福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民终1071号 上诉人（原审原告）：李荣芳，男，1965年7月24日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：郝大海，上海三方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：信天瑞（厦门）资产管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区西林路10号702-1室。 法定代表人：吴晓丹，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：新华（大庆）产权交易所有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区开发区新风路6-1号大庆服务外包产业园C1座1005室。 法定代表人：尹兴华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘金魁，黑龙江大公（大庆）律师事务所律师。 上诉人李荣芳因与被上诉人信天瑞（厦门）资产管理有限公司（以下简称信天瑞公司）、新华（大庆）产权交易所有限公司（以下简称新华交易所）期货交易纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民初390号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 李荣芳上诉请求：撤销一审法院（2018）闽02民初390号民事裁定，指令一审法院对李荣芳与信天瑞公司之间纠纷进行审理。事实和理由：（一）一审法院向李荣芳邮寄了新华交易所提出的管辖异议申请书，但没有向李荣芳邮寄（2017）黑庆高证内民字第5217号《公证书》，新华交易所也没有提到要将该《公证书》作为证据提交，本案一审法院没有安排开庭，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。（二）李荣芳不清楚新华交易所公证的是不是李荣芳本人操作信天瑞交易系统，如果不是，就根本不能证明“李荣芳通过信天瑞交易系统进行交易之前，只有与信天瑞公司签订《电子客户协议书》才能进行后续操作”的说法。（三）《公证书》的真实性一般没有问题，内容真实的《公证书》不一定能证明新华交易所的观点，如果《公证书》中没有李荣芳操作系统开户的内容，就不能证明李荣芳签订了《电子客户协议书》及仲裁条款。（四）信天瑞公司没有对本案提出管辖或主管异议，无论电子的还是纸质的《客户协议书》，合同的当事人都是李荣芳与信天瑞公司，李荣芳与信天瑞公司有没有约定仲裁条款或者是否要签订仲裁条款，均不是新华交易所能干涉的，一审法院也无权干涉，因此在没有信天瑞公司确认的情况下，一审法院无论如何都无权驳回李荣芳对信天瑞公司的起诉。（五）既然新华交易所主张通过系统开户签订《电子客户协议书》是操作信天瑞系统的前提，信天瑞公司就没有必要再向李荣芳邮寄纸质的《客户协议书》，因此信天瑞公司并不一定认可《电子客户协议书》及其内容。综上，一审法院认定李荣芳与信天瑞公司签订仲裁条款，没有事实依据，请求撤销一审裁定，指令一审法院对李荣芳与信天瑞公司之间纠纷进行审理。 新华交易所辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。本案李荣芳和信天瑞公司已经约定得很清楚了，要适用仲裁条款。 信天瑞公司未作答辩。 李荣芳向一审法院起诉请求：信天瑞公司、新华交易所连带返还210694元整。 一审法院认为，根据新华交易所提交的黑龙江省大庆市高新公证处（2017）黑庆高证内民字第5217号《公证书》，可以表明签订《电子客户协议书》是通过信天瑞系统进行操作的前提条件，在系统开户、使用前，会自动弹出《电子客户协议书》及风险提示等内容，确保客户在系统使用前已知悉上述情况。李荣芳通过信天瑞交易系统进行交易之前，只有与信天瑞公司签订《电子客户协议书》才能进行后续操作，因此李荣芳主张其并未与信天瑞公司通过电子数据形式签订《客户协议书》，一审法院不予采纳。《电子客户协议书》中明确约定“如甲乙就本协议发生争执，应首先以友好协商的原则商议解决。经协商不能达成一致意见的可向交易所申请调解，由交易所组织调解或向交易所所在地大庆仲裁委员会申请仲裁”，该仲裁条款合法有效。李荣芳主张信天瑞公司将纸质版《客户协议书》寄给李荣芳，该《客户协议书》并没有仲裁约定。因李荣芳并未在该纸质版《客户协议书》签字并寄回信天瑞公司，纸质版《客户协议书》未生效，双方应以《电子客户协议书》作为合同依据。另根据《期货交易管理条例》第二条、第四条的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动，期货交易应当在依法设立的期货交易所进行。本案中新华交易所的工商登记信息显示其经营范围为：知识产权服务（不含专利代理）、社会经济咨询（法律、行政法规、国务院决定禁止经营的项目除外，法律、行政法规、国务院决定应经许可的，经审批机关批准并经工商机关登记后方可经营），并不包含期货交易，李荣芳亦未能举证证明其与信天瑞公司、新华交易所存在合法的期货交易活动。因此本案不属于期货交易纠纷，应为合同纠纷。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回李荣芳对信天瑞公司的起诉。 