江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终767号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街272号1栋31层、32层、33层。主要负责人：唐继国，该分公司总经理。委托诉讼代理人：吴在路，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张世亮，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏孝通建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区川姜镇双桥村三组。法定代表人：黄孝永，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王德如，南通市通州区竞翔法律服务所法律工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财险江苏分公司）因与被上诉人江苏孝通建设工程有限公司（以下简称孝通公司）责任保险合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险江苏分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孝通公司的一审诉讼请求，并由孝通公司负担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1.案涉保险合同特别约定条款依法生效，案涉事故不属于保险责任范围。本案的核心争议焦点是保单特别约定中关于“本保单不承担基准坠落高度2M及2M以上高空作业造成的损失”条款是否生效的问题，平安财险江苏分公司认为该约定生效。首先，特别约定第10条约定：“被保险人或受益人应在保单签发之时起，对保单、条款等合同要件进行核对，如有疑义请于72小时内通知保险人。如从保单签发之时起72小时内未通知保险人有疑问的，视为被保险人、受益人完全认同保险合同”。案涉保单签单日期为2019年3月18日，案涉事故发生于2019年7月15日，在此期间孝通公司并没有对保单内容提出任何异议，故案涉保险合同的所有内容均生效。其次，案涉保单是孝通公司通过信泰人寿保险股份有限公司南通中心支公司通州营销服务部（以下简称信泰人寿通州服务部）负责人张郑霞购买。张郑霞作为保险公司的从业者，而且是机构负责人，应当对保险法律知识、行业规定、保险合同的具体内容相当了解。从孝通公司一审提交的微信聊天记录显示，孝通公司通过张郑霞购买多份保险，记载案涉保险合同的签订过程中，张郑霞实质上是“保险经纪人”身份、代表孝通公司的利益，而非代表平安财险江苏分公司。根据保险法的规定，保险经纪人的行为后果由投保人承担，另一方面投保人有保险经纪人的，保险人的提示说明义务也会降低或免除。再次，案涉保单特别约定条款并非格式条款，而是针对具体的保险合同就保险标的、保险范围、适用条款等作出的特别约定。2.平安财险江苏分公司不应承担所谓的利息损失，孝通公司关于利息损失的主张缺乏合同和法律依据。事故发生后，平安财险江苏分公司积极查勘，及时履行核定义务，向被保险人发送了拒赔通知书，并不存在拖延核定保险责任的情形。孝通公司辩称：根据案涉保险条款第三条的约定，案涉事故属于保险责任范围。孝通公司投保时平安财险江苏分公司没有对特别约定条款履行明确说明义务，该特别约定页没有经过保监会备案。张郑霞是具有从业资格的代理业务员，挂靠在华凯保险销售有限公司江苏分公司（以下简称华凯保险江苏分公司）代理销售保险产品，故张郑霞是保险代理人而不是保险经纪人。综上，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。孝通公司向一审法院起诉请求：平安财险江苏分公司向孝通公司支付保险理赔款50万元及逾期利息（利息以50万元为基数，自2019年7月29日起至实际支付之日止，按同类同期银行贷款利率标准计算），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月1日，孝通公司（甲方、用人单位）与胡绍元（乙方、劳动者）签订劳动合同，约定乙方工种为普工（一线工人）。2019年3月18日，平安财险江苏分公司向孝通公司核发《雇主责任险保单》（A版）（保险单号110770039006447820210），载明被保险人为孝通公司，行业类型建筑业，保险期间12个月，自2019年3月19日00时起至2020年3月18日24时止，雇员总人数20人，投保员工人数20人，每人死亡赔偿限额50万元，每人保费830元。保单单次事故赔偿限额500万元，保单累计赔偿限额500万元。