辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终667号上诉人（原审被告）：灯塔市隆鑫建筑工程有限公司，住所地灯塔市兆麟街。法定代表人：范垂玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：宁德龙，辽宁诚信泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盘锦东宏商贸有限公司，住所地盘锦市双台子区化工六区5-6-12-205。法定代表人：张永杰，公司经理。委托诉讼代理人：王宏霞，辽宁冠信律师事务所律师。原审第三人：辽阳新百业保温材料制造有限公司，住所地辽阳市白塔区解放路富虹阳光尊邸二期29栋1单元。委托诉讼代理人：叶蒙蒙，该公司原法定代表人马良鑫妻子。上诉人灯塔市隆鑫建筑工程有限公司因与被上诉人盘锦东宏商贸有限公司及原审第三人辽阳新百业保温材料制造有限公司债权人代位权纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2019）辽1081民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人灯塔市隆鑫建筑工程有限公司（以下简称隆鑫公司）委托诉讼代理人宁德龙、被上诉人盘锦东宏商贸有限公司委托诉讼代理人王宏霞、原审第三人辽阳新百业保温材料制造有限公司（以下简称新百业公司）委托诉讼代理人叶蒙蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灯塔市隆鑫建筑工程有限公司上诉请求：一、依法撤销辽宁省灯塔市人民法院（2019)辽1081民初3405号民事判决书。驳回被上诉人诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、第三人新百业公司对上诉人并不享有到期债权。一审法院认定上诉人存在拖欠第三人工程款的事实有误。虽然第三人与上诉人曾经于2017年4月份签订了外墙保温劳务合同。但双方于2018年5月24日协议解除了该合同。同时，被告已按约定足额支付了工程款，并不拖欠第三人任何款项。相反，第三人给被告造成了27.3万元的损失，依法应予赔偿。第三人尚未完成的保温工程，己由辽阳市亿锦装饰中心继续承建。以上事实有上诉人提供的“解除合同协议”“收款收据”和“外墙保温劳务合同”、“工程量核定单”、“证人出庭作证的证言”等证据证明，因此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十八条之规定，“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”据此，第三人对上诉人并不享有到期债权，相反第三人应对上诉人承担损害赔偿责任。所以，一审法院认定事实错误。2、一审法院不能单凭白塔法院的一纸询问笔录，就认定第三人对上诉人享有到期债权。(1)白塔法院的询问笔录从证据种类上看，只是证人证言,而且是传来证据，并不是书证。该询问笔录只是固定证言的形式，不是国家机关的公文书。首先应当将该笔录还原至来源的最初原始状态，根据法院当庭审理查明的事实可知，该笔录内容是韩某和洪某打电话问技术员所知，应当属于第二手的传来证据，并且问的是技术员，而不是项目经理，更不是财务负责人、公司高管，该笔录的外观貌似国家公文书，但实质上是证人韩某和洪某道听途说的证人证言。因此，笔录内容的证明力较弱。(2)证人韩某在上诉人公司里的职务是办公室主任，其只是个看堆的，手里掌握上诉人的公司公章。白塔法院的工作人员作询问笔录之前，并没有事先通知上诉人公司的高管负责人等，而是径直找到韩某和洪某作的笔录，同时韩某与洪某系夫妻关系，韩某只是上诉人处的办公室主任，其对外并不能代表上诉人公司的意志，并不能代理公司为法律行为，更不能了解上诉人处的债务情况。所以，该笔录内容的真实性有误。(3)证人韩某和洪某于原一审时出庭作证，对于笔录内容予以说明澄清。该询问笔录是在财产保全时制作的证人证言，证人在原一审时出庭作证并不是否认，只是澄清事实，财产保全的笔录只是断章取义，并没有完全表达清楚事实的真相。二、一审判决适用法律错误，该询问笔录内容不能认定为自认，应当以查明的事实为准。第一、该笔录不能视为自认。根据《民事诉讼法》司法解释第九十二条第一款之规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”据此，只有在庭审中或与庭审相关的起诉书、答辩状、代理词等书面材料中的，对于己不利的事实才属于自认，而本案中询问笔录既不是在本案庭审中所制作的，也不属于代理词等与庭审相关的诉讼法律文书，而是在另案中所制作的证人证言。