安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终465号 上诉人（原审原告）：淮南市奥体强塑胶场地工程有限公司，住所地安徽省淮南市谢家集区第五中学沿街门面房东6户,统一社会信用代码91340400557843822A。 法定代表人：刘珺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨圣标，安徽邦运律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淮南市八公山区第二小学，住所地安徽省淮南市八公山区蔡新路东侧，统一社会信用代码12340405485374018U。 法定代表人：鲍士云，该校校长。 委托诉讼代理人：冯涛,安徽皖辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮南市长青建筑安装有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区国庆东路北侧（眼科医院西巷），统一社会信用代码91340400150300885F。 法定代表人：姚宝庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李享,北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮南市杰浩房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市人民北路，统一社会信用代码91340400713997621P。 法定代表人：李浩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫正科,安徽八公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁馥麟,安徽八公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庞良玉，男，1969年7月19日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。 上诉人淮南市奥体强塑胶场地工程有限公司（以下简称奥体公司）、淮南市八公山区第二小学（以下简称八区二小）因与被上诉人淮南市长青建筑安装有限公司（以下简称长青公司）、淮南市杰浩房地产开发有限公司（以下简称杰浩公司）、庞良玉建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市八公山区人民法院（2018）皖0405民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人奥体公司的委托诉讼代理人杨圣标、上诉人八区二小的委托诉讼代理人冯涛，被上诉人长青公司的委托诉讼代理人李享、被上诉人杰浩公司的委托诉讼代理人闫正科到庭参加诉讼。被上诉人庞良玉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奥体公司上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判八区二小、长青公司、杰浩公司、庞良玉给付工程价款1495671元（2595671.08元-1100000元＝1495671元）及工程价款利息319502.33元（本诉利息从2013年12月6日起算,暂计算至2018年5月17日,须按银行同期同类贷款利率计算利息,支付至法院判决确定履行期限届满之日）,合计1815173.33元；二、撤销一审判决依据的《工程造价鉴定意见》,依法另行委托重新鉴定。事实和理由：一、一审认定事实不清,适用法律错误。1.一审判决本案的《建设工程施工合同》因非法转包而无效,在判决上却根据长青公司与庞良玉的挂靠转账扣税及利益分享的约定而判决。