北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7110号上诉人（原审原告、原审被告）：北京外企市场营销顾问有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号355室。法定代表人：周士程，经理。委托诉讼代理人：黄兴国，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洁，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：何燕华，女，1977年6月17日出生。上诉人北京外企市场营销顾问有限公司（以下简称外企公司）因与被上诉人何燕华劳动合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初7766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。外企公司上诉请求：判决外企公司无需支付何燕华违法解除劳动关系赔偿金差额37244.22元。事实与理由：本案存在《劳动合同法》四十条第三款客观情况重大变化，属于合法解除。何燕华辩称，同意一审判决，不同意外企公司的上诉意见。外企公司向一审法院起诉请求：外企公司无需支付解除劳动关系赔偿金差额37244.24元。何燕华向一审法院起诉请求：1.继续履行劳动合同；2.补发2018年7月1日至恢复工作岗位的工资（按照12个月平均工资5870元计算）；3.补交2018年7月1日至恢复工作岗位的五险一金，此期间无法补交的损失由外企公司承担；4.承担因停缴五险一金所造成的一切损失（例如因停缴社保期间，自行缴纳的社保金额应由外企公司承担）。一审法院认定事实：2011年12月，何燕华入职外企公司。2015年12月，双方签订无固定期限的劳动合同书；外企公司安排何燕华任三星手机×地区市场督导；工作内容为产品宣传、产品销售以及用工单位安排的其他工作。2018年6月，外企公司以三星手机在×地区业绩及客户数量严重下滑为由，与何燕华就调整工作岗位及调整工作地点做了当面沟通及电子邮件沟通，双方未达成一致。外企公司向工会备案后，以在×地区业绩及客户数量严重下滑，与何燕华订立劳动合同时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，就调整何燕华的工作岗位及工作城市与其协商，但未能就变更达成一致意见为由，向何燕华下发了解除劳动合同通知书。外企公司向何燕华支付补偿金39534.88元+5403元。何燕华向外企公司复函，希望继续履行劳动合同。何燕华主张离职前12个月平均工资为5870.15元；外企公司未提交何燕华的工资明细。外企公司主张×地区业绩及客户数量严重下滑；并提交1.市场调研报告，显示2015年1月至2018年6月，三星手机在×的销售量市场占有率从最高的11.9%逐渐降低到最低1.1%；三星手机在×的销售额市场占有率从最高的16%逐渐降低到最低2.4%；2.店面及销售数据，显示2016年6月至2018年5月，×的店面从最多77家降低到4家；2016年6月至2018年5月，何燕华的月销售量从最多2782台降低到28台；2016年6月至2018年5月，×月销售量从最多3610台到最低63台；3.×市×商贸有限公司出具的购货单汇总表，显示2017年6月、2017年7月、2018年6月、2018年7月，三星的购货总额分别为1066191元、694057.82元、142366元、53356元。何燕华对此均不认可，主张外企公司出具的数据有偏袒，其很难举证。何燕华向汉滨区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求外企公司继续履行劳动关系等。仲裁委员会以汉劳人仲案字（2018）142号裁决书裁决：1.外企公司支付何燕华赔偿金差额37244.24元；2.何燕华的其他诉求不予支持；3.外企公司为何燕华办理档案及社保关系的移转手续，何燕华在收到赔偿金余款时与外企公司办理工作交接。何燕华及外企公司均不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。外企公司以×地区业绩及客户数量严重下滑为由，主张与何燕华订立劳动合同时依据的客观情况发生重大变化；但业绩与客户数量严重下滑，系企业因自身生产经营状况发生的变化，不属于法定的客观情况发生重大变化；故外企公司以此为由，解除与何燕华的劳动关系应系违法解除。依据外企公司提供的市场调研报告、店面及销售数据、购货单汇总表，可看出三星手机的市场占有率从最高的16%逐渐降低到最低2.4%；×地区的门店从77家降至4家；何燕华的月销售额从最多2782台降低到28台，×月销售量从最多3610台降到最低63台；确实存在业绩和客户数量急剧下滑的情况；何燕华作为销售一线的督导，对此应是知情；销售市场和销售业绩是设置销售类工作岗位的基础；督导是对销售员进行管理的岗位，对于只有4家门店、月销售只有几十台手机的地区，督导的岗位确实不再有存在的必要；而外企公司就变更何燕华的工作岗位为导购和变更何燕华的工作地点均与何燕华进行过协商但没有达成一致意见，故何燕华与外企公司的劳动合同已不能继续履行，外企公司应支付违法解除赔偿金差额37244.22元（5870.15元×7×2－39534.88元－5403元）。关于何燕华的平均工资金额，因外企公司未提交何燕华的工资明细，一审法院采信何燕华的主张。关于何燕华要求继续履行劳动合同及基于继续履行劳动合同的其他请求，因无依据，一审法院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、北京外企市场营销顾问有限公司于判决生效后7日内支付何燕华违法解除劳动关系赔偿金差额37244.22元。二、驳回北京外企市场营销顾问有限公司的诉讼请求。三、驳回何燕华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点为外企公司解除与何燕华之间的劳动关系是否属于因“客观情况发生重大变化”。本案中，外企公司主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定解除与何燕华之间的劳动关系。其中，客观情况变化所依据的事实是因销售业绩及客户量下滑，门店、柜台及销售员减少，认为何燕华所在的销售督导岗位的设置丧失了基础。本院对此认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。一般是指自然灾害形成的不可抗力，受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化，特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的情形。这些情形并非订立合同时所能预见，也并非用人单位或者劳动者自身的原因所造成，双方也难以控制和避免情况的发生，这种客观情况又动摇了当事人履行合同的基础性条件，用人单位对此并无过失，因此从公平原则出发，赋予了用人单位在协商不成后解除劳动合同的权利。本案中，外企公司所主张的销售业绩及客户量下滑，门店、柜台及销售员减少与企业的产品竞争力、经营策略、销售能力等直接相关，经营业绩的好坏属于用人单位在生产经营时所面临的常规商业风险，系企业在经营时应当预见到的风险，且企业的业绩下滑等情形并不直接和必然导致与劳动者的合同无法履行。因此本案中的情况实质是因外企公司自身经营原因及公司决定引发劳动者无法履行合同的情况，并不属于法定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。故本院对外企公司的上诉理由不予采纳。外企公司据此解除与何燕华之间的劳动合同缺乏法律依据，应当支付违法解除劳动关系赔偿金，本院对一审法院核算的金额予以确认。综上所述，外企公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京外企市场营销顾问有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 胡新华二〇二〇年七月二十一日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