山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2059号上诉人（原审原告）：于守礼，男，1957年4月5日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：张有科，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张绍飞，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王林，男，1963年2月1日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：张劲柏，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：于群，山东平和律师事务所律师。上诉人于守礼因与被上诉人王林合伙协议纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。于守礼上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院关于“上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系”认定事实错误，现有证据已经证明上诉人与被诉人书面约定共同垫资建设烟台立信木业有限公司厂房工程，并实际出资，共同建设，共同分配，已形成合伙关系。(一)“涉案垫资承建合同书”应当认定为上诉人于守礼与被上诉人王林存在书面的合伙协议，该协议明确约定上诉人与被上诉人共同垫资、共同建设、共同承担违约责任。1、2002年4月6日，甲方烟台东海工贸公司与乙方烟台金桥建筑第五分公司第二施工处于守礼、王林共同签订“垫资承建合同书”，工程名称“烟台立信木业有限公司厂房，工程面积为4233.6平方米”，该垫资协议书中明确约定“建设期间的一切事宜，由乙方自行处理，并保证按期竣工交付。如工程延期，造成经济损失由乙方承担”，该协议乙方代表处签名、手印为“王林、于守礼”，证明上诉人与被上诉人同意共同垫资、共同建设、共同承担违约责任，已经达成书面的合伙协议。2、上诉人于守礼依约履行垫资约定，被上诉人王林未能提供相反证据推翻上诉人于守礼的垫资行为。(1)上诉人于守礼垫付建设烟台立信木业有限公司厂房工程水泥款30012元。2002年莱民二初字第393号民事起诉状、判决书及相关证据材料证实上诉人支付谭业贤水泥款30012元，供货清单为涉案工程保管员王胜杰签字。(2)上诉人于守礼以烟台市金桥建设开发公司五分公司名义向“烟台建设集团钢结构有限公司垫付建设烟台立信木业有限公司厂房钢结构款项共计17万元，上诉人于守礼实际垫付钢结构款为31万元。被上诉人王林一审中提交涉案钢结构制作安装《建设工程施工合同》复印件，载明“发包人：烟台市金桥建设开发公司五分公司；承包人：烟台建设集团钢结构有限公司；工程名称：烟台立信木业有限公司”，上诉人于守礼以烟台市金桥建设开发公司五分公司名义支付钢结构款，证实上诉人于守礼履行垫资义务。(3)2003年1月3日，上诉人于守礼以“金桥建筑公司五分公司”名义向“烟台市莱山区建筑工程质量检测站”支付涉案工程实验费394元。(4)2003年3月12日，上诉人于守礼以“金桥建筑公司五分公司”名义支付避雷检测费1100元。(5)2002年12月24日烟台市莱山区东海木器厂孙志敬出具收取“利(立)信木业办公楼暖气安装费壹仟伍佰元整，于守礼已付齐”，证实上诉人垫付涉案工程办公楼暖气费。(二)现有证据足以证明被上诉人王林认可与上诉人于守礼的合伙垫资行为，并对上诉人于守礼取得合伙收入(工程款)没有异议，并同意清账后对合伙收入多退少补，已经达成对合伙财产进行平均分配。1、截至2017年1月份，上诉人于守礼取得垫资建设项目现金收入为421902.49元，被上诉人王林取得垫资建设项目现金收入为50万元；自2003年8月起至2017年1月份14年期间，被上诉人王林对上诉人取得涉案垫资工程款过程中并未提出任何异议。