云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终683号上诉人（原审原告）：刘兴国，男，1966年11月11日生，汉族，重庆市铜梁区人，住云南省文山市。委托诉讼代理人：魏于鸿，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：何雨龙，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：马关圣锐房地产开发有限公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州马关县骏城路。法定代表人：刘礼锐，职务：经理。委托诉讼代理人：付连帅，云南鼎祥律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：赵朝斌，男，1975年8月5日生，壮族，云南省麻栗坡县人，住云南省麻栗坡县。被上诉人（原审被告）：赵朝艳，女，1973年9月18日生，壮族，云南省麻栗坡县人，住云南省文山市。赵朝斌、赵朝艳共同委托诉讼代理人：张爱棉，云南君山律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：刘礼锐，男，1964年11月22日生，彝族，云南省马关县人，住马关县。上诉人刘兴国因与被上诉人马关圣锐房地产开发有限公司（以下简称圣锐公司）、赵朝斌、赵朝艳、刘礼锐合同纠纷一案，不服云南省马关县人民法院（2019）云2625民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2020年6月29日组织上诉人刘兴国及其委托诉讼代理人魏于鸿、何雨龙，被上诉人圣锐公司的法定代表人刘礼锐及其委托诉讼代理人付连帅，被上诉人赵朝斌、赵朝艳及其委托诉讼代理人张爱棉，被上诉人刘礼锐进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。刘兴国上诉请求：撤销一审判决，依法改判圣锐公司、刘礼锐、赵朝斌、赵朝艳共同返还借款450万元及资金占用费117万元（该资金占用费按照450万元本金以每月2%从2018年5月8日暂计算至2019年6月8日，实际资金占用费应计算至本息归还为止），并承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定圣锐公司、刘礼锐不承担责任属于事实认定不清和法律适用错误。一审查明刘兴国与赵朝斌、赵朝艳签订《合作协议》时，赵朝斌属于圣锐公司的法定代表人，且在前期刘兴国承包圣锐公司开发项目时均是由赵朝斌和赵朝艳代表公司与刘兴国洽谈，并且在双方达成合意后圣锐公司在《施工合同》上盖章，并且双方所签订的《合作协议》也是要求刘兴国寻找资金用于圣锐公司、赵朝斌、赵朝艳、刘礼锐开发的项目，获得的报酬也是该项目10%的收益，居于此刘兴国有理由相信赵朝斌代表圣锐公司与刘兴国签订合同。且从一审查明情况450万元借款打给赵朝斌后，其均用于圣锐公司开支。故不论根据《合同法》第49条表见代理的规定，还是根据《民间借贷司法解释》第二十三条第二款“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应当支持”的规定，圣锐公司均应当承担还款责任。一审中赵朝斌和赵朝艳均举证证明了款项用于公司经营，但一审法院未对450万元的使用情况进行认定属于案件基础事实不清，二审应予以纠正。二、根据《合作协议》可以确认双方明确约定了450万元还款期限及应当同时支付资金占用费，该资金占用费用实质上属于利息。一审判决仅以未明确计算方式而驳回资金占用费的请求属于适用法律错误。