云南省曲靖市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云03民终1405号上诉人（原审原告）：邓越强，男，1977年6月4日生，汉族，初中文化，曲靖市沾益区人，个体户，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：高丁、李芬，云南千仞律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市沾益区广厦房地产开发有限公司。住所地：曲靖市沾益区龙华街道珠江源大道东侧云珠苑小区6幢。统一社会信用代码：9153032871948961X3。法定代表人：王白顺，公司总经理。委托诉讼代理人：李劲松，云南天志律师事务所律师。特别授权代理。上诉人邓越强因与被上诉人曲靖市沾益区广厦房地产开发有限公司(以下简称沾益广厦房地产公司）缔约过失责任纠纷一案，不服曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭于2020年6月4日公开开庭审理了本案，上诉人邓越强的委托诉讼代理人高丁、李芬及被上诉人沾益广厦房地产公司的委托诉讼代理人李劲松均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓越强上诉请求：二审法院依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，“审非所诉”。本案的案由是“缔约过失纠纷”，上诉人在一审诉状中认为：“在原、被告双方签订了《租赁合同》之时，被告故意隐瞒其土地规划未经主管部门批准的事实，虚报场地20%的使用权，严重违反诚实信用原则，导致原告的厂房因违章建筑被依法拆除，合同无法继续履行。”可见，上诉人诉请的损失赔偿是缔约过失责任，其依据是《民法通则》第六十一条第一款和《合同法》第四十二条的规定。因此，一审法院应当围绕该争议焦点，对被上诉人在签订合同时是否存在“违反法律规定”和“无权处分”进行审理和认定。但一审判决仅对双方合同的签订及履行的全部事实作了确认，却对本案关键事实，“土地规划未经主管部门批准”“虚报场地20%使用权”的事实，即：是否存在“违反法律规定”和“无权处分”的事实未作出明确认定。一审法院这种不知可否，有意回避主要事实的做法，客观上剥夺了上诉人的诉权，形成“审非所诉”，违反了民事诉讼基本原则。二、一审判决认定事实错误。1、被上诉人对其租赁物不具处分权，一审判决未作认定。从一审查明的事实完全可以看出，被上诉人的租赁物（土地）为：20%系小河底路公用通道及小区业主共有的公用道路。对该租赁土地，被上诉人是完全不具有处分权的。这一点，被上诉人“应当知道”，但被上诉人明知而仍然将其土地租赁给上诉人，是典型的“故意隐瞒”“虚假陈述”。2、一审判决对被上诉人违法使用土地的行为，不予认定和处理。一审中，上诉人多次明确提出：被上诉人违背国家法律、法规和《土地使用权出让合同》的规定，未经土地行政主管部门批准，将“商住土地”作为“经营用地”出租给上诉人搭建仓库，是违法行为，应属无效。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十一条：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，出租人应当依照规定办理登记”。《中华人民共和国土地管理法》第五十六条：“确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。”人民法院在审理涉及合同的民事案件，应先行和主动审查合同的合法性，确定合同效力。而一审判决对被上诉人的违法使用土地行为，不仅不予认定和处理，反而仅凭主观判断，错误认定“小强冷冻商行”的拆除责任在于上诉人。这种偷换概念的做法，其实质是有意回避合同的违法性。特别是一审判决强行主观判断，将出租土地的申请义务，错误认定给上诉人，将“小强冷冻商行”的拆除责任归于上诉人。3、被上诉人违反先合同义务证据充分，一审却不予认定。本案中，被上诉人作为租赁合同的出租方，首先就要具有对租赁物的处分权，其次其出租行为应具有合法性。这是被上诉人作为租赁合同的出租方，应当负有的法定先行义务。一审中，上诉人已举证证实：第一、被上诉人完全不具有对租赁物（土地）的处分权，而且明知仍然将其土地租赁给上诉人，是典型的“故意隐瞒”“虚假陈述”。第二、被上诉人将“商住土地”作为“经营用地”出租给上诉人搭建仓库，是违法行为，应属无效。第三、被上诉人违背国家法律、法规和《土地使用权出让合同》的规定，未经土地行政主管部门批准，应依法推定其具备“其他违背诚实信用原则的行为”情形。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的其他违背诚实信用原则的行为。”三、我方认为被上诉人具有缔约过失责任的理由是：1.对方将没有处分权的土地向我方明示具有处分权，属于虚假陈述；2.对方未办理土地报批的相关手续，属于故意隐瞒重要事实；3.对方在合同中对合同目的能够实现的承诺及保证10年不被拆迁，如有拆迁，房屋损失由对方承担，以及房屋建设必须按照规划要求实施，若出现纠纷由其负责处理，两个承诺足以使上诉人对被上诉人能够实现合同目的产生信赖而签订该租赁合同。