安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终1628号上诉人（原审被告）：明光市冠誉房地产开发有限公司，住所地安徽省明光市池河大道中段（嘉山宾馆院内），统一社会信用代码91341182669477505R。法定代表人：锁鸿妹，该公司总经理。委托诉讼代理人：詹长流，江苏斐多律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:明光市第一建筑安装工程有限公司，住所地安徽省明光市菜市街112号，统一社会信用代码91341182152901449R。法定代表人：潘勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈松，安徽苏滁律师事务所律师。上诉人明光市冠誉房地产开发有限公司（以下简称冠誉公司）因与被上诉人明光市第一建筑安装工程有限公司（以下简称明光一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2019）皖1182民初3942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后审理了本案。本案现已审理终结。冠誉公司上诉请求：1.撤销（2019）皖1182民初3942号民事判决，发回重审或改判驳回明光一建的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由明光一建承担。事实和理由：1.根据鉴定程序规范的要求，鉴定机构的鉴定材料应经过法院组织庭审质证程序确认，原审在未经双方质证前提下，将明光一建单方提交法院的材料直接交由鉴定机构鉴定程序严重违法，以鉴代审，鉴定机构自行鉴定案涉工程利息，原审以该鉴定报告作为认定案件事实的依据，认定事实和适用法律错误；2.鉴定报告明显依据不足，无法反映案涉工程的实际情况，案涉工程属于隐蔽工程，明光一建未提交施工和竣工图纸供双方质证，配电箱采购工程款鉴定依据仅为成套设备报价汇兑，而该表的项目名称非案涉工程，原审对该部分工程造价认定不当，鉴定机构在法院没有委托的情况下，对案涉工程款利息进行鉴定无依据，鉴定机构与监理单位的名称相似，有存在利害关系之嫌；3.原审对于其公司已支付实际施工人蔡文军部分款项未能查明。明光一建辩称，1.冠誉公司拖欠工程款行为严重损害了包括其公司在内的许多施工人利益，主观上具有明显恶意，诉讼过程中，冠誉公司仍以各种理由拒绝支付款项，在鉴定中以完全不配合、不协助的消极态度处理案件，试图逃避工程款支付义务；2.一审法院经摇号选择鉴定机构，其公司提供相关鉴定材料，后经鉴定机构作出鉴定意见合法有效，鉴定中，冠誉公司拒绝在勘查笔录上签字，拒不提供掌握的相关图纸材料等，应承担相应法律后果；3.冠誉公司虽对其公司提供的图纸不认可，但未能推翻图纸真实性及关联性，其公司提供的图纸经现场勘察与施工现场一致，冠誉公司关于图纸真实性及鉴定结论的抗辩不成立；4.安徽诚信与滁州诚信系两家独立法人，无利害关系；5.成套设备报价表所载设备为其公司垫资购买，该款项冠誉公司已盖章确认，原审认定正确；6.原审从起诉之日计算工程款利息正确；7.案涉工程已竣工验收备案，已具备工程款给付条件。明光一建向一审法院起诉请求：1.冠誉公司支付其公司工程款3782001.66元及利息，利息以3367766.39元为基数，按年利率4.75%，自2019年7月17日计算至实际给付之日；2.确认其公司就上述款项在冠誉公司案涉工程折价或拍卖的价款中享有建设工程优先受偿权；3.鉴定费13万元及诉讼费、保全费由冠誉公司承担。一审法院认定事实：2015年5月，双方签订水电安装施工合同一份，约定：冠誉公司将其开发的嘉山宾馆项目全部水电工程发包给明光一施工。工程总建筑面积约2万平方米，工期360天，工程暂定价300万元。最终数额待竣工后以审计为准。进度款支付：主体结构封顶后支付已完工程量的75%，竣工验收合格后付至已完工程量的75%，竣工结算经审计后付至结算价款的95%，余款5%作为工程质量保修金（无息）。合同签订后明光一建进场施工，施工中存在工程量变更，明光一建制作了相应的工程联系单、工程签证单予以载明，双方均在其上加盖公章。2018年12月4日，明光市嘉山宾馆整体工程通过竣工验收。在冠誉公司无异议的工程竣工验收报告上载明：开工日期2015年6月21日，完成日期2017年1月19日。明光一建陈述冠誉公司没有支付过案涉工程款，冠誉公司称已部分支付，但未能提交相应的证据证实。