第二、应以查明的事实为准。即便该笔录属于自认，根据《民事诉讼法》司法解释第三款之规定，“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”，自认的事实应当与法院审理查明的事实为准，而重审的一审法院并没有依职权查明第三人与上诉人之间的债权债务关系，单凭一纸询问笔录，就武断地认定第三人与上诉人之间存在到期债权。因此，一审法院适用法律错误。请求二审法院以查明案件事实，分清第三人和上诉人的债权债务关系，还上诉人以公道。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，应予以撤销，请求二审法院查明事实，依法作出公正判决，以维护上诉人的合法权益。盘锦东宏商贸有限公司辩称，一、对于上诉人提到第三人新百业对上诉人并不享有到期债权的问题。答辩人认为：1、上诉人提供的与新百业“解除合同协议”、“外墙保温劳务合同”、“收款收据”本身都不能证明上诉人不欠新百业工程款。2、至于工程量核定单，一个是上诉人单方出具，另一个从第一次开庭上诉人提供的就是复印件，答辩人一再要求上诉人提供原件，而上诉人至今也没提供，况且该工程量核定单施工单位处是空白，没有施工方签字、盖章加以确认，根本不能作为证据使用。那么工程量确定不了，何谈不欠工程款的问题。3、如果像上诉人所说第三人新百业连工程都没干完，还给上诉人造成了27.3万的损失，结果上诉人反而还给新百业超额支付了工程款，显然违背了客观常理。业内人都知道建筑工程都是按进度付款，哪有工程会提前付款。二、白塔法院给上诉人制作的笔录的证明效力问题。答辩人认为：1、这两份笔录不是证人证言，有上诉人的单位公章，是公司行为。2、上诉人在明知道已经超额支付了工程款的情况下，还在法院调查时主动承认拖欠200余万，有悖常理。韩某、洪某是完全民事行为能力人，上诉人公司是有独立主体资格的法人，应当对其自认行为承担法律后果。3、答辩人强调一下，上诉人的自认行为不是一次，白塔法院去了两次，而上诉人的回答都是说欠了第三人200余万。而且白塔法院作出的保全裁定，给予了上诉人充分的权利，告知其可以提出异议，但上诉人在法院审理期间一直到判决生效从未提出过任何异议。4、韩某并不是像上诉人所说仅是办公室主任，只负责看堆儿，手里掌握公司公章。现答辩人有证据证明上诉人在庭审中提供的是虚假的证言，韩某实际是上诉人公司的副总经理，对该公司的工程情况完全知晓。5、上诉人认为本案不符合《民诉法司法解释》第92条的规定，是错误的。首先上诉人提到询问笔录不是在法庭审理的过程中制作的，答辩人认为上诉人对法庭审理的认识过于狭隘，答辩人认为从立案后一直到判决前，都应视为法庭审理过程。其次，上诉人认为询问笔录不属于该条规定的起诉状、答辩状、代理词等法律文书，更是狭隘的说法。本法条虽然采用了列举法，并不是就是单指这三种法律文书。因此，答辩人认为这两份询问笔录的证明效力较强。综上，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。辽阳新百业保温材料制造有限公司述称，我来证明隆鑫公司不欠新百业工程款，马良鑫于2018年7月25日去世，在2018年8月中旬左右，隆鑫公司的工地和辽化星光天地找到我，马良鑫生前在这两个工地做外墙保温，马良鑫去世后两个工地找到我，询问我是否能继续干，我去了两个工地，我让两个工地找下家，两个工地与我对账，本来隆鑫公司应当欠新百业工程款十几万元，由于有不合格的工程等扣款，最后结算完新百业公司欠隆鑫公司6万多元，在2018年8月中旬结算的。我说我不能继续干了，隆鑫公司不追究6万多元了。我与隆鑫公司把手续签了工程就与我无关了。盘锦东宏商贸有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告支付原告283,210元（包括第三人应给付原告的货款255,880元，利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率基础上加收30%利息，即19,751元，财产保全责任保险费750元、案件受理费5，057元、保全费1,772元）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与第三人于2016年开始有业务往来，原告供应第三人EPS原料。