湖北省汉江中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂96刑终91号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）芦平俊，男，1982年3月10日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，2019年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。辩护人付国涛，湖北龙田律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖旋，男，1991年9月20日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，2019年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。辩护人李启莲，湖北沔阳律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控被告人芦平俊、肖旋犯诈骗罪一案，于2020年1月20日作出（2019）鄂9004刑初609号刑事判决。宣判后，芦平俊、肖旋提出上诉。仙桃市人民检察院未提出抗诉。本院于2020年4月9日立案受理。因新型冠状病毒引发的肺炎疫情影响，本院于2020年4月13日裁定本案中止审理，后于2020年7月14日裁定本案恢复审理。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2018年10月底，被告人芦平俊邀约被告人肖旋和邬路（另案处理）以高价收购域名的方式欲行诈骗。被告人一伙商定在被告人肖旋居住的仙桃市满庭春小区29栋1单元1101室实施诈骗，被告人芦平俊、肖旋和邬某分别按50%、25%、25%的比例出资、分成。后被告人一伙购置准备了作案所需的手机号、充值卡及诈骗资料等物。被告人芦平俊假冒中国互联网信息中心主任林某与被害人联系，称有客户要购买被害人名下的域名等互联网关键词资料，邬某假冒海航集团有限公司副董事长李某与被害人联系，称要向被害人购买域名等资源，并与被害人谈某购买域名价格，被告人肖旋负责操作电脑，将伪造的诈骗资料发送给被害人，骗取被害人信任。然后被告人一伙以收取公证费、平台绑定费、手续费、交通费等为由，诱骗被害人转款至其提供的银行卡，由邬某安排他人取款，然后被告人一伙按商定的比例分成。至2019年4月12日，被告人芦平俊、肖旋和邬某以上述方式骗取被害人尹某等人财物共计325050元，其中骗取被害人尹某1000元；骗取被害人许某31370元；骗取被害人陶某26200元；骗取被害人刘某17100元；骗取被害人赵某65120元；骗取被害人邵某50980元；骗取被害人邓某119070元；骗取被害人王某11100元；骗取被害人郑某97610元；骗取被害人王某23600元；骗取被害人吕某15300元；骗取被害人潘某14600元；骗取被害人邓某22000元。另查明：2019年4月12日，警方在仙桃市满庭春小区29栋1单元1101室抓获被告人芦平俊、肖旋，并扣押作案用手机3部、笔记本电脑1台、账本1本及充值卡、合同、诈骗资料等物。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的如下证据证实：1、接处警工作登记表、受案登记表，证实本案的案发情况。2、被害人尹某的陈述证实，2019年1月14日左右，尹某接林某电话（136××××1732），林称可以帮忙转让尹的域名，后海航集团的李某（134××××1891）主动联系尹，称转让费13.8亿元，要尹转手续费。同月16日，尹某在柜员机上无卡向吕某3银行卡（62×××06）转款1000元。后尹某发现被骗。3、自动柜员机客户通知书证实，2019年1月16日转款1000元。4、被害人陶某的陈述证实，2019年1月20日，陶某接林某电话（136××××1732），称海航集团要买陶的互联网资源，并将海航集团的李某介绍给陶某。同月22日，林某称需要公证费，陶通过银行网银（6212261612001499988）转10400元给林提供的吕某3（62×××06）银行卡上。同月23日，林某称需要银行卡绑定费，陶通过银行网银转6000元吕某3卡上。林某称钱不够，陶于次日转9800元吕某3卡上。后陶某发现被骗。5、相关诈骗资料，证实陶某被骗的事实。