河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1132号上诉人(原审被告)：张奎，男，1978年5月30日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：陈亚涛，河南苗硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朋，河南苗硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王亚红，女，1975年8月10日出生，汉族，住焦作市。委托诉讼代理人：孙豫广，男，1971年5月12日出生，汉族，住焦作市，系王亚红的丈夫。原审第三人：田莉，女，1974年3月6日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：尚彬，男，1972年12月5日出生，汉族，住焦作市解放区，系田莉的丈夫。原审第三人：张燕，女，1971年1月8日出生，汉族，住焦作市山阳区。原审第三人：呼雅南，女，1979年3月2日出生，汉族，住郑州市金水区。原审第三人：陈卓，男，1975年3月30日出生，汉族，住焦作市解放区。原审第三人：刘新军，男，1975年12月26日出生，汉族，现住焦作市解放区。上诉人张奎因与被上诉人王亚红、原审第三人田莉、张燕、呼雅南、陈卓、刘新军合伙协议纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初3681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张奎的委托诉讼代理人陈亚涛，被上诉人王亚红及其委托诉讼代理人孙豫广，原审第三人田莉的委托诉讼代理人尚彬，原审第三人张燕到庭参加诉讼。原审第三人呼雅南、陈卓、刘新军经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。张奎上诉请求：1、撤销焦作市解放区人民法院(2019)豫0802民初3681号民事判决,依法改判上诉人不承担返还投资款的义务;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先一审法院明确了上诉人与各合伙人之问成立个人合伙的法律关系以及各个合伙人出资份额所占比例。个人合伙虽然不受《合伙企业法》的规制,但合伙协议作为各个合伙人的意思表示一致的产物,在内容不违反法律的禁止性规定的前提下,应当视为各个合伙人之间存在相应的合同法律关系,协议内容应当作为确定各个合伙人权利与义务的依据。合伙协议第一条就明确了“共担风险”的合作宗旨。在第七条中进一步阐明了合伙执行人执行共同投资事务所产生的收益归全体合伙人,所产生的亏损或者民事责任,由共同投资人承担。一审判决上诉人承担本应该全体合伙人共同承担的风险,显然是与合伙协议的精神是相违背的,也是与一审认定的事实自相矛盾的。第一、固定资产作为开展合伙事务的基础,是由各合伙人共同出资购买,属于各个合伙人共同共有的财产。合伙人田莉未经其他合伙人同意,私自变卖了固定资产中的8部车辆,剩余资产经上诉人整理后存放于仓库中,上诉人在一审中多次申请法官进行现场清点,但一审法院并未理会。上述固定资产作为合伙人共同共有的财产,上诉人既未私自处理,也未私自使用,而是为了防止固定资产价值减损进行了妥善的保管,固定资产完全具备分配条件,所以一审判决上诉人承担返还固定资产折价后的款项没有事实和法律依据。第二、应收账款是本市各大超市以及商店欠付的货款。证明了上诉人在执行合伙事务期间,尽到了一个合伙执行人应尽的义务。上诉人向各大商店超市铺货的行为完全是正常的经营行为。至于个别超市商店在未结清货款前就陷入债务危机,这完全是市场经济的不确定性造成的,是无法进行预判的。应收账款无法收回在企业经营过程中是常有的商业风险,不可归责于经营决策者的过错,更不能将其所带来的风险强加给任何一个合伙人,显然背离了合伙事务共担风险的宗旨,应当由全体合伙人来共同承担。再者,全体合伙人作为应收账款的共同的债权人,应当共同向债务人主张权利,待货款回收后按各自的投资比例进行分配。第三、关于存货的分配问题。审核报告中显示存货大致可以分为奶制品以及销售奶制品所需的附加品。奶制品作为快消产品,不同于其他一般商品,奶制品的保存期限很短，过期后无法再流通到市面上进行销售,只能进行销毁。上诉人不可能每次都做到进多少货就销多少货,出现销毁过期货品的现象也实属正常,这作为正常经营过程中存在的正当风险也应当由全体合伙人共同承担。销售奶制品附加品在合伙事务结束后,上游公司直接全盘无偿回收,并未任何的经济补偿。