浙江省湖州市吴兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0502民初623号 原告：朱二强，男，1989年1月13日出生，汉族，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：陈国山，上海德禾翰通律师事务所律师。 被告：湖州市凯旸置业有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区环渚街道环渚工业园区金锁路188号9幢143室。 法定代表人：沈龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陆亮，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨阳，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。 原告朱二强与被告湖州市凯旸置业有限公司劳动争议一案，本院于2020年2月17日立案后，依法适用简易程序于同年4月9日公开开庭进行了审理。原告朱二强的委托诉讼代理人陈国山与被告湖州市凯旸置业有限公司的委托诉讼代理人陆亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱二强起诉称：原告于2017年4月3日进入被告处工作，从事房产销售业务。双方签订有书面劳动合同，最后一份劳动合同的期限至2021年10月31日止。原告每月的工资组成为基本工资6000元加提成。2019年10月22日，原告收到被告发出的解除劳动合同通知书，被告知解除劳动关系。原告认为被告存在拖欠劳动报酬、违法解除等行为，故向吴兴区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。该委员会于2019年12月10日作出仲裁裁决。原告对裁决部分事实和结果不服，故诉至法院，请求判令：1.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金99684元；2.被告支付原告提成款92291元；3.被告支付原告加班工资12000元；4.被告支付原告2019年8-10月的工资共计16400元，并为原告补缴2019年9-10月的养老保险；5.本案诉讼费由被告承担。 被告湖州市凯旸置业有限公司答辩称：（一）原、被告之间的劳动合同于2019年7月31日终止。被告此前已就该事宜通知原告，且原告已知晓。原告亦已知晓自2019年8月1日起其工资、社会保险等均已停止发放、交纳。被告于2019年10月22日发送给原告的通知书系应原告要求补发。（二）被告未拖欠原告任何佣金。对应属于原告的佣金，被告均已向原告发放完毕，剩余佣金92291.91元，根据公司的规章制度在原告离职后按工作交接和履行情况由岗位接任者享有，故即使发放亦应给岗位接任者而非原告。（三）原告工资和养老保险无须补发、补缴。原、被告之间的劳动合同终止日期为2019年7月31日，故原告主张2019年8-10月的工资及补缴2019年9-10月的养老保险，均不应支持。 原告朱二强为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据材料： 1.劳动合同三份、劳动合同主体变更协议一份及相对方主体企业信息一组，拟证明原、被告之间的劳动关系及相关权利与义务的约定； 2.考勤记录一组，拟证明原告上班考勤情况，存在双休日、节假日加班情形； 3.银行交易明细一组，拟证明原告在职期间工资收入超过本地区平均工资三倍； 4.佣金计算表一份，拟证明原告的销售业绩及对应的应得佣金； 5.解除通知书一份，拟证明被告违法解除劳动关系的事实； 6.聊天记录一份，拟证明原告收到解除通知书的时间为2019年10月22日； 7.照片一组，拟证明原告在2019年8-10月期间履行劳动合同的情况； 8.仲裁裁决书一份，拟证明原、被告之间的劳动争议已经过仲裁前置程序。 被告湖州市凯旸置业有限公司为支持其抗辩意见，向本院提交以下证据： 1.