北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1543号上诉人（原审原告）：咪咕文化科技有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：刘昕，董事长。委托诉讼代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭婉莹，北京万慧达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张丽娜，国家知识产权局审查员。原审第三人：管锋，男，汉族，1979年7月13日出生，住山西省太原市迎泽区。原审第三人：山西晋阅合管理咨询有限公司，住所地山西省太原市迎泽区。法定代表人：管锋，总经理。上诉人咪咕文化科技有限公司（简称咪咕公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初12057号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年6月12日，上诉人咪咕公司的委托诉讼代理人张涵、郭婉莹，原审第三人管锋到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：山西晋阅合管理咨询有限公司（简称晋阅合公司）。2．注册号：12098137。3．申请日期：2013年1月24日。4．专用期限至：2024年7月13日。5．标志：6．核定使用服务（第43类）：咖啡馆；自助餐厅；流动饮食供应；养老院；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租。二、引证商标1．注册人：中国移动通信集团公司（简称中国移动公司）。2．注册号：5634577。3．申请日期：2006年9月27日。4．专用期限至：2029年10月20日。5．标志：6．核定使用服务（第41类）：培训；组织竞赛（教育或娱乐）；收费图书馆；在线电子书籍和杂志的出版；录音棚；节目制作；作曲；文娱活动；娱乐信息；健身俱乐部。三、被诉裁定：商评字[2016]第39025号《关于第12098137号“咪咕的店MiguCoffee及图”商标无效宣告请求裁定》。被诉裁定作出时间：2016年4月28日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第七条关于诚实信用原则的规定属于总则性规定，针对咪咕公司称诉争商标的注册违反诚实信用原则的主张将根据具体评审理由并适应相应的实体条款予以审理。咪咕公司请求对引证商标给予驰名商标的保护。其应就本案具体情况，依照2014年商标法第十四条的规定提供相关证据证明在诉争商标申请注册前，已达到驰名商标所应有的相关公众广泛知晓程度和较高声誉。综合咪咕公司在案证据,不足以全面反映在诉争商标申请注册前，引证商标所标示的服务在中国大陆地区使用、销售、市场占有率、广告宣传的金额、规模或范围等情况，不足以证明在诉争商标注册日前，引证商标已在中国经过长期、广泛宣传使用，为中国消费者所熟知，具有驰名商标所应有的广泛影响力和知名度。且诉争商标核定使用的“咖啡馆”等服务与咪咕公司引证商标籍以知名的“组织竞赛(教育或娱乐)”等服务在服务对象、服务场所等方面区别较大，相关公众施以一般注意力不会认为冠以诉争商标核定使用的服务系由咪咕公司提供，或认为二者之间存在某种联系，故诉争商标不会误导公众，致使咪咕公司利益受到损害。因此，诉争商标未构成2014年商标法第十三条第三款所指之情形。另，诉争商标的文字“咪咕的店MiguCofee”及图形本身不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。咪咕公司亦未能提交证据证明太原市杏花岭区咪咕咖啡店申请注册诉争商标采取了欺骗或者其他不正当手段。因此，诉争商标的注册未构成2014年商标法第十条第一款第八项和第四十四条第一款规定的情形。商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实咪咕公司曾于2015年8月14日对诉争商标提出无效宣告申请，被申请人为太原市杏花岭区咪咕咖啡店，所依据理由为2014年商标法第七条、第十条第一款第八项、第十三条第三款、第四十四条、第四十五条的规定。商标评审委员会于2016年4月28日作出被诉裁定。咪咕公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院于2017年12月29日作出（2016）京73行初2880号行政判决书（简称第2880号判决）认定，在咪咕公司向商标评审委员会提出无效宣告请求前，诉争商标注册人太原市杏花岭区咪咕咖啡店已经注销，商标评审委员会应当通知该个体工商户的经营者管锋参加评审。