新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1918号   上诉人（原审被告）：张裴梦萱，女，1980年4月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：卫星，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：冯新梅，女，1973年7月8日出生，汉族，乌鲁木齐市将美妈咪健康产业发展有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：朱延军，新疆梦维律师事务所律师。   上诉人张裴梦萱因与被上诉人冯新梅合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张裴梦萱的委托诉讼代理人卫星，被上诉人冯新梅及其委托诉讼代理人朱延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张裴梦萱上诉请求：1．请求依法撤销原审民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．本案一审、二审的诉讼相关费用（诉讼费及邮寄送达费用）由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．一审法院认定上诉人未按照合作经营协议约定真出资错误。上诉人于2015年底开始筹备设立美容养生会所，并在2016年初完成了场地租赁、装修以及设备采买等相关工作。其后因被上诉人希望与上诉人合作经营美容养生会所，上诉人与被上诉人分别于2016年3月22日和2016年5月27日签订了两份合作经营协议书，协议约定由上诉人和被上诉人共同经营美容养生会所。会所总投资为350万元，上诉人占60%即210万元，被上诉人占40%即140万元并负责会所的经营管理；上诉人额外给被上诉人10%的管理份额，分红比例为50%：50%。该份协议中确定的350万元的投资总额绝大部分是在双方签订该份协议之前已经形成的既成资产。故该份合作经营协议的实质是被上诉人向上诉人支付140万元的对价取得上诉人已经筹备并准备开业的美容养生会所一部分的经营权并与上诉人合作经营该美容养生会所。上诉人与被上诉人于2016年3月26日签订并于2016年5月27日进行书面补充的《首府公馆疆山会前期投资确认单》也对该事实进行了确认。该证据是双方对于上诉人前期筹备并已经完成投资所形成资产价值的确认，明确了经营体的场地面积为430平方米、装修价值为5,000元/每平方米，共计2,150,000元、年租金470,850元以及设备价值642,600元，总计3,263,450元。被上诉人也是在对上述资产价值进行确认后，才通过以转账支付和借款的方式向被上诉人支付了总计140万元的经营权转让对价，从而继受取得了该美容养生会所的经营权份额。合作经营协议书以及投资确认单系双方的真实意思表示，被上诉人也通过签名捺印的形式对上述事实进行了书面确认。一审法院认定上诉人未按照合作经营协议约定真实出资错误。2．一审法院认定双方之间的合作经营协议于2016年8月31日解除错误。上诉人与被上诉人于2016年5月27日签订的合作经营协议中第11条第7款明确约定了合作经营期限为五年，从2016年5月1日生效至2021年4月30日止；第9条第2款约定了除不可抗力外，合同期内双方均不得以任何理由提出终止合作；第5条约定了被上诉人负有美容养生会所的经营管理义务。在协议没有约定解除权、双方也未就解除合作经营协议达成一致的情况下，一审法院以上诉人未按照协议缴纳出资，未按照协议约定将合作经营账目及现金账户交由双方协商确定的专门部门、专人保管导致合同目的无法实现为由认定双方之间的合作经营协议于2016年8月31日解除错误。3．一审法院认定上诉人应当向被上诉人返还457,220元出资款错误。首先被上诉人通过转账以及向上诉人借款的形式支付给上诉人的140万元系被上诉人取得美容养生会所经营权份额的对价。该交易行为系双方真实意思表示，且不违反法律规定，在被上诉人取得相应经营权份额后该交易行为已经完成。