山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2931号上诉人（一审原告）：烟台市融资担保有限责任公司。住所地：烟台市莱山区迎春大街141号。法定代表人：宋爱民，总经理。委托诉讼代理人：王淇平，王翠凤，该公司工作人员。被上诉人（一审被告）：烟台凤山置业有限公司。住所地：烟台市莱山区院格庄街道办事处崖前村。法定代表人：牟传江，总经理。委托诉讼代理人：曹蕾，山东西政律师事务所律师。一审被告：烟台志勤工贸有限公司。住所地：烟台市福山区高疃镇东厅村204国道南侧。法定代表人：王文棠，董事长。一审被告：烟台科诺国际贸易有限公司。住所地：烟台市芝罘区环海路付22号。法定代表人：王文棠，董事长。一审被告：烟台东廷置业有限公司。住所地：烟台市福山区高疃镇东厅204国道南侧。法定代表人：王文棠，董事长。一审被告：王德亮，男，1965年12月9日出生，汉族，住烟台市福山区，现羁押于山东省北墅监狱。一审被告：王红梅，女，1965年10月26日出生，汉族，住烟台市福山区。一审被告：周鹏飞，男，1987年7月14日出生，汉族，住烟台市莱山区。一审被告：烟台开发区林茂工贸有限公司。住所地：烟台经济技术开发区长江路61号内2号楼内120号。法定代表人：王艺颖，董事长。一审被告：王艺颖，女，1988年10月13日出生，汉族，住烟台市福山区。上诉人烟台市融资担保有限责任公司因与被上诉人烟台凤山置业有限公司、一审被告烟台志勤工贸有限公司、烟台科诺国际贸易有限公司、烟台东廷置业有限公司、王德亮、王红梅、周鹏飞、烟台开发区林茂工贸有限公司、王艺颖追偿权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台市融资担保有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判烟台凤山置业有限公司对一审判决第一项确定的债务承担连带责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人与一审被告连带承担。事实与理由：一审法院判决凤山置业公司不对志勤工贸公司的涉案债务承担连带责任系认定事实不清，适用法律错误。本案现有事实足以证明上诉人(一审原告)在接受被上诉人出具的担保函已经尽到合理的形式审查义务，理由如下：1.被上诉人2013年9月向上诉人出具“不可撤销信用反担保函”时，王德亮是凤山置业的法定代表人、实际控制人(其于2013年8月30日将其持有的凤山置业51%股权转让给其女儿王艺颖)，并且还担任凤山置业公司的执行董事。而凤山置业的公司章程第十条规定：“公司不设立董事会。只设一名执行董事，由股东会选举产生。执行董事为公司的法定代表人。”另外，凤山置业的公司章程中并没有对外出具担保需经过股东会(或董事会)同意的规定…根据以上事实，王德亮以公司执行董事和法定代表人两种身份代表公司对外出具担保，应视同经过了公司决议，上诉人在接受被上诉人担保函时，要求其在反担保函加盖了公章及法定代表人小印，可以证实上诉人已经尽到了合理审查义务。2.更何况被上诉人出具的反担保函第二条第4款约定“以上承诺是本单位股东会(董事会)经过协商一致做出的，有权决策机构知悉并同意以全部资产向贵公司提供连带责任保证反担保”，也就是说上诉人已将对外出具担保可能涉及的公司决议在反担保合同条款中进行了约定，结合凤山置业的工商信息和企业章程，反担保函的这一约定亦能够证实上诉人在接受反担保函时已经对有关公司决议情况履行了形式审查。二、上诉人系善意相对人1.本案被上诉人出具的反担保函为“最高额保证担保”，审查相对人是否系善意应仅限于“接受担保时”这一时点。本案上诉人接受被上诉人保证担保的时间为2013年9月，当时王德亮是凤山置业的法定代表人和执行董事，其代表公司对外担保并未越权。2.法律规定的善意相对人的审查义务仅限于“形式审查”而非“实质审查”。如前所述，上诉人在本案中已对被上诉人出具的担保履行了足够的形式审查。3.本案诉争的志勤工贸银行贷款是在王德亮涉刑前就发生的原有业务续作；并没有增加凤山置业的反担保责任。4.志勤工贸自2010年开始向被上诉人申请融资担保，其申请的担保贷款多用在凤山置业公司开发的汤墅王朝房地产项目上。凤山置业自2008年以出让方式取得汤墅王朝所在的开发宗地，土地证面积129976平米，相继开发了汤墅王朝一至三期项目，总开发面积超过十万平米(具体见凤山置业的土地证书、部分建设工程规划许可证、工程规划许可证等)。之所以用志勤工贸公司作为借款主体，是因为凤山置业是房地产开发企业，银行对该行业审批贷款有限制；这一事实也与王德亮在烟台台市中级人民法院(2016)鲁06刑初55号刑事判决书中的供述相符。5.