辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3287号上诉人（原审原告）：大连东风机电安装工程有限公司，住所地大连市沙河口区鞍山路65号丽都园51号1-502室。法定代表人：太善子，总经理。委托诉讼代理人：董海，系辽宁郡东律师事务所律师。委托诉讼代理人：金永浩，男，1976年12月12日生，朝鲜族，该公司职员，住大连经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：大连浩江房地产开发有限公司，住所地大连市沙河口区高尔基路737号1层。法定代表人：都兴平，执行董事。委托诉讼代理人：赵莹莹，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦钧，系辽宁智库律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：李炟，男，该公司职员，住沈阳市浑南区。上诉人大连东风机电安装工程有限公司因与被上诉人大连浩江房地产开发有限公司、中天建设集团有限公司建设财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初9479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连东风机电安装工程有限公司的法定代表人太善子、委托代理人董海、金永浩，被上诉人大连浩江房地产开发有限公司的委托代理人赵莹莹、李梦钧到庭参加了诉讼，被上诉人中天建设集团有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大连东风机电安装工程有限公司上诉请求：1、申请法院撤销（2019）辽0204民初9479号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人大连浩江房地产开发有限公司负担。事实和理由：一、东风公司与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称“中天公司”）签订的《建筑防水工程施工合同》（以下简称“该合同”），因东风公司在施工中发现被上诉人指定的建材质量和施工工艺存在严重问题，为保证工程质量而拒绝继续采用该指定建材并变更施工方案，而被开发商、中天公司开除并责令撤场，该合同已被开发商、中天公司提前解除。东风公司就案涉工程无需再承担保修责任，而且根据合同法第九十八条的规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，东风公司享有就案涉工程向中天公司主张支付工程款的权利，且享有就解除该合同所造成的经济损失向开发商、中天公司主张的权利。二、案涉工程发生渗漏等质量问题，系开发商指定的防水建材的质量问题所导致的，不是东风公司承包施工行为所造成的，不属于东风公司应当承担保修责任的范围和原因。三、2007年东风公司所谓的“重做”，并非依据其与中天公司签订的《建筑防水工程施工合同》的约定而履行的保修责任，而是东风公司与开发商、中天公司就案涉工程的重新做防水而形成的新的建设工程施工合同关系。四、据上，原审法院的事实认定是错误的，依法应当予以纠正。此外，1、申请法庭将本案案由“财产损害赔偿纠纷”变更为“建设工程施工合同纠纷”。2、关于第三人中天建设集团有限公司的诉讼地位上诉人申请法院将中天公司列为本案的共同被告，而非第三人。3、关于“贴必定”BAC湿铺卷材及其工艺做法，根据上诉人提交的新证据证明，系浩江公司指定的品牌，但贴必定卷材及其施工工艺，对施工现场环境和气温，是有严格要求的，施工气温低至5℃以下，必须采用火烤搭接的方式，才能保证卷材与卷材之间不渗漏、不积水，起到防水的效果。但因浩江公司、中天公司严禁上诉人动火作业，最主要是火烤搭接工时长将影响工期，上诉人的工人为动火作业与中天公司工人发生殴斗，双方为抢夺液化气罐大打出手，最后由富国街派出所出警制止才未酿成大祸，导致和平现代城C座屋面发生渗漏的原因，贴必定及其施工工艺和做法不成熟、不稳定也是其中之一。