江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1961号上诉人（原审原告）：石桂青，男，1960年4月3日生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：南京鑫元合物业管理有限公司，住所地南京市栖霞区八卦洲街道大同生态产业园中企信星双创楼A-752。法定代表人：吴晓，系该公司经理。上诉人石桂青因与被上诉人南京鑫元合物业管理有限公司（以下简称鑫元合物业公司）排除妨碍纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初7805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石桂青上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对案件定性错误，事实认定错误。上诉人在起诉书和两次庭审中均已陈述，本案是小区业主石桂青与小区物业公司排除妨害纠纷，是经南京市中院终审裁定认可的。而一审法院给出的案由是：石桂青与物业公司共有权纠纷。一审中上诉人所提交的证据能够证明被上诉人在小区内违法毁绿砍树，行政机关亦对其予以行政处罚，被上诉人对该处罚不持异议。至此，一审法院就应该依法支持上诉人的诉求，维护上诉人的合法权益。但是，一审法院利用上诉人的诉讼请求做文章，在判决书中将上诉人诉求：“鑫元合物业公司拆除在鸿福苑小区5幢南面原花园景观处的违建停车场并恢复原状”，拆成违建停车场和恢复绿化绿地原状两个法律关系，让上诉人的排除妨害纠纷诉求变成共有权纠纷诉求。一审判决对本案定性错误，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。从南京市中级人民法院民事裁定书（2019)苏01民终4431号认定来看，上诉人石桂青诉鑫元合物业公司排除妨害纠纷是得到市法院认可的，而一审法院改变案由，把排除妨害纠纷当成业主与物业共有权纠纷来审理，显然是不合法的，上诉人在两次庭审中反复强调上诉人是小区业主与小区物业之间不存在共有权关系，业主与小区物业共有权纠纷案由不成立，上诉人的诉求目的就是要求排除物业公司妨害，恢复花园绿化绿地原状。三、一审法院程序违法。本案在一审法院的立案过程非常艰辛，一审法院不得不受理立案，但对上级法院就案件的指导定性置若罔闻，仍将该案的诉讼案由定为“业主石桂青与南京鑫元合物业管理有限公司共有权纠纷”，上诉人不接受并多次向一审法院提出，并提交既往人民法院生效判决案例请求一审法院支持上诉人的排除妨害请求权，一审法院均不予采信，在程序上违法。综上，一审法院的判决存在案件定性错误、事实认定错误、适用法律错误、程序违法。上诉人请求二审法院依法做出公正判决，判决被上诉人恢复鸿福苑小区5幢南面原花园绿地原状，支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。鑫元合物业公司辩称，被上诉人是鸿福苑小区的合法应聘物业，物业公司在服务过程中无权也无任何资格擅自改变小区内所有公共区域的性质和使用的方式，上诉人所谓的改变绿化建造停车场事由是因小区业主大会决定后产生的决定，并且由鸿福苑业委会委托给南京市松杰建设装饰有限公司进行建设施工，所以并不存在上诉人所说由被上诉人施工的情况。至于擅自违章处置业主共有区域，此项更不存在，物业公司全部是按照业委会和业主大会的决议对小区进行管理和服务，并不存在施工和私自侵占的情况发生。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。石桂青向一审法院起诉请求：1、判令鑫元合物业公司拆除在鸿福苑小区5幢南面原花园景观处的违建停车场并恢复原状（绿地状态）；2、石桂青为本案支付的证据保全公证费1000元以及本案的诉讼费由鑫元合物业公司承担。一审法院认定事实：石桂青是鸿福苑小区5幢203室的业主，鑫元合物业公司系鸿福苑小区的物业管理公司。2018年6月福苑业委会召集召开业主大会就小区车辆管理规定、车位申请报名条件及排序规则、小区花园南侧三角区域改造为停车场的车位拓展方案进行投票表决，并将表决结果报大阳沟社区和大光路街道，后福苑业委会与南京松洁建筑装饰工程有限公司签订施工协议，由该公司对小区花园南侧三角区域改造为停车场的项目进行施工，并分别于2018年7月17日、8月30日、9月5日进行施工。施工过程中，因有人举报，2018年7月26日南京市秦淮区城市管理行政执法局向鑫元合物业公司作出宁城法秦（2018）130094号处罚决定书，处罚名称为：损坏城市树木花草。处罚事由：2018年7月18日15时，我局执法人员接市民举报前往秦淮区大阳沟7号鸿福苑小区树木损坏一案进行调查。