江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8976号上诉人（原审被告）：刘峰，男，1976年2月1日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：张建朋，江苏徐淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵凤文，男，1968年9月11日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。委托诉讼代理人：许大伟，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴继收，男，1966年3月20日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。原审被告：江苏淮海科技城投资发展有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区软件园6号徐州软件园11号楼1210-1室。法定代表人：林斌，该公司董事长。委托诉讼代理人:姚卫晶，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄启迪，江苏红杉树律师事务所实习律师。原审被告：江苏天勤建设科技有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区泰山路东坡休闲广场组团1#-1-201。法定代表人：王雪兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴翔，男，1967年11月6日出生，汉族，该公司总监，住江苏省徐州市鼓楼区。上诉人刘峰因与被上诉人赵凤文、吴继收，原审被告江苏淮海科技城投资发展有限公司（以下简称淮海科技城公司）、江苏天勤建设科技有限公司（以下简称天勤公司）一般人格权纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘峰及其委托诉讼代理人张建朋，被上诉人赵凤文及其委托诉讼代理人许大伟，被上诉人吴继收，原审被告淮海科技城公司的委托诉讼代理人姚卫晶、黄启迪，原审被告天勤公司的委托诉讼代理人吴翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘峰上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。刘峰与赵凤文不存在雇佣关系，吴继收和赵凤文系雇佣关系。首先，上诉人在赵凤文受伤之前并未见过赵凤文、更没有对其进行过管理及工资发放。上诉人在一审中已阐述是以劳务分包的形式将工程分包给被上诉人吴继收进行施工，由被上诉人吴继收进行工作安排和工资发放，被上诉人吴继收在一审时也认可赚取每人30元差价的事实。其次，一审中被上诉人赵凤文提供的与被上诉人吴继收录音完全可以认定赵凤文和吴继收系雇佣关系，且被上诉人赵凤文在起诉书中也认定被上诉人吴继收为雇主。再次，上诉人赵凤文在起诉中称自2017年10月起就一直受雇于上诉人吴继收，工作安排和工资发放均由被上诉人吴继收安排，也就是说被上诉人吴继收与被上诉人赵凤文一直处于雇佣关系状态，在涉案工地受伤时仍为雇佣关系。以上三点均能直观的证明被上诉人吴继收与被上诉人赵凤文系雇佣关系。二、一审法院程序错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条之规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。一审上诉人明确表示其和案外人伏猛是合伙关系，是伏猛将工程包给被上诉人吴继收，而一审法院并未追加伏猛为共同被告，遗漏了必要共同诉讼人。赵凤文辩称，涉案工程是刘峰与天勤公司承包，并组织施工，刘峰、天勤公司作为接受赵凤文提供劳务的主体，对赵凤文在提供劳务过程当中受害应当承担赔偿责任。吴继收辩称，我是打工的，都是跟老板干活的，老板安排我叫人去干，赵凤文跟着我干，也是通过中间人介绍的。淮海科技城公司述称，由于我公司是将涉案工程发包给有资质的天勤公司进行拆除，故一审法院驳回赵凤文对我公司的诉请是正确的，请求二审法院维持一审法院对我公司的认定，同时由于我公司对天勤公司另行对外转包的情况并不清楚，所以我公司对上诉人的上诉请求不发表意见。天勤公司述称，刘峰是挂靠天勤公司，对于本案的其他人天勤公司不认识，对于其他事实天勤公司不清楚。赵凤文向一审法院起诉请求：依法判令吴继收、淮海科技城公司、天勤公司、刘峰赔偿医药费4500元、误工费21600元、护理费9500元、营养费4100元、伙补5900元、交通费500元、残疾赔偿金94400元、精神抚慰金5000元。