辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再113号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：大连天宝绿色食品股份有限公司。住所地：辽宁省大连市金州区拥政街道三里村624号。法定代表人：黄作庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛超，辽宁壹品律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：潮州市潮安区中北印务有限公司。住所地：潮州市潮安区庵埠镇砚前村砚沟路七号。法定代表人：杨启辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：宁云峰，辽宁裕景律师事务所律师。申诉人大连天宝绿色食品股份有限公司（以下简称天宝公司）与被申诉人潮州市潮安区中北印务有限公司（以下简称中北公司）定作合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2017年5月10日作出（2016）辽0213民初3604号民事判决。天宝公司不服，上诉至本院。本院于2017年10月16日作出（2017）辽02民终6547号民事判决。天宝公司不服，向大连市人民检察院申请监督。大连市人民检察院提请辽宁省人民检察院抗诉。辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2019]21000000098号民事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2019年11月25日作出（2019）辽民抗96号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员车延巍、葛润泽出庭。申诉人天宝公司的委托诉讼代理人薛超、被申诉人中北公司的委托诉讼代理人宁云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，大连市中级人民法院(2017)辽02民终6547号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：二审依据中北公司自行增加的订货量和进货单，判决天宝公司承担“冰吧苏打冰”10吨订购货物并给付增加的货款及利息系认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。经查，2012年4月20日天宝公司给中北公司下达422号订单，订购冰淇淋包装膜系列产品，送货日期要求中北公司“2012-5-1日做好。(送货听通知。不要擅自先送。)”。其中“冰吧苏打冰”是4吨。中北公司主张“冰吧苏打冰”的数量为10吨,其主要的证据：一是中北公司的“送货清单”，即：2012年5月3日,中北公司发货至其租赁的金州仓库1798.9公斤；2012年5月21日,中北公司发货至其租赁的金州仓库2046.2公斤；2012年5月22日,中北公司发货至其租赁的金州仓库2786.5公斤；2012年5月23日,中北公司发货至其租赁的金州仓库1686.8公斤；还有一份是2012年6月6日,中北公司发货给天宝公司1180.8公斤,每公斤29.5元，价值34833.6元(已经法院判决为422号订单“冰吧苏打冰”数量,货款已结清)。二是中北公司422订单中有手写“冰吧苏打冰4T+6”的字样及中北公司相关人员的手写记录：“韩总与天宝高总沟通后,在单品后面‘+’量部分,可正常一同安排生产…”,中北公司人员季艳丽在订单右下方注明：“请安排生产”。以上两份证据均系中北公司单方提供,增加的内容均系中北公司人员所写。根据谁主张谁举证的原则,中北公司主张增加原订单数量,应完成举证责任,不应要求天宝公司对其没有追加订购“冰吧苏打冰”一事进行证明,错误的分配举证责任,属于适用法律错误。按照天宝公司与中北公司双方交易惯例,天宝公司增加订单数量均应及时发出正式订单,中北公司才能生产并发货,在没有天宝公司认可并发出正式订单的情况下,仅依据中北公司相关人员记录增加订单数量并单方面决定发货,其超出订单4吨的货物不应由天宝公司承担责任。即4000公斤-1180.8公斤(已付货款)=2819.2公斤由天宝公司承担交付货款的义务。综上所述提起抗诉。天宝公司称，请求撤销大连市中级人民法院（2017）辽02民终6547号民事判决，依法改判天宝公司不承担超出4吨订单量货物的货款。事实和理由：1、原审判决认定天宝公司给中北公司下达订单，订购“冰吧苏打冰”，数量为10吨，与事实严重不符，实际数量为4吨。2、中北公司主张“冰吧苏打冰”的数量与订单中载明的不一致，原审法院应当根据谁主张谁举证的原则，要求中北公司提供天宝公司曾作出追加订购意思表示的证据，原审法院举证责任分配错误，适用法律错误。3、因订单中载明的“冰吧苏打冰”的数量为4吨，因此中北公司多出订单部分的产品不应当由天宝公司承担付款责任。中北公司辩称，不同意申诉人的申诉请求，同意原审判决。422号订单上不只有单纯的“冰吧苏打冰”的数量增加，还有其他的增加。比如有一个水果软糖，原来订单中是5吨，后双方协商对其中的菠萝口味和草莓口味订单进行增加，双方变更了原订单，后来也是按照双方变更的订单进行送货，这说明双方有协商一致变更订单的习惯，同理“冰吧苏打冰”也是这种情况。