湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终758号上诉人（原审原告）：刘红兴，男，1967年9月9日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）：宜昌市夷陵区易清平诊所，经营场所宜昌市夷陵区小溪塔夷陵路169号（城建幼儿园旁）。统一社会信用代码92420506MA4B2AC762。经营者：易清平。委托诉讼代理人：王新，该诊所医生。上诉人刘红兴因与被上诉人宜昌市夷陵区易清平诊所（以下简称易清平诊所）医疗损害赔偿纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘红兴上诉请求：改判易清平诊所赔偿刘红兴因受伤产生的经济损失24344.32元或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定易清平诊所治疗的是刘红兴的左小腿，明显与客观事实不符。对于相关诊疗机构治疗刘红兴右小腿的证据，刘红兴提供得较为充分。从2017年12月27日刘红兴因右小腿红肿到易清平诊所处治疗以及后期的连续治疗行为，均能准确反映出刘红兴在易清平诊所治疗的是右小腿，而不是易清平诊所通过后期补写的病历所述治疗左小腿。易清平诊所后期补写的门诊病历不能作为认定事实或定案的证据，原审法院据此判决易清平诊所治疗左小腿，属基本事实认定不清。二、一审法院违反法定程序，没有依法审查刘红兴的医疗事故鉴定申请。刘红兴不服宜昌市夷陵区人民法院（2019)鄂0506民初422号民事判决，依法提起上诉的同时，递交了书面《医疗事故鉴定申请书》，2019年9月25日，宜昌市中级人民法院发回夷陵区法院重审。2019年12月25日，夷陵区人民法院重新做出本案一审判决，判决中没有对刘红兴医疗事故鉴定申请予以释明，更没有对该申请表示支持或不予支持，剥夺了刘红兴享有的诉讼权利。三、一审法院没有认定易清平诊所具有医疗过错，属认定事实错误。根据宜昌市夷陵区卫生和计划生育综合监督行政执法局《询问笔录》，2017年12月27日，刘红兴因右小腿红肿到易清平诊所处治疗，易清平诊所诊断为“毛囊炎”，便用灯箱烤红肿处达20分钟。治疗过程中，刘红兴感觉疼痛难忍，易清平诊所称“很正常”，烤完后给刘红兴开了“点舌丸”消炎止痛。刘红兴回家后约半小时，右小腿被烤处全部起泡。根据国家相关诊疗规范即高等医药院校教科书《外科学》外科感染章节的规定，针对毛囊炎患者不能用任何医疗仪器、医疗器械或设备烤患处。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，可以认定易清平诊所在诊疗过程中具有明显过错。四、依照法律和司法解释规定，对于医疗机构符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条情形之一的，由医疗机构对过错和因果关系事实进行举证证明。一审法院认定诊疗行为、损害后果、诊疗过错、因果关系等四个要件事实均由刘红兴承担举证证明责任，进而判决刘红兴承担举证不能的后果，显然与法律相违背。五、刘红兴提交的证据符合法定的一般证明标准，一审法院认定刘红兴主张的损害后果与易清平诊所的诊疗行为二者之间的因果关系无法对应，刘红兴应承担举证不能的法律后果，进而驳回刘红兴的诉讼请求，既违背事实真相，又违反法律规定。易清平诊所辩称，一、原审法院认定事实清楚。易清平诊所治疗的是刘红兴左小腿，由门诊病历、门诊日志、卫生计生行政执法文书证实，刘红兴治疗的右腿与易清平诊所无任何关系。二、一审法院审判程序合法。刘红兴举证证明受伤部位与易清平诊所治疗部位不一致，对其提出的申请不予采纳符合法院的审判程序。三、一审法院适用法律正确。根据法律规定，谁主张谁举证，刘红兴提交的证据不足以证明其的主张事实。刘红兴向一审法院起诉请求：判令易清平诊所赔偿刘红兴受伤产生的经济损失共计24344.32元（其中医疗费7386.61元、误工费9670.35元、护理费3087.36元、住院伙食补助费1600元、营养费1600元、交通费1600元）。一审法院认定事实：2017年12月27日，刘红兴因小腿红肿到易清平诊所就诊，诊断为毛囊炎进行了外涂臭氧油后红外线诊疗器烤小腿毛囊炎5分钟治疗，根据易清平诊所的台账记载为“左小腿毛囊炎”。2017年12月31日，刘红兴到宜昌市××区樟村坪镇卫生院进行治疗，门诊病历记载右侧腓肠肌后侧红肿痛，有脓点，自述电疗史。经治疗未果，刘红兴于2018年1月2日前往宜昌市夷陵医院住院治疗，入院诊断为皮肤感染、右小腿浅Ⅱ°烧伤。刘红兴住院7天后于2018年1月9日出院，出院诊断为：1.右小腿急性蜂窝织炎；2.右小腿浅Ⅱ°烧伤。出院情况为：患者诉右小腿稍感疼痛，未诉其他不适，左小腿后侧中部红肿明显消退，揭痂创面处肉芽组织新鲜、红润。出院医嘱：1.勤换药；2.注意休息，清淡饮食；3.定期复查，不适随诊。刘红兴支付门诊医疗费4.30元，住院医疗费2336.88元，刘红兴个人支付1285.46元，统筹支付951.42元。2018年1月12日，刘红兴到宜昌市夷陵医院门诊治疗，支付门诊医疗费48.46元。2018年1月14日，刘红兴再次到宜昌市夷陵医院门诊就诊，门诊病历记载右小腿后侧中部创面未愈合，支付门诊医疗费2.80元。2018年1月15日，刘红兴在夷陵区小溪塔街道办事处社区卫生服务中心门诊就诊，支付门诊医疗费78.87元。