辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽01刑终225号原公诉机关沈阳市和平区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁刚，男,1978年7月18日出生于辽宁省本溪满族自治县，满族,初中文化，系本溪泳皓煤炭经销有限公司法定代表人，户籍所在地辽宁省本溪满族自治县。因涉嫌诈骗罪于2015年12月10日被抓获，同年12月12日被刑事拘留，2016年1月18日被逮捕，现羁押于沈阳市和平区看守所。辩护人林松,辽宁同政律师事务所律师。沈阳市和平区人民法院审理沈阳市和平区人民检察院指控原审被告人丁刚诈骗犯罪一案，于2017年11月15日作出(2016)辽0102刑初948号刑事判决，认定被告人丁刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年七个月，并处罚金人民币四十万元，依法上缴国库；责令被告人丁刚退赔被害人闫某人民币511万元。宣判后，被告人丁刚不服原判，提出上诉。本院于2018年5月30日作出(2018)辽01刑终145号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。沈阳市和平区人民法院于2020年1月9日作出（2018）辽0102刑初683号刑事判决，认定被告人丁刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币四十万元，依法上缴国库；责令被告人丁刚退赔被害人闫某人民币四百六十八万六千八百元。宣判后，被告人丁刚不服该判决，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月30日公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派检察员胡珊红、侯巍巍出庭履行职务，上诉人丁刚及其辩护人林松到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定，2012年10月16日，上海浦东发展银行本溪分行(以下简称“浦发银行”)与由被告人丁刚担任法定代表人的本溪泳皓煤炭经销有限公司(以下简称“泳皓煤炭”)签订了编号为BA2012101100002312的融资额度协议，约定了浦发银行为泳皓煤炭提供总额为1000万的融资额度；泳皓煤炭向浦发银行提供保证人、抵押物作为担保，本案被告人丁刚为保证人。同日，浦发银行为泳皓煤炭开立了总额为1500万的银行承兑汇票。该银行承兑汇票保证金750万、敞口750万。其中敞口部分即为前述融资协议额度。2013年1月下旬，被告人丁刚经证人杨某介绍，结识证人秦某。被告人丁刚以自己在本溪县邮政储蓄银行有一笔贷款到期需要借款垫还为由，向某铭借款320万元。证人秦某到本溪县邮政储蓄银行核实，得知被告人丁刚所说属实。2013年1月25日，被告人丁刚与张某签订《借款合同》一份。合同约定由张某向被告人丁刚出借320万元，期限为五天(2013年1月25日至2013年1月29日)，利息为日利率0.4%，用途为拆借。证人宫某、肖某以名下房产为被告人丁刚的该笔借款向证人张某提供抵押担保，泳皓煤炭及本溪满族自治县泳皓摩托车驾驶员培训学校(以下简称“泳皓驾校”)、证人杨某提供担保。2013年1月25日，经秦某要求，被告人丁刚质押了上海浦发银行空白转账支票一张。2013年2月8日，泳皓煤炭又向张某质押空白支票一张、一枚刻有“丁刚”字样的编号为2105210012412的法定代表人印鉴。