陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕06民终647号上诉人（原审原告）：李钢，男，1978年8月7日出生，汉族 。委托诉讼代理人：高杰、刘文龙，陕西益能达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任滋帆，男，1985年3月17日生，汉族 。委托诉讼代理人：赵晓芳，陕西旷达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西建工第三建设集团有限公司 。法定代表人：李家卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：许建锋，男，1973年11月8日出生，汉族 。被上诉人（原审被告）：延安天泰建筑工程有限公司 。法定代表人：黄文军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘延军，男，1973年5月6日出生，汉族 。上诉人李钢因与被上诉人任滋帆、陕西建工第三建设集团有限公司、延安天泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省子长县人民法院（2019)陕0623民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李钢上诉请求：1.依法撤销陕西省子长县人民法院（2019）陕0623民初1865号民事判决；2.依法改判支持上诉人的诉讼请求；3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：按照一审法院查明的事实，上诉人与三被上诉人对以下问题没有争议：三建公司将该工程分包给天泰公司，而实际为任滋帆挂靠天泰公司承包的该工程，之后任滋帆又将该工程分包给上诉人，任滋帆在该工程中每立方米单价抽取50元的好处费，三被上诉人均承认上诉人为涉案工程的实际施工人；庭审中上诉人与三被上诉人对完成成品的排水沟工程量为505.38立方米，单价为612.73元没有争议，未成品的排水沟土方(竖沟)并未结算，三建公司承认应付工程款为309661.49元，已向天泰公司支付了24万，尚有69661.49元至今未支付，未成品的排水沟土方并未计算在应付工程款中；任滋帆支付给上诉人工程款364000元，其中直接向上诉人支付188000元，向上诉人的工人臧青山支付76000元、张三平5万元、李应德5万元；三被上诉人一审中均承认三建公司与天泰公司解除《建设工程专业分包合同》时并未通知上诉人，2019年3月上诉人退出工地时有大量已经完成的未成品排水沟土方及部分施工材料。涉案工程中未完成排水沟土方每立方米单价200元是明确的，一审法院事实认定错误。一审庭审查明，被上诉人三建公司在施工过程中变更了合同，排水沟每立方米砌石增加了10元，其实际是因为工程情况发生变化所致，涉案工程中被上诉人任滋帆和上诉人已经对未完成排水沟土方量1110立方米（横向排水沟）进行了结算，由于按照原约定以工时结算，上诉人按被上诉人三建公司要求进行了考勤，但结算时由于价格较高，故双方因单价发生争议，经几方协商最终被上诉人任滋帆按照每立方米200元的单价进行了结算，应向上诉人李钢支付工程款为222000元。随后任滋帆按照结算结果向李钢工队中具体分管的工人支付臧青山76000元、张三平5万元、李应德5万元，并且对剩余结算款额向张三平出具了27000元的欠条，向李应德出具了19000元的欠条，因此一审法院认定排水沟土方每立方米单价为200元毫无事实依据为事实认定错误。涉案工程中未结算的成品排水沟50立方米，未结算的未成品排水沟土方为1065立方米，一审中上诉人已经提交了工地现场测量照片等证据。