山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2440号上诉人（原审原告）：赵新，女，1987年1月8日生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：范业强，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州东北商贸物流城有限公司。法定代表人：萧锦成，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑伟，男，1989年8月1日出生，汉族，系公司员工。上诉人赵新因与被上诉人德州东北商贸物流城有限公司（以下简称商贸物流城）劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赵新及委托诉讼代理人范业强、被上诉人商贸物流城的委托诉讼代理人郑伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵新上诉请求：请求二审法院撤销原审判决书，依法改判被上诉人向上诉人支付经济赔偿金109563.47元。事实与理由：一、一审法院以“原被告之间劳动关系始终在不确定状态”排除商贸物流城没有非法解除劳动合同属于认定事实错误，非法辞退赵新事实构成如下：2019年9月9日下午公司人事经理赵君找赵新作最后谈话，告知赵新公司将其从客服经理职务调到销售部门任销售专员，工资由5000元/月调整为3500/月，并告知赵新3天内到招商专员岗位报到，否则按旷工处理取消考勤(见证据5.2和10.1)。与此同时，赵君告知赵新公司不可能给赵新出具书面解雇材料。因赵君与赵新同事8年，两人尚有交情，为此赵君让赵新将谈话内容进行录音(见证据11.4)并告知赵新可以凭借该证据起诉。因赵新不同意公司降薪及公司决定，并继续上班，2019年9月12日下午赵君将赵新的信息从考勤系统上删除，赵新无法完成考勤(见证据11.2)。为此，赵君第二次与赵新将谈话内容进行录音(庭审中补充证据编号为证据13)，告知赵新因赵新没有到新岗位，故而将赵新从打卡设备上删除，之后按旷工处理。2019年9月13日上班时赵新无法完成上班打卡考勤(见证据11.3，此后无法完成打卡考勤)；2019年9月16日赵新上班时发现已经被从OA系统上剔除(见证据11.1)。2019年9月份商贸物流城在人社局对赵新作了减员处理(证据11.5)，此后再没有为赵新缴纳社会保险，也没有向赵新支付包括2019年9月份在内的工资。通过上述情况可以将事实归纳为，公司借降薪降职的方式迫使赵新就范。在赵新不同意公司决定的情况下，公司通过把赵新剔除办公系统的方式使赵新无法履行工作职责，迫使赵新离开公司，进而将赵新2019年9月17日之后没有上班归责为不辞而别。二、一审法院以“公司无意解除合同。不能认定。因被告方的原因已解除”判断双方是否存续劳动合同关系是错误的。本案中双方是否存续劳动关系不应以一方或双方以口头或书面明确表示辞退员工为证明标准。公司当然知道明示辞退员工的法律后果，如将“明确表示辞退”作为证明标准不仅对员工要求过于苛刻，还会降低《劳动合同法》第48条的法律价值。劳动合同关系是否存续的判断的标准应为双方是否履行合同及法律规定的义务以及彼此是否就对方履行义务的行为支付对价。本案中公司的义务是为赵新提供劳动平台向赵新支付劳动报酬缴纳社会保险，同时赵新按劳动合同约定在用人单位提供的平台上付诸劳动。本案中公司人事经理赵君删除了赵新的考勤，并将赵新从办公系统上删除。这种情况下赵新已经无法履行劳动合同义务。即使赵新上班也按旷工处理不支付工资，同时在人社局对赵新作了减员处理，不再为赵新缴纳社会保险。公司的行为已经表明不履行合同约定及法律规定的义务。在此情况下赵新要求公司继续履行合同己经是不可能的了。据此，根据《劳动合同法》第48条规定，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。三、一审法院适用法律错误。一审法院引用《劳动合同法》第38条规定，以本案不具备赵新有权解除合同的情形驳回赵新的诉讼请求。但是本案赵新主张的是公司非法解雇赵新，而不是赵新是否有权解除合同。已经被非法解雇和有权解除合同是两种法律关系，该两种法律关系请求权的基础是不同的。在证明逻辑上，赵新无法完成用公司非法解除劳动合同的证据去证实38条规定的员工有权解除劳动合同的情形。