浙江省临海市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙1082民初3854号 原告（反诉被告）：浙江东源建设有限公司，住所地临海市市场中心路1号。统一社会信用代码：913310821479503774。 法定代表人：金良富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：项建华，浙江崇和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金鹏，浙江崇和律师事务所律师。 被告（反诉原告）：临海市上盘镇新塘岸村村民委员会，住所地临海市上盘镇新塘岸村。 法定代表人：王茂畴，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：王以德，浙江时空律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王继锋，浙江时空律师事务所律师。 原告（反诉被告）浙江东源建设有限公司（以下简称“东源建设公司”）与被告（反诉原告）临海市上盘镇新塘岸村村民委员会（以下简称“新塘岸村委会”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案。后被告新塘岸村委会于2019年6月12日提出反诉。本案依法适用简易程序，于2019年7月19日公开开庭进行了审理。因被告新塘岸村委会申请，本院依法委托进行司法鉴定。后本案于2020年6月24日第二次公开开庭进行了审理。原告东源建设公司的委托诉讼代理人项建华、金鹏，被告新塘岸村委会的法定代表人王茂畴及其委托诉讼代理人王以德、王继锋均两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东源建设公司向本院提出本诉诉讼请求：1.判令新塘岸村委会向东源建设公司支付工程款11104712.7元（含应返还东源建设公司的质量保证金380620.5元）,并分别支付10724092.2元自2018年10月3日起、380620.5元自2019年1月20日起至实际履行完毕之日止的利息和逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率及逾期付款金额的0.02%/天计算）；2.判令东源建设公司对承建的临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。在审理过程中，东源建设公司变更第1项诉请中380620.5元的利息和逾期付款违约金自2018年11月3日起算。事实和理由：2015年3月12日，东源建设公司与新塘岸村委会签订了《台州市建设工程施工合同(项目名称：临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程)》。合同第一部分协议书约定由东源建设公司承建临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程，工程建筑面积22307.04平方米（地上18749.76平方米、地下3557.28平方米），承包范围为土建工程(包含桩基工程、基坑围护工程)、安装工程（包含给排水、电气、消防、暖通管线）和室外排水工程，工期447天，合同价款为42291168元。合同第二部分通用条款第42、44条约定工程款支付和竣工结算，其中第44.5.2条约定，新塘岸村委会应按约定支付竣工结算价款，逾期除按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息外，还应支付不低于应付款项0.02%/天的逾期付款违约金;第44.5.3条约定，承包人催告后发包人不支付的，东源建设公司对安置房工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。合同第三部分专用条款第42.2.1条约定本工程按月支付进度款，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款的75%；发包人收到承包人递交的竣工结算报告后，在6个月内核实并付清所有款项；逾期支付进度款的，除承担通用条款约定的责任外，每延误一天向承包人支付应付款项0.02%/天的违约金。该合同附件3《工程质量保修书》第四条约定质保金为1268735元;第5条约定竣工验收合格后满一年返还质保金的30%，缺陷责任期满后返还全部预留保修金。 上述工程于2015年4月24日开工，由于桩基工程设计和建设单位水电未接通等原因导致工期延误，工程于2017年10月23日完工，于2017年11月3日主体竣工验收合格。由于新塘岸村委会的原因，消防及绿化无法通过验收，致使本工程无法综合竣工验收。2017年11月15日，双方签订《交接单》，将安置房97套钥匙移交给物业公司保管，但约定如果新塘岸村委会或物业在综合竣工验收前交房，一切责任由新塘岸村委会承担。但新塘岸村委会自2017年11月15日起陆续将安置房交付村民使用。2018年1月9日，东源建设公司向新塘岸村委会提交《关于临海市上盘镇新塘岸村村民安置房综合竣工验收延期费用的报告》，告知由于工程无法综合验收，东源建设公司项目部管理人员不能在台州市住房和城乡建设局下网，造成额外经济损失，同时要求新塘岸村委会抓紧组织落实综合竣工验收。2018年7月20日，东源建设公司向新塘岸村委会提交该工程竣工结算资料，其中土建工程造价43027273元、水电安装工程造价4228053元、附属工程造价1850376元，总价为49105702元。新塘岸村委会在收到竣工资料后未按合同的约定完成审核工作，也未向东源建设公司提出书面意见。东源建设公司又于2019年2月28日向新塘岸村委会发送《律师函》，要求完成结算并支付工程款，但新塘岸村委会未予理会。