该保险单第十八条特别约定有10项内容，其中第5项约定：本保单不承担基准坠落高度2M及2M以上高空作业造成的损失。第10项约定：被保险人或受益人应在保单签发之日起，对保单、条款等合同要件进行核对，如有疑义请于72小时内通知保险人。如从保单签发之日起72小时内未通知保险人有疑义的，视为被保险人、受益人完全认同保险合同。2019年7月4日，平安财险江苏分公司签发前述尾号0210保单批单，申请内容为：兹经投保人申请，本公司同意将上述保险单自2019年7月5日零时起进行如下变更：并列表记名投保人变更名细：新增人员胡绍元（居民身份证号码）等4人，同时删除聂荣春等4人。2019年7月15日，胡绍元在南通市通州区拆迁工地施工作业时不慎从约6米高屋顶平台掉落，经抢救无效死亡。2019年7月17日，平安财险江苏分公司组织现场勘查。2019年7月19日，孝通公司作为甲方代表与乙方胡绍元的亲属代表胡贵花（胡绍元长女）、胡洋洋（胡绍元长子）等人签订《赔偿协议书》，载明：就胡绍元于2019年7月15日在工作中意外死亡，甲乙双方就此意外死亡事故的赔偿和补偿事宜，在平等协商的基础上，达成协议，甲方一次性赔偿和补偿乙方合计122万元。根据胡洋洋等人出具的授权委托书，孝通公司于2019年7月19日至21日分25笔向胡贵花转账合计122万元。孝通公司确认，该赔偿费包括：一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属人员抚恤金、补充工伤保险以及交通费等。2019年7月21日，孝通公司向平安财险江苏分公司申请理赔。2019年7月29日，平安财险江苏分公司出具拒赔通知书，主要内容是：关于2019年7月15日孝通公司发生的事故，保单尾号0210，根据保险条款及索赔材料，做出如下核定：死者从楼顶坠落抢救无效死亡，经现场确认基准坠落高度为6米，根据保单特别约定，本保单不承担基准坠落高度2M及2M以上高空作为造成的损失。保险责任不成立。张郑霞系信泰人寿通州服务部负责人。黄春燕系孝通公司工作人员。黄春燕与张郑霞微信聊天记录显示：2019年3月18日至2019年7月，孝通公司通过张郑霞购买两份保险，其中一份即系本案所涉保险人为平安财险江苏分公司的雇主责任险，张郑霞确认平安财险江苏分公司的保费为16600元，浙江国寿财保费13000元。为支付保险费用，张郑霞提供了平安财险江苏分公司尾号5008平安银行账户信息。2019年3月18日，张郑霞通过微信向黄春燕发送了浙江国寿的保单（PDF格式）。2019年7月4日，黄春燕要求将聂荣春等4人名单中删除，新增胡绍元等4人，并要求平安和国寿都要变更。一审中，平安财险江苏分公司表示不能证明案涉尾号0210保单系通过张郑霞购买，一审法院要求其提交案涉保险单的销售详情，其未能提交。一审法院认为，孝通公司作为被保险人与平安财险江苏分公司之间的雇主责任保险合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效。孝通公司称案涉保险通过张郑霞购买，根据孝通公司提交的微信聊天记录、证人证言，基本可以认定。平安财险江苏分公司不认可该事实，其有举证能力但未能提交相反证据，应承担举证不能的不利后果。张郑霞系信泰人寿通州服务部的经营者，其行为是否违反相关禁止性规定，本案不予理涉，如平安财险江苏分公司认为确有违反，可向监管部门反映，要求纠正和查处。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。案涉险种系雇主责任险，保险人的责任为在保险期间内，被保险人员工因从事与保险单载明的被保险人经营业务相关的工作导致伤残或死亡，依照法律规定应当由被保险人承担的赔偿责任，由保险人依据保险合同的约定负责赔偿。孝通公司员工胡绍元于2019年7月15日坠亡后，孝通公司在向胡绍元近亲属赔偿后，是否有权向保险公司申请理赔，保险公司的拒赔是否具有事实和法律依据，是本案的主要争议焦点。一审法院分析认为：一是胡绍元系孝通公司员工，其在工作中意外坠亡，孝通公司及胡绍元的近亲属未提起异议，胡绍元死亡属工亡。未经过工亡认定程序，对胡绍元在工作过程中意外死亡的事实不产生实质性否定性影响。二是孝通公司作为用人单位，在员工胡绍元意外死亡后，向平安财险江苏分公司报告了事故，平安财险江苏分公司组织了现场勘查。孝通公司与死亡员工近亲属达成的赔偿协议，未经过相关部门或诉讼程序，不能直接否定赔偿的事实。根据相关规定，孝通公司应当承担的法定赔偿责任，远远高于50万元的保险赔偿限额，122万元赔偿项目中，是否均系孝通公司应当承担的法定赔偿责任，无需一一分项对照。三是保单特别约定中关于“本保单不承担基准坠落高度2M及2M以上高空作业造成的损失”，是属于保险责任范围还是免责条款，是本案审理的关键。平安财险江苏分公司签发的雇主责任险保单特别约定中载明，本保单不承担基准坠落高度2M及2M以上高空作业造成的损失，孝通公司在投保后对此未提异议。