安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1755号上诉人:魏小江，男，1972年9月21日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理：宣玉洁，安徽铭盛律师事务所律师。被上诉人：安徽佰泰置业有限公司，住所地安徽省滁州市定远县炉桥镇，统一社会信用代码913411255757087047。法定代表人：史传利，该公司董事长。委托诉讼代理：翟广山，安徽八公律师事务所律师。委托诉讼代理：朱明，安徽八公律师事务所律师。上诉人魏小江因与上诉人安徽佰泰置业有限公司（以下简称佰泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2019）皖1125民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。魏小江上诉请求：1.撤销一审判决，改判佰泰公司支付魏小江工程款、挂靠费计3545598.92元（增加1269642.92元）及逾期利息（按年利率6%标准，自2018年11月20日起计算至实际还清之日止）；2.诉讼费、保全费、鉴定费25万元由佰泰公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决以《佰泰中央新城三期（部分）工程施工承包合同》作为计算工程款的依据错误，应以备案的《建设工程施工合同》作为计算工程款的依据。1.魏小江与佰泰公司实际履行的是备案的《建设工程施工合同》而非《佰泰中央新城三期（部分）工程施工承包合同》，无论从合同内容，还是从缴纳农民工工资保障金12万元来看，履行的均是备案的《建设工程施工合同》。2.《佰泰中央新城三期（部分）工程施工承包合同》是挂靠合同，是无效合同，不是魏小江与佰泰公司双方实际履行的合同，该合同约定施工面积为70000m2，合同价款暂定6000万元。由佰泰公司出具的承诺书可确定魏小江是实际施工人，安徽省宏伟建筑工程有限公司仅负责提供工程报建资料，工程的质量、安全、进度、工程中的技术资料、管理人员、挂靠费用等事宜均由佰泰公司承担。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程订立的建设工程施工合同与备案合同实质性内容不一致的，优先适用备案合同。原审以无效的挂靠合同内容约定具体明确，以魏小江也以该合同的条款向佰泰公司主张欠付工程款为借口，就推定双方实际履行的应为无效的挂靠合同，不符合客观事实，属事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定认定事实明显错误。因为涉案工程施工仅签订了两份合同，不是签订数份建设工程施工合同，且均无效。三、原审判决挂靠费25万元由魏小江承担，明显错误。涉案工程是佰泰公司为报建工程资料所需挂靠安徽省宏伟建筑工程有限公司，魏小江只负责实际施工，所以佰泰公司向安徽省宏伟建筑工程有限公司出具的承诺书也约定挂靠费25万元由佰泰公司承担。四、原审判决司法鉴定费35万元由魏小江承担，明显不当。司法鉴定费用由败诉方承担，鉴定费由负有举证责任的一方先行垫付，由法院根据案情，判决由败诉方承担。如果有一部分得到支持，按比例分担。三、原审判决驳回反诉请求，却判决魏小江承担部分反诉费用，明显错误。佰泰公司辩称，一、涉案两份合同均为无效合同，因魏小江挂靠安徽省宏伟建筑工程有限公司与佰泰公司签订的承包合同和备案合同违反法律规定，均为无效合同。二、佰泰公司与魏小江履行的也是承包合同，不是备案合同。1.承包合同内容约定更明细，备案合同是格式合同，仅作为备案使用。2.佰泰公司与魏小江在施工过程中确认的《土建工程材料价格确认单》的计算方法和方式也是按照承包合同中的约定进行计算的，也就是说在施工过程中，魏小江是认可实际履行的是承包合同，不是备案合同。3.魏小江在施工过程中向佰泰公司申报工程进度款也是依据承包合同进行申报的。4.魏小江在诉状中自认适用承包合同，并且向人民法院提交了相应的证据。魏小江不但依据承包合同的约定主张工程决算款，而且也将承包合同作为证据向人民法院提供。不能魏小江认为哪份合同条款对此有用时就用哪份合同，对其不利时就否认该份合同，前后矛盾。