浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终142号 上诉人（原审原告）：舟山市大中方建设有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区勾山街道东海西路2121号科技置业大厦2305（自贸试验区内）。 法定代表人：何晓燕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林海伟，浙江晓纬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：舟山市恒顺预拌混凝土有限公司，住所地浙江省舟山经济开发区新港工业区4号楼409-23室。 法定代表人：周卫青，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：毛宝伦，北京大成（舟山）律师事务所律师。 原审第三人：史美跃，男，1981年11月20日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 上诉人舟山市大中方建设有限公司（以下简称大中方公司）因与被上诉人舟山市恒顺预拌混凝土有限公司（以下简称恒顺公司）、原审第三人史美跃建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初2595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。大中方公司法定代表人何晓燕、委托诉讼代理人林海伟，以及恒顺公司委托诉讼代理人毛宝伦到庭参加诉讼，原审第三人史美跃经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，后于2020年7月1日到本院制作询问笔录。本案因各方当事人申请庭外和解扣除审限一个月。本案现已审理终结。 大中方公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判恒顺公司支付其工程款5950189元，支付其计算至2019年7月23日止的逾期付款利息401531元，并判令支付其以5950189元为基数从2019年7月24日起至实际清偿日止按月利息1%计算的逾期付款利息；恒顺公司对上述拖欠的工程款5950189元和相应利息在恒顺公司厂区工程的拍卖或变卖款中优先受偿；维持一审判决其他判项；一、二审诉讼费均由恒顺公司负担。事实与理由：一、一审认定大中方公司与史美跃挂靠关系是错误的。夏科学未经授权不能代表大中方公司与史美跃签订合同，史美跃仅协助项目经理史学军负责施工现场管理。大中方公司对案涉工程的实际施工、资金筹措、材料采购等给予支持，并非由史美跃独立实施，大中方公司与史美跃并非挂靠关系，故作为内部承包的史美跃不能成为案涉工程的实际施工人，直接向恒顺公司领取工程款。二、一审认定恒顺公司已向史美跃支付工程款4293012元的事实是错误的。1.案涉4293012元分为两部分，其中78012元未汇入史美跃账户，恒顺公司亦未证明将该部分款项用于案涉工程；剩余4215000元系恒顺公司汇付给史美跃的18笔款项，该款项均备注“借款”，说明恒顺公司自认系其出借给史美跃的借款而非预付工程款，这与本案工程款的性质不符。结合二审新证据，足以认定恒顺公司股东、关联人员与史美跃存在借贷关系，史美跃用工程款支付其所欠关联人员的高息借款。2.史美跃列举的支付工程款的去向存疑，（1）史美跃支付胡农村的工程款存在虚假成分，从案涉工程面积6282.88平方米，一般市场标准120—140元/平方米计算，所有工程款不超过890000元，而史美跃支付给胡农村的款项高达1862100元，且存在胡农村反向汇款给史美跃的情形，需要史美跃举证说明合理性；（2）史美跃列举的乐家对、罗登培、赵金辉、严满平工程款295000元无法在银行明细中反映，不能列入3861460元款项支付范围；（3）恒顺汇付史美跃资金的时间为2017年12月26日之后，故该节点之前史美跃汇付出去的累计800000元工程款均来源于大中方公司；（4）史美跃支付给刘勇的230672元并非案涉工程而是其他工程，不能列入3861460元款项支付范围。这部分合计1493328元占38.67%比例的资金与案涉工程无关。三、史美跃汇付恒顺公司8笔合计1000000元的真实目的存疑。