江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3834号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，统一社会信用代码：91320300836435258L，住所地徐州市新城区昆仑大道8号永嘉新城中心广场B座13层及1-110、111、112、113。负责人：金轩，总经理。委托诉讼代理人：王雪，该公司员工。委托诉讼代理人：马路，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭照红，男，1954年10月26日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：张君，江苏大运河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李年于，男，1986年8月10日生，汉族，住徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：赵楠，男，1992年5月24日生，汉族，住邳州市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人郭照红、李年于、赵楠机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2019)苏0382民初6424号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人马路、王雪，被上诉人郭照红的委托诉讼代理人张君，被上诉人张楠到庭参加诉讼。被上诉人李年于经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实并依法改判。事实和理由：一、伤者郭照红伤残达不到10级，我公司已经提供复勘时拍摄的照片，但在连云港赣榆人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见中鉴定材料中并未体现，如鉴定机构并未参考我公司提供的复勘照片，则该鉴定意见书不能作为定案的依据。且连云港赣榆人民医院司法鉴定所鉴定计算后活动度丧失为9.99…%，并未达10%，鉴定报告以丧失10%评定十级伤残不合理。鉴定的三期期限明显过长，参照《人身损害误工期、护理期、营业期评定规范》之第10.2.10条股骨干骨折手术治疗误工期90-300日护理60-120日营养60-90日，鉴定意见误工期300日、护理120日、营养90日均为最长期限，既然已经评定伤残，三期不宜太长，结合郭照红的伤情我公司认为误工期180日护理90日营养60日较为合理。请求二审法院依法查明连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能否作为定案的依据。二、一审法院判决我公司赔偿郭照红误工费41963.84元错误。伤者郭照红在交通事故发生时已超过60周岁，达到法定退休年龄，不应存在误工损失，且在一审中并未提供邳州市惠广商店在交通事故发生后经营收入有所减少的证明，惠广商店的实际经营者为郭照红妻子并非其本人，一审法院按照城镇居民人均可支配收入51056元酌定，并未考虑到消费性支出，也与省高院2020年3月份下发的关于2018年和2019年江苏省人均可支配收入和消费支出表的指标不符。三、一审法院判决精神抚慰金9000元过高，伤者10级伤残，结合江苏地区司法判例原则上不应超过5000元。郭照红辩称，一、连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所是平安保险公司对原司法鉴定意见不认可而申请重新鉴定后，由人民法院依照法定程序选定的鉴定机构，其鉴定结论应为合法有效，对双方当事人均具有约束力。平安保险公司在一审中对该份鉴定意见没有提出任何异议，现在又以该鉴定结论不能作为定案依据提出上诉，显然是滥用诉权拖延时间。二、法律所规定的60岁是指可以退休和领取养老金的年龄，且根据现行国家政策，退休和领取养老金的年龄还在逐步延长，没有规定达到60岁就必须剥夺其从事工作或劳动并获取报酬的权利，只要有证据证明其从事了一定的工作或劳动，并有实际的收入或报酬，且因本次事故确实影响了其正常的工作或劳动，那么其误工损失就是客观存在的，依法应予支持。此外，我事故发生前十几年一直在集镇生活，长期经营惠广商店，并以此收入为主要生活来源，但因是个体工商户经营，实际收入数额无法准确计算，一审法院酌定按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入51056元的标准计算误工费并无不当。三、我因本次事故构成十级伤残，依法应得到精神损害抚慰金赔偿。