陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕06民终800号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏金马工程有限公司厦门分公司，住所地:厦门市思明区。负责人：姚和庚，系该分公司总经理。委托诉讼代理人：胡晓铭，福建步道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛川美域高生物科技有限责任公司，住所地:陕西省延安市洛川县。法定代表人：薛云峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张建军。委托诉讼代理人：王润林，陕西圣地律师事务所律师。上诉人江苏金马工程有限公司厦门分公司因合同纠纷一案，不服陕西省洛川县人民法院（2019）陕0629民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏金马工程有限公司厦门分公司的委托诉讼代理人胡晓铭、被上诉人洛川美域高生物科技有限责任公司的委托诉讼代理人张建军、王润林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人江苏金马工程有限公司厦门分公司的上诉请求：请求依法撤销陕西省洛川县人民法院作出的（2019）陕0629民初1889号民事判决书第三项、第四项判决；改判被上诉人立即向上诉人支付违约金1000000元；依法改判被上诉人立即向上诉人赔偿上诉人因履行《施工总承包暂定协议》产生的费用2090554元；改判被上诉人承担上诉人为实现债权支出的诉讼财产保全申请费5000元，诉讼财产保全责任保险费3500元；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由：一、《施工总承包暂定协议》内容具体、明确、可执行，且《施工总承包暂定协议》已部分履行，《施工总承包暂定协议》为本约，原审判决认定错误。二、上诉人主张的违约金符合约定，不高于因被上诉人违约造成的损失，被上诉人也未主张违约金过高，原审判决肆意认定“实际损失”“违约金”金额，属于极其严重的程序错误和法律适用错误。三、上诉人主张的各种费用均属上诉人的合理损失，并有充分的证据予以证明。四、原审判决未审理上诉人主张的诉讼财产保全申请费及诉讼财产保全责任保险费，属于严重的程序问题。被上诉人洛川美域高生物科技有限责任公司辩称：第一，一审认定《暂定协议》是预约符合法律规定，是正确的。双方在《暂定协议》中多次明确表述将另行订立正式施工合同。双方的履约行为仅是《暂定协议》约定系列施工事宜的前期准备工作，《暂定协议》约定的主要合同义务没有履行，预约合同不能转化为本约。第二，一审判决没有认定上诉人主张的劳务人员生活费14.4万元、劳务费96万元及其主张的支付案外人违约金37万元、75万元符合法律规定。一审上诉人提供的12名劳务人员聘用时间合同起始时间为2019年2月10日，即农历正月初六。答辩人认为正月初六正值春节期间，上诉人在这样特殊的时间段聘用12名劳务人员并成立项目部，其违背常理。上诉人没有其他证据佐证，单凭劳务合同，不能证明其支付12名劳务人员劳务费96万元。一审上诉人仅提供其所谓聘请劳务人员签署的《洛川美域高项目部生活费借支单》证明其为12名聘用劳务人员支付6个月生活费14.4万元，也不能达到其证明目的。上诉人与答辩人签订《暂定协议》时明知项目涉及用地仍为耕地（果园），至2019年3月仍是原状，在此情况下上诉人仍签订《建设工程设计合同》、《建设工程施工分包合同》，且该两份合同系诉讼后其向法庭提交，其何时与谁签订答辩人不知情，对该真实性表示怀疑。第三，一审判决认定《暂定协议》约定100万元违约金“过分高于造成的损失”，判令答辩人支付13720.2元违约金符合法律规定。四、一审没有判令答辩人为上诉人支付诉讼保全费5000元、诉讼财产责任保险费3500元符合法律规定。 一审判决答辩人为上诉人支付违约金数额13720.2元，诉讼保全是保证将来判决能顺利执行，本案上诉人诉讼保全的金额远大于13720.2元，故答辩人诉讼保全的相关费用应由上诉人自行承担。被上诉人洛川美域高生物科技有限责任公司向一审法院起诉请求：判令解除原告美域高公司与被告金马公司厦门分公司于2019年1月9日签订的《施工总承包暂定协议》（以下简称《暂定协议》）；判令被告金马公司厦门分公司赔偿原告美域高公司损失100000元；诉讼费由被告金马公司厦门分公司承担。诉讼过程中，原告（反诉被告）美域高公司变更诉讼请求为：确认原告美域高公司与被告金马公司厦门分公司于2019年1月9日签订的《暂定协议》无效。 