山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终471号上诉人(原审被告):中国平安财产保险股份有限公司平鲁支公司，住所地：山西省朔州市平鲁区建设北路9号。负责人:苏智,职务：总经理。委托诉讼代理人:杨荣家,男,1993年1月13日出生,汉族，系该公司职工。被上诉人(原审原告):李文,男,1961年12月22日出生,汉族,朔州市朔城区人,现住朔州市。委托诉讼代理人:赵智,男,山西庭满律师事务所执业律师。被上诉人(原审被告):刘琦,男,1994年5月22日出生,汉族,朔州市平鲁区人,现住朔州市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司平鲁支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李文、刘琦机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，均未提出新的事实与证据，故不开庭进行了审理。上诉人保险公司之委托诉讼代理人杨荣家，被上诉人李文之委托诉讼代理人赵智，被上诉人刘琦参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、撤销朔城区人民法院(2020)晋0624民初115号民事判决,改判上诉人少承担134140元。二、由被上诉人承担诉讼费。事实与理由:一、一审关于李文误工费时长计算有误:李文住院101天,时隔七月才进行伤残鉴定,存在明显拖延情形,依据现有诊断及伤情,认可180天计算误工费;其次关于鉴定程序问题,一审法院未通知我司及刘琦参与选择鉴定机构,直接由朔州市中院委托山西卓信司法鉴定所鉴定,且鉴定当日未通知我司人员参与鉴定,有失公平公正原则,剥夺我司知情权,我司提出重新鉴定。二、关于精神抚慰金:根据侵权法应由本案致害方即刘琦承担,我司不是直接当事人。综上,一审法院认定事实错误,请二审法院重新认定支持上诉人的上诉请求。李文辩称，1、李文的事故发生在2019年5月13日,李文在2020年1月16日委托鉴定,7个月委托鉴定是根据《人体损伤致残程度分级》鉴定时间必须是在事故发生后6个月才可以鉴定,且朔城区人民法院受理鉴定也必须在事故发生后6个月才接受鉴定,李文不存在拖延鉴定时间的问题。2、被上诉人李文的鉴定是通过人民法院委托的,上诉人没有提供证据证明鉴定结论存在不能作为证据的情形之一,上诉人申请鉴定的理由不能成立,上诉人在一审、二审均没有提供书面的申请鉴定申请书，只是口头说。3、精神抚慰金应当是交强险优先赔偿。刘琦辩称，精神抚慰金投保交强险的公司应该赔付,不应该由我赔付。李文向一审法院起诉请求：1、依法判令刘琦赔偿李文医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、车损共计79458.19元，保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任；2、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、鉴定费、二次手术费待鉴定后增加诉讼请求；3、本案诉讼费由刘琦、保险公司承担。后诉讼请求在原诉求上增加赔偿李文误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、检查费共计100296.7元，保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任。一审法院认定的事实：2019年5月13日15时30分，李文无证驾驶无牌广本牌二轮摩托车沿木寨路西侧非机动车道由南向北行驶至开发区一中对面驶入机动车道时，与沿木寨路由北向南行驶至上述地点的刘琦驾驶的×××大众牌小型轿车相撞，造成李文受伤，两车受损的道路交通事故。经山西省朔州市公安局交通警察支队交通事故处理大队第140601120190000026号《道路交通事故认定书》被认定李文负事故主要责任，刘琦负事故的次要责任。事故发生后，2019年5月13日19时，李文被送往朔州市第三人民医院，住院7天，产生住院费3844.27元，门诊费1684元，住院伙食补助费为700元（7天×100元）。2019年5月20日11时，李文转院至朔州市人民医院，住院94天，产生住院费29353.92元，门诊费44元，住院伙食补助费为9400元（94天×100元）。2020年1月20日，山西卓信司法鉴定所出具的卓信司鉴所[2020]临鉴字第013号司法鉴定意见书，鉴定为九级伤残，后期需手术费用约1.8万元，花鉴定费2500元，鉴定检查费180元。刘琦所驾驶的×××大众牌小型轿车在保险公司投保交强险和三者险，事故发生在保险期间。事故发生后，保险公司共垫付13549元。一审法院认为，本案争议的焦点为，李文因此次交通事故发生的损失数额。公民的身体健康权受法律保护。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。依照相关法律规定的项目及赔偿标准，李文在此次事故中所受损失为医疗费34926.19元，住院伙食补助费10100元，营养费5050元（50元×101天），误工费32109元（46693元÷365天×251天），护理费18688元【（5181.3＋11286.07＋5736.3）÷120天×101天】，精神损害抚慰金10000元，交通费500元，财产损失500元，鉴定费2500元，鉴定检查费180元，后期需手术费用约1.8万元，残疾赔偿金124140元（31035×20×20%），以上合计256693元。保险公司共垫付13549元，应当予以核减。故保险公司在交强险限额内赔偿122000元，在商业险限额内按照交通事故责任比例赔偿40408元，核减垫付的13549元，还需向李文支付148859元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：中国平安财产保险股份有限公司平鲁支公司于本判决生效后十日内赔偿李文各项损失费用148859元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3895元（李文已预交），减半收取1947.5元，由刘琦负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，据此根据上诉请求归纳本案争议焦点为：误工费计算天数是否适当,一审鉴定应否支持上诉人重新鉴定的申请,精神抚慰金应否由保险公司承担。《人体损伤致残程度分级》鉴定时机规定，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定；在《人体损伤致残程度分级》适用指南里，明确骨折鉴定需在骨折愈合且经适当功能锻炼以后方可进行，需达骨折6个月以上。李文系2019年5月13日发生事故，2020年1月16日通过法院委托有鉴定资质的鉴定机构作出鉴定，是在发生后7个月申请鉴定的，不存在拖延鉴定之情形，且该鉴定程序合格，依据充足，结论明确。保险公司又未提出足以推翻鉴定结论的依据，故该鉴定可以作为定案依据采纳，保险公司重新鉴定之请求不予支持。误工费按鉴定前一天认定误工天数，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”,一审判决并无不当。精神抚慰金，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持，本案上诉人承保肇事车辆之交强险及商业三者险，且受害人李文诉请中包含有精神抚慰金，故一审对此裁判正确。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2983元，由中国平安财产保险股份有限公司平鲁支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 晔审判员 张 平审判员 丰德胜 二〇二〇年七月八日书记员 张馨月