常州市金坛区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0482民初1453号 原告江苏金祥建设工程有限公司，住所地常州市金坛区西门大街333号。 法定代表人杨国祥，该公司董事长。 委托代理人刘旺胜，江苏天择律师事务所律师。 委托代理人许志平，江苏金祥建设工程有限公司项目经理。 被告常州斯开龙包装机械有限公司，住所地常州市金坛区南二环东路2777号。 法定代表人全雄涨，该公司执行董事。 委托代理人王暾，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 原告江苏金祥建设工程有限公司（以下简称金祥公司）与被告常州斯开龙包装机械有限公司（以下简称斯开龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，被告斯开龙公司不服本院（2016）苏0482民初4460号民事判决，向江苏省常州市中级人民法院提起上诉，该院以（2018）苏04民终11号民事裁定，撤销本院（2016）苏0482民初4460号民事判决并发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2018年4月24日公开开庭进行了审理，原告金祥公司的委托代理人刘旺胜、许志平，被告斯开龙公司的委托代理人王暾到庭参加诉讼。后又于2020年4月20日公开开庭进行了审理，原告金祥公司的委托代理人刘旺胜、许志平，被告斯开龙公司的委托代理人王暾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金祥公司诉称，2012年12月22日，原、被告签订1份建设工程施工合同，约定：被告将包装机械车间、机械车间一、道路、雨污工程发包给原告，工期为200天。许志平为原告方项目经理，章瑞剑为被告方代表。2013年11月29日，双方签订1份补充协议，约定：被告将消防泵房、门卫、配电房、一期室外消防给水喷淋及门卫水电配电房接地消控室及强弱电过路管工程发包给原告，水电工程固定价1600000元，于2014年年底付清，如被告未能如期付款，按工程总价款的1‰/天支付滞纳金。原告按照合同如期完成施工，并通过政府部门验收合格。后经结算并经司法鉴定，以上工程中，土建造价14242739元，变更及签证工程造价776840.38元，包装机械车间水电造价1440135.44元，机械车间一水电造价850000元，补充协议水电造价1600000元，总造价为18909714.81元，被告已付款14708000元，尚欠4201714.81元，现请求法院判令被告立即支付原告尾欠工程款4201714.81元；承担以3634423.38元为本金，按年利率24%自2014年11月15日起计算至2016年6月30日止的违约金人民币1419516.06元，以4201714.81元为本金，按年利率24%自2016年7月1日起计算至工程款付清之日止的违约金；请求判决就变卖、拍卖被告包装机械车间、机械车间一、道路、雨污管道等涉案建设工程所获价款，原告在工程款4201714.81元范围内享有优先受偿权；本案诉讼费用由被告承担。 被告斯开龙公司辩称，对于土建造价、机械车间一水电造价、补充协议水电造价和被告已付款项无异议，对于包装机械车间水电造价和变更及签证工程造价有异议，因为原告主张该两项工程款所依据的鉴定意见书不应被采信。理由是：本案原先只有被告申请鉴定，鉴定前对鉴定材料的质证也是围绕被告的申请所进行，原告是在鉴定过程中才提出鉴定申请，并未征求被告的意见，也未给予被告提供材料的机会。原、被告各自申请的鉴定，两者是不同的，法院只出具了一份鉴定委托书。两份鉴定意见书均提及现场勘查，但未见鉴定意见书附有勘查笔录。因此，两份鉴定意见书的作出程序均存在错误。同时，合同约定，包装机械车间水电造价为固定价1030000元，根据规定，固定价的工程不应当进行造价鉴定。事实上，合同约定机械车间一水电造价为850000元，鉴定意见也采纳了这一价格，而在同一份鉴定意见书中，对包装机械车间水电造价却作出了不同的意见。况且，包装机械车间水电造价即使需要鉴定，也应按合同约定的让利率31.43%执行，而不应套用机械车间一水电造价24.42%的让利率。此外，变更及签证工程造价，涉及包装机械车间和机械车间一，本应执行不同的让利率，而两份鉴定意见却均按机械车间一的让利率24.42%执行。原告在起诉时要求被告按每日1‰承担违约金，原审判决仅支持了按银行同期贷款利率计算的利息，原告对此并未提出上诉，在本案发回重审后的初次庭审中，原告也是按银行同期利率主张的利息，已构成诉讼上的自认，不得更改和撤回，现原告要求按照年利率24%计算违约金，属于增加诉讼请求。由于这一变更无需等待鉴定结果，因而已超出了增加诉讼请求的法定期限。更何况，被告未及时付款是由于双方就工程款金额未能达成一致造成的，原告又未能主动申请鉴定，过错在原告，被告既无过错，也未违约。退一步讲，本案并非民间借贷纠纷，被告即使应该支付违约金，原告主张按年利率24%计算，也明显过高，应调整至银行同期贷款利率标准。原告主张的优先受偿权，也属于增加的诉讼请求，超过了法定期限，不应被支持。请求依法确定工程款金额，被告据此履行相应义务，原告其他诉讼请求应予驳回。 