北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1524号上诉人（原审原告）：曲嘉瑞（三明）中医药研究所（普通合伙），住所地福建省三明市梅列区。法定代表人：曲罗云，所长。委托诉讼代理人：商蓓，北京市一法律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙建新，国家知识产权局审查员。原审第三人：云南白药集团股份有限公司，住所地云南省昆明市呈贡区。法定代表人：王明辉，董事长。委托诉讼代理人：丁金玲，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。第三人(诉争商标权利受让人)：福建曲焕章医药科技有限公司，住福建省福州市仓山区。法定代表人：苏元明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：商蓓，北京市一法律师事务所律师。上诉人曲嘉瑞（三明）中医药研究所（普通合伙）(简称曲嘉瑞研究所)因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初12449号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：曲嘉瑞研究所。2．注册号：11038136。3．申请日期：2012年6月7日。4．专用期限至：2023年10月13日。5．标志6．核定使用商品（第3类）：洗发液、抑菌洗手剂、漂白剂（洗衣）、香精油、化妆品、花露水、牙膏、牙用漂白凝胶、非医用漱口剂、空气芳香剂。二、引证商标二1．注册人：云南白药集团股份有限公司（简称云南白药公司）。2．注册号：4703769。3．申请日期：2005年6月6日。4．专用期限至：2028年11月13日。5．标志：“白药”。6．核定使用商品（第3类）：抑菌洗手液等。三、引证商标四1．注册人：云南白药公司。2．注册号：4544394。3．申请日期：2005年3月17日。4．专用期限至：2028年6月27日。5．标志：“云南白药”。6．核定使用商品（第3类）：抑菌洗手液等。四、引证商标五1．注册人：云南白药公司。2．注册号：3300915。3．申请日期：2002年9月9日。4．专用期限至：2024年5月27日。5．标志6．核定使用商品（第3类）：抑菌洗手液等。五、引证商标六1．注册人：云南白药公司。2．注册号：3330030。3．申请日期：2002年10月8日。4．专用期限至：2024年5月20日。5．标志：“云南白药”。6．核定使用商品（第3类）：抑菌洗手液等。六、引证商标七1．注册人：云南白药公司。2．注册号：3635192。3．申请日期：2003年7月16日。4．专用期限至：2025年9月27日。5．标志：“云南白药YUNNANBAIYA0”。6．核定使用商品（第3类）：抑菌洗手液等。七、引证商标八1．注册人：云南白药公司。2．注册号：5818957。3．申请日期：2006年12月30日。4．专用期限至：2020年1月13日。5．标志：“云南白药YunnanBaiyaoToothpaste”。6．核定使用商品（第3类）：抑菌洗手液等。八、引证商标九1．注册人：云南白药公司。2．注册号：6954140。3．申请日期：2008年9月16日。4．专用期限至：2020年5月20日。5．标志：“云南白药YUNNANBAIYA0”。6．核定使用商品（第3类）：浴液等。九、被诉裁定：商评字〔2018〕第174951号《关于第11038136号“曲焕章白药及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年9月20日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与引证商标二、四、五、六、七、八、九分别构成使用在类似商品上的近似商标，违反2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条的规定为由，裁定对诉争商标予以无效宣告。十、其他事实2017年7月3日，云南白药公司向商标评审委员会宣告诉争商标无效，并提交了以下主要证据：1．云南白药公司的企业营业执照、曲焕章与云南白药的历史渊源、国家卫生部关于“云南白药”有关问题的通知；2．有关云南白药公司及其商标具有较高知名度的证据；3．广告投放代理合同、销售发票；4．云南白药公司的商标被侵权、抢注的证据及相关案件裁定书等。曲嘉瑞研究所向商标评审委员会提交了其项目推介书、简介作为主要证据。在原审诉讼中，云南白药公司补充提交了以下证据：1．1988年，国家卫生部发布的《关于“云南白药”有关问题的通知》，其中载明云南白药创始人为曲焕章，“未经卫生部批准其他任何药品均不得冠以‘白药’名称”;2．1989年，云南省医药管理局等单位联合出具的“关于发布《云南白药保密规定》的通知”；云南省人民政府关于《云南白药保密规定》的批复;《云南白药保密规定》意在证明云南白药的处方、生产工艺、质量标准及其说明和实验研究资料都属于国家秘密;3．以“曲焕章&云南白药”为关键词的国图检索报告，意在证明曲焕章是云南白药的创始人，曲焕章发明了云南白药，二者具有很深历史渊源;4．会计师事务所关于“云南白药牙膏”的销售额的统计说明;5．《推荐函》;6．《对云南白药集团股份有限公司年报及申报商标产品广告投入的说明》;7．《对云南白药集团股份有限公司年报及申报商标产品经济指标的说明》;8．2009年-2011年，部分“云南白药牙膏”的销售发票;9．2009年-2011年，部分“云南白药牙膏”的广告宣传合同;10．以“云南白药牙膏”为关键词的国图检索文献;11．2010年-2016年，云南白药牙膏的检验报告;12．会计师事务所有关2009年-2011年“云南白药牙膏”广告投入统计的说明。