新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终590号 上诉人（原审原告）：周德朝，男，1988年3月9日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：张春梅，新疆文舵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邹胜银，男，1971年6月26日出生，租住沙湾县。 被上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子北泉镇6小区153栋。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 上诉人周德朝因与被上诉人邹胜银、被上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司(以下简称北泉公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初7577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周德朝及其委托诉讼代理人张春梅、被上诉人邹胜银、被上诉人北泉公司的委托诉讼代理人安文江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周德朝上诉请求：一、撤销原判决，发回重审或改判两被上诉人支付工程款321035.94元及承担利息损失19262.15元。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费及送达费。二审庭审中，上诉人明确由被上诉人邹胜银承担给付责任，被上诉人北泉公司承担连带责任。事实和理由：一审对本案基本事实认定错误，导致判决错误。一、被上诉人邹胜银应当支付工程款321035.94元。1.被上诉人邹胜银应按工程总决算价支付工程款，2013年12月9日上诉人与被上诉人邹胜银签订协议书，被上诉人邹胜银将位于石河子北泉镇清泉惠民小区四期9号、10号楼及换热站的水、电、暖工程分包给上诉人，该工程已施工完毕并交付使用。被上诉人邹胜银对协议书内容及施工事实予以认可，但提出以对账金额为准的主张与协议书的约定相违背。协议书第一、二条明确约定，根据总决算造价计算工程款，承包价格根据工程总决算的20%（注：水、电、暖总决算的20%）扣除作为甲方的管理费，其他不再另计费用。该工程应按工程总决算的80%计算工程造价。2018年9月17日，被上诉人北泉公司与建设单位石总场北泉镇对石河子北泉镇清泉惠民小区的工程进行了决算，双方委托新疆泓信阳工程项目管理咨询公司作出镇审字(2017）053号建设工程（竣工）造价审核定案书，此造价审核定案书中载明9号、10号楼水、暖、电工程造价为967288.68元，按约定支付80%的工程款为773830.94元。被上诉人邹胜银虽不认可该工程核定书，但上诉人提供的2016年2月1日石河子天正工程造价咨询有限公司作出镇审字(2016）027号建设工程（竣工）造价审核定案书，被上诉人邹胜银予以认可，此造价审核定案书载明换热站工程造价65000元。被上诉人邹胜银认可换热站工程的造价审核定案书的行为，可以确认被上诉人认可按工程总决算价支付工程款事实。2.建设工程（竣工）造价审核定案书的决算价格应作为认定工程造价的依据。上诉人在一审中提供了的新疆泓信阳工程项目管理咨询公司作出镇审字(2017）053号建设工程（竣工）造价审核定案书虽然是复印件，但此复印件上加盖了被上诉人北泉公司的印章，该核定书中明确载明项目负责人为被上诉人邹胜银，且造价汇总表对9号、10号楼水、暖、电具体造价分项核定，此复印件是上诉人从被上诉人北泉公司拍照获取，原件由被上诉人北泉公司持有。被上诉人北泉公司如不提供此书证，将无法查明本案工程造价，上诉人要求被上诉人北泉公司提供此书证的原件，如被上诉人北泉公司不提供，法院可依据上诉人提供的证据对工程造价进行认定。二、被上诉人北泉公司应对未付工程款承担连带责任。被上诉人北泉公司认可将此工程承包给被上诉人邹胜银，且被上诉人邹胜银不具有承包此工程的承包资质，故被上诉人依法应承担连带责任。 邹胜银辩称，上诉人提供的工程造价表，是上诉人到被上诉人北泉公司预算部拍的照片，但被上诉人北泉公司至今没有与邹胜银决算，邹胜银也说不上认可不认可，只有决算后才能知道是否欠上诉人的钱，邹胜银认可已付款500000元，最后要算账，活是上诉人干的，邹胜银与上诉人签有协议书。 北泉公司辩称，一、争议的项目工程由被上诉人邹胜银完成施工，依照常理工程的结算审核也应当由被上诉人邹胜银给予确认。在本案的审理过程中，被上诉人邹胜银对上诉人所提供的证据不予认可，上诉人也没有其他证据证实欠款数额，一审判决驳回其诉讼请求，符合法律规定。二、上诉人认为决算复印件的原件在被上诉人北泉公司处，但被上诉人北泉公司没有向代理人反馈存在该复印件的信息和证据材料，二审期间亦没有提供或者反馈该材料的存在，如果法院在审理过程中认为该照片或者复印件的原件与本案具有关联性，可以依照相关法律规定进行相应的处理。三、上诉人要求被上诉人北泉公司在本案中承担连带责任，从证据本身和案件事实来看，尚不能确认被上诉人邹胜银欠付上诉人款项，在此情形下要求被上诉人北泉公司承担责任不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 周德朝向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付工程款321035.94元；2.判令两被告承担利息损失19262.15元；3.判令两被告承担诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2013年12月9日，原告与被告邹胜银签订协议书一份，协议约定邹胜银将石河子北泉镇清泉惠民小区四期工地9号、10号、换热楼廉租住房工程（水、电、暖）以包工包料的形式分包给原告，承包价格为甲方（即邹胜银）根据工程总决算的20%（注：水电暖的总决算的20%)扣除作为甲方的管理费，其他不再另计费用。