辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终322号上诉人（原审原告）：沈阳名博装饰工程有限公司营口分公司，住所地营口市西市区。负责人：吴淑凤，该公司经理。委托诉讼代理人:赵世敏，辽宁元久律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡军，男，汉族，1970年3月28日出生，现住营口市老边区。上诉人（原审被告）：邓丽艳，女，汉族，1968年11月3日出生，现住营口市老边区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘秉衡，辽宁海润律师事务所律师。上诉人沈阳名博装饰工程有限公司营口分公司因与上诉人胡军、邓丽艳建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人沈阳名博装饰工程有限公司营口分公司的负责人吴淑凤、委托诉讼代理人赵世敏，上诉人胡军、邓丽艳的委托诉讼代理人刘秉衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳名博装饰工程有限公司营口分公司上诉请求：一、要求维持（2019)辽0811号民事判决书的一、二项；二、要求改判二被上诉人支付代购家电、部分装修主材等费用十万零九千九百五十七元（109957.00)元；三、一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人提供的证据不予确认是错误的。一审法院依据上诉人提供的装修合同、收款收据，确认了装修工程完毕时部分装饰装修材料与双方签订的合同主材施工明细表中约定的不一致，二被告未对装修工程予以验收便自行入住，并拖欠装修款余额二十万元(200000.00)元。原告提供十五张收款收据，其中卖方开具收据时标注龙湾59-3,收款收据标注的地址就是所购货物的配送她址，只因被告不予认可，法院就认为上诉人提供的证据不足，不予认定是错误的。二、被上诉人应提供结算清单证明自己的主张。装修完毕时，上诉人将代购主材及家电等明细表，结算清单提交给被上诉人，要求结算工程款，被上诉人应向法院提供结算清单，以证明自己的主张是正确的。因结算清单对被上诉人不利，被上诉人采取隐瞒的态度，显而易见违约与失信。一审法院已经确认部分装修材料与合同约定主材不一致、且被上诉人自行入住、拒绝结算装修工程款的事实，却支持了被上诉人的违约理由和行为，请求二审法院予以纠正，维持一审判决的一、二项，支持上诉人索要十万零九千九百五十七（109957.00)元垫付款的上诉请求，保护诚实守信者的合法利益。胡军、邓丽艳辩称，1、一审驳回上诉人要求支付代购款判决是正确的。上诉人提供法庭的证据是手写的，证据的真实性不予认可与本案无关。上诉人承担举证不能的责任。2、一审判决认定装饰材料不一致，在包工包料中名博公司用低价的材料更换品牌方的材料，这正是我方上诉的原因。胡军、邓丽艳上诉请求：1、撤销（2019）辽0811民初1338号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人主张权利超过诉讼时效。上诉人胡军与被上诉人签订的装饰装修合同第九条第2项没有对仲裁机构作出明确选择，根据法律规定应视为双方对仲裁管辖的约定无效。此种情况下被上诉人通过自行填写仲裁机构的方式向营口仲裁委申请仲裁，后被仲裁委员会驳回，应视为被上诉人未按法定程序主张权利，不发生诉讼时效中断的情形。被上诉人诉称案涉工程2015年8月结束，被上诉人于2019年3月提起诉讼己超过诉讼时效，法庭应驳回被上诉人起诉。二、一审认定事实不清，被上诉人施工的装修工程存在严重质量问题。装修合同中约定的两年保修期，是指施工单位对保修期内出现的保修范围内的质量问题无条件实施修复的期限，并非对工程质量承担瑕疵担保责任的期限。保修期届满，并不影响上诉人要求被上诉人承担瑕疵担保责任。建筑工程质量保修责任和瑕疵担保责任是两个不同的法律概念，保修期满，施工单位的保修责任消灭，但施工单位的瑕疵担保责任不受影响。