湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2078号上诉人（原审被告）：湖北徐东国际旅行社有限公司，住所地武汉市武昌区徐东大街27号。法定代表人：张贤凤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵小建，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宝唛信息咨询服务（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路1098号8幢。法定代表人：段姗，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王举，北京市立方（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北徐东国际旅行社有限公司青山分公司，住所地武汉市青山区友谊大道999号武钢集团办公大楼A座6层17A、17B室。负责人：徐利萍。上诉人湖北徐东国际旅行社有限公司（以下简称徐东公司）因与被上诉人宝唛信息咨询服务（上海）有限公司（以下简称宝唛公司）、原审被告湖北徐东国际旅行社有限公司青山分公司（以下简称徐东青山分公司）旅游合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐东公司上诉请求：1.请求撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初3161号判决第一、二判项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院未遵循“先刑后民”原则本案中，原审法院查明案外人陈章借用上诉人账户的事实，即便陈章的行为相对于被上诉人构成表见代理，但案外人陈章并非上诉人员工，涉嫌同时诈骗上诉人和被上诉人33.3万元，已由武汉市公安局青山分局立案侦查，与本案属于同一事实。本案实际上看似合同纠纷，实则为诈骗案件，上诉人与被上诉人均为受害人。因此，原审法院在刑事案件并未判决的情况下，要求上诉人返还因案外人陈章欺诈被上诉人的合同款不合理。二、被上诉人损失18047元不应由上诉人承担。原审法院认为徐东青山分公司在合同履行过程中存在过错，构成根本违约，对宝唛公司因本案造成的合理损失应予赔偿。但案外人陈章与宝唛公司签订的旅游合同中并未包含产生纠纷后关于律师费的约定，且在诉讼过程中律师费、保全保险费、公证费并非必然产生，即便原审法院认为旅游合同有效，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人律师费、保全保险费、公证费也无依据。在一审判决书中，武汉市公安局青山分局向一审法院出具笔录，显示2019年6月12日笔录中陈章供述，其与宝唛公司签订33.3万元的业务，与青山分公司签订了一份协议承诺给徐利萍5000元好处费，陈章在2019年2月14日，宝唛公司通过电子邮件向马尔代夫酒店核实过行程安排，酒店回复确实有预定，但2019年1月23日该行程被取消。上述两个事实说明陈章在收到款项后有履行合同行为，而徐东青山分公司不存在主观过错。被上诉人宝唛公司辩称：1.本案不存在移送，其已由青山立案侦查，刑事案件查明，陈章与徐东公司、青山分公司之间的财务往来事实，民事案件中需要查明宝唛公司与徐东公司、青山分公司之间的旅游服务合同是否成立，合同双方是否各自履行义务，此部分查名不需要以刑事案件作为前提；2.宝唛公司与徐东公司、青山分公司之间成立旅游服务合同，徐东公司、青山分公司作为旅游服务提供方，收取了宝唛公司支付的款项，且开具了发票，但是没有履行提供旅游服务的合同义务。宝唛公司因此主张返还款项、赔偿损失，且按照旅游法第70条，徐东公司、青山分公司作为旅行社履行合同不符合约定，依法应承担1-3倍损失赔偿责任。原审法院依法支持宝唛公司请求，事实依据和法律依据充分。徐东青山分公司，未到庭陈述意见。宝唛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐东公司、徐东青山分公司退还宝唛公司已付的款项333000元；2、判令徐东公司、徐东青山分公司赔偿宝唛公司损失33000元（律师费22000元、保全费担保费1000元、差旅费10000元）；3、判令徐东公司、徐东青山分公司承担本案诉讼和保全费用。