新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终743号 上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师一五二团，住所地石河子市26小区北一路294号。 法定代表人：桑晓东，该团团长。 委托诉讼代理人：李姗蔓，新疆文舵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张真才，男，1965年8月18日出生，暂住喀什市。 被上诉人（原审被告）：冉启航，男，1965年2月27日出生，住伽师县。 被上诉人（原审被告）：石河子恒业建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市26小区96栋1号。 法定代表人：田小兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。 上诉人新疆生产建设兵团第八师一五二团（以下简称一五二团）因与被上诉人张真才、冉启航、石河子恒业建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一五二团的委托诉讼代理人李姗蔓，被上诉人张真才，被上诉人恒业公司的委托诉讼代理人张宏新到庭参加诉讼，被上诉人冉启航经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一五二团上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判：上诉人不承担连带责任。由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实错误，上诉人作为发包人具体欠付工程款数额未查明，上诉人不应当承担给付责任。因涉案工程未竣工验收也未进行结算，是否存在欠付工程款、欠付工程款的数额均不确定。被上诉人恒业公司也未作出相关说明。一审法院仅依据预算认为上诉人欠付工程款200万元以上没有事实和法律依据。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条明确规定在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，由发包人在欠付工程款范围内承担责任。该条规定发包人承担责任的前提是查明欠款数额，上诉人并未与被上诉人恒业公司进行决算，无法确定最终的工程款，一审法院判决上诉人承担责任没有法律依据。 张真才辩称：被上诉人张真才与被上诉人冉启航签订土建劳务合同，27小区一标段土建也是由被上诉人张真才干的，经过结算被上诉人冉启航给其出具的欠条。一审判决适用法律正确，事实清楚，判决正确。请求维持一审判决。 冉启航未到庭，未提供书面答辩意见。 恒业公司辩称：涉案工程未付款的实际原因在于上诉人，该工程属于保障性住房，因上诉人的原因致使该房屋至今未通过审计，无法进行结算。上诉人至今未足额支付工程款，应当承担连带责任。 张真才向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告拖欠的劳务费350000元，利息33824元（350000元×6.04‰×16个月，2017年5月18日至2018年10月18日），合计383824元；2.由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：一五二团27小区保障性住房由一五二团开发，恒业公司承建，其中一标段1-7号楼工程由被告冉启航挂靠恒业公司承包。 2014年6月20日，冉启航作为发包方，张真才作为承包方签订《劳务承包合同》一份，约定张真才承包该工程中的3、5、6、7号楼的土建部分劳务，按每平方米160元计算劳务费，并约定“主体封顶验收后付工人工资55%工程款，待工程竣工验收后30天内支付余款”。 张真才依约组织工人施工后，经结算，冉启航于2015年2月11日向张真才出具欠条一份，内容为：“今欠到石河子八师152团27小区一标段张真才土建班组人工工资1070000元（壹佰零柒万元整），在2015年2月12日支付700000元（大写柒拾万元），下欠人工工资370000元（叁拾柒万元整），待工程移交后支付。”后，冉启航向张真才支付部分工程款，就剩余工程款于2016年9月3日向张真才出具委托书一份，内容为：“委托人冉启航，被委托人张真才，特委托他本人来恒业公司领取27小区一标土建班组的下欠人工工资350000.00元大写（叁拾伍元）整，属实。”2017年5月18日冉启航向张真才出具欠条一份，内容为：“今欠石河子152团27小区一标段土建班组张真才人工工资35万元，大写（叁拾伍万元），原来的欠条作废，于2017年5月18号重新打的欠条为准”。 另查明：1.涉案工程至迟于2016年年初已交付居住； 2.一五二团欠付恒业公司工程款在200万元以上。 一审法院认为，冉启航将涉案工程中的土建部分劳务分包给张真才，双方之间为建设工程中的劳务分包合同，故该案应为建设工程施工合同纠纷。冉启航作为最终实际组织工人对涉案工程土建部分进行施工的人员，属于实际施工人，故该院对一五二团所辩称的冉启航不属于实际施工人的意见不予采纳。 张真才作为个人，无法取得相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”冉启航与张真才之间的劳务分包合同无效。但涉案工程已经实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”被告冉启航仍应向原告张真才支付剩余工程款350000元。被告冉启航未及时支付工程款，必然给原告造成相应的利息损失，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告主张利率标准有误，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，据此，本院将利息给付标准调整为2017年5月18日中国人民银行一至三年期的贷款利率年利率4.75%，并据此将原告的利息损失核算为22166.67元（350000元×4.75%÷12个月×16个月），超出部分不予支持。冉启航与恒业公司的挂靠关系违反法律的禁止性规定，恒业公司应与冉启航承担连带责任。 被告一五二团作为发包人，欠付一五二团的工程款超过200万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一五二团应在其欠付恒业公司的工程款范围内对原告连带承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决： 一、被告冉启航于判决生效之日起十日内给付原告张真才劳务工程款350000元、利息损失22166.67元，合计372166.67元； 二、被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司对被告冉启航在该案中所负债务承担连带责任（该判项及于诉讼费用的负担）； 三、被告新疆生产建设兵团第八师一五二团在欠付被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司工程款范围内对被告冉启航在该案中所负债务承担连带责任（该判项及于诉讼费用的负担）； 四、驳回原告张真才的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3529元（原告已预交），由被告冉启航负担，与前款同期一并给付原告。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。上诉人对原审判决认定“一五二团欠付恒业公司工程款在200万元以上”的事实提出异议，认为上诉人已超付了工程款，不存在欠付工程款的事实。被上诉人张真才、恒业公司对该异议不认可，认为一审查明事实正确。上诉人二审提交《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《27小区工程结算明细表》、《建筑安装工程投资明细账》，用以证明上诉人已支付了全部的工程款。被上诉人张真才、恒业公司对《中标通知书》、《建设工程施工合同》的真实性、关联性无异议，对《27小区工程结算明细表》、《建筑安装工程投资明细账》有异议，认为实际支付数额不可能与中标数额相符，且该工程是2016年竣工，上诉人在2015年不可能支付完毕，且根据合同约定要保留保修款，保修款的期限是2年，上诉人不可能全额支付工程款。本院认为，对《中标通知书》、《建设工程施工合同》两被上诉人无异议，本院予以采信；对《27小区工程结算明细表》、《建筑安装工程投资明细账》两被上诉人对其真实性不予认可，本院不予采信。故对上诉人提出的该异议，本院不予采纳。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人是否承担连带责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人与被上诉人恒业公司合同约定的工程价款为21908929元，被上诉人恒业公司认可上诉人支付了1900多万元，双方均认可实际施工过程中合同有所变更，但因双方未进行结算，对具体数额无法确认。本院认为，上诉人主张其已支付了全部工程款，但其提供的证据不足以证明该主张。根据庭审查明的事实，上诉人欠付工程款的数额多于被上诉人张真才请求的数额，上诉人只在欠付工程价款范围内承担责任。故上诉人主张不承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6883元，由上诉人新疆生产建设兵团第八师一五二团负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二〇年七月十日 书记员  陈 丽