广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4810号上诉人（原审原告）：潘文华，男，汉族。委托诉讼代理人：黄克，广东威戈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东嘉鸿酒店有限公司，住所地广东省广州市天河区广园东瘦狗岭路313号庆云街。法定代表人：田家成。委托诉讼代理人：吴东霞，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：林秋容，广东国智律师事务所实习律师。上诉人潘文华、广东嘉鸿酒店有限公司（下称嘉鸿公司）因劳动争议一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。潘文华上诉请求：维持原判第一、二、三项，撤销原判第四项，改判嘉鸿公司支付解除劳动关系经济补偿金31916.64元、手术治疗等医疗费用合计34890.39元、2017年10月4日至2017年10月16日期间住院伙食补助费840元及一次性伤残补助金44377.2元。事实和理由：1.为我方购买社保是嘉鸿公司的法定义务，《放弃社保申请书》不能产生免除法定义务的效力，我方要求嘉鸿公司支付解除劳动关系经济补偿金有事实依据和法律依据。2.我方于2017年10月4日受伤，嘉鸿公司意图免责，在我方受伤后才为我方缴纳社保。因受伤在先，缴纳保险在后，不符合工伤保险的申报和理赔条件，导致我方无法通过工伤保险基金取得赔付，该责任在于嘉鸿公司，嘉鸿公司应当支付全部医疗费用、住院伙食补助费及一次性伤残补助金。嘉鸿公司上诉请求：撤销原判，改判其司无需支付潘文华任何款项，本案诉讼费用由潘文华负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。潘文华受伤既非出于工作原因，也不属于工作时间、工作场所，不应认定为工伤。我司对行政机关作出的工伤认定不服，已着手申请再审。因此，基于工伤产生的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金尚处于不确定状态。2.一审判决适用法律错误。在构成工伤的情况下，一次性伤残补助金应当由工伤保险基金支付。一审判决我司支付一次性医疗补助金，与《工伤保险条例》第三十七条第（二）款的规定相悖，属于适用法律错误。潘文华起诉请求：1、嘉鸿公司向其支付解除劳动关系经济补偿金31916.64元；2、嘉鸿公司向其支付2017年10月4日至2018年11月20日手术治疗等医疗费用合计34890.39元；3、嘉鸿公司向其支付2017年10月4日至2018年4月24日期间的停工留薪期工资30396.8元；4、嘉鸿公司向其支付2017年10月4日至2017年10月16日期间其住院的伙食补助费用840元；5、嘉鸿公司向其支付一次性伤残补助金44377.2元；6、嘉鸿公司向其支付一次性伤残就业补助金39446.4元；7、嘉鸿公司向其支付一次性医疗补助金9861.6元。一审法院审理查明：双方的争议事项为第（四）至（九）项，对其他事项无争议。（一）仲裁情况：潘文华向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。仲裁委作出穗劳人仲案（2018）5105号仲裁裁决书，裁决：嘉鸿公司支付潘文华2017年10月4日至2018年4月24日停工留薪期工资25795.60元、一次性伤残就业补助金39446.40元并驳回潘文华其他的仲裁请求。潘文华不服上述裁决，提起诉讼，嘉鸿公司有对上述裁决申请撤销，但因潘文华已经提起诉讼，故嘉鸿公司上述申请撤销被驳回。（二）潘文华在职情况。潘文华于2011年3月21日入职嘉鸿公司处，工作岗位为保洁，有签订书面劳动合同，每月固定工资2500元，加班费另计，通过银行转账形式发放上月工资。（三）潘文华受伤情况及工伤认定情况。潘文华于2017年10月4日受伤，诊断为左股骨胫骨折，住院12天，期间嘉鸿公司未派人看护。广州市天河区人力资源和社会保障局作出穗天人社工伤认（2018）003074号工伤认定决定书，认定潘文华受伤为工伤；广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴（2018）013274号劳动能力鉴定，结论为劳动功能障碍程度九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2017年10月4日至2018年4月24日。嘉鸿公司向广州铁路运输中级法院针对工伤认定上诉，广州铁路运输中级法院作出（2019）粤71行终379号行政判决：驳回上诉，维持原判。潘文华于2017年10月之后有参加工伤保险。（四）关于解除劳动关系经济补偿的问题。