浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1935号上诉人（原审被告）：陈建军（未起字号个体户），统一社会信用代码92330381MA2988JH4D，经营场所浙江省瑞安市塘下镇罗凤凤士路74号左边。经营者：陈建军，男，1974年4月4日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：朱进丰、魏为晓，浙江蓝汇律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：于青峰，男，1971年5月22日出生，汉族，住湖北省宜城市。上诉人陈建军（未起字号个体户）与被上诉人于青峰劳动争议一案，不服浙江省瑞安市人民法院作出的（2019）浙0381民初12832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。陈建军（未起字号个体户）上诉请求：请求依法撤销原审判决，发回重审或改判。事实与理由：一、一审诉讼程序违法。1.一审法院对本案直接受理于法无据。虽然根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。于青峰在原审起诉中的事实与理由部分陈述到了对原仲裁裁决的部分不服，但其诉讼请求并未要求撤销原仲裁裁决，因此原仲裁裁决已经生效，其起诉请求属于新的劳动争议裁判事项。而新的劳动争议事项未经前置程序，原审法院无权直接受理。2.于青峰的委托代理人资格不合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，只有三类人员才可以作为诉讼代理人，于青峰的委托代理人并不属于该三类人员范围，原审法院予以认可，并参与诉讼，不符合法律规定。二、原审法院对于青峰的月平均工资标准及二倍工资差额的计算基数认定错误。根据陈建军在仲裁中提交的证据可知，17年全年工资为39989元，18年全年工资为63762元，19年前三个月工资为12000元。上述工资收入包括加班、加点等收入。由于双方按年结算，且结算后原始记录已不存在，于青峰离职前12个月工资标准应当结合每年的月平均工资进行计算，即2018年9个月和2019年3个月平均工资。2018年月平均工资为5313元，9个月工资为47817元，2019年3个月工资共计12000元，故于青峰离职前的12个月平均工资应为4985.75元，而非原判认定的7166.80元。而二倍差额工资的基数应当以2017年8月至2018年7月期间的月平均工资收入减去加班加点工资为基数。同样由于双方按年结算，且结算原始记录已不存在，应当结合当年的月平均工资进行计算，即2017年4个月、2018年8个月的月平均工资。2017年月平均工资3332.40元，4个月为13329.60元，2018年月平均工资为5313元，8个月为42504元，2017年8月至2018年7月期间的月平均工资为4652.80元，再参照职工实得工资的70%，该月工资基数应为3256.96元。三、即使本案属于原审法院的直接受理及裁判范围，原审部分判决结果于法无据。1.虽然双方没有签订劳动合同，但在陈建军工商户登记之前，温州市南白象鼎中聚氨酯设备厂（个体工商户，经营者陈建军）已与于青峰签订劳动合同，约定的工作地点与陈建军工商登记地址一致，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。而《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第八十二条的规定，仅适用于双方形成劳动关系初期未签订劳动合同的情形，故于青峰无权主张二倍工资差额。更何况于青峰所主张的也非二倍工资差额，而是主张二倍工资，但二倍工资差额不属于工资范围，原判第一项于法无据，且与诉讼请求不符。2.双方劳动关系解除并非陈建军未足额发放工资所致，而是于青峰个人原因所致。根据劳动法律有关规定，于青峰无权主张经济补偿金。双方建立劳动关系多年，未按月足额支付工资是双方协商的结果，按照双方的约定，平时于青峰按需向陈建军支取工资，年底一次性结清。本次于青峰向瑞安市劳动监察大队投诉，要求支付剩余工资12000元，是于青峰突然单方提出解除劳动合同，并要求立即支付剩余工资。但陈建军出差在外，不能及时进行结算导致。但在双方结算后，陈建军也在第一时间予以支付，故不存在拖欠工资而解除的事由，双方之前的支付习惯可以说明。因此一审判决第二项于法无据。四、退一步讲，即使一审判决有事实依据，其部分判决结果也明显超出仲裁请求及法律法规规定的范围。1.即使于青峰主张二倍工资的诉请于法有据，原审法院可以自行变更其诉请，原审判决结果也是错误的。