陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕06民终980号上诉人（原审原告）：白雪东，男，1975年3月10日出生，汉族 。委托诉讼代理人：马奇，延安市宝塔区桥沟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：延安标新宇建筑有限公司 。法定代表人：高文安，该公司经理。委托诉讼代理人：张添锦，女，1982年10月5日出生，汉族 。被上诉人（原审被告）：薛振强，又名薛建斌，男，1976年7月29日出生，汉族 。上诉人白雪东因与被上诉人延安标新宇建筑有限公司、薛振强合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2019)陕0602民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人白雪东上诉请求：1.依法撤销宝塔区人民法院（2019）陕0602民初3545号民事判决第三项的判决；依法维持第一项第二项的判决；2.依法改判由被上诉人延安标新宇建筑有限公司与被上诉人薛振强承担连带责任，向上诉人支付拖欠的工程款1509212元及相应利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2016年6月3日起计算至清偿之日止），并向上诉人退还保证金566575元；3.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定上诉人实施的工程与被上诉人标新宇公司无关错误。标新宇公司是本案案涉工程的施工企业，根据一审法院查明的事实，经过招投标程序，2015年11月18日，蟠龙镇政府与标新宇公司签订了《建设工程施工合同》，标新宇公司成为蟠龙镇政府发包的龙鑫园小区建设工程的施工企业。上述《建设工程施工合同》的范围包括了龙鑫园小区的全部建设工程，其中也包括了上诉人实际承建的1号楼、7号楼建设工程，该合同明确了标新宇公司应对《建设工程施工合同》中确定的建设范围内的全部工程承担责任，上述责任与标新宇公司何时中标、何时签订合同无关。即使该项目启动在前，标新宇公司与蟠龙镇政府签订合同在后，但在《建设工程施工合同》签订后，建设工程承包方的全部权利和义务即由中标单位标新宇公司承担，因此蟠龙镇政府是建设工程的发包方，标新宇公司是工程的施工企业和总包人，被上诉人薛振强是标新宇公司项目部负责人，代表标新宇公司将小区1号楼、7号楼工程分包给上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人作为实际施工人，有权向分包人标新宇公司主张工程款，标新宇公司应承担支付工程款的义务。标新宇公司早在2014年12月起即以承包人的名义向上诉人支付了部分工程款，标新宇公司虽然声称直至2015年11月18日才与蟠龙镇政府签订了《建设工程施工合同》，在此之前上诉人工程已经完工，与标新宇公司无关，但该辩解显然与其实际支付工程价款的行为自相矛盾。一审法院称查明标新宇公司未成立第二十四项目部，也无相关备案印章，并以此认定标新宇公司与案涉工程无关错误。标新宇公司作为龙鑫园小区工程项目的总包方，对该工程负有全部的建设施工和监督管理义务，对具体施工中的情况是清楚明确的。根据一审查明的事实，至少从2014年12月起，标新宇公司即支付了本案案涉工程部分工程款，其对薛振强以标新宇公司第二十四项目部名义将1号楼、7号楼工程交上诉人承建的事实是清楚的，在实际施工和结算过程中，标新宇公司也未提出任何异议。建设施工行为并非简单的民事行为，标新宇公司作为工程总包方对工程施工负有监督管理的责任，不可能放任与本工程毫无关系的他人随意施工，因此薛振强以标新宇公司第二十四项目部名义施工并将1号楼、7号楼工程分包给上诉人，是经过标新宇公司的授权和认可的。此外，在一审第一次庭审中，标新宇公司对于其工程总包方的身份以及将1号楼、7号楼发包给上诉人的事实并未提出任何异议。