浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终888号上诉人（原审原告）王顺旺，男，1959年1月3日出生，汉族，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审被告）瑞安市潘岱街道办事处，住所地浙江省瑞安市潘岱街道前垟村前进路。法定代表人周调和，主任。出庭应诉负责人缪志捷，副主任。委托代理人陈永亮，该街道宣传委员。委托代理人余伟，浙江瑞越律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）瑞安市潘岱街道江都社区居民委员会，住所地浙江省瑞安市潘岱街道前垟村。法定代表人林时信，主任。被上诉人（原审第三人）瑞安市潘岱街道后岸村股份经济合作社，住所地浙江省瑞安市。法定代表人徐象青，主任。委托代理人徐建敏，瑞安市潘岱街道后岸村党支部书记。王顺旺诉瑞安市潘岱街道办事处（以下简称潘岱街道）其他行政强制及行政赔偿一案，王顺旺不服浙江省文成县人民法院（2019）浙0328行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案审理过程中，因原审第三人瑞安市潘岱街道后岸村村民委员会（以下简称原后岸村村委会）撤销并入瑞安市潘岱街道江都社区居民委员会（以下简称江都居委会），本院依法变更原后岸村村委会为江都居委会参加本案诉讼。经各方两次共同申请，本案扣除庭外协调期限3个月。因受新冠××疫情影响，自2020年1月23日起至2月19日止的期间，不计入本案审理期限。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：涉案被拆除的建筑物位于瑞安市潘岱街道后岸村，由王顺旺占有使用已达40余年。2018年11月间，潘岱街道组织人员拆除了上述建筑物（以下简称被诉拆除行为）。2018年11月28日，原后岸村村委会、瑞安市潘岱街道后岸村股份经济合作社（以下简称后岸村合作社）向王顺旺出具内容为“后岸村村民王顺旺，住宅东面老屋年代久远，系上辈所留有42年时间，大概平方面积40平方单层轩房，现为配合本村小城镇建设已进行拆除建绿化地块，原权属不变，今后若有道路建设或旧村改造，按照现有政策同等待遇进行政策处理”的证明一份。2019年1月，王顺旺在潘岱街道后岸村村民委员会领取了包括石头、瓦、砖头等相关费用8650元。王顺旺不服，起诉请求：1.确认被诉拆除行为违法；2.潘岱街道立即停止侵害，拆除地上花坛并恢复原状。原审判决认为：一、潘岱街道对王顺旺的建筑物实施拆除，系行使公共管理职能的行政行为。本案中，潘岱街道、王顺旺没有签订拆除协议，潘岱街道也没有证据证明王顺旺已自愿腾空建筑物交付潘岱街道拆除，故应认定潘岱街道实施了行政强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序；第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行；第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案潘岱街道在实施强制拆除涉案建筑物前，没有履行作出行政决定、催告等法定程序，其行政行为缺乏事实和法律依据。王顺旺起诉要求确认被诉拆除行为违法，理由成立，予以支持。潘岱街道主张其是依王顺旺和后岸村的协议而接受后岸村的委托拆除案涉建筑物，其依据为工资表和证明，但从工资表和证明的时间看，是在潘岱街道拆除涉案建筑物之后，故潘岱街道的主张未有事实依据，不予采信。二、王顺旺要求立即停止侵害，拆除地上的花坛，并恢复原状的诉讼请求。据王顺旺提供的照片，只能看到原建筑物的部分外表，其内部结构设计等均无法判断，现该建筑物所占有的土地已建成道路绿化设施，王顺旺也领取了建筑物拆除补偿款8650元，已无恢复的必要。如果王顺旺对建筑物拆除后的补偿、安置有异议，可另行主张权利。故王顺旺该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认潘岱街道强制拆除王顺旺位于瑞安市潘岱街道后岸村建筑物的行政行为违法；二、驳回王顺旺其他诉讼请求。案件受理费50元，由潘岱街道负担。上诉人王顺旺上诉称：原审判决第一项内容正确，应予维持，但原审判决驳回上诉人的赔偿请求属于适用法律错误，具体理由如下：1.被诉拆除行为属于违法强拆，此后潘岱街道在涉案土地上私自建设花坦属于侵害行为，应当恢复原状；2.上诉人事后从潘岱街道处领取的8000余元系潘岱街道强制拆除房屋造成的屋内财产损失（煤气、餐桌、床具、家用工具等用品），不是涉案房屋及土地的补偿款，对房屋及土地的补偿双方未达成协议；3.双方事后也未达成土地使用或租赁等协议，潘岱街道违法占用上诉人土地，应当立即拆除花坦、恢复原状，并支付非法占用期间的使用费。涉案房屋已领取土地使用权证，且早已改造成自住房屋，一直供上诉人家庭居住使用。即使涉案房屋没有内部照片，也不能改变被上诉人非法占地的事实，潘岱街道应当支付非法占用期间每个月1000元的占地使用费至实际腾空恢复原状之日止。综上，请求：1.撤销原审判决第二项内容；2.改判潘岱街道、江都居委会、后岸村合作社立即停止侵害，拆除涉案土地上的花坛，恢复原状，并支付非法占用期间每月1000元的占地使用费（计算至实际腾空恢复原状之日止）。本案审理过程中，上诉人增加二审赔偿请求如下：1.屋内物品、家具等损失14800元；2.误工费、交通费16600元；3.诉讼费用2100元；4.妻子住院费1800元，小计35300元。本案法庭调查结束后，上诉人再次增加二审赔偿请求如下：1.房屋被拆除至今产生前往各部门及法院的误工费、交通费、伙食费、住宿费126000元；2.名誉损失费155000元，小计281000元。被上诉人潘岱街道答辩称：1.原审法院认定事实清楚。