本溪市南芬区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）辽0505执异2号 异议人：本溪龙新矿业有限公司。住所地本溪市南芬区思山岭街道办事处思山岭村一组。 法定代表人：边振辉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐圣祎，男，1993年12月25日出生，汉族，系该公司工作人员。 申请执行人：辽宁奥科应用企业集团有限公司。住所地本溪经济开发区管委会北侧。 法定代表人：李鑫，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙玲，系本溪市明达法律服务所法律工作者。 在本院执行辽宁奥科应用企业集团有限公司与本溪龙新矿业有限公司一案中，异议人本溪龙新矿业有限公司对本院执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 异议人本溪龙新矿业有限公司称，终止执行本溪市南芬区人民法院于2017年4月19日作出的（2016）辽0505民初291号民事调解书。事实和理由：2014年4月17日，本溪龙新矿业有限公司（以下简称“龙新公司”）与辽宁中加应用企业（集团）有限公司【后改名为辽宁澳科应用企业集团有限公司（以下简称澳科公司）】签订了《建筑安装工程施工合同》，约定思山岭铁矿采选工程矿山招待所工程发包给澳科公司施工，实际施工人为郑甲财。工程结束后，澳科公司以拖欠施工材料费及工程款未付为由将龙新公司诉至南芬区人民法院。2016年6月3日，南芬区人民法院开庭审理本案，2017年4月19日，本溪市南芬区人民法院作出（2016）辽0505民初291号民事调解书，双方达成和解。此期间，郑甲财在施工期因资金紧张，陆续向龙新矿业副经理张刚借款97万元，郑甲财承诺以工程款做还款保证。2017年6月20日，张刚、龙新矿业、澳科公司三方达成《转账协议》，对抵扣工程款97万元的事实予以确认，而后龙新矿业依据三方协议，将97万元工程款转至张刚。至此，龙新公司与澳科公司债务完结。2018年8月14日，澳科公司继续申请强制执行龙新公司债权，以《三方转账协议》加盖的公章不是澳科公司的公章为由否认《三方转账协议》的合法性。异议人认为，《三方转账协议》中虽未加盖澳科公司公章，但加盖的是辽宁中加应用工程设计研究院有限公司（以下简称“中加研究院”）的公章。根据国家企信系统查询，中加研究院为澳科公司的子公司，法定代表人也是李鑫，子母公司受益人皆是高良，澳科公司与中加公司之间存在公司混同的情形。且《三方转账协议》代表澳科公司签字的是郑甲财，郑甲财是澳科公司的项目经理，也是诉争工程的实际施工人，代澳科公司签字属于职务行为。综上，异议人认为，《三方转账协议》应是有效协议。龙新公司与澳科公司债权已经履行完毕，故对龙新公司已经履行完毕的债权不应继续执行，请人民法院依法终止执行。 申请人辽宁奥科应用企业集团有限公司称，一、答辩人申请执行被答辩人的执行一案，具有事实及法律依据，因被答辩人还尚欠答辩人工程款97万元及利息没有给付，该执行案件不能终止执行。2016年末，因被答辩人欠答辩人工程款，答辩人向本溪市南芬区人民法院提起诉讼，经法院调解下达了（2016）辽0505民初291号民事调解书，该调解书确定：被答辩人尚欠答辩人工程款人民币1687378.49元，此款被答辩人于2017年5月12日前一次性给付答辩人687378.49元，余款100万元于2017年7月12日之前一次性付清。如果被答辩人未能按期给付，利息从2015年12月25日起至2017年7月12日止按银行流动资金贷款利率给付；7月13日起至给付完毕止按民事诉讼法253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。现被答辩人还尚欠答辩人工程款97万元及利息没有执行，被答辩人的副总经理张刚利用职务上的便利，将被答辩人财务账款97万元侵吞，据为己有，与答辩人毫无关联。答辩人作为申请执行人，申请执行被执行人龙新矿业具有事实及法律依据，该执行案件应该继续执行，不能终止执行。 二、龙新公司以《转账协议》、《借款合同》为依据，认定龙新公司与澳科公司的债权已经履行完毕，没有事实和法律依据。澳科公司的债权（龙新公司欠其的工程款），不能因为所谓的“转账协议”而消灭。转账协议，是张刚和郑甲财私自达成的，澳科公司、龙新公司没有参与转账，盖的公章也是澳科公司以前已经作废的公章，张刚与郑甲财未经龙新公司与澳科公司的授权，没有龙新公司与澳科公司的法定代表人签字，无权代表龙新公司、澳科公司签订转账协议，这个转账协议是不成立的，也是没有法律效力的。所以，澳科公司的债权（龙新公司欠其的工程款），不能因为所谓的“转账协议”而消灭。龙新公司与澳科公司的工程款，法院下达的调解书，是生效的法律文书，澳科公司有权申请强制执行龙新公司。