山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1100号上诉人（原审被告）：李娜，女，汉族，1974年6月1日出生，住山东省枣庄市。委托诉讼代理人：侯传彦，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜敦馨，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋旭慧，女，汉族，1981年12月10日出生，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：薛文文，山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐澎，山东恒正律师事务所律师。上诉人李娜因与被上诉人宋旭慧房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院于2020年2月27日作出的（2019）鲁0403民初3209号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李娜上诉请求：1.撤销一审判决的第二项、第三项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决《门市房租赁合同》无效，上诉人认为是正确的，没有异议。但对判决第二项、第三项判决内容提出异议如下：1.在租赁合同书签订时，被上诉人明显是隐瞒事实，假名田思宽与上诉人在2014年4月29日签订《门市房租赁合同》，以及2016年4月27日签订《门市房租赁合同》，隐瞒了被上诉人于2014年4月28日将标的物抵押给中国银行股份有限公司微山支行的事实，不仅是房屋租赁时没有征得抵押权人同意，甚至是隐瞒了抵押这一事实仍向上诉人出租，赚取租金，行为明显存在欺诈性，一审判决上诉人仍应支付房屋占用费是错误的，是对采取欺诈手段出租房屋这一行为的法律上的支持。一审应明确被上诉人出租房屋行为的违法性，合同签订时存在欺诈性。2.《门市房租赁合同》无效是自始无效。上诉人并没有因为合同无效占用房屋而从中受益，反而使得上诉人根本无法经营，不符合《最高人民法院关于审理城镇房屋合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的适用条件，不符合“一般应予支持”的情形。3.上诉人在知道房屋已被抵押和进入执行程序后积极与被上诉人联系，特别是出现查封、评估、拍卖、看房及送达法律文书种种事由，根本无法经营时，上诉人更是积极联系被上诉人，然而，根本无法联系到被上诉人，这种情形再判决上诉人承担房屋占用费，于法、于理无据。4.上诉人随时返还房屋，不存在判决强制返还的情形，被上诉人得出现才能交接，然而被上诉人从来不出现，上诉人一直在保管房屋。5.对于一审认定的事实基本无异议，但一审判决适用法律是错误的，适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的房屋的占有使用费一般应予支持是错误的，本案不应支持，本案应适用合同法第五十六条、五十八条。宋旭慧辩称，1.上诉人提出的事实与理由均不成立，房屋租赁合同的签订系双方真实意思表示，上诉人未举证证明存在欺诈的情形，依法不应认定。双方签订合同后，涉案房屋一直由上诉人占有使用至今，其是否盈利与其自身经营能力有关，上诉人占有使用房屋是享受合同权利，是一种受益行为，根据权利义务的一致性，上诉人亦应承担支付相应房租的义务。上诉人一方面称可随时返还房屋，但至今未联系被上诉人交付房屋，即使上诉人不能直接联系到被上诉人本人，但其亦未通过代理人或其他途径协商返还房屋事宜，客观上存在不予返还的情形，且至今涉案房屋仍由上诉人占有使用，一审判决返还房屋并没有错误，只有在上诉人不履行判决书内容时才存在强制执行的问题，因此一审并未判决强制执行，只是法律赋予了判决的强制执行力。2.合同效力问题。本案中双方是在自愿平等的基础上签订了《门市房租赁合同》，均系双方的真实意思表示，虽然合同签订于抵押设立之后，但根据《最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第二十条的规定，房屋出租前已设立抵押权或被人民法院查封的，承租人有权请求解除合同，但请求继续履行合同的，人民法院不予支持，可知，设立抵押权后签订的房屋租赁合同有效，虽有行政法规规定禁止出租，但该租赁合同的效力并不因设立抵押权而无效。