辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3546号上诉人（原审原告）：孙桂翠，女，1964年9月18日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘晓龙，系辽宁诚高律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：韩典营，男，1981年12月29日生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：鞠一方，系辽宁新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市双兴综合批发市场辰星包装制品商行二部，经营场所大连市双兴综合批发市场土杂厅132。经营者：陈亮，女，1977年12月4日生，汉族，住大连市甘井子区。上诉人孙桂翠、韩典营因与被上诉人大连市双兴综合批发市场辰星包装制品商行二部（简称辰星商行）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初6356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙桂翠上诉请求：撤销一审判决，依法改判辰星商行和韩典营承担连带赔偿责任。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1、一审未采信邹淑静和张洪亮的通话录音错误。该录音内容是邹淑静的真实意思表示，能够证明辰星商行和韩典营是雇佣关系；2、赵永涛和陈亮的通话录音可以证明辰星商行和韩典营是雇佣关系。韩典营、辰星商行辩称，不同意孙桂翠的上诉请求。邹淑静和张洪亮的通话录音不能作为定案依据，该证据未经质证，邹淑静未出庭，该证据的真实性无法确认。且根据陈亮和邹淑静的通话，邹淑静做出相反的陈述，该证据不能证明孙桂翠主张的事实；孙桂翠提供的证据是录音和证人证言，证据效力较低，不足以证明辰星商行和韩典营间存在雇佣关系。韩典营上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孙桂翠的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实不清，证据不足，没有证据证明我与孙桂翠发生了碰撞导致其受伤。视频录像没有显示我的推车和孙桂翠发生了碰撞，且该视频录像未经权利机关或专业部门认定或鉴定，不能作为定案依据；2、付某的证言存在疑点，且未经庭审质证，不能作为定案依据；3、鉴定报告仅确定孙桂翠的伤情是外伤导致，但未明确是直接外力还是间接外力，还是二者兼而有之，不能作为定案依据；4、一审对鉴定报告理解错误。孙桂翠辩称：不同意韩典营的上诉请求。根据陈亮和赵永涛、邹淑静和张洪亮的通话录音以及证人祖某的证言，可以证明辰星商行和韩典营间为雇佣关系。即使不存在雇佣关系，也是帮工关系。辰星商行辩称，同意韩典营的上诉请求和理由。孙桂翠向一审法院诉称：被告与第三人系雇佣关系。2018年12月21日，被告的雇员即本案第三人在市场内使用手推车运货途中将原告撞伤，当日被告经营者陈亮送原告于大连大学附属中山医院就医，并支付医药费。原告在家休养期间左膝出现疼痛、肿胀症状，遂于12月24日前往大连大学附属中山医院接受核磁检查，核磁结果为左膝内侧副韧带断裂。12月25日，原告入院接受手术，于2019年1月9日出院，住院期间原告自行支付医疗费3万余元，出院后原告遵医嘱目前一直在家休养，无法上班工作。依据相关法律及司法解释之规定，第三人因工作致原告损害，被告应当承担赔偿责任，为维护原告合法权益，诉至贵院，请求判令：1、被告赔偿原告医疗费36517元、住院伙食补助费1500元（100元/日×15日）、交通费611元、医疗器械费115元、住院护理费2750元（720+2030）、伤后护理费10800元（120元/日×90日）、营养费6000元（100元/日×60日）、营业损失15000元（100元/日×150日）、误工费10000元（2000元/月×5个月）、鉴定费1440元。2、请求判令第三人与被告承担连带赔偿责任。一审法院审理查明：原告在大连市双兴综合批发市场销售水果。2018年12月21日15时左右，在大连市双兴综合批发市场内，第三人用手推车推货时将原告左腿撞伤。事发当日，被告经营者陈亮将原告送至大连大学附属中山医院就医，原告的伤情经医院初步诊断为左膝关节外伤（半月板、韧带损伤不除外），左膝关节退行性改变。处理：1、患肢制动保护，建议石膏或支具外固定；2、消肿、止痛等对症治疗；3、若疼痛症状不缓解，建议行左膝关节MRI检查，并建议次日专家复诊。次日，原告在大连大学附属中山医院复诊，花费医药费848.84元。