四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终525号 上诉人（原审被告）：兴华建工集团股份有限公司。统一社会信用代码：91450000201222128K。住所：广西壮族自治区南宁市良庆区平乐大道21号大唐·总部1号2号楼31层。 法定代表人：宁明忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李明华，四川广聚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵文，男，1956年1月7日出生，汉族，高中文化，个体工商户，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：苟勇，四川衡义律师事务所律师。 上诉人兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华建工集团）因与被上诉人赵文建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2019）川1921民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴华建工集团上诉请求：1.撤销（2019）川1921民初3032号民事判决，驳回赵文的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决事实认定错误，认定证据不合法。1.2019年9月16日《声明书》无证据效力。2.认定“因被告资金不到位，导致中央空调及暖通安装工程于2014年10月竣工”无证据支持。3.认定“林如发系通江县人民医院三期工程总承包人”与事实不符，工程总承包人是兴华公司，并非林如发个人。4.认定“林桦丽系林如发深圳公司的财务管理人员”无证据支持。5.隐匿了郑业松关于通江县粤通电器有限责任公司（以下简称粤通电器公司）向无关人员转账的证言，显失公正。6.认定粤通电器公司2013年12月26日向林桦丽转款50万元无证据证明。7.认定2014年1月31日转给林桦丽60万元无证据证明。8.认定2014年1月23日向林如发转款100万元无证据证明。9.认定2014年5月24日林振海出具收条包括付谢时场100万元、梁桂花100万元无证据证明。二、认定双方对工程款进行了结算，与事实不符。2016年1月9日结算书的法律性质、结算主体、结算内容及法律责任与赵文无直接的法律关系。结算书是兴华建设集团作为施工单位编制、向发包方提交的。25654289.00元是兴华建设集团报给发包方的工程价款，并非与粤通电器公司或赵文的结算，也没有粤通电器公司或赵文签章，不能证明双方进行了结算。合同约定按财政部门审核后下浮30%作为最终结算总价。即使合同无效，根据司法解释，粤通电器公司应当参照约定主张工程款。在审计结果作出之前，兴华建设集团不会与粤通电器公司结算。三、粤通电器公司利用业主通江县医院、发包单位深圳市尚荣医疗股份有限公司（以下简称尚荣医疗公司）、施工单位兴华建设集团之间信息不对称，领取工程款共计2780万元已超额领取，无权再行主张工程款。四、合同约定十分明确，按规则计算工程量，按取费标准和计价办法得出总价，经财政部门审核后下浮30%作为最终结算总价，一审凭空抛出“财政评审”的概念，未参照约定按审计金额下浮30%，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，适用法律错误。五、一审将内审金额13710546元作为工程款与约定不符，显失公平。六、一审判决偏袒粤通电器公司的逃税行为。七、赵文关于代收款的主张只有单方陈述。为查明事实，应追加尚荣医疗公司为本案当事人。 被上诉人赵文辩称：1.一审认定事实正确，证据认定合法，声明书具有证据效力，赵鲁粤、欧文珍系答辩人的儿子和妻子，公司已注销，赵鲁粤、欧文珍的声明符合法律规定，公司债权由答辩人享有不违背法律规定。2.从兴华建设集团、尚荣医疗公司、通江县医院给粤通电器公司付款可知兴华建设集团资金不到位造成工程逾期。3.一审认定林如发系通江县医院三期总承包人与客观事实相符，答辩人一审提供证据认定林如发的身份，法律上兴华建设集团是总承包人，实际投资施工是林如发。4.认定林华丽系林如发深圳公司的财务管理人员，郑业松证明清楚，且林华丽系林如发的侄女。5.