因此，一审法院适用法律错误，双方于2016年4月27日签订的《门市房租赁合同》有效。3.一审法院认定《门市房租赁合同》无效，该合同中的违约条款亦应做无效认定，但其在焦点问题三中又认定违约条款的效力，属前后矛盾。因《门市房租赁合同》真实有效，双方约定的拖欠房租的违约条款亦合法有效，上诉人在合同期内拖欠房租，已构成违约，应承担相应违约责任。宋旭慧向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间签订的《门市房租赁合同》，判令被告将涉案房屋腾空并返还给原告；2.依法判令被告向原告支付自2017年5月1日起至2019年8月30日的房屋租金163,333元（暂计算至2019年8月30日，按年租金70,000元的标准向原告支付房租至房屋返还给原告之日止）；3.依法判令被告向原告支付违约金21,000元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：位于高新区茂源路京福花苑小区17号商住楼12号门市房（枣房权证高新字第××号）一套初始登记为原告宋旭慧。2016年4月27日，宋旭慧与李娜签订一份《门市房租赁合同》，该合同约定宋旭慧将涉案房屋租赁给李娜使用，租赁期限自2016年4月30日至2019年5月1日，租金为每年70,000元；违约条款约定如乙方（李娜）在合同约定期限内拖欠房租，或私自将房屋转租，则甲方（宋旭慧）有权收回房屋，所付房租不予退还，并且乙方还需向甲方付年租金的30%的违约金等合同内容。该合同签订后，李娜使用该房屋，并于2016年4月27日向宋旭慧交纳2016年4月30日至2017年5月1日一年的房屋租金70,000元。2017年4月29日，宋旭慧委托殷宪国收取李娜2017年5月至2018年5月1日期间的房屋租金55,000元。2014年8月28日，宋旭慧与中国银行股份有限公司微山支行签订一份《最高额抵押合同》，将涉案房屋作为抵押，并办理房屋抵押登记手续。2015年11月23日、2016年11月7日，山东省微山县人民法院分别作出（2015）微民保字第50号、（2016）0826执1279号之一民事裁定书，裁定将涉案房屋予以查封。2017年6月27日，山东中正拍卖有限公司向李娜发出拍卖涉案房屋通知并在拍卖网上进行公开拍卖。在李娜租赁涉案房屋期间，自2016年6月始，因涉案房屋被法院查封、拍卖严重影响李娜正常经营，自2018年6月起，李娜未能正常经营。为此，李娜予联系宋旭慧协商房屋租赁事宜，并要求宋旭慧赔偿损失，至宋旭慧起诉之日未联系到宋旭慧。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、原告宋旭慧与被告李娜之间签订的《门市房租赁合同》效力问题，即涉案租赁合同是否有效；二、被告李娜拖欠原告宋旭慧租金数额；三、原、被告在本案中谁存在违约行为，即原告主张被告支付违约金21,000元能否得到法律支持。关于本案争议焦点一、原、被告之间签订的《门市房租赁合同》的效力问题。原审法院认为，根据《城市房屋租赁管理办法》第六条之规定，有下列情形之一的房屋不得出租：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（七）已抵押、未经抵押权人同意的。因涉案房屋在原、被告签订《门市房租赁合同》之前已被告法院依法查封，故原、被告之间签订《门市房租赁合同》应属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”的规定，故原告主张被告支付租金的请求，依法予以支持。关于本案争议焦点二，被告拖欠原告租金数额。庭审中，原、被告均认可被告已给付原告涉案房屋2016年4月30日至2017年5月1日的租金70,000元；被告提交的殷宪国出具的收据明确注明“收到李娜2017年5月至2018年5月1日房屋租赁费55,000元”，能够认定原、被告经协商后原告同意殷宪国减免被告李娜部分租金后，收取被告李娜交付的房屋租赁第二年的租金55,000元，故原审法院认定被告李娜尚欠原告宋旭慧2018年5月至2019年5月1日的房屋租金70,000元未付。关于本案争议焦点三、原、被告在本案中谁存在违约行为的问题。