新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1807号   上诉人（原审原告、执行案外人）：赵国斌，男，1970年3月20日，汉族，无固定职业，住北京市西城区。   被上诉人（原审被告、申请执行人）：杨炳宣，男，1965年9月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审第三人（被执行人）：新疆德正建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路387号金和大厦1栋6层601室。   法定代表人：黄志红，该公司执行董事。   上诉人赵国斌因与被上诉人杨炳宣、原审第三人新疆德正建设工程有限公司（以下简称德正建设公司）案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初10996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   赵国斌上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或裁定发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。1．我方并未直接或与他人共同实施抽逃出资的行为。首先，我方既未制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配，亦未通过虚构债权债务关系将出资转出。涉案银行资金来往明细显示我方已将出资款足额转至公司账户。我方并未与案外人王静存在债权债务关系，亦未将涉案资金用于偿还个人借款，且对方也无证据证明我方或授意他人将认缴的出资款转至案外人王静账户。一审法院并未查清由谁代表德正建设公司将收到的出资款2,000万元及600元汇入案外人王静账户；其次，从资金流向看，所有资金均直接从德正建设公司账户转入王静账户，我方并未使用该部分资金也未从中受益；再次，如前所述，本案无证据证明款项系偿还王静个人债务，因此我方不具有抽逃出资的主观意愿与客观结果；最后，一审法认定“新疆沂蒙建筑工程有限公司将收到的出资款2,000万元及600元汇人案外人王静账户，并注明个人债权。王静在交易凭证上签名”，但该事实并不能说明我方虚构了债权债务关系而将出资转出，反而说明了该笔款项系借贷关系，至于借贷关系的主体，一审法院并未查清。2．案外人王静的单方陈述不能证明我方存在抽逃出资的行为。首先，案外人王静仅表示之前在涉案代办公司工作过，但对当时所在代办公司的名称及营业执照的事宜均不能表述清楚，亦无证据证明其从事代办工作；其次，我方并不认识王静，故不存在委托王静做代理的客观事实。王静也不可能将注册资本金2,000万元的巨额财产转给我方，事实上无任何证据证明王静垫付注册资本金，本案中无王静转账给我方巨额财产的记录，所有证据只能证实王静收到德正建设公司转入的20,000,600元，不能证明该行为是我方抽逃出资的事实；最后，王静是本案的证人没有到庭接受质证，其笔录不能作为证据使用，故杨炳宣无证据证明我方存在直接、间接或与他人共同实施抽逃出资的行为，对此其应当承担不利后果。二、一审适用法律错误。在我方不构成抽逃出资的前提下，一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条的规定，认定我方应当在抽逃出资范围内对德正建设公司欠付杨炳宣的债务承担责任，缺乏事实及法律依据，不能成立。三、杨炳宣与德正建设公司劳务合同纠纷是因案外人黄志红承包的中央储备粮昭苏县夏塔粮库新建设项目所产生，黄志红已于2015年6月15日书面向杨炳宣承诺支付，故我方不承担责任。综上，请求依法支持我方上诉请求。   杨炳宣辩称，一、一审法院查明的事实与王艺蓉（曾用名王静）及德正建设公司法定代表人黄志红陈述情节一致，也与张志国所述从未出资情节相符，足以证明德正建设公司四名股东均存在抽逃出资的行为，赵国斌的诉讼主张显然不能成立。二、关于赵国斌称王艺蓉的证言不能作为本案证据的问题。王艺蓉的证言是经我的申请由法院依法调取，该询问笔录完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》中关于证据的相关规定。王艺蓉的证言与银行记账凭证及往来明细反映的资金流转过程相一致，也与德正建设公司法定代表人黄志红的陈述及张志国所述从未出资情节互相印证，形成完整证据链，足以证明赵国斌抽逃出资的事实。