天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1141号上诉人（原审被告）：张磊，男，1983年9月23日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：张卫民，天津友汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高飞，男，1992年7月6日出生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：李俊，北京元合（天津）律师事务所律师。上诉人张磊因与被上诉人高飞民间借贷纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2019）津0105民初6970号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张磊上诉请求：1．撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回高飞的全部诉讼请求；2．一、二审案件受理费由高飞承担。事实和理由：1．高飞为职业放贷人，在本案合同之前，曾有多笔借贷，且金额较大，说明高飞系以放贷为业，故高飞与张磊间的借贷合同应无效。2．一审法院审理案件程序违法。首先，未依法定程序向张磊送达诉状；其次，案件适用的是简易程序，存在超审限问题；最后，一审法院在张磊不了解诉讼程序的基础上，在送达诉状时即对张磊做了询问笔录，用此代替了张磊的答辩。3．一审法院认定事实不清，所谓的借款中的100,000元是现金给付，与事实不符，张磊未收到该笔100,000元。高飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张磊上诉，维持一审判决。高飞并非职业放贷人，双方签有借条，出借资金也为高飞自有资金，其向张磊主张还款于法有据。高飞向一审法院起诉请求：1．判令张磊向高飞支付所欠借款本金600,000元及利息（以本金600,000元为基数，自2017年12月29日起按照每月3.5%的利率，结合张磊中间还款情况分段计算；截至2019年8月31日，利息暂计为36,200元，与欠付本金合计636,200元）；2．判令张磊向高飞支付所欠借款罚息及违约金（罚息暂记至2019年9月10日，以未偿还本金0.5%计算，金额为30,000元。违约金为未还本金的10%，金额为60,000元。罚息和违约金合计金额共计90,000元）；3．判令张磊向高飞支付为实现债权支付的律师费8,000元。一审案件审理过程中，高飞将诉讼请求变更为：1．判令张磊向高飞支付所欠借款本金589,200元；2．判令张磊向高飞支付所欠借款罚息及违约金（罚息及违约金暂记至2019年9月10日，以年息24%计算，金额为4,000元）；3．判令张磊向高飞支付为实现债权支付的律师费及保全费共计9,500元。一审法院认定事实：2017年12月29日，张磊出具《借条》一份，内容为：“今有张磊身份证号：1201011983××××××××联系电话：（备注：此处为空白）向高飞身份证号1521281992××××××××：借款人民币￥600000元整（大写：陆拾万元），借款期限：自2017年12月29日起至2019年8月31日，借款利息为月息3.5%，逾期还款的借款人按日承担未还本金0.5%的罚息，另支付未还本金10%的违约金。因此而产生的实现债权的费用由借款人承担，包括：差旅费、诉讼费、律师费、保函费等。争议管辖法院为天津市河北区人民法院。借款人有效送达地址为：天津。电话：137××××3302。送达地址变更未通知出借人或不准确从而造成有关函件不能送达借款人的，由借款人承担责任。借款人：张磊（捺印）2017年12月29日”。在《借条》下方，张磊出具《收条》一张，内容为：“今有张磊身份证号：1201011983××××××××，收到高飞身份证号1521281992××××××××：共计人民币：￥600000元整（大写：陆拾万），其中网银转账人民币￥500000元（大写：伍拾万），现金人民币￥100000元（大写：拾万元）。收款人：张磊（捺印）2017年12月29日”。2017年12月29日，高飞通过其名下中国建设银行62×××00账户向张磊名下中国农业银行62×××70账户转账8笔，共计400000元。2017年12月30日，高飞通过其名下上述账户向张磊名下上述账户转账2笔，共计100000元。截至2017年12月30日，高飞该账户余额为7409.3元。2018年1月11日至2019年8月14日，张磊通过其名下上述中国农业银行账户向高飞名下上述中国建设银行账户转账17笔、张磊通过微信向高飞转账8笔，共计637,000元，分别为：2018年1月11日18,600元（微信）、2018年1月17日210,000元（银行）、2018年1月31日150,000元（银行）、2018年1月31日8,600元（微信）、2018年2月1日10,000元（微信）、2018年3月6日31,800元（银行）、2018年5月2日9,000元（微信）、2018年6月4日12,000元（银行）、2018年6月4日9,000元（微信）、2018年7月3日11,000元（微信）、2018年7月4日10,000元（微信）、2018年8月3日21,000元（银行）、2018年9月3日21,000元（银行）、2018年10月1日21,000元（银行）、2018年11月30日21,000元（银行）、2018年12月30日21,000元（银行）、2019年1月31日21,000元（银行）、2019年3月4日21,000元（银行）、2019年4月4日21,000元（银行）、2019年5月6日21,000元（银行）、2019年5月10日40,000元（银行）、2019年6月4日21,000元（银行）、2019年7月10日20,000元（银行）、2019年7月10日1,000元（微信）、2019年8月14日21,000元（银行）。