湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终4962号上诉人（原审原告）:陈鹏，男，1972年11月5日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：喻朋，湖南司康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:湖南新望建筑工程有限公司，住所地长沙市岳麓区达美苑4栋9楼946号。法定代表人:罗海波，总经理。委托诉讼代理人：周龙，湖南湘旭律师事务所律师。原审第三人：谷正文，男，1962年9月10日出生，汉族，住长沙市岳麓区。原审第三人：彭国武，男，1969年9月1日出生，汉族，住长沙市岳麓区。上诉人陈鹏因与被上诉人湖南新望建筑工程有限公司（以下简称新望公司）、原审第三人谷正文、彭国武建设工程施工合同纠纷一案，不服长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初8788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经本院依法通知，彭国武未到庭应诉。现已审理终结。陈鹏上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、判令本案案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订了书面的建设工程施工合同，且涉案项目已经竣工验收，被上诉人应按照约定向上诉人支付剩余工程款。2、谷正文不是建设工程施工合同的主体，原审判决认定被上诉人将工程款支付给谷正文的行为构成对合同义务的履行，显然适用法律错误。被上诉人答辩称上诉人是受谷正文的委托与其签订合同，缺乏事实依据。本案纠纷的真实起因是被上诉人意图以剩余工程款来抵偿谷正文对被上诉人的借款债务。3、上诉人与谷正文的纠纷不属于本案的审理范围。4、谷正文在领取剩余工程款之后垫付的材料款、人工工资等，上诉人自愿在本案判决后核实承担。新望公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律完全正确。1、本案查明了涉诉项目来源于谷正文，谷正文才是项目实际投资人和内部承包人，被上诉人付款给谷正文合理合法。2、本案涉诉的两份《工程项目施工管理责任合同书》本质上是建设工程内部承包合同。3、一审法院根据上诉人自认的事实，判决上诉人败诉并无不当。4、一审法院程序合法，不存在超越范围审理的情况。谷正文述称：上诉人是其聘用的财务人员，其本人才是项目的实际施工人，合同也是其与被上诉人洽谈好并签订的。上诉人所称并不属实。陈鹏向一审法院提出诉讼请求：1、新望公司向陈鹏支付工程1423488元；2、新望公司向陈鹏支付资金占有损失20万元；3、新望公司承担本案所有诉讼费用及财产保全费用。事实和理由：2018年11月10日，陈鹏与新望公司签订了合同编号为2015-11-10《小区道路工程项目施工管理责任合同书》和《B、C区挡土墙工程项目施工管理责任合同书》，约定：1、陈鹏承包轻盐阳光城项目小区道路及B、C区挡土墙工程的施工；2、合同约定新望公司在收到建设单位工程款按比例扣除管理费后2日内将工程款支付给陈鹏；3、因本协议产生争议的，由合同签订地法院管辖（合同签订地为长沙市岳麓区）。合同签订后，陈鹏按照合同的约定履行了义务，新望公司及业主方于2015年10月20日进行验收并验收合格，但新望公司仅支付了部分工程款，仍有工程款1423488元未按合同约定支付给陈鹏。一审法院查明，新望公司（承包方、乙方）与湖南轻盐新阳光产业发展投资有限公司（发包方、甲方）签订《轻盐·阳光城项目小区道路工程施工合同》和《轻盐·阳光城项目Ｂ、Ｃ区挡土墙工程施工合同》，约定：1、工程名称：轻盐·阳光城项目小区道路工程和Ｂ、Ｃ区挡土墙工程；建设地点在长沙市雨花区角；2、小区道路工程开工日期为2015年5月10日（暂定，具体日期以甲方通知为准），竣工日期为2015年8月28日。总工期110日历天（含所有法定节假日），工期必须配合绿化工程施工同步进行；Ｂ、Ｃ区挡土墙工程的开工日期为2015年4月30日，竣工日期为2015年6月24日，总工期55日历天（含所有法定节假日）。工程质量标准均为优良标准；3、小区道路工程、Ｂ、Ｃ区挡土墙工程均按图纸范围内固定总价包干，合同总价分别为613000元、950000元。不因材料、人工上涨等因素上调合同总价，在施工过程中如发生的设计变更，以甲方现场指挥部现场签证、设计变更单的工程量为依据。合同清单中单价在合同履行期间不做任何调整，结算时合同包干总价固定不变，不再调整。最终实际金额以甲方的竣工结算审计为准；4、甲方指派周灿为现场负责人，负责现场的管理与由甲方负责的协调工作，保证场地具备施工条件。乙方指派谷正文为现场负责人，每月在施工现场的时间要求在80%以上，与甲方项目部及甲方紧密配合，按照有效设计文件进行施工，负责对工程质量、进度、安全进行监督检查，处理日常相关事宜，确保本工程施工的安全稳定。