山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终1568号上诉人（原审被告）：河南蓝天鹤化工科技有限公司，住所地河南省鹤壁市宝山循环经济产业聚集区宝园路西。法定代表人：焦昆，董事长。委托诉讼代理人：李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭大鹏，男，曾任职河南蓝天鹤化工科技有限公司，现就职于湖北中洲环保科技有限公司。被上诉人（原审原告）：山东中石药业有限公司，住所地山东省聊城市莘县古云经济开发区祥云街16号。法定代表人：周庆龙，董事长。委托诉讼代理人：费立新，男，山东中石药业有限公司业务经理。委托诉讼代理人：张桂英，女，山东中石药业有限公司采购部长。上诉人河南蓝天鹤化工科技有限公司（以下简称蓝天鹤公司）因与被上诉人山东中石药业有限公司（以下简称中石公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院(2019)鲁1522民初4727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蓝天鹤公司上诉请求：1.撤销山东省莘县人民法院(2019)鲁1522民初4727号民事判决书，改判决驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未按照法律诉讼程序将开庭传票等相关法律文书送达上诉人，上诉人未收到一审开庭传票。上诉人公司有固定的办公场所和联系电话，但上诉人从未接到过一审法院开庭传票等通知，一审法院送达程序违法，造成上诉人未能到庭进行申辩。二、上诉人已经按照与被上诉人签订的《甲醛脱水设备销售合同》严格执行，造成纠纷的原因是由于被上诉人的物料无法达到合同约定要求，致使设备调试无法进行，被上诉人违约在先，不应由上诉人承担违约责任。上诉人依《甲醛脱水设备销售合同》约定，将设备运至被上诉人处安装，被上诉人验收合格后将货款的65%支付上诉人。在设备调试阶段，被上诉人提供的原料肉眼可见为褐色，电导率远高于4000uS?cm-1，且物料表层有油性物质。上诉人当时明确告知被上诉人其提供的原料不合格，无法进行调试，否则会造成设备损坏。但在被上诉人强烈要求下上诉人只得进行调试。在进料后，物料在经蒸发器出口处呈现酸性(PH中石公司辩称：一、一审法院送达程序合法。上诉人称一审法院未将开庭传票等相关法律文书送达上诉人，与事实不符。一审法院完全按照法律规定的程序送达了相关法律文书，上诉人拒不到庭参加诉讼。有关证据在卷佐证，请二审法院明鉴。二、上诉人未按合同约定将“设备验收合格”后交付给被上诉人，这是不争的客观事实，现场至今闲置的设备可以佐证。双方签订的《甲醛脱水设备销售合同》第五条对交货及付款方式做了明确约定：“双方签订合同3日内甲方(被上诉人)支付合同总额30%”“甲方到乙方(上诉人)现场验货，设备达到合同设备清单要求支付合同总额35%，设备验收合格后两周内支付合同总额30%”。被上诉人依约履行，在上诉人现场验货“设备达到合同清单要求”后支付了总额35%的货款，加前期支付的30%，合计已支付了总额65%的货款747500元。因设备没有安装完毕，更没有验收合格，剩余30%的货款及尾款均未支付。上诉人称没有交接设备的原因是“被上诉人的物料无法达到合同约定要求，致使设备调试无法进行”。这是上诉人的一面之词，为自己未交付设备寻找借口。首先，双方在合同签订之前，上诉人到被上诉人生产车间进行过现场考察，对被上诉人在生产乙草胺过程中产生的低含量的甲醛水溶液”(即上诉人称的物料)各项指标做了充分了解。考察之后，上诉人认为其生产的甲醛脱水设备能够处理这种物料，即与被上诉人签订了销售合同。同样的物料，上诉人未完成安装调试将原因归责于被上诉人的物料达不到合同约定要求，如此出尔反尔难以自圆其说。其次，上诉人声称被上诉人“物料无法达到合同约定要求”且煞有介事的引用一些指标。不知上诉人的结论源于何处。按照谁主张谁举证的原则，上诉人应向法庭出示相关证据，否则，便是无稽之谈。关于物料合格与否上诉人与被上诉人在销售合同第七条做了明确约定“进料及产品甲醛含量以甲方(即被上诉人一方)仪器测试结果为准”。(合同第七条第十行)换句话说只有被上诉人出具的测试结果才是双方认定物料合格与否的依据。被上诉人对物料的检测结果将向法庭出示，证明物料完全符合合同约定标准。第三、上诉人在调试设备过程中出现“膜管受损”推测是物料不合格，据被上诉人检测结果物料不存在不合格的问题。上诉人膜管质量不合格，同样会产生损坏。第四、退一步讲，被上诉人的物料不符合合同约定，上诉人也负有不可推卸的责任。因为销售合同第七条约定：“乙方(上诉人)视情况提供电话或者现场指导，直至使系统正常运行”。