新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终474号   上诉人（原审被告、反诉原告）：潞安新疆煤化工（集团）昌达建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市。   法定代表人：祁红东，董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：王晖，女，潞安新疆煤化工（集团）昌达建筑安装有限责任公司员工。   委托诉讼代理人：王晓燕，新疆君始律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈九兵，男，1971年4月20日出生，汉族，住江苏省姜堰市。   委托诉讼代理人：郑茂冉，山东汇贤律师事务所律师。   原审被告：伊吾广汇矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊吾县淖毛湖镇兴业路1号。   法定代表人：韩士发，董事长。   委托诉讼代理人：吴建林，男，伊吾广汇矿业有限公司员工。   上诉人潞安新疆煤化工（集团）昌达建筑安装有限责任公司（以下简称昌达公司）因与被上诉人陈九兵、原审被告伊吾广汇矿业有限公司（以下简称广汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院（2019）新2223民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人昌达公司的委托诉讼代理人王晖、王晓燕，被上诉人陈九兵的委托诉讼代理人郑茂冉，原审被告广汇公司的委托诉讼代理人吴建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   昌达公司上诉请求：依法撤销（2019）新2223民初336号民事判决，改判陈九兵退还抵扣后剩余的款项48431.98元。事实和理由：1.原审法院认为昌达公司提供的抵扣380000元工程款的证据不足，认定错误。2012年至2013年，昌达公司承包了广汇公司原广汇白石湖煤矿东部广场A标段工程项目后，将水电暖及消防分项工程分包给了陈九兵。工程完工后，昌达公司与陈九兵于2015年6月3日签订了脚手架钢管移交证明，约定用价值380000元190吨的脚手架钢管抵扣该工程项目工程款。庭审过程中，昌达公司提交了上述证据足以证明抵扣完后，剩余的款项48431.98元由陈九兵退还。2.原审判决在本院认为部分载明：“广汇公司应当在欠付昌达公司工程价款的范围内对陈九兵的工程款331568.02元承担支付责任”。但是在判项中却未要求广汇公司对欠付工程款承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”综上，请求二审法院支持昌达公司上诉请求。   陈九兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律适当，依法应予维持。昌达公司与陈九兵之间存在两个工程分包合同关系。一个是本案伊吾广汇矿业的东部工业广场工程，另一个是南部工业广场工程，昌达公司提到的以钢管抵偿债务是在南部工业广场工程中。昌达公司的经理陈吉林和陈九兵进行结算的时候，也把这一块单独算到南部工业广场，但是南部工业广场工程至今未结算。两个项目是相互独立的，昌达公司主张脚手架钢管380000元在本案东部工业广场项目中抵扣没有事实根据和法律依据。昌达公司上诉理由依法不能成立，请求依法驳回昌达公司的上诉请求，维持原判。   广汇公司辩称，2020年4月，广汇公司已向昌达公司付清涉案东部广场A标段工程款，故在本案中广汇公司不应承担付款责任。   陈九兵向一审法院起诉请求：1、请求依法判令昌达公司支付陈九兵工程款331901.37元及逾期付款利息（自2018年11月29日开始按照银行同期贷款利息计算至判决生效之日止）；2、请求判令广汇公司在欠付昌达公司工程款范围内承担连带支付责任；3、本案的诉讼费用由昌达公司承担。   一审法院认定事实：2012年，昌达公司承包了广汇公司白石湖煤矿东部工业广场A标段工程项目后，将工程中的水电暖及消防工程以包工包料的方式转包给陈九兵，陈九兵按约定进行了施工，工程于2012年12月通过验收。工程完工后，陈九兵与昌达公司因工程款结算发生争议，陈九兵向伊吾县信访局投诉，2014年1月17日，经相关部门协调，双方就涉案工程相关问题达成协议，双方确认陈九兵完成的工程总量为329万元，减去10％管理费、已支付的178万元、5％的工程保修金，加上2013年防水工程维修费用7.75万元，昌达公司欠陈九兵工程款的金额为109.40万元（不包括签证部分），并约定该工程牵涉的签证部分以及2013年施工的部分待业主签证及2013年工程决算时，由双方一并协商解决。协议签订后，昌达公司陆续将协议中约定的109.40万元工程款付清，并于2018年3月8日将5％的工程保修金164500元支付给陈九兵。2018年11月27日，广汇公司与昌达公司完成了对涉案工程的造价审核，经审核，陈九兵施工的签证部分（包括签证增加安装部分和变更增加空调系统）工程价款为368779.30元，扣除昌达公司收取的10％管理费和税费36877.93元，剩余工程款331901.37元，陈九兵索要无果，提起诉讼，在诉讼过程中，昌达公司提出反诉。陈九兵在庭审中认可电气部分核减的370.39元，扣减后昌达公司欠付陈九兵工程款数额为331568.02元。2014年初，昌达公司将其从广汇公司承包的广汇公司白石湖煤矿南部工业广场工程的水电暖及消防工程也转包给了陈九兵，该工程双方至今未进行结算。2015年6月3日，昌达公司将从工程原承包人李宗亮处接收的190吨脚手架钢管以380000元抵给了陈九兵。昌达公司以上述抵款为折抵陈九兵在广汇公司白石湖煤矿东部工业广场工程款为由提起反诉。一审法院认为，建设工程转包、分包应当按照法律的规定进行。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，昌达公司将涉案工程中的水电暖及消防工程转包给陈九兵，陈九兵并无相应的施工资质，双方形成的建设工程施工合同关系违反法律的强制性规定，应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然双方之间的建设工程施工合同关系无效，但陈九兵施工的工程已经竣工验收合格，昌达公司欠陈九兵工程款331568.02元，昌达公司依法应承担支付责任。