关于张刚提到的“郑甲财持有澳科公司的特别授权”一节，在澳科公司起诉龙新公司一案时，澳科公司委托郑甲财作为澳科公司的代理人，办理的出庭用委托书，该委托书的委托权限是：代为参加诉讼，代收法律文书；代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉。这份委托书是对郑甲财的特别授权，但是，是澳科公司起诉龙新公司让郑甲财作为澳科公司的代理人的特别授权，仅限于代理案件用，不能作为转账协议的特别授权。张刚个人认为的特别授权，是不成立的，也是没有事实和法律依据。之前案外人张刚申请执行异议时，根本没有提到还有一份借款合同，现在龙新公司申请执行异议又提出一个借款合同，该借款合同只能证明龙新公司向张刚借款97万元，是企业与个人之间的借贷关系，与本案无关。 三、张刚与郑甲财之间发生的97万元借款，是张刚与郑甲财个人之间的民间借贷关系。郑甲财因承包工程，资金短缺，向张刚借款，是正常的民间借贷，该笔借款应当由郑甲财个人偿还。即使郑甲财借款时拿着澳科公司的两张收款收据，也不能做抵押和质押，收款收据，它本身的性质就决定了，它不能做抵押担保的。 四、张刚的行为涉嫌职务侵占。张刚作为龙新公司的副总经理，利用职务上的便利，将龙新公司财务账款97万元，私自据为己有，已构成职务侵占，建议司法机关，依法追究其刑事责任。 综上所述，请求法院驳回执行异议，继续执行申请人辽宁澳科应用企业集团有限公司执行被执行人本溪龙新矿业有限公司执行一案。 本院查明，2017年4月17日，异议人本溪龙新矿业有限公司与申请执行人辽宁澳科应用企业集团有限公司签订《建筑安装工程施工合同》，约定思山岭铁矿采选工程矿山招待所工程发包给辽宁澳科应用企业集团有限公司，工程结束后，辽宁澳科应用企业集团有限公司以本溪龙新矿业有限公司欠工程款为由诉至南芬区人民法院。后双方达成调解，约定本溪龙新矿业有限公司应给付辽宁澳科应用企业集团有限公司人民币168.737849万元，此款于2017年5月12日之前给付68.737849万元，余款100万元于2017年7月12日之前付清，本溪市南芬区人民法院于2017年4月19日作出（2016）辽0505民初291号民事调解书并向双方送达。后郑甲财向张刚借款97万元，2017年6月20日，张刚作为甲方、辽宁澳科应用企业集团有限公司作为乙方、本溪龙新矿业有限公司作为丙方签订了转账协议，协议约定：1、甲方持有乙方应偿付的债权97万元，乙方予以确认；2、乙方持有丙方应偿付的债权97万元，丙方予以确认；3、乙方将持有的丙方应偿付的债权97万元，与应偿付给甲方的债务人民币97万元，进行冲抵；4、本协议签订后，甲、乙、丙三方关于人民币97万元的债权、债务随之转移。甲方张刚签字，乙方加盖辽宁中加应用工程设计研究院有限公司公章，并有郑甲财签字，丙方加盖本溪龙新矿业有限公司公章，后本溪龙新矿业有限公司将97万元工程款转至张刚，并实际履行完毕。 另查明，张刚系本溪龙新矿业有限公司副总经理，郑甲财系辽宁澳科应用企业集团有限公司项目经理，是本案所涉工程的实际施工人，挂靠于辽宁澳科应用企业集团有限公司。 还查明，辽宁中加应用工程设计研究院有限公司于2014年4月23日更名为辽宁奥科应用企业集团有限公司，其法定代表人、账号、开户行、税号均无变更。 本院认为，《转账协议》中的乙方盖章辽宁中加应用工程设计研究院有限公司是辽宁奥科应用企业集团有限公司更名前的名称，辽宁奥科应用企业集团有限公司法定代表人、账号、开户行、税号均相同，故二者实际为同一公司。本案所涉款项97万元为工程款，而郑甲财系本案所涉工程的实际施工人，故本溪龙新矿业有限公司有理由认为其可以代表辽宁奥科应用企业集团有限公司在《转账协议》上签字，故其将所欠辽宁奥科应用企业集团有限公司工程款转移给张刚并实际履行。因此，本溪龙新矿业有限公司请求终止执行（2016）辽0505民初291号民事调解书的请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项的规定,裁定如下: 异议人本溪龙新矿业有限公司的异议成立，终止本溪市南芬区人民法院于2017年4月19日作出的（2016）辽0505民初291号民事调解书的执行。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向本溪市中级人民法院申请复议。 审判长  宋宏兴 审判员  佟占武 审判员  周洪标 二〇二〇年七月十六日 书记员  杨 丹 附:本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条【执行异议】当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议不成立的，裁定驳回异议； （二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为； （三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为； （四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。