新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终590号 上诉人(原审原告)：安成刚，男，1973年8月5日出生，汉族，四川省人，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：邹君，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人(原审被告)：山东佳利新能源科技有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：徐爱芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：张善强，该公司员工。上诉人(原审被告)：王风发，男，1968年3月5日出生，汉族，山东省人，住山东省青岛市。原审被告：莎车县农业农村局，住所地新疆维吾尔自治区莎车县。法定代表人：赵晓莉，该局局长。委托诉讼代理人：刘磊，该局办公室主任。上诉人安成刚因与上诉人山东佳利新能源科技有限公司（以下简称山东佳利公司）、王风发、原审被告莎车县农业农村局建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安成刚及其委托诉讼代理人邹君，上诉人山东佳利公司的委托诉讼代理人张善强，上诉人王风发，原审被告莎车县农业农村局的委托诉讼代理人刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安成刚上诉请求：1.依法撤销新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初1134号民事判决书第二项并改判为被上诉人支付上诉人工程款532322元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人山东佳利公司应当向上诉人支付工程款1100000元正确。上诉人虽然在一审诉讼中只主张了680000元，但是被上诉人在涉案工程中还欠付农民工工资532322元，应当本案中一并处理，可以减少当事人的诉累，节约司法资源。山东佳利公司、王风发辩称，1.上诉人王风发与安成刚签订的《承揽合同》应当认定为合法有效的包公包料形式的承揽合同，本案应当为承揽合同纠纷。双方签订合同是明确约定为承揽合同，且该案案由也为承揽合同纠纷，合同内容为冷库材料基础部分（非主体或关键）的制作和安装，形式为包工包料。涉案项目为政府采购项目，既没有建设工程规划，也没有建设工程施工许可，不具备办理建设工程用地规划、建设工程规划、建设工程施工、监理或建设工程竣工验收手续的条件，委托加工方（山东佳利公司、王风发）及承揽人（安成刚）均没有建设工程相关资质。上诉人山东佳利公司作为政府采购项目合同的直接中标单位，与项目业主单位莎车县农业农村局签订《莎车县农业局采购冷藏保鲜库及配套设备建设合同》明确约定本项目允许使用农民工和其他工人，不存在层层转包及违法分包关系。因此，上诉人王风发与被上诉人安成刚之间签订的承揽合同，不应当认定为建设工程合同。2.上诉人王风发与被上诉人安成刚之间签订的承揽合同依法有效，且合同特别约定上诉人王风发享有不安抗辩权，在安成刚不能按期完工和工作存在质量问题的情况下享有合同解除权。3.被上诉人安成刚在履行合同过程中，存在瑕疵且擅自停工，拒不进行整改。上诉人山东佳利公司、王风发另行组织人员进行施工，完成本应当由被上诉人安成刚完成的任务。安成刚应当承担由上诉人山东佳利公司、王风发另行组织人员进行施工的费用。原审被告莎车县农业农村局述称，2018年，农业局改名名称为农业农村局，实施了冷藏保鲜库建设项目，山东佳利是第二标段中标单位。2018年6月14日农林局与山东佳利签订《莎车县农业局采购冷藏保鲜库及配套设备建设合同》，该项目于2018年10月23日验收，农业农村局分5次支付给山东佳利公司1512.4万元项目资金，支付的项目资金与合同款约定一致，项目顺利完成，资金全额支付。目前开庭的案件是被上诉人山东佳利公司、王风发、安成刚之间的经济纠纷案件，本着合同具有相对性的原则，我单位以与合同乙方山东佳利完成了项目建设，并全额支付了合同资金。至于王风发与安成刚之间的经济纠纷是他们自己的事情，与我单位无关。山东佳利公司、王风发上诉请求：1.依法撤销新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初1134号民事判决书第一项，依法改判：驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。2018年6月14日，上诉人××村冷藏库签订《莎车县农业局采购冷藏保鲜库及配套设备建设合同》；而2018年6月19日，上诉人王风发与被上诉人安成刚之间就莎车县六个乡共计38座冷藏库的基础土建部分（包括基础开挖、钢筋水泥、垫戈壁料、薄膜，地坪等人工和机械费用）签订《承揽合同》。