浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终356号上诉人（原审原告）:嘉兴市兴和时装有限公司。住所地：浙江省嘉善县洪溪镇工业区。注册号：企合浙嘉总副字第004184号。法定代表人：浦禹门，董事长。委托诉讼代理人：陆琦云，浙江中锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：浦雪峰，公司员工。上诉人（原审被告）：周志敏，男，1955年7月25日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：俞戎，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海得力胜国际贸易有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区富特西一路139号904室。统一社会信用代码：913100006073384702。法定代表人：全宏，董事长。委托诉讼代理人：周郁婕，上海申浩律师事务所律师。上诉人嘉兴市兴和时装有限公司（以下简称兴和公司）、周志敏因与被上诉人上海得力胜国际贸易有限公司（以下简称得力胜公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2017）浙0421民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。兴和公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判支持兴和公司的所有诉讼请求或将本案发回重审，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：一审法院认为损害公司利益责任纠纷诉讼属于侵权之诉，公司法对该类行为无特别规定，因而认为本案不适用举证责任倒置，是错误的。在本案中，兴和公司处于信息弱势地位，在原审中已经穷尽了自己的举证能力，而周志敏及得力胜公司作为在关联交易中占信息优势的一方，完全有能力证明关联交易对价的公允性和程序的严谨性，故其应承担较重的举证责任。就本案具体而言，其一，周志敏作为兴和公司总经理，完全掌控兴和公司，周志敏通过在财务上做假账的方式隐瞒兴和公司亏损的事实。其掌握与日本企业全部交易的内容，完全有能力证明兴和公司、得力胜公司与日本企业交易过程中所获利润是否合理。其二，一审判决关于涉案服装的直接人工和材料成本是由兴和公司工作人员测算后确定的事实认定错误。一审涉及的见积表和生产工序表是兴和公司于2015年自行委托会计师事务所审计时，根据兴和公司的原始财务凭证测算出的。兴和公司提供的员工在公安机关所作的笔录可以证明兴和公司和得力胜公司交易过程中的全部服装交易价格均是由周志敏确定，未经工作人员测算。一审没有采信笔录，却采信了唐佩英的笔录，明显偏袒周志敏。其三，兴和公司不否认企业亏损在因果关系上是多因一果，也不否认企业销售产品的成本价可能高于市场价，但是兴和公司、周志敏、得力胜公司之间的关系有别于一般的贸易公司与生产公司的关系，周志敏完全掌控兴和公司和得力胜公司，兴和公司的订单几乎全部来自于得力胜公司，周志敏作为具有多年服装企业管理经验的人，应该清楚成本价可以通过上一年度、上一季度或上一月度的企业固定费用进行测算，如果生产成本过高、产量过低造成亏损，周志敏可以通过调整售价扭转亏损或者及时向兴和公司披露，由兴和公司股东决定是否继续与得力胜公司交易。但是，周志敏既未采取措施调整价格，也未披露相关信息，反而通过财务造假隐瞒兴和公司亏损事实。其四，兴和公司从未以八款服装存在亏损推定2013年、2014年所有服装都存在亏损，兴和公司所依据的损害事实是兴和公司在2013年、2014年两个年度存在亏损。其五，“在产品”账实不符仅是周志敏通过做假账方式掩盖的兴和公司亏损，本质是周志敏通过不公允的关联交易对兴和公司造成的损失，一审判决既然已经认定了该部分损失，但是不支持兴和公司的诉请，自相矛盾。其六，损害公司利益责任纠纷，本质上是侵权之诉，侵权责任并不排斥可得利益损失。