重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3276号上诉人（原审被告）：卢勤，男，1985年9月12日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：向明芳，四川开山（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市送变电工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区沙坪坝区南街60号附99、100号，统一社会信用代码91500106203093112J。法定代表人：李贤初，董事长、总经理。委托诉讼代理人：梅劲，重庆名言律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈科，重庆名言律师事务所律师。上诉人卢勤与被上诉人重庆市送变电工程有限公司（以下简称送变电公司）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初4239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月16日进行了审理。上诉人卢勤，被上诉人送变电公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢勤上诉请求：1．撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初4239号民事判决，并依法予以改判；2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人卢勤“待岗”系其自身原因所致，被上诉人可以不支付劳动报酬为认定事实错误、适用法律错误。2017年4月之前，上诉人卢勤在被上诉人潼南区项目上班，项目上不打考勤。2017年4月至2017年10月，上诉人卢勤因发现工程质量问题得罪被上诉人公司领导被安排“待岗”，被被上诉人安排在办公场所“坐班”待岗，上诉人服从了被上诉人的工作安排，被上诉人应当支付上诉人2017年3月至2017年10月的劳动报酬。2、上诉人认可旷工期间为2017年11月17日至2018年1月15日，该期间亦有被上诉人一审时提交的证据佐证。在被上诉人未提供其他证据证明上诉人此前旷工的前提下，一审法院应当认定上诉人2017年3月至2017年11月16日未旷工，并支持被上诉人支付劳动报酬的请求。此外，被上诉人也未及时履行用工管理职责。送变电公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。送变电公司向一审法院起诉请求：判决送变电公司不支付卢勤旷工期间工资38437元。一审法院认定事实：2014年12月31日，送变电公司（甲方）与卢勤（乙方）签订书面《劳动合同书》，约定，第一条，劳动合同期限从2015年1月1日至2019年12月31日；第二条，乙方同意在甲方安排工作区域或工作地点送变电公司业务范围从事工作，根据甲方的工作需要，经甲乙双方协议一致，可以变更工作地点。第三条，乙方同意按甲方工作需要接受甲方的工作安排，担任技术员岗位工作，经甲乙双方协议一致，可以变更工作岗位，调整工作。2016年3月至2017年2月，卢勤平均工资为5125元。从2017年3月开始，送变电公司未向卢勤再支付工资，在2017年3月至2018年2月期间，送变电公司每月为卢勤垫付了应当由卢勤承担的社会保险、住房公积金等费用，每月1871.78元，合计20589.53元。2017年10月13日，送变电公司作出《限期返公司报到的通知》，载明，卢勤同志，经查，你于2017年7月1日至2017年10月13日，未经领导批准，一直未到公司上班，现你已严重违反公司劳动纪律，具体如下：1、根据公司规定，如因特殊原因事先来不及办理书面请假审批手续的，应及时补办。……。截止2017年10月13日，你已连续旷工3个月，请你于2017年10月20日前回公司报到并参加安全培训，公司将于2017年10月20日起开始考勤，若逾期未回公司办理报到手续并参加安全培训，将自2017年10月20日起旷工论处。2017年10月24日，送变电公司再次作出《限期返公司报到的通知》，载明，卢勤同志，你于2017年7月1日至今，未经领导批准，一直未到公司上班，现你已严重违反公司劳动纪律，……，请你于收到通知五日内回公司报到并参加安全培训，公司将自报到之日起开始考勤，若逾期未回公司报到，公司将自应报到期限之日起按旷工论处。2017年12月11日，送变电公司作出《关于卢勤回公司说明情况的通知》，载明，卢勤，因你未在公司通知时间内即2017年11月15日前回公司报到，公司从2017年11月19日起对你未到公司上班按旷工处理，请你收到本通知之日起3日内回公司就旷工事宜说明情况并予以确认，逾期给予解除劳动合同的纪律处分对你作出处理。当日，送变电公司向卢勤邮寄送达。2018年1月15日，送变电公司出具《解除劳动合同通知书》，载明，卢勤先生，你于公司于2015年1月1日签订劳动合同，期限为2015年1月1日至2019年12月31日，因你未在公司通知时间即2017年11月15日前回公司报到，公司按旷工处理，自2018年1月19日解除劳动合同。2018年3月，卢勤知晓送变电公司解除的事由。2018年8月2日，卢勤向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求送变电公司送变电公司支付违法赔偿金60672.80元，2017年3月至2018年1月工资81507.20元。