浙江省浦江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0726民初4525号 原告：浙江创业建设工程有限公司，住所地：浙江省浦江县亚太大道633号。 法定代表人：王青松。 委托诉讼代理人：丁盛，系该公司员工。 被告：浙江嘉毅置业发展有限公司，住所地：浙江省浦江县人民东路33号恒昌财富广场1529-1535号。 法定代表人：黄初。 诉讼代表人：浙江嘉毅置业发展有限公司管理人。 负责人：沈卫东。 委托诉讼代理人：魏东明，浙江良友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：寿小峰，浙江良友律师事务所律师。 原告浙江创业建设工程有限公司（以下简称：创业公司）与被告浙江嘉毅置业发展有限公司（以下简称：嘉毅公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年7月29日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2019年9月27日、11月1日、2020年5月15日、7月10日四次公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人丁盛及被告的委托诉讼代理人寿小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，并于庭审期间变更为：1、确认原告享有对被告4354958.86元的债权；2、确认上述第一项债权为优先债权；3、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：原告将自己承建的由被告开发的“嘉毅望族一号”工程经被告认可后转交第三方楼顺强施工。原告与楼顺强就此签订了《承包合同》，合同中约定“工程造价为陆亿元人民币，楼顺强按工程造价的1%向创业公司上交管理费。”同时，本案被告与原告签订担保书，承诺“凡楼顺强在该项目施工中出现的一切债务均由被告作为担保人承付。”后在楼顺强施工过程中，原告协助其进行了施工管理和组织、技术指导等工作，履行了管理人的责任。到2012年，因被告及楼顺强原因，工程停工。经浦江县人民政府协调，由原告完成了该项目的剩余全部工程。经结算，原告完成的施工工程造价为164504114元。原告认为，依照合同约定，楼顺强应按其施工部分的工程造价向原告上交管理费。按照合同确定的工程总造价6亿元扣除原告自行施工的工程造价164504114元，楼顺强施工的工程造价为435495886元，其应上交原告管理费4354958.86元（4354958.86元×1%）。被告作为楼顺强的担保人，应当承担该管理费的支付责任。截至目前，楼顺强及被告均未向原告支付管理费，因此原告应依法享有对被告4354958.86元管理费的债权。 原告为证明其主张，向本院提供证据如下： 1、原、被告营业执照复印件各一份。证明原、被告的主体； 2、原告与楼顺强签订的《承包合同》一份。证明涉案工程总造价为6亿元人民币及楼顺强按工程总造价的1%上交工程管理费的约定； 3、被告与原告签订的《担保书》一份。证明被告承诺楼顺强在施工中出现的一切债务均由被告承付； 4、嘉毅望族一号三期续建工程结算审核报告一份。证明原告自行承建的工程造价为164504114元，由此推断出1-2期的工程造价为435495886元； 5、创业公司对嘉毅望族一号项目一期二期工程实施相关管理行为的部分文件（复印件）。证明创业公司已按照合同的约定对嘉毅望族一号项目一期二期实施质量检测等管理行为； 6、嘉毅公司汇至创业公司账户1600万元资金的付款申请单及银行凭证（共3页）。证明嘉毅公司汇至创业公司账户1600万元的资金系用于项目材料款的支付； 7、建设工程施工合同一份。证明根据合同的约定原告系嘉毅望族一号工程的承包方。 被告嘉毅公司辩称：1、嘉毅公司已受理破产，本案债权已向管理人申报，金额为4479000元，为管理费1-2期工程管理人员工资，并提交了管理人员工资清单36份复印件，管理人经审查后认为，工资单中的人员均为创业公司的人员，并不是派在嘉毅项目部的人员，且经财务核实，在项目部的人员工资实际都是由嘉毅公司自行发的，因此该债权不予确认；2、创业公司与楼顺强签订的承包合同属于违法转包，属于无效合同，关于管理费的约定也是无效，且原告未提供相关依据，管理费不应予以支持；3、原告要求支付管理费的工程为1-2期工程，该工程至今未结算，总工程款不明确，合同约定的价款只是个约词，不能以此为依据。二期工程已发生多次质量问题，总工程款开票金额为172905916.04元，其中三期工程为128152255元，二期工程为8235142.52元，还有36518518.52元是无法确定的款项，创业公司有多笔金额未开票，管理费的计算依据不足，不能支持；4、原告要求被告承担的是担保责任，但其提供的担保书约定不明，其中也没有明确管理费。担保书及承包合同均没有签订日期，必然是法院受理破产前签订的，破产时间是2013年11月11日，申报债权时间是2016年12月5日，保证期限为6个月，已过保证期间。且承包合同应属无效合同，故担保合同作为从合同，也应无效。根据相关司法解释规定，原告起诉已经超过法定期限，请求驳回原告诉请。 被告为证明其辩解，向本院提交证据如下： 1、债权申报表（复印件）、债权申报文件清单（复印件）。证明关于管理费，创业公司于2016年12月5日向管理人申报债权； 2、债权确认单。证明管理人认定创业公司申报的管理费债权不予确认的事实； 3、嘉毅第四次债权人会议材料一本。证明创业公司申报的债权在会议上进行了审查审核的事实。 对于原告提交的证据，结合被告的质证意见，本院认证如下： 对证据1，被告经质证后无异议。经审核，对该证据予以认定； 对证据2，被告质证认为真实性有异议，没有看到过该合同，且该合同应属无效合同。合同第五条约定，承包款收缴的时间按开具发票数额的1%收取，这说明合同是要求开票的，但创业公司尚有好多没有开票。经审核，对该证据的真实性予以认定； 对证据3，被告质证认为真实性有异议，没有看到过该担保书，从内容上，担保书中称嘉毅公司愿为工程的担保人，并非楼顺强的担保人，并不是关于管理费的担保义务。