浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2030号 上诉人（原审被告）：宁波市海曙区新星股份经济合作社。住所地：浙江省宁波市海曙区望春街道青林湾路388弄58号三期8幢104室。 法定代表人：周红光，该经济合作社董事长。 委托诉讼代理人：任筱丹，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘建平，男，1971年12月25日出生，汉族，住安徽省黄山市黄山区。 委托诉讼代理人：田兆余，浙江波宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江繁荣建设有限公司。住所地：浙江省三门县海游街道梧桐路20号2002室。 法定代表人：陈世巴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林飞君，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周颖慧，浙江太安律师事务所律师。 原审第三人：山东天幕集团总公司。住所地：山东省曲阜市林道路1号。 法定代表人：唐延俊，该公司董事长。 上诉人宁波市海曙区新星股份经济合作社（以下简称新星村）与被上诉人刘建平、浙江繁荣建设有限公司（以下简称繁荣建设公司）、原审第三人山东天幕集团总公司（以下简称天幕集团公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 新星村上诉请求：1.依法撤销浙江省宁波市海曙区人民法院（2019）0203民初1784号民事判决第三项；2.依法将案件发回重审或者直接改判驳回刘建平的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由刘建平、繁荣建设公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，理应发回重审或直接纠正。1.一审法院在民事判决书中认定刘建平具有实际施工人身份，属于查明事实不清。2009年7月1日，新星村与案外人宁波市海曙水清木华创意产业园开发有限公司(以下简称水清木华公司)签署了《新星股份经济合作社发展留用地委托合同》，约定双方共同开发建设星海广场项目(现已更名为壹都文化广场)。2012年9月，该项目的施工总承包业务通过公开招投标程序确认由繁荣建设公司中标。同月，新星村与繁荣建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定将该项目工程发包给繁荣建设公司施工。故本案的施工单位为繁荣建设公司，刘建平在原审起诉时就不具备主体资格，并且，繁荣建设公司在原审法院审理过程中出示的《宁波水清木华创意产业园外墙石材干挂及玻璃幕墙施工承包合同》亦明确与繁荣建设公司签订幕墙承包合同的相对方实为天幕集团公司，并非刘建平个人，并且刘建平在原审过程中提供的现有证据根本无法证明其为本案的实际施工人，天幕集团公司亦未提供任何证据予以证明，仅凭在庭审过程中口述表示完全无法让人信服。2.一审法院在民事判决书第12页中引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及第二十六条中关于实际施工人的规定属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》提出实际施工人的概念是为了全面切实的维护发包人、承包人以及实际施工人三方当事人共同的合法权益，从而规范建设工程市场，并不能因为单纯的保护实际施工人而伤害其他当事人的利益，所以，关于实际施工人的应用更应该从严谨审核的角度出发。具体到本案，首先，天幕集团公司在作为原审第三人出席庭审的过程中仅口头陈述，并未提供任何证据以证明刘建平为实际施工人，并且在庭审中法庭要求其出示其与刘建平之间的协议，其谎称找不到且在庭后亦未予以提供，故天幕集团公司在庭审过程中的陈述不可采信。