辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终213号上诉人（原审原告）：孙云亮，男，1981年5月23日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：张雪，抚顺市顺城区城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：抚顺市望花区塔峪镇肖家村村民委员会，住所地：塔峪镇肖家村。负责人：梁彦鹏，该村委会主任。被上诉人（原审被告）：梁彦鹏，男，1981年5月14日出生，汉族，住抚顺市望花区。被上诉人（原审被告）：张跃民，男，1979年3月17日出生，汉族，住抚顺市望花区。三被上诉人共同的委托诉讼代理人：闫伟，辽宁红叶律师事务所律师。上诉人孙云亮与被上诉人抚顺市望花区塔峪镇肖家村村民委员会（以下简称村委会）、梁彦鹏、张跃民财产损害赔偿纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2518号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人。孙云亮的委托诉讼代理人张雪，被上诉人梁彦鹏及其同村委会、张跃民共同的委托诉讼代理人闫伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙云亮上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉求，并请求对淡水鱼的损失进行鉴定。事实理由：一审判决认定“被上诉人抽水行为并非侵权”与事实不符，首先，上诉人对被上诉人灌溉农田的行为没有异议，但其未预先通知上诉人，只是上诉人无法在有效期间内将方塘水生物捕捞以便减少损失，对此被上诉人未尽到注意义务，存在过错；其次，在被上诉人抽水过程中，方塘水位降到水生物生存的基本条件时，上诉人父亲曾请求其暂停抽水进行捕捞，但被被上诉人拒绝，由此导致上诉人的损失，被上诉人有责任赔偿。被上诉人村委会、梁彦鹏、张跃民辩称：同意一审判决，请求维持原判，上诉人并未提供确切证据证明损失的具体数额，而且上诉人陈述的内容与事实不符。孙云亮向一审法院起诉请求：现请求人民法院依法判令村委会赔偿孙云亮经济损失40.45万元，判令梁彦鹏、张跃民对上述款项承担连带赔偿责任，案件受理费由村委会、梁彦鹏、张跃民承担一审法院认定事实：2012年10月30日，村委会与本村村民李某1、李某2签订了《承包方塘合同》，合同约定：“经村民代表同意决定将方塘交给村民李某1、李某2承包、管理使用；承包期限50年；李某1、李某2一次性付清承包费共计3万元；”同年12月5日，李某1将该方塘转让给孙云亮，并签订了《鱼塘转让合同》，约定：孙云亮承包方塘四至为东至方塘东边50米、南至方塘边村河道、西至方塘边水库大坝、北至方塘边村路；在承包期间必须保证村里的灌溉用水，正常维护使用方塘，孙云亮一次性支付李某1、李某2方塘转让费15万元。此后，孙云亮接管该方塘。2017年夏因抚顺地区遭遇大旱，6月17日上午六时许，村委会派人用水泵从方塘进行抽水灌溉农田，使方塘内水被抽干，方塘内的各种鱼类死亡。期间，孙云亮亲属曾向当地公安机关报警。孙云亮与村委会协商未果，后以诉称理由来院告诉，村委会、梁彦鹏、张跃民以辩称理由不同意赔偿。一审法院认为，孙云亮所转包过来的鱼塘实际为村委会所属的方塘即水利灌溉设施之一，从多份方塘承包协议中可以看出，该方塘的承包者，应首先保障农田灌溉用水的需要，本案中的村委会抽水的行为是为了抗旱灌溉农田所必需，受益者是全体村民，而并非侵权行为，对于由此给孙云亮方塘内的鱼类造成的死亡后果，应结合灌溉农田的数量及村民的受益情况，遵循公平原则予以适当经济补偿。梁彦鹏、张跃民抽水抗旱的行为系职务行为，个人无需承担责任，对于孙云亮诉请的要求梁彦鹏、张跃民赔偿的请求，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条之规定，判决：一、被告抚顺市望花区塔峪镇肖家村村民委员会于本判决生效之日起三十日内一次性补偿原告孙云亮人民币一万元；二、驳回原告孙云亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7368元，由原告孙云亮、被告抚顺市望花区塔峪镇肖家村村民委员各承担3684元，其中由被告抚顺市望花区塔峪镇肖家村村民委员承担的部分，与上述补偿款一并给付原告。