河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6172号上诉人（原审原告）：***，男，1977年10月1日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：焦广华，河南方邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙宜峰，男，1968年1月23日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：李伟，商丘市梁园区尚品法律服务所法律工作者。原审被告：河南鑫厦建设集团有限公司，住所地河南省信阳市浉河区贸易广场西区一栋二层，统一社会信用代码91411522745762958B。法定代表人：易慧民，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱海涛，男，1987年11月27日出生，汉族，住河南省固始县，该公司员工。委托诉讼代理人：吴军，河南世金律师事务所律师。原审被告：吕本方，男，1980年8月28日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：吴军，河南世金律师事务所律师。上诉人***、上诉人孙宜峰因与原审被告河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称鑫厦公司）、吕本方建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初4005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人焦广华，上诉人孙宜峰及其委托诉讼代理人李伟，原审被告鑫厦公司的委托诉讼代理人朱海涛，原审被告鑫厦公司、吕本方的共同委托诉讼代理人吴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。***上诉请求：一、维持一审判决结果，依法更正对事实部分的错误认定；二、由孙宜峰承担一二审诉讼费用。事实和理由：一审中，***经释明，依法变更了诉讼请求，将诉讼请求数额变更为孙宜峰认可的欠款5656679.62元，对于有争议的部分8343320.38元及损失，在变更书中明确说明待证据收集完全后再另行提起诉讼，而原审法院只对吕本方扣留的5223216.6元认可另案解决，但对孙宜峰手中剩余的3503313.93元工程款在***一再声明孙宜峰未将该款转给***，且存在孙宜峰用***的收条起诉借款又主张支付款是重复计算的情况下，依然认定孙宜峰向***支付了该部分工程款，明显与事实不符，应当纠正。另外，对于吕本方出资的投资款2570000元的部分，并不在本案诉讼范围内，且有争议，一审法院在本案审理中全部认定孙宜峰已将该款全部支付给了***明显错误。孙宜峰辩称，一、***提出上诉，认为账目不清，与孙宜峰认识一致，确是事实不清，证据不足。一审法院认定的数额，是各方当事人均不确认的情况下得出的结论，没有证据证实，双方当事人不认可，这是如何得来的？本案应由各方当事人进行账目清算，或有会计审计部门按证据给予核算，才能认定实际款项金额。因此，二审法院应按事实不清，证据不足，将本案发回重审。二、本案涉及民间借贷、非典型性抵押担保、合伙、挂靠进行工程建设等多重法律关系，一审法院简单地以建设工程施工合同确定此案法律关系，明显错误。首先，***和吕本方是一个合伙体，二人有共同的利益诉求，但二人仅属于个人合伙，挂靠进行施工建设，这是标准的借用资质行为或者说是借用他人资质进行工程施工。这一事实与建设工程施工合同这一法律关系南辕北辙，一审法院按建设工程施工合同确定各方法律关系，明显错误。其次，孙宜峰之所以担任***与吕本方的合伙事务财务人员，是因为孙宜峰借给***400万元的借款本金及利息不能清偿，***用工程收益进行抵押担保，这一行为有三方签订的《施工合同》和***2015年11月25日书写的证明为证。按照全国法院民商事审判工作会议纪要（第九次）第六十六条规定“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”这是明显的非典型性抵押担保，抵押和担保法律关系明显，一审法院罔顾这一事实的存在，割裂保证关系，属对法律认识严重偏差，属于适用法律错误。第三，***和吕本方合伙事务属合伙体内部事务，二人对账目没有清算，孙宜峰作为财务管理人员具有双重身份，一是抵押权人，二是施工合同参与签订一方，三方应当对所有账目进行清算完毕后，方可确定各方利益，一审法院抛开合伙法律关系不谈，割裂孙宜峰是抵押权人的事实，裁决不公。孙宜峰上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审；二、由***承担一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，故意割裂***的工程款用于抵押、质押和担保于孙宜峰所欠款项的事实，适用法律错误。