浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1831号 上诉人（原审被告）：扬州鑫田广告有限公司。住所地：江苏省扬州市邗江区星耀天地商务中心1幢705室。 法定代表人：田甜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶鹏，江苏长威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦月，江苏长威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波白马广告有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区天童南路707号明创大楼二楼。 法定代表人：马革芳，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨俞佳，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐敏，女，该公司员工。 上诉人扬州鑫田广告有限公司（以下简称鑫田公司）因与被上诉人宁波白马广告有限公司（以下简称白马公司）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法适用普通独任制。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 鑫田公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回白马公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、鑫田公司在履行合同过程中不存在任何违约行为。根据2017年9月12日《车库广告经营执行协议》的约定，白马公司授权使用位于江苏省扬州市邗江区（以下简称邗江万达地下车库）的相关广告位。2018年3月，在该车库入口的两块广告位被第三方放置的板子遮挡了大部分面积，导致鑫田公司无法正常使用该两个广告位，而该两个广告位恰恰是在所有广告位中属于面积最大、地理位置最好的位置。在问题发生之初，鑫田公司就要求白马公司进行妥善处理，但截至目前，白马公司仍未能解决上述问题，导致鑫田公司的合法权益受到严重侵害。鑫田公司认为，未缴纳相关执行费用的根本原因系白马公司长期违约所致，鑫田公司有权根据相关法律规定行使后履行抗辩权，而不予缴纳合同款项；二、即使双方均存在违约行为，鑫田公司也有权根据涉案合同约定在应支付的执行费用中扣除相关费用。根据涉案《车库广告经营执行协议》第七条的约定，即使以白马公司主张的执行费156914元为计算标准，鑫田公司也有权扣除被遮挡的两个广告位的占比费用47074元以及建设成本14411.40元；三、白马公司无需支付违约金，即使需要支付，亦不应该是一审法院认定的57677.96元，一审法院直接将履约保证金等同于违约金，属于事实认定错误；四、一审法院适用法律错误。根据我国合同法相关司法解释，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况等综合因素，对违约金作出裁决。白马公司的过错程度明显大于鑫田公司，鑫田公司未支付执行费的时间也比较短，剩余应该支付的执行费金额也不高，那么一审法院认为白马公司有权没收57677.96元，显然是错误的。 白马公司辩称：一、鑫田公司长期拖欠执行费用，违约行为严重。鑫田公司提及其两个广告位被板子遮挡影响使用，并非事实。首先，该两处放置的板子系防汛板，系政府安排放置，白马公司无法控制；其次，得知防汛办遮挡了一部分灯箱后，白马公司积极与案外人扬州万达广场商业管理有限公司（以下简称扬州万达商管公司）协商解决，得到的答复是鑫田公司可以自行将防汛办改造成折叠式；最后，根据涉案《车库广告经营执行协议》的约定，白马公司授权给鑫田公司的是邗江万达地下车库全部的灯箱广告位，鑫田公司完全可以自行调整具体的广告牌尺寸和广告牌位置，故防汛板的设置不能构成鑫田公司拒绝支付款项的理由。二、白马公司不存在任何违约行为。根据《车库广告经营执行协议》第三条第4款和第五条第1款的约定，防汛板的设置属于市政府规划要求，与白马公司无关。截至2020年4月，根据白马公司拍摄的监测照片显示，鑫田公司仍在经营使用邗江万达地下车库的灯箱广告位，但却拒绝履行款项支付义务，已经构成侵权。根据涉案《车库广告经营执行协议》第七条第4款和第6款的约定，鑫田公司逾期支付广告位执行费，白马公司有权没收履约保证金还可以要求支付相应的违约金，现白马公司对一审判决未予上诉，已经是在最小范围内维护权益，合理正当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 白马公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫田公司支付白马公司广告车库经营执行费156914元、违约金210711.83元，合计367625.83元；2.鑫田公司将所有车库广告位交还给白马公司。 