浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙03刑终401号 原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）许岳透，男，1976年6月1日出生于浙江省台州市，汉族，大专文化，经商，住台州市黄岩区，户籍地台州市黄岩区。曾因犯开设赌场罪于2017年2月15日被判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，缓刑考验期至2020年2月27日止（共羁押4日）。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人潘晓珍，浙江光正大律师事务所律师。 原审被告人项晓丹，女，1980年8月27日出生于温州市，汉族，高中文化，经商，住温州市龙湾区，户籍地温州市龙湾区。因本案于2018年7月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审，2019年5月13日被继续取保候审,2020年5月13日被继续取保候审。 原审被告人梁丹红，女，1985年3月12日出生于浙江省温岭市，汉族，大专文化，经商，住浙江省衢州市柯城区，户籍地温岭市。因本案于2018年7月19日被取保候审，2019年5月15日被继续取保候审，2020年5月15日被继续取保候审。 原审被告人陈春晓，别名陈春，女，1982年3月3日出生于温州市，汉族，中专文化，经商，住温州市龙湾区，户籍地温州市龙湾区。因本案于2018年7月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审，2019年5月13日被继续取保候审，2020年5月13日被继续取保候审。 浙江省温州市鹿城区人民法院审理温州市鹿城区人民检察院指控被告人许岳透、项晓丹、梁丹红、陈春晓犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年4月22日作出（2019）浙0302刑初1244号刑事判决。许岳透不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：2016年至2018年7月间，被告人许岳透伙同妻子张某1（已判决）等人通过微信朋友圈等途径销售从马来西亚进口的果蔬减肥保健品，并采用在微信朋友圈发布广告、召开产品发布会、奖励代理商出国旅游等方式进行宣传，扩大产品影响、提高销售业绩。许岳透等人在微信朋友圈销售的果蔬减肥保健品名为颜值控ＢＣＤ套装（英文名Ｍｏｒｅｆｉｔ），该产品标准套装包括Ｂ-ｆｉｔ、Ｃ-ｔｒｉｍ、Ｄ-ｔｏｘｘ产品各一盒，每盒各15条，2017年后该产品还新增Ｅｘｔｒａｃｔｃｏｆｆｅｅ，可替代Ｂ-ｆｉｔ、Ｃ-ｔｒｉｍ使用。许岳透通过微信联系厂家低价进购产品运至台州市黄岩区其家中楼下车库，由张某1等人自行包装、封塑后通过顺丰快递向全国各地客户邮寄销售。该产品组合套装的零售价格在1000元至2000多元不等，同时，许岳透等人通过微信发展多名代理商，并以每套产品550元至1000多元不等的价格向代理商大量销售，从中赚取差价谋取利润。 2018年2月开始，被告人许岳透等人为被告人梁丹红、项晓丹、陈春晓及陈某2等人提供货源，先后提供Ｍｉｏｓｉｏ、Ｓｏｏｌａ二个专有品牌用于销售。Ｍｉｏｓｉｏ品牌套装包括Ｂｅｒｒｙｓｌｉｍ、Ｌｅｍｏｎｂｕｒｎｅｒ等产品，Ｓｏｏｌａ品牌套装包括Ａｃａｉｂｅｒｒｙ、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ、Ｐｏｍｅｌｉｔ各一盒，每盒各15条（可自行选择搭配）。梁丹红等人共向许岳透订购3150套Ｓｏｏｌａ品牌果蔬减肥保健品，共支付货款183.1万元（后许岳透退回15万元包装费）。被告人许岳透让张某1通过顺丰速运将梁丹红等人订购的单价为540元的果蔬减肥保健品800套和单价为800元的加急发货的500套邮寄至鹿城区区车站大道下吕浦锦园2幢3101室陈某2处，并应梁丹红等人要求将已订购的Ａｃａｉｂｅｒｒｙ13900条、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ10550条、Ｐｏｍｅｌｉｔ8650条暂存在其家中仓库。经查，梁丹红等人已收到的和暂存许岳透家中的Ｓｏｏｌａ套装中Ａｃａｉｂｅｒｒｙ、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ产品的销售金额共为778525元，另有部分产品厂家尚未发货。 2018年6月初，陈某2因有顾客试吃产品出现不良反应，且被告人许岳透等人一直未提供国内合格证明，故将果蔬减肥保健品样品拿至相关机构检测，检测结果为含有西布曲明成分。2018年6月下旬至7月间，被告人项晓丹、梁丹红、陈春晓明知产品质量可能存有问题且尚未排除隐患，仍向他人销售上述Ｓｏｏｌａ品牌套装产品，其中2018年6月25日、7月11日，被告人项晓丹分别以8000元、1600元的价格，向顾客吴某销售5套产品，向顾客何某销售1套产品；2018年7月6日，被告人梁丹红以5000元的价格向顾客汪某销售5套产品；2018年7月14日，被告人陈春晓以2980元的价格向顾客王某销售1套产品。 2018年6月20日，温州市鹿城区市场监督管理局应陈某2要求对陈某2处的果蔬减肥保健品进行抽样检测。经检测，Ｍｉｏｓｉｏ品牌中的Ｂｅｒｒｙｓｌｉｍ、Ｌｅｍｏｎｂｕｒｎｅｒ，Ｓｏｏｌａ品牌中的Ａｃａｉｂｅｒｒｙ、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ四种产品中均检出西布曲明成分。 2018年7月18日16时许，公安人员在台州市黄岩区抓获张某1，并在其家楼下车库内查获Ｂ-ｆｉｔ7152条、Ｃ-ｔｒｉｍ10383条、Ｅｘｔｒａｃｔｃｏｆｆｅｅ8460条、Ａｃａｉｂｅｒｒｙ13900条、Ｒａｓｐｂｅｒｒｙ10550条（五种产品中均检出西布曲明成分，其中前三种产品货值金额至少为317716元），以及Ｄ-ｔｏｘｘ17406条、Ｐｏｍｅｌｉｔ8650条、Ｅｘｔｒａｃｔｃｏｆｆｅｅ空盒108个、试用版产品外包装两箱、产品说明书一箱、收缩包装机一台、快速脚踏封口机一台、笔记本电脑一台等物。 