山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1824号上诉人（原审原告）：徐家才，男，1963年7月27日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：徐家勇，男，1958年2月5日出生，汉族，住山东省齐河县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：杨立民，山东国盾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东三威置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张辉，董事长。委托诉讼代理人：赵昌鹏，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚一男，山东国曜律师事务所律师。原审被告：张辉，男，1967年3月29日出生，汉族，住济南市。上诉人徐家才、徐家勇因与上诉人山东三威置业有限公司（以下简称三威置业公司）、原审被告张辉建设工程合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初3130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐家才、徐家勇上诉请求：撤销一审判决第二项，改判三威置业公司自2016年12月起以判决工程款数额，按年利率6%计算支付工程款利息。事实和理由：一、一审判决自2019年8月16日计算利息错误。双方的施工合同绝大部分签订于2016年之前，徐家才、徐家勇都在合同约定的工期内完工并交付使用，三威置业公司也于2016年底对外出售施工工程标的，三威置业公司欠付工程款的事实都发生于2016年底之前，因此应自2016年底开始支付利息。二、徐家才、徐家勇于2018年5月22日提起本案的诉讼，三威置业公司故意不配合，致使鉴定过程超过一年，最终鉴定结论与徐家才、徐家勇的结算数额相差无几，一审法院按照鉴定结论作出之日支付利息不符合事实。三、一审法院适用法律错误，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，利息应当从交付之日起计算。三威置业公司辩称,徐家才、徐家勇的上诉无事实及法律依据，关于徐家才、徐家勇在一审当中主张的工程欠款，三威置业公司不应承担支付责任，对该部分款项没有计算利息的法律依据。关于合同外的款项，双方不但没有书面的合同，而且没有让徐家才、徐家勇进行施工的意思表示，徐家才、徐家勇是擅自施工，所以该案合同外内容与正常的建筑工程施工合同纠纷不一样，因此徐家才、徐家勇要求支付利息的主张以及要求支付合同外工程款的主张均不应当得到支持。张辉述称，同三威置业公司的答辩意见。三威置业公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回徐家才、徐家勇的诉讼请求或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费、保全费由徐家才、徐家勇承担。事实和理由：一、一审法院未审理确认涉案工程属于优良还是合格，直接认定合同内项目工程造价为优良的价格，属于错误认定。首先，一审认定合同内项目工程造价仅有一种价格是错误的。山东省经纬招标造价咨询有限公司作出的鲁经纬审字[2019]01-04-031工程造价鉴定意见书的鉴定结论：“合同内项目合计：20347830.69元，其中单价有异议（优良和合格之分）影响4453419.33元”，即鉴定机构因优良和合格之分对合同内项目工程造价出具了两个不同的价格，并非一审法院认定的仅有一个价格。其次，山东省经纬招标造价咨询有限公司鉴定人员出庭接受质询时陈述“这4453419.33元包含在20347830.69元之内，如果有双方有充分的优良和合格证明，可以对4453419.33元进行调整”。再次，一审认定双方当事人之间的建设工程合同系无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。建设工程合同针对如何支付工程价款，做了优良和合格两种约定，故一审法院应审理查明涉案工程属于优良还是合格，以便在合同无效的情况下，来认定是参照合同哪种约定支付工程价款。然而一审法院并未查明，直接适用了优良的价格，导致判决错误。二、鉴定结论中的合同内项目，优良和合格之分影响的数额有误。鉴定报告结论为影响4453419.33元错误，鉴定报告依据的《大地锐城二期水景街水磨石地面工程施工合同》、《大地锐城二期水磨石地面工程施工合同》，约定的优良和合格的价差均为40%，但鉴定报告系按30%计算的价差（见《工程造价鉴定意见书》中的《诉讼范围内：合同内项目造价汇总表》），计算错误，导致优良和合格之分影响的数额错误，如果上述两份合同按40%计算，影响4714030.34元。另外，工程签证单部分，同样应当存在优良和合格之分，也应当出具影响的数额。三、鉴定机构认定的合同内项目的工程量与事实不符。一审中，鉴定机构对于合同内项目的工程量，系直接按设计图纸计算出来的，该工程量与双方提供的工程量均不一致，与现场也不一致。鉴定机构在作出工程造价鉴定意见书后，三威置业公司对部分项目的面积、长度、现场有无该项目提出异议，异议部分工程量价款差价合计2565688.81元，该部分所对应的勘验笔录，无任何人的签字，不具有真实性，三威置业公司提出异议后，该差异是完全可以到现场实地勘验予以确定，但鉴定机构明知其依据的是设计图纸而非竣工图纸，并且明知设计图纸与现场实际施工存在差异，而未进行现场勘验，严重违反鉴定规范，导致鉴定结论错误，不应予以采信。四、签证单存在重复计算，鉴定报告未剔除，应当予以剔除。如：鉴定报告依据的2015年5月15日的《工程签证单》汇隆广场酒店大堂C20厚度8cm水暖保温垫层单价50元/m2、工程量543+260m2，与编号DDR0015的《施工现场签证单》汇隆广场酒店大堂C20厚度8cm水暖保温垫层工程量543m2重复。导致重复计算工程价款。诸如此类均应当予以剔除。五、一审法院对于合同外项目系由徐家才、徐家勇所施工具有高度的可能性的认定，属于事实认定不清。本案合同外的项目有1000多万元，根据“谁主张，谁举证”的原则，徐家才、徐家勇应当向法庭提供证据证明该合同外的项目是由其承包施工的。在一审中，徐家才、徐家勇虽主张合同外的项目是其施工，但其并未向法庭提供双方签订的合同、补充协议或签证单。其仅向法庭提交了相应的图纸及部位明细表以及证人证言等证据，这些证据不能证明合同外的项目是徐家才、徐家勇施工的。徐家才、徐家勇在一审中申请的三个证人，分别是李现华，冉凡超、邵泽良，他们的证人证言所欲证明的是他们各自组织人员对各自的项目进行施工，如果证言属实，那么他们才是真正的实际施工人，徐家才、徐家勇并不是实际施工人，主张工程款不应是徐家才、徐家勇，也没有证据证明徐家才、徐家勇与上述证人之间存在承包关系。一审法院以高度的可能性进行推定，没有事实依据，该认定属于事实不清。六、一审认定的合同外项目所涉工程均属于总承包人施工的总承包范围，如果确系徐家才、徐家勇施工，其应向总承包人主张权利，三威置业公司仅在欠付工程款的范围内承担责任；另外，合同内项目所涉工程及签证单部分，同样属于总承包人的施工范围，一审认定三威置业公司与徐家才、徐家勇之间合同无效，该部分工程同样应纳入总包合同统一结算。