2015年5月29日***与吕本方、孙宜峰签订的《施工合同》约定：甲方吕本方、乙方***、丙方孙宜峰，甲方吕本方投资不低于总工程造价的45%、乙方***投资不低于总工程造价的30%。合同第四条甲乙双方利润各占50%，第六条第三款每一份支出都必须有乙方***和甲方吕本方、丙方孙宜峰签字后方各支出，乙方确保本项目的资金专款专用，孙宜峰只是负责财务管理和施工监督。丙方孙宜峰没有投资为何担任会计并签字才能支出款项，这是本案案件的关键事实，一审法院不予认定属于故意回避，也是事实不清的关键所在。事实是***2014年9月和11月两次向孙宜峰借款用于工程建设，借款金额400万元并约定了利息，其为了还款于2015年11月25日向孙宜峰出具证明同意从案涉工程款中扣。2015年5月29日***与吕本方、孙宜峰签订《施工合同》约定工程款三方同意才能支付，并让孙宜峰担任会计掌控工程款，正是按照担保法的规定，该事实行为属于抵押、质押和保证性质。一审判决割裂这一关键事实明显没有考虑本案实际情况，认定事实缺失，认定扣留工程款属于侵权，回避借款质押保证全貌，严重损害孙宜峰合法权益，导致适用法律错误。二、本案必须三方清算，才能客观认定案件事实，公正裁判。***与吕本方是合伙关系，***与吕本方合伙事务没有进行清算，因为合伙未进行清算，账目无法查清。***所欠孙宜峰的款项也必须进行算账，核对欠款本息数额，按照双方约定从案涉工程款抵扣，看是否抵扣完毕。一审法院不讲出资数额多且有直接利益的吕本方如何维权，不讲孙宜峰如何维护自己权益，判令孙宜峰另行主张权利，看似无可挑剔，实际是将孙宜峰担任合伙工程建设会计的实质法律内涵剔除，故意偏袒一方。如果孙宜峰将判决款项交出，款项被转移，孙宜峰几百万借款打了水漂，权益又如何维护？此案应按照庭审各方证据要求当事人核算账目或依法委托相关审计或者会计部门审计，并以此审计结果裁判才客观公正，才能公正、平等保护各方利益。***辩称，孙宜峰的上诉不能成立，请求驳回其上诉。一、一审判决数额是孙宜峰自认的数额，按此数额判决返还是正确的。二、孙宜峰自认三方签字才能支付款项，那么其支付给吕本方5000000元的款项的行为不符合规定，应承担责任，现在以此抗辩不能成立。三、所有的款项孙宜峰无权支付，***是实际施工人，孙宜峰应将工程款支付给***，况且孙宜峰在本案提出的主张，与另案提出的主张重叠，属于重复计算，对工程款与借款重复计算。四、孙宜峰说的工程投资款2570000元并没有支付，一审判决对此没有认定是错误的，况且一审认定的剩余数额5650000元以外的800多万元，因为在另案诉讼中，实际孙宜峰并没有支付给***，孙宜峰将该款算成借款，然后再说是已经支付的工程款，重复计算、重复扣除，明显是错误的。鑫厦公司述称，同一审答辩意见。吕本方述称，除同一审答辩意见外，补充以下意见：一、一审法院在***与吕本方就合伙事务未经清算的情况下，判决将合伙资产直接支付给***，适用法律错误。二、一审法院认定吕本方怠于行使权利，无事实和法律依据。***向一审法院起诉请求：判令鑫厦公司、吕本方、孙宜峰给付工程款14000000元及因拖延给付该工程款给***造成的损失，损失按月息2分计算。诉讼中，***变更诉讼请求为：一、要求鑫厦公司、吕本方、孙宜峰给付工程款5656679.62元及因拖延给付该工程款给***造成的损失，损失按月息2分计算；二、对于原诉讼请求中剩余的数额8343320.38元及利息、损失，待证据搜集完全后再另行提起诉讼。一审法院认定事实：2015年5月29日，***（乙方）与吕本方（甲方）、孙宜峰（丙方）签订《施工合同》一份，就本案工程施工事项协商一致，制定本合同，其内容为：一、项目名称及地点：商丘市引水灌溉明月湖施工项目，位于商丘××商都新区。二、合同工期：2015年6月1日开工到2015年12月1日。三、投资方式及出资比例：此项目由吕本方（甲方）和***（乙方）两人共同投资，由孙宜峰（丙方）负责财务管理和监督。甲方投资不低于总工程造价的45%（不低于6000000元），乙方投资不低于总工程造价的30%（不低于4000000元）。四、利润分成：甲、乙双方利润各占50%，乙方保证在签订合同或从开工之日起六个月后，将甲方所投资金额全部收回并得到利润不低于2000000元，如约定时间超过半月后，乙方自愿每天向甲方支付总投资额1%作为违约金，一直到结清为止。五、招标、预算、资金管理费用等，由乙方负责（甲方垫付）。六、共同遵守：1.乙方对施工现场的安全、生产、质量等全面负责，并承担因此所造成的一切责任和后果；2.丙方负责本项目的财务管理。工程款收入与支出，必须转入（甲、乙双方共同指定）丙方银行卡中，否则视为不认可；3.每一份支出都必须有乙方和甲方、丙方签字后，方可支出，乙方确保本项目的资金专款专用，若发现资金挪用其它，属单方违约。甲方、丙方进行监督并每半月制定一次财务报表，确保财务的透明化。4.乙方用款需要提前一天通知甲方，以便资金筹备及时到位，出资比例与顺序，按甲方先出资1000000元后，乙方出资660000元。