5.承包合同第12页22条（5）约定“若本合同与备案、招标合同条款中有矛盾处均以本合同为准”。这条明确了双方同意受承包合同的约束，本案实际履行的合同是承包合同，而不是备案合同。三、魏小江引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条内容不全面，该条完整内容：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。而本案备案合同不是中标的备案合同。一审判决引用该条作为认定合同无效适用法律正确。四、一审判决魏小江承担挂靠费25万元正确。因魏小江挂靠安徽省宏伟建筑工程有限公司进行施工，应承担挂靠费用。五、司法鉴定费35万元应当由魏小江承担。在一审诉讼过程中，佰泰公司与魏小江均要求对案涉工程依据施工合同和备案合同进行工程造价鉴定，且双方一致认可由不被采纳的一方承担鉴定费用。一审法院采纳了佰泰公司依据承包合同所做的鉴定意见，故鉴定费35万元由魏小江承担。综上，魏小江的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。佰泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，支持佰泰公司的一审反诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由魏小江承担。事实和理由：一、一审判决未支持佰泰公司的反诉违约金请求错误。一审判决以合同无效为由驳回佰泰公司的违约金请求是错误的。佰泰公司要求承担违约金的依据是魏小江在2017年5月15日出具给佰泰公司的《承诺》，该承诺明确约定逾期竣工验收按每日以3000元予以处罚。佰泰公司要求魏小江承担违约责任的依据并不是建设工程施工合同，而是依据魏小江的《承诺》。建设工程施工合同无效，并不导致魏小江的《承诺》也失效。该承诺不是建设工程相对方安徽省宏伟建筑工程有限公司给佰泰公司的承诺，而是魏小江为保证工程进度给佰泰公司出具的承诺，该承诺不违反法律禁止性规定，应当依法认定为合法有效。二、一审法院未对佰泰公司行使释明权，属于程序违法。一审法院审理过程中如果认定建设工程施工合同无效，对佰泰公司的反诉请求应当按照法律规定，告知佰泰公司变更反诉请求，如佰泰公司拒绝变更反诉请求的，人民法院可以驳回佰泰公司的反诉请求。但一审法院并未告知佰泰公司变更反诉请求，故一审法院的这一行为明显违法。三、一审判决未支持佰泰公司反诉审计费用191632.32元是错误的。案涉工程完工后，佰泰公司为了便于与魏小江结清案涉工程款，按照合同约定，委托第三方机构对案涉工程进行了审计，审计结果为案涉工程总造价8374014.64元，佰泰公司为此支付审计费用191632.32元。理由：1.佰泰公司提交了审计意见，也通知鉴定人到庭接受质询，按照法律规定，佰泰公司提交的审计意见可以作为一审判决的依据，而不需要重新进行司法鉴定。2.一审法院采纳的鉴定意见的案涉工程造价为8609827.55元，与佰泰公司自行委托的审计结果8374014.64元相差甚少，反而与魏小江自行审计的1100余万元相差甚大。从最终的审计结果来看，佰泰公司委托第三方进行审计的结果是客观的，不存在恶意减少魏小江工程量的问题。反而是魏小江存在夸大工程造价数额，隐瞒客观事实。3.即使人民法院没有采纳第三方审计结果，基于佰泰公司的诚信行为，基于公平原则，也只能判决佰泰公司承担235812.91元（8609827.55元-8374014.64元）应分摊的审计费，其余的审计费用应当由魏小江承担。四、一审判决未判令魏小江向佰泰公司提供发票系判决错误。佰泰公司支付给魏小江工程款，魏小江应当开具同等金额的发票给佰泰公司。因开具工程款发票是魏小江的义务，一审判决未对该部分进行处理，也不利于佰泰公司与魏小江之间矛盾的全部解决。魏小江辩称，一、一审判决未支持佰泰公司的反诉违约金请求是正确的。1.合同无效，约定的违约金当然无效。2.开工日期应为建设工程施工许可证发证日期，即2016年12月4日。案涉工程于2017年6月已全部施工完毕，魏小江提供的“室内给水管道试验记录”等可证实2017年8月管道试水检验合格，足以说明案涉工程在2017年8月之前已完工并实际交付。