湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鄂05行终76号 上诉人（原审原告）宜昌安吉尔电器有限责任公司，统一社会信用代码×××60Ｊ，住所地湖北夷陵经济开发区黄金卡黄金六巷A10号。 法定代表人刘宜祥，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）宜昌市夷陵区市场监督管理局，统一社会信用代码×××25Ｕ，住所地宜昌市夷陵区罗河路25号。 法定代表人金江，该局局长。 委托诉讼代理人李元安，湖北辨和辩律师事务所律师。一般授权代理。 上诉人宜昌安吉尔电器有限责任公司因诉宜昌市夷陵区市场监督管理局食品安全行政处罚一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决认定，2018年11月23日，被告执法人员对原告进行食品安全抽检，在其法定代表人刘宜祥的陪同下，抽取了1批次“加工纯净水所用的源水”及1批次“珍珠泉包装饮用水”送至宜昌市××区产品质量检验检测中心检测。经检测，原告生产经营的珍珠泉包装饮用水铜绿假单胞菌含量不符合GB19298-2014《食品安全国家标准包装饮用水》规定的标准。同年12月12日，被告向原告送达了《湖北省食品安全抽样结果通知书》、《食品安全监督抽样不合格食品责令改正通知书》和《检验报告》。由于原告涉嫌违反食品安全管理规定，被告依法立案调查。经被告调查，2018年11月20日，原告共生产被抽检批次的珍珠泉包装饮用水237桶，其中150桶销售到小溪塔易某处，70桶销售到雾渡河林××处，被告抽检6桶，原告自用11桶。生产成本价为1.91元/桶，批发给经销商价格为3元/桶，抽检样品购买费用按照6元/桶支付。原告生产经营致病性微生物含量超过食品安全标准限量的食品货值金额为717.01元，获利264.34元。2019年3月28日，被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》。并于同年4月16日举行了听证。2019年5月7日，被告作出夷市监食罚[2019]1号《行政处罚决定书》，认定原告生产经营致病性微生物含量超过食品安全标准限量的食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项之规定，依据第一百二十四条第一款第（一）项的规定予以处罚。鉴于原告主动配合，积极整改，故根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，给予从轻处罚：责令改正违法行为，没收违法所得264.34元，罚款50000元。该处罚决定次日送达原告。原告不服，向原审法院提起行政诉讼，要求撤销上述行政处罚决定。 同时查明，被告作出夷市监食罚[2019]1号《行政处罚决定书》并向原告送达后，原告不服该处罚决定，于2019年7月6日向宜昌市夷陵区人民政府提出行政复议申请。夷陵区政府依法受理后，在行政复议期间，原告自愿撤回行政复议申请。同年10月29日，夷陵区人民政府经审查认定，原告撤回行政复议申请，符合法律规定，并依法作出夷政复决字[2019]10号《行政复议终止决定书》，终止了行政复议。 原审判决认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”。根据宜昌市××区机构改革方案，“将区工商行政管理局的职责，区质量技术监督局的职责，区食品药品监督管理局的职责，以及区发展和改革局（区物价局）的价格监督检查职责，区科学技术局的知识产权保护职责等整合，组建区市场监督管理局。”因此被告具有食品安全监督管理职权。本案双方争议焦点为：被告作出的《行政处罚决定书》事实是否清楚，证据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。 一、关于本案的事实问题 《中华人民共和国食品安全法》第八十七条规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。进行抽样检验，应当购买抽取的样品，委托符合本法规定的食品检验机构进行检验，并支付相关费用；不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用。”《食品检查办法》第五条规定：“市、县级食品药品监督管理部门实施食品生产经营日常监督检查，在全面覆盖的基础上，可以在本行政区域内随机选取食品生产经营者。” 2018年11月23日，被告在原告法定代表人刘宜祥的陪同下，依法对原告进行食品安全抽检，抽取了1批次“加工纯净水所用的源水”及1批次“珍珠泉包装饮用水”送至宜昌市××区产品质量检验检测中心检测。经检测，原告生产经营的珍珠泉包装饮用水铜绿假单胞菌含量不符合《食品安全国家标准包装饮用水》规定的标准。同年12月12日，被告向原告送达了《湖北省食品安全抽样结果通知书》、《食品安全监督抽样不合格责令改正通知书》和《检验报告》。上述事实清楚，证据确实充分。