结合恒顺汇公司汇付史美跃的18笔共计4215000元款项均备注为“借款”的事实，可以认定史美跃将工程款用于归还其向恒顺公司关联人员借款的事实。四、大中方公司至少汇付史美跃3594245.36元，直接支付材料款和工人工资4379477.46元，尚未支付款项（主要是材料款、钢结构工程款、税金和规费等）5726255.9元，合计13699978.72元，而案涉工程结算价仅13120189元，扣除其中利润，大中方公司支付给史美跃的款项足以涵盖所有工程款，恒顺公司根本无需向史美跃汇付工程款。五、史美跃收到恒顺公司汇付的4293012元后绝大多数用于归还其向恒顺公司关联人员的高息借款，背离支付工程款的本意。六、一审关于逾期付款违约金的期限和金额计算错误。案涉工程于2017年11月10日初步验收，故初验合格后420日的准确日期应是2019年1月4日，而非2018年12月15日，鉴于逾期工程款金额有误，逾期利息金额均计算错误。根据恒顺公司的付款情况，以7270189元为基数的2019年1月5日至2019年2月2日的逾期利息为67855元，以5970189元为基数的2019年2月3日至2019年7月23日的逾期利息为333676元，合计401531元。七、一审未支持建设工程优先权系适用法律有误。剩余工程款应于2019年1月4日前支付，但恒顺公司一直未对大中方提交的竣工结算资料进行审核，鉴于双方就最终造价未确定，本案建设工程优先权应当自本案诉讼共同确认造价之日起计算，大中方公司仍享有建设工程优先受偿权。 恒顺公司辩称，一、大中方公司与史美跃之间名为内部承包，实际系挂靠关系。史学军只是挂名的项目经理，案涉工程的实际施工、资金筹措、材料采购等均由史美跃独立实施，从大中方公司与史美跃之间的承包合同约定，以及史美跃与分包人签订钢筋、水电、涂料等分包合同看，均可印证史美跃实际施工人的事实。二、恒顺公司已向史美跃支付4293012元工程款系基本事实。可从史美跃向乐家对、罗登培、赵金辉、严满平等工人工资、材料款的流水账中得以印证，不存在“史美跃向恒顺公司借新还旧”的事实。三、史美跃列举的工人工资和材料款去向均有据可查。（1）史美跃支付给刘勇的395000元应当计入恒顺公司已支付的工程款范围，刘勇与史美跃的债权债务关系与恒顺公司无关；（2）史美跃支付给严满平的20000元后来以微信转账方式支付，不应当扣除。四、从史美跃个人账户银行明细可见，恒顺公司支付给史美跃的4293012元有据可查的有3350000元，另有部分汇付给大中方公司账户，足以认定恒顺公司预付史美跃的上述款项均用于案涉工程。五、史美跃挂靠大中方公司的项目与案涉工程存在交叉，故大中方公司汇付史美跃的部分款项可能支付其他工程款。六、尽管存在恒顺公司款项汇付给史美跃后，有资金汇付给田华峰等关联人员的情形，但这是史美跃向恒顺公司提出预借工程款时，恒顺公司账上无资金，史美跃先向田华峰等人临时借款支付工资、材料款等周转，待恒顺公司汇付史美跃后，史美跃再归还田华峰等人。资金的合理调用不损害他人利益，并未被法律禁止。七、鉴于大中方公司与史美跃至今未结算，大中方公司尚未开具相应发票给恒顺公司，故一审认定逾期利息是错误的，为尽快解决纠纷，恒顺公司才未上诉。八、大中方公司不享有建设工程优先受偿权。案涉工程于2017年11月10日初验，2018年1月9日提交竣工资料，即使其他条件具备，直至起诉日也已过六个月的除斥期间。综上，请求二审维持原判，驳回大中方公司的上诉请求。 原审第三人史美跃述称，1.对于案涉78012元，恒顺公司虽未汇付至其账户，但确实用于案涉工程的支出。2.其与大中方公司的法律关系按照《内部经营承包合同》确定，案涉工程的资金筹措、人员设备安排均由其负责和实施。3.对于恒顺公司向其汇付的4215000元，一部分用于材料款和工人工资支付，另一部分被其个人使用。4.关于违约金计算以及建设工程优先权问题均由法院认定。5.案涉工程施工期间并无挂靠大中方公司的其他工程同时施工，但在2018年的工程款支付方面可能存在资金交叉使用。 大中方公司向一审法院起诉请求：1.恒顺公司立即支付工程款7025359元；2.恒顺公司支付自2019年1月5日起至2019年7月23日止对尚拖欠的工程款按月利率1%计付的逾期付款利息475807元；3.恒顺公司支付上述拖欠的工程款7025359元自2019年7月24日起至实际清偿之日止按月利率1%计付逾期付款利息；4.恒顺公司对上述拖欠的工程款7025359元在恒顺公司厂区工程的拍卖或变卖款中优先受偿；5.恒顺公司赔偿其保全申请费5000元。 