北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1570号上诉人（原审原告）：广州趣丸网络科技有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：宋克，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：冯俊伟，北京中知律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘美楠，北京中知律师事务所实习律师，住辽宁省沈阳市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人广州趣丸网络科技有限公司（简称广州趣丸公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初11171号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：广州趣丸公司。2.申请号：30275436。3.申请日期：2018年4月16日。4.标志：5.指定使用服务（第41类，类似群4102、4105）：演出制作；录像带录制；提供在线录像（非下载）；新闻记者服务；摄影；提供在线音乐（非下载）；组织表演（演出）；在计算机网络上提供在线游戏；娱乐服务；现场表演。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：苏州天梭电梯有限公司。2.注册号：24184649。3.申请日期：2017年5月17日。4.专用权期限至：2028年5月27日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4101-4105；4107）：出借书籍的图书馆；教育；提供在线电子出版物（非下载）；娱乐服务；培训；职业再培训；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织会议；安排和组织音乐会；为艺术家提供模特服务。（二）引证商标二1.注册人：北京市神话歌舞娱乐有限公司。2.注册号：7876071。3.申请日期：2009年12月1日。4.专用权期限至：2021年2月20日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4102；4105）：迪斯科舞厅；俱乐部服务(娱乐或教育)；提供卡拉OK服务；提供娱乐场所；提供娱乐设施；文娱活动；夜总会；娱乐；组织表演(演出)；组织舞会。三、被诉决定：商评字[2019]第172955号《关于第30275436号“TT及图”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年7月25日。国家知识产权局以诉争商标违反了2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在“组织表演（演出）；现场表演；娱乐服务；在计算机网络上提供在线游戏”服务（简称复审服务）上的注册申请予以驳回。四、其他事实针对诉争商标的注册申请，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2018年12月11日作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在第41类：“演出制作；摄影；新闻记者服务；录像带录制；提供在线音乐（非下载）；提供在线录像（非下载）”上使用诉争商标的注册申请，驳回在第41类：“组织表演（演出）；现场表演；在计算机网络上提供在线游戏；娱乐服务”（即复审服务）上使用诉争商标的注册申请。广州趣丸公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审中，广州趣丸公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的复审服务与二引证商标核定使用的服务均构成类似服务。北京知识产权法院认为，鉴于广州趣丸公司明确认可诉争商标指定使用的服务与二引证商标核定使用的服务均构成类似服务，经审查对此予以确认。诉争商标由字母“TT”及图形组成，字母“TT”为该商标的显著识别部分。引证商标一由字母“TT”及小三角图形组成，字母“TT”亦为该商标的显著识别部分。引证商标二由字母“TT”、“CLUB”及小圆点组成，“CLUB”的中文含义为“俱乐部；夜总会”等，使用在该商标核定的“俱乐部服务(娱乐或教育)；夜总会；娱乐”等服务上表示服务内容或场所，显著性较弱，引证商标二的显著识别部分亦为字母“TT”。诉争商标与二引证商标的显著识别部分均为字母“TT”，诉争商标与二引证商标使用在相同或类似服务上，容易造成相关公众对服务来源产生混淆、误认。因此，诉争商标在指定使用的复审服务上与二引证商标已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。广州趣丸公司与引证商标一所有人目前所处的行业、经营范围、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标一共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。此外，二引证商标的权利人并未参与诉讼，广州趣丸公司在评审阶段提交的证据亦为单方证据，诉争商标与二引证商标的知名度实际上均无法予以考虑，诉争商标具有独创性亦非诉争商标获准注册的当然依据，故对于广州趣丸公司的上述主张均不予支持。广州趣丸公司另主张引证商标二权利人可能被注销，但未提交相关证据予以证明，故此项主张缺乏事实依据，对此不予支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回广州趣丸公司的诉讼请求。广州趣丸公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标系广州趣丸公司结合自身的经营业务所独创，本身具有较强的显著性。二、诉争商标与引证商标一、二在构成要素、视觉效果等方面区别明显，不构成近似商标。三、从引证商标一的权利人名称看，其系从事电梯生产或者销售的企业并不涉及第41类相关服务，引证商标一并未被使用，不会产生任何知名度。引证商标二的权利人北京市神话歌舞娱乐有限公司已于2011年10月30日被吊销营业执照，引证商标二亦不会被使用，更不会产生任何知名度。综上，原审法院对二引证商标的上述情况不予考虑的做法属于事实认定错误，诉争商标与引证商标一、二共存不会导致相关公众的混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于广州趣丸公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标由字母“TT”及图形构成，其发挥显著识别作用的字母“TT”与引证商标一、二的显著识别部分字母“TT”在文字构成、呼叫等方面相近，整体比对区别不明显，同时使用于同一种或类似服务上容易引起相关公众的混淆误认。被诉决定和原审判决认定诉争商标在上述服务上的注册申请违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当。广州趣丸公司有关诉争商标在上述服务上与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似服务上近似商标的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。引证商标一、二均为有效注册商标，引证商标权利人的经营范围以及其营业执照是否被吊销均不影响上述商标能够构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。因此，对广州趣丸公司相关上诉意见本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。广州趣丸公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州趣丸网络科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  吴 静审判员  郭 伟二〇二〇年七月十三日书记员  王 瑜