浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0603民初1029号 原告：蒋牛根，男，1962年1月15日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：金国建，男，1963年5月7日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被告：潘平阳，男，1979年9月19日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：谌波平、陈芳斌，浙江大公律师事务所律师。 第三人：沈国强，男，1970年10月21日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 原告蒋牛根与被告潘平阳、第三人沈国强合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理，本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序第二次公开开庭进行了审理。原告蒋牛根及其委托诉讼代理人金国建、被告潘平阳的委托诉讼代理人陈芳斌、第三人沈国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求（变更后）：1、判令被告支付工程材料款（花岗岩石）968766元、工程绿化款（香樟树）24000元，支付工资及工程利润30万元（暂定，其中工资按每天300元的标准自2012年10月14日起至2014年3月23日止计算），支付垫付工人工资30000元，以上合计1322766元；2、从2014年3月24日起，以1022766元（花岗岩石款＋香樟树款＋垫付人工工资）为基准，到款清日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算利息。事实和理由：2012年10月14日，被告同浙江永通建设有限公司（以下简称：“永通公司”）签订—份工程合同（钱门住宅小区室外绿化工程合同），工程总造价为280万元。合同签订后，被告邀请原告及第三人入伙，口头约定在该工程完工后，有利平分，有亏共担，并进行了明确的分工，由被告专门负责外务事宜（被告是公务员无时间搞工程），原告负责采购工程所需的所有材料，材料款由原告垫付，及监管工程质量和招收劳动者，第三人负责工程的日常事务。到2014年3月23日工程结束为止，原告实际垫付工程材料款（花岗岩石）为968766元，绿化款（香樟树）为24000元、绿化工人的工资30000元，合计1022766元，但被告到今分文未付。另原告从工程开始到2014年3月23日工程结束，被告连一分工资都没给过，对于280万元的工程，除材料费花费及部分工资外（工资表在原告手里），最起码有一百多万利润，按照三人“有利平分，有亏共担”的原则，以最保守的算法应得到工资和利润30万元。到2014年3月23日前，被告已向发包单位收取了工程款计205万元。综上所述，被告已向结算单位结算了工程款，且被告连原告垫付的工程材料款、工资、利润都不支付，是严重的违法违约行为。庭审中，对于三方的合伙情况，原告补充陈述，三人投资比例并不确定，东西原告买，工人原告叫，被告投资为零，第三人投资10万元左右，分配比例为收回投资后三人平分。被告答应给原告和第三人每天300元的工资，被告还应当支付给原告工资，且应先行提取工资再计算利润。第一次庭审中涉及的花岗石款与本案无关，因为找不到与李某交易的单据，故原告找了买过同样货物的石材厂出具了证明。 被告辩称：1、材料都是被告采购支付的，原告采购与事实不符，对原告主张的金额均不予认可。2、三人系合伙，合伙中并不存在应付工资的情况，且利润约定不明。另根据被告陈述，工程为亏损，并无利润。3、原告已经把债权全部转让给第三人，原告主体不适格。4、对于利息不认可。 第三人陈述：1、第三人垫资金额有四五十万，具体不确定了。被告不投资，原告的投资金额不明。2、被告给证人李某的钱，在工程时间之外的不认可，其他2012年付的确实是用于案涉前门小区的。也就是说花岗石是原告先付、被告也有支付尾款。用的是最差的石材，共进了120万元的货，潘平阳可能付了94000元。2014年的付款应当是付嵊州的工地，2013年的付款不太确定。3、约定盈亏三人平分。