新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵02民终49号 上诉人（原审原告）：李运起，男，1975年出生，新疆生产建设兵团第二师二十九团职工，住新疆铁门关市。 被上诉人(原审被告)：新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心，住所地新疆乌鲁木齐市克拉玛依西街2229号。 统一社会信用代码：34650000784661340G。 法定代表人：李根才，该中心主任。 委托诉讼代理人：邓华,新疆西昭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于某，男，1957年出生，新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心工作人员，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：宋合胜，新疆农林牧律师事务所律师。 上诉人李运起因与被上诉人新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心（以下简称臻冠达鉴定中心）、于某侵权责任纠纷一案，李运起不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初513号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李运起,被上诉人臻冠达鉴定中心的委托诉讼代理人邓华，被上诉人于某的委托诉讼代理人宋合胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李运起的上诉主张：一、原审法院适用简易程序审理本案不符合法律规定；二、原审法院对上诉人申请调取证据未准许造成本案事实未查清；三、根据法律规定被上诉人应当对其行为有无过错承担举证责任；四、被上诉人于某在另一案件中，以个人名义收取500元劳务费，并做虚假陈述，给上诉人造成损失，应当列为被告。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。 被上诉人臻冠达鉴定中心的答辩主张：一、原审法院适用简易程序审理本案程序合法；二、原审法院认定事实清楚，上诉人要求调取的证据与一审查明的事实一致，原审法院作出不予调取证据的决定并无不当;三、被上诉人在进行案涉鉴定时不存在故意和重大过失的行为，做出的司法鉴定意见，无明显不合理、不公正情形,依法不承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人于某的答辩主张：一、于某的行为属于职务行为，不属于本案适格被告；二、于某在进行案涉鉴定过程中，不存在故意和重大过失行为；三、上诉人主张的相关费用与被上诉人于某之间没有法律关系。首先，鉴定意见书是证据的一种，是否被采信需经法庭质证后由法院认定；其次，鉴定意见书在另案中也被部分采纳；第三，于某出庭收取的费用属于诉讼费缴费规定的范围，没有不合理之处，应由上诉人承担；四、上诉人在一审庭审中，对适用简易程序审理没有提出异议，一审法院程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李运起向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令二被告向原告公开赔礼道歉；二、依法判令二被告向原告退还鉴定费2400元、出庭费500元；三、依法判令二被告向原告赔偿律师费8500元、误工费1480元、精神抚慰金500元；以上共计13380元，在开庭审理过程中，原告将律师费变更为9500元。事实和理由：第一被告于2016年11月23日受案外人李松林的委托对梨园进行司法鉴定，第一被告指派第二被告于某等人到原告的梨园进行司法鉴定。第二被告于某严重不负责任，违反《司法鉴定程序通则》第二十七条、第二十三条、第三十五条，故意做虚假鉴定，把枝枯病（火疫病）鉴定成腐烂病，把绝大多数活树鉴定成死树，在勘验笔录上伪造原告的签名，第一被告于2016年12月13日出具了新农林牧鉴字［2016］第1213号司法鉴定意见书，第二被告在法庭上故意做虚假陈述，该意见书在原告与案外人李松林农业承包合同纠纷一案中被一审、二审法院采信，上述案件在再审过程中涉案鉴定意见书被推翻，两被告出具的鉴定意见书严重侵犯了原告的合法权益，故依法诉至法院。 一审法院认定事实：原告李运起与案外人李松林确认合同无效纠纷一案，案外人李松林委托第一被告臻冠达鉴定中心（原称新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心）对位于二十九团三连7农2号30.25亩香梨园死亡原因、损失程度及价值进行司法鉴定。2016年12月8日，被告臻冠达鉴定中心出具新农林牧鉴字［2016］第1213号司法鉴定意见书，鉴定意见为：29团三连7农2号30.25亩（含林带）香梨园死亡的原因：1、主要原因是树体腐烂病造成的、次要原因是李运起经营管理中未对腐烂病进行有效防治；2、损失程度：该梨园香梨树腐烂病发病树达85%，缺枝少干，残缺不全，整株死亡较多，已无保留继续生产价值；3、损失价值为417255元。