辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1038号上诉人（原审被告）：张威，男，1958年3月22日出生，汉族，住辽宁省辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：吴乃喜，辽宁文正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秀杰，辽宁一腾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵玉国，男，1971年9月26日出生，满族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：李学，辽宁共宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：信广文，男，1944年2月29日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。被上诉人（原审原告）：佟艳明，男，1958年11月27日出生，汉族，住辽宁省辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：刘翠英（佟艳明妻子），女，1962年2月8日出生，汉族，住辽阳市文圣区。被上诉人（原审原告）：李伟，男，1958年1月12日出生，汉族，住辽宁省辽阳市太子河区。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨东平，辽宁冠信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：辽阳银行股份有限公司，住所地辽阳市民主路21号。法定代表人：徐雅清，该行董事长。委托诉讼代理人：杜若兰，辽宁德远律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李玉昌，男，1956年1月2日出生，汉族，住辽阳市白塔区。被上诉人（原审第三人）：**英，男，1955年6月14日出生，汉族，住辽阳市白塔区。被上诉人（原审第三人）：杨晨，男，1960年5月15日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：孙祥，辽宁德源律师事务所律师。上诉人张威、赵玉国因与被上诉人信广文、佟艳明、李伟、辽阳银行股份有限公司、李玉昌、**英、杨晨侵权责任纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张威及其委托诉讼代理人吴乃喜、刘秀杰，上诉人赵玉国及其委托诉讼代理人李学，被上诉人佟艳明及其委托诉讼代理人刘翠英，被上诉人李伟，被上诉人信广文、佟艳明、李伟的共同委托诉讼代理人杨东平，被上诉人辽阳银行股份有限公司的委托诉讼代理人杜若兰，被上诉人李玉昌、**英，被上诉人杨晨及其委托诉讼代理人孙祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张威上诉请求：一、请求法院撤销或改判（2018）辽1002民初861号民事判决；二、请求法院依法驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审理认定上诉人在保管案涉纪念币过程中未尽到妥善保管责任，导致纪念币在保管期间丢失，应承担损害赔偿责任属于事实认定和法律适用错误，中级人民法院应依法予以纠正。理由如下：一、上诉人在保管案涉纪念币的过程中，己尽到妥善保管责任。依据庭审笔录，案涉纪念币购买后，原投资七人一致同意由上诉人张威保管，该纪念币储存在一个密码箱内放置在上诉人家中。此后，上诉人征得各投资人同意将案涉纪念币交由原审被告赵玉国保存在辽阳银行金库中。值得注意的是：案涉纪念币转运到银行保管前，即在上诉人家中，各投资人（除杨晨外）均表示此时纪念币经过清点且数目相符，也就是说直到此时，上诉人的保管职责是妥善的，纪念币准备转运到辽阳银行之时，由于原储存箱损坏，更换了新的密码箱（含开箱钥匙），此时上述投资人均认可更换新密码箱之时，纪念币经过清点且数目相符，并且装箱时至少信广文、佟艳明、**英、李玉昌均在场，也就是说此时的纪念币是在绝大多数投资人的共同监管下完成了更换密码箱过程，作为保管人，张威的保管职责无疑是妥善的，纪念币转运到辽阳银行过程中，是上诉人与面包车司机一并完成的。