青海省格尔木市人民法院民事判决书（2020）青2801民初1443号原告：鲁金龙，男，1966年11月29日生，汉族，甘肃省古浪县人，住甘肃省古浪县。委托诉讼代理人：祁奋，青海欣悦律师事务所律师。被告：格尔木林瑞劳务服务队，住所地青海省格尔木市盐桥南路西农集团，统一社会信用代码92632801MA756KG03W。经营者：冯双选，女，1968年7月1日生，汉族，甘肃省古浪县人，格尔木林瑞劳务服务队队长，住青海省格尔木市盐桥南路西农集团3号楼1单元1楼，身份证号×××。委托诉讼代理人：王法明，青海彰杨律师事务所律师。原告鲁金龙与被告格尔木林瑞劳务服务队劳动争议一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲁金龙的委托诉讼代理人祁奋，被告格尔木林瑞劳务服务队的委托诉讼代理人王法明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲁金龙向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付停工留薪工资76227.27元，一次性伤残补助金128999.90元，一次性工伤医疗补助金123136元，一次性就业补助金123136元，陪护费44928元，后期护理费35100元，后期医疗费30000元，营养费20700元，辅助器具费240元，交通及住宿费用15000元。共计597467.17元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年5月29日，原告鲁金龙经人介绍到被告格尔木林瑞劳务服务队工作，期间未签订书面《劳动合同》。原告岗位是操作工，主要从事吊装工作，工资口头约定每月不少于10000元。2019年6月13日，原告工作时，因吊车司机的失误，被吊装的钢材砸伤右小腿，造成右胫腓骨粉碎性骨折。事故发生后，经鉴定：事故为工伤事故，原告被认定为工伤，原告的劳动能力等级为八级伤残。因双方对赔偿未能达成协议，原告向格尔木市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，经格尔木市劳动争议仲裁委员会裁决后，原告认为仲裁结果与已查明的事实不符，对应支持的所求没有认定，原告的合法权益没有得到充分保护，故具文起诉，请求依法支持原告的上述诉讼请求。被告格尔木林瑞劳务服务队辩称，认可原、被告之间存在劳动关系，也认可原告构成工伤，但原告起诉请求赔偿的数额依法明显不能成立。理由如下：一、被告愿意按照工伤保险条例的规定支付赔偿费用，但对于原告诉求的陪护费、后期护理费、后期医疗费、交通及住宿费、辅助器具费、营养费等项目没有事实及法律依据，请求依法予以驳回。根据《中华人民共和国工伤保险条例》及《青海省实施工伤保险条例办法》的规定，原告受伤后被鉴定为八级伤残、无护理依赖。八级伤残所享受的待遇在工作保险条例中有明确规定：1、支付一次性伤残补助金，八伤残为11个月本人工资；2、劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。现原告只是起诉要求赔偿，没有提出解除合同，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金就不存在支付依据。鉴定表明原告无护理依赖，也就不存在陪护费和后期护理费之说。后期医疗费没有实际产生也就没有支付基础，辅助器具费必须有医疗机构的建议才能支持，营养费、交通食宿费不符合工伤待遇项目的要求。因此，对于以上超出工伤赔偿内容的赔偿请求应依法予以驳回。二、赔偿基数应当符合客观实际，原告的工作岗位为装卸工，其工作性质为零工，不存在固定工资，被告认为劳动仲裁裁决认定准确，应予维持，并作为计算赔偿项目的基数。原告在诉状中陈述其是在2019年5月29日被招聘到被告处工作，工作岗位是操作工，工伤发生在2019年6月13日。对于原告陈述的工作时间被告予以认可，自2019年5月29日至6月13日共计工作时间为15天，但其工作岗位所陈述的操作工，其实是装卸工，本身被告的业务范围就是人工搬卸，原告在装卸作业过程中只是负责钢材吊装过程中的绳索挂钩，也就俗称的挂绳子，这种劳务是有活就干，干多少活给多少钱，就是经常所说的零工，而且装卸劳务一般都是集中在每年的六、七月份，其他时间段几乎没活可干，所以被告作为一个个体工商户，平时并无固定员工，只是有活时到劳务市场临时找一些人进行装卸作业，作业完成用工结束。单就原告的工作岗位操作工、装卸工而言，工资能约定10000元明显过高，况且原告入职时已经53岁，只是在吊装作业中挂个绳子就可以给不少于10000元的工资？