山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3467号上诉人（原审原告）：苏胜，男，1977年1月25日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：李承波，蓬莱北沟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东申洋钢结构有限公司，住所地蓬莱市经济开发区许马村路南。法定代表人：朱建敏，董事长。委托代理人：曲以军，蓬莱紫荆山法律服务所法律工作者。上诉人苏胜因与被上诉人山东申洋钢结构有限公司劳动争议一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏胜上诉请求：1.依法改判上诉人与被上诉人存在劳动关系；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间劳动关系成立，一审法院认定上诉人与被上诉人没有建立劳动关系的合意，双方未形成工作上的隶属关系，明显与事实不符，与法理相悖。事实是被上诉人提供的工作考勤表上所注明的用工人员到被上诉人处应聘时，被上诉人向应聘人说明工作内容、每天工时、工薪待遇及发放时间、用工条件考核，用工后每日工作考勤，员工请、销假制度。被上诉人向包括上诉人在内的其他员工做出明确交代，由此并受被上诉人统一管理。上诉人与被上诉人存在工作隶属、接受管理的事实。被上诉人在一审称与上诉人系外协承包关系，但未能提交外协承包合同，对其依考勤表上体现的工作时间和工作量向上诉人及其他员工发放工资的情况，说成是向上诉人发放的上诉人负责的工序总体劳务费用，均未提交相关证据，与事实不符。关于上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，被上诉人也没有给上诉人缴纳社会保险费的事实，上诉人将另行主张权利，但此事实并不能作为被上诉人开脱其与上诉人不存在劳动关系、双方未形成工作上的隶属管理关系而所无理据使用。山东申洋钢结构有限公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人上诉请求，依法维持原判。苏胜向一审法院起诉请求：1.依法判决原、被告之间存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2019年5月7日，苏胜向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认苏胜与山东申洋钢结构有限公司自2018年10月6日至2019年5月7日存在劳动关系。该委于2019年6月26日作出蓬劳人仲案字（2019）第473号裁决书，驳回苏胜的仲裁请求。本案争执的焦点在于原、被告之间是否存在劳动关系。原告主张2018年的10月6日，原告经过苏波介绍认识了被告的分管副总王建平，通过王建平到被告处工作，工作内容有时是铆工，有时是电焊工，日工资280元，另应被告副总王建平同意原告邀同一帮铆工和焊工到被告处工作，铆工日工资270元，电焊工日工资280元，工作期间原告因事请假必须经过车间薛主任的同意，报请公司副总王建平，方可请假。2018年11月11日，原告在被告处从事电焊工工作过程中，因吊钩脱落，致原告右大脚拇指骨折、二三脚趾受伤后，休治至今。原告认为与被告有劳动关系申请仲裁，因对仲裁裁决不服诉至法院。被告不认可，辩称2018年10月初原告与被告副总王建平协商，由原告牵头承包被告的钢结构施工工程，原告自行招聘工人自行管理，电焊工八小时280元，铆工八小时270元，由原告向被告交付施工人员的考勤记录，由原告签字确认，被告每十天作为一个周期，向原告支付其招聘、管理的所有工人的劳务费。原告并不实际从事焊工工作，因为对其自行招聘工人进行管理，并且要对工人进行施工图纸的确认，所以每天向原告支付外协队队长的劳务费280元，原告受伤后被告即停止向其支付劳务费，原告在蓬莱市中医院治疗期间的费用虽是由被告方先行垫付的，但被告保留向原告追偿的权利。根据劳动关系确认的相关规定，双方之间的客观事实不符合劳动关系的构成要件，双方之间形成的是劳务承包关系，并不是劳动关系。