湖南省常德市鼎城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0703民初1492号 原告：陈卫，男，1972年6月1日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。 委托诉讼代理人：彭国军，湖南开旗律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：傅蓉，湖南开旗律师事务所执业律师。代理权限为一般授权代理。 被告：常德市鼎城园林建设有限责任公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道临江社区临江路42号。 法定代表人：温智棋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何光照，湖南先锋律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。 原告陈卫与被告常德市鼎城园林建设有限责任公司（以下简称鼎城园林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈卫及其委托诉讼代理人傅蓉，被告鼎城园林公司的委托诉讼代理人何光照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一陈卫向本院提出诉讼请求：1.判令鼎城园林公司赔偿陈卫因侵权事故造成的各项经济损失共计人民币361324.09元；2.本案的诉讼费用由鼎城园林公司承担。事实与理由：陈卫受鼎城园林公司雇佣，从事树木移栽工作，2018年4月27日上午8点左右，在丹溪路新农校路段（四标）工地上，杨某和陈卫从车上卸树的过程中，被司机刘畅驾驶的吊车所伤。陈卫受伤后第一时间送往常德市中医医院治疗，后在常德市人民医院进行了双侧桡骨远端骨折切开复位内固定术手术，先后住院47天，陈卫出院后被常德司法鉴定中心鉴定一处九级、一处十级伤残，误工期180天，护理期60日，营养期90日，后期医疗费15000元。陈卫认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。综上所述，陈卫在从事鼎城园林公司指示范围内的劳务活动中受伤，陈卫的合法权益受到损害，现诉至人民法院，请求人民法院依法维护陈卫的合法权益，判如所请。 鼎城园林公司辩称，1.陈卫曾为鼎城园林公司所承包的工程项目提供过劳务，鼎城园林公司是根据陈卫每日工作情况进行工资给付，双方之间没有签署劳务合同，仅仅是根据鼎城园林公司的需要而采取的一种特定的由陈卫提供劳务的方式，并且双方是一种劳务关系；2.陈卫诉称在丹溪路新农校路段卸树的过程中被案外人刘畅所驾驶的车辆造成身体伤害，这是客观事实，因此案外人刘畅是陈卫身体造成伤害的直接侵权人，依法应当由案外人刘畅承担全部的赔偿责任；3.陈卫在本案所主张的雇主赔偿责任，依照法律规定，雇主赔偿责任仅是一种替代赔偿责任，客观上陈卫在刘畅的伤害过程中已经获得了完全的赔偿，现陈卫再行向鼎城园林公司主张雇主责任有驳现行法律规定；4.陈卫与案外人刘畅于2020年3月13日通过协商达成了赔偿协议，即陈卫已经充分的行使了赔偿请求权，陈卫行使民事赔偿处分权以后今天又向替代赔偿的责任人主张权利不符合最高人民法院关于人身伤害赔偿第11条之规定；5.如果本案陈卫的主张能够得到支持的话那么必将会发生法律的悖论，会导致鼎城园林公司无法向案外侵权人行使追偿权，因此，鼎城园林公司恳请法院依法全面驳回陈卫对鼎城园林公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院认定如下： 1.对于陈卫向本院提交的证人杨某、吴某的证言，鼎城园林公司认为证人应当出庭接受询问，书面证言不能作为证人证言提交。本院认为证人应当出庭作证，接受法庭和对方当事人的询问，证人杨某、吴某未出庭作证，且未提出未出庭作证有法定的正当理由，故本院对该证人证言不予采信； 2.对于陈卫向本院提交的湖南省常德市鼎城区灌溪镇汤家坪村民委员会于2020年3月10日作出的证明，鼎城园林公司对证明的真实性、合法性无异议，但认为不能达到证明陈卫日收入180元的事实；本院认为关于陈卫日收入180元的事实，陈卫应向本院提交其他的证据予以佐证，故本院对该证明的真实性、合法性予以确认，对其证明陈卫日收入180元的证明目的不予确认； 3.对于陈卫向本院提交的护工人员信息，深华物业集团有限公司常德市人民医院物业服务中心作出的证明，鼎城园林公司对此不予认可；本院认为，该陪护工培训合格证上有常德市人民医院护理部、深圳市深华物业集团有限公司常德分公司常德市人民法院物业服务中心的印章，且证明出具的陪护时间与陈卫在常德市人民医院住院时间相吻合，故本院对该组证据予以确认； 4.