江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4869号上诉人（原审被告）：陆永高，男，1965年8月14日出生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：耿庆喜，江苏百圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京高祥金属材料有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区中央门外河路道1号一厅中8室。法定代表人：张国军，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭远明，江苏宁盾律师事务所律师。原审被告：孙志强，男，汉族，1980年8月30日出生，住江苏省淮安市。上诉人陆永高与被上诉人南京高祥金属材料有限公司（以下简称高祥公司）、原审被告孙志强合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初13838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法由审判员王方方独任审理了本案。本案现已审理终结。陆永高上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回高祥公司的全部诉讼请求或发回重审，全部诉讼费用由高祥公司负担。事实和理由：一、一审对事实认定错误。2017年9月12日，高祥公司与江苏省建设集团有限公司（以下简称省建公司）签订《钢筋购销合同》后，高祥公司共计供货1773.8吨，其中1556.3吨是雨花牌，其余是江苏鸿泰品牌，两个品牌同等规格的产品价格与马钢牌相差至少120元每吨；根据合同约定，购买价格是按照每次供货计划单发出当日的西本网材料价下浮100元。高祥公司在提交结算材料时，全部按照马钢品牌价格计算，导致结算金额比实际结算金额至少相差20万元。2019年9月17日，陆永高与高祥公司签订《协议书》，载明省建公司应付货款本金363522.08元，利息及诉讼费等款项合计322000元，合计685522.085元。如扣除价格错误导致增加的款项20万元，实际应付485522.08元。《协议书》签订后，省建公司及陆永高合计向高祥公司支付563522.08元。因此，陆永高已实际超额支付78000元。二、一审中，陆永高已在法定期限内提出反诉，要求高祥公司返还超额支付的78000元，但一审对此未予考虑，对陆永高提交的证据亦未予以质证，未给予陆永高进一步补充说明的权利，直接对陆永高的反诉请求未予受理，损害了陆永高的诉讼权利，使得陆永高丧失救济权利。三、一审既认定本案属于债务加入，又认定陆永高作为债务加入方，不享有原债务人的抗辩权，属于法律适用错误。高祥公司未到庭参加诉讼，书面答辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确凿充分。高祥公司对一审认定的事实无异议。二、陆永高是涉案工程的项目负责人，在高祥公司起诉省建公司索要货款的诉讼过程中，陆永高、高祥公司及孙志强自愿协商，由省建公司支付货款本金，高祥公司对利息、诉讼费做出一定的让步后由陆永高支付。三、关于陆永高所称的货款本金问题，应由省建公司另案提起诉讼解决。陆永高应履行双方约定的付款义务。孙志强未到庭参加诉讼，亦未提交书面述称意见。高祥公司向一审法院起诉请求：1.判令陆永高、孙志强给付122000元、违约金12200元及逾期利息（自2019年11月1日起按月息2%计算至实际付清之日为止）；2.案件诉讼费由陆永高负担。陆永高一审辩称，2019年9月17日《协议书》形成的基础是2017年9月12日高祥公司与省建公司签订的《钢筋购销合同》及相应的结算材料，根据陆永高核实高祥公司共计供货1773.8吨，其中1556.3吨是雨花牌，其余部分是江苏鸿泰牌，两个品牌同等规格的产品价格与马钢牌相差120元/吨左右，根据钢筋购销合同的约定，购买价格是按照每次供货计划单发出当日的西本网公布的相应材料价下浮100元，而高祥公司在提交结算材料的时候故意隐瞒相关事实，全部按照马钢牌计算，导致结算的金额比实际相差至少20万元，根据陆永高计算省建公司已向高祥公司支付了货款363522.08元，陆永高也向高祥公司支付了利息20万元，两者相加比实际应付多出78000元，在此种情形之下陆永高才暂时没有支付剩余款122000元，并不构成违约，亦不应当承担违约责任，而且其主张的违约金过高，请求法院予以调整。另外，根据税法的相关规定陆永高向高祥公司支付的违约金属于价外费用，高祥公司应当向陆永高开具增值税专用发票，虽然协议并没有明确约定开具发票，但是陆永高认为开具发票属于收款方的附随义务，其应当履行该义务。