在双方业务往来过程中，第三人逐渐拖欠原告货款，到2018年7月2日，共拖欠原告212,680元，第三人法定代表人马良鑫以个人名义给原告出具欠条。2018年7月3日，原告又给第三人送3吨原料，价值43,200元，货款未结算，共欠原告255,880元。该事实经辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初1805号生效判决确认。在诉讼过程中，原告向法院申请了财产保全，法院对第三人在被告处的到期债权予以冻结，并向被告送达了财产保全的（2018）辽1002民初1805-1号民事裁定书，并告知被告有复议的权利。被告在复议期间并未提出任何异议，且在法院的询问笔录中也承认确实拖欠第三人的工程款，金额为200余万元。该判决生效后，原告向白塔法院申请强制执行，白塔法院向被告送达了要求被告履行到期债务的通知，但被告在收到通知后却提出了执行异议。根据法律规定，履行到期债务，第三人一旦提出异议，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查，至此，原告经历半年之久的诉讼因无法对被告强制执行，而成为一场徒劳。原告认为，被告这种行为纯属是恶意运用法律赋予的权利来达到干扰司法秩序的目的，严重违反了诚信原则，给原告故意设置了诉累，使原告无法实现合法权益。法院给被告送达财产保全裁定后的半年时间内，直到进入执行程序，由于被告未提出任何异议，且自认尚欠第三人工程款200余万元，致使原告没有申请其他财产保全，现原告已丧失了财产保全的最佳时机，除了被告到期债务，第三人现无任何可供执行的财产，如果被告的赖账行为得逞，势必给原告造成极大的损失。综上所述，由于第三人怠于行使到期债权，原告只能根据《合同法》第73条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条的相关规定，提起代位权诉讼。灯塔市隆鑫建筑工程有限公司一审辩称：一、本案应适用一事不再审规则，法院应驳回原告的诉求。原告与第三人新百业公司的债权债务纠纷已经辽阳市白塔区法院审理完毕，并已进入执行程序，且已将答辩人隆鑫公司列为被执行人。根据《民事诉讼法》第一百二十四条第（五），“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，该条规定了“禁止重复起诉”规则（即一事不再理）。因此，前述白塔法院的判决已经发生法律效力，原告又就同一事实重新起诉的，法院应当驳回其诉讼请求。二、原告依据的二份询问笔录的程序形式违法。第一、该笔录没有审判人员和书记人员的签名，只有在场人员签字，而在场人员无权代替办案法官。第二、该询问笔录只是财产保全所必经的程序，只涉及程序性事项，与案件的实体内容无关联。因此，该证据不具有合法性、真实性、关联性，不能作为证据使用。第三、第三人新百业公司对答辩人并不享有到期债权。虽然，第三人新百业公司曾经与答辩人有过外墙保温服务债权债务关系，但曾经拥有不代表现在拥有。第三人新百业公司因自身资金问题，剩余保温工程无力继续承建，因此，于2018年5月24日与答辩人解除合同，答辩人无奈只好将剩余工程发包给辽阳市亿锦装饰中心。因此，第三人新百业公司对答辩人已不享有到期债权。四、原告依据二份询问笔录的内容并非被询问人的真实意思，并非案件的事实真相。该事实从两个层次分析：第一、该笔录所表达的字面本身有误；第二、该笔录表达内容有误。综上，原告不符合债权人代位权的行使条件，请法庭驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。辽阳新百业保温材料制造有限公司一审未作答辩。一审法院认定事实：东宏公司为与新百业公司买卖合同纠纷一案，曾于2018年8月22日向辽阳市白塔区人民法院提起诉讼。辽阳市白塔区人民法院于2018年10月26日作出（2018）辽1002民初1805号民事判决书，判决内容为：“一、被告辽阳新百业保温材料制造有限公司给付原告盘锦东宏商贸有限公司255,880元并从2018年8月22日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率加收30%给付利息至付清之日止；二、被告辽阳新百业保温材料制造有限公司给付原告盘锦东宏商贸有限公司诉讼财产保全责任保险费750元。”该判决书现已发生法律效力。辽阳市白塔区人民法院在审理东宏公司诉新百业公司买卖合同纠纷一案中，经东宏公司申请，于2018年8月27日作出（2018）辽1002民初1805-1号民事裁定书，裁定内容为：“灯塔市隆鑫建筑工程有限公司未经本院准许，不得向被申请人辽阳新百业保温材料有限公司清偿到期债务250,480元。