浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1081刑初571号 公诉机关温岭市人民检察院。 被告人吕勤明，绰号“烤鸭”，男，1978年7月21日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，经商，住温岭市。2005年11月12日因故意伤害被温岭市公安局治安拘留十日。2015年5月14日因犯开设赌场罪被温岭市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。因本案于2019年11月21日被温岭市公安局刑事拘留，2019年12月27日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人戴福军、张婷，浙江宇策律师事务所律师。 被告人叶彬华，男，1990年10月2日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，经商，住温岭市。因本案于2019年11月21日被温岭市公安局刑事拘留，2019年12月27日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人潘伟娜，浙江左源律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检一部刑诉〔2020〕728号起诉书指控被告人吕勤明、叶彬华犯开设赌场罪，于2020年6月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员**伟出庭支持公诉，被告人吕勤明及其辩护人戴福军、被告人叶彬华及本院委托温岭市法律援助中心指派的浙江左源律师事务所律师潘伟娜到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2019年1月左右，被告人吕勤明、叶彬华在温岭市内开设赌场，通过电话微信等方式召集林某1、任某等人以“六家统”的形式进行赌博，以每场抽头人民币300元的形式获取非法利益，共计抽头人民币3.6万元左右。2019年10月25日，该赌场被查获，期间赌资数额累计人民币50万元以上。 为证实上述指控的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人吕勤明、叶彬华结伙，以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，对被告人吕勤明、叶彬华依法予以惩处。 被告人吕勤明辩解称，他和叶彬华合伙经营领丰酒庄，朋友到酒庄打牌玩“六家统”是事实，但其实际收到抽头最多2-2.3万元，其微信转账记录中抽头转账和卖酒销售收入混在一起，无法区分；朋友来玩时不知道其随身携带多少赌资，一场赌博大概持续2-3个小时，期间能打3-4副牌，他不认可公诉机关指控的抽头和赌资数额。 被告人吕勤明的辩护人对公诉机关指控吕勤明犯开设赌场罪的定性无异议，但认为抽头数额和赌资金额计算方式不符合客观实际。本案存在卖酒销售收入，未经查证就将120次300元微信转账记录全部认定为抽头数额不当。被告人、各证人之间关于一场赌博持续多少时间、能打几副牌的陈述并不一致，现有证据也无法证实赌注金额最低为600元，公诉机关指控的赌资计算方式不符合相关司法解释规定。本案应当判处三年以下有期徒刑，并建议对吕勤明适用缓刑。 被告人叶彬华辩解称，他和吕勤明合伙经营领丰酒庄，2019年2月至4月他在酒庄管理，期间收取过抽头9000元，之后不再参与酒庄管理，一场赌博大概持续2个小时，期间能打3副牌左右，他不认可公诉机关起诉指控的抽头和赌资数额。 被告人叶彬华的辩护人对公诉机关指控叶彬华犯开设赌场罪的定性无异议，对指控的抽头数额和赌资金额有异议。各证人对于赌博场次的指证并不清晰统一，公诉机关指控120场次并据此计算抽头和赌资的证据并不充分。叶彬华股份少，相对吕勤明作用较小，获利也自认只有2000-3000元，无违法犯罪前科，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2018年11月，被告人吕勤明、叶彬华在温岭市。2019年，被告人吕勤明、叶彬华通过电话、微信等方式召集林某1、任某等人在酒庄内以“六家统”形式进行赌博，以每场抽头人民币300元的形式获取非法利益。2019年10月24日晚，该赌场被公安机关查获。