甘肃省甘谷县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0523民初229号 原告：甘谷县秀金山杂粮种植农民专业合作社，住所地甘肃省甘谷县金山乡水家岔村店子坪。 法定代表人：付某1，该合作社理事长。 委托诉讼代理人：席某，该合作社副理事长。 被告：杨某，住甘肃省甘谷县。 第三人：付某2，住甘肃省甘谷县。 委托诉讼代理人：丁某，甘肃胡耀明律师事务所律师。 原告甘谷县秀金山杂粮种植农民专业合作社与被告杨某、第三人付某2建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月30日作出（2019）甘0523民初1050号民事判决，被告杨某不服该判决，向天水市中级人民法院提出上诉，天水市中级人民法院于2019年12月10日作出（2019）甘05民终799号民事裁定：撤销原判，发回重审。本院依法重新组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人席某、被告杨某、第三人付某2及其委托诉讼代理人丁新奎到庭参加诉讼，原告法定代表人付某1经合法传唤未到庭缺席。本案现已审理终结。 原告甘谷县秀金山杂粮种植农民专业合作社向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的建筑施工合同；2.判令被告承担违约金100000元；3.判令被告承担工程损失费69074元;4.判令被告承担本案诉讼费及提供所付工程款税务发票。事实和理由：2018年5月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：由被告杨某承建位于甘谷县金山镇水家岔村店子坪的“三变”农产品加工车间、办公用房，该工程建筑面积304.3㎡，承包方式包工包料，价格1000元/㎡，工程总造价304300元，由被告垫资修建，工期2个月，于2018年7月9日交工，并约定了工程质量、付款方式、违约责任等内容。合同签订后，被告于2018年5月9日开始施工，到6月中旬砌起主体围墙后，工地就处于无人干活的停工状态。2018年7月10日前后，原告1个多月未联系到被告，无奈找人将后期工程完成。被告已做工程不足全部工程的三分之一，甘谷县扶贫监理部检查认定为不合格工程。2018年9月30日，原告代理人找到被告后，对被告完成的工程量及价格进行结算，经核算被告完成的建筑面积实际为350㎡，价格为220632元。2018年6月中旬，原告向被告支付工程款144339元，后被告补充出具了收条。被告砌起围墙后擅自停工，根据合同约定工期每延期交工1天按总造价3%处罚，按延期交工10天计算，被告应承担违约金100000元（350000×3%）。该工程面积增大到350㎡，按1000元/㎡计算，工程总造价应为350000元，被告完成前期建筑价格为220632元，原告完成后期建筑价格为199074元，总价格为419706元，超出预算的69074元为被告违约停工造成，该损失应由被告承担。被告所做的地基及主体围墙工程存在严重的质量问题，主体下沉最深处有5cm，2020年继续下沉，上下墙垂直误差2-5cm，30m×1m雨棚用4根钢管支撑，前期工程实为豆腐渣工程，加固维修费用原告尚未估算。为维护原告的合法权益，现依法起诉，望判如所请。 被告杨某辩称，2018年5月8日，被告与原告签订《建设工程施工合同》，约定被告承建原告的厂房和办公楼各1栋，面积共300m2，价格1000元/m2。后被告将该工程转包给第三人付某2。合同签订后第三人付某2开始施工，2018年6月28日前后停工，停工时地基、主体围墙（含构造柱、雨棚）已完工，少部分墙面已粉刷。施工期间，原告向被告支付工程款139339元，被告用部分工程款支付了人工工资。停工后次日，原、被告组织人员继续施工，被告购置了保温材料、方钢管、彩钢板等建材，价值共计6万余元，两天后工程步入正轨，被告就离开从此再未去过工地。后被告与原告结算了第三人付某2完成的前期工程，经核算建筑面积实为350㎡，建筑费用220632元。原告所述工程质量问题被告不清楚具体情况。 第三人付某2辩称，2018年5月，被告口头将该建设工程转包给第三人，但双方未签订书面转包手续。2018年5月18日，第三人购买建材开始施工，至6月28日止，被告仅支付了部分人工费，未向第三人支付其他工程款，因资金缺乏无法继续施工，第三人遂停工离开工地。