重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3271号上诉人（原审原告）：蔡兴素，女，1980年1月28日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：袁静，重庆弘平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈世军，重庆弘平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市江汇机械有限责任公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道东林大道82号，统一社会信用代码91500227736571543J。法定代表人：张福珍，总经理。委托诉讼代理人：李阳炳，重庆竞豪律师事务所律师。上诉人蔡兴素与被上诉人重庆市江汇机械有限公司（以下简称江汇公司）劳动争议一案，不服重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初8776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院根据劳动争议案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。本案现已审理终结。蔡兴素上诉请求：1、撤销璧山区人民法院（2019）渝0120民初8776号民事判决，改判江汇公司支付解除劳动合同经济补偿金40400.5元；2、上诉费由江汇公司承担。事实和理由：1、一审判决以2019年5月、6月工资存在较大争议为由认定江汇公司不属于无故拖欠工资为认定错误。根据蔡兴素在劳动仲裁阶段关于2019年5、6月份的请求全部得到支持并属于一裁终局裁定范围，裁定后江汇公司也支付了拖欠的工资。而所谓的争议均系江汇公司单方单凭口述捏造事实。江汇公司之行为属于无故拖欠劳动者工资，符合《劳动合同法》第28条第二款规定的情形。2、蔡兴素于2019年8月20日向江汇公司送达了《解除劳动合同通知》，通知送达即生效。所以仲裁之前双方劳动合同关系已经解除。所以仲裁申请中蔡兴素申请解除与江汇公司的劳动关系的仲裁请求被驳回，而驳回不代表双方的劳动关系依然存在，而是已经解除了。蔡兴素在一审中基于劳动合同关系已经解除而主张解除劳动合同经济补偿金符合法律规定。3、（蔡兴素在要素调查表中称）因公司未向劳动者发放劳动合同，所有劳动者不知道签了几次和具体期限。江汇公司在要素调查表中辩称：双方劳动关系尚未解除。蔡兴素向一审法院起诉请求：1、蔡兴素不服渝璧劳人仲字〔2019〕675、676号仲裁裁决书第二项裁决，请求法院判令江汇公司支付蔡兴素解除劳动合同经济补偿金40400.5元；2、诉讼费由江汇公司承担。一审法院认定事实：蔡兴素系江汇公司工人。2019年8月30日，蔡兴素作为申请人，以江汇公司为被申请人，向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决书载明“申请人从2011年4月23日在被申请人处上班，从事普工岗。工资计算方式为计件。被申请人为员工参加了社保。经核算解除劳动合同关系前12个月的平均工资为4753元。被申请人从来不安排休年休假，并且不支付未休年休假待遇给申请人，工作期间被申请人一直压两个月的工资支付周期。在2019年5月份无故克扣拖欠当月的工资。按照其工资支付周期，本应在2019年7月8日支付5月份工资（扣除代扣社保328.2元）8580.13元，但是其只支付1800元；本应在2019年8月8日支付6月份工资（扣除代扣社保328.2元）6201.11元，但是其只支付1800元。且在申请人提出解除劳动合同通知后被申请人拒不付清应付的7、8月工资和拖欠的5、6月份工资，被申请人拖欠申请人工资共计21281.24元。因为被申请人存在不足额发放劳动者工资待遇（工资和未休年休假待遇）等行为已经违反劳动合同法相关规定，申请人于2019年8月20日向被申请人以其违反劳动合同法相关规定为由解除劳动合同关系。根据劳动合同法相关规定，被申请人应当支付申请人解除劳动合同经济补偿。”蔡兴素提出仲裁请求“1．解除与江汇公司之间的劳动合同关系；2．由江汇公司立即支付拖欠工资2019年5、6、7、8月份共计21281.24元；3．由江汇公司支付蔡兴素解除劳动合同经济补偿金40400.5元；4．由江汇公司支付蔡兴素未休年休假工资4370元。”仲裁裁决经审理查明“申请人于2011年9月23日到被申请人公司工作，工种为操作工，计件工资制。双方于2011年9月23日签订了书面劳动合同。被申请人为申请人参加了社会保险。2019年5、6月被申请人以申请人3月份产品加工工序流转卡的产品数量存在异常，导致申请人工资存在差异为由，未足额支付申请人5、6月份工资，仅支付了1800元/月。