福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终663号 上诉人（原审原告）：福建晟亿集团有限公司，住所地龙岩市新罗区西陂街道龙岩大道383号（龙岩国际商贸中心）B幢20层2008室，统一社会信用代码91350800674003312Y。 法定代表人：李开友，执行董事。 委托诉讼代理人：林天四，福建同荣仁律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：潘俊斌，福建同荣仁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陈德生，男，1973年11月5日出生，汉族，住重庆市云阳县。 被上诉人（原审被告）：王锦斌，男，1974年1月12日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托诉讼代理人：洪秋生，福建泓源律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：万晓松，福建泓源律师事务所执业律师。 上诉人福建晟亿集团有限公司（以下简称“福建晟亿公司”）因与被上诉人陈德生、王锦斌建设工程施工合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初8828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福建晟亿公司的委托诉讼代理人林天四、被上诉人陈德生、被上诉人王锦斌的委托诉讼代理人洪秋生、万晓松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福建晟亿公司上诉请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初8828号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由陈德生、王锦斌共同承担。事实和理由： 一、一审判决对《泥水装饰项目施工承包协议》性质认定错误，本案当事人之间为劳务作业承包合同关系，并非建设施工合同关系。 从案涉《泥水装饰项目施工承包协议》的内容看，协议明确约定承包方式为包工不包料，不得转包，人工工资涨浮及各种风险包干；承包人按发包人要求提供劳务用工，发包人按用工量计算劳务用工费用，并依据承包人提供的《班组用工人员花名册》将工人工资通过转账方式直接支付给工人。因此，上述协议的性质本质上为劳务作业承包，而非工程承包。 二、一审判决适用法律错误，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定案涉《泥水装饰项目施工承包协议》无效，明显不当。 如前所述，本案承包协议本质为劳务作业承包，而非建设工程施工承包，案涉协议不受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的约束，故一审判决认定案涉承包协议无效，明显不当。案涉承包协议，系当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，根据《合同法》第八条之规定，案涉承包协议应认定为合法有效。 三、一审判决认定事实不清，遗漏了王锦斌系陈德生合伙人的事实，导致判决错误。 1、被上诉人王锦斌实为陈德生的合伙人。班组工人一部分由王锦斌召集，一部分由陈德生召集；被上诉人陈德生、王锦斌共同负责与上诉人进行工资结算及付款报批，《班组用工人员花名册》等材料也由陈德生、王锦斌提供。2019年9月2日，被上诉人陈德生、王锦斌因拖欠工人工资导致工人上访讨薪，陈德生、王锦斌与全部参与讨薪的工人在新罗区中城派出所做了询问笔录，笔录内容可以证明王锦斌的合伙人身份，但一审法院并未调取该证据，导致未查明该事实。上述事实足以证明王锦斌并不是保证人，而是陈德生的合伙人。 2、被上诉人王锦斌将劳务承包项目转包给第三人黄某，且不按时足额支付工人工资导致工人上访讨薪，作业质量存在严重缺陷、工期延误。上诉人因被上诉人违约而解除承包协议，上诉人仅应按已完成工量的50%支付工资，剩余50%作为违约金；上诉人既然已全额支付了工资，那么被告上诉人应向上诉人返还403705元×50%＝201852.5元作为违约金。 