2019年3月，因被上诉人三建公司突然要求上诉人退场，故对未结算的已完成工程量土方并未签字确认，一审中上诉人已经提供了充分的证据，有工程现场测量照片，并且照片中可以看到被上诉人三建公司工人，测量后确认未结算的成品排水沟50立方米，未结算的未成品排水沟土方为1065立方米（竖向排水沟），现涉案工程已完工，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，被上诉人三建公司作为涉案工程的发包人，与被上诉人天泰公司解除《建设工程专业分包合同》时双方并未对此部分工程量进行结算，之后被上诉人三建公司也再未将剩余工程分包给被上诉人天泰公司，而被上诉人三建公司仅以未成品土方未达到工程标准为由拒不结算，其做法是为了拒不支付实际施工人的工程款，即便是半成品工程也具有其应有价值，根据建设工程市场规律，被上诉人三建公司再次分包时一定扣除了已完工的半成品，具体未成品排水沟土方的工程量，这一数据作为涉案工程的发包人应对上述工程量进行测量，若被上诉人三建公司不能提供，就应当认定上诉人的主张。上诉人因无故退场造成损失505902.75元，一审法院认为被上诉人三建公司和被上诉人天泰公司合同约定不得将工程分包，而本案中上诉人为涉案工程的实际施工人，一审法院事实认定不清。一审庭审查明，2019年4月19日被上诉人三建公司与被上诉人天泰公司签订了《合同解除协议书》，而被上诉人三建公司要求上诉人退场的时间为2019年3月，由此说明被上诉人三建公司要求上诉人退场并未提前告知上诉人，作为涉案工程的实际施工人为了按照约定完成该工程，购买了大量施工设备，雇佣人员等，因此造成上诉人材料费、人工费、租赁费、油料费、贷款利息等损失共计505902.75元，一审法院仅以被上诉人三建公司和被上诉人天泰公司合同约定不得将工程分包为由驳回上诉人的诉讼请求，忽略上诉人为实际施工人身份，显然事实认定不清。被上诉人三建公司为发包人，被上诉人天泰公司为承包人，被上诉人任滋帆为挂靠承包人，上诉人为涉案工程的实际施工人，一审法院法律适用错误。上诉人为涉案工程实际施工人，一审庭审中三被上诉人对此均予以认可，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，被上诉人三建公司作为本案涉案工程发包人，明知上诉人为实际施工人却无故要求上诉人退场且对涉案工程不进行结算，被上诉人三建公司就应该承担相应的责任。再根据本法第二十六条之规定，上诉人有权要求三被上诉人支付拖欠工程款。一审法院事实认定、法律适用错误，请二审法院依法查明事实，对本案依法改判。被上诉人任滋帆辩称，原审判决查明事实清楚、证据认定正确、适用法律得当，判决结果公正，应依法予以维持。涉案工程承包及转包情况原审法院查明清楚且定性准确，涉案工程确系被上诉人挂靠延安天泰建筑工程有限公司，以天泰公司名义与陕西建工第三建设集团有限公司签订了《建设工程专业分包合同》，同时被上诉人将此工程转包给李钢并约定：由李钢以天泰公司名义实际进行施工，工程款计算参照上述合同每立方米排水沟的价格被上诉人从中抽取50元利润，其他事项按照《建设工程专业分包合同》中约定的各项事项履行。合同约定工程量单价跌水沟每立方米612.73元，减去被上诉人每立方米抽取的50元，故李钢的工程款就应按照562.73元每立方米计费，此价格是包工包料包设备含税价格。李钢实际施工量为505.38立方米无争议，原审判决因此计算出被上诉人超额支付了工程款无任何不当。接政府通知，工地在2018年11月13日冬季统一停工，李钢自2018年10月8日入场施工至冬季停工，已完成工程量经测量为505.38立方米，后李钢并未再入场施工。按照被上诉人与李钢约定的每立方米562.73元单价计算，李钢工程款总计284392元，被上诉人应抽取的数额为25269元，实际被上诉人还未抽取，且被上诉人已向李钢本人账户支付240000元，李钢指定账户支付176000元，共计416000元工程款，超额支付131608元。李钢主张每方土运费200元无任何依据且不符合市场价格，在施工期间李钢因将横排水沟开挖出来的土运至固定地点的土方运费与各方发生争议，《建设工程专业分包合同》中明确约定，施工人的施工内容包括清理场地施工垃圾，开挖水沟产生的土也属于建筑垃圾，李钢有义务运送。后陕三建公司给包括天泰公司在内的四个承包方定价均是每立方米工程量增加10元土方运费，待工程竣工后统一结算，这么近距离的运土李钢却要求每方土额外增加200元土方运费，远远超出市场价格且违背公平交易原则，被上诉人坚决不同意，且三被上诉人无任何一方与李钢达成过每立方米200元土方运费的协议，李钢就与工人在陕三建公司项目部及厨房进行打砸，严重影响工地正常办公秩序，当时临近春节，为了平息工人闹事，在李钢要求且在场的情况下，被上诉人代李钢向其施工人员支付了176000元的工程款，才将闹事平息。李钢无任何证据证明其有未完成的半成品工程，也无证据证明因被上诉人过错造成其损失。