2019年8月7日申请人向被申请人作出书面说明，认可其存在先刷卡后操作以及让同事帮忙填写流转卡的情况，承认其违法了公司规定，愿服从公司的处罚。2019年7、8月份被申请人未支付申请人工资。2019年8月20日申请人以被申请人拖欠工资及年休假报酬为由，向被申请人提出解除劳动关系，并以邮寄的形式送达给被申请人，被申请人于2019年8月22日签收。2019年8月30日申请人向本委申请仲裁，要求被申请人支付2019年5、6、7、8月工资、未休年休假报酬及解除劳动关系的经济补偿。另查明：申请人在被申请人公司分别于2018年8月1日至2018年8月5日，2019年8月5日至2019年8月11日休年休假。”璧山仲裁委员会认为“一、根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。在本案中根据双方在庭审中的陈述，被申请人未足额支付申请人2019年5、6月份工资以及未支付7、8月份工资属实，故申请人要求被申请人支付劳动报酬的请求符合法律规定，本委予以支持。申请人2019年5、6月份实际应得的工资标准，被申请人未提供具体金额及依据，本委按申请人主张的金额予以确认（即：5月6780.13元，6月4401.11元）。申请人2019年7、8月份的工资按双方认可的金额予以确认（即7月4235.99元，8月3654.99元），共计19072.22元，扣除被申请人已经支付的3600元，被申请人实际还应支付给申请人劳动报酬15472元。二、根据双方在庭审中的陈述，以及申请人在书面说明中认可其流转卡的填写违反公司规定。双方对申请人根据产品流转卡的统计得出的工资标准存在较大争议属实，不属于无故拖欠申请人的工资。另申请人在庭审及申请书中认可公司支付工资的周期为2个月，因此申请人提出解除劳动关系时，2019年7、8月份的工资并未超过双方认可的工资支付周期。且被申请人安排申请人休了年休假，不存在拖欠申请人年休假工资的事实。因此申请人以被申请人拖欠年休假报酬及工资为由提出的解除劳动关系其解除理由不能成立，申请要求被申请人支付年休假工资及经济补偿的请求，本委不予支持。”2019年11月11日，璧山仲裁委员会作出裁决“一、由被申请人重庆市江汇机械有限责任公司于本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人蔡兴素劳动报酬15472元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”蔡兴素不服该仲裁裁决，向一审法院提出诉讼请求，“蔡兴素不服渝璧劳人仲字〔2019〕675、676号仲裁裁决书第二项裁决，请求法院判令江汇公司支付蔡兴素解除劳动合同经济补偿金40400.5元”。2019年8月21日，蔡兴素以江汇公司拖欠工资及年休假报酬为由，向江汇公司提出解除劳动关系，并以邮寄的形式将解除劳动合同通知书送达给江汇公司。庭审中，江汇公司称收到蔡兴素向其发出的解除劳动合同通知书，但不同意解除劳动合同。一审法院认为，用人单位向劳动者支付经济补偿金，应当以双方劳动合同关系解除或者终止为前提。蔡兴素以江汇公司不足额发放劳动者工资待遇（工资和未休年休假待遇）为由，向璧山仲裁委申请仲裁，请求解除与江汇公司之间的劳动合同关系。江汇公司未足额支付蔡兴素工资是因为双方对蔡兴素的工资存在较大争议，不属于无故拖欠劳动者工资。江汇公司安排蔡兴素休了年休假，不存在拖欠申请人年休假工资的事实。因此蔡兴素以江汇公司拖欠年休假报酬及工资为由提出的解除劳动关系的理由不能成立。璧山仲裁委作出裁决，驳回了蔡兴素要求解除与江汇公司之间的劳动合同关系的请求，蔡兴素、江汇公司之间的劳动合同关系尚未解除。本案中，蔡兴素亦未向一审法院提起要求解除与江汇公司之间劳动合同关系的诉请，故蔡兴素向一审法院请求判令江汇公司支付蔡兴素解除劳动合同经济补偿金40400.5元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决：“驳回原告蔡兴素的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告蔡兴素负担”。本院二审审理查明：二审中，双方均未举示新证据；也未对原判查明的事实提出异议。本院对原判查明的事实予以确认。2019年8月7日，蔡兴素书面陈述：“尊敬的各位领导.你好.就公司对3月7日我加工数量的统计产生的疑问.我本人经过ERP系统的查看和自己的回忆，3月7日夜班5点半左右上班.由于生产任务忙.挤齿工序又差一人.为了保证后工序能正常的运转，线长胡平就安排我先去做挤齿工序.…由于太忙流转卡上是我后工序朱锐帮我填的名字上的账.完后我就回自己的工序外齿倒角操作.…由于检验3点钟下班.