文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1392号上诉人（原审被告）：丹徒区宝堰镇曹洪照建材经营部，住地址镇江市丹徒区宝堰镇前隍村东后亭。经营者：曹洪照，男，1966年8月20日出生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：韦伟，镇江市丹徒区精诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙华兵，镇江市丹徒区精诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：钱军，男，1977年1月26日出生，汉族，住镇江市。上诉人丹徒区宝堰镇曹洪照建材经营部（以下简称曹洪照经营部）与被上诉人钱军劳动争议纠纷一案，不服江苏省镇江市丹徒区人民法院（2019）苏1112民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曹洪照经营部上诉请求：1．撤销一审判决，予以改判；2．本案一、二审诉讼费用由钱军承担。事实和理由：1．其经营部与钱军之间属于不固定的雇佣关系，因国家政策其经营部必须要有持证人员劳动合同才能通过年检，故其经营部与钱军签订劳动合同以应付行政部门管理要求；2．劳动合同约定的合同期限为2016年1月1日至2017年12月30日，其后双方未续订劳动合同，仍然属临时雇佣关系，故一审法院认定双方劳动关系的存续期间为2011年2月至2019年11月24日有误；3．钱军申请仲裁时已超过一年仲裁时效。钱军辩称，其自2011年1月10日之后在曹洪照经营部上班，每天正常上下班，夏天工作10个小时，冬天工作7小时，2012年11月14日至2013年7月20日码头清淤，其在家待岗，7月20日后其上班一直工作至发生纠纷。钱军向一审法院起诉请求：一、曹洪照经营部支付下列款项：1．经济补偿金14个月×3866元/月=54124元；2．2012年11月14日至2013年7月20日工资8.5个月×2000元/月=17000元；3．2019年11月工资23天3833元（5000元/月÷30天×23）；4．赔偿被迫离职失业保险金损失1125元/月×24个月=27000元；5．2018年未休年休假工资4551元（10天×3300元÷21.75天×300%），2019年未休年休假工资4265元（8天×3866元÷21.75天×300%），合计8816元。二、本案诉讼费、保全费由曹洪照经营部承担。一审法院认定事实：钱军于2011年2月起在曹洪照经营部从事吊机驾驶员工作。2012年11月14日至2013年7月20日，由于河道改建，钱军在家待岗。2013年7月20日之后，钱军继续至曹洪照经营部工作。2015年7月30日，曹洪照经营部出具聘书一份，聘请钱军为曹洪照经营部的吊机操作工，聘期三年，到2017年7月31日止。2016年1月1日，双方签订劳动合同，约定钱军在曹洪照经营部从事工作内容为起重机、吊机工，期间自2016年1月1日至2017年12月30日。合同期满后，双方未续签劳动合同，钱军继续在曹洪照经营部工作。钱军在曹洪照经营部工作期间，曹洪照经营部一直未给钱军缴纳社会保险费。2019年11月20日，钱军向曹洪照经营部邮寄通知书一份，要求曹洪照经营部为钱军补缴社会保险。2019年11月24日，钱军离开曹洪照经营部。2019年11月25日，钱军向曹洪照经营部邮寄通知一份，以曹洪照经营部未依法为其缴纳社会保险为由，解除双方之间的劳动合同。2019年11月份的工资，曹洪照经营部未给付钱军。2019年11月25日，钱军至镇江市丹徒区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求曹洪照经营部支付经济补偿金、2012年11月14日至2013年7月20日期间工资、2019年11月工资、失业保险金损失，仲裁委因证据材料不全决定不予受理。一、双方之间系劳动关系还是雇佣关系。一审法院认为，曹洪照经营部于2015年7月30日向钱军出具聘书，双方又于2016年1月1日签订了劳动合同，足以证明钱军、曹洪照经营部之间系劳动关系。曹洪照经营部辩称双方之间系雇佣关系，报酬是以船为单位且日结，聘书和劳动合同是为了满足交通部门的行政要求，并不能证明劳动关系的真实存在，但曹洪照经营部未提供任何证据予以佐证，且钱军2019年11月份的工资也并非曹洪照经营部辩称的日结，故对曹洪照经营部的辩解意见不予采纳。二、钱军提出解除劳动合同前12个月的平均工资。钱军主张2019年7月至11月的月工资为5000元，2018年至2019年6月的月工资为3300元；曹洪照经营部认为钱军的工资是以船为单位，每吊一船给付150元，报酬日结。一审法院认为，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，故关于工资的结算与发放，系属于用人单位掌握管理的证据，应由用人单位承担举证责任。一审诉讼过程中，曹洪照经营部并未在指定时间内提供钱军月工资数额、计算方式、如何发放等相关证据，应自行承担不利的法律后果，故对钱军主张的工资标准予以认定。钱军于2019年11月24日离开曹洪照经营部，前12个月（2018年11月24日至2019年11月23日）的平均工资为3975元[（3300元÷30天×7天+3300元/月×7个月+5000元/月×4个月+5000元÷30天×23天）÷12]。