一审认定证据客观公正合法。6.认定粤通电器公司向林华丽转款110万元有答辩人一审举证证明。7.2014年1月23日向林如发转款100万元有证据证实。8.认定2014年5月24日林振海出具收条包括付给谢时场的100万元和梁桂花的100万元均有证据证明。9.结算书是兴华建设集团作为施工单位编制向发包方提交，虽没有粤通电器公司和赵文签章，但对该结算书认可。10.通江县医院、尚荣医疗公司、兴华建设集团给粤通电器公司共转款2780万元，但粤通电器公司受林如发的指示已将1750万元转给项目部及其他林如发指示的人，兴华建设集团准备上市，公司所有项目部的印章、账户要销毁和注销，转给粤通电器公司的1750万元实际是走账行为。11.一审法院适用法律正确，整个流程没有财政审核这个术语，一审法院并不是凭空抛出财政评审的概念，既然没有财政审核，认定约定不明适用法律正确。12.一审将内审金额作为工程款并未显失公平，也有法律依据。13.一审判决并未偏袒粤通电器公司逃税，合同明确约定乙方不再承担所有税费，应由上诉人承担。14.合同是上诉人与答辩人签订，没有任何法律规定为查明案件事实必须追加尚荣医疗公司为本案当事人。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 赵文向一审法院起诉请求：1.确认通江县粤通电器有限责任公司与兴华建设集团有限公司于2013年6月5日签订的《建设工程施工专业分包合同》无效；2.判令被告立即向原告支付下差工程款3410546.00元；3.判令被告向原告支付下差工程款资金利息，计算方式：以3410546.00元为基数，自2014年10月1日起按照年息6％至实际支付完毕时止；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：粤通电器公司于2010年5月28日经通江县市场监督管理局核准成立，法定代表人赵文，股东赵鲁粤、欧文珍。经营范围：家用电器设备、视听设备、计算机、软件及辅助设备、通讯设备、电子产品的经销、安装及维修（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；该公司于2017年10月13日因决议解散被核准注销。2019年9月6日，股东赵鲁粤、欧文珍提出声明：赵鲁粤、欧文珍与赵文系一家人，共同成立粤通电器公司，经过股东会决议，原粤通电器公司注销以前对外享有的任何债权归赵文一人所有。 被告兴华建设集团股份有限公司系兴华建设集团有限公司于2016年3月4日依法变更登记而成立，2018年3月2日，原兴华建设集团股份有限公司在广西壮族自治区市场监督管理局变更登记为兴华建工集团股份有限公司。 2011年6月30日，四川省通江县人民政府（以下简称通江县政府）与尚荣医疗公司签订《四川省通江县人民医院整体项目合作招商引资建设项目合作框架协议书》，主要内容：1.通江县政府全权委托尚荣医疗公司负责以BT模式进行通江县人民医院（以下简称通江县医院）整体项目的建设、安装及设备配置，项目总投资概算为人民币2亿元，其中通江县医院自筹资金30％，其余70％由尚荣医疗公司提供买方银团信贷融资额度，通江县政府必须配合满足银行办理银团融资贷款的有关条件及手续，该融资资金将用于通江县医院整体建设；2.执行合同原则为：所有工程价款都必须通过通江县政府财政评审，最终以工程竣工验收审计结论确认，由尚荣医疗公司采取BT模式建设、移交。 2011年12月13日，通江县医院与尚荣医疗公司签订《四川省通江县人民医院灾后重建项目融资代建建设合同》，主要内容：工程名称，通江县医院灾后重建项目；新建门诊医技楼16769.25㎡、综合住院大楼16080.91㎡等，建筑面积共计61990.66㎡；承包内容，土建项目及医疗和配套设施（包括景观、院内通道等）；开工日期2011年12月5日，竣工日期2013年12月31日；合同暂定价（人民币）2亿元，最终以工程结算价为合同成交总价。 2012年8月18日，尚荣医疗公司与兴华建设集团签订《四川省通江县人民医院灾后重建项目（第三期工程）建设施工合同》：1.工程名称，通江县医院灾后重建项目第三期工程；建筑面积共14858.77㎡；开工日期2012年8月30日，竣工日期2013年6月30日；合同价款金额28082400元；竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。 