湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终283号上诉人（原审被告）：鄂州市红莲湖新区管理委员会。住所地：鄂州市华容区庙岭镇。法定代表人：潘冠红，该委员会主任。委托诉讼代理人：王翠，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。被上诉人（原审原告）：湖北鑫港世纪建设工程有限公司。住所地：武汉市蔡甸区奓山街常福新城4号地。法定代表人：章博，该公司总经理。委托诉讼代理人：王水华，鄂州市西山法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权代理）。委托诉讼代理人：朱志敏，湖北兆麟律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。上诉人鄂州市红莲湖新区管理委员会（以下简称红莲湖管委会）因与被上诉人湖北鑫港世纪建设工程有限公司（以下简称鑫港世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2018）鄂0703民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。红莲湖管委会的委托诉讼代理人王翠、鑫港世纪公司的委托诉讼代理人王水华、朱志敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。红莲湖管委会上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回鑫港世纪公司的诉讼请求或将该案发回重审。事实和理由：（一）一审认定《红莲大道整改工程协议书》、《鑫港世纪红莲湖旅游商住建设投资协议》及《红莲大道整改工程、高新四路（东）建设工程补充协议》有效属适用法律错误。1、双方签订的三份合同名为投资合同，但合同的内容及条款实质系国有土地使用权出让合同，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效”的规定，红莲湖管委会不具备土地出让方的主体资格，所签协议应认定为无效。2、合同对土地出让金的返还条款约定违反法律禁止性规定，应认定为无效。合同中对“招拍挂出让价格超出合同约定，则超出部分全额返还，用于支持项目区内的基础设施建设”条款所约定返还的标的直接指向土地出让金，而土地出让金返还明显损害国家利益，违反了法律禁止性规定，亦应认定为无效。3、诚实信用原则不能作为认定合同效力的依据。一审认定合同不能无效的理由之一是红莲湖管委会辩称无效的理由违反了诚实信用原则，但诚实信用原则仅是从事民事活动、订立合同的基本原则之一，确认合同是否有效依据的则是《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，即使双方基于诚实信用原则签订了合同，但本案三份合同的性质及土地出让金的返还条款均违反了法律禁止性规定，应认定为无效。（二）一审采信湖北衡平楚天会计师事务有限公司出具的《鉴定意见书》显属错误。1、《鉴定意见书》的鉴定项目没有完成，鉴定数额无法确定，鉴定报告并不完整，不能作为证据使用。在2019年8月27日的《会议纪要》中，双方均同意分别以合同价和挂牌价对下欠的土地款分别抵扣计算，但《鉴定意见书》并未按照鉴定审计范围予以鉴定，仅在《鉴定意见书》第六款第8条提出“因土地款存在合同价与挂牌价的差异，故本次审计报告暂未计算土地款抵偿工程款”，但土地款无论是使用合同价还是挂牌价进行冲抵对于本案的审理结果有直接的利害关系，一审明知《鉴定意见书》未用何种土地款抵偿、《鉴定意见书》不完整的情况下而直接采用，显然缺乏依据。2、鉴定审计鉴定范围中提到的2019年8月27日会议纪要部分内容有误，内容不客观、不真实，不能作为审计依据。因鉴定机构记录人员在记录时完全遗漏法院对10000000元是否应当计算利息的处理意见，致使错误理解红莲湖管委会不存在异议，红莲湖管委会于同日就已对该部分提出异议，并在法院原始留存的会议纪要中予以修正，明确表明10000000元从证据形式上仍属于土地款，不属于借款范畴，该款项不应计息，双方对此未形成一致意见，不能作为审计依据。