山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终82号上诉人（原审原告）：安凤廷，男，1974年3月11日出生，汉族，河北省邯郸市涉县人，盘锦中华建筑劳务有限公司职工。委托诉讼代理人：邢秋平，中共党员，河北恒星律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司,住所地:朔州市朔城区张辽路东侧兴业商贸园B区5号、6号。负责人：郝志凌，职务：经理。委托诉讼代理人：彭文亮，1988年7月22日出生，汉族，群众，山西省朔州市怀仁市人，中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司职工，现住朔州市朔城区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司朔州市平鲁支公司，住所地：朔州市平鲁区胜利南路136号。负责人：张宇，职务：经理。委托诉讼代理人：彭文亮，1988年7月22日出生，汉族，群众，山西省朔州市怀仁市人，中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司职工，现住朔州市朔城区。被上诉人（原审被告）：朔州市腾伟道路运输有限公司，住所地：朔州市朔城区二级路西大运供热公司楼4幢5-201。法定代表人：刘齐，职务：经理。被上诉人（原审被告）：范昕禄，男，1985年1月23日出生，汉族，山西省朔州市人，司机。原审第三人：江志庆，男，1976年5月5日出生，汉族，河北省邯郸市涉县人，司机。上诉人安凤廷、中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司（以下简称人保财险朔州市朔城区支公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司朔州市平鲁支公司（以下简称人保财险朔州市平鲁支公司）、朔州市腾伟道路运输有限公司、范昕禄、原审第三人江志庆机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省朔州市平鲁区人民法院(2019)晋0603民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安凤廷之委托诉讼代理人邢秋平，上诉人人保财险朔州市朔城区支公司之委托诉讼代理人彭文亮，被上诉人人保财险朔州市平鲁支公司之委托诉讼代理人彭文亮，原审第三人江志庆到庭参加诉讼，被上诉人朔州市腾伟道路运输有限公司、范昕禄经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。安凤廷上诉请求:变更山西省平鲁区人民法院(2019)晋0603民初348号民事判决“二、由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司在商业三者险范围内赔付安凤廷人身损害费47362.11元。上述(一)(二)项由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司在交强险中赔付安凤廷人身损害费120000元,在商业三者险中赔付安凤延人身损害费47362.11元,共计167362.11元,其中返还江志庆垫付11038元,安凤廷实得156324.11元”为:“由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司在商业三者险范围内赔付安凤廷人身损害费92,375.92元。上述(一)(二)项由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司在交强险中赔偿付安凤廷人身损害费12万元,在商业三者险中赔付安凤延人身损害费92,375.92元,共计212375.92元,其中返还江志庆垫付11038元,安凤廷实得201,337.92元。”事实与理由：一、一审判决计算误工费、护理费有误,应当予以更正。1、依法被上诉人应当赔偿上诉人误工费54788.40元,一审判决赔偿上诉人误工费39178元计算错误，相差15610.4元,应当予以纠正。上诉人常年在外打工,收入高,但每月收入不固定,多干多得,少干少得。且上诉人无法举证证明最近三年的平均收入。一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定,参照受诉法院所在地相近行业山西省农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资计算上诉人误工费并无不当。但是,《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定,日平均工资=年平均工资÷12个÷月计薪天数。山西省2018年农、林、牧、渔业劳动者年平均工资2,963元。日平均工资=年平均工资2,963元÷12个÷月计薪天数21.75天=202.92元。上诉人误工期270天,被上诉人应赔偿上诉人误工费54,788.40元(误工期×日平均工资=270天×202.92元=54788.40元)。一审判决被上诉人赔偿上诉人误工费39,178元(52963元/年÷365天×270天),其计算方法不正确,违反《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定。2、依法被上诉人应当赔偿上诉人护理费62296.44元，一审判决赔偿上诉人护理费39,178元计算错误，相差3118.44元,应当予以更正。上诉人受伤严重,经抢救捡回了一条命。住院治疗期间亲属多人护理,最少时两人轮流护理。一个人不可能37天,每天24小时不休息在医院护理。一审判决住院期间支付一人护理费,不合法,也不合理、不符合实际情况。