安徽省淮南市田家庵区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0403民初1802号原告：吴家胜，男，1980年3月15日出生，汉族，本市人，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：孙巷，安徽郢都律师事务所律师。被告：淮南市梧桐树装饰工程有限公司，住所淮南市田家庵区会战路南侧水云庭大商二层南区5#，统一社会信用代码91340400MA2NKRB475（1-1）。法定代表人：范勇勇，系该公司经理。委托诉讼代理人：范明峰，男，1971年8月12日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区，系该公司员工。被告：许克杰，男，1974年2月5日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。被告：黄伟，男，1981年7月23日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。被告：淮南嘉华房地产开发有限公司，住所淮南市山南新区西湖春天58栋103-104，统一社会信用代码91340400587225670K（1-1）。法定代表人：申倩，系该公司董事长。委托诉讼代理人：潘龙敏，安徽从法律师事务所律师。原告吴家胜与被告淮南市梧桐树装饰工程有限公司（以下简称淮南市梧桐树装饰公司）、被告许克杰、被告黄伟、被告淮南嘉华房地产开发有限公司（以下简称淮南嘉华房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴家胜及其委托诉讼代理人委托诉讼代理人孙巷、被告淮南市梧桐树装饰公司的委托诉讼代理人范明峰、被告淮南嘉华房地产公司的委托诉讼代理人潘龙敏到庭参加诉讼，被告许克杰、被告黄伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴家胜向本院提出诉讼请求：1、判令淮南市梧桐树装饰工程有限公司,许克杰,黄伟支付给原告工程款910404.28元;(清单附后)；2、判令淮南市梧桐树装饰工程有限公司,许克杰,黄伟赔偿原告违约金910404.28×20%=182080元;3、判令淮南嘉华房地产开发有限公司承担连带支付工程款和损失的法律责任。4、本案的诉讼费用和保全费由被告承担。事实与理由:被告发包山南“中南漫悦湾土方工程”,要求原告于2018年5月2日开始进入工地平整场地(该项平整场地立方量至今没有结算,待结算后原告另行起诉,本次起诉的工程款不包含平整场地立方量)。开工开挖应付南京督查检查的土方工程量(2018年7月4日已测量),以及淮南中南漫悦湾一标段清淤泥土方工程量(2018年10月20日已测量)。2018年11月26日，原告与淮南市梧桐树装饰工程有限公司，许克杰，黄伟，正式签订山南“中南漫悦湾土方工程协议”，由原告承包淮南中南漫悦湾项目售楼部、1号楼到12号楼及地下室土方工程。内倒和回填土方单价是每立方米10.5元。另外，在施工过程中产生的措施费用，如排水、修坡、道理清理、修路、铺路的费用由淮南市梧桐树装饰工程有限公司，许克杰，黄伟承担。协议约定：每月按照工程量的80%支付工程款，工程完工后支付20%三个月内一次性付清，不得拖欠。协议同时约定双方一方违约，应按余额的20%赔偿另一方损失（违约金）。等等。协议签订后，原告积极组织人力、财力、物力等加班加点进行施工；2019年2月2日，被告拖欠原告工人工资110万（有欠条为证）；2019年4月份原告施工时，被告突然强行阻止原告施工；不让原告继续施工也不支付原告工人工资和工程款。被告以上的行为构成根本违约。2019年6月原告找被告要工程款及违约金，被告梧桐树公司出具委托书让原告找发包方淮南嘉华房地产开发有限公司结算；2019年9月5日，淮南嘉华房地产开发有限公司给原告出具土方工程量确认函，确认原告实际施工中南漫悦湾内倒土方量为15.9万立方米，回填土方量为4.2万立方米（售楼部S1/1/2/3/4号楼），本确认函不含一标段清淤泥土方工程量、不含排水费用、不含应付南京督查检查的土方工程量。原告多次找被告协商，被告相互推诿不支付工程款和违约金；所以原告依据我国《民事诉讼法》及相关法律规定依法起诉，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。淮南市梧桐树装饰公司辩称：没有强行让原告退款，我们欠款的部分都已经给付给原告了。被告淮南嘉华房地产公司欠我们的，我们都会给原告的。被告许克杰在答辩期内未递交答辩状，在举证期限内未递交证据。被告黄伟在答辩期内未递交答辩状在举证期限内未递交证据。