河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7429号上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地：郑州市城东路116号，统一社会信用代码：91410000169954619U。法定代表人：方胜利，董事长。委托诉讼代理人：畅旭哲，男，汉族，1994年8月3日出生，住福建省厦门市思明区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市新豪混凝土有限公司，住所地:深圳市坪山新区坪山办事处竹坑社区第四工业区，统一社会信用代码:91440300050489553W。法定代表人：林新晶，执行董事。委托诉讼代理人：廖淑姣，广东方万律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘己，广东方万律师事务所律师。上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称“被告中建七局”）因与被上诉人深圳市新豪混凝土有限公司（以下简称“新豪公司”）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院(2020)豫0105民初3186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法采取独任审理方式，公开开庭进行了审理。上诉人中建七局的委托诉讼代理人畅旭哲、被上诉人新豪公司的委托诉讼代理人廖淑姣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中建七局上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回原告解除2018年10月22日签订的《正奇未来科创城工程（一标段）商品混凝土采购合同》（以下简称“《商品混凝土买卖合同》”）的请求，由中建七局支付新豪公司货款8055993.58元并支付违约金229870.52元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决适用法律错误，违约金过高。理由如下：一、判决解除《商品混凝土买卖合同》无事实与法律依据。根据双方签订合同及补充协议，新豪公司已供应了案涉项目的主要混凝土，后续由案外人供应混凝土系新豪公司无故停供，并非上诉人原因造成。故新豪公司主张合同主要目的不能实现、不能成立，合同应继续有效，相应结算及付款也应继续执行。二、一审法院认定违约金过高。案涉合同并未约定相应的违约金及相应的计算方式。新豪公司并未就其损失作出相应主张，一审判决402799.68元违约金过高。新豪公司辩称，一、双方之间的采购合同已经无继续履行的可能性，实际已经解除。上诉人的上诉请求无事实和法律依据。1.双方采购合同履行过程中，上诉人存在多次违约行为。被上诉人在长达一年时间累计供货1200多万，上诉人仅支付190多万，支付比例仅18%。2019年1月后，上诉人再无任何付款。上诉人逾期支付货款严重违约，致使被上诉人资金无法回笼，经营困难。2.双方买卖合同存续期间，上诉人擅自向第三方东大洋集团采购混凝土，致使双方合同已经无法再继续履行，无再履行可能。且购销合同约定，上诉人需解除合同后才能向其他单位购买混凝土。3.合同解除后，合同中约定的双方权利义务已经终止，双方已就货款进行结算，上诉人应支付尚欠被上诉人的全部货款10544991.97元。二、上诉人的严重违约行为，致使被上诉人遭受重大经济损失，一审法院判决以800多万货款本金的5%作为违约金过低，不能弥补被上诉人的损失。上诉人长期占用被上诉人的资金，致使被上诉人不得不用月息两分的标准对外融资来维持自身经营。一审认定的违约金过低。新豪公司向一审法院起诉请求：1、判令解除新豪公司与中建七局签订的《商品混凝土采购合同》；2.判令中建七局向原告支付货款10544991.97元；3.判令中建七局向原告支付截至2019年12月12日止的违约金1126727.28元，并以欠付货款为基数按年利率24%标准支付自2019年12月13日起至货款全部付清之日止的后续违约金；（上述暂计11671719.25元）；4.判令被告中国建筑股份有限公司对中建七局的上述债务承担连带责任；5.被告承担本案受理费、保全费、保全担保费。诉讼中，新豪公司撤回对中国建筑股份有限公司的起诉。一审法院认定事实：2018年10月22日，原告与被告签署《正奇未来科创城工程（一标段）商品混凝土采购合同》一份，主要载明，甲方（购货方）为被告，乙方（供货方）为原告，经充分协商，就甲方正奇未来科创城工程（一标段）工程所需的商品混凝土采购事宜，签订本合同，以资共同信守。工程名称为正奇其未来科创工程（一标段），工程所在地深圳市坪山道深汕路与正启路交叉口处；工程总建筑面积约534230㎡；商品砼需求量暂定7320.63立方米……合同第七条约定货款的结算及支付方式，1.3支付，按月办理结算，每隔一个月支付一次，支付比例为60%，即第一月的货款在第三个月支付，第二个月的货款在第四个月支付，以此类推。项目主体结构封顶以后支付至已结算金额的80%，剩余20%在竣工验收合格以后三个月内一次性付清。因2019年春节放假，甲方在2019年1月25日之前支付2018年12月15日之前已经供应商品混凝土货款的65%，此后仍然按照上述条款的约定进行支付等内容。原告提交的2018年10月18日《采购洽谈记录》主要载明，“1、按月结算，每月16日结算上月供应量，结算量按双方签收的小票量结算，核实后予以计量。2、结算单价：按深圳市建设工程造价网当月信息价下浮36%为结算价（2018年10月1日至2019年1月31日期间每立方另加80元），如需细石砼另加15元每立方米……。5、付款方式：第一个月货款在第3个月支付结算款的60%，第2个月货款在第4个月支付结算款的60%，以此类推。6、因2019年春节工地放假，2019年1月25日前，支付2018年12月15日前供应总货款的65%，2019年1月25日之后，仍按上述第5条支付方式执行。7、支付方式：a.现金支付60%，b.票据支付40%（票据支付40%为商票，另60%为银票）……等内容。”2018年11月5日的《采购洽谈记录》显示，“……2018年11月1日到111月30日的混凝土结算单价，在10月份信息价下浮36%后加80元每立方米的基础上再次上调130元每立方米，即在10月份信息价下浮36%的基础上加210元每立方米作为2018年11月1日到11月30日的混凝土结算单价。