河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2277号上诉人（原审被告）：刘祥，男，1987年8月20日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：李培轩，河南民川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈利华，女，1986年12月20日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：涂中乔，河南雷雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张团团，河南雷雨律师事务所律师。上诉人刘祥因与被上诉人陈利华民间借贷纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（2019）豫1321民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘祥及其委托诉讼代理人李培轩、被上诉人陈利华及其委托诉讼代理人涂中乔、张团团到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘祥上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈利华的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由陈利华承担。事实和理由：一、一审认定本案系民间借贷纠纷错误，认定刘祥与陈利华之间存在借款行为并支持借款本金及利息错误。2017年8月，双方确定恋爱关系，才有经济往来且都是小额往来，双方也是从这个时期开始着手经营汽车销售，双方的经济往来是基于恋爱关系、共同经营汽车销售所产生的，根本不存在借贷关系，更不存在借款情况。借贷关系的产生应该有借条、借据或转账备注说明等证据，但陈利华并无证据予以证实，刘祥与陈利华之间的借贷关系是不存在的。二、一审判令刘祥返还陈利华136300元借款本金及利息是错误的。1、其中56300元为2018年3月29日前双方微信、支付宝转账的差额，该部分认定为借款本金是错误的，双方系恋爱关系，经济往来符合情理及实际情况，陈利华无借条、借据或转账备注说明等证据证实双方存在借贷关系，期间，双方已经营汽车销售，双方的部分经济往来也系经营汽车销售产生的，故转账及所有款项都不能认定为借款。2、一审将陈利华还张万贵的3万元认定为借款本金是错误的。该3万元产生于汽车销售公司成立之后，借条上明确该款是用于经营汽车销售，张万贵也证实了二人借其款项是用于经营汽车销售公司，故该3万元根本就不是借款。3、其中5万元一审认定是借款本金是错误的。该5万元系陈利华自取自存的行为，不能证实陈利华取出后就是给了刘祥。该款即便存在，也是双方恋爱及共同经营汽车销售期间产生的，不是借款。4、一审采纳陈利华提供的录音材料，并作为认定借贷事实存在的证据是错误的。2018年12月14日关于偿还张万贵3万元的录音，该录音内容系刘祥与陈利华之间的正常沟通，显示不出来该笔款项是刘祥的借款，更没有刘祥承诺归还的内容。2019年9月6日关于5万元的录音，该录音内容系陈利华自己陈述，刘祥并没有承认也没有回答。2018年12月7日的录音，该录音内容不是刘祥所说，也不是徐继月所说，且录音内容并不能证实双方存在借款，所说的欠款也系店面转让款。陈利华与刘祥二姐的录音与本案无关，反而进一步证实了刘祥与陈利华的恋爱关系。5、本案中双方不存在借贷关系，没有借款，更不存在支付利息的问题。三、一审认定欠条内容包含借款是错误的。欠条的形成是双方共同经营汽车销售公司产生的，但由于陈利华没有实际履行转让事宜，致使刘祥没有接手该店，故欠条并没有生效。欠条的产生是有前置法律关系的，与借条是不一样的，欠条上没有包含借款内容的字样，借款是不成立的，该欠条不能作为证据使用。陈利华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈利华与刘祥的录音材料中多次提及借款的出借和请求归还问题，录音证据可以证实双方之间的借贷事实。陈利华与徐继月的录音材料也可以证实陈利华与刘祥之间的借贷事实。2018年12月7日，陈利华在与徐继月通话后的当天，刘祥出具了欠条，按照常理，既然双方已经决裂，在算账时不可能将欠款部分单摘出来不予计算，因此欠条包含借款符合常理。一审法院综合本案证据认定2018年3月29日之前的交易差为欠款数额，符合本案事实。至于2018年3月29日之后的部分，陈利华待证据齐备后通过其他途径继续向刘祥追要。陈利华代还张万贵的3万元借款，在提交的录音材料中，刘祥对此代偿行为表示认可，且表示愿意偿还。5万元存现借款，陈利华提交的取现、存现凭证虽无法显示该笔存现系陈利华所为，但录音材料可以证实陈利华曾给刘祥5万元。陈利华向一审法院起诉请求：1、判令刘祥返还陈利华借款216200元，并自2019年3月1日起按年利率6%支付利息至款清之日止；2、诉讼费由刘祥负担。一审法院认定事实：2017年7月陈利华、刘祥相识，同年8月确立恋爱关系。