山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋11刑终202号原公诉机关山西省孝义市人民检察院。上诉人（原审被告人）李×1，户籍所在地山西省孝义市，住孝义市。2017年12月26日因犯非法占用农用地罪被孝义市人民法院判处拘役四个月,并处罚金10000元。辩护人张×1，山西宁丰律师事务所律师。山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人李×1犯职务侵占罪一案，于二〇一八年九月十日作出（2018）晋1181刑初204号刑事判决。原审被告人李×1不服，提出上诉。本院审理后，于二〇一九年二月二十五日作出（2019）晋11刑终4号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。孝义市人民法院重审后，于二〇一九年九月二十八日作出（2019）晋1181刑初106号刑事判决。原审被告人李×1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人李×1并听取了其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，被告人李×1在担任孝义市××乡报账员孙×1于2009年5月7日通过大孝堡乡村级会计中心主任赵×1以开具现金支票的方式支取张魏村集体资金30万元,分别以张魏村村民委员会25万元,李×25万元的名义注入孝义市张魏村星光物流服务有限公司账户作为注册该公司的验资款,注册成立了以其为法人代表的孝义市张魏村星光物流服务有限公司。公司登记股东信息显示孝义市张魏村村民委员会占股份83.3333%,村民李×2占股份16.6667%。注册成立后,为启动该公司,张魏村村委多次出面与在本村占地的孝南站台相关单位协调,并与2010年7月20日以村委的名义给各相关企业、站台下发通知，要求所有和孝南站台有业务的各单位都与李×2联系洽谈。在村委的努力下，该公司的运输业务开始得到保障。公司运营中，被告人李×1安排李×2担任该公司负责人,负责公司的管理、业务洽谈、运费结算等；聘用徐×为该公司出纳。2010年8月26日,被告人李×1以村委名义将本村李×3洗煤厂所租赁的土地返租回来,免费提供给星光物流服务有限公司作为停车场使用，每使用1年折抵洗煤厂上缴两年占地费用。2010年9月1日,被告人李×1未经村民代表大会及村两委会研究通过,私自以村委的名义签订协议,将孝义市星光物流服务有限公司承包、转让给李×2，达到该公司脱离村委,村民监管,并通过李×2等人实际掌控该公司的目的。截止2013年年底,被告人李×1从李×2处支取星光物流服务有限公司人民币80余万元,从徐×处以报销、转账等手段套取人民币40余万元,总计共侵占孝义市张魏村星光物流服务有限公司127.0623万元。上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.中国共产党孝义市大孝堡乡委员会情况说明，证实李×1于2007年至2011年12月担任张魏村村委主任；2012年1月至2014年11月担任张魏村党支部书记兼村委主任。2.户籍证明，证实被告人李×1的基本情况。3.孝义市人民法院(2017)晋1181刑初191号刑事判决书，证实被告人李×1因犯非法占用农用地罪被孝义市人民法院判处拘役四个月，并处罚金10000元。4.银行凭证证实，2009年5月7日大孝堡乡村级会计核算中心开现金支票30万元，同日张魏村存入星光物流公司25万元，李×2存入星光物流公司5万元。2009年5月7日张魏村集资楼房款25万元存入大孝堡乡村级会计核算中心。2009年6月9日星光物流公司开出现金支票两支分别为29.9万和30万元，同日星光物流公司收现30万元，张魏村（交现）大孝堡乡村级会计核算中心30万元。2013年2月28日自徐×银行账户汇入孝义市大孝堡乡农村会计服务中心30万元。5.孝义市张魏村星光物流服务有限公司企业信息登记及公司登记档案、变更登记档案，证实该公司法人系李×1，执行董事兼总经理，股东有孝义市大孝堡乡张魏村民委员会（占股83.3333%）、李×2（占股16.6667%），2011年4月变更经营范围，2013年4月、2014年12月变更经营期限。6.