青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终239号 上诉人（原审原告）：四川华鑫建设工程有限公司，住所地四川省南充市仪陇县。 法定代表人：张洁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：文兴军，四川齐远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：海东市众一置业有限公司，住所地青海省海东市平安区。 法定代表人：边文超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：严进宝、蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。 上诉人四川华鑫建设工程有限公司（以下简称华鑫公司）与上诉人海东市众一置业有限公司（以下简称众一公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭于2020年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人华鑫公司的委托诉讼代理人文兴军、上诉人众一公司的委托诉讼代理人严进宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华鑫公司上诉请求：1.撤销青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初1499号民事判决第二项；2.增加判决众一公司以3237111元为基数，按月利率2%向华鑫公司支付从2018年10月31日起至欠款实际付清之日止的利息（至2019年10月30日即本案起诉时，暂计利息776906元）；3.本案一、二审诉讼费由众一公司承担。事实与理由：1.一审判决回避众一公司违约的事实，众一公司未按《终止合同及结算协议书》支付款项，并于2018年9月3日向海东法院起诉请求撤销双方签订的《终止合同及结算协议书》，经青海高院终审判决确认该协议合法有效，众一公司不履行协议内容，构成违约。华鑫公司一审提交的海东中院（2018）青02民初46号民事判决书、青海省高院（2019）青民终137号民事判决书及海东中院执行案件《受理通知书》足以证明众一公司违约的事实；2.华鑫公司要求支付逾期利息合法有据。《终止合同及结算协议书》约定“2018年10月30日前剩余的工程款甲方用本项目的商品房抵清”，是华鑫公司为了解决纠纷的妥协退让，以房抵债只是履行付款义务的变通方式，如果以房抵债未实现，众一公司理应履行支付工程款义务。虽然协议中有以房抵债的意思表示，但是内容不具体无法履行，双方约定须另行签订抵房协议。且协议中约定支付或以房抵债的期限是2018年10月30日，而众一公司2018年9月3日提起诉讼要求撤销《终止合同及结算协议书》，是在履行期限届满前明确表示不履行合同，履行期限届满后违约的行为客观存在。因此，众一公司应该依约承担逾期付款的利息。 众一公司辩称，1.一审认定众一公司未构成违约，适用法律正确、认定事实清楚，双方应继续履行以房抵债协议。众一公司系在欺诈、胁迫的情况下与华鑫公司签订的《终止合同及结算协议书》，该协议虽经生效法律文书确认为有效合同，但众一公司已向最高院申请再审，目前正在审查中。该协议签订后，众一公司一直积极按协议约定以房抵债，但因华鑫公司不予配合，致使双方未能达成以房抵债协议。众一公司提起的撤销之诉，目的是撤销《终止合同及结算协议书》第三条第6项，众一公司现仍愿签订以房抵债协议；2.一审判决众一公司不应当承担月利率2%的违约金合理合法，应予维持。华鑫公司不提交签订抵房协议所需的手续，且提出与协议无关的附加条件，存在违约行为，因此一审判决众一公司不承担违约金并无不当。 众一公司上诉请求：1.撤销青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初1499号民事判决第一项，依法改判驳回华鑫公司一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由华鑫公司承担。事实与理由：1.一审未对华鑫公司变更合同条款的诉讼请求进行释明，华鑫公司将变更之诉主张为给付之诉程序错误；2.以房抵债协议未签订的原因是华鑫公司对于以房抵债条款的违约所致，众一公司不存在违约，双方达成的《终止合同及结算协议书》已对案涉商品房进行了约定，对于债务也已明确，只需确定案涉商品房的具体房号进行确认；3.继续履行合同的所有条件具备，不应纵容华鑫公司的违约行为。众一公司已就以房抵债协议的履行做了准备工作，因为华鑫公司不配合导致以房抵债协议未能签订，是华鑫公司存在违约行为，一审认定事实错误、缺乏法律依据。 华鑫公司辩称，1.众一公司的上诉事实和理由不尊重客观事实，众一公司称在另案中反诉要求撤销的是协议书的第6项与事实不符，提交众一公司的《反诉状》，证明众一公司要求撤销的是《终止合同及结算协议书》；2.