双方已明确约定了资金占用费，且根据刘兴国在一审中提供的证据可以证明双方通过口头约定方式约定了资金占用费为每月4%，根据刘兴国提供的银行流水可以证明，赵朝斌和赵朝艳已经依月支付了一个月的利息，且后续所欠利息进行过一次结算，结算后再次用借条的方式予以明确。并且《民间借贷司法解释》对于利率约定不明的利息计算进行了规定，一审法院不支持利息的判决属于适用法律错误。综上所述，圣锐公司未依照合作协议约定履行返还借款及资金占用费的义务，依法应承担违约责任，继续依照协议约定及时退还投资款并支付资金占用费。恳请二审法院撤销一审判决，依法判准如前所请，以维护刘兴国的合法权益。圣锐公司、刘礼锐辩称，一审判决认定事实清楚，圣锐公司和刘礼锐没有义务返还本案借款，刘兴国无权请求圣锐公司和刘礼锐承担资金占用费。本案没有证据证实赵朝斌向刘兴国的借款是用于圣锐公司生产经营，赵朝斌转入刘礼锐账户450万元与刘兴国无关，一审判决适用法律法规正确，判决公平公正。刘兴国的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回刘兴国对圣锐公司和刘礼锐的全部诉讼请求。赵朝斌、赵朝艳辩称，对一审认定的事实予以认可，刘兴国借给赵朝斌的450万元，当日已经转入刘礼锐账户中，实际用款人为刘礼锐，因此刘礼锐应当承担还款责任。刘兴国向一审法院起诉请求：1.请求依法判决圣锐公司、赵朝斌、赵朝艳、刘礼锐共同返还刘兴国投资款450万元及资金占用费117万元（按照450万元本金以每月2%从2018年5月8日暂计算至2019年6月8日，实际资金占用费应计算至本息归还止）。2.本案诉讼费用由圣锐公司、赵朝斌、赵朝艳、刘礼锐承担。一审法院认定事实：赵朝斌、赵朝艳、刘兴国签订的《建设施工协议》，约定甲方（圣锐公司）将尚品国际的土建建设承包给乙方（刘兴国）施工承建，甲方负责本工程主体的一切材料费等费用。主体三层由乙方负责垫付，三层封顶后，甲方在30日内支付乙方垫付的80%材料和人工款。甲方按实际建筑面积每平方米360元的净利润结算支付乙方。甲方将尚品国际的前期的房屋拆除，地下室的开挖土方、护桩等工程承包给乙方。前期的房屋拆除，土方、护桩等工程，乙方每完成一项，甲方就付一项工程款。乙方将工程款垫款到三层，甲方按月工程进度的70%支付给乙方，其余的待工程达到初验后三个月内付清。保修金除外。乙方的净利润在主体封顶，甲方支付30%，砌砖和抹灰完后支付30%，竣工后三个月支付30%，尾款在验收后三个月付清等内容。该协议有刘兴国、赵朝斌、赵朝艳签字，并加盖了圣锐公司印章。2018年1月10日，赵朝斌、赵朝艳与刘兴国签订一份《合作协议》，约定：“一、甲方（赵朝斌、赵朝艳）在马关县有一个开发项目，名称尚品国际由于甲方资金原因和乙方（刘兴国）合作，乙方负责找资金，陆佰伍拾万元整，小写：￥6500000.00元，其中肆佰伍拾万元整的资金占用费由甲方负责，其中贰佰万元的资金占用费由乙方负责。二、甲方在尚品国际占项目总利润49%的股份，分10%给乙方所有。甲方负责在约定乙方打款之日起四个月贷款，把乙方找的资金肆佰伍拾万元本金及资金占用费一起归还给乙方。尚品国际的资金启动和后续建设资金由甲方负责，乙方只负责已签订的工程合同条款。甲、乙双方在签订此协议后要保守本协议内容，不得透露给他人，乙方也要配合好甲方。如果此项目2018年5月8日，不能实施就全部退还本金和资金占用费。”2017年12月20日，刘兴国取款200万元存入赵朝斌账户；2018年1月8日，刘兴国取款200万元存入赵朝斌账户，并通过银行转账499990元，支付现金10元给赵朝斌；2018年1月10日，刘兴国取款20000元存入赵朝斌账户，并通过银行转账198万元给赵朝斌。