孝义市监察委员会搜查证、搜查笔录、扣押款物文件清单，证实该委工作人员于2018年2月28日19时50分至21时40分对李×2安阳路建民小区3单元602室住所进行搜查，并扣押人民币5万元，银行卡一张（信用卡），存折本一本（余额5247.26），存单两张（共计140000元），笔记本三本，相关票据一袋，相关委托书、通知等一袋。7.李×2处扣押的协议书，证实2010年9月1日甲方孝义市大孝堡乡张魏村民委员会、乙方李×2、丙方孝义市张魏村星光物流服务有限公司签订协议：甲方将承担的站台全部运输业务委托给丙方经营，甲方并且同意由乙方承包行使丙方的全部经营管理权；乙方每月以派出车辆运输的全部吨数为基数，按每吨提取0.5元上交甲方，如每吨运费在捌元以下，乙方不上交甲方任何费用。丙方不再对甲方上交任何费用；乙方在正常经营过程中，如遇到本村或其他外部因素的干扰，影响乙方的正常经营管理，甲方必须给乙方排除妨碍，保证乙方正常履行经营管理权。如甲方怠于处理，造成的经济损失由甲方承担；甲方提供本村的土地作为养车户的停车场地（该停车场地的地址由甲方指定），该场地的土地流转费用及建设费用由乙方承担，所涉及的固定资产归乙方所有。如不是国家征地需要，甲方不得随意将该场地转让于他人使用，否则，甲方应另外给乙方安排相应的场地或承担柒拾万元的违约金；乙方结算回运费后方付给甲方上交费用；协议期间内，甲方不得将站台运输业务委托给其他单位和个人，否则甲方应按实际委托给其他单位或个人的运输业务额向乙方承担违约责任；协议有效期自2010年9月1日至2020年8月30日止。8.孝义市张魏村星光物流服务有限公司转让协议，证实2010年9月1日甲方张魏村民委员会，乙方李×2签订转让协议一份约定：该公司从转让后，公司以前和今后所产生的一切债权和债务全部由乙方所承担，与甲方不再有任何关系；该公司从转让后，公司一切手续都交与乙方，并且和各部门涉及的手续，以及费用都由乙方所承担和办理；乙方在经营过程中，务必要从大局出发，为养车户的利益着想，真正让养车户以及广大村民增收，得到实惠；乙方在经营进程中，对村集体所开展的各种公益活动，都有义务捐款捐物给予支持；乙方在经营过程中，如发生各种纠纷和阻挠，甲方有义务帮助协调解决。9.李×2处扣押委托书、通知各一份，证实大孝堡乡张魏村村委会2010年7月20日出具委托书：经该村两委会研究决定，特委托张魏村星光物流服务有限公司负责人李×2为该村车队负责人所有上城财站台、东义站台、煤运站台、新禹站台的运输业务，将有该公司负责人全权代表。望各站台予以配合。特此委托。同日向各矿企业单位通知：为了社会的和谐稳定，经济的正常发展，该村委成立了张魏村星光物流服务有限公司。经两委研究决定委托李×2同志全面负责该公司业务，希望所有和孝南专用线业务的各单位都与李×2联系洽谈。否则造成的一切后果本村委概不负责。希各单位给予配合。10.张魏村民委员会会议记录本2008年11月17日、2010年7月20日、2010年8月20日会议记录复印件、2010年5月23日会议记录复印件附案佐证。11.甲方孝义市大孝堡乡张魏村委会、乙方李×3于2008年3月20日签订的土地租赁合同、2010年8月26日张魏村民委员会车队车辆停放洗煤厂情况说明，证实村委养车户车辆在李×3洗煤厂停放不收取任何费用，车辆停车每占用一年，抵顶李×3两年租赁费。停车时李×3厂不负责水电费。停车时安全问题由车主自行负责。12.徐×证明材料、徐×制作星光物流服务有限公司应上交明细、2010、2011、2012、2013年星光物流承运情况表、孝义市星光物流服务有限公司与鹏飞运输公司、山西金州煤焦有限责任公司、孝义市青义煤业有限责任公司、宇泉煤业有限公司、万泽煤业有限公司、凯通煤焦有限公司、山西东义煤电铝集体煤化工有限公司、大捷煤业有限公司业务结算凭证附案，证明星光物流服务有限公司实际承运情况。13.李×2处扣押2013年承运情况汇总表、2013年星光物流开支表，证明该表经徐×确认系其制作，其中李×1报销费用1270623元。14.孝义市张魏村星光物流服务有限公司财务记账凭证，证实2010年9月至2011年11月27日被告人李×1在该公司报销费用共计53268元，其中2010年9月10日至2011年4月25日凭证由李×1本人签字报销，2011年8月31日至2011年11月27日报销凭证是由李×2负责签字准支。李×1自2010年至2013年3月在该公司领取固定工资1000元/月。15.