湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂12刑再1号原公诉机关：湖北省嘉鱼县人民检察院。上诉人（原审被告人）：宋金鹏，别名“宋大磊”，男，1983年11月17日出生，汉族，湖北省武汉市人，初中文化，无固定职业，住武汉市江夏区。2006年3月因犯寻衅滋事罪被武汉市江夏区人民法院判处有期徒刑二年。2008年7月因犯寻衅滋事罪被武汉市江夏区人民法院判处有期徒刑一年三个月。2011年11月30日因涉嫌犯故意杀人罪被嘉鱼县公安局逮捕，同日被取保候审。2012年6月2日因涉嫌犯故意伤害罪被嘉鱼县人民检察院决定逮捕，同年9月27日因网上追逃被中华人民共和国拱北出入境边防检查站抓获，同月30日被嘉鱼县公安局执行逮捕，同年10月12日被取保候审。2013年6月8日湖北省嘉鱼县人民法院作出（2013）鄂嘉鱼刑初第00041号刑事判决，判决宋金鹏犯故意伤害罪免予刑事处罚。2018年11月14日因本案被咸宁市人民检察院决定逮捕，2018年11月30日由咸宁市公安局执行。现羁押于嘉鱼县看守所。辩护人：苏伟，湖北浩泽律师事务所律师。辩护人：吕璐，湖北浩泽律师事务所律师。湖北省嘉鱼县人民检察院指控原审被告人宋金鹏犯故意伤害罪一案，湖北省嘉鱼县人民法院于2013年6月8日作出（2013）鄂嘉鱼刑初字第00041号刑事判决，该判决已发生法律效力。2018年12月7日咸宁市人民检察院以咸检审监审刑抗（2018）第2号刑事抗诉书向本院提起抗诉，2018年12月18日本院作出（2018）鄂12刑抗1号指令再审决定书，指令湖北省嘉鱼县人民法院再审本案。湖北省嘉鱼县人民法院再审后于2019年9月20日作出（2019）鄂1221刑再1号刑事判决。原审被告人宋金鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人宋金鹏，听取了辩护人的意见，对原审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。嘉鱼县人民法院一审认定，2009年8月21日上午，被告人宋金鹏及胡某3（已判刑）、汪某（另案处理）三人因开设赌场、承接工程等事与胡某4有矛盾，遂分别组织邀约了童某、曹某、王某2、韩某（均已判刑）及孙某（另案处理）等二十余人，携带砍刀、渔叉、猎枪、鱼雷（烟花爆竹类）等凶器在武汉市江夏区法泗镇西港村汪某家集合，商量如何冲击胡某4等人开设在嘉鱼县潘家湾镇官垱村的赌场。当日下午3时左右，上述所列二十余人携带上述所列凶器，分别乘坐四辆轿车，由童某骑摩托车带路到嘉鱼县潘家湾镇官垱村四组附近的公路上伺机停车。并由宋金鹏及王某2、胡某3、汪某等六人以参赌为由先进入胡某4等人开设在该村四组唐文坤家屋后临时搭设的帐篷内的赌场查看是否开始赌博。在确定赌场正在赌博后，宋金鹏及王某2、胡某3、汪某等人随即退出赌场，并通知事先埋伏在赌场附近的童某、曹某、孙某、韩某等二十余人，由童某骑摩托车带路，其他人分别乘坐四辆轿车到达后，持砍刀、鱼叉、猎枪、“鱼雷”等凶器冲进胡某4等人开设的赌场，对赌场内人员乱砍乱打，并持猎枪对人群进行射击，当场将胡某4的手下胡某1打伤，致朱某1、徐某1、黄某、张某轻伤，致洪磊头部中弹经送往医院抢救无效，于当日死亡（殁年25岁）。案发后，经湖北省嘉鱼县人民法院主持调解，民事赔偿已达成调解协议，由宋金鹏赔偿被害人经济损失共计15万元，被害人对宋金鹏的行为表示特别谅解。另查明，2011年11月30日上午，宋金鹏因本案主动到嘉鱼县公安局刑侦大队投案自首。同日被嘉鱼县公安局逮捕，同日被取保候审。2012年6月2日因宋金鹏脱逃，传讯未能到案被嘉鱼县人民检察院决定逮捕，对其进行网上追逃。同年9月27日宋金鹏在中华人民共和国拱北出入境边防检查站被抓获并关押。同月30日被嘉鱼县公安局逮捕，同年10月12日被嘉鱼县公安局取保候审。同年12月28日嘉鱼县公安局将本案移送到嘉鱼县人民检察院审查起诉，嘉鱼县人民检察院经多次传讯宋金鹏未能到案。2013年3月上旬某日，宋金鹏到嘉鱼县人民检察院起诉科接受讯问。此间，宋金鹏因害怕关押又趁机逃跑。同年4月1日上午，宋金鹏再次主动到嘉鱼县人民检察院主动交待犯罪事实，并愿意接受司法机关的处理。同时查明，2013年4月9日，宋金鹏向武汉市公安局江夏区分局提供线索，检举揭发他人贩卖毒品、非法持有毒品，经查证属实。湖北省嘉鱼县人民法院一审认为，被告人宋金鹏伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡，四人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。