北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终5321号上诉人（原审原告）：刘欣灵，女，1942年7月13日出生，汉族，北京塑料三厂退休职工，住北京市西城区。委托诉讼代理人：任微，北京如信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国中医科学院广安门医院，住所地北京市西城区北线阁5号。法定代表人：王阶，院长。委托诉讼代理人：王小溪，男，中国中医科学院广安门医院职工。委托诉讼代理人：纪磊，北京市华卫律师事务所律师。上诉人刘欣灵与上诉人中国中医科学院广安门医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初7032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘欣灵及其委托诉讼代理人任微、上诉人中国中医科学院广安门医院之委托诉讼代理人王小溪、纪磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘欣灵上诉请求,要求撤销原审判决，发回重审或依法改判支持其原审诉讼请求。其主要的事实和理由：中国中医科学院广安门医院（下称广安门医院）未书写病历存在过错，应承担全部责任，一审认定广安门医院承担轻微责任没有法律依据；广安门医院为了减轻责任伪造医师的资质，一审法院未认定医生诊疗时对我进行击打的事实存在错误，鉴定报告缺乏依据，对基本事实没有查清，一审法院酌定医疗费没有依据，我所有的票据均与骨伤有关，案件受理费也应由广安门医院全部承担。广安门医院辩称，刘欣灵系门诊就医，病历应由患者保存，其应承担病历的举证责任；诊治的医生系主任医师，医生的职称与本案没有因果关系，叩诊是基本的诊疗方式，不存在对刘欣灵进行击打的事实。广安门医院上诉请求,要求撤销原审判决第一项，驳回刘欣灵的诉讼请求。其主要的事实和理由：一审中我院提出过申请重新鉴定，但一审判决没有涉及，我院申请重新鉴定；举证责任在刘欣灵，其应承担不利的法律后果，一审法院酌定我方的责任没有依据。刘欣灵辩称，不同意广安门医院的上诉意见，广安门医院的医生有不给患者书写病历的习惯。刘欣灵向一审法院起诉请求判令：广安门医院赔偿医疗费16166.75元，护理费15120元，交通费1500元，营养费6000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费17000元。一审法院认定事实：刘欣灵于2016年11月15日提重物后感腰部不适前往广安门医院就诊，由王文岳医师接诊，X线片结果示：腰椎退行性骨关节病；L2椎体变扁，压缩骨折不除外，必要时进一步检查；L3/4椎间盘病变，并相邻椎体终板炎可能。王文岳医师遂对刘欣灵进行叩诊（俯卧位）。该诊疗过程均由双方陈述，但未提交门诊病历，亦未做出诊断。患者称医师未书写病历，医方予以否认，但认可叩诊的检查过程，拟诊断为腰椎骨折。患者于当日前往医方骨科另一门诊就诊，并查腰椎CT，CT结果示：腰椎骨关节病；L3/4～L5/S1椎间盘膨出，L3/4椎管继发狭窄；L3/4相对终板炎，L3/4椎间盘变性；L2椎体楔形变。于2016年12月4日至首都医科大学宣武医院治疗，核磁提示：腰椎退行性改变；腰2椎体永存骨骺可能；腰2-4椎体终板炎可能；腰3-4椎间盘突出；腰1-2、腰2-3椎间盘膨出。于2016年12月26日至首都医科大学宣武医院治疗，CR片显示：腰椎退行性改变；腰4椎体轻度前滑脱；腰2椎体略变扁；骨盆退行性变。于2017年2月18日至首都医科大学宣武医院治疗，CR片显示：骨盆、骶尾骨退行性变；腰3、4椎体终板炎。于2017年3月14日至北京积水潭医院治疗，诊断：严重骨质疏松伴骨痛；腰椎退行性病变；腰痛；L3-4椎间盘磨损突出；L2骨折；腰椎曲度不良；L4轻度前移；L3-4椎管狭窄。于2017年3月30日至北京积水潭医院诊断为：腰椎骨质突出增生；L3-S1间盘突出。于2017年4月13日至北京协和医院治疗，诊断为：腰椎骨质增生，L2椎体变扁，右髂骨异位，骨折，骶髂骨关节增生。于2017年5月17日至首都医科大学宣武医院治疗，X线示：L2变扁：L4滑脱；L3-4间隙窄；骶尾骨角大，腰椎退变。