一审法院认定事实：2018年7月30日，淮海科技城公司（甲方）与天勤公司（乙方）签订《建筑物、构筑物拆除合同》一份，将徐州工程学院电教楼和艺术楼拆除及建筑垃圾清运工程发包给天勤公司，工程地点位于2.5产业园内（原工程学院北校区），工期20天，施工内容为合同范围内建筑物拆除、建筑垃圾清运，合同价款为30万元。天勤公司承包该工程后，又将工程交予在该公司挂靠经营的刘峰。刘峰承接涉案工程后，其合伙人找到吴继收，按照每人每天160元的价格让吴继收找工人施工，吴继收找到赵凤文以及黄昌盛、赵凤功等人在该工地施工，并按照130元/天给赵凤文等人结算工资。刘峰作为工程的负责人，每日在现场记录工人出工情况，并计算工资后交由吴继收具体发放。2018年8月15日下午5时左右，赵凤文在工地清理垃圾的过程中，拾取黄昌盛正在切割的钢筋时，不慎被钢筋击伤左眼。受伤后，赵凤文在场地休息，并用水冲洗。晚8时左右，赵凤文至徐州市矿山医院入院治疗，经诊断为：1.左眼钝挫伤；2.左眼球结膜裂伤；3.左眼角膜擦伤；4.左侧眼眶内壁骨折；5.左眼球异物。赵凤文住院75天，于2018年10月29日出院，出院医嘱为：一周后复查，不适随诊，继续对症治疗，清单饮食，忌烟酒，勿揉眼，建议休息。2018年11月5日，赵凤文再次以“左眼外伤性青光眼、左眼钝挫伤、外伤性瞳孔散大、左眼球结膜缝合术后”入徐州市矿山医院治疗，住院43天，于2018年12月18日出院。赵凤文治疗期间，吴继收支付其医疗费2万元。赵凤文就此次受伤的赔偿事宜协商不成，于2019年1月4日诉至一审法院。庭审中，赵凤文申请对本次受伤造成的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。南京康宁司法鉴定中心受本院委托，于2019年8月20日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人赵凤文左眼多发外伤后遗左眼球内陷2mm构成十级伤残；2.被鉴定人赵凤文的误工期限共计以150日为宜、护理期限共计以60日为宜、营养期限共计以60日为宜。另查明，2016年4月12日，江苏省住房和城乡建设厅发布了《省住房城乡建设厅关于部分建筑业专业承包资质取消后有关管理工作的通知》，该文件中载明“我省根据有关规定也取消了原省制定的公路养护、航道养护、可再生能源、市政养护、凿井、空气净化、高空作业、建筑物非爆破拆除工程专业承包资质以及特种专业工程中桥梁伸缩缝安装、非开挖管道定向穿越、防渗、外墙保温等十二个专业承包资质。在工程承发包过程中，除拆除作业按工作承包性质由具有相应资质类别的企业承担外，其他取消的专业工程承包不再作资质要求，企业原已取得的专业承包资质不再换发新版本资质证书，原资质证书在2016年6月30日以后作废。”一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。赵凤文在提供劳务过程中身体受到损害，依法应当获得赔偿。根据吴继收及刘峰在庭审中的陈述，刘峰按照160元/天的价格让吴继收寻找工人，吴继收找到赵凤文等人后，一起在该工地工作。刘峰负责记录工人出工情况并计算工资，将工资交由吴继收发放。由此可见，刘峰为实际用工方，即与赵凤文形成雇佣关系。吴继收仅系帮助用工方联系工人，并与赵凤文共同受雇于被告刘峰。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”赵凤文在从事雇佣活动中受伤，刘峰作为雇主应当承担赔偿责任。刘峰挂靠天勤公司对该工程进行施工，其与刘峰对赵凤文在从事雇佣活动中所受伤害承担连带赔偿责任。赵凤文在从事相应拆除工作过程中，应当具备一定的风险防范意识和能力，但因其在工作中疏忽，拾取未切割完毕的钢筋，导致左眼受伤。且在受伤后，采取冲洗等措施也存在不当，其自身存在过失，应相应减轻刘峰30%的责任。天勤公司具有建设工程施工总承包三级资质，淮海科技城公司将涉案工程发包给天勤公司，其在发包过程中不存在过错，故不承担赔偿责任。关于赵凤文认为天勤公司不具备建筑物拆除资质，因该专项资质已由江苏省住房和城乡建设厅发布通知取消，故对该主张不予认可。吴继收仅系用工的介绍人，其与赵凤文共同受雇于刘峰，故其亦不承担赔偿责任。关于赵凤文诉请的各项损失，认定如下：1.医疗费，根据赵凤文提供的医疗费票据共计24491.62元，对于吴继收已经支付2万元，赵凤文并未主张，不予涉理，故赵凤文医疗费损失为4491.62元；2.误工费，根据鉴定结论，误工期为150天，故为130元/天×150天=19500元；3.