正是因为志勤工贸申请的贷款担保实际用于凤山置业的项目开发，而凤山置业又向我公司提供了保证担保，我公司才在王德亮涉刑前为林茂工贸、志勤工贸等银行贷款提供了担保。贷款到期后因我公司没有足够的资金代偿，才在贷款到期后采取借新还旧的方式，对贷款延期续贷。烟台市中级人民法院(2016)鲁06刑初55号刑事判决书查明事实部分也对以上情况进行了认定。6.被上诉人举报王德亮涉刑后，在公安侦查阶段，凤山置业明知其为王德亮实际控制的公司项下多笔债务向我公司提供了反担保，却未采取任何措施通知或告知我公司终止担保，现被上诉人又主张担保无效，存在恶意损害我公司的合法权益嫌疑。若二审法院支持了其诉请，则实现了其侵吞国有资产的非法目的。三、被上诉人出具的“不可撤销信用反担保函”担保的主合同是上诉人与志勤工贸签订的烟担保信贷委字(2013)第117号《最高额委托保证合同》，因为主合同是最高额债权合同，故该反担保在性质上也为最高额保证担保。1.被上诉人出具的反担保函第一条第5款约定：本反担保函中所涉及的被上诉人或债务人发生合并、分立、停业、撤销、解散、或变更名称、住所、章程、法定代表人、经营范围等事项时，本反担保函持续有效……；该约定既与最高额保证担保的立法本意相符，亦能证明基于该条约定，在反担保函出具后，如果被上诉人有包括法定代表人发生变更的多种情形，该担保函仍持续有效。2.最高额保证合同是指保证人与债权人双方协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或其它交证担保，就在于它无需就单个主合同分别签订保证合同，合同订立一个保证合同。担保法之所以规定了最高额，最高额保证担保是更加严格的担保，不但有其使用上的便利性，更加有利于对债权人的保护。3.如果实务操作中，在保证人已经提供了最高额保证担保的情形下，还要求债权人对最高额债权合同项下发生的每笔债权都再另行审核保证人的担保意愿，并且要求保证人出具相关的股东会决议，就使在先设定的最高额保证担保失去意义，也明显扩大了债权人的形式审查义务，不利于对债权人利益的保护，为保证人免除最高额保证责任提供了有利借口；更何况本案王德亮是因凤山置业后来的股东孙某的控告才被刑事羁押，故凤山置业后来变更的股东也不可能为其提供同意担保的股东会决议。综上，一审法院的判决存在认定事实不清、法律适用错误的问题，恳请二审法院查清事实，依法撤销一审法院判决第二项，改判被上诉人对一审判决第一项确定的债务承担连带责任。被上诉人烟台凤山置业有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一审被告烟台志勤工贸有限公司、烟台科诺国际贸易有限公司、烟台东廷置业有限公司、王德亮、王红梅、周鹏飞、烟台开发区林茂工贸有限公司、王艺颖均未作答辩。一审原告烟台市融资担保有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告志勤工贸公司偿付原告代偿款项15357478.64元，并自最后一笔代偿款支付之日即2017年9月15日起至实际给付之日止按年利率6.525%支付资金占用费；2、判令被告林茂工贸公司、科诺贸易公司、东廷置业公司、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞、凤山置业公司对上述债务承担连带清偿责任。事由和理由：2013年9月，原告与被告志勤工贸公司签订最高额委托保证合同，约定原告为被告志勤工贸公司自2013年9月13日至2016年9月13日期间最高债权额度20000000元的债务提供担保。被告林茂工贸公司、科诺贸易公司、东廷置业公司、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞、凤山置业公司对原告的上述担保提供反担保。2016年7月，经原告担保，被告志勤工贸公司向烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行（以下简称农商银行牟平支行）借款15000000元。2017年9月，因被告志勤工贸公司多次欠息，原告代被告志勤工贸公司向农商银行牟平支行偿还贷款本息15357478.64元。原告代偿后，被告志勤工贸公司未向原告履行偿付义务，被告林茂工贸公司、科诺贸易公司、东廷置业公司、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞、凤山置业公司也未承担担保责任。一审被告志勤工贸公司、科诺贸易公司、东廷置业公司、王德亮、王红梅、周鹏飞、林茂工贸公司、王艺颖均缺席，且在法定期间内既未提交书面答辩状，也未到庭行使对原告陈述的事实和提供的证据进行质证和抗辩的权利。