如灯塔市隆鑫建筑工程有限公司要求清偿债务，应当向本院提出，由本院提存。”辽阳市白塔区人民法院于2018年8月30日向隆鑫公司送达了（2018）辽1002民初1806号民事裁定书，并对隆鑫公司的工作人员韩某制作了询问笔录。当辽阳市白塔区人民法院的工作人员问到，你公司是否欠被申请人辽阳新百业保温材料制造有限公司工程款？韩某在询问笔录中称：“已向辽阳新百业保温材料制造有限公司70%工程款，尚欠30%质保金，是在工程款中扣除的。”当问到具体数额为多少（欠款）？韩某称：“200余万元。”当白塔法院工作人员问道，申请人辽宁嘉盛化工有限公司现申请对你公司到期债权保全，现告知你公司未经本院允许，不得向被申请人新百业保温材料制造有限公司清偿到期债务，金额为1,274,890元。如果你公司要求清偿债务，应当向本院提出提存，你公司是否听清？韩某称：“听清。”辽阳市白塔区人民法院的工作人员又于2018年9月3日对隆鑫公司的工作人员洪某进行了询问，当问到你公司是否欠被申请人辽阳新百业保温材料制造有限公司工程款？洪某称：“已向辽阳新百业保温材料制造有限公司支付70%工程款，尚欠30%质保金，是在工程款中扣除的。”当问到具体数额多少（欠款）？洪某称：“200余万元。”当白塔法院工作人员问道，申请人盘锦东宏商贸有限公司现申请对你公司到期债权保全，现告知你公司未经本院允许，不得向被申请人新百业保温材料制造有限公司清偿到期债务，金额为250,480元。如果你公司要求清偿债务，应当向本院提出提存，你公司是否听清？洪某称：“听清。”辽阳市白塔区人民法院制作的两份询问笔录上均该有隆鑫公司的印章。本案在原审庭审中，韩某、洪某作为证人出庭，二人均称就辽阳市白塔法院所作的询问笔录并非其本人真实意思表示，并表示200余万元指的是未完成的工程量造价。在原庭审中，韩某称已经完成工程量的70%，系其打电话问技术员所知，由其通知洪某在询问笔录上盖章。洪某称，当时在询问笔录上盖章系经过办公室主任韩某准许。辽阳市白塔区人民法院在向被告隆鑫公司送达（2019）辽1002执21号通知书后，被告隆鑫公司于2019年2月9日向向辽阳市白塔区人民法院提出异议，异议理由如下：“2017年4月异议申请人灯塔市隆鑫建筑工程有限公司承建了上达大厦商务楼二期项目装饰工程，异议申请人对外墙保温单项工程发包给辽阳新百业保温材料制造有限公司。但辽阳新百业保温材料制造有限公司在未完成工程的情况下退场终止合同，给我公司造成很大经济损失。双方未能结算完毕。灯塔市隆鑫建筑工程有限公司与辽阳新百业保温材料制造有限公司间工程纠纷正在处理中，是否存在债权无法确定。”灯塔隆鑫公司（甲方）与新百业公司（乙方）曾于2017年4月8日签订《外墙保暖劳务合同》，合同约定，甲方将位于辽阳市项目装饰装修工程发包给乙方，工程价格为92元/平方米，施工工期为2017年4月20日至2017年6月20日。合同约定，工程竣工验收合格后双方结算工程款，甲方获取到帐工程款后，向乙方拨付总工程款95%，剩余5%作为质量保修金。第三人新百业公司仍处于存续状态，企业信用信息显示公司的法定代表人为马良鑫。马良鑫现已去世。上述事实，有当事人陈述、（2018）辽1002民初1805号民事判决书、（2018）辽1002民初1805号民事裁定书、询问笔录、异议书、企业信用信息公司报告、限制消费令、终结执行笔录、外墙保暖劳务合同、收款收据、解除合同协议、工程量核定单、工程概（预）算书、外墙保暖劳务合同等证据在卷佐证。一审法院认为：至于原告本次诉讼是否违反民事诉讼的一事不再理原则。按《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，满足以下条件，构成重复起诉：（一）后诉与前诉当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。原告东宏公司先诉第三人新百业公司买卖合同纠纷一案，后诉被告隆鑫公司、第三人新百业公司债权人代位权纠纷，两个案件诉讼标的不同，系两个不同法律关系。原告并不构成重复起诉，未违反一事不再理原则。对于原告东宏公司提起代位权诉讼，是否应得法院支持。按《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条规定提起代位权诉讼，应当符合以下条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。通过原告提供的（2018）辽1002民初1805号民事判决书，可以证明原告东宏公司对第三人新百业公司享有合法债权。