山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终119号之二原公诉机关济宁市任城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某某，男，1958年2月8日出生，汉族，初中文化，原济宁市市中区运输公司第二公司经理，户籍所在地山东省济宁市任城区，现住山东省济宁市任城区。因涉嫌职务侵占罪，于2019年5月14日被济宁市公安局市中区分局刑事拘留，羁押至2019年5月31日。因涉嫌犯贪污罪，于2019年5月31日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于山东省嘉祥县看守所。辩护人张秀雷，山东治恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵某某（曾用名赵某凤），女，1958年4月3日出生，汉族，初中文化，济宁六合工程机械有限公司总经理，户籍所在地山东省济宁市任城区，现住山东省济宁市任城区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2019年5月21日被济宁市公安局市中区分局刑事拘留，羁押至2019年6月27日。因涉嫌贪污罪，于2019年6月27日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。辩护人田中田，山东明廉律师事务所律师。原审被告人刘某某，男，1971年4月16日出生，汉族，初中文化，济宁市恒兴机电设备厂负责人，户籍所在地山东省济宁市任城区，现住山东省济宁市任城区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年5月14日被济宁市公安局市中区分局刑事拘留，羁押至2019年5月31日。因涉嫌贪污罪，于2019年5月31日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。辩护人张春利，周长营，山东鲁济律师事务所律师。山东省济宁市任城区人民法院审理山东省济宁市任城区人民检察院指控原审被告人李某某、刘某某、赵某某犯贪污罪一案，于二0一九年十二月五日作出（2019）鲁0811刑初904号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某、赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案审理期间，因不可抗拒的原因，被告人不能到案，于2020年4月29日裁定中止审理，于2020年7月3日裁定恢复审理。现已审理终结。原审判决认定：一、1984年7月，原济宁市市中区经济委员会批准成立原济宁市市中区运输公司第二公司，为镇集体企业，隶属于原济宁市市中区观音阁镇经济委员会。1996年5月，被告人李某某被观音阁镇党委政府任命为济宁市市中区运输公司第二公司经理。原审判决认定上述事实的证据有：1.书证：（1）1984年3月27日中共济宁市市中区委员会、济宁市市中区人民政府济区发（1984）10号《关于市中区农村政社分开建立乡政府工作方案的报告》。（2）1984年7月30日环城办事处《各乡建立运输分公司的报告》、1984年7月31日济宁市市中区经济委员会《关于各乡建立运输分公司报告的批复》（84）济区经字第15号能够证实济宁市市中区运输公司第二公司，系1984年7月31日经济宁市市中区经济委员会批准设立。（3）1989年5月7日济宁市市中区观音阁乡人民政府《关于整顿公路运输、装卸、理货市场的意见》乡政发（1989）13号、1989年6月9日济宁市市中区观音阁乡人民政府《关于运输济宁市市中区运输公司第二公司职责范围的意见》乡政发（1989）16号能够证实济宁市市中区运输分公司隶属观音阁乡政府领导，企业工作由乡经委管理，济宁市市中区运输公司第二公司原有的财产、车辆归乡政府所有；同时，济宁市市中区运输公司第二公司是乡经委直接领导下的全乡运输经营管理部门，业务上接受交通部门的管理和指导，负责全乡运输车辆的经营、管理工作。