浙江省衢州市柯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0802民初4111号 原告：浙江方晨建设工程有限公司，统一社会信用代码91331003148175448H，住所地浙江省台州市黄岩区西城街道天元路349号301、401室。 法定代表人：陈大堂，董事长。 委托诉讼代理人：冯燕，女，系原告的员工。 委托诉讼代理人：姜志军，浙江时间律师事务所律师。 被告：魏荣成，男，1958年10月18日出生，汉族，住江苏省淮安市涟水县。 委托诉讼代理人：吴岩，浙江泓宝律师事务所律师。 被告：郭珽，男，1984年9月16日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 被告：彭亚军，女，1974年11月22日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被告郭珽、彭亚军共同委托诉讼代理人：柴飞霞，浙江礼贤律师事务所律师。 被告郭珽、彭亚军共同委托诉讼代理人：徐敏慧，浙江中桥律师事务所律师。 原告浙江方晨建设工程有限公司（以下简称方晨公司）与被告魏荣成、郭珽、彭亚军建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序审理。因无法向被告魏荣成、彭亚军送达诉讼材料，本案依法转为适用普通程序并采用公告送达。公告期内，三被告均办理了委托手续，本案于2020年4月2日、2020年7月13日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告方晨公司的诉讼代理人姜志军，被告魏荣成的诉讼代理人吴岩，被告郭珽、彭亚军的共同委托诉讼代理人柴飞霞到庭参加诉讼，原告方晨公司的诉讼代理人冯燕到庭参加第一次的庭审活动。 原告方晨公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告魏荣成返还原告垫资款8018077.51元，被告彭亚军和郭珽对该笔款项承担连带还款责任；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月30日，方晨公司同衢州新湖房地产开发有限公司（以下简称新湖公司）签订新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）施工合同补充协议书，约定新湖公司将该工程土建工程、安装工程承包给方晨公司施工。2014年6月13日，方晨公司就该项目同魏荣成签订工程责任内部承包协议，约定由魏荣成对上述工程项目进行内部承包，双方约定工程竣工验收后，由方晨公司同建设单位新湖公司办理工程结算，建设单位审定并经确认的结算造价即为方晨公司承包给魏荣成的工程总造价，魏荣成不得向方晨公司另行计算。另外，方晨公司在项目部管理人员的配备、项目管理、财务管理等各方面进行监督和控制。被告彭亚军、郭珽对魏荣成的行为进行担保。2017年1月14日，该工程竣工并通过验收。2018年10月10日，浙江科佳工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，认定上述工程项目审定工程造价为84772204元。截至起诉之日，方晨公司陆续收到新湖公司工程款84470251.26元、郭珽汇入开票款545000元、彭亚军汇入材料款1210000元，即方晨公司共收到本工程项目款86225251.26元。截至起诉之日，方晨公司因本工程项目支出94243328.77元，实际多垫资8018077.51元，故原告向法院提起本案诉讼。 被告魏荣成辩称，方晨公司与魏荣成于2014年6月14日签订的《新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）工程责任内部承包协议》名为内部承包实为转包，违反了法律禁止性规定，应认定为无效。理由为：1.双方不存在劳动关系。双方签订《劳动合同书》系为规避工程违法分包这一非法目的而为，方晨公司未按照合同约定向魏荣成支付每月6000元工资，亦未交纳社会保险，劳动合同书并未实际履行，魏荣成不是方晨公司员工。2.内部承包协议约定所有施工由魏荣成组织，方晨公司仅收取管理费的条款符合转包的特征。3.案涉工程由魏荣成自己组织资金、机械、设备、技术、人员等进行施工，方晨公司仅派了两名工作人员管理印章和收取、发放工程款。在业主单位支付第一笔工程款之前，魏荣成已经投入数百万元进行前期施工，农民工工资保证金500000元也是魏荣成代为交纳，至今未退还。4.