即便按佰泰公司要求魏小江所谓承担违约金的依据，魏小江也无违约行为，佰泰公司的反诉请求无事实依据。二、一审法院无需对佰泰公司行使释明权。因为合同是有效还是无效，必须经合议庭合议后才能确定，佰泰公司要求一审法院行使释明权，明显是强人所难且无法律依据。三、一审判决未支持佰泰公司的审计费是正确的。佰泰公司的审计是其单方审计，且审计结论并未被法院采信，故该费用应由佰泰公司承担。四、佰泰公司未在诉请中要求魏小江开具发票，法院不可能超诉请判决。且案涉工程是佰泰公司挂靠安徽省宏伟建筑工程有限公司，魏小江只是实际施工人，实际施工人无义务也无能力提供发票。魏小江向一审法院起诉请求：1.判令佰泰公司支付魏小江工程款3295598.92元和挂靠费25万元，共计3545598.92元以及逾期利息（自2018年11月20日起计算至实际还清之日止，按年利率6%计息）；2.诉讼费以及鉴定费25万元由佰泰公司承担。佰泰公司向一审法院反诉请求：请求法院依法判令魏小江向佰泰公司支付违约金98.4元、审计费用191632.32元、法院委托鉴定费10万元。一审法院认定事实：2015年10月29日，佰泰公司（发包方）与安徽宏伟建筑工程有限公司（承包方）签订两份合同，分别为《建筑工程施工合同》和《佰泰.中央新城三期（部分）工程施工承包合同》。其中《建筑工程施工合同》约定：工程名称为佰泰.中央新城三期，地点为定远县炉桥镇311省道与迎新大道交叉口，工程内容为佰泰中央新城1#、2#、3#，承包范围为单体施工图内除门窗杆护栏外墙保温真石漆电梯消防外的所有内容，开工日期2015年11月10日，竣工日期2016年11月10日。合同价款暂定六百万元。合同第六条合同价款与支付约定:合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三中确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：1.固定价格合同。2.可调整价格合同。3.成本加酬金合同。实行工程预付款的双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额。该合同专用条款约定：工程款（进度款）支付的方式和时间：结构封顶完工付至已完工程量的75%，外架拆除，付至本次已完工程量的75%，竣工验收合格后并向发包方移交齐全的备案资料且取得建筑工程竣工验收备案证书支付至双方已确认的工程进度款的85%，工程决算并审计完毕后，支付至审计价款的97%，余款3%为保证金。该合同还对其他事项作出约定，但对取费标准等未详细约定。《佰泰.中央新城三期（部分）工程施工承包合同》约定：工程名称为佰泰.中央新城，地点为定远县炉桥镇311省道与迎新大道交叉口，三期建筑总面积约70000㎡，框架、框剪结构。承包范围为单体施工图内除门窗、栏杆护栏、外墙保温真石漆、电梯、消防外的所有内容（注：分包工程价格按市场价格，同等价格同等质量承包人优先）。开工日期以监理开工令为主，竣工日期：6+1层总工期为240天（日历天），11层总工期为300天（日历天）。合同价款暂定陆仟万元（人民币），按实结算。合同第十条合同价款与支付约定：工程结算的依据及方式执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省估价表》、2000年《全国统一安装工程基础定额安徽省估价表》、1999年《全国统一装饰工程基础定额安徽省估价表》及《2003年安徽省建筑工程补充定额估价表》。取费费率及费含内容：土建工程综合费率按19%标准执行（含税），安装工程综合费率按65%标准执行（不含税），装饰工程综合费率按70%标准执行（不含税），人工工资按68元/工日调整差价，差价只计取税金，不计取其他费用。工程款（进度款）、保修金支付和返还：多层部分：结构封顶完工付至已完工程量的75%，外架拆除付至本次已完工程量75%，竣工验收合格后并向发包方移交齐全的备案资料且取得建筑工程验收备案证书，支付到双方已确认的工程进度款的85%，工程决算并审计完毕后，支付到审计价款的97%，余款3%为保修金。高层部分支付方式与多层部分相同。按乙方上报的工程节点完成并经甲方工程部确认后，进度款报表报至甲方成本部（所报进度款报表工程量符合实际，否则重新上报），在15个工作日内审核并按双方合同约定的工程量比例进行支付。