广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终32433号上诉人（原审原告）：郑霞，女，1986年10月24日出生，汉族，身份证住址：长沙市芙蓉区，委托诉讼代理人：孙雅莲、李楠楠，广东万乘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市福田区城市管理和综合执法局，住所地：深圳市福田区梅林街道上梅林中康北梅坳八路城管大楼，统一社会信用代码：114403040075432436。法定代表人：郭智胜，局长。委托诉讼代理人：毛健武，万商天勤（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周淑烟，万商天勤（深圳）律师事务所实习律师。原审第三人：深圳市莲花山园林有限公司，住所地：深圳市福田区红荔路4018号，统一社会信用代码：914403001921779774。法定代表人：郭安生，总经理。委托诉讼代理人：黄行素，广东广和律师事务所律师。上诉人郑霞因与被上诉人深圳市福田区城市管理和综合执法局（以下简称福田城管局）及原审第三人深圳市莲花山园林有限公司（以下简称莲花山园林公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初22528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑霞上诉请求：一、撤销原审判决，改判福田城管局向郑霞履行代位清偿义务，向郑霞支付工程款201337.84元及利息（以201337.84元为基数，从2017年12月30日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算利息至实际付清之日止，暂按年利率4.75%计算至2019年1月23日为10333.94元）；上述给付义务履行后，莲花山园林公司与福田城管局之间相应的债权债务关系即予消灭；二、判令一、二审的诉讼费用由福田城管局承担。事实与理由：原审判决认定郑霞向福田城管局主张行使债权人代位权的债权已经与莲花山园林公司所欠其债务相互抵销，驳回郑霞的诉讼请求。该认定违反了合同法及其司法解释的规定，依法应当撤销。一、本案为代位权诉讼，虽然福田城管局对莲花山园林公司的抗辩可以向郑霞主张，但该抗辩指的是莲花山园林公司对其享有债权真实性的抗辩，不是指本案中福田城管局主张的债务抵销的抗辩。根据《合同法司法解释一》第十八条的规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。该处的抗辩是指该司法解释第十一条所规定的四个条件，即（一）债权人对债务人的债权是否合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人是否造成损害；（三）债务人债权是否到期；（四）债务人的债权是否是专属于债务人自身的债权。除此以外，合同法及其司法解释并未规定其他抗辩条件。本案中，郑霞行使债权人代位权的上述四个条件均具备，福田城管局没有提出任何一条不具备的事实和理由。因此，原审法院以上述四个条件以外的其他条件认定郑霞行使代位权的条件不具备，驳回郑霞的诉讼请求，与上述法律、司法解释的规定明显相悖，判决结果存在明显错误，应当纠正。二、福田城管局主张债务互抵，指向对象错误。本案中，福田城管局主张与莲花山园林公司所负债务互抵，是在郑霞提起诉讼以后，表明在郑霞向福田城管局提起代位权诉讼前，福田城管局和莲花山园林公司就双方互负债务并未达成互抵的合意，福田城管局主张债务互抵，完全是为了对抗郑霞的债权，达到抵销、吞并郑霞诉讼请求的目的，相当于反诉。而根据反诉的定义，反诉是指在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉针对的对象是本诉的原告。同样，根据代位权诉讼的法律规定，代位权是指因债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人为保全其债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。也就是说，无论是提起反诉，还是针对代位权行使的抗辩，其指向的对象都应当是自身债务的相对方。