审理中，明光一建提交成套设备报价（表）（汇总）一份，用以证明施工期间以为冠誉公司另一开发项目——明光市惠景明郡名义垫付嘉山宾馆工程材料款892762.07元，表上写有“竣工后按实际数量决算”字样，并在字样上加盖冠誉公司公章。同时载明：本次报价共包含箱113台，数量请核对；2.电箱报价总金额为人民币829082.07元；3.元器件采用德力西；4.水泵16台报价总金额为人民币63680元；5.水泵成套安装完成含税63680元。上述第5项及数字均为手写改动或添加。明光一建承认上述材料没有使用在其承包的案涉工程，但仍用在冠誉公司开发的嘉山宾馆工程项目上。冠誉公司对成套设备报价（表）（汇总）的质证意见为：系复印件，对证据三性均不认可。项目名称为“明光市惠景明郡”，无法体现是为了本项目的施工，该份材料中存在多处的修改添加内容，无法反映该内容是经双方确认，请明光一建解释。该份材料是报价材料不是采购的材料合同，无法反映明光一建已经按照报价汇总单上的款式数量金额采购相应的设备。2019年8月，明光一建申请对其承包的嘉山宾馆项目全部水电工程的造价进行鉴定，原审法院依法委托安徽诚信建设项目管理有限公司进行鉴定。鉴定中，在原审法院相关工作人员及双方当事人派员参与下，鉴定人进行了现场勘验。原审法院并将当事人提交的证据交付鉴定机构。2019年11月11日，鉴定机构作出嘉山宾馆全部水电工程造价鉴定（征求）意见书，原审法院将其送达双方，并将双方相应的异议书交付鉴定机构。2019年12月25日，鉴定机构作出嘉山宾馆全部水电工程造价鉴定意见书，其中对双方的异议进行了回复。针对冠誉公司有关图纸的异议，鉴定机构回复：图纸由法院提供的电子图和蓝图为准，工程量以图纸计算得出。同时载明：鉴定结论：1.安装工程2475004.32元（已按合同约定下浮16.55%）；2.配电箱采购工程892762.07元；3.工程利息414235.27元[暂按工程完成日期（2017年1月18日）到起诉日期（2019年7月16日），贷款利率按4.75%。]；合计3782001.66元。明光一建支付鉴定费13万元。冠誉公司对鉴定意见的主要质证意见为：真实性关联性不认可，1.鉴定材料未经质证；2.明光一建没有提供案涉工程施工图纸，鉴定机构依据什么鉴定的。庭审中，针对原审法院发问：1.鉴定中明光一建向原审法院提交案涉工程图纸，原审法院转交鉴定机构，冠誉公司对图纸不认可，是否提交其他图纸予以反驳明光一建的图纸？冠誉公司委托诉讼代理人答：这应该由明光一建提供竣工图纸；2.根据冠誉公司观点工程款结算之前应先进行审计，你方有无委托审计？冠誉公司委托诉讼代理人答：其没有委托审计，因为明光一建没有提供竣工结算资料图纸。一审法院认为，本案水电安装施工合同系双方自愿签订合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按合同约定履行各自的义务。明光一建提交的成套设备报价（表）（汇总）上虽然存在手写改动或添加，但从“竣工后按实际数量决算”字样的口吻来看，应为冠誉公司所写，冠誉公司并在字样上加盖了单位公章，且冠誉公司开发的明光市惠景明郡小区之前已竣工数年，不再需要采购表中所列物品，认定成套设备报价（表）（汇总）能够证实明光一建为冠誉公司垫付了嘉山宾馆工程材料款892762.07元。冠誉公司否定鉴定意见效力的主要理由为1.鉴定材料未经质证；2.明光一建没有提供案涉工程施工图纸，鉴定机构依据什么鉴定的。本案鉴定程序系经明光一建申请法院依法定程序启动，委托的鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，鉴定中，在原审法院相关工作人员及双方派员参与下，鉴定人也进行了现场勘验。本案鉴定材料即为本案双方所举证据，以及鉴定人员的现场勘验，明光一建所举证据主要为水电施工合同、图纸、工程联系单、工程签证单，除图纸外，明光一建所举其他证据经庭审质证，冠誉公司未能否定或承认其证明力。至于鉴定所使用的明光一建提交的图纸，庭审中，针对原审法院的发问：1.鉴定中明光一建向原审法院提交案涉工程图纸，原审法院转交鉴定机构，冠誉公司对图纸不认可，是否提交其他图纸予以反驳明光一建的图纸？冠誉公司委托诉讼代理人答：这应该由明光一建提供竣工图纸。冠誉公司并没有否定明光一建已提交图纸的真实性，且冠誉公司未能提交证据证实明光一建所提交的图纸与本案鉴定事项无关。对鉴定意见中1.安装工程2475004.32元（已按合同约定下浮16.55%）；2.配电箱采购工程892762.07元予以采信。本案中，原审法院仅委托鉴定机构对嘉山宾馆项目全部水电工程的造价进行鉴定，对鉴定意见中3.工程利息414235.27元[暂按工程完成日期（2017年1月18日）到起诉日期（2019年7月16日），贷款利率按4.75%。]