周志敏辩称：举证责任倒置是有明确规定的，不能适用于本案。得力胜公司辩称：同意兴和公司的意见，请求驳回兴和公司的上诉。首先，得力胜公司并非本案适格被告。其次，得力胜公司主观上没有故意，也没有从兴和公司的交易中非法获利。周志敏上诉请求：撤销原判第一、二项，改判驳回兴和公司的全部诉讼请求。事实与理由：首先，一审认定事实错误。其一，兴和公司未能证明确实存在230余万元的在产品。其二，兴和公司提交的5月26日录音的第42分32秒那段，兴和公司举证的目的是周志敏授意会计调整账目。但该录音恰恰证明是因为两名会计询问周志敏有了亏损如何做账，周志敏才告知调整账目，亏损发生在前。周志敏调整账目的行为只能调整金额，不影响公司实际盈利和亏损。其三，盐东致会师专审（2019）88号专项审计报告（以下简称88号审计报告）中关于“截止2015年3月31日存货审核”部分表述无法作为判令周志敏承担赔偿责任的依据。88号审计报告注明数据见诚会咨字（2015）第077号存货审计报告（以下简称77号审计报告）。77号审计报告仅是咨询报告，不能作为定案依据。88号审计报告反映的账实差异，也不是建立在严谨的事实调查基础上形成的。77号审计报告明确将账实差异归结于公司以前年度可以降低完成产品成本所致，降低成本只能造成利润提升。公安机关并未认定周志敏存在职务侵占行为，周志敏个人无法侵占因账实差异产生的利润。其四，一审法院对侵权行为、损害后果、两者因果关系的认定有误，兴和公司并未完成举证责任。其次，一审法院适用法律错误。其一，录音的合法性存疑，不能作为定案证据。且该录音并未出现周志敏承认存在侵权行为、过错行为的陈述。其二，双方并未对贷款年利率2倍进行约定，在侵权之诉中，利息是补偿性的，一审认定利息计算标准过高。其三，依据公司法，兴和公司提起本案诉讼，应该由公司监事代表兴和公司参加。最后，一审原告主体不清晰，兴和公司变更诉讼请求无效。一审中出现的变更诉讼请求申请，申请人为兴和公司，盖章处为浙江法和时装有限公司（以下简称法和公司），签字人为浦雪峰。法和公司仅为兴和公司股东，浦雪峰既非股东，也非员工。兴和公司辩称：首先，88号审计报告是一审中启动，可以作为定案依据。其次，周志敏的录音不涉及个人隐私，可以采纳。最后，一审对利息计算标准的认定是正确的。庭后，兴和公司提交了补充答辩意见，除了其已在调查过程中陈述的答辩意见及上诉状中提到的内容外，兴和公司认为其提交的证据已经能够形成完整的证据链，一审不存在程序错误，兴和公司参与诉讼主体明确，代理人资格也没有问题。兴和公司还认为周志敏所称的由公司监事应诉没有依据。得力胜公司述称：对周志敏的上诉无异议。兴和公司向一审法院起诉请求：周志敏、得力胜公司赔偿兴和公司因损害公司利益造成的损失11845162.81元及相应的利息（以11845162.81元为基数，按照银行同期贷款利率自起诉日算至实际履行之日止）。庭审中，兴和公司当庭变更诉讼请求为：1、周志敏、得力胜公司赔偿兴和公司因损害公司利益造成的实际损失5788771.31元。（含账实不符在产品2392292.28元，2013年度净利润亏损162370.92元，2014年度净利润亏损3234108.11元）及利息损失2584686.38元（利息的计算方式是以5788771.31元为基数，按照银行的同期贷款年利率4.75%的两倍，自2015年的1月1日暂计算至2019年的8月20日时，应计算至实际履行之日止）；2、周志敏、得力胜公司赔偿兴和公司因损害公司利益造成的可得利益损失6954592.66元（以2013年、2014年两个年度的销售总额63745120.59元为基数，按照2007年至2011年兴和公司的平均利润率10.91%进行计算所得）。一审法院认定事实：兴和公司成立于2004年6月25日；2007年4月9日，兴和公司进行股权变更，变更后，周志敏出资250万人民币，占注册资本的25%，法和公司出资750万元，占注册资本的75%，企业类型为有限责任公司（中外合资）；案外人浦禹门为公司董事长，周志敏为公司董事、总经理；公司章程规定，公司董事会由5人组成，中方3人，外方（周志敏一方）2人；周志敏委派案外人唐佩英任兴和公司董事。