黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终263号上诉人（一审被告）：鸡西鸡矿医院，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区和平南大街198号。法定代表人：杜学军，院长。委托诉讼代理人：白鹭翔，男，鸡西鸡矿医院医务部主任。委托诉讼代理人：郎甲田，黑龙江天利律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陆宝发，男，1968年9月13日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：万利娟，鸡西市鸡冠区圣元法律服务所法律工作者。上诉人鸡西鸡矿医院因与被上诉人陆宝发医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鸡西鸡矿医院上诉请求：依法撤销鸡西市鸡冠区人民法院作出的（2020）黑0302民初1296号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。一、哈尔滨工业大学司法鉴定中心报告，仅在医方（鸡西鸡矿医院分析中的第4条写有：“医方在交通事故及住院十天后予钢板内固定术，未在明确控制腿部感染的情况下手术，有增加鉴定人感染的风险之虞”。鉴定结论据此认定，上诉人过错的参与度为10%。上诉人对此不服。虞的解释为“猜测、预料”，只是一种可能性，鉴定中心基于一种可能性，而做出一种必然性的判断，是不客观的，并且鉴定中心工作人员“猜测、预料”的基础是错误的将患者入院时情况当成是术前情况，故鉴定结论本身就是错误的。鉴定人在出庭质证时，称“未在明确控制腿部感染的情况下手术”其引用证据错误，鉴定人将患者入院时情况错误认为是患者手术前的情况（2016年7月19日术前主任查房记录），在质证期间鉴定人已承认此错误。同时，在上诉人2016年7月手术之后，至2018年10月截肢，之间长达二十三个月，如果有所谓“感染的风险之虞”，不会隐藏这么长时间。另一点可以佐证的事实是，这两个时间点之间，被上诉人曾在2018年3月9日安达市工业职工医院治疗腰椎间盘突出，入院记录中，体格检查四肢部分记录“四肢正常，肌张力正常，关节无红肿……”并无左小腿异常情况记录。这足以证明，在此之前，被上诉人左下肢并无任何感染迹象，足以证明其当年10月份的感染与上诉人无关。因此，该鉴定结论不应采信。上诉人曾申请重新鉴定，但未获法院准许。二、被上诉人的伤情恶化、导致截肢是由于其个人原因所致，与上诉人无关。1、在被上诉人在我院出院时，我院主管医生建议其住院治疗，但患者坚决要求出院，且出院后未遵医嘱来院复诊，因此，其伤情恶化与上诉人无关。2、2018年7月27日至8月21日，被上诉人在哈医大一院骨一科住院治疗，经治出院时左下肢VSD负压引流装置覆盖，负压维持良好，未见明显引流液，手术部位无炎性发红。2019年10月，被上诉人在鸡东康新医院行左小腿截肢术，而病历显示，其并无手术指证，其之所以截肢，完全是由于个人经济原因所致，并不具有医学必要性。就被上诉人截肢必要性问题，上诉人曾申请鉴定，但未被准许。综上，一审判决判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。陆宝发未答辩。陆宝发向一审法院起诉请求：陆宝发向一审法院起诉请求：1.判令被告鸡西鸡矿医院承担医疗过错责任，赔偿原告陆宝发垫付的医疗费12500元；2.请求人民法院委托鉴定部门对原告陆宝发治疗后果进行鉴定，按照鉴定结论赔偿陆宝发各项损失；3.本案发生鉴定费、诉讼费由被告鸡西鸡矿医院承担。诉讼中，原告陆宝发将诉讼请求变更增加为1.医疗费44229.37元、伤残赔偿金233528元、护理费8480元、营养费9000元、误工费117978.66元、住院伙食补助费5300元、假肢费用132000元、精神损害抚慰金8000元、交通费653元，合计607169.03元×10%＝60716.90元；2.鉴定费9600元；合计70316.90元。