2013年4月14日，被告人丁刚告知证人秦某，泳皓煤炭在浦发银行本溪分行有一笔总额为1500万元的银行承兑汇票业务需要办理，希望秦某借款750万帮助其办理该笔业务，并承诺贷款发放后将张某的欠款一并偿还。次日，证人秦某与刘某同浦发银行本溪分行行长艾某见面，核实被告人丁刚的业务。2013年4月16日，被告人丁刚带着证人李某1再次找到证人秦某。在沈阳市和平区内，被告人丁刚将浦发银行本溪分行的借款合同与银行批复传给证人秦某后，向被害人闫某、证人秦某借款750万元。双方约定借款时间为两天(2013年4月17日至2013年4月18日)，利息为每日利率0.4%。被告人丁刚向证人秦某承诺，若秦某愿意借款，则被告人丁刚愿意以自有房产抵押给秦某。证人李某1也口头承诺愿意将自有的十处房产抵押给秦某。当日，双方签订了总额为750万元的借款合同，同时被告人丁刚向被害人闫某、证人秦某交付一张票面金额为人民币750万元的转账支票。该支票仅加盖泳皓煤炭财务印鉴，没有加盖法定代表人印鉴。此时，被告人丁刚向证人张某借款时质押的法定代表人印鉴，仍留存于秦某手中。被告人丁刚质押的该印鉴与泳皓煤炭预留于浦发银行并用于办理金融业务的财务印鉴不符；被告人丁刚向张某借款质押的法定代表人印鉴与向闫某借款时留存于秦某处的印鉴系同一枚。2013年4月17日，被害人闫某向被告人丁刚转账支付人民币750万元。被告人丁刚将该750万元存入银行，用于归还到期的银行贷款。2013年4月22日，被告人丁刚向证人邱某借款973.32万元，用于缴纳银行承兑汇票保证金。当日，邱某将该笔款项汇入泳皓煤炭账户。2013年4月22日，浦发银行为泳皓煤炭出具总额为1500万元的承兑汇票后，将该汇票背书给没有经济往来的本溪秋实煤炭有限公司(以下简称“秋实公司”)，并通过秋实公司向无业务往来的邱某所在的本溪信安矿业有限公司(以下简称“信安矿业”)支付1000万元欠款。前述汇票仍为保证金750万、敞口750万，经多次背书转让后，由华夏银行南宁分行贴现。2013年4月23日,秦某与刘某同证人李某1前往浦发银行本溪分行。证人李某1在秦某与刘某在场的情况下填写了170万元的电汇单，向被害人闫某还款人民币170万元。2013年10月22日该汇票到期后，泳皓煤炭未能按期还款。2013年6月21日，浦发银行向被告人丁刚发放了总额为250万元的流动资金贷款，到期日为2013年9月12日。2013年5月8日，被害人闫某与被告人丁刚签订补充协议，将所有权人为李某1(另案处理)的十处房产作为欠款的抵押物，由李某1书写承诺书并将房产证提供给被害人闫某。同日，李某1与李某2签订房屋买卖协议，将十处房产转让给李某2。前述十处房产，已由李某1于2011年3月18日抵押给本溪满族自治县济隆小额贷款有限责任公司。经鉴定，被告人丁刚向被害人闫某提供的上述十处房产的房产证上的本溪市人民政府公章印文与样本材料上本溪市人民政府公章印文不同一；被告人丁刚提供给秦某的印鉴,与泳皓煤炭预留于浦发银行的印鉴不符。至案发前，被告人丁刚归还被害人闫某人民币281.32万元，其余款项至今未能归还。2015年12月10日，公安机关将被告人丁刚抓获。上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的被害人闫某的陈述，证人秦某、刘某、艾某等人的证言，鉴定意见书，借款合同、保证合同、借款协议、补充协议及承诺书，银行承兑汇票协议书，最高额保证合同、融资额度协议、最高额抵押合同，交易对手查询表，支票复印件，煤炭购销合同、银行承兑汇票，银行交易明细、电汇凭证，收条，汇款凭证，法定代表人印鉴照片和转账支票，房屋买卖协议书及房产证、民事判决书，人口基本信息表，案件来源及抓捕经过，被告人丁刚的供述等证据在卷证实。