湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终297号上诉人（原审原告）：湖南万力建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。法定代表人：雷慕为，执行董事。委托诉讼代理人：赵官,湖南工总律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓慧敏，湖南工总律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省明波全德劳务派遣有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。法定代表人：张静波。委托诉讼代理人：晏德伏，男，1967年7月23日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。原审第三人：张可青，男，1965年12月12日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。原审第三人：湖南百家汇投资有限公司，住所地湖南省长沙市望城经济技术开发区。法定代表人：付胜龙。委托诉讼代理人：王铀林，湖南天地人律师事务所律师。上诉人湖南万力建设集团有限公司（以下简称万力公司）因与被上诉人湖南省明波全德劳务派遣有限公司（以下简称明波公司）、原审第三人张可青、湖南百家汇投资有限公司（以下简称百家汇公司）劳务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初2705号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万力公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由明波公司负担。事实与理由：一、一审法院认定《建筑工程劳务清包承包合同书》违反法律禁止性规定而无效，系事实认定错误，适用法律错误。一审法院认定《建筑工程劳务清包承包合同书》是张可青借用明波公司资质与万力公司签订的合同，系无效合同，因此万力公司无权依据该合同主张工期逾期违约金。上述合同签订主体为万力公司与明波公司签订，双方意思表示一致，未违反法律规定。对于明波公司与张可青签订的《劳务分包挂靠内部协议》系张可青与明波公司内部签订的，万力公司系善意相对人，即便张可青与明波公司的内部挂靠协议无效，也不能因此认定具有劳务作业法定资质的明波公司与万力公司签订的《建筑工程劳务清包承包合同书》无效。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。二、一审法院认为万力公司无权请求支付工期逾期违约金的事实认定错误，适用法律错误。一审法院认为万力公司应主张赔偿损失，而非主张违约金系事实认定错误，适用法律错误。万力公司与明波公司于2014年7月9日签订的《劳务清包合同书》第七条第二款、第三款对违约金进行了约定：“……各分段进度计划推迟一天罚款5000元，推迟15天及上者乙方无条件退场，未支付完的工程款按80%两个月内由甲方支付完毕，其余尾款作为违约金补偿给甲方。”合同履行过程中，明波公司安全、质量、工期无法达到合同要求，且工期一再违反合同约定，后明波公司中途退场，剩余的工程系万力公司委托他人完成，经计算（一审法院已经提交计算书），抵消剩余尾款后，明波公司尚欠2894557.48元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”明波公司未按照合同约定的工期完成工程，明波公司对此也予以认可，已构成违约。即便万力公司无权主张逾期工期违约金，也能向其主张赔偿金，非一审法院认定的“只能主张赔偿损失”，故一审法院认为万力公司无权请求支付工期逾期违约金，只能主张赔偿损失，显然事实认定错误。三、一审法院认为双方于2017年5月28日的结算为双方对包括逾期竣工违约责任在内的全部债权债务作出的最终处理决定，具有独立性和终局性，万力公司应支付明波公司剩余工程款，系事实认定错误，适用法律错误。首先，双方在合同第七条约定了违约金，明波公司工期一再违反合同约定，其中途退场后，剩余的工程系万力公司自行委托他人完成，明波公司的行为已经构成违约。其次，违约金与结算并不冲突和矛盾。依据《合同法》第一百一十四条规定，一审法院认为双方于2017年5月28日的结算为双方对包括逾期竣工违约责任在内的全部债权债务作出最终处理决定，具有独立性和终局性显然事实认定错误，适用法律错误，而且在最终结算后，万力公司并非一审法院认定的“在双方进行最终结算后撤回对明波公司的反诉”，而是作为另案提起了诉讼，本案就是另案诉讼。