而本案中，在郑霞向福田城管局提出债务清偿的要求后，如果福田城管局提出债务已经消灭，其指向应当是与郑霞之间存在债权债务关系，才可以相互抵销。事实上双方之间并不存在债权债务关系，所以福田城管局将债务的指向对象变成了莲花山园林公司。即郑霞要求福田城管局偿还债务，而福田城管局主张上述债务已经与莲花山园林公司的债务互抵。显而易见，福田城管局抗辩的行使对象是错误的。三、郑霞行使债权人代位权，是法律赋予的权利。至于福田城管局与莲花山园林公司之间的债权债务关系属于另外的法律关系，应当并且已另循法律途径解决，因此，其理应继续通过强制执行程序获得清偿。代位权诉讼中，基于债权人向次债务人提起诉讼，是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度，债权人和债务人之间并无权利义务继受的关系，债务人对次债务人的债务不因债权人提起代位权诉讼而产生与债权人的任何法律关系，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。由于两个债务系不同的法律关系，不能通过抗辩来互抵。因此，原审法院认定，郑霞行使债权人代位权因债权己经消灭而驳回，没有事实和法律依据，依法不能成立。四、如果支持福田城管局主张债务互抵的主张，认定其与郑霞主张的债务抵销，意味着福田城管局优先于其他债权人得到了清偿，将损害第三人的其他债权人的合法利益。目前福田城管局与第三人之间的案件正在原审法院强制执行过程中，同时也有其他债权人与第三人之间的案件也在执行过程中，本案尚在诉讼过程中。如果允许福田城管局的债权与第三人的债权抵销，意味着福田城管局的债权优先于正在执行的其他债权人以及正在诉讼中的本案郑霞的债权优先实现，即福田城管局的债权可能得到全额清偿，而其他债权人的债权可能无法实现。如此一来，将严重损害第三人的其他债权人的合法权益，违背了债权人平等的原则。因为福田城管局的债权也为普通债权，并不存在优先于其他债权的效力。因此，即使福田城管局的抵销权行使条件具备，也不能简单地以抵销的方式变相获得优先受偿权。其抗辩主张不应支持。被上诉人福田城管局答辩称，一审法院事实认定清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、郑霞认为福田城管局行使抵消权违背了债权人平等原则，这一观点明显错误。依照郑霞的逻辑，假使其代位权诉讼请求能够成立，同样属于优先受偿、严重损害莲花山园林公司的其他债权人利益的情形。二、福田城管局是向莲花山园林公司主张抵消，行使抵消权对象正确，福田城管局用于抵消的主动债权已由生效判决所确定，且莲花山园林公司对抵消也无异议。抵消后莲花山园林公司对福田城管局无任何债权，郑霞的代位权诉讼不符合合同法解释（一）第十一条所规定的条件，其诉讼请求应当被驳回。三、抵消在一审判决生效前就已生效，福田城管局依法将抵消通知以及抵消的效果告知了执行法官，执行法官已经减少了案件的执行标的额。至于郑霞提交的关于一名自然人代付（2019）执7301号61万余元款项的新证据，福田城管局不清楚此证据的由来。如果确实是莲花山园林公司清偿生效判决原来所确定的债权数额，那么莲花山园林公司就多给付了一部分，其可依法通过合理的渠道索回。四、截至2020年1月8日，执行案件中原定于要对莲花山园林公司的一个房产进行拍卖，执行法官也确定执行标的额是抵消后的金额。上诉人郑霞一审起诉请求：一、福田城管局向郑霞履行代位清偿义务，向郑霞支付工程款201337.84元及利息（以201337.84为基数，从2017年12月30日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算利息至实际付清之日止，暂按年利率4.75%计算至2019年1月23日为10333.94元），上述给付义务履行后，莲花山园林公司与福田城管局之间相应的债权债务关系即予消灭；二、由福田城管局承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，中共广东省委机构编制委员会于2019年1月28日作出粤机编发〔2019〕13号《中共广东省委机构编制委员会关于印发的通知》,组织实施内容包括：组建区城市管理和综合执法局。将区城市管理局的职责，以及相关机构的城市管理行政执法职责整合，组建区城市管理和综合执法局。