湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终530号上诉人（原审被告）：周远能，男，1962年5月20日出生，汉族，住湖北省钟祥市，委托诉讼代理人：徐忠喜，钟祥市安陆府法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：闵忙福，男，1961年6月29日出生，汉族，住湖北省钟祥市，委托诉讼代理人：高强，湖北慧中律师事务所律师。上诉人周远能因与被上诉人闵忙福民间借贷纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人周远能及其委托诉讼代理人徐忠喜、被上诉人闵忙福及其委托诉讼代理人高强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周远能上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回闵忙福的诉讼请求。2、一审、二审案件受理费由闵忙福负担。事实与理由：一、一审采信证据违法。1、一审将证人周远志的证言以未出庭、未接受质询为由未采信，违反了法律规定。证人周远志因涉嫌刑事犯罪于2017年11月即被公安机关羁押于荆门市看守所。一审庭审前，周远能于2019年4月28日向一审提交了《调查（周远志）证据申请书》。根据周远能的申请，一审前往荆门市看守所调查了周远志。周远志证实，在周远能借款4个月后，周远能分几次还清了借款本金，并还利息4000元，利息是周远能转交给周远志，周远志又转给其妻（张某），由张某转交给闵忙福妻子的。由于周远志被公安机关羁押，其人身自由受到限制，不能出庭属于有正当理由不能出庭。因此，周远志的证言是合法有效的。2、遗漏了对有效证据视听资料即闵忙福与证人周远会的电话录音采信。该电话录音是合法有效的证据，应当作为案件事实的依据。首先，该电话录音来源合法。闵忙福在一审庭审前与证人周远会的电话录音，是证人周远会提供给周远能的，周远能获取该视听资料没有侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定；其次，闵忙福在一审第二次开庭质证时对该录音的真实性亦认可。再次，该视听资料即电话录音能够反映案件的真实情况，与待证事实（本金已还清，仅对偿还利息数额有争议）相关联，该证据应当作为认定案件事实的依据。3、一审调查核实证人周某1、张某的证言未质证亦未确认证据的效力不合法。一审对证人周某1、张某的证言进行了核实并做了笔录，应主持双方当事人对证人证言进行质证并结合其他证据认定证人周某1、张某的证言为有效证据。二、一审判决认定事实错误。周远能向闵忙福借款10万元后，周远能分三次还清了借款本金10万元并偿还利息4000元，有证人周远志、蔡某的证言及闵忙福与证人周远会的电话录音、证人周某1、张某的证言证实。由于一审判决采信证据错误，从而导致了认定事实错误，否定了周远能还清闵忙福借款本金10万元并偿还利息4000元的事实。一审将闵忙福手中持有的借条确认为有效债权文书，不符合客观事实。综上，一审判决结果错误。闵忙福辩称，1、周远能称“一审法院采信证据违法”的上诉理由不能成立。首先，一审中，法院依周远能申请对周远志进行了询问，但该调查笔录仍属于证人证言的范畴，主观性较强，依据法律的相关规定，证人应当出庭作证，接受质询。2、一审没有遗漏周远能所称的“闵忙福与证人周远会通话录音”。该证据系周远能在举证期限届满后提交，提交程序不合法。闵忙福对该证据并不认可，且周远会没有出庭作证，无法核实录音的真实性，录音的原始载体也未向法院提供并当庭播放，该录音是否完整不能确定。3、一审中，周远能没有申请证人出庭作证，证人周某1、张某没有到庭接受质询，证人周某1、张某的证言不能认定为有效证言。一审法院于庭审后对周某1、张某的证言进行了核实，并对核实的情况组织双方进行了质证。4、周远能称其分三次还款10万元本金并支付利息4000元，双方是为利息发生争执，所以周远能没有索要借条的理由不符合常理。