文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1540号上诉人（原审被告）：陈志玮，女，1972年11月8日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：龚志强，江苏江成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱红，女，1966年2月18日出生，汉族，住江苏省。被上诉人（原审原告）：金涛，男，1978年5月29日出生，汉族，住江苏省。被上诉人（原审原告）：王蓉蓉，女，1967年1月30日出生，汉族，住江苏省。被上诉人（原审原告）：祁华，女，1975年1月20日出生，汉族，住江苏省。被上诉人（原审原告）：陈峰，男，1963年10月17日出生，汉族，住江苏省。被上诉人（原审原告）：沈永红，女，1971年1月20日出生，汉族，住江苏省。被上诉人（原审原告）：蒋子新，男，1978年5月27日出生，汉族，住江苏省。以上七被上诉人共同委托诉讼代理人：陈冰，江苏德升汇律师事务所律师。以上七被上诉人共同委托诉讼代理人：游文静，江苏德升汇律师事务所实习律师。原审第三人：镇江春秋国际旅行社有限公司，住所地镇江市梦溪路4号。法定代表人：陈志玮，该公司董事长。原审第三人：镇江文旅康辉国际旅行社有限责任公司，住所地镇江市解放路256号15楼。法定代表人：孔建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张治，江苏丹正律师事务所律师。上诉人陈志玮因与被上诉人钱红、金涛、王蓉蓉、祁华、陈峰、沈永红、蒋子新、原审第三人镇江春秋国际旅行社有限公司（以下简称春秋公司）、镇江文旅康辉国际旅行社有限责任公司（以下简称文旅康辉公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2018）苏1102民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈志玮上诉请求：撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2018）苏1102民初1282号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人的起诉不具备公司法规定的前置程序，应当直接裁定驳回起诉；春秋公司与文旅康辉公司系合作关系，该合作系业内常见合作，并未侵害春秋公司利益；合作期间，春秋公司人员薪酬均由文旅康辉公司负担，其中也包括上诉人，上诉人并未受领双份工资；一审法院认定172864元薪酬和福利系从文旅康辉公司所得收入明显失当，且狭隘理解公司法第151条规定的内涵；一审法院对诉讼费用的负担裁判不当，被上诉人原有多项诉请，并申请司法鉴定，但鉴定意见多无准确性结论，依据谁主张谁举证的原则，应当由被上诉人承担举证不能的后果，其中包括诉讼费用应由其自行负担。钱红、金涛、王蓉蓉、祁华、陈峰、沈永红、蒋子新发表答辩意见称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。文旅康辉公司发表答辩意见称：该公司与春秋公司确有合作关系，上诉人2015年7月至2017年6月在文旅康辉公司领取薪酬和福利172864元是事实，请求依法判决。春秋公司未发表答辩意见。钱红、金涛、王蓉蓉、祁华、陈峰、沈永红、蒋子新向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈志玮赔偿春秋公司损失10万元；2.判令陈志玮停止经营与春秋公司同类的业务；3.判令陈志玮和原审第三人文旅康辉公司停止利用春秋公司的名义对外订立合同；4.判令陈志玮和原审第三人文旅康辉公司停止利用春秋公司的名义对外进行交易；5.判令陈志玮将第二条行为所得归还春秋公司；6.本案诉讼费、鉴定费由陈志玮承担。