宋金鹏系累犯，应依法从重处罚。宋金鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯。宋金鹏主动揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现。案发后，宋金鹏投案自首后逃跑，不能认定为自首，后又在取保候审期间脱逃，再次主动到案，应当认定为自首。宋金鹏归案后，能积极赔偿被害方的经济损失，并取得被害方的特别谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条的规定，判决被告人宋金鹏犯故意伤害罪，免予刑事处罚。咸宁市人民检察院抗诉提出：1.原审被告人宋金鹏在本案中为主犯，原审判决错误认定其为从犯，属认定事实错误。2.原审被告人宋金鹏不构成自首，原审判决错误认定其构成自首，属适用法律错误。3.被告人宋金鹏参与故意伤害犯罪，造成四人轻伤、一人死亡的严重后果，不属于犯罪情节轻微，原审判决对其免予刑事处罚不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，提出抗诉。被告人宋金鹏对刑事抗诉书指控其是本案的主犯的事实予以否认，提出此前并不认识韩某、王某2、孙某、曹某及胡某4，同时认为其没有参与策划和指挥。其辩护人提出：1.没有证据证明宋金鹏在共同犯罪中是主犯。宋金鹏并不认识同案犯韩某、王某2、孙某、曹海浪等人，是胡某3、汪某与胡某4之间有矛盾，宋金鹏是被胡某3叫去参加的，并非是参与策划或指挥，同案人孙某指证是宋金鹏指挥、策划，其证言是孤证，不能据此认定宋金鹏就是策划和指挥，为本案的主犯。2.宋金鹏有自首情节。2011年11月30日，宋金鹏主动到嘉鱼县公安局投案自首，同日被取保。2012年6月2日被嘉鱼县人民检察院决定逮捕，因故于同年9月27日被边境部门抓获。同年10月12日再次被嘉鱼县公安局取保候审。同年4月1日宋金鹏主动到嘉鱼县检察院接受处理，并主动交待自己的犯罪事实，其行为应当认定为自首。3.本案在审理期间，宋金鹏向公安机关检举他人贩卖毒品、持有毒品各一人，并已立案侦破，具有立功表现，并列举了相关证据。4.宋金鹏积极赔偿被害方的经济损失，并取得被害人亲属的特别谅解。综上所述，请求对被告人宋金鹏从轻处罚。湖北省嘉鱼县人民法院经再审查明，认定的案件事实与原审判决认定一致。再审认定案件事实的证据有：1.被害人胡某1、徐某2、徐某1、黄某、朱某1、张某陈述了被打伤的时间、地点以及事情发生的经过等有关事实情节。2.证人吕某、李某1、朱某2、彭某1、谢某、沈某、程某、唐某、王某1、彭某2、宋某、李某2、胡某2的证言证实了本案被告人犯故意伤害的相关事实情节。3.同案犯胡某3、汪某、韩某、童某、曹某、王某2、孙某等人供述，证实本案的相关事实情节。4.鉴定意见证实黄某的伤情为被枪击后，造成头、面、颈、右手及左眼部子弹残留，损伤程度构成轻伤；张某的伤情为被枪击后，造成子弹残留在额部，损伤程度构成轻伤；徐某1的伤情为被枪击后，造成左侧血气胸，损伤程度构成轻伤；朱某1的伤情为被他人刀伤后，造成全身多处皮肤裂伤，损伤程度构成轻伤；死者洪磊右眼球破裂，右颞叶硬脑膜下广泛出血，右颅中窝骨折，以及右侧脑实质内可见2.0cm创道，在其脑实质内发现直径约0.3cm铅弹，严重颅脑损伤，即被散弹枪支射击导致严重颅脑损伤死亡。5.嘉鱼县公安局制作的现场勘验检查笔录、现场图、照片，证明了案发现场的情况。6.被告人宋金鹏检举、揭发他人贩卖毒品、非法持有毒品的事实。7.武汉市江夏区人民法院（2006）夏刑初字第62号、（2008）夏刑初字第164号刑事判决书证实被告人宋金鹏因两次犯寻衅滋事罪被判处刑罚；嘉鱼县人民法院（2011）嘉刑初字第13号、（2012）鄂嘉鱼刑初字第00061号刑事判决书和（2013）鄂嘉鱼刑初字第00041号刑事判决书证实同案犯被判处刑罚的相关情况。8.相关民事赔偿协议书、收款收据、谅解书等书证在卷佐证。嘉鱼县人民法院再审认为，被告人宋金鹏伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡，四人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。宋金鹏在本案中积极参与并对本案共同犯罪的发生起到积极的作用，应依法追究其刑事责任。宋金鹏在判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，应依法从重处罚。