（4）1993年5月4日济宁市市中区观音阁乡经济委员会《关于其乡鲁南贸易公司等三家企业明确为乡办企业的报告》乡经发（1993）8号、1993年5月15日济宁市市中区经济委员会《关于同意“济宁市中鲁南贸易公司”等三户企业变更隶属关系的批复》济区经发（1993）24号能够证实1993年5月15日经济宁市市中区经济委员会同意，济宁市市中区运输公司第二公司转为乡办集体企业，隶属观音阁乡经委领导。（5）1996年3月6日济宁市市中区观音阁镇人民政府《关于成立镇属企业办公室的通知》镇政发【1996】4号：明确为加强对镇属企业的领导，成立镇属企业办公室（简称镇企办），作为镇属企业的主管部门，具体行使镇政府对镇属企业的管理职能。镇企办对镇属企业的管理，具体包括：确定企业厂长（经理）的人选，企业厂长（经理）采取委任、聘任、承包等形式由镇政府确定；镇属企业主管会计、财务科长由镇企办考核、推荐，受镇企办和厂长（经理）双重领导，不经镇企办同意，企业不得更换主管会计、财务科长；镇属企业增加或减少固定资产，要征得镇企办的同意；企业利润全部上缴，对企业确定不同的返还比例等十项具体内容。（6）济宁市市中区运输公司第二公司经理任命文件证实经镇党委、政府研究决定任命李某某为观音阁交通运输管理办公室主任、济宁市市中区观音阁镇交通安全联组组长、济宁市市中区运输公司第二公司经理、济宁市市中区第二联运公司经理。（7）1985年济宁市市中区观音阁乡人民政府《关于批转乡运输公司征地建场的报告》证实经观音阁乡政府研究同意为济宁市市中区运输公司第二公司在前营村征地9亩，建停车场、办公室等，并同意把84年、85年公司上交乡经办利润转作为公司基建资金。1998年济宁市市中区人民政府土地登记审批表（编号：0802070114）、2005年6月29日济宁市人民政府土地登记审批表（证号：0802050253）证实济宁市市中区运输公司第二公司位于济宁市市中区车站南路前营村的场地系划拨取得，权属人为济宁市市中区运输公司第二公司。（8）济宁市市中区运输公司第二公司企业登记、变更情况证实济宁市市中区运输公司第二公司系从事道路货物运输的集体所有制企业，以及公司的注册资本、资产信息（含变更情况）和法人代表变更情况。1984年9月济宁市市中区工商行政管理局交通运输业企业开业申请登记表证实济宁市市中区运输公司第二公司系经济宁市市中区经济委员会批准成立，经济性质为集体，负责人江某，资金总额148万元，固定资金133万元，流动资金15万元。1989年5月12日济宁市市中区工商行政管理局企业法人申请开业登记注册书该登记注册书所附注册资金验证记录显示，济宁市市中区运输公司第二公司根据济宁市市中区观音阁乡人民政府文件，乡政发（1989）13号文，改组整顿原有乡属运输企业合并而成，作出变更登记，注册资金290万元，固定资金250万元，流动资金40万元。注册资金包括上级拨入资金45万元（其中38万元为固定资金，7万元为流动资金，上述资金为乡投资）；集体资金245万元（其中固定资金212万元，流动资金33万元，上述资金为济宁市市中区运输公司第二公司所属二至八队，7个运输队所有集体资金）。1991年12月济宁市市中区工商行政管理局企业法人申请变更登记注册书证实法定代表人经观音阁乡党委政府同意变更。1996年4月济宁市市中区工商行政管理局企业法人申请变更登记注册书证实经观音阁镇党委政府决定，法定代表人变更为李某某；因企业分立财产权转移，注册资本由290万元变更为48万元，固定资金12万元，流动资金36万元，注册资本金包含上级拨入7.4万元，企业自有资金40.6万元（根据变更所附1996年2月17日济宁市市中区运输公司第二公司资产负债表显示实收资本包含国家资本金7.404851万元）。2011年7月12日济宁市市中区工商行政管理局非公司企业法人变更登记审核表证实此次变更将经营项目由货运、装卸、理货变更为装卸、理货。2003年度济宁市市中区运输公司第二公司企业法人年检报告书证实该报告书所附经营情况、资产负债表（2004年3月1日填报,制表人孙某）显示：资产总额90万元，净资产总额63万元，负债总额27万元，营业额11万元，税后利润2万元。实收资本46万元，其中包含乡集体资本金7.404851万元，法人资本金38.40916万元。