新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终565号 上诉人（原审原告）：朱建国，男，1967年9月27日出生，住石河子市。 被上诉人（原审被告）：新疆石河子市红山法律服务所，住所地石河子市东小路70号。 法定代表人：王晓岗，该所主任。 委托诉讼代理人：郝建勋，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 上诉人朱建国因与被上诉人新疆石河子市红山法律服务所劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初5559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱建国，被上诉人新疆石河子市红山法律服务所的委托诉讼代理人郝建勋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 朱建国上诉请求：依法撤销一审判决，改判：1.确认上诉人与被上诉人于2001年至2008年7月、2014年1月至2018年5月期间双方存在劳动关系；2.被上诉人赔偿上诉人社会保险损失12万元；3.被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资115544元；4.被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金47268元；5.被上诉人赔偿上诉人2015年1月至2018年5月期间未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资215332元。被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人与被上诉人之间成立事实劳动关系。一、一审认定事实错误，上诉人提交的证据足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见》第十三条及其他相关劳动法律规定，国用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人提交的部分证据中，有一些证据应由被上诉人举证。被上诉人不但未提交，反而对上诉人提交的证据不予认可。被上诉人对上诉人作出处理决定并送达上诉人的行为，可以证实被上诉人与上诉人之间形成了管理与被管理、支配与被支配的关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称，法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条规定，用人单位发生合并、分立等情况，原劳动合同继续有效。自上诉人2013年进入该单位，无论被上诉人变更名称、法人或者进行改制，都不影响其与上诉人之间的劳动关系。对于被上诉人原审提交的证据，上诉人对其真实性、合法性、关联性均不予认可。且上诉人以个体形式缴纳社会保险费不能证实双方不具有劳动关系。上诉人申请仲裁的时间是2019年5月20日，并非一审认定的2019年6月6日。上诉人在被上诉人处工作时不仅受被上诉人制定的规章制度约束，所提供的劳动更是被上诉人业务的重要组成部分。被上诉人为上诉人提供办公条件，上诉人参加被上诉人值班、列会、年终工作总结会等，这些都是管理被管理、人身依附性的体现。上诉人提交的代理合同可以证实上诉人的工作受被上诉人安排，上诉人向被上诉人缴纳的20000元代理费及每个案件缴纳的200元档案管理费，都可以证明双方存在劳动关系。二、一审程序不当。一审法院在质证时未实行一证一质，且未让上诉人充分发表辩论意见。非法剥夺了上诉人的质证、辩论权。三、一审判决适用法律错误。一审法院判决没有依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，而是在被上诉人未提交相应证据的情况下，驳回上诉人的请求。 新疆石河子市红山法律服务所辩称：上诉人与被上诉人之间未达到管理与被管理、支配与被支配的程度，不符合劳动关系成立的主要特征，上诉人与被上诉人未建立劳动关系。一、上诉人成立于2018年11月23日，与上诉人所称的“石河子市红山法律服务所”没有关系；二、被上诉人从未与上诉人签订过劳动合同，也没有出具过解除劳动关系证明书。上诉人请求确认2001年至2008年7月、2014年1月至2018年5月存在劳动关系，没有事实和法律依据；三、石河子市司法局红山法律服务所于2017年11月停止执业，上诉人于2018年4月23日向该服务所递交注销法律工作者执业资格申请书，2019年5月20日申请仲裁，已过仲裁时效；四、原石河子市司法局红山法律服务所与所有从业人员为挂靠关系，未建立劳动关系；五、原石河子市司法局红山法律服务所从未给上诉人安排过工作，没有记过考勤，上诉人的工作时间完全由自己掌握，不受单位管理与安排，劳动报酬全靠上诉人自行寻找案源承接业务，所有的案件代理费均为上诉人个人收取，其只向单位缴纳手续费；六、原石河子市司法局红山法律服务所从未给上诉人缴纳过社会保险费，上诉人一直以个体身份缴纳社会保险费；七、衡量双方是否存在劳动关系，应当从劳动者是否从事用人单位安排的工作及取得相应报酬的形式等进行综合分析判断。一审查明事实清楚，适用法律正确。 朱建国向一审法院起诉请求：1.