湖北省黄冈市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂11行终14号上诉人（原审原告）麻城市祥盛商贸中心，住所地湖北省麻城市经济开发区五金机电城17栋1721号。统一社会信用代码×××Ｔ49。负责人胡中元，该个体工商户经营者。委托代理人周敏，男，代理权限为特别授权。系上诉人麻城市祥盛商贸中心负责人胡中元的姐夫。委托代理人罗晓乐，湖北光程律师事务所律师，执业证号14211201910134694。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）麻城市市场监督管理局，住所地湖北省麻城市金桥大道158号。统一社会信用代码×××242。法定代表人程金良，该局局长。委托代理人王强，麻城市市场监督管理局消保分局局长，执法证号1711000098。代理权限为特别授权。委托代理人彭胜中,麻城市法律援助中心律师，执业证号14211200780256610。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）麻城市人民政府，住所地湖北省麻城市金桥大道特1号。统一社会信用代码：×××83Ｍ。法定代表人蔡绪安，该市市长。委托代理人刘海兰，麻城市司法局党组成员。代理权限为特别授权。委托代理人姜荣琳，湖北博林律师事务所律师，执业证号14200099110812703。代理权限为特别授权。上诉人麻城市祥盛商贸中心（以下简称“祥盛商贸中心”）因行政处罚及行政复议一案，不服麻城市人民法院（2019）鄂1181行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人祥盛商贸中心的委托代理人周敏、罗晓乐，被上诉人麻城市市场监督管理局（以下简称“麻城市场监管局”）副局长邹一槿及委托代理人王强、彭胜中，被上诉人麻城市人民政府委托代理人刘海兰、姜荣琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2019年3月22日，祥盛商贸中心以68元／件的价格购进“河南百多利饮料有限公司生产的英国红牛维他命饮料有限公司生产的百多利红牛”饮料（以下简称“百多利红牛”）200件（厂家另赠送5件）。2019年5月26日，麻城市场监管局接到泰国天丝医药保健有限公司举报，称祥盛商贸中心涉嫌销售侵犯正品“红牛”商标专用权。2019年5月29日，麻城市场监管局执法人员对该中心经营场所进行现场检查，发现其店内有“百多利红牛”186件待售。截至2019年5月28日，祥盛商贸中心已销售“百多利红牛”16件，共计获销售款1612元，库存186件，3件免费送中间商和业务员。2019年6月28日，麻城市场监管局向祥盛商贸中心送达了麻市监听字[2019]GX009号行政处罚听证告知书。该中心在规定的时间内未提出听证要求，也未提出陈述和申辩理由。麻城市场监管局于2019年7月26日作出麻市监处字[2019]G消11号行政处罚决定书，决定没收祥盛商贸中心“百多利红牛”168件，罚款5万元。祥盛商贸中心不服，于2019年8月21日向麻城市人民政府申请复议。麻城市人民政府于2019年10月21日作出的麻府复决[2019]8号行政复议决定书，维持麻城市场监管局于2019年7月26日作出的麻市监处字[2019]G消11号行政处罚决定书。祥盛商贸中心不服，遂提起行政诉讼。原审认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十一条“工商行政管理部门有权依法查处侵犯注册商标专用权”的规定，查处侵犯商标专用权行为是工商行政管理机关的法定职权；第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的行为”；第六十条“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一引起纠纷的，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”的规定。本案中，祥盛商贸中心购进并销售的“百多利红牛”，经正品“红牛”商标权利人泰国天丝医药保健有限公司鉴定，属于侵犯正品“红牛”中国驰名商标专用权的侵权产品，其行为构成侵犯注册商标专用权的违法行为，被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确，符合法定程序。