红莲湖管委会多次提出异议，并要求重新鉴定。（三）一审认定红莲湖管委会支付工程款、借款及利息损失没有依据。因红莲湖管委会不具备土地出让方的主体资格，鑫港世纪公司作为企业未尽到自身的审查义务签订上述协议，存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对于合同无效双方均存在过错的损失应自负，且鑫港世纪公司应按照其与鄂州市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》的土地出让价格用于冲抵红莲湖管委会下欠的工程款。鑫港世纪公司应当缴纳的土地出让价格远远超出其诉求数额，红莲湖管委会不应该向鑫港世纪公司支付任何款项。（四）一审利息计算错误。即使双方所签合同有效，《鉴定意见书》第六款第8条明确暂未计算土地款抵偿工程款，鉴定报告并不完整，一审仅以《鉴定意见书》中的土地合同价、工程款、往来款利息及已支付的工程款简单相加减，并未考虑土地款还应当抵偿工程款的实际情况，致使往来欠款本金没有相应扣减，利息计算结果必然错误。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，实体处理明显不公，恳请二审依法支持红莲湖管委会的上诉请求。鑫港世纪公司辩称，1、《红莲大道整改工程协议书》、《鑫港世纪红莲湖旅游商住建设投资协议》及《红莲大道整改工程、高新四路（东）建设工程补充协议》三份合同效力等问题，最高人民法院有类似案例认定涉案合同有效。2、湖北衡平楚天会计师事务有限公司出具的《鉴定意见书》的问题，应按合同价予以抵扣，法院按合同价认定即可。3、10000000元本金已偿还，且红莲湖管委会已经确定是借款，计算利息是合法有据的。4、红莲湖管委会未按合同办事，应按合同约定和法律规定来计算利息。5、一审对土地款没有计息的原因是鑫港世纪公司与红莲湖管委会有过约定。6、一审判决中本金的认定有误，审计报告中的第8页计算有问题，本金应是8000余万元，而非一审认定的7000余万元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持。鑫港世纪公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付下欠原告施工工程款本金及逾期支付利息损失共计10000000元（具体金额以双方审计金额为准，予以变更）；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告明确诉讼标的金额为工程款及利息12471903.50元。一审法院认定事实：2009年9月26日，原湖北红莲湖旅游度假区管理委员会（发包人甲方）与鑫港世纪公司（承包人乙方）《签订高新四路（东）建设工程协议书》，约定工程承包范围为施工图所示及工程变更，开工日期2009年9月26日，竣工日期2010年4月30日，合同价款及结算方式为金额：21650000元。补充条款约定：为了工程顺利推进，鉴于甲方资金困难，乙方自合同签订之日起五个工作日内借款1500万元给甲方，用于该工程前期征地、拆迁、补偿等工作。此款用甲方向乙方的后期供地土地出让金偿还，借款利息按同期银行商业贷款利息上浮30%计算。双方还对其他事项做了约定。2019年11月5日，双方签订《鑫港世纪红莲湖旅游商住项目建设投资协议》约定：项目名称为鑫港世纪红莲湖旅游商住，建设地点为湖北红莲湖旅游新城红莲大道以东，金碧大道以南红莲湖西北岸的官咀（西）地块（详见规划部门出具的项目规划拟选址四至范围图），项目拟规划用地总面积约为240亩，项目开发用地性质为旅游商住用地，项目用地按照一次规划、一次供给的原则实行。项目用地价格为：1、根据国家土地出让的相关规定，乙方依法取得项目建设用地使用权。项目用地的最终出让价格为人民币29.80万元/亩，如招拍挂出让价格超出29.80万元/亩，则超出部分由甲方在三个月内全额返还乙方，用于支持乙方项目区内的基础设施建设。2、沿湖公共绿地及按规定要求的公用设施部分，由乙方按红莲湖总体规划要求代征、代建、代管、代征面积价格6.6万元/亩。