因李钢要求被上诉人及陕三建公司支付“天价”土方运费及在工地破坏正常施工秩序的行为，陕三建公司与天泰公司解除了合同，被上诉人与李钢也无法继续履行。2019年3月李钢未再入场施工，其提供的现场照片根本无法证明其有施工的半成品土方。造成上述结果均是因李钢的过错导致，李钢并无证据证明其损失，被上诉人在此过程中也无任何的过错，故依法不承担任何赔偿责任。被上诉人陕西建工第三建设集团有限公司辩称，陕西建工第三建设集团有限公司是建立在同延安天泰公司签订的建设工程专业分包合同和补充协议合同之下进行的，李钢与任滋帆进场实施时，均有天泰公司委托书，被上诉人认为李钢是天泰公司的一员，被上诉人是在与延安天泰公司进行的合同关系。上诉人提到在许建锋办公室签订合同事宜被上诉人不予认可，当时个人因工资问题闹事，依据被上诉人与天泰公司签订的专业分包合同被上诉人有义务监督延安天泰将工程款分发给工人，为了平息事态，被上诉人与天泰现场负责人李钢、任滋帆进行商量解决问题，不存在被上诉人项目部签订的事实。被上诉人延安天泰建筑工程有限公司辩称，一审判决公正，请求维持一审判决。上诉人李钢向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告立即向原告支付工程款355989元及按同期同类银行贷款利率从2018年11月20日起至实际付清之日止的逾期付款利息（截止起诉日利息为7761元），以上暂计363750元；2.依法判令三被告支付原告因无故退场造成材料费282069元、人工费156000元、租赁费40620元、油料费2971元、贷款利息24242.75元等各项损失，合计505902.75元；3.依法判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：被告陕三建的经营范围为工业与民有建筑、水利水电工程、公路工程的设计与施工等。被告延安天泰的经营范围为建筑工程施工总承包二级、水利水电工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级以及建筑劳务分包等。被告任滋帆、原告李钢未取得建设工程施工资质。被告陕三建取得延安能源化工子长综合利用节能示范工程的总承包权，该工程位子长县瓦窑堡镇茅则湾村赵家沟。被告任滋帆与延安天泰系挂靠关系，被告任滋帆给延安天泰交付管理费。2018年9月4日，陕三建就该工程经过招投标，被告任滋帆挂靠的延安天泰中标，分包得该工程的4＃、5＃、6＃台地东侧护坡专业分包工程，该工程系先开工后陕三建作为甲方与延安天泰作为乙方签订《建设工程专业分包合同》。合同中第一条“工程概况、乙方概况、分包范围及分包内容”中约定“具体分包内容为：片石挡土墙工程；平台排水沟工程；坡顶截水沟工程；边坡边缘排水吊沟工程”。第二条“工期要求”中约定“乙方于2018年9月5日进场开始施工，2019年4月30日分包工程全部完工，合同工期总日历天数为238天”。第四条“合同价款的计价方式”中约定“本合同价格为固定综合单价，单价及计量方式详见表，预计含税总价为3034367元”。第五条“合同价款的结算、发票和支付”中约定“无论付款时间是否到达，每月26日乙方向甲方提交当月结算单，由甲方授权人员签字确认。乙方应向甲方提供增值税发票，税率为10%。合同约定的付款节点达到时，乙方应书面提出付款申请，并提交付款条件已满足的相关证明文件。甲方在收到乙方申请资料3天内完成审核。甲方审核确认满足付款条件并收到乙方提供的增值税发票后才予以付款”。第十二条“劳务队伍管理”中约定“乙方应当与其聘用的务工人员签订劳动合同并报甲方备案，乙方应按合同约定及时足额支付务工人员工资和养老保险，并在劳动合同约定的工资发放后一周内，向甲方提交其工资发放表进行备案。否则，甲方有权拒绝付工程款。如乙方人员因劳动纠纷向有关政府部门投诉、信访，乙方在3个工作日内不能平息；或者乙方人员实施堵门闹事等行为影响甲方正常经营生产秩序或社会声誉；甲方有权每次扣罚1万元至5万元，并有权决定代为支付乙方拖欠的薪酬，并按代付金额的1.5倍从乙方分包款中扣除”。第十五条“违约责任、解除合同”中约定“乙方分包的工程项目，不得再行分包或转包，否则甲方有权解除合同，并由乙方承担违约责任。不论合同因何原因被解除，乙方作业人员及其机械设备、设施料等全部物资就在合同解除后2天内撤出工地，逾期每天承担违约金2万元”。