原告对自己的主张提供：证据1.原告的华夏银行银行卡流水记录，证明原告在被告工作期间，被告按约向其银行卡发放苏胜本人及苏胜帮助联系的工人在被告处应得的工资。证据2.由被告方制作的工作考勤表复印件，证明原告及其联系的工人在被告处工作的实际内容及依据工作考勤发放工资的情况。证据3.证人姜某、张某当庭作证，证明原告在被告处工作，双方之间不是外协承包，而是劳动者与用工单位之间的劳动关系。证人姜某作证称，2018年9月苏胜联系自己到被告处工作,通过被告的考试,日工资270元，劳动材料是到厂里库房签字领取,工作是由车间薛主任分配，管理是薛主任和王总负责，请假跟主任请假，考勤由厂里记录，苏胜从厂里拿回来和我们核对。厂里将工资打给苏胜，苏胜扣除车费和饭费再给付自己,自己只干了20天，苏胜和我们都是一样干活，没有承包。证人张某作证称，2018年9日通过苏胜得知被告厂里招工，自己通过厂里考试从事电焊工，日工资280元，每天焊工的消耗品都是到厂里仓库领取，工作是由车间薛主任分配，厂里的王会计每天去记考勤及个人工作量，将工资打给苏胜卡里，苏胜扣除车费和饭费，再将工资给付自己，直到2018年年底；2019年北沟的时巍兴承包了工程又叫自己过去干，时巍兴自己记录考勤，工资由时巍兴发放，因在被告食堂吃饭，因此只扣车费。被告质证称，对原告提交的银行卡流水记录、工作考勤表真实性没有异议，但是银行转账明细表标注了是外协工资，而且是原告外协队所有的工人的劳务费，因此不能够证明原告所提出的证明主张。对证人证言不认可，证人证言不能作为认定事实的依据，因证人系外协队的工人，原告在仲裁笔录中明确承认工人都是他自己招募的，工资也是原告自行发放的，因此证人与原告之间存在管理与被管理者的关系，证人与原告之间存在利害关系；另证人当庭的陈述自相矛盾，并且证人做的陈述没有相关的证据支持，其证言不具有法律上的证明效力，劳动关系的确认并不能通过证人进行证明而应当通过案件的根本事实和相关法律规定依法予以确定。被告对自己的主张提供：证据1.外协队考勤表，其中明确标明“外协：苏队”,外协队负责人签字处为原告签字，证明：原告及其所招募的工人系外协队的事实，所有原告招募的工人的劳务费,均由原告与被告进行结算并发放给苏胜，并不是与外协队的工人单独进行核算；原告外协队的工人人数并不固定、出勤时间不固定，完全是由原告方自行安排不存在向被告方请假的事实，原告及其所属的工人和被告系劳务承包关系。证据2.被告单位、被告法定代表人朱建敏2张银行卡及被告会计王承美微信转账记录，证明原告施工队施工期间的劳务费是由原告向被告进行统一结算，被告已经向原告全部支付的事实，截止至2019年1月26日被告共向原告支付劳务费171511.20元，另因2018年11月11日原告受伤后原告委托时巍兴（系苏胜的姨表弟兄）继续施工，由时巍兴与被告结算外协队的劳务费，劳务费仍然由被告支付给原告和时巍兴。证据3.蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会蓬劳人仲案字（2019）第473号案件的庭审笔录一份，证明原告在仲裁庭审阶段明确承认外协队的工资每十天作为一个周期发放，其承认外协队的人员并不固定，有时候是七个人，有时候是八个人，外协队的劳务费是打在原告个人的银行卡上，原告再给外协队的工人自行发放工资；外协队的工人标准是由原告按照自己的标准来定，并不是外协队的工人与被告直接商定，工资存在结余就是说原告实际上是对施工队的工人存在扒皮的情况。证据4.2019年5月30日被告单位王建平与外协队的工人闫先迎的谈话录音一份（附录音整理材料），证明外协队的负责人是苏胜，在工作过程中苏胜给工人发放的工资存在扒皮的情况，外协队的工人都是苏胜个人招用的，苏胜受伤之后将外协队转让给其亲属时巍兴继续经营。原告对被告提交的2018年10月6日至2018年11月14日四张记载苏胜本人工作的考勤表内容真实性无异议，其他时间段原告因伤已不在被告处工作，对其他的考勤记录不予质证，对被告提交上述证据的证明事实有异议，并不能通过上述考勤记录证实被告的证据主张，反而可以证实原告在被告处工作期间是受被告统一管理，通过考勤的方式确定劳动时间最终按考勤发放工资。