辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1177号上诉人（原审被告）：辽宁大河重工起重机械有限公司，住所地辽宁专用车生产基地（铁岭县腰堡镇）。法定代表人：田立群，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李荣生，系该公司员工。委托诉讼代理人：冷平，系辽宁守衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代双，男，1982年8月27日生，汉族，户籍地所在地辽宁省昌图县，现住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：蔡云奇，系辽宁富洲律师事务所律师。原审被告：张仲革，男，1972年10月4日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。原审被告：何洪涛，男，1971年11月25日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：高登吉，系铁岭市启吉法律服务所法律工作者。上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司（以下简称大河公司）因与被上诉人代双、原审被告张仲革、何洪涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2019）辽1221民初2172号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月11日立案受理后。依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大河公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由代双负担。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1.代双提供的其在城镇居住的证据，不能同时证明其主耍收入来源于城镇，根据代双在原审的陈述，其属于农村居民，在户籍地有承包地，代双应承担举证不能的责任，因此不能按城镇居民计算代双的伤残赔偿金和被扶养人生活费，应按农村居民标准计算。2.原判决认定代双误工费的给付标准为日工资240元，没有事实根据，根据原审庭审调查，代双主张日均工资240元的根据是接受劳务方给付六天半的工资计算出来的，该主张不能成立，理由是：钢结构安装季节性比较强，并非可以全年进行工程建设，根据六天半的所谓工资总额来计算日均工资，不符合实际，有失公正；接受劳务方给付的六天半的工资是基于慰藉体恤考虑，这种善意行为不能成为计算日均工资的标准；并且，没有证据证明代双与接受劳务方存在“日均工资为240元”的约定。因此，根据实际情况，误工费应分段计算，28天工期按240元/天计算，后179天误工费按144.4元/天计算，误工费数额应为32567.6元。二、原审判决适用法律错误。最高人民法院民一庭（2005)号复函在对云南省高院复函中确定:人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或各农村人均存收入（人均年生活消费支出）的标准。辽宁省高级法院民商事审判会议纪要第10条也明确提出：户籍在农村的受害人，如果在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源地是城镇的，有关人身损害赔偿的费用应当根据当地城镇居民的相关标准进行计算。根据上述规定，原审判决按照城镇居民标准计算伤残赔偿金及被扶养人生活费属于适用法律错误。三、精神损害赔偿金过高，应酌定给付5000元。四、在代双所获保险赔偿范围内，大河公司不承担连带责任，张仲革为代双缴付了工伤意外险，赔偿金医疗费部分最高限额是100000元，该赔偿金应在保险理赔后，直接给付代双。代双辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院维持原判。关于误工费，受伤后实际损失240元一天是有法律和事实依据的。大河公司提出的在保险金范围内不承担连带责任，与本案无关。关于精神抚慰金，代双构成9级伤残，给付10000元具有依据。代双在城里有住房，提供了房照等证据，能够证明代双居住在城镇的事实，代双的收入也来源于城镇；按照最高院的相关司法解释，代双在城镇居住多年，应当按照城镇标准判决。何洪涛述称，同意代双的答辩意见。张仲革述称，工资按天计算并按天结算，一个月大约能干20天左右。张仲革为所有工人都购买了保险，同意大河公司的意见。代双向一审法院起诉请求：1.请求大河公司、何洪涛、张仲革赔偿代双医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、复印费等共计人民币238989.9元；2.诉讼费由大河公司、何洪涛、张仲革承担。一审法院认定事实：2018年10月23日，张仲革与大河公司签订了《工程安装合同》合同，约定工程名称为铁岭忠信实业有限公司厂房，地点为铁岭高新工业园区，建筑面积为18186平方米，钢构安装约600T，彩板安装20000平方米；合同价款约定钢结构安装单价380元/T、彩板安装单价18元/平；支付方式按工程进度付款。代双于2019年4月25日10时许在雇佣过程中受伤，并先后就治于铁岭市中心医院及中国医科大学附属盛京医院，实际住院18天，一级护理17天，二级护理1天。住院病案载明：腰椎骨折L1;其它诊断：腰骶骨突骨折，顶骨骨折，肠系膜损伤，颈椎棘突骨折，骶骨骨折。出院医嘱载明：注意功能锻炼，注意休息，病情变化随诊。此次事故造成代双如下损失：医疗费损失120059.45元，鉴定费1720元，伙食补助费950元，营养费700元，护理费5342.8元，交通费1000元，误工费49680元，精神损害抚慰金10000元，被抚养人生活费10579.2元，二次手术费8573元，伤残赔偿金149368元，以上损失共计人民币357972.45元。何洪涛为代双垫付125000元，张仲革为代双垫付7000元左右。另查，代双婚生子代和平2005年6月19日生。