被告淮南嘉华房地产公司辩称：1、原告吴家胜与淮南市梧桐树装饰公司签订的“中南漫悦湾土方工程协议”，因原告无施工资质，而无效，因涉案施工合同无效，原告诉请被告淮南市梧桐树装饰公司承担违约责任不符合法律规定。2、我公司与原告无施工合同关系，我公司在淮南市梧桐树装饰公司完成合同附随义务后，愿意代为淮南市梧桐树装饰公司支付拖欠的工程款。我公司已经支付239.07万元，余下62.43万元，待被告淮南市梧桐树装饰公司开具正式发票后，我方愿意根据相关规定在应支付淮南市梧桐树装饰公司工程款的范围内代为支付涉案工程款。原告吴家胜围绕诉讼请求向本院递交了如下证据：证据一，原告的身份证，证明原告的主体资格。被告淮南市梧桐树装饰工程有限公司及被告淮南嘉华房地产公司对证据无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据二，被告淮南市梧桐树装饰工程有限公司及被告淮南嘉华房地产开发有限公司的企业信息（复印件），被告许克杰和被告黄伟的户籍登记信息复印件，证明被告的基本情况和诉讼主体资格。被告淮南市梧桐树公司及被告淮南嘉华房地产公司对证据无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据三，2018年11月26日原告与第一被告、第二被告、第三被告签订的《中南漫悦湾土方工程协议》，证明：（1）被告将淮南中南漫悦湾项目售楼部、1号楼到12号楼及地下室土方工程分包给原告施工；（2）内倒和回填土方单价是每立方米10.5元。（3）在施工过程中产生的措施费用，如排水、修坡、道理清理、修路、铺路的费用由被告承担。（4）每月按照工程量的80%支付工程款，工程完工后支付20%三个月内一次性付清，不得拖欠（5）约定双方一方违约，应按余额的20%赔偿另一方损失。淮南市梧桐树装饰公司质证认为：不存在发包给原告，只是下面的施工单位；具体签订合同的是许克杰和黄伟，具体内容不清楚。被告淮南嘉华房地产公司质证认为：对证据的真实性无异议，原告与被告淮南市梧桐树公司存在施工关系，与淮南嘉华房地产公司无关。本院对该证据的真实性予以确认。证据四，2018年7月14日淮南市梧桐树装饰公司出具的工程量收方单，证明应付南京督查检查的土方量工程款8857立方米×10.5元/每立方米＝92998.5元。淮南市梧桐树装饰公司质证认为：公司盖章只是确认方量数据。被告淮南嘉华房地产公司质证认为：对证据的三性均有异议，涉案工程还没有开工，也不在范围。本院对该证据的真实性予以确认。证据五，2018年10月20日原告与被告淮南市梧桐树装饰公司出具的工程量收方单，证明：（1）一标段西侧清淤泥土方工程量（2027.45＋2884＋2961＋1561＋3626＋1313.28＋1566.48）=15939.21立方米×18元/每立方米＝286905.78元；（2）建设单位是淮南嘉华房地产公司。淮南市梧桐树装饰公司质证认为：工程量确认了，但是是委托给原告确认的。被告淮南嘉华房地产公司质证认为：我方没有在确认单上确认，是淮南市梧桐树装饰公司和原告确认的。本院对该证据的真实性予以确认。证据六，2019年9月5日被告淮南市梧桐树装饰公司和被告淮南嘉华房地产公司出具的委托书复印件和工程量确认函，证明：（1）原告是淮南中南漫悦湾土方工程项目实际施工人；（2）2019年6月13日淮南市梧桐树装饰公司委托实际施工人吴家胜与建设单位淮南嘉华房地产公司对接中南漫悦湾土方工程量结算事宜，结算的结果淮南市梧桐树装饰公司无条件认可；（3）淮南嘉华房地产公司是建设单位；（4）淮南嘉华房地产开发有限公司和实际施工人吴家胜确认原告实际施工中南漫悦湾内倒土方量为15.9万立方米，回填土方量为4.2万立方米（售楼部S1/1/2/3/4号楼），本确认函不含一标段清淤泥土方工程量、不含排水费用、不含应付南京督查检查的土方工程量。（5）被告淮南市梧桐树装饰公司、被告许克杰、被告黄伟没有按照协议约定履行，5到12号楼土方工程被告不让原告施工；至今没有支付工程款，被告构成根本违约。淮南市梧桐树装饰公司质证认为：委托确认函、工程量属实，工程款是被告淮南嘉华房地产公司没有给我们结算，不是我们故意拖欠。被告淮南嘉华房地产公司质证认为：真实性无异议。淮南嘉华房地产公司和原告不存在施工关系。本院对该证据的真实性予以确认。证据七，2020年6月19日淮南市三和派出所出具的报警记录，证明2019年5月6日原告报警因为月半弯干活的事发生纠纷，派出所经查公司不让原告干土方工程，也不给结算工程款，民警告知让到法院请求诉讼。淮南市梧桐树装饰公司质证认为：我公司不知道此事。被告淮南嘉华房地产公司质证认为：我公司不知道此事。本院对该证据的真实性予以确认。被告淮南嘉华房地产公司向本院递交如下证据：证据一、当庭提交营业执照复印件，三张银行转款凭证复印件，证明已经支付239.07万元。原告无异议。被告淮南市梧桐树装饰公司无异议。