河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6521号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南广润建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市金水区国基路丰庆路清华紫光园9号楼2单元502号。法定代表人：董奉奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：程合适，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王峰，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州市光明机械有限公司，住所地河南省郑州市航海中路49号（台胞小区2号楼附14号）。法定代表人：李文茂，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔鹏飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王仁江，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人河南广润建筑劳务有限公司（以下简称广润劳务公司）因与被上诉人郑州市光明机械有限公司（以下简称光明机械公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初10014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广润劳务公司上诉请求：1.依法改判支持广润劳务公司一审诉请或发回重审；2.一审、二审的诉讼费由光明机械公司承担。事实与理由：一、一审认定合同合法有效不正确。该合同名为《建筑工程大清包合同》，但实质是按建筑工程施工承包订立合同并履行的。建筑工程大清包本身就不是一个在建筑法法律法规体系下的合法概念。根据《建筑法》及相关行政法规的规定，建设工程施工的承包人是应当具备建设工程施工相应资质的单位，建设工程的主体工程必须由施工承包人自行完成，对于非主体部分可以根据需要分包给有资质的分包单位。而本案中，光明机械公司（建设单位）将涉案工程直接发包给广润劳务公司，但广润劳务公司是建设劳务公司只有劳务资质而没有建设工程施工资质，明显不符合法律规定。从合同约定的承包范围来看，案涉工程为光明机械公司办公楼施工工程而不是仅仅为人工劳务分包工程。即便是劳务分包，也应当由施工单位进行分包而不是建设单位将工程肢解后将劳务单独肢解发给劳务单位，肢解工程也是法律禁止的。本案鉴定也是按照建筑工程做的造价鉴定，也不是做的劳务费的计算。根据《建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，广润劳务公司没有承包建设工程的资质，光明机械公司将建设工程直接发包给广润劳务公司不符合法律规定。二、一审认定工程为包死价合同450万元没有事实依据。合同第二条虽约定工程总造价为人民币四百五十万元，但是没有写明该价格为包死价。合同第10页第四条约定本合同价格为综合单价的包干价，并对综合单价包含的分项费用进行了罗列说明，是按照13清单计价规范规定的单价合同进行约定的。在鉴定证据质证中，光明机械公司和广润劳务公司均没有认可该合同为总价包死合同。一审法院向鉴定机构发函明确合同按照总价包死450万元进行鉴定计算是没有任何依据的。通过造价鉴定，合同承包范围内全部工程项目造价为9225472.76元，按照包死价450万元，广润劳务公司对承包工程让利优惠高达51.22%，显然该比例超出了正常让利范围和施工成本，因此合同按照总价450万元包死进行计算是没有依据的。三、一审认定广润劳务公司已完工程造价按2988074.1元计算没有事实依据。