浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1739号 上诉人（原审被告）：姚红仙，女，1970年1月2日出生，汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：陈建学，浙江大名律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚玉仙，女，1964年5月4日出生，汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：涂小勤，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人姚红仙为与被上诉人姚玉仙合伙协议纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初4907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚红仙上诉请求：1、撤销一审判决，驳回姚玉仙的各项诉请；2、一、二审的诉讼费用由姚玉仙承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，采信证据不当。1、一审法院无视庭审查明的客观事实，主要表现在以下三方面：其一，现有证据可充分证明，双方自2009年搬入兰溪市兰江街道华丰路299号、301号（其中华丰路299号两间两层店面为姚玉仙所有，华丰路301号两间两层为上诉人所有）。之后，上诉人拿出华丰路301号两间两层店面，其中一楼两间用于双方共同合作经营药店，二楼用于双方共同合作经营棋牌室。姚玉仙则拿出华丰路299号两间两层店面，其中华丰路299号店面的二楼两间用于双方合作经营棋牌室，底层两间用于双方合作经营药店。也就是说，华丰路299号、301号店面底层四间用于经营药店，楼上四间用于合作经营棋牌室。其中棋牌室由姚玉仙实际管理，药店由上诉人经营管理。根据2018年6月28日老娘舅视频和文字整理资料可充分反映，经营棋牌室的所有经营收入（姚玉仙自认18万余元）均被姚玉仙占有至今，并继续在华丰路299号楼上经营棋牌室。由此可见，双方合作经营，不仅是棋牌室，还有药店，其中棋牌室、药店在2018年4月底双方发生纠纷之前，所有水、电费用及物业费用均由姚红仙支付。而无论双方共同合作经营棋牌室、合作经营药店，两者根本无法区分。其二，一审法院无视姚玉仙在2018年4月26日采用不正当手段（即堵门等），使上诉人无法继续在华丰路299号一楼两间店面经营药店。鉴于姚玉仙强行收回华丰路299号两间店面，使双方合伙经营药店失去前提和基础，故上诉人按姚玉仙提供《合作协议》支付3000元（实为租金，与之前租房协议并不矛盾）也失去前提和基础，一审法院显然偏袒姚玉仙，于法不公不正。2、一审法院在认定证据时，一方面认定姚玉仙提交《合作协议》及姚绍发出具《证明》的真实性。同时又认定姚玉仙提供的《租房协议》的真实性，明显自相矛盾，理由如下：其一，一审判决认定姚绍发提供2018年6月29日打印的证明，不符合证据客观真实性、合法性。姚绍发系姚玉仙的哥哥，有直接亲属关系，其出具的分红证明内容，明显偏袒姚玉仙。另外，依据民事诉讼法的规定，证人须当庭作证，且有两个无利害关系人的证明。《合作协议》没有明确约定分红或合伙收益的情况下，一审仅凭没有当庭作证的证人证明，且在上诉人提出异议情况下，无视证据规则和相关法律规定，将有利害关系的姚绍发提供的《证明》作为认定股份分红或合伙收益的依据，显然无相应的法律依据和事实依据。其二，根据2009年5月1日姚玉仙与姚红仙的《租房协议》，姚玉仙及代理人在（2018）浙0781民初5517号案件中明确“合作协议与上述租房协议是同一天签的，有必要的也可以申请时间鉴定，两份协议同时签的。从履行情况来看，是从2010年1月开始计算，并不是协议书所写2015年开始。至于没有合作协议，因为本案比较特殊，虽然没有合作协议，但是行为表示的意思也是非常清楚的”。可见，按姚玉仙在上述案件中的答辩意见，2009年5月1日的《租房协议》约定“租赁期为15年（2009年5月1日至2024年5月1日止），每月25日由乙方（姚红仙）支付甲方（姚玉仙）租金3000元，甲方要求乙方合作药店经营用房……”的事实是客观存在的，该协议与姚绍发的《证明》自相矛盾。其三，从2018年4月26日姚玉仙强行收回用于合作经营的营业房，上诉人依《租房协议》停止支付每月3000租金，合法有据。3、即使在《合作协议》及《租房协议》均有效情况下，也是姚玉仙与兰溪康恩贝大药房华丰连锁店、金华国控大药房连锁有限公司华丰连锁店等之间的联营协议，而不是个人合作协议。无论是兰溪康恩贝大药房华丰连锁店是个体工商户或个人独资企业或是有限责任公司分公司，无论其主体是否注销，姚红仙与姚玉仙之间的法律关系应依法认定合伙联营，而不是个人合作，具体理由为：其一，《合作协议》约定“药房继续由姚红仙负责经营，由姚红仙按月支付3000元直到药店终止营业为止”，一审判决认为该3000元也是合伙收益。