因此，一审法院用38条排除赵新主张的事实是错误的。四、本案存在的其他问题。1.对庭审中赵新提交的证据，一审法院未进行考量。庭审中公司代理人对赵新提交的证据11.2打卡考勤视频及11.3打卡考勤视频质证意见为设备故障。为此赵新庭审中提交证据13赵新与赵君谈话录音一段，证实赵君删除了赵新的考勤。对此，一审法院未在判决书中作为评判事实的依据进行考量。2.一审法院分配举证责任不公平一审中赵新为证明自己被公司非法解雇提交了证据11.1办公软件截图两张，该证据显示2019年9月16日赵新被管理员剔除OA办公系统，剔除原因为“离职成功”。该证据可以直接证明赵新被非法解雇。该证据形成的原因是公司代理人之一赵君后台操作而成的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，该证据可以证实公司有该证据的原始电子数据，且该证据的直接掌控者就是代理人赵君。在公司代理人否认该证据的真实性的情况下，审法院既未责令对方提交该证据亦未采纳赵新的主张，有失法律公允。与此相同的情况还有证据5.1证据7、证据10.1、证据10.2、证据11.2、证据11.3。3.一审法院依据公司函告知赵新回公司上班认定公司没有解雇赵新属于认定事实错误。首先，2019年9月17日后赵新不去公司的原因是赵新失去了公司提供的工作条件。在此情况下公司若希望赵新回去上班，应当及时通知赵新并告知不回去上班的法律后果。毕竟赵君作为人事经理与赵新同事八年，于公于私都应当及时通过短信、电话、微信等方式通知赵新，再不济当面通知也未尝不可。但是2019年9月17日到2020年1月2日有三个半月的时间，公司没有任何人用任何方式通知赵新应继续上班。另外，赵新早己经失去了公司提供的工作平台，即使上班也按旷工处理。就此，赵新自2019年9月17日起已经失去了在公司工作的意义。此外，赵新拒收了公司的函件，赵新根本不知道函件内容，直到一审庭审赵新才知道函件内容，此时距离赵新不在公司己经半年之久。一审法院罔顾客观事实，片面认可公司未与赵新解除合同属于认定事实不清。上诉人补充上诉理由：双方签订了劳动合同7.1条：“变更劳务合同应当采用书面形式，甲方通过企业EMS系统、企业邮箱履行告知义务……”双方解除劳动合同甲方应当通过企业邮箱等书面通知解除，在我方受到后一个月内没有异议算是认可，被上诉人的做法和该项约定相违背。商贸物流城辩称，一、上诉人擅自离岗，导致劳动关系处在不确定状态。2019年9月，因单位发展需要，结合上诉人长期在单位从事招商销售工作的经历（上诉人已在一审起诉状中说明：原、被告签订的前两份劳动合同均约定原告从事招商工作，劳动合同期限为2011年4月20日至2017年4月19日，共六年时间），被上诉人与上诉人进行协商，希望其考虑从销售客服转到销售招商工作，销售客服与销售招商同属于销售营销部，两者并无根本区别，只是基本工资和销售提成所占的比例不同，且销售岗位收入明显高于客服岗位。但上诉人单方面认为被上诉人与其进行协商即是在辞退员工，虽然被上诉人工作人员反复解释这是正常工作调整，不是裁员或辞退，但上诉人却在谈话后不辞而别、擅自离岗。二、上诉人虚假陈述、捏造事实，被上诉人并未降低上诉人任何待遇。上诉人在上诉状中所述事实与理由并不属实，劳动合同可以显示上诉人工资并非每月5000元，而是为2700元（包括月固定工资1800元、加班工资900元、奖金等），除此之外还有销售提成的综合收入。在上诉人转到销售招商工作后，固定工资调整为3500元，同时提成的数额将大大增加，综合收入远远超过上诉人原收入。关于社保问题，被上诉人为上诉人缴纳了整个九月份的社保费，且并未在9月份减员，而是在10月18日上诉人已擅自离岗一月有余且杳无音讯的情况下无奈作出减员处理。因此，是因上诉人擅自离岗导致被上诉人作出减员处理。三、被上诉人一直在依法履行劳动合同，反而是上诉人未按约定履行劳动合同，无权要求支付赔偿金。被上诉人一直在依法履行劳动合同，为上诉人缴纳社会保险费及住房公积金至2019年9月份。上诉人在2019年9月12日未经告知、擅自离岗，导致双方劳动关系处于不确定状态。被上诉人无奈于2019年10月18日暂时封存上诉人社保、住房公积金账户。以上事实产生的所有责任应由上诉人承担。四、上诉人在劳动仲裁申请书、一审起诉状及上诉状中所述事实前后不一、互相矛盾，不能证明其上诉请求。