潘文华以嘉鸿公司未为其依法缴纳社保，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条依法于2018年8月13日解除劳动合同并要求嘉鸿公司向其支付解除劳动合同经济补偿金。潘文华提供《律师函及送达证明》、《社保缴费历史明细》拟证明其主张。嘉鸿公司对《律师函及送达证明》、《社保缴费历史明细》的真实性、合法性、关联性无异议，但主张潘文华是自行要求解除劳动关系，事发当月嘉鸿公司已为潘文华购买社保，即使构成工伤，潘文华也应当先向工伤保险待遇统筹机构申请支付，潘文华没有支付义务；另嘉鸿公司还主张之前未为潘文华购买社保是因为潘文华在2011年3月21日入职嘉鸿公司，因不愿意承担社保费用，主动申请不购买社保，潘文华出具申请时无受到欺诈和胁迫是其真实意思表示，潘文华因自身原因不购买社保，此后也无向嘉鸿公司要求补交，所以无缴纳社保不属于可归责于嘉鸿公司的理由，并提供《社保缴费明细》、《社会保险缴纳查询截图》、《放弃社保申请书》证明其主张。潘文华对嘉鸿公司上述证据有异议，主张上述《放弃社保申请书》系违反法律强制性规定，且非潘文华真实意思表示，其签名具有被动型和服从性。一审法院认定及理由：首先，根据嘉鸿公司提供的《放弃社保申请书》显示“……每个月本人需自己承担190多元，这将使本人的基本生活更加困难……故本人特申请酒店不为本人购买社会保险”，上述申请书有潘文华签名，落款日期为2011年3月21日，虽然潘文华主张不是其真实意思表示，只是在配合嘉鸿公司完成入职手续，但潘文华作为有完全民事行为能力的成年人，其应清楚在申请书上签字后应承担的法律后果，在潘文华签署了上述《放弃社保申请书》的情形下再以社保为由要求嘉鸿公司承担相应未购买社保导致的解除劳动关系经济补偿金显然依据不足；其次，嘉鸿公司自2017年10月起亦为潘文华缴纳了社会保险，而潘文华提出解除的日期是2018年8月份，潘文华此时以社保为由提出解除劳动关系并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。综上，潘文华要求嘉鸿公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的请求依据不足，故对潘文华的该项诉讼请求不予支持。（五）关于手术治疗医疗费、住院伙食费问题。潘文华主张其因本次事故而导致产生2017年10月4日至2018年11月20日手术治疗医疗费34890.39元。嘉鸿公司主张其已向潘文华支付10000元费用，潘文华确认其收到该款项，但主张从2017年10月4日至2017年11月16日产生费用的发票被嘉鸿公司收走并用于报商业保险，故剩余的22517.51元嘉鸿公司应当对潘文华做出补偿。一审法院认定及理由：潘文华主张嘉鸿公司将其因事故产生的2017年10月4日至2018年11月20日手术治疗医疗费34890.39元的发票用于报商业保险，导致其无法申报工伤保险，结合潘文华提交的证据，潘文华未能举证证明因嘉鸿公司原因无法申报工伤保险，且潘文华、嘉鸿公司均确认潘文华2017年10月之后有参加工伤保险，故潘文华应承担举证不能的不利后果，故对潘文华的主张不予确认。此外，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条，上述费用在已经购买工伤保险基金的情况下，亦应由工伤保险基金支付，潘文华要求嘉鸿公司支付上述费用法律依据不足，故不予支持。（六）关于停工留薪期工资。潘文华经工伤认定及劳动能力鉴定，符合享受医疗期工资待遇的情形，嘉鸿公司虽对潘文华提起的工伤认定提起行政诉讼的上诉，但广州铁路运输中级法院作出驳回嘉鸿公司上诉，维持原判的行政判决。潘文华主张其受伤前12个月的平均工资应按照其正常工作期间的工资计算应为4232.13元，嘉鸿公司主张潘文华受伤前12个月平均工资为3869.34元。潘文华确认嘉鸿公司已向其支付8196.44元。一审法院认定及理由：根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，在停工留薪期内，潘文华原工资福利待遇不变，由嘉鸿公司支付。经核算，潘文华停工留薪期6个月零20天。结合嘉鸿公司提供的潘文华2016年10月至2017年9月工资台账，潘文华现主张受伤前12个月工资为4232.13元依据充分，予以采纳。潘文华确认嘉鸿公司已向其支付8196.44元，综上，嘉鸿公司应支付潘文华2017年10月4日至2018年4月24日停工留薪期工资20115.05元（计算公式：4232.13元×6个月+4232.13元÷21.75天×15天-8196.44元），嘉鸿公司主张无需支付依据不足，不予采纳。（七）关于一次性伤残补助金问题。潘文华现要求嘉鸿公司支付，嘉鸿公司对此有异议。