福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终208号 原公诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈振南，男，1955年4月25日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，住福建省福州市马尾区。因本案于2017年12月20日被刑事拘留，2018年1月22日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人吴杰、黄佳慧，北京中银（福州）律师事务所律师。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人陈振南犯诈骗罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2019年12月13日作出(2018)闽0111刑初835号刑事判决。宣判后，原审被告人陈振南不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗罪 1998年间，陈某某（现已故）向福州市马尾区马尾镇魁岐村村委租用一地块用于其名下福州市融发仓储有限公司（以下简称融发仓储公司）作仓储、租赁使用。2000年间，陈某某在上述地块上自建一座两层呈“L”型的砖混结构建筑物及简易结构附属间，面积约800平方米，后又将该建筑物租赁给兴康饲料公司作为办公地点及员工宿舍。陈某某于2009年过世，融发仓储公司的法人变更为同案人陈某1（已判决），陈某2（另案处理）系公司股东，同案人陈某3（已判决）系该公司财务人员。 2014年9月，陈某1在得知融发仓储公司位于马尾区魁岐东村零星地的“L”二层建筑物要被福州市马江房屋征收服务中心依法征收的信息，为了获取更多的国家拆迁赔偿款，通过被告人陈振南（时任福州市马尾区马尾镇魁岐村村干部），以每人3万元的好处费向村民刘某某、陈某4、陈某5、鄢某某、周某借用了身份证和户口簿冒充涉案被拆迁户使用，并将上述厂房的房屋性质虚构成村民住宅、拆分成7户向福州市马江房屋征收服务中心申请拆迁补偿。期间，陈某3到位于魁岐村指挥部的拆迁办，冒名在陈某1、陈某2、刘某某、陈某4、陈某5、鄢某某、周某等7人的“拆迁补偿协议书”和“具结书”上代签姓名。之后，陈某1共获取国家专项拆迁补偿款共计6077415.3元。事后，陈某1将其中150000元通过陈振南分给村民刘某某、陈某4、陈某5、鄢某某、周某作为出借户口的好处费，另再通过陈振南分给村两委好处费合计400000元,陈振南从中分得57400元。经福州市马尾区马江房屋征收服务中心核算，涉案房屋总建筑面积为917.48平方米，实际应获得拆迁安置补偿款为899023.2元。 另查明，被告人陈振南于2017年9月25日退交赃款87400元。 二、非国家工作人员受贿罪 1、2009年，林某、陈某7在位于魁岐村磨溪、原水泥厂正东面11900m2的地块上进行“机二高速”洞渣的加工。福州宏路沥青工程有限公司的股东周某某从林某、陈某7处买下该地块上的剩余洞渣，并打算承租该地块。于是林某、陈某7找到魁岐村两委成员商量，希望承租到11900m2的魁岐村磨溪地块并转租给周某某，从中赚取租金差额。双方商定魁岐村两委成员收取租金差额40％的好处费并平分。此外，同案人林某2、林某3（均已判决）和林某、陈某7私下约定林某2、林某3另外收取租金差额30％的好处费并平分。2009年10月10日，陈某7与周某某签订土地租赁协议，约定将上述磨溪地块出租给周某某使用，租期20年，每月租金3.8元/m2，魁岐村民委员会作为见证方在协议上盖章。2010年12月，魁岐村两委成员召开会议，决定将上述11900m2的磨溪地块租给林某、陈某7使用。2010年12月18日，同案人林某3代表魁岐村民委员会与林某、陈某7正式签订土地出租合同书，将11900m2魁岐村磨溪地块以每月1元/m2至1.2元/m2的价格出租给林某、陈某7。2011年1月起，福州宏路沥青工程有限公司向陈某7支付租金，并在陈某7去世（2015年11月）后，向陈某7的儿子陈某8支付租金直至2018年1月，林某、陈某7、陈某8共计赚取租金差额3286780元。2011年1月至2017年7月间，林某、陈某7、陈某8为感谢村两委成员的帮助，共计送款1131928元给被告人陈振南等八名魁岐村两委成员，另送款904638元给同案人林某2、林某3。其中，被告人陈振南共收受款项141491元。 2、2013年底，同案人林某3与福平铁路项目部人员一起到马尾区魁岐村委协商在村里修建便道和使用村道事宜。