证人孙×1证言及证明材料的主要内容:2010年5月23日村两委关于讨论研究村委注册的星光物流公司转让事宜的会议记录是他记录的，但并没有召开过，是李×1安排他这样写的。参会人员（李×4、李×3、李×5、孙×2）签字除李×1的不是他签的其他都是他签的。该会议记录原件他给了李×1。星光物流公司注册资金是李×1安排他于2009年5月7日从大孝堡乡农村会计服务中心向赵×1开了30万元现金支票，后分别以张魏村名义存入星光物流公司账户25万元，以李×2名义存入星光物流公司5万元，用于验资。之后于2009年6月9日从星光物流有限公司取出30万元存入大孝堡乡村级会计核算中心。2009年6月9日交现30万元至星光物流公司，该款项是李×1给他的现金，当时李×1交代将30万现金存入后现取出29.9万元。取出后将29.9万元给了李×1。星光物流有限公司开户办证费用有2574元。村委会议记录本中2008年11月17日、2010年7月20日、2010年8月20日的会议记录均有修改。2008年11月17日中有修改痕迹，增加第五条，“为带动村民富裕，村委想成立一个星光公司，但集体没钱，先由李×1垫资办理，然后公司按股份制经营。”并有相关人员签字。2010年8月20日（党员、村民代表）第二条，“我村所成立的星光物流公司现已启动运转，现我村许多养车户已参与该公司进行跑运输。该公司说同意公司归集体，责成一个人负责，但财务与村财务不发生关系，说明为自负盈亏，该公司全权负责任有李×2负责，一切事宜，该公司的运转方案大家意见如何，公司要以每吨0.5元上交村集体。……”是李×1会后让他加上去的。在他担任张魏村报账员期间，不记得李×1在村委报销过，2008年他村修路时，李×1给村委垫修路款30万元，2012年汾西矿务局给了他村占地款后，就把该30万元还给了李×1。之后李×1和村委就没有任何经济往来。16.证人李×4、李×3、孙×2证言的主要内容：其均未参加过2010年5月23日关于讨论研究村委注册的星光物流公司转让事宜的会议，记录本上的签名不系本人所签。17.证人李×5的证言的主要内容：2007年1月至2011年12月担任张魏村支部书记。2010年3月份左右村集体开始收高×1的车队进行运营，至2011年8月左右村集体才将高×1车队站台运输业务正式接管过来。此事经两委会议研究过。2011年在乡镇因为此事还开过会，开会后张魏村村集体还给桥北村下达了收回站台运营权的通知，改由张魏村集体进行运营。收回后，村集体注册了星光物流公司，实际管理者李×1，李×2是星光物流的负责人，2010年没有参加关于星光物流公司经营转让事宜的会议。2010年5月23日关于讨论研究村委注册的星光物流公司转让事宜的会议记录上不是他本人签名。他没在星光物流公司领取过工资。18.证人孙×3证言的主要内容：2010年至2017年3月李×1安排他在星光物流公司工作，负责收取星光物流公司车队车辆的磅单并统计每辆车的吨数，将统计表都交给李×2。他的工作是李×1单独和他说的，其他人的工作是如何安排他不知道。运费票据上只有吨数没有单价。19.证人孙×4证言的主要内容：2010年李×1安排他去星光物流公司帮忙李×2，他在公司主要负责与涉路部门的关系疏通。20.证人任×1证言的主要内容：2010年第一次车队组织开会，李×1安排他在星光物流公司负责车队的治安和司机们之间纠纷的协调。孙×3负责车队运费单的收取，孙×2负责车队派出，孙×4负责车队外联。他在星光物流公司每月领取工资1000元。21.证人王×证言的主要内容：2011年开始一直到2018年他在星光物流公司工作，当时是李×1让他在该公司兼职帮忙，他主要负责开车拉徐×到信用社对账、取款、到运输单位对运输票，到税务部门开税票。开始每月1500元，后来变成每月1000元，工资领到2017年5月。22.证人张×2、周×1、李×6、姚×、高×2、李×7、任×2、孙×5、孙×6、梁×1、张×3、梁×2、武×、任×3、郭×、付×、李×8、郝×1、高×3、任×4、周×2、任×5、焦×、牛×、郝×2等人证言的主要内容：对村委2008年11月17日会议记录中关于成立星光公司的内容没有印象或没有讨论过；2010年7月20日张魏村研究村内各项事宜会议记录中，部分内容有印象；2010年8月20日张魏村关于桥北站台东占用该村土地开上站大门的会议记录中，关于星光物流公司责成李×2负责，自负盈亏的会议内容，没有召开过。会议记录后的签名，有部分系本人签字，有部分就没有参加过相关会议。不是本人签字。共同证明三份会议记录有伪造、修改痕迹。