浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终997号 上诉人（原审原告）：莫夏定，男，1955年6月17日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：胡凯迪、柯兵波，浙江法校（温岭）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莫云利，男，1983年12月2日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审被告）：陈芳芳，女，1990年8月12日出生，汉族，住温岭市。 两被上诉人委托诉讼代理人：王小岳，浙江台温律师事务所律师。 上诉人莫夏定因与被上诉人莫云利、陈芳芳合伙协议纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 莫夏定上诉请求：请求撤销一审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清、认定事实错误。（一）判决书第九页认定“原告承认其自2010年起至涛喻机械厂结束经营时止一直负责原材料过磅，原告对于该厂的应付账款应当清楚，并持有相应的账册材料，但原告至今未能提供2010年及2012年2月份以后的原材料进出账册或相应的入库单等”有误。事实上上诉人仅在2011年期间担任财务人员。2010年及2012年2月份之后上诉人不是财务人员，账册都在被上诉人处。结合被上诉人后续已支付了高额的债务，完全有理由相信相应的账册材料应当在被上诉人处。（二）判决书第十页认定“原告承认涛喻机械厂在2012年2月以后与徐亨德、徐正生继续有业务往来”有误。无论是庭审中，还是庭后调查中，上诉人从来没有承认过这段事实，一审判决未明确该事实是从何认定的。（三）一审法院认为“原、被告双方决定在2012年2月后继续合伙经营，考虑到机械厂经营的延续性，本院有理由相信原告在2012年2月以后仍继续负责记账。”一审判决以经营连续性为由，就妄下推断认定上诉人就是机械厂的财务人员，认为其对合伙账目有一定的了解，这是不正确的。首先，上诉人及被上诉人庭审中都说到2012年2月份以后，机械厂没有具体的会计或出纳。其次，在2012年2月份其他合伙人退伙后，厂里的生产经营已经发生了实质性的变化，之前是生产水泵，之后是生产球墨等产品，之后的业务来往都是被上诉人在负责，上诉人根本未经手过，何谈是财务人员。实际上，上诉人在2012年2月后仅负责过磅数据记录等零星业务，即使是在2011年至2012年2月这段担任财务身份期间，也仅是负责记载，具体收支也都是由被上诉人负责的。故一审法院对“上诉人在2012年2月后继续担任财务人员”的认定是错误的。（四）一审庭审中，上诉人提交了“云利账清单”。该证据业经一审法庭核实认定为被上诉人陈芳芳于2012年4月15日后出具给上诉人的，据此可以推定机械厂相关的账册或相应的票据应当在被上诉人处。现该份“云利账清单”的真实性经过了双方及法院的认可，那么无论是否收到该1411529.47元应收款，上面记载的应收款都应当作为机械厂的合伙财产。（五）一审判决“原告又未能提供证据证明涛喻机械厂在经营结束后存有剩余可分割的合伙财产”的认定，仅考虑了上诉人“有可能”作为财务人员的情形，而忽略了被上诉人作为个人独资企业负责人应当承担的责任，未能正确认定双方在机械厂中的真实身份，应予纠正。事实上，上诉人已经提供了充足证据证明了涛喻机械厂仍存在可分割的财产。根据《温岭市人民法院中天司鉴[2019]010号司法鉴定报告》，截至2012年1月31日，涛喻机械厂的存货能转换部分的铁制品经换算成计量单位斤后，结余为513388.83斤，折合人民币约150万余元；不能转换部分铁制品结余为47504.50斤，应付账款为946967元。之后机械厂仅继续经营了短短两个月的时间，无论出于什么理由，都不可能导致这么多存货消失。而被上诉人作为机械厂的负责人，如未能提供相关证据证明该部分存货的去向，应当承担相应的责任。二、一审判决认定本案被上诉人“支付了该厂的应付账款1353846.24元”有误。1.一审中，被上诉人提交了“税收电子转账专用完税证四份、收条二十四份、领款凭单十五份、实物出库存凭单一份、结算条及欠条各一份”。这些所有票据相加金额仅为“1146366.24元”，一审判决的“1353846.24元”从何而来。2.一审判决忽视了该组证据存在的问题以及上诉人的质证意见，单方采纳被上诉人的意见。该组证据仅有银行转账、卡续存凭单、收条、领款凭单等，缺乏证据的完整性。上诉人认为机械厂的债务应当是“946967元”，被上诉人主张其支付的“1353846.24元”，需要提供基础法律关系的单据加以证实。3.部分证据缺乏真实性。针对2012年8月6日叶海江出具的76000元的收条，上诉人认为2012年2月以后机械厂未曾向叶海江购买过铁粉，而根据之前的账册显示叶海江还欠涛喻机械厂22787元。针对2013年2月8日徐亨德出具的两张收条，两份收条字体、签字明显可以看出并非同一人书写，且涛喻机械厂在2012年2月以后也未与徐亨德有过业务往来。