山西省朔州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋06刑终80号原公诉机关怀仁市人民检察院。上诉人（原审被告人）温亚伟，男，2001年6月4日出生于河北省泊头市，汉族，初中文化，无业，住大同市。2019年10月2日因涉嫌寻衅滋事犯罪被怀仁市公安局抓获，次日被刑事拘留；同年11月7日被怀仁市人民检察院批准逮捕，次日被怀仁市公安局执行逮捕。现羁押于朔城区看守所。原审被告人兰泽（曾用名“乔学龙”、又名“刘阳”），男，2000年7月16日出生于大同市阳高县，汉族，初中文化，无业，住怀仁市。2018年12月28日因犯非法拘禁罪被大同市平城区人民法院判处有期徒刑九个月，2019年4月22日被刑满释放。2019年10月2日因涉嫌寻衅滋事犯罪被怀仁市公安局抓获，次日被刑事拘留；同年11月7日被怀仁市人民检察院批准逮捕，次日被怀仁市公安局执行逮捕。2020年7月8日经本院决定被取保候审。现因病在山西省太原市第四人民医院接受治疗。原审被告人白鑫，男，2000年5月20日出生于大同市，汉族，初中文化，无业，住大同市。2019年10月2日因涉嫌寻衅滋事犯罪被怀仁市公安局抓获，次日被刑事拘留；同年11月7日被怀仁市人民检察院批准逮捕，次日被怀仁市公安局执行逮捕。现羁押于朔城区看守所。怀仁市人民法院审理怀仁市人民检察院指控原审被告人兰泽犯寻衅滋事罪、原审被告人温亚伟犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、原审被告人白鑫犯寻衅滋事罪一案，于2020年6月5日作出（2020）晋0624刑初23号刑事判决。判后，原审被告人温亚伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人温亚伟的上诉状及提讯意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）2019年8月19日下午4时许，被告人兰泽为替其朋友杨某1“出气”，纠集被告人温亚伟、白鑫和刘翔（另案处理）在怀仁市神隆生活广场撕夜酒吧门前，对闫某1、杨某2（以上二人案发时均不满18周岁）拳打脚踢，并致二人受伤。认定上述事实的证据如下：1.被害人杨某2的陈述，证实了2019年8月19日下午4时许，他和海某、闫某1、马慧敏、陈楠在怀仁市神隆生活广场下的撕夜酒吧门前站着，从神隆生活广场东面的电梯下来一名女子和两名男子。那名女子过来先打了海某一个耳光，他就也打了那名女子一个耳光。与那名女子相跟的一个叫“刘阳”的男子（兰泽）先上前打他，另一名男子也跟着打他。与他相跟的闫某1见状拔下自行车车座过去打兰泽，与兰泽相跟的那名男子离开。大约两三分钟后，又过来四名男子一起打他和闫某1，后被一位老人拉开。他因左眼睛、左侧头部受伤，闫某1因头后部、双手受伤，都去了怀仁市人民医院看病；打他们的人也离开了现场。同时，他还证实他不认识打他的那名男子，听闫某1说那人叫“刘阳”。2.被害人闫某1的陈述，证实了2019年8月19日下午4时许，他、王敏与杨某2、海某、杨某2的两个朋友在怀仁市神隆生活广场楼下的撕夜酒吧门前站着，杨某1与两名男子相跟着从神隆生活广场楼上下来。杨某1过来先扇了海某一个耳光，杨某2也扇了杨某1一个耳光。与杨某1相跟的那两名男子就拳打脚踢杨某2，他卸下自己的自行车车座打了其中一名男子的背部，他们停住手。他往起拉杨某2时，那名男子打电话叫人。一会儿，从楼上下来四名年轻男子又开始打他们，其中一名男子还从他手中抢走车座打他们。他和杨某2的头部都流血了，杨某2的眼部也肿了。同时，他还证实了杨某1是杨某2的前任女友，海某是杨某2的现任女友，他猜测可能因为这个打的架。