贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终3909号上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：钱春余，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷庆华，江苏君诚兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：于润，江苏君诚兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王明周，男，1968年10月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：梁明祥，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄佳，贵州中创联律师事务所律师。原审被告：杨祥贵，男，1971年3月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人江苏江都建设集团有限公司因与被上诉人王明周及原审被告杨祥贵劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初8053号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏江都建设集团有限公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初8053号民事判决，发回重审或者改判江苏江都建设集团有限公司不承担责任；2、上诉费用由王明周承担。事实和理由：一审法院判令江苏江都建设集团有限公司承担连带责任的依据是认为江苏江都建设集团有限公司未举证已付工程款数额。首先，在本案庭审中，杨祥贵已经明确认可江苏江都建设集团有限公司已向其全额支付工程款，对此，王明周在庭审中也并未有异议，在各方都没有异议的情况下，江苏江都建设集团有限公司无需再对该事实进行举证。其次，一审法院认为未举证已支付工程款数额就需要承担责任的法律依据应当是建设施工《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，但是本案中江苏江都建设集团有限公司的身份并非是发包人，一审法院据此认定江苏江都建设集团有限公司需要承担连带责任没有依据。而本案中，没有任何一条法律规定江苏江都建设集团有限公司需要承担连带责任，江苏江都建设集团有限公司与王明周之间也没有订立过任何施工合同，更不可能存在任何承担连带责任的约定，一审法院却突破了法律规定及合同的相对性原则要求江苏江都建设集团有限公司承担责任，属于适用法律不当。至于保证金96万元，一审法院属于认定事实错误，一审庭审时，杨祥贵的陈述是“一期工程尾款，已经完成了，不是二期另行交纳的保证金”，对此，王明周的自认与杨祥贵陈述一致，但是所谓的一期工程并非是江苏江都建设集团有限公司承建，与江苏江都建设集团有限公司没有任何关系，一审法院未将一期工程款与二期工程款进行区分，而是混为一谈，属于认定事实错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请二审在查明事实的基础上，发回重审或者依法改判。王明周辩称：1、一审判决正确，事实清楚，江苏江都建设集团有限公司发包给没有资质的个人属于非法转包，所产生的不良后果应该由江苏江都建设集团有限公司承担，而王明周虽然与杨祥贵订立泥工班劳务协议，但该协议因违反法律的禁止性规定而无效，王明周一审庭审举证的银行流水显示江苏江都建设集团有限公司在施工中以自身公司的账户直接向王明周支付工程款7008013元，江苏江都建设集团有限公司以其行为认可与王明周形成事实劳务分包关系，也追认了杨祥贵代表江苏江都建设集团有限公司将案涉劳务工程款给王明周施工的行为，杨祥贵对外能够代表江苏江都建设集团有限公司；2、杨祥贵与王明周签署工程尾款支付承诺书已明确王明周施工的6、7、8、9号楼已经完成结算，尚欠王明周的款项为210万元，保证金是为了保证双方合同的履行，因此江苏江都建设集团有限公司的上诉理由无事实依据；3、一审法院判决江苏江都建设集团有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任是正确的，江苏江都建设集团有限公司相对于杨祥贵和王明周就是发包人地位，因此一审判决于法有据；4、杨祥贵的行为能够代表江苏江都建设集团有限公司，杨祥贵收取96万元保证金也等同于江苏江都建设集团有限公司，返还保证金的判决是正确的。