浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终977号 上诉人（原审原告、反诉被告）：胡国尧，男，1968年9月16日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人（特别授权）：沈赟，浙江时空（台州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：台州市国强置业有限公司。统一社会信用代码91331003MA2AM1HY9A，住所地：台州市黄岩区宁溪镇宁丰小区14号。 法定代表人：陈林国，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨显军，浙江鼎联律师事务所律师。 上诉人胡国尧因与被上诉人台州市国强置业有限公司（以下简称国强公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初8721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡国尧上诉请求：要求撤销一审判决，依法改判：1、判决被上诉人赔偿经济损失人民币760327.47元；2、驳回被上诉人的一审反诉请求。由被上诉人负担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误：一、被上诉人应对合同无效承担全部责任，上诉人没有任何责任。1、被上诉人发布的“江南宁溪钻孔灌注桩工程分包招标要约”，第五.7条载明：“建安公司管理费按2%，另计”，第九条：“通过内部招标的方式”，由此，要约的对象明确是个人参与招标，进行内部招标。2、被上诉人制作的“江南宁溪桩基工程项目承包人考察情况统计表”，载明，参与投标的包括上诉人胡国尧在内，共6个人，均是个人主体。被上诉人的母公司，国强建设集团有限公司，自身具备建筑和桩基施工资质，其要求上诉人以个人名义内部招标，目的是挂靠在被上诉人关联公司名下施工，收取2%的管理费。3、退一步讲，即使中标人是具备桩基施工资质的公司，招标的内容系建设工程中的桩基工程，桩基工程属建设工程中的分项部分，不能单独进行分包转包，因此被上诉人将桩基工程进行单独分包的行为违反了法律的强制性规定，也是无效的。4、被上诉人提供的地质勘察报告记载的地质状况与实际地质状况不一致，是造成打桩困难的唯一原因。在打桩进行中，所产生的一系列问题，均是因地质资料与实际不符而引发的。提供准确的施工地质资料，是被上诉人的义务，上诉人的报价及施工前的施工方案、施工组织设计、机械设备等均是以被上诉人提供的地质报告前提，地质资料与实际不符，势必会产生成本增加、停工、窝工等经济损失，更不必说工期顺延了。由此，我国《合同法》第283条，规定发包人未按照约定的要求提供技术资料的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。由上，一审法院认定“原告无相应的资质却承包涉案工程，致使涉案合同无效…主要责任”“被告对原告的施工资质未尽应有的审查义务…次要责任”，是错误的。上诉人没有任何过错，被上诉人将桩基工程单独进行分包的行为应承担合同无效的全部责任。二、一审判决认定上诉人“在涉案工程施工难度超出预期、原施工方案不适合涉案工地施工的情况下，原告未能及时、有效地调整施工方案，是涉案损失产生的主要原因，应承担主要责任”，是错误的。1、原施工方案不适合涉案工地施工，是被上诉人提供的地质勘察报告与实际不符造成，不应当由上诉人承担责任。2、调整施工方案，需要一个适应的时间和过程，且因地质施工难度超出预期，原定的工程款计算方法等都需要调整，双方应就所有程序进行协商确定。但被上诉人在未与上诉人协商的情况下，单方解除合同，应由被上诉人承担全部责任。3、工程造价咨询报告，将上诉人的施工进度与后来的施工队施工进度作对比，认定上诉人施工进度缓慢，两者没有可比性。后来的施工队伍，在进场前已经了解到真实的地质情况，在进场前有了调整，这与上诉人在进场前受不真实的地质资料蒙蔽，完全不同的；后来的施工队伍的工程款单价比上诉人高，成本造价不一样。4、上诉人进入施工时间仅十天，且2018年10月18日刚进场一台机械，第二天，被上诉人就通知上诉人退场，没有给上诉人调整施工方案的时间和机会。