6、电子回单复印件，证实陶某2019年1月22日转款10400元给吕某3银行卡（62×××06），次日转款6000元吕某3银行卡，同月24日转款9800元吕某3银行卡的事实。7、被害人许某的陈述证实，2019年1月14日，许某接李某电话（180××××4954），李称要收购许的“中医中药”网站，谈某价格后，对方要许支付公证费、财产认证费、账户绑定费、银行卡手续费、银行卡放款手续费、银行卡冻结保护费，许某共转款六次，第一次转款8800元、第二次转款3800元、第三次转款2000元、第四次转款2400元、第五次转款12400元、第六次转款2000元。前五次转给吕某3（62×××06），第六次转给高某云（62×××36）。后警方告知其被骗。8、转款凭证复印件，证实许某于2019年1月17日转款2400元吕某3银行卡，次日转款500元吕某3银行卡、同年1月21日转款500元吕某3银行卡、次日转款9370元吕某3银行卡、同年2月4日转款2000元高某云银行卡。9、相关诈骗资料，证实许某被骗的事实。10、被害人刘某的陈述证实，2019年1月21日，刘某接林某电话（150××××6761），林称海航集团有意收购刘的“中国玩具”网络平台，后被骗16100元。其中，2019年1月23日转银行卡绑定费1500元；同月24日转公证费3500元；同月25日转手续费3350元；同月26日转税费5000元；同月27日转税费2750元，上述款均转给对方提供的吕某3账户上（62×××06）。11、转款记录复印件，证实刘某于2019年1月23日转款1500元吕某3银行卡，1月24日转款3500元吕某3银行卡、1月25日转款3350元吕某3银行卡、1月26日转款5000元吕某3银行卡、1月27日转款2750元吕某3银行卡。12、手机短信截图、相关诈骗资料，证实刘某被骗的事实。13、被害人赵某的陈述和报案材料证实，2019年3月6日，赵某接林某电话（185××××8195），林称海航集团欲收购赵的“中国农林种植”网站，后被骗65120元。其中，2019年3月8日被骗公证费4400元；次日被骗13800元；3月10日被骗手续费9000元；3月11日被骗手续费3500元；3月12日被骗7350元；3月13日被骗交通费3000元；3月16日被骗15800元；3月19日被骗2000元；3月21日被骗4400元；3月24日被骗1870元。上述款均转给对方提供的肖某银行卡上（62×××85）。对方还有李某（135××××5641）、张某1（136××××1732）与赵某联系过。14、转让汇款凭据复印件，证实赵某向肖某银行卡转账汇款65120元的事实。15、相关诈骗资料复印件，证实赵某被骗的事实。16、被害人邵某的陈述证实，2019年4月10日，邵某接林某电话（130××××8953），林称海航集团有意收购邵的“中国环保产业”网络平台，后被李某（159××××4548）、张某2（136××××1732）骗50980元。其中，第一笔公证费8400元、第二笔认证费5780元、第三笔捆绑费13800元、第四笔手续费3000元、第五笔手续费7000元、第六笔机票费13000元，上述款均转对方提供的高某云银行账户上（62×××36）。17、银行交易明细复印件，证实邵某向高某云银行卡转款50980元的事实。18、相关诈骗资料，证实邵某被骗的事实。19、被害人吕某1的陈述证实，2018年12月6日，吕某1接林某电话（136××××1732），称可帮吕出售“朱可心紫砂壶”网络平台，后被林某、李某（134××××1891）、罗某（183××××1609）骗8400元。其中，12月7日被骗3400元、12月8日被骗5000元，上述款均转入对方提供的罗某账户上（62×××77）。20、相关诈骗资料，证实吕某1被骗的事实。21、被害人邓某1的陈述证实，2018年11月2日，邓某1接林某电话（136××××1732），林称海航集团欲收购邓的“中国物流”网络技术资源平台，后邓某1被林某、李某（155××××1036）骗16800元。其中，11月4日被骗公证费8400元、同月5日被骗绑卡费3400元、11月7日被骗手续费1400元、同日被骗手续费3400元。上述款均转入对方提供的严某军账户（62×××04）。22、银行卡交易明细（严某军，62×××04）证实，邓某1转账严某军19070元的事实。23、手机短信截图、相关诈骗资料，证实邓某1被骗的事实。24、被害人王某1的陈述证实，2018年12月25日，王某1被林某、李某骗公证费1000元，转款入吕某3账户（62×××06）。与王某1联系的手机号码是136××××1732、150××××6161、185××××6951、157××××5129。