期间，赌场共计抽头人民币2-2.3万元，赌资数额累计人民币50万元以上。 2019年11月21日10时27分许，被告人吕勤明、叶彬华经电话通知到温岭市公安局城东派出所接受调查，后均如实供述部分涉案事实。 上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.被告人吕勤明的供述与辩解，供认他和叶彬华合伙经营领丰酒庄，他占70%股份，叶彬华占30%股份，酒庄2018年11月开业，2019年2、3月开始陆续有朋友到酒庄打牌玩“六家统”，酒庄免费提供茶水饮料，后来赌博人主动说第一把赢的三个人每人拿出100元给酒庄作为饮料钱，但实际酒庄没有抽头获利，都用于买饮料、饭菜。“六家统”的赌注分别是600元和900元，因为过来赌博的人都是朋友，不可能赶对方走。他和叶彬华没有主动叫人到酒庄赌博，有一个微信群叫“领丰酒庄俱乐部”，赌博的人都是通过微信转账支付的。2019年10月酒庄被派出所查获，经营期间每周大约有一到两场赌博，一个月有七到八场，每月抽头2000元左右，共计抽头1.4万元左右。吕勤明当庭认可抽头共计2-2.3万元。 2.被告人叶彬华的供述与辩解，供认他和吕勤明2018年11月开始合伙经营领丰酒庄，他占30%股份，吕勤明占70%股份，2019年2月开始，陆续有朋友到酒庄打牌玩“六家统”，酒庄免费提供茶水饮料，后来玩牌的人越来越多，赌博人主动说第一把赢的三个人每人拿出100元给酒庄作为饮料费，酒庄还给赌博的人买饭吃，收取的300元实际没有盈利。“六家统”赌注分别是600元和900元，在赌博人员不够的情况下，他帮忙叫过人。他们有一个微信群叫“领丰酒庄俱乐部”，过来玩的人基本都在群里，有时人不够就在群里叫人过来玩。2019年3、4月他在酒庄负责管理，这两个月每月大约有十几场，断断续续赌了30场左右，按照300元/场计算，抽头金额在1万元左右。赌博人支付抽头的方式有微信或现金，大部分是吕勤明收取，他本人收取2000元左右，都用于购买饮料和饭菜。因为酒庄卖酒获得的利润无法支撑店里的房租费、水电费、人工费等费用，为了增加收入、减少亏损，所以叫赌博人过来赌博并收取抽头，大部分抽头获利都补贴到店里开支，所以他跟吕勤明真正分到手的钱很少。 3.证人林某1的证言、辨认笔录、转账记录截图，证实2019年7月开始到领丰酒庄赌博，每次都是打“六家统”。2019年10月24日晚他在领丰酒庄赌“六家统”被派出所民警查获，赌注是600元或900元，赌博工具和场所是领丰酒庄提供的，老板是“烤鸭”和“阿彬”（经辨认为吕勤明和叶彬华），吕勤明会不时叫他去赌博。赌博每天下午一场、晚上一场，每场赢第一局的人每个人抽100元，每场抽300元，一场大概能打8、9副牌左右，手气差的时候会输3、4千元。抽头基本上都是给吕勤明，有现金也有微信转账。酒庄有提供雪碧、可乐之类的茶水饮料，有时候也会提供炒面炒糕之类的，但这些东西肯定没有300元。他在酒庄玩牌期间一共支付吕勤明十次抽头，能够提供微信转账记录，有时候他会替别人一起给，或者吕勤明自己也在赌博的话，会和吕勤明的赌资进行折抵，所以转账的数额不一定都是100元，他转给吕勤明的数额在一百元到几百元之间的基本都是抽头和赌博输赢的钱，转账记录证实2019年7月2日转200元、2019年8月4日转300元、2019年8月13日转300元、2019年8月19日转100元、2019年8月27日转500元、2019年8月31日转200元、2019年9月1日转100元、2019年9月7日转300元、2019年9月13日转200元。 4.证人林某2的证言、辨认笔录，证实2019年5月开始到领丰酒庄赌博，一共赌过三十次，基本都是赌“六家统”。2019年10月24日晚他在领丰酒庄赌“六家统”被派出所民警查获，赌注是600元或900元，赌博工具和场所是领丰酒庄提供的，老板是“烤鸭”和“阿彬”（经辨认为吕勤明和叶彬华），有一个名字叫“领丰酒庄俱乐部”的微信群，群里面加了一些赌博人，刚开始大家会在群里问有无人参加，一段时间熟悉后就私下叫人了，酒庄老板也会联系其他人到酒庄赌博。赌博每天下午一场、晚上一场，每场赢第一局的人每个人抽100元，每场抽300元，酒庄的人提供雪碧、可乐之类的茶水饮料。抽头基本上都是给吕勤明，现金和微信支付都有，微次支付次数多一些。玩“六家统”一轮大概需要15-20分钟左右，一个小时可以玩3-4副牌，每场赌博持续时间在四个小时左右，可以玩15-16副牌。