江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1260号上诉人（原审被告）：江苏火焰山干燥技术有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区学富镇工业集中区。法定代表人：辅玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：辅金兵,男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张皆翠，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏亿尚景水务有限公司，住所地连云港市连云区板桥工业园区纵三路22号。法定代表人：马冬梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵国壁，男，该公司员工。委托诉讼代理人：戴徽，江苏蓝昊律师事务所律师。上诉人江苏火焰山干燥技术有限公司（以下简称火焰山公司）因与被上诉人江苏亿尚景水务有限公司（以下简称亿尚景公司）定作合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人火焰山公司的上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判驳回亿尚景公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由亿尚景公司承担。事实和理由：一、一审法院准予被上诉人两次变更诉讼请求，且未给上诉人答辩期，程序违法。一审法院在被上诉人两次庭审中变更诉讼请求均未给上诉人答辩期，程序违法。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二百三十二条规定，案件受理后法庭辩论终结前原告增加诉讼请求、被告提出反诉，人民法院认为可以合并审理的，应当合并审理。根据该条规定，被上诉人在一审法庭辩论终结前只能增加诉讼请求而不能变更诉讼请求，故连云区法院准予被上诉人两次变更诉讼请求的做法违反了上述法律规定。二、苏州华碧微科检测技术有限公司（以下简称华碧检测公司）作出的苏某(2019)质鉴字第75号《污泥烘干系统设备产品质量鉴定报告》（以下简称鉴定报告）程序及实体违法，依法不能作为认定上诉人定作的诉争设备存在重大质量问题及解除合同的依据。1.该鉴定机构所谓的鉴定人不具备鉴定资质。根据《司法鉴定程序通则》第18条之规定，鉴定机构受托后应当指定本机构具有鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。而鉴定机构作出的鉴定报告未附三名鉴定人由省厅相关部门颁发的鉴定资格证书复印件。2019年8月16日，鉴定报告上载明的所谓三位专家刘某、张某、王某未持合法资格证到被上诉人现场鉴定，仅张某一人将其持有东风汽车公司制作并颁发的《专业技术资格证书》向双方当事人及法院工作人员出示，而其他两位鉴定人均未向当事人出示合法有效的鉴定人资格证书。且张某的资质证书为东风汽车公司制作并颁发，非省厅相关部门颁发，故三名鉴定人均不具备鉴定资格。2.鉴定机构所谓的司法鉴定人对鉴定样本的提取违法，且未当场测量原料初水分，无法保证鉴定结果的公正。根据《司法鉴定程序通则》第24条之规定，司法鉴定人现场提取鉴定材料时，应当有委托指派或委托人员在场见证并在提取记录上签名。而鉴定机构所谓的鉴定人提取污泥的样本时，未有连云区人民法院的工作人员或该院委托的人员在场，也未将上述样本交法院工作人员或委托人员签名确认。鉴定机构在检测过程提取了6包湿污泥(详见鉴定报告第12页)样品，但出具的鉴定报告仅测量了上料时2小包（004号、005号）的湿污泥样品，未现场提取3次堵塞设备的污泥样本，且以求上述2小包污泥平均水分方法计算出待测污泥的初水分，既违反约定，也不科学，无法客观反映亿尚景公司场地的待测污泥水分是否超过合同约定的60％。况且该司对提取的样本未当场检测，不能保证检测结果的真实、客观、公正。3.鉴定结果超出受托鉴定的范围。法院委托的鉴定事项无设备安全性能鉴定，但鉴定报告第15页对除尘器的顶部平台护栏是否有踢脚板及护栏高度进行了描述，鉴定报告第16页第1行认定除尘器存在安全隐患。鉴定机构对设备安全性能的鉴定己超出法院委托的鉴定事项。4.设备鉴定总运行时间仅为1小时20分，鉴定用时短，且设备堵料后未给设备重新启动的必要时间，这样的鉴定无法客观反映设备的性能。