25、王某1银行卡交易明细，证实王某1于2018年12月25日转款1000元吕某3账户。26、相关诈骗资料，证实王某1被骗的事实。27、被害人郑某的陈述证实，2018年12月，郑某接林某电话，林称海航集团的李某欲收购郑的“中国垃圾处理网”平台，后郑某被林某、李某、母秉杰等人骗93850元。其中，郑某往吕某3账户（62×××06）转款40250元，往肖某账户（62×××85）转款53600元。林某手机号136××××1732，李某手机号134××××1891，母秉杰手机号185××××8195。28、手机转账截图、回执单证实，郑某向吕某3账户转款40250元，向肖某账户转款53600元。29、相关诈骗资料，证实郑某被骗的事实。30、被害人王某2的陈述证实，2018年10月中旬，王某2接自称中国互联网信息中心工作人员电话，称可以帮王转让“中国建筑节能”网络平台，但需缴纳3600元公证费，王同意。同月23日，王某2向对方提供的严某军账户（62×××04）转款3600元，后发现被骗。31、银行明细清单，证实王某2于2018年10月23日向严某军账户转款3600元的事实。32、被害人潘某1的陈述证实，2019年3月4日，潘某1接林某电话（136××××1732），林称海航集团欲收购潘的“中国农机网”网站域名，并将海航李某的电话（135××××5641）告知潘，后潘某2、李签订收购合同。一自称姓张的银行行长（185××××8195）要潘缴纳交易税款，潘于同月8日第一次向对方提供的肖某账户（62×××85）汇款2600元，第二次汇款2000元。33、入账汇款业务凭单，证实潘某1于2019年3月8日二次向肖某账户汇款共计4600元的事实。34、相关诈骗资料，证实潘某1被骗的事实。35、被害人邓某2的陈述证实，2019年1月，邓某2接一自称是中国互联网信息中心工作人员电话，称可以帮忙转让邓的“中国安全爆破网”网站，后双方签订了转让合同。邓按对方要求，在银行柜员机转款2000元公证费给吕某3账户（62×××06）。与邓某2联系的是林某、李某。36、银行交易流水明细清单，人民币汇款业务回单，证实邓某22019年1月24日向吕某3账户汇款2000元的事实。37、相关诈骗资料，证实邓某2被骗的事实。38、高某云银行卡（62×××36）交易明细，证实该账户收许某转款2000元，收刘某转款1000元，收邵某转款50980元。39、严某军银行卡（62×××04）交易明细，证实该账户收王某2转款3600元，收邓某1转款19070元的事实。40、吕某3银行卡（62×××06）交易明细，证实该账户收郑某转款40250元，收许某转款29370元，收尹某转款1000元，收王某1转款1000元，收陶某转款26200元，收刘某转款16100元，收邓某2转款2000元的事实。41、肖某银行卡（62×××85）交易明细，证实该账户收潘某1转款4800元，收赵某转款65120元，收郑某转款57360元的事实。42、罗某银行卡（62×××77）交易明细，证实该账户收吕某1转款5300元。43、邵某、赵某、陶某、许某银行卡交易明细，证实邵某、赵某、陶某、许某转款的事实。44、辨认笔录2份，证实被告人芦平俊、肖旋辨认涉案人员的事实。45、指认现场笔录，证实被告人芦平俊、肖旋指认涉案现场的事实。46、搜查笔录1份，证实警方对涉案现场搜查及扣押涉案物品的事实。47、扣押决定书、扣押清单，证实警方在涉案现场将查获的索尼笔记本电脑、智能手机、杂牌手机、手机充值卡、诈骗资料、笔记本等物予以扣押。48、涉案照片、诈骗资料若干。49、湖北省公安司法鉴定中心鄂公鉴［2019］190号检验报告，证实警方对扣押的涉案手机检验的情况。50、视听资料。51、到案经过1份，证实2019年4月12日被告人芦平俊、肖旋被警方抓获。52、被告人芦平俊的供述和辩解，证实被告人芦平俊对基本事实予以供认。53、被告人肖旋的供述和辩解，证实被告人肖旋对基本事实予以供认。54、户籍信息，证明被告人芦平俊、肖旋的身份情况。原审认为，被告人芦平俊、肖旋以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物325050元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应负刑事责任。本案系共同犯罪，被告人芦平俊、肖旋在共同犯罪中作用基本相当，不宜认定为主从犯。被告人芦平俊、肖旋归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，且系初犯，可以从轻处罚。