河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1393号上诉人（原审原告）:凌华才，男，汉族，1969年8月2日生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人:尤艳艳，河南大进律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人:任希红，河南大进律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：冯祥忠，男，汉族，1974年8月17日生，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：王鹤，江苏创业者律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审被告)：扬州市班圣杰建筑工程有限公司。住所地江苏省扬州市文昌中路28号。法定代表人：高广友。原审被告：江苏扬安集团有限公司。住所地江苏省扬州市史可法路19号。法定代表人：李幼杰，董事长。委托诉讼代理人：张洪波，江苏韵合律师事务所律师，特别授权。原审被告：洛阳市政建设集团有限公司。住所地河南省洛阳市洛龙区关林路与孙辛路交叉口1至5层。法定代表人：孟令全，经理。委托诉讼代理人：李莎莎，河南君友律师事务所律师，特别授权。上诉人冯祥忠、凌华才因与被上诉人扬州市班圣杰建筑工程有限公司（以下简称扬州班圣杰公司）、江苏扬安集团有限公司（以下简称扬安公司）、洛阳市政建设集团有限公司（以下简称洛阳市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法适用独任审判方式对本案进行了审理。上诉人凌华才及其委托诉讼代理人任希红、上诉人冯祥忠的委托诉讼代理人王鹤，原审被告扬安公司委托诉讼代理人张洪波、原审被告洛阳市政公司委托诉讼代理人李莎莎到庭参加诉讼，被上诉人扬州班圣杰公司经本院依法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。凌华才上诉请求：1、依法撤销（2019）豫0311民初659号民事判决书，依法改判冯祥忠支付凌华才工程款52万元及利息；2、依法改判扬州班圣杰公司对冯祥忠应支付的款项承担连带责任；3、本案一、二审诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，适用法律不当。一、一审法院扣除2.5%管理费做法不当，这一事实在情况说明中已经明确。凌华才与冯祥忠二人结算价约350万，该数额已扣除管理费，说明中已经明确，双方已达成一致意见，该结算价系双方真实意思表示，对双方具有约束力。一审法院认定扣除2.5%管理费明显系重复扣除。二、关于冯祥忠的身份问题，凌华才认为冯祥忠代表的是扬州班圣杰公司，其借用扬州班圣杰公司资质从扬安公司处承揽工程，又以扬州市建苑建筑工程有限公司泰州分公司名义与凌华才签订合同，扬州市建苑建筑工程有限公司泰州分公司系扬州班圣杰公司的分公司，二者之间有隶属关系。冯祥忠代表扬州班圣杰公司分公司与凌华才签订合同，在扬州班圣杰公司分公司与扬安公司签订的合同中冯祥忠代表的是扬州班圣杰分公司，扬州班圣杰公司分公司违法将资质出借给冯祥忠个人，冯祥忠在整个合同的签订、履行过程中代表扬州班圣杰公司，冯祥忠的行为后果可归于扬州班圣杰公司，应当对冯祥忠的行为后果承担连带责任。一审法院认定与凌华才签订的合同是冯祥忠这一事实不正确，凌华才认为冯祥忠是代表扬州市建苑建筑工程有限公司泰州分公司的名义与凌华才签订合同的，合同上加盖有扬州市建苑建筑工程有限公司泰州分公司的印章。扬州市建苑建筑工程有限公司泰州分公司属合同一方的当事人，其具有诉讼主体资格，应当到庭参加诉讼，以便于查明案件事实。扬安公司答辩称，对于二上诉人之间的关系我们不清楚。2019年2月15号，我方已经将所有款项付给了冯祥忠，结清了全部本项目的工程款，至于冯祥忠与凌华才之间的关系，我们仅知道凌华才是扬州班圣杰公司现场负责人，在这个项目进行施工。