2017年10月19日，陈利华通过银行转账给刘祥现金5万元，直到2018年3月29日陈利华又通过微信、支付宝和手机银行支付方式多次向刘祥转账共计96800元，同时期刘祥通过微信、手机银行支付方式向陈利华转账共计40500元，2018年2月15日春节期间刘祥及其亲戚给陈利华发红包5份合计3000元。2018年3月29日，陈利华成立南召县华利达汽车销售有限公司，双方共同经营。2018年4月24日刘祥在陈利华和刘华的担保下借到张万贵现金10万元，后陈利华向张万贵偿还了3万元。双方在恋爱、共同经营汽车销售公司期间产生矛盾，2018年12月7日双方协商就恋爱、经营汽车销售期间为经济往来、陈利华转让汽车销售公司给刘祥等事宜，刘祥给陈利华出具欠条一份，内容是：“欠条，刘祥欠陈利华个人柒拾万元整，期限：2019年三月一日还清，2018年12月7日”。现陈利华请求刘祥将欠条中的借款部分216200元予以返还遭拒，遂诉至法院。一审法院认为，陈利华、刘祥之间的经济往来，有借款、有基于恋爱关系的赠与、还有共同经营汽车销售期间的收入往来。在2018年3月29日陈利华成立南召县华利达汽车销售公司之前，陈利华给刘祥的转账除去刘祥给陈利华的转账之外，多出56300元；陈利华作为担保人为刘祥偿还张万贵的借款3万元，理应由刘祥负责偿还，现陈利华请求刘祥作为借款人予以返还，应予支持；陈利华于2017年取现5万元存入刘祥账户，额度较大，以上款项共计136300元，包含在刘祥出具的金额为70万元的欠条之中，在陈利华通过电话向刘祥催讨时，刘祥承诺归还，因此以上款项为借款的事实予以认定，陈利华请求刘祥返还借款本金的诉讼请求，合法有据，予以支持。关于借款利息，双方未有约定，应视为不支付利息，陈利华有权主张自出具欠条之日起即2019年3月1日按年利率6%计算利息。2018年3月29日之后，因双方共同经营南召县华利达汽车销售公司，经营期间互有经济往来，双方认可曾协商将汽车销售公司转让给刘祥，刘祥出具的70万欠条中也包含有转让款。因此，2018年3月29日之后的经济往来暂时无法区分借款和转让款，况且陈利华称已向公安机关报案，刘祥称是在受到陈利华威胁的情况下出具的欠条，双方均可另行通过其他方式主张各自的权利。刘祥辩称不欠陈利华借款的理由，与事实和情理不符，且刘祥本人也出具有欠条，对该辩解理由，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条之规定，判决如下：刘祥自本判决生效之日起十日内返还给陈利华借款本金136300元，并自2019年3月1日起按年利率6%支付利息至款清之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4543元，由陈利华负担1679元，由刘祥负担2864元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方之间是否存在民间借贷关系的问题，陈利华、刘祥之间存在多笔经济往来，2018年12月7日双方经协商，刘祥给陈利华出具欠条一份，内容为：“欠条刘祥欠陈利华个人柒拾万元整。期限：2019年三月一日还清。2018年12月7日刘祥”，且该借款关系亦有双方之间的通话录音予以印证，故一审认定双方之间存在民间借贷关系符合本案事实，并无不当。关于一审认定借款数额是否适当的问题，首先，对于双方争议的56300元，该款项是双方之间相互转账抵消后的差额，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条明确规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，刘祥主张该款项并非借款，应当承担举证证明责任，在刘祥未能举证证明该款系赠与或是双方之间其他债务的情况下，一审法院认定该款项为双方借款符合本案事实，亦有双方之间的欠条予以印证，并无不当；其次，关于陈利华偿还张万贵的3万元，刘祥诉称该款项并非借款，但根据刘祥一审中提交的借条，该借条中明确注明刘祥为借款人，陈利华为担保人，而作为担保人的陈利华在偿还借款后向作为债务人的刘祥主张权利符合法律规定，当然也不妨碍双方将该3万元计入最终的欠条之中，故陈利华主张该3万元包含在刘祥出具的欠条之中要求其偿还，一审法院予以支持并无不当；最后，关于双方争议的5万元现金存款，该款项系2017年10月19日从陈利华账户取出现金，同日以现金形式存入刘祥账户，关键问题是，陈利华对于该现金存款的存入时间、地点、数额、户名、账号等陈述明确，与发生的实际交易情况完全一致，而该存入账户亦非陈利华本人实际掌控或支配，故一审认定该款项系陈利华取现后存入刘祥账户符合民事证据高度盖然性的证明标准，一审处理亦无不当之处。故上诉人刘祥的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。综上所述，刘祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3026元，由上诉人刘祥负担。本判决为终审判决。审判长  赵变英审判员  郭林慧审判员  高 璐二〇二〇年七月十五日法官助理赵琳书记员韩学会