广东省江门市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤07行终96号上诉人（原审被告）开平市赤坎镇人民政府。住所地：广东省开平市赤坎镇。负责人张伟雄，镇长。出庭负责人李文锋，古镇党工委委员。委托代理人杨志勇、黄素娴，广东风采新纪元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周健雄，男，汉族，住广东省开平市。委托代理人李敬子、陈艳芬，广东祥兴律师事务所律师。上诉人开平市赤坎镇人民政府(以下简称“赤坎镇政府”)因与被上诉人周健雄行政强制纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704行初350号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年1月14日，开平市人民政府向周健雄颁发开府国用(2010)第xxxxx号《国有土地使用证》，该证载明的土地使用权人为周健雄，坐落为开平市赤坎镇xxxxxxx号，地类(用途)为工业用地，终止日期为2045年12月29日。2010年12月29日，开平市赤坎镇规划建设办公室向周健雄颁发编号：2010001《施工许可证(临建类)》三份，载明的建设单位均为周健雄，工程名称分别为临时仓库一、临时仓库二、临时仓库三，工程地点均为开平市赤坎镇xxxxxxx，建筑结构为砖墙结构，建筑层数为一层，建筑面积160平方，施工时间为2011年1月1日至2011年6月30日。周健雄取得上述《施工许可证》后，在开平市赤坎镇xxxxxxxx建成涉案建筑物。庭审中，周健雄确认除上述《施工许可证》外，涉案建筑物建设完成后未办理其他相关手续。2018年12月11日，广东省水利厅发布粤水建管〔2018〕121号《广东省水利厅关于印发的通知》，其中“三、整治主要内容……(一)未经批准在河湖管理范围内建设的工程项目；(二)在河湖管理范围内修建的阻碍行洪的建筑物、构筑物。……四、组织领导地方各级水行政主管部门在当地人民政府领导下，在河长、湖长组织下，牵头负责本行政区域整治侵占江河湖泊违法违规建设问题专项行动的具体实施；……”周健雄的涉案建筑物被列入广东省水利厅核查认定的河湖“四乱”问题清单中。2019年4月23日，开平市水利局发布开水字〔2019〕91号《关于印发的通知》，其中“三、整治主要内容……对侵占江河湖泊违法违规建设问题进行整治，特别是河湖管理范围内‘四乱’问题。……乱建主要包括：河流水域岸线长期占而不用、多占少用、滥占滥用，违法违规建设涉河项目，河道管理范围内修建阻碍行洪的建筑物、构筑物。……四、组织领导和责任分工……(二)职责分工1、各镇(街)人民政府：负责清理……河道管理范围内修建阻碍行洪的建筑物、构筑物。负责拆违行动的牵头组织工作，协调处理拆违现场的各项事务。……”周健雄的涉案建筑物被列入开平市河湖“清四乱”和其他河流违法违规问题清单中。2019年4月26日，开平市水利局向赤坎镇政府发出《关于河湖“清四乱”遥感序号103及104号有关问题的函》，载明“赤坎镇人民政府：根据省水利厅对我市河湖疑似‘四乱’图斑的核查结果，贵镇南楼村约12672平方米图斑(遥感序号103、104号)被广东省水利厅认定属于‘四乱’。按《中华人民共和国防洪法》及《中华人民共和国河道管理条例》，南楼村遥感序号103、104号所建建筑均在河道管理范围内，且均未取得河道管理范围内有关活动的水行政许可。按照《关于印发的通知》(开水字〔2019〕91号)文件精神内容其中的职责分工，贵镇要按照本行动方案负责拆违行动的牵头组织工作。”该函所称“南楼村遥感序号103、104号所建建筑物”包括周健雄的涉案建筑物。2019年5月7日，赤坎镇政府作出《自行搬迁、拆除通知书》，载明“南楼开发区权利人：……该地块地上建筑物属于侵占江河湖泊违法违规建筑，现将相关事宜通知如下：一、请您在收到本通知书之日起3日内自行搬迁、拆除有关建筑物、构筑物。二、如需陈述或申辩，在收到本通知之日起3日内以书面形式向赤坎镇政府提出意见。三、根据有关法律法规的规定，如果您不在上述规定的期间内自行搬迁、拆除有关建筑物、构筑物的，政府部门将会依法采取有关强制措施。”周健雄在庭审中确认其于2019年5月7日发现《自行搬迁、拆除通知书》张贴在涉案建筑物门上。2019年5月10日，开平市赤坎镇城镇建设管理与环保局、开平市赤坎镇农业综合服务中心作出《责令整改通知书》，载明“位于开平市赤*****委会建设的建筑物侵占江河湖泊，……该地块上建筑物属于违法违规建筑。现责令你自收到通知书后3日内自行整改。逾期不改正的，我镇将依法进行整改，整改费用由业主方支付。”周健雄在庭审中确认其于2019年5月11日发现《责令整改通知书》张贴在涉案建筑物门上。2019年5月17日，周健雄向赤坎镇政府提交《申诉书》，申诉请求为赔偿周健雄因被赤坎镇政府拆迁的由其建造的位于开平市赤坎镇xxxxxxxx地上建筑物的经济损失。2019年5月20日，赤坎镇政府就涉案建筑物的拆除问题组织召开会议，周健雄到场参加会议。2019年5月29日，赤坎镇政府组织工作人员对涉案建筑物进行强制拆除。周健雄对上述强制拆除行为不服，遂向该院提起本案行政诉讼。原审法院认为：本案为行政强制执行纠纷。本案的争议焦点为：赤坎镇政府强制拆除涉案建筑物的行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)当事人的姓名或者名称、地址；(二)强制执行的理由和依据；(三)强制执行的方式和时间；(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；(五)行政机关的名称、印章和日期。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”可见，行政机关依法作出行政决定后，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关才可以作出强制执行决定，强制执行决定应载明上述法定事项。