麻城市人民政府作出的行政复议决定，程序合法，证据充分，适用法律正确，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回祥盛商贸中心的诉讼请求。上诉人祥盛商贸中心上诉称，1、原审认定盛商贸中心明知销售“百多利红牛”是侵犯“RedBUII红牛”注册商标注册人泰国天丝医药保健有限公司的专用权，属认定事实、采信证据错误。2、祥盛商贸中心销售的“百多利红牛”是“自己合法取得”。请求撤销原审判决及被诉行政处罚决定、被诉行政复议决定。被上诉人麻城市场监管局辩称，麻城市场监管局经过调查、取证，查清事实，对祥盛商贸中心作出行政处罚，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人麻城市人民政府辩称，收到祥盛商贸中心提出的行政复议申请后，麻城市人民政府履行了法定程序并作出行政复议决定，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。各方当事人在原审中提交的证据均随卷移交本院。本院经审查各方当事人向原审提供的证据认为，麻城市场监管局提供的证据3中的⑥，系麻城市金衍商贸有限公司于2019年6月26日出具的《情况说明》，该说明是描述其代理的品牌红牛、红牛的价格，与本案待证事实无关联性。原审法院对各方当事人提供的其他证据的分析与认定，符合法律规定，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，2019年5月26日，北京红牛饮料销售有限公司湖北分公司向麻城市场监管局投诉称，“祥盛商贸中心在麻城市内售卖由‘百多利红牛’。该产品在外观包装等方面，都与我公司‘红牛维生素功能饮料’极为相似，足以给广大消费者造成混淆，引起消费者误认误购。该行为严重违反国家法律规定，危害广大消费者的身体健康，恳请依法予以严肃查处”。2019年5月29日，麻城市场监管局执法人员对祥盛商贸中心位于麻城市五金机电城17栋1721号的经营场所（包括仓库）进行现场检查，祥盛商贸中心负责人胡中元在场。当日，麻城市场监管局执法人员检查之前，告知了祥盛商贸中心享有的权利与义务，同时制作现场笔录，该笔录载明“1、现场位于麻城市五金机电城17栋1721号两间门面；2、现场一层有标识为百多利红牛186件（250毫升×24罐）”。祥盛商贸中心负责人胡中元、周敏在该笔录上签名。同日，麻城市场监管局询问祥盛商贸中心负责人胡中元，其称“2019年4月8日，河南百多利饮料有限公司的业务员电话联系我们，说可以经营该公司的饮料，请我们去考察。合伙人周敏和邹晓亮到该公司，他们当天和河南百多利饮料有限公司签订了合同。2019年4月10日左右就向该公司付款3万多元，其中百多利红牛是1万多元，是银行转账，每件68元，我们进货200件，厂家按每100件返了几件。2019年4月19日，河南百多利饮料有限公司送货至我中心仓库…到目前销售了17件左右，以105-108元／件销售的…我不知道红牛真实产地是什么地方，没想到会存在这么大的问题，现在才知道，以后不再经营这款产品”。2019年5月30日，麻城市场监管局向祥盛商贸中心合伙人周敏询问，其称“…我主要是负责管账，有时候也进货…2019年3月22日，我向河南百多利饮料有限公司订货，共计22900元，其中百多利红牛200件，68元／件。该公司于4月14日通过微信发给我一张《发货明细单》。2019年4月17日接到该公司通知收货，第二天200件百多利红牛送至店里，该公司赠送了5件。我两次打款都是以手机银行转账的方式给河南百多利饮料有限公司，该公司都没有给我开收据…河南百多利饮料有限公司给我们看了授权书，进货后发给我们销售授权书，我们觉得是真的红牛…销售16件，3件免费送给他人，108元／件，…希望从轻处理”周敏在该笔录上签名。2019年6月10日，麻城市场监管局向祥盛商贸中心发出限期提供材料通知书（麻市监限〔2019〕G消006号），要求该公司在收到通知后七日内，提供其销售的标称“百多利红牛”的供货单位签章的供货清单、货款收据及转账银行流水记录、对应的合法进货发票、进货合同等。2019年6月12日，麻城市场监管局制作《证据复制（提取）单》，复制祥盛商贸中心销售的“百多利红牛”升级版红牛饮料照片及“正品红牛维生素功能饮料照片”，祥盛商贸中心周敏在该复制（提取）单上签名。