湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1557号上诉人（原审原告）：夏佩林，女，1966年10月22日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：余坤月，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉至尚贝蓓综合门诊部有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区古田二路汇丰企业天地3栋1单元1层1室、2室。法定代表人：李俊，董事长。委托诉讼代理人：让攀峰，男，公司员工。委托诉讼代理人：胡经宇，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：童长根，男，1950年1月9日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。被上诉人（原审被告）：赵云，女，1978年8月5日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。上诉人夏佩林因与被上诉人武汉至尚贝蓓综合门诊部有限公司（以下简称至尚贝蓓公司）、童长根、赵云劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初6789号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏佩林上诉请求：撤销一审判决，改判支持夏佩林的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.夏佩林在2017年3月份入职至尚贝蓓公司工作的时候并没有享受养老保险或退休待遇，其与至尚贝公司之间构成事实劳动关系。2017年6月，夏佩林在原岗位原工作地点不变的情况下人事关系转到武汉市兴美嘉保洁服务有限公司（以下简称兴美嘉公司），其工作年限应当连续计算，该时间亦不应认定夏佩林为不适格的劳动者。至尚贝蓓公司、童长根、赵云应当承担作为用人单位的法定义务，向夏佩林赔偿损失。2.虽然夏佩林达到了退休年龄，但是并未享受退休待遇，双方依法形成事实劳动关系，且在实际的用工过程中，双方签订了书面的劳动合同，也应当属于劳动关系，而并非是劳务关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（2010行他字第10号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，从这个规定来推论，虽然达到退休年龄，但因为没有退休金，所以仍然可以认定工伤，既然可以认定为工伤，那么就可推论存在劳动关系。我国法律并未禁止达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间建立劳动关系。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但并不意味着用人单位与劳动者之间在劳动者一到法定退休年龄劳动关系自动终止。3.夏佩林属于采取各种方式灵活就业的人员，在个人流动窗口缴纳社保。根据《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》精神，国家劳动人事部于2001年出台了《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》劳人社部(2001）20号文件。该文件明确提出，城镇个体工商户、自谋职业人员以及采取各种方式灵活就业的人员，参加养老保险后，按照省级政府规定的缴费比例缴纳养老保险，男性达到60周岁，女性达到55岁，累计缴费年限达到15年，可按规定领取基本养老金。至尚贝蓓公司辩称，请求驳回上诉,维持原判。童长根辩称,请求驳回上诉,维持原判。赵云辩称,请求驳回上诉,维持原判。夏佩林在一审的诉讼请求：1.确认2017年3月1日至2017年5月31日期间，夏佩林与至尚贝蓓公司之间存在劳动关系；2017年6月1日至2018年11月14日期间，夏佩林与童长根、赵云之间存在劳动关系；2.判令至尚贝蓓公司向夏佩林支付解除劳动关系的经济补偿金6000元（3000元/月×2个月）；3.判令至尚贝蓓公司向夏佩林支付解除劳动关系的经济赔偿金12000元（3000元/月×2个月×2倍）；4.判令至尚贝蓓公司向夏佩林支付2017年4月1日至2018年11月14日未签劳动合同的双倍工资差额33000元（3000元/月×11个月）；5.判令至尚贝蓓公司向夏佩林支付2017年3月1日至2018年11月14日的休息日加班工资22620.69元（3000元/月÷21.75天×82天×200%）；6.判令至尚贝蓓公司向夏佩林支付2017年3月1日至2018年11月14日的年休假加班工资1379.31元（3000元/月÷21.75天×5天×200%）；7.