上诉人已领取的8650元包含石头、瓦、砖头等在内的相关费用，即涉案建筑物的补偿费用，并有领款凭证等予以标注，而非针对屋内财物损失的赔偿。上诉人无法举证证明涉案建筑物内部结构及屋内物品，被上诉人已经对被拆建筑物价值足额补偿，其上诉请求属于民事争议，应另行解决。2.上诉人的诉请缺乏事实和法律依据。涉案建筑物系牲口畜养使用，上诉人提供的证据无法证实其享有涉案建筑的合法土地使用权。上诉人主张适用侵权责任法的规定要求被上诉人支付非法占用期间的占地使用费于法无据。3.上诉人二审增加的诉讼请求，协调不成的，应当另行起诉。上诉人在二审期间对涉案建筑物用途的陈述与一审陈述矛盾，一审其陈述涉案建筑物用于堆放农具和杂物，不是居住使用。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人江都居委会同意潘岱街道的答辩意见，补充答辩称：上诉人请求的拆除花坦、恢复原状无法实现，且上诉人已经领取补偿款，不具备恢复原状的必要性。上诉人如对补偿不服，应当提起民事诉讼。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人后岸村合作社答辩称：涉案建筑物拆除当天上诉人夫妻均在场并帮忙拆除，补偿价格经过三次协调确定，其中650元是因拆除时损害其他物品而确定的补偿。2017年涉案建筑物被车辆撞坏，村里帮忙修好了房子并支付了上诉人3800元，要求其在之后配合道路拓宽工作。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审诉讼中，被上诉人潘岱街道、江都居委会、后岸村合作社没有向本院提交新的证据；上诉人王顺旺提供损失清单，以证明上诉人的损失。经质证，本院认为，上诉人提供的损失清单系上诉人单方陈述，属于上诉人二审增加的赔偿请求的具体明细内容，本院不作为证据接纳。原审法院经审理查明的事实，有相应证据予以印证，本院予以确认。本院补充查明：王顺旺原有坐落于瑞安市潘岱街道后岸村的集体土地及房屋，经核准取得集体土地使用权证及房屋所有权证。集体土地使用权证记载使用权面积为84.7平方米，地号为37-12-2-134，宗地附图中注明上述土地东南角另有一标注为“牲”的建筑物（即涉案被拆除建筑物）；房屋所有权证记载建筑占地面积为82.78平方米，房地产平面图中未标注其他建筑物。本院认为：本案系上诉人王顺旺不服被上诉人潘岱街道拆除涉案建筑物并请求予以赔偿而提起的诉讼。现各方对潘岱街道作出的被诉拆除行为违法均无异议，上诉人对原审驳回其恢复原状等请求不服，并在二审期间增加赔偿请求，结合双方意见，本案争议焦点如下：一、上诉人请求立即停止侵害、拆除花坦、恢复原状是否成立。涉案建筑物因纳入小城镇综合整治项目而拆除，并已在涉案土地上建设花坦绿化设施，被诉拆除行为虽违法，但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，本案是否应当停止侵害、拆除花坦、恢复原状的前提在于上诉人是否享有涉案土地及涉案建筑物的合法权属。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”首先，涉案建筑物系未经登记的建筑，上诉人提供的集体土地使用权证记载其享有的地号为“37-12-2-134”的土地使用权面积为84.7平方米，房屋所有权证记载的房屋占地为82.78平方米，即上诉人登记的土地使用权面积与房屋占地面积较为接近，无法体现其取得的土地使用权范围内包括了涉案建筑物，结合房地产平面图上也未注明“牲”等建筑物，故上诉人提供的现有证据不能证明其享有涉案建筑物合法土地使用权；其次，虽上诉人原审提供的村委会证明上表明上诉人住宅东面老屋系上诉人祖辈所留，但被上诉人提供的84年、98年航拍图上因树木遮挡，难以判断是否存在建筑物影像，即使根据上诉人提供的涉案建筑物外观图片，亦无法判断涉案建筑物的建成年份、建筑性质，现双方对上诉人是否完全享有涉案建筑物权属尚存在异议，故在上诉人未提供其他证据证明其享有涉案建筑物的权属及用途的情况下，涉案建筑物是否属于可视同合法建筑及上诉人是否享有涉案建筑物权属等均需相关行政职能部门依法先行作出认定和处理。最后，涉案土地上已建成绿地花坦，上诉人确认其此前已领取了涉案建筑物拆除后的砖瓦损失以及屋内物品灶台、床等的损失。目前，在涉案土地使用权是否归属上诉人尚需进一步认定的情况下，上诉人请求法院直接判决停止侵害、拆除花坦及请求恢复原状，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当。因江都居委会、后岸村合作社并非被诉拆除行为的责任主体，上诉人二审请求该二单位一并承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。如涉案建筑物经有权机关认定可视为合法建筑的，则上诉人可以另行通过诉讼等途径请求赔偿。二、上诉人二审中新增加的赔偿请求如何处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第五款的规定，当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。本案上诉人在二审期间提出的支付占地使用费、赔偿各项损失的请求，在原审期间并未提出，故本院依据上述规定，对上述请求组织双方调解，但未调解成功，因此上述赔偿请求应当由上诉人另行提起诉讼救济，本案不作处理。综上，原审法院判决驳回上诉人原审第二项诉讼请求，认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。因上诉人仅对赔偿部分提起上诉，故依照《诉讼费用交纳办法》第八条第（四）项的规定，本案受理费依法予以免收。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费依法免收。本判决为终审判决。审判长  诸智影审判员  章宝晓审判员  杨贤斌二〇二〇年七月七日书记员  金雄风