在原审开庭审理中，曲嘉瑞研究所陈述其在本案中仅主张诉争商标的注册未违反商标法第三十条的规定，认可诉争商标与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，对被诉裁定的其他内容无异议。另查，云南白药是由曲焕章创制，其妻缪兰瑛继承并于1955年以“曲焕章万应百宝丹”向人民政府献方，据此献方由国家授权机关批准的专厂使用“云南白药”品名定点生产。再查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为，诉争商标的注册违反了2014年商标法第三十条的规定。商标评审委员会对此认定正确。由于曲嘉瑞研究所对被诉裁定中其他内容不持异议，故不再予以评述。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回曲嘉瑞研究所的诉讼请求。曲嘉瑞研究所不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，其主要上诉理由为：一、诉争商标与各引证商标在呼叫、含义、文字方面均不相同，未构成近似商标；二、“白药”为药品的通用名称，曲嘉瑞研究所有权使用“曲焕章”；三、云南白药公司提出无效宣告请求具有恶意，属于不正当竞争行为；四、诉争商标若被无效，将给曲嘉瑞研究所造成严重损失。国家知识产权局、云南白药公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼中提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，曲嘉瑞研究所提交了以下证据：1．昆明曲焕章药业有限公司注册的“曲焕章”商标档案；2．云南省商务厅关于认定第四批“云南老字号”的通知；3．曲焕章二十二道祖传药方名录；4．1956年曲焕章妻子缪兰瑛将“百宝丹”秘方献给国家的奖状；5．云南白药公司网站介绍截图；6．“痛血康配方及制作技艺”“三明市非物质文化遗产”荣誉；7．百度百科查询“白药”含义；8．国家卫生部文件；9．含有“白药”二字的注册商标档案；10．唐·新修本草（唐朝）；11．本草衍义（宋朝）；12．太平对惠方（宋朝）；13．奇效良方（明朝）；14．中华本草（1999年）。云南白药公司提交了书面质证意见，对上述证据均不予认可其证明目的。国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。另查，诉争商标于2019年3月8日经国家知识产权局核准转让予福建曲焕章医药科技有限公司，该公司于2020年4月28日才申请参加本案诉讼。考虑上诉人曲嘉瑞研究所并未退出诉讼，根据规定，本院将福建曲焕章医药科技有限公司列为第三人。上述事实，有当事人提交的证据、申请材料等予以佐证。本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。诉争商标于2013年10月13日核准注册，处于商标法修改决定施行前，故本案实体问题的审理适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题的审理适用2014年商标法。鉴于2001年商标法第二十八条规定的内容与现行商标法第三十条规定规定相同，对本案审理并无实质影响，本院对此仅予指正。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。本案中，虽然曲嘉瑞研究所主张诉争商标中的“白药”为通用名称，图形和文字“曲焕章”为诉争商标的显著识别部分，但根据在案证据，一方面，并无法律规定或者国家标准、行业标准规定“白药”为通用名称，亦无现行的专业工具书、辞典等将其载为约定俗成的通用名称；相反，国家卫生部通知不得任意使用“白药”名称。可见，仅凭曲嘉瑞研究所提交的古籍药典、百度百科不足以证明“白药”为现行行业的通用名称。而且需要强调的是，通用名称系针对某一类商品，本案双方争议的商品为第3类的洗发液、抑菌洗手液等，“白药”更不可能成为该类商品的通用名称，因此在本案中，诉争商标及引证商标的构成要素“白药”可以作为近似性判断的考虑内容予以评价。另一方面，曲焕章为云南白药的创始人，与云南白药存在历史渊源和较强关联性，“曲焕章”与“云南白药”在客观上已经形成紧密关系，导致相关公众在二者之间建立一定的对应关系，该对应关系亦为商标近似判断的考量因素；曲嘉瑞研究所提交的证据不能证明其与曲焕章存在法律上的关系，其提交了案外“曲焕章”商标以及含有“白药”文字的商标档案信息，由于该案外商标的申请注册过程以及相关注册人的权利情况并不清楚，不能当然影响本案的权利冲突审查和判断。在上述案件事实的基础上，诉争商标“曲焕章白药及图”与包含“白药”“云南白药”的各引证商标构成商标法意义上的近似标志，若允许诉争商标与各引证商标共存使用在同一种或类似商品上，将会导致相关公众认为诉争商标与各引证商标使用的商品来源于同一主体，或者商品的提供者之间存在某种特定关联，进而产生混淆误认。因此，诉争商标的注册属于2001年商标法第二十八条规定的情形。2014年商标法第四十五条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。本案云南白药公司作为引证商标的注册人，基于在先权利，当然可以依规定提起无效宣告请求，曲嘉瑞研究所认为云南白药公司提出无效宣告请求具有恶意，缺乏依据。此外，曲嘉瑞研究所提交的证据不足以证明诉争商标经使用已形成规模，并形成重大利益。因此，曲嘉瑞研究所的相关上诉理由，本院均不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。曲嘉瑞研究所的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由曲嘉瑞（三明）中医药研究所（普通合伙）负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  刘 岭二〇二〇年七月十四日书记员  赵静怡