由此可以推断这组证据存在造假，被上诉人应当提供相应的购买合同或账册底单加以证实。三、被上诉人存在欺诈行为。根据《温岭市人民法院中天司鉴[2019]010号司法鉴定报告》记载，2011年1月1日至2012年1月31日间，被上诉人共向合伙体申领税费671587元。根据上诉人从税务局调取的数据显示，在此期间被上诉人仅缴纳税费451384.36元。其中的差额被上诉人究竟用作何处？综上，一审判决未能准确认定双方身份，忽略了被上诉人作为负责人应当承担更多的责任；未能正确认定被上诉人已经支付的债务，最终导致了上诉人的一审诉讼请求未获支持。 莫云利、陈芳芳答辩称，（一）一审判决书第九页的认定没有错误。从原告提供的司法鉴定补充报告附表1：期初应收账款余额一栏，可见原告保管着2011年1月之前的账册。否则，这数据从何而来？2014年8月22日第一次起诉的庭审笔录第11页，上诉人说：“2010年到2012年7月份，铁粉等货物进厂由我过磅记账，2012年由我送货。”那就足以证明以上事实了。因为被上诉人是凭过磅单支付铁粉款的，所以不能说被上诉人支付了高额的债务，就完全有理由相信相应的账册材料应当在被上诉人处。（二）一审判决书第十页认定“原告承认涛喻机械厂在2012年2月以后与徐亨德、徐正生继续有业务往来”，有2012年后上诉人莫夏定出具的结算单作为证据，上面有上诉人签的经手人“莫”字。（三）一审判决书第十二页，“本院认为，考虑到机械厂经营的延续性，有理由相信原告在2012年2月以后仍继续负责记账”是正确的。理由也是上诉人进货过磅、送发产品货物的事实。（四）“云利账清单”4.15及4.7是2011年的账。是2011年的农历年底双方对账时，陈芳芳抄给上诉人的。当时陈芳芳怀孕了，2012年就不干了，就将现金账也给了莫夏定。莫夏定提供司法鉴定的现金账目是修改过的抄写本。对其他鉴定内容尤其库存结余数额上诉人在一审时也就表示异议的。（五）上诉人认为，一审认定被上诉人支付该厂的债务计1353846.24元有误，事实上应当是1431880元。第一次起诉庭审时被上诉人提供的已付款项凭证是1230000元，第三次起诉庭审提供的是201880元，加起来应当是1431880元。上诉人认为机械厂的债务应当是“946967”元，是上诉人没有将2012年以后的材料款等支出列入。事实上是所有债务都是真实存在并可核查的，被上诉人不可能将没有的债务予以支付。还有被上诉人庭后提交的2012年3月份以后的企业生产所用的电缆，也将近40万元，加上支付的退伙款175万元，总计已支付350多万元。（六）上诉人说被上诉人存在欺诈行为，根本不存在。税款都是税务部门从银行直接扣取的，如有差错可以去税务部门核查，如有欺诈等行为侵吞企业财产的，被上诉人愿负法律责任。综上，本案争议的焦点不是以上账目细节上的瑕疵，而是如一审认定的，关键点在于涛喻机械厂在2012年2月至结束经营时的盈亏情况。上诉人仅提供2011年1月起至2012年1月31日止的账册，而将2012年2月后的送货单不拿出来，根本无法证明企业在2012年5、6月份结束时的盈亏情况，怎么能要求先退回投入的资本，并保留收益资产的分配权？一审判决对原告要求两被告退还合伙投资款的诉讼请求不予支持，是完全正确的。 莫夏定向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付原告760000元，并支付自2012年9月6日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息损失；2.本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2009年11月20日，原告莫夏定与被告莫云利及四个案外人合伙经营机械配件厂，并以被告莫云利为经营者注册登记了温岭市涛喻机械配件厂（个体工商户）。后被告莫云利于2011年5月5日注销了该配件厂，并注册了涛喻机械厂（个人独资企业）。各个合伙人约定：该合伙体的股份为9股，原、被告各占2股，每股投资金额为350000元。2012年2月，原、被告与其他合伙人达成退伙协议，约定：其他四个合伙人按原投资金额退伙，原、被告继续合伙经营。2012年2月5日，被告莫云利将涛喻机械厂一半的厂房及部分设备出卖给案外人金治根，获取价款1300000元。2012年3月7日，被告莫云利向原告出具收条一份，该收条载明：今收到莫夏定投资款人民币陆万元整（60000），收款人莫云利。原、被告继续合伙经营三四个月后，涛喻机械厂停止生产经营。2012年7月15日，被告莫云利将涛喻机械厂另一半的厂房及厂内设备出卖给案外人江根源，获取价款1426000元。另，被告莫云利收取涛喻机械厂应收账款167200元，并向原其他四个合伙人支付了退伙款1750000元及该厂的应付账款1353846.24元。原、被告之间的合伙账目至今未结算。原告曾分别于2014年7月21日、2016年2月24日起诉被告莫云利，后均以原告申请撤诉结案。另查明，被告莫云利、陈芳芳于2010年8月16日登记结婚。涛喻机械厂已于2019年7月4日注销。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案法律关系问题。