吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终405号 上诉人（原审被告）：白山市启嘉建筑有限公司。地址：白山市浑江区怡园小区。 法定代表人：单宝桂，系经理。 委托诉讼代理人：王文君，吉林宇航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李元清，男，1962年1月21日，汉族，住湖北省云梦县。 委托诉讼代理人：程建红，白山市法律援助中心律师。 原审第三人：曾繁华，男，1976年11月10日，汉族，住白山市浑江区。 委托诉讼代理人：李哲锋，吉林郭新敏律师事务所律师。 上诉人白山市启嘉建筑有限公司（以下简称启嘉公司）因与被上诉人李元清、原审第三人曾繁华建设工程施工合同纠纷，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2019）吉0602民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 启嘉公司上诉请求：撤销白山市浑江区人民法院（2019）吉0602民初405号民事判决，并依法改判。事实和理由：1、开发单位白山市丰润置业有限公司在李元清拒绝施工后，另行安排第三方施工，并且第三方实际施工人也出庭作证，启嘉公司提交的白山市丰润置业有限公司实际发包施工支出的费用凭证，可以确定李元清未完工程实际支出费用为146,262元。该费用为白山市建筑市场正常施工价格，不仅反映了当时的市场行情，也进一步证明了启嘉公司的施工损失，并非为第三方的费用无法约束李元清。鉴定机构采用的标准存在问题，鉴定结论存在瑕疵，鉴定报告中李元清未完工程造价数额仅为43,501元。在原审庭审中曾繁华提交了该建筑工地，当时购置大理石时供货方提供的材料单价票据，证明鉴定报告中大理石材料单位价格错误，远低于实际市场材料价格，材料价格直接影响工程总造价，工程总造价直接影响人工费，并且从一个单元的楼梯镶贴大理石造价分析，工程造价=材料费＋机械费＋人工费，通过鉴定机构的计算扣除材料费、机械费，就是人工费，该人工费数额远远低于事实及市场行情的价格。2、原审时，启嘉公司和曾繁华已明确表述该份鉴定结论的数额存在漏项及鉴定依据错误问题，并要求重新鉴定，但原审法院并未对启嘉公司提出的重新鉴定申请给予明确答复即作出判决，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，本案仅大理石安装人工费的计算这一项就存在巨大价格差距，结合提供的第三方实际花费的票据及证人证言，可以推断并计算出鉴定意见明显与事实不符，符合重新鉴定的法律规定，而一审法院不顾事实，强行判决，违背事实及法律。3、李元清未施工部分，是由白山市丰润置业有限公司另行委派他人施工并支付了相关费用，为查清事实，本案应追加白山市丰润置业有限公司为本案被告，原审法院认为因李元清不向其主张权利而不与准许不当，属于是遗漏被告，程序显然错误。4、根据白山市丰润置业有限公司对李元清承包范围内的未完工程另行委托第三方施工支出的费用146,262元计算，结合曾繁华已实际支付128,000元工程款、工程总造价289,392元，目前曾繁华仅欠李元清工程款15,130元，该款尚需扣除5％质保金（合同中约定质保金），因此曾繁华并不欠李元清工程款。5、曾繁华并非挂靠启嘉公司施工涉案工程，涉案工程是白山市丰润置业有限公司借用启嘉公司资质进行施工，白山市丰润置业有限公司又将涉案工程发包给曾繁华，白山市丰润置业有限公司与曾繁华之间形成承包关系。启嘉公司并不是涉案工程的合同相对人，不应对曾繁华及白山市丰润置业有限公司的发包行为承担连带责任，判决启嘉公司承担连带责任没有依据。综上，原审法院认定事实不清，采信证据有误，程序违法，判决结果不公正，请二审法院依法改判。 李元清辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 曾繁华辩称，同意启嘉公司的上诉请求及上诉观点。 李元清向一审法院起诉请求：要求启嘉公司及曾繁华连带支付拖欠的工程人工费用122,241元。 一审法院认定事实：2014年5月14日，曾繁华将其以启嘉公司名义承包的案涉工程南山东平台子煤矿棚户区改造工程二期68号楼的抹灰工程劳务部分承包给李元清施工。双方约定，按建筑面积每平方米48元结算，工程总面积为6,029平方米，总造价289,392元。李元清从2014年5月14日施工至2015年6月末停工。2017年11月20日，该工程项目部给李元清出具结算单，载明：南山东平台子二期68号楼抹灰工程建筑面积6029m×48元／m=289,392元。未完成工程：六层楼板天棚刮胶，七个单元的大理石镶贴，车库地面，室外台阶花岗岩镶贴。甲方垫付费用：管道井抹灰，屋面找平，保温、找坡，瓦工程。2014年5月至2017年1月，曾繁华累计支付李元清工程款128,000元。诉讼中，李元清申请对结算单中载明的未完成工程（包括六层楼板天棚刮胶，七个单元的大理石镶贴，车库地面，室外台阶花岗岩镶贴）以及甲方垫付费用所涉工程（包括管道井抹灰，屋面找平，保温，找坡，瓦工程）进行工程造价鉴定。吉林全为工程造价咨询有限公司于2019年11月13日初步作出工程造价鉴定报告（征求意见稿），鉴定意见为工程造价129,675元，其中人工费39,998元。启嘉公司提出异议。后吉林全为工程造价咨询有限公司于2019年12月26日作出工程造价鉴定报告，鉴定意见为工程造价151,232元，其中人工费43,501元。启嘉公司、曾繁华对该鉴定报告提出异议，吉林全为工程造价咨询有限公司对其提出的异议予以书面逐一回复，对其异议未予采纳。