新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新01刑终63号   原公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。   上诉人（原审被告人）古月，男，1991年7月18日出生于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县，回族，初中文化程度，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。2018年10月6日因本案被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人原燕,新疆金仕成律师事务所律师。   原审被告人韩馨梦，女，1993年6月16日出生于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州，汉族，初中文化程度，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。2018年11月28日因本案被取保候审。   原审被告人余静波，男，1974年12月21日出生于四川省自贡市荣县，汉族，初中文化程度，新疆圆通物流有限公司乌鲁木齐市红庙子营业厅业务员，现住乌鲁木齐市。2018年9月29日因本案被取保候审。   原审被告人李文，男，1978年10月27日出生于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州，汉族，高中文化程度，捕前系伊宁市烟草局专卖办主任兼稽查大队长，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。2018年10月16日因本案被取保候审。   原审被告人姚兰，女，1979年12月19日出生于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州，汉族，中专文化程度，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。2018年10月16日因本案被取保候审。   原审被告人贾凯，男，1991年1月1日出生于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县，汉族，初中文化程度，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。2018年10月10日因本案被刑事拘留，同年11月12日被取保候审。   原审被告人黄旭，男，1995年4月12日出生于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县，汉族，大学本科文化程度，捕前系霍尔果斯青春光线影业有限公司工作人员，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。2018年10月6日因本案被刑事拘留，同年11月12日被取保候审。   乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理的乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控原审被告人古月、韩馨梦、余静波、李文、姚兰、贾凯、黄旭犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出（2019）新0106刑初59号刑事判决。宣判后，被告人古月不服，提出上诉,原审被告人韩馨梦、余静波、李文、姚兰、贾凯、黄旭均未提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院指派检察员阿里木·木沙、王瑞峰出庭履行职务，上诉人古月及其辩护人原燕均到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定：2018年8月至10月，被告人古月为了谋利，在无烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，以找人代购的方式从新疆维吾尔自治区霍尔果斯口岸购买HEETS牌烟弹并向内地进行销售。期间，从被告人贾凯处以每条125元的价格购买烟弹350条，从被告人黄旭处以每条127元至131元的价格购买烟弹500条，从被告人李文处以每条120元至125元的价格购买烟弹180条。在经营过程中，被告人韩馨梦通过闲鱼App、微信等方式帮助被告人古月以每条170元的价格销售，使用闲鱼链接、微信、支付宝等方式收取货款同时联络运输。先后通过被告人余静波、路志刚（另案处理）、麻玉翠（另案处理）采用安能物流、圆通快递公司发货。2018年8月25日至9月28日期间，被告人余静波利用其在圆通物流公司做业务员的便利条件，帮助其已发货2358条，销售金额400860元。每条烟弹支付4.6元到7.5元不等的运费。由于被告人余静波发往内地的烟弹被查扣，2018年10月起，被告人古月通过被告人贾凯联系路志刚（另案处理）约定每条支付9元运费，邮寄发货烟弹750条，期间余静波共获利10339元。2018年8月至10月，被告人贾凯在无烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，以每条125元的价格销售给古月350条，销售金额43750元；从努尔太处购买烟弹611条，在网上寻找买家以每条170元的价格出售，通过路志刚（另案处理）采用安能物流和圆通快递邮寄发货。2018年9月至10月，被告人李文在无烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证的情况下，从冶成处以每条120元左右的价格购买烟弹700条，由被告人姚兰在闲鱼App上进行交易，以每条175元的价格销售645条，并联系古月通过余静波帮助其邮寄发货，每条支付给古月10元邮费。2018年8月，黄旭从霍尔果斯口岸购买HEETS牌烟弹，分别销售给贾凯和古月，并通过微信转账的方式收款。以135元的价格销售给贾凯200条，收取27000元。以126元的价格销售给古月300条，收取37800元。2018年10月4日，被告人韩馨梦在明知发往内地的烟弹已被扣押的情况下，仍然隐瞒真相，向被害人罗某索要货款，通过支付宝收取罗某8750元；同年10月6日，被告人韩馨梦再次虚构售卖烟弹的事实，通过支付宝收取被害人罗某8750元，合计17500元。2018年10月23日，被告人韩馨梦明知自己没有能力发货的情况下，继续虚构售卖烟弹的事实，向被害人董某销售HEETS（黑丝）品牌烟弹烟弹50条，通过扫二维码收取被害人董某8200元，以上共计25700元。   案发后被告人韩馨梦通过微信转账的方式于2019年5月20日退赔被害人董某8200元，退赔被害人罗某17500元，并取得被害人谅解。   另查，2018年10月1日，乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局扣押被告人余静波HEETS烟弹207条；2018年10月10日，扣押贾凯HEETS烟弹511条；2018年10月16日，扣押被告人李文HEETS烟弹400条（其中9月11日安能物流扣押200条、10月6日圆通扣押200条）；2018年10月28日，扣押被告人黄旭HEETS烟弹100条；2018年10月29日，扣押被告人古月HEETS烟弹877条（其中9月11日安能物流扣押170条、9月29日圆通扣押207条、10月5日圆通扣押200条、10月6日圆通扣押300条），共计扣押HEETS烟弹2095条。