山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋05刑终136号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，男，汉族，住所地：山西省晋城市。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年12月3日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2020年1月9日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人刘志刚，山西弘毅律师事务所律师。晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人张某1犯开设赌场罪一案，于2020年6月4日作出（2020）晋0502刑初142号刑事判决。判后，原审被告人张某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明：2018年12月份以来，被告人张某1以营利为目的，通过上线“贺某1”、王某1出码，为赌博网站“诚信在线”、“阳光在线”担任代理，接受赌博人员窦某1、王某2、郎某1的投注。具体事实如下：1、2019年2月份至4月份，被告人张某1多次通过上线“贺某1”和王某1为赌博人员窦某1出码，接受窦某1的投注，赌资数额220000元,获利1760元。2、2019年7月份至8月份，被告人张某1多次通过上线“贺某1”和王某1为赌博人员王某2出码，接受王某2的投注，赌资数额31000元，获利248元。3、2019年8月份，被告人张某1在家中（晋城市城区太行路南段578号2号楼202室）多次通过上线“贺某1”和王某1为赌博人员郎某1出码，接受郎某1的投注，赌资数额达165975元，获利1327.8元。综上，被告人张某1涉案赌资为416975元，张某1按照该数额的0.8%收取洗码费，获利3335.8元。针对上述事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：1、书证（1）户籍证明及照片，证实被告人张某1的个人基本情况。（2）被告人张某1到案说明，证实2019年12月2日16时许，郎某1报警称：该在晋城市城区某某小区门口（办理POS机店）发生争执，后双方自行来到派出所，经询问，系报警人郎某1因在张某1处从事网络赌博，输钱后双方发生了争执，后经询问张某1，张某1还涉嫌为多人提供网络赌博，张某1涉嫌开设赌场，后该所依法传唤了被告人张某1。（3）郎某1于2019年12月2日报警的的接处警、值班登记表。（4）吸毒人员郎某1、窦某1、王某2的行政处罚决定书。（5）郎某1的银行账户以及微信转账记录，证实2019年8月7日至10日期间，郎某1尾号为6510的浦发银行卡向被告人张某1尾号为5035的工商银行卡转账15000元、10000元、18000元、6000元、19000元，共计68000元；张某1银行卡向郎某1银行卡转账10000元。郎某1给王某2微信转账共计61975元，王某2向郎某1微信转账共计51000元。（6）窦某1的微信转账记录截图，证实2019年2月19日至4月6日，窦某1多次向被告人张某1转账共计220000元。（7）王某2的微信转账记录截图，证实王某2向被告人张某1转账31000元，以及与郎某1的转账情况。（8）被告人张某1的身份核实调查登记表。（9）晋城市公安局城区分局西街派出所关于被告人张某1接收赌博人员投注情况说明及计算明细。（10）被告人张某1的微信支付交易明细证明、尾号为5035的工商银行账户交易明细，证实被告人张某1与窦某1、“王老师”、贺某1、“人生”、“永BU～言败”等人员的微信、银行往来情况。2、证人证言（1）郎某1的证言，证实2019年8月份，我经朋友介绍在一个叫张某1的人那里开始网络赌博，陆陆续续在他那里上筹码，使用自己的电脑登录“诚信在线”赌博网站，在里面通过用筹码进行押注，通过押庄、闲、和的方式参与网络赌博，前后共计输掉了6万多元。我参与赌博总共八九次。我手机内存的信息都是对的，我和张某1的资金往来全部赌博了。银行转账我给张某1打了68000元，张某1给我打了10000元，我共计输了58000元。通过微信转账，我输了10975元。此外我还给过现金，2019年8月10日左右的一天15时左右，我把18000元现金给了王某2，让他通过自动汇款机给张某1汇款18000元。我赌博共计输了68975元（因没有汇款记录凭证，没有计入现金汇款的18000元）。银行转账记录显示我赢了10000元，微信转账记录显示我赢了44000元，前后共计赢了54000元。我赢的钱也用来赌博，全输了。（2）窦某1的证言，证实2019年2月份，我在凤鸣小区碰见了张某1，随口问了他是否可以网上出码，他说自己可以。然后在2、3、4月份我就在张某1那里陆续出码，他给我账号密码，我就在手机上下载了一个叫“阳光在线”的APP，用张某1给我的账号密码到赌博网站里面，在晚上押庄、闲、和，进行赌博，我在张某1那里出了十几次码。我是和张某1使用微信进行结算的，都在我的微信转账记录里面，没有给过他现金。主要集中在2019年2、3月份。我后来钱都输光了就不赌博了。（3）王某2的证言，证实我跟朋友去过张某1的家，然后知道他从事赌博出码的事，之后我自己在张某1那里出码玩儿了七八次，朋友郎某1也想在网上赌博，郎某1就通过我在张某1那里出码，总共有十几次。我从2019年7、8月份开始通过张某1上码进行网络赌博的，我输了一万多元，郎某1自己也转账给张某1，大概输了6万左右。