一审判决书中称标新宇公司并未成立第二十四项目部，也无相关的备案印章，这仅仅是因为其内部管理不规范，并不影响标新宇公司知晓并授权薛振强以其公司项目部名义将工程分包给上诉人，标新宇公司不能因其内部管理不规范而否认其授权薛振强分包工程的事实，一审法院以无备案印章为由并以此认定标新宇公司与案涉工程无关错误，与事实不符，依法不能成立。标新宇公司作为工程的总包方，应依法承担支付工程款的义务。一审中，被上诉人标新宇公司提供的《谈话笔录》明确了薛振强个人无资质，利用标新宇公司资质与蟠龙镇政府签订承包合同的事实，不论是与发包方签订《建设工程施工合同》，还是与实际施工人即上诉人口头达成发包协议，将1号楼、7号楼工程交上诉人施工，均系薛振强利用标新宇公司的资质进行操作，薛振强与标新宇公司对上述行为均知情且认可。因此，即使标新宇公司称并未成立第二十四项目部，薛振强并非其公司员工，但标新宇公司在明知薛振强无施工资质的情况下，将自身资质借给薛振强并实际组织施工，并将蟠龙镇政府所有工程都分包给上诉人和另外两个人进行实际施工建设，明显违法，并应承担相应的法律责任，与薛振强承担连带清偿工程款的责任。在事实清楚，证据确实充分的情况下，一审法院因为标新宇公司是2015年11月13日才中标，11月18日才与蟠龙镇政府签订了《建设工程施工合同》，此时工程已经全部完工（2016年6月份才进行的工程结算），故一审法院不予支持上诉人要求标新宇公司支付工程款，保证金以及利息的请求违背了已经查明的事实，请求依法改判。一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，标新宇公司作为工程的承包人，薛振强作为工程的违法分包人，应当对实际施工人主张的工程款承担连带清偿责任。 被上诉人延安标新宇建筑有限公司辩称，一审法院判决认定案件事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人之间没有法律关系，上诉人是基于对薛振强的信任与其签订的合同，薛振强也是以自己名义与上诉人的签订合同，一审中上诉人与左二红均认可。上诉人实际是从薛振强处承包了陕西云枫三亿有限公司的工程，被上诉人与上诉人也不存在分包或者承包关系，更上诉人没有任何合同约定，或与其约定了相关事项，被上诉人不是本适格被告。被上诉人虽然是涉案工程的中标企业，但是在工程基本完工之后为完善手续才中标与镇政府签订施工合同，被上诉人并未实际参与该工程的施工、管理、材料购买等任何环节，只是单纯的在特殊的时期解决特殊的问题，由于政策的变化，提供了使工程合法化的手续。该案所涉及的工程为蟠龙镇政府新建龙鑫园小区灾后重建集中居住区项目，属于灾后重建项目，为了快速解决农民的安居问题，蟠龙镇政府与陕西云枫三亿实业有限公司协商一致，并签订了工程委托建设协议书，将该工程建设承包给陕西云枫三亿开发有限公司进行开发与施工，具体全部由薛振强负责，实际参与了该工程的施工和管理，蟠龙镇政府也按照约定进行了付款，项目在2013年10月开始施工，2014年底基本完工，因此上诉人实际是从薛振强处分包了三亿公司的工程，薛振强才是本项目的实际施工人，上诉人在承包该工程过程中缴纳过工程保证金50万，其保证金也是交给薛振强的，并没有缴纳至标新宇公司账户，也证明了其是与薛振强签订的合同，其是在基于信任薛振强个人的基础上签订合同，同时也证明薛振强是以自己名义签订合同的事实。因此一审法院认定上诉人基于与薛振强在2013年10月份达成口头协议，施工合同的当事人为上诉人与薛振强，与其进行结算的也是薛振强，因此责任的承担者也是薛振强的事实认定是完全正确的，而被上诉人也是在工程完工后，由于政策变化不允许个人开发公司开发移民安置小区，为使该工程合法才走招投标手续，并不是该工程实际承包人，也不是本案的适格被告。被上诉人从未参与该工程，该工程的实际施工人是薛振强，上诉人也不是实际施工人，不能适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释二》第二十四条，上诉人要求突破合同的相对性向被上诉人主张权利没有事实依据和法律依据，即使上诉人是实际施工人，被上诉人也只是在实际取得且未付工程款范围内承担协助付款义务，实际上被上诉人已经全额向薛振强支付了工程款，被上诉人不应当承担付款义务。