包括被告人陈振南在内的魁岐村两委成员对项目部人员的要求予以支持，并提出希望能不参与投资经营，直接从福平铁路魁岐段碎石加工工程中获利。后福平铁路项目部人员将魁岐段碎石加工经营者薛某某（另案处理）带到魁岐村委会，由薛某某和魁岐村两委成员经过多次商谈，最终约定村两委成员不参与投资经营碎石场，薛某某直接向村两委支付1500000元好处费，村两委利用职务上的便利，为薛某某经营碎石场提供帮助。2014年1月10日，为了能收到好处费，村两委成员还让林某4（另案处理）出面与薛某某签订虚假的合股投资协议书。村两委成员讨论决定将1500000元分成10份，其中村两委成员每人可从中分得150000元。 2016年，薛某某因资金紧张而无法按照约定付款，便与魁岐村两委成员协商决定用加工好的3万立方碎石抵1500000元款项，同案人林某2、林某3等人均表示同意。后林某2联系福州三吉混凝土有限公司（下称“三吉公司”）的副总经理杨文连，将加工好的约3万立方碎石销售给三吉公司，并让林某4负责碎石的销售事宜，林某5负责运输。后三吉公司按照每立方40元至55元不等的价格共计收购碎石28661.29立方，实际支付给林某461857元，支付给林某5400000元，尚欠1101135.97元碎石款未支付。案发后，三吉公司和林某5已分别将碎石款1101135.97元和100000元退缴至马尾区监察委员会。 3、2007年，福厦铁路项目开始动工，途经魁岐村，林某（另案处理）、陈某7（已故）向“魁岐村两委成员”提出想承接福厦铁路魁岐段的碎石供应工程，希望村两委能出面找项目部协商，并承诺按照每立方4.5元的比例给予村两委成员好处费，“魁岐村两委成员”均表示同意。后“魁岐村两委成员”找福厦铁路项目部协商，项目部同意让林某、陈某7供应10万立方碎石。该项目于2009年上半年完工后，林某、陈某7为了感谢村两委成员的帮助，共计送给“魁岐村两委成员”450000元好处费，其中被告人陈振南分得56250元。 4、2007年，福厦铁路大桥建设工程途经马尾镇魁岐村。“魁岐村两委成员”想要承接福厦铁路魁岐段的清水沙供应工程，便让同案人林某2（已判决）与项目部人员协商。项目部人员告知福州市仓山区城门镇沙石经营者梁某（另案处理）也想承接该工程，并让林某2与梁某具体商谈清水沙供应事宜。后双方约定由梁某承包该段的清水沙供应工程，村两委成员在借用村道运输、协调村民纠纷等方面对梁某提供帮助和支持，梁某则给村两委成员共计四十万元的好处费。该项目于2009年上半年完工后，梁某按约定给予“魁岐村两委成员”400000元，其中被告人陈振南分得50000元。 5、2009年，福州机场高速公路二期（下称“机二高速”）魁岐段隧道准备施工，林某、陈某7想要承接该隧道的洞渣加工工程，便让“魁岐村两委成员”出面找项目部协商，并承诺按照每立方4.5元的比例给予村两委成员好处费，“魁岐村两委成员”均表示同意。后“魁岐村两委成员”找“机二高速”项目部协商，项目部同意将挖掘隧道产出的洞渣交由林某、陈某7处理。2009年下半年，林某、陈某7按照约定送给村两委成员270000元，被告人陈振南从中分得33750元。 6、2009年，魁岐大桥建设征迁项目基本结束，政府需要对征收的魁岐村900多户房屋进行拆除（下称拆旧工程），当时同案人林某3（已判决）代表“魁岐村两委成员”向马尾镇领导提出想要承接该拆旧工程。但因该拆旧工程已由姚某1、姚某2、廖某某利用挂靠的福州开发区天安建筑工程有限公司（下称天安公司）经招投标程序承接了，林某3就提出要让中标者给予“魁岐村两委成员”好处费，这样在拆旧过程中才会给予帮助，后姚某1等三人同意给予好处费。此后，因利润偏低，姚某1、姚某2、廖某某便将该拆旧工程转由廖某某的弟弟廖修应承接，并告知需要给“魁岐村两委成员”好处费。在后续的拆旧过程中，“魁岐村两委成员”出面制止村民私自拆卸房屋旧料，为拆旧工程队提供帮助。2010年上半年拆旧工程结束后，廖修应送给“魁岐村两委成员”120000元，其中被告人陈振南分得15000元。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证的相关证据予以证实。 原判认为，被告人陈振南结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在国家专项征迁过程中骗取公私财物，涉案金额达5178392.1元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈振南身为魁岐村两委成员，与他人结伙利用各自的职务便利，为他人谋取利益，并非法收受他人钱财，其中陈振南的涉案金额达人民币3871928元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人陈振南在判决宣告前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。