一审法院认定事实：2017年1月9日，大中方公司与恒顺公司就恒顺公司厂区工程的施工签订了《建设工程施工合同》，约定发包人为恒顺公司、承包人为大中方公司；工程承包方式为包工包料；承包人项目经理为史学军；承包人提交竣工付款申请单期限为初验合格后180日起，竣工付款申请单应包括的内容为竣工结算单、含税发票；发包人完成竣工付款的期限为工程初验合格后180日起420日内，完成对承包人的竣工付款；发包人逾期付款的，按照中国人民银行发布的同期利率2倍支付违约金；质量保证金为工程结算总价的3%；工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；工程初验合格之日起两年后扣除发生的费用后一次性无息返还等内容。2017年2月23日，大中方公司与浩欣公司就恒顺公司厂区工程中的钢结构工程签订《建设工程施工专业分包合同》，由浩欣公司分包恒顺公司厂区工程的钢结构工程。2017年3月8日，夏科学代表大中方公司（甲方）与第三人史美跃（乙方）就上述厂区工程施工签订《内部经营承包合同》，约定发包人大中方公司、承包人史美跃；采用包工包料的承包方式，实行工程经济独立核算，自负盈亏；史美跃完成全部施工内容，付清全部工资、材料款及其他工程成本费用、足额上交工程管理费及其他应交费用，盈余部分全额归于乙方分配；工程项目的资金由史美跃负责催收，但与建设单位的往来款必须进入大中方公司银行账户等内容。厂区工程于2017年11月10日初验合格，于2019年5月24日竣工验收备案。大中方公司与恒顺公司、史美跃共同确认工程款总价为13120189元，恒顺公司已支付大中方公司7150000元，已支付史美跃4293012元；按照大中方公司与恒顺公司在《建设工程施工合同》中约定的工程初验合格后420日工程款支付期限，恒顺公司在期限内支付工程款9013012元，超过期限支付的工程款为2430000元（该部分违约金按月利率1%计，为39038元）。工程质保期间，双方确定产生工程维修费用20000元。大中方公司为实现本案债权，支付保全申请费5000元。 一审法院认为，大中方公司与恒顺公司签订的《建设工程施工合同》，当事人意思表示真实，形式、内容合法，依法确认有效。关于《内部经营承包合同》，大中方公司认为在该合同中代表大中方公司签字的夏科学是谁不清楚，其无权代表大中方公司签字，但同时又把夏科学代表大中方公司与浩欣公司就案涉工程签订的《建设工程施工专业分包合同》作为证据提交法庭，并确认其效力，且未作合理说明，故大中方公司虽未在《内部经营承包合同》盖章确认，但法院对《内部经营承包合同》真实性予以确认；根据《内部经营承包合同》的约定，结合史美跃与各施工主体签订的施工合同、施工协议、分包协议等证据，可以印证涉案工程厂区工程的实际施工、资金筹集、材料采购等均由史美跃独立实施，大中方公司除收取管理费外，并未在施工过程中给予相应的管理和支持，史美跃自负涉案工程建设的盈亏，大中方公司与史美跃之间也不存在统一的财物管理、人事任免等关系，故该合同虽名为《内部经营承包合同》，但实为挂靠合同，应属无效；史美跃为涉案工程的实际施工人；工程总价款为13120189元，各方均无异议，予以确认；恒顺公司虽未严格按合同约定支付工程款，而是将部分工程款直接支付给了实际施工人史美跃，但其并未背离履行合同义务支付工程款的本意；且从史美跃账户明细反映，其在收取恒顺公司支付的工程款后，也将所收取款项用于了工程各项建设，故对于恒顺公司关于已经支付工程款11443012元的抗辩，予以支持；双方虽约定大中方公司提交的竣工付款申请单应包括含税发票，但支付工程款是恒顺公司应当履行的合同主要义务，恒顺公司不得以大中方公司未向其开具含税发票而怠于履行其支付工程款的义务，恒顺公司应予工程初验合格后420日内，即2018年12月15日前将工程款支付完毕，迟延支付部分的工程款应按约承担相应的逾期付款违约金；大中方公司所主张的逾期付款违约金标准为月利率1%，符合双方合同约定，予以支持；因3%的质量保证金目前已到期，经双方协商一致，在工程总价款中扣减20000元，作为大中方公司应承担的工程维修费用，双方均要求在本案中一并处理，予以准许；自恒顺公司应当给付建设工程价款的2018年12月15日起至大中方公司以诉讼的方式主张权利之日，已过六个月的建设工程价款优先受偿权行使期间，大中方公司依法不享有建设工程价款优先受偿权。