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人曾在2019年6月11日，本院的庭审过程中提供证人孙某出庭以证明上诉人购买鱼苗的事宜。证人陈述称上诉人一方曾在2010或2011年左右（具体时间记不清）从证人处购买两次鱼苗，涉及品种有（白鲢、花鲢、鲤鱼、草鱼、麻鲢、青鱼等），费用共计6万元左右。再查明，事发当天出现场的抚顺市公安局望花分局民警崔某、胡某于2019年7月9日，本院庭审过程中出庭证实“鱼的数量挺多，鱼塘里都是鱼，基本是大鱼，都是成鱼，有的鱼已经到泥里看不清了”，“是市面上卖的那种大鱼，能有四五十厘米”，“基本上都死了，院里有个车上有鱼，但也快死了，数量无法估计，但是挺多的”“报警人到派出所，他说鱼有的卖了、有的给人了，有的十块八块处理了”。此外，就涉案方塘，在田某承包期间因水污染问题，曾起诉过抚顺沈海牧业有限公司赔偿方塘中鱼的损失。一审法院作出（2012）望民一初字第00061号民事判决，该判决中载明“经抚顺市渔政监督管理站委托，辽宁省淡水渔业环境监督检测站会同抚顺市渔政监督管理站对池塘进行现场调查，并评估损失为209530元。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，双方当事人对上诉人主张的其养殖的淡水鱼因被上诉人从方塘抽水灌溉的行为产生了损失的事实并无异议。双方争议的焦点一是村委会的抽水行为是否为侵权行为，二是淡水鱼的损失数额如何认定。关于焦点一，从村委会同案外人李某2、李某1签订的《承包方塘合同》第三条、第四条可知涉案方塘在保证村里灌溉用水的前提下，是允许承包方在方塘中放养水生动植物的。故上诉人养殖淡水鱼的行为并无不当。既然，合同中允许承包方放养水生动植物，那么村委会在从方塘抽水灌溉之前应对承包方尽到告知义务以便上诉人对水中生物进行妥善处理。而本案中村委会并未履行任何通知义务，且在抽水过程中对上诉人家人提出的暂停请求并未采取合理措施以减少损失的扩大。故村委会的行为本身具有过错，应对上诉人的损失承担适当赔偿责任。关于焦点二，针对损失数额的确定，上诉人作为主张方应对损失数额承担举证责任，但因上诉人在事发后未能及时、有效的固定证据致使上诉人未能提供直接证据证明损失数额，由此造成的不利后果应由上诉人承担。现对上诉人为证明其损失提供的证据论证如下：上诉人主张的40余万元的损失数额仅仅有其自行书写的明细，无其他证据佐证其明细中列明的鱼类、数量及单价，故本院对该数额无法认定。关于上诉人提供的证人证言，因证人陈述的上诉人购买鱼苗的时间同上诉人承包涉案方塘的时间不符，故对证人证言内容本院亦无法单独采信。关于上诉人主张比照生效判决内容对损失予以鉴定一节，因涉案方塘的首要用途是保证村里灌溉，双方对于如何在保证灌溉同饲养水生物之间达到平衡亦无法达成一致意见。故本院无法确定具体的、合理的评估依据及标准，无法启动鉴定程序。此外，通过出庭公安民警的陈述本院仍无法准确认定鱼的种类、数量，且也有部分鱼由上诉人自行拉走处理，故无法依据民警陈述直接计算出损失数额。同时，上诉人已承包方塘由于养鱼多年，但其未提供任何证据证明，其通过养殖而获得的收益情况，且上诉人陈述其养鱼目的主要是为了垂钓，故本院亦无法通过上诉人的经营收益来推定损失数额。综合以上原因，本院参考事发当日拍摄的照片及民警陈述，结合本地区方塘养鱼年收入状况及双方利益，酌定损失数额为8万元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2518号民事判决；二、被上诉人抚顺市望花区塔峪镇肖家村村民委员会于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿上诉人孙云亮经济损失8万元；三、驳回上诉人孙云亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7368元，由上诉人孙云亮、被上诉人抚顺市望花区塔峪镇肖家村村民委员会各负担3684元；二审案件受理费2050元，由上诉人孙云亮、被上诉人抚顺市望花区塔峪镇肖家村村民委员会各负担1025元。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  韩 雪审判员  王冬雨二〇二〇年七月二日书记员  刘 娟