贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1324号上诉人（原审被告）：北京首钢建设集团有限公司，住所地：北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。法定代表人：杨波，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨盼盼，女，1987年8月29日出生，汉族，该公司职工。委托诉讼代理人：吴学林，男，1977年11月9日出生，侗族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陕宏，男，1969年2月18日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。委托诉讼代理人：杨晓明，贵州文福律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曲靖市万达建工集团有限公司，住所地：云南省曲靖市金叶小区59号。法定代表人：丁聪华，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：首钢贵阳特殊钢有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区油榨街10号。法定代表人：张兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：张兵，男，1994年5月10日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：杨明，男，1995年3月20日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陈传华，男，1971年2月1日出生，汉族，住湖北省黄石市。上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称:首钢建设公司）因与被上诉人陕宏、曲靖市万达建工集团有限公司（以下简称：曲靖万达公司）、首钢贵阳特殊钢有限责任公司（以下简称：贵钢公司）、陈传华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人首钢建设公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判；二、诉讼费由被上诉人负担。理由是，第一，原审认定上诉人违法分包错误，强夯部分系上诉人进行的专业分包，并非肢解后的分包。第二，上诉人欠曲靖万达公司599902.09元未付是事实，但因曲靖万达公司负有向上诉人开具发票的义务，因其无钱缴纳税金，上诉人代其缴纳了37453.43元的税金，该款应当在欠付工程款内扣除，上诉人未付工程款为562448.66元。第三，由于上诉人系对强夯工程进行专业分包而非肢解分包，合同有效，原审判令上诉人承担连带责任适用法律错误。被上诉人陕宏答辩称，合法的分包应当得到发包人同意，但贵钢公司同意分包的为Ⅰ区和Ⅱ区的场平工程，不包括本案的Ⅲ区强夯，因此原审认定上诉人非法分包正确。对于代付税款的事实不清楚。贵钢公司答辩称，陕宏与贵钢公司无直接法律关系，贵钢公司在本案中不承担责任。案涉工程不存在违法分包，陕宏的起诉超过诉讼时效。被上诉人曲靖万达公司、陈传华未到庭答辩。原审原告陕宏的诉讼请求为：1.判令被告曲靖万达公司、首钢建设公司、陈传华连带支付原告工程款951088元及利息，利息以951088元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月1日起计算至款项付清之日止；2.判令被告贵钢公司在未付工程款范围内承担连带支付责任。原审经审理查明：一、经被告首钢建设公司与曲靖万达公司协商，首钢建设公司将其从被告贵钢公司总包的首钢贵阳特殊钢有限责任公司新特材料循环经济工业基地建设工程中的场平工程分包给被告曲靖万达公司施工，双方于2010年12月30日签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定工程范围包括场平工程强夯、施工道路修筑，强夯工程量500000立方米，最终工程量以第三方测绘计算的实际工程量（原地形图）为依据。合同还就单价等事项进行了约定。当月20日，以被告曲靖万达公司的贵钢项目部为甲方、原告陕宏为乙方，双方签订《强夯设备租赁合同》，合同约定：“一、乙方自有强夯设备三台（附设备清单及相关质保资料）。二、乙方以包工包料形式租赁给甲方，前期须调设备一台到甲方施工区域，甲方接到具体施工日期，提前两天通知乙方，乙方应及时将另外两台设备补充到位，确保施工如期进行。三、乙方承担全部施工安全责任，并确保按照设计及业主要求施工……四、乙方承担强夯所须全部物料和人工及完整的施工资料。五、甲方按贰点陆（2.60）元/米3付给乙方工程款，每月按工程进度80%付款，工程竣工验收合格三个月内付清尾款（乙方不承担税金）”。后原告委托其现场管理人员朱国才与被告曲靖万达公司的首贵工程项目部签订《附加协议》，协议明确了工程名称为：首钢贵阳特殊钢有限责任公司新特材料循环经济工业基地场平工程；工程量：强夯面积约50万立方米，最终结算按实际完成（强夯合格）的工程量计算，工程量以业主最终审批量为乙方工程量。