对于被告隆鑫公司是否存在拖欠第三人新百业公司工程款。被告隆鑫公司在辽阳市白塔区人民法院向其送达查封裁定后，未马上提出异议，而是在案件进入执行程序提出异议。从被告隆鑫公司收到查封裁定书到其提出异议已有五个月的时间。辽阳市白塔区人民法院曾两次对被告隆鑫公司的工作人员进行了询问，被告的工作人员均承认被告隆鑫公司拖欠第三人新百业公司200余万元的欠款，但庭审后又予以否认。辽阳市白塔区人民法院所作的询问笔录合法有效，证明效力较强。从辽阳市白塔区人民法院制作的询问笔录来看，询问内容明确，且最后向二被询问人告知如果偿还债务应向法院提存，二询问人均回答听清。被告隆鑫公司的工作人员作为一个完全民事行为能力人，应知晓谈话的内容及给公司带来的后果，其在庭审中辩解询问笔录中的谈话并非其真实意思表示，有悖于常理。被告隆鑫公司虽提供了其与第三人新百业公司签订的外墙保暖劳务合同系间接证据，其不能直接证明被告已向第三人支付全部工程款。综上，被告未能提供证据证明其工作人员在询问笔录所述不客观，应当承担举证不能的法律后果。按《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。辽阳市白塔区人民法院制作的询问笔录中盖有被告隆鑫公司的公章，其工作人员所做的陈述应视为代表公司的陈述，公司工作人员对于不利于公司的自认应当由公司承担，故此可以证明被告隆鑫公司存在拖欠第三人新百业公司欠款的事实。对于第三人新百业公司对于被告隆鑫公司的债权是否到期。因被告隆鑫公司否认存在拖欠第三人隆鑫公司债务，而第三人新百业公司的法定代表人马良鑫现已去世，第三人新百业公司又缺席庭审。从举证能力来看，让原告东宏公司举证证明被告与第三人之间的债务已到期，有悖于公平原则及诚实信用原则。在被告隆鑫公司不能举证证明其与第三人新百业公司债权未到期的情况下，应由被告隆鑫公司承担举证不能的法律后果。故此，应视为被告与第三人之间的债务已经到期。对于第三人隆鑫公司怠于行使到期债权，对债权人是否造成损害。从原告提供的限制消费令及执行终本笔录来看，辽阳市白塔区人民法院所作的（2018）辽1002民初1805号民事判决书至今未得到有效执行，原告东宏公司对于第三人新百业公司所享有的债权一直未能实现。第三人新百业公司怠于行使到期债权的行为已对原告东宏公司造成损害。第三人新百业公司对于被告隆鑫公司所享有的债权并非专属于第三人自身的债权。原告东宏公司提起的代位权诉讼符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条所规定的的条件。对于原告所主张的被告给付数额。因辽阳市白塔区人民法院所作出的（2018）辽1002民初1805号民事判决书已认定第三人新百业公司应给付原告货款255,880元、诉讼财产保全责任保险费750元、案件受理费5,057元、保全费1,772元，并确定第三人以255,880元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率加收30%给付利息，给付利息的起止期限为2018年8月22日至付清之日止。从辽阳市白塔区人民法院制作的询问笔录来看，被告欠有第三人200余万元，而本案的原告所主张的权利并未超过200万元。综上，原告东宏公司要求以自己的名义代为行使第三人新百业公司对被告隆鑫公司所享有债权，符合法律规定，予以支持。第三人新百业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的自愿放弃。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第二百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决：一、被告灯塔市隆鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告盘锦东宏商贸有限公司263,549元，并以255,880元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率加收30%给付利息，给付利息的起止期限为2018年8月22日至实际履行还款义务之日止；二、驳回原告盘锦东宏商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,548元，由被告灯塔市隆鑫建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人灯塔市隆鑫建筑工程有限公司提交新证据：证据一，2018年8月15日在马良鑫去世后灯塔隆鑫公司与新百业公司代表叶蒙蒙双方进行工程量的结算签署的工程量结算单，结算金额为2676685元，是由项目经理杨斌与叶蒙蒙代表的新百业公司签订的，证明在2018年8月13日和8月15日叶蒙蒙经过授权，双方对于工程量价值进行了确认。