云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云25刑终346号原公诉机关云南省建水县人民检察院。上诉人（原审被告人）张运鸿（绰号：“啊帽”、“毛呢帽”，男，1970年3月23日生，汉族，初中文化，云南省建水县人，无业，住建水县。因涉嫌犯贩卖毒品罪、盗窃罪，于2019年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被执行逮捕，现押于建水县看守所。云南省建水县人民法院审理云南省建水县人民检察院指控原审被告人张运鸿犯贩卖毒品罪、盗窃罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年6月22日作出（2020）云2524刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人张运鸿不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法对上诉人张运鸿进行了讯问。经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、盗窃的事实。2019年6月12日12时许，被告人张运鸿窜到建水县“建水小吃”店门前，将被害人邹某放在电动车储物格里的一部ＯＰＰＯ牌Ｒ17型智能手机（亮蓝色）盗走，以人民币900元销赃给张某1后进行挥霍。破案后手机已追回发还邹某。经鉴定，邹某被盗的手机价值人民币1910元。二、贩卖毒品的事实。2019年6月至7月期间，被告人张运鸿在建水县，多次贩卖毒品海洛因共计2.4克给周某、张某2吸食。其中，贩卖给周某的海洛因1.5克，贩卖给张某2的海洛因0.9克。三、容留他人吸毒的事实。2019年7月初至中旬，被告人张运鸿在建水县其家中，6次容留张某2吸食毒品海洛因。2019年7月17日9时许，被告人张运鸿在建水县被民警抓获，当场从其身上搜出海洛因0.53克。上述认定事实，有公诉机关提供的并经法庭举证、质证和认证的下列证据予以证明：一、综合证据1.受理案件登记表、立案决定书，证明：公安机关分别于2019年7月1日、7月17日立盗窃、贩卖毒品案进行侦查。2.户口证明，证明：被告人张运鸿生于1970年3月23日，属完全刑事责任能力人。3.抓获经过，证明：2019年7月17日9时许，被告人张运鸿在建水县被民警抓获，当场从其身上搜出白色毒品可疑物3包。二、盗窃事实的证据1.被害人邹某的陈述，证明：2019年6月12日12时许，他和女朋友到建水县“建水小吃”店吃饭，途中他接了一个电话就把手机放在电动车的储物格里，到小吃店时就把电动车放在门口进店吃饭，吃完饭时感觉手机不在身上就到电动车上去找，发现放在车上储物格里的手机被盗后他就报警了。他的手机是一部ＯＰＰＯ牌Ｒ17型智能手机，是亮蓝色的，2018年11月在建水以2998元购买的，还有八成新。2.证人张某1的证言，证明：2019年6月12日17时左右，张运鸿打电话给他说现在自己没有钱用了，手里有一部手机要卖，问他要不要。他答应拿过来看，后张运鸿就将手机拿到农行附近给他看，手机是一部ＯＰＰＯ的，还有八成新，是亮蓝色的，手机壳是透明的那种。他给张运鸿900元钱，张运鸿就卖给他了，后这部手机他又卖给了罗某。3.证人罗某的证言，证明：2019年6月的一天，他到张某1的店里玩，张某1说有一部手机要卖，他就看了一下，手机是一部ＯＰＰＯ牌Ｒ17型的，还有八九成新，是亮蓝色的，套着透明的手机套壳，他看了以后觉得还可以就和张某1谈价格，张某11000元卖给他。4.价格认定结论书，证明：经建水县发展和改革局价格认证中心鉴定，邹某被盗的亮蓝色ＯＰＰＯ牌Ｒ17型智能手机，价值人民币1910元。5.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明：民警在抓获被告人张运鸿时，将其随身携带的手机1部、白色毒品可疑物3包，其驾驶的电动车1辆予以扣押。公安机关依法向张某1扣押亮蓝色ＯＰＰＯ牌Ｒ17型智能手机1部。6.发还清单，证明：公安机关依法将亮蓝色ＯＰＰＯ牌Ｒ17型智能手机1部发还被害人邹某。7.现场勘验笔录及照片、现场图，证明：被害人邹某手机被盗的地点、位置及现场情况。8.