截止2017年9月12日，新塘岸村委会已支付工程款37112874.8元，尚欠东源建设公司工程款11992827.2元，按约预留保修金1268735元的70%即888114.50元后，新塘岸村委会应向东源建设公司支付工程款11104712.70元。 新塘岸村委会辩称，请求驳回东源建设公司的诉讼请求。一、已经支付工程款37112874.8元属实，但东源建设公司诉称涉案工程总结算价为49105702元与事实不符。新塘岸村委会已经委托浙江同益咨询有限公司（以下简称“同益公司”）审计涉案工程造价，同益公司于2019年1月30日出具《工程造价咨询报告书（初稿）》一份，涉案工程的土建工程和水电安装工程的总造价仅为42185817元，而且该份咨询报告是在未将碎石、卵石、塘渣、炉渣，生石灰、石灰膏、粘土、石膏粉等八项内容扣除的情况下作出的（该八项工程未实际施工）。因此涉案工程实际造价与东源建设公司单方制作的工程结算书差价较大，应当以第三方专业机构核定价为涉案工程结算依据。二、本案付款条件未成就。根据安置房工程的建设工程施工合同专用条款第42.2.1条第1款约定，在确认计量结果后14天内，发包人向承包人支付的75%工程进度款，本案合同价为42291168元，而新塘岸村委会已支付东源建设公司37112874.8元，已超过了75%，另外该建设工程施工合同第42.2.1条第2款约定发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在6个月内核实并付清所有款项，而新塘岸村委会在收到东源建设公司工程结算书后，并经东源建设公司要求将工程委托同益公司进行造价审计，但因同益公司出具的咨询报告初稿所核定的工程款未达到东源建设公司的预期，因此东源建设公司拒不与新塘岸村委会进行对账，从而导致同益公司无法出具最终的咨询报告，因此涉案工程尚未结算，不具备付款条件。另外，按照该合同《工程质量保修书》约定，涉案工程应当扣留合同价款的3%作为质量保修金，即1268735元。该款于工程验收合格满1年返还保修金30%，满2年返还保修金50%，达到除地基基础工程，主体结构工程外的最长质量缺陷保修期后可申请返还全部预留保修金。现30%的质量保修金未达到支付条件。三、涉案工程工期延误长达477天，合同明确约定涉案工程的总工期为447日历天，开工日期以包发人开工通知为准，涉案工程于2015年4月24日开工直至2017年11月3日竣工验收。按照合同约定每日历天赔付额度为履约担保金额的0.4%计取，最高限额为履约保证金的20%，即本案工程款应当扣除20%履约保证金的800000元。四、东源建设公司严重违反合同约定，在施工过程中偷工减料，未按施工图纸规范施工，存在擅自更换相关施工材料的情况。如室外地下室顶板，东源建设公司用建筑垃圾回填，不符合设计图纸中清渣要求，东源建设公司也从未告知新塘岸村委会。地下室风管用玻璃钢，但实际是用白铁皮铺设。五、东源建设公司在诉状称2018年7月向新塘岸村委会提交竣工结算资料,与双方订立的建设工程施工合同的专用条款第42.2条不一致，第2项里明确要求发包人向承包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，但东源建设公司实际上在2019年1月22日还向同益公司提供新塘岸村安置房工程电子版图纸，说明东源建设公司并未在2018年7月20日提交完整的结算资料。 新塘岸村委会向本院提出反诉诉讼请求：判令东源建设公司支付新塘岸村委会工期延误违约金800000元。事实和理由：2015年3月12日，新塘岸村委会与东源建设公司签订了《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程）》，合同约定新塘岸村委会将位于临海市上盘镇新塘岸村的村民安置房工程发包给东源建设公司施工，并约定工期为447日历天，如逾期则按履约保证金的日0.4%计取违约金，最高限额为履约保证金的20%，涉案工程履约保证金为4000000元。合同签订后，涉案工程于2015年4月24日开工，直至2017年11月3日竣工验收，工期延误长达477天。因此，按照合同约定，东源建设公司应支付新塘岸村委会20%履约保证金，即800000元。 东源建设公司针对反诉部分辩称，请求驳回新塘岸村委会的反诉请求。一、新塘岸村委会主张东源建设公司承担工期延误时间477天与客观事实不符。经由新塘岸村委会盖章及法定代表人签字的延期工期报告内容载明东源建设公司承担的工程延误时间是116天。116天里应该还要扣除附属工程施工60天，实际东源建设公司所造成工程延误是56天。二、施工工期延期报告里可以看出在东源建设公司工期延误的同时，新塘岸村委会所造成的工期延期是282天。根据2015年3月12日《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程）》专用条款第37.2条约定，误期赔偿费既适用东源建设公司也适用新塘岸村委会。东源建设公司在本诉中未提出要求新塘岸村委会承担工期延误的主张，是因为根据专用条款第37.2条的规定超过50天的误期赔偿费都是800000元，双方对延期均有责任，可以相互抵销，东源建设公司也会另案提出要求对方承担误期赔偿费的诉请。三、误期赔偿费计算标准过高。新塘岸村委会逾期付款的违约责任是承担违约金及利息合计每月1分多，与误期赔偿费标准不平衡。履约保证金每日赔付标准应该与约定逾期付款的违约赔偿标准一致，误期赔偿费最多是20多万元。若东源建设公司主张282天的误期赔偿费，则新塘岸村委会还需要倒付东源建设公司款项。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下： 东源建设公司提供的《工程竣工报告》，新塘岸村委会质证认为2017年10月23日完工是指土建完工，严格说是先分户验收再土建验收，现在顺序发生颠倒。