后原告组织人员及机械设备进行了施工。被告曲靖万达公司向原告支付了工程款970000元。2013年10月25日，被告首钢建设公司下设机械运输分公司贵州总包部与被告曲靖万达公司首贵工程项目部签订《工程结算单》，确认被告曲靖万达公司参与的首钢贵钢特殊钢新特材料循环经济工业基地场平、强夯工程总量为1040006.8立方米，其中案外人弥旺宁施工工程量为301126.8立方米。案涉工程现已竣工投入使用。二、被告陈传华系被告曲靖万达公司在案涉场平、强夯工程的项目经理，陈传华称前述1040006.8立方米场平、强夯工程系原告及案外人弥旺宁实际施工，被告曲靖万达公司未提出异议。被告曲靖万达公司与被告首钢建设公司确认就案涉场平、强夯工程首钢建设公司现尚欠曲靖万达公司工程款599902.09元。庭审中，被告贵钢公司就案涉工程是否欠被告首钢建设公司工程款进行明确，亦未在限定期限内提交相应依据。原告亦未提交被告贵钢公司就案涉工程是否欠被告首钢建设公司工程款的相应证据。三、被告曲靖万达公司经营范围包括土石方工程专业承包三级。被告首钢建设公司从被告贵钢公司承包首钢贵阳特殊钢有限责任公司新特材料循环经济工业基地建设工程后，将其中的场平、强夯工程分包给除被告曲靖万达公司外还分包给了贵州源利达集团建设工程有限公司。原审认为，建设工程施工合同是承包人进行建设工程施工，发包人支付价款的合同。承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的建设工程施工合同无效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级订立的建设工程施工合同无效。本案中，被告曲靖万达公司就分包取得的场平、强夯工程与原告签订《强夯设备租赁合同》及《附加协议》，虽合同名称为租赁合同，但根据合同内容关于由原告提供人员、设备进行场平、强夯施工，被告曲靖万达公司按2.60元/立方米支付工程款可见，双方之间为建设工程施工合同。因原告系自然人，不具有相应的施工资质，故双方签订的《强夯设备租赁合同》及《附加协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程已经竣工验收使用，原告作为承包人主张按照合同约定支付工程款，具有事实和法律依据，予以支持。关于工程价款的确定。根据被告首钢建设公司下设机械运输分公司贵州总包部与被告曲靖万达公司首贵工程项目部签订的《工程结算单》，确认被告曲靖万达公司参与的首钢贵钢特殊钢新特材料循环经济工业基地场平、强夯工程总量为1040006.8立方米，原告主张除案外人弥旺宁施工的301126.8立方米外，剩余738880立方米工程均由其实际施工，被告曲靖万达公司以及作为曲靖万达公司案涉工程项目经理陈传华未提出异议，予以确认。按双方合同约定单价，原告应获得的工程款为2.60元/立方米×738880立方米=1921088元，扣除被告曲靖万达公司已经支付的970000元，被告曲靖万达公司还应支付原告工程款951088元。根据双方签订的《强夯设备租赁合同》，被告曲靖万达应当按工程进度的80%向原告付款，工程竣工验收合格三个月内付清尾款。被告曲靖万达公司于2013年10月25日就案涉工程与被告首钢建设公司下设机械运输分公司贵州总包部与被告曲靖万达公司首贵工程项目部签订《工程结算单》，就被告曲靖万达公司施工工程量进行确认，应视为双方对工程的竣工验收，被告曲靖万达公司应当依照合同约定在2014年1月25日前向原告付清相应的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告主张以欠付工程款951088元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息具有事实和法律依据，予以支持，但计息起止日期为自2014年1月26日起至款项付清之日止。关于被告首钢建设公司是否应当就尚欠工程款及利息承担连带责任问题。被告首钢建设公司将其从被告贵钢公司总包的首钢贵阳特殊钢有限责任公司新特材料循环经济工业基地建设工程中场平、强夯工程肢解后分包给被告曲靖万达公司以及案外人贵州源利达集团建设工程有限公司等，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”之规定，属于违法分包，本身存在过错，原告作为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，要求被告首钢建设公司就尚欠工程款951088元及利息承担连带责任，具有事实和法律依据，予以支持。关于被告贵钢公司是否应当在欠付工程款范围内承担付款责任问题。依照原告与被告曲靖万达公司签订的《强夯设备租赁合同》，原告主张案涉工程款于2014年1月25日已条件成就，直到原告提起诉讼之日，原告未举证证明期间其向被告贵钢公司主张过相应权利，被告贵钢公司抗辩称原告要求其在欠付工程款范围内承担付款责任的诉请已经超过诉讼时效，理由成立，故对原告要求被告贵钢公司在欠付工程款范围内承担付款责任的主张，不予支持。