江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终427号上诉人（一审原告）陆剑，男，汉族，1987年2月1日生，住江苏省兴化市。被上诉人（一审被告）正东企业管理服务外包（上海）有限公司，住所地上海市静安区梅园路77号1910室。法定代表人刘鹤君，正东企业管理服务外包（上海）有限公司总经理。委托诉讼代理人陈艳艳，正东企业管理服务外包（上海）有限公司员工。被上诉人（一审被告）口碑（上海）信息技术有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市建邺区白龙江东街科技创新综合体A2栋10层。负责人陈盛，口碑（上海）信息技术有限公司南京分公司总经理。委托诉讼代理人祁玲萍，北京竞天公诚（杭州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）口碑（杭州）信息技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪路556-20号。法定代表人邵钰，口碑（杭州）信息技术有限公司董事长。委托诉讼代理人祁玲萍，北京竞天公诚（杭州）律师事务所律师。上诉人陆剑因与被上诉人正东企业管理服务外包（上海）有限公司（以下简称正东公司）、被上诉人口碑（上海）信息技术有限公司南京分公司（以下简称口碑南京分公司）、被上诉人口碑（杭州）信息技术有限公司（以下简称口碑杭州公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陆剑、被上诉人正东公司的委托诉讼代理人陈艳艳、被上诉人口碑南京分公司和口碑杭州公司的委托诉讼代理人祁玲萍参加诉讼。本案现已审理终结。陆剑上诉请求：撤销一审判决，正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司支付2018年10月18日至2019年1月31日延时加班工资6965.52元、双休日加班工资7126.44元。事实与理由：1、陆剑与正东公司并非劳动关系，而是劳务派遣关系。陆剑是口碑杭州公司面试及招聘，正东公司从未管理过陆剑，所有工作都是向口碑杭州公司汇报，实际管理者是口碑杭州公司。正东公司只负责签订劳动合同以及代发薪资、缴纳社会保险。2、陆剑在口碑南京分公司每天有明确的上班时间，需在钉钉工作群签到，迟到要罚款。从提交的截图证据中，可以看到口碑南京分公司工作台考勤规则，周一到周六（9:30－18:00）是定时上班下班，但实际下班并非是18:00,而是等到餐厅晚上打烊之后。加班并非是自愿，而是口碑南京分公司有规定需要晚上在餐厅做地推。每天工作时间超过8小时。正东公司提供的特殊工时制备案，不适用于本案合同。正东公司辩称：陆剑与正东公司签订劳动合同，约定的岗位是外勤人员。2018年1月22日，正东公司取得上海市静安区人力资源和社会保障局《准予企业实行其他工作时间制度的决定书》，载明外勤人员适用不定时工作时间制度，正东公司与陆剑劳动合同约定是特殊工时制度，正东公司不同意支付陆剑的加班费。请求驳回陆剑的上诉请求。口碑南京分公司辩称：陆剑的工资发放、人员管理等均由正东公司安排，请求驳回陆剑的上诉请求。口碑杭州公司辩称：相关费用应由正东公司与陆剑结算，请求驳回陆剑的上诉请求。陆剑向一审法院起诉请求：正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司支付2018年10月18日至2019年1月31日延时加班工资6965.52元、支付双休日加班工资7126.44元。一审法院认定事实：2018年1月22日，上海市静安区人力资源和社会保障局以静人社工时审（2018）第0051号《准予企业实行其他工作时间制度的决定书》，同意正东公司自2018年2月1日至2019年1月31日期间实行其他工作时间制度，其中高级管理人员、高管驾驶员、长途运输司机、外勤岗位实行不定时工作制。2018年9月27日，正东公司与口碑杭州公司签订服务合同，约定正东公司按口碑杭州公司要求提供人员外包服务。2018年10月18日，正东公司与陆剑签订劳动合同，期限为3年，自2018年10月18日至2021年10月17日，工作岗位为外勤（客户经理），工作地点南京，实行特殊工时制，月工资4000元。陆剑在南京从事外勤工作期间，正东公司向陆剑发放了工资，为陆剑缴纳了社会保险。2019年3月19日，陆剑向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司支付加班工资。同月20日，该仲裁委员会出具不予受理通知书。后陆剑诉至法院。2019年4月3日，正东公司单方解除了与陆剑的劳动合同。陆剑提供钉钉网下载的材料，证明其存在部分加班，但陆剑不能证明该加班与其主张数额的关系。一审法院认为，陆剑与正东公司签订了劳动合同，陆剑付出劳动，正东公司向陆剑支付工资，为陆剑缴纳社会保险，陆剑与正东公司成立劳动合同关系。正东公司与口碑杭州公司签订服务合同，正东公司与口碑杭州公司合同关系成立。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。本案中，陆剑与正东公司签订劳动合同，正东公司与口碑杭州公司签订外包服务合同，陆剑知晓双方的该外包服务关系，故陆剑主张加班工资的相对方应为正东公司。而正东公司与陆剑签订的劳动合同中明确实行不定时工作制或特殊工时制。正东公司的不定时工作制已经劳动行政部门审批，陆剑的工作岗位是外勤人员，也符合不定时工作制的条件。故陆剑主张正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司支付延时加班工资及双休日加班工资，无法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《江苏省工资支付条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回陆剑的诉讼请求。案件受理费5元，予以免收。对一审法院查明的事实，陆剑、正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司没有异议，本院予以确认。本院另查明，上海市静安区市场监督管理局核准正东公司的经营范围含人力资源外包服务（人才中介、劳务派遣除外）。本院认为，2018年10月18日，正东公司与陆剑签订劳动合同，双方约定的内容不违反法律规定，符合劳动合同的法律特征；再结合正东公司与口碑杭州公司签订的服务合同，正东公司按照口碑杭州公司的要求提供服务外包，口碑杭州公司向正东公司支付服务费；据此，应认定陆剑与正东公司之间劳动关系成立、有效，双方没有建立劳务派遣关系的合意。陆剑上诉称双方之间不是劳动关系应为劳务派遣关系，本院不予采信。2018年1月22日，上海市静安区人力资源和社会保障局《准予企业实行其他工作时间制度的决定书》同意正东公司高级管理人员、高管驾驶员、长途运输司机、外勤岗位实行不定时工作制，期限自2018年2月1日－2019年1月31日。2018年10月18日，陆剑、正东公司签订劳动合同，约定陆剑的岗位是外勤（客户经理），陆剑同意遵守正东公司或外包单位根据工作需要依法确定的特殊工时制。根据劳动合同约定，陆剑应执行不定时工作制。原国家劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定了用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后安排劳动者在法定标准工作时间以外工作应支付工资的标准，同时《工资支付暂行规定》还规定，实行不定时工作制的劳动者不执行前述规定。因此，陆剑主张2018年10月18日至2019年1月31日延时加班工资、双休日加班工资，没有法律依据，本院不予支持。综上，陆剑的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年七月三日书记员 顾 欢