长青公司因此在法庭审理过程中辩称,收到八区二小130万工程款扣税后转交给庞良玉了（一审判决确认了实际转交庞良玉78.4万元、27.4万元和9.3万元,合计115.1万元的事实证据,在另案（2016）皖0405民初1144号判决书中也确认了这三次转交事实,另案原告潘汉健自认收到庞良玉10万元工程款）。纳税行为是法定的,因此对税额约定明显是无效的。长青公司从未提交过税务机关开具当时完税凭证的证据,一审判决确认了庞良玉收到115.1万元,对于剩余的14.9万元的款项,长青公司应当给付奥体公司。2.一审判决长青公司不承担责任是错误的。①一审判决本案的《建设工程施工合同》因非法转包而无效。该合同无效是因为八区二小、长青公司。八区二小未尽到发包方义务,非法地将主体工程发包给了庞良玉。长青公司非法借资质给无资质的人,从而引发非法转包。无论在签约当初,还是在施工过程中,还是竣工验收,长青公司均积极配合。现本案的合同无效,由此引出过错方应当赔偿的义务。奥体公司是本案的受害人,有理由认为庞良玉是长青公司委托代理人（签合同时长青公司的委托代理人身份）,庞良玉签约转包行为的法律后果将由长青公司承担。因此长青公司、庞良玉、八区二小承担连带赔偿责任。②一审判决本案的《建设工程施工合同》无效,长青公司无权收受130万元,其应当返还。实际施工人是奥体公司，有权向八区二小主张该工程款。长青公司和八区二小应当在130万元的范围内承担连带给付责任。3.一审判决认定事实不清,未查明当事人权利义务,因此该判决的第二项,八区二小承担连带责任的具体范围不明确。二、一审判决对《工程造价鉴定意见》予以采信是错误的,一审法院应当要求鉴定人重新鉴定,并且应当通知鉴定人出庭作证,况且当事人对鉴定意见均不接受,安徽公振工程造价咨询有限公司所作的鉴定报告不能作为定案依据。1.工程造价鉴定意见不符合《建设工程造价鉴定规范》规定应无效。根据2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》第六章鉴定意见书6.2.9-10规定,鉴定人应在鉴定意见书上签字并加盖执业专用章,日期上应加盖鉴定机构的印章,附鉴定机构资质证书及鉴定人执业资格证书复印件。鉴定人必须在鉴定意见书上签字,是严格规范司法鉴定和排除由他人做鉴定,鉴定人盖章的嫌疑。安徽公振工程造价咨询有限公司所作的《工程造价鉴定意见》,鉴定人未在鉴定意见书上签字。2.委托鉴定前,鉴定人的收费无依据,也不合法,作为专业领域鉴定公司以无效文件作为收费依据。安徽公振工程造价咨询有限公司收费依据皖价服（2007）86号文件,该文件在2014年4月1日失效,安徽省物价局皖价法函（2016）178号文件明确废止此文件,不再具有执行效力。此文件废止后涉及鉴定收费应与当事人协商收费,而安徽公振工程造价咨询有限公司未与当事人协商收费,因此鉴定费的收取无依据,又因不在限期内缴纳费用将视为奥体公司放弃鉴定造价权利,基于此奥体公司不得不先行缴纳鉴定费。3.鉴定意见严重不符合实际施工造价,依据的证据明显错误,未按照《建设工程造价鉴定规范》规定的证据采用和计价计量。根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第八条当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。鉴定人仅依据起诉状和原始最初转包合同180万元（涉案合同因违法转包无效,此合同约定的180万元未包含篮球场地施工）,作出鉴定造价为1673217.21元的鉴定意见,这是错误的,本案建设工程施工合同因非法转包自始无效,鉴定人采用该合同约定内容为依据是无效的,应根据实际发生的事实为依据。施工过程中建设单位不断修改施工方案,也不断的修改施工图纸,虽未签订施工合同补充协议,但事实上改变了合同预算金额,实际施工的修改由竣工图、施工图、混凝土运送单、草坪供货合同佐证,监理人员作证,但鉴定人均未对图纸、材料材质、工程量进行完整的计价计量核算,始终也没有对监理单位和监理人员进行询问实际施工情况。①竣工图纸和实际施工的图纸及混凝土运送单未作为鉴定依据（一审判决均确认了是真实有效）,建设单位出具的还没有正式施工前就无效的图纸和无有效期的草稿图纸作为鉴定依据,鉴定人在《工程造价鉴定意见反馈和申请》回复辩称竣工图,混凝土运送单,草坪供货合同无业主确认的量及价的审核意见,所以不作为鉴定证据依据。