承租人签订租赁合同的目的在于使用租赁房屋，是否设立抵押或者查封，直接关系到承租人能否正常使用涉案房屋，属于重大事项，出租人应以明确的方式履行告知义务，对于重大事项的告知义务属于租赁合同中出租人的基本义务，当事人不能通过特别约定予以免除。本案中，原告并未提供充分证据证明其已经明确告知被告涉案房屋存在抵押或者查封之事实，因此，原告宋旭慧作为出租人未履行告知义务的行为构成违约，故原告要求被告承担违约责任支付违约金21,000元的请求，依法不予支持。被告李娜在本案中作为承租人租赁涉案房屋的目的在于使用房屋进行收益，原告宋旭慧作为出租人应当将涉案房屋的抵押、查封等信息告知承租人，因涉案房屋被查封、拍卖等原因致使被告未能正常经营，导致其装修该房屋的投资不能收回，给其造成巨大损失，被告李娜有权另行向原告主张违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、第（五）项、第五十八条、第九十四条、第二百二十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第一项之规定，判决如下：一、原告宋旭慧与被告李娜于2016年4月27日签订的《门市房租赁合同》无效；二、被告李娜于该判决生效后十日内从位于高新区茂源路京福花苑小区17号商住楼12号门市房（枣房权证高新字第××号）搬出并返还给原告宋旭慧；三、被告李娜支付原告宋旭慧自2018年4月30日至2019年5月1日期间房屋占用费70,000元，于该判决生效后十日内付清；四、驳回原告宋旭慧的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,986.66元，减半收取1,993.33元，由原告宋旭慧承担1,218.33元，被告李娜承担775元，于该判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院二审依法予以确认。另查明，原告李娜与被告宋旭慧房屋租赁合同纠纷一案，山东省枣庄市薛城区人民法院于2020年3月19日以（2020）鲁0403民初808号立案，该案正在审理中。本院认为，本案涉案房屋在宋旭慧与李娜签订《门市房租赁合同》之前，已被人民法院依法查封，根据《城市房屋租赁管理办法》第六条规定，有下列情形之一的房屋不得出租：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（七）已抵押、未经抵押权人同意的，故该《门市房租赁合同》应属无效合同，李娜应将涉案租赁房屋腾空并返还给宋旭慧。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”，宋旭慧主张李娜支付租金的请求，依法予以支持。本案双方均认可李娜已给付宋旭慧涉案房屋2016年4月30日至2017年5月1日的租金70,000元；李娜提交的殷宪国出具的收据明确注明“收到李娜2017年5月至2018年5月1日房屋租赁费55,000元”，能够认定双方经协商后宋旭慧同意减免李娜部分租金后，收取李娜交付的第二年房屋租赁金55,000元，故李娜尚欠宋旭慧2018年5月至2019年5月1日的房屋占用费70,000元，李娜对此房屋占有使用费应予给付宋旭慧。承租人签订房屋租赁合同的目的在于使用租赁房屋，是否设立抵押或者查封，直接关系到承租人能否正常使用涉案房屋，属于重大事项，出租人应以明确的方式履行告知义务，对于重大事项的告知义务属于租赁合同中出租人的基本义务，当事人不能通过特别约定予以免除。本案中，宋旭慧并未提供充分证据证明其已经明确告知李娜涉案房屋存在抵押、查封的事实，因此，宋旭慧作为出租人未履行告知义务的行为构成违约，故宋旭慧要求李娜承担违约责任支付违约金的诉讼请求，不予支持。本案因涉案房屋被查封、拍卖等原因致使李娜未能正常经营，导致其装修该房屋的投资不能收回，李娜主张对其造成损失已另案处理。李娜在本案中主张房屋租赁合同虽然无效但不应支付宋旭慧2018年5月至2019年5月1日的房屋占用费及将涉案租赁房屋腾空并返还给宋旭慧，均无事实和法律依据，李娜上诉请求撤销一审法院该项判决，本院不予支持。综上所述，李娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3986.66元，由上诉人李娜负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  王 丹审判员  李 丽二〇二〇年七月十五日书记员  高 天