北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5020号上诉人（原审原告、反诉被告）：曾素珍，女，1978年3月27日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。上诉人（原审被告、反诉原告）：李博远，女，1987年7月29日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：程娟娟，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳丽萍，北京市康达律师事务所律师。上诉人曾素珍因与上诉人李博远合伙协议纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初14371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曾素珍上诉请求：1.撤销一审判决第1项；2.改判曾素珍义务承担涉案餐厅正常经营房租水电费同时，李博远应支付曾素珍50%的转租利润和50%的营业利润；3.改判李博远继续履行合同，承担全部违约责任；4.改判李博远赔偿曾素珍停业损失、房租及经营利润损失，具体数额以实际损失计算或第三方鉴定为准；5.一、二审诉讼费用由李博远承担。事实和理由：一、一审判决对李博远之母柴月霞实际掌管餐厅经营收入、剩余未分配利润及柴月霞利用餐厅利润缴纳房租的事实没有查清，对房租包含的类别及餐厅目前的经营现状没有查清，对违约造成的损失没有查清，对李洪德才是餐厅利润的直接收益人没有查清，对双方的合作背景、合作基础以及李博远的违约原因没有查清，导致最后的裁判错误。二、一审法院不能支持李博远从撕毁《合作协议》的失信违约行为中获得非法利益。李博远的母亲柴月霞利用餐厅利润缴纳的房租不能再让曾素珍重复支付；不能只判曾素珍支付经营成本，而不考虑曾素珍享有的经营利润；违约造成的损失应当由违约方承担；当判决构成根本违约时，应该有相应的补救措施及违约的赔偿责任。李博远辩称，不同意曾素珍的上诉请求，同意一审判决。针对曾素珍第1项上诉请求，一审法院认定事实清楚，应当予以维持；对于曾素珍的第2项至第4项上诉请求，超出审理范围，应予驳回。李博远上诉请求：1.撤销一审判决第2项，改判支持李博远一审全部反诉请求；2.一、二审诉讼费由曾素珍承担。事实和理由：一、李博远已经充分举证证明曾素珍私吞饭店经营收入、贷款等根本违约行为，一审法院认定曾素珍不存在上述违约行为属于事实认定错误，错误分配举证责任，适用法律严重错误。二、李博远与曾素珍之间至少存在1481564.57元尚未分配，一审判决仅认定涉案银行账户余额款项为未分配利润，错误分配举证责任，系事实认定和适用法律错误。三、曾素珍私吞饭店款项且违法经营等根本违约在先，李博远有权拒绝履行合同义务，并不存在任何违约行为，一审判决认定李博远根本违约，系事实认定和适用法律错误。四、李博远依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四项依法行使法定解除权，一审判决认定李博远不享有法定解除权，系事实认定和适用法律错误。五、因曾素珍根本违约导致《合作协议》应予解除，曾素珍应向李博远赔偿损失3820573元。曾素珍辩称，不同意李博远的上诉请求，一审判决对合伙双方谁存在违约行为已调查得很清楚。“根本违约方”李博远应承担全部违约责任。但一审判决对以下3项重要事实没有查清或认定事实错误，导致错误裁判：1.餐厅负一层早已转租、每月的转租收入与房租成本存在利润差额的事实；2.柴月霞实际掌管餐厅2017年和2018年的账目资金及其利用餐厅利润缴纳房租的事实；3.餐厅已分配利润及剩余未分配利润的实际金额及餐厅的经营现状。曾素珍于2019年7月30日向一审法院申请撤回本诉起诉，一审法院于2019年8月6日裁定予以准许，并对反诉继续审理。李博远向一审法院反诉请求：1.