一审被告凤山置业公司辩称，1、经（2016）鲁06刑初55号、（2019）鲁刑终46号生效判决认定，被告志勤工贸公司实际控制人为被告王德亮，涉案贷款是被告王德亮以其实际控制的公司名义从银行骗取的，根据合同法的相关规定，被告志勤工贸公司与农商银行牟平支行签订的流动资金借款合同应属无效合同。主合同无效，则原告与农商银行牟平支行签订的保证合同作为从合同亦应当无效，原告不应为被告志勤工贸公司代偿贷款，被告凤山置业公司也不应承担反担保责任。2、被告王德亮作为被告凤山置业公司的实际控制人，未经被告凤山置业公司股东会同意而为其他企业提供担保，其代表行为属越权担保，且原告作为专业的金融机构本应对被告王德亮是否越权尽到更为谨慎的审查义务，但其并未进行形式审查，不构成善意，故该代表行为对被告凤山置业公司不发生效力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年9月13日，原告与被告志勤工贸公司在签订的烟担保信贷委字（2013）第117号最高额委托保证合同中约定，原告同意为被告志勤工贸公司向债权人申请借款、承兑汇票、贸易融资、委托贷款等各种债权提供保证担保，主债权是指自2013年9月13日至2016年9月13日期间债权人与被告志勤工贸公司依据借款合同、承兑协议或其他贸易融资业务、融资租赁业务、各种债权担保等业务而产生的一系列债权，其余额最高额度为20000000元；保证范围、期间及方式以原告与债权人签订的保证合同约定为准；如发生原告代偿，被告志勤工贸公司承担自原告代偿之日起至追偿权实现之日止的资金占用费，按银行同期逾期贷款利率计算；如发生原告代偿，原告有权选择任何追偿方式，追偿范围包括全部代偿款及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、执行费等）及被告志勤工贸公司应支付的担保费本息。被告林茂工贸公司、科诺贸易公司、东廷置业公司、凤山置业公司分别为上述最高额委托保证合同提供了不可撤销信用反担保函，承诺如被告志勤工贸公司不能按期履行还款义务致使原告实际承担了担保责任，被告林茂工贸公司、科诺贸易公司、东廷置业公司、凤山置业公司愿意以公司全部财产为被告志勤工贸公司该项债务承担连带责任保证义务，担保的范围为原告承担担保责任而对被告志勤工贸公司享有的债权及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、执行费等）及被告志勤工贸公司应支付的担保费本息；被告林茂工贸公司、科诺贸易公司、东廷置业公司、凤山置业公司郑重声明，以上承诺是本公司股东会（董事会）经过协商一致作出的，有权决策机构知悉并同意以全部资产向原告提供连带责任保证的反担保；保证期间至原告履行担保责任之日2年止。被告王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞分别为上述最高额委托保证合同提供了个人无限责任反担保函，承诺如被告志勤工贸公司不能按期履行还款义务，被告王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞愿意以个人及家庭全部财产对最高额委托保证合同中被告志勤工贸公司的所有义务承担无限连带清偿和赔偿责任，保证期间至主债务代偿之日起4年止，担保范围与上述不可撤销信用反担保函一致。2016年7月20日，被告志勤工贸公司与农商银行牟平支行在签订的（烟农商牟南）流借字（2016）年第07201号流动资金借款合同中约定，被告志勤工贸公司因借新还旧向农商银行牟平支行借款15000000元，借款期限自当日起至2017年7月19日止，借款年利率为7.50%，在合同有效期内利率不变；被告志勤工贸公司不按本合同约定的还款期限偿还到期应付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息，借款人在借款期限内不能按期支付的利息，应按本合同约定的借款利率计收复利，借款逾期后仍未支付的利息，应按本款约定的罚息利率计收复利。同日，原告与农商银行牟平支行在签订的（烟农商牟南）保字（2016）年第072011号保证合同中约定，原告自愿为被告志勤工贸公司与农商银行牟平支行签订的（烟农商牟南）流借字（2016）年第07201号流动资金借款合同项下的债权提供连带责任保证担保，担保的范围为主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。同日，农商银行牟平支行向被告志勤工贸公司发放贷款15000000元。因被告志勤工贸公司取得上述借款后未依约偿还借款本息，原告根据农商银行牟平支行的要求分别于2017年7月20日、2017年8月20日、2017年9月15日代被告志勤工贸公司向农商银行牟平支行偿还贷款本息94933.23元、145312.50元、15117232.91元，以上共计15357478.64元。