北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终3035号上诉人（原审被告）：北京宏福钢结构工程有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇宏福创业园98号。法定代表人：刘志新，总经理。委托诉讼代理人：秦艳，北京市奥援律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，董事长。委托诉讼代理人：陶冬升，男，1973年10月10日出生，汉族，该公司项目总工，住北京市通州区。原审被告：北京宏福建工集团有限公司，住所地北京市昌平区宏福创业园。法定代表人：赵文有，总经理。委托诉讼代理人：宋振桥，男，1978年11月19日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：吴淑营，女，1995年7月22日，满族，该公司法务专员。原审被告：北京温都水城旅游饭店管理有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇宏福创业园。法定代表人：刘辉，董事长。委托诉讼代理人：刁威，男，1981年4月13日出生，汉族，该公司员工，住北京市昌平区。上诉人北京宏福钢结构工程有限公司（以下简称宏福钢结构公司）因与被上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、原审被告北京宏福建工集团有限公司（以下简称宏福建工集团）、原审被告北京温都水城旅游饭店管理有限公司（以下简称温都水城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初5070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏福钢结构公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判。事实和理由：一审鉴定意见有误，存在重复计价、定额标准选用错误、工程量计算标准错误等问题，我方经计算金额应为9944035．75元；陶冬升作为多方代表进行签字，对工程量的认定已然造成混乱，一审法院对其身份未查实认定。红旗渠公司辩称，同意一审判决，不同意宏福钢结构公司的上诉请求和理由。宏福建工集团述称，与宏福钢结构公司上诉意见一致。温都水城公司述称，与宏福钢结构公司上诉意见一致红旗渠公司向一审法院起诉请求：1、宏福钢结构公司、宏福建工集团、温都水城公司支付给红旗渠公司拖欠的劳务费6223264．51元；2、宏福钢结构公司、宏福建工集团、温都水城公司支付给红旗渠公司拖欠的劳务费利息（自2015年1月1日起至实际支付之日止，以中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费由宏福钢结构公司、宏福建工集团、温都水城公司承担。一审法院认定事实：2013年7月2日，宏福钢结构公司与北京宏福兴运劳务服务有限公司（以下简称宏福兴运公司）（周艳飞队）签订一份《建设工程施工合同》。该合同约定宏福钢结构公司将一处工程承包给宏福兴运公司（周艳飞队）。合同约定工程名称为宏福大厦加层扩建工程，建筑面积约2800平方米。承包范围包括：1、原有大厦的拆除、加固、植筋、所有施工防护措施（包括脚手架、施工电梯、防水措施等）；装饰部分（包括屋面做法、二次结构、石材幕墙、玻璃幕墙）等（包工包料）。如甲方提供给乙方任何材料，均从结算中扣除。2、不包括主体部分（钢结构构件的制作、安装、涂刷防锈漆、防火涂料和混凝土柱、楼板）。合同约定开工日期为2013年4月15日，完工日期为2013年9月30日，总日历天数165天。合同约定价款为7599750．76元，此价款为下浮后金额。工程结算取费标准，按北京市预算定额及相关取费文件和造价信息发布的有关文件规定执行，各项费用的取费费率按相应预算子目的费率取费执行，取全费后的工程总造价再下浮15％作为最终结算价。2014年6月9日，宏福钢结构公司与宏福兴运公司（周艳飞队）又签订一份《建设工程施工合同》。该合同约定前述施工过程中的增项工程，建筑面积约1000平方米。承包范围包括工程变更洽商记录001-010（包工包料）。如甲方提供给乙方任何材料，均从结算中扣除。合同约定开工日期为2013年9月30日，完工日期为2014年9月30日，总日历天数365天。合同约定价款为2088496元。同前述合同一样，取全费后的工程总造价再下浮15％作为最终结算价。上述合同签订后，宏福兴运公司组织工人进行了施工。红旗渠公司称实际施工人是周艳飞，周艳飞挂靠在宏福兴运公司名下承包的该工程。宏福钢结构公司称不知道周艳飞与宏福兴运公司的关系。后该工程施工完毕。关于竣工验收的时间，红旗渠公司和温都水城公司称是2015年3月12日。关于工程交付的时间，红旗渠公司称是2014年年底。温都水城公司称是2015年，应该在竣工验收之后交付。在施工过程中和施工结束后，宏福钢结构公司已经支付宏福兴运公司工程款1000万元。但双方一直未办理结算并发生争议。2017年10月25日，宏福钢结构公司、宏福兴运公司（周艳飞队）和红旗渠公司签订两份《三方协议》。两份协议约定宏福钢结构公司和宏福兴运公司（周艳飞队）签订的以上两份合同自即日起宏福兴运公司（周艳飞队）未履行的权利义务均由红旗渠公司承担，其他事项不变。红旗渠公司称转让的权利和义务包括维修义务，支付给下属施工队工人的工资以及材料费。本案涉及的重要人员周艳飞出庭作证称，虽然名义上她是实际施工人，但实际施工人是她的丈夫邵秋来，她平时很少出现在工地上。她对红旗渠公司作为原告主张工程款是认可的，并不参与本案诉讼。关于红旗渠公司主张的劳务款，红旗渠公司称实际是工程款，因为宏福兴运公司只有劳务分包的资质，并没有包工包料的资质，故而名义上是劳务费。