辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民再187号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：刘景兴，男，1966年9月2日出生，汉族，无业，住址辽宁省建平县。委托诉讼代理人：张朝生，辽宁森盛律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：沈阳鼎丰林盛建筑劳务有限公司，住所地沈阳市铁西区北四西路4甲82105。法定代表人：尚用波，该公司经理。委托诉讼代理人：张雯莉，辽宁颂世蓬勃律师事务所律师。申诉人刘景兴因与被申诉人沈阳鼎丰林盛建筑劳务有限公司（简称鼎丰林盛公司）劳动争议一案，不服本院[2015]沈中民五终字第149号民事判决，向辽宁省人民检察院申诉。辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2018]21000000335号民事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院作出（2019）辽民抗70号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派沈阳市人民检察院检察员李龙出庭。申诉人刘景兴及其委托诉讼代理人张朝生，被申诉人鼎丰林盛公司的委托诉讼代理人张雯莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，本院（2015）沈中民五终字第149号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，应予抗诉。理由：鼎丰林盛公司主张其法定代表人尚用波与司机任连柱系朋友关系，交通事故发生后任连柱向尚用波和吕永新两位朋友相助，尚用波因此才为乘车人刘景兴垫付医疗费及手术签字。但庭审中鼎丰林盛公司并未提供任连柱到庭作证。如果任连柱到庭作证，即便他认同前述观点，法庭及对方当事人也可以另外询问任连柱开车运送刘景兴等人的目的、系受何人指派等与本案密切相关的问题。鼎丰林盛公司提供了吕永新到庭作证，此点不符合常理：按其所述，尚用波与吕永新均是去帮助任连柱，尚用波的公司被刘景兴指认为用人单位后，如欲证清白，应寻求被帮助人任连柱到庭澄清，却弃之不用，反寻求同为帮助人的吕永新到庭澄清，且吕永新到庭称其只是任连柱的朋友，并不认识尚用波，如不是任连柱从中协调，吕永新如何能为尚用波出庭作证，可见任连柱未出庭并非是不想帮助尚用波，而是想帮忙但不便亲自出面。结合本案案情可知，吕永新与任连柱的差别在于，前者到庭，只需回答垫款签字问题，而后者到庭，除回答垫款签字问题外，还可能被问及运送目的、受何人指派等，于己、于尚用波均不利。仲裁委基于垫款签字等证据裁决劳动合同关系成立后，鼎丰林盛公司起诉至法院，势必要寻求证人证实是朋友帮忙关系，上述出庭作证的安排，明显系有意为之。所以，欲证实鼎丰林盛公司关于垫款签字是朋友间帮忙的主张，任连柱应到庭作证，否则不难采信。依据垫款签字一节，及其他证人的证言，应认定刘景兴与鼎丰林盛公司之间存在劳动合同关系。因此，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，应予抗诉。刘景兴申诉称，请求撤销沈阳市中级人民法院（2015）沈中民五终字第149号民事判决书和沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民四初字第506号民事判决书，确认鼎丰林盛公司与刘景兴之间存在劳动关系。事实与理由：一、根据现行法律和劳动用工政策规定，能够认定刘景兴与鼎丰林盛公司存在劳动关系，原审判决适用法律错误。本案与刘景兴在一起工作的劳动者王海山、李清忠、杜鸿斌证明刘景兴及一同伤亡的李春发与鼎丰林盛公司存在劳动关系，符合劳动和社会保障部劳社部发（2015）12《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项、第二项（五）“其他劳动者的证言等”的规定，用人单位如否认劳动关系应承担举证义务，原审把举证责任分配给刘景兴违反了上述规定，适用法律错误。二、本案应当认定李德宝出具的“证实材料”证明效力。