辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终865号上诉人（原审原告）：中际三立装饰集团有限公司，住所地：抚顺市河北乡英石联社。法定代表人：葛洪强，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志胜，该公司员工。被上诉人（原审被告）：抚顺市第二医院，住所地：抚顺市望花区丹东路61号。法定代表人：王心田，该院院长。委托诉讼代理人：吴延刚，辽宁臻尊律师事务所律师。上诉人中际三立装饰集团有限公司因与被上诉人抚顺市第二医院装饰装修合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中际三立装饰集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，本案认定上诉人主张的社保养老统筹（即企业基本养老保险费）并未在合同中约定或签订补充协议约定应由抚顺市第二医院承担，因此判决未支持，这一认定是没有事实和法律依据的。事实是被上诉人口头同意并经过工作会议讨论，这种口头的同意即形成事实合同、属于补充协议约定的行为，且被上诉人有相应的实际行为同意承担上诉人主张的由上诉人代缴的社保养老统筹，涉案工程由第三方审定工程造价后金额为22,222,233.51元，此后根据辽宁省建设工程结算工作会议纪要的规定，将原审报告中的规费扣除后，更改工程审定金额为22,012,563.67元，这一更改的前提是被上诉人同意按辽宁省建设工程结算工作会议纪要的规定执行，由上诉人凭实缴的社会保障费凭证到被上诉人处按实报销，因为工程项目当中的规费为不可竞争项，是必须给施工单位计取的，之所以上诉人同意变更审计结果，是因为可以通过被上诉人按实报销得到这一部份补偿，也就是说上诉人如果未同意按实报销社保养老统筹费用，上诉人是不会同意变更审计结果扣除规费的。辽宁省建设工程结算工作会议纪要中明确指出：“3.关于地方税国部门代缴的社会保障费问题如何处理？：此问题在上两个年度的结算会议纪要中已经明确，对于地税部门代缴的这部份社会保障费，不计入工程造价。应由承包人向发包人出具相应工程项目的地税部门代收社保费的收据，由发包人支付给承包人。”二、一审判决认定错误及适用法律有误上诉人于本案庭审后联系一审法院，并说明因客观原因部分证据不能自行收集，请求法院协助取证，因上述事件可得到第三方审计机构证实，影响本案事寮，上诉人请求提交协助调查审请，但一审法院次日下达了判决，二审上诉人请求法院协助调查取证。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。抚顺市第二医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。中际三立装饰集团有限公司向一审法院起诉请求：判令抚顺市第二医院立即给付欠款379773.41元及自2016年12月30日起至实际给付之日止的利息58496.50元(按年利率6%计算暂计到2019年7月25日)，合计438268.91元，并由抚顺市第二医院承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月18日，中际三立装饰集团有限公司、抚顺市第二医院签订《建设工程施工合同》，中际三立装饰集团有限公司承揽抚顺市第二医院门诊病房综合楼(儿科)扩建项目-装饰工程。工期为2015年8月20日至2015年11月5日，合同价款为15353129.09元。合同约定发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金，并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。合同签订后中际三立装饰集团有限公司进行了施工，施工完毕后，2016年12月29日，中际三立装饰集团有限公司、抚顺市第二医院通过中国建设银行股份有限公司辽宁省分行(抚顺审价中心)进行审计出具审核结算定案单确定工程款为22012563.67元，在定案备注中注明：因社保局收取的规费3%由甲方代缴。故此在2016年7月29日定案金额22222233.51元基础上扣除施工单位原定案中所含规费209669.84元。现抚顺市第二医院按照2016年12月29日结算定案单，将工程款全部给付完毕。中际三立装饰集团有限公司于2015年11月26日至2016年9月2日，共计六次向税务部门缴纳企业基本养老保险费379773.41元，要求抚顺市第二医院给付此款，诉至法院。一审法院认为，建设工程施工合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，中际三立装饰集团有限公司、抚顺市第二医院签订施工合同后，中际三立装饰集团有限公司进场施工，施工完毕后，双方于2016年12月29日，通过中国建设银行股份有限公司辽宁省分行(抚顺审价中心)，对该工程进行审计出具结算定案单，确定工程款为22012563.67元后，抚顺市第二医院已将该工程款全部给付完毕。