四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终579号 上诉人（原审被告）：四川广元启明星铝业有限责任公司，住所地四川省广元市袁家坝工业开发区，统一社会信用代码：91510800MA6251RU7D。 法定代表人：唐时林，董事长。 诉讼代表人：徐忠成，四川广元启明星铝业有限责任公司破产重组管理人负责人。 委托诉讼代理人：沈枫，四川同方正（广元）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑爱民，四川同方正（广元）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广元蜀塔电缆有限公司，住所地四川省广元经济技术开发区，统一社会信用代码91510800MA6250CX32。 法定代表人：党飞，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：王海臣，四川天称律师事务所律师。 上诉人四川广元启明星铝业有限责任公司（以下简称为启明星公司）因与被上诉人广元蜀塔电缆有限公司（以下简称为蜀塔电缆公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初5621号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 启明星公司上诉请求：一、撤销一审判决并改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一审判决认定事实不清和适用法律不当。1、上诉人启明星公司与被上诉人蜀塔电缆公司于2018年4月20日、12月11日签订了两份《氧化铝买卖合同》，两份合同分别约定了蜀塔电缆公司向上诉人启明星公司提供氧化铝54000吨、60000吨，启明星公司则用等值的原铝冲抵氧化铝货款，合同签订后，蜀塔电缆公司陆续向启明星公司供应氧化铝货物，但其未向启明星公司要求用等值的原铝冲抵氧化铝货款。因案涉合同性质为来料加工补偿型协议，合同履行过程中不应存在某方单方面支付现金货款的情形，但事实上启明星公司自身或通过其委托的第三人金鲲公司共计向蜀塔电缆公司支付货款达1.795亿元，严重违背双方当事人订立合同的本意，也违背常理；2、本案合同履行期间，蜀塔电缆公司有从第三方同圣国创公司处购买铝水、铝锭的情形，但同圣国创公司自身并不直接生产铝水、铝锭，故蜀塔电缆公司存在恶意规避合同目的的情况，一审时上诉人申请将同圣国创公司作为第三人参与本案的诉讼，但是一审法院未予以支持；3、上诉人公司在案涉合同履行期间，仍有向其他案外人出售原铝产品，不存在履行不能的情况。综上，蜀塔电缆公司为恶意规避合同，构成根本性违约，请公正裁决。 蜀塔电缆公司答辩称，1、本案的双方交易对账，交易金额应该是一点九亿多，每笔交易都有对账单，每笔交易中，上诉人委托金鲲公司向我公司支付的金额有1.7亿多，委托支付是双方合意，也是交易常态，金鲲律业公司也是上诉人实际控制的公司；2、上诉人因涉案的账户是涉及到查封的问题，1.7亿多委托金鲲公司支付，是符合常理的；3、本案的供货当中，涉及到的铝水、铝锭的来源属于我方公司制作氧化铝的原材料，原材料的采购与本案的交易无关系，上诉人声称原材料采购属于恶意规避合同目的，是上诉人单方说明，且上诉人要求追加我方原材料的供应方同圣国创铝业作为本案的第三人无法律和事实依据，同圣铝业并不是本案的合同履行的缔约主体；4、本案一审判定上诉人违约是因为2019年3月26日上诉人向我方发出了终止氧化铝买卖的通知书，该通知书中上诉人明确提到其公司停产，无法履行两份合同，所以终止氧化铝买卖合同，送达给我方，我方也盖章同意了，违约的事实是上诉人发出的通知，自己认可自己无法履行，上诉人所述的不存在履行不能的情形，该事实禁反言；5、关于一审判定的利率的问题，我们同意上诉人的意见，只是利息计算的方式问题，二审法院可对利息的方式进行调整即可，这个不是一审法院判定的问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判。 蜀塔公司向一审法院提出诉讼请求：被告支付货款16596739.73元及从2019年3月26日起给付资金利息；并承担逾期货物冲抵违约金1200000元；对被告抵押的电解槽设备的拍卖、变卖价款在诉请范围内享有优先受偿权；被告承担诉讼保全担保费17000元。 一审法院认定的案件事实：2018年4月20日，原告广元蜀塔电缆有限公司与被告四川广元启明星铝业有限责任公司订立《氧化铝买卖合同》，约定：一、被告从2018年4月20日起至2018年12月31日止向原告购买贵州广铝氧化铝有限公司生产的氧化铝54000吨，每月6000吨均衡供货直至约定数量供应完毕。二、产品作价方式按照四川广元启明星铝业有限责任公司与贵州广铝氧化铝有限公司签订的年度合同中作价方式的基础上，加80元/吨代理费作为最终结算单价。三、付款方式：货到付款。