关于以房抵债协议，双方在另案中经法庭主持调解，本已达成了一揽子以房抵债协议，但最后因为众一公司没有同意，导致以房抵债协议未能签订；3.虽然本次诉讼只是涉及《终止合同及结算协议书》最后一部分的工程款，但是众一公司前期已经违约，众一公司以自己的行为明确表示不履行协议，不承认协议的效力。与众一公司在本案中要求签订以房抵债协议的行为自相矛盾；4.虽然双方签订的《终止合同及结算协议书》中有以房抵债的意思表示，但只是预约，明确约定是要另行签订协议书，在双方不能签订以房抵债协议的情况下，仍然要履行工程款支付的义务。因此，众一公司的上诉理由和请求不成立，请求二审予以驳回。 华鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令众一公司向华鑫公司支付到期工程款3237111元并判决众一公司按月利率2%向华鑫公司支付从2018年10月31日起至欠款实际付清之日止的利息（至2019年10月31日暂计利息为：776906元）；2.众一公司承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：华鑫公司、众一公司于2015年3月20日签订《建设工程施工合同》，众一公司将其开发的“平安三千坊”1标段工程施工发包给华鑫公司，华鑫公司施工至工程主体完工后工地停工。华鑫公司、众一公司经协商终止平安三千坊1标段工程合同，并于2017年8月27日签订了《终止合同及结算协议书》，约定：“甲乙双方同意解除于2015年3月20日签订的平安三千坊《工程施工承包合同》，终止双方之间所有合同内容”，众一公司欠华鑫公司工程款2050万元，分期支付给华鑫公司。总欠款2050万元减去《终止合同及结算协议书》第三条1至5项金额，剩余款项为3237111元。《终止合同及结算协议书》第三条第6项约定如下：2018年10月30日前剩余的工程款甲方用本项目的商品房抵清（双方须另行签订抵房协议）。虽经商谈但至今双方未签订抵房协议。对于当事人双方没有争议的上述事实，有双方当事人的当庭陈述及《终止合同及结算协议书》等予以证实，本院予以确认。双方当事人争议的是：华鑫公司认为双方在协议中约定以房抵债且约定了具体日期，至今未实现，众一公司应当给付剩余工程款并以约定日期开始支付协议约定逾期付款利息；众一公司认为协议已约定以房抵债，签订抵房协议需双方共同作为，单方完成不了，众一公司一直积极按协议约定以房抵债，但华鑫公司不予配合，在协商过程中附加条件，未达成以房抵债协议是华鑫公司的责任，众一公司现在还在积极履行协议约定与华鑫公司签订抵房协议，应当按照协议约定签订抵房协议。对双方争议的上述事实认定如下：华鑫公司、众一公司均认可双方签订的《终止合同及结算协议书》，但对付款的第六项以房抵债的约定各执己见，华鑫公司以自己的意思理解为“2018年10月30日前甲方向乙方付清剩余的款项或甲方用商品房做一部分资金抵扣（双方须另行协商签订抵房协议）。”众一公司认为如果给付价款则是变更合同约定。但双方均未对自己的主张提供充分证据。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中华鑫公司、众一公司均认可双方签订的《终止合同及结算协议书》，该协议约定双方解除建设工程施工合同并就工程款给付达成协议，协议第二条约定六项给付工程款的支付办法，前五项被告已履行或通过诉讼处理，第六项约定：2018年10月30前剩余的工程款甲方用本项目的商品房抵清（双方须另行签订抵房协议）。剩余工程款3237111元，双方对协议约定及剩余工程款数额均无异议，本院予以确认。当事人在该协议中对余款有以房抵清的约定，同时约定双方签订抵偿合同，但至今未签订具体的抵偿合同，故双方约定以房屋抵清剩余工程款具有以物抵债性质，但只能说明当事人达成了以物抵债意向，至今当事人之间既未订立以物抵债合同具体条款的步骤，也无法得出“以物抵债”合同成立的主要条款的意思表示，该以物抵债合同并未成立。又因以物抵债合同未成立，抵债无法履行，也无法达到已抵债的法律效果。以物抵债合同是实践性合同，不仅要有协议约定，还要求实际履行，本案中双方对合同约定的房屋未签订房屋买卖合同，亦未实际交付，现华鑫公司明确表示不同意以物抵债，故众一公司应当继续履行相应工程款的给付义务。双方协议约定：甲方逾期付款时按照逾期应付款数额为基数向乙方承担月利率2%的违约责任，原告以此主张剩余工程款自协议约定的2018年10月30日起由众一公司承担月利率2%的利息。双方约定剩余工程款甲方用本项目的商品房抵清，同时约定签订“抵房协议”，但签订抵房协议并交付房屋是对双方行为设定，众一公司单方不可能完成，华鑫公司在双方约定的2018年10月30日未达成未及时主张要求支付剩余工程款，也未提供证据证明众一公司不履行该项约定构成违约，以众一公司曾对双方协议的其他约定违约推定众一公司必不履行该项约定实属牵强，故华鑫公司要求众一公司支付利息的理由不成立。