其次，刘建平虽然提供了刑事判决书、其签名的收款确认函、对账单等一系列证据，但是这些证据仅能证明其是作为天幕集团公司的代表在施工现场履行一系列其应该履行的职务行为，并且天幕集团公司亦曾对其出具过委托书委托刘建平或其指定人员代为收取款项，这更能证明刘建平在本案工程施工过程中仅仅是天幕集团公司派驻在工地的代表，不具有独立收支工程款项的权利，因此，新星村完全有理由相信，刘建平并不具备实际施工人的身份。3.原审法院在民事判决书中未将案外人舒立长收取的款项、签字的以房抵工程款确认书纳入本案工程款项属于认定事实错误。首先，在原审法院已认定案外人舒立长可在繁荣建设公司支取大于500万元工程款的基础上，却在最后判决中将其亲自签收及亲自签字确认的款项排除于本案工程款项之外，实属认定事实错误。其次，《债权债务转让协议》的签订是协议各方经过意思表示一致做出的民事法律行为，该协议中特别列出支取工程款的条款足以说明案外人舒立长对本案工程的作用。该条款的表述亦让人完全有理由相信案外入舒立长签收的款项根本不需要经过繁荣建设公司的确认。因此，原审法院以繁荣建设公司未盖章确认及在庭审中口头表示舒立长无权代表其结算工程款的理由认定舒立长收取及签字确认的款项不能作为工程款在本案中予以扣除是错误的，繁荣建设公司已经通过《债权债务转让协议》的模式确认了舒立长的权利。最后，新星村在原审庭审过程中书面提出申请，要求在庭审中追加案外人舒立长为第三人，因舒立长在本案审理中扮演了极其重要的角色，对需要查明的事实具有决定性的影响。但是，繁荣建设公司拒不提供舒立长的信息，阻碍了法庭对于第三人的追加，致使原审法院无法彻底查清事实，导致判决错误。另外，另一案外人舒立国频繁在庭审中出现，其与案外人舒立长为亲兄弟关系，在本案工程的施工过程中，二人均频繁出现并支取与签收工程款项，但在原审法院要求其提供其兄舒立长的居住信息及联系方式时，其却与繁荣建设公司保持一致口径，谎称自己并不清楚，这完全与事实不符；二、原审判决在认定部分事实时存在审判程序瑕疵，导致判决错误，理应发回重审或直接纠正。1.原审法院在民事判决书中未将《关于星海广场项目备案、审计的确认书》中应下浮的1500万元在总工程款中予以扣除属于审判程序瑕疵，导致事实认定错误。根据《关于星海广场项目备案、审计的确认书》中的三方约定，现繁荣建设公司自愿在工程款中下浮1500万元，在总工程款中予以抵扣。民事案件的审判应尊重契约自由的原则，既然各方对该笔费用在工程款中的处理及认定达成一致，就应在案件审理中予以确认。原审法院在庭审中提出该笔款项下浮的前提系水清木华公司资不抵债，新星村在原审庭审过程中提出案外人水清木华公司已经严重资不抵债，亦提供了相应的证据，在诉讼各方对该前提条件是否成就存在不同看法的情况下，鉴于诉讼参与各方均无法提供案外人水清木华公司的财务情况说明，为查明事实，应启动司法鉴定程序。在未经过鉴定程序，无法确认案外人水清木华公司资不抵债的前提条件是否成就时，就在判决文书中直接表述款项不宜纳入工程款一并处理实属程序瑕疵，导致该事实并未实际查清。2.原审法院在民事判决书第17-18页中认定新星村应全额退还本案工程质保金属于审判程序瑕疵，事实认定错误。新星村曾与繁荣建设公司签订《补充协议书》一份，在该补充协议中双方就本案工程项目的总施工、承包等进行了约定，其中对于质量保修期的约定为：质量保修期为2年，时间自工程竣工验收合格之日起计算，保修担保的金额为结算价格的5％，验收合格之日起满年后退还1.5％，满二年后退还1.5％，满三年后退还剩余保修金，保修金不计息。新星村在原审庭审过程中提出本案工程存在严重的质量问题，亦对此情况搜集了证据予以证明新星村在此过程中多次向繁荣建设公司提出维修通知，但繁荣建设公司均未予以修复，甚至最后毫无响应，导致很多问题系由案外人水清木华公司自行维修并产生大额维修费用，但因部分问题为施工过程中遗留的大型质量问题，在繁荣建设公司怠于履行维修义务甚至不予理睬的情况下，直至庭审过程中问题均仍未得到彻底解决，甚至在庭审过程中，新星村提出要求繁荣建设公司到项目现场对维修问题进行协商解决亦未得到回应，但其实在庭审过程中繁荣建设公司的质保期并未到期，其理应有义务配合工作却未配合，可见其对本案工程甚至于对本案审理的懈怠，故意拖延时间，因此质保金应在本案中予以全部扣除。