一审认定事实如下：陆永高作为省建公司“中建材浚鑫”项目负责人，因该项目部拖欠高祥公司钢材款，2019年7月30日高祥公司向一审法院提起诉讼。在诉讼中，经高祥公司、陆永高及孙志强协商，省建公司支付货款本金363522.08元，对于利息646344.93元、贴息41000元及诉讼费等，经协商确定为322000元由陆永高承担。此款陆永高于2019年10月31日前付清，如未按期如数给付，则陆永高自愿承担未付款金额10%的违约金，同时自2019年11月1日起按月息2%支付利息。由孙志强对于陆永高的还款承担连带担保责任。协议签订后高祥公司向一审法院撤回起诉。此后陆永高支付了20万元，余款122000元未予给付。一审法院认为，陆永高并非原买卖合同基础法律关系的合同相对人，后因与其存在关联性而加入其中，系债务加入。双方签订的合同是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，属合法有效，受法律保护。因此，对高祥公司主张的合同权利中的欠款金额应予支持。但对双方约定的违约金，不仅超出了法定范围，也与买卖合同中正常的受益水平、交易习惯、实际损失等不相适应，现陆永高提出调整要求，符合法律规定，一审法院认定酌定按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准2倍计算的利息为宜。孙志强担保意思真实、合法，其应当对陆永高债务承担连带清偿责任。关于陆永高对双方签订的《协议书》的合同效力提出异议，认为其中依据的买卖合同中的供材价款存在欺诈。对此，一审法院认为，在诉讼中的抗辩权与合同效力的撤销权是互相独立、不可替代的两项诉讼权利，因此陆永高对合同效力的异议应当通过另行诉讼的方式加以主张，不应当在本案中以抗辩权的方式行使。在审理中法庭也进行了适当的释明，陆永高在法庭给予的合理期限内并未采纳释明意见。孙志强经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十四条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、陆永高于判决生效之日起十日内向南京高祥金属材料有限公司支付122000元，并承担此款自2019年11月1日起至付清时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍标准计算的利息；二、孙志强对此述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2984元，因简易程序减半收取1492元，由陆永高、孙志强负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。双方对一审判决已认定的事实均未提出异议，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明：2017年9月12日，省建公司与高祥公司签订《钢筋购销合同》，约定高祥公司向省建公司在中建材浚鑫（桐城）科技有限公司年产500MW高效单晶电池组车间生产线项目供应钢筋。2019年12月24日，陆永高向一审法院递交反诉状，要求高祥公司返还78000元、开具122000元增值税专用发票，并负担诉讼费及反诉费。二审中，陆永高陈述其在签订《协议书》时仅对送货清单载明的数量进行了确认，价格应当按照《钢筋购销合同》计算。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，陆永高与高祥公司、孙志强签订的《协议书》，是各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陆永高未提交证据证明省建公司作为《钢筋购销合同》的主体对《协议书》项下的货款本金提出异议或合同双方重新结算货款金额的事实。相反，一审中陆永高已陈述省建公司在《协议书》签订后向高祥公司支付了货款363522.08元，即省建公司以支付行为履行了《协议书》中所提及的货款给付义务，陆永高上诉主张与省建公司支付货款的事实相悖。且陆永高作为《协议书》的签订主体及中建材浚鑫项目的实际负责人，对于高祥公司的供货数量及货款结算事宜应当清楚，《协议书》中对于货款金额、利息等费用的具体金额进行了详细列明，陆永高应当也有条件进行核实。陆永高现主张其当时仅确认了送货数量、高祥公司价格存在虚高或与合同约定不符的情形，缺乏合理依据。综上，陆永高提交的证据不足以证明《协议书》项下货款本金存在计算错误，其上诉主张无事实依据。陆永高应当按照《协议书》的约定向高祥公司支付剩余款项及逾期利息。综上所述，陆永高上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2984元，由陆永高负担。本判决为终审判决。审判员  王方方二〇二〇年七月二十日书记员  石晓英