辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3711号上诉人（原审原告）：丁进魁，男，汉族，1971年7月14日出生，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：张世龙，辽宁东经律师事务所律师。委托诉讼代理人：石兰娟，辽宁东经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙乙波，男，汉族，1985年6月16日出生，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：高际峰，辽宁鼎煊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙政家，男，汉族，1959年2月19日出生，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：高际峰，辽宁鼎煊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华（孙政家之妻），女，汉族，1961年5月5日出生，住沈阳市铁西区。原审第三人：徐成，男，汉族，1971年5月31日出生，住辽宁省灯塔市。上诉人丁进魁与被上诉人孙乙波、孙政家及原审第三人徐成排除妨害纠纷一案，因孙政家不服沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初2735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日作出（2018）辽01民终11508号民事裁定，将本案发回原审法院重审。丁进魁不服原审法院重审后作出的（2018）辽0106民初13062号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁进魁上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用法律存在重大错误。根据上诉人起诉时的诉讼请求及一审、二审认定的案由，本案为返还原物纠纷。上诉人依据其对房屋享有的合法所有权起诉要求被上诉人返还原物即腾房，于法有据。上诉人对案涉房屋的所有权无任何效力瑕疵，被上诉人基于其与第三人之间《买卖合同》产生的债权不得对抗上诉人的物权。二、法律上从无“不完全的所有权”，一审判决对上诉人享有的是“不完全的所有权”的认定无任何法律依据。三、上诉人与徐成之间达成的借款协议非以房抵债协议，被上诉人与徐成之间的合同关系中是否有违约与上诉人无关。孙乙波、孙政家辩称，原审判决事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。徐成未提交答辩意见。丁进魁向一审法院起诉请求：请求依法判决被告立即将房屋腾空交与原告，并承担诉讼费。一审法院认定事实：徐成为发包方承建工程，发包方用座落于沈阳市铁西区房屋（建筑面积127.48平方米）顶账给徐成。徐成将案涉房屋落到张庆福名下，并用该房办理了银行贷款。2006年孙政家与徐成达成口头房屋买卖协议，双方约定徐成以37万价格将案涉房屋出卖给孙政家，徐成表示5年后税费减半再办房证。孙政家先后于2006年9月13日付徐成6万，2006年11月15日付徐成10万，2007年2月9日付徐成10万，2007年5月23日付徐成5万。共付31万元。2006年年底徐成将房屋钥匙交给孙政家。孙政家取得房屋，进行了装修后孙政家一家在此居住。2011年孙政家提出更名时，徐成向孙政家提出提高房价，再给他15万再更名，当时双方未能达成一致。2011年8月18日张庆福、罗素华在辽宁省公证处办理了公证书，公证的内容为张庆福、罗素华为诉争房屋的所有权人，委托徐成办理上述房产的出卖等事项。委托时限至办完上述事项时止。受托人有权转委托。2012年6月11日在辽宁省公证处徐成办理了公证书，公证的内容为转受权委托，徐成将上述的授权转让给刘岩。刘岩与丁进魁原系夫妻，2011年4月14日在大东区民政局办理离婚，2016年7月14日复婚。2012年6月11日原告与徐成签订《借款协议》一份，该协议约定：“甲方（丁进魁）自愿借款四十四万元整给乙方（徐成）做工程周转之用，乙方自愿定于2012年8月15日之前结清。乙方若不能在规定之日还清上述款项，乙方自愿把位于铁西区住宅给予甲方，公正为凭，不得反悔。”签订该协议前徐成已告知原告孙政家装修居住案涉房屋，签订协议时原告也没有看房。2012年8月6日刘岩办理了房屋还贷（金额194275.98元)，2012年8月13日办理了房屋抵押权注销。2012年8月14日代理张庆福、罗素华与原告签订《沈阳市存量房交易资金监管确认书》。2012年8月21日案涉房屋登记到原告名下。2012年9月19日孙政家与徐成签订《房屋买卖协议书》一份，该协议约定：甲方（徐成）于2006年9月13日将沈阳市铁西区富云新都建筑面积128平方米买给乙方（孙政家），经双方协定总房款为37万元（叁拾柒万元）一次性付清，乙方于2006年9月13日给甲方6万元，2007年5月23日前付给甲方25万（贰拾伍万元）共计31万元（叁拾壹万元整）尚欠甲方6万元整（陆万元整）。兹由此房房价升值，经双方协商由乙方再给甲方补偿14万元（壹拾肆万元整），以前尚欠6万元（陆万元整）共计20万元整。甲方将房产手续更名到乙方名下时，乙方将20万元给付甲方。甲方将手续交给乙方，更名手续费用由甲方全部承担。双方商定在2012年10月30日前，完成此协议，如任何一方违约将负法律责任。出现一切后果此房产为孙政家所有，产权与丁进魁无关。2018年3月23日刘岩向派出所报警称其丈夫的房屋被孙政家占有6年。笃工派出所曾于2013年11月21日，11月28日，2018年12月28日对徐成就此事讯问。原告曾于2013年12月就此事起诉被告孙乙波第三人徐成，后撤诉。