广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终704号上诉人（原审原告）：郭毅，男，1975年5月18日出生，汉族，住湖南省湘乡市****************。委托诉讼代理人：张育华，广东众同信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：始兴县骏源房地产开发有限公司，住所地：广东省始兴县***************。法定代表人：马汉坡，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张雪华，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：林松武，广东天行健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东广核建设工程有限公司，住所地：广东省广州市花都区****************。法定代表人：刘祥忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟建春，广东誉理律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕莉，广东誉理律师事务所律师。上诉人郭毅、上诉人始兴县骏源房地产开发有限公司(以下简称骏源公司)因与被上诉人广东广核建设工程有限公司(以下简称广核公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服始兴县人民法院(2018)粤0222民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。因上诉人骏源公司未在指定的期间内交纳上诉费，本院对其上诉另行裁定处理。上诉人郭毅及其委托诉讼代理人张育华、上诉人骏源公司的委托诉讼代理人张雪华、林松武、被上诉人广核公司的委托代理人钟建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭毅上诉请求：1.撤销一审判决第四项，判决广核公司对骏源公司一审判决第一项、第二项、第三项判决内容承担共同(或连带)支付责任；2.本案诉讼费由骏源公司、广核公司负担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律方面存在错误，应予以纠正。一、一审法院未认定广核公司收取涉案工程款并有截留工程款的事实错误。工程款支付的证据由骏源公司掌握，工程款是否截留的证据由广核公司掌握，郭毅无法提供证据，一审法院认为郭毅没有提供证据，未认定广核公司收取涉案工程款并有截留工程款错误，也违反民事证据规则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五条及第七十五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此是否支付工程款及工程款是否截留的举证责任应该由骏源公司、广核公司承担，一审法院将该责任划分给郭毅是错误的。在一审过程中，由于郭毅无法举证工程款的支付情况，郭毅也申请一审法院对工程款支付情况调查取证，但一审法院并没有查证核实也没有责令骏源公司予以提供。根据最高人民法院相关裁判标准：开具了正式发票，视为已收取款项，在一审庭审过程中，郭毅提供了广核公司开具的骏源公司工程款发票并在发票中列明了收款及付款账户，一审法院对此及郭毅调查取证申请未予认可导致工程款支付情况未查清，责任不在郭毅。郭毅明确骏源公司通过始兴县**信用合作社和始兴县工商银行向广核公司支付了4130万元的工程款，广核公司并没有向郭毅支付过工程款，但郭毅无法查询银行转账情况，也无法提供证据，请二审法院依法查明并予以纠正。二、郭毅与广核公司不管是承包关系还是挂靠关系，均应依法对骏源公司欠付的工程款承担连带支付责任。由于郭毅没有资质，郭毅与骏源公司签订的合同依法无效，而广核公司与骏源公司签订的合同依法有效，郭毅与广核公司签订的内部承包协议对内依法有效，在同时存在有效合同及无效合同的情况下依法应按有效合同予以处理。根据有效合同约定，郭毅与广核公司之间存在承包合同，广核公司应连带支付郭毅工程款。退一步讲，郭毅与广核公司是挂靠关系，郭毅是涉案工程的实际施工人，广核公司依法也需承担工程款支付责任，参考《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，作为具有资质的广核公司依法需对郭毅的工程款承担支付责任，一审法院对此没有予以认定错误，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实及适用法律存在错误，请求二审法院依法改判，支持郭毅的上诉请求。