湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终1011号上诉人（原审原告）：冯长江，男，汉族，1973年7月15日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：王朝，湖南国风德赛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙市鹏跃房地产开发有限公司，住所地长沙市芙蓉区远大一路1389号卓越汇富苑3栋101房。法定代表人：殷俊岩，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郭啸晨，北京蔚来律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伟娜，女，汉族，1982年10月5日出生，住河北省石家庄市行唐县，系该公司员工。上诉人冯长江与上诉人长沙市鹏跃房地产开发有限公司（以下简称“鹏跃公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初14789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人冯长江上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由鹏跃公司承担。事实与理由：一、一审法院认定鹏跃公司向案外人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称“长沙建工”）支付的8318062.49元，因已在最终结算中扣除，所以认定鹏跃公司已支付了上述款项，认定错误。事实上，根据双方往来的书面函件，鹏跃公司没有支付至指定账号的，长沙建工及冯长江均有权不予认可，该款项应视为鹏跃公司没有支付。二、有关水电费，一审法院认定错误。所有水费发生在2017年6月前，所有电费发生在2017年9月13日之前，所有水电费已经在长沙中院调解之前已经扣减。因该证据均在鹏跃公司处，冯长江无法提供，且在2017年9月之后，鹏跃公司还支付了多笔工程款均没有主张抵扣，部分水电费也已超过了诉讼时效。鹏跃公司辩称：一、关于付款账户问题。鹏跃公司认为付款账户问题之前确有纠纷，但早已解决，冯长江再以此为由主张鹏跃公司额外另付831万多元的工程款，显然没有事实和法律依据。1.冯长江在2017年就曾起诉鹏跃公司和长沙建工，在长沙中院审理，就涉及了本案的合同，当时冯长江就提出过付款账户的问题。长沙中院于2017年10月9日作出民事调解书，调解书第五项明确载明：“三方对于涉案工程款的支付方式无其他争议”，这就是给付款账户问题下了定论。2.调解书作出后，2018年12月5日几方签订了最终结算协议，协议第3项减账金额正好也是831万多元。两个数字如此接近，可能正是体现了冯长江方主张的831万多元。这就说明在2018年的最终结算中，双方已认可了831万多元已经支付，不再算作是欠款的事实。3.因为两份结算协议中写明的欠款金额加起来是500多万，如果800多万元的欠款没有视为已支付，那么欠款金额就远不止结算协议中的欠款金额。综上可以看出，付款账户的纠纷早已了结，在出具最终结算协议的时候，长沙建工、冯长江早已认可800多万元已经支付的事实，冯长江的上诉主张不能成立。二、关于水电费的主张。从举证责任上说，对于冯长江提出的待证事实，需要由其在一审时候就提出相应证据加以证明，但是冯长江在鹏跃公司提交大量的水电费单据后，也没有提出相应证据，反驳鹏跃公司主张，足见其主张的水电费已经全部扣减不是事实。一审中鹏跃公司也指出了扣减水电费的合同依据，因此得到了法院支持。水电费含在整个工程合同中，是不可能单独计算时效的，不存在部分水电费已经超过诉讼时效的概念。综上，请求驳回冯长江的上诉。鹏跃公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，改判驳回冯长江全部诉讼请求，或发回重审。2.一审、二审的诉讼费用由冯长江承担。上诉事由：一、一审法院未将鹏跃公司已付承包方长沙市建设工程集团有限公司的700万元认定为本案工程款，并从结算金额中予以扣除，属于事实认定不清。首先，一审法院认为该笔700万元系长沙建工与鹏跃公司之间另一纠纷，与事实不符。