山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3347号上诉人（原审被告）：马冬梅，女，1968年11月8日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：李明政，山东同杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高振清,女,1936年11月11日出生,汉族,住蓬莱市。委托诉讼代理人：王晓，山东铭元律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵薇，女，1966年10月18日出生，汉族，住蓬莱市，系被上诉人高振清之女。原审被告：曲梓桐，女，1993年12月13日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：李明政，山东同杰律师事务所律师。上诉人马冬梅因与被上诉人高振清、原审被告曲梓桐排除妨害纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人马冬梅上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审在排除妨碍诉讼中直接认定被上诉人提交遗嘱的效力，未经赵乐勋所有的法定继承人和代位继承人确认或未有生效的法律文书作为依据，认定案件主要事实即遗嘱有效，诉争的本案赵乐勋的遗产归被上诉人所有，事实不清，证据不足；二、关于被上诉人在本案提交的遗嘱的效力问题。1、遗嘱人赵乐勋自2012年起便一直因病住院治疗，其精神状态、表达能力欠缺，被上诉人须提供遗嘱人在遗嘱时的影像资料及相关病例以证明遗嘱人具有独立表达本人的真实意思，具有完全民事行为能力的证据，否则应承担举证不能的不利后果。2、被上诉人提供的遗嘱为代书遗嘱，该遗嘱上赵乐勋的签名是否是本人所签，未有有效证据证实。被上诉人提供的遗嘱既不符合《继承法》规定的代书遗嘱的形式要件，又无充分证据明确为遗嘱人的真实意思表示，无法认定此代书遗嘱真实存在及有效性。被上诉人基于无效代书遗嘱提起诉讼，无事实依据。3、被上诉人提供的代书遗嘱的代书人为魏涛，与被上诉人的女婿为同村，见证人宋某、吴某与被上诉人的女婿在同一工作系统，三位代书遗嘱的见证人与本案被上诉人有利害关系，不符合继承法关于无利害关系见证人的身份要求，其见证的遗嘱不具有法律效力。被上诉人高振清答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告曲梓桐答辩称，同意上诉人的上诉请求和理由，被上诉人提供的依据不符合法律关于遗嘱的形式要件，属于无效遗嘱，应通过遗产继承纠纷诉讼来确定其主张的所有权。涉案房产现仍登记在赵乐勋名下，并未进行遗产分割处理，原审被告作为赵乐勋遗产利害关系人赵毅的继子女，根据继承法的规定，享有代为继承权，若遗嘱无效原审被告对涉案房产享有合法的代为继承的权利。请求法庭驳回被上诉人的诉讼请求。高振清向一审法院起诉请求：1、请求二被告排除妨碍、判令二被告立即搬离赵乐勋与原告位于东关住宅小区农行东10幢305的房产，腾出附属车库以及地下室。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：原告与赵乐勋系夫妻关系。马冬梅与原告之子赵毅系夫妻关系，曲梓桐系马冬梅女儿、赵毅继女。赵毅2016年去世，其父赵乐勋2018年去世。赵乐勋与原告高振清在蓬莱市关住宅小区，农行东10幢305共有住宅楼一处。2013年8月15日，赵乐勋、高振清、赵毅三方立字据一份，内容为：“蓬莱市关建小区，恒丰银行对面A楼西单元三楼东户住房一套，产权归赵乐勋、高振清所有，为了照顾儿子赵毅康复期往返医院看病及相互探望方便，将此房借给赵毅暂住，产权归属权不变。立字人：赵乐勋、高振清、赵毅。”字据中提到的“蓬莱市关建小区，恒丰银行对面A楼西单元三楼东户住房”即涉案房产：东关住宅小区农行东10幢305。原、被告均认可从2012年秋天开始，赵毅夫妇即搬来此房居住。2013年8月15日三方所立字据为搬来之后补签；2016年5月15日，赵乐勋立有遗嘱：“赵乐勋、高振清夫妻俩人，均八十余岁，健康情况欠佳，今后能否不生大病，健康自理，很难预料，为此两老人名下所有财产为养老、医疗资金的保障，如赵乐勋先走，愿将自己那份财产交给老伴高振清，由她全权安排。最后余额（余款）由老伴高振清决定如何处理。特立此文为据。立字人：赵乐勋。代笔人：魏涛。见证人：吴某、宋某。2016年5月15日”。原告陈述在2019年7、8月份曾找过被告马冬梅的兄弟，给他看过三方所立字据，让二被告搬离，马冬梅认可其弟跟她说过原告去找他一事。赵毅去世后，二被告一直在该房内居住至今。一审法院认为，《中华人民共和国继承法》第十六条规定，“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定，“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”本案中，赵乐勋生前遗嘱“将自己那份财产交给老伴高振清，由她全权安排。最后余款由老伴高振清决定如何处理。”