得力胜公司成立于1995年12月29日，股东为日本国都宁有限公司，企业类型为有限责任公司（外国法人独资）；1998年4月1日，得力胜公司董事会决议，聘任周志敏担任公司总经理；2003年1月15日，得力胜公司董事会决议，周志敏担任公司董事长兼总经理，为公司法定代表人；2016年4月12日，得力胜公司法定代表人变更为全宏。周志敏同时在兴和公司和得力胜公司担任董事、高级管理人员，两公司具有关联关系；得力胜公司承接的外贸服装订单，由兴和生产，该交易构成关联交易，但兴和公司历年的审计报告对此都予以披露。截止到2014年12月31日，“在产品”的账实差异是2308307.16元；海盐东致会计师事务所做出的88号审计报告载明：2013年度的净利润为-162370.92元，2014年度的净利润为-3234108.11元；2013年度出口的款号为1774、1790、6010、1776及2014年度款号为808、809、2058、2065共八款服装的完全成本价均低于销售给得力胜公司的售价。另查明：2014年，周志敏多次住院就医；涉案服装的直接人工和直接材料的成本，由兴和公司工作人员测算后确定。一审法院认为，案件争议焦点为本案是否适用《证据规则》第7条，即本案因果关系（不合理售价与2013、2014年亏损的因果关系）、过错（周志敏、得力胜公司操纵价格）的认定，是否采取举证责任倒置方式。兴和公司认为其已经穷尽了自己的举证能力证明，兴和公司与得力胜公司关联交易的销售价低于完全成本价，兴和公司在2013、2014年亏损。周志敏完全掌控兴和公司，本案应当适用举证责任倒置的规则推定售价低于完全成本价与兴和公司2013、2014年产生的亏损之间具有因果关系，由周志敏举证证明兴和公司销售给得力胜公司的服装的售价公平合理或者证明其被诉行为事先向公司披露且经公司股东会或董事会批准。周志敏认为关联交易在2007年开始的每年审计报告中都进行了披露，兴和公司应该证明双方之间的销售价格不公平，不合理，而不应当举证责任倒置。得力胜公司认为，本案不适用举证责任倒置的情形，兴和公司既然称关联交易损害其利益，应当依法举证证明：一、交易对价明显偏离市场价或者明显不合理；二、不合理低价的交易造成其损害；三、损失与得力胜公司具有因果关系。但从兴和公司提交的证据看，不能支撑和证实其诉请。在2014年，兴和公司职工人数显著下降，导致他的生产量下降，同期税金、管理费用、贷款利息支出却明显增大，这些因素都是导致兴和公司亏损的原因，兴和公司将自己企业的亏损与关联交易（售价低于成本）致其损害等同起来没有事实和法律依据。总之，双方的交易价由兴和公司自行测算报价，并经双方公司确认，得力胜公司没有侵害行为，没有主观过错，即便从一般侵权责任构成要件分析，得力胜公司也不构成对兴和公司的侵权，无须承担赔偿责任。一审法院认为：首先，双方之间虽存在关联交易，但兴和公司历年的审计报告对此都予以披露，所有交易都是公开进行的，对比不公开的关联交易，兴和公司应有更大的证明责任；其次，涉案服装的直接人工和直接材料的成本，由兴和公司工作人员测算后确定（兴和公司提交的审计报告也采用了这些数据），对比毫无客观依据的定价行为，兴和公司对周志敏的主观过错也有更大的证明责任；第三，企业亏损在因果关系上是典型的多因一果，生产成本、费用过高，生产效率、产量低也能造成亏损，而2013年、2014年兴和公司的产量有明显的下降；第四，从社会经验上看，完全成本价高于市场价时，实际售价很可能达不到完全成本价，此时就不能认为售价低于成本价不合理；第五，一般侵权责任构成要件包括违法（过错）行为、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系，而兴和公司已经被允许进行推定，以八款服装（售价低于成本）存在亏损推定2013年、2014年所有服装都存在亏损，并据此将赔偿的范围扩展的八款服装之外，如果违法（过错）行为、行为与损害事实之间的因果关系的证明也被允许采取举证责任倒置的证明方式，那么意味着认定本案侵权责任的构成要件有三个是被推定的，这显然是违背侵权法的一般原理；最后，我国的侵权责任法在严格责任项下，有关于危险责任的一般条款，但在过错推定责任项下并没有此种一般条款，这说明过错推定责任的适用范围受到严格的限制，仅限于法律列举的各种情形。