后宝唛公司于2019年3月18日申请增加一项诉讼请求：要求判令徐东公司、徐东青山分公司赔偿宝唛公司经济损失999000元。一审法院认定事实：宝唛公司方有马尔代夫行程的需求，通过朋友介绍认识案外人陈章，陈章于2018年12月21日向宝唛公司发送了加盖徐东青山分公司印章的马尔代夫行程报价单及营业执照，出团日期为2019年2月22日，客人人数为17位成人，线路为上海东航直飞马尔代夫努努岛7天5晚自由行，合同总价款为338000元，后因减员一人，最终协商价款为333000元。2018年12月21日，宝唛公司向徐东青山分公司转款150000元。2019年1月18日，又向徐东青山分公司转款150000元，2019年2月3日，宝唛公司通过嘉善景盛混凝土有限公司向徐东青山分公司转款33000元，以上共计向徐东青山分公司转款333000元。2019年1月10日、2019年1月28日，徐东公司向宝唛公司开具金额为50000元的项目为“旅游服务、旅游费”编号分别为40123440、40123512、40123513的三张《湖北增值税普通发票》。2019年2月14日，宝唛公司方联系不上陈章，遂于2019年2月16日临近出行前，通过电子邮件向目的地马尔代夫努努岛酒店方核实行程安排，酒店回复先前确有预定，但2019年1月23日该行程被取消。2019年2月18日，宝唛公司因无法联系上陈章，向徐东公司、徐东青山分公司发送《沟通函》，请求更换负责人员及时协调处理此事，并要求在接到函件起一日内给予回复。宝唛公司于2019年2月18日向徐东公司发出的沟通函，未收到徐东公司的反馈意见，后以快递的形式（运单号467904331626）于2019年2月19日18:31:22向徐东公司发送《解除合同通知函》，特此函告：“1、正式解除与徐东青山分公司在2019年12月21日签订的《旅游服务合同》，该合同自2019年2月19日解除。2、请贵方在2019年2月24日前退还我公司已支付的全部款项，否则将按每日千分之一向我方支付逾期付款额的滞纳金，对因此事件对我方造成的损失，我方保留追偿的权利。”该邮件徐东公司于2019年2月21日9:37:26签收。徐东公司、徐东青山分公司针对宝唛公司上述《沟通函》、《解除合同通知函》提交《关于陈章先生组团贵司去马代努努岛一行问题的复函》及《关于贵司来函解除陈章先生组团贵司去马代努努岛一行合同问题的复函》，表示青山分公司账户确已收到宝唛公司款项333000元，青山分公司收到此款后分4笔陆续转给了宝唛公司马代之行组团和对接人陈章并有转账记录为证。另青山分公司从未委派陈章先生为宝唛公司提供任何旅游服务。陈章先生从始至终并不是青山分公司员工，和青山分公司并无任何法律隶属关系，合同上的印章也不是青山分公司的真实印章，因此，宝唛公司所指的合同与青山分公司并无任何法律关联。宝唛公司和陈章的合同义务关系是否解除和青山分公司无任何法律关联，合同解除条款和滞纳金条款对青山分公司并无法律约束力。庭审中，徐东公司、徐东青山分公司认可宝唛公司提供的马尔代夫行程报价单上的徐东青山分公司印章系徐东青山分公司的负责人徐利萍向陈章提供的电子印章，但表示并不知道陈章使用该电子章的用途。徐东青山分公司作为甲方与陈章作为乙方签订的《进账协议》，载明：“由于乙方特殊原因不方便收款，现由甲方代收款，甲方代收款纯属为乙方代劳无任何经济利益，乙方和第三方其他一切业务往来和甲方无关。甲方代乙方收款第一笔15万元整（付款公司为宝唛公司），第二笔15万元整（付款公司为宝唛公司），第三笔3.3万元整（付款公司为嘉善景盛混凝土制品有限公司），乙方和宝唛公司一切法律问题均由乙方独立承担，乙方和嘉善景盛混凝土制品有限公司一切法律问题均由乙方独立承担，甲方不承担任何连带法律责任。以上三笔款项共计333000元整，甲方付给乙方第一笔13万元整，甲方经过深圳报业集团国际旅行社公账付给乙方第二笔14万元整，甲方付给乙方第三笔0.2万元整，甲方付给乙方第四笔0.3万元。以上四笔款项都有转账记录为凭。甲方承诺2019年2月13日付给乙方第五笔款项2.7万元整。宝唛公司和嘉善景盛混凝土制品有限公司马代一行结束无任何投诉问题，甲方乙方同意扣去转账税费成本后的尾款2.41万元整于2019年3月10日前结清给乙方。甲方2019年2月13日，乙方2019年2月13日”徐东青山分公司在该《进账协议》的乙方处加盖有“徐东青山分公司财务专用章”，徐利萍将加盖有公章的《进账协议》进行拍照后通过微信发送给陈章。