因此，本案应当依据承揽合同的基础法律关系进行审理，而不应当按照建设工程施工合同的基础法律关系进行审理。二、原审法院适用法律错误。本案应当适用承揽合同相关法律进行裁判；本案的举证责任分配不当。安成刚辩称，1.上诉人山东佳利公司、王风发认为本案的法律关系的性质应为承揽合同纠纷的理由不能成立；2.原审法院适用法律正确；3.原审裁判完全符合客观事实；4.如果山东佳利公司、王风发本着诚实信用原则，积极履行与安成刚之间订立的合同，那么就不会发生纠纷，安成刚的合法权益能得以维护。如果安成刚干活而不能获得对应的款项，而山东佳利公司作为具有专业资质的施工企业，以各种理由和借口企图损害安成刚和参与工程施工的民工利益，是对诚实信用公平原则的最大挑战。原审被告莎车县农业农村局的述称与对上诉人安成刚的述称一致。安成刚向一审法院起诉请求：1.判令依法解除原告与被告王风发于2018年6月19日签订的《承揽合同》；2.判令被告向原告支付所欠工程款68万元（以评估结果包括人工工资为准）；3.本案诉讼费及实际支出费用由被告负担。事实与理由：2018年6月19日，经原告朋友马统胜介绍与被告王风发签订了《承揽合同》，合同约定：1.原告承揽范围为莎车县600立方冷库基础土建部分；2.单价每座65000元；3.按照实际开挖的冷库基础座数并垫层完成后付定金每座20000元，乙方进场施工按实际完成座数的地面垫层完成后，每座付20000元，所有项目完成七日内一次性支付全部承揽费；4.合同还对其他事项进行了约定。工程开始后中王风发要求原告用商混以加快施工进度，并承诺安商混的价格结算。在施工过程中被告要求王风发按照合同约定支付工程进度款，王风发要求原告开发票，原告开好发票后，王风发又以各种理由拒不付款，8月8日在莎车县农业农村局毕主任办公室，王风发不但拒付工程款，还殴打原告，事后王风发自己找人继续施工，并发信息通知原告解除合同。王风发既不让原告继续施工，也不给原告结算工程款，至此原告已完成合同约定工程量的80%以上，按照实际完成的工程量，王风发应支付工程款248万元，实际仅支付130万元，另有民工工资50余万元正在通过法律程序解决，被告王风发尚欠原告工程款68万元，被告理应及时足额向原告支付工程款。一审法院认定事实：被告山东佳利新能源科技有限公司以招投标的方式取得了莎车县农林局采购冷藏保鲜库及配套设备合同（第二标段）承建权后，该公司监事王风发于2018年6月19日将上述工程的基础地坪工程以承揽合同的名义违法分包给本案原告安成刚，合同金额2470000元整，承揽方式包工包料（除保温板外包含人工、机械等所有费用），施工期限为合同签订之日起25个工作日内。合同签订后，原告安成刚随即组织人员进行施工，期间被告山东佳利新能源科技有限公司已向原告安成刚支付1300000元工程款。后双方因施工标准不达标产生争议，被告山东佳利新能源科技有限公司以违约为由单方面与原告安成刚解除合同，且在未与原告安成刚进行工程结算的前提下，被告山东佳利新能源科技有限公司于2018年9月2日另行与案外人刘永建以包工不包料的方式签订了新的承揽合同，合同金额70000元整，内容为对“莎车县乌达力克镇24大队、恰热克4和恰尔巴格乡12大队600立方冷藏库基础地坪”中没有施工完毕或者已施工但存在瑕疵的基础土建部分进行了重新施工。目前涉案工程已经竣工。另查明，被告王风发系被告山东佳利新能源科技有限公司监事。一审法院认为，首先，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭的当事人，应当对该法律关系变更、消灭的基本事实承担举证证明责任。其次，本案中具有冷库建设资质的被告山东佳利新能源科技有限公司以招投标的方式取得了涉案工程的承建权，但其无权对涉案工程进行非法转包或违法分包，更不得以合法形式规避现行法律法规有关建设工程合同方面的规定。承揽合同的主体通常为一般主体，而建设工程合同主体均为具有建设施工资质的特殊主体，建设工程合同标的一般为不动产的建设工程，而承揽合同的标的一般为动产的定作物。从原告与被告公司监事王风发签订的承揽合同的内容来看，合同标的为不动产即冷藏库基础地坪，故该合同名称虽为承揽合同但合同内容符合建设工程施工合同的相关要件，故该合同的性质当认定为被告公司监事王风发与原告安成刚签订的建设工程分包合同，又因本案原告安成刚并无相关建设工程施工资质，故一审法院依法确认原告安成刚与被告山东佳利新能源科技有限公司以承揽合同名义签订的建设工程分包合同无效，被告山东佳利新能源科技有限公司作为资深公司对此产生的不利法律后果当自行承担。再次，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。