河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7973号上诉人（原审原告）：中国铁建大桥工程局集团有限公司。法定代表人：张树海，该公司董事长。委托诉讼代理人：周跃亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张大行，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：丛连军，男，1984年8月25日出生，满族。委托诉讼代理人：林国军，男。上诉人中国铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称中铁建大桥局）因与被上诉人丛连军劳动争议一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法采用独任方式进行了审理。上诉人中铁建大桥局的委托诉讼代理人张大行、被上诉人丛连军的委托诉讼代理人林国军到庭接受了询问。本案现已审理终结。中铁建大桥局上诉请求：撤销一审判决，改判支持中铁建大桥局的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院审理判决过程中程序违法。审判员仅口头告知驳回中铁建大桥局对丛连军代理人身份异议，未说明理由依据。丛连军代理人不具有代理人资格。当事人所在社区、单位推荐公民应限定在当事人所在社区的居民、工作人员，且当事人所在社区推荐了解案件情况或具备法律知识的公民代理案件。之所以强调由当事人所在社区、单位以及有关团体推荐，是因为对被推荐的公民比较了解。若允许推荐外部人员，或完全根据当事人的要求进行推荐，将导致公民代理过于泛化，失去了推荐的应有之意。根据民诉法第88条规定，当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料。本条文中的被推荐对象应限定在“当事人所在社区的公民”，或当事人所在单位的公民。且当事人所在单位或当事人所在社区一般应推荐了解案件情况或具备法律知识的公民代理案件。二、一审法院认定劳动关系事实错误。丛连军并非中铁建大桥局员工，双方不存在事实上的劳动关系，中牟县仲裁委员会作出的[2017]第23号仲裁裁决书认定双方存在劳动关系，属于事实认定错误。丛连军与长春市峰华建筑劳务分包公司属于雇佣关系。根据最高院的通知（法办2011第442号）第59条规定，发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。因此，一审法院认定中铁建大桥局与丛连军存在劳动关系错误。丛连军辩称，1、林国军作为丛连军的代理人，法律只规定必须是当事人所属社区推荐，并没有对代理人是否属于推荐社区人员作出禁止性规定。村委会推荐林国军，是村委会保障丛连军诉讼权利的法定义务。2、丛连军与中铁建大桥局之间存在劳动关系，已由生效的劳动仲裁裁决书所认定。请求二审法院维持原判。中铁建大桥局向一审法院起诉请求：对丛连军不承担伤残津贴及生活护理费共计108268.96元。一审法院认定事实如下：丛连军于2016年3月2日到中铁建大桥局承建的机西高速公路二期二标工程工地工作，2016年6月14日在工作中受伤，后被认定为工伤，经鉴定，其伤残等级为三级伤残，生活自理障碍程度为部分生活自理障碍。中铁建大桥局未为丛连军参加工伤保险。中牟县仲裁委于2017年6月6日作出牟劳人仲裁字[2017]第23号仲裁裁决书，裁决如下：1.中国铁建大桥工程局集团有限公司与丛连军存在劳动关系、2016年3月2日至2016年6月14日申请人在被申请人承建工地工作期间的月工资标准为6594.45元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。后双方均未就上述仲裁裁决书提起诉讼，上述仲裁裁决书已于2017年6月29日发生法律效力。2019年9月11日，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民再268号民事判决书，该判决认定丛连军的月工资标准为6594.45元，并支持丛连军的伤残津贴、生活护理费至2018年6月30日。2019年11月11日，丛连军向中牟县仲裁委申请仲裁，仲裁请求：1.请求裁决被申请人按照5275.56元/月的标准向申请人支付2018年7月1日至2019年10月31日伤残津贴84408.96元，按照190元/月的标准支付2019年1月1日至2019年10月31日伤残津贴调整费1900元；2.请求裁决被申请人按照2018年河南省全省城镇单位就业人员月平均工资4575元标准的30%（1372.5元）支付从2018年7月1日至2019年10月31日的生活护理费21960元。中牟县仲裁委于2020年1月5日作出牟劳人仲裁字[2019]第0179号仲裁裁决书，裁决如下：中国铁建大桥工程局集团有限公司自本裁决书生效之日起十日内支付丛连军2018年7月1日至2019年10月31日生活护理费21960元、支付申请人2018年7月1日至2019年10月31日伤残津贴86308.96元，两项共计108268.96元。