山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3343号上诉人（原审被告）：烟台市芝罘园林工程有限责任公司，住所地烟台市芝罘区黄务镇郑家郑北路1号。法定代表人：温杰，总经理。委托诉讼代理人：张广平，山东盛信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付雪冬，女，1975年12月20日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：曹馀亮，烟台芝罘黄务法律服务所法律工作者。上诉人烟台市芝罘园林工程有限责任公司（以下简称园林工程公司）因与被上诉人付雪冬劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初9300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人园林工程公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决结果错误。一审判决判定：上诉人与被上诉人于2018年3月12日至2018年7月11日期间存在劳动关系并按月工资4800元支付被上诉人相应劳动待遇。这是错误的，其理由如下：一审判决已经认定：2018年7月11日至9月被上诉人在上诉人处代账，故双方之后形成劳务关系。而事实上被上诉人在上诉人处2018年3月12日至2018年9月均是代账，双方一直是劳务关系，被上诉人前后提供的劳务没有任何变化。2、被上诉人没有任何证据证明双方存在劳动关系及其月工资额，其所提供的均是自己制作的证据以及由其一审代理人签署的证据，没有任何上诉人签字或盖章，甚至没有任何第三人签字确认；而上诉人已经提供了2018年3月至9月期间的工资表及考勤表，显示被上诉人并不在其中，其不是上诉人的职工。3、因双方不存在劳动关系，故不应适用劳动法及劳动合同法的相关规定规范，上诉人也无须按照劳动法及劳动合同法的相关规定给付被上诉人劳动待遇。请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。被上诉人付雪冬辩称，被上诉人在案件涉及的工作期间没有与另外单位形成劳动关系，上诉人所称的代账无法律和事实的依据，既然上诉人承认在此期间被上诉人为上诉人提供劳动，依照法律规定应系劳动关系，另外一点是上诉人提供的2018年3月29日所谓的工资表与考勤表，即使按照上诉人主张的代账也应当向被上诉人发放工资，也应当在工资表中体现，而又没有其他向被上诉人支付劳动报酬的任何证据，显然上诉人的观点不能成立是主观故意隐秘与被上诉人之间存在劳动关系的证据。付雪冬向一审法院起诉请求：1、请求确认付雪冬、园林工程公司自2018年3月12日至7月11日期间存在劳动关系；2、判令园林工程公司支付付雪冬2018年3月12日至8月30日欠发工资32882.76元；3、判令园林工程公司支付付雪冬2018年4月12日至8月30日未订立书面劳动合同二倍工资差额24993.11元。一审法院经审理查明，付雪冬、园林工程公司双方未签订书面劳动合同，园林工程公司未为付雪冬缴纳社会保险。2019年2月27日，付雪冬申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认付雪冬、园林工程公司自2018年3月12日至2018年7月11日期间存在劳动关系、园林工程公司支付付雪冬2018年3月12日至2018年8月30日欠发工资34535元、园林工程公司支付付雪冬2018年4月至2018年8月30日未订立书面劳动合同二倍工资差额33886元。2019年3月20日，该委员会作出烟芝劳人仲案字（2019）第247号裁决书，裁决驳回付雪冬的仲裁请求。付雪冬不服，诉至一审法院。付雪冬为证明其主张，向一审法院提供以下证据：1、取自税务机关网站的截图两张，载明2019年3月12日园林工程公司的办税人由付雪冬变更为迟秀娟。2、园林工程公司2018年4月至6月指纹打卡记录一组，付雪冬称该记录由园林工程公司出纳杨晓莉汇总，付雪冬以此证明其实际出勤情况。3、付雪冬QQ邮箱截图、邮箱内替园林工程公司接收的发票复印件一组、付雪冬汇总的工作期间为园林工程公司工作的部分经手业务明细六张，证实付雪冬在园林工程公司处从事会计和报税员工作。园林工程公司称，以上证据均为复印件，故其对真实性和证明内容均不予认可，且上述证据与本案无关。园林工程公司向一审法院提交了2018年3月至8月期间园林工程公司的工资表及考勤表各一份，其上未有付雪冬姓名，园林工程公司以此证明付雪冬不是其单位职工，双方不存在劳动关系。付雪冬称，园林工程公司提交的该工资表不是列入会计凭证的工资表原件，复印件没有任何法律效力，其要求园林工程公司提供该期间的工资原始记账凭证。园林工程公司提交的考勤汇总表系园林工程公司伪造，其上也没有任何工作人员的签字认可，而付雪冬提交的考勤表才是真正的考勤汇总，故其要求园林工程公司提供实施指纹打卡的原始出勤打卡记录。付雪冬主张，其于2018年3月12日应聘到园林工程公司处担任主管会计，负责管理全部账目、账目核算、报税、制作工资表、银行开户、购买发票、开票、代表公司收取外部给公司开具的发票、核对出勤表。2018年6月，付雪冬以个人原因为由向园林工程公司法定代表人和董事长提出辞职。其在园林工程公司处工作至2018年7月11日，因园林工程公司未找到会计，此后付雪冬一直给园林工程公司代帐至2018年9月，其中2018年7月工作10天，8月工作7天。2018年6月园林工程公司给付雪冬发放过一次补贴，金额为3323元，因园林工程公司否认为付雪冬发放过工资，故其认为园林工程公司给其支付的是工作中的额外补贴，该补贴以现金形式发放。园林工程公司对此不予认可，称2018年3月中旬至7月上旬付雪冬在其单位代过账，每周去单位一两次，剩下的工作都是在家做的。