陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕10民终247号 上诉人（原审原告、反诉被告)：宁江森，男，汉族，住陕西省山阳县，村民。 上诉人（原审原告、反诉被告)：徐家明，男，汉族，住陕西省山阳县，村民。 上诉人（原审原告、反诉被告)：徐阳，男，汉族，住陕西省山阳县，村民，系徐家明之子。 三上诉人共同委托诉讼代理人：侯衍松，陕西丰阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告)：肖光升，男，汉族，住陕西省山阳县，村民。 委托诉讼代理人：姚永奇，陕西鹏鲲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西省一三九煤田地质水文地质有限公司（以下简称一三九公司）。住所地：陕西省渭南市临渭区。 法定代表人：曹百胜，公司总经理。 委托诉讼代理人：姜治雄，该公司职工。 委托诉讼代理人：王晓梅，该公司职工。 原审第三人：王礼明，男，汉族，住陕西省周至县，居民。 上诉人宁江森、徐家明、徐阳与上诉人肖光升、被上诉人一三九公司、原审第三人王礼明合同纠纷一案，丹凤县人民法院于2017年12月19日作出（2017）陕1022民初660号民事判决，判决送达后，原告宁江森、徐家明、徐阳，被告肖光升、一三九公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日作出（2018）陕10民终114号民事裁定，裁定：1、撤销丹凤县人民法院（2017）陕1022民初660号民事判决；2、本案发回丹凤县人民法院重审。丹凤县人民法院重审后作出（2018）陕1022民初697号民事判决，宁江森、徐家明、徐阳及肖光升均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 宁江森、徐家明、徐阳上诉请求：撤销原审判决第一、二项，判决被上诉人肖光升将收取一三九公司支付2806煤探井价款总额扣除合理支出后剩余的249200元返还三上诉人；被上诉人一三九公司支付下欠工程款644028元；驳回反诉原告的诉讼请求。事实与理由：一审认定合同效力错误，中能煤业公司与一三九公司签订的《建设工程勘查合同》有效，而一三九公司与王礼明签订的《建设工程施工合同》、肖光升与宁江森、徐家明、徐阳正式签订了《工程转让合同》均为无效，王礼明与肖光升均无资质。一三九公司在本案中有严重过错与违法，一审未认定也未判定责任。一审认定2806煤探井报废无任何事实依据。一审关于肖光升反诉请求的判令无依据，显失公平，租赁费五万元无依据，27392元钻杆问题，三上诉人同意返还原物。肖光升对2806煤探井无投入，非法收益24万余元应当返还三上诉人；一三九公司应当向三上诉人支付工程款644028元。 肖光升答辩称，工程转包给宁江森等三人，2806探井没有结算也没有支付过工程款，肖光升不应承担责任。 一三九公司答辩称，一三九公司与肖光升之间的承揽合同合法有效；一三九公司非本案适格被告，非合同相对人且无过错，已承担了不应承担的社会责任；一审判定2806探煤孔报废合法合情合理，判决结果合法公平。 肖光升上诉请求：撤销原审判决，改判驳回宁江森等三人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审程序违法，一审一次开庭结束后2个月再次开庭违法；一审法院一直指导原告诉讼。一审判决肖光升承担过错责任违反合同法法理。一审认定转包合同成立却让肖光升承担责任，事实与结果存在矛盾。被上诉人宁江森等三人根本违约是合同目的不能实现的原因，2806探煤孔修复无论成功与否，均与上诉人无关。一审判决判定70%、30%的责任比例无依据。 宁江森、徐家明、徐阳答辩称，2806探煤孔报废无依据，没通知过我方三人；调解损害了己方利益；2806探煤孔工程款24万应当返还。 一三九公司答辩称，一审程序合法，判决公正，一三九公司非备案适格被告，非合同相对人，无过错，已承担了不应承担的社会责任。 王礼明述称，王礼明在此合同中是促进合同签订，不承担任何责任，应由陕西省煤田地质水文公司补齐工程款给肖光升，后肖光升支付宁江森三人工程款。 