3.证人杨某1的证言，证实了她和海某以前是同班同学，之间有纠纷。2019年8月19日下午4时左右，她和刘霞、“刘阳”（兰泽）、兰泽的两个朋友从怀仁市神隆生活广场东面侧门的电梯出来，看见海某和杨某2在撕夜酒吧门口站着。她就过去扇了海某一个耳光，并与海某揪扯厮打。兰泽及其朋友打杨某2，她松开海某去拉兰泽，兰泽不理她。这时，闫某1拿着一个自行车车座站到杨某2身前说“看谁敢过来”。接着又过来一名男子与兰泽等人一起打杨某2、闫某1，后被人拉开。同时，她还证实了闫某1手里的自行车车座不知被谁抢走并用车座打了闫某1，她还看见杨某2的眼睛有点肿。4.证人海某的证言，证实了她和杨某1平时就有矛盾。2019年8月19日下午4时左右，她、杨某2、闫某1、马慧敏及马的朋友在怀仁市神隆生活广场楼下的撕夜酒吧门前站着。杨某1与四五名男子相跟着从神隆生活广场东面的电梯下来后就扇了她一个耳光，杨某2也打了杨某1一个耳光，杨某1揪住她的头发打她。与杨某1相跟的一两名男子先打杨某2，闫某1拔下自行车车座过去后，与杨某1相跟的另外二三名男子就打闫某1。不知是谁抢走闫某1手中的自行车车座打杨某2和闫某1。打了十分钟左右，对方的人离开了。她和王敏等人将眼睛受伤的杨某2、头后部受伤的闫某1送到怀仁市人民医院治疗。同时，她还证实了打杨某2、闫某1的人都是大同人，其中有一个人叫“刘阳”。5.证人孙某的证言，证实了他曾听“刘阳”（兰泽）、温亚伟、白鑫说他们三人曾在怀仁打架，把别人打得起不来。6.刘翔的陈述，证实了他与兰泽是2019年5月份认识的。7月下旬的一天下午，他、白鑫、温亚伟及温的对象来到怀仁，与兰泽及其对象一起在怀仁市神隆生活广场四楼玩。下午5时许，兰泽让他一起下楼送兰的女朋友。在神隆生活广场外遇见一个与兰泽女朋友有矛盾的女孩，兰泽女朋友先打了那女孩一个耳光，与那个女孩相跟的一名穿白半袖的男子也上去打了兰泽女朋友一个耳光。兰泽上去拦，没拦住，还被穿白半袖的男子推了一下，兰泽就与穿白半袖的男子打起来。他也过去踢打了那人几下。之后，与那个女孩相跟的穿黄半袖的男子拔下自行车车座也去打兰泽，他们停住手。兰泽因手机欠费就让他打电话叫下白鑫、温亚伟一起打那两名男子。兰泽对象先走了，他们打完也走了。7.杨某2、闫某1的户籍证明，证实了杨某2出生于2005年1月19日，闫某1出生于2004年7月5日，在案发时均不满16周岁。刘翔的户籍证明，证实了刘翔出生于2003年10月21日，案发时不满16周岁。8.被告人兰泽的供述，供称他曾叫“乔学龙”，别人还叫他“刘阳”。2019年8月中旬的一天下午2时许，他、白鑫、温亚伟、刘翔等人在怀仁市神隆生活广场四楼溜旱冰，有个女孩主动提出加他微信好友、与他谈对象。他们认识后，那个女孩就成了他的女朋友。他女朋友和他说有个女的经常在QQ上骂她，要是碰见就让他打一顿那个女的。下午4时许，他及其女朋友、刘翔一起下楼，在神隆生活广场门口遇见了女朋友所说的那个女孩。他女朋友先打了那个女孩两个耳光，与那个女孩相跟的其中一名男子也打了他女朋友两个耳光。他上前阻拦时被打，便还手打对方，刘翔也动手打对方。对方的另一名男子也上去用自行车车座打他。后来他们叫下白鑫、温亚伟一起打对方。其中白鑫把对方手中的自行车车座抢过来打对方，直到打倒那两名男子，看见他们头上流血，他们才租车回了他家。他女朋友也租车走了。9.被告人温亚伟的供述，供称2019年7月份的一天，他和他对象、白鑫、刘翔到怀仁找兰泽玩。午饭后，他们一起去神隆生活广场四楼滑旱冰。中途，他发现兰泽、刘翔不在了。一会儿，他接到兰泽的电话说兰泽、刘翔在下面被打了。他就告诉了白鑫，让白鑫先下去。他随后下去看见两名男子都坐在地上，穿黄上衣的男子面部肿了，另一名男子身上有点灰尘。