福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2231号 上诉人（原审被告）：吴立鑑，男，1972年8月28日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人:胡伦扬、郑玲文，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:郑新传，男，1967年6月27日出生，汉族，住福建省罗源县。 委托诉讼代理人：林灿业，福建文园律师事务所律师。 上诉人吴立鑑因与被上诉人郑新传民间借贷纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴立鑑的委托诉讼代理人胡伦扬、郑玲文、被上诉人郑新传及其委托诉讼代理人林灿业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴立鑑上诉请求：一、依法判决撤销一审，查清事实后直接改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二审与诉讼有关的费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对案件事实认定不清致使对《股权分红协议》的性质认定错误。 1.一审法院对被上诉人因60万元投资款而实际持有福州福佑堂中医门诊部有限公司（下称“福佑堂公司”）15%股权的事实未予认定存在错误。2017年12月28日，上诉人经营的台江区福佑堂中医门诊部与被上诉人签订《股权分红协议》，双方约定共同成立福州福佑堂中医门诊部，总投资400万元，设立资金股份为10个大股，被上诉人出资60万元，占10个股份比例的1.5股即持股15%。郑仕欢担任门诊部主任，负责门诊部业务管理。2018年1月15日，被上诉人向上诉人支付60万元。2018年5月4日，上诉人与被上诉人依据《股权分红协议》成立福佑堂公司，注册资本400万元，其中被上诉人通过其子郑仕欢持股15%，出资额60万元，郑仕欢担任公司监事。根据上诉人提交的银行流水明细，被上诉人支付的60万元已全额用于福佑堂公司日常经营开支。综上，被上诉人向上诉人支付的60万元投资款已经通过工商登记转为股权，并且用于福佑堂公司日常经营管理。一审法院对60万元相对应的福佑堂公司15%股权未予以认定存在错误。 2.一审法院对被上诉人实际参与福佑堂公司的经营管理，掌握公司财务情况并全额收取公司自2019年4月至11月经营收入的事实未予认定存在错误。 （1）被上诉人及其子郑仕欢直接参与福佑堂公司经营管理。 其一，《股权分红协议》约定郑仕欢（被上诉人儿子）任门诊部主任，负责门诊部业务管理。根据上诉人提交的《个人账户交易明细清单》，自2018年4月起被上诉人郑新传之子郑仕欢每月领取7000多元工资收入。其二，被上诉人在一审庭审中自认：其于每周六固定一天在福佑堂门诊部坐诊，其子郑仕欢身患残疾难以在公立医院入职，日常均在福佑堂门诊部坐诊。正是基于被上诉人为福佑堂公司股东的身份才能安排郑仕欢在福佑堂门诊部上班，并每月领取固定工资，佐证其投资人身份，而非民间借款。 （2）被上诉人享有财务查账权、监管权。被上诉人通过其子监管福佑堂公司日常运营，其本人也每周一天到达福佑堂门诊部坐班，而上诉人常年在外出差，每月仅3-4次到福佑堂公司巡视。两者相比显然被上诉人对福佑堂公司的实际经营管理权优于上诉人，且基于被上诉人随时可以查控福佑堂公司，其财务情况也在被上诉人的控制之下。由此可见，被上诉人支付的60万元明显是投资款性质，而非借款。 （3）一审法院对被上诉人私自收取福佑堂公司自2019年4月至11月的经营收入事实未予认定存在错误。2019年4月，被上诉人仍然在福佑堂门诊部问诊对外处方，且将处方收入据为己有。一审庭审中，被上诉人本人抗辩“收入很少”，但该部分收入仍应当计入福佑堂公司的经营收入，其未向法院表明具体金额，并且未向福佑堂公司上交处方收入损害上诉人权益。一审法院就该事实未予查清存在错误。 （4）一审法院简单以《股权分红协议》约定“郑新传向吴立鑑提供资金，不参与经营管理，取得固定收益，不承担风险”，因此认定协议书不具有合伙协议的基本特征存在以偏概全，认定错误。 协议书的内容不仅约定了上述利益分配方式，还约定了符合“投资合作”特征的各个基本条款。其一，明确被上诉人的持股比例。双方约定，被上诉人出资60万元，在10个股份里比例占比1.5股，即15%；其二，约定了被上诉人享有经营管理权，协议书第三条中被上诉人指派其子郑仕欢担任福佑堂中医门诊部主任，负责门诊业务管理；其三，约定了股权退出方式，协议书第六条明确约定“提出转让股份要求的，均按照公司法规定执行，经全体股东统一执行投票”;其四，约定了被上诉人享有财务知情权。