于2017年6月9日至首都医科大学宣武医院治疗，诊断为：腰椎压缩骨折；骨质疏松(重度)。刘欣灵提交医疗费票据，记载的就诊费用中扣除医保实时结算之外，自付部分为5643.86元。对于双方争议，刘欣灵所述伤情症状是否与在广安门医院就诊后产生以及接诊医师是否存在过错一节，刘欣灵申请司法鉴定。2018年1月17日，法院委托北京天平司法鉴定中心进行鉴定，同年2月1日，该鉴定机构回函，以“经中心审核贵院送检材料后就此材料不能客观作出所要求的鉴定项目”为由，不予受理。同年3月15日，本院委托北京通达首诚司法鉴定所进行鉴定，3月26日，该鉴定机构作出鉴定意见，认为“患者对于2016年11月15日就诊医生的检查存在异议，但提供的材料中未见有相应的病历资料，就用现有的病历资料进行鉴定已超出本机构技术条件及鉴定人的能力”为由，不予受理。随后，法院委托北京中正司法鉴定所鉴定，2018年6月4日，该鉴定机构通知法院要求补充刘欣灵门诊病历，病历补交质证后，该鉴定单位于8月20日作出鉴定意见，其分析说明认为：关于广安门医院对被鉴定人刘欣灵诊疗行为的评价：1．关于病历书写的分析审阅病历材料，患者2016年11月15日到医方就诊，仅见影像片及报告单，未见门诊病历，不知是未书写门诊病历还是未提供，尚需法官进一步核实，如未书写门诊病历，医方存在过错。2．关于医方诊疗过程的分析审阅病历材料，(1)因未见病历，无法判断医方是否进行过询问病情、查体以及如何查体，此部分内容尚需法官进一步核实，如未进行上述操作或者操作不当，则存在过错。(2)2016年11月15日影像检查腰椎退行性骨关节病、椎间盘膨出、椎管狭窄、L2椎体楔形变、终板炎，未见病历，报告中未见处置建议，处方中仅有药物治疗，患者就诊说明有相应的症状，对于椎间盘突出的病人，有椎管狭窄，同时有相应的症状，除药物治疗外，按规范应建议卧硬板床休息，辅以理疗和按摩，视为医方对患者腰椎病变处置不足。(3)2016年11月18日再次就诊，医方仍仅给予了药物治疗，未给予卧硬板床休息、理疗和按摩等建议，再次延误治疗。(4)从患方的陈述中患方主张的内容如用拳头击打、动员收住院等，由于缺少门诊病历的记载，本所无法进行判断，该部分事实内容尚需法官进一步确定。(三)关于广安门医院在对被鉴定人刘欣灵诊疗过程中存在的医疗过错行为与其损害后果之间的因果关系、参与度的分析：1．广安门医院在对被鉴定人刘欣灵的诊疗过程中存在以下医疗过错行为：(1)缺少医方门诊病历，尚需法官进一步核实，如未书写门诊病历，医方存在过错。(2)尚需法官进一步核实，如未进行询问病情、查体或者操作不当，则存在过错。(3)2016年11月15日医方对患者腰椎病变处置不足。(4)2016年11月18日患者再次就诊，医方仍仅给予药物治疗，未给予按摩、理疗等建议，再次延误。2．医方上述过错行为中的第(1)项与被鉴定人刘欣灵的损害后果之间不存在因果关系。由于缺少门诊病历，对鉴定造成了一定的影响，尚需法官进一步核实并判定其相应的责任，如经核实后确实未书写门诊病历或者一些事实内容存在，尤其是医方用拳头击打的事实存在，那么医方上述医疗过错行为的第(2)项、第(3)项、第(4)项与被鉴定人刘欣灵的损害后果之间存在一定的因果关系，鉴于患方所主张的L3-4椎间盘突出、椎体骨骺永存可能等多为自身生长的病理、生理变化，不能由于医方影像检查未报告而证明医方医疗行为所致。但在患者高龄、基础病变较多的情况下，如医方检查是操作不当，不排除会加重患者病情，建议医方占轻微原因。最终的责任程度尚需法官结合本案其他证据材料进一步确定。需说明的是，该因果关系是基于事实存在的情况下方可认定。(四)关于被鉴定人刘欣灵护理期、营养期的分析依据被鉴定人的病情及恢复情况，被鉴定人的护理期可考虑为30～60日；营养期可考虑为30～60日。鉴定意见作出后，刘欣灵申请法医对于有争议的结论进行质询，2019年8月16日，该鉴定单位作出质询回复，内容如下：1．关于鉴定意见书缺少材料的问题答复：法院移送的病历材料本所均已采用，在鉴定意见书中鉴定材料一栏中分别列出，其中包含特需医疗服务病历、2017年3月28日CT片及报告单、2017午4月12日病历等，在鉴定意见书制作过程中不可能将每一页病历都摘抄在鉴定意见书中，也没有规范要求必须逐一摘抄，在鉴定过程中法院移送的每份鉴定材料我们都会逐一审阅，并存档，因此不存在患方所述鉴定意见书缺少材料的问题。