新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终905号 上诉人(原审被告)：阜康市上户沟哈萨克族乡人民政府，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市上户沟哈萨克族乡乡政府院内。法定代表人：哈斯特尔，该乡乡长。委托诉讼代理人：马长栿，新疆立业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阜康市第二建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市准噶尔路217号。法定代表人：马忠新，该公司总经理。委托诉讼代理人：余远春，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李江红，新疆益一律师事务所律师。上诉人阜康市上户沟哈萨克族乡人民政府（以下简称上户沟乡政府）因与被上诉人阜康市第二建筑安装有限责任公司（以下简称阜康二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人上户沟乡政府的委托诉讼代理人马长栿，被上诉人阜康二建公司的委托诉讼代理人余远春、李江红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上户沟乡政府上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.涉案工程涉及40幢共计80套房屋，上诉人与被上诉人仅就其中1#楼二套房屋的建筑面积进行确认，剩余39幢78套房屋的建筑面积既未测量也未经双方确认，故涉案工程总建筑面积尚不能确定。虽然设计图纸中每套房屋大小、规格一致，但实际施工后每套房屋大小、规格是否一致，应根据实际测量结果为准。一审法院在未查明涉案工程总建筑面积情况下，确定上诉人应付工程总价款无事实依据。2.一审法院未查明被上诉人实际领取工程款的金额。虽然合同相对方系上诉人与被上诉人，但已付工程款由财政补助款和牧民自筹等组成，上诉人并不是唯一付款义务人。因被上诉人已领取的工程款中包括向财政部门申领的财政补助款、向村委会领取的工程款、向牧民个人收取的工程款等，故上诉人无法确认被上诉人实际已领取工程款的金额。上诉人于2016年起多次要求与被上诉人进行工程决算，但被上诉人拖延至今未予结算。3.涉案工程交工后出现质量问题，被上诉人未履行保修义务，上诉人有权暂不支付工程款。涉案工程交付后，部分房屋砼梁、墙面出现断裂，存在安全隐患。故上诉人为保障因房屋出现质量问题而进行维修的必要资金，不能向被上诉人继续支付工程款。4.被上诉人已在上诉人处领取工程款约15000000元，但未提供相应的发票，涉及税款约1000000元。因涉案工程涉及财政补助资金，后期需经审计、财政等多部门检查，被上诉人应向上诉人提供决算报告和相应工程款发票。在被上诉人未提供发票前，上诉人有权预留此项税款。阜康二建公司辩称，一审法院认定事实清楚，应维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。1.涉案工程系政府统一安置，实施统一标准，所建房屋的大小、户型、面积完全一致。涉案工程涉及财政补助资金，需以政府、审计部门审计结果作为工程造价的依据，一审时被上诉人已向法庭提交由审计部门出具的工程结算审定签署表，显示涉案工程总造价为16594960元。上诉人应对被上诉人自认已付工程款14020000元以外的部分承担举证责任。2.上诉人陈述工程质量存在问题，但未举证予以证实。且被上诉人在本案中并未向上诉人主张退还工程质量保证金。3.因涉案工程涉及财政补助资金，被上诉人已领取的工程款均已履行开具发票的义务。阜康二建公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款1980000元（16560000元工程款-14020000元已付款-560000元质保金）。一审法院认定事实：2012年4月1日，阜康二建公司对阜康市上户沟乡底沟-白杨河中心村农牧民二层住房工程开始施工。2012年7月，上户沟乡政府与阜康二建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由阜康二建承包阜康市上户沟乡底沟-白杨河中心村农牧民二层住房工程；工程内容：富民安居40幢二层；承包范围：土建、照明、上下水、暖气；合同价款为24572500元；上户沟乡政府在接到报告后于次日5日支付工程款，给付合同总价95％停止支付，待工程结算后付至清算总价的97％，预留3％保修金，待保修期到后十日支付清；质量保修期：土建工程为50年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为两个采暖期，供热及供冷为两个采暖期及供期。2012年11月25日，阜康二建公司被确定为阜康市上户沟乡底沟-白杨河中心村农牧民二层住房工程中标人，建设规模：二层住房40栋，每栋360.76㎡，合计总建筑面积14430.4㎡，砖混结构，地上二层；中标价为16997287.55元；中标工程工期为：2012年11月26日至2013年8月23日，总工期150日。2013年10月，案涉工程竣工。其后，阜康二建公司将案涉工程交付上户沟乡政府使用。2014年4月3日，案涉工程经竣工验收合格。2017年6月30日，涉案工程1号住宅楼经工程结算审定，工程造价为414874元。