解除《合作协议》；2.曾素珍返还李博远出资3820573元；3.曾素珍支付李博远合作期间餐厅经营利润约677119元（具体金额以实际利润金额为准）；4.曾素珍支付李博远合作期间餐厅租金104419元；5.曾素珍承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李博远以北京鸿光楼餐饮管理有限公司的名义在北京时尚新世界百货有限公司承租了北京市东城区崇文门东打磨厂街7号地下一层及一层（-10180C/010285A）商铺，租赁期自2013年7月1日起至2023年6月30日止。2014年11月13日，李博远注册成立个体工商户，名称为北京鸿博盛港式餐厅。2016年5月4日，甲方曾素珍与乙方李博远签订《合作协议》，约定：一、合作项目：位于崇文门东打磨厂街7号新活馆宝鼎中心B座一层的饭店。二、出资方式：甲方出资80万元现金，乙方以和饭店场地原产权人签约的场所作为出资。三、股份比例：双方各占50%。四、经营管理：甲方全权负责饭店（公司）的装修改造及饭店（公司）的运营管理，乙方不参与饭店的具体运营管理，也不得代表饭店对外经营管理，乙方有权了解饭店的财务状况。五、风险承担：饭店（公司）前期一切装修改造费用，约80万元左右，全部从甲方出资的80万元里扣除，超出部分由双方共同承担，营业期满一年，如饭店一直处于连续亏损情况下，甲方自动放弃合作，店里的一切财产全部归乙方所有，同时合作协议自动终止。六、利润分配：自饭店营业起，所产生的一切利润全部归双方共同拥有，双方各占50%，如饭店经营情况向好，双方协商继续开分店，筹建费用先从双方的共同财产里支出，不足部分按双方股份比出资；如乙方经甲方通知后放弃开分店事宜，甲方有权找第三方合作。七、合作期间，甲方所拥有的商标供该店免费使用。如双方终止合作，商标权归还甲方，未经甲方允许，乙方不得擅自使用或变卖与他人。八、合作期间，饭店所有权归双方共同拥有，任何一方未经对方书面同意不得私自变卖、转租或分租给第三方。九、合作期限：自2016年5月20日至乙方与原产权人签约协议终止日为准（附原合同）。十、债权债务：本饭店合作之前的债权债务全部由乙方独自承担，合作期间的债权债务由双方按股份比各自承担50%。十一、违约责任：合作期间，任何一方不能擅自违反协议或取消合作。违约方需承担全部责任，并赔偿对方所拥有的财产损失由第三方进行评估鉴定。合同签订后，曾素珍对涉案餐厅进行了装修并购买设备设施。双方认可曾素珍针对涉案餐厅一层个人投资80万元，其后双方又将共同利润收益20万元投入到餐厅一层的装修装饰及设备购置，一层餐厅名为“天天牛事”。后双方共同用合作产生的利润共计80万元投资对负一层进行装修、购置设备设施，负一层餐厅名为“开馋记”。2018年8月3日，李博远之母柴月霞以曾素珍阻挠其查账为由拿走了餐厅的个体经营发票印章、税控盘、发票、营业执照、餐饮许可证和其他文件资料。8月5日，柴月霞将自己身体绑在餐厅大门锁上，阻碍经营，至此两个餐厅完全停止经营。一审庭审中，李博远认可其所负合同义务为提供餐厅场地设备及经营所需的营业执照、卫生许可证、公章等手续。李博远亦认可涉案餐厅负一层系由其单方拆除。2018年9月8日，李博远通过手机短信向曾素珍发送了《解除合同通知书》，称因曾素珍存在虚报员工工资、做假账、私吞货款及阻碍查账等行为，故通知《合作协议》自2018年9月1日解除。曾素珍对此的回复为李博远作为根本违约方无权单方解除合同。一审庭审中，曾素珍和李博远均认可双方并非是在对清账目的前提下进行利润分配。双方分配利润的时间不固定，分配时双方也不进行对账。双方均认可最后一次利润分配发生在2018年6月5日，扣除双方将用于餐厅后续装修的共同利润100万元后，李博远称其共分得利润135万元，曾素珍称其共向李博远分配的利润为155万元。经一审法庭询问，双方目前无法共同提交完整账目，曾素珍称其掌握2016年5月至2017年1月31日的账目，2017年2月至5月20日的现金由曾素珍掌管且已用于餐厅开支，其他账目由李博远掌管。