根据《建设工程造价鉴定规范》第四章鉴定,当事人对证据的真实性提出异议,或证据本身彼此矛盾,鉴定人应某提请委托人认定并按照委托人认定的证据作为鉴定依据。而鉴定人在鉴定证据采用上直接否定了,违反客观、科学、准确鉴定原则,更反映出鉴定人员不专业。②一审法院对外委托鉴定、审计、评估、拍卖委托书,编号:（2018）皖0405委评16号,委托工程造价标的1495671元,奥体公司提交的工程造价鉴定申请书附上的《建筑安装工程决算书》工程造价标的2595671.08元,明显一审法院委托工程造价鉴定标的是错误的。4.鉴定程序及一审法院对鉴定意见审查认定程序违反法定程序,鉴定意见不客观公正。鉴定意见的作出是程序法定的动态过程,鉴定过程有无违法违规的操作,决定鉴定意见的公正科学合理性。鉴定过程无视程序独立价值,甚至可能出现鉴定人故意不公正鉴定。①安徽公振工程造价咨询有限公司与淮南市八公山区人民法院签订对外委托鉴定、审计、评估、拍卖委托书,编号:（2018）皖0405委评16号约定事项4明确规定专业人员不得私自会见案件当事人、出现场或回答与案件相关的咨询。本案在一审法院委托鉴定后,鉴定人在鉴定过程中违反法定程序和委托约定事项,私自联系当事人的负责人,鉴定人在《关于对“工程造价鉴定意见反馈和申请”》鉴定单位回复意见中确认了私自联系当事人的事实。②根据民事诉讼法第七十八条规定,当事人或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。奥体公司在一审开庭前书面和电话已经申请鉴定人员出庭接受质询,一审法院未通知鉴定人出庭作证。一审判决对鉴定意见的形式审查和实质审查都未依照法定程序全面客观的审核证据,而盲目的采信安徽公振工程造价咨询有限公司所作的《工程造价鉴定意见》作为定案证据,不仅不符合证据法的相关规定,也有违公平原则。三、本案原审诉讼费和鉴定费决定仅由庞良玉和奥体公司承担,该项判项显失公平,根据现行的《人民法院诉讼收费办法》规定,诉讼费及鉴定费的承担方面应根据当事人在本案中的过错责任大小分担。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,尤其在采信鉴定意见上出现重大的程序错误,请求二审法院查清事实后,依法支持上诉请求,维护当事人的合法权。 八区二小辩称,同其上诉意见。 长青公司辩称,建议维持一审判决。一、本案系庞良玉联系并实际垫资施工的，长青公司已经在扣除税款后支付了进度款。二、本案奥体公司的合同相对人是庞良玉，不是奥体公司。 杰浩公司未作答辩。 八区二小上诉请求：撤销一审判决,查明涉案工程造价应为84173.97元,依法改判。事实和理由：一审工程造价报告错误。1.单位工程计价鉴定汇总表包含“不取费项目”是错误的。单位工程计价鉴定汇总表第二项“不取费项目”没有事实依据。该造价报告的鉴定依据共七项。但是,八区二小与长青公司的合同中,及庞良玉与奥体公司的合同中,没有约定“不取费项目”。奥体公司自己所做的工程决算及起诉书和造价鉴定申请书中,也不含“不取费项目”。特别是在造价报告中,“不取费项目”没有明细,该“不取费项目”价款为784373.51元,该巨额数字从何而来,无从得知。“不取费项目”没有事实根据,而该造价鉴定报告已包括直接费、综合费、管理费、材差费等。所以,“不取费项目”应当扣除。2.重复计算排水沟盖板,该工程款应予以扣除一审法院(2018)皖0405民初504号民事判决书中潘汉健的施工盖板。本案中,不应再重复计算。潘汉健案件中造价报告工程量清单计价表第五项“水沟工程”,其中,排水沟盖板489.2米,合计价款30345元。本案工程造价报告直接费鉴定计算表第30项,排水沟盖板1472个,直接费47104元。两个案件中,排水沟盖板重复计算。在本案中,应当扣除该笔造价。3.合同价款应当根据施工图纸计算。八区二小与长青公司的合同价款约定“施工图加签证确定工程量,综合取费9.5%的方式确定”,本案中,奥体公司在施工过程中根本就没有制作工程量签证单据,更无法提供工程量签证单。