一审法院认定事实：春秋公司于2004年10月13日成立，主要经营范围为国内、国际旅游业务，2004年10月11日公司章程规定注册资本为人民币150万元，其中原春秋旅游总公司出资额100万（占注册资本比例67%），其他自然人22人出资50万元（占注册资本比例33%），其中钱红出资2万元（占比1.33%），金涛出资2万元（占比1.33%），王蓉出资2万元（占比1.33%），祁华出资3万元（占比2%），陈峰出资3万元（占比2%），沈永红出资2万元（占比1.33%），蒋子新出资2万元（占比1.33%）。2011年12月20日，公司章程修正案对公司股东进行了修正，股东为自然人24人，其中陈志玮成为公司股东（出资额为81.5万元整）。2012年1月20日陈志玮成为春秋公司法定代表人。目前工商登记显示陈志玮系公司董事长兼总经理，李彤、季红艳为公司董事，文静、沈永红为公司监事（该届董事、监事系2012年1月产生，此后董事、监事未进行合法的改选）。2015年6月，陈志玮入股文旅康辉公司，认缴出资额254万元（出资时间为2025年6月6日前），工商登记为该公司董事。2016年10月钱红等人以陈志玮拒绝召开股东会、不向股东报告工作违反法律和章程的规定，在文旅康辉公司任职，把属于公司的业务转给他人，停止了公司的业务，损害公司利益等为由，要求沈永红作为监事行使职权，代表公司和股东进行诉讼。2016年12月5日钱红等七人向一审法院起诉，2018年1月撤回起诉。2018年4月钱红等人又提起诉讼。本案审理中，钱红、金涛、王蓉蓉、祁华、陈峰、沈永红、蒋子新申请对相关事项进行鉴定。一审法院委托句容恒信会计事务所进行鉴定。经鉴定，2019年3月句容恒信会计事务所出具了司法鉴定意见书。对鉴定事项1“两第三人之间关联交易往来情况”，该所无法鉴定出准确金额。对鉴定事项2“被告陈志玮与文旅康辉公司之间的业务往来给春秋公司造成的损失情况”，鉴定意见为“仅对被告陈志玮与文旅康辉公司之间的业务往来作检查，不对该业务往来给春秋公司造成的损失情况作鉴定”，关于鉴定事项2上“业务往来”的理解，因陈志玮作为文旅康辉公司的股东之一和员工，因其在文旅康辉公司也领取了工资报酬，对“业务往来”的理解是陈志玮作为文旅康辉公司的股东为文旅康辉公司带来的旅游业务收入。根据对文旅康辉公司2015年7月至2017年6月会计凭证进行的检查，结合文旅康辉公司的账簿记录，确定陈志玮在2015年7月至2017年6月期间为文旅康辉公司带来1872655元的业务（团款）收入。对鉴定事项3“被告陈志玮在文旅康辉公司处领取薪酬和获取福利的情况”，经检查，该所确认陈志玮于2015年7月至2017年6月在文旅康辉公司共领取薪酬和福利172864元（本处薪酬为应发工资，含每月扣除的个人负担的社保费和个人所得税）。关于鉴定事项4“被告陈志玮成为文旅康辉公司股东之日起到起诉之日造成春秋公司净资产减少情况”，根据春秋公司提供的财务资料显示：2015年6月30日净资产为147990.65元，2018年3月30日净资产为58767.87元，2015年6月30日至2018年3月31日期间内春秋公司净资产减少89222.78元。由于文旅康辉公司和春秋公司之间的往来大多基于“业务合作”而产生，与双方的收入和成本密切相关，且往来产生期间与鉴定事项4的鉴定期有重叠，双方各自记载的对方往来余额不相等，差额较大等等。基于以上原因，对春秋公司2015年7月至2018年3月期间净资产减少情况，无法鉴定出准确金额。一审法院认为，钱红、金涛、王蓉蓉、祁华、陈峰、沈永红、蒋子新作为春秋公司的股东，共持股合计超过公司股份的百分之一以上，其书面要求春秋公司的监事沈永红提起诉讼。沈永红收到通知后三十日内未提起诉讼的情况下，钱红、金涛、王蓉蓉、祁华、陈峰、沈永红、蒋子新提起诉讼，符合公司法第一百五十一条规定的前置程序。公司法第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。陈志玮作为春秋公司大股东、董事长及总经理期间，自2015年6月入股文旅康辉公司，并作为文旅康辉公司股东及员工之一，经营与春秋公司同类业务，系违反对春秋公司忠诚义务的行为，其所得的收入应当归公司所有，现钱红、金涛、王蓉蓉、祁华、陈峰、沈永红、蒋子新主张陈志玮将其所得归还春秋公司，应予支持。