浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1668号 上诉人（原审原告、原审被告）：宁波学大教育培训学校。住所地：宁波市鄞州区百丈东路8号三楼。 法定代表人：邓强，该学校董事长。 委托诉讼代理人：张景韡，男，该学校员工。 委托诉讼代理人：李昊，上海江三角（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：陈秀霞，女，1977年9月1日出生，汉族，户籍所在地宁波市江北区，现住宁波市鄞州区。 上诉人宁波学大教育培训学校（以下简称学大培训学校）因与被上诉人陈秀霞劳动争议一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 学大培训学校上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人解除劳动合同有事实依据。根据相关证据证实，被上诉人在上诉人处任职同时入股、参与同业机构的经营与管理。另外，被上诉人担任了宁波市鄞州行之培训学校有限公司（以下简称行之学校）的委托代理人和财务负责人。被上诉人的母亲目前是行之学校的法定代表人，其配偶是行之学校的董事和监事。劳动合同中约定劳动者和用人单位应本着诚实信用的原则履行本合同。劳动者对用人单位的忠实义务包括保密义务以及在职期间的竞业限制义务。因此，劳动者在职竞业限制义务系劳动合同履行中劳动者的附随义务或默示义务。被上诉人作为上诉人的人事经理，客观上比普通员工能接触到更多上诉人的市场信息和商业秘密，也因此负有比普通员工更大的在职竞业限制的义务。被上诉人在职期间入股、参与同业机构的经营与管理的行为已经违反了公司员工最基本的忠诚义务和职业操守，超过了用人单位的容忍限度。鉴于被上诉人严重违反了劳动纪律，上诉人解除劳动关系，符合劳动法第二十五条第二项的规定。根据上诉人公司《员工手册》的规定和双方当事人签订的《知识产权、保密协议与竞业限制合同》的约定，员工在职期间不得在与用人单位有竞争关系的企业兼职或任职，在职期间不能自行组织公司，或通过代持、或通过实际控制人与甲方竞争。被上诉人的行为违反了上述规定和约定。上诉人在解除劳动合同时已经履行了通知上诉人总公司工会的义务，解除程序合法。因此，上诉人解除被上诉人劳动合同的行为实体、程序均合法。二、被上诉人利用职务之便伪造劳动合同，特别是劳动合同第五页“不同意签署竞业限制协议”并未经过上诉人审批同意，是被上诉人私自加盖公章所为。上诉人申请对劳动合同第五页“不同意签署竞业限制协议”笔迹形成时间进行司法鉴定。三、上诉人无需支付被上诉人2018年度奖金。员工的实际年度奖金金额由公司总经理根据员工表现、当年经营状况酌情决定。被上诉人提出的工资金额为计提工资，与上诉人是否应当发放其年度奖金并无实际联系。被上诉人2017年的计提工资及实际发放金额可佐证上述事实。因此鉴于被上诉人的表现，上诉人无需向被上诉人支付2018年年度奖金43500元。四、被上诉人2019年1月至4月期间未提供劳动，上诉人无需支付该期间工资。五、被上诉人违反与上诉人签订的《知识产权、保密协议与竞业限制合同》约定，应支付上诉人违反竞业限制义务、保密义务的违约金765000元。 陈秀霞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。因为被上诉人属于上诉人下属分公司的人事经理，而且人事跟教学经营是分开办公的，因此被上诉人并不是公司高管，而是公司中层员工。 学大培训学校向一审法院起诉请求：1.确认双方当事人解除劳动关系合法，双方无需继续履行原先签订的劳动合同；2.学大培训学校无需向陈秀霞支付2018年年度奖金43500元、2019年1月至4月工资37600元；3.陈秀霞向学大培训学校支付违反竞业限制义务、保密义务的违约金527663元。一审审理中，学大培训学校将上述第3项诉讼请求变更为765000元。 陈秀霞向一审法院起诉请求：1.继续履行原先签订的劳动合同；2.