湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1200号上诉人（原审原告）：武汉东方隆食品有限公司，住所地武汉市江夏区郑店街联合村204号。法定代表人：卢素芳，董事长。委托诉讼代理人：徐向平，湖北共合律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐壮，湖北共合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗世卿，男，1966年10月24日出生，汉族，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：敖文正，湖北舟桥律师事务所律师。上诉人武汉东方隆食品有限公司（以下简称东方隆公司）因与被上诉人罗世卿劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东方隆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判东方隆公司不支付罗世卿二倍工资差额、经济补偿金、失业保险损失。事实和理由：1.2015年左右东方隆公司对罗世卿有零散用工至2016年5月终止，此期间不受劳动法调整。2.东方隆公司与罗世卿签订过两次固定期限合同，不属于适用二倍工资的情形。2016年10月东方隆公司在对罗世卿用工一个月内与其签订了书面劳动合同。3.本案解除劳动合同是双方共同意愿，不是东方隆公司主动提出，罗世卿不具备获得经济补偿金的条件。4.罗世卿不符合领取失业保险金的条件，无权主张失业保险损失。本案中，罗世卿是未能缴纳失业保险的过错方，即使有损失也应自行承担，且罗世卿不是非自愿失业。罗世卿辩称，东方隆公司的上诉意见不能成立，请求驳回其上诉，维持原判。1.罗世卿于2013年3月入职东方隆公司，按时作息，工资按月领取，符合劳动关系的特征。2.2016年5月后未上班是因为单位停产，签订过两次固定期限劳动合同不是不支付二倍工资的依据。3.有证据证明是东方隆公司提出的解除双方劳动关系，罗世卿是被迫离职。4.东方隆公司没有为劳动者缴纳社会保险，应承担失业保险损失。东方隆公司向一审法院起诉请求：1.东方隆公司不予支付罗世卿2018年10月17日至2019年3月29日期间未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额20889.66元；2.东方隆公司不予支付罗世卿解除劳动合同关系经济补偿25200元；3.东方隆不予支付罗世卿失业保险待遇损失14025元；4.罗世卿承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月，罗世卿入职东方隆公司。2016年6月至9月，东方隆公司因生产经营原因停产。东方隆公司恢复生产后，罗世卿返岗。2016年12月，双方签订书面劳动合同，约定：岗位为生产管理，期限2016年10月17日至2017年10月16日。2016年10月31日，罗世卿向东方隆公司出具《请求自行缴纳社会保险的申请书及承诺书》。2017年10月16日，双方将劳动合同续签至2018年10月16日。2019年3月29日，罗世卿与东方隆公司签订《解除劳动关系协议》，主要内容：双方通过协商解除劳动关系，确认劳动关系于2019年3月29日解除。此后，罗世卿离职。罗世卿离职前12个月（2018年3月至2019年3月不含2018年12月）正常出勤月平均工资为4003.5元，其中2018年11月4200元、2018年12月工资1200元、2019年1月至3月每月4200元。2019年5月14日，罗世卿向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东方隆公司支付：1.2018年10月17日至2019年3月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额21000元；2.解除劳动关系经济补偿金25200元；3.失业保险待遇损失26775元。仲裁过程中，增加一项仲裁请求：支付未提前通知解除劳动关系代通知金4200元。2019年6月28日，该委裁决：1.东方隆公司支付罗世卿2018年10月17日至2019年3月29日期间未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额20889.66元、解除劳动关系经济补偿金25200元（4336.83元×6个月）、失业保险待遇损失14025元（1275元×11个月）；2.驳回罗世卿的其他仲裁请求。东方隆公司不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点在于双方劳动关系建立时间及东方隆公司是否应向罗世卿支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额及经济补偿金、失业保险待遇损失。一、双方劳动关系建立时间。罗世卿自称2013年3月入职，东方隆公司称罗世卿2016年10月前从事临时劳务，且2016年6月至9月未在公司提供劳务，劳动关系建立时间应为2016年10月。一审法院认为，罗世卿与东方隆公司具备法律规定的劳动关系主体资格，罗世卿从事的工作也属东方隆公司业务的组成部分，东方隆公司支付劳动报酬，罗世卿是在东方隆公司的管理下提供有报酬的劳动，双方于2013年3月建立事实劳动关系。关于2016年6月至9月期间劳动关系是否中断问题，东方隆公司此期间因生产经营原因停产，职工待岗，在双方均未明确作出解除劳动关系意思表示的情形下，应视为保留劳动关系，故东方隆公司的抗辩不成立。二、关于二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，本案中东方隆公司在劳动合同期限届满后最迟应于2018年11月16日与罗世卿订立书面劳动合同，但东方隆公司未与罗世卿签订书面劳动合同，东方隆公司应向罗世卿支付2018年11月17日至2019年3月29日期间的二倍工资差额15731.03元（4200÷21.75×10天+1200+4200+4200+4200）。