济宁市市中区运输公司第二公司分支机构企业信息（含注销情况）证实济宁市市中区运输公司第二公司所属8个运输队，自1989年5月29日至1998年3月5日期间注销。2.被告人李某某的供述与辩解。3.证人江某、夏某、杨某1、周某1、阙某、孙某、张某1、刘某1、朱某1、祝某1、王某1等证言。二、2015年4月至2018年5月，被告人李某某作为济宁市市中区运输公司第二公司的经理，利用职务上的便利，伙同被告人刘某某侵吞公共财物1012.95937万元，伙同赵某某骗取公共财物267.696万元。分述如下：（一）2015年4月，被告人李某某利用担任济宁市市中区运输公司第二公司经理的职务便利，伙同被告人刘某某伪造房屋买卖合同和虚假付款凭证，并通过虚假诉讼方式，将济宁市市中区运输公司第二公司的房产过户至被告人刘某某名下，据为己有。经评估，该房产价值为人民币1012.95937万元。原审法院认定上述事实的证据有：1.书证：（1）济宁市市中区运输公司第二公司建设综合楼工程相关财务账目凭证、综合楼权属初始登记情况、综合楼部分房屋（四间）抵偿部分职工建房集资款并确权登记至张某1、赵某某、阙某、刘勇名下的情况能够证实济宁市市中区运输公司第二公司对综合楼具有完全排他性产权。（2）将济宁市市中区运输公司第二公司综合楼过户至李某某名下相关证据材料、综合楼权属过户至李某某名下登记情况、综合楼权属过户至李某某名下产生相关费用在济宁市市中区运输公司第二公司入账报销情况证实2007年12月至2008年1月，为便于申请贷款，采用虚假交易的方式，将济宁市市中区运输公司第二公司综合楼房产过户至李某某名下的情况。（3）济宁市市中区运输公司第二公司综合楼采用虚假诉讼方式过户至刘某某名下相关证据材料：刘某某诉李某某房屋买卖合同纠纷案卷宗复印件、民事诉讼所依据认定付款的主要证据——银行承兑汇票、山东省济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第297号民事判决书、（2015）任执字第1003号协助执行通知书，证实被告人刘某某并未实际支付购房款，被告人李某某伙同被告人刘某某，采用虚假诉讼的方式，确认刘某某对济宁市市中区运输公司第二公司的集体房产的权属；将原登记在被告人李某某名下的济宁市市中区运输公司第二公司集体房产（综合楼）过户登记至被告人刘某某名下，并根据刘某某申请进行分割登记的相关情况。（4）2019年5月20日山东仁诚土地房地产资产评估有限公司出具的鲁某评字【2019】第1109号房地产估价报告、出具的估价说明证实2015年5月6日（即确权登记至刘某某名下时）综合楼价值1012.95937万元。（5）2019年5月20日济宁市任城区观音阁街道办事处出具的征收补偿核算明细情况说明证实该涉案综合楼拆迁时评估价值1073.445225万元。（6）2019年6月5日山东仁诚土地房地产资产评估有限公司出具的鲁某评字【2019】第1132号房地产估价报告证实2019年5月27日（即本案案发时）综合楼价值1104.009505万元。2.证人阙某、孙某、陈某1、张某1、刘某1、陈某2、王某2、胡某、周某2、杨某2、潘某、孟某的证言。3.被告人李某某、刘某某的供述与辩解。（二）济宁六合工程机械有限公司于2005年租赁济宁市市中区运输公司第二公司的厂房用于生产经营。2011年，济宁市市中区运输公司第二公司在公司院内建设了钢结构车间，租给济宁六合工程机械有限公司使用。后济宁市市中区运输公司第二公司被政府征收拆迁，2018年5月，被告人李某某利用担任济宁市市中区运输公司第二公司经理的职务便利，伙同济宁六合工程机械有限公司总经理即被告人赵某某采取伪造证明、施工合同等手段，将济宁市市中区运输公司第二公司的钢结构车间以济宁六合工程机械有限公司的名义申报补偿，骗取钢结构车间补偿款267.696万元，据为己有。案发后，被告人李某某、赵某某于2019年5月31日退回赃款267.696万元，被济宁市任城区监察委扣押。原审法院认定上述事实的证据有：1.书证：（1）济宁市任城区东南片区开发建设指挥部前中营片区改造项目档案证实2015年12月经济宁市任城区发展和改革局、国土资源局、城乡规划局批准对前中营棚户区实施改造，2016年1月对区域内房产冻结，2016年12月9日对该区域内房产出台征收与补偿办法。