经新疆维吾尔自治区××区检验被查扣的HEETS烟弹均为真品IQOS卷烟。   又查，被告人古月、韩馨梦、余静波、李文、姚兰、贾凯、黄旭均未取得烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证。   再查，2018年10月4日，被告人古月、韩馨梦在伊宁市北京××路××栋02室被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）刑侦支队民警抓获。2018年9月28日被告人余静波在乌鲁木齐市沙依巴克区荣和城2期×号楼×单元×被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）刑侦支队民警抓获。2018年10月6日被告人黄旭经网上追逃，在伊宁市九韵大酒店门口被伊宁市公安局刑侦大队民警抓获。2018年10月5日被告人李文、姚兰主动向乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）刑侦支队投案自首。2018年10月8日被告人贾凯主动向伊宁市公安局刑侦大队投案自首。   原判认定上述事实，有被告人古月、韩馨梦、余静波、李文、姚兰、黄旭、贾凯的供述与辩解、人员基本信息、扣押决定书、发还清单、临时羁押证明书、刑事拘留证、抓获经过、到案经过、乌鲁木齐市烟草专卖局市区二局出具的证明、价格认定结论书、鉴别检验报告，现场检测报告书、辨认笔录、电子证据检测工作记录、支付宝转账记录截图、微信交易记录明细、微信聊天记录、收条复印件、证人王某、薛某的证言、被害人罗某、董某的陈述、光盘等证据附卷佐证。   原审法院认为，被告人古月、韩馨梦、余静波、李文、姚兰、贾凯、黄旭，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证等许可证明，非法经营烟草专卖品，构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人韩馨梦以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，骗取被害人财物25700元属数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条之规定，以被告人古月犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元;被告人韩馨梦犯非法经营罪判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金十万元（已缴纳）。犯诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金十一万元;被告人余静波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金五万元;被告人李文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月缓刑二年，并处罚金三万元;被告人姚兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金二万元;被告人贾凯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金二万元;被告人黄旭犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年,并处罚金五千元;扣押在案的烟弹，由扣押机关依法处理；违法所得予以追缴，上缴国库。   宣判后，古月及其辩护人提出上诉称：1、现行法律及司法解释中并未将IQOS烟弹纳入烟草范畴，原审法院认定烟弹即是新型烟卷不妥；2、在未对烟弹是否为真品IQOS卷烟进行鉴定的情况下，已经销售出的2358条烟弹和通过原审被告人贾凯联系路志刚邮寄发货的750条烟弹不应计入古月的犯罪数额；3、古月在此次共同犯罪中是原审被告人李文和姚兰的帮工，只是负责运输、提供销售渠道，起到交接的作用，系从犯，且归案后自愿认罪、悔罪，应对其从轻处罚判处缓刑。   经审理查明，原判认定上诉人古月通过原审被告人余静波已经运输销售出烟弹2358条，被扣押尚未销售出的烟弹为877条，每次销售价格为170元/条，烟弹进价为125元/条，上诉人古月非法经营数额为106110元的事实属实，有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。   针对上诉人古月及其辩护人的诉辩意见和本案的事实与情节，本院综合评判如下：   一、关于上诉人古月及其辩护人提出现行法律及司法解释中并未将IQOS烟弹纳入烟草范畴，原审法院认定烟弹即是新型烟卷不妥的辩解及辩护意见。经查，根据国家烟草专卖局认定，涉案的烟弹其原料为烟丝，符合卷烟的特征，是新型烟卷，应作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。上诉人古月及其辩护人上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳；   二、关于上诉人古月及其辩护人提出在未对烟弹是否为真品IQOS卷烟进行鉴定的情况下，已经销售出的2358条烟弹和通过原审被告人贾凯联系路志刚邮寄发货的750条烟弹不应计入古月犯罪数额的上诉意见。经查，被告人古月收购烟弹渠道相对固定，烟弹品牌相对固定，鉴定意见也是专业的具有鉴定资质的机构作出，涉案的HEETS电子烟弹不属于在我国境内合法销售的烟草专卖品。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……本案中，上诉人古月通过原审被告人余静波已经运输销售出烟弹2358条，每次销售价格为170元/条，烟弹进价为125元/条。上诉人古月购买及销售的烟草专卖品价格均有支付记录能够证实，故对烟弹价值应按照上诉人古月及各原审被告人各自购买和出售的价值予以认定，即上诉人古月已销售的烟弹应当按照鉴定意见作出的结论予以认定，其非法经营数额为106110元[2358条×（170元/条-125元/条）=106110元]。原审法院未将上诉人古月通过原审被告人贾凯联系路志刚邮寄发货的750条烟弹计入其犯罪数额。上诉人古月及其辩护人的上述辩解及辩护意见于法无据，不能成立，本院不予采纳；   三、关于辩护人提出上诉人古月在此次共同犯罪中是原审被告人李文和姚兰的帮工，只是负责运输、提供销售渠道，起到交接的作用，系从犯，且归案后自愿认罪、悔罪，应对其从轻处罚判处缓刑的辩护意见。经查，原审法院结合在案证据和本案的实际情况，综合考虑上诉人古月的犯罪未遂情况、实际销售数额及其归案后的实际表现，已对其从轻处罚，原审法院量刑及判处罚金数量适当。上诉人古月及其辩护人提出原审法院量刑过重，应对其从轻处罚适用缓刑的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人古月无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证等许可证明，非法经营烟草专卖品，构成非法经营罪。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   仝淑莉   审  判  员   梁士辉   审  判  员   金志诚   二 Ｏ 二 Ο 年 七 月 十 日   书  记  员   刘 蕊