3323元是园林工程公司给付雪冬的代帐劳务费。园林工程公司对于主张付雪冬在其公司代帐及向付雪冬支付劳务费均未有证据证明。付雪冬主张，付雪冬、园林工程公司约定的月工资为4800元，付雪冬2018年3月12日到7月11日期间工资为19200元（4800元×4个月）；2018年8月工作7天，工资为1544.83元（4800÷21.75×7天）；2018年3月双休日加班5天，4月双休日加班6天，5月双休日加班8天，6月双休日加班5.5天，合计加班24.5天，加班工资为10813.79元（4800元÷21.75×200%×24.5天）；法定节假日加班3天（清明、五一、端午节各1天），加班工资合计为1324.14元（4800÷21.75×200%×3），上述工资共计32882.76元，故要求园林工程公司支付其2018年3月12日至8月30日欠发工资32882.76元。付雪冬2018年4月12日到7月11日期间工资为14400元（4800×3个月），2018年4月12日至30日双休日加班5天、5月双休日加班8天、6月双休日加班5.5天，合计18.5天，加班工资为8165.52元（4800元÷21.75×200%×18.5天）；法定节假日加班2天（五一、端午节各1天），加班工资为882.76元（4800÷21.75×200%×2）；2018年8月工作7天，工资为1544.83元（4800÷21.75×7天），以上合计为24993.11元，故要求园林工程公司支付其2018年4月12日至8月30日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额24993.11元。对于加班费，付雪冬除考勤记录外未有其他证据证明。园林工程公司对此有异议，称双方不存在劳动关系，付雪冬未有证据证明其主张，其对计算方法不予认可。一审法院认为，（一）《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对双方是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。因此，劳动者只要完成了初步证明其在用人单位劳动的举证责任后，证明双方之间是否存在劳动关系的主要举证责任在于用人单位。在劳动争议处理过程中，提供属于用人单位掌握的与争议事项有关的证据是用人单位不可推卸的责任。本案中，园林工程公司认可2018年3月中旬至7月上旬付雪冬在其公司工作，但园林工程公司对其主张付雪冬在其处代账及其向付雪冬支付的是劳务费未提供证据证明，故一审法院对其主张不予采信，认定付雪冬系向园林工程公司提供劳动，付雪冬、园林工程公司均符合法律、法规规定的用人单位与劳动者的主体资格，符合劳动关系的基本特征，故一审法院认定付雪冬、园林工程公司双方之间存在劳动关系。付雪冬主张双方自2018年3月12日至2018年7月11日期间存在劳动关系，于法有据，一审法院予以支持。此后因付雪冬自认其在园林工程公司处代帐，故双方之后形成劳务关系。（二）《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因付雪冬在园林工程公司处工作至2018年7月11日离职，园林工程公司应支付付雪冬2018年3月12日至7月11日期间工资19200元（4800元×4个月），付雪冬主张2018年6月园林工程公司向其付雪冬发放的3323元系补贴，但对此未提供相应证据，故一审法院认定该款项性质为工资，园林工程公司欠发付雪冬工资15877元。付雪冬主张加班费，但未提供充分证据予以证明，一审法院不予支持。2018年7月12日之后双方系劳务关系，付雪冬主张之后的劳务费，本案中不予审理。（三）依据《劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故园林工程公司应支付付雪冬2018年4月12日至2018年7月11日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额14400元（4800元×3个月）。2018年7月12日之后双方系劳务关系，付雪冬主张2018年7月12日至8月30日期间双倍工资差额，缺乏事实法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院作出判决：一、确认付雪冬与园林工程公司自2018年3月12日至2018年7月11日期间存在劳动关系；二、园林工程公司支付付雪冬2018年3月12日至7月11日期间的工资差额15877元；三、园林工程公司支付付雪冬2018年4月12日至7月11日未订立书面劳动合同二倍工资差额14400元；四、驳回付雪冬的其他诉讼请求。上述二、三项合计30277元，限园林工程公司于本判决生效之日起十日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由园林工程公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人认可被上诉人在2018年3月12日至2018年9月期间为其公司代账即提供劳务的事实，但认为双方之间系劳务关系而非劳动关系。上诉人作为合法的用工主体，其与被上诉人之间的关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中有关劳动关系认定的特征，故上诉人与被上诉人在2018年3月12日至2018年7月11日期间形成的系劳动关系，上诉人主张双方之间系劳务关系，没有提供充分证据证实，本院不予采信。因此，一审法院按照劳动法律关系认定双方的权利义务，并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台市芝罘园林工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  刘 腾审判员  付景波二〇二〇年七月六日书记员  于 杨