我们是根据合同的相对性，与凌华才之间没有任何关系。洛阳市政公司答辩称，一审法院查明包含涉案工程在内的关林路新建工程二标段由洛阳市政公司发包给扬安公司，且双方已结清全部工程款，一审法院对凌华才主张洛阳市政公司支付工程款的主张不予支持，认定正确，事实清楚，且二审中二上诉人均未对此提出上诉，均将洛阳市政公司列为原审被告，未要求洛阳市政公司承担责任，故本案应属二上诉人之间的工程款结算纠纷，与我集团无关。冯祥忠答辩称，扬州班圣杰公司与凌华才之间的关系，冯祥忠也不清楚，扬安公司说凌华才是现场负责人，我们也不清楚。冯祥忠不存在违法分包的问题，管理费应不应该扣，要看扬州班圣杰公司与凌华才、冯祥忠之间的相关手续。冯祥忠上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判驳回凌华才全部原审诉讼请求。事实与理由：原审判决严重违反法定程序，认定事实完全错误，且无任何证据就判决冯祥忠承担责任。一、原审判决严重违反法定程序，凌华才诉状日期为2019年1月30日，原审法院于2019年3月10日通知冯祥忠应诉，且同日发送传票于2019年4月24日下午3时开庭审理。自2019年4月24日开庭审理至判决书的日期2019年12月14日（冯祥忠收到判决书日期为2019年12月19日）止，是严重违反法律规定。二、原审程序中，凌华才提交的所谓“证据”没有一件是原件可以证实凌华才的主张，在没有证据原件予以证实的情况下，凌华才的诉求本不应当得到法律的支持，令人费解的是，原审判决在凌华才没有任何证据原件的情况下，竟然判决冯祥忠承担责任。于情、于法、于理不符。三、冯祥忠的行为是代表扬州建苑建筑工程有限公司泰州分公司，也没有违法分包给冯祥忠，冯祥忠理应不承担任何责任，所有责任与冯祥忠无关。凌华才答辩称：答辩意见与上诉意见一致，另补充：一、凌华才与冯祥忠签订的合同系原件，双方存在合同关系。冯祥忠向凌华才付款298万的事实，冯祥忠在一审中也承认。二、凌华才作为现场施工人员，其多次向扬安公司和洛阳市政公司讨要农民工工资，冯祥忠已付的298万中包含扬安公司直接付给凌华才的工程款60万元左右。扬安公司答辩称，二审中凌华才、冯祥忠都没有将扬安公司列为被上诉人，而是原审被告，诉讼请求中也未提及要求扬安公司承担任何责任，故二上诉人都认为该案件与扬安公司无关。洛阳市政公司答辩称同针对凌华才的答辩意见一致。扬州班圣杰公司未到庭无答辩意见。凌华才向一审法院提出诉讼请求：1、请求四被告向凌华才依法清偿关于洛阳关林路新建工程二标工程的剩余工程款52万元本金及逾期清偿的利息（自2013年12月23日起至实际清偿之日止，按同期银行利率计算）；2、依法判令本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实如下：2013年10月21日，扬安公司（甲方、总包方）与扬州市建苑工程有限公司泰州分公司、冯祥忠（乙方、分包方）签订了《建设工程施工分包合同》，合同约定分包工程范围为洛阳关林路新建工程二标的电缆沟工程(施工图纸设计的一切内容)，分包形式为包工包料，分包部分工程期限自2013年10月22日开工至12月22日止，全部完工共计60日历天。分包部分工程质量等级要符合国家现行验收标准，合同价款以投标单位和实际完成的工程量最终结算为准（扣除甲方完成的工程量），有关分包范围的特殊要求为施工图纸设计的一切内容，结束后经总包单位、业主单位、监理单位等相关部门验收，乙方驻工地代表或项目经理姓名：凌华才。乙方不得将分包的工程再分包。甲方收取乙方工程总造价的16.5%管理费用。该合同总包方处加盖洛阳市政公司洛龙科技园区关林路（伊尹大道-淮南路）新建道路工程Ⅱ标段技术专用章，分包方处加盖扬州市建苑建筑工程有限公司泰州分公司印章，并由冯祥忠签名。