经审理查明，2012年12月22日，金祥公司与斯开龙公司签订了1份建设工程施工合同，约定：斯开龙公司将位于金坛市经济开发区的包装机械车间、机械车间一、道路、雨污管道工程发包给金祥公司承建，合同价款12300000元；本合同价款采用固定价格方式确定，除变更、签证、不可抗力外的人工、材料、机械价格、政策性调整等一切风险，竣工结算时均不作调整，本工程按照发包方委托的工程咨询造价公司预算标底价和承包方最终合同价之比即为本次合同承包方的让利率，其中，包装机械车间：土建预算标底价6057600元，合同价4800000元，让利率20.76%，水电预算标底价1502200元，合同价1030000元（按机械车间一水电的建筑平方米单价套用），让利率31.43%，机械车间一：土建预算标底价3664000元，合同价2860000元，让利率21.94%，水电预算标底价1124700元，合同价850000元，让利率24.42%，道路：预算标底价5334200元，合同价2760000元，让利率48.26%；变更、签证增、减工程量经过审定后，按《建设工程工程量清单计价规范》等计价依据计价、按照上述相应各类工程让利比率同比进行让利后即为结算造价；因包装机械车间与办公楼的水电安装清单工程量在一起，原清单工程量不算造价，仅包装机械车间的水电价格暂按机械车间一的水电报价指标报价；上述工程款在合同签订后3日内支付合同总价的15%材料备付款，主体工程完成80%以上支付合同总价的15%，经发包人验收合格支付至实际结算总价的60%，竣工验收合格后6个月内支付至工程实际结算总价的90%，2014年12月31日前，除3%的质保金外付清所有工程款，增加的工程量按当月完成工作量的50%支付工程款，余款经审计后一次性付清；除屋面防水工程保修期为5年外，其余工程保修期均为2年，自竣工验收合格之日起计算；质量保修金在工程竣工验收合格满2年后14日内支付竣工结算价款的2%，保修期满后14日内付清剩余保修金。 2013年11月29日，金祥公司与斯开龙公司签订了1份补充协议，协议约定：斯开龙公司的消防泵房、门卫、配电房、一期室外消防给水喷淋及门卫水电配电房接地消控室及强弱电过路管工程仍然发包给金祥公司承建，其中土建工程让利后的固定总价753800元，水电工程让利后的固定总价1600000元，均为根据斯开龙公司提供的工程施工图和变更所作的报价；斯开龙公司未能按协议如期付款，向金祥公司支付工程总价款1‰/天的滞纳金；本协议是前述施工合同的组成部分，与前述合同同时生效和失效。 2014年7月1日，案涉工程通过竣工验收，结论为合格，并于2014年7月9日备案。 截至目前，斯开龙公司共计支付工程款14708000元。 诉讼中，2020年1月3日，常州金诚造价师事务所有限公司受本院委托作出金诚价鉴【2020】第（01）号和金诚价鉴【2020】第（02）号工程造价鉴定意见书，（01）号鉴定意见书载明：案涉工程的变更及签证工程鉴定造价为776840.38元（执行的让利率为24.42%）；（02）号鉴定意见书载明：案涉工程包装机械车间工程的鉴定造价为1440135.44元（执行的让利率为24.42%），变更及签证工程鉴定造价为776840.38元（执行的让利率为24.42%），机械车间一工程的鉴定造价为850000元（与合同价一致）。斯开龙公司于2020年3月30日收到上述两份鉴定意见书。 上述事实，由当事人陈述、建设工程施工合同、补充协议、水电工程量签证、工程竣工验收备案表，工程造价鉴定意见书等证据在卷佐证。 本院认为，金祥公司与斯开龙公司签订的建设工程施工合同、补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均属有效。金祥公司承建斯开龙公司发包的工程，已按约定施工完毕且经竣工验收合格，斯开龙公司也应按约支付工程款，未按约定支付，应承担违约责任。关于金祥公司主张的违约金和优先受偿权，均在法庭辩论终结前提出，斯开龙公司关于该两项诉讼请求超过法定期限的辩解，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 本案的争议焦点是：一、案涉工程造价是多少？二、违约金应如何计算？三、金祥公司是否享有优先受偿权？ 关于工程造价。双方对土建造价14242739元，机械车间一水电造价850000元，补充协议水电造价1600000元均无异议，本院予以确认。对于包装机械车间水电和变更及签证工程水电造价，斯开龙公司认为金祥公司据以主张工程款的两份鉴定意见书均不应采信，该主张不能成立。首先，尽管鉴定申请系由斯开龙公司先提出，鉴定过程中，金祥公司也提出了鉴定申请，因两份申请对鉴定的范围有重合，为了减少讼累，本院委托同一鉴定机构和鉴定人进行鉴定，并不为法律所禁止，也未限制斯开龙公司提供鉴定材料的权利；其次，两份鉴定意见书均明确了各自的鉴定范围，即使本院以同一份委托书委托鉴定，也不影响鉴定人根据不同的鉴定申请进行鉴定；再次，两份鉴定意见书的各要素均齐全，勘查笔录并非鉴定意见书的必要组成部分，鉴定意见书是否附有勘查笔录，不影响其效力；最后，虽然合同约定包装机械车间水电造价为固定价，但合同还约定，该造价按机械车间一水电的建筑平方米单价套用，同时又约定，因包装机械车间与办公楼的水电安装清单工程量在一起，原清单工程量不算造价，仅仅包装车间水电暂按机械车间一的水电报价指标报价，可见，工程范围的不固定，导致该固定价也不固定，由于双方对该造价不能达成一致，对此，不仅有必要，而且必须进行鉴定。