2．关于为何“在医方没有击打伤前，没有诊断腰椎损伤”的问题答复：患者所述提供的病历本基本上没有看过骨科，这并不能表明患者之前就不存在腰椎病变，椎间盘突出等病变确实就是一个退行性改变，或可因没有症状而被忽略，这是正常的生理、病理改变，每个人随着年龄的增长都会有不同程度的退行性改变，并且在鉴定意见书中已经明确指出，至于医方是否曾用力击打患者尚需法官进一步核实，如击打存在可能会加重病情。3．关于骶尾部骨质增生、右髂骨异位、骨折、右髂骨上棘、骶骨突出等没有在鉴定意见书中提到的问题答复：被鉴定人提到的损害后果很多，包括上面所述的各种病变，本所在鉴定意见书中统称为损害后果，并没有一一列举，并且患方所述的如骨质增生、骶尾骨突出等，在影像报告单中明确指出退行性变，本所考虑可能病情加重并未将其一一从损害后果中剔除，但也不必每项都列出。患方陈述了在各大医院的专家提出是外伤导致的问题，本所不予评价，患者可请各位专家分别出具其右髂骨高或骶骨退行性变为击打所致的书面意见。4．关于护理期、营养期的依据的问题答复：护理期、营养期的依据是《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，考虑患方主张的损害后果较多，并不能单纯适用于某一条款，故综合考虑，主要参照椎间盘突出、滑脱等的条款进行了评价，患方所述长时间卧床如能提供医学证明，可给予支持。5．关于要求本所评定残疾辅助器具的问题答复：首先残疾辅助器具的评定是一个单独的鉴定项目，需法院委托、申请人缴纳鉴定费、鉴定机构对患者进行查体后才能进行评定；其次在现有病历材料中未见患者肌力下降或瘫痪的诊断，轮椅多是提供给瘫痪病人辅助行走的器具。6．关于轻微原因的依据答复：在鉴定意见书中已经写得很明确，患方所主张的损害后果多为退行性变，即一种生理、病理改变，这种改变占了一部分因素，并且患者就诊本身是有症状才去就诊的，并非体检中心进行体检，因此疾病本身就占有一部分因素，从患者提供的影像学片及报告中并未见新鲜骨折的征象及报告，因此说如经核实医方存在击打等不当检查行为，那么医方上述过错行为可能会加重病情，因此建议医方占轻微原因，最终的责任程度则需法官结合本案其他证据材料进一步确定。刘欣灵支付鉴定费17000元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。结合双方陈述，本案争议焦点在于刘欣灵在首诊时接诊医师诊疗方式是否存在过错，该过错是否对患者造成医源性损伤。刘欣灵称医师在让其进行X线检查，诊断：压缩性骨折不除外。接诊医师采取叩诊方式明确病情（陈旧性骨折或新鲜骨折）。叩诊是诊断老年骨质疏松患者压缩性骨折常规的检查方法。叩诊时如果存在深部疼痛，应当考虑为新鲜骨折，但亦应通过核磁检查等辅助检查相互印证。患者称当日医师开具住院单，但未书写病历一节，广安门医院不认可。就此环节，法院亦无法查明。假设刘欣灵在起诉状中陈述“王大夫先看CR片报告单，告诉患者你骨折了，需要手术，然后拿出片子指着脊柱腰椎部位说你这里骨折了，这里压扁了”的情节属实的话，考虑开具住院单通常意味需要手术治疗（结合广安门医院答辩，接诊医师亦拟按腰椎骨折做出诊断，因此可以印证刘欣灵陈述的客观性）。但患者在X片检查骨折不除外时，如需进一步确定是否为新鲜骨折，通常应以核磁检查予以明确。刘欣灵在后续就诊时，其他医师亦完善检查，新鲜骨折的诊断最终予以排除，因此手术适应症并不明确。因此，首诊医师仅凭X片及叩诊即作手术建议，未尽到审慎注意义务，存在过错。而后续的检查结果认为刘欣灵存在较严重的腰椎退行性病变，反推刘欣灵首诊X片检查L2楔形改变，尚提示有压缩性骨折的可能性，也是医师进行叩诊查体的原因。利用叩诊敲击引发的疼痛是鉴别诊断骨折性质的一种方式，且这种诱发疼痛属于一过性的，通常不可能加重或者发生骨骼损伤，否则在后续的检查中一定会明确新发损伤的诊断。接诊医师进行腰部叩诊是属于常规检查方式，但刘欣灵所述被接诊医师“击打”，并非亲眼所见，而是自身感受作出的推断。因此“击打”的事实并不存在。