一审法院认为，因张仲革承包了本案所涉工程且其无施工质资，代双系张仲革在施工过程中雇佣的工作人员，代双在工作过程中受伤，大河公司明知张仲革无施工资质，不具备承接该工程的能力，而将该工程承包给张仲革，且各被告无证据证明代双在工作过程中存在过错，则大河公司及张仲革应按法律规定，对代双的各项损失承担连带赔偿责任。对于张仲革主张本案所涉工程系其与何洪军合伙承包一节，因其未向本院提供证据，且各方当事人均未请求追加何洪军为本案被告，视为各方对其自身权利的行使，不违反法律规定，一审法院尊重各方的权利行使。大河公司主张其与张仲革之间内部有协议约定，因安全事故等造成损失由张仲革自行承担，并辩称，本案其不应承担赔偿责任一节，一审法院认为，张仲革与大河公司之间的内部约定，不能与法律规定相悖，其内部约定，一审法院不予审理，对于代双的损失应由张仲革及大河公司承担连带赔偿责任。因各方当事人均无证据证明何洪涛为雇主，代双请求其承担连带赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。对于何洪涛及张仲革给代双垫付部分，因张仲革及何洪涛均未请求从代双请求各被告赔偿之总额中予以扣除，视为张仲革、何洪涛对其自身权利的行使，一审法院不予审理。对于代双请求赔偿的损失扣除119376.95元一节，亦视为其对自身权利的行使，对此一审法院予以支持。对于双方争议的代双请求按城镇标准给付伤残赔偿金及被抚养人生活费一节，因代双及被抚养人系在城镇居住，代双提供的铁岭市银州区红旗街为民社区居住证明、房产证、代双婚生子代和平小学和初中毕业证、电费缴费证明、煤气费收据等证据足以证明代双在城镇居住的事实，故一审法院认为代双上述请求，应按城镇标准计算。各被告虽否认代双在城镇居住的事实，但均未向一审法院提供证据，推翻代双现有证据证明的事实，其该辩解，无证据证明，一审法院不予支持。对于代双主张的护理费一节，因代双在铁岭市中心医院就治一天，后就治于中国医科大学附属盛京医院，实际住院18天，一级护理17天，二级护理1天，则其护理费应为人民币5342.8元，超出部分，无事实依据，一审法院不予支持。对于代双请求的精神损害抚慰金10000元，结合代双的受伤部位及因此次事故造成的代双的伤残程度，一审法院酌情予以支持。对于代双主张的医疗费、伙食补助费、营养费、交通费、误工费、鉴定费、被抚养人生活费等损失，因有事实及法律依据，一审法院予以支持。即各被告应赔偿代双各项损失共计人民币357272.45元，现代双请求赔偿各项损失共计人民币238989.9元，视为其对自身权利的行使，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、张仲革及辽宁大河重工起重机械有限公司于判决生效之日起十日内，连带赔偿代双医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费、二次手术费等损失共计人民币238989.9元；二、驳回代双其它诉讼请求。诉讼费减半收取2443元，由张仲革及辽宁大河重工起重机械有限公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审查明的除误工费外其他事实予以确认。另查明，被上诉人代双称本次事故前，一直和原审被告何洪涛及其弟弟在工地工作，原审被告何洪涛对此予以认可。本院认为，（一）关于伤残赔偿金及被抚养人生活费按城镇还是农村标准赔偿问题，代双在城镇购买了房屋，与被抚养人在城镇居住生活多年，代双从事建筑业工作，虽然不是固定工作，但可以视为其以城镇收入为主要生活来源，故原审法院按城镇标准判决给付伤残赔偿金及被抚养人生活费并无不当。（二）关于误工费的计算标准问题，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，代双被雇佣到工地提供劳务，属于临时性工作，虽然发生事故后，接受劳务方每日给付了240元工资，但该工资不属于固定收入，只是在该工程工作的每日工资。对于207天误工期中的28天的误工费，大河公司同意按240元/天计算，28天的误工费应为6720元；对于剩余179天的误工费，本院考虑该行业的季节性等因素，结合该工程的工期情况，代双被雇佣从事的工作应属于建筑行业，故可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即代双剩余179天的误工费应为27559元（2019年建筑业在岗职工平均工资56196元/年÷365天×179天）；代双的误工费合计34279元。原审判决按照240元/天计算207天误工期的误工费不当，应予更正。（三）关于精神抚慰金问题，原审法院根据代双的伤情及伤残等级等因素，酌定精神抚慰金10000元并无不当。（四）关于大河公司主张在代双保险赔偿金范围内不承担连带责任一节，因双方当事人均未在一审程序中主张保险赔偿问题，本院对此节不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省铁岭县人民法院（2019）辽1221民初2172号民事判决；二、原审被告张仲革及上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿被上诉人代双医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费、二次手术费损失共计人民币223588.9元；三、驳回被上诉人代双其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2443元，由原审被告张仲革及上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司共同负担2285元，被上诉人代双负担158元；二审案件受理费4886元（辽宁大河重工起重机械有限公司预交5078元），由上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司负担4570元，被上诉人代双负担316元，退还上诉人辽宁大河重工起重机械有限公司192元。本判决为终审判决。审判长  关铁强审判员  李喜岩审判员  张 杰二〇二〇年七月十五日法官助理彭云龙书记员王兴旭