综上，不合理售价与2013、2014年亏损的因果关系、定价不合理的过错应该由兴和公司举证证明，而非以推定方式认定（举证责任倒置）。一审法院认为，损害公司利益责任纠纷诉讼属于侵权之诉。该类诉讼的请求权基础是《中华人民共和国公司法》第一百四十九条（该条实际涵摄《中华人民共和国公司法》第二十一条），除主体构成要件外，其他构成要件与一般侵权行为的构成要件一致，即违法（过错）行为、损害事实、行为与损害事实之间存在因果关系，公司法对此类侵权责任并无有别于侵权责任法的特别规定。就本案诉请而言，关于“在产品”损失，周志敏的相关行为明显违反会计法规，该违法行为造成兴和公司2014年的期末“在产品”账实不符的金额达2308307.16元（2015年发生的“在产品”金额不在兴和公司诉求范围内，已予以扣除），兴和公司提供的录音足以证明前述事实，以及兴和公司法定代表人浦禹门对周志敏的相关违法行为不知情，且兴和公司主张的利息损失没有超出人民银行规定的罚息上限，故周志敏对该部分损失及相应利息应承担赔偿责任，兴和公司证据不足以证明得力胜公司对该部分损失有共同侵权行为，故得力胜公司无须对该部分损失承担责任；关于2013年、2014年亏损和可得利益损失，兴和公司主张举证责任倒置，已不予照准，而兴和公司现有证据不足以证明周志敏、得力胜公司在案涉关联交易中有违法（过错）行为，且违法（过错）行为与2013、2014年亏损及预期利益损失存在因果关系，故兴和公司该部分诉请不予支持。周志敏抗辩称本案已过诉讼时效，经查在本案起诉前兴和公司曾就同一案件事实向公安机关报案，虽未提供立案决定书，但在案证据足以证明2015年12月25日公安机关已展开侦查工作，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条第二款的规定本案诉讼时效应当从权利人知道或者应当知道撤销案件之日起重新计算，故对周志敏的抗辩主张不予采纳。据此，依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十九条、第二百一十六条、第二百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、周志敏赔偿兴和公司实际损失（截至2014年12月31日账实不符的“在产品”）2308307.16元，于判决生效后十五日内付清；二、周志敏赔偿兴和公司利息损失（以2308307.16元为基数，按照银行的同期贷款年利率4.75%的两倍，自2015年的1月1日算至实际履行之日止），于判决生效后十五日内付清；三、驳回兴和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费113768元，保全费5000元，诉讼费用合计118768元，由周志敏负担38768元，兴和公司负担80000元。本院二审期间，兴和公司提交证据如下：1、短信截屏、邮件记录截屏各一份，用以证明周志敏通过关联交易造成兴和公司损失，为掩盖损失，其指使会计姚建忠通过财务做假账方式进行隐瞒；2、芮丽华、薛娟、叶体证人证言，芮丽华称其为兴和公司的技术厂长，从2006年开始一直在兴和公司工作，与周志敏、浦禹门没有直接联系，没有和得力胜公司直接接触过，兴和公司的服装是卖到日本的，产品到期共价表是产品生产后按照每个工人生产的时间、工时计算的，表格是在款式做好之后制作的，并不是生产之前测算的，是按照工人的时间测算的;薛娟称其为兴和公司的生产厂长，认识浦禹门和周志敏，两人基本上不去工厂，厂里是唐佩英负责，薛娟是管生产车间的现场管理，薛娟与得力胜公司的唐喆接触的比较多，唐佩英并未要求薛娟对服装面辅料及人工进行报价；叶体称其为兴和公司负责商检、报关的员工，认识浦禹门和周志敏，平日与周志敏接触的多，浦禹门平日不常来，知道得力胜公司，兴和公司的业务都是和得力胜公司做的，报关的价格核算不清楚，报关结束后得力胜公司的丁郑连告知价格，兴和公司与得力胜公司之间没有涉及到叶体这一工作环节的合同，开票是依据丁郑连的指示开的；兴和公司认为，三人证言能够反映兴和公司从2006年开始，公司管理由周志敏负责，产品定价由周志敏确定。