综合全案事实，该条款虽列于特别约定内容，但是该条款未经特别磋商，仍应属格式条款。平安雇主责任保险A条款责任免除条款包含第五条、第六条和第七条三条内容，其中第五条约定：下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿，有九项内容。第六条约定：下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿，也有九项内容。第七条约定：其他不属于本保险责任范围内的损失、费用和责任。根据第七条可以认定不属于保险责任范围的，属于免除保险公司责任的约定，即免责条款。平安财险江苏分公司将此条款以较小字体列于特别约定11项内容中的第五项，不符合保险公司应对免责条款尽到提示说明义务的要求，应当认定平安财险江苏分公司对该免责条款未尽到提示说明义务，该条款相应不生效力。孝通公司要求平安财险江苏分公司支付保险理赔款50万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息损失，可自起诉之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付。综上，一审法院依照《中华人民共和国保险法》第十三条、第六十五条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款规定，作出判决：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十日内向江苏孝通建设工程有限公司支付保险理赔款50万元及利息（利息自2019年9月19日起至实际支付之日止，以50万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担（此款孝通公司已预缴，平安财险江苏分公司在履行判决判项确定的付款义务时，一并直接加付）。二审期间，孝通公司向本院提交华凯保险江苏分公司的营业执照打印件，拟证明华凯保险江苏分公司是保险销售公司，不是保险经纪公司。平安财险江苏分公司未向本院提交新证据，对孝通公司提交的证据质证意见为：华凯保险江苏分公司的经营范围是代理销售保险产品，而不是销售保险产品。张郑霞与华凯保险江苏分公司之间的关系，平安财险江苏分公司并不清楚，但不影响本案中张郑霞法律身份的界定。从孝通公司一审提交的微信聊天记录可以看出张郑霞是帮助孝通公司在不同的保险公司购买不同类型的保险产品，其也是孝通公司法定代表人的朋友，故张郑霞不可能具有保险代理人身份，而是保险经纪人身份，其所做的投保行为代表孝通公司的利益，相应法律后果也应由孝通公司承担。本院认证意见：据已查明事实可知，张郑霞系信泰人寿通州服务部负责人。孝通公司关于张郑霞挂靠在华凯保险江苏分公司代理销售保险产品的意见，无证据予以证明，故孝通公司提交的该份证据与本案待证事实之间不具有关联性，本院依法不予认证。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉保险合同中特别约定条款的性质和效力应当如何认定；2.如平安财险江苏分公司需承担赔付责任，是否还应就理赔款的利息部分承担责任。本院认为，关于争议焦点1，案涉保险合同中的特别约定条款的性质和效力问题。特别约定条款应是投保人与保险人通过个别协商方式订立的非格式条款，体现了双方当事人的共同意思表示，因此无需保险人履行提示说明义务，其效力高于格式条款。本案中，平安财险江苏分公司应当对案涉保险合同中的特别约定条款系其与孝通公司经过协商后订立承担举证证明责任，但平安财险江苏分公司一审中提交的投保界面截屏不能反映在投保时平安财险江苏分公司与孝通公司就案涉特别约定条款进行了协商，平安财险江苏分公司亦未提交其他证据予以证明，应当对此承担举证不能的法律后果。案涉特别约定条款因将“基准坠落高度2M及2M以上高空作业造成的损失”予以排除，应当认定为免责条款。因平安财险江苏分公司未对该免责条款履行提示说明义务，该条款依法不产生效力。故平安财险江苏分公司以该条款拒赔，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，平安财险江苏分公司是否还应承担理赔款的利息问题。利息属于保险理赔款的法定孳息，如前述分析，因平安财险江苏分公司应当对孝通公司保险事故造成的损失予以赔偿，故一审法院判令平安财险江苏分公司给付孝通公司自起诉之日起的保险理赔款利息并无不当，应予维持。综上，上诉人平安财险江苏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由平安财险江苏分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  陈海波二〇二〇年七月十七日书记员  尹 琪