山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1388号上诉人（原审原告、被执行人）：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区黄运路190号。法定代表人：王百乐，经理。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：张玉平，男，1968年2月4日出生，汉族，住江苏省金坛市。上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦建工公司）因与被上诉人张玉平执行异议之诉一案，不服栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初2867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。兴邦建工公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判撤销一审法院（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书中关于对兴邦建工公司的裁定事项；3、依法改判终止对兴邦建工公司106.58万元的执行；4、一、二审诉讼费用由张玉平承担。事实和理由：一审判决没有事实和法律依据，显然错误。一、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条规定，破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；债务人破产宣告后，人民法院应当依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。2018年1月25日，江苏省宿迁市宿城区人民法院已受理宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁建工公司）破产申请清算，破产案件号为（2018）苏1302破9号。虽然一审法院（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书系在2017年11月15日作出，但是根据上述法律规定，本案执行异议尚未结束，所以一审应当撤销该40号裁定书，适用破产程序处理，一审法院显然适用法律错误。二、一审法院认定兴邦建工公司没有完全履行出资义务显然没有事实依据。1、兴邦建工公司在一审中已提交了充分的证据证明兴邦建工公司已完全履行了出资义务，即股东会决议及股东转让协议、2005年10月16日宿迁建工公司章程修正案及江苏众兴会计师事务所有限公司2005年10月26日出具的《宿迁建工公司验资报告》。虽然兴邦建工公司未办理车辆及房产的实物出资的过户手续，但通过股东转让的形式以现金方式已补缴出资额，在注册资本未变更的情况下，兴邦建工公司已完全充分地履行了出资义务。且出资方式的变更亦是通过股东会决议且修改公司章程的合法形式确定的，不存在任何违法行为和出资不实的情形。2、至于兴邦建工公司在2005年以现金方式补缴出资的行为是否给宿迁建工公司造成利益的损失问题，兴邦建工公司认为一审法院认定会造成损失的结论没有任何事实依据。（1）如张玉平认为已造成的利益损失，应当提供充分的证据予以证实，且车辆是消费品消费显然是贬值的，至于房屋不同的地段、不同的房屋属性均是房屋价值的体现，至于涉案的房屋有无增值，系需要张玉平提供证据证实，但是一审庭审中，张玉平没有提供任何的证据予以证实。（2）在宿迁建工公司注册资本未增资的情况下，兴邦建工公司按出资约定的106.58万元出资额已完成出资义务，并不会造成宿迁建工公司任何的利益损失。综上所述，一审判决没有事实和法律依据，请求二审法院支持兴邦建工公司的上诉请求。张玉平未作答辩。兴邦建工公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销一审法院（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书中关于对兴邦建工公司的裁定事项；2、依法判决终止对兴邦建工公司的106.58万元的执行；3、诉讼费由张玉平承担。在诉讼过程中，兴邦建工公司撤回对宿迁建工公司的诉讼请求。一审法院认定事实：兴邦建工公司为证明其主张提交如下证据：证据一、股东会决议及股权转让协议，证明宿迁建工公司股东会决议同意案外人施永明、许祥法两位自然人以货币置换兴邦建工公司出资额中的106.58万元的车辆、房屋。兴邦建工公司对该部分的权利义务等一并转让给施永明、许祥法；证据二、2005年10月16日宿迁建工公司章程修正案，证明2005年10月16日宿迁建工公司就出资中的房屋、车辆置换问题形成决议，将股东姓名、出资方式及出资额进行修订；证据三、江苏众兴会计师事务所有限公司2005年10月26日出具的《宿迁建工公司验资报告》，证明施永明、许祥法按股东会决议已经出资到位即施永明于2005年10月25日将6.58万元缴存在宿迁建工公司在中国工商银行宿迁市府苑分理处开设的基本账户：11×××90，存款凭证号码为苏06845120#；许祥法于2005年10月25日将100万元缴存在宿迁建工公司在中国工商银行宿迁市府苑分理处开设的基本账户：11×××90，存款凭证号码为苏06845119#。