值得注意的是两点，一是密码箱的钥匙此时放在上诉人家中，上诉人并未随身携带，二是面包车行驶途中并未中途停车而是一直行驶至辽阳银行。也就是说，纪念币运转途中上诉人的保管是尽职尽责的；纪念币交付给辽阳银行的赵玉国时，杨晨一并在场，无论此后赵玉国的保管是否妥善，此时上诉人的保管责任是妥善的。二、上诉人作为无偿保管人，保管纪念币过程中并没有重大过失。结合庭审笔录及上述分析可知，上诉人在保管纪念币的过程中是无偿的且并无过失，甚至于通过上述分析可知，上诉人在保管过程中己经尽了自身最大的努力。试想一个不负责任的保管人怎么可能通过个人关系将案涉纪念币保管在银行金库中。至于一审法院认定上诉人与赵玉国交接过程中未进行清点而认定上诉人未妥善保管是不符合客观事实的，依据上述庭审事实，足以证明，作为保管人的张威有理由相信纪念币转运辽阳银行之前是经过清点且数目相符的，转运过程是安全无误的，转运后到达辽阳银行时是有第三人在场的，并且密码箱是上锁且完好的，即作为一个理性的人均能推断出，案涉纪念币交付到赵玉国时是完好无误的，并不需要再次进行清点。值得注意的是，第三人辽阳银行提供的开箱录像表明，当时的密码箱是完好的，这也佐证了上诉人将密码箱交付给赵玉国时是完好无误的。退一步说，即使人民法院认定上诉人将保管物品交付赵玉国时应予以清点而未清点,其也不构成重大过失。依据法理，所谓过失是指行为人对自己行为的结果，应当预见或能够预见而没有预见，或者虽然预见了却轻信可以避免的主观心理状态。即行为人对应负注意义务的违反。结合庭审笔录，作为一个理性的人有理由相信，一个完好的密码箱，装箱前经过清点且数目完好。随后一路随车转移，最后到达辽阳银行时还有第三人在场佐证，随后该箱直接送入银行金库，显然是不可能出现保管上的问题，这当然不构成过失，至少不构成重大过失。综上所述，上诉人认为原审法院的判决事实认定和法律适用错误。因此，上诉人恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。赵玉国上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿损失。原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院查明事实后改判上诉人不应该承担赔偿责任。具体理由分述如下：一、上诉人在保管物品过程中没有过错。1、在1997年张威和杨晨委托上诉人保管物品时，杨晨是营业部的主任，也就是所说的一把手，是上诉人的直接领导。当时他与张威直接拎着号码箱找到我说有一个号码箱需要保管，并未说明是公家财物还是私人财物，上诉人按照其指示将号码箱存放在金库，上诉人的职责就是将封装好的物品，直接接收放到物品台上即可，我只负责接收保管。因为该号码箱是封装好的，所以没有清点，上诉人在接收过程中没有过错。2、辽阳市白塔区公安分局辽公白（刑）不立字（2017）8号不予立案通知书结论中“没有盗窃犯罪事实发生”，这明确说明在金库保管时期内没有发生盗窃行为，辽阳银行《关于保管物品交接情况说明》中也明确说明“在监控录像下，开箱查验，开箱前确认箱体完好无损”。2017年4月12日张威的询问笔录中陈述：“问：你们将密码箱交给赵玉国时是否当面开箱点验了。答：没有，因为钥匙在我手里，放在家里了，没法打开。上诉人在送往金库过程中，也无法打开密码箱。”况且金库范围内全天24小时监控，在开启库门时需要三个人同时开启，如果在金库门送到金库物品架上时，有开箱行为，也早就暴露了，所以在收到物品后至送到金库内也没有过错。3、2005年银行金库改造时（与老金库区域相邻），设置了四个区域，即保管区、守库区、交接区、整点区，各区之间均有必要的物理隔离相对独立，实行封闭管理；因为该物品没有记录在管理清单中，所以上诉人将该物品搬到守库区的卷柜当中，上述四个区域也是全天24小时监控，上诉人在搬运的过程中也不存在过错。二、没有证据证明号码箱里的物品与收藏明细账的物品是一致的。