因此，在新星村已提供相应证据，但诉讼相对方持相反意见又不提供相应证据的情况下，原审法院应将举证责任分配给繁荣建设公司，由其证明其已经完成维修并已得到业主方确认，或因工程质保金款项的特殊性，法庭无法对该款项的数额进行确认时，为查清案件事实，应启动司法鉴定程序，在未经过鉴定程序就在判决文书中直接表述新星村应将质保金全额退还属程序瑕疵，导致该事实并未实际查清。3.原审法院在民事判决书中表述的新星村尚欠工程款数额存在明显计算错误，依法应当改判或发回重审。关于本案幕墙设计费用，原审法院在民事判决书既已明确确认该笔设计费用是由繁荣建设公司承担，该笔费用就应计入已付工程款中，但原审法院在民事判决书中中并未对幕墙设计费用计入已付工程款项，故原审法院在工程款核算中存在明显计算错误，依法应当予以改判或者发回重审。 刘建平辩称，请求驳回新星村的上诉请求，维持原判。一审认定实际施工人身份事实清楚，证据确实充分，且原审第三人天幕集团公司未提出异议，对整个交易过程进行了完整的陈述，在被挂靠单位认可刘建平为实际施工人身份的情况下，建设单位提出异议并不能成立。同时天幕集团公司实际上已经明确放弃了相关的权利，建设单位和总包单位的权利不会受到任何影响，否认刘建平为实际施工人身份意味着下一个诉讼纯属浪费诉讼。 繁荣建设公司辩称，一、同意新星村的关于刘建平在本案中不符合“实际施工人”的身份的观点。首先，从一审中繁荣建设公司已经提交的工程竣工验收资料、天幕集团公司分别于2015年5月7日、2017年12月10日、2018年4月13日出具的三份《授权书》等可以看出。案涉工程幕墙项目的合同签订主体、支付工程款、垫付工人工资的相对方都是天幕集团公司。虽然刘建平参与幕墙合同的签订与后续施工，但仅是履行天幕集团公司的职务行为，并不是个人行为。况且，也没有证据证明案涉工程的幕墙项目系刘建平自行施工完成或者其与繁荣建设公司之间形成了事实的建设施工合同关系。其次，不能以天幕集团公司的陈述来认定刘建平的“实际施工人”身份。实际施工人是法定概念，对该身份认定需要相关的证据予以证明。刘建平与天幕集团公司均未提供证据证明刘建平系“实际施工人”。基于上述理由，在无充分证据的情况下，仅凭天幕集团公司的庭审陈述，不应认定刘建平在本案中具有“实际施工人”身份；二、一审法院对于新星村欠付的工程款的认定事实清楚，适用法律正确。繁荣建设公司与新星村之间的工程款支付应当以实际发生的为准，新星村不应将未经繁荣建设公司确认且与双方的合同无关的款项单方认定为属于已支付的工程款。(一)关于案外人舒立长收取的款项、签字的以房抵工程款确认书不应纳入已支付工程款项，原因有:1.虽然在涉及钟小校以房抵款的《债权债务转让协议》提及舒立长，但仅是解决个案情况的一种陈述，不等于对外宣示舒立长与繁荣建设公司的关系。相反，以此可以证明，如果要以房抵款，需经得繁荣建设公司的同意，甚至还得签署有关协议。2.新星村从事如此大规模的房产项目开发销售，其应具备超过一般人的交易安全注意义务。在未征得繁荣建设公司同意的情况下，单凭舒立长的单方意见即认为可以以房抵款，显然是新星村故意放任了自己的注意义务。3.舒立长所谓的以房抵款中的“款”与涉案工程毫无关系。且根据一审庭审及新星村的上诉状陈述，以房抵款合同中所涉的房屋都并未实际交付，所涉合同都未实际履行。如果这样的以房抵款成立，则舒立长可以此掏空繁荣建设公司，而且所有施工方均有该风险。所以，案外人舒立长收取的款项、签字的以房抵工程款确认书不应纳入已支付工程款项。(二)2017年3月1日签订的三方协议中的繁荣建设公司“愿意在工程款中让出1500万元”的条件并未成就，且该条件是否成就的举证责任应在新星村。现新星村无法举证证明案外人水清木华公司已经出现“现有资产不能弥补现有负债”的情况，所以应当承担举证不能的责任。况且涉案工程系经过招投标的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条第2款规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。该三方协议中有关繁荣建设公司让利1500万元的约定应当是无效的。(三)关于质保金的问题，根据繁荣建设公司与新星村在《补充协议书》中第19条关于工程中的质量保修的约定，只有在繁荣建设公司未按时进行维修时，新星村才有权委派其他人员予以维修，并从保修金中扣除相应的费用。此处是扣除相应的费用，而不是扣除全部保修金。所以，一审法院将举证责任分配给新星村是正确的。