河南省许昌市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫10民终337号上诉人(原审原告)：郑州市正岩建设集团有限公司，住所地郑州市兴华南街25号。法定代表人：王俊岭，任该公司董事长。委托诉讼代理人：李相周、李中华（实习），河南仟方律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南沃正实业有限公司，住所地许昌市建安区张潘镇。法定代表人：轩岗领，任该公司董事长。委托诉讼代理人：徐绍飞，河南君志合律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：许昌市建安区公共资源交易中心，住所地许昌市建安区兴业大厦四楼。法定代表人：刘晓龙，任该中心主任。委托诉讼代理人：赵黎明，男，1979年3月15日出生，汉族，住许昌市魏都区。系该单位职工。被上诉人(原审被告)：许昌市建安区财政局，住所地许昌市建安区新元大道兴业大厦。法定代表人：王建民，任该局局长。委托诉讼代理人：王扬、王长红，上海扬远律师事务所律师。上诉人郑州市正岩建设集团有限公司（以下简称郑州市正岩公司）因与被上诉人河南沃正实业有限公司（以下简称沃正公司）、许昌市建安区公共资源交易中心、许昌市建安区财政局缔约过失责任纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院(2020)豫1002民初6282号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州市正岩公司上诉请求：1.依法撤销原判，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.上诉费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误。1、本案案由系建设工程合同纠纷,一审裁定认定是缔约过失纠纷,明显错误。上诉人一审提起诉讼时,主张案件案由为“缔约过失责任纠纷”,是上诉人书写错误,此案件的案由实为“建设工程合同纠纷”。根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知第5条之规定:“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由。”第6条之规定:“当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的,人民法院应当相应变更案件案由。”故,一审知悉案件案由错误,应当直接变更案件案由继续审理,而不是认定一审被告的主体资格不适格,裁定驳回上诉人的起诉,明显错误。2、被上诉人许昌市××区财政局和被上诉人许昌市××区公共资源交易中心共同与被上诉人沃正公司向上诉人签发《致歉信》的行为,属于“债务加入”。其次,三被上诉人共同向上诉人签发《致歉信》,此行为说明被上诉人许昌市××区公共资源交易中心和被上诉人许昌市××区财政局对被上诉人沃正公司的违约行为均表示认可,且愿意对被上诉人沃正公司违约行为造成的损失承担连带赔偿责任,属于债务加入,进一步证明了一审中上诉人所列三被上诉人的主体资格均适格,一审裁定驳回起诉错误。3、上诉人不仅有巨大的直接经济损失,也有巨大的可得利润损失。上诉人为了依法中标参加了此次的招投标事宜,缴纳了100000元的投标保证金,因三被上诉人擅自解除被上诉人沃正公司与上诉人之间的建设工程施工合同法律关系,三被上诉人应退还上诉人100000元的投标保证金,及其相应的利息60000元(从2009年6月18日暂计算至2019年6月14日,以后仍按法律规定计算),上诉人于2009年6月18日缴纳了100000元的投标保证金,故利息应从2009年6月18日开始计算,投标保证金及利息共计160000元。上诉人在得知自己为中标人后与郑州顺祥建设劳务发展有限公司(以下简称“顺祥公司”)就案涉项目签订了一份《劳务施工合同》,约定:上诉人支付顺祥公司定金200000元,若上诉人违约擅自终止合同的应赔偿对方经济损失并支付对方违约金300000元。因三被上诉人的原因,上诉人一直未能进场施工,对顺祥公司构成了违约,共支付了顺祥公司经济损失200000元与违约金250000元,共计450000元。