2019年2月13日下午5:25，陈章在该《进账协议》签名后又以微信方式发送给徐利萍。徐东青山分公司将宝唛公司所转款项333000元中的16.2万元转入陈章个人账户，另14万元转入陈章指定的深圳报业集团国际旅行社账户，还剩3.1万元仍在徐东青山分公司账户上。一审审理期间，经核查，陈章因涉嫌诈骗被北京市公安局东城分局于2019年2月21日拘留。徐东青山分公司的负责人徐利萍以个人名义于2019年3月2日向武汉市公安局青山区分局（钢城分局）报案，该分局向徐利萍出具《接受案件回执单》，受理此案。后于2019年3月22日下发青公（都）立字〔2019〕660号立案决定书，决定立案侦查。审理中，一审法院向北京市公安局东城分局景山派出所发送《公函》，请该所将陈章案相关报案材料，羁押手续及讯问笔录复印后邮寄本院。北京市公安局东城分局景山派出所将京公东刑立字（2019）000844号立案决定书及对陈章的2019年2月20日19时35分至20时50分、2019年2月20日21时45分至22时20分的两份讯问笔录回寄我院，以上资料显示陈章因涉嫌诈骗案外人林立5.6万元被北京市公安局东城分局立案侦查。因武汉市公安局青山分局受理了徐利萍的报案材料，2019年7月31日，一审法院又向武汉市公安局青山分局发送《工作联系函》，请该局对徐利萍报案所称的被诈骗事宜是否作为刑事案件处理，且该刑事案件与本院受理的本案民事案件是否系同一案件事实，并将相关材料复印加盖公章后邮寄一审法院。武汉市公安局青山分局于2019年8月13日《复函》，答复如下：“2019年3月2日我所接到徐利萍报案，称其被陈章诈骗现金33.3万余元，后经过我所调查，我所于2019年3月22日受理该案，并立案侦查，另外你院受理宝唛公司起诉徐东公司旅游合同纠纷案，该案的被告徐东公司，系到我所报警的当事人徐利萍所在公司，徐利萍为该公司的法定代表人。”并附北京市公安局东城分局中京公东拘（2019）0000204号拘留证、北京市公安局东城分局京公东捕字（2019）000157号逮捕证、青山分局钢花派出所于2019年3月2日16时57分至17时52分对徐利萍的询问笔录、青山分局钢花派出所干警于2019年6月12日14时25分至17时58分前往北京市东城分局东城看守所对陈章的讯问笔录，证实陈章于2019年2月21日被拘留，2019年3月6日被逮捕，羁押于北京市东城分局东城看守所。涉及本案事实，徐利萍于2019年3月2日在青山分局钢花派出所询问笔录中陈述其是徐东青山分公司的负责人，2015年在深圳一个旅途推介会上通过微信互扫认识了陈章。2018年12月20日，陈章以徐东青山分公司的名义与宝唛公司书面签署了一份马尔代夫行程报价单，总金额333000元，宝唛公司于2018年12月21日、2019年1月18日、2019年2月3日分三次向徐东青山分公司转账共计333000元，而后由总公司（徐东公司）于2019年1月10日、2019年1月28日分三次向宝唛公司开具了三张（每张5万元）共计15万元的增值税发票。2019年2月13日，徐东青山分公司与陈章节签订了一份《进账协议》，到了2019年2月19日，宝唛公司对徐东青山分公司进行了投诉，徐东青山分公司也联系不上陈章，通过陈章的堂哥才得知陈章被抓。关于陈章借用徐东青山分公司接洽宝唛公司的旅游业务，陈章开始没说，只是说借我公司的账户转一笔钱，但是我们明白陈章可能借用我公司名义接了宝唛公司的业务（这是行业潜规则，一些私人导游接的旅游业务都是这样操作的），后来徐东青山分公司与陈章签订了进款协议，这个时候清楚陈章是借徐东青山分公司名义接了宝唛公司旅游业务。徐东青山分公司总共收到宝唛公司333000元的转款，分五次转给了陈章30.2万元，还剩2.41万元担保款没有给陈章。陈章在2019年6月12日接受武汉市青山分局钢花派出所的讯问笔录中供述其和徐利萍都是做旅游的，曾共过事。其通过朋友介绍承接了宝唛公司的一行十几人的七天五晚的马尔代夫的出境游，总金额33万元左右，2018年12月份，其以电话及微信的方式告诉徐利萍要借用徐利萍公司的账户做一笔马尔代夫的旅游，双方签订了一份协议，就是对方借给其账户，其给对方5000元的好处费，徐利萍同意，并将公司的电子章、营业执照及账号都给了陈章。宝唛公司将333000元转给了徐利萍公司，徐利萍自己转了16万元左右给了陈章，后通过深圳报业公司又转了14万元给陈章，陈章前后收到了30万元左右。关于宝唛公司的这笔旅游业务陈章供述其曾联系过酒店、航空公司，让对方保留位置，但后来陈章到澳门赌博将钱输掉了，没有能力付钱，所以对方就取消了位置。