山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁15刑终178号原公诉机山东省冠县人民检察院。上诉人（原审被告人）宋广成，男，1968年11月20日出生，汉族，小学文化，农民，住山东省冠县。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月11日被冠县公安局取保候审，2019年11月18日被山东省冠县人民检察院取保候审。2020年6月18日被本院取保候审。辩护人王登博，山东齐耀律师事务所律师。原审被告人窦兴斌，男，1969年11月3日出生，汉族，初中文化，中共党员，农民，住山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月1日被冠县公安局刑事拘留，2015年7月1日被冠县公安局取保候审，2019年11月18日被山东省冠县人民检察院取保候审。2020年6月19日被本院取保候审。原审被告人代正伟，男，1976年1月6日出生，汉族，初中文化，农民，住山东省聊城市东昌府区。因涉嫌犯赌博罪，2015年6月1日被冠县公安局刑事拘留，2015年7月1日被冠县公安局取保候审，2019年11月25日被山东省冠县人民检察院取保候审。2020年6月19日被本院取保候审。原审被告人杜怀朋，男，1962年2月21日出生，汉族，高中文化，中共党员，原冠县斜店乡汤村支部书记，住山东省冠县。现羁押于冠县看守所。山东省冠县人民法院审理冠县人民检察院指控原审被告人窦兴斌、代正伟、宋广成、杜怀朋犯开设赌场罪一案，于2020年3月11日作出（2019）鲁1525刑初424号刑事判决，原审被告人宋广成不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年4月份，被告人窦兴斌准备在冠县租赁场地用于“狗撵兔子”赌博，后经他人介绍联系上了被告人杜怀朋。杜怀朋明知窦兴斌租赁场地用于赌博，仍与窦兴斌签订了土地租赁协议，以48000元的价格将冠县斜店乡汤庄村村西的土地租赁给窦兴斌。后窦兴斌在租赁的土地上，安装照射灯12个，建成了“狗撵兔子”的赌场。2015年5月，被告人窦兴斌在该场地组织赌博八场次（每场局数不等），其中租给聊城市东昌府区古楼办事处三里铺小区的刘德贵（另案处理）组织赌博两场次，收取租金四千元。其中窦兴斌负责记账，被告人代正伟和“小段”（身份不明）负责收取赌资、叫局、放狗，被告人宋广成负责卖兔子用于“狗撵兔子”进行赌博。该赌场吸引了社会上大量不特定人员参赌，累计赌资四十余万元（其中刘某组织赌博的两场次赌资十万余元），被告人窦兴斌渔利78924余元，刘某渔利两万余元，宋广成得到买兔子款17900元。公安机关当场查获被告人窦兴斌违法所得9026.5元。原审判决另查明，本案侦查过程中，被告人窦兴斌劝说同案犯刘某告到公安机关投案。被告人宋广成因2014年10月12日起在祝某军开设的赌狗场出售用于赌博的兔子非法获利，于2014年11月21日被聊城市公安局东昌府区分局取保候审。被告人宋广成因2017年5、6月份在冠县利用跑狗开设赌场，2017年10月2日被冠县公安局取保候审。被告人宋广成因涉嫌赌博2018年8月30日被德州夏津县公安局取保候审。原审判决认定上述事实的证据有：有物证、书证、证人的证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、视听资料等。原审法院认为，被告人窦兴斌出资建设场地，通过“狗撵兔子”方式组织，吸引社会人员参赌，赌资数额达四十余万元，构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应予刑罚。被告人代正伟、宋广成、杜怀朋协助窦兴斌开设赌场，其行为亦构成开设赌场罪。被告人窦兴斌协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，属于犯罪分子揭发他人犯罪行为，应认定为立功表现。被告人窦兴斌到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人窦兴斌系初犯，并积极退还赃款，自愿缴纳财产刑保证金，可以酌情从轻处罚。被告人窦兴斌自愿认罪认罚，可以从宽处罚。被告人窦兴斌在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人代正伟、宋广成、杜怀朋在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，且三被告人认罪认罚。被告人代正伟自愿缴纳财产刑保证金，可酌情从轻处罚。综上，结合所在社区矫正机构的评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以开设赌场罪判处被告人窦兴斌有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元；以开设赌场罪判处被告人代正伟有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；以开设赌场罪判处被告人宋广成有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币20000元；以开设赌场罪判处被告人杜怀朋有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币20000元；被告人窦兴斌所得赃款87950.5元，由扣押机关冠县公安局依法追缴，上缴国库；被告人宋广成所得赃款17900元，依法追缴，上缴国库；被告人杜怀朋所得赃款48000元，依法追缴，上缴国库；扣押的涉案财物照射灯12个，由扣押机关冠县公安局依法没收，上缴国库。宣判后，被告人宋广成不服，并提出以下上诉理由：1.原审判决认定其具有多次同类违法犯罪行为，且主观恶性深系认定事实错误；2.原审判决对其量刑过重。其辩护人亦以上述上诉理由提出相应的辩护意见。经二审审理查明，原审判决认定宋广成主观恶性深，恶习难改的证据不足，本院不予认定。二审审理查明的其他事实与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。关于上诉人宋广成所提“原审判决认定其具有多次同类违法犯罪行为，且主观恶性深系认定事实错误”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，本案没有证据证实上诉人宋广成因实施过同类犯罪行为被追究过刑事责任，也没有证据证实宋广成因实施过同类违法行为受到过行政处罚。原审判决认定宋广成具有主观恶性深，恶习难改事实的证据不足，应予纠正。故上诉人宋广成的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人宋广成所提“原审判决对其量刑过重”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。审理认为，根据宋广成的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原审判决对其作出的刑罚能够做到罪责刑相适应，并无不当。故上诉人宋广成的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人宋广成、原审被告人窦兴斌、代正伟、杜怀朋以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审判决认定基本事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人宋广成在二审期间积极退赃和缴纳罚金，综合考虑上诉人宋广成犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及其在本案共同犯罪的地位作用，并结合冠县司法局出具的调查评估结果，依法可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持山东省冠县人民法院（2019）鲁1525刑初424号刑事判决书主文中的第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，以及第三项对宋广成的定罪部分。二、撤销山东省冠县人民法院（2019）鲁1525刑初424号刑事判决书主文中第三项对宋广成的量刑部分，即判决被告人宋广成有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币20000元。三、上诉人（原审被告人）宋广成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。（缓刑的考验期从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇二〇年七月十四日法官助理王相敬书记员茹博