离开时已完成地基、主体围墙（含构造柱、雨棚）、所有窗套安装、粉刷一小部分墙面，整个工程建筑面积增大到（带雨棚）390m2。第三人所做工程不存在质量问题，由于第三人、原告所做工程是各自完成的，所以在第三人所作主体墙面和原告所做踏步结合处产生裂缝，及原告变更原设计，增加雨棚面积造成的质量问题，均与第三人无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据认定如下。 原告提交证据：1.《建设工程施工合同》1份,证明原、被告在合同中约定建设项目、面积、造价、工期、质量、承包方式及违约责任等内容。经质证，被告、第三人表示，他们持有的1份合同对开工、竣工日期未作约定，其他内容相同，因此不认可原告提出的2个月建设工期。经审核，本院认为，原，被告签订的合同，一式二份，内容应当完全相同，而被告持有的合同对建设工期未作约定，其他内容相同，因此应以被告提交的合同为准，认定原、被告在合同中对建设工期未作约定，对合同其他内容予以认可；2.建设资质证书1份，证明被告挂靠在西和县永兴市政建设工程有限公司，具有相应建筑资质。经质证，被告、第三人认为该证据不是被告、第三人向原告提供的，被告、第三人没有挂靠在西和县永兴市政建设工程有限公司，均没有建筑资质，该证据是原告为了公对公转移支付工程项目款自行提供的，因此对该证据不予认可。经审核，本院认为，该证据来源不明，证明目的不存在，因此不予采信；3.票据1组，证明被告没有完成的后期工程,原告组织施工人员完成，经原告自行核算共支付建筑费用199074元。经质证，被告对该证据未发表质证意见，第三人以该结果远高于实际费用为由不予认可。经审核，本院认为，该工程量及费用应由鉴定机构进行评估确定，原告自行核算结果不能作为确定后期工程费用的依据，因此该组证据可作为参考依据；4.甘谷县扶贫项目监理部通知单1份，证明经甘谷县扶贫项目监理部检查，被告完成的前期工程质量不合格。经质证，被告及第三人均以在工地从未见过监理为由，对该证据不予认可。经审核，本院认为，因原告未能提交监理单位及监理人资质证书，因此该证据可作为认定工程质量的参考依据；5.颉某等证人证言1份，证明该工程由被告杨某承建，证人颉某等人打工后无法联系到被告杨某领取工资，原告向他们结算工资及前期工程存在质量问题的事实。经质证，被告对原告支付工资部分内容予以认可，对工程质量部分以不清楚为由未发表质证意见，第三人对工程存在质量问题不予认可。经审核，本院认为，证据中关于原告支付工资部分的内容，客观真实，予以认可，对反映工程质量问题的部分内容，可作为参考依据；6.结算单据1组，证明2018年9月12日，原、被告对被告所做前期工程费用进行了结算，经核算建筑面积增大至350㎡，费用为220632元。经质证，被告对该证据未提出异议，但提出还有未计算在内的其他费用，第三人认为核算面积、费用均远低于实际面积及费用，对该证据不予认可。经审核，本院认为，第三人所完成的前期工程面积、工程量、价格应由鉴定机构进行评估确定，该组证据可作为处理本案的参考依据；7.建筑物照片1组，证明被告所建工程发生地基下沉，踏步裂缝、雨棚塌吊等问题。经质证，被告以不知情为由未发表质证意见，第三人认为踏步与墙面结合部裂缝是原告与第三人在不同时间各自施工形成的，雨棚塌吊是原告改变原设计造成的，均与第三人无关。经审核，本院认为，该证据内容真实有效，应予采信。但工程存在的质量问题及成因应由鉴定部门作出鉴定意见，因此对该证据证明目的不予认可；8.收条1张，证明原告已向被告支付工程款144339元。经质证，被告提出原告支付实际数额为139339元，第三人以不知情为由未发表质证意见。经审核，本院认为，支付数额应以被告签字认可的收条为准，该证据真实有效，应予采信；9.录音光盘及说明1份，证明原告转给朱某的1500元，是被告出面向原告借的，该款应折抵工程款。经质证，被告及第三人均认为该款是用于支付茶园消费的费用，其中500元用于茶水消费，1000元用于住宿，第三人付某2认可1000元用工程款折抵。经审核，本院认为，该证据与本案事实无关，不予采信。 被告杨某提交的证据有：1.对账单1张，证明原告向被告支付工程款139339元，原告提交的收条上144339元是误算。经质证，原告认为该证据仅是算账单据中的其中1张，不是全部，应以被告签字捺印的条据为准，第三人未发表质证意见。