双方没有约定利息，不可能为利息发生争执。周远能在一审提供的证人证言都有亲属和利害关系，不能证明本案的还款事实，一审法院认定周远能没有还款正确。综上，一审判决认定事实正确，判决公正合法，恳请驳回周远能的上诉请求，依法维持一审判决。闵忙福向一审法院诉讼请求：1、周远能偿还闵忙福欠款10万元；2、本案诉讼费由周远能承担。一审法院认定事实：2014年8月18日周远能欠缺资金周转，向闵忙福借款10万元，并由周远能向闵忙福出具了借条一份。嗣后，闵忙福向周远能索要借款。周远能以偿还了借款为由抗辩，闵忙福故诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。审理中，因双方当事人意见分歧较大，致调解无法进行。一审法院认为，本案所争议的事实为，周远能有没有偿还借款。在诉讼中，直到法庭辩论结束，闵忙福坚持称，周远能没有偿还借款。周远能称分批偿还了借款，但闵忙福没有向其出具收据，因为利息问题也没有返还其出具的借条，与情理不通，不符合交易习惯，对其辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、《中华人民共和国诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十六条第一款之规定，判决：周远能偿还闵忙福借款10万元。上述判决限判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由周远能负担。二审中，周远能申请证人张某、周某1、周远会出庭作证，张某拟证明周远能还款２万元，以及转交利息2000元，同时证实还款以后周远能与闵忙福因利息发生争议。周某1拟证明周远能与闵忙福是为了利息发生争议，不是为了本金发生争议，同时证明第三次还款２万元，第三次还款时周某1在场。周远会拟证明多次听闵忙福讲本金还清了，但对利息有异议。张某当庭陈述，周远能找闵忙福借了10万元，借钱四个月以后，闵忙福打电话给周远志，要周远志帮忙催周远能还款，周远能后来分三次还款了，第一次、第二次还钱其不在场，第三次还款是在其家里还的２万元，是其亲眼看见的，在其家里客厅还的。第一次、第二次还款都是闵忙福打电话要周远志催的，第一次还款大约是在当年12月份，跟谁一起还的不清楚。第二次还款听闵忙福和周远能说是喊一个叔伯兄弟一起还的。因为都是亲戚，还款的事情是听双方说的。周远能还款以后，闵忙福要求5000元的利息，周远能给了2000元利息，是周远志交给闵忙福的。第二次周远能给了2000元利息，是其拿去给闵忙福老婆的。当时为了利息5000元，还剩1000元没有偿还在扯皮，亲戚们都知道。第三次还2万元时有闵忙福一家、周某1两口子、其和周远志也在场，周远志应该也看到还钱了。周某1当庭陈述，某一年的正月份，周远能在周远志家里还钱，还的２万元，还钱的时候有周某1、周远能、闵忙福、张某四个人。周远能以前还5万元、3万元都是周远志告诉其的，双方为了利息扯皮闹大了，闵忙福说要带人砸周远能的玻璃，听别人议论知道周远能还了2000元的利息。周远会当庭陈述，其对周远能与闵忙福之间的借钱、还钱均不知道，只是有一段其与闵忙福的通话录音提供给周远能了，只对录音负责。其和闵忙福谈话基础是在利息上有些交流和沟通，当时说如果本金还了，只剩利息就好沟通，如果本金没还就是双方之间的事情了。其和闵忙福在去衡阳的车上，闵忙福没有告诉说偿还本金的事，在其提供的电话录音里，闵忙福也没有说偿还本金的事。经质证，周远能认为以上三个证人证言客观真实，合情合理，均属于有效证据，请法院采信。闵忙福认为以上三个证人陈述不属实，不能证明10万元本金已经还清，也不能证明周远能和闵忙福发生争执的原因，因为周远能与闵忙福没有约定过利息，不可能因为利息发生争执。该三位证人的证言一审就存在，在一审中未出庭作证，不能作为新证据在二审中出庭，二审法院不应采信。张某、周某1、周远会的证人证言是否采信，在下文的焦点中阐述。