一审法院认定事实：2017年12月8日，白马公司与扬州万达商管公司签订《万达广场地下停车场广告位有偿使用合同》，约定“根据万达商业管理有限公司与白马公司签订的《万达广场地下停车场广告位租赁框架》扬州万达公司将位于扬州市邗江区块广告位提供给白马公司有偿使用，广告材质为灯箱海报。”双方还就其他权利义务进行了约定。2017年9月12日，白马公司与鑫田公司签订《车库广告经营执行协议》一份，约定的主要内容有“鑫田公司作为白马公司在江苏省扬州市广告位项目的经营执行单位，负责落实该项目的广告位招商、运营、维护等相关事宜；付款方式：执行服务费每3个月一支付。协议签订3日内鑫田公司须支付白马公司协议总费用5%的履约保证金57677.96元，在协议签订前，已支付定金10000元，自协议生效之日起，自动转化为履约保证金；数量及要求：原则上，鑫田公司负责执行的单个广场广告位最多不超过50块（以实际为准）。鑫田公司完成广告位的初步建造或发行后，其中20%的点位由白马公司直接使用，白马公司不向鑫田公司支付任何费用，具体位置双方协商确定。协议履行过程中因广告位产生设计、建造、改造、拆卸、制作、发布、经营、维护、审批等所有执行费用均由鑫田公司全部承担；支付方式及金额：第一自然年度（自2017年12月8日起至2018年12月7日止）的鑫田公司应付费用合计444000元，此金额为含税价格（税率为11%，以下均同）。第二自然年度（自2018年12月8日起至2019年12月7日止）的鑫田公司应付费用合计488400元。第三自然年度（自2019年12月8日起至2020年7月31日止）的鑫田公司应付费用合计348050.65元。鑫田公司须在每期实际履行协议之前提前30日向白马公司支付该费用。2018年1月1日以后开业的万达广场广告位执行服务费用并未计入协议约定的金额中，该些广告位的执行服务费由双方以附件中相关备忘录约定的标准另行协商确定；鑫田公司未依约向白马公司支付广告位执行服务费的，每逾期一日，鑫田公司应按协议总价款的1%向白马公司支付违约金，逾期超过10日仍未支付的，白马公司有权解除合同，并没收鑫田公司履约保证金，且鑫田公司施工设置的广告位均白马公司所有，由白马公司处理，不再归鑫田公司所有；鑫田公司在此同意，白马公司有权直接从履约保证金中扣除其应当支付的违约金或损失赔偿款；协议终止后，鑫田公司必须归还全部广告位给白马公司，无论任何原因（包括但不限于广告位执行期限届满、白马公司解除协议等）导致协议终止的，鑫田公司均应于协议终止后5日内或应在白马公司要求的合理期限内将广告位交还白马公司。广告位交还前，鑫田公司应负责清除广告位现有内容等等。”2018年11月20日，双方又签订《车库广告经营执行协议》补充协议一份，约定“在第4期应付款中减免鑫田公司应付费用100000元。”上述合同签订后，鑫田公司向白马公司支付了履约保证金57677.96元，并付清了2019年6月7日前的执行费。经白马公司催告后，鑫田公司分别于2019年7月31日、同年8月6日向白马公司支付了2019年6月8日至同年9月7日期间的执行费30000元、50000元，后虽经催告未再支付其他执行费。白马公司于2019年12月25日向鑫田公司发送《律师函》一份，通知鑫田公司《车库广告经营执行协议》于2019年12月20日解除、鑫田公司在接函之日起三日内支付截至到2019年12月20日的执行服务费156914元、违约金230711.83元、没收履约保证金57677.96元、交还所有车库广告位等等。该《律师函》于2019年12月26日送达鑫田公司，但鑫田公司至今未付款也未交还车库广告位。 一审法院认为：鑫田公司未按双方《车库广告经营执行协议》的约定向白马公司支付执行费，已构成违约，经白马公司催告后仍未履行付款义务，已符合《车库广告经营执行协议》约定的白马公司有权解除合同的条件，故一审法院对白马公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。关于合同解除的时间，因白马公司通知鑫田公司解除合同的《律师函》于2019年12月26日送达鑫田公司，故双方合同解除的时间应认定为2019年12月26日。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该法第九十八条还规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”白马公司主张的执行费156914元，符合双方合同约定及法律规定，一审法院予以支持。白马公司主张的违约金210711.83元，因双方约定的违约金标准过高，一审法院根据鑫田公司的要求予以调整。鑫田公司逾期付款造成白马公司利息损失，而白马公司未证明其还有其他损失，故白马公司没收鑫田公司的违约金57677.96元已足以弥补其损失，一审法院对白马公司的该项诉讼请求不予支持。白马公司要求鑫田公司返还所有车库广告位，符合双方合同约定及法律规定，一审法院予以支持。鑫田公司主张的损失，因未提起反诉，可另案主张权利。鑫田公司未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：一、限鑫田公司于判决生效后十日内支付白马公司执行费156914元（不含税）；二、限鑫田公司于判决生效后十日内将按《车库广告经营执行协议》使用的江苏省扬州市扬州万达广场所有的地下车库灯箱海报广告位返还给白马公司；三、驳回白马公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱责任，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6814元，减半收取3407元，由白马公司负担1953元，由鑫田公司负担1454元。