河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2740号上诉人（原审被告）:安阳东部置业有限公司，住所地安阳市平原路与邺城大道交叉口西北角。法定代表人:杨学军，职务董事长。委托诉讼代理人:杨永明，系该公司员工。委托诉讼代理人:王军彦，河南上合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李铮，男，1979年3月3日生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人:张静，河南瑞业律师事务所律师。原审第三人:河南安信建设集团有限公司，住所地郑州市惠济区。法定代表人:张贵亮，职务总经理。委托诉讼代理人:张书惠、**，上海市建纬(郑州)律师事务所律师。上诉人安阳东部置业有限公司（以下简称东部置业公司）因与被上诉人李铮、原审第三人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初4722号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东部置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人李铮的诉讼请求或起诉；2、判决被上诉人承担本案的案件受理费。事实与理由:1、涉案建设工程施工合同是东部置业公司与安信公司签订的，李铮为安信公司委托代理人，李铮是否借用安信公司的建筑施工资质，东部置业公司并不知情，该合同并不违反法律强制性规定，合法有效；2、根据合同相对性原则，李铮非涉案合同相对方，无权依据该合同主张权利，且合同签订后，合同相对方安信公司未按约缴纳履约保证金，依照合同专用条款3.7条约定，合同已经终止，已缴纳的履约保证金不予退还，即使李铮借用了安信公司的建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人仅在拖欠工程款范围内，可以突破合同相对性向发包方主张权利。合同签订后，安信公司未实际履行，李铮不能突破合同相对性直接向东部置业公司主张权利，原判决适用法律错误；3、涉案合同于2014年12月13日签订，约定履约保证金应于2014年12月底前交齐，逾期合同终止，保证金不应退还。本案2019年起诉已超时效。李铮辩称：一审查明案件事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人已经开始施工，系上诉人原因导致涉案合同无法履行完毕。被上诉人因该工程涉嫌刑事案件，未及时提起诉讼，但现起诉不超诉讼时效。安信公司述称：涉案工程第三人安信公司未进行施工，保证金也非安信公司缴纳，安信公司对此不清楚，对一审判决不发表意见。李铮向一审法院起诉请求：1、判令被告东部置业返还原告东方明珠小区项目A地块履约保证金40万元及利息(利息从起诉之日起按年利率6％计算至返还完毕之日止)；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月9日，第三人安信公司向原告李铮出具授权委托书，委托李铮为安信公司代理人，根据授权，以安信公司名义负责安阳市东方明珠项目6＃、8＃、9＃、10＃、11＃、S5＃、S6＃、S9＃楼工程的现场施工管理相关事宜。2014年12月13日，原告凭借该委与被告东部置业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程范围为东方明珠A区(A)地块6＃、8＃、9＃、10＃、1＃楼、S5、S6、S9裙楼、地下车库工程，面积约95451平方米。该合同加盖了被告公司的合同专用章和第三人公司的公章，原告李铮在该合同中第三人安信公司委托代理人处签字。该合同履约担保部分有李铮手写的内容:即履约保证金已交参拾万元，在2014年12月18日前补交壹拾万元，剩余陆拾万元在2014年12月底前交齐。逾期解除合同，已交履约保证金不再返还，并賠偿给发包人造成的一切经济损失，承诺人:李铮。在出具上述委托书和合同签订前，原告李铮向被告东部置业公司交纳了30万元的保证金，2014年11月29日，被告东部置业公司出具收款收据，该收据载明“今收到河南安信建设集团有限公司(李铮)人民币参拾万元，收款事由:东方明珠A地块履约保证金，李铮，此票仅对河南安信建设集团李铮结算时使用，对外无效，因此票引起任何经济纠纷本公司概不负责。”庭审中，被告东部置业公司对于合议庭询问其是否收到原告第一项请求的40万元保证金，其称收到了安信公司缴纳的40万元的保证金，辩称与第三人安信公司是施工合同关系，但因第三人违约，合同并未履行且已经终止。庭后，原告向本院提出撤回要求被告支付临时设施材料费工人工资款合计30万元及利息的诉讼请求。一审法院认为：原、被告均提供了涉案工程的《建设工程施工合同》的原件，原、被告对对方提供的《建设工程施工合同》的原件真实性无异议，被告亦认可原告提供的授权委托书的真实性，第三人应对施工合同和授权委托书上第三人公司字样的公章真实性进行辨别，并对公章的真实性负举证证明责任，而第三人安信公司仅以其公司没有保留《建设工程施工合同》原件为由，对原、被告提供的《建设工程施工合同》的真实性不予质证核实，也不申请对该合同和授权委托书上公章进行鉴定，也未提供其他证据证明公章的真伪，反而称其公司没有对涉案工程进行施工，涉案工程保证金也并非第三人安信公司向被告缴纳，其对于原告和第三人安信公司的关系也不清楚。相对而言，原告不仅提供了有原告本人签字和书写内容的《建设工程施工合同》及授权委托书，而且提供了30万元履约保证金收据，收据上也备注票据仅对河南安信建设集团李铮结算时使用。据此可以认定原告作为实际施工人借用第三人安信公司的建筑施工资质与被告东部置业公司签订《建设工程施工合同》的客观事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项规定，认定无效。(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，”上述《建设工程施工合同》应为无效合同，被告因该合同取得的原告缴纳的40万元履约保证金应予以返还。原告诉请被告返还40万元履约保证金，证据充分，于法有据，本院予以支持。原告在签订上述无效合同中存在过错，其利息损失应自行承担，原告主张被告支付利息，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决:一、被告安阳东部置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告李铮履约保证金40万元;二、驳回原告李铮的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告安阳东部置业有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，安信公司虽与上诉人就涉案工程签订有建设工程施工合同，但其自认未实际施工，亦未向上诉人交纳履约保证金，而被上诉人持有安信公司出具的授权委托书及交纳30万元履约保证金的收据，可以认定被上诉人李铮作为实际施工人借用第三人安信公司名义与上诉人签订的建设工程施工合同，依据相关司法解释应认定该合同无效，上诉人收取被上诉人40万元履约保证金应予返还，上诉人关于履约保证金不应返还的上诉请求，本院不予支持。上诉人主张被上诉人借用安信公司资质证据不足，涉案建设工程施工合同应认定有效，但安信公司认可未参与施工，未缴纳履约保证金，上诉人亦未提供安信公司与被上诉人存在串通的相关证据，故一审认定涉案施工合同借用资质，合同无效并无不当。上诉人主张涉案合同未实际履行，李铮不属于实际施工人，没有资格突破合同相对性提起诉讼，但上诉人已发出开工通知，已进入实际施工阶段，李铮以实际施工人身份提起诉讼，符合相关司法解释规定。关于时效问题，被上诉人于2016年7月7日被刑拘，2016年7月18日被取保候审，时效中断，被上诉人于2019年7月1日提起本案诉讼，未超诉讼时效，上诉人关于超时效的上诉理由本院亦不予采信。综上，上诉人东部置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年七月七日书记员  赵欢欢