张玉平质证意见：证据一存在程序上的不合法，正常的股权转让是先召开股东会决议，再签署转让协议，而本案的兴邦建工公司是在2005年4月7日将部分股权以货币置换的方式转让给施永明，这一点本身就可以看出其虚假性，股东会决议存在严重的不合法，按照宿迁建工公司章程的规定，股东向股东以外的人转让股权应当经全体股东过半数同意，而2005年10月份召开的所谓的股东会议参加的人数不符合章程的要求，因此所形成的股东会议决议也是无效的决议；证据二章程修正案也不具有合法性，首先从程序上看股东会决议形成后才能进行股权转让，然后才设计章程修改的问题，而兴邦建工公司股权转让及章程修正案、股东会决议均在同一天形成，明显存在虚假不实，另外作为股东将本应出资的方式由非货币变为由其他股东以货币的方式来出资本身违反公司法的规定，因此该份章程修正案也违背公司法的规定，属于无效的章程修正案；关于证据三，第一，验资报告不具有合法性，货币出资需要有银行流水明细单据及公司的账目而验资报告仅仅系会计师事务所单方出具，无其他证据可以佐证货币已经到位，因为验资报告不能达到其证明目的，第二，对于兴邦建工公司股东如果进行所谓的资产置换必须对原有的固定资产进行市场评估，在经过法定的增资和减资程序进行置换才算合法。而兴邦建工公司股东并没有经过该些程序就进行了所谓的置换程序，会计师事务所在不符合上述会计准则的基础上，对所谓的资本进行验资明显不合法，违背会计准则的原则，不具有公允性。张玉平为证明其主张提交如下证据：证据一、2000年10月18日协议书一份及资产接收单九份，证明发起人股东发起协议约定房屋土地使用权、车辆应于领取营业执照后三个月内办理产权过户手续，2000年10月20日实物出资股东将实物资产移交公司；兴邦建工公司并没有按照协议书约定履行出资到位的义务；证据二、公司设立登记申请书，证明兴邦建工公司系发起人股东之一；证据三、公司章程，证明按照公司章程的规定股东应该承担的义务是按时足额缴纳出资额，否则向已足额出资的股东承担违约责任；证据四、资产评估报告书，证明价值106.58万元的车辆及房产没有办理产权过户手续。兴邦建工公司质证意见：对证据真实性没有异议，但是这些证件不能作为认定兴邦建工公司方出资不到位的证据使用，我们提交的证据足以证实兴邦建工公司已经出资到位。根据当事人提供的证据以及陈述，一审法院认定事实如下：申请执行人张玉平与被执行人宿迁建工公司建设工程合同纠纷一案中，因被执行人宿迁建工公司不能清偿生效法律文书确定义务，张玉平向一审法院提出申请，要求追加泗阳县公路工程总公司、兴邦建工公司、宿迁市第一建筑安装有限公司、张显辉、张晶、邹伟锋、唐范杰、余宝君、徐守刚、孔涛为本案被执行人。2017年11月15日一审法院作出（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书，裁定追加被申请人兴邦建工公司、宿迁市第一建筑安装有限公司、张显辉、邹伟锋、唐范杰、余宝君、徐守刚为本案的被执行人。兴邦建工公司应在未出资106.58万元本息范围内向张玉平给付工程款及迟延履行期间的债务利息。（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书送达给兴邦建工公司后，兴邦建工公司向一审法院提出诉讼请求：依法撤销一审法院（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书中关于对兴邦建工公司的裁定事项；2、依法判决终止对兴邦建工公司的106.58万元的执行。另查明，宿迁建工公司于2000年11月3日筹资成立，注册资金9342万元，发起人股东泗阳公路公司实物出资2500万元，兴邦建工公司实物出资500万元、货币出资600万元，宿迁市第一建筑安装有限公司实物出资260万元，邹伟锋实物出资240万元、货币出资214万元，徐守刚实物出资130万元，唐范杰实物出资120万元、货币出资110万元，张晶货币出资2000万元，孔涛实物出资416.5万元，张显辉实物出资849.5万元、货币出资900万元，余宝君实物出资430万元、货币出资72万元。2000年10月18日，全体股东协商一致达成协议：约定各股东出资的实物资产于2000年10月20日前移交宿迁建工公司，股东投入的房屋、土地使用权、车辆等应于公司领取营业执照后三个月内办理产权过户手续。发起人股东宿迁市第一建筑安装有限公司实物出资中价值7.5万元的车辆，兴邦建工公司实物出资中包括价值106.58万元的房产和车辆，张显辉实物出资中包括价值121.825万元车辆，邹伟锋实物出资中价值62.6168万元的房产和车辆，唐范杰实物出资中包括价值29.025万元的房产和车辆，余宝君实物出资中包括价值59.418万元的房产和车辆，徐守刚实物出资中包括价值26.5万元的车辆，以上作为实物出资的房产和车辆，各股东未按公司章程和协议约定将财产权转移至宿迁将集团名下。2005年10月16日，兴邦建工公司与许祥法签订股权转让协议，内容为：甲方：宿迁市兴邦（集团）建筑工程有限公司，乙方：许祥法，经上述双方协商一致，甲方将其在宿迁建工公司的5600万元出资额中的100万元转让给乙方，双方一致同意乙方以货币100万元置换甲方车辆、房产出资。