最后，万力公司已将扣除剩余工程款计算单提交给法院，所以并不存在还需要支付剩余工程款情形，明波公司不按照合同约定支付工期违约金，有违诚信原则。一审判决事实认定错误，适用法律错误。四、一审法院认为万力公司不能要求张可青和明波公司支付律师费、资金占用费、差旅费系事实认识错误。五、一审认定事实不清适用法律错误，合同相对人是明波公司，张可青、陈国庆是明波公司涉案项目合伙人，应适用合伙的规定及民诉法关于合伙的规定，程序严重违法。万力公司向一审法院追加合伙人之一的张可青、陈国庆作为本案共同被告，一审法院裁定驳回万力公司的请求。一审法院遗漏必要当事人，属于程序重大违法。另李文武作为项目的经手人，亦未参与到诉讼中来。明波公司未答辩。张可青陈述：作为一名农民，从2014年带领一批农民工，做完了所签合同的项目。在2017年，项目部管理的工资计算。又在2019年1月份办理了最终计算。到目前为止，百家汇公司和万力公司所欠农民工工资还有600多万元。万力公司还在起诉张可青，纯属是不想给工资。百家汇公司陈述：百家汇公司是依法发包给万力公司，根据一审法院查明的事实，万力公司在依法发包给由劳务资质的明波公司。因此百家汇公司在发包过程中没有任何过错。万力公司与明波公司之间合同履行和结算的争议，与百家汇公司没有直接的合同关系。万力公司向一审法院提出诉讼请求：1、明波公司和张可青共同向万力公司支付违约金或赔偿金2894557.48元;2、明波公司和张可青共同向万力公司支付律师费50000元；3、明波公司和张可青共同向万力公司支付资金占用费10000元；4、明波公司和张可青共同向万力公司支付差旅费1000元；5、明波公司和张可青承担本案诉讼费用。经一审法院释明，万力公司明确第一项诉讼请求为明波公司和张可青共同向万力公司支付违约金2894557.48元，依据是合同中关于工期逾期一天罚款5000元的约定。一审法院认定事实：万力公司承包了百家汇公司开发建设的金桥国际商贸城一期3区2栋SOHO公寓及10栋排铺的主体工程施工，总建筑面积18.1326万平方米。2014年7月9日，万力公司（甲方）与明波公司（乙方）签订《建筑工程劳务清包承包合同书》，合同落款甲方处由李文武签名并加盖万力公司项目部章，乙方处由张可青签名并加盖明波公司合同专用章。该合同约定：甲方将其承建的金桥国际商贸城一期3区排铺及SOHO公寓主体工程的土建施工项目（包括泥付工、木工、钢筋工、架子工、内灰、外墙抹灰及贴砖）发包给明波公司完成；工程结构形式为2栋S0HO三十层公寓及10栋五层排铺(地下室一层)；建筑面积约18.1326万平方米，承包方式为包工不包料，承包单价按建筑面积计算总承包劳务清包的价格为442元/m2；付款方式为根据工程进度分期付款……结算审核完成，支付至结算总造价97%；开工日期为2014年9月8日,竣工日期为排铺325日历天、SOHO公寓465日历天，具体开工日期以甲方的开工通知为准（合同签订后一个月内）；甲方要求乙方各班组在任何时间内满足甲方对其人员数量的要求；乙方必须满足建设单位对工期的合理要求，各分段进度计划推迟一天罚款5000元，推迟15天及以上者乙方无条件退场，未支付完的工程款按80%两个月内由甲方支付完毕，其余的尾款作为违约金补偿给甲方；乙方应向甲方交纳履约保证金700万元，保证金按SOHO公寓及铺排进度节点予以退还。2014年11月4日，明波公司（甲方）与张可青（乙方）签订《劳务分包挂靠内部协议》，约定：乙方在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目；甲方按工程造价的0.5%向乙方收取管理服务费；甲方在本协议生效后，只向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可，不参与乙方经营管理；乙方充分利用甲方的资质，完全自主的开展相关产品经营业务，经营上实行内部独立核算，自负盈亏。庭审中，张可青及明波公司均陈述系张可青挂靠在明波公司承包的涉案劳务工程。2014年9月1日，张可青开始组织人员陆续进场施工。庭审中，张可青陈述于2014年10月底最先完成9、10号栋的施工，2015年1月底最后完成25、26号栋的施工；而万力公司没有陈述涉案劳务工程的具体完工时间。2016年5月，明波公司向一审法院提起诉讼要求万力公司、百家汇公司支付工程款3100余万元。2016年6月，万力公司提起反诉要求明波公司返还多支付的工程款、支付违约金、罚款等1800余万元。2017年5月2日，一审法院裁定该案移送长沙市中级人民法院处理。2017年5月28日，万力公司与明波公司签订《金桥国际3区万力公司劳务清包结算单》,结算总工程款为88125146元，结余工程款为14856624.62元（信誉保证金7000000元已退还），如有少量未校对清楚的，到万力公司与甲方结算完工后，还可双方进行复核，多退少补。