2015年11月10日，陈鹏（乙方）与新望公司（甲方）就轻盐·阳光城项目小区道路工程和B、C区挡土墙工程签订两份《工程项目施工管理责任合同书》，约定：1、乙方应按合同的规定履行、圆满完成所管理工程的施工任务，务必做到使建设方、发包方和监理单位对工程的一致认可。乙方不得将所管理的工程转包，一经发现，将当即取消负责人资格、解除内部承包人的合同，并处罚款20万元。乙方应保质、保量、保工期、保安全，履行并承担甲方与建设方签订的承包合同中与工程有关的所有义务与责任；2、甲方以包工包料的方式承包给乙方进行施工，乙方按建设单位及审计部门审核后的结算总造价上缴甲方管理费1%；国家政策规定的应交税费4.95%（含0.03%印花税和0.06%防洪保安资金）。如遇国家税收政策调整，则按国家相关新政策条款执行。工程建设方所有工程款项必须付到甲方指定账户，由甲方按建设方所付款项比例扣除管理费和税金后两日内拨付给乙方用于所承包的项目使用，甲方必须做到专款专用，不得占用乙方资金；3、乙方必须负责全额缴纳施工过程中所产生的一切费用（除已经约定的税费外，还包括环保费、保险费、卫生费、招投标费、交通城管、暂住人口计划生育等费用，不限于协议已经列明的费用）。当日，湖南轻盐新阳光产业发展投资有限公司（以下简称轻盐公司）向新望公司支付工程款183900元。2015年11月12日，新望公司向陈鹏支付工程款181950元（扣除1%的管理费和0.06%的防洪保安基金）并退还涉案工程保证金50000元。2015年11月13日，轻盐公司支付新望公司工程款712500元。2015年11月16日，新望公司支付陈鹏工程款704947元（扣除1%的管理费和0.06%的防洪保安基金）。2015年11月28日，轻盐阳光城项目小区道路工程竣工验收。新望公司在《分部（子分部）工程质量验收记录》上加盖单位公章确认。谷正文作为新望公司的项目经理在《分部（子分部）工程质量验收记录》上签字。2015年12月10日，轻盐公司向新望公司支付工程款305850元（含涉案工程保证金30000元）。2015年12月18日，新望公司向陈鹏支付工程款272926元（扣除1%的管理费和0.06%的防洪保安基金）并退还涉案工程保证金30000元。2017年4月26日，轻盐公司与新望公司进行了结算审计。经审计，轻盐阳光城项目小区道路、B、C区挡土墙工程的工程款分别核定为660845.24元、1948560.2元，合计2609405.44元。谷正文在《建设工程预结算审查定案表》施工单位一栏签字确认。之后，轻盐公司分别于2017年12月22日、2018年2月11日支付新望公司工程款500000元、937155元，合计1437155元。新望公司分别于2017年12月25日、2018年2月12日向谷正文指定的收款人罗海文（系新望公司法定代表人罗海波的弟弟）支付495000元（扣除1%的管理费）、927771元（扣除1%的管理费和转账手续费12元），合计1422771元。2017年9月25日，谷正文代新望公司开具了两张金额分别为201095元、1236060元的增值税发票。谷正文代新望公司缴纳了涉案工程的其他所有税费。陈鹏认可谷正文代新望公司缴纳了最后两笔工程款的相关税费，但陈鹏认为新望公司未按合同约定将最后两笔工程款向其支付，存在付款错误。陈鹏于2018年3月22日起诉至一审法院，请求依法裁决。本案在审理过程中，新望公司对陈鹏主张的本案诉争工程款的数额无异议，但认为该工程款应支付给谷正文，而非陈鹏，因陈鹏无权收取该工程款。陈鹏为证明新望公司向其支付了本案诉争工程款1159823元，提供了转账通知单予以佐证。新望公司、谷正文质证认为，对该证据的真实性、合法性、关某无异议，因陈鹏系谷正文的财务人员，新望公司支付款项给陈鹏并无不妥；彭国武对陈鹏提供的上述证据的真实性、合法性、关某和证明目的均无异议。陈鹏为证明其系诉争项目的实际施工人，提供了胡某、谭志高、赵敬、周浩和彭国武的领款单、陈鹏取款凭证及银行明细、收据、现场经济签证单、竣工图。新望公司和谷正文质证认为，对上述领款单、陈鹏取款凭证及银行明细、收据不予认可，对现场经济签证单和竣工图的真实性、合法性和关某均无异议，对证明目的有异议，因诉争项目的材料保管、财务均由陈鹏负责，陈鹏与谷正文存在经济纠纷，陈鹏拒不交接项目材料。彭国武对上述证据的真实性、合法性、关某和证明目的均无异议。新望公司为证明谷正文委托陈鹏于2015年11月10日在本案诉争两份《工程项目施工管理责任合同书》上签字，陈鹏系谷正文项目上的财务人员，故合同书上附有陈鹏的银行账号，且陈鹏也是在代表人处签字，提供了《委托书》和《工程项目施工管理责任合同书》。陈鹏和彭国武质证认为，对《委托书》的真实性、合法性和关某均有异议，新望公司系逃避责任要求谷正文补签的，对上述责任合同书的证明目的有异议。陈鹏为证明新望公司提交的《委托书》系新望公司在陈鹏提起诉讼之后，要求谷正文配合签署形成的伪证，提供了陈鹏与谷正文于2018年7月19日的通话录音和（2018）湘0111民初2017号开庭笔录予以佐证。新望公司和谷正文质证认为，对通话录音的合法性有异议，陈鹏曾找到谷正文，要求其不要出庭，收到新望公司的款项后平分款项，委托书是新望公司要求谷正文补签的，是为了财务手续的完整性，因谷正文是实际施工人；对庭审笔录无异议，但因笔录不完整，陈鹏在庭审中认可与谷正文是合伙合作关系。