贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1741号上诉人（一审被告）：贵州凯里下司清江旅游开发有限公司,住所地贵州省黔东南州苗族侗族自治州凯里市下司镇下排街1号桥旁。法定代表人：陈卫，董事长。委托诉讼代理人：张先军，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁松山，男，系公司员工。被上诉人（一审原告）：贵州宽谷文化发展有限公司,住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区第9（贵阳国际中心3号）栋1单元22层10号房。法定代表人：周鹏飞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨波、廖智慧，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人贵州凯里下司清江旅游开发有限公司（以下简称清江旅游公司）因与被上诉人贵州宽谷文化发展有限公司（以下简称宽谷文化公司）建设施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初7287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，2020年7月10日上诉人清江旅游公司的委托代理人张先军、梁松山、被上诉人宽谷文化公司的委托代理人杨波到庭接受本院询问，本案现已审理终结。清江旅游公司上诉请求：1.撤销凯里市人民法院(2019)黔2601民初7287号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，并非承揽合同纠纷。根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的复函》等相关法律规定，建筑装饰装修属于建设工程，而本案被上诉人对下司古镇禹王宫建筑内容进行装饰装修活动，从双方结算费方式分为预算款、进度款和结算款，双方对标的物保修按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》预留保证金方式等内容来看，符合建设工程合同特征，本案案由应为建设工程施工合同纠纷；2、双方签订的《下司活动互动展示馆展陈项目策划设计一体化施工经费补充协议》总则第一、二条及第四条约定，上诉人支付被上诉人工程款的前提是被上诉人向上诉人提交竣工验收书面申请书，在上诉人进行验收合格后，被上诉人再向上诉提交结算资料，在上诉人收到竣工验收申请和项目结算资料后60日内完成审计，但本案并未有证据证明上诉人已经收到被上诉人提交的竣工验收申请书和项目结算资料，也未提供证据证明项目工程经上诉人竣工验收合格的证据，在被上诉人未按协议约定履行先行义务的情况下，上诉人根本无法组织审计，支付被上诉人的结算款条件并未成就，；3、一审以《宽谷文化招标控价预算》（下司展示馆阳明书院）、《工程预算审定签署表》作为双方结算依据，属于认定事实不清。从建设部《建设工程工程量清单计价规范》规定内容，招标控价预算是上诉人作为国有独资企业，履行招标手续的义务，也是使用国有资金投资必备的手续，结合《下司活动互动展示馆展陈项目策划设计一体化施工经费补充协议》，双方结算款的依据是政府审计部分的审计，而非政府部门做的审计，更不是什么招标控制价预算；4、如前论述，本案应为建设工程施工合同纠纷，而根据《建筑法》第十三条、第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应但持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，上诉人并未取得建筑工程承包施工资质，且本案涉项目工程属于应当招标而未招标工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，案涉合同为无效合同。宽谷文化公司未提交二审书面答辩意见。宽谷文化公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付下司活态互动展示馆项目合同尾款人民币2,765,468.42元，资金占用费人民币271,650.61元（以尚欠合同款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至合同尾款付清之日止，以上暂计至2019年8月31日），合计3,037,119.03元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告宽谷文化公司系可自主选择经营文化艺术交流策划、展览展示服务、企业形象策划及舞台艺术造型策划等自然人独资的有限责任公司，被告清江旅游公司系可自主经营旅游投资开发、旅游策划、旅游景区园林景观规划、设计及施工等国有独资公司。被告因凯里下司古镇下司活态互动展示馆提升改造事项经比选后，与原告在未经招投标的情况之下双方于2017年1月13日以被告为甲方、原告为乙方，双方签订《下司活态互动展示馆展陈策划设计施工服务框架协议》，约定原告于2017年5月1日前建设完成“下司展示馆项目”的策划、设计、展陈及施工工作并投入运营，项目最终经费以双方确认的设计图纸、施工图、设备标准及数量为准，签约后三日内甲方支付乙方前期工作资金500,000元。2017年3月3日，原、被告双方签订《下司活态互动展示馆展陈项目策划设计一体化施工经费补充协议》，补充协议明确：工程地点为下司古镇禹王宫布展场馆（面积480平方米左右室内外），施工内容：下司活态互动展示馆的展陈、策划、设计、施工（后附展览效果图及施工图），项目金额审定原则：项目经费为保底经费，甲方以政府审计部门审计的方式对乙方基础展陈施工项目和硬件数字设备进行审定，项目执行过程中有甲方要求的增加项目或重复施工项目需一并纳入审定价格范围。