江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终1367号上诉人（原审原告）：王开军，男，1968年12月2日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：仝鑫，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彦懿，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张学梅，女，1978年10月18日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：杨歌，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：何远进，男，I960年2月3日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人王开军因与被上诉人张学梅、何远进保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王开军上诉请求：撤销一审判决，改判支持王开军的一审诉讼请求，并由张学梅负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院将王开军与张学梅之间的保证关系认定为连带保证，进而以超过保证期间为由驳回王开军的诉讼请求，属于明显适用法律错误。首先，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。据此，一般保证人承担保证责任的条件是“债务人不能履行债务”，法学理论及司法实践中对“债务人不能履行债务”的解释为：主合同纠纷经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务，并没有区分债务人不能履行债务情况是所谓的“到期不能履行”还是“还款能力不足”亦或是“到期不能履行且还款能力不足”。《担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。同样，一审法院不应通过“履行期限不能”和“还款能力不能”来判断和区分一般责任和连带责任保证担保。其次，《担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任。本案中，王开军一直主张其与张学梅之间系一般保证，而张学梅也一直认可系一般保证。且从张学梅书写的《承诺书》内容可以看出，如何远进在2015年1月20日前不能向王开军还款的话，则由张学梅承担担保责任，此系典型的一般保证。在债权人和担保人对保证方式有明确约定和一致意见的情况下，一审法院置双方当事人的明确约定于不顾，认定属于连带保证担保，明显属于适用法律错误。2.王开军要求张学梅承担保证责任的诉讼请求没有超过诉讼时效。王开军与何远进的主债务未约定履行期限或宽限期限，在此情况下，一般保证的债权人以债务人为被告提起诉讼，不可能超过保证期间。即便认定主债务的履行期限在2015年1月20日届满，那么保证期间应在2015年7月19日届满。王开军已于2015年6月3日以何远进为被告提起诉讼，二审判决生效日期是2017年8月10日，按照3年诉讼时效计算，应至2020年8月9日止。王开军于2019年1月30日提起本案诉讼，没有超过诉讼时效。3.王开军已提供充分证据证明张学梅出具《承诺书》的时间为2014年12月31日，承诺书中“2014年1月15-20日”系张学梅笔误，应当为“2015年1月15-20日”。首先，王开军提交的现场视频影像资料记载了张学梅出具《承诺书》的时间。其次，《承诺书》中记载的部分主债务已经生效判决确认是发生在2014年后，张学梅主张在2013年出具《承诺书》与事实不符。最后，年代书写笔误中将新年度误写为旧年度的情况，通常发生在年初而非年末。张学梅辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。首先，一审虽然对承诺书落款时间是否为笔误没有进行确认，但该举证责任在王开军。王开军认为还款时间是2015年1月20日的主张没有任何有力证据。其次，一审庭审中，王开军本人关于《承诺书》上所涉四笔借款的陈述与此前已经诉讼过的款项均不能对应，王开军明确表示没有就《承诺书》上所涉四笔借款向何远进提起过诉讼。最后，《承诺书》是2013年12月3日出具，担保还款时间是2014年1月15日至1月20日，现担保期限已经届满，王开军没有证据证明《承诺书》上四笔借款有过相应的诉讼，同时也不能证明担保时间是在2015年1月20日之前，因此一审法院认定张学梅不应承担担保保证责任正确。王开军向一审法院起诉请求：1.张学梅为何远进向王开军的借款101万元承担保证清偿责任（按银行同期贷款利率计算自2014年12月31曰至实际支付之日的利息）；2.本案诉讼费由张学梅承担。一审法院认定事实：张学梅系何远进任法定代表人的南京沪江经营管理有限公司（以下简称沪江经营公司）的财务会计。因何远进对王开军负担债务，张学梅就何远进负担的部分债务给王开军出具《承诺书》一份，该《承诺书》载明：“王开军：本人现对你作出如下承诺：何远进所欠你的共计人民币壹佰零壹万元整（分别为38+40+15+8），该笔款项本人承诺你于2014年1月15-20日之间全部到位，如到不了位由本人承担该笔债务。