宁江森、徐家明、徐阳向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决二被告支付原告承包劳务工资848023元，并承担逾期付款的银行借款利息（自2016年1月1日起到付清之日止）；2、请求判决二被告对上述给付款项相互承担连带清偿责任。庭审中，原告将其第1项诉讼请求变更为要求二被告按照所签订的合同支付原告工程款848023元。 肖光升向一审法院提出反诉请求：由宁江森、徐家明、徐阳依照合同支付反诉原告的机械租赁费5万元，赔偿损坏的柴油机1台价值12500元、电焊机1台价值1100元、256米钻杆损失27392元，以上共计人民币90992元。 一审法院认定案件事实如下： 2012年3月15日，陕西中能煤业科技有限公司与被告一三九公司签订《建设工程勘查合同》，以工程承包方式委托一三九公司承担陕西省陕北石炭二叠系煤田佳县螅镇区煤炭普查项目（3206、2806、2604）探煤孔勘查工程任务。2013年4月3日，被告一三九公司为甲方，第三人王礼明为乙方，被告肖光升为乙方负责人，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定“第一条1.1款工程名称为陕西省陕北石炭二叠系煤田佳县螅镇区XX号、XX号探煤孔钻井工程；1.2款工程建设地点为陕西省榆林市XX堡县XX镇XX村；1.3款工程规模、特征为探煤；1.4款工程与技术要求见附件陕西省陕北石炭二叠系煤田佳县螅镇区《煤炭资源普查探煤3206孔施工设计》和《煤炭资源普查探煤2806探煤孔施工设计》；1.5款承接方式为工程承包；1.6款设计工作量终孔孔深为1590米和1730米。但由于地质情况变化，则经甲、乙双方书面确认后以调整后的设计和实际施工工作量作为结算标准。第二条合同签订后10日内开工，工期为2个月……。第三条工程费用为综合费用700元/米，预计工程总费用为232.4万元，最终以实际完成工作量计算；合同生效后10天内，即按照双方初步协商同意的程序开展工作，施工队伍包括人员、设备、设施以及与施工相关的全部器件、辅助材料等均正式入驻施工现场后，甲方向乙方支付预付工程款（工程总价款的20%），合计人民币46万元。工程完工后，经甲方和建设方（陕西中能煤业科技有限公司）验收合格后30日内甲方向乙方付清剩余工程款。第四条4.2.5项乙方应对所提交的成果负责。未按设计施工的，工程质量未达到勘查规范及甲方技术要求，构成根本性违约，应承担违约责任，并承担由此引起的所有风险和不利后果；4.2.9项乙方根据施工条件、技术规范要求及地质成果的变化，可向甲方书面提出增减工作量或修改施工设计，并经甲、乙双方协商同意后实施，因乙方存在违规行为、质量问题等原因造成的损失和误工费等由乙方自负；4.2.10项如遇重大问题，乙方应及时与甲方沟通、协商解决。第五条5.2款由于乙方原因造成勘查成果资料质量不合格，不能满足技术要求时，其返工施工费用由乙方承担。工程质量应当达到合同约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。同时，合同还对钻具丈量、终孔层位、孔某某、简易水文观测、有益矿产样、钻孔封闭、原始记录、钻孔结构及双方的权利义务、违约责任的承担等均作了约定。2013年4月26日，肖光升开始3206号探煤孔钻井施工，于2013年11月2日完工，后经验收合格已向一三九公司交付,该孔实际施工孔深为1807米，工程款总计1264900元。另查明，2013年8月，被告肖光升电话联系在渭南干钻井工程的宁江森，XX堡XX号探煤孔钻井施工。同年9月，宁江森将其在渭南工地的整套钻井设备运到位于XX堡县XX镇XX村XX号XX工地。被告一三九公司向宁江森提交了《陕西省陕北石炭二叠系煤田佳县螅镇区煤炭资源普查2806钻孔地质设计》、《佳县XX镇XX号钻孔预想柱状图》，《地质设计》将2806号探煤孔钻井位置确定于XX堡县XX镇XX村；具体坐标为：X＝4161102Y＝19472608H＝824m；预测2806探煤孔的终孔孔深为1644米；主要地质任务为：初步查明3#、11#煤层层位、厚度，测定各可采煤层的瓦斯含量，大致确定可采煤层煤类和煤质特征。2013年10月8日，被告一三九公司对2806号孔钻机安装检查合格后，向宁江森提交了《佳县螅镇区XX号钻孔设计书》，该设计书载明：XX镇XX村，设计目的探煤，设计孔深1644米，终孔层位11号煤下20米。并下达了钻孔开孔通知。接开工通知后，宁江森即开始探煤孔钻井施工。2013年10月28日，肖光升将一三九公司预付的2806号探煤孔钻井工程款20万元交给宁江森。