该遗嘱是赵乐勋对自己财产权利的处分。遗嘱由赵乐勋为立字人，魏涛为代笔人，吴某、宋某为见证人，日期2016年5月15日，以上人员均签字捺手印。吴某、宋某不属于法律不允许作为见证人的范围。该遗嘱符合继承法规定代书遗嘱的形式要件，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。马冬梅辩称赵乐勋曾口头答应涉案房产留给赵毅，并称证人和赵薇的丈夫是朋友，证人做假证，未提供证据证明，一审法院不予支持。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第六十四条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”第六十五条第二款规定：“国家依照法律保护私人的继承权及其他合法权益。”被告认可涉案房产证上名字为赵乐勋。2013年8月15日，赵乐勋、高振清、赵毅三方所立字据明确涉案房产是借给赵毅暂住，产权归属权不变。高振清依赵乐勋生前所立遗嘱取得该涉案房屋所有权，其权利依法应受法律保护。原、被告均认可从2012年秋天开始，赵毅夫妇即搬来此居住。被告对涉案房屋的使用权应在原告同意情况下行使，在被要求搬离后仍居住至今构成侵权。考虑被告实际情况,一审法院给予适当时间,确定二被告应在三十日内自行搬离该房屋。被告对其主张未提供证据证明,一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第六十四条、第六十五条第二款规定，一审法院于2020年3月30日判决:限被告马冬梅、曲梓桐于判决生效之日起三十日内，搬离东关住宅小区农行东10幢305房产，并腾空附属车库及地下室［蓬房权证登字第××号]。案件受理费100元减半收取50元,由被告马冬梅、曲梓桐负担。二审中，上诉人主张赵毅其他两个亲生子女也没有对涉案遗嘱进行确认，涉案遗嘱的真实性不应认定，并向本院提交蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初1360号民事调解书复印件一份予以证实，经质证，被上诉人对该民事调解书复印件的真实性没有异议，但主张该民事调解书与本案无关。被上诉人向本院提交赵乐勋2016年1月2日至1月17日、2016年5月28日至2016年6月8日以及2017年2月16日至2月26日的住院病例三份，证实赵乐勋自2016年至2017年的精神状态神智清醒，立遗嘱时能够清晰表达其真实意思。经质证，上诉人及原审被告对该三份病例真实性均无异议，但主张病例中记载的神智清醒是患者家属的口述，并不是医院的诊断结果。上诉人、被上诉人及原审被告再未能提供其他新证据。本院经审理查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，以及被上诉人的答辩理由，本案争议焦点为：被上诉人要求上诉人、原审被告从涉案房屋中迁出，并将涉案房产及附属设施交付给被上诉人，理由是否成立，法院应否予以支持。上诉人、被上诉人对涉案房屋属于被上诉人与赵乐勋的夫妻共同财产均无异议，本院依法予以确认，故被上诉人对涉案房屋享有一半份额，另一半份额在赵乐勋死后作为其遗产予以分割。《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”本案中，被上诉人主张其对涉案房屋享有完全所有权，须以其提交的赵乐勋所立遗嘱有效为前提，故一审法院对该遗嘱的效力作出审查和认定，并无不当。上诉人以该遗嘱是否有效应在继承纠纷中解决，不应在本案中予以认定，理由不当，本院不予采纳。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”赵乐勋生前订立遗嘱，在其死后其对涉案房屋享有的产权由其妻子即本案被上诉人继承。本院认为，该遗嘱由案外人魏涛代书，吴某、宋某在场见证，且遗嘱注明日期并由上述人员签名捺印，已符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，遗嘱内容未违反法律的禁止性规定。上诉人对此虽不认可，主张遗嘱并非赵乐勋真实意思表示，但其并未提供充分证据予以证实，本院对上诉人该主张依法不予采信。上诉人以魏涛、宋某、吴某均与被上诉人有利害关系，不符合遗嘱代书人、见证人的主体资格为由主张该遗嘱无效，证据不足，本院对此亦不采纳。一审法院认定该遗嘱合法有效，并据此认定赵乐勋对涉案房屋享有份额由被上诉人继承正确，应予维持。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”根据赵乐勋、高振清、赵毅三方2013年8月15日所立字据可知，涉案房产是借给赵毅暂住，产权归属不变。现被上诉人作为涉案房屋所有权人，要求上诉人、原审被告从涉案房屋中搬离，并腾出房屋附属的车库及地下室，理由成立，于法有据，本院依法予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人马冬梅负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  曹红岩审判员  殷连泽二〇二〇年七月二十三日书记员  王 玥