江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民再82号上诉人（一审被告）：阎洁，女，1981年2月13日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人（一审被告）：李玲，女，1953年4月10日出生，汉族，住南京市栖霞区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：许俊儒，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：鲍武杰，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：平安银行股份有限公司南京分行，住所地南京市鼓楼区山西路128号。负责人：李岩，该分行行长。委托诉讼代理人：单俊，江苏和忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦伟，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈伟，男，1962年2月23日出生，汉族，住南京市玄武区。被上诉人（一审被告）：南京泰煌饮食有限公司，住所地南京市玄武区长江后街2号B7号楼。法定代表人：陈伟，该公司总经理。上诉人阎洁、李玲因与被上诉人平安银行股份有限公司南京分行（以下简称平安银行南京分行）、陈伟、南京泰煌饮食有限公司（以下简称泰煌饮食公司）金融借款合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人阎洁、李玲的共同委托诉讼代理人许俊儒、鲍武杰，被上诉人平安银行股份有限公司南京分行的委托诉讼代理人单俊到庭参加诉讼。被上诉人陈伟、南京泰煌饮食有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阎洁、李玲上诉请求：1、依法撤销一审法院（2018）苏0106民再8号民事判决第二项，并将第四项改判为“被告南京泰煌饮食有限公司在承担担保责任后有权向被告陈伟追偿”；2、请求判令被上诉人承担本案二审全部诉讼费用。事实和理由：1.案涉《综合授信额度合同》、《贷款合同》（以下合称“主合同”）上签署的“孟样珍”字样并非孟样珍本人书写，而孟祥珍自始至终未对该签字行为进行追认，即主合同中双方当事人的意思表示未达成一致。根据我国合同法第三十二条、第四十四条规定，本案主合同尚未成立并生效。根据担保法第五条第一款及物权法第一百七十二条第一款，案涉两份《南京市房地产抵押合同》（以下合称“抵押合同”）基于从属性也未生效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，因上诉人对主合同的不成立且未生效并无过错，显然不应当承担抵押担保责任。2.即便如一审法院所认定的主合同部分无效时，抵押合同基于从属性也应当部分无效。上诉人对于主合同的部分无效并无过错，即上诉人对案涉债务中涉及孟祥珍的部分不应当承担抵押担保责任。抵押人承担抵押责任也是基于对主合同的合理预期和正当信赖，主合同的变更会对这种预期和信赖造成不当影响，从而也会影响到抵押人特定抵押责任的承担。一审法院在并无直接证据佐证的情况下，径行判断“孟祥珍是借款人与否，并不加重抵押担保人的责任”显然存在严重错误。上诉人自始至终并未作出对陈伟个人债务进行担保的意思表示，签订抵押合同时主债务人孟祥珍不在场也不应当影响上诉人是基于对陈伟、孟祥珍之共同债务进行担保的意思表示。因此，当主合同因“孟祥珍”签名系伪造而发生变更时，应当免除上诉人在主合同项下的全部抵押担保责任。退一步来说，即便上诉人对于未能辨别“孟样珍”的签名存在未尽审查义务之过错，其抵押担保责任也不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，而非承担全部的担保责任。3.本案中，平安银行南京分行并未严格履行审查义务对主合同的当事人孟样珍进行面签，存在严重过错。本案《贷款合同》所对应的债权因不符合《综合授信额度合同》的约定不应发放，若要求上诉人承担全部抵押担保责任，显然是将风险转嫁给上诉人，显失公平。综上所述，一审法院在事实认定以及法律适用均存在严重错误，请求贵院依法支持上诉人的全部上诉请求。平安银行南京分行答辩称：陈伟、孟祥珍与平安银行南京分行签订贷款合同时，孟祥珍不在场，陈伟提供了孟祥珍身份证等身份信息，并承诺将贷款合同带回去由孟祥珍亲签，由于银行主要是与陈伟签订的贷款合同，因此对孟祥珍的签名就没有进行审核。银行工作人员从贷款的审批及后续的办理从来没有联系过孟祥珍，也没有任何接触，该笔贷款实际上与孟祥珍没有任何关联。阎洁与陈伟有经济上的往来，为陈伟作担保，签订的贷款合同以及抵押合同都是他们真实意思的表示。陈伟与孟祥珍在2015年离婚，在前几年他们夫妻二人就长期不见面也不联系，已经分居了。