山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终772号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：上海华之邦科技股份有限公司，住所地上海市杨浦区翔殷路128号11号楼A座202-10室。 法定代表人：陈宝明，董事长。 委托诉讼代理人：孙喜光，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蹇泽芹，北京大成（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：江西通力电业发展有限公司浙江分公司，住所地浙江省绍兴袍江中心大道以东（富恩大桥旁）10楼1006号。 负责人：徐亮，总经理。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：江西通力电业发展有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区富山大道123号。 法定代表人：黄秋根，董事长。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：吴亚鹏，江西红阳光律师事务所律师。 上诉人上海华之邦科技股份有限公司（以下简称华之邦公司）、江西通力电业发展有限公司浙江分公司（以下简称通力浙江分公司）、江西通力电业发展有限公司（以下简称通力公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初5052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华之邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费、保全费由通力公司、通力浙江分公司承担。事实与理由：一、一审法院对通力浙江分公司提交的工程联系单不予鉴定，导致无法确定证据真伪，违反法定程序。一审法院审理过程中，委托鉴定机构对通力浙江分公司已施工工程造价进行鉴定，通力浙江分公司向一审法院提交了JXTL-JL-004、005-3、012-2、013四份工程联系单作为鉴材。华之邦公司于鉴材质证过程中提出JXTL-JL-005-3、012-2、013系伪造，要求对该三份工程联系单进行鉴定，一审法院要求先进行鉴定，如果确定鉴定意见与上述工程联系单存在关联再对工程联系单的真伪进行鉴定。鉴定机构基于鉴材质证笔录中未对工程联系单的真实性予以确认，出具了已施工工程造价为1254903.48元的意见，但明确注明该结论系“不可确定的已施工工程造价”。第二次开庭审理过程中，华之邦公司对通力浙江分公司提交的上述三份工程联系单提出了多达十二条异议，并明确请求一审法院对上述工程联系单的真实性的举证责任依法予以释明，但一审法院并未依法释明举证责任，并以案件已届审限考核为由不予准许申请鉴定，违反法定程序。因工程联系单的真实性未被确认，鉴定结论不能作为事实予以认定，一审法院认定事实错误。二、一审法院以通力浙江分公司对工程联系单提供了公证书为由，将该工程联系单作为认定案件事实的依据系认定事实错误。第二次庭审中，通力浙江分公司提交了江西省南昌市大成公证处出具的公证书，该公证书的制作过程中，向学斌仅在公证员面前就其签名的真实性进行了陈述，该公证书只能证明所附内容是向学斌本人亲口陈述，而不能证明其陈述的内容属实，该公证书不能作为本案的有效证据认定。即便该公证书有效，其仅能证明向学斌自述工程联系单上的签名由其本人所签，并不代表事实是其本人所签，更不能证明向学斌签署该工程联系单的时间与工程联系单上的落款时间一致，不能证明向学斌是在通力浙江分公司施工期间签署。若是向学斌于事后签署，即便是由向学斌所签，亦是对涉案事实的伪造，该工程联系单亦不能作为认定案件事实的证据。三、一审法院确认大型机具进出场费10万元，安全文明措施费25万元应以全额计算无事实与法律依据。1.