因新塘岸村委会对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，且双方均认可未完成综合验收，故仅能认定该竣工报告涉及2015年3月20日签订的合同的村民安置房工程，且根据该报告内容看出竣工报告应是在分户、初验收整改后出具，时间顺序的确存在问题，故对新塘岸村委会的质证意见予以采信。 东源建设公司提供的临海市上盘镇新塘岸村村民安置房1#、2#楼分户、初竣工验收会议纪要、会议签到表，新塘岸村委会质证对真实性无异议，认为仅就1#、2#楼进行分户、初竣工验收，综合验收至今未进行。因新塘岸村委会对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。 东源建设公司提供的临海市上盘镇新塘岸村村民安置房1#楼分户、初竣工整改回复，新塘岸村委会质证对真实性无异议，但整个工程竣工验收时仅是从外观看，在初验收时未发现提到的室外地下室顶板、地下室风管用玻璃钢问题。因新塘岸村委会对该证据真实性无异议，本院对真实性予以认定。 东源建设公司提供的交接单、《临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程施工工期延期报告》、《临海市上盘镇新塘岸村村民安置房综合竣工验收延期费用的报告》、竣工结算资料移交清单，新塘岸村委会质证对交接单真实性无异议，但对内容有异议，认为消防及附属工程均是东源建设公司施工，责任应由东源建设公司自行承担。延期报告并非在施工过程中产生的，对三性均有异议。若存在延期，应在施工过程中通过签订联系单方式确定，并由监理公司认可。新塘岸村村委会也仅在该报告上明确“此文件收到”，但不表示对延期的认可。对延期费用的报告真实性无异议，对内容有异议。到目前仍未办理综合验收责任在于东源建设建设。对竣工结算资料清单真实性无异议，但移交资料不符合合同约定，仅移交大部分资料，并非完整的竣工结算资料。且在东源建设公司移交上述资料后，新塘岸村委会已按东源建设公司要求移交给同益公司审价。后东源建设公司在2019年1月22日仍提交电子版图纸给同益公司。本院认为，新塘岸村委会对竣工结算资料移交清单及交接单的真实性无异议，本院对其证明效力予以确认。施工工期延期的报告及延期费用的报告，虽有新塘岸村委会及村委会主任王茂畴签字，但该签章处明确写明“收到此报告”，据此仅能认定新塘岸村委会认可收到报告，无法认定新塘岸村委会对报告内容的认可，故本院对真实性予以认定，但对其他证明效力不予认定。 五、东源建设公司提供的工程结算书，新塘岸村委会对真实性无异议，但对造价内容有异议，认为新塘岸村委会在收到三份结算书后已按约定委托同益公司审价，但审价初稿与该工程结算书造价相差700多万元，且地下室顶板及维护未按结算书内容施工。本院认为，新塘岸村委会对收到工程结算书无异议，故对工程结算书真实性予以认定，但对其他证明效力将结合案件情况在下文中论述。 六、东源建设公司提供的照片，新塘岸村委会对涉案房屋已经交付且部分村民已入住无异议，故本院对照片的证明效力予以认定。 七、东源建设公司提供的《律师函》，新塘岸村委会对收到律师函的事实无异议，但对记载的内容有异议。本院认为，该律师函系东源建设公司单方委托律师事务所制作，其记载内容未经新塘岸村委会确认，故对真实性予以认定，但对其他证明效力不予认定。 八、新塘岸村委会提供的工程结算审核提供资料清单、微信截图、短信照片、同益公司函件、《工程造价咨询报告书（初稿）》，东源建设公司质证有异议。本院认为，工程结算审核提供资料清单、微信截图、短信照片无其他证据佐证，故本院对证明效力不予认定；同益公司系涉案安置房工程初审单位，其对初审期间资料交接情况应当清楚，对同益公司出具的函件及《工程造价咨询报告书（初稿）》的真实性予以认定。 九、根据新塘岸村委会申请，本院委托浙江中永工程咨询有限公司对《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程）》、《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村室外道路排水工程）》、《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村室外道路排水工程）》的工程造价进行审计，浙江中永工程咨询有限公司于2020年6月12日出具中永鉴定[2020]30号工程造价鉴定意见书，载明“五、鉴定结果：1.《台州市建设工程施工合同》工程造价鉴定结果为43097924元；2.《台州市建设工程施工合同》工程造价鉴定结果为479379元；3.《台州市建设工程施工合同》工程造价鉴定结果为884046元。六、特别事项说明……（二）资料三性不认可部分工程价款114603元……（三）施工联系单未签证部分1.联系单（编号：2）工程价款31506元……联系单（编号：4）工程价款140923元……3.联系单（编号：5）工程价款37871元……4.联系单（编号：6）工程价款31105元”等。 2020年6月28日，浙江中永工程咨询有限公司出具《补充鉴定意见》，明确：一、鉴定结果1调整，原鉴定意见书第5.1条《台州市建设工程施工合同》工程造价鉴定结果43097924元调整为43021217元。二、原中永鉴定[2020]30号工程造价鉴定意见书的鉴定结果六（二）条资料三性不予认可部分工程款114603元作废，更正如下：被告在贵院2020年5月26日上午的询问笔录中对原告提供的钻孔桩成孔施工原始记录原件（涉及74#、153#、158#工程桩和塔吊桩的资料）三性不予认可，因此本鉴定结果未计入此项费用，如按原告提供的资料（含2020年6月24日贵院函件中补充的资料）计算，则需在鉴定结果1中增加159724元。 因新塘岸村委会申请，鉴定人章某出庭接受质询。鉴定人陈某：鉴定报告第六项特别事项说明，地下室外墙保护层、平层、上层屋面这些内容属隐避工程无法计算，但若能敲开，要专业的鉴定部门鉴定后可以计算工程造价，但这是质量鉴定不是造价鉴定。原始自然地平现在不存在，也无法计算，只能根据提交的各组材料估算。