项目完成后，乙方配合甲方审计，如乙方对甲方于项目的事前或事后审计产生异议，乙方可委托经双方认可的具有国家审计资格的第三方评审机构对项目进行重新审计，审计经费由乙方自行承担；项目总预算费用含税为人民币8,976,900元。甲方需在乙方提交项目竣工验收书面申请十个工作日内对项目进行验收，项目合格后甲方应在收到乙方递交的竣工结算报告及资料60日内完成项目工程款的审计并给出确认或修改意见，收到结算资料后30日经审查无异议的，应当支付工程竣工结算价款，逾期一日，按拖欠工程款的千分之一支付违约金；付款方式及进度：甲方以网上银行转账方式支付乙方项目进度款，第一笔自补充协议签订之日起两日内支付总预算经费30%，扣除前期启动资金500,000元即2,193,070元，第二笔2017年3月31日前拨付总预算经费的30%即2,693,070元，第三笔在工程完工后4月29日开馆前支付总预算经费的10%即897,690元，第四笔在乙方提交竣工验收申请后甲方在7个工作日内完成工程验收，验收合格后5个工作日内支付总预算经费的15%即1,346,535元，第五笔甲方在收到乙方提交的竣工结算报告、结算资料后，须在60日内完成项目审计工作，审计合格后15日内支付乙方审计后项目经费的10%，第六笔质保金，验收1年后甲方向乙方结清项目质保金即项目经费的5%。此外，补充协议还对双方的权利义务及违约责任等相关事项进行了约定。前述协议及补充协议签订后，原告对下司禹王宫活态互动展示馆项目进行设计及施工，项目工程包括因水而起展厅、因商而兴展厅、因人而影展厅、因旅而旺展厅等展厅的基础工程、策划设计、展陈内容及多媒体技术应用等进行了策划及项目施工。工程完工后，被告与原告签署《下司古镇项目建设进度确认单》，对原告案涉下司禹王宫活态互动展示馆项目工程完成进度为95%进行了确认。2017年5月1日，下司禹王宫活态互动展示馆开馆。2017年9月27日，被告对下司禹王宫活态互动展示馆项目工程出现的问题向原告发出《关于下司项目验收后整改意见的函》，对需整改部分向原告提出要求，原告已对此进行了整改。后被告前后共计支付原告案涉合同价款6,283,830.00元。2017年11月9日，原告向被告发送审计资料（送审），送审金额为11,407,677.77元。2018年4月18日，原告发函致被告要求支付项目工程尾款，被告于同年5月3日以原告直至2017年10月底才提供相关预算及图纸导致审计工作延时为由回函，要求原告提供相关增值税发票，并说明预计2018年6月底前完成审计工作并完善相关手续启动项目招投标后进行竣工验收并依合同约定逐步支付工程尾款。2018年8月22日，原告对被告发送的审计报告复函，认为该审计报告核减金额过多，申请追加各项费用合计为1,413,856.45元。2018年12月18日，被告向原告发送被告委托的江西银信工程造价咨询有限公司于2018年9月15日作出的《下司禹王宫活态互动展示馆综合布展项目招标控制价评审报告书》（未加盖印章）及《工程预算审核审定签署表》电子邮件，该审计报告结论载明下司禹王宫活态互动展示馆展陈项目总投资预算金额11,407,677.77元、审定金额9,049,298.42元、核减金额2,358,379.35元，审核审定签署表载明审定结果造价为9,049,298.42元，原告对此未再向被告提出异议，但扣除已支付的6,283,830.00元，被告仍未支付尾款2,765,468.42元，原告经催付未果后提起本案诉讼，并因诉讼申请财产保全，产生保全申请费5,000元。另查明，原、被告双方至今未办理相关招投标手续。一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案根据原告宽谷文化公司与被告清江旅游公司双方合同约定内容、实际施工情况及查明的案件事实，双方之间系承揽关系，本案案由应定为承揽合同纠纷为宜。原告与被告双方签订的《下司活态互动展示馆展陈策划设计施工服务框架协议》及《下司活态互动展示馆展陈项目策划设计一体化施工经费补充协议》是双方协商一致自愿签订，系双方真实意思表示，且未违反法律强制性及禁止性规定，对此予以确认。因案涉项目下司活态互动展示馆已如约开馆，视为被告对下司活态互动展示馆工程的验收及认可，原告已履行承揽义务完毕，被告亦应依约足额支付原告项目工程价款。且下司活态互动展示馆的审计报告系被告委托审计单位作出，虽然被告在以电子邮件方式向原告发送的该审计报告未加盖印章，但被告同时发送工程预算审核审定签署表让原告签署，而原告亦对审计金额未再提出异议，视为双方对审计报告中的审定金额9,049,298.42元的认可。虽双方在签订合同之时未进行招投标程序，但双方合同成立且原告履行完毕承揽义务而被告已享受承揽成果属实，现被告不足额支付原告工程款的行为违反了民事活动中的诚实信用原则，亦构成违约。故原告请求被告支付其尾款2,765,468.42元，有事实及法律依据，予以支持。关于原告主张的资金占用费，基于被告未支付原告该款导致原告因该资金被占用期间利息受损的事实，应予以支持。但因原告对被告延时出具审计报告亦存在过错，且未举证证明被告全部具体支付款项情况、不能全部区分被告支付款项对应阶段，其应对自己的举证不能承担不利的法律后果，结合公平原则，以原告向被告发函要求支付尾款时间即2018年4月18日起算，自2018年4月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付，2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。