文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1526号上诉人（原审原告）：扬州亚红建设工程有限公司，住所地扬州市徐凝门路B6-507。法定代表人：胡亚红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯永强，江苏亿诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号。法定代表人：倪道仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐军，江苏汇典（上海）律师事务所律师。上诉人扬州亚红建设工程有限公司（以下简称亚红公司）因与被上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初4139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。亚红公司的上诉请求：1、撤销一审法院（2019）苏1111民初4139号民事判决书；2、依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决关于案涉双方按《模板工作业劳务分包合同》（简称《劳务分包合同》）约定的标准来结算全部工程款的认定错误。(一）《劳务分包合同》并非案涉工程对应的建设工程施工合同，因此不能直接采用其约定标准来结算除14号楼以外工程款。《劳务分包合同》约定的工程内容为镇江恒大华府1、2、3号楼，而上诉人实际施工的是14、9、4、8号楼的模板工程。对于模板工程劳务分包这种不复杂的工程项，开工时间应在《劳务分包合同》签订后不久。但从实际开工时间看，除14号楼外，其余案涉工程的开工时间距合同签订时间短则两个多月，长则迗半年之久，所以9、4、8号楼显然与《劳务分包合同》没有关联，不受《劳务分包合同》调整。《劳务分包合同》约定的工程款计价标准自然也不能直接适用到9、4、8号楼。(二）在案涉双方没有约定案涉工程计价标准的情况下，根据实际施工时的市场价作为计价标准合法合理。由于案涉双方就除14号楼以外的工程订有合同，且未形成稳定的交易习惯，根据《合同法》第六十二条：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。”所以对于9号楼地上部分以及4、8号楼（其中上诉人只施工了8号楼地上部分，于2018年3月底开工），工程计价标准最起码应按照实际开工时的市场价格来。换个角度看，假设被上诉人在各工程实际开工时才找上诉人施工，上诉人必然是按当时市场价来向被上诉人报价的，而不是按半年多钱的价格来报。(三）从另一角度，因被上诉人原因导致开工时间迟延，其也应当对迟延期间上涨的造价承担责任。(四）建筑业本身是微利行业，案涉工程更是微利工程，如果不考虑价格上涨因素，执行《劳务分包合同》约定的工程款计价标准，则上诉人必然入不敷出。根据权威数据，自2009年以来，我国建筑业的产值利润率为3,5%左右。而案涉工程为不包主料的劳务分包工程，与总承包工程、专业分包工程甚至包工包主料的劳务分包工程相比，上诉人可获取的利润空间极小，利润来源点也只有工程价款与人工成本、辅材成本、管理费、税金的差价这一个，预期利润率只有2%左右。而即便按照镇江地区建设工程人工工资指导价（包工不包料建筑工程）从2017年8月的118元（执行的是2017年3月份的指导价X上涨到2018年3月的123元，上升幅度达到了4.24%。虽不属于急剧增长，但这一增幅显然已超过案涉工程的利润率。更何况当时的实际上涨幅度确比造价管理部门发布的指导价要大。按《劳务分包合同》约定的计价标准（反映的是2017年8月的市场价）来结算9号楼地上部分以及4、8号楼，对上诉人而言显然是入不敷出，必然亏损。从现实角度，上诉人为14号楼所支付的人工费用也明显低于上诉人为其他案涉工程支付的人工费用。上诉人为其他案涉工程支付的人工费用的计价标准甚至等于或大于《劳务分包合同》约定的地上部分28元，平方米、地下部分35元彡平方米。二、一审判决漏算超前止水橡肢的价款。