云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）云26执异13号案外人：李汝昆，男，1971年10月2日出生，汉族，云南省砚山县人，家住砚山县。委托代理人：杨克冲，云南天信律师事务所执业律师。特别授权代理。委托代理人：罗文斌，云南天信律师事务所执业律师。特别授权代理。申请执行人：彭高洪荣，男，1971年8月30日出生，壮族，住文山市。委托代理人：安虹泽，云南博引律师事务所执业律师。特别授权代理。被执行人：文山和鑫房地产开发有限公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市开化街道振华社区东风路光大广场光大中心23层。法定代表人：李涛，该公司执行董事。委托代理人:崔伟，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权代理。在本院执行彭高洪荣与文山和鑫房地产开发有限公司（以下简称和鑫公司）居间合同纠纷一案中，案外人李汝昆对执行位于文山市提出书面异议。本院受理后，依法组成合议进行了审查，并于2020年6月29日组织案外人李汝昆及其代理人杨克冲、罗文斌，申请执行人彭高洪荣及其代理人安虹泽，被执行人和鑫公司的代理人崔伟进行了听证。本案现已审查终结。案外人李汝昆称，一、文山市系李汝昆依法向和鑫公司购买并已经实际交付使用的，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的“不得查封”执行的情形，依法应当对该房屋解除查封并停止执行。（一）签订购买合同、支付购房款的事实和经过：文山市佛寿街文化商业街区系由和鑫公司开发建设，在规划、建设图纸标识中，该商业街区中的Ｂ1幢第一层商铺共有34格（编号自Ｂ1-Ｘ041至Ｂｌ-Ｘ074）。李汝昆于2018年12月30日与和鑫公司在平等自愿、协商一致的基础上，签订了编号为ＸＡ20181230001号的《商铺认购合同》，约定和鑫公司将位于文山市出售给李汝昆，和鑫公司在2021年3月31日后，在365个工作日内办理相关产权登记至李汝昆名下。在签订认购合同前，富滇银行文山分行望华支行已在装修，李汝昆在和鑫公司售房部工作人员带领下对比该公司展示在售房大厅中的Ｂ幢楼盘商铺示意图，并实地反复确认所购商铺位置（就是现在富滇银行望华支行所在位置）后，才确定购买并签订《商铺认购合同》。同时，由文山佛寿街商业管理有限公司（以下简称“佛寿街公司”。该公司系和鑫公司针对上述商铺项目进行商业合作运营的关联公司，朱润东都系两公司的股东之一）另行与李汝昆签订《商铺委托经营合同》，委托经营期间为三年，自2018年12月30日至2021年12月29日，将委托经营期间的收益直接抵扣商铺价款的24%，并在认购合同、经营合同中均予以约定确认。扣除抵扣部份的购房款后，先支付70%，余款于2021年3月31日付清。Ｂｌ-Ｘ045商铺面积为43.1平方米，将委托经营期间的收益抵扣商铺价款的24%后，实际应付款为119万元。签订合同前，李汝昆于2018年12月22日向和鑫公司以现金方式支付定金5万元，签订合同当日又缴纳了78.3万元，和鑫公司均出具了收据，至此，李汝昆已按约全部支付了购房款。（二）房屋交付使用的事实和经过：在李汝昆与两家公司签订认购合同、经营合同前后，两公司采取相同的方式陆续将Ｂ1幢（位于富滇银行文山分行望华支行位置）第一层其余所有商铺（共34格）进行出售和委托经营。此后，佛寿街公司就取得了Ｂ1幢第一层所有商铺的委托经营、出租权利。该Ｂ1幢房屋顺利竣工后，2018年4月，佛寿街公司经与富滇银行文山分行协商，将佛寿街文化商业街区Ｂ1幢第一层商铺（共34格）整体出租给富滇银行文山分行，用于成立并经营富滇银行文山分行望华支行至今。