财产保全费2320元，由白马广告负担1309元，由鑫田公司负担1011元。 二审期间，鑫田公司向本院提交如下证据材料：1.邗江区万达项目灯箱建设合同1份，拟证明涉案被遮挡的两个广告位灯箱的建造成本是14411.40元；2.鑫田公司与第三方客户签订的广告发布合同共19份，拟证明涉案被遮挡的广告位的广告费占同期广告费的30%以上；3.落款为“开发区翼博陶瓷营销中心”的终止合同说明、“扬州施尔美美容整形医院”的告知函各1份，拟证明白马公司未能提供符合合同规定的广告位，存在违约行为，该两家公司分别自2018年7月、2018年8月起未再向鑫田公司支付广告费；4.谈话笔录、涉案车库广告经营执行协议各1份，拟证明白马公司违约在先，未向鑫田公司提供符合合同约定的广告位，以致鑫田公司行使抗辩权而未支付相关执行费。以上证据材料经质证，白马公司发表意见如下：1.对证据1的真实性不予认可，鑫田公司在该合同上的印章与涉案合同印章不一致；2.对证据2形式上的真实性认可，但无法确认该些合同是否实际履行，且与本案无关；3.对证据3的真实性有异议，对印章的真伪以及出具过程无法核实；4.对证据4中协议的真实性无异议，对谈话笔录的真实性不予认可，无法确认被谈话人的身份。同时，白马公司亦向本院提交如下证据材料：1.白马公司与扬州万达商管公司的往来函件及寄送记录一组，拟证明白马公司就防汛板遮挡事项积极与万达商管公司进行协调并已经与鑫田公司就防汛板事宜达成处理合意；2.微信聊天记录2张，拟证明鑫田公司在未付款、未办理施工手续、未告知白马公司情况下，私自发布广告画面，违反合同约定；3.扬州万达地下车库灯箱广告发布状况视频（拍摄于2020年4月），拟证明涉案广告位至今被鑫田公司正常使用。以上证据材料经质证，鑫田公司发表意见如下：1.证据1系白马公司与扬州万达商管公司之间的往来函件，鑫田公司并不知晓，从该些函件显示的沟通时间来看，涉案两处广告位被遮挡的时间已经长达1年多，且被遮挡部分较多，严重影响广告效果，说明系白马公司违约在先；2.对证据2的真实性不认可，白马公司未出示原始载体，且与本案无关；3.证据3与本案无关，依据涉案《车库广告经营执行协议》第八条，合同解除后，白马公司可自行委托第三方对广告位进行清除。 经审查，本院认为，双方对于对方在二审中提供的证据材料所发表的质证意见均能成立，故对双方的证明意见均不予采纳。虽鑫田公司一审并未应诉，但其对白马公司在一审中提供的证据均予以认可，据此，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：二审中，鑫田公司对其在2019年12月26日收到白马公司寄送的载有解除涉案《车库广告经营执行协议》、要求支付执行服务费及违约金的《律师函》的事实未持异议，并认可双方之间的协议已经解除，故二审的争议焦点在于涉案《车库广告经营执行协议》项下违约方及违约责任的认定。根据双方一致陈述，讼争的两个灯箱广告位被防汛板遮挡的时间起始于2018年3月，此后双方开始进行沟通协商，之后双方于2018年11月20日签订了涉案《车库广告经营执行协议》补充协议，约定白马公司免除鑫田公司在涉案《车库广告经营执行协议》项下第4期执行服务费100000的支付义务，至此鑫田公司已经向白马公司支付了前三期的执行服务费。该补充协议签订之后，鑫田公司继续向白马公司支付了第5期、第6期的执行服务费，虽从该补充协议的内容来看，双方未就防汛板遮挡涉案两个灯箱广告位之事约定具体的处理方案，但鑫田公司亦未能证明双方就该问题达成了其他约定，故本院采信白马公司关于第4期执行服务费的免除原因是基于弥补防汛板对鑫田公司可能带来的损失的解释以及双方已经就防汛板事件协商一致并处理完毕的陈述。虽防汛板至今尚未拆除，但在白马公司多次发函催款过程中，鑫田公司的态度是怠于回复，当白马公司告知鑫田公司需支付2000元改造费后，鑫田公司亦未予配合，直至白马公司向其寄送《律师函》要求解除涉案协议。故，从以上查明的事实来看，鑫田公司逾期付款行为确实存在，而其关于行使后履行抗辩权的辩解，亦缺乏依据，一审法院认定鑫田公司构成违约并应承担相应违约责任，并无不妥。至于违约金的数额，根据涉案《车库广告经营执行协议》第七条“违约责任”第6点、第10点的约定，鑫田公司未按约向白马公司支付广告位执行服务费，鑫田公司就需要支付逾期付款违约金，逾期时间超过10日，则白马公司有权解除协议并没收履约保证金，现鑫田公司认同其已支付的57677.96元系履约保证金，则一审法院在综合考量涉案协议中违约金的计付标准、双方履约情况及过错程度后，酌情将该笔履约保证金冲抵逾期付款违约金，应属合理。 综上所述，鑫田公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3438元，由上诉人虞金负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 梅亚琴 二〇二〇年七月八日 代书记员 张姗姗