一审认定的合同外项目所涉工程，均系土建、安装、装饰（不含精装修），都是总承包人山东博泰建工有限公司（以下简称博泰公司）的总承包范围（见三威置业公司与博泰公司间的《建设工程施工合同》）。如果确系徐家才、徐家勇实际施工，也是为总承包人博泰公司进行了施工，应当向博泰公司主张权利，实际上徐家才、徐家勇自始就是在为总承包人博泰公司进行施工。三威置业公司作为发包人仅在欠付总承包人博泰公司工程款的范围内承担付款责任，但是，三威置业公司是否欠付以及欠付博泰公司工程款的数额尚未明确，此时，徐家才、徐家勇针对合同外工程内容直接向三威置业公司主张工程款，没有事实及法律依据。另外，一审认定的合同内项目所涉工程及签证单部分，一审认定合同无效，此部分施工内容同样应列入总承包人的施工范围，按照总包合同统一结算。七、一审认定的合同外项目所涉工程，施工的部位有些是案外人专项分包工程所覆盖的部位，该部分施工，内容多余，专项分包人及三威置业公司均未也无需使用，一审应从工程价款中剔除而未剔除。如：1、一审认定的合同外项目所涉工程中的4-5冰场柱梁抹灰腻子乳胶漆、冰场上空四周梁抹灰腻子乳胶漆的部分，是案外人王国平的专项分包工程的覆盖位置（见三威置业公司与王国平间的《汇隆广场冰场南侧柱梁包铝板工程施工合同》）。如果徐家才、徐家勇实际进行了施工，其也无理由向王国平主张权利，徐家才、徐家勇施工的内容对于王国平没有价值，王国平的施工是拉丝钨钢踢脚线、铝板包柱梁，不需要徐家才、徐家勇的抹灰腻子乳胶漆。三威置业公司未实际使用也无需使用徐家才、徐家勇施工的内容。这是徐家才、徐家勇在其他人不知情的情况下私自强行施工别人的施工部位造成的，应当由徐家才、徐家勇自行承担后果。2、一审认定的合同外项目所涉工程中的中庭圆柱梁、扶梯处梁顶棚抹灰腻子乳胶漆的部分，是案外人山东申益源装饰安装工程有限公司专项分包工程的覆盖位置（见三威置业公司与山东申益源装饰安装工程有限公司的《汇隆广场公共区域吊顶工程施工合同》），如果徐家才、徐家勇实际进行了施工，其也无理由向山东申益源装饰安装工程有限公司主张权利，徐家才、徐家勇施工的内容对于山东申益源装饰安装工程有限公司没有价值，山东申益源装饰安装工程有限公司的施工是吊顶工程，不需要徐家才、徐家勇的抹灰腻子乳胶漆。三威置业公司未实际使用也无需使用徐家才、徐家勇施工的内容。这也是徐家才、徐家勇在其他人不知情的情况下私自强行施工别人的施工部位造成的，应当由徐家才、徐家勇自行承担后果。补充上诉意见：一、一审法院应当将《2016年9月30日与三威置业公司财务对账》载明的徐家才已收款1857.590万元中的代扣水电费、卫生费、现场罚款等404044.50元计入已付款中，而未予计入，属于判决错误。一审三威置业公司提交的《徐家才付款明细》一份、徐家才提交的《2016年9月30日与三威置业公司财务对账》（见一审卷宗《工程造价鉴定资料依据》第二册之二中第2项），能够证明徐家才一审提交的《2016年9月30日与三威置业公司财务对账》中2014年、2015年、2016年收到的1857.590万元由银行转账款、顶房款、“水电费、卫生费、现场罚款、上诉人代扣的税款”所组成，一审法院在计算三威公司已付款时未考虑《2016年9月30日与三威置业公司财务对账》中的代扣水电费、卫生费、现场罚款等397984.5元（经计算实际为404044.50元）是错误的。结合三威置业公司二审提交的银行付款凭证、“水电费、卫生费、现场罚款、三威置业公司代扣的税款”收据、顶房款收据、代付商砼款收据等财务凭证更能证明该事实，举例说明，根据财务凭证，2016年1-9月的“水电费、卫生费”收据303258.50元、代扣税款120000元、银行转账凭证2676741.50元，合计310万元，与《2016年9月30日与三威置业公司财务对账》中载明的徐家才已收的2016年1-9月的310万元相吻合。故，一审法院应当将《2016年9月30日与三威置业公司财务对账》载明的徐家才已收款1857.590万元中的代扣水电费、卫生费、现场罚款等404044.50元计入已付款中，而未计入。二、《工程造价鉴定意见书》中合同16认定的工程量为案外人施工的工程量。由此证明一审的《工程造价鉴定意见书》中存在未经现场勘验，认定不准确的工程量，导致该意见书的鉴定结果不准确，不能作为本案的认定依据。山东基石物业管理有限公司承租三威置业公司房屋后，自行委托郓城志德建筑材料有限公司对其承租部位的变形缝进行了施工，该部分工程量与《工程造价鉴定意见书》中合同16认定的工程量有重叠，合同16中的工程量并非全部由徐家才、徐家勇施工，鉴定过程中鉴定人员没有现场勘查导致对徐家才、徐家勇施工的工程量认定错误。由此证明一审的《工程造价鉴定意见书》中存在未经现场勘验，认定不准确的工程量，导致该意见书的鉴定结果不准确，不能作为本案的认定依据。山东基石物业管理有限公司已经就该变形缝的工程量价款向三威置业提起诉讼，案号是（2019）鲁0102民初7009号，起诉的数额约1万元。三、《工程造价鉴定意见书》中合同外项目里的《汇隆工程结算单》第25项“负二层车库顶棚腻子乳胶漆”认定工程内容错误，导致工程单价适用错误，工程款计算错误。第一，汇隆广场负二层顶棚照片能够看出，其顶棚的实际做法是直接喷乳胶漆，没有抹腻子，大润发卸货区的顶棚的做法是“腻子乳胶漆”（见《大润发工程结算单（合同17）》），通过汇隆广场负二层顶棚和大润发卸货区的顶棚现场照片的对比也可发现两种做法明显不同；第二，直接喷乳胶漆的价格，参照王国平做的“地下停车场顶棚喷乳胶漆三遍”的综合单价为12元/m2，该项工程量为20828m2，由此产生的价差为20828m2×（55-12）=895604元，可见《工程造价鉴定意见书》中存在重大错误；第三，《工程造价鉴定意见书》也没有任何材料能够显示汇隆广场负二层顶棚的做法，鉴定机构就擅自“参考汇阳”，这进一步说明一审中鉴定人员并未实地勘验合同外的工程量。四、一审《工程造价鉴定意见书》中《汇隆工程重新按照图纸结合现场情况计算工程量（合同9,10）》显示，4层水磨石地面的工程量为3853.78㎡，但经第三方机构实际测量结果为1983.67㎡，图纸测量结果为1964㎡，可见鉴定机构并未按报告中所称“按照图纸结合现场情况计算工程量”，实际情况是既没有实地测量工程量，也不是按照图纸测量确定的工程量。根据鉴定报告，汇隆工程4层的水磨石地面实际测量结果为1983.67㎡，图纸测量结果为1964㎡，而《工程造价鉴定意见书》中《汇隆工程重新按照图纸结合现场情况计算工程量（合同9,10）》显示，4层水磨石地面的工程量为3853.78㎡，比实际测量和按照图纸测量的工程量均多出一倍，证明鉴定机构并未按报告中所称“按照图纸结合现场情况计算工程量”，实际情况是既没有实地测量工程量，也不是按照图纸测量确定的工程量。徐家才、徐家勇辩称，一审法院审理本案认定事实清楚、适用法律正确，除第二项判决外，其他判决正确，三威置业公司的上诉没有事实依据和法律根据，上诉理由不成立，请求依法驳回其上诉。一、上诉理由提到的第一、二个问题没有法律根据。1、双方之间的合同经认定为无效合同，所有条款均无效，三威置业公司一审、二审反复提到的优良或合格问题所涉及的必然条款无效，无效条款当然不能被人民法院或者鉴定机构认可，其该项理由无法律根据。2、国家没有所谓的“优良”标准，也没有此概念，也没有鉴定的依据。3、鉴定机构所描述的受优良和合格影响的意思是，有优良约定条款约定的部分合同所涉及的合同价款，只是结算的比例问题，并不影响合同的工程造价。4、三威置业公司至今也没有提交合法有效的证据，证明工程没有达到优良，其应当承担举证不能的责任。