在诈骗案中，被告人陈振南主动投案，归案后能如实供述自己的罪行，构成自首，且在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。在非国家工作人员受贿案中，被告人陈振南归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人陈振南犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元，没收财产人民币十万元。二、暂扣在案的赃款人民币八万七千四百元，予以没收，由暂扣单位负责上缴国库。三、继续追缴被告人陈振南非国家工作人员受贿犯罪的未退赃款，予以没收，上缴国库。 陈振南上诉理由认为，1、一审判决认定其与陈某1结伙向拆迁部门隐瞒真相，采取分户的方式多申报征迁补偿……造成国家损失的危害后果，构成诈骗罪，有违事实和法律；2、一审判决对其构成非国家工作人员受贿罪的量刑，相较于另案处理的其他同案犯，明显畸重，导致同案不同判的量刑失衡。请求二审法院依法改判。 辩护人除提出相同意见外还认为，一审判决认定上诉人构成非国家工作人员受贿罪的犯罪金额有误，应以上诉人实际分得的钱款作为犯罪数额。 经审理查明，原判认定上诉人陈振南诈骗等事实清楚，证据确实、充分，且原判认定的证据均经庭审举证、质证，查明属实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人陈振南结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在国家专项征迁过程中骗取公私财物，涉案金额达5178392.1元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。又利用魁岐村两委成员的职务便利，为他人谋取利益，与村两委成员共同收受他人钱财共计3871928元，其行为又已构成非国家工作人员受贿罪，且数额巨大。关于陈振南、辩护人提出不构成诈骗罪以及非国家工作人员受贿罪犯罪金额有误的意见。经查，首先,原判已就陈振南是否构成诈骗问题作了充分的阐述，本院对此予以认同，在此不再赘述。其次，关于非国家工作人员受贿犯罪金额的问题。第一，关于收受薛某某150万元钱款是否应当认定为犯罪数额的问题。根据在案的证据证实，2013年12月，薛某某为了获得包括陈振南在内的村两委的支持，承诺在两委成员不参与投资的情况下，直接向村两委支付1500000元好处费。2016年，薛某某因资金紧张而无法按照约定支付好处费，双方协商以薛某某加工好的3万立方碎石折抵1500000元的好处费。之后，林某2（时任村支书）将上述碎石销售给福州三吉混凝土有限公司，至此，行受贿双方行为均已实施完毕，并达到了法定的既遂状态。且根据相关证据证实，福州三吉混凝土有限公司支付的碎石款超过了1500000元。故该部分款项应计入犯罪数额。第二，关于是否应以实际分得的钱款作为犯罪数额的问题。根据同案人的供述、证人证言、上诉人供述以及相关书证等证实，2007年至2016年期间，陈振南等村两委成员与他人结伙，利用村两委成员的职务便利，为他人谋取利益，先后六次参与收受他人钱款，涉案金额达3871928元。陈振南参与了上述六次收受钱款的事先共谋行为，且对收受钱款的数额、分配方案与其他同案人作了明确的约定。故应以陈振南参与的全部数额作为其犯罪金额，原判认定并无不当。综上，陈振南及其辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。陈振南在判决宣告前一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。在诈骗案中，陈振南主动投案，归案后能如实供述自己的罪行，构成自首；且在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。在非国家工作人员受贿案中，陈振南归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。故上诉人及其辩护人提出量刑不当的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 浩 审判员 董 昆 审判员 王奇峰 二〇二〇年七月一日 书记员 金晶晶 附本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。