山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7131号上诉人(原审被告)：山东起凤建工股份有限公司,住所地桓台县。法定代理人：张会亭，总经理。委托诉讼代理人：胡波，该公司职工。委托诉讼代理人：王玉萍，济南历城鸿图律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东舜辉建材有限公司，住所地济南市。法定代理人：亓三才，总经理。委托诉讼代理人：贾思敏，山东国曜律师事务所律师。上诉人山东起凤建工股份有限公司（以下简称山东起凤建工公司）因与被上诉人山东舜辉建材有限公司（以下简称山东舜辉建材公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。山东起凤建工公司上诉请求：1.请求依法撤销济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初317号民事判决第二项，改判上诉人不支付违约金；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。被上诉人提交的《预拌砂浆买卖合同》三份均为备案合同，不是双方签订的正式履行的合同，双方签订的合同并未约定违约金及违约金计算方式，上诉人不应支付被上诉人违约金。合同中的单价，付款方式，付款及合同签字等都与被上诉人提供的合同不符。因此，请求二审法院查明事实，依法撤销济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初317号民事判决第二项，改判上诉人不支付违约金。山东舜辉建材公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，我们双方有且仅有这三份合同，履行的也只有这三份，这三份合同双方正式签订，已去备过案。山东舜辉建材公司向一审法院起诉请求：1.判令山东起凤建工公司支付山东舜辉建材公司货款480631.40元；2.判令山东起凤建工公司支付逾期付款违约金，以156743元为基数，自2015年10月22日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算；以256986.30元为基数，自2016年5月17日起至实际清偿之日止，按日万分之五标准计算；以56871.80元为基数，自2017年4月15日起至实际清偿之日止，按日万分之五标准计算；以10030.30元为基数，自2018年9月12日起至实际清偿之日止，按日万分之五标准计算；3.本案诉讼费、保全费等相关费用由山东起凤建工公司承担。一审法院认定事实：山东舜辉建材公司与山东起凤建工公司存在长期预拌砂浆买卖合同关系。因山东起凤建工公司承建重汽1956小区一标段1#、2#、3#、4#、5#楼及重汽翡翠雅郡小区相关工程项目，山东起凤建工公司（甲方）与山东舜辉建材公司（乙方）分别于2014年4月10日、2014年6月11日、2015年5月25日签订《预拌砂浆买卖合同》各一份，三份合同均约定以下内容：“预拌砂浆运抵交货地点后，甲方应当依据本合同及相关规定和标准进行验收，并签收发货单，供应数量应按甲方签收发货单数量为准。依据本合同约定的单价和甲方现场签收发货单载明的砂浆数量，结算付款方式为先付款，后发货，付款以现金或支票支付。甲方逾期付款的，应当每日按逾期付款额的万分之五向乙方支付违约金。”山东起凤建工公司对涉案三份合同有异议，主张该三份合同只是备案合同，并非实际履行的合同。山东起凤建工公司未在规定的期限内提交其主张的实际履行的合同。经双方结算，山东起凤建工公司因承建重汽1956小区一标段1#、2#、3#楼工程，欠付山东舜辉建材公司砂浆货款256986.30元，最后一次结算时间为2016年5月22日；山东起凤建工公司因承建重汽1956小区一标段4#、5#楼工程，欠付山东舜辉建材公司砂浆款56871.80元，最后一次结算时间为2017年8月10日；山东起凤建工公司因重汽翡翠雅郡小区工程，欠付山东舜辉建材公司砂浆款10030.30元，最后一次结算时间为2018年9月16日。山东起凤建工公司因承建鲍德新天地的工程项目，于2015年6月至2015年7月期间从山东舜辉建材公司处购买砂浆共计60吨，金额合计9825元。山东起凤建工公司因承建浪潮集团相关工程项目，于2015年7月至2015年10月期间从山东舜辉建材公司处购买砂浆共计787.2吨，金额合计145968元。针对该两处工程项目，山东舜辉建材公司与山东起凤建工公司未签订书面买卖合同。因上述工程，山东起凤建工公司欠付山东舜辉建材公司货款共计479681.40元（256986.30元+56871.80元+10030.30元+9825元+145968元），山东起凤建工公司对该数额予以认可。一审法院认为，山东舜辉建材公司与山东起凤建工公司之间的买卖合同关系，合法有效。山东起凤建工公司欠付山东舜辉建材公司货款479681.40元，山东起凤建工公司对欠款事实及欠款数额无异议，一审法院对此予以认定。山东舜辉建材公司要求山东起凤建工公司支付货款480631.40元的诉讼请求，一审法院部分支持。涉案鲍德新天地及浪潮集团工程项目，双方未签订书面合同，未约定逾期付款违约金及计算方法，山东舜辉建材公司主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算逾期付款违约金，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，一审法院予以支持；但因双方未约定履行期限，故山东舜辉建材公司主张的逾期付款违约金，应以155793元（9825元+145968元）为基数，自其向本院递交起诉状之日（2019年12月10日）起算；因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准取消，故逾期付款违约金计算的标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算。涉案重汽1956小区一标段1-5#楼及重汽翡翠雅郡小区工程项目，双方分别签订了三份《预拌砂浆买卖合同》，系当事人真实意思表示，合法有效。山东起凤建工公司辩称《预拌砂浆买卖合同》系备案合同，不是实际履行的合同，但未提交相关证据予以证明，对其抗辩理由，一审法院不予采信。《预拌砂浆买卖合同》约定的价款结算及支付方式为“先付款，后发货”，逾期付款按日万分之五计算违约金，故山东舜辉建材公司主张自各个工程项目供应砂浆的最后一次结算时间起，按日万分之五计算逾期付款违约金，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、山东起凤建工股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东舜辉建材有限公司货款479681.40元；二、山东起凤建工股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东舜辉建材有限公司逾期付款违约金（以155793元为基数，自2019年12月10日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算；以256986.30元为基数，自2016年5月22日起至实际给付之日止，以56871.80元为基数，自2017年8月10日起至实际给付之日止，以10030.30元为基数，自2018年9月16日起至实际给付之日止，均按日万分之五计算）；三、驳回山东舜辉建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4255元，由山东起凤建工股份有限公司负担。二审中当事人没有提交新证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，山东起凤建工公司上诉主张涉案三份《预拌砂浆买卖合同》系备案合同，不是实际履行的合同，但未提交相关证据予以证明，对其该项上诉理由，本院不予采信。三份《预拌砂浆买卖合同》均约定的价款结算及支付方式为“先付款，后发货”，逾期付款按日万分之五计算违约金，故山东舜辉建材公司主张自各个工程项目供应砂浆的最后一次结算时间起，按日万分之五计算逾期付款违约金，符合合同约定和法律规定，据此，一审法院判令山东起凤建工股份有限公司支付山东舜辉建材有限公司逾期付款违约金，本院予以维持。综上所述，山东起凤建工公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8510元，由上诉人山东起凤建工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 杨 莉二〇二〇年七月十日书记员 陈明瑞