2019年6月28日，麻城市场监管局向祥盛商贸中心送达《行政处罚听证告知书》（麻市监听〔2019〕GX009号），告知祥盛商贸中心享有听证的权利，同时告知“你自收到本通知书之日起三个工作日内，未行使陈述、申辩权，未要求举行听证，视为放弃此权利”，该中心周敏签收。祥盛商贸中心在规定期限内未提出听证申请。2019年7月2日，麻城市公安局、河南省漯河市公安局、麻城市场监管局共同对位于河南省漯河市龙江路888号的河南百多利饮料有限公司进行搜查。该公司现场负责人称没有生产和销售有侵权“红牛”饮料，在搜查过程中没有发现有侵权的“百多利红牛”及其包装物。麻城市公安局食品药品犯罪侦查大队于当日出具《对河南百多利公司现场搜查的情况说明》说明上述情况。2019年7月18日，天丝医药保健有限公司及代理人中国国际贸易促进委员会专利商标事务所向麻城市场监管局出具《鉴定书》，“贵局在祥盛商贸中心查获的一批河南百多利饮料有限公司英国红牛维他命饮料（净含量：250／罐；罐底生产日期：2019年4月17日；批号：2019／04／13H；数量：186件），不是我司生产产品，我司也未授权上述当事人以及英国红牛维他命饮料有限公司、河南百多利饮料有限公司生产或销售该产品。该产品上带有的‘红牛’字样及图案与我司在中国注册的‘红牛’系列商标构成相同／近似商标，侵犯了我司在中国享有的注册商标专用权”。2019年7月26日，麻城市场监管局作出被诉行政处罚决定“没收祥盛商贸中心百多利红牛168件，罚款5万元”。祥盛商贸中心不服，于2019年8月21日向麻城市人民政府申请行政复议。麻城市人民政府于2019年10月21日作出麻府复决[2019]8号行政复议决定书，决定维持麻城市场监管局于2019年7月26日作出的麻市监处字[2019]G消11号行政处罚决定书。祥盛商贸中心不服，向原审法院提起诉讼。另查明，“RedBUII红牛”商标注册证号第878072号，注册人天丝医药保健有限公司，注册有效期限自1996年10月7日至2006年10月6日。原国家工商行政管理总局官网载明“‘RedBUII红牛’注册商标（注册号：878072）专用权期限2016年10月7日至2026年10月6日”。2018年11月15日，祥盛商贸中心取得《营业执照》，其上载明“经营范围为预包装食品（含酒水）、日用百货批发、零售（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）；注册日期为2018年11月15日”。同时查明，2019年4月8日，河南百多利饮料有限公司（甲方）与祥盛商贸中心签订《河南百多利饮料经销协议书》，约定“甲方委托乙方在指定的区域内，针对批发商、零售商和特定消费群，销售甲方指定的其分、子公司直接生产或委托第三方生产的饮料产品…经销产品为甲方现有河南百多利饮料有限公司果汁系列产品（以下简称产品，具体品种及价格以附表为依据）质量及包装标准以产品生产企业标准为准…交货地点：乙方仓库…”。祥盛商贸中心向麻城市场监管局提供了授权委托书、河南百多利饮料有限公司营业执照、发货明细单、汇款电子回单等证明材料。还查明，2019年5月30日，祥盛商贸中心向麻城市场监管局提交《发货明细单》1份，其上载明“客户姓名：胡中元订单日期：2019年4月14日收货地址：湖北省麻城市五金机电城17栋21号产品名称：康特力1.5升手柄芒果汁…康特力1.5升手柄蓝莓汁…极速能量…红牛规格：1×24价格：68件数：200货款：13600。注：签字收货后，发现产品数量及赠品数量不对的，公司不再给予补发。”该《发货明细单》上未加盖供货单位合法签章。本院认为，本案是上诉人祥盛商贸中心不服被上诉人麻城市场监管局作出的被诉行政处罚决定及麻城市人民政府作出的行政复议决定而提起的诉讼。根据诉辩双方主张，本院对本案争议焦点问题评判如下：一、被诉麻市监处字[2019]G消11号行政处罚决定合法性问题。原审认定麻城市场监管局有权依法查处侵犯注册商标专用权的行为，符合法律规定，本院予以确认。本案争议的形成涉及注册商标专用权合法使用。商标是一种智力成果，属于知识产权范畴，我国对有关商标权利的形成、确认、运用、保护，以及与商标权利相对应的义务的履行，都实施必要的管理，建立商标管理秩序。商标注册人对其注册商标享有排他性的支配权，可以独占使用，也可转让或者许可他人使用，但他人不得擅自使用。为保护商标专用权，保障消费者和生产、经营者的利益，我国《商标法》第五十七条第（三）款规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权。