对2018年10月6日至2018年11月11日原告在被告工作期间所接收的被告已结算的原告及其邀请的工人应得的工资数额认可，对被告与他人（时巍兴）结算的工资情况与原告无关，时巍兴与原告是否是亲属关系与本案无关。对仲裁笔录的真实性无异议，但对此笔录用于被告的主张有异议，此笔录中并没有完全确定原告与被告之间是外协承包，只确定了原告包括其通知到的其他工人在被告处工作的劳动报酬，原告向其他工人在发放工资时收取的部分费用系原告拉其他工人上下班及在工作期间其他工人用餐的一种费用摊派，并非如被告所述。对录音材料有异议，工作考勤表内并没有闫先迎的名字，闫先迎在录音材料中也证实其本人是在2019年11月或12月份在被告处工作，与原告在被告处工作的时间无关联，故对被告所提交的此证据建议法院不予采信。对于原、被告提交的证据，一审法院认定如下：对原、被告无异议的证据，法院予以确认。原告提供的证人证言无法直接证明原、被告之间系劳动关系，对被告的质证意见，法院予以采信。被告单位王建平与闫先迎的谈话录音证据无法证明被告予以证明的事实，不予采信。原告在仲裁庭审笔录中自认被告发工资每十天作为一个周期发放，因原告找来的人员不固定，有流动性4-5个人或7-8个人，工资标准是原告给定的，原告没有承包，只是一个工段长，这一道工序原告负责；原告手下这帮人打在工资卡上的工资计算是由原告负责，由原告按照自己的标准来给工人定额工资，其结余部分用于支配上下班的油耗和饭费。法院对仲裁庭审笔录真实性予以确认。综上，法院对有争议的事实认定如下：原告自行招募工人到被告处工作，被告依据考勤情况给付原告相关人员费用，由原告扣除相应费用再支付工人，被告共向原告支付费用171511.20元。2018年11月11日，原告在被告处工作过程中受伤住院，被告先行垫付医疗费。一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。对于劳动关系的认定，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告应提供证据证实与被告之间存在劳动关系。本案中原告提交的银行卡流水记录中载明2018年11月30日、2018年12月5日、2019年1月31日被告法定代表人朱建敏转账时摘要写明外协工资，转账数额并非原告个人工资，而是原告负责的工序总体劳务费用；考勤表亦标明“外协考勤”、“外协:苏队”等字眼，原告签字处也标明“外协负责人”。原、被告未签订劳动合同，被告亦未给原告缴纳社会保险费，结合仲裁庭审笔录中原告自认的内容，可以认定原、被告之间并没有建立劳动关系的合意。被告按照原告提供的人工数量为原告结算人工费，原告自行招用工人并进行管理，无需经过被告同意，双方并未形成工作上的隶属关系，双方用工形式不符合劳动关系成立的情形，无法证明苏胜系申洋钢结构公司的员工，反而根据证人张某的陈述能够证实时巍兴系外协承包，而时巍兴承包期间的考勤表依旧标明“外协：苏队”，可以佐证被告的主张。因此，依法应认定苏胜与申洋钢结构公司之间不存在劳动关系,对于苏胜要求确认自2018年10月6日至2019年5月7日期间与申洋钢结构公司存在劳动关系的申诉请求，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。综上，原告与被告之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告苏胜的诉讼请求。案件受理费10元，由原告苏胜负担。二审当中，当事人未提交新的证据。上诉人认可其在接到被上诉人打到银行卡上的款项后，根据其他人员的出勤情况扣除车费、饭费后再将相应款项支付给其他人员。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，劳动关系的确立，并非仅以提供劳动为依据，而是要全面考量其他事实。上诉人提供劳动的形式、费用结算的方式等事实，不符合确立劳动关系的条件。上诉人提交的证据不能证明上诉人与被上诉人依法建立了劳动关系。上诉人的上诉请求不成立，应依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏胜负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年七月一日书记员 张洪建