三、上诉人与被上诉人签订的讼争烘干系统设备的合同合法有效，上诉人已按约向被上诉人交付了污泥烘干系统设备，被上诉人在起诉前后正常使用该设备，未按约提出质量异议，故双方应当继续履行合同，被上诉人诉称要求解除合同无事实及法律依据。1.被上诉人存在逾期支付设备款的违约行为，其作为违约方依法无权行使合同解除权。2018年11月26日，上诉人销售代表朱某与被上诉人副总程某1签订了讼争《烘干系统设备买卖合同》。程某1在合同签订前后自称其在南京做污泥烘干项目，故销售人员朱某将程某1的微信名备注为“南京污泥烘干程某2”符合常理。合同签订当日，被上诉人亦支付了12万元的设备定金，合同签订前后本公司朱某与程某2(程某1)就诉争设备的买卖相关问题多次进行沟通。从上诉人一审中提供的微信聊天记录可见，朱某在设备生产完毕后于2018年12月28日通知被上诉人程某2(程某1)对设备进行验收，2019年1月2日，朱某又向程某1以微信方式发出了《催款提货通知函》，程某1回复“这边基础还没有好，等差不多就打款”。从上述事实说明，程某1微信收悉上诉人朱某发出的提货款通知函的行为是代表亿尚景公司的职务行为。而一审法院未查明该事实，竟直接否认程某2(程某1)是代表亿尚景公司的职务行为及火焰山公司向亿尚景公司发出催款通知的事实。根据双方签订的合同约定，被上诉人在2019年1月2日收到本公司发出的货款通知后的3日内即同年1月5日前支付提货款，但被上诉人直到2019年1月29日才支付提货款，其迟延付款24天。因此，被上诉人明显存在迟延付款的违约行为。加之，被上诉人在起诉前从未向上诉人发出解除合同的书面通知，故其提出解除合同不符合《合同法》第九十四条、第九十六条规定的行使法定解除权的条件。一审法院竟以被上诉人起诉过程中请求变更诉讼主张解除合同视为其履行解除合同的通知义务，违反了合同法的上述规定，其判决合同解除明显偏袒被上诉人。2.被上诉人在设备交付后正常使用污泥烘干系统的行为表明设备无质量问题，定作合同应当继续履行。根据双方于2018年11月26日签订的《合同》第2条约定，设备待烘干物初水分为60％，终水分为10％。第5条约定，被上诉人在收到设备后的7日内有权提出质量异议。2019年2月25日，上诉人将设备交付被上诉人。从被上诉人在一审庭审中提供的三份《危险废物委托处理合同》、网上银行电子回单及《增值税专用发票》，被上诉人从设备安装后的2019年3月29日至9月30日一直正常使用诉争烘干系统(现有证据证明已烘干物料126余吨)。故上诉人认为，烘干系统设备能正常使用，且被上诉人从未在质量异议期间内提出设备有质量问题；如果被上诉人提出质量问题，也是因为被上诉人在生产过程中导致设备出现质量问题，而不是上诉人生产设备本身的质量问题。一审中，上诉人提出被上诉人对设备的使用是否影响设备性能进行鉴定，但一审法院未予准许。四、一审法院判决上诉人向被上诉人返还定金8万元无法律依据。2018年11月26日，上诉人在签订合同的当日收到被上诉人给付的12万元，其中8万元为设备定金，4万元为预付款。被上诉人给付定金的性质是履约担保，上诉人在约定的时间向被上诉人交付了讼争烘干系统设备，此时被上诉人支付的8万元定金应抵作设备款依法不应再退还被上诉人。五、一审法院未启动损失赔偿的司法鉴定程序即直接判决上诉人向被上诉人支付赔偿款139272元，程序及实体违法。首先，鉴定机构华碧检测公司出具的鉴定报告程序及实体违法，依法不能作为认定上诉人生产的讼争烘干系统有质量问题依据。上诉人在一审程序中提出了上述鉴定报告的程序及实体违法问题，向法庭提交了书面的重新鉴定申请，但一审法院未依法准许上诉人提出的重新鉴定的申请。上诉人认为，一审法院在未有合法有效证据证明设备质量存在重大质量问题的情况下即判决上诉人承担赔偿责任无事实及法律依据。其次，退一步讲，即便被上诉人提供有效证据证明设备存在重大质量问题，被上诉人主张的损失也须经法院委托的评估鉴定机构进行评估，故一审未将损失进行评估即作出判决，以审判代替司法鉴定的做法于法无据，存在滥用司法权，偏袒被上诉人之嫌。再次，一审法院认可被上诉人在计算损失时对烘干处置的原料初水分按60％计算无事实依据，因被上诉人未举证证明经待烘干原料加工时的真实水分是否为60％。据了解，被上诉人从生产出来待烘干的原料初水分一般超过70％。综上，上诉人认为，当事人签订的合同不应当解除，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，故请求二审法院查明本案事实后依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人亿尚景公司答辩称，一、一审变更诉讼请求程序合法，保障了上诉人的答辩权。