江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1363号 上诉人（原审原告）：顾兵兵，男，1970年10月10日出生，汉族,住启东市。 委托诉讼代理人：黄红，上海瀛东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：启东建宏房地产开发有限公司，住所地启东市。 破产管理人：恒亚建材市场清算组。 负责人：陈天明，该清算组组长。 委托诉讼代理人：梁琪，江苏金平川律师事务所律师。 上诉人顾兵兵因与被上诉人启东建宏房地产开发有限公司（以下简称“建宏公司”）劳动争议一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初8450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顾兵兵上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判确认顾兵兵与建宏公司之间存在劳动关系，由建宏公司给付劳动报酬7200元及垫付其他工人工资137700元，上诉费用由建宏公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，采信建宏公司证据而置顾兵兵的证据于不顾，认定双方不存在劳动关系错误；2.一审法院认定顾兵兵帮助其他工人垫付工资不合常理，明显否认社会中互助精神的存在，是错误的；3.建宏公司提出的与顾兵兵之间的工程合同及发票问题，是因为建宏公司的财务管理混乱造成的，不利后果不应当由顾兵兵等38名农民工承担。 被上诉人建宏公司答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 建宏公司向一审法院起诉请求：1.要求确认顾兵兵与建宏公司间存在劳动关系；2.要求建宏公司给付顾兵兵工资72000元；3.要求建宏公司给付顾兵兵为建宏公司垫付的建宏公司员工工资董春雷19800元、陆赛峰23850元、陈志平9450元、袁辉22350元、陈洪兵6750元、戴建兵13800元、毛佩忠18750元、高裕忠22950元，合计137700元。 一审法院认定事实：2017年3月1日，顾兵兵（施工承包方、乙方）与建宏公司（发包方、甲方）签订《恒亚建材商贸广场公共厕所建造合同》一份，双方就乙方承包甲方公共厕所工程建造的有关事宜达成协议，主要约定：一、工程概况：做法：砖混结构，建筑高度为4米，外墙涂料装饰面，门窗按图材料定制，屋面防水采用SBS卷材，室内装修……，合同总价：184500元；二、工程承包方式（全包）；三、甲方工作：开工前为乙方入场施工创造条件，提供施工期间的水源、电源、工具材料存放仓库地点；四、乙方工作：1.施工中严格执行安全文明施工，2.保证施工现场的整齐整洁；五、工程款支付方式：1.合同生效后，施工队进场施工前支付总工程款的40%，工程到装修前支付工程余款的50%，2.工程结束验收后付清余款。该合同落款甲方处加盖有建宏公司的合同专用章及法定代表人温永成签名，乙方处有顾兵兵签名。 顾兵兵在庭审中提交《聘用协议》一份，该协议甲方为建宏公司，乙方为顾兵兵，签订时间为2017年3月1日，主要内容为：兹有甲方商铺改建、水电网、电缆、电箱、公共厕所、防水等零星工程，结合乙方的专业能力，甲方特聘用乙方为甲方管理人员，特达成如下协议：一、甲方因上述零星工程需建设、维护需要，聘任乙方为市场部管理人员，时间为一年，主要负责上述零星工程的施工、维护、管理，施工范围及施工工期，由甲方确定，乙方须完全服从甲方的安排、管理；二、乙方的工资为每月9000元……；三、乙方负责对施工人员、临时工的所有管理……；四、零星工程中使用的员工为临时工，工资按实际工作天数计算，由乙方按每人实际工作时间、工种每月向甲方制作出勤表，由甲方核实后发放工资，为确保早日完工，工人加班按约定日工资的1.2倍计算；五、工程所需材料，由乙方根据实际需要负责采购，由甲方刘占明实行监督，确保材料质量；六、施工期间，乙方确保施工质量到位，确保安全文明施工，保证施工现场的整齐整洁……。该协议落款甲方处有建宏公司公章，乙方处有顾兵兵签名。建宏公司对该《聘用协议》的真实性不予认可。 2017年5月4日，顾兵兵（施工承包方、乙方）与建宏公司（发包方、甲方）签订《合同书》一份，主要约定：一、发包项目分类：1.电梯维护11个，共计2000元，2.混凝土场地745平米，每平米110元，合计81950元，3.彩钢配电房一个，3000元，4.配电房门前台阶4个，每个250元，合计1000元，5.路面开挖排污管道28米，每米100，合计2800元，6.垃圾池1个，22000元；二、工程总价：112750元；三、本价格为含税价，竣工后结算。该合同落款甲方处加盖有建宏公司的合同专用章及法定代表人温永成签名，乙方处有顾兵兵签名。 