学大培训学校向陈秀霞支付2018年未休年休假10天工资17931.03元。一审审理中，陈秀霞将上述第1项诉讼请求变更为要求学大培训学校支付违法解除劳动合同赔偿金367488元。 一审法院审理认定：陈秀霞于2009年3月10日入职，原与宁波学大信息技术有限公司签订劳动合同。2011年8月15日，双方当事人与宁波学大信息技术有限公司签订《变更〈劳动合同书〉、〈知识产权、保密协议与竞业限制合同〉主体的协议书一份》，约定的主要内容有：三方同意将原宁波学大信息技术有限公司与陈秀霞签订的《劳动合同书》、《知识产权、保密协议与竞业限制合同》用工单位方变更为学大培训学校，自2011年8月1日起，宁波学大信息技术有限公司与陈秀霞签订的《劳动合同书》、《知识产权、保密协议与竞业限制合同》终止，学大培训学校与陈秀霞签订《劳动合同书》、《知识产权、保密协议与竞业限制合同》时建立劳动关系等等。双方当事人签订了期限分别自2011年8月1日到2012年3月9日、2012年3月10日到2015年3月9日的劳动合同。双方当事人签订的最后一份劳动合同是2015年3月31日的《劳动合同书V2.0》，约定的主要内容有：劳动合同期限为自2015年3月10日起至2021年3月9日；学大培训学校安排陈秀霞从事人力资源经理工作，工作地点为宁波鄞州校区；月工资为税前12000元；双方应本着诚实信用的原则履行本合同。陈秀霞在签订合同前，应详细了解学大培训学校制定的规章制度，并在签订本合同时保证完成对学大培训学校各项规章制度的阅读、了解。陈秀霞应严格遵守职业道德、保守学大培训学校秘密，爱护学大培训学校财物；本合同履行过程中，陈秀霞愿意严格遵守学大培训学校各项规章制度。理解也同意学大培训学校根据管理需要，对原有各项规章制度进行修订，或制定新的规章制度。如本合同约定与新规章制度或修改后的规章制度不一致，陈秀霞同意按照学大培训学校新修订或新制定的规章制度执行；陈秀霞有下列情形之一的，学大培训学校可以立即通知陈秀霞解除劳动合同，并不支付任何经济补偿金：……（二）违反规章制度，符合解除劳动合同条件的……；双方根据工作需要订有培训服务协议、保密协议和竞业限制协议的，陈秀霞违反协议约定，应当按照约定向学大培训学校支付违约金和赔偿金等等。陈秀霞持有的《劳动合同书V2.0》落款处有学大培训学校签字盖章和陈秀霞签字，在陈秀霞签字下方有“不同意签署竞业限制协议”内容并加盖了学大培训学校公章。 学大培训学校为陈秀霞缴纳了2009年3月至2019年4月的社会保险。陈秀霞2018年1－3月的工资均为12000元，自2018年4月起增加为13000元。陈秀霞的工资于次月15日通过银行代发，但每年一季度除工资外均会收到一笔额外款项，金额不固定，其2018年2月、3月及2019年1月工资单中均有一笔“季、年度奖金月均计算成本”，金额分别为20000元、23500元、17712元，该工资单加盖有学大培训学校公章。陈秀霞2018年已休年休假12天。 2019年4月24日，学大培训学校向陈秀霞邮送《解除劳动合同通知书》，主要内容为：因您在公司任职期间，存在违反竞业限制规定的行为。根据公司《学大教育道德准则与商业行为守则》和《学大教育员工违规行为处理规范》的相关规定，我公司与您签订的劳动合同于2019年4月24日解除。同时根据您与公司签订的《竞业限制合同》的规定和公司的相关制度规定，您在解除劳动合同时，应向公司支付年度工资额5倍的违约金，年度工资额的计算方法为离职前12个月的工资额度为标准计算等等。陈秀霞于2019年4月28日收到该通知书。2019年4月24日，学大培训学校将与陈秀霞解除劳动合同事宜告知学成世纪（北京）信息技术有限公司工会，该工会在通知上加盖了印章并载明“工会已知晓”。学大培训学校未向陈秀霞支付2019年1月至4月的工资。 2019年5月16日，陈秀霞向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.确认学大培训学校2019年4月24日单方解除劳动合同违法，继续履行双方签订的劳动合同；2.