文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1398号上诉人（原审被告）：镇江市兴茂钢构有限公司，住所地镇江市丹徒区辛丰镇星棋村芮一。法定代表人：孔祥俊，该公司总经理。上诉人（原审被告）：马月慧，男，1975年3月10日出生，汉族，住镇江市丹徒区辛丰镇。两上诉人共同委托诉讼代理人：吴志远，江苏诚和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏培蕾基质科技发展有限公司，住所地镇江市京口区谏壁镇雩山村。法定代表人：蔡立新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王俊杰，江苏金荣恒顺律师事务所律师。上诉人镇江市兴茂钢构有限公司（以下简称兴茂公司）、马月慧因与被上诉人江苏培蕾基质科技发展有限公司（以下简称培蕾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2018）苏1102民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴茂公司、马月慧上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，遗漏了对本案工程质量有重要影响的图纸问题。根据钢结构工程验收规范，工程设计图纸是衡量工程质量或验收标准的重要依据，涉案工程的图纸是培蕾公司设计并提交给兴茂公司的。涉案工程属于承揽合同，兴茂公司按照培蕾公司提供的图纸进行施工，并按约定使用培蕾公司指定的材料，其并不存在过错。根据鉴定报告的结论，培蕾公司在合同中指定的钢材强度超限，无法承载2018年1月4日的暴雪荷载。且鉴定机构设计的结构模型与培蕾公司提供的图纸之间也存在重大差别，即使是鉴定机构按照国家规定制作的模型，也无法承受当时的暴雪，本案存在重大缺陷的设计图纸更是如此。涉案大棚建成后是用于发酵酸性物质之用，地基也是培蕾公司前期自己建好的，酸性物质对地基（铁）有破坏性的腐蚀作用，这也是涉案大棚倒塌的重要原因之一。但鉴定机构和一审法院均遗漏了该事实。2.一审法院按照国家验收标准对涉案大棚质量进行验收，属于适用法律错误。一审适用的民用建筑设计统一标准中的民用建筑是指人们居住和进行公共活动的建筑总成。本案诉争的建筑属于工业建筑，外观上是露天的钢结构形态，用途是原料的仓储和发酵，与另案的工程相比，施工单价、质量要求、图纸要求都较低，另案的大棚也在涉案雪灾中倒塌。且双方合同明确约定，大棚的质量要求是能承受住一般大风大雪的破坏。根据气象资料显示，案发之日前已下了数天大雪，案发当日2018年1月4日是暴雪天气，积雪深度9厘米，而一般大雪的积雪深度仅为5厘米。且此前的使用数年中，均出现过大风大雪天气，但大棚也未倒塌，可见一审法院对质量验收适用的标准是错误的。3.一审法院举证责任分配错误。根据最高院建设工程司法解释二，培蕾公司要求兴茂公司赔偿损失，应当就工程质量、兴茂公司的过错大小等承担举证责任。一审法院以兴茂公司不鉴定为由，将工程质量的过错推定给兴茂公司，是错误的。对于一审中的鉴定结论，兴茂公司并非完全否认，仅对其关于焊缝是二级还是三级的结论的依据、是否按图纸鉴定提出质疑，对其余如钢材强度超限等并未提出异议。一审法院认定兴茂公司对于涉案工程的倒塌负有全部责任，是片面的。被上诉人培蕾公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。培蕾公司并不具备建设工程方面的专业知识，故特地选任具备专业资质和专业技术的兴茂公司作为施工方。双方约定的合同附件的图纸上有兴茂公司的印章，可以证明该施工图是兴茂公司提供或者检验认可的。合同对于工程质量作出要求，大棚必须要能承受一般大风大雪的破坏。兴茂公司将涉案工程转包给马月慧建设，并约定按照培蕾公司与兴茂公司的合同约定施工。