一审法院认为，2006年孙政家与徐成达成口头房屋买卖协议后，孙政家给付了徐成31万购房款，徐成并将房屋交付孙政家，孙政家是依据房屋买卖协议，依据徐成的交付合法取得了该房屋使用权。徐成用房屋抵押办理了贷款，与孙政家达成房屋买卖协议，收取孙政家31万购房款后，应该及时办理偿还贷款解除房屋抵押，使房屋具备办理更名过户条件，徐成并未及时办理偿还贷款，解除房屋抵押。2011年孙政家提出更名过户时，徐成应积极配合过户；徐成不但不予配合，并提出提高房价，徐成已违约，此时未能过户责任系徐成造成并非孙政家。徐成与孙政家之间的房屋买卖协议没有解除正在履行当中，徐成不应与丁进魁签订以房顶账协议；丁进魁明知孙政家一家居住案涉房屋多年并还在居住的情况下，在徐成与孙政家没有解除合同前，也不应与徐成签订以房顶账协议。丁进魁明知道案涉房屋孙政家一家占有使用的情况下，仍与徐成签订以房顶账协议，其放弃了所有权的部分功能，其享有的是不完全的所有权。在徐成与孙政家的房屋买卖合同未处理完毕前，孙政家有权占有使用该房屋，原告的诉讼请求不应得到支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国物权法》第二百四十一条的规定，判决如下：驳回原告诉讼请求。案件受理费8800元，公告费560元，均由原告承担。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为孙政家、孙乙波应否将案涉房屋腾出问题。本案中，第三人徐成通过承建工程获得抵账的案涉房屋，虽然起初将房屋登记在张庆福名下，但徐成用该房屋办理贷款，张庆福、罗素华将处分案涉房屋的权利委托给徐成等事实可以证明徐成是案涉房屋的原实际权利人，无论是上诉人还是被上诉人，均是从徐成处继受的房屋的相关权利。本案为排除妨害纠纷，而排除妨害的前提是对于标的权属认定和权利的优先级对比。在一房数卖的情况下，如果数份房屋买卖合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同先后顺序等确定权利保护的顺位，即从债权、所有权、占有三个层面进行权利的优先级对比：一、从合同效力即债权角度分析。一方面，2006年徐成与被上诉人孙政家达成口头房屋买卖协议，因房屋买卖协议并非要式合同，可以通过口头的形式订立，双方意思表示真实且一致，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，自此孙政家享有对案涉房屋的债权，可以向徐成主张办理更名过户。2012年9月19日，孙政家与徐成签订《房屋买卖协议书》，对价款进行了调整，应视为对2006年口头合同的变更，同样具有债权效力。另一方面，2012年6月11日丁进魁与徐成签订《借款协议》，约定丁进魁借给徐成44万元，如不能在规定日期还清，则将案涉房屋给予丁进魁。该《借款协议》内容上具有以房屋抵顶借款的性质，而以物抵债又分为履行期满前达成的以物抵债和履行期满后达成的以物抵债，其中履行期满前达成的以物抵债又可根据是否已经进行权利转移分为让与担保和后让与担保。本案中，《借款协议》签订日期为2012年6月11日，债务到期日为2012年8月15日，显然是履行期届满前的以物抵债，且房屋已经登记在丁进魁名下，完成了权利让与，故该协议完全符合让与担保的形式要件且存在流质条款，本院认为，合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分的约定无效，但不影响其他部分的效力，即该《借款协议》中仅流质条款部分无效，但其他部分依然有效，因此虽然丁进魁的《借款协议》部分条款无效，但与孙政家一样对案涉房屋享有合法的债权，二者在债权层面是平等的。二、从房屋所有权的物权效力层面分析。一方面，孙政家虽然在2006年即占有使用案涉房屋，但依照《中华人民共和国物权法》第六条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，孙政家因未取得登记不享有案涉房屋的物权。另一方面，所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分权能的同时，可以设立用益物权和担保物权，所有权人向用益物权人让渡的主要是使用权能，侧重于物的占有和使用，而向担保物权人让渡的是价值权，注重于交换价值，以确保债务的履行，标的物由谁占有使用与担保物权人并无直接关联，除非占有人的行为可能使标的物价值减损，不能以担保物权人身份主张排除妨害。本案中，丁进魁虽然于2012年8月21日办理了房屋的登记，但其取得房屋的基础是《借款协议》，就让与担保协议已经办理登记的效力问题，本院认为，当事人根据让与担保合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价有限偿还其债权的，人民法院依法予以支持。即基于让与担保的登记并不能产生所有权变动的效果，丁进魁虽然完成了登记，但仅取得了房屋的担保物权，不能依据担保物权要求已经依照合法有效合同实际占有案涉房屋的孙政家排除妨碍，其可以依照《借款协议》向徐成主张权利。三、从占有的事实状态层面分析。占有是一种法律保护的事实状态。占有分为合法占有和不法占有，本案中，孙政家于2006年与徐成达成口头房屋买卖协议，徐成将房屋钥匙交给孙政家，因此孙政家对房屋的占有属于合法占有，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险，但如上所述，本案中丁进魁并未取得房屋所有权，亦未取得房屋的占有，对房屋享有的债权相对人为徐成，并不享有请求返还、排除妨害或消除危险的权利。综上，上诉人丁进魁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人丁进魁负担。本判决为终审判决。审判长  孙悦审判员  王虹审判员  单立二〇二〇年七月六日法官助理唐屾书记员石胜男本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。