江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终2634号上诉人(原审被告)：高行龙，男，1963年7月8日生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：邵兴玲，女，1964年3月10日生，汉族，住新沂市，系高行龙妻子。委托诉讼代理人：胡飞,江苏沭新律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：蔡绍山，男，1977年4月21日生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：马光宇，江苏淮邦律师事务所律师。原审第三人：袁小云，女，1965年3月1日生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：吴宝剑，江苏泉山律师事务所律师。上诉人高行龙因与被上诉人蔡绍山、原审第三人袁小云排除妨害纠纷一案，不服新沂市人民法院（2019）苏0381民初3122号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高行龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回蔡绍山的一审诉讼请求或发回重审；诉讼费用由蔡绍山负担。事实及理由：一审法院认定事实和适用法律均有错误，裁判超出蔡绍山的诉讼请求，判决内容错误。首先，本案土地使用权存在争议，依照法律规定不属于人民法院民事案件的受案范围。其次，袁小云是该宗土地使用权的实际出资人和所有人，袁小云有处分权，袁小云将土地使用权转让给高行龙建造房屋的行为有效。一审法院认定涉案土地使用权归蔡绍山系认定事实错误，蔡绍山无权要求排除妨害。再次，一审判决结果超出蔡绍山要求拆除房屋的诉讼请求，违反民事诉讼基本原则。最后，一审法院委托收费不开发票的、极不规范的徐州市中鑫土地房地产估价咨询有限公司对房屋造价作出错误评估意见，鉴定结论认定房屋价值为13.54万元畸低，超出正常人的判断。高行龙在一审中要求鉴定人出庭或重新鉴定，但一审法院不予理睬，程序严重违法。一审法院以错误的鉴定意见作为定案依据，作出的判决显然也是错误的。蔡绍山辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合本案的实际情况，也避免了损失的继续扩大，请求二审法院驳回上诉，维持原判。袁小云述称：一审判决认定基本事实不清，涉案土地使用权人虽登记为蔡绍山，但蔡绍山拿到建设许可证后，却由袁小云建设房屋，一审未能进一步查明袁小云建设房屋的依据。事实上，涉案土地使用权是由袁小云委托蔡绍山的哥哥蔡绍岭购买的，后蔡绍岭又委托毛建国等人以蔡绍山的名义办理有关土地使用权出让手续，当时袁小云还在国外。袁小云回国后找到蔡绍岭，蔡绍岭也同意将涉案土地使用权过户给袁小云，双方也曾到土地主管部门去办理有关手续，因涉案土地当时尚未投入开发，不具备过户条件，所以过户没有完成，但双方对于涉案土地的实际使用权人为袁小云是没有争议的。袁小云基于土地使用权人的身份在涉案土地上进行建设，并将有关房屋出售给他人。一审法院在当事人对鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭的情况下，未通知鉴定人出庭，程序违法。鉴定意见只是对地基以外的建筑进行价值鉴定，但事实上土地权利人所取得的收益是包含地基的，故鉴定意见不能采纳。另外，涉案土地上的墙体是吴为才所建，吴为才应当参与本案的审理。蔡绍山向一审法院起诉请求：1.判令高行龙限期拆除原唐店国土所（现位于唐店国土所对面的六间门面房）的建筑物（六间平房），向蔡绍山返还土地、恢复原状，并赔偿损失5000元；2.本案诉讼费用由高行龙负担。一审法院认定事实：2012年11月19日，新沂市国土资源局举办国有建设用地使用权挂牌出让活动，蔡绍山竞得NO.2012－29号地块的国有建设用地使用权，成交总价为15万元。新沂市国土资源局当日向蔡绍山出具成交确认书。