经审核，对该证据的真实性予以认定； 对证据4，被告经质证后无异议。经审核，对该证据的真实性予以认定； 对证据5，被告质证认为真实性由法院认定，对关联性没有异议。一期、二期工程施工及管理都是由嘉毅公司自己负责的，验收及其他一些工作需要创业公司的配合。经与原件核对并经审核，本院对该证据的真实性予以认定。 对证据6，被告质证认为真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明管理行为。经审核，本院对该证据的真实性予以认定。 对证据7，被告经质证后无异议。经审核，本院对该证据予以认定。 对于被告提交的证据，经原告质证后均无异议，但表示正是因为管理人对该笔费用未确认，原告才向法院提起诉讼。经审核，本院对被告的证据均予以认定。 为查明事实，本院依法对案外人楼顺强作了询问笔录，并于庭审期间予以出示。原告经质证后无异议，被告经质证后认为真实性无异议，但是对原告主张管理费的时间没有说清楚。经审核，本院对上述笔录陈述的事实予以认定。 为查明事实，本院依法向原、被告双方出示了浙江八婺工程造价咨询有限公司出具的“嘉毅望族一号”项目工程造价报告书。原告经质证后无异议，被告质证认为真实性无异议，但该报告书实际是被告为了宽算税收委托咨询所用，以便在破产分配的时候留足税款。经审核，本院对该工程造价报告书予以认定。 经审理，本院认定事实如下：2008年8月23日，原告创业公司与被告嘉毅公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告创业公司承包“嘉毅望族一号”项目土建安装工程。上述合同签订后，被告以其销售部员工楼顺强的名义与原告签订《承包合同》一份，并约定“嘉毅望族一号”项目转由楼顺强承建，原告对工程施工项目进行管理，由楼顺强按工程造价的1%作为管理费上交给原告。此外，被告向原告出具《担保书》一份，约定为“嘉毅望族一号”项目施工过程中出现的材料、民工工资、机械租赁等一切债务进行承付保证，对法律诉讼的经济案件承担全部责任。 另查明，案外人楼顺强作为被告嘉毅公司员工，仅负责销售工作，“嘉毅望族一号”项目第一期、二期及部分第三期工程系被告嘉毅公司自建。被告在工程建设过程中，原告创业公司派遣了相关工作人员对工程建设进行了管理，并在工程验收及其它部分工作中给予了相应配合。经工程造价审核，“嘉毅望族一号”工程造价为590728918元。 再查明，嘉毅公司破产一案已由本院裁定受理。嘉毅公司进入破产程序后，嘉毅望族一号项目的部分材料提供商向原告创业公司主张材料款，部分材料款经法院生效法律文书判决后，由创业公司垫付了相关款项。后创业公司就垫付款项向被告管理人申报了债权并参与分配，但分配给创业公司的车位及现金至今尚未交付，造成原告创业公司较大损失。 本院认为：本案争议焦点有三，即1.合同效力及真实的法律关系认定问题；2.管理费的性质及优先权认定问题；3.嘉毅望族一号项目的工程造价及管理费认定问题。 关于问题1，根据庭审查明之事实，原、被告签订建设工程施工合同后，被告又以其销售部员工楼顺强的名义与原告签订了承包合同，并由被告嘉毅公司向原告出具了担保书，其真实目的为嘉毅公司自营自建“嘉毅望族一号”项目，即嘉毅公司借用拥有相关资质的创业公司名义进行实际建设。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，故原、被告签订的建设工程施工合同及基于该合同签订的承包合同、担保书均属无效，原告认为被告支付管理费之义务系基于担保关系而形成，依据不足，本院不予认可。 关于问题2，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条之规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定；根据住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）第一条第一款规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”。鉴此，原告作为被挂靠方可向实际施工人、即被告嘉毅公司主张管理费，且该管理费应属建设工程价款。根据相关法律之规定，本案管理费在嘉毅公司财产分配中享有优先受偿权，其优先受偿之具体顺位，应由嘉毅公司管理人依照法律规定予以认定。 关于问题3，根据工程造价报告书之结论，“嘉毅望族一号”工程总造价为590728918元，原告承建的第三期续建工程结算审核造价为164504114元，因此可得出被告嘉毅公司自建部分工程造价应为590728918元-164504114元=426224804元。被告嘉毅公司出具的担保书虽属无效，但结合本地市场实际，原告主张按建设工程价款的1%计算管理费应属合理，故可得出本案管理费合理金额应为426224804元×1%=4262248.04元。 综上所述，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院》第一条、第二条，以及《最高人民法院》第十七条、第二十一条之规定，判决如下： 一、确认原告浙江创业建设工程有限公司对被告浙江嘉毅置业发展有限公司享有4262248.04元的债权。 二、原告浙江创业建设工程有限公司享有的上述判决内容第一项债权在浙江嘉毅置业发展有限公司破产财产分配中享有优先受偿权。 三、驳回原告浙江创业建设工程有限公司的其它诉讼请求。 本案受理费41640元，由原告浙江创业建设工程有限公司负担742元，被告浙江嘉毅置业发展有限公司负担40898元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费41640元。款汇至金华市中级人民法院诉讼费预收户，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入帐号：196999010400040900000106003，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。 审 判 长  刘 波 审 判 员  吴文伟 人民陪审员  吴增富 二〇二〇年七月二十二日 代书 记员  洪惠昌