2012年4月20日，兴华建设集团法定代表人宁明忠出具法人授权委托书：现委托法人授权责任人郑业松作为我单位在通江县医院灾后重建项目（第三期工程）日常管理上的全权代表，代表法人签署相关文件，并承担相应的法律责任。兴华建设集团在委托单位栏处加盖了单位印章，宁明忠在法定代表人栏处签注了姓名，郑业松在法人授权责任人栏处签注了自己的姓名。 2013年6月5日，粤通电器公司以乙方名义同兴华建设集团通江县医院工程项目部以甲方名义签订《建设工程施工专业分包合同》。主要内容：1.分包工程名称：通江县医院中央空调工程；工程施工内容、范围：本工程为通江县医院中央空调工程项目专业分包，包括中央空调工程安装施工图纸所包含的设备供应、安装、调试及竣工资料收集整理完善移交业主及当地政府有关规定部门、报验相关工作，包括图纸及规范要求在上述工程范围内的其他工作；2.开工日期：2013年6月8日，完工日期：约2013年12月份内；3.质量标准：满足国家现行质量验收规范及总包合同对质量标准的要求，本工程质量标准合格；4.合同价款：暂定合同价16890000元；5.甲方职责：按月准时发放施工进度款，确保工期如期顺利完成；乙方职责：承担并履行总包合同约定的与本专业工程有关的工作及义务,自觉接受甲方及有关部门的管理、监督和检查；6.材料设备供应；7.工程量的确认：依据本工程施工图纸、通江县现行计价办法规定的工程量计算规则及工程有关资料计算；结算方式：工程量按计算规则计算，并按取费标准和计价办法得出的总价，经财政部门审核后下浮30％作为甲、乙双方的最终结算总价（注：乙方不再承担所有税费）；价款支付方式：工程预、结算书经甲方上报财政部门审核后，作为向乙方办理支付工程款手续的依据。双方对工程款（包括结算款）的支付方式如下，预埋工程、安装工程每月按进度支付，每月15日前按实际完成工程量的80％支付进度款，工程施工完后验收前支付工程进度的90％，工程竣工验收合格后60日内办理完结算，结算后10日内支付至结算总价的95％（注：支付此款项时要收到乙方的收款收据），剩余5％作为质保金，满两年保修期后一月内一次性支付。兴华建设集团通江县医院工程项目部在甲方栏加盖印章，林如发在委托代理人处签注姓名并注明身份号码及联系电话，粤通电器公司在乙方栏加盖公司印章，赵文在法定代表人处签注姓名并注明身份号码及联系电话。粤通电器公司于2013年6月进场施工，因被告资金不到位，导致中央空调及暖通安装工程于2014年10月竣工，经验收合格，同月交付使用。 赵文认为粤通电器公司实施的工程已经完工并投入使用，提供所完工程涉及中央空调及暖通设备安装的部分照片。 兴华建设集团根据粤通电器公司所完成的工程编制了《通江县人民医院三期中央空调及暖通安装工程竣工结算书》，编制日期2016年1月9日，兴华建设集团在结算书首页和通江县人民医院三期中央空调及暖通安装工程竣工结算总价页加盖了单位印章及法定代表人宁明忠的印章，在编制人（造价人员签字盖专用章）栏处加盖了该公司职工汤杰兵的全国建设工程造价员专用章。结算书确认已完工程的结算价为25654289元。 （2018）川19民终735号生效民事判决确认：2015年4月30日，通江县医院与四川华宇建设项目管理有限公司签订了《建设工程造价咨询合同》，服务类别为：通江县医院迁建项目内部结算审计；四川华宇建设项目管理有限公司登记成立于2002年5月9日，并取得营业执照，2014年12月12日，经中华人民共和国住房和城乡建设部核准的业务范围：……建设项目合同价款的确定，工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等。 2016年5月28日，四川华宇建设项目管理有限公司以川华造价内审（2016）第20160528号通江县人民医院三期中央空调及暖通安装工程致函通江县人民医院：对通江县人民医院三期中央空调及暖通安装工程进行竣工结算内部审核，其审核情况如下，送审价25654289元，审后为13710546元，审减11943743元，审减比46.56％。 2017年1月9日，通江县卫生和计划生育局通卫函[2017]8号通江县卫生和计划生育局关于张永生信访事项答复意见书载明：通江县人民医院三期工程建设项目是2011年6月巴中市委确定的招商引资项目，由县人民政府与深圳市尚荣医疗股份有限公司签订招商引资框架协议，采取BT模式融资代建，框架协议合同金额2亿元，工程已于2014年10月完工并投入使用。 