浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终392号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）李苍平，男，1963年8月23日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省永嘉县。曾因赌博于1990年1月2日、1992年1月13日、1992年2月18日、1997年9月25日、1998年6月5日、2005年3月11日分别被行政拘留十五日并处罚款2000元、罚款3000元、行政拘留十五日并处罚款1000元、罚款3000元、罚款2000元、行政拘留三日；因赌博于1999年9月24日、2001年9月26日分别被劳动教养一年、劳动教养二年；因非法采砂于2008年12月23日、2010年6月22日、2012年5月9日分别被罚款4000元、罚款1500元、罚款1500元；因殴打他人于2018年5月29日被行政拘留七日并处罚款300元；因犯赌博罪于1996年5月7日被判处有期徒刑一年；因犯非法占用农用地罪于2017年2月20日被判处有期徒刑八个月，2017年10月8日刑满释放。因本案于2018年11月7日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。指派辩护人胡泼，浙江六和（温州）律师事务所律师。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人李苍平犯开设赌场罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪一案，于2020年4月29日作出（2019）浙0324刑初187号刑事判决。原审被告人李苍平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）开设赌场、非法拘禁事实2006年下半年，被告人李苍平伙同他人在永嘉县老屋内开设赌场，以“牌九”的形式吸引不特定人员参与赌博，并从中抽取头薪牟利。经查，该赌场开设一个月左右，参赌人数累计至少20人以上。在赌场开设期间的一天上午9时许，因赌场被被害人陈某1和金某1等人捣毁，被告人李苍平纠集他人将陈某1抓获，而后殴打陈某1并将其带至永嘉县云岭乡（原鹤盛镇）岭头一山上限制其人身自由至当天下午4时许。（二）寻衅滋事事实2007年11月13日下午1时许，被告人李苍平在永嘉县上辱骂并殴打周某2，周某2的外甥即被害人李某1见状后上前劝说李苍平，周某2趁机逃走。被告人李苍平便伙同陈时俊（已判决）无故将李某1打倒在地，两人用脚踢打李某1胸腹部，后被周某1等人劝开。经法医鉴定，被害人李某1伤致胸部多处肋骨骨折，其损伤程度为轻伤。2008年1月10日，被告人李苍平一方与李某1达成调解协议，一次性赔偿李某1医疗费等各项经济损失计人民币57000元。另查明，2012年8月份至2014年12月份期间，被告人李苍平实施非法占用农用地犯罪，于2017年2月20日被判处有期徒刑八个月。原审法院以开设赌场罪判处被告人李苍平有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币35000元；以非法拘禁罪判处被告人李苍平有期徒刑一年；以寻衅滋事罪判处被告人李苍平有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币35000元。原审被告人李苍平上诉称：（1）其只是帮忙处理陈某1等人在赌场捣乱一事，并未开设涉案赌场。据其所知，涉案赌场只开设了一天就没有再继续，原判认定开设时间为一个月左右也有错误。（2）抓住陈某1后，其将陈某1带上车开出十几公里，因为陈某1一直求饶又是隔壁村村民，所以很快就开车回原地予以释放，不存在殴打及带到山上拘禁的情形。（3）因为其与周某2扭打时被李某1抱住导致周某2逃走，所以其转而与李某1扭打，其动手事出有因，不应定性为寻衅滋事。并且，相应鉴定意见书直至2019年才向其送达，不能作为定案依据。其辩护人辩称：（1）关于开设赌场事实，各证人提及赌场开设时间时的表述不一，原判开设一个月左右，证据不足。（2）关于非法拘禁事实，原判认定李苍平使用铁棍殴打陈某1证据不足，判处有期徒刑一年，量刑畸重。