山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1496号上诉人（原审被告）：褚大权，女，1981年7月2日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：易飞凡，山东金装律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李景巧，女，1987年11月13日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：颜伟男，山东尚群律师事务所律师。原审被告：王伟，男，1981年8月21日出生，汉族，住枣庄市薛城区，系褚大权之夫。上诉人褚大权因与被上诉人李景巧、原审被告王伟保证合同纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初2742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人褚大权上诉请求：一、请求依法撤销(2019)鲁0403民初2742号民事判决，发回重审或者依法改判；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人一审未提交与北京日益盛投资管理集团有限公司（以下简称日益盛公司）签订的借款合同，无法判定合同的生效日期及借款的期限，一审认定事实不清。一审中，被上诉人提交了打款记录，根据上诉人另一客户的合同可知，日益盛公司的合同加盖有合同专用章，被上诉人不提供与日益盛公司签订的合同就无法查明借款情况。假设担保合同有效，根据一审判决，利息的计算均自2019年5月1日起算也系错误。主合同有效，担保合同才有效。假设担保合同有效，被上诉人打款日期分别为2018年5月23日和11月17日，利息应从2019年5月28日和11月28日开始计算至实际还清之日。虽然上诉人出具担保函一份，但该担保函的出具事出有因，被上诉人办理委托理财时，资金是通过操作POS刷卡转入日益盛公司账户，而此时上诉人是日益盛公司的员工身份，出具担保函是在日益盛公司的授意下出具的，并非是上诉人的真实意思表示。该事实有公司的众多员工知情，上诉人作为一个学历水平较低的家庭妇女，对出具担保函所具有的法律效力根本不会有明确的认识，综上，上诉人并无对外担保的真实意思表示。二、一审适用法律错误。日益盛公司已因涉及到刑事案件被公安机关立案受理，本案中保证合同纠纷也应中止审理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条，本案中保证合同纠纷与日益盛公司和被上诉人的民间借贷纠纷有部分重合的法律事实和法律关系，刑事案件尚未审结，本案应予中止。三、假设担保合同有效，一审利息的计算均自2019年5月1日起算判决错误。结合上诉人提交的另一份客户的日益盛合同中第十三条约定，抑或按照常理，起息日一般为打款当日或者次日开始计算，被上诉人的打款日期分别为2018年5月23日和2018年11月17日，那么根据担保条的记载，利息的计算应当从2018年5月28日和2018年11月28日开始计算至实际还清之日。四、一审未让被上诉人提交延期担保函原件，程序违法。按照常理，担保函原件的控制人应为被上诉人，其应提供而未提供，一审法院也未让其提供，且未对该证据的真实性予以认定，程序违法，适用法律错误。五、上诉人现在债务缠身，无固定的收入来源，且上有老人需要赡养，下有子女需要抚养，家庭的生活重担已经让上诉人不堪重负，上诉人根本无力去承担6万元的连带保证责任。上诉人在本案中也是受害者，实际利益也是由日益盛公司获得，上诉人在担保中并未获得任何利益，且上诉人并无任何资产对外提供担保。试问，上诉人作为一个债务缠身的人又怎么会主动对外提供担保?这一点也能侧面反映当时出具担保函时并非上诉人的真实意思表示。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院查清事实，正确适用法律，做出公平、公正、合法的判决。被上诉人李景巧辩称：一、一审认定事实清楚，上诉人对外担保的行为并非职务行为，其系日益盛公司普通员工，无权对外代表公司提供担保，其也未提交相关授权。其以承揽业务为目的以自己名义出具担保条，系其真实意思表示，一审认定其承担连带担保责任正确。二、本案主债务人虽涉及刑事犯罪，但本案系保证合同纠纷，基本事实完全不需要依据刑事判决的结果，不应当也无必要中止审理。三、被上诉人虽没有借款合同原件，但通过日益盛公司的POS机将款项出借给公司等于履行了借款义务，且公司也按月向其发放利息，根据合同法规定，该合同成立并生效，上诉人出具的担保条作为从合同也一并成立。