辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终913号 上诉人（原审被告）：本溪市皓元运输有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区。 法定代表人：关鹏，该公司经理。 委托诉讼代理人：王湘宁，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：白旭升，男，1992年1月5日出生，满族，现辽宁省本溪市溪湖区。 委托诉讼代理人：许健，辽宁三业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐长军，男，1971年10月6日出生，汉族，现住辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人：张秀花，女，1978年11月8日出生，满族，现住辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人：付井顺，辽宁晓云律师事务所律师。 上诉人本溪市皓元运输有限公司、白旭升因与被上诉人徐长军提供劳务者受害责任纠纷一案,不服本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 本溪市皓元运输有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判本溪市皓元运输有限公司不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由徐长军、白旭升承担。事实及理由：本案系提供劳务者受害责任纠纷，徐长军系白旭升雇佣的司机，徐长军向白旭升提供劳务，白旭升向徐长军支付报酬，二者形成劳务关系。本溪市皓元运输有限公司只是白旭升车辆的挂靠公司，徐长军并不向本溪皓元运输有限公司提供劳务，一审法院判决本溪市皓元运输有限公司与白旭升一起承担连带赔偿责任属于适用法律不当，本溪市皓元运输有限公司不承担任何赔偿责任。 白旭升上诉请求：撤销一审判决，依法改判白旭升不承担雇主责任、误工期限及垫付款的扣除方式，一、二审诉讼费由徐长军承担。事实和理由：1、一审判决责任比例划分有失公允，本案应按照雇员与雇主的过错程度确定责任比例。一审法院对徐长军的受伤原因没有查清。徐长军受伤是其自己违背罐口开启操作规程导致的，白旭升在本案事故中不存在任何选任、管理及指示过错，一审法院判决其承担80％的责任显失公平。2、误工期限计算不当。依据病历，徐长军的误工期限应计算至2019年7月13日，最长计算至定残前一日即2019年10月19日，一审法院却计算至2019年12月30日，事实认定错误。3、为徐长军垫付医疗费144293.26元，垫付主体认定及计算方式错误。该款是白旭升委托本溪市皓元运输有限公司法定代表人关鹏及妻子赵会垫付的，且该款应在确定赔偿比例后的赔偿数额中扣除，一审法院却在总赔偿额中先行扣除不当。 徐长军辩称：徐长军对一审判决事实的认定以及白旭升与本溪皓元运输有限公司承担连带赔偿责任没有意见，但徐长军对责任比例有意见，本案中徐长军不应承担责任。 徐长军向一审法院起诉请求：1.本溪市皓元运输有限公司、白旭升赔偿徐长军医疗费132976.75元、误工费99400元、护理费16396.80元、营养费5600元、住院伙食补助费1100元，交通费622.50元、伤残赔偿金186710元、精神抚慰金28006.50元、二次手术费16000元；总计486812.55元；2.本溪市皓元运输有限公司、白旭升偿还徐长军尚欠工资款9600元；3、诉讼费、鉴定费由本溪市皓元运输有限公司、白旭升承担。 一审法院认定事实:徐长军系白旭升雇佣的司机，白旭升将辽Ｅ×××××号水泥罐车挂靠在本溪市皓元运输有限公司，2018年8月13日,徐长军驾驶辽Ｅ×××××号水泥罐车到抚顺市辽宁华建商品有限公司装货时，从车顶摔落在地上，经工友送到抚顺市第二医院后又转院到沈阳军区总院住院治疗，经医生诊断为，左右桡骨远端骨折，左右髌骨粉碎性骨折，右股骨下段开发性，头面部软组织挫伤，2018年8月14日入院治疗，2018年9月5日出院，住院天数总计22天，共花去医疗费262683元，住院期间由妻子张秀花护理，护理等级为二级护理，本溪市皓元运输有限公司法人关鹏及其妻子支付医药费144293.26元。本溪市中心医院法医司法鉴定所对徐长军的左上肢、右上肢、右下肢的伤残程度、双上肢及双下肢内固定取出手术费用、二次手术期间的误工期、护理期、营养期进行了鉴定,并于2019年10月20日、2019年11月20日，出具本中司鉴所【2019】司鉴字第278号、本中司鉴所【2019】司鉴字第243号司法鉴定意见书,鉴定意见为:1、被鉴定人徐长军的左上肢损伤的伤残程度为十级、右上肢损伤的伤残程度为十级、右下肢损伤的伤残程度为十级。2、被鉴定人徐长军二次手术的误工期为60天;护理期30天;营养期30天；双上肢及双下肢内固定取出手术费用合计约为16000元，为此,花去鉴定费总计2440元。 一审法院认为:根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，徐长军的工作上服从于本溪市皓元运输有限公司的指挥、安排和监管,本溪市皓元运输有限公司是实际接受劳务的一方，应承担相应的责任，至于本溪市皓元运输有限公司辩称徐长军具体驾驶某车辆的行为，系本溪市皓元运输有限公司的工作安排的行为，不影响本溪市皓元运输有限公司作为实际接受劳务方的认定。由于本溪市皓元运输有限公司没有尽到安全管理义务,导致徐长军在提供劳务过程中受伤,本溪市皓元运输有限公司应承担赔偿责任，本溪市皓元运输有限公司与白旭升之间的挂靠协议属于双方协议，不能约束第三人。白旭升在庭审中自愿承担雇主责任，是其真实意思的表示，不持异议，故本溪市皓元运输有限公司、白旭升应对徐长军承担连带赔偿责任，徐长军在提供劳务过程中自身没有尽到安全注意义务,对自身的伤害也应当承担责任。关于赔偿责任的划分,结合本案事实，徐长军与白旭升、本溪市皓元运输有限公司按2:8比例承担责任为宜。