施工过程中魏荣成以自己的名义签订采购和分包合同，相应合同责任均由魏荣成自己承担，方晨公司不承担合同责任。5.魏荣成在施工过程中对外使用方晨公司名义签订合同、开具发票等行为，实际上是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为，魏荣成是案涉工程实际施工人。因此，内部承包协议无效，合同约定的管理费条款也无效，方晨公司按照2.51%收取管理费没有依据。对于方晨公司提供的工程款收支明细，魏荣成不清楚，同意按照彭亚军的意见处理。同时魏荣成认为500000元农民工工资保证金也应当列入结算。综上，要求驳回原告对被告魏荣成的诉讼请求。 被告郭珽、彭亚军共同辩称，同意魏荣成的答辩意见。本案案由应该是不当得利纠纷，而不是建设工程分包合同纠纷。方晨公司未给魏荣成发放工资、未缴纳社保，两者不存在劳动关系，虽然为了规避违法转包的目的签订了劳动合同书，但未实际履行，故名为内部承包实为转包，内部承包协议中关于管理费、施工方式等条款约定符合转包合同的特征，应认定为无效，方晨公司收取管理费2127782.34元无依据。主合同无效，所以担保从合同也是无效的。而且原告的主张超出了保证范围和保证期限，该担保合同是履约担保，工程已经竣工验收，承包方的义务已经完成，从最迟的工程造价报告出具之日起算，已经超过六个月的保证期间，因此，保证人不应该承担责任。对原告提交的工程款收支明细表有异议，所有彭亚军签字的收条如果没有原件，对真实性有异议；魏荣成和彭亚军之外的收款如果没有关联性证明，对关联性有异议。 原告方晨公司围绕诉讼请求依法提供了建设工程施工合同、劳动合同书、内部承包协议、竣工验收报告、工程造价咨询报告书、涉案工程收支明细表等作为证据。被告对形式真实性没有异议的建设工程施工合同、劳动合同书、竣工验收报告、工程造价咨询报告书，本院予以确认。对被告有异议的内部承包协议，因该协议有三被告的签名，且为本案诉争基础，虽然被告对真实性提出异议，但被告魏荣成就双方关系的抗辩意见，被告郭珽、彭亚军就是否承担保证责任的抗辩意见均基于该份内部承包协议，故本院对真实性予以确认。对原告整理的工程收支明细，被告针对其中的部分项目分别提出了质证意见，本院将在下文中逐一认定。被告魏荣成未向本院提供证据，被告彭亚军、郭珽向本院提供了新湖公司向方晨公司支付工程款的明细表，原告对真实性没有异议，本院予以确认。根据证据认定，本院对双方没有争议的如下事实予以确认。 原告方晨公司与被告魏荣成签订《劳动合同书》，约定方晨公司聘用魏荣成为业务经理，双方对劳动期限、工资标准、保险福利待遇等内容作了约定，落款时间为2014年3月1日。2014年5月，原告方晨公司分别与发包人新湖公司签订《新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）施工合同》及《补充协议书》，约定新湖公司将新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）土建、安装工程交由方晨公司施工。2014年6月13日，原告方晨公司与三被告签订《内部承包协议》，约定：1.方晨公司将与发包方的履约责任全面承包给魏荣成，工程承包范围为方晨公司与建设单位签订的建设工程施工合同所确定的施工范围，承包方式为包工包料（由魏荣成全包，结算自负盈亏，在方晨公司的监督下自行组织施工）。2.魏荣成必须向方晨公司及时缴纳企业管理费、企业所得税、税金、个人所得税并承担项目实施中发生的所有费用；方晨公司按已收工程款总额提取代缴税金和收取管理费用6.5%。3.工程建设管理中发生的一切风险和责任（包括安全事故处理费用）均由魏荣成承担。4.工程竣工验收后，魏荣成负责与建设单位办理工程结算，建设单位审定并经方晨公司、魏荣成双方确认的结算造价即为方晨公司承包给魏荣成的工程总造价，魏荣成不得向方晨公司另行结算。5.如在施工期间，魏荣成承包的工程出现经济纠纷，而魏荣成怠于或不予处理，方晨公司有权代为处理，所产生的费用和损失由魏荣成承担，同时，此费用和损失方晨公司有权从本工程款中直接扣除。6.本工程发生方晨公司与相关单位签订的材料购买或机械租赁、安装、拆除合同（并以魏荣成为委托代理人签字的）由魏荣成承担全部责任。同时，合同还对双方的其他权利义务内容作了约定。被告彭亚军、郭珽作为魏荣成的担保人在合同最后签名捺印。涉案工程陆续在2017年10月-2018年1月期间竣工验收合格。新湖公司委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程造价进行审核，该公司于2018年10月10日作出报告，审定工程造价为84772204元。