安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2020)皖03刑终297号原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。上诉人（原审被告人）李莫克，男，1987年10月7日出生于安徽省怀远县，汉族，中专文化，个体户，住所地安徽省蚌埠市蚌山区，户籍地安徽省怀远县。2018年11月27日因醉酒后驾驶机动车被蚌埠市公安局交通警察支队吊销机动车驾驶证；2019年1月22日因犯危险驾驶罪被蚌埠市蚌山区人民检察院决定不起诉。2019年11月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被固镇县公安局刑事拘留，同年12月10日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。原审被告人余海豹，男，1987年11月16日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，渔民，住安徽省固镇县。2010年5月12日因犯非法拘禁罪被浙江省嵊州市人民法院判处有期徒刑一年。2019年9月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被固镇县公安局刑事拘留，同年10月16日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。原审被告人张冬冬，男，1989年6月7日出生于安徽省固镇县，汉族，小学文化，渔民，住所地安徽省蚌埠市。2019年5月22日因殴打他人于被蚌埠市公安局经济开发区分局龙湖派出所行政罚款五百元。2019年11月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被固镇县公安局取保候审。2020年6月17日经固镇县人民法院决定逮捕，同年6月19日由固镇县公安局执行逮捕，现羁押于固镇县看守所。原审被告人张李响，男，1988年5月15日出生于安徽省固镇县，汉族，小学文化，农民，住所地安徽省固镇县，户籍地安徽省固镇县。2019年9月28日因涉嫌犯寻衅滋事罪被固镇县公安局刑事拘留，同年10月16日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。原审被告人闻庆贺，男，1990年5月7日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，渔民，住所地安徽省固镇县，户籍地安徽省固镇县。2019年9月28日因涉嫌犯寻衅滋事罪被固镇县公安局刑事拘留，同年10月16日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。原审附带民事诉讼原告人周某1，男，1984年3月9日出生，汉族，住安徽省固镇县。安徽省固镇县人民法院审理安徽省固镇县人民检察院指控原审被告人李莫克、余海豹、张冬冬、张李响、闻庆贺犯寻衅滋事罪一案，于2020年6月24日作出（2020）皖0323刑初93号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李莫克不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2019年8月22日2时许，被告人李莫克、余海豹、张冬冬、张李响、闻庆贺等人在固镇县连城镇街道虎子烧烤店吃饭，期间被告人李莫克无故插话店内另一桌吃饭的周某1、张某、闻某等人之间的聊天并辱骂闻某。双方发生争执后，被告人余海豹等人离开饭店到马路对面准备坐车离开时，被告人张李响电话联系已提前离开的被告人闻庆贺告知与人操话让其返回。随后被告人余海豹、李莫克、张冬冬、张李响等人先后返回烧烤店内，与周某1再次发生争执，被告人余海豹辱骂闻某，被告人李莫克上前将周某1戴的眼镜夺去扔掉，双方被劝出烧烤店。周某1出来后找李莫克要眼镜，李莫克与周某1撕扯，随后被告人李莫克、余海豹、张冬冬、张李响及闻庆贺等人对周某1、张某等人进行殴打，致周某1、张某受伤，经固镇县公安局刑事科学技术室鉴定，周某1的损伤程度评定为轻伤二级，张某的损伤程度评定为轻微伤。另查明，2019年11月20日，固镇县公安局连城派出所民警在蚌埠市大学城一网吧内将李莫克抓获归案；2019年9月11日，被告人余海豹接固镇县公安局连城派出所民警电话通知后到案；2019年9月28日，被告人张李响经其家属李盈盈劝投后到案；2019年9月28日、11月30日，被告人闻庆贺、张冬冬分别主动到固镇县公安局连城派出所投案。案发后被害人周某1收到被告人张李响家人赔偿损失24000元，收到被告人闻庆贺家人赔偿损失20000元，并对二被告人的行为表示谅解。