4、上诉人在一审时一再主张涉案屋面防水工程完工后未做蓄水检验，防水工程不能验收合格。防水工程作为分包工程，在工程质量验收时，应由上诉人按质量验收标准规定的程序检查评定，同时由总包单位即中天公司参加，而和平现代城C座施工档案资料中，特别是屋面工程安全和功能检验（检测）报告、和平现代城C座屋面蓄水检验记录目录表、屋面、楼面蓄水检验记录（6份），既没有上诉人项目经理和或工程师的签字，也没有蓄水检验操作人的签字，严重违反国家规范和标准，可以看出这些文件资料都是中天公司和监理单位凭空捏造出来的，不能证明案涉屋面防水工程通过了质量验收。中天公司和浩江公司擅自使用后发生渗漏等质量问题，上诉人有权不承担保修责任。5、上诉人之所以重做屋面防水工程，完全出与企业的责任心和对自己名誉的珍惜。根据上诉人的最终核算，重做工程造价为971,173.87元人民币。上诉人之所以仅主张55万元人民币，也是因为这部分为人工费即农民工工资，中天公司和浩江公司必须支付。综上，提请法院在查清事实的基础上作出公正裁决，以维护上诉人的合法权益。大连浩江房地产开发有限公司辩称：不同意上诉人意见。不同意变更案由，本案一审中，上诉人明确确认本案为财产损害赔偿纠纷。二审中，上诉人要求变更案由没有法律依据。上诉人二审当庭要求将第三人变更为被告，相当于变更了整个诉请和当事人，应该不予支持。此外，一、我公司与上诉人之间不存在建设工程施工合同关系、也不存在侵权关系，且我公司已经向案涉防水工程的施工单位中天公司支付完毕全部工程款，上诉人要求我公司赔偿其损失没有事实及法律依据。就案涉防水工程，我公司与中天公司签订了《建设工程施工合同》并双方按约履行了合同内容。我公司与上诉人之间就案涉防水工工程不存在建设工程施工合同关系、也不存在我公司单独另行委托上诉人维修的情形，因此上诉人要求我公司赔偿因重做案涉防水工程产生的损失，没有事实及法律依据。二、案涉工程的建材并非由我公司指定，案涉工程发生漏水问题系因施工存在质量问题所行为导致的，上诉人要求我公司就此承担责任没有合同和法律依据。我公司与中天公司签订的《建设工程施工合同》第28.1条约定：“本工程所需一切材料，设备全部由承包人（即中天公司）负责采购、运输和保管。”根据上诉人在一审中提供的证据材料《和平现代城屋面防水工程施工方案》及《底板BAC防水工程施工方案》可知：首先，贴必定湿铺卷材是防水工程的必备材料，在该材料满足出厂质量合格标准时，如因使用该材料导致漏水的，漏水原因与产品质量无关。其次，火烤固定并非卷材搭接边粘贴的必经程序，火烤只是促进加快粘贴，并非导致工程质量问题的根本原因。故，案涉工程发生漏水等问题并非因我公司原因导致，而系因施工质量存在问题所致，上诉人因此要求我公司承担赔偿责任，没有事实及法律依据。三、上诉人所称“重做”工作，实为履行《建筑防水工程施工合同》中的保修责任，上诉人主张因其本应承担的保修责任而与我公司产生新的建设施工合同关系，无事实及法律依据。四、上诉人的诉请已超过法定诉讼时效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，以维护当事人的合法权益。大连东风机电安装工程有限公司向一审法院起诉请求：被告赔偿原告重新施工的损失55万元及利息（自2007年9月7日开始至款项付清之日计算的同期银行贷款利率）。一审法院认定事实：2004年7月2日，被告（发包人）与第三人（承包人）签订《建设工程施工合同》（备案编号040915446），约定，被告将其和平现代城主体工程主体土建、粗装修发包给第三人，开工日期为2004年7月9日至2005年7月8日，合同工期总日历天数365天。合同价款为33569368元。监理单位委派的工程师为刘镇，发包人派驻的工程师为王峰昊，项目经理为韦中峰。承包人采购材料设备的约定，本工程所需一切材料、设备全部由承包人负责采购、运输和保管。承包人在使用前应向发包人提交相应的合格证、出厂证明及按照使用技术材料、检测报告、备案证、质保承诺。否则，不得使用，使用的，如因此所发生的费用由乙方承担，工期不顺延。关于工程分包方面，本工程发包人同意承包人分包的工程不采用，分包施工单位为不采用。