3、根据协议约定，被上诉人拖欠工人工资导致工人上访讨薪，上诉人有权处以每人每次2万元罚款，即2019年8月30日、9月2日两次讨薪人数为20人、10人。被上诉人应向上诉人支付违约金60万元。 4、被上诉人王锦斌授意工人，一人持多张身份证进场打卡验证，并向上诉人虚报工人人数和工资，2019年7月份经上诉人审核，应发工资仅为3万多元，王锦斌申报的工资高达20多万元。上诉人发放工资后，王锦斌便授意工人将多领或冒领的工资款项退至财务人员戴小清，故陈德生、王锦斌应共同赔偿上诉人224726元。 综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，遗漏本案重要事实，适用法律错误，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陈德生辩称：一开始陈德生与王锦斌合伙承包工程，之后陈德生全部转包给王锦斌，书面授权王锦斌由其全权负责本案工程。另外，陈德生也书面向福建晟亿集团有限公司提交了委托书，福建晟亿集团有限公司也接受了陈德生的委托书。故本案纠纷与陈德生无关。 被上诉人王锦斌辩称：一、案涉《泥水装饰项目施工承包协议》为无效合同。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，因晟亿公司将工程发包给不具备施工资质的陈德生，根据上述规定，案涉《泥水装饰项目施工承包协议》依法应认定为无效合同。关于晟亿公司称案涉协议为劳务作业承包不受上述规定约束的主张，答辩人认为，晟亿公司的该主张既无法律依据，也与协议内容相悖（案涉协议明确约定，晟亿公司将工程中的3、6、8、9、10、11、15、22楼的水泥装饰分项工程给陈德生承包施工，陈德生自备砂浆搅拌机、电线电缆、移动末端配电箱、灰斗车、工具和辅材，包质量、包安全、包工期等），显然不能得到支持。且实践中，劳务作业也是由承包工程的施工单位另行分包的，并非发包单位直接分包，晟亿公司的主张亦不符实践操作。退一步说，即便如晟亿公司所主张案涉协议属劳务承包协议，提供劳务的一方也应为具备相应资质的企业，但其与自然人签订劳务承包亦应属无效协议。 故鉴于案涉《泥水装饰项目施工承包协议》为无效合同，晟亿公司基于该协议而主张的违约金、资金占用费等均是不能得到支持的。 二、晟亿公司主张答辩人应与陈德生承担共同责任没有依据。 通过案涉《泥水装饰项目施工承包协议》记载的内容可知，答辩人仅是作为担保人在该协议上签字，并非作为承包人。然在一审法院向上诉人释明的情况下，晟亿公司坚持认为答辩人系案涉协议的承包人而非担保人，该主张显然与事实不符，其要求答辩人与陈德生承担共同责任自然不能得到支持。 至于晟亿公司将案涉工程发包给陈德生后，陈德生是否有与答辩人合作属二人之间的内部问题，晟亿公司不能以此为由突破合同相对性要求答辩人向其承担责任。当然，事实上，答辩人也非案涉工程的实际施工人，而仅是受雇于陈德生在案涉工程作业的人员，一切行为均受陈德生的委派。晟亿公司、陈德生称答辩人是案涉工程的实际施工人与事实不符。 三、答辩人无需对本案承担任何责任。 关于答辩人是否需对晟亿公司一审主张的垫付工人工资224726元承担责任的问题。首先，如上所述，本案晟亿公司是以答辩人与陈德生作为共同承包人主张支付该款项，但其主张的法律关系性质是错误的，答辩人与晟亿公司并不存在建设工程施工合同的法律关系，故其要求答辩人与陈德生共同向其支付该款项没有法律依据，不能得到支持；其次，答辩人与晟亿公司虽存在保证合同法律关系，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，担保人无过错的不承担民事责任。本案是晟亿公司与陈德生之间签订的主合同即《泥水装饰项目施工承包协议》因陈德生不具备承包资质无效而导致担保合同无效，对此答辩人并无过错，答辩人并非案涉施工合同的相对方，不是导致主合同无效的因素，自然不会成为导致担保合同无效的责任方。需强调的一点，一审法院在判决书中阐述“本案王锦斌在《泥水装饰项目施工承包协议》系作为担保方在协议中签字，王锦斌明知陈德生无建筑施工的相应资质而为其提供担保，存在过错。故王锦斌应对陈德生应承担债务的三分之一承担连带清偿责任。”答辩人认为，一审法院虽未判决答辩人承担责任，但该认定是错误的。