贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终5870号上诉人（原审原告）：殷悦，女，汉族，1975年5月2日出生，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：梁爱湫，广东深明德律师事务所律师，执业证号：14403201611445177。委托诉讼代理人：袁美萍，北京市京师（深圳）律师事务所律师，执业证号：14403201711657637。被上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司。住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房棚户区改造项目B南13栋。法定代表人：肖春红，董事长。委托诉讼代理人：何美玉，该公司员工。上诉人殷悦因与被上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初8586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷悦上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初8586号民事判决第二项，支持殷悦一审的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由贵阳宏益房地产开发有限公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。首先，《录用通知书》内容对双方均具有法律约束力。其次，《录用通知书》作为一种要约，载明了贵阳宏益房地产开发有限公司聘用殷悦入职的薪酬条件，殷悦基于此薪酬条件同意入职贵阳宏益房地产开发有限公司，双方应共同遵守；再者，对于绩效奖金属于工资的一部分，如果贵阳宏益房地产开发有限公司认为殷悦的表现不满足发放绩效奖金的条件，应由贵阳宏益房地产开发有限公司承担举证责任，否则，应承担不利的后果，即向殷悦发放绩效奖金。贵阳宏益房地产开发有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。殷悦向一审法院起诉请求：1.请求判令贵阳宏益房地产开发有限公司向殷悦支付2018年4月9日至9月20日未发绩效奖金3600000元；2.请求判令贵阳宏益房地产开发有限公司向殷悦支付违法解除劳动合同关系赔偿金16872元；3.案件受理费由贵阳宏益房地产开发有限公司负担。一审法院认定事实：殷悦于2018年4月9日进入贵阳宏益城开发有限公司位于印度尼西亚的项目工作，担任投融资副总裁。双方于同日签订《劳动合同书》，约定试用期从2018年4月9日至2018年10月8日；……并约定殷悦津贴、补贴、奖金或绩效薪酬等其他待遇按照公司确定的工资分配方式执行，贵阳宏益房地产开发有限公司实行新的工资制度或工作岗位变动时，殷悦的工资待遇按照贵阳宏益房地产开发有限公司的工资分配方式予以调整。十五、其他事项（七）甲方有权根据其自身经营情况及乙方对经营目标的完成情况、乙方的工作表现情况，决定是否对乙方发放奖金（包括但不限于绩效奖金、消防岗位补贴、商铺奖励金等），及奖金发放的时间和标准双方确认，如本合同终止或解除的，则以本合同终止或解除之日为界限，在该日期（含）之后发放的任何奖金均与乙方无关，乙方无权索要。乙方知悉，乙方须在本合同终止或解除之日起至1个月内按公司规定办理完结离职相关手续后，方可发放未结算工资，否则乙方自行承担薪资、提成延期结算的后果，甲方有权因此不支付未结算劳动报酬。乙方连续3日旷工或当年累计旷工7日的且未提供任何假单或者辞职报告的，甲方有权解除劳动关系”。殷悦与贵阳宏益房地产开发有限公司均认可殷悦的工资为20万元/月。殷悦在贵阳宏益房地产开发有限公司处工作至2018年9月20日，其工资发放至2018年8月。2019年2月，殷悦向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求“一、被申请人支付申请人自2018年4月9日至9月20日未发绩效奖金3600000元；二、被申请人支付申请人一个月年终奖200000元；三、被申请人支付申请人解除劳动合同关系赔偿金400000元”，2019年4月12日，该仲裁委作出南劳人仲字[2019]第79-1号《裁决书》：一、被申请人贵阳宏益房地产开发有限公司支付申请人殷悦解除劳动关系赔偿金人民币16855.5元；二、驳回申请人殷悦关于绩效奖金和年终奖的仲裁请求。殷悦不服该裁决，遂提出诉请如前。一审法院认为，关于绩效奖金。殷悦提交《录用通知书》以证明双方约定了考核性薪酬，但该通知名称为“美加达录用通知书”，上面没有贵阳宏益房地产开发有限公司签章，故本院认为双方并未就考核性薪酬进行约定；且双发签订合同中约定，贵阳宏益房地产开发有限公司有权根据其自身经营情况及殷悦对经营目标的完成情况、工作表现情况，决定是否对殷悦发放奖金（包括但不限于绩效奖金、消防岗位补贴、商铺奖励金等）及奖金发放的时间和标准。故对于殷悦的该项诉请，不予支持。关于违法解除劳动合同关系赔偿金。庭审中，双方对劳动关系的解除时间予以认可，但对解除劳动关系的原因不予认可。