本院审理查明，（一）2011年11月11日，新华交易所在黑龙江省大庆市工商行政管理局高新区分局登记成立。其经营范围为：为各类产权、公共资源、资产、非上市公司股权托管、债权、环境能源、大宗商品、基金、理财产品、保险产品的交易活动提供场所和平台服务；提供产权交易鉴证服务；提供资讯、咨询、培训、财务顾问服务。 （二）信天瑞公司是新华交易所056号会员。 （三）信天瑞公司已在其寄送给李荣芳的纸质《客户协议书》落款的甲方处盖印并加盖法定代表人私章，李荣芳未在该《客户协议书》落款的乙方处签字捺印。但李荣芳在本案主张其是与信天瑞公司达成协议后，在互联网上下载并登录信天瑞交易系统进行操作。而新华交易所也确认信天瑞交易系统和新华交易所的系统在互联网上是对接的，李荣芳确实参与了新华交易所组织的交易。由此可以确认，李荣芳系通过信天瑞交易系统对接新华交易所的系统进行案涉交易操作，已经履行了上述《客户协议书》主要义务，信天瑞公司也已接受李荣芳的履行。 （四）信天瑞公司寄送给李荣芳的纸质《客户协议书》，其中的《风险揭示书》载明，“新华交易所的差价合约交易业务是一种潜在收益和潜在风险较高的投资业务”“若建仓的方向与标的物价格走势相反，会造成较大的亏损，根据亏损的程度，投资者必须有条件满足随时追加保证金的要求，否则您持有的持仓将可能在亏损的情况下，被强行平仓转让，投资者必须承担由此造成的一切损失”。 《客户协议书》开户及交易条款载明，客户在信天瑞公司开设一个交易账户，此账户由新华交易所统一进行监管，并且必须经过新华交易所的审核，然后进行激活才可进行交易。交易账户实行一户一码制。客户必须接受和遵守新华交易所及信天瑞公司规定的有关产品交易事项的一切规则。 《客户协议书》交易标的物、交易数量及报价等条款载明，交易标的物为新华交易所上市的所有交易品种，具体细则参照新华交易所差价合约交易规则执行，交易所产品以国际同类产品市场价格为基础，结合国内市场价格等必要的市场因素及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，报出中间指导价。信天瑞公司根据相应的管理办法，在交易所人民币中间指导价的基础上，连续报出交易产品的人民币买入价和卖出价。 《客户协议书》交易方式、保证金及风险管理条款载明，客户可自行选择通过电话或网络系统与信天瑞公司进行差价合约交易业务。双方的差价合约交易采用保证金的形式进行，并委托与新华交易所有合作关系的商业银行进行第三方资金存管。信天瑞公司以持仓风险率来计算客户的持仓风险，持仓风险率的计算方法：风险率=客户当前权益÷持仓占用保证金×100%，客户当前权益=客户期初权益+出入金+浮动盈亏+平仓盈亏－手续费。当客户持仓风险率小于100％时，保证金不足，客户需要追加保证金，否则只能减少持有的头寸，当风险率小于50％时，客户未平仓合约将被信天瑞公司全部强行平仓转让。此外，在客户违规或遇到紧急情况时以及新华交易所认为必要，信天瑞公司亦可强行平仓。 《客户协议书》争议解决条款载明，如信天瑞公司和客户双方就本协议发生争执，应首先以友好协商的原则商议解决。经协商不能达成一致意见的可向新华交易所申请调解，由新华交易所组织调解或向新华交易所所在地人民法院提起诉讼。 （五）自2015年11月李荣芳注册开通交易账户以来，其在信天瑞交易系统采用保证金的形式与信天瑞公司进行了多笔大庆原油指数差价合约交易业务。在交易过程中，李荣芳多次建仓与平仓，均未进行实物交割，交易模式是先建仓后平仓，如果建仓是买入，平仓就是卖出，如果建仓是卖出，平仓就是买入，进行反向对冲交易。 （六）大庆原油指数差价合约是新华交易所上市的交易品种之一，该差价合约的交易单位、报价单位、交易时间、保证金率、报价点差、手续费率、延期补偿费率、单笔最大交易限额、最大持仓量等条款均是固定的，客户在交易时，不能对上述合约条款进行变更或选择。 （七）新华交易所向一审法院提交的黑龙江省大庆市高新公证处（2017）黑庆高证内民字第5217号《公证书》的纸质内容仅记录了公证人员某相关电子数据的提取、解密、下载、刻盘保存的过程，并没有体现相关电子数据的具体内容；但该《公证书》附有一张《证据文件》刻录光盘。打开《证据文件》刻录光盘，可以看到一份标题为“屏幕录像1.ｍｐ4”的文件，点开该文件，可以看到一个人在电脑屏幕上以赖某的身份登录新华交易所网上开户系统，屏幕右下角显示的时间是2017年11月23日，屏幕显示在开户过程中，系统会自动跳出一份《客户协议书》，只有在屏幕下方“同意”处打钩，才能点击“下一步”。该《客户协议书》约定：“如甲乙就本协议发生争执，应首先以友好协商的原则商议解决。经协商不能达成一致意见的可向交易所申请调解，由交易所组织调解或向交易所所在地大庆仲裁委员会申请仲裁。”但该《客户协议书》显示签订协议书的甲方为福建普道投资管理有限公司，乙方为赖某，落款时间为2017年11月23日。 本院认为，本案二审争议焦点是，原审法院应否驳回李荣芳对信天瑞公司的起诉。对此，本院从以下方面进行分析和认定。 （一）关于李荣芳和信天瑞公司之间是否存在合法有效的仲裁条款问题。根据二审查明的事实，虽然新华交易所提交的《公证书》显示，某一申请开户人于2017年11月23日在新华交易所网上开户系统注册开通交易账户时，根据操作流程，必须通过网络电子数据方式确认同意《客户协议书》的内容包括其项下的仲裁条款。但本案李荣芳申请注册开通交易账户的时间为2015年11月。因此，新华交易所提交的《公证书》仅能证明2017年11月23日当天该交易所网上开户系统项下的《客户协议书》的内容，不足以证明其于2015年11月李荣芳注册时提供了相同内容的《客户协议书》。