证据二，2020年4月19日辽阳上达大厦外墙保温工程竣工结算单，结算单双方主体是灯塔隆鑫公司与新百业公司，结算内容是计算了施工的工程量，统计了已付的工程款项，明确了维修项目的扣款，最终确定结算额应由新百业返还工程款61323.5元。证据三，一份韩某证言，证明2018年8月30日和9月3日白塔法院到隆鑫公司制作笔录的过程，能够证明所制作的笔录与韩某的表述不一致，且证明所述的200万是未完的工程量，其笔录韩某认为有遗漏和需更改部分，法院工作人员未能同意更改。被上诉人盘锦东宏商贸有限公司发表质证意见：对证据一，授权委托书、工程结算单都是叶蒙蒙签的字，关联性、合法性、真实性都有异议，不属于新证据，时间是2018年8月15日，此案经过两年，开庭三次，上诉人从未举过该份证据，叶蒙蒙与本案有利害关系，如果隆鑫公司拖欠新百业的200余万元被其他公司包括我们将款项执行走，那么对于叶蒙蒙作为继承人的身份会产生很大损失，工程量结算单上面出具的内容也就是金额，金额与上诉人原审中提供的证据（上诉人原审出具的单方的工程核定单）所出具金额不符，对于工程量也不符，因此该份证据法庭不应予以采信。对证据二竣工结算，质证意见与证据一一致，叶蒙蒙对于公司日常经营不参与不知晓，由叶蒙蒙在开庭几天前以公司名义和上诉人进行工程结算不具有真实性，且叶蒙蒙刚才庭审中所陈述和结算单所记载的事实与上诉人原审中提交的证据、和其在上诉状中所陈述的自相矛盾，其上诉状中自述由于马良鑫提前撤场给上诉人造成的损失是27.3万元，现在叶蒙蒙和上诉人又认为造成的损失是新百业还欠隆鑫6万多元，因此都是上诉人提交的证据，互相之间矛盾，因此认为证据不具有真实性，既然上诉人自己提交2018年5月24日已经与马良鑫解除合同，在解除合同时双方就应当对于工程进行了结算，没必要在2018年8月中旬马良鑫去世后再去找叶蒙蒙补签这份结算单。对证据三，韩某证据不属于新证据，原来已经出具过证言，我坚持三次庭审的质证意见，白塔法院去做的询问笔录不是只对韩某做的，白塔法院去了两次，还有上诉人的工作人员洪某，也同样出具了不利于上诉人的证言，所以证据三的证实没有证明效力。原审第三人辽阳新百业保温材料制造有限公司发表质证意见：对上诉人提供的证据没有意见。对于上诉人提供的三组证据，由于叶蒙蒙并未参与新百业公司的经营管理，其与上诉人之间的结算单等真实性，本院无法认可。对于韩某的证言，本院对真实性亦不予认可。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为新百业公司是否享有对隆鑫公司的债权。即白塔区人民法院所做询问笔录是否真实有效，隆鑫公司提供的证据是否足以否定上述询问笔录的内容。关于该债权，白塔区人民法院所做的询问笔录内容明确具体，有隆鑫公司工作人员签字，且加盖了隆鑫公司公章，应当认定系隆鑫公司对该询问笔录内容予以认可。本次二审隆鑫公司提出韩某证言中，韩某称其发现笔录记得不全后，并未要求进行更正，仍签字盖章，有悖常理。白塔区人民法院作出保全裁定，该裁定书中明确“灯塔市隆鑫建筑工程有限公司未经本院允许，不得向被申请人辽阳新百业保温材料制造有限公司清偿到期债务250480.00元。”且明确交代了不服该裁定，可申请复议的权利。隆鑫公司收到了该裁定，未提出复议申请。因此韩某在法院审理本案过程中的证言，不足以否认法院作出的盖有其公司印章的询问笔录的内容。且2018年8月30日白塔区人民法院给隆鑫公司做笔录时，据此次隆鑫公司提供的韩某的证言中，其称宁长洪回答，“辽阳新百业公司马良鑫干外墙保温工程，还能有200万的工程量吧，最后以结算为准”，即使按照灯塔隆鑫公司提供的证据及其二审庭审中陈述，2018年5月其与马良鑫即签署了解除合同协议，5月解除合同，8月中旬与叶蒙蒙结算工程量，8月仍陈述“还有200万的工程量，最后以结算为准”，不符合常理。综上所述，灯塔市隆鑫建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5548.00元，由上诉人灯塔市隆鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 辉审判员 艾德玲审判员 王 娜二〇二〇年七月十四日法官助理侯是羽书记员徐智源