本案中，被上诉人未按主材明细表及施工工程明细表施工，导致工程存在严重质量问题，该质量问题在工程交付之前即己存在，被上诉人应承担瑕疵担保责任，该瑕疵担保责任并不受保修期的影响。一审中上诉人依法申请质量鉴定及装修材料鉴定应当得到支持，应当根据鉴定意见确定被上诉人的违约责任。一审未审查工程质量问题而直接判令上诉人支付工程款属事实认定不清，证据不足，请二审法院予以纠正。三、上诉人邓丽艳不承担给付责任。本案系建设工程施工合同纠纷，案涉装饰装修合同为胡军与被上诉人签订，根据合同相对性，判令邓丽艳承担共同给付责任没有事实及法律依据。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。沈阳名博装饰工程有限公司营口分公司辩称，两位上诉人要求撤销(2019)辽0811民初1338号民事判决书，依法改判驳回上诉人诉请，或发回重审。本案一、二审诉讼费由答辩人承担。答辩人的意见是：（一）请求二审法院维持原审判决中的一、二项，三项中案件受理费部分的判决。（二）驳回两位上诉人上诉。（三)要求撤销原审判决中三项“驳回原告其他诉讼请求”。答辩人请求二审法院判诀，支持答辩人原审诉请求部分给两位上诉人代购家电，部分装修主材等费用109957元给付答辩人。具体答辩理由：(一)答辩人主张权利没有超过诉讼时效。两位上诉人诉答辩人主张权利超过诉讼时效，无的放矢，证据不足。原审判决正确。两位上诉人与答辩人2015年1月28曰签订《家装居室装饰装修合同》，2015年8月工程结束。2017年答辩人去营口仲裁委申请仲裁。2018年4月开庭前一天发现双方合同对仲裁条款约定不同，仲裁程序终止。2019年3月答辩人将此案诉至法院。由此答辩人始终在主张权利，没有发生诉讼时效中断情形。答辩人此案诉讼没有超过诉讼时效。两位上诉人超过诉讼时效的观点证据不足，原审判决正确，请求二审维持原审判决，驳回上诉人诉请。(二）此案答辩人给两位上诉人装修施工工程质量合格，两位上诉人己实际入住5年之久(2015年8月入住）。合同中约定（由甲方负责），两位上诉人负责。两位上诉人此诉证据不足。请求二审维持原审判决，驳回两位上诉人诉请。答辩人给两位上诉人家装2015年8月结束后两位上诉人即入住此房，但尚欠答辩人装修款及代购主材款未支付，答辩人2015年末找两位上诉人催款。两位上诉人为了拖延付款，提出质量有问题，列出维修明细，声称维修完即付尚欠款。答辩人与供方厂家联系，沈阳亿家地板厂家派人亲临现场，经鉴定厂家认为是地板受潮湿所致，但厂家提供了三箱地板，答辩人派人免费安装更换。理石厂家亲临现场，免费提供理石，由答辩人派人免费更换安装，对两位上诉人列出的维修明细全部维修，直到两位上诉人满意为止。但两位上诉人始终未付答辩人工程款及代购款。因为两位上诉人尚欠答辩人装修工程费及代购款计30多万元未付，两位上诉人狡辩有所谓的质量问题，其实没有任何证据，就是不想付款。《家装居室装饰装修合同》第八条违约责任，（6）中约定：“工程未办理验收，结算手续，甲方提前使用或擅自动用该工程成品或自行入住由此造成无法验收和损失，由甲方负责”。答辩人给两位上诉人家装，没有质量问题。退一步讲，如有质量问题，为何入住？按照合同约定，两位上诉人已经实际入住5年之久，要自负责任，与答辩人无关。答辩人有合同证据，有两位上诉人列维修明细，要维修地方都已解决，而不存在质量问题，看穿两位上诉人为了赖付尚欠工程款及代购款而无理取闹，说有质量问题。原审判决没有支持两位上诉人质量问题的答辩是正确的，请求二审法院查明事实，按照合同约定，驳回两位上诉人关于质量问题的上诉。(三）两位上诉人系夫妻关系，答辩人给两位上诉人家装工程，答辩人将上诉人邓丽艳列为此案的当事人，主体没错。上诉人邓丽艳论理论法应承担给付答辩人尚欠家装工程款责任，原审判决正确。两位上诉人系夫妻关系，答辩人给两位上诉人家装工程，而且是两位上诉人家装房，因此两位上诉人尚欠答辩人家装工程款，答辩人起诉两位上诉人共同给付尚欠款，原审判决两位上诉人给付尚欠款，是合理合法，是正确的。请求二审驳回此节两位上诉人诉请，维持此节原审判决。