上诉人因此次招投标事宜投入工人工资90000元、餐饮费现有票据360元、过路费(油费及车票)1810元、制作标书48440元、购买图书1001元、胶装费240元等,以上共计141851元。上诉人投标报价为16377318.17元,根据《河南省建设工程工程量清单综合单价》(2008)计算可得利润为709506.92元,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包含合同履行后可以获得的利益”,因此三被上诉人应当赔偿上诉人此利润损失709506.92元。由上可知,上诉人的经济损失共计1461357.92元,一审裁定认定上诉人无经济损失实属错误,三被上诉人应当对上诉人的经济损失承担赔偿责任。4、被上诉人沃正公司进入破产重整程序,不影响本案的审理。被上诉人沃正公司在一审时提交了其已进入破产重整程序的证据,上诉人对此事宜并不知情。况且,就算被上诉人沃正公司确实已经进入破产重整程序,一审裁定也不应当因此驳回上诉人的起诉,根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条之规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条之规定:“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。”一审应将本案移送至有管辖权的许昌市建安区人民法院继续审理,而不是径行裁定驳回起诉,此行为严重剥夺了上诉人的诉讼权利,侵犯了上诉人的合法权益,明显错误。二、一审裁定适用法律错误。由于一审裁定认定事实错误,故一审裁定适用法律错误。三、本案件属于上级法院指定管辖，许昌市魏都区人民法院以无管辖权为由裁定驳回起诉，明显错误。上诉人就本案件最初在许昌市建安区人民法院提起诉讼，许昌市建安区人民法院收到本案后，上报给许昌市中级人民法院，许昌市中级人民法院依法指定许昌市魏都区人民法院审理，因此，许昌市魏都区人民法院以其不是本案的管辖法院为由，裁定驳回上诉人的起诉，明显不能成立。综上所述,一审裁定在认定事实、适用法律均存在严重错误,请二审人民法院查明本案事实后,依法改判。沃正公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律依据和事实依据，应被依法驳回，具体如下：一、被上诉人已经入破产重整程序，上诉人应向破产管理人申报债权，一审法院驳回其诉讼请求，适用法律正确，应被依法维持。被上诉人因不能清偿到期债务，许昌市建安区人民法院于2018年4月12日裁定受理被上诉人破产重整，并于2018年5月4日在人民法院报进行了公告，现在被上诉人正处于破产重整之中。《企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”一审上诉人立案时间为2019年8月15日，该时间为被上诉人进入破产程序之后，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）第一百一十条指出：“人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据《企业破产法》第五十八条的规定提起债权确认之诉。”因此，上诉人应当按照《企业破产法》第四十四条的规定向被上诉人破产管理人申报债权，一审法院驳回起诉适用法律正确应当依法维持。至于上诉人称其直到庭审方才得知被上诉人进入破产重整程序，与事实不符，首先，早在2018年5月4日，许昌市建安区人民法院就在人民法院报上公告了被上诉人进入破产重整的信息；其次，在上诉人向许昌市中级人民法院对（2011）许民三初字第83号一案提出撤诉时，上述案件承办法官多次与被上诉人破产管理人沟通过案件情况，并向上诉人进行沟通。因此，一审法院裁定驳回起诉，符合《企业破产法》的规定，适用法律正确。如果被上诉人其他债权人也像上诉人这样直接起诉，《企业破产法》规定的破产程序就会因为大量诉讼而无法进行。二、被上诉人没有收取上诉人的100000元保证金，上诉人无权要求被上诉人退还100000元保证金。根据上诉人提交的证据材料和一审庭审情况，上诉人在进行招标时向招投标主管部门缴纳了100000元投标保证金，该保证金被上诉人并未收取，不应由被上诉人承担退还责任。