一审法院于2017年5月12日作出（2017）兵0201民初108号民事判决书，对原告李运起与案外人李松林确认合同无效纠纷一案进行了判决，李运起不服上诉至本院。本院于2017年8月18日作出（2017）兵02民终65号民事判决，驳回上诉，维持原判。因原告李运起不服向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2018年1月12日作出(2017)兵民申474号民事裁定，指令本院再审。2018年4月27日，本院作出（2018）兵02民再2号判决，对（2017）兵02民终65号判决对所认定的部分事实及判项进行了改判。 2017年8月20日南京农业大学植物保护学院出具的关于从专业角度对《新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心司法鉴定意见书》新农林牧鉴字［2016］第1213号的几点意见；2018年5月24日，南京农业大学植物保护学院胡白石教授出具的《关于29团三连7农2号果园的病害情况说明》，从专业角度对29团三连7农2号香梨园果树死亡的病因进行了分析，均认为涉案香梨树死亡的原因为苹果枝枯病。 2017年10月27日，被告臻冠达鉴定中心向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院出具的《说明》，载明“在国家法定部门没有公布植物疫情的情况下，即使现场勘验中涉案香梨树症状表现无法排除是苹果枝枯病（梨火疫病）的可能性……我中心鉴定人也不能违背国家规定擅自认定为是苹果枝枯病（梨火疫病），只能做出是腐烂病的鉴定意见”。 一审法院另查明：1.被告臻冠达鉴定中心作出的新农林牧鉴字［2016］第1213号司法鉴定意见书，收取了案外人李松林司法鉴定费8000元，一审法院作出的（2017）兵0201民初108号民事判决书，判决原告李运起承担鉴定费2400元（8000元×30%），本院作出的（2018）兵02民再2号判决予以维持；2.本院在审理（2017）兵02民终65号案件过程中，原告李运起申请鉴定人员被告于某出庭接受质询，被告于某收取了原告李运起出庭费500元；3.本院作出的（2018）兵02民再2号民事判决书，对被告臻冠达鉴定中心作出的新农林牧鉴字［2016］第1213号司法鉴定意见书，认定为“新疆农林牧鉴定中心鉴定人员到涉案果园勘查，对死亡的果树进行清理，作出受损果树损失417255元，符合客观实际，应予采信”。 一审法院认为，案件的争议焦点为:1、原告李运起以被告臻冠达鉴定中心、于某所作鉴定侵害原告权利起诉被告臻冠达鉴定中心、于某要求赔偿,法院是否应当受理；2、被告臻冠达鉴定中心是否应向原告李运起退还鉴定费2400元;3、原告李运起主张的各项损失与被告臻冠达鉴定中心的鉴定行为有无因果关系。 关于争议焦点1：被告臻冠达鉴定中心受案外人李松林的委托进行司法鉴定,被告臻冠达鉴定中心与案外人李松林基于委托合同产生权利义务关系,原告李运起并未委托被告臻冠达鉴定中心进行司法鉴定,双方未产生委托合同法律关系,但原告李运起以被告臻冠达鉴定中心所作鉴定侵害原告李运起权利要求被告臻冠达鉴定中心承担赔偿责任,系原告李运起依法提起的侵权之诉,原告李运起起诉有明确的诉讼标的,且符合民事诉讼法规定的起诉要件,法院应予受理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，被告于某系被告臻冠达鉴定中心的工作人员,出具司法鉴定意见书属履行职务行为，故被告于某主体不符。 关于争议焦点2：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”同时,根据《司法鉴定人登记管理办法》第三十一条规定:“司法鉴定人在执业活动中,因故意或者重大过失行为给当事人造成损失的,其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后,可以向有过错行为的司法鉴定人追偿。”，司法鉴定意见是诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断而形成专业性判断,虽作为民事诉讼的证据,因专业性判断独立于法律判断之外,在诉讼中有“证据之王”之称,是诉讼活动顺利进行的重要保障,对诉讼结果有至关重要的作用,因此鉴定意见的科学性、专业性和权威性是其应有的本质特征。鉴定意见是专业人员基于专业知识的专业判断,不同的鉴定人对同一鉴定案例作出不同的判断不能简单等同于过错,也即鉴定意见结论不当或错误不是鉴定机构或者鉴定人承担侵权责任的充分条件,只有这种错误基于鉴定机构或者鉴定人的故意或者重大过错而产生,并且由此给相关当事人造成现实的损失,才能由鉴定机构承担相应的侵权责任。对于鉴定机构或者鉴定人基于专业判断的认知不同或者一般过错所导致的鉴定意见错误,鉴定机构的民事责任应当豁免。本案中，臻冠达鉴定中心是因案外人李松林的委托进行司法鉴定,对委托鉴定的事项出具相应的鉴定意见，本院作出的（2018）兵02民再2号民事终审判决中对案涉鉴定意见的第一项因与查明的事实不符不予采信,同时认为该鉴定意见的第二、三项并无违反法定鉴定程序、鉴定结论,亦无明显不合理、不公正情形,予以采信。