的内容不予采纳。对明光一建支付的鉴定费13万元予以采信。案涉工程2017年1月19日即已完工，冠誉公司至今未能证实支付明光一建分文工程款，冠誉公司应当支付明光一建工程款2475004.32元及明光一建垫付的配电箱采购款892762.07元，合计3367766.39元。冠誉公司并应依法支付相应利息。利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自明光一建起诉之日2019年8月8日开始计算。明光一建要求确认就上述款项及利息在案涉工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权，因明光一建垫付的配电箱采购款892762.07元不属于本案工程款，根据相关法律规定，明光一建就该款项及上述利息不享有优先受偿权。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、明光市冠誉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，支付明光市第一建筑安装工程有限公司人民币3367766.39元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（不得超出明光市第一建筑安装工程有限公主张的年利率4.75%），计息本金2475004.32元，自2019年8月8日计算至付清时止。明光市冠誉房地产开发有限公司同时支付明光市第一建筑安装工程有限公司鉴定费13万元；二、明光市第一建筑安装工程有限公司就工程款2475004.32元，在案涉工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权。受理费40797元，减半收取20398.5元，由明光市第一建筑安装工程有限公司负担4398.5元，明光市冠誉房地产开发有限公司负担16000元。保全费5000元，由明光市冠誉房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因明光一建举证证明冠誉公司收取了蔡文军、杨辉代付的设计费38万元，冠誉公司提交的其与蔡文军间银行转账凭证，不能证明是因案涉工程向明光一建支付的工程价款35.4万元，不能达到其证明目的，本院不予采信。二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条的规定，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。原审法院虽在鉴定前未组织双方进行质证，但庭审中对鉴定机构所依据的鉴定材料水电施工合同、工程联系单、工程签证单等组织双方进行了质证，关于案涉工程图纸，鉴定机构已在正式的鉴定意见中对于冠誉公司提出的异议进行了回复，原审法院于庭审中也就此征询了冠誉公司的意见，冠誉公司虽对鉴定机构依据的图纸仍持异议，但案涉工程已竣工验收合格，能够认定明光一建已向冠誉公司移交了施工资料，冠誉公司应当持有案涉工程图纸，而冠誉公司未能提供相反的证据证实其异议主张，经过质证，原审法院认为上述材料能够作为鉴定的依据，并以鉴定意见作为本案的定案依据并无不当，本院予以确认。冠誉公司关于原审以鉴定意见作为认定案件事实依据错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。成套设备报价（表）（汇总）有相应的采购清单予以印证，且冠誉公司在该表上加盖了公司印章，鉴定机构据此作出鉴定意见及原审对该事实予以认定适当；因鉴定机构超出委托事项对案涉工程款利息进行鉴定，原审对该部分鉴定意见并未采纳；本案鉴定机构安徽诚信建设项目管理有限公司与监理单位滁州市诚信建设项目管理有限公司虽名称相似，但两公司在法定代表人、公司股东、住所地、经营范围等方面并不相同，也无证据证明两公司存在关联，冠誉公司认为存在利害关系仅是其主观猜测。冠誉公司关于鉴定意见依据不足上诉主张不能成立，本院不予支持。此外，冠誉公司虽主张其已向实际施工人蔡文军支付了部分工程款，但未能提供充分证据予以证实，应由其承担举证不能的法律后果。综上，上诉人冠誉公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34782元，由上诉人明光市冠誉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  王敏审判员  刘勇二〇二〇年七月七日书记员  吴敬附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；