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原告提交的民事判决书复印件一份、工程结算书复印件一份、被告提交的本院（2016）浙0603民初9411号案件庭审笔录一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的2019年10月10日由绍兴县斗门花岗石厂、王来利提供的证明一份，经被告提出异议，原告在第二次庭审中已经认可石材实际系向被告申请的证人李某购买，故对该份证据本院不予认定，同时本院对原告串通案外他人出具不实证明的行为提出训诫，如需进一步处理，另行决定。2、原告提交的2019年3月5日由绍兴新地农业科技开发有限公司出具的证明一份，系补出证明，并非原始交易凭证，且与发包方在合同中要求的规格、数量均不符合，在被告有明确异议、第三人表示不清楚的情况下，本院对该份证据不予认定。3、原告提交的录音光盘及相应的文字整理资料各一份，系发生在原告与被告之间的通话，被告对真实性无异议，本院予以确认；但本案主要审理的是原、被告及第三人的合伙结算，该录音中不涉及任何结算内容，与本案无关。4、被告于第一次庭审时申请证人李某出庭作证，证人李某到庭，其向本院陈述，2012至2014年左右，证人向钱清某小区供过石材，共计130万元左右，开始是原告与证人联系，先是原告付的款，后期是被告付的款，交易中转账居多，现金是小部分，有延后付款的情况存在，后来证人给被告的其他工地也供过石材，比如嵊州的一个工地，证人2014年之后就不做石材生意了，原始的凭证也已经没有了。由于三名当事人一致陈述向证人购买了讼争工地所需的石材，故对证人证言本院予以认定。5、原告提交的销货清单一组，该组证据除原告的签字之外并无其他人员签名，但原告作为收货一方，确也仅能保存类似格式的交易凭证，结合证人李某关于向案涉工地供应价值130万元石材的陈述，本院认为该组证据可以在一定程度上反映部分供货的事实，但并不足以单凭销货清单证明原告已经支付销货清单项下全部96万余元货款的事实。6、原告提交的银行流水一份三页，来源于银行，本院对其真实性予以确认，该组证据可以证明原告以银行转账方式向李某支付石材款43.9万元的事实。但对于原告主张的其余付款金额，虽然前一组证据销货清单中记载有部分付款的情况，但该组证据并无收款人的确认，同时经过核对，部分记载与银行汇款亦存在一致情形，亦不足以证明销货清单记载均系银行转账之外的付款，故对原告主张的其余付款情况，因缺乏有效证据证明，本院无法认定。7、原告提交的收条二份、证明一份，系案外人出具，本院对真实性无法进一步核实，且其中二份均系诉讼过程中形成，原告亦并无原始的付款凭证印证，故在被告及第三人均予以否认或者表示不清楚的情况下，本院不予认定；但根据原告提供的证明看，被告亦并非原告及第三人主张的零投入。8、被告提交的工商登记信息打印件二份，均来源于相关网站或ＡＰＰ，本院对其本身真实性予以确认，但与本案审理无关。9、被告提交的合同三份，来源于本院生效民事判决所涉案件，本院对其真实性予以认定；根据合同及判决内容看，三人合伙承包的场外铺装工程，需要购买主料花岗石、辅料黄沙水泥，然后需要安排工人对花岗石进行安装，而三人合伙承包的室外绿化工程则需要购买香樟、银杏、桂花、红叶石楠、金森女贞、金边黄杨等不同的苗木，并需要安排工人进行栽种，由此可见原告主张由其购买的花岗石、香樟苗木及支付的人工款，仅仅是工程中部分投入。10、被告提交的证明、转让协议复印件各一份，来源于本院（2016）浙0603民初9411号案件，由于9411案件中被告及被告对该二份证据未予认可或认定，同时第三人在本案中也已经认可讼争权利由于9411号案件的缘故现仍属于原告所有，故本院对该二份证据亦不予认定。11、被告提交的由其自行整理的付款清单一份，虽系被告单方制作的，但由于收款人李某认可，本院对于被告主张的付款事实可以认定；但生效判决书显示2013年4月16日，被告已经与发包单位进行了结算，也就是说案涉工程之前已经完工，同时李某亦陈述，钱清这个工程付款虽有部分迟延，但其后亦向被告的其他工地供应过货物，故本院可以认定被告的付款中有部分并非支付案涉工地的货款，但无法进行明确细分，不足以据此认定被告因案涉工地支付的花岗石货款金额。12、关于本案三方合伙的具体情况。首先，根据庭审中各方当事人的陈述，本院可以确认，三方对于每人具体投入金额未作明确约定，实际合伙过程中，三人均有投入，但由于缺乏有效证据，本院对于三人各自投入精确金额无法认定，仅能根据生效民事判决书认定工程回款金额为205万元，基于此，本院无法凭证据确认工程准确盈亏金额。其次，对于各方盈亏比例的承担，三人陈述一致的为各三分之一，也就是说，在合伙结算过程中，应当依据总体投入、回款情况，先行确定工程是盈利还是亏损，如有盈利，可以先行归还各自成本，再按各三分之一的比例分配利润；如有亏损，应当先按各三分之一的比例承担亏损后，再行归还各自剩余成本；如无盈亏，则直接收回各自投入的成本。