再查，被害人周某1受伤后在固镇县人民医院住院治疗3天，出院医嘱建议休息3月，周某1向本院提供了1089.36元的医药费发票。上述事实，有下列证据予以证明：（一）书证1.案发及抓获经过，证实：2019年11月20日，固镇县公安局连城派出所民警在蚌埠市大学城一网吧内将李莫克抓获归案；2019年9月11日，被告人余海豹接固镇县公安局连城派出所民警电话通知后到案；2019年9月28日，被告人张李响经其家属李盈盈劝投后到案；2019年9月28日、11月30日，被告人闻庆贺、张冬冬分别主动到固镇县公安局连城派出所投案。2.被告人李莫克、余海豹、张冬冬、张李响、闻庆贺的户籍证明，证实：五被告人均具有完全刑事责任能力。3.固镇县人民医院住院病历、蚌埠市第一人民医院CT检查报告单、蚌埠医学院第一附属医院医学影像会诊报告单等，证实：经诊断，周某1右小指近节指骨骨折伴移位，末节指骨基底部线性骨折。4.海门市人民医院门诊病历等,证实：张某左眼外伤。5、前科情况（1）经调取全国违法犯罪人员信息资源库，连城派出所出具前科情况说明，证实：2010年余海豹因非法拘禁罪被嵊州市人民法院判处有期徒刑一年；未发现张李响、闻庆贺有违法犯罪记录。（2）浙江省嵊州市人民法院（2010）绍嵊刑初字第180号刑事判决书，证实：余海豹于2010年5月12日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年。（3）2019年1月22日，蚌埠市蚌山区人民检察院蚌山检刑不诉（2019）6号不起诉决定书，证实：李莫克因涉嫌危险驾驶罪被不起诉。（4）2019年5月22日蚌埠市公安局经济开发区分局蚌公（龙湖）行罚决字（2019）229号行政处罚决定书，证实：张冬冬因殴打他人被罚款五百元。（5）2018年11月27日蚌埠市公安局交通警察支队蚌公交决字（2018）第3403002700267601号公安交通管理行政处罚决定书，证实：李莫克因醉酒后驾驶机动车被吊销机动车驾驶证。6、收据、谅解书，证实：周某1分别收到张李响家属、闻庆贺家人赔偿款2万元，请求对张李响、闻庆贺从轻处罚。（二）现场勘查、检查、辨认笔录1.固镇县公安局制作的现场勘验笔录、现场示意图、照片，证实：案发现场的方位情况。2.余海豹的辨认笔录，证实：其辨认出李莫克就是2019年8月22日凌晨和其一起在虎子烧烤店吃饭的穿红色T恤的人。3.张李响的辨认笔录，证实：其辨认出李莫克就是2019年8月22日凌晨和其一起在虎子烧烤店吃饭的穿红色T恤的人。4.闻庆贺的辨认笔录，证实：其辨认出李莫克就是2019年8月22日凌晨和其一起在虎子烧烤店吃饭的穿红色T恤的人。5.周某1的辨认笔录，证实：其辨认出李莫克就是2019年8月22日身穿红色T恤对其殴打的人。6.张某辨认笔录，证实：其辨认出李莫克就是事发时穿红色T恤的男子挑衅，对周某1佩戴的眼镜夺下来掰断的人。（三）鉴定意见1.固镇县公安局刑事科学技术室（固）公（刑）鉴（伤检）字〔2019〕43号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证实：2019年8月22日周某1被人打伤，致右手小指近节指骨骨折伴移位，末节指骨基底部骨折。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.10.4c）之规定，周某1的损伤程度评定为轻伤二级。2.固镇县公安局刑事科学技术室（固）公（刑）鉴（伤检）字〔2019〕40号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证实：2019年8月22日周瑞被他人打伤左眼，致左眼部挫伤。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5e）之规定，伤者张某的损伤程度评定为轻微伤。（四）电子数据1.调取证据通知书、调取证据清单、视频说明书。证实：连城派出所民警对连城街道晨光文具店、陆伟中西医药房2019年8月22日2时许的视频监控进行调取，刻录光盘。2.接受证据清单、视频说明书，证实：李莫克父亲提供的案发现场视频刻录光盘。（五）证人证言1、证人闻某的证言，证实：当晚和周某1、张某、杨某在一桌吃饭，大概凌晨一点多，自己和杨某讲孩子教育问题，对方一个穿白色褂头的男的插嘴骂自己婊子，对方一个穿红色褂头的男的也骂自己婊子，双方发生争执，后到饭店门口看见对方六七个人打周某1，对他拳打脚踢，后来过来一辆车下来两个男的，其中一个男的拉架，还有人上去打了周某1几下，后来有人拉架没拉住，还有人上去打周某1几下，打完看到周某1躺地上了，张某左眼被打伤了。2.证人周某2的证言，证实：大概凌晨两点钟的时候，听到对方桌一个男的说还不回家喂奶去，周某1找对方理论，对方几人出来后又进到烧烤店里，在后厨看到对方一个穿红色T恤衫的男的把周某1眼镜拽掉，还有人骂周某1，周某1就追着那个男的要眼镜，对方不给，在店门口周某1和他朋友被对方打了。