江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2176号上诉人（原审原告）：邳州市顺合木业有限公司，住所地邳州市陈楼镇小薛村。法定代表人：李伯民，该公司经理。委托诉讼代理人：周维义，邳州市陈楼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：顾兴保，男，1958年8月26日出生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：顾亚林(顾兴保之子)，1983年2月7日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：孟祥海，江苏徐淮律师事务所律师。上诉人邳州市顺合木业有限公司（以下简称顺合公司）因与被上诉人顾兴保确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2019）苏0382民初10296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。顺合公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院依据邳劳人仲字(2019)第163号仲裁裁决书及庭审笔录认定顺合公司与顾兴保之间存在劳动关系是错误的，理由是：1、被上诉人在仲裁程序提供的证人证言不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，证人只是听别人说或者是在交通事故发生时听被上诉人本人说的，被上诉人是在上诉人公司打工的，况且三证人均系被上诉人的直系亲属和亲戚关系；电话录音是被上诉人儿子顾亚林与李伯民通话时私自录制，且通话内容也不能证明双方之间存在劳动关系；考勤工资表只能证明顾兴保在公司务工天数和未支付的劳务费，并不是工资考勤记录，况且该证据还是复印件。然而，仲裁委和一审法院却片面以此认定顺合公司和顾兴保之间存在劳动关系，明显是错误的。2、上诉人提供的证人，公司行管人员薛以沛、李福民、李忠洋和串胶班组职工孙光永、靳素敏等人的证人证言均可证明被上诉人在公司务工是临时性用工，被上诉人不受公司考勤和各项工作制度的约束，串胶班组工作业务忙不过来时，临时找被上诉人或其他人来帮工，他们并不受公司的监督和管理制度约束，劳务报酬是80元每天，从串胶班组的计件工资中扣除给付。从上诉人提供的记工表也可以看出，被上诉人在2019年5月份干了10多天活，6月份一天也没干，这更能充分证明被上诉人不受公司考勤制度的约束，然而仲裁委和一审法院对此均未理涉就草率认定双方存在劳动关系，显然与劳动关系认定的法律强制性规定相悖。3、一审法院错误地认定双方系劳动关系的特殊情形，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，属适用法律错误。被上诉人是农村居民，家中有承包土地一直经营，只是在和公司串胶班组需要帮工和其本人农闲时偶尔在上诉人处务工，与上诉人之间并不是长期或固定用工关系，顾兴保的经济来源和收入并不是靠在公司务工获取报酬的唯一性。4、被上诉人与他人因发生交通事故受伤，其目的及诉求应适用民法和侵权责任法，而不适用劳动法调整。上诉人认为：1、劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以综合考量。隶属性是劳动关系的本质特点，是判断是否构成劳动关系的根本标准，隶属性包括人格上、经济上和组织上的隶属性。本案中从上诉人提供的2018年5、6、12月份顾兴保的出勤时间和天数及劳务费支付情况以及证人证言可以看出，顾兴保工作时间具有临时性、不确定性，其可以根据自己的时间和意愿自行决定干与不干，并非按照公司规定的工作时间和任务进行劳动。因此，被上诉人与上诉人之间不具有人格上的从属性。2、顾兴保作为公司附近的农村居民，在其农闲时公司需要帮工时自己决定是否去公司务工，显然顾兴保与公司之间也不具有隶属性。3、用工记录表、劳务费支付的记录可以证明顾兴保每月的务工天数和所得的劳务报酬不确定，有的每月只干几天或十多天或整个月都没有务工记录，可见公司的规章制度不适用与顾兴保，双方之间怎么能存在考勤、监督和管理的关系呢?上诉人与被上诉人之间的关系从外观形式上看虽然符合劳动关系的某些特征，但与劳社部(2005)12号文件规定的劳动关系认定是有本质差别的，具体分析应当综合下列因素认定双方是否存在劳动关系。