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。公告的目的在于督促当事人自行履行义务，同时宣示国家机关对违法建筑物、构筑物、设施等的态度，并起警示作用。本案现有证据显示，赤坎镇政府在对周健雄的涉案建筑物进行强制拆除前，向其发出《自行搬迁、拆除通知书》《责令整改通知书》，告知相关违法事实和应在限期内自行搬迁、拆除，逾期不整改将采取有关强制措施。但除此之外，赤坎镇政府未能提供证据证明其在实施强制拆除前，以书面形式告知周健雄强制执行的方式和时间，对即将采取强制拆除的措施也未予以公告；在强制拆除过程中未告知周健雄采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取周健雄的陈述和申辩并制作现场笔录，其行为违反行政强制执行应遵循的正当程序要求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……(三)违反法定程序的；……”第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”的规定，赤坎镇政府的涉案强制拆除行为程序违法，依法应予撤销，但由于赤坎镇政府已实施了涉案强制拆除行为，涉案建筑物亦已被拆除，实质上已不具有可撤销内容，应判决确认违法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项的规定，判决确认赤坎镇政府于2019年5月29日对开平市赤坎镇xxxxxxxx地上建筑物实施的强制拆除行为违法。一审案件受理费50元(已由周健雄预交)，由赤坎镇政府负担。周健雄已预交的案件受理费50元，由原审法院予以退回；赤坎镇政府应向原审法院补缴案件受理费50元。上诉人赤坎镇政府上诉请求：撤销广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704行初350号行政判决，改判驳回周健雄的诉讼请求。事实和理由：首先，赤坎镇政府于2019年5月7日向周健雄发出《自行搬迁、拆除通知书》，已告知周健雄相关违法事实，并要求周健雄收到该通知书后3日内自行搬迁、拆除，逾期不拆除，将采取强制措施。由于周健雄在限期内并没有自行搬迁、拆除，赤坎镇政府又向周健雄发出《责令整改通知书》，要求其收到该通知书后3日内自行整改，否则将予以强拆。前述两份通知书均有张贴在涉案建筑处。此外，赤坎镇政府于2019年5月20日组织在同地段的违法建筑的业主到赤坎镇政府的信访室参加会议，赤坎镇政府的工作人员对周健雄提交的《申诉书》作出口头回复，并告知其将采取强制拆除的措施。由于周健雄在限期内并没有自行拆除，赤坎镇政府组织工作人员与开平市水利局的执法人员对涉案建筑依法强制拆除，周健雄在现场目睹整个过程。因此，赤坎镇政府在对涉案建筑强制拆除前已书面告知周健雄相关的强制执行措施，原审法院认定赤坎镇政府没有书面告知周健雄相关强拆的内容是错误的。其次，涉案建筑所处的潭江赤坎河堤，属于河道管理范围，涉案建筑属于违法建筑。赤坎镇政府作为该段潭江的河道管理人，需要对影响河道安全的违法建筑及时拆除，否则在汛期将可能引发严重的后果。而赤坎镇政府的相关拆除行为，就是在开平地区的汛期进行的，其拆除行为存在必要性和合理性。综上，恳请二审法院支持赤坎镇政府的上诉请求。被上诉人周健雄答辩称：第一，赤坎镇政府的整个行政过程中，没有以书面的形式告知周健雄强制执行的方式和时间，对要拆除的强制措施也没有进行公告，在拆除的过程中也没有告知强制拆除的理由、依据以及周健雄依法享有的权利、救济途径，没有听取周健雄的陈述、申辩，没有制作现场笔录。因此，赤坎镇政府违反了行政强制执行的正当程序。第二，周健雄的建筑物并没有严重危害河堤安全和妨碍行洪，周健雄的建筑物已经于2010年1月14日办理了国有土地使用证，并取得了施工许可证，故涉案的建筑物是合法的建筑物。综上，请求二审法院依法驳回赤坎镇政府的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第三款规定：“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”目前，相关法律法规并没有授权镇级人民政府可以对河道管理范围内阻碍行洪的建筑物进行强制拆除。换言之，本案中开平市水利局开水字[2019]91号文件中规定的由各镇（街）人民政府负责拆违行动的牵头组织工作，应视为开平市水利局对赤坎镇政府的行政委托。因此，本案赤坎镇政府的被告主体不适格，应由委托机关即开平市水利局作为适格的被告。周健雄将赤坎镇政府列为被告提起诉讼，不符合起诉条件,根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”第一百二十三条“人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉……”的规定，应裁定驳回周健雄的起诉。原审法院未尽释明义务,以赤坎镇政府为被告进行审理并作出实体判决,处理不当，依法应予撤销。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款、第一百二十三条第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项之规定，裁定如下：一、撤销广东省江门市江海区人民法院作出的（2019）粤0704行初350号行政判决；二、驳回周健雄的起诉。本案不收取诉讼费，周健雄向原审法院预交一审案件受理费50元，由原审法院予以退回。开平市赤坎镇人民政府向本院预交二审案件受理费50元，由本院予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈汉锡审 判 员 周 奇审 判 员 陈敏婷二〇二〇年六月二十九日法官助理 谢俊杰书 记 员 区妙莎