工程保修金为实际决算价款的3%，在保修期结束后无质量问题或承担保修责任后无息支付。合同十二条工程变更：任何的工程变更必须有监理、承包人、发包人三方签字确认并经发包人盖章方为有效。工程师应在收到变更工程价款及工期调整报告之日起14天内予以审核。工程师无正当理由不审核时，自变更工程价款报告送达之日起14日天后视为变更工程价款报告已被确认。第十四条违约、索赔和争议约定：若因承包人原因造成每单栋楼工期每个主控节点延误一日历天罚承包人2000元/天。该合同对工程结算核减额约定为核减7%范围内的，审计费用由发包人支付，超过7%的由承包人支付。同时该合同其他方面约定：若本合同与备案、招标合同条款中有矛盾之处均以本合同为准。合同还就其他条款作出约定。2015年10月29日合同签订当日，佰泰公司与安徽省宏伟建筑工程有限公司签订《佰泰.中央新城三期工程施工承包合同新增补充协议条款》，约定：乙方在工程结算或决算中定额所分析出辅材数量和价格一律按定额基价计取，材料价格不予调整，甲方一次性补偿给乙方40万元不计取其他费用，在决算后加入总价内；外墙保温真石漆、塑钢门窗工程分包单位须向乙方上缴3%（工程总价）的配套费。合同签订当日，佰泰公司向安徽省宏伟建筑工程有限公司出具《承诺书》，载明：兹有我公司在炉桥佰泰小区三期工程中和芜湖吴圩魏小江协商一致，将该项目工程交于魏小江承建（包工包料），为了便于管理和公司联系，经发包方和承建人同意，该工程报建资料由安徽宏伟建筑工程有限公司负责提供，对此，作出如下承诺：一、本工程在施工阶段的质量、安全、进度均由我公司负责监督管理，如发生经济纠纷拖欠工资、外欠材料费等问题均由我公司负责解决，不需安徽省宏伟建筑工程有限公司承担任何责任。二、工程中的技术资料、管理人员均由我公司安排承建人魏++负责到位，工地所有人员费用（含五险）以及发生的安全师傅均由本公司负责解决，属于工程内的费用由具体承建人负责的，有我公司负责督促解决，安徽省宏伟建筑工程有限公司不承担任何责任。三、工程竣工交付使用后如出现质量问题，住户投诉需返工、维修等问题均同我公司负责安排解决，与安徽省宏伟建筑工程有限公司无关。四、本期工程我公司和安徽省宏伟建筑工程有限公司约定上交费用25万元，合同签订时先付15万元，余款待工程竣工验收前一次性付清。工程款开具发票所需的税费和办理报建手续时产生的费用合缴纳农民工保障金均由我公司负责解决。2018年8月20日，佰泰公司向安徽省宏伟建筑工程有限公司出具“后期支付工程款说明”，内容为：我公司开发的位于定远县炉桥镇西侧“佰泰.中央新城1#、2#、3#楼工程”项目，2015年10月29日与贵单位签订《佰泰.中央新城三期工程》施工承包合同，现该工程已竣工验收。2018年8月20日按照施工合同双方的约定，向我公司移交齐全的备案资料，在移交资料后，我公司积极办理建筑工程竣工验收备案证书，并在两个月内支付公司预算工程款（暂定价720元/㎡）的85%给贵单位。后期决算应双方相互配合，友好协商，在三个月内审核完毕，并支付后续工程款。有关后续工程款支付不明确的，应按施工承包合同执行。另查明，2015年11月10日，定远县广厦建设监理有限公司发出工程开工令。2016年3月24日定远县城乡规划建设局颁发“建设工程施工许可证”。2018年4月25日验收合格。涉案1#、2#、3#楼竣工验收报告中工程主要内容部分描述为：“独立基础，框架结构，地下0层，地上6层建筑面积”。2017年5月15日，魏小江出具承诺：经甲、乙双方协商一致，佰泰中央新城三期项目于2017年5月31日具备竣工验收，其中2017年5月20日乙方撤离现场，交付甲方进行道排施工，乙方承诺在甲方分包项目不影响条件下，5月31日必须具备竣工验收。如果违约期限，按每日3000元进行处罚。又查明，佰泰公司共计支付魏小江工程款6333872元（第一次庭审中魏小江对佰泰公司举证付款凭证6371368元中的37496元不予认可，其余均认可。因该37496元付款会签表中无魏小江的签字，魏小江不认可，且该款并非工程款，其可另行主张，对该笔款不予认定）。同时前期魏小江向安徽省宏伟建筑工程有限公司支付费用15万元。涉案工程魏小江于2018年8月20日向佰泰公司移交了竣工验收备案资料，该工程于2018年12月24日取得的建设工程竣工验收备案证书。