鉴定机构出具的鉴定结论分为确定的部分和有争议的部分，在庭审中，双方对有争议的部分进行了举证和质证，根据合同的约定可以确定应当依据广润劳务公司主张的承包范围计算广润劳务公司已完成部分，应按照3829156.01元作为裁判依据。理由如下：1.光明机械公司主张施工图纸范围内都在施工范围，给排水工程和电气工程除给排水设备和电气设备的设备费不在承包范围内，光明机械公司的说法是矛盾的，既然说图纸范围是承包范围，给排水设备和电气设备又说不在承包范围，显然合同在实际履行中存在承包范围发生变化或合同约定不清楚或与合同不一致的问题，只是缺少书面资料。2.光明机械公司主张楼地面地砖在承包范围内，但是合同第6页第8条约定施工图范围内所有楼地面找平、抹灰工程及零星粉刷工程，合同没有约定楼地面需要地砖铺设项目。同样，光明机械公司主张内墙面面砖、地上部分天棚抹灰、地下室粉刷（含天棚抹灰）、内墙乳胶漆在承包范围，但是同样依据合同第6页第7条约定，施工图范围内所有内外墙基层粉刷工程、外粉刷工程仅限一次施工。根据建筑工程施工规范和流程，抹灰工程不含内墙乳胶漆、内墙面砖的施工内容。3.光明机械公司主张仅给排水工程和电气工程除给排水设备和电气设备的设备费不在承包范围内，虽然合同在承包范围内没有对这部分工程进行明确约定，但是在合同第13页第六条第21项约定明确中，结构图中显示的预埋扣和预埋件预留插筋按图纸预留就预埋，不含水电安装及消防预留。4.“消防水池”工程不在合同承包范围，广润劳务公司和光明机械公司合同约定建筑工程是办公楼工程而不是消防水池工程。合同第8页（3）项虽然提到了消防水池的砌筑，但是显然不是在工程主体施工条款中约定的，纵观（3）项全部约定该条的前提是施工场地内用水和消防问题，根据施工现场和安全消防等规范，该条约定的消防水池是施工期间临时消防设施，是不需要设计图纸的。而本案争议的消防水池是按照国家要求高层建筑或厂区应当建设的永久性消防设施，是有专门的施工图纸的，其不在广润劳务公司办公楼土建工程范围内。5.基坑支护工程不在广润劳务公司承包范围之内。《中华人民共和国行业标准建筑基坑支护技术规程》（JGJ12O-2012）对基坑支护的定义如下：为保护地下主体结构施工和基坑周边环境的安全，对基坑采用的临时性支挡、加固、保护与地下水控制的措施。其与建筑物地基和基础工程是不同的概念，基础用来直接承受建筑物上部荷载，并把它传递给地基。它是建筑物的一部分，有条形基础、独立基础、箱形基础、筏形基础等。地基则是用来承受基础传递过来的荷载，有天然地基，也有经过人工加固过的地基。合同第4页4项基础工程明确约定广润劳务公司只负责基坑人工开挖，临边防护栏的材料和人工，基坑未做支护工程，广润劳务公司负责按光明机械公司方案遮挡边坡，电梯井基坑边坡和专项处理费用由光明机械公司承担，该条没有约定基坑支护工程是广润劳务公司的承包范围。所以，一审对双方承包范围有争议的部分没有查明基本事实，混淆概念确定了争议承包范围是不正确的。四、一审扣减质保金不当。1.光明机械公司在诉讼中没有扣减保证金的诉讼请求，一审直接扣减没有法律依据，存在超诉请审理判决的问题。2.质保金按12％的比例明显不当。首先，住建部颁布的《质保金管理办法》中规定质量保证金预留比例不得超高3%，且合同也同样约定了质保金比例为3%。合同第九条工程款支付节点第六次虽然约定12％余款作为质保金，但该约定与第七次付款节点约定结算价3％的比例不一致，第六次付款节点显然是在第七次之前，是在工程进度中，质保金的比例因按照行业规定和合同最终约定为准。3.根据合同法规定，合同无效，合同条款无效不再履行，因此在扣留质保金没有依据。即便合同有效，案涉工程双方已经无法实现合同目的继续履行，在合同解除的情况下，根据合同法规定，尚未履行的不再履行，因此，预留质保金条款也不再履行。五、一审没有认定停工期间损失不当，从最终查明的事实光明机械公司欠付工程款，这也是广润劳务公司反诉的原因和停工的原因，光明机械公司也没有举证停工是因其他原因造成的。