浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终189号抗诉机关浙江省平阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）施正东，男，1975年1月22日出生于浙江省平阳县，汉族，高中文化，案发前系平阳县水头镇建设管理办公室副主任，户籍地平阳县，现住平阳县。因本案于2019年3月22日被留置，同年5月9日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。辩护人黄宗耀，浙江雅河律师事务所律师。原审被告人邓力，男，1986年8月9日出生于浙江省平阳县，汉族，大学文化，案发前系平阳县南雁镇建设管理办公室主任，住平阳县。因本案于2019年4月12日被留置，同年5月9日被刑事拘留，同月23日被逮捕，同年9月16日被取保候审。原审被告人苏立辉，男，1976年8月5日出生于浙江省平阳县，汉族，大学文化，案发前系平阳县南雁镇矾岩社区书记兼南雁镇经济建设服务中心主任，户籍地平阳县，现住平阳县。因本案于2019年4月12日被留置，同年5月9日被刑事拘留，同月23日被逮捕，同年9月11日被本院取保候审。浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控原审被告人施正东犯受贿罪、玩忽职守罪、邓力、苏立辉犯受贿罪一案，于二○一九年十二月三十一日作出（2019）浙0326刑初660号刑事判决。判决后，原公诉机关浙江省平阳县人民检察院提出抗诉，温州市人民检察院支持抗诉。原审被告人施正东提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员娄艳龄等二人出庭履行职务，原审被告人施正东及辩护人黄宗耀到庭参加诉讼。本案审理期间，经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。原判认定：（一）被告人施正东的受贿事实2016年至2018年，被告人施正东在担任平阳县麻步镇建设管理办公室副主任期间，利用在麻步镇工程项目监管、验收、工程款支付等方面的职务便利，在工程承建公司的举荐、工程进度审核、工程验收、工程款支付等环节给予章某1、黄某1相关公司照顾，以工程款总额的2%-4%返点比例索取或收受好处费，合计人民币350090元。具体分述如下：1.2017年，被告人施正东在浙江立恒建设有限公司（以下简称“立恒公司”）承接平阳县麻步镇兴民村（五北陇）垦造耕地项目工程中，在公司举荐、工程进度审核、工程验收、工程款支付等环节给予该公司照顾，向该公司平阳片负责人章某1索取好处费人民币24150元。2.2016年至2018年，被告人施正东在浙江立胜建设有限公司（以下简称“立胜公司”）承接平阳县麻步镇下泛村等6个旱改水质量提升项目工程中，在公司举荐、工程进度审核、工程验收、工程款支付等环节给予该公司照顾，向该公司股东章某1索取好处费，章某1通过公司财务人员王某1以现金、转账等方式支付其好处费人民币158940元。3.2017年，被告人施正东在平阳万城建筑工程有限公司承接平阳县麻步镇东坑村（埠头山）旱改水质量提升项目工程中，在公司举荐、工程进度审核、工程验收、工程款支付等环节给予该公司照顾，收受该公司法定代表人黄某1支付的现金好处费人民币45000元。4.2017年至2018年，被告人施正东在温州国宁建设有限公司承接平阳县麻步镇兴民村（歪头山）旱改水质量提升项目工程中，在公司举荐、工程进度审核、工程验收、工程款支付等环节给予该公司照顾，收受该公司黄某1支付的现金好处费人民币90000元。5.2017年至2018年，被告人施正东在平阳县第三建筑安装工程公司承接平阳县麻步镇燕州村、陶贡村、沿口村3个旱改水质量提升项目工程以及温州国宁建设有限公司承接显桥村等2村耕地质量提升工程中，在公司举荐、工程进度审核、工程验收、工程款支付等环节给予上述公司照顾，收受上述公司黄某1支付的现金好处费人民币32000元。本案提起公诉前，被告人施正东的亲属代为退出全部赃款。认定以上事实的证据有，被告人施正东的供述，证人章某1、王某1、黄某1、陈应在、林某、章某2的证言，银行交易明细，施工合同、建设工程施工合作协议书、邀请招标公告、招标登记表、开标签到表、中标通知书、工程费用审核签证单、工程款申请表、承诺书，记账凭证、发票、客户收付款入账通知、总项目发放款项清单等。（二）被告人施正东的行贿及被告人邓力、苏立辉的受贿事实2016年上半年，被告人施正东和章某1商定，由施正东帮忙让立胜公司承接南雁镇的旱改水工程和耕地垦造工程，章某1提取工程款的2%-4%作为被告人施正东的好处费。施正东找到时任南雁镇建设管理办公室副主任的被告人邓力，要求为立胜公司承接南雁镇的旱改水工程和耕地垦造工程给予帮忙，约定若邓力提供帮助，将支付其一定比例的好处费，邓力表示同意。之后，邓力帮助立胜公司顺利承接南雁镇雁峰村旱改水质量提升项目等10个工程，并在工程进度审核、验收、工程款支付等环节给予照顾。