江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1524号 上诉人（原审被告）：周振华，男，1983年2月11日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：肖杰，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易凌平，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周明权，男，1961年11月19日生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：邓辉飞，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 原审第三人：刘文跃，男，1976年11月8日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。 原审第三人：李云娥，女，1969年12月7日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 上诉人周振华与被上诉人周明权、第三人刘文跃、李云娥民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院(2019)赣0103民初7081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人周振华的委托诉讼代理人肖杰，被上诉人周明权及其诉讼代理人邓辉飞到庭参加诉讼，原审第三人刘文跃、李云娥经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 上诉人周振华上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判为周振华归还借款本金255万元；2、撤销原审判决第二项，改判为周振华归还借款本金97万元及利息（自2019年2月24日，按同期银行贷款利率计算）；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人周明权承担。事实和理由：周明权弟弟周某1（第三人李云娥的丈夫）在本次家庭借贷中全程予以协调，并且在周明权与周振华的多次的借条出具中，系周明权确认通过周某1表达借款利息金额及归还期间。对于利息本金部分的放弃，应当按照周某1授意给周某1，并经过周明权妻子陈某、儿子周某2以及弟弟周某1的见证下确认的借款本金及利息。故本案的借款本金和利息截止到2019年2月24日应当为:第一笔为255万元本金，第二笔为97万元本金利息（自2019年2月24日，按同期银行贷款利率计算），对于一审判决的本金减少80000元，第一笔本金的利息应当减少505826.67元，第二笔利息减少435380元，共计减少1021206.67元。本案对于借款本金及利息的计算应当以各方授意并明确的金额计算，故请求法院将本案改判或发回重审。 被上诉人周明权辩称，一、原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。其一，上诉人没有任何合法有效的证据证明答辩人放弃了263万元出借款的利息，也没有任何证据证明答辩人放弃了该款项的部分本金，故上诉人要求将原判决第一项改判为周振华归还借款本金255万元的上诉请求与事实不符，于法无据，理应驳回。其二，上诉人也没有任何合法有效的证据证明答辩人放弃了97万元出借款的约定利息，故上诉人要求将原判决第二项改判为从2019年2月24日起诉按同期银行贷款利率计算利息的上诉请求也与事实不符，于法无据，也应当驳回。二、上诉人声称借款本金和归还期间应按照答辩人授意给周某1并经过答辩人妻儿见证下确认的本息的上诉理由没有事实根据。其一，答辩人从没有向周某1作出任何授意的行为，周某1无权代表答辩人作出任何决定。其二，上诉人提交的借据影印件，所有文字内容均系其一人书写，不能证明答辩人作出了相同的意思表示。 周明权向一审法院起诉请求：1.周振华向周明权偿还借款本金263万元及暂计至起诉之日止的利息1244943.33元（按月利率1%自2017年5月22日起计算），至借款还清之日止；2.周振华向周明权偿还借款本金97万元及暂计至起诉之日止的利息376310元（按月利率1.5%自2016年8月20日起计算），至借款还清之日止；3.本案诉讼费、保全费由周振华承担。 一审法院认定事实：周明权、周振华系叔侄关系，双方之间存在长期、反复的借款往来。周振华分别向周明权出具如下借条：1.2014年3月3日的载明：“今借到周明权现金贰佰贰拾万圆整（￥2200000），每季度按时提前付息，到2015年3月3日还清（按月息壹分伍厘计）”；2.2016年4月29日的载明：“今借到周明权人民币255万（贰佰伍拾伍万圆整），利息按月1.8%计，借期壹年”；3.2017年5月21日的载明：“今借到周明权贰佰陆拾叁万元（2630000），到明年（2018年5月30日）全部还清，考虑到目前确实困难，利息按月息壹分计算。如情况好转，本人愿提前还款”；4.2016年8月19日的载明：“今借到周明权人民币壹佰万元整，利息壹分伍（1.5%）（月息），借期半年”。庭审中，双方确认无误的相互往来账目如下：（同日多次转账只计总金额，单位：元）                            日期                       周明权借款                       周振华还款                               2013.3.4                       241万                                                     2013.6.1                                             9万                               2013.9.2                                             9万                               2013.9.22                                             30万                               2013.12.3                                             7.1万                               2013.1.26                       10万                                                     