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。劳动者以上述理由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由。本案中，曹洪照经营部一直未为钱军缴纳社会保险费，钱军于2019年11月24日离开曹洪照经营部，后向曹洪照经营部邮寄通知解除劳动合同并说明理由，现钱军要求曹洪照经营部给付经济补偿金，符合法律规定。钱军自2011年2月起至曹洪照经营部工作，双方劳动关系于2019年11月24日解除，钱军主张经济补偿金按照3866元每月计算，未超出法律规定的标准，依法认定计算9个月为34794元。对于钱军主张的2006年3月至2011年1月期间的经济补偿金，因钱军提供的证人证言内容仅反映了钱军系从事吊机驾驶员的工作，并无证据证明钱军与法律意义上的主体之间存在劳动关系，故钱军要求曹洪照经营部支付该期间的经济补偿金，证据不足，不予支持。关于2012年11月14日至2013年7月20日期间的工资问题。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出。钱军、曹洪照经营部之间的劳动关系于2019年11月24日解除，钱军次日即至仲裁部门申请仲裁，故该诉讼请求并未超过一年的仲裁时效。2012年11月14日至2013年7月20日期间，钱军因河道改建在家待岗，曹洪照经营部应依法按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付钱军生活费，经计算为8694元（镇江市最低工资标准1320元×80%×8个月+1320元×80%÷30天×7天）。关于2019年11月的工资问题。钱军认为2019年11月份的23天工资为3833元（5000元÷30天×23天），曹洪照经营部认为2019年11月份未结算工资为3450元。一审法院认为，关于工资的结算与发放，应由用人单位承担举证责任，但曹洪照经营部并未在一审法院指定时间内提供钱军2019年11月份工资数额、计算方式、发放情况等相关证据，应自行承担不利的法律后果，故对钱军主张的工资予以认定。关于失业保险待遇损失问题。曹洪照经营部未依法为钱军缴纳社会保险，钱军以此为由解除劳动关系应认定为非因其本人意愿中断就业。因此，钱军符合享受失业保险待遇的条件，曹洪照经营部依法应当支付钱军相应的失业保险待遇损失。根据法律规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；失业保险金的领取期限，按失业人员失业前用人单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月。钱军在曹洪照经营部处工作时间满8年，根据镇江市失业保险金的计算方法，曹洪照经营部应给付钱军16个月失业保险金；钱军主张按照1125元每月计算，未超出法律规定标准，予以采纳。钱军的失业保险待遇损失，依法认定为18000元。关于未休年休假工资问题。根据法律规定，劳动争议发生后，当事人应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的可以向人民法院提起诉讼。钱军在申请仲裁时并未提出未休年休假工资的请求，而该项请求属于独立的劳动争议，故钱军应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在本案中不予处理。综上，曹洪照经营部应给付钱军经济补偿金34794元、2012年11月14日至2013年7月20日期间生活费8694元、2019年11月工资3833元、失业保险待遇损失18000元合计65321元。判决：一、丹徒区宝堰镇曹洪照建材经营部于判决生效后十日内给付钱军经济补偿金34794元、2012年11月14日至2013年7月20日期间生活费8694元、2019年11月工资3833元、失业保险待遇损失18000元合计65321元；二、驳回钱军的其他诉讼请求。本院二审期间，钱军提交劳动监察工作人员与其通话录音一份，拟证明其与曹洪照经营部之间系劳动关系。曹洪照经营部对该录音的真实性无异议，但认为该录音中劳动监察工作人员协调解决的是其经营部与钱军签订劳动合同期间的社保问题。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，钱军主张与曹洪照经营部之间系劳动关系，同时提交聘书、劳动合同等证据予以证明；曹洪照经营部主张双方之间是临时雇佣关系，但未能提供任何证据予以证明；虽然钱军与曹洪照之间签订劳动合同的期间为2016年1月1日至2017年12月30日，但曹洪照经营部认可钱军的工作内容一直未发生变化，故钱军已就其主张初步举证证据予以证明，曹洪照经营部未完成其举证责任，应当承担相应不利的法律后果，一审法院认定双方之间劳动关系成立，并无不当。至于仲裁时效的问题，根据双方当事人的陈述，2017年12月30日后双方虽未续签劳动合同，但钱军仍在曹洪照经营部工作，故钱军申请仲裁时并未超过仲裁时效；曹洪照经营部以2017年12月30日后双方未续签劳动合同，故双方劳动合同关系此时已终结为由，主张钱军申请仲裁时已超过仲裁时效，与事实不符，本院不予支持。综上所述，曹洪照经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由丹徒区宝堰镇曹洪照建材经营部负担。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇二〇年七月十三日书记员  蔡文慧