江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1605号 上诉人（原审原告）：张琴美，女，1966年3月4日生，汉族，住启东市。 委托诉讼代理人：陈思思，上海尚域律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：启东市台联化纤有限责任公司，住所地启东市。 法定代表人：黄志冲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄健华，江苏禾东律师事务所律师。 上诉人张琴美因与被上诉人启东市台联化纤有限责任公司（以下简称台联公司）劳动争议纠纷一案，不服启东市人民法院(2019)苏0681民初8584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 张琴美上诉请求：撤销一审判决，依法改判；上诉费由台联公司负担。事实和理由：1.关于其养老保险待遇损失，一审从2007年9月1日《江苏省企业职工基本养老保险规定》实施起计算至2016年3月4日其达到法定退休年龄止，适用法律错误。1995年实施《中华人民共和国劳动法》七十二条明确，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。该法效力明显高于《江苏省企业职工养老保险规定》。其1998年开始在台联公司工作，养老保险应从1998年开始缴纳，且台联公司已为同时上班的其他工人缴纳了养老保险，其理应享受同样待遇。上述规定适用于乡镇企业，但台联公司并未提交证据证明其属于乡镇企业，即便属于乡镇企业，2006年3月3日《江苏省劳动和社会保障厅关于乡镇企业参加养老保险有关问题的意见》明确，应将乡镇企业纳入城镇企业职工基本养老保险范围，起算点也应从2006年3月3日起计算，按10个月计算其养老保险待遇损失。2.一审认为双方形成特殊的劳动关系，上诉人认为，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中台联公司未为办理养老保险，其不能享受基本养老保险待遇，双方劳动合同并不因达到退休年龄终止，台联公司解除劳动关系系违法解除，应支持赔偿金。 台联公司辩称：1.2003年12月19日江苏省人大常委会颁布的《江苏省社会保险费征缴条例》第三十五条规定，省人民政府可以根据社会经济发展情况，决定本法第三条以外的用人单位及其职工参加社会保险。据此授权，省政府制定并于2007年9月1日施行《江苏省企业职工基本养老保险规定》，第二条将养老保险的参保单位扩大至城镇和农村的所有企业，故一审法院从2007年9月1日始计算张琴美的养老保险待遇损失，符合法律规定。2.由于张琴美工作至法定退休年龄，故不存在经济补偿金，一审未予支持亦无不当。 张琴美向一审法院起诉请求：1.台联公司支付未订立书面劳动合同每月二倍工资406000元（1999年7月-2016年3月，2000元/月×263月）；2.台联公司补偿未为其缴纳社会保险费经济损失102400元（1999年7月-2016年3月，6400元/月×16月）；3.台联公司根据《劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条等法律规定支付经济补偿金34000元（1998年7月-2016年3月，2000元/月×17月）。 一审法院认定事实：张琴美自1998年7月起到启东市台联化纤厂工作，一直工作至2002年5月30日台联公司成立，张琴美即转至台联公司工作至2019年7月，期间启东市台联化纤厂及台联公司均未与张琴美签订劳动合同、未缴纳社会保险。张琴美于2016年3月4日达到法定退休年龄。2019年10月11日，启东市社会保险事业管理处出具《证明》一份，内容为：张琴美现未按月享受启东市企业职工基本养老保险待遇。 2019年11月4日，张琴美向启东市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“启东劳动仲裁委”）提出申请，要求台联公司支付未签劳动合同的二倍工资、养老保险待遇损失及经济补偿金，该委以张琴美于2016年3月4日已达法定退休年龄、主张的劳动争议不属于劳动法调整范围为由，作出启劳人仲不字[2019]第100号不予受理通知。张琴美不服，向法院提起诉讼。 在本案审理过程中，一审法院依职权向启东市市场监督管理局调取启东市台联化纤厂及台联公司的工商登记信息，查明以下事实：1996年9月28日，启东市台联化纤厂成立，法定代表人为黄志冲，住所地为启东市高家镇。2002年5月，启东市台联化纤厂及其法定代表人黄志冲申请注销启东市台联化纤厂并成立本案台联公司，涉及企业人员安置、设备、物资、债务等处理均由新成立的公司即台联公司负责。2002年5月30日，台联公司注册成立，法定代表人为黄志冲，住所地为启东市高家镇。 另查明，2015年南通市在岗职工平均工资为65957元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.张琴美到台联公司工作的起始时间；2.张琴美主张的未签劳动合同的二倍工资是否于法有据；3.张琴美主张的养老保险待遇损失如何计算；4.张琴美主张的经济补偿金是否应当支持。 关于争议焦点1。