劳动争议应以仲裁事项为基础，于青峰仲裁主张的二倍工资系2018年6月至2019年4月期间，而本案一审主张的是2017年9月至2018年7月期间，其中2018年6月至7月期间才是本案审理及判决范围，其余部分属于新的劳动争议事项，原审法院无权直接裁决，故原审判决结果超出原仲裁请求范围。2.即使需要支付经济补偿金，按照原审法院认定的事实，于青峰工作期间虽然满1年，但未满2年，支付两个月的经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定。六个月以上不满一年的和不满六个月的标准，只有在特定条件下才适用，即工作年限少于一年的情况，但本案工作满一年以上，对本案并不适用，因此按照法律规定，最多只能支持一个月的经济补偿金。被上诉人于青峰经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩权利。于青峰一审诉讼请求：陈建军支付于青峰未签订劳动合同的二倍工资78834.8元（7166.8元/月×11个月）；陈建军支付于青峰经济补偿金14333.6元（二个月工资）；陈建军替于青峰补缴自2017年8月至2019年4月的社会保险费。一审法院认定事实如下：2010年4月26日，陈建军向温州市瓯海区市场监督管理局申请注册成立温州市瓯海南白象鼎中聚氨酯设备厂，类型为个体工商户，经营者：陈建军，经营场所：温州市瓯海区南白象街道金竹村金安路77号。2016年3月28日，于青峰与温州市瓯海南白象鼎中聚氨酯设备厂签订了一份书面劳动合同书，约定劳动期限自2016年3月28日起至2017年3月27日。2017年8月21日，陈建军向瑞安市市场监督管理局申请注册成立个体户（未起字号），组成形式：个人经营，经营者：陈建军，经营场所：瑞安市塘下镇罗凤凤士村凤士路74号左边，核准日期：2017年8月21日。该未起字号的个体户成立后，于青峰即到陈建军处上班，陈建军未与于青峰签订书面劳动合同，也没有替于青峰缴纳社会保险费。2019年4月13日，于青峰因陈建军拖欠劳动报酬提出辞职，双方劳动关系终止。2018年4月至2019年3月期间的月平均工资为7166.8元。2019年5月10日，于青峰向瑞安市劳动监察大队投诉，要求陈建军支付工资12000元，瑞安市劳动监察大队介入后，陈建军结清了于青峰未支付的工资12000元。2019年6月5日，瑞安市劳动人事争议仲裁委员会受理了于青峰确认劳动关系的仲裁申请，该仲裁委于2019年6月28日作出浙瑞安劳人仲案（2019）595号仲裁裁决书，裁定：陈建军与于青峰于2017年8月21日至2019年4月13日期间劳动关系成立。2019年8月2日，于青峰向瑞安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求陈建军支付未签订劳动合同二倍工资123750元（8500×6+9000×6+30000＝135000元，135000元÷12个月×11个月＝123750元）；陈建峰支付经济补偿金22500元（二个月工资）；陈建峰补缴2017年8月至2019年4月的社会保险费。同年9月10日，该仲裁委裁定：陈建峰向于青峰支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分15638元、经济补偿金14333.6元，合计29971.6元；陈建峰按法定比例替于青峰补缴2017年8月至2019年4月期间社会保险费。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。用人单位聘用劳动者，双方建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，陈建军聘用于青峰没有与其签订书面劳动合同，于青峰有权请求陈建军支付未签订书面劳动合同的二倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资。于青峰有权主张2017年9月21日至2018年8月20日期间的二倍工资差额，于青峰于2019年8月2日向劳动仲裁部门主张权利，并未超过仲裁时效期间规定，因此，陈建军应向于青峰支付二倍工资差额。《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数，难以区分工资、奖金、物贴等项目的，可参照职工实得工资的70%为基数计算，据此，陈建军应给付于青峰二倍工资差额部分为55184.36元（7166.8元/月×70%×11个月）。陈建军聘用于青峰为其职工，应及时足额支付劳动报酬，陈建军未及时足额支付劳动报酬，于青峰可以提出解除劳动关系，解除劳动关系后，陈建军应向于青峰支付经济补偿。