但是上诉人在设备未调试完成的情况下，借口更换设备膜管一走了之，长达一年多时间不管不问。甚至在被上诉人发出书面通知后连起码的回话都没有，显然违反了合同约定。三、被上诉人起诉主体完全适格。2017年6月17日，被上诉人与上诉人签订《甲醛脱水设备销售合同》，该合同合法有效。上诉人是该合同权利义务的承担人。合同签订后当月20日上诉人出具授权书，授权郭大鹏全权负责与被上诉人的合作事宜。授权书明确“由此产生的一切法律后果，由我公司(即上诉人)承担”。民法总则第162条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。因此，被上诉人与受委托人郭大鹏进行设备合作事项是上诉人的意愿，符合法律规定。其代理产生的一切后果均应由委托人即上诉人承担。上诉人称：“2017年9月26日上诉人与郭大鹏和张青鹏签署了关于终止(河南蓝天鹤化工科技有限公司与郭大鹏、张青鹏关于A型膜项目合作协议)的协议”。该协议被上诉人不是一方当事人，对被诉人没有任何法律约束力。他们之间签约与否被上诉人并不知情。如果说上诉人要转移合同约定的权利和义务应征得被上诉人书面同意否则不发生转移效力。四、上诉人未尽合同约定义务无权主张合同尾款。依据销售合同第五条约定，支付设备合同尾款的前提条件是“设备验收合格后两周内支付合同总额30%，设备验收合格后一年内甲方(被上诉人)支付合同尾款。上诉人未将安装完毕调试合格的设备，交付给被上诉人，不具备要求支付设备合同尾款的前提条件。2017年10月份上诉人未完成设备安装调试即撤走人员。在长达一年多的时间里，被上诉人多次催促均无结果。2019年7月22日向上诉人发出书面《履行合同通知书》，要求其履行设备调试义务同意与否7日内回复我公司，但其仍置之不理。直至被上诉人提起诉讼后，向其发出解除合同通知，未收到过上诉人任何的回复，包括主张支付合同尾款要求。另外，上诉人若主张合同尾款应另行起诉或提起反诉，不应在本案一并审理。综上，原审判决认定事实与适用法律正确，上诉人的上诉请求与理由不能成立，敬请二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。中石公司向一审法院起诉请求：判令被告退还设备货款747500元并赔偿相应损失。一审法院认定事实：2017年6月17日，中石公司（需货单位、甲方）与蓝天鹤公司（供货单位、乙方）签订《甲醛脱水设备销售合同》，约定乙方为甲方提供规格为LTH-A-24的渗透气化膜甲醛脱水设备一套，具体设备清单见附件。产品的技术指标约定为，处理能力：甲醛含量从5.0%提高到20.0%以上，每小时进料量为1吨。合同总价款为115万元，合同签订后3日内甲方支付合同总价款的30%，合同生效；合同生效后65日内乙方交货，交货地点为甲方指定地点；设备交货前3日，甲方到乙方现场验货，设备达到合同设备清单要求，支付合同总额35%；设备验收合格后两周内支付合同总额的30%；设备验收合格后一年内（或设备正常开机13个月内，或设备到甲方现场15个月内，以先到为准）甲方支付合同尾款；甲方付款到95%时，乙方给甲方开具等额的增值税发票。该合同附件为《1T/H甲醛膜脱水设备清单和报价》，详细载明了设备名称、型号、材质、数量、单价。合同签订后，中石公司于2017年6月23日向蓝天鹤公司银行账户汇款45000元，另交付30万元银行承兑汇票一张，共付款345000元。后中石公司现场验货后于2017年9月12日向蓝天鹤公司银行账户汇款2500元，另交付20万元银行承兑汇票两张，共付款402500元，以上中石公司共交付蓝天鹤公司设备款747500元。2017年10月，蓝天鹤公司将设备运至中石公司并进行安装调试。期间蓝天鹤公司以更换设备部件为由撤走安装人员，后经中石公司多次催促，未再继续履行安装调试义务，设备因无法使用一直闲置在中石公司安装现场。2019年7月20日，中石公司向蓝天鹤公司发出书面《履行合同通知书》，要求蓝天鹤公司继续履行设备安装调试义务，蓝天鹤公司未予回应。2019年9月4日，中石公司诉至本院，要求蓝天鹤公司退还设备货款747500元并赔偿相应损失。案件审理过程中，中石公司又于2019年10月10日向蓝天鹤公司发出书面《解除合同通知》，要求解除双方签订的《甲醛脱水设备销售合同》，蓝天鹤公司退还货款747500元及利息并提走所供设备。庭审中，中石公司放弃要求蓝天鹤公司赔偿损失的诉讼请求。一审法院认为：原告中石公司与被告蓝天鹤公司签订的《甲醛脱水设备销售合同》系双方真实意思的表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据合同约定，中石公司在支付前两期共计65%的货款后（115万元×65%=747500元），蓝天鹤公司应将设备安装调试合格，达到合同约定的甲醛处理技术指标，按合同约定交付中石公司使用。