首先，变更诉讼请求的方式只有两种，一个是增加诉讼请求，而另一种就是减少诉讼请求。增加和减少包括诉讼请求的种类和数量。对于减少诉讼请求属于答辩人对诉讼权利的放弃，在整个民事活动中无需法律规定都可以进行。而增加诉讼请求的《民诉法解释》第二百三十二条的规定，在法庭辩论终结前都可以。因此，上诉人所说的在辩论终结前只能增加不能变更，是一种狭义的理解。答辩人两次变更诉讼请求均在法庭辩论终结以前，而变更的内容有增加部分也有减少部分，增加部分根据《民诉法解释》第二百三十二条的规定是允许的，那么减少部分更是对自己权利的处分，在没有法律做出明令禁止的前提下，可以减少自己的诉讼请求。其次，一审程序保障了上诉人的答辩权利。在2019年6月12日，答辩人第一次变更诉讼请求时，上诉人是要求答辩期间的，于是该日庭审没有进行，而是给足上诉人15日的答辩期间后，继续进行庭审。而在2019年11月9日的庭审中，法庭询问上诉人是否要求答辩期时，上诉人明确回答是不要求答辩期间的。所以，一审法院已经按照法律规定，保障了上诉人答辩权利。另外，在复杂的案件中，特别是通过司法鉴定解决的案件，在鉴定结论出具后，答辩人经常会根据鉴定结论增加或减少自己的诉讼请求，这完全符合法律规定也节省了审判资源。二、答辩人认为一审鉴定程序合法，鉴定结论应当被法院采纳。1.华碧检测公司具有鉴定资质，没有明确的法律规定要求产品质量类的鉴定人员需要相关资质。上诉人火焰山公司援引司法部的《司法鉴定程序通则》18条为主要理由认为鉴定人不具备鉴定资质。但是该《程序通则》第一条显示是根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》制定的。根据全国人大常委会该决定的第二条，仅对法医、物证、声像实行登记管理制度。虽然在第四款中，根据诉讼需要由国务院司法行政部门、最高人民法院、最高人民检察院确定其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项，但是仅凭《司法鉴定程序通则》明显不能说明产品质量类的鉴定人员需要实行登记，并且鉴定机构是省高院登记备案的，应该符合相关规定。如上诉人有异议应当拿出具体的司法部、两院出台的产品质量类鉴定人员需要登记管理的相关规定。2.本案不符合重新鉴定的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定存在下列情形之一准许重新鉴定，(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中的鉴定结论均不存在严重违法、明显依据不足的情形。因此，根据司法解释规定不足以达到重新鉴定的标准。第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”。根据上述规定，上诉人在没有足以反驳的相反证据和充分理由证明其对鉴定结论的质疑成立的情形下，应当采信华碧检测公司出具的鉴定意见。三、答辩人行使合同解除权程序以及理由均符合法律规定。1.合同解除权的行使可以直接诉讼，而并非经过书面通知程序。根据《江苏省高院关于适用中华人民共和国合同法若干问题会议纪要》［苏高发审委(2005)16号］中，第二十条规定，当事人在提起诉讼前未通知对方解除合同，起诉时要求解除合同的，对方当事人以诉讼前未通知为由提出抗辩的，人民法院不予支持。因此，起诉前从未得到书面通知,则解除程序不合法的观点不能成立。2.答辩人行使合同解除权所依据的是，上诉人生产的设备不符合合同产量不低于0.6吨的约定，借助打撒机的前提下才能达到终水分10％的标准，这严重影响了答辩人的日常生产，已经构成了根本违约。因此，答辩人有权根据《合同法》第九十四条的相关规定要求解除合同。而上诉人所称答辩人逾期付款的问题无论是否存在，均不能影响答辩人依据法律规定，行使自己的合同解除权。四、上诉人的设备始终没有调试完毕，上诉人认为答辩人未在质量异议期内提出质量问题的理由不能成立。1.双方签定合同第五条约定7日的产品检验期，应当是对产品外观瑕疵提出异议的期间，而非产品生产功能的质量异议期间。通过常理可以判断，对设备生产功能的判断无法在7天内完成，更何况大型生产设备运送到现场后，需要有安装调试的过程，有时安装调试就需要数月的时间。所以，7天无法完成对设备的全面了解。因此根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间。而本案的隐蔽瑕疵提出异议的合理期间，最起码要在3个月以上。所以，从2019年2月15日设备到达现场以后，直到答辩人起诉立案(2019年5月5日)也都在合理的期间内。因此，上诉人称没有在异议期内提出质量问题与事实不符。