辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1108号上诉人（原审被告）：中国十五冶金建设集团有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路700号。法定代表人：喻振贤，总经理。委托诉讼代理人：尹丹，女，1982年8月10日出生，汉族，该公司职员，住址吉林省昌邑区。委托诉讼代理人：王世柱，北京商顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄石市黄建安装有限公司，住所地湖北省黄石天津路28号。法定代表人：徐涛，董事长。委托诉讼代理人：饶继斌，湖北群力律师事务所律师。上诉人中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称“冶建公司”）因与被上诉人黄石市黄建安装有限公司（以下简称“黄建公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服龙城区人民法院（2019）辽1303民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人冶建公司的委托诉讼代理人尹丹、王世柱，被上诉人黄建公司的委托诉讼代理人饶继斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冶建公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求，并由被上诉人负担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1．原审对分包工程价款的认定违背分包合同约定原意。涉案分包合同第二条第二项第三款明确约定，对分包工程量按本款约定比例计算，分包工程竣工后双方办理竣工结算，结算值方为上诉人最终付款依据。因竣工结算仍处于办理过程中，故即使按照被上诉人实际施工进度值直接认定，分包工程价款也应为5,875,705元，该数值才是上诉人最终付款依据。而原审法院直接以上诉人与业主之间结算价为基数,按分包合同约定的工程量取值比例认定分包工程价款，该认定违背了分包合同约定的原意，是错误的，应予纠正。2．原审判决上诉人一次性付清全部工程尾款违背了分包合同约定。分包合同约定的付款条件为双方办理完竣工结算、上诉人收到业主同期工程款、分包工程质保期届满，被上诉人也认可明知。在双方并未办理完分包工程竣工结算，也不能认定上诉人已足额收到业主同期质保金的情况下，原审直接判决上诉人一次性给付剩余工程款，违背了分包合同约定。同时，原审认定的业主“已支付质保金”和“本次支付质保金”数额分别大于质保金总额，合计数就更大于质保金总额，也缺乏事实依据，更不合常理。3．原审认定上诉人应付逾期利息没有事实依据。根据分包合同约定的付款条件，上诉人并不存在逾期付款的违约行为，因此也不应负担逾期利息。冶建公司在本院审理中补充上诉意见称，第一，黄建公司资质不合格，从查询的结果来看，2008年到2011年，黄建公司是二级的建造师建筑业资质，不符合本案的施工的资质要求；第二，分包合同没有按照总发包合同的要求，没有经过发包方的同意，按照合同约定无效；第三，上诉人向二审法院提交相关申请，要求被上诉人提交自己保管的黄保军的劳动合同和社保材料，证明本案没有存在挂靠的问题。本案对计量、计价存在约定不明，在这种情况下应当按照分包合同的约定进行工程鉴定；第四，一审没有按照相关的司法解释规定，遗漏了发包人这一必要诉讼当事人程序违法。黄建公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，正确分配了举证责任，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人二审提出新的上诉理由，不应当纳入审理范畴。黄建公司向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告给付工程款3,327,610.85元，并承担逾期付款利息（自2016年8月5日起至清偿之日止以本金3,327,610.85元为基数按照年利率6%计算）；2.诉讼费由被告承担。在一审案件审理过程中，原告变更诉讼请求为被告给付工程款2,984,411元及利息（自2016年8月5日起至清偿之日止按照年利率6%计算）。