学大培训学校向陈秀霞支付2018年年度奖金61212元；3.学大培训学校向陈秀霞支付2013年至2018年未休年休假工资174768.28元；4.学大培训学校按照陈秀霞的实际工资总额补缴2009年起至今的社会保险基数差额207792.09元；5.学大培训学校向陈秀霞支付2019年1月至4月工资37600元。学大培训学校提出仲裁反请求：陈秀霞向学大培训学校支付违约金527663元。宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月24日裁决如下：一、确认学大培训学校2019年4月24日与陈秀霞解除劳动合同违法。双方继续履行原先签订的劳动合同……三、学大培训学校支付陈秀霞2018年年度奖金43500元、2019年1月至同年4月工资37600元；四、驳回陈秀霞的其他仲裁请求；五、驳回学大培训学校的全部反申请仲裁请求。 一审法院审理认为：学大培训学校在履行劳动合同期间以陈秀霞存在违反竞业限制规定的行为为由单方解除劳动合同，系违法解除劳动合同，理由如下： 首先，学大培训学校解除劳动合同的理由是陈秀霞“存在违反竞业限制规定的行为”，但学大培训学校提供的《知识产权、保密协议与竞业限制合同》系复印件真实性无法认定，且陈秀霞提供的《劳动合同书V2.0》落款处有陈秀霞书写并加盖了学大培训学校公章的“不同意签署竞业限制协议”内容，而学大培训学校提供的《劳动合同书V2.0》系复印件真实性无法认定。学大培训学校提供的变更协议虽载明双方签订过《知识产权、保密协议与竞业限制合同》，但不能证明双方于2015年3月31日签订最后一份劳动合同时同时签订了《知识产权、保密协议与竞业限制合同》。学大培训学校主张《知识产权、保密协议与竞业限制合同》被陈秀霞偷走、“不同意签署竞业限制协议”上的印章是陈秀霞偷盖，但其提供的证据不能证明该事实，故一审法院对其主张的该事实不予认定。学大培训学校主张向陈秀霞支付的工资中包括保密费，但其提供的证据不能证明该事实，故一审法院对其主张的该事实不予认定。故依据本案证据，一审法院无法认定双方当事人间有关于竞业限制的约定。 第二，学大培训学校解除劳动合同的依据是其《学大教育道德准则与商业行为守则》和《学大教育员工违规行为处理规范》，根据双方《劳动合同书V2.0》的约定，如陈秀霞严重违反学大培训学校的规章制度，学大培训学校有权解除合同。但学大培训学校未提供证据证明其提供的含有道德准则与商业行为守则内容的《员工手册》经合法程序通过并经陈秀霞签字确认的事实。学大培训学校主张《员工手册》的签字材料被陈秀霞偷走，但未提供证据证明，一审法院对其该主张不予认定。故依据本案证据，一审法院无法认定学大培训学校解除合同有合法依据。 第三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”即使用人单位尚未建立工会组织，也应告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等方式来履行告知义务，否则难以避免用人单位随意解除劳动合同、保障职工劳动权利和生存权利，有违立法意旨。学大培训学校陈述其尚未建立工会组织，其仅将与陈秀霞解除劳动合同事宜在通知陈秀霞的当天告知学成世纪（北京）信息技术有限公司工会，不符合法律规定。 学大培训学校解除劳动合同的理由和依据均不能成立，也未依法通知工会，故一审法院认定其系违法解除。现陈秀霞不再要求继续履行劳动合同，要求学大培训学校支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。但陈秀霞主张的违法解除劳动合同赔偿金367488元计算有误，一审法院依法认定为16625元/月×10.5月×2＝349125元，对陈秀霞多主张的部分不予支持。 宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会裁决学大培训学校支付陈秀霞2018年年度奖金43500元、2019年1月至同年4月工资37600元，均符合法律规定，一审法院予以认定。