辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1176号上诉人（原审被告）：辽宁大河重工起重机械有限公司，住所地辽宁专用车生产基地（铁岭县腰堡镇）。法定代表人：田立群，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李荣生，系该公司员工。委托诉讼代理人：冷平，系辽宁守衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙士春，男，1971年3月20日生，汉族，户籍所在地辽宁省铁岭县，现住辽宁省铁岭市新城区。委托诉讼代理人：蔡云奇，系辽宁富洲律师事务所律师。原审被告：张仲革，男，1972年10月4日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司（以下简称大河公司）因与被上诉人孙士春、原审被告张仲革提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2019）辽1221民初2178号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大河公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发审重审；2.被上诉人负担本案诉讼费用由孙士春负担。事实和理由：（一）原审判决认定孙士春误工费的给付标准为日工资240元，没有事实根据。根据原审庭审调査，孙士春主张日均工资为240元的根据是接受劳务方给付六天半的工资计算出来的，该主张不能成立，理由是：钢结构安装季节性比较强，并非可以全年进行工程建设，根据六天半的所谓工资总额来计算日均工资，不符合实际，有失公正；接受劳务方给付的六天半的工资是基于慰藉体恤考虑，这种善意行为不能成为计算日均工资的标准；并且，没有证据证明孙士春与接受劳务方存在“日均工资为240元”的约定。因此，根据实际情况，误工费应分段计算，剩余28天工期按240元/天计算，后175天误工费按144.4元/天计算，误工费数额应为31990元。（二）大河公司在孙士春保险赔偿金范围内不应承担连带责任。张仲革为孙士春缴付了工伤意外险，赔偿金医疗费部分最高限额是100000元，该赔偿金应在保险理赔后，直接给付孙士春。（三）原审判决计算孙士春护理费错误，护理费实际应为12707.2元（88天×144.40元/天），原审法院认定13140.4元是错误的。（四）原审程序中，孙士春主张的精神损害赔偿金数额为15000元，而不是45000元，应当在15000元基础上酌定，而不应当在45000元基础上酌定，精神抚慰金的数额应当减少。孙士春辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院维持原判。关于误工费按照240元/天计算是有法律及事实依据的。大河公司提出的在保险金范围内不承担连带责任，与本案无关。关于精神抚慰金，原审法院根据伤者实际情况酌定15000元，认定正确。原审判决护理费的数额正确，护理级别有部分是一级护理，应当按照两人的护理费计算。张仲革述称，工资按天计算并按天结算，一个月大约能干20天左右。张仲革为所有工人都购买了保险，同意大河公司的意见。孙士春向一审法院起诉请求：1.大河公司、张仲革赔偿孙士春医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、复印费等共计人民币251865.39元；2.诉讼费由大河公司、张仲革承担。一审法院认定事实：2018年10月23日张仲革与大河公司签订了《工程安装合同》合同，约定工程名称为铁岭忠信实业有限公司厂房，地点为铁岭高新工业园区，建筑面积为18186平方米，钢构安装约600T，彩板安装20000平方米；合同价款约定钢结构安装单价380元/T、彩板安装单价18元/平；支付方式按工程进度付款。孙士春于2019年4月25日10时许在雇佣过程中受伤，并就治于铁岭市中心医院，实际住院88天，一级护理3天，二级护理85天。住院病案载明：主要诊断胸部损伤；其他诊断：血气胸、肋骨骨折，头部外伤、脑挫伤、创伤性膈疝、腹部损伤(肝脏挫裂伤)、肺挫伤(肺破裂)右血胸、牙外伤。出院医嘱载明：继续接骨对症治疗，注意休息，加强营养，加强右肩关节功能锻炼，择期牙冠修复，术后1年取肋骨环抱器，定期复查，病情随诊。此次事故造成孙士春如下损失：医疗费损失89286.99元，伙食补助费4400元，营养费4400元，护理费13140.4元，交通费1000元，误工费48720元，伤残赔偿金46899.2元，精神损害抚慰金15000元，鉴定费3632.4元，以上损失共计人民币226478.99元。张仲革为孙士春垫付医疗费53220元。一审法院认为，因张仲革承包了本案所涉工程且其无施工质资，孙士春系张仲革在施工过程中雇佣的工作人员，孙士春在工作过程中受伤，大河公司明知张仲革无施工资质，不具备承接该工程的能力，而将该工程承包给张仲革，且大河公司、张仲革无证据证明孙士春在工作过程中存在过错，则大河公司及张仲革应按法律规定，对孙士春的各项损失承担连带赔偿责任。