一审法院认定事实：2016年7月10日原告陆宝发到被告鸡西鸡矿医院就治，主诉“其车祸致左小腿肿胀、疼痛、畸形伴流血2小时”。入院时查体：左小腿下段肿胀畸形，触痛明显，可触及骨擦感，左小腿胫前可见创口约3厘米，创缘不整伴流血，污染轻度，局部骨外露，左侧足背动脉搏动尚可，下肢末梢血运良好，左足各趾活动尚自如，左膝、右臀部可见擦皮伤、无明显流血。临床确诊：左胫腓骨粉碎性骨折、多发挫伤。2016年7月20日在腰硬联合麻醉下行“左胫腓骨开放性粉碎性骨折切开、复位、钢板内固定术”。7月25日复查X光片见：左内踝可见骨性分离，轻度移位。7月27日在腰硬联合麻醉下行“左内踝关节切开、复位、螺钉内固定，左外踝拉力螺钉内固定术”。2016年8月3日，陆宝发要求出院，8月4日鸡西鸡矿医院为其办理出院，出院医嘱：1.建议继续住院治疗；2.根据术口条件继续给予抗炎对症治疗；3.患肢支具固定，制动、禁止患肢负重2个月，6-8周后取出下胫腓拉力钉；4.术后3周术口拆线；5.每月复查1次X线片，在骨二科医师指导下功能锻炼。2016年10月24日陆宝发入住鸡西协和医院，于10月28日行胫腓关节切开取出固定螺钉手术，2016年11月7日9时出院。2018年3月9日陆宝发到安达市工业职工医院以腰椎间盘突出住院治疗，2018年3月18日出院。2018年7月27日陆宝发以“左胫骨骨髓炎、皮肤缺损、窦道形成”入住哈尔滨医科大学附属第一医院，于2018年8月1日在腰麻下行“左小腿清创VSD引流术”，于2018年8月21日要求出院回当地医院继续治疗，共就治25天，医疗费35001.79元，通过安达市医疗保障局报销10953.24元，本案陆宝发主张余款24048.55元。2018年10月9日陆宝发以“左小腿胫骨慢性骨髓炎伴窦道”入住鸡东县康新医院，2018年10月13日施左小腿截肢术，于2018年11月6日出院，共住院28天。医疗费21196.65元，通过安达市医疗保障局报销3495.40元，本案陆宝发主张余款17701.25元。诉讼中，经原、被告摇号选定哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心对陆宝发伤情进行鉴定，经本院委托后哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心于2019年9月5日作出哈工大医司鉴〔2019〕临司鉴字261号司法鉴定意见书，其中五、分析说明中第二项医方的诊疗行为分析第4点记载“医方在交通事故损伤及住院10天后予钢板内固定术，未在明确控制腿部感染的情况下手术，有增加被鉴定人感染的风险之虞”。六、鉴定意见：1.医方（鸡西鸡矿医院）的诊疗行为对被鉴定人陆宝发的诊疗行为存在部分过错（与内踝骨折漏诊不构成关联）；与被鉴定人踝关节以上截肢构成部分因果关系；医方过错的法医学参与度为10%；2.被鉴定人陆宝发左下肢踝关节以上缺失评定为柒级伤残；3.支持被鉴定人住院期间贰人护理；4.支持营养期壹佰捌拾日；5.医方（鸡西鸡矿医院）对被鉴定人住院期间用药符合临床规范，属于合理用药范畴。陆宝发垫付鉴定费用8400元。哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心于2019年10月28日作出哈工大医司鉴〔2019〕临司鉴字424号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.支持被鉴定人陆宝发自伤后至左小腿截肢术后壹个月行医疗终结；2.支持小腿假肢硅胶套及锁具壹套，人民币陆仟元/套，最低使用年限叁年；支持组件式助力型小腿假肢壹具，人民币壹万肆仟捌佰元/具，最低使用年限肆年。陆宝发垫付鉴定费1200元。陆宝发对哈工大医司鉴〔2019〕临司鉴字261号司法鉴定意见书中鉴定意见第一项认定医方过错的法医学参与度为10%有异议，但不申请鉴定人员出庭亦不申请重新鉴定；对该意见书中其它鉴定意见及哈工大医司鉴〔2019〕临司鉴字424号司法鉴定意见书无异议。