呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1022号上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古东雅房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市回民区攸攸板镇青山村水泉回迁小区北商业房东段29-30号房。法定代表人:武利霞，该公司经理。委托诉讼代理人：段宝伟，经世律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：赵文强,男,住呼和浩特市。委托诉讼代理人：朱教海,内蒙古图博律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔晓华,内蒙古图博律师事务所律师。原审被告：秦如如,男,现服刑于呼和浩特市第二监狱二监区一分监区。上诉人内蒙古东雅房地产开发有限公司（以下简称东雅公司）因与被上诉人赵文强及原审被告秦如如合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初3608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东雅公司委托诉讼代理人段宝伟，被上诉人赵文强及其委托诉讼代理人朱教海、乔晓华到庭参加诉讼，原审被告秦如如未到庭。本案现已审理终结。东雅公司上诉请求：1.撤销呼和浩特市回民区人民法院(2019)内0103民初3608号民事判决书,将本案发回原审人民法院重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：东雅公司认为一审判决案件基本事实认定不清,适用法律错误,特向贵院提起上诉,具体理由如下，一、东雅公司不存在违约行为,一审法院认定“东雅公司未能将采砂证正常办理年检构成违约”判令解除《转让协议》,实属案件基本事实认定不清,适用法律错误。东雅公司与赵文强于2014年5月15日签订《转让协议》,将位于××县东砂场转让给赵文强,转让范围除砂场外还包括砂场中的机械设备设施、庙沟门村租用土地使用权、河道采砂许可证等,协议约定转让价格为270万元,其中80万元现金、170万元以商砼抵顶并出具欠条,剩余尾款20万元待东雅公司把采砂证2014年年检后结清。在《转让协议》签订后,赵文强仅向东雅公司支付了80万元及价值19.2069万元的商砼,剩余以商砼顶账的150.7931万元经东雅公司多次催要,赵文强始终不予供货,构成在先违约。在赵文强未按《转让协议》约定履行合同在先付款义务的情况下,根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定,东雅公司有权拒绝履行2014年采砂证年检在后义务。故本案中被赵文强在未履行合同在先的付款义务的违约情况下,东雅公司行使先履行抗辩权,不应承担违约责任,故一审法院认定“东雅公司未能将采砂证正常办理年检构成违约”案件基本事实认定不清,适用法律错误。二、一审法院将真伪不明的《转让协议》最下方后添加的以秦如如签字的附加条款,直接作为判决解除《转让协议》的定案证据,实属事实认定不清,违反证据采信规则,程序存在严重错误。东雅公司对《转让协议》中最下方后添加的附加条款“如甲方不能将采砂证正常办理年检或政府部门不准开采予以关停,需全额退还所有支付的现金及所使用商砼款”从来未予以认可,《转让协议》也未约定其他解除条款,秦如如既不是东雅公司的代理人也不是授权代表,东雅公司也从未给秦如如出具任何有关转让协议签订的授权委托手续。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款之规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力,因此该附加条款对东雅公司没有法律约束力,不能作为裁判依据。在一审开庭阶段,秦如如对转让协议下方“甲方代理人秦宏”的笔迹的真实性当庭予以否认,且在秦如如被监狱羁押的情况下,一审法院对该附加条款原审被告秦如如的签字笔迹未进行鉴定的情况下,直接确认其真实性,予以采纳,一审法院错误认定案件事实导致错误裁判,程序存在严重错误,二审法院应予以纠正。另外,从《转让协议》中最下方后添加的附加条款内容来看,属于协议终止及终止后清理条款,不是解除条款,不能依此条款判决解除《转让协议》并要求东雅公司承担违约责任。三、东雅公司行使同时履行抗辩权,在赵文强未履行返还机械设备设施义务的同时,东雅公司有权拒绝赵文强返还转让款的要求,一审法院未对赵文强返还机械设备设施的事项进行释明并判决,一审判决明显不公平。