被告人张运鸿的供述，证明：2019年6月12日11时许，他和一个叫老四川（绰号，真名不知道）的女性朋友到建水县“建水小吃”店吃米线，出门后他看见旁边电动车储物格里有一部手机，他就把那部手机拿过来装进裤包里就骑着车走了，下午他以900元卖给一个叫“憨侄儿”的以前开当铺的人。三、贩卖毒品及容留他人吸毒的证据1.证人周某的证言及辨认笔录，证明：由于她腰疼就开始吸食海洛因，她吸食的海洛因是一个叫“啊帽”的朋友帮她购买的。一般情况下，她都是打电话给“啊帽”，并拿钱给“啊帽”，他就会去帮她买了。至于“啊帽”到什么地方买，怎么买的，她都不知道。她先后10多次拿现金给“啊帽”买海洛因，每次都是买100元的，买来的海洛因都是用塑料纸包装的、用火封口的。她请“啊帽”帮买海洛因至少1.7克，钱不少于1000元。买来的毒品按照她们的规矩每次都分点给“啊帽”，分给“啊帽”的毒品不少于0.08克。还证实案发当天叫“啊帽”帮买100元海洛因，后就被公安机关抓了。经其对混同照片进行辨认，确认11号张运鸿就是帮她买海洛因的“啊帽”。2.证人张某2的证言及辨认笔录，证明：她吸食的海洛因都是找“啊帽”买的。在这段时间里，她至少向“啊帽”买了6次海洛因，每次都是买100元的。“啊帽”拿给她的小包海洛因是小块状的，每包有七八粒，每粒有火柴头大小，净重在0.15克左右。她至少向“啊帽”买了600元的海洛因，有0.9克，每次都是她拿钱到建水县“啊帽”的家里给“啊帽”，然后“啊帽”就拿着钱出去一段时间后就拿着海洛因回来，二人就在“啊帽”的家里吸食。还证实每次买来的毒品都是分一半给“啊帽”吸食，在“啊帽”家里吸食毒品至少有6次。经其对混同照片进行辨认，确认11号张运鸿就是帮她买海洛因的“啊帽”。3.证人杨某的证言及辨认笔录，证明：他和“毛呢帽”是在戒毒所里面认识的，“毛呢帽”自2018年6月开始会向他购买海洛因，第一次是2018年6月份的一天向他买了100元的海洛因小包。从那次后一直到2019年7月份的这段时间里，“毛呢帽”就会时不时的打电话来向他买海洛因，地点都是在他家的窗子前，每次拿的数量不等，50元的小包拿过，100元的小包也拿过，最多的时候拿过半克，总的至少拿过12次。经其对混同照片进行辨认，确认3号张运鸿就是就是向他买海洛因的“毛呢帽”。4.毒品称量记录及称量照片，证明：抓获被告人张运鸿时，从其身上查获的3包白色毒品可疑物，经称量分别为0.14克、0.22克、0.17克，共计0.53克。5.取样笔录、检验报告及照片，证明：公安机关依法从张运鸿身上查获的3包白色毒品可疑物中取样，送司法鉴定中心检验。经检验，从被告人张运鸿身上查获的3包白色毒品可疑物均检出海洛因成分。6.毒品价格、重量说明，证明：1个100元的海洛因小包净重0.15至0.25克。7.辨认笔录及照片，证明：公安机关提供12张不同女性正面免冠照片，被告人张运鸿通过照片辨认，指出7号照片的人就是张某2，4号照片的人是周某。8.辨认现场笔录及照片，证明：被告人张运鸿对容留张某2吸食毒品海洛因的地点建水县其家中进行指认。9.电子物证检验工作记录，证明：公安机关依法提取被告人张运鸿持有的手机中的微信聊天内容、通话记录、短信息内容。10.被告人张运鸿的供述和辩解，证明：2019年6月底的一天下午6点钟，周某打电话让他帮找点海洛因，并同意分一半给他作为好处费，他就骑车到颐泽居小区大门口找周某拿了100元钱，后又骑车到西庄找“跛脚”（杨某，下同）拿了100元的1个海洛因小包，到周某家周某分了一半给他。从那次以后至7月17日上午这段时间，他总共帮周某去购买了至少10次海洛因。2019年7月的一天下午，张某2打电话让他帮找点海洛因，他同意后张某2就来惠泽园小区他家里拿了100元钱给他，他打电话给“跛脚”后就让张某2在家里等着，他骑车到西庄白家营“跛脚”家拿了100元的1个小包，回到家后各自用纸裹了烟枪，一起吸食后张某2就回家了。从那次以后一直到7月15日下午，张某2又来他家至少5次，每次都是拿100元钱来给他叫他去拿海洛因，他去找“跛脚”拿海洛因来家里，一起在客厅里吸食。2019年7月17日上午8点钟，张某2打电话给他，让他帮找点海洛因，并让他到中医院里面找她拿钱，在他准备去的路上周某又打电话给他，也是叫他帮找点海洛因，周某叫他到颐泽居小区大门口拿钱。他就骑着电动车先到中医院找张某2拿了100元钱，又到颐泽居小区大门口找周某拿了100元钱，后他就打“跛脚”的电话，约好后他就骑车到西庄白家营“跛脚”家，他给“跛脚”200元钱，让“跛脚”包成3个小包，他和张某2、周某各要一包。