作为起初合伙代理奶制品销售的先决条件,各个合伙人在成立合伙之就是知悉的,所以该部分附加品存货的价值也应当由各个合伙人共同分担。王亚华辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果合理合法，服从一审判决。1.固定资产具体的去向不明，没有证据显示现在还有多少固定资产的实物，张奎应当按照审核报告固定资产金额予以返还；2.我方不认可应收账款，因为没有相关的证据，而且我方也不知道应收账款是否收回，张奎应当按照审核报告确定的应收账款金额予以返还；3.关于存货的分配，我方没有见到相关的证据有多少存货，张奎应当按照审核报告确定的存货予以返还，合伙期间的所有净资产张奎均按照审核报告上的金额予以返还。田莉述称，一审法院认定事实清楚，判决合理合法。张燕述称，一审判决正确。陈卓、呼雅南、刘新军未到庭，未提交意见。王亚红向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告在合作结束后的投资应得份额425108.1元，第三人负连带清算责任；2．由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月25日，原告王亚红、被告张奎、第三人田莉、张燕、呼雅南、陈卓、刘新军签订入股合作协议，约定主要内容如下：“第一条合作宗旨本着资源共享，优势互补，友好协商，按股分红，共担风险，体现公平的合作宗旨，为一个大家认可的项目，努力去创造共同的事业。第二条合作期限，合作期限自2014年3月起至与伊利公司合作结束为止。合同期满如继续合作，相关事宜另行协商。第三条合伙经营项目本合作只作为经营焦作市伊利牛奶的销售代理。第四条出资额，方式，期限，股份确认方式1．张奎以现金作为出资，出资额110万元，占总投资的23.15789％；刘新军以现金作为出资，出资额55万元，占总投资的11.57895％；呼雅南以现金作为出资，出资额55万元，占总投资的11.57895％；田莉以现金作为出资，出资额110万元，占总投资的23.15789％；王亚红以现金作为出资，出资额55万元，占总投资的11.57895％；陈卓以现金作为出资，出资额55万元，占总投资的11.57895％；王亚红以现金作为出资，出资额35万元，占总投资的7.36842％。2．入股人的出资于2014年4月10日以前交齐，逾期不交或未交齐的，只对已交部分确认股份。出资款由财务统一保管，其他合作人有监督核查权。3．本合作出资共计475万元，合作期间各入股人的出资为合作公司的共同财产，不得随意请求分割。合作终止后，合作公司的资产、负债以各入股人的出资比例进行分配，及时予以返还。4．入股人的股份按实际投资额占公司总投资额的百分比确认。第五条盈余分配与债务承担1．盈余分配：以各入股人的出资股份为依据，年终决算以后按股分红。2．债务承担：合作债务由入股公司的共有财产偿还，当公司财产不足清偿时，公司予以清算。第六条入股，退股，出资的转让1．入股：…2．退股：①需有正当理由方可退股；②不得在生意不利时退伙；③退股需提前一个月告知其他合伙人并经全体入股人同意；④退股后以退股时的财产状况进行结算；⑤未经入股人同意而自行退股给生意造成损失的，应进行赔偿。…第七条入股负责人及其他入股人的权利：1．张奎作为合作负责人，其权限是：①代表公司对外开展业务，签订合同；②负责公司的日常经营管理；③经营过程中超过5000元的费用支出必须由各股东协商确定，不能擅自做主；④执行共同投资事务所产生的收益归全体投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担。2．其他入股人的权利义务：①按时听取合作负责人业务情况的报告；②检查账册及经营情况；③共同决定合作重大事项；④任何入股人不得作出有损此次合作项目的事情；⑤各股东平时不参与平时的经营管理，但各股东有对公司尽义务的权利。3．未经全体合作人同意，禁止任何合作人私自以合作名义进行业务活动；如其业务获得利益归全体合作人，造成损失按实际损失赔偿…”该入股合作协议签订后，王亚红于2014年3月25日向张奎支付投资款10万元，于2014年4月12日向张奎支付投资款5万元，于2014年4月22日分两笔分别向张奎支付投资款38.5万元和1.5万元，四次共支付投资款55万元。其他合伙人出资情况如下：被告张奎60万元，第三人田莉110万元，陈卓55万元，呼雅南55万元，张燕35万元，刘新军3.56万元，投资总额为3735600元。后因部分投资人没有按约定出资，原告王亚红、被告张奎及第三人田莉、呼雅南、张燕、陈卓又重新签订一份《入股合作协议》（该协议未载明签署时间，当事人确认大约在2014年7月份），约定各方合作经营焦作市伊利牛奶的销售代理，合伙经营项目的公司名称为同发同公司，并对各方的投资额进行了确认。