2017年10月20日，赵朝斌转款5万元给刘礼锐；2018年1月8日，赵朝斌取款200万元存入刘礼锐账户，并通过银行转账499990元给刘礼锐。刘兴国主张圣锐公司的尚品国际项目未实施，故提起诉讼：1.请求依法判决圣锐公司、赵朝斌、赵朝艳、刘礼锐共同返还刘兴国投资款450万元及资金占用费117万元（按照450万元本金以每月2%从2018年5月8日暂计算至2019年6月8日，实际资金占用费应计算至本息归还为止）。2.本案诉讼费用由圣锐公司、赵朝斌、赵朝艳、刘礼锐承担。庭审中，刘兴国提出450万元为借款不是投资款。赵朝斌、赵朝艳则认为是投资款。另查明，圣锐公司、刘礼锐、赵朝艳均提交一份《合作协议》，约定刘礼锐提供名下马国用（2017）第945、946、947号《国有土地使用证》作为房地产开发用地，刘兴国提供的土地作价1000万元计入开发成本；赵朝艳负责办理相关行政审批手续，项目建设、销售等管理工作，负责解决项目建设资金1000万元，不足部分由赵朝艳协调建筑单位垫资建设。双方按照《公司法》的规定共同设立房地产开发公司。圣锐公司成立于2017年9月5日，刘礼锐股份为51%，赵朝艳为49%。2017年12月21日，赵朝艳将其持有的49%股份全部转让给赵朝斌。2017年9月5日至2017年12月20日期间，公司法定代表人是刘礼锐，2017年12月21日至2018年3月1日期间，法定代表人为赵朝斌，2018年3月2日至今法定代表人为刘礼锐。圣锐公司的尚品国际项目至庭审结束尚未通过审批，并未进行施工。一审法院认为，关于刘兴国汇入赵朝斌账户450万元是投资款还是借款的问题。2018年1月10日，赵朝斌、赵朝艳与刘兴国签订的《合作协议》约定，由刘兴国负责帮赵朝艳、赵朝斌找资金，赵朝斌、赵朝艳负责在刘兴国打款之日起四个月内贷款，把刘兴国找的450万元本金及资金占用费一起归还刘兴国。赵朝斌、赵朝艳将尚品国际项目49%的股份，分10%给刘兴国。根据双方签订的协议，刘兴国投入本金450万元，不论盈亏均向赵朝斌、赵朝艳收取收益，即分得赵朝斌、赵朝艳尚品国际项目10%的股份及赵朝斌、赵朝艳支付资金占用费。虽然刘兴国最终没有分得10%的股份，但从协议的性质可以看出符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融资的行为”。结合本案，双方签订的《合作协议》符合民间借贷的法律特征，双方当事人之间的权利义务为刘兴国向赵朝斌、赵朝艳提供450万元，赵朝斌、赵朝艳支付资金占用费，并将其股份10%分给刘兴国，且赵朝斌在收到刘兴国的款项后出具《借条》，赵朝艳作为担保人签字。《借条》上载明2018年5月10日还款的时间，正好与《合作协议》约定的四个月后还款相吻合。刘兴国不参与赵朝斌、赵朝艳的投资管理，对赵朝斌、赵朝艳的投资损失不承担风险，因此，刘兴国行为是名为投资实为借款的行为。关于借款及资金占用费是否应予返还的问题。《合作协议》中约定：“如果此项目2018年5月8日不能实施，就全部退还本金和资金占用费。”经庭审查明，《合作协议》中的“此项目”指尚品国际项目，现尚品国际项目庭审结束尚未通过审批，并未进行施工，故借款应予退还。《合作协议》中虽然约定支付资金占用费，但是没有明确起算的时间、计算的方式及标准，《借条》上未约定计算方式，故对刘兴国的要求支付资金占用费请求，无事实和法律依据，依法不予支持。至于借款450万元应由谁返还的问题。刘兴国主张依据《建设施工协议》和《合作协议》，要求圣锐公司、赵朝斌、赵朝艳、刘礼锐共同返还其款项450万元。《建设施工协议》上虽加盖有圣锐公司印章，但在该协议中并未涉及刘兴国提及的450万元，内容仅涉及圣锐公司作为发包人将尚品国际的土建建设承包给刘兴国施工承建。