章某1通过公司财务人员王某1以转账、现金、支付宝等方式送给施正东好处费共计人民币357425元。施正东按照事先约定，提取工程款总额的1.5%或2%，通过微信转帐和现金支付的方式送给邓力好处费共计人民币172800元，邓力均予以收受。2017年上半年，徐某1找到被告人施正东，希望其给予帮忙使徐某1指定的公司承接南雁镇的旱改水和耕地垦造工程，并约定从收取的挂靠费中提取部分钱款作为施正东的好处费。施正东找到时任南雁镇经济建设服务中心主任的被告人苏立辉，希望苏立辉在邀请招投标各环节给徐某1公司照顾并承诺给其好处费，苏立辉答应帮忙。之后，在邓力、苏立辉的共同帮助下，徐某1指定的浙江中梁建设有限公司、温州谦全建设有限公司等公司顺利承接南雁镇五十丈村（后山）旱改水项目等8个工程。邓力在工程进度审核、验收、工程款支付等环节给予照顾。2018年2月13日晚，施正东先行以现金支付给被告人苏立辉好处费人民币50000元，苏立辉予以收受。同年9月29日，徐某1分两次转账给施正东好处费共计人民币208720元。随后，施正东送给被告人邓力现金人民币26000元，邓力予以收受。被告人施正东到案后，如实交代尚未被监委掌握的上述事实。在本案提起公诉前，被告人邓力、苏立辉的亲属分别代为退出全部赃款。认定以上事实的证据有，被告人施正东、邓力、苏立辉的供述，证人章某1、王某1、徐某1、王某2泼、柯某、蔡某、薛某、黄某2的证言，微信账单打印件，施工合作协议书、项目招标登记表、开标会议签到表、中标通知书，县财政拨付工程款的通知，工程款申请表、工程费用审核签证单、工程进度明细表、支付凭证、账户银行明细、记账凭证、发票、客户收付款入账通知书、建设银行网上电子回执、支付宝明细、转账记录、工商银行垫资回单，账本，关于印发平阳县政府投资小额工程项目建设管理办法（试行）的通知、关于印发平阳县政府投资小额工程施工项目发包暂行细则的通知，平阳县国土资源局关于土地整治项目有关问题的请示，情况说明等。（三）被告人施正东的玩忽职守事实2014年5月，被告人施正东在担任平阳县萧江镇创建绿化办副主任期间负责萧江镇高阳村创建农污亮点工程时，私下承包该工程，以“包清工”的方式让金某具体施工，将该工程挂靠在立恒公司。施正东聘请的材料员张光华（已死亡）未按实际施工情况制作工程联系单、工程竣工图、决算图等材料，而是按照工程预算直接制作结算材料来办理审价决算。施正东作为工程施工方和业主方，未对相关材料进行认真审核，在没有监理人员现场核实确认工程量的情况下代签监理员王某3的名字。2014年11月至2016年9月间，立恒公司收到萧江镇、麻步镇4批次工程款合计人民币1701934元，立恒公司扣留管理费人民币42843元后转给章某1人民币1659091元，章某1扣留税金等费用人民币110331元后转给施正东人民币1548760元。经平阳县审计局对麻步镇高阳村（萧江、麻步在2016年5月分镇后，高阳村属麻步镇管辖）农污工程重新进行审价时，发现萧江、麻步两镇多支付给立恒公司工程款人民币352121元。案发后，被告人施正东于2018年12月4日到平阳县监察委员会投案，对玩忽职守犯罪事实供认不讳。2019年1月2日，立恒公司向麻步镇会计核算中心退出人民币352121元。认定以上事实的证据有，被告人施正东的供述，证人金某、章某1、吴某、王某3、徐某2、马某、杨某1、杨某2、周某、金子荣的证言，平阳县审计局关于施正东涉嫌违纪违法问题的审计移送处理书，高阳村污水收集官网及污水处理工程施工合同，银行账户明细，工程预算审核通知书、工程联系单、工程结算价、高阳村污水工程资金分配表、汇款单，协助查询财产信息通知书、业务回单，开户许可证，施工图、竣工图，工程造价咨询报告书，居民死亡医学证明书，情况说明等。证明本案事实的证据还有任职文件、机构设置文件、户籍信息、归案情况说明、退赃款票据等。对于原判认定的第二节事实，公诉机关指控被告人施正东构成受贿罪，原审法院认为该起事实中，施正东与被告人邓力、苏立辉在职务上无隶属关系，工作部门之间也无制约或协助关系，施正东并非利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，故施正东的该行为不属于斡旋受贿。施正东身为国家工作人员，受章某1、徐某1请托，插手其职权之外的项目工程，并收受好处，属违纪行为；施正东为谋取不正当利益，帮助章某1、徐某1指定的公司承接工程业务，给予国家工作人员以财物，属行贿犯罪。综上，原审法院认定被告人施正东犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；犯行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币100000元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元；被告人邓力犯受贿罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币180000元；被告人苏立辉犯受贿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币100000元；被告人施正东、邓力、苏立辉分别退出的涉案赃款人民币350090元、198800元、50000元，予以没收，上缴国库。