安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终1265号上诉人（原审被告）：明光市冠誉房地产开发有限公司，住所地安徽省明光市池河大道中段，统一社会信用代码91341182669477505R。法定代表人：锁鸿妹，该公司总经理。委托诉讼代理人：詹长流，江苏斐多律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金昌建设有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区解放西路49号明珠广场商务办公楼20层，统一社会信用代码91360000158349480E。法定代表人：张强，该公司总经理。委托诉讼代理人：周六八，江苏镜见兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王配华，江苏镜见兴律师事务所律师。上诉人明光市冠誉房地产开发有限公司（以下简称冠誉公司）因与被上诉人金昌建设有限公司（以下简称金昌公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院(2018)皖1182民初3817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冠誉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费、保全费由金昌公司负担。事实和理由：一、一审法院对于案涉工程造价鉴定有争议部分按照金昌公司报请的工程量计价确认明显有失公平,也失去造价鉴定的意义和初衷,认定事实不清。1.一审法院依据金昌公司提供的图纸委托鉴定机构进行造价鉴定，广源公司在质证阶段已经明确提出不予认可,并且主张应以冠誉公司提供的施工蓝图作为鉴定依据,而一审法院在判决时却认定冠誉公司对于金昌公司提供的电子版图纸施工尺寸未提出任何异议,认定事实明显有误,同时,案涉工程部分未能进行造价鉴定,鉴定报告中也明确指出系因金昌公司提供的图纸无相应的尺寸造成；2.原审时,因冠誉公司对于金昌公司诉请的工程量及工程造价均不予认可,经依法释明,金昌公司依据其自身编制的工程量清单报请法院委托造价鉴定机构审核的造价为17655687.83元,而实际审核的无争议部分金额仅为9728836.93元,差额为7926850.9,核减比例为44.8%。根据鉴定报告结论,金昌公司自身编制的工程量和实际工程造价差距巨大,明显系高估冒算。而一审法院对于鉴定报告中争议部分工程造价却按照金昌公司报请工程量进行确认,一方面等同于未进行造价鉴定,另外综合鉴定报告中无争议部分造价情况,案涉工程实际造价与金昌公司报请的工程量差距巨大,金昌公司高估冒算极其严重,如该争议部分按照金昌公司报请的工程量计入,既无合同和法律依据,更是明显有误,也与现场施工实际情况严重不符；3.根据“谁主张谁举证”的证据规则,对于争议部分的工程实际完成情况和金额,金昌公司负有相应的举证责任,冠誉公司已经提供了案涉工程的施工蓝图给法院,鉴定机构依据金昌公司提供的图纸进行造价鉴定,对于未能鉴定部分鉴定机构意见为“或是未按要求施工完成,或是未能提供电子版图纸且纸质版蓝图无具体尺寸,无法计量等原因”,无法计量非冠誉公司原因造成,金昌公司应承担举证不能的不利后果。退一步讲,对于鉴定机构无法依据图纸计量部分,完全可以要求金昌公司补充提供相应的采购合同、发票、人工劳务结算单据和付款凭证等证明工程实际施工情况凭证供鉴定机构核算,金昌公司应对图纸中无法反映工程量部分承担继续举证的义务,冠誉公司没有义务,更没有责任对该部分造价进行举证,工程造价鉴定的目的是还原工程的实际施工造价情况,而实际上案涉工程存图纸、清单施工情形,例如:9楼样板间电视背景的基层图纸清单要求为细木工板,而实际上金昌公司使用的是石膏板加布艺,其他基层使用为密度板而非图纸要求细木工板,且目前已经大量变形,三层、四层墙面基层,原告使用的材料有部分是9厘板部分是细木工板,图纸对该部分的要求是18毫米厚的难燃阻燃板,二者价格差距巨大,现场瓷砖脱落等现象严重。争议部分工程造价如仅仅依据金昌公司报请的工程量确定、计价,明显与事实不符；4.对于案涉争议部分工程造价,根据《(最高人民法院关于审理建设工程案件适用法律问题司法解释(二)》,如双方无法达成一致意见,可以提请法院对该部分造价单独进行鉴定,法庭可以对负有举证义务的一方进行释明,对于负有举证义务一方拒不提交申请和材料,应承担举证不能的法律后果。