江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3550号上诉人（原审原告）：徐州市泉城房地产开发有限公司，住所地徐州市贾汪区团结路一号402室。法定代表人：宁禹森，该公司总经理。委托诉讼代理人：何洁，江苏六佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：马在伟，江苏六佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛珊珊，女，1987年6月1日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：孙存彪，江苏行于思律师事务所律师。上诉人徐州市泉城房地产开发有限公司（以下简称泉城公司）因与被上诉人薛珊珊劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初4856号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。泉城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人系代理关系，非一审法院认定的“劳动关系”。被上诉人系上诉人房地产项目的营销人员，负责房产的营销工作，上诉人依据被上诉人的实际成交额发放提成，其领取的报酬是佣金，不是日常打卡上班的工资收入，故双方之间属于代理关系，不存在劳动法意义上的劳动关系。一审法院法律关系定性有误。2.被上诉人在职期间一直未要求订立合同，且从未向上诉人主张过权利，现离职后要求上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资，有违诚实信用原则。被上诉人主张二倍工资已超过一年仲裁时效，一审法院判令支持被上诉人主张的未签订劳动合同的二倍工资，无事实与法律依据。3.双方为代理关系，被上诉人主张的赔偿金、带薪年休假工资及失业金损失均没有事实与法律依据。薛珊珊辩称，被上诉人通过招聘方式进入上诉人处工作。入职后一直要求上诉人签订劳动合同、缴纳社会保险等，但上诉人一直拖延不予办理。一审法院认定双方为劳动关系，判决支持被上诉人的诉请，具有事实依据，符合法律规定。上诉人在仲裁和一审时均没有提出仲裁时效问题，根据最高人民法院有关规定，当事人在一审未提出诉讼时效抗辩，二审期间提出的法院不予支持。且在仲裁和一审中，被上诉人提供了录音、录像资料，在2019年9月3日明确向公司提出了各种赔偿诉请，公司接收后，同意请示后给予答复。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。泉城公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决泉城公司不予承担薛珊珊要求的二倍工资、赔偿金、带薪年休假工资、失业金损失等费用；2.本案诉讼费用由薛珊珊承担。一审法院认定事实：薛珊珊于2017年9月18日到泉城公司处从事置业顾问工作，双方没有签订劳动合同，泉城公司没有为其办理社会保险。工作期间，薛珊珊没有办理带薪年休假，也未领取3倍带薪年休假工资。2019年9月27日，泉城公司更换营销人员，采取办公场所强行上锁的方式，将薛珊珊等营销人员辞退。另查明，薛珊珊2017年11月至2018年9月工资总额为29220元，销售奖金为41188元。薛珊珊自2018年10月至2019年9月期间月平均工资为2975.58元，销售奖金月平均为1148元。2019年7月1日起，徐州市企业职工基本养老保险缴费工资下限按3368元执行。2018年徐州市企业职工基本养老保险缴费工资下限按3125元执行。2018年8月1日起徐州市最低工资1830元。薛珊珊以泉城公司为被申请人，到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付：11个月的双倍工资70408元、赔偿金20618元、经济补偿金10309元、带薪年休假工资2843元、加班费43036元、失业金损失19793元、额外支付一个月工资4123元，合计171130元；仲裁费用由被申请人承担。2019年11月18日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第1917号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自裁决书生效之日起10日内支付申请人未签订劳动合同的二倍工资70408元、赔偿金20618元、带薪年休假工资2843元、失业金损失5850元，以上共计99719元；二、对申请人的其他请求不予支持。泉城公司不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，薛珊珊在原告泉城公司从事销售置业顾问工作，接受泉城公司的管理，其从事的销售工作属于泉城公司的业务范围，以上符合劳动关系的特征。泉城公司认为双方系代理关系而不是劳动合同关系，无证据证明，不予采信。薛珊珊举证银行个人活期账户交易明细的初步证据证明其工资及销售提成奖金，泉城公司否认，但未提供相应证据。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款，用人单位对工资承担举证责任。泉城公司举证不能，应承担不利后果。一审法院对薛珊珊的工资奖金数额予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。