（3）关于寻衅滋事事实，被害人李某2第一次接受检查与第二次的时间间隔长达15天，不能排除期间有其他因素导致伤势的可能，原判认定相应伤势由李苍平造成，证据不足。经审理查明，原判认定的被告人李苍平开设赌场、非法拘禁、寻衅滋事的事实，有被害人陈某1、李某1的陈述，证人季某、叶某、金某1、张某、陈某2、李某3、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8、李某9、金某2、周某1、周某2、李某10、李某11、周某3、李某12、李某13、李某3、李某14的证言，辨认笔录，同案犯陈时俊的供述，请求从轻处罚的报告、调解书、撤诉报告，法医学人体损伤程度鉴定意见及情况说明，关于伤情鉴定的情况说明及鉴定人付清平的证言，行政处罚决定书、刑事判决书，归案经过，人口信息，被告人李苍平原来在公安机关的供述等证据证实。前述证据已经一审庭审质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对上诉理由和辩护意见，本院综合评析如下：1.关于李苍平提出其没有开设赌场、赌场只开设一天以及辩护人提出赌场开设时间不明的意见。经查，李苍平在侦查阶段关于其和李某7、李成理、叶某、李某4、李某8、季某一起摆赌场，刚开一天就被陈某1和他的朋友把赌桌砸了的供述，及证人陈某1、李某7、叶某、李某4、李某8、季某等人的证言，可以印证李苍平开设涉案赌场的事实，李苍平否认相应事实，与在案证据不符，不予采纳。关于赌场开设时间，证人陈某1证明其父亲经常到李苍平的赌场赌博，证人季某、叶某、李某7、李某8均证明赌场开了一个月左右，足以印证约一个月。李苍平及辩护人的相应意见均不能成立，不予采纳。2.关于李苍平提出没有将陈某1带上山拘禁的意见。经查，被害人陈某1的陈述与证人李某5关于到山上找李苍平说情后带着陈某1下山的证言，以及其他多名证人的证言，可以印证李苍平将陈某1带到岭头村山上拘禁的事实，李苍平的相应意见与在案证据不符，不予采纳。3.关于李苍平提出没有殴打陈某1以及辩护人提出没有使用铁棍殴打的意见。经查，被害人陈某1的陈述和证人李某4、金某1的证言，可以印证李苍平使用铁棍殴打陈某1腿部的事实，李苍平及其辩护人的相应意见与在案证据不符，不予采纳。4.关于李苍平提出李某1的伤势鉴定书不能作为定案依据的意见。经查，涉案法医学人体损伤程度鉴定书由永嘉县公安局物证鉴定室经检验李某2就诊病历及现场检查后于2007年12月28日作出，鉴定人具有相应资质、鉴定程序合法、结论合理有据。此后鉴定书于2018年告知李某1、李苍平，并不影响鉴定书本身的效力，李苍平的相应意见没有法律依据，不予采纳。5.关于辩护人提出李某1伤势不能排除其他因素造成的意见。经查，李某1被李苍平殴打后于当日前往永嘉县第二人民医院就诊，发现右侧第9肋骨折，后因胸部外伤致胸痛胸闷15天，又于同月28日至永嘉县人民医院就诊发现左侧第6、9肋骨折，右侧第9、10肋骨折。针对时隔十五天发现多条肋骨骨折的情况，鉴定人付清平已作证说明因骨折错位不明显，血液侵入位置可能对拍片造成影响，因此导致一开始显示只有1根肋骨骨折，半个月后显示多根肋骨骨折，并根据右侧6、9肋骨骨折在同一轴线上及骨痂形成基本在同一时段等状况，认为基本可以断定系一次外伤造成。据此可以合理排除其他因素介入的怀疑，足以认定李某1的伤势系李苍平殴打造成的事实。辩护人的相应意见没有事实依据，不予采纳。本院认为，上诉人李苍平伙同他人开设赌场，期间非法剥夺陈某1人身自由并有殴打情节，另伙同他人随意殴打李某1致轻伤，其行为已分别构成开设赌场罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪，应予数罪并罚。李苍平与李某1并无矛盾，因为李某1劝架而殴打李某1致轻伤，可见其逞强耍横、借故生非的主观意图，符合寻衅滋事罪的构成，李苍平辩解不构成寻衅滋事罪，与法律规定不符，不予采纳。鉴于李苍平已赔偿被害人李某1经济损失，原审法院对其寻衅滋事犯罪已予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十八条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘建国审 判 员 郑 琼审 判 员 李含艳二〇二〇年七月二日法官助理王浩泽代书记员 梁洛强