一审法院即使认定《转让协议》最下方后添加的附加条款是东雅公司认可的,也不能依据该附加条款认定上诉人东雅公司违约并判令解除《转让协议》。该附加条款仅仅是《转让协议》约定的终止条件及终止后的清理条款,也就是说东雅公司未办理采砂证2014年年检,《转让协议》自动终止不再履行。按照该附加条款赵文强与东雅公司在《转让协议》终止后负有相互返还的义务,即东雅公司返还转让款的同时,赵文强应将所有机械设备归属权还归东雅公司,在赵文强未向东雅公司返还机械设备设施的同时,东雅公司依据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定行使同时履行抗辩权,有权拒绝赵文强返还转让款的要求,但一审法院没有按照该附加条款对赵文强返还机械设备设施的事项进行释明并判决,一审判决明显不公平,导致被赵文强不当得利。四、赵文强无权行使解除权,提起一审诉讼早已超过诉讼时效,其占有使用砂场及机械设备设施持续采砂获取巨大收益,合同目的早已实现,赵文强解除协议的诉讼请求于法无据,一审法院认定东雅公司违约,判令解除《转让协议》,无任何事实及法律依据,应予以撤销。一审法院即使认定《转让协议》后添加的附加条款真实有效,该附加条款可视为约定的协议终止条款,不是解除条款,赵文强无权依此条款行使约定解除权,况且其提起诉讼行使解除权已超过四年之久,根据《中华人民共和国合同法》第九十五条之规定,法律规定或者当事人约定解除权行使期限届满前未行使的,该权利消灭。参照最高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于“解除权应当在解除权发生之日起一年内行使”的规定,赵文强行使解除权已超出法律规定的合理期限,解除权消灭。另外赵文强从2014年年底采砂证未年检就应当知道权利受到侵害,但直到2019年8月19日赵文强方才向一审法院诉讼主张权利,早已超过法定诉讼时效。在此期间赵文强不但未行使解除权,反而一直占有使用砂场及机械设备设施继续采砂至2017年底,获取超出合同预期的巨大收益,合同目的早已实现,赵文强在既没有约定解除条款,又没有法定解除情形的情况下,主张解除协议于法无据。一审法院对东雅公司的一审诉讼答辩意见及提交的证据故意“视而不见”,直接粗暴的认定东雅公司违约,判令解除《转让协议》,无任何事实及法律依据,应予以撤销。五、一审法院判令东雅公司承担资金占用期间利息于法无据。赵文强主张所谓的资金占用期间利息损失于法无据,赵文强虽经东雅公司多次催要砂场转让款,始终未予支付以商砼抵订的转让款150.7931万元,违约在先。另《转让协议》最下方后添加的附加条款未约定具体的返还时间,所以一审判决自2015年1月23日起算资金占用期间利息没有依据,相反赵文强占有使用东雅公司砂场、机械设备设施的租金损失未予承担,明显不公。该附加条款约定为东雅公司与赵文强负有同时履行的双向义务,东雅公司行使同时履行抗辩权,在赵文强未向上诉人东雅公司返还机械设备设施的情况下,东雅公司有权依据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定拒绝履行返还收取的转让价款,更谈不上赵文强所谓的“利息损失”。六、一审法院以东雅公司未缴纳预收评估费,鉴定评估机构将证据资料退回为由,驳回东雅公司的反诉请求,一审判决严重违反法定程序,对东雅公司提供的证据视而不见,一审判决以证据不足判决驳回东雅公司的一审反诉请求,未依法查明案件事实,判决错误。关于东雅公司提起的反诉请求,东雅公司依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定及附加条款的约定,请求赵文强返还机械设备设施,在赵文强拒绝返还或无法返还的情况下,东雅公司请求赵文强折价赔偿并申请了相应的损失鉴定。东雅公司已向一审法院司法鉴定中心提供了相关的证据资料,在所有资料提交以后,一审法院选定了内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司进行评估鉴定。此后,东雅公司在没有收到鉴定评估机构及一审法院任何正式的缴纳鉴定费通知的情况下,一审法院以上诉人未缴纳预收评估费,内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司将东雅公司提交的证据资料退回为由,突然作出一审判决判令解除《转让协议》,认定东雅公司未提交证据证明,驳回了东雅公司的反诉请求,一审判决严重违反法定程序,对东雅公司提供的证据视而不见,草率驳回东雅公司的反诉请求,造成东雅公司无法弥补的巨大损失。东雅公司在签订《转让协议》后向赵文强交付了大量机械设备设施及砂场,在赵文强白白占有使用获取收益且拒不返还的情况下,一审法院反而判决东雅公司返还转让款,该判决的出台实际上帮助赵文强巧取豪夺了东雅公司的巨额财产,一审法院在退回鉴定资料的情况下,未通知东雅公司,直接认定东雅公司未提交证据,剥夺了东雅公司一审反诉举证、鉴定的权利,程序错误,应当发回重审,继续进行鉴定。