2019年3月12日，通江县审计局通审投报[2019]30号审计报告确认：通江县人民医院三期中央空调及暖通安装工程送审金额13710546.02元，审定金额13393180.20元，审减比2.3％。 原判同时认定：1.林如发系通江县医院三期工程总承包人；郑业松系兴华建设集团法定代表人宁明忠委托的通江县医院灾后重建项目（第三期工程）日常管理全权代表人，林振海系项目部财务负责人，林桦丽系林如发深圳公司的财务管理人员。 2.兴华建设集团于2012年6月18日为通江县医院工程项目部在中国工商银行通江翰林院支行开设了23×××92银行账户，后因公司经营活动需要，于2013年7月31日对该账户注销。账户注销后，鉴于项目部所涉分包工程较多，为正常开展经营活动，粤通电器公司法定代表人赵文同意项目部借用公司账户并根据指意过账流转资金。项目部负责人郑业松亦证实：“公司汇款只能汇在公账上，不能汇入私人账户，当时粤通电器公司有公账户，所以就汇入粤通电器公司账户，再由粤通电器公司转出，反正粤通电器公司转给林振海的款全部属实，这些钱是支付给各班组的工程进度款，我负责审批”。 3.（1）2013年8月26日，兴华建设集团向粤通电器公司转款250万元；粤通电器公司于同日转给林振海100万元，2013年8月27日转给林振海120万元；粤通电器公司留存30万元； （2）2013年9月17日，兴华建设集团向粤通电器公司转款120万元；粤通电器公司于次日转给林振海120万元； （3）2013年12月5日，尚荣医疗公司向粤通电器公司转款100万元，粤通电器留存； （4）2013年12月26日，尚荣医疗公司向粤通电器公司转款50万元；粤通电器公司于同日转给林桦丽50万元； （5）2014年1月22日，尚荣医疗公司向粤通电器公司转款100万元；粤通电器公司于次日转给林如发100万元； （6）2014年1月29日，尚荣医疗公司向粤通电器公司转款1270万元；粤通电器公司于同日转给林振海397.43万元，转给通江县医院绿化、道路工程实际施工人蒲海东320万元，2014年1月30日转给林振海60万元，2014年1月31日转给郑业松32.57万元，同日转给林桦丽60万元；粤通电器公司留存400万元； （7）2014年5月19日，兴华建设集团向粤通电器公司转款210万元；粤通电器公司于同日转给谢时场100万元，2014年5月20日转给梁桂花100万元，同日转给林振海10万元； （8）2014年5月21日，兴华建设集团向粤通电器公司转款180万元；粤通电器公司于2014年5月22日转给林振海100万元，2014年5月23日转给林振海50万元，2014年5月24日转给林振海30万元； （9）2014年7月16日，尚荣医疗公司向粤通电器公司转款100万元；粤通电器公司留存100万元； （10）2014年8月21日，尚荣医疗公司向粤通电器公司转款100万元，粤通电器公司留存； （11）2014年12月17日，通江县医院向粤通电器公司转款100万元，粤通电器公司留存； （12）2015年2月5日，尚荣医疗公司向粤通电器公司转款100万元，粤通电器公司留存； （13）2015年2月13日，通江县医院向粤通电器公司转款30万元，粤通电器公司留存； （14）2015年4月10日，通江县医院向粤通电器公司转款70万元，粤通电器公司留存。 以上汇入粤通电器公司账户款项共计2780万元（其中兴华建设集团转款760万元、通江县医院转款200万元、尚荣医疗公司转款1820万元），过账转出1750万元，粤通电器公司实际留存1030万元，亦即粤通电器公司实际收取工程款1030万元。 粤通电器公司过账支付的款项均有银行信息，交易用途为转工程款、货款等。其中过账转给林桦丽的110万元，用途为转通江县医院三期工程款和货款；转给蒲海东的320万元用途为付工程款；转付给林如发的200万元，除网银转账100万元未显示用途外，另100万元为货款；转付给谢时场的100万元用途为付货款；转付给梁桂花的100万元用途为付货款；转付给郑业松的32.57万元用途为转县人民医院三期工程款。 2014年1月29日，林振海向粤通电器公司立据收条，收到297.43万元工程款。 2014年5月24日，林振海立据收条，收到粤通电器公司赵文交来兴华建设集团转入粤通电器公司两笔款共计390万元，并加盖有兴华建设集团通江县医院工程项目部的印章，此款390万元包括转付给谢时场的100万元、转付给梁桂花的100万元。 庭审中，1.