根据《施工合同》第4.1条的约定，对于大型机具进出场费、安全文明措施费结算时不做调整，是指与施工费在结算时下调11％对应的，即这两项费用结算时不下调11％。一审法院将“结算时不做调整”理解成结算时不因任何原因扣减是错误的。2.对于正常的施工而言，大型机具的进出场是根据工程施工的进度、施工项目的类别随时发生的，安全文明施工更是贯穿整个施工的过程，安全文明措施费不可能是一次性费用，故一审法院认定“该两项费用系一次性支出及投入”违背工程施工的基本常识。鉴定机构对大型机具进出场费、安全文明措施费按照通力浙江分公司已施工工程量的比例计算正确。3.退一步讲，若一审法院认定鉴定结论不合理，应当要求鉴定机构作出书面说明，要求鉴定人员出庭接受质询或者另行委托鉴定机构进行重新鉴定，而不是将鉴定结论中的部分数据予以改变。一审法院对鉴定意见选择性适用，超出了自由裁量权的合理范围。四、一审法院未支持华之邦公司因通力浙江分公司违约造成的经济损失系适用法律错误。因通力浙江分公司违约未完成涉案工程，华之邦公司另行与山东省工业设备有限公司等多家单位签订了新的《施工合同》，继续对未完工部分工程进行分项施工，经核算，华之邦公司为此增加额外费用3569899.89元。该费用系通力浙江分公司违约未完成涉案工程施工造成，依法应当由通力浙江分公司承担。一审法院审理过程中，通力浙江分公司未提供证据证明华之邦公司的支出存在不合理情形，鉴定结论也表明实际完工的工程量中不存在任何增项，在这种情形下，一审法院以工程造价存在诸多不确定因素为由不予支持华之邦公司该项损失，没有法律依据，违背公平原则。五、一审法院认定华之邦公司与通力浙江分公司互有违约且系双方协商解除《施工合同》，不予支持通力浙江分公司向华之邦公司支付2万元违约金，没有事实及法律依据。一审法院未依法认定通力浙江分公司存在违约，而仅凭主观认定双方互有违约，显属错误。因通力浙江分公司违约而致涉案《施工合同》解除，一审法院应判决通力浙江分公司赔偿华之邦公司的经济损失并承担违约责任。六、一审法院认定华之邦公司应自2016年8月6日起至实际支付之日向通力浙江分公司支付利息，没有事实与法律依据。华之邦公司自2016年8月6日即向通力浙江分公司垫付劳务费用532000元，而华之邦公司应向通力浙江分公司支付的工程款为368253.48元，根据通力浙江分公司于2016年8月8日向华之邦公司出具的《证明》中关于“贵方预先支付我方本次涉及劳务纠纷相关的劳务费用53.2万元，所支付费用从我方已施工工程量结算工程款里扣除，多退少补！特此证明！”之承诺，该垫付的劳务费经多退少补结算后仍是通力浙江分公司应向华之邦公司退还多垫付的163746.52元。即使没有该《证明》，对于互负的到期债务按规定抵销后，也是通力浙江分公司对华之邦公司负有债务。七、一审判决保全费5000元由华之邦公司承担，没有法律依据。 通力公司、通力浙江分公司辩称，仅对华之邦公司第五点上诉意见存在意见，其他各项一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正。 通力公司、通力浙江分公司上诉请求：1.变更一审判决第三项，增加华之邦公司应支付给通力浙江分公司工程款392000元以及利息(利息自2016年8月6日起算至全部工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.撤销一审判决第四项，改判支持华之邦公司向通力浙江分公司返还机器设备或者赔偿机器设备对应价值的款项162410元；3.本案一、二审本诉及反诉诉讼费用由华之邦公司承担。事实与理由：一、一审判决未在通力浙江分公司已收到工程款中核减华之邦公司指定分包的土建部分工程款，导致漏判了通力浙江分公司应得工程款392000元以及利息。1.根据《山东金岭化工股份有限公司2×130t/h锅炉超低排放改造工程施工合同》的约定，涉案工程的土建施工由华之邦公司指定给第三方东营市东营区胜利建筑安装工程有限责任公司施工，通力浙江分公司收到华之邦公司支付的工程款后，将土建部分工程款悉数付给土建施工单位，余下部分才是通力浙江分公司实际所得的工程款。2.通力浙江分公司收到华之邦公司支付的工程款116万元，其中392000元系华之邦公司指定单位土建工程款，通力浙江分公司实得安装工程款768000元。