付款方式：在本协议签署之日起七个工作日内，乙方向甲方支付人民币2000万元用于土地报批，一个月内再支付1800万元用于该项目的征地拆迁工作，上述款项可抵作土地出让价款，其余款项在办理土地证时按合同约定据实一次性付清。甲方责任：负责该项目土地出让金政府纯收益部分在90天内以货币形式支付给高新四路（东段）的承建单位，用于高新四路（东段）建设的款项以及用于高新四路（东段）征地拆迁的借款等。2019年12月31日，双方签订《红莲大道整改工程协议书》约定：项目名称为红莲大道改造工程，建设内容为红莲大道原一、二标段路面整改及道路排水系统建设，建设方式及结算为1、本工程采用：“带资修路，卖地还款”的方式建设，还款地块性质为商住用地。2、出资方式：乙方全部垫资建设，待工程完工后乙方依法取得国际水上训练基地南大堤南端约100亩的土地，甲方将该土地出让金政府纯收益部分偿还给乙方用于红莲大道改造工程及道路排水系统建设的垫资款项，付款方式：合同签订后甲方向乙方借款500万元用于红莲大道原建设遗留问题的处理，借款按银行同期商业贷款利率上浮30%计息；工程款由乙方全部垫资；土地款与工程款及借款各做各算。如土地出让金政府纯收益不足工程造价资金，差额部分甲方必须在工程竣工审计结算后一个月内付清，否则按银行同期商业贷款利率上浮30%计息，最长限度不能超过一年付清。甲方在工程竣工验收后一个月内依法将土地证办给乙方，使乙方依法取得土地使用权。该土地发布拍卖公告时，乙方将土地全款一半的资金汇入甲方账户。乙方取得土地使用权两年内必须开工建设，否则甲方有权依法收回土地使用权。如甲方未能如约将土地证办给乙方，则按银行同期商业贷款的滞纳金支付违约金给乙方，计算滞纳金的时间以签发的工程进度款支付证明时间为准。乙方依法取得的商住用地地价最终协商价格为23.8万元/亩。如土地招拍挂时超出23.8万元/亩，则超出部分甲方必须在三个月内全额返还乙方用于商住项目区内的基础设施建设。甲方必须在乙方依法取得土地使用权后三个月内，将土地出让金政府纯收入部分足额偿还给乙方用于红莲大道改造工程及道路排水系统建设款项和借款等。工程开工时间：2010年1月6日，工程工期：150个工作日等。2011年7月28日，原湖北红莲湖旅游度假区管理委员会（甲方）与鄂州鑫港世纪市政工程有限公司（乙方）双方签订《红莲大道整改工程、高新四路（东）建设工程补充协议》，约定：为维护甲、乙双方的共同发展，本着平等互利的原则，根据甲、乙双方于2009年12月31日签订的红莲大道整改工程协议书和2010年4月10日签订的高新四路（东）建设工程合同的规定，其建设资金以B-T模式取得一定的商住用地。因乙方于2011年2月24日摘牌取得的红莲湖水上训练中心南岸的172亩土地不足以抵扣上述两项建设工程的工程总款。现经双方共同协商，达成共识，特订立如下补充协议：甲方同意将红莲湖旅游度假区水上训练中心南岸乙方已取得的172亩土地边上约200亩土地规划给乙方以便于连片开发，土地用地性质及容积率参照前172亩标准。乙方依法参与该地块的招、拍、挂程序，若当年依法招拍挂取得该宗土地实际成交价格高出当年土地评估价格，则超出部分甲方全额支持乙方用于项目区内的基础设施建设；若乙方2011年依法取得该地块当年评估价格高出此项土地评估价格，则超出部分甲方返还50%给乙方，用于支持乙方项目区内的基础设施建设，实际成交价格超出土地当年评估价格的部分，甲方全额返还支持乙方用于项目区内的基础设施建设等。上述协议签订后，鑫港世纪公司和鄂州鑫港世纪市政工程有限公司完成施工，并交付使用。红莲湖管委会分别于2011年4月22日，协助为鑫港世纪公司关联公司办理了鄂州国用（2011）第2-24号、鄂州国用（2011）第2-25号；2011年11月22日，鄂州国用（2011）第2-84号；2012年7月27日，鄂州国用（2012）第2-62号；2013年7月24日鄂州国用（2013）第2-15号；2016年4月13日鄂州国用（2016）第2-20号土地证。鑫港世纪公司的关联公司和个人向鄂州市国土资源局缴纳了3400万土地款。2017年11月20日，鄂州鑫港市政工程有限公司向红莲湖管委会做出《声明》，内容为“湖北鑫港世纪建设工程有限公司在投资红莲湖旅游商住项目建设工程中，鄂州鑫港市政工程有限公司承接了红莲大道整改工程及高新四路（东）建设工程。