截至目前，新星村并未提供证据证明存在相应的费用需要在保修金中扣除、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 刘建平一审诉讼请求（变更后）：一、繁荣建设公司向刘建平支付工程款9937067元，并支付自起诉之日起至实际履行日止按年利率6%计算的利息损失；二、新星村对上述第一项诉请中繁荣建设公司应履行之付款义务在涉案工程款未支付部分承担连带偿付责任；三、确认刘建平就上述第一项诉请中的工程款及利息损失对涉案工程拍卖款享有优先受偿权；四、本案诉讼费用由繁荣建设公司、新星村承担。 一审法院认定事实如下：2013年7月30日，繁荣建设公司与天幕集团公司签订《宁波水清木华创意产业园外墙石材干挂及玻璃幕墙施工承包合同》一份，双方约定繁荣建设公司将水清木华创意产业园所有外墙石材干挂及玻璃幕墙以包工包料方式发包给天幕集团公司，其中约定的繁荣建设公司的税金及配套管理费为业主单位结算总价的17%，合同约定的工程款付款方式和条件如下：工程开工后首次付款为全部主体结构完成，以后每月支付一次，每次的支付额度为已完成工程量的70%。工程进度款报表经总监理工程师签证、造价审计单位审核、业主单位确认后支付工程款，工程竣工验收合格，天幕集团公司提交完整的工程竣工资料后，按合同内完成的工程量价款支付到80%，工程结算经业主评审后或审计后，按审定的结算价款支付到95%，预留5%的余款作为工程质量保修金（无息）。在工程验收合格之日起满一年后的7个工作日内退还1.5%保修金，满二年后的7个工作日内退还1.5%的保修金，满三年确认无质量问题后7个工作日内无息退还剩余的2%保修金，保修期内，工程如出现质量问题，天幕集团公司应在接到繁荣建设公司通知后24小时内到现场了解情况和免费维修，并在繁荣建设公司规定的工期内修复，超期处罚（数额由繁荣建设公司根据实际情况酌情确定），保修期内，天幕集团公司不能按上述规定保修的，繁荣建设公司有权委托其他单位进行保修，其发生的费用在天幕集团公司保修金中支付，保修金不够支付时，天幕集团公司应在接到繁荣建设公司付款通知时一周内支付，否则将追究责任……合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，工程于2012年10月25日开工、2016年12月30日竣工验收合格，2018年10月12日，经浙江国信工程管理咨询有限公司结算审核并出具甬国造咨报字[2018年]第424号咨询报告书，涉案工程造价总额审定为237671145元，其中，幕墙工程审定金额为38124115元。 另查明，钟小校（甲方）、舒立长（乙方）、浙江省台州市繁荣建设工程有限公司（丙方），水清木华公司（丁方），达成《债权债务转让协议》一份，约定如下：甲方钟小校与乙方舒立长共同确认：历年来舒立长因工程项目需要资金，向甲方钟小校共计借款400万元，应付利息经减免后确定为100万元，本息合计为500万元。甲方钟小校对乙方舒立长拥有500万元的债权，甲乙双方均无异议。二、丁方宁波市水清木华创意产业园（星海广场）项目由丙方承建，乙方舒立长为丙方浙江省台州市繁荣建设工程有限公司在承建该项目过程中的内部承包方。三、乙方舒立长可以在丙方浙江省台州市繁荣建设工程有限公司支取大于500万元的工程款，甲乙丙三方予以确认。四、丁方受业主单位的委托，有权销售宁波市水清木华创意产业园（星海广场）项目的部分房屋及附属设施。甲方钟小校愿意购买宁波市水清木华创意产业园（星海广场）第1幢楼8层部分办公用房。五、甲方愿将对乙方500万元的债权转让给丁方水清木华公司，丁方水清木华公司愿意受让，并将此债权充抵甲方钟小校应支付给丁方水清木华公司的首期购房款50万元。六、乙方愿意在丙方应取得的工程款中扣减500万元；丙方愿意在丁方应支付的工程款中扣减500万元。扣减时间和方式，在应付全部工程款总额的30%尾款中一次性扣减…… 2017年3月，水清木华公司（甲方）、繁荣建设公司（乙方）、舒立长共同签署《星海广场项目备案、审计的确认书》一份，三方约定，鉴于星海广场项目已经完成竣工验收，现就工程备案、工程款结算等事宜达成以下约定：……2.