江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1240号上诉人（原审被告）：连云港胡桃里餐饮文化管理有限公司，住所地连云港市海州区建设东路20号胡桃里。法定代表人：张春来，该公司总经理。委托诉讼代理人：张延好，江苏善典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港市广播电视台，住所地连云港市海州区盐河北路39号。法定代表人：高兰军，该台台长。委托诉讼代理人：杨周，江苏连众律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴昊，江苏连众律师事务所实习律师。上诉人连云港胡桃里餐饮文化管理有限公司（以下简称胡桃里公司）因与被上诉人连云港市广播电视台（以下简称广播电视台）广告合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初7608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人胡桃里公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：申请人与被申请人于2018年7月签订了《胡桃里音乐餐厅合作协议》，协议中约定被申请人对申请人开业进行一揽子宣传推广服务，广告服务总金额为18万元。协议中共约定了6项内容，其中第3、4项根本就没有履行，第2、5项己实际履行。第6项也己经履行，所产生的费用申请人己经支付给了第三方。争议最大的是第1项，虽然被上诉人己经履行了，但履行的实际情况远远不能和合同约定相符合。按照约定，被拍摄人员由穿着工作服的胡桃里工作人员参加。宣传片的片首和片尾应体现胡桃里的音乐餐厅的LOGO和背景。当时连云港创卫期间，被上诉人在播放过程中均未体现该两项内容，且未在合理的期间给予补充。上诉人根据费用的分摊情况支付了被上诉人9万元。上诉人认为足以支付其所提供的服务费用。一审法院没有查明事实，没有按照双方实际履行的情况，作出了不符合实际情况的判决。被上诉人广播电视台辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。广播电视台向一审法院起诉请求：1、判令胡桃里公司支付广播电视台7万元广告服务费用；2、诉讼费由胡桃里公司承担。一审法院审理查明事实：2018年7月26日，广播电视台（乙方）与胡桃里公司（甲方）签订《胡桃里音乐餐厅合作协议》约定，胡桃里音乐餐厅连云港店即将开业。为扩大餐厅影响，提升餐厅美誉度，甲乙双方经友好协商，达成如下宣传推广协议。一、宣传推广内容为1、公益宣传片推广：联合交警部门拍摄公益广告宣传片，并且制作包装（30秒、60秒两个版本）。宣传片拍摄内容以道路交通安全、文明出行、创建文明城市为主，拍摄场景部分选取胡桃里音乐餐厅、拍摄剧本涉及胡桃里音乐餐厅、拍摄人员中可以有穿着胡桃里音乐餐厅制服的工作人员参加、宣传片片尾体现胡桃里音乐餐厅的LOGO。宣传片拍摄制作完成后，在市区范围选择20块高清大屏幕，以每天5-10次的频率予以滚动播放。播放周期一周。在连云港市广播电视台大楼户外大屏以每天5-10次的频率予以滚动播放。播放周期一周。2、新闻推广：开业前以前一个月（或者开业起一个月）启动宣传，在《港城365》栏目中播放有关胡桃里音乐餐厅软性新闻2条。开业当天开展海英草捐资助学公益活动，同时利用《港城365》微博、微信公众号等新媒体进行相关推广。3、代金券发放：开业前期，由胡桃里提供相应代金券或者消费券（300张以上），参与到《港城365》有奖收视活动中。由记者赠送到机关事业单位、高校或高档小区业主。（消费券自身面值不计入合作费用）。4、由电视台出面组织“市青年商会”“市华侨青年商会”“市青年联合会”等高端群体，在胡桃里音乐餐厅，组织聚餐研讨等活动。（组织活动3场）。5、出租车车顶灯文字广告：1500辆出租车顶灯，每天滚动3次。每天费用4700元。6、开业庆典服务（主持人主持开业庆典、参与晚间文艺演出，现场音响、空飘、舞狮队等）。二、合作费用为1-5项合作项目，合作费用20万元（贰拾万元），执行优惠价18万元。