杨祥贵述称，认可其确实欠王明周的部分工程款，但是记不清楚具体欠多少钱了，而江苏江都建设集团有限公司已经把杨祥贵的钱付清了的。王明周向一审法院起诉请求:1、判令江苏江都建设集团有限公司支付所欠王明周劳务工程款2100000元，资金占用费126000元（按月2%计算，从2019年12月31日起算，暂计算3个月，直至付清全部工程款时止）；2、杨祥贵对上述劳务工程欠款承担连带清偿责任；3、诉讼费由江苏江都建设集团有限公司、杨祥贵承担。一审法院认定事实：2013年1月27日，王明周与杨祥贵签订《泥工班劳务承包协议》，约定王明周承担杨祥贵承建的新王府商住楼二期6号、7号、8号、9号、10号楼泥工工程的施工承包，承包内容包括从6号、7号、8号、9号、10号楼地下室底板开始以上至屋顶的所有泥工工作在内，除一次结构砼浇筑、钢筋制安、木工、门窗、油漆、内墙保温、栏杆、涂料、瓷粉、防水层、外架、水电、消防、前室铺贴、其他班组造成的洞口修补（粉刷或抹灰后所凿洞口）和由杨祥贵负责外包及建设单位外包的所有工作内容。2017年8月29日，杨祥贵作为劳务分包人与江苏江都建设集团有限公司确认新王府商住楼二期6号、7号、8号、9号、10号楼泥工工程结算价为18200464.7元。2018年2月14日，王明周（乙方）与杨祥贵（甲方）签订《工程尾款支付承诺书》，载明：现欠乙方工程尾款210万元（含尾款114万元，保证金96万元），甲方承诺农历2018年12月20日前支付给乙方100万元，剩余尾款及保证金110万元甲方承诺农历2019年12月30日前全部支付给乙方。一审法院认为，江苏江都建设集团有限公司承建了新王府商住楼二期6号、7号、8号、9号、10号楼后，将工程分包给杨祥贵，杨祥贵又将工程交由王明周施工。工程完工后，杨祥贵就尚欠工程款的金额及支付时间向王明周出具承诺书，但杨祥贵未按承诺在农历2018年12月20日（即2019年1月25日）前支付100万元，故对王明周要求杨祥贵支付已到期工程款100万元的请求，予以支持。杨祥贵未按时支付工程款，已构成违约，应承担违约责任，因王明周、杨祥贵对利息计付标准没有约定，一审法院参照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持为宜，自应付工程价款之日即2019年1月25日起开始计算。杨祥贵承诺剩余110万元在农历2019年12月30日（即2020年1月24日）前支付，虽然尚未到期，但鉴于杨祥贵至今未支付已到期款项，构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，现王明周可要求杨祥贵支付未到期工程款110万元。如杨祥贵在2020年1月24日前未支付110万元，还应自逾期之日起向王明周支付利息。江苏江都建设集团有限公司未举证已付工程款数额，应与杨祥贵对工程欠款承担连带责任，故对王明周要求江苏江都建设集团有限公司支付上述款项的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条之规定，判决：一、江苏江都建设集团有限公司、杨祥贵于本判决生效后五日内支付王明周工程款210万元及利息（以100万元为基数，自2019年1月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；以110万元为基数，自2020年1月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回王明周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24608元，减半收取12304元，由江苏江都建设集团有限公司、杨祥贵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，江苏江都建设集团有限公司共向本院提交了四组证据。第一组证据为：最高人民法院（2015）民申字第1504号、（2019）最高法民申5048号民事裁定书复印件各一份，欲证明在上述两份民事裁定书中，载明最高人民法院认为要求承包方承担责任是对合同相对性原则的扩大，该两份判例与本案案件情况完全一致，其中有一份判例明确最后一手的实际施工人只可以向他的合同相对人主张权利，所以本案中江苏江都建设集团有限公司作为承包方无需承担连带责任。