1、封存时现场当事人陈述。张威在2017年4月12日的询问笔录中陈述：“问：你是什么时候在什么地方和谁一起封存的纪念币。答：当时在我家封存的，我在场，还有信广文、李玉昌，还有我妻子袁公敏在场。”李玉昌在2017年4月13日的询问笔录中陈述：“问：你们是怎么把纪念币送到辽阳银行金库的。答：我记不清楚了，封存后我就打麻将去了，至于谁坐大震子的车去银行我就不知道了；封存的时候我记得开始装到一个密码箱里，不过封装之后一提起密码箱坏了，后来张威的妻子又去买了一个密码箱，我们把所有的纪念币封存在两个密码箱里。”杨晨在2017年4月11日的询问笔录中陈述：“问：送银行金库的纪念币是用什么装的。答：我听那几个人说的当时装两个箱子，在我的印象中只有一个密码箱，还有没有其它箱子，我真的记不清了。”信广文在2018年12月22日给法官写的一份“情况说明（最后一页）”中“我断定，张威是此案重大嫌犯，联想到张威在开箱后的表现，更加确信无疑。再联想到张威在事先的种种说辞和积极张罗大家共同投资的表现，其实这就是他精心策划好的投资诈骗。”2、分析封存时现场当事人陈述，只有张威陈述全部封存在号码箱里，而且一个还是两个号码箱其没有说清楚，也是其全程送到银行，而上诉人接收的只是一个密码箱；而李玉昌的陈述封存两个密码箱后我就打麻将去了，其没有全程送到银行，说明其也说不清楚到底涉案的密码箱里封存了多少纪念币；而杨晨的陈述明确说明只和张威送一个密码箱到银行，且没有参与封存；而现场另一主要证人信广文认为张威是精心策划好的投资诈骗。所以说没有证据证明号码箱里的物品与收藏明细账的物品是一致的。综上所述，上诉人认为根据《合同法》第三百七十四条保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。上诉人没有对保管物明知可能造成毁损、灭失而轻率地作为或者不作为的行为。因此，上诉人认为原审判决认定事实不清、证据不足、法律适用不当，恳请二审法院给予纠正。信广文、佟艳明、李伟辩称，上诉人张威、赵玉国及辽阳银行之间的举证责任，是需要三者之间举证证明自己没有责任。在案涉纪念币送到辽阳银行赵玉国手中到大部分丢失这一段时间，三答辩人完全没有参与，只有张威、赵玉国、辽阳银行三方参与，举证责任的分配应在这三方之间。辽阳银行股份有限公司辩称，一审判决针对辽阳银行部分认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、关于答辩人与原告是否建立了保管法律关系。1、从案件事实分析。答辩人并未与原告订立保管合同，答辩人对赵玉国替他人保管纪念币的行为并不知情，答辩人从未与原告订立保管合同原告在诉状第二页中自认，因赵玉国与杨晨都是一个单位的，赵玉国私自同意保管纪念币。原告提供的证据——白塔公安分局侵财大队的多份询问笔录显示:本案纪念币交付的对象是赵玉国，并非答辩人，答辩人从未向原告出具任何书面凭证或所谓“保管手续”，双方更从未签订任何书面合同。也就是说，原告与答辩人从未就保管纪念币的问题达成过任何合意，未订立保管合同，未履行交付手续，未约定保管费，未出具保管凭证。事实是，答辩人对赵玉国替他人保管纪念币的行为并不知情赵玉国私自为他人保管纪念币的行为与答辩人无关。2、从答辩人的历史沿革和经营范围分析。1997年答辩人经营范围中并没有保管箱业务。而纪念币的法律性质为货币，案发当时答辩人不仅无权向其他个人或单位提供保管服务，更无权向他人提供保管货币服务。而且从1997年至今答辩人从未开通过保险箱业务。从这个角度分析，答辩人也不可能与任何单位或个人订立保管合同。3、从法律规定分析。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定:在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张与答辩人订立了保管合同，就应当承担保管合同成立的举证责任。而本案没有任何证据能够证明原告与答辩人订立了保管合同，原告应自行承担不利的后果。关于答辩人是否实施了侵权行为。如上所述，在整个一审诉讼过程中，原告并未举出任何证据证明答辩人对原告实施了任何侵权行为。