被告关于案涉合同无效故而不存在违约责任、不应支付资金占用费的辩解意见，与查明的事实不符，且有违公平原则，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告贵州凯里下司清江旅游开发有限公司于本判决生效之日起六十日内支付原告贵州宽谷文化发展有限公司下司活态互动展示馆项目工程款2,765,468.42元及资金占用费（资金占用费以2,765,468.42元为基数，自2018年4月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付，2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告贵州宽谷文化发展有限公司其余诉讼请求。案件受理费已减半收取15,548元、诉讼保全申请费5,000元，合计20,548元，由被告贵州凯里下司清江旅游开发有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》对承揽合同和建设工程施工合同的定义来看，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同计价条款变动性较大，承揽合同一般按约定结算。本案，根据双方签订的《下司活态互动展示馆展陈策划设计施工服务框架协议》及《补充协议》内容来看，被上诉人宽谷文化公司需要完成的施工内容包括下司活态互动展示馆的展陈、策划、设计、施工，且项目最终经费以审定为准，且从查明事实来看，宽谷文化公司实际完成了下司禹王宫活态互动展示馆设计及施工，项目工程包括因水而起展厅、因商而兴展厅、因人而影展厅、因旅而旺展厅等展厅的基础工程、策划设计、展陈内容及多媒体技术应用等策划及项目施工。故上述合同约定及实际履行内容明显具有建设工程施工合同的法律特征，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审认定为承揽合同纠纷不当，因一审法院将法律性质在“案涉框架协议是否属于无效合同”部分已作为焦点列出进行讨论，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条立法本意，二审将直接更正案由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，而清江旅游公司作为国有企业，涉案工程审定金额近千万，按照前述法律规定，属于应进行招投标工程未进行招投标，且宽谷文化公司也未提供具备建设工程的相应资质，双方签订的《下司活态互动展示馆展陈策划设计施工服务框架协议》及《补充协议》无疑为无效合同。虽然合同无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案中虽未有竣工验收报告证实工程是否竣工，但案涉工程已于2017年5月1日开馆投入使用，按照该解释第十三条规定内容，视为工程已验收合格，作为承包人的宽谷文化公司具有工程款的请求权。关于宽谷文化公司欠付工程数额是否应予支持的问题。清江旅游公司上诉认为不能以《宽谷文化招标控价预算》（下司展示馆阳明书院）、《工程预算审定签署表》作为双方结算依据，应以政府审计为准。双方签订的《下司活态互动展示馆展陈项目策划设计一体化施工经费补充协议》虽约定项目经费以政府审计部门审计的方式作出，但从合同履行来看，2017年11月9日，宽谷文化公司向清江旅游公司发送审计资料，并于2018年4月18日要求支付工程尾款，清江旅游公司于2018年5月3日回函称2018年6月底完成审计并逐步支付工程尾款，2018年8月22日，宽谷文化公司又对清江旅游公司的审计报告复函提出异议，随后2018年12月18日，清江旅游公司便向宽谷文化公司发送了江西银信工程造价咨询有限公司作出的《下司禹王宫活态互动展示馆综合布展项目招标控制价评审报告书》及《工程预算审核审定签署表》，宽谷文化公司便未再提出任何异议，庭审中清江旅游公司也认可该两份资料是其发送给宽谷文化公司确认，而评审报告书也是其单方委托鉴定的，说明清江旅游公司认可该两份资料真实性，且直至本案起诉时，清江旅游公司也未有其他证据证实对于工程结算款有向审计部门提出审计或者继续与宽谷文化公司就工程造价进行磋商，故应视为双方以实际行为变更了合同的约定结算内容，应认定双方均认可审计报告中的审定金额9049298.42元，故宽谷文化公司以此作为结算依据，扣除清江旅游公司已支付款项，请求支付尚欠的2765468.42元符合事实及法律规定，本院予以确认。而关于资金占用费的计算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类发布贷款利率计息，宽谷文化公司请求以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合该条法律规定。关于利息起算日，该解释第十八条也作出了明确规定，结合本案事实来看，当事人对付款时间约定不明，结合案涉工程已经交付的事实，建设工程实际交付之日为利息起算日即2017年5月1日，虽然一审法院以2018年4月18日作为利息起算日，但宽谷文化公司并未提出异议，视为其认可一审法院判决内容，本院不予干预。综上所述，清江旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽适用法律存在瑕疵，但认定事实清楚且判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41096元，由上诉人贵州凯里下司清江旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年七月十二日法官助理张强书记员王嘉