四、上诉人一审出具的延期担保函系复印件，且该担保函并没有被上诉人的签字认可，属于上诉人单方意思表示，对被上诉人不发生法律效力。原审被告王伟未到庭陈述意见。李景巧向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金6万元及利息（按照月息1分自2019年5月1日起算至本息还清之日止）；2.本案的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：褚大权为日益盛公司业务员。2018年5月23日，李景巧通过日益盛公司的POS机将3万元汇入该公司账户。褚大权于2018年5月24日向李景巧出具担保条一份：“本人担保李景巧2018年5月24日至2019年5月23日,12个月一年在日益盛理财3万元整，每月以287利息返还，到期返本息，此期间安全，到期此条作废”。2018年11月17日，李景巧又通过日益盛公司的POS机将3万元汇入该公司账户，褚大权于2018年11月19日又向李景巧出具担保条一份：“褚大权担保李景巧在日益盛投资理财30000元整，每月以212.5的收益到账，为期6个月，在此期间确保安全，到期本期安全，到账此条作废”。在该两张担保条中均有褚大权亲笔签字确认。2018年5月，日益盛公司给李景巧10个月收益，每月287.5元；2018年11月，日益盛公司给李景巧4个月收益，每月212.5元，共计3725元。2019年7月1日又给李景巧汇入500元。2019年6月30日，李景巧及其母亲采取在褚大权家中吃住的形式索要以上两笔款项，褚大权以及王伟于2019年7月1日书写还款条一张，约定褚大权、王伟按照约定期限还款，如逾期将卖房子给付并承担李景巧主张债权诉讼所花费的律师费用。一审法院认为，褚大权于2018年5月24日以及2018年11月19日为李景巧出具两份担保条，系其真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。在该两份担保条中，双方未对褚大权的保证方式进行约定，褚大权辩称其曾出具一份《延期担保条》，约定“原被告约定先由日益盛公司清退或良退中保15个月内退还所有出资人本金，如公司15个月没退换李景巧6万元本金或只退一部分，我褚大权愿意偿还李景巧所有损失”，可以看出此担保为一般担保。但是对于该份证据褚大权没有提交原件，不符合《最高人民法院关于修改的决定》第十一条之规定，且李景巧也不予认可，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，褚大权应按照连带责任保证承担保证责任。褚大权承担保证责任后，有权在其承担的保证范围内向债务人日益盛公司行使追偿权。关于2019年7月1日褚大权、王伟为李景巧出具的还款条的效力问题。庭审时，褚大权辩称该还款条是李景巧及其母亲在褚大权家中采取吃住等形式恐吓、胁迫下书写的，不是其真实意思表示。根据褚大权提交的录像、录音等证据显示，李景巧及其母亲确实存在在褚大权家中居住索要款项的事实。李景巧以及其母亲于2019年6月30日开始在褚大权家中居住，在2019年7月1日褚大权、王伟为其出具还款条之后，李景巧就离开褚大权家中，但是李景巧母亲仍然在褚大权家中居住。对于该事实，李景巧也予以认可。因此根据该事实可以认定，褚大权、王伟并非自愿出具该还款条，对该还款条的效力不予认可，王伟不承担本案的还款责任，褚大权、王伟不应承担本案李景巧主张债权所花费的律师费用。褚大权辩称本案日益盛公司涉及刑事案件，应当裁定中止审理或者依法驳回起诉，但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第八条之规定，主合同涉及犯罪，并不当然免除担保人的担保责任，出借人起诉担保人承担民事责任，法院应予受理，因此本案属于人民法院审理民事诉讼的范围，依法应予受理。李景巧分两次向日益盛公司汇入共计6万元。2019年7月1日给李景巧汇入500元，关于该500元系第一笔本金3万元每月利息为287.5元以及第二笔本金3万元每月利息为212.5元的总和，褚大权辩称该500元系本金，不是利息，未提交相应证据予以证实，故该500元应当视为利息，褚大权担保的债权总额为6万元。关于利息，李景巧主张从2019年5月1日起按照月息1分计算，但是2018年5月份第一笔本金3万元日益盛公司给李景巧10个月收益，从2018年5月至2019年3月，每月287.5元，因此按照给付利息的时间以及每月给付的利息的数额，换算成利率为月利率0.946%。2018年11月份，第二笔本金3万元日益盛公司给李景巧4个月收益，从2018年11月至2019年3月每月212.5元，换算成利率为月利率0.709%。两笔款项的利息一直给付至2019年3月。