湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘09刑终214号原公诉机关：湖南省安化县人民检察院。上诉人（原审被告人）：黄祥日，男，1971年5月19日出生，汉族，小学文化，安化县渣滓溪锑矿职工，群众，户籍所在地湖南省益阳市安化县，住奎溪镇。因犯开设赌场罪，于2010年9月30日被安化县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。因涉嫌开设赌场罪，经安化县公安局决定，于2012年7月5日被安化县公安局刑事拘留。于2012年8月9日经湖南省安化县人民检察院批准，被安化县公安局执行逮捕。于2012年8月20日经安化县公安局决定取保候审。于2019年10月30日被安化县公安局刑事拘留;经湖南省安化县人民检察院批准，于2019年11月28日被安化县公安局逮捕。现羁押在安化县看守所。辩护人：夏智育，湖南义剑（安化）律师事务所律师。湖南省安化县人民法院审理湖南省安化县人民检察院指控原审被告人黄祥日犯开设赌场罪一案，于2020年5月19日作出（2020）湘0923刑初98号刑事判决。宣判后，原审被告人黄祥日不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过查阅案卷材料、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2012年6月7日至同年7月4日间，被告人黄祥日与同案人林某、柯某贵、唐某兵（均已判决）等人在安化县东坪镇步步高超市二楼开设“欢乐世界游艺城”电子游戏厅，其中林某入股65万，柯某贵入股5万，唐某兵入股5万，被告人黄祥日入股10万。被告人黄祥日负责会计工作，游艺城在经营娱乐电子游戏的同时，放置了六台“打渔”赌博电子游戏机吸引人员参与赌博，游艺城经营期间获利达103059元，其中大部分来自赌博机。其中2012年6月16日至2012年6月23日取名“渔乐”、“深纳”、“金鲨”三台赌博机非法获利30070元。2013年9月29日本院作出（2013）安法刑初字第170号刑事判决书，该判决书已生效，该判决书认定黄祥日等人在安化县东坪镇步步高超市二楼开设“欢乐世界游艺城”的电子游戏厅，在经营娱乐性电子游戏的同时，还以营利为目的经营“打渔”赌博机等赌博性电子游戏，从中非法获利30070元。2019年10月29日被告人黄祥日被抓获，到案后如实供述犯罪事实。2020年3月25日被告人黄祥日向湖南省安化县人民检察院出具《认罪认罚具结书》。上述事实，被告人黄祥日在开庭审理中无异议，并有证人证言、立案决定书、扣押物品清单、记账本、销毁笔录、辩认笔录、指认笔录、被告人的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人黄祥日以牟利为目的，伙同他人在合伙开设的电子游戏厅内设置“打渔”赌博游戏机，利用赌博游戏机组织赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，应当以开设赌场罪追究被告人黄祥日的刑事责任。本案系共同犯罪，被告人黄祥日在犯罪活动中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人黄祥日原被判处刑罚，在宣告缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑。被告人黄祥日到案后如实供述犯罪事实，可认定为坦白，可从轻处罚。被告人黄祥日当庭自愿认罪，依法可从宽处理。公诉机关指控被告人黄祥日的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑建议适当，依法予以采纳。被告人黄祥日请求从轻处罚的自我辩护意见，符合法律规定和本案的实际，依法予以采纳。被告人黄祥日的辩护人夏智育关于被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，缺乏证据，与客观事实不符，且与已生效的同案犯林某等人的刑事判决书所认定的事实、所作的判决相冲突，不予采纳。