浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1841号上诉人（原审被告）：温州市鹿城区黄龙月泉小区第三届业主委员会，住所地：浙江省温州市鹿城区康兴路302号黄龙六区月泉社区明月9幢。业委会主任：陈定勋。委托诉讼代理人：谢佩信、李密密，浙江国兆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永康市缔王门厂，住所地：浙江省永康市城西新村花川村村东1幢2号。投资人：姚建峰。委托诉讼代理人：蔡国锋、苏丽颖，上海兰迪（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市美辰物业管理有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区新桥街道9组团7幢105室。法定代表人：陈蒙，该公司总经理。委托诉讼代理人：林翔，浙江品和律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡子雯，该公司员工。上诉人温州市鹿城区黄龙月泉小区第三届业主委员会（以下简称月泉业委会）因与被上诉人永康市缔王门厂（以下简称缔王门厂）、温州市美辰物业管理有限公司（以下简称美辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初7707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。月泉业委会上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定两被告承担共同责任违反了月泉业委会与俩被上诉人签订的《黄龙月泉小区单元门改造工程合同》之约定。依据月泉业委会与温州市美辰物业管理有限公司和永康市缔王门厂签订《黄龙月泉小区单元门改造工程合同》第二条丙方4、5、6款，美辰物业系工程的发包方。根据第六条之规定，美辰物业应当根据工程进度分三次支付完全部工程款，其中：在签订合同乙方进场前支付合同总价的30%；主材料到达现场支付合同总价30%；工程完工验收通过后支付到工程结算额95%；由此可知，美辰物业承担工程款支付义务，月泉业委会不是支付义务方。二、涉案《工程造价咨询报告书》不能作为涉案工程结算依据。其一、该《工程造价咨询报告书》的目的是为了审批物业维修资金，并非用于工程款结算。根据物业维修资金管理中心的规定，工程申请维修资金必须经过第三方机构审价。而根据月泉业委会与缔王门厂签定的《黄龙月泉小区单元门改造工程合同补充协议》（以下简称补充协议）第3条的约定，合同的结算金额以维修基金批下来的金额为准。可知，《工程造价咨询报告书》是否出具不影响工程真正的结算，月泉业委会在《工程造价审定单》上签字仅是配合缔王门厂、美辰公司申请维修资金。其二、根据《补充协议》第6条约定：“合同结算金额以审计定价的结果为准”，而本案的工程的审价方式系工程造价咨询并非《补充协议》约定的审计。缔王门厂作为施工方，清楚知道审计与造价咨询的区别。一审法院将工程造价咨询所得出的结算金额作为本案涉案工程的工程款违反了双方签订的《补充协议》。其二、月泉业委会与缔王门厂签订一份《补充协议》，对工程的部分施工进行变更。其中包括1、项目编号：011610002001金属门窗拆除80樘；2、项目编号：010802004003防盗门5樘；3、项目编号：010802004004防盗门5樘；4、已安装防盗门10樘。但在《工程造价咨询报告书》中，上述工程均计入工程量。因此，《工程造价咨询报告书》不能反映涉案工程的真实施工量。其三、温州浦发工程造价咨询事务所有限公司所提供《工程造价审定单》上的经办人及造价员不具有造价咨询资格（有效期截止：2018年12月31日）。三、一审法院直接从《工程造价咨询报告书》扣除上诉人自行施工部分违反法律规定。