骏源公司辩称，一、一审判决认定事实错误。1.一审法院绕开骏源公司与广核公司的合法有效协议，直接采用骏源公司与郭毅的无效合同进行判决错误。骏源公司先与郭毅签订合同，后与广核公司签订协议，郭毅再与广核公司签订《公司内部工程承包合同》，说明骏源公司与郭毅先签订的合同，已被后协议所取代，依法郭毅应直接向广核公司主张结算，并主张相应工程款，而不应绕开广核公司直接向骏源公司主张。骏源公司没有义务与郭毅结算，也没有义务直接向郭毅支付工程款，骏源公司仅负有与广核公司结算及支付工程款的义务，因此一审法院对该事实认定错误。2.一审明知韶关中一工程造价咨询有限公司的结算书不能作为结算依据但仍然作为判决依据，对工程款事实认定错误。韶关中一工程造价咨询有限公司出具的结算书第五页反映，第三工程签证单：“建设单位暂未签名盖章”、第四公共部分：“暂未见协议书”、第五基坑支护：“根据CAD电子版图纸”、第六索赔部分：“资料未经建设单位确认”，即鉴定报告内容反映“三至六”部分资料不齐全。同时韶关中一工程造价咨询有限公司出具的“关于雅和东郊城项目结算报告”的补充说明也说明：“对于对结算编制结算汇总表中三-六，部分资料不齐全，我们仅按施工方提供资料计算数据供双方协商参考，不能作为实际工程结算金额”，而且一审法院向骏源公司分配举证责任要求骏源公司申请鉴定，也说明一审法院明知韶关中一工程造价咨询有限公司的结算书不能作为结算依据。即使骏源公司无力承担20万元鉴定费无法完成举证，一审法院也不应该适用存在问题的结算书作为工程款的判决依据。3.一审法院关于各种费用的付款时间点以及各种费用计算利息及违约金的事实认定严重错误。首先，认定工程款的付款条件应依据有效的协议（即骏源公司与广核公司的协议）而计算相应工程进度款，而不应采纳郭毅与骏源公司签订的无效协议中的约定条款。其次，一审法院已认定郭毅与骏源公司签订的合同是无效合同，根据无效合同的法律规定，无效合同自始无效，违约条款不能作为判决依据，而一审以该无效合同的约定作为付款条件及计算利息和违约金的依据违反法律规定。再次，一审法院分配鉴定的举证责任给骏源公司，说明一审法院也知道韶关中一工程造价咨询有限公司的结算书不能作为结算依据，那么在计算各种费用计算利息及违约金当然不能以韶关中一工程造价咨询有限公司出具结算书的时间作为起算点，道理很简单，假如骏源公司有能力申请鉴定，那么各种费用的付款条件明显就要从新的鉴定结论之日起算，但不能因为骏源公司没能力申请鉴定就往前推定付款条件的时间，这明显是错误的。一审法院往前推定付款条件成就，导致判决的利息和违约金（每日千分之二）累计算下来有几百万元，比郭毅主张的工程款还要高，因此一审法院关于利息和违约金判决不仅严重过高，而且没有事实和法律依据。4.一审关于骏源公司已付总款的事实认定不清。按双方付款约定，是以33000000下浮8%即以30360000为基数支付工程进度款，骏源公司在最后第三方结算未完成前按约目前应付进度款为90%，即27324000元。而骏源公司目前已经超付，累计付34365194.58元（含5%质量保证金及2300000元履约保证金）。一审法院以不能作为结算依据的报告作为判决依据，并采用该数额来倒推认定郭毅拖欠工程款、5%质量保证金及履约保证金，明显事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，错误分配举证责任错误。本案是郭毅主张工程款，根据“谁主张谁举证原则”，郭毅应承担关于工程款金额的举证义务，虽然郭毅提交韶关中一工程造价咨询有限公司的结算书，但该结算书并不能证明郭毅的主张，因此郭毅负有继续举证义务，而一审法院却错误分配举证责任，要求骏源公司承担该鉴定的举证责任，因鉴定费需要20万元，骏源公司无力承担，因而无法完全举证责任。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请二审法院全面审查，撤销一审判决，改判发回重审，由郭毅继续承担举证责任。二审庭询问中，骏源公司补充答辩意见：对于具体金额的问题，骏源公司有所调整，一审应当是遗漏计算金额为227542.96元，实际上是一审法院只是没有计算编号为：7371341、7371342号的金额，总金额更改为：一审遗漏计算的金额应当为：1671433.74元。广核公司辩称，请求驳回郭毅的全部上诉请求，维持原判，维持广核公司不需要承担支付款项的责任。一、郭毅在上诉请求中认为广核公司截留了涉案工程款，从广核公司及骏源公司提交的证据可见，骏源公司支付了3200多万元。如果骏源公司遗漏计算了工程款，那么郭毅在一审庭审中承认收到了3200多万元的工程款，而且是郭毅直接向骏源公司收取的（结合郭毅和骏源公司在一审中提交的证据中证实，这些款项都没有经过广核公司转付），则总工程款远超合同约定。所以一审判决认定广核公司没有收取任何工程款且没有截留任何工程款正确。