2、2014年1月14日涉案工程项目审计单位“烟台诚达信会计师事务所有限公司”出具的“关于烟台东海工贸有限公司和于守礼王林垫资款项有关情况”；《垫资款项利息计算表》，上诉人及被上诉人均已签收，被上诉人至今未提出任何异议。3、2015年6月22日，烟台东海工贸公司与上诉人于守礼、王林签订“房产顶账协议书”，被上诉人王林取得金滩南路313号6-2号房产抵顶于守礼、王林为烟台东海工贸公司垫资开发的烟台立信木业有限公司的工程款项580万元，同日，被上诉人王林出具书面声明其与上诉人按村垫资合同所抵顶的金滩南路313号6-2室房，双方清账后，被上诉人多退少补，上诉人于守礼对该声明签字确认。4、上诉人提交的2016年2月29日上诉人与被上诉人录音材料中被上诉人王林表示“活干完了，直到活干完了咱也说来，就是只要能要着楼座，一家一半，就这么个事”“什么叫超了。超了我找给你，你就放这个心，你有话，别墅楼还在我这，好几百万怕什么”“这个别墅楼是咱俩签的字，怎么谁要这是谁的”“我要出来了也有你一半里面”“我和你俩差伙，就是冲着你能揽着这个活”，上述表述均能证明被上诉人认可与上诉人之间的合伙关系并同意对合伙财产平均分配。二、一审法院查明事实不清。上诉人于守礼已经提交大量案外人收款收据、审计单位情况说明、建设单位证明，证明上诉人于守礼及被上诉人王林合伙垫资建设“烟台立信木业有限公司厂房”事实，无利害关系人出具的书面材料可以证实上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。烟台市莱山区初家办事处振建租赁站、烟台市莱山区东海防水的权利，上诉人有权要求被上诉人返还抵顶工程价款的差价款。(二)一审法院对大华物业客服经理田蓓蓓进行的调查笔录与本案无关且与事实不符，涉案金滩南路313号6-2号房产已经实际交付给被上诉人王林。涉案金滩南路313号6-2号房产是否属于正式交房应当与涉案房产的开发单位“烟台三岳置业有限公司”及该房产的接收单位“烟台市莱山区滨海路街道于家滩社区居民委员会”调查了解，大华物业客服经理田蓓蓓作为案外人并不了解涉案房产交付情况；其次根据大华物业客服经理田蓓蓓陈述已经交付装修钥匙，但由于被上诉人拒绝支付有关费用而导致房产未正式交房；被上诉人提交的《房屋交接书》已经确定涉案房产已经于2015年11月3日交付给被上诉人王林。四、一审法院适用法律错误，现有证据足以证明上诉人与被上诉人之间已经达成书面合伙约定、存在合伙关系。(一)根据《民法通则》第30条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。2002年4月6日签订《垫资承建合同书》中承建方为“烟台金桥建筑第五分公司第二施工处于守礼、王林(乙方)”，并约定乙方即本案上诉人于守礼、王林共同提供资金建设“烟台立信木业有限公司厂房”，并约定于守礼及王林共同建设并共同承当相应的违约责任，该协议经上诉人于守礼及王林共同签字按手印确认；2015年6月22日被上诉人王林出具的“双方清账后我多退少补”书面声明并经上诉人签字确认，证实上诉人与被上诉人对盈余平均分配达成一致意见。该《垫资承建合同书》及被上诉人王林出具的“双方清账后我多退少补”书面声明完全符合《民法通则》第30条之规定，构成个人合伙书面约定。(二)根据《民事诉讼法》第7条“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，一审法院必须把客观事实及法律依据有机结合起来，才能准确查明案情，正确作出裁决，不能单纯适用法律条文。上诉人与被上诉双方共同签订《垫资承建合同书》、被上诉人王林出具多退少补承诺及案外人出具收据及审计单位出具声明及涉案工程建设单位烟台东海工贸公司出具证明等多个证明的情况下，足以认定上诉人与被上诉人已经签订书面的合伙协议并形成合伙关系，一审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”属于适用法律错误。