3.一审审理期间，鉴定机构鉴定通力浙江分公司已完成的安装工程造价为1528253.48元，其中不包含土建工程项目及费用，《工程造价汇总表》中也没有体现任何土建施工的内容。通力浙江分公司应得工程款为760253.48元，一审判决仅支持工程款368253.48元，存在遗漏。二、关于现场遗留机器设备款162410元，通力浙江分公司有充分的证据证明，且有华之邦公司的项目负责人签字确认，华之邦公司应向通力浙江分公司返还机器设备或者赔偿机器设备对应价值的款项共计162410元。1.2016年8月10日编号为JXTL-JL-013号的《工程单》中明确载明“我方所有工具设备等物资贵方及业主都不给办理出门证，禁止我方一切机具设备出场，为确保我方机具设备与后进其他单位不产生借用、丢失，我方把机具设备清单报贵方，望给予确认”，并由华之邦公司的项目负责人签字确认，足以证明有诸多属于通力浙江分公司所有的机器设备遗留在现场。2.2016年8月10日华之邦公司的项目负责人向学斌已在《山东金岭项目部自有主要机具设备清单》中签字，确认通力浙江分公司自有的16项价值162410元的机器设备遗留在现场。3.通力浙江分公司一审期间提交了设备清单、合同、购置发票等证据，足以证明其遗留在现场的机器设备名称、型号以及价值。通力浙江分公司退场后，现场遗留设备由华之邦公司掌控，华之邦公司有明显的举证优势和地位，应当由华之邦公司承担举证责任，一审判决对举证责任的分配有失公允。4.通力浙江分公司的反诉诉请机器设备款项311464元，其中有162410元已得到华之邦公司确认，其他部分金额以及窝工损失待通力浙江分公司搜集到更充分证据后另行主张，通力浙江分公司保留另行主张的权利。三、一审判决认定双方互有违约情况的发生有误。在履约过程中，通力浙江分公司没有违约，系因华之邦公司迟延付工程款、迟延提供施工图纸和做法、提供的建筑材料存在质量问题、强行赶工、提前安排第三方进场施工等违约情形，导致双方协商解除《山东金岭化工股份有限公司2×130t/h锅炉超低排放改造工程施工合同》，华之邦公司主张通力浙江分公司支付违约金本身缺乏事实依据与证据支撑，请求二审法院明确通力浙江分公司没有违约。 华之邦公司辩称，一、一审法院判决华之邦公司支付通力浙江分公司工程款368253.48元及利息属认定事实错误，更不存在漏判工程款392000元及利息的问题。鉴定机构作出的不可确定已施工工程造价为1254903.48元不能作为认定案件事实的依据，应当以山东瑞华工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书中确定的已完工结算造价1096751.37元作为认定案件事实的依据，该1096751.37元包含土建工程款39万元，即便以华之邦公司向通力浙江分公司支付了116万元计算，通力浙江分公司仍应向华之邦公司返还超额支付的工程款63248.63元，一审法院不存在漏判土建工程款及相应的利息的问题。二、通力浙江分公司提供的有华之邦公司项目负责人签字确认的工程联系单系其伪造，一审法院未支持通力浙江分公司要求华之邦公司返还机器设备或赔偿相应对价的款项正确。三、一审法院应认定通力浙江分公司存在违约，并判决其承担违约责任。 华之邦公司向一审法院起诉请求：1.判令通力浙江分公司返还华之邦公司超额支付的工程款150248.63元、水电费35199.8元，以上共计185448.34元；2.判令通力浙江分公司返还华之邦公司垫付的劳务费用532000元；3.判令通力浙江分公司赔偿华之邦公司经济损失3569899.89元、鉴定费5万元，以上共计3619899.89元；4.判令通力浙江分公司向华之邦公司支付违约金2万元；5.判令通力公司对上述一至四项诉讼请求承担共同清偿责任；6.本案的诉讼费、保全费由通力公司、通力浙江分公司承担。 通力公司、通力浙江分公司向一审法院反诉请求：1.判决华之邦公司向通力浙江分公司支付欠付工程款共计1039387元以及延迟付款的利息118800元（其中延迟付款的利息按照同期银行贷款利率从2016年8月6日起暂计算至2019年1月1日，华之邦公司应向通力浙江分公司支付延迟付款利息直至全部工程款项清偿之日止）；2.