辽宁省葫芦岛市中级人法院刑 事 裁 定 书（2020）辽14刑终73号原公诉机关绥中县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨立新，男，1964年7月3日出生于湖南省安乡县，汉族，小学文化，经商，户籍地湖南省安乡县，现住河北省黄骅市渤海新区。因涉嫌非法采矿罪，于2018年12月9日被抓获，于2018年12月11日被辽宁省公安边防总队海警第三支队刑事拘留，于2019年1月17日经绥中县人民检察院批准被辽宁省公安边防总队海警第三支队逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。辩护人：赵强久，辽宁兴连律师事务所律师。绥中县人民法院审理绥中县人民检察院指控原审被告人杨立新非法采矿罪一案，于2020年1月15日作出（2019）辽1421刑初303号刑事判决。宣判后，被告人杨立新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭审理了本案。辽宁省葫芦岛市人民检察院检察员檀承志、穆星出庭履行职务，上诉人杨立新及辩护人赵强久到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定:2017年5月22日至8月6日期间，被告人杨立新在未取得开采海砂海域使用权证和采矿许可证的情况下，指使湘安乡货5189号（别名海栗6号）自吸自卸式采砂船，在绥中三道岗海域进行盗采海砂作业，后将开采的海砂销往滨州沾化，从中牟取暴利。经葫芦岛鸿翔会计师事务所专项审计：湘安乡货5189号船在绥中海域涉嫌非法开采海砂4次，销售数量总计18800吨，销售额共计人民币517000元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条一款、第二条、第三条一款（一）项之规定,认定被告人杨立新犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元。被告人违法所得人民币517000元，予以追缴。扣押在案的湘安乡货5189号船一艘，予以没收。上诉人杨立新的上诉理由是：一审判决上诉人杨立新犯非法采矿罪，证据不足。原判决没收湘安乡货5189号船不妥。请求二审法院改判。辩护人提出：本案中的涉案船只“湘安乡货5189号”船，并不是杨立新专门为犯罪所准备，且价值远高于涉案金额，不宜认定为非法采矿的犯罪工具予以没收。1、杨立新建造“湘安乡货5189号”船，目的是用于运输，大部分时间是用来为他人运输石子、河沙，并不是专门用于违法犯罪的。2、“湘安乡货5189号”船价值高达600多万元，现正在银行抵押贷款450万元，而杨立新涉案金额只有51万元，把如此高价值的船只作为犯罪工具予以没收，既不符合比例性原则，也不符合保护第三人利益原则。3、一审法院违反了同案同判原则，对几乎一样的王某非法采矿一案所作的判决，就没有没收涉案船只，而王某案的涉案金额远大于杨立新案。对此，辩护人还向二审法庭提交了武汉市中级人民法院（2018）鄂01刑终479号刑事判决书，来佐证对杨立新这样的涉案船只予以没收是不合适的。辽宁省葫芦岛市人民检察院出庭意见是一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确，刑罚适当。本院经开庭审理查明的事实和原判一致，上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认；1、被告人杨立新的供述与辩解我名下有两条船，一条是湘安5189号（别名海栗6号、海达6号，我一共投资1200多万元，其中以我名使用船舶作抵押贷款450万元，从亲戚朋友手借750万元），海栗6号办理的是江河船舶手续，证书上写的是自卸船，2017年年检手续到期时，国家不再给这种船继续年检。另一条是湘常德货666号（海栗2号、海达2号），海栗2号是我和谢朋军共同出资购买的，其中我出350万元，谢朋军出150万元，由谢朋军负责日常经营管理，我只是在年底收取利润分成，我和谢朋军之间没有协议。海栗2号、6号采砂船没有非法采砂的行为，船都是跑运输业务。