后2019年7月1日又给李景巧汇入500元应当视为2019年4月的利息，故主张从2019年5月1日开始计算利息符合规定，予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告褚大权偿付原告李景巧借款6万元及利息（以3万元为本金，按月利率0.946%计算；以3万元为本金，按月利率0.709%计算，均自2019年5月1日起计算至实际还清之日止），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告李景巧的其他诉讼请求。案件受理费1300元、保全费720元、保全担保费500元，由褚大权负担，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，褚大权提交日益盛公司与案外人签订的出借咨询与服务协议复印件证据一份，拟证明一审利息计算错误。李景巧质证对该证据真实性不予认可。该证据系复印件，真实性无法核实，对其效力不予认定。对于褚大权主张的延期担保函问题，双方均未在二审中出示原件，褚大权称“是被上诉人写过后，我重新抄了一遍签字后交还给被上诉人”，李景巧对此予以否认。该证据系复印件，且系褚大权单方书写，上面没有李景巧的签字确认，李景巧也予以否认，褚大权也未提交其他相关证据予以佐证，该证据的真实性无法核实，对其证明效力不予认定。本院另查明，李景巧在一审庭审中认可日益盛公司于2019年7月5日又给其汇入500元，而非一审判决认定的2019年7月1日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题：一是上诉人与被上诉人之间是否存在保证合同关系；二是本案程序上是否需要中止审理。关于上诉人与被上诉人之间是否存在保证合同关系的问题。上诉人主张一审认定事实不清，理由是被上诉人一审未提交与日益盛公司签订的借款合同，无法判定合同的生效日期及借款的期限，且假设担保合同有效，利息的计算均自2019年5月1日起算也系错误。从本案查明的事实来看，李景巧通过日益盛公司的POS机向该公司汇入款项，日益盛公司按月支付利息，则李景巧与日益盛公司之间在事实上已经形成了借款合同关系，如果双方曾签订有书面借款合同，那么也应当是双方均持有合同原件，在李景巧不提供的情况下，褚大权作为合同相对方的业务员也可以提供。因此，在双方当事人均未提供书面借款合同的情况下，一审依照李景巧打款并收取利息的事实对借款关系作出认定并无不当。褚大权主张其为日益盛公司员工，是在日益盛公司的授意下出具的担保函，并非其真实意思表示，但并未提交相关证据予以证实，作为一个成年人，学历水平的高低、法律知识的有无以及生活状况的优劣，并不是免除其应负的法律责任的正当理由，一审依据其出具的担保条认定其与李景巧之间存在保证合同关系并应负连带保证责任正确。此外，对于前后两笔借款，月息分别为287.5元和212.5元，合计500元，日益盛公司均分别付至2019年3月，后又于2019年7月5日给李景巧汇入500元，此后本息均未支付，一审将该500元视为2019年4月的利息，以褚大权在上诉状中主张的借款当日或次日起息计算，也即两笔借款利息已分别付至2019年4月22日或23日和4月16日或17日，李景巧主张从2019年5月1日开始计算利息，实际上放弃了部分利息，有利于日益盛公司及褚大权，一审予以支持并无不当，褚大权主张利息应从2019年5月28日和11月28日开始计算缺乏事实依据，一审认定事实正确，利息起算时间并无不当。关于本案程序上是否需要中止审理的问题。褚大权主张，日益盛公司已因涉及到刑事案件被公安机关立案受理，本案中保证合同纠纷也应中止审理。本院认为，借款人日益盛公司涉嫌犯罪，李景巧作为出借人起诉请求担保人褚大权承担民事责任符合法律规定。本案系保证合同纠纷，基本案件事实不需要以刑事案件审理结果为依据，无须中止审理。李景巧的辩称理由有理，本院予以采纳，一审适用法律并无不当。此外，关于褚大权主张的一审程序违法问题。褚大权主张，一审未让李景巧提交延期担保函原件，程序违法。本院二审中，对于案涉延期担保函，双方也均未出示原件。褚大权一审提交的该证据系复印件，且系其单方书写，上面没有李景巧的签字确认，李景巧也予以否认，褚大权也未提交其他相关证据予以佐证，对其真实性无法核实，无法推定李景巧持有原件，一审未让李景巧提交相关原件并对该证据不予认定，适用法律正确，且程序并不违法，褚大权应自负举证不能的法律后果。综上所述，褚大权的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由褚大权负担，于本判决生效之日起十日内交纳。本判决为终审判决。审判长 关光明审判员张洪光审判员 朱   运   涛二〇二〇年七月十七日书记员 赵       丽