另该条法律适用范围为“上诉人与被上诉人之间没有任何书面证据材料，必须经无利害关系第三人进行证明”才能适用。被上诉人王林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间不构成合伙关系正确。上诉人一审中提交的《垫资承建合同书》是复印件，不符合证据的形式要求，不能作为认定事实的依据。其次，退一步讲，假如该合同书内容是真实的，从该合同书的签订主体来看，该合同的双方主体是烟台东海工贸公司、烟台金桥建筑第五分公司第二施工处，并不是上诉人与被上诉人之间的合伙协议；从合同内容来看，合同约定的是承建方垫资承建烟台东海工贸公司的工程及工程款的结算等事宜，没有任何关于上诉人与被上诉人之间孙某2从合同履行情况来看，合同签订后是由被上诉人垫资并组织自己的施工队完成，被上诉人庭审中提交的证据能够证实从整个工程的施工到工程款发票的开具都是被上诉人一人操作完成的，烟台东海工贸公司至今未与被上诉人进行工程款的结算，二者之间存在严重纠纷。因此，《垫资承建合同书》不是合伙协议，上诉人一审提交的证据不能证实与被上诉人构成合伙关系；同时，一审庭审中上诉人本人陈述关于涉案工程从未与被上诉人明确约定投资比例、盈余分配、经营模式等，其巳经自认与被上诉人之间不构成合伙关系。综上，一审判决认定上诉人与被上诉人之间不构成合伙关系正确。二、一审判决适用法律正确。《民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；”三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”根据上述法律规定，合伙协议是要式合同，当事人之间必须是书面协议，上诉人没有提交书面合伙协议予以证实自己的主张；且在庭审中，上诉人本人自认未与被上诉人就涉案工程约定投资比例、盈余分配、经营模式，即双方之间没有口头合伙协议，一审法院依据上述法律规定判决二者不构成合伙关系，法律适用正确。原审原告于守礼向一审法院提出诉讼请求：1、终止原、被告双方的合伙关系；2、请求法院判令被告支付原告合伙利益差价款222.75万元，并自原告起诉之日起至被告实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；3、请求依法平均分割原、被告合伙经营期间对烟台东海工贸公司享有的工程款债权4101481.68元，原告应取得合伙收益2050740.84元；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2002年4月6日，原、被告合伙垫资承建烟台东海工贸公司开发的烟台立信木业有限公司厂房，现工程已经竣工并交付使用。2015年6月22日，烟台东海工贸公司与原、被告达成“房产顶账协议书”，烟台东海工贸公司以金滩南路313号6-2号房产抵顶工程款，抵顶房产面积353.95平方米，合计580万元，该房产由被告实际占有；2016年4月15日，烟台东海工贸公司以烟台市莱山区上海滩花园A区32号楼西单元4楼西户、上海滩花园G区2号楼东单元8楼西户两处房产抵顶工程款，抵顶房产面积约224.23平方米，合计134.5万元，上述两处房产由原告实际占有，因此被告应当支付原告差价款222.75万元；另因烟台东海工贸公司尚欠原、被告工程款4101481.68元。因原、被告终止合伙关系，应当依法平均分割该债权。原审被告王林一审辩称，1、原告主张双方构成合伙关系并要求平均分割合伙利益差价款及工程款债权，没有事实和法律依据。2、原、被告之间没有合伙关系，不存在终止的问题，合伙协议是要式合同，必须是书面协议，原告应提供书面合伙协议予以证明自己的主张。3、假如原告能够提供合伙协议，且法院认定原、被告构成合伙关系，原告应就出资款数额、盈余分配等提供书面合伙协议证明，而原告的第二项和第三项诉请主张分配合伙收益的前提必须是双方构成合同关系且双方对盈余分配书面约定为平均分配。被告与烟台东海工贸公司未对工程款进行最终结算且存在较大争议，不具备分割合伙收益的前提条件。