人黄加群处获得好处费3500元。被告人黄加群因上述两节网上销售阿乐药品而从其任职单位南京道群医药有限公司非法获得问题奖金83374.54元、问题市场投入费用229191.45元，合计312565.99元。3.被告人宋森通过被告人吴冰（时任华晓医药公司业务员）与被告人陈燕（时任盐城盐海医院负责人）结识。被告人宋森、吴冰提出以盐城盐海医院的名义虚报用药计划向华晓医药公司采购阿乐药品，药品到达该院后，由宋森直接运走。被告人陈燕对此未予反对。2017年5月至2018年3月，被告人宋森通过上述方式从华晓医药公司购得阿乐药品17040盒。后被告人宋森通过陈玉彬向外销售，销售金额达313480元；通过黄加群向外销售，销售金额达170790元。被告人吴冰从被告人宋森处获得好处费6200元。该款已退至南京道群医药有限公司。被告人宋森因此从其任职单位南京道群医药有限公司非法获得问题奖金35709.52元、问题市场投入费用49851元，合计85560.52元。4.2016年9月至2018年3月期间，仇金江（另案处理）多次利用无效委托书，自华晓医药公司采购大量阿乐药品，以给付每箱50元好处费的方式，由被告人黄加群向外销售，销售金额达3250277元。被告人黄加群以此获得好处费24180元。被告人黄加群参与非法经营销售金额为4529867元，卞伟杰参与非法经营销售金额为672000元，被告人滕敏、林明富参与非法经营销售金额为436800元，被告人宋森、吴冰、陈燕参与非法经营销售金额为484270元。案发后，被告人黄加群、林明富由公安机关电话通知到案,被告人宋森、卞伟杰、滕敏、吴冰、陈燕由公安机关抓获归案,均如实供述犯罪事实。原审认定上述事实，有盐城市公安局直属分局出具、收集的人口基本信息、发破案经过、物流快递单等书证，证人兰鑫、施某、许某等人的证言，被告人黄加群、宋森、滕敏、卞伟杰、吴冰、林明富、陈燕的供述与辩解，盐城市公安局直属分局制作的辩认笔录等证据证实。原审法院认为，被告人黄加群、宋森违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，伙同被告人卞伟杰、滕敏、吴冰、林明富、陈燕违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，其中被告人黄加群、卞伟杰属于情节特别严重，被告人宋森、滕敏、吴冰、林明富、陈燕属于情节严重，各被告人的行为均构成非法经营罪。被告人黄加群、林明富犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人卞伟杰系从犯，依法减轻处罚。被告人宋森、卞伟杰、滕敏、吴冰、陈燕被抓获归案，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。综合被告人宋森、卞伟杰、滕敏、吴冰、陈燕、林明富的犯罪情节和悔罪表现以及本案社会危害后果，原审法院认为宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，判决：一、被告人黄加群犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元。二、被告人宋森犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万六千元。三、被告人卞伟杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万七千元。四、被告人滕敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金一万元。五、被告人吴冰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万三千元。六、被告人林明富犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二千元。七、被告人陈燕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二千元。八、扣押在案的作案工具手机一部，依法予以没收。