（2）济宁市任城区观音阁街道办事处对济宁市六合工程机械有限公司拆迁补偿档案证实2016年4月6日济宁市任城区房屋征收办公室对济宁市市中区运输公司第二公司进行勘估，2017年11月24日对漏项部分进行勘估，2018年5月对涉案附着物钢构厂房予以补偿，补偿款共计413.341341万元，其中钢构厂房价值267.696元。该钢构厂房系以济宁六合工程机械有限公司名义申报补偿，其中包含济宁市市中区运输公司第二公司、朱某2提供的相关虚假证明材料。（3）银行账户交易流水证实2018年5月21日济宁六合工程机械有限公司农业银行账户收到济宁市任城区人民政府观音阁街道办事处转账313.341341万元（第三期补偿款）。2018年5月22日该313.341341万元，经济宁六合工程机械有限公司农业银行账户转入该公司邮政储蓄银行账户。2018年6月8日该313.341341万元，经济宁六合工程机械有限公司邮储银行账户，转入时某个人农业银行账户10万元，同日时某将转入的10万元补偿款转至李某某个人农业银行账户，后李某某于2018年6月9日至8月16日期间，分多笔通过ATM机予以支取。2018年6月8日该313.341341万元，经济宁六合工程机械有限公司邮储银行账户转入山东鑫六合智能科技有限公司100万元。（2018年6月29日该313.341341万元，经济宁六合工程机械有限公司邮储银行账户，转入李某2个人工商银行账户100万元；2018年8月21日该313.341341万元经济宁六合工程机械有限公司邮储银行账户，转入李某2个人工商银行账户100万元（备注：两次转款期间，李某2个人工商银行账户中未汇入其他资金，且第一次转款前，李某2个人工商银行账户余额为25.80元）。2018年8月21日李某2该个人工商银行账户分两笔转入李某某个人农业银行账户共计100万元；2018年8月22日李某某该个人农业银行账户将该款经济宁六合工程机械有限公司农业银行账户转入山东鑫六合智能科技有限公司。2018年9月21日李某2该个人工商银行账户转入姜某个人建设银行账户41万元，2018年9月25日姜某将该款转至其个人另一建设银行账户，同日，将该款（40.98万）经济宁六合工程机械有限公司农业银行账户转入山东鑫六合智能科技有限公司。（4）济宁六合工程机械有限公司记账凭证：2018年8月22日第0052号记账凭证、第0053号记账凭证证实2018年8月22日李某某农行账户经济宁六合工程机械有限公司转入山东鑫六合智能科技有限公司的100万元，列为“暂借款”（济宁六合工程机械有限公司暂借李某某100万元，投资山东鑫六合智能科技有限公司）；2018年9月26日第0073号记账凭证、2018年9月29日第0084号记账凭证证实2018年9月25日姜某建行账户经济宁六合工程机械有限公司转入山东鑫六合智能科技有限公司的40.98万元，列为“暂借款”（济宁六合工程机械有限公司暂借姜某40.98万元，投资山东鑫六合智能科技有限公司）。（5）济宁市市中区运输公司第二公司财务账目证实济宁市市中区运输公司第二公司以借款形式向济宁六合工程机械有限公司借支110万元，用于支付钢构厂房主体建设工程款了；济宁六合工程机械有限公司财务账目证实济宁六合工程机械有限公司在钢构厂房建设（扩建、装修）投入情况，但结合被告人赵某某的供述与辩解、时某、朱某2的证言同时能够证实上述账目中存在部分造假（增加投入数额）的情况。（6）钢结构厂房施工合同：2011年5月28日施工合同，合同价款：叁佰陆拾伍万元整（经李某某、赵某某、朱某2、陈某3、时某、李某1辨认后，该合同系伪造）。2011年4月23日施工合同，合同价款：壹佰贰拾壹万壹千捌佰壹拾伍元整证实该合同系钢构厂房主体建设合同。（7）山东天幕工程有限公司财务记账凭证证实山东天幕工程有限公司共计收到济宁六合工程机械有限公司付款126万元。（8）济宁市市中区运输公司第二公司收取租金凭证证实2006年至2011年，济宁市市中区运输公司第二公司共计收取济宁六合工程机械有限公司租赁费72万元。2.