判决华之邦公司向通力浙江分公司赔偿通力浙江分公司遭受的损失720172元；3.判决华之邦公司向通力浙江分公司返还施工现场属于通力浙江分公司的机器设备或者赔偿机器设备对应价值的款项311464元；4.判决华之邦公司承担本诉与反诉的诉讼费、保全费、鉴定费用等费用。 一审法院认定事实：2016年5月，通力浙江分公司与华之邦公司签订《山东金岭化工股份有限公司2×130t/h锅炉超低排放改造工程施工合同》一份，合同约定通力浙江分公司负责按照华之邦公司提供的设计图纸、说明资料等进行安装、调试等工程，该合同为固定综合单价合同，合同暂定总价款（含11%增值税）660万元，最终结算单价以合同附件一综合单价表为准下调11%，大型机具进出场费10万元整及安全文明措施费25万元整结算时不作调整。本合同660万元不包含土建拆除费用，含原土建清单固定费用140万元，如原土建清单工程量变化，按实际工程量调整土地费用。合同还对付款方式、合同工期、材料供应、违约责任等作出了约定。上述合同签订后通力浙江分公司按照合同要求进行了工程施工。2016年7月，华之邦公司与通力浙江分公司因纠纷导致涉案工程停工。2016年8月6日，双方签订《协议书》一份，约定涉案工程在施工过程中，因施工进度等原因，引发施工工人劳务费用纠纷，由华之邦公司为通力浙江分公司垫付劳务费用52万元，该笔劳务费用已于2016年8月8日由华之邦公司代为发放至施工人员，通力浙江分公司对剩余工程不再施工。后华之邦公司委托山东瑞华工程造价咨询有限公司对涉案工程通力浙江分公司完成的工程造价进行了鉴定，认定通力浙江分公司已完成工程造价为1096751.37元，华之邦公司为此支出鉴定费5万元。对于涉案未完成的工程，华之邦公司另行与山东省工业设备有限公司等多家单位重新签订《施工合同》，对通力浙江分公司未完成的工程量继续进行施工并支付工程款8063148.52元及支付水电费35199.80元。根据华之邦公司及通力浙江分公司申请，分别对涉案工程总造价及已施工工程项目造价进行了司法鉴定，鉴定结果为涉案工程总造价为4857357.43元，已施工工程项目不可确定的造价为1254903.48元，安全文明措施费不可确定造价为6570元。华之邦公司先后支付通力浙江分公司工程款1187000元（包含土建费用39万元但不包含垫付劳务费532000元），通力浙江分公司已收到工程款116万元（包含土建费用392000元但不包含垫付劳务费532000元）。 一审法院认为：华之邦公司与通力浙江分公司签订的《山东金岭化工股份有限公司2×130t/h锅炉超低排放改造工程施工合同》和《协议书》，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方当事人均应当自觉履行约定的义务。关于本诉问题。华之邦公司要求通力浙江分公司返还超额支付工程款150248.63元、水电费35199.80元，因双方委托相关鉴定机构鉴定的已施工工程项目不可确定的造价为1254903.48元，该造价属于不可确定造价，虽华之邦公司对通力浙江分公司在鉴定过程中对相关工程联系单等材料不予认可，但在第二次庭审中，通力浙江分公司已经对上述材料依法进行公证，由江西省南昌市大成公证处出具了公证书予以证实，对该鉴定造价合理部分，予以确认。在该项鉴定造价汇总表中大型机具进出厂费为10万元×0.219元=21900元，安全文明措施费为25万元×0.219=54750元，对于该两项费用，根据双方签订的施工合同的约定大型机具进出场费10万元整及安全文明措施费25万元整结算时不作调整的约定，且该两项费用系一次性支出及投入，不应再按照工程完成进度的比例再确认该两项费用。