原告甚至未举出充分、确实的证据证明存在任何侵权后果，更无从谈起举证证明何人的何种侵权行为造成了何种侵权后果，或者证明何种行为和何种后果之间存在因果关系。因此，原告虽更改了案由，但并未完成关于答辩人是否构成侵权的任何一项举证责任，没有举出任何确实的证据支持自己的诉讼主张。一审判决认定辽阳银行无需承担侵权责任符合法律规定。综上所述，无论从案件事实、双方证据，还是法律规定哪一方面分析，一审判决针对辽阳银行部分认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。李玉昌辩称，同意张威的上诉意见，不同意赵玉国的上诉意见。丢失的纪念币应该由赵玉国赔偿。**英辩称，同意张威的上诉意见，不同意赵玉国的上诉意见。丢失的纪念币应该由赵玉国赔偿。杨晨辩称，我对二上诉人的上诉没有意见。案件的责任人不清楚，应该查清事实，二上诉人属实是保管责任人，至于哪个环节丢失应当查清后再确定。信广文、佟艳明、李伟向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告及第三人对丢失的纪念币按当时投资额赔偿损失，原告计算丢失的纪念币220689.19元；2、对未丢失的纪念币按照7人个人投资额给予分配，现存纪念币有宁夏纪念币350枚、大典头和大典共25套、华南虎和白皙豚400枚；３、购买纪念币的剩余额11000.00元，三原告要求返回4500.00元；诉讼及与诉讼有关的其他费用均由被告承担。诉讼过程中，三原告申请对丢失部分的纪念币现在的市场价值进行评估，后变更诉讼请求第一项数额为评估标的价格282420.00元。一审法院认定的事实：原告信广文、佟艳明、李伟与被告张威以及第三人李玉昌、**英七人于1997年共投资874000.00元用于购买纪念币，其中原告信广文投资120000.00元，原告佟艳明投资178000.00元，原告李伟投资20000.00元，被告张威与第三人李玉昌合计投资416000.00元，第三人**英投资40000.00元，第三人杨晨投资100000.00元，现剩余投资款11000.00元在被告张威处。七人购买纪念币的种类及数额分别为宁夏纪念币750枚、熊猫纪念币3200枚、大典和大典头50枚、华南虎和白皙豚400枚，全部纪念币由被告张威保管。后被告张威征得其他投资人同意后将纪念币运送至第三人辽阳银行股份有限公司，其和第三人杨晨通过私人关系交给在第三人辽阳银行股份有限公司工作的被告赵玉国保管。被告张威与第三人杨晨于2016年11月份找到被告赵玉国要求取回密码箱，被告赵玉国请示第三人辽阳银行股份有限公司领导后，第三人辽阳银行股份有限公司于2017年3月7日由被告赵玉国从其个人享有使用的办公柜中取出后打开密码箱，后经原告佟艳明等人辨认后发现丢失大部分纪念币。现存纪念币种类及数额分别为：宁夏纪念币350枚、大典头和大典共25套、华南虎和白皙豚共400枚，现存放于第三人辽阳银行股份有限公司。辽阳市价格评估有限公司于2019年4月22日作出辽市价估字[2019]涉诉第024号价格评估报告书，对原告信广文、佟艳明、李伟已丢失的纪念币评估价格为282420.00元，原告佟艳明支付评估费7300.00元。一审法院认为，原告信广文、佟艳明、李伟与被告张威、第三人李玉昌、**英、杨晨共同投资购买纪念币并由被告张威书写明细账目记录纪念币种类、投资款数额，且纪念币存放于被告张威家中，故可以认定七人约定案涉纪念币由被告张威保管，故被告张威即负有妥善保管的责任。被告张威在征得各投资人同意后将案涉纪念币与第三人杨晨共同交由被告赵玉国私自保管。被告张威与被告赵玉国交接时未对保管物品进行清点，且被告赵玉国作为第三人辽阳银行股份有限公司职员，未履行正规工作流程擅自将被保管财物存放于自己私人使用的办公柜中存在过错。因被告张威与被告赵玉国均在受他人委托保管期间因保管不善导致案涉纪念币在二人保管和控制期间丢失，故二人作为保管人应当连带承担损害赔偿责任，关于赔偿数额应依照各投资人对全部纪念币所进行的分配所占已丢失数额予以计算，三原告主张其所丢失的熊猫纪念币和大典、大典头纪念币数额计算准确，其主张其应得已丢失的宁夏纪念币数额有误，三人合计应为146枚，故三原告已丢失的纪念币损失数额应为271019.00元。