工程完工后，培蕾公司按照兴茂公司指示向马月慧支付了65万元工程款，但兴茂公司与马月慧一直未向培蕾公司办理工程验收。2018年1月4日，涉案大棚因质量不合格遭遇大雪后坍塌，而培蕾公司附近区域未出现大面积设施倒塌。因兴茂公司、马月慧拒绝解决问题，培蕾公司无奈单方委托了鉴定机构进行检测，鉴定结论显示大棚质量不满足《钢结构施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。兴茂公司及马月慧辩称大棚垮塌是由于发酵池腐蚀等原因造成，未能举证证明。且其作为具备专业知识的施工方，明知上述隐患而未提前进行告知，不属于善意，其仍负有不可推卸的责任。2.一审法院适用法律正确，程序合法，上诉理由不能成立。一审中，培蕾公司已充分举证证明兴茂公司与马月慧施工的大棚质量不合格导致坍塌。一审法院分配举证责任后，兴茂公司未申请鉴定，马月慧虽提出申请，但拒绝缴纳鉴定费用，由此造成的不利后果，应由兴茂公司和马月慧承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。培蕾公司向一审法院诉讼请求：1.兴茂公司、马月慧承担培蕾公司发酵大棚倒塌造成的损失即总建设费用834000元；2.兴茂公司、马月慧共同承担本案鉴定费6万元。一审法院认定事实：2015年9月28日，培蕾公司（甲方）与兴茂公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》一份，合同约定兴茂公司承包建设培蕾公司内的大棚，面积约9920平方米，承包方式为包工、包料、包辅材，工程内容为大棚的制作安装并将原有的发酵池大棚一并安装拉杆，工期45天（自合同签订之日起计算），工程的总价（含税）为834000元，合同还就工程变更、工程质量等事项进行了约定，其中合同的第六条约定：“工程变更:1、双方应按照本工程的批文图纸施工，如确实需要变更设计时，应按国家有关规定办理变更手续。2、双方对设计进行变更时，需经原设计单位和甲方同意，向乙方发出变更通知，乙方按通知进行变更，否则，乙方有权拒绝变更，由于甲方变更增减的工程量按时调整，导致增加的经济支出和乙方损失，由甲方承担，延误的工期相应顺延。”第七条约定：“工程质量：1、所有钢材必须为正误差，2、乙方按由甲方认可的图纸施工，不得私自更改，3、必须保证大棚的质量，能承受一般大雪大风的破坏，4、如以上不符，乙方需赔偿甲方相应的损失。”第九条约定：“乙方的工作及责任：……4、乙方如若违约不执行本合同，则应赔偿甲方拾万元整的损失。5、如遇到城管阻拦干扰大棚建设，乙方必须协助甲方解决。”合同还附有两份附件，附件一为钢结构大棚报价清单，附件二为大棚示意图，两份附件中均加盖了兴茂公司的公章。合同签订后，兴茂公司进场施工，在完成了部分工程后，兴茂公司将剩余工程转给马月慧承建，为此，兴茂公司（甲方）与马月慧（乙方）签订《工程转包协议书》一份，协议达成如下意见：“一、甲方承揽镇江培蕾基质科技发展有限公司大棚工程。二、在工程施工中，建设单位和施工单位的责任义务约定事宜服从甲方与建设单位的正签合同，甲方不得增减。三、甲方将此工程转包给乙方，本工程总造价83.4万元，甲方已完成部分工程的建设，工程造价为15万元，剩余工程交由乙方建设并且费用由乙方收取。四、此协议签订后乙方必须保证七日内进驻建设单位进行施工，逾期支付每天5000元的延误费用。六、协议生效办法：本协议由双方签字起生效。七、未尽事宜由双方另行协商。八、本协议一式两份，甲、乙双方各持一份。”后马月慧接手建设大棚。2015年10月底，涉案大棚完工，其中包括两个3600平方米的发酵大棚和一个1920平方米的大棚。大棚建成后即交付使用，双方之间未办理书面的验收手续。期间，培蕾公司根据兴茂公司指示，将涉案工程款支付给马月慧，累计65万元。2018年1月4日，涉案大棚遇大雪天气，其中两个发酵大棚全部倒塌，另一大棚未倒塌，为此培蕾公司联系兴茂公司、马月慧，但兴茂公司、马月慧认为大棚倒塌非质量问题。