《三方协议》签订后，宏福钢结构公司并未再支付红旗渠公司工程款。关于未付工程款数额，红旗渠公司认为有622余万元，宏福钢结构公司认为有14万元。双方无法协商一致，红旗渠公司申请造价鉴定。法院通过摇号的方式随机委托北京筑标建设工程咨询有限公司进行鉴定。后该公司出具《鉴定意见书》，鉴定结论是工程造价12415418．15元。后双方针对鉴定结论提出异议。鉴定公司针对异议出具回复函，对红旗渠公司提出的部分异议予以采纳。后鉴定公司修正鉴定意见为造价14699483．3元。后鉴定人员又出庭针对双方提出的异议进行解答。红旗渠公司主要针对部分项目取价和定额标准提出异议。宏福钢结构公司主要针对《鉴定意见书》文字表述规范问题提出异议。宏福建工集团主要针对重复计价问题、定额标准选用问题、工程量计算标准问题提出异议。红旗渠公司为鉴定交纳鉴定费15万元。另查，温都水城公司是本案涉及工程的业主方。红旗渠公司称宏福建工集团是宏福钢结构公司的上级公司，掌握该公司的财权。宏福钢结构公司和宏福建工集团对红旗渠公司的该陈述均予否认。再查，关于合同效力问题，红旗渠公司称如果法院认定《建设工程施工合同》无效，其仍然主张工程款和相应利息。关于银行利息的表述方式，红旗渠公司同意在中国人民银行不再发布同期贷款利率后，同意按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。宏福兴运公司只有劳务分包的资质，并没有包工包料承建大型工程的资质，故其与宏福钢结构公司签订的《建设工程施工合同》应为无效。如按红旗渠公司所言，周艳飞是实际施工人，挂靠在宏福兴运公司名下承揽的本案工程，因其本身亦无承揽工程的资质，故《建设工程施工合同》亦应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然《建设工程施工合同》无效，但宏福兴运公司承建的工程经验收合格，且已交付业主方使用，故宏福钢结构公司亦应支付工程款。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。宏福钢结构公司、宏福兴运公司和红旗渠公司签订的两份《三方协议》系宏福兴运公司对宏福钢结构公司享有的到期债权的转让协议，系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为合法有效。红旗渠公司因此享有向宏福钢结构公司主张剩余工程款的权利。关于工程总造价，法院已经委托相关鉴定公司进行鉴定，并出具《鉴定意见书》及修正意见。因本案所涉工程特殊点在完全在高空作业，无完全对应的造价定额文件。鉴定公司针对本案具体情况本着公正原则选择合适的定额标准和取价标准是技术范畴内的自主职责行为，在无明显有悖事实的情况下法院予以尊重。《鉴定意见书》出具前后，鉴定公司与本案当事人有过充分沟通，并听取了各方当事人的疑问并作出相应回应。法院对最终鉴定意见予以采信。宏福钢结构公司已经支付的1000万元工程款应从最终造价结论中扣除。剩余款项宏福钢结构公司应当支付红旗渠公司。涉案工程早已实际使用，且业主方已经给付完毕全部工程款，宏福钢结构公司拖延支付早已应当支付的工程款，给红旗渠公司造成损失。故红旗渠公司要求宏福钢结构公司支付工程款拖延支付期间利息的请求，法院予以支持。宏福建工集团和温都水城公司不是本案《建设工程施工合同》的当事人，不应当承担合同义务。红旗渠公司要求宏福建工集团、温都水城公司承担连带给付责任的请求无法律依据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条、第八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、北京宏福钢结构工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付红旗渠建设集团有限公司工程款4699483．3元，并以此为基数支付自2015年3月13日起至2019年8月19日中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息和自2019年8月20日至实际支付之日止全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回红旗渠建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，宏福钢结构公司申请专家证人石某发表意见、提交部分证据材料并申请鉴定人出庭，用以证明并主张应当根据实际施工面积计算高层建筑超高费等费用；鉴定人王雁对相关问题进行回应，表示超高费是综合标准，无法计算到某一项，因为本案工程比较特殊，是在18层半空开始作业，现有规范中没有完全适用的，根据专业知识认为应当适用鉴定报告中的标准；红旗渠公司对宏福钢结构公司的主张均不予认可。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案工程属于在18层开始增建，相应高空施工产生的各种费用，现有工程定额中无完全一致的项目，应当由专业人员依照专业知识确定。一审法院委托的鉴定人根据自己专业判断采取的取费，人民法院予以采信。二审中本院再次组织各方进行了核对，上诉人自行计算的数额缺乏专业依据，专家证人亦未给出合理的取费数额及相应的专业理由，法院不予采信。上诉人对陶冬升身份的意见不影响本案结果。综上所述，宏福钢结构公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44396元，由北京宏福钢结构工程有限公司负担（已交纳）。鉴定人出庭费2000元，由北京宏福钢结构工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 磊审 判 员  赵 蕾审 判 员  朱文君二〇二〇年七月二十日法官助理  郭仁鑫书 记 员  张 一