中铁建大桥局不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。2017年度中牟县统筹地区职工月平均工资5250.83元。一审法院认为，关于中铁建大桥局应否支付丛连军伤残津贴及生活护理费。中铁建大桥局辩称其与丛连军之间不存在劳动关系，不应支付丛连军伤残津贴及生活护理费，分析认为，（2019）豫民申691号民事裁定书、（2019）豫01民再268号民事判决书已经确认双方之间存在劳动关系，判决中铁建大桥局支付丛连军伤残津贴及生活护理费，且上述民事裁定书、民事判决书均已发生法律效力，故对中铁建大桥局的抗辩意见，不予采纳。关于2018年7月1日至2019年10月31日期间的伤残津贴数额。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项、《河南省人力资源和社会保障厅关于调整2019年伤残津贴等工伤保险待遇的通知》（豫人社办【2019】76号）第二条调整标准第一项伤残津贴、第三条其他事项第一项之规定，中铁建大桥局应按照丛连军本人工资6594.45元的80%即每月5275.56元的标准支付丛连军2018年7月1日至2018年12月31日的伤残津贴31653.36元（5275.56元×6个月）、按照每月5465.56元（5275.56元+190元）的标准支付丛连军2019年1月1日至2019年10月31日的伤残津贴54655.6元（5465.56元×10个月），以上共计86308.96元（31653.36元+54655.6元）。关于2018年7月1日至2019年10月31日期间的生活护理费数额。丛连军生活自理障碍程度为部分生活自理障碍，根据《工伤保险条例》第三十四条第二款、《河南省工伤保险条例》第三十条规定，中铁建大桥局应按照2017年度中牟县统筹地区职工月平均工资5250.83元的30%即1575.25元的标准支付丛连军2018年7月1日至2019年10月31日即16个月的生活护理费25204元（1575.25元×16个月）；因丛连军在仲裁过程中主张该期间的生活护理费21960元，该数额已经仲裁裁决书确认，丛连军亦未提起诉讼，故中铁建大桥局应支付丛连军2018年7月1日至2019年10月31日的生活护理费21960元。综上，中铁建大桥局应支付丛连军2018年7月1日至2019年10月31日的生活护理费、伤残津贴共计108268.96元（86308.96元+21960元）。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第五项第六项，《工伤保险条例》第三十四条第二款、第三十五条第一款第二项、第六十二条第二款，《河南省工伤保险条例》第三十条，参照《河南省人力资源和社会保障厅关于调整2019年伤残津贴等工伤保险待遇的通知》（豫人社办【2019】76号）第二条第一项、第三条第一项之规定，判决：一、中国铁建大桥工程局集团有限公司自判决生效之日起十日内支付丛连军2018年7月1日至2019年10月31日的伤残津贴、生活护理费共计108268.96元；二、驳回中国铁建大桥工程局集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由中国铁建大桥工程局集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明，丛连军户籍所在地为河北省××自治县朝阳××挂面××村前洼89号，围场满族蒙古族自治县朝阳地镇挂面铺村村民委员会出具《公民代理人推荐函》，证明丛连军为该村民委员会辖区居民，向人民法院推荐的公民代理人为林国军。本院认为，根据丛连军向林国军出具的授权委托书、林国军的身份证件、丛连军所属围场满族蒙古族自治县朝阳地镇挂面铺村村民委员会出具的推荐函等材料，符合《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条第（五）项“当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料”的规定，故林国军可以作为丛连军所在社区推荐的公民代理人参加诉讼。一审法院认为林国军符合代理人身份，程序并无不当。关于中铁建大桥局与丛连军是否存在劳动合同关系的问题，已经中牟县仲裁委于2017年6月6日作出裁决书，发生法律效力，且有本院作出的（2019）豫01民再268号民事判决书，认定双方之间存在劳动关系，中铁建大桥局支付丛连军生活费、伤残津贴至2018年6月30日。本案中，丛连军所主张的系延续发生的生活费、伤残津贴等费用。故中铁建大桥局上诉称双方不存在劳动合同关系的理由，本院不予采信。综上所述，中铁建大桥局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国铁建大桥工程局集团有限公司担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二〇年七月十五日书记员 曹芳宇