江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3757号上诉人（原审被告）：南京雨润食品有限公司，住所地南京市建邺区雨润路17号。法定代表人：王昌民，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋帅帅，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王荣荣，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王武飞，男，1974年3月7日生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人南京雨润食品有限公司（以下简称雨润食品公司）因与被上诉人王武飞劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初5798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。雨润食品公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判无需向王武飞支付经济补偿金139818.92元或发回重审。事实与理由：（一）一审中，王武飞提供的两封邮件发件人均为其本人，王武飞未提供其收到雨润食品公司相关人员向其发送的“关于解除劳动合同”的初始邮件；在邮件发出后，王武飞也未收到任何回复，故该两封王武飞向王秀平发送的邮件，不能证明雨润食品公司曾经向王武飞提出过解除劳动合同。（二）雨润食品公司通过合法程序制定的《员工手册》及劳动合同中均规定未经请假批准，擅自旷工达3日以上，属于严重违纪行为，用人单位可以解除劳动合同。王武飞自2019年3月11日起再未出勤，擅自旷工已超过三日，雨润食品公司于2019年3月15日将旷工通知书邮寄给王武飞，要求其返岗，王武飞未按要求返岗；雨润食品公司于2019年4月1日向王武飞邮寄解除劳动合同通知。雨润食品公司解除与王武飞的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，不应承担经济补偿金。（三）王武飞2019年3月因其擅自旷工，该月仅有半月工资，在计算离职前平均工资时不能将该月排除在外。而根据劳动合同法关于月工资定义为，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，并未规定将“不正常”工资排除在外。一审法院在计算平均工资时将王武飞2019年3月工资排除，无法律依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持雨润食品公司的上诉请求。王武飞辩称，（一）王武飞发送的邮件在雨润食品公司的内部邮件系统中发送，王武飞已将原始的邮件发送记录提交给雨润食品公司，雨润食品公司可以核查，王武飞现无法举证王秀平是否收到邮件。（二）自2019年3月11日始，王武飞一直和雨润食品公司处理离职手续及争取合法补偿，雨润食品公司仅同意补偿一个月工资；在此期间，王武飞的离职审批表经过雨润食品公司各部门领导签字同意通过，但一直不予办理正常离职手续，主要目的让王武飞签订放弃劳动补偿内容的离职确认书。事实上，2019年3月18日，王武飞与雨润食品公司的离职手续已办理结束，劳动关系已解除，不存在旷工情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回雨润食品公司的上诉，维持原判。王武飞向一审法院起诉请求：1、判决确认雨润食品公司以王武飞严重违纪解除与其的劳动合同不成立。2、判决雨润食品公司承担违法解除劳动合同赔偿金333600元（8340元/月*20个月*2倍）。一审法院经审理查明：1999年3月3日，王武飞入职雨润食品公司，离职前从事信息经理工作，双方签订无固定期限劳动合同。2019年3月10日，王武飞向雨润食品公司人力资源部的负责人王秀平发出“关于解除协议补偿的答复”，内容的大概意思为对于公司要求其离开公司表示同意，但对于公司只愿意给一个月的补偿认为太少，请求公司能就个人补偿问题给予重新考虑。2019年3月14日，雨润食品公司向王武飞发出旷工返岗通知书，内容为“截止2018年3月14日，您已连续旷工4天，违反了《劳动合同书》相关约定及公司《员工手册》中的考勤管理制度，依据《员工手册》考勤管理制度规定，员工月度累计旷工3日（含）以上的，属于严重违纪。现通知您自接到本函2日之内返回工作岗位，特此告知。”2019年3月16日，王武飞填写“雨润地产集团雨润物业员工离职审批表”，在离职类型栏内的“辞职”处打勾，在离职原因栏内写明“公司处于战略调整期，愿意接受公司安排被裁员并给予合法补偿”，在部门交接事宜、部门意见、其它交接事宜、财务意见、人力资源意见、离职手续经办人等栏目，相关负责人均于2019年3月18日签字。2019年4月1日，雨润食品公司向王武飞发出解除劳动关系通知书，认为王武飞存在严重违纪行为，决定解除与王武飞的劳动关系，确定最后工作日为2019年3月18日，自2019年4月1日起解除与王武飞的劳动关系。同日，雨润食品公司工会出具“关于同意解除王武飞劳动合同的决定”，同意雨润食品公司解除与王武飞的劳动合同。2019年4月10日，王武飞向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：请求被申请人支付违法解除赔偿金333600元、加班工资、2019年3月1日至4月1日工资、未书面提前1个月解除劳动关系的代通知金8340元。