第6项中，除主持人外，其他事项根据成本另行收费。合作费用由甲方于2018年8月底前支付给乙方。三、合作时间为2018年8月-2018年9月。四、如果在合作过程中发生争议，双方协商解决，或通过法律途径解决。五、本协议一式四份，双方各执两份。盖章有效。广播电视台在乙方处签字盖章确认，胡桃里公司在甲方处签字盖章确认。胡桃里公司在签订合同后给付广播电视台90000元。胡桃里公司认可合作协议中的第二项、第五项已按合同约定履行完毕。广播电视台、胡桃里公司均认可合作协议中的第三项、第四项未履行。2018年8月26日，广播电视台分别与连云港广润广告科技有限公司、连云港迪恩电子商务有限公司、连云港市陇海广告有限公司、连云港天云传媒有限公司签订《户外广告发布委托协议书》，主要约定广播电视台委托上述四公司进行全彩LED大屏广告发布事宜。2019年7月28日，连云港广润广告科技有限公司、连云港迪恩电子商务有限公司、连云港市陇海广告有限公司分别出具《播出证明》。同日，连云港天云传媒有限公司向广播电视台出具《关于电视台短片播放情况说明》。另查明，广播电视台与连云港金奥文化传媒有限公司签订《出租车媒体广告发布合同》。为此，广播电视台于2018年9月4日转账支付连云港金奥文化传媒有限公司18480元。一审法院认为，双方在自愿基础上形成的广告合同关系合法有效，应受法律保护。本案中，广播电视台履行第一项项目与合同约定不符，后广播电视台延长了播放时间，广播电视台、胡桃里公司均认可合作协议中的第三项、第四项未履行，胡桃里公司有权要求减少价款，广播电视台同意减价20000元，胡桃里公司认为广播电视台第一项履行不符合合同约定及第三项、第四项未履行应当减价90000元，双方仅约定第1-5项目费用共计180000元，但对于每个项目的费用未作出约定，双方未达成补充协议，一审法院综合广播电视台提交的各个项目费用清单及胡桃里公司当庭陈述的各个项目费用金额，根据市场交易习惯，本协议广播电视台作为履行义务一方，应当考虑广播电视台的每个项目的成本投入及收益，再者综合考虑对于胡桃里公司的广告效益性，一审法院认定费用减少30000元，胡桃里公司还应向广播电视台支付60000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、胡桃里公司于判决生效之日起十日内给付广播电视台60000元。二、驳回广播电视台的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由广播电视台负担222元，胡桃里公司负担1328元。二审期间，双方均未提交新证据。经审查，一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审争议焦点：涉案协议第一项的履行是否符合协议约定，一审法院根据合同履行情况支持的相应费用是否适当。本院认为，广播电视台与胡桃里公司签订的涉案《胡桃里音乐餐厅合作协议》，合法有效，应得到双方的全面履行。双方确认该协议第三项、第四项未履行。关于涉案争议的第一项内容，广播电视台仅认可在利群广场大屏播放内容不合约定，对其他地方按合同约定进行播放，并提供相关合作单位证明予以证实，胡桃里公司主张在公益宣传片播放中的片首和片尾应体现胡桃里餐厅的L0GO和背景，没有穿其工作制服的人员参加，播放大屏数量、时长、频率均不合约定，但未提供有效证据证明，应承担举证不能的不利后果。广播电视台履行涉案《胡桃里音乐餐厅合作协议》，虽存在未履行和未完全履行的协议内容，但一审法院综合了广播电视台的违约行为、履约项目以及合作项目总费用，酌情减少费用30000元，兼顾了双方利益平衡，并无不当。综上所述，胡桃里公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元（胡桃里公司已预交），由上诉人胡桃里公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年七月十七日法官助理 杨 冲书 记 员 张 敏法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…….