施工一旦停工就会必然造成人员、机械设备租金、周转材料的窝工损失，广润劳务公司一审已经举证调解书和相关材料的费用票据，结合停工的事实已经可以认定窝工的情况，具体损失数额也已鉴定确认。六、一审对欠付工程款利息没有支持不当。一审已经查明光明机械公司欠付工程款的基本事实，不论欠付的金额多少，起码从起诉时已经存在欠付的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，拖欠工程款的利息应当支持。七、关于认定合同效力，一审法院认定广润劳务公司与光明机械公司之间的合同有效是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无效。很明显在广润劳务公司仅具有劳务资质而没有工程的施工资质，光明机械公司不应当将涉案的工程直接发包给广润劳务公司。光明机械公司针对广润劳务公司的上诉辩称：一、案涉施工合同合法有效。光明机械公司将案涉工程劳务部分直接发包给广润劳务公司施工系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，案涉施工合同合法有效。即使案涉施工合同无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，在建设工程经竣工验收合格时，也仅是参照无效合同约定支付工程价款。因此，不管案涉施工合同效力如何，一审法院按照案涉施工合同确定的工程价款，已经充分维护广润劳务公司权益。二、案涉施工合同系固定总价合同，总价包干450万元。案涉工程施工合同第1页第二条明确工程总造价为450万元，第10页第四条第（四）款明确本合同价格为包干价，不因市场价格因素及其他任何（如政府政策性调价等）因素而调整。同时，广润劳务公司在一审审理过程中申请了造价鉴定，鉴定机构出具鉴定意见书后，广润劳务公司并未对案涉工程固定总价提出异议，也未申请重新鉴定。因此，双方当事人在一审对于案涉施工合同总价包干450万元并无异议。在案涉施工合同签订时，合同约定的包干价450万元已经远远超出当时的市场价，并不存在无法满足施工成本的情况。而且该包干价系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，对双方当事人均具有约束力。三、鉴定意见书包含无争议部分和有争议部分，经过双方举证、质证，一审认定的工程造价2988074元已经包含广润劳务公司施工的全部内容，符合合同约定。但是需要强调的是，支付工程款的前提是广润劳务公司将工程质量问题修复合格。1.关于合同承包范围。由于光明机械公司和广润劳务公司针对合同承包范围存在争议，造价鉴定意见书第10页给出的鉴定结论包括两种可能。光明机械公司认为消防水池、基坑支护、楼地面地砖、内墙面面砖、地上部分天棚抹灰、吊顶、地下室天棚抹灰、涂料、内墙面乳胶漆等属于合同承包范围，理由如下：《劳务分包合同》第三条第（一）款工程承包范围约定（第1页）：广润劳务公司的施工内容为案涉办公楼地基与基础、主体结构、装饰装修、屋面工程、给排水、电气等分部工程的人工和机械，建筑主材由光明机械公司提供。《劳务分包合同》第6页再次明确广润劳务公司施工内容中的内外墙粉刷（包含地下室）、楼地面、屋面、装饰装修、水电安装等包含图纸范围内的所有分部分项工程。《劳务分包合同》第9页“本合同不包含部分”再次明确除了“门窗工程、轻钢雨蓬、钢结构、栏杆、电梯门套、消防通风工程、空调工程和电梯工程”不属于广润劳务公司的施工内容，图纸范围内的其他工程均包含在广润劳务公司的施工范围内。《劳务分包合同》第8页第7行明确广润劳务公司负责消防水池的砌筑。《劳务分包合同》第9页质量要求中明确约定乙方（广润劳务公司）必须确保承包范围内的分部分项检验批质量达到《建筑工程施工质量验收统一标准》。因此，《建筑工程施工质量验收统一标准》系属于双方合同约定的必须遵守的强制性规定。