广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13246号上诉人（原审被告）：广州市白云第五建筑工程有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇和乐路E座39号。法定代表人：骆卓鸿。委托诉讼代理人：李露露，广东正觉律师事务所律师。委托诉讼代理人：许娟娟，广东正觉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘金龙，男，汉族，1983年6月8日出生，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人：何伟建，广东商达（龙岗）律师事务所律师。上诉人广州市白云第五建筑工程有限公司（以下简称白云五建公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初5083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。白云五建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由刘金龙承担。事实和理由：一、一审法院同意刘金龙当庭撤回对平安养老保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安养老保险广东分公司）的起诉是错误的，平安养老保险广东分公司是本案必要共同被告，一审法院遗漏主体，属程序违法。二、刘金龙与平安养老保险广东分公司在本案中均存在过错，应承担相应的责任。三、一审法院对刘金龙各项损失计算错误。医疗费及后续治疗费已经获得赔偿，我方通过带班组长向刘金龙支付了70000元，此款包括后续治疗费、出院后的门诊费用，超过保险理赔的医疗费，刘金龙再次通过诉讼要求医疗费属于重复主张，应不予支持。护理费计算过高，虽然出院记录中载明住院期间陪护1人，但刘金龙伤情并不重，未达到完全依赖程度护理等级，应按照大部分依赖护理等级计算护理费，每天120元计算30天为3600元。交通费，刘金龙在一审庭审中明确主张的是出院后的交通费用损失，其提交出院后复查的门诊病历有5次，参照广东省高级人民法院发布的统一交通事故赔偿标准，市内治疗的交通费每次30元计算，共计150元。刘金龙答辩称同意原审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。刘金龙向一审法院提出诉讼请求：1、白云五建公司赔偿刘金龙损失237348.18元（住院伙食补助费3100元、医疗费8595.18元、护理费4650元、营养费2000元、误工费67840元、伤残赔偿金84132元、被扶养人生活费51975元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1956元、交通费3000元）；2、白云五建公司承担本案诉讼费。白云五建公司在一审中答辩称：我方已为刘金龙购买了建筑工程团体意外险，且保险公司已经赔付了20000元医疗费，我司也垫付了70000元，其余的赔偿责任应当由保险公司承担，我司不应承担赔偿责任。一审法院经审理查明：2018年5月22日，白云五建公司以刘金龙为被保险人，向平安养老保险广东分公司投保了“平安建筑工程团体意外伤害保险”，平安养老保险广东分公司已签发了保单，保单载明的保险期间为2018年5月12日零时起至2019年4月30日二十四时止，保险项目及保险金额为：意外身故490000元、建工意外医疗20000元、意外伤残490000元。在保单中还约定：保险期间内，保险人仅承担在太和镇自来水厂对外服务窗口及仓库建设工程勘察设计施工总承包工程施工项目（工程地点：广州市白云区太和镇第一小学对面，建筑施工造价：1202.4万元）施工期间，被保险人在从事该项目建筑施工或从事与该项目建筑施工相关的工作，以及在该项目施工现场或在该项目指定的生活区域内遭受的意外事故；如发生身故、残疾保险事故时，理赔时需提供建筑安全主管部门出具的安全事故证明（意外医疗理赔无需提供）。案涉人身保险合同所附的“平安建筑工程团体意外伤害保险（2017版）（A款）条款”第四条约定：（二）意外伤残保险金：被保险人在从事建筑施工或从事与建筑施工相关的工作，以及在施工现场或在指定的生活区域内，因遭受意外事故，并自事故发生之日起180日内因该事故造成《人身保险伤残评定标准及代码》所列伤残类别的，本公司依照该标准规定的评定原则对伤残类别和等级进行评定，并按评定结果所对应该标准规定的给付比例乘以其意外伤残保险金额给付意外伤残保险金；如治疗仍未结束的，按事故发生之日起第180日的身体情况进行伤残鉴定，并据此给付意外伤残保险金；每一被保险人的意外伤残保险金的累计给付金额以该被保险人意外伤残保险金额为限，累计意外伤残保险金给付金额达到其保险金额时，对该被保险人的意外伤残保险责任终止；第十条约定：投保人或者被保险人可以指定一人或多人为保险金受益人；除另有约定外，意外伤残保险金受益人为被保险人本人。另，在保险合同所附的《人身保险伤残评定标准》中约定：本标准对功能和残疾进行了分类和分级，将人身保险伤残程度划分为一至十级，最重为第一级，最轻为第十级；与人身保险伤残程度等级相对应的保险金给付比例分为十档，伤残程度第一级对应的保险金给付比例为100%，伤残程度第十级对应的保险金给付比例为10%，每级相差10%。