据此，根据，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决：被告人黄祥日犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；撤销被告人黄祥日因犯赌博罪于2010年9月30日被本院判处有期徒刑的缓刑；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。黄祥日上诉及辩护人辩护提出，游艺城实际投入使用的打渔机只有三台，这三台打渔机收取的30070元只能认定为赌资而不能认定为非法所得。黄祥日的行为不构成犯罪，请求二审法院依法改判。二审经审理查明：2012年6月7日至同年7月4日间，黄祥日与同案人林某、柯某贵、唐某兵（均已判决）等人在安化县东坪镇步步高超市二楼开设“欢乐世界游艺城”电子游戏厅，其中林某入股65万，柯某贵入股5万，唐某兵入股5万，被告人黄祥日入股10万。黄祥日负责会计工作，游艺城在经营娱乐电子游戏的同时，放置了六台“打渔”赌博电子游戏机吸引人员参与赌博，游艺城经营期间营业额达103059元。上述事实有以下经庭审质证、认证的证据予以证实：1、接报案登记表、立案决定书，证明安化县公安巡特警大队接到群众举报，到东坪镇步步高超市二楼游戏厅，当场查获正在用“打渔”机参与赌博的李某等人，于2012年7月5日对黄祥日等人开设赌场案立案侦查。2、传唤证、拘留证、拘留通知书，证实对黄祥日采取传唤、拘留等侦查措施。3、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实侦查机关对黄祥日采取了逮捕措施。4、扣押物品清单，证实扣押“打渔”游戏机六台、记账本两本。5、销毁笔录及照片，证实六台“打渔”游戏机已被公安机关销毁。6、行政处罚通知书，证实公安机关认定“欢乐世界游艺城”内“打渔”游戏机为赌博机，并对游艺城参与对“打渔”游戏机管理的蔡宝丹、钟纯、谌某妮、罗某给予行政处罚。7、记账凭证复印件，证实黄祥日等人开设的“欢乐世界游艺城”至2012年7月1日获利103059元。8、经营许可证、卫生许可证，证实“欢乐世界游艺城”办理了经营许可证和卫生许可证。9、刑事判决书，证实被告人黄祥日因犯开设赌场罪，于2010年9月30日被安化县法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。与被告人黄祥日共同在“欢乐世界游艺城”内以“打渔”游戏机开设赌场的林某、柯某贵、唐某兵、唐某兰已于2013年9月29日均被安化县法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元。10、到案经过，证实被告人黄祥日于2019年10月29日被抓获。11、在逃人员登记表，证实2013年9月2日公安机关采取网上追逃措施，2019年10月31日撤销网上追逃措施。12、常住人口信息，证实被告人黄祥日的出生日期，已达负刑事责任年龄。13、证人唐某兰询问笔录，证实其自六月初“欢乐世界游艺城”开业就在那上班，该游戏厅共有5台“捕鱼”机，黄祥日管钱，黄祥日的老婆钟纯负责游戏厅的管理，柯某贵负责游戏厅的开、关门、员工工资，每日对账等，“捕鱼”机每天收入几千到上万，一天20来人玩，黄祥日是老板。14、证人王某彤询问笔录，证实游戏厅的老板是一个叫黄祥日的，他基本上跟他老婆隔一、二天就到游戏厅转一次。平时有事都是跟老板黄祥日说。一个外号叫“光头”（柯某贵）在黄祥日不在时由他安排我们做事。介绍打渔赌博游戏机玩法，游艺城共有六台“打渔”赌博游戏机，其中五台直接上分，一台上游戏币。游艺城店里收入每天都不一样，平均下来一天应该有一万来块钱的收入。其所在的十来天，加起来总收入达十来万。游戏厅的老板是黄祥日和他老婆钟纯。15、证人刘某辉询问笔录，证实其在游艺城负责游戏机的维修工作。该“游艺城”有六台“打渔”机，外面厅里有两台，里面房间有四台。其是从6月13日去那里工作的，黄祥日负责管理。游艺城开了大概1个月左右，游艺城的老板是谁不清楚，只知道每天一般是黄祥日在那管理。