3.证人孙某的证言，证实：凌晨2点钟接闻庆贺电话说海豹眼被人打瞎了，到现场之后听到周某1问其中一个没穿上衣的男的要眼镜，那男的说没拿，双方就争执起来，周某1和那个没有穿外衣的男的就相互骂，之后大概有三四个人在打周某1，海豹一直在路上躺着。周某1说是对方一个男的骂了他的女同学。闻庆贺、张李响几个人打了周某1，当时不知道周某1手受伤，没看见有人打周某1手，但是看见周某1跟光着上身手拿红色上衣的男的互相拽对方手了。4.证人马某的证言，证实：2019年8月22号凌晨一点左右，听到屋里面两桌人吵架，后来四五个人进屋找周某1，双方争吵，其中一人把周某1的眼镜夺过去了，到门外马路上后双方推推搡搡，穿白色褂头的男的掐自己脖子，掐自己脖子的男的、穿白色褂头黑色裤子的男子、穿红色褂头的、余海豹和二蛋动手打了周某1和他朋友。自己也被打了。5.证人杨某的证言，证实：自己当时在和闻某聊小孩的问题，对方有个穿红衣服插话让闻某回家喂奶，后来余海豹把周某1叫到后厨还骂闻某婊子，周某1跟余海豹争吵，穿红衣服的男子跟一个穿白色褂头绿色裤子的男的一直在挑衅周某1，双方到马路上发生厮打，看见张某在地上躺着，对方有几个人围过去，穿白色褂头黑色裤子的男子，穿白色褂头牛仔裤的男的，穿白色褂头的泛绿色裤子的男的都踢了周某1几下，后来那个穿白褂头泛绿色裤子的男的突然掏了周某1脸一拳把周某1打倒。6.证人周某3的证言，证实：凌晨一、二点时，听屋里面有争吵的声音，应该是闻某跟另一桌人吵的，一个穿白色T恤黑色裤子的男说非要干他们几个，并打电话喊人，在后厨双方推推搡搡的，后来一个穿红色T恤的男的，二蛋，一个穿白色T恤黑色裤子的男的，一个穿白色T恤泛绿色裤子男的，还有余海豹动手打了周某1，没注意张某被谁打的，看到穿白色T恤绿裤子的男的掐张某脖子按着张某。（六）被害人陈述1.被害人周某1的陈述，证实：8月22日凌晨2点多，自己和几个朋友在探讨孩子教育问题，旁边桌穿红色T恤男子插话说12岁了还不回家喂奶，对方还把自己喊到后厨，听到余海豹打电话时骂闻某是婊子，双方拉扯在一起，穿红衣服男子把自己眼镜拿走，到饭店外对方好几个人上来打自己和张某，对方一个男的骑在张某身上，自己和对方一共撕打了三次，自己右手小拇指骨折，左手无名指肿了，脸也肿了，脖子有掐痕。骨折应该是穿红色T恤的男的拽的，也不确定还有没有其他人打到自己的手。2.被害人张某的陈述，证实：案发当晚，四个人边吃边聊天，对方一穿红T恤的男的插话操话，言语上想占闻某便宜，周某1与他理论，对方就把他叫到后厨，穿红T恤的男的把周某1的眼镜夺过去掰断扔了，余海豹打电话时骂闻某婊子，在饭店门口对方几个人围上来要打周某1，自己过去搂倒一个男的，有人踢自己，被对方一个穿白色褂头的男的掏了左眼一拳，又把自己按倒在地上。一开始看见几个人围着周某1，应该有人掏他，后来自己进屋打电话就没看到周某1怎么被打的。（七）被告人供述和辩解1.被告人余海豹的供述与辩解，证明：因为张冬冬穿红色T恤的朋友插嘴说让对方女的回家喂奶，双方争吵，周某1掏了自己左边眼眶一拳，穿红T恤的男的把周某1眼镜拽下来扔掉，到屋外双方就打起来，自己和张冬冬、穿红色T恤的男的都打了，张李响打没打没注意，事后听说二蛋上去踢周某1一方的人了。后期只供述和对方女的互骂，自己被周某1掏一拳后就躺地上了，因为对方骂自己，起来拍了对方肩膀几下。2.被告人张李响的供述与辩解，证明：当晚，周某1一桌聊天说小孩12岁之类的话，穿红色褂头的就插话说周某1那个女性朋友孩子都12岁了，你还不回家喂奶。双方发生争执两句，自己这边人到马路对面准备走，自己给二蛋打电话说这边跟人操话了，余海豹先进到烧烤店，其他人陆续都进去，在后厨里余海豹和穿红色褂头的人跟周某1争吵，穿红色褂头的男的把周某1眼镜夺过去，余海豹骂对方女的是婊子，到店外双方发生厮打，自己和赶来的二蛋、张东东、穿红色褂头的男的、余海豹都参与打架了。其中周某1和穿红褂头的男的抱一块摔倒了。张某从后边把自己搂倒了，自己起来踢了张某一脚；二蛋踢了张某肚子一脚把他踢倒了；张冬冬踢张某一脚，然后把他按在地上。周某1这时想帮张某，自己掏了周某1一拳，余海豹掏了周某1两下。后我跟张冬冬、二蛋踢了周某1一两下，周某1来打自己，自己也掏他，张冬冬一拳把周某1打倒了。后期仅交代前面发生的事情，交代给闻庆贺打电话，后面打架的事就沉默不语。3.被告人闻庆贺的供述与辩解，证明：自己接张李响三个电话说跟人操话了，余海豹眼睛被人打瞎了，让自己过去看看。到现场看见张李响、张冬冬等人跟对方周某1几个人在饭店门口路上推推搡搡的，周某1说穿红色T恤的男的拿了他眼镜，后来他们两个抱一起就摔倒了，自己和余海豹、张冬冬、张李响、穿红色T恤的人打了周某1和张某。其中，张某上去把张李响给搂倒了，自己上去踢了张某肚子一脚，把他踢倒了，余海豹、张冬冬也上去打了周某1几下，自己上去踢了周某1一脚。