大中方公司为实现债权而支付的保全申请费，应由恒顺公司负担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款、第二百七十二条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、恒顺公司于判决生效之日支付大中方公司工程款1657177元、违约金39038元，并对工程款1657177元支付自2018年12月16日起至清偿日止按月利率1%计算的违约金；二、恒顺公司于判决生效之日赔偿大中方公司为实现债权而支付的保全申请费5000元；三、驳回大中方公司的其他诉讼请求。一审案件受理费60978元，由大中方公司负担40912元，由恒顺公司负担20066元。 二审中，大中方公司向本院提交三组新证据，并申请证人出庭作证。 1.第一组证据，即《工程质量信息登记表》复印件1份、《工程质量安全抽查记录》复印件3份、钢板租赁合同及支付凭证复印件1份、付款凭证复印件12份，拟证明大中方公司支付案涉工程材料款和人工工资，对案涉工程有资金、技术和管理方面的支持，其与史美跃系内部承包关系。 2.第二组证据，即六个时间段的录音光盘及文字整理材料。（1）2019年1月17日的通话录音，大中方公司拟证明截止该节点恒顺公司已支付史美跃3163012元，尚欠付大中方公司工程款7000000余元，但当大中方公司负责人向恒顺公司催讨欠付的工程款时，恒顺公司在场人员陈国忠、田华锋并未披露已向史美跃支付3163012元的事实。（2）2019年9月20日的通话录音，大中方公司拟证明恒顺公司实际投资人杨哲军安排史美跃以向田华锋借钱的方式给史美跃解决垫付资金困难的事实。（3）2020年1月15日的通话录音，大中方公司拟证明史美跃自认其向田华锋高息借款的事实。（4）2020年1月22日的两次通话录音，结合一审提交的2019年8月28的通话录音，大中方公司拟证明史美跃向恒顺公司关联人员高息借款，后以工程款支付个人借款及其利息的事实。（5）2020年1月29日通话录音，大中方公司拟证明史美跃向恒顺公司及其关联人员借款，后以工程款支付个人借款及其利息的事实。上述6份通话录音综合证明，史美跃向恒顺公司及其关联人员高息借款，后以工程款归还借款和利息的事实。 3.第三组证据，即《二审补充意见》以及六份清单（均从史美跃个人活期明细信息整理汇总）。（1）《史美跃支付款清单（胡农村）》原件二份，大中方公司拟证明从2017年5月4日至2017年12月25日，史美跃汇付胡农村共计742900元，资金汇付发生于2017年12月26日之前，所有资金来源并非系恒顺公司，不能列入一审确认的3861460元支付范围。（2）《史美跃个人与大中方公司资金往来（不包含现金）》原件二份，大中方公司拟证明从2017年3月15日至2019年9月30日，共汇付史美跃5060019元，同期史美跃汇付大中方公司1465773.64元，大中方公司尚汇付史美跃3594245.36元的事实。（3）《大中方公司支付史美跃恒顺工程材料款明细》原件一份，大中方公司拟证明从2017年5月17日至2019年2月2日，其直接支付案涉工程材料款3648877.46元的事实。（4）《大中方公司支付史美跃恒顺民工工资明细》原件一份，大中方公司拟证明从2017年7月12日至2020年1月19日，其直接支付胡农村、张超龙、罗登培、王金海等9人案涉工程工资730600元的事实。（5）《恒顺工程材料款及民工工资欠款明细》汇总表一份，大中方公司拟证明尚欠付的材料款和工人工资，目前登记在册的为2350000元。（6）《大中方公司支付史美跃恒顺工程钢结构款明细》原件一份，大中方公司拟证明从2017年9月15日至2019年2月2日，其支付浙江舟山浩欣建设工程有限公司2120000元（钢结构工程结算价5284237元），尚欠该公司3164237元的事实。上述六份清单综合拟证明大中方公司以直接汇付史美跃资金、材料款和民工工资，以及尚欠付的钢结构和材料款、民工工资等形式，就案涉工程累计投入至少13699978.72元，远高于案涉工程结算价13120189元，其支付给史美跃的款项足以支付所有工程款，恒顺公司直接向史美跃汇付工程款缺乏合理性。 4.根据大中方公司申请，本院依法传唤刘勇（系舟山市普陀东昘钢结构有限公司法定代表人）出庭作证，大中方公司拟证明史美跃汇付刘勇的395000元，其中164328元与案涉工程无关，不应计入一审确认的3861460元支付范围。刘勇陈述：1.史美跃因其他工程尚欠其工程款129328元（不包括月息1.5%计算的利息），史美跃用恒顺公司汇付的款项结清欠款后，其申请撤回对史美跃的起诉。