另据《劳动合同法》第八十二条第一款，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。薛珊珊自2017年9月18日进入泉城公司处工作，应于2017年10月17日前签订劳动合同，现泉城公司未签订劳动合同，应当支付二倍工资，故支持薛珊珊2017年10月17日至2018年9月16日未签订劳动合同的二倍工资70408元（29220元+41188元）。根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。薛珊珊举证视频、录音等证据，泉城公司虽予以否认但无证据予以推翻，对薛珊珊证据真实性予以认定。泉城公司口头通知薛珊珊离开岗位，未履行法定程序和通知义务，系违法解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，一审法院支持泉城公司支付薛珊珊违法解除劳动合同的赔偿金20617.9元[（2975.58+1148）×2.5×2]。关于失业金损失，薛珊珊主张21960元(1830元/月×12)。一审法院认为，薛珊珊因泉城公司违法解除劳动关系，属于非本人意愿中断就业，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《江苏省失业保险规定》第十八条规定的领取失业保险金的情形，失业金按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定，最高不得超过当地最低工资标准。薛珊珊工作时间满2年，按照每满1年发放2个月标准发放失业金。泉城公司未有效举证，一审法院按照最高不超过最低工资1830元计算，支持失业金损失7320元（1830元×2×2）。薛珊珊请求带薪年休假工资，考虑到泉城公司在薛珊珊工作期间正常发放工资（1倍），根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，支持薛珊珊带薪年休假工资差额1895.9元[（2975.58+1148）/21.75×5×2]。薛珊珊请求经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位支付赔偿金的，不再支付经济补偿，故不予支持。泉城公司属于违法解除情形，薛珊珊再请求额外支付一个月工资，亦不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。薛珊珊从事的销售工作本身有特殊性，其要求支付加班费，没有提供证明加班事实的证据，对其请求支付加班工资的主张不予支持。薛珊珊要求支付社保费用，社保问题不属于法院民事案件审理范围,不属于本院受理范围，不予理涉。薛珊珊要求仲裁费用由泉城公司承担，仲裁依法不收取费用，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《江苏省失业保险规定》第十八条、第二十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审法院判决：一、泉城公司于判决生效后十日内支付薛珊珊未签订劳动合同的二倍工资70408元、赔偿金20617.9元、带薪年休假工资1895.9元、失业金损失7320元，合计100241.8元；二、驳回泉城公司、薛珊珊其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于本案双方当事人之间法律关系性质问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，薛珊珊在泉城公司从事销售工作，泉城公司按月向薛珊珊发放工资/奖金，泉城公司与薛珊珊之间的法律关系符合劳动关系构成要件。泉城公司主张与薛珊珊为代理关系，应当提交充分证据证实。泉城公司并无证据证实其与薛珊珊之间为代理关系，对其该项上诉主张，本院不予采纳。关于二倍工资是否超过仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，薛珊珊于2017年9月18日进入泉城公司工作，双方一直未签订书面劳动合同，薛珊珊主张双倍工资的仲裁时效应当自2018年9月18日起计算一年。2019年9月3日，何荣华、李云龙作为销售人员代表向泉城公司表达诉求时主张二倍工资，产生仲裁时效中断的效力。且《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，即便薛珊珊向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁已经超过仲裁时效，但泉城公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，仲裁委已经受理且作出了实体裁决，在本案一审诉讼阶段，泉城公司也未以超过仲裁时效期间为由进行抗辩，其在二审阶段提出超过仲裁时效的主张，本院亦不予支持。泉城公司与薛珊珊之间存在劳动关系，泉城公司未依法为薛珊珊缴纳社会保险，未依法安排薛珊珊年休假，违法解除劳动合同。一审判决泉城公司向薛珊珊支付经济赔偿金、年休假工资和失业金损失，有事实和法律依据，并不违反法律规定。综上，泉城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年七月二十一日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