一审庭审质证过程中，赵国斌并未对该证据提出异议。三、关于赵国斌称，我与德正建设公司劳务合同纠纷一案所涉工程是由黄志红负责，该劳务费应由黄志红支付的问题。德正建设公司工商注册档案及公司章程显示，2008年新疆沂蒙建筑工程有限公司注册成立时，黄志红并未出资，也并未持有任何股份，直至2011年2月新疆沂蒙建筑工程有限公司变更企业名称为德正建设公司，吕永权将其持有的10%股权转让给黄志红。案涉的劳务合同是杨炳宣与德正建设公司签订，应该由德正建设公司承担相应责任。四、赵国斌作为德正建设公司股东存在抽逃出资的行为，应在其抽逃出资范围内承担责任。赵国斌作为德正建设公司的发起人，实际上是德正建设公司的实际控制人，公司的实际人、财、物权利都掌握在赵国斌手中。本案中，赵国斌否认其存在抽逃出资的情形，应就其注册资金转出行为不属于抽逃出资承担举证责任，但赵国斌自始至终并未提供任何证据证明其主张，故其应承担不利后果。综上，请求依法驳回赵国斌的上诉请求。   德正建设公司述称，不同意赵国斌上诉意见，一审法院查明事实清楚，赵国斌是德正建设公司的实际控制人，所有法律后果都应当由赵国斌一人承担。   赵国斌向一审法院起诉请求：1．判令不追加赵国斌为本案被执行人，赵国斌不在抽逃出资1,200万元范围内承担责任；2．判令赵国斌不在德正建设公司给付杨炳宣劳务费3,660,000元、利息608,475元范围内承担责任。   一审法院认定事实：“新疆沂蒙建筑工程有限公司”于2008年12月19日登记成立，注册资本为2,000万元，2011年2月，“新疆沂蒙建筑工程有限公司”变更名称为“新疆德正建设工程有限公司”，即本案一审原告。该公司注册成立时登记的股东有赵国斌（出资1,200万元、占股比例为60%，）、公平（出资400万元、占股比例为20%）、张志国（出资200万元、占股比例为10%）、吕永权（出资200万元、占股比例10%）。2008年12月19日18时41分至19时09分，包括赵国斌在内的四名股东，将各自认缴的出资款分别汇入账号为“×××”的账户，共计2,000万元。同一日，新疆宏丰有限责任会计师事务所出具验资报告，确认“截至2008年12月19日，新疆沂蒙建筑工程有限公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币2,000万元”。同年12月21日、12月22日，该账户又入账两笔款项，共计600元，账户累计资金20,000,600元。12月22日13时45分，前述账户中20,000,600元转入“新疆沂蒙建筑工程有限公司”账户。同一日，“新疆沂蒙建筑工程有限公司”将收到的出资款2,000万元及600元汇入案外人王静账户，并注明“个人债权”。王静在交易凭证上签名，并注明身份证号码。2017年8月3日，本案一审法院作出（2017）新0102民初5742号民事判决书，判令德正建设公司支付杨炳宣劳务费366万元及利息608,475元，判决生效后，杨炳宣向一审法院申请执行，德正建设公司无力履行债务。经一审法院查阅德正建设公司工商档案，核实德正建设公司在注册登记时的账户交易明细，并向收款人王静调查，作出（2019）新0102执异225号民事裁定书，追加赵国斌、公平等股东为被执行人、在抽逃出资范围内承担责任。其中，王艺蓉在调查中陈述，其曾用名是王静，现用名是王艺蓉，其曾经从事营业执照代办业务。2008年12月22日“新疆沂蒙建筑工程有限公司”向其账户转入20,000,600元是注册公司的时候用钱、注册完后、把钱还给她们；还陈述，当时先打入股东个人卡中，验资过后，公司把钱还给其本人。赵国斌不服一审法院（2019）新0102执异225号民事裁定，向一审法院提出执行异议之诉，并提出上述诉讼请求。   一审法院认为，本案的争议焦点为：赵国斌是否存在抽逃出资，是否应当在抽逃出资范围内对德正建设公司的债务承担责任。一、《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条规定，“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出……”。本案中，德正建设公司在注册成立时的账户交易明细显示，公司的注册资本在《验资报告》作出后第三日即被全额转出，此事实与王艺蓉（王静）关于其任职的代办公司提供注册资金、验资后、予以退还的陈述相互印证，赵国斌作为登记的法定代表人，及认缴出资1,200万元的股东，未就此出资进入公司账户后、又转入王静账户作出合理解释，也未举证证明其行为合法，故应认定赵国斌构成抽逃出资。