河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1535号 上诉人（原审原告）：刘典，女，1992年5月21日出生，汉族，市民，住北京市东城区。 委托诉讼代理人：王小鹏，河北汇林律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：承德米拉房地产开发有限公司，住所地河北省滦平县巴克什营镇巴克什营村。 法定代表人：李辉，经理。 委托诉讼代理人：姜凯，男，1993年1月6日出生，汉族，住河南省上蔡县。 委托诉讼代理人：高松月，男，1985年12月10日出生，满族，住河北省滦平县。 上诉人刘典因与承德米拉房地产开发有限公司（以下简称米拉房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2018）冀0824民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘典上诉请求：一、依法撤销（2018）冀0824民初3363号民事判决第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失547281.00元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、未经鉴定机构的市场调研和评估，不能确定涉案房屋的价格已经下滑，且即使略有波动也不能认定涉案房屋价格已经下滑或没有上浮，所以以鉴定机构的鉴定价格作为确定本案上诉人损失的依据更为科学合理让人信服。原审法院在判决中已认定鉴定机构的鉴定结果合法有效，所以按照鉴定机构确定的市场价格与上诉人购房款的差价确定上诉人经济损失是正确的，也是本案唯一合法有效的依据。二、原审法院以案件审理过程中房屋市场波动而酌定上诉人的经济损失为300000.00元，而不是鉴定的差额547281.00元，上诉人不能认同。1、被上诉人交付房屋与约定不符的违约行为自交房日即存在，应以当时的房屋价值作为确定损失的依据。上诉人自验房时就向被上诉人工作人员反映了所交房屋与被上诉人售房时介绍不符，要求变压器移位或更换房屋，或者退房并赔偿损失。被上诉人怠于解决问题导致上诉人的损失未在当时得到及时的补偿，因此引起的后续房屋价格波动的不利后果应由被上诉人承担。2、因上诉人系银行按揭贷款方式购房，自被上诉人交房日开始违约至今，因涉案问题迟迟不能解决，上诉人向银行偿还了巨额利息，且利息损失仍不断扩大，且自交房后上诉人应享有占有使用的权益和向外出租而享有的租金收益上诉人至今未取得，这也是上诉人的损失。3、自被上诉人违约后，被上诉人未采取积极的措施解决问题，而是恶意拖延，增加上诉人解决问题的成本，上诉人多次往返于北京和购房项目所在地之间，被上诉人仍不给解决。无奈上诉人只能向主管部门住建局、信访局等单位多次反映，却也不能出具解决方案，最终只能诉讼到法院。期间发生大量交通费、餐饮费、住宿费、律师费等费用，这些都是因被上诉人的原因给上诉人造成的损失。实际损失数额远远大于547281.00元，但上诉人为了早日解决问题，未提出更高的要求。一审法院判决赔偿上诉人的损失数额无事实和法律依据，请求二审法院依法改判支持上诉人上诉请求。 米拉房地产公司答辩称：我公司不同意上诉人的全部上诉请求，我方认为原审判决全部错误，应该由二审法院依法撤销并且改判驳回上诉人的全部诉讼请求。理由：我方与刘典签订的商品房买卖合同是合法有效的，我公司也不存在任何违约情形，一审法院适用法律是错误的。关于原审法院确定的损失数额，我方认为依据不足，因为我公司并不存在违约行为，涉案的商品房买卖合同解除条件不成立。2017年９月１日是涉案商品房交房日期，在之前已经通知刘典收房，其由于自身原因没有收房，所以对于交房后是否应该享有的使用权益受损应该由其自身承担。 米拉房地产公司上诉请求：一、依法撤销（2018）冀0824民初3363号民事判决，依法改判驳回被上诉人的合部诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院基于被上诉人提供的销售沙盘照片即认定上诉人在销售商品房过程中未对涉案房屋前的变压设施进行说明和标示，更进一步将该未做说明及标示的事实认定为我公司在销售过程中作出的具体确定的说明和允诺，存在错误。没有任何法律法规、政策要求开发商在销售商品房时必须对变电箱作出宣传，原审法院如此认定，是在无任何边界的扩大开发商的义务。上诉人公司销售商品房的宣传中，诸如沙盘、彩图都有类似于“本宣传内容仅为宣传使用，具体以实际交付为准”。因此，不能以不确定宣传内容为合同约定，上诉人有权按照实际建设交付涉案商品房；2、在涉案房屋经验收合格，且变电设施检测合格的情况下，原审法院对上诉人提交的证据未予认定，而径行认定涉案房屋无法正常居住存在严重错误。二、原审判决适用法律错误。上诉人不存在违约行为，被上诉人无权解除《商品房买卖合同》，更无权要求上诉人支付其损失。1、原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，认定上诉人未作的说明或允诺为要约，该种情形属原审法院肆意类推适用该条规定，属适用法律错误。2、涉案变电设施的存在是为满足业主生活需求，且已经过各部门验收合格，不存在导致业主无法正常居住的情况，上诉人公司不存在违约的情况下，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定认定合同目的无法实现，并判决解除上诉人与被上诉人签署的《商品房买卖合同》，但该条款适用前提为一方违约，且因违约导致合同目的无法实现，但该两项前提均不存在，所以原审法院判决适用法律错误。