浙江省湖州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙05行终21号 上诉人（原审原告）安吉递铺八月炸农场，住所地安吉县递铺街道鲁家村六安桥自然村。 经营者姚明月，该农场负责人。 委托代理人王鹏娇，浙江浦源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）安吉县人民政府递铺街道办事处，住所地安吉县昌硕街道胜利西路1号。 法定代表人柳初晓，该街道办事处主任。 出庭应诉负责人刘向葵，该街道办事处副主任。 委托代理人程慧丰、韩梦云，浙江振源律师事务所律师。 上诉人安吉递铺八月炸农场与上诉人安吉县人民政府递铺街道办事处行政强制一案，湖州市南浔区人民法院于2020年1月22日作出（2019）浙0503行初95号行政判决。安吉递铺八月炸农场、安吉县人民政府递铺街道办事处不服向本院提起上诉，本院于2020年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人安吉递铺八月炸农场（以下简称八月炸农场）的经营者姚明月及其委托代理人王鹏娇，上诉人安吉县人民政府递铺街道办事处（以下简称递铺街道办）的出庭应诉负责人刘向葵及委托代理人程慧丰到庭参加庭审。案件审理过程中，双方当事人向本院申请庭外协调，协调期限不计入审理期限。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告八月炸农场的经营者姚明月于2014年12月1日与鲁家村村委会签订《土地承包协议》，约定姚明月租赁鲁家村村委会土地约135亩，租赁期限自2014年12月1日至2044年11月30日。后经双方协议，于2015年5月27日达成《土地承包补充协议》，调整租赁面积为60.8亩，租赁期限自2015年6月1日至2043年5月31日。2015年8月24日，安吉县发展改革与经济委员会对原告拟建设项目“鲁家村果园农场”准予备案。2015年9月16日，被告递铺街道办和鲁家村村委会发出《通知》，同意果园农场农林设施的指标和旅游设施的指标已确认，农林指标6幢425㎡设施用房，并要求严格按照规划设计的面积、位置、式样执行。2015年9月19日，原告提交《设施农用地备案申请表》，申请附属设施“管理用房”建筑面积426㎡，占地0.64亩，含基本农田0.57亩。该申请经鲁家村村委会、递铺街道农业发展服务中心、安吉县国土资源局递铺分局、被告递铺街道办的批准同意，并分别于2016年7月和8月获安吉县农业局、原安吉县国土资源局备案同意。2017年8月31日，鲁家村村委会向被告提交《报告》，申请将原告建造的423㎡农林设施用房，部分房屋用于农业生产用房，部分改造成民宿。2017年原告向被告递交《安吉县农家乐办证前置审核表》，载明房屋占地面积426㎡，营业用房面积346㎡，客房数13，床位数19，餐位数30，分别得到鲁家村村委会、递铺国土所、安吉县经济开发区规划建设部门、农业服务中心、递铺安管所、被告递铺街道办的审批同意。2018年5月11日，安吉县公安局向原告作出安公特旅字第18026号《特种行业许可证》，允许原告经营住宿业务。为开展“大棚房”问题专项清理整治，2018年9月29日，安吉县农业局和原安吉县国土资源局联合印发《关于安吉县“大棚房”问题专项清理整治行动方案的通知》。2018年11月15日，浙江省自然资源厅和浙江省农业农村厅联合下发《关于进一步推进“大棚房”问题专项清理整治工作的通知》。2019年1月9日，浙江省“大棚房”问题专项清理整治行动协调推进小组办公室印发了《关于切实做好“大棚房”问题再排查再清理工作的通知》，又于2019年2月1日印发了《浙江省“大棚房”问题整治整改指导意见》的通知。2019年2月15日，安吉县人民政府办公室印发《关于下发全县“大棚房”问题整改清单的通知》，原告的建设项目被纳入“大棚房”问题整改清单。2019年2月21日，被告向原告作出递铺限字[2019]第安城-2-016号《责令限期改正违法行为通知书》，责令原告于2019年2月22日前停止违规非农生产、经营行为，清退违规使用部分相关设施设备，恢复农业生产，在2019年2月25日前将已搭建的建筑物（构筑物）违法部分自行拆除，恢复土地原状。2019年3月1日，被告将把原告所有的两幢房屋（外饰有玻璃）、6个简易帐篷屋（韩式）、两个移动房屋（可吊装移动）、主房地下室地面等给予拆除。 原审法院认为，原、被告就被告实施了拆除行为并无争议，且有在案证据证明，该院予以确认。被告主张其实施的拆除行为经得原告同意，原告主张系基于对“被告工作人员口头承诺给予补偿”的信赖才默许实施拆除。