综上答辩意见，望二审法院采纳支持，望二审法院驳回两位上诉人上诉，望二审判决维持原审判决中的一、二项、三项中的案件受理费的判决。改判两位上诉人给付答辩人垫付代购装修主材等费用109957元。(四）此案的二审诉讼费请求判决，由两位上诉人承担。沈阳名博装饰工程有限公司营口分公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付尚欠原告的工程款309957元；2.要求被告自2015年8月30日起至实际支付之日止，按照同期银行存款利率计算给付违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月28日，原告沈阳名博装饰工程有限公司营口分公司与被告胡军签订辽宁省家装居室装饰装修合同（含附件）。合同约定原告为二被告所有的位于老边区龙湾59-3号房屋以包工包料的方式进行室内装饰装修；工期自2015年2月1日开工，至2015年7月30日竣工，工期180天；合同总付款600000元。其中合同第三条工程质量及验收6载明：全部工程竣工后，乙方（原告）应及时通知甲方（被告胡军）组织验收。验收合格的，办理验收移交手续，签署工程质量验收单，并由甲方按照约定付清全部工程价款。装饰工程未经验收或验收不合格，甲方有权拒付尾款。合同第三条工程质量及验收7载明：工程竣工验收合格，甲方付清工程尾款后，甲乙双方签署工程保修单（见附件七），乙方同时提供管线竣工图等资料。凭保修单实际保修，保修期从竣工验收合格签字或盖章之日算起。其中工程保修单备注载明：（1）凡包工包料的“双包”工程，从竣工验收之日计算，保修期为两年；（2）保修期内由乙方施工不当造成质量问题，乙方无条件进行维修；（3）保修期内如属甲方使用不当造成损坏，直至不能正常使用，乙方酌情收费。合同第八条违约责任5载明：甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应向乙方按合同总价款2‰违约金，工期顺延；合同第八条违约责任6载明：工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自动用该工程成品或自行入住由此造成无法验收和损失的，由甲方负责。合同第五条的工程款支付时间表载明：合同签订当日付款200000元；瓦工完工木工进场前付款200000元；竣工验收（灯具安装前）付款200000元。合同第十条“其他约定”用手写体载明：施工约定①瓦工进场业主付人民币贰拾万元整②木工交工验收后付第二次款贰拾万元整③工程结束后，付尾款一次性结清。原告沈阳名博装饰工程有限公司营口分公司按照合同约定日期对被告胡军、邓丽艳的房屋进行装饰装修，2015年8月30日原告的装饰装修工程完毕（部分装饰装修材料与双方签订的合同主材施工明细表中约定的装饰装修材料不一致）后，二被告未对原告的装饰装修工程予以验收便自行入住。2015年底，被告向原告提出对案涉工程予以维修，2016年6月原告维修完毕。另查，二被告于2015年4月22日、2015的6月2日分别向原告支付装修工程款200000元，装修款余额200000元至今未支付原告。二被告辩称未支付余额工程款的原因系房屋的部分装饰装修材料与双方签订的合同主材施工明细表中约定的装饰装修材料不一致，且原告的装修工程存在质量问题，并对相关事项申请鉴定。再查，原告因二被告未给付装饰装修工程款依据双方签订的《家装房屋装饰装修合同》于2017年向营口仲裁委员会申请仲裁，营口仲裁委员会于2018年4月25日做出案涉合同的仲裁协议无效，仲裁程序终止的营仲决字（2017）第22号决定书。一审法院认为，原告沈阳市名博装饰工程有限公司营口分公司与被告胡军之间签订的家装居室装饰装修合同是双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。