2019年1月7日，该委作出渝沙劳人仲案字［2018］第677号仲裁裁决书裁决，一、送变电公司自本裁决书生效之日起三日内支付卢勤38437元；二、驳回卢勤的其他申请。送变电公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，要求判如所请。庭审中，送变电公司表示卢勤自2017年3月开始就陆续旷工，并提供2017年3月、4月考勤情况及2017年5月至2018年1月情况打卡记录一份，其中2017年3月出勤4天，4月出勤0天，5月出勤12天，6月出勤2天，此后无卢勤的考勤记录。卢勤对送变电公司提供的考勤记录等证据真实性不认可，表示卢勤之前在工地上班，未打过考勤，一直上班至3月底，从4月中旬开始，我发现原岗位工程有质量问题，怕处事故，就要求公司将其调离至其他标段，但公司不同意，表示要么回原岗位上班，要么辞职，要么调至山东上班，卢勤都不同意，公司就一直没有安排工作。因送变电公司一直不安排工作，待岗至2017年10月底，因为经济压力大，就离开单位去新疆打工。因双方对是否支付工资等分歧较大，调解未成。一审法院认为，卢勤作为员工，应当遵守送变电公司单位的规章制度，服从单位的工作安排。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条的规定，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。对于卢勤主张送变电公司单位工程有质量问题拒绝回原岗位上班的主张，一审法院认为，根据法律的规定，卢勤对其主张的事实，应当提供证据予以证明，现庭审中卢勤除了本人陈述外并未提供其他证据证明该主张，应当承担举证不能的责任，对卢勤称工程有质量问题而拒绝回原单位工作的主张，一审法院不予支持。此外，即使如卢勤陈述工程存在部分质量问题，其作为单位员工，在发现工程有质量瑕疵后，在不危及人身安全的情况下，应当通过合法程序对有问题的工程进行反映，卢勤亦应当在其工作职责范围内尽量避免质量问题的扩大，而不是简单的拒绝在原岗位工作，综上，卢勤拒绝回原岗位上班，造成其一直待岗系卢勤的原因所致，送变电公司作为用人单位可以不向卢勤支付劳动报酬。并且，送变电公司在2017年3月至2018年1月期间，通过社会保险、公积金的方式为卢勤垫付了应由其承担的20589.53元，已经远远超过卢勤应当获得的款项，现对送变电公司请求法院判决不向卢勤支付2017年3月至2018年1月工资38437元，符合法律规定，一审法院予以支持。对卢勤要求送变电公司支付工资43562元，于法无据，一审法院不予支持。对于双方劳动关系的解除时间及原因，因卢勤从2017年10月离开单位去新疆工作，送变电公司按照旷工处理，并无不当，至2018年3月，卢勤已经旷工5个月，此时送变电公司可以解除双方的劳动关系。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、原告重庆市送变电工程有限公司不向被告卢勤支付工资38437元。二、驳回被告卢勤的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告卢勤担负”。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审中，卢勤举示拍摄于2016年12月30日的照片打印件十张，证明因反映施工现场存在基础质量问题，其遭到送变电公司打击报复，不打满考勤，不安排工作。送变电公司对该证据的真实性不予认可，其仅为打印件，不能反映拍摄地是否属于上诉人的工地，照片内容也不能反映与本案的关联性。卢勤举示的证据系打印件，无法体现拍摄地点和拍摄时间，因此无法反映特定时段卢勤所在工作岗位与其诉称事实的关联性，且无其他证据予以佐证，故本院对卢勤二审举示的证据不予采信。本院认为，综合双方诉辩主张，卢勤与送变电公司对《解除劳动合同通知书》载明的解除劳动合同时间为2018年1月19日并无异议，本案二审争议焦点为送变电公司是否应当支付卢勤2017年3月至2017年11月16日之间的工资。劳动者主张劳动报酬请求权以其向用人单位提供劳动为前提，据此卢勤有义务证明实际劳动情况，其诉称其间送变电公司记录的考勤与其实际出勤不一致，应就此举示实际出勤证据予以反驳。然而，卢勤自认无法提供实际出勤证据，且称送变电公司于2017年4月口头通知其在办公室待岗学习安全规则，这一单方陈述无证据支撑。综合全案证据，送变电公司一审举示的证据较卢勤的陈述更有证明力，一审判决认定卢勤“2017年3月出勤4天，4月出勤0天，5月出勤12天，6月出勤2天，此后无卢勤的考勤记录”并无不妥。关于旷工时间的认定，属于客观事实，只要具备未提供劳动、没有正当理由以及未经用人单位许可三要素即可成立，如前所述，卢勤在2017年11月16日之前已经构成旷工，虽然送变电公司于2018年1月15日制作的《解除劳动合同通知书》只记载“从2017年11月17日起至今对在上班时间内你未到公司上班按旷工处理”，但并不表明送变电公司默认卢勤之前的旷工客观事实不成立，以及已经对劳动者应当承受旷工法律后果的豁免。送变电公司为卢勤支付的本应由后者自身负担的社保费用、公积金已经超额抵偿卢勤出勤记录对应的劳动报酬，故本院对卢勤请求送变电公司支付2017年3月至2017年11月16日之间工资的请求不予支持。综上所述，卢勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卢勤负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年七月六日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