新湖公司陆续支付工程款84470251.26元，郭珽汇给方晨公司545000元、彭亚军汇入1210000元，合计86225251.26元。现方晨公司主张扣除上述已付款项外，其仍为该项目垫款，应当由被告魏荣成予以返还，被告彭亚军、郭珽承担保证责任，故向本院提起诉讼。 原、被告双方对涉案工程支出金额这一案件事实存在较大争议，主要为《内部承包协议》约定的管理费、税金条款效力，两笔费用应否收取以及原告方晨公司制作的《衢州工程明细》中各支出项目与涉案工程的关联性。对除管理费、税金外的支出项目，本院逐一认定如下： 1.根据原、被告签订的内部承包协议关于“如在施工期间，魏荣成承包的工程出现经济纠纷，而魏荣成怠于或不予处理，方晨公司有权代为处理，所产生的费用和损失由魏荣成承担，同时，此费用和损失方晨公司有权从本工程款中直接扣除”以及“本工程发生方晨公司与相关单位签订的材料购买或机械租赁、安装、拆除合同（并以魏荣成为委托代理人签字的）由魏荣成承担全部责任”的约定，对原告主张的涉诉讼支出项目认定如下： （1）关于支付上海妙岩建材有限公司（以下简称妙岩公司）的货款数额。原告主张的支出时间及金额分别为：2014年11月20日支出3000000元、2015年11月2日支出1000000元、2016年3月7日支出2000000元、2016年7月13日支出900000元、2017年1月26日支出350000元、2018年3月31日支出767800元以及2017年7月19日从稠州银行司法扣划499000元、2017年7月20日从交通银行司法扣划538000元、2017年10月12日从建设银行司法扣划580000元、2018年2月12日向上海闵行法院转账2850000元、2018年3月8日从交通银行司法扣划601104.42元、2018年3月9日从建设银行司法扣划31187.59元，合计13117092.01元。 方晨公司与妙岩公司于2014年8月12日签订《钢筋买卖合同》，约定因衢州新湖景城郁金香郡A区工程施工需要购买钢筋。妙岩公司于2015年8月向上海市闵行区人民法院提起诉讼，主张方晨公司已经支付货款3000000元，要求方晨公司支付尚欠货款6966073.94元及利息等款项。双方于2015年9月21日达成调解协议，约定由方晨公司支付妙岩公司8800000元以及案件受理费18745.48元。调解后，方晨公司于2015年11月2日支付妙岩公司1000000元。因未能全额履行，妙岩公司于2016年申请强制执行，双方于2016年3月5日就如何履行调解书达成协议，确定方晨公司2016年3月8日前支付2000000元，同年5月15日前支付2000000元，6月30日前支付1000000元，7月30日前支付1000000元，8月30日前支付1000000元，9月30日前支付800000元及逾期付款违约金。后方晨公司于2016年3月7日、2016年7月13日、2017年1月26日支付2000000元、900000元、350000元。2017年7月19日、7月20日、10月12日，闵行法院分别扣划方晨公司499000元、538000元、580000元。2018年2月4日，双方再次达成协议，确定方晨公司应付4250000元。2018年2月13日，方晨公司委托新湖公司向闵行法院支付2850000元。2018年3月8日，闵行法院扣划方晨公司601104.42元。2018年3月9日，闵行法院扣划方晨公司31187.59元。根据原告提供的2016年3月4日向李军谊借款2000000元的借条以及银行交易凭证，上述2016年3月7日的2000000元系从李军谊处借款后支付，实际并非方晨公司的垫款，在原告并未将2000000元作为收入统计的情况下，该笔款项也不应作为支出认定。至于原告主张2018年3月31日支出767800元，未提供相应付款凭证，原告确认系调解协议确定的付款金额中目前尚未支付的部分。因该笔款项尚未实际支出，金额存在变动可能性，本案中不作处理。综上，因与妙岩公司买卖合同目前已经实际由方晨公司支出的费用总额为10349292.01元。 （2）关于支付衢州市柯城甬泰建筑模板商行（以下简称甬泰商行）的货款数额。原告主张的支出时间及金额分别为：2016年6月12日支出58000元、2016年8月17日支出600000元、2016年10月4日支出200000元、2016年10月8日支出40000元、2016年11月4日支出100000元、2016年11月16日支出100000元、2016年12月16日支出120000元、2017年1月6日支出100000元、2017年1月25日支出150000元、2017年5月12日支出40000元、2017年5月22日支出100000元、2017年11月1日支出50000元，合计1658000元以及2018年2月12日支付柯城法院三个案子执行款2340000元。 