本案工程自2014年始，于2017年竣工，但却于2018年12月才进行正式结算，整个过程中相关人员产生大量变动，有部分事实在结算时有所遗漏，但700万已经支付给长沙建工是不争的事实。其次，鹏跃公司与长沙建工之间只涉及本案的纠纷，没有其他法律关系，目前未有证据证明鹏跃公司主张的700万与本案无关。另外，付款的方式不能决定付款的性质，从结果看，也仅显示长沙建工收取了700万款项，鹏跃公司有权在结算中予以扣除。冯长江辩称：一、关于鹏跃公司提及的与长沙建工之间存在应收账款700万元，系鹏跃公司与长沙建工之间的贷款经济往来，与冯长江的工程款无关，而不应与长沙建工进行抵扣。1、根据鹏跃公司向法庭提交的证据显示，鹏跃公司与长沙建工联合起来，以支付涉案工程款的名义向东亚银行长沙分行贷款了1.4亿元，贷款发放至长沙建工账户后，长沙建工即转账1.33亿元至鹏跃公司账户，因此，整个贷款的1.4亿元（包括长沙建工未转给鹏跃公司的700万元），其性质是银行贷款支付，而不是工程款。尔后鹏跃公司向银行偿还了1.4亿元的贷款本息。如果鹏跃公司坚持认为该700万元系工程款性质，那么另1.3亿元也应由鹏跃公司立即支付给长沙建工或冯长江，而不应由鹏跃公司使用。并且，鹏跃公司作为实际承包人，对该1.4亿元贷款及长沙建工扣留700万元毫不知情，直至2019年多次向鹏跃公司催讨工程款，鹏跃公司才告知该1.4亿元贷款的存在。2、据冯长江向长沙建工了解，长沙建工之所以扣留700万元，是因为1.4亿元贷款必须经由长沙建工账户支付至鹏跃公司账户，会产生相应的税收，所以预留了总贷款的5%作为税收款。根据长沙建工的财务显示，该700万元未计入冯长江的工程款。至于长沙建工是否因该1.4亿元缴纳了税款，亦或是根据行业惯例向鹏跃公司收取的“好处费”，冯长江也不得而知。3、鹏跃公司主张该700万元属于工程款显系错误。因为根据工程款的付款流程，鹏跃公司不存在先预付工程款的合同依据和先例。工程款支付需要先完成一定工程量，由鹏跃公司审核后，再根据已完工工程量的比例，由冯长江出具发票、委托付款函后，再进行支付，而该700万元系被长沙建工扣留，不是鹏跃公司“主动”支付的款项。4、长沙建工扣留该700万元系发生在2015年6月9日，而在此之后，鹏跃公司支付了多笔工程款，均没有提及该700万元或主张进行扣减，这从鹏跃公司的付款当中也可以看出，尤其关键的是，在2017年10月长沙中院进行调解时，鹏跃公司亦没有提及有700万元在长沙建工，在2018年进行工程结算时，鹏跃公司也没有提及有700万元在长沙建工。5、鹏跃公司主张在结算当中扣除与长沙建工之间存在的应收账款，与长沙市中级人民法院（2017）湘01民初2584号民事调解书不符。该法院调解书确认冯长江系涉案项目的实际施工人，涉案工程未支付款项、未结算工程款、质保金等，均是由鹏跃公司与冯长江进行结算、审核，由鹏跃公司直接支付给冯长江，与长沙建工无关。上述款项没有支付给冯长江或者冯长江指定的收款人的，视为鹏跃公司没有付款。鹏跃公司与长沙建工之间的应收款，应直接由鹏跃公司向长沙建工主张权利。二、关于扣减的款项，所有水费发生在2017年6月前，所有电费发生在2017年9月13日之前，所有水电费已经在长沙中院调解时已经扣减。并且有几张明显数据错误。1、长沙中院调解时间为2017年10月，所有水电费均发生在该时间之前，已经在该调解书当中予以扣减了冯长江共计约800万元。2、鹏跃公司提交的证据第8页，2015年7-8月用电分摊表抄表无我方签字、盖章，不予认可。3、鹏跃公司提交的证据第9页，2015年8-9月用电分摊表，其中“远大路临时接待中心”抄表为“-18421”度，明显不符合常理。4、鹏跃公司提交的证据第18页，2016年10-12月用水分摊表，数据明显错误，鹏跃公司使用量应为6476立方米，金额为27745.71元（28972.16-717.16-509.29），且（一）至（六）的总和为89234.26元，还大于市政总水表的88668.16元。综上所述，鹏跃公司主张700万元应抵扣长沙建工的往来款，没有任何依据，相应水电费已经结清，也超过诉讼时效，请求法院查明事实，依法驳回上诉人鹏跃公司的上诉。