被告人芦平俊、肖旋通过拨打电话、发送短信的方法发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，且多次实施诈骗，均可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人芦平俊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；二、被告人肖旋犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；三、责令被告人芦平俊、肖旋退赔被害人尹某1000元；退赔被害人许某31370元；退赔被害人陶某26200元；退赔被害人刘某17100元；退赔被害人赵某65120元；退赔被害人邵某50980元；退赔被害人邓某119070元；退赔被害人王某11100元；退赔被害人郑某97610元；退赔被害人王某23600元；退赔被害人吕某15300元；退赔被害人潘某14600元；退赔被害人邓某22000元；四、对警方扣押的涉案物品予以没收。上诉人芦平俊上诉称，（一）原审认定事实错误，芦平俊对公诉机关指控的犯罪金额320090元有异议，对案件中涉及到的136××××1732、134××××1891等手机号，以及户名分别为高某云、严某军、吕某2、肖某、罗某的银行卡不知情，对以手续费、交通费诈骗的方式不了解；（二）原审量刑过重，芦平俊系初犯，主观恶性不大，当庭认罪，悔罪态度较好，应从轻处罚。请求二审法院予以改判。其辩护人提出，（一）原审认定芦平俊诈骗金额325050元错误，大部分诈骗金额证据不足；（二）二审时芦平俊家属代其退赃40000元，可以对芦平俊酌情从轻处罚。上诉人肖旋上诉称，原审认定事实错误，导致对肖旋量刑错误。（一）没有证据证明肖旋按照25%的比例出资和分成，且肖旋只是按照芦平俊和邬某的指示操作电脑，对具体的诈骗方式和诈骗金额并不清楚，属于从犯，量刑时应有区别；（二）公诉机关指控的犯罪金额是320090元，原审判决认定的诈骗金额是325050元，对公诉机关没有指控的金额应不予认定。芦平俊没有直接对尹某、许某、陶某、刘某、王某1、王某2、邓某2等七人实施诈骗行为，且王某2、邓某2的受骗方式与本案认定的诈骗方式不一致，对上述七人的受骗金额不能认定为芦平俊、肖旋的诈骗金额。请求二审撤销原判，减轻对上诉人肖旋的量刑。其辩护人提出，（一）原审认定诈骗金额有误，刘某的被金额应为16100元，郑某的被骗金额应为93850元，王某2、邓某2的被骗金额不能认定；本案不排除有其他人对被害人诈骗，也不排除邬某或者芦平俊同时伙同其他人实施诈骗行为，不能认定肖旋参与了本案的全部诈骗行为；（二）肖旋在本案中应属于从犯，且具有坦白情节，应从轻处罚；（三）二审时，肖旋的家属代其退赃40000元，应对肖旋酌情从轻处罚。二审期间，上诉人芦平俊、肖旋于2020年7月21日各退出赃款40000元。该事实有退赃款票据证实。二审另查明，被害人王某1的被骗金额为1000元。该事实有被害人王某1的证言及转账记录、户名吕某3、账号为62×××06建行账户明细等证据证实。原审判决认定被害人王某1的被骗金额为1100元有误，应予纠正。故本案芦平俊、肖旋的诈骗金额应为324950元。二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，相关证据在原审开庭时已当庭宣读、出示并质证，经二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，且与本案密切关联，本院予以确认。关于上诉人芦平俊提出的原审认定诈骗数额错误，其对涉案手机号、银行账户等不知情，对以手续费、交通费诈骗的方式不了解的上诉理由，及其辩护人提出原审认定芦平俊诈骗325050元证据不足的辩护意见，经查，上诉人芦平俊、肖旋伙同邬某通过拨打电话、发送短信的方法，以收取公证费、平台绑定费、手续费、交通费等为由诈骗多名被害人财物，共计324950元，该事实有上诉人芦平俊、肖旋的供述，芦平俊、肖旋用于记载诈骗情况的笔记本、各被害人证言、涉案银行账户明细、涉案手机号码通话记录及相关诈骗资料等证实，各证据之间能够相互印证，形成完整证据锁链，足以证明本案基本事实。故对上诉人芦平俊的该项上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。关于上诉人芦平俊提出的其具有从轻处罚情形，原审量刑过重的上诉理由，经查，原审在对芦平俊量刑时，已考虑其系初犯、如实供述、当庭认罪、悔罪等情节，对其予以从轻处罚。