证人陈某3、时某、朱某2、岳某、李某1、张某2、李某2、姜某、李某3、孟某、刘某2、马某、刘某3、董某、张某3的证言。3.被告人李某某、赵某某的供述与辩解。本案综合证据：1.书证（1）济宁市公安局市中区分局移送任城区监察委员会被告人李某某、刘某某涉嫌职务侵占案程序材料证实被告人李某某、刘某某因本案涉案犯罪事实，于2019年5月14日经济宁市公安局市中区分局决定以涉嫌职务侵占罪刑事拘留，羁押至2019年5月31日。济宁市公安局市中区分局移送任城区监察委员会被告人赵某某涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪收益案程序材料证实被告人赵某某因本案涉案犯罪事实，于2019年5月21日经济宁市公安局市中区分局决定以涉嫌挪用资金罪刑事拘留，羁押至2019年6月27日。（2）被告人李某某、刘某某、赵某某户籍证明。原审法院审理认为，被告人李某某作为国家机关委派到非国有公司、企业从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞、骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。被告人刘某某、赵某某明知被告人李某某实施贪污犯罪，仍与其进行勾结并提供帮助，与被告人李某某某成贪污罪的共犯。在被告人李某某、刘某某共同犯罪中，被告人李某某起主要作用，系主犯；被告人刘某某起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。在被告人李某某、赵某某共同犯罪中，被告人李某某起主要作用，系主犯；被告人赵某某起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人李某某到案后能够如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚，自愿认罪，真诚悔罪，积极退赃，可酌情予以从轻处罚。被告人刘某某如实供述犯罪事实，且在提起公诉前能够如实供述自己的罪行，真诚悔罪，减少损害结果的发生，依法予以从轻处罚，系初犯，可酌情予以从轻处罚。被告人赵某某如实供述犯罪事实，且在提起公诉前能够如实供述自己的罪行，真诚悔罪，积极通过自身的作为行为配合监察机关追缴赃款，减少损害结果的发生，依法予以从轻处罚，系初犯，可酌情予以从轻处罚。被告人赵某某在办案机关掌握其犯罪线索的情况下，电话传唤到案，虽如实供述犯罪事实，但不符合职务犯罪自首的构成要件，不能认定为自首。综合考虑本案及济宁市市中区运输公司第二公司的实际情况，结合三被告人的犯罪动机、犯罪情节、认罪悔罪态度、退赃表现及对社会的危害程度，在量刑时综合予以考量。故依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，以被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元；以被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳五万元）；被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳十万元）；扣押的退赃款人民币267.696万元，依法予以没收，上缴国库，由扣押机关依法处理。上诉人（原审被告人）李某某上诉提出：1、原审判决定性不当，本案应以职务侵占罪定罪处刑。其身份是集体企业职工，该企业虽然未改制，但实际上是其个人经营，按照独立经营，自负盈亏原则，在没有产权界定情况下，应按民营企业对待。2、即使以贪污罪定性，也应以贪污罪未遂论处。其与刘某某过户房产目的并不是取得房产所有权，而是为了取得拆迁补偿款进行分赃，其并未实际控制该房产，还是由公司经营租赁，现房产已作为集体财产被政府强行拆除，拆迁补偿款未得到，应以贪污罪未遂论处。3、涉案房产评估价值1012.9593元，明显过高。原审法院采纳其鉴定结论，依据不足，程序错误。（1）山东仁诚土地房地产资产评估有限公司在涉案前已对该房产进行过评估，涉案房产再委托该评估公司其本身就有瑕疵，该评估公司依法应当回避。