因万力公司承诺会支付结余工程款，明波公司于2017年9月撤回对万力公司、百家汇公司的起诉。2019年1月10日,万力公司与明波公司签订《金桥国际三区万力公司劳务清包最终总结算单》,确定：根据2017年5月28日万力公司项目于明波劳务的结算清单为结算依据…最终结算结余工程款为8890757.12元；注：此结算为最终结算，除面积根据197059.07平方计算，面积如有变动可另行增减。2019年3月，万力公司撤回对明波公司的反诉。后因万力公司仅支付了部分款项，张可青作为实际施工人于2019年4月1日向一审法院再次提起诉讼，要求万力公司、明波公司、百家汇公司支付剩余工程款591万余元及迟延给付利息71万余元。一审法院于2019年6月6日作出（2019）湘0112民初1614号民事判决书，判决明波公司支付张可青工程款591万余元及迟延给付利息40万余元。张可青与万力公司收到该判决后均向长沙市中级人民法院提起上诉。2019年5月13日万力公司向一审法院提起本案诉讼，要求明波公司和张可青支付违约金289万余元。另查明，2014年7月8日，张可青、陈国庆、孙明辉签订《股东合作协议》，约定三人自愿组成合作伙伴，承包金桥国际商贸城一期九标段工程项目大清包施工；协作项目由张可青负总责，陈国庆、孙明辉按各自分担的职责范围开展工作；涉及本协作项目的所有责任风险按所持股份共同承担。再查明，2017年8月1日，张可青、陈国庆、明波公司共同向万力公司、李文武、百家汇公司出具承诺书，如果万力公司同意将劳务款委托百家汇公司直接付给明波公司，明波公司及负责人张可青承诺撤回对万力公司的起诉，收到委托付款之日起7日内立即还清潘雨、杨伟于2016年2月5日向张可青出借的借款160万元，并承诺不再有任何妨害万力公司、李文武、百家汇公司及相关主体的言行（包括但不限于起诉、阻工、堵门等任何可造成不良影响的言行）。2018年2月8日，明波公司和张可青再次向万力公司出具承诺书，承诺如收到委托付款函将于1天内付清雇请的农民工工资、材料款、租赁款等对外债务，本人及雇请的农民工、材料商、租赁商不会做出任何妨害万力公司的任何行为。若未付清造成万力公司被起诉，以诉讼额的双倍计算违约金、并承担被起诉案件的律师费、资金占用费、差旅费等。诉讼中，万力公司根据上述《股东合作协议》及承诺书，要求追加陈国庆为本案被告，一审法院未予准许。一审法院认为：本案争议的焦点有以下两个：一、万力公司能否要求张可青和明波公司支付工期逾期违约金。一审法院认为，万力公司无权要求张可青和明波公司支付工期逾期违约金，理由如下：1、明波公司与张可青签订《劳务分包挂靠内部协议》，允许没有资质的张可青借用明波公司资质承揽涉案劳务工程；张可青借用明波公司资质与万力公司签订《建筑工程劳务清包承包合同书》承包涉案劳务工程。两份协议均因违反法律的禁止性规定而无效。因此，《建筑工程劳务清包承包合同书》中关于工期的约定归于无效，万力公司无权依据无效合同约定主张工期逾期违约金；2、即使张可青和明波公司存在工期进度逾期的行为，并对万力公司造成损失。万力公司也只能主张赔偿损失，并应对损失大小、对方过错、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中万力公司对此均未进行举证；3、双方于2019年1月10日签订的《金桥国际三区万力公司劳务清包最终总结算单》中，未提及任何一方违约的问题，并特别注明“此结算为最终结算，除面积根据197059.07平方计算，面积如有变动可另行增减”。万力公司曾反诉要求明波公司支付违约金、罚款等1800余万元，却在双方进行最终结算后撤回对明波公司的反诉。另一方面，劳务清包合同中约定保证金按SOHO公寓及铺排进度节点予以退还，而双方早在2017年5月28日结算时就已确认万力公司已退还保证金700万元。可见，该结算应认定为双方对包括逾期竣工违约责任在内的全部债权债务作出的最终处理约定，具有独立性和终局性，双方应信守承诺按结算单予以履行。而万力公司不但没有按结算单支付剩余工程款，反而再次起诉要求支付工期逾期违约金，既违反双方约定，又有违诚信原则。综上，一审法院对万力公司要求张可青和明波公司支付工期逾期违约金的诉讼请求不予支持。二、万力公司能否要求张可青和明波公司支付律师费、资金占用费、差旅费。万力公司主张律师费、资金占用费、差旅费的依据是2018年2月8日张可青和明波公司出具的承诺书。万力公司既没有提交证据证据张可青和明波公司违反了该承诺，也没有提交证据证明上述费用有实际发生。因此，一审法院对万力公司要求张可青和明波公司支付律师费、资金占用费、差旅费的诉讼请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回万力公司的全部诉讼请求。