山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1845号上诉人（原审原告）：龙口市黄城超然装饰材料商店，住所地龙口市黄城装饰材料市场。经营者:史延超。委托诉讼代理人：吴棋棋，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：明勇，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市富顿酒店有限公司，住所地龙口市和平路东侧龙马路北侧。法定代表人：张玮，执行董事。委托诉讼代理人：姜危晴，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范钦锋，山东龙博律师事务所律师。上诉人龙口市黄城超然装饰材料商店（以下简称超然商店）因与被上诉人龙口市富顿酒店有限公司（以下简称富顿酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。超然商店上诉请求：一、依法撤销山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初1102号民事判决书，发回重审或依法改判；二、一审、二审诉讼费用由富顿酒店承担。事实与理由：一、一审法院以超然商店在开工前提供的工程预算表作为认定涉案工程总造价是明显错误的。首先，工程预算和工程造价是两个完全不同的概念。①工程造价与工程预算两者概念不同：工程预算是对工程项目在未来一定时期内的收入和支出情况所做的计划，工程造价是指进行某项工程建设所花费的全部费用；②工程造价与工程预算两者的所处阶段不同：顾名思义，讲得通俗一点的话，一个是预计产生费用，一个是实际产生费用；③工程造价是建设单位对己完工项目，进行总核算过程，也是一个建设项目完工后结转固定资产的基础；而工程预算是一个建设项目根据施工图、按预算定额、取费标准等，一般情况下，是在开工前，施工单位做的。何况超然商店不仅在一审中己经明确表示，该报价仅是纯人工报价和部分辅材，不包括主材、水电等部分，而且该报价表中均有明确的记载，而且该预算表中明确约定了10%的利润，但该预算表中1012962.07元中并不包含该10%的利润，同时该预算表在（2014）龙龙民初字第438号案件中是富顿酒店作为证据提交的，当时双方并未发生纠纷，说明富顿酒店对概预算表是认可的，同时还是在上述案件中，超然商店庭审中明确表示，该报价是超然商店提供的纯工时报价，而且富顿酒店并没有予以反驳，所以说概预算表只能是作为认定超然商店工程量及工程造价的一部分而不能作为最终的工程决算；最后双方对于预算表提供的时间基本一致，即在2012年年底，开工时间为2013年2月下旬，从时间点上看，该份材料也属于工程造价的预算。所以综上分析可以确定一审法院以工程预算作为整个工程造价是明显没有事实和法律依据的，也是明显错误的。二、富顿酒店多次认可将涉案工程发包给超然商店，能够直接证明超然商店系涉案工程的施工人。首先，一审查明是事实能够确定富顿纠纷将酒店的装修发包给超然商店。第一，在一审第一次开庭中富顿酒店即明确认可了将酒店装潢装修业务承包给了超然商店，第二，（2014）龙龙民初字第438号判决书中富顿酒店也明确认可了将酒店的装饰工程全部承包给了超然商店，该案审理查明部分也明确表述了“被告龙口市富顿酒店有限公司将酒店装饰工程发包给了本案上诉人”。第三，在一审中，超然商店也提供了设计图纸、效果图及装修前后的对比照片（均是电子版），所以对于本案的工程量是不存在任何异议的。富顿酒店仅是有口头抗辩，但是对于其主张却没有提供任何的证据加以证实，应承担不利后果。三、一审法院全面否定工程造价的鉴定报告没有事实和法律依据。首先，在双方没有书面合同，无法证实价款约定等事实的前提下，依法进行工程造价鉴定是维护当事人合法权益的唯一途径；其次，超然商店提供的八组证据系在施工过程中同时形成的，有富顿酒店工作人员的签字，系超然商店记载的部分工程及成本价格，该八组证据记录的总价格为126万元，而且是在施工过程中形成的，如果必须设立一个基础来具体确定涉案工程的总造价，也应该以该八组证据为基础来确定；最后，在一审法院2019年7月19日开庭中，一审法院根据双方当事人的思路，根据超然商店提供的证据及富顿酒店提出的差异汇总，对工程量再次进行了计算，并根据富顿酒店提出的质疑逐项进行比对，对此双方当事人均没有异议，最后在此基础上，鉴定机构以超然商店提交的八组手写材料为依据，综合考虑富顿酒店的异议，并结合其他证据的前提下，谨慎的作出了鉴定意见，其中还将富顿酒店有异议的部分，共计87269.05元刨除。