2018年12月24日原告经MRI检查诊断：左膝关节内外侧半月板损伤(二级)；左膝内侧副韧带断裂，左膝关节退行性改变；髌股关节骨性关节炎；左膝周围软组织及髌下脂肪垫、股内侧肌损伤改变；左膝关节积液；腘窝区囊肿。2018年12月25日，原告在大连大学附属中山医院住院治疗，入院诊断：左膝内侧副韧带撕裂。2019年1月9日原告出院，共住院15天，花费挂号费96元、医药费35459.89元。在原告住院期间，12月25日至12月27日雇佣护工，花费护工费720元，12月28日至2019年1月5日，由其子张洪亮护理，产生误工费2030元；购买医疗器械花费115元。出院后，原告于2019年2月26日、4月9日至大连大学附属中山医院复诊，花费门诊费合计112元。诉讼中，原告申请对其合理休治期、护理期及护理人数、营养期、后续治疗费用进行司法鉴定；被告申请对原告左膝内侧伤情形成原因进行司法鉴定。经大连市中级人民法院委托，大连科华司法鉴定中心于2019年11月27日出具[2019]大科司临鉴字第831号司法鉴定意见书，鉴定意见为：伤者孙桂翠外伤致：1、误工期为伤后60-150日；护理期为伤后60-90日，可为1人护理；营养期为伤后30-60日。2、后续治疗费用不予考虑。3、据现有所提供的卷宗材料显示：伤者左膝内侧副韧带撕裂，左膝关节内外侧半月板损伤，系由外伤所导致，具体是由直接外力所致，还是间接外力所致，亦或是直接外力与间接外力共同作用所致，无法确定。2018年度大连市人社局公布的批发及零售服务人员平均工资指导价标准为46689元。一审法院认为，本案的争议焦点一是被告与第三人是否成立雇佣关系；二是原告的损伤是否为第三人所致。关于被告与第三人是否成立雇佣关系一节。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告主张第三人系被告的雇员，原告就该主张负有举证责任。原告向法庭提供的被告的雇员邹淑静与原告之子张洪亮的手机通话录音，因无法确认其真实性，对该证据一审法院不予采信；原告提供的案外人赵永涛与被告经营者陈亮的手机通话录音以及被告摊位照片、第三人推车照片，尚不足以证明第三人系被告的雇员，故原告的该主张，证据不足，一审法院不予支持。关于原告的损伤是否是第三人所致一节。根据视频资料、证人付某的证言，结合司法鉴定意见可证，2018年12月21日15时左右，第三人在大连市双兴综合批发市场内推着载有货物的手推车撞伤原告，致使原告左膝内侧副韧带断裂，左膝关节内外侧半月板损伤。被告及第三人否认原告的伤情系第三人所致，提出视频资料无法确认第三人实施了侵权行为及原告就医的时间先后相隔4天，其伤情与本案无关联性，且原告住院病历首页诊断中的囊肿属于慢性损伤，其半月板及韧带损伤也非急性损伤，原告的伤情是其自身疾病的严重化的抗辩意见。一审法院认为，根据司法鉴定意见书，原告的伤情系由外伤所导致，原、被告双方提供的视频资料内容一致，该视频资料可见原告于2018年12月21日当日左腿就处于被伤状态，虽最后外伤的诊断与当日相隔4天，但原告陈述的诊疗过程亦属合理，故原告的伤情与外伤具有因果关系，被告及第三人的该意见，证据不足，一审法院不予采纳。公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三人的行为致原告受到伤害，对原告的合理损失应当予以赔偿。原告要求第三人承担赔偿责任的诉请，有事实及法律依据，一审法院予以支持。原告主张的医疗费36517元、医疗器械费115元、住院伙食补助费1500元（100元/天×15天）、鉴定费1440元，根据原告提供的住院病历、诊断证明书、收费票据、医疗器械发票及司法鉴定意见书等，属合理费用，一审法院予以支持。关于原告主张的误工费、营业损失及营养费，综合考虑原告自身左膝关节存在疾患，对鉴定意见所载的误工期、护理期及营养期取中值较为适宜，即误工期为伤后105天、护理期为伤后75天、营养期为伤后45天。由此，原告主张的营养费中4500元（100元/天×45天）属合理费用，一审法院予以支持；根据鉴定意见伤后护理人数可为1人，故原告主张的护理费中9950元[（720+2030）元+120元/日×（75-15）日]属合理，一审法院予以支持；关于原告主张的误工费及营业损失，证人由桂香在原一审庭审出庭证实，原告每月为其帮工折抵摊位租金2000元；原告主张其自身营业收入为每天100元，但未提供证据予以证明，故可按照大连市上一年度批发及零售服务人员平均工资指导价标准来综合考虑原告的误工费及营业损失，即原告主张的误工费及营业损失中的合理部分为13431元(46689元÷365天×105天)，一审法院予以支持。关于原告主张的交通费611元，系其子张洪亮往返大连及天津的费用，与原告就医或转院治疗无关，故一审法院不予支持。综上，第三人的行为给原告造成损失的合理部分合计67453元（医疗费36517元+医疗器械费115元+住院伙食补助费1500元+营养费4500元+护理费9950元+误工费及营业损失13431元+鉴定费1440元），原告诉讼请求中超出的部分，一审法院不予支持。