山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2027号上诉人（原审原告）：叶付楼，男，1963年8月16日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：李忠祥，山东祥鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于翠萍，女，1961年10月24日出生，汉族，住枣庄市新城区。委托诉讼代理人：张锋，山东薛国律师事务所律师。原审第三人：枣庄浩正房地产有限公司，住所地枣庄市高新区燕山路东，统一社会信用代码913704007823383554。法定代表人：王洪明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘朋，山东薛国律师事务所律师。上诉人叶付楼因与被上诉人于翠萍及原审第三人枣庄浩正房地产有限公司（以下简称浩正公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶付楼上诉请求：1.撤销一审错误判决，将本案发回重审或依法改判继续对位于薛城区黑龙江路溪山花园6号楼2单元301室的房产执行；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定“该房产至今未能办理产权登记并非被告自身原因”是错误的。于翠萍提供的刘元昊与枣庄海霸房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》第九条明确约定：当事人在签订商品房买卖合同时尚未取得开发手续，更没有取得商品房预售许可证。于翠萍对于上述事实是明知的。刘元昊在没有取得产权登记的情况下将案涉房产转让给于翠萍亦违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条之规定，属违法转让，于翠萍对以上事实亦是明知的。对于依法不得转让的房产予以转让，于翠萍存在明显过错。一审判决却认定“该房产至今未能办理产权登记并非被告自身原因”是典型的认定事实错误。2.一审判决适用法律错误。于翠萍要想达到中止执行的目的，必须符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，于翠萍显然不具备中止执行的法定要件。第一，不论是刘元昊与枣庄海霸房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，还是刘元昊与于翠萍签订的《商品房转让合同》均因违反了法律强制性规定而无效，于翠萍在叶付楼保全案涉房产前没有合法有效的买卖合同存在；第二，案涉房产至今仍由案外人占有使用，于翠萍根本没有也无法占有使用案涉房产。本案作为执行异议之诉，于翠萍在案涉房产查封前是否取得合法有效的《商品房买卖合同》是必须查明的事实，即使叶付楼不主张于翠萍与原审第三人浩正公司签订的《购房合同》无效，法院也应当依职权审查效力，一审判决却以“确认合同效力的请求不属于本案审理范围，且原告不是合同当事人，无权请求确认房屋买卖合同无效”为由，不予审理《购房合同》的效力，属适用法律错误。本案是执行异议之诉，只要于翠萍没有证据证明能够中止执行，就当然应当继续执行。于翠萍辩称，1.房地产管理法第三十八条是管理性强制性规定，不是效力性强制性规定。在未依法领取权属证书的情况下签订的房屋买卖合同不违反合同法第五十二条第五项规定，合同合法有效。2.法律上的实际占有并非限定于实际使用，只要涉案财产处于权利人的实际管控之下即可。3.审查买卖合同是否有效是围绕能够排除强制执行进行的，而不能作为一项诉讼请求予以单独审理。4.被上诉人提交的证据足以证明其对本案房屋享有民事权益，且排除强制执行。浩正公司述称，同被上诉人的答辩意见。除涉案房产外，溪山花园小区还有13套房产处于查封状态、执行阶段。房产价值500余万元，足以偿还浩正公司欠上诉人的300余万元的债务。解除涉案房产的查封，不会导致上诉人的债权减少和不能实现。上诉人要求继续执行涉案房产没有必要。叶付楼向一审法院起诉请求：1.判令撤销（2019）鲁0403执异22号执行裁定书，继续对位于薛城区黑龙江路溪山花园6号楼2单元301室的房产执行；2.确认被告与第三人签订的《购房合同》无效；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年7月8日，案外人刘元昊与枣庄海霸房地产开发有限公司（以下简称海霸公司）签订商品房买卖合同，约定：刘元昊购买海霸公司开发的溪山花园第6幢2单元3层1号（东户）商品房一套，建筑面积为108.56平方米，上述面积为海霸公司暂测计价面积。商品房单价1518元/平方米，建筑面积108.56平方米，金额164794元。2006年7月9日，案外人刘元昊向蒋庄煤矿交付购房款164794元，2006年7月25日，蒋庄煤矿将上述款项交付海霸公司。2008年8月27日，海霸公司更名为浩正公司。2013年3月18日，第三人浩正公司与案外人刘元昊签订了溪山花园购房合同补充说明，约定：原枣庄海霸房地产开发有限公司与刘元昊签订溪山花园购房合同中以下事项需要进一步明确或发生变化，现补充说明如下：1、由原先的建筑面积108.56平方米增加了7.19平方米，单价1518元，增加金额（大写）壹万零玖佰壹拾伍元正。合同签订当天，案外人刘元昊向浩正公司交付购房尾款10915元、房屋配套费7979元、装修押金1500元。2016年4月6日，案外人刘元昊将涉案房产转让给被告于翠萍，双方在浩正公司变更了合同及相关收据。2017年3月10日，一审法院根据原告叶付楼的诉讼保全申请，查封了位于枣庄市薛城区黑龙江路溪山花园6号楼2单元301室（即涉案合同约定的6幢2单元3层1号东户）的房产一套，案外人于翠萍向一审法院提出执行异议。2019年7月3日，一审法院作出（2019）鲁0403执异22号执行裁定书，中止了对位于枣庄市薛城区黑龙江路溪山花园6号楼2单元301室（即涉案合同约定的6幢2单元3层1号东户）房产一套的执行。原告不服该裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，第三人浩正公司将其所有的应当办理过户登记的房产出卖给案外人刘元昊，双方签订了书面购房合同，案外人刘元昊支付了全部价款并缴纳了房屋配套费和装修押金，案外人刘元昊将该房产转让给被告于翠萍，第三人浩正公司同意并办理了变更手续。该房产至今未能办理产权登记并非被告自身原因。原告请求判令撤销（2019）鲁0403执异22号执行裁定书，继续对位于薛城区黑龙江路溪山花园6号楼2单元301室房产执行的证据不足，一审法院依法不予支持。关于原告主张的确认合同无效的诉讼请求，与本案并非同一法律关系，原告可另案主张。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告叶付楼的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告叶付楼负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，对于涉案《商品房买卖合同》的效力，上诉人主张浩正公司未取得预售许可证的行为违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定，但该两条并非效力性强制性规定，故对于上诉人诉称因违反上述两条规定而导致《商品房买卖合同》无效的主张，本院不予支持。李元昊与浩正公司订立合同时，已经全额交纳了房款，且已取得房屋钥匙、水电卡及燃气卡等手续。被上诉人与李元昊订立房屋买卖合同并支付了房款后，李元昊将上述手续转交给被上诉人，被上诉人缴纳了电费等费用。因此，上述事实能够认定被上诉人已经合法占有涉案房屋。同时，涉案房屋并未办理过户登记系因浩正公司未取得房屋预售许可证等合法手续，并非被上诉人的原因，本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，被上诉人对涉案房屋享有足以排除强制执行的权利。综上所述，叶付楼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人叶付楼负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年七月九日书记员  高文娜