5、三威置业公司所引用的最高法院的司法解释第二条不适合本案，徐家才、徐家勇并没有请求参照合同约定支付工程价款，本案中徐家才、徐家勇请求的是依据鉴定结论来主张工程价款。一审法院也是按照鉴定报告判决的，其上诉理由无事实依据。二、上诉意见第三、四个问题没有事实依据。1、鉴定机构的鉴定程序合法、内容真实、结论科学。徐家才、徐家勇提出申请后，按照法院及鉴定机构一次性提交了所有检材，而三威置业公司拒绝提供任何鉴定材料，甚至于连电子版施工图纸（CAD）都以版权为由拒绝提供，而且在鉴定过程中，拒不配合、百般阻挠、丑态百出，甚至其代理人都表示无奈。在三威置业不配合的情形下，鉴定机构多次组织双方及法院技术室人员，现场测量而且逐项测量。三威置业公司有时只上午派人现场配合，下午就没人签字。2019年6月份鉴定机构终于作出了预审报告，7月份在法院组织的质证会上，三威置业公司又要求提交电子版图纸。不得已鉴定机构本着负责任的态度，鉴定机构又依据图纸二次进行计算，结果相差无几，鉴定机构才据此作出结论。由于三威置业公司不配合该鉴定致使历时1年多，该鉴定历经多次听取三方意见，三威置业公司也多次提出异议，鉴定机构均予以合理答复。2、其所提到的无人签字的勘验笔录，是由于三威置业公司拒不配合造成的，即使没有签字也不影响鉴定机构作为无利害关系的第三方的科学鉴定结论，不签字不代表不是徐家才、徐家勇施工的，而且有些鉴定人员的工作手稿也无需各方签字。3、关于签证单问题，三威置业公司对签证单所涉及的工程量、价格金额在一审中均予以认可，没有异议。三、上诉意见的第五点，徐家才、徐家勇在一审中提交了充分的证据，完成了自己的举证责任。徐家才、徐家勇不仅提供了证人、图纸，最主要的是提交了三威置业公司现场经理签字认可的明细表，对三威置业公司的施工范围予以认可。四、上诉意见的第六条，由三威置业公司与徐家才、徐家勇所签订的十几份装修合同足见，三威置业公司并没有将装饰装修工程承包给建设工程的总承包人，而是由其单独对外承保。五、上诉意见的第七点：1、其所提到的“被其他工程覆盖的部位、内容多余，均未使用”等，此与徐家才、徐家勇没有关系，徐家才、徐家勇根据三威置业公司要求干完了，用与不用，是三威置业公司的问题，就是把整个楼拆了，也不影响依法付钱。2、三威置业公司作为私营业主，张辉对装修工程没有统一固定的要求，朝令夕改，经常装了拆拆了再装，被覆盖的部分或者多余的部分或者未使用的部分也是由三威置业公司指令施工的，徐家才、徐家勇付出了成本，三威置业公司付款合法合理。六、三威置业公司当庭提出的补充意见大部分针对鉴定机构的鉴定意见书，鉴定结论在一审法院的时候已经经过了一审法院的认定。三威置业公司在一审时并没有提交任何类似或相同的资料，到目前为止没有提交任何资料，即使是有的话也缺乏真实性。水电费、卫生费我们一审时提交过证据，我们已经向提供水电的博泰公司缴纳了水电费，代扣税金没有法律依据，因为徐家才、徐家勇已经向三威置业公司开具了发票，向国家依法缴纳了税款，三威置业公司所谓的代扣税款是没有依据的，应当向徐家才、徐家勇依法返还，三威置业公司是没有罚款权利的，其不是行政机关，其与徐家才、徐家勇之间是合同关系，何来的罚款权，而且徐家才、徐家勇也不认可这个罚款。综上，三威置业公司的上诉没有事实依据和法律根据，上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉。张辉述称，同意三威置业公司的上诉意见。徐家才、徐家勇向一审法院起诉请求：1.判令三威置业公司、张辉向徐家才、徐家勇支付工程款14165444.29元及自2016年12月30日至2019年12月30日的欠款利息2549779.92元；2.判令三威置业公司、张辉承担鉴定费340000元、保全担保保险费36000元；3.诉讼费、保全费由三威置业公司、张辉承担。一审法院认定事实：2014年开始，三威置业公司将大地锐城工程中内装修等部分施工项目承包给徐家才、徐家勇。2014年10月12日，三威置业公司与徐家才签订《汇能大厦内装修施工合同》一份，合同约定：第一条施工范围、内容，1.内墙抹灰、腻子、涂料、踢脚线，2.镶贴卫生间瓷砖，3.公共区域地砖及铺石膏板保护，4.楼梯抹灰，5.卫生清理；第三条合同单价1.内墙抹灰腻子（不刷漆）46.41元/㎡，2.内墙抹灰刷乳胶漆（范围：公共区域及楼梯斜板下面）55.14元/㎡……以上单价为优良价格，若为合格价格打7折，若不合格不予结算。2016年8月24日，三威置业公司与徐家勇签订《汇阳大厦27层屋面砖、地面砖施工合同》一份，合同约定：第一条工程名称汇阳27层屋面砖、地面砖工程，工程内容汇阳27层屋面砖、餐厅地面砖、卫生间墙面砖、会议室细面砼地面；第四条合同借款及结算方式1.合同金额暂定壹拾万伍仟肆佰玖拾贰元（￥105492元），固定综合单价合同，工程量为暂定等。2015年9月22日，三威置业公司与徐家才签订《大地锐城二期屋面施工合同》一份，合同约定：第一条工程名称大地锐城二期屋面工程，工程内容汇隆广场、汇阳大厦屋面工程；第四条合同借款及结算方式1.合同金额暂定壹佰叁拾伍万元（￥135万元），固定综合单价合同，工程量为暂定等。2015年5月5日，三威置业公司与徐家才签订《大地锐城汇阳大厦酒店墙地面工程施工合同》一份，合同约定：第一条工程名称大地锐城汇阳大厦酒店墙地面工程，工程内容房间墙面抹灰、水泥砂浆楼面及楼梯；第四条合同借款及结算方式1.合同金额暂定壹佰陆拾贰万元（￥1620000.00元），固定综合单价合同，工程量为暂定等。2017年5月19日，三威置业公司与徐家勇签订《大地锐城二期汇源大厦屋面工程补充协议》一份，合同约定：第一条工程内容汇源大厦29、31、33、34、36、37层及机房层层面瓷砖、女儿墙抹灰及26-35层卫生间内门改造工程。第三条合同价款1.合同金额：合同价暂定226946元，本工程为固定综合单价合同，工程量为暂定，结算时以实际完成工程量为准……若竣工验收工程质量仅达合格，按照上述单价的70%结算，若不合格，产生的损失由乙方承担。2016年5月5日，三威置业公司与徐家才签订《大地锐城二期汇源大厦窗台石材铺贴工程施工合同》一份，合同约定：第一条工程名称汇源大厦窗台石材铺贴工程，工程内容窗台平面及侧面石材铺贴工程；第五条合同借款1.合同金额：工程量暂定3500㎡，固定综合单价为70元/㎡，合同金额暂定￥245000元，最终以实际完成工程量为准……若竣工验收工程质量仅达合格，按照上述单价的70%结算，若不合格，产生的损失由乙方承担。2015年5月17日，三威置业公司与徐家才签订《汇隆广场楼梯间粉刷补充协议》一份，约定：第一条补充内容大地锐城二期汇隆广场商业楼楼梯间粉刷工程甲方委托给乙方施工，内容包括墙面、休息平台顶板及平台梁、踏步斜板及楼梯顶棚等，综合单价执行55元/㎡，楼梯踏步侧面抹灰及刷油漆、踏步止水沿抹灰贴瓷砖综合单价60元/m，结算时工程量实际测量为准，其他事项执行《汇能大厦内装修施工合同》。2014年10月13日，三威置业公司与徐家才签订《大地锐城二期水景街水磨石地面工程施工合同》一份，合同约定：第一条工程名称大地锐城二期水景街水磨石地面工程，工程内容及范围大地锐城商业甲方指定范围内水磨石地面，甲方另行安排其他工程以现场签证为准；第四条合同综合单价及合同价款1.本工程每平方米综合单价￥168元/㎡，面积5000㎡，合同借款暂定捌拾肆万元（￥840000.00元）等。2015年4月6日，三威置业公司与徐家才签订《大地锐城二期水磨石地面工程施工合同》一份，合同约定：第一条工程名称大地锐城二期汇隆广场水磨石地面工程，工程内容及范围大地锐城商业甲方指定范围内水磨石地面；第四条合同借款及结算方式1.