上诉人在劳动仲裁申请书、一审起诉状称被上诉人在2019年9月12日将上诉人信息在考勤设备及办公系统删除，而在上诉状第二页又称2019年9月16日上诉人上班时发现已经被从办公系统剔除。事实上，被上诉人至今仍保留上诉人的OA办公系统，可以正常使用。五、上诉人诸多说法不仅与事实不符，而且违背常理。上诉人在事实与理由的第四条第3项主张被上诉人应当通知上诉人不回去上班的法律后果。上诉人作为具备完全民事行为能力的成年人，理应知道擅自离岗、旷工的后果。被上诉人已向上诉人邮寄了告知函，再次说明被上诉人无辞退之意，并表达了希望上诉人回单位继续工作的想法。但上诉人对被上诉人释出的善意置若罔闻，拒收邮件。上诉人在上诉状中竟然将责任完全推给被上诉人，实属颠倒黑白、混淆是非。六、上诉人与被上诉人处在工作协商阶段，劳动关系并未解除。被上诉人作为用人单位可以就上诉人的工作岗位与其进行协商，该协商基于双方的自愿。对于被上诉人的提议，上诉人即使不同意，也应当理性表达观点，有权提出异议并在其原工作岗位继续工作，而不是在被上诉人提议后即以拒绝工作的方式进行对抗，上诉人该行为实际是旷工。调岗是用人单位用工自主权的体现，用人单位的发展是劳动者个人发展的前提条件，用人单位可以根据生产需要调整劳动者的工作岗位，以便更好地经营生产。本案中，被上诉人只是与上诉人进行协商，从未以任何方式向上诉人表达过辞退的意思，并无所谓辞退上诉人的情形。赵新向一审法院起诉请求：判令商贸物流城向赵新支付经济赔偿金109563.47元。一审法院认定事实：原告系被告员工。2011年4月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同》，合同约定原告在被告处从事招商专员工作，劳动合同期限为3年，工资待遇：正常工作时间为人民币877.32元，加班工资为人民币322.68元。2014年4月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同》，合同约定：原告在被告处从事招商专员工作，劳动合同期限为3年，劳动报酬：月固定工资1800元/月＋加班工资：900元/月＋奖金：月奖金基数为1800元/月＋业绩提成。2017年4月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同》，合同约定：1.1乙方同意根据甲方需要，担任客服副经理岗位工作。在下列情况下，乙方同意甲方对其工作岗位进行调整：······。1.1.6根据乙方的工作表现、身体状况或甲方生产经营的需要等情况需要调岗的。劳动报酬：4.1.2营销/招商类月薪：月固定工资1800元/月＋加班工资：900元/月＋奖金：月奖金基数为1800元/月＋业绩提成/佣金四部分组成。原告主张，被告在没有与原告协商的情况下辞退原告，变相非法解除劳动合同。针对主张，原告提交以下证据：证据11.1：办公软件截图两张，证明内容：赵新登陆公司办公软件个人端口，对操作页面进行截图，通过截图可知公司2019年9月16日管理员将赵新剔出办公系统，删除的原因为“离职成功”，但直到16日赵新依然在上班，不存在离职的情况。证据11.2打卡考勤频一段及打卡照片，证明内容：2019年9月12日下午下班时赵新无法完成打卡考勤。证据11.3打卡考勤频一段及打卡照片，证明内容：2019年9月13日上午上班时赵新无法完成打卡考勤。证据11.42019年9月9日赵新与人事谈话录音，证明内容：2019年9月9日人事赵君找赵新谈话，告知赵新被降薪降职；证据11.5社会保险参保证明，证明内容：自2019年9月份之后被告没有为原告缴纳社会保险，原告社保正处于中断状态。以上证据综合证明赵新以被降职降薪的名义通过删除考勤、踢出办公软件等方式被非法解除劳动合同。被告质证认为：证据11.1、真实性不认可，同时不认可原告的证明目的；证据11.2、3真实性和证明目的均不认可，被告采用指纹打卡与钉钉签到的方式进行考勤，被告考勤机经常出现无法正常的打卡的异常情况，原告无法通过该证据证明其不能正常工作；证据11.4、真实性无异议，该份证据能够反映被告与原告进行协商调岗，该协商基于原告长期从事招商协商工作的经历，并未通知原告解除劳动合同，被告只是通知原告不到新岗位报道按旷工处理，但未明确是否解除劳动合同；证据11.5、真实性无异议，但是该证明反映的内容和结果是原告方不辞而别导致，因原告未告知被告即自行离岗，导致被告无法正常为其继续缴纳社保，责任应当由原告方承担。