承诺人：张学梅2014.12.31”。一审法院还查明：王开军作为原告曾于2015年6月3日以南京宁远联运有限责任公司（以下简称宁远联运公司）、沪江经营公司、何远进、何远强、南京沪江投资有限公司（以下简称沪江投资公司）为被告、向南京市六合区人民法院（以下简称六合法院）提起诉讼，请求判令：1.宁远联运公司、沪江经营公司、何远进共同偿还其借款本金1600万元及借款利息（以1600万元为基数，自2015年4月10日起计算至实际给付之日止，按年利息24%计算）；2.王开军对宁远联运公司抵押车辆折价或拍卖、变卖的所得价款享有优先受偿权；3.王开军对何远进、何远强质押股权折价或拍卖、变卖的所得价款享有优先受偿权；4.沪江投资公司对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任。六合法院经审理于2016年11月11日作出（2015）六商初字第521号民事判决书，判决：一、宁远联运公司、沪江经营公司、何远进于判决生效后十日内归还王开军借款1600万元及利息（自2015年1月1日起至归还之日止，以1600万元为基数，按年利率24%计算）；二、宁远联运公司、沪江经营公司、何远进不能及时履行上述第一项义务。王开军有权以何远进出质的宁远联运公司1232万元股权、沪江投资公司1050万元股权，何远强出质的宁远联运公司168万元股权、沪江投资公司600万元股权折价或者拍卖、变卖该出质的股权的价款优先受偿1000万元；三、宁远联运公司、沪江经营公司、何远进不能及时履行上述第一项义务，王开军有权以宁远联运公司抵押的车辆（苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型普通半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××中型罐式货车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型集装箱半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型普通半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车）折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿700万元；四、在王开军行使上述第二项中对何远进出质的股权、第三项权利后，沪江投资公司对王开军在1000万元内未受清偿部分承担连带清偿责任；五、驳回王开军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129800元，财产保全费5000元，合计134800元，由宁远联运公司、沪江经营公司、何远进负担134800元；何远强、沪江投资公司对上述84250承担共同给付责任（此款已由王开军垫付，在给付上述款项时一并加付此款）。宣判后，何远进不服六合法院作出的上述判决，向本院提起上诉，本院经审理于2017年8月10日作出（2017）苏01民终195号民事判决书，判决：一、撤销江苏省南京市六合区人民法院(2015)六商初字第521号民事判决；二、宁远联运公司、沪江经营公司、何远进于判决生效后十日内归还王开军借款本金10502629.34元，利息186457.64元，并应支付自2015年2月6日起至实际支付之日止，以10502629.34元本金为基数，按照年利率24%计算的利息；三、宁远联运公司、沪江经营公司、何远进不能及时履行上述第二项义务，王开军有权以何远进出质的宁远联运公司1232万元股权、沪江投资公司1050万元股权，何远强出质的宁远联运公司168万元股权、沪江投资公司600万元股权折价或者拍卖、变卖该出质的股权的价款在1000万元范围内优先受偿；四、宁远联运公司、沪江经营公司、何远进不能及时履行上述第二项义务，王开军有权以宁远联运公司抵押的车辆（苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型普通半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××中型罐式货车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型集装箱半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车、苏Ａ×××××重型普通半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型罐式半挂车、苏Ａ×××××重型半挂牵引车）折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款在700万元范围内优先受偿；五、在王开军行使上述第三项中对何远进出质的股权、第四项中对宁远联运公司的车辆抵押权后，沪江投资公司对王开军在1000万元内未受清偿部分承担连带清偿责任；六、驳回王开军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129800元，财产保全费5000元，合计134800元。