一审法院认定，2019年1月9日，美域高公司与金马公司厦门分公司签订《暂定协议》，约定：由金马公司厦门分公司承包美域高公司“2万吨智能选果线、气调库及整体运转配套工程项目和设备采购”工程，承包方式为包工包料、所有设备采购，工程地点位于陕西省延安市洛川县，施工期限暂定为6个月,计划开始施工日期为2019年3月10日（以收到预付款500万元时间为准）；合同签订后美域高公司承诺于2019年3月10日前先预付工程款500万元，如在2019年3月10日前500万元没有支付到位，无条件赔偿违约金100万元给金马公司厦门分公司；上述协议签署之日起，如因对方原因，导致项目不能进行，除以上违约金条款赔偿之外，所产生的任何费用，都应进行等价赔偿。又约定，本协议为整体固定框架，签订正式合同前须按本协议执行，本协议所涉及的具体金额、施工日期、罚款罚息等问题均应以正式施工合同为依据。该协议未实际履行。另查明，金马公司厦门分公司为洽谈该项目支出住宿费3000元、交通费7554元。一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，《暂定协议》的效力；第二，《暂定协议》属预约还是本约，若违约应承担何种责任；第三，金马公司厦门分公司主张的违约金及各种费用是否合理。关于《暂定协议》的效力问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。由此可知，该法条规定主张合同无效的主体应为发包人以外的其它主体，不包括发包方在内。本案中，美域高公司和金马公司厦门分公司对《暂定协议》的真实性均无异议，可见该协议是双方的真实意思表示，美域高公司以其未取得相关行政许可主张合同无效，不符合立法本意，且不属于其他合同无效的情形，故对其主张不予支持，该《暂定协议》合法有效。关于《暂定协议》是预约还是本约、若违约应承担何种责任的问题。首先，预约是相对于本约而言的一种特殊合同，其指向本约的缔结，是本约的准备行为，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。其虽系无名合同，但完全符合《合同法》的规范并接受其调整，故预约合同和本约合同均为各具效力的独立合同。理由在于：(1)预约合同可以具备合同成立要件。根据《合同法》的规定，合同的有效成立应当具备四个条件，即主体适格、内容合法、意思表示真实一致、合同形式合法。只要具备上述四要件，合同即可宣告有效成立。虽然预约签订于本约成立之前阶段，但其完全可以同时具备合同有效成立的四要件。(2)预约与本约虽然存在牵连关系，但并无主从关系。预约成立于本约之前，目的在于缔结本约，故两者存在一定的牵连关系，但两者并非主从关系。主从合同之间存在前提和制约关系，从合同要以主合同存在为前提;而预约与本约之间则不同，预约订立之时，本身就存在着本约能否订立的两种可能，其不以本约存在为前提。所以，预约是具有独立性的合同，不能将其当作磋商本约过程中的文件和本约合同的附件。本案中，美域高公司与金马公司厦门分公司在《暂定协议》中约定本协议为整体固定框架，签订正式合同前须按本协议执行，本协议所涉及的具体金额、施工日期、罚款罚息等问题均应以正式施工合同为依据。该约定体现了双方必须以此缔结本约的义务，可以认定《暂定协议》为预约，但预约属于独立的合同，双方在协议中约定的权利义务明确、具体，因此并不因本约尚未订立而无实体的权利义务关系。其次，预约合同既然为独立的合同，那么违反预约应承担的是违约责任，而非缔约过失责任。鉴于预约的特殊性，其违约责任的承担方式只能是继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则。本案中，金马公司厦门分公司以美域高公司违约为由，要求解除《暂定协议》，而美域高公司主张合同无效，由此可知双方均无意继续履行该协议，故金马公司厦门分公司要求解除《暂定协议》、赔偿损失、支付违约金的主张予以支持。关于金马公司厦门分公司主张的违约金及各种费用是否合理的问题。根据《暂定协议》的约定，美域高公司应于2019年3月10日前先预付工程款500万元，若在2019年3月10日前500万元未支付到位，其应无条件赔偿违约金100万元给金马公司厦门分公司；且因对方原因，导致项目不能进行，除以上违约金条款赔偿之外，所产生的任何费用，都应进行等价赔偿。故金马公司厦门分公司主张的住宿费3000元、交通费7554元予以支持。金马公司厦门分公司主张的因履行《暂定协议》产生的费用，其中劳务费96万元，其提供的证据无法达到证明目的，不予支持；需解除《建设工程设计合同》向深圳建昌工程设计有限公司支付的违约金37万元、需解除《建设工程施工分包合同》向南通润广建设工程劳务有限公司支付违约金75万元，因这两笔费用尚未实际支付，故其提供的证据均无法达到证明目的，不予支持。