因桩机点位较多，选择平均值合理。主楼部分地下室标高根据现有资料不需要调整。塔吊桩真实性不认可列为争议，实际上根据现场还有双方提交的材料及经验判断，涉及的该部分工程桩和塔吊桩大概率存在。若存在，还应该计算混凝土和钢筋的价款，但没有提供资料。第六项第（四）点室外工程税金与主体无关。现场塔吊二个也可以，一个也可以，现在计算二台。初稿中有一项施工联系单工程款940000余元，但最终报告没有这部分，是初稿存在失误，重复计算。第六项第（二）、（三）点，施工联系单有二份，一份有监理人签字，一份没有，联系单主要是工程量。涉及到工程量、工程单价的变更是要工程方签字。第六项第（五）点附属工程结算率需要提供资料，但没有提供。附属工程我们是按提供的资料计算。室外部分，东源建设公司在发送初稿给双方后也没有反馈意见。地下室收缩墙确实跟竣工图不一致，竣工图是二道，实际只有一道，我们按实际计算。鉴定费金额是350000元。 东源建设公司质证认为，一、根据建设工程施工合同通用条款第44.3.1条约定，发包人在收到承包人提交的竣工结算资料7天后对合法性、真实性、完整性进行审核，否则视为结算文件已被接收。该合同专用条款第44.3.1条约定，承包人提交的竣工结算文件具体内容及合法性、真实性及完整性约定按照通用条款执行。东源建设公司提交结算资料后7天后，新塘岸村委会未在约定期限内对竣工结算资料进行审核并提出异议，故应当以东源建设公司提供的工程结算书造价为准，不应采用鉴定意见。二、鉴定意见书第六部分（一）事实情况存有异议部分应计入造价。其中原始自然地坪标高鉴定单位采用了桩基工程施工记录中3.1最低标准不合理。（二）资料三性不认可部分工程价款114603元，该部分相应证据中已有施工人员、监理签字，故应当计入造价。且塔吊桩的混凝土和钢筋，鉴定单位未要求提供相应材料，应当计算混凝土和钢筋价款。（三）施工联系单未签证部分，监理单位均已签字确认，应计入造价。（四）室外工程税金，之前东源建设公司已开具760000元税票，是按3%计算，故应按3%计算。（五）室外工程结算率，排水工程仅应下浮6.86%，室外铺装及景观工程应下浮5.18%。三、工程桩和塔吊桩、成孔桩大部分都是东源建设公司和监理人签字，鉴定时东源建设公司漏提交了部分资料，新塘岸村委会看了就对自己未签字的不认可，但新塘岸村委会授权由监理人管理，大部分也没有其自身签章。监理人能够代表新塘岸村委会对施工中的有关问题作出决定。158#工程桩是有新塘岸村委会项目部人员王茂友、王关良、杨彩婷签字。四、鉴定意见书中主体工程基坑维护水泥搅拌桩的计价方式有异议，图纸是单头的，实际施工过程中东源建设公司为保证工程质量及工期采取双头水泥搅拌桩施工。鉴定意见按双头计算，但东源建设认为应当按照单头，差价大概400000元应当作为利润计算给东源建设公司。附属工程中，鉴定意见书有漏项。室外道路和排水分部项工程费计算表第2项人机配合数量和单价有异议，实际上用的是碎石底层，但计算是按沙砾石，实际数量是1362.56平方米，单价是12.63元/平方米。该表中漏项，缺少HDPE双壁波纹管（DN400）及相应挖土回填工程量，每米综合价大约300元/米，导致漏算36960元。雨水口工程量有缺少，实际上17坐，鉴定没有列进去，每坐大概800元，导致工程款少算13600元。缺少6号化粪池一坐，工程量少算62000元；缺少隔油池一坐，工程款约10000元。雨水检查井应是29坐，鉴定意见书中显示只有21坐，少算8坐，每坐单价约1850元，工程款少算65360元。污水检查井及废水井实际上39坐，鉴定意见书显示是17坐，单价应为1700元，导致工程款少算37000元左右。第25项HDPE双壁波纹管计量不一样，单价约为250元/米，少算工程款约40000元。第43、44项显示是用小型构件模板浇注，但实际用的是基础梁240×300，导致差价少算工程款约3000元。道路砼HDPE波纹管等部分主要材料未按信息价调整，导致道路砼差了40元/立方米，波纹管价格差了10元/立方米，导致砼的工程款少算约8000元，波纹管工程款少算约2000元。室外铺装及景观工程分部分项工程费计算表中，第9、10项单价有异议，所有侧石平石的材质是石质，不是砼质，但报告是以砼质计算，导致单价有误，价差约为20元/立方米，工程款漏算约20000元。第17项花岗岩单价有异议，实际使用材料是40厚花岗岩，单价105元/平方米，工程款漏算约66000元。完成16个石质树池，漏算工程款5600元。砼价未按信息价调整，比信息价差了40元/立方米，少算工程款5000元。对补充鉴定意见中对鉴定结果1的调整无异议，对资料三性不予认可部分工程价款从114603元变更为159424元无异议，应当计入工程款。 新塘岸村委会质证认为，一、鉴定单位的初审价格与最终造价不一，存在异议。二、鉴定意见书中特别事项说明有异议。地下室外墙防水砂浆保护层、地下室顶板隐蔽工程部分应另找施工人员拆除后进行鉴定。三、鉴定资料本身没有的，包括税金、结算率不应列出。四、新塘岸村委会预交鉴定费350000元，应由东源建设公司承担。五、对补充鉴定意见第一项确定本案工程仅为一台大型机械进出场费、安装费和基础费，相应减少76707元无异议。对于补充鉴定意见第二项有异议。鉴定人应当利用自身专业技能根据实际情况作出客观明确的鉴定意见，而不能仅按照东源建设公司提供的未经新塘岸村委会认可的证据材料作出模棱两可的鉴定意见，该项不应计入工程款。 对该组证据，本院认为，浙江中永工程咨询有限公司出具的报告书及补充鉴定意见，鉴定程序合法，并且对鉴定结果之外单独列明特别事项说明，符合鉴定要求，本院对其证明效力予以认定。东源建设公司质证对室外道路和排水、室外铺装及景观工程分部分项工程费计算表部分计算项目、原始自然地坪标高事项、税金、结算率存有异议，但未提供相关证据证明，故对该部分意见不予采信。