原告为被告提供了装饰装修工程并完工，被告胡军理应按合同约定金额给付尚欠原告的200000元装饰装修款，被告邓丽艳系被告胡军夫妻，对原告为其施工居住房屋有装饰装修款理应承担共同给付责任，原告主张有理，应予支持；二被告关于原告主张已超过诉讼时效的辩解，因原告在诉讼时效期间内通过营口仲裁委员会对其主张过权利，故对该辩解，本院不予采信；二被告关于原告施工的工程质量不合格、装修材料不符合合同约定、不应再给付工程款的辩解，因案涉工程竣工后二被告不予验收便自行入住，且至今已远超两年的保修期，故对该辩解，本院亦不予采信，据此对被告的鉴定申请亦不予采纳。原告关于其应被告要求为其代购并垫付109957元物品的主张，被告不予认可，原告提供的证据亦不足以证明其主张，故本院不予支持；因被告未按约定给付工程尾款，故对原告主张的违约金，以尚欠200000元装饰装修款为基数，自2015年8月31日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告胡军、邓丽艳给付原告沈阳名博装饰工程有限公司营口分公司装饰装修款200000元；二、被告胡军、邓丽艳自2015年8月31日起，以所欠装饰装修款200000元为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至实际给付之日止，向原告沈阳名博装饰工程有限公司营口分公司支付违约金；逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；上述一、二项款项于本判决发生法律效力后10日内给付；逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告沈阳名博装饰工程有限公司营口分公司的其他诉讼请求。案件受理费6850元，二被告负担4900元，原告负担1950元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，一、上诉人胡军、邓丽艳上诉请求的焦点为，1、被上诉人沈阳名博公司主张权利超过诉讼请求；2、被上诉人施工的装修工程存在严重质量问题；3、上诉人邓丽艳不承担给付责任。二、上诉人沈阳名博公司上诉请求的焦点为，改判二被上诉人胡军、邓丽艳支付代购家电、部分装修主材等费用109957元。关于上诉人胡军、邓丽艳提出的焦点问题1、被上诉人沈阳名博公司主张权利超过诉讼请求；2、被上诉人施工的装修工程存在严重质量问题，3、上诉人邓丽艳不承担给付责任的。在一审诉讼判决中，已经就上诉人胡军、邓丽艳提出上诉的三个焦点问题进行了论述。根据谁主张，谁举证的原则，上诉人胡军、邓丽艳在本院审理中未提供出新的证据和主张足以推翻原判的认定，故其二人的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人沈阳名博公司上诉请求的焦点问题，改判二被上诉人胡军、邓丽艳支付代购家电、部分装修主材等费用109957元。经查，上诉人沈阳名博公司提供的银行汇款记录、购买单据上标注的所购货物的配送货地址为二上诉人胡军、邓丽艳所有的房屋地址，可以认定哈佛热水器价值15000元是为二上诉人胡军、邓丽艳所购买，并已经安装使用。二上诉人未提供已经支付货款的证据，故上诉人沈阳名博公司该部分诉请本院予以支持。上诉人沈阳名博公司提出的其他代购家电、部分装修主材等费用因其现有证据不充分，本院不予支持。待有新证据可另行诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决如下：一、维持营口市老边区人民法院（2019）辽0811民1338号民事判决第一、二款；二、撤销营口市老边区人民法院（2019）辽0811民1338号民事判决第三款；三、上诉人胡军、邓丽艳于本判决生效之日起10日内给付沈阳名博装饰工程有限公司营口分公司哈佛热水器款15000元，逾期给付，按前款规定处理。二审案件受理费，上诉人胡军、邓丽艳交纳的4300元由胡军、邓丽艳自行承担。上诉人沈阳名博装饰工程有限公司营口分公司交纳的2499元，由上诉人沈阳名博装饰工程有限公司营口分公司承担2324元，胡军、邓丽艳承担175元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年七月十五日法官助理陶夫通书记员孙玲