5.乙方需要向丙方提交所有的《材料供货协议》《劳务合同》，以便各项资金能够及时支付。七、若任何一方，不能按合同约定完成，属单方违约，自愿放弃在本项目中一切权利和义务。吕本方交付给孙宜峰出资款2570000元。孙宜峰收到该款后，于2015年5月31日支付给***1270000元、2015年7月18日两次分别支付给***500000元共计1000000元、2015年9月26日支付给***300000元，以上共计2570000元。***分别给孙宜峰出具有收条。2015年6月26日，由吕本方借用鑫厦公司的建筑资质，并以鑫厦公司的名义与商丘市引黄灌溉明月湖调蓄引水工程建设管理局签订《水利工程施工合同》，商丘市引黄灌溉明月湖调蓄引水工程建设管理局将商丘市引黄灌溉明月湖调蓄引水工程发包给鑫厦公司，合同价款为13772904.26元。后因工程量增加，工程款有所增加。工程结束后，商丘市引黄灌溉明月湖调蓄引水工程建设管理局按照约定给付了工程款，并分三次将工程款支付到鑫厦公司银行账户14383216.6元，余款作为工程质保金未付。鑫厦公司收到14383216.6元工程款后，先后将该款转入鑫厦公司驻商丘市办事处负责人夏明智银行账户，夏明智又将该款转入吕本方银行账户。吕本方收到该工程款后，扣除5223216.6元（吕本方称该款包含招投标投资费用1342555元、前期工程投资款2570000元、自己部分利润1310661.6元），剩余9160000元支付给孙宜峰。吕本方向孙宜峰付款情况如下：2015年11月24日支付现金3560000元、2015年11月25日支付现金150000元、2015年12月7日转账200000元、2017年1月26日转账给马俊红（孙宜峰之妻）1100000元、2017年2月3日支付现金1570000元、2018年7月18日转账给马俊红180000元、2018年7月28日支付现金1300000元、2018年8月17日支付现金200000元、2019年2月3日转账给马俊红900000元，以上共计9160000元。孙宜峰收到吕本方支付的9160000元后，于2015年12月28日两次支付给***3200000元、150000元，共计3350000元。***分别给孙宜峰出具了3200000元、150000元收款条各一张。同时，孙宜峰2018年度支付税款153320.38元。孙宜峰处剩余工程款5656679.62元（9160000元-3200000元-150000元-153320.38元）。一审法院认为，***与吕本方之间系合伙关系，***与鑫厦公司之间系建设工程施工合同关系，***与孙宜峰之间系雇佣合同关系。孙宜峰系***与吕本方聘请的会计人员，负责管理***与吕本方之间的财务，三人签订了《施工合同》。孙宜峰处剩余的工程款5656679.62元系***与吕本方合伙期间的共同财产，虽然***给孙宜峰出具了证明，同意孙宜峰扣除***向孙宜峰的借款，但孙宜峰无证据证明扣款事宜也经得了吕本方的同意。另外，***对孙宜峰在本案中提出的借款4000000元及利息1080000元等均提出异议，认为该借款孙宜峰已在商丘市梁园区人民法院提起过诉讼，***虽然给孙宜峰出具了收款条六张，但孙宜峰并没有实际将该六张收条中显示的金额支付给***，而是被孙宜峰直接抵扣了***向孙宜峰的借款，***给孙宜峰出具的借条并没有收回，***并不欠孙宜峰的借款。对此观点，该院认为，***与孙宜峰之间借贷关系与本案不是同一个法律关系，在本案中不予审理，双方可另案解决。孙宜峰扣留***与吕本方合伙财产的行为，侵犯了***与吕本方的共同利益，对该工程款应予以返还给***和吕本方。因***与吕本方合伙账目没有清算，吕本方扣留的工程款5223216.6元暂由其本人继续保管，孙宜峰处的工程款5656679.62元应由孙宜峰返还给***由***负责保管。至于***与吕本方对各自保管的工程款如何分配，其二人应另案解决，在本案中不予审理。诉讼过程中，孙宜峰提出，在收到吕本方转交的9160000工程款中，因***购买其朋友的车辆，价款560000元，***没钱支付购车款，经***同意，就从第一批工程款中把车款560000元扣除支付给了出卖人，现在车辆已经过户到***名下。对此，***认为，购买车辆是事实，但***已将购车款支付给出卖人了，且购车款与本案无关。该院认为，***与孙宜峰对560000元的购车款是否已在工程款中扣除存在争议，孙宜峰无证据证明其观点成立，且该问题与本案不是同一法律关系，可另行解决，在本案中不予审理。关于***要求支付利息的诉讼请求。根据孙宜峰对***在商丘市梁园区人民法院提起的三起诉讼案件及一、二审法院认定的事实及判决结果，***向孙宜峰等人的借款共计5940000元，均有月利率4.2%的利息及20%违约金的约定，商丘市梁园区人民法院均判决***向孙宜峰等人返还上述借款并按月利率2%支付利息，该判决已经发生法律效力。另外，根据孙宜峰在本案中提交的账目清单，***向孙宜峰的其他借款也均有月利率2%、3%、4.2%不同利息约定。