①基坑支护：按照上述合同约定及《建筑工程施工质量验收统一标准》，基坑支护属于地基与基础分部工程，包含在合同承包范围内，应按照折算比例计算实际工程造价。②消防水池：《劳务分包合同》第8页第7行已经明确广润劳务公司负责“消防水池”的砌筑，而《劳务分包合同》第9页“本合同不包含部分”明确不属于承包范围的是“消防通风工程”，并非“消防水池”。③装饰装修工程：按照上述合同约定及《建筑工程施工质量验收统一标准》，楼地面地砖、内墙面面砖、地上部分天棚抹灰、吊顶、地下室天棚抹灰、涂料、内墙面乳胶漆等（鉴定意见书第184-186页）属于建筑装饰装修分部工程，包含在合同承包范围内。④水电安装工程：《劳务分包合同》第1页和第6页已经明确广润劳务公司负责图纸范围内的所有水电安装，因此加压水设备、水箱、潜水泵、开关插座、灯具、配电箱、电线电缆等的安装包含在承包范围内。而且上述施工内容属于《建筑工程施工质量验收统一标准》关于建筑给排水、电气分部分项工程的规定，同时上述施工内容也不属于《劳务分包合同》第9页“本合同不包含部分”，更加印证了承包范围包含上述施工内容。2、停工期间损失费651013.08元没有任何事实基础和法律依据，不应计入工程造价。广润劳务公司提交的2019-9-25清单仅仅是其单方制作的，没有建设单位、监理单位确认，对其真实性、合法性不予认可。没有任何证据证明案涉工程在施工过程中由于光明机械公司的原因导致停工窝工，广润劳务公司也未提供索赔报告以及双方清点确认的窝工人员、闲置机械等，因此，广润劳务公司主张的窝工损失没有任何事实基础和法律依据，不应计入工程造价。综上，一审认定的承包范围符合合同约定和国家规定，已完工程造价为（鉴定意见书第11页）：建筑工程（2788110.87）+安装工程（75517.45）+消防水池（52524.54）+基坑支护（71921.24）=2988074元。四、案涉工程存在严重质量问题，在广润劳务公司对质量缺陷修复完毕并验收合格之前，并不具备支付工程款的条件，但是一审法院判令光明机械公司扣留12%的质保金后支付剩余工程款。一审法院已充分维护广润劳务公司的权益，因为扣留的12%的质保金根本不足以修复案涉工程质量问题，但是光明机械公司为了息诉止分，并未对此提出上诉。1.广润劳务公司施工工程存在严重质量问题。由于广润劳务公司施工工程存在严重质量问题，光明机械公司申请质量鉴定，后一审法院委托河南永安房屋安全鉴定有限公司针对广润劳务公司施工工程进行质量鉴定。河南永安房屋安全鉴定有限公司出具的工程质量鉴定报告检测结果显示案涉工程存在钢筋外露、锈蚀，混凝土起皮、脱落，墙地面裂缝、麻面，梁柱漏筋、烂根，现浇板渗水、夹渣等严重质量问题。鉴于上述质量问题全部位于主体结构，而且均为钢筋、混凝土的质量缺陷，若不及时进行修复，会严重危及案涉工程主体结构安全。在修复合格之前无法进行后续施工作业，也无法通过竣工验收。2.广润劳务公司应对工程质量问题承担修复责任，在质量缺陷修复完毕并验收合格之前，并不具备支付工程款的条件。依据《建筑法》第六十条、第七十四条，《合同法》第一百一十一条、第二百六十二条的规定，施工单位交付的工程存在质量缺陷时，应当承担修复责任。同时按照司法解释的规定，承包人中途撤场请求支付工程价款的前提条件是已完工程质量合格；若承包人对已完工程质量缺陷修复后，仍无法通过验收，承包人并不具备请求支付工程款的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”因此，即使案涉工程施工合同无效，光明机械公司支付工程款的前提条件也应是已完工程质量合格。3.一审法院认定扣留的12%的质保金并无不当。住建部颁布的《质保金管理办法》仅为部门规章，并非法律、行政法规的效力性强制性规定，质保金比例可以超过3%。同时案涉工程存在严重质量问题，如果严格按照《建筑法》及相关司法解释的规定，案涉工程并不具备支付工程款的条件，一审法院已经充分维护广润劳务公司的权益。五、广润劳务公司主张的停窝工损失没有任何事实基础和法律依据。