我就把当天能做完的卡提前刷了找检验签字确认.而后又继续接着操作到五点过才下班.因为厂里规定检验人员是三点下班.我们操作工最早要四点钟才可以下班，都是先刷卡再继续操作，就没有注意到违反了公司的规定.…对此我服从公司的处罚。…”江汇公司认为，胡平是月薪制，蔡兴素是计件，根据公司调查，胡平将自己做的产品数量计入了蔡兴素的产品数量；因为胡平的月薪制不涉及产品数量的计算；因此，江汇公司认为胡平和蔡兴素存在串通行为，对工资的真实性计算产生巨大争议，对公司造成不良影响，不利于公司其他员工的管理；且仅调查2019年3月7日一天，差额就有几百件，相当于蔡兴素当天的工作量就多了几百件，该事件是在2019年7月底发现的，因此蔡兴素在8月份写了书面陈述；江汇公司怀疑3月7日前后各月份蔡兴素的工资都存在类似情况，因此需要胡平、蔡兴素与公司进行当面核算，以确认其真实工资。胡平、蔡兴素认为，胡平作为蔡兴素该条线班组长，公司认为胡平管理不当，胡平并没有帮蔡兴素做件；对蔡兴素只是将自己做的件报数据的时候因为上下班时间的原因，让上游工作人员帮忙填报了数据，而填报数据与实际加工数据是相同的；公司只是认为蔡兴素的加工数据中有别人帮忙代工的成分，而在这个问题上双方各执一词，未达成任何一致意见。蔡兴素在落款时间为2019年8月20日的《解除劳动合同通知》中称：“因为公司一直拖欠本人2019年5、6、7、8月工资，以及公司不按照劳动法规定给予本人年休假，且拖欠本人年休假工资。公司的行为已经违法劳动法关于拖欠工资等规定，本人特通知公司，于2019年8月22日解除本人与贵公司的劳动合同。”该通知胡平于2019年8月21日寄出，江汇公司在仲裁和一审中均认可收到。渝壁劳人仲案字〔2019〕674-677号案件仲裁委合并审理、就胡平的仲裁申请作出了渝壁劳人仲案字〔2019〕674、677号仲裁裁决书，就蔡兴素的仲裁申请作出了渝壁劳人仲案字〔2019〕675、676号仲裁裁决书；胡平、蔡兴素均向一审法院提起诉讼，一审法院亦合并审理两案。本院认为，对于蔡兴素与江汇公司的劳动关系是否解除的问题。蔡兴素在落款时间为2019年8月20日的《解除劳动合同通知》中称：“因为公司一直拖欠本人2019年5、6、7、8月工资，以及公司不按照劳动法规定给予本人年休假，且拖欠本人年休假工资。公司的行为已经违法劳动法关于拖欠工资等规定，本人特通知公司，于2019年8月22日解除本人与贵公司的劳动合同。”该通知蔡兴素于2019年8月21日寄出，江汇公司在仲裁和一审中均认可收到。江汇公司没有提出是在2019年8月22日之后收到，或蔡兴素在2018年8月22日当日及之后还在继续履行劳动合同。用人单位也没有权利强制要求劳动者继续履行劳动合同。因此，本院认为蔡兴素与江汇公司的劳动关系在2019年8月22日解除。对于江汇公司是否应当向蔡兴素支付解除劳动关系经济补偿金的问题。这就涉及到蔡兴素在《解除劳动合同通知》中提出的解除劳动合同的理由是否成立。首先，仲裁审理中已查明了2018年、2019年蔡兴素各自休5天年休假的情况，蔡兴素认为是休的高温假没有依据，因此，蔡兴素关于未休年休假，也未得到未休年休假工资的解除理由不能成立。其次，根据仲裁笔录，江汇公司已就工资争议进行了举证。江汇公司举示蔡兴素书面陈述材料、流转卡、调查报告、各方的陈述表明，胡平为月薪制，胡平是蔡兴素所在生产的班组长，蔡兴素在工作中存在报工作量不规范的情况；公司与劳动者就胡平是否将己方工作量记入计件工资制的蔡兴素工作量存在争议。这导致胡平、蔡兴素自身劳动报酬基础发生变化，江汇公司基于管理权能有权重新折算胡平、蔡兴素工资，胡平、蔡兴素亦有义务配合江汇公司重新确定双方有争议的2019年5、6月份工资。再次，虽然本案前置仲裁程序中，璧山区仲裁委支持了蔡兴素要求支付2019年5、6月份工资的请求，但争议月份工资标准并非基于江汇公司的确认而是“按申请人主张的金额予以确认”，后者为工资标准不明前提下法律拟制的权益分配，换言之，仲裁裁决并未否定工资争议的事实。最后，江汇公司按照仲裁裁决向蔡兴素支付2019年5、6月份工资属于履行法律文书行为，并非是对工资标准争议事实的否认。综上，蔡兴素于2019年8月21日向江汇公司寄送的《解除劳动合同通知》中的解除理由不成立，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以享有经济补偿金的法定情形，本院对蔡兴素解除劳动关系经济补偿金的请求不予支持。综上所述，蔡兴素的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蔡兴素负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年七月十五日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