目前涉案工程已竣工验收合格，涉案工程款总金额为2470000元，施工过程中被告山东佳利新能源科技有限公司已向原告安成刚支付了1300000元，又因施工标准不达标产生争议，被告山东佳利新能源科技有限公司另行与案外人刘永建签订合同，对涉案工程中没有施工完毕或者已施工但存在瑕疵的基础土建部分进行重新施工产生施工费用70000元，该笔费用因原告施工不达标产生，故当从原告应付工程款项予以扣除，综上，一审法院依法确认被告山东佳利新能源科技有限公司向原告安成刚支付的应付工程款总额为1100000元（2470000元-1300000元-70000元），原告安成刚主张的工程款680000元在上述款项之内，故一审法院予以支持。剩余工程款原告主张另案解决，一审法院予以支持。最后，被告山东佳利新能源科技有限公司的举证无法证明其他主张，故对其抗辩意见一审法院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一款第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：（一）被告山东佳利新能源科技有限公司于本判决生效之日给付原告安成刚工程款680000元整（陆拾捌万元整）；（二）驳回原告安成刚的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人安成刚除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对山东佳利公司、王风发提供的证据质证意见外，在二审中提供以下二组新证据：第一证据照片共计28张，证明：1.证实当事人之间是建设工程施工合同关系；2.证实解除合同原因不在于安成刚是在于山东佳利公司；3.证实一审判决对工程款认定是完全正确的；4.证实安成刚已经完成了工程施工，已经验收合格；5.安成刚施工的是土建部分，上面的扩版是王风发自己的承建，当时安成刚地基已经修好了，但是王风发并没有履行相应的工序，如果王风发前面的工序不完成，安成刚就不能继续进行下一道工序的施工。第二组证据与上诉人王风发的电话录音及文字说明，证明：1.关于工程质量问题，当时王风发给安成刚说想怎么干就怎么干，只要农林局不找山东佳利公司的麻烦他就不找安成刚的麻烦；2.证实该工程后边没完成是因为山东佳利公司后续工序没跟上导致安成刚组织的施工民工没办法继续施工；3.证实安成刚已经施工完成，符合质量要求；4.证实自从2018年8月开始，安成刚再也无法联系上王风发，导致工程无法结算，造成民工上访，过错和责任完全在于山东佳利公司。上诉人山东佳利公司、王风发对上诉人安成刚提供新证据的质证意见：对第一组证据照片的真实性不认可。理由：没有山东佳利公司和农林局的手续，图片来源不清楚，时间、地点不清楚。对第二组证据的真实性认可。原审被告莎车县农业农村局对上诉人安成刚提供新证据的质证意见：对第一组证据28张照片中的1号、2号、4号照片的真实性认可，理由：照片中有本单位项目负责人。其他的照片本代理人不在现场所以没办法认定。对第二组质证意见：第二组证据与我方无关，不发表意见。本院对上诉人安成刚提供新证据的认证意见：对第一组证据中1号、2号、4号照片的真实性予以确认；对第二组证据的真实性予以确认。上诉人山东佳利公司、王风发除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对安成刚提供的证据质证意见外，在二审中提供以下一组新证据：1.涉案工程现场照片打印件2张；2.维修涉案工程民工及村委会出具的证明与录音文字打印件，证明：安成刚没干完的活是由另外的工人干完的，包括涉案工程的质量修缮。上诉人安成刚对上诉人山东佳利公司、王风发提供新证据的质证意见：对证据1的真实性不认可，理由：该照片无法证实是安成刚施工的；对证据2真实性、合法性、关联性均不认可。理由：证明及录音文字打印件的内容属于证人证言，而证人没有出庭作证。原审被告莎车县农业农村局对上诉人山东佳利公司、王风发提供新证据的质证意见：该组证据与我方无关，不发表意见。本院对上诉人山东佳利公司、王风发提供新证据的认证意见：对证据1的真实性不予确认；由于证据2的证明及录音文字打印件的内容属于证人证言，证人未出庭作证，故本院对证据2的真实性不予确认。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人安成刚要求上诉人山东佳利公司支付工程款680000元的理由是否充分。关于上诉人安成刚要求上诉人山东佳利公司支付工程款680000元的理由是否充分的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”第一，本案中，具有冷库建设资质的上诉人山东佳利公司以招投标的××村冷藏库工程建设签订《莎车县农业局采购冷藏保鲜库及配套设备建设合同》而取得了涉案工程的承建权，但其无权对涉案工程进行非法转包或违法分包，更不得以合法形式规避现行法律法规有关建设工程合同方面的规定。承揽合同的主体通常为一般主体，而建设工程合同主体均为具有建设施工资质的特殊主体，建设工程合同标的一般为不动产的建设工程，而承揽合同的标的一般为动产的定作物。