被告主张，被告并未解除与原告的劳动合同，针对主张，提交以下证据：证据一、裁决书一份，证明仲裁委查明被告并未解除劳动合同，原告无权要求赔偿；证据二、2020年1月2日告知函一份，证明被告反复向原告说明被告无意解除劳动合同，并向原告表达了希望其回公司继续工作的想法，但原告方并未接受。该告知函被告方以快递方式发送，但被原告拒收。原告质证认为，证据一、真实性无异议，裁决书第一项载明被告向原告支付9月份工资2000元，裁决书作出的日期是2019年12月12日，此时距离原告2019年10月份提起仲裁申请已过去近两个月，被告没有向原告支付工资的行为已经以明示的方式表明与原告解除劳动合同；证据二、真实性无异议，对证明内容有异议，告知函主旨为原告臆测被告解除合同，但被告并未与原告解除合同，因此发函希望原告回公司上班，但是告知函与被告的行为自相矛盾，自2019年9月12日被告删除了原告的考勤将原告从办公系统剔除，断了原告的社保和公积金及工资，被告以行为的方式完全表明双方已经解除合同，且以使原告无法工作的方式迫使原告自行离开，因此证据二不能说明被告的证明目的。原告主张2019年9月17日离开被告公司。2019年9月27日，原告作为申请人向德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会提交申请，要求被申请人德州东北商贸物流城有限公司给付申请人9月份工资2000元；裁决被申请人支付申请人经济赔偿金109563.47元，后变更数额为109563.47元。2019年12月12日，德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决书：裁决被申请人支付申请人2019年9月份工资2000元；驳回申请人其他仲裁请求。以上事实有劳动合同、缴费凭证、手机银行截图、银行流水明细、佣金总汇表、交费信息截图、调薪统计表、绩效考核、办公软件截图、打卡考勤视频、谈话录音、参保证明、裁决书及开庭笔录等在卷证实。一审法院认为，本案争执焦点：被告是否应当支付原告经济赔偿金109563.47元。被告支付原告违约金的前提是被告的行为是否构成与原告解除劳动合同的条件。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位由下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）、未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。结合本案，被告主张并未与原告解除劳动合同，原告又未举证证明被告有上述法律规定的行为致使双方劳动合同不能继续履行，从而导致解除。2019年9月9日被告人事部门人员赵君找原告谈话，告知赵新被降薪降职，但并未通知原告解除劳动合同，再者根据原、被告双方订立劳动合同约定，在被告生产经营的需要等情况需要调岗的情况下，原告同意被告对其工作岗位进行调整。原告以2019年9月12日、13日无法打卡考勤以及9月16日考勤机显示原告离职成功为由即认为被告通过删除考勤、踢出办公软件等方式非法与原告的解除劳动合同，证据不足。原告2019年9月17日即不再到被告处工作，2019年9月27日原告即申请仲裁，2019年12月12日仲裁终局后，原告于2019年12月23日又具状起诉，原、被告之间的劳动关系始终在不确定状态，在此情况下，被告自2019年9月份之后没有为原告缴纳社会保险，不能认定为解除劳动合同的情形，且被告又在2020年1月2日函告原告，说明被告无意解除劳动合同，并向原告表达了希望其回公司继续工作的想法，所以不能认定原、被告之间的劳动合同因被告方的原因已解除，故对原告要求被告向原告支付经济赔偿金109563.47元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告赵新的诉讼请求。案件受理费5元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵新提交如下四证据。证据一、2019年9月12日孟某与赵君谈话录音，用以证明商贸物流城已经结束与赵新的合同关系；证据二、本案代理律师范业强与赵新微信聊天记录两张；证据三、赵新与冯春红聊天记录，李春艳被任命为客服经理职务，用以证明商贸物流城对赵新岗位变动的理由自相矛盾；证据四、申请证人孟某出庭作证，证言的主要内容为：孟某与赵君的录音是在本案一审之后交给赵新的委托诉讼代理人范业强。