陈秀霞要求学大培训学校支付2018年未休年休假10天工资17931.03元，因缺乏依据，一审法院不予支持。学大培训学校要求陈秀霞支付违反竞业限制义务、保密义务的违约金765000元，因缺乏依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条之规定，作出判决：一、宁波学大教育培训学校支付陈秀霞违法解除劳动合同赔偿金349125元，限在判决生效后十日内履行完毕；二、宁波学大教育培训学校支付陈秀霞2018年年度奖金43500元、2019年1月至同年4月工资37600元，合计81100元，限在判决生效后十日内履行完毕；三、驳回陈秀霞的其他诉讼请求；四、驳回宁波学大教育培训学校的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱责任，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本院二审期间，学大培训学校提供下列证据：1.陈秀霞《劳动合同》（照片电子版）一份，拟证明上诉人与被上诉人签订了《劳动合同》，该《劳动合同》具有真实性，被上诉人提供的《劳动合同》系伪造。2.陈秀霞《知识产权、保密协议与竞业限制合同》（照片电子版）一份，拟证明上诉人与被上诉人签订了《知识产权、保密协议与竞业限制合同》，该《知识产权、保密协议与竞业限制合同》具有真实性。3.上诉人员工杨利平《知识产权、保密协议与竞业限制合同》一份，拟证明被上诉人陈秀霞在职期间作为人事经理代表上诉人与员工杨利平签订《知识产权、保密协议与竞业限制合同》，陈秀霞工作职责包括但不限于负责代表上诉人与员工签订《知识产权、保密协议与竞业限制合同》，陈秀霞应代表上诉人与自己签订《知识产权、保密协议与竞业限制合同》，陈秀霞对于《知识产权、保密协议与竞业限制合同》内容是知悉的。4.钟雅霖《员工离职交接清单》一份，5.严珊珊《员工离职交接清单》一份，用于证明上诉人建立了OA系统，上诉人规章制度均在OA系统上公布，全体员工均可在OA系统上随时查阅上诉人发布的规章制度，陈秀霞对于上诉人OA系统是知悉的。6.中国学大教育集团商业行为与道德守则一份，7.学大教育0A系统截屏一份，用于证明上诉人在OA系统上公布了《中国学大教育集团商业行为与道德守则》，陈秀霞知悉《中国学大教育集团商业行为与道德守则》的内容。《中国学大教育集团商业行为与道德守则》生效时间系2011年6月3日。《中国学大教育集团商业行为与道德守则》规定：上诉人禁止利益冲突，利益冲突情形包括：任何雇员不得同时受雇于与公司存在竞争或使公司丧失任何业务的公司，任何雇员不得使用公司财产、信息或其个人在公司中的职位谋取本应为公司获取的商业机会。任何雇员不得在任何其他商业实体中直接或通过配偶或其他家庭成员而间接享有任何财务利益。任何雇员均不得与公司存在竞争关系的非上市公司中持有任何所有者权益。雇员必须完全披露经合理预期将产生利益冲突的任何情形。《中国学大教育集团商业行为与道德守则》“结语”规定，员工违反《中国学大教育集团商业行为与道德守则》规定，公司有权解除员工劳动合同。8.民办非企业单位（法人）登记申请表一份，9.宁波市民办学校登记表一份，用于证明陈秀霞属于公司法第二百一十六条规定的高级管理人员，根据公司法第一百四十八条规定，陈秀霞对上诉人具有法定的忠实义务和勤勉义务。10.《致工会的函》一份，11.顺丰快递面单和签收记录各一份，证明上诉人已将解除陈秀霞劳动合同事宜告知了宁波市鄞州区总工会，上诉人已补正相关程序。 陈秀霞质证认为，对证据1和2的真实性不予认可，从来没有与单位签订过竞业限制合同。证据3与本案无关。关于证据4、5、6、7，OA系统每个人的权限都不一样，不一定都能看到所有的文件，也不能证明到底有没有告知，或者必须要知道并认可这个制度，而且0A系统可以随意篡改。证据8、9，这一份表格当中没有被上诉人的签字，据被上诉人了解民办非企业很早就已经失效了。