原告所说事实显然不符合客观逻辑及劳务市场的标准。再者，劳务行业大部分都是按劳取酬，劳动仲裁时，其工友的证言也恰恰证明他们的收入是不固定的，是根据每个人员劳务成果的装卸量来取酬。《青海省实施工伤保险条例办法》第四十五条“……本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算”，被告认为仲裁的依据符合法律规定，应予维持，并作为计算赔偿项目的基数对赔偿数额进行核算。三、被告已垫付部分款项中，除住院期间的医疗费和住院期间的伙食补助费外，其他垫付款项应当在核算赔偿费用中予以扣除和折抵。2019年6月13日原告发生工伤后，被告将原告送往医院治疗，并积极为其支付了医疗费、垫付了伙食费、出院后的住宿费、生活费、甚至生活用品费，同时于2019年8月26日出于人道主义考虑向其预支了4300元的工资，共计支付费用达44400元。被告请求法庭在核算赔偿数额时，对不属于赔偿项目的垫付款项在赔偿总额中予以扣减或冲抵。综上，请求法庭按照工伤保险条例及相关规定核算赔偿数额，对于已垫付款项依法扣减或冲抵，对于原告合理部分的诉求予以支持，其他无事实基础和法律依据部分请求依法予以驳回。为证明其主张，原告鲁金龙提交以下证据：1、2020年4月28日格尔木市劳动人事争议仲裁委员会出具的格劳人仲案字（2020）第12号仲裁裁决书、送达回证各一份，欲证明本案是劳动争议案件，依法应当仲裁前置，本案经过了劳动仲裁，原告在收到仲裁裁决书后，才向法院起诉，因此，原告的起诉符合法律规定。被告认可上述证据的真实性、合法性以及证明方向。2、2019年10月21日格尔木市人力资源和社会保障局出具的格人社局工受决字2019-155号《工伤认定申请受理决定书》、2019年11月27日海西州人力资源和社会保障局出具的西人社局工认决字2019-481号《认定工伤决定书》、2019年12月24日海西州劳动能力鉴定委员会办公室出具的西劳鉴字2019-393号《初次鉴定结论书》，欲证明原告所受事故伤害为工伤，等级为八级伤残，无护理依赖。且因被告并未提出重新鉴定申请，该鉴定结论书已经生效。被告认可上述证据的真实性、合法性。3、2019年6月1日原、被告签订的《劳动合同书》，欲证明原、被告签订的是无固定期限的合同，非临时用工，并且原告被安排在西农货场从事装卸工作。被告对该合同的真实性不予确定，因为合同是原告受伤后补签的，且合同中未约定具体的劳动报酬金额。事实是2019年5月29日原、被告就形成了事实上的劳务合同。4、2019年7月8日原、被告与签订的《协议》。欲证明2019年6月13日原告上班期间发生工伤事故，造成右腿粉碎性骨折，至今就诊于格尔木市人民医院。据此，双方达成协议：⑴被告支付原告康复期间所有医疗费用。⑵被告支付原告及陪护人员每月1800元生活保障费用，并于每月20日前汇入原告账户。⑶被告提供原告康复期间的休养的房屋一间，并确保水、电、暖等生活设施齐全。该协议已履行完毕，故不应该予以扣除。被告认可该协议的性质为调解协议，并且原告出院后，被告也陆续支付了相关费用，只是在履行过程中，双方发生争执，原告才诉至法院，故对被告已支付的不属于赔偿范围内的款项，应在赔偿总额中予以扣除或折抵。5、西藏农资集团格尔木有限责任公司与被告签订的《搬运装卸业务协议》，该协议与本案没有实际关系，但其中约定的费用结算条款可作本案的参考。被告认为，该协议为复印件，对其真实性不予认可。6、住宿费收款收据7张3597元，欲证明原告及陪护人员来格尔木处理工伤事宜及鉴定期间产生的住宿费用。被告认为上述收款收据并非正式发票，且住宿费不属于工伤赔偿项目范围，故对其真实性不予认可。7、交通费票据14904元，其中火车票73张12000元，汽车票11张604元，出租车票191张2300元。欲证明原告及其亲属为处理工伤事故，产生交通费14904元。被告认为原告所交交通费票据多数为他人所产生，且该费用不属于工伤赔偿项目范围，故不予认可。8、收据1张240元，欲证明原告因受伤购买辅助器具240元。被告认为原告提交的收据中仅记载了收款金额，并未记载购买商品的名称，无法证明该收据是原告为购买辅助器具所产生的费用，故不予认可。9、原告和被告员工苏兴宽、苏兴选的通话录音刻录的光盘2张。欲证明原告工资参考价格为10000元起。被告认为证人应当出庭作证，接受法庭质询，并且该证人与原告存在利害关系，故对该证人证言的真实性不予认可。10、格尔木市人民医院住院病历首页、检查申请单、出院记录、出院证（疾病证明）、格尔木市人民医院住院费用清单、门诊收费票据，欲证明原告因工伤事故致右胫腓骨粉碎性骨折，住院30天的治疗过程。