江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1944号上诉人（原审原告）：高行山，男，1989年8月2日生，汉族，住响水县。委托诉讼代理人：陈华,无锡市永迎法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：无锡阳光八喜冷暖机电设备有限公司，住所地无锡市长江北路108-3。法定代表人：陈福志，该公司总经理。委托诉讼代理人：董青，江苏蘅远律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙颖星，江苏蘅远律师事务所律师。上诉人高行山因与被上诉人无锡阳光八喜冷暖机电设备有限公司（以下简称八喜公司）确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初4570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高行山上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审；本案诉讼费由八喜公司承担。事实与理由：1.其工作时应八喜公司要求穿该公司的制服。2.对于涉及八喜公司客户而言，享受的服务的提供者来源于八喜公司。3.其工作性质系非文员类工作，无需每日考勤打卡，但并不以此排除受制于公司的制度管理，其仍在八喜公司的制度管理之中。其从事的空调施工、维护工作受八喜公司安排，具有高度的从属性和被管理性。其需要受八喜公司相关业务和质量安全技术的培训，服从于八喜公司的管理要求。4.八喜公司每月向其发放的款项，按照具体的安装数量予以单件定额计算，故工资发放符合计件工资标准的劳动报酬属性，一审以此推定双方系承包关系有悖常理。5.八喜公司向其颁发荣誉证书，载明其在2016年度工作表现优异，荣获年度最佳施工奖的内容，显然八喜公司对其作为员工的工作能力予以了书面形式的肯定。6.其主张八喜公司支付的款项系工资，但一审法院认为由其出具证据予以证明，系举证责任分配错误。综上，双方之间符合劳动关系的必备法定情形，应当支持其一审确认劳动关系的诉讼请求。八喜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。高行山向一审法院起诉请求：确认八喜公司与其于2013年1月1日至2018年5月21日期间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：一、高行山与八喜公司的情况高行山从事空调安装调试工作，工作时需穿着八喜公司的工服，八喜公司未替高行山缴纳社保。高行山平时被称呼为高行，与八喜公司就空调安装调试结算款项时会形成当月空调工程施工款结算明细表、付款凭单各1份，并由八喜公司法定代表人陈福志于当月月底或下月月初向高行山转账支付付款凭单最终确认的款项。每月空调工程施工款结算明细表中工程地址一栏由高行山本人填写，每个地址对应一家客户，该表所列平层、跃层、安装新风数量一栏对应的数字代表该客户家中安装的机器数量。八喜公司按照平层1050元每台、跃层1300元每台、新风每台1800元的单价核发款项。空调工程施工款结算明细表最后一栏显示专业工长为高行，该表对应的付款凭单中受款人为高行，付款用途为当月空调工程款。高行山于2017年1月16日获得八喜公司颁发的荣誉证书，载明：高行同志在2016年度工作表现优异，荣获本年度最佳施工奖。后高行山于2018年5月21日进行空调维护时因“氮气管”破裂双眼受伤，至无锡市第二人民医院治疗。发生争议后，高行山于2019年5月14日向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求确认2013年1月1日至2018年5月21日期间八喜公司与其存在劳动关系。劳动仲裁委于2019年7月10日作出锡新劳人仲案字（2019)第764号仲裁决定书（以下简称764号决定书），决定自当日起终结仲裁活动。以上事实，有双方当事人陈述、高行山提供的工装照片、荣誉证书、病历、764号决定书及八喜公司提供的高行山2017年5月1日至2018年6月15日期间农业银行交易卡明细清单、2017年5月至2018年1月、2018年3月空调工程付款凭单、空调工程施工款结算明细表、2018年11月28日的付款凭单、转账记录、2018年11月施工款结算明细表等证据在卷佐证。