过了一会，张李响、张冬冬踢了周某1几下，周某1还手打的时候被张冬冬一拳打到脸上摔倒了。周某1去掏穿红衣服男的口袋时，穿红衣服男的抓住了周某1的手。4.被告人张冬冬的供述与辩解，证明：当天我们在虎子烧烤吃饭期间，李莫克说对方在哈牛逼，是搞传销的，还说让对方女的回家喂奶之类的话，吃完饭出来准备走，看见张李响在车跟前打电话，余海豹又返回烧烤店里面，其他人陆陆续续跟过去，看到余海豹到后面厕所附近，听见他骂对方女的，自己跟周某1说：你们都走吧，不然他们揍你们。出来后周某1找李莫克要眼镜，双方争吵，打起来，自己上去按着张某，但没打他，记得周某1打了张李响一拳，自己打了周某1一拳。张李响打电话给二蛋说跟人操话了，让二蛋来，通过现场视频看见二蛋踹了周某1一脚，自己打了周某1一拳，没看见李莫克、张李响、余海豹打人。5.被告人李莫克的供述与辩解，证实：当时饭店里另外一桌三男一女，女的说话声音很大，感觉就像搞传销的，自己就插话让对方女的回家喂奶，吃完饭结账准备离开，张李响没上车，打电话给二蛋，说操话了，让二蛋快来，后来几个人回到烧烤店，余海豹在后厨和对方戴眼镜的男的在吵，事后听说余海豹还骂人了，自己到跟前伸手把那个男的戴的眼镜夺过来，随手扔掉，那个男的就出来找自己要眼镜，两人撕扯在一起，然后张李响、张冬冬和二蛋几人跟对方大概有三个男的拳头巴掌打起来了，记得那个被自己夺眼镜的男的被张冬冬掏倒了。原判认为：被告人李莫克、余海豹、张冬冬、张李响、闻庆贺无事生非，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。被告人李莫克、余海豹、张冬冬具有前科劣迹，可酌情予以从重处罚。被告人余海豹、张李响、闻庆贺自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人张冬冬当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。被告人余海豹、张冬冬、张李响、闻庆贺自愿认罪认罚，对其可以从宽处理。被告人李莫克、余海豹、张冬冬等人的行为给被害人周某1造成了经济损失，应予以赔偿。同案犯张李响、闻庆贺共计赔偿周某144000元，周某1已从其他共同犯罪人处获得了足额赔偿，对于周某1要求李莫克、余海豹、张冬冬赔偿的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人李莫克犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人余海豹犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；三、被告人张冬冬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；四、被告人张李响犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；五、被告人闻庆贺犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；六、驳回附带民事诉讼原告人周某1的诉讼请求。李莫克上诉称：周某1的伤不是其造成；其与周某1属于互殴，双方同时具有过错；其认罪认罚，原判量刑过重。二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本案证据均经原审当庭举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。针对上诉人的上诉理由，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.关于周某1的伤是否是李莫克造成问题。经查，在案证人证言、被害人陈述、视听资料以及李莫克等人的供述等证实，李莫克、余海豹等人无故辱骂、殴打周某1等人，并致周某1、张某受伤。李莫克在原审庭审中供述在殴打周某1过程中，其曾抓住周某1的手，并掰了周某1的手指。上述证据足以证实周某1的伤系李莫克等人殴打造成，李莫克上诉称周某1的伤不是其造成无证据支持，本院不予采纳。2.关于被害人周某1是否存在过错问题。经查，本案系由李莫克、余海豹等人的滋事行为引发，被害人周某1不存在刑法意义上的过错。上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人李莫克辱骂、恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱怀甫审判员  陈二伟审判员  秦 玉二〇二〇年七月二十二日法官助理丁刘女书记员叶紫附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。