确认被告与原告在2001年1月至2008年7月及2014年1月至2018年5月期间存在劳动关系；2.判令被告赔偿因其未给原告缴纳社会保险费的损失120000元；3.判令被告给付原告未签订书面劳动合同双倍工资115544元；4.判令被告赔偿原告非法解除劳动合同经济赔偿金47268元。诉讼过程中原告增加一项诉讼请求：判令被告赔偿原告2015年1月至2018年5月期间未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资215332元。 一审法院认定事实：2018年11月23日，经第八师石河子市司法局批准，同意石河子市司法局红山法律服务所改制为个人合伙制，改制后名称为新疆石河子市红山法律服务所。同日，新疆石河子市红山法律服务所经新疆生产建设兵团第八师司法局核准设立，并颁发执业证。 原告自述，其于2000年8月进入石河子市司法局红山法律服务所从事法律服务工作，2001年1月进入石河子市司法局向阳法律服务所从事法律服务工作，2004年8、9月份又转至石河子市司法局老街法律服务所执业。同年，石河子市司法局向阳法律服务所和石河子市司法局老街法律服务所均被石河子市司法局红山法律服务所合并。原告被分至老街法律服务所，一直工作至2008年7月。2014年1月，原告进入石河子市司法局红山法律服务所从事法律工作者。2018年5月20日，被告法定代表人王晓岗给其出具了一份处理决定，实为解除劳动合同通知书。 针对其陈述，原告向该院提交了以下证据：1.基层法律服务工作者执业资格证书，颁证日期为2001年3月28日；2.法律服务工作者执业证，执业机构为石河子市老街法律服务所，发证日期为2007年7月16日；3.法律服务工作者执业证，执业机构为石河子市红山法律事务所，发证日期为2015年6月30日；4.石河子市司法局向阳法律服务所指派原告为代理人的委托代理合同三份，日期分别为2001年5月8日、2002年10月25日、2004年8月20日；5.石河子市司法局老街法律服务所指派原告为代理人的委托代理合同四份，日期分别为2005年12月14日、2006年11月30日、2006年10月24日、2007年3月13日；6.石河子市司法局红山法律服务所指派原告为代理人的委托代理合同四份，日期分别为2014年7月8日、2015年5月14日、2016年1月27日、2016年10月24日；7.处理决定，载明因原告在微信群里发表不当言辞，经全体合伙人研究决定解除与朱建国的聘用关系。落款为石河子司法局红山法律服务所，未加盖公章，落款日期为2018年5月2日；8.原告缴纳企业基本养老保险费的补缴单据及银行交易凭证。被告对原告提交的证据1、2、6、8的真实性予以认可，但关联性不予认可；对原告提交的证据3、4、5、7的真实性、合法性、关联性均不予认可。 庭审中，被告陈述原告于2014年7、8月进入原石河子市司法局红山法律服务所从事法律服务工作，对原告之前的工作经历并不清楚。对原告陈述的2004年石河子市司法局向阳法律服务所和石河子市司法局老街法律服务所均被石河子市司法局红山法律服务所合并的事实不予认可，称石河子市司法局向阳法律服务所和石河子市司法局老街法律服务所曾经合并为石河子市司法局老街法律服务所，但并未并入原石河子市司法局红山法律服务所。此外，被告提出，虽然文件规定原石河子市司法局红山法律服务所改制为新疆石河子市红山法律服务所，但后者并未承继前者的债权债务，二者没有任何关系。同时，原告与原石河子市司法局红山法律服务所之间不存在劳动关系。 针对其陈述，被告向该院提交了以下证据：1.第八师石河子市司法局《关于批准石河子市司法局红山法律服务所石河子市西环法律服务所改制的决定》，同意石河子市司法局红山法律服务所改制为个人合伙制，改制后名称为新疆石河子市红山法律服务所；2.原告申请注销执业证申请书及注销登记表，证明原告于2018年4月11日申请注销执业证，当地司法局于2018年4月23日批准同意；3.原告参保人员历年缴费情况表，证明原告一直以私营个体的形式缴纳社会保险费。 原告对被告提交的上述证据的真实性予以认可，但关联性不予认可，称原告只是申请注销法律工作者执业证，目前是否已经注销其并不清楚。 原告于2019年6月6日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会于2019年6月20日作出石劳人仲不字〔2019〕645号《不予受理通知书》，以其他原因为由对原告的仲裁申请不予受理。 一审法院认为，2018年11月23日，原石河子市司法局红山法律服务所经第八师石河子市司法局批准改制为新疆石河子市红山法律服务所。原告认为其与原石河子市司法局红山法律服务所存在劳动关系，以改制后的新疆石河子市红山法律服务所为被告，被告主体并无不当。 该案争议的焦点是原、被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者在从事用人单位安排的工作，接受用人单位的管理，用人单位向劳动者支付相应的劳动报酬过程中形成的法律关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，事实劳动关系应当符合以下条件：第一、用人单位和劳动者具有法律、法规规定的主体资格；第二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；第三、劳动者从事用人单位安排的的劳动，用人单位向劳动者支付相应的劳动报酬作为对价；第四、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从该案查明的事实来看，虽然原告曾经在原石河子市司法局红山法律服务所从事过法律服务工作，原石河子市司法局红山法律服务所需为原告出具统一的公函以证明其身份，但是：首先，原告执业期间所有案件均为自寻案源，自行承接业务，并非由原石河子市司法局红山法律服务所安排和指派。