1.光明机械公司按时足额支付工程进度款，不存在过错责任。合同约定的付款节点：第一次付款节点：正负零施工完成经验收合格；第二次付款节点：主体结构部分5层施工完成并经验收合格；第三次付款节点：主体结构部分10层施工完成并经验收合格；第四次付款节点：主体结构封顶并经验收合格。进度款＝各节点完成建筑面积×280×80%。截至目前主体结构仍未封顶（9层、10层空调板有3个未浇筑完成，顶楼设备间女儿墙未浇筑完成），因此最多只能按照第三个付款节点支付工程进度款。10层以下（含10层）建筑面积为6950.04㎡（其中地下1663.57㎡、地上10层5286.47㎡）。已完工程全部进度款=6950.04㎡×280元/㎡×80%=1556808元，光明机械公司支付工程进度款为1935589.2元，代付租赁费为276062.24元，实际支付工程进度款2211651.4元，已经超额支付。因此，光明机械公司未拖欠支付工程进度款，广润劳务公司应承担工期延误的责任。2.广润劳务公司在施工过程中管理不善、人员不足导致工期严重滞后。《劳务分包合同》第10页第五条约定：合同工期为11个月，2018年2月1日完成全部施工内容，其中主体结构封顶时间为150天。合同约定的开工时间为2017年3月1日，广润劳务公司提交的施工日记也证明进场施工时间为2017年3月份。按照合同约定，广润劳务公司应于2017年8月1日前完成主体结构封顶，但是截至目前主体结构仍未封顶（造价鉴定意见书第164页显示：案涉工程9层、10层空调板有3个未浇筑完成，顶楼设备间女儿墙未浇筑完成），工期严重滞后。（1）广润劳务公司在施工过程中，工人数量严重不足。案涉工程面积达1万多平方米，广润劳务公司用工数量长期不足10人。有时候甚至只有三、五人在施工作业，还需要光明机械公司管理人员帮忙施工整改（详见2017年8月4日施工日记）。广润劳务公司于施工日记中也自认工人长期满足不了施工任务（详见2017年7月5日施工日记）。（2）广润劳务公司在施工过程中，工人本来就比较少，还长期处于非正常休息状态及木工班组停工状态（详见2017年9月21日、2017年9月1日施工日记），导致工期一再延误。（3）广润劳务公司在施工过程中，施工质量存在较大问题，经常出现整改返工现象。因广润劳务公司人员不足，有时候还需要光明机械公司管理人员帮助整改修复，导致工期一再延误（详见2017年6月30日、2017年7月2日、2017年7月5日、2017年7月7日、2017年7月10日、2017年7月11日、2017年7月13日、2017年7月15日、2017年8月3日、2017年8月4日、2017年9月12日、2017年9月13日、2017年9月14日、2017年10月31日施工日记）。3.广润劳务公司主张的停窝工损失没有任何依据。（1）没有任何证据证明案涉工程在施工过程中由于光明机械公司的原因导致停工窝工，广润劳务公司也未提供索赔报告以及双方清点确认的窝工人员、闲置机械等，广润劳务公司主张的窝工损失没有任何事实基础和法律依据。（2）随着2014年以来政府对扬尘治理力度的逐年加大，承包人在签订施工合同时能够对此趋势有所预见，作出合理的风险调控。案涉工程于2017年签订施工合同时，发承包双方已经对工期、价款等作出相应的调整，合同工期和工程价款已经综合考虑政府扬尘治理管控，即使确因政府扬尘治理管控造成工期延误也不应予以顺延。光明机械公司向一审法院起诉请求：1.广润劳务公司对已完工程质量缺陷部分进行修复；2.广润劳务公司支付光明机械公司逾期交工损失1000000元；3.广润劳务公司承担本案鉴定费3.3万元并承担本案案件受理费及保全费。广润劳务公司向一审法院反诉请求：1.光明机械公司支付欠付工程款2001928元，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；2.光明机械公司支付窝工损失601013元；3.