2.史美跃汇付的395000元，其中35000元是支付给舟山市普陀东昘钢结构有限公司的款项，与案涉工程无关。刘勇向本院提交了有关法律文书和合同原件。 5.本院对杨哲军（系恒顺公司实际控制人）制作询问笔录，杨哲军陈述:史美跃曾向其本人、恒顺公司以及田华锋、田锡锋、周卫青、金钰借款，其本人和恒顺公司的借款没有利息，其他人员有无利息不清楚；史美跃向其借款时，有时恒顺公司账上无资金，则先由其本人及田华锋垫付给史美跃，在恒顺公司支付给史美跃工程款后，再由史美跃归还。 经组织质证，大中方公司认为，杨哲军陈述的关联人员身份无异议，但史美跃向恒顺公司借款属实，并非预借工程款；史美跃向恒顺公司关联人员高息借款，后为归还关联人员的借款本息而向恒顺公司借款，借得款项用于归还个人借款；史美跃介绍其承包案涉工程，并非挂靠关系。 恒顺公司质证认为，1.对于第一组证据的合法性和真实性无异议，关联性方面反而能够证明大中方公司与史美跃系挂靠关系。2.对于第二组证据的三性均有异议，录音中的陈国忠仅是该公司管理销售的负责人，并非法定代表人，其陈述不能代表公司，且大中方公司人员的提问明显带有诱导性质，录音内容不能证明该公司与史美跃存在恶意串通的事实。3.对于第三组证据，首先，本案关联资金时间节点发生于2017年12月26日之后，对于该节点前大中方公司与史美跃之间的往来款与本案无关。其次，大中方公司与史美跃之间的资金往来，包括垫付资金和材料款、明工工资等，均与本案无关。再次，该公司向史美跃支付的工程款是真实的，至于史美跃如何支付，恒顺公司无法掌控。4.对于证人证言，刘勇参加过一审庭审，对其证人资格提出异议，并认为该公司无法约束史美跃如何支付工程款，证人证言与本案无关。5.对杨哲军的陈述无异议。 史美跃质证认为，1.对于第一组证据，证据三性由法院认定，其系案涉工程的实际施工人。2.对于第二组证据，证据三性由法院认定，其部分陈述与客观事实不符，且大中方公司人员的提问明显带有诱导性质。3.对于第三组证据，清单一与本案无关联，清单二、三、四、六的证据三性均无异议，清单五《恒顺工程材料款及民工工资欠款明细》，对于钢材830000元、涂料70000元、铝合金50000元、管理人员工资100000元，这四笔款项合计1050000元的真实性均无异议，对于民工工资1000000元和零星材料款300000元确实存在，但具体金额需要核实。4.对于证人证言，认为其将案涉工程的钢结构分包给刘勇，双方就之前欠款进行抵消曾达成共识，现刘勇予以否认。5.对杨哲军的陈述无异议。 本院经审查认为，1.对于第一组证据，无原件核对，且无法达到待证目的。2.对于第二组证据，通话录音未严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法获取，对其证据资格予以认可，对其证明力有待其他证据综合认定。3.对于第三组新证据，清单一与本案缺乏关联性，对其证据资格不予认可，清单二至六的证明力有待其他证据综合认定。4.对于证人证言，尽管刘勇参加过一审庭审，但其陈述有相关证据佐证，可以认定史美跃汇付刘勇的395000元，其中164328元与案涉工程无关的事实。5.杨哲军的陈述与史美跃的陈述可以相互印证，对该证据的真实性和关联性予以认可。 二审另查明以下事实： 1.大中方公司与恒顺公司均认可三组款项合计509000元不应计入史美跃所支付材料款、工人工资的3861460元范围。（1）史美跃汇付给胡农村的1862100元中应当扣除234000元；（2）史美跃于2018年1月14日汇付给乐家对的40000元，于2018年1月30日汇付给罗登培的80000元，于2018年1月11日汇付给赵金辉的20000元，合计140000元；3.史美跃支付给张超龙合计135000元（时间均为2017年12月26日之前）。 2.史美跃自认曾向胡农村借款，涉及胡农村的工程款最多1200000元，其向胡农村汇付的1862100元剩余部分系归还之前借款。 3.杨哲军系恒顺公司实际控制人，田华锋系杨哲军妻子，田锡锋系田华锋姐姐，周卫青系杨哲军姐夫，金钰系恒顺公司会计。 4.史美跃自认曾向恒顺公司以及杨哲军、田华锋、田锡锋、周卫青、金钰等人借款，向恒顺公司的借款没有利息，向上述关联人员的借款有利息；同时，史美跃自认银行明细反映出的其向恒顺公司关联人员的小额汇款系归还个人借款利息。 5.史美跃收到恒顺公司汇付的工程款后同日向田华锋、田锡锋、周卫青、金钰、杨哲军转账，合计金额2005000元。