但李博远称其掌握2017年5月20日至2018年4月份的账目，对于2017年2月份至5月份的其他账目以及2018年5月至8月5日停止经营期间的账目双方均表示不由己方掌握且未能说明去处。关于合作期间的营业收入入账问题，双方并未明确约定入账账户，李博远称经营期间，用于收款的账户有：个体工商户公账尾号为6091的账户、李博远个人名下尾号为7934的账户、李博远之母柴月霞个人名下尾号为2535的账户、曾素珍个人名下尾号为5337的账户。李博远自认上述四个账户均由其实际控制，但自2018年6月之后，曾素珍名下尾号为5337的账户不再由李博远掌控。曾素珍称用于收款的账户还有其个人名下尾号为3999的账户，其不认可柴月霞名下尾号为2535的账户系用于收取经营款项。双方确认合作期间涉案餐厅各渠道尚存的款项金额如下：曾素珍名下用于经营的尾号为5337的账户余额为17542.82元、个体工商户公账尾号6091的账户余额为79612.91元、李博远个人名下用于扣税的尾号为7934的账号余额为16571.67元、李博远之母柴月霞个人名下用于存现金的尾号为2535的账号余额为13599.17元，上述款项数额共计127326.57元。曾素珍名下尾号为3999的账户截至2018年8月3日的余额为1203.92元。一审庭审中，双方均认可餐厅场地的租金及水电费用由两人共同承担，每人负担50%。2016年6月至2018年8月31日的租金及水电费用，已在双方的经营利润中进行了扣除。2018年9月、10月的租金及水电费用分别为107780.5元、101058元，均已由李博远之母柴月霞予以支付。上述事实有《租赁合同》、《合作协议》、录像光盘、短信记录、银行交易明细等证据以及当事人陈述在案佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，曾素珍与李博远签订的《合作协议》系双方真实意思表示，未有违反法律和行政法规的情形，该协议合法有效，双方应当按照协议约定履行相应义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。李博远主张其于2018年9月8日发出《解除合同通知书》系基于法定解除权。李博远主张曾素珍存在私吞餐厅收入、私吞员工工资、私吞餐厅货款的违约行为，但其提交的证据不足以证明其上述主张，应承担举证不利的后果；李博远主张曾素珍存在私改粗加工间的违法经营行为，但未举证证明该情形构成影响合同目的实现的根本性违约行为，应承担举证不利的后果。因此，根据一审法院查明的事实，李博远不享有法定解除权。李博远认可根据《合作协议》约定其应当提供经营所需要的证照、印章等手续，但李博远之母柴月霞在2018年8月3日前往涉案餐厅取走店铺营业执照、卫生许可证、公章及发票，且李博远认可对于负一层单方进行了拆除，上述行为导致涉案餐厅无法正常经营，致使合同目的无法实现，故李博远构成根本违约。一般情况下，违约方不享有单方解除合同的权利，但在某些特殊情况下如果同时满足以下三个条件，违约方也可以请求解除合同：一是违约方不存在恶意违约的情形；二是违约方继续履行合同，对其显失公平；三是守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。根据本案查明的事实，违约方李博远亦不享有单方解除合同的权利。综上，对于李博远要求解除《合作协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。对于李博远要求返还出资款3820573元的诉讼请求，因其无权解除合同，且上述款项的支出缺乏证据证实，故一审法院对该项诉讼请求亦不予支持。对于李博远要求返还合作期间餐厅经营利润约677119元的诉讼请求，其主张自2016年5月20日至2018年8月17日期间，曾素珍私吞餐厅营业收入、私吞员工工资以及餐厅货款金额共计为1354238元，但因双方无法提供完整账目且分配利润时双方从未进行对账，故李博远提交的证据不足以证明曾素珍存在上述私吞款项的行为，一审法院对该项诉讼请求不予支持。