赵朝斌、赵朝艳与刘兴国2018年1月10日签订《合作协议》约定，由刘兴国负责帮赵朝艳、赵朝斌找450万元资金，赵朝斌、赵朝艳将尚品国际项目49%的股份，分10%给刘兴国。签订该协议时，赵朝斌虽为圣锐公司的法定代表人，但该协议上并未加盖圣锐公司的印章，且赵朝艳此时已经不是圣锐公司的股东，双方还签订了保密条款，约定不得将合作的内容透露给他人。庭审中，刘兴国也明确表示圣锐公司股东刘礼锐并不清楚签订该协议的情况。从赵朝艳与刘礼锐签订的《合作协议》约定可以看出，刘礼锐提供名下的土地作价1000万元作为房地产开发用地，赵朝艳负责解决项目建设资金1000万元，不足部分由赵朝艳协调建筑单位垫资建设。赵朝艳与刘礼锐成立圣锐公司后，赵朝艳于2017年12月21日将其所持有49%股份全部转让给赵朝斌。至于赵朝斌收到刘兴国的款项后，不排除赵朝斌转账给刘礼锐的行为是基于受让赵朝艳的股份后，按照赵朝艳与刘礼锐签订《合作协议》约定出资的款项，且赵朝斌也未举证证实，其汇给刘礼锐的款项是用收到刘兴国的款项转账的。即使赵朝斌将刘兴国的汇款转给刘礼锐，但也不是同一法律关系，在本案中不宜一并解决。因此，赵朝斌、赵朝艳的行为仅代表其个人，不代表圣锐公司，故圣锐公司在本案中不应承担责任，刘礼锐作为圣锐公司的股东也不应承担相应的责任。2018年1月8日、1月10日，刘兴国基于《合作协议》的约定，分四次向赵朝斌个人账户汇入共计450万元，赵朝斌同日出具的4张《借条》载明收到刘兴国共计450万元款项，赵朝艳均作为担保人签字。现尚品国际项目不能按期实施，赵朝斌应按照《合作协议》约定退还刘兴国借款450万元。赵朝艳在《合作协议》上签字，在《借条》上也作为担保人签字。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。赵朝艳应按照连带责任保证承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，判决：一、由赵朝斌于本判决生效之日起三十日内返还刘兴国借款450万元。赵朝艳对上述债务承担连带责任。二、驳回刘兴国其他诉讼请求。案件受理费51490元，由刘兴国负担1490元，由赵朝斌、赵朝艳负担50000元。二审期间，刘兴国提交一组证据：1.手机录音；2.录音记录（部分）。证明：1.圣锐公司的全部新老股东刘礼锐、赵朝斌及赵朝艳明确了案涉200万元工程保证金、450万元借款及相应资金占用费的事实，且刘礼锐提出由刘兴国承担土地过户的相关税费，其同意提供公司名下土地来抵偿。2.因刘兴国出借给赵朝斌、赵朝艳、圣锐公司、刘礼锐的450万元，是刘兴国以每月4%的利率从第三人处借来，故双方约定按照刘兴国向第三人借款的利率计算资金占用费。并约定如200万元工程保证金在工程无法依约开工时，退还刘兴国并计算资金占用费。经质证，圣锐公司、刘礼锐对该组证据的真实性无异议，对合法性和证明观点有异议，该录音是在事发之后刘兴国与刘礼锐协商时制作，刘礼锐在签订合同时并不知情，协商内容为刘兴国如果能将开发土地变更为刘礼锐名下，且税费及其他损失由刘兴国承担，刘礼锐愿意偿还450万元。赵朝斌、赵朝艳对刘兴国提交的上述证据真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，因圣锐公司、刘礼锐、赵朝斌、赵朝艳对刘兴国提交的该组证据真实性无异议，本院对此予以确认。根据当事人陈述的内容，结合录音时间是2018年5月24日的事实，刘兴国与刘礼锐协商还款事宜确实发生在刘兴国与赵朝斌、赵朝艳签订《建设施工协议》《合作协议》及转款行为之后，刘礼锐在签订协议时是否知情，款项是否用于圣锐公司，是本案争议的问题，本院将结合本案争议焦点进行综合认定。圣锐公司、刘礼锐、赵朝斌、赵朝艳在二审期间没有提交证据。