主要是（1）2018年2月13日，史美跃收到恒顺公司汇付500000元后立即转账给田华锋28000元；（2）2018年7月30日，史美跃收到恒顺公司汇付200000元后立即转账给田华锋180000元；（3）2018年11月29日，史美跃收到恒顺公司汇付100000元后立即转账给田华锋100000元；（4）2018年12月19日，史美跃收到恒顺公司汇付300000元后立即转账给田华锋、田锡锋、周卫青、金钰共计125000元；（5）2019年1月28日，史美跃收到恒顺公司汇付500000元后立即转账给周卫青、杨哲军、金钰共计44000元；（6）2019年1月29日，史美跃收到恒顺公司汇付280000元后立即转账给田华锋300000元；（7）2019年2月1日，史美跃收到恒顺公司汇付750000元后立即转账给田华锋600000元；（8）2019年3月4日，史美跃收到恒顺公司汇付600000元后立即转账给田华锋、杨哲军各300000元。 6.史美跃于2018年4月18日分3笔跨行转账恒顺公司480000元，2018年4月19日分4笔跨行转账恒顺公司440000元，2018年4月27日跨行转账恒顺公司80000元，合计1000000元。该款项归还的事实恒顺公司作为一审证据认可。 7.截至2019年1月4日，恒顺公司共支付大中方公司5850000元，2019年2月2日又支付1300000元，至一审起诉日2019年7月23日共支付7150000元。 8.《建设工程施工合同》14.1竣工付款申请约定，竣工付款申请单应包括的内容：竣工结算单、含税发票。14.2竣工结算审核约定，发包人审批竣工付款申请单的期限：以第三方审核的工程决算书为准。 除以上事实外，二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方诉辩意见，本案争议焦点：一、大中方公司与史美跃之间的法律关系；二、史美跃是否将恒顺公司汇付的工程款用于案涉工程建设；三、逾期付款利息计算是否正确以及建设工程价款优先受偿权是否过行使期限。 一、关于大中方公司与史美跃之间的法律关系 大中方公司与史美跃均主张系内部承包关系，恒顺公司则认为系挂靠关系。本院认为，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。本案中，结合夏科学的一审陈述，以及大中方公司对于《建设工程施工专业分包合同》效力认可的行为分析，夏科学与史美跃签订《内部经营承包合同》时系代表大中方公司。综合《内部经营承包合同》约定以及史美跃在案涉工程施工期间的行为，尽管大中方公司对案涉工程给予资金支持，但综合现有证据，仍应认定案涉工程绝大多数工作由史美跃独立实施。另一方面，史美跃并非大中方公司在册职工，双方不存在管理与被管理的隶属关系。因此，双方之间的合同不符合内部承包的特征，《内部经营承包合同》应认定为挂靠合同，该合同违反强制性规定，属于无效合同。一审对此认定是正确的。 二、史美跃是否将恒顺公司汇付的工程款用于工程建设 本院认为，书面的合同材料在性质上属于原始证据、直接证据，应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力。若要否定书面证据所体现的权利义务，并确定当事人之间存在缺乏以书面证据为载体的其他权利义务，必须在证据审核方面给予更为审慎的分析研判。合同相对性原则体现着意思自治、契约自由的精神，合同履行乃至发生纠纷进行处理时，必须坚持合同相对性原则。合同权利由合同中的权利人向相对人主张，而不能向合同外的第三人主张，只有合同中的权利人有权要求义务人向其履行合同义务，合同外的第三人不能要求该义务人履行合同义务，除非合同当事人达成新的意思表示，或者法律、法规另有规定。 具体到本案，大中方公司与恒顺公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，其形式和内容合法，依法应确认有效。根据《建设工程施工合同》约定，恒顺公司应当将工程款支付给大中方公司，现恒顺公司违反合同约定，直接将部分工程款汇付给史美跃，故本案审查的重点在于史美跃是否将恒顺公司汇付的工程款用于案涉工程建设。另外，史美跃银行明细反映，恒顺公司通过银行转账至史美跃的金额为4215000元并非4293012元，恒顺公司和史美跃均未提供证据证明其中的78012元系案涉工程款，故应认定恒顺公司直接汇付至史美跃账户的工程款为4215000元。