协议书第八条第2款明确约定“乙方（被上诉人）有权利定期参与了解医馆的财务数据与账务的出入”;其五，双方共同约定了资金的用途，确认投资款应当用于门诊部医馆的经营开支，包括租赁合装修办公场所、购买办公用品、医疗设备、广告营销推广、员工工资、生活开支及全院的水电、税收、流动资金等。 以上均是“合伙投资”的基本特征，一审法院仅从利益分配方式中被上诉人不承担风险这一项就以偏概全认为双方是借款合同法律关系有失偏颇。 综上所述，一审法院事实认定存在严重不清，本案被上诉人在签订协议书时不仅约定了实际持股比例、退股机制，甚至还享有财务知情权及参与经营管理权；且其本人也实际参与了经营管理，享受相对应的股东权益。福佑堂公司存在亏损，上诉人已承担了经济损失，而被上诉人作为合伙人之一要求上诉人“还本付息”有违背公平公正原则，且也没有合同、法律依据。 二、一审法院法律适用错误。一审法院认定事实不清，因此错误认定《股权分红协议》是借款合同，从而适用《合同法》第二百零五条规定和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》存在明显法律适用错误，依法应当予以纠正。 被上诉人郑新传辩称，一、郑新传本就未持有福州福佑堂中医门诊部有限公司15%股权，一审判决未予以认定是正确的。工商登记信息显示，福州福佑堂中医门诊部有限公司于2018年5月4日设立，吴立鑑持股75%、卢碧凤持股10%、郑仕欢持股15%，郑新传未持有福州福佑堂中医门诊部有限公司股份。郑新传虽于2017年12月28日与吴立鑑以其经营的台江区福佑堂中医门诊部签订《福州福佑堂中医门诊部股东股权分红协议》，但该协议约定双方拟成立“福州福佑堂中医门诊部”，而非福州福佑堂中医门诊部有限公司。郑新传既未与吴立鑑签订任何关于成立福州福佑堂中医门诊部有限公司股东协议、公司章程等设立文件，双方不存在设立公司的合意，也未持有福州福佑堂中医门诊部有限公司股权，可见，设立福州福佑堂中医门诊部有限公司是吴立鑑个人行为，与郑新传无关。因此，吴立鑑上诉称一审法院未认定郑新传持有福州福佑堂中医门诊部有限公司15%股权存在错误不能成立。 二、一审判决认定郑新传不参与经营管理是正确的，吴立鑑上诉称郑新传实际参与经营管理显然与客观事实不符，不能成立。经营管理是指对经济主体整个生产经营活动进行的决策、组织、控制及协商。而郑新传与吴立鑑签订的《分约协议》第四条约定郑新传仅负责协助推进医馆的业务发燕尾服，不得干涉吴立鑑对医馆的正常化运营策略，可见，郑新传根本就没有参与决策管理的权利。事实上，郑新传及儿子郑仕欢仅仅以医师身份在台江区福佑堂门诊从诊，对外开具处方，受聘从事本职工作，领取工资或业务介绍报酬，与吴立鑑所称的股东应有的决策控制权相去甚远。吴立鑑提供的医馆的支出的银行流水亦以吴立鑑个人帐户进行，其提供的与医馆有关的经营帐目或材料均没有郑新传的签字，也进一步表明医馆系由吴立鑑一个决策管理，郑新传没有管理权，而吴立鑑提供的医治处方单，显然只能证明郑新传系基于医师身份开展本职工作，而无法证明郑新传基于股东身份参与医馆决策管理。所以，一审判决认定没有参与管理是正确的。吴立鑑上诉称郑新传实际参与经营管理并具有财务管理权，没有证据支撑且与本案证据相背，显然不能成立。 三、郑新传向吴立鑑提供60万元资金后，未参与管理，且约定保底收益，不承担经营风险，一审判决据此认定双方之间的资金往来名为投资，实为借贷，并判决吴立鑑向郑新传还本付息是正确的，请求二审维持原判，驳回吴立鑑的上诉请求。郑新传于2017年12月28日与吴立鑑签订的协议虽名为《福州福佑堂中医门诊部股东股权分红协议》，但根据该协议第五条及第八条约定资源股东郑新传参与医馆的盈利分红，但不承担医馆出现经营利润亏损的任何风险，资源股东按投资额给予最低保底年利息18%分红，分红不封顶等。可见，吴立鑑与郑新传签订协议的目的在于融资，而非引入共担盈亏的合作伙伴，吴立鑑承诺的保底收益收条及第四条“不得干涉吴立鑑对医馆的正常化运营策略”的约定，并相合吴立鑑以利息名目向郑新传汇款支付的5万元利息事实，已充分表明，本案的款项系名为投资，实为借贷。一审判决的上述认定是充分客观事实的，符合法律规定，请求二审予以维持。另，贵院的（2019）闽01民辖132号管辖民事裁定书也认定本案系民间借贷纠纷，而非股权投资纠纷。 综上，请求贵院依法驳回吴立鑑的上诉。 郑新传向一审法院起诉请求：判令吴立鑑一次性偿还借款本金60万元及按年利率18％计算的利息（自借款之日起计算至款项还清之日止，暂计至2019年5月25日为148,800元，扣除己支付的5万元，尚欠98,800元）。 