对于一审查明的事实，双方当事人均没有异议，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审是否存在采信证据错误；二、周远能向闵忙福借款10万元是否已偿还。关于焦点一，周远能主张一审对以下证据未采信错误，１、证人周远志的证言未被采信。２、闵忙福与证人周远会的通话录音未被采信。３、周某1、张某的证言经法院调查核实后未组织双方当事人质证，也未采信。1、关于证人周远志的证言。一审中，因证人周远志涉嫌刑事犯罪被公安机关羁押，周远能申请一审法院对证人周远志进行了调查。一审询问周远志，周远能还款的时候是否在现场？周远志回答没有印象了，只记得周远能是分几次还闵忙福的钱，因为脑梗后记不清楚了。一审再问周远志，你刚才陈述周远能已偿还本金，是谁和你讲的？周远志回答说：他们都讲过，还利息的时候讲的。周远能是否偿还闵忙福10万元本金，周远志系听他人告知，并未亲自参与。至于周远能是否通过周远志偿还过闵忙福利息，因借条中未约定利息，同时周远能否认双方借款时约定了利息，闵忙福诉请仅为借款本金，周远志的证言不能证明周远能偿还闵忙福10万元借款本金，故一审法院对证人周远志的证言不予采信正确。2、关于闵忙福与证人周远会的通话录音。从周远能向一审提供的闵忙福与周远会录音整理的内容来看，闵忙福在与周远会的通话中并未认可周远能偿还10万元本金，且一审中周远会未出庭作证，故一审法院对周远会与闵忙福的通话录音未采信正确。周远会在二审中陈述，其对周远能与闵忙福之间的借钱、还钱均不知道，其只是有一段与闵忙福的录音提供给周远能了，只对录音负责。闵忙福并未告知过周远能已偿还借款本金一事，故证人周远会的证言不能证明周远能偿还闵忙福10万元借款，二审对证人周远会的证言不予采信。3、关于证人周某1、张某的证言。一审法院于2019年6月18日的庭审笔录中，周远能将证人周某1的证言作为证据一（第4页）、证人张某的证言作为证据二（第6页）提交，并由闵忙福对证人证言发表了质证意见。一审法院于2019年7月25日对证人周某1、张某、周某2调查核实后，由双方当事人对证人周某1、张某、周某2的调查笔录发表了质证意见，周远能的代理人于2019年8月13日对周某1、张某、周某2的调查笔录发表了质证意见，故一审不存在对证人周某1、张某的调查笔录未质证的情形。证人周某1、张某在一审中未出庭作证，一审对证人周某1、张某的证言不予采信正确。二审中，周远能申请证人张某、周某1出庭作证，张某、周某1均陈述对周远能第一次、第二次还款未参与，系听他人告知，张某、周某1称周远能第三次偿还闵忙福2万元时在场。张某称偿还2万元时，在场人有“闵忙福一家人、周某1两口子、周远志和我也在场，周远志应该也看到还钱了。”周某1称偿还2万元时，在场人有“我、周远能、闵忙福、张某四个人。”张某、周某1对偿还2万元时的在场人陈述不一致。张某在一审的询问中陈述，“听说是分三次还的，第一次还的5万，第二次还的3万，第三次还的2万，第三次是在我家里，是过年的时间，家里来了很多亲戚，我看见周远能给闵忙福现金，我听他们说是2万元。”张某在二审中当庭陈述，“第三次还款是在我家里还的，还的是２万元，是我亲眼看见的，是在我家的客厅还的。”张某在一审询问中陈述“听他们说是2万元”，二审中陈述亲眼看见的还款2万元。周某1在一审的询问笔录中陈述周远能第一次、第二次还款给闵忙福是听周远能和闵忙福说的，周某1在二审中陈述周远能第一次、第二次还款给闵忙福是听周远志说的。综上，证人张某、周某1的证言，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明周远能偿还闵忙福借款本金2万元的事实，故对证人张某、周某1的证言不予采信。关于焦点二，周远能向闵忙福借款10万元是否已偿还。周远能主张其分三次还款10万元本金，第一次还款5万元，第二次还款3万元，第三次还款2万元，2015年正月本金还清，利息在2015年３-４月份还清。1、关于5万元的还款。一审中，周远能以其于2014年10月向闵忙福还款5万元为由，向一审法院申请调取闵忙福在中国农业银行股份有限公司钟祥皇庄支行的账户流水。