本工程每平方米固定综合单价￥168元/㎡，面积暂定10000㎡，合同价款暂定（￥1680000元），2.上述工程单价为优良工程单价，若仅达合格，按照上述单价的60%结算，若不合格，产生的损失费用由乙方承担等。三威置业公司与徐家才签订《汇隆广场一层水磨石地面工程施工合同》一份，合同约定：第一条工程名称汇隆广场一层水磨石地面工程，工程内容及范围汇隆广场一层甲方指定范围内水磨石地面；第二条合同工期：开工日期2016年4月19日，竣工日期2016年5月30日；第四条合同综合单价及合同借款1.本工程每平方米固定综合单价175元/㎡，面积暂定4390㎡，合同价款暂定768250元……若竣工验收工程质量仅达合格，按照上述单价的70%结算，若不合格，产生的损失由乙方承担等。2015年4月17日，三威置业公司与徐家才签订《大地锐城二期地下车库地面、地下一超市围护砌体工程施工合同》一份，合同约定：第一条工程名称大地锐城二期地下车库地面、地下一超市围护砌体工程，工程内容及范围甲方指定范围内的大地锐城二期地下车库地面及地下一超市围护砌体；第四条合同借款及结算方式1.大地锐城二期车库地面：综合单价110元/㎡，面积暂定20000㎡，合同借款暂定贰佰贰拾万元……若竣工验收工程质量仅达合格，按照上述单价的70%结算，若不合格，产生的损失由乙方承担。2016年3月31日，三威置业公司与徐家才制作认价单一份，认价名称看台台阶地面、房间地面综合单价，内容……经与施工单位徐家才谈判，一致同意看台综合单价为110元/㎡，房间地面综合单价为50元/㎡。2015年6月24日，三威置业公司与徐家才签订《大地锐城二期汇隆广场卫生间镶贴工程施工合同》一份，合同约定：第一条工程名称大地锐城二期汇隆广场卫生间镶贴工程，工程内容汇隆广场卫生间墙地面镶贴瓷砖；第四条合同借款及结算方式1.合同金额暂定伍拾肆万元（￥540000.00元），固定综合单价合同，工程量为暂定……若竣工验收工程质量仅达合格，按照上述单价的70%结算，若不合格，产生的损失由乙方承担。三威置业公司与徐家勇签订《汇隆广场冰场周围地面施工合同》一份，合同约定：第一条工程名称汇隆广场冰场周围地面，工程内容汇隆广场地面垫层及瓷砖铺贴、幼儿园屋面及地面；第二条合同工期：开工日期2016年8月13日，竣工日期2016年9月6日；第四条合同借款及结算方式1.合同金额暂定壹拾陆万捌仟陆佰柒拾肆元（￥168674元），固定综合单价合同，工程量为暂定等。2015年9月5日，三威置业公司与徐家才签订《大地锐城二期变形缝施工合同》一份，合同约定：第一条工程名称大地锐城二期变形缝，工程内容汇源大厦、汇隆广场及汇阳大厦等工程变形缝；第四条合同借款及结算方式1.合同金额暂定壹佰零玖万元（￥109万元），固定综合单价合同，工程量为暂定等。2016年5月25日，三威置业公司与徐家才签订《大地锐城项目汇隆广场大润发区域粉刷及砌体工程施工合同》一份，合同约定：第一条工程名称汇隆广场大润发区域粉刷及砌体工程，工程内容汇隆广场大润发区域顶棚、梁及墙体面粉刷及墙体砌筑；第四条合同价款及结算方式1.合同金额合同价暂定610000元，本工程为固定综合单价合同，工程量暂定，结算时以实际完成量为准……若竣工验收工程质量仅达合格，按照上述单价70%结算，若不合格，产生的损失由乙方承担。一审庭审中，徐家才、徐家勇提交签证单148页，工程价款为2312739.02元，三威置业公司对上述签证单及所涉价款均无异议。徐家才、徐家勇认可三威置业公司通过银行转账付款10823804.86元、代付商砼款239525元、以房、车抵账9708513.24元。三威置业公司认可徐家才、徐家勇施工所涉工程已经交付使用，时间在2017年7、8月份。经一审法院委托，山东省经纬招标造价咨询有限公司于2019年8月16日作出鲁经纬审字[2019]01-04-031工程造价鉴定意见书，鉴定结果如下：1.对本案涉及的税金、工程施工中水电费、罚款、优良工程与合格工程的如何处理的争议，尽管鉴定机构根据业务范围和专业依据相关资料可以在造价中处理，但鉴于被告在2019年7月17日对鉴定机构预审汇报中涉及该部分的意见提出异议，本正式鉴定报告中不再对此发表意见。2.双方财务经济往来不属于造价鉴定范围，不在本鉴定报告中考虑。3.本鉴定报告仅对被告诉求所施工的各部分工程量和造价进行鉴定。根据目前我方掌握的资料证据，结合现场实际，对各部分造价鉴定结论如下：工程签证单部分：2312739.02元，依据第一次双方法庭交换笔录，原、被告双方无异议。合同内项目合计：20347830.69元，其中单价有异议（优良和合格之分）影响4453419.33元。合同外项目施工：10580848.31元。三项合计：33241418.02元。徐家才支出鉴定费34万元。一审法院于2019年9月17日向山东省经纬招标造价咨询有限公司发出询问涵，询问“涉案工程合同内项目造价数额为多少？如何区分优良和合格”。山东省经纬招标造价咨询有限公司于2019年9月24日回复，“我方对合同内项目的造价鉴定结论是：20347830.69元，其中包含被告提出不应按优良而是按合格计价的项目4453419.33元……”。三威置业公司于2019年9月26日对山东省经纬招标造价咨询有限公司鲁经纬审字[2019]01-04-031工程造价鉴定意见书提出书面异议，一审法院将上述书面异议发送山东省经纬招标造价咨询有限公司后，山东省经纬招标造价咨询有限公司于2019年10月8日回复，“一、总体情况：我方在2019年6月24日向你院出具过一个预审报告，出具此预审报告的背景是被告拒不提供电子版图纸的情况，此预审报告经被告研读，于2019年7月17日向鉴定方提出部分工程量异议和部分单价异议，被告在我方及你院的再一次要求下才在2019年7月22日提供电子版图纸，我方随即加班加点对被告提出的异议进一步复核，并对预审报告的工程量进行了修正，有增有减，被告9月26日提出的工程量异议与7月17日提出的异议相同……二、关于被告提出的优质和合格的问题，我方重申，我方是造价咨询公司不对工程质量进行鉴定。仅按相关证据资料进行造价的鉴定……”。徐家才因诉讼财产保全保险支出36000元。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”；第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，三威置业公司将大地锐城工程中内装修等工程承包给徐家才、徐家勇，但徐家才、徐家勇并无相应工程作业资质，三威置业公司与徐家才、徐家勇之间的建设工程合同系无效合同。徐家才、徐家勇虽未提交其所施工工程的竣工验收合格材料，但三威置业公司庭审中已认可徐家才、徐家勇施工所涉工程已经交付使用，因此，三威置业公司可按照徐家才、徐家勇所施工工程的工程造价支付相应工程款。庭审中，三威置业公司与徐家才、徐家勇认可涉案工程分为三部分：一、148页签证单所涉工程；二、施工合同、认价单所涉工程；三、施工范围及部位明细表所涉工程（上述一、二项之外工程）。三威置业公司对徐家才、徐家勇主张的上述二、三部分工程有异议。对于上述三部分涉案工程，一审法院作出如下认定：1、对于本案签证单所涉工程的工程款2312739.02元，双方当事人均无异议，山东省经纬招标造价咨询有限公司作出的鲁经纬审字[2019]01-04-031工程造价鉴定意见书亦对本案签证单部分工程造价2312739.02元进行了确认，因此，可以认定本案签证单所涉工程造价为2312739.02元。2、对于本案施工合同及认价单所涉工程（即合同内项目所涉工程）的工程款，双方存有异议。