三、被上诉人所谓的损失不存在，与涉案打桩工程无任何关系。1、鉴定报告中被上诉人所谓的前期投资利息（投资款是为了支付土地出让金）和公司员工工资，目的均是为了商品房开发，是被上诉人自身的经营行为，不是因为单独从事打桩工作发放的。如没有发生本案的纠纷，被上诉人一样需要产生上述费用，均与打桩没有直接的关联性。况且本案涉及的行为没有影响被上诉人施工进度，这在合同无效的情况下不应赔偿。2、被上诉人并没有向上诉人支付工程预付款。况且被上诉人没有证据证明此次上诉人的打桩导致被上诉人投资房产而亏损的证据。3、事实上，后续人员打桩92天，加上休息时间工期达到120天，没有对工期造成延误，也没有给被告商品房如期交付产生影响。被上诉人是没有实际损失产生的。四、本案案由是建设工程分包合同纠纷。被上诉人作为开发商实际上并不是发包的主体，发包的主体应为工程的总承包单位。由于被上诉人的违反发包导致了合同无效，因此即使被上诉人有损失存在，也不应该由上诉人来承担。综上，一审判决认定事实错误，判决上诉人对双方的损失承担60%的责任，被上诉人承担40%，缺乏事实和法律依据。工程造价咨询报告对被上诉人的损失估价，与本案缺乏真实性和关联性。为此，请求上级法院明察，支持上诉请求。 国强公司答辩称，一、地质问题。地质现状和勘查现状是否一致，与施工是否有影响。地质报告是根据监测点监测作出的勘查意见，这个意见基本是客观的，至于我们双方在协调会确认是有一块漂石，但整个地质状况没有与地质报告严重不符，鉴定报告也没有这方面意见。后面新的打桩队打了608根桩，已完成了工作，故不是地质状况问题，是上诉人施工能力问题。二、监理报告。监理报告是相对独立的，在一定情况下反映了客观事实。是上诉人施工能力严重不足，施工态度不端正。三、退场问题。上诉人反复说是被上诉人赶其出去的，到了16号已经完成扫尾性工作、逐步撤场，这是一个主动的行为。四、本案从打桩到诉讼至二审，被上诉人也投入了很大的精力，毕竟给被上诉人造成了很大的损失。一审考虑基本是妥当的，上诉人的观点有失偏颇，请求驳回上诉，维持原判。 胡国尧向一审法院起诉请求（变更后）：被告赔偿原告经济损失760327.47元。 国强公司向一审法院反诉请求：反诉被告胡国尧赔偿反诉原告国强公司各项经济损失419877元。 一审法院认定事实：2018年9月11日，被告国强公司发出《江南宁溪钻孔灌注桩工程分包招标要约》，载明：国强公司就江南宁溪工程钻孔灌装工程进行内部招标；工程地点为黄岩区宁溪镇北片HNX050-0706地块；承包范围为钻孔灌注桩等；承包方式为包工包料；工期要求为从开工到工程结束不超过40天，工期必须符合总工期要求，每延误一天罚款1000元；定标方式为通过内部招标方式择优选定承包人；并载明了工程造价计价依据、工程款支付办法等内容。同年9月13日，原告胡国尧以单位造价305元/m、造价总额5337500元向被告投标。同日，被告工作人员确定原告为第一中标人，并在《江南宁溪桩基工程项目承包人考察情况统计表》中载明：第一中标人胡国尧，第二中标人王金炎。2018年9月底，原告进入涉案江南宁溪工地，于同年10月10日左右开始施工，并同年10月19日结束施工。期间，原告打桩合计10根。被告在原告打桩结束后，将涉案工程交给案外人施工。另查明，台州市黄岩区住房和城乡建设局于2018年10月25日向国强公司颁发了建筑工程施工许可证。又查明，被告曾向原告提供《江南宁溪工程岩土工程勘察报告》，记载：地基土的构成与特征，（1）－0b层：素填土，成分主要由卵石、砾石及少量砂、黏性土组成；卵石粒径以30㎜-110㎜为主，个别粒径达120-200㎜，局部部位存在漂石，粒径在200㎜-400㎜左右，硬质物约占70-85%……该层场地内均有分布，层厚1.80-7.8m，平均厚度4.44㎜；顶板埋深0.80-4,80m，平均埋深2,48m；顶板标高42.96-48.47m，平均标高45,07m等。诉讼中，该院根据原、被告的申请，依法委托浙江科佳工程咨询有限公司（以下简称科佳咨询公司）对双方因涉案工程产生的损失及影响涉案工程顺利施工的因素进行评定。该公司于2020年1月13日出具台科佳鉴【2019】005号工程造价咨询报告书、台科佳鉴【2019】006号工程造价咨询报告书各一份。