（三）申请人知道查封执行拍卖的事实和经过：2020年4月份，李汝昆在淘宝网“阿里拍卖”上突然发现文山州中级法院拍卖的位于文山【房屋产权证：云（2016）文山不动产权第000112号】疑似李汝昆所购买的Ｂｌ-Ｘ045号商铺，经过详细对比商铺坐落位置、四至界限、面积等，李汝昆基本可以确认自己所购买的商铺确实包含在被文山州中级法院所挂网拍卖执行的商铺内。至此，李汝昆才得知自己购买并已经实际出租给富滇银行文山分行使用至今的商铺已被文山州中级法院进行查封、拍卖执行。李汝昆与和鑫公司签订的《商铺认购合同》合法有效，李汝昆已付清购房款，商铺已实际交付并出租给他人使用至今，但因为和鑫公司的原因而未及时办理登记，李汝昆作为购买人对此没有任何过错，根据相关法律规定，李汝昆的权利能够排除执行。同时，如和鑫公司被执行的债务是客观、真实的，则李汝昆亦愿意按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。因此，文山州中级法院依法应当撤销对李汝昆所有的位于文山市所作出的（2019）云26执14号之十一号、（2019）云26执14号之二十一号和（2019）云26执14号执行裁定书，解除查封并立即停止对上述商铺拍卖等所有执行程序。二、李汝昆发现，文山州中级法院挂网拍卖的商铺坐落位置与李汝昆购买的商铺重合，但幢号、房号却完全不同，同时不动产权证【云（2016）文山不动产权第××号】也疑似虚假证件，和鑫公司涉嫌通过虚假签订认购合同欺骗李汝昆购房款的合同诈骗刑事犯罪，李汝昆将依法提交控告材料至公安机关报案查处，按照“先刑后民”的司法处理原则，也应当先暂停执行本案，待刑事案件处理终结后再进行民事案件的执行。李汝昆所购买的是位于文山市，但挂网拍卖的三间商铺的房号却是：文山佛寿街文化商业街区一期2幢Ａ-Ｆ1-Ｏ1号、Ａ-Ｆ1-02号、Ａ-Ｆ1-03号，同一坐落位置的同一房屋，房号完全不一致，并且经过李汝昆初步核实，整个商业楼盘至今均未办理过任何相关不动产权证，挂网拍卖记载的房屋产权证【云（2016）文山不动产权第××号】疑似虚假证照（请法院依法查实）。若上述事实属实，那么，和鑫公司存在通过签订虚假认购合同骗取李汝昆等多名购房户购房款的虚假销售行为，涉嫌合同诈骗等刑事犯罪，依法应当移交公安机关立案查处。并应及时中止拍卖，暂停执行。申请执行人彭高洪荣称，李汝昆提出的异议不能成立，不能排除执行，李汝昆所购买的是B区商铺，法院执行的是A区商铺，不在一个范围内，与本案没有关系，不是同一区域内的商铺。而且李汝昆与和鑫公司签订的仅是内部认购协议，该协议中约定还需签订正式合同并进行预告登记，所以本案合同处于从未履行状态，不存在交付或者占有的情况，李汝昆的权利就没有上升到准物权的权利，李汝昆交了购房款，其权利停留于合同债权的权利，李汝昆可要求和鑫公司办理备案登记，只有拥有备案登记或者实际占有才具备排除执行的权利。对和鑫公司的陈述意见不认可，和鑫公司陈述认可不是同一区域内的商铺也存在包含关系，明显是在拖延执行时间。被执行人和鑫公司称，其公司开发的这一批商铺是经过规划的，商铺是做过备案的，但备案号是法院公告上的A-F1-01号至A-F1-03号。当时公司负责人回家休养后，重新聘请了销售公司，销售公司就把商铺划成了若干小格商铺进行销售，公司认为是存在监管不力的失误，对销售行为不认可，但愿意承担对于销售行为带来的后果，愿意为购房者在验收后办理相应的产权证。公司也尊重法律，如果法院认为购房者的权益不能排除执行，公司也愿意在验收并取得购房尾款后，将购房者的购房款退还，目前法院已经拍卖的这三套商铺继续查封拍卖。李汝昆所述的公司存在诈骗是没有法律依据的，本案中公司也是受害者。