第二组证据为：《基本建设工程审计定案表》复印件一份，欲证明新王府二期工程结算价为206736342.04元。第三组证据为：杨祥贵于2017年9月27日出具的《确认书》复印件一份。其中，该《确认书》载明：“江苏江都建设集团有限公司：在贵阳银行花溪支行开设的户名：江苏江都建设集团有限公司新王府二期公寓楼项目部；账号：14×××77项目账户是由本人开设使用，项目账户资金流向、用款等均由本人确认并承担责任，使用此项目账户产生的一切经济与法律责任均由本人承担！确认人：杨祥贵日期2017.9.27”，欲证明涉案项目交由杨祥贵施工后江苏江都建设集团有限公司开设一个项目部账户，该账户由杨祥贵使用，账户中的资金全部由杨祥贵个人支配。第四组证据为：银行流水一组，其中包括江苏江都建设集团有限公司贵阳建行账户中的银行流水，该流水是甲方向江苏江都建设集团有限公司支付款项后，江苏江都建设集团有限公司立即支付至杨祥贵使用的项目部账户，以及后期经与甲方结算工程款后江苏江都建设集团有限公司也代杨祥贵支付了部分工程款，另外的相关证据是项目部的部分流水，其中有两笔是江苏江都建设集团有限公司指定个人账户支付至该项目部账户，还有两笔是甲方直接支付至该项目部账户，以上共计向杨祥贵支付的工程款为202301398元，江苏江都建设集团有限公司与杨祥贵约定收取结算价3%作为管理费，根据计算江苏江都建设集团有限公司已经超额向杨祥贵支付1864478元，另外项目部的资金使用情况也可以印证该项目中的款项也是杨祥贵使用。经质证，对第一组证据，王明周称该两份判例并不像江苏江都建设集团有限公司所称的与本案事实完全一致，而且判例不是法院的定案依据，该两份判例也不是本案的证据，能够帮助法院裁判作指导，同样有不同的判例是判决违法转包者承担责任，江苏江都建设集团有限公司提交的该组证据达不到其证明目的，且王明周在一审提交的证据显示从施工开始江苏江都建设集团有限公司已经向王明周支付工程款，王明周的证据显示江苏江都建设集团有限公司与王明周之间形成了事实劳务关系。杨祥贵称其对该组证据无意见。对第二组证据，王明周称对该组证据的真实性认可，但称该组证据无关联性，达不到其证明目的，并称该组证据的工程结算书的封面上可以看出，江苏江都建设集团有限公司盖章认可本案涉案工程的负责人为杨祥贵，因此杨祥贵的个人行为可以代表江苏江都建设集团有限公司。杨祥贵称其对该组证据予以认可。对第三组证据，王明周称其对该组证据的三性均不予认可，认为达不到江苏江都建设集团有限公司的证明目的，并称杨祥贵个人对江苏江都建设集团有限公司出具的确认书不能对抗案外第三人，同时说明江苏江都建设集团有限公司管理严重混乱，单独设立工程部专属账户给不具备任何资质的个人使用。杨祥贵称其对该组证据予以认可。对第四组证据，王明周称认可该组证据的真实性，但认为该组证据与本案无关联性，达不到江苏江都建设集团有限公司的证明目的，理由如下：1、从银行流水上反映，江苏江都建设集团有限公司将案涉工程款支付到其自己设立的项目部专用账户，并不能证明其履行了向杨祥贵个人支付工程款；2、江苏江都建设集团有限公司自认与杨祥贵按照3%收取管理费，但却拒绝提供与杨祥贵签订的协议，本身存在重大过错。综上，江苏江都建设集团有限公司二审中提供的证据达不到其想证明向合法的分包人履行了全部的支付义务，而王明周是主张与江苏江都建设集团有限公司形成直接的劳务分包合同，主张江苏江都建设集团有限公司承担连带支付责任，并非按照司法解释第26条的规定，承担补充责任。同时，王明周向本院共提交了二组证据。第一组证据为：《工程结算书统一封面》复印件一份，该封面部分内容载明：工程名称为“新王府公寓6、7、8、9号商住楼工程”、施工单位为“江苏江都建设集团有限公司”、负责人为“杨祥贵”，欲证明该封面杨祥贵对外代表江苏江都建设集团有限公司，杨祥贵的行为理应由江苏江都建设集团有限公司承担。第二组证据为：本院（2020）黔01民终2053号生效民事判决书的复印件一份，欲证明与本案完全相同的另案木工班组起诉杨祥贵、江苏江都建设集团有限公司承担支付工程款责任，经本院生效判决文书认定江苏江都建设集团有限公司将工程分包给没有任何资质的个人杨祥贵，该公司应当承担连带付款责任。