4、原告起诉状中陈述的事实和理由没有事实依据，原告主张与被告合伙垫资承建烟台立信木业有限公司厂房与事实不符，被告未实际占用金滩南路房产，该房产存在产权纠纷，原告无权代替被告与烟台东海工贸公司进行工程款结算，房屋抵顶协议不具有法律效力。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认、在卷佐证，并认定事实如下：一、2002年4月6日，原、被告共同与烟台东海工贸公司（以下简称“东海工贸”）签订《垫资承建合同书》。载明：“建设方：烟台东海工贸公司（甲方），承建方：烟台金桥建筑第五分公司第二施工处于守礼、王林（乙方）。经双方协商，就乙方垫资承建甲方工程‘烟台立信木业有限公司厂房’的有关事宜，达成合同条款如下：1、工程名称：烟台立信木业有限公司厂房。2、工程坐落：盛泉工业园内。3、工程面积：4233.6㎡。4、工程结构：混凝土基础，钢结构。5、工期：2002年6月25日竣工交付使用。6、工程结算：按丁级标准取费，经有关审计部门审定的工程结算总造价付款。7、工程款支付：⑴、甲方以开元小区内的建筑面积6000平方米楼座抵顶（楼座手续齐备），每平方米按400元计算，多退少补。⑵、如因政策变动，甲不能以楼座抵顶，则在签订本合同日起两年内以现金支付，甲方按银行现行贷款利率按期支付乙方利息。……”合同落款甲方处加盖东海工贸印章，并有甲方代表于敬源的签字。原、被告作为乙方代表在合同落款处签名捺印。2002年4月15日，在合同落款下方手写“补充条款：钢结构制作安装按355元/㎡计王林”。二、关于上述合同中的工程，原告称，我是于家滩村建筑公司（金桥五公司）的股东，2002年于家滩村下属的东海工贸要建厂房，村里想找人干活，但是没有钱给，拿楼座抵顶，我是在2002年3月的股东会上知道了这个消息，我就去被告家里说起这个事（我和被告是1999年认识的），被告觉得可以干。因为我是于家滩的人，由我负责去村里找村委主任协商，村里就同意了，说把被告叫来见见面，4月6日签的协议，4月12日进的工地。这个活是我和被告垫资干的，我负责买材料、跑村里联系办手续、工人吃饭、工程检验审批。我们没有明确约定投资比例、盈余分配、经营模式，很随意，工地需要砖就买砖，需要水泥就买水泥，我有钱我出，我没有钱就被告买，账在被告那，我花了大概100多万，我俩出资基本差不多，到现在也没有对过账。这个工程中钢筋、铺地板、扎钢筋、砌外墙、混凝土这些活都是包出去的，外包的工程款我付了一部分，被告付了一部分，我现在手里有的证据也就是2万元左右，其他的单子都在被告那。原告为此提交如下证据：1、2015年6月22日的《房产顶账协议书》一份。载明：“甲方：烟台东海工贸公司，乙方：于守礼、王林。为实现债权，明确双方权利义务，对乙方为甲方垫资开发建设的烟台立信木业有限公司的工程款，根据《合同法》等相关法律法规的规定，本着公平、公正、互惠互利的原则，甲乙双方经充分协商一致，达成如下协议：一、甲方以其金滩南路313号6-2室房产抵顶上述款项，抵顶房产面积353.95平方米，合计580万元。二、乙方应根据有关财务制度的要求，提供真实合法有效的票据给甲方进行账务处理。3、甲方协助乙方办理该房产的产权证，所需税费按规定的各自承担。……”合同落款甲方处加盖东海工贸印章，并有于敬源的签字。原、被告在乙方处签名。2、2015年6月22日的多退少补协议一份，载明：“我和于守礼按村垫资合同所抵顶的金滩南路313号6-2室房，双方清账后我多退少补。”该协议由被告书写，原、被告均在落款处签名。3、2016年4月15日的房产顶账协议书一份，载明：“甲方：东海工贸，乙方：于守礼、王林。为实现债权，明确双方权利义务，对乙方为甲方垫资开发建设的烟台立信木业有限公司的工程款，根据《合同法》等相关法律法规的规定，本着公平、公正、互惠互利的原则，甲乙双方经充分协商一致，达成如下协议：一、甲方以上海滩花园A区32号楼西单元4楼西户、上海滩花园G区2号楼东单元8楼西户两处房产抵顶上述款项，抵顶房产面积约224.23平方米，合计壹佰叁拾肆万伍仟元整。二、乙方应根据有关财务制度的要求，提供真实合法有效的票据给甲方进行账务处理。