方晨公司与甬泰商行于2014年签订《工矿产品买卖合同》，约定为满足衢州西区新景湖项目工程建设需要，由甬泰商行提供小红板、木材。甬泰商行于2016年4月26日起诉方晨公司，要求方晨公司支付货款2243722.5元及违约金。双方于2016年5月26日达成调解协议，约定方晨公司欠甬泰商行货款2243722.5元并补偿甬泰商行律师费损失50000元、诉讼费损失8000元。因方晨公司未能全额履行，甬泰商行申请强制执行，确认方晨公司已经履行1420000元（未认可原告主张的2016年6月12日58000元、2016年10月8日40000元、2017年1月6日支出100000元、2017年5月12日支出40000元）。执行过程中，双方于2018年2月12日达成和解协议，约定方晨公司于2018年2月13日前一次性支付2000000元，甬泰商行放弃调解书确定的其他权利。后方晨公司履行完毕2000000元并承担执行费用23615元，甬泰商行于2018年2月13日出具权利实现声明书。根据原告提供的2016年6月12日向甬泰商行转账58000元的银行交易凭证以及甬泰商行出具的收款收据，本院对该笔58000元予以确认。根据甬泰商行在执行申请书上的自认，本院对1420000元予以确认。根据和解协议书、出账记录及权利实现声明书，本院对2023615元予以确认。综上，因与甬泰商行买卖合同所支出的费用总额为3501615元。对仅有转账凭证，未有其他证据佐证关联性的款项，本院不作认定。 （3）关于支付浙江建大机械设备有限公司（以下简称建大公司）的货款数额。原告主张的支出时间及金额分别为2017年10月10日支出80600元以及2018年2月12日支付柯城法院三个案子执行款2340000元。 2016年12月13日，建大公司起诉方晨公司、魏荣成，要求两者支付货款168678元及利息、违约金。双方于2017年2月10日达成调解协议，约定方晨公司欠建大公司货款168678元并赔偿诉讼损失2691元。因未能自动履行，建大公司于2017年5月8日申请强制执行。后方晨公司于2017年10月10日向建大公司履行80000元，由建大公司出具收条。执行过程中，方晨公司向建大公司支付90000元并承担执行费用2475元，建大公司于2018年2月14日出具权利实现声明书。因此，因与建大公司买卖合同所支出的费用总额为172475元。对仅有转账凭证，未有其他证据佐证关联性的款项，本院不作认定。 （4）除上述三个案件外，原告还主张2018年2月12日支付柯城法院三个案子执行款2340000元、2018年11月20日从建设银行司法扣划54619.4元、2018年12月24日被柯城法院扣款440000元。因方晨公司在法院另有多件案件，为查明案件事实，本院依职权调取了方晨公司涉诉的案件相关资料并查明，2018年2月12日方晨公司委托新湖公司向柯城法院支付的执行款2340000元除用于支付上述甬泰商行、建大公司的执行款项2023615元、92475元外，剩余223910元用于履行方晨公司与衢州市柯城辉佳建筑模板经营部（以下简称辉佳经营部）以及廖根良的案件。2018年11月20日从建设银行司法扣划54619.4元、2018年12月24日被柯城法院扣款440000元，均为本院执行过程中扣划，54619.4元用于履行2018年11月20日被司法扣划的54619.4元，经本院查明，用于履行方晨公司与朱三毛坑、徐新明的案件。440000元用于履行方晨公司与衢州市东润建材有限公司（以下简称东润公司）、浙江大森建筑节能科技有限公司（以下简称大森公司）的案件。 辉佳经营部以加盖“新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）项目部”章，魏荣成签字的《木材购销（订货）合同书》以及魏荣成签字的结账单为主要证据于2016年9月6日起诉方晨公司，要求支付货款178885元。双方于2016年10月28日达成调解协议，约定方晨公司支付辉佳经营部货款178885元并补偿诉讼费损失1053元。辉佳经营部于2017年1月16日申请强制执行。执行过程中，方晨公司履行180810元并承担执行费用2600元。辉佳公司于2018年2月13日出具权利实现声明书。 廖根良主张其在新湖景城郁金香郡项目部从事擦墙工作，在工作中受伤并以魏荣成出具的承诺书为证据之一起诉方晨公司赔偿损失164531.51元。