一审判决认为工程款总额为3996161.96元，数据来源是被上诉人单方填写总额的《进度结算单》。该结算单中，并没有将双方确认的超前止水橡胶计价。而上诉人一审主张的工程款中包括了超前止水橡胶的计价14700元。三、一审判决认为上诉人未提供充分证据证明因被上诉人原因造成停建的认定错误。首先，因上诉人与被上诉人属于合同关系，适用无过错责任，所以只要造成停建的原因不是上诉人引起的，且不属于不可抗力，那么被上诉人就应为停建承担责任。上诉人一审时已提供镇江市政府部门的文件，证明案涉工程项目在2018年第一次执法大检查中不合格而停工，也证明了2018年12月因扬尘治理而停工，其中后者属于行政行为所致，不属于合同法意义的不可抗力。此外，还提供了上诉人原始的施工记录，证明停工的情况。所以，一审中有足够的证明出现了停工，且不是上诉人的原因所致，被上诉人据此应承担相应的停工损失赔偿责任。因此，上诉人认为，在确定被上诉人据此应承担相应的停工损失赔偿责任的情况下，停窝工损失必然发生，即便在停工损失数额无法具体查明的情况下，法院也可根据停工原因、被上诉人过错程度等因素来酌情认定上诉人的窝工损失数额。中兴公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。合同法第六十一条规定，如果当事人在价款没有约定或者约定不明确的，那么按照合同条款或交易习惯确定，我们认为双方是有交易习惯的，交易习惯的价格就是合同约定的价格，因为合同法六十二条规定了如果不能适用六十一条的话才会适用市场的价格，按照法律规定来讲也应当是按照双方约定的合同价格。故应驳回亚红公司的诉讼请求。亚红公司向一审法院起诉请求：1、判令中兴公司支付工程款1058431.88元及逾期付款利息（自起诉之日起至款项实际付清之日止）；2、判令中兴公司支付窝工损失300000元。事实与理由：2017年9月1日，亚红公司与中兴公司签订了《模板工作业劳务分包合同》，约定中兴公司将镇江恒大华府1、2、3号楼的模板工程分包给亚红公司施工；综合单价，地上部分按28元/平方米、地下部分按35元/平方米。合同没有约定开工时间，然而中兴公司未让亚红公司施工合同范围内模板工程，而是在2017年10月通知施工14号楼、2017年11月通知施工9号楼、2018年3月通知施工8号楼、2018年4月通知施工4号楼并在2018年3月后陆续让亚红公司给1号楼、7号楼、10号楼极少量模板工程帮忙施工。因此，14号楼模板工程于合同签订后不久开工，9号楼地下部分于2018年春节前已完工，此两部分工程量可按合同约定价格结算，但8号楼、4号楼、7号楼、10楼、1号楼及9号楼地上部分工程开工时间远晚于合同签订时间，应是双方另行建立的合同关系。另外，2018年3月以后，又多次因政府部门扬尘检查、中兴公司整改等原因停工且存在混凝土浇筑等关联工程不能及时跟进情形。因此，亚红公司认为应当按照后续施工时市场综合价格地上部分32元/平方米、地下部分45元/平方米计价，结合双方于2019年3月23日已核对的工程量，亚红公司已完成工程价款为4497688.18元。另外，亚红公司另完成零星工程共计98689.2元。扣除中兴公司已支付工程款3537945.5元，中兴公司尚欠亚红公司工程款1058431.88元。同时，由于亚红公司以外的原因导致项目停工给该公司造成窝工损失30万元。一审法院经审理认定事实如下：2017年9月1日，中兴公司（甲方、发包方）与亚红公司（乙方、劳务分包方）签订《模板工作业劳务分包合同》，约定双方就镇江恒大R1702地块项目首期（1-2地块）主体及配套建设工程的模板工劳务分包施工事项协商一致。工程内容：镇江恒大R1702地块项目首期（1-1地块）主体及配套建设工程高层3栋（1、2、3号楼）；地下车库（见劳务标段划分图）地上及地下室；相关联的配套（配电房、开关站、店面等）。承包方式：包工包辅材。