同年12月2日，宁江森用肖光升的钻井设备替换自己的设备继续施工。2014年1月23日，肖光升与宁江森、徐家明、徐阳正式签订了《工程转让合同》，合同约定：肖光升将其承包的位于陕西省XX堡县XX镇XX村（实际施工地点为XX镇XX村）的陕北石炭二叠系煤田佳县螅镇区XX号探煤孔钻井工程转包由宁江森、徐家明、徐阳完成。因肖光升在承包工程中有很多费用，宁江森、徐家明、徐阳自愿给肖光升一次性支付1万元的转让费。宁江森、徐家明、徐阳因工程需要租赁肖光升机械设备（所租赁的设备为：XY—8钻机一台、390型泥浆水泵一台、24米钻塔一套、60型钻杆1800米、89型岩心管40米、89型取煤器6米、3寸高压进水管10米、2寸高压出水管20米、72千瓦潍坊柴油机一台、20千瓦发电机一台、电焊机一台、108型管计14米），给肖光升支付5万元的租赁费。租期从2013年11月2日起至工程结束给肖光升归还后终止。归还机械设备时，须经专业人员验收合格，如有损坏由宁江森、徐家明、徐阳负责赔偿。本工程由宁江森、徐家明、徐阳负责施工，所有费用由宁江森、徐家明、徐阳自负盈亏，与肖光升无关。工程转让后，宁江森、徐家明、徐阳必须按照肖光升与一三九公司2013年4月3日签订的《建设工程施工合同》所要求的执行，同时必须按照一三九公司的设计图纸等要求进行施工，并接受一三九公司的监督管理，违者由宁江森、徐家明、徐阳承担一切责任。有关一三九公司提前支付2806工程的20万元预付款，肖光升已经通过银行打入宁江森、徐家明、徐阳的专用账户。宁江森、徐家明、徐阳在施工中，必须强化安全生产管理，杜绝不安全事故发生，如出现不安全事故由宁江森、徐家明、徐阳负责。工程款项按照肖光升与一三九公司签订的《建设工程施工合同》和一三九公司的结算为准。工程结束后，经一三九公司验收结算后，肖光升扣除转让费、设备租赁费外，其余费用全部支付给宁江森、徐家明、徐阳。2014年3月27日，2806号探煤孔钻井工地工人刘先华在工作中被滑落的挂钩砸倒受伤。肖光升于2014年4月29日通过中国农业银行西安经济开发区支行向宁江森汇款10万元用于购买材料。2014年6月11日，2806号探煤孔钻井工地发生钻杆断裂事故，原告以一三九公司拖欠工人工资未付为由撤离工地。一三九公司要求肖光升对2806号钻井进行障碍排除和修复施工，直至2014年8月3日，终因钻杆无法取出，肖光升按照一三九公司指令将钻井填封，民工和设备于8月14日全部撤离。2014年11月19日，宁江森工地伤者刘先华向陕西省山阳县人民法院提起诉讼。山阳县人民法院于2015年8月25日作出（2014）山民初字第00736号民事判决书，判决：由宁江森、徐家明、徐阳共同承担刘先华损失的90%即525666.32元，被告王礼明、肖光升、一三九公司承担连带责任（上述赔偿款项肖光升已给付176000元，应从中扣除）；剩余10%即58407.37元由刘先华自己承担。2015年6月12日，肖光升向陕西省XX堡县人民法院起诉，要求一三九公司给付3206、2806探煤孔钻井施工剩余工程欠款544100元、493706元及利息。XX堡县人民法院于2015年10月15日作出（2015）XX堡XX号民事调解书，调解：1、由被告一三九公司于2015年11月15日之前支付原告肖光升3206号探煤孔工程款420000元，支付2806号探煤孔工程款100000元，共计520000元。2、原告肖光升自愿放弃其他诉讼请求。该民事调解书内容已全部履行完毕。再查明，根据原告宁江森、徐家明、徐阳所提交的2806号探煤孔“钻探原始记录表”记载，截止2014年5月14日2806号探煤孔孔深为1769.46米。按照合同约定的工程综合费用为700元／米计算，该工程款总计为1238622元。肖光升共向原告支付2806号探煤孔钻井工程预付款30万元。又查明，本案合同履行过程中肖光升从一三九公司领取2164594元。其中：870000元为肖光升领取的3206孔预付款，300000元为2806探煤孔预付款，520000元为XX堡法院调解标的款，50000元为2806探煤孔修复材料费，89594元为2806探煤孔修复时民工工资，155000元为2806探煤孔支出的青苗赔偿费、工人路费、钻孔用水费、钻机搬运费等，180000元为刘先华案件赔偿款。 