无证据证明粤通电器公司在违法分包案涉工程后再转包或部分分包给他人；2.被告的代理人认为双方的结算价款应当以“在审计结论的基础上下浮30％”确认，原告对此持异议。 一审法院认为本案的焦点：一、原告赵文与被告兴华建工集团是否属本案的适格诉讼主体问题：粤通电器公司系赵文、欧文珍夫妇同其子赵鲁粤控股依法登记成立，属家族企业。2017年10月13日决议解散被核准注销后，股东赵鲁粤、欧文珍声明公司注销前对外享有的债权归赵文所有。赵文以原告身份主张权利符合法律规定，属本案适格的原告；兴华建设集团依法变更为兴华建工集团，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，兴华建设集团享有的权利和应履行的义务，应由兴华建工集团承继，故兴华建工集团属本案适格的被告。 二、《建设工程施工专业分包合同》的效力问题：《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。粤通电器公司的经营范围已经明确界定是家用电器设备的经销、安装及维修，且明确规定依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。本案案涉工程的暖通安装工程，属大型的机电安装工程，应当具备相应的资质。《建设工程施工专业分包合同》虽系双方真实意思表示，但因粤通电器公司不具有施工企业资质，所签合同违反了法律、行政法规的效力性强制性的规定，应属无效合同。 三、粤通电器公司与兴华建设集团的工程结算，是否应以四川华宇建设项目管理有限公司的内部审核结论为结算的依据：粤通电器公司与兴华建设集团对工程结算虽约定经财政部门审核后下浮30％作为双方的最终结算依据，因财政评审按规定发生在招投标以前，而双方在本合同的约定是“在工程竣工以后按计算规则计算的工程量，按取费标准和计价办法得出的总价，经财政部门审核”，该约定与现行的建设工程结算规则相悖且其约定不明确、不具体；同时，双方自主先行结算，确认了结算价款，且经建设方通江县医院送第三方四川华宇建设项目管理有限公司进行造价审计，各方均未提出异议，审减比46.56％已经超过下浮30％的约定，该造价结论与粤通电器公司实际所完成工程量价值基本对应，符合诚实信用和公平原则；原告主张被告按四川华宇建设项目管理有限公司的审后金额支付价款并未违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“参照合同约定支付工程价款”的规定；被告认为应当在审计结论的基础上下浮30％作为结算价款，其理解亦即是，审计部门审定金额13393180.20元的70％即9375226.14元属原告所得的工程款。此款占结算金额25654289.00元的36.5％，审计部门的审定金额占结算金额的52.2％，在双方无明确约定的情况下以审计结论的审定金额或在审计结论的基础上下浮30％作为最终结算价，显失公平，不符合交易习惯和交易规则，严重损害原告的合法利益，则与原告以承包工程的方式实现获利的目的相悖。双方未明确约定以审计结论或在审计结论的基础上下浮30％作为结算依据，被告坚持按通江县审计局通审投报[2019]30号审计报告，在审计结论的基础上下浮30％作为结算依据的理由不成立，应当不予支持。故本案应当以四川华宇建设项目管理有限公司的内审金额13710546.00元作为双方的结算依据。 四、赵文可得工程款数额的认定问题：首先，关于过账转付17500000.00元的性质界定：第一、兴华建设集团所属通江县医院工程项目部的银行账户注销后，鉴于项目部分包工程较多，为正常开展经营活动，粤通电器公司法定代表人赵文同意项目部借用公司账户并根据指意过账流转资金；第二、《建设工程施工专业分包合同》系粤通电器公司与项目部签订，项目部应当向粤通电器公司支付工程款。实际情况是粤通电器公司向项目部财务负责人林振海等人转款，且林振海向粤通电器公司出具的收条表明系转付的工程款，亦标注工程款、货款。