甲、乙、丙明确在本确认书签订后10个工作日内由新星村委托审计机构进行工程量审计，关于购房户的违约金诉讼事宜暂由新星村协调处理，甲、乙、丙三方一致同意先要确保新星村利益不受损失……，在合同签订后，由甲、乙、丙三方共同确认项目的财务平衡情况，如果甲方现有的资产能够弥补所有债务的，则甲、乙、丙三方互不追究违约责任，确保乙方工程款优先受偿，如果甲方现有资产不能弥补下游负债，则乙方愿意在工程款中让出1500万元，如果资产负债平衡了，上述工程款乙方不用让出……该确认书宁波新星壹都资产管理有限公司作为见证人盖章。 案件审理过程中，刘建平确认收款确认函中24362100元冲抵工程款，繁荣建设公司确认如下款项系新星村向其支付的工程款：新星村直接支付的107999260元、案外人黎杰代收的150000元、案外人舒立国代收的11770000元（分别向刘丽君转账8520000元、郑沪娇转账3150000元、徐雅敏转账100000元）、案外人黎绍大代收的15000元、以房抵款的6958528元、代付防水部分工程款1600000元（俞岳峰）、土建工程款1628537元（张里军）、桩基工程款18100000元（卢子富）、混凝土部分材料款8024142元、利息2690000元（中海建材）、代付水电费1400000元、代付民工工资5120000元、代付材料款113672元。 另查明，根据“水清木华创业园项目”工程进度款核对的意见中，繁荣建设公司认可并同意在未付工程款中预留5000000元作为对提供全额的工程款的税务发票的保证。新星村曾与浙江省台州市繁荣建设工程有限公司签订《补充协议书》一份，双方就水清木华创意产业园项目的总施工、承包等进行了约定，该协议约定的质量保修期为2年，时间自工程竣工验收合格之日起计算，保修担保的金额为结算价格的5%保修保证金的退还约定，验收合格之日起满一年后退还1.5%，满二年后退还1.5%，满三年后退还剩余保修金，保修金不计息…… 以上事实由《宁波水清木华创意产业园外墙石材干挂及玻璃幕墙施工承包合同》、整改指令书、竣工验收备案表、竣工验收报告、委托审计协议、审计会议纪要签到表、《关于征求意见稿的函》、工程咨询报告书、《星海广场项目备案、审计的确认书》等予以证明，该院予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘建平是否具备实际施工人身份，诉讼主体是否适格？二、刘建平主张的工程款数额？新星村是否需对欠付繁荣建设公司的工程款承担支付责任？三、刘建平是否享有涉案工程款优先受偿权？ 关于争议焦点一：关于刘建平是否具有实际施工人身份的资格问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，据此，实际施工人应是基于无效合同而产生，并实际全面地履行了无效的建设工程施工合同项下的义务。庭审中，繁荣建设公司、新星村对刘建平的实际施工人身份有异议，刘建平则陈述其与天幕集团公司不存在任职关系，与天幕集团公司也无社保关系，对此，天幕集团公司对刘建平的实际施工人主体身份不持异议、对刘建平的陈述亦不否认，结合本案的证据及查明的事实来看，刘建平提供了其签名的作为幕墙工程承包人签字确认的收款确认函、玻璃幕墙采购合同及对账单、部分班组人工工资结算资料等一系列证据，该院经审查认为，上述证据能够相互印证，构成完整证据链，证实刘建平与天幕集团公司不存在劳动关系，刘建平在涉案工程施工过程中具有自行投入资金、材料、劳力的客观情况，符合转包承包人身份特征，天幕集团公司也没有在资金、技术、人员和设备等方面向刘建平提供过实际支持，即便天幕集团公司曾出具委托书委托刘建平或刘建平指定的人员代为收取款项，但该材料并不能影响刘建平作为实际施工人的主体资格，综上，该院认定，刘建平无建设工程施工资质以天幕集团公司的名义与繁荣建设公司签订建设工程承包合同并实际组织施工，其应系本案建设工程的实际施工人，对其实际施工人身份予以认定，故刘建平的诉讼主体资格符合法律规定。 关于争议焦点二：本案中，刘建平借用天幕集团公司的资质实际施工涉案工程，该合同应为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的规定，应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘建平在施工中付出了劳动，完成了工程建造任务，虽合同无效，但刘建平系借用天幕集团公司的建设资质，故有关工程款的支付、双方的权利义务等仍应参照繁荣建设公司与天幕集团公司签订的《宁波水清木华创意产业园外墙石材干挂及玻璃幕墙施工承包合同》确定。