现中际三立装饰集团有限公司要求抚顺市第二医院给付其向税务部门缴纳的企业基本养老保险费379773.41元一节，现依据双方合同及结算定案单，抚顺市第二医院已给付全部工程款，双方对中际三立装饰集团有限公司代缴的企业基本养老保险费，并未在合同中约定或签订补充协议约定应由抚顺市第二医院承担。中际三立装饰集团有限公司要求抚顺市第二医院承担其代缴的企业基本养老保险费没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回中际三立装饰集团有限公司的诉讼请求。案件受理费7874元，由中际三立装饰集团有限公司自行承担。二审中，上诉人中际三立装饰集团有限公司提交由抚顺审价中心预算员马丽萍、杨可伟签名的情况说明一份，拟证明上诉人诉请的企业基本养老保险费379773.41元，根据政府文件和审批文件规定，应由被上诉人抚顺市第二医院支付给上诉人。抚顺市第二医院质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是否是结算定案书中复核人出具的相关证明目前无法核实，即便是复核人出具的证明，由于结算定案书是中国建设银行股份有限公司辽宁省分行（抚顺审价中心）出具的，该两位负责人出具的所谓情况说明不应作为认定案件事实的证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：《抚顺市地方税务局关于规范建筑施工用人单位缴纳社会保险费问题的公告》规定，我省行政区域内所有从事建筑施工的用人单位，不分隶属关系、所有制性质及资金来源，均为社会保险费纳费人；我市行政区域内所有从事建筑施工的用人单位，不分隶属关系、所有制性质及资金来源，如未全员参保、全额缴纳养老保险费，将对其按照工程造价核定征收养老保险费。根据我市测算的建筑行业工资水平并据此确定建筑企业养老保险费的征收率为工程造价的1.8%。本院认为，2015年8月18日，中际三立装饰集团有限公司与抚顺市第二医院签订《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，该合同合法有效。《建设工程施工合同》10.4.1关于变更估价的约定：（1）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，经双方协商依据市场价或08定额、当期造价信息、人工费调整及企业相应取费标准取费进行价格认定，以预算审查中心审定为准。经中国建设银行股份有限公司辽宁省分行（抚顺审价中心）审核，案涉工程核定结算金额为22012563.67元，抚顺市第二医院已按结算金额将工程款全部给付完毕，中际三立装饰集团有限公司诉请判令抚顺市第二医院给付工程欠款379773.41元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。中际三立装饰集团有限公司主张更改审定金额为22012563.67元以抚顺市第二医院同意按辽宁省建设工程结算工作会议纪要的规定执行为前提，且抚顺市第二医院口头同意并经工作会议讨论通过支付案涉费用，但中际三立装饰集团有限公司对此未提供证据佐证，故本院无法支持。根据《抚顺市地方税务局关于规范建筑施工用人单位缴纳社会保险费问题的公告》规定，中际三立装饰集团有限公司作为建筑施工单位是社会保险费的纳费人，按照案涉工程造价1.8%缴纳的企业基本养老保险费系其应缴纳的费用。中际三立装饰集团有限公司虽然提供辽建价发[2013]17号《2013年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》以及辽建价发[2014]8号《2014年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》，证明该费用应当由抚顺市第二医院承担，但上述文件并不是法律法规，也不是中际三立装饰集团有限公司与抚顺市第二医院明确约定约束双方的文件，因此，不能将上述文件作为中际三立装饰集团有限公司主张诉讼请求的法律依据。中际三立装饰集团有限公司虽诉称申请法院调查取证，但其未在举证期限届满前向一审法院提交书面申请，且其申请调取的证据不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。因此，一审法院未予调取，并不违法法律规定。综上，中际三立装饰集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7874元，由上诉人中际三立装饰集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 郭 爽审判员 张 秦二〇二〇年七月××日书记员 任慧娆