因上述两工程施工系由湖北鑫港世纪建设工程有限公司实际投资。现鄂州鑫港市政工程有限公司将下表中设计上述两工程施工合同的权利业务（包括工程款、借款及相应收益权）全部转让给湖北鑫港世纪建设工程有限公司所有，由湖北鑫港世纪建设工程有限公司直接与鄂州市红莲湖新区管理委员会结算”。2017年11月20日，湖北瑞正置业有限公司向红莲湖管委会做出《声明》，内容为“湖北鑫港世纪建设工程有限公司在投资红莲湖旅游商住项目建设工程中与湖北瑞正置业有限公司合作。该项目湖北瑞正置业有限公司所有投资款项与湖北鑫港世纪建设工程有限公司已全部结算清楚。现湖北瑞正置业有限公司将6300万元的孳息、违约金及赔偿金收取的权利（不包括投资建设回报等与投资收益相关的权利）全部转让给湖北鑫港世纪建设工程有限公司，由湖北鑫港世纪建设工程有限公司与鄂州市红莲湖新区管理委员会结算”。2018年3月28日，因双方对涉案工程的账目往来以及垫资款利息等结算存在异议，双方共同委托进行司法审计。2019年11月28日，鄂州市中级人民法院司法技术鉴定处委托湖北衡平楚天会计师事务有限公司作出鄂衡平楚天专审[2019]110号《鉴定意见书》，主要内容为：（一）往来账目审计鉴定结果：截止2019年7月31日的往来账目，经双方核实金额一致并签字认可。鉴定结论为红莲湖管委会应支付鑫港世纪总计金额为70776679.19元。具体情况：2019年9月21日至2019年7月31日红莲湖管委会收到鑫港世纪借款、工程款、预付款111348029.19元，管委会已付40571350元。1、工程款明细情况：2009年9月21日至2019年7月31日红莲湖管委会依据结算审计报告中应付鑫港世纪工程款59897715.19元，其中；依据鄂中造审字【2012】07号审计报告高新四路工程造价款41194818.23元；依据鄂中造审字【2012】23号审计报告红莲湖大道工程款18702896.96元，2009年9月21日至2019年7月31日红莲湖管委会已付鑫港世纪工程款30571350元，截止2019年7月31日红莲湖管委会尚欠鑫港世纪工程款29326365.19元。2、鑫港市政借款、预付款、垫付款明细情况：2009年9月21日至2019年7月31日红莲湖管委会向鑫港市政借款、预付款、垫付款共计1926000元，其中：红莲湖管委会向鑫港市政借款1880000元，垫付检测费46000元。3、瑞正置业借款、预付款、垫付款明细情况：2009年9月21日至2019年7月31日红莲湖管委会向瑞正置业借款、预付款、垫付款余额共计38000000元，瑞正土地预付款38000000元，2009年9月21日至2019年7月31日红莲湖管委会已付瑞正置业借款10000000元。（二）利息鉴定结果：2009年9月21日至2017年11月10日期间发生往来账目及利息，（借款合同约定利率计算；垫支款、未付工程款、差欠款、按司法鉴定委托年利率为6%计算利息。本次审计垫支款、未付工程款、差欠款、是按实际发生的时间开始计算利息，计息则按法院的委托先还息再抵扣本金），本次计息截止时间为2019年7月31日。鑫港世纪与红莲湖管委会往来款利息合计金额为6881753.31元。1、工程款、往来款（借款）计息情况：鑫港世纪与红莲湖管委会自2009年9月21日至2017年11月10日期间发生往来账目计息，根据委托计息原则先还息再抵扣本金，截止2019年7月31日，本金剩余金额为45419032.04元，利息累计金额为5467068.38元，本息合计金额为50886100.42元。2、借款利息上浮30%部分计息情况：2009年9月21日红莲湖管委会向瑞正置业借款10000000元，根据合同约定该部分利息在年利率基础上浮30%计息，根据委托计息原则为先还息再抵扣本金，截至2011年6月23日，该部分利息金额为1414684.93元。（三）红莲湖管委会与鑫港世纪土地情况：鑫港世纪与红莲湖管委会合同中签订的三项土地抵偿工程款的具体情况如下1、按国有建设用地使用权出让3份合同计算（挂牌价），征地面积共计339935㎡、出让宗地面积共计为290324.5㎡、代征路面共计为49610.5㎡、国有出让价格为共计为128259200元。