一审法院以因系套用山东省定额的方式计价涉案工程造价，所以鉴定意见不应采信的说法没有依据，恰恰相反的是正因为双方没有约定，所以才直接套用山东省定额，因为超然商店与富顿酒店对于涉案工程的计价方式没有约定，在一审法院也没有确定计价方式的前提下，鉴定机构直接套用《山东省建筑工程消耗量定额》（2006）和《山东省安装工程消耗量定额》（2006）符合法律规定。四、一审法院在超然商店与富顿酒店建设工程质量纠纷【（2018)鲁0681民初1591号】和建设工程施工合同纠纷【（2018)鲁0681民初1102号】无论是认定事实还是对鉴定意见的采用完全采取了不同的对待标准。两份鉴定报告均是同一家鉴定机构作出，而且当时各方当事人均到现场并对现场进行了实地勘察，然后才进行的鉴定，(2018)鲁0681民初1102号案件中认定的涉案工程水电路总造价为58942.7元，而在本案中，仅是电路铺设和雅间配电（均是很少部分）的修复费用就达到了68512.39元，这一事实能够说明一审法院在相关联的两个案件中采取了不同的对待和认定标准。五、一审判决认定事实不清，一审判决据以认定工程造价的报价单与工程实际施工情况存在很大差异，超然商店实际施工的工程范围及工程量远远超出报价单载明的内容，应当以经过现场勘验的鉴定意见作为认定工程造价的依据。一审判决第6页载明“本院酌定根据报价单确定工程造价”，又同时载明“但该报价单并未载明水电路改造价格”，第二页富顿酒店辩称的第二项则载明“因工程存在质量问题，原、被告对涉案工程量没有最终确定”，可见一审法院及富顿酒店认可报价单与工程实际施工情况存在差异，一审判决按照报价单认定工程造价属于事实认定不清。在该案一审过程中，超然商店与富顿酒店经过多次核对工程量，仍无法达成一致，故应当以工程现场实际情况作为确定超然商店工程范围的依据，而本案中鉴定机构曾经仔细勘验现场，应当以鉴定机构的鉴定意见作为认定工程造价依据。六、一审判决将报价单（1012962.07元）认定为要约系事实认定及法律适用错误，前述报价单仅为工程概算，且其中存在大量留待双方协商的内容，并非超然商店承揽施工的预算价，不能视为超然商店的要约。根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约应当同时符合内容具体确定及要约人表明经受要约人承诺即受该意思表示约束两个条件。由于超然商店提供的报价单系在2013年没有酒店装修工程施工图纸，也不明确施工工艺的情况下而形成的工程概算，事实上开关、插座、下水、入口双开门、洗手盆、水电改造、管理费、工程利润等等很多的项目都没有注明价格，故该报价单并不符合内容具体确定的要求，且超然商店从报价单2013年形成至今始终未认可以该报价单对超然商店具有约束力，故该报价单并不属于要约，不能作为认定工程造价的依据。此外，无论报价单能否视为超然商店的要约，针对其中未注明价格的项目及超然商店实际施工超出报价单的部分，超然商店与富顿酒店无法就工程造价依据达成一致，就应当以当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准也就是同期定额作为认定工程造价的依据。七、富顿酒店自认的水电改造价格对超然商店并不具有约束力，一审法院据此认定工程造价系认定事实不清及适用法律错误。富顿酒店在一审中自认的水电改造价格仅可约束富顿酒店，超然商店始终未予认可，一审判决以富顿酒店单方认可的水电改造价格作为认定案件工程造价的依据，属于事实认定不清及适用法律错误，水电改造价格应当以一审法院委托的鉴定机构依法形成的鉴定意见为准。八、司法鉴定意见书对工程量及工程计价方式认定均准确，应当作为认定工程造价的唯一依据。一审法院2019年5月29日质证笔录第6页中，富顿酒店问：“做出的工程造价鉴定有没有到过现场？”鉴定单位王回答：“有工程师到现场，根据现场情况及法院提供资料做的鉴定。”而本案鉴定机构同时负责本案的工程造价鉴定及（2018）鲁0681民初1591号案件中的工程质量和修复费用鉴定，鉴定机构在另一案件中留存了大量勘验现场的记录且富顿酒店进行了确认，故鉴定机构曾针对涉案工程仔细勘验现场是不争的事实。