大概9点20左右，他骑车来到与颐泽居岔路口处时，有一辆面包车将他逼停，车上下来几名男子向他亮明警察身份，就把他带来公安局调查了。原判根据上述认定的事实及证据，认为被告人张运鸿多次贩卖毒品海洛因2.93克给他人吸食，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；多次容留他人吸食毒品海洛因，其行为已构成容留他人吸毒罪；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物占为己有，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人张运鸿一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人张运鸿到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张运鸿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。总和刑期四年，并处罚金人民币四千元，决定执行期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四千元;二、建水县公安局禁毒大队扣押的作案工具电动车1辆（牌照号：云Ｇ×××××）、手机1部，依法没收，查获的毒品海洛因0.53克，由公安机关依法销毁;三、随案移送的光碟3张，作为证据随案保存。宣判后，原审被告人张运鸿不服，以一审判决认定其犯贩卖毒品罪事实不符，其只是帮周某、张某2二人向他人购买毒品，分得一部分吸食，并没有从中获利，不应认定为贩卖毒品罪等为由，向本院提出上诉。经二审审理查明:一、盗窃的事实2019年6月12日12时许，被告人张运鸿在建水县“建水小吃”店门前，将被害人邹某放在电动车储物格里的一部ＯＰＰＯ牌Ｒ17型智能手机（亮蓝色）盗走，后以人民币900元销赃给张某1后进行挥霍。破案后手机已追回发还邹某。经鉴定，邹某被盗的手机价值人民币1910元。二、容留他人吸毒的事实。2019年7月初至中旬，被告人张运鸿在建水县其家中，6次容留张某2吸食毒品海洛因。上述认定事实的证据在一审庭审中已予以质证、认证，并在一审判决中予以列述，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张运鸿无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物占为己有，数额较大；多次容留他人在其家中吸食毒品，其行为已分别构成盗窃罪和容留他人吸毒罪，依法应当予以刑事处罚，并予以数罪并罚。上诉人张运鸿被抓获归案后，能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。经查，上诉人张运鸿帮吸毒人员周某、张某2购买毒品海洛因共计2.93克，只是为了得到毒品吸食，并未赚取差价或收取额外费用，所获毒品也未用于贩卖，因此上诉人张运鸿的行为不构成贩卖毒品罪。故上诉人张运鸿关于其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由成立，本院予以采纳。原判认定上诉人张运鸿犯盗窃罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对盗窃罪及容留他人吸毒的定罪、量刑并无不当；但原判认定上诉人张运鸿犯贩卖毒品罪不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省建水县人民法院（2020）云2524刑初39号刑事判决的第二、三项。二、撤销云南省建水县人民法院（2020）云2524刑初39号刑事判决的第一项，即对上诉人张运鸿的定罪量刑部分。三、上诉人（原审被告人）张运鸿犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。总和刑期有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月17日起至2020年7月16日止）。本判决为终审判决。审判长 邓 杰审判员 陈建锐审判员 谢云生二〇二〇年七月十四日书记员 肖 羽