承包范围：高层标段内地下车库、配套设施实体工程及临建的模板工作：（1）模板工程包括：墙、柱、梁、板、楼梯、电梯井、走廊、阳台、栏板、压顶、腰线、雨篷、挑檐、水池、花架、水箱、女儿墙、遮阳板、装饰物、装饰柱、装饰线、窗过梁、窗上下飘板、所有止水反梁和设计图纸要求现浇部位的模板工程施工，包括：塔吊、人货梯基础、设备设施等所有现浇部位的模板工程施工；后浇带的钢丝网封堵（或恒大要求的后浇带做法）及止水钢板安装、橡胶止水带安装；砼墙空调洞排气孔等预留洞的预留和套管预埋、楼板预留孔洞模板预埋、清理木屑垃圾、刷隔离油、搭拆简单架子及浇捣混凝土时看模等全部操作过程、拆除（拆除支撑、模板、垫楞、卡子、铁丝、螺栓及搭拆施工脚手架，清除水泥浆、起钉、在现场范围内指定地点分类堆放整齐）、所有预留孔洞（含水电、消防专业预埋的孔洞）的吊模及拆模。（二）文明施工工作包括：悬挑脚手架体模板封密、架体与主体结构间的硬隔离、门窗框下槛成品保护防护板制作与安装、楼板预埋孔洞模板封密（边长在1.5米以上的大洞口由架子工搭围护栏杆）、施工电梯接料平台板铺设及侧面（三个侧面）模板封密、防护棚及安全通道宣传标语内衬板安装及标语喷绘铺装、首层走道斜面铺板及防滑条及其他现场文明施工指令工作内容、办公室及生活区的模板及简单木制作、每个工序每天下午下班前的工完场清、主管部门及业主、甲方的各类检查前必要的现场整理及保洁工作、脚手架班组所需的悬挑工字钢预留盒制作、踢脚板制作、警示板的制作（油漆由脚手架班组完成）。承包价格：（1）高层地上部分按砼接触面积28元/平方米；（2）高层地下室、地下库、人防地库按砼接触面积35元/平方米。报价时乙方已经充分考虑本工程的劳务作业标段划分给实际施工带来的不利影响。本合同的承包单价经乙方慎重测算并认可，已经充分地考虑了全年劳务工价上涨的因素。合同约定单价，完全包含了乙方在施工期间可能发生的劳务、利润、安全、文明施工等风险因素，合同履行过程中，承包单价双方不发生调整（除设计变更内容涉及到建筑面积发生改变时外）。合同未注明的各项具体费用项目，如各项社会保险费、加班费（节假日）、赶工费、夜餐费、职工福利费、误工费（包括停电、停水、机械故障、业方及监理政府部门要求停工、气候因素影响等）、暂住证费、施工现场以外的房租费、水电费、交通费等均包含在承包单价当中。施工过程中如乙方认为承包单价偏低或报价失误而停工，甲方不补贴，双方终止合同，乙方无条件退场，并在2天内带工人退场后三个月结算劳务费，劳务费按实际完成工作量的70%结算。工程造价结算方式，工程造价=（建筑面积）工程量×综合包干单价。工期要求：具体进度计划和施工安排必须严格按照甲方、总包项目部的施工组织进度计划和施工方案执行。付款方式：所有支付给乙方的方式为现金或承兑汇票（贴息已经包含在乙方报价中），在2018年春节前支付至乙方已完成且移交的工程量80%劳务款；工程竣工验收合格后支付至结算总价的85%，如果没竣工2018年春节支付已完成的80%；竣工后6个月付至结算总价的95%；余款在竣工后12个月内付清。跨年度施工的工程到农历年终时按乙方完成且移交量的80%预发工资，如乙方来年不进场施工，乙方单方面终止承包或中途退出且未经甲方同意，则余下的30%费用不予结算。合同另约定，乙方施工的工程质量、安全、进度、文明施工必须达到甲方及业主要求，否则甲方有权终止合同，工资按完成工作量的70%结算。2019年春节（2019年2月5日）假期后，中兴公司通知亚红公司组织人员继续进场施工，亚红公司未予实施。对此，亚红公司认为因为施工的4、8、9号楼开工时间远晚于劳务分包合同签订时间，在施工过程中亚红公司提出、中兴公司亦同意按市场价计算工程款，春节过后亚红公司提出按市场价确定的工程款中兴公司未能足额支付，亚红公司无法雇佣人员继续施工，但中兴公司坚持按劳务分包合同计算工程款，亚红公司不得已才未能继续施工。中兴公司认为系向亚红公司提出施工质量存在问题要求亚红公司进行返工及进行扫尾工作，亚红公司不愿意才不辞而别。2019年3月23日，双方就亚红公司已完成工程量核对为：14号楼地下部分4691.03㎡、地上部分1-6层10564.78㎡、地上部分7-顶层23351.37㎡；4号楼地上部分35751.21㎡,地下室6289.78㎡；超前止水橡胶147m；9号楼商业1414.14㎡、主体23900.93㎡、地下室2343.75㎡；8号楼商业2786.24㎡、主体23746.55㎡；4、8、9号楼二次结构4366.5㎡；10号楼综合楼中间地库49.16㎡；1号楼基础37.56㎡；1号、7号楼塔吊基础59.4㎡。