上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0110刑初322号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人黄志平，男，1983年8月25日出生，汉族，户籍在安徽省。辩护人何奔康、张剑超，上海陈震华律师事务所律师。被告人吕某某，男，1988年7月11日出生，汉族，户籍在黑龙江省牡丹江市。辩护人钱元春、范浩，远闻(上海)律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检三部刑诉〔2020〕399号起诉书指控被告人黄志平、吕某某犯诈骗罪，于2020年4月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员朱颖庆出庭支持公诉，被告人黄志平、吕某某，辩护人何奔康、张剑超、钱元春、范浩到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2015年10月29日，因忻某某为他人借款作保到期无法归还被告人黄志平，由被告人黄志平指使被告人吕某某以行规为由欺骗忻某某签订人民币(下同)9万元的虚高借条，先后通过中国工商银行柜面和中国建设银行ATM机将4.5万元进行反复存取，在仅存款4.5万元的情况下，形成转账忻某某9万元的虚假银行流水，骗取忻某某4.5万元，并于当日归还忻某某5000元。2015年11月30日，因忻某某到期无法还款给被告人黄志平，由被告人黄志平再次安排，以行规为由欺骗忻某某签订32万元的虚高借条，通过汤某某账户转账32万元给忻某某。后上述钱款于同日、次日及同年12月2日多次通过银行转账、由忻某某在位于本市杨浦区的家中进行支付宝转账等方式至被告人黄志平及其妻子罗某某账户共计17万余元。后忻某某为归还向被告人黄志平的借款，将位于本市杨浦区的房产进行抵押，并将抵押款转账给被告人黄志平。至此，忻某某与被告人黄志平之间债务结清。2019年10月17日，被告人黄志平、吕某某被民警抓获。该院认为，被告人黄志平、吕某某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任，其中被告人黄志平数额巨大，被告人吕某某数额较大。被告人黄志平在共同犯罪中起主要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，系主犯。被告人吕某某在共同犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条，系从犯，应当从轻处罚。被告人黄志平辩解，其未欺骗被害人签订虚假借条、让吕某某、汤某某帮忙走银行流水是为了留下其帮被害人还他人欠款的凭证，被害人转账给其的都是还款。被告人黄志平的辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，辩称被告人黄志平是初、偶犯，当庭认罪认罚，有退赃意愿，但因家庭经济困难目前无能力退赃，请求对其从轻处罚。被告人吕某某辩解时隔多年记不清整个过程，也不记得是否当场取现。被告人吕某某的辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，辩称不能因为被告人吕某某记不清就不认定认罪认罚，被告人吕某某是初、偶犯，且在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，请求对其从轻处罚。经审理查明，2015年10月29日，因忻某某为他人借款作保到期无法归还欠款，被告人黄志平指使被告人吕某某以行规为由欺骗忻某某签订9万元的虚高借条，并制造虚假银行流水，由被告人吕某某先后通过工商银行柜面和建设银行ATM机将4.5万元进行反复存取，在仅存款4.5万元的情况下，形成转账给忻某某9万元的虚假银行流水，骗取忻某某4.5万元，并于当日交给忻某某现金5000元。2015年11月30日，因忻某某到期无法还款给被告人黄志平，由被告人黄志平再次安排，以行规为由欺骗忻某某签订32万元的虚高借条，并安排汤某某带忻某某至银行走账，制造虚假银行流水，由汤某某转账32万元至忻某某建设银行账户，忻某某上述建设银行账户于当日转账5万元至被告人黄志平妻子罗某某尾号为7850的建设银行账户、同年12月1日转账5万元至被告人黄志平尾号为0380的建设银行账户；忻某某还在杨浦区家中通过支付宝于同年12月1日转账给罗某某5万元、同年12月2日转账给罗某某2万余元。上述转账共计17万余元。