四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终364号 上诉人（原审被告）：四川荣禄建设工程有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区天府二街139号4层408号。 法定代表人：马达玲，总经理。 委托诉讼代理人：唐飞，四川蜀望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乐山市井研集益建筑有限公司，住所地：四川省井研县研城镇夏家桥街21号。 法定代表人：陈俊才，执行董事。 委托诉讼代理人：徐丽，四川谦堃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闵佳丽，四川谦堃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夹江县益鑫国有资产经营有限公司，住所地：四川省夹江县漹城镇建设北路121号。 法定代表人：赵震宇，董事长。 委托诉讼代理人：朱一方，女，该公司员工。 上诉人四川荣禄建设工程有限公司(以下简称荣禄公司)因与被上诉人乐山市井研集益建筑有限公司（以下简称集益公司）、被上诉人夹江县益鑫国有资产经营有限公司（以下简称益鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2019）川1126民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人荣禄公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审，或查清事实后依法改判驳回被上诉人集益公司对我司的诉讼请求，即我司无须向集益公司支付工程款2,695,285.04元及资金占用利息;2.本案一审、二审诉讼费用由集益公司承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案工程已完成竣工验收与事实不符，属于逻辑错误、任意推定。1.根据建设工程分类标准，本案涉及的“禅意小镇项目边坡治理工程”是一个单项工程。本案边坡治理工程有两道主要施工工序：土石方作业和混凝土施工。本案中，集益公司自称第一道施工工序完工，但这并不是工程完工，本案边坡治理工程业主并没有验收;2.既然认定分包合同无效，荣禄公司和集益公司之间就没有形成合同。既然合同无效，要根据司法解释参照合同约定支付工程价款，就需业主对工程进行竣工验收。但荣禄公司、集益公司、业主益鑫公司都认可涉案分包工程没有经过竣工验收，甚至连工序过程的施工质量如何，都没有现场监理的相关证明文件予以说明。一审法院如何能推定出边坡治理工程已经通过竣工验收的结论;3.分包合同被认定无效，则《分包结算书》也应认定为无效，一审判决案件认定事实自然错误。综上，上诉人认为，没有证据证明案涉分包工程已经验收。二、一审法院判决按照结算协议支付工程款系适用法律错误。一审法院认为应该根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效时，可“参照合同约定支付工程价款”。但分包工程并未完成竣工验收证明合格，所以参照合同约定支付工程价款的前提不存在。况且分包合同无效，则双方形成的《分包结算书》也相当于双方没有最终结算，一审法院判决按照结算协议支付工程款明显不当。三、一审法院遗漏了当事人，案件事实没有审理清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，人民法院需将建设工程整个承发包链条上的工程款差欠关系疏理清楚，以便确定链条上各个主体对工程款应承担的差欠数额。本案中益鑫公司在一审中陈述，其在夹江禅意小镇项目已经支付200万元，尚欠工程总承包人中国水利水电第七工程局有限公司36,529,113.86元。上诉人认为，禅意小镇项目整体工程款与本案边坡治理工程的工程款是什么关系，一审法院没有审理清楚；前述“整体工程款”以及相应的支付和欠付情况也未获总承包人水电七局的认可。水电七局与上诉人荣逯公司之间的分包工程款支付情况，也未获总承包人水电七局的认可。所以，针对整个承发包链条上各主体间的工程款差欠关系，一审法院没有审理清楚。水电七局作为总承包人，在本案承发包链条上起着承上启下的作用，如果水电七局参加诉讼，有利于人民法院查清案件事实、依法作出裁判。但上诉人多次向一审法院提出申请追加水电七局参加诉讼，却未获允许。四、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，第八十一条规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定”。但本案所涉的边坡治理工程属于是市政工程，不是建筑工程。一审判决中引用《中华人民共和国建筑法》作为依据，属于适用法律错误。综上所述，一审判决对本案的事实认定不清、适用法律错误。上诉人为维护自身合法权益，特向贵院提起上述，请求法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人集益公司辩称,合同中明确约定验收后双方办理结算。边坡工程涵盖是在一期工程里的，我公司进行挖运土石方已经验收并结算，虽然合同无效，但验收合格后我方有权主张工程款。本案一审并未遗漏当事人。一审判决适用法律正确，应当维持。 被上诉人益鑫公司辩称，我方答辩意见与一审答辩一致，一审判决事实清楚，适用法律正确。