二、案涉工程为未完工且未经竣工验收的工程,对于案涉工程金昌公司主张垫付工程款利息没有事实和法律依据,一审法院判决适用法律错误。1.首先,案涉工程本身存在大量未按照图纸、清单要求施工,且存在大量的质量问题,金昌公司所用材料以次充好,高估冒算严重,从而造成案涉工程停工,金昌公司主张工程款的条件本身并没有成就,根据双方合同中第六条26.1付款方式的约定,冠誉公司支付金昌公司工程款30%或者60%均是以金昌公司已完成工程量合格作为前提。一审法院第一次勘察现场时,案涉工程现场卫生间的瓷砖当场大量脱落,宾馆房间找平层大量开裂,基层木板变形严重,肉眼都能发现诸多质量问题,金昌公司并未履行先合同义务,无权要求冠誉公司支付工程款,另外,如按照金昌公司发函要求冠誉公司支付60%工程款为633.86万元,与一审判决冠誉公司最终应支付的100%工程款694万余元已经相差无几,该事实也能充分反映案涉工程水分极大,对于案涉工程实际存在质量问题以及是否存在挂靠承接,冠誉公司已经另案起诉,但金昌公司却恶意提起管辖权异议,拖延时间,冠誉公司提起的工程质量索赔案件与本案的关联性极大,请法庭审理时能予以充分考量；2.其次,案涉工程并未完工,也没有验收交付,而且案涉工程停工也非冠誉公司原因造成,金昌公司作为承包人承接案涉工程垫付相应的资金是其本身应履行的合同义务,而且双方在合同中并未对垫付款利息进行约定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干法律问题的解释》第六条规定,金昌公司主张案涉工程垫资款利息没有事实和法律依据；3.最后,因案涉工程金昌公司施工质量问题严重,高估冒算,导致案涉工程停工一年有余,偌大的工程,停工一天,迟延一天开业,冠誉公司银行资金占用损失,人员工资、社保,资金回笼,经营损失等可谓巨大,目前几近拖垮了一个企业,金昌公司因自己的违约行为反而获利,不符合任何人均不能因自己违约违法行为而获利的基本法理。金昌公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回冠誉公司的上诉请求。对于冠誉公司提出的图纸问题，在一审中双方已经提出数次的书面意见，而且鉴定也是以法院质证过的图纸为依据进行的。关于电子图纸，根据双方施工合同的约定，应当是冠誉公司提供施工图纸，金昌公司按照图纸施工。所有的电子图纸应当在冠誉公司处，对于有争议部分的工程，在一审中金昌公司已经作出了明确的说明，已经提供了冠誉公司的项目经理签字确认的工程签证，该项目经理对工程量已经全部予以认可。在一审中冠誉公司对签证的真实性也没有意见。对于其中部分未完工工程金昌公司本着诚实的原则作出了相应的扣减，一审法院也予以认可。在本案中，冠誉公司主张金昌公司并没有完成全部的工程量其应当提供相应的证据证明其主张，而不是要求金昌公司举证证明未完成工程。金昌公司不可能提供对自己不利的证据。对于案涉工程的工程款利息问题，虽然案涉工程没有完工，但是根据合同约定的付款时间均已经届满，且双方的合同已经解除，金昌公司有权主张逾期付款的利息。对于工程质量问题，因为冠誉公司已经另案诉讼与本案无关，请求驳回冠誉公司的上诉请求。金昌公司向一审法院提出诉讼请求：冠誉公司支付工程款6946100.45元及自起诉之日至实际支付之日的利息，鉴定费230000元及诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月15日，双方当事人签订《建筑装饰工程施工合同》（以下称《施工合同》）一份，约定冠誉公司将涉案的嘉山宾馆的装饰装修工程发包给金昌公司施工，开工时间为2017年9月16日，质量标准为符合国家验收质量标准。合同价款为31508642.78元，竣工日期为2018年1月31日，发包方派驻的工程师为左冠军，承建方的项目经理为王德松，合同还约定了其他常规性条款。合同的第26条约定了工程款（进度款）的支付方式和时间，即合同签订后2日内发包方支付10万元作为预付款，承包人进场60天后七日内发包方按累计完成合格工程量的30%（最高不超过300万元）支付工程款，承包人进场90天后七日内发包方按累计完成合格工程量的60%支付工程款，以后每月按当月完成工程量的60%支付工程款等。另双方又签订补充协议两份，一份约定增加项目1-4层钢结构及混凝土工程，固定总价为40万元，另一份约定14层层顶加层工程、客房卫生间马桶下水等8项工程，固定总价88万元。