辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽03民终1816号 上诉人（原审被告）：李萌，女，1989年10月2日出生，住鞍山立山区 委托诉讼代理人：杨富生，辽宁正方圆律师事物事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鞍山市文华学校，住所地鞍山市立山区羊草庄路30乙号。 法定代表人：韩颖，该校校长。 委托诉讼代理人：郭继伟，辽宁钢城正大律师事务所律师。 上诉人李萌诉鞍山市文华学校（以下简称文华学校）劳动争议纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李萌的上诉请求：请求法院撤销鞍山市立山区人民法院（2020)辽0304民初339号民事裁决书，改判：1、撤销被上诉人2019年10月31日违法解除劳动关系决定，继续履行原岗位劳动关系。2、被上诉人支付上诉人2019年10月和11月未签订劳动合同的双倍工资差额2700元。二、一审和二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决存在严重适用法律错误和认定事实错误及法定程序错误和证据不清。上诉人于2019年9月1日正式到被上诉人上班,对方未与我签订劳动合同，被上诉人一审和仲裁皆承认未签订劳动合同属实。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。己建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立。由于被上诉人未与我签订劳动合同，此行为已严重违法《中华人民共和国劳动法》第十条，系严重违法行为。对方违法在先，没签订劳动合同更没约定试用期。一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（一）款，“在试用期间被证明不符合录用条件为由”解除，属于严重的适用法律错误。依照鞍山市劳动仲裁《鞍劳人仲字[2020]3号裁决书》：本案中被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同约定试用期，因此被上诉人以上诉人试用期内不符合录用条件为由，解除与上诉人劳动关系，系违法解除，该行为是违法行为。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。综上，鞍山市劳动仲裁委员会对上诉人请求予以支持。被上诉人不服诉至一审。一审和仲裁被上诉人均没有提供合理合法且告知上诉人的录用条件。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第39条以“试用期被证明不符合录用条件”为由判决解除是严重适用法律错误。一审还依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）款“严重违反用人单位规章制度”解除，被上诉人无法举证单位有规章制度，也无法举证通过合理合法民主程序制定且已经告知公示劳动者，被上诉人法律意识淡薄，对未签订劳动合同不以为然，不认为违法，对单位应该有的规章制度更全然不知。因此，一审以此条解除劳动关系是适用法律错误并且证据不清。此外，一审以《中华人民共和国教师法》“体罚学生，经教育不改的”解除，属于适用法律错误和认定事实双重错误。第一：没有体罚，对方提供的图片经过剪辑，依照规定当庭应该播放原版完整的视频录像，对方没有按照法定程序走且图片有剪辑成分情况下，一审在没有核实证据真实性的前提下，即认定属于认定事实错误。第二，此条还属于适用法律错误，本条法律是说给一次机会，对方无法举证多次教育多次交谈（如录音，记录），更何谈经教育不改。另外，一审存在严重的证据不清和法定程序错误。被上诉人当庭提供的所谓证人证言皆没有在场证明，均不在当时现场（见仲裁庭审笔录证人亲口承认）证人证言要求是证人耳闻目睹的客观情况，并不是个人主观评价。耳听为虚眼见为实，《民事诉讼法》规定不是证人亲眼所闻所见不能作为证据，如果是别人看到或听到转告的所谓传闻证言更不能作为证人证言的内容。且所有上述证人皆与被上诉人文华学校存在严重利害关系，是上下级从属级别关系，依照《民事诉讼法》有利害关系的证人还不是亲眼所见的所谓证言不能单独作为证据，一审法院在没有核实证据真实性和权衡证人与当事人利害关系的前提下，且没按照法定程序走没要求证人出庭，当庭质证，属于法定程序和认定事实双重错误。关于二倍工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定和劳动仲裁委鞍劳人仲字【2020】3号判决：本案中，被起诉人未与起诉人签订劳动合同，应支付起诉人2019年10月和11月双倍工资4900元（2700元+2200元），扣除已经支付的2200元，还需支付2700元。 文华学校辩称，服从一审判决，希望二审法院维持原判。 文华学校的一审起诉请求：1、维持原告2019年10月31日终止与被告之间的事实劳动关系的决定；2、判令原告无须继续履行与被告之间的劳动关系；3、判令原告不予支付被告2019年10月和11月未签订劳动合同双倍工资差额，共计2700元；4、案件受理费由被告承担。事实与理由：一、原告2019年10月31日终止与被告之间的事实劳动关系的决定,并不违法，应当予以维持。1、被告于2019年9月1日至2019年10月31日期间在原告单位工作，未签订劳动合同，因此双方形成的是事实劳动关系。因被告不符合原告的录用条件，原告于2019年10月31日通知终止了与被告之间的事实劳动关系。在双方未签订劳动合同的情况下，无论劳动者还是用人单位任何一方均有权主张终止事实劳动关系，终止事实劳动关系不是违法行为，应当予以维持。对于未签订劳动合同，用人单位可另行依法承担相应的违法责任。2.被告两个月的工作期间为试用期，被告在文华学校工作期间严重违反文华学校的规章管理制度，上课期间无故发脾气、拿长尺指学生、打学生、敲桌子、撕学生书、拿黑板擦打学生，有监控视频及铺导干事祝艳阳证词为证，抄袭孙嘉丽老师的教案。在这种情况下，原告终止与被告之间的事实劳动关系并无不当，属于企业正常的自主用工权，该终止决定应当予以维持。二、因原、被告之间形成的是事实劳动关系，双方没有签订劳动合同,所以原告无须继续履行与被告之间的劳动关系。原告于2019年10月31日终止了与被告之间的事实劳动关系。终止事实劳动关系不是违法行为。而且《劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定义务的法律规定。