我公司作为业主愿意在欠付工程款范围内承担责任，但因工程尚未进行最终决算，所欠金额无法确认。 集益公司向一审法院起诉请求：1.判令荣禄公司支付工程款2,695,285.04元及资金占用利息（利息以2,695,285.04为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）从2019年5月11日起算至实际付清之日止）；2.判令荣禄公司返还履约保证金6万元；3.判令荣禄公司支付窝工损失886,500元；4.益鑫公司在欠付工程价款的范围内承担责任；5.该案诉讼费由荣禄公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月30日，集益公司与荣禄公司签订《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》，双方约定：集益公司负责禅意小镇项目边坡治理土石方挖运工程，其开挖方式是机械开挖，并进行转运（综合运距2,000米以内），倒场按照业主指定区域。本工程合同为固定综合单价：本工程土方石方工程挖运综合单价20元/立方米；暂定总价为：3,522,200元（含11%增值税），工程量为暂定工程量，以设计图纸，甲方（荣禄公司）或者第三方测绘并经业主和财评确认的数据为参考技术文件，以乙方（集益公司）实际开挖工程量并经甲方确认的工程量为准。本土石方挖运工程按月计量并办理结算，……，经甲方现场工程师和监理工程师、业主验收合格后，双方办理竣工结算，……。乙方收款前，必须向甲方提供足额有效的专用增值发票（增值税专用发票税率11%），否则甲方有权拒绝付款。乙方签订合同之日应向甲方缴纳6万元履约保证金，……。工程工期：1、本工程工期为60日历天，自2018年3月28日进场开工，2018年5月27日完工。具体开工日期以甲方通知为准。2、工期顺延的基本条件：因业主方设计变更而导致的工期延误；……，经甲方书面同意的其他形式的停工；不可抗力等。后双方又签订《补充协议》，其主要内容是：超过2,000米部分按照每增加1,000米综合单价为1.21元/立方米计价等。2018年4月11日，集益公司通过银行向荣禄公司转6万元履约保证金。2018年11月30日、2019年1月28日，集益公司向荣禄公司出具增值税发票二张，金额分别为475,675.68元和971,452.4元，合计金额为1,447,128.08元。 2019年5月10日，集益公司与荣禄公司就《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》（附补充协议）签订《工程价款结算单》，结算单载明：禅意小镇项目2018年4月3日-2019年5月10日结算（此份结算为最终结算，之前所有结算作废）；开工至本期累计结算金额为3,468,346.64元；姜永康，陈俊才、集益公司在承包单位负责人栏签名或签章；汪智明及荣禄公司于2019年5月11日会签意见栏签名或签章。同日，双方就《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》签订第二份《工程价款结算单》，结算单载明：禅意小镇项目零星用工2018年6月23日-2019年1月24日结算；开工至本期累计结算金额为25,338.4元；姜永康，陈俊才、集益公司在承包单位负责人栏签名或签章；汪智明及荣禄公司于2019年5月11日会签意见栏签名或签章。同日，双方就《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》签订第三份《工程价款结算单》，结算单载明：禅意小镇项目零星用工2018年6月23日-2019年1月24日结算；开工至本期累计结算金额为1,600元；姜永康，陈俊才、集益公司在承包单位负责人栏签名或签章；汪智明及荣禄公司于2019年5月11日会签意见栏签名或签章。后荣禄公司支付集益公司工程款80万元。 夹江县千佛禅意小镇项目一期工程及《边坡治理项目》的发包方为益鑫公司，承包方为中国水利水电第七工程局有限公司，承包方中国水利水电第七工程局有限公司将《边坡治理项目》分包给荣禄公司。荣禄公司与承包方中国水利水电第七工程局有限公司签订《补充协议》后，又将其承包的工作内容“土方开挖、石方开挖、锚杆支付、挂网喷生态混凝土、排水管、排水沟、砼浇筑等”中的“土方开挖、石方开挖”分包给集益公司。 庭审中，益鑫公司承认夹江县千佛禅意小镇项目一期工程已完成部分于2019年4月已经交付使用。《边坡治理项目》系夹江县千佛禅意小镇项目一期工程合同的补充协议，其边坡治理项目中的土石方挖运已经达到了合同要求，但是水泥浇筑和其他项目没有完成，故《边坡治理项目》没有验收。益鑫公司还承认其未与承包方最终结算且工程款尚未全部付清。 从2017年12月25日至2018年10月21日止，益鑫公司与中国水利水电第七工程局有限公司确认了八次《计量支付月报表》，并确认益鑫公司应支付中国水利水电第七工程局有限公司工程款36,529,113.86元，益鑫公司已支付200万元。2019年11月20日，中国水利水电第七工程局有限公司代荣禄公司支付乐山市中心城区鸿锋彩砖厂工程款10万元。2019年12月31日，中国水利水电第七工程局有限公司向荣禄公司支付棚改一标工程款75万元。 因荣禄公司认为2019年5月10日，其与集益公司就《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》（附补充协议）签订《工程价款结算单》上的形成时间不是2019年5月11日，而是2019年5月11日之后，并申请对形成时间进行鉴定，后因鉴定机构不能对形成时间进行鉴定，荣禄公司撤回申请。 