再查明，在诉讼过程中，魏小江和佰泰公司均申请对涉案工程造价进行鉴定，其中魏小江以《建筑工程施工合同》作为鉴定依据，佰泰公司依据《佰泰.中央新城三期（部分）工程施工承包合同》作为鉴定依据。安徽省定远县人民法院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司进行鉴定。安徽恒信造价咨询有限公司于2020年1月7日作出《佰泰.中央新城三期1#、2#、3#楼工程造价鉴定意见书（备案合同）》和《佰泰.中央新城三期1#、2#、3#楼工程造价鉴定意见书（施工合同）》。依据备案合同鉴定造价：9591996.92元，魏小江花去鉴定费25万元。依据施工合同鉴定造价：8609827.55元，安徽佰泰置业有限公司花去鉴定费10万元。在本案审理过程中，魏小江申请查封被申请人安徽佰泰置业有限公司名下银行存款600万元或查封、扣押其名下同等价值的财产，已裁定准许，此次魏小江支付保全费5000元。一审法院认为，从两份合同的内容来看，《佰泰.中央新城三期（部分）工程施工承包合同》内容较为具体明确，对工程结算依据及方式、取费费率，工程进度款的支付等约定较为具体明确，且该合同同时约定了：“若本合同与备案、招标合同条款中有矛盾处均以本合同为准”，而魏小江在诉状中也以《佰泰.中央新城三期（部分）工程施工承包合同》中的合同条款向佰泰公司主张欠付工程款。可以看出，双方实际履行的应系《佰泰.中央新城三期（部分）工程施工承包合同》。佰泰公司在与安徽省宏伟建筑工程有限公司签订《佰泰.中央新城三期（部分）工程施工承包合同》的当日即向安徽省宏伟建筑工程有限公司出具《承诺书》，从承诺书内容：“兹有我公司在炉桥佰泰小区三期工程中和芜湖吴圩魏小江协商一致，将该项目工程交于魏小江承建（包工包料），为了便于管理和公司联系，经发包方和承建人同意，该工程报建资料由安徽省宏伟建筑工程有限公司负责提供。”可以看出，涉案工程实际系由魏小江施工，而佰泰公司与安徽省宏伟建筑工程有限公司签订合同时即知晓工程实际系由魏小江施工，而非安徽省宏伟建筑工程有限公司施工，即合同实际履行主体为魏小江与佰泰公司。佰泰公司与安徽省宏伟建筑工程有限公司所为虚假意思表示，因该合同非当事人真实意思表示，应归于无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故涉案工程应适用《佰泰.中央新城三期（部分）工程施工承包合同》。因本案实际履行的系《佰泰.中央新城三期（部分）工程施工承包合同》，故结算依据应按该合同约定的内容执行，经鉴定，该工程造价为8609827.55元，佰泰公司已支付6333872元，还应支付2275956元。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，涉案工程于2018年4月25日验收合格。按照合同约定“竣工验收合格后并向发包方移交齐全的备案资料且取得建筑工程验收备案证书，支付到双方已确认的工程进度款的85%，工程决算并审计完毕后，支付到审计价款的97%，余款3%为保修金。”而佰泰公司2018年8月20日向安徽省宏伟建筑工程有限公司出具“后期支付工程款说明”（该说明为魏小江向法庭举证）中约定：2018年8月20日按照施工合同双方的约定，向我公司移交齐全的备案资料，在移交资料后，我公司积极办理建筑工程竣工验收备案证书，并在两个月内支付公司预算工程款（暂定价720元/㎡）的85%给贵单位。该说明实质系对魏小江承包合同中工程价款支付节点的变更，涉案工程魏小江于2018年8月20日向佰泰公司移交了竣工验收备案资料，该工程于2018年12月24日取得的建设工程竣工验收备案证书。故截至2019年2月24日（建筑工程竣工验收备案证书两个月后），佰泰公司应支付魏小江85%的工程款（数额为7318353元），而佰泰公司仅支付6333872元，故应以984481元为基数，自2019年2月25日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（该标准现为：全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。