二、郭毅的第二点上诉请求适用的是关于挂靠的依据，但该依据不符合本案的情况。被挂靠人是广核公司，挂靠人是郭毅。此前郭毅在施工的过程中拖欠了工人的工资，广核公司已经垫付了工人工资170多万元，该事实已有韶关市中级人民法院的（2018）粤02民终894-1001号民事判决、（2017）粤02民终2094、2095号民事判决认定。本案一审阶段，广核公司提起了反诉，但一审法院裁定不予受理。结合本案一审中查明的事实和韶关市中级人民法院查明的事实，涉案工程的发包方是骏源公司，承包方是郭毅，广核公司仅仅是由于郭毅不具备施工资格，为其办理报建手续，广核公司没有参与施工和收款。上述判决认定的是广核公司与郭毅仅仅是挂靠关系，故广核公司不存在拖欠郭毅的情况。三、骏源公司提供证据证明向广核公司支付了3290万元。经广核公司核实，广核公司确实收到了该3290万元，但款项仅仅是因为财务开发票过账使用。广核公司已经按照骏源公司的要求在收取每一笔款项后，及时地退还至骏源公司指定的账户。在退还这些款项前，广核公司扣取了相应的税费、管理费等，还开取了3100多万元的发票。因此，广核公司实际上没有收取郭毅任何工程款，也没有截留要支付给郭毅的工程款。郭毅向一审法院起诉请求：1.依法判令骏源公司、广核公司共同支付郭毅工程款2071115.29元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月1日开始计算至实际清偿之日止）；2.依法判令骏源公司、广核公司共同支付郭毅质保金工程款1794467.13元及违约金（违约金从2017年11月6日起按日以2‰计算至实际付清之日止）；3.依法判令骏源公司、广核公司共同返还郭毅履约保证金1802456.40元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月1日起计算至实际返还之日止）；4.本案诉讼费由骏源公司、广核公司负担。一审法院认定事实：广核公司成立于1990年3月26日，原名广州市广核建筑工程公司，2014年3月11日改制更名为广东广核建设工程有限公司。2012年12月21日，郭毅与骏源公司签订《建设工程施工补充合同》，约定骏源公司名下开发的雅和东郊城地产项目由郭毅承包承建，履约保证金230万元，在拆完外墙脚手架返回给承包人130万元，剩余100万元在工程竣工验收合格7日内返回给承包人，同时约定了合同价款结算时按实调整，工程量按实际发生计算等内容。依据该施工合同，郭毅分别于2013年1月4日、2013年1月7日向骏源公司支付了工程履约保证金共2300000元。后因郭毅不具备该工程施工资质，无法为该工程提供报建手续，骏源公司主动联系广核公司，约定由其为郭毅提供报建手续。2013年4月10日，就上述同一项目，骏源公司与广核公司签订《协议书》，约定该工程由有资质的广核公司承包。2013年4月28日，郭毅与广核公司签订《公司内部工程承包合同》，将雅和东郊城工程项目交给郭毅独立施工，由郭毅独立核算、自负盈亏，工程所有相关债权、债务由郭毅负责承担，广核公司只提供资质给郭毅使用，不参与任何经营性收支，该合同同时约定了双方的权利义务等内容。2015年9月2日，郭毅与骏源公司因工程款问题，在广核公司的见证及始兴县住建局的协调下就工程结算问题签订《建设工程施工补充合同（二）》，确认截止2015年9月2日，骏源公司共已支付郭毅工程款及退还履约保证金合计24340519.93元，并约定剩余工程款支付方式：3.工程采取第三方结算方式……4.结算部门出具的结算报告作为双方结算的依据，结算报告出具后3个工作日内，甲方（骏源公司）付清乙方（郭毅）除5%工程质量保证金外的所有工程款……6.余款5%为工程质量保证金，自《工程质量竣工验收记录》出具后两年内付清……同时约定违约责任：6.甲方未按照本补充协议约定的时间退还质量保证金应当从逾期之日起，每日按质量保证金的2‰计算违约金。该补充合同签订后，郭毅于2015年9月23日至2016年8月4日期间先后收到骏源公司支付的工程款共8250784.55元（含44个地下车库和3套商铺、6套房屋及税款）。2015年11月6日，涉案工程竣工验收合格并完成备案。2015年11月27日，郭毅、骏源公司与韶关中一工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，共同委托该公司对涉案工程造价进行结算，同年12月28日，该公司出具《始兴县骏源房地产开发有限公司雅和东郊城项目结算书》（以下简称项目结算书），工程结算价为35889342.66元。2016年1月15日，韶关中一工程造价咨询有限公司向郭毅、骏源公司出具《关于“雅和东郊城项目结算报告”的补充说明》，说明上述涉案工程结算报告因“三-六”部分资料不齐全，不能作为实际工程结算金额，涉及金额共2773981.08元。