新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终535号 上诉人（原审被告）:孙海强，男，1965年2月21日出生，住石河子市东野镇。 委托诉讼代理人：刘金，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:冯爱民，男，1968年5月7日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：张君，新疆尚铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周云杰，新疆尚铎律师事务所实习律师。 上诉人孙海强因与被上诉人冯爱民买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初4632号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙海强及其委托诉讼代理人刘金、被上诉人冯爱民的委托诉讼代理人张君、周云杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙海强上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人未提交充分证据证明送检的钾肥系被上诉人销售，属认定事实错误。上诉人与被上诉人签订了化肥销售合同，但被上诉人销售的化肥质量不合格。上诉人一审提供了石河子质量与计量检测所出具的检测报告，结果为送检的样品为不合格产品。被上诉人认可送检化肥与其销售的肥料包装相同。上诉人的证人王新国、胡国伟等人均证明送检的钾肥是被上诉人销售的，各证人购买被上诉人的钾肥，使用后棉花长势均不好。被上诉人的质证意见和证人证言相互印证，被上诉人一审未提供相反证据，故本案应根据民事诉讼证据高度盖然性规则，确认送检化肥为被上诉人销售。二、一审判决对案件基本事实证据认定错误。被上诉人销售的化肥属于产品，本案应受《中华人民共和国产品质量法》调整。《中华人民共和国产品质量法》第四十二条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”产品缺陷适用举证责任倒置原则，被上诉人应就其向上诉人销售的化肥质量合格向法庭举证，一审法院将举证责任分配给上诉人无法律依据。 冯爱民辩称，一、被上诉人虽认可上诉人送检化肥包装与其出售的化肥包装相同，但案涉类型化肥在市场流通较广，上诉人不能证明其在事隔两年之后，单方送检的钾肥属于被上诉人出售的。二、上诉人未提供证据证明被上诉人出售的钾肥存在质量问题，其应承担举证不能的法律后果。上诉人在未举证证明被上诉人的钾肥存在产品质量问题的情况下，不应适用《中华人民共和国产品质量法》，也不适用举证责任倒置的法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应依约支付被上诉人货款。 冯爱民向一审法院起诉请求：1.被告给付原告肥料款414000元；2.被告赔偿原告违约金354150元（393.5吨×3000元/吨×30%）；3.被告承担本案律师费38400元；4.案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2016年7月2日，原告（甲方）与被告（乙方）签订化肥销售合同约定：“第一条1、产品的品名、规格、质量、价格。品名：农用钾肥，规格：50，数量（吨）：400吨，单价：3000元/吨，总金额1200000元；2、产品质量：乙方收货3日内未提出书面异议，视为质量合格；3、产品的数量：以发货单数量为准。第二条交提货地点、运输方式及费用负担：提货地点甲方仓库，甲方代办汽运或乙方自提，运费由甲方承担（注：在运输过程中，出现的经济损失由乙方承担）。第三条货款的结算：总货款（小写：1200000元）在2016年12月30日前最少支付总货款的80%，2017年4月前支付完剩余货款。第四条产品的交货期限：乙方按合同支付货款后，甲方组织发货，全部货物最晚于2016年7月20日前发货。第五条违约责任：如乙方到期未按时支付货款，则视为乙方违约，按合同总价款的30%承担违约责任。第六条甲乙双方如因合同履行产生争议，应当及时协商解决，协商不成由石河子市人民法院管辖。第七条其他约定事项：如乙方到期未将货款归还给甲方，甲方在向乙方收款期间所产生的解决纠纷的调查费用、差旅费、诉讼费、送达费、律师费等各项费用全部由乙方承担……。”合同签订后，原告向被告提供化肥并运送到被告指定地点。