江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2795号上诉人（原审被告）：孙敦敬，男，1969年2月8日生，汉族，个体工商户，住丰县。委托诉讼代理人：孟凡俊，山东荣清律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐栋，山东荣清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝飞，男，1984年10月5日生，汉族，个体工商户，住丰县。被上诉人（原审原告）：孙厚忠，男，1971年10月19日生，汉族，个体工商户，住江苏省丰县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡远博，江苏同瑞律师事务所律师。原审被告：杜秀梅，女，1967年8月24日生，汉族，教师，住丰县。上诉人孙敦敬因与被上诉人郝飞、孙厚忠，原审被告杜秀梅民间借贷纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初7254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙敦敬及其委托诉讼代理人徐栋，孙厚忠以及其与郝飞的共同委托诉讼代理人胡远博到庭参加诉讼。原审被告杜秀梅经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人孙敦敬上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决依据被上诉人书写的《借条》，并对被上诉人提供的录音进行断章取义，以推定方式确认被上诉人郝飞与上诉人存在民间借贷法律关系，这种认定发生严重违背了事实和法律。首先，被上诉人先是在起诉状中陈述是上诉人孙敦敬于2015年4月23日向被上诉人借款20万元，孙厚忠为担保人，2016年6月20日上诉人孙敦敬又向其借款6000元。但在开庭时又当庭编制了另外一个虚假事实，将诉状中陈述的虚假事实又编造为“是孙厚忠欠郝飞20万元，郝飞多次找孙厚忠，孙厚忠又说孙敦敬又欠其20万元，经三人共同协商，由孙敦敬向郝飞归还。另外6000元借款是2016年6月份的利息。将诉状中虚假的民间借贷法律关系，又转化为虚假的债务承担法律关系。但是，一审判决却依据不符合法定要件且存在严重瑕疵的录音推定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，并判决上诉人向被上诉人偿还借款20万元和6000元。一审时被上诉人提供的录音是非原始载体，庭审中杜秀梅的律师当庭询问上诉人方提供的录音是现场录音还是手机录音时，上诉人方回答是现场录音，陈述手机比较旧不知能否播放，但直至判决作出之前，被上诉人方未向法庭提供原始载体。所以，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物”；第四十九条“对书证、物证、视听资料进行质证时当事人有权要求出示证据的原件或者原物”；第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据(三)存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品等法律规定，被上诉人提供的证据不能作为认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷法律关系和被上诉人将借款交付给上诉人的事实的证据。所以，被上诉人方提供的录音不符合录音证据的法定要件，不能作为证据使用。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。第十六条第二款还规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。第十九条还规定“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：(二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；(四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；依据上述法律规定再结合一审庭审时原审被告孙厚忠当庭陈述的孙敦敬同意把20万元的债务转给他，被上诉人郝飞也当庭陈述是原审被告孙厚忠分两次借的其20万元款项的内容，足以证实上诉人与被上诉人之间不存在真实的民间借贷法律关系，而是一种债务转移和债务承担法律关系。但是，一审判决对该基础法律关系予以回避，依据民间借贷法律关系进行判决，是严重违背事实和法律。更重要的是本案上诉人孙敦敬和原审被告孙厚忠之间的债权和债务数额比不确定。一审杜秀梅的律师，向孙厚忠询问“你说孙敦敬借你账号炒股亏钱亏了多少钱？有无证据？”孙厚忠回答是2015年元月1日用我的账户炒股，可以去证券公司查询；后杜秀梅的代理律师又问孙厚忠“你和孙敦敬对过帐吗？怎么对的帐？对账时打印交易记录没有？孙厚忠陈述不能打印。