劳动合同及签收单各一份，拟证明原、被告之间的劳动合同关系及双方约定原告应当遵守被告制定的企业规章制度，规章制度在内部公开的OA系统上发布，对双方均具有约束力； 2.《营销佣金激励管理制度》及OA公示截图各一份，拟证明被告就佣金计提及发放事宜有规章制度的规定，且该制度已在OA系统公示，根据该制度第4.9条之规定，员工离职时尚未满足计提条件的佣金将发放给岗位接任者或作为公佣； 3.《置业顾问职级调整及淘汰制度》和OA系统公示截图、2019年6月指标业绩统计表、关于原告延迟淘汰的申请及置业顾问淘汰名单公布一组，拟证明根据被告的企业规章制度，对公司置业顾问实行末位淘汰制，原告对2019年6月拟完成业绩指标及业绩指标完成情况均进行了确认，其业绩未达标且处于末位，在此情况下，被告仍给予原告1个月的培训观察期，暂未解除劳动合同，但因原告2019年7月的业绩仍然不佳，故被告根据企业规章制度依法与原告解除劳动合同。 原、被告提交的上述证据，经庭审举证、质证，本院认证如下： （一）原告提交的证据。证据1-3的劳动合同、考勤记录、银行交易明细等及证据8.仲裁裁决书，被告质证无异议，对加班工资的金额及仲裁采用2018年度湖州市全社会月平均工资5027元的计算标准均予以认可，补充陈述被告的考勤方式是指纹打卡。本院认为，证据1-3及证据8均符合证据的有效要件，能够证明原告主张的拟证事实，对该些证据的证明效力予以认定。证据4.佣金计算表，被告质证对真实性无异议，陈述佣金分为签约佣金、回款佣金和交付佣金三个部分，原告的签约佣金因符合发放条件已向原告发放完毕；回款佣金需待置业顾问配合客户办理完贷款手续且银行发放贷款到位后才予以支付，该计算表中计提日期一栏为空白的回款佣金是截至2019年7月31日尚未达到发放条件的款项，故被告无须向原告发放；交付佣金需待置业顾问配合客户完成房屋交接手续后方能支付，而原告所售的房屋交付时间为2020年9月，且因疫情影响，房屋交付可能延后，故交付佣金尚未满足发放条件。本院认为，结合双方当事人陈述，该份证据能够证明原告的销售业绩及佣金的组成和具体金额情况，对该部分的证明效力予以认定。至于原告主张的剩余未发放佣金应否发放给原告，将结合有效证据及当事人陈述在本院认为部分予以阐述。证据5-7的解除通知书、聊天记录、照片等，被告质证认为，其在2019年7月已告知原告于2019年7月31日解除劳动合同，在原告提交的聊天记录中，被告的员工于2019年8月14日询问原告何时前来办理离职手续，故原告对已解除劳动合同的事宜是知晓的；被告的考勤方式是指纹打卡，被告在通知原告解除劳动合同的同时停止了原告指纹打卡的权限，故原告举证的该组照片说明原告事实上已知晓其自2019年8月1日起已无法正常打卡，故采用此种拍照的方式来记录；原告在2019年8月1日至同年10月22日期间虽到被告处，但没有从事工作，是否是照片显示的时间不确定。本院认为，被告对解除通知书、聊天记录的真实性无异议，解除劳动合同通知书系被告作出，落款时间为2019年10月16日，虽载有“本公司已经与您就劳动合同解除事宜进行过多次沟通，并明确告知您与本公司的劳动关系已于2019年7月31日解除”的内容，但原告对此并不认同。原告认为，原告在与被告员工关于“劝退离职”的聊天内容中明确表达“我爱大发，不想离职”，时间为2019年8月14日；在与被告员工关于“解除劳动合同”的聊天内容中明确表达“淘汰决定书在哪里？我每天坚持上班，劳动关系还在的”“什么时候给我解除劳动合同通知书”在原告寻求劳动部门介入之后，被告才回复原告说今天可以给你，时间为2019年10月22日。当天被告向原告送达解除劳动合同通知书，原告于该日首次得知自己被解雇，之前被告虽然向原告表达“末位淘汰”的想法，但基于自身制度的违法设置而未与原告解除劳动关系，也未明确告知原告被解除，只是一直与原告沟通“主动离职”，原告一直以为双方在对协商解除进行合意，最终因无法达成合意而未能成就解除这一状态。本院认为，原告的陈述具有一定的合理性，被告是在何时由谁如何告知原告解除劳动关系，缺乏有效证据证明。被告认为聊天记录显示其员工于2019年8月14日询问原告何时前来办理离职手续，故推定原告对已解除劳动合同的事宜是知晓的，该推定缺乏依据。该两组证据能够证明原告主张的拟证事实，对其证明效力予以认定。