案涉工程的40幢富民安居住宅楼大小及规格均一致。上户沟乡政府已向阜康二建支付工程款14020000元，尚欠工程款2540000元未付。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，案涉工程系必须招标的工程项目。2012年4月1日，阜康二建公司对阜康市上户沟乡底沟-白杨河中心村农牧民二层住房工程开始施工；2012年7月，上户沟乡政府与阜康二建公司签订《建设工程施工合同》；2012年11月25日，阜康二建公司被确定为阜康市上户沟乡底沟-白杨河中心村农牧民二层住房工程中标人。上户沟乡政府与阜康二建公司先签订合同后招标的行为违反了法定招标程序，并且双方当事人在履行法定招标程序之前，已经达成合意并实际履行《建设工程施工合同》，实质上是先行确定了工程承包人，违反了法律、行政法规效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，阜康二建公司中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，上户沟乡政府与阜康二建公司签订的《建设工程施工合同》应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2014年4月3日，阜康二建公司施工完毕的工程项目已经竣工验收合格，上户沟乡政府应当参照《建设工程施工合同》的约定向阜康二建公司支付工程款。2017年6月30日，涉案工程1号住宅楼经工程结算审定，工程造价为414874元，案涉工程共计40幢住宅楼，每套住宅楼的大小、规格均一致，涉案工程的工程款为16594960元。阜康二建公司自愿按照工程款16560000元主张权利，系对其权利的自由处分，一审法院予以支持。上户沟乡政府已向阜康二建公司支付工程款14020000元，尚欠工程款2540000元未付，阜康二建公司按照双方合同约定，扣除质保金560000元，要求上户沟乡政府支付工程款1980000元。上户沟乡政府抗辩称：“阜康二建公司施工工程在交工后出现大量质量问题，经上户沟乡政府向其通知后仍未进行修理”，因阜康二建公司主张的工程款中并不包含质保金，故一审法院对上户沟乡政府的该项抗辩意见不予采纳。阜康二建公司要求上户沟乡政府支付工程款1980000元，有理有据，一审法院予以支持。遂判决：被告阜康市上户沟哈萨克民族乡人民政府于判决生效后十日内向原告阜康市第二建筑安装有限责任公司支付工程款1980000元。本院二审期间，上诉人上户沟乡政府围绕上诉请求提交如下证据：付款凭证48套，拟证实上诉人向被上诉共计支付工程款14515190元，被上诉人尚未开具10199190元工程款发票，且上诉人不承担由牧民个人和白杨河村委会就案涉工程向被上诉人支付工程款的举证责任。经质证，被上诉人对该组证据中2012年6月30日给付100000元、2013年5月30日给付230000元、2014年5月30日给付70000元、2014年12月30日给付160000元及2012年10月26日给付10000元凭证真实性不予认可，并称上述部分款项未向被上诉人给付，部分款项并非给付涉案工程款项。对其余证据的真实性均予以认可。结合徐景文以及克坎·哈力木的询问笔录，本院对该组证据的真实性予以确认。阜康二建公司未提交新证据。本院依职权调取笔录三份。1.阜康市审计局询问笔录一份，证明涉国有资金的工程，阜康市审计局一般流程为建设单位向审计局申报审计，由审计局和建设单位共同委托第三方造价鉴定；涉案工程委托鉴定的流程为上户沟乡政府报资料审核，由阜康市审计局委托的第三方进行造价鉴定；因上户沟乡政府报送审计的材料就是对涉案工程中一幢房屋进行造价鉴定，剩余39幢房屋的户型、面积也均与鉴定房屋一致，用的系一套设计图，故仅对40幢房屋中的一幢进行造价鉴定作为参考。2.原上户沟乡白杨河中心村党总支书记徐景文询问笔录一份，证明上诉人主张的2014年5月30日给付70000元中，其中王金德和杨文中于2014年1月25日出具两份收条所反映的工程款10000元，系支付王金德和杨文中施工案涉工程焊接房屋彩钢棚的工程款。2014年1月27日的借款预付工资证明中的60000元系用于支付涉案工程的农民工工资。2015年1月13日杨东坤出具两份收条共计160000元，均系杨东坤领取案涉工程的工程款。2012年10月26日杨东坤出具8000元收条及余远春出具2000元收条，均系替杨东昆和余远春支付案涉工程的材料款，应计算在已付工程款内。3.原上户沟乡农经站站长克坎·哈力木询问笔录一份，证明2014年1月27日的借款预付工资证明中的60000元系用于支付涉案工程的农民工工资。经质证，上户沟乡政府对阜康市审计局询问笔录的真实性认可，合法性、关联性不认可，并称阜康市审计局并非合同的相对方，其无权在其余39幢房屋未经实际测量的情况下推定房屋的面积；对徐景文的询问笔录的真实性、合法性、关联性均认可，但称存在牧民向被上诉人支付工程款的情况；对克坎·哈力木询问笔录的真实性认可，合法性、关联性不认可。阜康二建公司对阜康市审计局询问笔录的真实性、合法性、关联性均认可；对徐景文询问笔录的真实性、合法性、关联性均认可，并称除2012年10月26日杨东坤出具8000元收条及余远春出具2000元收条载明的款项不认可，对其余均认可；对克坎·哈力木询问笔录的真实性、合法性、关联性均认可。本院对上述三份笔录真实性予以确认。上诉人对一审法院查明事实中“涉案工程1号住宅楼经工程结算审定，工程造价为414874元。