三原告主张被告张威返还投资剩余款项4500.00元，被告张威认可现剩余投资款项11000.00元，根据三原告的投资比例计算返还数额应为4002.29元。原告信广文、佟艳明、李伟主张第三人辽阳银行股份有限公司承担赔偿责任，因三原告未与第三人辽阳银行股份有限公司达成过保管协议，被告赵玉国保管行为系私人行为，故三原告主张第三人辽阳银行股份有限公司赔偿损失无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十九条、第三百七十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，经辽阳市白塔区人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告张威与被告赵玉国连带赔偿原告信广文、佟艳明、李伟已丢失纪念币损失数额合计271019.00元；二、现存宁夏纪念币350枚、大典头和大典共25套、华南虎和白皙豚共400枚，原告信广文分得宁夏纪念币48枚、大典头和大典4枚、华南虎和白皙豚56枚；佟艳明分得宁夏纪念币71枚、大典头和大典5枚、华南虎和白皙豚81枚；原告李伟分得宁夏纪念币8枚、华南虎和白皙豚9枚；三、被告张威返还原告信广文、佟艳明、李伟投资剩余款项合计4002.29元。本院二审期间，上诉人张威围绕上诉请求依法提交了证据：证人关某、李某证言各一份，证明纪念币在张威家打包以及装车情况。上诉人赵玉国围绕上诉请求依法提交了证据：一、张威和杨晨于2016年11月28日给赵玉国出具的收条一张，证明张威和杨晨只交给赵玉国一个密码箱；二、证明一份，辽阳银行同信支行出具证明杨晨在1998年3月之前任辽阳银行营业部主任，负责营业部全面工作，辽阳银行营业部后改名为辽阳银行同信支行。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证人关某、李某的证言因二证人与张威系朋友，存在利害关系，且不能证明案涉纪念币的丢失情况，缺乏关联性，故对该二份证人证言不予采信。赵玉国提交的收条虽系张威和杨晨出具，但因收条中载明密码箱“内装有纪念币纪念邮票”，无法证明是否是交付赵玉国的密码箱以及实际交付密码箱的数量，故对该份收条不予采信。辽阳银行的证明，系杨晨原工作单位出具，可以采信。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，上诉人张威和被上诉人佟艳明、杨晨等七人共同投资购买的纪念币全部交付上诉人张威处存放，张威即负有妥善保管的责任。密码箱存放银行期间，始终由赵玉国保管，故赵玉国亦负有妥善保管的责任。张威将密码箱存放在辽阳银行虽征得其他投资人的同意，但并未在大家共同监管下重新清点装箱，共同交由银行正常办理保管业务，而是通过私人关系交由其所在工作单位的同事赵玉国存放银行金库，杨晨和赵玉国虽系银行职工，但接收密码箱并存放银行的行为并不是履行工作职责，故被上诉人辽阳银行股份有限公司对密码箱没有保管义务，其不承担赔偿责任。案涉密码箱先后由张威和赵玉国的保管，密码箱的钥匙和密码由张威个人掌握，密码箱存放赵玉国办公柜的钥匙由赵玉国个人掌握，公安机关认定没有盗窃的犯罪事实发生，即纪念币是在张威和赵玉国的保管和控制期间缺失，其他投资人均未对密码箱进行过实际保管控制，故其他投资人对纪念币的缺失均无过错。现张威和赵玉国对保管纪念币的密码箱数量陈述不一致，对造成纪念币缺失的责任均予以否认，因二人在纪念币交接时未做清点查验，未做任何交接手续，双方均不能提供证据证明自己对密码箱尽到了妥善保管义务，无法证明纪念币的缺失系对方过错，故二人应承担共同过错，对纪念币的损失应予承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人张威、赵玉国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11072.00元，由上诉人张威负担5536.00元，赵玉国负担5536.00元。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 胡 玲审判员 徐莲凤二〇二〇年七月二十四日法官助理郝丽鑫书记员孔莹