辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3458号上诉人（原审被告）：杨伟，男，1969年6月16日生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：杨玉玲，辽宁呈显律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建明，辽宁合美源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方恒健，男，1969年7月27日生，汉族，住大连市旅顺口区。上诉人杨伟因与被上诉人方恒健合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初3658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨伟上诉请求:1.请求撤销原判，依法改判，判决上诉人支付原告工程款28.5万元及利息。2.诉讼费由原被告依法分担。事实及理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。1.对上诉人提交的第一组证据4张支票存根，即2015年9月25日支付原告20万元现金、2015年10月15日支付原告30万元现金、2015年11月25日支付原告20万元现金、2016年8月23日支付原告25万元现金，不予认定错误。因为原告在第一次二审、第二次一审中连续3次承认收到该款，后来否认，违反了禁止反言规则。2.对上诉人提交的第二组证据3张转账支票即：2015年7月31日支付原告10万元、2015年8月10日支付原告10.5万元、2015年9月1日支付原告20万元，用途认定错误。原告说是其他工程款，一审法院却认为是购车款，法院认定和原告认为的都矛盾，其他购车款是怎样支付的也没有查清。3.对上诉人提交的第三组证据2张转账流水单即：2016年8月1日支付原告10万元、2016年8月25日支付原告3万元，用途认定错误。原告认为是《以房抵债协议书》中10万元，在时间上是矛盾，也与原告在第一次一审时的表述签订《以房抵债协议书》后被告没有履行过相矛盾。原告对3万元用途没有任何表述但一审法院却直接认定为是购车款，错误太明显。4.对《协议书》中的“2017年8月1日”认定为“2018年8月1日”没有任何依据，是凭空得出。认定为“2019年8月1日”一样。5.只要上诉人拿出一份付款凭证，被上诉人都说是偿还以前的款项，而一审法院却不进行详细查明，直接予以认定，明显带有倾向性。必然导致判决错误。二、原告所说车款和以前的工程款，上诉人已另行支付并结清，有银行流水、银行支票等相应证据予以证明，会提交给法庭，在质证时详细说明。1.2014年8日农业银行转账支票18万元及2014年9月26日农业银行转账支票15万元，2015年6月12日农业银行转账支票1万元、2015年7月10日农业银行转账支票11.6万元共计45.6万元为购车款。2016年8月29日收条5万元、2016年12月8日银行转账流水10万元共计15万元为购车款。综合上面共支付购车款60.6万，其余工程款用手表抵顶。2.原告所述其他工程款，是鳄鱼园改造工程款，该工程款共计89万元，上诉人已于2014年6月28日全部结清，有结算合同书、账本、银行流水为证。综上，请贵院依法查明事实，予以改判。方恒健辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：判购车款的时候给了一些钱，剩下的用一些东西抵了，如果款项都付了，为什么又重新给我了打了一个还款协议，上诉人所说的自相矛盾。上诉人提到第一次庭审中的支票根，支票根上的签字确实是我签的，后期他在支票根上写的现金字样，我给上诉人干工程，从未收到过上诉人给的现金，即使收到现金，按照程序必须要打收条。方恒健向一审法院起诉称：1.要求被告偿还拖欠的工程款人民币1,770,000元；2.要求被告支付自2015年7月27日起至2018年12月27日期间违约金354,000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告及被告经营的大连市旅顺口区奇峰购物店作为甲方，原告作为乙方，双方于2017年8月27日签订《协议书》。