冯长江向一审法院提出的诉讼请求：1、依法判令鹏跃公司支付冯长江工程款18202115.83元，并按年利率6%支付逾期付款利息（其中4553168.25元自2016年8月20日起计算至实际支付之日止，4316926.36元自2018年12月6日支付至实际支付之日止，9332021.22元自2019年7月1日起支付至实际支付之日止）；2、判令鹏跃公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2014年4月，冯长江以长沙建工的名义与鹏跃公司就长沙卓越-皇后道项目办公室活动板房签订施工合同，2014年8月就长沙卓越-皇后道项目一期临时接待中心临水临电工程签订专业分包合同；2014年9月就长沙卓越-皇后道项目（后变更为：当代芙蓉万国城MOMA项目）1-3#，5-6#，商业S1#栋及相应地下室建安工程签订《施工总承包合同》，并于2016年7月14日签订补充协议约定合同计价调整为总价包干，包干价为223016696.82元，原合同进度款支付条款29.3.4.1.2变更为：在获得相应部分竣工验收备案表后一个月内支付至相应部分补充协议金额的90%；同时，就芙蓉万国城MOMA项目1期总临包临建搬迁重建工程签订补充协议二；2014年9月就长沙卓越-皇后道项目洋房Y1-Y3、Y5栋、商业S2-S3#栋及相应地下室建安工程签订《施工总承包合同》，并于2016年8月11日签订补充协议约定合同计价调整为总价包干，包干价为54431803.30元，原合同进度款支付条款29.3.4.1.2约定变更为：在获得相应部分竣工验收备案表后一个月内支付至相应部分补充协议金额的90%。就上述工程施工，冯长江与长沙建工分别于2014年7月24日、2014年9月28日签订了《工程内部承包合同书》，约定上述工程均由冯长江自筹资金投资施工，独自承担该工程的经营风险、债务，长沙建工根据工程内部合同约定按工程总价1%收取管理费，未承担该工程施工和管理，上述工程的所有债权债务均由冯长江享有和承担。冯长江按合同约定施工，2#、5#、6#栋于2016年11月9日竣工验收合格，Y1、Y2、Y3、Y5、商业S2、商业S3及2号地块地下室于2017年1月26日竣工验收合格，1#、3#、S1栋及3号地块地下室于2017年6月15日竣工验收合格，上述合同约定的全部工程实际施工人均已竣工验收备案，上述工程项目已移交鹏跃公司交付使用。2017年7月21日，因鹏跃公司拖欠冯长江的工程款，冯长江遂向长沙市中级人民法院起诉，要求鹏跃公司和长沙建工连带支付冯长江工程款。2017年10月9日，经长沙市中级人民法院调解，双方达成了调解协议，约定：1、冯长江是涉案工程的实际施工人；2、冯长江与长沙建工对尚在质保期内的工程承担质保责任；3、鹏跃公司于2017年10月12日前先支付冯长江部分进度工程款10061024.78元；4、所有未结算工程款、质保金由冯长江、鹏跃公司另行结算，结算后由鹏跃公司直接支付给冯长江；5、冯长江与长沙建工的管理费另行解决；6、诉讼费由冯长江承担。2018年4月26日，冯长江与鹏跃公司及长沙建工对当代芙蓉万国城MOMA项目2.1期Y1#-Y3#、Y5#、商业S2#-S3#栋及相应地下室总承包工程进行了最终结算，鹏跃公司还应支付冯长江尾款1467180.06元、保修金2591699.77元（2年支付70%，5年支付剩余30%）。该结算协议上有冯长江的签字、鹏跃公司和长沙建工的盖章。2018年12月5日，冯长江、鹏跃公司及长沙建工对当代芙蓉万国城MOMA项目1期1-3#、5-6#、商业S1#栋及相应地下室总承包工程补充协议进行了结算，鹏跃公司还应支付冯长江尾款4316926.36元、保修金9168249.60元。另查明，冯长江、鹏跃公司及长沙建工在本案中发生的如下经济往来账目：2016年8月22日，鹏跃公司支付长沙建工工程款5000000元，2016年8月22日支付工程款3318062.49元，这两笔款项共计8318062.49元已在最终结算中扣除。2018年4月28日，鹏跃公司支付冯长江工程款3038689.59元，其中包括了第一次结算尾款1467180.06元，余款1571509.53元不属于本案中的款项。2019年9月20日，鹏跃公司支付冯长江工程款3764894.24元。在工程施工过程中，冯长江产生的水电费共计1770531.7元。一审法院认为，双方当事人应当按照约定履行各自承担的义务。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十九条规定：“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款”。