2.本案的事实情况是，上诉人在交货后一直没有调试完毕，该批设备不能运行。首先，对于调试完毕属于上诉人的合同义务，因此应当由上诉人举证证明设备已经调试安装完毕，否则承担不利的后果。其次,从答辩人付款情况也可以看出本案的设备没有调试完毕，根据合同第七条约定，设备安装调试达标后再付2万元，余款2万元一年内无质量问题一次性付清。事实上答辩人已经支付了36万元，之所以没有支付剩余的4万元就是因为涉案的设备没有安装调试完毕，不符合付款条件。从答辩人的总经理顾某以及水厂负责人赵国壁与上诉人的法定代表人辅玲的短信记录可以看出，2019年4月期间答辩人一直催促上诉人安排人员尽快将设备调试完毕。所以，上诉人称的2019年3月29日至9月30日一直正常使用涉案设备不是事实。五、一审法院判决上诉人返还定金8万元合法有据。根据双方合同第七条的约定，合同签订后答辩人支付上诉人定金12万元，合同生效。在签定合同当日答辩人就已经支付了12万元的定金。合同中双方对定金有着明确的约定，定金性质属于履约定金。根据担保法的相关规定，上诉人在履行合同不符合约定时，应当适用定金罚则，即上诉人双倍返还定金。而根据合同总价款40万的20％确定定金数额为8万元并无不当之处。因此，上诉人的理由不能成立。六、一审法院依据职权基于现有证据以及生产常识认定答辩人的损失139272元，已经向上诉人方倾斜，上诉人称未经过鉴定法院无权认定损失的观点没有任何依据。答辩人的相关基础改造费用是必然发生的，因为上诉人出售的是大型生产设备，需要按照该设备的特定参数对存放的地基进行改造。燃料费用在该设备调试以及试生产过程中必然发生。而根据答辩人提供的合同以及转账记录、发票均是当时发生的，足以证明真实性，应当得到支持。94949元的污泥处置费用，也是答辩人的合理损失。在合同约定的能够使用设备的时间后，答辩人进行了三批污泥(危废)处置，由于答辩人在生产中产生的污泥初水份60％,污泥的处置费是根据污泥的总体质量收费的，如果上诉人的设备能够发挥效用，将大幅缩减答辩人的应付费用。答辩人按照初水量60％推算出物质含量，再以合同约定的10％的水分计算出污泥质量，再以处理费单价计算中间的差额部分，是答辩人损失的合理计算方法。而计算的数据均是根据原始的发票上载明的吨数以及价格进行计算的，真实性能够得到印证。因此，法院对答辩人的损失认定是有相关证据以及科学的计算方法。酌定损失也是法院的审判权能之一，并不是所有的损失都需要通过司法鉴定来完成，更何况对于答辩人的损失可能也没有对应的鉴定类别。综上，上诉人的上诉理由没有依据，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。亿尚景公司向一审法院起诉请求：1.依法判决火焰山公司退还亿尚景公司货款36万元及利息；2.依法判决火焰山公司支付亿尚景公司定金赔偿款12万元；3.依法判决火焰山公司承担案件全部诉讼费用。一审庭审中，亿尚景公司变更诉讼请求为：1、要求解除2018年11月26日双方订立的合同；2、火焰山公司退还亿尚景公司货款36万元及利息（其中12万元从2018年11月27日起、24万从2019年1月30日起至实际还款之日止，按照人民银行同期贷款利率计算）；3、判令火焰山公司支付亿尚景公司定金赔偿款12万元；4、判令火焰山公司承担本案的诉讼费用。庭审中，亿尚景公司再次变更诉讼请求为：1、判令解除双方之间买卖合同并返还亿尚景公司货款360000元；2、判令火焰山公司适用定金罚则，返还亿尚景公司定金80000元；3、判令火焰山公司赔偿亿尚景公司损失295455.32元；4、诉讼费用由火焰山公司承担，其中包含鉴定费用73800元。一审法院认定事实：2018年11月26日，亿尚景公司（甲方）与火焰山公司（乙方）就甲方项目污泥烘干系统设备委托乙方加工制造事宜签订《合同》一份，约定：第一条、合同标的、商标、型号、数量、金额：1、上料仓（污泥）型号为3.0m³，数量为1，单价为1.7万元，总价为1.7万元，备注为板厚6MM，立柱φ108MM；2、燃料仓（秸秆）型号为3.0m³，数量为1，单价为1.7万元，总价为1.7万元，备注为板厚8MM，立柱φ108MM；3、上料皮带型号为D500，数量为1，单价为2.8万元，总价为2.8万元，备注为7M；4、管螺旋输送型号为φ300，数量为3，单价为1.3万元，总价为3.9万元，备注为分别为为接料仓、接燃料、出料输送；5、生物质燃烧炉型号为60万大卡，数量为1台，单价为5.8万元，总价为5.8万元，备注为含燃烧器；6、三筒烘干机型号为FSH2240，数量为1台，单价为14.0万元，总价为14.0万元，备注为φ2.2×4米钝齿传动；7、打散