双方于2017年8月21日至2019年4月13日期间存在劳动关系，解除劳动关系后，陈建军应支付2个月工资的经济补偿，其标准以参照于青峰工作期间月均工资7166.8元为宜。用人单位与劳动者建立劳动关系后，依法应替劳动者办理参加社会保险。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决如下：一、陈建军（未起字号个体户）于本判决生效之日起十日内支付于青峰二倍工资差额55184.36元；二、陈建军（未起字号个体户）于本判决生效之日起十日内支付于青峰解除劳动关系经济补偿金14333.6元；三、陈建军（未起字号个体户）于本判决生效之日起十日内按法定比例替于青峰补缴2017年8月至2019年4月期间的社会保险费；四、驳回于青峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由陈建军（未起字号个体户）负担。本院二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，在诉讼案件中，人民法院依法应当对诉讼参加人的身份进行审查。于青峰委托望家华担任其诉讼代理人，并向一审法院及本院提交了授权委托书和推荐信，但推荐信落款盖章的单位为“宜城市南营街道办事处东台村村民委员会”，于青峰与望家华均非东台村村民，并无任何证据证明于青峰与东台村存在关联。二审期间，本院对上述内容进行审查，望家华当庭再次出具落款为“温州市瓯海潘桥学杨产品信息咨询服务部”的推荐信以及于青峰、望家华与该公司的《非全日制劳动合同》，本院认为，本案二审受理后，本院多次与于青峰联系，于青峰均告知其人在外省，且结合该份《非全日制劳动合同》的内容及落款时间等，该份《非全日制劳动合同》有较大的造假可能，同时，“温州市瓯海潘桥学杨产品信息咨询服务部”并非本案当事人，亦无权在本案中推荐公民代理。因此，望家华不符合担任本案诉讼代理人的条件，一审法院未对望家华的公民代理资格进行审查并准予其担任本案一审代理人不当，本院予以指正。关于本案实体处理。劳动争议仲裁前置，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼的，诉讼请求不得变更其仲裁申请。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第二倍工资是用人单位未履行订立书面劳动合同义务而在“第一倍工资”基础上的派生义务，因此第二倍工资的支付时间、金额均与“第一倍工资”直接相关。因未订立书面劳动合同，陈建军于2017年9月21日至2018年8月20日期间应向于青峰第二倍工资，但在浙瑞安劳人仲案（2019）870号仲裁案件审理过程中，于青峰作为申请人明确其主张二倍工资的期间为2018年6月至2019年4月，截至2018年8月21日双方建立劳动关系已满一年，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，陈建军不再负有继续支付二倍工资的义务，故对于青峰请求的2018年6月至2018年8月20日期间的二倍工资应予以支持，对剩余部分二倍工资的请求应予以驳回。本案一审判决仅以仲裁时效及当事人有权主张的权利作为审查内容，径直对于青峰2017年9月21日至2018年8月20日期间的二倍工资全部予以支持明显不当，忽视了劳动争议仲裁前置及裁审请求衔接，违反劳动争议纠纷处理程序，本院予以指正。对于二倍工资的计算基数，一审判决计算正确，本院予以维持，本案应支持的二倍工资差额为15638元﹝（8348元+6792元+7200元）×70%﹞。关于经济补偿金，仲裁裁决后，于青峰予以认可，陈建军亦未提起诉讼，一审判决计算结果与仲裁裁决结果一致，本院予以确认。综上，上诉人陈建军的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初12832号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分；二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初12832号民事判决第一项；三、陈建军（未起字号个体户）于本判决生效之日起十日内支付于青峰二倍工资差额15638元。本案二审案件受理费10元，由陈建军（未起字号个体户）承担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年七月十五日书记员  江佳颖附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。