所以,本案只能根据施工图纸确定工程量。综上,恳请二审法院支持上诉请求,维护八区二小合法权益。 奥体公司辩称,鉴定意见不能作为定案依据是认同的；其它上诉理由与本案不具有关系。 长青公司述称,不取费项目不代表不计算在工程款里，鉴定意见是否采纳由法院决定。 杰浩公司未作陈述。 庞良玉未对奥体公司、八区二小上诉进行答辩。 奥体公司向一审法院起诉请求：判令给付工程款1495671元（已扣除庞良玉支付的80万元和庞良玉通过潘汉健转交给公司的30万元）及工程价款利息319502.33元（利息起算自2013年12月6日暂计算至起诉状列明日期2018年5月14日，计1619天，须按银行同期同类贷款利率计算，支付至法院判决确定履行期限届满之日），合计1815173.33元。 一审法院认定事实：2011年12月25日，长青公司与八区二小签订了《建设工程施工合同》，该合同约定八区二小将淮南市八公山区第二小学运动场工程发包给长青公司承建。庞良玉作为淮南长青公司的委托代理人在合同上签字。八区教育局作为八区二小的上级管理单位，在合同上加盖公章。 2012年9月19日，庞良玉与奥体公司签订了一份《八区二小运动场地承包合同》，其中甲方为庞良玉，乙方为淮南市奥体强塑胶场地工程有限公司。合同内容为：1.乙方从三月份进场开始施工，并完成工程量的90%。2.乙方按照图纸施工并全额垫资。3.整个工程原造价为180万元。（以最终审计价为准）4.原政府商定的80万元进度款应在主体工程完工产，甲乙双方积极催要，以确保工程顺利完工。5.甲方原垫付叁拾万元塑胶材料可以从上述80万元工程款进度款中直接扣除。（甲方扣款时，需退还乙方叁拾万元的收条）6.在乙方完成主体工程后，甲方应当在二小工程进度款到账后七个工作日内全额支付乙方。余额的工程款由审计结束后，到账后七个工作日内全额支付。7.乙方全力协助甲方催要工程款，并负责协调关系。8.其他事宜参照主体合同另行协商补充。 2012年12月21日，八区二小与长青公司签订一份《关于八区二小塑胶操场附属工程相关约定》，内容为：“关于八区二小塑胶操场相关附属工程，经教育局协调，甲乙双方协商，共同约定按以下条款执行：一、操场周边护栏根据乙方提供的相关资料，确定用方正牌，FZ-E4型，高度1.5米，安装前由乙方现提供主材，甲方确定后方可施工。二、操场伸缩门根据乙方提供的相关资料，确定用建星牌，枭龙303型，银色，高度1.60米。三、升旗台按照乙方设计的效果图，升旗台的基座和围边用大理石材质，颜色为图纸上的颜色，安装前乙方现提供大理石样品，甲方确定后方可施工。四、观礼台按照效果图对原主席台进行改造施工，遮阳部分取消，造型为椭圆形，实用面积基本不变，具体材质及品牌有乙方提供样品，甲方确定后施工。五、1.室外篮球架名称：斯伯丁弹簧助力型移动式篮球架型号：SD-411870规格：可升降移动高强度亚克力篮板分类：NBA篮球架数量：1副2.室外乒乓球台名称：红双喜/DHS双拱形室外乒乓球台型号：OT8686数量：五张以上条款所涉及价格均以审计价为准协议甲方：杨开伦、任国强，协议乙方：庞良玉，庞良玉名字上盖有长青公司的合同专用章，所有工程款必须汇入乙方合同指定账户，否则承担违约责任。落款时间为2012年12月21日。”杨开伦是时任八区教育局的校安办主任，任国强是时任八区二小的教务处主任。 2012年12月30日，庞良玉与潘汉健签订《协议书》一份，内容为：“协议书，根据八区二小工程实际情况，经双方协商，共达成以下协议：一、工程名称：八区二小操场辅助工程；二、工程范围：防撞网、自然草坪、电动旗杆及基础、观礼台、储藏室及垃圾池、护栏、电动门、水沟、盖板及草坪隔离带；三、工期：自2012年12月30日至2013年4月15日止；四、乙方自主经营，单独结算。工程决算以审计为准；五、完工决算后，工程款到位后七日内结清；六、乙方按甲方要求保质保量完成工作量，若不合格造成的损失由乙方自负；七、违约责任：若任何一方违约，罚款伍万元整；八、未尽事宜，双方协商解决。甲方：庞良玉，2012年12月30日，乙方：潘汉健，2012年12月30日。” 