安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖12刑终258号原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。上诉人（原审被告人）田心平，男，1970年9月13日出生于安徽省临泉县，汉族，初中文化，2007年7月至2018年3月任临泉县瓦店镇桥口行政村党支部书记，住临泉县。因涉嫌犯贪污罪，于2019年4月9日经临泉县人民检察院决定取保候审。现在家。辩护人张辉，安徽金睿律师事务所律师。辩护人刘超建，安徽金睿律师事务所律师。安徽省临泉县人民法院审理安徽省临泉县人民检察院指控原审被告人田心平犯贪污罪一案，于2019年12月31日作出（2019）皖1221刑初374号刑事判决。宣判后，田心平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。经过讯问上诉人，听取辩护人和检察员的某，现已审理终结。原判认定，1、2010年至2015年，田心平在明知其父亲田立云经营超市不符合低保条件下，利用职务便利为田立云办理低保补助，骗取低保补助资金共计25491元。2、2015年5月，田心平在明知田立云未建房不符合危房改造补助条件，利用职务便利为田立云办理危房改造，骗取危房改造补助资金12000元。3、2012年至2014年，田心平在协助临泉县瓦店镇政府从事收取耕地占用税工作期间，采取收款后不交或少交的方式，将桥口行政村村民田某2、田富贵、张治全、张全志、张某2上交的56000元耕地占用税占为己有。4、2004年至2006年，临泉县选派干部刘某被派至瓦店镇桥口村担任第一书记。2005年3月、8月，刘某共领取4万元财政专项资金。2007年3月，刘某挂职结束后交给主持桥口村工作的田心平5万元，其中4万元为财政专项资金，1万元为使用财政专项资金的收益。2007年，王庙村合并到桥口村，田心平未将刘某交给其5万元一事告知时任村主任李效朋和其他村干部，也未将5万元交给村会计王某1入账。2011年瓦店镇要求各村建立三资账户，田心平也未按要求将5万元交到三资账户。该5万元被田心平个人占有。2016年临泉县纪委调查田心平涉嫌违纪违法问题，田心平担心事情败露，2017年8月从李宣红处借款5万元，于当年11月将5万元交给王某1。2019年8月6日，临泉县监察委员会暂扣田心平违法所得4万元。原判认定上述事实的证据有立案决定书、户籍证明、桥口村收取耕地占用税情况登记表、瓦店镇财政所出具的桥口村耕地占用税征收到户名单、瓦店镇民政所出具的情况说明、危房改造档案、最低生活保障申请审批表、集体项目预付资金审批表，证人王某1、田某1、李某1、李某2、李某3、侯某、田某2、王某2、王某3、张某1、张某2、刘某等人证言，田心平的供述与辩解等。据此，原审法院认为，被告人田心平在协助人民政府依法从事公务的过程中，利用职务便利，侵吞、骗取公款共计133491元，其行为构成贪污罪，应依法惩处。田心平贪污的部分款项系扶贫资金，且无悔罪表现，酌情从重处罚；但其退出部分违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质及情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第一款第（一）项、第二款的规定，判决：一、被告人田心平犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人田心平违法所得133491元（已追缴77491元）予以追缴，发还各被害单位。田心平上诉提出，其虽然违规为其父亲办理低保补助和危房改造补助，但是这些钱是其父亲使用的，其本人没有使用，不构成犯罪；2012年按照镇里下达的耕地占用税最低征收任务要求，桥口村需要交纳6.68万元的耕地占用税，其在没有收到耕地占用税的情形下，自掏腰包分两次垫付耕地占用税的任务款6.68万元，在实际收取到耕地占用税后，扣除其先行垫付的部分，然后进行上交，其的行为并不违法刘某勇给其的5万元，其自己虽然没有上交三资账户，但该笔资金其用于交纳2012年和2016年的计划生育罚款，其没有供个人使用，且其2017年辞职之前已经借钱交到了村里，其的行为不构成犯罪。辩护人另提出田心平违规为其父亲办理低保补助和危房改造补助，属于滥用职权，但没有达到滥用职权罪的立案标准，不应认定为犯罪。检察员认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人及其辩护人提供了以下证据：1.李允章2012年4月15日出具的暂收条1份。2.李允章2012年9月5日出具暂收条1份。3.临泉县瓦店镇桥口村民委员会2020年1月10日出具的情况说明。4.李效朋李某3丽李某2国王某1本等人申请出庭的情况说明。5.临泉县瓦店镇桥口村民委员会2020年6月30日出具的情况说明。6.中国邮政储蓄银行股份有限公司2016年８月19日、12月18日汇款收据2张。以上证据用于证明，1.田心平于2012年分两次为桥口行政村垫付耕地占用税6.68万元；2.2016年田心平本人或安王某1本垫付桥口村计生款共计4.5万元。检察员提出如下质证意见：第1、2、3、5份证据不能直接得出6.68万元耕地占用税暂付款系田心平垫付的结论；暂收条上写明凭花名册换税票，根据临泉县瓦店镇财政所出具的桥口村2011年至2015年所有耕地占用税征收到户开票花名单上记载，上缴耕地占用税为9万元，即使该6.68万元由田心平个人出资垫付亦偿还完毕，不存在用侵吞的5.6万元抵扣个人垫付款的可能；第6份证据客观性存疑，且与本案不具有相关性。本院审查认为王某1本侯某海、李效朋李某3丽等人接受临泉县监察委员会问话时均证明桥口村耕地占用税、社会抚养费等税费的收取、上缴和保管使用等工作都是田心平负责，田心平收取多少、上缴多少他们均不知情，相关情况未进行过公示。证据1、2、3、4与上述内容相矛盾，且不能作出合理解释，本院对证据1、2、3、4不予采信。田心平供述其自2007年接刘某勇交给其的村发展集体经济专项资金后，将该资金放于家中，2016年有人向纪委反映其的问题，其于2017年将该款交至村里，该供述与相关证人证言、书证能够相互印证。证据5、6与本案无关联性，本院不予采信。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院对一审认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人田心平在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物计133491元，其行为构成贪污罪，应依法惩处。田心平身为桥口村书记在协助人民政府从事税收行政管理工作时，向村民收取耕地占用税后，未将税收全额上缴财政所的处理方式，是其个人意志的体现，属于利用职务上的便利，侵吞公共财物的行为，该行为构成贪污罪。田心平明知其亲属不符合享受低保、危房改造的条件，安排他人违规为其亲属办理低保、享受危房改造福利，田心平本人是否实际获得低保、危房改造的补助资金不影响贪污罪的认定。临泉县财政局回复临泉县监察委员会的函称，若选派干部将村级集体经济发展专项资金留在村内，该笔资金性质未发生变化，仍为村集体发展资金，田心平对该款具有非法占有目的，并实际占有该款，其行为亦构成贪污罪，上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，均不能成立，本院不予支持。检察员认为原判定罪准确，量刑适当，建议维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贾继华审判员  邢轶慧审判员  王远东二〇二〇年七月十七日法官助理孙庆堂书记员魏巍附：本案相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。