原告除向该所缴纳相应的手续费之外，原石河子市司法局红山法律服务所并不对原告承办案件、收取代理费等进行管理，双方尚未达到支配与被支配的程度，故不符合劳动关系成立的主要特征；其次，原告执业期间所有案件代理费均为自收自支，自负盈亏，并不存在原石河子市司法局红山法律服务所根据原告的工作时间或工作量等因素计算并向其支付工资的情形，这也不符合劳动关系成立的基本特征；第三，原石河子市司法局红山法律服务所从未给原告缴纳任何社会保险费用，而作为一名法律工作者，原告明知缴纳社会保险是劳动关系成立前提下用人单位的一项法定义务，但其从未对此主张权利或向单位提出异议，却以私营个体的形式自己办理社会保险，这也可印证双方之间不具有劳动关系的事实。综上，该院认为，原、被告之间不符合建立劳动关系的特征，双方之间不存在劳动关系。 原告主张的未缴纳社会保险费损失、未签订书面劳动合同双倍工资、未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资及违法解除劳动合同赔偿金均以原、被告双方存在劳动关系为前提。由于双方并不存在劳动关系，因此，原告的上述请求没有事实和法律依据，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：驳回原告朱建国的诉讼请求。案件受理费免予收取。 本院二审期间，上诉人对原审判决认定“原告于2019年6月6日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”的事实提出异议，认为其是在2019年5月20日申请仲裁。被上诉人对该异议不认可，认为5月20日是其收到先行调解书的时间。经查，双方均认可上诉人于2019年5月20日申请仲裁，仲裁庭出具先行调解书，于6月6日立案。对双方确认的事实，本院予以确认。 二审中，上诉人提交2014年7月8日、2016年10月24日、2016年1月27日、2015年5月14日四份原石河子市司法局红山法律服务所出具的代理费收据，用以证明代理费是由被上诉人收取，而非上诉人自行收取代理费。被上诉人对四份收据的真实性无异议，但认为上述证据只能证明上诉人与原石河子市司法局红山法律服务所之间缴纳管理费的情况，不能证明其所证明的目的。被上诉人对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人的仲裁申请是否超过仲裁时效期间；二、上诉人与被上诉人于2001年至2008年7月、2014年1月至2018年5月期间是否存在劳动关系；三、上诉人的其他各项请求能否予以支持。 关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案上诉人主张确认其与被上诉人在2001年至2008年7月、2014年1月至2018年5月期间存在劳动关系，但本案系上诉人认为被上诉人违法解除劳动合同引发的劳动争议，其知道权利被侵害的起始日期应当为被上诉人作出的处理决定送达至上诉人处。被上诉人作出的处理决定于2019年5月20日送达上诉人。上诉人于2019年5月20日申请仲裁未超过仲裁时效期间。 关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”本案上诉人在诉讼过程中并未提交其与被上诉人之间存在书面劳动合同的证据,所以只能审查双方之间是否存在事实劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确认劳动关系成立与否应根据劳动报酬支付、人事关系管理等综合因素考量。上诉人与被上诉人之间没有签订劳动合同,亦缺乏证据证明上诉人实际接受被上诉人的管理、指挥并为被上诉人履行工作职责,提供劳动创造效益。上诉人提交的相关证据只能反映其对外以被上诉人名义从事法律服务工作,并不足以证明其与被上诉人之间存在劳动关系,且其向被上诉人缴纳手续费的行为亦反映双方之间的关系不符合劳动关系的法律特征。原审判决认定双方之间不存在劳动关系并驳回上诉人的诉讼请求,并无不当。故上诉人主张其与被上诉人于2001年至2008年7月、2014年1月至2018年5月期间存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点三。上诉人主张的其他各项请求的前提是其与被上诉人之间存在劳动关系，由于双方不存在劳动关系，其上述请求没有事实和法律依据，故本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人朱建国负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨新宝 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二〇年七月十六日 法官助理 杜 丹 书 记 员 陈 丽