浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙04行赔终11号上诉人（原审原告）高金根，男，1950年1月18日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人王兰，北京圣运（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人刘德凤，北京圣运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海宁市许村镇人民政府，住所地海宁市许村镇人民大道2688号。法定代表人沈孝锋，镇长。委托诉讼代理人钟雪庆、李应龙，浙江峻德律师事务所律师。上诉人高金根因诉海宁市许村镇人民政府行政强制行政赔偿一案，不服海盐县人民法院于2019年11月15日作出的（2019）浙0424行赔初27号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因受新型冠状病毒××疫情影响，自2020年1月23日至2020年3月2日为依法扣除审限期间。审理期间，双方申请庭外协调两个月时间。现已审理终结。原审查明，据已经生效的（2018）浙0481行初36号裁判文书认定，2003年9月，高金根户申请在原××组（现××村镇××家桥××）建造住宅，经批准建设用地面积105平方米，建筑面积315平方米，以及临时使用40平方米土地的生产用房。2003年开始，高金根未经依法批准在其住房周边建造房屋。海宁市许村镇人民政府（以下简称许村镇政府）认定，占地面积295.7平方米，建筑面积724.96平方米的建筑未依法取得规划许可。对此，2017年11月6日，许村镇政府作出《乡村违法建筑认定书》，2017年11月8日，许村镇政府又作出《限期拆除乡村违法建筑通知书》，责令高金根户在2017年11月12日前拆除上述违法建筑。该通知书通过张贴在高金根家门或围墙的方式予以告知。2017年11月23日，许村镇政府拆除了高金根位于海宁市住房周边部分建筑物。高金根对该强制拆除行为不服，提起诉讼，经法院审理，于2018年5月24日作出判决，确认该强制拆除行为违法。高金根于2019年3月1日向许村镇政府提出国家赔偿申请，赔偿请求内容与本次诉请内容一致即合计赔偿人民币17217105.50元，许村镇政府认为案涉建筑未依法取得规划审批，属乡村违法建筑，赔偿请求人主张案涉建筑为合法权益申请获得国家赔偿无法律依据，于2019年4月16日作出不予行政赔偿决定。高金根不服，提起本案赔偿之诉。另查明，许村镇政府具体实施的拆除行为系通过政府采购的方式与杭州余杭鼎立拆迁有限公司海宁许村分公司签订合同，由该公司实施。许村镇政府于2017年作出的《乡村违法建筑认定书》和《限期拆除乡村违法建筑通知书》已被生效判决撤销和确认违法。另外，与高金根户类似情形被拆除建筑物并提起行政赔偿诉讼的共有31户。原判认为，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该规定，获取国家赔偿的前提是其合法权益受到侵害，而高金根被拆除房屋系未办理建设规划审批手续建造在其住房周边的违法建筑，故被拆除房屋本身不属于法律保护的合法权益，依法不予赔偿。关于高金根请求的房屋装修损失，因装修部分已经与案涉房屋形成一个整体，不具有独立价值，且被拆除房屋不具有合法性，亦未有证据表明许村镇政府对拆除后的残余主动进行清理，该部分损失依法不予赔偿。《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产造成损害的，系对直接损失予以赔偿。高金根请求的租费以及对损失数额计算的银行利息，不属于国家赔偿法规定的直接损失，不予赔偿。关于室内外物品，高金根列举了清单，而许村镇政府答辩中明确相关有价值的物品已搬空，仅剩些许抛弃物，但是双方对各自的主张均不能予以明确证明。通过双方的陈述及查明的事实可知，被拆除的建筑物建造在高金根住宅周边，基本是房前屋后，许村镇政府在拆除案涉建筑前曾向高金根送达《乡村违法建筑认定书》及《限期拆除乡村违法建筑通知书》。在高金根户周边，与高金根情况类似由许村镇政府拆除违法建筑物的约有30余户，该30余户位置集中，建筑物被拆除的时间段亦较为集中，采用的拆除模式也一致，即通过政府采购的方式，由拆迁公司具体实施。经8月15日合议庭成员现场勘查，与高金根一同诉讼的30余户被拆除建筑材料，许村镇政府并未主动清除。有的尚残留原处未拆除的墙体上能明显看出窗户已拆卸，有机器设备的个别户能看出系拆除房顶，保留墙体，亦有部分户被拆除的建筑明显系机器设备无法进入操作拆除，甚至需经进入户内才可拆除，对此与许村镇政府在庭审中描述基本一致。从30余户现场看，残留于现场的是拆除后的建筑材料，并无有价值物品被压。