……”合同落款甲方处加盖东海工贸印章，原告在乙方处签名捺印。4、2016年9月8日的于家滩社区移交拆迁安置产权房通知单两份。其中一份载明：“产权人姓名：于守礼，请携带本通知单和身份证在2016年9月8日至2016年9月17日期限内到大华上海滩小区‘烟台大华物业公司’办理购买社区大华上海滩A区32号楼西单元4层西户，建筑面积113.83平方米的一套楼房的产权移交事宜。……”另一份通知单除房屋坐落为大华上海滩G区2号楼一单元803号，建筑面积约110.40平方米外，其余内容与第一份一致。5、东海工贸出具的证明一份，载明：“兹证明，2002年4月于守礼、王林合伙垫资为我方施工‘烟台立信木业有限公司厂房’，该厂房已经竣工交付。经确认，截止2018年10月11日，我方尚欠于守礼、王林工程款及利息4101481.68元。（其中工程款805057.99元，垫资利息为3296423.69元）”6、2016年12月29日，在于敬源办公室原、被告的对话录音一份。原告称该录音是原告妻子用手机录的，期间原告妻子曾跟着于敬源离开其办公室。7、2019年3月7日东海工贸出具的证明一份，载明：“烟台东海工贸公司于2015年6月22日与于守礼、王林达成《房产顶账协议书》，同日于守礼、王林二人又达成协议，待二人将共建的工程项目清账后，《房产顶账协议书》中所述的楼房归王林所有。（详见二人达成的协议）由于上述协议的签订，烟台东海工贸公司将上述所述的楼房以王林的名义办理了相关的房屋交接手续及房屋装修手续。”8、烟台诚达信会计师事务所于2014年1月9日出具的《关于烟台东海工贸有限公司和于守礼、王林垫资款有关情况说明》一份、垫资款项利息计算表一份以及被告于2014年1月14日书写的收条一份。9、立信木业一期工程外围尺寸图复印件一份。载明：孙某1、王书文、孙玉玖于2003年11月6日在尺寸图上签字，原告和于敬源于2004年3月4日在该尺寸图上签字。10、收款收据三张。收据均为2018年2月16日出具，分别为：烟台市莱山区初家办事处振建租赁站出具的管件、模板租赁费7600元的收据、烟台市莱山区初家办事处振建租赁站出具的上料平台井架租赁费4500元的收据、烟台市莱山区东海防水材料厂出具的屋面防水款8500元的收据。11、收条三份、欠条一份、支款条一份、2002年12月24日烟台市莱山区东海木器厂出具的收据一份。收条载明：“今收到利信木业办公楼暖气安装费人民币壹仟伍佰元整，于守礼已付齐，收款人孙志敬，02.12.23日”；“今收到工资伍佰元正，整夹子、钢模板、看工地共计28.5天，于守田2003.1.7”；“今收到于守礼工资1000元（壹仟元整），仲言维2003.1.29”。欠条载明：“解甲庄木器厂定做木门合计叁仟叁佰贰拾元正，2002.7.24号，金桥五公司经理于守礼，执笔姜启亮”。支款条载明：“2002.7.19王培明支300元拉料修坡道”。收据载明：“收到于守礼立信木业不锈钢扶手壹仟伍佰贰拾元正”。12、（2002）莱民二初字第393号案件的民事起诉状、庭审笔录、判决书及相关证据材料，载明：2002年9月5日，案外人谭业贤起诉原告要求支付水泥款30012元。原告主张其支付了涉案工程的水泥款，谭业贤提供的材料清单上有涉案工程保管员王胜杰的签字。13、付工程款明细复印件一份。原告称原件存放在东海工贸，原、被告从东海工贸处收取了部分工程款。14、烟台市莱山区建筑工程质量检测站出具的收据一张、烟台市气象综合服务中心出具的发票一张。原告主张其以烟台金桥建筑开发有限公司五公司的名义支付了实验费和避雷检测费。15、2002年烟台建设集团钢结构有限公司出具的工程款收据两份。原告主张其支付了部分钢结构款项。16、伙食记录本一份。原告主张涉案工程保管人员王胜杰在该记录本中签字。17、收条一张。载明：“今收到于守礼东海工贸立信木业工地饭费3715元。2002.12.31车会芬、王维江”。三、经质证，被告对原告的主张不予认可，主张涉案工程是2002年春节以后，原告到我的建筑基地找我，因为我是烟台芝罘新春修建队的负责人，手里有一个施工队，能干这个活。