同月22日，蔡绍山作为受让方，新沂市国土资源局作为出让方签订《国有建设用地使用权出让合同》，新沂市国土资源局将坐落于唐店镇镇区，宗地编号为X，宗地总面积513平方米即蔡绍山竞得的上述地块出让于蔡绍山，出让价款为15万元，付款时间2012年12月22日前，土地用途为其他普通商品住房用地。同年12月7日，蔡绍山取得上述土地的建设用地规划许可证。12月12日，蔡绍山取得建设用地批准书。12月22日，新沂市人民政府作出新土出字（2012）089号关于蔡绍山国有土地使用权出让的批复，确认土地出让给蔡绍山年限为70年，土地出让年限起算日期为2012年11月22日。上述土地使用权共计10间，自东向西数为1－10间（以下数字均为自东向西数）。拿到建设许可证后，蔡绍山后让袁小云建设房屋，在建了地基竖了钢筋后，镇政府予以拆除，不允许建设。袁小云进行了几次施工后因多次被阻止，不再进行建设。后蔡绍山未再进行建设。2013年10月8日，蔡绍山作为转让方、甲方，邵兴玲作为受让方、乙方签订《国有土地使用权转让协议》，约定甲方将上述国有土地使用权中的第1、2间土地使用权转让给邵兴玲，面积为102.6平方米，转让价格为3万元。邵兴玲与高行龙系夫妻关系，高海南系高行龙、邵兴玲的儿子。2013年10月9日，高海南代邵兴玲给付蔡绍山土地转让金，蔡绍山让直接给付袁小云，其中2万元是合同签订时当场给付，另1万元系当日下午给付。袁小云将该款用于打地基。后高行龙在第1、2间地皮上建设了两间门面房。2018年2月，高行龙与袁小云协商购买3－6间土地使用权事宜，双方口头约定4间价格为50万元，后高行龙共给付袁小云31万元，具体为：2018年2月3日给付1万元，同月25日给付25万元，2019年2月2日给付5万元。袁小云向高行龙出具收条三张，其中最后一张收条注明剩余下14万元正月十四前后付清。袁小云在协商该四间地皮购买事宜时将蔡绍山签订的《国有建设用地使用权出让合同》、批复等复印件给付了高行龙。后高行龙与袁小云协商购买7－10间土地使用权，袁小云让高行龙先行建设。高行龙从袁小云处购买时，3－6间地皮上地基已打好。高行龙在3－6间地皮上建成房屋并出租给宋兆懿、郝二兵、吴良山作为营业用房使用。案件审理过程中，宋兆懿、郝二兵、吴良山已向高行龙退还了房屋。7－10间地皮上有墙体，未封顶粉刷。徐州市中鑫土地房地产估价咨询有限公司经一审法院委托，于2019年10月20日出具徐中鑫房估（2019）第10－34号《房地产估价报告》，意见为：2019年9月27日，登记在蔡绍山名下的3－10间（自东向西数）地皮上的建筑物除地基（含构造柱）及土地使用权外的现有价值为13.54万元，包括与房产不可分割的满足其基本使用功能的水、电、房地产配套的所有相关辅助设施及室内的装饰装潢的价值。蔡绍山为此花费2240元。另查明，袁小云主张其是上述10间土地使用权的实际所有权人。经一审法院释明后，袁小云于2019年6月25日提起诉讼，其诉讼请求是判令蔡绍岭给付袁小云欠款46.7万元及利息，并举证了一张记载签名为蔡绍岭，欠款金额为46.7万元的欠条一张。一审法院认为：蔡绍山主张涉案土地使用权系其所有，有成交确认书、《国有建设用地使用权出让合同》等予以证实，应当予以确认。袁小云、高行龙主张袁小云是1－10间地皮实际所有权人，但蔡绍山不予认可，袁小云、高行龙均未提供证据涉案土地使用权是袁小云出资并借用蔡绍山名义购买，结合袁小云2019年6月25日提起诉讼的诉请及证据，对袁小云、高行龙的该主张不予采信。高行龙曾从蔡绍山处受让1－2间土地使用权，与蔡绍山签订了《国有土地使用权转让协议》合法有效，高行龙系取得1－2间土地使用权的所有权人，对蔡绍山要求高行龙返还自东向西第1－2间土地使用权的主张不予支持。高行龙明知涉案土地使用权系蔡绍山所有，未经蔡绍山同意与袁小云达成受让协议，并据此建设房屋。袁小云不是涉案土地使用权的所有权人，高行龙从袁小云处受让土地使用权亦不属于善意第三人，故高行龙不能据此取得3－6间地皮的土地使用权。高行龙从袁小云处购买3－6间地皮后建设了房屋；对于7－10间墙体的建造人，蔡绍山陈述部分是其建造，这与其和袁小云陈述的打了地基相矛盾，故对蔡绍山的此主张不予认定。