湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5904号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘利平，女，1977年4月14日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：章彬，湖北今天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉竹叶山中环商贸城有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区金桥大道1号。法定代表人：陈志福，董事长。委托诉讼代理人：曾黄彪，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人刘利平因与上诉人武汉竹叶山中环商贸城有限公司（以下简称中环商贸城）商品房预购合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初5211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘利平上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项，改判将位于武汉市江岸区竹叶山中环商贸城调料交易大楼1层1168号商铺的不动产权属登记至刘利平名下；维持原审判决第二、四项；2、本案全部诉讼费用由中环商贸城负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。案涉商铺根据《商铺预约合同》的约定，属于典型的“占有改定”，应当认定商铺已经实际向刘利平交付，一审法院明显忽视合同约定的基本事实，属于认定事实错误。二、原审判决在中环商贸城没有对刘利平进行赔偿的前提下，直接判决解除合同，侵害了刘利平的权利，增加了刘利平的诉累。三、一审审判程序存在瑕疵，主审法官的变更并未提前口头或书面告知双方当事人。中环商贸城辩称，请求驳回刘利平的全部上诉请求；判令本案诉讼费用全部由刘利平承担。理由如下：一、原审判决关于双方法律关系，即预约法律关系的事实认定清楚，也没有侵犯刘利平的合法权益，故其上诉请求与理由均不成立。双方关系是预约合同关系，而且也没有证据表明案涉商铺实际为刘利平实际控制，不存在代为管理的事实；中环商贸城向刘利平支付的相应费用，只是投资回报，不是租金，双方之间不构成本约合同关系。二、刘利平的第二点上诉理由，既无法律依据也无事实依据，相应的赔偿和判决解除合同之间没有互为前提、互为因果的关系。本案的事实是在预约合同过程中就本约的磋商长期不能达成一致，造成双方损失持续扩大，中环商贸城已向一审法院提出填补性、补偿性方案，在此前提下，中环商贸城有权利要求一审法院对预约合同进行解除。三、在本案一审进行过程中，其已经提交证据显示，就双方合同解除已经提出了相应的合理、合情、合法的补偿方案，法院判决解除双方预约合同关系，并不违反双方法律关系，中环商贸城未进行赔偿是因为刘利平没有对其赔偿补偿方案进行回应，坚持其无理非法的请求，双方在预约合同长期磋商达不成本约合同的情况下，刘利平以强制方式要求签订中环商贸城无法履行、无法接受的合同，违反了意思自治，亦造成了双方损失的扩大，刘利平没有权利提出赔偿请求。四、关于一审审判程序的问题，一审审判程序符合民事诉讼法的规定，未见任何瑕疵，刘利平的第三点上诉理由不能成立。综上，刘利平的上诉请求和理由不能成立，请求驳回其全部上诉请求。中环商贸城上诉请求：1、请求撤销原审判决第二、三、四项判决，依法改判驳回刘利平的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费全部由刘利平承担。事实与理由：一审法院判决解除双方《商铺预约合同》后，同时在本院认为中认定“因刘利平未就赔偿事宜向本院提出诉求，本院对于此节不予处理，若双方就赔偿事宜不能达成一致意见，刘利平可另循法律途径解决”，又判决中环商贸城按预约合同约定的标准向刘利平赔偿房屋使用费损失，中环商贸城认为错误，理由如下：一、一审法院判决中环商贸城赔偿刘利平房屋使用费损失错误。第一，“房屋使用费”是基于物权而享有的一项收益权。《商铺预约合同》中的“房屋使用费”是中环商贸城对刘利平的投资收益和补偿，并不能由此推定出中环商贸城已将案涉房屋交付给刘利平，亦不能推定出刘利平基于涉案商铺享有相应的物权及相应的收益权，更不能推定刘利平因中环商贸城违约存在“房屋使用费损失”。第二，一审法院不顾刘利平“诉讼请求”意思表示及中环商贸城的抗辩意见，径直认定刘利平“支付房屋使用费43,120元”的诉讼请求并计至“判决生效之日”显然错误。