2、鑫港世纪与红莲湖管委会签订的三项合同中土地抵偿工程款的情况、土地合同价、代征费、协调费总额为105704025.93元，其中土地证面积290324.5㎡，金额为101673314.26元；代征路面37330.5㎡，金额为3695346.20元，协调费335365.48元。宗地编号为20140094地块征地面积为66597㎡，挂牌合同约定出让宗地面积为54317㎡，代征路面1880㎡，其中49413㎡已办证，17184㎡、未办证。一审法院认为，原、被告签订上述协议是在平等自愿的基础上订立的合同，被告红莲湖管委会招商引资、进行道路建设和改造目的是为辖区发展经济，其承诺“招拍挂出让价格超出合同约定，则超出部分全额返还，用于支持项目区内的基础设施建设”并不违反法律禁止性规定，原告鑫港世纪公司的关联公司亦与鄂州市国土资源局嗣后签订了《国有建设用地使用权出让合同》，并办理相关土地证件，原、被告的协议已经履行完毕，被告称“双方签订的协议书及投资协议实质是国土土地使用权出让合同，合同无效，涉案的土地出卖条款及出让金返还条款均系无效”有违诚实信用原则，亦不利于管委会今后的经济发展，被告的辩解应不予采信。鄂衡平楚天专审[2019]110号《鉴定意见书》是双方共同委托，并经多次听证作出的，鉴定程序合法，应依法采信。结合鉴定部门作出的报告，被告红莲湖管委会应支付的借款、工程款、预付款金额为70776679.19元，利息6881753.31元，合计77658432.5元，原告鑫港世纪公司应支付的土地款（按双方协议约定价格）为71704025.93元：105704025.93元-34000000元（原告已经向鄂州市国土资源局支付的土地款）。上述款项相抵，被告红莲湖管委会还应该支付原告鑫港世纪公司5954406.57元。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告鄂州市红莲湖新区管理委员会于本判决生效后十日内支付湖北鑫港世纪建设工程有限公司工程款、借款及利息损失5954406.57元；二、驳回原告湖北鑫港世纪建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费81800元，鉴定费330000元，由原告湖北鑫港世纪建设工程有限公司负担166598元，被告鄂州市红莲湖新区管理委员会负担245202元（因原告已经预交，由被告直接给付原告）。红莲湖管委会在二审举证期限内申请重新鉴定，以据实核算其下欠本息。鑫港世纪公司在二审举证期限内未提交新的证据。经本院委托，湖北衡平楚天会计师事务有限公司于2020年7月7日作出鄂衡平楚天专审[2020]025号《关于湖北鑫港世纪建设工程有限公司与鄂州市红莲湖新区管理委员会合同利息审计鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）38000000元计算利息：38000000元计算利息后，土地款按照双方签订的合同价抵偿工程款后鑫港世纪公司与红莲湖管委会往来款利息合计金额为3085123.2元，即红莲湖管委会应支付鑫港世纪公司3085123.2元。（2）38000000元不计算利息：38000000元不计算利息，只抵扣本金，土地款按照双方签订的合同价抵偿工程款后鑫港世纪公司与红莲湖管委会往来款利息合计金额1265077.66元，即红莲湖管委会应支付鑫港世纪公司1265077.66元。经组织双方质证，红莲湖管委会对湖北衡平楚天会计师事务有限公司作出的鄂衡平楚天专审[2020]025号《关于湖北鑫港世纪建设工程有限公司与鄂州市红莲湖新区管理委员会合同利息审计鉴定意见书》的真实性无异议，认为应该按照“38000000元不计算利息”的鉴定意见处理。鑫港世纪公司对湖北衡平楚天会计师事务有限公司作出的鄂衡平楚天专审[2020]025号《关于湖北鑫港世纪建设工程有限公司与鄂州市红莲湖新区管理委员会合同利息审计鉴定意见书》的真实性亦无异议，认为应该按照“38000000元计算利息”的鉴定意见处理。经审理查明：除一审认定的“2009年9月26日，原湖北红莲湖旅游度假区管理委员会（发包人甲方）与鑫港世纪公司（承包人乙方）《签订高新四路（东）建设工程协议书》，约定。”