四、我方认为双方签订的土地租赁合同为无效合同的理由是：1.该合同违反民法总则，是违反公序良俗的行为；2.被上诉人具有合同法第五十三条第二款的情形，违反国家法律、法规的强制性规定。被上诉人沾益广厦房地产公司答辩称，一、本案上诉人在2017年6月28日以租赁合同纠纷向沾益区人民法院提起诉讼，沾益区人民法院2017年作出了（2017）云0328民初1126号民事判决，之后上诉人不服一审判决又向曲靖市中级人民法院提起上诉，中级人民法院以（2018）云03民终1252号判决书对租赁合同纠纷作出了终审判决，之后上诉人又在2019年11月14日以缔约过失纠纷提起诉讼，本案迄今三年开庭审理，作出了三份判决书，所处理的争议事实就是土地租赁合同纠纷，不过是上诉人在去年11月14日改头换面，换了被上诉人，原来租赁合同纠纷的被告是被上诉人、九龙新苑项目开发部和沾益区城市综合执法局，就是更换了部分当事人，又变更了案由，对原终审判决已经确认的法律事实再次改头换面提起诉讼；对方就是要规避一案不再审，所以案由变了，实际上上诉人在两个貌似不同的案件中所提交的证据与原生效判决经质证确认的证据一致，没有新证据和新的事实，就是不同的理解方式，本案中上诉人一直认为土地的20%属于公共通道是否有租赁权的问题，原生效判决也确定了这一事实，沾益区城市综合执法局是执法单位，在生效判决中已明确，这是他们许可并出具了书面证明，上诉人所诉争的土地实际上是沾益区政府的一项行政行为，小河底农贸市场建立的根本原因是上诉人在原一审判决陈述的西河农贸市场因为城市建设规划需要搬迁，综合农贸市场是沾益区政府为了搬迁安置商户进行统一规划、统一建设、统一安排的，这条道路当时建设时是一条断头路，用来作为农贸市场刚好合适，涉及道路占用，上诉人已经提供了鸟瞰图，是给商户安置时候进行选择的，整个规划建设是沾益区的政府行为，被上诉人在政府号召下，许可同意用自己的土地参与政府工程，出租了自己的部分土地，一审中已经查明该土地的性质是商住用地，上诉人承租的五年内已经履行完毕合同。执法拆除以前，上诉人也把所有设备搬迁了，配合综合执法局的执法，双方在合同履行完毕后也没有进行协商续签，该合同已经终止了，已经终止的合同不存在赔偿问题。二、拆除是沾益区综合执法局的行政执法行为，原因是上诉人建盖房屋没有向住建局办理相关建设手续，如果办理了临时手续，拆迁过程中政府也会给相应的补偿安置，并非是土地租赁是否有效进行的处罚，上诉人接到五次拆除通知，都没有告知被上诉人，上诉人是认可拆除行为的合法性，并积极配合拆除行为，邓越强签订了土地租赁合同和商铺租赁合同，仅仅是留着一个空的房屋等待拆迁。三、上诉人认为的缔约过失，原来的生效判决已经认定了，土地是政府同意租赁的，上诉人在合同租赁的五年期内已经完全使用了该土地，没有受到任何打扰，合同已经履行完毕，上诉人在合同履行完毕以后才提起缔约过失是很荒唐的。上诉人的是违章建筑，拆除是否合法，上诉人应该起诉沾益区综合执法局，不应该起诉我们，上诉人的上诉理由不能成立，案件从合同的签订和实施履行完毕已经九年，诉讼就历经三年，上诉人是滥用司法资源，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。邓越强向一审法院起诉请求：一、请求判令解除原、被告2011年2月10日签订的《租赁合同》，审理中变更为2011年2月10日签订的《租赁合同》无效；二、请求判令被告赔偿原告经济损失911928.60元；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年2月10日，原告邓越强与被告沾益广厦房地产公司九龙新苑二期项目部签订了租赁合同，约定由沾益广厦房地产公司九龙新苑二期项目部提供九龙新苑二期2幢3-Ａ前面场地约700平方米给原告邓越强使用，租期5-10年，租金五年内不变，每年12万元，原告先交二年的租金24万元，另三年的租金在每年的2月1日前交清，五年后租金上浮在20%以内；原告邓越强所建房屋按九龙新苑项目部规划进行搭建，10年房屋被征收拆除，九龙新苑项目部承担所建房屋的损失。合同签订后，原告邓越强在租赁场地上建盖小强冷冻商行。2010年12月14日到2017年2月1日，原告邓越强支付给被告沾益广厦房地产公司九龙新苑二期项目部房屋租金600000元。2017年4月10日，原告邓越强委托曲靖珠源司法鉴定中心对小强冷冻商行价值进行评估。2017年8月16日，被告沾益广厦房地产公司申请重新鉴定，原、被告共同选定云南博信司法鉴定中心重新评估，评估房屋重置成本（建设成本）为668642.99元。2007年1月1日，沾益广厦房地产公司与沾益东风面条厂签订协议书，共同开发九龙新苑二期，沾益广厦房地产公司授权沾益东风面条厂的法定代表人付月东为九龙新苑二期的项目部经理。九龙新苑建设用地的使用权人为被告沾益广厦房地产公司，土地使用权面积27506平方米。沾益综合执法局负责占道经营的行政许可。2016年11月25日，沾益综合执法局向原告邓越强下达了城建监察强制执行拆除告知书，认定原告邓越强在沾益区违法建盖钢屋架临时房642.6平方米，限原告在五日内自行拆除。2017年4月24日11时15分，沾益综合执法局拆除了原告邓越强所建的小强冷冻商行，房屋建筑面积1285.20平方米。