23.孝义市大孝堡乡张魏村民委员会情况说明，证实村委会议记录中签名人员中任汝吉、郝根成已去世，张焕光、李腾因犯病无法配合调查。24.证人赵×2证言的主要内容：2007年8月份李×1被选为村委主任，他被选为村委委员。他没有参加过关于孝义市张魏村星光物流服务有限公司成立、承包、转让的有关会议。25.证人高×1证言的主要内容：2005年成立了张魏村茂业运输有限公司，成立后没有交过张魏村村委费用，但给张魏村幼儿园涉及到每个孩子的费用、初中学生的费用和60岁以上老人四大节的福利米、面、油等费用都是他公司承担。李×1担任村主任后，2009年2月公司和村委签订了一份协议，约定向村委上交费用，同年公司向村委上交36万余元。2010年重阳节李×2堵了他公司大门，要将他车队收回去。之后他将车队交回村委。26.证人李×2证言的主要内容：星光物流公司是由李×1于2009年注册成立的。村集体占80%的股份，他占20%的股份，2010年李×1和他说，村里集体不好经营，让他承包，赚下钱分的花，李×1通过张魏村村委将星光物流公司承包给他，承包合同是李×1拟定好，他只是签了个字，他没看过具体内容。之后李×1拟定协议，以村两委会定下由他承包，但实际上一切事务都是李×1说了算。2010年9月份左右公司开始运营时，李×1和各站台对接过，专门给他下达了委托书、委托他负责星光物流的运输业务。星光物流公司财务是徐×负责，他负责站台对接车辆业务，孙×4与涉路部门对车辆扣放交涉工作，徐×、孙×4都是李×1安排的。他承担车队长的角色。只要是星光物流运费款都是由他负责结算，2009年至2013年的运费款由他结算回来与财务徐×一块发放车主的运费，剩余的由徐×保管。在他家里扣押的“2013年星光物流开支表”中李×1报销费用1270623元，该表是由会计徐×制作的。2013年以前李×1问他要过钱，他大约给了李×180万元左右，都是现金，这些钱包含在127.0623万元中。星光物流公司按运费超过（包括）8元/吨的有的开据运输税票，有的不开。上交村委0.5元/吨的费用，没有开据税票的没有全部上交，李×1说按捐助款上交一部分，其余的上交款李×1全部拿走了。捐助的款项公司和村委财务上有记录。2013年2月28日从徐×账户上汇入张魏村村集体账户里的30万元是星光物流公司的钱，当时他问过李×1，李×1说是这30万元村委借的用一下，过段时间就还给星光物流公司了，但至今没有还。在李×1羁押期间李×1的妻子告他李×1传出话来说，让他说成将127万元贷给交警队的吴钦了。当时他不认得吴钦，没有任何往来，2018年孝义市纪检委找他谈话时，他才知道吴钦已经死了。27.证人徐×证言的主要内容：2010年9月李×1聘用他担任星光物流服务有限公司出纳。经办案人员出示，从李×2家扣押的2013年星光物流开支表系他制作，该表中“李×1报销费用1270623元”，部分是他亲自经手的，他给过李×1报销差旅费、招待费、加油费等十万余元现金，2010年9月至2011年11月底，李×1在星光物流公司报销差旅费、招待费、加油费、通信费、通行费共计53268元（财务凭证上均有票据共26笔），另外还有一笔李×1买茶叶款收据金额是47355元（这张收据没有保存）。所有报销现金全部给了李×1。2013年2月28日，从工商银行他个人账户往孝义市大孝堡乡农村会计服务中心账户汇款30万元，具体用途他不知晓。有时李×1也直接向车队负责人李×2拿现金，然后李×2电话告诉他具体金额，他就记下。该表是2014年年初李×1和李×2在他家核对出来的数字加上经他手李×1报销的所有费用汇总得出来的，他制作好汇总表并打印出来给李×1和李×2确认，确认后他给二人一人打印一份。李×2对李×1说“产生的利润都让你拿走了，运费也发不起了”他还听见他俩说李×1哪天拿的多少钱，还有村里因为拆迁打架，李×1问李×2拿了钱。2010年10月份星光物流公司开始运营至2011年6月底都是李×1对该公司每笔开支进行审核并签字，星光物流公司的记账凭证票据上有李×1的签字。2013年前公司收入、支出表报李×2和李×1各一份。星光物流公司有统计员孙×3负责统计每日吨数、车数，月底将该明细表给李×2，李×2再交给他。他再根据统计表汇总每位车主的运费总金额，大概是两个月与车主结算一次。结算运费后一部分开票，一部分不开票。开票的入公司账、不开票的运费全部由李×2结算，不进公司账户。他经手的都开票了。28.