骏源公司据此认为上述结算书不能作为涉案工程结算依据。一审诉讼过程中，骏源公司向一审法院提出工程造价鉴定申请书，以项目结算书资料不齐全不能作为实际工程结算金额为由，申请对整个工程项目造价进行鉴定，一审法院经审查后，同意就项目结算书资料不齐全的“三-六”部分进行重新鉴定，并通过摇珠选定鉴定机构，骏源公司再收到鉴定公司的预缴交鉴定费用的通知单后，于2019年7月9日向一审法院提交《关于缴交鉴定费用通知的回复》，认为鉴定费用应由郭毅缴交，至今未缴纳交鉴定费用。该鉴定因此终结。一审法院另查明，一审法院作出的已生效判决（2017）粤0222民初672号判决已认定，郭毅并非广核公司员工，其与广核公司不存在劳动关系，是挂靠广核公司借用其资质完成涉案工程的报建手续。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。结合各方当事人的诉辩及一审庭审查明事实，本案的争议焦点系骏源公司、广核公司是否应支付郭毅工程款2001582.42元（含质保金1794467.13元）及退还履约保证金1802456.40元，并支付相应的逾期利息。郭毅与骏源公司签订的《建设工程施工补充合同》因郭毅不具备工程施工资质，虽然属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定的合同无效的情形，但根据该司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程已于2015年11月6日竣工并经验收合格，郭毅诉请骏源公司参照双方签订的《建设工程施工补充合同（二）》约定的工程结算方式支付相应的工程价款，有事实和法律依据。关于应支付工程款的数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”第十四条:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果……”本案郭毅与骏源公司在始兴住建局的主持协调下共同委托了韶关中一工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行结算，结算价为35889342.66元，骏源公司以该结算报告中“三-六”项资料不全为由，对该结算报告不予认可，并向该院申请重进鉴定，但在收到鉴定费缴费函后无正当理由拒不缴纳鉴定费用，导致鉴定终结，骏源公司应承担由此产生的举证不能的不利后果，并可视为对该结算报告表示认可。因此，本案工程应按35889342.66元进行结算。一审庭审中，郭毅、骏源公司均确认截止2015年9月2日签订《建设工程施工补充合同（二）》时，骏源公司共支付郭毅24340519.93元（其中履约保证金497543.6元），即已支付工程款23842976.33元（24340519.93元-497543.6元），结合郭毅提交的收据，2015年9月23日至2016年8月4日期间，共收到被告支付的款项8250784.51元，故骏源公司已实际支付郭毅工程款32093760.84元、已退还履约保证金497543.6元，骏源公司辩称已实际支付32533015.2元，但未证据予以证实，该抗辩缺乏事实依据，该院不予采信。因此，骏源公司作为发包方尚欠郭毅工程款数额应为3795581.82元（35889342.66元-32093760.84元），其中质保金1794467.13元（35889342.66元×5%），还需退还郭毅履约保证金1802456.4元（2300000元-497543.6元），对郭毅诉请超出部分的工程款，该院不予支持。关于利息的支付及起算点问题。首先，逾期支付工程款的利息及起算，因双方未约定计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，郭毅诉请从应付工程款之日即2016年1月1日起按照银行同期贷款利率计付利息符合法律规定，但应以2001114.69元（3795581.82元-1794467.13元）为基数予以计算，对郭毅诉请超出部分，该院不予支持。其次，涉案工程质量保证金1794467.13元的利息及起算问题，根据双方约定，应退还的时间是验收后的两年内，即2017年11月6日之前，郭毅诉请从逾期退还之日起按照双方约定的每日2‰计算违约金，事实清楚，证据确实充分，该院予以支持。最后，履约保证金的利息支付及起算问题，根据双方约定，骏源公司应在工程竣工验收合格7日内退还郭毅所有履约保证金，涉案工程已于2015年11月6日竣工并经验收合格，故郭毅诉请骏源公司以未退还金额1802456.4元为基数，从2016年1月1日起按照银行同期贷款利率计付利息至还清之日止，符合法律规定，该院亦予以支持。关于广核公司是否应对上述款项承担共同支付责任的问题。