一审法院认定事实：2010年8月被告中国十五冶作为承包商与朝阳燕山湖发电有限公司作为业主签订《燕山湖发电厂2×600MW新建工程输煤系统建筑安装施工合同（4#标段）》，约定中国十五冶承包朝阳燕山湖发电有限公司发包的燕山湖发电厂2×600MW新建工程输煤系统建筑安装施工工程。2010年12月8日，中国十五冶作为承包人与黄建公司作为分包人签订《建设工程施工分包合同》，约定承包人将其承包的工程中管道机装及电气安装委托分包人施工，合同价款计算方式为总价包括管道机装按业主计量的87%计价、电气安装按业主计量的78%计价，合同价款包括为完成本项目所有工作内容所必须的人工费、材料费、机械费、机械设备进出场费用、安全和质量事故处理、各种规费和税费等；开工日期为2010年12月8日，以承包人批准的开工通知之日为准，竣工日期为2011年4月1日，以承包人颁发的竣工验收证书之日为准；承包人指定方拥军为项目经理，代表承包人处理现场的日常工作，分包人指定黄保军为项目经理，代表分包人处理现场的日常工作；工程量的计算方法是按业主确认工程量，在竣工验收前20天内，分包人自行完成整理工程验收报告和竣工资料；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，分包人向承包人递交竣工结算报告和完整的结算资料，双方按照协议书约定的进行工程竣工结算，如对上述核实后的结算值有异议，分包人应在收到结算确认书7日内提交书面结算回复单，承包人在收到回复单7日内，双方未能就结算值达成一致时，分包人应在7日内对争议部分申请复核鉴定（鉴定机构由双方协商决定），该复核鉴定值为最终结算值；如在规定的时间内未提出或未申请复核鉴定的，则视为认可该结算值；财务结算在最终结算值确定后28天内，分包人应与承包人财务部门清理其财务账目，确定并签署最终应付款数额表，如分包人在上述时间内没有与承包人的财务部门签署最终应付款数额表，则以最终结算值确定后的第28天的付款余额为最终应付款数额，承包人在收到发包人同期工程款后28天内，向分包人支付到工程款的95%，剩余的5%工程款作为工程质量保修金，在保修期满收到发包人返回的保修金后15天内无息返回分包人；分包人用于本工程施工的水、电等费用根据分包人结算值1%进行分摊收取，在当期工程进度款中扣除；合同还约定了违约责任、材料供应等内容。此后，原告开始施工并由被告给付部分工程款。2019年8月31日双方形成的外部往来核对表（应付款项）载明中国十五冶已累计给付黄建公司工程款5,417,450.81元。原告对已付款项数额无异议。一审法院另查明，2014年1月23日，业主朝阳燕山湖发电有限公司给中国十五冶出具工程质保金返还验收证明及扣款明细，验收证明载明合同名称为输煤系统建筑安装施工合同，施工单位为中国十五冶，合同价款10,406.5468万元，结算价款（审计定案）11,839.561808万元，质保金总额为520.32734万元，已支付质保金196.274274万元，本次支付质保金324.053066万元，生产技术部意见为扣款41万元，具体扣款项附后，扣款冲抵修理费。扣款明细中载明：“……4、厂外输煤1段无动力除尘电源未接引，无动力除尘设备无法远行，扣款0.5万元。7、输煤PLC控制柜电缆封堵不规范，扣款0.5万元。8、输煤电缆标志牌不准确，屏蔽线接线不规范，扣款0.5万元。9、基建遗留缺陷共计298条，扣除设计原因及厂家设备原因缺陷85条，共计213条。十五冶离场前共计处理25条，其中188条未处理，按每条400元扣款，扣款7.5万元。10、2012年6月29日，2号机组汽机0m东门处高压电线主通道着火，此电缆为10KV共用B段至10KV输煤B段电源电缆，由十五冶负责敷设，并制作电缆中间接头，经检查着火主要原因为十五冶在电缆接头制作程序及制作工艺上存在问题，高压电缆中间接头处与接头两侧的内外半导体及铜屏蔽层均未连接，另外电缆中间接头两侧并未采用高压的聚氯乙烯护套缩封，而是采用普通的低压电缆绝缘胶带绕包。本次事故对十五冶扣款15万元。”原告对上述涉及其施工的第4项、7项、8项、9项（扣款7.5万元中涉及设备方面扣款3.6万元）、10项中所涉扣款合计20.1万元予以认可并同意在其主张的工程款中扣除。