李德宝在事故发生后，给与刘景兴一同遭遇车祸死亡的李春发家属出具了“证实材料”，证明刘景兴与鼎丰林盛公司存在劳动关系，与在双方处理事故赔偿中的事实能够相互印证，其内容与其他劳动者证实的内容一致，应当采信。三、本案的证据能证明用人单位是鼎丰林盛公司。四、根据法律规定李德宝不是用工主体，刘景兴应享受工伤待遇。五、一审没有依法追加应当参加诉讼的当事人，适用法律错误，沈阳格林华怡房地产开发有限公司是开发单位，沈阳广华建筑工程有限公司是建筑单位，一审没有追加二单位为当事人，导致没有查清案件事实。鼎丰林盛公司再审辩称，抗诉意见违反了民事诉讼法和证据规则的相关规定，民事诉讼谁主张谁举证，是基本原则。抗诉意见中强加鼎丰林盛公司若干举证责任，违反了相关法律法规。对于刘景兴的陈述与事实不符，且在其自己提供的证据明显标注相关事实内容的情况下虚假陈述改变证据相关内容，误导法庭。整个案件始终没有提供相关证据证明所述事实，故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回。鼎丰林盛公司向一审法院起诉请求：依法判令鼎丰林盛公司与刘景兴不存在劳动关系；鼎丰林盛公司不承担刘景兴二倍工资差额及补缴社会保险费用；诉讼费由刘景兴承担。一审法院认定事实：2013年7月，谢宏武应李德宝的要求，联系了刘景兴、杜鸿斌等人，一起到格林康泉府工地做架子工。李德宝许诺每月工资7500元，年终算账，平时可以借支。经谢宏武等证人描述，李德宝是给尚用波打工的，谢宏武及刘景兴等人也是为尚用波打工，如拖欠工资、借支均需要通过李德宝向尚用波主张，而此时谢宏武等人并不知晓鼎丰林盛公司。2013年8月18日，刘景兴等人按要求到长青桥工地干活。刘景兴等人乘坐的车辆在驶往长青桥工地途中发生了交通事故，造成刘景兴等人受伤。事故发生后，刘景兴等人被送往沈阳医学院附属中心医院进行救治。尚用波为刘景兴垫付部分医药费用，并在刘景兴《剖腹探查手术知情同意书》及《高值医用耗材使用审批表》家属签字一栏签字。在刘景兴接受治疗病情稳定后，尚用波向其支付了上述工资。刘景兴在上述工作期间，没有签订过《劳动合同》，也没有相关单位为其缴纳社会保险。2013年11月20日，刘景兴以鼎丰林盛公司为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确定劳动关系、支付未签订劳动合同双倍工资、补缴社会保险费。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会依据刘景兴工友李春发、王海山、李清忠等人的证言及尚用波在刘景兴《剖腹探查手术知情同意书》及《高值医用耗材适用审批表》家属签字一栏签字的事实，于2014年3月12日作出仲裁裁定，确认双方存在劳动关系、鼎丰林盛公司支付未签订劳动合同双倍工资22500元，为刘景兴补缴社会保险费。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鼎丰林盛公司与刘景兴之间在诉争期间不存在劳动关系；二、驳回鼎丰林盛公司、刘景兴其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由刘景兴承担。刘景兴不服一审判决，上诉请求：1.双方存在劳动关系；2.鼎丰林盛公司应支付未签订书面劳动合同双倍赔偿金差额；3.补缴社会保险。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院二审认为，关于刘景兴提出与鼎丰林盛公司存在劳动关系问题。刘景兴自述：2013年7月18日，刘景兴与李清忠、李春发、王海山等一起到鼎丰林盛公司处工作，并与项目经理李德宝约定每月工资7500元，包吃住。同年8月18日，李德宝安排刘景兴等人到其他工地干活的途中，发生了交通事故。刘景兴未能提供充分证据证明其与鼎丰林盛公司存在劳动关系，刘景兴仅凭沈阳医学院附属中心医院出具的刘景兴《剖腹探查手术知情同意书》及《高值医用耗材使用审批表》家属签字一栏有尚用波的签字，及尚用波为其垫付部分医药费来确定双方存在劳动关系，证据不足。在二审审理期间，刘景兴又未能提供证据证明双方存在劳动关系，故对刘景兴该项上诉要求，本院二审不予支持。关于刘景兴提出鼎丰林盛公司应支付未签订书面劳动合同双倍赔偿金差额问题，因双方不存在劳动关系，鼎丰林盛公司不应支付未签订书面劳动合同双倍赔偿金差额。一审法院判决刘景兴与鼎丰林盛公司不存在劳动关系并无不当，故对刘景兴的该项上诉要求，本院二审不予支持。