对鼎城园林公司向本院提交的《赔偿协议书》及转账记录，陈卫对该组证据的真实性、合法性予以认可，但认为不能证明陈卫与案外人刘畅达成赔偿协议后，同时放弃了向刘畅和鼎城园林公司主张其他权利的事实，陈卫认可中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称中国财保常德分公司）给陈卫转账154123元的事实，但对证明刘畅转给陈卫医疗费36600元的事实不予认可。本院认为，陈卫对《赔偿协议书》及转账记录的真实性、合法性予以认可，本院予以确认；中国财保常德分公司出具的计算书列表载明36600元的收款人是刘畅，故对鼎城园林公司主张刘畅转给陈卫医疗费36600元的事实不予确认，对陈卫共收到中国财保常德分公司的保险理赔款154123元的事实予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年4月27日，陈卫受鼎城园林公司雇佣在常德市鼎城区从事树木移栽工作，陈卫负责用绳索和吊钩将树木固定，刘畅负责操作自己的吊车将陈卫固定好的树木从车上吊起后卸到路边。陈卫将树用绳索和吊钩固定后，自行蹲在吊车驾驶室的上方，刘畅在卸树过程中将蹲在驾驶室上方的陈卫撞倒在地，造成陈卫受伤。陈卫受伤后被送往常德市中医医院进行门诊治疗，后在常德市人民医院住院治疗47天，共花费门诊及住院医疗费用68934.55元。常德市人民医院的出院诊断书诊断为：1.颅脑损伤：颅底骨折、脑挫伤。右侧额窦后壁及左侧蝶骨、左侧眼眶内侧壁骨折。左侧上颌前壁骨板及左侧鼻骨骨板粉碎性骨折。鼻中隔骨折，头皮血胖；2.双侧桡骨远端粉碎性骨折；3.左侧下颌中切牙缺失；4.颌面部多处皮肤挫伤；5.左肾囊肿；6.肺挫伤，支气管炎，肋骨骨折。陈卫于2019年11月13日委托常德市司法鉴定中心对其伤残程度、误工、护理、营养期及相关医疗事项进行评定。常德市司法鉴定中心作出鉴定意见如下：1.被鉴定人陈卫本次外伤所致后果，评定为九级、十级伤残；2.被鉴定人本次操作后期取内固定物治疗费约15000元；后期行烤瓷牙修复按实际支出计算；3.被鉴定人本次损伤评定误工时间为180日，1人护理60日，营养时间90日。陈卫尚有母亲谭金枝现年71岁，儿子陈佳杭现年16岁需要其赡养和抚养，陈卫在常德市人民医院住院期间共产生护理费用4130元。案外人刘畅为其所有的车牌号为湘Ｊ×××××的汽车在中国财保常德分公司投保了商业三者险。2020年3月13日，被保险人刘畅与陈卫签订了《赔偿协议书》，协议书约定保险公司在商业三者险下核算损失，经各方友好协商，中国财保常德分公司按照陈卫人伤损失65%的责任赔付，中国财保常德分公司总赔款190723元，中国财保常德分公司于2020年4月18日已经支付陈卫理赔款154123元，支付刘畅36600元。 另查明，2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入为39842元，湖南省城镇居民人均消费支出为26924元，城镇非私营单位在岗职工（农业）年平均工资为54272元。现陈卫认为，陈卫在从事鼎城园林公司指示范围内的劳务活动中受伤，陈卫的合法权益受到损害，故诉至人民法院，请求人民法院依法判如所请。 本院认为，本案的争议焦点为：被告鼎城园林建设公司是否应赔偿陈卫因侵权事故造成的各项经济损失共计361324.09元？ 关于陈卫遭受的人身损失应由谁承担责任的问题。庭审中，鼎城园林公司认可陈卫在从事鼎城园林公司指示的树木移栽工作中受伤，故陈卫与鼎城园林公司之间存在雇佣法律关系。鼎城园林公司辩称鼎城园林公司与案外人刘畅是租赁合同关系，但未向本院提交相应的证据予以证明，经庭审查明，案外人刘畅以自己的吊车设备、操作吊臂的技术和劳力按照鼎城园林公司的要求完成卸树的工作，在完成卸树工作后由鼎城园林公司向刘畅支付报酬，故本院认定承揽人刘畅与定作人鼎城园林公司之间存在承揽合同法律关系。第三人刘畅在卸树过程中未履行注意义务，造成陈卫人身损害，其行为存在重大过失，应承担65%的赔偿责任；陈卫在刘畅卸树过程中，未注意自身安全，自行蹲在驾驶室的上方位置，且未告知刘畅其所在位置，导致刘畅不能观察到其所在位置，陈卫自身存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”故陈卫亦应承担35%的责任。