原告跟我说村里书记是他侄子，能揽下这个活，能保证要到楼座，所以就签了垫资承建协议，但垫资协议不是合伙协议，这个协议没有任何关于原、被告之间合伙出资数额、比例、盈余分配比例等的约定，涉案工程由我全面负责，我全部垫资把这个活干完了，工程也没有外包，现场项目部全部是我的人，车辆也是我的，土建部分全部是我干的，钢结构这部分我干不了，由烟建公司干的，是转包出去的。到现在涉案的工程款也没有结算，村里什么也没有给我。我和原告之间根本不是合伙，就是指着原告这点关系，揽了这点活，根本没说给他一半。原告是为了自己挣钱去买的材料，同样的材料因为原告有这层关系，我就买的原告的，他挣钱。原告开伙房跟工程也没有关系，是他自己为了挣钱，卖烟卖酒。被告对原告提交的证据1的真实性没有异议，但是对该协议的效力、履行情况、原告的证明内容均有异议，在签订协议时协议涉及的金滩南路313号6-2房产，东海工贸并不具有所有权或处分权，该协议的法律效力处于不确定的状态，被告也并未实际取得该房产的所有权或使用权。对证据2的真实性不予认可，该材料是2015年6月22日，原、被告与东海工贸之间就金滩南路房产抵顶工程款580万元达成协议后，被告向东海工贸出具的在进行工程结算时多退少补的承诺书，并非原、被告之间多退少补的约定，被告向东海工贸出具该材料时并没有原告的签字，原告何时加签自己的名字被告不清楚。对证据3、4的真实性不予认可，涉案工程是被告垫资并施工建设完成的，工程结算应当由被告与东海工贸公司进行，原告无权代替被告进行工程款结算，证据3不产生工程款结算的法律效果，原告无权取得该两套房产的产权，即使原告取得该两套房产的产权，也不影响被告对东海工贸公司主张工程款债权的数额。对证据5的真实性不予认可，该证据不符合民诉法规定的单位出具证明的形式要件，存在多处涂改，不能作为证据采信。对证据6的真实性不予认可，该证据是多段录音进行裁剪、拼凑、编辑而成，每段录音均不完整，形成于不同场合，从录音中无法确定谈话主体的身份，无法证实原、被告之间存在合伙关系及对利息分配的约定，该录音不是原、被告的原始谈话内容，不具有完整性和客观性，不能作为证据采信。对证据7的真实性不予认可，该证据不符合民诉法规定的单位出具证明的形式要件，不具有证明力，其中涉及的关于2015年6月22日协议与事实不符。对证据8的真实性无法确定，该证据从形式上来说仅有会计事务所盖章，没有相关经办人员签字，且利息计算表及收据是否为该事务所出具无法确定，假如该情况说明系由东海工贸委托，应有相关的委托书及会计师事务所的资质证书及相关经过人员的资质证明，该证据没有东海工贸公司和被告方签字，不能证明被告认可原、被告双方垫资承建的事实，即使收条上被告签名是真实的，也仅能说明被告收到情况说明和利息计算表，并不能证明被告认可情况说明的内容及利息计算的内容。因证据9是复印件不予质证。对证据10的真实性和关联性不予认可，该证据是2018年2月份形成，涉案工程在2002年就已经竣工，明显属于原告单方制作的证据，不能证明原告支付了涉案工程的费用。对证据11的真实性和关联性不予认可，王培明、于守田、仲言伟的三张收条无法看出是收到谁的款项、工资是什么项目的工资，与本案没有关联，孙志敬和孙玉永出具的两张收据以及姜启亮的欠条是否为本人出具需要其本人的确认，也无法证明用于涉案工程，我们挂名的是金桥五公司二处，而不是金桥五公司。证据12仅能证明原告曾经与谭业贤因为水泥合同纠纷在莱山区法院进行过诉讼，无法证明判决书中涉及的水泥同本案涉案的工程有关联。对证据13的真实性不予认可，该证据不符合证据的形式要件，原告有义务提供证据原件，且原告无权私自从东海工贸支取被告的工程款。无法确认证据14、15的真实性，不能证明款项系原告所交，也显示不出与本案中所涉工程的关系。对证据16不予认可，原告本人在工地之外开过小吃部，王胜杰或其他人在原告处吃饭的记录与本案没有关联。对证据17的真实性和证明内容均有异议，该证据明显不是02年形成的，是近期形成的，且其中车会芬、王维江的具体身份无法核实，该证据与本案没有任何的关联性。