综上所述，华鑫公司要求众一公司支付剩余工程款的诉讼请求合理合法，本院予以支持。众一公司以双方已达成“以物抵债”意向抗辩不履行给付义务的理由不成立，本院不予采纳。华鑫公司要求众一公司支付逾期利息无事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条规定，判决：一、被告海东市众一置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告四川华鑫建设工程有限公司工程款3237111元；二、驳回原告四川华鑫建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19456元，由被告海东市众一置业有限公司负担15690元。原告四川华鑫建设工程有限公司负担3766元。 二审中，华鑫公司提交一组证据：证据1众一公司在（2018）青民初46号案件中的《民事反诉状》，要求撤销《终止合同及结算协议书》；证据2众一公司的《民事上诉状》；证据3海东中院执行《案件受理通知书》；证据4《提供被执行人财产状况通知书》。该组证据作为华鑫公司一审提交的两份民事判决书的补强证据，证明众一公司履行《终止合同及结算协议书》违约的事实及华鑫公司积极主张权利的事实。 众一公司质证称，对该组证据的真实性无异议，证明方向不认可。众一公司要求撤销《终止合同及结算协议书》，是因为该协议书是在被欺诈胁迫的情况下签订的。但是该协议经两级法院审理认定有效，在这种情况下，众一公司同意按照协议积极履行，双方应签订以房抵债协议。 众一公司未提交证据。 本院认为，华鑫公司提交的上述证据系其一审提交的海东市中级人民法院（2018）青02民初46号民事判决书及青海省高级人民法院（2019）青民终137号民事判决书的补强证据，对其真实性本院予以确认，且与本案具有关联性，能够证明案件事实，本院予以采信。 经审理，二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明，在本院审理的（2018）青02民初46号案件中，众一公司提出反诉请求撤销华鑫公司与众一公司于2017年8月27日签订的《终止合同及结算协议书》，本院判决驳回其反诉请求，众一公司不服上诉至青海省高级人民法院，青海省高级人民法院判决驳回其上诉请求，维持原判。 根据上诉人的上诉请求及事实与理由，被上诉人的答辩意见。本案主要的争议焦点为：在华鑫公司与众一公司未另行签订以房抵债协议的情况下，华鑫公司主张众一公司支付工程款及利息的事实及依据。 本院认为，华鑫公司与众一公司签订的《终止合同及结算协议书》已为人民法院发生法律效力的裁判所确认系双方真实意思表示，且已得到部分履行，亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效。虽《终止合同及结算协议书》约定“2018年10月30日前剩余的工程款甲方（众一公司）用本项目的商品房抵清，双方须另行签订抵房协议”，但双方实际并未另行签订抵房协议。约定的履行期限届满后，华鑫公司依约向众一公司主张支付剩余工程款并承担违约责任，对此请求应予以支持。双方对欠付工程款3237111元均认可，一审法院判决众一公司向华鑫公司支付工程款3237111元并无不当，应予维持。关于华鑫公司主张支付利息一节，众一公司在约定的履行期限届满前，在另案中反诉请求撤销《终止合同及结算协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”规定，众一公司请求撤销《终止合同及结算协议书》的行为系明确表示拒绝履行上述协议，已构成违约。根据双方签订的《终止合同及结算协议书》第七条第1项“双方应严格按照本协议履行，甲方（众一公司）逾期付款时按照逾期应付款数额为基数向乙方（华鑫公司）承担月利率2%的违约责任”的约定，众一公司应以3237111元为基数按月利率2%向华鑫公司支付从2018年10月31日起至欠款实际付清之日止的利息。众一公司在庭审中主张违约金过高，请求予以调整，但对违约金是否过高未提供证据证明，本院不予支持。 综上，上诉人华鑫公司的上诉请求成立，应予支持；上诉人众一公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初1499号民事判决第一项； 二、撤销青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初1499号民事判决第二项； 三、上诉人海东市众一置业有限公司于本判决生效后三十日内向上诉人四川华鑫建设工程有限公司以3237111元为基数，按月利率2%支付自2018年10月31日起至欠款实际付清之日止的利息。 一审案件受理费19456元、二审案件受理费32696元，均由上诉人海东市众一置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王新育 审 判 员 田亚萍 审 判 员 刘 静 二〇二〇年七月七日 法官助理 刘拯琳 书 记 员 李玲玲