由于超然商店实际施工的工程量及工程范围远远超出报价单载明的范围，故经过现场勘验而形成的司法鉴定意见书才能作为认定涉案工程造价的依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第2款规定，由于超然商店与富顿酒店无法就工程造价依据达成一致，故应当以超然商店施工时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准作为认定工程造价的依据，故司法鉴定意见书按照定额鉴定工程造价合法有效，应当作为认定工程造价的唯一依据。一审法院2018年7月19日开庭中，根据超然商店提供的证据及富顿酒店提出的差异汇总，调整了工程量认定思路，对工程量再次进行了计算，并根据富顿酒店提出的质疑逐项进行比对，对此双方当事人均没有异议，鉴定程序合法严谨。最终鉴定人在综合考虑富顿酒店异议的基础上，结合其他证据，谨慎的作出了鉴定意见。特别将富顿酒店有异议的部分，共计87269.05元刨除。综上，本案实质上就是一审法院没有查清超然商店实际施工的范围，而以远少于工程实际施工情况且对超然商店不具有约束力的概算报价单作出判决，严重损害了超然商店的合法权益。超然商店认为应当以符合工程实际情况的鉴定意见作为认定工程造价的依据。富顿酒店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。超然商店向一审法院起诉请求：依法判令富顿酒店支付装修工程款1515870.58元。一审法院认定事实：涉案工程为富顿酒店内部装修工程，超然商店与富顿酒店未签订书面合同，工程自2013年2月18日至2013年10月底，工程未进行验收，未对工程造价进行决算。富顿酒店已付超然商店工程款807000元。富顿酒店于2013年10月投入使用。超然商店与富顿酒店对涉案工程造价争议巨大。超然商店曾主张双方约定按照本地区当年工程造价定额计算工程价款。超然商店亦曾主张应按照其提供的工程量详单（八宗）加20%利润计算工程价款。富顿酒店主张本案认定价款的基础是超然商店提交的101万元的报价单，富顿酒店根据超然商店提交的工程量详单（八宗）审定工程造价为96万余元，故应当以该价款认定工程造价。审理中，超然商店申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院委托山东国泰建设工程司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构出具[2019]建鉴字第23号司法鉴定意见书，鉴定结论主要内容如下：鉴定过程：1、计价方式套用《山东省建筑工程消耗量定额》(2006)、《山东省安装工程消耗量定额》(2006)进行计价。2、人工费：以施工同期政府指导定额人工单价为准。3、材料价：以施工企业施工同期市场价格为准。4、机械费：以施工当期山东省定额站发布价目表为准。5、规费：计取了社会保障费、危险作业意外伤害险、安全施工费、排污费、住房公积金费等。6、管理费：按规定计取。7、利润：按规定计取。8、税金:按同期税率计取。9、措施费：按施工图计算工程量套《山东省建筑工程消耗量定额》（2006）计取。10、工程量计算：龙口市黄城超然材料商店提供结算资料及施工图进行计算。11、鉴定范围：富顿酒店装饰工程。12、其他：30t水泥、电气线缆、切割费、车费、返工费等不明确内容由法院审理判决。鉴定意见：经鉴定龙口市富顿酒店装潢工程造价为1428601.53元(可鉴定部分)，另有87269.05元需由法院审理判决。司法鉴定费35000元，由超然商店预交。富顿酒店对[2019]建鉴字第23号司法鉴定意见书提出异议，并申请鉴定人出庭接受质证，司法鉴定人员毕冰、王国防出庭接受质证，鉴定人出庭费12000元，由富顿酒店预交。一审法院认为，一、针对山东国泰建设工程司法鉴定中心[2019]建鉴字第23号司法鉴定意见书的认定问题。首先，超然商店与富顿酒店虽无书面装修合同，但超然商店认可确曾向富顿酒店出具过所谓装修报价单，且超然商店于本案诉讼中亦向一审法院提供一份加盖其印章的报价单。该报价单对施工项目、单价、总价（总价1012962.07元）均有记载。超然商店于诉讼中称该报价单仅为最低的清工（含部分辅料）报价，不能代表施工的价格参考。一审法院认为，报价单应视为超然商店对施工项目及价格的要约，富顿酒店对该报价单部分予以认可，视为双方已就部分施工项目、价格等形成合意，应按照该部分价格约定履行合同。其次，超然商店向一审法院提供的工程量详单（八宗）亦列明施工项目、单价、总价等，应视为超然商店对施工价格的再次作出意思表示，富顿酒店对该工程量详单部分认可，故对达成一致的部分价格应当作为结算依据。