案涉工程的40幢富民安居住宅楼大小及规格均一致”以及“上户沟乡政府已向阜康二建公司支付工程款14020000元，尚欠工程款2540000元未付”不认可，对其余事实均无异议。本院对一审查明事实中双方无争议的事实予以确认。二审另查明，《竣工验收报告》中工程概况载明案涉工程建设规模为：二层40栋，每栋360.72㎡,40栋，合计总建筑面积14430.2㎡，砖混结构，地上二层。上诉人向阜康市审计局申请对案涉工程进行审计，提交报送审计的资料为对案涉工程中1#楼的工程结算审定，审定造价为414874元。上诉人、被上诉人及阜康市审计局均对工程结算审定签署表签章确认。再查，上诉人向被上诉共计支付工程款14515190元。本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人主张上诉人支付工程欠款有无事实及法律依据；2.工程造价如何确定；3.欠付工程款的数额如何确定。焦点一，上诉人认为被上诉人施工的工程质量存在瑕疵且未履行开具工程款发票的义务，故其不应向被上诉人给付剩余工程款。首先，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》因违反法定招投标程序系无效合同，但因案涉工程已经验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，上诉人应参照合同约定向被上诉人支付工程款。其次，建设工程施工合同中，承包人的主要义务是按照合同约定完成工程施工，发包人的主要义务是按照合同约定的时间支付工程款。作为施工方的阜康二建公司在享有工程价款的同时应当按照税法相关规定履行开具工程款发票的义务，但该义务系合同的附随义务。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，而支付工程款义务和开具发票的义务并不具有对等关系，故上诉人以被上诉人未履行开具发票的义务为由，拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。再次，上诉人认为案涉工程质量不合格且实际施工人不履行维修义务故不应再继续支付工程款，因案涉工程已通过竣工验收，上诉人并未提供有效证据证明其支出了维修费用，亦未针对质量问题提出反诉，上诉人拒绝支付工程款的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。焦点二，上诉人认为双方仅对案涉房屋中1#房屋的造价进行结算，不能依据该房屋的造价认定其余39套房屋的造价。经本院审查后认为，根据上诉人加盖公章的《竣工验收报告》反映案涉40栋房屋的建筑规模相同；阜康市审计局和建设单位共同委托第三方对案涉工程造价审定时，上诉人仅对涉案工程其中一幢房屋资料予以报送审计；上诉人及被上诉人对新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具的《工程结算审定签署表》中1#楼住宅楼工程造价予以盖章确认。另，上诉人对案涉房屋面积提出异议，但并未提供相应证据证实房屋面积存在明显差异，且经本院询问后明确表示不申请对案涉房屋进行造价鉴定。综上，一审法院在40栋房屋规划均一致的情况下，依据其中一套房屋的造价认定涉案工程的工程款为16594960元（414874元×40幢）并无明显不当，本院予以确认。焦点三，上诉人认为其已向被上诉人共计支付工程款14515190元。被上诉人认为其中2012年10月26日杨东昆出具的8000元收条以及余远春出具的2000元收条中载明的款项并非支付涉案工程的工程款，且被上诉人出具收条后上诉人并未履行给付义务；对其余款项不持异议。本院经审查后认为，被上诉人认可杨东坤及余远春系该公司工作人员且收条中杨东昆及余远春的签字系本人所签，白杨河项目即为案涉项目。结合徐景文的询问笔录可以反映上述收条载明的款项系用于支付案涉工程的材料款。故被上诉人的辩解理由，证据不足，本院不予采信。综上，上诉人应付工程款16594960元，但鉴于被上诉人按工程款16560000元主张权利，系其对权利处分，本院不予干涉。核减上诉人已付工程款14515190元及上诉人未主张的质保金560000元，上诉人欠付被上诉人工程款1484810元（16560000元-14515190元-560000元）。综上所述，阜康市上户沟哈萨克民族乡人民政府的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第三项的规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1426号民事判决；二、上诉人阜康市上户沟哈萨克族乡人民政府自本判决生效之日起十日内给付被上诉人阜康市第二建筑安装有限责任公司工程款1484810元；三、驳回被上诉人阜康市第二建筑安装有限责任公司原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22620元（由阜康市第二建筑安装有限责任公司预交），由阜康市上户沟哈萨克族乡人民政府负担16963元，由阜康市第二建筑安装有限责任公司负担5657元；二审案件受理费22620元（由阜康市上户沟哈萨克族乡人民政府预交），由阜康市上户沟哈萨克族乡人民政府负担16963元，由阜康市第二建筑安装有限责任公司负担5657元。本判决为终审判决。审  判  长   周美蓉审  判  员   胡 婧审  判  员   马少飞二 〇 二 〇 年 七 月 十 五 日（法 官 助 理   高 峰书  记  员   马丹妮