2017年9月16日，金昌公司进场施工，每确定或完成一部分项目工程，均有金昌公司出具文件接收登记表、工程签证单、施工方案报审表、装修分项工程检验质量验收移交单及附件等，由冠誉公司代表左冠军签字确认。期间，冠誉公司共支付工程款420万元（含10万元的预付款），2017年11月20日、2017年12月18日、2018年1月23日，金昌公司向冠誉公司出具的文件接收表的内容有工程进度款支付申请表，每次表上均有左冠军签字。在2018年1月23日的进度申请表中，记载了金昌公司已完成合格进度总金额1756.43万元，左冠军批示工程量属实，暂按90%支付。因冠誉公司未按合同约定的节点支付工程进度款，金昌公司多次申请催要无果后即停工。2018年8月24日，金昌公司向冠誉公司邮寄催告函，要求冠誉公司按合同约定支付相应的工程款，否则有权解除合同，冠誉公司收到后未予答复。2018年9月8日，金昌公司又向冠誉公司邮寄了解除通知函，言明因冠誉公司未按照合同约定支付工程款，金昌公司根据合同法的相关规定，解除双方的施工合同及补充协议，冠誉公司收到后亦未予答复。审理中，因冠誉公司对金昌公司诉讼的工程量及工程款不认可，金昌公司申请对其装修施工的嘉山宾馆的工程款进行鉴定，依法委托江苏天业工程咨询房地产估价有限责任公司对金昌公司施工嘉山宾馆的工程量及价款进行鉴定，鉴定机构两次组织双方当事人到施工现场进行勘察、确认后，作出鉴定结论，无争议部分造价为9728836.93元，不确定有争议部分的造价为1479803.50元，鉴定费用230000元。针对有争议的造价，鉴定意见书中鉴定机构的理由除了造价为7412.82元的拆除新建中序号2514“水泥砂浆找平”是否为施工单位施工未提供依据外，其余原因或是未按要求施工完成，或是未能提供电子版图纸且提供的纸质版蓝图无具体尺寸，无法计量等原因。对拆除新建中序号2514“水泥砂浆找平”是否为施工单位施工问题，金昌公司当庭提供证人以证明该项工程系他人所做，但金昌公司不予认可，冠誉公司未能提供其他证据印证。而金昌公司未否认其他争议部分的工程系金昌公司施工，也未对未提供电子版图纸施工的尺寸提出任何异议。金昌公司自愿将造价鉴定汇总表中的第3、4条按鉴定数额的75%计算造价，第13条按90%计算造价，对18条的鉴定数额减2472.55元。冠誉公司在答辩期间，提起反诉，要求：1.请求依法判决解除双方签订的《建筑装饰施工合同》及补充协议；2.判决金昌公司支付明光冠誉公司因其施工存在质量问题而产生的维修费人民币100万元；3.请求法院依法判决金昌公司支付明光冠誉公司延迟完工违约金从2018年2月1日起至2018年10月24日，按每月1万元标准支付，共计266万元等。后冠誉公司以金昌公司2018年8月30日给其的发函中，要求解除双方签订的合同及协议，且金昌公司的诉状中明确双方的合同已解除为由，撤回该项反诉请求。因冠誉公司未按规定缴纳反诉费，被裁定按自动撤诉处理。一审法院认为，金昌公司是具有建筑施工资质的公司，其经营范围，包括建筑装饰、钢结构等。金昌公司与冠誉公司之间的《建筑装饰施工合同》及补充协议是在自愿平等的基础上签订的，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按合同约定的内容履行。金昌公司按合同约定的时间进场施工，按合同约定的项目完成工程量，且有冠誉公司派驻代表签字确认，冠誉公司应按合同约定的付款节点支付工程款。但冠誉公司经金昌公司多次催要，没有按期支付相应的工程进度款，致使双方合同无法继续履行，根据法律规定，发包方未按约定支付工程价款的，承包方在合理的催告后，可以要求解除合同。现双方均认可双方签订的《建筑装饰施工合同》及补充协议已解除，冠誉公司应按金昌公司已完成的工程量给付相应的工程款。故对金昌公司要求冠誉公司给付已施工的工程工程款的诉讼请求，予以支持。具体的工程款数额应以鉴定机构的鉴定为准。鉴定机构根据现场勘验及申请人提交的鉴定材料，确定无争议工程价款为9728836.93元，争议的价款为1417263.52元。对其中的7412.82元工程款，冠誉公司虽辩解“水泥砂浆找平”工程不是金昌公司所做，但未能提供足够的证据证实，故不予确认，对其中的热水工程保温造价10397元，金昌公司自愿按90%，即9357.96元支付，予以确认，对金昌公司自愿要求对造价鉴定汇总表中的第3条99772元、第4条146228.80元按75%，即分别为74829.00元、109671.60元支付，亦予以确认，对18条自愿减2472.55元，予以确认。