如果粤通电器公司向项目部等人所支款项属自己的工程款，则与双方的合同约定及建设工程工程款结付的交易习惯相悖，且无证据表明粤通电器公司违法分包案涉工程后再转包或部分分包给他人；第三、过账转出款项有银行的转款依据并记载有交易用途工程款、货款；有林振海书立的收取工程款的收条；有项目部负责人郑业松关于“公司汇款只能汇在公账上，不能汇入私人账户，当时粤通电器公司有公账户，所以就汇入粤通电器公司，再由粤通电器公司转出，粤通电器公司转给林振海的款全部属实，这些钱是支付给各班组的工程进度款，我负责审批”的证言；有赵文关于“过账转款的截止时间2014年5月24日，当时仅完成部分工程，且未结算，无法截留过账款项”的陈述；再结合过账资金的转入、转出的及时性以及转出资金的用途为货款、工程款的客观性，以及兴华建设集团、通江县医院、尚荣医疗公司在粤通电器公司分包工程未竣工、未结算的情况下超约定支付巨额工程款的事实，足以认定粤通电器公司过账支付17500000.00元系受转款单位的委托借用账户转支之款用于项目部的经营活动。项目部负责人林振海的行为系履行职务的行为，实际用款人并非账户所有人，粤通电器公司对过账转付的17500000.00元未实际享有，在未完成案涉工程及未进行决算的前提下，未截留过账资金，系履行合同约定的“按工程进度付款”的诚信行为。其次，关于原告享有工程款数额：兴华建设集团、通江县医院、尚荣医疗公司分别向粤通电器公司账户汇款7600000.00元、2000000.00元、18200000.00元，共计27800000.00元，扣减过账转出的17500000.00元，粤通电器公司实际收工程款10300000.00元，依据四川华宇建设项目管理有限公司对案涉工程的竣工结算内部审核确认金额13710546.00元为结算依据，现原告对被告尚享有工程款3410546.00元。 五、兴华建工集团的付款责任问题：首先，《建设工程施工专业分包合同》无效，但案涉工程于2014年10月竣工，并经验收合格后同月交付使用。赵文诉请兴华建工集团支付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定；其次，兴华建设集团2016年1月9日在《通江县人民医院三期中央空调及暖通安装工程竣工结算书》上加盖单位印章，同时加盖该公司职工汤杰兵的全国建设工程造价员专用章。该工程竣工结算总价为25654289.00元，应当认定双方对案涉工程已经进行了结算，且双方对结算金额已予确认，双方约定的付款条件已经成就。据此，被告应当对尚欠原告工程款3410546.00元及占用期间的资金利息承担支付责任。 六、兴华建设集团占用工程款利息的起息时间及计算标准的问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，原告主张按年利率6％计付利息符合相关法律规定。依据合同“工程竣工验收合格后60日内办理完结算，结算后10日内支付至结算总价的95％，剩余5％作为质保金，质保金满两年保修期后一月内一次性支付”的约定，赵文分包工程已于2014年10月完工，并经验收合格交付使用。依据约定，被告应付95％工程款即13025018.70元的时间为2015年元月10日，支付质保金5％即685527.30元的时间为2016年12月1日。 根据原告主张的剩余工程款数额，被告分次支付的工程款系工程款本身，不包括利息，应当自被告实际欠付工程款之日计息。截止2015年元月10日，粤通电器公司共收取工程款830万元，被告尚欠4725018.70元。尔后，粤通电器公司于2015年2月5日收取1000000.00元，2015年2月13日收取300000.00元，2015年4月10日收取700000.00元。根据合同约定，结合被告不同时间还款的金额，应分段计取利息为：2015年元月11日至2015年2月5日，共计26天，以本金4725018.70元为基数，按照年利率6%计算，应计付资金利息20475.08元；2015年2月6日至2015年2月13日，共8天，以本金3725018.70元为基数，按照月利率6%计算，应计付资金利息4966.70元；2015年2月14日至2015年4月10日，共56天，以本金3425018.70元为基数，按照年利率6%计算，应计付资金利息31966.84元。自2015年4月11日起，则以本金2725018.70元为基数，按照年利率6%计算占用期间的资金利息；对质保金5％即685527.30元的支付时间为2016年12月1日，应自2016年12月2日起，以本金685527.30元为基数，按照年利率6%计算占用期间的资金利息。 