判令至尚贝蓓公司向夏佩林支付2017年3月1日至2018年11月14日的法定节假日加班工资7448.28元（3000元/月÷21.75天×18天×300%）；8.判令至尚贝蓓公司向夏佩林支付夏佩林自行缴纳社保的费用15705.91元；9.判令至尚贝蓓公司、童长根、赵云承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：夏佩林于2017年3月1日到至尚贝蓓公司担任保洁工作。虽然双方未签订合同，但至尚贝蓓公司向夏佩林发放过报酬。2017年6月1日，夏佩林与兴美嘉公司签订《劳动合同》，约定：兴美嘉公司招用夏佩林在至尚贝蓓公司从事保洁工作；劳动合同期限自2017年6月1日起至2019年5月31日止；夏佩林每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时；每月工资为1800元；兴美嘉公司每月向夏佩林发放社保补助费1200元。该合同还就其他事项进行了约定。该合同签订后，夏佩林继续在至尚贝蓓公司从事保洁工作，每周休一天，并且存在节假日加班的情形。兴美嘉公司按月向夏佩林发放报酬，金额不等。2018年11月14日，夏佩林因与兴美嘉公司的管理人员发生矛盾而离职。2018年12月，夏佩林向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会做出硚劳人仲不字[2018]第106号不予受理通知书。夏佩林不服该决定，向一审法院提起诉讼。2019年4月1日，一审法院做出(2019)鄂0104民初28号民事判决书，判决驳回夏佩林的全部诉讼请求。夏佩林不服该判决，提起上诉。湖北省武汉市中级人民法院审理后于2019年7月5日做出(2019)鄂01民终6364号民事裁定书，裁定撤销湖北省武汉市硚口区人民法院(2019)鄂0104民初28号民事判决、发回湖北省武汉市硚口区人民法院重审。一审法院于2019年10月11日依法重审后,因兴美嘉公司已于2019年1月28日被准予注销，而该公司的股东为童长根、赵云，夏佩林于2019年10月21日申请将兴美嘉公司变更为童长根、赵云。诉讼中，因当事人各持己见，调解未达成协议。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。而参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）的规定，企业工人女年满五十周岁退休。本案中，夏佩林一直从事生产技能岗位，符合上述规定的企业女职工的身份。夏佩林于2016年10月22日已经达至退休年龄。夏佩林于2017年3月到至尚贝蓓公司担任保洁工作、于2017年6月1日被兴美嘉公司招用从事保洁工作时，均已达到退休年龄，其不再具有签订劳动合同的主体资格。因此，夏佩林虽与兴美嘉公司签订了劳动合同，但双方仍不属于劳动关系。故夏佩林与至尚贝蓓公司、兴美嘉公司均不存在劳动关系。现夏佩林请求确认其于2017年3月1日至2017年5月31日期间与至尚贝蓓公司之间存在劳动关系、其于2017年6月1日至2018年11月14日期间与童长根、赵云之间存在劳动关系，没有法律依据，不予支持。夏佩林的其他诉讼请求的前提是其与至尚贝蓓公司、兴美嘉公司存在劳动关系，由于夏佩林与至尚贝蓓公司、兴美嘉公司均不存在劳动关系，故夏佩林的诉讼请求均无事实和法律依据，均不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，一审法院判决如下：驳回夏佩林的全部诉讼请求。案件受理费10元予以免交。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点是夏佩林与至尚贝蓓公司、兴美嘉公司是否构成劳动关系。对此，本院评判如下：最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》是对超过法定退休年龄务工人员权益的特殊保护，不能以此推定超过退休年龄的务工人员与用人单位之间必然形成劳动关系。夏佩林以此认为与至尚贝蓓公司、兴美嘉公司构成劳动关系是其对该答复的错误理解。夏佩林出生于1966年10月22日，在2017年3月到至尚贝蓓公司、2017年6月1日到兴美嘉公司从事保洁工作时，均已超过五十周岁的法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。夏佩林虽然未享受养老保险或退休待遇，但其入职上述公司时不具有符合规定的劳动者主体资格。根据上述规定，夏佩林与至尚贝蓓公司、兴美嘉公司之间不构成劳动关系，夏佩林基于劳动关系的诉讼请求不应获得支持。综上，夏佩林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由夏佩林负担,予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年七月七日法官助理徐卓威书记员徐卓威