周志敏质证认为：证据1非新证据，对其三性均有异议。从证据形式上来看，邮件中载明在产品为负169.3万元，与一审认定金额差距巨大。周志敏为小股东，实际控制公司的根本不是周志敏，周志敏也没有指使财务造假。本案存在恶意诉讼的情形。对证据2，确认三人身份，但对三人证言均有异议。得力胜公司质证认为：证据1并非新证据，且对其三性均有异议。对证据2的三性均有异议。本院认证认为：兴和公司提交的证据，即使真实，也不影响本案事实认定，具体将于说理部分予以论述。周志敏、得力胜公司在二审中未提交证据。周志敏在二审中提交申请两份，一份是申请调取浦雪峰的社保记录，周志敏认为浦雪峰并非兴和公司员工，在本案中不具有代理人资格；一份是申请调取兴和公司2013-2016年的会计账簿，用以证明在产品账实不符的原因。就该两份申请，本院认为，第一份申请，涉及浦雪峰的代理资格，经审查，浦雪峰作为本案兴和公司诉讼代理人并不违反法律规定。第二份申请，本院认为，并不影响本案事实的认定，本院对其不予准许。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，周志敏系兴和公司的股东和高管，又曾是得力胜公司的法定代表人，兴和公司认为周志敏利用其实际控制兴和公司及得力胜公司的便利条件实施关联交易，存在损害兴和公司利益的行为。就此，本院认为，周志敏曾系得力胜公司法定代表人，但是周志敏的入股，也是为了兴和公司与得力胜公司的合作，况且兴和公司历年审计报告对此都予以披露，交易均公开进行，故虽然本案确实存在关联交易，但是兴和公司认为本案应当适用举证责任倒置的主张不能成立，一审法院认为兴和公司应当承担更大的证明责任，并无不当。现兴和公司主张周志敏需要为其侵害公司利益的行为承担责任，需提供证据证明周志敏实施了侵犯公司利益的行为及相应行为损害了兴和公司的利益。首先，周志敏虽为股东，但并非控股股东。兴和公司称周志敏为兴和公司实际控制人，并提交了董事会议记录、证人证言等证据。董事会记录虽赋予周志敏企业日常经营付款审批权，并且在2011年前还约定由周志敏承包利润，但这并不能得出兴和公司系由周志敏实际控制的结论。证人均系兴和公司工作人员，其证言尚需其他证据佐证。至于其他证据，也无法证明周志敏实际控制公司。故兴和公司认为周志敏在争议期间是兴和公司的实际控制者，缺乏依据。其次，在一审中，兴和公司将其诉讼请求予以了细化和明确。1、在产品账实不符部分。审计报告仅列明了账实不符的金额，兴和公司其后还提交了录音证据，但该录音证据即使真实，也是涉及对周志敏相关行为是否涉嫌违反会计法规的判断，并不必然能够认定该行为系为了损害公司利益而为，故对兴和公司的该部分请求，本院不予支持。2、净利润亏损部分。兴和公司认为公司在2013、2014年度均有净利润亏损，并且提供了八款服装的相关审计结论，审计报告显示八款服装按照完全成本价计算有亏损，按照直接成本价计算有盈利。但是，八款服装的定价，均无明确证据证明是周志敏恶意操控下的行为，况且，企业亏损有很多原因，单凭八款服装就推定2013年、2014年的所有服装都存在亏损，也没有依据。故，对该部分诉讼请求，本院不予支持。3、可得利益损失。企业作为一个经济主体，在市场中并不一定必须盈利，亏损也属于常见的经营风险。且每年的盈亏情况也会有所不同。在无证据证明公司亏损系由周志敏造成的情况下，该部分请求，本院亦无不予支持。综上所述，兴和公司的上诉请求不成立，应予驳回。周志敏的上诉请求成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销嘉善县人民法院（2017）浙0421民初3444号民事判决；二、驳回嘉兴市兴和时装有限公司的诉讼请求。一审案件受理费113768元，保全费5000元，诉讼费用合计118768元，由嘉兴市兴和时装有限公司负担；二审案件受理费113768元，由嘉兴市兴和时装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  褚 翔审判员  王 浩二〇二〇年七月三日书记员  金惠芳