第三，刘利平依法享有的是请求中环商贸城承担预约合同违约责任请求权或享有依法行使解除预约合同的解除权并主张损害赔偿的请求权，刘利平在一审的主张及一审法院的裁判超出了该请求权范围。二、一审法院在判决解除预约合同时，可一并判决中环商贸城赔偿刘利平损失，但对因刘利平怠于行使法律赋予的权利所扩大的损失应不予支持。中环商贸城在向一审法院提出解除与刘利平之间的预约合同时，一并提出了解除合同的赔偿和补偿方案，相应事实表明中环商贸城已经遵照法律规定积极对刘利平因预约定合同解除遭受的损害赔偿进行了充分考虑并作出了实质性减损安排，一审法院对中环商贸城已提出的赔偿不作任何审查，并违背《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的守约方减轻损害原则。一审法院即使判决因合同解除，中环商贸城需按照预约合同约定的房屋使用费标准赔偿刘利平损失，赔偿损失的时间只能计算至中环商贸城向刘利平发出的解除通知的办理结算手续之日止，而非解除预约合同的判决生效之日止，刘利平未履行法定的减轻损害义务，其扩大的损失应判决不予赔偿。刘利平辩称，一、房屋使用费是从本案的合同签订之日起就在支付，而且本案中中环商贸城不签订正式的买卖合同，在房屋可以办证后，自行用于出租，客观上也在使用，如果如约履行合同，该部分租金收益应属于刘利平，所以一审法院判决按照合同原标准赔偿刘利平的房屋使用费损失，合理合法，该部分是刘利平的可期待性收益；二、本案的预约合同到期后，中环商贸城恶意违约，不签订正式合同，客观上已经造成了刘利平的损失，而且中环商贸城在原审诉讼中提出的补偿完全不足以弥补刘利平的损失，请求驳回中环商贸城的上诉。刘利平向一审法院起诉请求：1、判令中环商贸城将竹叶山中环商贸城调料交易大楼（以下简称交易大楼）一层1168号商铺的不动产权属登记至刘利平名下；2、判令中环商贸城支付房屋使用费43,120元（从2016年7月1日起暂计至起诉之日）；3、判令中环商贸城承担本案全部诉讼费用。中环商贸城向一审法院反诉请求：1、解除与刘利平于2016年1月29日签订的《商铺预约合同》；2、刘利平承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年2月9日，刘利平向中环商贸城预定交易大楼一层1168号商铺，双方签订《商铺认购确认单》，约定商铺单价15,453元/㎡，建筑面积17.44㎡，认购物业应付总价269,500元，刘利平应于2010年2月23日前缴纳认购物业首付金额90,990元。同日，中环商贸城（甲方）与刘利平（乙方）签订《商铺预约合同》，约定：甲方拟将交易大楼一层1168号商铺出售；本合同约定商铺的销售手续目前尚在办理之中，且乙方知悉此情况并经慎重考虑，同意在此条件与甲方签订本合同；本合同约定将作为双方《商品房买卖合同》条款的依据；乙方预定交易大楼一层1168号商铺；商铺单价15,453元/㎡，建筑面积17.44㎡，房款总价269,500元；乙方同意将商铺交付甲方使用3年，甲方可自用也可许可他人使用，3年的房屋使用费为48,510元；本协议签订时，乙方自愿预付房款总价的50%作为购房诚意金，扣除甲方应一次性支付给乙方的三年期房屋使用费48,510元，乙方实际支付金额为90,990元，该款在双方正式签订《商品房买卖合同》时作为商铺首付款计入总房款；双方确认在2010年12月31日前签订正式《商品房买卖合同》，具体签订时间，甲方将提前以报纸公告或其他书面形式通知乙方；若乙方接到甲方正式通知或其他书面通知后，超过公告或书面通知规定的最后签约期限30天不与甲方签订正式《商品房买卖合同》的，视为乙方不履行合同，甲方无需另行通知即有权解除本合同；本合同解除后，甲方应向乙方无息退还乙方已实际交付的购房诚意金，但有权扣除乙方已实际支付的购房诚意金的20%作为违约赔偿；若因甲方过错不能按本协议约定的时间与乙方签订正式《商品房买卖合同》的，视为甲方违约，乙方有权要求甲方全额退还乙方已实际支付的购房诚意金，并按乙方已实际支付的购房诚意金的20%支付违约赔偿。2011年3月24日，中环商贸城（甲方）与刘利平（乙方）签订《商铺预约合同补充协议书》，约定：双方确认将签订正式《商品房买卖合同》时间顺延至2011年9月30日；原合同约定的商铺使用期终止后，乙方同意将该商铺再交予甲方使用至2013年12月31日，10个月的房屋使用费计13,475元。此后，双方又分别就案涉商铺签订多份《商铺预约合同》，将签订正式《商品房买卖合同》的时间及中环商贸城使用案涉商铺的期限予以顺延，并由中环商贸城按16,170元/年的标准逐年向刘利平支付房屋使用费。