彭国武对上述证据无异议。谷正文在通话中认可上述《委托书》系本次诉讼中应新望公司的要求出具的。陈鹏在（2018）湘0111民初2017号案件的庭审中陈述谷正文系诉争项目的现场负责人，陈鹏与谷正文系合作关系，当时口头约定一人一半的利息（利润）分成。新望公司为证明彭某系谷正文聘请的采购员，李某是谷正文聘请的技术负责人和现场施工人员，目前谷正文还欠付其工资2万元，胡某是谷正文聘请的麻石护坡工程的承包人员，目前谷正文还欠付胡某15万元，上述人员的工资和相关款项由谷正文核定后由陈鹏发放，提供了证人证言、身份证、付款凭证、欠条，并申请了证人彭某、李某、胡某出庭作证。陈鹏和彭国武质证认为，对证人证言的真实性、合法性和关某均有异议，证人证言系谷正文要求出具，且证言的结构和顺序基本一致，证人对项目负责人的认识与法律上的概念不一致，其与谷正文有利益关联。证人均陈述在工程施工期间领取的工资和材料款等费用由陈鹏从其个人账户支付。谷正文对新望公司提交的上述证据无异议。证人彭某在庭审中陈述其系诉争项目的材料采购员，由谷正文聘请，谷正文因诉争项目需要缴纳保证金向其借款8万元，证人彭某将钱取出后交付给陈鹏。证人彭某由谷正文安排其去采购，有时候也根据项目施工员李某的要求去采购；证人李某在庭审中陈述，其系诉争项目的技术人员，谷正文系项目负责人，陈鹏是财务人员，其工资与谷正文洽谈好后由陈鹏支付，工程完工后，项目还欠付其几个月的工资，与陈鹏联系后陈鹏告知其找谷正文，之后证人找到谷正文索要工资；证人胡某在庭审中陈述其应谷正文的要求到诉争项目负责组织材料，从矿山买来石头，负责挡土墙工程砌墙，不包括土方等，因诉争项目系谷正文要求承接的，故诉争项目尚欠的15万元证人向谷正文催要。另查明，轻盐公司已向新望公司支付本案诉争项目工程款合计2609405元，支付时间分别为：2015年11月12日支付896400元，2015年12月18日支付275850元，2017年12月22日支付50万元，于2018年2月11日支付937155元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在做出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈鹏主张其系诉争项目的实际施工人，新望公司应向其支付本案诉争工程款，为此提供了陈鹏与新望公司签订的《工程项目施工管理责任合同书》、新望公司向其支付合同款1159823元的转账通知单、胡某、谭志高、赵敬、周浩、彭国武的领款单、陈鹏取款凭证及银行明细、收据、现场经济签证单、竣工图等予以佐证，新望公司和谷正文对上述证据的证明目的不予认可，认为谷正文系诉争项目的实际施工人，陈鹏系诉争项目的财务人员，上述责任合同书系谷正文委托陈鹏签订，为此提供了《委托书》、《分部（自分部）工程质量验收记录》、《工作联系函》、《工程项目（预）结算审核意见书》、《建设工程预结算审查定案表》、工程款进度款申请报告、证人证言等予以佐证。陈鹏、新望公司提供的上述证据佐证陈鹏未参与涉案工程的洽谈、组织施工和验收，涉案工程实际由谷正文洽谈、组织施工、验收，并与建设单位办理了审计结算，且诉争项目的两份施工合同上载明的现场负责人为谷正文，根据证人在庭审中的陈述，本案诉争项目所欠付的工资和其他款项系由谷正文对外出具了欠条等凭证。陈鹏称其与谷正文在涉案两个附属工程上系合作关系，其为项目投资人，谷正文为现场负责人，谷正文对此不予认可，陈鹏未提供充分的证据证明其与谷正文系合作关系及陈鹏对涉案两个工程进行了实际投资，且即使陈鹏系涉案两个工程的项目投资人，其与谷正文存在合作关系，因新望公司已依照合同约定向陈鹏和谷正文支付了诉争项目的全部工程款，故陈鹏要求新望公司支付诉争工程款和资金占有损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决如下：驳回陈鹏的诉讼请求。案件受理费19411元，保全费5000元，合计24411元，由陈鹏负担。二审中，各方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，各方争议焦点为陈鹏是否是涉案项目的实际施工人，是否有权要求新望公司支付工程款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈鹏提交的证据尚不能证明其系项目的实际施工人，其提出要求新望公司支付工程款的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述,上诉人陈鹏的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19411元，由上诉人陈鹏负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  赵佳玮二〇二〇年七月二日书记员  孙 娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。