新塘岸村委会对地下室外墙防水砂浆保护层工程价、地下室顶板Ｃ15砼找坡工程价、上人屋面Ｃ15砼找坡工程价提出异议，认为东源建设公司未按施工图纸施工，但其未提供相关证据证明，且其对相应工程使用材质存疑，亦可通过工程质量鉴定主张权利，故东源建设公司提出该三项工程价款应纳入涉案工程造价，不应扣除的质证意见，本院予以采纳。关于（二）资料三性不认可部分工程价款，涉及74＃、153＃、158＃工程桩和塔吊桩，鉴定人章某到庭接受质询，其陈某该部分工程按照提供的资料显示大概率是完成的，结合钻孔桩成孔施工原始记录有施工单位、监理单位人员签字或盖章，故本院对该部分工程造价予以确认计入总造价。同时，结合浙江中永工程咨询有限公司出具的补充鉴定意见书，应计算混凝土和钢筋价款。关于（三）施工联系单未签证部分，涉及编号2、4、5、6联系单上虽无建设单位新塘岸村委会盖章，但新塘岸村委会在2018年7月20日的竣工结算资料移交清单中已盖章明确“施工联系单标号：2＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、14＃、15＃、16＃等联系单建设单位已口头确认，书面联系单签字补签”，说明其对上述联系单内容的认可，故该部分施工联系单涉及的工程造价应一并纳入总造价。故本院对于东源建设公司提出的应将第六（二）、（三）项计入工程造价的质证意见予以采纳。综上，本院认定村民安置房工程造价为43021217元＋159424元＋31506元＋140923元＋37871元＋31105元＝43422046元。 十二、东源建设公司提供的发票两张，新塘岸村委会对真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，该两张发票发生时间是2017年8月22日、2017年9月12日，内容是工程款，无法明确指鉴定意见书中室外工程，且鉴定意见书按增值税一般计税法、税金9%计算也符合计税方式和标准，故本院对该组证据的证明效力不予认定。 十三、东源建设公司提供的钻孔灌注桩工序表、隐蔽工程检查验收记录各四份，新塘岸村委会质证认为未经其现场管理人员签字确认，塔吊只能算1台。本院认为，该组证据有施工单位、监理单位签字盖章，且该组证据中各表格中并无栏目要求建设单位盖章，故对该组证据的证明效力予以认定。 本院经审理认定事实如下：2015年1月，临海市建设工程招标投标管理站就临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程发布招标文件，明确招标范围为招标人提供的施工图纸所包含的土建工程（含桩基工程、基坑围护）、安装工程（包括给排水、电气、消防、通风）及室外排水工程，载明履约担保金额为4000000元。后东源建设公司中标。 2015年3月12日，新塘岸村委会和东源建设公司签订了《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程）》一份，约定由东源建设公司承包新塘岸村委会发包的临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程，承包范围为土建工程(括桩基工程、基坑围护工程）和安装工程（包括给排水、电气、消防、暖通管线）、室外排水工程，开工日期以发包人的开工通知为准，工期447天，合同价款为42291168元。第二部分通用条款第23.2条约定，发包人的工期延误：顺延工期的由承包人提出，经监理人核实后报发包人确认；双方不能达成一致的，由监理人按第13.5款商定或确定，通知承包人并抄报发包人。第37.2条约定，误期赔偿费：发包人承包人应在专用条款中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔付额度，如果误期是属于承包商责任，发包人有权向承包人索取按专用条款中约定的每日历天应赔付额度和实际延误竣工天数的乘积计算的误期赔偿费。第44.3.1条约定，结算文件的接收：发包人收到承包人提交的竣工结算书及结算资料后7后内进行资料合法性、真实性及完整性核实，未在规定时限内核实或核实后未提出意见，则视为结算文件已被接收。第44.5.2条约定，发包人未按时支付责任：发包人应在竣工结算文件生效或应当生效后45天内向承包人支付竣工结算价款；发包人未按时支付工程竣工结算价款，从结算文件生效或应当生效后第46天起，发包人除按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向承包人支付应付工程价款的利息外，每延误一天，还应支付不低于应付款项0.02%的逾期付款违约金；具体在专用条款中约定。第44.5.3条约定，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到催告后15天内仍不支付的，按照专用条款约定的方式，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 该合同第三部分专用条款第17条约定担保金额按招标文件规定执行。第37.2条约定误期赔偿费：（1）每日历天赔付额度：按履约担保金额的0.4%计取，取整数；（2）误期赔偿费最高限额是：按履约担保金额的20%计取，取整数。第42.2.1条约定，本工程按月支付进度款……在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款的75%；发包人收到承包人递交的竣工结算报告后，在6个月内核实并付清所有款项；承包人对发包人签认的结算价有异议的，发包人可先支付承包人无异议部分结算款……承包人应按支付结算款额度向发包人提交3%的质量保修金。第42.2.6条约定，发包人逾期支付进度款时违约金约定：发包人违约除承担通用条款约定责任外，从约定应付之日起每延误一天向承包人支付应付款0.02%的违约金。第44.3.1条约定，承包人提交的竣工结算文件具体内容及合法性、真实性及完整性约定按通用条款执行。第44.3.2条约定，发包人审核竣工结算文件时限约定按通用条款执行。