根据本案查明的事实，郭毅与广核公司是挂靠与被挂靠的关系，从双方提交的收据亦可以看出，郭毅是与骏源公司直接进行涉案工程的结算，而广核公司作为被挂靠人只是履行管理义务、帮助郭毅完成工程报建手续，郭毅也未提交证据证明广核公司已收取涉案工程的工程款并有截留工程款未支付，因此，广核公司与骏源公司之间不存在实质承包关系，与郭毅之前也不存在转包关系，不应承担上述工程款的付款责任，郭毅诉请广核公司共同支付上述款项缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年10月24日作出（2018）粤0222民初1249号民事判决：一、始兴县骏源房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付郭毅工程款2001114.69元，并从2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至判决确定履行之日止；二、始兴县骏源房地产开发有限公司应于判决生效之日起十内支付郭毅工程款（质量保证金）1794467.13元，并从2017年11月6日起按照每日2‰支付违约金至判决确定履行之日止；三、始兴县骏源房地产开发有限公司应于判决生效之日起十内退还郭毅履约保证金1802456.4元，并从2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至判决确定履行之日止；四、驳回郭毅其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25738元，由始兴县骏源房地产开发有限公司负担。此款郭毅已预交，由在履行判决确定的义务时一并迳付郭毅。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭毅向本院提交了以下证据：1.广核公司的企业信用信息公示报告两份，拟证明广核公司成立了韶关分公司的分支机构，通过该分支机构收取了骏源公司涉案的工程款，并没有向郭毅支付过工程款，广核公司也没有截留工程款。2.雅和东郊城工程进度款收款明细账及银行流水（载明付款人为始兴县宏泰建材、马元、马永华，其中始兴县宏泰建材的付款账户为200*************605），拟证明骏源公司主张一审法院没有计算的两张票据，郭毅已在一审阶段提交且一审法院也将该两张票据的费用计算在内，故骏源公司在一、二审阶段所陈述的内容存在矛盾之处，在其没有证据能推翻其一审的陈述，应当以其一审陈述为准。3.付款明细，拟证明付款到郭毅名下的账户上，之前是扣除9.03%的管理费及税费，在签订补充合同（二）后则扣除7.03%的管理费用、税费。4.银行流水，拟证明实际到郭毅账户上数额的流水，郭毅有部分的费用是由骏源公司代付，但从哪个账户上代付，郭毅并不清楚。骏源公司质证称：对证据1、2没有异议；对证据3、4，由于款项是通过个人和始兴宏泰公司之间的转账，故对郭毅的证明目的有异议，骏源公司已按郭毅开具的收据足额向其支付了工程款。广核公司质证称：对证据1没有异议，但该证据不能达到郭毅的证明目的；对证据2无异议；对证据3、4是郭毅与骏源公司双方之间的直接付款行为，所以对款项的支付情况，广核公司不清楚，但是可以证明涉案的工程是由郭毅直接向骏源公司收取工程款，并未通过广核公司付款。骏源公司向本院提交了六张收据，拟证明一审遗漏计算了这6张收据的款项，其中第一张编号为7371348号的收据，该收据一审遗漏计算了287542.96元，后面五张收据则少计算20万元。郭毅质证称，不存在遗漏未计算金额，该费用一审已计算。广核公司质证称，没有异议，证明涉案工程款实际是由郭毅直接向骏源公司收取，并非如郭毅在上诉状所述。如果该款项在一审中遗漏计算的话，二审需要查实后进行扣除。广核公司向本院提交的以下证据：1.开票明细表、广东省地方税收通用发票，拟证明广核公司向骏源公司开具发票金额3190万元，且该款项仅作为财务开发票过账使用。2.收、付款明细，电子银行交易回单、付款委托书两份、账号证明（其中广核公司按骏源公司指示支付给始兴县宏泰建材贸易有限公司的账户之一为200*************605），拟证明广核公司在收取相应的税费与管理费后，将剩余工程款31816700元支付至骏源公司指定账户，广核公司实际上没有收取郭毅的工程款，也没有截留工程款。郭毅质证称，对证据1的证据三性没有异议，是通过工行银行支付的工程款；对证据2的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，广核公司在转账的交易用途大部分写的是材料款，而不是其所称的工程款，不能将广核公司向宏泰公司转账的材料款与骏源公司的工程款有任何的关联性，其支付给宏泰公司的材料款，即广核公司与宏泰公司的经济往来，与本案没有任何关联性。