经质证，对王明周二审中提供的第一组证据，江苏江都建设集团有限公司称对该公司刚才提供的该组证据真实性予以认可，但称杨祥贵并非是江苏江都建设集团有限公司的员工这一事实在一审案件中已经查清，双方并无异议，并且杨祥贵认可其不是江苏江都建设集团有限公司所谓负责人，而该证据中只是为了方便结算，才将其写在“负责人”栏上。对王明周二审中提供的第二组证据，即贵阳市中级人民法院（2020）黔01民终2053号民事判决书的真实性认可，关联性不予认可，并称如果王明周将该判决书作为证据，可以看出杨祥贵与江苏江都建设集团有限公司的关系并非是该公司员工，另外王明周的代理人在上次庭审中认为判决书不能作为证据使用，如果其认为判决书现在又可以作为证据，那么江苏江都建设集团有限公司上次庭审中提供的判例才更具说明性，该判决中所依据的法律，并没有要求江苏江都建设集团有限公司承担连带责任的规定。而杨祥贵则称字是其签的，杨祥贵也收到王明周提交的判决书，并称其无证据提交。还查明，江苏江都建设集团有限公司二审中提供的银行流水部分内容载明：2014年1月22日对方户名为“王保刚”的账户向账户名称为“江苏江都建设集团有限公司新王府二期公寓楼项目部”转账3000000.00元，2014年3月14日对方户名为“王榆棋”的账户向账户名称为“江苏江都建设集团有限公司新王府二期公寓楼项目部”转账2000000.00元，对此，江苏江都建设集团有限公司二审中称该二人系该公司指定个人账户支付至新王府二期公寓楼项目部账户。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审中，江苏江都建设集团有限公司向本院提供了最高人民法院（2015）民申字第1504号、（2019）最高法民申5048号民事裁定书复印件各一份，《基本建设工程审计定案表》复印件一份及杨祥贵于2017年9月27日出具的《确认书》一份以及银行流水一组，拟证明在该公司提交的上述两份民事裁定书中，载明最高人民法院认为要求承包方承担责任是对合同相对性原则的扩大，而杨祥贵出具的《确认书》载明账号为14×××17的项目账户系由杨祥贵开设使用，使用此项目账户产生的一切经济与法律责任均由杨祥贵承担，且江苏江都建设集团有限公司已超额向杨祥贵设立的新王府二期公寓楼项目部账户超额支付1864478元，江苏江都建设集团有限公司作为本案的承包方无需承担连带责任，但王明周对上述主张不予认可。对此，因在江苏江都建设集团有限公司主张其已向杨祥贵设立的新王府二期公寓楼项目部账户超额支付1864478元的银行流水中，包含对方户名为“王保刚”的账户于2014年1月22日转账的3000000元及对方户名为“王榆棋”的账户于2014年3月14日转账的2000000元，但本案现有证据不能直接证明上述两笔转账确系个人代江苏江都建设集团有限公司支付，而江苏江都建设集团有限公司对其诉讼中所称该公司向杨祥贵收取3%管理费的主张亦未提供直接证据证明，且王明周不予认可，故江苏江都建设集团有限公司诉讼中所提供的现有证据不能证明该公司确已向杨祥贵足额支付涉案工程款，而江苏江都建设集团有限公司二审中提供的杨祥贵于2017年9月27日出具的《确认书》虽载明：江苏江都建设集团有限公司新王府二期公寓楼项目部账号为14×××77的项目账户由杨祥贵开设使用，项目账户资金流向、用款等均由杨祥贵确认并承担责任，使用此项目账户产生的一切经济与法律责任均由杨祥贵承担，但杨祥贵向江苏江都建设集团有限公司出具该《确认书》时，杨祥贵已将其分包的新王府商住楼二期涉案项目的泥工工程交由王明周施工承包，本案现有证据不能直接证明杨祥贵在出具该《确认书》时征得王明周的书面同意，且王明周不予认可，故王明周有关该《确认书》对于王明周等其他人不发生法律效力的主张成立，本院予以采信。同时，又因江苏江都建设集团有限公司明知杨祥贵不具备资质而将涉案工程分包给杨祥贵，江苏江都建设集团有限公司具有过错，且在江苏江都建设集团有限公司二审中提供的《工程结算书统一封面》亦载明涉案项目的负责人为杨祥贵，故综合以上情况，原判认定江苏江都建设集团有限公司应对杨祥贵向王明周出具的《工程尾款支付承诺书》确定的未支付金额210万元及利息承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上所述，江苏江都建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24608元，由江苏江都建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年七月三日法官助理王一多书记员陈燕