鸡西鸡矿医院亦对哈工大医司鉴〔2019〕临司鉴字261号司法鉴定意见书中第一项认定医方过错的法医学参与度为10%有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，鸡西鸡矿医院垫付鉴定人员出庭费用3068元；对该意见书中其它鉴定意见及哈工大医司鉴〔2019〕临司鉴字424号司法鉴定意见书无异议。鸡西鸡矿医院对鉴定人员质询后仍有异议，申请重新鉴定，并申请增加鉴定内容“陆宝发截肢的损害后果与我院的医疗行为是否存在因果关系”。本院认为，因申请重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，本院不予准许；因申请增加的鉴定内容已在工大医司鉴〔2019〕临司鉴字261号司法鉴定意见书的鉴定意见中答复，故属重复鉴定，本院亦不准予。庭审中，被告鸡西鸡矿医院称陆宝发在哈尔滨医科大学附属第一医院治疗的费用与鸡西鸡矿医院无关，但在指定期限内未申请鉴定，亦未提供其它证据证实。另，2017年2月，原告陆宝发诉被告贾宇驰、中国平安财产保险股份有限公司鸡西中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案诉至本院，诉讼中，鸡西协和医院司法鉴定所鸡协和[2017]临法鉴字第41号司法鉴定意见书鉴定意见为，陆宝发在此次交通事故中所受损伤残应评定为拾级，治疗终结时间为8个月，1人护理100天，将来取左胫腓骨内固定及左内踝内固定手术费用约7000元。2017年6月12日鸡冠区人民法院作出（2017）黑0302民初496号民事判决，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司鸡西中心支公司应赔偿原告陆宝发各项经济损失96428.64元（残疾赔偿金51472元、8个月误工费34956.64元、护理费8000元、精神损害抚慰金2000元，住院期间保险公司已理赔1万元）；二、被告贾宇弛应赔偿原告陆宝发各项经济损失总计4098.26元（取固定物7000元，在鸡西鸡矿医院、鸡西协和医院住院期间的伙食补助费4000元，医疗费162493元，合计27249.63元的30%，即8174.88元，扣除已垫付4076.62元）。被告中国平安财产保险股份有限公司鸡西中心支公司不服，向鸡西市中级人民法院提起上诉，鸡西市中级人民法院于2017年10月14日作出（2017）黑03民终738号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间的因果关系及医务人员的过错是医疗损害的构成要件。本案原告陆宝发因“左胫腓骨粉碎性骨折、多发挫伤”到被告鸡西鸡矿医院就诊。经鉴定，鸡西鸡矿医院的诊疗行为存在过错，故应按其过错比例对陆宝发的损失承担赔偿责任。鸡西鸡矿医院认为诊治无过错，并申请重新鉴定，本院认为，因申请重新鉴定的理由不成立，且无合法有效证据证实，故其此辩解理由不成立，本院不予采信。被告鸡西鸡矿医院称陆宝发在哈尔滨医科大学附属第一医院治疗的费用与己无关，本院认为，因在指定期限内其未申请鉴定，亦未提供其他证据佐证，故其此辩解理由不成立，本院不予采信。陆宝发对哈工大医司鉴〔2019〕临司鉴字261号司法鉴定意见书鉴定意见第一项亦有异议，本院认为，因其不申请鉴定人员出庭亦不申请重新鉴定，其异议无其他证据佐证，故其主张不成立。关于陆宝发的损失，经计算，1.医疗费，因鸡西鸡矿医院不能证实哈尔滨医科大学附属第一医院、鸡东县康新医院诊治与鸡西鸡矿医院过错的诊疗行为无关，故陆宝发主张哈尔滨医科大学附属第一医院住院费24048.55元、鸡东县康新医院住院费17701.25元，合计41749.80的10%，即4174.98元合理，予以支持。2.关于陆宝发提供门诊票据7张、药店发票、收条，主张上述费用575.70元的10%，即57.57元，因陆宝发只提供2018年7月8日黑龙江省医疗门诊挂号费票据及收条，未提供其他门诊票据，且提供的黑龙江省医疗门诊挂号费票据无公章，收条非正规票据亦无其它证据佐证，故对陆宝发该项主张本院不予支持。3.