2019年5月20日，该委作出宁劳人仲案字【2019】第873号仲裁裁决书，对王武飞的全部仲裁请求不予支持。2019年6月13日，王武飞向一审法院提起诉讼。一审庭审中，双方对于王武飞的入职时间为1999年3月3日，离职时间为2019年3月18日均无异议。王武飞以其2019年1月份工资8340元作为平均工资，雨润食品公司则向法庭提供了王武飞离职前十二个月的工资情况（王武飞自2018年3月至2019年2月的应发工资分别为：6318.51元、6205.54元、5723.51元、6577.86元、6438.83元、6900元、7279.38元、7300元、7511.04元、7586.12元、8340.65元、5663.78元，平均工资为6820.44元），王武飞予以认可，但认为其2019年2月份休假、3月份离职，工资不能算入平均工资内。王武飞认为双方已于2019年3月18日协商离职，不存在旷工的情形，雨润食品公司属违法解除；雨润食品公司则认为与王武飞有严重违纪的行为而解除，解除行为合法。上述事实有劳动合同书、旷工返岗通知书、考勤汇总表、解除劳动关系通知书、离职审批表、南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案字【2019】第873号仲裁裁决书、当事人陈述等证据证实。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，王武飞于2019年3月16日填写了“离职审批表”，2019年3月18日，雨润食品公司各个部门的领导均签字，王武飞亦在表中表明“公司处于战略调整期，愿意接受公司安排被裁员，并给予合法补偿”。基于此，双方应当就解除劳动关系一事协商一致。雨润食品公司在与王武飞劳动关系已经解除的情况下，再次于2019年4月1日向王武飞发出解除劳动关系通知书，已属重复。因此，雨润食品公司并不存在违法解除。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。因王武飞入职时间为1999年3月3日、离职时间为2019年3月18日。王武飞离职前的2019年3月份仅计算了半个月的工资，为不正常工资，故其平均工资自从2018年3月份起计算至2019年2月份止。王武飞主张其2019年2月份工资也不应计算在内，一审法院不予支持。故王武飞的平均工资为6820.44元，雨润食品公司应向王武飞支付经济补偿金6820.44元*20.5个月=139818.92元。王武飞主张雨润食品公司支付赔偿金，证据不足，一审法院不予支持。王武飞请求判决确认雨润食品公司以严重违纪解除与王武飞的劳动合同不成立，未经前置程序，一审法院不予理涉。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十九条、《中华人民劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条之规定，一审法院判决：一、南京雨润食品有限公司应于判决生效之日起十日内支付王武飞经济补偿金139818.92元。二、驳回王武飞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以减免。二审审理中，雨润食品公司对一审法院查明的“2019年3月10日，王武飞向雨润食品公司人力资源部的负责人王秀平发出关于解除协议补充的答复”这一节事实持有异议，雨润食品公司认为，王武飞只提供了邮件复印件，没有提供原始邮件；雨润食品公司对一审法院查明的其他事实不持异议。王武飞对一审法院查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，当事人未提交新的证据。本案二审的争议焦点为，双方之间劳动合同的解除原因。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王武飞提交的邮件可证明雨润食品公司要求王武飞离职，该邮件系王武飞所持有的雨润食品公司内部邮箱发送，雨润食品公司作为管理者完全可对该邮件的真实性进行核实，其未核实，应承担不利后果。2019年3月16日，王武飞填写了“离职审批表”；2019年3月18日，雨润食品公司各个部门的领导均签字，王武飞亦在该表中表明离职原因“公司处于战略调整期，愿意接受公司安排被裁员，并给予合法补偿”，该表中人力资源部意见一栏记载，考勤3月22天。因此，一审法院认定本案系雨润公司提出解除劳动合同并与王武飞协商一致解除劳动合同，符合法律规定，本院予以维持。2019年4月1日，雨润食品公司再向王武飞发出解除劳动关系通知对王武飞不发生法律效力，故雨润食品公司主张本案因王武飞连续旷工，严重违纪而解除，不符合法律规定，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因王武飞离职时间为2019年3月18日，故一审法院以2018年3月至2019年2月期间工资计算王武飞离职前十二月的月平均工资，并无不当。结合王武飞的工资标准和工作年限，一审法院判决雨润食品公司支付王武飞解除劳动合同经济补偿金139818.92元，具有事实与法律依据，本院予以维持。综上，雨润食品公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年七月十三日书记员 顾 欢