由于管锋未经有效程序通知参加评审，为避免其程序利益受到损失，商标评审委员会应当重新作出裁定，判决撤销被诉裁定，商标评审委员会对咪咕公司就诉争商标所提无效宣告申请重新作出决定。咪咕公司、商标评审委员会不服第2880号判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2018年9月6日作出（2018）京行终2972号裁定（简称第2972号裁定），认定鉴于“太原市杏花岭区咪咕咖啡馆”已经注销，其性质为个体工商户，经营者管锋可以继受相应的权利义务，原审法院以管锋作为第三人亦无不当。管锋作为个体工商户的经营者虽未参加商标评审，但在一审诉讼中未明确对商标评审委员会的评审程序提出异议，在二审诉讼中明确表示对商标评审委员会的评审程序没有异议。鉴于此，并不构成《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十七条规定中“违反法定程序”的情形。原审法院对此认定有误，予以纠正。由于原审法院对本案实体问题未作出认定，为了避免各方当事人的审级损失，原审法院应当对实体问题重新进行审理。故裁定撤销第2880号行政判决，发回北京知识产权法院重审。2018年3月15日，诉争商标由管锋转让至晋阅合公司。在行政阶段，咪咕公司提交了以下证据：1．引证商标注册人授权咪咕公司使用引证商标并可进行商标维权的《授权书》；2．咪咕公司办公场所、营业执照，引证商标注册人营业执照、公司概况等；3．引证商标注册人的创意思路，授权咪咕公司使用该商标的授权书和合同复印件；4．咪咕公司使用该商标举办各类活动、投放广告和网站建设的合同复印件和网页截图；5．咪咕公司及其关联公司获得的专利、软件著作权证书、相关荣誉和社会知名度的证据；6．引证商标及相关商标注册证复印件。在原审诉讼阶段，管锋、晋阅合公司提交了2010年-2014年销售合同及发票、（2015）知行字第116号行政裁定书。在原审诉讼阶段，咪咕公司提交了以下证据材料：1．2015年审计报告；2．2015年-2016年广告合同及发票；3．2015年-2016年服务推广合同、战略合作协议；4．咪咕公司所获荣誉；5．中国移动各分公司与咪咕公司签订的委托代理合同；6．关于咪咕公司的报道；7．管锋、晋阅合公司具有恶意的证据。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：诉争商标由中文“咪咕的店”、字母“MiguCoffee”及近似为“猫”的图形构成，其中“猫”图形所占比例较大，引证商标为中文“咪咕”。虽诉争商标的中文部分“咪咕的店”完整包含了引证商标“咪咕”，但鉴于诉争商标同时存在字母及图形部分，并且图形部分所占商标标志比例较大的特点，将诉争商标的中文部分与其他部分割裂开与引证商标相比较有悖于商标整体比对原则，且诉争商标中近似为“猫”的图形具有一定的设计感，用于核定使用服务具有较强的显著性，其亦应是诉争商标的显著识别部分之一。故诉争商标与引证商标在构成要素、整体视觉效果等方面尚具有一定的区别，故诉争商标不构成对引证商标的复制、摹仿。鉴于诉争商标对咪咕公司所主张的驰名商标的复制、摹仿这一要件并不成立，诉争商标的注册未违反2014年商标法第十三条第三款的规定。诉争商标的注册并不存在2014年商标法第四十四条第一款所要禁止的是以欺骗手段或者其他不正当手段扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源的情形，诉争商标的注册构成2014年商标法第四十四条第一款规定情形的主张不能成立。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决：驳回咪咕公司的诉讼请求。咪咕公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由是：1．诉争商标完整包含引证商标，与引证商标的近似程度高，对商标要部的判断不能以构成要素的比例作为判断标准，诉争商标的显著识别部分应为能够区分服务来源的“咪咕”文字，其中“的店”在核定的餐饮服务上显著性弱，诉争商标与引证商标含义完全相同，构成对引证商标的复制、摹仿；2．引证商标“咪咕”系臆造词，由咪咕公司独创，经长期宣传、使用，获得了极高的知名度，在诉争商标申请日之前，引证商标已具有较高知名度，已达到驰名的程度。