确认该两项费用分别为10万元及25万元，已施工工程项目的造价确认为1528253.48元，依据通力浙江分公司已收到工程款116万元，华之邦公司应支付通力浙江分公司工程款368253.48元，因此，对于要求通力浙江分公司返还超额支付工程款150248.63元的诉讼请求，不予支持，关于水电费35199.80元，因华之邦公司未提供电力部门的专用票据且通力浙江分公司亦不予认可，对该项费用亦不予支持；关于要求通力浙江分公司返还垫付劳务费532000元，双方均无异议，予以支持；关于要求通力浙江分公司赔偿经济损失3569899.89元、鉴定费5万元，因涉案工程在通力浙江分公司不再施工后，华之邦公司组织其它施工单位对涉案工程进行施工，工程造价存在诸多不确定性因素，单纯以华之邦公司的支出为依据计算通力浙江分公司不再对涉案工程进行施工后给其造成的经济损失有失公平，因此对此经济损失3569899.89元不予支持；关于鉴定费5万元，因是其单方委托鉴定且通力浙江分公司不予认可，对该鉴定费不予支持；关于要求通力浙江分公司向华之邦公司支付违约金2万元，因在履行双方签订的《施工合同》过程中，双方互有违约情况的发生，且最终系协商解除合同，因此对该违约金，不予支持；关于要求通力公司对相关诉讼请求与通力浙江分公司承担共同清偿责任的诉讼请求，予以支持。关于反诉问题。通力公司、通力浙江分公司要求华之邦公司支付工程款1039387元及迟延付款的利息118800元（其中延迟付款的利息按照同期银行贷款利率从2016年8月6日起暂计算至2019年1月1日，华之邦公司应向通力浙江分公司支付延迟付款利息直至全部工程款项清偿之日止）的反诉请求，在本诉中确认华之邦公司向通力公司、通力浙江分公司支付工程款368253.48元，关于利息，确认该利息应从2016年8月6日起至实际给付之日止，以368253.48元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；关于要求华之邦公司赔偿损失720172元的反诉请求，因其计算的窝工等损失没有明确的计算依据，且华之邦公司亦对此项损失不予认可，不予支持；关于要求返还施工现场的机器设备或赔偿对应价值311464元的反诉请求，首先通力浙江分公司对该机器设备现在有谁控制，现在何处，当时价值几何均无充足证据证明，因此，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、通力浙江分公司于判决生效后十日内返还华之邦公司垫付劳务费532000元；二、通力公司对上述劳务费承担连带清偿责任；三、驳回华之邦公司的其他诉讼请求；四、华之邦公司于判决生效后十日内支付通力公司、通力浙江分公司工程款368253.48元及利息（以368253.48元为基数，自2016年8月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；五、驳回通力公司、通力浙江分公司的其他反诉请求。本诉案件受理费41659元、减半收取计20829.50元，由华之邦公司18286.37元，由通力浙江分公司、通力公司负担2543.13元，保全费5000元，由华之邦公司；反诉案件受理费12160元，由华之邦公司负担2044.90元，由通力浙江分公司、通力公司负担10115.10元。 通力公司、通力浙江分公司二审中提交情况说明打印件一份，证明鉴定意见书中工程款1254903.48元不包含土建部分的工程款392000元。华之邦公司质证称，对该证据不予认可，该证据的取得程序不合法，且通力浙江分公司在一审庭审中对鉴定意见书未提出异议，应视为对鉴定结果的认可，其在二审中无权再对鉴定报告提出异议。本院认为,因鉴定机构作出的鉴定意见书对涉案已施工工程项目造价进行的司法鉴定结果为不可确定的造价，该证据是否与本案事实具有关联性将予以综合分析认定。 华之邦公司二审未向本院提交新证据。 二审审理查明的部分事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，华泰永信工程咨询有限公司在华泰永信（价鉴）第【2019】012号工程造价鉴定意见书中明确说明，按照当事人提交的《工程联系单》中《完成工作量统计表》和施工合同约定的综合单价对已施工工程项目的造价进行鉴定。因华之邦公司与通力浙江分公司对《工程联系单》及《完成工作量统计表》等证据未达成一致意见。故出具不可确定造价意见的鉴定结论，已施工工程项目不可确定的造价为1254903.48元。