上诉人认为该认定无法律依据，更何况《合作协议》和《租赁协议》均没有约定。退一万步讲，即使《合作协议》约定3000元是合伙收益情况下，也是保底条款，也应认定无效。根据1990年11月12日最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：关于联营合同中的保底条款问题联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任。在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款，保底条款违背了联营活动中应当遵守的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其联营方的联营体的债权的合法权益，应当确认无效。其二，撇开《租房协议》约定租金每月3000元的情形不谈，即使《合作协议》约定收取合伙收益或分红情况下，该约定也是保底约定。在姚玉仙强行收回店面的情况下，凭此《合作协议》，主张每月收取合伙收益3000元，无法无据，应予驳回。4、无论本案是个人合伙还是合伙联营，在双方共同经营药店、棋牌室的合伙联营体均未清算的情况下，而一审法院单独对双方合作经营的药店按《合作协议》作出支付合伙收益判决，与《民法总则》及《民法通则》有关联营法律规定的法律宗旨、原则相违背。 姚玉仙辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回姚红仙的上诉，理由如下：1、《合作协议》约定每月支付3000元，是附终止条件的，直到药店终止营业为止，现该终止条件未出现，姚红仙仍应按约支付。《合作协议》明确2005年7月25日创办的药店是由姚玉仙丈夫与姚红仙合作经营，2009年7月17日，姚玉仙丈夫死亡后，姚红仙与姚玉仙商量，药店由姚红仙负责经营，并由姚红仙按月支付姚玉仙3000元，直到药店终止营业为止。协议并未明确3000元款项的性质，但并非以房屋租赁为前提是非常明确的，支付终止的时间也是明确的——直到药店终止营业为止。现该终止条件未出现，姚红仙仍应按约支付。2、姚红仙之所以支付姚玉仙每月3000元，也是有客观、历史的原因：药店是由姚玉仙丈夫与姚红仙合作经营，2009年7月姚玉仙丈夫意外死亡后，药店由姚红仙一人掌控，收益没有分配过；2010年5月，药店搬迁装潢时，姚红仙没出钱，所有的费用14万元，都是姚玉仙从丈夫的死亡赔偿金中拿出来的，姚红仙至今也没有明确是姚玉仙对药店的投入，还是借款，至今没有归还。后姚玉仙多次提出要明确股权、分配收益，因此，2015年10月12日，在大哥姚绍发的主持下，双方才签订《合作协议》，这才暂时解决矛盾。姚玉仙要求姚红仙按约支付3000元，有事实与法律依据。3、关于本案主体是否适格的问题。姚红仙与姚玉仙之间存在合伙经营药店的事实，已由生效（2018）浙0781民初5517号裁定认定，《合作协议》明确协议人为姚玉仙和姚红仙，在落款的时间上加盖的“兰溪康恩贝大药房华丰连锁店”是双方合作的载体——药店，并非合作的主体，后该药店多次改制改名，但均由姚红仙经营管理的事实没有变化，双方合作的载体始终存在，也没有清算。因此，姚红仙是适格主体。本案是自然人合伙协议纠纷，适用《民法通则》关于个人合伙的规定，姚红仙所谓的联营合同主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人，因此，关于联营合同中的保底条款问题，在本案中不适用。4、关于《租赁合同》的问题，一审判决实际对该事实并未认定。 姚玉仙向一审法院起诉请求：1、判令姚红仙支付合伙收益共计51000元（合伙收益从2018年5月起暂算至2019年9月），此后合伙收益计算至姚红仙实际履行之日止；2、本案诉讼费由姚红仙承担。 一审法院认定事实：姚玉仙与姚红仙系亲姐妹，2005年7月，姚玉仙及其丈夫王柏根与姚红仙合伙经营药店，后姚玉仙和姚红仙分别购买兰溪市兰江街道华丰路299号和301号商住楼，2010年10月药店搬入姚玉仙的299号两间商住楼，299号、301号二楼四间房用于经营棋牌室，药店和棋牌室装修双方都有出资。2009年7月17日，姚玉仙丈夫王柏根因交通事故去世后，姚玉仙不再参与药店经营管理，专门管理二楼棋牌室的经营。后药店多次改制改名，均由姚红仙经营管理。2010年1月起，姚红仙每月支付姚玉仙3000元。2015年10月12日，在哥哥姚绍发的见证下，双方签订了《合作协议》一份，约定：“药店继续由姚红仙经营，由姚红仙按月支付姚玉仙3000元，直到药店终止经营为止”。