被告认可上述证据的真实性，并称原告住院期间的医疗费用全部由被告垫付，并且结算时医院还退回的2628.91元，原告也未退还给被告。为反驳原告诉讼请求，被告格尔木林瑞劳务服务队提交以下证据：1、2020年4月28日格尔木市劳动人事争议仲裁委员会出具的格劳人仲案字（2020）第12号仲裁裁决书，欲证明原告到被告处从事吊装工作，双方对劳动报酬未明确约定。原告受伤后，经海西州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，无护理依赖。被告认为仲裁委查明的事实应当作为定案依据使用。原告认可仲裁裁决书的真实性，但不认可其证明方向。原告认为被告已支付的住宿费并未包含在本案的诉求当中，故不应予以扣除。2、原告出具的收条7张10500元、格尔木三谊宾馆收据1张1750元、格尔木适惠超市收据2张195元、格尔木市人民医院门诊收费票据3张285元、格尔木市人民医院住院费用清单27371.09元，共计39596.09元，另预支4300元（无票据）。欲证明原告因工受伤后，被告已向原告支付赔偿费用43896.09元，应予以扣除。本院经审理认定事实如下：原告鲁金龙经人介绍，于2019年5月29日到被告格尔木林瑞劳务服务队工作，具体从事吊装工作，双方未签订劳动合同，也未明确约定具体劳动报酬标准，同时，被告没有为工作期间的原告交纳工伤保险。2019年6月13日原告在工作时发生事故，被送到格尔木市人民医院住院治疗至2019年7月13日出院，共30天，产生医疗费27846.09元，生活用品费195元，生活费4000元，合计32041.09元，已全部由被告支付。出院结算时，原告收取了医院退还的被告多交的医疗费2628.91元。另外，被告还支付原告工作期间的工资4300元。2019年7月20日经双方协商，原告（乙方）与被告（甲方）达成如下协议：⑴、甲方支付乙方康复期间所有医疗费用；⑵、甲方支付乙方及陪护人员每月1800元的生活保障费用，并应于每月20日之前汇入乙方账号；⑶、甲方提供乙方康复期间休养的房屋一间，确保水、电、暖等生活设施齐全。期间，被告向原告支付生活费6500元，住宿费1750元，合计8250元，上述协议已履行完毕。2019年11月27日经海西州人力资源和社会保障局依法认定原告为因工受伤。2019年12月24日，海西州劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残八级、无护理依赖。因原、被告对赔偿问题未达成协议，原告向格尔木市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。要求被告支付：1.停工留薪工资：即受伤之日至评残日，195日×实发工资390元/天=76227.27元；2.辅助器具：240元；3.一次性伤残补助金：11月×11727.27元/月=128999.9元；4.一次性工伤医疗补助金：10.5月×11727.27元/月=123136元；5.一次性伤残就业补助金：10.5月×11727.27元/月=123136元；6.后期医疗费：30000元；7.陪护费：234元/天×192天=44928元；8.后期护理费：150天×234元/天=35100元；9.交通以及住宿费用：15000元；10.营养费：195天+150天×60元天（2人）=20700元。2020年4月28日格尔木市劳动人事争议仲裁委员会作出格劳人仲案字（2020）第12号《仲裁裁决书》，裁决：1.被告格尔木林瑞劳务服务队支付原告鲁金龙一次性伤残补助金37510元。2.原告鲁金龙与被告格尔木林瑞劳务服务队劳动关系于裁决书下达之日起解除；被告格尔木林瑞劳务服务队支付原告鲁金龙一次性工伤医疗补助金35805元；一次性伤残就业补助金35805元。3.被告格尔木林瑞劳务服务队支付原告鲁金龙停工留薪期工资40920元；住院期间伙食补助费450元。4.原告鲁金龙的其他仲裁请求事项不予支持。2020年3月25日格尔木市劳动人事争议仲裁委员会向被告送达仲裁裁决书，2020年5月6日格尔木市劳动人事争议仲裁委员会向原告送达仲裁裁决书。原告不服该仲裁裁决于2020年5月14日向本院提起诉讼，并提出了与仲裁裁决要求相同的诉讼请求。另查，2018年青海省职工年平均工资为68194元（年/人）。上述事实，有格尔木市劳动争议仲裁委员会庭审笔录、《仲裁裁决书》、送达回证、《工伤认定申请受理决定书》《工伤认定书》《初次鉴定结论书》《劳动合同书》、原被告签订的《协议》、收据、原告出具的收条、格尔木市人民医院住院病历首页、出院证、出院记录、收费票据以及原被告的陈述予以证实。