九、责令被告人黄加群退出违法所得336745.99元（312565.99+24180）、被告人宋森退出违法所得85560.52元、被告人卞伟杰退出违法所得3500元、被告人滕敏退出违法所得4800元、被告人吴冰退出违法所得6200元。上述违法所得均予以没收，上缴国库。十、禁止被告人宋森、卞伟杰、滕敏、吴冰、陈燕、林明富在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。上诉人黄加群的主要上诉理由：不构成非法经营罪。1.公司领导陈玉彬安排指使其做的事情，同时他也参与了奖金的分配。串货不是个人行为，公司有默许的事实，每月都分发配比的费用，也安排人员检查。串货金额认定事实不清，仇金江卖货300多万元金额未被认定。收货的药品人没有找到，药品中介也未找到，其只是完成公司下发的任务指标。2.量刑过重，罚金过高。上诉人黄加群辩护人的主要辩护意见:不构成非法经营罪。1.其系职务行为，后果及责任应由南京道群医药公司承担。串货行为被公司知晓、默认、支持。对外串货时以业务员身份，而非个人身份。串货的受益者是该公司。2.其行为不具有法益侵害，不应当受刑事处罚。串货的药品是真药。行为不会对药品流通市场造成不利影响，不会破坏市场环境，反而让药品使用者以更低的价格购买到药品。3.串货的具体事实没有查清。上诉人宋森的主要上诉理由：不构成非法经营罪。1.公司领导让其这样操作的，其不知道这是违法。2.其受陈玉彬指派，也没有和吴冰、陈燕合谋，货款是陈玉彬转给陈燕，前期陈玉彬把工作沟通好了后让其做的，款项也回到公司了。另对销售金额也有异议。其主观上没有让他们帮其卖药品，从中没有获利。上诉人宋森辩护人的主要辩护意见：不构成非法经营罪。1.犯罪事实认定错误。其没有向陈燕或吴冰提出以盐城盐海医院名义虚报用药计划，向华晓医药公司采购阿乐药品。陈燕供述是吴冰带宋森来的，走货也是吴冰请托的，她是帮吴冰走货的。宋森没有关于与吴冰、陈燕合谋的供述。吴冰也没有关于与陈燕、宋森合谋的供述。药品到达盐海医院之后，宋森提走药品的行为是履行公司交办的劳动职务行为。宋森不明知药品由陈玉彬、黄加群个人倒卖的情况，其个人也未单独倒卖药品。宋森给付吴冰6200元，是正常业务答谢，不是非法经营回扣。公司在业务费用支出中有答谢费用。宋森一直是倒挂，盐海医院挂在宋森名下，故85560.52元不是宋森的不法所得。2.法律适用错误。现有证据不能证明宋森主观上具有非法经营的故意。陈玉彬、黄加群没有取得药品许可证，以个人名义销售药品，尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不构成非法经营罪。上诉人腾敏的主要上诉理由：不构成非法经营罪。1.其帮助黄加群联系林明富，是作为华晓公司大客户部经理推动华晓公司业务发展的一种职务行为。其是正常的商业行为。2.其没有参与黄加群的串货行为。黄加群将货款打给林明富，林明富将货款送往华晓公司的账上，再由林明富将药品不入库，直接交黄加群拿走，整个流程其没有参与。上诉人腾敏辩护人的主要辩护意见：1.腾敏的归案应认定为自首。2.腾敏在共同犯罪中起次要或辅助作用，应当认定为从犯。3.腾敏所涉非法经营数额不足436800元，所涉非法经营数额只能按照腾敏向林明富明确发出请其帮忙而成交的金额。4.一审判决未考虑到腾敏主观故意与其他人员不同，主观上至多只是在利用打擦边球的方式扩大所在公司业务量。5.一审量刑过重。二审期间，上诉人腾敏的辩护人提交署名为腾敏的到案情况说明，予以证明腾敏有自首情节。上诉人吴冰的主要上诉理由：其有款项退给道群公司，和宋森没有合谋，拿出的药品被卖到哪里去了不知情，就是为了完成公司任务。量刑过重。上诉人吴冰辩护人的主要辩护意见：改判无罪。其没有共同的犯罪故意和犯罪行为。一审判决认定吴冰为非法经营罪的共犯，认定事实错误，适用法律不当。吴冰不具备非法经营的犯罪故意，也没有实施非法经营的犯罪行为，不是非法经营罪的共犯。盐城市人民检察院阅卷检察院意见：一审判决认定黄加群等人非法经营罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与一审判决一致，一审判决所依据的相关证据经庭审举证、质证，能够证明本案事实，本院予以确认。对各上诉人的上诉理由、各辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于各上诉人提出系公司职务行为及不构成非法经营罪的问题。