第44.5.2条约定，发包人未按时支付竣工结算价款逾期违约金约定按通用条款执行。该合同附件3《工程质量保修书》第四条规定，工程质量保证金按施工合同价款的3%计取，为1268735元；第五条规定，本工程竣工结算后，发包人按照合同约定向承包人支付工程结算价款并预留保修金，工程实际竣工验收合格后满一年返还质保金的30%，满二年可申请返还保修的50%，达到除地基基础工程、主体结构工程外的最长质量缺陷保修期后可申请返还全部预留保修金。 2017年4月6日，新塘岸村委会和东源建设公司签订了一份《建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村室外道路排水工程）》，约定由东源建设公司承包临海市上盘镇新塘岸村室外道路排水工程，工程内容包括混凝土路面浇筑，室外排水工程及1#楼亮化工程等，工期29天，合同价款451963元。2017年6月6日，新塘岸村委会和东源建设公司又签订了一份《建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村室外铺装及景观工程）》，约定由东源建设公司承包临海市上盘镇新塘岸村室外铺装及景观工程，工期29天，合同价款451081元。上述两份合同的第三部分专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付的时间和方式:竣工验收合格、竣工资料完善、竣工结算报告审核后，付至审定价款的97%，余款作为工程质量保修金，一年保修期满后付清。第35条约定，本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人违约除承担通用条款约定责任外，从约定应付之日起每延迟一天向承包人支付应付款0.02%的违约金。该合同第四部分工程质量保修书第2条约定，本工程约定保修期限为一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 村民安置房合同项下工程于2015年4月24日开工。1#、2#楼框架于2017年10月23日完工，于2017年11月3日完成分户、初竣工验收。2017年11月5日，双方签订交接单，载明：由我公司承建的临海市上盘镇新塘岸村村民安置房1#、2#楼工程及地下室工程，于2017年11月3日上午进行主体竣工验收合格，后因建设单位消防及绿化等原因，造成我单位无法综合竣工验收及交房；经协商，甲方要求我单位把所有钥匙（共计97套）移交给物业公司保管（便于业主看房）；如果建设单位及物业在综合竣工验收前交房，一切责任后果由建设单位自负。2017年12月4日，东源建设公司向新塘岸村委会提交《临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程施工工程延期的报告》，新塘岸村委会盖章写明“此文件收到”。2018年1月9日，东源建设公司向新塘岸村委会提交《关于临海市上盘镇新塘岸村村民安置房综合竣工验收延期费用的报告》，新塘岸村委会盖章写明“收到此报告”。2018年7月20日，东源建设公司与新塘岸村委会签订一份《竣工结算资料移交清单》，载明工程名称为“临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程”，移交资料中工程造价结算书（土建造价：43027273元，水电造价：4228053元，共计472553326元）1份等，载明“施工联系单标号：2#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#等联系单建设单位已口头确认，书面联系单签字补签”。其后，新塘岸村委会委托同益公司对涉案工程进行工程结算审核。2019年1月22日，同益公司收到东源建设公司提供的新塘岸村村民安置房电子版（围护）图纸。2019年1月30日，同益公司就村民安置房工程出具工程造价咨询报告书（初稿）。2019年2月28日，东源建设公司委托浙江崇和律师事务所向新塘岸村委会发送《律师函》。截止2017年9月12日，新塘岸村委会已支付工程款37112874.8元。现涉案工程未进行综合验收，但已有村民装修入住。 另查明，新塘岸村委会预交鉴定费350000元。 本院认为，新塘岸村委会和东源建设公司签订三份建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。现本案主要存在以下争议问题： 一、关于涉案三份合同项下的工程造价。首先，工程结算书系东源建设公司单方制作，至今未经新塘岸村委会确认。其次，《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程）》通用条款第44.3.1条约定，发包人在收到承包人提交的竣工结算资料7天后对合法性、真实性、完整性进行审核，否则视为结算文件已被接收。新塘岸村委会2018年7月20日在签收村民安置房工程竣工结算资料未在规定时间内核实提出异议，应视为新塘岸村委会接收东源建设公司提供的结算资料。但东源建设公司仍于2019年1月22日向同益公司提供新塘岸村村民安置房电子版（围护）图纸，且同益公司于2019年1月30日出具《工程造价咨询报告书（初稿）》，明确记载抄送单位东源建设公司，说明东源建设公司知晓新塘岸村委会委托同益公司审核事宜。现东源建设公司抗辩至今对委托同益公司审核及审核意见不知情不符合常理，其据此抗辩应以其制作的工程结算书为结算依据的意见，本院不予采纳。现根据上述分析，结合鉴定意见书及补充鉴定意见的认证，本院确认村民安置房工程造价43422046元，室外道路排水工程造价479379元，室外铺装及景观工程造价884046元。 二、关于应付工程款的金额。