根据《单位（专业）工程投标报价计算表》，涉案工程的造价包含人工费、机械费及措施项目费等费用，涉案工程机械费、措施费也应当减少。而一审法院仅依据温州浦发工程造价咨询事务所有限公司出具的中的《分部分项工程量清单与计价表》中“合价”计算不能反映为施工工程的真实价款。四、一审法院认定月泉业委会承担违约责任错误。一审人民法院认为美辰物业未付款的原因系月泉业委会请求物业维修资金管理中心暂停拨款所致，从而认定月泉业委会应承担违约责任。而根据月泉业委会提供的告知书和照片均可证明缔王门厂安装的不绣钢门出现锈迹，该事实一审法院已予以认定。根据2019年5月19日月泉业委会向缔王门厂、美辰公司发送的《告知函》可知，缔王门厂安装的防盗门出现诸多质量问题，月泉业委会已多次要求缔王门厂对其进行修理，而缔王门厂既不履行修理义务也未对月泉业委会的要求作出回应。因此，美辰物业未付款的原因系缔王门厂安装的不锈钢门出现质量问题且不履行修理义务，月泉业委会请求物业维修资金管理中心暂停拨款合法合理，并不存在违约，无需支付违约金。缔王门厂辩称，一、关于月泉业委会的付款责任问题。月泉业委会、美辰公司均系付款方，物业公司系直接付款方，业委会系实际付款方。合同约定的付款方式，由甲丙方向维修资金管理中心申请物业维修资金，由美辰公司向缔王门厂直接支付工程款项，不足部分由业委会支付，该约定是月泉业委会、美辰公司对资金来源的约定，缔王门厂只负责施工收款。维修资金的权利主体系业委会代表的全体业主，工程项目的实际受益人也是业主，故月泉业委会、美辰公司均应承担付款责任。一审时月泉业委会、美辰公司均认为其不是案涉工程款的付款人，不符合约定更违反常理。二、工程造价咨询报告能否作为工程结算依据问题。月泉业委会提出为了审批物业维修资金、咨询报告不属于审计、补充协议内容，造价员资格问题一审都已审理的非常清楚。审计报告系原审被告提供给缔王门厂的，委托人系月泉业委会，审计结果经三方盖章确认，不存在争议，在一审被诉后月泉业委会否定自己签字盖章的审计结果。月泉业委会提出的造价员章的效力问题不影响审计内容，章效力2018年9月之后属于长期有效，且因章的问题审计单位已修正补盖了造价师的章。补充协议第六条约定已明确约定已审定定价为准，也约定了审减以外的项目以合同清单为准。三、月泉业委会上诉的第三点理由不能成立，一审扣除是计算在工程款内，不需要缔王门厂施工的费用，当然根据计算了多少来扣除多少，跟实际施工真实价款没有关系。补充协议第一条中实际计算的费用为90樘金属门窗拆除费用11700元，其中有10樘在补充协议第三条已计算退回，退回的是80樘的费用。补充协议第三条中不需要施工的门经现场核实确定金额为89470.41元，所以应扣除的金额符合规定。四、违约责任和质量问题。月泉业委会提出的质量问题及相应证据都是缔王门厂提起工程纠纷诉讼后单方制作，目的在于规避付款责任，不应得到法律支持。本工程经竣工验收交付，不存在质量问题。如果出现局部瑕疵，双方可按照合同约定进行维修处理，但前提是被告应履行付款义务，否则被告明确表示过行使不安抗辩。美辰公司辩称，本案的发包方并非物业公司，维修资金的款项在流程中批下来后必须走物业公司的账，占主导地位还是月泉业委会，在合同第六条中可以体现。从第二条甲方第一款的第三点上也能体现，付款的义务方还是月泉业委会。由于规定的付款方式是由月泉业委会将款项打给美辰公司，美辰公司再依月泉业委会指示汇款到承建方缔王门厂，但实际付款义务人是月泉业委会。缔王门厂向一审法院起诉请求：月泉业委会、美辰公司共同偿付缔王门厂工程款余款496398元、违约金42168元（自2019年2月23日起，按合同总价的日千分之一，以5%为上限计算）并赔偿其他损失（自2019年4月15日起算，以欠付工程款为基数，参照银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2017年11月，月泉业委会作为招标单位，委托浙江建科工程项目管理有限公司发出黄龙月泉小区单元门改造工程招标公告。