河南省三门峡市湖滨区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1202刑初99号公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。被告人付某某，女，1970年11月15日出生，汉族，高中文化，个体经营者，住三门峡市湖滨区。因涉嫌非法经营犯罪于2019年8月13被三门峡市公安局湖滨分局抓获，8月14日被刑事拘留，9月20日被逮捕。辩护人李娜、赵咏华（实习），三门峡市湖滨区法律援助中心指派河南甘棠律师事务所律师。被告人张卫东，男，1972年6月16日出生，汉族，高中文化，个体经营者，住三门峡市湖滨区。因涉嫌非法经营犯罪于2019年8月13被三门峡市公安局湖滨分局抓获，8月14日被刑事拘留，9月20日被逮捕。辩护人党卫东，河南速达律师事务所律师。三门峡市湖滨区人民检察院以三湖检一部刑诉〔2020〕60号起诉书指控被告人付某某、张卫东犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市湖滨区人民检察院指派检察员高琳、李胜男出庭支持公诉，被告人付某某、张卫东及各自辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。三门峡市湖滨区人民检察院指控，2019年至今，被告人张卫东、付某某在经营三门峡市宏远市场柏奇副食品商行期间，在未经烟草专卖行政部门许可、无烟草专卖许可证的情况下，向三门峡市湖滨区小商户范某1、宁某等人销售各类卷烟共计68000余元。2019年8月13日，三门峡市城区烟草专卖局从柏奇副食品商行查扣各种品牌卷烟443.7条，经鉴定，查扣卷烟中有136条系假冒注册商标伪劣卷烟。公诉机关认为被告人付某某、张卫东违反国家规定，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为应当以非法经营罪追究刑事责任。建议判处被告人张卫东有期徒刑十个月至一年，并处罚金5000至8000元。请依法判处。被告人张卫东、付某某当庭对公诉机关指控犯罪事实及罪名均不持异议，表示自愿认罪认罚。被告人张卫东的辩护人辩护意见认为被告人张卫东、付某某长期在宏远市场经营，吊销执照后将储存香烟用于搭售经营，情节较轻；被告人张卫东在共同犯罪过程起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人张卫东到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人付某某的辩护人辩护意见认为公诉机关指控香烟销售金额中包含其他商品的销售额，指控数额不准确；被告人付某某到案后如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人付某某系初犯、偶犯，且当庭表示认罪认罚，可以从宽处罚。经审理查明：2013年1月，被告人张卫东、付某某（夫妻关系）从张某1处接手经营位于三门峡市湖滨区黄河路宏远市场1排14号的兴隆商店，期间多次因销售串码香烟被三门峡市烟草专卖局行政处罚，2018年9月18日，兴隆商店的烟草专卖零售许可证被三门峡市烟草专卖局吊销。2019年1月，被告人张卫东、付某某将兴隆商店更名为柏奇副食品商行，被告人张卫东、付某某在经营期间未经烟草专卖行政部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，向三门峡市湖滨区商户范某1、宁某等人销售各类卷烟金额共计68000元，非法获利1000元。另查明：1.2019年8月13日，三门峡市公安局湖滨分局从被告人付某某处扣押账本1册、VIVO手机1部（已随案移送至本院）。2.2019年8月13日，三门峡市烟草专卖局从柏奇副食品商行查扣各种品牌卷烟443.7条，经河南省烟草质量监督检查站鉴别检验，查扣卷烟中假冒注册商标伪劣卷烟有南京（煊赫门）15条、牡丹（软）56条、云烟（紫）17条、双喜（软国际）18条、黄金叶（硬红旗渠）29条、利群（新版）11.6条，以上共计146.6条；真品香烟有中华（软）10条、中华（硬）4条、红旗渠（天行健）43条、云烟（软珍品）7.2条、红旗渠（雪茄型）41条、双喜（莲香）33条、黄金叶（硬帝豪）44.3条、黄金叶（红十渠）9条、黄金叶（乐途）15条、黄山（新版硬记忆）9条、黄鹤楼（雅香金）7条、玉溪（软）7条、好猫（长乐）9条、好猫（细支长乐）5条、云烟（细支珍品）2条、好猫（招财猫1600）3条、芙蓉王（硬细支）1条、长白山（777）1条、兰州（细支珍品）2条、娇子（格调细支）1条、贵烟（跨越）1条、黄金叶（小目标）3条、黄金叶（豫香）2条、苏烟（五星红杉树）1条、黄金叶（硬大金圆双十支）1条、大前门（短支）6条、黄金叶（金满堂）6条、娇子（X）1条、好猫（猴王磨砂）1条、555（宏新版）1条、芙蓉王（硬）2条、红旗渠（软红）1条、利群（蓝天）2条、云烟（软大重九）1条、黄鹤楼（软蓝）2条、黄金叶（盛世金典）1条、黄鹤楼（银紫）3条、兰州（硬珍品）1.6条、红旗渠（新版银河）3条，以上共计293.1条；另有黄鹤楼（雪之景2号）4条为雪茄烟，不属于卷烟类型，因无具体检测标准未予检测。3.2020年7月6日，被告人张卫东、付某某的亲属代为向本院退缴违法所得1000元。上述事实，公诉机关当庭出示有被告人张卫东、付某某在侦查机关的供述和辩解；证人范某1、宁某、范某2、霍某、付某、张某1、徐某、水某、张某2、张某3、杨某、崔某、马某、刘某的证言；公安机关破案报告、抓获经过、情况说明；河南省烟草质量监督检查站鉴别检验报告；河南硕证电子数据司法鉴定所司法鉴定意见书；三门峡市烟草专卖局情况说明、行政处罚决定书、烟草专卖零售许可证许可卷宗、立案报告表；河南省烟草专卖局关于印发河南省2019年在销卷烟雪茄零售指导价格目录的通知；张卫东、付俊销售卷烟的记账单、卷烟定价表、微信聊天截图、转账记录；物证账册；讯问同步录音录像；被告人张卫东、付某某的户籍证明等证据，均经庭审查证属实，可作为定案证据采信。本院认为，被告人付某某、张卫东未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明，相互结伙非法经营烟草专卖品，非法经营金额68000元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人付某某、张卫东非法经营罪名成立，应予支持。在共同犯罪过程中，被告人付某某、张卫东均积极参与，不宜区分主从犯。被告人张卫东的辩护人提出的被告人张卫东应认定为从犯的辩护意见，于法无据，不予采纳。被告人付某某、张卫东到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。关于被告人付某某的辩护人提出的公诉机关指控香烟销售金额中包含其他商品的销售额，指控数额不准确的辩护意见，与庭审查明事实不符，不予采纳。被告人付某某、张卫东的亲属自行代为退缴违法所得，可视为被告人付某某、张卫东有一定悔罪表现，可以酌情予以从宽处罚。综合本案事实、情节，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：一、被告人付某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人付某某的刑期自2019年8月13日起至2020年7月12日止。）（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）二、被告人张卫东犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张卫东的刑期自2019年8月13日起至2020年7月12日止。）三、被告人付某某、张卫东退缴违法所得共计1000元，予以没收，上缴国库；四、随案移送查扣账本1册、手机1部，予以没收；五、未随案移送的查扣烟草制品予以没收，由扣押机关三门峡市烟草专卖局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  马建波人民陪审员  王 滨人民陪审员  张 云二〇二〇年七月七日书 记 员  刘天鹏