2009年2月25日，被告与第三人东北分公司在工程（结）算书上盖章，和平现代城C座土建工程工程造价为53182.339元，双方工程款已全部结清。2004年10月10日，原告（承包方乙方）与第三人（发包方甲方）签订了《建筑防水工程施工合同》，合同约定，原告承建“和平现代城C座”项目地下防水工程、地上卫生间、屋面等所有要求防水的工程，其中地下防水工程包括地下地面防水工程、剪力墙防水工程、地下卫生间和地下车库防水工程，建筑面积为暂定为9600平方米左右，以上建筑面积以施工图纸实测面积为准，除上述工程范围外，由被告下达的工程联系单、工程任务单上的其他防水工程，亦由原告承建。材料供应方面，本工程防水材料供应由甲方指定供货厂家和产品。材料的具体标准和相关参数，按照业主的涉及要求，由乙方与供货厂家具体确定并负责采购。本工程合同价款暂估为318525元，造价款以施工图纸实际计算为准。本合同价款为原、被告双方的暂估价，经原、被告双方协商，本合同价款单价为一次性固定报价，不予变更，如因发生重大设计变更可以调整。本工程交工验收后，保修期为五年，保修证书在交工验收后，由原告填写交给被告。因施工造成的工程质量问题，被告应书面通知原告并约定时间进行维修。合同还约定了双方的其他权利义务。2005年8月19日，原告公司名称由大连东风建筑防水工程有限公司变更为大连东风机电安装工程有限公司。2005年9月18日，原告出具《和平现代城屋面防水工程施工方案》，其中记载：“主材贴必定BAC湿铺卷材，贴必定卷材施工方面……注意两边对接的搭接允许偏差为-5mm，对接两边满贴后用压辊刷用力压实。”合同签订后，原告按照合同约定进行了施工。2006年9月5日，原告与第三人签订《劳务分包结算书》，确认原告实施工程的工程款555525.61元，预支款425000元，结余款130525.61元，暂保留保修金5%（27776.28元）后营付款102749.33元。2007年1月8日，第三人向原告出具《关于屋面防水工程渗漏修复事宜》的通知，内容：你单位施工的和平现代城C座屋面防水工程。在施工完成后一直处于维修阶段。屋面多次多处渗漏，经多次返修均未能满足使用要求。甲方多次在会议中对贵方施工的屋面防水工程质量能否满足使用要求提出质疑，并要求屋面在来年春夏返修完毕，保修期内不得再发生渗漏水情况；如因屋面渗漏水给业主造成的一切损失及后果均由施工单位承担。在2006年9月贵方也承诺进行全面返修，但迟迟未见行动。已严重损坏了中天的声誉。现我公司要求贵方拿出一个切实可行的返修方案。争取在2007年雨季来临之前把屋面防水工程彻底返修完毕。望贵方领导重视此问题的严重性，积极配合我方完成返修工作，向业主交一个满意的工程。2014年1月4日，原告起诉第三人在一审法院（沙河口区法院）立案，向其主张未付工程款。沙河口区法院于2014年6月10日作出（2014）沙民初字第279号民事判决书，判决：一、被告中天建设集团有限公司支付原告大连东风机电安装工程有限公司工程款102749.33元及利息（利息自2006年9月6日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告返还原告保修金27776.28元及利息（利息自2011年9月20日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，第三人提起上诉。2014年9月9日，大连市中级人民法院作出（2014）大民二终字第00962民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决中认定：“中天公司与东风公司于2006年9月5日就案涉工程签订《劳务分包结算书》，故中天公司理应于2006年9月5日向东风公司支付工程欠款102749.33元。至于保修金，合同约定保修期为工程交工验收后五年，鉴于双方决算确定保修金金额的时间为2006年9月5日，故保修金应于2011年9月5日向东风公司给付”。另查，2017年12月15日，原告起诉被告建设工程施工合同纠纷一案申请撤诉，沙河口区法院作出（2017）辽0204民初6753号民事裁定书。一审法院认为：原告与被告并无合同关系，经法庭询问，原告以财产损害赔偿纠纷向被告主张侵权责任。