后培蕾公司委托建科公司对涉案大棚的质量进行了检测，检测中的取样由培蕾公司委托江苏省镇江市润州公证处进行了保全公证。2018年4月21日，建科公司出具鉴定报告，综合判定涉案大棚的质量不满足《钢结构施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。培蕾公司为此次检测支付鉴证咨询服务检测费6万元。另查明：2018年1月3日至4日，镇江地区的天气状况为暴雪天气，据气象部门公布气象信息显示：2018年1月3日20时至4日8时的雨雪量为20.1毫米，4日8时的积雪深度为9cm，雪压为1.8g∕cm2。雨雪过后，培蕾公司厂区附近区域未出现大面积房屋设施倒塌。培蕾公司建设的涉案大棚未办理建设工程规划许可证等规划审批手续。一审中，基于涉案大棚的倒塌，同时兴茂公司、马月慧对培蕾公司提交的鉴定报告持有异议，为此，经一审法院释明，马月慧向一审法院提交鉴定申请，要求对涉案大棚的倒塌原因进行鉴定，鉴定中，一审法院于2019年3月21日组织双方及鉴定人前往大棚倒塌现场进行勘察，后因马月慧未能如期交纳现场检测费，致鉴定未果。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”就涉案工程，培蕾公司未取得建设工程规划许可证，培蕾公司与兴茂公司所签订的《建筑工程施工合同》违反法律效力性强制性规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，建设工程施工合同无效时，承包人主张工程款的前提是工程经竣工验收合格即工程质量合格，反之，如工程质量不合格，则承包人无权取得工程款。涉案大棚倒塌既成事实，双方对于倒塌成因各执一词，培蕾公司为证明涉案大棚存在质量问题，单方申请了检测，检测主体具有相应资质，检测过程亦经过了公证，尽管兴茂公司、马月慧对此提出异议，但其未能提供有效证据，亦未提出重新鉴定，为此，一审法院认为培蕾公司单方委托的鉴定报告可以证明涉案的工程存在质量问题。兴茂公司、马月慧辩称培蕾公司提交的鉴定报告不应被采信的意见，依据不足，一审法院不予采纳。即便没有该鉴定报告，在双方没有有效证据证明各自观点时，本案应根据举证责任的分配原则进行处理。就本案的举证责任，一审法院认为在保修期内涉案大棚发生倒塌的成因的举证责任应由施工方承担，虽然涉案合同中未就保修期进行约定，但根据《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”结合涉案大棚建设规模及造价，同时结合《民用建筑设计统一标准》中关于建筑物设计使用年限的分类标准，其中最低年限为五年，而涉案大棚在使用不到三年就倒塌，此期间应当在建筑物合理使用寿命期内，同时结合涉案大棚未全部倒塌以及附近建筑未出现大面积倒塌的情况来看，涉案大棚倒塌前的雨雪天气并不构成不可抗力，综上，涉案大棚的倒塌原因应由兴茂公司、马月慧承担举证责任。就本案的举证责任，一审法院已向其释明，兴茂公司未申请鉴定，马月慧虽然申请了鉴定却拒绝缴纳鉴定费用，由此造成的法律上的不利后果，应由其承担。综合以上分析，一审法院认定引发涉案大棚倒塌的原因在于工程质量的不合格，兴茂公司作为涉案合同的相对方应对此后果承担相应的责任。就培蕾公司的第一项诉讼请求，其以大棚的总建设费用做为损失进行主张，如该费用已付清，基于涉案大棚因质量不合格而倒塌则该费用为其遭受实际损失，培蕾公司可以主张，但本案中培蕾公司并未付清该费用，同时涉案大棚尚有部分未倒塌，为此，培蕾公司主张的损失中扣减未倒塌大棚的建设费用以及未付的建设费用，经核算，培蕾公司主张的损失中532046元的部分，一审法院予以支持，由于兴茂公司系承包方，上述损失应由其承担。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”本案中，兴茂公司将其承包的工程转包给马月慧，属于违法转包，因培蕾公司主张的损失系因工程质量不合格所导致，故培蕾公司要求马月慧对兴茂公司的赔偿责任承担连带赔偿责任，于法有据，一审法院予以支持。