超然商店主张工程量详单仅用于向工人支付费用和自己成本核算，富顿酒店曾承诺在此基础上加价20%作为利润，但超然商店对该主张并未提供证据，应承担不利的法律后果。第三，富顿酒店对报价单、工程量详单均作出自己的陈述，对部分单价、工程量亦提出认可或异议并形成异议书，该异议书应为富顿酒店方的意思表示。结合以上三点，一审法院在委托司法鉴定时将报价单、工程量详单、异议书作为鉴定材料一并转交司法鉴定机构，三份证据应当作为司法鉴定认定施工项目、工程量及价格的参考。但[2019]建鉴字第23号司法鉴定意见书并未综合参考上述材料。首先，在计价方式上，司法鉴定直接套用《山东省建筑工程消耗量定额》（2006）和《山东省安装工程消耗量定额》（2006）明显依据不足，因为超然商店曾向富顿酒店出具的报价单和工程量详单对价格均有记载，超然商店并无证据证实双方的计价方式为套用定额。其次，超然商店与富顿酒店对施工工程量持有较大争议，司法鉴定机构并未对施工现场有争议的工程量进行详细测量并确认，而仅依据超然商店提供的工程量详单计算工程量，该详单为超然商店单方记录，富顿酒店对此持有争议，不能作为单独计算工程量的依据。因此，[2019]建鉴字第23号司法鉴定意见书鉴定依据明显不足，不能作为认定案件事实的依据。二、针对涉案装修工程造价的认定。根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案工程现实情况为，施工前无书面合同，施工中无签证（超然商店工程量详单中仅有数张有李克胜、梁中杰签字），完工后无结算。超然商店与富顿酒店各自向一审法院提供的诸多购货收据、发票、证人证言等均为单方证据，无双方确认，证明效力较低，不足以作为认定案件事实的依据。超然商店作为诉讼请求的提出方，应当对工程量及造价负有举证责任，但超然商店对工程量、工程造价套用定额或工程量详单加价20%利润均无证据，一审法院不予采信。超然商店向一审法本院提供的报价单（1012962.07元）系其向富顿酒店作出的意思表示，富顿酒店陈述扣除诸如大厅装饰logo、大厅主灯具、大堂吧台灯具等费用后报价工程款为1012962.07元。在本案根据现有证据已无法确定案件事实及工程价款的情况下，一审法院酌定根据报价单确定工程造价，即1012962.07元。但该报价单并未载明水电路改造价格，在司法鉴定结论无法作为参考的情况下，一审法院根据富顿酒店自认58942.7元认定水电路改造价格。因此，涉案装修工程总造价计1071904.77元。三、针对已付工程款的认定。超然商店与富顿酒店无争议付款数额790000元，有争议付款为2013年1月15日50000元、2013年7月29日17000元。针对2013年1月15日50000元。收据中载明付款事项为“墙大白乳胶漆”，超然商店与富顿酒店均认可本案工程所涉及施工项目于2013年2月18日开始，富顿酒店主张该款为支付本案工程款明显与常理不符，故该笔付款一审法院不予认定。针对2013年7月29日17000元。一审法院审理的（2014）龙龙民初字第438号案件庭审笔录（2014年9月9日第二页）显示“？：富顿酒店与你结算多少工程款，被超：现在已付807000元。”且该付款收据已经记明付款事项为施工费，故应认定17000元为富顿酒店支付涉案工程款。因此，一审法院认定富顿酒店已付工程款为807000元。综上，涉案工程总价1071904.77元，已付807000元，余264904.77元。超然商店诉讼请求超出部分，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、富顿酒店支付超然商店装修工程款264904.77元，于判决生效后十日内付清。二、驳回超然商店其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定人员出庭费12000元，超然商店负担8821元，富顿酒店负担3179元。司法鉴定费35000元，由超然商店负担。财产保全费5000元，超然商店负担3675元，富顿酒店负担1325元。案件受理费13800元，超然商店负担10144元，富顿酒店负担3656元。