中兴公司已支付亚红公司工程款为3565566元（包含承兑汇票付款）。镇江恒大R1702地块项目首期（Ⅰ-1、Ⅰ-2地块）各楼栋开工日期为：1号楼2018年3月19日、2号楼2018年6月14日、3号楼2018年10月15日、4号楼2018年3月17日、5号楼2018年3月25日、6号楼2018年1月21日、7号楼2018年8月1日、8号楼2017年11月16日、9号楼2017年11月18日、10号楼2017年9月18日、11号楼2017年9月24日、12号楼2017年9月20日、13号楼2017年9月1日、14号楼2017年10月9日、15号楼2017年9月28日、16号楼2017年9月27日。中兴公司确认亚红公司的零星用工有：1、2017年10月份综合楼二次结构49个工；2、2017年12月份做消防沙箱等2个工；3、2018年1月份二次结构恢复4个工；4、2018年1月8日4个工；5、2018年1月11日恢复临边洞口防护3个工；6、2018年1月14日制作卸料平台等2个工；7、2018年1月21-23日4个工；8、2018年3月份36个工；9、2018年4月份综合楼10个工；10、2018年4月20日围栏恢复2个工；11、2018年5月2日拆防护喷淋0.5个工；12、2018年6月21日工地西北角围挡4个工；13、2018年6月27日6号楼废料围护2个工；14、2018年9月14日临时围挡3个工；15、2018年11月6日清理垃圾拆模4个工；16、2018年12月2日转运材料12个工；17、2018年12月23日10号楼塔基拆除等2个工；18、2018年12月23日14号楼塔吊拆除等2个工。以上共计145.5个工，部分用工确认单上已确定每工300元。另经查询，镇江地区建设工程人工工资指导价（包工不包料建筑工程）分别为：2017年3月份（执行2016年9月份）118元、2017年9月份120元、2018年3月份123元、2018年9月份127元。庭审中，亚红公司提供：1、2018年镇江市建筑市场两次综合大检查情况通报，第一次6月份大检查被告因Ⅰ-2地块10-16号楼无施工许可证等诸多管理问题被通报批评；第二次11月5日-16日大检查。2、2018年12月镇江市建筑工地扬尘治理，镇江市建筑工地进入阶段性停工。拟证明中兴公司原因导致亚红公司停工、窝工损失近30万元。一审法院认为，亚红公司与中兴公司签订的《模板工作业劳务分包合同》合法有效，但双方未就合同约定的劳务分包工程——镇江恒大R1702地块项目首期1、2、3号楼进行履行，而是在未书面变更合同情况下履行先行开工的14、4、8、9号楼的劳务分包工程并进行了工程量确认。亚红公司主张因工程开工时间迟延、人工工资增长快，双方已就合同单价进行了变更，但其未提供证据证明且本地区建设工程人工工资在该期间并未发生急剧增长，因此仍应按双方先前（合同）约定结算工程款。根据双方确认的工程量，以合同约定计价，工程款总额为3996161.96元。亚红公司的零星用工共计145.5个工，按中兴公司已确认300元/工计算，共计43650元。以上亚红公司施工工程总价款4039811.96元。中兴公司辩称按双方《模板工作业劳务分包合同》约定，亚红公司中途退场应按完成工程量70%结算工程款，但双方并未履行合同约定工程、实际施工的工程由于开工滞后客观上确会增加亚红公司用工成本且在双方产生矛盾后，中兴公司亦对亚红公司完成工程量进行了确认，故对中兴公司此辩称意见，不予采纳。中兴公司已支付亚红公司3565566元，尚应给付亚红公司474245.96元。亚红公司未施工完毕案涉工程且双方亦未对工程价款进行结算，故亚红公司主张逾期付款利息损失，没有事实、法律依据，不予支持。对于亚红公司主张停工、窝工损失30万元，未提供充分证据证明因发包人中兴公司原因造成了其停建，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、中兴建设有限公司于本判决生效后十日内给付扬州亚红建设工程有限公司工程款474245.96元；二、驳回扬州亚红建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费16904元、保全费5000元，合计21904，由中兴建设有限公司承担10900元，扬州亚红建设工程有限公司承担11004元。