三、原审法院参照承德永兴房地产评估有限公司所作评估结果认定被上诉人损失，依据不足。1、原审法院委托的评估机构为承德方兴房地产评估有限公司，而作出评估报告的为承德永兴房地产评估有限公司，原审法院依据签收委托书人员为承德永兴房地产评估有限公司，即认定其委托评估机构程序合法、不存在不妥之处，逻辑有误。委托书签收人员的工作单位，职务并不能推定原审法院选定评估机构程序合法。2、评估报告确定的鉴定基准日是2017年9月1日，该日为涉案商品房交付日期，双方均未提出解除合同，故鉴定机构不应以2017年9月1日为基准日进行鉴定。3、评估报告中包含了花园部分的价值，而花园属于开发商所有，且上诉人并未进行处置，所以评估报告存在严重错误。鉴定报告中的价格，并没有考虑涉案变电设施对价格的影响，明显存在错误。4、评估人员在庭审接受质询过程中，对上诉人的提问均以涉及商业秘密为由拒绝回答上诉人提问。作为证据使用的鉴定意见，若涉及商业秘密，也仅是不得公开质证，不是不用质证而径行作为证据使用。评估人员虽然接受质询，但未回复关键问题，应视为拒绝出庭。因此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，鉴定意见不得作为认定案件事实的意见。评估费用应当返还给被上诉人，不应由上诉人承担。四、原审法院要求我公司承担评估人员出庭费用无法律依据。原审法院要求上诉人承担评估人员出庭费用1000.00元，无法律依据。鉴定人出庭接受质询或发表书面质询意见，不仅是鉴定人的法定义务，也是鉴定活动的延伸和有机组成部分，是继续履行鉴定合同的附随义务，评估人员出庭费用应包含在评估费用中。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 刘典答辩称，一、原审法院认定事实无误，答辩人于2016年7月7日与上诉人就案涉房屋签订了《商品房买卖合同》，此时案涉房屋尚未建设完成，为预售商品房，答辩人无法现场实地看房，只能通过销售广告和宣传资料了解案涉房屋，而包括沙盘在内的所有宣传资料均未体现案涉房屋窗前存在巨型变压器，且销售人员也未告知这一情况，导致答辩人认为案涉房屋窗前无变压器等设施，才就案涉房屋与上诉人签订了合同。众所周知房屋周围设施会对房屋价格的确定和《商品房买卖合同》的订立有重大影响，在案涉房屋价格与同小区同档次房屋价格基本一致的情况下，如答辩人事先得知上述情况，不会与上诉人就案涉房屋签订《商品房买卖合同》。而上诉人所称的房屋验收合格和变电设施检测合格与本案根本无关联性，即不能证明上诉人在销售时已告知答辩人变压器的存在，也不能证明变压器不存在噪音和辐射严重影响合理的生活需要。二、原审法院适用法律正确。1、沙盘、样板间等均为宣传资料，是答辩人了解案涉房屋的重要途径，且变压器的设施确对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任，是正确的。2、因上诉人的违约行为，案涉变压器的辐射和噪音严重影响答辩人对案涉房屋的使用，致使答辩人在购房后无法正常居住。虽经答辩人多次与上诉人协商换房或迁移变压器，上诉人均予以拒绝。无奈答辩人等众多业主前往滦平县住建局和信访局反映多次，被告知需司法途径解决，答辩人在无其他解决方案的情况下起诉解除合同。原审法院适用《合同法》第九十四条的规定判决解除合同，完全符合本案情况。三、承德永兴房地产评估有限公司的评估结果合法有效。1、因上诉人怠于解决案涉纠纷，答辩人在向原审法院申请鉴定时明确表示拒绝协商确定鉴定机构，要求原审法院尽快指定鉴定机构，原审法院据此确定鉴定机构合法有效。2、答辩人发现上诉人违约的日期为2017年9月1日，双方约定的交房日期也为该日，自该日起答辩人应对案涉房屋享有的占有、使用、收益的权利全部没有实现，当日因上诉人拒绝解决，答辩人己口头提出退房，所以鉴定报告以该日作为基准日合理合法。3、上诉人在向答辩入出售案涉房屋时，花园是作为附属设施赠送给答辩人使用的，所以花园作为附属价值一并评估正确无误，且小区房屋销售后开发商对小区全部设施己无所有权。４、根据《民事诉讼法》第78条规定，“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”，本案经原审法院通知，鉴定人已出庭作证，上诉人所述无法律依据。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。 刘典向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告之间签订的《商品房买卖合同》；2、依法判令被告退还原告房款1002019.00元，并支付原告已偿还银行的贷款利息；3、依法判令被告赔偿原告损失610300.74元，以上合计1612319.74元；4、本案的诉讼费及鉴定费全部由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月7日原告刘典与被告米拉公司签订《商品房买卖合同》，原告刘典购买被告米拉公司位于滦平县房屋一套，房屋总价款为1002019.00元，预交房日期为2017年9月1日。合同签订后，原告履行了房款给付义务，2016年8月至2017年6月间，被告在涉案商品楼前建变压器房三个，东西总长为22.7米。位于涉案房屋前的变压器东西长5.5米，南北宽4.6米，高3米，靠东侧的一个变压器房高3.4米。变压器房距楼涉案商品房外墙皮10.36米。2017年8月21日，被告米拉公司通知原告刘典与客户关系部预约办理收楼手续。