同时，信天瑞公司向李荣芳寄送的纸质《客户协议书》上关于争议解决的条款载明，如信天瑞公司和客户双方就本协议发生争执，应首先以友好协商的原则商议解决。经协商不能达成一致意见的可向新华交易所申请调解，由新华交易所组织调解或向新华交易所所在地人民法院提起诉讼。该纸质《客户协议书》上并没有仲裁条款。综上，本案没有证据证明李荣芳和信天瑞公司或新华交易所之间就合同争议的解决方式达成了仲裁条款。原审裁定通过《公证书》记载内容认定李荣芳和信天瑞公司之间存在合法有效的仲裁条款不当，本院予以纠正，李荣芳与信天瑞公司之间纠纷属于人民法院主管范围。 （二）关于本案所涉交易的性质及案由问题。根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第二条第二款规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。2013年12月31日，为整顿商品现货市场非法期货交易活动，中国证券监督管理委员会办公厅制定下发《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发［2013］111号），上述通知对商品现货市场非法期货交易活动认定的标准及程序作出了详细说明，可以作为认定本案交易活动性质的参考依据。根据上述通知，判断是否属于期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是交易市场允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，期货交易一般具有交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易两项主要特征。其中，标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合同时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出。合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结权利义务。集中交易是指由市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易以及做市商机制等交易方式。做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。结合上述论述，本院认为本案所涉交易应当认定为期货交易。理由如下：1.本案新华交易所允许李荣芳以对冲平仓方式了结交易，不必实物交割，符合期货交易的目的要件；2.本案交易的对象是大庆原油指数差价合约，该差价合约的交易单位、报价单位、交易时间、保证金率、报价点差、手续费率、延期补偿费率、单笔最大交易限额、最大持仓量等条款均是固定的，李荣芳在交易时，并不能对上述合约条款进行变更或选择，故可认定本案交易对象是标准化合约；3.本案交易采取的是李荣芳交纳保证金的形式进行交易，不必全额付款；4.从李荣芳与信天瑞公司的交易模式可以看出，信天瑞公司在新华交易所人民币中间指导价的基础上，连续向李荣芳报出交易产品的人民币买入价和卖出价。李荣芳可以通过电话或网络系统的方式与信天瑞公司进行差价合约交易业务。因此应当认定，新华交易所授权信天瑞公司与李荣芳进行差价合约交易的这种模式符合上述证监办发［2013］111号通知关于“做市商机制”的表述，属于集中交易的一种表现形式。综上所述，本案交易特征符合期货交易判断要素，即交易对象系标准化合约、采取保证金交易形式、通过反向操作和对冲平仓方式了结交易、通过集中交易方式进行交易。鉴此，本案案由应为期货交易纠纷，原审裁定认定本案案由为合同纠纷不当，本院予以纠正。 （三）关于本案的管辖问题。2003年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“人民法院应当依据民事诉讼法第二十四条、第二十五条和第二十九条的规定确定期货纠纷案件的管辖。”第七条第一款规定：“期货纠纷案件由中级人民法院管辖。”上述条文中的“民事诉讼法第二十四条、第二十五条和第二十九条”指的是2007年修正前的民事诉讼法第二十四条、第二十五条和第二十九条。其中第二十四条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。虽然信天瑞公司向李荣芳寄送的纸质《客户协议书》上关于争议解决的条款约定的诉讼管辖法院是新华交易所所在地人民法院，但新华交易所所在地人民法院并不属于上述民事诉讼法第二十五条规定的合同双方当事人可以协议选择的管辖法院范围，故该约定属无效约定。本案依法应由被告住所地或者合同履行地中级人民法院管辖，结合本案被告信天瑞公司的住所地在厦门市的事实，李荣芳选择向原审法院起诉符合法律规定。 综上，原审裁定驳回李荣芳对信天瑞公司的起诉理据不足，本院予以撤销。李荣芳的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民初390号民事裁定； 二、指令福建省厦门市中级人民法院对李荣芳与信天瑞（厦门）资产管理有限公司之间的纠纷进行审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 高 晓 审判员 胡伟荣 审判员 念保源 二〇二〇年七月十日 书记员 刘真真