且在孙厚忠诉孙敦敬14万民间借贷案件中，“陈述他买卖的记录我都记着”。而且庭审时法官也己经注意到这个重要问题，庭审时也要求孙厚忠向法庭提供。并且上诉人的代理人和杜秀梅的律师也要求孙厚忠提供，并请求法庭依法调取。但一审法院却没有查明该事实，便依据民间借贷作出判决。二、一审判决程序违法。一审判决认为本案是单纯的民间借贷纠纷，且适用的简易程序那么就应该遵守《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的规定，其中第二十七条规定“适用简易程序审理的民事案件，除人民法院认为不宜当庭宣判的以外，应当当庭宣判”；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”；第一百六十一条人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条规定“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实;权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者;争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧”。本案一审案件2017年12月15日立案，判决时间却是2018年12月31日，期间上诉人并没有收到一审法院延长审理期限的任何通知和延长理由。另外，本案双方当事人争议较大，对于案件事实被上诉人编造了两个版本且基础法律关系并非民间借贷，庭审中法庭也发现了上述问题，但是并没有依法转换程序，而是在开庭后经过近一年的时间依据简易程序作出了（2017)苏0321民初7254号民事判决。被上诉人郝飞、孙厚忠辩称，由于孙厚忠欠郝飞20万元，孙厚忠没有钱归还，就找到了孙敦敬，孙敦敬同意代孙厚忠向郝飞偿还，在此情况下，孙敦敬才为郝飞出具了20万元的借条一张，该借条是孙敦敬的真实意思表示，不存在着任何欺骗，且孙敦敬也没有任何证据证明，其在为郝飞出具借条时存在的欺骗行为。孙敦敬声称存在欺骗，却没有通过任何的包括报警或其他的方式来主张自己的权利，孙敦敬辩称不能成立。在郝飞提供的录音中，可以非常明显地体现出在孙厚忠带郝飞找孙敦敬要钱时，孙敦敬对于还钱没有任何的异议，更没有提出借条是在欺骗的情况下出具的，只是说暂时没有钱归还。以上可以看出孙敦敬欠款事实清楚，证据确凿，孙敦敬辩称没有任何的证据予以支持，其上诉不能成立。原审被告杜秀梅未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。郝飞向一审法院提出诉讼请求：1.判令孙敦敬归还借款206000元及利息（以206000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍，从2016年6月20日起计算至实际付清之日止）；2.诉讼费用由孙敦敬承担。一审法院认定事实如下：孙敦敬因炒股欠孙厚忠200000元，孙厚忠又欠郝飞200000元，经三人协商，孙厚忠将对孙敦敬的债权200000元转移给郝飞，由孙敦敬直接向郝飞归还200000元，并于2015年4月23日向郝飞出具借条（借条内容为孙厚忠书写），孙厚忠作为担保人在涉案200000元的借条上签名，该借条既未约定借款利率，也没约定担保期限，仅约定“7月23号还清本金”，庭审查明系2015年7月23日为还款日期。在郝飞举证的录音资料中显示，孙敦敬承认欠款事实，只是没钱归还。录音时间显示为2016年10月12日，系郝飞与孙厚忠一块找孙敦敬主张该债权。郝飞不认识杜秀梅，诉前也没向杜秀梅主张过权利，亦无证据证明孙敦敬所借款项用于家庭生活。杜秀梅与孙敦敬原系夫妻关系，于2016年5月18日办理了离婚手续；2016年6月20日，孙敦敬为郝飞出具欠条一份，内容为“欠现金6000元”，孙厚忠作为担保人在该欠条上签名。该欠条既未注明欠款性质系欠以上借款产生的利息，也没约定还款日期和担保期限，对于该笔欠款的性质是否为上述借款产生的利息，郝飞与孙敦敬之间存在争议。以上事实有郝飞举证的借条两份结合其举证的录音资料及庭审调查予以证实。一审法院认为，合法的借贷关系应当受到法律保护。郝飞与孙敦敬之间的债权债务关系明确，孙敦敬理应归还涉案借款和欠款，故对郝飞主张由孙敦敬归还借款和欠款的诉求予以支持。因郝飞无证据证明孙敦敬借款200000元系其家庭债务，且杜秀梅抗辩对涉案借款并不知情，故杜秀梅不应对该笔借款承担还款责任；对于另一笔6000的欠款，孙敦敬向郝飞出具欠条的时间为其与杜秀梅离婚之后，故杜秀梅亦不对该笔欠款承担还款责任。涉案借款未约定担保人的担保期限，按照相关法律规定，担保期限为借款期满之日起六个月。虽然郝飞举证的录音资料中孙厚忠承认郝飞经常找他要钱，但从借款期满至录音期间有一年零两个多月的时间间隔，而郝飞并未举证系在借款期满之后六个月之内向孙厚忠主张过权利，因此不能推定孙厚忠对涉案借款200000元承担保证责任。对于涉案欠款6000元，系在2016年6月20日产生的债务，该笔债务未约定归还日期，但当年10月12日，郝飞找孙厚忠，两人又一起找孙敦敬索要上述借款和该笔欠款，因此，一审法院认定郝飞系在担保期限之内向孙厚忠主张了权利，孙厚忠对该笔欠款6000元应承担连带保证责任。