机（污泥）数量为1台，单价为2.2万元，总价为2.2万元；8、进料装置型号为部件，数量为1件，单价为0.8万元，总价为0.8万元，备注为含喂料器；9、除尘器（粉尘收集）型号为DMC120，数量为1台，单价为4.0万元，总价为4.0万元，备注为处理风量11000M³/H、含风机电机；10、名称为非标，单价为2.0万元，总价为2.0万元，备注为（含连接管道）；11、名称为电器耗材，数量为1，单价为0.8万元，总价为0.8万元，备注为电控柜到主机之间；12、名称为安装，数量为1台，单价为2.2万元，总价为2.2万元，备注为不含起吊；13、名称为运输，数量为单程，单价为0.8万元，总价为0.8万元；14、合计：最终优惠价为肆拾万元整（￥40万元），含16%的增值税专票（计45KW）；第二条、产品的质量标准：产品电机电器符合国家行业标准，其余部分按照企业标准和技术协议约定。初水分60%，终水分10%，台时产量不低于0.6吨。第三条、交货时间和地点：乙方收到甲方定金后35天具备发货条件，货到现场后10安装调试结束，江苏盐城。第七条、付款期限：1、甲乙双方于合同签订后，甲方支付定金壹拾贰万圆整（￥120000.00元）给乙方，合同生效，乙方开始制造加工；2、乙方设备制造完毕后应当通知甲方，甲方在收到乙方通知后3日内再向乙方支付设备提货款贰拾肆万圆整（￥240000.00元），安装调试达标后再付贰万圆整（￥20000.00元），余款贰万圆整（￥20000.00元）一年内无质量问题一次付清。第九条、产品服务：1、乙方安排技术人员到甲方工程现场指导安装和调试；甲方免费提供乙方人员可以安居的食宿条件；2、乙方安排技术人员，到甲方工程现场指导安装和调试的工作时间累计工作期为10天，如因甲方的原因导致乙方技术人员指导安装和调试的工作时间延长，所产生的的乙方技术人员的工资、出差补助等费用均由甲方承担。第十条、随机资料：总装图、合格证、说明书及发货清单。产品涉及的技术方案、技术资料等知识产权归乙方所有，甲方须对乙方购销货物数量和价格保密，若因甲方泄密导致给乙方造成经济损失的，甲方须赔偿乙方由此产生的全部经济损失。第十二条、违约责任：1、本合同签订后，当事人双方有一方无故终止合同的，按定金罚则处理；2、当事人一方延迟履行合同义务，经对方当事人催告，在一个月内仍然不能履行的，作无故终止合同处理；3、如果甲方按约付款后乙方不能按约发货到现场，每迟一天乙方需向甲方支付1000元。第十三条、争议的解决方式：本合同在履行中若发生争议，双方应当及时友好协商解决，协商不成可向亿尚景公司方人民法院起诉。同日，亿尚景公司向火焰山公司账户转账壹拾贰万元整，附言为采购污泥干燥机预付款。2019年1月29日，亿尚景公司向火焰山公司账户转账贰拾肆万元整，附言为污泥干燥设备提货款。另查明，王磊为火焰山公司员工，曾于2019年4月13日至2019年4月17日在亿尚景公司调试烘干系统设备。期间，调试未成功。2019年4月8日，亿尚景公司总经理顾某通过手机短信的方式向火焰山公司法定代表人辅玲发送信息要求火焰山公司尽快把设备调试正常。2019年4月18日，亿尚景公司水厂负责人通过手机短信方式向火焰山公司法定代表人辅玲发送信息，载明：调试有些小问题暂停了，问题还在解决中调试人员怎么就回去了？咱们下一步计划怎么继续调试呢，人员什么时候再过来？火焰山公司法定代表人辅玲没有回复。2019年4月22日，亿尚景公司水厂负责人再次通过手机短信方式向火焰山公司法定代表人辅玲发送信息：您好辅总，什么时候再安排人员过来？到时候我来和他现场对接。火焰山公司法定代表人辅玲回复“好的”。2019年4月23日，亿尚景公司总经理顾某与火焰山公司法定代表人辅玲再次就涉案设备调试问题进行沟通。一审法院再查明，2018年2月24日，亿尚景公司（甲方）与林某（乙方）签订《污泥干化设备基础承包合同》，约定：工程名称：亿尚景公司污泥干化设备基础，工程内容：将原有的污泥干化现场基础改造，切割62片钢板，安装预埋件，做3300*3000*830,2700*2700*850平台等。五、本合同总款项为22500元。合同签订后，亿尚景公司向林永昌分两笔转账支付，共计22500元。2018年11月9日，亿尚景公司花费32655元向泗阳县一诺包装有限公司采购生物质燃料。2019年1月12日，亿尚景公司向案外人购买了2吨水泥、4吨沙子和3吨石子，共计壹仟玖佰二十元。期间，花费租车费共计3600元。亿尚景公司为处理生产过程中产生的污泥先后分别与丰某分子材料（连云港）有限公司、光大环保（连云港）固废处置有限公司、连云港绿润环保科技有限公司分别签订的三份危险废物委托处置（处理）合同，均约定合同项下废物处理费=单位处理价格（元/吨）×重量（吨）。