海栗6号船长是徐某，水手陈某2，水手孙某，大副蔡某，水手杨某，水手童某是我大舅哥，做饭的是我大舅哥媳妇。海栗6号船长工资每月18000元，大副1万元，水手4000-6000元，都是我本人负责支付。海栗2号船长是李治国，该船上的人员工资标准和海栗6号差不多，由谢朋军负责。这两条船这几年没赚钱，我尚欠银行760万元。湘安化机3699号船是我替王某出面买的，所有权实际上与我没有关系。海栗6号船长徐某，大副姓蔡，轮机谭某、张某2，水手陈某2、杨某、还有一个叫“孙某1”的、童某、厨师是童某他媳妇。船员工资都是由我开，日期不固定，有钱就到银行转账，我转账的银行卡是陈某1的农行卡，卡号是62×××76。2017年徐某在船上当船长，好像干到2017年9、10月份因身体原因就不干了，还有一个好像叫冷安亮的也干过船长，记不清是在徐某之前还是之后，薛某和徐某同时干过船长，现在的船员有的在2017年也在我船上干过。有人给我打电话我就让我的船到绥中照山港、台里港、还有其他我叫不出来的地方装河沙、石子，卖家、买家和港里联系的人我都不知道是谁，河沙卸到山东、大连，石子卸到山东、天津。谁让我运河沙谁给我运费，但叫什么名我不知道，每吨20-30元，每船能装4000多吨，一趟10万元左右，有银行转账的，也有给我承兑汇票的。陈某1银行卡里的这些钱大部分是转给我的运费，另外我帮代购几次买家给我的货款，装河沙和石子价格差不多，一般是每吨30-50元。海栗6号2017年在葫芦岛海域作业，和2018年作业方式、范围、时间、数量都差不多，办理涉及这条船的业务和开工资使用的都是陈某1的那张卡。2、证人徐某的证言我是海栗6号船的船长。海栗6号的船主是杨立新，他负责这条船的日常经营管理。海栗6号船这个名字是假的，真名我也不知道，但是我知道真的海栗6号船是海船，而我们这个船是内河船。我们船上的AIS号在上半年的时候是宏发168，后来这个AIS坏了，然后又换了一个号，改叫宏伟188号，所以后来别的船呼叫我船时都叫我们188号船。我们船是装有自吸自卸设备的采砂船，船的老板是杨立新，船长90米左右，宽15米左右，分为前中后三个船舱，前舱能装700、800吨左右，中舱能装2000多吨，后舱装1000多吨，三个舱满载大约4500吨左右。2017年初至9月我在船上，2017年9月我下船回家看病。当时，海栗6号船在绥中海域采砂，我记得大概采了20船左右，平均每船4000吨左右，一共采了10万吨左右的海砂。每次作业都是杨立新告诉我时间、地点，然后我就按照他的要求在绥中三道岗附近海域采海砂，每次装满一船需要5、6个小时，装满之后开往滨州、沧州方向，到了滨州、沧州附近的锚地后，杨立新会告诉我过驳船的位置和联系的频道，一般需要两条过驳船才能把海砂卸完，随后我们在空载返回葫芦岛继续采海砂。2017年，海栗6号船还在葫芦岛照山港装河砂4、5次，平均每次装4000吨左右，之后运到滨州，也是由过驳船运走。2017年，海栗6号船在葫芦岛、大连旅顺地区装过3、4船石子，平均每次能装4000吨左右，也是运到滨州的锚地，然后由过驳船运走。2017海栗6号船上一共8、9个人，船长是我，大副是薛某，我和他换班开船，轮机和机工的姓名我记不住了，水手我能记住有陈某2（我们船上的人叫他“泡得起”）。3、证人薛某的证言2017年2月到11月底，我在海栗6号船上当大副，该船满载5000吨左右，AIS名用过宏发168和宏伟188，主要是晚上在绥中三道岗采砂，2017年一共采砂40次左右，平均每月采砂4次左右，大约采砂20万吨。对于海砂的销售情况都是杨立新自己操作的，我不清楚。我的工资是17000-18000元，都是杨立新把钱打到我妻子周胜军农行卡上，水手的工资一般是5000元左右。其他证实采砂作业流程的内容与徐某基本相同。4、证人曾某的证言2017年4月至10月我在海栗6号船上干轮机工作，期间该船在绥中三道岗海域采海砂20-30船左右，共采海砂10万多吨。其他证实采砂作业流程的内容与徐某基本相同。5、证人陈某1的证言我和杨立新是连襟，我知道杨立新有条运输船。大概是2012或2013年，杨立新找到我，说他的身份证找不到了，让我用自己的身份证办一张农业银行卡给他使用，让我就用我的身份证办了一张农业银行卡（卡号为62×××76），借给杨立新使用，之后杨立新一直没还我。