双方于2017年4月7日达成调解协议，约定方晨公司于2017年6月30日补偿廖根良各项损失40000元。廖根良于2017年9月28日申请强制执行，执行过程中，方晨公司履行40000元并承担执行费用500元，廖根良于2018年2月13日出具权利实现声明书。 根据《内部承包协议》就对外采购材料的责任承担约定以及魏荣成在廖根良案件中出具的承诺书内容，本院对223910元予以确认。 朱三毛坑主张其在新湖景城5#地块郁金香郡A区工程做小工期间受伤并起诉要求方晨公司等主体承担损失。本院于2018年5月22日作出民事判决，认为方晨公司在违法分包或层层转包后，未对整个施工现场采取有效的安全管理措施导致事故的发生，具有过错，判令方晨公司对朱三毛坑的损失承担50%的责任。后朱三毛坑申请强制执行，执行过程中，方晨公司履行了43015.92元并承担执行费用、诉讼费用2616.55元，合计45632.47元。 徐新明以加盖“新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）技术资料专用章”，魏荣成签字的《脚手架承包合同》以及彭亚军出具的结算单为主要证据起诉方晨公司、魏荣成、彭亚军，要求三者共同支付工程款550000元及利息损失。本院于2018年7月16日作出民事判决，判令魏荣成、彭亚军支付工程款550000元及逾期付款利息，方晨公司承担连带清偿责任；诉讼费用4650元，由三者共同负担。后徐新明申请强制执行。54619.4元中的8986.93元用于履行该案执行款项。 根据判决书的认定，方晨公司因在违法分包、转包过程中未经安全管理责任而对朱三毛坑的损失承担的相应责任，不应由被告承担，对43015.92元不予认定。对向徐新明承担的8986.93元，本院予以确认。 东润公司以分别加盖“新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）技术资料专用章”、“新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）项目部专用章”，魏荣成、彭亚军、郭珽签字的《砂石买卖合同》、《砂石买卖补充合同》，方晨公司盖章的协议为主要证据起诉方晨公司，要求其支付货款514000元及违约金、律师费损失20000元。诉讼过程中，东润公司收到货款180000元。本院于2018年9月5日作出民事判决，判令方晨公司支付货款334000元及违约金、律师费损失20000元、诉讼费用6425元。后东润公司申请强制执行，方晨公司履行了执行款334000元及诉讼费6425元、执行费5010元，合计345435元。 大森公司以加盖“新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）技术资料专用章”，彭亚军签字的《保温材料供货合同书》以及彭亚军签字的对账单为主要证据起诉方晨公司支付货款175110元及违约金。本院于2018年9月3日作出民事判决，判令方晨公司支付货款175110元及违约金、诉讼费3667元。后大森公司申请强制执行，方晨公司履行了执行款88313元、诉讼费3667元、执行费2585元，合计94565元。 根据《内部承包协议》就对外采购材料的责任承担约定，本院对两笔货款合计440000元予以确认。 2.除以上涉诉支出项目以及管理费的争议外，对《衢州工程明细》中列出的其余支出认定如下： （1）第一页除管理费及涉诉争议项外，被告对剩余支出17527598.08元没有异议，本院予以确认。 （2）第二页被告对9705288.42元没有异议，本院予以确认。对2015年1月14日所支出的金额是800000元还是796400元（扣除贴息3600元）的争议，根据原告提供的转账796400元的银行交易凭证，本院对796400元予以确认。对2015年6月15日所支出的金额是1290000元还是1190000元的争议，虽然原告提供了2015年6月15日向彭亚军转账1190000元、向郭珽转账100000元的银行交易凭证，但并无两人认可款项用于涉案工程的关联性证据，与双方交易习惯不符，本院对彭亚军认可的1190000元予以确认。 （3）第三页被告对6253788.05元没有异议，本院予以确认。 （4）第四页除管理费以及涉诉争议项外，被告对12094547.76元没有异议，本院予以确认。 （5）第五页除涉诉争议项外，被告对2787600元没有异议，本院予以确认。对2016年5月31日支出50000元的争议，原告仅提供了个人转账给郭珽的银行交易凭证，未有收条等证据佐证款项用于及与涉案工程存在关联，与双方交易习惯不符，本院不作认定。