一审法院认为，肖光升与一三九公司所签订的合同及肖光升与宁江森、徐家明、徐阳之间所签订的合同系当事人双方真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告肖光升与被告一三九公司之间所签订的合同，虽约定施工地点为陕西省榆林市XX堡县XX镇XX村，设计工作量终孔孔深为1730米。但被告一三九公司提交给原告的《陕西省陕北石炭二叠系煤田佳县螅镇区煤炭资源普查2806钻孔地质设计》、《佳县螅镇区XX号钻孔设计书》均载明了钻孔位置为XX堡县XX镇XX村，设计孔深1644米，终孔层位为11#煤下20米。原告在承担2806号探煤孔钻井施工任务后，应当按照上述约定全面履行自己的义务，但在探煤孔钻井施工至设计终孔深度未见到11#煤层时，继续打钻发生钻杆断裂事故，事故发生后原告应按照合同约定，即时通知肖光升查明钻杆断裂的原因，并积极采取措施进行修复。但原告却以被告一三九公司拖欠工人工资未付为由，离开施工工地，故应对工程修复失败合同目的不能实现承担主要责任；被告肖光升在一三九公司要求其对2806号探煤孔钻井修复时，应按照合同约定通知原告进行修复，但肖光升未通知原告，自行对2806号探煤孔钻井工程进行修复，故应对工程修复失败合同目的不能实现承担次要责任；被告一三九公司未与原告订立合同，双方之间不存在合同关系，故被告一三九公司对原告2806号探煤孔钻井工程修复失败合同目的不能实现不承担责任；庭审中，原告对2806号探煤孔钻井施工所支付的水费、材料费等数额提出异议，但其并未提交证据，故对其异议主张，本院不予支持；XX堡县人民法院生效的调解书载明一三九公司支付肖光升的100000元为2806号探煤孔的工程款，被告肖光升辩解100000元为其修复工程的工资及其他费用的理由，本院不予采纳。依据原告提交的2806号探煤孔“钻探原始记录表”记载2806号探煤孔钻井深度为1769.46米，按照合同约定综合费用为700元/米，2806号探煤钻井施工费用参照上述约定应为1238622元。因合同约定工程综合费用为700元／米，该综合费用中应包括一三九公司代付的材料费、水费及修复工程所花费用294594元，对一三九公司代付的上述款项及一三九公司已付的300000元，应从2806号探煤孔钻井工程费用中予以扣除，2806号探煤孔钻井工程费用应为644028元。对644028元钻井施工费用应按合同约定及各自责任进行分担。由原告承担70%，即450819.60元，被告肖光升承担30%，即193208.40元。被告肖光升反诉要求原告宁江森、徐家明、徐阳依照合同支付机械租赁费50000元的请求，原告与被告提交的转让合同上设备租金分别为5元和5万元，肖光升自认“万”字系其添加，但根据租赁设备的数量、价值，结合租赁市场价格等综合判断，设备租赁费应为50000元。肖光升要求原告支付其设备租赁费50000元的请求，本院予以支持；肖光升要求原告赔偿柴油机损失12500元、电焊机损失1100元，其并未提交柴油机、电焊机损坏程度的证据，故对该请求本院不予支持；原告在施工中将租赁的钻杆256米断裂井底无法取出，工程转让合同中约定租赁设备损坏由原告负责赔偿，故对钻杆损失27392元，由原告予以赔偿。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第二百四十条之规定，判决：一、限被告肖光升于判决生效后十五日内向原告宁江森、徐家明、徐阳支付2806号探煤孔钻井施工费用人民币193208.40元；二、限反诉被告宁江森、徐家明、徐阳在判决生效后十五日内向反诉原告肖光升支付设备租金50000元，并赔偿反诉原告肖光升钻杆损失27392元。共计人民币77392元；三、驳回三原告其他诉讼请求和反诉原告肖光升其他反诉请求。 二审期间，当事人均未提交新的证据。经本院二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案存在多层转包，一三九公司承包工程后，将工程转包给肖光升，肖光升又将2806探煤孔勘探工程转包给宁江森等三人，就本案争议的2806探煤孔的工程款问题，存在两次转包，宁江森等三人为实际施工人，一审对此认定正确。一三九公司将自己承包的工程转包给肖光升的行为系无效行为，肖光升再次转包给宁江森的行为也系无效行为。合同无效的原因一方面是违背了法律法规的强制性规定，另一方面是专业机构不合理地将本该自己承担的勘探风险向普通劳动者转嫁。本案的特殊性在于，实际施工人宁江森等三人在施工到设计深度1644米时未见到11#煤层，在施工到1769.46米时发生钻杆断裂事故。