同时，被告主张，东海工贸是于家滩社区居委会的村办集体企业，于家滩村委书记、主任及东海工贸的法定代表人均是于敬源,他是原告的侄子，双方存在亲属关系，东海工贸与原告存在直接利害关系，东海工贸与原告单方达成的协议及其出具的证明等证据的客观性及证明力均应大打折扣，不排除东海工贸倾向于原告的可能性，而造成证据有失客观性，2016年东海工贸与原告未经被告同意私自签订的抵顶协议，恰恰证明了原告与东海工贸存在利害关系而私自处分被告的工程款。原告称其与于敬源并不是亲叔侄，只是远亲，于敬源的曾祖父与原告的爷爷是亲兄弟。原告认可其提交的证据17是最近一两年去找车会芬重新写的。被告为主张涉案工程由其自己完成，提交如下证据：1、《建设工程施工合同》一份。载明：“发包人：烟台市莱山区于家滩社区居民委员会，承包人：烟台市金桥建设开发公司五分公司二处。工程名称：东海集团四号标准厂房。工程地点：东海工业园区。工程内容：单层钢结构厂房、二层钢筋砼框架结构办公楼。承包范围：土建、钢结构安装工程。”2、《建设工程施工合同》复印件一份。载明：“发包人：烟台市金桥建设开发公司五分公司，承包人：烟台建设集团钢结构有限公司。工程名称：烟台立信木业有限公司。工程内容：3686.7平方米钢结构制作安装。”3、烟台市芝罘新春修建队工商登记信息、烟台市芝罘新春修建队的道路运输规费缴讫证各一份。载明：烟台市芝罘区新村修建队负责人王林，成立于1988年12月1日，2015年8月15日被吊销营业执照。4、2002年9月12日的工程交接单一份。载明：工程名称：东海集团四号标准厂房，移交单位：金桥建筑安装开发公司第五分公司二处，建设单位：于家滩社区居民委员会，接收单位：立信木业有限公司。被告在移交单位处签名。5、烟台诚达信会计师事务所有限公司于2003年5月16日、10月29日出具的涉案工程建设工程预结算签章表各一份，以及工程施工过程中的部分现场勘查记录表、设计变更记录。被告在施工单位处签名。6、增值税普通发票一张、税收缴款书两张。载明：2019年1月21日被告代开了涉案2495730.56元的工程款发票，缴纳增值税74871.92元、城市维护建设税等47169.31元。7、伙食帐及工人预支工资账册一份。经质证，原告对证据1、2的真实性表示无法确认，但证据2的原件由原告持有，涉案工程由原、被告双方垫资承建，原告支付了三十多万元的钢结构款。对证据3的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联。对证据4、5、6的真实性没有异议，证据4是原告交给被告的，证据5中建设工程预结算签章表的出具单位是烟台诚达新会计师事务所，系原告提交的证据8中的情况说明的出具单位，上述证据不能证明涉案工程系被告单独承建。证据7中的伙食费、工资是否用于涉案工程无法确认。四、关于2015年6月22日《房产顶账协议书》中抵顶工程款的金滩南路313号6-2室房产，被告称烟台三岳置业有限公司是在2019年3月11日与烟台市莱山区滨海路街道于家滩社区居民委员会就该房屋进行交接的，2015年东海工贸与被告签订房屋抵顶协议时，其对涉案房屋不具有处分权，至今被告仍然没有取得涉案房屋的所有权或使用权。被告为此提交：1、《房屋交接书》复印件一份，载明：“交出方：烟台三岳置业有限公司。接受方：烟台市莱山区滨海路街道于家滩社区居民委员会。依据双方签署的《合作开发合同》及《关于提前交付一套别墅的协议》，并根据接受方安排，烟台三岳置业有限公司已于2015年11月3日将D区6-2#别墅交付给具体接受人王林。……签订日期：2019.3.11”。2、2015年9月2日于敬国出具的承诺书一份。载明：自拿到钥匙之日起，不得对房屋进行装修，不得破坏房屋内的设施设备。房屋漏水，所有设施设备及房屋维修问题，由于家滩社区承担责任。3、被告儿子王忠权与大华物业经理李霞的电话录音一份。载明：“王：我是那个别墅6-2的。李：我知道。王：是这样的，这不是年底了嘛，我们想去和于家滩要物业费，我记得于敬国出具了一个承诺书，不允许我们装修，不允许我们入住，这么个单子，是吧？李：你是说你又新去开的吗？王：他给你们开的是不是？