一审法院依周远能申请调取了闵忙福的该账户流水，并交与了周远能查看，而周远能在一审中并未将闵忙福的银行流水作为证据提交。二审庭审中，经与周远能一审的委托诉讼代理人朱定国（特别授权）电话联系（手机免提），朱定国称一审法院将闵忙福的银行流水交给其查看过，因银行流水上的金额与周远能述称的还款金额不一致，所以没有将该银行流水作为证据提交。周远能当庭表示听清了电话内容，并对朱定国的说法没有提出异议。二审中，周远能将闵忙福在中国农业银行股份有限公司钟祥皇庄支行账户的流水作为证据提交，拟证明周远能还款给闵忙福５万元本金的事实。闵忙福质证称，对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，该证据不能证明周远能还款５万元的事实。该证据上显示2014年12月12日存款６万元，与周远能还款５万元不相符。周远能在二审中称其在2014年的12月还给闵忙福５万元，闵忙福自己带了１万元一起存到了银行。闵忙福否认周远能还款5万元，并称其是做采矿生意的，账户上会有结算的生意款项，但银行流水上的6万元不是周远能给的，周远能在一审中说还款5万元，调取的证据中有6万元，周远能在二审又说是还了5万，其加了1万元存的。经审核认为，闵忙福对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性予以认定。但该证据并非新证据，不能证明周远能还款5万元的事实，故对该证据的证明目的不予采信。（1）周远能在一审查看了闵忙福的银行流水后，未将闵忙福银行账户的流水作为证据提交。（2）周远能称还款的5万元是找蔡某借款，其和蔡某一起去还给闵忙福的，并在一审中申请蔡某出庭作证，证明周远能找证人蔡某借了5万元并和蔡某一起还钱给闵忙福。而蔡某在一审出庭时陈述其没有下车，不知道周远能找谁借的钱，证人蔡某并没有看见周远能还给闵忙福5万元现金。（3）二审中，周远能称闵忙福自带了１万元现金，等着周远能还款5万元再一并存入银行的陈述，是在其知晓闵忙福银行流水中有6万元存款的情况下作出的。综上，周远能主张其还款5万元的证据不足。2、关于3万元的还款。周远能称第二次还款3万元是2015年1月，在闵忙福家里吃饭，当时周远志去了，但没有吃饭就走了，还钱的时候周远志没有看见，是在闵忙福家客厅给的。还钱的时候只有周远能、闵忙福及其老婆，闵忙福表弟是后来的，也没有看到还钱。周远能称其还款3万元，仅有周远能的陈述，没有其他证据印证，闵忙福否认收到过周远能的还款，故周远能主张还款3万元的证据不足。3、关于2万元的还款。周远能称第三次还款2万元，是2015年正月，是周远志通知去他家里，当时有周远志一家、周某1一家、还有很多人，其带着现金2万元给了闵忙福的老婆。（1）周远能称2015年正月还款2万元后，本金10万元偿还完毕，闵忙福因利息问题而未将借条原件还给周远能。2014年8月18日周远能向闵忙福出具借款10万元的借条上未约定利息，也未约定还款时间，双方当事人均陈述借款时未约定利息。（2）本案所涉的借条系书证，形成于纠纷之前，周远能出具的借条原件一直由闵忙福持有，同时周远能也未能提供闵忙福出具的收条。周远能称偿还本金2万元，虽有两个证人作证，但证人证言缺乏其他证据相互印证，故周远能称偿还闵忙福本金2万元的证据不足。一审中，闵忙福提交了其与周远能于2016年11月26日的电话录音，证明闵忙福于2016年11月26日还在向周远能催要借款。周远能质证称闵忙福并非要本金，是要利息。而周远能在二审中称2015年正月本金还清，利息是在2015年３-４月份还清的。周远能在一审质证时称闵忙福于2016年11月26日是向其要利息，显然与周远能称其于2015年将本金和利息全部偿还的陈述相矛盾。周远能主张以现金的方式分三次还清闵忙福借款本金10万元的证据不足，对其主张不予支持。综上所述，周远能的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由周远能负担。本判决为终审判决。审判长 徐 英审判员 罗 勇审判员 许德明二〇二〇年七月十五日书记员 刘琼祎