关于证据10、11，上诉人从来没有成立过工会，被上诉人也没有支付过工会费用，没有参加过工会活动，被上诉人在上诉人单位十年从来都不知道有过工会也没有参加过活动。根据这一份证据显示是2020年5月份寄送的，而上诉人与被上诉人解除劳动合同是在2019年4月22日，说明这一份证据是事后补充的。本院认为，上诉人提供的证据1和2系照片，其真实性无法核实，被上诉人对上述证据的真实性也予以否认，故本院对上诉人提供证据1和2的真实性不予采信。对其余证据的真实性予以采信，关于这些证据与本案争议的基本事实是否存在关联，结合其他证据在下文统一认定。 陈秀霞提供养老保险历年参保证明一份，用于证明唐琪这个人并不是上诉人所说的在“清大”被陈秀霞解除的，从参保证明来看2019年2月还在“清大”上班，她是在学大培训学校被陈秀霞解除的劳动合同。学大培训学校对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以采信。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1.双方是否签订过诉争的《知识产权、保密协议与竞业限制合同》，陈秀霞应否承担竞业限制义务；2.学大培训学校解除与陈秀霞的劳动合同是否合法；3.学大培训学校是否应当支付陈秀霞2018年年度奖金和2019年1月至4月工资。针对上述争议问题，本院分析认定如下： 关于竞业限制协议。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，也就是说劳动者的竞业限制义务是以合同约定为前提的。学大培训学校主张其与陈秀霞签订过《知识产权、保密协议与竞业限制合同》以及该合同文本被盗等，均未能提供证据予以证明。除特殊材料外，针对文件中的盖章或者笔迹的形成时间的鉴定，目前尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法。学大培训学校主张应当对陈秀霞持有的合同文本中的“不同意签署竞业限制协议”上印章的形成时间进行鉴定，理由不能成立，本院不予准许。而且即便认定陈秀霞持有的合同文本中“不同意签署竞业限制协议”上的印章非学大培训学校的真实意思，也不能据此直接认定双方签订了竞业限制协议。因此，学大培训学校以双方之间签订有竞业限制协议为由，主张陈秀霞违反了竞业限制义务应当承担违约责任，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。 关于解除劳动合同是否合法。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，是指用人单位具有符合劳动合同法规定制定的有效的规章制度，劳动者存在违反单位规章制度的行为，且在程度和影响上属于严重违反的，用人单位可以解除劳动合同。学大培训学校并未就其在解除劳动合同通知书中所引用的《学大教育道德准则与商业行为守则》和《学大教育员工违规行为处理规范》等规章制度，提供相应的证据，以证明上述规章制度的制定符合劳动合同法规定的程序。因此，学大培训学校据此解除陈秀霞的劳动合同，违反了法律规定，属于违法解除，应当承担相应的法律责任。 关于年度奖金和工资。根据工资单显示，陈秀霞的劳动报酬中包含每年2月份和3月份发放的“季、年度奖金月均计提成本”，该奖金应属于在工作过程中单位已经承诺发放的，只是发放时间在年终或次年，与年终时根据整个年度工作表现、企业效益等考核确定的年终奖不同。学大培训学校以该奖金属于年终奖为由，主张由总经理酌情决定是否发放，陈秀霞不应取得该奖金，缺乏事实依据，本院不予支持。双方当事人均未提供陈秀霞在2019年1月至4月期间上班或缺勤的证据。考虑到学大培训学校掌握考勤记录以及解除劳动合同通知书中也未涉及1至4月较长时间缺勤的事实，一审法院认定该期间陈秀霞出勤，并支持其工资请求，并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年七月十三日 代书记员  姜黎娜