围绕第二个争议焦点，分析如下： 1.恒顺公司一审举证证明史美跃将其汇付的工程款至少3861460元用于支付工人工资和材料款。但从二审新证据分析，大中方公司、恒顺公司均认可509000元应当在3861460元中扣除，史美跃支付刘勇的工程款164328元不属于案涉工程款，且史美跃自认其支付给胡农村的工程款至少660000元系归还之前的欠款，故上述三笔款项合计1333328元（占3861460元的比例为34.53%）与案涉工程无关。此外，史美跃银行明细显示，部分时间段内史美跃将大中方公司汇付的款项用于支付胡农村、乐家对、陈龙、罗登培、刘备战等工人工资，而同期恒顺公司并无工程款汇付史美跃。由此可认定史美跃已支付的3861460元款项与案涉工程无关的比例高于34.53%的事实。 2.史美跃对于大中方公司就案涉工程的资金投入无异议，对于尚欠付的1050000元材料款和工人工资的真实性无异议，并对另外1300000元材料款和工人工资真实性未予否认（仅主张具体金额有待核实）。结合史美跃银行明细，可以认定大中方公司通过资金预付、材料款和工人工资支付等形式，包括登记在册的尚欠付材料款和工人工资，就案涉工程投入资金至少为12187959元，尚不包括大中方公司关联人员以现金方式出借史美跃，以及大中方公司备案的其他应付未付的材料款和工人工资。即便考虑同期恒顺公司支付给大中方公司的7150000元，即大中方公司垫付的资金并非唯一来源于其自身这一因素，亦可认定大中方公司就案件工程投入的资金较多的事实。在案涉工程可支配的资金较为充裕的情况下，史美跃向恒顺公司直接主张工程款的合理性存疑，史美跃已支付的3861460元款项与案涉工程的关联性更加存疑。恒顺公司认为史美跃挂靠大中方公司的其他项目与案涉工程存在交叉，史美跃否认相关工程有交叉并认为2018年后的资金使用可能存在交叉，但两方均未提供证据证明自身主张，应承担举证不能的法律后果。 3.杨哲军作为恒顺公司实际控制人，直接负责案涉工程建设事宜，其对史美跃与其妻子田华锋以及公司相关人员的借款有无利息不知情，显然不符合常理。史美跃银行明细显示，其收到恒顺公司汇付的款项后同日当即向上述人员转账，累计金额2005000元，占恒顺公司同期汇付史美跃工程款的比例为47.57%。结合通话录音以及史美跃、杨哲军的陈述，可以认定史美跃向恒顺公司及其关联人员杨哲军、田华锋、田锡锋、周卫青、金钰借款，以及个人借款存在利息的事实，亦可认定史美跃以恒顺公司汇付的工程款归还关联人员借款本息的事实，且难以排除史美跃先向恒顺公司关联人员借款，再以恒顺公司汇付的款项归还个人借款本息的可能性。这显然违背履行合同义务支付工程款的本意，故恒顺公司的行为不构成有效的工程款支付。 4.大中方公司并未聘请史美跃为案涉工程的项目经理，亦未授权史美跃可直接向恒顺公司接收工程款，史美跃不存在接收工程款的职务行为或者代理权限。同时，恒顺公司向史美跃汇付工程款未经大中方公司同意，也未告知大中方公司，甚至在大中方公司负责人催讨欠付工程款时，恒顺公司在场人员陈国忠、田华锋仍未向大中方公司披露彼时其已向史美跃支付3163012元的事实。恒顺公司认为陈国忠系销售负责人，并无工程款支付等事项权限，但恒顺公司的内部管理作为大中方公司无法明确，况且从大中方公司负责人多次与陈国忠交涉的情况看，如果陈国忠无权处理该事项，可直接拒绝或者告知大中方公司应向有权人员交涉，故恒顺公司有关人员的行为不符合一般常理。鉴于恒顺公司未对上述行为作出合理解释，其直接向史美跃汇付工程款的正当性存疑。 综合上述因素，恒顺公司没有合同依据和大中方公司授权，直接向没有合同关系的史美跃付款，违背合同相对性原则，极易影响市场交易秩序。恒顺公司和史美跃均未提供充足证据证明史美跃将案涉4215000元用于本案工程建设，背离履行合同义务支付工程款的本意，恒顺公司的行为不构成有效的工程款支付，故对于大中方公司要求恒顺公司支付剩余工程款的上诉请求，予以支持。同时，鉴于各方对案涉4215000元属于本案工程款的金额无法达成共识，本院对恒顺公司应支付给大中方公司的剩余工程款金额不予扣减。 三、关于逾期付款利息和建设工程价款优先受偿权 1.关于剩余工程款。各方在一审中共同确认工程款总价为13120189元，恒顺公司已向大中方公司支付7150000元，扣除工程维修费20000元，确认剩余工程款金额为5950189元。一审对此认定错误，本院予以纠正。 2.关于逾期付款利息。