住院期间两人护理、出院一个护理,依法应当赔偿上诉人护理费62296.44元(护理费=住院期间护理费+出院后护理费=(住院天数37天×2人护理十出院后护理天数×1人护理)×日平均工资=（37×2+233)×202.92元/日=62,296.44元)。一审判决赔偿上诉人护理费39,178元,其计算方法不正确，违反《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定。二、一审判决遗漏伤残赔偿金其中扶养费6284.97元,应当予以纠正。被扶养人女儿安某1 2001年1月20日出生,女儿差0.33年满十八周岁,儿子安某2 2007年5月21日出生,差6.5年满十八周岁。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定,被扶养人生活费根据人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被人为未成年人的,计算至十八周岁。《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条规定,人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,如受害人有被扶养人的,应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定,将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。被上诉人应当赔偿上诉人扶养费6284.97元(山西省2017年城镇居民人均消费支出×20年×伤残系数×被扶养人人数年数(儿子6.5年+女儿0.33年)÷扶养人数=18404×10%×6.83÷2=6284.97元)。综上所述,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定的提起上诉,请求根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,支持上诉人上诉请求。人保财险朔州市朔城区支公司上诉请求：1、撤销山西省平鲁区人民法院（2019）晋0603民初348号民事判决,改判我公司减少赔偿74422元;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、怀仁司法鉴定中心出具的鉴定报告对于安凤廷的三期鉴定选用条款错误,主观臆断因素较大,有失公平公正，一审法院认定的误工、护理标准无事实依据,望二审法院予以纠正。被鉴定人安凤廷多发肋骨骨折,根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)多根多处肋骨骨折:误工期60-120天,护理期30-60天、营养30-60天。附录A第五款记载对于一些损伤后恢复期较长,但已进入调解程序或诉讼程序的,误工期、护理期、营养期评定的上限可以计算至伤残评定前一日。该条款中前提是损伤后恢复期较长的疾病,而肋骨骨折作为三期规范中时长均较短的疾病显然不符合损伤后恢复较长的范畴。且涉县医院出具的出院记录出院医嘱记录出院后继续卧床休息4周。本案中安凤廷并未提供相关的土地使用证或者土地承包合同以证明其在受伤前从事农林牧渔业,故误工标准选用错误。且安凤廷并未提供相应的误工证明、劳动合同,无法核实其误工情形持续存在。而安凤廷在受伤后回到河北当地住院,相关的护理、误工标准应该选用河北的居民服务行业标准。二、安凤廷提供的相关医嘱中并无加强营养的建议,对于营养费我公司不予赔付。根据最高院人身损害司法解释第24条规定营养费应根据医疗机构的意见确定,而不是鉴定机构的意见。也就是说三期中鉴定了营养期但不意味着就需要加强营养,这仅是鉴定的程序需要。安凤廷针对人保财险朔州市朔城区支公司的上诉辩称，人保财险朔州市朔城区支公司上诉意见认为鉴定不正确，应当提供鉴定机构不具有相应资质，鉴定人员不具有相应资质，鉴定违法相关标准规定等，依法向人民法院申请重新鉴定。是否允许由人民法院认定，人保财险朔州市朔城区支公司向一审法院申请重新鉴定，但没有提供相应的证据，一审法院没有采信，二审再次提出仍然没有按照相关规定提供证据，二审不应采信。关于适用山西省2018年农林牧渔业职工平均工资计算误工费问题，因为最高人民法院人身损害司法解释就高不就低问题，可以适用经常居住地标准或者受诉法院所在地，山西省2018年农林牧渔业标准比经常居住地标准高，因此按照山西省2018年农林牧渔业标准计算正确。人保财险朔州市朔城区支公司与人保财险朔州市平鲁区支公司针对上诉人安凤廷的上诉辩称，1、最高院关于审理人身损害赔偿案件司法解释关于护理费和误工费的规定，本案安凤廷及其护理人并未举证其误工损失，因此对于一审法院认定的农林牧渔行业标准，我公司不予认可。同时处理交通事故适用的是交通事故相关法律，上诉人安凤廷代理人依据劳动法主张计算日工资的方法不合理，且山西省并无此类的计算惯例。2、安凤廷主张的护理期应当按照2人计算没有相关医嘱证明，我公司不予认可。3、安凤廷的女儿在事故发生时已满18周岁，不应主张被扶养人生活费，其儿子在事故发生时属于未成年，对于其主张的被扶养人生活费我公司认可按照农村标准计算。江志庆述称，按照一审的规定，把我垫付的医药费直接给我。朔州市腾伟道路运输有限公司、范昕禄均未提交书面答辩意见。安凤廷向一审法院起诉请求：1、先由人保财险朔州市朔城区支公司在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金10000元；2、其次人保财险朔州市朔城区支公司在交强险责任限额范围内赔偿医疗费9419.59元，安凤廷聘请律师代理本案一审诉讼服务费10000元，住院伙食补助费1850元，残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费（根据鉴定结论确定）、交通费、鉴定费（实际发生后确定），合计110000元；交强险责任限额赔偿不足部分先由人保财险朔州市朔城区支公司、人保财险朔州市平鲁支公司依据保险合同在第三者责任保险限额范围内赔偿；仍有不足部分由朔州市腾伟道路运输有限公司和范昕禄赔偿；3、人保财险朔州市朔城区支公司、人保财险朔州市平鲁支公司、朔州市腾伟道路运输有限公司和范昕禄负担本案案件受理费。