三、关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。该法第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，双方解除劳动关系的事由为协商一致解除，东方隆公司应支付罗世卿经济补偿金24021元（4003.5×6个月）。四、关于失业保险金损失问题。东方隆公司没有为罗世卿缴纳2013年3月至2019年3月期间的失业保险，客观上造成了罗世卿失业保险金的减少，根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，东方隆公司应赔偿罗世卿13个月失业保险金的损失。东方隆公司与罗世卿2019年3月解除劳动关系，2019年3月武汉市江夏区的失业金标准为1275元/月，故东方隆公司应支付罗世卿失业保险金损失14025元（不超出仲裁裁决）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第八十二条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条之规定，判决：一、东方隆公司于判决生效之日起十日内支付罗世卿未签订书面劳动合同二倍工资差额15731.03元；二、东方隆公司于判决生效之日起十日内支付罗世卿经济补偿金24021元；三、东方隆公司于判决生效之日起十日内赔偿罗世卿失业保险金损失14025元；四、驳回东方隆公司的诉讼请求。案件受理费10元，减交5元，由东方隆公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。东方隆公司二审中提出，罗世卿离职前12个月平均工资是3676.5元，该金额与一审认定的金额的差距在于东方隆公司未将社保补贴计入，罗世卿2018年12月工资是3800元；另，当时东方隆公司在职人员均签署了解除劳动关系协议，协议由该公司打印。罗世卿主张一审计算工资时未加入绩效工资，社保补贴是工资的一部分，2018年12月工资应为4200元，其中3000元从项目中支出，其已向江夏区社保窗口申请补缴社保。经审查，罗世卿主张2018年12月其工资为4200元无充分证据证明，应以东方隆公司认可的3800元为准。罗世卿每月工资中均包括东方隆公司向其发放的社保补贴，其中，2016年12月600元、2017年1月至2018年9月每月300元、2018年10月至2019年3月每月400元。罗世卿离职前12个月实发工资为48002元，2019年2月1日绩效工资4000元，期间社保补贴为4200元，扣除社会保险补贴后的平均工资为3983.5元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于罗世卿入职东方隆公司的时间。罗世卿提交了证人证言及2015年7月转开银行账户后的工资流水，主张其于2013年3月起与东方隆公司构成劳动关系；东方隆公司提交了三份工资单以证明罗世卿系从事零散劳务人员。罗世卿提交的证据既可以直接证明2015年7月后罗世卿按月领取工资，也可以推翻东方隆公司关于2016年5月前罗世卿系从事零散劳务人员的主张。综合双方提交的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，一审判决认定罗世卿2013年3月入职东方隆公司，双方构成劳动关系并无不当。关于东方隆公司是否应支付罗世卿未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”东方隆公司已与罗世卿订立过两次固定期限劳动合同，但在2018年10月17日后，在罗世卿未提出订立固定期限合同的情况下，仍对罗世卿继续用工，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，东方隆公司应向罗世卿支付未签订劳动合同的二倍工资。根据二审查明的罗世卿工资数额，减去社保补贴计算出的同期二倍工资差额高于一审判决，而罗世卿未上诉，视为服判，本院对相关判项予以维持。关于东方隆公司是否应向罗世卿支付解除劳动关系的经济补偿金及失业保险损失。根据东方隆公司的陈述，当时东方隆公司在职人员均签署了解除劳动关系协议，且该协议由东方隆公司打印，东方隆公司上诉主张其未主动提出协商解除劳动关系，罗世卿不具备获得经济补偿金和失业保险损失的条件的理由不能成立。虽然罗世卿就自行缴纳社会保险作出了承诺且领取了社保补贴，但该承诺违反法律规定，不能作为东方隆公司不向罗世卿支付失业保险损失的依据。东方隆公司应向罗世卿支付经济补偿金23901元，不能按规定办理失业保险申领手续造成的损失14025元。罗世卿在东方隆公司领取的社会保险补贴由双方另行解决。综上所述，东方隆公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7405号民事判决第一项、第三项，即武汉东方隆食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付罗世卿未签订书面劳动合同二倍工资差额15731.03元；武汉东方隆食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿罗世卿失业保险金损失14025元。二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7405号民事判决第二项、第四项，即武汉东方隆食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付罗世卿经济补偿金24021元；驳回武汉东方隆食品有限公司的诉讼请求。三、武汉东方隆食品有限公司于本判决生效之日起十日内向罗世卿支付经济补偿金23901元。四、驳回武汉东方隆食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由武汉东方隆食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梅飚审判员  陶歆审判员  陈祥二〇二〇年七月十四日法官助理邹思琪书记员邹思琪