根据亿尚景公司申请，一审法院依法委托华碧检测公司对涉案污泥烘干系统设备进行了质量鉴定。2019年9月24日，华碧检测公司出具《鉴定报告》一份，载明：鉴定目的及事项：1、火焰山公司提供的设备型号、备注、标准包括厚度、直径、电机电器等是否符合合同约定和相关国家行业标准；2、火焰山公司提供的设备能否满足正常的生产需求；3、设备是否能满足初水分60%的前提下，台产量达0.6吨，终水分为10%的烘干能力；4、初水分在60%±3%范围内与初水分60%相比对设备的正常运行是否有影响，如有影响程度如何。鉴定意见：1、涉案设备烘干机电机满足合同约定，燃料仓钢板厚度不符合合同约定，上料仓钢板厚度及立柱直径满足合同约定，电气控制柜部分连接线不符合相关国家标准要求；2、涉案设备不能满足正常的生产需要；3、涉案设备在初水分约54.9%的前提下，台时产量达不到0.6吨的约定，正常使用打散机生产时终水份能达到10%的烘干能力，不使用打散机生产时终水分达不到10%的烘干能力；4、初水分在60%±3%范围内与初水分60%相比对设备的正常运行没有大的影响。一审法院认为，一审争议焦点为：1.亿尚景公司变更诉讼请求是否符合法律规定；2.亿尚景公司与火焰山公司于2018年11月26日签订的《合同》是否应当解除，解除后火焰山公司是否应当返还货款；3.是否适用定金罚则；4.亿尚景公司主张火焰山公司赔偿损失的诉求是否应予支持。关于争议焦点一，火焰山公司认为，根据《民诉法解释》第二百三十二条的规定，案件受理后法庭辩论终结前亿尚景公司增加诉讼请求、火焰山公司提出反诉，人民法院认可可以合并审理的，法院应当合并审理。根据该条规定，亿尚景公司只能增加诉讼请求而不能变更诉讼请求，法院不应当审理亿尚景公司变更诉讼请求的内容。对此，一审法院认为，亿尚景公司在法庭调查阶段变更诉讼请求，不违背《民诉法解释》第二百三十二条的规定，且该诉讼请求的变更也并未影响火焰山公司的辩论权利，故亿尚景公司在法庭调查阶段、法庭辩论前申请变更诉讼请求，于法有据，对于火焰山公司的抗辩意见，一审法院不予采信。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。《鉴定报告》的鉴定意见显示，涉案设备不能满足正常的生产需要；涉案设备在初水分约54.9%的前提下，台时产量达不到0.6吨的约定；初水分在60%±3%范围内与初水分60%相比对设备的正常运行没有大的影响。由此可见，火焰山公司提供的涉案设备不能满足正常的生产需要且不符合合同约定的产品质量标准，致使亿尚景公司订立涉案合同的目的无法实现，故涉案《合同》符合法定解除条件。关于亿尚景公司能否行使解除权的问题。火焰山公司认为，亿尚景公司未依约支付24万元设备发货款的行为构成违约，亿尚景公司作为违约方依法无权行使合同解除权。火焰山公司为证明亿尚景公司迟延付款提供聊天记录打印件一份。对此，一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明。根据《合同》约定，火焰山公司在设备制造完毕后应当通知亿尚景公司，亿尚景公司在收到火焰山公司通知后3日内向火焰山公司支付设备提货款24万元。火焰山公司仅提供证据证明火焰山公司工作人员于2019年1月2日向南京污泥烘干程某2发送提货通知函，但是该份证据不能证明南京污泥烘干程某2与亿尚景公司之间的关系，不能证明火焰山公司向亿尚景公司通知发货的事实，故火焰山公司应当承担举证不能的不利后果，对于火焰山公司主张亿尚景公司违约的抗辩，一审法院不予采信，亿尚景公司有权行使解除权。关于解除通知的问题，一审法院认为，解除权作为形成权，解除通知也可以通过诉讼的方式行使，提起诉讼是解除权人意思表示的另一种表达方式，是通过法院以向对方送达法律文书的方式通知对方解除合同。因此，载有解除请求的变更诉讼请求申请书送达火焰山公司时，发生合同解除的效力。综上，一审法院对亿尚景公司主张解除2018年11月26日签订的《合同》的请求，予以支持。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。依据涉案合同，亿尚景公司分别向火焰山公司支付了12万元、24万元的货款，共计36万元；火焰山公司向亿尚景公司提供了污泥烘干系统设备。在涉案《合同》解除后，火焰山公司应向亿尚景公司返还货款36万元，故一审法院对亿尚景公司要求火焰山公司返还货款36万元的主张予以支持。庭审中，一审法院向火焰山公司释明，合同解除后是否提出返还请求权，火焰山公司明确要求，故火焰山公司有权将涉案设备取回。