自本协议签订之日起，乙方以100万元的出资额对宿迁建工公司享有权利和义务。本协议经双方签字（盖章）之日起生效，甲方宿迁市兴邦（集团）建筑工程有限公司盖印，乙方许祥法在协议上签字，宿迁建工公司在协议书中盖印。2005年4月7日，兴邦建工公司与施永明签订股权转让协议，内容为：甲方：宿迁市兴邦（集团）建筑工程有限公司，乙方：施永明，经上述双方协商一致，甲方将其在宿迁建工公司的5600万元出资额中的6.58万元转让给乙方，双方一致同意乙方以货币6.58万元置换甲方车辆、房产出资。自本协议签订之日起，乙方以6.58万元的出资额对宿迁建工公司享有权利和义务。本协议经双方签字（盖章）之日起生效，甲方宿迁市兴邦（集团）建筑工程有限公司盖印，乙方施永明在协议上签字，宿迁建工公司在协议书中盖印。2005年10月16日宿迁建工公司召开股东会，应到会股东8人，实到6人，股东会决议：一、出资中房屋、车辆置换问题，1、……4、股东：孔涛以货币置换余宝君在公司的502万元出资额中59.418万元的车辆、房屋出资，孔涛原出资额为416.5万元，置换后孔涛以475.918万元、余宝君以442.582万元的出资额享有对宿迁建工公司的权利和义务；5、施永明6.58万元，许祥法100万元等两位新股东以货币置换宿迁市兴邦（集团）建筑工程有限公司在公司的5600万元出资额中的106.58万元的车辆、房屋出资，置换后宿迁市兴邦（集团）建筑工程有限公司以5493.42万元、施永明以6.58万元、许祥法以100万元的出资额享有对宿迁建工公司的权利和义务。6、……。2005年10月26日江苏众兴会计师事务所有限公司作出众兴验资（2005）87号验资报告，施永明于2005年10月25日将6.58万元缴存在宿迁建工公司在中国工商银行宿迁市府苑分理处开设的基本账户；许祥法于2005年10月25日将100万元缴存在宿迁建工公司在中国工商银行宿迁市府苑分理处开设的基本账户。再查明，2018年1月25日江苏省宿迁市宿城区人民法院受理宿迁建工公司破产清算，破产案件号为（2018）苏1302破9号，宿迁建工公司已进入破产程序。宿迁市宿城区人民法院依法指定江苏天帆律师事务所为宿迁建工公司破产管理人。一审法院认为，股东出资既是约定的义务，也是法定的义务。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。2000年10月18日，宿迁建工公司股东签署协议书，约定房屋、土地使用权、车辆等应在公司领取营业执照后3个月内办理产权过户手续，将产权转移至公司名下。兴邦建工公司并未按照公司法和股东协议约定将价值106.58万元的车辆、房产产权过户在公司名下，明显属于出资不到位。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定“公司债权人请求未履行或未能全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的，人民法院予以支持”，2005年10月26日江苏众兴会计师事务所有限公司作出众兴验资（2005）87号验资报告，施永明于2005年10月25日将6.58万元缴存在宿迁建工公司在中国工商银行宿迁市府苑分理处开设的基本账户；许祥法于2005年10月25日将100万元缴存在宿迁建工公司在中国工商银行宿迁市府苑分理处开设的基本账户。在诉讼过程中兴邦建工公司称兴邦建工公司不实出资，均已由后一手股东以货币方式置换出资完毕，视为原股东全部已据实出资，瑕疵出资已得到全部弥补。一审法院认为，2000年兴邦建工公司既没有按照约定将价值106.58万元的车辆、房屋出资过户在公司名下，在2005年10月17日兴邦建工公司股权转让的方式，通过“施永明6.58万元，许祥法100万元等两位新股东以货币置换宿迁市兴邦（集团）建筑工程有限公司在公司的5600万元出资额中的106.58万元的车辆、房屋出资，置换后宿迁市兴邦（集团）建筑工程有限公司以5493.42万元、施永明以6.58万元、许祥法以100万元的出资额享有对宿迁建工公司的权利和义务”方式对出资不实补缴，已经超过法定出资的时间。2000年公司设立时车辆、房产的价值与2005年兴邦建工公司与施永明、许祥法置换车辆、房产等出资时实物价值变化，没有按照法律规定对车辆、房产等实物价值进行评估，按照股东会议的决议进行股权转让，没有通过合法的程序对公司的财产进行增资和减资。另外即使兴邦建工公司的补缴成立，但2000年公司成立到2005年期间，兴邦建工公司未将出资车辆、房产等实物过户宿迁建工公司名下，兴邦建工公司出资不实也给宿迁建工公司造成利益的损失，可以证明兴邦建工公司并没有完全履行出资义务。兴邦建工公司提交《宿迁建工公司章程修正案》证据，证实公司章程已进行修正，出资方式作出变更，并报宿迁经济技术开发区市场监督管理局进行备案，具有公示效力。但也不能证明出资方式变更是合法的，也不能证明兴邦建工公司出资已经到位，故不予采信。兴邦建工公司在宿迁建工公司出资的车辆、房产价值本息范围内对张玉平承担民事责任，张玉平申请追加兴邦建工公司为被执行人符合法律规定。在诉讼过程中，2018年2月6日，宿迁建工公司已被江苏省宿迁市宿城区人民法院裁定进入破产程序，但一审法院于2017年11月15日作出（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书，并送达给兴邦建工公司。