2016年2月1日，忻某某以房产作抵押向他人借款后用于偿还其与被告人黄志平之间所欠全部债务。2019年10月17日，被告人黄志平、吕某某被民警抓获。上述事实，有下列证据予以证实：1、被害人忻某某的陈述及辨认笔录证实，我与杨某是小学同学，平时关系较好。2015年7、8月，我朋友韩某向杨某借款10万元，我是保证人，后韩某找不到了就由我来归还。被告人黄志平替我平掉欠杨某的15万元，黄志平又找来被告人吕某某替我平掉欠黄志平的利息。2015年10月29日，经黄志平安排，吕某某同意借款3万元，但以行规为由要求我写9万元的借条，杨某、黄志平表示吕某某是自己的朋友，到期不会向我要9万元。借条签好后，我和吕某某至工商银行网点，杨某、黄志平在门外，吕某某在柜面从工商银行卡转账4.5万元至我的建设银行卡，我按他的要求取现4.5万元，他立刻到隔壁建设银行的ATM机把现金又存入到我上述建设银行卡，我当场取现2万元给了吕某某，吕某某将2万元现金给了杨某，杨某将这2万元及杨自己拿出的1万元给了黄志平。之后吕某某在路边给了我现金5000元，说一起算在9万元借条里，当日我将这5000元通过ATM机存入银行卡。2015年11月30日，黄志平介绍汤某某为我平账，在黄志平的公司，汤某某让我写32万元的借条，说这是行规，我当时实在没钱就写了欠汤某某32万元的借条，当时黄志平和杨某在场。随后杨某陪我去了华夏东路的一家建设银行，汤某某在柜面直接从他的卡里转了32万元到我的建设银行卡。汤某某说他是来给我平账的，转给我的钱还要还给别人，所以要我再转出来。我打电话问黄志平是否可以，黄说转给杨某，于是我在柜面转了4.99万给杨某、又把卡里的6万元充值到支付宝，同时将卡交给杨某，之后的转账、取现我都不清楚，但支付宝转账是我自己操作的，我在本市杨浦区家中通过支付宝先后共计转账给罗某某7万余元。之后，我告诉黄志平想以房子抵押还款，黄志平同意帮我向谈军还款11万元，后又帮我还了1万多元信用卡债务。2016年2月1日，我以房产向曹某某抵押借款，在收到曹某某转账后与黄志平了结所欠的全部债务。2、证人杨某的证言证实，忻某某是我小学同学，黄志平是忻某某介绍我认识的做私人借贷的中介。忻某某有个叫韩某的朋友需要钱，忻让我帮忙，我就找朋友借了10万元给韩某，后韩某还不上，忻某某也没钱还。之后我也需要钱，便找黄志平借款15万元，忻某某、黄志平均认可由忻某某帮我还这笔15万元，其中10万元算忻某某上次的欠款、另外5万元是我和忻某某的合作款。忻某某转给我的4.99万元和黄志平转给我的12.8万元是忻某某欠我的钱。至于忻某某向黄志平借款的情况我不清楚。3、证人汤某某的证言及辨认笔录证实，我和黄志平是同学，黄志平在社会上放贷。2015年年底，我在上南路附近和黄志平、杨某吃饭，黄说要借给一朋友钱让我帮忙走个账，因为他在做借贷方面的工作，我们又是朋友、老乡，我就答应了。我们三人在黄志平位于上南路一处办公室等到向黄志平借钱的女子，杨某也认识她。我和该女子在办公室写下32万元的借条并交给黄志平，黄志平给了我32万元现金，我、杨某和该女子去了上南路一家建设银行，我先将32万元现金存入自己的建设银行账户，再通过柜面将这32万元存入该女子的银行卡内，之后的事均未参与。4、证人罗某某的证言证实，我与忻某某之间没有借贷关系，我是因丈夫黄志平借钱给忻某某生气，黄志平就转了部分钱给我，大概十几万元，有的是支付宝转账，有的是银行转账。吕某某、汤某某都是黄志平的朋友。忻某某说将自己的一套房子办理了抵押，拿到贷款后将欠黄志平的钱都还清了。5、上海市公安局杨浦分局《协助查询财产通知书》、《接受证据清单》、《调取证据通知书》及银行账户交易明细、支付宝转账记录、客户交易详细信息、中国建设银行银行卡事故查询清单等证实，2015年10月29日，被告人吕某某尾号为4842的工商银行账户存入4.5万元后汇款入被害人忻某某尾号为7105的建设银行账户(尾号为7105的银行卡于2016年8月31日挂失申领新卡，新卡尾号为0357；后于2017年3月8日再次挂失申领新卡，新卡尾号为5672)，该笔4.5万元随后被取现。当日，吕某某尾号为1071的建设银行账户ATM存款5000元、9100元、8200元、6800元、7800元、8100元，共计4.5万元，随后ATM转账4.5万元至忻某某上述建设银行账户，忻某某上述建设银行账户当天ATM取款2万元、通过支付宝付款转账给马超(*中超)支付宝账号2.5万元，以及ATM存款5000元。2015年11月30日，汤某某尾号为8606的建设银行账户存入32万元后转账入忻某某上述建设银行账户。