山东省经纬招标造价咨询有限公司作出的鲁经纬审字[2019]01-04-031工程造价鉴定意见书鉴定合同内项目合计：20347830.69元，其中单价有异议（优良和合格之分）影响4453419.33元。三威置业公司虽对上述鉴定意见书有异议，但未能提供充分有效证据推翻上述鉴定意见书，且山东省经纬招标造价咨询有限公司鉴定人员出庭接受了质询，因此，一审法院对山东省经纬招标造价咨询有限公司作出的鲁经纬审字[2019]01-04-031工程造价鉴定意见书予以采信。三威置业公司与徐家才、徐家勇之间的建设工程合同系无效合同，则双方对于优良或合格的约定亦为无效约定，涉案所涉工程已经交付使用，三威置业公司可按照所涉工程的工程造价给付相应工程款，山东省经纬招标造价咨询有限公司对合同内项目工程造价鉴定为20347830.69元，因此，可以认定合同内项目工程造价为20347830.69元。3、对于本案施工范围及部位明细表所涉工程（即合同外项目所涉工程）的工程款，双方存有异议。徐家才、徐家勇提供施工范围及部位明细表、视频资料、证人证言等证据证明其合同外项目的施工情况，三威置业公司对徐家才、徐家勇主张的合同外施工不予认可。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，结合徐家才、徐家勇提供的施工范围及部位明细表、视频资料及曹善水、李现华、冉凡超、邵泽良证人证言等证据，并考虑山东省经纬招标造价咨询有限公司在鉴定报告中对合同外项目作出合同外项目施工造价鉴定及三威置业公司未能提供有效证据证明合同外项目系他人施工等情况，一审法院认为，本案合同外项目系由徐家才、徐家勇施工具有高度可能性，对该事实，一审法院予以采信。三威置业公司与徐家才、徐家勇之间的建设工程合同系无效合同，涉案所涉工程已经交付使用，三威置业公司可按照所涉工程的工程造价给付相应工程款，山东省经纬招标造价咨询有限公司对合同外项目工程造价鉴定为10580848.31元，因此，可以认定合同外项目工程造价为10580848.31元。上述三部分工程的工程造价共计33241418.02元，扣除徐家才、徐家勇认可三威置业公司已给付的款项20771843.1元（10823804.86元+239525元+9708513.24元），剩余工程款为12469574.92元，对于该剩余工程款三威置业公司应承担给付责任。对于三威置业公司提出的代扣税款271500元、代扣水电费、卫生费、现场罚款等397984.5元在工程款中扣除的问题，三威置业公司未能提交有效证据证明其上述主张，因此，对其该项主张，一审法院不予支持。对于徐家才、徐家勇主张的利息问题，因双方未对工程款利息作出明确约定，且双方亦未对本案所涉工程进行结算，考虑山东省经纬招标造价咨询有限公司于2019年8月16日作出涉案工程造价，综合本案案情，一审法院酌定三威置业公司自涉案工程造价鉴定意见书作出之日（即2019年8月16日）起，以12469574.92为基数，按年利率6%计算工程款利息。徐家才、徐家勇要求计算至2019年12月30日，未违反法律规定，一审法院予以支持。对于徐家才、徐家勇主张的鉴定费，该费用系徐家才、为查明案件事实而实际支出的费用，该费用应由三威置业公司负担。对于徐家才、徐家勇主张的诉讼财产保全保险费用，该费用系徐家才因案件保全而实际支出的费用，该费用应由三威置业公司负担。对于徐家才、徐家勇要求张辉承担责任的主张，徐家才、徐家勇未提供有效证据证明张辉承担责任的事实和法律依据，因此，对其该项主张，一审法院不予支持。庭审中，徐家才、徐家勇共同表示涉案工程实际施工人系徐家才，徐家勇仅是挂名，徐家勇并未参与工程，徐家勇无权主张工程款。鉴于徐家才、徐家勇对上述情况均予以明确认可，因此，徐家才系涉案工程款的权利人，涉案工程款应给付徐家才。判决：一、被告山东三威置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐家才给付工程款12469574.92元；二、被告山东三威置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐家才给付工程款利息（计算方式：以12469574.92元为基数，自2019年8月16日起至2019年12月30日止，按年利率6%标准计算）；三、被告山东三威置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐家才给付鉴定费340000元；四、被告山东三威置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐家才给付诉讼保全保险费用36000元；五、驳回原告徐家才的其他诉讼请求；六、驳回原告徐家勇的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124350元，由山东三威置业有限公司负担95275元，由徐家才负担29075元；申请费5000元，由山东三威置业有限公司负担3830元，由徐家才1170元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三威置业公司在二审中提交以下证据：第一组：三威置业公司与博泰公司签订的《建设工程施工合同》。证明：博泰公司系本案合同外涉案工程的总承包人，承包范围包括“1、设计图纸范围内除江苏建工、南通总承包施工部分及发包人专项分包工程外的土建、安装、装饰（不含精装饰）工程；2、发包人专项分包工程（包括但不限于）：防水、室内外精装修、消防、电梯、空调、木地板、智能化、门窗、采暖工程、中水工程及其他设备安装等；3、发包人专项分包工程同等条件优先考虑由承包人承包”。如果徐家才存在合同外施工的情形，也是施工了总承包人博泰公司的施工范围，应当向博泰公司主张权利，实际上徐家才自始就是博泰公司的实际施工人。第二组：2014年10月9日《中国建设银行网上电子回单》1份。根据银行回单，三威置业公司于2014年10月9日向巩朝阳账户（博泰公司使用的账户）支付工程款20万元，该工程款由博泰公司支付给了徐家才，徐家才在一审也认可博泰公司向其支付了该工程款。另外，一审徐家才提交的148份未审核签证单，大部分签证意见都注明费用由总包承担，并且徐家才在一审中提交了一部分给总承包人交纳水电费的单据，刚才徐家才的代理人也说将水电费缴纳给的博泰公司，但是据三威置业公司了解徐家才缴纳的只是一部分，该组证据结合上述签证单的内容及一审徐家才提交的给总包交水电费的收据，证明徐家才、徐家勇实际上是工程总承包人的一个实际施工方，徐家才、徐家勇主张的合同外项目，均系工程总包合同的施工范围，如果徐家才、徐家勇确实进行了其主张的施工内容，徐家才、徐家勇应当就该部分施工内容向工程总承包人主张工程款，三威置业公司仅在未付总包方工程款的范围内承担责任。第三组：三威置业公司与案外人山东申益源装饰安装工程有限公司签订的《汇隆广场公共区域吊顶工程合同》1份、《特殊事项审批单》1份、山东申益源装饰安装工程有限公司出具的《收据》1份。证明：一审认定的合同外项目所涉工程中的中庭圆柱梁、扶梯处梁顶棚抹灰腻子乳胶漆的部分，是案外人山东申益源装饰安装工程有限公司专项分包工程的覆盖范围（见《汇隆广场公共区域吊顶工程施工合同》条款），该部位施工内容包含吊顶工程、刮腻子刷乳胶漆成活，由山东申益源装饰安装工程有限公司依《汇隆广场公共区域吊顶工程施工合同》实际施工，三威置业公司已经支付完毕工程款。如果徐家才私下强行对该部位进行过抹灰腻子乳胶漆，三威置业公司未实际使用也无需使用，徐家才私下强行施工案外人山东申益源装饰安装工程有限公司的承包施工位置，后果应当由其自行承担。