追加兴邦建工公司被申请执行人在先，执行兴邦建工公司出资不实的财产，不能因宿迁建工公司进入破产程序免除兴邦建工公司的出资不实的责任，至于宿迁建工公司破产程序中执行兴邦建工公司的财产偿还全体债权人，还是单独清偿张玉平，申请执行人张玉平与被执行人宿迁建工公司建设工程合同纠纷的执行案件是否中止执行,不在本案审理范围。综上，兴邦建工公司应按公司章程和协议约定，办理实物出资的车辆、房产的财产权转移手续，兴邦建工公司在股权转让前没有办理相关财产权的转移手续，兴邦建工公司应在未出资的车辆、房产价值本息内对张玉平承担民事责任，张玉平申请追加兴邦建工公司为被执行人符合法律规定。兴邦建工公司提出的执行异议，经审查不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十条、第十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定判决：驳回兴邦建工公司的诉讼请求。一审案件受理费14392.20元，由兴邦建工公司承担。二审中，兴邦建工公司提交宿迁建工公司财务账册中许祥法对宿迁建工公司的入股金100万元的现金存款凭证、施永明对宿迁建工公司的入股金6.58万元的现金存款凭证，证明受让人许祥法、施永明已分别将100万元、6.58万元汇入宿迁建工公司账户，用途为入股金。经质证，张玉平对上述证据的真实性无异议，但认为：一、出资不实只能由出资不实的股东进行补足，股权转让后由所谓的受让人向公司缴纳资金并不能视为兴邦建工公司已经补足出资。出资方式不能任意进行变更，用现金置换出资不到位的实物资产根本不具有合法性，无论从程序还是实质上均违法。认定补足出资的司法判断标准必须坚持实物出资移交并办理转移过户手续，未经合法程序其他变更方式均属于未履行出资义务。出资置换实质为公司通过减资的方式将股东投入公司的资产划出公司，而后原股东用价值相同的资产对公司增资，包含了减资和增资两道程序，需履行法定公告和通知债权人等程序，而置换时该程序缺乏。二、出资置换涉及公司资产的质量，实质上也是资产回购行为，未对实物价值进行评估，保证合法性、公允性，兼顾债权人、出资人、企业三方利益。三、出资置换前提是出资到位后用其他方式替代，既然兴邦建工公司2000年-2005年部分实物资产出资不实的事实已经确定，那么置换的前提不存在。通过天帆律师事务所天帆公告及宿瑞会专审字（2018）048号宿迁瑞元会计师事务所审计报告，足以可见兴邦建工公司存在严重出资不实情形：2007年6月30日112#，兴邦建工公司用货币资金2500万元置换出其投入在宿迁建工公司内的实物资产。2007年6月113#，宿迁建工公司股东借出合计2500万元，财务记作挂账其他应收款处理。兴邦建工公司（含兴邦集团-陈猛项目部）与宿迁建工公司发生资金往来，截至2018年1月31日其他应收款-兴邦集团47096084.49元。因此兴邦建工公司存在严重出资不实情形。二审查明的其他事实同一审认定的事实一致。本案争议的焦点问题为：一、兴邦建工公司是否足额出资；二、是否应当追加兴邦建工公司为涉执行案件的被执行人。一、关于兴邦建工公司是否足额出资的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案中，因兴邦建工公司未按照《中华人民共和国公司法》和股东协议约定将实物出资的财产所有权转移到宿迁建工公司名下，属于出资不到位情形；后虽然以货币置换方式对出资不实进行补缴，但超过法定出资时间，且未经过合法程序对公司财产进行增资或减资。兴邦建工公司称其已经履行了股东出资义务，但其提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。故一审法院认定兴邦建工公司在未出资的车辆、房产价值本息范围内对宿迁建工公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任并无不当，本院予以确认。二、关于是否应当追加兴邦建工公司为涉执行案件的被执行人的问题。《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定：人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。本案中，张玉平作为申请执行人系于2017年11月提出追加兴邦建工公司为被执行人，一审法院于2017年11月15日作出（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书，本案的执行异议之诉于2017年12月进入诉讼程序。因债务人宿迁建工公司进入破产程序，涉案执行案件应当中止。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。兴邦建工公司的上诉主张不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14392.2元，由江苏兴邦建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年七月七日书记员  孙嘉慧