关于原告举证的照片一组，本院认为，结合原告举证的解除通知书、聊天记录等有效证据，能够证明在2019年10月22日被告通知原告解除劳动合同前，原告仍到被告处上班的事实，予以认定。 （二）被告提交的证据。证据1.劳动合同及签收单，原告质证对真实性无异议，但不认可原告已知悉签收单载明的内容，认为被告的规章制度等内容应向原告公示告知，并经原告签字确认。本院认为，劳动合同签收单所载内容明确，原告的异议不能成立，对该组证据的证明效力予以认定。证据2.《营销佣金激励管理制度》及OA公示截图，原告对证据的真实性、合法性不予认可，电子数据截图未经公证，无法核实其真实性，且根据内容其合法性亦存疑；另，根据截图显示《营销佣金激励管理制度》在OA系统上的创建日期及修改日期均为2019年6月5日，原告在此之前的销售业绩的佣金计算不应适用该规章制度。本院认为，该份《营销佣金激励管理制度》的真实性已经审核，该制度明确是对2019版制度的修订补充，修改内容为“修改策划岗位基础佣金系数”，结合劳动合同中有关公司规章制度的约定及原告提交的佣金计算表的计算方式，该组证据符合证据的有效要件，对其证明效力予以认定。至于原告主张的剩余未付佣金是否已达发放条件，将在本院认为部分予以阐述。证据3.《置业顾问职级调整及淘汰制度》和OA系统公示截图、2019年6月指标业绩统计表、关于原告延迟淘汰的申请及置业顾问淘汰名单公布一组，原告质证对真实性、合法性和关联性均有异议，原告称只是知道有这么一个淘汰制度，但对该制度的具体内容并不知情，且被告未向原告公示过《置业顾问职级调整及淘汰制度》，原告亦未收到过淘汰名单。本院认为，该组证据能够证明原告2019年6月、7月业绩未达标且处于末位及被告以此为由单方要求解除与原告的劳动合同的事实，但无法证明原告经培训、调岗仍无法胜任工作，亦不足以证明被告已于2019年7月底告知原告解除劳动合同，故对该部分的证明效力不予认定。 根据上述有效证据，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 2017年4月3日，原告至上海垠壹置业有限公司从事房屋销售工作，双方签订了书面劳动合同。后原告、上海垠壹置业有限公司及上海凯旸置业有限公司共同签订劳动合同主体变更协议书，约定原告自2017年12月1日起转入上海凯旸置业有限公司工作，原告与上海凯旸置业有限公司重新签订劳动合同，相应的薪资待遇、福利等亦由上海凯旸置业有限公司承接，原告工龄不中断。2017年12月25日，原告与上海凯旸置业有限公司签订书面劳动合同。2018年11月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订劳动合同，约定合同期限为2018年11月1日至2021年10月31日，原告同意被安排在被告营销管理部门从事四级置业顾问工作，每月工资为税前6000元。合同第二十二条约定“……甲方对自身公司规章制度的制定、修改和变更应在公司内部公示，其公示方法包括但不限于在公司内部公开的OA系统上公布；凡经公示的公司规章制度即对甲乙双方发生效力。”庭审中，原、被告均认可上海垠壹置业有限公司、上海凯旸置业有限公司及被告均系上海大发房地产集团有限公司下属的关联公司，原告在被告处的工作年限自2017年4月起算。 劳动合同存续期间，原告的收入除合同约定每月工资6000元以外，还可以根据其本人的绩效考核情况获得相应的佣金。2019年6月1日起，被告开始实施《营销佣金激励管理制度（修订2.0）》，并于同年6月5日在公司OA系统上予以公布。该制度载明系针对2019版《营销佣金激励管理制度》进行修订补充，更新为《营销佣金激励管理制度（修订2.0）》，修改内容为“修改策划岗位基础佣金系数”，修订状态为“2.0”。该制度第三部分“术语与定义”规定：“签约（成交）：指客户缴纳不低于30%总房款，并签署商品房买卖合同。”“回款（到账）：指客户按照商品房买卖合同约定支付全部款项。”“交付：指客户按照商品房买卖合同约定签署《房屋交接书》并领取钥匙。”该制度第6.2条“佣金发放”规定，签约佣金发放比例为“付款比例+10%（上限不高于90%）”，回款佣金发放比例为“90%-签约佣金发放比例”，交付佣金发放比例为10%，签约首付比例去尾保留整数。 