虽荣禄公司承认有停工，但集益公司主张荣禄公司未按约提供弃土场以及未及时协调解决周边村民阻挠施工问题，仅有其陈述，无其他证据予以印证，且停工时间也没有荣禄公司、业主益鑫公司及施工监理单位确认。双方合同约定“倒场按照业主指定区域”，虽荣禄公司有协助义务，但集益公司没有证据证明未按约提供弃土场是荣禄公司的过错造成。集益公司主张停工的原因之一是周边村民阻挠，这个问题是需要业主、荣禄公司等多方协调才能处理，集益公司也没有证据证明荣禄公司协调不力和存在过错，故集益公司以其自己制所作的工作人员的考勤表、施工日志、与案外人签订的租赁合同等证据证明荣禄公司给其造成人工损失和租赁机械损失，该院不予确认。 一审法院认为，集益公司与荣禄公司签订的《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》，系荣禄公司从承包方中国水利水电第七工程局有限公司分包而来，荣禄公司将其中的土石方挖运施工分包给集益公司，因双方约定“开挖方式是机械开挖，并进行转运”，其分包施工作业应认定其主要为非劳务作业部分，故双方签订的合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包”的规定，故双方签订的合同为无效合同。经该院释明后，集益公司变更了诉讼请求，并要求益鑫公司在欠付工程价款的范围内对其承担责任。该案争议的焦点： 一、关于工程款结算的数额。荣禄公司对三份《工程价款结算单》的真实性无异议，但其主张《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》（附补充协议）签订《工程价款结算单》上的形成时间是在2019年5月11日之后，即三份《工程价款结算单》不是同一时间形成，无证据予以证实，也不能通过鉴定予以确认，其应承担举证不能的法律后果，故应认定荣禄公司于2019年5月11日对三份《工程价款结算单》进行了确认。《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》（附补充协议）签订《工程价款结算单》载明“此份结算为最终结算，之前所有结算作废”，因三份《工程价款结算单》的确认时间相同，故应认定荣禄公司主张《工程价款结算单》中的工程价款不包含另外二份《工程价款结算单》的工程价款，因此，该院确认工程款结算数额为3,495,285.04元。 《工程价款结算单》载明“此份结算为最终结算，之前所有结算作废”，能够认定集益公司与荣禄公司在签订《工程价款结算单》前，已就案涉工程款结算问题达成一致意见，是双方当事人对应付工程款所达成的合意，体现了当事人的真实意思，其结算具有独立性，对双方有法律约束力。集益公司与荣禄公司在合同中约定“经甲方现场工程师、业主验收合格后，双方办理竣工结算”，现双方进行了最终结算，可以认定集益公司已履行完合同义务并符合合同要求，应视为荣禄公司对集益公司的施工作业进行了验收。虽《边坡治理项目》整体项目没有验收，但其原因是《边坡治理项目》的其他工作内容未完成，且益鑫公司在庭审中确认边坡治理项目中的土石方挖运已经达到了合同要求，也可视为通过了益鑫公司验收，故荣禄公司以工程未验收不能按结算协议确认工程款的抗辩理由不能成立。 综上，集益公司要求荣禄公司按结算协议支付工程款的主张，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该院予以支持，扣除荣禄公司已支付工程款80万元后，荣禄公司还应支付集益公司工程款金额为2,695,285.04元。 二、付款条件是否成就。集益公司与荣禄公司签订的《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》无效，且双方约定的“先出具增值税发票，后支付工程款”，不是解决争议方法的条款和合同中的结算和清理条款，故荣禄公司以该约定来抗辩付款条件未成就的理由不能成立。 三、关于损失问题。虽荣禄公司承认有停工，但其停工时间没有经荣禄公司、业主益鑫公司及施工监理单位确认，故其窝工损失无法确认，且集益公司也没有证据证明荣禄公司对其停工存在过错，故集益公司要求荣禄公司赔偿其窝工期间的人工损失和租赁机械损失的主张，该院不予支持。 集益公司与荣禄公司已最终结算，但《工程价款结算单》未约定履行时间，且集益公司能证明要求荣禄公司履行的依据是2019年11月1日向该院提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”规定，集益公司可以从主张之日起，并给荣禄公司必要的准备时间，才能要求其支付资金占用利息，故该院确定资金占用利息从2019年12月1日起计算。 四、其他问题。因合同无效，集益公司要求荣禄公司返还履约保证金6万元的主张，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，该院予以支持。 集益公司与荣禄公司签订的《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》无效，其为违法分包承包人，即为实际施工人，虽益鑫公司在庭审中承认其与承包方未最终结算，但其承认工程款未全部付清，故集益公司要求益鑫公司在欠付工程价款范围内对其承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，该院予以支持。 