证人赵×1证言的主要内容：2009年5月7日，张魏村村主任李×1打电话说其村要拨款，让孙×1找他开了30万元的现金支票，用途是什么记不清了，该款项是张魏村的钱。另李×1向他拿过30万元的承兑，具体时间记不清了，2013年2月28日徐×向大孝堡乡农村会计服务中心付款30万元，该款是李×1还的30万元的承兑。29.证人李×9的证言的主要内容：该系徐×的丈夫，徐×在星光物流公司工作期间，李×1和李×2有2、3次在家里商量星光物流的工作，他在家里忙的做饭和看小孩，也不操心他们具体说什么。30.证人丁×的证言的主要内容：该系李耀武的外甥，该现在也不知道李耀武在哪里，也联系不上李耀武。原判决认为，被告人李×1作为张魏村民委员会主任（书记兼主任）、孝义市张魏村星光物流服务有限公司法人代表，利用其职务便利，在以村委全额出资成立孝义市张魏村星光物流服务有限公司后，未经村民会议讨论决定，采取伪造会议记录方式，以承包、转让手段将该公司脱离村委、村民监管，并通过安排公司主要管理人员达到其实际掌控公司的目的，于2010年至2013年从该公司报销1270623元。其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。孝义市人民检察院指控罪名成立，予以支持。被告人李×1及其辩护人关于被告人犯职务侵占罪证据不足的辩护意见，现有从李×2处搜查扣押的“2013年星光物流开支表”明确载明李×1报销费用金额为1270623元，证人李×2、徐×证明该表系被告人李×1与李×2、徐×三人在徐×家对账后徐×制作，该份证据既是物证又是书证，其证明效力较强，且有证人李×2、徐×、赵×1等证人证言及记账凭证等证据相互佐证，故该辩护意见不予采纳。关于星光物流公司承包给李×2经营，经营收益在依约上交后即属承包人个人，李×1作为犯罪主体即不适格的辩护意见，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理……（五）村集体经济项目的立项、承包方案……”，结合孙×1、李×5、李×2等人的证人证言，在案会议记录系在李×1安排下由孙×1修改、伪造，承包协议、转让协议是李×1制作，李×2签字，该协议未经村民会议讨论，不符合法律规定，且李×2只是挂名经营，公司实际经营主导权仍由李×1掌控，而在公司运营中张魏村村委进行协调、出力，公司所有收益应认定为集体收益。故其辩护人的辩护意见不予采纳。被告人违法所得一切财物应当予以追缴或责令退赔。经合议庭评议，审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，以被告人李×1犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；被告人李×1违法所得1270623元予以追缴。上诉人李×1及其辩护人的上诉理由：1.原判决认定上诉人侵占星光物流服务有限公司资金，仅有证人李×2、徐×证言、2013年星光物流开支表等证据，该证据不能证明一审认定的事实，证据不足；2.经辩护人申请，孝义市人民法院通知李×2、徐×出庭作证，二人未到庭作证，该二人证言不应采纳；综上，本案为村里对立势力举报，证据不足，疑点众多。经审理查明的事实同原判决认定的事实，原判决所采信的证据均经一审庭审举证、质证，依法予以确认。二审期间，上诉人未提交新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李×1作为张魏村民委员会主任（书记兼主任）、孝义市张魏村星光物流服务有限公司法人代表，利用其职务便利，在以村委全额出资成立孝义市张魏村星光物流服务有限公司后，未经村民会议讨论决定，采取伪造会议记录方式，以承包、转让手段将该公司脱离村委、村民监管，并通过安排公司主要管理人员达到其实际掌控公司的目的，并在2010年至2013年间从该公司报销1270623元，其行为已构成职务侵占罪。上诉人及其辩护人提出的事实不清证据不足的上诉意见，原判决已就证据采信问题作出充分论证，事实认定正确；关于上诉人及其辩护人提出的因证人经通知未到庭作证该证人证言不应采信的上诉意见，无法律依据，该上诉意见不成立；综上，上诉人及其辩护人的上诉理由均不成立，不予采纳，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张少军审判员 曹宪强审判员 米守福二○二○年七月八日法官助理 任 文书记员 乔文渊