2019年5月之前的情况他不清楚，他开始去酒庄玩之后每周都有三至四天有人赌博，每天下午、晚上各一场。 5.证人任某的证言、辨认笔录，证实2019年10月24日晚他在领丰酒庄赌“六家统”被派出所民警查获，赌注是600元或900元，赌博工具和场所是领丰酒庄提供的，赌博每天下午一场、晚上一场，每场赢第一局的人每个人抽100元，每场抽300元，酒庄提供茶水。他从2019年5月开始在酒庄赌博，大概有二十次，是酒庄老板“烤鸭”（经辨认为吕勤明）叫他过去打牌的，抽头也是吕勤明抽的，都是通过微信转账，但转账记录已删除。他知道还有一个老板是“阿彬”（经辨认为叶彬华），吕勤明还把他拉入一个名字是“领丰酒庄俱乐部”的微信群，群里基本上都是赌博人，赌博人基本上都是在群里召集的。 6.证人吴某1的证言，证实2019年10月24日晚他在领丰酒庄赌“六家统”被派出所民警查获，赌注是600元或900元，抓到“炸弹”另外有奖金，平时抽头是老板“烤鸭”吕勤明和“小彬”叶彬华抽的，每场赢第一局的人每个人抽100元，每场抽300元，包括饮料费在内。他从2019年5月开始在酒庄赌博，大概五次左右。他之前就认识吕勤明，对方开办酒庄后就发微信让他去打牌，他加入“领丰酒庄俱乐部”微信群，群里都是赌博人，吕勤明就是通过微信群或私信的方式叫人去酒庄赌博。 7.证人陶某的证言，证实2019年10月24日晚他在领丰酒庄赌“六家统”被派出所民警查获，赌注是600元或900元，抓到“炸弹”另外有奖金。他从2019年6月开始在酒庄赌博，大概五十次左右，“六家统”、“十三道”“接龙”都玩过，每天下午、晚上共两场，每场根据玩什么来抽头，其中“六家统”是第一把赢的三个人每人抽100元，一场抽300元，“十三道”是有人通吃就抽100元，一场抽头大约1000元左右，“接龙”一场抽100元，酒庄虽然提供茶水和扑克牌，但这些东西根本不值几个钱。抽头是酒庄老板抽的，最开始是一个朋友介绍的，玩过一次后知道酒庄老板是“烤鸭”和“阿彬”，因为以前和“烤鸭”吕勤明就认识，后来两人也会叫他去打牌，除他之外，他知道两人也会叫其他人去赌博。他一共支付给吕勤明抽头20-30次左右，每次都是300元，一般都是另外两个赢的人每人转给他100元，他再一起转给吕勤明300元，大部分都是通过微信支付，也有些是现金支付，现已无法提供转账记录。 8.证人吴某2的证言、辨认笔录，证实2019年10月24日晚他在领丰酒庄赌“六家统”被派出所民警查获，赌注是600元或900元，赌博每天下午一场、晚上一场，每场赢第一局的人每个人抽100元，每场抽300元。2018年酒庄开业时酒庄老板叫他过去的，2018年12月开始他参加赌博有四十多次，都是赌“六家统”，基本上都是晚上过去，就他看到的情况，酒庄每个月有十来天、每周三到四天都是有人在赌博的，平均一晚能玩十副牌左右，赌博人支付抽头的方式有微信或现金。刚开始时是没有抽头的，酒庄免费提供茶水饮料，几次之后他们参与赌博的人商量决定第一把赢的三个人每人拿100元给酒庄老板，之后就形成这个规矩，抽头是从2018年12月左右开始的。他手机里面的“领丰酒庄俱乐部”微信群已经成立好几年了，2018年12月改名为“领丰酒庄俱乐部”，群里面加了一些赌博人，刚开始时大家会在群里问有无人参加，后来过了一段时间，大家熟悉后就互相联系，不再通过群里召集，有时缺人时，酒庄老板会在群里叫人。 9.证人阮某的证言、转账记录截图，证实他去过领丰酒庄赌博，有时候是叶彬华打电话让他过去，有时候他自己过去玩。2019年1月左右，叶彬华把他拉进“领丰酒庄俱乐部”微信群，说是其开的酒庄里面经常有人玩牌，叫他有空去玩两把。之后他去玩了十来次左右，每次都是玩“六家统”，赌注是600元或900元，第一把赢的三个人每人拿100元作为抽头，每天下午、晚上各一场，每场抽一次。一般一副牌要赌半个小时，每场赌几副牌不确定。酒庄会提供茶水饮料饭菜之类的，但不少人根本不在酒庄吃饭，提供的东西不值300元。酒庄老板是烤鸭和叶彬华，叶彬华在店里的时候少，抽头基本上都是给烤鸭，有时现金支付有时微信转账。酒庄除了“六家统”，还有人玩过麻将。2019年3月每天都有人在酒庄赌博，下午和晚上都有，2019年8月他去的次数少，见到的情况是每周大约3-4场左右。他能够提供2019年7月19日转账抽头给吕勤明的记录，当时另外赢的两个人把100元转给他，他再转给吕勤明300元。 10.证人金某的证言，证实他去过领丰酒庄赌博，2019年2月，他去领丰酒庄买酒时看到有几个认识的人在赌博，他朋友告诉他每天都有很多人在酒庄赌博，叫他有空的时候去玩两把，并将他拉入“领丰酒庄俱乐部”微信群。