我年龄较大，由于事故导致多次手术一直不能恢复，不仅肢体上落下了残疾，同时还造成精神抑郁，结合江苏省开展人身损害赔偿城乡统一试点工作的方案精神，一审法院判决精神损害抚慰金9000元并无不当，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判赵楠辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李年于经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。郭照红一审法院起诉请求：1.判令对方赔偿医疗费，误工费，护理费，住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、交通费、鉴定费等共计243068.08元。2.本案诉讼费用由对方承担。一审法院认定的事实：2017年1月27日20时30分许，赵楠驾驶号牌为苏Ｃ×××××号轿车在邳州市尚典窗帘门前时，将正在行走的郭照红撞伤，致郭照红昏迷并多处骨折。事故发生后，被告赵楠开车将郭照红送至邳州协和医院抢救。后郭照红又转至中铁二局集团第二医院及邳州安康医院等处治疗。总共住院治疗时间为38天，其中在中铁二局集团第二医院治疗出院诊断为：1.左股骨多发多段骨折；2.脑挫裂伤；3.头皮裂伤清创缝合术后；4.左小腿胫后及肌间静脉血栓。治疗过程中，平安保险公司已支付医疗费1万元，赵楠垫付医疗费8034元。该起事故经邳州市公安局交警大队作出道路交通事故认定书认定，赵楠承担全部责任，郭照红不负事故责任。后经该大队委托，邳州市人民医院司法鉴定所于2019年4月29日作出司法鉴定意见书，郭照红伤情构成交通事故十级伤残，损伤后需误工300日，护理120日，营养90日。郭照红为此支付鉴定费用2000元。庭审过程中，平安保险公司要求对郭照红郭照红的伤残等级及三期进行重新鉴定，一审法院根据平安保险公司的申请，委托连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所对郭照红的伤残等级及三期进行了鉴定，该所于2019年10月11日作出鉴定意见如下：1、被鉴定人郭照红于2017年1月27日因在交通事故中受伤入院，构成十级伤残。2、综合评定本次损伤形成误工日300日，营养期120日，护理期90日。平安保险公司为此支付鉴定费用1750元。另查明，李年于是苏Ｃ×××××号轿车所有人，车辆在平安保险公司投保了交强险及不计免赔的商业三责险50万元，事故发生在保险期间，驾驶员赵楠有驾驶资格。再查明，郭照红郭照红生于1954年10月26日，事故发生时年满62周岁。受伤前，郭照红郭照红以其子郭广通的名义在相关部门登记注册了邳州市惠广商店，多年来以此商店经营为收入来源。其母焦树荣生于1933年5月6日，年事已高，无劳动能力，现有两子一女。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等费用。本案事故是机动车与行人之间发生的交通事故，经邳州市公安局交通巡逻警察大队认定，驾驶员赵楠应负事故的全部责任，因其驾驶的事故车辆在平安保险公司投保了交强险和50万元不计免赔商业三者险，故该赔偿责任应由平安保险公司承担。对郭照红主张的赔偿范围和标准，一审法院依法认定如下：1.医疗费，郭照红主张89405.48元，是实际支付的费用，有合法的医疗文证及医疗费票据予以证实，且平安保险公司亦不持异议，予以支持，但应扣除平安保险公司先行支付的1万元和赵楠垫付的8034元，剩余计71371.48元。庭审中，平安保险公司辩驳应当扣除10%非医保用药的意见，因医疗单位是根据郭照红的伤情而采取针对性的治疗措施，并非是伤者本人所能左右，且平安保险公司也未能举证证明郭照红使用了哪些非医保用药，故一审法院对该辩驳意见不予采信；2.住院伙食补助费，郭照红实际住院38天，可按照50元/天标准予以支持，计1900元。3.营养费，按照36元/天的标准支持120天，计4320元；4.护理费，郭照红并未提供相关护理人员及因护理而减少收入的相关证据，故护理费标准可按照护工工资80元/天标准予以支持，护理期根据鉴定机构的意见支持90天，计7200元；5.误工费，郭照红虽已超过退休年龄，但受伤前以经营邳州市惠广商店为收入来源，对此，当地基层组织及被告赵楠均予以认可，郭照红因误工确实减少了其实际收入，故误工费应当予以支持。误工期，按照鉴定机构的意见支持300天。鉴于郭照红受伤前在集镇从事个体工商业经营，实际收入数额无法准确计算，可酌定按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入51056元的标准计算，郭照红以此标准主张误工费，予以支持，计41963.84元；6.残疾赔偿金，根据上一年度江苏省居民人均可支配收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。故郭照红的残疾赔偿金应当按照（23836+5636）*1.78*10%*15年予以计算和支持，计78690.24元(含被抚养人生活费4449.50元)。