原告以被告陈传华就案涉工程与被告曲靖万达公司系挂靠关系，但未提供相应证据佐证，不予采信，故对其主张由被告陈传华就尚欠工程款及利息承担连带责任的主张，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告曲靖市万达建工集团有限公司、北京首钢建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内连带支付原告陕宏工程款951088.00元及利息，利息以欠付工程款951088.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月26日起计算至款项付清之日止；二、驳回原告陕宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，减半收取计7800元，由被告曲靖市万达建工集团有限公司、北京首钢建设集团有限公司负担。二审中，上诉人首钢建设公司提交了其与贵钢公司签订的总包合同第一部分《协议书》，工程名称：首钢贵阳特殊钢有限责任公司新特材料循环经济工业基地建设工程中的场平工程。工程内容：约285万平方米场平工程（含土石方挖运、清表、碾压、强夯）。1.场平（土石方挖运、清表、碾压、强夯）工程量按原始土石方挖方量计量。场平工程内容：１．土石方挖、运、卸、平整固定综合单价17.84元/立方米；2.土石方推平、碾压固定综合单价5.77元/立方米；3.土石方挖、运、卸、平整、推平、碾压固定综合单价23.61元/立方米；4.土石方表面碾压一遍、强夯固定综合单价5.70元/立方米；5.土石方挖、运、卸、平整、表面碾压一遍、强夯固定综合单价23.54元/立方米；6.清表14.96元/立方米。价格采用固定综合单价，合同价款19800万元。第三部分专用条款38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：场平Ⅰ区、场平Ⅱ区。分包施工单位为贵州省冶金建设公司、贵阳金泰建筑有限责任公司。2011年6月18日，首钢建设公司与贵州源利达工程建设有限公司《建设工程施工专业分包合同》，将土石方表面碾压一遍、强夯工程36万立方米按照固定综合单价4.84元/立方米分包给贵州源利达工程建设有限公司。首钢建设公司与曲靖万达公司《建设工程施工专业分包合同》，将土石方表面碾压一遍、强夯工程50万立方米按照固定综合单价4.56元/立方米分包给曲靖万达公司。另外，二审中，首钢建设公司提交了代曲靖万达公司缴纳税款37453.43元的增值税票据，证明未付曲靖万达公司工程款为562448.66元。其余事实与原判认定一致。本案事实，有贵钢公司与首钢建设公司《建设工程施工合同》协议书及专用条款，首钢建设公司与曲靖万达公司、贵州源利达工程建设有限公司《建设工程施工专业分包合同》，《强夯设备租赁合同》及《附加协议》，《强夯补充协议》复印件一份，工程结算单，微信聊天记录截图等证据以及贵州省修文县人民法院（2018）黔0123民初1538号《民事调解书》、（2016）黔0123民初1189号《民事判决书》、贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终3753号《民事判决书》等证据在卷佐证。本院认为，本案中，首钢建设公司住在与贵钢公司签订总承包合同后，经发包方同意，将场平Ⅰ区、场平Ⅱ区分包给贵州省冶金建设公司、贵阳金泰建筑有限责任公司施工外，又将Ⅲ区分别分包给曲靖万达公司和贵州源利达工程建设有限公司，属于将工程肢解后转包，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，故首钢建设公司与曲靖万达公司签订的《建设工程施工专业分包合同》无效。曲靖万达公司之后与陕宏签订的《强夯设备租赁合同》虽名义上为设备租赁，但实际上是由陕宏以自己的设备进行施工，而陕宏是不具备施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《强夯设备租赁合同》无效。现案涉工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对陕宏要求支付工程款的主张，本院予以支持。由于陕宏已经与曲靖万达公司进行了工程款的结算，未付工程款已经确定，则曲靖万达公司负有支付义务。就上诉人首钢建设公司提出在未付工程款范围内承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即在欠付款范围内承担责任的主体为发包人，而本案中首钢建设公司的身份为总包人，故不适用该条法律规定。而由于首钢建设公司的非法转包行为对陕宏不能获得工程款具有原因力，故首钢建设公司应当对曲靖万达公司未付陕宏的工程款承担连带责任。至于首钢建设公司代曲靖万达公司支付税款的问题，须在首钢建设公司与曲靖万达公司的结算中进行扣减，与本案中陕宏要求支付工程款不产生影响。综上所述，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。首钢建设公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人首钢建设公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年七月三日书记员 唐正艳