2017年12月13日，缔王门厂中标。2018年4月4日，美辰物业作为甲方，缔王门厂作为乙方，月泉业委会作为丙方，共同签订《改造合同》一份，约定内容包括：1.“本工程包括不锈钢门、对讲系统等，具体以合同清单为准”。2.第二条关于三方责任与义务。（1）甲方义务。向乙方提供仓库、堆放场地、施工现场的水电；监督工程实施；负责组织工程验收并确认验收情况；负责申报项目，申请维修资金，做好安保工作等。其中甲方义务第4点写明：“由于本合同工程款的资金来源是物业维修资金，本工程项目维修资金专款专用，只能用于本工程项目使用”。乙方义务为：按照合同（及附件）的约定，负责整个系统产品和设备的采购、安装、调试、进度安排；对甲方与丙方有关人员提供免费技术咨询、培训等服务，并保证圆满完成系统的安装工程；在施工过程中负责施工安全问题；在本系统实行两年免费保修等。（2）丙方义务.委派现场代表，确定不锈钢门的样式花色；协助、配合甲方向维修资金管理中心申请审批物业维修资金；在合同款的支付过程中，在乙方提供的结算单上审核签字后向甲方申请工程进度款；在工程过程中，确认乙方工作量，书面确认工程进度，方便甲方向乙方支付工程款项；合同决算总额大于维修资金拨款总额时，差额由丙方负责向住户分摊，并支付于乙方。3.第五条关于竣工验收。全部设备安装调试完毕，乙方向甲方提出书面竣工验收申请，甲方与丙方负责组织人员对本工程进行竣工验收，验收合格后签署竣工验收合格单。如甲方与丙方面10个工作日内未进行验收而投入使用，应视为验收合格。4.第六条关于付款方式。本合同投标总额为843378元……工程完工并验收通过后，甲方在收到丙方签订确定的工程验收合同结算单后五个工作日内向乙方支付剩余工程款决算额的95%；合同剩余的5%尾款做为本工程的质保金，在工程验收合格二年之后结清。5.第七条关于违约责任。合同任何一方不履行合同规定的责任或违反合同的有关规定，视作违约；守约方应在索赔事件发生后30天内，将其索赔意图通知对方，并说明理由、提供证据，逾期不提者视为放弃索赔。违约方在接到索赔通知后7天内，给予批准或要求进一步补充索赔理由和证据，逾期不答复者，视为该项索赔已经被同意批准。2018年4月8日，月泉业委会与缔王门厂签订《黄龙月泉小区单元门改造工程合同补充协议》一份，约定：“1.项目编码：011610002001；项目名称：金属门窗拆除；项目编码：01B001，项目名称：304不锈钢雨蓬；以上两个项目乙方不用负责。此部分合同款（共计人民币65881.00）乙方扣除财务成本后退回给甲方。2.合同中防盗门数量有部分缺少，具体型号数量如下：项目编码：010802004003，项目名称防盗门，数量5，项目编码：010802004004，项目名称防盗门，数量5，以及相应的配套设备。此批防盗门及相应配套设备由乙方提供并安装施工，价格按照合同中相同的项目编码执行，款项由本协议第1条中退回给甲方的合同款优先支付。3.小区已安装过的防盗门不再进行施工，如此部分防盗门维修基金有批下来的，乙方应该扣除财务成本后退回给甲方。4.乙方根据合同给每户提供3个IC卡。5.合同的结算金额以维修基金批下的金额为准，工程量没有增加的情况下不再另行增加。工程量如有增加双方再协商解决。6.合同结算金额以审计定价结果为准，但审计以外的项目以合同清单为准”。其中第6条为手写，加盖被告月泉业委会印章。上述合同及补充协议签订后，缔王门厂依照约定开始施工。美辰物业于2018年8月21日收到温州市物业维修资金管理中心预拨的维修资金334700元后，于2018年8月24日至8月31日间向缔王门厂付款351230元。缔王门厂于2018年9月5日退还16530元。2019年1月30日，美辰物业委托浦发公司对案涉工程进行工程造价审计。经审计，浦发公司出具工程造价审定单一份，写明审定金额为831098元。