其次在双方签订投资确认单中，被上诉人已经对于上诉人完成投资形成资产的价值进行了确认。4．一审法院认定上诉人欠付被上诉人货款164,376.16元（调货126,385元＋采买货品37,991.16元)错误。首先被上诉人在擅自违反合作经营协议约定不履行经营管理义务后,其所称南湖调货的货品至今全部在会所放置,其从未向上诉人主张要求退还货品,而非一审法院认定合作协议解除后上诉人未退还货品。其次,被上诉人在取得美容养生会所经营权份额后和上诉人系合伙关系;即使支付该笔费用也应当由合伙经营体即美容养生会所支付,而非由上诉人支付;且一审法院以双方在合作期间购买的1,950元的健康监测仪和6,000元的熏蒸舱并未实际使用为由,要求上诉人应当将该笔费用退还给被上诉人无任何事实以及法律依据。二、一审法院适用法律错误本案中不存在“当事人一方迟延履行债务或者有其他的违约行为致使不能实行合同目的”的情形,本案中导致合作经营协议无法正常履行的原因在于被上诉人违约中止履行协议书。综上,一审法院事实认定错误,使用法律错误,恳请二审法院查明事实、公正裁决,依法支持上诉人的上诉请求。   冯新梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1.本案因上诉人违反合作协议导致合同无法履行，且2016年8月31日之前被上诉人已经通过电话、微信等方式向上诉人提出解除合作协议的意思表示。被上诉人按照协议约定完成了140万元的出资，而上诉人没有按照约定履行出资义务，且违反约定，没有将会所注册成立。2016年8月31日被上诉人提出解除合作协议的意思表示后，上诉人在2017年3月才设立了乌鲁木齐市米东区欧普菲健康管理中心，该机构不是双方约定成立的，是上诉人的单方行为。2.原审法院判决上诉人退回被上诉人投资款有事实和法律依据。一审法院依法委托鉴定机构，对双方合作时间双方出资情况进行了审计，审计结果是上诉人没有任何出资造成协议无法继续履行，导致合同解除，其收取的被上诉人的投资款应当予以返还，上诉人在上诉状中提到的，一审判令其承担支付货物款项也正确，一审相关证据显示，上诉人确实收到了被上诉人从其他地方调过来的货品，且用于店里，协议解除后上诉人应该承担返还责任。   冯新梅向一审法院起诉请求：1．请求依法判令解除冯新梅与张裴梦萱2016年5月27日签订的《合作经营协议》；2．请求依法对“首府公馆疆山汇美容养生会所”的投入、支出及财产进行审计清算；3．请求依法判令张裴梦萱返还剩余款项及分取利润（以审计清算结果为准）；4．请求返还申请人交付给被申请人的货品187,036.7元及垫付工资14,394元，合计201,430.7元。   原审法院认定事实：2016年初，张裴梦萱从新疆俊发集团首府公馆项目部租赁了一楼spa经营场地，此场地的墙面、门窗、卫生间隔断、玻璃门等均已经装修好，双方未签订书面租赁合同。后张裴梦萱对墙面粘贴了壁纸、地面部分区域铺设了地毯等。   租赁前述场地后，2016年3月22日，张裴梦萱（甲方）与冯新梅（乙方）签订一份《合作经营协议书》，约定内容有：甲乙共同出资260万元，即甲方张裴梦萱实际出资156万元、乙方冯新梅实际出资104万元，共同经营首府公馆内“疆山会美容养生会馆”，张裴梦萱持股比例为60％、冯新梅持股比例为40％，公司经营所产生的利润，乙方持有10％的管理权，实际分红比例为50％，公司经营所产生的利润，原则上每年分配一次；合作经营体的账目及现金账户需由合作双方协商确认专门部门、专人保管、保证专款专用，不得挪用；本协议的相关内容只适用于“乌市首府公馆疆山会”，不涉及除此之外的甲乙两方持股经营的其他项目和门店；本协议自2016年3月22日生效，至2026年3月21日止。二人在2016年3月26日共同签署一份《投资确认单》，确认装修140万元、房租306,600元（3元／平方米×280平方米×365天）、设备642,600元，共计2,349,200元。   