金马公司厦门分公司主张的违约金100万元，虽双方在合同中已明确约定，但美域高公司在庭审时以合同无效为由对违约金的诉讼请求提出了抗辩，视为对违约金约定的否定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，金马公司厦门分公司主张的违约金应以其实际损失的百分之三十为限。综上所述，本诉原告美域高公司的诉讼请求不予支持，反诉原告金马公司厦门分公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百四十四条第一款、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用>的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回本诉原告洛川美域高生物科技有限责任公司的诉讼请求；二、解除反诉原告江苏金马工程有限公司厦门分公司与反诉被告洛川美域高生物科技有限责任公司2019年1月9日签订的《施工总承包暂定协议》；三、反诉被告洛川美域高生物科技有限责任公司支付反诉原告江苏金马工程有限公司厦门分公司违约金3166.2元、住宿费3000元、交通费7554元，共计13720.2元；四、驳回反诉原告江苏金马工程有限公司厦门分公司其余诉讼请求。上述给付款项于本判决生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2300元，由本诉原告洛川美域高生物科技有限责任公司负担；反诉案件受理费15762元，由反诉原告江苏金马工程有限公司厦门分公司负担15619元，反诉被告洛川美域高生物科技有限责任公司负担143 元二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于《施工总承包暂定协议》是本约还是预约的问题，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示。本案中，上诉人与被上诉人签订的《施工总承包暂定协议》中明确约定了案涉工程的概况、范围、施工期限、工程付款方式等内容，应当说具备了一份正式施工合同的主要内容。但是，双方当事人同时在该协议中约定：“……双方就本建设工程施工总承包有关事项协商一致，订立框架协议，待本工程设计图纸通过双方认可后再根据造价另行签订正式施工合同”。“……本协议为整体固定框架，签订正式合同前须按本协议执行，本协议所涉及的具体金额、施工日期、罚款罚息等问题均应以正式施工合同为依据”。可见，双方当事人虽然约定了案涉工程的相关具体内容，但仍一致认为将来需要签订正式的施工合同，这一意思表示是明确的，且被上诉人在该暂定协议中的主要义务是取得案涉工程所需用地，即签订该协议时，工程用地还未明确，也就是说对于双方将来能否签订正式的施工合同还有待商榷，因此，案涉《施工总承包暂定协议》的性质为预约合同。关于违约金的问题，上诉人称双方约定的违约金符合约定，不高于因被上诉人违约造成的损失，被上诉人也未主张违约金过高，一审法院肆意认定实际损失、违约金金额，属于程序错误和法律适用错误。实际上，被上诉人在一审时，以合同无效为由，对支付违约金的诉讼请求提出了抗辩，在被上诉人不同意支付违约金的情况下，原审法院以上诉人的实际损失认定违约金，不属于人民法院违反法律规定主动减少违约金的情形，故原审判决在支持上诉人违约金请求的同时，将违约金予以调整并无不当。  关于被上诉人是否应支付上诉人所主张的劳务费、案外人违约金的问题，上诉人提供的《劳务合同》、《洛川美域高项目部生活费借支单》、《借支款》系上诉人单方提供的证据，并无其他证据相互印证，无法证明上诉人为履行暂定协议已支付劳务费96万元。且本案中《施工总承包暂定协议》的性质为预约合同，上诉人与被上诉人在未签订正式施工合同前，与案外人签订《建设工程设计合同》、《建设工程施工分包合同》，该违约金尚未实际支付，故对其诉求的两笔案外人违约金不予支持。关于诉讼财产保全申请费以及诉讼财产保全责任保险费问题，上诉人在一审中诉求的费用总计3090554元，其中包括解除涉案《施工总承包暂定协议》的违约金100万、住宿费3000元、差旅费7554元、劳务费96万元，需向案外人支付的两笔违约金37万、75万，这些费用中并不包含上诉人所主张的诉讼财产保全申请费以及诉讼财产保全责任保险费，上诉人虽向一审法院提交了相关证据，但并未向一审法院提出对该项费用予以审理的诉求，故原审法院未予审理不属于程序违法。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31480元，由上诉人江苏金马工程有限公司厦门分公司负担。本判决为终审判决。   审   判  长   李  欣  南审   判  员   刘  小  涛审   判  员   武      烨 二○二〇年七月二十二日 法 官 助 理   吴  思  兰 书   记  员   樊      蓉  1