恒顺公司认为大中方公司违反合同约定未提交发票故其无需支付剩余工程款，大中方公司主张合同约定不明不能参照适用。本院认为，合同当事人对于支付工程款和开具发票的顺序有明确约定的，应当尊重当事人的意思表示。本案中，《建设工程施工合同》虽约定大中方公司提交的竣工付款申请单应包括竣工结算单、含税发票，但又约定恒顺公司审批竣工付款申请单以第三方审核的工程决算书为准。由此可见，大中方公司在竣工付款申请时提交的竣工结算单仅系其单方面确定的工程价款，具体金额尚需恒顺公司审核，甚至有待第三方机构审价确定，此时，工程价款尚未明确，含税发票金额自然难以固定，故上述合同约定显然不够明确，且无法实际操作，应视为约定不明。因此，恒顺公司不得以大中方公司未向其开具发票而怠于履行支付工程款的义务，恒顺公司应于工程初验合格后420日内，即2019年1月4日前将工程款支付完毕。大中方公司主张的逾期付款违约金标准为月利率1%，恒顺公司提出异议，结合本案实际，本院酌情确定按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮30%计付。经计算，截至2019年1月4日超过期限未支付的工程款为7270189元，截至2019年2月3日超过期限未支付的工程款为5970189元，2019年1月5日至2019年2月2日的逾期付款利息31977元（4.35%÷360天×1.3×28天×7270189元），2019年2月3日至一审起诉之日（2019年7月23日）的逾期付款利息159429元（4.35%÷360天×1.3×170天×5970189元），两项合计191406元。 3.关于建设工程价款优先受偿权。大中方公司主张因案涉工程价款未确定，恒顺公司支付工程款的日期一直处于不确定状态，其无法主张优先权。恒顺公司认为建设工程价款优先受偿权已过法定期限。本院认为，建设工程价款优先受偿权系法定优先权，该权利的行使直接影响相关债权人的利益。根据司法解释规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，双方对于应当给付工程价款的约定相对明确，案涉工程于2017年11月10日初验，恒顺公司应于初验合格后420日内即2019年1月4日前完成工程款支付义务。此时，如恒顺公司怠于行使支付义务，大中方公司应及时采取积极有效的方式维护自身权益，否则将承担相应的不利后果。而大中方公司直至2019年7月26日以诉讼的方式主张权利，显然六个月的行使期间已经届满，故一审认定大中方公司不享有建设工程价款优先受偿权是正确的。 综上所述，上诉人舟山市大中方建设有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但因二审出现新证据，导致基本事实变化，故对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初2595号民事判决第二项； 二、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初2595号民事判决第三项； 三、变更浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初2595号民事判决第一项为舟山市恒顺预拌混凝土有限公司于本判决生效之日起五日内支付舟山市大中方建设有限公司工程款5950189元、逾期付款利息191406元，并以5950189元为基数，支付自2019年7月24日起至实际清偿日止的逾期付款利息；2019年7月24日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮30%计算，2019年8月20日起至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计算； 四、驳回舟山市大中方建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60978元，由舟山市大中方建设有限公司负担11049元，舟山市恒顺预拌混凝土有限公司负担49929元；二审案件受理费56262元，由舟山市大中方建设有限公司负担1862元，舟山市恒顺预拌混凝土有限公司负担54400元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢佑 审 判 员 褚炅 审 判 员 方燕 二〇二〇年七月十六日 法官助理杨涛 代书记员 毛赟