台科佳鉴【2019】005号工程造价咨询报告书载明：“一、责任分析：经现场勘验会议分析讨论后了解，施工现场实际复杂，施工难度超出原告的预期，致使原告准备的施工人员、设备、施工工艺不适用于现场实际情况，这是导致施工进度缓慢的重要原因。而原告未能及时根据实际情况积极学习、研究解决办法，未能调整施工工艺加快施工进度，是导致施工进度缓慢未能改善的重要原因……二、金额鉴定结论：（胡国尧）机械设备租赁费用及进退场费用576500元、需要配备的人财物损失53162.47元、窝工损失130665元，合计760327.47元”。原告支付鉴定费31900元。台科佳鉴（2019）006号工程造价咨询报告书载明：“一、责任分析：1、经现场勘验会议分析讨论后了解，施工现场实际复杂，施工难度超出原告的预期，致使原告准备的施工人员、设备、施工工艺不适用于现场实际情况，这是导致施工进度缓慢的重要原因。而原告未能及时根据实际情况积极学习、研究解决办法，未能调整施工工艺加快施工进度，是导致施工进度缓慢未能改善的重要原因……2、根据现场勘验会议，承包价增加的一个重要原因是工程现场地面往下8米内有漂石，施工难度大于原岩土工程勘察报告显示的地质情况，施工成本增加……原告可能存在投标报价过低及其它外部因素等原因，也可能是承包价上涨的原因，但无法判断核实……二、金额鉴定结论：1、暂定金额（国强公司）前期投资利息181734.10元、公司工资损失47244.84元，合计228978.90元……”。被告支付鉴定费50100元。 一审法院认为，被告国强公司向包括原告胡国尧在内的投标人发出建设工程分包招标要约，原告向被告投标，被告确定原告中标，双方由此订立了建设工程分包合同。因作为涉案工程承包人的原告方未取得相应的建筑施工企业资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，该合同应为无效，自始没有法律约束力。原告主张被告构成违约的主张，与该合同效力不符，该院不予支持。科佳咨询公司出具的两份工程造价咨询报告，系该院依法委托具有相应资质的鉴定机构对双方的损失所作出的评定意见，鉴定程序合法，鉴定方法与意见较为合理，该院对此予以认定。本案诉辩双方争议的焦点在于：1、原、被告因涉案工程产生的合理损失是多少；2、双方对涉案损失是否应承担责任及责任大小。关于焦点1.本诉原告变更后主张经济损失760327.47元，本诉被告对该损失金额无异议，该院对此予以认定。另外，本诉原告以其留在工地的钢筋已被本诉被告购买为由要求本诉被告支付该钢筋款，因该主张属于原、被告之间的另一法律关系，应由原告另行主张权利，该院对此暂不处理。关于反诉原告主张的经济损失419877元，反诉被告认为，涉案工程于2018年10月25日才获得施工许可证，在此之前的施工只是试工，不是正式施工，不存在延误工期的损失。该院审查认为，反诉被告关于获得施工许可证之前的施工不属于正式施工的主张缺乏法律与合同依据，该院不予支持。反诉原告有权依法主张因延误工期产生的损失。反诉原告主张损失中的228978.90元，符合科佳咨询公司作出的鉴定意见，该院依法予以认定。反诉被告主张该损失与涉案工程缺乏关联性，与事实不符，该院不予支持。反诉被告又主张应按涉案合同约定的每天1000元计算，因涉案合同无效，且反诉原告的实际损失明显超出按上述约定方法计算的违约金，故反诉原告有权主张按实际损失进行计算。反诉原告对科佳咨询公司鉴定意见中因钻孔灌注桩承包价上涨增加的费用1442400元暂不主张，系对自身权利的处分，且未损害反诉被告的合法权益，该院予以准许。反诉原告主张的其余损失，因其提供的证据不足以证明，该院不予认定。关于焦点2.因原告无相应的资质却承包涉案工程，致使涉案合同无效；且在涉案工程施工难度超出预期、原施工方案不适合涉案工地施工的情况下，原告未能及时、有效地调整施工方案，是涉案损失产生的主要原因，应承担主要责任。被告对原告的施工资质未尽应有的审查义务，且提供的地质勘察报告记载的地质状况与实际地质状况并不一致，是涉案损失产生的重要原因，应承担次要责任。对于原、被告合理的经济损失，根据本案实际情况，考虑双方当事人的过错程度，该院酌情确定由原、被告按照6：4的比例承担；即原告的合理损失760327.47元，由被告赔偿304130.99元（760327.47元×40%）；反诉原告的合理损失228978.90元，由反诉被告赔偿137387.34元（228978.90元×60%）。