对2016年6月12日支出58000元的争议，实际为方晨公司向甬泰公司的付款，本院已经在前文中予以认定。对2016年7月14日支出87000元的争议，根据彭亚军出具的收条，明确该笔款项是本人所借借款的组成部分，不纳入工程款，故本院对该笔款项不作认定。 （6）第六页除涉诉争议项外，被告对1685000元没有异议，本院予以确认。对2017年1月19日-第七页2017年1月24日分别支出507584元、650000元、698320元、725000元、570130元、508479元、252289元、30000元，合计3941802元的争议，根据彭亚军、魏荣成出具的收条对金额的记载，本院对3941802元予以确认。 （7）第七页除涉诉争议项外，被告对1525000元没有异议，本院予以确认。对2017年1月25日支出200000元的争议，原告仅提供了案外自然人向郭珽转账200000元的银行交易凭证，未提供该笔款项与涉案工程存在关联性的证据，本院不作认定。对2017年1月26日支出389027.1元的争议，原告仅提供了案外自然人向台州市黄岩中业小额贷款股份有限公司转账389027.1元的银行交易凭证，自行备注代郭珽支付，未提供该笔款项与涉案工程存在关联性的证据，本院不作认定。 （8）第八页除管理费和涉诉争议项外，被告对1157000元没有异议，本院予以确认。对2017年6月24日支出250000元的争议，被告仅认可200000元，原告亦只提供了彭亚军出具的共200000元收条，确认其中200000元与涉案工程的关联性，故本院对200000元予以确认。对2017年8月17日支出480000元的争议，根据彭亚军出具的290000元、160000元、10000元、3000元、17000元收条以及转账160000元、320000元的银行转账凭证，本院对480000元予以确认。 （9）第九页除涉诉争议项外，被告对1705932元没有异议，本院予以确认。对2018年2月5日-第十页2018年2月9日支出100000元、481660元、499410元、597630元、505700元、402945元、488000元，合计3075345元的争议，被告对2881399元没有异议，差额193946元主要为其中两张《施工班组工人工资发放结算单》金额是495700元抑或505700元、240170元抑或239890元以及欠款调查情况汇报表的金额认定。根据发放结算单的记载，本院认为发放金额应为495700元、239890元，同时被告主张欠款调查情况汇报表只是对欠款情况的调查，应当以实际付款并出具收条时确认欠款金额的意见与双方交易习惯相符，结合前文已经就名单中的部分对外欠款予以认定，本院对情况汇报表内的金额不作认定。因此，该项争议本院对被告认可的2881399元予以确认。 （10）第十页除管理费、税金及涉诉争议项外，被告对1522774.61元没有异议，本院予以确认。对2017年3月31日支出30159元、91122.8元的争议，原告仅提供了30159元的记账凭证，原告对差旅费的用途解释为公司员工参与工程管理、处理涉案工程纠纷所支出的路费、食宿费用，可见该笔费用应当为原告员工履行职务行为所支出的费用，由被告承担并无双方约定及法律规定，且在原告已经向被告主张管理费的情况下，其履行管理职责所支出的成本不应当由被告承担，故对两笔款项不作认定。2018年6月11日支出18000元的争议项，原告仅提供了案外自然人转账给案外自然人的银行交易凭证，未提供该笔款项与涉案工程存在关联性的证据，本院不作认定。 （11）第十一页除管理费和涉诉争议项外，被告对3441185.65元没有异议，本院予以确认。对2018年6月8日支出2920000元的争议项，被告对2000000元本金部分无异议，争议点为920000元利息的承担主体。根据对借款2000000元借条上用途的记载，该笔借款用于支付妙岩公司的工程款，根据内部承包协议的约定，因借款产生的所有款项应当由被告承担。故本院对2920000元予以确认。对2017年扣电费85000元的争议项，原告未提供相应凭证，本院不作认定。 3.原告对2017年6月30日支出3465元予以放弃，本院予以确认。 4.被告主张新湖公司尚未支付的工程款以及未退还的农民工工资保证金应当作为收入一并结算，因两笔款项尚未支付到位，实际金额存在变动可能性，本案中不作处理。 综上，本院予以确认的工程项目开支金额合计为86511594.51元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告方晨公司与被告魏荣成的法律关系以及《内部承包协议》的效力。 