中北公司向一审法院起诉请求：请求判令天宝公司立即支付所欠货款624095.18元并继续履行合同义务将存放于中北公司租赁仓库的定做物品提走；天宝公司自起诉之日起至判决确定的给付之日止向中北公司支付拖欠货款的利息（利率按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算）；诉讼费用由天宝公司负担。一审法院认定事实：中北公司、天宝公司有多年业务往来，天宝公司以向中北公司发传真下订单的方式，从中北公司处购买食品包装袋等材料，中北公司按照天宝公司订单要求进行生产，并按天宝公司要求送货至其指定地点。2012年4月5日天宝公司给中北公司下达410号订单，订购大批量冰淇淋包装膜系列产品，送货日期要求中北公司“按序号尽快安排生产，全按照最后一次订稿制作，做好即送”。其中“圣蒂欧罗”1吨、“浓情花生”1吨、“柠檬U派”1吨；2012年5月8日，中北公司将“柠檬U派”包装膜送货至天宝公司202.03公斤，发货至中北公司租赁的仓库404.07公斤，每公斤31元，价值18789.10元。2012年5月9日，中北公司将“柠檬U派”包装膜发货至中北公司租赁的仓库568.2公斤，每公斤31元，价值17614.20元。2012年5月9日，中北公司将“浓情花生”包装膜发货至中北公司租赁的仓库1200.5公斤，每公斤31元，价值37215.50元。2012年5月13日，中北公司将“圣蒂欧罗”包装膜发货至中北公司租赁的仓库1221.4公斤，每公斤29.5元，价值36031．30元。2012年4月20日天宝公司给中北公司下达422号订单，订购大批量冰淇淋包装膜系列产品，送货日期要求中北公司“2012-5-1日做好。（送货听通知。不要擅自先送。）”。其中“圣蒂欧罗”2吨、“浓情花生”3吨、“冰吧苏打冰”10吨。2012年5月3日，中北公司将“冰吧苏打冰”包装膜发货至中北公司租赁的仓库1798.9公斤，每公斤29.5元，价值53067.55元。2012年5月12日，中北公司将“浓情花生”包装膜发货至中北公司租赁的仓库2010．7公斤，每公斤31元，价值62331.70元。2012年5月13日，中北公司将“圣蒂欧罗”包装膜送货至天宝公司218.12公斤，发货至中北公司租赁的仓库1783.28公斤，每公斤29.5元，价值52606.76元。2012年5月21日，中北公司将“冰吧苏打冰”包装膜发货至中北公司租赁的仓库2046.2公斤，每公斤29.5元，价值60362.90元。2012年5月22日，中北公司将“冰吧苏打冰”包装膜发货至中北公司租赁的仓库2786.5公斤，每公斤29.50元，价值82201.75元。2012年5月23日，中北公司将“冰吧苏打冰”包装膜发货至中北公司租赁的仓库1686．8公斤，每公斤29.50元，价值49760.60元。2012年5月15日天宝公司给中北公司下达438号订单，订购大批量冰淇淋包装膜系列产品，送货日期要求中北公司“尽快做好，送货按通知送”。其中“红酒雪梨”5吨。2012年5月30日，中北公司将“红酒雪梨”包装膜发货至中北公司租赁的仓库2044.4公斤，每公斤29.5元，价值60309.80元。2012年5月31日，中北公司将“红酒雪梨”包装膜发货至中北公司租赁的仓库940.1公斤，每公斤29.50元，价值27732.95元。2012年6月1日，中北公司将“红酒雪梨”包装膜发货至中北公司租赁的仓库2452公斤，每公斤29.5元，价值72334元。上述货物天宝公司至今未要求中北公司送货，相应货款亦至今未付，中北公司遂于2016年7月29日向法院递交起诉状。另查明，2015年11月20日，中北公司向天宝公司发函要求天宝公司提走上述定作货物并支付货款，经广东省潮安县公证处予以公证；2015年12月1日中北公司与李军续签《仓库租赁合同》，中北公司提供照片显示有大量货品存放在该仓库。根据天宝公司答辩意见，一审法院调取（2015）金民初字第02809号案件卷宗，卷宗证据显示：2012年6月6日，天宝公司收到“冰吧苏打冰”包装膜1180.8公斤，每公斤29.5元，价值34833.6元。该笔货物为422号订单中“冰吧苏打冰”的一部分，货物已经交付，货款经一审法院（2015）金民初字第02809号民事判决书确认，天宝公司已经结清。一审法院判决：一、天宝公司于本判决生效后十日内将存放于中北公司租赁仓库里的定作物品按照订单上的订货数量提走；二、天宝公司于本判决生效后十日内立即给付中北公司欠款592695.33元及利息；三、驳回中北公司的其他诉讼请求。天宝公司不服一审判决，上诉请求：天宝公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回中北公司一审的诉讼请求或发回重审。本院二审认定事实：对一审判决查明的事实，本院二审予以确认。本院二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中北公司已依照天宝公司的要求制作包装膜，天宝公司无据证明包装膜质量存在问题，应当及时收取定作物并支付报酬。现天宝公司上诉主张本案与大连市金州区人民法院（2015）金民初字第02809号民事判决系同一事实，构成重复诉讼，但根据已查明的事实可知，（2015）金民初字第02809号民事案件的诉讼标的是针对已经交付的包装膜产生的货款，而本案系针对已经加工定做尚未交付的包装膜产生的货款，两案诉讼标的并不相同，本案不构成重复诉讼，天宝公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于天宝公司上诉主张的入库单没有其人员签字一节，因案涉入库单系中北公司生产后从工厂运至其租赁的金州仓库的入库单，并非交接给天宝公司，故该入库单无天宝公司的人员签字符合常理。