光明机械公司支付扣留设备期间产生的租金损失94038.46元；4.鉴定费105600元由光明机械公司承担，本案的本诉及反诉费用由光明机械公司承担。一审法院认定的事实：2017年3月2日，光明机械公司、广润劳务公司双方签订《建设工程大清包合同》，约定发包方（甲方）光明机械公司将位于文竹街南、慧兰路东的办公楼工程劳务分包给承包方（乙方）广润劳务公司，工程承包范围约定为：图纸及设计变更范围内的地基与基础（地下室）、主体结构、建筑二次结构、内外粉刷及楼地面找平等装饰、建筑屋面以及室外等土建与砌体及装修工程人工、安全文明施工、周转材料、施工机械以及小型五金费用等全部工程防水、水电安装、基础部分支护、楼梯间水泥压光、外墙保温、外墙涂料、干挂石材、直螺纹连接、电压焊等所有人工（不包括消防、门窗、防火门、防水丝杆等），原则上能带走的材料为乙方，带不走的为甲方。其具体内容如下：承包范围：图纸及设计变更范围内的地基与基础（地下室）、主体结构、建筑二次结构、内外粉刷及楼地面找平等装修、建筑屋面以及室外等土建与砌体的人工、安全文明施工、周转材料、施工机械以及小型五金费用（防水、外墙保温、直螺纹连接、干挂石材、压力焊、外墙涂料、外墙装饰及水电安装工程等）。本合同不包含部分：门窗工程、轻钢雨蓬、钢结构、栏杆、电梯门套、消防通风工程、空调工程和电梯工程等，乙方负责配合并免费提供施工用楼层配电箱、脚手架、塔吊、人货电梯等垂直运输设备，不另计取配合费。约定承包方式为：劳务分包即人工费＋甲供材除外的所有材料费＋施工机械及工具＋周转料具＋现场安全、文明施工所需要人工费和材料费。工期为：1.合同工期11个月（经甲方、监理方同意顺延后工期执行）。±0.000以下完成时间：共50天，主体结构封顶时间：共150天，二次结构及装饰共180天。于2018年2月1日完成所有承包内容，不包括：散水、台阶、坡道工程。2.由于乙方原因，工程不能按合同规定工期竣工，乙方承担甲方全部损失；若因甲方原因造成停工，甲方承担乙方因此造成的材料、机械租赁费，市场均价工人及管理人员误工费250元/工日，工期甲方相应顺延。工程款支付及结算中约定支付金额的计算方式为：支付金额（元）＝已完成建筑面积×280元/㎡×80%。第六次付款节点中约定，完成竣工验收达到并经双方核对确认结算后按照已完成实际建筑面积计算工程款，并扣除总款450万元×12%的余款作为质量保证金。合同签订后，广润劳务公司安排工人进场施工，在施工过程中因故停工，目前涉案工程尚未建设完成。光明机械公司提供的付款明细显示，其共计支付工程进度款1922979.2元，付款明细分别有广润劳务公司的法定代表人董奉奇及其公司对涉案工程的项目负责人员杨浩、牛艳波的签字。案件审理过程中，光明机械公司申请对涉案工程已完工程外观质量缺陷及修复费用进行司法鉴定，2019年6月24日河南永安房屋安全鉴定有限公司出具编号：JD02类2019年第045号司法鉴定报告，该报告载明已完工部分存在钢筋外露、锈蚀，混凝土起皮、脱落，墙地面裂缝、麻面，梁柱漏筋、烂根，现浇板渗水、夹渣等质量问题。2019年11月27日光明机械公司申请对涉案工程消防水池以及每层楼地泵口质量问题进行补充鉴定，该院将鉴定事宜移交河南永安房屋安全鉴定有限公司后，光明机械公司向鉴定机构做出撤回鉴定申请，故鉴定机构做出退件处理；后光明机械公司又提出补充鉴定申请，申请对涉案工程存在的质量问题委托设计单位出具修复方案、并对修复费用进行鉴定，该院依程序将该鉴定事宜委托至陕西蓝图司法鉴定中心后，因申请人即光明机械公司未按期缴纳鉴定费，故鉴定机构做出终止鉴定处理。广润劳务公司申请对施工完毕的工程进行工程造价鉴定、对停工期间损失进行鉴定，中建联勘测规划设计有限公司2020年1月2日出具FGS20193316号造价鉴定意见书，鉴定意见书中关于合同约定的承包范围存在的争议载明：“我方对于申请人与被申请人的主张无法作出准确判断，故按双方主张的合同承包范围分别计算造价，由法院裁定。”