该认定在程序上违反了不告不理原则，实体上也属认定错误。判断答辩人是否有过错应是从答辩人的行为是否影响合同效力进行判断，而非以答辩人为无效的合同提供担保就推定其有过错。按此逻辑，只要为无效的合同提供担保就应认定有过错，这显然与司法解释规定的无效合同应区分担保人过错相悖。故答辩人认为，一审法院认定答辩人应对陈德生应承担债务的三分之一承担责任错误；最后，关于晟亿公司是否多为陈德生垫付工人工资224726元的问题，在答辩人无需对此承担责任的前提下，答辩人认为该款项由晟亿公司及陈德生自行确认即可，答辩人因对此不存在利害关系无需行使抗辩权。但若答辩人需对此承担责任，答辩人则认为晟亿公司主张多为陈德生垫付工人工资224726元证据不足，若仅以晟亿公司与陈德生二人自行确认的金额就此认定将损害答辩人的合法权益。晟亿公司是否多垫付该款项需进一步提供其支付案涉工程款的全部付款凭证、案涉工程量的结算依据等资料。在其未提供该相应证据的情况下，仅凭该二人的结算来认定晟亿公司有多付款项答辩人不予认可。 关于答辩人是否需对晟亿公司一审主张的资金占用费及违约金承担责任的问题，除因案涉协议无效不能得到支持外，答辩人还认为，根据案涉协议第6条第3款的约定，答辩人仅是对陈德生在履行案涉协议过程中发生工程质量和安全事故、工人工资纠纷、材料款纠纷给晟亿公司造成损失的范围承担担保责任，担保范围并不包含资金占用费及违约金。故无论资金占用费及违约金是否支持，答辩人均无需对此承担责任。 综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 福建晟亿公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认福建晟亿公司与陈德生、王锦斌签订的《泥水装饰项目施工承包协议》于2019年9月11日解除；2、陈德生，王锦斌共同偿还福建晟亿公司代垫工人工资224,726元，并支付以224,726元为基数自2019年9月11日起至款清之日止按月利率2%计算的资金占用费；3、陈德生，王锦斌共同向福建晟亿公司支付违约金201,852.5元；4、陈德生，王锦斌共同向福建晟亿公司支付违约金600,000元。 一审法院认定事实：2019年4月12日，福建晟亿公司(甲方)与陈德生（乙方）、王锦斌（丙方）签订了编号为SYJT-YS-ZYCB-009《泥水装饰项目施工承包协议》，协议约定：①承包方式为分项承包，包工不包料，不得转包，自负盈亏，人工工资涨浮及各种风险包干。②承包范围包括云墅项目3#、6#、8#、9#、10#、11#、15#、22#楼及相连接的地下室和裙楼所有砖砌体、内外墙粉刷、楼地面（含地下室地面）找平（坡）和压光、厨房和卫生间及阳台地面找平和压光、楼梯踏步、屋面基层、零星混凝土浇筑及楼地面清扫、清洗等相关工作。③付款方式每月按每分项工程项目完成六层才能申报合格的工程进度，承包人在次月15日前向发包人提交上月已完成六层合格工程量书面报表，发包人项目部管理人员及预算部审核、签字后再次月25日前支付80%进度款，工程综合竣工验收符合工程标准后90日内付至95%，余款5%作为质保金。④无论工程进度款是否拨付到位，承包人均应合理安排资金优先支付农民工工资，若因承包人管理不善造成发包人代为垫付工人工资的，垫付金额应按月利率2%计算资金占用费，从承包人当月进度款中扣回。⑤承包人必须常驻施工现场亲自管理本班组施工作业，并配备现场质检员和技术员各1名，安全管理员1名，配合工地管理日常质量、安全。⑥若承包人出现无法按照发包人要求的施工进度和质量标准完成施工，或者承包人无故停工2天以上，或者将本协议约定承包项目转包、肢解分包给第三人从中赚取差价、收取中介费、管理费的，发包人有权单方解除本协议，收回发包的所有工作内容另行发包给他人，并按承包人已完成的经建设、监理单位验收合格工程量的50%结算给承包方，下余50%用作补偿后续施工队伍，承包人不得以任何理由向发包人主张费用补偿。⑦因本协议引起的有关争议，双方可向发包人项目所在地人民法院提起诉讼。⑧丙方作为本承包协议的担保人以其个人名下资产为乙方承担担保责任，若乙方在履行本协议中发生的工程质量、安全事故、工人工资纠纷、材料款纠纷等违法、违规、违约责任共同承担赔偿损失的责任。担保期限为承包协议签订之日起至协议终止后叁年等。同时，陈德生（责任人），王锦斌（担保人）在工地施工安全责任书、工地用工安全责任状上签字。