诉讼中,原告李运起提供的证据不足以证明臻冠达鉴定中心在鉴定过程中存在故意或者重大过失,出具的鉴定意见违反法定鉴定程序，其要求退还鉴定费的主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”规定的法定情形,故对原告李运起要求臻冠达鉴定中心退还鉴定费2400元的诉讼请求本院不予支持。 关于争议焦点3：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。诉讼中,原告李运起提供的证据不足以证明臻冠达鉴定中心在鉴定过程中存在故意或者重大过失,出具的鉴定意见违反法定鉴定程序，且原告李运起未向本院提交证据证明其主张的赔礼道歉、精神损害赔偿金、出庭费、律师费、误工费等损失与臻冠达鉴定中心的鉴定行为存在因果关系,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，故对原告李运起的其他各项诉讼请求本院不予支持。 综上所述，对原告李运起要求被告臻冠达鉴定中心、被告于某赔礼道歉、退还鉴定费2400元、出庭费500元、赔偿律师费9500元、误工费1480元、精神抚慰金500元的诉讼请求，本院不予支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告李运起的诉讼请求。案件受理费160元，减半收取计80元，由原告李运起负担。 二审中，上诉人李运起申请本院调取臻冠达鉴定中心在进行案涉司法鉴定时做的《司法鉴定勘验笔录》。本院依法调取了2016年11月24日臻冠达鉴定中心所做的《司法鉴定勘验笔录》，该笔录上有鉴定人于某、马某、孙某，当事人李运起、李松林的签名。经质证，李运起、臻冠达鉴定中心、于某对《司法鉴定勘验笔录》真实性均没有异议。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于原审法院适用简易程序审理本案是否符合法律规定的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百五十七条规定，下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；(四）适用审判监督程序的；(五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。本案不属于上述法律规定的情形，库尔勒垦区人民法院适用简易程序审理本案，不违反法律规定。同时，一审审理期间上诉人李运起对适用简易程序也未提出异议，其在二审中提出异议，本院不予支持。 二、关于被上诉人于某作为本案原审被告，主体资格是否适合的问题。于某从事案涉司法鉴定工作系职务行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，应由用人单位承担相应民事责任。故于某不具备原审被告主体资格，原审法院判决其不承担责任正确，二审应予维持。 三、关于鉴定过程中，鉴定机构是否存在故意和重大过失行为的问题。李运起上诉认为，臻冠达鉴定中心在鉴定过程中存在故意或者重大过失行为，但其在一审中提供的证据不足以证明臻冠达鉴定中心在鉴定过程中存在故意或者重大过失行为。二审中，李运起提交的证据仍然不足以证实该项事实，其应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。本院已经生效的（2018）兵02民再2号民事判决，对案涉鉴定意见的第二、三项鉴定结论予以采信。故在李运起没有相反证据推翻的情况下，不足以认定臻冠达鉴定中心在司法鉴定过程中存在故意或者重大过失行为。 四、关于上诉人李运起在一审中提出的各项诉讼请求有无事实和法律依据的问题。 1.鉴定费2400元。本院已经生效的（2018）兵02民再2号民事判决第三项，判决李运起于生效后十日内向李松林支付鉴定费2400元。李运起本次起诉赔偿鉴定费2400元的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，如果李运起对前诉判决其承担2400元鉴定费有异议，应通过审判监督程序办理。 2.鉴定人出庭费500元。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。2017年7月4日，本院审理李运起与李松林确认合同无效纠纷上诉一案时，根据李运起的申请，本院通知鉴定人于某出庭接受质询，李运起支付了鉴定人出庭费,该起确认合同无效纠纷民事判决已经生效。李运起提起本案诉讼要求解决其他诉讼案件鉴定人出庭费用，缺乏法律依据。 3.律师费、误工费、精神抚慰金。如前所述，案涉鉴定意见部分结论已被本院已经生效的（2018）兵02民再2号民事判决确认，李运起提交的证据不足以证明臻冠达鉴定中心在鉴定过程中存在故意或者重大过失行为，其请求赔偿律师费、误工费、精神抚慰金的主张亦没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人李运起的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费160元，由李运起负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张富强 审 判 员 弥永利 审 判 员 盛云华 二〇二〇年七月七日 法官助理 郭 枫 书 记 员 郭婷婷