2017年3月9日、3月27日、5月2日，建宏公司分三次每次向顾兵兵转账60000元，共计转账180000元。2017年6月13日，顾兵兵向建宏公司开具名称为装修公共厕所、金额为184500元的增值税发票一张，同日，顾兵兵向建宏公司开具名称为零星工程款、金额为112750元的增值税发票一张。2017年6月27日，顾兵兵出具收条一份，内容为“今收启东建宏房地产开发有限公司工程款457278元”。2017年11月13日，顾兵兵向建宏公司开具名称为零星工程款、金额为500000元的增值税发票一张，同日，顾兵兵向建宏公司开具名称为零星工程款、金额为612430元的增值税发票一张。顾兵兵为建宏公司恒亚零星项目垫付材料款共计495270元。 顾兵兵在本案中提交一份由顾旺新、董春雷、陆赛峰等18人组成泥木油漆施工队总工资表，该工资表载明上述18人 工资总金额为308250元。在一审法院审理案号为（2019）苏0681民初8451号案件中，施陈平作为顾兵兵起诉建宏公司，要求确认其与建宏公司之间存在劳动关系，要求建宏公司支付其劳动报酬37260元，要求建宏公司给付其为垫付的建宏公司员工施金虎等人工资共计87750元，施陈平在该案中提交了一份施陈平、张金虎等18人组成水电网施工队总工资表，该工资表载明上述18人的工资总金额为308910元。施陈平是经顾兵兵介绍到案涉工程工作，其余人员经顾兵兵及施陈平介绍到案涉工程工作。 另查明，2018年7月16日，本院作出（2018）苏0681破9号民事裁定书，受理江苏东疆建设工程有限公司对建宏公司的破产清算申请。一审法院于同日作出（2018）苏0681破9号及（2018）苏0681破9号之一决定书，指定恒亚建材市场清算组作为建宏公司的管理人，同意江苏金平川律师事务所加入管理人团队。2018年9月13日，顾兵兵向建宏公司破产管理人申报债权，债权数额为155242元，为无财产担保债权。顾兵兵申报债权时在《债权申报书》的债权基本事实一栏填写的主要内容为：①2017年3月1日，建宏公司将公共厕所建造委托给顾兵兵，总价为184500元，顾兵兵于2017年5月4日始为建宏公司做电梯维护、混凝土场地、彩钢配电房、排污管道、垃圾池等零星工程，约定工程总价112750元，顾兵兵完工后，建宏公司已付款180000元，仍欠顾兵兵117250元；②另在顾兵兵为建宏公司工作期间，为建宏公司代购工程材料，结欠工程材料款37992元；以上共计欠顾兵兵155242元。 再查明，2019年9月19日，建宏公司管理人向顾兵兵出具《审查通知书》一份，告知顾兵兵：对其主张的工资及垫付董春雷、陆赛峰、陈志平、袁辉、陈洪兵、戴建兵、毛佩忠、高裕忠工资均不予认定；理由为：顾兵兵及上述人员与建宏公司之间均不存在劳动关系，且垫付的证据不足，故对顾兵兵的主张均不予认定。之后，包括顾兵兵在内的36人向启东市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“启东劳动仲裁委”）申请仲裁，要求建宏公司支付其工资。2019年11月5日，该委作出启劳人仲案字[2018]第99号不予受理案件通知书，认为建宏公司已进入破产程序，劳动者就劳动争议提请劳动仲裁申请，仲裁委员会依法应不予受理，故该委对包括顾兵兵在内的36人申请不予受理。顾兵兵对该裁决不服，故诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：顾兵兵与建宏公司之间是否存在劳动关系及顾兵兵基于双方之间存在劳动关系而主张的工资及垫付工资是否应当予以支持。 确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，劳动关系的双方主体不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，用人单位要对劳动者进行管理、安排工作、并支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。即成立劳动关系的前提是双方达成一致协议。本案中，首先，双方之间并未就成立劳动关系进行协商并达成合意，双方于2017年3月1日签订《恒亚建材商贸广场公共厕所建造合同》、于2017年5月4日签订《合同书》，双方之间是工程承包关系；其次，从顾兵兵向建宏公司开具的增值税发票的名称、内容及金额来看，除了《恒亚建材商贸广场公共厕所建造合同》所涉及的工程款184500元及2017年5月4日签订《合同书》所涉及的工程款112750元顾兵兵开具了发票外，顾兵兵还开具了名称均为零星工程款、金额分别为500000元及612430元的发票，该两笔金额合计为112430元，而顾兵兵为建宏公司垫付的材料款495270元、顾兵兵在本案中提供的泥木油漆施工队总工资表载明的顾旺新、董春雷、陆赛峰等18