首先，《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村室外道路排水工程）》及《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村室外铺装及景观工程）》专用条款第26条约定“竣工验收合格、竣工资料完善、竣工结算报告审核后，付至审定价款的97%，余款作为工程质量保修金，一年保修期满后付清”，因双方认可该两项工程未完成综合验收，故能够确认截止2017年9月12日已支付37112874.8元的工程款系支付《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程）》项下的工程款。其次，《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程）》附件3《工程质量保修书》约定发包人按照合同约定向承包人支付工程结算价款并预留保修金，工程质量保证金按施工合同价款的3%计取1268735元，系关于质量保修金的特别约定，应适用该条款约定。且该《工程质量保修书》明确工程实际竣工验收合格后满一年可申请返还保修金的30%，因双方认可该合同项下村民安置房工程于2017年11月3日竣工验收，故东源建设公司现主张返还质量保修金的30%即380620.5元符合约定，本院予以支持。因此，新塘岸村委会应支付村民安置房工程款项为工程款5040436.2元（工程造价43422046元-质量保修金1268735元－已付工程款37112874.8元）并返还30%质量保修金380620.5元。 另，《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村室外道路排水工程）》及《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村室外铺装及景观工程）》的《工程质量保修书》均明确保修期为1年，自工程竣工验收合格之日起计算。因新塘岸村安置房工程综合验收至今未完成，但村民已装修入住，故该两项工程应以转移占有工程之日即应当以双方交接之日2017年11月15日为实际竣工日期。现1年保修期已过，则新塘岸村委会应支付该两份合同项下的全部工程款，即支付室外道路排水工程款479379元，室外铺装及景观工程款884046元。 关于利息与逾期付款违约金的计算。根据《台州市建设工程施工合同》第42.2条约定，安置房工程按月支付进度款，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款的75%；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在6个月内核实并付清所有款项；承包人对发包人签认的结算价有异议的，发包人可先支付承包人无异议部分结算款。存在争议的部分，按第46条的约定办理。如上所述，已支付37112874.8元的工程款属于支付村民安置房工程的工程款，已超过工程款的75%。针对双方之后付至工程款97%的逾期责任，因新塘岸村委会于2018年7月20日接收竣工结算资料未按规定时间提出异议，视为其已接收结算资料，则新塘岸村委会应当按约在6个月即在2019年1月21日前履行审核并付清款项义务。虽然在同益公司出具《咨询报告书（初稿）》之前，东源建设公司提交过电子图纸，但不能就此认定系东源建设公司的原因导致发包人无法在2019年1月21日前完成结算资料的审核。因此，新塘岸村委会应当按约承担未能及时履行结算审核以及工程款支付义务的违约责任。根据合同的通用条款第44.5.2条与专用条款第42.2.6条，新塘岸村委会应当同时支付拖欠工程款的利息与违约金，现审核两项合并计算未超过年利率24%，属于合理范围，本院予以支持。因中国人民银行同期同类贷款基准利率标准自2019年8月20日起取消，明确具体利息计算方法如下：利息以工程款5040436.2元为基数，自2019年1月21日起算至履行完毕之日止；其中2019年1月21日至2019年8月19日的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日以后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。违约金则从2019年1月21日起以工程款5040436.2元为基数按每日0.02%的标准计算至履行完毕之日止。 同时，该合同的《工程质量保修书》约定，工程实际竣工验收合格后满一年可申请返还保修金的30%……发包人在接到返还申请后14天内进行核实，如无异常，发包人应在核实后14天内，将工程质量保证金和利息按本条规定的时段返还给承包人……逾期支付的，从逾期之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息……发包人在接到承包人分时段返还质量保证金申请后14日不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视为认可承包人返还质量保证金申请。因东源建设公司至今未提供证据证明其在起诉之日前已向新塘岸村委会就30%质量保修金380620.5元返还提出申请，故东源建设公司也仅需在起诉之日(2019年5月20日)后14日内核实，并在此后的14日即2019年6月18日前支付该部分质量保修金。据此，该部分质量保修金的利息具体计算如下：2019年6月18日至2019年8月19日的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日以后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。对超出部分利息，本院不予支持。至于东源建设公司主张该部分质量保修金的违约金，因《工程质量保修书》系对质量保修金的特别约定，该保修书未约定违约金，故东源建设公司该部分违约金的主张，于法无据，本院不予支持。 另，东源建设公司至今未提供证据证明已向新塘岸村委会提交室外道路排水工程、室外铺装及景观工程的竣工验收资料，因此无法进行竣工结算不能归责于新塘岸村委会，故东源建设公司主张该两项工程的工程款包括97%审定价和3%质量保修金的违约金和利息，本院不予支持。 