原审判决对该部分未予以审理，与在先生效判决认定结论有矛盾之处；三、诉争商标的注册违反2014年商标法第十三条第三款的规定，引证商标在诉争商标申请日之前已构成驰名商标，诉争商标完整包含引证商标，相关公众在购买诉争商标核定使用的服务时，容易认为诉争商标与引证商标具有一定的关联关系，进而减弱引证商标的显著性或不正当地利用引证商标的市场声誉，致使咪咕公司对已驰名的引证商标享有的利益可能受到损害。国家知识产权局、管锋、晋阅合公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，咪咕公司向本院提交了以下主要证据：1．（2018）最高法行申8927号裁定书；2．（2018）京行终2596号判决书；3．（2017）京行终3823号判决书；4．商评字[2019]第172102号《关于第30002104号“咪咕cafe”商标驳回复审决定书》；5．山西新阅咖啡文化有限公司企业信息打印页；6．管锋、晋阅合公司实际使用诉争商标图片。管锋、晋阅合公司对上述证据1-5的真实性予以认可，认为证据6的证明目的不予认可。国家知识产权局未发表质证意见。在二审庭审中，咪咕公司明确表示不再主张2014年商标法第四十四条第一款，只主张诉争商标的注册违反了2014年商标法第十三条第三款的规定。以上事实，有咪咕公司在二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2014年商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。2014年商标法第十四条第一款规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，咪咕公司提交的2010年至2012年期间多场“咪咕和TA的朋友”动感地带及全球通无线音乐俱乐部巡回演唱会、歌友会的合同及媒体报道，2008年至2012年中国移动无线音乐盛典咪咕汇的媒体报道，中国移动公司、中国移动通信集团四川有限公司与盛世长城国际广告有限公司、北京热波文化传播有限公司、北京华扬联众广告有限公司、北京千橡网景科技发展有限公司、上海东方娱乐传媒集团有限公司签订的广告发布合同等证据能够证明，引证商标自2008年起在文娱活动、娱乐信息等服务上进行了使用。截至诉争商标申请日之前，以“咪咕”冠名的音乐会、演唱会、明星学院、嘉年华等演出活动在全国多个省市举办多次，中国移动公司投入大量资金对引证商标进行了持续广泛的广告宣传。中国版权中心推荐引证商标参与驰名商标认定的函件、四川天润会计师事务所《对执行商定程序的报告》能够证明在诉争商标申请日之前，引证商标的品牌运营已产生较高数额的营业收入和利润金额。综合全案证据，可以证明在诉争商标申请日之前，通过中国移动公司及其关联公司长期、广泛、持续的宣传和使用，引证商标在文娱活动、娱乐信息服务上已在中国境内为相关公众广泛知晓并享有较高的声誉，构成驰名商标。咪咕公司有关引证商标构成驰名商标的上诉理由成立，本院予以支持。诉争商标由中文文字“咪咕的店”、英文字母“MiguCoffee”及图构成，“的店”二字在核定使用的服务上显著性较弱，故“咪咕”为诉争商标的显著识别部分。引证商标由中文文字“咪咕”构成。诉争商标的显著识别部分完整包含了引证商标，构成对引证商标的复制和摹仿。相关公众看到使用在核定服务之上的诉争商标时，容易联想到中国移动公司的驰名引证商标，基于此种联想，相关公众可能会误认为诉争商标与引证商标存在某种特定联系，从而对服务的来源产生误认。即便部分相关公众不会对服务来源产生误认，但相关公众的前述联想，亦会割裂引证商标与中国移动公司提供的文娱活动、娱乐信息服务之间的固有联系，从而导致减弱中国移动公司驰名商标显著性的损害后果，损害中国移动公司的合法权益。因此，诉争商标的注册违反了2014年商标法第十三条第三款的规定，依法应予无效宣告。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。咪咕公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。咪咕公司的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初12057号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第39025号《关于第12098137号“咪咕的店MiguCoffee及图”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就咪咕文化科技有限公司针对第12098137号“咪咕的店MiguCoffee及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  俞惠斌二〇二〇年七月十六日法官助理  朱 彤书 记 员  何 雅