李：对呀，他原来不是给你们开了一个嘛，去开了好几次？王：不是，是我们刚拿到别墅，15年的时候，他就给你们开了一个不允许装修、不允许入住的单子。李：你是说好多年前于敬国带你爸来拿钥匙写了个。王：写了个不允许装修，不允许入住。李：对啊，对啊。……”经质证，原告对上述证据的真实性不予认可，并认为与本案无关。一审法院于2019年12月10日对大华物业客服经理田蓓蓓进行了调查，田蓓蓓称：“金滩南路313号6-2房屋不算完全交房，当时是于家滩的村委书记于敬源给出了张单子，让我们把房屋钥匙交给王林，具体于书记有没有签字、盖的是不是于家滩村委的印章，因为我不是具体经办人不太清楚。现在这张单子找不到，也没有办法提供，我们物业把钥匙交给王林后，因为他有些费用没交，包括物业费之类的所有费用都没有交，我们就只给了王林一把装修钥匙，也不算正式交房。王林也没有对房子进行装修，也没有人入住，在我们系统内查询该房屋是控制房，不算正式交房。”一审法院认为，依照相关法律规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明其有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，原告虽主张其与被告之间系合伙关系，但明确表示双方没有书面合伙协议，未约定投资比例、盈余分配、经营模式，诉讼过程中，原告未能提供无利害关系人对此予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对原告的主张不予采信，对原告要求终止合伙关系、按照各自百分之五十的比例分配合伙财产的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年12月26日判决：驳回原告于守礼的诉讼请求。案件受理费52400元，由原告于守礼负担。本院二审期间，上诉人于守礼提供证人孙某1出庭作证称，孙某1是村立信木业四号厂房负责施工单位工程质量，配合监理验收。该工程是于守礼和王林合伙干的。当时在工地，他们两个都说共同垫资共同建设，工地工人是谁的不清楚。上诉人于守礼另提供证人孙某2出庭作证称，立信木业厂房的垫资合同是孙某2参与起草的，书记、孙某2、于守礼、王林四个人，孙某2是村里的主管会计。第一次于守礼去找书记于敬源，于守礼表示自己出资资金不足，又到村里找书记说，找个伴一起干行不行，书记说行，这样上诉人就把他的一个叫王林的朋友领到村里去了，这样我们四个人就探讨合同，我起草合同，双方都同意，因为是他们一起干，才在合同上签字。被上诉人王林主张，孙某1、孙某2的证言不能作为定案的依据，不能证明双方构成合伙关系。证人与上诉人存在利害关系，证言部分是虚假的，两名证人均是于家滩居委会的居民，退休前均在烟台东海工贸公司及于家滩居委会任职，与家滩居委会有直接利害关系。孙某1是上诉人的邻居。孙某2的陈述与事实不符。对于代理人询问的涉案工程是否约定出资比例、盈余分配、涉案工程施工情况、工程款结算情况，两位证人均不清楚。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争执的焦点问题是双方之间是否存在合伙关系。从本案的事实看，双方之间没有签订书面合伙协议，上诉人于守礼主张合伙，被上诉人王林不予认可，双方各执一词。上诉人主张双方合伙，又明确表示未约定投资比例、盈余分配等，且在涉案的工程施工中，上诉人以什么样的身份参入相关事宜，目前的证据，难以确定。虽然在本院审理期间，上诉人于守礼又提供了证人孙某1、孙某2出庭作证，但综合本案的各项证据，上诉人于守礼主张双方系合伙关系，其提供的证据不足以证实其主张，一审法院对上诉人于守礼的主张不予采信，并无不当。综上所述，上诉人于守礼的上诉主张，缺乏充分的证据证实，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52400元，由上诉人于守礼负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年七月十日书记员  肖 婷