2、如果11月以后发布的信息价为了适应市场进行了上调，能较准确的反应当前市场情况，则2018年12月1日以后的调价根据市场行情另行协商。3、未明之处按原合同执行。……”2018年12月17日的《采购洽谈记录》显示，“……2018年12月1日到2019年1月31日的混凝土结算单价，在2018年11月份信息价下浮36%后加160元每立方米作为结算单价。2、2、2019年2月1日以后的调价根据市场行情另行协商。3、未明之处按原合同执行。……”2019年3月7日的《采购洽谈记录》显示，“……2019年3月7日到2020年3月31日期间新豪公司供应的各强度等级混凝土单价，在深圳当月信息价下浮29%后加100元作为结算单价，2、未明之处按原合同执行。……”原告提交2018年11月（供货时间：2018年10月1日-2018年10月31日）、12月（供货时间：2018年11月1日-2018年11月30日）、2019年1月（供货时间：2018年12月1日-2018年12月31日）、3月（供货时间：2019年1月1日-2019年2月28日）、5月（供货时间：2019年4月1日-2019年4月30日）、6月（供货时间：2019年5月1日-2019年5月31日）、7月（供货时间：2019年6月1日-2019年6月30日）、8月（供货时间：2019年7月1日-2019年7月31日）、9月（供货时间：2019年8月1日-2019年8月31日）、10月（供货时间：2019年9月1日-2019年9月30日）、11月（供货时间：2019年10月1日-2019年10月31日）的物资采购（商品砼）对账单11份，项目名称均为正奇未来城工程1栋，供应商名称均为原告，混凝土金额本月合计分别为704399.13元、2624100.89元、1403688.9元、787400.04元、878332.44元、1312966.535元、1065551.005元、794922.44元、1748103.76元、729727.8元、395799.03元。以上共计12444991.97元。2019年1月22日，被告向原告出具“银承”票据两份，金额均为50万元，显示操作状态均为操作成功。原告提交的中国银行国内支付业务收款回单载明：2019年1月30日，收款人为原告，付款人为被告，金额为90万元，附言：正奇工程款。庭审中，被告对原告诉称的货款总金额和已经支付的货款数额均无异议，但辩称涉案工程中剩余20%的货款即2488998.39元应在竣工验收合格以后三个月内一次性付清，现在工程仍在施工中，支付条件尚未成就。一审法院认为，原、被告签订有《正奇未来科创城工程（一标段）商品混凝土采购合同》，双方构成买卖合同法律关系，原被告双方均应按照合同约定履行义务。根据庭审中原、被告的陈述，现被告已向案外人购买混凝土，故原告诉称案涉合同目的已无法实现，要求解除案涉合同，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。现根据原告提交的对账单、付款回单及出具票据的记录等，可以认定原告已实际交付价值为12444991.97元的货物，根据《正奇未来科创城工程（一标段）商品混凝土采购合同》的约定，项目主体结构封顶以后支付至已结算金额的80%，剩余20%在竣工验收合格以后三个月内一次性付清，现被告辩称涉案工程未竣工验收，而原告提交的证据亦不足已证明工程已经竣工验收，现被告辩称结算金额的20%支付条件未成就，本院予以采信，故被告应支付原告总货款的80%即9955993.58元（12444991.97元×80%），扣除被告已经支付的190万元，被告应支付原告剩余货款共计8055993.58元。庭审中，被告对未支付的货款数额和逾期付款事实均无异议，故本院认定由于被告的违约行为，致使双方之间案涉的合同解除，故原告诉请被告承担违约责任并支付违约金，本院予以支持。介于双方签订的《正奇未来科创城工程（一标段）商品混凝土采购合同》对违约金未进行约定，故本院以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金调整为应支付货款的5%即402799.68元（8055993.58元×5%），原告诉请过高部分，证据不足，本院不予支持。在本案的审理过程中，原告自愿撤回对被告中国建筑股份有限公司的起诉，本院予以准许，不再另行制作民事裁定书。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告深圳市新豪混凝土有限公司与被告中国建筑第七工程局有限公司于2018年10月22日签订的《正奇未来科创城工程（一标段）商品混凝土采购合同；二、被告中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效后十日内支付原告深圳市新豪混凝土有限公司货款8055993.58元并支付违约金402799.68元。三、驳回原告深圳市新豪混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为45915元、保全费5000元，由原告负担10409.5元，被告负担40505.5元。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据审理查明的事实，上诉人中建七局已向案外人购买混凝土，故被上诉人新豪公司诉称合同目的无法实现、要求解除的理由成立。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因现有证据不能足以证明工程已竣工验收，故上诉人应按项目主体结构封顶的约定，向被上诉人支付总货款的80%，扣除已支付的190万元后，共计8055993.58元。上诉人中建七局未按合同约定付款，构成违约，应向被上诉人新豪公司支付违约金。因双方签订的合同对违约金未进行约定，一审法院以新豪公司实际损失为基础，参照合同履行情况及过错程度等，根据公平和诚信原则，酌定违约金为应支付货款的5%并无不当，上诉人中建七局上诉称违约金过高的理由不能成立，依法不予采纳。综上所述，中国建筑第七工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91830元，由上诉人中国建筑第七工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  石卫华二〇二〇年七月十四日书记员  李 昊