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”本案中，被告沾益广厦房地产公司与沾益东风面条厂合作开发九龙新苑二期，沾益广厦房地产公司授权九龙新苑二期项目部与原告邓越强签订租赁合同，应视为被告沾益广厦房地产公司与原告邓越强签订租赁合同，原告邓越强与被告沾益广厦房地产公司形成租赁合同法律关系。原、被告签订租赁合同的标的为642.6平方米的土地，其中80%的土地面积为被告沾益广厦房地产公司享有使用权，20%为小河底路公用通道。沾益综合执法局作为公用通道的主管部门，在2016年11月25日送达强制执行通知书给原告邓越强后，仍对小强冷冻商行占用公用通道的行为不持异议，视为对租赁合同效力的追认。原告邓越强建盖的小强冷冻商行被拆除是因为该商行属违法建筑，造成该商行被拆除的责任在原告邓越强，其应该在取得规划主管部门的批准后方可建盖。被告在订立合同过程中没有合同法第四十二条规定的情形，即没有假借订立合同，恶意进行磋商或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，也没有其他违背诚实信用原则的行为。综上所述，原告邓越强要求确认其与被告沾益广厦房地产公司签订的租赁合同无效，并要求被告沾益广厦房地产公司赔偿其损失的请求，没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第二百一十二条、第六十条及《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款之规定，判决：驳回原告邓越强的诉讼请求。案件受理费12919元，由原告邓越强负担。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。另查明，被上诉人沾益广厦房地产公司于2009年4月30日取得了原沾益县人民政府颁发的国有土地使用权证，土地用途为住宅和商业用地。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五项）：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”、第三百三十条：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”之规定，缔约过失责任的构成要件为：1、缔约过失责任发生在缔约过程中，即产生于要约生效，终止于合同生效，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下；如果合同已经有效成立后，合同的缔约过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任；2、必须有缔约过失行为的存在，有违反先合同义务或附随义务的行为，即缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为；3、必须有损失的存在；4、行为人主观上有过错，违反先合同义务或附随义务的一方必须主观上存在故意或过失；5、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。本案中，上诉人邓越强以缔约过失责任纠纷为由起诉被上诉人沾益广厦房地产公司，经审查，本案系由于上诉人邓越强与被上诉人沾益广厦房地产公司的租赁合同关系而产生，双方当事人之间的租赁合同已实际履行多年以后，因上诉人邓越强建盖的房屋（小强冷冻商行）被拆除才发生纠纷；关于该租赁合同纠纷一案，上诉人邓越强已于2017年向一审法院提起诉讼，要求被上诉人承担违约责任，赔偿因被上诉人违约导致其房屋被拆除而产生的经济损失，即上诉人邓越强在前诉案件中已经选择要求被上诉人沾益广厦房地产公司承担违约责任；本院已于2018年8月8日作出（2018）云03民终1252号民事判决，该判决系生效判决；首先，本案与前诉1252号案件的当事人基本相同，均主要为上诉人邓越强起诉要求被上诉人沾益广厦房地产公司承担赔偿责任；其次，本案与前诉1252号案件的诉讼标的相同，虽然两案案由不同，但实质上均系上诉人邓越强就其房屋（小强冷冻商行）被拆除而产生的经济损失要求被上诉人沾益广厦房地产公司进行赔偿；再次，上诉人邓越强在本案中的诉讼请求涵盖在前诉1252号案件的诉讼请求中；即上诉人邓越强在本案中起诉的诉讼请求实质上系否定前诉生效裁判结果，构成重复起诉。上诉人邓越强对本院作出的（2018）云03民终1252号民事判决不服，应依法申请再审，故一审法院受理本案系适用法律错误，处理不当，应依法裁定驳回上诉人邓越强的起诉，综上所述，上诉人邓越强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初2615号民事判决；二、驳回上诉人（一审原告）邓越强的起诉。一审案件受理费12919元，予以退还上诉人（一审原告）邓越强；二审案件受理费12919元，予以退还上诉人邓越强。本裁定为终审裁定。审判长  高体所审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二〇年七月七日书记员  叶雪玉