刘翔和白鑫说被对方踢了两脚，有点不解气。他们四个就一起打对方，打得穿黄上衣的男子双手抱头躺在地上一动不动才停手、离开。同时，他还供称他看见地上有半个自行车车座，就捡起来一直在穿黄上衣的后脑勺打，还踢了那人的后背；兰泽用拳头一直在对方的头上打，还踢了对方的肚子；刘翔和白鑫一起打另外一名男子。10.被告人白鑫的供述，供称事发前一天晚上，兰泽给温亚伟和他打电话让他们去怀仁。他和刘翔、温亚伟及温的对象拼车到怀仁找兰泽。第二天午饭后，他们五人去神隆生活广场四楼滑旱冰。期间，兰泽搞了个对象，他们一起逛了会公园。之后，刘翔、兰泽及兰泽对象在神隆生活广场门口站着，他们三人又去了溜冰场。下午5时左右，刘翔打电话说兰泽、刘翔被人打了，让他和温亚伟下去。他们下去看见刘翔正打其中一名男子，他也过去打那名男子，而且还从拿自行车车座的那名男子手中抢过车座打对方。温亚伟也从他手中抢走车座，和兰泽一起打另一名男子。他们打倒对方后就走了。同时，他还供称对方是两男一女，他和温亚伟下楼时看见其中一名男子已经眼角出血，后来温亚伟、兰泽二人一起打那名男子，他和刘翔交替使用车座打另一名男子。以上证据经当庭出示、宣读并质证，被告人兰泽、温亚伟、白鑫及其指定辩护人均未提出实质性异议，且上述证据来源合法、内容客观真实，又相互印证，能够证明兰泽为帮杨某1“出气”，纠集温亚伟、白鑫等人随意殴打杨某2、闫某1，且杨、闫二人均系未成年人的事实。故确认为有效证据。（二）2Ol9年9月23日晚7时许，被告人兰泽为替其“干弟弟”张鑫“出头”，纠集被告人温亚伟、白鑫和赵国栋（身份不详）在大同市矿区同煤技师学院门口对张某（案发时不满18周岁）拳打脚踢。期间，温亚伟用随身携带的刀具将张某捅伤，后又将张某的OPPO-R15X手机拿走，让张某赎回。经鉴定，张某的损伤有二处属重伤二级，一处属轻伤一级，二处属轻伤二级；一处属轻微伤。认定上述事实的证据如下：1.被害人张某的陈述，证实了他是大同市同煤技师学院的二年级学生。2019年9月23日下午，他和刁鹏、王帆、张政、刘洋、胡晓宇、白耀华在回宿舍的路上与十来个本校一年级的学生发生争执，并打了起来。回宿舍后，他的朋友“宇宇”（闫某2，与对方是同班同学）打电话问他“咋处理”。他让对方到他们宿舍和解，对方没去，他们七人就相跟着到校外吃饭。大约晚上7点，他们在校门口被下午与他们打架的其中一名学生领的四五名校外人员拦下。他与拦他们的其中一名校外人员吵起来，那人扇了他两个耳光，他就在那名男子胸口打了一拳，踢了那人一下。另外三名校外男子也上前打他，扇他耳光的人捅了他几刀，还把他的手机抢走，让他第二天拿1000元赎。同时，他还证实了用刀捅他的人身高170厘米，脖子上有纹身，没戴眼镜，大同口音。2.刁鹏（与张某是同宿舍同学）的陈述，证实了2019年9月下旬的一天下午4点半，他碰撞了一个新生，另一个新生就骂他，还跟着他要加微信。他就拉那个骂他的新生，让其去他们宿舍说，那个新生和他揪扯。与他相跟的张某、王帆、张政、刘洋、胡晓宇、白耀华就踢了那人几脚，那个新生说叫他哥哥来处理。大约下午6点半左右，那个新生的四五个同学去他们宿舍让他们把事情说开，但那个新生不肯。晚上7点半左右，他们七人吃完晚饭回学校时，在校门口被那个骂他的新生领的四男一女拦住，旁边还有一个认识张某的新生。其中一个年轻人掏出刀架在他的脖子上，张某与另一个年轻人拉扯。那个拿刀架他脖子的人就过去对张某说“你是不是以为我不敢用刀捅你”，然后捅了张某几刀。除认识张某的那个新生和对方相跟的女子没有动手，其余三个年轻人都拳打脚踢了张某，张某流血了，手机也掉在地上，被那几个年轻人抢走。他离开现场报了警。后来听王帆说对方的人还向他们每人要1000元，否则找麻烦。