浙江省平阳县人民检察院提出抗诉：（1）被告人施正东利用自身职务形成的便利条件，利用邓力、苏立辉的职务便利，为他人谋取不正当利益，索取或收受他人财物，属于斡旋受贿，构成受贿罪，一审认定构成行贿罪不当；（2）施正东斡旋受贿的犯罪数额为566145元，原判认定施正东身为国家工作人员，受章某1、徐某1请托，插手其职权之外的项目工程，并收受好处，属违纪行为，认定错误；（3）施正东玩忽职守犯罪数额为352121元，刚达构罪标准，且有自首情节，并积极退赃，又能够认罪认罚，原判对该罪量刑畸重。综上，要求二审依法改判。温州市人民检察院支持平阳县人民检察院的抗诉意见。原审被告人苏立辉提出上诉称，对于受贿一节，其有坦白情节，对行贿罪和玩忽职守罪其有自首情节，且在公诉前已主动退出全部赃款，因玩忽职守造成的国家损失已全部挽回，又能够认罪认罚，一审判决前主动缴纳罚金，原判量刑过重，要求二审从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见，同时提出，对于原判认定的行贿一节，施正东虽与邓力、苏立辉同为公职人员，但工作上并无联系，不符合斡旋受贿的构成要件，原判对该节的定性准确，要求二审从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与原审认定的一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认关于抗诉、支抗机关提出对于原判认定的第二节事实，施正东的行为属于斡旋受贿，应认定构成受贿罪，原判认定构成行贿罪并将施正东收受的好处费认定为违纪，从受贿金额中剔除不当的意见。经查，对于该节事实，案发期间，施正东时任平阳县麻步镇建设管理办公室副主任，邓力时任平阳县南雁镇建设管理办公室副主任，苏立辉时任平阳县南雁镇经济建设服务中心主任，施正东与邓力、苏立辉分属不同的单位，在职务上并无隶属、制约关系，亦不存在工作上的联系，施正东并非利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，不符合斡旋受贿罪的特征。故抗诉、支抗机关提出的相关意见，理由不足，本院不予采纳。关于抗诉、支抗机关提出原判对施正东玩忽职守罪量刑畸重的意见。经查，施正东利用工作便利私下承包涉案工程，后因玩忽职守造成国家经济损失35万余元，该经济损失实际被施正东占有，本案玩忽职守比普通案件更为严重，在量刑中应予体现。原判鉴于施正东对玩忽职守有自首情节，造成的国家损失已挽回，且认罪认罚，对玩忽职守罪判处有期徒刑八个月已体现从轻量刑，一审公诉机关的量刑建议明显偏轻。故抗诉机关提出的相关抗诉意见，理由不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人施正东身为国家工作人员，利用职务便利，非法索取或收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；其为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；其身为国家机关工作人员，玩忽职守，致使公共财产遭受重大损失，其行为已分别构成受贿罪、行贿罪、玩忽职守罪。原审被告人邓力、苏立辉身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成受贿罪。施正东犯有数罪，依法予以数罪并罚。原判鉴于施正东对玩忽职守罪和行贿罪构成自首，对受贿罪构成坦白，且在提起公诉前已退出全部赃款，认罪认罚，玩忽职守犯罪造成的国家损失已挽回，已对其从轻处罚；邓力、苏立辉归案后能如实供述自己的罪行，在提起公诉前已退出全部赃款，认罪认罚，已分别从轻处罚，并对邓力适用缓刑。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，施正东及其辩护人要求二审再予从轻处罚的意见，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二、三款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百九十七条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第七条第一款、第十八条、第十九条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨国智审判员  陈 雁审判员  方彬微二〇二〇年七月十七日书记员  陈 琳