约定田莉出资110万元，陈卓出资55万元，呼雅南出资55万元，张燕出资35万元，王亚红出资55万元，张奎出资60万元。其他内容约定与2014年3月25日入股合作协议内容基本相同。合作过程中，投资款均存入张奎个人银行账户，由张奎负责合伙项目的日常经营管理。自2014年8月起，被告张奎的姐姐张洁负责合伙项目的经营。合伙项目至2015年8月停止经营，但合伙人对合伙项目的债权债务没有进行清算。经田莉的申请，一审法院依法委托焦作德广会计师事务所对原、被告及第三人合伙代理销售伊利奶期间（2014年3月1日至2015年8月31日）的账面盈亏情况进行司法审计。焦作德广会计师事务所于2017年10月18日出具焦德会司审核字（2017）第011号审核报告。该审核报告的审核结论部分载明：（一）田莉、张奎、王亚红、陈卓、呼雅南、张燕、刘新军等7人自2014年3月起合伙经营焦作市伊利牛奶的销售代理，截止2015年8月31日，该合伙项目账面资产总额为2598161.01元，账面负债总额为29175.86元，账面净资产总额为2568985.15元。2014年3月1日至2015年8月31日期间，账面收入总额为10920995.11元，账面支出总额为11487609.86元，账面累计损失566614.75元。（二）财务盈亏情况明细如下：1．截止2015年8月31日，田莉、张奎等人合伙经销伊利奶形成资产总额为2598161.01元，其中：1）货币资金报表余额190846.73元；2）应收账款1661297.04元；3）预付账款37254.51元；4）其他应收款150931.30元；5）存货239047.95元；6）固定资产354241.72元；7）无形资产3541.76元。2．截止2015年8月31日，田莉、张奎等人合伙经销伊利奶形成负债总额29175.86元，其中：1）应付账款26096.00元；2）其他应付款3079.86元。3．截止2015年8月31日，田莉、张奎等人合伙经销伊利奶形成净资产总额为2568985.15元，其中：1）实收资本3135599.90元；2）未分配利润-566614.75元。4.2014年3月1日至2015年8月31日期间，营业收入共计10315267.92元，营业成本共计10002482.71元，毛利共计312785.21元，其中：1）伊利奶品营业收入计10311378.12元，营业成本计9998331.60元，毛利计313046.52元；2）其他非伊利奶品商品营业收入计3889.80元，营业成本计4151.11元，毛利计-261.31元。5.2014年3月1日至2015年8月31日期间，营业税金及附加共计8125.30元。6.2014年3月1日至2015年8月31日期间，销售费用共计845001.42元。7.2014年3月1日至2015年8月31日期间，管理费用共计603885.94元。8.2014年3月1日至2015年8月31日期间，财务费用共计12770.65元。9.2014年3月1日至2015年8月31日期间，营业外收入共计605727.19元，其中：1）伊利返还575521.93元；2）盘盈13163.15元；3）其他17042.11元。10.2014年3月1日至2015年8月31日期间，营业外支出共计15343.84元，其中：1）库存报废10753.82元；2）其他4590.02元。11.2014年3月1日至2015年8月31日，期间费用及营业外支出中，张奎、刘新军、王亚红三人共同审批的金额为36376.60元，张奎、刘新军、二人共同审批的金额为586114.81元，张洁、刘新军、王亚红三人共同审批的金额为89695.57元，张洁、刘新军二人共同审批的金额为52067.00元，张洁、王亚红二人共同审批的金额为15918.20元，张洁一人审批的金额为698844.61元。（三）其他事项：截止2015年8月31日以后银行对账单显示的转出资金明细日期，依据中旅银行塔南支行出具的户名为同发同公司账户明细表，从该账户转入陈卓个人名下账户资金356400元，转入张洁账户2000元。在附表11中，各合伙人收回投资款数额为：王亚红、陈卓、呼雅南各89189.2元，张奎97297.43元，田莉178378.38元，张燕56756.69元。一审法院另查明：1．同发同公司于2014年7月2日成立，注册资本50万元，法定代表人为陈卓，登记信息显示陈卓认缴出资50万元，持股比例100％。2．第三人田莉于2015年8月16日将合伙所有的机动车8辆（金杯汽车2辆、长安汽车4辆、厢货车和小汽车各1辆）出卖，协议约定价款为230000元。