原告所供被告氧化铝库存在3000吨以上时，被告用每天200吨氧化铝等值的原铝均衡供给原告或原告指定的第三方单位，作为冲抵氧化铝货款。四、原告需足月正常保证被告氧化铝的供给。若有违约，则原告向被告支付未执行完的产品数量×300元/吨的违约金。若被告没有按照本合同约定，采购数量低于本合同约定数量，则被告应向原告支付未执行完的产品数量×300元/吨的违约金。如被告未按照协议约定以等值原铝、铝锭冲抵，原告有权单方面终止供应和/或终止合同，同时买方按照违约付款产品数量×300元/吨/月的违约金。 2018年12月11日，原告广元蜀塔电缆有限公司与被告四川广元启明星铝业有限责任公司又订立《氧化铝买卖合同》，约定：一、被告从2019年1月1日起至2019年12月31日止向原告购买贵州广铝氧化铝有限公司生产的氧化铝60000吨，每月5000吨均衡供货直至约定数量供应完毕。二、作价方式：贵州地区氧化铝以百川资讯网、中国金属网、阿拉丁中营网贵州地区交货月自然月三网均价作为出厂价加代理费80元/吨，另加运费248元/吨；重庆地区氧化铝以百川资讯网、中国金属网、阿拉丁中营网贵州地区计划交货月上月26日至本月25日三网均价上浮75元/吨作为出厂价加代理费80元/吨。其余内容与前述《氧化铝买卖合同》内容一致。 2018年12月7日，原告广元蜀塔电缆有限公司与被告四川广元启明星铝业有限责任公司订立《设备抵押合同》，约定：一、为确保《氧化铝买卖合同》的履行，被告愿意以其所有的电解槽（详见抵押物清单）作抵押。二、抵押物用于本次抵押担保额为10000000元。三、抵押期限为2018年12月7日起至2022年12月6日止。四、抵押担保范围为：主债权及利息，抵押人应支付的违约金和损害赔偿金以及实现债权和抵押权的费用。该合同后附《抵押物清单》一份，载明了抵押物名称为电解槽，固定资产编号：0105-ZY-0199、0105-ZY-0200、0105-ZY-0201、0105-ZY-0240、0105-ZY-0241、0105-ZY-0242、0105-ZY-0243、0105-ZY-0244、0105-ZY-0179、0105-ZY-0180、0105-ZY-0181、0105-ZY-0182、0105-ZY-0183、0105-ZY-0184、0105-ZY-0185、0105-ZY-0186、0105-ZY-0187。2019年1月29日，原、被告双方就约定的抵押物在广元市工商行政管理局广元经济技术开发区分局办理了《动产抵押登记书》。 2018年4月至2019年3月期间，原告陆续向被告供应氧化铝，双方就每月供货数量及价格进行确认后制作《氧化铝结算价格确认函》、《氧化铝销售对账单》11份，载明了每月氧化铝的结算价及结算金额，双方确认截止2019年3月原告供货总价款为195096739.73元。 2018年5月18日，被告向原告背书转让银行承兑汇票1张用以支付货款，票据金额1000000元，汇票到期日为2018年11月9日。2018年5月28日，被告向原告转账支付货款12000000元。2018年5月29日，被告向原告转账支付货款8000000元。2018年6月15日，被告向原告转账支付货款2000000元。2018年6月20日，被告向原告转账支付货款10000000元。2018年7月23日，被告向原告转账支付货款4000000元。2018年7月30日，被告向原告转账支付货款2400000元。2018年7月31日，被告向原告转账支付货款7000000元。 2018年12月7日，四川广元金鲲铝业有限责任公司向原告背书转让电子银行承兑汇票3张代被告支付货款，票据金额2100000元，汇票到期日为2019年11月29日、2019年12月5日。2018年8月-2019年2月，被告还委托四川广元金鲲铝业有限责任公司向原告支付货款，2018年8月23日，该公司向原告转账支付货款15000000元。2018年9月26日，该公司向原告转账支付货款3000000元。2018年9月27日，该公司向原告转账支付货款12000000元。2018年9月29日，该公司向原告转账支付货款12000000元。2018年10月29日，该公司向原告转账支付货款5000000元。2018年11月12日，该公司向原告转账支付货款10000000元。2018年12月14日，该公司向原告转账支付货款30000000元。2018年12月28日，该公司向原告转账支付货款10000000元。2019年1月14日，该公司向原告转账支付货款5000000元。2019年1月15日，该公司向原告转账支付货款2000000元。2019年1月30日，该公司向原告转账支付货款13000000元。2019年2月19日，公司向原告转账支付货款10000000元。2019年2月25日，该公司向原告转账支付货款2000000元。2019年2月26日，该公司向原告转账支付货款2000000元。 截止2019年2月26日，被告通过前述方式向原告累计支付货款179500000元。 2019年3月26日，被告向原告发出《终止氧化铝买卖合同通知书》一份，内容：“贵公司与我公司于2018年4月20日、12月11日签订的两份《氧化铝买卖合同》，因我公司停产原因无法履行两份合同所约定的义务，特通知贵公司终止两份氧化铝买卖合同。