一审法院还查明，2014年1月20日，北京中建华投资顾问所有限公司作为第三方受中国电力投资集团公司委托，对朝阳燕山湖发电有限公司负责建设的燕山湖发电厂2×600MW新建工程进行跟踪审计，对#4标段建筑安装工程的竣工结算进行审核，并出具《朝阳燕山湖2×600MW新建工程第七阶段工程结算审核报告》，报告中载明燕山湖发电厂2×600MW新建工程在2009年8月20日成功举行了开工仪式，两台机组分别于2011年12月13日、2012年3月21日投产运行。合同中补充说明，根据中电投东北电力有限公司工程管理部确认的《关于十五冶公司结算事宜》的会议纪要（2013年6月25日），对工程结算中的安装项目人工费每工日增调15.2元，增加竣工结算1,835,514.04元。其中基本建设工程结算审核明细表中标明，输煤系统管道机装结算合计3,118,833元，电气系统结算合计5,826,507.4元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告辩称管道机装、电气安装计算的根据是业主计量的工程量，并非价款，但根据双方提交的分包合同约定“合同价款计算总价包括管道机装按业主计量的87%计价、电气安装按业主计量的78%计价”，可认定应按照业主计价为基数计算相应价款而非指工程量；被告辩称分包工程没有结算完毕，只能按照进度值累计数额即5,875,705元作为给付原告价款的基数且应扣除质保金，但根据被告提交的工程质保金返还验收证明及扣款明细已经对案涉工程的结算价款和质保金等予以确认，因此在被告无其他证据证实抗辩理由的情况下应认定被告与业主已经结算并就相应质量问题予以确认的事实，故原告依据双方签订的分包合同主张被告给付相应工程款和质保金应予支持。关于被告给付工程款数额问题，根据原告提交的《朝阳燕山湖2×600MW新建工程第七阶段工程结算审核报告》，业主与被告结算审核输煤系统（管道机装）计3,118,833元，电气系统计5,826,507.4元，因此输煤系统（管道机装）按业主计量的87%计价为2,713,384元，电气系统按业主计量的78%计价为4,544,675元，上述合计7,258,059元。对于原告主张审核报告中涉及人工费增调增加的竣工结算1,835,514.04元，被告辩称该增调部分系业主给予被告的补偿，原告不应参与分配，但被告并未提交足够证据证实其抗辩理由，因此原告主张将上述增调人工费统一按照78%计价1,431,700.95元，该院予以支持。在审理过程中原告自认其承担水电费86,897.6元，且对于因工程质量存在扣款201,000元予以认可，扣除上述两项款项以及被告已付款项5,417,450.81元后，被告应给付原告工程款2,984,411.54元，故该院对原告主张的工程款2,984,411元予以确认。对于原告主张的利息，根据审核报告载明燕山湖发电厂2×600MW新建工程的两台机组分别于2011年12月13日、2012年3月21日投产运行，因此应当认定案涉工程已实际交付，故原告主张自2016年8月5日起计付利息应予支持，该院确认其主张的利息应分别自2016年8月5日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月21日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告自愿撤回对分包合同外工程量对应工程款的诉请系其对诉讼权利的处分，该院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告中国十五冶金建设集团有限公司于该判决生效之日起七日内给付原告黄石市黄建安装有限公司工程款2,984,411元；二、被告中国十五冶金建设集团有限公司于该判决生效之日起七日内给付原告黄石市黄建安装有限公司以2,984,411元为基数分别自2016年8月5日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月21日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,421元，减半收取计16,710.5元，由被告中国十五冶金建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新据，本院对一审查明认定的事实予以确认。关于上诉人冶建公司二审提出的要求被上诉人黄建公司提交黄保军与黄建公司之间的签订劳动合同及黄保军缴纳社保证明的申请，本院经审查认为与本案没有关联性，故不予支持。