另外在一审庭审过程中，作为被告之一的许昌市××区财政局明确表示愿意退还100000元投标保证金，因此，上诉人的该项诉请与被上诉人无关，不应得到支持。三、上诉人主张的经济损失没有法律依据，不应得到支持。1、本案之中，上诉人所诉为缔约过失责任纠纷，缔约过失责任纠纷中主张的赔偿不包含预期利益。上诉人在诉讼过程中提出，根据其公司的投标文件，其公司预算工程利润为709506.92元，并要求被上诉人对其公司预算利润进行赔偿。该项主张没有任何法律依据，无论是从法理还是从司法实务来讲，缔约过失责任中均不包含预期利益的损失。本案涉案工程上诉人并未施工，在施工过程中可能存在诸多不能确定的客观因素，将来既可能产生利润，也可能造成损失，上诉人提出一定会产生利润的说法只是其自行猜测的预期，并无证据证明其主张，因此要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此追究责任，没有法律依据，不应得到支持。2、根据上诉人在一审提交的第一组证据中的招标文件第二章第三项第8条规定，上诉人无权主张损失。在一审庭审过程中查明：上诉人提交的餐费票据没有开票日期；加油票客户名不明；过路费票据不能证明与本案有关；殷娜伟出具的工程预算收据日期为2008年10月18日，而本案招标资格审查及领取标书时间为2009年5月23日，该收据开具时间与涉案招投标时间不符，且资格证为复印件，无法核实真伪；复印胶装费没有发票；购书发票没有明确的客户名和购书信息，不能证明与本案有关；至于上诉人提交的工资表，系其单方制作，真实性存疑。另外，上诉人提交的第一组证据中招标文件第二章第三项第8条规定：“投标人自己承担在招投标文件编制与递交所涉及的一切费用，在任何情况下招标人对上述费用均不承担责任”。根据上述文件的约定，在招投标过程中产生的相关费用招标人均不承担责任，因此，上诉人主张的餐费360元、制作标书预算费48440元、标书胶装费240元、差旅油费1000元、过路费810元、制作标书购买材料指导价相应文件支出的1001元、因组织招标投标支付的人员工资90000元、支付给顺祥公司赔偿款450000元均应由其自行承担。综合招标文件的约定和上诉人提交的证据情况，其无权主张上述损失，应依法驳回其该项上诉请求。3、上诉人主张的与顺祥公司相关的赔偿金450000元没有法律依据，不应得到支持。⑴上诉人提交的《劳务施工合同》等证据材料真实性存疑，应被依法排除。根据一审庭审上诉人提交的证据可知，上诉人得知中标的时间与其和顺祥公司签订的《劳务施工合同》的时间相互矛盾，另外，上诉人向顺祥公司支付20万元预付款和25万元赔偿款时，顺祥公司仅仅出具了收据和收到条，这与日常大额现金交易习惯不符，正常的公司对公交易习惯中，都是采取银行转账方式和开具增值税发票，以方便财务人员入账、报账，现上诉人提交的支付凭证仅仅为收据和收到条，况且，即使顺祥公司现金收取上述款项，也会将大额现金财务入账，但是上诉人并未提交关于上述两笔大额款项的任何入账凭证，结合该劳务合同的签订时间，足以证明上诉人提交的劳务施工合同为事后补签，因此，该份证据真实性存在问题，不能作为证据使用。⑵根据上诉人提交的“联系函”显示，其公司在2009年7月29日才接到许昌县政府采购中心的中标通知，在2009年8月24日，上诉人向河南豪丰机械制造有限公司（现沃正公司）发出了签订建设工程施工合同的联系函。根据上诉人自己认可的事实可以得知，上诉人在2009年7月29日才得知中标信息，虽然上诉人庭审之中称其公司在2009年6月25日就得知了其公司中标信息，但是并未提交相关证据，结合上诉人提交的书证“联系函”可以确认，上诉人于2009年7月29日得知中标信息，但是上诉人提交的其公司与顺祥公司签订的《劳务施工合同》中显示合同签订时间为2009年6月28日，这说明上诉人在尚未得知自己已经中标的情况下就与顺祥公司签订了《劳务施工合同》，这与逻辑常理不符，也说明上诉人不是基于中标被上诉人的相关工程才与顺祥公司签订劳务合同，因此其主张信赖利益受损没有法律依据。另外，中标通知书显示，中标人需要在接到中标通知书30日内及时与采购方（被上诉人）签订施工合同，如果按照上诉人庭审中所述，其公司于2009年6月25日就已经签收中标通知书，其公司应于2009年7月25日之前与被上诉人签订施工合同，根据上诉人提交的联系函显示，其公司与2009年8月24日才向被上诉人申请签订施工合同，说明其公司已经自行弃标。