一审法院认定及理由：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款的规定，潘文华经鉴定，确定为九级伤残，故应当由工伤保险基金一次性支付伤残补助金，潘文华要求嘉鸿公司支付一次性伤残补助金事实和法律依据不足，故依法不予支持。（八）关于一次性伤残就业补助金问题。潘文华主张应按照4930.80元（即广州市职工平均工资的百分之六十的标准）支付，嘉鸿公司对此有异议，主张该标准不当，且对支付有异议。一审法院认定及理由：因潘文华、嘉鸿公司劳动关系于2018年8月13日解除，符合《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第二项规定的用人单位应当支付一次性伤残就业补助金的情形。经鉴定，潘文华九级伤残，应享受一次性伤残就业补助金为8个月本人工资。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条，潘文华受伤前12个月平均工资4232.13元低于广州市职工平均工资的百分之六十即4930.80元（8218元×60%），应当按照4930.80元计算一次性伤残就业补助金，经核算，确认嘉鸿公司应当支付潘文华一次性伤残就业补助金39446.40元（4930.80元×8个月），嘉鸿公司主张依据不足，不予采纳。（九）关于一次性医疗补助金问题。潘文华主张应按照4930.80元（即广州市职工平均工资的百分之六十的标准）支付，嘉鸿公司对此有异议，主张该标准不当，且对支付有异议。一审法院认定及理由：结合本案，潘文华符合《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第一项规定的用人单位应当支付一次性医疗补助金的情形，潘文华伤残等级为九级，应享有一次性医疗补助金为2个月，上文已认定潘文华工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算，即按照4930.80元计算一次性医疗补助金，故对潘文华该项诉讼请求予以支持，确认嘉鸿公司应支付潘文华一次性医疗补助金9861.60元（4930.80元×2个月）。嘉鸿公司主张依据不足，不予采纳。据此，一审法院于2019年11月11日作出如下判决：一、嘉鸿公司自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付潘文华2017年10月4日至2018年4月24日停工留薪期间工资20115.05元；二、嘉鸿公司自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付潘文华一次性伤残就业补助金39446.40元；三、嘉鸿公司自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付潘文华一次性医疗补助金9861.60元；四、驳回潘文华的其他诉讼请求。本案受理费10元，由嘉鸿公司负担。二审中，潘文华提交了：1.广州铁路运输中级法院（2019）粤71行终379号行政判决书，拟证明广州市天河区人力资源和社会保障局作出的穗天人社工伤【2018】003074号《工伤认定决定书》已被依法确认为合法有效；2.广州市天河区人力资源和社会保障局【2018】003074号《工伤认定决定书》，拟证明其被依法认定工伤的事实；3.穗劳鉴（2018）013274号《广州市劳动能力鉴定结论》，拟证明其伤情达到九级伤残；4.社保缴费明细，拟证明2011年至2017年期间嘉鸿公司没有依法为其缴纳社保，直至其受伤后，嘉鸿公司为逃避赔偿责任，在2017年10月开始为其缴纳社保，并且隐瞒了社保缴纳情况，至2019年10月已断缴。嘉鸿公司质证称：确认证据1、2、3的真实性、合法性、关联性；确认证据4的真实性、合法性，不确认其关联性及证明目的，其司一审已经提交了《放弃社保申请书》。庭询时，嘉鸿公司确认其对工伤认定问题的行政判决已申请再审，但被广东省高级人民法院驳回申请，故其对工伤问题不再提出异议。经本院向广州市天河区社会保险基金管理中心调查，该中心回复称：嘉鸿公司于2017年10月24日为潘文华缴纳社保；根据《广东省工伤保险条例》第五十五条规定，潘文华能获得2017年10月25日起发生的工伤医疗费4629.13元、一次性工伤医疗补助金9861.6元，如潘文华在发生工伤前正常参保，其在2017年10月4日至2017年10月24日期间发生的医疗费可获得工伤保险赔付的具体数额是36321.97元。对此，嘉鸿公司质证称该证据的真实性、合法性由法庭审核，但对关联性有异议，社保基金中心认可可以赔付医疗费和一次性工伤医疗补助金，但是潘文华入职时主动放弃购买社保，对社保基金不能赔付的部分其也存在一定责任，不应全部由其司承担。