原告诉称“对抽检样品运输过程提出质疑，”并怀疑“抽检样品有可能被有关人员调包或故意置于高温条件下产生铜绿假单胞菌。”因原告并没有提供相反证据进行印证，其诉称的理由缺乏事实和法律依据，原审法院对原告该主张不予采信。被告对原告生产经营的“珍珠泉包装饮用水”进行抽样检验是在履行法律赋予被告的市场监管职能，并不是刻意针对某个单位或者某个人。原告若认为被告抽样检验行为违法，应当提供相关法律依据和证据。故原告以“被告仅仅只到原告一处进行抽检的行为属于选择性执法”的理由不能成立。 二、关于本案的证据和程序问题 《食品抽样办法》第十四条规定：“食品药品监督管理部门可以自行抽样或者委托具有法定资质的食品检验机构承担食品安全抽样工作。”第二十条第二款规定：“食品安全监督抽检中的样品应当现场封样。复检备份样品应当单独封样，交由承检机构保存。抽样人员应当采取有效的防拆封措施，并由抽样人员、被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认。”第二十二条规定：“食品安全监督抽检的样品、抽样文书及相关资料应当由抽样人员携带或者寄送至承检机构，不得由被抽样食品生产经营者自行送样和寄送文书。对有特殊贮存和运输要求的样品，抽样人员应当采取相应措施，保证样品贮存、运输过程符合国家相关规定和包装标示的要求，不发生影响检验结论的变化”。《食品监测规范》第1.3.7条规定：“抽样人员应通过拍照或录像等方式对被抽样品状态、食品库存及其他可能影响抽检监测结果的情形进行现场信息采集”。第2.8条规定：“被抽样食品生产者对样品的真实性提出异议但不能提供有关证据的，视为生产者认同样品的真实性。” 经查，2018年11月23日，被告在原告法定代表人刘宜祥的陪同下抽取样品，现场用透明不干胶封样，并由抽样人员、刘宜祥当场签字盖章确认。被告随即将样品送至承检机构宜昌市××区产品质量检验检测中心。该检测中心出具的检验报告记载“封样状态完好”、“检验环境符合检验要求”。上述事实，有被告提供的证据可以认定。原审法院认为，被告在抽样过程中全程有原告的法定代表人参与，并由其签字确认封存取样。且原告的法定代表人在2018年12月18日接受被告执法人员询问调查时，再次确认对样品的真实性无异议。在这种情况下，原告要求被告录音录像无疑将现场信息采集方式限制为录音录像，而信息采集除了拍照或录像外，还有兜底规定。原告在不能提供证据证明的情况下，无端揣测被告调包、故意置于高温环境等，因没有提供任何证据予以证明，故原告诉称“被告的样品提取、运输、检验不符合国家对食品抽检的法定操作程序”的理由，原审法院不予采纳；对原告主张“处罚决定书证据不充分”的理由，原审法院不予支持。 被告接到投诉后，经过立案受理，进行了调查询问、现场检查。被告在作出行政处罚决定之前，告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知依法享有的权利。被告在作出行政处罚决定之后向原告送达，告知相关救济权利及途径，程序符合法律规定。 三、关于被告对原告的处罚是否合法的问题 《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂。···”。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。 从本案来看，尽管原告生产致病微生物含量超标的行为只是一般违法行为，罚款额度仅50000元，达不到《市场处罚听证办法》第五条第一款第（三）项规定的对法人处以100000元以上才举行听证的规定，但被告为了慎重起见仍举行了听证并召开了案审会，决定对原告作出责令其改正违法行为，没收违法所得264.34元、罚款50000元的行政处罚。同时，参照《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十九条“给予从轻处罚的罚款，不得低于法定罚款下限”的规定。本案中，被告对原告作出罚款50000元，是法律规定的最低处罚额度。故被告针对原告的违法行为，向原告作出的行政处罚决定合法、慎重、恰当。原告诉称被告“处罚决定违反了行政合法性和合理性要求”的理由，原审法院不予支持。 综上，被告对原告作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，处罚幅度恰当，适用法律法规正确。原告要求撤销夷市监食罚[2019]1号《行政处罚决定书》的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告宜昌安吉尔电器有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宜昌安吉尔电器有限责任公司负担。 上诉人宜昌安吉尔电器有限责任公司上诉称：一、被上诉人以上诉人生产的桶装水含有铜绿假单胞菌为由予以处罚缺乏事实和法律依据。1.铜绿假单胞菌的成长温度范围是25°-42°。上诉人通过气象局网上查询系统查明2018年11月20日-23日四天的温度最高都只有18°，上诉人生产的桶装水并不适合铜绿假单胞菌的生长。2.