根据相关规定，郭照红主张的被抚养人生活费4449.50元（26679元/年*5年*10%÷3），不再作为单独的赔偿项目，不影响赔偿总额，只在残疾赔偿金中列支。7.精神损害抚慰金郭照红主张10000元，虽然郭照红因该事故构成十级残疾，但给其造成的痛苦是不言而喻的，根据相关法律规定，精神抚慰金赔偿数额，应根据各方过错程度、造成的后果、各方经济给付能力及本地生活水平等因素综合予以考量，一审法院酌情支持郭照红精神赔偿金9000元；8.关于郭照红主张交通费2895元，经查，郭照红提供的票据中，有在邳州加油站加油的票据和其子郭广通多次乘座高铁及他人乘座火车的票据，郭照红对此并未作出合理的解释，一审法院考虑到郭照红及其护理人员多次往返医疗单位，进行事故处理等均需实际支出，故酌情予以支持郭照红交通费1600元；9.郭照红主张残疾辅助器具费1158元，经查，该项费用包括郭照红购买康复护具和护理床的支出，两件物品在不同的时间及不同地点购买，医嘱只有购买康复护具的内容，郭照红没有举证证明购买护理床的必要性，因此，一审法院仅对郭照红购买康复护具支出的278元予以支持；10.郭照红主张的鉴定费2000元，系郭照红实际支出的费用，且已经提供了鉴定费票据证实，予以支持。另外，平安保险公司申请重新鉴定支付的鉴定费用，因鉴定结果与原鉴定结论一致，该项鉴定费用应由平安保险公司自行负担。综上，一审法院确认郭照红的各项损失为：医疗费71371.48元、住院伙食补助费1900元、营养费4320元、护理费7200元、误工费41963.84元、残疾赔偿金78690.24元(含被抚养人生活费4449.50元)、精神损害抚慰金9000元、交通费1600元、残疾辅助器具费278元，合计216323.56元。由平安保险公司在交强险限额内及第三者责任商业险范围内予以赔偿。赵楠已支付的部分，视为对保险公司的垫付，应由平安保险公司予以返还。对不属于平安保险公司承担的款项，由事故责任人即赵楠承担。据此，遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿郭照红各项损失216323.56元；二、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效之日起十日内返还赵楠垫付款8034元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于涉案司法鉴定意见书能否作为认定案件事实依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，郭照红基于涉案事故受伤诊疗后，经涉案事故处理机关即邳州市公安局交通警察大队委托，邳州市人民医院司法鉴定所就郭照红的致残程度及三期进行了鉴定，平安保险公司在一审中以其公司并未参与鉴定过程为由申请重新鉴定。一审法院根据平安保险公司重新鉴定申请，依法委托了连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所就郭照红的伤残程度及三期进行了重新鉴定，连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所在本案当事人及平安保险公司人员在场的情况下，结合郭照红实际诊疗情况及涉案诊疗病案材料，作出司法鉴定意见书，该次鉴定程序合法且鉴定人及鉴定机构均具有鉴定资质，一审法院根据该鉴定意见进行裁判，与本案实际情况相符。平安保险公司该项上诉主张不能成立，本院不予采信。同时，平安保险公司对其自身申请鉴定的结论不予认可，并再行申请重新鉴定，没有依据，亦不符合上述司法解释规定，本院不予准许。二、关于一审判决误工费的认定是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。虽然郭照红事发时年满60周岁，但法律并未禁止60周岁即丧失进行劳动的权利，本案中，郭照红所举证据不足以证明其实际减少收入，亦不足以证明其最近三年的平均收入状况，一审法院在此情况下结合郭照红事发前经营邳州市惠广商店并以此作为收入来源的实际情况，根据当事人诉请参照上一年度城镇常住居民人均可支配收入51056元的标准计算其误工费用，并无不当。三、关于一审精神损害抚慰金的认定是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，郭照红基于涉案机动车交通事故受伤多处骨折并昏迷，在邳州协和医院、中铁二局集团第二医院及邳州安康医院等多处治疗，经诊疗为左股骨多发多段骨折、脑挫裂伤及头皮裂伤，一审法院据此并综合考虑事故成因、侵权情节、过错程度、损害后果、当地生活水平及当事人经济能力等因素支持郭照红精神损害抚慰金9000元，符合本案客观实际及上述法律规定。故对平安保险公司认为本案支持精神损害抚慰金过高的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1390元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二〇年七月二十日书记员  李 雯