根据《商标法》第六十条第二款规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，无论侵权人是否具有主观上的故意，都属于侵犯注册商标专用权的行为。如果行为人明知或者应当知道其所销售的商品为侵犯注册商标专用权的商品而仍进行销售的，应当按照本条规定的关于商标侵权行为的一般罚则处理；如果行为人不具有主观上的故意，即不知道该商品为侵权商品，并且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，则只由工商行政管理部门责令停止销售，不再给予其他行政处罚。本案中，被上诉人麻城市场监管局根据原国家工商总局官网公开信息确认：“RedBUII红牛”（注册号87072）权利人是天丝医药保健有限公司，该注册商标专用权期限为2016年10月7日至2026年10月6日。同时，该局举示的投诉人北京红牛饮料销售有限公司湖北分公司的《投诉信》和相关证明材料、胡中元的现场笔录及询问笔录、周敏的询问笔录、制作的《证据复制（调取）单》、调取的麻城市公安局对高松花的讯问笔录及对河南百多利饮料有限公司的搜查笔录、麻城市公安局食品药品犯罪侦查大队出具的《对河南百多利饮料有限公司的情况说明》、天丝医药保健有限公司及代理人中国国际贸易促进委员会专利商标事务所出具的《鉴定书》等证据能够相互印证证明，麻城市场监管局认定祥盛商贸中心的行为违反了《商标法》第五十七条第（三）项的规定，构成商标侵权，并依照《商标法》第六十条第二款的规定作出麻市监处字[2019]G消11号行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。麻城市场监管局在原审中举示的询问笔录前告知权利义务、《限期提供证据材料通知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚听证通知书》、作出行政处罚决定等证据能证明其履行了立案、调查、告知、作出决定等法定程序，作出行政处罚的程序符合法定要求。二、被诉麻府复决[2019]8号行政复议决定合法性问题。根据《行政复议法》相关规定，被上诉人麻城市人民政府具有在其行政复议管辖权限范围内对行政复议申请进行审查并作出行政复议决定职权。麻城市人民政府于2019年8月21日日受理祥盛商贸中心提出的行政复议，审查中，麻城市人民政府综合各方提交的证据材料，进行了证据取舍、采信，采纳了相关证据而于2019年10月21日作出行政复议决定，符合法定程序。根据《商标法》第六十条第二款“…销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的由工商行政管理部门责令停止销售”、《商标法实施条例》第七十九条“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”的规定。销售侵犯注册商标专用权的商品的行为人对“自己合法取得”承担举证责任。本案中，祥盛商贸中心提供的《发货明细单》中载明的物品是“红牛”，但并无供货单位合法签章的供货清单和货款收据，尽管祥盛商贸中心提供了其向河南百多利饮料有限公司汇款账户付款的电子回单，但未提供合法进货发票且发票记载事项与涉案商品相对应。故祥盛商贸中心提供的证据尚不能证明其主张的系“自己合法取得”成立，应承担举证不能的法律后果。根据原国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”的规定。本案中，麻城市场监管局委托案涉注册商标注册人天丝医药保健有限公司进行了鉴定，且并无证据推翻该鉴定结论。故麻城市场监管局认定祥盛商贸中心的行为属销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，并无不当。麻城市场监管局依照《商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款…”的规定予以处罚，处罚幅度适当。综上所述，上诉人祥盛商贸中心的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费50元，由上诉人麻城市祥盛商贸中心负担。本判决为终审判决。审判长 梅 阳审判员 王爱国审判员 陈 军二〇二〇年七月二日法官助理徐云书记员徐云（兼）