综上分析，法院认为现无明确证据证明医方在对刘欣灵诊疗过程中存在违反诊疗常规的过错，司法鉴定分析意见认定医方过错是建立在“拳头击打”的基础上做出的，其鉴定分析前提并不客观。同时，法院也注意到2017年4月12日，刘欣灵在北医三院特需门诊的诊疗记录，“患者自述：2016年11月15日腰部外伤史，腰骶部疼痛，局部凸起，不能平卧、久坐……”说明，刘欣灵加重疼痛的症状长期未得到缓解，因此考虑患者高龄、基础病变较多的情况下，如医生操作不谨慎，不排除会加重患者病情症状。换言之，“叩诊”并非诊断压缩性骨折的“金标准”，高年资医师在面对基础病情较严重的患者，是否应考虑采用更安全的检查方案以减少患者的疼痛。对此，法院认为医方诊疗行为存在不足，对于患者新增的不适感应当承担轻微责任，责任比例为10%。刘欣灵要求赔偿医疗费的诉讼请求，出示了后续治疗的病历以及医疗费单据，已经医保结算的部分刘欣灵不应重复主张，但刘欣灵腰部疼痛系自身病情发展为决定因素，并非本次纠纷所致，故医疗费酌定为4000元。刘欣灵主张护理费的诉讼请求，酌定为每日150元，护理期为60日，超过部分不予支持。刘欣灵要求赔偿交通费的诉讼请求，结合刘欣灵就医的次数，其主张1500元符合实际需要，法院予以支持。刘欣灵要求赔偿营养费的诉讼请求，营养期考虑为60日，每日50元，超过部分不予支持。刘欣灵要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，结合广安门医院的过错程度以及对刘欣灵伤病情影响，酌定为2000元。刘欣灵要求赔偿鉴定费的诉讼请求，由双方按责任比例分担。据此，一审法院于2020年3月判决：一、判决生效后十五日内，中国中医科学院广安门医院赔偿刘欣灵医疗费400元、营养费300元、护理费900元、交通费150元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1700元。二、驳回刘欣灵其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审查明事实与一审基本一致。本院审理中，广安门医院向本院申请撤回上诉。本院认为，广安门医院向本院申请撤回上诉，不违反法律规定，本院准予其撤回上诉。根据《医疗机构病历管理规定》第十条规定，门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管。由此可见，急诊、门诊病历一般由患者自行保存。刘欣灵上诉称广安门医院未为其书写门诊病历，但未提供充分、有效的证据予以证实，本院对其该项上诉意见不予采信。刘欣灵称接诊医师对其“用拳头击打”的描述与叩诊运用的手法存在明显的区别，且未就其所述提供证据，故本院无法认定其上诉所称被接诊医师“用拳头击打”的事实成立，本院对其该项上诉意见不予采纳。鉴定意见认定医方过错是建立在“用拳头击打”之上的，故鉴定单位所做分析的前提并不客观。广安门医院的接诊医师对刘欣灵进行腰部叩诊属于常规检查方式，叩诊时以掌面直接拍击被检查部位，采取由轻到重的方式进行检查，其采取的手法符合诊疗常规，从现有证据审查，并无不当之处。刘欣灵所称的医疗损害后果腰椎病症多为骨退行性变，属于一种生理、病理改变，其接受广安门医院的叩诊之后亦未见新鲜骨折的征象，因此，本院认定广安门医院的叩诊诊疗行为与刘欣灵所述的损害后果不存在因果关系。一审法院认定广安门医院对刘欣灵的自身疾病承担轻微责任依据欠充分。但由于广安门医院撤回上诉的行为应视为其同意一审判决的结果，本院对此不持异议。基于上述分析，刘欣灵的上诉理由并不能成立，本院若进行改判将比一审判决更不利于上诉人刘欣灵，有损刘欣灵已经在一审判决中所获得的实体利益，不符合禁止不利益变更原则的要求，故本院对一审法院的判决结果予以维持。综上所述，刘欣灵的上诉请求均不能成立，均应予驳回；鉴于广安门医院认可一审判决结果，本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2441元，由刘欣灵负担2416元（已交纳），由中国中医科学院广安门医院负担25元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王军华审 判 员 白 松审 判 员 刘慧慧二〇二〇年七月十日法官助理 黄 骏书 记 员 张晓鸥