北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2433号上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）:茜廉国际健康产业投资有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道北537号。法定代表人：林勇铭，总经理。委托诉讼代理人：梁明志，广东智韬律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8282号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：茜廉国际健康产业投资有限公司（简称茜廉公司）。2.申请号：第27978730号。3.申请日期：2017年12月8日。4.标志：5.指定使用商品（第5类）：治疗烧伤制剂；药用糖浆；医药制剂；煎好的药；浸制药液；药草；医用药膏；药用草药茶；补药；药用酵素；消毒剂；医用草本提取物；治疗用或医用营养制剂；中药成药；中药材；医用营养食物；医用糖果；净化剂。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：苏州莲道农业生物科技有限公司（简称莲道公司）。2.注册号：第18918533号。3.申请日期：2016年1月18日。4.专用权期限：2017年2月21日至2027年2月20日。5.标志：6.核定使用商品（第5类）：人用药；乌头碱；杀菌剂；阴道清洗液；中药成药；胶丸；抗菌剂；卫生消毒剂；搽剂；栓剂。（二）引证商标二1.注册人：莲道公司。2.注册号：第18918114号。3.申请日期：2016年1月18日。4.专用权期限：2017年5月21日至2027年5月20日。5.标志：6.核定使用商品（第3类）：清洁制剂；牙膏；空气芳香剂；化妆品用香料。三、被诉决定：商评字[2019]第126831号《关于第27978730号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月10日。该决定认定：申请商标指定使用的中药成药等全部复审商品与引证商标一、二核定使用的中药成药等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一、二图形部分在构成要素、视觉效果上相近，申请商标与引证商标一、二已构成近似商标，同时使用在前述同一种或类似商品上易使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年商标法第二十八条、第三十条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第5类“人工授精用精液；微生物用营养物质；医用放射性物质；医用气体；隐形眼镜清洁剂；兽医用制剂；消灭有害动物制剂；医用敷料；卫生内裤；牙科用贵重金属合金；宠物尿布”商品上的注册申请。以申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，决定：驳回申请商标在第5类“治疗烧伤制剂；药用糖浆；医用制剂；煎好的药；浸制药液；药草；医用药膏；药用草药茶；补药；药用酵素；消毒剂；医用草本提取物；治疗用或医用营养制剂；中药成药；中药材；医用营养食物；医用糖果；净化剂”商品上的注册申请。茜廉公司不服上述决定，于2018年10月8日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审庭审中，茜廉公司明确表示对申请商标指定使用商品（复审商品部分）与引证商标一、二核定使用商品属于同一种或类似商品无异议。北京知识产权法院认为，茜廉公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用商品（复审商品部分）与引证商标一、二核定使用商品属于同一种或类似商品无异议，经审查予以确认。本案中，申请商标为单纯图形商标，其显著识别部分为平面几何图形；引证商标一、二为相同的汉字、英文和图形组合商标，二引证商标的显著识别部分为汉字“九品甘露”，其平面几何图形部分与申请商标在图形的构图外观和视觉效果等方面差距较大，并不近似，未构成近似商标标志；若共存使用于同一种或类似的复审商品上，不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，未构成同他人使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，申请商标未构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标，故被诉决定认定事实错误，被诉决定以此驳回申请商标在复审商品上的注册申请不妥，依法应予变更。对于茜廉公司所诉称的申请商标经长期使用和宣传，已经取得了较高的显著性和知名度，具备了商标的显著性特征，据此应当核准申请商标在复审商品上的注册之主张，原审法院认为商标申请驳回复审案件为单方程序，茜廉公司亦未提交证据证明申请商标经实际宣传使用已产生可与各引证商标相区分的显著性特征并因此具备了可注册性，申请商标不具备2013年商标法规定的获准注册的条件，故茜廉公司的该项主张没有事实依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出驳回复审决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，一审判决撤销被诉决定缺乏法律及事实依据。茜廉公司服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于茜廉公司在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是图形商标，外部由两个不规则四边图形交叠而成，呈花瓣状，内部由类似盘坐人物形象图形构成。引证商标一、二完全相同，均是由汉字“九品甘露”、字母“NOBLENECTAR”及图形构成的图文组合商标，其中图形部分外部轮廓呈九瓣莲花状，内部由类似双臂置于双膝之上的盘坐人物形象图形构成。申请商标与引证商标一、二在外部花瓣及内部人物形态方面均差异较大，结合引证商标一、二均含有较为显著识别的汉字部分，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下从整体上较易区分，未构成近似商标标志。因此，申请商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，原审法院对此认定正确，国家知识产权局的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国家知识产权局的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年七月十四日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