、“2019年11月5日，双方签订《鑫港世纪红莲湖旅游商住项目建设投资协议》约定。”、“2019年12月31日，双方签订《红莲大道整改工程协议书》约定。”不实，应为“2009年9月16日，原湖北红莲湖旅游度假区管理委员会（发包人甲方）与鑫港世纪公司（承包人乙方）《签订高新四路（东）建设工程协议书》，约定。”、“2009年11月5日，双方签订《鑫港世纪红莲湖旅游商住项目建设投资协议》约定。”、“2009年12月31日，双方签订《红莲大道整改工程协议书》约定。”外，一审认定的其他事实属实。二审另查明：2009年11月5日，红莲湖管委会（甲方）与鑫港世纪公司（乙方）签订《鑫港世纪红莲湖旅游商住项目建设投资协议》还对双方的责任及违约责任进行了约定：（一）甲方责任：1、负责按项目规划用地在2010年元月底为乙方办理项目建设用地手续；2、负责完成拆迁工作，保证及时拆迁、交地，并承诺除因国家政策调整外不因征地、拆迁而另行发生其他费用；3、负责提供水、电、燃气、有线、宽带、固定电话、道路等基础设施至项目用地红线边，水电容量满足依法生产、生活需要；4、负责协助乙方办理项目建设中的登记、注册和相关行政审批手续；5、负责组成项目建设协调专班，为乙方项目建设提供良好的治安环境和高效快捷的行政服务环境，确保乙方自主决定施工队伍和货物运输，保证项目建设顺利推进，运营期间如涉及相关部门冲突，由甲方出面协调，确保乙方的权益得到保障；6、负责将该项目土地出让金政府纯收益部分在90天内以货币形式支付给高新四路（东段）的承建单位，用于高新四路（东段）建设的款项以及用于高新四路（东段）征地拆迁的借款。（二）乙方责任：1、乙方必须在甲方所在地注册成立具有独立法人资格的项目公司；2、负责提供项目申办过程中需乙方提供的相关资料，并承担项目申报过程中的相关手续费用；3、负责按期、总额支付项目征地款项；4、负责按要求在项目建设中完成项目投资强度，每亩投资强度不低于120万元；5、负责按实际征用土地面积按1000元/亩向甲方支付征地协调费；6、遵循项目区规划、环保和有关政策法律规定，合法经营，依法纳税，并保证项目建设过程中的施工安全；注重保护环境，实现达标排放；7、在同等条件下优先聘用符合用工条件的失地农民。（三）违约责任：1、甲乙双方必须通力合作，保证项目建设顺利进行，如任何一方未能履行本协议约定事项，则视为违约，本协议自动解除，守约方有权要求违约方承担违约责任并赔偿因此承受的经济损失；2、本协议如有与国家法律、政策不符之处，甲乙双方应遵循国家法律政策规定，因此导致甲方或乙方不能履行本协议的有关义务的，则不承担违约责任。2020年6月3日，湖北衡平楚天会计师事务有限公司受本院委托对下欠本息进行了补充鉴定，并于2020年7月7日作出鄂衡平楚天专审[2020]025号《关于湖北鑫港世纪建设工程有限公司与鄂州市红莲湖新区管理委员会合同利息审计鉴定意见书》，审计鉴定结果为：（一）往来账目情况：截止2019年7月31日的往来账目，经双方核实金额一致并签字认可，鉴定结论为红莲湖管委会应支付鑫港世纪公司总计金额为70776679.19元。具体情况：2009年9月21日至2019年7月31日红莲湖管委会收到鑫港世纪公司借款、工程款、预付款111348029.19元，红莲湖管委会已付40571350元，明细情况如下：1、工程款明细情况：2009年9月21日至2019年7月21日红莲湖管委会依据结算审计报告中应付鑫港世纪公司工程款59897715.19元，其中依据鄂中造审字[2012]07号审计报告高新四路工程造价款41194818.23元；依据鄂中造审字[2012]23号审计报告红莲湖大道工程款18702896.96元，2009年9月21日至2019年7月31日红莲湖管委会已付鑫港世纪公司工程款30571350元，截止2019年7月31日红莲湖管委会尚欠鑫港世纪公司工程款29326365.19元。2、鑫港市政借款、预付款、垫付款明细情况：2009年9月21日至2019年7月31日红莲湖管委会向鑫港市政借款、预付款、垫付款共计1926000元，其中红莲湖管委会向鑫港市政借款1880000元、垫付检测费46000元（注：46000元未在本次计息）。