审核报告中对该8辆机动车确定净值为287953.54元。3．根据张燕自认，其已经从合伙取回投资款33万余元。一审法院认为，本案属于合伙协议纠纷。原被告及第三人签订的入股合作协议，是各方的真实意思表示，且约定内容不违反法律的禁止性规定，可以作为确定各合伙人权利义务的依据。第一，关于入股合作协议的性质。原被告及第三人共七人签订的入股合伙协议，虽然名为“入股”，但其内容实质上是自然人合伙。虽然在庭审过程中有合伙人认为应当适用合伙企业法处理本案，但由于本案所涉合伙并未起字号，也没有办理工商登记，因此不适用合伙企业法的规定。尽管经营后期以同发同公司名义经营，但仅系经营手段之一，正如经营前期使用锦艺康新公司名义经营，不能据此改变本案所涉协议为自然人合伙的性质。第二，关于合伙人的范围认定。除刘新军之外的其他合伙人认为，由于第三人刘新军没有实际出资，因此随后六人又重新签署了一份入股合作协议，刘新军就不再具有合伙人的身份。在同时，在庭审中原被告及第三人关于各自履行的入股合作协议究竟是有刘新军的第一份协议还是没有刘新军的第二份协议，存在不同认识，大部分合伙人认为是两份协议同时履行。且根据查明的事实，刘新军虽然没有按照入股合作协议完成出资义务，但实际上也部分出资，因此刘新军应当具备本案合伙人地位。在庭审过程中，第三人张燕称其已经提出退伙，且自其提出退伙后即未参与合伙事务，因此随后其他合伙人发生的纠纷与其无关。但在庭审过程中，其他合伙人均不认可张燕退伙的主张。且根据入股合作协议关于退股的约定，合伙人的退伙应当经过全体合伙人同意，但第三人张燕并未提供证据证明其退伙得到了其他全体合伙人的同意，因此，不能认定张燕已经退伙，其仍然应当对合伙的盈亏承担相应的权利和义务。基于以上情况，本案原被告及第三人共计七人，均系合伙人，应当按照合伙协议的约定享有权利，承担义务。第三，各合伙人应当承担义务和享有权益的份额认定。根据入股合作协议关于出资额的约定内容，入股人的出资于2014年4月10日以前交齐，逾期不交或未交齐的，只对已交部分确认股份。因此，应当按照全体合伙人的出资数额占实际出资总额的比例来确定各自在合伙中承担义务和享有权益的份额。虽然各合伙人实际出资时间有超出约定期限的，但根据协议约定对已交部分确认股份，因此仍然应当对实际出资额认定相应的份额。根据查明的事实，投资总额为3735600元，原告王亚红出资55万元（占比14.723％）、被告张奎60万元（占比16.061％）、第三人田莉110万元（占比29.45％）、陈卓55万元（占比14.723％）、呼雅南55万元（占比14.723％）、张燕35万元（占比9.37％）、刘新军3.56万元（占比0.95％）。虽然在审核报告中认定了各合伙人分回投资合计600000.10元，实收资本总额为3135599.9元，该数据系出资完成后在经营过程中资金的处置引起的数额变动，对合伙形成时各自的出资比例并不产生实质性影响，故此仍然按照出资时形成的比例确定各合伙人的权利义务。第四，审核报告认定的内容可以作为确定合伙盈亏的依据。在庭审中，虽然各方对审核报告异议，审核报告也对审核所依据的材料的局限性作出了说明，但全体合伙人均未提供证据证明还有尚未纳入审核范围的资产，或者证明审核报告认定的资产有不实之处，或者虽认为审核报告不实但并未提供证据证明，因此，对已经审核报告查明的合伙资产，可以作为分配的依据。如各方此后能够提供证据证明还有其他合伙资产未经处置的，可以依法另行主张权利。至于在审核报告中载明的合伙人与合伙主体之间的经济往来，则可以在清算时一并予以处理。比如第三人田莉变卖的车辆，可以冲抵其应当分得的权益；比如第三人刘新军在合伙主体的借款，合伙事务执行人可以向其主张扣除其应分得权益后多余的部分；比如对审核报告中载明的存货，被告张奎主张过期部分已经销毁，但其均未就此通知其他合伙人，亦未提供证据支持其主张，因此该损失应当由被告承担；比如合伙主体固定资产以及其他应收账款，被告作为合伙事务执行人可以依法进行处置，由于其疏于及时处置导致按照审核价值向其他合伙人承担分配责任后，相应的权益则由合伙主体转移给被告张奎所有。第五，各合伙人对合伙资产分配数额的确定。根据审核报告确定，合伙账面损失为566614.75元，账面净资产总额为2568985.15元。被告在原审上诉时称，应收账款中蓝波湾超市和三维超市倒闭导致无法收回债权，但实际上在合伙停止经营的2015年8月31日，没有证据证明上述超市已经倒闭，也没有证据证明被告本人或派员向上述超市主张权利而因倒闭未能实现债权，因此该损失即使存在也应当由被告承担责任，其数额不应从净资产总额中扣减。原告王亚红可以分配的份额为378231.68元。