（2）评估“假设前提”条件与实际情况不符，本案涉案房产所占用使用的土地性质系国有划拨工业土地，房屋所占用的土地出让金应当依法扣减。（3）评估机构出具的估价报告，认定该案房产价值过高。二公司院内的其他有证房产拆迁时评估为每平方米1600元左右；涉案房产评估每平方米12000元，明显过高，也显失公平。（4）其多次申请重新鉴定，未被采纳，程序上存在错误。其辩护人的主要辩护意见为：1、对于第一起犯罪，涉案数额一审认定事实错误。该涉案房产评估价值1012.9593元，明显过高，其鉴定结论依据不足，一审没有重新鉴定；该评估报告用于认定被告人犯罪数额的证据使用不妥，需对涉案房产价值进行重新鉴定。2、被告人李某某与刘某某过户房产目的并不是取得房产所有权，而是为了取得拆迁补偿款进行分赃，现房产已作为集体财产被拆除，拆迁补偿款未发放。李某某与刘某某过户房产贪污拆迁补偿款的目的没有达到，应以贪污未遂论处。3、被告人李某某到案后能够如实交代犯罪事实，具有坦白情节，且自愿认罪，真诚悔罪。被告人李某某、赵某某积极退赃、已将钢结构车间全部补偿款267.696元全部退还，没有给集体财产造成任何损失的后果，量刑时应当予以考虑。上诉人（原审被告人）赵某某上诉提出：1、原审判决认定其贪污罪定性不当，应认定为职务侵占罪。其系济宁六合工程机械有限公司总经理，其行为代表济宁六合工程机械有限公司。涉案钢结构车间有济宁六合工程机械有限公司的投资，济宁六合工程机械有限公司与济宁市市中区运输公司第二分公司对于涉案钢结构厂房的归属存在争议。原审被告人李某某是利用其职务便利，实施了侵占拆迁补偿款的行为，符合刑法关于职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪的从犯对赵某某进行减轻处罚。2、原审法院不应认定其涉罪数额为267.696万元，应根据拆迁房屋征收与补偿方案结合山东省临时建设工程规划许可证的合法准建面积认定只能对第一层车间进行补偿，故其职务侵占涉罪数额应扣减去第二层车间的补偿款后为133.848元（即267.696元的一半）。根据拆迁补偿方案和文件，第二层钢结构车间系违法建设，不应进行补偿。即便实际进行了补偿，那么二层车间的133.848元补偿款也不属于济宁市市中区运输公司第二分公司的财产，就不属于贪污或职务侵占的财产，应以不当得利依法进行返还。3、其符合缓刑适用条件。请求二审法院对其适用缓刑。其辩护人的主要辩护意见为：1、原审判决认定赵某某成立贪污罪的定性不当，证据不足。原审判决认为赵某某与其丈夫李某某系贪污罪的共同犯罪，系以主犯李某某的身份来界定认定的贪污罪的主体资格。然而原审法院认定李某某系贪污罪主体的定性不当，证据不足，继而错误认定了赵某某构成贪污罪。2、赵某某自愿认罪，其本人对于犯罪有异议，认为其仅仅构成职务侵占罪名，辩护人认为根据罪刑责相适应的原则，赵某某的职务侵占罪名较为合适。3、根据拆迁补偿政策和方案，涉案钢结构厂房的第二层不属于拆迁补偿范围，该钢结构厂房因属于违法建筑而不应补偿，就不应计算认定成赵某某的涉罪数额，所以赵某某职务侵占罪名涉案金额应为133.848万元（即267.696万元的一半）。4、上诉人赵某某系自首，原审法院未予认定。5、上诉人赵某某的情况完全符合缓刑适用条件。建议二审法院依法予以改判。原审被告人刘某某辩护人的主要辩护意见为：1、刘某某贪污的犯罪事实和罪名不成立，不构成贪污罪共犯。其与李某某存在民间借贷纠纷，主观上不存在与李某某共同贪污犯罪的故意，而是为了保障其债权的实现。2、涉案《房产价值评估报告》不合法、不公正，不能作为认定贪污数额的依据。3、即便构成他罪，也应予以从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人李某某、赵某某，原审被告人刘某某未提交新证据。关于上诉人李某某提出的“涉案房产评估价值1012.9593元，明显过高，原审法院采纳其鉴定结论，依据不足，程序错误”的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，以及原审被告人刘某某的辩护人提出的“涉案《房产价值评估报告》不合法、不公正，不能作为认定贪污数额的依据”的辩护意见，经查，涉案房产系由估价单位山东仁诚房地产评估有限公司，根据估价目的，遵循估价原则，按照估价程序作出的，估价主体适格，过程科学，且与被告人在申请补偿时鉴定的价值相当，应予以采纳。