3、瑞正置业借款、预付款、垫付款明细情况：2009年9月21日至2019年7月31日红莲湖管委会瑞正置业借款、预付款、垫付款余额共计38000000元，其中红莲湖管委会向鑫港市政借款10000000元、瑞正土地预付款38000000元，2009年9月21日至2019年7月31日红莲湖管委会已付瑞正置业借款10000000元。（二）利息鉴定结果：2009年9月21日至2017年11月10日期间发生往来账目及利息（借款按合同约定利率计算；垫支款、未付工程款、差欠款，按司法鉴定委托年利率为6%计算利息。本次审计垫支款、未付工程款、差欠款，是按实际发生的时间开始计算利息，计息原则按法院的委托先还息再抵扣本金），本次计息截止时间为2019年7月31日。（1）38000000元计算利息：38000000元计算利息后，土地款按照双方签订的合同价抵偿工程款后鑫港世纪公司与红莲湖管委会往来款利息合计金额为3085123.2元，即红莲湖管委会应支付鑫港世纪公司3085123.2元。（2）38000000元不计算利息：38000000元不计算利息，只抵扣本金，土地款按照双方签订的合同价抵偿工程款后鑫港世纪公司与红莲湖管委会往来款利息合计金额1265077.66元，即红莲湖管委会应支付鑫港世纪公司1265077.66元。本院认为：针对上诉人红莲湖管委会的上诉，（一）关于双方签订的《红莲大道整改工程协议书》、《鑫港世纪红莲湖旅游商住建设投资协议》及《红莲大道整改工程、高新四路（东）建设工程补充协议》的效力问题。（1）依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效”的规定，只有在红莲湖管委会作为出让方与鑫港世纪公司直接签订土地使用权出让合同时，其效力才应认定为无效。具体到本案中，双方所签合同名称并不是土地使用权出让合同，而是属于建设工程施工合同，由鑫港世纪公司对红莲湖管委会辖区内的部分道路路基、路面、排水系统等项目进行施工，红莲湖管委会再以其辖区内的土地使用权来抵偿工程款、借款等款项，且此后鑫港世纪公司与鄂州市国土资源局亦签订了《国有建设用地使用权出让合同》，并办理了土地使用权证，均已履行完毕，故红莲湖管委会请求依据上述司法解释的规定主张三份合同无效的理由不能成立，应不予支持。（2）从双方所签合同的目的看，合同虽约定了“招拍挂出让价格超出合同约定，则超出部分全额返还，用于支持项目区内的基础设施建设”等条款，但超出合同约定价款的部分予以返还，其目的是为了加快红莲湖旅游新城的建设，提升红莲湖旅游新城的整体形象，故该约定并不违反法律禁止性规定。（3）诚实信用原则是从事民事活动的基本原则，合同的效力应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条等规定进行审查，红莲湖管委会该辩解理由虽成立，但不影响对本案双方所签合同效力的认定。红莲湖管委会上诉认为双方签订的《红莲大道整改工程协议书》、《鑫港世纪红莲湖旅游商住建设投资协议》及《红莲大道整改工程、高新四路（东）建设工程补充协议》无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于湖北衡平楚天会计师事务有限公司出具的鄂衡平楚天专审[2019]110号《鉴定意见书》能否作为判决的依据。湖北衡平楚天会计师事务有限公司于2019年8月8日出具的鄂衡平楚天专审[2019]110号《关于湖北鑫港世纪建设工程有限公司与鄂州市红莲湖新区管理委员会往来账、工程款及利息审计鉴定意见书》中载明“六、审计鉴定事项说明。8、因土地款存在合同价与挂牌价的差异，故本次审计报告暂未计算土地款抵偿工程款”；同时，2019年10月30日，湖北衡平楚天会计师事务有限公司就红莲湖管委会提出的异议向本院所作《异议书回复》称“一、审计报告至今未用出让土地价款抵扣工程款，致使审计结果错误，对此异议我公司回复如下：因土地存在合同价和挂牌价的差异，若分别计算会致使审计报告出现两种结论，审计结果无法体现公平公正原则，也无法通过复核程序及相关部门审核，我公司会在明确土地抵偿工程款采用合同价或挂牌价其中任意一种方式计算时出具补充意见的审计报告”，而本案的双方虽对“红莲湖管委会应支付鑫港世纪公司的借款、工程款、预付款金额为70776679.19元”、“鑫港世纪公司按合同约定应支付71704025.93元土地款”等事实无异议，但因一审未明确是以合同价还是挂牌价核算土地款，鉴定机构在审计时并未采取“在对应的借款、工程款等付款时间节点扣减相应的土地款后，余下款项再依约定计算利息”的方式进行审计，导致湖北衡平楚天会计师事务有限公司所做的鄂衡平楚天专审[2019]110号《鉴定意见书》存在一定的缺陷，仅凭该报告不能作为判决的依据，还需要进行补充鉴定。