对此，该院评析如下：原告在涉案租赁土地上实施非农生产的行为均经政府备案同意或许可，故其基于对政府的信赖，实施非农生产行为并无不当。被告虽因“大棚房”整治，向原告作出了《责令限期改正违法行为通知书》，但该通知书并不能作为认定原告的建设行为违法的依据：首先，该通知书未明确查明原告的建设行为的地点和具体建设的面积，事实认定不清；其次，该通知书未告知原告救济途径，违反法定程序；最后，该通知书责令原告自收到后次日即停止非农生产、经营活动，未给予原告合理履行期限，明显不当。故原告在涉案租赁土地上建设的建筑物及附属设施属于原告的合法利益。现被告提交的证据不足以证明其已经对原告的上述合法利益进行合理补偿或原告已无偿自愿将上述合法利益赠予被告，故被告无权利对属于原告的上述建筑物及附属设施实施拆除。因实施拆除的行为不具有可撤销性，故被告的拆除行为应确认违法，原告请求确认被告实施拆除行为违法于法有据，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定，判决确认被告安吉县人民政府递铺街道办事处2019年3月1日实施拆除原告安吉递铺八月炸农场建筑物的行为违法。 八月炸农场不服，上诉称，1.递铺街道办在行政组织法上不是行政机关，不具有对涉案建筑进行违法建筑认定的主体资格，亦不具有强拆涉案建筑的法定职权。第一，涉案建筑是否属于违法建筑应当由安吉县人民政府或者土地主管部门进行认定；第二，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》《浙江省机构编制委员会办公室文件》等规定，即使涉案建筑违反土地、规划等法律规定，相应职权己划归安吉县综合行政执法局；第三，递铺街道办原审所举证的关于“大棚房”整治的规范性文件，不能违背《中华人民共和国行政强制法》第十条、第十三条规定，不能作为递铺街道办实施强拆行为的法律依据和权力来源；第四，最高法行申1132号行政裁定书明确浙江省湖州市吴兴区康山街道办（以下简称康山街道办）既非法定的拆违主体，又未经县级以上地方人民政府责成，其没有拆违的职权。康山街道办在实施行政强制行为时，未按照《中华人民共和国行政强制法》之规定履行催告、听取陈述申辩、公告等程序，属程序违法，鉴于被诉行政强制行为系事实行为，不具有可撤销内容，遂判决确认违法。2.原审判决途漏八月炸农场的诉讼请求。原审法院只是针对强拆行为程序作出判断，没有对八月炸农场起诉状中要求的“被告不具有强制拆除原告房屋的主体身份，不具有强制拆除原告房屋的行政强制权”作出实质性回应，没有对递铺街道办“行政越权之违法事实”作出裁判。3.原审判决适用法律错误。原审法院应该适用《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国行政处罚法》等规定，认定递铺街道办在实施强拆行为程序违法，超越职权。综上，请求二审法院：1.撤销湖州市南浔区人民法院作出的（2019）浙0503行初95号行政判决；2.依法改判递铺街道不但强拆行为违法，而且强拆主体违法，系超越职权；3.本案诉讼费由递铺街道办承担。 递铺街道办答辩称，1.递铺街道办拆除涉案建筑主体适格，并未超越法定职权。根据安吉县人民政府关于“大棚房”整治的相关文件精神，该整治行动由县政府牵头，由农业主管部门和国土部门共同负责，乡镇人民政府具体实施。递铺街道办作为县级人民政府的派出机构，实际系遵守安吉县人民政府指示或者委托从事“大棚房”整治活动。且原审法院并未遗漏八月炸农场的诉讼请求；2.涉案拆除行为系经八月炸农场同意实施的，涉案违法建筑系八月炸农场自愿交付拆除的，故原审法院适用《中华人民共和国行政强制法》等规定确认涉案拆除行为违法系法律适用错误。 递铺街道办不服，上诉人称，1.原审判决认定事实错误。第一，原审认定“递铺街道办对八月炸农场建设行为的违法认定事实不清”错误。八月炸农场改变了备案，即备案6幢实际建造2幢；备案面积425㎡，实际建造648㎡，超备案面积222.13㎡，另建造未经备案的面积47.75㎡、42.84㎡的玻璃钢棚2座。故递铺街道办对八月炸农场违法建设行为的调查事实清楚、证据充分。第二，原审认定“八月炸农场基于对政府的信赖，实施非农生产行为并无不当”错误。《设施农用地备案申请表》及《通知》中明确记载农林设施指标，没有旅游设施指标。故八月炸农场申请《特种行业许可证》及其附属材料《安吉县农家乐办证前置审核表》中包括递铺街道办在内的各机关签章，仅系行政机关同情配合八月炸农场的办证行为，并不代表递铺街道办认可其违法建设行为和改变设施农用地用于旅游餐饮用途的行为。八月炸农场在备案之初即知晓没有旅游用地指标，即使此后通过各种途径取得旅游经营行政许可，也非基于对政府信赖，而系利用政府管理的疏漏达到盈利目的。