宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终140号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）秦某，出生于湖北省黄冈市红安县，公民身份号码×××，户籍所在地红安县。2019年3月17日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，临时羁押于四川省成都铁路公安处看守所，同年4月1日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人张超、常宇翔，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人秦某犯职务侵占罪一案，于2020年5月20日作出（2019）宁0104刑初1104号刑事判决。原审被告人秦某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定， 一、2014年6月至9月期间，被告人秦某在任宁夏林诚建材有限公司（以下简称林诚公司）法定代表人期间，采用收取公司应收账款不入账的方式，从深圳华辉装饰工程有限公司宁夏分公司收取宁夏国土资源厅综合楼成品卫生间隔断项目工程款5.5万元，交回公司2万元，剩余3.5万元据为己有，后将该款挥霍。 二、2013年9月12日，被告人秦某收取宁夏古月建筑装饰工程有限公司支付给林诚公司承包宁夏国土资源厅综合楼成品卫生间隔断工程项目款4.199万元，后据为己有挥霍。 三、2014年7月、8月，被告人秦某私自从天津市建设装饰工程有限公司（以下简称天津装饰公司）项目经理马某1处，分两次收取银川市市民服务中心工地成品卫生间隔断与小便隔板一标段工程项目工程款与材料款共计9万元据为己有，用以偿还个人债务。 四、2014年10月3日，被告人秦某从天津装饰公司项目经理韩君处收取支付给林诚公司银川市市民服务中心工地成品卫生间隔断与小便隔板二标段工程项目工程款与材料款1万元据为己有，用以偿还个人债务。 五、2014年8月25日，被告人秦某从天津装饰公司项目经理苏连枝处收取支付给林诚公司银川市市民服务中心工地成品卫生间隔断材料款7456元现金据为己有，用以偿还个人债务。 六、2014年9月19日，被告人秦某私自收取宁夏国芳百货购物广场有限公司支付给林诚公司承包银川国芳百货南面地下室至5楼卫生间隔断及小便隔板工程项目工程款与材料款6.2682万元，后据为己有。 七、2014年5月至7月，北京贺元建筑装饰公司向林诚公司支付银川西夏万达成品卫生间隔断货款，该公司给秦某付款5.47万元，秦某交回林诚公司1.57万元，剩余3.9万元据为己有，挥霍。 八、2014年5月至9月，被告人秦某收取北京清尚建筑装饰工程有限公司承建银川市万达卫生间隔断工程应当支付给林诚公司材料款4.46万元，仅交回林诚公司1.5万元，余款2.96万元挥霍。 九、2013年7月25日，深圳市建筑装饰（集团）有限公司将支付给林诚公司的20万元承兑汇票交付给被告人秦某，秦某收到汇票后未交回公司，并将该汇票贴现挥霍。 另查明，2019年3月26日，被告人秦某的女朋友周璇向林诚公司、杜某转款21万元。2010年7月至2013年1月期间，被告人秦某向林诚公司杜某五次借款共计47.5229万元。 上述事实，有公诉机关提交的常住人口信息、受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单、调取证据通知书、公司登记信息、公司章程、税务登记证、任职书、工资表、收账款明细、承包协议书、合同、收据、转账记录、清单、银行流水、报案材料、证人杜某、马某2、张某2、马某1、买泽的证言、被告人秦某的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人秦某以非法占有为目的，利用职务之便，多次将公司营业款占为己有并挥霍，价值51.5728万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人秦某及其辩护人提出公诉机关指控的第3起犯罪侵占公司的款项数额为9万元，而非15万元的辩解意见及辩护意见，经查，证人马某1的证言及提供的两次情况说明之间，多次出现矛盾之处；证人买泽的两份笔录也相互矛盾；林诚公司提供合同复印件，证实被告人秦某提供2014年7月22日天津市建设装饰工程有限公司订货代表马某1与宁夏秦某建材有限公司供货代表秦某签订关于市民服务中心供货合同一份，合同价款为18.948万元；收据二份，证实马某1提供2015年1月26日、2015年9月8日支付林诚公司材料款4万元、2万元(收款人为买泽)，林诚公司给其出具收据；证人买泽、马某1的证言，马某1支付林诚公司质保金9480元，收款人为林诚公司买泽。上述证据可以得出马某1与宁夏林诚公司的实际履行合同价款为21.948万元的结论，而并非合同约定的18.948万元，与常理不符，故对上述证据所证实的关于支付款项的相关内容均不予认可。秦某尾号为3373的中国工商银行账户的银行流水，证实2014年10月13日，马某1儿子马振华尾号为1472的中国农业银行账户给秦某尾号为3373的中国工商银行账户转款9万元。公诉机关提供的现有证据，不足以证实公诉机关指控的第3起犯罪中被告人秦某职务侵占的款项数额为15万元。根据存疑有利于被告人的原则，认定其职务侵占的数额为9万元。对公诉机关的相关指控予以更正。被告人秦某辩护人提出被告人秦某的女朋友向被害单位林诚公司退赔21万元的辩护意见，经查证，网上电子银行回单、收条，证实2019年3月26日，被告人秦某的亲属向林诚公司支付10万元，收条上盖有林诚公司的印章。借条五份、情况说明、中国农业银行卡交易明细，证实被告人秦某与杜某之间存在借贷关系，且被告人秦某女朋友周璇将11万元并未支付给林诚公司，而是支付给杜某个人，且辩护人也并未提供证据证实11万元系职务侵占的退赔款。故本院认定，被告人秦某的亲属支付给林诚公司的10万元系退赔款，对被告人秦某的亲属支付给杜某个人的11万元不能认定为退赔款。对辩护人的相关辩护意见部分予以采纳。被告人秦某的少部分退赔的行为，一定程度上反映了其悔罪表现，酌情可从轻处罚。被告人秦某归案后如实供述公诉机关指控的9起犯罪行为，系坦白，依法可从轻处罚。对辩护人相应的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：1.被告人秦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；2.责令被告人秦某在判决生效之日起十日内赔偿被害单位林诚公司经济损失415728元。 上诉人秦某提出，原判量刑过重，上诉人对于原判认定的涉案金额、退赔金额予以认可，请二审法院考虑上诉人认罪、悔罪的态度及犯罪情节，依法对上诉人适用缓刑。辩护人提出，原判认定数额有误，上诉人侵占数额为49.0728万元，辩护人的其他意见与上诉人的意见相同。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。 本院认为，上诉人秦某以非法占有为目的，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。关于上诉人秦某及其辩护人提出对其适用缓刑的上诉及辩护意见，因原判已充分考虑上诉人具有的法定、酌定从轻处罚情节，根据其犯罪情节量处刑罚，认定不宜对其适用缓刑，故二审不再予以调整。辩护人提出原判认定数额有误的意见与事实不符。综上，对于上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安 昕 审判员 孟佳鹏 审判员 黄 琼 二〇二〇年七月十三日 书记员 田 华 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 ７