那么，本案能否最终探及11#煤层就存在一个风险负担的问题，合同约定了探及11#煤层为本次钻探的目标，但探矿勘查的施工企业是专业机构，能否勘查到自己预想的结果是存在风险的，其不应将该种“风险性承包”的风险再无限制地向普通劳动者转嫁。因此，转包合同中以钻探目标未实现而无限制抵销劳动者劳动收益的内容应认定无效。另外，钻杆断裂也并不一定是合同目标不能达到的唯一原因。对两层转包合同的无效，违法转包人当然有过错，而承包人亦有过错。实际施工人宁江森等三人有权向其合同相对人肖光升主张工程欠款，也有权在一三九公司欠付工程款范围内向一三九公司主张。 宁江森等三人打钻的费用参照合同约定的700元/米计算，应为1238622元。一三九公司的已付费用有：30万元预付款、修复材料费5万元、修复支付的民工工资89594元，青苗赔偿、钻孔用水、钻机搬运等费用155000元。关于XX堡县人民法院的调解书，从该文书可以认定一三九公司向肖光升支付了2806探煤孔工程款10万元的事实。 关于工人受伤的花费，因其与本案不属同一法律关系，且已通过诉讼进行了处理，本案不再涉及。关于修复费用，一三九公司通过肖光升进行修复已经支付了294594元。不论该修复行为是否必要，但该费用已经形成且与宁江森等三人具有关联。修复费用应由谁来负担、负担多少仍需要考量。一审将该费用不分责任地与宁江森等三人的请求相抵销是不当的。根据无效合同的过错情况，本院认定该修复损失的40%即117837.6元，应由宁江森等三人承担，宁江森等三人应承担的修复损失可与其诉讼请求相抵销。 如前所述，宁江森等三人打钻的费用参照合同约定的700元/米计算，应为1238622元。但需要说明的是，本案不同于一般建设工程施工合同，本案勘查合同是风险性勘查，本院对无限制向劳动者转嫁风险持否定态度，并认定转嫁风险者存在严重过错。本案的实际施工人也不同于一般建设工程施工合同中的实际施工人，其工程款请求权不应以施工成果检验合格为前提。宁江森等三人未收回的工程款视为其损失。《合同法》第五十八条明确规定，因无效合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。肖光升与宁江森等三人转包合同的无效，双方均有过错。该1238622元可视为宁江森等三人的损失，该损失由宁江森等三人自负40%责任，肖光升承担60%即743173.2元的赔偿责任较为合理。与前述修复损失中有117837.6元相抵销后，宁江森等三人应获得的损失赔偿额为：743173.2-117837.6=625335.6元。肖光升已向宁江森等三人支付预付款30万元，还应支付325335.6元。本案合同纠纷，可依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破合同相对性。由于一三九公司已向肖光升支付40万元工程款，故其应在225335.6元的范围内对上述还款责任承担连带给付责任。一审处理肖光升反诉请求的内容并无不当，在此不再赘述。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项之规定，判决如下： 一、维持丹凤县人民法院（2018）陕1022民初697号民事判决第二项，撤销第一项、第三项； 二、由肖光升在本判决生效后10日内赔偿宁江森、徐家明、徐阳325335.6元，陕西省一三九煤田地质水文地质有限公司在225335.6元的范围内对上述赔偿责任承担连带给付责任； 三、驳回宁江森、徐家明、徐阳的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费12276元，由宁江森、徐家明、徐阳负担6276元，由肖光升负担3000元，由一三九公司负担3000元；一审反诉案件受理费2074元，由宁江森、徐家明、徐阳负担1764元，肖光升负担310元。肖光升预交的二审案件受理费4164元，由其自行负担2664元，一三九公司负担1500元；宁江森、徐家明、徐阳预交的二审案件受理费12732元，由其自负6732元，由肖光升负担3000元，由一三九公司负担3000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢洛军 审 判 员 屈晓鹏 审 判 员 文改云 二〇二〇年七月十三日 法官助理 王 倩 书 记 员 赵 妮 1