同时，他还证实了捅张某的人身高175厘米左右，偏瘦，脖子上有像火的纹身图案，上身穿黑色外套，拿的刀是20厘米长的黑柄尖刀。3.王帆（与张某是同宿舍同学）的陈述，证实了2019年9月23日下午5时左右，他和刁鹏、张某、张政、刘洋、胡晓宇、白耀华在回宿舍的路上遇见一个要加他们微信约架的新生。他们让那个新生去他们宿舍，那人不去，还推了一下刁鹏，他们七人就踢了那个新生几下。晚上7点半左右，他们七人在校外吃完饭回学校时，在校门口附近被那个新生领的四五个年轻人拦住，其中一个年轻人用刀架在刁鹏脖子上。对方有一个认识张某的人拉张某、让张某走，张某不走。那个拿刀架刁鹏的人就问张某“啥意思”，张某回顶了一句“咋了”。那四五个年轻人就拳打脚踢张某，拿刀的那个人用刀捅了张某，抢走张某的手机，还让他们每人必须给对方1000元，否则找他们麻烦。同时，他还证实了拿刀捅张某的人身高175厘米左右，大同口音。4.刘洋（与张某是同宿舍同学）的陈述，证实了2019年9月23日下午5点半左右，他、刁鹏、张某、王帆、张政、胡晓宇、白耀华在回宿舍的路上遇见一个想加他们微信约架的新生，那名新生还推了刁鹏一下，他们七人就踢了那人几脚。晚上7点半左右，他们七人吃完饭回学校时，在校门口被那名新生领的四男一女拦住，其中一个用刀架在刁鹏脖子上，刁鹏推开那人。有个认识张某的人让张某离开，张某不走。那四名男子就打张某，其中一个穿黑上衣的男子掏出刀捅伤了张某。张某躺在路边，掉在地上的手机被对方的人拿走。对方的人还向他们每人要1000元，否则找他们麻烦。同时，他还证实了拿刀捅张某的人身高170厘米左右，偏瘦，所持刀具是把弹簧刀、大约长20厘米左右、黑手柄。5.胡晓宇（与张某是同宿舍同学）的陈述，证实了2019年9月23日下午4点多，刁鹏和一名新生在校园内碰撞了一下，其中有一个叫张鑫的新生就跟着他们、骂他们，并与他们吵起来。他、刁鹏、张某、王帆、张政、刘洋、白耀华七人就踢了张鑫几脚，张鑫要加他们微信，让他们等着。晚上6点左右，张鑫的四五个同班同学到他们宿舍说把事情说开了就没事，并给张鑫打电话，但张鑫不肯，要让张鑫哥哥过去处理。晚上7点半左右，张鑫打电话问张某在哪里，让赶快回去处理。在校门口，他们看见张鑫领着四男一女站着，旁边还有一个认识张某的新生。其中一个年轻人掏出刀架在刁鹏的脖子上，问他们怎么处理。张某上去往开推张某认识的那个新生，那几个年轻人就打张某，拿刀架刁鹏的那个男子就用刀捅了张某几刀。张某躺在地上，手机也掉在地上，被捅张某的人拿走，并让张某拿1000元赎手机。离开时，对方还向他们每人要1000元，否则每天找他们麻烦。同时，他还证实了认识张某的那个新生和那个女的都没有动手打人。6.张政（与张某是同班同学）的陈述，证实了2019年9月的一天下午，他、刁鹏、张某、王帆、刘洋、胡晓宇、白耀华和张鑫的同学发生了碰撞，张鑫就给张的同学出头，要加他们微信约架，并打了刁鹏。他们七人就打了张鑫，张鑫说叫他哥哥来处理。晚上7时许，张鑫领了四男一女在校门口把他们七人拦住。其中一个年轻人问“谁主事”，张鑫就指了张某、刁鹏二人。张鑫领来的那几个人就把张某、刁鹏揪到车棚处说话。张某与张某认识的那个新生“宇宇”拉扯起来，对方认为打架，就与张某打起来。他就跑回学校报了警。7.白耀华（与张某是同班同学）的陈述，证实了2019年9月23日下午4点左右，他、刁鹏、张某、王帆、张政、胡晓宇、刘洋在校园遇见张鑫，张鑫故意撞了刁鹏，还骂他们，想加他们微信约架，并用手推刁鹏。他们七人就和张鑫打起来。晚上7点半左右，张鑫领了四男一女在校门口将他们拦住，其中一个穿黑衣服的男子用刀架在刁鹏脖子上，把刁鹏领到车棚门口。他们也跟了过去。