在原审过程中，原告自认应当扣除成立同发同公司时原告应当承担的注册资金58000元，故此原告实际应分得的金额应确定为320231.68元。第六，关于责任承担主体的确定。由于被告张奎系入股合作协议确定的合伙事务执行人，虽然庭审中被告张奎称其自2014年8月份之后退出合伙事务的日常经营管理，由各合伙人推举张洁负责经营，但其并未提供证据证明张洁负责经营系各合伙人共同推举，再结合张洁与被告张奎之间的亲属关系，仍然应当认定被告张奎系合伙事务的实际管理人，合伙人之外的张洁参与合伙事务的管理，应当视为被告张奎的授权，其责任仍然应当由张奎承担。至于被告在原审上诉时提出的各合伙人共负盈亏、共担风险的主张，基于合伙事项已不再经营，应清理合伙资产后再进行分配，而事实上在诉讼过程中经过会计师事务所进行的审核报告，就是对合伙事项资产的清理，被告张奎作为入股合作协议约定的合伙事务执行人，对合伙主体资产负有管理和实现合伙资产保值增值以及对合伙事务向其他合伙人告知的义务，由于被告并未提供证据证明其履行了前述义务，就应当对其他合伙人承担相应的义务。至于原告主张要求第三人承担连带责任，由于本案的诉讼系合伙人之间的内部关系，各自按照相应的比例享有权利、承担义务，彼此之间不发生承担连带责任，且原告亦未提供证据证明第三人承担连带责任的事实依据和法律依据，故此对原告的该项诉讼请求一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告张奎应于本判决生效之日起十日内返还原告王亚红投资款320231.68元；二、驳回原告王亚红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7678元，由原告王亚红承担1678元，由被告张奎承担6000元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是张奎应向王亚红返还投资款的金额如何确定？本案中，各方当事人均认可焦作德广会计师事务所于2017年10月18日出具焦德会司审核字（2017）第011号审核报告，张奎作为合伙事务执行人，掌控合伙项目的固定资产和存货，一审据此判决张奎返还固定资产折价后款项及存货的分配并无不当。但是，该审核报告中明确列明案涉合伙项目账面净资产总额为2568985.15元，其中应收账款1661297.04元，而该应收账款系因赊销产品而产生的债权，即尚未实际实现的利益，一审在确定各合伙人对合伙资产分配数额中，未对该应收账款进行分担扣减不当。首先，关于应否分担扣减的问题。各方当事人均认可该应收账款的存在，在二审庭审中，被上诉人王亚红亦明确表示知道该合伙经营模式是一直有欠款的，只是不知道具体金额，并且认可审核报告中应收账款的具体金额，由于应收账款属于尚未实现的利益，且在本院审理的关联案件（2020）豫08民终1131号案件中，张奎提交了关于该应收账款催收无法实现系因购货超市犯非法吸收公众存款罪被责令停业和因经营不善进入歇业的相关证据，王亚红等人对相关证据的真实性予以认可。因此在分配合伙资产时，对目前无法收回的应收账款应进行相应的分担扣减，符合各方当事人入股合作协议的约定，符合合伙共享利润、共担风险的法律属性。第二，关于如何分担扣减的问题。在案涉合伙项目中，张奎作为合伙事务执行人，负责合伙事务的经营管理，因此，其应对应收账款的实现负主要责任，相应的亦对应收账款不能实现的风险承担主要责任，综合本案情况，本院酌定张奎个人应对不能收回应收账款1661297.04元承担70%的责任，其余30%应由各合伙人共同分担，即在合伙净资产中应扣减1661297.04元的30%，即2568985.15元-1661297.04元x30%=2070596.04元，以此为基数，按照投资比例确定合伙资产分配。因此，王亚红可分配的份额为304853.85元，扣除其原审自认应当扣除的应承担的注册资金58000元，王亚红实际应分得的金额应确定为246853.85元。综上所述，张奎的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初3681号民事判决；二、张奎应于本判决生效之日起十日内返还王亚红投资款246853.85元；三、驳回王亚红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7678元，由王亚红负担3214元，由张奎负担4464元。二审案件受理费7678元，由王亚红负担3214元，由张奎负担4464元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 赵 歆法官助理樊倩二〇二〇年七月七日书记员 刘永俊