第四组：案外人王国平与三威置业公司签订的《汇隆广场冰场南侧柱梁包铝板工程施工合同》1份、山东增值税普通发票一份、冰场南侧柱梁照片2张。证明：一审认定的合同外项目所涉工程中的4-5冰场柱梁抹灰腻子乳胶漆、冰场上空四周梁抹灰腻子乳胶漆是案外人王国平专项分包工程的覆盖范围（见《汇隆广场冰场南侧柱梁包铝板工程施工合同》条款），工程内容是拉丝钨钢踢脚线、铝板包柱梁，现有柱梁的实际情况也是拉丝钨钢踢脚线、包铝板，并非使用的乳胶漆，该部位的承包人是案外人王国平，由王国平实际进行了施工，三威置业公司已经支付完毕工程款。如果徐家才、徐家勇私下强行施工案外人王国平的施工部位，三威置业公司未实际使用也无需使用徐家才、徐家勇的施工内容，徐家才、徐家勇应当自行承担后果。第五组：三威置业公司与山东基石置业有限公司于2018年1月31日签订的《合作协议》、《变形缝承揽（加工、定作、安装）合同》复印件、郓城志德建筑材料有限公司出具的《收据》复印件、中国工商银行网上银行电子回单复印件、《决算清单》复印件、《变形缝承揽工程（公区）复印件》各一份。证明：山东基石物业管理有限公司承租三威置业公司的房屋后，自行委托郓城志德建筑材料有限公司对其承租部位的变形缝进行了施工，该部分工程量与《工程造价鉴定意见书》中合同16认定的工程量有重叠，合同16中的工程量并非全部由徐家才、徐家勇施工，鉴定过程中鉴定人员没有现场勘查导致对徐家才、徐家勇施工的工程量认定错误。由此证明一审的《工程造价鉴定意见书》中存在未经现场勘验，认定不准确的工程量，导致该意见书的鉴定结果不准确，不能作为本案的认定依据。第六组：汇隆广场负二层顶棚照片12张，大润发卸货区顶棚照片4张，《大地锐城二期粉刷认价单》1份。证明：《工程造价鉴定意见书》中合同外项目里的《汇隆工程结算单》第25项“负二层车库顶棚腻子乳胶漆”认定工程内容错误，导致工程单价适用错误，工程款计算错误。第一，汇隆广场负二层顶棚照片能够看出，其顶棚的实际做法是直接喷乳胶漆，没有抹腻子，大润发卸货区的顶棚的做法是“腻子乳胶漆”（见《大润发工程结算单（合同17）》），通过汇隆广场负二层顶棚和大润发卸货区的顶棚现场照片的对比也可发现两种做法明显不同；第二，直接喷乳胶漆的价格，参照王国平做的“地下停车场顶棚喷乳胶漆三遍”的综合单价为12元/m2，该项工程量为20828m2，由此产生的价差为20828m2×（55-12）=895604元，可见《工程造价鉴定意见书》中存在重大错误；第三，《工程造价鉴定意见书》也没有任何材料能够显示汇隆广场负二层顶棚的做法，鉴定机构就擅自“参考汇阳”，这进一步说明一审中鉴定人员并未实地勘验合同外的工程量。第七组：三威置业公司委托第三方机构作出的《工程造价咨询报告》1份。根据咨询报告，汇隆工程4层的水磨石地面实际测量结果为1983.67㎡，图纸测量结果为1964㎡，而《工程造价鉴定意见书》中《汇隆工程重新按照图纸结合现场情况计算工程量（合同9,10）》显示，4层水磨石地面的工程量为3853.78㎡，比实际测量和按照图纸测量的工程量均多出一倍，证明鉴定机构并未按报告中所称“按照图纸结合现场情况计算工程量”，实际情况是既没有实地测量工程量，也不是按照图纸测量确定的工程量。第八组：银行付款凭证、“水电费、卫生费、现场罚款、三威置业公司代扣的税款”收据、顶房款收据、代付商砼款收据等财务凭证一宗、2016年9月30日徐家才的会计王丽敏与三威置业公司财务对账表一份。结合一审三威置业公司提交的《徐家才付款明细》一份、徐家才提交的《2016年9月30日与三威置业公司财务对账》（见一审卷宗《工程造价鉴定资料依据》第二册之二中第2项）。证明徐家才一审提交的《2016年9月30日与三威置业公司财务对账》中2014年、2015年、2016年收到的1857.590万元由银行转账款、顶房款、“水电费、卫生费、现场罚款、三威置业公司代扣的税款”所组成，一审法院在计算三威置业公司已付款时未考虑《2016年9月30日与三威置业公司财务对账》中的代扣水电费、卫生费、现场罚款等397984.5元（经计算实际为404044.50元）是错误的。举例说明，根据财务凭证，2016年1-9月的“水电费、卫生费”收据303258.50元、代扣税款120000元、银行转账凭证2676741.50元，合计310万元，与《2016年9月30日与三威置业公司财务对账》中载明的徐家才已收的2016年1-9月的310万元相吻合。故，一审法院应当将《2016年9月30日与三威置业公司财务对账》载明的徐家才已收款1857.590万元中的代扣水电费、卫生费、现场罚款等404044.50元计入已付款中。有争议的是所有的水电费、罚金、卫生费。表格上有一个转账金额，这个转账金额是没有争议的。第九组：《给各施工单位的告知函》及签收表各1份；《关于刘超离职情况的说明》、《员工离职交接单》、《关于赵保国离职情况的说明》各1份。《给各施工单位的告知函》及签收表证明2017年9月18日，三威置业公司向各施工单位告知，工程结算“前提是有双方签订的合同或有已盖章的签证”，且该告知函由徐家才、徐家勇的负责人曹善水签收。说明：1、徐家才、徐家勇在一审中称没收到过三威置业公司通知工程结算应当凭“双方签订的合同或有已盖章的签证”属于陈述不实；2、三威置业公司在2017年即已明确告知徐家才工程结算的要求，因此徐家才主张支付没有盖章的签证和既没有合同也没有签证的部分工程款没有事实和法律依据。《关于刘超离职情况的说明》、《员工离职交接单》、《关于赵保国离职情况的说明》证明：刘超和赵保国已经在三威置业公司处离职，仅有刘超和赵保国签字的材料不能证明其签字时间，又没有三威置业公司的单位盖章，不能证明系经过三威置业公司认可的文件。徐家才、徐家勇在一审提交的证据三威置业公司未盖章审核的148份签证单。结合上述《给各施工单位的告知函》及签收表，该114份签证单非有效的签证，不能作为计算工程价款的依据。其中绝大多数签证单，徐家才的报价高于签字人的批价，甚至有的报价，没有人签字批价，举例说明，如2015年9月4日签证单，其中“汇阳酒店5个电梯出水井每个4个工”项，徐家才报价3000元，但赵保国的批价为1300元；“汇阳酒店5个电梯井清理垃圾每个2个工”项，徐家才报价1500元，但赵保国的批价为700元。诸如此类，未审签证单中数不胜数，一审鉴定机构未予审核，直接按徐家才的报价得出的结论是错误的。另外，签字人在批价时，多处注明费用由总承包承担，证实徐家才向三威置业公司主张没有依据。徐家才、徐家勇对上述证据发表质证意见称，上述证据不是新证据，应属于无效证据；本案一审中双方已经对双方来往的账目进行了核对，三威置业公司对自己的账目是认可的，没有提出过任何异议。第一组证据对合同本身真实性无异议，但是对合法性和关联性有异议，因为合同没有签订日期，三威置业公司也没有提交证据证明其履行了这份合同。对证明目的也有异议，因为从三威置业公司提交的第三、四组证据可见，其将部分装修工程也交给了王国平和山东申益源装饰安装工程有限公司等单位进行施工，也说明博泰公司并不是对三威置业公司的工程全部总承包。第二组证据对账单真实性无异议，其他意见同第一组证据的质证意见。第三、四、五组证据与本案没有关联性，第四组证据中王国平的施工合同中约定了水电费，但并没有扣除王国平的水电费，王国平也没有缴纳水电费，可见水电费并不是三威置业公司专收的。对这三组证据的证明内容也有异议，所有的腻子等徐家才、徐家勇是应三威置业公司的人员张辉随时安排施工的，有时候与王国平和其他公司的施工项目方位并不一样，拿王国平的合同来否认徐家才、徐家勇的施工范围是没有依据的。