湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1558号上诉人（原审原告）：黄文华，男，1964年5月9日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：张子靖，湖北瑞竹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北德宸汽车销售服务有限公司，住所地：武汉市洪山区青菱乡红霞村三家店特一号动力车产业园内。法定代表人：杨东，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓光明，女，该公司员工。上诉人黄文华因与被上诉人湖北德宸汽车销售服务有限公司（以下简称德宸公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院作出的（2019）鄂0111民初9734号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄文华上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.改判德宸公司支付黄文华拖欠的工资21323元；3.改判德宸公司支付黄文华违法解除劳动合同的经济补偿金21436.8元；4.改判德宸公司支付黄文华违法解除劳动合同的经济补偿金42873.6元；5.改判德宸公司支付黄文华2013年7月1日至2019年2月28日期间加班工资61462.8元;6、本案诉讼费用(含一审、二审)由德宸公司承担。事实与理由：1.德宸公司没有随工资发放黄文华的法定节假日工资、加班费，黄文华每周超过40个小时部分的工作时间应该支付延时加班工资。2.一审法院计算黄文华离职前12个月月平均工资有误，应按应发工资计算平均工资。3.德宸公司的确承诺从2014年起每年涨200元工资，但德宸公司未按承诺增加黄文华工资，应当补足拖欠的差额部分工资计21323元。4.德宸公司未依据《劳动合同法》和《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，履行实行不定时工作制，综合计算工时工作制的审批手续，故德宸公司径行对黄文华采用该工作模式违法。5.黄文华的工资仍应按照标准工时制计算，对于其每周超出40个工时的部分，德宸公司应当按照1.5倍的标准支付延时加班工资。德宸公司辩称，1.黄文华的经济补偿金一审法院已经支持。2.员工手册和工资流水可以证明黄文华的加班费已经随工资发放。3.黄文华认为每年增加200元工资，没有提交证据证明。一审法院认定事实是准确的。黄文华向一审法院提出的诉讼请求：1.撤销黄文华与德宸公司于2019年2月28日签订的《解除劳动关系协议书》；2.德宸公司支付黄文华拖欠的工资21323元；3.德宸公司支付黄文华违法解除劳动合同的经济赔偿金42873.6元；4.德宸公司支付黄文华违法解除劳动合同的经济补偿金21436.8元；5.德宸公司支付黄文华2013年7月1日至2019年2月28日加班费61462.8元；6.德宸公司支付黄文华2013年至2019年应休未休年休假工资8448元；7.德宸公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：对于双方没有争议的事实，予以确认。经一审庭审质证，德宸公司对黄文华提交的证据：劳动合同的真实性无异议，对证明目的有异议，认为黄文华享受了年休假待遇；对工资条、银行工资流水的真实性无异议，对证明目的有异议，认为德宸公司按时、足额支付了黄文华劳动报酬，且由此可以看出黄文华每月上班20天左右；对排班表、保安交接班检查表、春节值班交接班表和春节巡视登记表、交接表的真实性无异议，对证明目的有异议，认为黄文华的上班性质属于不定时工作制、三班倒，不属于额外加班，且相应的补偿已经以补贴的方式发放了相应报酬；对解除劳动关系协议书、离职证明的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该协议是双方的真实意思表示，不存在显失公平的情况，且德宸公司已经履行了协议；对武汉市社会保险稽核告知书的真实性无异议，对证明目的有异议，认为与本案无关；对证人证言的真实性有异议，认为证人未到庭作证。黄文华对德宸公司提交的证据：解除劳动关系协议书的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该协议显失公平，应当撤销；对员工手册、年休假登记记录的真实性无异议，对证明目的有异议，认为黄文华没有签收员工手册，德宸公司没有告知黄文华相关规定；对湖南顺意通（集团）工资调整通知的真实性及证明目的均有异议；对黄文华工资流水的真实性无异议，对证明目的有异议，认为黄文华工作时间超过了劳动合同约定的8小时。对上述有争议的证据及事实，认定如下：黄文华于2013年7月1日入职湖北顺意通进口汽车贸易有限公司（2018年7月12日更名为德宸公司），从事保安岗位，双方签订了固定期限书面劳动合同。2018年6月30日，双方签订了无固定期限劳动合同。劳动合同存续期间，德宸公司对黄文华实行上一天白班、上一天夜班、一天休息的工作模式。德宸公司未为黄文华缴纳社会保险，终止劳动关系后，德宸公司为黄文华补缴了社会保险。对法定节假日工资、加班费及2018年前未休年休假（2018年黄文华已休年休假2天）的工资等，德宸公司随工资进行了发放。2019年2月28日黄文华与德宸公司签订《解除劳动关系协议书》，协议书载明：黄文华、德宸公司2019年2月28日解除劳动关系；由于德宸公司单方面解除合同，德宸公司补偿黄文华一个月的工资作为经济补偿，同日德宸公司向黄文华出具了《离职证明》。