被上诉人在一审中未对抽检样品的抽取、储存、运输过程提供相应说明，不能证明抽检样品是在规定时间内按照法定程序处理。上诉人有理由相信样品被故意掉包或故意置于高温下产生。被上诉人称样品的封口使用的是不干胶，其成分同样会对样品造成污染。3.上诉人自1999年建厂至今，接受过国家、省市区无数检查，均未发生任何问题。被上诉人前来抽检，存在利用行政权力打压上诉人的嫌疑。二、一审判决未遵循行政合理性要求。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，上诉人销售的桶装水水质即使不符合法定标准，但没有危害后果产生，销售金额仅717.01元，获利仅264.34元，被上诉人应对上诉人教育为主，处罚为辅。被上诉人的处罚金额50000元不符合行政合法性、合理性要求。请求二审法院撤销原判，改判撤销被上诉人作出的夷市监食罚[2019]1号《行政处罚决定书》。 被上诉人宜昌市××区市场监督管理局辩称：1.上诉人违法事实清楚，证据确实充分。2.根据《中华人民共和国食品安全法》第八十七条、第一百一十三条，以及《食品生产经营日常监督检查管理办法》第五条的规定，被上诉人对上诉人进行抽样检验，符合规定。3.被上诉人提取样品、送检过程符合《食品安全抽样检验管理办法》的相关规定，且抽样过程中上诉人法定代表人全程参与，并由其签字确认封存取样，对样品的真实性无异议。4.被上诉人针对上诉人的违法行为作出的处罚决定慎重、合法、恰当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。 本院认为，本案中，被上诉人认定上诉人生产的桶装水含有铜绿假单胞菌，并根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定对上诉人予以行政处罚。双方当事人的争议焦点是该处罚认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。 根据一审查明的事实，被上诉人于2018年11月23日在上诉人处进行现场检查，并进行了抽样检验。经宜昌市××区产品质量检验检测中心检验，认定被上诉人送检的上诉人所生产桶装水含有铜绿假单胞菌，不符合GB19298-2014《食品安全国家标准包装饮用水》标准要求。铜绿假单胞菌是一种微生物，GB19298-2014《食品安全国家标准包装饮用水》中明确规定每250ML水样中铜绿假单胞菌不得检出。同时，被上诉人在调查过程中确认上诉人生产案涉批次桶装水237桶，货值金额不足一万元，据此，被上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项之规定，认定上诉人生产经营致病性微生物含量超过食品安全标准限量的食品，并对其予以责令改正违法行为，没收违法所得264.34元，罚款50000元的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。 根据《中华人民共和国行政处罚法》、《食品安全抽样检验管理办法》的相关规定，被上诉人依法履行了检查、调查、处罚前告知、听取陈述申辩、听证、集体讨论等程序，符合法定程序。上诉人上诉认为被上诉人未对抽样、储存、运输的过程举证说明，不排除被上诉人在这一过程中污染了样品，造成铜绿假单胞菌的形成。本院认为，在行政调查过程中，上诉人对样品的真实性，以及抽样程序、过程、封样状态均进行了签字确认，被上诉人在抽样当天即将样品送至宜昌市××区产品质量检验检测中心，该中心《检验报告》中也载明“封样状态：完好”、“检验环境：符合检验要求”。上诉人称被上诉人将样品人为故意置于高温下或被掉包，没有提供相应证据证明。 前已述及，上诉人存在《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项规定的违法行为，应受到相应的处罚。同时，《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十九条规定：“从轻处罚，是指当事人实施的违法行为具有从轻处罚情形的，按照该类违法行为法定的处罚种类和在本规则第十一条规定的相对应的罚款处罚幅度内、中间值以下给予罚款的行政处罚。给予从轻处罚的罚款，不得低于法定罚款下限。”第二十条规定：“当事人的违法行为有下列情形之一的，给予从轻处罚：（一）主动配合查处的；（二）积极纠正违法行为的；（三）举报他人违法经查证属实的；（四）主动采取措施防止危害后果继续发生的；（五）在共同违法行为中起次要作用或者辅助作用的。”上诉人在违法行为发生后，主动配合调查、积极整改，符合前述从轻处罚的情形。因此，被上诉人在前述条款所规定的法定处罚标准五万元以上十万元以下罚款幅度内，处以50000元处罚，并无不当。 综上，上诉人上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宜昌安吉尔电器有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闵珍斌 审判员  甘 杨 审判员  曹 斌 二〇二〇年七月九日 法官助理陈璐 书记员陈悦