再次，案涉工程的盈亏情况，凭目前原告提交的证据并不能予以证明，但被告在庭审中有过前后矛盾的两次陈述：其在法庭调查阶段陈述，被告起诉永通公司的75万元款项尚未执行到位，现状是工程大致投入205万元、收回205万元，刚好平过，也就是说，目前工程处于不盈不亏状态，如果能收回75万元才属于盈利状态；其在法庭辩论阶段又陈述，如果收回75万元，工程方处于不盈不亏状态。而第三人又向本院陈述，保守估计盈利在80万元，与被告的一次陈述基本一致。本院认为，首先，根据民事诉讼禁止反言原则，并结合第三人的陈述，本院认为被告的第一次陈述较为可信；其次，被告在第二次陈述时认为还有30万元石材款外债未付，但根据证人李某的证言并未有拖欠石材款的陈述，被告的第二次陈述本身亦存在漏洞；故本院采信被告第一次陈述，认定原告有权收回其投入款。13、原告的投入情况。根据现有举证情况，本院可以直接认定金额为43.9万元，即通过银行转账向李某支付的款项。至于原告主张以现金方式支付给李某的款项，案外人出具的证明项下的香樟树款、人工工资等，鉴于原告在花岗石证据上出现的不诚信情形，现原告针对上述款项提交的证据亦大多系在诉讼之前较近日期或者诉讼过程中补出，并非形成于付款当时，亦无其他款项交付凭证、原始交易凭证等证据佐证，故本院认为证据尚不充分，不予认定。 本院经审理认定事实如下：原、被告及第三人之间存在合伙关系，2012年由三人合伙承建钱门小区场外铺装工程及室外绿化工程。三人就合伙投入约定不明，但对盈亏承担比例约定为各三分之一。根据现有证据，可以认定原告向工程花岗石供应商李某以银行转账方式付款43.9万元，也可以确认被告及第三人均有一定投入。 上述合伙工程，由被告出面与发包方签订合同，2017年，因工程款结算纠纷，被告与工程发包方发生诉讼，案号为本院（2017）浙0603民初10547号。本院于2018年5月10日作出民事判决书一份，确认案涉工程最终造价280万元，案外人永通公司已经支付205万元，尚应支付给被告潘平阳工程尾款75万元及相应利息。该民事判决书已经发生效力，但尾款75万元至今尚未执行到位。三名合伙人一致陈述未对合伙项目进行过结算，被告在本案庭审中曾经自认，在上述75万元尾款未能收回的情况下，案涉工程处于不盈不亏状态。 本院认为，原、被告及第三人之间的合伙关系主体适格，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，合法有效。现经审理查明，三方合伙承建的工程已经完工并且通过诉讼方式与发包方就工程款进行了结算，故三方理应对合伙期间的账目进行结算。根据现有证据，不足以证明三方各自在合伙期间的确切投入情况，仅能证明案涉合伙工程实际回款205万元的事实，故本院无法对合伙期间账目进行精确结算，原告对此应当承担举证不能的不利后果。但根据被告在庭审中的自认，在75万元尾款未能收回的情况下，案涉工程处于不盈不亏、刚好走平的状态，故本院认为在被告已经收回205万元工程款的情况下，原告有权向被告要求收回自己的投入款。然现有有效证据仅能证明被告的投入款项为43.9万元，本院对该部分请求予以支持，至于原告主张的其余投入款，包括其现金支付给花岗石供应商的款项、支付的香樟苗木款、支付的人工工资等，则尚缺乏有效证据证明，在被告明确否认的情况下，本院不予支持。关于原告主张的工资款，一则不属于三方合伙的内容，二则缺乏相应证据证明，本院亦不予支持。关于原告主张的盈余分配，缺乏有效证据证明，亦或原告可在被告收回75万元尾款时要求参与分配，但在本案中本院无法予以支持。另外，关于原告要求被告支付利息的主张，由于各方一致陈述实际尚未进行过合伙结算，即对于被告应付款金额并未进行过确认，故对于原告的利息主张本院不予支持。被告关于原告诉讼主体资格提出的异议，认为原告已经将其权利转让给第三人，但因相关证据未被生效文书认定，第三人亦认可权利仍属于原告，故本院对被告该项抗辩意见不予采纳据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告潘平阳应支付给原告蒋牛根合伙结算款439000元，款限于本判决生效后十日内付清。 二、驳回原告蒋牛根的其余诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19405元，由原告负担11520元、被告负担7885元，被告应负担部分限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判长  周力佳 审判员  龙金鹏 审判员  祝世强 二〇二〇年七月八日 书记员  胡仲意 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》 54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。