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人冶建公司辩称管道机装、电气安装计算的根据是业主计量的工程量，并非价款，但根据双方提交的分包合同约定“合同价款计算总价包括管道机装按业主计量的87%计价、电气安装按业主计量的78%计价”，可认定应按照业主计价为基数计算相应价款而非指工程量；冶建公司辩称分包工程没有结算完毕，只能按照进度值累计数额即5,875,705元作为给付黄建公司价款的基数且应扣除质保金，但根据冶建公司提交的工程质保金返还验收证明及扣款明细已经对案涉工程的结算价款和质保金等予以确认，因此在冶建公司无其他证据证实抗辩理由的情况下应认定冶建公司与业主已经结算并就相应质量问题予以确认的事实，故黄建公司依据双方签订的分包合同主张冶建公司给付相应工程款和质保金应予支持。关于冶建公司给付工程款数额问题，根据原告提交的《朝阳燕山湖2×600MW新建工程第七阶段工程结算审核报告》，业主与冶建公司结算审核输煤系统（管道机装）计3,118,833元，电气系统计5,826,507.4元，因此输煤系统（管道机装）按业主计量的87%计价为2,713,384元，电气系统按业主计量的78%计价为4,544,675元，上述合计7,258,059元。对于黄建公司主张审核报告中涉及人工费增调增加的竣工结算1,835,514.04元，冶建公司辩称该增调部分系业主给予冶建公司的补偿，黄建公司不应参与分配，但冶建公司并未提交足够证据证实其抗辩理由，因此黄建公司主张将上述增调人工费统一按照78%计价1,431,700.95元，本院予以支持。在审理过程中黄建公司自认其承担水电费86,897.6元，且对于因工程质量存在扣款201,000元予以认可，扣除上述两项款项以及冶建公司已付款项5,417,450.81元后，冶建公司应给付黄建公司工程款2,984,411.54元，故本院对黄建公司主张的工程款2,984,411元予以确认。对于黄建公司主张的利息，根据审核报告载明燕山湖发电厂2×600MW新建工程的两台机组分别于2011年12月13日、2012年3月21日投产运行，因此应当认定案涉工程已实际交付，故黄建公司主张自2016年8月5日起计付利息应予支持，本院确认其主张的利息应分别自2016年8月5日起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月21日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。黄建公司自愿撤回对分包合同外工程量对应工程款的诉请系其对诉讼权利的处分，本院予以确认。关于冶建公司提出的黄建公司是二级建造师建筑业资质，不符合本案的施工资质要求的上诉意见，本案冶建公司与黄建公司之间形成的为施工分包合同，工程项目为600MW新建工程输煤系统管道机装及电气安装工程，参照《建筑业企业资质等级标准》（建设部建建[2001]82号）二、专业承包企业资质等级标准18．机电设备安装工程专业承包企业资质等级标准的有关约定，“二级企业可承担投资额1500万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，10千伏及以下变配电站工程，非标准钢构件的制作、安装。”本案分包合同标的额未超过上述标准，黄建公司具有相应施工资质，对冶建公司这一上诉意见不予支持；关于冶建公司提出的本案分包合同没有按照总发包合同的要求经过发包方同意，合同约定无效的上诉意见，本案冶建公司与黄建公司之间的分包合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，且黄建公司具有相应施工资质，冶建公司作为分包合同的发包方，要求确认分包合同无效不应得到支持，对冶建公司的此点上诉意见不予支持；关于冶建公司提出的本案对计量、计价存在约定不明，应当按照分包合同的约定进行工程鉴定的上诉意见，与本院认定事实不符，本院不予支持；关于冶建公司提出的一审没有按照相关的司法解释规定，遗漏了发包人这一必要诉讼当事人的上诉意见，因黄建公司就分包合同的履行并未要求发包人承担责任，冶建公司此点上诉意见并无充分事实和法律依据，本院不予支持。综上，中国十五冶金建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,675元，由上诉人中国十五冶金建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  王海娇审判员  姜永涛二〇二〇年七月十三日书记员  张 多（法官助理代）