载明：甲方委托乙方承健甲方旅顺口区太阳沟石板桥旧厂房改造工程，该工程已验收合格并使用，甲乙双方于2015年7月27日就该工程订立《以房抵款协议》，双方确认该工程总价款为人民币1,870,000元，甲方已支付100,000元，双方就该未付工程款约定以房抵款，但因甲方原因未能履行，现双方经协商就未付工程款1,770,000元重新达成协议如下：甲方于2017年12月31日前向乙方支付人民币300,000元，剩余1,470,000元，甲方于2017年8月1日前向乙方支付。如甲方未按照本协议约定的时间向乙方支付款项，应向乙方支付违约金，违约金按照中国人民银行同期贷款利率自《以房抵款协议》订立之日开始计算至款项实际付清之日止。该协议书约定“2017年8月1日”前向乙方支付，原告认为系笔误，应该是“2018年8月1日”，被告不予认可，一审法院结合协议签订时间及文字表述，应该认定为笔误，时间应是“2018年8月1日”前支付。旅顺口区奇峰购物店分别于2015年7月31日、2015年8月10日、2015年9月11日以转账支票形式向原告支付100,000元、105,000元、200,000元，合计405,000元。被告于2016年8月1日以转账方式支付原告工程款100,000元。2016年8月25日，旅顺口区奇峰购物店以转账方式支付原告30,000元。2019年8月6日，杨伟作为甲方，方恒健作为乙方，共同签署《协议书》，载明：甲乙双方因健设施工合同纠纷，大连市旅顺口区人民法院作出的（2019）辽0212民初238号判决，甲方提出上诉后主动撤回上诉。甲方撤回上诉后，（2019）辽0212民初238号判决即发生法律效力，现双方就如何履行该判决事宜达成如下协议：1、甲方于2019年11月15日前先行向乙方偿还60万元（陆拾万元整），后每月10号前向乙方偿还4（肆万元整），至全款还款达到2152792元时止，视为清偿完毕。2、如甲方不能按期支付任何一期还款，乙方即有权利就剩余全部欠款向旅顺口区人民法院申请执行。2015年7月，方恒健（甲方）与杨伟（乙方）签订《协议书》。约定：1.乙方出资人民币玖拾万元（900,000.00元）购买甲方自有车辆一台（雷克萨斯570越野车，车牌号：）；2.乙方以支票形式分一次两期付清购车款，首次购车款合同签订时给付，尾款在2015年10月20日前给付；3.甲方在收到购车款时将车辆交付给乙方，在收到全额购车款后协助乙方办理车辆过户，乙方在没有支付全额购车款前车辆的所有权仍然归甲方所有；4.甲方应保证车辆在交付给乙方时无权利瑕疵，并没有违章行为；5.乙方在所有权转移前因使用车辆引起的违章或事故纠纷，后果由乙方自行承担，与甲方无关，乙方在使用车辆时若保险届时到期，由乙方负责购买保险，甲方协助办理；6.因车辆过户产生的费用由乙方承担。方恒健与杨伟于落款处签字。大连市旅顺口区奇峰购物店企业类型为个体工商户，经营者为杨伟，2017年5月8日因无能力经营注销。2019年2月28日向原告一审法院申请追加大连市旅顺口区奇峰购物店为本案被告，后因该店已依法注销，且其经营者亦为本案被告，故原告于2019年4月25日申请撤销对大连市旅顺口区奇峰购物店的起诉，并要求被告杨伟按照协议承担全部责任。诉讼中，原告陈述《协议书》签订后被告将《协议书》中的违约金计算方式更改为年息6%，并由被告亲笔书写，本次诉讼，原告要求被告依照协议约定自2015年7月27日起至2018年12月27日止按照年息6%给付违约金，该违约金实际计算金额应为362,243元（1245天÷365天×1,770,000元×6%），但是原告只主张354,000元。一审法院认为，原、被告于2017年8月27日签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政性法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自义务。况且，双方于2019年8月6日就剩余未付工程款项的给付方式另行达成还款协议，虽然该协议以杨伟撤回上诉、（2019）辽0212民初238号民事判决自然生效作为合同生效要件，但是足以证实本案件存在工程款未付事实。因被告未支付欠付工程款，已构成违约，应承担继续履行的违约责任，原告诉请具有事实与法律依据，应予支持。关于给付工程款数额问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告作为2017年8月27日《协议书》履行给付款义务一方，就已支付工程款事宜承担举证责任。