诉讼中，高行山为证明其系八喜公司员工，提供:1、其于2018年5月10日填写的特种作业人员安全技术培训登记表1份，所填准操项目为安装作业，工作单位为八喜公司，单位意见处有八喜公司盖章。2、特种作业操作人员健康查体表1份，其所填申报特种作业专业为高空作业，工作单位为八喜公司，且无锡虹桥医院确认体检合格。3、其至客户处服务使用的宣传单照片打印件1份，宣传单打印内容显示项目负责人系高行，从业年限12年，高行山自行填写其为施工负责人。经质证，八喜公司对上述证据的真实性均无异议，但表示双方仅系空调安装分包关系而非劳动关系。合作方苏宁帮客科技服务有限公司要求必须持证才可从事相关工作，公司仅系协助高行山办理特种作业人员的相关证件；宣传单确系公司为宣传而制作，但部分内容系高行山自行填写，内容也可印证公司将项目分包给高行山施工。二、高行山与其他人员或公司的情况诉讼中，八喜公司提供:1、高行山2017年5月1日至2018年6月15日期间农业银行交易卡明细清单1组及江苏雅之汇制冷工业品有限公司（以下简称雅之汇公司）工商登记信息打印件1份，用以证明柏万东系雅之汇公司股东、监事，高行山与柏万东之间存在空调安装材料业务往来。2、无锡玖治冷暖机电设备有限公司（以下简称玖治公司）工商登记信息打印件1份、高行山2017年10月30日农业银行的转账记录1份，用以证明玖治公司总经理钱问亮于2017年10月30日支付高行山空调安装工程款45350元，高行山除与八喜公司有合作之外，还承接玖治公司空调安装业务。经质证，高行山表示：1、第1组证据与本案无关，只是其与妻子定期向柏万东采购辅材，但与柏万东之间不存在空调安装业务往来。2、对第2组证据的真实性无异议，其确实收到钱问亮支付的45350元，但钱问亮曾系八喜公司业务员，后自行开办玖治公司，故两公司之间存在关联关系，实际上是八喜公司指示其做玖治公司的空调安装业务。三、案外人的陈述情况及结算方式诉讼中，八喜公司提供：1、卢彬冰调查笔录1份，用以证明八喜公司将碧桂园44号第二部分的空调安装业务分包给高行山，高行山与其自行聘用的工人完成空调安装业务。2、陈某调查笔录、农行卡明细、付款凭单、空调工程施工款结算明细表及赵某调查笔录、农行卡明细、付款凭单、空调工程施工款结算明细表各1组，用以证明陈某、赵某、高行山均系八喜公司专业工长，也就是公司的空调安装分包商，该三人各自聘用工人，空调安装完成后与八喜公司结算工程款，并各自支付聘用工人工资。经质证，高行山表示其不认识卢彬冰且此人未出庭作证，故对卢彬冰的调查笔录不予认可；对于陈某、赵某的调查笔录真实性不予认可，该二人的银行卡明细、付款凭证也与本案无关。后八喜公司申请证人陈某、赵某出庭作证。陈某陈述：调查笔录、银行明细、结算材料均系真实，八喜公司确实按照表格所载数额转账支付工程款。其与八喜公司的法定代表人陈福志系兄弟关系，自2016年7、8月开始为八喜公司做空调安装工作，系八喜公司的专业工长，但双方未签订过协议。通常是八喜公司的业务员接到订单，由专人分配给工长，工长联系客户确定时间后再去安装。其另行雇佣2至3人，听从其安排、指挥工作，由其支付工资。实际施工时，其并非每次施工都会到现场，平时如无安装、调试工作，其与雇佣的工人就休息。其与工人按天数计算工资，与八喜公司按安装数量结算工程款。除了八喜公司和玖治公司外其还接了捷恒公司等其他单位派给其的活，空调安装工程款基本每月结一次，如玖治公司的工程款就是钱问亮直接向其转账的。其不清楚高行山是否也是做空调安装外包工作。赵某陈述：1.其与八喜公司合作已有8、9年，系八喜公司专业工长，八喜公司出售空调，再将安装调试的工作交由专业工长完成。公司会先向其发送客户信息，其随后再与业主约时间定位，再等业主家水电结束其就可进场施工。实际施工时，其会与水电工一起进场排线，等漆好油漆后再去安装风口、调试设备。调试完成后会与公司根据当月安装调试完毕的台数月结款项。其一个人是无法完成空调安装的，手下还雇有3名安装工人，现场工作由其安排指挥，工人工资由其按5000元／月结算，与八喜公司并无关系。2.其之前也接其他公司的业务，后因年纪大就只接八喜公司的业务。八喜公司或其他单位均会召集其与其他人员开会，内容主要为提高工程质量。其在八喜公司开会时遇到过高行山，知晓高行山与其均系八喜公司工长，与其从事同样的工作并自行雇有工人，且与八喜公司也是按工作数量结算工程款，实际上高行山与八喜公司合作时间比其更早。