后奥体公司自筹资金组织施工，2013年12月八区二小200米塑胶跑道和辅助工程蓝球场地工程施工完毕。由于涉案工程关于工程量的计算资料无建设方、施工方、监理方的签字确认及报审资料中无建设单位组织验收的相关资料、无验收报告，不具备审计的条件，故该工程至今没有审计。八区二小于2014年7月2日出具一份证明，内容为：“八区二小塑胶操场附属工程按照约定条款已经全部完工，但并未验收审计。”2014年秋季开学时（2014年9月1日），八区二小开始使用涉案工程。 庞良玉于2015年2月17日出具一份说明，内容为：“八区二小运动场修建工程款支付，一期捌拾万元，胡志和领取；二期叁拾万元还胡志和、潘汉建共同借款（注，扣除税余贰拾万玖仟元。庞良玉直接还张晓玲）；三期拾万是附属工程款，潘汉建领取。”潘汉健也在庭审中自认针对八区二小的附属工程，其仅从庞良玉处领取了10万元。 由于涉案工程因多种原因导致工程款无法进行审计，本案受理后，奥体公司于2018年7月11日向法院提出申请，要求对八区二小运动场工程（具体以图纸为准，包括主体工程200米塑胶跑道、辅助工程篮球场地工程量）的工程造价进行鉴定。收到申请后，通过淮南市中级人民法院经随机摇号的方式，确定安徽公振工程造价咨询有限公司为奥体公司的鉴定申请进行鉴定。依法对奥体公司多次提交的鉴定材料经对方当事人质证后交与鉴定机构。2018年鉴定机构接受委托后于2018年11月21日去工程造价现场勘查，确定需鉴定的实际施工内容和范围：一、竣工图范围内旗杆、体育设施、篮球场围档不含。主要施工内容为塑胶跑道面层及基础、人工草坪及基础、篮球场面层及基础、场区内排水沟。二、竣工图部分内容未做，主要施工范围含塑胶跑道、人工草坪、篮球场、场区内排水沟等。为鉴定结果的公正，依法通知诉讼双方当事人到现场，奥体公司授权委托人胡志和、八区二小教务处主任任国强、长青公司委托诉讼代理人姚多平、法官及鉴定机构相关人员到场并均在该现场勘查记录上签字。经过鉴定，安徽公振工程造价咨询有限公司于2019年3月12日作出皖公振鉴字（2019）116号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：淮南市八公山区第二小学运动场改造工程造价为：1673217.21元（大写：壹佰陆拾柒万叁仟贰佰壹拾柒元贰角壹分）。 另查明，庞良玉不是长青公司的员工，庞良玉以长青公司的名义与八区二小签订了八区二小运动场工程基础部分工程的建设工程施工合同以及八区二小塑胶操场附属工程的相关协议。长青公司从八区二小处收到工程进度款130万元，长青公司将八区二小支付的工程进度款扣税后只转付给庞良玉115.1万元。庞良玉直接支付奥体公司负责人胡志和80万元,通过潘汉健转交奥体公司30万元。 再查明，2013年12月中国人民银行五年定期存款利率为4.75%。 一审法院认为，本案争议焦点：一、长青公司有无将工程转包给奥体公司施工；二、庞良玉是长青公司的代理人还是挂靠长青公司;三、奥体公司起诉长青公司是否主体错误，长青公司是否承担连带清偿责任；四、工程造价鉴定报告是否存在违反鉴定程序，是否能作为定案的依据；五、杰浩公司在本案中是否承担支付工程款的责任；六、奥体公司要求给付工程款1495671元是否得到支持（已扣除庞良玉支付的80万元和庞良玉通过潘汉健转交给奥体公司的30万元）及工程价款利息319502.33元（利息起算自2013年12月6日暂计算至起诉状列明日期2018年5月14日，计1619天，须按银行同期同类贷款利率计算，支付至法院判决确定履行期限届满之日）的诉请是否符合法律规定；七、八区二小是否应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；八、本案所涉工程施工范围与另一案件（2016）皖0405民初1144号即奥体公司为潘汉健的施工范围是否有重复的地方。 一、长青公司有无将工程转包给奥体公司施工。本案系建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同纠纷，是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。