人工资总额308250元及施陈平在（2019）苏0681民初8451号案件中提交的水电网施工队总工资表载明的施陈平、张金虎等18人工资总额308910元，这三项总额为112430（495270+308250+308910）元，与顾兵兵向建宏公司开具的上述两笔零星工程款总额相同，顾兵兵主张的垫付工资均包含在上述施工队工资总额中，顾兵兵主张本人工资及垫付工资与顾兵兵向建宏公司开具零星工程款发票的行为相矛盾，故对顾兵兵主张与建宏公司之间存在劳动关系的诉请不予支持；最后，从顾兵兵陈述其为建宏公司垫付员工工资的行为来看，退一步讲，如果顾兵兵及其垫付工资的员工都是建宏公司员工，顾兵兵在其本人工资未取得的情况下而先行垫付其他员工工资共计137700元的行为明显不符合常理，顾兵兵虽然提交了其与建宏公司于2017年3月1日签订的《聘用协议》，但该份协议与双方同日签订的《恒亚建材商贸广场公共厕所建造合同》行为及诸多事实相矛盾，故一审法院认定，顾兵兵及其主张垫付工资的董春雷等人与建宏公司之间不存在劳动关系，顾兵兵基于劳动关系主张的本人工资及垫付的工资均无事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回顾兵兵的全部诉讼请求。 二审中，建宏公司提供一份签订时间为2017年3月1日的《聘用协议》及两份工资表，证明建宏公司在破产之前印章使用混乱，公司用章管理不规范，有些公章虽然形式真实但其内容并不真实。两份总工资表只盖了一个骑缝章，但是顾兵兵持有的总工资表里边却有完整的公司印章，对顾兵兵提供的相关证据的真实性存在异议。顾兵兵质证认为，对聘用协议的真实性有异议，对两份总工资表的真实性没有异议，对建宏公司的证明目的有异议，聘用协议和两份总工资表恰恰证明三十多个工人和顾兵兵都是建宏公司临时聘用的。顾兵兵二审中提供一份2020年6月27日的询问笔录，证明建宏公司提交的月薪6000元的聘用协议是当时签订的，但是已经被月薪9000元的聘用协议代替了，该份协议已经作废。建宏公司质证认为，对于这份笔录所记载内容的真实性有异议，顾兵兵是案件的当事人，只能作为当事人的一种陈述。顾兵兵应在法庭上就相关问题进行讨论，其陈述内容不合理，上午签了合同，下午再签合同一般情况下不会留存原先的材料不收回。顾兵兵如果是作为领班工人，垫付了大约50万材料款明显不太合理，对顾兵兵所陈述的内容不予认可。本院经审查，对建宏公司与顾兵兵提供证据的形式真实性予以确认。 经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者所提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案中，建宏公司与顾兵兵于2017年3月1日签订《恒亚建材商贸广场公共厕所建造合同》、于2017年5月4日签订《合同书》，意在双方之间建立工程承包关系，顾兵兵与建宏公司之间并不符合劳动关系的法律特征。2017年3月1日，在同一天之内分别有月薪为6000元及9000元的两份聘用协议，工资差异较大。在日期相同的两份聘用协议中，一份采用合同专用章，另一份采用公司普通印章，足见建宏公司在破产前的印章管理混乱。两组工资表中的印章亦使用随意，加盖印章方式不统一。案涉2017年3月1日的两份聘用协议内容自相矛盾，且与双方同日签订的《恒亚建材商贸广场公共厕所建造合同》内容矛盾。印章真实不等于意思表示真实。鉴于建宏公司在破产前的印章管理混乱，故不能依据两份自相矛盾的协议认定双方之间存在劳动关系。本案现有证据不足以证明顾兵兵与建宏公司之间存在劳动关系，顾兵兵对此应当承担举证不能的不利后果。关于垫付他人工资问题，即便属实，也并非基于顾兵兵与建宏公司之间存在劳动关系所产生，亦不应在本案中作为劳动争议纠纷处理。 顾兵兵向建宏公司开具的增值税发票，除前述合同所涉工程款184500元、112750元外，顾兵兵还开具零星工程款500000元及612430元发票合计112430元。顾兵兵为建宏公司垫付材料款495270元，泥木油漆施工队总工资表载明顾旺新等18人工资308250元及（2019）苏0681民初8451号案水电网施工队总工资表载明施陈平等18人工资总额308910元，三项总额为112430元，与顾兵兵向建宏公司开具的上述两笔零星工程款总额相同。顾兵兵主张的垫付工资均包含在上述施工队工资总额中，顾兵兵主张本人工资及垫付工资与顾兵兵向建宏公司开具零星工程款发票的行为相矛盾。本案并无证据证明建宏公司曾向顾兵兵发放过工资，双方之间更为符合工程承包关系。 综上，顾兵兵的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人顾兵兵负担。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年七月二日 书记员  陈 玲