3.调查笔录、银行明细、结算凭证均系真实。其未签过特种作业人员安全技术培训登记表，其听说八喜公司2018年开始与苏宁有合作，苏宁要求必须要有这种材料，但其本人业务不涉及苏宁，故无需进行该种培训。经质证，八喜公司表示，公司将需要安装工程所涉业主的联系方式告诉赵某、陈某、高行山三位工长后，再由三位工长各自带领自行聘用的工人进行空调安装，完成后与公司结算工程款。工长均系自主安排安装工作，无需接受公司管理，安装工具及其他辅料也均由工长自行购买，所聘工人也由工长自行支付工资。陈某、赵某两人确认的八喜公司与其结算的付款凭单及结算明细表，均和高行山的付款凭单及结算明细表一致，也可印证高行山与公司仅系空调安装的分包关系。高行山表示：1.两证人均与公司存在利害关系，证言证明力较弱，尤其是陈某系八喜公司法定代表人陈福志的兄弟，证言可信度更低。2.八喜公司虽未替其缴纳社保，但双方签订过劳动合同，只是现无法找到。实际做空调安装工作时其会先与项目经理沟通，现场带尹恒财、张楼东为其打下手，由其在现场指挥安排。尹恒财、张楼东二人并非八喜公司员工，只认识其本人而不与八喜公司直接联系，其负责支付该二人每人每天工资150至200元不等。应八喜公司的要求该二人安装空调时需穿八喜公司的工服，公司有时也会让该二人参加会议。3.其自行提供安装工具，辅材则是公司要求其去指定品牌购买，辅材费用已包含在八喜公司支付的款项中。尹恒财、张楼东工具和材料则由其负责购买。一审法院认为，《劳动和社会保障部》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，高行山虽提供体检表、培训登记表、荣誉证书、宣传单等材料用以证明其系八喜公司员工，但其自述八喜公司无需对其考勤，而高行山亦未提供其他证据证明其受八喜公司管理，故现有证据尚不足以证明高行山与八喜公司存在劳动者与用人单位之间的从属性。其次，高行山自述其从事空调安装调试作业时自行准备工具，自行带领几名工人为其工作并支付该些工人工资，该情况与本案证人针对自身工作情况的描述大体一致，但上述情况与高行山主张的劳动者身份明显悖离，而与两名证人所述系从八喜公司承接空调安装业务的情况相近。第三，高行山虽主张八喜公司支付的款项均系工资，但未提供证据予以证明，且双方就空调安装进行结算时形成的多份付款凭单均载明付款用途为空调工程款，结算明细表抬头亦明确所涉款项系空调工程施工款，故该院对高行山的该项主张依法不予支持。综上，高行山主张其与八喜公司形成劳动关系，但并无书面劳动合同，也未能提供其他证据证实符合《劳动和社会保障部》规定的情形，故该院对高行山的上述主张依法不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回高行山的诉讼请求。一审案件受理费10元，由高行山负担。二审查明事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督；劳动者提供的劳动是否纳入用人单位的生产组织体系，而非从事独立的业务或经营活动；用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，首先，并无证据证明高行山与八喜公司具有建立劳动关系的合意，而从是否接受八喜公司管理、监督来看，八喜公司出售空调后将空调安装调试工作交由高行山完成，高行山自备工具，自行采购配件，并自行聘用工人完成空调的安装和调试，不接受八喜公司考勤，结合其除了为八喜公司安装调试空调外，还承接其他公司该业务的事实，足以认定高行山的业务较为独立，并不从属于八喜公司。从劳动报酬的发放看，八喜公司向高行山支付款项的备注信息为空调工程款，结算明细表抬头亦明确所涉款项系空调工程施工款，支付时间和金额并不固定，计算方式为计件，高行山主张系八喜公司支付其的款项系工资，未提供证据证明，一审法院不予采信，并无不当。高行山与八喜公司之间并不符合劳动关系的基本特征。综上，高行山的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高行山负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘华明审 判 员 毛云彪审 判 员 张朴田二〇二〇年七月八日法官助理 韦 苇书 记 员 刘 滢