因郝飞对涉案借款存在利率约定举证不能，故一审法院对其主张借款利息的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十五条之规定，一审法院遂判决：一、孙敦敬于本判决发生法律效力之日起十日内向郝飞归还借款借款200000元。二、孙敦敬于本判决发生法律效力之日起十日内向郝飞归还欠款6000元，孙厚忠承担连带清偿责任。三、驳回郝飞的其他诉讼请求。一审案件受理费2197元（减半收取，郝飞已预交），由孙敦敬负担，孙厚忠对其中的197元承担连带责任。二审期间，上诉人孙敦敬提交自己整理的一审法院四次审限变更的通知，证明一审程序违法。被上诉人孙厚忠质证认为，该证据不属于二审中新证据，法院在审理过程中可以以职权决定延期审理并扣除审限。被上诉人孙厚忠提交华泰证泰融资融券账户对账单及业务流水打印件一份，证明上诉人孙敦敬在借用被上诉人孙厚忠账户资金炒股期间致使被上诉人孙厚忠资金损失40余万元。另外，上诉人孙敦敬在借用账户资金炒股期间，证券公司均能体现出上诉人孙敦敬用自己的手机号或者是电脑IP进行的操作。孙敦敬质证认为，对证据真实性、关联性、合法性均有异议，在一审时孙厚忠陈述孙敦敬是在2014年12月30日至2015年8月份使用的孙厚忠的账户，而其提供的对账单的发生时间均是在2014年12月31日之前的对账内容，该证据不能证明被上诉人的证明观点。二审期间，根据上诉人孙敦敬的申请，本院调取了孙厚忠的股票账户从2015年1月1日至2015年8月31日的交易明细及账户密码修改记录。孙敦敬质证认为，对证据的三性均无异议。该证据可以证明自孙厚忠书写欠条和借条让上诉人孙敦敬签名时，股票交易账户的资金余额是正数，并不存在被上诉人孙厚忠所陈述的欠款三十余万元。另外上诉人同意以法院调取的证据作为检材进行司法审计，且应当由孙厚忠启动司法审计。孙厚忠质证认为，对证据真实性没有异议，该证据能够证实孙敦敬用自己的手机号及电脑，从2014年12月31日至2015年8月24日。一直在借用孙厚忠的账户进行炒股，先后借用的金额为100万左右，导致孙厚忠的损失是34万。该证据恰恰能够推翻，孙敦敬在一审中称仅在2015年五六月份借用孙厚忠账户二十多天，以及只借用账户里边的钱的数额为七八万元，证明孙敦敬在一审庭审中的辩称是不成立的。另孙敦敬主张应由孙厚忠进行司法审计，理由不成立。孙敦敬与孙厚忠在2015年4月23日，及2015年8月24日，已经对上诉人造成随孙厚忠损失的数额进行了计算，上诉人对于计算数额是没有异议的，上诉人没有提供其他的任何证据来推翻借条的情况下，其申请由孙厚忠申请司法审计，理由不能成立。且华泰证券的交易记录已经明显体现出上诉人借用孙厚忠股票账户，造成孙厚忠损失34万元的这一事实情况。二审期间，孙厚忠依据法院出具的调查令，调取了华泰证券股份有限公司徐州青年路证券营业部出具的包含操作手机号码及IP地址的交易明细共50页，证明自2014年12月30日-2015年8月21日上诉人用孙厚忠的账户进行炒股，共亏损了356346元，在这种情况下上诉人出具了2份借条和1份欠条。孙敦敬质证认为，对证据一的真实性没有异议，对其证明目的有异议，因为对于孙敦敬炒股亏损多少，我们申请进行鉴定和计算，再去予以确认是否亏损；孙厚忠提交根据调取的交易明细自己整理的自2014年12月30日至2015年8月21日孙敦敬用孙厚忠的账户炒股的具体计算明细共亏损356346元。孙敦敬质证认为，对该证据三性均持异议。本院二审查明事实与一审法院一致。本院认为，经审查，一审法院每次审限变更均有审批手续，并不违反法律规定，上诉人孙敦敬主张一审法院程序违法，本院不予支持。孙厚忠提交的账户对账单及业务流水打印件，没有加盖印章，对其真实性本院不予确认；孙厚忠提交的自己制作的股票账户交易明细，孙敦敬对该证据的真实性不予认可，本院不予确认；本院调取的股票账户交易明细以及孙厚忠持调查令调取的包含操作手机号码和IP地址交易明细，孙敦敬对两份证据的真实性不持异议，本院予以确认。根据上述两份证据可以证明孙敦敬借用孙厚忠股票账户进行炒股，从交易明细来看，孙敦敬交操作频繁且大多数交易为孙敦敬完成，结合孙敦敬两次出具借条的行为以及一审录音证据，可以认定孙敦敬借用账户亏损的事实。涉案的借条系孙敦敬与孙厚忠经过结算而来，应认定为孙敦敬以借条的形式对亏损进行了确认，孙敦敬主张系受孙厚忠欺骗而出具，但是未提交任何证据予以证明。且2015年4月23日和2015年8月24日两次出具借条，两次均被欺骗，与常理不符。孙敦敬已经以借条的形式对亏损进行了确认，数额明确，孙敦敬再申请司法审计，本院不予准许。孙厚忠将对孙敦敬享有的债权转让给郝飞，一审法院判决孙敦敬应向郝飞承担还款责任，并无不当。综上，上诉人孙敦敬的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4390元，由上诉人孙敦敬负担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  费 蜜二〇二〇年七月十七日书记员  吉彬彬