劳动合同履行过程中，被告以原告2019年6-7月的业绩考核未达标且处于末位为由，于同年年8月1日起停止发放原告的工资，于9月起停止为原告缴纳基本养老保险。2019年8月1日至同年10月22日期间，原告仍在被告处上班，但被告要求原告主动离职，不再为原告安排工作内容。期间，原告向被告明确表达不愿意离职的意愿。2019年10月22日，被告向原告送达解除劳动合同通知书，该份通知书载有“本公司已经与您就劳动合同解除事宜进行过多次沟通，并明确告知您与本公司的劳动关系已于2019年7月31日解除”的内容，落款时间为同年10月16日。原告收到通知书的次日起，不再去被告处上班。原告认为被告违法解除劳动合同，向吴兴区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议的仲裁申请。该委于2019年10月29日受理，经审理于同年12月10日作出浙湖吴兴劳人仲案（2019）第472号仲裁裁决书，裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金75405元、加班工资12000元。原告不服该仲裁裁决，诉至本院。 另查明，截止2019年7月31日，原告共计销售房屋40套，佣金总额为201256.27元。截止2019年7月31日，已达到计提条件的佣金108964.36元被告已支付给原告，剩余未达到计提条件的回款佣金及交付佣金共计92291.91元未发放给原告。诉讼中，被告对仲裁认定违法解除劳动合同，以2018年度湖州市全社会月平均工资5027元的三倍为标准计算赔偿金及被告尚应支付原告加班工资12000元均无异议。 本院认为：原、被告签订的劳动合同系当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约全面履行。本案争议焦点为，一、原、被告之间的劳动合同何时解除；二、原告主张由被告支付佣金92291.91元是否已符合发放条件，应否支持。 关于争议焦点一。 根据本案查明的事实，被告于2019年10月22日通过微信向原告送达了解除劳动合同通知书，原告当日确认收到该通知书。该份落款时间为2019年10月16日的通知书虽载有“本公司已经与您就劳动合同解除事宜进行过多次沟通，并明确告知您与本公司的劳动关系已于2019年7月31日解除”的内容，但原告并不认同。从原告与被告员工关于“劝退离职”“解除劳动合同”的聊天内容看，原告明确表达不想离职的意愿，表达自己坚持上班，至今没有收到被告解除劳动合同通知书，被告于2019年10月22日向原告送达解除劳动合同通知书等内容。原告陈述其于2019年10月22日首次得知自己被解雇，之前被告虽然向原告表达“末位淘汰”的想法，但并未明确告知原告被解聘，只是一直与原告沟通要求原告“主动离职”，因原告不同意而未达成解除合意。根据原、被告的举证结合双方陈述，且基于被告“末位淘汰”制度的违法设置，本院认为，原告的陈述较为可信。被告虽辩称，其已于2019年7月31日解除与原告的劳动合同，但缺乏有效证据证明。原告在2019年8-10月长达近三个月的时间内仍至被告处上班，被告完全有时间、有条件向原告送达解除劳动合同通知书，但其直至原告向劳动行政部门投诉才于2019年10月22日通过微信向原告送达解除劳动合同通知书。原告自收到通知次日起即不再去被告处上班。被告虽于2019年8月停发原告工资、停止为原告缴纳养老保险，删除了原告指纹打卡考勤的权限并不再为原告安排工作，但被告该些行为并不能推定为被告已明确向原告告知其单方解除劳动合同的意思表示。综上，本院认定本案劳动合同于2019年10月22日解除。 关于争议焦点二。 原、被告之间签订的劳动合同第二十二条约定，被告对自身公司规章制度的制定、修改和变更应在公司内部公示，其公示方法包括但不限于在公司内部公开的OA系统上公布，凡经公示的公司规章制度即对原、被告双方发生效力。根据本案查明的事实，原告对被告实行的佣金激励管理制度应为知晓。首先，被告于2019年6月5日在OA系统上公示其最新实行的《营销佣金激励管理制度（修订2.0）》，符合双方合同约定。其次，《营销佣金激励管理制度（修订2.0）》明确仅在此前已实行的《营销佣金激励管理制度》的基础上，对策划岗位基础佣金系数进行了修改，而原告从事的是置业顾问岗位，故其佣金计算方式并不受制度修订的影响。