经审核，本院认为，原告支付给被告的工程款应以被告签字认可的收条为准，因此对该证据不予采信；2.单据1组，证明原告支付给被告的139339元全部用于支付购买建材、人工工资。经质证，原告对其中38139元人工工资及1900元设备款支付凭据予以认可，第三人对水洗沙入库单、38139元及5000元人工费收据予以认可，原告及第三人对其余条据未发表质证意见。经审核，本院认为，对原告、第三人无异议的部分证据，予以认可，其他证据可作为认定建筑费用的参考依据。 第三人付某2提交的证据有：《建设工程施工合同》1份，证明原、被告签订的合同未约定开工、竣工时间。经质证，原、被告对该证据均予以认可。经审核，本院认为该证据真实有效，予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年原告甘谷县秀金山杂粮种植农民专业合作社从甘谷县扶贫办申请到“三变”农产品加工项目。2018年5月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：由被告承建“三变”农产品加工车间及办公用房各1栋；承包方式为包工包料，被告垫资修建，建筑面积304.3㎡，价格1000元/㎡，并约定了工程质量、付款方式及违约责任等内容。合同签订后，被告杨某未征得原告同意，将该工程转包给第三人付某2。2018年5月9日，第三人付某2组织人员、购买建材开始施工。2018年6月中旬，原告向被告支付工程款144339元，被告用其中的部分款项支付了人工工资，但未向第三人支付其他建筑费用，第三人因工程款不能及时到位擅自停工，停工时完成了地基、主体围墙（包括构造柱、雨棚）、全部窗框安装及一小部分墙面粉刷工程，在现场留有沙子、水泥等建材，但未清点移交，此后第三人再未到过建筑工地。被告在停工后购买了保温材料、方钢管、彩钢板等建材，和原告组织人员准备施工，2天后被告也离开再未到过该工地。2018年7月10日后，由于原告无法联系到被告，遂自行组织施工将后期工程完成。现办公用房主体墙面与踏步结合处发生裂缝，雨棚塌吊，加工车间出入门口踏步处下沉开裂。2018年9月30日，原、被告对第三人完成的前期工程进行结算，经核算建筑面积增大到350㎡，费用为220632元，原告对其完成的后期工程也自行核算，费用为199074元，第三人付某2认为，经他和被告杨某亲自丈量整个工程建筑面积实为390㎡，原、被告结算的前期工程费用远低于实际价格，原告核算的后期工程费用远高于实际价格，因此对原、被告共同结算及原告自行核算的结果均不予认可，后原、被告及第三人经多次协商，最终未达成协议。经查，被告杨某、第三人付某2均没有相应建筑资质。 本院认为，“三变”农产品加工车间及办公用房属国家扶贫项目建设工程，必须严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建筑法规定，建筑企业在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。由于被告不具备建筑行业从业资格，未取得相应的建筑资质等级，因此不具备签订《建设工程施工合同》的主体资格，不能承包“三变”农产品建设工程，原、被告签订的《建设工程施工合同》无效，对原、被告均没有法律约束力，第三人付某2也没有相应的建筑资质等级，不能从事该工程建筑作业，故对原告请求依照合同约定由被告赔偿违约金100000元的主张不予支持。原告请求由被告赔偿停工造成的损失69074元，由于原、被告在施工过程中经协商加大了建筑面积，相应的增加了建筑成本，因此被告提出的69074元是建设成本还是停工损失？实际停工损失数额应如何确定？原告均不能提供证据加以证明，因此对原告提出由被告赔偿停工损失69074元的主张不予支持。第三人付某2提出由原、被告支付工程费用的请求，应另行起诉处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告甘谷县秀金山杂粮种植农民专业合作社的诉讼请求。 案件受理费3614元，由原告甘谷县秀金山杂粮种植农民专业合作社负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 长  郭有生 人民陪审员  杨旭东 人民陪审员  曲 艳 二〇二〇年七月二十三日 法官 助理  郑 敏 书 记 员  曲 攀