6、证人余某的证言我是原金瀚船舶制造有限公司的负责人。湘安乡货5189号船大约是2010年我们制造的，是杨立新与我们签的制造合同，该船是一艘自吸自卸的内河采砂船，我听说杨立新用该船到海上采砂作业了。7、证人方某1的证言我是收砂石料的，我和杨立新有业务往来，我知道杨立新有两条船，一条他负责，另一条由别人负责。2017年9月之前我收过杨立新4船海砂，每船4500-5000吨，共1.8-2万吨，砂款都打到了陈某1的账户上。2018年我收杨立新10船左右石子，每船大约35万元，共约350万元，钱是用方某2、丁某和曹某的账户打到陈某1或孙某2的账户。2017年5月至8月间我收购过海栗6号船4船海砂，约18800吨海砂，一共支付70.5万元。第一次是5月22日收4800吨，当天由方某2将18万砂款打到陈某1账户；第二次是6月1日，收4400吨，当天由方某2将16.5万砂款打到陈某1账户；第三次是7月19日，收4800吨，当天由方某2将18万砂款打到陈某1账户；第四次是8月6日，收4800吨，当天由方某2将18万砂款打到陈某1账户。8、证人方某2的证言证明将自己的尾号为8978、3918银行卡给父亲方某1使用。9、证人高某的证言我和杨立新是非常好的朋友关系。大概是2013年至2014年之间认识的。杨立新一共养了3条船，具体船名、船号我对不上。我知道有一个船上有个大架子，他参股100多万元,去年秋天我和王某、黄某、营口人“大军”打牌的时候知道他们也有股份。在黄骅船厂有一条正在维修的船，大概四五千吨，杨立新大约有三分之一的股份，“大军”大约有三分之二的股份，今天杨立新在我家和李某、谭某签了卖船协议，准备以400万元的价格卖给他俩。在大连旅顺小黑石附近还有一条船在那避风，那条船大约4000多吨，杨立新是大股东，他负责管理这条船。后面这两条船杨立新一共贷款800万元，这三条船都是同一个类型的船。我还问过杨立新船舶的作业范围，他用手机的一个软件（软件显示类似地图，还可以查天气海况），他说他的船在环××附近作业，辽宁的营口、大连、河北黄骅、山东滨州、天津等地都去过。葫芦岛出事的那条船，平时都是王某和黄某负责日常管理经营，定期给杨立新分红；在黄骅附近维修的船平时就是杨立新和“大军”负责，船长是李某；在大连避风的那条船是杨立新自己负责，船长老徐。杨立新的资金主要通过一张名为陈某1的农行卡进行交易，偶尔使用我的农行卡（尾号3772）进行交易。10、证人张某1的证言我是在2015年的时候，认识的杨立新，作为安乡县农商银行员工给杨立新办的贷款，大概贷了450万元左右；2016年6月，又给他贷了350万元。杨立新当时向我们银行申请抵押贷款，用他名下的一条船舶，船号是湘安乡货5189号。贷款合同，船只基本参数，认定价值对照表，我是听杨立新说的，具体载重量是多少我不清楚，杨立新和我们说，可以载重5000吨左右，我就相信了，我们银行的**荣和徐正阳当时和我一起上的船，后也一起在那张表上签了字，我们没有对船只进行载重量的鉴定。11、扣押清单证明湘安货5189号船于2018年12月20日被辽宁省公安边防部队海警第三支队扣押。12、调取证据清单证明辽宁省公安边防部队海警第三支队调取湘安货5189号船和湘常德货6666号船的船舶登记表，船舶登记簿，证明湘安乡货5189号船所有人是被告人杨立新；船舶建造合同，证明被告人杨立新委托湖南金瀚船艇制造有限公司建造一艘自航、自卸、自吸机动船舶，签订合同日期：2009年9月25日；船舶出厂证明及船舶交接书，证明被告人杨立新委托湖南金瀚船艇制造有限公司建造的船于2010年5月2日出厂，2010年5月20日交接；安乡县农村信用合作联社关于湘安乡货5189船舶抵押的说明，证明该户续贷需办理抵押；船舶抵押权登记证书，证明抵押情况。13、调取证据清单证明调取证据若干，具体如下：湖南省农村信用社借款借据，证明被告人杨立新于2015年6月25日用船舶抵押，从湖南省安乡且农村信用社贷款450万元。最高额借款合同、最高额抵押合同、借款展期协议、最高额抵押合同，证明被告人杨立新于2015年6月25日与安乡县农村信用社签订最高额借款合同及最高额抵押合同，并于2017年6月22日签订借款展期协议和最高额抵押合同。