辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5565号上诉人（原审原告）：吴洪江，男，1967年2月3日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：张忠保，系辽宁沈川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住所地沈阳市于洪区。法定代表人：许玉娟，该公司经理。委托诉讼代理人：王向伟，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马语卿，系北京大成（沈阳）律师事务所实习律师。上诉人吴洪江因与被上诉人沈阳盈好机械有限公司（以下简称“盈好公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初20543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴洪江上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金、失业金损失及未休年假工资；2.诉讼费由被上诉人承担。二审期间，上诉人撤回失业金损失的上诉请求。事实与理由：上诉人于2013年9月14日入职被上诉人处，被上诉人于2016年9月开始为上诉人缴纳社会保险，现上诉人以被上诉人未足额给上诉人缴纳社会保险而与被上诉人解除劳动关系，符合用人单位应当支付经济补偿金的情形。且被上诉人延长工作时间，周六周日均不给员工放假，上诉人凡请假均定性为年假。故一审法院认定事实不清适用法律错误，请求二审法院予以改判。沈阳盈好机械有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。吴洪江向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付解除劳动关系经济补偿金27046元；2.请求判令被告赔偿失业金损失17738元；3.请求判令被告支付带薪年假工资3443元。一审法院认定事实:原告于2013年9月14日入职到被告盈好公司。同年10月1日双方签订了书面劳动合同。之后又陆续签订了书面劳动合同，合同期限至2020年12月31日。被告单位于2016年9月开始为原告缴纳社会保险。2019年10月15日，原告以被告未与其签订书面劳动合同、未为其足额缴纳各项社会保险等为由书面通知被告解除双方之间的劳动关系。该通知书以邮政特快专递方式由原告邮寄给被告单位。10月16日该信件由被告单位收发室人员签收。2019年10月22日，原告向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿金、年假工资、失业金损失。同日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人不字[2019]1172号《不予受理通知书》，以原告的仲裁请求不符合受理条件为由，对原告的仲裁申请不予受理。该《不予受理通知书》于2019年10月22日送达给原告。原告在规定期限内向我院提起诉讼。此后，双方未再履行劳动合同。另查明，原告未享受2018年的年休假待遇，2019年的年休待遇假已享受完毕。原告2018年的月均工资为46290.89元÷12个月=3857.57元。庭审中，原告自述其离职前十二个月的平均工资为4161元，被告对此表示没有异议。一审法院认为，原告于2019年10月15日向被告邮寄解除劳动关系通知书后即不再到被告单位工作，不再履行劳动合同，应视为双方此时即解除了劳动合同关系。关于原告以被告未依法足额缴纳社会保险为由要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的请求。该院认为，用人单位已为劳动者建立社保账户，但存在缴费年限不足等问题的，劳动者的社保权益可以通过用人单位补缴或由社保管理部门强制征缴的方式实现。在此种情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，不属于法律所规定的应支付解除劳动关系经济补偿金的情形。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”根据上述法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的，用人单位应当予以支付。本案中，被告单位在双方劳动关系存续期间已为原告建立社会保险账户并缴纳了社会保险费，虽然存在缴费年限不足的问题，但原告可以通过用人单位补缴或由社保管理部门强制征缴的方式实现。现原告以被告未依法足额缴纳社会保险为由要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的请求缺乏法律依据，该院不予支持。关于原告主张的未休年休假工资的请求。被告单位对此提出仲裁时效抗辩意见。该院认为，带薪年休假属用人单位的福利待遇，应适用劳动争议一年仲裁时效制度的约束。依据相关规定，该院只保护原告申请仲裁当年和前一年的未休年假工资。根据《职工带薪年休假条例》(2008年1月1日起施行)第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。经核算，原告自2013年9月至2019年10月连续在被告单位工作不满10年，故应认定原告2018年和2019年应休而未休年休假天数均为5天。原告2018年度月平均工资为3857.57元，因被告在支付原告2018年度的工资中已包含原告一倍未休年假工资，故对于原告未休年休假工资的工资数额确定为886.80元（3857.57元/月÷21.75天×5天×200%）。另因原告已享受到2019年的年休假待遇，故对于原告2019年的未休年假工资请求不予支持。关于原告主张失业金损失的请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案中，被告单位已经为原告办理了社会保险，而原告以被告未依法为其足额缴纳社会保险费为由提出解除与被告的劳动合同关系，并不属于上述法律法规规定的“非因本人意愿中断就业”而应领取失业金的情形，故对原告要求被告支付失业金损失的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，判决：一、被告沈阳盈好机械有限公司给付原告吴洪江2018年度未休年休假工资886.80元，于本判决发生法律效力后三日内履行完毕；二、驳回原告吴洪江的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告吴洪江负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人沈阳盈好机械有限公司是否应当支付上诉人吴洪江经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（三）项之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。本案中，吴洪江2013年9月14日入职沈阳盈好机械有限公司，该公司于2016年9月开始为其缴纳社会保险，沈阳盈好机械有限公司未按照法律规定为吴洪江缴纳社会保险，吴洪江因此提出解除劳动合同，根据上述法律规定，沈阳盈好机械有限公司应支付吴洪江经济补偿金。一审法院认为吴洪江关于经济补偿金的请求缺乏法律依据而不予支持系适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。吴洪江于2013年9月14日入职，至2019年10月16日双方解除劳动关系，吴洪江离职前十二个月平均工资为4161元，沈阳盈好机械有限公司应给付其6.5个月工资标准的经济补偿金，即4161元/月×6.5个月=27046.5元,上诉人吴洪江请求被上诉人沈阳盈好机械有限公司支付经济补偿金数额为27046元符合法律规定，故对上诉人的该项上诉请求本院予以支持。关于上诉人吴洪江主张被上诉人沈阳盈好机械有限公司应支付其未休年休假工资的上诉请求。上诉人虽主张被上诉人周六周日均不给员工放假，上诉人凡请假均定性为年假，但根据被上诉人提供的年度请假表记载上诉人的请假事由或为年假，或为事假，或为调休，或为病假且后面都有上诉人的签字，并非上诉人所主张的凡请假均定性为年假。故上诉人的该项上诉请求缺乏事实依据本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初20543号民事判决第一项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初20543号民事判决第二项；三、沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十日内向吴洪江支付解除劳动合同经济补偿金27046元；四、驳回吴洪江其他诉讼请求。如果沈阳盈好机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计20元，由沈阳盈好机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  孙 卓审判员  李 娜二〇二〇年七月十三日法官助理王斌书记员唐娜