一审法院据此判决：一、原通江县粤通电器有限责任公司与原兴华建设集团有限公司通江县人民医院工程项目部于2013年6月5日签订的《建设工程施工专业分包合同》无效；二、被告兴华建工集团股份有限公司在本判决生效后10日内向原告赵文支付工程款3410546元；三、被告兴华建工集团股份有限公司在本判决生效后10日内向原告赵文支付2015年元月11日至2015年4月10日期间占用资金利息57408.62元，并以本金2725018.70元为基数，自2015年4月11日起，按照年利率6%计算占用期间的资金利息至本金付清之日止；四、被告兴华建工集团股份有限公司在本判决生效后10日内向原告赵文支付占用质保金期间的资金利息，其利息计算方法为：以本金685527.30元为基数，自2016年12月2日起，按照年利率6%计算占用期间的资金利息至本金付清之日止；五、驳回原告赵文的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人兴华建工集团举出黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民终1290号民事判决书一份，证明目的：生效判决认定牡丹江市第二人民医院新址建设项目，林如发作为投资单位尚荣医疗公司的代表参加会议，尚荣医疗公司成立了牡丹江第二医院建设项目部，林如发为该项目部成员，代表尚荣医疗公司进行前期工作，林如发作为尚荣医疗公司项目部负责人，主持召开施工有关问题的会议，尚荣医疗公司在合同上加盖了印章并由其委托代理人林如发在合同上签名，该合同在牡丹江市建设局备案，证明内容是林如发系尚荣医疗公司工作人员。 被上诉人赵文质证意见：该判决书具有合法性、真实性，但不具有关联性，不能达到其举证目的，该判决查明的尚荣医疗公司与牡丹江市第二人民医院签订的合同上林如发是委托代理人，但通江县医院与尚荣医疗公司签订的融资代建建设合同没有林如发签字，林如发不是委托代理人，因工程及合同主体均不一样，不能由此认定林如发在本案中系尚荣医疗公司的委托代理人。 本院对兴华建工集团二审所举出的黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2019）黑10民终1290号民事判决书的真实性和合法性予以确认；该判决认定林如发作为尚荣医疗公司的代理人与牡丹江市第二人民医院签合同，但不能据此认定林如发系尚荣医疗公司的工作人员，更不能以此否认林如发以兴华建设集团通江县医院工程项目部委托代理人的身份与粤通电器公司签订《建设工程施工专业分包合同》的事实。 二审审理查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人兴华建工集团与被上诉人赵文在二审中主要争议以下几个焦点，分述评判如下： 一、粤通电器公司系被上诉人赵文与妻子欧文珍及子赵鲁粤控股的公司，2017年10月13日决议解散公司被核准注销，公司资产（含债权）依法应归股东赵文、欧文珍、赵鲁粤所有，粤通电器公司系赵文、欧文珍、赵鲁粤的家族企业，赵鲁粤、欧文珍声明公司注销前对外享有的债权归赵文所有并不违背法律的规定，赵文主张权利符合法律规定，属一审适格的原告主体。 二、粤通电器公司与兴华建设集团在合同中对工程结算方式约定“工程量按计算规则计算，并按取费标准和计价办法得出的总价，经财政部门审核后下浮30％作为甲、乙双方的最终结算总价”，但财政部门审核应在招投标以前，双方的约定与实际实行的建设工程结算规则相悖；经建设方通江县人民医院送第三方四川华宇建设项目管理有限公司进行造价审核，审后为13710546.00元，审减比为46.56％，超过双方约定的下浮30％，各方均未提出异议；之后，通江县审计局对案涉工程作出审计报告，审定金额为13393180.20元，低于四川华宇建设项目管理有限公司的审核金额2.3%。由此可见，因为财政审核应当产生在招投标以前，工程竣工至今，并未作出也无法作出财政审核价，已不可能按照约定依据财政审核价作为结算依据。而财政审核和审计局的审计是由不同主体依据不同的职能和方法作出的性质和作用均不相同的两种结论，故兴华建工集团主张以审计结论下浮30％作为双方的结算价的理由无约定和法律依据，理由不能成立，不予支持。 本案没有符合合同约定的结算依据可以采信，原判以四川华宇建设项目管理有限公司作出的内审金额13710546.00元作为双方的结算依据，并不违背法律的规定。但鉴于本案案涉工程不是商业开发项目，而是国家灾后重建工程，且系政府招商引资建设项目，以政府职能部门审计局的审计结论即13393180.20元作为双方的结算依据更为适当。 