中北公司一审时已提交充分证据证明其通知天宝公司履行合同且因天宝公司迟迟未要求交付货物致中北公司实际租用金州仓库存放案涉包装膜的事实，一审判决对此事实予以认定并无不当。天宝公司主张中北公司生产的包装膜质量不合格，但其未能提供相应证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。天宝公司上诉主张的相关货品及数量订单与实际不符，因未提供相应证据予以证明，亦应承担举证不能的不利后果。虽天宝公司主张其在2012年4月5日的订单明确规定“做好即送”，但其在2012年4月20日的订单中明确记载：“（送货听通知！不要擅自先送）”，足以印证中北公司因未接到天宝公司要求送货的通知而产生租赁费用责任在天宝公司而非中北公司，故一审判决天宝公司将存放于中北公司租赁仓库的定作物品按照订单上的订货数量提走并支付相应货款并无不当，本院予以维持。综上所述，天宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：被申诉人中北公司提交如下证据：1、422订单的部分送货清单；2、未经涂改的422订单；3、天宝公司198号订单；4、2012年天宝公司422号订单“冰吧苏打冰”订单欠款明细，以上证据共同拟证实天宝公司与中北公司之间曾经存在双方协商一致变更订单的情形，用于佐证本案“冰吧苏打冰”也存在订单变更的情形。天宝公司对上述证据的真实性没有异议，对关联性有异议。对此，本院认为，上述证据系证明双方订单其他商品或其他订单存在协商一致变更的情形，与本案争议的“冰吧苏打冰”没有关联性，本院不予采信。本院再审经审理查明，2012年4月20日天宝公司给中北公司下达422号订单，订购大批量冰淇淋包装膜系列产品。其中“冰吧苏打冰”打印为4T，后面手写添加“+6”，中北公司相关人员手写“韩总与天宝高总沟通后，在单品后面+量部分，可正常一同安排生产”，中北公司人员季艳丽在订单右下方注明“请安排生产。”另，该订单中“浓情花生”的订单数量为2吨。本院二审判决查明的其他事实属实，本院再审予以确认。本院再审认为，本案争议焦点为天宝公司与中北公司协定的422号订单中，“冰吧苏打冰”的订购数量应为多少。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方均认可双方的交易习惯为：天宝公司以向中北公司发传真下订单的方式，与中北公司进行交易。中北公司提交的案涉422号订单中，“冰吧苏打冰”的数量记载为“4T+6”，其中“4T”为机器打印字体，双方对该4吨订单没有异议；“+6”为手写添加，中北公司主张系与天宝公司协商后由其工作人员手写内容，即双方协商一致将“冰吧苏打冰”的订货数量增加6吨，共计10吨，天宝公司对此不予认可，因此中北公司对于其主张应当承担举证责任。因该订单上的手写内容均是中北公司工作人员单方书写，没有天宝公司的盖章确认，中北公司亦自认没有能够证实双方协商增加6吨订单数量的直接证据，因此中北公司对其主张应当承担举证不能的法律后果。其该主张缺乏证据支持，本院不予采信，原审判决认定“冰吧苏打冰”订单数量为10吨依据不足，本院予以纠正。申诉人天宝公司的申诉请求有事实依据，本院予以支持。双方无异议的“冰吧苏打冰”的订购数量为4吨，中北公司向天宝公司的发货数量超出4吨，超出部分不应计算在天宝公司的订货额度之内，因此“冰吧苏打冰”的订购数量应以4吨为限，扣除双方已经结清的1180.8公斤，尚余2819.2公斤（4000公斤-1180.8公斤），每公斤29.5元，价值应为83166.4元（2819.2公斤×29.5元）。综上，根据原审判决认定的双方无异议的其他货款数额，天宝公司应向中北公司支付的货款总额为430468.93元（24737.07元+31000元+29500元+83166.4元+62000元+52565.46元+147500元）。关于案涉欠款的利息，虽然各方均未提出异议，但是一审判决未写明利息的起算时间及利息的计算标准，处理不当，本院对此予以纠正。中北公司主张自起诉之日起，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算利息并无不当，本院再审予以支持。综上所述，天宝公司的申诉请求成立，应予支持；原审判决认定事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）辽02民终6547号民事判决及大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初3604号民事判决；二、大连天宝绿色食品股份有限公司于本判决生效后十日内将存放于潮州市潮安区中北印务有限公司租赁仓库里的定作物品按照订单上的订货数量提走；三、大连天宝绿色食品股份有限公司于本判决生效后十日内立即给付潮州市潮安区中北印务有限公司欠款430468.93元及利息（利息自2016年8月26日起至本判决确定的支付之日止，按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算）；四、驳回潮州市潮安区中北印务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5020元，二审案件受理费5020元，共计10040元，由大连天宝绿色食品股份有限公司负担6925元，由潮州市潮安区中北印务有限公司负担3115元。本判决为终审判决。审判长  赵述云审判员  张真洪审判员  祝 贺二〇二〇年七月十三日书记员  迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。