一审法院另查，2018年11月4日下午，刘金龙在广州市白云区太和自来水厂对外服务窗口及仓库建设工程施工现场作业时，不慎被钢筋勾倒致右足受伤，并被送往广州市白云区太和人民医院门诊治疗，诊断为右跟骨开放性粉碎性骨折。其后被送至南方医科大学第五附属医院住院治疗，于2018年12月4日出院，共计住院30天，入院诊断为右侧开放性跟骨骨折、右胫神经损伤，并在住院期间行右跟骨骨折切开复位内固定术，出院诊断为右侧开放性跟骨骨折、右胫后神经损伤；出院医嘱：“1、全休半年，期间均不可强力负重，加强营养……；2、……1周后可拆除缝线；……5、定期复查，1、2、3、6、12个月，根据复查结果骨折愈合情况返院取出内固定，费用约需要8000元；6、住院期间留陪1人。”出院后至2019年5月21日期间，刘金龙多次在医院进行门诊治疗，共计支出医疗费595.18元。而平安养老保险广东分公司已于2019年2月11日将建工意外医疗保险金20000元支付给了刘金龙。2019年7月2日，南方医科大学司法鉴定中心出具[2019]临鉴字第970号《法医临床鉴定意见书》，认定刘金龙右跟骨粉碎性骨折畸形愈合的伤残程度为十级。刘金龙为此支付了鉴定费1956元。一审法院另查，刘金龙与其配偶育有长女刘佳颖（2007年1月21日出生）、二女刘洁（2011年9月5日出生），刘金龙主张按其定残标准计算该两未成年子女的生活费损失。同时，刘金龙要求按每天320元的工资标准计算其误工损失，但未能提交有关工资标准及误工收入减少的证据予以佐证。虽刘金龙为农村居民家庭户口，但其提交了来穗流动人口基本情况，可证实其自2012年起已在广州生活和工作。一审法院再查，刘金龙当庭撤回了对平安养老保险广东分公司的起诉，同时将该公司理赔的意外医疗保险金20000元作为本案新增的医疗费损失，要求白云五建公司予以赔付。白云五建公司抗辩称其已向刘金龙赔付了70000元，但未提交证据证实，刘金龙亦不予确认，但刘金龙表示其出院期间的医疗费约70000元未在本案中提出主张。同时，刘金龙与白云五建公司当庭确认，双方之间就案涉施工项目订立了劳务雇佣关系。上述事实，有病历、疾病诊断证明书、出院记录、发票、鉴定意见书、来穗流动人口基本情况、常驻人口登记卡及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：刘金龙在案涉由白云五建公司承建的太和自来水厂对外服务窗口及仓库建设工程项目施工中意外受伤的事实，刘金龙、白云五建公司均无争议，故一审法院对此依法予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因白云五建公司当庭确认了与刘金龙在案涉建设工程项目中订立了劳务雇佣关系，故其作为雇主应当对刘金龙因从事雇佣活动遭受的人身损害承担赔偿责任。即使白云五建公司已经向保险公司投保了建筑工程团体意外伤害保险，也不能免除其向刘金龙进行赔偿的责任，其可在对刘金龙进行赔付之后另循法律途径向保险公司予以主张。关于刘金龙在本案遭受的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费：刘金龙在出院后至2019年5月21日期间，还因为门诊治疗而支出了医疗费595.18元，有相关的病历及发票佐证，故一审法院对此予以支持。关于刘金龙在本案中新增的已由平安养老保险广东分公司理赔的意外医疗保险金20000元，鉴于白云五建公司投保团体意外伤害险的目的也是为了减轻其公司因意外事故产生的损失，即使该20000元费用并非白云五建公司直接向刘金龙所支付，但由于刘金龙已经实际获得该意外医疗保险金的赔付，其相应的损失已经得到补偿，故其再要求白云五建公司另行赔付，属于重复主张，一审法院不予支持。2、后续治疗费：因刘金龙的出院医嘱已经载明，后续根据骨折愈合情况取出内固定大致需要费用8000元，故刘金龙主张该项费用有相应的依据，一审法院亦予支持。3、住院伙食补助费：根据刘金龙的出院记录证实，刘金龙共计住院30天，故按每天100元计算，可计得该项费用为3000元。4、护理费：因刘金龙的出院医嘱中载明住院期间有留陪护一人，故对住院30天的护理费一审法院予以支持，该费用应按150元/天计算，计得为4500元。5、营养费：因刘金龙的出院医嘱中有关于加强营养的建议，且其已被评定为十级伤残，故一审法院酌情根据其治疗及康复需要，认定该费用以500元为宜。6、误工费：根据刘金龙的出院医嘱建议，刘金龙出院后需全休半年，故一审法院对刘金龙的误工期认定为住院30天加出院后半年，共计210天。刘金龙主张按每天320元的工资标准计算该误工损失，但未能提交其工资收入证明予以佐证，故一审法院对其该计算主张不予支持。根据刘金龙在案涉工程项目施工作业的事实，一审法院对其建筑行业从业人员的身份予以采纳，并酌情按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中的国有建筑业在岗职工年平均工资57397元的标准，计算刘金龙的误工损失，计得为33022.93元（57397元/年÷365天×210天）。7、残疾赔偿金：根据鉴定意见书，刘金龙被评定为十级伤残，该鉴定结论系由具有合法鉴定资质的机构和人员所作出，故一审法院对该鉴定结论依法予以确认，并认定刘金龙的伤残系数应按0.1计算。