启嘉公司支付鉴定费1,000元。另查明，2012年9月16日，启嘉公司与白山中天开发（集团）有限公司就南山东平台煤矿棚户区改造工程（二期）工程招标、投标、施工过程中管理的相关事宜订立协议书，双方约定了启嘉公司以项目部承包的形式组建项目部，并就服务管理费收取、工程款支付、税费支付、工程管理等事宜进行了约定。2013年8月9日，曾繁华以启嘉公司名义与白山市丰润置业有限公司就其承包的东平台煤矿棚户区改造工程（二期）工程68号楼、72号楼部分施工条款签订了补充施工协议书，双方约定2013年5月1日开工，2014年10月30日竣工，并对具体的承包内容、工程价款、工程质量等事宜进行了约定。 一审法院认为，曾繁华将其承建的南山东平台子煤矿棚户区改造工程二期68号楼的抹灰工程劳务部分承包给李元清施工，工程总造价为289,392元，双方均无异议，予以确认，双方应按约定履行各自的义务。因李元清未施工完毕，应根据其实际施工工程量予以结算。对此，启嘉公司项目部在2017年11月20日李元清停工后出具了工程结算单，曾繁华对该结算单中载明的内容无异议，故双方应以此结算单载明的工程量为结算依据。对于未完工程的人工费，按照结算单所载明的事项，鉴定机构已作出鉴定报告。启嘉公司与曾繁华对此鉴定报告有异议，要求重新鉴定，认为鉴定报告中所鉴定的工程造价及人工费与后期该工程委托第三方施工实际所产生的人工费146,262元不符，存在错误。经审查，该笔146,262元人工费用是在2018年、2019年产生，且第三方施工工程的具体项目内容及费用的高低，亦系他方的自行约定，对李元清没有约束力，启嘉公司与曾繁华的主张，依据不足，原审法院不予采信。吉林全为工程造价咨询有限公司具备鉴定资质，鉴定程序合法，原审法院对该鉴定报告予以采信。依据鉴定报告，李元清未完成工程量的人工费为43,501元，曾繁华已支付人工费128,000元，故曾繁华还应支付李元清人工费117,891元（289,392元-43,501元-128,000元）。因曾繁华系挂靠启嘉公司资质进行工程施工，故李元清主张启嘉公司对曾繁华拖欠的工程款承担连带给付责任，于法有据，原审法院予以支持，启嘉公司支付的鉴定费1,000元，应由其自行承担。关于启嘉公司申请追加白山市丰润置业有限公司为被告参加诉讼的主张，因李元清不向白山市丰润置业有限公司主张权利，结合本案案情，原审法院对其申请不予准许。关于启嘉公司申请对李元清另有网线箱内部抹灰项目未施工，应从工程造价中予以扣除的主张，李元清不予认可，该部分内容未在结算单中载明，原审法院对其主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”及第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，判决：“一、曾繁华于判决生效后十日内给付李元清工程款117,891元；二、白山市启嘉建筑有限公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费3,464元，减半收取1,732元，由李元清负担62元，曾繁华、白山市启嘉建筑有限公司负担1,670元。” 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。曾繁华将其承包的南山东平台子煤矿棚户区改造工程二期68号楼总造价为289,392元的抹灰工程劳务部分分包给李元清施工，因李元清未施工完毕，故对其未完成部分的劳务费应以扣除。启嘉公司主张应扣除由白山市丰润置业有限公司委托他人施工支出的劳务费146,262元，李元清对此有异议并申请对其未施工工程部分进行司法鉴定。吉林全为工程造价咨询有限公司按照双方结算单所载明的未完成事项，作出的工程造价鉴定报告结论为未完成部分的工程造价151,232元，其中人工费43,501元。启嘉公司认为该鉴定结论存在瑕疵，大理石材料价格远低于实际市场材料价格，影响工程总造价，亦影响人工劳务费用，一审法院未同意启嘉公司要求重新鉴定的请求，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据中若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定的，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其也情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”的规定，启嘉公司已对鉴定报告提出异议，吉林全为工程造价咨询有限公司对其提出的异议予以书面逐一回复，不存在重新鉴定的情形，故一审法院不予准许重新鉴定的申请并对该鉴定结论予以采信并无不当。案涉工程为白山市丰润置业有限公司挂靠启嘉公司资质承包后，又发包给曾繁华，曾繁华又将劳务部分分包给李元清，李元清要求启嘉公司对曾繁华拖欠的劳务费用承担连带给付责任，于法有据，启嘉公司主张其不应承担连带责任的主张，依据不足，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故对白山市启嘉建筑有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币3,464元，由上诉人白山市启嘉建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 伟 审 判 员  迟吉岩 审 判 员  兆艳红 二〇二〇年七月二日 法官助理  陈 静 书 记 员  戴兵兵