庭审中，对于30余户此次诉讼被拆除建筑中的物品，许村镇政府陈述搬出后放在原告户住宅旁，虽有相关案件原告提出并未看见搬出的物品，有可能被拾荒者捡拾，但从现场看被拆建筑实际位于住宅前后的位置，该理由并不符合日常实际。经上分析，对于高金根请求的相关物品损失部分不予支持。综上所述，高金根请求赔偿一千余万元的损失及以此为本金计算的银行利息无事实和法律依据，不予支持。另，高金根申请案件中止诉讼，但现未有证据表明本案的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，故不符合《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条规定的中止诉讼情形，不予准许。原审据此依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回高金根的赔偿请求。上诉人高金根上诉称，一、一审基本事实认定不清，上诉人有获得赔偿的权利。1.一审法院以上诉人被拆除房屋系未办理建设规划审批手续建造在住房周边的违法建筑，不属于法律保护的合法权益为由判决不予赔偿，但忽略了案涉《限期拆除乡村违法建筑通知书》及《乡村违法建筑认定书》己被生效判决撤销，上诉人房屋不属于违法建筑的事实。2.被上诉人实施的违法强拆行为，给上诉人造成了巨大财产损失，该行为已由海宁市人民法院生效判决确认违法，属于既定事实。根据《国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项的规定，上诉人因违法行政行为对自身合法财产权益造成的损失有获得赔偿的权利。被上诉人在作出案涉决定前，没有依照该法第十三条第一款的规定，充分听取上诉人的意见，并与上诉人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额进行协商，违反法定程序。一审法院对此避而不谈，有损上诉人合法权益。3.屋内物品及附属物的赔偿问题认定错误。根据《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》第五点关于结合实际依法处理“一户多宅”问题之规定，宅基地使用权应按照“一户一宅”要求，原则上确权登记到“户”。符合当地分户建房条件未分户，但未经批准另行建房分开居住的，其新建房屋占用的宅基地符合相关规划，经本农民集体同意并公告无异议的，可按规定补办有关用地手续后，依法予以确权登记；未分开居住的，其实际使用的宅基地没有超过分户后建房用地合计面积标准的，依法按照实际使用面积予以确权登记。本案因被上诉人未考虑到分户的情况，未积极对村民的住宅进行确权，未通知上诉人搬离屋内物品及机器设备即一并拆除的做法导致上诉人损失扩大。被上诉人没有证据证明房屋拆除之时满足腾空的条件，达到可以拆除的状态，被上诉人也未就相关财物进行公证登记造册。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”据此，行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。上诉人就该部分证据依法向法院提供的相关照片与清单，可以判断案涉房屋内有相关货品，在上诉人己经初步证明存在损失的情况下，其合情合理的赔偿请求应当得到支持。而一审法院以双方对各自主张均不能予以明确证明为由，驳回上诉人诉讼请求，于法无据。二、一审法院法律适用错误。上诉人的赔偿请求事实清楚、证据充分，依法应当得到支持，一审法院依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，驳回上诉人诉讼请求属于法律适用错误。请求撤销原判，指令原审法院另行组成合议庭对本案继续审理，或者查清事实后改判。二审中变更为撤销原审判决，依法改判或者发回重审。被上诉人许村镇政府辩称，一、案涉被拆除的建筑不属于法律保护的合法权益，上诉人的赔偿主张，没有事实和法律依据。1.被上诉人所拆除的建筑系上诉人未经审批，擅自建造的本应拆除的乡村违法建筑，该事实已为生效判决所查明。被上诉人所作《限期拆除乡村违法建筑通知书》和《乡村违法建筑认定书》以及对案涉建筑的拆除行为虽因程序违法被海宁市人民法院判决撤销或确认违法，但上述生效判决同时亦查明被上诉人拆除的建筑系上诉人未办理建设规划审批手续，在其住房周边陆续建造的建筑，且上诉人至今未能提供任何证据证明案涉建筑的合法性，故案涉被拆除的建筑为应当拆除的乡村违法建筑，是无可争议的事实。2.被上诉人对案涉建筑实施的拆除行为，并未侵害上诉人的合法权益。根据《国家赔偿法》第二条第一款的规定，获取国家赔偿的前提是公民的合法权益受到侵害。但案涉建筑系应当拆除的乡村违法建筑，以及相关装修已与该建筑形成整体，均不属合法权益；而上诉人主张的租金，系其使用违法建筑获得的间接收益，非违法建筑的直接损失。故被上诉人的拆除行为并未侵害上诉人的合法权益，依法不应予赔偿。3.