2016年8月6日，被告给原告出具收条一份，内容为：“收到冯爱民钾肥393.5吨（叁佰玖拾叁点伍吨）。孙海强，2016.8.6。”2018年7月18日，原、被告经对账确认被告已支付原告货款770000元。之后，原告向被告索要剩余货款未果，遂诉至该院。庭审中，被告提供氯化钾肥料一袋、互联网下载的GB/T6549-2011氯化钾主要技术含量及石河子质量与计量检测所于2018年10月16日做出的检测报告一份，该检测报告载明：产品名称为氯化钾，生产单位为青海冷湖氯化钾有限公司，送样日期为2018年9月30日，送样人为宋宇、曾鹏万，检验依据为GB6549-2011《氯化钾》，检测项目为氯化钾、水分，检验结果为氯化钾含量25.6%、水分3.3%。被告以此证明原告销售的化肥氯化钾含量没有达到相关标准规定的58%以上，是不合格产品。原告认可被告提供的氯化钾肥料与其销售的化肥包装相同，但认为青海冷湖氯化钾有限公司生产的钾肥流通较广，不能确认被告提供的钾肥是原告销售的。原告认为被告提供的检测报告是被告单方送检，对检测结论不予认可。被告还提供的证人王某某、胡某某、王某某1、孙某某证明：各证人于2016年7月至8月间，通过被告购买青海冷湖氯化钾60吨、240吨、48吨、50吨，钾肥使用后棉花秆细，棉花长势不好。原告认为不能确认证人使用的钾肥是其销售给被告的，且钾肥是2016年7月供货的，没有人向原告提出效果不好，证人所述购买钾肥数量也超过原告供货总数。被告提供的证人池某某证明：2016年，池某某介绍原、被告认识，因为都是做肥料的，就自己联系了，后来原、被告告诉池某某他们签了合同，知道购买的是青海的钾肥，具体价格不清楚；2018年6月，被告给池某某打电话说肥料有假，池某某说让他去鉴定。另查，原告在本次诉讼中支付律师代理费38400元。 一审法院认为，原、被告签订的化肥销售合同为有效。被告提供石河子质量与计量检测所出具的检测报告，用以证明原告销售的钾肥不合格。原告虽然认可被告提供的钾肥包装与其销售的钾肥包装相同，但不能确认被告提供的钾肥和送检的钾肥是由原告销售的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”被告在该院作出判决前，未提交充分证据证明其送检的钾肥系原告销售，且根据钾肥的作用和本地农业种植情况，钾肥一般在农作物生长期施用，如所购钾肥存在质量问题，被告至迟在次年7月应提出意见，但被告并未在该期间通知原告。因被告未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，其应承担不利的后果,故该院对被告的辩解不予采信。原告按约定将钾肥交付被告，履行了合同义务，被告应当按照约定时间支付货款。审理中，双方均认可原告实际供钾肥393.5吨，被告已支付货款770000元，被告还应支付原告货款410500元（393.5吨×3000元/吨-770000元）。对原告此部分诉讼请求，该院予以支持。对原告主张的超过部分，该院不予支持。被告未按约定时间支付货款，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，考虑到被告迟延支付货款给原告造成的实际损失主要是资金利息损失，结合本案合同履行情况及被告的过错程度，该院酌情将违约金调整为以未付货款为基数，按年6%计算。关于违约金的起算时间，因双方约定2017年4月前付清货款，被告未按时付款，应当从2017年4月1日起计算违约金。原、被告在化肥销售合同中约定，如被告到期未支付货款，原告在索款期间所产生的诉讼费、律师费由被告承担。对原告要求被告支付律师代理费38400元的诉讼请求，该院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一零七条、第一百三十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决： 一、被告孙海强给付原告冯爱民货款410500元； 二、被告孙海强支付原告冯爱民违约金63627.50元（410500元×6%÷12个月×31个月，2017年4月1日至2019年11月1日）； 三、被告孙海强给付原告冯爱民律师代理费38400元； 上述三项合计512527.50元，被告孙海强于本判决生效之日起十日内给付原告冯爱民。 四、驳回原告冯爱民的其余诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11866元（原告已预付），由原告冯爱民负担2940.73元，被告孙海强负担8925.27元，被告孙海强负担部分与前款同期给付原告冯爱民。