通过公司确认，李汝昆所购买的商铺包含在法院公告拍卖的商铺范围内。本院查明，文山市佛寿街文化商业街区系由和鑫公司开发建设的。2018年12月30日，李汝昆分别与和鑫公司签订了编号为ＸＡ20181230001号的《商铺认购合同》、与文山佛寿街商业管理有限公司签订了《商铺委托经营合同》，《商铺认购合同》约定和鑫公司将位于文山市出售给李汝昆，该商铺面积43.1平方米，总价1565789元，采用分期付款方式付款，根据《商铺委托经营合同》约定扣除三年租金后，实际应付款为1190000元，首付833000元，余款357000元于2021年3月31日付清。同时，第七条“购房合同的签订”约定和鑫公司在2021年3月31日后，预告登记手续并在365个工作日内办理相关产权证，在和鑫公司通知李汝昆签署正式商品房买卖合同后，由于李汝昆原因不能签订正式商品房买卖合同，责任由李汝昆承担，……。《商铺委托经营合同》主要约定李汝昆将购买商铺委托文山佛寿街商业管理有限公司经营，具体经营业态以佛寿街项目商业中心业态规划为准。签订合同后，李汝昆共交了833000元购房款。本院在执行彭高洪荣与和鑫公司居间合同纠纷一案中，于2019年5月17日作出（2019）云26执14号之十一号《执行裁定书》，裁定查封被执行人和鑫公司所有的位于文山；于2019年12月4日作出（2019）云26执14号之二十一号《执行裁定书》，裁定查封被执行人和鑫公司所有的位于文山；于2020年4月22日作出（2019）云26执14号《执行裁定书》，裁定拍卖被执行人和鑫公司名下位于文山。本院认为，本案争议的焦点问题是：李汝昆主张的权利能否排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”，本院执行的彭高洪荣与和鑫房公司居间合同纠纷案属金钱债权案，在本院查封拍卖被执行人和鑫公司开发建设的位于文山前，案外人李汝昆与和鑫公司签订了《商铺认购合同》购买Ｂ1-Ｘ045号商铺并交付了833000元的购买款，李汝昆据此主张其是Ｂ1-Ｘ045号商铺的所有权人，且该商铺包含在本院查封拍卖的Ａ-Ｆ1-01号、Ａ-Ｆ1-02号、Ａ-Ｆ1-03号商铺范围内。经审查：①李汝昆与和鑫公司签订的《商铺认购合同》中约定的商铺号是一期Ｂ1-Ｘ045号，与本院查封拍卖的商铺号一期2幢Ａ-Ｆ1-01号、Ａ-Ｆ1-02号、Ａ-Ｆ1-03号不符，虽然和鑫公司认可Ｂ1-Ｘ045号商铺包含在Ａ-Ｆ1-01号、Ａ-Ｆ1-02号、Ａ-Ｆ1-03号商铺范围内，但彭高洪荣不认可，和鑫公司及李汝昆均无证据证明上述商铺存在包含关系，而在《商铺委托经营合同》中也没有明确Ｂ1-Ｘ045号商铺是出租给富滇银行文山分行使用，故本案不能确认Ｂ1-Ｘ045号商铺包含在Ａ-Ｆ1-01号、Ａ-Ｆ1-02号、Ａ-Ｆ1-03号商铺范围内；②在《商铺认购合同》中李汝昆与和鑫公司约定要进行预告登记和签订正式商品房买卖合同，即该《商铺认购合同》并非正式《商品房买卖合同》，也未进行备案登记。综上，本案不符合上述法律规定的情形，李汝昆主张的权利不能排除本院（2019）云26执14号之十一号、（2019）云26执14号之二十一号及（2019）云26执14号《执行裁定书》的执行。李汝昆没有提交任何已向公安机关报案或公安机关立案的证据，故其主张和鑫公司涉嫌合同诈骗无依据。综上所述，李汝昆的异议请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下：驳回李汝昆的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审判长 唐 丽审判员 何 英审判员 王汉水二〇二〇年七月一日书记员 普 艳