忻某某上述建设银行账户于当日转账4.99万元至杨某尾号为3429的建设银行账户、充值6万元至其个人支付宝账号、ATM转账5万元至罗某某尾号为7850的建设银行账户；同年12月1日通过支付宝转账5万元给罗某某、ATM转账5万元至黄志平尾号为0380的建设银行账户；同年12月2日支付宝转账1万元、9000元、721元、6596元给罗某某。2016年1月27日，忻某某上述建设银行账户通过支付宝归还平安银行信用卡欠款3200元、华夏银行信用卡欠款4000元、光大银行信用卡欠款4293元、广发银行信用卡欠款1020元、招商银行信用卡欠款2000元，共计归还信用卡欠款14,513元。6、《房地产抵押借款合同》、银行账户交易明细等证实，2016年2月1日，忻某某以房产向曹某某抵押借款，在收到曹某某转账后与黄志平了结所欠全部债务。7、公安机关出具的《工作情况》证实，被告人黄志平、吕某某的到案经过。8、被告人黄志平供述，我和被告人吕某某是朋友关系。2015年下半年，我开公司经营小额贷款、抵押生意，吕某某偶尔会来帮忙，吕某某和忻某某没有债务关系，是我叫他帮忙走个账，他没有拿钱。2014年左右，我通过杨某认识忻某某，我和忻之间共有90万元左右债务，分很多笔借的，没有凭证，有时是忻某某带我去别人那里帮她还款，别人把借条给我。杨某、汤某某和我是朋友关系，汤某某帮我给忻某某走账32万元，妻子罗某某没有参与，忻某某转给罗某某的钱是我让她转的。忻某某收到32万元的当天有转账给罗某某，次日也有分别转账至我的账户和罗某某的支付宝，这是因为我帮忻某某还款让她给我留下凭证。后来忻某某还款120万元给我，她妈妈也在场，其中包含忻某某欠杨某的15万元，我和杨某各分得好处费15万元，之后我还给了忻某某2万元，至此我和忻某某的全部债务结清，我把借条都撕掉了。9、被告人吕某某供述，2015年6月，我到被告人黄志平的小额贷款、抵押中介公司工作，黄志平是我的老板。2015年10月、11月，我通过自己的工商银行卡存入4.5万元随即转账给忻某某，当天还通过我名下的建设银行卡ATM转账给忻某某4.5万元，这是黄志平让我转给她的。转账之后我没有让忻某某把钱款取出，也不记得给过忻5000元。上述证据均经庭审质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人黄志平伙同吕某某或他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取被害人钱款，其中被告人黄志平数额巨大，被告人吕某某数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应对黄志平、吕某某予以惩处。被告人黄志平虽当庭表示认罪，但对制造虚假给付的事实未作如实供述；被告人吕某某以记不清为由对协助制造走账记录等虚假给付事实拒不交代。基于二名被告人均未承认指控的主要犯罪事实，不属于认罪，故对二名被告人的辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。被告人黄志平在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人吕某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人黄志平、吕某某的犯罪事实、情节、对社会的危害程度、认罪悔罪态度等均在量刑中综合予以考虑。为严肃国法，保护公民财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄志平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月17日起至2025年4月16日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)二、被告人吕某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币二万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月17日起至2020年12月16日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)三、违法所得予以追缴并发还被害人忻某某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  刘惠珠人民陪审员  陆金芳人民陪审员  刘亚伟二〇二〇年七月二日法官 助理  蒋 丽书 记 员  江彦鸿附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。