现经审计，涉案幕墙工程的总价为38124115元，扣除向新星村的借款24362100及垫付的人工工资4124948元，繁荣建设公司尚欠刘建平9637067元，现刘建平虽主张民工工资中有300000元系由其支付给繁荣建设公司之后再由繁荣建设公司代付，但经该院审查核算，该款项系刘建平支付至舒立国个人账户后再由舒立国代付，因庭审中繁荣建设公司并未认可该300000元为工程款的一部分，故在现有证据无法证明繁荣建设公司对舒立国的该代付行为予以追认的情况下，款项应在刘建平主张的工程款中予以扣除，刘建平可另行与舒立国个人进行结算。至于繁荣建设公司抗辩的管理费、税金问题，根据合同约定繁荣建设公司应收取结算总价的17%作为管理费、税金，因管理费结算系工程款结算的一部分，也符合建设工程施工过程中的惯例，同时，因涉案工程系繁荣建设公司承包的水清木华工程的一部分，有关税款也应系繁荣建设公司或新星村应承担的款项，故刘建平应参照合同约定向繁荣建设公司支付的工程款17%的管理费及税金计6481099.55元，该笔款项应在总工程款中扣除。庭审中，繁荣建设公司、新星村对质保金有异议，认为涉案幕墙工程存在质量问题，一直未维修完毕，但涉案幕墙工程于2016年12月30日竣工验收合格完毕，截止一审判决时已经满三年，本案中的现有证据既无法证明业主（水清木华公司）因幕墙质量问题产生了额外的维修费用，也无法证明刘建平存在怠于履行幕墙维修义务的情况，故幕墙合同项下的质保金新星村理应全部退还刘建平，对繁荣建设公司、新星村的该项答辩该院依法不予采信，故该院确认繁荣建设公司应向刘建平支付工程款3155967.45元。繁荣建设公司虽称因刘建平未足额开具发票，工程款支付条件并未成就，但刘建平与繁荣建设公司的主合同义务分别为完成工程施工并交付工程、支付工程款，提供发票属于协议的附随义务，其与支付工程款的义务不具备对等性，繁荣建设公司不能以刘建平未履行协议附随义务来对抗其应履行的协议主义务，对繁荣建设公司抗辩工程款并未成就的理由该院依法不予采信。 对新星村欠付繁荣建设公司的工程款数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案天幕集团公司，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。关于本案，繁荣建设公司与新星村之间就已付、未付工程款存在较大争议，对此该院审查认定如下： 涉案总施工工程造价总额审定为237671145元，繁荣建设公司确认如下款项系新星村向其支付的工程款：新星村出借给刘建平的24362100元、新星村直接支付的107999260元、案外人黎杰代收的150000元、案外人舒立国代收的11770000元（分别向刘丽君转账8520000元、郑沪娇转账3150000元、徐雅敏转账100000元）、案外人黎绍大代收的15000元、以房抵款的6958528元、代付防水部分工程款1600000元（俞岳峰）、土建工程款1628537元（张里军）、桩基工程款18100000元（卢子富）、混凝土部分材料款8024142元、利息2690000元（中海建材）、代付水电费1400000元、代付民工工资5120000元、代付材料款113672元，扣除如上已付款项，新星村尚欠繁荣建设公司工程款47739906元未支付，现新星村辩称已经超额支付繁荣建设公司相应的工程款，并称如下款项应是为已付工程款，对此，该院认定如下：关于四方协议下浮的15000000元，因款项的支付涉及案外人水清木华公司，支付的前提系水清木华公司资不抵债，在现有证据无法证明支付条件是否成就的情况下，该款项不宜纳入工程款一并处理，各方当事人可另行主张权利；舒立长代收的1300000元，该款项发生系往来于刘利伟（水清木华公司的法定代表人）与舒立长之间，在繁荣建设公司未对该笔款项予以追认的情况下，该款项应排除在已付工程款之外；如前所述，关于以房抵款的17782444元，从举证责任及表见代理的角度看，因上述收款确认书及房屋买卖合同中，繁