该授信合同及贷款合同分别是2013年、2014年签的，孟祥珍根本就不知道，也没有参与，进一步说明了该款项与孟祥珍没有一点关系。在办理抵押登记的时候，银行工作人员、陈伟、阎洁、李玲均到场办理手续，期间任何一方都没有提到让孟祥珍到场，足以证明三方当事人都认为该笔贷款与孟祥珍没有任何牵连，他到场或不到场根本就没有关系。一审判决生效后，在2017年执行过程中，陈伟与阎洁都去了执行局做了谈话笔录，笔录上清楚地载明案涉借款由陈伟和阎洁来商定如何归还，以及如何清空房屋、配合执行等字样，从未有过一字一句提到由孟祥珍归还的情况，或者说让孟祥珍也参与该案件的处理。上诉人的担保责任并没有加重，因为担保的金额是固定的，并不因为孟祥珍的签字与否加重了抵押人的担保责任。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。平安银行南京分行向一审法院起诉请求：1.判令被告陈伟、孟祥珍立即向原告归还贷款本金180万元，2015年3月22日起至2016年5月10日间利息218660.37元、复利12315.07元，并继续支付2016年5月11日起至实际清偿之日止的利息及复利（按合同约定的利率标准计算）；2.原告有权对被告阎洁、李玲提供抵押担保的房屋优先受偿；3.被告泰煌饮食公司对陈伟、孟祥珍的上述债务承担连带保证责任；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理于2016年11月23日作出（2016）苏0106民初5767号民事判决：一、被告陈伟、孟祥珍自本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告平安银行股份有限公司南京分行贷款本金180万元，利息218660.37元、复利12315.07元，并继续支付自2016年5月11日起至实际给付之日止的利息、罚息及复利（按上述合同约定的利率标准计算）；二、如被告陈伟、孟祥珍未履行上述（一）项债务，原告平安银行股份有限公司南京分行有权对阎洁、李玲名下的南京市栖霞区和燕路438号城市绿洲花园19幢6单元311室房屋和阎洁名下的南京市鼓楼区南通路89号1幢2单元403室房屋，分别在债权数额85万元和95万元范围内进行折价或以拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿；三、被告南京泰煌饮食有限公司对上述（一）项债务承担连带清偿责任；四、被告阎洁、李玲、南京泰煌饮食有限公司在承担担保责任后有权向被告陈伟、孟祥珍追偿。上述判决生效后，一审法院经审判委员会讨论决定，于2018年8月23日作出（2018）苏0106民监57号民事裁定，再审本案。一审法院再审认定事实：阎洁与陈伟、孟祥珍于2010年相识时，知晓陈伟、孟祥珍是夫妻，也知晓陈伟做工程、餐饮。陈伟在向平安银行南京分行贷款前，已与阎洁商谈由阎洁为其贷款提供抵押担保。2013年4月23日，平安银行南京分行与陈伟签订了《综合授信额度合同》，该合同记载的主要内容为：借款人为陈伟、孟祥珍；额度项下具体授信业务，借款人应逐笔向平安银行南京分行提出书面申请，平安银行南京分行有权自主决定是否向借款人发放额度项下单笔授信，如经平安银行南京分行审查同意后发放单笔授信，根据业务性质由双方另行签署相应的单笔授信合同；本综合额度项下具体授信品种/授信方式、金额、利率、费率及期限，以单项业务合同及出账确认书或其他授信凭证为准;综合授信循环额度金额为180万元，综合授信额度期限为36个月（2013年4月23日至2016年4月23日）。当日，阎洁与其母亲李玲携带房屋所有权证前往南京市房地产管理局，与平安银行南京分行签订两份《抵押合同》，约定的主要内容为：阎洁、李玲以其绿洲花园311室房屋、阎洁以其南通路403室房屋为抵押物，为陈伟、孟祥珍《综合授信额度合同》项下债务提供担保；担保期限为2013年4月23日起至2016年4月23日；绿洲花园311室房屋所抵押担保的债务数额为85万元，南通路403室房屋所抵押担保的债务数额为95万元。上述两份《抵押合同》及抵押物已办理了抵押登记。2013年4月23日，平安银行南京分行与泰煌饮食公司签订《最高额保证担保合同》，该担保合同约定的主要内容为：担保范围是陈伟、孟祥珍自2013年4月23日起至2016年4月23日止与平安银行南京分行签订的所有授信额度合同项下债务、本金、利息、复利及罚息、实现债权的费用，泰煌饮食公司承担连带责任的保证，本金的最高额度为180万元。2014年4月30日，平安银行南京分行与陈伟签订了《综合授信额度合同》项下额度内《贷款合同》，该合同约定的主要内容为：借款人为陈伟、孟祥珍，借款金额为180万元，借款期限12个月；执行利率在人行贷款基准利率基础上浮35%，首期年利率为8.1%，按年调整；还款方式为按月付息，到期一次性还本；如借款人未按约还款，平安银行南京分行有权根据实际逾期天数从逾期之日起对贷款本金按照合同约定的利率加50%计收罚息、计收复利等，并要求借款人承担诉讼费等实现债权的费用。