不再保留区城市管理局。2013年初，莲花山园林公司通过公开招标的方式取得“福田区道路绿化景观提升五标段（榕树根、树池整治）工程”（即案涉工程）的承包权。2013年3月27日，福田城管局（甲方、建设单位）与莲花山园林公司（乙方、施工单位）就上述工程项目签订《福田区园林绿化建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定合同造价1000930.16元（按标底价1112144.62元下浮10%），最终以福田区审计局结算审定价为准；施工期限自2013年3月1日起至2013年3月30日；保修期：绿化成活养护期3个月，园建、安装部分2年。施工合同第七条工程款支付7.2条约定，完成结算审计时，按结算审定价扣除需质保部分价款5%的质保金后，支付应支付的工程款。此外，施工合同还就双方的其他事项进行了约定。同日，郑霞（乙方）与莲花山园林公司（甲方）签订《合作施工合同》（以下简称合作合同），约定莲花山园林公司中标的案涉工程项目，莲花山园林公司委托郑霞施工。合作合同第3条约定，乙方须向甲方缴纳工程管理费，其管理费为工程合同价1000930.16元的0.5%，管理费收取的基数以税票额度为准，管理费在每笔工程款到账后直接扣除，除此之外，甲方不得扣押款项。合作合同第8条约定，如业主向甲方付款，则工程款到达甲方账户后一天内，必须转入乙方指定的账户。如没及时转入乙方的账户，每天按工程款的金额的2%支付利息给乙方。此外，施工合同还就双方的其他事项进行了约定。上述工程承包后，郑霞安排人员施工，案涉工程于2013年7月20日开工，于2014年4月23日竣工验收合格。2017年12月29日，深圳市福田区城市管理局出具深福审基决〔2017〕182号审计报告，案涉工程审定金额为701802.92元。2019年1月3日，福田城管局向莲花山园林公司发出《福田区城市管理局关于尽快办理福田区道路绿化景观提升五标段结算支付手续的函》，载明：贵公司与我局签订的案涉工程主体工程合同，根据项目实施情况和合同约定，我局已向贵司支付5000465.08元。依据福田区审计局作出的审计报告，项目结算造价为701802.92元，我局仍需支付贵司主体工程费201337.84元。由于上述项目为清理项目，请贵司在收到此函后15个工作日内前来我局办理结算付款手续。若约定期限内贵司不前来我司办理，我局将作为无法支付的项目款上缴财政，办理财务决算批复。郑霞主张因莲花山园林公司怠于行使对福田城管局的到期债权，损害了郑霞对莲花山园林公司的债权的实现，故提起本案债权人代位权诉讼。再查，2016年9月9日，福田城管局以建设工程合同纠纷为由将莲花山园林公司起诉至法院，法院经审查后于2017年3月3日作出（2016）粤0304民初21973号民事判决书，判决莲花山园林公司向福田城管局返还超付的工程款521579.71元。该判决书生效后，福田城管局向法院申请强制执行，法院于2019年3月11日立案受理，案号为（2019）粤0304执7301号，案件正在办理中。福田城管局主张其于2019年7月三次向莲花山园林公司送达《债务抵销通知》，通知载明：1、就双方签订的关于2011大运会福田花卉布置工程三标段工程施工的合同纠纷，经福田法院（2016）粤0304民初21973号生效判决确认，贵司应返还我局超额支付的工程款521579.71元。2、就案涉工程，经结算，我司还应支付贵公司工程款尾款201337.84元。现我局依据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，行使债务抵销权，特通知贵公司如下：贵公司所欠我局上述第1项521579.71元债务，与我局未付贵公司的第2项201337.84元相互抵销并冲减。上述债务相互抵销后，贵公司仍欠我局的债务余额请于收到本通知之日起15日内向我局支付，我局保留采取进一步法律行动的权利。一审庭审中，莲花山园林公司否认收到福田城管局主张三次送达的债务抵销通知，莲花山园林公司确认于签收本案证据材料时才知悉《债务抵销通知》的内容。另查，莲花山园林公司于2019年8月9日签收福田城管局提交的答辩状及证据材料。