根据公平原则，孙宜峰对占用***工程款也应当支付利息，利息按月利率2%予以支持。因孙宜峰收取吕本方转款的时间不同，利息也应根据孙宜峰的实际收款时间分别计算。综上，孙宜峰扣留***与吕本方的合伙财产即工程款5656679.62元不予返还的行为，属于侵权行为，侵犯了***和吕本方的合法权益，应依法承担返还财产并赔偿利息损失的民事责任。***作为财产共有人，在吕本方怠于行使权力的情况下，***有权单独提起诉讼，因此，***诉讼主体适格。***要求孙宜峰返还工程款5656679.62元并赔偿利息损失的诉讼请求应依法支持。本案中，***要求鑫厦公司、吕本方承担民事责任，因缺乏事实和法律依据，该请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、孙宜峰于判决生效后十日内返还***工程款5656679.62元及利息［利息计算方法：1.本金406679.62元（3560000元+150000元-3350000元-153320.38元+200000元），利息从2015年12月7日开始计算至履行完毕之日止；2.本金1100000元利息从2017年1月26日开始计算至履行完毕之日止；3.本金1570000元利息从2017年2月3日开始计算至履行完毕之日止；4.本金180000元利息从2018年7月18日开始计算至履行完毕之日止；5.本金1300000元利息从2018年7月28日开始计算至履行完毕之日止；6.本金200000元利息从2018年8月17日开始计算至履行完毕之日止；7.本金900000元利息从2019年2月3日开始计算至履行完毕之日止。上述款项利息均按月利率2%计算］。二、驳回***对鑫厦公司、吕本方的诉讼请求。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52900元，由孙宜峰负担。多交纳的案件受理费52900元退还给***。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，第一，吕本方收到14383216.6元工程款后，扣除5223216.6元，剩余9160000元支付给孙宜峰。孙宜峰于2015年12月28日两次支付给***3350000元，同时孙宜峰支付税款153320.38元。从上述可以得出，孙宜峰剩余工程款5656679.62元。因***与吕本方合伙账目没有算清，吕本方扣留的工程款5223216.6元暂由其本人继续保管，孙宜峰处的工程款5656679.62元应有孙宜峰返还给***，由***负责保管。至于案涉工程款如何分配，其二人应另案解决。第二，至于吕本方前期投资款2570000元，孙宜峰已支付给***，由***给孙宜峰出具的收条为证，原审认定孙宜峰已将该款全部支付给了***并无不当。第三，***称存在孙宜峰用***的收条起诉借款又主张支付款是重复计算，且本案孙宜峰提出的借款4000000元及利息1080000元已在梁园区人民法院提起诉讼，而上诉人***与被上诉人刘莹、孙宜峰、原审被告高明亚民间借贷纠纷一案，上诉人***与被上诉人马俊红、孙宜峰、原审被告高明亚民间借贷纠纷一案，上诉人***与被上诉人刘志林、孙宜峰民间借贷纠纷一案，经梁园区人民法院一审，本院于2019年5月28日分别作出（2019）豫14民终744号、743号、742号民事判决，一审法院认为***与孙宜峰之间借贷关系与本案不是同一法律关系不予审理并无不当，二审中***以存在孙宜峰用***的收条起诉借款等情况提出调取证据的申请本案中亦不予准许。第四，案件的案由，是人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称，本案实际是因建设工程款支付问题引发的纠纷，因此本案定建设工程施工合同纠纷并无不当。第五，孙宜峰称应在本案中将***的欠款予以扣除，其依据的是2015年11月25日***出具的证明“欠孙宜峰资金2016.1月还给清，如不还从中水渠工程款扣，此证明。”从该证明看，如应扣除***欠孙宜峰的款项，也应为2015年11月25日之前的欠款，而本案孙宜峰提出扣除借款4000000元和利息1080000元发生的时间为2016年7月12日，***对该款项亦提出异议，且该款项也未经过诉讼。同时，在本院（2019）豫14民终743号民事判决（上诉人***与被上诉人马俊红、孙宜峰、原审被告高明亚民间借贷纠纷案）、（2019）豫14民终742号民事判决（上诉人***与被上诉人刘志林、孙宜峰民间借贷纠纷案）中，亦认为“***与孙宜峰及案外人的工程款纠纷与本案不属同一法律关系”，故一审对孙宜峰与***之间的借贷关系不予审理并无不当。综上所述，***、孙宜峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，***预交52900元、孙宜峰预交52900元，分别由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  许长峰审判员  闫文超二〇二〇年七月二十日书记员  李洋洋