2016年5月27日，张裴梦萱与冯新梅又签订一份《合作经营协议书》，将投资总额追加至350万元，约定张裴梦萱应该出资210万元、冯新梅应该出资140万元，合同有效期为五年，合作期为2016年5月1日至2021年4月30日，追加资金过程中若未能等比追加，将根据实际情况重新核定实际持有股份，需签订新的协议，原来的合作协议在签订新协议后自动作废；任何一方都不得私自将公章、执照原件等代表公司利益的印鉴带出做除本单位业务正常需要外的他用。该协议其他约定内容与此前的协议内容一致，双方在3月26日形成的《首府公馆疆山会前期投资确认单》上将装修面积增加150平方米、装修金额增加750,000元、房租规格增加150平方米、房租金额增加164,250元，总投资金额增加914,250元。签订协议当日，冯新梅向张裴梦萱支付了出资款52万元，张裴梦萱据此出具一份收条，载明：“收到冯新梅通过银行转账支付的首府公馆疆山会入股资金两笔合计人民币伍拾贰万元整”。同一日，冯新梅及其合作伙伴林刚向张裴梦萱出具了一张88万《借条》，用于凑足冯新梅应该出资的140万元，但未实际收到借款，张裴梦萱陈述此款用于装修、租金及购买设备。   2016年5月至2016年8月31日期间，冯新梅从自己与合作人林刚的银行账户中支出了员工工资、采买经营材料的费用、及美容美体产品的费用。由于未见到张裴梦萱支出的账目，冯新梅要求查阅无果，即在2016年8月31日短信通知张裴梦萱退出合伙，此后，冯新梅不再参与经营、也未投入。   2017年3月张裴梦萱注册成立字号为“乌鲁木齐市米东区欧普菲健康管理中心”的个体工商户企业，地址位于乌鲁木齐市××区。“首府公馆疆山会美容养生会馆”（乌市首府公馆疆山会）至今未成立。   2017年6月12日，张裴梦萱向冯新梅发信息，内容有“哪天有空确定一下你方的投入？除了52万的现金，产品是多少钱的？列个单子我们核对一下，该给你们的给你们，如果你没有回复，那么我们就自行处理了”。冯新梅据此回复了张裴梦萱一份电子版的《首府公馆物品购买支付清单》，记载其购买物品支出187,036.7元（包含与合作项目无关的应由张裴梦萱自付的游泳馆用品1,425元），及5、6、7三个月的员工工资共计48,736元。张裴梦萱回复称，“清单内容多少应该差不多，我还要落实一下，但是清单里你给的价格都是加过价的，我们合作之前我就给你们说得很清楚，产品不要给我们加价……”。此后，双方就合伙争议未能解决，冯新梅因此于2018年1月8日诉至原审法院，要求退还投资款，原审法院作出判决支出了其诉讼请求。张裴梦萱不服，上诉后，被本院发回重审。   本案发回重审后，经冯新梅申请，原审法院于2019年6月19日依法委托新疆华阳有限责任会计事务所对双方合伙经营的“首府公馆疆山会美容养生会所”2016年5月至2016年8月31日、2016年9月1日至委托日期间的投资、资金往来及账目进行审计，张裴梦萱陈述其装修款215万元、租金50万元都是现金支付，无票据，但经原审法院释明后，其提交了6张无人签字确认的装修清单、及两张现金收条（一张130万元、一张87万元）以证明其支出装修费。   经过审计，新疆华阳有限责任会计事务所出具审计报告，意见为：1、冯新梅、林刚共同投资会馆140万元、张裴梦萱未能提供有效投资证据，无法发表鉴定意见。2、“会馆”资金往来、流向及账目往来情况：（1）冯新梅、张裴梦萱均未提交相关收入证据，故我方无法发表鉴定意见。（2）2016年5月至2016年8月31日期间冯新梅和林刚支付会馆经营费用233,139.6元；2016年9月至今张裴梦萱支付会馆工资125,539.5元。在附件一中显示，2016年5月3日至2016年8月17日冯新梅用其本人及林刚的银行卡支出233,139.6元，其中包括给员工发放5月、6月、7月工资共计48,736元，2016年8月3日、2016年8月30日支付“从南湖调货”费用共计126,385元，剩余58,018.6元用于支付采买经营“会馆”所需的物品（包括固定资产类设备“健康检测仪”1,950元和“熏蒸舱”6,000元，其余为低值易耗品）。   经原审法院现场调查，查明双方合伙的“会馆”地面、墙面、吊顶及卫生间玻璃门等都由出租方装修完毕，不会产生高达215万元的装修款。