案件受理费30444元，由万力公司负担。二审审理中，万力公司向本院提交以下证据：明波公司的企业信用信息公示报告，拟证明：明波公司有劳务资质。另补充提交以下证据：第一组、（2019）湘01民终9089号民事判决书，拟证明：《建筑工程劳务清包承包合同书》合法有效，应依据合同约定由明波公司承担违约赔偿责任；第二组、《工程安全文明罚款单》、《工程质量整改单》、《工程整改责任单》、《工程罚款单》、《罚款单》，拟证明：明波公司依据严重违约，因明波公司原因导致产生大量罚款，一审认定的案件的基本事实不清，适用法律错误；第三组、《工程质量整改单》、《工作联系单》、《工程进度处罚通知书》、《工作联系函》、微信聊天记录、工程质量不合格现场照片等，拟证明：明波公司施工过程存在重大违约，应当支付违约金。因明波公司违约行为导致万力公司施工进度滞后，产生的损失应予赔偿。一审法院认定案件基本事实不清，适用法律错误；第四组、工程修补委托书、补充协议、工程维修单、劳务队未完项目表、天棚修补协议书、分格缝油膏嵌缝施工合同、排铺注浆施工合同等，拟证明：因工程需要修补产生的相关费用应由明波公司赔偿支付；第五组、劳动仲裁申请书、（2016）湘0102执443号执行通知书、民事起诉状、（2016）湘01民终7349号民事判决书，拟证明：明波公司严重违反承诺应承担违约责任。明波公司的劳务员工伤，万力公司代垫费用，应由明波公司支付。张可青质证称：对企业信用公示报告张可青不清楚法律，不予质证。对上述补充提交证据，对第一组的三性无异议；对第二组是万力公司与百家汇公司的整改单和罚款单，本人签字的就认可，没有签字的不认可；对第三组证据，与本人无关；对第四组证据，本人不认可。因为本人已经将事情做完，不是本人做的便不认可。有些是劳务公司做的，有些是专业的施工单位做的；对第五组证据不认可，全部已经解决完毕了。百家汇公司质证称：对企业信用信息公示报告的三性均无异议。对上述补充提交证据，对第一组的三性无异议；第第二组证据，因为百家汇公司不是直接参与者，对于这些单据百家汇公司暂时无法核实真实性；对第三组证据，从第32页到170页，百家汇公司不是直接参与人，暂时无法核实真实性。对第50页至85页中的百家汇公司工程部印章和石新辉的签字，百家汇公司予以认可。对于微信聊天记录无法核实，对三性不发表质证意见。对169至183页其中的函件应当是百家汇公司和相应主体公司的来往；对第四组证据（从184页开始）、第五组证据，均与百家汇公司无直接关联，不发表质证意见。本院对上述企业信用信息公示报告予以认可，对万力公司补充提交的证据，不能达到其证明目的。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、万力公司能否要求张可青和明波公司支付工期逾期违约金或相关损失；二、万力公司能否要求张可青和明波公司支付律师费、资金占用费、差旅费。关于焦点一。经审查，1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，2014年7月9日，明波公司与万力公司签订的《建筑工程劳务清包承包合同书》，实质上是张可青借用有资质的明波公司的名义与万力公司签订的，因此，一审法院认定《建筑工程劳务清包承包合同书》无效并无不当，其中关于工期的约定也归于无效，故万力公司无权依据无效合同约定主张工期逾期违约金。一审法院对万力公司要求张可青和明波公司支付工期逾期违约金的诉讼请求不予支持并无不妥，本院予以确认。2、上诉人万力公司提出因明波公司和张可青工期逾期的行为给其造成了经济损失，但目前因工期延误交房、工程质量等问题，万力公司与百家汇公司对工程还未结算完毕。其在本案中提交的证据尚不能充分证明因工期逾期对其造成的具体损失金额，一审法院暂不予支持并无不当，待其与百家汇公司结算完毕后，万力公司可另行向明波公司、张可青等人主张相关权利。关于焦点二。经审查，万力公司主张律师费、资金占用费、差旅费的依据是2018年2月8日张可青和明波公司出具的承诺书。现万力公司既没有提交证据证明张可青和明波公司违反了该承诺，也没有提交证据证明上述费用已实际发生。因此，一审法院对万力公司要求张可青和明波公司支付律师费、资金占用费、差旅费的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，万力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30444元，由上诉人湖南万力建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年七月一日法官助理谢莉莎书记员唐静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。