一审庭审中李博远称其关于经营利润的主张以实际经营利润金额为准，即以双方最后实际对账确认的其应得利润金额为准。因双方无法提供完整账目，双方分配利润亦从未进行对账，故对于合作期间产生的总利润双方无法确认，根据双方举证及共同确认的情况，本案无法通过对双方经营期间进行完整对账确认李博远尚应分得的利润，仅能就目前可查明的涉案餐厅尚存的未分配利润进行分配。双方对于合作期间涉案餐厅尚存款项金额进行了确认，即：曾素珍名下用于合伙店铺经营的尾号为5337的账户余额为17542.82元、个体工商户公账尾号6091的账户余额为79612.91元、李博远个人名下用于涉案餐厅扣税的尾号为7934的账号余额为16571.67元、李博远之母柴月霞个人名下用于存现金的尾号为2535的账号余额为13599.17元，以上共计127326.57元。除此之外，曾素珍认可其名下尾号为3999的账户亦用于餐厅收款，截至餐厅停止经营时该账户余额为1203.92元。曾素珍主张柴月霞用于存现金的账户未与其进行过对账，但未举证证明该账户款项用途存在何种问题，应承担举证不利的后果。上述尚存款项应由双方平均分配，曾素珍名下尾号为5337的账户及尾号为3999的账户余额合计为18746.74元。李博远自认其他账户均由其实际控制，故上述款项中由李博远实际控制的金额超过一半，李博远要求曾素珍向其支付餐厅实际经营利润的诉讼请求，一审法院不予支持。对于李博远要求曾素珍支付2018年9月、10月餐厅租金104419元的诉讼请求，因曾素珍不同意解除合同，且认可双方系共同负担租金及水电费用，故其应当负担餐厅2018年9月、10月的租金一半即104419元，一审法院对该项诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、曾素珍于判决生效之日起七日内向李博远支付租金104419元；二、驳回李博远其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾素珍提交4份新证据。证据1.刻录光碟，内容为勘验现场录音、与装修秦老板手机通话录音、办理负一层装修入场手续、现场装修和装修后的录像视频；用以证明餐厅负一层已被转租。证据2.餐厅一层门头招牌变更前后的照片；用以证明李博远非常认可餐厅的经营项目，更看好餐厅未来的盈利能力。证据3.李博远独自经营后的餐厅照片；用以证明餐厅的盈利很可观，发展前景一片光明。证据4.“举报”曾素珍“贪污”的员工在李博远另外新开的饭店和现在一层餐厅上班的照片，用以证明李博远与“举报”员工之间存在利益关系，李博远“联合”员工一起排挤曾素珍，实现侵占曾素珍餐厅股份的目的。李博远对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。李博远称，一审法院勘验饭店现场的录像曾素珍在一审庭审中已经出示过。曾素珍所说“已经转租”的情况是不存在的，负一层一直是停业关闭的状态。李博远当时问过曾素珍，在曾素珍明确表示不经营的情况下，李博远才进行重新装修，负一层是经过曾素珍同意才拆除的。之所以双方不能合作，是因为曾素珍擅自关闭饭店，违反了诚实信用原则。证据4的照片中看不出相关人员的身份信息。李博远提交的证人证言均是曾素珍招聘的员工，均是曾素珍的老乡，这些员工愿意帮助李博远作证，更能证明曾素珍的违约行为真实存在。本院认为，上述证据的证明目的与本案争议焦点无关，不属于二审新证据。李博远提交3份新证据。证据1.2018年8月5日收银报表；用以证明2018年8月5日涉案餐厅照常营业，餐厅停业关闭系因为曾素珍自行关闭，拒绝履行作为实际经营者的合同义务导致餐厅停业，致使李博远合同目的不能实现。证据2.赵冬晓民事起诉状、（2018）京0101刑初569号刑事判决书；用以证明在曾素珍经营管理餐厅期间，其未尽到经营者的妥善管理及经营义务，致使发生刑事事件，对餐厅及李博远造成严重经济损失。