被上诉人已经全额支付了该工程的所有工程款，没有收取管理费，未拖欠或挪用该工程的任何款项，因此被上诉人不是适格被告，同时被上诉人在该案涉工程中没有获得任何利润，根据合同法责任与利益共担的原则，被上诉人也不应该承担责任。被上诉人出借资质，应承担的仅是工程质量责任，而不是支付工程款的责任，上诉人应当向其雇主实际施工人薛振强主张权利，被上诉人不应当承担付款责任。被上诉人从未以任何名义给上诉人支付过工程款，上诉人在上诉状中称被上诉人给其在2014年12月起就支付了部分工程款属于捏造事实，并由此认定标新宇公司是作为工程承包方履行付款义务更属于无稽之谈。该工程从开始是应急工程，因此手续政策均不明确，刚开始是允许个人开发，因此薛振强承包了该工程的所有，包括开发、施工、监理等一系列，随后由于政策改变，不允许个人开发，必须由政府开发，因此该项目初期工程款是直接支付给三亿公司的，后期为符合财务规定，施工费必须支付至建筑公司，监理费必须支付给监理公司，在2014年底才按照财务规定政府将施工费付至被上诉人账户，被上诉人将费用支付给了薛振强，仅仅是为了走账，并不是因为承包关系。一审认定被上诉人未成立第二十四项目部，也无相关备案印章是真实的，标新宇公司从未成立过延安标新宇建筑有限公司第二十四项目部，更未指定第二十四项目部的项目负责人薛振强，为了进一步完善该工程手续，龙鑫园小区灾后重建集中居住区项目，是2015年6月16日蟠龙镇政府在网上发布招标公告，被上诉人投标，并中标，并在2015年11月18日才与政府签订的合同，因此蟠龙镇政府不可能在2013年将该工程发包给被上诉人，被上诉人更不可能成立所谓的延安标新宇建筑有限公司第二十四项目部，更不可能指定薛振强是第二十四项目部的项目负责人和呼牛照是总工长。该工程从施工到基本完工与被上诉人没有任何关系，白雪东与标新宇公司不存在任何法律关系，白雪东向标新宇公司主张付款没有事实和法律关系，标新宇公司也从未承认过将1号和7号楼发包给上诉人。根据《民法通则》第六十三条规定，在非法定代表人以公司名义对外进行民事法律行为时，应当具有公司的授权。由此可见，盖有项目部印章的的合同或其他文件的效力，应当要有公司的授权，而在该案件中，被上诉人自始至终并未给任何人有过任何授权，因此该印章与被上诉人没有任何关系，更何况上诉人并未自始至终不仅仅没有提供授权委托书，甚至连结算单的原件都没有提供，更不能证明其与被上诉人由合同关系。上诉人在本案中未曾提供任何证据，可以证明上诉人与被上诉人之间有合同约定，无法证明其与被上诉人之间存在合同关系，也无法证明双方对案涉工程进行了结算、确认，上诉人应当承担举证不利的后果。请求二审法院驳回上诉人的上诉的请求，维持原判。被上诉人薛振强未提出答辩意见。 上诉人白雪东向一审法院起诉请求：1.判决被告支付拖欠原告的工程款2075787元（包括被告暂扣原告的工程保证金566575元）；2.判决被告承担拖欠原告的工程款1509212元，从2016年6月3日起至清偿之日期间的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.由被告承担本案全部诉讼费由。 一审法院认定的事实：2013年10月份，原告白雪东进驻蟠龙镇龙鑫园居住小区进行施工，由原告承建了1号楼和7号楼工程，现已投入使用。2016年6月3日，原告与被告薛振强进行了工程结算，其中1号楼工程款为5478000元、7号楼工程款为5853500元，合计11331500元；结算说明栏载明总价扣除5%保修金，望财务扣除税金、管理费、电费、代付款及本人借款等；结算单加盖有延安标新宇建筑有限公司第二十四项目部印章。2016年7月2日，被告薛振强在原告白雪东借款明细表上签字确认其与原告之间合同总金额为11331500，借款总金额8972288元（含保证金566575元），尾款金额2359212元。2016年7月2日结算后，被告薛振强通过薛玉琴分别于2016年7月2日、2017年1月25日、2018年2月15日向原告妻子白霞转账349000元、299950元、200000元，合计848950元，原告认可该三次付款总额为85万元。