工资按甲方每月进度报表发放。总价按进度扣除维修费后付90%。协议书还约定的其他内容。协议书签订后，原告按协议书进行了施工。现原告认为其施工的工程总价款为825830.94元，扣除被告邹胜银支付的500000元，尚欠321035.94元未付，故诉至该院。另查，被告邹胜银认可原告施工的换热站应付工程款65000元。案涉工程由北泉公司承包，被告邹胜银挂靠北泉公司担任项目经理。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告诉称案涉工程造价825830.94元，应当提供相应的证据加以证明，现原告诉称的工程造价825830.94元，被告邹胜银仅认可换热站的65000元，对其余工程造价原告并未提供确凿的证据。因被告邹胜银已付工程价款500000元远远大于其认可的65000元工程价款，故原告主张被告邹胜银欠付工程价款321035.94元因原告提供的证据不足以证明，该院不予认定。故原告的诉讼请求因证据不足，理由不充分，该院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告周德朝的全部诉讼请求。案件受理费6404元（原告已预交），由原告周德朝负担。 二审中，上诉人提交镇审字(2017）053号建设工程（竣工）造价审核定案书的照片2张（出示原始载体手机中照片，原审中提交的打印件），称其是2019年7月在被上诉人北泉公司预算科所拍，证明9号楼水电暖工程造价为448907.45元，10号楼水电暖工程造价为518381.23元。补充说明，原审判决中表述上诉人证实的工程造价不对，原审判决中写的是造价审核的核减数。经质证，被上诉人邹胜银对该证据的真实性认可，但不认可决算书中的数额，称其与被上诉人北泉公司还未决算。被上诉人北泉公司称代理人确实没有见到定案书原件，被上诉人北泉公司也没有给其反馈，其提不出别的反驳意见，其没有看到原件，对照片本身没有异议。上诉人二审中认可已付款为504795元，利息同意按年息4.35%计算，从2018年9月19日计算至2019年9月19日。被上诉人邹胜银认可9号、10号楼水电暖全部由上诉人施工。 上诉人对原审法院查明的“原告认为其施工的工程总价款为825830.94元”事实有异议，称工程总价款为1032286.68元，上诉人主张的是按合同约定扣除20%管理费后的80%的工程总价款，数额是825830.94元。两被上诉人认可上诉人提出的异议。双方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人主张的工程款及利息有无事实及法律依据。 根据查明的事实，涉案工程水电暖由上诉人施工，上诉人与被上诉人邹胜银签订的协议书约定，承包价格为工程水电暖总决算扣除20%管理费后的价款，被上诉人邹胜银认可上诉人施工的换热站应付工程款为65000元。根据上诉人二审中提供的建设工程（竣工）造价审核定案书的照片内容显示，建设单位、施工单位、审核单位及相关部门均盖有公章，被上诉人邹胜银认可该证据的真实性，被上诉人北泉公司对照片本身亦无异议，该审核定案书中造价汇总表显示9号楼水电暖工程造价审定金额合计为448907.45元，10号楼水电暖工程造价审定金额合计为518381.23元。上诉人虽不能提供该审核定案书的原件，但被上诉人北泉公司作为涉案工程的施工单位，根据上诉人所述该审核定案书照片的来源及照片内容，结合两被上诉人的答辩及质证意见，可以证明被上诉人北泉公司持有该证据原件，其在本院规定的期限内无正当理由拒不提交该证据原件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”故本院依法对上诉人主张的水电暖工程造价予以认定。据此计算，本院对上诉人主张的工程款321035.94元[（9号楼工程款448907.45元+10号楼工程款518381.23元+换热站工程款65000元）×80%-已付款504795元]予以认定。被上诉人邹胜银挂靠被上诉人北泉公司对涉案工程进行施工，并与上诉人签订协议将其中的水电暖工程分包给上诉人，其应当承担给付上诉人工程款的责任。被上诉人北泉公司将涉案工程交给不具有施工资质的被上诉人邹胜银进行挂靠施工，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故双方的施工合同无效，被上诉人北泉公司具有过错，应当对上诉人主张的工程款承担连带给付责任。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”上诉人根据建设工程（竣工）造价审核定案书的签字日期主张欠付工程款的利息于法有据，本院予以支持，本院认定利息为13965.06元（321035.94元×4.35%×1年，2018年9月19日至2019年9月19日）。原审判决驳回上诉人的全部诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人周德朝的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初7577号民事判决； 二、被上诉人邹胜银于本判决生效后十日内给付上诉人周德朝工程款321035.94元； 三、被上诉人邹胜银于本判决生效后十日内赔偿上诉人周德朝利息损失13965.06元； 四、被上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述被上诉人邹胜银应付款项承担连带给付责任（此项及于诉讼费用的负担）； 五、驳回上诉人周德朝的原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6404元，二审案件受理费6404元，合计12808元（上诉人已预交），由上诉人周德朝自行负担208元，被上诉人邹胜银负担12600元。于本判决生效后十日内给付上诉人周德朝。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  杨书钢 审 判 员  白 婷 二〇二〇年七月十三日 法官助理  王媛媛 书 记 员  朱晓萱