2019年9月9日，福田城管局在（2019）粤0304执7301号案件中提交《关于变更申请执行标的的说明》，载明：我局申请法院强制深圳市莲花山园林有限公司（本案莲花山园林公司）履行判决义务一案正在执行过程中，深圳市莲花山园林有限公司承接我局的项目编号为FTCG2011027412、FTCG2015034225、FTCG2016088095的项目已竣工验收，经结算，福田城管局还须向其支付工程款。由于深圳市莲花山园林有限公司到目前为止未履行（2019）粤0304执7301号案件的付款义务，我局已决定依据合同法第九十九条的规定行使抵销权，以执行案件项下生效判决所确定的521579.71元债权抵销上述三个项目的工程尾款，故变更本案申请执行标的。一审法院认为，郑霞与莲花山园林公司签订的《合作施工合同》名为合作,实为郑霞借用莲花山园林公司的名义施工，该情形违反了法律强制性规定，《合作施工合同》应归于无效，但案涉工程已经竣工验收合格，郑霞有权请求参照合作合同要求莲花山园林公司支付工程进度款。根据合作合同第8条约定，如福田城管局向莲花山园林公司付款，则工程款到达莲花山园林公司账户后，必须转入郑霞指定的账户。该约定虽然明确莲花山园林公司向郑霞履行付款义务的前提条件是莲花山园林公司收到福田城管局支付的工程款，但根据2019年1月3日福田城管局向莲花山园林公司发出《福田区城市管理局关于尽快办理福田区道路绿化景观提升五标段结算支付手续的函》可知，莲花山园林公司存在延迟请款的行为，该行为应视为莲花山园林公司故意阻却付款条件成就，根据《合同法》第四十五条第二款关于“当事人为自己利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，莲花山园林公司故意拖延申请的行为应视为郑霞主张的付款条件已成就，莲花山园林公司对郑霞已负有支付工程尾款的法律义务。关于莲花山园林公司与福田城管局之间的债务问题。福田城管局主张以其对莲花山园林公司的债权抵销福田城管局对莲花山园林公司的债务。福田城管局主张抵销的债权是莲花山园林公司返还超付的工程款，该债权并经生效判决确认后进入强制执行程序。在本案审理过程中，莲花山园林公司已收到福田城管局作出的债务抵销通知，该通知已到达莲花山园林公司，莲花山园林公司对此并未提出异议，且福田城管局在执行程序中也以本案主张抵销而申请变更了执行标的，故福田城管局抵销主张已发生抵销之法律效果，一审法院对此予以确认。由于福田城管局对莲花山园林公司已不负有债务，郑霞主张行使代位权已失去事实依据，故对郑霞主张福田城管局代位清偿莲花山园林公司的债务的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回郑霞的诉讼请求。本案案件受理费4475.07元（已由郑霞预交），由郑霞负担。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，郑霞在二审阶段提交了一份中国建设银行客户回单，主张在（2019）粤0304执7301号案件中，莲花山园林公司已经按照生效判决确定的付款义务履行完毕，福田城管局主张债务抵销已经没有了前提和基础。莲花山园林公司认可已经支付了工程款，福田城管局确认已经收到了该案执行款617947.27元，已向深圳市福田区人民法院提交结案申请。福田城管局主张本案所涉合同约定支付期限为符合支付条件，福田城管局收到莲花山园林公司开具的正式有效发票后的15个工作日内。因莲花山园林公司一直拒绝开具发票，本案付款条件未成就，莲花山园林公司对福田城管局没有到期债权，郑霞的代位权诉讼不符合法定条件。福田城管局主张此前向莲花山园林公司支付的工程款500465.08元，莲花山园林公司是按照合同先行交付了深圳市建筑业统一发票，并提交了发票、费用报销单、财政直接支付入账通知书作为证据。莲花山园林公司主张因无法核实发票、费用报销单及财政直接支付入账通知书的真实性，发票是由郑霞向莲花山园林公司提前支付税金且提供成本发票后，由莲花山园林公司开具，根据莲花山园林公司与郑霞签订的《合作施工合同》，郑霞为案涉工程的实际权益人，掌握工程的全部材料，并承担工程的全部税金，莲花山园林公司并未掌握福田城管局提出的结算付款手续材料。郑霞确认福田城管局提交的发票、费用报销单、财政直接支付入账通知书、电子回单的真实性、合法性，但不认可关联性，主张付款程序与案件并无关联，郑霞要求福田城管局直接将款项支付给郑霞，郑霞收款后可以凭收款凭证及判决书直接向税务机关申请开具发票，也可以与莲花山园林公司协商，继续由莲花山园林公司向福田城管局开具发票，郑霞再向莲花山园林公司开具发票，但无论发票如何开具，都与本案处理结果无关。