二审中，经征询当事人对一审法院认定事实的意见，刘兴国提出以下异议：1.对“赵朝斌、赵朝艳、刘兴国签订《建设施工协议》”有异议，认为《建设施工协议》是圣锐公司与刘兴国签订，而非赵朝斌、赵朝艳与刘兴国签订。2.对“刘兴国提供的土地作价1000万元计入开发成本”有异议，应该是一个笔误，是刘礼锐提供的土地作价1000万元。圣锐公司、刘礼锐提出以下异议：异议内容与刘兴国的第2点异议内容相同。赵朝斌、赵朝艳提出以下异议：除同意刘兴国提出的异议内容外，另一点异议是：一审认定“圣锐公司的尚品国际项目至庭审结束尚未通过审批，并未进行施工”有异议，认为在2018年12月3日就已经通过审批。对于各方当事人对一审认定事实无异议的部分，本院予以确认。针对刘兴国所提上述异议，本院审查认为：1.本案所涉《建设施工协议》的首页发包人、承包人部分，载明发包人是圣锐公司，末页“甲方”签字一栏有“赵朝斌、赵朝艳”的署名和圣锐公司的印章。该协议的签订主体是圣锐公司还是赵朝斌、赵朝艳个人，是本案争议的问题，本院将结合本案证据和查明的事实予以综合评判。2.对于第2项异议，经核实，各方当事人都认可是刘礼锐提供的土地作价1000万元，而非刘兴国提供土地，一审对此认定有误，本院予以纠正。刘兴国的第2项异议成立。针对圣锐公司、刘礼锐提出的异议，因异议内容与刘兴国的第2点异议内容相同，本院已进行如上评述，不再赘述。针对赵朝斌、赵朝艳所提上述异议，因第1、2项异议与刘兴国一致，本院已进行如上评述，不再赘述。对于第3项异议，赵朝斌、赵朝艳主张圣锐公司的尚品国际项目于2018年12月3日已经通过审批，主张的依据是马关县城乡规划局的一个通知。经法庭向圣锐公司、刘礼锐及刘兴国询问核实，圣锐公司、刘礼锐提出赵朝斌、赵朝艳主张的通知不能说明该项目已通过审批，因规划超过限高规定，要求整改才能进行下一步的手续，但是到现在一直都没有整改也就没有审批。刘兴国认为从赵朝斌、赵朝艳主张的通知内容来看，只是初审通知，不代表已经审批。本院认为，关于圣锐公司的尚品国际项目是否已审批的问题，赵朝斌、赵朝艳没有提交该项目已经过正式审批的证据，并且其提出的上述“通知”没有提交给法庭，经与圣锐公司、刘礼锐、刘兴国核实，该项目并未审批属实。一审认定圣锐公司的尚品国际项目尚未通过审批并无不当，本院予以确认。赵朝斌、赵朝艳的第3项异议不成立。通过二审审理，本院对一审认定事实作如下更正：一审认定“刘兴国提供的土地作价1000万元计入开发成本”更正为“刘礼锐提供的土地作价1000万元计入开发成本”。除此，本院对一审认定的其他事实予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审的争议焦点是：1.责任主体问题，即本案所涉借款450万元，属于圣锐公司借款还是属于赵朝斌、赵朝艳个人借款，圣锐公司、刘礼锐应否与赵朝斌、赵朝艳一起承担共同返还责任？2.利息如何确定，应否支持？针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：一、关于责任主体问题，即本案所涉借款450万元，属于圣锐公司借款还是属于赵朝斌、赵朝艳个人借款，圣锐公司、刘礼锐应否与赵朝斌、赵朝艳一起承担共同返还责任的问题。本院认为，对于资金450万元，一审已确认属于民间借贷的范畴，认定该款项的性质是借款，各方当事人无异议，本院对此予以确认。各方当事人对该笔款项的借款主体存在争议，即系圣锐公司借款还是赵朝斌、赵朝艳个人借款问题。首先，根据赵朝斌、赵朝艳与刘兴国于2018年1月10日签订的《合作协议》内容来看。一是签订协议的主体双方是赵朝斌、赵朝艳与刘兴国，甲方的主体是赵朝斌、赵朝艳。