上述查获以及送检的颜值控BCD套装、Miosio品牌套装、Soola品牌套装果蔬减肥保健品均未经正规报关手续进入国内，也未按照相关规定取得国内检测合格证件，未贴有中文标识。 2018年4月至7月间，许岳透及张某1销售颜值控ＢＣＤ套装产品的销售金额达447400元，向下级代理商销售颜值控ＢＣＤ套装产品达217余万元。 案发后，被告人项晓丹、梁丹红、陈春晓已分别向顾客退还违法所得。 证明上述事实的证据有：被告人许岳透、项晓丹、梁丹红、陈春晓的供述，证人张某1、孔某、钟某、潘某、陈某1、黄某、裘某、姜某、周某、张某2、陈某2、林某、何某、吴某、汪某、王某的证言，人员辨认笔录，搜查笔录，市场监督管理局现场笔录，扣押清单，调取证据清单，电子证据提取笔录，微信记录、微信朋友圈截图，供货单，顺丰快递发货记录，银行账户交易明细，转账记录，转账说明，购销合同，财物清单，食品安全抽样检验抽样单，减肥保健品照片，检测报告，情况说明，归案情况说明，收据，刑事判决书，执行通知书，身份证明等。 原审法院根据以上事实和相关法律规定，认定被告人许岳透犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；撤销浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081刑初2058号刑事判决对罪犯许岳透宣告缓刑三年的执行部分，与原判有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十四万元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百六十四万元。被告人项晓丹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。被告人梁丹红犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。被告人陈春晓犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。共同追缴被告人许岳透违法所得人民币778525元，予以没收。禁止被告人许岳透在刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动；禁止被告人项晓丹、梁丹红、陈春晓在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。随案移送的作案工具手机，予以没收。 许岳透上诉称，（1）一审判决事实认定不清。许岳透向陈某2加急发货的500套产品与后续发货的800套产品，从口感上可以分辨不是同一批次。从时间上推断加急的500套已销售完毕，在陈某2处查获的产品中检测出西布曲明，无法推定加急的500套也含有西布曲明，该500套产品不应计入已销售的犯罪金额；（2）一审罚金判罚有误。同案犯张某1已被判处70万元罚金，本案又对其判处150万元罚金，二人系夫妻关系，且分别为主、从犯，罚金过重。请求二审法院查明事实，从轻改判。 辩护人提出，（1）一审法院认定提前发货的500套产品含有西布曲明成分，事实不清，证据不足。两批货物到货时间相隔较长，不能排除厂家调整成分的可能性；林某和陈某2的证言没有其他证据予以印证；陈某2仓库内剩余的库存不足800套，不能排除提前发货的500套产品已经售罄的可能性，且前后两个批次即使混合存放也应当分开取样、分别送检。（2）本案涉案的销售金额778525元应扣除提前发货的500套产品的244800元，涉案金额应纠正为533725元。（3）许岳透具有坦白情节，主观恶性较低，社会危害性较小，一审法院量刑过重，罚金明显过高。请求二审法院查明事实，从轻改判。 经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。针对本案争议焦点，本院评析如下： 关于加急发货的500套Ｓｏｏｌａ产品是否含有西布曲明成分的问题。陈某2和林某的证言能够相互印证，证实加急发货的500套产品与其他800套产品到货时间相隔较近，包装、生产日期、保质期等均相同，前后两批产品混合存放，无法区分，且无证据证明加急发货的500套产品已经售罄。一审法院认定加急发货的500套产品与其他800套产品系同一批次产品，将该部分销售金额计入已销售的犯罪金额，并无不当。 关于罚金问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，犯生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。在案证据显示，许岳透既遂销售金额和未遂销售金额合计109万元以上，一审法院判处销售金额二倍以上的罚金，符合上述规定。 本院认为，被告人许岳透、项晓丹、梁丹红、陈春晓违反国家食品安全法规，销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其中许岳透情节特别严重，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。原判鉴于四被告人归案后如实供述自己的罪行，均系坦白，且认罪认罚，均已予以从轻处罚，并对项晓丹、梁丹红、陈春晓分别适用缓刑；许岳透系在缓刑考验期内犯新罪，已撤销缓刑，予以数罪并罚。原判定罪准确，量刑适当，程序合法。许岳透及其辩护人提出的相关意见，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第三十七条之一第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐建伟 审判员  涂凌芳 审判员  占长斌 二〇二〇年七月十六日 书记员  林丽姿