从骏源公司支付广核公司的款项来说，支付的更多，且备注为工程款，如果是广核公司退回骏源公司的款项也应当注明为工程款；对授权委托的证据三性均有异议，对第一份证据看，该委托是骏源公司出具的，该证据上没有注明时间，且本案中广核公司与骏源公司具有利害关系相对人；对付款委托书的三性均有异议，且该委托书列明的是工程款，但广核公司并没有转工程款，只是转材料款，故不能证明广核公司将工程款返还给了骏源公司。骏源公司质证称，对证据1的证据三性没有异议；对证据2，因公司法定代表人变动等人事变更原因暂时未能查明两份付款委托书及账号证明的真实性及关联性，以及未能查明电子银行交易回单关于用途“材料款”与本案的关联性。经本院向骏源公司释明，骏源公司提交其向广核公司转账的汇款明细及发票，汇款总额为3290万元，开票金额为3190万元。郭毅称骏源公司还有一笔通过工商银行支付给广核公司的900万元没有相应的材料，骏源公司、广核公司对此予以否认。经本院询问，郭毅称不清楚该笔款项支付的账户及时间。本院审理查明，郭毅与广核公司于2013年4月28日签订的《公司内部工程承包合同》约定，工程项目由郭毅独立核算、自负盈亏，郭毅提供工程发票、税票给广核公司进账，在施工和保修期所发生的质量、安全事故均由郭毅承担直接责任，一切经济损失由郭毅负责，郭毅与所聘用的人员按规定签订劳动合同并办理相应的工伤保险等事项，此工程所有相关债权、债务由郭毅承担，广核公司只提供资质给郭毅使用，不参与任何经营性收支，郭毅向广核公司支付施工资质使用费。二审询问中，郭毅认可其未直接向广核公司支付过管理费，系由骏源公司代付，税费也是由骏源公司代为向税局缴纳。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕郭毅上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：郭毅主张广核公司对骏源公司欠付郭毅工程款承担连带责任依据是否充分的问题。本案中，郭毅与骏源公司签订施工合同后，又由骏源公司与广核公司签订《协议书》，其与广核公司则签订了《公司内部工程承包合同》，从《公司内部工程承包合同》来看，广核公司系出借资质给郭毅，涉案工程的实际施工人仍为郭毅。因此，骏源公司与广核公司签订的《协议书》实为郭毅借用广核公司资质与骏源公司形成建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，骏源公司与广核公司签订的《协议书》仍为无效协议。郭毅主张该协议有效，理由不成立，本院不予支持。广核公司与郭毅之间为挂靠关系，广核公司系被挂靠人，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定的发包人，郭毅以广核公司为发包人为由主张广核公司承担支付工程款的责任，缺乏法律依据，本院不予支持。而郭毅主张参照的《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”规定的是挂靠人与被挂靠人就施工合同债务承担何种责任的规范，具体到本案中，系规范郭毅与广核公司就施工合同如何承担责任，而非规范发包人与被挂靠人之间，即骏源公司与广核公司之间如何承担责任，故郭毅以该条文主张广核公司承担责任，明显不能成立，本院不予支持。郭毅上诉还主张，骏源公司向广核公司支付工程款4190万元，广核公司截留了工程款，因而需承担支付工程款责任。但根据骏源公司提供的支付凭证及广核公司核对的情况，骏源公司系向广核公司支付了3290万元，郭毅主张另有一笔900万元款项，却未能陈述付款时间及付款账户，也未提供任何证据予以证实，本院对其陈述的该事实不予采信。二审期间，广核公司也就该3290万元款项去向提供了证据予以证实，其中31816700元已按骏源公司指示汇到其指定账户，而剩余款项广核公司主张为扣除税费及管理费，结合郭毅与广核公司签订的《公司内部工程承包合同》约定、广核公司汇款至骏源公司账户与骏源公司付款给郭毅的账户为同一账户的事实及郭毅在二审中关于支付管理费和税费的陈述，因郭毅与广核公司为挂靠关系，工程系由郭毅独自核算，广核公司不负责工程款代收代付，郭毅系委托骏源公司代付管理费，且郭毅需提供相关票据给广核公司进账，因此，广核公司广核公司主张其系收到上述款项后，在扣除管理费和税费已将剩余款项退回至骏源公司，可信度较高，郭毅也未提供证据证实广核公司退回给骏源公司的款项系其他工程应收支的款项，因此，郭毅主张广核公司截留工程款，依据明显不足，本院不予支持。综上，郭毅要求广核公司对骏源公司欠付郭毅工程款承担连带责任，依据不充分，本院不予支持。综上所述，郭毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50986.27元，由郭毅负担。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  黄颖红审判员  李 罡二〇二〇年七月九日书记员  江伟炜