经查，1.经一审庭审举证质证的证据证实，各上诉人作为在药品销售流通行业的从业者，明知药品经营需具有资质并履行严格的流转程序，通过与用药单位内外勾结，伪造用药申请，虚报用药计划，药品不入库等方式，套取到药品后私自向外销售。其中，通过用药单位向华晓医药公司支付药品货款行为，实质系掩盖药品未真正销售给用药单位的真相。上诉人低价向他人销售一方面是为完成公司任务，但最终目的是利用公司考核制度获取返利、推广费用、奖励等报酬，以此牟取自己的非法利益。2.各上诉人的供述、同案被告人的供述，证人兰鑫、陈某、施某、郝某等人的证言，能够证实各上诉人对于个人无药品经营资质而私自向外销售药品的经营模式完全知情，且对于该销售模式的违法性有明确认知，主观上具有非法经营的故意，客观上上诉人既不具有药品经营许可，又未获得合法授权，违反国家药品管理法律法规进行非法销售药品，其行为均符合非法经营罪的犯罪构成。二、关于黄加群从仇金江处获得药品后非法销售问题。经查，黄加群和仇金江的供述证实，仇金江卖给黄加群的药品系案涉药品。仇金江将药品从用药单位套取后交给黄加群，由黄加群联系他人向外销售，黄加群利用物流公司代收货款后，扣除运费、中介好处费、自己好处费，将钱款通过银行卡转给仇金江。非法销售药品金额亦有银行卡交易记录、物流公司代收款单证等书证予以证实。仇金江通过黄加群销售金额与华晓医药公司向用药单位配送的药品金额不同系销售药品单价不同、黄加群及其中介抽取好处费等因素导致。故该节黄加群非法经营的犯罪事实应予认定。对于各上诉人提出非法经营数额的异议，经查，案涉药品非法经营数额有银行卡交易记录、物流公司代收款单证等书证能够予以证实。三、关于腾敏是否系自首的问题。经查，腾敏系由公安人员掌握犯罪事实后抓获归案，并非主动投案，不构成自首。四、关于腾敏是否系从犯的问题。经查，腾敏明知黄加群意图利用虚报用药计划套取药品，仍为黄加群联系用药单位，并在之后的套取药品过程中提供帮助，行为积极。在黄加群顺利运走药品进行非法销售过程中起重要作用，不应认定为从犯。五、关于腾敏犯罪数额的问题。经查，腾敏为帮助黄加群套取药品，介绍黄加群与用药单位药房负责人林明富认识，并共谋由林明富提交虚假的用药计划，套取药品后由黄加群运走对外销售。在共同犯罪的概括故意下，腾敏的犯罪数额应按照全部非法经营数额计算。六、关于上诉人行为是否达到严重扰乱市场秩序的危害程度问题。经查，物流交易记录、证人郝某、袁某、李某等人证言证实，案涉药品被黄加群等人在没有取得药品经营资质的情况下，以个人名义销售给个人、药店、医药公司等，且案涉药品也无相关发票或手续，被直接流通到广大人民群众手中，数额已达到追究刑事责任的标准，其行为已严重扰乱药品流通及管理的市场秩序。七、关于量刑问题。经查，一审判决根据各上诉人非法经营数额已达情节严重或情节特别严重的程度，以及具有自首、坦白、从犯等情节，分别予以处罚，量刑适当。综上，各上诉人及其辩护人提出上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄加群、宋森违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，与原审被告人卞伟杰、上诉人滕敏、吴冰、原审被告人林明富、陈燕非法经营药品，扰乱市场秩序，其中黄加群、卞伟杰属于情节特别严重，宋森、滕敏、吴冰、林明富、陈燕属于情节严重，其行为均构成非法经营罪。黄加群、林明富犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。卞伟杰系从犯，依法减轻处罚。宋森、卞伟杰、滕敏、吴冰、陈燕归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。综合宋森、卞伟杰、滕敏、吴冰、陈燕、林明富的犯罪情节和悔罪表现以及本案社会危害后果，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审检察员阅卷意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方朝军审 判 员 王劲梅审 判 员 陈 杰二〇二〇年七月十五日法官助理 窦晓春书 记 员 李嘉欣