原告主张被告与第三人承担连带责任，因被告与第三人之间存在雇佣关系的证据不足，故对原告要求被告承担责任的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定作出判决。一审法院判决如下：一、第三人韩典营于本判决生效之日起十五日内给付原告孙桂翠赔偿款67453元。二、驳回原告孙桂翠的其他诉讼请求。如第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1918元（原告孙桂翠已预交），由第三人韩典营负担。二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实：辰星商行与韩典营间为雇佣关系，韩典营系在从事雇佣活动中将孙桂翠致伤。其他事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，二审中双方争议的焦点为：一、辰星商行与韩典营间是否存在雇佣关系；二、孙桂翠的损伤是否为韩典营所致。关于焦点一，根据以下证据和事实，可以认定辰星商行和韩典营间为雇佣关系：1、邹淑静与张洪亮的通话录音内容：张洪亮：“……韩典营你认识吧？就是和你一起在陈亮摊位干活的小伙。”邹淑静：“认识啊，怎么回事？”张洪亮：“他在陈亮那干活你是不是都知道？”邹淑静：“知道啊。”张洪亮：“他确实在她（陈亮）那打工是吧？”邹淑静：“对对。”张洪亮：“陈亮给他发钱，就这么回事呗？”邹淑静：“对对，开工资。”辰星商行和韩典营虽在一审庭审质证时对该录音真实性有异议，但均未对该录音的真实性申请鉴定。且根据辰星商行在提交陈亮与邹淑静的通话录音证据时称“该份证据（陈亮和邹淑静的通话录音）有邹淑静的声音，与原审原告提交的邹淑静录音是吻合的”，由此可以认定辰星商行对邹淑静与张洪亮通话录音中被录音人为邹淑静是认可的。而邹淑静和张洪亮的通话录音是在邹淑静并不知道被录音的情况下录制的，故邹淑静在该录音中所做的陈述是在不受任何外界因素干扰的情况下做出的，是客观真实的，故对邹淑静和张洪亮的通话录音予以采信。2、赵永涛和陈亮的通话录音内容：赵永涛：“就是21号那天，她（孙桂翠）不是被你家干活小伙腿给砸了。”陈亮：“别用砸这词，用碰了好不好，推个纸箱还能给她碰成重伤啊……现在小伙是说啥呢，碰的是右腿，她医院看的是左腿……”赵永涛：“……她那天是那个小伙碰的，我也不知道那小伙怎么说的。”陈亮：“那小伙就那脾气，是，他不对，他态度不好，首先你碰到人了，你本身不应该发火……”赵永涛：“我寻思问问那天那个小伙脾气还挺爆的，我问问怎么回事。”陈亮：“对，那是他不对，……这个事咱得讲理，如果真的是我们造成的话，就跟小伙没关系了，你不用找他，如果真是我们造成的话，花多少钱我赔……”辰星商行和韩典营对该录音的真实性均未提出异议。根据该录音内容，陈亮对韩典营推车碰撞到孙桂翠的事实是认可的，对赵永涛“被你家干活小伙腿给砸了”的陈述未予否认，同时表示如果韩典营对孙桂翠造成伤害，则与韩典营无关，其愿意自己承担赔偿责任。3、一审庭审中，在审判人员多次询问辰星商行申请出庭的证人祖某，为什么发生碰撞后，其去找陈亮时，祖某回答：“因为拉被告（辰星商行）的货上车。”由此可认定，事发时，韩典营是为辰星商行搬运货物。4、事发后，陈亮开车将孙桂翠送至医院并支付了部分医疗费。综上，应认定辰星商行与韩典营间为雇佣关系。关于焦点二，根据视频资料，事发时，韩典营推车搬运货物时经过事发地点，同时孙桂翠受伤，被他人搀扶坐下。根据赵永涛和陈亮的通话录音内容，如上所述，陈亮对韩典营推车碰撞到孙桂翠的事实是认可的。且事发后，是陈亮开车将孙桂翠送至医院并支付了部分医疗费。同时结合鉴定意见，孙桂翠的损失系由外力所致，可以认定其伤害系由韩典营推车碰撞所致。综上，可以认定韩典营与辰星商行间存在雇佣关系，其系在从事雇佣活动中造成孙桂翠受伤，故应由雇主辰星商行承担赔偿责任，一审判决韩典营承担责任不妥。因孙桂翠未提供证据证明韩典营存在故意或重大过失，故其要求韩典营承担连带赔偿的主张不成立。韩典营上诉主张其未碰撞到孙桂翠的理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初6356号民事判决；二、大连市双兴综合批发市场辰星包装制品商行二部于本判决生效之日起十五日内给付孙桂翠赔偿款67453元。三、驳回孙桂翠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1918元（孙桂翠预交），由孙桂翠负担384元，大连市双兴综合批发市场辰星包装制品商行二部负担1534元；二审案件受理费3836元（孙桂翠、韩典营各预交1918元），由大连市双兴综合批发市场辰星包装制品商行二部负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张 颖审判员  张萍萍二〇二〇年七月十三日书记员  罗蔓兰