原告代偿后，被告志勤工贸公司未向原告偿还欠款，其他被告亦未履行反担保义务。另查明，烟台市人民检察院指控本案被告王德亮犯贷款诈骗罪、骗取贷款罪、职务侵占罪，于2016年5月23日向烟台市中级人民法院提起公诉。烟台市中级人民法院经审理于2018年11月10日作出（2016）鲁06刑初55号刑事判决。该判决中载明：1、本案被告王德亮供述，其虽不是本案被告志勤工贸公司、林茂工贸公司、科诺贸易公司、东廷置业公司的法定代表人，但其是上述公司的实际负责人，且上述公司均无实际业务；本案被告凤山置业公司由其个人出资于2005年成立，原名烟台凤山温泉度假村有限公司，由其担任法定代表人，另一登记股东王文棠实际未出资只是挂名，2006年4月，孙某受让被告凤山置业公司股权成为公司股东，2013年8月，其把股份转让给了本案被告王艺颖。2、证人孙某证言证实，本案被告凤山置业公司的公章，最初是由公司的王仁俊负责保管，后来公章就由本案被告王德亮自己保管，孙某催王德亮把公章交给公司，但王德亮始终推脱，至案发也未交回公司。据此，被告凤山置业公司主张该公司的实际控制人系被告王德亮，故仅凭该公司盖章的不可撤销信用反担保函不能证明为原告提供反担保是该公司的真实意思表示，原告作为从事担保业务的专业机构，对被告王德亮是否越权未尽到谨慎的审查义务，故应认定原告自始知晓被告王德亮越权，原告不构成善意，不可撤销信用反担保函对被告凤山置业公司不发生法律效力。原告对被告凤山置业公司的主张不予认可，主张被告凤山置业公司出具的不可撤销信用反担保函第二条第四款中明确写明担保内容是被告凤山置业公司股东会经过协商一致作出的，有权决策机构知悉并同意以全部资产向原告提供连带责任保证反担保，即原告对此已经尽到了合理的注意义务，故有没有股东会决议不应作为认定不可撤销信用反担保函效力的依据；被告王德亮贷款诈骗的最终受害人是原告，但是原告被骗并不表示原告主观上存在过错，也不构成借款合同无效或被告凤山置业公司免责的法定事由。一审法院认为，志勤工贸公司与农商银行牟平支行签订的流动资金借款合同、原告与志勤工贸公司签订的最高额委托保证合同、被告林茂工贸公司、科诺贸易公司、东廷置业公司出具的不可撤销信用反担保函及被告王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞出具的个人无限责任反担保函均系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合同形式要件齐备，权利义务约定明确，均应认定合法有效。农商银行牟平支行是债权人，原告是保证人，被告志勤工贸公司是债务人，被告林茂工贸公司、科诺贸易公司、东廷置业公司、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞是反担保人。履约中，农商银行牟平支行向被告志勤工贸公司发放借款，志勤工贸公司取得借款后未依约偿还，原告陆续代被告志勤工贸公司向农商银行牟平支行偿还贷款本息共计15357478.64元的事实清楚。现原告请求被告志勤工贸公司偿付代偿款15357478.64元，并自2017年9月15日起至实际给付之日止按年利率6.525%支付资金占用费，由被告林茂工贸公司、科诺贸易公司、东廷置业公司、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞承担连带责任的诉讼请求于法有据、于约相合，法院均予以支持。对于被告凤山置业公司是否应当对被告志勤工贸公司的上述债务承担连带责任，法院认为，公司担保债权人在接受公司担保时，对董事会或股东（大）会决议负有必要形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。本案中，首先，原告提供的加盖被告凤山置业公司公章的不可撤销信用反担保函中载明的“以上承诺是本单位股东会（董事会）经过协商一致做出的，有权决策机构知悉并同意以全部资产向贵公司提供连带责任保证的反担保”，不足以证实原告在接受被告凤山置业公司反担保时，已经对被告凤山置业公司提供或公开途径能查询到的公司章程、董事会、股东（大）会决议等与担保相关文件进行了审查，且有关决议在形式上符合《公司法》第16条等法律规定。其次，根据（2016）鲁06刑初55号刑事判决书，本案被告王德亮因涉嫌犯骗取贷款罪于2014年8月9日被取保候审，因涉嫌犯骗取贷款罪、职务侵占罪于2015年7月8日刑事拘留，同年8月13日被逮捕，其中，被告王德亮被控骗取贷款罪中包含本案所涉的被告王德亮分别以被告志勤工贸公司、东廷置业公司名义向农商银行牟平支行贷款23000000元、19900000元的情节，即2016年7月20日原告为被告志勤工贸公司在农商银行牟平支行的贷款提供连带担保之前、公安部门对被告王德亮进行相关调查过程中，原告就已知晓或应当知晓被告王德亮存在以其实际控制的被告志勤工贸公司、东廷置业公司名义，通过向银行提供虚假证明文件、变造虚假贷款用途等手段从银行骗取贷款的行为。