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……”。本案中，赵国斌抽逃出资1,200万元的事实客观存在，其应当对德正建设公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。德正建设公司对杨炳宣负有366万元的债务，在赵国斌抽逃出资数额范围内，故一审法院认定，赵国斌依法应当在抽逃出资范围内对德正建设公司欠付杨炳宣的债务承担责任。遂判决：驳回赵国斌的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，围绕赵国斌的上诉请求杨炳宣的答辩意见以及德正公司的陈述意见，本案双方争议的焦点问题是：赵国斌是否存在抽逃出资的行为，是否应追加为被执行人，在抽逃出资范围内对德正建设公司债务向杨炳宣承担责任。   第一，关于举证责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。本案一审中出示的新疆宏丰有限责任会计师事务所出具的《验资报告》、往来户明细文件以及中国工商银行取款凭证可以证明2008年12月19日包括赵国斌在内的德正公司的四名股东出资款2,000万元汇入账号为“×××”的同一账户内，经过会计师事务所验资后，于2008年12月22日转入名为“新疆沂蒙建筑工程有限公司”的账户内，又于同日将账户内的款项全部转出至案外人王静账户。而法院对王艺蓉（曾用名王静）所做的询问笔录中王艺蓉的陈述能够与上述事实相互印证，故杨炳宣依据在2019新0102执异225号案件中由法院调取的上述往来户明细文件、中国工商银行取款凭证以及该案询问笔录，有合理理由怀疑赵国斌在履行出资义务后又抽逃出资。根据上述法律规定，对于赵国斌抽逃出资的事实，杨炳宣已经完成了举证责任。赵国斌主张2,000万元款项转入案外人王静账户的行为不构成抽逃出资，其理应对此承担举证责任。对于赵国斌诉称的因王静并未出庭作证，其笔录属于证人证言，不应当被采信的意见，本院认为，该询问笔录是另案中法院依职权制作，不属于当事人一方提交的证人证言，故对赵国斌该诉称意见不予采信。   第二，关于赵国斌是否存在抽逃出资的行为，是否应追加为被执行人，在抽逃出资范围内对德正建设公司债务向杨炳宣承担责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，各股东的出资在验资后三天即全部转出至王静账户，并注明为“个人债权”，赵国斌主张其不存在抽逃出资的行为，其应就德正建筑公司与王静之间存在真实的债权债务关系承担举证责任，以证实转款行为并非抽逃出资，而在本案一、二审中，赵国斌均未能提交证据加以证实，其理应承担举证不能的不利后果。本案中，赵国斌在出资后又将资金转出的行为，非法减少了公司的责任财产，降低了公司的偿债能力，损害了公司债权人的权益，其行为符合上述法律规定，构成抽逃出资。至于赵国斌诉称的其未将出资转至王静账户，也未授意他人为之的上诉意见，本院认为，赵国斌作为德正建设公司的控股股东，时任德正建筑公司的法定代表人，对公司财务等各方面具有实际控制力，其该诉称理由明显与事实不符，本院对此不予采信。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十四条第二款关于“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，本案中，赵国斌的行为构成抽逃出资，应当依法在其抽逃出资本息范围内，即1,200万元本金及利息范围内，对德正建设公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，一审法院对此认定正确，本院予以维持。   综上所述，赵国斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费40,947.8元（赵国斌已预交），由赵国斌负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   李   卫   玲   审  判  员   何       新   审  判  员   卫       博   二 〇 二 〇 年 七 月 十 日   书  记  员   古丽扎努尔艾合买提