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人与被上诉人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 另查明：一、二审中，被上诉人提交乌兰县博阳盐化科技开发有限责任公司营业执照复印件及工商查询信息，同时提供该公司农用钾肥包装袋照片及其与该公司订货、供货及付款的短信，被上诉人以此证明其2016年供应给上诉人的钾肥系乌兰县博阳盐化科技开发有限责任公司生产并直接从厂家发给上诉人，同时陈述其一审法院组织双方当事人辨认时未见过厂家发货的包装袋，所以一审辨认错误。上诉人对被上诉人提供证据的真实性、关联性均不认可，并陈述双方已在一审辨认过包装袋，应以双方确认的包装袋上的记载的标识为准。被上诉人亦未提交其他证据证实乌兰县博阳盐化科技开发有限责任公司生产的钾肥与本案有关联。 二、二审中，被上诉人陈述涉案化肥的合格证及质保期单均装在包装袋内，质保期为两年。上诉人对此不予认可，亦未提交质保期的相应证据。 三、二审中，被上诉人提交2017年4月22日至2018年6月29日其与上诉人的短信记录，通过该短信记录内容可见，被上诉人该期间多次要求上诉人支付货款，其多次给上诉人打电话，上诉人未接电话并让上诉人给其回电话，2017年7月19日被上诉人发短信要求将剩余化肥拉回，上诉人均未回复被上诉人的短信。上诉人对往来短信的真实性无异议，并提出其与被上诉人对账时（即2018年7月18日）已向被上诉人提出化肥质量异议。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点为：上诉人是否应给付被上诉人货款410500元、违约金63627.50元及律师代理费38400元。 被上诉人依据其与上诉人签订的合同向法院提起诉讼，案由确定为买卖合同纠纷，上诉人一审并未针对化肥质量提出反诉，仅以此提出抗辩，故一审法院依据案由确定的法律关系适用《中华人民共和国合同法》及相关规定分配举证责任并无不当，本院予以确认。被上诉人一审认可上诉人提供的化肥袋与其提供给上诉人的化肥袋一致，其二审中又陈述其提供给上诉人的化肥是乌兰县博阳盐化科技开发有限责任公司生产的，上诉人对被上诉人的陈述不予认可，被上诉人亦未提供足以推翻其一审自认的事实，故本院对被上诉人二审陈述的事实不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”上诉人与被上诉人签订的化肥销售合同约定，上诉人收货3日内未提出书面异议，视为质量合格。按照植物的生长周期，双方约定3日的质量异议期过短，无法检测化肥的产品质量。但上诉人收到化肥后3日内完全可对化肥的合格证等相关信息进行审查，上诉人在双方约定的质量异议期内并未对化肥合格证等相关信息提出异议；上诉人2016年8月收到被上诉人供应的化肥，如化肥存在质量问题，其应在合理期间（即植物生长期间或植物生长周期结束后）向被上诉人提出，并采取法律措施固定证据，上诉人2016年种植期间未向被上诉人提出质量异议，2017年仍未提出异议，也未对涉案化肥进行鉴定，更未提交农户因此而遭受损失的相应证据。通过被上诉人提交的索款短信亦能反映上诉人并未提出质量异议，直至双方2018年7月16日对账时，上诉人才口头提出化肥存在质量问题，届时已过两个植物生长周期，其2018年10月单方委托石河子质量与计量检测所对化肥进行检测时，亦未通知被上诉人，且已过双方约定及合理的质量异议期，加之，被上诉人对检测样品及检测结果均不予认可。因涉案检测系上诉人单方委托，且无法确认检测样品系被上诉人销售，本院对检测报告与本案的关联性不予认定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人销售的化肥存在质量问题，其应承担举证不能的不利后果。一审法院据此判决上诉人向被上诉人支付货款410500元并依据双方合同约定的违约金及律师费，结合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，判决上诉人应承担违约金及律师费并无不当，本院对此予以确认。 综上，孙海强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8925元（上诉人已预交），由上诉人孙海强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 刘丽美 审 判 员 赵春华 二〇二〇年七月十三日 法官助理 孙 剑 书 记 员 杨 欢