二审中，亚红公司提交证据一：生效的（2019）苏1111民初3297号民事判决书一份。证明中兴公司起诉亚红公司建设工程施工合同纠纷的案件中，一审法院认定未履行合同约定的工程，实际施工的工程因开工滞后，客观上确会增加亚红公司的用工成本。证明双方没有实际履行所签订的合同内容，并认定因开工滞后导致亚红公司用工成本的增加。中兴公司质证称，对该判决书无异议，对亚红公司证明目的不予认可。两件案件是同一个法官审理的，法官是综合考量了所有的因素，在同一天作出了两份判决。在双方签订的合同中，也约定了上诉人也充分考虑到标段划分会有变化的因素，中兴公司是总包单位，在案涉工程有二十栋楼左右，会随机安排相应的楼给实际施工人施工，关于合同的单价，已经在合同中明确约定，上诉人在此后的实际施工中是实际接受了此前合同约定的单价，否则双方应当另行签订书面的合同对单价进行变更。双方实际也是有交易习惯的价格的，在本案的一审判决书中，一审法官也在第七页明确说了，这个期间工资并没有发生急剧增长，因此仍然应当按照先前合同约定的工程单价来进行计算。证据二：中国建筑业协会《2018年建筑业发展统计分析》载明：2009-2018年我国建筑业产业的利润率大约在3.5%，证明整个建筑业的整体利率很低，何况案涉工程是建筑业当中利润率更低的劳务分包工程，因此，一审判决没有考虑因开工滞后价格上涨的损失归由亚红公司承担，所以一审判决显然不公平。中兴公司质证称，对该证据真实性无法确认，对证明目的不予认可。统计的数据不能够代表案涉的利润率，一审考虑到所有因素，并没有让亚红公司承担返还工程款及赔偿损失的责任。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点：中兴公司是否承担逾期支付工程款的责任及赔偿亚红公司误工、窝工的损失。本院认为，根据《合同法》规定，承包人有权要求赔偿停工、窝工损失。在因发包人的原因导致工程建设无法正常进行的，承包人可以停建、缓建、顺延工期并及时通知发包人，承包人将停建、缓建期间发生的经济支出和其他实际发生的费用向发包人提出报告，如承包人没有就此及时向发包人或监理单位报告，其停建、缓建期间的损失因举证不能承担不利的法律后果。亚红公司与中兴公司签订劳务分包合同是当事人的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，双方应自觉履行合同义务。本案中，双方在实际履行中未先就合同约定的镇江恒大R1702地块项目首期1、2、3号楼分包工程进行施工，而是按中兴公司要求亚红公司先行对镇江恒大R1702地块项目首期中14、4、8、9号楼的分包工程进行施工，双方并确认了工程量，应视为对合同施工范围的增加。亚红公司一审主张因工程开工时间迟延、人工工资增长，双方就合同单价已进行了变更，要求中兴公司赔偿损失。一审法院以未提供人工工资急剧增长证据，确定双方按劳务分包合同进行结算。在二审中，亚红公司仍没有提供双方就合同单价进行变更的直接证据即停工、缓建期间发生的经济支出和其他实际发生的费用向中兴公司提出报告或监理单位签证及往来函件予以证实。其提交的民事判决书所认定因开工滞后导致亚红公司用工成本的增加，但不能充分证实亚红公司主张停工、窝工损失30万元的事实成立。且双方合同对单价已明确约定，亚红公司亦没有提供书面证据证实所称就合同单价进行了变更的事实，案涉工程双方尚未结算，据此，亚红公司主张中兴公司承担逾期支付工程款的责任,并赔偿亚红公司误工、窝工损失30万元的上诉主张,缺乏事实依据,本院不予支持。综上，双方应诚实守信，恪守承诺，按约履行义务。亚红公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16904元，由亚红公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉宽审判员  谢 铭审判员  姜 玲二〇二〇年七月十六日书记员  何婧静