那人问谁打张鑫了，还用刀指着张某问“是不是你”，张某说“咋啦”，那人就用刀捅张某，其余三个人也上去打张某，那人还让刁鹏给张鑫1000元。张某的手机响了，准备接电话时被那人拿走了，并让张某拿1000元赎。同时，他还证实了张鑫及其领过来的那个女子都没动手，那个女子还给往开拉那个拿刀的人；刁鹏、张政当时就跑了，并报了警。8.张鑫的陈述，证实了2019年9月23日下午4点半，一个二年级学生碰撞了与他同行的代子行；他就看那人，那人说了句“看什么看”就上课去了。下课后，他跟在那人后面问是否骂他，那人说“骂你怎么啦”，还拉他去那人宿舍，他不去，后与那人相跟的八九个人就打他。他就叫来“刘阳”（兰泽）出头。当晚7点半，兰泽领了三男一女来到他们学校。他领着兰泽等人找那个人、没找到，就打电话让那人回来。后来在校门口遇见了那人及其同学，兰泽问那些人为什么打他。那些人中的一个人（后来受伤的人）就与兰泽领来的脖子上有火焰纹身的人发生口角，兰泽带来的人拳打脚踢了那个人，脖子上有火焰纹身的人还掏出一把弹簧刀捅了那人一刀，劈了两刀，那人捂着腰腹部坐在地上，兰泽等人跑了。同时，他还证实了除了他和兰泽领来的那个女的没有动手打对方，其他人都动手了；而且拿刀的那个人还让受伤的人转1000块钱，否则还要来学校打受伤的人。此外，他还证实了兰泽领来的人将受伤人的手机拿走了，但没有看清是谁拿走的。9.证人闫某2的证言，证实了他和张鑫是同煤技师学院机械系191班的同班同学，平时张鑫和张某就有矛盾。2019年9月23日下午，张某他们一伙人在学校又把张鑫打了，张鑫就打电话叫人来出头。他就打电话让张某他们和解，张某不让他参合。后来张鑫叫来三个人给张某打电话问在哪里，并在校门口拦住了张某等人。他过去往走拉张某，张某不走。张鑫领的人与张某一方吵起来，张某被张鑫叫来的人用刀捅了，手机也被拿走了，还让张某第二天拿1000元赎。10.证人孙某的证言，证实了他听“刘阳”（兰泽）、温亚伟说2019年9月23日左右，兰泽叫人给兰的弟弟处理事情时，把一个孩子打了，温亚伟还带了把刀。11.张某的户籍证明，证实了张某出生于2001年12月11日，案发时未满18周岁。12.山西金盾司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见书，证实了张某的胸部开放性损伤伴胸内损伤、肺外基底段穿透伤行左下肺楔形切除术，以及创伤性膈肌破裂、肺肌破裂行修补术，均属重伤二级；创伤性胃破裂、胃前壁浆肌层破裂行修补术，属轻伤一级；创伤性血气胸，失血性休克，均属轻伤二级；左侧第10肋骨骨折，属轻微伤。综上，张某的伤情属重伤二级。13.被告人兰泽的供述，供称2019年9月17日左右的一天晚上7时许，干弟弟张鑫给他打电话说在学校被人打了，让他过去。他就带上白鑫、温亚伟租车去了张鑫的学校，在车上正好接住赵国栋的电话，他就让赵国栋也到同煤技师学院门口等着。他们去后等了不长时间，那个孩子出来了。他问那个孩子为啥打张鑫，不知道为啥白鑫与那个孩子吵起来了，白鑫还打了那孩子一拳。那孩子没打白鑫，却打了温亚伟。温亚伟拿出刀扎了那孩子三四刀，他和赵国栋上前拉温亚伟。对方见那孩子被扎倒后都跑了，他们就租车回了温亚伟家。张鑫给他们出了租车钱，还给了他两盒芙蓉王烟、50元钱。同时，他还供称他平时花的钱跟父母要，或向认的干弟弟、干妹妹们要。他还建了一个微信群，群里有他、温亚伟、白鑫、孙某、刘翔、国栋、中瑞超。14.被告人温亚伟的供述，供称2019年9月份的一天下午6时30分左右，他和兰泽、白鑫正在大同市平城区御东学府网吧上网，兰泽接完电话说兰泽的干弟弟在学校被人打了，让他们一起去。接着兰泽又给“果冻”打电话，让“果冻”也过去。