2019年3月19日，德宸公司向黄文华支付2600元经济补偿。2019年7月4日，黄文华向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委经审理驳回了黄文华的仲裁请求，黄文华不服，故提起诉讼。核实黄文华离职前12个月月平均工资为2875.40元。一审法院认为，2019年2月28日黄文华与德宸公司签订《解除劳动关系协议书》，协议书载明：黄文华、德宸公司2019年2月28日解除劳动关系；由于德宸公司单方面解除合同，德宸公司补偿黄文华一个月的工资作为经济补偿。从以上协议书内容可以看出，黄文华、德宸公司为协商解除劳动关系，德宸公司额外支付黄文华一个月工资作为提前通知黄文华解除劳动关系的经济补偿，但该协议书对解除劳动合同的经济补偿金等并未作出约定，从劳动者角度，属显失公平，故该协议存在可撤销的情形，故对黄文华要求撤销黄文华与德宸公司于2019年2月28日签订的《解除劳动关系协议书》的诉讼请求，予以支持；黄文华称德宸公司承诺从2014年起每年涨200元工资，但未能提交充分证据予以证明，故对其要求德宸公司支付拖欠工资21323元的诉讼请求，不予支持；2019年2月，虽德宸公司单方提出终止劳动关系，但其后黄文华、德宸公司签订了解除劳动关系协议书，视为黄文华同意解除劳动关系，故对黄文华要求德宸公司支付违法解除劳动关系赔偿金42873.6元的诉讼请求，不予支持；但德宸公司应当向黄文华支付解除劳动关系经济补偿金，该项补偿金额为17252.4元（2875.40元／月×6个月=17252.4元），故对黄文华要求德宸公司支付经济补偿金21436.8元的诉讼请求，部分予以支持；对黄文华要求德宸公司2013年7月至2019年2月28日加班费61462.8元的诉讼请求，因德宸公司对黄文华实行的是上一天白班、上一天夜班、一天休息的工作模式，对法定节假日工资、延时加班费德宸公司已随工资向黄文华发放，且黄文华工作属值守性质，故对其该项诉讼请求，不予支持；对黄文华要求德宸公司支付2013年至2019年应休未休年休假工资8448元的诉讼请求，因黄文华并未提交充分证据证明2018年前未休年休假及德宸公司未支付带薪工资的充分证据，不予支持。对2018年的年休假，德宸公司提交证据证明黄文华休年休假2天，黄文华未能提交证据予以反驳，故德宸公司应当支付黄文华2018年3天未休年休假的工资，金额为793.21元（2875.40元／月÷21.75天×3天×200%=793.21元），故对黄文华的该项诉讼请求，部分予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，一审法院判决如下：一、撤销黄文华与德宸公司2019年2月28日所签订的《解除劳动关系协议书》；二、德宸公司于判决生效之日起十日内支付黄文华解除劳动关系经济补偿金17252.4元；三、德宸公司于判决生效之日起十日内支付黄文华黄文华2018年未休年休假工资793.21元；四、驳回黄文华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由黄文华负担2.5元，德宸公司负担2.5元。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明事实属实，本院予以认定。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。对双方争议的焦点评判如下：一、黄文华上诉认为，德宸公司应该每年为黄文华提高月工资200元，但在一、二审审理中，黄文华均未提交证据对此予以证明，因此黄文华认为德宸公司拖欠其工资的上诉请求不能成立。二、由于德宸公司对黄文华实行上一天白班、上一天夜班、一天休息的工作模式，黄文华其夜班带有值守性质，德宸公司已举证证明其法定节假日工资、延时加班费已随工资向黄文华发放，且在双方签订《解除劳动关系协议书》时，黄文华也未对德宸公司欠发其加班工资提出异议。综合上述事实，一审法院认定德宸公司未欠发黄文华加班工资的认定并无不当。三、黄文华上诉认为应该按应发工资计算黄文华的平均工资符合法律规定，一审法院按实发工资计算黄文华的平均工资有误。经本院核实，黄文华离职前12个月的平均工资为3072.4元，故黄文华的经济补偿金应为18434.4元（3072.4元／月×6个月），黄文华2018年未休年休假的工资为847.6元（3072.4元／月÷21.75天×3天×200%）。综上，黄文华的上诉理由部分成立，上诉请求部分予以支持，一审判决认定事实及适用法律略有不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初9734号民事判决第一项；二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初9734号民事判决第二、三、四项；三、湖北德宸汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄文华解除劳动关系经济补偿金18434.4元；四、湖北德宸汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄文华2018年未休年休假工资847.6元；五、驳回黄文华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由黄文华负担2.5元，德宸公司负担2.5元。二审案件受理费10元，由黄文华负担10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇二〇年七月二十一日法官助理胡博书记员胡博