2016年1月29日，双方最后一次续签《商铺预约合同》，约定双方协商在2016年6月30日前签订正式《商品房买卖合同》，乙方同意本合同项下约定商铺由甲方使用，使用时间为2010年3月1日起至2016年6月30日止。中环商贸城于2016年6月17日取得交易大楼的武汉市商品房现售许可证，证书编号为：武房开现售[2016]010号。合同约定期限届满后，双方未能签订正式《商品房买卖合同》，也未续签预约合同，自2016年7月1日起，中环商贸城未再向刘利平支付房屋使用费，案涉商铺一直由中环商贸城对外出租收取租金。2017年8月21日，武汉市住房保障和房屋管理局以中环商贸城未取得《武汉市商品房预售许可证》提前收取部分购房人款项，以及采取租金抵扣房款的方式变相返本销售商品房的行为，违反《商品房销售管理办法》的规定为由，对中环商贸城处以警告，责令限期改正，并处以罚款的行政处罚。2018年4月9日，中环商贸城以EMS向刘利平邮寄《解除预约合同通知书》，要求解除2016年1月29日《商铺预约合同》，并请刘利平于2018年4月16日前与其办理合同解除后的补偿及诚意金退还等事宜。在此期间，中环商贸城陆续与大部分预购人解除了《商铺预约合同》。一审法院认为，中环商贸城与刘利平签订的多份《商铺预约合同》，系双方当事人的真实意思表示，中环商贸城在本案起诉前已取得了销售许可，故上述合同认定为有效。《商铺预约合同》虽然就案涉商铺的编号、面积、单价、总价等进行了约定，并且中环商贸城以诚意金名义收取了部分房款，但《商铺预约合同》尚未完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，诸多合同条款仍有待确定，且从《商铺预约合同》的内容来看，双方的真实意思表示亦是将来以《商铺预约合同》为依据签订正式的商品房买卖合同，而非以此为依据直接履行；《商铺预约合同》关于支付房屋使用费的约定，亦不能推定为中环商贸城已向刘利平交付案涉商铺。因此，就案涉多份《商铺预约合同》而言，其性质应为预约合同，中环商贸城与刘利平之间未成立商品房买卖法律关系，刘利平认为《商铺预约合同》已经具备正式商品房买卖合同的特征、中环商贸城已向其交付案涉商铺的诉讼观点一审法院不予采纳，其要求将交易大楼一层1168号商铺的不动产权属登记至其名下的诉讼请求一审法院不予支持。中环商贸城与刘利平在2016年1月29日《商铺预约合同》中约定于2016年6月30日前签订正式《商品房买卖合同》，中环商贸城于2016年6月17日取得案涉商铺的现售许可证，但因自身原因拒绝与刘利平签订正式《商品房买卖合同》，其行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”根据上述规定，当违约方继续履行合同所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行条件时，为衡平当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少；同时，由于违约方不享有约定解除权或法定解除权，依据合同法第一百一十条的规定解除合同实质是，违约方以承担违约责任的方式填补守约方合同履行利益损失，从而使合同不再履行，故为防止违约方为谋取不正当利益随意解除合同，前述解除权不宜由违约方自由行使，而应通过协商解除或请求裁判机关解除以保障守约方的利益。《商铺预约合同》是以分割商铺为标的物的预购合同，预购人对订立合同的机会利益期待权，不同于独立商铺，为保证物业整体功能的发挥，单独预购人行使权利应受到其他商铺预购人整体意志的限制。现中环商贸城拒绝与刘利平签订正式的商品房买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，为衡平双方当事人目前利益受损状况，尽管刘利平在履行合同过程中没有任何违约行为，案涉《商铺预约合同》亦应予解除。合同解除后，中环商贸城应积极对刘利平给予赔偿和补偿，以保证刘利平的现实既得利益不因合同解除而减少。因刘利平未就赔偿事宜向一审法院提出诉求，一审法院对于此节不予处理，若双方就赔偿事宜不能达成一致意见，刘利平可另循法律途径解决。案涉房屋使用费在最后一次《商铺预约合同》约定期满后再无约定，但中环商贸城在已取得案涉商铺现售许可证的情况下，故意违约不签订正式商品房买卖合同且将案涉商铺用于自行出租获利，客观上造成了依约履行前提下刘利平可获得的房屋使用费损失。