根据《国家赔偿法》第十五条规定，上诉人对其主张的损害负有举证责任，但上诉人未提供证据证明相关物品确在被拆现场，以及相关物品的采购价值和拆除时的价值，仅以一份自制的赔偿明细清单要求获取赔偿，缺乏事实和法律依据。且本案不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定的举证责任倒置的情形。被上诉人通过政府采购方式，委托专业拆房公司对与上诉人情况类似的30余户违法建筑统一规范实施拆除行为。拆除前，被上诉人已尽到了通知义务，给予上诉人合理的自行搬走物品和搬离违法建筑的时间，不存在“未通知搬离屋内物品及机器设备即一并拆除”的情形。拆除时，被上诉人也尽到了注意义务，对违法建筑内仅剩的抛弃物，组织人员逐一巡查后予以搬移腾空；对无法搬离机器设备的违法建筑采取人工保护性拆除方式，仅拆除屋顶或墙面。且拆除后的残余物留存于现场，并经原审法院现场勘查系属实。故被上诉人的拆除行为并未对上诉人的合法财产造成损害，上诉人的相关请求没有事实与法律依据。二、上诉人故意偷换概念，随意曲解法律适用，其相关观点不能成立。1.上诉人将“涉案房屋拆除行为违法”等同于“国家赔偿”，系典型曲解法律。2.上诉人曲解“赔偿义务机关先行处理”前提程序。根据《国家赔偿法》第九条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条的规定，“须赔偿义务机关先行处理”属“单独提起行政赔偿”的前提程序，只有当赔偿义务机关拟作出赔偿决定时，才应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以协商。但本案被上诉人对上诉人作出的是不予赔偿的决定，故不存在听取意见或协商的程序。3.上诉人故意以“分户”“确权”等嗣后事由，意图掩盖“未办理规划审批手续”的事前违法行为。农村宅基地确权行为与农村住房规划建设审批行为系两种不同的行政行为。上诉人主张的分户事由与被上诉人对违法建筑处置工作（认定、责令拆除、强制拆除）不具有法律上的关联性。上诉人未办理规划建设审批手续的违法行为发生在前，其所谓的“分户”申请在后，该申请无法改变被拆除房屋属违法建筑的法律性质。且原审已查明上诉人的违法建筑均用于出租，并非用于自己居住，也与其“分户”申请相悖，上诉人试图以确权、分立户等种种理由把违法建筑转化为合法建筑，显然缺乏事实与法律依据。三、原审判决释法说理充分，适用法律规范正确，符合《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的要求。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由，无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。上诉人二审时未提供新的证据。本院认为，本案系上诉人高金根因不服被上诉人许村镇政府作出的不予行政赔偿决定而提起的诉讼。《国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”被上诉人于2017年11月6日、8日对上诉人作出的《乡村违法建筑认定书》和《限期拆除乡村违法建筑通知书》，因作出行政行为前未依法定程序履行告知义务，属程序违法，已由生效判决分别判决撤销和确认违法。因而，被上诉人于2017年11月23日对案涉建筑实施的行政强制拆除行为因缺乏合法依据且也未依法定程序进行催告并作出强制执行决定，已为生效判决确认违法。上诉人认为被上诉人的行政强制拆除行为造成其财产损失，其诉讼主张的损失分为建筑物的损失、室内装饰装修物损失、租金损失和室内物品损失四类。室内装饰装修完毕后已经成为案涉建筑物不可分割的部分，故对建筑物损失的赔偿应包含装饰装修的损失。案涉建筑物系上诉人在其农村住宅周边未经办理相关土地、规划审批手续建造，上诉人对该建筑进行基础装修后出租给他人经营或者居住获得租金收益。案涉被拆除建筑物不属于合法财产权益，上诉人依托该建筑物获取的租金收益亦不属于合法财产权益。故上诉人要求被上诉人赔偿建筑物（含装饰装修）损失和租金损失不符合《国家赔偿法》第二条第一款的规定。虽然被上诉人所作的《限期拆除乡村违法建筑通知书》已被生效判决确认违法，但案涉建筑物被拆除前，被上诉人已书面通知上诉人限期自行拆除的事实客观存在，已经给予上诉人合理时间搬离理物品。被上诉人通过招投标确定了具有拆除建筑物资质的企业实施强制拆除，被上诉人于一审庭审中也述称案涉建筑物内物品在实施强制拆除前基本搬空，上诉人对此未予否认。且原审法院法官也进行了现场查勘，未发现被上诉人采取的强制拆除建筑物行为明显不合理和粗暴拆除的现象存在。上诉人请求赔偿热水器、空调、床、桌子、凳子等室内物品，但未提供存在该物品的数量、价值的基本证据。故原审法院对上诉人的赔偿请求不予支持，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  许艳华审判员  孙 军审判员  李 平二○二○年七十四日书记员  孔成捷