对1218464.69元的争议造价，虽然因无纸质版蓝图，无具体尺寸，但该部分工程均有冠誉公司代表在工程鉴证表上签字确认，鉴定机构按原合同量计算造价，并无不妥，故对争议部分的造价，依法确认为1417263.52元（74829元+109671.60元+7412.82元+9357.96元+1218464.69元-2472.55元），两项合计工程款为11146100.45元。扣除冠誉公司已付工程4200000元，冠誉公司尚欠金昌公司工程款6946100.45元，应予以支付；对金昌公司提出的冠誉公司应自起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息至付清时止的请求，符合法律规定，予以支持；对冠誉公司提出的鉴定机构出具的造价鉴定意见未完全体现工程施工情况，金昌公司存在大量未按图纸、清单施工，偷工减料的情形，且涉嫌存在借用资质或挂靠承接的嫌疑的辩解意见，其未能提供证据，且其自称已另案起诉，故在本案中不予采纳。金昌公司施工的工程量及价款经鉴定才能确定，且鉴定结论与其主张的数额差距较大，金昌公司亦有较大的责任，故对鉴定费用230000元，应由金昌公司承担130000元，冠誉公司承担100000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：明光市冠誉房地产开发有限公司于判决书生效后三十日，支付金昌建设有限公司工程款6946100.45元及利息（自2018年9月25日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至实际付清之日止），鉴定费100000元。案件受理费102534元，减半收取51267元，由金昌建设有限公司承担26000元，明光市冠誉房地产开发有限公司承担25267元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，冠誉公司将案涉工程发包给金昌公司施工，签订了建筑装饰施工合同及补充协议，该合同及协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照约定履行自己的义务。在合同履行过程中，案涉工程已实际停工，双方当事人对合同、补充协议已实际解除无异议，本院予以确认，故案涉合同及补充协议已终止履行。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，金昌公司就合同解除后产生的损失包括其已实际施工项目的装饰装修价款，因冠誉公司所举证据不能证明案涉合同及补充协议的解除系金昌公司单方造成，故对金昌公司已实际施工项目装饰装修价款，冠誉公司应当承担相应支付义务。冠誉公司认为案涉工程未完工、未经竣工验收尚不具备付款条件的上诉理由，不能成立，本院不予支持。因当事人对案涉装饰装修价款存在争议，金昌公司申请鉴定，一审法院委托具有相应资质的鉴定机构予以鉴定。鉴定机构根据双方当事人所举证据结合现场勘察、征求双方当事人意见后出具鉴定意见书，故鉴定程序合法，依据充分，可以作为定案依据。冠誉公司对鉴定意见书中载明的争议部分不认可，主要理由是该部分价款是按照金昌公司编制的工程量清单确定。经查，冠誉公司二审中认可有争议的项目已实际施工，冠誉公司认为“水泥砂浆找平”项目并非金昌公司施工，故该部分不应计入金昌公司工程价款范围内。因“水泥砂浆找平”项目属于双方当事人签订的施工合同范围，冠誉公司虽不认可该部分项目系金昌公司施工，但所举证据不足以证明“水泥砂浆找平”项目系由他人施工，故该异议不能成立，本院不予支持。对其他异议，鉴定意见书中明确说明该部分造价系参照工程量清单及现场实际情况所作出的认定，并非单独依据金昌公司提供的工程量清单作出，且该部分工程项目均有冠誉公司派驻的案涉工程现场工程师左冠军签字认可，一审判决根据金昌公司在此基础上所作出的部分降价工程价款作为金昌公司实际施工工程造价不违反法律规定。因冠誉公司欠付工程款的事实客观存在，一审判决判令其从起诉之日起承担相应利息符合法律规定，本院予以支持。综上，冠誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60423元，由上诉人明光市冠誉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  付广永二〇二〇年七月二日书记员  曹琰玲二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。