而本案中长青公司仅与八区二小签订了一份《建设工程施工合同》，并未与奥体公司签订任何合同，双方也未提交其他证据能够证明长青公司将工程转包给奥体公司的行为，由此长青公司未将工程转包给奥体公司。 二、庞良玉是长青公司的代理人还是挂靠长青公司。参照住房城乡建设部颁发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第五项规定，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的，上述人员与施工单位之间系挂靠关系。本案中，庞良玉是长青公司与八区二小的签约代表，所有工程是庞良玉负责出资、垫资、实施，长青公司把八区二小支付的工程进度款转交给庞良玉。长青公司对庞良玉找哪些人来进行施工不知情也不干涉。庞良玉作为涉案工程的项目负责人，与长青公司之间没有建立劳动关系，因此，庞良玉与长青公司之间应属于挂靠关系。 三、奥体公司起诉长青公司是否主体错误，长青公司是否承担连带清偿责任。庞良玉挂靠长青公司的名义与八区二小签订一系列施工合同，后庞良玉又将八区二小附属工程转包给奥体公司，并与奥体公司签订了《八区二小运动场地承包合同》，根据合同相对性原则，长青公司并无对奥体公司承担合同责任的事实基础，应由庞良玉向奥体公司承担支付工程款的责任。故此，长青公司对奥体公司的诉请不承担连带清偿的责任。 四、工程造价鉴定报告是否存在违反鉴定程序，是否能作为定案的依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。经审理，本案中奥体公司提出重新鉴定申请后提交了证据材料，但提交的证据材料不能够证明鉴定机构存在上述任何一种情形，奥体公司申请重新鉴定的理由不成立，故本案不予重新鉴定。 五、杰浩公司在本案中是否承担支付工程款的责任。根据查明的事实，奥体公司起诉长青公司支付工程款的依据是发包人八区二小与承包人长青公司于2011年12月25日签订的《建设工程施工合同》第五条第三款及2013年12月9日在落款杰浩公司处盖有杰浩公司建南村二期工程项目部章的“报告”。报告内容如下：“区教育局：八公山区二小塑胶运动场工程已完工，现申请安徽田径协会进行竣工验收。验收由我单位组织，所需费用由我单位承担。淮南市杰浩房地产开发有限公司”。一审法院认为，奥体公司仅以此两份证据起诉至法院要求杰浩公司承担支付工程款的责任依据不足，理由是：依据的合同是八区二小与长青公司签订的合同，杰浩公司未在合同上签字，故该合同不能证明杰浩公司承担支付工程款的真实意思表示。“报告”落款处盖的是杰浩公司建南村二期工程项目部的章，其在报告中承诺“验收由我单位组织，所需费用由我单位承担”，该内容同样不能证明系杰浩公司的真实意思表示，且项目部盖章杰浩公司不予认可，报告中关于所需费用的内容表述不明确，故奥体公司起诉要求杰浩公司承担支付责任于法无据，该项诉请不予支持。 六、奥体公司要求给付工程款1495671元是否得到支持（已扣除庞良玉支付的80万元和庞良玉通过潘汉健转交给原告公司的30万元）及工程价款利息319502.33元（利息起算自2013年12月6日暂计算至起诉状列明日期2018年5月14日，计1619天，须按银行同期同类贷款利率计算，支付至法院判决确定履行期限届满之日）的诉请是否符合法律规定。奥体公司与庞良玉签订《八区二小运动场地承包合同》后，奥体公司已将涉案工程于2013年12月施工完毕，并于2013年12月5日由淮南市八公山区教育局、淮南市永信建设监理公司、杰浩公司及奥体公司参加验收并在“合成面层跑道田径场地验收综合评定表上盖章，由此可认定工程验收时间为2013年12月5日。因此，庞良玉应按照合同约定向奥体公司支付工程款。由于涉案工程的工程款无法进行审计，但是工程现已竣工，且八区二小已经对工程接收使用，涉案工程的工程造价也已经过鉴定予以确定，鉴定程序合法有效，对工程造价鉴定结论1673217.21元予以确认，故庞良玉应当向奥体公司支付工程款1673217.21元，扣除奥体公司自认的庞良玉已支付的110万元，庞良玉还应当支付工程款573217.21元（1673217.21元-1100000元）。 