误工费，陆宝发主张按（2017）黑0302民初496号民事案件认定误工费的标准计算，因其主张成立，结合鉴定意见，扣除（2017）黑0302民初496号民事案件已保护的部分，陆宝发误工费应为8783元[4369.58元/月×（28个月零3天－8个月）×10%]。4.护理费，结合鉴定意见，陆宝发主张合理，护理费应为848元（53天×80元×2人×10%。5.住院期间伙食费。结合鉴定意见，陆宝发主张合理，住院期间伙食费应为530元（53天×100元×10%）。6.营养费，结合鉴定意见，陆宝发主张合理，营养费应为900元（180天×50元×10%）。7.交通费，陆宝发提交34张出租车发票，2018年9月25日安达至哈尔滨东火车票45元，2019年7月7日鸡西至哈尔滨东火车票44元，2019年7月11日哈尔滨至鸡西火车票78元、尚志至鸡西火车票60元，主张因医疗产生的交通费653元，其中尚志至鸡西火车票60元是补的卧铺费用。因除2019年7月7日鸡西至哈尔滨东火车票44元，2019年7月11日哈尔滨至鸡西火车票78元、尚志至鸡西火车票60元，可以证实与鉴定有关外，其他票据不能证实与本案有关，故本院支持交通费182元的10%，即18.20元，其他费用不予支持。8.残疾赔偿金，结合鉴定意见，陆宝发主张合理，残疾赔偿金应为23352.80元（29191元×20年×40%×10%）。9.假肢费用，结合鉴定意见，陆宝发主张合理，假肢费用应为13200元[（75年-51年）÷3年×6000元×10%]+[（75年-51年）÷4年×14000元×10%]。10.精神损害抚慰金，因鸡西鸡矿医院就诊行为存在过错，与陆宝发的伤残存在因果关系，故陆宝发主张精神损害抚慰金应予支持，结合其残疾等级，陆宝发主张8000元的10%，即800元合理，本院予以支持。11.鉴定费9600元，因鸡西鸡矿医院的就诊行为存在过错，故此费用应由鸡西鸡矿医院承担。对陆宝发多主张的数额本院不予支持。综上所述，被告鸡西鸡矿医院应给付陆宝发医疗费4174.98元、误工费8783元、护理费848元、住院伙食补助费530元、营养费900元、交通费18.20元、残疾赔偿金23352.80元、假肢费13200元、精神损害抚慰金800元、鉴定费9600元，合计62207元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，判决：被告鸡西市人民医院于本判决生效十日内赔偿原告陆宝发医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、假肢费、精神损害抚慰金、鉴定费，合计62207元。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。陆宝发因交通事故受伤致“左胫腓骨粉碎性骨折、多发挫伤”到鸡西鸡矿医院就医,现陆宝发左腿已截肢。一审审理中，委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心对陆宝发的伤情进行鉴定，作出哈工大医司鉴（2019）临司鉴字第261号司法鉴定意见书，意见为：医方（鸡西鸡矿医院）的诊疗行为对被鉴定人陆宝发的诊疗行为存在部分过错（与内踝骨折漏诊不构成关联）；与被鉴定人踝关节以上截肢构成部分因果关系；医方过错的法医学参与度为10%。鸡西鸡矿医院的诊疗行为存在部分过错，应按过错比例对陆宝发的损失承担相应赔偿责任。鸡西鸡矿医院称其诊疗无过错，提出重新鉴定申请，因不符合证据规则的相关规定，一审法院未予准许并无不当。鸡西鸡矿医院称陆宝发在哈尔滨医科大学附属第一医院治疗的费用与其无关，但在指定期限内其未申请鉴定，亦未提出充分证据证实其主张，本院不予支持。一、二审诉讼中，鸡西鸡矿医院未提出充分证据证实陆宝发的伤情恶化致截肢是其个人原因所致，一审判决其赔偿陆宝发各项损失共计62207元并无不当。综上所述，鸡西鸡矿医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1558元，由上诉人鸡西鸡矿医院负担。本判决为终审判决。审判长  高雪峰审判员  武建明审判员  刘兆宇二〇二〇年七月九日书记员  赵婧珺