殷悦称系因项目进行不下去了，故公司口头通知其解除劳动关系；贵阳宏益房地产开发有限公司辩称系因殷悦试用期考核不合格，公司已经经过公司工会同意解除与殷悦的劳动合同，系经过相应的法定程序，不属于违法解除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，因此贵阳宏益房地产开发有限公司应当就其解除劳动关系的合法性承担举证责任。为证明其主张，贵阳宏益房地产开发有限公司提交了《岗位说明书及考核标准》、《绩效考核管理规定》、2018年2季度考核评估表、解除劳动合同征询函、解除劳动合同工会复函予以佐证。殷悦对2018年2季度考核评估表真实性认可，对其余证据不认可，称其从未见过。因《岗位说明书及考核标准》、《绩效考核管理规定》系贵阳宏益房地产开发有限公司单方提供，亦无经过民主程序制定和公示的相关材料，且贵阳宏益房地产开发有限公司在其他相关案件中表示该项目未制定绩效考核相关规定，加之2018年2季度考核评估表殷悦部门指标达成得分76.91分，该分值无法证明殷悦在试用期内不符合录用条件，故本院对其辩称系合法解除与殷悦的劳动关系，本院不予采信。贵阳宏益房地产开发有限公司无有效证据证明其解除与殷悦劳动关系的合法性，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，殷悦工作不满六个月，且月工资高于2017年度贵阳市在岗职工月平均工资的三倍67488元÷12个月×3=16855.5元，故被告应向原告支付赔偿金的金额为16855.5元（16855.5元×0.5个月×2）。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条之规定，作出如下判决：一、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告殷悦解除劳动合同关系赔偿金人民币16855.50元。二、驳回原告殷悦的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。殷悦提交融资的相关书证，拟证实殷悦在职期间为公司完成8000万美元的融资任务。经质证，贵阳宏益房地产开发有限公司称，该证据已经过了举证期限，由于公司所在的海外项目部目前已经撤销，无法对该项证据所证明系殷悦融资8000万美元的真实性予以查实，且即使系殷悦融资8000万美元，但作为公司副总裁本来的融资工资就是其工作内容，也不能证实融资8000万美元就完成了公司的业绩目标。本院依职权调取了本案在贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员开庭的全部庭审笔录，经质证，双方对该项证据均无异议。根据仲裁庭审笔录记载，殷悦对《劳动合同书》以及《2018年2季度考核评估表（复印件）》系其本人签字予以认可。另查明，2018年4月4日，殷悦按《美加达录用通知书》的要求签署了回执的时间，并在《美加达录用通知书》乙方签字确认入职时间为：2018年4月9日，同日，贵阳宏益房地产开发有限公司与殷悦签订了《劳动合同》。再查明，李某系贵阳宏益房地产开发有限公司印度尼西亚项目部绩效副总监。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为双方在录用通知书中约定的绩效是否应当支付的问题。绩效工资系用人单位根据员工的综合表现与实际业绩进行考核的范畴，对绩效工资具体的发放方式、标准等法律并没有规定，绩效工资赋予当事人进行自我约束、自我调整的内容，是用人单位自主管理权的内容，因此，对于绩效工资的发放应根据用人单位与员工之间的约定，约定的形式包括具有法律效力的规章制度以及双方之间直接签订的协议。本案中，2018年4月4日殷悦签订的《美加达录用通知书》中对考核性薪酬基数的约定为：“目标收入税后壹佰捌拾万元整/季度（￥180万元/季度），考核性薪酬发放时，将根据公司、个人绩效表现进行浮动。”2018年4月9日，殷悦与贵阳宏益房地产开发有限公司签订的《劳动合同书》第十五、其他事项约定：“（七）甲方有权根据其自身经营情况及乙方对经营目标的完成情况、乙方的工作表现情况，决定是否对乙方发放奖金（包括但不限于绩效奖金、消防岗位补贴、商铺奖励金等）及奖金发放的时间和标准……”，证实双方对考核性薪酬的发放须根据公司的经营情况及个人业绩的表现，由公司予以决定进行了约定。根据殷悦提交的其与该项目绩效副总监李某的微信聊天记录，结合《2018年2季度考核评估表（复印件）》对殷悦的评分情况，可以证实公司对殷悦负责的融资项目进展情况进行过绩效考核，得分为76分。故在双方签订的《美加达录用通知书》《劳动合同》对绩效发放的条件进行了约定，公司对殷悦负责的项目进行考核的情况下，公司依据考核的结果结合自身的经营情况决定是否发放绩效考核系公司自主决定范围，原判对上诉人殷悦所提该项诉请的处理并无不当，本院予以支持。因贵阳宏益房地产开发有限公司提交的《岗位说明书及考核标准》《绩效考核管理规定》不能证实殷悦知晓且对上诉人殷悦的考核结果贵阳宏益房地产开发有限公司并未提交证据证实不符合录用条件，故原判认定贵阳宏益房地产开发有限公司系违法解除与殷悦的劳动关系并支付经济赔偿的处理并无不当，鉴于双方未对原判认定的支付金额提出异议，本院予以维持。综上所述，殷悦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由殷悦负担。本判决为终审判决。审判长 宋 丹审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇二〇年七月十日书记员 岳雪倩