浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终234号 原公诉机关浙江省宁波市北仑区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周飞红，男，1956年12月19日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，原系宁波市北仑区小港街道姚墅村村委会主任，住宁波市北仑区。因犯职务侵占罪于2012年4月5日被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑五年六个月。因本案于2019年4月5日被宁波市公安局北仑分局传唤，次日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，8月16日被取保候审，2020年6月15日被宁波市北仑区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 辩护人郑炯，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 原审被告人叶忠良，男，1967年1月30日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，无业，住宁波市北仑区。因犯信用卡诈骗罪于2015年4月14日被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。因犯信用卡诈骗罪于2016年12月26日被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十七万元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元（刑期自2015年4月14日起至2021年3月6日止）。因本案于2019年4月16日被解回再审。现羁押于宁波市北仑区看守所。 浙江省宁波市北仑区人民法院审理浙江省宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人周飞红、叶忠良犯挪用资金罪、非法转让土地使用权罪一案，于2020年6月16日作出（2019）浙0206刑初725号刑事判决。原审被告人周飞红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷、讯问被告人及听取辩护人意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2008年6月，宁波市北仑区（经济技术开发区）征地拆迁办公室对宁波市北仑区小港街道姚墅村经济合作社约42亩的土地实行统一征收，并准备将其中部分土地出让给该经济合作社。同年8月，时任姚墅村主任的被告人周飞红伙同姚墅村书记沃根良（于2009年去世）在姚墅村尚未办理土地出让手续的情况下，将上述土地的使用权以每亩15万元（人民币，下同）的价格转让给被告人叶忠良控制的宁波市北仑区小港丰诚文体用品厂（以下简称丰诚文体厂），但叶忠良及丰诚文体厂未支付上述款项。 2010年5月，被告人周飞红未经姚墅村两委决议，伙同被告人叶忠良以牟利为目的，将上述土地其中29.64亩的使用权以每亩50万元的价格转让给宁波市泰易达精密机械有限公司（以下简称泰易达公司）。同月14日，泰易达公司向姚墅村以支票形式先行支付土地使用权转让费750万元，周飞红、叶忠良要求将上述支票收款人空置，取得支票后通过宁波高新区天波投资咨询有限公司（以下简称天波公司）转汇至叶忠良名下银行卡710万元，另40万元由天波公司陈锦益扣下用于归还叶忠良的借款。后泰易达公司以上述土地未办理出土地使用权证为由，要求周飞红、叶忠良退还转让款750万元，叶忠良遂于同年7月退还350万元给泰易达公司负责人胡可。同年9月15日，周飞红未经姚墅村两委决议，再次伙同叶忠良以牟利为目的，将上述29.64亩土地的使用权以每亩60万元的价格转让给黄世国控制的宁波国成机械设备有限公司（以下简称国成公司）。国成公司根据周飞红、叶忠良的要求，于同月17日以支付土地转让款的名义转给泰易达公司胡可账户人民币400万元，用于退还胡可的转让款，于11月向北仑区财政局支付土地出让金及税费586.11万元，于2011年4月26日向叶忠良个人账户转账50万元，同年10月向姚墅村支付444.6万元。11月22日，宁波市国土资源局和小港街道姚墅村经济合作社签订国有建设用地使用权出让合同，将上述约29.64亩土地的使用权出让给姚墅村经济合作社。后因该土地未能办理土地使用权证，国成公司一直未取得上述土地的使用权。 综上，被告人周飞红、叶忠良在上述土地使用权转让过程中非法获利共计450万元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人周飞红犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人叶忠良犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。与其原犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币八十万元。三、责令被告人周飞红、叶忠良退赔其违法所得人民币四百五十万元，返还给被害人。 上诉人（原审被告人）周飞红提出，1.其没有和叶忠良共同非法转让土地使用权；2.其没有从中获利；3.其行为不构成非法转让土地使用权罪，即便构成，也系犯罪未遂。其辩护人提出，1.姚墅村对于涉案土地不具有土地使用权和管理权；2.本案的转让仅停留在合同上，没有对土地进行实质性开发，没有变更土地性质造成土地资源流失，没有危害土地管理秩序，社会危害性有限；3.周飞红不具有牟利的故意，客观上也没有从中获利；4.周飞红的行为即便构成犯罪，也系未遂。综上请求二审法院对周飞红的行为准确定性并对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）周飞红、原审被告人叶忠良非法转让土地使用权的基本犯罪事实，有证人江燕、沈海雁、胡可、陈锦益、黄世国、张凌红、毕成龙、陈麒等人的证言、征地补偿协议、土地转让协议、转账支票及存根、收条收据、银行流水单、国有建设用地使用权出让合同、宁波市公安局北仑分局函及宁波市自然资源和规划局北仑分局复函、姚墅村村民委员会、姚墅股份经济合作社关于姚墅村29.64亩土地资金流向实际情况说明等书证及二被告人的相关供述等证据予以证实。原判认定基本事实清楚、证据确实充分。 针对上诉人（原审被告人）周飞红及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.针对周飞红提出的其没有和叶忠良共同非法转让土地使用权的上诉理由，经查，根据证人沈海燕、胡可、黄世国等人的证言、相关土地转让协议、收条收据等书证及被告人供述等相关证据，可以证实周飞红与叶忠良共同参与了非法转让土地使用权的商议、定价、签约、收款等转让行为。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2.针对周飞红及其辩护人提出的涉案土地使用权当时不属于姚墅村，周飞红、叶忠良转让土地使用权停留在合同上，没有对土地进行实质性开发，没有变更土地性质造成土地资源流失，没有危害土地管理秩序，社会危害性有限，周飞红也未从中获利，故周飞红不构成非法转让土地使用权罪等上诉理由及辩护意见，经查，根据在案证据，周飞红以牟利为目的，违反土地管理法规，未经村两委决议，伙同叶忠良等人擅自将姚墅村实际使用的涉案土地多次予以转让，收取高额土地转让款，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。周飞红有无实际分得获利，不影响其犯罪构成。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.针对周飞红及其辩护人提出的即便周飞红构成非法转让土地使用权罪，也系犯罪未遂的上诉理由及辩护意见，经查，周飞红非法转让土地使用权，已经完成了商议、定价、签约及收款等转让行为，犯罪行为已经既遂。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）周飞红、原审被告人叶忠良共同以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均构成非法转让土地使用权罪。叶忠良对基本犯罪事实予以供认，可予从轻处罚。叶忠良在原判刑罚执行完毕以前被发现有漏罪，对新罪判处刑罚，与前判数罪并罚。违法所得予以退赔。原判定罪正确、量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十条、第六十九条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长 袁益波 审 判 员 吴旭峰 审 判 员 潘效国 二〇二〇年七月十五日 代书记员 周雨婷