原告认为涉案商品房前的变压器房遮挡视线，且有噪音及辐射，存在安全隐患，被告在原告购买房屋时未向原告告知此情况、被告售楼处展示的沙盘也不存在该变压器，被告有违约行为。原告于2018年8月24日向本院提起诉讼。 一审法院认为，原、被告双方签署商品房买卖合同及补充协议为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，买卖合同有效，原、被告间形成商品房买卖关系，双方应当按合同约定履行相应义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房销售中出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺虽未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。原告向法庭提供的销售沙盘照片证实被告在销售商品房过程中未对涉案房屋前的变压设施进行说明及标示，且该变压设施的存在对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定确有重大影响，故此，该沙盘照片所证明的情况应为合同内容。被告虽对该证据提出异议，结合双方签订的商品房买卖合同及补充协议也未对该变压设施的存在予以释明，故对被告的质证意见本院不予支持。因被告的违约行为致使原告在购买该房屋后无法正常居住，不能实现合同目的，原告请求解除合同，本院予以支持，因被告的违约行为给原告造成经济损失，依法被告应予赔偿。对于因被告的违约行为造成合同解除而给原告造成的经济损失，原告主张同地段同档次房屋单价已超过12000.00元，要求被告按差价赔偿经济损失，即610300.74元，经本院委托承德永兴房地产评估有限公司评估，本案涉案房屋的市场价格为1549300.00元，扣除房屋原价1002019.00元，房屋差价为547281.00元。被告认为本院委托鉴定程序违法、评估机构并非受托人，承德永兴房地产评估有限公司不能作为本案的评估机构，要求重新进行评估鉴定，但因原告申请进行鉴定并不同意与被告协商鉴定机构，本院依法确定鉴定机构并对外委托符合法律规定；本院对外委托书所记载的受托方虽为承德方兴房地产有限公司，但签收委托书人为承德永兴房地产评估有限公司工作人员谷立超，即本案评估助理人员，故承德永兴房地产评估有限公司作为本案的评估机构并无不妥；被告认为估价报告以2017年9月1日为基准日依据不足，根据双方买卖合同的约定，被告于2017年9月1日前交房，故应以2017年9月1日鉴定基准日，对原告的该质证意见不予采纳，对被告重新鉴定的申请不予准许。综合考虑合同履行届满时间、违约方即被告米拉公司违约行为发生时间及案件审理过程中房屋市场波动和原告支付房屋价款的利息损失情况，本院酌定原告的经济损失为300000.00元，该损失应由被告予以赔偿。原告主张由被告支付原告已偿还银行的贷款利息，因该项请求与原告要求赔偿经济损失系重复请求，同时，原告也未向本院提供证据证明其已偿还银行贷款的数额及利息，故其该项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告刘典与被告承德米拉房地产开发有限公司于2016年7月7日签订的《商品房买卖合同》；二、被告承德米拉房地产开发有限公司退还原告刘典购房款1002019.00元；三、被告承德米拉房地产开发有限公司赔偿原告刘典经济损失300000.00元；上述款项于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告刘典的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人刘典与米拉房地产公司之间存在商品房买卖合同关系。在米拉房地产公司制作的沙盘等商品房销售宣传资料中，案涉商品房屋前并无变电房等设施，且该设施的建设对购买人是否选择购房具有重大影响。在订立合同过程中，米拉房地产公司亦未将此情况告知刘典，有可能导致刘典在选择购买该商品房时产生错误判断，刘典提供的照片等相关证据证明米拉房地产公司所建的变电房等设施确对刘典所购房屋造成视线遮挡等影响，一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条认定米拉房地产公司存在违约行为符合法律规定。因米拉公司存在违约行为，致使购买人刘典无法正常居住使用该房屋，即商品房买卖合同目的不能实现，因此刘典诉请解除合同，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”涉案商品房买卖合同因米拉房地产公司一方的违约行为致合同目的不能实现而解除，米拉房地产公司应对刘典所交的购房款予以返还，对其所造成的经济损失应予以赔偿。一审法院结合本案实际，综合考虑合同履行届满时间、米拉房地产公司违约行为发生时间、购房人交款后房屋市场价格波动情况及刘典支付房屋价款的利息损失等情况酌定赔偿损失数额为300000.00元并无不当，本院予以维持。米拉房地产公司上诉主张一审法院委托鉴定评估程序违法理由不足，一审法院亦未以评估报告结果作为认定案件主要事实的依据，米拉房地产公司该上诉理由，本院不予支持。 综上所述，刘典、承德米拉房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28012.81元，由承德米拉房地产开发有限公司负担18740.00元，由刘典负担9272.81元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅 审 判 员 钱丽艳 审 判 员 孙琳丽 二〇二〇年七月十日 法官助理 杨晓梅 书 记 员 柳云琪