针对双方存在争议项目载明：“我们对光明机械公司、广润劳务公司主张无法作出判断，故将该项涉及的金额单独计算，并列式，提请法院裁决。”该鉴定意见书依据光明机械公司、广润劳务公司双方对合同承包范围的不同意见，分别对光明机械公司办公楼已施工部分工程造价进行了计算，其中依据申请人即广润劳务公司主张的合同承包范围计算出完成工程部分造价费3829156.01元、停工期间损失费651013.08元；依据被申请人即光明机械公司主张的合同承包范围计算出已完成工程部分造价费2988074.11元、停工期间损失费651013.08元。一审法院认为，光明机械公司与广润劳务公司签订《建设工程大清包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，根据施工日志及双方当事人主张，涉案工程施工工期与合同约定的工期不一致，但双方均未提供有效证据证明该工程进度延误的原因，故因工程延误给各方所造成损失的责任如何分配无法确定。关于光明机械公司、广润劳务公司双方对合同约定承包范围存在的争议，双方所签订的《建设工程大清包合同》中关于工程承包范围明确约定广润劳务公司的施工内容包含案涉办公楼地基与基础，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》，基坑支护属于地基与基础分部工程，《建设工程大清包合同》第8页第七行载明：“乙方负责……消防水池的砌筑”，故关于消防水池、基坑支护部分的已施工部分工程造价按照被申请人即光明机械公司主张的承包范围计算出的数额为本案定案依据；《建设工程大清包合同》中关于工程承包范围明确约定广润劳务公司的施工内容包含案涉办公楼地基与基础（地下室）……内外粉刷及楼地面找平等装饰、建筑屋面以及室外等土建与砌体及装修工程人工……外墙涂料、外墙装饰等，且工程承包范围分项中明确了内外墙粉刷工程包含施工图范围内所有内外墙基础粉刷工程、公共部位粉刷工程及地下室粉刷，另合同对装饰工程亦做了约定，结合《建筑工程施工质量验收统一标准》的相关规定，本案中关于合同承包范围确定的不同结果作出的已完工部分工程造价鉴定意见，该院确定以被申请人主张的合同承包范围计算造价所确定的最终数额即2988074.1元为依据。鉴于工程未完工且已完工部分存在较多质量缺陷，应付工程款应扣除合同约定的总款450万×12%的余款作为质量保证金即540000元，光明机械公司已支付工程进度款1922979.2元，尚需支付525094.9元。光明机械公司主张广润劳务公司对已完工程质量缺陷部分进行修复，考虑双方对修复事项的争议及执行难度，且在鉴定过程中光明机械公司未交鉴定费自动放弃对修复费用的鉴定，应承担举证不能的法律后果，故该诉请该院不予支持；光明机械公司主张广润劳务公司支付光明机械公司逾期交工损失1000000元，但其举证无法证明工程逾期原因及其造成损失数额，该院不予支持；光明机械公司主张广润劳务公司承担本案鉴定费3.3万元，经鉴定涉案工程确存在质量问题，但鉴定机构出具的发票显示鉴定费仅为3万元，故对该诉求该院仅认定3万元。广润劳务公司主张光明机械公司支付欠付工程款2001928元，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，结合鉴定意见该院确认尚欠付工程款数额为1065094.9元，鉴于已完工工程存在质量缺陷尚需修复，该院认定应付剩余工程款数额为525094.9元，对广润劳务公司该项主张部分支持；广润劳务公司主张光明机械公司支付窝工损失为601013元，但未对工程逾期原因进行举证，造成窝工原因不明且亦未对损失数额进行举证，该主张无事实及法律依据，该院不予支持；广润劳务公司主张光明机械公司支付扣留设备期间产生的租金损失94038.46元，但其举证并不能证明设备是否扣留及扣留原因，故该院不予支持；广润劳务公司主张鉴定费105600元由光明机械公司承担，经鉴定，光明机械公司确存在已完工部分工程款未足额支付情况，该院予以支持。