关于利息计算问题。涉案工程验收时间为2013年12月5日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（一）规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，本案中，涉案工程虽已竣工验收，但双方对工程款支付的时间约定不明,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，诉请从2013年12月6日开始至2018年5月14日（计1619天）计算利息符合法律规定，予以支持；按五年存款利率4.75%计算利息未超出法律规定，予以支持，但诉请的利息319502.33元计算过高,依法调整为122449.55元（573217.21元×4.75%÷360天×1619天）。 七、八区二小是否应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。因八区二小是涉案工程的发包方，其中涉案工程由奥体公司负责完成，应认定奥体公司为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合查明的事实，涉案工程的工程款已经鉴定为1673217.21元，而庞良玉从长青公司处收到工程进度款为115.1万元，且庞良玉与潘汉健又签订了八区二小操场辅助工程，庞良玉收到115.1万元后支付给奥体公司和潘汉健具体多少工程款，还有待于结算，从查明的事实看来，八区二小应该尚有部分工程款没有付清，八区二小应当在欠付的工程款范围内承担付款责任。 八、本案所涉工程施工范围与另一案件（2016）皖0405民初1144号即原告为潘汉健的施工范围是否有重复的地方。庭审中长青公司称本案所涉工程与另一案件（2016）皖0405民初1144号即原告为潘汉健的施工范围有重复的地方，经审查，根据查明的事实，另一案件潘汉健施工范围与本案奥体公司施工范围显然是各自独立的，没有重复之处。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，判决:一、庞良玉于本判决生效之日起十日内支付淮南市奥体强塑胶场地工程有限公司工程款573217.21元，并支付从2013年12月6日起至2018年5月14日（共1619天）按照中国人民银行五年存款利率计算的利息损失122449.55元（以后的利息以573217.21元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年5月15日起计算至本院判决确定的付款之日止）；二、淮南市八公山区第二小学在欠付的工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、淮南市长青建筑安装有限公司和淮南市杰浩房地产开发有限公司在本案中不承担付款责任；四、驳回淮南市奥体强塑胶场地工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21137元，由淮南市奥体强塑胶场地工程有限公司负担13037元，庞良玉负担8100元。工程造价评估费78000元，由庞良玉负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。 二审中，本院就奥体公司和八区二小上诉中提及的理由函询鉴定机构，鉴定机构就此出具了书面回复意见。 奥体公司质证认为，1.鉴定机构人员未签字无法律依据。2.依据废止的收费标准无法律依据，且奥体公司也是被迫缴费的。3.鉴定机构直接否定了奥体公司的证据而不征求委托人即一审法院的意见违反程序规定。竣工图纸真实性经一审确认的，且鉴定机构也未对监理人员进行核实，对混凝土送货单和草坪供货合同也直接否定。4.鉴定单位对一审法院的回复意见显示其与当事人私下联系。5.计价依据和计价方式鉴定单位无权确定。6.竣工图纸真实性经一审确认的，应当作为定案依据。 八区二小认为，不取费项目不应当另行计算，应当按照直接费总和作为评估结论。