陈卫诉称应根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，要求雇主鼎城园林公司承担陈卫损失的全部赔偿责任，但这一规定明确了雇主与侵权第三人之间为不真正连带责任，该规定适用的前提是第三人侵权造成雇员损害，而雇员和雇主均无过错，雇主作为中间责任人履行替代责任后，可向承担终局责任的侵权第三人请求赔偿的情形，但在本案中雇主鼎城园林公司未对陈卫等雇佣人员采取有效的安全措施防止事故的发生，亦未进行有效的岗前培训，故对损害的发生存在一定过错，本案损害的发生是雇员陈卫、第三人刘畅、雇主鼎城园林公司共同作用的结果，陈卫向侵权人主张承担赔偿责任后，可再基于雇佣关系请求雇主在其过错范围内承担赔偿责任，故陈卫主张雇主鼎城园林公司应对其全部损害承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。经庭审查明，陈卫与侵权第三人刘畅已经在庭外达成刘畅承担陈卫全部损失65%的赔偿责任的协议，中国财保常德分公司已向被保险人刘畅的受害人陈卫赔偿保险金154123元，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金……责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”故中国财保常德分公司向第三者陈卫赔偿的保险金亦为被保险人刘畅对第三者陈卫应负的损害赔偿责任，陈卫与刘畅已达成赔偿协议，视为陈卫放弃了要求刘畅承担其他经济损失的权利。雇主鼎城园林公司亦应对其过错分担陈卫自负的35%的民事责任中15%的赔偿责任。关于陈卫的经济损失是多少的问题。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿”。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿……”。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。结合本案实际，陈卫在卸树过程中摔伤的经济损失可认定为： （1）一审法庭辩论终结前已实际发生的医疗费68934.55元，后期治疗费15000元（凭医疗住院缴费单据、门诊票据、病历、鉴定意见认定）； （2）误工费26764.27元（54272元/年÷365天×180天=26764.27元,凭鉴定治疗终结时间为180天）； （3）护理费8590.71元(住院期间实际产生护理费4130元，定残后1人部分依赖护理费：54272元/年÷365天×60天×50%=4460.71,凭鉴定需再护理60天)； （4）住院伙食补助费为4700元（100元/天×47天，凭市一医院住院病历）; （5）营养补助费为4500元(50元/天×90天，凭鉴定需营养90天)； （6）残疾赔偿金为198997.92＝175304.8+17769.84+5923.28元（39842元/年×20年×22%+被扶养人谭金枝生活费26924元/年×9年×22%÷3人,被扶养人陈佳杭生活费26924×2年×22%÷2人）; （7）精神损害抚慰金酌定为10000元； （8）交通费已实际发生，酌定为500元。以上八项共计金额337987.45元。 本案中鼎城园林公司还应分担35%的责任中的15%的赔偿责任，即鼎城园林公司还应赔偿陈卫各项经济损失共计50698.12元（337987.45元×15%）。 综上，陈卫的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告常德市鼎城园林建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈卫各项经济损失共计50698.12元； 二、驳回原告陈卫的其他诉讼请求。 本案受理费6719元，减半收取3360元，由被告常德市鼎城园林建设有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。 审判员  蔡立龙 二〇二〇年七月一日 法官助理曹琴 书记员周琪灿 附相关法条： 1、《中华人民共和国侵权责任法》 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 2、《中华人民共和国保险法》 第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。 责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。 3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 5、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。