根据鉴定结果增加诉讼请求：残疾赔偿金：68264元，扶养费：6284.97元，误工费：76593.10元，护理费：43931.58元，营养费：13500元，交通费：7175.52元，鉴定费：3120.52元，合计218869.69元。一审法院认定的事实：2018年10月10日09时10分许，范昕禄驾驶朔州市腾伟道路运输有限公司所有的×××/晋FA897半挂车，在109国道549km+500km处超车过程中与相向行驶江志庆驾驶的安凤廷乘坐的×××福田牌小型普通客车相撞发生事故。造成安凤廷右侧颧弓局限性凹陷、右侧鼻骨、鼻中隔、上颌骨局部骨质连续性不信佳；右侧2、7、8、9肋骨和左侧3、6肋骨骨折；右侧第3、4、5肋骨、左侧第5肋骨局部骨质结构欠佳；左肺叶舌段、两肺下叶肺挫伤；多发软组织挫伤。2018年10月11日入住涉县医院，住院治疗至11月16日，住院37天，支出医疗费18841.59元，其中江志庆垫付11038元。2019年6月3日，安凤廷向一审法院提起诉讼并申请进行伤残等级鉴定。经法院委托,2019年7月7日，山西省怀仁司法鉴定中心作出晋怀司鉴【2019】临鉴字第57号司法鉴定意见：一、安凤廷肋骨骨折6根，评定为十级伤残；二、安凤廷误工期评定为270天，护理期270天，营养期270天。该事故经平鲁区交警队认定，范昕禄驾驶朔州市腾伟道路运输有限公司所有的×××/晋FA897半挂车负事故全部责任。该车辆×××牵引车在人保财险朔州市朔城区支公司投保交强险和第三者责任险，保险额100万元，×××车在人保财险朔州市平鲁支公司投保第三者责任险，保险额5万元。事故发生在保险期内。现安凤廷依据交警队认定的事实和责任，依法要求人保财险朔州市朔城区支公司、人保财险朔州市平鲁支公司、朔州市腾伟道路运输有限公司、范昕禄赔偿安凤廷因交通事故造成的人身损害费。一审法院认为，朔州市公安局平鲁分局交通管理大队第1406034201800014号《道路交通事故认定书》程序合法，结论明确，且安凤廷、范昕禄对该认定书均未表示异议，范昕禄负事故全部责任，安凤廷无责任。经查肇事车辆×××牵引车在人保财险朔州市朔城区支公司投保交强险和商业第三者责任险，商业三者责任险保额为100万元，保险期自2018年7月23日起至2019年7月23日止，×××车在人保财险朔州市平鲁支公司投保第三者责任险，保险额为5万元，保险期自2018年7月31日0时起至2019年7月30日24时止，事故发生在保险期内。故人保财险朔州市朔城区支公司、人保财险朔州市平鲁支公司应当在交强险责任范围内分项给予赔偿，不足部分在商业三者险范围内按责任划分进行赔偿。安凤廷要求赔偿的项目、数额的请求，将按照法庭的辩论，综合本案的相关证据来予以确定。安凤廷为农业户口、农村居民，其诉求人身损害赔偿按城镇居民计算，庭审中安凤廷没有提交任何证据证明安凤廷交通事故发生前在城镇居住，也未提供户口薄原件，对安凤廷以城镇居民计算人身损害赔偿的诉求一审法院不予支持，安凤廷人身损害赔偿应按农村居民标准计算。安凤廷请求赔偿医疗费18419.59元，经一审法院核定为18841.59元，有医院的医疗费单据及腰椎支具票据可予证实，一审法院予以确认；住院伙食补助费参照2018年度山西省国家机关工作人员出差每日100元的补助标准计算为3700元（100元×37天=3700元）；根据鉴定意见三期鉴定结果均为270天，营养费13500元（50元×270天=13500元）；护理费参照2018年农、林、牧、渔业52963元/年标准计算为39178元（52963元/年÷365天×270天=39178元）；误工费参照山西省2018年度农、林、牧、渔业52963元/年标准计算为39178元（52963元÷365天×270天=39178元）；伤残赔偿金按照山西省2018年度农村居民人均可支配收入11750元/年与农村居民人均生活消费支出之和20922元/年的标准，并依据鉴定意见书确定的伤残等级10级主张的伤残赔偿金计算为41844元（20922元/年×20年×10/%=41844元）；精神抚慰金5000元；交通费3000元；鉴定费、鉴定检查费共计3120.52元，有鉴定票据及检查费票据予以证实，一审法院予以支持。综上，安凤廷请求赔偿的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费等共计167362.11元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司、中国人民财产保险股份有限公司朔州市平鲁支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付安凤廷人身损害费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付安凤廷人身损害费110000元；二、由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司在商业三者险范围内赔付安凤廷人身损害费47362.11元。上述（一）、（二）项由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司在交强险中赔付安凤廷人身损害费120000元，在商业三者险中赔付安凤廷人身损害费47362.11元，共计167362.11元，其中返还江志庆垫付11038元，安凤廷实得156324.11元。上述给付内容，在本判决生效后十五日内付清。