综上，扣除互相负担的鉴定费用后，光明机械公司需支付广润劳务公司剩余款项600694.9元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）郑州市光明机械有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）河南广润建筑劳务有限公司工程款及鉴定费共计600694.9元；二、驳回原告（反诉被告）郑州市光明机械有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）河南广润建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14097元，由本诉原告郑州市光明机械有限公司负担6318元，本诉被告河南广润建筑劳务有限公司负担7779元。反诉案件受理费14610元，由反诉原告河南广润建筑劳务有限公司负担8507元，由反诉被告郑州市光明机械有限公司负担6103元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，关于涉案合同的效力问题。光明机械公司、广润劳务公司2017年3月2日签订的《建设工程大清包合同》约定，工程承包范围：图纸及设计变更范围内的地基与基础（地下室）、主体结构、建筑二次结构、内外粉刷及楼地面找平等装饰、建筑屋面以及室外等土建与砌体及装修工程人工、安全文明施工、周转材料、施工机械以及小型五金费用等全部工程防水、水电安装、基础部分支护、楼梯间水泥压光、外墙保温、外墙涂料、干挂石材、直螺纹连接、电压焊等所有人工（不包括消防、门窗、防火门、防水丝杆等）。广润劳务公司具有建筑劳务分包的资质，故一审法院认定该《建设工程大清包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，有合同约定和法律依据。广润劳务公司关于双方签订的《建设工程大清包合同》为无效合同的上诉理由，本院不予认可。关于工程结算方式的问题。双方签订的《建设工程大清包合同》第十条工程总造价约定，合计人民币450万元。合同第10页（四）合同价款的具体内容如下：本合同价格为包干价，不因市场价格因素及其他任何（如政府政策性调价等）因素而调整。故广润劳务公司关于一审认定工程为包死价合同450万元没有事实依据的上诉理由，本院不予认可。双方签订的《建设工程大清包合同》对工程承包范围有明确约定，且对装饰工程约定图纸包含的所有外墙保温、干挂、外墙涂料等全部工程，其中水电安装、弱电、干挂石材、防水、外墙保温等乙方负责人工，材料由甲方购买。一审法院根据双方合同约定的工程承包范围及相关规定，认定广润劳务公司已完工程造价按2988074.1元计算有合同和事实依据。经鉴定涉案工程未完工且已完工部分存在较多质量缺陷，一审法院依据双方签订的合同约定及涉案工程施工的实际情况，扣除合同约定质量保证金，有合同约定和事实依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。广润劳务公司主张停工期间的损失，但未提交证据支持其主张，应当承担举证不利的后果。一审判决不支持其该项诉讼请求，有法律依据。故广润劳务公司关于一审没有认定停工期间损失不当的上诉理由，本院不予认可。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，目前涉案工程尚未建设完成，且广润劳务公司施工工程存在质量缺陷尚需修复，一审判决不支持广润劳务公司关于欠付利息的诉讼请求，有事实和法律依据。综上所述，河南广润建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19487元，由上诉人河南广润建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年七月八日书记员 郭新新