袁小云陈述与高行龙口头约定由高行龙先行建设，如果建成，袁小云给高行龙优惠5万元，该建设由袁小云出资，但袁小云未提供证据证明其给付了高行龙出资款，故对袁小云陈述此墙体是其所建不予采信。高行龙陈述是其所建，结合7－10间地皮上房屋的建设现状、袁小云的陈述等，对此上的墙体是高行龙所建予以确认。蔡绍山系3－10间土地使用权所有权人，高行龙在其地基上建设房屋，妨害了蔡绍山对土地使用权及地基的使用，蔡绍山作为土地使用权人有权要求高行龙排除妨害，返还土地。但考虑此四间土地上的建筑物的建筑成本，本着物尽其用的原则作为门面房继续使用，由蔡绍山折价购买。徐州市中鑫土地房地产估价咨询有限公司有相应的评估资质，作出的徐中鑫房估（2019）第10－34号房地产估价报告程序合法，认定清楚，应当予以采信。结合评估价值，对折价购买价格确认为由蔡绍山向高行龙支付13.54元。蔡绍山要求高行龙赔偿损失未提供证据予以证实，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条之规定，判决：一、高行龙于判决生效后十日内向蔡绍山返还位于新沂市唐店国土所对面建筑物四间门面房及土地使用权（自东向西数第3－6间），蔡绍山于高行龙返还同时给付高行龙13.54万元。二、驳回蔡绍山其他诉讼请求。案件受理费80元，评估费2240元，由蔡绍山负担773元，高行龙负担1547元。本院二审期间，袁小云提供以下证据：1.《关于要求拆除徐××地块附属物的报告》，袁小云称该报告是蔡绍岭书写后交由袁小云打印，并以蔡绍山的名义向土地管理部门反映要求拆除高行龙在涉案土地上搭建的简易房，证明：蔡绍山仅是涉案土地的名义使用权人，真正的权利人是袁小云，向相关部门反映土地违法行为，都是由袁小云以蔡绍山的名义进行。2.袁小云以蔡绍山名义向政府相关部门提交的《关于要求拆除唐店镇原国土所宗地编号为X地块附属物报告》，证明：涉案土地的真实使用权人为袁小云，蔡绍山仅是名义上的使用权人。3.《土地股权转让协议》，袁小云称该协议是由蔡绍岭制作，证明：涉案土地的真实使用权人为袁小云。经质证，高行龙认为对证据1、证据2的真实性均无异议，可以证明涉案土地的实际使用权人为袁小云，袁小云将土地使用权转让给高行龙建房符合法律规定；需要说明的是，证据2中所反映的私自搭建200平方米简易房并不是本案房屋及建筑物，而是在土地拍卖之前高行龙在地上建设的用于经营饭店的建筑物，后来经协商后已经转让给了高行龙，该份报告既然由袁小云持有并提交，就说明涉案土地的实际使用权人是袁小云而不是蔡绍山；证据3，该协议虽然未经双方当事人签字，但仍可证明双方的真实意思就是认定涉案土地的使用权人是袁小云。蔡绍山对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明袁小云的主张。本院认为，袁小云提交的证据均不属于法定的新证据，况且，所谓的报告、协议等均无人签字，真实性无法确认，其内容也不能证明袁小云为涉案土地实际使用权人的事实，本院不予采纳。本院对于一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间，鉴于当事人对徐州市中鑫土地房地产估价咨询有限公司出具的《房地产估价报告》有异议，经本院书面通知，徐州市中鑫土地房地产估价咨询有限公司指派评估人员刘伟出庭作证。刘伟到庭后，就评估方法的选用、评估范围的确定、评估结论计算依据、评估费用的收取及票据开具等问题向法庭作了陈述，并接受了双方当事人的质询。另外，本院通过关联案件查询，发现在袁小云诉蔡绍岭不当得利纠纷一案中，袁小云在该案中主张其曾委托蔡绍岭代为收账，双方经结算后蔡绍岭向袁小云立下欠条，袁小云据此要求蔡绍岭给付欠款及利息；蔡绍岭则以其代为收取的款项已全部支付给袁小云等理由进行抗辩。该案目前尚在审理过程中。本院认为，一、关于本案是否属于人民法院民事诉讼的受案范围，以及涉案土地的权利人如何认定问题。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”土地使用权争议确实不属于人民法院民事诉讼的受案范围。但何为土地使用权争议？并不是说只要双方当事人对于某宗土地均主张有使用权，就构成土地使用权争议。