证据3.2018年反结账单；用以证明曾素珍利用非正常反结账的方式，私吞餐厅营业收入，曾素珍在经营涉案餐厅期间存在私吞餐厅营业收入的严重违约行为。曾素珍对证据1和证据3的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可；对证据2的真实性认可，合法性、关联性和证明目的不认可。曾素珍称，自从2018年8月3日，柴月霞和李洪德将餐厅的经营证件、经营印章、发票及重要经营资料等拿走后，曾素珍经营艰难，许多客人因为餐厅不能提供发票而拒绝消费。正常情况下周末餐厅的销售额是几万元，而8月5日才13000余元。且那天幸好是旁边可以取电，曾素珍才能使用电工具将柴月霞和李洪德加在大门上的铁锁切割掉，得以营业。后李博远让其父母和他人来餐厅堵门驱赶客人、在店里叫嚣、恶意放水，导致无法继续营业。证据2提到的刑事案件发生后，餐厅每天照常开门营业，从餐厅每天的银行收入流水可以看出，餐厅生意不受该事件影响。“反结账”操作是餐厅经营中的一种普遍现象，有的是对结算金额的纠正；有的是对结算方式的纠正，右边的“历史重印”是对左边的“反结账”支付方式的纠正。本院认为，前述证据不能证明曾素珍存在拒绝经营、未妥善经营管理、私吞营业收入等违约行为的证明目的，故本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，由于曾素珍在一审中撤回起诉，其第2、3、4项上讼请求未经过一审程序审理，不属于本案二审的审理范围。本院对曾素珍的第1项、第5项上诉请求和李博远的上诉请求进行审理。故，本案二审的争议焦点为：一、《合作协议》是否应解除，曾素珍是否应返还李博远出资款；二、曾素珍是否应返还李博远合作期间的经营利润；三、曾素珍是否应支付李博远2018年9月、10月的餐厅租金。一、关于《合作协议》是否应解除、曾素珍是否应返还李博远出资款。曾素珍与李博远签订的《合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，该协议合法有效。李博远主张，由于曾素珍存在拒绝经营餐厅、未妥善经营管理、私吞营业收入等违约行为，李博远有权基于《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项规定解除协议，但其提交的证据不足以证明上述主张，应承担举证不利的后果。一审法院认定李博远不享有法定解除权，并无不当，本院予以维持。由于《合作协议》并未解除，李博远要求曾素珍返还出资款的上诉主张，没有依据，本院不予支持。二、关于曾素珍是否应返还李博远合作期间的经营利润。因双方无法提供完整账目，双方分配利润亦从未进行对账，故对于合作期间产生的总利润双方无法确认。根据双方举证及共同确认的情况，一审法院仅就目前可查明的涉案餐厅尚存的未分配利润进行分配，由于李博远实际控制的金额超过一半，李博远要求曾素珍向其支付餐厅实际经营利润的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。三、关于曾素珍是否应支付李博远2018年9月、10月的餐厅租金。因曾素珍愿意继续履行合同，且认可双方系共同负担租金及水电费用，故其应当负担餐厅2018年9月、10月的租金一半即104419元。曾素珍上诉主张，李博远支付房租的费用来自负一层餐厅的转租利润，不应要求曾素珍负担租金、却不向曾素珍分配转租利润。对此，本院认为，曾素珍要求分配转租利润的请求不属于本案审理范围，可通过另诉解决。故，对于曾素珍的该项上诉意见，本院不予支持。综上所述，曾素珍和李博远的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45170元，由曾素珍负担2388元，由李博远负担42782元。本判决为终审判决。审 判 长  李 雪审 判 员  石 东审 判 员  周 维二〇二〇年七月十五日法官助理  赵 桐书 记 员  卫梦佳