证据二、四共同用以证明证据一为本案一审后新发现的证据。被上诉人质证意见如下，关于证据一，对其合法性、真实性、关联性均有异议。该录音不清晰，无法核实其真实性，同时该录音与上诉人无关，因此不具备关联性。上诉人并未说明该证据的合法来源，对其合法性不认可。对录音应当全面看待，不应断章取义，录音中未提及任何解除劳动合同的内容，录音中对话人之一孟某表示目的是弄点赔偿，完全可以显示其非法目的，并且通过上诉人与孟某的对话可以看出，被上诉人工作人员赵君明确让上诉人调岗，没让上诉人走，因此该份录音不足以证明上诉人关于被上诉人解除劳动合同的主张；关于证据二，对其真实性不予认可，其是上诉人与其代理人就本案事实做出的虚假陈述，不具备任何证据能力；关于证据三，对其真实性、关联性、合法性不予认可。关于证据四，对孟某的证人证言的真实性合法性均有异议，基于其与本案上诉人代理人的关系，其证言不具备任何证明力，且其陈述为虚假陈述，其与本案上诉人并非同事关系，也并非被上诉人员工，因此被上诉人对其证言不予认可。被上诉人商贸物流城提交如下二证据。证据一、住房公积金缴纳证明，来源为德州住房公积金官方网站。证据二、社保费缴纳证明，证据来源为德州市社保中心，共同证明我方为上诉人缴纳社保费及住房公积金至2019年9月30日，直到2019年10月18日，即根据上诉人陈述其已离开工作单位一个月后，才封存上诉人相应账户，该证据可以充分证明我方以实际行动履行劳动合同。上诉人质证称，对于其真实性我们认可，因为一审过程中我们也提交了上述证据，对于证明内容不认可，就操作层面上讲，只要是在人社局有员工登记，在没有减员的情况下都应当交社保，该证据可以证明2019年10月份以后被上诉人就上诉人作了减员处理，双方事实上已经解除了劳动合同关系。上诉人逾期提交证据事由为疫情期间不能上班，无法正常取得。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于证据一，该录音杂音较多音质较差，谈话内容难以确定。未经相关人员确认，谈话人身份亦无从辨认确定，该录音证据真实性不能确定，被上诉人对该证据真实性亦不认可，故本院对证据一不予采信。关于证据二及证据四，其为证明证据一逾期提交事由的证据，在证据一不具证据资格的情况下，证据二及证据四亦无证明意义。故本院对证据二及证据四不予采信。关于证据三，上诉人与案外人聊天记录，未经案外人确认的情况下，该电子数据信息真实性无法确认，被上诉人对该证据真实性亦不认可，故本院对证据四不予采信。关于被上诉人提交的两份证据，上诉人对其真实性合法性予以认可，对其证明事项提出异议。逾期提交该证据事由为疫情期间不能上班，无法正常取得。本院对商贸物流城提交两份证据予以采信。对一审法院查明的其它事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，赵新以商贸物流城违法解除劳动合同为由，要求其支付赔偿金109563.47元。商贸物流城对此不予认可，主张于2020年1月2日明确函告赵新继续回公司工作，证明商贸物流城并未解除与赵新的劳动合同关系。双方签订的劳动合同约定：“乙方（赵新）同意根据甲方（商贸物流城）需要，担任客服副经理岗位工作。在下列情况下，乙方同意甲方对其工作岗位进行调整。根据乙方的工作表现、身体状况或甲方生产经营的需要等情况需要调岗。”商贸物流城作为用工单位有权行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者的岗位进行调整。赵新虽举证证明因岗位调整双方产生争议，但其未能证明商贸物流城解除或者终止劳动合同。依据上述法律规定，其要求给付赔偿金的诉讼主张，不能成立。原审法院综合全案证据及双方当事人陈述，认定商贸物流城并未解除或者终止劳动合同，该事实认定符合证据规则，并无不当。一审判决理由阐述充分，本院予以确认不再累述。二审审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的有效证据佐证自己的主张，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，赵新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵新负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  郝 帅二〇二〇年七月十九日法官助理胡雪书记员田宇