根据法律规定，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，该合同有效。而承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 虽然原告提供了其与魏荣成签订的《劳动合同书》以证明双方系内部承包关系，但根据庭审查明事实，原告并未按照该合同书的约定以及法律规定向魏荣成支付工资以及为其缴纳社保，也未举证证明公司对魏荣成进行工作管理，可以认定双方不存在真实的劳动关系。原告认为其与被告魏荣成系劳动关系的意见，本院不予采纳。被告辩称双方不存在劳动关系，仅为涉案工程签订劳动合同的意见，本院予以采纳。现原告将其承建的工程交由没有资质的个人施工，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，其与被告魏荣成签订的内部承包协议实为违法转包合同，应属无效。 二、工程款的结算方式。关于涉案工程已经收到的工程款金额双方没有异议，对支出金额前文中已经作了认定，现主要争议焦点为管理费、税金条款的效力。虽然内部承包协议无效，但因涉案工程已经竣工验收合格，根据相关法律规定，当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，而“参照合同约定”主要指参照合同约定的工程款计价方法和计价标准结算工程价款。本案中，双方签订的内部承包协议约定被告魏荣成应当向原告交纳企业管理费、企业所得税、税金、个人所得税并承担项目实施中发生的所有费用，原告按已收工程款总额提取代缴税金和收取管理费用6.5%，该约定系双方对如何确定工程款金额的具体计算方式，系双方真实意思表示，只涉及双方当事人利益，且其中税金属于涉案工程实际支出的费用，而根据上述收支分析可以看出方晨公司确在财务等方面进行了监督管理，存在一定的管理成本，故在原、被告结算工程款时可以参照内部承包协议中关于税金、管理费的约定。因此，对原告主张的管理费、税金903500元、1157110元、54448.54元、101130.09元、429029.13元、127407.34元、401013.53元、152661.86元、110081.4元，共3436381.89元予以认定。 综合涉案工程收入、支出情况，对原告要求被告魏荣成返还垫资款的请求，本院对3722725.14元部分予以支持。 三、被告彭亚军、郭珽是否需要承担责任。根据法律规定，担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。本案中，被告彭亚军、郭珽在被告魏荣成与原告方晨公司签订的《内部承包协议》上以担保人的身份签名，现《内部承包协议》无效，担保合同亦无效。被告关于担保合同效力的抗辩意见，本院予以采纳。但是，本案主合同系因个人不具备施工资质而无效，被告彭亚军、郭珽对这一无效情形应当是明知的，两被告仍然提供担保的行为应属存在过错，根据法律规定，应对魏荣成不能清偿部分承担不超过1/3的责任。综合考虑两被告的过错程序、参与程度，本院认定两被告的责任范围为30%。两被告关于主合同无效担保合同无效，无需承担担保责任的意见，与法律规定不符，本院不予支持。 综上所述，原告主张涉案工程支出金额为94243328.77元，本院对89947976.4元予以支持，扣除工程收入86225251.26元，被告魏荣成应当返还原告方晨公司3722725.14元。被告彭亚军、郭珽因对合同无效存在过错，对魏荣成不能清偿部分承担30%的责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决如下： 一、被告魏荣成于本判决生效之日起十日内返还原告浙江方晨建设工程有限公司垫资款3722725.14元。 二、被告彭亚军、郭珽对判决第一项被告魏荣成不能清偿部分中的30%承担赔偿责任。 三、驳回原告浙江方晨建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67927元，由原告浙江方晨建设工程有限公司负担25229元，由被告魏荣成负担27847元、由被告彭亚军、郭珽共同负担14851元；财产保全费5000元，由被告魏荣成、彭亚军、郭珽共同负担，于本判决生效之日七日内交纳，逾期强制执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于衢州市中级人民法院。 审 判 长  王俪婧 人民陪审员  王华东 人民陪审员  姚 云 二〇二〇年七月十三日 书 记 员  王 婷