原审判处被告人宋金鹏免予刑事处罚，量刑明显畸轻，依法应撤销原审判决，予以纠正。宋金鹏及其辩护人提出，宋金鹏主动揭发他人犯罪，具有立功表现，同时积极赔偿被害方的经济损失，并取得被害人亲属的特别谅解，应对被告人从轻处罚的的辩护意见，经查证属实，依法予以采纳。宋金鹏主动投案自首后又逃跑，依法不能认定为自首，但是，宋金鹏在投案后尚能主动坦白交待其犯罪行为，应当在量刑时酌情从轻处罚。经湖北省嘉鱼县人民法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条的规定，判决如下：一、撤销湖北省嘉鱼县人民法院（2013）鄂嘉鱼刑初第00041号刑事判决。二、被告人宋金鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。上诉人宋金鹏及其辩护人上诉提出：1.湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221刑再1号刑事判决书认定事实错误，上诉人宋金鹏在共同犯罪中并非积极主动参与，对犯罪结果的发生并未起到积极作用。2.再审判决适用法律不当，错误理解了自首的法律规定。3.再审法院未充分考虑量刑情节，量刑过重。请求二审撤销原判，依法改判，对上诉人减轻处罚。经审理，本院二审查明的事实与一审再审认定的事实一致。再审判决所采用证据，均经庭审举证、质证，其证据来源合法，所证内容客观、真实，应予以确认。针对上诉人宋金鹏及其辩护人上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，本院认为：1.关于上诉人宋金鹏在本案中所起作用问题。经查，虽然本案参与作案的被告人对参与本案犯罪事实的供述存在相互推诿责任问题，但是结合本案的其他证人的证言及相关证据，足以认定上诉人宋金鹏积极主动参与本案，并对犯罪结果的发生起到积极的作用。湖北省嘉鱼县人民法院对此的认定正确，本院继续予以认定。2.关于上诉人宋金鹏是否构成自首的问题。上诉人宋金鹏及其辩护人均提出宋金鹏主动到案并如实供述依法应当构成自首，嘉鱼县人民法院再审适用法律错误，对此情节不予认定错误。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”根据上述法律的明确规定，只要犯罪嫌疑人有自动投案后又逃跑的行为，即不能认定为自首。本案中，上诉人宋金鹏自动投案后，在取保候审期间违反取保候审规定，经传唤不到案，后经网上追逃，在广东拱北出入境边防检查站被抓捕归案，其行为属于自动投案后又逃跑，应依法不能认定为自首。上诉人及其辩护人该上诉理由不能成立，本院不予支持。3.关于对上诉人宋金鹏量刑是否过重的问题。经查，根据再审查明的案件事实，上诉人宋金鹏在本案中积极主动参与实施共同犯罪，对共同犯罪案件的发生起到积极的作用，上诉人宋金鹏应对本案共同犯罪引起的严重犯罪后果承担刑事责任。同时，上诉人宋金鹏属累犯，应依法从重处罚。在原审审理期间，上诉人宋金鹏主动揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，而且上诉人归案后，能积极赔偿被害方的经济损失，并取得被害方的特别谅解，依法应当减轻或酌情从轻处罚。上诉人宋金鹏主动投案后又逃跑，依法不能认定为自首，但是，上诉人宋金鹏在投案后尚能主动坦白交待其犯罪行为，量刑时酌情予以考虑。再审法院充分考虑上诉人宋金鹏的犯罪性质、作用、情节、危害后果以及法定量刑情节和酌定量刑情节等，综合考量，对其量刑适当。故上诉人和辩护人认为量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院不予支持。综上，本院认为，上诉人宋金鹏伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡，四人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：维持湖北省嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221刑再1号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 熊 魁审判员 杨荣华审判员 王益民二〇二〇年七月七日书记员 黄 娜附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;