中环商贸城不履行签订正式商品房买卖合同义务且因该违约行为获利，自迟延之日至判决生效前，中环商贸城应依照双方预约合同约定的原标准赔偿刘利平的房屋使用费损失，刘利平的此项诉讼请求一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除刘利平与武汉竹叶山中环商贸城有限公司于2016年1月29日签订的《商铺预约合同》；二、武汉竹叶山中环商贸城有限公司于判决生效后三日内向刘利平赔偿房屋使用费损失（按16,170元/年标准，从2016年7月1日起计算至判决生效之日）；三、驳回刘利平的其他诉讼请求；四、驳回武汉竹叶山中环商贸城有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费878元、反诉费2,672元，共计3,550元由武汉竹叶山中环商贸城有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、《商铺预约合同》的合同性质；二、《商铺预约合同》是否应当解除；三、是否应一并处理《商铺预约合同》解除后的损失赔偿；四、房屋使用费损失的请求权基础；五、一审审理程序是否违法。关于《商铺预约合同》的合同性质问题。《商铺预约合同》是预约合同，双方当事人的真实意思表示是据此签订正式的商品房买卖合同，而非以此为依据直接履行。中环商贸城虽依据多份《商铺预约合同》负有向刘利平支付房屋使用费的合同义务，但这种房屋使用费的给付并不构成“占有改定”而视为商铺的拟制交付，也不视为刘利平对商铺的间接占有，因《商铺预约合同》并未约定商铺交付义务，双方并无商铺交付的意思表示。故一审法院关于《商铺预约合同》的性质认定正确，刘利平关于一审有关商铺交付之事实认定错误的上诉意见不能成立，本院不予支持。《商铺预约合同》是否应当解除的问题。中环商贸城于2016年6月17日已然取得交易大楼的武汉市商品房现售许可证，但无意按照《商铺预约合同》的约定与刘利平签订正式《商品房买卖合同》。依照《中华人民共和国合同法》第四条及第一百一十条的规定，一审法院以判决的方式解除《商铺预约合同》，兼顾了维护当事人意思自治以及保障守约方合同履行利益的价值取向，有相应法律依据，本院予以维持。中环商贸城向刘利平发送《解除预约合同通知书》，其上载明了其承担相应责任的期限止期，但《商铺预约合同》不因中环商贸城的前项发送通知行为而解除，在中环商贸城自行确定的责任承担止期之外，也不是其所谓的刘利平扩大的损失，中环商贸城作为违约方，对合同解除前的违约行为应承担相应责任。中环商贸城认为一审法院支持刘利平自行扩大的损失，该上诉意见不能成立，本院不予支持。关于是否应一并处理《商铺预约合同》解除后的损失赔偿的问题。中环商贸城要求解除《商铺预约合同》的反诉请求，与刘利平在一审和二审中要求履行《商铺预约合同》的诉讼请求相去甚远，刘利平在一审中要求驳回中环商贸城的该项诉讼请求，且刘利平认为一审法院应向其释明是否变更诉讼请求，以应对合同解除后的法律后果，该主张没有法律依据。一审法院在双方当事人的诉讼请求范围内进行审理，符合法律规定。刘利平关于一审法院未行使释明权导致其诉累增加的上诉意见不能成立，本院不予支持。关于房屋使用费损失的请求权基础问题。从始至终，刘利平的请求均围绕《商铺预约合同》而来，一审法院结合相关法律规定及本案的实际情况解除了该合同，但亦明确了解除合同的前提是保障刘利平的现实既得利益不因合同解除而减少。在刘利平与中环商贸城签订的多份《商铺预约合同》中，中环商贸城均负有向刘利平支付房屋使用费直至双方签订正式《商品房买卖合同》的义务，中环商贸城亦现实地履行了该项义务直至2016年6月30日，其后，中环商贸城既不签订正式合同，亦不支付房屋使用费，客观上造成了刘利平依据《商铺预约合同》的现实利益损失，一审法院由此判令中环商贸城支付相应房屋使用费损失，所针对的仍是《商铺预约合同》的履行利益，并非是正式《商品房买卖合同》的预期利益损失，中环商贸城认为一审法院判决其赔偿房屋使用费损失错误的上诉意见，不能成立，本院不予支持。刘利平上诉对一审程序提出异议。根据一审庭审笔录记载，一审法院庭审中向双方当事人告知了合议庭组成人员。经询问，双方当事人对合议庭组成人员均不提出回避申请，亦无其他异议。庭审中，双方当事人对庭前证据交换所发表的意见均予以确认。据此，一审审理程序合法，刘利平关于一审审理程序存在瑕疵的上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。综上所述，刘利平、中环商贸城的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,550元，由刘利平负担2,672元，由武汉竹叶山中环商贸城有限公司负担878元。本判决为终审判决。审判长  危永波审判员  胡铭俊审判员  吴伶俐审判员  申光伟审判员  张文浩二〇二〇年七月八日法官助理胡海洲法官助理邱冠群书记员杨俊华书记员李超华书记员刘辅兵