月泉业委会、美辰物业在建设单位一栏盖章，缔王门厂在施工单位一栏盖章，浦发公司在咨询企业一栏盖章，浦发公司的员工刘佳、武鑫、胡朝君在经办人与复核人一栏处盖章。其中有刘佳字样的印章有“有效期截止：2018年12月31日”的字样。此后该审定单未交还给浦发公司，故浦发公司未出具最终报告。在浦发公司提供的《分部分项工程量清单与计价表》中，《补充协议》所列项目编码011610002001项下金属门窗拆除项目的金额为11700元，工程量为90樘；《补充协议》所列项目编码01B001项下不锈钢雨棚项目改为暗装闭门器项目，不锈钢雨棚项目未计入工程量；《补充协议》所列项目编码010802003、010802004项下的防盗门项目均已计入工程量。《补充协议》所涉已安装的防盗门数量为10个单元，已计入工程量，费用为89470.41元。2019年2月1日，缔王门厂提交验收报告并移交工程。同月18日，月泉业委会负责人陈定勋在验收报告和工程竣工移交书上签字同意验收并加盖了月泉业委会印章。同月，月泉业委会、美辰公司共同向市物业维修资金管理中心提交《竣工验收具结报告书》，称：“本小区黄龙住宅区6组团，本次申报维修的设施、设备项目黄龙住宅区6组团清泉1-5，7-9，10-14幢，明月2-8，10-11幢单元电子门更换等共计92项，现均已完工。经本业主委员会与物业公司实地验收，质量符合规定要求，所有项目情况属实，竣工验收合格。经审核，该维修项目使用物业维修资金共计671900元，同意给予结算。以上竣工验收具结报告如有虚假不实行为，本业主委员会与物业公司愿意承担该行为造成后果的全部法律责任。请市物业维修资金管理中心，予以办理结算手续”。该报告有业委会成员或业主代表8人、业委会负责人陈定勋、美辰物业工作人员胡子雯签字，月泉业委会及美辰物业盖章。2019年2月19日，月泉业委会向温州市物业维修资金管理中心提交了《关于暂停维修资金申请报告》，称：“黄龙月泉小区改造单元门申报维修资金683900元，已预拨334700元。由于在维修过程中发现其它细节需要价格再次协商办理，请贵处领导给予暂停核准。”温州市物业维修资金管理中心遂停止拨款。美辰物业因未收到拨款，至今未向缔王门厂支付余款。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。缔王门厂与月泉业委会、美辰公司签订的《改造合同》、《补充协议》合法有效，缔王门厂已依约履行了义务，月泉业委会、美辰公司应当按约承担付款责任。《改造合同》第六条约定，甲方即美辰物业为付款义务人，应当承担付款义务。《改造合同》第二条丙方义务第7点约定，丙方月泉业委会需负责向住户分摊合同决算总额与维修资金拨款总额的差额，亦应承担付款责任。鉴于本案的款项来源于月泉小区业主所有的维修资金，二被告共同向市物业维修资金管理中心提交《竣工验收具结报告书》后，月泉业委会又申请暂停核准，导致该款至今未拨付至被告美辰物业账户，故二被告应当共同承担还款责任。案涉工程的工程造价应以工程造价审定单的记载为依据，再根据《补充协议》的约定予以调整。理由是：1.关于工程造价审定单的证明力问题。浦发公司系受美辰物业的委托对月泉小区单元门改造工程进行审计，审定金额已经过缔王门厂、月泉业委会及美辰物业三方确认，具有证明力。2.关于造价员刘佳的印章所载有效期问题。《中国建设工程造价管理协会关于全国建设工程造价员有关事项的通知》[中价协（2018）55号]规定：已取得的全国建设工程造价员资格证书效用不变，将作为其水平能力的证明。废止《全国建设工程造价员管理办法》第三十条中关于“资格证书原则上每四年验证一次”的规定，造价员资格证书长期有效。故刘佳的造价员资格证书并未因过期失效。3.月泉业委会若要反驳缔王门厂关于工程造价的主张，应当提供证据予以证明。在本案的审理过程中，原、被告双方已明确表示不申请对案涉工程进行审计。现月泉业委会未提供其他证据反驳工程造价审定单的证明效力，本院对其相关抗辩意见不予采信。