赵文强辩称，在上诉状当中东雅公司所称拒绝履行采砂证年检是履行先履行抗辩权，这个观点明显错误。因为双方2014年的5月15日签订转让协议，采砂证到期日为2014年的5月16日，赵文强拒绝履行后续的1507931元的砼供货，是履行先履行抗辩权，因为东雅公司不能按约年检采砂证，事实上也不可能办理采砂证年检，刚才在东雅公司陈述上诉理由之时又变成了同时履行抗辩权，在本案当中，东雅公司行使的到底是先履行抗辩权还是同时履行抗辩权出现了矛盾；东雅公司所称转让协议当中，附加条款并非其真实意思表示,没有任何事实依据。从转让协议形式上看，即可明确附加条款，为原协议的补充部分，并非后期添加，而且附加条款字体加黑，加盖公章及按手印，这不可能是后来添加所能完成的,而且是打字体。该特别条款，起到了特别约定的效力，东雅公司刚才否认了秦如如的代理人的身份这一点与案件一审当中的证据，也是冲突的，也是矛盾的。因为在东雅公司与赵文强转让协议、商砼供货量结算单以及东雅公司所出具的收据当中均有秦如如的签字,而且东雅公司对如上的签字还有合同的真实性都是认可的。另外从该转让协议上看，甲方处加盖东雅公司的印章，印章正好压在了附加条款之上，同时也否认了这一点即否认了东雅公司所谓后加条款之说法。刚才东雅公司所称所谓双方返还的问题在该协议当中所涉及到的砂场中的设备，东雅公司在一审并未提出任何证据，能够证明该设备由赵文强实际占有或处分，另外诸多设备均为租赁使用也不存在所谓返还的问题；最后一点，因东雅公司不能履行合同约定的采砂证年检，导致合同目的不能实现给赵文强造成损失，故应当承担利息损失。赵文强向一审法院起诉请求：1.请求解除2014年5月15日签订的《转让协议》;2.请求判令东雅公司支付赵文强992069元;3.请求判令东雅公司支付资金占用利息241195.06元(利息暂从2015年1月1日计算至2019年7月20日,年利率为6%,应计算至全部还清之日止);4.判令东雅公司承担本案的诉讼费用。东雅公司向一审法院提出反诉请求：1.判令赵文强支付东雅公司剩余砂场转让价款本金1707932元,利息471330.5元(其中以本金1507931元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2014年5月15日暂计算至2019年9月15日;以本金200000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2015年1月1日暂计算至2019年9月15日),后续利息按照前述标准计算至赵文强本金、利息实际全部付清为止;二、判令赵文强赔偿东雅公司自2014年5月15日起至2017年10月31日砂场已采挖砂石量的价值、砂场机械设备折旧、租金、土地租金、房屋等构筑物毁损灭失等损失,具体金额待评估鉴定后相应变更增加诉讼请求;三、判令赵文强承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.2014年5月15日,东雅公司与赵文强签订《转让协议》,秦如如作为东雅公司的代理人在协议上签名,东雅公司在协议上盖章。协议约定“一、转让范围:兰家夭至庙沟门村东采砂许可证允许的范围,沙场中现有的设备、设施(日立250勾机一台,柳工50装载机一台,红岩金刚翻斗车一台,洗沙机设备一套,变压器一台,井两口,房间6间,监控系统,配电房启动柜一套)、甲方在庙沟门村租用土地使用权和河道采砂许可证。二、转让价格:按转让范围作价贰佰柒拾万元(2700000.00),其中壹佰柒拾万元(1700000.00)以商砼按市场最低价抵顶。三、转让时间:从本协议签字时间起。四、东雅公司将资产全部转让给赵文强后,赵文强当日内付给甲方80万元现金及价值170万的商砼供应合同及收据,东雅公司不再享有其权益。机械租用等费用和东雅公司在沙场之外的其他民事责任,赵文强概不负责。五、双方签字后,沙场归赵文强所有,在此之后一切债权债务、纠纷等法律责任由赵文强全部负责,东雅公司不再承担任何责任。六、余款贰拾万元(200000.00)待东雅公司把采砂证2014年年检并交与赵文强时结清。”附加条款约定“如果东雅公司不能将采砂证正常办理年检或政府部门不准开采予以关停,东雅公司需全额退还赵文强所支付的现金及所使用商砼款”。合同签订后,东雅公司未能将采砂证办理年检；2.2014年5月18日,赵文强为东雅公司出具欠条一份,载明:欠价值1700000元商砼,“商砼从东雅公司交付完赵文强日立挖掘机、红岩金刚汽车的发票、合格证、购车合同后开始陆续支付(根据东雅公司用量为准)，赵文强支付完相应款项商砼此欠条自动作废。”