关于赔偿项目和数额的认定:1.住院伙食补助费:徐长军主张住院22天,按照每天50元标准计算。徐长军的主张符合法律规定,予以支持,数额为1100元(50元/天×22天);2.营养费，出院证明医嘱要求休养三个月加强营养，营养费计算天数应认定为112天，每天标准为50元，数额为5600元(50元/天×112天)；3.护理费:徐长军主张住院22天、专人护理3个月,按照2019年辽宁省居民服务业标准每天144.40元计算。数额为16178.80元;4.误工费:徐长军主张误工5个月,按照每月6000元标准计算。本溪市皓元运输有限公司、白旭升没有异议，徐长军提供的门诊复查病例建议修养，故修养时间认定为2018年8月13日至2019年12月30日，误工费数额为99400元，合法合理予以确认；5.医疗费：有沈阳军区总医院出具的票据为凭,徐长军实际花费数额为262976.75元,本溪市皓元运输有限公司为徐长军支付144293.26元,故医疗费金额应为118683.49元；6.结合鉴定意见书的鉴定结论,徐长军为三处十级伤残,其中两处十级伤残上浮为九级，剩余一处十级伤残应为百分之三系数计算，数额为171773.20元(3.7342万元/年×20年×23%);7.精神损害抚慰金:数额为25765.98元(3.7342万元/年×3年×23%);8.交通费:交通费有票据为证，徐长军的主张符合法律规定,予以支持,数额为622.50元;9.鉴定费:有鉴定费发票佐证,予以支持,数额为2440元；10.二次手术误工费为12000元（6000/月×2个月），二次手术费护理费为4320元（144元/天×30天），二次手术营养费1500元（50/天×30天），二次手术费用16000元。综上所述,对徐长军主张的诉讼请求,白旭升、本溪市皓元运输有限公司应共同赔偿徐长军各项经济损失,合计380307.176元(住院伙食补助费1100元、营养费5600元、误工费99400元，残疾赔偿金171773.20元、护理费16178.80元、医药费118683.49元、精神损害抚慰金25765.98元、交通费622.50元、鉴定费2440元,二次手术误工费为12000元，二次手术费护理费为4320元，二次手术营养费1500元，二次手术费用16000元，合计475383.97元按照80%的过错责任赔偿,475383.97元×80%=380307.176元。 一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决:被告白旭升、本溪市皓元运输有限公司于判决生效后十日内连带赔偿原告徐长军各项损失380307.18元。案件受 理费8430元，由原告负担1686元，由被告白旭升、本溪市皓元运输有限公司负担6744元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：徐长军在提供劳务过程中受伤,由接受劳务一方承担相应赔偿责任，故一审法院判决车主白旭升和挂靠单位本溪市皓元运输有限公司对徐长军承担连带赔偿责任是正确的，本院予以支持。但一审法院认定责任比例及计算赔偿数额不当，本院予以纠正。 关于责任比例一节。徐长军受伤的原因系在车上操作罐口过程中不慎坠落，该项工作操作过程完全由徐长军自己进行控制，是徐长军自身未尽到安全注意义务，徐长军应对自身损害后果承担相应责任。综合考量本案事故，一审法院责任比例确定不当，本院予以纠正。本院酌情确定徐长军自负40％的责任，本溪市皓元运输有限公司、白旭升连带承担60％的赔偿责任。 关于误工期限。根据法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。徐长军的受伤时间为2018年8月13日，定残日期为2019年10月20日，徐长军的误工期限为2018年8月13日至2019年10月19日，共计14个月零6天，误工费标准按照每月6000元计算，误工费应为85200元。一审法院计算误工期限有误，本院予以纠正。 关于医疗费144293.26元垫付主体一节。因该款系本溪皓元运输有限公司支付给徐长军的，白旭升主张该款系其垫付不予支持。 关于垫付医疗费144293.26元在赔偿款中计算方式一节。该款应在确定比例后的赔偿款中予以扣除，一审计算方式不当，本院予以纠正。经审查，徐长军的合理损失为：医疗费262976.75元、误工费85200元、护理费16178.80元、住院伙食补助费1100元、营养费5600元、残疾赔偿金171773.20元、精神损害抚慰金25765.98元、交通费622.50元、鉴定费2440元、二次手术误工费12000元、二次手术费16000元、二次手术护理费4320元、二次手术营养费1500元，合计605477.23元。本溪市皓元运输有限公司、白旭升承担60％的连带赔偿责任即363286.33元，扣除本溪市皓元运输有限公司先前垫付医药费144293.26元，本溪市皓元运输有限公司、白旭升还应连带赔偿徐长军合理损失218993.07元。 综上，本溪市皓元运输有限公司的上诉请求不予支持，白旭升的上诉请求部分成立予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初2292号民事判决； 二、上诉人本溪市皓元运输有限公司、白旭升于本判决生效后十日内连带赔偿被上诉人徐长军各项损失二十一万八千九百九十三元零七分。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费八千四百三十元，由上诉人本溪市皓元运输有限公司、白旭升连带负担四千五百八十五元，被上诉人徐长军负担三千八百四十五元；二审案件受理费六千七百四十四元，由上诉人本溪市皓元运输有限公司、白旭升连带负担四千五百八十五元，被上诉人徐长军负担二千一百五十九元。 本判决为终审判决。 审判长  张艳玲 审判员  李 颖 审判员  刘 杰 二〇二〇年七月八日 法官助理赵艳强 书记员邓美薇 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。