综上所述，一审法院认为集益公司的诉讼请求部分成立，对其合理部分,予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第五十七条、第五十八条、第九十八条、第二百八十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七第、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决：一、荣禄公司于本判决生效后十日内支付乐山市井研集益建筑有限公司工程款2,695,285.04元及资金占用利息〔以2,695,285.04为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）,从2019年12月11日起计付至实际付清之日止〕；二、荣禄公司于本判决生效后十日内返还集益公司履约保证金6万元；三、益鑫公司在欠付工程价款范围内对集益公司承担责任；四、驳回集益公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取17,859元，诉讼保全费5,000元，合计22,859元，由乐山市井研集益建筑有限公司负担5,569元，荣禄公司负担12,290元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是： 一、案涉《禅意小镇项目边坡治理土石方挖运施工合同》工程范围、是否已竣工验收合格。从上述合同标题以及约定的工程内容看，集益公司的承包工作内容为边坡治理项目中的土石方挖运，并无混凝土施工的约定，混凝土施工不属于合同范围。对于集益公司承包的土石方挖运，已经施工完毕并进行了结算。根据合同的约定，双方先进行验收后办理竣工结算，该约定与建设工程施工的惯例相符。如果荣禄公司在未对土石方部分验收情况下即与集益公司进行了结算，既不符合合同约定，也不符合建筑行业惯例，况且在诉讼中作为业主方的益鑫公司亦认可一期工程已完成部分于2019年4月已交付使用，边坡治理项目中的土石方挖运已达到合同要求，故荣禄公司辩称土石方挖运未验收合格不是事实。 二、案涉土石方挖运工程价款结算的效力问题。本院认为，虽然案涉土石方挖运施工合同因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定而无效，但土石方挖运工程质量合格，双方所办理的《工程价款结算单》属于结算条款，其效力独立于被确认无效的土石方挖运施工合同，属于有效结算条款，荣禄公司应按此结算履行工程款支付义务。 三、本案是否遗漏了总包方中国水利水电第七工程局，是否需要将业主与总包方、总包方与荣禄公司等发承包链条上的工程款差欠关系全部查清。本院认为，本案审理的是作为实际施工人的集益公司根据《土石方挖运施工合同》起诉合同相对人即违法分包人荣禄公司以及发包人益鑫公司的建设工程施工合同纠纷案，集益公司请求荣禄公司支付工程款及利息、保证金等，并请求益鑫公司作为发包方在欠付工程款的范围内承担责任，荣禄公司与益鑫公司之间、中国水利水电第七工程局与集益公司之间并无合同关系，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《解释二》第二十四条的规定，本案只需要查清荣禄公司欠集益公司工程款数额和保证金、益鑫公司差欠中国水利水电第七工程局工程款数额即可。现益鑫公司虽主张与中国水利水电第七工程局尚未最终进行结算，但承认根据所确认的8次《计量支付月报表》，欠中国水利水电第七工程局工程款36,529,113.86元，已支付200万元。根据益鑫公司的陈述，在本案中判决益鑫公司对实际施工人集益公司承担责任对益鑫公司而言不会影响其权益。中国水利水电第七工程局并非荣禄公司和集益公司之间《土石方开挖施工合同》的相对方，该局与荣禄公司之间的工程款差欠情况与本案审理无关，故其并非本案必要共同诉讼人。荣禄公司主张遗漏了当事人、应对案涉发承包关系所有链条上各主体工程款差欠情况逐一查清的请求无法律依据，本院不予支持。 四、关于本案法律适用问题。本案是边坡治理工程中的土石方开挖工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，土石方开挖同样属于建设工程的组成部分，案涉边坡工程的市政工程属性，是从工程资金来源和所承担的社会功能上所作的分类，市政工程和建筑工程分类标准不同，二者并不相互排斥。荣禄公司以边坡治理工程是市政工程而不是建筑工程为由，认为一审判决适用《中华人民共和国建筑法》属于适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。 故此荣禄公司以上述理由主张应驳回集益公司要求其支付2,695,285.04元工程款的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，四川荣禄建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28,362.00元，由上诉人四川荣禄建设工程有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 李金伟 审 判 员 李 艳 审 判 员 杨梅娜 二〇二〇年七月六日 法官助理 唐燕群 书 记 员 刘佳欣 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。