辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3693号上诉人（原审原告）：陈一波，男，1953年5月4日出生，汉族，住址湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：任焕宇，辽宁宇嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴浩泽，辽宁宇嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋明蛟，男，1982年2月5日出生，汉族，住址沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：夏玉杰，辽宁天衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳吉隆建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市于洪区东平湖街36-3号。法定代表人：吉全，该公司执行董事。上诉人陈一波因与被上诉人宋明蛟、沈阳吉隆建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院民事判决书（2019）辽0103民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈一波上诉请求:1、撤销辽宁省沈阳市沈河区人民法院民事判决书（2019）辽0103民初608号民事判决，改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：我方实际施工，履行了合同义务，一审判决认定我方未实际施工与事实不符，如果未施工被上诉人就不能辩称我方不懂施工，因此造成2万余元损失。我方施工工程量可以按照一审被上诉人提供的蓝图确定，具体施工范围包括在施工协议中，也有一部分增项。宋明蛟辩称,同意一审判决。合同确实是与上诉人签了，合同签订后上诉人挖了20多米的沟，本来我方承包的是煤气管道工程，上诉人挖开沟后我方发现挖的是热网沟，施工部位错误，为此赔了热网2万元，责任是上诉人造成的，因为上诉人在挖沟前没有按照规定勘测，之后活就没有让上诉人施工，我方自行找人施工的。现在工程没有整体完工，吉隆建筑没给我结算。沈阳吉隆建筑安装工程有限公司未到庭答辩。陈一波向一审法院起诉请求：1、被告给付人工费120,200元利息；2、被告承担被告诉讼费用。一审法院查明，2016年8月31日，被告宋明蛟作为甲方，原告作为乙方签订《燃气建设工程施工协议》，约定工程期限15天，工程定价按合同规定单价，结合实际工程量结算，管线抽换单价350元/米（主材甲供），无任何追加，对于超出上述定价的一切费用，甲方均不予支付。无现场签证，无不可预见费用增加。付款方式：办理完竣工后，按燃气总公司结款方式付。工程名称、地址、内容等均为空白。甲方责任：1、负责施工前手续的办理和审批及施工图纸的领取、发放。2、负责派管理人员对乙方的日常工作（施工进度、施工质量、操作规范、安全措施、文明施工等）进行监督检查。3、负责与建设单位结算。乙方责任：1、乙方负责本燃气建设工程的施工安装，开工前，乙方应呈报施工方案及施工进度节点计划给监理工程师，但该等审批不免除乙方的任何责任。2、乙方开工前配备齐全部施工用机械、设备、机具、防火器具、辅助材料及其他相关安全文明施工的设施（爆闪灯、警示灯、警示线、公示牌等），进场施工必须配备技术人员、安全员、材料员，持有有关的技术证书，施工人员名单上报甲方备档。3、必须严格执行施工安全规定及相关管理制度，做好对工人服务意识教育和文明安全施工教育。4、乙方应严格按照设计图纸（要求）、合同约定、甲方和监理单位现场要求以及国家（地方、行业）规范，验收标准，施工质量评定标准进行文明、安全施工，确保工程质量合格。5、乙方施工现场自行准备围挡，必须设置明显标牌、安全标语以及安全防护设施，并设置夜间及危险场所照明设施。6、乙方须在施工前与甲方签订施工保证协议，建立安全施工责任制，严格执行各项安全施工制度，配备专职安全管理人员现场监督检查，遇有不安全隐患立即停工整改，施工过程中出现的人身伤亡、机械事故等由乙方承担全部责任和由此引发的费用。合同签订后，原告以其施工完毕，被告未付工程款为由，起诉来院，要求被告给付工程款。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案原告与被告宋明蛟均为个人，并无施工资质，故二人签订的《燃气建设工程施工协议》应为无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述规定，原告诉请被告支付工程款的前提是建设工程经竣工验收合格，原告主张其已按合同约定施工完毕，但被告宋明蛟予以否认，主张原告未能履行合同，工程内容均是其施工完成，反而因原告错误施工给其造成损失。双方对合同义务是否履行发生争议，应当依据我国法律规定承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。根据上述法律规定，针对合同是否履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，原告主张已履行合同责任，其应当承担举证责任，其诉请被告支付工程款120,200元，仅是其单方计算，其仅提供了一份《燃气建设工程施工协议》、被告宋明蛟出具的收条及一份图纸复印件，原告提供的证据仅能证明其与被告存在合同关系，无法证明其履行了合同义务，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告未能提供证据证明其履行了合同义务，故其诉求被告给付工程款，证据不足，本院不予支持。综上所述，判决：驳回原告陈一波的诉讼请求。案件受理费2,704元，由原告陈一波负担。二审中，陈一波提供收款收据7张，证明其在施工中购买材料（2016.9月铁锹等施工工具）用于工程。以及陈某的证人证言，证明其实际施工的事实，挖到臭水并没有挖到供热管线。宋明蛟质证称，收据与本案无关；证人证言真实性可信，他只是一个挖沟的，证人陈述挖出臭水，煤气管线周围不可能有臭水，说明挖的地点不对，挖的没有200多米，证人证言反映出因为挖错地点上诉人与我方发生口角。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：本案争议焦点是陈一波实际施工多少工程量以及是否采按协议约定正确施工。陈一波在审理过程中提供了与宋明蛟签订的施工协议，但该协议并未注明具体施工部位，根据陈一波陈述，即便是参考施工图纸，陈一波也是凭记忆来指认施工地点，陈一波提供的证人也只能隐约记得挖了200多米的沟，具体在哪里施工以及具体工程量也无法判定。关于施工是否符合协议的问题，宋明蛟称陈一波挖沟地点不对，挖到了供热管线导致赔偿，证人陈某也证实挖出了大量臭水，这与煤气管线通常的铺设线路环境明显不同，因此宋明蛟的观点更为可信，综合以上情况，陈一波并未提供足够证据证明其采取符合合同约定方式施工，也无法证明实际施工工程量，故本院对其上诉请求无法支持。综上所述，陈一波的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2704元，由上诉人陈一波承担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 孙菁蔓二〇二〇年七月十七日法官助理吕志真书记员张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。