其他意见同上诉状。 长青公司、杰浩公司认为与其无关，对此不发表意见。 本院对该回复意见真实性予以确认。 本院二审对一审查明事实予以确认。 本院归纳二审双方当事人之间的争议焦点为：一、长青公司在本案中是否应承担连带责任；二、《工程造价鉴定意见》能否作为定案依据。针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于争议焦点一，本院认为，庞良玉与奥体公司于2012年9月19日签订的《八区二小运动场地承包合同》中甲方系庞良玉个人，甲方签字处也是庞良玉个人。故一审法院认定奥体公司的合同相对人是庞良玉并无不当。奥体公司并无证据证明其在签订该合同时庞良玉仅是长青公司的委托代理人，对其此节上诉理由不予采纳。建设工程施工合同无效，但是涉案工程完工交付使用，可以参照合同约定工程价款等结算，故一审法院“根据长青公司与庞良玉的挂靠转账扣税及利益分享的约定而判决”并无不当，长青公司不是奥体公司的合同相对方，对奥体公司要求长青公司承担连带责任不予支持。奥体公司主张的是工程款，并非纯劳务的农民工工资，故其主张突破合同相对性并请求八区二小一并承担连带责任于法无据，鉴于八区二小对此节并未上诉，对一审判决第二项予以确认。 关于争议焦点二，一审法院的《对外委托工作交接表》中载明的“涉案标的”数额是根据奥体公司一审诉请工程款数额确定的，该数额不影响也不代表最终鉴定价款，对奥体公司此节上诉理由不予采纳。一审法院在鉴定前对鉴定材料组织质证，鉴定机构在出具正式鉴定报告前也出具了征求意见稿，一审法院在鉴定后就鉴定意见也组织质证，故一审法院已经保障各方当事人的权利，一审法院未通知鉴定人出庭作证属程序瑕疵，但不影响实体判决，对奥体公司此节上诉理由不予采纳。涉案鉴定报告注册造价工程师(签章)处均加盖了鉴定人执业资格印章、鉴定人员印章，且加盖了单位执业印章和单位公章，并附单位资质证书、鉴定人职业资格证书，二审也函询该鉴定机构予以核实，不存在奥体公司上诉称的“他人做鉴定,鉴定人盖章的嫌疑”，对此不予采信。关于鉴定费用收费标准，系鉴定机构发出收费后申请鉴定人自愿缴费行为，其价格高低亦可协商，鉴于鉴定费用一审已经缴纳，对此不予采信。涉案鉴定报告的鉴定依据部分列明了七项依据，其中包含了改造施工图纸、现场勘查记录、诉讼双方举证材料等，不存在奥体公司上诉提及的“仅依据起诉状和原始最初转包合同……作出鉴定造价为1673217.21元的鉴定意见”情形；对其它未被采用的证据，鉴定机构也在二审回复函中说明奥体公司提交的竣工图纸较施工图纸增加的工作内容因无监理、建设单位签字及混凝土运送单、草坪供货合同未有关联性不予采纳。一审法院对上述证据真实性未予否认，但不能代表对证据证明力予以确认，且一审已在本院认为部分对鉴定结论予以采信，对此上诉理由不予采信。根据现有证据,并无鉴定人员接受当事人吃请和财物一事,结合一审和二审鉴定部门回复,对奥体公司此节上诉理由不予采信。关于“不取费项目”系指鉴定部门通过市场依法询价基础上进行的估价，已包含了综合费、税费，不能再参照其它部分价格再重复计算综合费、税费，且鉴定部门也在二审回复中明确“不取费项目”包含直接费鉴定计算表中序号09、17、22、24、29、30等六项合计数据，上述具体子项系工程组成部分，八区二小上诉请求对“不取费项目”应当扣除不予采信。关于“重复计算排水沟盖板”一节，因通过一审查明事实，本案与另一案件潘汉健施工范围与本案奥体公司施工范围是各自独立的，没有重复之处，对此不予采信。本案定案依据即为施工图纸，故八区二小上诉第三点理由无事实依据。关于一审诉讼费和鉴定费决定仅由庞良玉和奥体公司承担并无不当，予以维持。 综上所述，奥体公司、八区二小的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24791元，由淮南市奥体强塑胶场地工程有限公司负担14876元，淮南市八公山区第二小学负担9915元。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二〇年七月十六日 法官助理李长梅 书记员李时雪