故宝唛公司旅游合同未能履行。本案审理期间，宝唛公司向上海市徐汇公证处申请保全证据公证，上海市徐汇公证处于2019年3月27日作出（2019）沪徐证经字第2012号、2013号、2015号三份公证书。拟证明宝唛公司与徐东青山分公司的旅游合同生效后，徐东青山分公司先向宝唛公司出具了酒店预订成功的信息，而后又取消酒店预订申请，徐东青山分公司隐瞒酒店预订的真实情况，骗取宝唛公司价款而不提供服务，符合《消费者权益保护法》第55条规定的“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”。另查明，2019年2月22日，宝唛公司与北京市立方（武汉）律师事务所签订一份《委托代理合同》，约定代理费2.2万元，宝唛公司前期实际支付代理费10000元，2019年2月28日，北京市立方（武汉）律师事务所向宝唛公司开具发票一张，载明经纪代理服务10000元。2019年2月22日、3月27日，宝唛公司为本案诉讼财产保全向中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司购买诉讼财产保全责任保险，分别支付保险费1050元、2997元，合计4047元。2019年3月18日，宝唛公司为本案证据公证向上海市徐汇公证处支付公证费4000元。上述律师费、诉讼保全责任保险费、公证费合计18047元。一审法院认为，宝唛公司通过陈章确定马尔代夫的行程，并向徐东青山分公司支付了33.3万元的旅游服务费，现该行程未能履行，引起本案诉讼，本案争议的焦点为：1、宝唛公司与徐东青山分公司之间是否成立旅游合同关系；2、徐东公司、徐东青山分公司是否构成欺诈；3、本案责任如何承担。一、关于宝唛公司与徐东青山分公司之间是否成立旅游合同关系。徐东青山分公司虽抗辩陈章非该公司员工，也未授权陈章与宝唛公司签订合同，但陈章向宝唛公司提供的报价单上加盖徐东青山分公司印章，宝唛公司已如约向徐东青山分公司支付了价款，徐东公司也向宝唛公司开具了标注有“旅游服务、旅游费”的《湖北增值税普通发票》。徐东青山分公司负责人徐利萍亦认可向陈章提供公司电子印章及收到宝唛公司马尔代夫行程33.3万元款项的事实，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的代理行为有效。”的规定，即使徐东公司、徐东青山分公司均未授权陈章与宝唛公司签订合同，但上述权利外观形式足以让宝唛公司有理由相信陈章的行为是代表徐东青山分公司的行为，构成“表见代理”，陈章的代理行为有效。另根据徐东青山分公司提交的《进账协议》，更进一步说明陈章借用徐东青山分公司的账户过账，徐东青山分公司对其向陈章提供资质表示认可，且《进账协议》系徐东青山分公司与陈章所签，该协议内容中载明的权利义务不能约束协议外的第三人，故对其抗辩的宝唛公司、徐东青山分公司间未成立旅游服务合同的辩称意见，一审法院不予采信。陈章以徐东青山分公司的名义向宝唛公司发出报价单要约，宝唛公司根据报价单内容通过向徐东青山分公司支付对价的行为作出承诺，根据《合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”、第二十五条“承诺生效时合同成立”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，一审法院确认宝唛公司与徐东青山分公司之间旅游合同依法成立且合法有效。二、关于徐东公司、徐东青山分公司是否构成欺诈。欺诈的构成要件有：一是要有欺诈的客观行为，二是要有欺诈的故意，三是要存在因果关系。所谓欺诈的故意，不仅包括实施欺诈行为的故意，也包括希望使得相对人因此陷入认识错误并基于认识错误而作出意思表示的故意。宝唛公司订立合同的目的是获得马尔代夫旅游服务，徐东青山分公司作为专业从事旅游服务的公司，具有必备的从业资质，可以为宝唛公司提供相关旅游服务，双方旅游合同关系成立时徐东青山分公司并没有告知宝唛公司虚假情况、或者隐瞒真实情况的故意，双方合同合法有效。徐东青山分公司在收到宝唛公司支付的合同款项之后，为宝唛公司开具正规发票并办理了代订酒店等事宜，为合同的实际履行付诸了行动，在合同履行过程中，虽因案外人陈章的原因导致合同无法履行，但根据陈章在公安机关的供述可知，陈章失联因为他案中涉嫌刑事犯罪被刑拘所致，未能履行合同也系因其赌博输钱导致，并无证据证明徐东公司、徐东青山分公司存在与陈章串通，收取款项后故意不履行合同义务等行为，故对宝唛公司主张徐东公司、徐东青山分公司构成欺诈的意见不予采纳，对于宝唛公司增加的诉讼请求（即判令徐东公司、徐东青山分公司向宝唛公司赔偿三倍价款损失999000元），不予以支持。