退一步来讲，即使上诉人知道自己中标，也要先行与采购方（被上诉人）签订施工合同，再行对外分包，然而上诉人在未与被上诉人签订工程施工合同时便自行对外签订了劳务分包合同，不符合逻辑常理。综合上述情况，上诉人提出的向顺祥公司支付的450000元赔偿金没有法律依据和事实依据，不应得到支持。4、一审法院认定事实清楚，适用案由正确，应被依法维持。本案一审过程中，上诉人一直以缔约过失责任纠纷为基础法律关系展开诉讼，而且综合本案的庭审情况可以清楚的证实本案的法律关系为缔约过失纠纷，上诉人在一审庭审过程中一直以缔约过失纠纷为由进行诉讼。然而，其在上诉状中竟然以写错了案由为由进行否认，试问上诉人，如果仅仅只是写错了案由，为何仍以缔约过失纠纷进行诉讼，并且贯穿于整个诉讼过程，显而易见上诉人的该项上诉请求没有任何法律依据。5、在当时的许昌县财政局、监察局、政府采购中心等相关部门主持下，被上诉人已经向上诉人指定的账户支付了200000元补偿款，上诉人于2019年6月13日向许昌市中级人民法院撤回了对被上诉人的起诉，本案纠纷已经得到解决，上诉人再次提起诉讼是滥用诉权，不应得到支持。在上诉人与被上诉人发生纠纷后，在当时的许昌县财政局、监察局、政府采购中心相关部门的主持下，被上诉人向上诉人指定的河南许魏新城建设开发有限公司在工商银行许昌分行（账号：17×××43）支付了人民币200000元，在上述200000元支付完毕后，上诉人与被上诉人不再有任何纠纷。上诉人于2011年11月17日向许昌市中级人民法院提起了诉讼，于2019年6月13日撤回起诉后，又向一审法院提起诉讼，在本案纠纷已经得到解决的情况下，上诉人的再次起诉是滥用诉权，没有法律依据。在一审庭审中被上诉人向一审法庭提交了从许昌市中级人民法院民三庭复制的（2011）许民三初字第83号案件的卷宗材料，其中有当时时任许昌县县委副书记朱发业和当时时任许昌县人大主任孟祥克的证言和朱发业的调查笔录，上述证据可以充分证明被上诉人向上诉人指定的账户支付200000元人民币的事实。6、本案诉讼费用等相关其它费用应由上诉人自行承担。在被上诉人被许昌市建安区人民法院裁定受理破产重整后，上诉人可以依据《企业破产法》的相关规定向被上诉人破产管理人申报债权，其权益可以依照《企业破产法》的规定得到维护，但是上诉人在明知可以申报债权的情况下，依然提起诉讼，因此产生的诉讼费用应由其自行承担。否则，被上诉人承担了本可以避免的费用，会增大负债，降低清偿率，有损被上诉人债权人的合法权益。综上所述，上诉人的诉求没有法律依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的诉讼请求。许昌市××区公共资源交易中心辩称，许昌市××区公共资源交易中心和这个案件无关，不应当承担任何法律责任。许昌市××区财政局辩称，1、关于上诉请求。原审法院的处理结果是“裁定驳回起诉”，并没有做实体判决。在这种情况下，上诉人要求改判支持一审诉请，不符合《民事诉讼法》的规定，没有请求权基础。2、关于原审认定事实问题。因本案被上诉人沃正公司已在许昌市建安区人民法院进入破产重整程序，上诉人已不能将其诉至许昌市魏都区人民法院，故一审裁定并没有进行实体审理，也没有进行基本事实的认定。所以认定事实错误根本无从谈起。3、关于本案案由。案由的选择是上诉人的诉讼策略，原审法院根据上诉人自己选择的案由进行审理并无不当。而且，缔约过失责任纠纷案由，并不是上诉人书写错误，原审起诉状倒数第二段内容，可以清楚的看到，这是上诉人自己坚持的诉讼策略。况且上诉人一方还有律师代理，所以应当自行承担相应的法律风险。4、关于致歉信上出现许昌市××区财政局公章的问题。许昌市××区财政局的公章加盖在致歉信左下方印有“签证单位”字样的旁边，是对致歉信行为的见证。致歉信是案涉工程发包方的被上诉人沃正公司发出，行文内容也仅仅与被上诉人沃正公司和上诉人有关。许昌市××区财政局并不是发包方，也没有债务加入的意思表示。所以，不存在债务加入问题。上诉人将许昌市××区财政局列为被告，只能说是一种滥诉行为。5、关于经济损失。上诉人所谓的直接经济损失，与缔约行为缺乏因果关系。因没有完成缔约，对于上诉人而言，不存在履行利益，所谓的可得利益损失也是无从谈起。