关于争议焦点三，一审法院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。涉案《合同》约定当事人双方有一方无故终止合同的，按定金罚则处理。亿尚景公司在合同签订后向火焰山公司支付12万元并明确载明为定金，现因火焰山公司的违约行为致使合同目的不能实现，导致合同解除，亿尚景公司主张适用定金罚则要求火焰山公司返还定金8万元，未超过主合同总额的20%，符合法律规定，一审法院予以支持。关于争议焦点四，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。对此，一审法院认为，亿尚景公司在火焰山公司双倍返还定金后仍存在损失的，该损失可与双倍返还定金的主张一并主张。本案中，亿尚景公司认为，火焰山公司应当赔偿其损失295455.32元。关于处置费的问题。亿尚景公司认为，对于亿尚景公司在生产中产生的初水分为60%的污泥，如果火焰山公司的设备能够发挥效用，将大幅缩减亿尚景公司的处置费用，而由于火焰山公司设备不能发挥效用使得亿尚景公司多增加了189898元的处置费，计算方法为以初水分60%的污泥质量减去终水分10%的污泥质量后再乘以单位污泥处理价格。对此，一审法院认为，因火焰山公司提供的污泥烘干系统设备不符合合同约定的质量标准致使污泥含水量过高，从而导致按污泥重量计费的处理费增加，对于增加的处理费，火焰山公司应当赔偿。关于增加的处理费数额，一审法院注意到，亿尚景公司在生产中产生的污泥的初水分并不是恒定的60%，所处理的污泥的初水分或高于或低于60%，亿尚景公司的计算方式欠妥，故对于污泥处理费的损失，一审法院酌定为94949元。关于基础改造费、购买水泥、沙子、石子所花费的费用以及运输费材料所花费的租车费用问题。亿尚景公司就污泥干化现场基础改造委托案外人林某进行施工，承包方式为包工。由此可见，亿尚景公司需要提供水泥、沙子、石子等施工材料供案外人施工使用，运输施工材料时也必然产生运输费用。现因火焰山公司提供的设备不符合合同约定，致使亿尚景公司为运行设备而花费的污泥干化现场基础改造费22500元、材料费1920以及运输费3600元均归于无效，属于因火焰山公司违约行为造成的损失。根据《合同法》第一百一十三条规定，对于给亿尚景公司造成的上述损失，火焰山公司应当赔偿。一审法院对亿尚景公司主张火焰山公司赔偿基础改造费22500元、制作基础时花费水泥、沙子、石子共计1920元以及运输材料花费租车费用3600元的请求予以支持。关于亿尚景公司购买燃料的费用。根据涉案《合同》，亿尚景公司向火焰山公司购买的标的中包含生物质燃烧炉（含燃烧器）。由此可见，亿尚景公司使用涉案设备应当购买燃料，对于因火焰山公司提供的设备不符合合同约定致使亿尚景公司遭受的燃料费损失，火焰山公司应当赔偿。一审法院注意到，亿尚景公司在日常生产经营中亦会使用燃料，燃料费是其生产经营中必然产生的费用，故一审法院酌定燃料损失为16328元。关于亿尚景公司为购买模板、五金材料、混凝土、电缆、玻璃法兰、不锈钢泵所花费的费用以及员工加班餐费问题。一审法院认为，首先，前述的模板、五金材料、电缆、混凝土、玻璃法兰、不锈钢泵在亿尚景公司处是否尚有一定价值或者有无价值，亿尚景公司未能合理解释以及举证证明合理损失数额；其次，亿尚景公司未能举证证明上述损失与涉案设备的使用具有关联性，即不能证明上述损失与使用涉案设备具有因果关系。故亿尚景公司应当承担举证不能的不利后果，对于亿尚景公司要求火焰山公司承担上述损失的主张，一审法院不予支持。综上，因火焰山公司提供的涉案设备不符合约定致使亿尚景公司遭受的损失共计139297元，大于定金8万元，故一审法院认为火焰山公司应当赔偿亿尚景公司损失59297元。综上，亿尚景公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、解除亿尚景公司与火焰山公司于2018年11月26日签订的《合同》，火焰山公司于判决生效之日起十日内返还亿尚景公司货款360000元，并于判决生效之日起三十日内将污泥烘干系统设备取回；二、火焰山公司于判决生效之日起十日内返还亿尚景公司定金80000元；三、火焰山公司于判决生效之日起十日内支付亿尚景公司赔偿款59297元；四、驳回亿尚景公司其他诉讼请求。一审案件受理费8500元，保全费2920元，鉴定费用73800元，共计85220元。由亿尚景公司负担2729元，由火焰山公司负担82491元。（因亿尚景公司已预交，火焰山公司承担部分于判决生效之日起十日内给付亿尚景公司）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、一审判决程序是否违法；二、一审法院委托鉴定的报告能否作为认定涉案设备存在质量问题的依据；三、涉案《合同》是否符合法定或约定的解除条件；被上诉人是否享有合同解除权；四、如果涉案合同解除，上诉人是否应当返还8万元定金；五、一审判决酌定的亿尚景公司损失是否不当。