庭审中，高飞表示因其银行卡中没有足够款项，故将自己手中存有的100,000元现金交付给张磊。张磊当庭表示不认可其收到过100,000元现金，但在一审法院对张磊的庭前询问中，张磊表示其找高飞借了600,000元，高飞给了其600,000元。在2016年、2017年的时候也找原告借过钱，都还完了，最后一次找高飞借钱就是本案的600,000元。一审案件在审理过程中，高飞提出诉讼保全申请，申请冻结张磊名下银行存款602,700元或查封、扣押其他等额财产。天津市河北区人民法院于2019年9月18日以（2019）津0105民初6970号民事裁定书裁定冻结张磊名下共计602,700元银行存款，或查封、扣押其他等值财产。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。第一，张磊辩称高飞系职业放贷人，但其并未提供初步证据予以证明，故对张磊的该项抗辩意见不予采信，应认定本案系民间借贷关系。第二，关于实际出借的本金金额问题，张磊在庭审中不认可其收到了100,000元现金，但在庭前询问中其认可向高飞借了600,000元，高飞给了其600,000元。张磊对其前后意思表示不一致未作出合理解释，且该庭前询问，是张磊本人针对该案件所做的第一次陈述，最为客观、可信。结合高飞账户在2017年12月30日的余额，本院对高飞以现金方式出借100,000元的陈述予以采信，应认定实际出借的本金为600,000元。第三，关于已支付利息的问题，张磊辩称其并非自愿偿还月利率3.5%的利息，但其从2017年12月30日收到全部借款后，一直支付利息至2019年8月14日，且张磊并未提供证据证明其非自愿支付利息，故对张磊的该项抗辩意见不予采信。现双方均认可利息支付的标准为月利率3.5%，但该标准已超过法律、行政法规的限制性规定，故对于张磊已偿还的利息予以调整，每次偿还金额超过年利率36%的部分应冲抵本金。第四，关于高飞主张的罚息、违约金及律师费的问题，本案中，双方约定的罚息应为逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，鉴于张磊出具的《借条》中已对逾期利息、违约金及其他费用进行了约定，故高飞可以主张逾期利息、违约金及律师费，但总计不应超过年利率24%。综上所述，依法认定高飞与张磊的借贷关系真实有效，高飞已出借借款，张磊应负偿还义务，张磊未偿还借款，应承担相应的违约责任，现高飞认可张磊已结清期内利息，不再予以置议，故对于高飞要求偿还借款本金的诉讼请求，依法支持其中的133,490.91元（具体计算方式详见附件2）；对于高飞要求张磊支付逾期利息、违约金及保全费的诉讼请求，理据充足，予以支持，张磊应自2019年9月1日起支付逾期利息及违约金至实际给付之日止；对于高飞要求张磊支付律师费的诉讼请求，理据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条、第二十九条第一款、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张磊应于本判决发生法律效力之日起十五日内向高飞偿还借款本金133,490.91元；二、张磊应于本判决发生法律效力之日起十五日内向高飞支付借款本金133,490.91元的逾期利息、违约金（自2019年9月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；三、张磊应于本判决发生法律效力之日起十五日内向高飞支付保全费3,533.5元；四、驳回高飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,571元，由高飞负担4,050.76元，张磊负担1,520.24元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张磊提供了2份证据：1．民事起诉状及银行交易明细，证明高飞出借给张磊的款项并非其自有资金；2．中国农业银行银行卡交易明细清单，证明2017年7月26日高飞出借给张磊280,000元，2017年8月9日、8月21日、8月30日张磊给付高飞本息共计330,000元，该笔借款月息为20%，高飞为高利贷人员。高飞质证认为，对证据1和证据2的真实性、合法性认可，不认可证明目的，无法看出出借资金并非高飞自有资金，且证据2所涉款项并非借贷，不涉及月息问题。本院认为该证据双方均认可其真实性，本院予以确认，但对其关联性本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本案当事人双方的争议焦点为：1．高飞与张磊之间的借款合同是否有效；2．张磊尚欠的本金及利息数额。本院认为，关于争议焦点一，张磊以高飞为职业放贷人为由主张借款合同无效。职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。关于职业放贷人的认定一般应根据出借人在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征综合认定。虽然张磊提供了高飞向沈万发、何欣、陈晨等人的银行卡转账明细，但对其意图证明的事项未达到高度盖然性的程度，双方的借条也并非格式化合同，一审法院以张磊未提供初步证据予以证明为由对张磊的该抗辩理由不予采信，并无不当。关于争议焦点二，张磊认为高飞实际出借款项只有50万元转账，对现金100,000部分不予认可。但一审法院在最初对张磊进行询问时，张磊已认可高飞出借了600,000元，且后未对为何前后表述不一作出合理解释。从张磊每月还款的情况来看，其中有多笔是每月还款21,000元，如按双方约定的月3.5%的利息计算，本金也应为600,000元。故一审法院采信高飞以转账、现金方式共出借600,000元，并无不妥，本院予以维持。综上所述，张磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,040元，由上诉人张磊负担。本判决为终审判决。审判长  高铁檩审判员  岳文君审判员  郭 矗二〇二〇年七月三日书记员  唐 啸