2018年1月17日，刘红兴再次到宜昌市夷陵医院门诊就诊，支付门诊医疗费122.26元。2018年1月18日，刘红兴到宜昌市中医院住院治疗入院诊断为右小腿软组织感染，刘红兴住院25天后于2018年2月12日出院，出院诊断：中医出院诊断：发湿热内侵；西医出院诊断：软组织感染（右小腿）。出院情况：患者右下肢拒不破溃处未感疼痛，创面边缘红肿已消退，无恶寒发热、头昏头痛，右下肢活动不受限，未感麻木，纳呆，夜寐尚可，二便可；PE：伤口敷料未见渗血渗液，创面周围皮肤无红肿，范围约3cm×3cm,周围皮肤色泽正常，中央颜色暗淡，未见明显黄白色脓苔覆着，创面未见渗血，创面边缘皮肤整齐，压痛，窦道已完全愈合。出院医嘱：1.定期来我科室换药2-3次，清淡饮食，适量运动；2.建议全休半月；3.随时到医院复诊。刘红兴住院期间共花费住院医疗费4892.64元，其中刘红兴个人支付1398.14元，统筹支付3494.50元。因治疗问题，刘红兴与易清平诊所发生矛盾，在此期间易清平诊所将门诊病历交付给刘红兴，门诊病历载明，现病史：诉左小腿疼痛，见一小毛囊发炎、稍红、无分泌物；体检：生命体征正常；初步诊断：左小腿中部毛囊炎；治疗意见：1.外涂臭氧油后红外线治疗器烤左小腿毛囊炎部位5分钟；2.注意卫生、休息；3.不适随诊。因协商未果，刘红兴于2018年2月9日向宜昌市夷陵区卫生和计划生育综合监督行政执法局投诉易清平诊所治疗不当。宜昌市夷陵区卫生和计划生育综合监督行政执法局对易清平诊所进行了调查。后经协商未果，刘红兴诉至一审法院判令所请。一审判决后，刘红兴不服向本院提起上诉，在上诉期间宜昌市夷陵医院于2019年6月4日出具证明，证明因医生失误，在出院记录中的出院情况处记载“左小腿后侧中部红肿明显消退”，现证明正确记录为“右小腿后侧中部红肿明显消退”。一审法院同时查明，刘红兴在湖北中孚化工集团有限公司工作，事故发生前两月的平均工资为4763.72元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗损害侵权责任的构成要件主要有四个方面：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。因此，刘红兴应当就医疗损害侵权责任构成的四个要件事实包括：诊疗行为、损害后果、诊疗过错以及因果关系承担举证证明责任，若其对诊疗过错和因果关系欠缺证据时，可以向人民法院申请医疗损害鉴定。刘红兴认为易清平诊所在治疗其右小腿过程中存在过错，应当承担赔偿责任。但易清平诊所提供的就诊台账及交付给刘红兴的门诊病历上均记载其为刘红兴治疗的系左小腿；而且在刘红兴××××区卫生和计划生育综合监督行政执法局投诉后，宜昌市夷陵区卫生和计划生育综合监督行政执法局在调查时，易清平诊所负责人在接受询问时陈述其诊疗的亦系左小腿。虽然易清平诊所制作的门诊病历，系刘红兴事后领取，但其领取病历时并未对病历记载事项提出异议。而刘红兴现主张的损害后果均为治疗右小腿所产生的相关经济损失，该损害后果与易清平诊所的诊疗行为的因果关系无法对应。因此，刘红兴应当承担举证不能的法律后果，其要求易清平诊所赔偿其受伤所产生的经济损失24344.32元的诉讼请求的证据不足，一审法院认为难以支持。经合议庭合议并报一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回刘红兴的诉讼请求。一审案件受理费410元，由刘红兴负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，刘红兴主张易清平诊所在对其右腿诊疗的过程中有过错，要求易清平诊所承担赔偿责任，该诉请能够成立的事实基础是易清平诊所对其右腿有过诊疗行为。刘红兴对此提交了夷陵区卫生和计划生育综合监督行政执法局《询问笔录》，易清平诊所门诊病历，夷陵区樟村坪镇卫生院砦沟村卫生室门诊病历，宜昌市夷陵医院诊断证明、出院诊断证明、出院记录、住院病案资料和《证明》，宜昌市中医院出具的诊断证明、出院诊断证明、出院记录、住院病案资料，伤情照片，医疗费发票等证据证明，对其中易清平诊所门诊病历则认为是王新医生事后书写。刘红兴最早在易清平诊所接受诊疗，时间为2017年12月27日，到第二个医疗机构夷陵区樟村坪镇卫生院砦沟村卫生室接受诊疗的时间为2017年12月30日。刘红兴在2017年12月30日后均是治疗的右腿，但并不能据此得出其在2017年12月27日也是治疗右腿的结论。对于易清平诊所门诊病历，经初步审查，该笔迹与易清平在二审中提交的其书写的病历并无明显差异，刘红兴称该病历为他人书写，并未举证证明。对于该病例的形成过程，易清平称其当时已经制作，刘红兴没有领取，本案在一审法院重审过程中，一审法官询问刘红兴“找被告要病历没有”，刘红兴答：“当时以为是小事，就找她看了一下，擦了一点药，没有找被告要病历。”另查易清平诊所提交的台账，其记录并无涂改痕迹。根据目前现有证据，并不能得出易清平诊所诊疗的是刘红兴的右腿，而不是左腿的结论，故本院对刘红兴的上诉请求不予支持。综上所述，刘红兴的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费409元，由刘红兴负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇二〇年七月十日法官助理陈媛媛书记员袁昌芹