4.《补充协议》对工程造价审定单的影响。《补充协议》第5条关于“合同的结算金额以维修基金批下的金额为准”的约定与第6条关于“合同结算金额以审计定价结果为准”的约定存在冲突。第5条的内容系打印，第6条的内容系手写，并加盖了月泉业委会的印章，在存在冲突的情况下，应当以第6条的约定为准。故《补充协议》是在以工程造价审定单为依据的前提下，双方当事人对其中特定的工程项目所作的约定。原、被告盖章确认的审定金额为831098元，扣除《补充协议》约定的无需缔王门厂拆除的80樘金属门窗以及无需缔王门厂安装的10樘防盗门对应的金额99870.41元（11700÷90×80+89470.41），二被告的应付款金额为731227.59元。根据《改造合同》的约定，其中5%即36561.38元作为质保金，应在工程验收合格2年后结清。被告已支付334700元，在本案中需立即支付的金额为359966.21元（731227.59-334700-36561.38）。关于违约责任，首先，《改造合同》约定了逾期付款的情况下美辰物业的责任为按日合同总价的千分之一交纳滞纳金，以合同总价的5%为上限，该约定合法有效，予以支持。其次，美辰物业未付款的原因系月泉业委会请求物业维修资金管理中心暂停拨款所致，月泉业委会显然存在违约，应当承担违约责任。缔王门厂与月泉业委会对违约责任未作约定，酌情认定月泉业委会应与美辰物业承担共同付款的责任。缔王门厂提供的证据可以证明案涉工程在2019年2月18日已获验收通过，二被告应按约自2019年2月23日起向缔王门厂付款，但月泉业委会请求物业维修资金管理中心暂停拨款，致使物业公司拒绝付款，二被告应自2019年2月23日起，以欠款工程款为基数，按日千分之一支付违约金。计算至今，违约金的总额已超过731227.59元的5%即36561.38元，以36561.38元计。缔王门厂主张超出5%的部分按银行同期贷款利率计算，与约定不符，不予支持。关于工程质量，月泉业委会虽称工程质量不合格，但未申请鉴定。据其提供的照片显示及其在庭审中的陈述，其所称的工程质量问题为少数防盗门出现锈迹。因《改造合同》约定了缔王门厂有2年的保修责任，同时缔王门厂还预留了5%的质保金，可以通过修理的方式解决。若损失金额大于质保金的金额，且缔王门厂怠于履行保修义务的，月泉业委会可以另行起诉主张权利。关于缔王门厂收到美辰物业的转账后又退回的事实，从转账明细及月泉业委会的报告可以看出，美辰物业收到的预付维修资金为334700元，实际转账给缔王门厂的金额为351230元，缔王门厂因此将差额部分退还给美辰物业，其行为合理合法。月泉业委会称退款行为系商业贿赂行为，无任何事实和法律依据，不予采信。本院二审期间，各方当事人均无新的证据提交。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于月泉业委会是否负有案涉工程款支付义务的问题。从本案三方当事人的合同约定内容看，月泉业委会明确负有给付款项的义务。关于案涉工程的工程造价及拖欠应付款项的认定，因工程造价审定单的金额已经本案三方当事人确认，一审法院以此作为认定案涉工程造价的依据并无不当。月泉业委会上诉主张应当扣除的款项均已扣除，一审判决认定现应付款项金额为359966.21元是正确的。关于违约责任，月泉业委会和美辰公司未按约定付款，应当承担逾期付款的违约责任。综上所述，温州市鹿城区黄龙月泉小区第三届业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7247元，由温州市鹿城区黄龙月泉小区第三届业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  黄百隆二〇二〇年七月六日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。