出租方向原审法院提供了一份2016年5月30日张裴梦萱出具的《承诺书》及四份张裴梦萱缴纳租金的收据，其中《承诺书》记载，“本人张裴梦萱在××府，应于2016年4月支付伍拾万元整的租金和保证金（2016-2017），但因前期资金周转紧张，于贵公司协商分笔支付给贵公司”。四份《收据》显示，2016年7月28日交付租金15万元［出租方出具收据载明：租金（2016-2017），备注：尚欠50万-15万=35万］，2017年7月19日交纳租金179,214元［出租方出具收据载明：租金及保证金（2017-2018），备注：尚欠350000元-179214元=170786元）］，2018年6月12日交纳租金15万元［出租方出具收据载明：租金及保证金（2018-2019），备注：尚欠170786元-150000元=20786元）］，2018年9月26日交租金及保证金30,000元（出租方出具收据载明：租金及保证金，备注：欠款已结清）。   原审法院认为，本案主要争议焦点有以下三点：一、张裴梦萱是否按照合伙协议真实出资；二、双方之间的合伙协议何时解除；三、合作协议解除后，张裴梦萱是否应对冯新梅返还款项。一、关于张裴梦萱是否按照合伙协议真实出资的争议。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方于2016年5月27日签订的《合作经营协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定此协议合法有效，双方当事人均应按照合伙协议约定履行自己的出资义务。冯新梅已实际出资52万元的，剩余88万元出资款，是通过向张裴梦萱出具借条、由张裴梦萱代为支付的形式出资，但在庭审结束前，张裴梦萱既未提交其已经代冯新梅出资88万元的证据，也未提交其按照合作协议实际出资210万元的相关证据。其关于出资是通过装修及房租形式支付的抗辩理由，亦无有效证据予以印证，故原审法院认定，张裴梦萱未按照合作协议约定真实出资。二、关于双方之间的合伙协议何时解除的争议。当当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现的，另一方当事人可以解除合同。本案中，张裴梦萱未按照协议缴纳出资，也未按照协议约定将合作经营的账目及现金账户交由双方协商确认的专门部门、专人保管，冯新梅除投入出资款外，又额外支出购买经营所需物品及产品的费用，共计20余万元，张裴梦萱的违约行为使得合同目的不能实现，冯新梅享有法定的解除合作协议的权利，其于2016年8月31日发短信通知张裴梦萱解除合作协议，并在此后不再参与经营，是对实体权利的合法处分，因此，原审法院认定，双方合作协议于2016年8月31日解除。三、关于合作协议解除后，张裴梦萱是否应对冯新梅返还款项的争议。因双方合作协议已经提前解除，双方在合作经营的4个月期限内，未实际开展双方约定合作项目，没有收入，故原审法院认定，冯新梅除应支付双方合作经营期间2016年5月1日至8月31日期间的相关经营费用外，不应承担其他任何费用，张裴梦萱作为出资款的收款人及在原场地经营合作项目的个体工商户，继续使用合作经营期间采购的材料，应当返还冯新梅剩余出资款及购买材料的相关费用。原审法院调取的证据显示，张裴梦萱于2018年分批交清了2016年的房租及保证金共计50万元，因双方当事人均未提出保证金的数额，故本案认定，应按照双方确认的每平方米租金3元／天，租金共计470,850元（3元／平方米×430平方米×365天），冯新梅应承担的租金数额为62,780元（470,850元÷12个月×4个月×40％），应从冯新梅的出资款中予以扣减后，剩余出资款由张裴梦萱予以退还；冯新梅支出了合作经营期间的采买经营“会馆”所需物品的费用，因双方于2016年8月31日解除了合作协议，双方在合作期间购买的1,950元的“健康检测仪”和6,000元的“熏蒸舱”并未实际使用，故原审法院认定，张裴梦萱应当将此部分费用退还给冯新梅，据此，张裴梦萱应当承担的采买物品的款项为37,991.16元（50,068.6元×60％＋1,950元＋6,000元）；2016年8月3日、2016年8月30日，冯新梅从其自己经营的店面调货共计126,385元（35,414元＋90,971元），在解除合作协议后，张裴梦萱未退还此货品，也未支付货款，因此，张裴梦萱也应当支付此货款的对价。