三、兴华建设集团通江县医院工程项目部的银行账户被注销的情况属实，但因工程项目建设所应支出的相关资金需通过公账户进行流动亦属实，赵文同意项目部借用粤通电器公司账户并根据项目部的指意过账流转资金，是其基于双方的合作而对兴华建设集团通江县医院工程项目建设给予的帮助和支持，兴华建设集团是应当明知的；赵文所举证据已经能够证明，兴华建设集团、尚荣医疗公司、通江县医院分别转给粤通电器公司的资金共计2780万元，除粤通电器公司自己收取的工程款1030万元之外，粤通电器公司分别转给了林振海987.43万元、蒲海东320万元、林桦丽110万元、林如发200万元、谢时场100万元、梁桂花100万元、郑业松32.57万元，共计1750万元，有银行转账流水记录、转款用途说明、兴华建设集团通江县医院工程项目部负责人郑业松的证词予以证实；没有证据证明是粤通电器公司或公司股东个人应当支付的款项，兴华建设集团也不能指出其中的哪些转出的款是不应该存在或虚构捏造的；同时，当时转入粤通电器公司账户的资金已经远超粤通电器公司应当收的工程款，故应认定粤通电器公司转出的175万元系受转款单位兴华建设集团通江县医院工程项目部的委托过账支付，以应项目部的经营活动之需，不应计入粤通电器公司已收工程款，故粤通电器公司实际已收工程款应认定为1030万元，兴华建设集团至今尚欠粤通电器公司工程款3093180.20元。 四、粤通电器公司分包的工程于2014年10月完工，经验收质合格于当月交付使用。依据合同“工程竣工验收合格后60日内办理完结算，结算后10日内支付至结算总价的95％，剩余5％作为质保金，质保金满两年保修期后一月内一次性支付”的约定，兴华建设集团应于2015年1月10日前支付95％的工程款12723521.19元，2016年12月1日前支付质保金669659.01元。 赵文主张兴华建设集团应当支付未按时支付工程款的资金利息，符合法律规定，应予支持。截止2015年1月10日，粤通电器公司共收取工程款8300000元，下余工程款自2015年1月11日开始计息。粤通电器公司于2015年2月5日收取工程款1000000.00元，2015年2月13日收取300000.00元，2015年4月10日收取700000.00元，应分段计息： 2015年1月11日至2015年2月5日，应计息（13393180.20元×95％-8300000.00）×6％÷12÷30×26天=19168.59元； 2015年2月6日至2015年2月13日，应计息（13393180.20元×95％-9300000.00）×6％÷12÷30×8天=4564.69元； 2015年2月14日至2015年4月10日，应计息（13393180.20元×95％-9600000.00）×6％÷12÷30×56天=29152.86元； 以上自2015年1月11日至2015年4月10日的利息合计为52886.14元。 自2015年4月11日起，以13393180.20元×95％-10300000.00=2423521.19元为本金，按年利率6％计付利息至付清之日止。 质保金13393180.20元×5％=669659.01元，应自2016年12月2日起按年利率6％计付利息至付清之日止。 综上所述，兴华建工集团的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省通江县人民法院（2019）川1921民初3032号民事判决第一项，撤销第二项、第三项、第四项、第五项； 二、上诉人兴华建工集团股份有限公司在本判决发生法律效力后10日内支付被上诉人赵文下余工程款3093180.20元及自2015年1月11日至2015年4月10日的利息52886.14元，并自2015年4月11日起以工程款2423521.19元为本金、自2016年12月2日起以质保金669659.01元为本金按年利率6%计付利息至本金付清之日止； 三、驳回原审原告赵文的其他诉讼请求。 如果兴华建工集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34084元，由原审原告赵文负担3172元，原审被告兴华建工集团股份有限公司负担30912元。 二审案件受理费34084元，由上诉人兴华建工集团股份有限公司负担30912元，被上诉人赵文负担3172元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓东 审 判 员 何奇林 审 判 员 袁 梅 二〇二〇年七月十三日 法官助理 苟绍阳 书 记 员 魏廷桓