2013年10月22日，冯祥忠（甲方，身份证号：）与凌华才（乙方、身份证号：）签订了《河南省洛阳市关林路工程合同》，合同约定因工程需要，经甲、乙双方协商，甲方将河南省洛阳市关林路新建2标工程委托乙方承包施工，按施工图和甲方及业主要求乙方承包河南省洛阳市关林路工程的电缆沟工程，以包质量、包安全、包工期、包文明施工、包材料的指标的形式，并达到合格标准。2013年12月22日工程结束，各节点施工内容及工期要求详见大合同及甲方图纸内容。乙方根据大合同交16.5%总包方。甲方收取2.5%管理费，工程结束验收后，甲方负责乙方工程款项的到位。合同并对安全生产、文明施工及劳动保护等内容进行了约定。该合同甲方处加盖有扬州市建苑工程有限公司泰州分公司印章，并有冯祥忠签名，乙方处由凌华才签名。2018年2月27日，凌华才与冯祥忠等人对关林路二标电缆沟工程进行对账，直接费（标内）：478.138万元，税金：3.47%、16.625万元，签证（含税金）:70010元，总合计（工程量）为501.77万元。扣管理费16.5%，最终501.77-501.77×16.5=418.98万元。2018年2月28日，凌华才和冯祥忠共同出具情况说明一份，显示冯祥忠电缆沟总价501.77万元，冯祥忠、凌华才确认凌华才已向冯祥忠付款298万元，二人确认现冯祥忠与凌华才协商工程中冯祥忠垫资80万元利息未达成意见，请公司协助解决（其中凌华才与冯祥忠结算管理费达成一致，凌华才、冯祥忠二人结算价约350万元）。2019年2月28日，凌华才出具说明一份，显示关于2018年2月28日由冯祥忠、凌华才二人出具的“情况说明”中记载“凌华才已向冯祥忠付款298万元”为书写笔误，实际应为“冯祥忠已向凌华才付款298万元”，该说明绝对真实，本人愿对该说明的真实性承担一切法律后果。2017年8月1日，洛阳市政公司（甲方）与扬安公司（乙方）签订了《结算协议》，显示经甲乙双方协商，现就洛阳科技园区关林路（伊尹大道—淮南路）新建工程施工二标段项目的结算事宜达成一致意见，甲方与发包单位洛阳睿达开发建设有限公司的结算金额为41901210.63元，在扣除相关费用后，甲乙双方同意对该工程的最终结算价为4032万元。甲方同意在发包单位支付款项后5个工作日内将款项支付给乙方，在甲方未收到发包单位所付的款项前，乙方不得向甲方索要工程款项。乙方须及时结清本项目工程的劳务款、材料款。庭审中，洛阳市政公司提交了其向扬安公司支付工程款的转账凭证，称其已向扬安公司支付完全部工程款，扬安公司对该事实无异议。2019年2月15日，冯祥忠出具收条一张，显示冯祥忠收到扬安公司所支付的最后一笔工程款20.98万元，本工程所有款项已全部结清，并声明因本工程所生产的一切经济纠纷均由其本人负责解决并承担相关经济责任，若因此事造成扬安公司产生经济损失的，扬安公司除可向其追偿外，其还愿意承担违约金及承担扬安公司的一切损失。另查明，2012年2月27日，扬州市建苑工程有限公司泰州分公司被吊销，其法定代表人为冯斌。2015年8月11日，扬州市建苑建筑工程有限公司名称变更为扬州市班圣杰建筑工程有限公司。一审法院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中涉案工程由洛阳市政公司发包给扬安公司，扬安公司又将该工程分包给扬州市建苑工程有限公司泰州分公司及冯祥忠，后冯祥忠又将该工程转包给凌华才，凌华才已按约进行了工程施工。2013年10月21日签订的合同中明确约定不得再次分包，而冯祥忠违反约定将涉案工程转包给没有相应资质的凌华才，违反法律的强制性规定，该转包合同为无效合同。但凌华才作为实际施工人，对该工程进行了实际施工，依法有权主张工程款。根据洛阳市政公司提交的结算协议和支付工程款明细证明该涉案工程已竣工且验收合格，洛阳市政公司就涉案的工程款已支付完毕。根据扬安公司提交的冯祥忠出具的收条显示就涉案的工程款扬安公司已向冯祥忠支付完毕。根据2018年2月28日凌华才与冯祥忠共同出具的情况说明，显示双方关于涉案工程的结算价款为350万元，冯祥忠已支付298万元，故冯祥忠尚欠凌华才工程款52万元。因双方在合同中约定冯祥忠收取2.5%管理费，故凌华才应向冯祥忠支付管理费87500元。