荣建设公司均未盖章确认，同时庭审中繁荣建设公司已经明确表示舒立长无权代表其结算工程款，故该款项不应作为工程款在本案中予以扣除；案外人债权转让的4749680元系发生在新星村与宁波海曙永鑫小额贷款股份有限公司之间，因现有证据无法证明繁荣建设公司收到了上述债权转让通知，故无法认定系工程款；质保金11883557.25元，根据繁荣建设公司、新星村之间的《补充协议书》约定，质量保修期为二年，截止一审判决时止质保期已满，现有证据无法证明业主方（水清木华）因总工程土建工程质量问题产生了额外的维修费用，也无法证明刘建平并未及时维修，故质保金新星村应全额退还；庭审中繁荣建设公司、新星村明确预留税金5000000元作为工程款的一部分，但因缴纳税金系繁荣建设公司或新星村的法定义务，考虑到双方暂对该笔费用在本案中的处理及认定达成一致，该院在本案中予以准许，但双方仍应在按照法律规定缴纳税款后再行就税金、发票问题明确结算；至于繁荣建设公司、新星村有争议的幕墙设计费250000元，繁荣建设公司虽称该笔款项繁荣建设公司无须支付，在审计时繁荣建设公司、新星村协商确定由新星村支付该笔费用，但现有证据无法予以证明，故该院对繁荣建设公司的该项辩称不予采信，结合繁荣建设公司、新星村之间的《补充协议书》中的相关条款，该笔费用应由繁荣建设公司承担，新星村的该项辩称成立，该院依法予以确认。如上，经该院核算，该院确认新星村尚欠繁荣建设公司42739906元，新星村应在欠付繁荣建设公司上述数额款项的前提下承担付款责任。 关于争议焦点三：依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，如前所述，刘建平作为实际施工人承建的涉案工程，但工程经竣工验收并于2018年10月12日审计确定最终的工程造价，故工程款应自结算报告出具后支付，现本案刘建平于2019年1月29日向该院提起诉讼，并未超过六个月的除斥期间，刘建平主张工程款优先受偿权应依法得到支持，因法律规定的优先受偿范围为建设工程的价款，即所称的工程造价，应当包括直接费、间接费、税金和利润等，不包括发包人因违约所造成的损失，故涉案工程款利息不应列入优先受偿的工程价款范围。综上，本案确认刘建平享有的优先受偿权的范围应当为繁荣建设公司欠付的工程价款本金，对利息部分刘建平无权主张优先受偿。如上所述，繁荣建设公司欠付刘建平工程款已构成违约，刘建平有权向繁荣建设公司主张逾期付款利息，考虑到逾期利息的标准并未在合同中明确约定且结合涉案工程合同实际履行、竣工结算等情形，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，繁荣建设公司应自2018年10月12日起向刘建平支付按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失，自2019年8月20日起之后的利息可按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，刘建平诉请合理部分，该院依法予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、浙江繁荣建设有限公司于判决生效之日起十日内向刘建平支付欠付工程款3155967.45元及自2018年10月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。二、刘建平对浙江繁荣建设有限公司尚欠其工程款3155967.45元的范围内就其施工的水清木华创意产业园幕墙工程项目折价或拍卖所得的价款优先受偿。三、宁波市海曙区新星股份经济合作社在欠付浙江繁荣建设有限公司工程款42739906元价款范围内对刘建平承担支付责任。四、驳回刘建平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费32000元，保全费5000元，合计37000元，由刘建平承担17775元，浙江繁荣建设有限公司、宁波市海曙区新星股份经济合作社承担19225元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、刘建平是否为涉案工程的实际施工人；二、涉案17782444元以房抵工程款款项应否计入新星村的已付工程款中；三、涉案工程款中应否下浮15000000元款项；四、新星村应否全额退还11883557.25元质保金；五、在新星村的应付款项中应否扣除250000元的幕墙设计费。