再查明，一审判决认定涉案已施工工程项目造价为1254903.48元无证据支持。 本案二审双方当事人争议焦点问题为：一、一审判决认定华之邦公司支付通力浙江分公司工程款及相应利息有无事实和法律依据。鉴定机构对涉案工程的鉴定意见能否作为认定本案事实的依据；二、华之邦公司请求通力公司、通力浙江分公司赔偿经济损失、支付违约金、鉴定费等有无事实和法律依据；三、通力浙江分公司主张华之邦公司返还机器设备或赔偿相应价款应否得到支持。 关于焦点问题一。本院认为，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程总造价及已施工工程项目造价进行司法鉴定，但鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书明确说明，对已施工工程项目造价的鉴定结论系按照《完成工作量统计表》和施工合同约定的综合单价出具，一审法院在无证据支持涉案已施工工程项目造价的情况下，即依据不可确定的造价意见判令华之邦公司支付通力浙江分公司工程款368253.48元及利息不当，应予纠正。该工程造价鉴定意见书对已施工工程项目造价的鉴定结论没有相应证据支持，不能作为认定本案事实的依据。通力公司、通力浙江分公司二审所提交的情况说明打印件与本案不具有关联性，不予采信。本案现有证据不能证明华之邦公司欠付通力浙江分公司主张的工程款。本案审结后，通力浙江分公司如有相关证据支持其上述请求，可另案主张权利。 关于焦点问题二。本院认为，华之邦公司与通力浙江分公司之间的《山东金岭化工股份有限公司2×130t/h锅炉超低排放改造工程施工合同》履行过程中，因施工进度等引发纠纷，但双方已于2016年8月6日签订协议，明确约定通力浙江分公司对后续的剩余工程不再进行施工，该协议系当事人的真实意思表示，基于双方自愿，合法有效，华之邦公司请求通力公司、通力浙江分公司赔偿因工程未完工，而另行委托其他施工单位对未完工程施工所造成的经济损失无事实和法律依据。双方协议约定通力浙江分公司对后续工程不再施工，但并未约定由此而产生的违约责任，华之邦公司主张通力浙江分公司应支付违约金2万元于法无据，不予支持。涉案工程完工后，华之邦公司单方委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，且对方不予认可，由此支出的鉴定费5万元应自行负担。 关于焦点问题三。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审中，通力浙江分公司反诉请求华之邦公司返还施工现场的机器设备或赔偿相应对价，但未提供有效证据证明上述机器设备由华之邦公司占有或控制，应承担举证不能的不利后果，一审法院未支持其请求并无不当。 综上，华之邦公司的上诉请求部分成立。通力公司、通力浙江分公司的反诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初5052号民事判决第一、二项； 二、撤销山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初5052号民事判决第三、四项； 三、驳回上海华之邦科技股份有限公司的其他上诉请求； 四、驳回江西通力电业发展有限公司浙江分公司、江西通力电业发展有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费41659元，减半收取20830元，由上海华之邦科技股份有限公司负担18287元，江西通力电业发展有限公司浙江分公司、江西通力电业发展有限公司负担2543元，保全费5000元，由上海华之邦科技股份有限公司负担；反诉案件受理费12160元，由江西通力电业发展有限公司浙江分公司、江西通力电业发展有限公司负担。二审案件受理费45263元，由上海华之邦科技股份有限公司负担35919元，江西通力电业发展有限公司浙江分公司、江西通力电业发展有限公司负担9344元。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二〇年七月十六日 法官助理李兰 书记员刘玉琪