本案由于双方未签订劳动合同，双方在终止事实劳动关系之后已无权利义务关系，对于劳动期限双方也无明确规定，故原告无须继续履行与被告的劳动关系。在双方没有签订劳动合同的前提下，仲裁机关裁定继续履行劳动关系，还违反了《劳动合同法》第三条，订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。仲裁机关依据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定，解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，并裁决原告继续履行劳动关系，属于适用法律错误，该法律规定是以双方存在劳动合同为前提，在双方没有劳动合同的情况下，裁决双方继续履行劳动关系，没有事实依据，也无法继续履行。三、原告不予支付被告2019年10月和11月未签订劳动合同双倍工资差额，共计2700元。因被告在原告单位实际工作期间为两个月，依据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。己建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因未与被告签订劳动合同，原告除支付被告两个月工资外，还主动支付被告2200元作为未签订劳动合同的双倍工资差额。原告己经承担了未签订劳动合同的违法责任，被告在2019年11月1日之后并没有在原告单位工作，故无须支付未签订劳动合同的双倍工资补偿。仲裁机关在认定被告工作仅为两个月的情况下，按实际工作三个月的标准来计算未签订劳动合同的双倍工资差额明显错误，应当依法予以纠正。 一审法院认定事实：2019年9月1日，被告到原告处工作，担任6.3班英语教师一职，原被告之间未签订劳动合同。原告2019年10月11日向被告支付9月份工资2197元；原告2019年11月25日向被告支付10月份工资2200元；原告2019年12月12日向被告支付因未签订劳动合同的2019年10月份工资2200元。根据原告提供的视听资料、视频截屏、苏明洋在劳动仲裁时笔录及证人蔡某、刘某证言，2019年9月26日被告推到讲桌导致讲桌损坏；2019年10月19日被告在教学过程中体罚学生（长尺击打学生头部）、撕毁学生卷纸、向学生扔板擦等行为。2019年10月31日，原告以被告教育行为违背师德在本校师生中造成很坏影响为由与被告解除劳动关系。2019年10月31日原告向被告发出《终止实习期的通知》。2019年12月27日，被告向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求撤销违法解除劳动关系决定，继续履行原岗位劳动关系；支付2019年10月和11月未签订劳动合同的双倍工资5400元。2020年2月5日，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会作出鞍劳人仲字（2020）3号《仲裁裁决书》，裁决：1、撤销原告2019年10月31日违法解除劳动关系决定，继续履行劳动关系；2、原告支付被告2019年10月和11月未签订劳动合同双倍工资差共计2700元。原告不服该《仲裁裁决书》，向本院提出诉讼。 一审法院认为，教师应具有良好的思想品德修养和业务素质。被告作为原告单位教师在工作中存在违反校规、体罚学生等行为。被告作为教育工作者，应该恪守人民教师的职责和履行爱护关心学生尊重学生的义务，在本案中，被告对未成年人学生（小学六年级学生）实施体罚（长尺击打学生头部）、向学生扔板擦、撕毁卷纸、毁坏讲桌等行为，已违背教师道德和教师义务，原告据此解除与被告的劳动关系，属于合法解除。故原告与被告于2019年10月31日解除劳动关系，一审法院予以确认。关于原告支付被告因未签订劳动合同支付2019年10月和11月工资差2700元一节，因一审法院确认原、被告于2019年10月31日解除劳动关系，故原告无需向被告支付2019年11月份工资。在本案审理之前，原告已于2019年12月12日向被告支付了因未签劳动合同的2019年10月份双倍工资差额2200元，故原告已经履行完毕此项给付义务，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”、《中华人民共和国教师法》第三十七条第二款“教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘：（二）体罚学生，经教育不改的；”之规定，判决：一、原告鞍山市文华学校与被告李萌之间劳动关系于2019年10月31日予以解除；二、原告鞍山市文华学校于本判决发生法律效力之日起十日内向被告李萌支付2019年10月份因未签订劳动合同的双倍工资差额2200元。（原告鞍山市文华学校已于2019年12月12日已履行完毕）。案件受理费10元（原告已经预缴），由被告李萌承担。 二审中，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人应当举证证明自己的主张。本案有两个争议焦点：一是被上诉人是否违法解除与上诉人之间的劳动关系；二是文华学校是否应当支付李萌未签订劳动合同的11月份工资差额2700元。关于争议焦点一，综合在卷证据和双方陈述，李萌作为小学教师在文华学校工作期间存在不规范的教学行为、任意发泄情绪和违反学校管理制度等行为，经文华学校负责领导谈话教育无改观后，文华学校开会研究决定解除与李萌的劳动关系。李萌没有在法定举证期限内举证证明文华学校系违法与其解除劳动关系，应承担举证不能的诉讼后果。一审法院判决双方已于2019年10月31日解除劳动关系并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，李萌于2019年9月到文华学校工作，双方于2019年10月31日解除劳动关系，因双方没有签订书面劳动合同，文华学校已经向李萌支付了因未签订书面劳动合同的一个月（10月份）工资的补偿金。李萌在庭审中陈述其在11月份只是到学校办理手续，并没有实际向学校提供劳动，文华学校亦认可11月份并没有给李萌安排教学工作，其在12月份向李萌支付的2200元不是11月份的工资，而是一个月的工资补偿金。故李萌要求文华学校向其支付11月份的工资差额的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李萌负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 安 审判员 秦长虹 审判员 于 淼 二〇二〇年七月十五日 法官助理胡春岩 书记员张小婵