对于上述争议焦点，现分述如下： 关于争议焦点一，即刘建平是否为涉案工程的实际施工人，虽新星村以其系将涉案工程发包给繁荣建设公司及繁荣建设公司将其中的幕墙工程分包予天幕集团公司为由主张刘建平并非实际施工人，但天幕集团公司对于刘建平的实际施工人身份并无异议，且刘建平并非天幕集团公司的在册职工，该公司亦未曾在资金、技术、人员和设备等方面为刘建平提供过相应的支持，同时，收款确认函、对账单等在案证据均显示刘建平系涉案幕墙工程的承包人，因此，一审法院对刘建平的实际施工人身份予以认定，事实依据与法律依据充分，并无不当。 关于争议焦点二，即涉案17782444元以房抵工程款款项应否计入新星村的已付工程款中，对此，新星村提供了由案外人岑旭强、舒立长签字确认的《收款确认函（以房抵工程款）》、承诺书、《星海广场房屋买卖预约合同》及《债权债务转让协议》以佐证其提出的要求将上述争议款项作为已支付款项的主张。本院认为，首先，经审查，相较于各方当事人无异议的6958528元以房抵工程款款项，有争议的17782444元以房抵工程款款项所涉《收款确认函（以房抵工程款）》、承诺书、《星海广场房屋买卖预约合同》中并未加盖繁荣建设公司的公章。其次，繁荣建设公司事后亦未对案外人岑旭强、舒立长的上述以房抵工程款行为作出相应的追认。最后，涉案《债权债务转让协议》中虽载明案外人舒立长可以在繁荣建设公司支取大于500万元的工程款，但该约定并未明确案外人舒立长有权随意自行支取工程款而无须经由繁荣建设公司同意。因此，新星村之上述主张依据不足，本院难以支持。 关于争议焦点三，即涉案工程款中应否下浮15000000元款项， 根据涉案《星海广场项目备案、审计的确认书》第5条的约定，如果甲方（即水清木华公司）现有资产不能弥补现有负债，则乙方（即繁荣建设公司）愿意在工程款中让出人民币1500万元。现新星村据此要求在工程款中下浮1500万元款项，但鉴于新星村并未举证证明上述约定所附条件即案外人水清木华公司的现有资产已难以弥补其现有负债，因此，新星村之该项诉请缺乏事实依据，本院亦不予支持。 关于争议焦点四，即新星村应否全额退还11883557.25元质保金，针对质保金的退还事宜，繁荣建设公司与新星村在《补充协议书》中约定，保修担保的金额为结算价格的5%。保修保证金的退还方式：在工程验收合格之日起满一年后退还1.5%，满二年退还1.5%，满三年退还剩余的2%保修金，保修金不计息。建设工程在保修范围内和保修期内发生质量问题的，繁荣建设公司应当履行保修义务（在收到通知后的24小时内派人保修），并对造成的损失承担赔偿责任。若繁荣建设公司未按时进行维修的，新星村有权委派其他人员予以维修，并从保修金中扣除相应的费用。现新星村以繁荣建设公司怠于对工程质量问题进行维修等为由主张不予退还质保金，对于该项诉称，虽涉案工程确系存在一定的质量问题，而繁荣建设公司亦未举证证明其已依约及时履行了维修义务，但因新星村并无证据证明其另行维修产生的实际费用数额，故对其上述诉称，一审法院未予支持，并无不妥。 关于争议焦点五，即在新星村的应付款项中应否扣除250000元的幕墙设计费，涉案《补充协议书》第十五条载明，幕墙纳入繁荣建设公司总包。幕墙方案及施工图由新星村负责，设计费用由分包承担，分包企业须经新星村认可。因上述约定仅对繁荣建设公司及新星村具有约束力，故一审法院认定该部分费用应由繁荣建设公司承担，并无不当。但鉴于新星村并未提供充分的证据以佐证繁荣建设公司对涉案250000元幕墙设计费予以确认，同时，涉案工程总造价中并未包括该项费用，故对于新星村要求在其应付款项中扣减250000元幕墙设计费的诉请，本院不予支持。 综上所述，上诉人宁波市海曙区新星股份经济合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32000元，由上诉人宁波市海曙区新星股份经济合作社负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年七月二十一日 书记员 陆 琼