三、本案责任如何承担。如前所述，宝唛公司与徐东青山分公司之间成立旅游合同关系，双方均应按约履行各自义务。宝唛公司已如约向徐东青山分公司支付了对价，现因徐东青山分公司方原因导致原订酒店取消，且宝唛公司2019年2月18日向徐东公司、徐东青山分公司发送《沟通函》要求协调处理后，徐东公司、徐东青山分公司态度消极，均未妥善解决。双方合同本系具有特定时间的旅游合同，因徐东公司、徐东青山分公司的违约行为导致宝唛公司无法按期出行，且在宝唛公司积极沟通后徐东公司、徐东青山分公司均怠于履行，最终导致宝唛公司合同目的不能实现，根据《合同法》第九十四条的规定，宝唛公司享有合同解除权，双方旅游合同自2019年2月21日徐东青山分公司收到宝唛公司《解除合同通知函》时解除。依据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，徐东青山分公司应当向宝唛公司退还合同价款33.3万元。关于宝唛公司主张的其他损失（律师费、诉讼保全保险费、公证费、差旅费等）。如前所述，徐东青山分公司在合同履行过程中存在过错，构成根本违约，对宝唛公司因本案造成的合理损失应予赔偿。宝唛公司为实现本案债权实际已支出的律师费（10000元）、诉讼保全保险费（4047元）、公证费（4000元）均系基于徐东青山分公司违约行为导致的诉讼成本，与本案有直接关联性，且宝唛公司已提供相应发票予以佐证，一审法院对宝唛公司提供的有发票证明的上述损失予以确认。因宝唛公司已实际支出的律师费为10000元，没有证据证明剩余的12000元已履行，故对宝唛公司要求按照代理合同赔偿22000元的意见予以部分支持；关于宝唛公司主张的差旅费10000元，无相关证据佐证，故一审法院对此不予支持。综上，徐东公司、徐东青山分公司应向宝唛公司赔偿经济损失18047元。此外，虽然宝唛公司将徐东青山分公司、徐东公司均列为本案被告，要求徐东公司、徐东青山分公司共同担责，但徐东青山分公司系徐东公司的分支机构，不具有法人资格，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；”之规定，本案中的责任应由徐东公司承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百七十二条、第一百七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十二条、第二十五条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、徐东公司于本判决生效之日起十日内退还宝唛公司合同款333000元；二、徐东公司于本判决生效之日起十日内赔偿宝唛公司损失18047元；三、驳回宝唛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20580元，减半收取10290元，保全费2270元，共计12560元，由宝唛公司负担9294.4元，徐东公司负担3265.6元（此款宝唛公司已垫付，由徐东公司连同上述款项直接给付宝唛公司）二审中，双方未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据一审查明的事实，陈章向宝唛公司提供的报价单上加盖有徐东青山分公司印章，宝唛公司已如约向徐东青山分公司支付价款，徐东公司也向宝唛公司开具了标注有“旅游服务、旅游费”的《湖北增值税普通发票》，徐东青山分公司负责人徐利萍亦认可向陈章提供公司电子印章及收到宝唛公司马尔代夫行程33.3万元款项，一审法院据此认定陈章与宝唛公司之前签订合同的行为构成表见代理，由徐东公司承担相应责任并无不当。陈章虽涉嫌刑事犯罪，但该刑事案件与本案的法律主体和法律关系并不相同，一审法院判决支持宝唛公司部分诉讼请求于法有据，本院予以维持。综上，湖北徐东国际旅行社有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6520元，由上诉人湖北徐东国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  张鹏审判员  裴露二〇二〇年七月十七日法官助理沈辰书记员游欢