又因魏小江对佰泰公司委托的审计不服，已启动司法鉴定程序，安徽恒信造价咨询有限公司于2020年1月7日出具两份《工程造价意见书》，因该两份鉴定意见书采信不明，故应以本判决最终认定的《工程造价意见》，且判决生效后视为审计完毕。此时应支付工程款的97%，另，双方约定质保金无息，且工程于2018年4月25日竣工验收，保修金返还期间约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一款第二项规定：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。故佰泰公司应自2020年1月8日起，以下剩1033180元【8609827.55元-6333872元-984481元-（8609827.55×3%）】为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向魏小江支付利息。佰泰公司虽向安徽省宏伟建筑工程有限公司出具《承诺书》，承诺“上交费用25万元，合同签订时先付15万元，余款待工程竣工验收前一次性付清”，涉案工程实际由魏小江挂靠安徽省宏伟建筑工程有限公司并实际施工，且前期15万元费用系魏小江向安徽省宏伟建筑工程有限公司支付，该费用应由挂靠人自行承担。因佰泰公司与安徽省宏伟建筑工程有限公司签订合同时即知晓工程实际系由魏小江施工，而非安徽省宏伟建筑工程有限公司施工，双方所为虚假意思表示，实际系魏小江挂靠安徽省宏伟建筑工程有限公司施工，因该合同非当事人真实意思表示，应归于无效。违约金的存在以合法有效合同为前提，涉案合同无效，故佰泰公司无权主张违约金，故对佰泰公司主张的违约金诉请不予支持。另，因魏小江对佰泰公司委托的审计不服，已启动司法鉴定程序，佰泰公司单方委托的鉴定结论并未作为定案依据，故对其主张审计费用191632.32元的诉请不予支持。按2019年11月19日质证笔录中双方均表示由不被采纳的一方承担鉴定费用，而判决采纳了佰泰公司依据《佰泰.中央新城三期（部分）工程施工承包合同》所作的鉴定意见，故两份鉴定意见的鉴定费用均应由魏小江承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽佰泰置业有限公司于本判决生效后十日内支付魏小江工程款2275956元及利息（利息分别以984481元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年2月25日起计算至款付清时止；以1033180元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自本判决生效之日起计算至款付清时止）；二、驳回魏小江的其他诉讼请求；三、魏小江于本判决生效后十日内支付安徽佰泰置业有限公司鉴定费10万元；四、驳回安徽佰泰置业有限公司的其他反诉请求。案件受理费37165元，由安徽佰泰置业有限公司负担22285元，由魏小江负担14880元。反诉费16281元，由安徽佰泰置业有限公司负担15005元，由魏小江负担1276元。保全费5000元，由安徽佰泰置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佰泰公司为支持其上诉请求提供工程申请付款会签表、工程款支付申请表、佰泰三期1#-3#楼工程施工进度产值预算书等证据，证明：1.涉案1号楼在2016年5月20日已完成混凝土结构工程，从而印证开工日期为2015年11月10日，不是魏小江陈述的2016年12月24日。2.佰泰公司与魏小江实际履行的合同是《佰泰.中央新城三期（部分）工程施工承包合同》。魏小江质证认为：对佰泰公司提供的该组证据不认可，该组证据中签名亦不是魏小江本人所签；魏小江与佰泰公司实际履行的是备案合同。本院认证认为：1.虽然魏小江否认佰泰公司所提供的该组证据中的签名不是魏小江本人所签，但结合本案查明的其他事实，佰泰公司提供的该组证据可印证佰泰公司与魏小江实际履行的合同为《佰泰.中央新城三期（部分）工程施工承包合同》。2.虽然魏小江与佰泰公司对开工日期发生争议，但魏小江未能提供确凿充分的证据推翻佰泰公司提供的开工令记载的日期不是实际开工日期，故对本案涉案工程的开工时间以开工令记载的时间作为开工日期。本院对佰泰公司提供的该组证据予以认定。