在此前提下，原告仍在未要求被告凤山置业公司提供相应股东会决议，即未审核被告凤山置业公司是否存在自愿为被告志勤工贸公司涉案债务提供反担保的真实意思表示的情况下接受加盖被告凤山置业公司公章的反担保函，未尽审慎之责。故原告不构成表见代表中的善意相对人，该反担保行为对被告凤山置业公司不发生效力，对于原告要求被告凤山置业公司对被告志勤工贸公司的涉案债务承担连带责任之诉请，法院不予支持。一审庭审中，被告志勤工贸公司、科诺贸易公司、东廷置业公司、王德亮、王红梅、周鹏飞、林茂工贸公司、王艺颖经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其对自身权利的放弃。法院鉴于本案基本事实清楚，依法决定缺席判决本案。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十三条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2019年10月16日判决：一、限被告烟台志勤工贸有限公司偿付原告烟台市融资担保有限责任公司代偿款15357478.64元，并自最后一笔代偿款支付之日即2017年9月15日起至实际给付之日止按年利率6.525%支付资金占用费，由被告烟台开发区林茂工贸有限公司、烟台科诺国际贸易有限公司、烟台东廷置业有限公司、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞承担连带责任；二、驳回原告烟台市融资担保有限责任公司对被告烟台凤山置业有限公司的诉讼请求。如果被告烟台志勤工贸有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告烟台市融资担保有限责任公司，并由被告烟台开发区林茂工贸有限公司、烟台科诺国际贸易有限公司、烟台东廷置业有限公司、王德亮、王红梅、王艺颖、周鹏飞承担连带责任。案件受理费111800元，由被告烟台志勤工贸有限公司负担110800元，并由被告烟台科诺国际贸易有限公司、烟台东廷置业有限公司、王德亮、王红梅、周鹏飞、烟台开发区林茂工贸有限公司、王艺颖承担连带责任；由原告烟台市融资担保有限责任公司负担1000元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为,一审被告烟台志勤工贸有限公司与农商银行牟平支行签订的流动资金借款合同已实际履行，上诉人烟台市融资担保有限责任公司作为保证人代一审被告烟台志勤工贸有限公司向农商银行牟平支行偿还贷款本息共计15357478.64元。从涉案借款、保证合同订立、履行时间看，上诉人烟台市融资担保有限责任公司为一审被告烟台志勤工贸有限公司在农商银行牟平支行的贷款提供连带担保之前，司法机关已对王德亮涉嫌贷款诈骗罪予以刑事立案、侦查、起诉，有生效刑事判决书为证。据此，可以推定上诉人烟台市融资担保有限责任公司已知晓或应当知晓一审被告王德亮以其实际控制的一审被告志勤工贸公司、东廷置业公司名义从银行骗取贷款。在此情况下，上诉人烟台市融资担保有限责任公司仍未要求被上诉人凤山置业公司提供相应股东会决议，即未审核被上诉人凤山置业公司是否存在自愿为一审被告烟台志勤工贸有限公司的涉案债务提供反担保的真实意思表示。现上诉人烟台市融资担保有限责任公司没有提供足够证据证实其在接受被上诉人凤山置业公司不可撤销信用反担保函时，对被上诉人凤山置业公司提供或公开途径能查询到的公司章程、董事会、股东（大）会决议等与担保相关文件进行了必要的审查，该不可撤销信用反担保函应为无效，故一审法院认定不可撤销信用反担保函对被上诉人凤山置业公司不发生效力正确、合法。上诉人烟台市融资担保有限责任公司以其系善意相对人、已对涉案担保函尽到了合理审查义务为由，要求被上诉人承担反担保义务，证据不足，理由不当，本院不予支持。涉案反担保函既对被上诉人凤山置业公司不发生效力，上诉人烟台市融资担保有限责任公司主张被上诉人凤山置业公司的反担保为最高额保证担保在本案中无讨论之必要，对上诉人的该主张本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111800元，由上诉人烟台市融资担保有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年七月十一日书记员  李茜茜