综上，本诉原告变更后诉讼请求的合理部分及反诉原告诉讼请求的合理部分，该院均予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告台州市国强置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告胡国尧经济损失304130.99元；二、反诉被告胡国尧于判决生效之日起十日内赔偿反诉原告台州市国强置业有限公司经济损失137387.34元；三、驳回原告胡国尧的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告台州市国强置业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉11403元，反诉7598元，均减半收取，合计9500.50元，由原告胡国尧负担5700.30元，被告台州市国强置业有限公司负担3800.20元；鉴定费82000元（原告胡国尧预缴31900元，被告台州市国强置业有限公司预缴50100元），由原告胡国尧负担31900元，被告台州市国强置业有限公司负担50100元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，双方当事人对原审法院确定双方订立的建设工程分包合同无效及浙江科佳工程咨询有限公司出具的两份工程造价咨询报告所确定的胡国尧的经济损失760327.47元（机械设备租赁费用及进退场费用576500元、需要配备的人财物损失53162.47元、窝工损失130665元）、国强公司的损失228978.9元（前期投资利息181734.10元、公司工资损失47244.84元）的金额均未提出异议，本院予以确认。现两方争议的焦点在于双方对涉案损失是否应承担责任及责任大小。本院认为，首先，关于国强公司经浙江科佳工程咨询有限公司鉴定确定的损失228978.9元（前期投资利息181734.10元、公司工资损失47244.84元）是否系工期延误所产生的损失。胡国尧认为涉案工程于2018年10月25日才获得施工许可证，其在此前的施工只是试工，不是正式施工，不存在延误工期的损失。本院认为，涉案合同规定合同工期为40天，胡国尧于2018年9月底进场，于同年10月10日左右开始施工，同年10月19日结束施工，期间，胡国尧只打桩10根，后胡国尧撤出施工场地。至于胡国尧称系国强公司将其赶出场地，对此胡国尧未提供证据证实，本院不予采纳。因此胡国尧未在期限内完工并撤出施工场地，致使涉案施工工程延误工期是客观存在的。至于涉案工程施工许可证于胡国尧施工结束后获得，这并不能推翻胡国尧已实际施工的事实，故鉴定部门确定的损失，应属涉案工程因延误工期所产生的损失。其次，双方当事人在本案中的责任问题。本案中，确定涉案合同无效，主要系涉案合同的承包人胡国尧不具有相应的建筑施工企业资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定而无效。同时依据浙江科佳工程咨询有限公司作出的台科佳鉴（2019）5号工程造价咨询报告书中的责任分析，涉案工程施工现场实际复杂，施工难度超出预期，胡国尧准备的施工人员、设备、施工工艺不适用于现场实际情况，是导致施工进度缓慢的重要原因。而胡国尧未能及时根据实际情况积极学习、研究解决办法，未能调整施工工艺加快施工进度，是导致涉案损失产生的重要原因。而国强公司作为发包单位，明知胡国尧不是单位员工，仍以内部招标形式向包括胡国尧在内投标人发出建设工程分包招标要约，致使涉案合同无效，也存在一定过错；同时依据浙江科佳工程咨询有限公司作出的台科佳鉴（2019）6号工程造价咨询报告书中的责任分析，国强公司提供的地质勘察报告记载的地质状况与实际地质状况不一致也是涉案损失产生的原因。基于上述情况，原审法院对双方的损失酌情确定胡国尧承担60%责任，国强公司承担40%责任进行判决，并无不当。 综上所述，上诉人胡国尧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9667元，由上诉人胡国尧承担。 本判决为终审判决。 审判长  徐黎明 审判员  陈文杰 审判员  张淑娅 二〇二〇年七月七日 书记员  马 里