他们租车过去时，“果冻”和兰泽干弟弟已在校门口等着；兰泽让干弟弟给对方打电话到学校的停车处。大约40分钟后，过来大约七个学生。兰泽的干弟弟问对方打不打，对方中的一个人问“谁主事”。兰泽说“不用你管”，那人就用眼瞪他们，白鑫上去将那人踢倒。他、兰泽也上前踢那人。那人站起来又骂他们，他感觉有学生想上来打他们，就掏出刀吓唬对方。那人又过来打他，他就拔出刀在那人背部捅了两刀，“果冻”往开推他，他趁那人不注意又在那人左腰上捅了一刀，那人坐在了地上。对方的人都跑了，他们听见有人报警，租车走了。同时，他还供称他们建了一个微信群，有他、白鑫、兰泽、刘翔、孙某，还有兰泽的两个朋友，好像是白鑫建的群。一有打架的事情，人们就在群里呼叫，谁叫大家去谁呼叫，替谁打架谁花钱；平时谁有钱谁花。此外，他还证实了兰泽在大同认了很多干弟弟、干妹妹，一没钱就向干弟弟、干妹妹要，干弟弟、干妹妹一有事就找兰泽出头。15.被告人白鑫的供述，供称2019年9月中旬的一天下午5点多，兰泽打电话说他弟弟被人打了，让他过去看看。然后他和兰泽、温亚伟、温的对象租车去了同煤技师学院，兰泽还给“张国栋”打电话让张也去矿区。晚上7点多，他们五人来到同煤技师学院校门口，听兰泽弟弟说对方吃饭去了。在等对方的过程中，他突然肚子疼，与“张国栋”去买热水和纸。返回后，他们与打兰泽弟弟的人吵起来，“张国栋”先推了那个人，他打了那人一拳，兰泽、“张国栋”还踢了那人几下，温亚伟掏出刀抱住那人捅了4刀，然后他们就跑了。后来听兰泽说兰的干弟弟给了兰泽500元钱。同时，他还供称他、兰泽、温亚伟、刘翔曾于2019年5月去太原打了二三个月工，回来后就在一起玩，谁有钱谁花，一有事就联系，替谁打架谁花钱；而且兰泽还给建了一个微信群，有他、兰泽、温亚伟、刘翔、孙某、“咬鹅”。以上证据经当庭出示、宣读并质证，被告人兰泽、温亚伟、白鑫及其指定辩护人均未提出实质性异议，且上述证据来源合法、内容客观真实，又相互印证，能够证明兰泽为帮干弟弟张鑫“出头”，纠集温亚伟、白鑫等人随意殴打张某（系未成年人），以及温亚伟持刀将张某捅伤，并致张某重伤的事实。故确认为有效证据。（三）2019年9月27日晚8时许，刘翔（另案处理）为替同学杨奔腾（身份不详）“出头”，纠集被告人兰泽、温亚伟等人在大同市十一中校门口附近一小区内，对田某（案发时不满18周岁）拳打脚踢。期间，刘翔强行用一部破旧手机将田某的蓝色华为NOVA3手机（价值1650元）换走。认定上述事实的证据如下：1.被害人田某的陈述，证实了2019年9月27日晚上8点左右，他在大同市第十一中学门口等朋友时，遇见以前与他打过架的人。之后，那人领来八九个人把他拉到旁边的小区里轮流打。其中一名男子让他把手机掏出来，刘翔用烂了屏的玫瑰金色OPPOA57T把他的蓝紫色华为NOVA3换走。另外一名男子还问他是否有钱，要搜他身。他就掏出21元交给那个人。之后有五男一女先走了，“刘阳”（兰泽）、康海洋和曾与他打过架的人又打了他一顿才走。同时，他还证实了除了那个女的没打他，其他人都打了；事后他从刘翔与他换的旧手机上看见刘翔的身份证照片，才知道换他手机的人叫“刘翔”，另一个人叫“刘阳”。2.刘翔的陈述，证实了杨奔腾与田某之前有矛盾，打过架。2019年9月27日下午，杨奔腾去大同市十一中接同学时又遇见田某，就给他打电话，让他帮忙打田某。他就叫上兰泽、“二飞”（孙某）、温亚伟及其对象一起租车去了大同市十一中。他和杨奔腾找到田某，让田某到前面小区解决矛盾。不知是温亚伟还是兰泽让田某拿出手机，还让他和田某换手机。之后，杨奔腾打了田某一拳、踢了两脚，田某没还手；他们就离开了。同时，他也证实了他用一部屏幕碎了的OPPOA57T手机换了田某一部蓝色华为手机。3.