原告认为其在2019年6月5日前已销售房屋28套，该部分销售业绩佣金不应适用该制度，原告的该项主张缺乏事实依据。最后，原告自2017年4月起先后在同属上海大发房地产集团有限公司下属的关联公司及被告处从事置业顾问工作，其举证的佣金计算表亦系被告根据佣金激励管理制度进行计算并制作而成，原告认可佣金计算表并据此向被告主张支付佣金，但又不认可该佣金激励管理制度，依据不足。综上，被告实行的佣金激励管理制度对原、被告双方具有约束力。根据该制度规定，佣金的发放需满足计提条件，其中回款佣金的计提条件为客户按照商品房买卖合同约定支付全部款项，交付佣金的计提条件为客户按照商品房买卖合同约定签署《房屋交接书》并领取钥匙。该两个阶段均需置业顾问做跟进、协调工作，配合客户完成。现原告要求被告支付剩余未发放的佣金92291.91元，认为该笔佣金系原告应得的提成款，在2019年9月就已经成就回款佣金的发放条件，但未能举证证明。故本院对原告的该项主张，不予支持。至于原告认为佣金属于其应得的劳动报酬，虽发放需要时间条件成就，但佣金的性质并不会改变，故其有权获得剩余未发放的佣金。本院认为，根据佣金激励管理制度，置业顾问需在不同的阶段完成相应的工作内容方能取得该阶段的佣金，即佣金的取得以付出相应的劳动为前提。原告虽在2019年8月1日至同年10月22日期间有在被告处上班，但其并未举证证明其承担了相应的工作，进而使得剩余未发放的佣金达到计提条件。原告该意见缺乏证据支持，不予采纳。 综上，本院确认原、被告之间的劳动合同于2019年10月22日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。本案中，被告以原告业绩未达标且处于末位为由单方解除劳动合同，但绩效考核居于末位等次并不等同于不能胜任工作，被告亦无证据证明原告经培训或调岗后仍无法胜任工作，故被告单方解除劳动合同的行为违法。原告主张被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，于法有据，予以支持。本院依据《中华人民共和国劳动合同法.第四十七条、第八十七条的规定，计算被告应支付原告的赔偿金为90486元（2018年度湖州市全社会月平均工资5027元×3倍×3个月×2倍）。原、被告双方劳动关系的起始时间为2017年4月，至2019年10月22日解除劳动合同，已历时二年半多，故赔偿金应按三个月工资的标准计付。原告主张被告支付加班工资12000元，被告无异议，予以支持。原告主张被告支付2019年8月1日至同年10月22日的工资，根据本案查明的事实，本院核定应付工资数额为15310元（6000元/月×2个月+6000元/月÷21.75天×12天）。原告要求被告为其补缴2019年9-10月的基本养老保险的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持，具体补缴标准和数额由社会保险经办机构依政策核定。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告湖州市凯旸置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告朱二强支付违法解除劳动合同赔偿金90486元、工资15310元、加班工资12000元，三项合计117796元。 二、被告湖州市凯旸置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向湖州市社会保险经办机构为原告朱二强补缴2019年9月至2019年10月期间的基本养老保险，具体补缴标准和数额由社会保险经办机构依政策核定，个人应负担部分由原告朱二强自行承担。 三、驳回原告朱二强的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，减半收取5元，由被告湖州市凯旸置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  陈洪 二〇二〇年七月二十二日 法官助理史菊芳 书记员林娥