经现场勘查，当事人将秦淮区大阳沟7号鸿福苑小区花园南侧树木移植到花园北侧造成损坏，其一共移植了13株苗木……其承认移植损坏树木的行为未办理相关许可手续。执法人员现场拍照取证，开具了宁城法秦（2018）717804号《责令停工（核查）通知书》，2018年7月19日南京市秦淮区市政设施综合养护管理所作出了绿化损坏赔偿鉴定书，我局执法人员于2018年7月19日向当事人开具宁城法秦（2018）834521号《责令改正通知书》，责令其配合调查处理并赔偿相应损失。处罚结果：1、按照绿化损坏赔偿鉴定书给出的损失的五倍罚款，共计16900元；2、赔偿业主相应损失；3、恢复原状。后鑫元合物业公司按照决定内容缴纳了罚款。车位改造工程至今未完工。另查明，石桂青妻子李惠珍为保全证据宁城法秦（2018）130094号处罚决定书，在江苏省南京市钟山公证处进行了公证，为此支出公证费1000元。一审法院认为，依照法律规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨碍、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。本案石桂青主张将鸿福苑小区花园南侧三角区域违法改造为停车场的行为系鑫元合物业公司所为，据此要求其拆除该停车场并恢复原状、支付证据保全公证费1000元。依照法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但石桂青提供的宁城法秦（2018）130094号处罚决定书等证据仅能证明鑫元合物业公司将鸿福苑小区花园南侧树木移植到花园北侧造成损坏，并因此受到了南京市秦淮区城市管理行政执法局处罚（对其进行罚款、要求其赔偿业主损失并恢复原状），并不能证明改建涉案停车场行为系鑫元合物业公司作出，而鑫元合物业公司提供的选票、唱票照片、鸿福苑业委会与南京松洁建筑装饰工程有限公司签订的施工协议、南京市秦淮区大光路街道大阳沟社区的情况说明、鸿福苑业委会的情况说明及福苑业委会主任尹志军的证人证言，可以证明作出将鸿福苑小区花园南侧三角区域改造为停车场决定的是鸿福苑业委会，与施工单位建立合同关系改建涉案停车场的也是鸿福苑业委会，并非鑫元合物业公司，故现石桂青的诉讼主张因无充分的证据予以证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：驳回石桂青的全部诉讼请求。一审案件受理费80元，由石桂青负担。二审中，上诉人石桂青提交以下证据，证据1、2019年1月25日鸿福苑小区业务会公告，关于停车场收费情况，证明被上诉人是违建停车场的经营人和最大受益人，可见毁绿建停车场是被上诉人。证据2、2018年11月6日秦淮区城关局关于市民反映鸿福苑小区毁绿问题的回复，证明施工队是被上诉人请来的。证据3、2018年9月5日12345热线回复举报人建停车场问题，秦淮区城管大队再次上门处理此事，目前已要求物业公司停工，后2018年11月6日回复关于破坏绿化行为进行查处，被上诉人未取得停车场建设手续情况下再次施工建停车场，街道城管责令其停工，证明建停车场是被上诉人。鑫元合物业公司质证认为，对证据1、2、3真实性没有异议。关于停车费的公告，进出车管理是物业公司管理的责任，物业公司收取管理费用是合同约定的项目。关于市长信箱回复的内容，明确认为当时毁绿的行为已经被南京市城关的处罚而且也已经有了后续的工作，上诉人认为此项内容中乙方所聘用工程队，证明乙方和工程队是直接关联，我方认为并不合理，业委会和施工方是有施工协议的，但是在施工过程中，所有施工和现场管理是由物业公司受业委会的委托进行管理，而不是物业公司是施工的主体。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。本案中，上诉人石桂青作为秦淮区鸿福苑小区业主，其认为被上诉人鑫元合物业公司将小区花园南侧三角区域违法改造为停车场，侵害了其合法权益，其有权提起本案诉讼。但根据查明事实，系鸿福苑业委会依据相应的程序投票决定将该原花园区域改造为停车场，亦系业委会与施工单位签订施工协议，对停车场项目进行施工，故实施该项目改造的行为主体并非被上诉人。二审中上诉人提交的证据不足以否认上述事实，本院不予采信。故一审以此为由驳回上诉人要求拆除原小区花园处停车场并恢复原状的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。如上诉人认为鸿福苑业委会作出的将小区花园改造成停车场的决定损害了其合法权益，可以另案主张权利。综上所述，石桂青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人石桂青负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  龚 震审判员  张卓慧二〇二〇年七月八日书记员  王宇白