刘金龙定残时尚未满60周岁，故该赔偿金应计算20年。虽刘金龙为农村居民户口，但根据其所提交的来穗流动人口基本情况及其在广州工作受伤的实际情况，可以确认其长期在广州工作和生活的事实。因此，一审法院认定该残疾赔偿金应按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中的城镇居民人均纯收入42066元/年计算，计得为84132元（42066元/年×20年×0.1）。被扶养人生活费：刘金龙需与配偶共同扶养长女刘佳颖（2007年1月21日出生）、二女刘洁（2011年9月5日出生）。刘金龙主张按前述计算标准中的城镇居民人均消费性支出28875元/年的标准计算被扶养人生活费，并无不当，应予支持。按照该标准可计得被扶养人刘佳颖的生活费为8060.94元（28875元/年÷12月×67月÷2人×0.1），刘洁的生活费为14798.44元（28875元/年÷12月×123月÷2人×0.1）。综上，刘金龙的上述残疾赔偿金（含被扶养人生活费）总计为106991.38元。8、鉴定费：刘金龙受伤后进行了伤残等级的鉴定，并支出了鉴定费1956元，系其因本案所遭受的经济损失，一审法院依法予以支持。9、交通费：刘金龙在一审庭审中明确其主张的是出院后的交通费用损失，虽刘金龙未提交票证证实其费用实际支出情况，但一审法院结合其出院后仍有继续门诊治疗的事实，考虑其本人及亲属往来医疗机构的需要，酌情支持该费用300元。10、精神损害抚慰金：刘金龙被评定为十级伤残，对其造成较严重的心灵创伤，故其主张精神损害抚慰金以弥补其精神伤害，合情合理，一审法院予以支持，并结合刘金龙的伤残情况认定该精神损害抚慰金为10000元。综上，刘金龙的各项损失合计为168865.49元，白云五建公司应向刘金龙予以赔偿。白云五建公司称其已向刘金龙赔付了70000元，但未提交证据予以证实；刘金龙虽不予认可，但亦表示其在出院期间的70000元左右医疗费未在本案中提出过主张。因此，一审法院对白云五建公司的上述抗辩主张因缺乏证据支持而不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，作出如下判决：一、于判决生效之日起三日内，广州市白云第五建筑工程有限公司向刘金龙赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费及交通费损失合计168865.49元；二、驳回刘金龙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2580元，由刘金龙负担887元，由广州市白云第五建筑工程有限公司负担1693元。二审中，白云五建公司向本院提交如下证据：1、该公司太和镇自来水厂对外服务窗口及仓库工程项目部与陈仲超签订的《劳务施工合同》，2、陈明与廖仕林签订的《建筑工程承包合同》照片打印件。上述证据用以证实该公司将涉案工程劳务部分分包给了陈仲超，陈仲超的父亲陈明又将外墙排架建设部分分包给了廖仕林。廖仕林与被上诉人刘金龙合作承包外墙排架建设。刘金龙对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。刘金龙提交了其医疗费用明细清单，用以证实其医疗费用为52184.77元。白云五建公司对其真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：关于双方法律关系的认定和责任承担问题。首先，白云五建公司在一审中明确确认，其与刘金龙就涉案施工项目建立了劳务雇佣关系。现二审中其又提供两份证据证实其与刘金龙之间并不存在雇佣关系，但审查其证据存在明显瑕疵，其证据2并未提供原件，仅是照片打印件，且陈明与陈仲超是何种关系，是否廖仕林雇佣了刘金龙，该公司均未提供证据予以证实。故仅凭上述证据尚不足以推翻其一审的自认内容。一审法院认定双方系雇佣关系，并无不当，本院予以确认。其次，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”白云五建公司作为雇主，应就其雇员刘金龙因涉案事故所致损失承担赔偿责任。至于白云五建公司主张刘金龙也应自负责任的问题，并无法律依据和事实依据，本院不予支持。关于损失认定问题。白云五建公司对一审法院认定的医疗费、护理费、交通费提出异议，但其既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对相应事实的分析认定，即对上诉人的上述上诉主张，不予支持。关于刘金龙撤回对保险公司起诉的问题。保险公司对涉案事故的发生并无关系，涉及保险公司的保险法律关系亦与本案双方之间的法律关系无必然联系。白云五建公司如对保险公司的责任承担存在异议，可另循法律途径予以解决。刘金龙撤回对保险公司的起诉，一审法院予以准许，并无违反法律之处，本案并不存在一审程序遗漏主体的问题。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3677元，由上诉人广州市白云第五建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年七月十四日书记员  姚菲陈晓微