故对上诉人芦平俊的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人肖旋提出的原审认定其按25%出资及分成错误，其系从犯，及其辩护人提出的肖旋系从犯，且具有坦白情节，应从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人肖旋及同案犯芦平俊在侦查阶段的多次供述中，均供述芦平俊邀约肖旋、邬某共同实施诈骗，三人分别按50%、25%、25%的比例出资、分成。肖旋在共同犯罪中负责操作电脑，将伪造的诈骗资料发送给被害人，骗取被害人信任，其虽系受邀约参与共同犯罪，但行为积极，不宜认定为从犯。肖旋到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚，原审在对肖旋量刑时，已考虑该情节。故对上诉人肖旋的该项上诉理由及辩护人的相关辩护意见不予采纳。关于上诉人肖旋提出的原审对公诉机关没有指控的金额应不予认定，对尹某、许某、陶某、刘某、王某1、王某2、邓某2等七人的受骗金额不能认定为芦平俊、肖旋的诈骗金额的上诉理由，及其辩护人提出的相关辩护意见，经查，原审时虽然公诉机关指控芦平俊、肖旋的诈骗金总金额为320090元，但原审法院经审核在案证据，认定芦平俊、肖旋的实际诈骗金额，并无不当。芦平俊、肖旋通过拨打电话、发送短信的方法，以收取公证费、平台绑定费、手续费等为由诈骗尹某、许某、陶某、刘某、王某1、王某2、邓某2等人财物，该事实有芦平俊、肖旋的供述，芦平俊、肖旋用于记载诈骗情况的笔记本，各被害人证言，涉案银行账户明细，涉案手机号码通话记录及相关诈骗资料等证实。故对上诉人肖旋的该项上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。关于上诉人芦平俊的辩护人，及上诉人肖旋的辩护人均提出的二审时芦平俊、肖旋退出部分赃款，可以酌情从轻处罚的辩护意见，经查，二审时上诉人芦平俊、肖旋各退出赃款40000元，对上诉人芦平俊、肖旋可酌情从轻处罚。辩护人的该项辩护意见与二审查明事实一致，依法予以采纳。本院认为，上诉人芦平俊、肖旋以非法占有为目的，虚构相关事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案系共同犯罪，芦平俊、肖旋在共同犯罪中作用基本相当，不宜区分主从犯。芦平俊、肖旋通过拨打电话、发送短信的方法发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，且多次实施诈骗，可酌情从重处罚。芦平俊、肖旋归案后能如实供述犯罪事实，且系初犯，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。二审期间，上诉人芦平俊、肖旋退出部分赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑初609号刑事判决第四项，即：对警方扣押的涉案物品予以没收。二、撤销仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑初609号刑事判决第一项、第二项、第三项。三、上诉人芦平俊犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月12日起至2025年10月11日止，罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。四、上诉人肖旋犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月12日起至2025年10月11日止，罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。五、责令上诉人芦平俊、肖旋退赔被害人尹某1000元；退赔被害人许某31370元；退赔被害人陶某26200元；退赔被害人刘某17100元；退赔被害人赵某65120元；退赔被害人邵某50980元；退赔被害人邓某119070元；退赔被害人王某11000元；退赔被害人郑某97610元；退赔被害人王某23600元；退赔被害人吕保安5300元；退赔被害人潘某14600元；退赔被害人邓某22000元；六、对上诉人芦平俊、肖旋退赃款80000元予以没收，由扣押机关发还被害人。本判决为终审判决。审判长 印 坤审判员 张 伟审判员 陈国梁二〇二〇年七月二十四日法官助理徐联坤书记员高杭