1、劳动者是否接受用人单位的管理、指挥和监督；2、用人单位有无向劳动者支付工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；3、劳动者是否被纳入用人单位的生产体系中从事劳动，从事独立的业务或经营活动；4、工作时间、场所是否由用人单位决定或受其控制；5、劳动者提供的劳务是继续性的还是一次性的；6、劳动者向用人单位是否提供较为长期的固定的劳务。综上，结合本案不难看出，被上诉人在上诉人处务工，不受公司考勤制度约束，提供劳务具有临时性，不存在监督和管理关系，经济上、组织上不具有从属性，应当认定不存在劳动关系。顾兴保辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。被上诉人是在上诉人公司上班，遵守该公司规章制度，也是按月领取工资，在一审被上诉人提交的录音及工资表的复印件可以证实这一点，被上诉人并不是临时工。上诉人在上诉状中的陈述是违背事实的，因为被上诉人已经在该公司上班三四年，这是人所共知的事实。在一审中，上诉人利用本公司有利害关系的证人证言，企图掩盖事实真相。被上诉人认为上诉人的行为无非是想拖延赔偿时间，推卸应当承担的责任。顺合公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认顺合公司与顾兴保之间不存在劳动关系；2、顾兴保承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月22日06时许，案外人孙桂玲驾驶电动三轮车沿陈竹公路由南向北行驶至1KM+900M处时，撞至由西向东横过道路的顾兴保，致顾兴保受伤、电动三轮车损坏。2019年4月4日，顾兴保向邳州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年4月24日，邳州市人力资源和社会保障局以双方就是否存在劳动关系产生异议为由中止工伤认定程序，要求到有管辖权的劳动争议仲裁委员会确认双方是否存在劳动关系。2019年7月31日，顾兴保申请仲裁，请求确认其与顺合公司之间存在劳动关系。邳州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2019年9月20日作出邳劳人仲案字[2019]第163号仲裁裁决。顺合公司对该仲裁裁决不服，在法定期限内向法院起诉。法院另查明，顺合公司经营范围为旋切单板、集成材、重组木、指接木、细木工板加工、销售。一审法院认为，根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，本案劳动争议当事人双方主体资格合格。顺合公司是具有独立法人资格和用人资格的企业，顾兴保具有完全的劳动权利能力和行为能力，双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。其次，在事实劳动关系的确认上，通过顾兴保提供的证人证言、谈话录音，及顺合公司提供的考勤工资表、可以证实顾兴保在顺合公司处工作，接受顺合公司的管理，从事有报酬的劳动且提供的劳动成果是顺合公司的业务组成部分，故顺合公司与顾兴保之间的用工情形符合劳动关系的特征。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。顾兴保于1958年8月26日出生，申请劳动仲裁时已年满61周岁，虽达到法定退休年龄，但其并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，顺合公司与顾兴保之间仍属劳动关系，但双方之间的劳动关系系特殊情形。遂判决：确认顾兴保与顺合公司之间存在劳动关系。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，顾兴保在邳州市人力资源和社会保障局中止工伤认定程序，要求到有管辖权的劳动争议仲裁委员会确认其与顺合公司是否存在劳动关系的情况下，提出仲裁申请确认与顺合公司存在劳动关系。顾兴保在仲裁申请书中并未要求确认其与顺合公司之间劳动关系存续的起止期间。依据其提出仲裁申请的背景，本院认定顾兴保在案涉纠纷仲裁阶段提出的请求是确认其在2018年12月22日受到伤害时与顺合公司存在劳动关系。顺合公司上诉主张顾兴保仅在农闲时或顺合公司生产任务重时临时帮工，不应认定双方之间为劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在卷证据可以证明顾兴保受伤前持续在顺合公司工作，此持续期间的用工符合劳动关系的特征，可以认定顾兴保受伤时与顺合公司存在劳动关系。一审判决结果并不违反法律规定，本院予以维持。综上，上诉人顺合公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇二〇年七月十六日法官助理 赵迎超书 记 员 苗 鑫