孙某的陈述，证实了2019年9月25日左右，“小黑”（刘翔）说他朋友在大同十一中被欺负了，叫他们去。下午7点左右，他、“刘阳”（兰泽）、温亚伟及温的对象租车去了十一中校门口，遇见刘翔的朋友。刘翔的朋友找来欺负他的人，刘翔把那人拉到学校对面的巷子里，刘的朋友先打了那人一顿，后兰泽、温亚伟让那人掏出手机，刘翔把那人的手机换走了。4.扣押决定书及扣押清单、发还清单，证实了从刘翔手中扣押的华为NOVA3蓝紫色手机已发还田某。5.怀仁市发展和改革局出具的怀发价发（2019）6号关于涉案物品的价格认定结论书，证实了田某的蓝紫色华为NOVA3手机价值1650元。6.田某的户籍证明，证实了田某生于2002年9月22日，案发时不满18周岁。7.被告人兰泽的供述，供称2019年9月的一天晚上8时许，刘翔说他发小打电话约架，他和温亚伟、刘翔、“二飞”（孙某）就去了大同市十一中，对方的人走了，没打成架；刘翔用烂OPPO手机换了一部华为手机。8.被告人温亚伟的供述，供称2019年9月20日左右的一天下午，他在大同市御东学府小区上网，刘翔、兰泽在他家睡觉。晚6点40分左右，刘翔发微信说他同学在大同十一中被人欺负了，让他去十一中；他又用微信联系了孙某，他们四人一起去了十一中。刘翔不知又从哪联系了两个人和刘翔同学在十一中校门口等候。刘翔让他同学把那个人叫过去，他们把那人领到附近的小区里。刘翔踢了那人一脚，刘翔叫去的另外两个人打了那人一顿。然后刘翔和他说想换个手机；他说对方有个新手机，换了就行；兰泽向那人要手机，并问刘翔行不行；然后刘翔和那人换了手机。刘翔通知的另外两个人和兰泽又打了那人一阵后离开。同时，他还供称那人没还手，孙某没动手。以上证据经当庭出示、宣读并质证，被告人兰泽、温亚伟及其指定辩护人均未提出实质性异议，且上述证据来源合法、内容客观真实，又相互印证，能够证明兰泽、温亚伟为帮刘翔的同学出气，受刘翔之邀随意殴打田某（系未成年人），并帮刘翔用旧手机强行换取田某手机的事实。故确认为有效证据。此外，还有拘留证、逮捕证等证据在案为证。足以认定。原审法院认为，被告人兰泽、温亚伟、白鑫目无法纪，公然藐视国家法纪和社会公德，逞强耍横，随意殴打未成年人，情节恶劣，其行为严重地破坏了社会公共秩序，均已构成寻衅滋事罪。被告人温亚伟在参与起诉书指控的第二起犯罪事实中，持刀捅伤张某，并致张某重伤二级，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定“实施寻衅滋事行为，同时符合故意伤害等犯罪构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚”，即温亚伟的该行为构成故意伤害罪；应依法数罪并罚。综上，被告人兰泽参与寻衅滋事犯罪活动3次，并且在2次寻衅滋事活动中系纠集者；被告人温亚伟参与犯罪活动3次，其中寻衅滋事2次，均系被纠集者，故意伤害1次；被告人白鑫参与寻衅滋事犯罪活动2次，均系被纠集者。均应依法严惩。被告人兰泽曾因犯罪被判处有期徒刑九个月，其在刑罚执行完毕五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人兰泽的指定辩护人提出兰泽在指控的三起犯罪活动中均未持凶器伤人，对受害人造成的伤害程度较轻，可酌情从轻处罚的辩护意见；温亚伟的指定辩护人提出温亚伟当庭自愿认罪，认罪态度好，系初犯，可酌情从轻处罚的辩护意见；被告人白鑫的指定辩护人提出被害人闫某1、杨某2、张某有过错并且对矛盾激化负有一定责任，应酌情对白鑫从轻处罚的辩护意见。与庭审查明的事实一致，予以采纳。但三被告人的指定辩护人提出三被告人在归案后不仅供述了司法机关掌握的罪行，还供述了司法机关尚未掌握的其他罪行，既属坦白，又属自首，应从轻、减轻处罚的辩护意见。