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标或者中标无效的。由于魏小江作为自然人无施工资质，其以安徽省宏伟建筑工程有限公司名义与佰泰公司签订涉案施工合同，故双方所签订涉案所有施工合同均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于魏小江实际施工的涉案工程已经竣工验收合格，故魏小江可参照合同约定要求佰泰公司支付涉案工程价款。虽然佰泰公司与魏小江就涉案工程建设签订了两份施工合同，但从佰泰公司与魏小江提供的证据可证实双方实际履行的施工合同为《佰泰.中央新城三期（部分）工程施工承包合同》。由于魏小江对佰泰公司单方委托的审计机构所作的审计结论不予认可，在诉讼中共同委托安徽恒信造价咨询有限公司对魏小江施工的涉案工程造价进行鉴定，安徽恒信造价咨询有限公司依据双方实际履行的《佰泰.中央新城三期（部分）工程施工承包合同》作出的造价鉴定意见书符合涉案工程真实造价，魏小江虽然有异议，但未能提供确凿充分的证据予以推翻，故一审法院按照该鉴定意见书的结论认定涉案工程价款并无不当，本院予以确认。魏小江要求以双方签订的《建筑工程施工合同》为鉴定依据作出的鉴定结论作为确定工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于涉案所有施工合同魏小江均系以安徽省宏伟建筑工程有限公司名义与佰泰公司进行签订，涉案25万元挂靠费用亦未系佰泰公司直接从魏小江应得工程款中进行扣减，而是魏小江自行向安徽省宏伟建筑工程有限公司交纳，且魏小江不具有承包涉案工程的资质，其只有以安徽省宏伟建筑工程有限公司名义承包涉案工程才可进行涉案工程建设并办理相应施工手续等。基于此，一审判决由魏小江承担该25万元挂靠费用并无不当，本院予以确认。因佰泰公司与魏小江在申请鉴定过程中对鉴定费用的承担进行了约定，一审法院按双方约定条件判决魏小江承担工程造价鉴定过程中产生的鉴定费用于法有据，本院予以支持。关于魏小江上诉认为不应承担反诉费用问题，因一审判决支持佰泰公司要求魏小江承担鉴定10万元的反诉请求，故判决魏小江承担相应的反诉费用符合法律规定，本院予以确认。魏小江的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。因佰泰公司与魏小江之间所签订的与本案建设工程有关的所有合同均为无效合同，故佰泰公司与魏小江在合同中关于违约金的支付的约定亦为无效约定。而佰泰公司基于无效合同的约定要求魏小江支付违约金没有法律依据，本院不予支持。至于佰泰公司上诉认为一审法院未对其进行释明，程序违法。由于佰泰公司将涉案工程发包给魏小江施工违反法律强制性规定是佰泰公司应知的事实，其亦应清楚涉案施工合同无效，涉案施工合同无效这一事实并非系法律规定必须由法院在审理案件过程中需向当事人释明事项，故佰泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。佰泰公司要求魏小江支付审计费191632.32元，由于佰泰公司所主张的该费用系因佰泰公司单方委托鉴定所产生的费用，魏小江对该费用亦不认可，且本案亦未采用佰泰公司单方委托鉴定的鉴定结论作为判决依据，况且佰泰公司在诉讼过程中亦同意重新进行鉴定。故佰泰公司上诉要求魏小江支付审计费191632.32元的请求无事实和法律依据，本院不予支持。虽然依法纳税是每个公民的法定义务，但佰泰公司未就魏小江在本案中应否向其开具发票提起反诉，故本院对魏小江应否开具发票给佰泰公司本案不作具体的分析认定。佰泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，魏小江和佰泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31608元，由魏小江负担16227元，安徽佰泰置业有限公司负担15381元。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇二〇年七月十八日书记员  曹琰玲附本案适用相关主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。