本院对该证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月26日许克杰、黄伟以淮南市梧桐树装饰公司名义（甲方）与原告吴家胜（乙方）签订一份《中南漫悦湾土方工程协议》，协议约定，淮南中南漫悦湾项目售楼部、1#-12#楼及地下室土方工程由淮南市梧桐树装饰公司分包给吴家胜施工。约定工程量以现场测量为准，协议约定内倒土方单价：10.5元/m3、回填土方单价：10.5元/m3。协议对付款方式及违约责任等做了约定。淮南市梧桐树装饰公司在协议甲方处予以盖章确认。另查明：2018年7月14日，淮南市梧桐树装饰公司向原告出具工程量收方单，确认淮南中南漫悦湾项目一标段应付南京督查量工地5月2日开工开挖面积8857立方米。2018年10月20日，淮南市梧桐树装饰公司向原告出具工程量收方单，确认淮南中南漫悦湾项目一标段中间、西侧、南侧，清淤泥面积15939.21立方米（2027.45＋2884＋2961＋1561＋3626＋1313.28＋1566.48）。再查明：2019年9月5日，淮南嘉华房地产公司向淮南市梧桐树装饰公司出具一份《中南漫悦湾土石方工程量确认单》，内容为：贵公司于2019年6月13日出具委托书，委托实际施工人吴家胜与我公司对接中南漫悦湾南地块土方内倒及回填工程量结算事宜，本工程实际施工人吴家胜从淮南市梧桐树装饰工程有限公司转包。经过双方计算，我司已与吴家胜最终确认中南漫悦湾南地块土方内倒及回填工程量，内倒土方量为15.9万立方米，回填工程量（售楼部s1/2/3/4号楼）为4.2万立方米（不含应付南京国土督察量），请贵司知悉。附件一：《梧桐树委托书》。淮南嘉华房地产公司已经支付淮南市梧桐树装饰公司工程款239.07万元，余下62.43万元未支付。本院认为，本案的争议焦点为：1、《中南漫悦湾土方工程协议》的效力问题；2、原告主张工程款应由谁支付；3、原告主张违约金是否应当支持；4、被告淮南嘉华房地产公司是否应当承担连带责任。评析如下：关于争议焦点1：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中原告吴家胜与淮南市梧桐树装饰公司签订的“中南漫悦湾土方工程协议”，因原告无建筑施工资质，故《中南漫悦湾土方工程协议》为无效合同。关于争议焦点2：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告主张支付工程款910404.28元，合法有据的部分本院予以支持。根据庭审查明的事实，原告主张的工程款本院予以支持的数额为623498.5元（2203498.5元－已经支付的158万元）。具体项目分别为：淮南中南漫悦湾项目一标段南京督查量工地开工开挖面积8857立方米，内倒土方量为15.9万立方米，回填工程量为4.2万立方米。按照合同约定的单价10.5元/m3予以计算。数额为2203498.5元，扣除被告已经支付的158万元，剩余数额623498.5元，被告淮南市梧桐树装饰公司应当承担支付工程款的义务，被告淮南嘉华房地产公司在淮南市梧桐树装饰公司欠付工程款范围内承担代为支付责任。关于争议焦点3：原告主张违约金182080元，因双方签订的合同违反法律规定而无效，故原告主张违约金无法律依据，该请求本院不予支持。关于争议焦点4：被告淮南嘉华房地产公司在本案中并非承担连带责任。关于原告主张淮南中南漫悦湾项目一标段清淤泥工程款286905.78元，因无合同约定，被告淮南市梧桐树装饰公司虽出具工程量收方单证明原告的工程量，但因双方未签订清淤泥的相关合同，也未就单价进行约定，故原告主张该笔工程款无依据，本案中原告该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告淮南市梧桐树装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告工程款623498.5元。二、被告淮南嘉华房地产开发有限公司对上述工程款承担代为支付责任，于本判决生效后十日内一次性支付。三、驳回原告吴家胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14632元，被告淮南市梧桐树装饰公司负担10034元，原告负担4598元。保全费5000元，被告淮南市梧桐树装饰公司负担3637元，原告负担1363元。(被告应在本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳，逾期交纳的，本院依法强制执行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  茹文君人民陪审员  邱业琴人民陪审员  季 芳二〇二〇年七月十六日书 记 员  陈芙蓉附法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。