四、关于优先受偿权问题。根据合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，而承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。现东源建设公司于2019年5月20日提起诉讼，未超过行使期限，有权就工程价款对三份合同项下的建设工程分别主张优先受偿权。但其就建设工程价款的利息、违约金等主张优先受偿的，于法无据，本院不予支持。 五、关于新塘岸村委会反诉主张的工期误期赔偿费。新塘岸村委会主张村民安置房工程于2015年4月24日开工，直至2017年11月3日竣工验收，工期延误达477天，应当按约支付误期赔偿费。东源建设公司抗辩因新塘岸村委会及C20、台风、高考等原因导致工期延期390天，实际工期延期116天,扣除附属工程60天工期，实际工程延误56天。本院认为，《台州市建设工程施工合同》通用条款第23.2条约定，发包人的工期延误：顺延工期的由承包人提出，经监理人核实后报发包人确认。可见，工期顺延的天数须经监理人核实，而《临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程施工工程延期的报告》系东源建设公司单方作出，没有监理人核实盖章，新塘岸村委会也仅是盖章认可收到文件而非对报告内容的确认，故本院对东源建设公司关于延期477天中仅因其原因延误56天的抗辩意见不予采信。至于东源建设公司抗辩认为新塘岸村造成其工期延期282天，也应依该条款向东源建设公司支付误期赔偿费并予以抵销，本院认为根据该合同中通用条款第37.2条约定，误期赔偿费是由于承包人责任导致误期，发包人有权主张的款项，而非东源建设公司抗辩的情形，故对东源建设公司适用该条款主张抵销误期赔偿费不予采纳。另，东源建设公司提出误期赔偿费与逾期支付工程款的违约金、利息相比计算标准过高，但两者所对应的履行义务内容不同，在东源建设公司未能举证证明约定的违约金过分高于造成的损失的情况下，本院对于东源建设公司抗辩误期赔偿费过高应予调整的意见不予采纳。因此，新塘岸村委会主张误期赔偿费按照最高额即履约担保金额的20%计取800000元，本院予以支持。 综上所述，东源建设公司本诉诉讼请求的合理部分，本院予以支持；新塘岸村委会反诉诉请合法有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、临海市上盘镇新塘岸村村民委员会于本判决生效之日起九十日内支付浙江东源建设有限公司村民安置房工程款5040436.2元并返还质量保修金380620.5元，支付室外道路排水工程款479379元、室外铺装及景观工程款884046元。 二、临海市上盘镇新塘岸村村民委员会于本判决生效之日起九十日内支付浙江东源建设有限公司村民安置房工程款5040436.2元的逾期付款的利息和违约金；利息以5040436.2元为基数，自2019年1月21日起算至履行完毕之日止；其中2019年1月21日至2019年8月19日的利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日以后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；违约金以5040436.2元为基数，自2019年1月21日起按每日0.02%的标准计算至履行完毕之日止。 三、临海市上盘镇新塘岸村村民委员会于本判决生效之日起九十日内支付浙江东源建设有限公司村民安置房工程质量保修金380620.5元的逾期利息，利息以380620.5元为基数，从2019年6月18日计算至履行完毕之日止；其中2019年6月18日至2019年8月19日的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日以后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。 四、浙江东源建设有限公司在上述第一项确定的村民安置房工程款5040436.2元、质量保修金380620.5元范围内就《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村村民安置房工程）》的工程折价或者拍卖的价款优先受偿;在上述第一项确定的室外道路排水工程款479379元范围内就《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村室外道路排水工程）》的工程折价或者拍卖的价款优先受偿;在上述第一项确定的室外铺装及景观工程款884046元范围内就《台州市建设工程施工合同（项目名称：临海市上盘镇新塘岸村室外铺装及景观工程）》的工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 五、浙江东源建设有限公司于本判决生效之日起九十日内支付临海市上盘镇新塘村村民委员会误期赔偿费800000元。 六、驳回浙江东源建设有限公司本诉部分的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费99738元，减半收取49869元，由临海市上盘镇新塘村村民委员会负担32990元，由浙江东源建设有限公司负担16879元；鉴定费350000元，由临海市上盘镇新塘村村民委员会负担231537元，由浙江东源建设有限公司负担118463元。反诉案件受理费5900元，由浙江东源建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 如判决生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审 判 员 金珊珊 二〇二〇年七月七日 代书记员 朱玲英