本院认为，劳动者因工作遭受事故伤害，理应获得工伤赔偿，用人单位未参加工伤保险，工伤职工应享受的工伤保险待遇应由用人单位承担工伤赔偿责任。原告在被告处工作期间遭受事故伤害，经海西州人力资源和社会保障局认定为因工受伤，并经海西州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级、无护理依赖。双方对原告因工受伤及构成八级伤残，无护理依赖的事实均无异议，本院予以确认。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”被告未为原告办理工伤保险，被告应承担原告因工受伤的赔偿责任。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”；第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”；《青海省实施工伤保险条例办法》第四十五条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算”。诉讼过程中，原、被告对原告的工资发放标准发生争议，但双方均未提交相关证据予以证实。原告在被告处工作不满一个月，无月工资或缴费工资，也无法提供本单位上年度职工月平均工资情况，致使原告的月工资标准难以确定。根据上述规定，原告的工资基数应按照2018年青海省职工月平均工资的60%计算为68194元（年/人）÷12个月×60%=3410元/月，原告的停工留薪工资按12个月计算应为3410元/月×12个月=40920元。原告因工伤致八级伤残，其一次性伤残补助金按照11个月的本人工资计算为3410元/月×11个月=37510元。《青海省实施工伤保险条例办法》第三十四条规定：“五至十级工伤职工劳动合同期满或本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月。由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月”。原、被告对仲裁裁决书中认定的原告与被告的劳动关系于裁决书下达之日起解除的事实均无异议，本院予以确认。根据上述规定，原告的一次性工伤医疗补助金应为3410元/月×10.5个月=35805元。一次性伤残就业补助金应为3410元/月×10.5个月=35805元。因本案的案由为劳动争议，故被告要求按照2019年青海省道路交通事故人身损害赔偿费用计算数据中规定的职工平均工资标准计算上述费用的理由不成立，本院不予支持。关于原告主张的陪护费44928元，后期护理费35100元，后期医疗费30000元的问题，因经鉴定原告无护理依赖，且后续医疗费、陪护费均未实际产生，故本院不予支持。关于原告主张的营养费20700元、交通及住宿费用15000元的问题，因在原告住院期间以及出院后，被告已向原告支付医疗费、生活用品费、生活费、住宿费及工资共计47220元，且上述赔偿项目也不属于工伤赔偿范围，故本院不予支持。原告住院期间的伙食补助费属于工伤赔偿项目，故仲裁裁决书中确定的原告的住院伙食补助费450元，本院予以支持。关于原告主张的残疾辅助器具费240元，因其提交的收据中未记载购买商品的名称，无法证明该收据是原告为购买辅助器具所产生的费用，故本院不予支持。关于被告称应在原告的总赔偿款中扣减或者折抵其已支付的相关费用的问题，因本次原告主张的赔偿项目中并未包含被告已支付的上述费用，故对被告的该项辩解意见，本院不予采信。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《青海省实施工伤保险条例办法》第三十四条、第四十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告格尔木林瑞劳务服务队于本判决生效之日起七日内支付原告鲁金龙停工留薪工资40920元以及原告住院期间的伙食补助费450元；二、被告格尔木林瑞劳务服务队于本判决生效之日起七日内支付原告鲁金龙一次性伤残补助金37510元；三、原告鲁金龙与被告格尔木林瑞劳务服务队签订《劳动合同书》自2020年5月6日起解除，被告格尔木林瑞劳务服务队于本判决生效之日起七日内支付原告鲁金龙一次性医疗补助金35805元以及一次性伤残就业补助金35805元；四、驳回原告鲁金龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告鲁金龙负担（已交纳）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审 判 员 仲 继 红 二〇二〇年七月二十日（法官助理 陈  尉书 记 员 尕藏卓玛