被告人杨立新两艘船只基本参数、认定价值对照表，证明湘安乡货5189号船可以抵押450万元，湘常货6666号船可以抵押400万元。14、方某1提供的收购海栗6号船海砂明细表证明方某1分别于2017年5月22日、6月1日、7月19日、8月6日，收购海栗6号船海砂4800吨、4400吨、4800吨、4800吨，并于收购当日由方某2账户转账给陈某1账户共计705000元。15、陈某1中国农业银行卡交易明细单证明方某2分别于2017年5月22日、6月1日、7月19日、8月6日给陈某1账户转账180000元、165000元、180000元、180000元。16、情况说明证明如下：海栗2号、6号船主要犯罪地为绥中，虽不排除2号、6号船曾于其他域进行采砂作业，但经多方侦查仍难以认证。海栗2号、6号船员具体有谁，无法将两船作业以来全部人员找到。海栗2号、6号船是否到其它码头卸载过非法所采海砂、及方某1在内的收砂人是否知道所采海砂来源，经对相关船员及码头调查，不排除有到其它码头卸载过海砂的行为，但已无从查证，方某1对海砂的来源并不知情。17、情况说明证明未能联系到方某1；经调查，海栗2、6号船所雇人员所得报酬不属于高额工资，没有参与利润分成，没有人曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚；根据湖南省常德市安乡县农商银行的员工张某1（为当时给杨立新办理抵押贷款的员工）证明，附卷的杨立新两艘船只基本参数，认定价值对照表中的数据都是由杨立新在2015年和2016年贷款时，由杨立新提供给银行工作人员。18、葫鸿翔会内鉴[2019]39号审计报告证明审计意见：1、海栗6号采矿船在绥中海域涉嫌非法开采海砂并销售的次数共计为4次；2、海栗6号采矿船在绥中海域涉嫌非法开采海砂并销售的数量共计约为18800吨；3、海栗6号采矿船在绥中海域涉嫌非法开采海砂并销售，实现的海砂销售额共计为517000元。19、辨认笔录（1）辨认时间：2018年12月15日辨认地点：葫芦岛市公安局龙港分局辨认人：徐某见证人：刘贺办案人：李冠宇张某3辨认结果：第一组10号和第二组3号是同一被告人杨立新。（2）辨认时间：2018年12月14日辨认地点：葫芦岛市公安局龙港分局辨认人：蔡平安见证人：刘贺办案人：李冠宇张某3辨认结果：第一组10号和第二组3号是同一被告人杨立新。（3）辨认时间：2019年2月22日辨认地点：湖南益阳沅江市庆云山派出所辨认人：薛某见证人：周胜军办案人：赵鸿铂贺某辨认结果：第一组10号和第二组3号是同一被告人杨立新。（4）辨认时间：2018年12月14日辨认地点：湖南益阳沅江市庆云山派出所辨认人：张四田见证人：刘贺办案人：赵鸿铂于浩辨认结果：第一组10号和第二组3号是同一被告人杨立新。（5）辨认时间：2019年3月1日辨认地点：霍邱县田园农业种植专业合作社辨认人：曾某见证人：张子秋办案人：于浩李冠宇辨认结果：第一组10号和第二组3号是同一被告人杨立新。证明“海栗6号”船的船员能辨认出被告人杨立新。20、户籍证明证明被告人杨立新的身份信息。本院认为,上诉人杨立新违反矿产资源法有关规定，未取得海砂开采海域使用权证及采矿许可证，擅自开采海砂，情节严重，其行为已构成非法采矿犯罪，上诉人称一审认定上诉人杨立新犯非法采矿罪，证据不足。经查，原审认定事实清楚，证据充分，定性准确,故上诉人此上诉理由不予支持。上诉人及辩护人提出原判决没收湘安乡货5189号船不妥,该船现正在银行抵押贷款450万元，而杨立新涉案金额只有51万元，把如此高价值的船只作为犯罪工具予以没收，既不符合比例性原则，也不符合保护第三人利益原则。经查，上诉人杨立新使用其所有的湘安乡货5189号船实施盗采海砂犯罪，该船系供犯罪使用的本人财物，依法应予以没收,但该船在安乡农商银行抵押，依据相关法律规定，抵押权人可以对该财产享有优先受偿权，抵押权实现后再行没收处理。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郜金宽审判员  孙政林审判员  薛春来二〇二〇年七月二十二日书记员  史佳鑫本裁定援引的相关法律：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。