王开军负担43085元，宁远联运公司、沪江经营公司、何远进、沪江投资公司、何远强共同负担91715元；二审案件受理费129800元，由何远进负担86715元，王开军负担43085元。上述判决生效后，王开军向六合法院申请执行。该院出具的情况说明记载：该院于2017年9月6日立案执行，执行标的额为10689086.98元；截止2019年9月19日，已执行不足100万元，暂无其他执行条件。一审法院再查明：王开军在提起本案诉讼前，未向张学梅主张过权利。王开军以张学梅未履行保证责任为由，提起本案诉讼。上述事实，根据各方当事人陈述，《承诺书》、（2017）苏01民终195号民事判决书、六合法院出具的情况说明、视频资料等证据综合分析予以认定。一审庭审中，就张学梅《承诺书》中载明的时间出现冲突的原因，王开军称《承诺书》系在2014年12月31日出具，担保的还款时间为2015年1月15日至20日，写为2014年1月15日至20日其中的2014年系2015年的笔误。张学梅则称《承诺书》系2013年12月31日出具，担保的还款时间为2014年1月15日至20日，落款写为2014年12月31日其中的2014年系2013年的笔误。一审法院认为，债务应当清偿。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，王开军持张学梅出具的《承诺书》向张学梅主张担保债权；张学梅对其向王开军出具《承诺书》的事实不持异议，但抗辩称其担保的还款时间为2014年1月15日至20日，现担保期限已超过6个月，即在担保期限内王开军未向张学梅主张过权利，因此张学梅的担保已过担保期限，张学梅不应承担担保责任；同时，因张学梅所担保的款项第三人已经陆续从2014年1月14日至28日陆续还清，故张学梅更不负有还款义务。王开军则主张张学梅提供的担保系一般担保，在第三人未履行还款义务时，张学梅负有担保责任；王开军亦否认第三人偿还了案涉债务。基于王开军持有的《承诺书》上记载的内容判断，张学梅担保涉及履行期限不能而非还款能力不能，因此张学梅提供的担保应系连带责任担保而非一般担保。因在2019年1月30日王开军提起本案诉讼前，不论《承诺书》上记载的还款时间为2014年1月15日至20日还是2015年1月15日至20日，王开军未在保证期间内向张学梅主张过权利，因此，王开军对张学梅的权利主张已过诉讼时效，张学梅关于其提供的担保已过担保期限，其不应再承担担保责任的抗辩意见，一审法院予以采信，故王开军要求张学梅承担担保责任没有依据，应不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条规定，作出判决：驳回王开军的诉讼请求。一审案件受理费13890元，由王开军负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.张学梅向王开军承担保证责任的方式应当如何认定；2.王开军有无在保证期间内向张学梅主张过权利；3.张学梅需如承担保证责任，其责任范围应当如何认定。本院认为，关于争议焦点1，张学梅承担保证责任的方式问题。首先，《担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。因此，判断张学梅承担何种保证责任，应当根据其出具《承诺书》的内容作出判断，而不应以其事后的陈述进行认定。张学梅即便在一审中认为其承担的是一般保证责任，亦不能反推出张学梅在出具《承诺书》时作出的是一般保证的意思表示。故王开军关于张学梅自认是一般保证人，其应承担一般保证责任的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。其次，《担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，一般保证责任指的应是当事人明确约定在债务人客观上无力偿还借款时保证人方承担保证责任，故一般保证与连带保证的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。本案中，张学梅出具的《承诺书》载明“何远进所欠你的……款项本人承诺你于2014年1月15-20日之间全部到位，如到不了位由本人承担该笔债务”，明确表明双方当事人就案涉保证责任达成的合意是只要何远进未按期还款，张学梅即应向王开军承担保证责任，没有何远进客观上无力偿还才由张学梅承担保证责任的意思表示，不存在《担保法》第十九条中当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的情形。据此，张学梅不享有先诉抗辩权，其应承担连带保证责任。不论《承诺书》上记载的还款时间为2014年1月15日至20日还是2015年1月15日至20日，因王开军未提交证据证明其在保证期间内向张学梅主张过保证责任，故张学梅的保证责任免除，关于争议焦点2和3，本院不再赘述。综上，上诉人王开军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13890元，由王开军负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  陈海波二〇二〇年七月十三日书记员  尹 琪