之后被告陕三建与延安天泰又签订了《延安子长护坡工程补充协议合同》，就涉案合同中的工程的分包范围及分包内容进行修改，将原合同中的工程分包范及分包内容修改为“4＃、5＃台地东侧护坡专业分包工程”。具体分包内容为“跌水沟工程”。合同价格为固定综合单价，跌水沟完工量按每立方612.73元计算。陕三建与延安天泰达成协议后，被告任滋帆将该工程又转包于原告李钢，被告任滋帆与原告李钢未签订书面合同，口头约定：李钢包工、包料、包设备、包施工，完成承包的工程，任滋帆负责结算该工程款，其余的均由李钢按甲方与乙方签订的合同内容施工，被告任滋帆按约定每立方米价款中抽取50元利润。延安天泰向李钢出具法人授权委托书，授权李钢为涉案项目的现场管理人员。李钢在实际施工中将涉案工程分为四个班组实际施工，李钢只对其每个班组供材料，其他的均由每个班组负责完工，李钢以每个班组完成的工程量每立方米220元计算并支付工程价款，其余归李钢。李钢组织施工人员完成部分施工后，因工程地理环境的需要，施工中的平水沟中所挖出的土方存在倒运。陕三建项目部与任滋帆就涉案土方的倒运费用达成一致意见，由陕三建对该土的倒运每立方米增加10元计费。但因李钢以及施工人员对该土方的倒运费用与被告未能达成一致意见等，施工人员曾到陕三建项目部闹事，陕三建报警平息了此事。在此期间任滋帆为了平息工人闹事给李钢雇佣的施工人员张三平、藏青山、李应德（已打入李树军账户）支付了176000元工程款、并给张三平打下27000元的欠条，给李应德打下19000元的欠条一支，对被告任滋帆的该付款事实，李钢也予以认可。2018年11月13日天气转冷，按规定李钢停工，停工后陕三建与延安天泰对李钢已完工的成品工程量进行了侧量，确定李钢实际完成的成品工程量为505.38立方米，每立方米价格按612.73元计算，总价款为309661.49元，对此，原、被告双方均一致认可。2019年1月25，陕三建支付延安天泰240000元（尚有69661.49元至今未付），延安天泰将该款支付予被告任滋帆，支付相关费用后，李钢收取188000元。2019年4月19日，陕三建与延安天泰就涉案工程达成了《合同解除协议书》，解除了陕三建与延安天秦之间的合同关系。原告李钢也被停止施工。原告李钢主张，其在停工后对此已施工的土方测量为1065立方米、石方为50立方米。原告向法院提起诉讼，请求：1、依法判令三被告立即向原告支付工程款355989元及按同期同类银行贷款利率从2018年11月20日起至实际付清之日止的逾期付款利息；2.依法判令三被告支付原告因无故退场造成材料费282069元、人工费156000元、租赁费40620元、油料费2971元、贷款利息24242.75元等各项损失，合计505902.75元；3.依法判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认为，原告李钢与被告任滋帆达成的口头协议无效。被告陕三建将涉案工程分包给延安天泰，双方签订的《建设工程专业分包合同》中明确约定，不得将工程再行分包或者转包，其次根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第一项之规定，建设工程承包承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定为所签订的建设工程合同无效，因被告任滋帆、原告李钢未取得建设工程施工资质，故应认定原告李钢与被告任滋帆达成的口头协议无效。同时陕三建与延安天泰在合同中还约定，不得将工程再行分包或者转包，否则陕三建有权解除合同，据此，陕三建与延安天泰达成《合同解除协议书》合法、真实、有效。原、被告双方对原告李钢停工时已完的工程量测量为505.38立方米，计算工程价款309661.49元，双方均无异议，陕三建已给延安天泰付款240000元，现陕三建尚有69661.49元，因施工方未能提供相关付款的工程施工资料至今未付，对此原、被告双方均一至认可，故本院予以确认。原告李钢称自己测量的已施工的半成品土方总量为1065.27立方米、单价主张每立方米200元，半成品石方为50立方米，单价为每立方米507元，请求被告予以支付。对此，被告持有异议，经本院审查，李钢主张的其施工的半成品土方、石方，均系李钢单方测算所的，均未经原、被告双方一致确认，故对原告李钢的该请求本院不予支持。