本院认为，火焰山公司与亿尚景公司签订的《合同》是双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。关于争议焦点一。本院认为，一审判决程序并不违法。理由：1.虽然亿尚景公司在一审审理过程中两次变更诉讼请求，但是其变更诉讼请求的行为均发生在法庭辩论终结之前，符合《民诉法解释》的规定；2.亿尚景公司第一次变更诉讼请求时，火焰山公司要求增加答辩期，一审法院予以准许，亿尚景公司第二次变更诉讼请求时，火焰山公司明确表示不需要新的答辩期，系对自身权利的处分，并非一审法院没有保障其答辩权利。故火焰山公司称一审判决程序违法的主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，一审法院委托鉴定的报告能够作为认定涉案设备存在质量问题的依据。理由：1.一审法院委托鉴定的华碧检测公司及鉴定人员鉴定资质合法，本案系产品质量鉴定，鉴定人员登记工程师职称证书，具备本领域专业知识及实践经验即可，并不必须是《司法鉴定程序通则》及《司法鉴定人登记管理办法》中所称的司法鉴定人；2.一审法院委托鉴定机构的选定程序及鉴定程序均合法，样本提取、设备运行均有双方当事人参与见证；3.《鉴定报告》作出后，火焰山公司向鉴定机构提出复核申请，鉴定机构就该复核申请给予书面回函，对火焰山公司提出的异议一一给出详细的解答；4.现有证据不足以证明一审法院委托鉴定机构作出的《鉴定报告》符合重新鉴定的情形。故一审法院采用《鉴定报告》的意见认定火焰山公司提供的设备不符合合同约定的产品质量标准，无法满足正常生产需要并无不当，本院予以认可。关于争议焦点三。本院认为，涉案合同符合法定解除条件，亿尚景公司有权解除涉案合同。理由：1.火焰山公司在2019年2月15日向亿尚景公司交付约定设备后，应当履行安装调试义务，但根据亿尚景公司一审中提供的与火焰山公司法定代表人之间的短信记录，亿尚景公司在2019年4月一直与火焰山公司沟通磋商设备调试问题，火焰山公司直至本院二审期间未能提供涉案设备已经调试完毕的证据；2.涉案设备经鉴定不符合合同约定的质量标准，且不能满足正常生产需要，亿尚景公司订立涉案合同目的无法实现，符合《合同法》规定的解除条件；3.对于火焰山公司称亿尚景公司未依约支付24万元设备发货款的行为构成违约，无权解除合同的问题，本院认为，首先，火焰山公司为证明亿尚景公司延期支付设备发货款所提供的微信聊天记录，接收《提货通知函》的程某2身份无法核实；其次，即使接收《提货通知函》的程某2确实是亿尚景公司工作人员，根据该聊天记录，当程某2提出“基础还没有好”“等差不多，就打款给你们”“你对辅总说一下”时，火焰山公司表示“行的！”，应视为双方在合同实际履行过程中对发货款支付时间进行了变更，故亿尚景公司延期支付发货款已经过火焰山公司同意，该行为不构成违约，亿尚景公司有权行使合同解除权。关于争议焦点四。本院认为，涉案《合同》约定：当事人双方有一方无故终止合同的，按定金罚则处理。当事人一方延迟履行合同义务，经对方当事人催告，在一个月内仍然不能履行的，作无故终止合同处理。亿尚景公司在合同签订后向火焰山公司支付12万元并明确载明为定金，现因火焰山公司提供的设备不符合合同约定，亿尚景公司订立合同目的不能实现，导致合同解除，故亿尚景公司主张适用定金罚则要求火焰山公司返还定金8万元，符合法律规定，火焰山公司该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于争议焦点五。本院认为，一审法院酌定的损失并无不当。理由：1.亿尚景公司在一审中对于其主张的各项损失均提供了相应书证且损失金额明确，完成了初步的举证责任，故亿尚景公司的损失金额无需通过评估确定；2.一审法院在对亿尚景公司所举损失证据与涉案设备使用是否存在关联关系进行一一审查后，最终依据常理对污泥处置费、污泥现场基础改造费及材料费、燃料费等损失金额予以酌定，并无不当。综上所述，火焰山公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人江苏火焰山干燥技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇二〇年七月二十一日法官助理  李文晓书 记 员  任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。