安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终136号上诉人（原审被告）：范传均,男,1949年3月16日出生，汉族,住安徽省定远县。委托诉讼代理人:曹雷，安徽天定律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫新明,男,1963年12月8日出生，汉族,住安徽省定远县。委托诉讼代理人：李云，安徽垚格律师事务所律师。上诉人范传均因与被上诉人闫新明建设工程合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2018）皖1125民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。范传均上诉请求：撤销原判，驳回闫新明的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由闫新明负担。事实与理由：原审鉴定意见错误，应扣减的未施工项目如保温施工等未予扣减。原审认定的未完成工程范围与事实不符，远未达到双方约定的合同标准，原审认定事实错误。原审鉴定程序违法，侵犯当事人权利。原审适用法律错误。闫新明辩称，鉴定意见能够作为本案的定案依据。单价145元是双方施工合同明确约定的，不管当时市场行情如何都应当按合同履行。原判正确，请求驳回上诉，维持原判。闫新明向一审法院起诉请求：依法判决范传均支付拖欠的建房工程款60038.60元，并承担利息。一审法院认定事实：2010年3月28日，范传均（甲方）与闫新明（乙方）签订了《建筑承包协议》（以下简称3月28日协议）约定：甲方现将位于军用路北侧的五间门面房交由乙方建筑施工，经甲乙双方协商，达成协议如下：一、包工方式：包工不包料（不含水电安装）。二、承包价格:按建筑面积145元1平方米计算，竣工后按实际工程量结算。三、乙方向甲方承诺，严格按照甲方提供的图纸及施工说明的规范要求进行施工，如发现乙方不按规定浪费材料，甲方有权按所损失的材料费，要乙方赔偿百分之二百的款子。四、工程质量：经设计和施工监督人员验收合格，如乙方在施工中造成质量问题，返工费，材料费均由乙方承担。五、工程付款办法：乙方在每层屋面施工完毕后，甲方须付10%，如因甲方付款不及时，造成工期的延误，由甲方承担责任。六、工程所使用的材料必须符合国家标准，否则因甲方提供的材料造成的质量问题由甲方负责。七、安全责任：乙方在施工中应注意安全，如发生意外事故，乙方承担全部经济责任，甲方概不负责。八、工期：自2010年3月28日起至2010年8月28日止如延期超过30天，甲方有权罚乙方的违约金5%的款子。九、木工立壳子板，要全用98%的新木料，不准用旧板，如甲方发现乙方用旧板，要乙方拉回重换新的，柱子，大梁要用全新的。本协议一式两份，双方各执一份，如有未尽事宜，双方可另行协商，具有同等的法律效力。（备注：拆墙、扒房、修房等杂活甲方不付工资。打地坪用废砖垫层打夯）。中证人：范传守、张民。对上述协议中的第一、二条内容双方均不持异议，理解一致。对第三条中的图纸提供人是范传均及该图纸为五层楼房结构双方未有异议，但对实际施工中是三层还是五层有争议，闫新明称因范传均提供的是五层图纸且在挖地基时为五层，盖至三层后各支柱仍预留有钢筋和三层上面仍砌墙有一米高，因政府叫停影响施工。范传均则称，该房被批准的是三层楼房，对该协议第三条是要严格按图纸说明施工（包括外墙涂料等）盖成三层即可。闫新明因上述纠纷起诉范传均，原审以（2018）4874号案件审理时，双方对建筑面积778平方米、单价145元/平方米、已付款83000元未有异议。在该案的审理中双方均认为交房时间迟延3个月。后范传均将该房租给他人使用。闫新明在该案审理中称范传均再给3万元工程款即可。该案因闫新明撤诉，原审裁定予以准许。对于争议的涉案房屋外墙涂料施工费的扣除数额，由闫新明申请，原审依法委托安徽恒信造价咨询有限公司对范传均的五间三层门面房外墙涂料施工费进行鉴定，该公司于2019年10月16日作出恒鉴字（2019）第021号《工程造价鉴定意见书》（以下简称021号鉴定意见）鉴定结果为：外墙涂料施工费造价4018.34元。一审法院认为，闫新明与范传均签订的3月28日协议有效。本案争议焦点：1.3月28日协议约定建造的房屋是三层还是五层；2.双方是否存在违约行为；3.闫新明的诉讼请求是否予以支持。