案件受理费6383元，由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司负担984元、由朔州市腾伟道路运输有限公司负担2700元，由安凤廷负担2699元。二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，据此根据上诉请求，且经到庭当事人一致确认本案争议焦点为：1、计算误工费、护理费日工资额应以月平均工资额除以21.75天得出的数额为准还是除以30天得出的数额为准；2、原审认定误工费、护理费、营养费是否适当。3、上诉人安凤廷主张的被扶养人生活费6284.9元应否支持。关于争议焦点一，安凤廷上诉提出，计算其误工费、护理费应参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，日工资额应以月平均工资额除以21.75天得出的数额为准，本院认为，本案为交通事故责任纠纷案件，应当适用《侵权责任法》和《民法总则》规定处理，不应当适用《劳动法》的规定处理。《民法总则》第二百条规定：民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。《民法总则》第二百零二条规定：按照年、月计算期间的，到期月的对应日为期间的最后一日；没有对应日的，月末日为期间的最后一日。依照上述规定，计算工资的期间单位“月”应为30天，上诉人安凤廷主张按21.75天计算无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人人保财险朔州市朔城区支公司上诉主张，安凤廷的误工费、护理费、营养费不应支持，如支持也因安凤廷系河北省人，误工费、护理费应适用河北省有关统计数据为计算标准。上诉人安凤廷认为护理费，在住院期间应按两人计算、出院后按一人计算。本院认为，安凤廷已达十级伤残，其因本次交通事故受伤住院治疗的事实以及损伤程度各方均无异议，故安凤廷因伤住院治疗必然会产生误工、护理等损失，一审法院支持安凤廷误工费、护理费、营养费符合法律规定。至于误工费、护理费、营养费的计算标准，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，计算误工费、护理费、营养费应当适用受诉法院所在地上一年度有关统计标准，故上诉人人保财险朔州市朔城区支公司提出的一审判决计算误工费、护理费、营养费标准错误的意见无法律依据，本院亦不予支持。另，上诉人安凤廷认为护理费在住院期间应按两人计算、出院后应按一人计算。本院认为，安凤廷提供的住院病历载明其在住院期间需陪护一人，且出院医嘱也没有建议仍需他人护理。故一审法院参照医疗机构的意见认定的护理费适当。上诉人安凤廷认为护理费在住院期间应按两人计算、出院后应按一人计算的上诉理由，因无证据佐证，本院依法不予采纳。关于争议焦点三，上诉人安凤廷主张的被扶养人生活费6284.9元应否支持。山西省怀仁司法鉴定中心于2019年7月7日作出司法鉴定意见，评定安凤廷为十级伤残。此时（定残日），安凤廷的女儿安某1（2001年1月20日出生）,已满十八周岁,儿子安某2（2007年5月21日出生）,已满十二周岁。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定,被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁。因此。安凤廷主张其儿子安某2的被扶养人生活费5521.2元（18404元/年×6年×10%÷2）之上诉理由成立，可以支持，超出的763.7元，应予驳回。综上所述，上诉人安凤廷主张的被扶养人生活费5521.2元的上诉请求成立，应予支持；上诉人安凤廷的其他上诉请求和上诉人人保财险朔州市朔城区支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不清，且判决由人保财险朔州市朔城区支公司、人保财险朔州市平鲁支公司在交强险限额内赔偿120000元适用法律欠妥，应予改判。经核定：安凤廷的损失为172883.31元（167362.11元+5521.2元），其中包含江志庆垫付的11038元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山西省朔州市平鲁区人民法院(2019)晋0603民初348号民事判决；二、由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司于本判决生效后三十日内在交强险限额内赔付安凤廷120000元；三、由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司于本判决生效后三十日内在商业三者险限额内赔付安凤廷41845.31元；四、由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司于本判决生效后三十日内在商业三者险限额内给付江志庆垫付款11038元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6383元，由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司负担984元、由朔州市腾伟道路运输有限公司负担2700元，由安凤廷负担2699元；中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司预交的二审案件受理费2586元、安凤廷预交的二审案件受理费925元，由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司负担2282元，由安凤廷负担1229元。本判决为终审判决。审判长 刘 晔审判员 张 平审判员 丰德胜 二〇二〇年七月六日书记员 武 祥