钱红、金涛、王蓉蓉、祁华、陈峰、沈永红、蒋子新主张陈志玮另行赔偿春秋公司损失10万元，无事实依据，一审法院不予采纳。钱红、金涛、王蓉蓉、祁华、陈峰、沈永红、蒋子新主张的其他诉讼请求，不符合公司法第一百四十九条规定，一审法院不予支持。一审法院判决：一、陈志玮于判决生效之日起十日内将其收入172864元返还春秋公司。二、驳回钱红、金涛、王蓉蓉、祁华、陈峰、沈永红、蒋子新其他诉讼请求。案件受理费5393元、鉴定费100000元，合计105393元，由春秋公司负担51636元，陈志玮负担53757元。二审期间，上诉人向本院提交中兴华专字[2016]ZJ-0050号专项审计报告一份，该报告是文旅康辉公司原法定代表人离职时所做的离任审计，其中部分内容与本案有关，证明春秋公司与文旅康辉公司曾有业务合作关系。被上诉人发表质证意见称：对该证据真实性无异议，恰好证明春秋公司与文旅康辉公司不是合作关系，如果存在合作关系，就不会有该报告第七页所称的应收账款问题，应该是利润分成和收益分配。文旅康辉公司发表质证意见称：对该证据真实性无异议，能够证明春秋公司与文旅康辉公司存在业务合作关系，同时证明春秋公司尚欠文旅康辉公司79万余元。被上诉人、春秋公司、文旅康辉公司未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，有限责任公司的股东提起股东代表诉讼的前提条件是：监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害。本案中，2016年10月13日，春秋公司股东钱红等人以董事长陈志玮损害公司利益为由要求监事沈永红提起诉讼，沈永红收到通知后三十日内未提起诉讼。2016年12月5日，钱红等人向一审法院提起诉讼，2018年1月撤回起诉。2018年4月，钱红等人再次向一审法院提起本案诉讼。鉴于第一次起诉与本案诉讼在时间、诉讼请求、事实及理由上存在密切联系，由于第一次起诉前钱红等人已经履行了公司法规定的前置程序，一审法院认定钱红等人提起本案股东代表诉讼符合法律规定，并无不当。上诉人关于钱红等人不具备起诉条件的主张不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定，未经股东会或股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该法第一百四十八条第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案中，陈志玮在担任春秋公司法定代表人、董事长、总经理期间，未经春秋公司股东会同意，入股文旅康辉公司并担任该公司董事，经营与春秋公司同类业务，违反了对春秋公司的忠实义务，所得收入依法应当归春秋公司所有。上诉人辩称春秋公司与文旅康辉公司系合作关系，依据是中兴华专字[2016]ZJ-0050号专项审计报告中记载文旅康辉公司对春秋公司享有应收债权79万余元。被上诉人认为该报告不能证明春秋公司与文旅康辉公司存在合作关系，如果存在合作关系，由于文旅康辉公司称其系借用春秋公司的国际旅游资质开展业务，双方应当是利润分成和收益分配，而不是春秋公司反欠文旅康辉公司79万余元。本院认为，上诉人对其主张的春秋公司与文旅康辉公司存在合作关系的事实，缺乏充分的证据证明，结合司法鉴定报告披露的2015年6月30日至2018年3月31日期间春秋公司净资产大幅减少以及春秋公司财务账簿严重不全（2017年1月至2017年8月几乎无记录）的情况，本院对上诉人的该辩称意见不予采信。关于一审法院对诉讼费用的分担是否适当。一审中钱红等人提出多项鉴定申请，根据句容恒信会计师事务所出具的意见书，部分事项无法鉴定出准确金额，故一审法院支持了钱红等人代表春秋公司提出的部分诉讼请求，并判决由上诉人和春秋公司分担案件受理费和鉴定费。一审法院对诉讼费用的分配并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3758元，由陈志玮负担。本判决为终审判决。审判长  朱卫芳审判员  沈 荷审判员  丁奕帆二〇二〇年七月十六日书记员  唐亚维