湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1542号上诉人（原审原告）：熊树新，男，1968年5月2日出生，汉族，住湖北省汉川市。被上诉人（原审被告）：广州宏达工程顾问集团有限公司，住所地：广东省广州市黄浦区科汇二街7号601、701房。法定代表人：黄沃，董事长。委托诉讼代理人：李志斌，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：冯兰茵，女，系该公司员工。上诉人熊树新因与被上诉人广州宏达工程顾问集团有限公司（以下简称宏达公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初5874号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。熊树新上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决；二、判令宏达公司向熊树新支付2017年7月份15天工资2900元；三、判令宏达公司向熊树新支付2016年4月28日至17年7月15日加班费60620元；四、判令宏达公司向熊树新支付违法解除劳动合同的经济补偿金8700元；五、判令宏达公司向熊树新支付本诉案第2至第4项100%加付赔偿金72220元;六、判令宏达公司承担本案诉讼费10元。在二审过程中，熊树新撤回第五项加付赔偿金的上诉请求。事实与理由：1.双方争议的是7月份15天的工资，宏达公司给熊树新约定的月薪是5800元，半个月就应该是2900元，宏达公司通过转账支付给熊树新2300元，还欠600元没支付。2.宏达公司违法解除熊树新劳动合同，未提前一个月通知，应该支付经济补偿金。3.熊树新对于加班费已提供充足的证据，宏达公司应支付加班费。宏达公司辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，不存在熊树新所说的违法裁判，二审法院应驳回上诉，维持原判。1.宏达公司认可劳动仲裁对熊树新7月份工资计算的方式，并已经支付。2.熊树新任职的岗位系综合工时制并非标准工时制，同时在项目进度相对宽松的时候已经为熊树新安排了调休，所以在综合计算周期之内，熊树新的总实际工作时间并未超过总法定标准工作时间，是不存在延长工作时间的。除此之外，宏达公司从未安排熊树新加班，熊树新也从未申请过加班，故熊树新主张加班的事实是不存在的。3.劳动合同的解除完全是由熊树新故意旷工，熊树新长时间旷工，宏达公司曾经书面通知熊树新上班，并且工友也催促他上班，但是熊树新拒绝返返岗，故熊树新系主动离职，并非被动失业，宏达公司无需支付支付经济补偿金。熊树新向一审法院提出诉讼请求：1.确认熊树新与宏达公司签订的劳动合同无效；2.判令宏达公司向熊树新支付2017年7月拖欠工资2900元；3.判令宏达公司向熊树新支付2016年4月28日至2017年7月15日加班费60620元；4.判令宏达公司向熊树新支付解除劳动合同的经济补偿金8700元；5.判令宏达公司向熊树新支付前三项100%加付赔偿金72220元。一审法院认定事实：2016年4月28日，熊树新入职宏达公司，双方签订书面劳动合同，合同期限为2016年4月28日至2019年4月27日，合同约定熊树新从事专业工程师岗位，实行综合计算工时工作制。熊树新工作地点位于武汉市武昌区中北路余家湖村。2017年7月15日之后，熊树新即未到宏达公司处上班。2017年7月26日，宏达公司向熊树新邮寄送达了复岗通知书，通知熊树新于2017年7月31日回公司上班。2017年8月1日，宏达公司向熊树新邮寄送达了办理相关手续通知书，通知熊树新因2017年7月16日至今在没有办理任何形式请假申请的情况下，一直未到宏达公司处上班，通知熊树新于2017年8月7日前办理离职手续。并依据员工手册第四章第六节第二十九条第（四）款第23点做出自离岗日起立即予以解除劳动关系的处理。宏达公司未支付熊树新2017年7月1日至7月15日的工资。熊树新离职前月平的工资为5767.29元。2017年8月2日，熊树新向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令宏达公司支付其2017年7月工资2900元、2016年4月28日至2017年7月15日加班费60620元、解除劳动合同经济补偿金8700元、加付前三项仲裁请求100%的赔偿金72220元并要求确认熊树新与宏达公司签订的劳动合同无效。2017年12月29日该委作出昌劳人仲裁字【2017】第603号仲裁裁决书，裁决：一、宏达公司于本裁决书生效之日起十五日内一次性支付熊树新2017年7月1日至2017年7月15日的工资2651.63元；二、驳回熊树新其它仲裁请求事项。熊树新对该裁决书不服，诉至一审法院。