中石公司已履行了前两期的付款义务，向蓝天鹤公司支付货款747500元，但蓝天鹤公司未能将设备安装调试合格，使其达到约定的技术指标。经中石公司多次催告，其在近两年的时间里仍不履行该项主合同义务，已构成严重违约，致使中石公司的合同目的不能实现。现中石公司要求解除合同并退还已支付的747500元货款的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条和第九十七条的规定，本院依法予以支持。中石公司自愿放弃要求蓝天鹤公司赔偿损失的诉讼请求，系对自身权利的合法处分，本院予以准许。被告蓝天鹤公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告河南蓝天鹤化工科技有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告山东中石药业有限公司设备货款747500元。案件受理费5638元，财产保全费5000元，共计10638元，由被告河南蓝天鹤化工科技有限公司负担。二审中，被上诉人中石公司提交了2017年10月4日对甲醛水溶液取样的化验分析报告单一份，证明：中石公司对甲醛水溶液经常进行检测，以便了解水溶液的情况。安装设备时上诉人说物料有问题，当时我们检测的结果没有问题，符合合同约定的条件。这份报告单记录的是当时的检测结果。蓝天鹤公司对该证据的质证意见是：首先，该证据显示的取样时间是2017年10月4日，而涉案设备安装开机时间是2017年10月6日，被上诉人所取的样品是否是设备内的甲醛水溶液，被上诉人并不能证明，同时，取样时，被上诉人也未通知上诉人，故该该份证据与本案没有关联性。其次，该份证据没有序号，没有签收人、校对人、负责人的签字，没有其他证据佐证确实进行了检测，特别需要说明的是，电导率的检测，需要利用雷磁电导率仪，而当时，被上诉人的检测室根本没有上述设备，故该份证据不具备真实性。再次，该证据系被上诉人的内部科室制作，检测科室是否具备相应检测条件、化验人员是否具备检测资质，均无任何证据予以佐证，故该证据实质上属于被上诉人的单方陈述，在没有权威检测机构合法检测的情况下，该证据不具备合法性。最后，被上诉人原料不符合合同约定的事实，双方在协商解决争议时早已确认。综上该证据显示内容不具备客观性、真实性、合法性，不能作为定案证据使用。本院认为，中石公司提交的证据系其单方制作，无蓝天鹤公司一方的参与，也并非双方认可的检测机构制作，且无法证明其测试的甲醛水溶液系涉案设备使用的溶液，本院对该项证据不予采信。庭审过程中，上诉人蓝天鹤公司放弃对起诉主体问题的主张。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审开庭传票的送达程序是否合法；2.涉案设备调试无法进行的原因；3.上诉人要求被上诉人支付合同尾款应否支持。关于第一个焦点问题，一审法院在开庭前首先通过邮寄送达的方式向蓝天鹤公司送达起诉状、开庭传票等相关法律文书，但未被签收。邮件被退回后，一审法院于2019年11月22日在蓝天鹤公司住所地留置送达了法律文书，并有蓝天鹤公司门岗人员在场，可以认定一审法院依法送达了起诉状、开庭传票等相关法律文书，蓝天鹤公司认为一审法院送达程序违法、剥夺其答辩权的主张不能成立。关于第二个焦点问题，蓝天鹤公司未能将设备安装调试达到能够使用的状态，在经中石公司多次催告后，仍未履行合同义务为事实。蓝天鹤公司称因中石公司提供的原料不合格，无法进行调试，否则会造成设备损坏，在其多次告知后，中石公司一直未提供合格的原料，所以导致调试无法继续。根据“谁主张，谁举证”的证明规则，蓝天鹤公司应对其主张承担举证责任。一审中蓝天鹤公司经依法传唤未参加诉讼，二审期间亦未提交证据证明其主张，蓝天鹤公司应承担举证不能的法律后果，对其该项主张依法不予支持。关于第三个焦点问题，因蓝天鹤公司违反合同义务，一审法院依《中华人民共和国合同法》第九十四条和第九十七条的规定解除双方的合同正确，合同解除后双方应依法返还设备及相应货款，蓝天鹤公司要求中石公司支付合同尾款没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，河南蓝天鹤化工科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11275元，由河南蓝天鹤化工科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周凤魁审判员  张运华审判员  陈家勇二〇二〇年七月十四日法官助理任天一书记员刁元龙