前述合同签订后，承包人即进场施工。2019年9月9日，陈德生与福建晟亿公司进行结算，双方制作2019年8月31日实际工程总结算与实际支付工人工资汇总表一份，确认福建晟亿公司按合同实际需支付工程款为403,705元，实际已支付工人工资628,431元，陈德生实际尚欠福建晟亿公司224,726元。陈德生在该结算单上签名确认。2019年9月11日,福建晟亿公司向陈德生发出《关于解除云墅工程泥水装饰项目施工承包协议的函》，以陈德生未履行承包协议的义务，拖欠工人工资致工人多次上访讨薪为由，宣告解除与陈德生之间的承包协议，并要求陈德生返还福建晟亿公司垫付的工程款和工人工资合计224,726元。陈德生当日予以签收。2019年9月23日，福建晟亿公司向王锦斌发出《关于要求履行云墅工程泥水装饰项目施工承包担保责任的函》，要求王锦斌履行承包协议约定的担保责任，但陈德生，王锦斌均未履行相应义务。故福建晟亿公司诉至法院。 一审法院认为，福建晟亿公司将云墅项目3#、6#、8#、9#、10#、11#、15#、22#楼及相连接的地下室和裙楼所有砖砌体、内外墙粉刷、楼地面（含地下室地面）找平（坡）和压光等相关工作分包给陈德生施工。陈德生没有砌筑、抹灰作业的相应资质，法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人，故福建晟亿公司与陈德生、王锦斌签订的《泥水装饰项目施工承包协议》无效。经结算，陈德生确认尚欠福建晟亿公司224,726元，因该合同取得的财产，应当予以返还，故陈德生应限期偿还前述款项。因合同无效，福建晟亿公司要求解除双方协议的诉讼请求，不予支持。同时双方协议约定的违约金条款不是结算和清算条款，也不是争议解决条款，故亦无效。福建晟亿公司要求支付该款从2019年9月11日起至款清之日止，按月利率2%计算的资金占用费，不予支持。一审法院认定陈德生支付该款从2019年9月11日起至款清之日止，按年利率6%计算的资金占用费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案王锦斌在《泥水装饰项目施工承包协议》系作为担保方在协议中签字，王锦斌明知陈德生无建筑施工的相应资质而为其提供担保，存在过错。故王锦斌应对陈德生应承担债务的三分之一承担连带清偿责任。在诉讼过程中，经释明，福建晟亿公司不变更诉讼请求，坚持要求王锦斌对陈德生的债务承担共同偿还责任。一审法院认为王锦斌不是主合同的相对方，主合同没有约定王锦斌需要承担施工承包人在施工过程中需要承担的相关义务。虽然施工承包协议中表述为：若陈德生违约造成福建晟亿公司损失，王锦斌承担共同赔偿福建晟亿公司损失的责任。但究其合同原意，王锦斌作为担保方在合同中签字，实质是承担连带担保责任。故对福建晟亿公司要求王锦斌承担共同偿还责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、陈德生应于本判决生效之日起十日内返还福建晟亿集团有限公司224,726元，及支付该款从2019年9月11日起至款清之日止，按月利率2%计算的资金占用费；二、驳回福建晟亿集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,039元，减半收取为7,019.5元，由陈德生负担。 二审诉讼中，各方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院对一审认定各方无异议的事实予以确认。但被上诉人王锦斌认为，如果王锦斌要承担担保责任，则王锦斌对陈德生和晟亿公司确认的金额有异议。 被上诉人陈德生向本院提供新的证据：一、《施工承包协议》及委托书，证明王锦斌是实际承包人，王锦斌在陈德生不知情的情况下，将工程转包给其他人。二、通话录音、微信聊天记录，证明陈德生与王锦斌合伙，之后工程由王锦斌一个人承包。 上诉人质证意见：对《施工承包协议》的真实性没有异议，上诉人在此之前并不知道有该份承包协议书。从该份承包协议可以看出，王锦斌和陈德生是共同的合伙关系。从通话录音文字整理也可以看出，王锦斌与陈德生是共同对该项目进行承包。 被上诉人王锦斌质证意见：以上证据无法证明王锦斌与陈德生是共同合伙法律关系。关于《施工承包协议》，是陈德生授权王锦斌与对方签订的，当时王锦斌是现场管理人员。