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人赵某某提出的“原审法院不应认定其涉罪数额为267.696万元，其职务侵占涉罪数额应扣减去第二层车间的补偿款后为133.848万元”的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，该补偿款系由拆迁部门根据拆迁政策结合拆迁实际情况予以确定的，应为济宁市市中区运输公司第二公司所有。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人赵某某的辩护人提出的“赵某某系自首，原审法院未予认定”的辩护意见，经查，上诉人赵某某在办案机关掌握其犯罪线索的情况下，电话传唤到案，虽如实供述犯罪事实，但不符合自首的构成要件，不能认定为自首。该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人李某某作为受国家机关委派从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞、骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。原审被告人刘某某、上诉人赵某某明知上诉人李某某实施侵吞骗取公款行为，仍与其进行勾结并提供帮助，构成贪污罪的共犯。在上诉人李某某、原审被告人刘某某共同犯罪中，李某某起主要作用，系主犯；刘某某起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。在上诉人李某某、赵某某共同犯罪中，李某某起主要作用，系主犯；赵某某起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。关于上诉人李某某、赵某某提出的“原审判决定性不当，本案应以职务侵占罪定罪处刑”的上诉理由，经查，根据现有证据能够证实上诉人李某某系受国家机关委派从事公务的人员，其利用职务上的便利，伙同他人侵吞、骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。原审被告人刘某某、上诉人赵某某作为李某某的共犯，已构成贪污罪。上诉人提出上诉理由不能成立，三被告人的辩护人据此提出的辩护意见均不能成立，不予认定。关于上诉人李某某提出“即使以贪污罪定性，也应以贪污罪未遂论处”的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，本案中，上诉人李某某、原审被告人刘某某通过虚假诉讼手段将实属济宁市市中区运输公司第二公司的沿街综合楼过户至刘某某名下之时，二被告人已实现对涉案综合楼的实际控制，犯罪行为已达到既遂状态，应以贪污罪既遂论处。该上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李某某的辩护人提出的“李某某到案后能够如实交代犯罪事实，具有坦白情节，且自愿认罪，真诚悔罪。且被告人李某某、赵某某积极退赃、已将钢结构车间的全部补偿款267.696元全部退还，没有给集体财产造成任何损失的后果，量刑时应当予以考虑”的辩护意见，以及上诉人赵某某提出的“其符合缓刑适用条件”的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，以及原审被告人刘某某的辩护人提出的“应予以从轻处罚”的辩护意见，经查，原审法院对上诉人李某某、赵某某、原审被告人刘某某具有的从轻、减轻处罚的情节均予以认定，并在量刑时予以体现，对三被告人的量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，据此原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇二〇年七月三日法官助理孔晶书记员颜梦瑶