关于刘景兴提出鼎丰林盛公司应为其补缴社会保险问题。因双方不存在劳动关系，且补缴社会保险不属于法院受案范围。故对刘景兴的该项上诉请求，本院二审不予支持。本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘景兴负担。本院再审期间，对刘景兴提交的新证据组织了举证、质证。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审查明的事实与一审法院、本院二审查明的事实一致。本院再审认为，关于刘景兴与鼎丰林盛公司之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿、协商一致原则。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据以上规定，在没有书面劳动合同予以证明的情况下，对于劳动关系的认定，须结合是否存在建立劳动关系的合意、是否存在劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸多因素综合评判。根据“谁主张、谁举证”的法律规则，刘景兴主张与鼎丰林盛公司存在劳动关系，依法应就该项事实主张予以举证证明。本案中，刘景兴未能提供“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件或物品，其提供的证人证言、尚用波在家属签字栏签字的《剖腹探查手术知情同意书》和《高值医用耗材使用审批表》，及尚用波为其垫付部分医药费等证据，均不足以证明案涉格林康泉府工程由鼎丰林盛公司承包、刘景兴与鼎丰林盛公司达成建立劳动关系的合意、接受该公司管理、由该公司支付劳动报酬、及与鼎丰林盛公司之间形成了长期稳定的劳动关系。根据刘景兴的自述，因李德宝手下缺少架子工，经谢宏武介绍，其与王海山、李清忠、杜鸿斌、李云龙等人一同来到案涉工地工作，工资系与李德宝协商确定，其从2013年7月19日到工地工作至发生事故，只工作一个月，尚未开过工资，其只借款500元，系由李德宝交给其的。刘景兴提供的谢宏武、王海山、李清忠、杜鸿斌等证人证言，证人与刘景兴或为同乡、介绍人，或为一同受伤人员，均与其有一定利害关系；其提供的李德宝的证人证言，没有原件，李德宝亦未出庭；其提供的李德宝的抖音视频，无法证明系李德宝本人，虽显示办公场所为鼎丰林盛公司现办公场所，但亦无法证明李德宝与鼎丰林盛公司之间的关系及李德宝进行人员招录、日常管理、报酬结算等行为系代鼎丰林盛公司所为的事实。尚用波在《剖腹探查手术知情同意书》和《高值医用耗材使用审批表》签字及为刘景兴垫付部分医药费的事实，尚用波解释为因与任连柱系朋友关系，受其委托签字垫付，虽未提供证据证明，但仅凭该证据亦不足以证明刘景兴与鼎丰林盛公司存在劳动关系。综上，本院再审认为，刘景兴主张与鼎丰林盛公司存在劳动关系依据不足，原审认定刘景兴与鼎丰林盛公司之间不存在劳动关系并无不当，应予维持。关于刘景兴提出依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，鼎丰林盛公司应承担用工主体责任的问题，本院再审认为，刘景兴未提交充分证据证明鼎丰林盛公司承包案涉工程并违法转包给李德宝，即使该事实存在，用工主体责任也不能等同于劳动关系，建筑施工企业承担的用工主体责任应属一种替代责任，不以是否存在真实劳动关系为前提，如果其对不存在劳动关系的劳动者承担用工主体责任后，也享有对实际侵权人的追偿权，因此，不能据此推定刘景兴与鼎丰林盛公司存在劳动关系，故对刘景兴该主张不予支持。关于刘景兴申请追加沈阳广华建筑工程有限公司和沈阳格林华怡房地产开发有限公司参加诉讼的主张，本院再审认为，本案系鼎丰林盛公司请求确认与刘景兴之间不存在劳动关系提起的确认之诉，沈阳广华建筑工程有限公司和沈阳格林华怡房地产开发有限公司均非必要的共同诉讼参加人，刘景兴该请求缺乏法律依据，不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院[2015]沈中民五终字第149号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王曌鋆审判员  孙晓娟审判员  徐 亮二〇二〇年七月十三日法官助理权红霞书记员冷立皎本案判决所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。