文书内容江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终392号原公诉机关江苏省南京市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）张凯，男，1979年5月22日生，原南京健乐健康咨询有限公司（以下简称南京健乐健康公司）业务二组组长、代理经理，住南京市浦口区。2018年8月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人任延，江苏君远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪家彤，女，1990年6月2日生，原南京健乐健康公司业务员，住南京市建邺区。2018年8月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人厉那，女，1991年2月13日生，原南京健乐健康公司业务四组组长，住南京市江宁区。2018年8月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人王佩，女，1991年2月23日生，原南京健乐健康公司业务员、业务一组组长，住南京市雨花台区。2018年8月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2019年10月26日被取保候审。原审被告人许凤枝，女，1966年3月4日生，原南京健乐健康公司业务员，住南京市鼓楼区。2018年8月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2019年8月30日被取保候审。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人张凯、厉那、王佩、汪家彤、许凤枝犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月26日作出（2019）苏0106刑初539号刑事判决，原审被告人张凯、汪家彤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，并移送南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年3月至2018年5月期间，南京健乐健康公司作为江苏爱晚投资股份有限公司（以下简称江苏爱晚）、福晚投资控股（上海）有限公司（以下简称上海福晚）、华晚投资管理（北京）有限公司（以下简称北京华晚）、江苏福爱文化发展有限公司（以下简称江苏福爱）等系列公司的子公司，在南京市鼓楼区中山北路88号建伟大厦12楼D座设立集资点，大量招聘业务员，培训销售团队，使用“爱福家”品牌，以居家养老服务、艺术品投资为名，通过派送礼品、发放传单、口口相传等方式，公开宣传并发展中老年会员，向不特定社会公众吸收资金，承诺投资人按照投资款的9%-14.5%年化收益率定期还本付息，并与投资人签订居家服务合同或艺术品交易合同，以现金形式吸收资金，先汇入南京健乐健康公司账户，再转入其母公司上海福晚公司账户，最终由上海福晚定期向投资人还本付息，并按照业务人员所吸收资金的0.8%、1.4%、2.5%分别给予总经理、业务组长、业务员提成。具体事实如下：一、被告人张凯非法吸收公众存款的事实2015年5月31日至2016年12月31日，被告人张凯在南京健乐健康公司业务二组任组员期间，按照组长的理财销售指令，通过发放传单、口口相传等手段进行公开宣传，向不特定社会公众吸收资金，每月领取本人业绩2.5%的提成。2017年1月1日至2017年6月31日及2017年9月1日至2018年5月10日，其担任业务二组组长，其间负责向组员黄勇、于元元、候仕鹏、马青传达公司的理财销售指令，提高该组理财产品销售业绩，并每月领取本组业绩1.4%的提成。2017年7月1日至8月31日，张凯任南京健乐健康公司代理总经理，负责向各组传达公司的理财销售指令，提高全公司的理财产品销售业绩，每月领取公司总业绩0.8%的提成。经审计，张凯参与向514名投资人吸收资金共计人民币3635.8万元（以下币种同），造成360名投资人实际损失2545.198万元。二、被告人厉那非法吸收公众存款的事实2015年9月1日至2017年10月31日，被告人厉那在南京健乐健康公司业务四组任组员期间，按照组长的理财销售指令，通过发放传单、口口相传等手段进行公开宣传，向不特定社会公众吸收资金，每月领取本人业绩2.5%的提成。2017年11月1日至2018年5月10日，其担任业务四组组长，其间负责向组员王东霞（另案处理）、王小梅、严丽、陆志成、郁万乐传达公司的理财销售指令，提高该组理财产品销售业绩,并每月领取本组业绩1.4%的提成。经审计，厉那参与向229名投资人吸收资金共计1515万元，造成投资人实际损失878.3303万元。三、被告人王佩非法吸收公众存款的事实2014年3月14日至2018年4月9日，被告人王佩在南京健乐健康公司业务一组任组员期间，按照组长的理财销售指令，通过发放传单、口口相传等手段进行公开宣传，向不特定社会公众吸收资金，每月领取本人业绩2.5%的提成。2018年4月10日至2018年5月10日，其担任业务一组组长，其间负责向组员胡龙彪、丁元敏、陈凯、季蔡娟、魏康传达公司的理财销售指令，提高该组理财产品销售业绩，并每月领取本组业绩1.4%的提成。经审计，王佩参与向166名投资人吸收资金共计1384.7万元，造成投资人实际损失306.9601万元。四、被告人汪家彤非法吸收公众存款的事实2014年5月8日至2018年5月10日，被告人汪家彤在南京健乐健康公司任业务三组组员期间，按照组长的理财销售指令，通过发放传单、口口相传等手段进行公开宣传，向不特定社会公众吸收资金，并每月领取本人业绩2.5%的提成。经审计，汪家彤参与向104名投资人吸收资金共计1248万元，造成投资人实际损失443.8235万元。五、被告人许凤枝非法吸收公众存款的事实2013年7月18日至2016年12月31日，被告人许凤枝在南京健乐健康公司任业务三组组员期间，按照组长的理财销售指令，通过发放传单、口口相传等手段进行公开宣传，向不特定社会公众吸收资金，并每月领取本人业绩2.5%的提成。2017年1月1日至2018年5月10日，许凤枝退休之后，以汪家彤、许璐、冯连树（另案处理）、姜守丽（另案处理）、王焱、严丽等业务员的名义，继续进行吸收资金业务。