对于焦点1，虽然3月28日协议对建造的楼房未明确约定建造层数，但该协议第三条明确约定闫新明严格按照范传均提供的图纸及施工规范说明进行施工，而范传均提供给闫新明的图纸是五层，范传均虽否认起初要求闫新明建造五层楼房，其无相关证据佐证，根据3月28日协议及建成交付房屋三层和其上面各支柱仍预留有钢筋、三层上面仍砌墙约有一米高，足以认定起初欲建五层而未能，即双方约定建造楼房层数为五层。对于焦点2，双方约定建造楼房层数为五层，而实际建造为三层，系范传均有违约行为；闫新明交房迟延三个月亦有违约行为，原审酌定双方互不承担违约责任。对于焦点3，因涉案房屋已交付闫新明，因闫新明、范传均对涉案房屋建筑面积778平方米、单价145元/平方米、已付款83000元确认；对于争议的涉案外墙涂料施工费的扣除数额，由021号鉴定意见4018.34元。至此，范传均尚应支付闫新明工程款为25791.66元（145元/平方米×778平方米-83000元-4018.34元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款规定，原审判决：一、范传均于本判决生效之日起十日内支付闫新明工程款25791.66元；二、驳回闫新明的其他诉讼请求。案件受理费1301元，减半收取650.50元，由闫新明负担350.50元，范传均负担300元。二审中，闫新明向本院提供了一份安徽恒信造价咨询有限公司于2020年6月8日对范传均的五间三层门面房外墙保温施工费所作的恒鉴字（2020）第004号《工程造价补充鉴定意见书》，鉴定意见为：外墙保温施工费造价7295.67元。闫新明对该补充鉴定意见无异议。范传均对该补充鉴定意见的质证意见为，该鉴定意见不具有真实性、合法性，且与施工合同对比，仍然遗漏多项鉴定项目，不予认可。本院认证意见为，该补充鉴定意见系针对双方合同约定的外墙保温施工的造价鉴定，合法有效，应予采信。本院二审查明，3月28日协议约定的“30厚聚苯颗粒保温砂浆”等外墙保温施工费为7295.67元。本院查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案的二审争议焦点是，原审对范传均欠付工程款数额的认定是否正确。范传均与闫新明签订的3月28日协议合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的合同义务。涉案房屋已交付闫新明，且双方对涉案房屋建筑面积778平方米、单价145元/平方米、已付款83000元均予确认。对于双方争议的闫新明未施工的涉案房屋外墙（涂料及保温）施工费的数额，即应从总工程款中扣除的工程款数额问题，原审根据鉴定意见，认定外墙涂料施工费造价为4018.34元，据此认定范传均欠付的工程款为25791.66元（即总工程款，扣除已付工程款及未施工的外墙面工程的价款：145元/平方米×778平方米-83000元-4018.34元）。而根据3月28日协议的约定，外墙施工费还包括保温施工费即“30厚聚苯颗粒保温砂浆”等外墙保温施工费，因闫新明对外墙保温未施工，该费用也应从总工程款中予以扣除。根据鉴定机构的补充鉴定意见，外墙保温施工费造价为7295.67元。据此，二审认定，范传均欠付闫新明的工程款为18495.99元（原审认定的25791.66元-外墙保温施工费7295.67元）。综上，范传均的上诉理由部分成立，原判对范传均欠付工程款数额的认定部分有误，应予变更。范传均的其他上诉理由无事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省定远县人民法院（2018）皖1125民初201号民事判决第二项即：驳回闫新明的其他诉讼请求。二、变更安徽省定远县人民法院（2018）皖1125民初201号民事判决第一项即“范传均于本判决生效之日起十日内支付闫新明工程款25791.66元”为：范传均于本判决生效之日起十日内支付闫新明工程款18495.99元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1301元，减半收取计650.50元，由闫新明负担390.50元，范传均负担260元。二审案件受理费445元，由上诉人范传均负担345元，被上诉人闫新明负担100元。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  刘勇审判员  王敏二〇二〇年七月八日书记员  吴敬附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；