2014.1.28                                             10万                               2014.5.4                       15万                                                     2014.7.30                       5万                                                     2014.7.31                       5万                                                     2015.7.1                                             10.57万                               2015.7.17                       7万                                                     2015.7.20                                             7万                               2015.9.2                                             10.36万                               2015.9.17                                             16万                               2015.9.18                       13万                                                     2015.9.18                                             8万                               2015.10.16                                             5.15万                               2015.10.17                                             5万                               2016.1.11                                             10.4万                               2016.4.27                       3万                                                     2016.4.30                       1万                                                     2016.5.13                                             3万                               2016.8.15                       4.4万                                                     2016.8.18                                             3万                               2016.8.19                       3万                                                     2016.8.20                       5万                                                     2016.8.22                                             13.4万                               2016.8.28                                             13.92万                               2016.9.1                       7万                                                     2016.11.17                                             3万                               2017.12.31                                             5000                双方尚存争议款项为：1.2015年3月2日，周振华转给周明权220万元；周明权于2015年3月4日转给刘文跃220万元。2.2016年8月20日，周明权收到案外人陈某顺转账100万元后旋即转给李云娥100万元；李云娥于当日转给周振华45万元。另查明，案外人陈泉顺曾于2016年8月20日向周明权出借100万元，约定月利率1.5%，后因催讨未果而诉至进贤县人民法院，案号为（2018）赣0124民初3006号，后调解结案。再查明，经一审法院审判系统查询，截止2020年1月1日，周明权涉诉民事案件3件，其中南昌市青云谱区人民法院审理的（2018）赣0104民初679号、（2018）赣0104民初1219号民间借贷两案，周明权、周振华为共同周振华；进贤县人民法院的（2018）赣0124民初3006号如前所述。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.双方借贷关系是否合法，周明权是否为职业放贷人；2.如双方借款关系合法，则往来账目应当如何认定，周振华是否已清偿全部债务；3.如周振华未清偿全部债务，案涉借款是否已到清偿期。对焦点1，周振华主张周明权为职业放贷人，虽未提供相应证据佐证，但一审法院应当结合相关规定和查证的事实予以认定。本省高级人民法院或本市中级人民法院虽未就职业放贷人的认定标准制定相应指引，但参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合作出的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算”。