一般而言，司法实务中认定属于土地使用权争议的主要有以下几种情形：一是双方当事人对于某宗土地均主张有土地使用权，但却均不能提供权利凭证；二是双方当事人均持有某宗土地的权利凭证，并主张自己是该宗土地的合法使用权人；三是一方当事人虽持有某宗土地的权利凭证，但该权利凭证明显存在不合法、不规范的情形，且对方当事人有相应证据证明其可能是涉案土地的权利人。本案中，涉案土地的《国有建设用地使用权出让合同》是由蔡绍山与新沂市国土资源局签订的，新沂市人民政府作出的新土出字（2012）089号《关于蔡绍山国有土地使用权出让的批复》以及该土地的建设用地规划许可证、建设用地批准书所载明的权利人均为蔡绍山，故蔡绍山应为涉案土地的合法使用权人。高行龙、袁小云虽称涉案土地的使用权人为袁小云，但却未能提供有效证据加以证明，其主张本案属于土地使用权争议、不属于人民法院民事诉讼的受案范围，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、关于蔡绍山是否有权要求高行龙排除妨害，一审判决是否超出蔡绍山的诉讼请求问题。蔡绍山为涉案土地的合法使用权人，从2013年10月8日高行龙的妻子邵兴玲与蔡绍山签订《国有土地使用权转让协议》受让涉案土地上第1、2间房屋的土地使用权这一事实来看，高行龙对于蔡绍山为涉案土地使用权人的事实是明知的。现高行龙未经蔡绍山同意，擅自从袁小云处受让所谓涉案土地的使用权，高行龙、袁小云的行为既不合法，同时也对蔡绍山的合法权益造成侵害，蔡绍山要求高行龙排除妨害并返还土地，具有事实及法律依据。高行龙占用涉案土地期间在地上建设了部分建筑物，对此，蔡绍山起诉要求判令高行龙限期拆除建筑物，并返还土地。依照《中华人民共和国民法总则》第九条的规定，民事活动应当有利于节约资源；《中华人民共和国物权法》第一条也规定发挥物的效用是物权法的立法目的。高行龙在涉案土地上建设的建筑物虽对蔡绍山的土地使用权造成侵害，但这些建筑物毕竟已经建成并可以正常使用，如果一律判令拆除，虽符合蔡绍山的诉讼请求，但却难免造成资源的浪费，也不利于充分发挥物的效用。在房地一体且无法分割脱离的情况下，一审法院判令高行龙向蔡绍山返还土地的同时，认定高行龙在土地上建设的建筑物一并归蔡绍山所有，同时由蔡绍山折价给付高行龙必要的费用，这既符合法律规定的原则，蔡绍山对此也予以认可，同时还避免了拆除房屋令高行龙一无所获的结果。一审判决在法律允许的范围内兼顾了双方当事人的利益，并无不当，不存在超出蔡绍山诉讼请求的问题。三、关于徐州市中鑫土地房地产估价咨询有限公司出具的《房地产估价报告》能否作为定案依据的问题。对于涉案土地上房屋的价值，双方当事人在一审法院的组织下选定并委托徐州市中鑫土地房地产估价咨询有限公司进行估价鉴定。徐州市中鑫土地房地产估价咨询有限公司及其鉴定人员具备相关资质，其评估鉴定程序不违反法律规定，估价意见也无不当之处，故徐州市中鑫土地房地产估价咨询有限公司出具的《房地产估价报告》可以作为定案依据。但需要说明的是，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。徐州市中鑫土地房地产估价咨询有限公司作出《房地产估价报告》后，高行龙在一审质证时就对该《房地产估价报告》提出异议，并要求鉴定人员出庭。在此情况下，一审法院依法应当通知鉴定人员出庭作证，但一审却未依法予以通知，故一审程序确实存在违法之处。本院二审期间，经本院通知，鉴定人员出庭就估价鉴定的相关问题进行了陈述，并接受了双方当事人质询，保障了当事人的相关诉讼权利，本院对于一审程序违法的问题予以指正，同时本着节约司法资源、提高诉讼效率、减少当事人诉累的原则，不再因此而将案件发回重审。综上，高行龙的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然程序存在违法之处但本院二审已经予以指正，一审判决结果依法仍应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人高行龙负担。本判决为终审判决。审判长 赵 涛审判员 李帅胜审判员 周美来二〇二〇年七月十四日书记员 杜心舒