因2018年5月起姚红仙不再按月支付3000元，姚玉仙于2018年9月7日以退伙纠纷为由向该院提起诉讼，因双方对合伙出资比例、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等经营事项未作出明确约定，双方未能提供双方确认的合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据，也未能就合伙经营的清算达成一致，尚不符合退伙清算条件，该院于2019年7月11日裁定驳回姚玉仙的起诉。另查明：兰溪康恩贝大药房华丰连锁店于2005年8月25日成立，登记经营者姚红仙，组成形式为个人经营，于2007年1月10日注销。2007年1月10日，姚红仙个人出资3万元成立个人独资企业兰溪康恩贝大药房华丰连锁店，该个人独资企业于2008年6月23日核准注销。2008年7月1日，姚红仙出资5万元成立兰溪康恩贝大药房华丰连锁店，2012年3月14日变更为金华国控大药房华丰连锁店，于2014年8月28日注销。2014年9月4日，金华国控大药房连锁有限公司华丰连锁店成立，2018年12月24日，负责人变更为方雅芬。 一审法院认为：本案的争议焦点是：1、双方之间是否存在合伙关系？2、姚红仙应否支付姚玉仙3000元/月合伙收益？关于焦点1，双方于2015年10月12日签订的《合作协议》中协议人是姚玉仙、姚红仙双方，而不是姚红仙辩称的姚玉仙与兰溪康恩贝大药房华丰连锁店，故姚玉仙、姚红仙双方存在合作协议事实清楚。关于焦点2，本案双方合伙创办以姚红仙名义成立的兰溪康恩贝大药房华丰连锁店，经过多次注销、重新成立，但每次注销均未经清算；药店多次改制改名，实际上均由姚红仙经营管理，故姚红仙应按《合作协议》约定支付姚玉仙3000元/月合伙收益。姚玉仙要求2019年10月之后合伙收益计算至姚红仙实际履行之日止，该请求不明确，该院计算至2020年3月。姚红仙关于双方协议约定的条款是保底条款，应认定无效的辩解，不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、姚红仙于判决生效后十日内支付姚玉仙合伙收益人民币6.9万元（2018年5月至2020年3月）；二、驳回姚玉仙的其他诉讼请求。案件受理费1075元，由姚红仙负担。 本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，根据姚红仙的上诉主张以及姚玉仙的答辩意见，本案二审的争议焦点在于姚红仙是否应当支付姚玉仙从2018年5月至2020年3月期间每月3000元的问题，经审查原审在卷证据和双方陈述，本院认为姚红仙提出的上诉理由不能成立，分析如下：第一，就姚红仙提出的《合作协议》约定的每月3000元实质就是《租房协议》约定的租金，因姚玉仙强行收回用于合作经营的营业房，故其停止支付每月3000租金属合法有据的主张，本院认为，2015年10月12日，姚红仙与姚玉仙在二人的哥哥姚绍发的见证下签订了《合作协议》，该协议明确了2005年7月25日创办的药店是由姚玉仙丈夫与姚红仙共同经营，在2009年7月17日姚玉仙丈夫死亡后，药店继续由姚红仙经营，姚红仙则承诺每月支付姚玉仙3000元直至药店终止经营为止。本院认为，该《合作协议》显然未提及每月3000元的款项支付必须以药店使用姚玉仙的299号两间商住楼为前提，且姚玉仙对《租房协议》的真实性不予认可，根据协议签订的背景、历史因素以及各方当事人的陈述，《合作协议》约定的每月3000元应认定为合伙收益款，而非299号两间商住楼的租赁款，故对姚红仙的该项主张，本院不予支持。第二，就姚红仙提出的案涉合伙主体应是姚玉仙与兰溪康恩贝大药房华丰连锁店、金华国控大药房连锁有限公司华丰连锁店的主张。本院认为，《合作协议》已经清楚载明了姚红仙与姚玉仙之间合伙经营药店的事实，药店仅是双方合作的载体，无论药店改制改名，但药店一直由姚红仙经营管理的事实并没有变化，故姚玉仙向姚红仙主张合伙收益款，并无不妥。第三，就姚玉仙提出的《合作协议》违反了最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于保底条款的规定，应属无效的主张，本院认为，本案系自然人合伙纠纷，而非企业法人或者合伙经营组织的联营纠纷，因此，案涉纠纷并不能适用上述司法解释，姚玉仙的该项理由显然不能成立。第四，就姚红仙提出的因双方共同经营的药店及棋牌室未经清算，本案应驳回姚玉仙的诉请的主张，本院认为，合伙收益的支付并不是以合伙组织的清算为前提，在合伙组织正常经营的情况下，也往往会产生合伙收益的分配，因此，案涉药店的合伙收益支付与合伙组织的清算并无直接关联性，故姚玉仙该项辩称亦不能成立。综上，在姚红仙继续经营药店的情况下，一审法院判令姚红仙按照《合作协议》的约定支付姚玉仙自2018年5月至2020年3月期间药店每月3000元的合伙收益，并无明显不妥，本院予以维持。 综上所述，姚红仙提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1075元，由上诉人姚红仙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇二〇年七月六日 代书记员  祝赫敏