上述合同签订后，平安银行南京分行按约向陈伟发放贷款180万元。借款期限届满后，陈伟未按约还款，截至2016年5月10日，欠平安银行南京分行贷款本金180万元，利息218660.37元、复利12315.07元。审理中，阎洁、李玲认可签订《抵押合同》时，在场人为陈伟、阎洁、李玲、平安银行工作人员，孟祥珍并不在场；知晓陈伟、孟祥珍在2015年以后离婚。平安银行南京分行认可签订《综合授信额度合同》、《贷款合同》时，孟祥珍不在场，其中“孟祥珍”的签名未经当面签署。诉讼中，因孟祥珍申请，一审法院经摇号选定，委托南京金陵司法鉴定所对《综合授信额度合同》、《贷款合同》中“孟祥珍”签名的真实性进行鉴定，该所于2019年2月26日出具金陵司法鉴定所【2019】文鉴字第19号鉴定意见书（下称《鉴定意见书》），结论为：《综合授信额度合同》及《贷款合同》中“孟祥珍”签名与双方认可的孟祥珍字迹比对样本非同一人书写。另查明，陈伟与孟祥珍原系夫妻，两人于2015年4月9日在南京市秦淮区民政局协议离婚。再审中，因原告平安银行南京分行申请撤回对被告孟祥珍的起诉，一审法院裁定予以准许。一审法院再审认为，因平安银行南京分行认可孟祥珍未经当面签署《综合授信额度合同》、《贷款合同》，且《鉴定意见书》已确定上述两份合同中“孟祥珍”签名与双方所认可的孟祥珍字迹比对样本非同一人书写，故认定上述两份合同未经孟祥珍签字确认；现孟祥珍未予追认，故孟祥珍未参与上述两份合同的合意。现有证据表明，《综合授信额度合同》与《贷款合同》仅是平安银行南京分行与陈伟两方当事人的合意，是陈伟与平安银行南京分行真实意思的表示，且平安银行南京分行已按合同约定将贷款发放到陈伟指定账户，《综合授信额度合同》与《贷款合同》已实际履行，故上述两份合同合法有效，陈伟、平安银行南京分行应当按照合同约定享有权利、履行义务。因孟祥珍未就《综合授信额度合同》与《贷款合同》的内容与平安银行南京分行达成合意，故《综合授信额度合同》与《贷款合同》对孟祥珍不生效。现已查明，阎洁与陈伟、孟祥珍早已相识；陈伟在与平安银行南京分行签订《贷款合同》前，已与阎洁商谈由阎洁为陈伟的贷款提供抵押担保。两份《抵押合同》明确记载了抵押物所担保的主债务范围为《综合授信额度合同》项下债务，担保期限为2013年4月23日起至2016年4月23日，主债务人为陈伟、孟祥珍；签订《抵押合同》时，明知孟祥珍不在场却未对《抵押合同》中记载的债务人、主债务范围提出异议；审理中，阎洁、李玲认可签订《抵押合同》时对《综合授信额度合同》项下、2013年4月23日起至2016年4月23日期间内180万元的授信额度提供抵押担保是其真实意思表示，故孟祥珍是借款人与否，并不加重抵押担保人的责任。综上，《贷款合同》所发放贷款额度、期限均在《综合授信额度合同》范围内，且《抵押合同》及抵押房屋已办理抵押登记，故两份《抵押合同》均合法有效，阎洁、李玲应当在抵押物担保范围内承担责任。因陈伟未按约偿还借款本息，其行为已构成违约，应当承担违约责任，平安银行南京分行关于陈伟立即偿还借款本金180万元、利息218660.37元、复利12315.07元，并继续支付2016年5月10日以后至欠款还清之日前所产生的利息、复利的主张，本院予以支持。本案中，阎洁、李玲将其绿洲花园311室房屋、阎洁将其南通路403室房屋抵押给平安银行南京分行，为陈伟上述债务提供担保，泰煌饮食公司对陈伟上述债务承担连带保证责任，故平安银行南京分行关于其对绿洲花园311室房屋、南通路403室房屋分别在债权数额85万元和95万元范围内享有优先受偿权、泰煌饮食公司对陈伟上述债务承担连带清偿责任的主张，均予支持。阎洁、李玲、泰煌饮食公司在承担担保责任后有权向陈伟追偿。因平安银行南京分行未与孟祥珍当面签署《综合授信额度合同》与《贷款合同》，又对两份合同中“孟祥珍”签名真实与否不予确认，致本案对“孟祥珍”签名的真实性启动鉴定程序并导致鉴定费的发生，应由平安银行南京分行对本案鉴定费的发生承担责任。一审法院判决：一、被告陈伟自本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告平安银行股份有限公司南京分行贷款本金180万元，利息218660.37元、复利12315.07元，并继续支付自2016年5月11日起至实际给付之日止的利息、罚息及复利（按上述合同约定的利率标准计算）；二、如被告陈伟未履行上述第一项债务，原告平安银行股份有限公司南京分行有权对阎洁、李玲名下的南京市栖霞区和燕路438号城市绿洲花园19幢6单元311室房屋和阎洁名下的南京市鼓楼区南通路89号1幢2单元403室房屋，分别在债权数额85万元和95万元范围内进行折价或以拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿；三、被告南京泰煌饮食有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；四、被告阎洁、李玲、南京泰煌饮食有限公司在承担担保责任后有权向被告陈伟追偿。