如前所述，被告提交的2015年9月25日、2015年10月15日、2015年11月25日、2016年8月23日带有“实付现金”字样的中国工商银行转账支票存根，不具有证明力，被告抗辩已付95万元工程的事实，一审法院不予认定。同时，在2017年8月27日协议对双方当事人均具有约束力的前提下，从购车协议的客观存在性、款项支付时间以及原告反驳事实的举证情况来看，原、被告确认尚欠工程款数额的时间为2017年8月27日，购车协议书签订日期为2015年7月26日，被告提供证明付工程款应当是在2017年8月27日以后形成的付款事实，才能对抗原告的诉请。故被告仍应向原告支付工程款数额为1,770,000元。被告未按期履行支付义务，原告要求被告按年利率6%支付自2015年7月27日起至2018年12月27日期间违约金，未违反合同约定及相应法律规定，该诉请应予支持，但是其主张数额为354,000元未超出按照上述计算方式所得数额，系对自己诉讼权利的处分，一审法院予以照准。虽然本案被告及其经营的大连市旅顺口区奇峰购物店共同作为甲方与原告签订协议，承诺向原告承担责任，但是大连市旅顺口区奇峰购物店已注销，其清算责任应由其经营者杨伟承担，原告要求杨伟按照《协议书》给付拖欠工程款及违约金，具有事实与法律依据，应予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决：一、被告杨伟于判决生效之日起三十日内支付原告方恒健工程款人民币1,770,000元；二、被告杨伟于判决生效之日起三十日内支付原告方恒健违约金人民币354,000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,792元，保全费5,000元，计28,792元，由被告杨伟负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，案涉《协议书》为本案当事人真实意思表示，且不违反法律、行政性法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自义务。因上诉人未能履行协议中的付款义务，被上诉人请求上诉人继续履行即按协议约定支付工程款具有法律事实依据，上诉人拒绝按协议全面履行付款义务的理由不成立，本院评析如下：一、被上诉人完成案涉工程并交付上诉人使用后，因上诉人未及时结清工程款，双方因此经核算并在以房抵债不能实现情形下，最终形成了案涉《协议书》，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，因重大误解、在订立合同时显失公平订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，而上诉人对于案涉《协议书》的效力并未依法行使撤销权，因此，案涉《协议书》具有履行的法律依据。二、案涉《协议书》签订前，上诉人称已向被上诉人支付工程款，对上诉人提举95万元的支票存根，被上诉人的陈述前后不一致，但不足以认定上诉人已付工程款95万元的事实，因为被上诉人领取支票的目的是获得工程欠款，而案涉支票并未得以在开户银行提取现金，该支票存根上记载“实付现金”，被上诉人否认签字时即存有“实付现金”的内容，且如为现金形式支付工程款，却只在支票存根上变更付款的形式有悖于常理及开具支票的意义；上诉人与被上诉人在案涉《协议书》签订前，双方还存有车辆买卖及其他工程的施工关系，上诉人所提举银行流水，能否认定为案涉《协议书》所涉的全部款项，本院认为，双方曾就案涉工程款的结算订立《以房抵债协议》，《以房抵债协议》履行期内，上诉人称以金钱形式清偿案涉债务与《以房抵债协议》约定的履行事项不符，因《以房抵债协议》不能履行又形成了案涉《协议书》，上诉人以其不知情已偿付部分债务的辩解不足以对抗《协议书》约定的欠付工程款事实。另外，本案曾在原审第一次裁判后，双方针对如何履行判决所达成的《协议书》（2019年8月6日）亦与上诉人抗辩的理由相违背，据此，根据证据优势原则评判，一审判决支持被上诉人的诉请具有事实法律依据。综上所述，上诉人杨伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,792元，由上诉人杨伟负担。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  张 钱审判员  范瑞瑶二〇二〇年七月十七日书记员  杜玉洁