一审法院经审理认定事实如下：2017年12月28日,福州福佑堂中医门诊部与郑新传签订《福州福佑堂中医门诊部股东股权分红协议》，约定：成立福州福佑堂中医门诊部，总投资400万元，设立资金股份10大股，每个大股份40万元；郑新传出资60万元，占1.5股；医馆固定的分红利润分配按出资比例进行分红，每半年固定分红一次；资源股东郑新传参与医馆的盈利分红，但不承担医馆出现经营利润亏损的任何风险；资源股东按投资额给予最低保底年利息18％分红，分红上不封顶，也就是如果医馆实际利润超过保底利息就按实际利润分红，不另给予保底的利息；因一方当事人严重违约或者违法等情况，则须向对方承担5万元违约金；协议还对其他权利义务等内容做了约定。协议中，甲方福州福佑堂中医门诊部上所加盖公章为台江区福佑堂中医门诊部，吴立鑑在法定代表人处签名。协议签订后，郑新传于2018年1月15日将60万元转账给吴立鑑。2019年1月8日，吴立鑑向郑新传转账5万元。同年4月12日，郑新传委托律师向吴立鑑发出《律师函》，催告吴立鑑应于收到律师函之日起十日内向郑新传归还借款本金60万元及利息，若吴立鑑未在该期限内履行付款义务，则双方借贷关系自该期限届满之日起即告解除。次日，吴立鑑收到律师函，但未予回应。 另查明，台江区福佑堂中医门诊部为个体工商户，经营者系吴立鑑，2017年11月6日设立，2019年7月8日注销；福州福佑堂中医门诊部有限公司于2018年5月4日设立，股东及占股比例分别为吴立鑑75%，卢碧凤10%，郑仕欢（郑新传儿子）15%；工商登记信息中未查询到福州福佑堂中医门诊部。 一审法院认为，讼争的《股权分红协议》甲方主体系台江区福佑堂中医门诊部，实际经营者为吴立鑑，故吴立鑑应承担相应的民事责任。双方在本案中的主要争议焦点在于《股权分红协议》的性质认定。郑新传与吴立鑑虽然签订的是《股权分红协议》，但从协议内容看,郑新传向吴立鑑提供资金,不参与经营管理,取得固定收益,不承担风险,该《股权分红协议》不具有合伙投资的基本特征,郑新传与吴立鑑之间的关系名为投资,实为借贷关系。郑新传与吴立鑑在协议中约定的盈利率实为双方对借款利息的约定。吴立鑑收到郑新传借款60万元后未依约支付利息,已构成违约,根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，郑新传有权向吴立鑑主张还本付息。郑新传请求按年利率18%计付利息,未违反法律规定,于法有据，亦予以支持。2019年1月8日，郑新传收到吴立鑑转账5万元，应为吴立鑑支付利息。吴立鑑提交的证据材料不能证明双方合意共同投资设立福州福佑堂中医门诊部有限公司。而是可以证明，吴立鑑收到郑新传借款60万元后，并未如约设立福州福佑堂中医门诊部。故吴立鑑辩称其与郑新传形成合作投资关系,没有事实和法律依据,不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百零五条，《最高人民法院》第二十六条规定，判决：吴立鑑应于本判决生效之日起十日内偿还郑新传借款本金60万元及利息（暂计至2019年7月14日为112,000元，自2019年7月15日起至还清款项之日止按年利率18％计算）。 本院二审期间，上诉人吴立鑑提交了两份证明材料：关于郑新传、郑仕欢的工商档案，拟证明郑新传、郑仕欢对外不止设立了一所中医门诊部，其有投资类似行业经验，有专业的中医背景。经过庭审质证，被上诉人郑新传认为该证据不属于二审新证据及与本案无关联。本院经审查认为，上诉人提供的该些证明材料，已经超过了举证期限，而且不会对本案的基本事实认定产生影响，依法不予采纳。一审法院查明认定的事实有相关的证据证明，本院对一审查明认定的事实予以确认。 本院认为，本案中双方主要的争议焦点在于《股权分红协议》的性质认定问题。该《股权分红协议》约定被上诉人郑新传的出资额为60万元,占1.5股，郑新传参与医馆的盈利分红，但不承担医馆出现经营利润亏损的任何风险；资源股东按投资额给予最低保底年利息18％分红，分红上不封顶。故从该约定内容来看，其不符合合作投资关系应具备的共同投资、共享利润、共担风险的基本法律特征，因此该协议的性质虽属名为股权分红协议，但实为借贷协议。上诉人吴立鑑主张本案为投资关系依据不足，一审法院认定本案系民间借贷法律关系并无不当。综上所述，吴立鑑的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10788元，由上诉人吴立鑑负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑乐影 审判员  吕德快 审判员  刘 瑜 二〇二〇年七月六日 书记员  卢晓媛 附：本案适用的主要法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。