3.持证单位为内蒙古东雅公司的内河凉采许字第201323号采砂许可证,有效期为2013年5月16日至2014年5月16日。4.2015年1月23日,东雅公司为赵文强出具收据一份,载明收到赵文强现金800000元、商砼款192069元,共计992069元。5.东雅公司与2019年9月18日提出鉴定申请,申请对第二项反诉请求进行鉴定,一审法院依法委托内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司进行鉴定。因东雅公司未缴预收评估费,内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司于2019年12月20日将案件相关资料退回。一审法院认为，本案为合同纠纷,争议焦点为赵文强的诉讼请求与东雅公司的反诉请求是否具有事实及法律依据。双方签订的《转让协议》明确约定“如果东雅公司不能将采砂证正常办理年检或政府部门不准开采予以关停,东雅公司需全额退还赵文强所支付的现金及其所使用商砼款。”合同签订后,东雅公司未能将采砂证正常办理年检,构成违约,故应退还赵文强已支付的款项992069元及资金占用期间的利息损失(以992069元为基数,自2015年1月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率)。因合同目的不能实现,赵文强请求解除合同于法有据予以支持。东雅公司请求支付剩余转让款的诉请于法无据,不予支持。对于东雅公司的第二项诉请,因未提交证据予以证明,无事实及法律依据,不予支持。秦如如系代表东雅公司履行职务行为,故赵文强诉请由秦如如承担责任于法无据不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:一、解除赵文强与东雅公司于2014年5月15日签订的《转让协议》;二、东雅公司于本判决生效后十日内返还赵文强992069元及资金占用期间的利息损失(以992069元为基数,自2015年1月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);三、驳回赵文强的其他诉讼请求;四、驳回东雅公司的反诉请求。案件受理费7950元、反诉费12120元,由东雅公司负担19882元,由赵文强负担188元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院经查证与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、赵文强主张的992069元及利息是否具有事实依据和法律依据；二、一审是否程序违法。关于焦点一，二审庭审中，本庭经询问双方当事人，一致对解除双方于2014年5月15日签订的《转让协议》均无异议。合同既然解除，东雅公司应当向赵文强返还转让款992069元及支付占用资金的利息；关于焦点二，东雅公司上诉称“东雅公司请求赵文强折价赔偿并申请了相应的损失鉴定。东雅公司已向一审法院司法鉴定中心提供了相关的证据材料，在所有资料提交以后，一审法院选定了内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司进行评估鉴定。此后，东雅公司在没有收到鉴定评估机构及一审法院任何正式的缴纳鉴定费通知的情况下，一审法院以东雅公司未缴纳预收评估费，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司将东雅公司提交的证据材料退回为由，突然作出一审判决判令解除《转让协议》。认定东雅公司未提交证据证明，驳回了东雅公司的反诉情况，一审判决严重违反法定程序”。对此，一审法院在查明的事实部分载明“东雅公司于2019年9月18日提出鉴定申请，申请对第2项反诉请求进行鉴定，本院依法委托内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司进行鉴定。因东雅公司未缴预收评估费，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司于2019年12月20日将案件相关资料退回”。本院认为，东雅公司称没有收到鉴定评估机构及一审法院任何正式的缴纳鉴定费的通知，其诉称未提供相关证据予以佐证，对其上诉意见不予采纳。综上，上诉人东雅公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13720元，由内蒙古东雅房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 段惠智审 判 员 王海莹审 判 员 王 颖 二○二○年七月一日法官助理 黄 琳书 记 员 袁江微