16、证人谌某妮的询问笔录，证实其在“欢乐世界游艺城”上了三天班，游戏厅共有六台“打渔”游戏机，外面厅里有两台，里面房间有四台，有一台一直没有开过，她负责里面四台其中一台，罗某负责另外两台，黄祥日是老板，平时管理游戏厅，如有人借钱上分都要问黄祥日同不同意，王某彤负责技术，刘某辉偶尔也搞技术。“光叔”负责管钱，唐志装在和钟纯是前台，主要负责收钱发币，她和罗某、蔡宝丹以及其他女孩负责“打渔”机上分，7月2日她负责的“打渔”机结账是9000元。17、证人罗某询问笔录，证实6月17日“欢乐世界游艺城”开业，其自开业起就在游艺城上班，上一天班休息一天，共上班17天。老板是黄祥日，游戏城每天打币的有二、三十人，上分的十几个人。她看的机子赚得少的一天赚了三百多元，赚得多的赚了一万四千五百元，亏得多的一天也亏了九千元。18、证人李某的询问笔录，证实其是在步步高超市楼上的游艺城玩“打渔”机时被公安机关抓获的，游艺城里面房间还有四台游戏机，有一台没有开，其中一台“鲨鱼”机，二台“打渔”机，“打渔”机以小博大，特别是“鲨鱼”机就是赌博机，输赢一般上万。因为里面游戏机的输赢较大，所以他没有在里面房间玩。19、被告人黄祥日的供述与辩称，证实“欢乐世界游艺城”是林某、他和唐某兵开的，他入股10万元，唐某兵入股5万元，林某入股70万元。主要经营游戏机、“打渔”机，其中“打渔”机六台，游艺城的主要收入来源是“打渔”机，其他小机子赚不了什么钱，柯某贵是管理人员，刘某辉是技术员，王某彤也是技术员，另外请了几个女服务员负责上分、下分等，其老婆钟纯负责吧台管理。他负责管账，柯某贵负责管钱。游艺城利润大约是10万元，是2012年6月7日开业。“打渔”机是最赚钱的，利润几乎全部来自“打渔”机，他的记账本详细记载从2012年6月7日至2012年7月1日游艺城的营利情况累计赚了103059元，账本有的是他记的，有的是他老婆记的。20、辩认笔录，证实黄祥日辩认出唐某兵、柯某贵、林某，刘某辉辩认出“光头”（柯某贵），钟纯辩认出唐某兵、“光头”（柯某贵）、林某。21、检查笔录，证实“欢乐世界游艺城”内有“打渔”赌博游戏机六台，在游戏厅前台查获每日收支账本二本，民警对六台“打渔”赌博机和账本予以扣押。本院认为，黄祥日以牟利为目的，伙同他人在合伙开设的电子游戏厅内设置“打渔”赌博游戏机，利用赌博游戏机组织赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，黄祥日在犯罪活动中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。黄祥日曾因犯开设赌场罪被判处刑罚，在宣告缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑。黄祥日及其辩护人提出实际投入使用的打渔机只有三台，还有三台没有投入使用。经查，安化县公安局的扣押物品清单、销毁笔录均证实在游艺城扣押了六台打渔游戏机并予以销毁，证人王某彤、刘某辉证实了游艺城有六台打渔游戏机，2012年黄祥日亦供述游艺城有六台打渔游戏机。黄祥日及其辩护人未提供证据证明有三台打渔游戏机未投入使用，该意见与证人证言及黄祥日前期的供述不相吻合，故对黄祥日及其辩护人的该项抗辩意见，不予支持。黄祥日及其辩护人提出打渔游戏机收取的30070元只能认定为赌资而不能认定为非法所得。经查，2013年9月29日，安化县人民法院作出（2013）安法刑初字第170号刑事判决，以开设赌场罪判决黄祥日的共犯林某、柯某贵、唐某兵有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元；共犯唐某兰拘役六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。该判决已发生法律效力，上诉人黄祥日当时被取保候审，但在取保候审期间，不到案配合审查，后经网上追逃才被逮捕归案，对黄祥日的定罪量刑，应当依照已经生效的法律文书确认的事实进行。对黄祥日及其辩护人的该项辩护意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  廖红辉审判员  喻 宁审判员  刘觅琼二〇二〇年七月二十二日书记员  张 楠