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。张琴美于1998年7月到启东市台联化纤厂工作，后启东市台联化纤厂及法定代表人黄志冲因经营需要申请注销启东市台联化纤厂，并于2002年5月30日成立台联公司，涉及企业人员安置、设备、物资、债务等处理均由台联公司负责，二者的法定代表人及住所地均未变更，故一审认定，张琴美到启东市台联化纤厂的工作时间即1998年7月应视为其到台联公司工作的起始时间。 关于争议焦点2。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，该法第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条规定，劳动者申请二倍工资的仲裁时效从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年，如劳动者在用人单位工作已满一年以上的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，张琴美到台联公司工作起始时间是1998年7月，劳动合同法自2008年1月1日起施行，台联公司应当根据劳动合同法的规定在2009年1月1日前与张琴美订立书面劳动合同，而台联公司没有依法与张琴美签订书面劳动合同，关于二倍工资张琴美应最迟于2010年1月1日主张，其于2019年11月4日申请劳动仲裁，明显超过一年仲裁时效，故张琴美主张二倍工资的诉请，于法无据，不予支持。 关于争议焦点3。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条规定“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。……”首先，本案台联公司未为张琴美缴纳社保，且不能补交，张琴美无法享受养老保险待遇而主张养老保险待遇损失，故本案张琴美该项诉请属于法院受理范围。其次，台联公司系乡镇私营企业，2007年9月1日实施的《江苏省企业职工基本养老保险规定》将养老保险征缴的范围扩大到该类企业，自此，台联公司应当为张琴美缴纳职工养老保险。自2007年9月1日起台联公司应当为张琴美缴纳养老保险之日起至2019年7月期间，其于2016年3月4日达到法定退休年龄，此后用人单位无为其缴纳社保的法定义务，即自2007年9月1日至2016年3月4日期间不满十五年，故台联公司应自依法应当为张琴美缴纳养老保险之日起，按照每满一年发给一个月南通市2015年度职工月平均工资5496.42元/月（65957元/年÷12个月）的标准，一次性支付张琴美养老保险待遇损失，故台联公司应当赔偿张琴美养老保险待遇损失为43971.36元（5496.42元/月×8个月）。 关于争议焦点4。张琴美于2016年3月4日达到法定退休年龄后继续在台联公司工作至2019年7月，该期间双方形成特殊的劳动关系，台联公司辞退张琴美无需支付经济补偿金，故张琴美主张经济补偿金，于法无据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、台联公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张琴美养老保险待遇损失43971.36元。二、驳回张琴美的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由台联公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，国家全面推行社会保险制度存在一个循序渐进的过程。江苏省人民代表大会常务委员会2003年12月19日制定颁布、于2004年2月1日施行的《江苏省社会保险费征缴条例》第三条规定江苏省基本养老保险费征缴范围至城镇企业及其职工，且于第三十五条规定，省人民政府可以根据社会经济发展情况，决定第三条范围以外的用人单位及其职工参加社会保险。省人民政府据此于2007年8月10日制定并决定于2017年9月1日施行《江苏省企业职工基本养老保险规定》，第二条明确将养老保险的参保单位及人员扩大至各类企业及与之形成劳动关系的所有人员。一审法院查明，台联公司系乡镇私营企业，故一审法院认定2007年9月1日为台联公司“应当”为张琴美缴纳养老保险费的起始时间，并自此时开始计算张琴美的养老保险待遇损失年限，并无不当。 关于经济补偿或赔偿金。用人单位与其招用的已达退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应认定双方形成特殊劳动关系，但用人单位或劳动者可以随时通知对方终止用工，终止用工的，用人单位不向劳动者支付经济补偿。张琴美于2016年3月4日达到法定退休年龄后继续在台联公司工作至2019年7月，双方该期间为特殊劳动关系，台联公司终止与张琴美的用工，不属于违法解除，无需支付经济补偿或赔偿金。 综上所述，张琴美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张琴美负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  郭相领 审判员  王吉美 二〇二〇年七月十日 书记员  周筱雯