2019年7月30日，我通过张某1出码15000元，赢了6300元；31日出码16000元，全部输掉；8月4日郎某1通过我出码10000元，郎某1赢了16000元；5日郎某1又通过我让张某1出码20000元，这天他都输了；8月6日郎某1分两次让我通过张某1出码34975元，郎某1全部输了。8日郎某1自己通过银行卡转账给张某1，具体转了多少我不清楚，当时郎某1输了钱还剩5200元的时候不玩儿了，张某1就给我转5200元，我微信转账记录有15000元钱转给了郎某1，我记不清怎么回事了。8日以后我每天都在张某1那里出码，每天都赢，微信记录显示8日赢了300元、10日赢了900元、13日赢了500元、17日赢了2000元、19日赢了200元、23日赢了500元。3、被告人张某1的供述，供认我和郎某1因为赌博的事情发生了争执，然后我们双方一起到了派出所。我现在主动向公安机关投案并愿意主动交代我的违法犯罪情况。我从2019年1月份开始，通过自己的关系利用互联网赌博平台“诚信在线”和“阳光在线”开设赌场。我通过我的上线“贺某1”、王某1两个人，然后利用互联网平台，自己玩儿也接受别人的资金用于赌博。我通过赚取赌博者的“洗码钱”来获得利益。我的手机微信转账记录和银行转账记录详细的证实了一些赌博资金的往来。洗码费是按照赌博金额流水的0.8%来算，100元的流水挣8角，10000元挣80元。我的洗码费挣了大概五万元人民币，这些钱一部分消费了、一部分赌博了。有人想赌博时就先把钱转账给我，我联系上线要上用户名和密码，然后再微信告诉这些人，他们就可以登入“诚信在线”赌博网站，输入我给他们的用户名和密码，然后就可以操作在上面赌博了。每次的用户名和密码都是不一样的。对于我给郎某1上赌博筹码的情况，我的手机转账记录上有具体详细的资金流水，根据我的手机转账记录已经向公安机关如实提供过相关信息资料，时间是在2019年的七月底至八月期间，郎某1通过我们共同的朋友王某2向我提供赌博资金，我给他上赌博的筹码。郎某1前后在我这里共计输掉了6万元左右，具体金额我没有算过。我也给王某2上过筹码，他输了，具体输了多少我不清楚，没有具体计算过金额。2019年开年的时候，有一次在凤鸣小区碰见了窦某1，他问我是否可以出码，我告诉他可以，后来他就在我这里出码。窦某1在2019年2月份至4月份出码大概十几次，具体的输赢情况我不清楚，我们每次都是微信转账结算。除了他们，还有冯某1、网名叫“永不言败”的人在我这里出码。2019年3月左右的时候，我通过上线吴某1出码，他不干了后，我就通过贺某1和王某1出码。和吴某1有微信转账也有现金；和王某1有微信转账也有银行卡转账，他的微信名叫人生；和贺某1是现金结算，有时也通过微信转账。以上证据经原审当庭质证，被告人张某1及辩护人对证据本身均无异议，该证据能够相互印证查明事实，原审予以确认。原审认为，被告人张某1以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，涉案赌资40余万元，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审予以支持。有关涉案赌资的问题，经原审核算，公诉机关针对参赌人员郎某1、窦某1的赌资数额存在部分计算错误，应予纠正。被告人张某1的赌资应认定为416975元，结合其以赌资数额的8‰洗码费作为获利的稳定供述，因此认定被告人非法获利3335.8元。被告人张某1因与他人纠纷主动到公安机关，并主动交代其开设赌场的犯罪事实，该行为构成自首；同时考虑其自愿认罪认罚，签署具结书，可减轻处罚。辩护人的以上辩护意见，原审予以采纳。考虑被告人张某1涉案赌资40余万元，达到情节严重的标准，虽具有自首、认罪认罚的量刑情节，但对其不适用缓刑；故对辩护人建议对被告人张某1判处缓刑的辩护意见，原审不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月3日起至2022年6月2日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、追缴被告人张某1违法所得3335.8元，上缴国库。上诉人（原审被告人）张某1及其辩护人提出请求二审依法对上诉人适用缓刑，并降低罚金数额，理由如下：上诉人违法所得数额极小，家庭生活较为困难；上诉人有自首情节，自愿认罪，系初犯、偶犯，其没有特意组织人员参与赌博，主观恶性小，社会危害性小，获利数额极小，犯罪情节轻微。二审审理查明的事实和证据与一审认定一致。本院认为，上诉人（原审被告人）张某1以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，构成开设赌场罪，依法应予以刑罚处罚。张某1开设赌场，涉案赌资40余万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条第二款（二）规定，属情节严重。关于张某1及其辩护人所提张某1有自首情节，自愿认罪的上诉理由及意见，经查，原审认定张某1构成自首，同时考虑其自愿认罪认罚，已对其减轻处罚，对该辩护理由本院不再支持。关于张某1及其辩护人所提其没有特意组织人员参与赌博的理由及意见，与查明事实不符，不予采纳。关于张某1及其辩护人所提张某1系初犯、偶犯，对张某1判处罚金过高，请求对其适用缓刑等上诉理由及意见，原审法院根据张某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会危害程度，依法对其所判处的刑罚并无不当，故对该理由及意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王 婵审 判 员 陈晓勇审 判 员 李永刚 二0二0年七月二十日法官助理 王 赢书 记 员 荣 耀