本案中，两份合同最终结算协议是经过冯长江、鹏跃公司及长沙建工三方签字确认的，是三方当事人真实意思的表示，应当作为本案的依据。根据结算协议，鹏跃公司应支付冯长江的工程款和到期的保修金为：1467180.06元+4316926.36元+（2591699.77元+9168249.60元）×70%=14016070.98元。鹏跃公司已支付冯长江的工程款总计为：1467180.06元+3764894.24元=5232074.3元。两项扣减并抵扣水电费后，鹏跃公司应支付冯长江的款项为：14016070.98元－5232074.3元－1770531.7=7013464.98元。因此，一审法院对冯长江诉请鹏跃公司支付款项18202115.83元，超出部分不予支持。鹏跃公司支付长沙建工700万元系其两者之间的纠纷，与冯长江无关，鹏跃公司可另行解决，因此一审法院对鹏跃公司应抵扣的意见不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、长沙市鹏跃房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付冯长江工程款和保修金7013464.98元；二、驳回冯长江的其他诉讼请求。本案受理费138042元，依法减半收取69021元，由冯长江承担49,021元，鹏跃公司20,000元承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、鹏跃公司向长沙建工支付的8318062.49元是否已在本案的结算中核减，鹏跃公司向长沙建工支付700万元能否在本案工程款中核减；2、水电费的核减问题。一、关于争议焦点一1、2016年8月22日，鹏跃公司向长沙建工转账支付8318062.49元，鹏跃公司与冯长江在一审庭审中均表示，该款在结算协议中扣减了，根据双方一致认可的事实，鹏跃公司支付的该款应在本案的结算中核减。冯长江称不应在本案中核减8318062.49元的上诉请求，本院不予支持。2、关于鹏跃公司所称的还应核减的700万元，该款的来源为：2015年6月9日，鹏跃公司通过东亚银行（中国）有限公司长沙分行向长沙建工支付140000000元，当天长沙建工公司通过中国银行股份有限公司长沙市商学院支行将133000000元转回给鹏跃公司，两笔款项相差7000000元，鹏跃公司认为差额系涉案工程款，应予核减。本院认为，鹏跃公司并未提交证据证实长沙建工将前述7000000元支付给了实际施工人冯长江，且鹏跃公司与冯长江在2018年4月26日、2018年12月5日分别签订《合同最终结算协议》时亦未核减该款，该款应系鹏跃公司与长沙建工无涉本案的其他经济往来，鹏跃公司可另行主张权利，故鹏跃公司称还应在本案工程款中核减7000000元的上诉请求，本院不予支持。二、关于争议焦点二冯长江与鹏跃公司签订的两份《施工总承包合同》约定，合同价款包括材料、设备等费用，因此，冯长江为完成涉案工程施工所消耗的水电费用包括在合同约定的工程价款范围内，应由冯长江自行承担，本案中，鹏跃公司要求从涉案工程款中扣除冯长江施工期间应当分摊的水电费的主张，应予支持。根据鹏跃公司提交的用电分摊表、用水分摊表上加盖有涉案工程监理组、工程项目部等单位的公章，用户签名处亦有相关人员的签名，鹏跃公司提交的前述证据符合证据的真实性、合法性和关联性，应予采信。根据鹏跃公司的前述证据，2015年7月至2017年6月期间，冯长江在涉案工程施工过程中产生水电费为1770531.7元，该款应在鹏跃公司对冯长江的应付款中扣除，冯长江上诉称前述水电费不应予以扣减的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人长沙市鹏跃房地产开发有限公司、冯长江的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费138042元，由上诉人冯长江、上诉人长沙市鹏跃房地产开发有限公司各负担69021元。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年七月八日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。