二是协议内容全文针对的是赵朝斌、赵朝艳为了解决尚品国际项目资金原因问题与刘兴国合作，由刘兴国负责找资金650万元，并对650万元的资金占用费分担进行约定，即赵朝斌、赵朝艳承担450万元的资金占用费，刘兴国承担200万元的资金占用费；赵朝斌、赵朝艳在尚品国际项目所占49%股份，分10%给刘兴国享有。整个协议内容并未涉及圣锐公司。三是该协议内容涉及的尚品国际项目来源于赵朝艳与刘礼锐于2017年8月1日签订的《合作协议》，双方合作内容是刘礼锐提供其名下土地作价1000万元投资入股，而赵朝艳负责办理相关行政审批手续，项目建设、销售等管理工作，负责解决项目建设资金1000万元，不足部分由赵朝艳协调建筑单位垫资建设。赵朝斌、赵朝艳找刘兴国合作，实际上是二人为了解决其与刘礼锐合作项目中自己应当履行的建设资金的义务，并非代表圣锐公司向刘兴国借款，且该合作协议上签订的甲方主体一方没有涉及圣锐公司，即没有圣锐公司的名称及印章。四是刘兴国是尚品国际项目的土建建设承包方，对该项目的来源及合作人的情况是知情了解的，从协议内容可知刘兴国在签订《合作协议》时就知道赵朝斌、赵朝艳在尚品国际项目中占有股份，二人为了解决资金才与其合作，赵朝斌、赵朝艳处分的是自己享有的股权，并且双方还在该合作协议约定了保密条款，约定此协议内容不得透露给他人。由此说明刘兴国在签订《合作协议》时，其知道赵朝斌、赵朝艳找资金、分股份的行为属于二人的个人行为，圣锐公司、刘礼锐并不知情，并非圣锐公司的行为。五是根据赵朝斌、赵朝艳出具的《借条》来看，针对450万元共有四张借条，载明借款人是赵朝斌，担保人是赵朝艳，明确了450万元是借款。赵朝斌、赵朝艳与刘兴国签订《合作协议》后，刘兴国将其中的450万元资金转入赵朝斌个人账户，即刘兴国支付的对象是赵朝斌，而非圣锐公司。赵朝斌收到刘兴国借款450万元借款后向刘礼锐转款249.999万元。经审查，赵朝斌向刘礼锐转该笔款项时，刘礼锐仅是圣锐公司的股东，刘礼锐的收款行为不能代表圣锐公司向刘兴国借款，赵朝斌与刘礼锐之间的转款行为属于二者之间的法律关系，不是本案解决的范畴，本案不作评判。综合上述因素，结合查明的事实，因最初与刘礼锐合作房地产开发尚品国际项目的是赵朝艳，之后赵朝艳将其持有的49%股份全部转让给赵朝斌。赵朝斌、赵朝艳向刘兴国借款450万元的行为属于其个人行为，是为了履行赵朝艳与刘礼锐签订的《合作协议》中涉及的赵朝艳负责解决项目建设资金的合同义务，与圣锐公司、刘礼锐无关。其次，根据借款用途来看。刘兴国在本案审理过程中一方面提出应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定来主张本案借款用于公司生产经营，个人和公司应承担共同还款责任，该条规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”另一方面又提出应依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款的规定来主张圣锐公司的债务，应由公司股东及发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。该条的第二款规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”对于上述司法解释的规定，第一，上述两个司法解释的规定针对的债务是公司债务，即应明确本案借款属于圣锐公司的债务。刘兴国主张赵朝斌、赵朝艳向其所借款项用于圣锐公司的生产经营活动，根据“谁主张谁举证”的原则，刘兴国应承担举证责任证明，但刘兴国在本案中提交的证据不涉及本案借款用于圣锐公司生产经营的问题。赵朝斌、赵朝艳在本案中提出其在一审中提交的证据建设银行个人活期账户交易明细能够证明借款用于圣锐公司的生产经营支出。