原审法院认为，被告人丁刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人数额特别巨大的财物，其行为已经构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第五十三条之规定，认定被告人丁刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币四十万元，依法上缴国库；责令被告人丁刚退赔被害人闫某人民币四百六十八万六千八百元。上诉人丁刚的上诉理由是：1.原判认定部分事实错误，上诉人通过秦某向闫某借款750万元时，没有隐瞒泳皓煤炭公司在浦发银行有贷款的事实；伪造的房产证不是上诉人提供；原一审判决认定上诉人需返还闫某511万元，后闫某承认转至张某卡中的723200元也是上诉人还款，故上诉人还欠闫某的钱款金额应为4386800元。2.上诉人在借款时有偿还能力，原判以上诉人没有偿还能力认定其具有诈骗的主观故意是错误的。3.上诉人向某铭或闫某借款是为了偿还浦发银行的到期贷款，并承诺重新贷款后归还借款，上诉人没有向某铭或闫某隐瞒事实，且借款后已陆续归还了部分借款，未按时归还全部借款也有客观原因，故上诉人没有诈骗犯罪的主观故意，本案性质应为民间借贷纠纷。辩护人的辩护意见是：1.原判认定的事实有多处错误：⑴上诉人向被害人借款时，已告知系用于偿还之前的贷款即过桥使用，没有虚构使用目的；⑵上诉人与被害人约定的借款期限是三日而非原判认定的两日。被害人未按该期限付款，影响了上诉人在银行的信用，有违约行为；⑶借款时李某1并未口头承诺将十处房产抵押给被害人，卷宗内虚假房产证来源不清，不是上诉人向被害人提供；⑷上诉人借款时并未向被害人质押印鉴；⑸原判认定上诉人尚未偿还被害人的钱款数额错误，应为4386800元。2.本案性质是一起民间借贷纠纷，丁刚在借款之前已经如实向闫某和秦某说明了借款用途，没有虚构任何事实，借款后也陆续归还借款，虽没有按期如数归还，但只是民事违约问题，且丁刚不是单方违约，闫某未能按协议约定期限支付借款违约在先，因此不能因为丁刚未按期还款认定其具有非法占有目的，更不能因此认定其构成诈骗犯罪。经审理查明，上诉人丁刚诈骗犯罪的事实与原审判决认定相同，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的被害人陈述，证人证言，鉴定结论及相关书证以及上诉人丁刚的供述等证据在卷予以证实。上诉人及辩护人在本院审理中未提出新的证据。本院认为，上诉人丁刚诈骗他人财物，数额特别巨大，行为构成诈骗罪。关于上诉人及其辩护人所提原判认定部分事实错误的相关上诉理由及辩护意见，经查，关于上诉人在借款时是否隐瞒泳皓煤炭公司在银行有贷款的事实，上诉人在侦查阶段的多次供述及在原审庭审中的供述，均供认系以向银行交纳保证金的名义从被害人处借款，后期上诉人辩称已告知被害人借款目的系用于偿还银行此前贷款。虽其对钱款使用性质表述不一，但对于将该笔钱款存入银行用于办理承兑汇票的实际用途，及向被害人承诺取得银行新的贷款后即偿还被害人该笔钱款的事实始终供认，故此辩解不影响对其行为性质的认定。另关于借款期限，有被害人闫某的陈述、证人秦某等人的证言及书证短期借款合同在卷予以证实。且有证人艾某的证言在卷，证实上诉人贷款于2013年4月16日到期后正常还款。并无被害人逾期付款先期违约之情形。关于上诉人借款时是否向被害人质押印鉴，上诉人辩称在向张某借款时质押过一枚法定代表人印鉴，一直未予收回。原判综合其辩解、被害人陈述及证人证言等证据所证实情况，认定该印鉴系上诉人在向张某借款时质押，在向闫某借款时仍留存于证人秦某处继续作为质押物，并无不当。关于证人李某1是否承诺为该笔借款提供房产抵押，有被害人闫某的陈述、证人秦某、刘某的证言证实签订借款合同当日，李某1曾口头承诺以其名下十处房产作为借款担保。