因三被告人供述的所犯罪行不仅被害人均在三被告人被抓获前已报案，而且三被告人主动供述的所犯罪行与司法机关已掌握的其所犯罪行均属同种罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，不能以自首论，属坦白，故对三被告人的指定辩护人提出的该辩护观点不完全采纳。况且坦白与自首属同种量刑情节，不能重复评价。被告人白鑫的指定辩护人提出白鑫系从犯，应从轻、减轻或免除处罚的辩护意见。虽然白鑫在共同犯罪中均系被纠集者，但其积极参与，不宜认定为从犯，只能认定其作用相对较小，可在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百三十四条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十五条、第六十七条第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第七条之规定，判决：被告人兰泽犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；被告人温亚伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年七个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑七年；被告人白鑫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月。原审被告人温亚伟上诉意见：其归案后主动供述了公安机关尚未掌握的其他犯罪事实，应属自首；没有参与寻衅滋事，只是跟随其他人到了现场，由于自己被打才还手，属防卫过当；其系初犯、从犯，应当减轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人温亚伟伙同原审被告人兰泽、白鑫逞强耍横，随意殴打未成年人，情节恶劣，其行为破坏了社会秩序，已构成寻衅滋事罪，且为共同犯罪。上诉人温亚伟在参与实施第二起寻衅滋事犯罪过程中，持刀捅伤未成年人张某，并致张某身体损伤重伤二级二处，轻伤一级一处，轻伤二级二处；轻微伤一处，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，与其所犯寻衅滋事罪依法数罪并罚。上诉人温亚伟所提其所提有自首情节的上诉意见，原判已详细阐述，本院不再赘述。其所提未参与寻衅滋事，是由于自己被打才还手，属防卫过当的上诉意见，经查，上诉人温亚伟受原审被告人兰泽纠集，伙同原审被告人兰泽、白鑫等人租车到达案发现场，对被害人张某拳打脚踢，期间，上诉人温亚伟用随身携带的管制刀具将张某刺伤，故上诉人温亚伟的行为不具有防卫性，该上诉意见，本院不予支持。其所提系从犯的上诉意见，经查，上诉人温亚伟虽在共同犯罪中系被纠集者，但其积极参与，不宜认定为从犯，只能认定其作用相对较小，且原判在量刑时已对此予以考虑，本院不再支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，在量刑时，根据各原审被告人的犯罪事实，犯罪的性质、考虑参与犯罪次数和共同犯罪中的作用大小、是否系累犯等情节及社会的危害程度，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 霍秀锦审判员 赵晓燕审判员 张向阳 二O二O年七月十日书记员 王 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