湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终199号 抗诉机关（原公诉机关）湖南省永兴县人民检察院。 原审被告人廖清兵，男，1970年10月15日出生于湖南省永兴县，汉族，初中文化，无业，住湖南省永兴县。因犯贩卖毒品罪，于2002年5月10日被湖南省永兴县人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2017年12月28日被永兴县公安局刑事拘留，2018年2月6日被取保候审，2019年8月22日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。 指派辩护人刘立标，湖南星河律师事务所律师。 原审被告人何小生，男，1973年11月2日出生于湖南省永兴县，汉族，小学文化，农民，住湖南省永兴县。因犯盗窃罪，于2016年8月19日被湖南省永兴县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年8月29日被永兴县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。 指派辩护人张爱勇，湖南林邑律师事务所律师。 湖南省永兴县人民法院审理湖南省永兴县人民检察院指控原审被告人廖清兵犯盗窃罪、容留他人吸毒罪，原审被告人何小生犯盗窃罪一案，于二〇二〇年一月二十日作出（2020）湘1023刑初5号刑事判决。湖南省永兴县人民检察院以原判未认可原审被告人廖清兵、何小生认罪认罚，未采纳其量刑建议为由向本院提出抗诉。湖南省永兴县人民法院于2020年4月13日将案件移送本院，本院同日立案后，依法组成合议庭，于同年6月10日公开开庭进行了审理。湖南省郴州市人民检察院指派检察员刘艳出庭履行职务，原审被告人廖清兵及其指派辩护人刘立标、原审被告人何小生及其指派辩护人张爱勇均到庭参加了诉讼。审理期间，郴州市人民检察院阅卷30日。本案现已审理终结。 原判认定： 一、2019年3月7日凌晨，被告人何小生、廖清兵来到湖南省永兴县的中国移动手机专卖店，由廖清兵采用技术开锁的方式打开手机店后门，与何小生盗窃店内手机柜里的ＯＰＰＯ、ＶＩＶＯ等品牌手机二十二台及现金人民币200余元。经鉴定，被盗手机价值人民币31055元。 二、2016年9月7日至2017年12月21日期间，被告人廖清兵多次在其位于永兴县的住房内容留他人吸毒，具体如下: 1.2016年9月7日下午，被告人廖清兵容留曹某吸食毒品。 2.2016年10月的一天下午，被告人廖清兵容留许某2吸食毒品。 3.2017年正月的一天，被告人廖清兵容留许某3吸食毒品。 4.2017年12月21日晚，被告人廖清兵容留许某3、陈某吸食毒品。 上述事实，被告人廖清兵、何小生在开庭审理过程中没有异议，且有进货单、送货单、购物清单、行政处罚决定书、刑事判决书等书证；证人许某1、曹某、许某2、许某3、陈某的证言；被害人邓某1、邓某2的陈述；被告人廖清兵、何小生的供述；价格认定结论书；辨认笔录、检查笔录等；认罪认罚具结书及到案经过、户籍资料等证据予以证明，足以认定。 原判认为，被告人廖清兵、何小生秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人廖清兵违反毒品管理规定，提供场所多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。被告人廖清兵因贩卖毒品被判刑，现又犯容留他人吸毒罪，系毒品再犯，应当从重处罚；其在判决宣告前犯有数罪，应数罪并罚。被告人何小生被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人廖清兵、何小生到案后，能如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚；被告人虽出具了认罪认罚具结书，但未赔偿被害人损失，亦未缴纳罚金，对被告人的认罪认罚行为不予认可，对公诉机关的量刑建议予以调整。据此，对被告人廖清兵适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条，对被告人何小生适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项、第二百零一条的规定，遂判决：一、被告人廖清兵犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万六千元；二、被告人何小生犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；三、继续追缴被告人廖清兵、何小生非法所得发还受害人。 湖南省永兴县人民检察院抗诉意见以及郴州市人民检察院出庭意见：一、根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第7条第2款、第18条的规定，被告人无能力赔偿被害人损失及缴纳罚金的，只是量刑的酌定因素，并非适用认罪认罚从宽制度的必要条件。原判以未赔偿被害人损失、未缴纳罚金为由对认罪认罚不予认可，于法无据；二、被告人廖清兵、何小生在审查起诉阶段自愿认罪认罚，在值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书，同意对廖清兵判处有期徒刑二年三个月，并处罚金三万六千元，对何小生判处有期徒刑二年，并处罚金三万元的量刑建议。根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条的规定，对于事实清楚，证据确实充分，指控罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。原判不予采纳量刑建议，明显违反法律规定。 原审被告人廖清兵、何小生均提出请求对其从轻处罚。 原审被告人廖清兵、何小生的指派辩护人均提出是否退赃退赔、是否交纳罚金不是适用认罪认罚制度的审查重点，本案应采纳公诉机关的量刑建议。 本院经审理查明：原判认定原审被告人廖清兵犯盗窃罪、容留他人吸毒罪、何小生犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，所列证据已在原审开庭时当庭宣读、出示并质证。二审期间，郴州市人民检察院、原审被告人廖清兵、何小生及其二人指派辩护人均没有提交新的证据。本院对原判认定的犯罪事实和证据予以确认。 另查明：湖南省永兴县人民检察院提起本案公诉，建议对原审被告人廖清兵判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万六千元；建议对原审被告人何小生判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。一审法院于2020年1月7日致函湖南省永兴县人民检察院，认为上述量刑建议明显不当，建议重新进行量刑协商。湖南省永兴县人民检察院未改变其量刑建议，一审法院遂作出判决。 本院认为，原审被告人廖清兵、何小生秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。廖清兵违反毒品管理规定，提供场所多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪；其因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯容留他人吸毒罪，系毒品再犯，应从重处罚；其犯数罪应数罪并罚。何小生被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原审被告人廖清兵、何小生具有坦白情节，可依法从轻处罚。 湖南省永兴县人民检察院抗诉以及郴州市人民检察院出庭意见提出原判未认定原审被告人廖清兵、何小生认罪认罚，未采纳量刑建议属于适用法律错误。本院认为，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第7条第二款规定：“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。”从上述规定看，是否退赃退赔、是否赔偿损失是适用认罪认罚制度的考量因素。本案中，廖清兵、何小生未赔偿被害人经济损失，原判不认可其认罚行为，并不违反法律规定。原判在量刑时已经考虑了廖清兵、何小生的坦白情节，同时考虑到原审被告人廖清兵为毒品再犯、何小生为累犯等其他量刑情节，依据上述指导意见第41条的规定，通知原公诉机关调整量刑建议，在原公诉机关不调整量刑建议的情况下，依法作出相应的判决，不违反法律规定。因此，抗诉机关的抗诉意见以及郴州市人民检察院的出庭意见不成立，本院不予采纳。同理，廖清兵、何小生指派辩护人的辩护理由亦不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，考虑了相应的量刑情节，在法定量刑幅度内对原审被告人廖清兵、何小生判处相应的刑罚，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  刘 军 审 判 员  王 淳 审 判 员  王 薇 二〇二〇年七月六日 法官助理  程 湘 书 记 员  谢紫妍 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。