大河公司主张其与张仲革之间内部有协议约定，因安全事故等造成损失由张仲革自行承担，并辩称，本案其不应承担赔偿责任一节，一审法院认为，张仲革与大河公司之间的内部约定，不能与法律规定相悖，其内部约定，一审法院不予审理，对于孙士春的损失应由张仲革及大河公司按法律规定承担连带赔偿责任。对于双方争议的按城镇标准给付伤残赔偿金一节，因孙士春未向一审法院提供足够的证据证明其在城镇居住，其户籍地为农村，伤残赔偿金应按农村标准计算，应为人民币46899.2元，超出部分证据不足，一审法院不予支持。对于孙士春主张的护理费一节，因孙士春实际住院88天，一级护理3天，二级护理85天，其护理费应为人民币13140.4元。对于孙士春请求的精神损害抚慰金45000元，结合原告的受伤部位及具体伤情及恢复情况，一审法院酌情支持人民币15000元，超出部分，不予支持。对于孙士春主张的医疗费、伙食补助费、营养费、交通费、误工费、鉴定费、伤残赔偿金等损失，因有事实及法律依据，一审法院予以支持。即大河公司、张仲革应赔偿孙士春各项损失共计人民币226478.99元，因孙士春自认张仲革己先行为其垫付医疗费人民币53220元，且同意将该部分费用予以扣除，则大河公司、张仲革应赔偿孙士春各项损失共计人民币173258.99元，超出部分，一审法院不予支持。因孙士春尚需进行二次手术，且尚未实际发生，孙士春请求保留该部分诉权，有事实及法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条第(六)项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、张仲革及辽宁大河重工起重机械有限公司于判决生效之日起十日内，连带赔偿孙士春医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费、二次手术费等损失共计人民币173258.99元；二、驳回孙士春其它诉讼请求。诉讼费减半收取2539元，由张仲革及辽宁大河重工起重机械有限公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审查明的除误工费和精神抚慰金外其他事实予以确认。本院认为，（一）关于误工费的计算标准问题，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，孙士春被雇佣到工地提供劳务，属于临时性工作，虽然发生事故后，接受劳务方每日给付了240元工资，但该工资不属于固定收入，只是在该工程工作的每日工资。对于203天误工期中的28天的误工费，大河公司同意按240元/天计算，28天的误工费应为6720元；对于剩余175天的误工费，本院考虑该行业的季节性等因素，结合该工程的工期情况，孙士春被雇佣从事的工作应属于建筑行业，故可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即孙士春剩余175天的误工费应为26943元（2019年建筑业在岗职工平均工资56196元/年÷365天×175天）；孙士春的误工费合计33663元。原审判决按照240元/天计算203天误工期的误工费不当，应予更正。（二）关于原审法院计算护理费是否错误的问题。孙士春实际住院88天，其中一级护理3天，一级护理应由两人进行护理，每日为两人护理费，故原审判决护理费的数额正确。（三）关于精神抚慰金问题，孙士春在原审程序中主张精神抚慰金15000元，原审法院在45000元诉讼请求的基础上进行酌定不当。考虑到孙士春的伤情及伤残等级等因素，本院酌定孙士春的精神抚慰金数额为10000元。（四）关于大河公司主张其在孙士春保险赔偿金范围内不承担连带责任一节，因双方当事人均未在一审程序中主张保险赔偿问题，本院对此节不予审理。另，孙士春主张对二次手术费用另行诉讼，原审法院保留该诉权，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省铁岭县人民法院（2019）辽1221民初2178号民事判决；二、原审被告张仲革及上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿被上诉人孙士春医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费损失共计人民币153201.99元；三、驳回被上诉人孙士春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2539元，由原审被告张仲革及上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司共同负担1544元，由被上诉人孙士春负担995元；二审案件受理费3765元（辽宁大河重工起重机械有限公司预交4886元），由上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司负担3329元，被上诉人孙士春负担436元，退还上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司1121元。本判决为终审判决。审判长  关铁强审判员  李喜岩审判员  张 杰二〇二〇年七月十六日法官助理彭云龙书记员王兴旭