经审计，许凤枝参与向294名投资人吸收资金共计1534.5万元，造成投资人实际损失80.4601万元。案发后，被告人张凯、厉那、王佩、汪家彤、许凤枝经公安机关电话传唤，分别于2018年8月25日、8月21日、8月20日、6月26日、8月27日到案，并如实供述了各自参与非法集资的主要事实。审理中，被告人张凯交纳24万元、王佩交纳40万元、汪家彤交纳2万元、许凤枝交纳18万元用于退赔。上述事实有经原审质证的常住人口基本信息表、到案经过、报案登记表、合同复印件、收据、银行汇款凭证、银行交易明细、扣押物品清单、南京健乐健康公司合同台账、工商查询资料、房屋租赁合同、情况说明等书证；证人马某、王某甲、王某乙、许某及集资参与人张继先、李某甲、吕某、徐某、殷某、孟某、张某甲、祁某、张某乙、宋某、钟某、柴某、庄某、张某丙、赵某、郭某、沈某、金某甲、金某乙、蒋某甲、孙某甲、王某丙、刘某、王某丁、张某丁、王某戊、沙某、王某己、王某庚、林某、姬某、李某乙、宣某、陈某甲、龚某、陈某乙、孙某乙、黄某甲、薛某、张某戊、孙某丙、冯某甲、周某甲、朱某、夏某、杨某甲、杨某乙、陶某、冯某乙、王某辛、王某壬、缪某、王某癸、周某乙、李某丙、吴某甲、蔡某、张某己、王某子、吴某乙、凌某、黄某乙、蒋某乙、沈广艳等证言或报案材料；同案犯解乃兵、王东霞及被告人张凯、厉那、王佩、汪家彤、许凤枝的供述和辩解；专项审计报告及其补充说明等证据证实。被告人张凯、厉那、王佩、汪家彤、许凤枝在原审开庭审理过程中亦无异议。原审判决认为，被告人张凯、厉那、王佩、汪家彤、许凤枝违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。五被告人分别是江苏爱晚的南京分公司南京健乐健康公司的负责人或业务主管或业务员，在伙同爱晚公司其他高级管理人员的共同犯罪过程中均起次要、辅助作用，可认定为从犯，依法对张凯从轻，对厉那、王佩、汪家彤、许凤枝减轻处罚。五被告人自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，分别可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：被告人张凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人厉那犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人王佩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币九万元；被告人汪家彤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币九万元；被告人许凤枝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币九万元。责令被告人张凯、厉那、王佩、汪家彤、许凤枝对各自参与的犯罪数额所造成的损失继续承担连带退赔责任，与已退赔在案的人民币84万元，统一返还集资参与人。上诉人张凯及其辩护人提出，1.原审判决认定张凯非法吸收公众存款3635.8万元，造成投资人实际损失2545.198万元的事实不清。张凯于2015年5月31日入职，2016年7月至8月暂代为挂名从事总经理工作，审计报告却将2015年1月31日至5月31日的吸收金额也计入其犯罪数额中，确有错误；其于2016年7月至8月从事总经理工作，但是审计报告却将2017年7月至8月的吸收金额计入其犯罪数额。审计报告认定张凯的犯罪行为造成投资人损失2545.198万元没有事实依据。2.原审判决量刑畸重。张凯已经主动退赔全部违法所得，且系从犯、有自首情节，认罪认罚，有悔罪表现，应当适用缓刑。上诉人汪家彤提出，原审判决量刑过重，罚金过高。南京市人民检察院审查后认为，一审法院判决定性准确，量刑适当，审理程序合法。建议本院不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。二审审理查明的上诉人张凯、汪家彤、原审被告人厉那、王佩、许凤枝的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人张凯、汪家彤以及张凯的辩护人在二审期间均未提交新的证据；南京市人民检察院也未提交新的证据。本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张凯、汪家彤、原审被告人厉那、王佩、许凤枝非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。关于上诉人张凯及其辩护人提出原审判决认定事实有误，张凯的犯罪数额及造成投资人损失数额均认定错误的意见，经查，在案证据证实2015年5月31起上诉人张凯在南京健乐健康公司业务二组任组员参与非法吸收公众存款犯罪活动，2017年1月1日担任业务二组组长，同年7月至8月担任了两个月经理，负责公司管理工作。审计报告证实，统计张凯犯罪数额的起始时间是2015年5月31日，并未将2015年1月31日至5月30日的吸收金额计入其犯罪数额；因张凯于2017年7月至8月担任了两个月经理，故审计报告将此期间的吸收金额计入张凯的犯罪数额并无不当。中兴华会计师事务所江苏分所受公安机关的委托，依据公安机关依法收集的合同信息登记表、银行流水、合同文本、集资参与人报案材料等证据材料，依法作出涉案审计报告；该审计公司具有法定的审计资质，审计方法合法，其所作出的审计报告依法可以作为定案证据。相关上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于原审判决对上诉人张凯、汪家彤量刑是否适当，罚金是否过高的问题。经查，原审判决根据张凯、汪家彤的犯罪及从犯、自首等情节分别对张凯判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，对汪家彤判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币九万元，量刑均在法定刑幅度内，且量刑并无不当、罚金并不过高。相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对江苏省南京市人民检察院的审查意见，本院予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  汪 波审判员  刘明世二〇二〇年七月十日书记员  段清月