关于授权委托书，不但不能证明王锦斌与陈德生存在合伙关系，相反能够证明陈德生才是唯一的承包人。如果王锦斌也是承包人，就无需陈德生出具授权委托书给王锦斌。关于通话录音、微信聊天记录，从通话内容无法得出王锦斌是合伙人的这一法律事实。且录音里的陈留清与本案没有关联。且录音没有原始载体。 陈德生申请证人黄某出庭作证，黄某的证言为：我承包的云墅3号、6号、8号、9号、11号、12号、15号、22号总共8栋的泥水、粉刷和砌砖工程，及6号、8号楼的基础，都是从王锦斌手上承包的，陈德生不知情。我交给王锦斌2万元作为押金，王锦斌答应我6号、8号楼的基础做完，就将2万元押金退还予我。 上诉人对证人证言质证认为，从证人证言陈述当中，可以看出王锦斌也是承包人之一。如果王锦斌不是承包人，那么他无权要求黄某支付押金。该证人明确表示老板是王锦斌的陈述是符合事实的。 被上诉人王锦斌对证人证言质证认为，证人证言符合客观事实，但他对王锦斌到底是否有权利和黄某签订承包协议是不清楚的。因为王锦斌本身是没有权利与黄某签协议的，所以才一直拖着没有跟黄某签。 本院认为，陈德生提供的证据客观真实，与本案具有关联性，证人证言各方当事人无异议，均予以采信认定。可以证实本案工程王锦斌有共同参与承包。 本案的争议焦点为：1、案涉承包协议的性质和效力如何认定？2、本案工程的承包主体如何认定，王锦斌与陈德生是否存在合伙关系，是否应当共同承担责任？3、上诉人晟亿公司主张的违约金及损失是否成立？ 本院认为，上诉人福建晟亿公司主张本案的施工承包协议本质为劳务作业承包，而非建设工程施工承包，但本案协议所约定的内容为泥水装饰工程施工，含地下室和裙楼所有砖砌体、内外墙粉刷、楼地面（含地下室地面）找平（坡）和压光等相关工作。施工方必须自备砂浆搅拌机等相关工具和设备，因此，该约定要求施工人需具备相应的资质。陈德生没有提供其具备砌筑、抹灰作业资质的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，该建设工程施工合同应认定无效。故一审判决认定案涉承包协议无效并无不当。关于承包主体，案涉施工承包协议虽然体现王锦斌为担保人，但根据上诉人提供的工程付款审批单、工程预算表、工程付款审批表、建筑工人工资表等证据中，均有王锦斌作为施工班组承包人的签字确认。另从双方履行协议的情况分析，被上诉人王锦斌还于2019年6月13日单独与黄某签订施工承包协议书，将承包项目转包给第三人黄某施工，证人黄某对此也出庭作证，证实该工程系由王锦斌转包给黄某。王锦斌还收取了黄某押金。因此，王锦斌应认定为本案工程的共同承包人，一审依据双方的表面施工协议认定其为担保人，不符客观事实，应予纠正，陈德生、王锦斌应共同承担返还上诉人超额支付工程款224726元的责任。被上诉人王锦斌虽对陈德生确认的欠款224726元提出异议，但上诉人提供的支付工人工资汇总表明确载明了从2019年4月至8月各号楼的具体工程款金额，亦有作为合伙人的陈德生签名确认，王锦斌的该异议不能对抗上诉人，应由其与陈德生另行进行核算。对于上诉人晟亿公司主张的违约金及损失，由于本案双方签订的施工承包协议应认定为无效，上诉人要求被上诉人按协议承担违约金和损失的依据亦不成立，一审对上诉人该项诉请予以驳回并无不当。 综上所述，上诉人福建晟亿集团有限公司提出的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持，其余予以驳回。一审判决认定事实有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初8828号民事判决。 二、陈德生、王锦斌应于本判决生效之日起十日内返还福建晟亿集团有限公司224,726元，并支付该款从2019年9月11日起至款清之日止按月利率2%计算的资金占用费。 三、驳回福建晟亿集团有限公司的其他诉讼请求。 本案二审案件受理费14039元，由福建晟亿集团有限公司负担7039元，由陈德生、王锦斌负担7000元。一审案件受理费14039元，按此比例计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  陈水柏 审判员  李馀彬 二〇二〇年七月六日 法官助理邹晖 书记员陈笑平 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。