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，超然商店施工期间，富顿酒店工作人员李克胜、梁中杰在超然商店出具的六份工程量增加签证中签字，其中包含：1、更衣室、电梯井改造、主形象龙骨主架的钢构骨架施工费用19973元；2、2楼、3楼、4楼走廊地面和踢脚线的瓦工费用18143.80元；3、2楼、3楼、4楼走廊吊顶和下返梁包管木工费用60885元；4、推砂、扛砂、推水泥、扛水泥、扛砖、扛瓷砖、砸墙、清理垃圾等搬运费4264元；5、2楼、3楼、4楼理石制作费用10393.44元；6、2楼、3楼、4楼走廊电路改造费用12225.60元。超然商店主张前5张签证中涉及的费用系工程量增加的费用，不包含在超然商店向富顿酒店出具的报价单中，第6张电路改造签证涉及的费用只是涉案工程水电改造增加工程量的一部分，应以司法鉴定意见书中记载的水电改造总费用87841.68元为准。富顿酒店对此则认为，1、李克胜、梁中杰曾经是富顿酒店的员工，但并不是派驻涉案工地的发包人代表，也不负责监督工地施工，只是在现场负责按照超然商店的要求提供材料，不监督施工质量、不负责验收和签证。超然商店提交的上述6份增加工程量签证，不能证明是在原约定的101万一次性包死价格基础上增加或减少的项目，根据报价单备注的约定，施工过程中如需增加项目，需要先办理增项单，后进行施工。2、关于水电改造费用，超然商店出具的报价单中虽未包含水电改造费用，富顿酒店虽对司法鉴定意见书中载明的水电改造费永87841.68元无异议，但因富顿酒店对该司法鉴定意见书不认可，故水电改造费用应以富顿酒店勘查确认的58942.70元为准。本院二审查明的其他事实同一审。本院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。超然商店与富顿酒店虽未签订装饰装修书面合同，但超然商店根据与富顿酒店的口头约定，为富顿酒店进行了装饰装修施工的事实清楚，超然商店在施工过程中，为富顿酒店增加了水电改造施工的证据充分，富顿酒店对此也无异议，本院予以确认。超然商店与富顿酒店对水电改造的工程款计算并未进行事先约定，诉讼中也不能达成一致，超然酒店要求富顿酒店按照山东国泰建设工程司法鉴定中心[2019]建鉴字第23号司法鉴定意见书载明的87841.68元支付水电改造工程款的主张，于法并无不符，本院予以支持。富顿酒店要求按照其单方勘查确认的58942.70元为标准给付水电改造费的抗辩，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。富顿酒店认可李克胜、梁中杰系其公司的工作人员，且在涉案工程施工现场工作，富顿酒店虽主张该二人不负责施工质量、验收和签证，但富顿酒店对此并未提供充分证据佐证，故该二人签字的工程量签证单可以作为本案证据使用，足以证实超然商店在报价单之外进行了增量施工，富顿酒店认为李克胜、梁中杰签字的签证单不具有证明效力的抗辩，没有事实及法律依据，本院不予采纳。超然商店在向富顿酒店出具的装修报价单及工程量详单中，已列明了涉案工程主要施工项目的单价，该部分施工项目价款的计算依法应以此为标准进行，山东国泰建设工程司法鉴定中心采用《山东省建筑工程消耗量等额》（2006）和《山东省安装工程消耗量定额》（2006）作为鉴定单价标准不当，本院对该部分鉴定结论不予采信。超然商店要求富顿酒店按照司法鉴定意见书的结论给付报价单项下施工项目工程款的诉请，于法无据，本院不予支持。综上所述，超然商店的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初1102号民事判决；二、限被上诉人龙口市富顿酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人龙口市黄城超然装饰材料商店装修工程款407462.99元；三、驳回上诉人龙口市黄城超然装饰材料商店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定人员出庭费12000元，由上诉人龙口市黄城超然装饰材料商店负担8821元，被上诉人龙口市富顿酒店有限公司负担3179元。司法鉴定费35000元，由上诉人龙口市黄城超然装饰材料商店负担。财产保全费5000元，由被上诉人龙口市富顿酒店有限公司。一审案件受理费13800元，由上诉人龙口市黄城超然装饰材料商店负担10090元，被上诉人龙口市富顿富顿酒店有限公司负担3710元。二审案件受理费5235元，由上诉人龙口市黄城超然装饰材料商店负担3440元，被上诉人龙口市富顿富顿酒店有限公司负担1795元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年七月三日书记员  张 筱