并有补充协议及抵押担保承诺书证实李某1在上述书证上签名确认，且有鉴定意见书证实，补充协议及承诺书上签名均为李某1本人书写，故上述证据能够证实李某1承诺为该笔借款提供房产抵押的事实。关于涉案虚假房产证是否为上诉人提供，证人李某2的证言、房屋抵押他项权证、本溪县房产管理处出具的情况说明证实，上诉人丁刚及李某1已将该虚假房产证所涉及的李某1名下的十处房产于2011年3月抵押给本溪满族自治县济隆小额贷款有限责任公司用于借款，并办理了他项权证，此后该十处房产的房产证一直存于本溪县房产管理处，期间无人复印。经审查，涉案虚假房产证的房产证号等具体信息均与真实证件信息一致。被害人闫某及证人秦某、刘某均指证虚假房产证系2013年5月8日与上诉人签订补充协议时，由李某1签写抵押担保承诺书并提供。该补充协议亦明确载明，由上诉人提供上述房产的房产证原件给被害人。上述被害人陈述、证人证言及书证能够相互印证，且结合上诉人已将所涉房产实际抵押给他人、而又与被害人签订协议虚假抵押及做出提供房产证原件的虚假承诺之行为，及考虑到真实房产证保管于房产部门无人复制的具体情况，原判认定上诉人提供虚假房产担保，有充分证据支持，此节应予认定。关于上诉人未偿还被害人的钱款数额，上诉人及辩护人均提出闫某曾在原审庭审期间自认过上诉人已还款239万元，结合重审后认定的上诉人曾通过张某账户向闫某还款723200元，应认定上诉人实际还款3113200元，尚有4386800元未还。经审查，卷宗内银行对公账户对账单、电汇凭证及收条等书证证实，上诉人于2013年4月25日、6月28日先后向闫某还款170万元和30万元。闫某在侦查阶段也作此陈述，并陈述上诉人还于2013年4月22日给付了9万元利息，共计还款209万元。第一次一审庭审期间，闫某陈述上诉人共还款239万元，在本院审理期间，闫某对所认可的该239万元数额予以了具体解释，认为除原所陈述的209万元还款外，在汇入张某账户的723200元中有30万元系上诉人还款，且闫某始终陈述上诉人尚欠其520万元，现也无证据证实上诉人另有偿还闫某30万元的事实。故原审法院重审后，除认定上诉人还款209万元外，所另认定的723200元还款中，包含了闫某曾认可的30万元，对该30万元不应在犯罪总额中予以重复扣减。关于上诉人及其辩护人所提本案性质应为民间借贷纠纷，上诉人不具有非法占有目的，不构成诈骗罪的相关上诉理由及辩护意见，经查，在卷证据能够证实，上诉人在其所经营的泳皓煤炭公司处于亏损状态且在银行尚有贷款未偿还的情况下，在办理银行承兑汇票业务时，谎称取得银行承兑汇票即偿还被害人，并以票面金额为750万元、已加盖泳皓煤炭公司财务专用章的银行转账支票和法定代表人印鉴（经鉴定非泳皓煤炭公司法定代表人印鉴）为质押物，及口头承诺以房产做抵押，骗取被害人信任向其提供资金。在取得票面总额为1500万元的银行承兑汇票后，上诉人当日即将汇票背书给他人，用于偿还个人债务等，而未偿还被害人该笔钱款。此后，在被害人催要过程中，上诉人又隐瞒其已将李某1名下的十处房产抵押给他人的事实，与被害人签订以该十处房产为抵押物的补充协议，继续骗取被害人信任，不予偿还被害人钱款。且在签订补充协议当日，即将上述房产过户至他人名下。故综合考量上诉人借款前的经济状况、借款时所采用的具体手段、借款后对所取得贷款的实际用途以及不能归还借款后的态度，能够认定上诉人主观上具有非法占有被害人钱款的故意，上诉人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人钱款且数额特别巨大，行为构成诈骗罪。对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温晓霞审判员  孔祥来审判员  郎 冰二〇二〇年七月九日法官助理刘叶书记员付迪