本院审理中，当事人均没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审相同。本案争议焦点：阎洁、李玲与平安银行南京分行签订的案涉两份抵押担保合同是否有效。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，《综合授信额度合同》与《贷款合同》中“孟祥珍”签名因不是孟祥珍本人所签，且事后也未得到孟祥珍本人的追认，该两份合同对孟祥珍不具有法律约束力，其不应当承担案涉债务的共同还款责任。但该两份合同系平安银行南京分行与陈伟的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行，否则应承担违约的法律责任。本案现有证据证明，平安银行南京分行已依据贷款合同约定将贷款发放到陈伟指定帐户，履行了放贷义务。虽然平安银行南京分行在办理贷款手续时，对共同贷款人“孟祥珍”签名的真实性未能尽到审慎注意义务，但据此不足以认定平安银行南京分行在放贷中存在恶意，亦不能否定《综合授信额度合同》和《贷款合同》的合法有效性。关于阎洁、李玲与平安银行南京分行签订的案涉两份抵押担保合同是否有效，本院认为，该两份抵押担保合同系阎洁、李玲与平安银行南京分行针对《综合授信额度合同》中180万元最高额贷款签订的以房产作抵押的担保合同，其目的是在债务人不能按约清偿债务时，由担保人提供的抵押房产进行清偿，以保证债权人权利的实现。该两份抵押合同系抵押人阎洁、李玲与抵押权人平安银行南京分行的真实意思表示，合法成立并具有法律效力，且双方到房产管理部门办理了抵押登记，对外具有公示公信力，阎洁、李玲应当在抵押物担保范围内承担责任。阎洁、李玲在一审时也认可签订《抵押合同》时对《综合授信额度合同》项下2013年4月23日起至2016年4月23日期间内180万元的授信额度提供抵押担保是其真实意思表示，且抵押人用其名下房屋担保所指向分别为绿洲花园311室房屋抵押金额为85万元，南通路403室房屋抵押金额95万元，并不是针对陈伟、孟祥珍或其中的某一人，故孟祥珍是借款人与否，并不加重抵押担保人的责任。同时，根据《中华人民共和国物权法》的规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，阎洁、李玲用其房屋为案涉债务提供担保；泰煌饮食公司对案涉债务承担连带保证责任，阎洁、李玲、泰煌饮食公司在承担担保责任后，依法有权向债务人陈伟追偿。本院审理中，陈伟、泰煌饮食公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了在诉讼中举证、质证的抗辩权利，应承担对自己不利的法律后果。综上，上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院再审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，但因本案系一审法院对其原审提起再审，在对原审判决没有作出处理情形下，一审法院再审直接作出判决，显属不当，本院二审予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民再8号民事判决；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初5767号民事判决为：（一）被告陈伟自本判决发生法律效力之日起十日内偿还平安银行股份有限公司南京分行贷款本金180万元，利息218660.37元、复利12315.07元，并继续支付自2016年5月11日起至实际给付之日止的利息、罚息及复利（按上述合同约定的利率标准计算）；（二）如被告陈伟未履行上述第（一）项债务，原告平安银行股份有限公司南京分行有权对阎洁、李玲名下的南京市栖霞区和燕路438号城市绿洲花园19幢6单元311室房屋和阎洁名下的南京市鼓楼区南通路89号1幢2单元403室房屋，分别在债权数额85万元和95万元范围内进行折价或以拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿；（三）被告南京泰煌饮食有限公司对上述第（一）项债务承担连带清偿责任；（四）被告阎洁、李玲、南京泰煌饮食有限公司在承担担保责任后有权向被告陈伟追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费23048元，保全费5000元，公告费1200元，合计29248元，由陈伟负担，南京泰煌饮食有限公司承担连带给付义务；鉴定费16390元，由平安银行股份有限公司南京分行负担。二审案件受理费23048元，由阎洁、李玲负担。本判决为终审判决。审判长 柏 萍审判员 陈红旗审判员 刘 杰二〇二〇年七月十七日书记员 周月闻