在扣除该管理费用后，冯祥忠应向凌华才支付工程款432500元。因洛阳市政公司、扬安公司提交的证据能够证明就涉案工程款二公司均已支付完毕，故对凌华才主张该二公司支付工程款的诉求一审法院不予支持。对于凌华才主张自2013年12月23日计算利息的诉求，因凌华才未提交证据证明涉案工程的交付日期，凌华才与冯祥忠于2018年2月28日进行了结算，应自结算之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。关于凌华才主张扬州班圣杰公司承担责任的诉求，根据凌华才、冯祥忠提交的证据显示与涉案工程签订合同的是扬州市建苑工程有限公司泰州分公司，该公司虽被吊销但并没有注销，具有诉讼主体，且与凌华才签订合同的是冯祥忠，故对凌华才的该诉求一审法院不予支持。扬州班圣杰公司经一审法院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，应承担于己不利的法律后果。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告冯祥忠于本判决生效之日起十日内支付凌华才工程款432500元及利息（利息以432500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年2月28日计算至实际履行之日止）；二、驳回凌华才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9000元，减半收取4500元，保全费3120元，共计7620元。由凌华才负担1282元，由冯祥忠负担6338元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，本案中涉案工程由洛阳市政公司发包给扬安公司，扬安公司又将该工程分包给扬州市建苑工程有限公司泰州分公司及冯祥忠，后冯祥忠又将该工程转包给凌华才，凌华才已按约进行了工程施工。凌华才作为实际施工人，对该工程进行了实际施工，依法有权主张工程款。根据洛阳市政公司提交的结算协议和支付工程款明细证明该涉案工程已竣工且验收合格，洛阳市政公司就涉案的工程款已支付完毕。根据扬安公司提交的冯祥忠出具的收条显示就涉案的工程款扬安公司已向冯祥忠支付完毕。凌华才上诉主张洛阳市政公司、扬州班圣杰公司承担连带责任，与凌华才签订合同的是冯祥忠，无证据证实冯祥忠系扬州班圣杰公司的员工，故对凌华才的该上诉请求本院不予支持。冯祥忠上诉称其行为是代表扬州建苑建筑工程有限公司泰州分公司，也没有违法分包给冯祥忠，冯祥忠不应承担任何责任，该上诉理由无相应证据予以证实，本院亦不予支持。根据2018年2月28日凌华才与冯祥忠共同出具的情况说明，显示双方关于涉案工程的结算价款为350万元，冯祥忠已支付298万元，故冯祥忠尚欠凌华才工程款52万元。因冯祥忠和凌华才在2013年10月22日《河南省洛阳市关林路工程合同》中约定根据大合同交16.5%管理费给总包方，冯祥忠收取凌华才2.5%管理费，故凌华才应向冯祥忠支付管理费87500元。在扣除该管理费用后，冯祥忠应向凌华才支付工程款432500元。凌华才上诉认为向冯祥忠支付管理费87500元系重复计算，因冯祥忠和凌华才签字的“关林路二标的电缆沟工程对账单”中注明“扣管理费16.5%”，因此，凌华才上诉称扣2.5%管理费系重复计算的上诉理由，本院不予采信。关于冯祥忠上诉提出合同为复印件问题，经审查，凌华才提交的扬安公司与扬州市建苑工程有限公司泰州分公司、冯祥忠签订的《建设工程施工分包合同》为复印件，但扬安公司提交了该合同的原件，凌华才提交的冯祥忠和凌华才在2013年10月22日《河南省洛阳市关林路工程合同》为原件，因此，冯祥忠提出的该上诉理由，无事实依据，本院不予采信。综上所述，凌华才、冯祥忠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9976元，由凌华才负担2188元，冯祥忠负担7788元。本判决为终审判决。审判员  姬秋萍二〇二〇年七月七日书记员  张丽梅