对于培蕾公司主张的鉴定费，因该费用系培蕾公司单方委托所产生，同时结合以上分析，本案中涉案大棚倒塌的原因的举证责任在兴茂公司、马月慧，即便培蕾公司不委托鉴定，如兴茂公司、马月慧未申请鉴定，则应由其承担不利法律后果，为此，培蕾公司要求兴茂公司、马月慧承担此鉴定费，依据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、兴茂公司于本判决生效后十日内赔偿培蕾公司损失532046元；二、马月慧对兴茂公司的上述义务承担连带赔偿责任；三、驳回培蕾公司的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：培蕾公司以包工包料的方式将涉案大棚发包给兴茂公司施工建造，涉案合同虽因培蕾公司未取得建设工程规划许可证而致无效，但承包人兴茂公司依法应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现涉案大棚部分倒塌，培蕾公司为了证明涉案大棚存在质量问题单方委托相关部门对涉案大棚的质量进行鉴定，并形成鉴定报告。该鉴定报告虽然是培蕾公司单方委托形成，但并无证据证明该鉴定报告存在错误，一审法院依据该鉴定报告认定相关事实，并无不当。根据鉴定报告的内容和一审中鉴定人员当庭接受质询时的陈述显示，涉案工程的原材料质量符合国家规定，而焊接工艺和焊接质量存在问题，故可以认定涉案大棚的施工质量不符合国家标准。同时，据气象部门公布气象信息显示：2018年1月3日20时至4日8时的雨雪量为20.1毫米，4日8时的积雪深度为9cm，雪压为1.8g∕cm2（0.18kN/m2）。而根据鉴定报告中记载的现行国家标准《建筑结构荷载规范》附录E中，镇江地区10年一遇雪压0.25kN/m2，50年一遇雪压0.35kN/m2。故涉案大棚倒塌时的天气状况并未超出双方合同约定“能承受一般大雪大风的破坏”的质量要求的合理范围。一审法院结合涉案大棚未全部倒塌以及附近建筑未出现大面积倒塌的情况，认定大棚倒塌前的雨雪天气并不构成不可抗力，并无不当。因此，培蕾公司提供的鉴定报告等证据能够证明涉案大棚存在质量问题的事实，其已完成其举证责任。兴茂公司、马月慧对鉴定报告持有异议，一审法院据此将涉案大棚倒塌原因的举证责任分配给兴茂公司和马月慧，并不不当。但经一审法院释明，兴茂公司未申请鉴定，马月慧虽然申请了鉴定却拒绝缴纳鉴定费用，兴茂公司、马月慧依法应当承担举证不能的法律后果。至于涉案合同的施工图纸是否是工程存在质量问题的根本原因。本院认为，该施工图纸上加盖有兴茂公司的公章，且兴茂公司系具备专业资质和专业技术的钢结构施工单位，其应当对涉案工程的图纸设计和施工质量负责。现双方均不能提供充分、有效的证据证明图纸的来源。兴茂公司亦未提供有效证据证明该施工图纸存在明显的设计缺陷，且与大棚的倒塌之间存在直接的因果关系。故本院对兴茂公司关于培蕾公司应就施工图纸的设计问题承担全部责任的主张，不予支持。兴茂公司与培蕾公司签订涉案合同时，已明知涉案大棚的用途，现大棚仅使用两年左右时间便因质量问题倒塌。在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。故一审法院依据双方合同约定，结合未倒塌大棚的建设费用以及未付的建设费用等情况，支持培蕾公司532046元的损失，符合事实和法律的规定。马月慧作为没有施工资质的实际施工人，对兴茂公司的赔偿责任承担连带赔偿责任，于法有据，本院予以维持。综上，兴茂公司、马月慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9120元，由上诉人镇江市兴茂钢构有限公司、马月慧负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二〇年七月二十二日书记员 柳婷婷