2015年6月16日延安市宝塔区蟠龙镇人民政府在延安市住房和城乡建设局网站发布蟠龙镇政府新建龙鑫园小区灾后重建集中居住区项目招标公告，后在延安市住房和城乡建设局网站发布中标结果，2015年11月18日与被告标新宇公司签订了陕西省建设工程施工合同，由标新宇公司承建蟠龙镇政府新建龙鑫园小区灾后重建集中居住区项目。2017年3月2日标新宇公司在延安日报登载标新宇公司不存在项目部印章的声明。另查明，标新宇公司不存在延安标新宇建筑有限公司第二十四项目部的备案印章。一审法院认为，本案的争议焦点为，一、被告拖欠原告的工程款数额，根据原告与被告薛振强在2016年7月2日确认的白雪东借款明细表，可确定原告工程款为11331500元，被告薛振强已支付8972288元，尾款数额为2359212元；根据原告在庭审中陈述被告之后又支付了850000元，被告拖欠原告工程款数额实际为1509212元、保证金566575元，合计2075787元。二、支付原告工程款和保证金的责任主体，本案中的施工系基于原告与被告薛振强2013年10月份达成的口头协议，施工合同的当事人为原告与被告薛振强，与原告进行工程款结算的也是被告薛振强，虽然原告与薛振强之间的施工合同无效，但原告可以根据结算依据向薛振强主张支付工程款、退还保证金。对于标新宇公司是否应当承担对原告的付款责任，由于原告与被告薛振强协商后于2013年10月份进场施工，被告标新宇公司于2015年11月18日才与延安市宝塔区蟠龙镇人民政府签订《陕西省建设工程施工合同》，无法证明原告主张的工程款是在被告标新宇公司承包龙鑫园工程后进行的施工；原告提供的证据不足以证明其有权向标新宇公司主张工程款，故其要求标新宇公司支付工程款的请求，本院不予支持。三、对于原告主张的拖欠工程款1509212元自2016年6月3日至实际清偿期间的利息，原告的该请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告薛振强确于2016年6月3日向原告出具工程结算单，故本院依法支持原告的该请求。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告薛振强于本判决生效之日起十日内支付原告白雪东工程款1509212元、保证金566575元，合计2075787元。二、由被告薛振强于本判决生效之日起十日内支付原告白雪东工程款1509212元的利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2016年6月3日起计算至清偿完毕之日止）。三、驳回原告白雪东的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 31102元，原告白雪东已预交，减半收取，实际由被告薛振强承担15551元。 本院二审期间，上诉人白雪东向本院提交了一组证据。本院经审查认为，上诉人白雪东提交的一组证据不能达到其证明目的，故本院不予采信。 经审理查明：原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人白雪东虽然主张被上诉人延安标新宇建筑有限公司应对案涉工程款承担连带清偿责任，但上诉人白雪东提供的证据不足以证明延安标新宇建筑有限公司设立了第二十四项目部，亦不足以证明薛振强就案涉工程与白雪冬达成口头协议或者进行工程结算时取得了延安标新宇建筑有限公司的授权，应承担举证不能的法律后果。故上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人白雪东的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23406元，由上诉人白雪东负担。 本判决为终审判决。 审  判  长   程 晓 元审  判  员   贺    洁审  判  员   贾 玉 玉                               二〇二〇年七月十六日  法 官 助 理   姜    峰书  记  员   惠 晓 霞 1