经审查，银行账户交易明细反映了赵朝斌、赵朝艳、罗朝伟（赵朝艳丈夫）账户交易流水情况，没有交易款项的性质、用途情况予以说明，赵朝艳在一审中提交的（2018）云2625民初1552号、1553号民事调解书涉及的内容分别是赵朝艳与案外人谢世焕之间的民间借贷纠纷，与郭全梅之间的股权转让纠纷，与本案刘兴国的借款无关联。本案没有其他证据印证本案所涉借款全部用于圣锐公司生产经营支出的事实。因此，刘兴国应承担举证不利的法律后果。第二，刘兴国主张圣锐公司的原股东刘礼锐、赵朝艳及受让的新股东均未实际出资，应对公司的债务在未出资范围内承担连带清偿责任的问题。本院认为，根据本案现有证据不能认定本案借款是圣锐公司生产经营活动产生的债务，在上述部分已进行阐述，因不属于圣锐公司债务，则圣锐公司不应承担偿还责任，也不涉及基于股东身份对公司债务承担责任。对于圣锐公司的股东是否实际出资，出资问题不是本案审理的范畴，本案不作认定。综上，本案所涉借款450万元，属于赵朝斌的个人借款，赵朝艳基于担保人承担连带偿还责任，圣锐公司、刘礼锐不应与赵朝斌、赵朝艳承担共同返还责任。一审认定由赵朝斌承担返还责任及赵朝艳承担连带清偿责任的处理，并无不当，且赵朝斌、赵朝艳未提起上诉，视为服从一审判决，本院予以确认。二、关于利息如何确定，应否支持的问题。本院认为，根据本案证据即赵朝斌、赵朝艳出具的四张《借条》，对利息的计算、支付未作约定。但是根据赵朝斌、赵朝艳与刘兴国双方签订的《合作协议》内容，协议中虽然未明确约定利率，但有资金占用费承担的约定，即由赵朝斌、赵朝艳承担450万元借款的资金占用费。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”结合本案情形符合该条规定，既未约定借款内的利率，也未约定逾期利率。因《借条》约定还款日期是2018年5月10日，赵朝斌、赵朝艳到期未偿还，则利息应从2018年5月11日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。刘兴国主张双方口头约定资金占用费为每月4%无事实依据，本院不予支持。因刘兴国诉讼请求暂计算至2019年6月8日，则2018年5月11日起至2019年6月8日期间的利息为：450万元×6%×394天÷365天=29.15万元；从2019年6月9日起的利息按照年利率6%计算至实际款项清偿之日止。综上所述，刘兴国的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律有不当之处，致使判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省马关县人民法院（2019）云2625民初884号民事判决。二、由赵朝斌于本判决生效之日起三十日内返还刘兴国借款450万元及截止于2019年6月8日的利息29.15万元；从2019年6月9日起的利息按照年利率6%计算至实际款项清偿之日止。三、由赵朝艳对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回刘兴国的其他诉讼请求。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51490元，由刘兴国负担7723元，由赵朝斌、赵朝艳负担43767元。二审案件受理费51490元，由刘兴国负担7723元，由赵朝斌、赵朝艳负担43767元。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。如果负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年七月六日书记员  雷兴颖