故红莲湖管委会上诉认为湖北衡平楚天会计师事务有限公司出具的鄂衡平楚天专审[2019]110号《鉴定意见书》不能作为判决依据的上诉理由成立，本院予以支持。（三）关于红莲湖管委会下欠本息的核算。对于湖北瑞正置业有限公司分别于2009年12月15日、2010年2月3日支付的20000000元、18000000元，共计38000000元款项是否计算利息，则要结合双方提交的证据据实予以认定。首先，依据红莲湖管委会（甲方）与鑫港世纪公司（乙方）双方所签《鑫港世纪红莲湖旅游商住项目建设投资协议》中“付款方式：在本协议签署之日起七个工作日内，乙方向甲方支付人民币2000万元用于土地报批，一个月内再支付1800万元用于该项目的征地拆迁工作，上述款项可抵作土地出让价款，其余款项在办理土地证时按合同约定据实一次性付清”的约定，红莲湖管委会收取该款的用途一是土地报批，二是征地拆迁，最终是抵扣土地出让价款，该投资协议中并未约定红莲湖管委会所收38000000元要计算利息。其次，红莲湖管委会开具的票据上是注明“瑞正土地预付款”，既然载明是土地预付款，则是红莲湖管委会应收的款项、鑫港世纪公司应付的款项，计算利息无据。第三，湖北衡平楚天会计师事务有限公司作出鄂衡平楚天专审[2019]110号《鉴定意见书》前，在法院的主持下于2019年8月27日组织本案双方当事人召开了听证会，双方当事人已达成“38000000元预付土地款不计息”的共识。综上，不论是依双方当事人的约定，还是所收款项的性质，以及鉴定过程中双方当事人达成的共识，红莲湖管委会所收38000000元均不应计算利息，故应采信湖北衡平楚天会计师事务有限公司作出鄂衡平楚天专审[2020]025号《关于湖北鑫港世纪建设工程有限公司与鄂州市红莲湖新区管理委员会合同利息审计鉴定意见书》中“38000000元不计算利息：38000000元不计算利息，只抵扣本金，土地款按照双方签订的合同价抵偿工程款后鑫港世纪公司与红莲湖管委会往来款利息合计金额1265077.66元，即红莲湖管委会应支付鑫港世纪公司1265077.66元”的鉴定意见，核定红莲湖管委会下欠鑫港世纪公司1265077.66元。综上，上诉人红莲湖管委会的上诉请求部分成立，对成立的部分应予支持；原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销鄂州市华容区人民法院（2018）鄂0703民初312号民事判决；二、上诉人鄂州市红莲湖新区管理委员会于本判决生效后十日内支付被上诉人湖北鑫港世纪建设工程有限公司往来款1265077.66元；三、驳回被上诉人湖北鑫港世纪建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费81800元，由上诉人鄂州市红莲湖新区管理委员会负担8180元，被上诉人湖北鑫港世纪建设工程有限公司负担73620元；鉴定费330000元，由上诉人鄂州市红莲湖新区管理委员会负担33000元，被上诉人湖北鑫港世纪建设工程有限公司负担297000元（一审上诉人鄂州市红莲湖新区管理委员会应负担的案件受理费、鉴定费，已由被上诉人湖北鑫港世纪建设工程有限公司垫付，执行中一并解决）。二审案件受理费53481元，由上诉人鄂州市红莲湖新区管理委员会负担5348.1元，被上诉人湖北鑫港世纪建设工程有限公司负担48132.9元（二审被上诉人湖北鑫港世纪建设工程有限公司应负担的案件受理费，已由上诉人鄂州市红莲湖新区管理委员会垫付，执行中一并解决）。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员李志伸审判员张开二〇二〇年七月二十日法官助理金燕玲书记员彭朗