潘文华质证认为：对2017年10月25日起发生的医疗费和一次性工伤医疗补助金计算依据及结果无异议，但认为应当由嘉鸿公司负担，因为其司拒绝补交之前的工伤保险费和滞纳金；对2017年10月4日至2017年10月24日期间发生的医疗费的计算依据和结果无异议，因嘉鸿公司未在其入职后为其缴纳工伤保险，上述数额应当由嘉鸿公司负担。此后，广州市天河区社会保险基金管理中心对医疗费数额进行修正，即潘文华能获得2017年10月25日起发生的工伤医疗费5714.27元（2017年10月25日起发生医疗费7567.27元，审核扣减1853元）；如潘文华在发生工伤前正常参保，其在2017年10月4日至2017年10月24日期间发生的医疗费可获得工伤保险赔付的具体数额是30607.7元（医疗费共32117.47元，审核扣减1509.77元）。嘉鸿公司质证称该证据的真实性、合法性和关联性由法院核实，本复函日期在后，应以本复函为准，其他质证意见同上。潘文华质证称对该证据计算的赔付金额无异议，但认为根据《广东省工伤保险条例》第五十五条第二款的规定，因嘉鸿公司并未补交工伤保险费及滞纳金，上述金额并不能从工伤保险基金获得赔付，应该由嘉鸿公司承担。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方对于潘文华涉案所受伤害为工伤均无异议，且有相关行政诉讼判决结果为证，本院予以确认。本案二审双方的争议焦点是嘉鸿公司应否向潘文华支付解除劳动关系经济补偿金、医疗费、停工留薪期工资、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金等。关于解除劳动关系经济补偿金。根据嘉鸿公司所提交的潘文华签署的《放弃社保申请书》，可以证明系潘文华入职时即自愿不要求嘉鸿公司为其购买社保，而且嘉鸿公司亦在2017年10月开始为其购买了社保。故潘文华在2018年8月以嘉鸿公司未为其缴纳社保为由主张解除劳动关系并要求嘉鸿公司支付经济补偿金依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金。双方均未对该两项目的金额提出异议，本院予以确认。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款、第三十二条第二款的规定，应当由用人单位支付，且因嘉鸿公司对工伤问题不再有异议，故嘉鸿公司主张其无需支付上述款项于法无据，本院予以驳回。关于医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金和一次性医疗补助金。潘文华受伤是工伤，依法应享受工伤保险待遇。嘉鸿公司是在潘文华受伤后才为其参加工伤保险，并未依法及时为潘文华参加工伤保险，结合《广东省工伤保险条例》第五十五条以及向社会保险机构调查的结果，潘文华可在工伤保险基金中申领在参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金，以及参保后新发生的工伤医疗费等，故一次性伤残补助金仍应由嘉鸿公司支付。因此，嘉鸿公司应向潘文华支付一次性伤残补助金44377.2元（4930.80元×9个月）。关于2017年10月4日至10月16日期间的住院伙食补助费，因发生在参保前，故也应由嘉鸿公司支付，因此嘉鸿公司也应向潘文华支付住院伙食补助费。潘文华主张840元未超过法定标准，本院予以确认。关于2017年10月4日至10月16日期间的医疗费，因发生在参保前，故也应由嘉鸿公司支付，因此扣除嘉鸿公司已向潘文华支付的10000元，还应向潘文华支付20607.7元（30607.7-10000）。2017年10月24日之后发生的医疗费、一次性工伤医疗补助金应在工伤保险基金支付，潘文华主张由嘉鸿公司支付依据不足，本院不予支持。一审法院适用法律有误，本院予以纠正。综上所述，潘文华、嘉鸿公司的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27807号民事判决第一项、第二项、第四项及案件受理费的决定。二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27807号民事判决第三项。三、广东嘉鸿酒店有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付潘文华2017年10月4日至2017年10月24日期间的医疗费20607.7元、住院伙食补助费840元及一次性伤残补助金44377.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由广东嘉鸿酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年七月二十一日书记员  陈泽如郑燕玲