6、关于本案管辖问题。被上诉人沃正公司已经进入破产重整程序，上诉人应当按照《企业破产法》第五十八条第二款的规定，向破产管理人申报债权，如各方有异议，再向许昌市建安区人民法院提起诉讼。所以，上诉人应当先行申报债权，而不是直接起诉。本案并不符合《民事诉讼法》有关管辖的规定。故原审法院驳回上诉人的起诉，适用法律正确。综上所述，本案的上诉，从诉请到理由，从程序到实体，从事实到法律，都存在严重错误。请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。郑州市正岩公司向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告退还原告投标保证金100000元；2.依法判令三被告支付原告逾期退还投标保证金利息48891.1元（利息暂计到2019年6月4日，以后利息损失应按照法律规定计算）；3.依法判令三被告赔偿原告因擅自毁约给原告造成的经济损失1301117.92元；（以上共计1450009.02元）；4.诉讼费、律师费判由三被告承担。一审法院认为，原告郑州市正岩建设集团有限公司提起本案诉讼主张请求权所依据的法律关系是缔约过失责任损害赔偿关系。缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为,造成了另一方当事人的损失,因此承担赔偿受害人损失的法律后果。在缔约过程中,当事人应承担因诚实信用而产生的协作、告知、保密等先合同义务。此时,如果因为缔约一方的过失而违反了这类先合同义务,过失方就要承担责任。但是,在缔约过失责任中,违反义务方赔偿的是对方的信赖利益,一般是直接的确定的损失,而并非所有利益及所有损失。据此,主张缔约过失责任损害赔偿,仅能是在合同当事人之间即合同缔约主体之间进行。本案中,郑州市正岩建设集团有限公司的缔约对象是河南沃正实业有限公司。郑州市正岩建设集团有限公司依据缔约过失损害赔偿法律关系要求许昌市××区公共资源交易中心、许昌市××区财政局承担损害赔偿责任,超出了欲缔结合同的主体范围，因此，原告起诉被告许昌市××区公共资源交易中心、许昌市××区财政局主体资格不适格。被告许昌市××区财政局庭审中认可收取原告的100000元保证金可另行解决；另，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人,依照本法规定的程序行使权利。许昌市建安区人民法院于2018年4月12日作出（2018）豫1003民破2号民事裁定书，裁定受理河南沃正实业有限公司的破产重整申请，因此，原告郑州市正岩建设集团有限公司应按《中华人民共和国企业破产法》规定的程序行使其权利。裁定：驳回原告郑州市正岩建设集团有限公司的起诉。二审中，当事人均没有提交新证据。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：一审法院裁定驳回郑州市正岩公司的起诉是否适当。本案中，上诉人郑州市正岩公司以缔约过失责任纠纷提起本案诉讼，诉请三被上诉人共同向其承担赔偿责任。缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为,造成了另一方当事人的损失,而应承担损害赔偿责任。因此，缔约过失责任只能发生在缔约当事人之间。郑州市正岩公司的缔约对象是被上诉人沃正公司，因此，一审法院认定郑州市正岩公司要求被上诉人许昌市××区公共资源交易中心、许昌市××区财政局承担损害赔偿责任的诉请，超出了欲缔结合同的主体范围系诉讼主体不适格，符合法律规定。2018年4月12日，许昌市建安区人民法院作出（2018）豫1003民破2号民事裁定书，裁定受理沃正公司的破产重整申请。郑州市正岩公司应当按照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序行使其权利，故一审法院以此为由裁定驳回郑州市正岩公司的起诉，并无不当。综上，郑州市正岩建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 李 杰审判员 张 靖审判员 陈 晖二〇二〇年七月八日书记员 侯伟丽邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口