故，一审法院认为职业放贷人应当具有借款经常性、对象不特定性等特征，并结合案涉借款利率、合同格式化程度、资金来源等予以综合认定。具体到本案，1.近两年周明权涉诉民间借贷案件仅有3起，且均为被告，不属于经常性向不特定多人放款；2.约定利率并未违反法律规定，不属于高利贷；3.案涉借条均为手书，所载内容主要为金额、期限、利率等，符合一般自然人之间借款的主要意思表现形式，并非具有专业金融背景的格式文本；4.尚无证据表明出借资金来源于套取的金融信贷资金，且需特别指出的是周明权主张的2016年8月19日出借的100万元，资金来源应系案外人陈泉顺的100万元借款，两笔借款的利率一样，亦可表明周明权并未谋取利差利益。故综上意见，一审法院认为目前证据尚不足以认定周明权为职业放贷人，案涉借款应当认定合法有效。对焦点2，首先，关于263万元借款。周明权认为该借款系2013年3月4日出借241万元后，经多年历次的出借、还款、出具借条，最终于2017年5月21日形成借条所确认。周振华认为在2013年3月4日借款241万元后，根据2014年3月3日的借条，已于2015年3月2日归还了本金220万元，后续借条未实际给付，借贷关系不成立。一审法院认为，因双方系叔侄关系，长期存在借款、还款的资金往来，且数额较大，故借贷金额应当结合往来流水、借条形成过程、利率等予以认定。具体到本案，双方均确认该借款实际源于2013年3月4日的241万元，故应自此时起开始结合流水、借条、利率予以综合考量，周振华有多笔还款，周明权也有小额出借，至2014年3月3日周振华出具220万元的借条，应系双方折抵本、息后对账所形成，属双方真实意思表示，应当予以确认。之后，双方存在反复的周明权小额借款、周振华还款、对账形成新的借条等行为，符合多年形成的交易习惯，不违反法律、行政法规的强制性规定，均应认定合法有效。故，对此263万元借款，一审法院予以认定。至于周振华认为已经归还的220万元，1.从转账来看，周明权收到220万元随即转至刘文跃；2.周振华之后连续两年均再次以借条形式确认了借款，且未能就后续借条为何出具，及2015年3月2日归还了220万元借款本金后为何仍有远高于周明权小额出借金额的不断还款进行合理解释。故，一审法院完全有理由相信该220万元并非案涉还款，仅系过账所用。其次，关于100万元借款。在前述263万元借款期间，周振华另出具了2016年8月19日的100万元借条。周明权认为，该款按周振华要求转给了李云娥。周振华则认为，该款未实际给付。一审法院认为，李云娥系周明权弟媳、周振华的婶婶，与双方均有亲属关系，虽然其本人并未到庭陈述意见，但其丈夫周某1所出具的《证明》仍具有证明效力，再结合李云娥收到该款后当日即转给周振华45万元，足以证明此100万元已实际给付。况且，周振华在庭审中又提交了案涉两笔借款展期的借据影印件，属自认行为，也印证了借款的真实性。综上，案涉借款263万元、100万元，真实有效，一审法院予以确认。周明权自认周振华已归还了100万元借款中的3万元本金，属自认行为，不加重周振华的负担，一审法院对该还款亦于确认。另有2017年12月31日的还款5000元，不能区分归还哪笔借款，故依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条之规定，按先息后本顺序优先抵充到期且负担较重的100万元借款。对焦点3，借款合同属双务合同，应当双方意思表示一致方才合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百零九条规定：“借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期”。据此，案涉借款是否展期应当双方形成一致意见。其一，从微信聊天记录来看，仅有周某12019年2月16日向周振华表示“明叔叔权那边同意你三年还款，双方见个面，不知道你何时有空，方便的话约一下”，仍属居中磋商的语气，不能表明或推论周明权已经同意展期，周某1也无权代表周明权作出同意展期的决定；其二，周振华庭上所交的两份借据影印件，仅有周振华自己的签名，也不能证明周明权已经作出同意的意思表示。故综此两点，周振华主张案涉借款展期到2022年的意见，证据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、周振华于本判决生效之日起十日内归还周明权借款本金263万元及利息（自2017年5月22日起至款项付清之日止，按月利率1%计付）；二、周振华于本判决生效之日起十日内归还周明权借款本金97万元及利息（自2016年8月20日起至款项付清之日止，按月利率1.5%计付，并扣减已付利息5000元）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由周明权预交的案件受理费48348元，保全费5000元，合计53348元，由周振华承担，限随上述款一并计付。 本院二审期间，上诉人周明权围绕上诉请求依法提交了一份周振华的诉讼代理人肖杰律师与周某1的通话录音。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：周某1作为第三人未经周明权授权，无法代表周明权做出变更借期和借款本息的意思表示，而周某1在录音中也称对上诉人和被上诉人之间签订的内容并不知情，且其并未到庭，因此该项证据无法达到证明目的，本院不予认定。 本院经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议点在于双方是否对涉案借款的本息和借期进行了重新约定。周振华称，周明权的妻子与儿子以及弟弟作为代表与周振华进行协商，最后协商的过程中产生了新的借据，借据上半部分载明借款本金为255万元、不计算利息并将借期延续到2022年2月28日，借据下半部分载明借款本金为97万元，按同期银行活期利率计息，到2022年2月28日一次性还清。对于双方是否对于涉案借款的本息和借期进行了重新约定的问题，无论是周明权的弟弟周某1还是其妻子陈某、儿子周某2，均未获得周明权的授权，无权代为变更借期或放弃借款本息，且周振华一审中所交的借据影印件，全部内容均系周振华所写，且见证人周某1、陈某、周某2亦系周振华所写，并非周某1、陈某、周某2自行签名，周明权对该借据影印件亦不予认可，周振华仅凭该借据影印件不能证明周明权已经作出同意展期及放弃部分借款本息的意思表示。综上，周振华的上诉主张证据不足，本院不予采纳，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13990元，由上诉人周振华负担。 本判决为终审判决。 审判长  熊义元 审判员  张美燕 审判员  姚永忠 二〇二〇年七月一日 法官助理章立 书记员杨佩柔