从上诉人安成刚与上诉人山东佳利公司的监事上诉人王风发签订的承揽合同的内容来看，合同标的为不动产即冷藏库基础地坪，故该合同名称虽为承揽合同但合同内容符合建设工程施工合同的相关要件，故一审法院将该合同的性质认定为上诉人山东佳利公司的监事上诉人王风发与上诉人安成刚签订的是建设工程分包合同，符合法律规定，本院予以确认。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质的或者超越资质的等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。本案中，上诉人安成刚并无相关建设工程施工资质，故上诉人安成刚与上诉人山东佳利公司的监事上诉人王风发以承揽合同名义签订的建设工程分包合同无效，上诉人山东佳利公司作为资深公司对此产生的不利法律后果应当自行承担。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”目前涉案工程已经交付使用。本案中，1.上诉人安成刚提供的证据：承揽合同、施工图纸、选址表、照片15张、信访通知书一份、（2019）新3125民初843号判决书及证人马统胜的证言，可以证明上诉人安成刚系涉案工程的实际施工人之一，涉案工程款金额为2470000元整，故一审法院对上诉人安成刚提供的上述证据的证明力予以确认，符合法律规定；2.上诉人山东佳利公司提供的证据：2018年9月2日其与案外人刘永建签订的承揽合同可证明上诉人山东佳利公司对涉案工程的地坪部分进行修建及维修金额为70000元，一审法院对该证据的证明力予以确认，并无不当。因上诉人山东佳利公司与案外人刘永建签订的承揽合同第三条第2项明确约定，施工期限为合同签订之日起7个工作日内，即2018年9月2日至2018年9月11日，故在此期限之内产生的与涉案工程有关的材料及人工费用，一审法院予以确认，符合法律规定；对上诉人山东佳利公司提供的证据：其与莎车县恒晟建材有限公司签订的预拌混凝土销售合同及存款金融交易明细查询单，从销售合同的签订日期及存款金融交易明细查询单2018年9月期间的摘要内容来看，无法直接证明上诉人山东佳利公司对涉案工程的修复材料费方面的主张，故一审法院对上诉人山东佳利公司提供的预拌混凝土销售合同及存款金融交易明细查询单的证明力不予确认，并无不当；对上诉人山东佳利公司提供的证据：解除合同通知书短信虽系打印件，结合上诉人安成刚对该证据真实性予以认可的质证意见，故一审法院认为该证据可作为认定涉案工程存在部分施工不达标的依据，符合法律规定。鉴于上诉人王风发在本案二审中提供证据即证明及录音文字打印件的内容属于证人证言，由于证人未出庭作证，故本院对该证据不予采信。综上所述，涉案工程款总金额为2470000元，施工过程中上诉人山东佳利公司已向上诉人安成刚支付了1300000元。又因施工标准不达标产生争议，上诉人山东佳利公司通过短信方式向上诉人安成刚发出解除合同的通知。2018年9月2日，上诉人山东佳利公司另行与案外人刘永建签订合同，约定内容为对“莎车县乌达力克镇24大队、恰热克4和恰尔巴格乡12大队600立方冷藏库基础地坪”中没有施工完毕或者已施工但存在瑕疵的基础土建部分进行重新施工，合同约定工期为7日，约定总价金额70000元整。对涉案工程中没有施工完毕或者已施工但存在瑕疵的基础土建部分进行重新施工产生施工费用70000元，该笔费用因上诉人安成刚施工不达标而产生的，应当从山东佳利公司应付给上诉人安成刚的工程款项予以扣除。为此，一审法院依法确认上诉人山东佳利公司向上诉人安成刚支付的应付工程款总额为1100000元（2470000元-1300000元-70000元），上诉人安成刚主张的工程款680000元在上述款项之内，一审法院予以支持，符合法律规定，本院予以确认。剩余工程款上诉人安成刚主张另案解决，符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”且上诉人山东佳利公司、上诉人王风发提供的证据不足以证明其抗辩主张，故对其抗辩意见一审法院不予采信，符合法律规定，本院予以确认。综上，安成刚、山东佳利新能源科技有限公司、王风发的上诉请求均没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院根据查明的案件事实认定本案性质为建设工程分包合同，符合客观实际和法律规定。由于一审判决在案件由来部分将“建设工程分包合同纠纷”表述为“承揽合同纠纷”不当，应予指正，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19723.22元（安成刚预交受理费9123.22元；山东佳利新能源科技有限公司预交受理费10600.00元），由上诉人安成刚负担9123.22元；由上山东佳利新能源科技有限公司负担10600.00元。本判决为终审判决。审  判  长   徐元华审  判  员   刘春光审  判  员   胥 英二 〇 二 〇 年 七 月 十 日书  记  员   赵 菁