第五组证据对合作协议有异议，变形缝的工程徐家才和徐家勇早就已经施工完毕，三威置业公司在后续的施工过程中对变形缝造成了损坏，又另行委托其他单位进行施工，这不能否定徐家才和徐家勇施工的事实。第六组证据的照片不能证明照片显示的图象内部的情况，也不能显示拍摄的地点。第七组证据内容的真实性、合法性、关联性均有异议，《鉴定意见书工程造价咨询报告》内容的真实性和合法性、关联性均有异议，这个报告的出具时间是2020年3月26日，委托人是三威置业公司，是三威置业公司单独所做，不是法定意义上的鉴定报告，无法否定一审法院依法委托鉴定机构所做的鉴定。第八组证据对账单已经被双方重新对账的事实所覆盖，2016年双方还在合作过程当中，三威置业公司提出的该证据达不到其证明目的。第九组证据的关联性有异议，因为不涉及本案的工程价款和付款等情况，而且告知函是三威置业公司利用自己的强势地位对各施工单位的不平等的通知，徐家才与张辉合作十几年，张辉出于对徐家才的信任将许多工程单独发包给徐家才，让徐家才进行施工，所以才存在告知函所提到的徐家才很多是没有合同和签证单的。对刘超和赵保国的离职证据关联性有异议，因为离职是在工程结束之后，离职之前仍然是三威置业公司的职工，履行三威置业公司的职务行为，对外签字应当依法具有法律效力。148份签证单是真实的，而且在一审庭审、对账、鉴定等过程中，三威置业公司的代理人没有任何异议。首先确认的就是148份对账单是真实的，三威置业公司提到的价格问题，徐家才、徐家勇认为同样的工程，价格不同是因为工程的内容不同所造成的，三威置业公司列举的同样是清理垃圾，清理一楼垃圾和清理三十楼垃圾价格肯定不一样。二审中，三威置业公司就山东省经纬招标造价咨询有限公司在一审中出具的《工程造价鉴定意见书》提交了《解释及现场复核的申请书》、《关于结合现场对工程量复核的申请书》、《补充鉴定申请书》、《重新鉴定申请书》、《鉴定申请书》等，要求山东省经纬招标造价咨询有限公司对其出具的《工程造价鉴定意见书》中的部分内容进行解释或补充鉴定、重新鉴定，要求对涉案工程质量为合格还是优良进行司法鉴定。山东省经纬招标造价咨询有限公司就其出具的《工程造价鉴定意见书》在二审中当庭进行了解释，并于2020年5月14日、2020年6月16日分别出具了《关于汇隆广场4楼水磨石面积的事宜》、《关于汇隆广场地下－2层顶棚涂料做法的事宜》书面材料。山东省经纬招标造价咨询有限公司于2020年5月14日出具的《关于汇隆广场4楼水磨石面积的事宜》内容为：原鉴定报告中汇隆广场第4层水磨石面积是按图纸设计面积3853.78计算，应济南市中级人民法院要求，我方在2020年5月13日上午对现场勘察复核，并与施工单位现场负责人询问沟通，确认现场与图纸不符，我方同意按实测面积1983.67平方米执行。核减工程量3853.78－1983.67＝1870.11平方米，造价核减1870.11＊168＝314178.48元。对原鉴定报告第七条鉴定结果调整如下：1、工程签证单部分：2312739.02元；2、合同内项目合计：20347830.69-314178.48＝20033652.21元，其中：单价有异议（优良和合格之分）影响4588358.95元；3、合同外项目施工：10580848.31元，以上三项合计：32927239.54元。经质证，徐家才、徐家勇对其真实性无异议，但是对内容有异议，鉴定机构出具的2020年5月13日上午对现场情况进行勘察复核，这个过程鉴定机构没有通知徐家才、徐家勇，也没有参与，对这个过程不知情，另外说明依据的是与施工单位现场负责人询问沟通，徐家才、徐家勇认为这是单方面的沟通，鉴定机构只是听取了施工单位现场负责人的意见，没有询问徐家才、徐家勇的意见，据徐家才讲，其当时全部施工了，后来由于三威置业变更了设计，拆除或覆盖了部分先前的施工面积，不认可鉴定机构单方核减工程量。三威置业公司对其真实性无异议，4层的水磨石面积之所以有这么大的变化是由于鉴定机构未能到现场进行实地察看，这个项目的图纸到现在没有做过任何变化，也没有变更，多于的部分其实是镂空的中厅，从1楼到5楼都是空的，徐家才说改变了设计和拆除、覆盖都与事实不符，不存在装修的过程中再作出中空的可能性，这是鉴定机构没有实地勘测形成的错误。张辉对其真实性无异议，质证意见同三威置业公司。山东省经纬招标造价咨询有限公司于2020年6月16日出具的《关于汇隆广场地下－2层顶棚涂料做法的事宜》内容为：三威置业公司主张施工做法为涂料顶棚，没有腻子，不应按刮腻子刷涂料合同单位计算造价。应济南市中级人民法院要求，我方对现场情况进行勘察复核，参与单位有三威置业公司、徐家才方曹善水，并与双方在现场进行询问沟通，确认现场顶棚梁全部为刮腻子刷涂料，板底平面局部可见刮腻子找补。根据现有证据对该部位造价调整如下：1、徐家才如有充分补充证据，刷涂料不刮腻子部位是按合同中刮腻子刷涂料结算，则该部分不再调整，仍维持：12952*55元/㎡＝712360元。2、目前按现场实际，平板底只刷涂料，局部只有少量腻子找补，此部分造价扣减12952㎡*（55-12.0）元/㎡＝556936元。经质证，徐家才、徐家勇对其真实性没有异议，但是不认可其内容，三威置业公司在上次庭审时说顶棚没有刮腻子，但经过现场勘验是刮腻子了，可见三威公司没有事实依据，所以认可鉴定机构的第一条，对第二条结论不予认可，鉴定机构已经说明了有少部分找补腻子，说明徐家才、徐家勇是刮了部分腻子的，所以不应当对鉴定结论进行调整。三威置业公司对其真实性没有异议，对内容第一条有异议，鉴定机构的造价调整第一条有错误，第一条现场已经确定平板底未刮腻子，不可能按照刮腻子的价格结算，并且55元每平方米是大润发地下车库合同的价格的，而不是汇隆广场地下车库刮腻子刷涂料的价格，所以鉴定机构认定合同价格是55元每平方米没有依据，认可第二条价格的调整。张辉对其真实性没有异议，认可第二条结论，对第一条三威置业公司从来没有答应徐家才不刮腻子部分按刮腻子结算。以上事实由三威置业公司在二审中提交的证据、山东省经纬招标造价咨询有限公司在二审中出具的书面说明材料及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，三威置业公司将大地锐城工程中内装修等工程承包给徐家才、徐家勇进行施工，但徐家才、徐家勇并无相应工程施工资质，故一审法院认定三威置业公司与徐家才、徐家勇之间的建设工程合同为无效合同，于法有据，本院对此予以确认。涉案建设工程合同虽然无效，双方也未提交竣工验收合格材料，但三威置业公司在一审中已认可徐家才、徐家勇施工所涉工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，三威置业公司可参照其与徐家才、徐家勇签订的建设工程合同的约定支付相应工程款。本案二审争议焦点为：一、徐家才、徐家勇所施工的工程总价款如何确定；二、三威置业公司已付的工程款数额如何确定；三、徐家才、徐家勇所主张的工程欠款的利息如何确定。关于焦点一，徐家才、徐家勇所施工的工程总价款如何确定的问题。涉案工程价款由下列三部分构成：1、对于签证单所涉工程的工程款2312739.02元，双方当事人均无异议，山东省经纬招标造价咨询有限公司作出的鲁经纬审字[2019]01-04-031工程造价鉴定意见书中亦对该签证单部分工程造价2312739.02元进行了确认，一审对该签证单所涉工程造价2312739.02元予以确认，并无不当。2、对于涉案施工合同及认价单所涉工程（即合同内项目所涉工程）的工程款。