此外，合同约定的机械包装车间水电造价让利率为31.43%，是合同价与预算标底价之间比率的差额，如前所述，现该预算标底价的基础已不存在，故鉴定意见书参照机械车间一水电造价24.42%的让利率并无不当。至于变更及签证工程造价的让利率，鉴于变更及签证工程均属于水电项目，鉴定意见书参照机械车间一水电造价的让利率也无不当。综上，对于斯开龙公司提出鉴定意见书不应采信的辩解，本院不予采纳。 关于违约金。1、计算标准。金祥公司认为合同约定1‰/日标准过高，因而主动调整至年利率24%，斯开龙公司则认为，即使需要支付违约金，也应参照银行同期贷款利率计算。对此，金祥公司未能举证证明其除了按银行同期贷款利率（2019年8月20日之后为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的损失之外，尚有其他损失存在，斯开龙公司辩称金祥公司主张的违约金过高，本院予以采纳。2、起算日期及基数。合同约定：竣工验收合格后6个月内付至工程实际结算总价的90%，2014年12月31日前付清除了3%质保金外的所有工程款，工程竣工验收合格满二年后14天内支付竣工结算价款的2%，保修期满后14天内付清余款。案涉工程于2014年7月1日竣工验收合格，由于合同约定的2014年12月31日支付至实际结算总价的97%早于竣工验收合格后的6个月，因此，斯开龙公司支付97%工程款的期限应为竣工验收合格后的6个月，该批次的付款期限至2015年1月1日届满，该部分款项的违约金也应从2015年1月2日起算。因结算价款直至鉴定意见书作出后才确定，鉴定意见书作出前据以计算违约金的基数，除无争议部分的造价16692739元（土建造价14242739元+机械车间一水电造价850000元+补充协议水电造价1600000元）外，有争议部分的造价（包装机械车间水电）仍应为合同价1030000元，即从2015年1月2日起，违约金应以2483057元【（16692739+1030000）×97%-14708000】为基数计算。另，鉴于案涉工程的质量保修期均为工程竣工验收合格之日起2年，故质量保修金的两次支付期限发生重叠，故从2016年7月16日（质量保修期满后的第15日）起，违约金应以3014739元（16692739+1030000-14708000）为基数计算；此外，由于变更及签证工程造价（包括包装机械车间水电的鉴定造价），在合同约定的各付款时间节点并不明确，因此，在明确了金额后，可参照质量保修金的支付期限付款，即从2020年4月14日起（斯开龙公司收到鉴定意见书后的第15日），违约金应以4201714元（16692739+1440135.44+776840.38-14708000，取整，下同）为基数计算。 关于优先受偿权。根据规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程价款于2020年1月3日鉴定意见书作出之日才最终确定，在此之前，金祥公司无法就确切的金额主张工程款，故金祥公司于2020年3月26日变更诉讼请求时主张优先受偿权，未超过法律规定的6个月的行使期限，金祥公司主张就案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。斯开龙公司辩称金祥公司的该项诉讼请求已经超过法定期限，该辩解缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下： 一、被告常州斯开龙包装机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏金祥建设工程有限公司支付工程款人民币4201714元，且原告江苏金祥建设工程有限公司就案涉工程折价或拍卖的价款在4201714元范围内享有优先受偿权。 二、被告常州斯开龙包装机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏金祥建设工程有限公司支付按银行同期贷款利率（2019年8月20日之后为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至工程款4201714元实际付清之日的逾期付款违约金。其中，自2015年1月2日起至2016年7月15日，以2483057元为基数；自2016年7月16日起至2020年4月13日，以3014739元为基数；自2020年4月14日起至工程款实际付清之日，以4201714元为基数。 三、驳回原告江苏金祥建设工程有限公司的其余诉讼请求。 本案案件受理费40414元，财产保全费5000元，鉴定费67410元，合计人民币112824元（其中江苏金祥建设工程有限公司预交95844元，常州斯开龙包装机械有限公司预交16980元），由被告常州斯开龙包装机械有限公司负担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  蒋 华 人民陪审员  虞惠萍 人民陪审员  石 瑛 二〇二〇年七月十六日 书 记 员  朱 虹