双方合作经验期间无利润，冯新梅要求分取利润无事实依据。审计报告显示，在合作经营期间，冯新梅支付了工资48,736元，按照双方的约定，张裴梦萱应当承担60％即29,241.6元，现冯新梅仅要求其承担14,394元，是对自己实体权利的合法处分，原审法院予以确认。   原审法院判决：一、确认冯新梅与张裴梦萱于2016年5月27日签订的《合作经营协议书》于2016年8月31日解除；二、张裴梦萱支付冯新梅剩余出资款457,220元（520,000元-62,780元）；三、张裴梦萱支付冯新梅货品款164,376.16元（调货126,385元＋采买货品37,991.16元）；四、张裴梦萱支付冯新梅垫付工资14,394元；五、驳回冯新梅要求分配利润的诉讼请求。   本院二审期间，当事人均未提交新证据，对当事人二审争议的其他事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，本案的争议焦点一为张裴梦萱所述的装修款能否认定。张裴梦萱陈述其215万元的装修款系现金支付，无票据，在原审法院释明后，其提交了6张无人签字确认的装修清单、及两张现金收条（一张130万元、一张87万元）为证，因网上转账、微信等支付方式已广泛使用，即使采用现金支付，如此大额支出，亦应附装修合同等加以佐证，现张裴梦萱仅提交收条，且经原审法院现场调查，查明租赁的“会馆”地面、墙面、吊顶及卫生间玻璃门等都由出租方装修完毕，不会产生高达215万元的装修款，故张裴梦萱应承担举证不能的不利后果。其该项上诉理由不能成立，本院不予采信。   本案的争议焦点二为冯新梅对双方之间的合伙协议是否可以解除。根据合伙协议，冯新梅需投资140万元，张裴梦萱需投资210万元，冯新梅已实际出资52万元，剩余88万元出资款，是通过向张裴梦萱出具借条、由张裴梦萱代为支付的形式出资，张裴梦萱称其出资210万元系通过装修及房租形式支付，前述215万元的装修款无有效证据予以印证，故原审法院认定张裴梦萱未按照合作协议约定真实出资并无不当。在张裴梦萱无真实出资的情形下，双方合伙难以持续，合同目的无法实现，故冯新梅可以要求解除合同，其于2016年8月31日发短信通知张裴梦萱解除合作协议，并在此后不再参与经营，双方在此后也就退款事宜协商过，故可以认定此时合伙解除。张裴梦萱上诉称合伙解除时间错误的理由不能成立，本院不予采信。   本案的争议焦点三为张裴梦萱是否应返还冯新梅款项。因双方合作协议已经提前解除，双方在合作经营的4个月期限内，未实际开展双方约定合作项目，没有收入，原审法院认定冯新梅除应支付双方合作经营期间2016年5月1日至8月31日期间的相关经营费用外，不应承担其他任何费用并无不当，张裴梦萱作为出资款的收款人及在原场地经营合作项目的个体工商户，继续使用合作经营期间采购的材料，应当返还冯新梅剩余出资款及购买材料的相关费用。原审法院认定冯新梅应承担租金62,780元从冯新梅的出资款中予以扣减后，剩余出资款由张裴梦萱予以退还并无不当；双方在合作期间购买的1,950元的“健康检测仪”和6,000元的“熏蒸舱”系由冯新梅支出，并未实际使用，且由张裴梦萱注册的个体工商户承接，故张裴梦萱应当将此部分费用退还给冯新梅并无不当。冯新梅从其自己经营的店面调货共计126,385元（35,414元＋90,971元），在解除合作协议后，张裴梦萱未退还此货品，也未支付货款，一审法院认定张裴梦萱应当支付此货款的对价并无不当。张裴梦萱的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。   综上所述，张裴梦萱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10,159.90元（张裴梦萱已交），由张裴梦萱负担。   本判决为终审判决。   审判长  崔     晓       东   审判员  王     朋     坤   审判员  陆              洋   二 〇 二 〇 年 七 月 八 日   书记员  娜吾芭尔尼加提