本院认为，本案的争议焦点系郑霞主张的债权人代位权是否成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。关于郑霞与莲花山园林公司之间的债务问题。郑霞借用莲花山园林公司的名义施工，违反了法律强制性规定，郑霞与莲花山园林公司签订的《合作施工合同》应当属于无效，但案涉工程已经竣工验收合格，郑霞有权请求参照合同要求莲花山园林公司支付工程进度款。原审认定莲花山园林公司故意拖延向福田城管局行使债权，视为郑霞向莲花山园林公司主张的付款条件已经成就，莲花山园林公司对郑霞已经负有支付工程尾款的法律义务，并无不当，各方也未提起上诉或者提出异议，本院依法予以确认。关于莲花山园林公司与福田城管局之间的债务问题。虽然福田城管局在一审阶段主张在另案的执行案件中将本案所涉债务与另案债务抵销，但因案件在执行阶段，法院并未变更执行标的，未准许福田城管局抵销的主张，莲花山园林公司亦已经按照生效判决认定的数额即抵销前的数额履行了生效判决，莲花山园林公司虽然在本案中未对抵销提出异议，但在（2019）粤0304执7301号案件中以实际缴付款项的行为表示对抵销并不认可，福田城管局亦已经接受了该款项，并据此向一审法院就（2019）粤0304执7301号案件申请结案，未坚持原来的抵销主张，因此，莲花山园林公司仍然对福田城管局享有债权。莲花山园林公司与福田城管局签订的施工合同第7.3条约定支付期限为符合支付条件，福田城管局收到莲花山园林公司开具的正式有效发票后的15个工作日内。双方在之前的合同履行过程中亦是按照上述约定履行。考虑到发票开具属于合同的附随义务，而非合同的主要义务，在莲花山园林公司已经履行了合同义务的情况下，福田城管局应当履行其付款的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，本院认为，莲花山园林公司的债权已经到期。莲花山园林公司在接到福田城管局催告结算函件后，却迟迟履行请款手续，未向福田城管局开具有效发票，恶意阻却付款条件即债权到期，损害了郑霞的利益，莲花山园林公司应当向福田城管局出具发票。本案符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，郑霞的代位权成立，福田城管局应当向郑霞支付工程款201337.84元。至于利息，因本案系因莲花山园林公司怠于向福田城管局主张权利导致，莲花山园林公司与福田城管局签订的合同中也未约定利息，因此莲花山园林公司对福田城管局的债权仅限于201337.84元，郑霞的代位权亦应以此为限，郑霞关于利息的主张本院不予确认。郑霞可另寻途径解决。综上，上诉人郑霞的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中出现了新的事实，本院依法对判决依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）款的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初22528号民事判决；二、被上诉人深圳市福田区城市管理和综合执法局应于本判决生效之日起十日内支付上诉人郑霞201337.84元；三、驳回上诉人郑霞的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4475.07元，二审案件受理费4475元，上诉人郑霞均已预交，由上诉人郑霞负担4475.07元，由被上诉人深圳市福田区城市管理和综合执法局负担4475元，上诉人郑霞预交的4475元由本院予以退回，被上诉人深圳市福田区城市管理和综合执法局于本判决生效之日起十日内向本院缴纳4475元。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇二〇年七月六日书记员 刘慎杰(兼)附法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第七十三条债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……