2018年3月27日，宏达公司通过工商银行网上银行向熊树新转账支付2017年7月工资2652元。一审法院认为，熊树新在一审庭审中放弃第一项要求确认双方签订劳动合同无效的诉请，未违反法律规定，予以准许。关于宏达公司拖欠熊树新工资的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应该按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，宏达公司未向熊树新支付2017年7月1日至2017年7月15日工资，应支付给熊树新，金额为5767.29元/月÷21.75天/月×10个工作日=2651.63元。仲裁裁决书裁决宏达公司支付熊树新2017年7月1日至2017年7月15日工资2651.63元并无不当。宏达公司在收到仲裁裁决书后通过工商银行网上银行向熊树新转账支付2652元，已履行完毕支付工资的义务，熊树新再主张该项诉请已无事实依据。关于加班费的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。熊树新主张宏达公司向其支付2016年4月28日至2017年7月15日加班费60620元，但未提供任何证据证明其存在加班的情形，故对于熊树新要求宏达公司支付2016年4月28日至2017年7月15日加班费60620元的诉讼请求，不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。结合本案，熊树新并未举证证明宏达公司存在以上应当向其支付经济补偿的情形，故对于熊树新要求宏达公司支付其解除劳动关系经济补偿金8700元的诉请，不予支持。另，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”因此，用人单位单方解除劳动合同，应当事先征询工会意见。本案中，宏达公司未能提供证据证明其对解除与熊树新劳动合同的事宜征询过工会的意见，故宏达公司系违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定宏达公司应当向熊树新支付经济赔偿金。但熊树新在仲裁阶段及本案诉讼过程中均未主张过解除劳动关系经济赔偿金，故对此不予处理。熊树新还要求判令宏达公司支付其所有诉请100%加付赔偿金72220元，但该项诉讼无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：驳回熊树新的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，本案被上诉人广州宏达工程顾问集团有限公司在2018年7月26日经广州市工商行政管理局审批由广州宏达工程顾问有限公司变更为现名称广州宏达工程顾问集团有限公司。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案争议的焦点为：宏达公司是否应支付熊树新2017年7月份15天工资2900元、加班费60620元以及经济补偿金8700元。一、关于2017年7月欠付工资的问题。根据法律规定，用人单位应该按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，宏达公司未向熊树新支付2017年7月1日至2017年7月15日（含10个工作日）工资，应予支付，劳动仲裁和一审法院计算该期间工资无误。2018年3月27日，宏达公司在收到仲裁裁决书后，通过工商银行网上银行向熊树新转账支付2652元，已履行完毕支付工资的义务。熊树新主张其并未收到2652元，仅收到2300元，与事实不符。二、关于加班费的问题。熊树新主张宏达公司向其支付2016年4月28日至2017年7月15日加班费60620元，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，但其未提供任何证据证明其存在加班的情形，故对于熊树新的此项上诉请求不予支持。三、关于经济补偿金的问题。2017年7月15日之后，熊树新即未到宏达公司处上班。其后，宏达公司向熊树新邮寄送达了复岗通知书，通知熊树新于2017年7月31日回公司上班。2017年8月1日，宏达公司向熊树新邮寄送达了办理相关手续通知书，通知熊树新于2017年8月7日前办理离职手续，宏达公司系依据员工手册第四章第六节第二十九条第（四）款第23点做出自离岗日起立即予以解除劳动关系的处理，与支付经济补偿金的情形不符，故熊树新支付经济补偿金的上诉请求本院不予支持。综上，熊树新的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由熊树新负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二○二○年七月二十一法官助理胡博书记员胡博