第三，原审认定“八月炸农场在涉案租赁土地上建设的建筑物和附属实施属于八月炸农场的合法利益”错误。八月炸农场超出备案面积建设显属违法建设行为，未备案的2座钢棚及韩式帐篷显属违法建筑，且八月炸农场改变了备案用途，属于国务院、省市县大棚房治理的对象。第四，原审法院认定“递铺街道办拆除八月炸农场违法建筑属于行政强制拆除行为”错误。经递铺街道办的政策解读和思想工作，八月炸农场对于违法建设行为的事实予以认可，亦同意递铺街道办按最小损失和最大利益保护原则处理涉案违法建筑，递铺街道办原审中提供的照片、情况说明等可以证实了涉案建筑系八月炸农场自愿交付拆除的，八月炸农场在庭审中亦认可相关事实。至于八月炸农场提出的附条件默许拆除，所附条件没有证据证实。2.原审判决适用法律错误。涉案拆除行为非行政强制行为，涉案建筑系八月炸农场自愿交付拆除，故本案不适用《中华人民共和国行政强制法》之规定，原审法院适用法律错误。3.原审判决不利于严格控制使用和保护农用地，特别是耕地保护，与国务院、省、市大棚房整治精神不符，且原审判决对八月炸农场违法建设行为和非农经营行为本身违法性不予认定，给予后续的类似的土地违规行为的治理和已经治理到位并处于观望的当事人错误的司法导向，增加治理难度和成本。综上，请求二审法院：1.撤销南浔区人民法院作出的（2019）浙0503行初95号行政判决，改判驳回八月炸农场的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由八月炸承担。 八月炸农场答辩称，1.原审判决认定事实清楚。递铺街道办在行政执法过程中未依照《中华人民共和国行政处罚法》等规定对涉案建筑进行违法建筑认定，庭审时亦未举证证明涉案建筑属违法建筑、执法人员具有执法资格及听取八月炸农场的陈述、申辩意见，故递铺街道办主张涉案建筑批建不符，属违法建筑不当。2.根据《浙江省违法建筑处置规定》等，违法建筑认定的法定主体应为安吉县人民政府或者土地主管部门、规划部门，递铺街道办不具有对涉案建筑进行违法建筑认定的法定职权，递铺街道办提供的“大棚房”整治相关规范性文件并未赋予递铺街道办强拆职权，且上述规范性文件亦不能违反《中华人民共和国行政强制法》之规定；3.根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条之规定，递铺街道办执法权仅限于需要申领乡村建设规划许可证的建设行为，且该职权已于2016年移转至安吉县综合行政执法局；4.递铺街道办未举证证明八月炸农场同意拆除涉案建筑，其关于八月炸农场自愿移交拆除涉案建筑的主张不能成立。 二审期间，双方当事人提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院经审理查明，2019年3月1日，递铺街道办拆除了八月炸农场主房的部分地下室，面积为291㎡，占地面积（含露台）为198.16㎡房屋1幢，占地面积为47.75㎡、42.84㎡的房屋2幢，占地面积为31.66㎡、31.69㎡、31.28㎡和32.85㎡韩式帐篷4个和移除占地面积为23.55㎡、23.54㎡的2幢移动木屋。本院对原审法院查明的除拆除建筑物、构筑物以外的其他事实予以确认。 二审期间，双方当事人围绕原审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法等审理重点进行了辩论。 本院认为，涉案建筑物、构筑物系八月炸农场所有，递铺街道关于八月炸农场同意其无偿拆除上述建筑物、构筑物，故无需补偿的主张，因其未提交相应证据予以证明，本院不予支持；从在案证据看，涉案建筑物、构筑物虽未办理审批手续，但尚未有有权机关依照法定程序进行过违法建筑认定，递铺街道关于涉案建筑物、构筑物系违法建筑的主张，亦缺乏事实依据，本院不予支持，故递铺街道实施的涉案拆除行为缺乏事实与法律依据，鉴于该拆除行为不具有可撤销内容，原审判决确认递铺街道办实施的涉案拆除行为违法并无不妥。唯原审法院认定递铺街道办拆除建筑物、构筑物的数量有误，鉴于不影响案件处理结果，本院在重新认定该节事实的基础上予以指正。八月炸农场关于原审判仅对涉案拆除行为程序确认违法的意见与事实不符，本院亦不予支持。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由安吉递铺八月炸农场、安吉县人民政府递铺街道办事处各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  许婷婷 审判员  蒋 莹 审判员  彭伟伟 二〇二〇年七月十三日 书记员  陈 诚