护理费，根据鉴定结论护理期为60天，故为80元/天×60天=4800元；4.营养费，赵凤文营养期限为60天，故为40元/天×60天=2400元；5.住院伙食补助费，50元/天×118天=5900元；6.残疾赔偿金，赵凤文系城镇户口，按照城镇居民标准计算即47200元/年×20年×10%=94400元；7.精神损害抚慰金，结合赵凤文伤情，为5000元；8.交通费500元。以上共计136991.62元。故刘峰应当赔偿赵凤文136991.62元×70%=95894.13元，天勤公司负连带责任。判决：一、刘峰于判决生效后十日内赔偿赵凤文各项损失共计95894.13元，江苏天勤建设科技有限公司负连带责任；二、驳回赵凤文的其他诉讼请求。案件受理费1027元，鉴定费3300元，共计4327元，由刘峰、江苏天勤建设科技有限公司负担4000元，由赵凤文负担327元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据最高人民法院《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》、江苏省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》要求，本院向赵凤文释明实施方案对赔偿额的影响，并询问其是否变更诉讼请求，赵凤文向本院确认不申请变更诉讼请求。本院认为，关于刘峰与赵凤文之间是否构成劳务关系的问题。劳务关系，是指根据当事人的约定，在特定时间内，由接受劳务一方给付报酬，提供劳务一方在接受劳务一方的监督和管理下进行劳务活动的权利义务关系。本案中，赵凤文陈述其是跟吴继收干活，由吴继收对其进行管理，工资由吴继收发放。刘峰陈述其与合伙人伏猛系将工程劳务分包给吴继收，工人由吴继收安排，其按照每天多少工人干活记工，将工资发放给吴继收。吴继收认可赵凤文系他人介绍跟其干活，其自刘峰处按照每人每天160元领取工人工资，按照每人每天130元向工人发放工资，中间差额部分为其赚取的收益。结合各方当事人的陈述以及赵凤文提供的其家属与吴继收的谈话录音中吴继收自认系赵凤文的老板，向赵凤文发放工资并给钱看病等相关内容，可以认定刘峰系将涉案工程分包给吴继收，吴继收安排工人实际施工，对工人进行管理，其与工人之间的工资结算标准不受刘峰的管理和控制，其并非劳务介绍人，而是通过组织劳务赚取了一定数额的利润，赵凤文系与吴继收之间构成劳务关系，一审法院认定刘峰与赵凤文之间直接构成劳务关系不当，本院予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，赵凤文在为吴继收提供劳务过程中受到损害，吴继收作为接受劳务一方，未能提供必要的安全保障措施，未尽到相应的安全管理责任，存在一定过错。赵凤文在提供劳务过程中未尽到谨慎的安全注意义务，对伤情的处理亦存在不当。结合双方当事人的过错程度，吴继收应对赵凤文的损失承担70%的赔偿责任，赵凤文对自身损失承担30%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，刘峰挂靠天勤公司进行施工，刘峰将涉案工程劳务分包给没有工程施工资质的吴继收，天勤公司、刘峰应就赵凤文在提供劳务过程中所受伤害承担连带赔偿责任。关于赵凤文的损失数额问题，因各方当事人对一审法院认定的损失数额均未提出异议，且一审法院认定的赵凤文的损失总额亦未超过法定标准，本院予以确认。关于刘峰主张一审法院应当追加伏猛为本案共同被告的问题。因上诉人刘峰认可系其个人挂靠天勤公司进行施工，一审中其亦未要求追加伏猛作为本案当事人参与诉讼，伏猛并非本案的必要共同诉讼人，一审法院未予追加伏猛为本案共同被告并无不当。综上所述，刘峰的部分上诉请求成立，应予支持。一审法院判决结果不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初819号民事判决；二、吴继收于本判决生效后十日内赔偿赵凤文各项损失共计95894.13元；三、江苏天勤建设科技有限公司、刘峰对前述债务承担连带赔偿责任；四、驳回赵凤文的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1027元，鉴定费3300元，共计4327元，由吴继收负担4000元，由赵凤文负担327元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。二审案件受理费959元，由吴继收负担，于本判决生效后七日内交至本院,逾期未交纳的，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈 禹审判员 王 超审判员 孙守明二〇二〇年七月二十日书记员 吴雨臻