合同终止后应付货款以我方财务数据为准”。原告在该通知书上注明“同意”并签章。 2019年8月30日，原告向被告发出《企业询证函》，内容：“截止2019年8月30日，贵公司欠16596739.73元。本函为公司与贵单位2018.4.20签订的《氧化铝买卖合同》核对账目之用。若款项在上表截止日期前后已经付清，仍请及时函复为盼，并注明付款的情况，以便查对。”2019年9月3日，被告财务人员王静在该《企业询证函》“数据无误”处签名。 2019年10月8日，原告诉至一审法院。本案诉讼中：一、原告诉请货款16596739.73元变更为15596739.73元。二、原告申请诉讼财产保全，其向中国太平洋财产保险股份有限公司投保《诉请财产保全责任保险》，保险费17000元。 一审法院认为，原告广元蜀塔电缆有限公司与被告四川广元启明星铝业有限责任公司订立的《氧化铝买卖合同》及《设备抵押合同》系双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，上述合同均合法有效。 原告依约履行供货义务后，被告因公司停产无法履行提供等值原铝的供货义务，原告因此据双方确认的《氧化铝结算价格确认函》、《氧化铝销售对账单》中的供货价款、及被告财务人员确认的《企业询证函》向被告主张余下货款15596739.73元，应予以支持。原告还诉请被告给付货款利息，应予以支持，按中国人民银行同期同类贷款利率计，从原告起诉时计至货款付清时止。 原告诉请被告支付逾期货物冲抵违约金，应不予支持，因双方约定原告供给的氧化铝产库存在3000吨以上时，被告以原铝冲抵氧化铝货款，但原告未举证证明此所附条件已成就。 原告诉请对被告抵押的电解槽设备的拍卖、变卖价款在诉请范围内享有优先受偿权，因合同约定的抵押担保债权限额为10000000元，故原告仅对被告抵押的电解槽设备的拍卖、变卖价款在10000000元范围内享有优先受偿权。 被告辩称其在合同期间仍在向案外人销售原告产品，没有不能履行以原铝冲抵货款的情形，因此不应承担违约责任，但被告向原告发出《终止氧化铝买卖合同通知书》，故一审法院不支持辩解理由。 原告诉请被告承担诉讼保全责任险保险费17000元，因此费用不是双方订立合同时能预见的损失，也不是原告主张合同债权的必然损失，应不予支持。 被告申请追加四川同圣国创铝业发展有限公司参加诉讼，因该公司与本案没有法律上的利害关系，应不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告四川广元启明星铝业有限责任公司于一审判决生效后十日内给付原告广元蜀塔电缆有限公司货款15596739.73元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计，从2019年10月8日起计至货款付清时止）；二、如被告四川广元启明星铝业有限责任公司到期未履行，则原告广元蜀塔电缆有限公司就被告抵押的电解槽设备的变价在10000000元范围内享有优先受偿权；三、驳回原告广元蜀塔电缆有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审法院认定的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，虽然上诉人与被上诉人之间签订的两份《氧化铝买卖合同》约定的付款方式均为货到付款。被上诉人所供上诉人氧化铝库存在3000吨以上时，上诉人用每天200吨氧化铝等值的原铝均衡供给被上诉人或被上诉人指定的第三方单位，作为冲抵氧化铝货款。但在合同履行过程中，双方并未用货物冲抵货款，而是被上诉人供货后，上诉人或者通过上诉人委托其全资子公司金鲲公司向被上诉人公司支付货款，属于双方当事人对付款方式的选择，不违背合同本意和常理。 上诉人在一、二审诉讼中并未举出证据证明其在与被上诉人履行合同期间，曾向第三方四川同圣国创铝业发展有限公司购买过铝水、铝锭和该铝水、铝锭来源于上诉人的事实，更没有证据证明被上诉人恶意规避合同目的实现的事实，故上诉人认为应当追加四川同圣国创铝业发展有限公司参加本案诉讼的上诉请求不成立。 上诉人在一、二审均未提交证据证实在案涉合同履行期间上诉人是否有向其他案外人出售过铝水、铝锭，无论上诉人在合同履行期间是否有履行能力，其在2019年3月26日向被上诉人发出的《终止氧化铝买卖合同通知书》中明确载明上诉人公司停产无法继续履行买卖合同，被上诉人明确表示同意并在该通知书上签章，终止合同的原因在上诉人，被上诉人无过错，故上诉人认为其不存在履行合同不能的情形的上诉理由不成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费115380元，由上诉人四川广元启明星铝业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐小雁 审判员  李 林 审判员  吕 晶 二〇二〇年七月七日 书记员  刘 骁