之后他去玩过十次左右，每次都是赌“六家统”，赌注是600元或900元，第一把赢的三个人每人拿100元给老板，酒庄提供茶水饮料饭菜。抽头的人是酒庄老板烤鸭，他知道的酒庄赌博玩法有“六家统”和麻将。 11.检查证、检查笔录、手机转账记录照片、检查笔录，证实2019年10月24日21时10分，温岭市公安局城东派出所民警巡逻至城东街道××头村××丰酒庄时，发现有人在赌博，当场查获林某1等六名男子，并依法扣押林某1、任某、陶某、吴某2现场赌资。2019年10月25日，民警对林某1、林某2、任某、吴某1、陶某、吴某2持有的手机进行检查，发现10月24日晚相互转账赌资的情况并拍照固定。 12.行政处罚决定书，证实吴某2等六人的行政处罚情况。 13.吕勤明、叶彬华使用的微信号于2018年10月1日至2020年3月31日的交易记录，证实2019年1月1日至2019年10月24日，吕勤明、叶彬华微信号共计收到他人100元、300元金额的转账300余笔，其中多个微信号存在超过十次以上转账记录。 14.归案经过，证实被告人的到案经过。 15.前科资料，证实吕勤明的前科劣迹情况。 16.情况说明，证实叶彬华没有违法犯罪前科。 17.人口信息，证实被告人的身份情况。 上述证据，来源合法，内容真实，且相互印证，足以证实本案审理查明的事实。至于被告人吕勤明、叶彬华及其辩护人提出的抽头数额和赌资金额等争议焦点，本院综合评析如下：一、关于抽头数额问题，虽然吕勤明、叶彬华微信号存在数百笔100元和300元金额的转账记录，但现有证据无法证实上述微信转账记录全部属于抽头数额，且无法排除存在卖酒销售收入的可能性及相应数额，故按照存疑有利于被告人原则，就低认定本案抽头数额为2-2.3万元。被告人及其辩护人就此提出的合理辩护意见，本院予以采纳。二、关于赌资金额问题，根据相关司法解释，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。吕勤明、叶彬华在公安机关均供述本案所涉“六家统”赌注为600元或900元，并得到在案八位证人证言的印证，故本案所涉“六家统”赌博的每副牌的赌资至少为1800元，根据各证人关于赌博场次、每场赌博持续时间、平均打一副“六家统”所需时间的证言，结合吕勤明、叶彬华的微信转账记录和日常生活打牌经验，可以计算出本案所涉期间赌博人的赌资金额已经超过50万元。故被告人及其辩护人就此提出的辩护意见，与事实及法律规定均不符，本院不予采纳。三、关于叶彬华涉案金额问题，叶彬华与吕勤明合伙经营酒庄并以收取抽头的形式开设赌场，到案发为止，叶彬华没有退出酒庄或赌场经营，虽然其辩解后期没有参与赌场管理，但仍应对全案犯罪金额承担刑事责任。 本院认为，被告人吕勤明、叶彬华结伙，以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吕勤明有前科、劣迹，应酌情予以从重处罚。被告人叶彬华在共同犯罪中所起的作用相对较小，酌情予以从轻处罚，其辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。至于两被告人的辩护人提出的要求适用缓刑的辩护意见，根据本案的犯罪性质、情节及社会危害性，结合两被告人到案后的认罪态度，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人吕勤明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月21日起至2023年5月20日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 二、被告人叶彬华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月21日起至2022年11月20日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 三、追缴被告人吕勤明违法所得人民币一万四千元、叶彬华违法所得人民币六千元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  阮蓓蓓 人民陪审员  王香莲 人民陪审员  徐来云 二〇二〇年七月十五日 代书 记员  王笑婷 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。