本案的争议焦点：一、2006年施工出现的质量问题是否系因被告导致；二、如何认定2007年原告对和平现代城C座项目防水工程的施工性质。关于第一个焦点问题。根据原告陈述，2006年施工的防水工程出现质量问题的原因系被告提供的施工材料自粘性不够及被告指定的施工方案存在缺陷。施工材料方面，根据原告与第三人签订的《建筑防水工程施工合同》约定“材料供应方面，本工程防水材料供应由甲方指定供货厂家和产品”，该合同中的甲方即本案第三人，被告并未参与该合同签订，原告无证据证明施工材料系被告提供。根据庭审询问，现原、被告及第三人并没有封存2006年施工时的施工材料，原告提供的检验报告系单方鉴定，鉴定样本并非2006年施工材料，鉴定结果不予采信。施工方案方面，《和平现代城屋面防水工程施工方案》系原告出具，现原告无证据证明具体方案系被告指定。退一步讲，即使系被告指定，现有证据也无法证明2006年施工的工艺存在缺陷，且防水已重做，已不具备鉴定2006年防水施工质量问题原因的条件，故对原告上述主张不予采信。关于第二个焦点问题。根据《建筑防水工程施工合同》约定及生效的民事判决书认定案涉防水工程质保期至2011年。根据《建设工程质量管理条例》规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应对负责返修”，原告作为施工单位，接到第三人《关于屋面防水工程渗漏修复事宜》通知，在质保期内对防水工程进行返修，系履行《建筑防水工程施工合同》的维修义务，不认定为财产损失。且原告未提供证据证明2007年施工的具体证据，其提供的《工程结算书》为单方制作，二次施工范围并不明确，该费用参照2006年防水工程结算金额，依据不足，不予支持。一审法院判决：驳回原告大连东风机电安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9300元（原告已预交），由原告负担。本院二审期间，上诉人当庭提交了如下证据：建设工程施工合同、技术核定联系单、中国建筑东北设计研究院设计修改（补充）通知单、隐蔽工程检查验收记录汇总目录、屋面防水隐蔽工程检查验收记录（5份）、施工现场质量管理检查记录、屋面工程质量控制资料、单位（子单位）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、屋面工程安全和功能检验（检测）报告、和平现代城C座屋面蓄水检验记录目录表、屋面、楼面蓄水检验记录（6份）建筑屋面分部（子分部）工程验收记录、观感质量验收、地下防水观感质量验收等书面材料，上述证据均来源于大连市城市建设档案馆。因该提交的相关证据未在法定举证期限内提交，且该组证据仅能认证二被上诉人大连浩江房地产开发有限公司与中天建设集团有限公司间存在施工合同关系，其无法证明上诉人所述事实，故对该提交相关证据，本院不予采信。经核查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为：上诉人大连东风机电安装工程有限公司在一审法院审理时，其已明确了以财产损害赔偿纠纷向被告主张侵权责任，且上诉人与被上诉人中天建设集团有限公司就签订的《建设工程施工合同》而产生的给付工程款事项进行过诉讼，该诉讼已作出相应判决。上诉人与被上诉人大连浩江房地产开发有限公司也以建设工程施工合同纠纷进行过诉讼，后撤回起诉。本次诉讼上诉人在一审时已明确以财产损害赔偿纠纷进行诉讼。现上诉人在二审期间再行要求就建设工程施工合同纠纷的案由进行审理，其不属于二审受理审查事项。对此变更请求，本院不予采纳。关于上诉人提出的其他上诉理由，均为一审中认定的焦点问题，一审中对焦点问题的归纳与认定合理。上诉人在二审中提交的证据，不足以推翻对案件事实的认定，上诉人的上诉理由均不能成立。综上所述，大连东风机电安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人大连东风机电安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  缪明审判员  李军审判员  张颖二〇二〇年七月三日书记员  李彩