被告辩称本案应为企业出资人权益确认纠纷，但涉诉企业涛喻机械厂已经注销，原、被告均认可双方系合伙经营涛喻机械厂，且被告亦向原告出具了收取投资款的收条，故本案应为合伙协议纠纷。二、被告陈芳芳的诉讼主体问题。原告以被告莫云利取得合伙财产后用于两被告夫妻共同生活经营为由，要求被告陈芳芳承担共同还款责任，被告方则辩称被告陈芳芳的诉讼主体不适格。本案为合伙协议纠纷，合伙协议的相对方为原告及被告莫云利，考虑到被告陈芳芳亦参与合伙体的经营，本案可能涉及夫妻共同债务的问题，故原告将陈芳芳列为被告并无不妥，至于被告陈芳芳是否承担共同还款责任，将在下文予以阐明。三、原告的诉讼请求能否支持问题。原告主张涛喻机械厂在结束经营时仍有盈利，被告则主张该厂存在亏损。为此，原告申请对涛喻机械厂2011年1月1日至2012年1月31日期间的财务状况进行审计。从鉴定报告来看，涛喻机械厂的资产多于负债，且两者余额亦多于投资款，另外，双方均陈述2012年2月其他合伙人以退回原投资款的方式退伙，也就是说，原、被告均认可涛喻机械厂在其他合伙人退伙时（即2012年2月）并不亏损。本案的关键点在于涛喻机械厂在2012年2月至结束经营时的盈亏情况。目前，原、被告均陈述2012年2月以后的合伙账册在对方处，且双方至今未向法院提供任何该期间的账册。原告陈述其自2011年2月开始持续担任涛喻机械厂的会计至2012年2月，此后不再担任会计，然原、被告双方决定在2012年2月后继续合伙经营，考虑到机械厂经营的延续性，有理由相信原告在2012年2月以后仍继续负责记账，并对合伙账目有一定的了解。当然，被告莫云利系涛喻机械厂的负责人，原、被告的合伙体以该机械厂的名义对外经营，被告莫云利对该机械厂的对外账目应掌握更多的控制权。因此，原、被告在2012年2月后继续共同经营涛喻机械厂，原告作为财务人员，被告莫云利作为该厂的负责人，均未能提供该机械厂在此期间的账册或相应的票据，致使双方的合伙体至今未清算，故原、被告均存在过错。考虑到被告莫云利收取了涛喻机械厂厂房出卖款计2726000元及应收账款167200元，并已支付该厂的债务计1353846.24元及其他合伙人的退伙款1750000元，并无盈余，且原、被告对合伙体的账目至今未清算均存在过错，而原告又未能提供证据证明涛喻机械厂在经营结束后存有剩余可分割的合伙财产，故原告要求两被告退还合伙投资款的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告莫夏定的诉讼请求。案件受理费13400元，减半收取6700元，鉴定费50000元，合计56700元，由原告莫夏定负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交涛喻机械厂2011年纳税表格三张，用于证明涛喻机械厂实际所交的税（451384.36元）与鉴定报告中的金额（671587元）不符，差额部分应在被上诉人处。被上诉人质证认为，税有国税地税之分，上诉人提交的表格只是国税的部分。本院审查认为，上诉人提交的表格系复印件，也没有税务机关的印章，且不能证明提交的系涛喻机械厂所有的纳税记录，故本院对上诉人提交的上述证据的证明效力不予认定。被上诉人提交通话录音摘要一份，用于证明合伙体解散后，上诉人把合伙期间的部分应收款项收走了，没有计入账本。被上诉人质证认为，对该证据的三性不认可，通话录音属于证人证言，应当由证人本人出庭说明情况。本院审查认为，通话录音摘要的真实性难以认定，对该证据的证明效力不予认定。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人要求被上诉人退回投入的成本，需要提供证据证明涛喻机械厂在经营结束时存在可分割的资产。上诉人认为，从鉴定报告看，截至2012年1月31日，机械厂资产远远大于负债，后续的经营如果负债了，被上诉人应当承担举证责任。被上诉人认为，鉴定报告所依据的资料均为上诉人单方提供，且该报告的审计时间为2011年1月1日至2012年1月31日，即使该份报告真实，亦非双方合伙的所有账目。被上诉人为证明其在双方散伙后支付了合伙期间的债务，提供了完税证、收条、银行转账凭证等，用于证明涛喻机械厂在经营结束时不但没有盈余，其还多承担亏损和债务的事实。本院认为，根据双方陈述，2011年上诉人担任涛喻机械厂的会计，2012年2月双方决定继续合伙经营后，被上诉人作为涛喻厂负责人、上诉人作为合伙人负责过磅、记账、送货，涛喻厂没有专门的会计、出纳，导致账目不清、对合伙体的账目难以进行有效清算，双方均具有过错。从现有证据来看，鉴定报告系根据上诉人提供的资料，且审计的账目时间为2011年1月1日至2012年1月31日，非双方合伙的所有账目，被上诉人亦提供了证据，证明合伙体的债务情况，按现有证据难以证明合伙体存有可分割的资产，故一审法院驳回上诉人莫夏定的诉讼请求并无不当。 综上所述，莫夏定的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13400元，由上诉人莫夏定负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 何敏军 二〇二〇年七月十五日 代书记员 洪溯源