山东省经纬招标造价咨询有限公司作出的鲁经纬审字[2019]01-04-031工程造价鉴定意见书鉴定合同内项目合计：20347830.69元，其中单价有异议（优良和合格之分）影响4453419.33元。该鉴定意见书中关于汇隆广场4楼水磨石面积系按图纸进行计算，山东省经纬招标造价咨询有限公司在二审中重新勘验现场后出具《关于汇隆广场4楼水磨石面积的事宜》，对原鉴定报告中该部分核减工程量1870.11平方米，造价核减314178.48元，并对原鉴定报告第七条鉴定结果调整如下：1、工程签证单部分：2312739.02元；2、合同内项目合计：20347830.69-314178.48＝20033652.21元，其中：单价有异议（优良和合格之分）影响4588358.95元；3、合同外项目施工：10580848.31元，以上三项合计：32927239.54元。关于汇隆广场地下－2层顶棚涂料做法，山东省经纬招标造价咨询有限公司原鉴定报告中以按刮腻子刷涂料的作法进行计算，山东省经纬招标造价咨询有限公司在二审中对该施工做法再次进行现场勘验，确认现场顶棚梁全部为刮腻子刷涂料，板底平面局部可见刮腻子找补。根据现有证据对该部位造价调整如下：1、徐家才如有充分补充证据，刷涂料不刮腻子部位是按合同中刮腻子刷涂料结算，则该部分不再调整，仍维持：12952*55元/㎡＝712360元。2、目前按现场实际，平板底只刷涂料，局部只有少量腻子找补，此部分造价扣减12952㎡*（55-12.0）元/㎡＝556936元。山东省经纬招标造价咨询有限公司就二审中对其原鉴定报告进行调整的内容，本院认为，鉴定机构就汇隆广场4楼水磨石面积、汇隆广场地下－2层顶棚涂料做法在二审中重新勘验现场，就现场实际施工的情况进行重新核算并出具了新的意见，徐家才、徐家勇虽对该意见有异议，但并未提交证据予以证明，结合汇隆广场4楼中间镂空的事实，该镂空部分不存在水磨石施工的情况，汇隆广场地下－2层顶棚平板底只刷涂料，局部只有少量腻子找补的事实，对山东省经纬招标造价咨询有限公司就二审中对其原鉴定报告进行调整的内容予以采信。即：汇隆广场4楼水磨石造价核减314178.48元，汇隆广场地下－2层顶棚涂料扣减造价556936元。三威置业公司与徐家才、徐家勇签订的建设工程合同中虽约定涉案工程质量若优良按100%结算，合格则按70%结算，但该合同系无效合同，且三威置业公司并未组织竣工验收。作为建设单位的三威置业公司未履行组织设计、施工、工程监理等单位对涉案工程进行验收的义务，也未就涉案工程组织质量等级（优良或合格）的评定工作，鉴于三威置业公司在未履行上述义务的情况下对涉案工程已经使用的事实，三威置业公司要求按合同价款70%进行结算没有事实和法律依据，山东省经纬招标造价咨询有限公司对合同内项目工程造价在二审中予以核减，因此，合同内项目工程造价为19476716.21元（20347830.69元－314178.48元－556936元）。3、对于本案施工范围及部位明细表所涉工程（即合同外项目所涉工程）的工程款，双方存有异议。徐家才、徐家勇提供施工范围及部位明细表、视频资料、证人证言等证据证明其合同外项目的施工情况，且“徐家才施工范围及部位明细表”中亦有三威置业公司时任工作人员刘超的签字确认，应能认定徐家才所施工的合同外的范围及具体部位，虽然对该部分的工程价款没有约定，但一审中亦对该施工部分的工程造价进行司法鉴定，山东省经纬招标造价咨询有限公司对该部分合同外项目工程造价鉴定为10580848.31元，一审法对此予以认定并无不当。山东省经纬招标造价咨询有限公司在二审中对其原鉴定报告进行了调整，三威置业公司要求补充鉴定、重新鉴定、对质量进行鉴定等的申请亦无法律依据，本院对此不予准许。综上，徐家才、徐家勇所施工的上述三部分工程造价为32370303.54元（2312739.02元＋19476716.21元＋10580848.31元）。关于焦点二，三威置业公司已付的工程款数额如何确定。一审中，经双方当事人确认，三威置业公司通过银行转账徐家才、徐家勇付款10823804.86元、代付商砼款239525元、以房、车抵账9708513.24元，上述款项共计20771843.1元，徐家才、徐家勇认可收到上述款项，三威置业公司称除上述款项外，仍需扣除代扣徐家才、徐家勇施工时的水电费、罚款等404044.5元。根据三威置业公司提交的其公司记账凭证中的收据显示，徐家才领取工程款的收据中均有徐家才的签名或加盖“徐家才”的名章；三威置业公司主张的404044.5元的罚款收据、代扣水电费收据均系三威置业公司出具，仅加盖三威置业公司的财务专用章，并无徐家才或徐家勇的签名或盖章，在徐家才、徐家勇对该款项不予认可的情况下，三威置业公司仅依据其单方出具的罚款、代扣水电费收据要求徐家才、徐家勇承担没有事实和法律依据。故本院对三威置业公司已付款20771843.1元予以确认。徐家才、徐家勇所施工的涉案工程价款32370303.54元，扣除三威置业公司已给付徐家才、徐家勇的款项20771843.1元，剩余工程款为11598460.44元，对于该剩余工程款三威置业公司应承担给付责任。关于焦点三，徐家才、徐家勇所主张的工程欠款的利息如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，三威置业公司与徐家才、徐家勇之间并未对欠付工程款的利息标准作出约定，涉案工程虽然交付使用，但对交付的具体时间无法确定，且涉案工程价款双方也未结算。根据上述法律规定，徐家才、徐家勇主张的工程欠款利息应以11598460.44元基数，自2018年5月22日（起诉之日）起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年12月30日（徐家才、徐家勇主张截止之日）止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院对该利息的起算点及利息标准进行酌定欠当，本院予以纠正。对徐家才、徐家勇要求自2016年12日起计算利息的主张，证据不足，本院不予支持。对于徐家才、徐家勇主张的鉴定费系徐家才、徐家勇为查明案件事实而实际支出的费用，诉讼财产保全保险费用系徐家才因案件保全而实际支出的费用，一审认定上述费用由三威置业公司负担，并无不当。综上所述，徐家才、徐家勇、三威置业公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初3130号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初3130号民事判决第一项、第二项及诉讼费用的负担；三、山东三威置业有限公司于本判决生效之日起十日内向徐家才支付工程款11598460.44元；四、山东三威置业有限公司于本判决生效之日起十日内向徐家才给付工程款利息（以11598460.44元基数，自2018年5月22日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年12月30日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费124350元，由山东三威置业有限公司负担93761元，由徐家才负担30589元；一审财产保全申请费5000元，由山东三威置业有限公司负担。二审案件受理费151548元，由山东三威置业有限公司负担103494元，由徐家才负担48054元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年七月九日书记员  李宜濂