陈九兵要求昌达公司按照中国人民银行同期贷款利率支付自2018年11月29日至判决生效之日止逾期付款利息。解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”陈九兵与昌达公司约定待涉案工程决算后解决，而决算于2018年11月27日已完成，昌达公司未按约定付款，应依法向陈九兵欠付工程款的利息，原审法院按照陈九兵的主张，依法确定昌达公司自2018年11月29日至判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向陈九兵支付欠付工程款的利息。陈九兵要求广汇公司在欠付昌达公司工程款范围内承担连带支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”广汇公司未提供与昌达公司工程款结算的证据，原审法院确定广汇公司在欠付昌达公司工程价款范围内对陈九兵的工程款331568.02元承担支付责任。昌达公司要求陈九兵退还工程款48431.98元，昌达公司将其承包的广汇公司白石湖煤矿南部工业广场工程的水电暖及消防工程也转包给了陈九兵，且该工程双方至今未进行结算，昌达公司主张双方2015年6月3日以190吨脚手架钢管折抵了陈九兵在涉案工程中的工程款380000元的证据不足。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”昌达公司应对其举证不能承担不利后果。综上所述，对陈九兵要求昌达公司支付工程款331568.02元及逾期付款利息的诉讼请求，原审法院予以支持。对昌达公司要求陈九兵退还工程款48431.98元的反诉请求，原审法院不予支持。原审遂判决：一、潞安新疆煤化工（集团）昌达建筑安装有限责任公司于判决生效之日起十五日内向原告陈九兵支付工程款331568.02元及逾期付款利息（利息自2018年11月29日至判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回潞安新疆煤化工（集团）昌达建筑安装有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费6278元，反诉案件受理费505元，由潞安新疆煤化工（集团）昌达建筑安装有限责任公司负担。   本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   二审中，昌达公司认可广汇公司已付清广汇公司白石湖煤矿东部工业广场工程款，故放弃要求广汇公司承担在欠付工程款范围内向陈九兵支付工程款的上诉请求。   本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：昌达公司是否应当支付陈九兵工程款及利息，即昌达公司转移给陈九兵的380000元脚手架钢管能否抵扣本案工程款。昌达公司分别将从广汇公司承包的广汇公司白石湖煤矿东部广场工程、南部广场工程中的水电暖及消防工程转交给陈九兵施工。两个工程独立结算，东部广场工程已完成结算，双方对工程款数额均无异，南部广场工程至今未结算。根据昌达公司与陈九兵2015年6月3日签订的移交证明：“伊吾县广汇矿业有限公司白石湖煤矿南部工业广场配套工程中，由潞新集团昌达建筑安装有限责任公司从原工程承包人李宗亮处接收的脚手架钢管190吨，（价值：190吨×2000元=380000元）。移交给原工程电气排水安装施工人陈九兵”。上述证明仅能证明昌达公司将南部工业广场中380000元的脚手架钢管移交给陈九兵，并不能证明双方就脚手架钢管抵扣工程款达成合意，更不能证明用该脚手架钢管抵扣东部工业广场工程款。结合昌达公司后期付款情况：2016年1月19日，昌达公司仍委托广汇公司向陈九兵支付东部工业广场工程款100000元；2018年3月8日向陈九兵支付东部工业广场质保金164500元。若双方就脚手架钢管380000元抵扣东部广场工程款达成合意，昌达公司已超付陈九兵48431.98元，在已超付工程款的情况下，昌达公司仍向陈九兵支付工程款并全额支付质保金不符合常理。昌达公司亦未提交其他证据证明用380000元脚手架钢管抵扣东部工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，故不应用移交380000元脚手架钢管抵扣昌达公司应付陈九兵东部广场工程款数额。关于广汇公司是否承担付款责任的问题，因陈九兵未提起上诉，昌达公司二审中请求撤回要求广汇公司承担付款责任的上诉请求，昌达公司该请求不违反法律规定，本院予以准许。对于昌达公司欠付工程款331568.02元的逾期付款利息，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行已不再公布贷款基准利率，故在2019年8月20日之前，利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算，一审法院对利息处理不当，应当予以纠正。   综上所述，潞安新疆煤化工（集团）昌达建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对利息的计付标准认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院（2019）新2223民初336号民事判决第二项，即：二、驳回潞安新疆煤化工（集团）昌达建筑安装有限责任公司的反诉请求。   二、变更新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院（2019）新2223民初336号民事判决第一项为：潞安新疆煤化工（集团）昌达建筑安装有限责任公司于判决生效之日起十五日内向陈九兵支付工程款331568.02元及逾期付款利息（利息自2018年11月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费7000元，由潞安新疆煤化工（集团）昌达建筑安装有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   张晓丽   审  判  员   刘晓越   二 〇 二 〇 年 七 月 十 日   书  记  员   冯培德