在工程施工中被告任滋帆已支付李钢施工人员张三平、李应德、藏青山176000元以及任滋帆给施工人员出具的欠条，被告任滋帆称其给李钢的施工人员支付该款时，李钢也知情，且当时是李钢的施工人员在陕三建项目部闹事，其为了平息施工人员闹事代李钢给施工人员付的工程款，对此李钢称任滋帆给施工人员付的以上款与其无关，该款是施工人员所挖的土方的倒运费用，是任滋帆按施工人员所挖土每立方米200元计算所得应付款。对此，本院根据涉案合同约定的，合同中约定工程价款为固定综合价款，并未对施工排水沟中所挖土的倒运单独约定价款，且本院依据证人邓新燕的证言证实，李钢在实际施工中是将涉案工程分为四个班组施工，李钢负责提供材料，其他均由四个班组负责完工，李钢是按四个班组完成成品活的每立方米220元给四个班组支付工程款，故依据李钢给其四个班组的付款是按所完成品活每立方米220元支付工程款，而李钢向被告主张所挖土方每立方米按200元计算付款，此不符合常理与市场行情，且也不符合同约定，故对李钢称任滋帆所付施工人员的款系任滋帆付给施工人员所挖排水沟土方的倒运费用主张，本院不予支持。根据涉案合同约定，应认定为被告任滋帆代李钢所付施工人员的涉案工程款。经本院总合审查，依据原、被告双方确认的李钢实际完工量为505.38立方米，每立方米价格为612.73元计算，总价款为309661.49元，被告任滋帆已付原告李钢的工程款已远超出双方确定的李钢实际完成工程量所应得的工程款，故对李钢主张由被告支付未其工程款及利息的请求本院不予支持。对原告李钢请求由被告支付因无故使其退场造成其材料费、人工费、租赁费、油料费、贷款利息的相关损失费共计505902.75元的主张，依据陕三建与延安天泰签订的相关合同，合同中约定，不得将工程再行分包或者转包，否则陕三建有权解除合同，其次合同还约定，如支付工人工不及时以及施工人员实施堵门闹事，陕三建也有权解除合同，李钢工地施工人员在合同履行过程中到陕三建的项目部堵门闹事，故陕三建有权解除合同，且原告方施工人员在陕三建项目部堵门闹事，原告方有过错，故对原告李钢主张由被告支付其相关损失费的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：驳回原告李钢的全部诉讼请求；案件受理费12496元，减半收取6248元，由原告李钢承担。本院二审期间，上诉人李钢向本院提交了一组证据。本院经审查认为，上诉人李钢提交的一组证据不能达到其证明目的，故本院不予采信。 经审理查明：原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。本院认为，本案的争议焦点有二：一是关于上诉人李钢实施的未结算成品排水沟工程量、未成品排水沟土方工程量如何确定；二是三被上诉人是否应当向上诉人李钢支付因无故退场造成的损失505902.75元。关于争议一，上诉人李钢上诉认为根据其提供的工程现场测量照片等证据能够证明其实施的未结算成品排水沟工程量为50立方米、未成品排水沟土方工程量为1065立方米。经本院审查，上诉人李钢向一审法院提交的“工程现场测量照片”系其单方制作，被上诉人任滋帆、陕西建工第三建设集团有限公司、延安天泰建筑工程有限公司并未在《补充协议》中签字或盖章，且被上诉人陕西建工第三建设集团有限公司、任滋帆、延安天泰建筑工程有限公司对此亦不予认可，故无法确定上诉人李钢实际实施的未结算成品排水沟工程量以及未成品排水沟土方工程量。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人李钢虽然主张三被上诉人应向其支付因无故退场造成的损失505902.75元，但上诉人未提供充分证据证明该损失系由三被上诉人造成，应承担举证不能的法律后果。故上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李钢的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12496元，由上诉人李钢负担。 本判决为终审判决。   审  判  长   贾 玉 玉审  判  员   贺    洁审  判  员   武    烨                               二〇二〇年七月七日  法 官 助 理   姜    峰书  记  员   惠 晓 霞 1