广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终9322、9323号上诉人（原审5700号案原告、969号案被告）：姚兴来。委托诉讼代理人：昝飞，广东国道律师事务所律师。上诉人（原审5700号案被告、969号案原告）：广州市万发物流有限公司。法定代表人：楼文英。委托诉讼代理人：**,系广州市万发物流有限公司的员工。委托诉讼代理人：叶杜兴，广东中大圣律师事务所律师。上诉人姚兴来、上诉人广州市万发物流有限公司（以下简称万发物流公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初969、5700号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本两案，现已审理终结。姚兴来在原审的诉讼请求为判令万发物流公司支付：1.、2018年5月工资6232.34元、2018年6月工资1719元；2.近二年法定节假日加班工资18912元；3.近二年带薪年休假加班工资差额17192.66元；4.近二年休息日加班工资差额112510元；5.违法解除或者终止劳动合同赔偿金255526元；6.失业保险金40320元、求职补贴5609元；7.近二年高温津贴1500元，以上合计为459521元。万发物流公司在原审的诉讼请求：1.无须向姚兴来支付2018年5月和6月的工资合计5968.94元；2.无须向姚兴来支付2017年和2018年未休年休假工资合计6490.5元；3.无须向姚兴来支付解除劳动关系经济补偿金80667.68元。原审法院判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，广州市万发物流有限公司支付姚兴来2018年5月和2018年6月的工资共计5968.94元；二、于本判决生效之日起五日内，广州市万发物流有限公司支付姚兴来2017年度和2018年度未休年休假工资共计6490.50元；三、于本判决生效之日起五日内，广州市万发物流有限公司支付姚兴来解除劳动关系经济补偿金80667.68元；四、驳回姚兴来的其他诉讼请求；五、驳回广州市万发物流有限公司的诉讼请求。判后，姚兴来、万发物流公司均不服原审判决，分别上诉。姚兴来上诉请求万发物流公司支付：1.2018年5月工资6232.34元，2018年6月工资1719元；2.违法解除或终止劳动合同赔偿金255526元；3.失业保险金45360元、求职补贴5609元；4.近两年带薪年休假加班工资差额17192.66元；5.近两年法定节假日加班工资18912元；6.近两年休息日加班工资差额112510元；7.近两年高温津贴1500元。上诉主要理由以及答辩意见：一、原审判决关于劳动合同解除前十二个月的平均工资认定事实错误，适用法律错误。原审按照实得工资计算错误，未将未休年休假工资纳入经济补偿金的计算基数错误，加班工资应计算进基数，故计算基数应为解除劳动关系前十二个月应得工资之和+未休年休假工资+法定节假日加班工资等再除以12，应为6232.34元。二、万发物流公司无故拖欠、克扣姚兴来工资，应当支付。2018年5月、6月工资尚未支付，原审判令支付正确，但数额计算错误。三、万发物流公司违法解除劳动关系，应支付赔偿金。原审判决解除劳动关系经济补偿金错误。万发物流公司解除无法定事由，未履行催告、通知、送达义务，未办理解除等手续，应支付违法解除劳动关系赔偿金。劳动者在职时间为20年3个月，经济赔偿金应为255526元（6232.34元×20.5个月×2倍）。四、万发物流公司不出具离职证明，导致劳动者无法领取失业保险金和求职补贴，应予赔偿失业保险金45360元，求职补贴5609元。原审未支持错误。五、原审判决支持近两年未休年休假加班工资是对的，但计算错误，正确应为17192.66元（6232.34元÷21.75×15天×2年×2倍）。六、原审判决不支持近两年法定节假日加班工资是错误的，劳动者在证据目录和考勤表中都有明确标注，但工资表中未列明该项加班费，故应支付18912元（6232.34元÷21.75×11天×3倍×2年）。万发物流公司上诉请求撤销原审判决第一、二、三项判决：1.无须向姚兴来支付2018年5月和6月的工资合计5968.94元；2.无须向姚兴来支付2017年和2018年未休年休假工资合计6490.5元；3.无须向姚兴来支付解除劳动关系经济补偿金80667.68元。上诉主要理由以及答辩意见：不同意劳动者的上诉请求。一、姚兴来2018年5月工资是2721元，5月已经离职。二、姚兴来在2018年5月8日因自身原因提出辞职，经我公司多次催告后仍拒绝再来上班，导致双方劳动合同解除，我公司无须向其支付任何赔偿金或经济补偿。三、姚兴来主张未休年休假工资差额不应支持。申请劳动仲裁的时效为一年，姚兴来主张两年的加班费、年休假工资差额、失业保险金等无法律依据。对于加班事实，姚兴来应承担举证不能的法律责任。我公司实施加班审批及调休制等，审批之外的时间不纳入加班时间内。另外工资表证明我公司已经支付了加班费。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。故本案围绕上诉人的上诉进行审查。关于万发物流公司上诉主张的姚兴来离职时间、解除劳动关系原因、2017年度、2018年度未休年休假工资等问题，以及姚兴来上诉主张的解除劳动关系原因、加班工资、失业保险金、求职补贴、高温津贴等问题，万发物流公司虽上诉称无须支付上述款项，姚兴来主张万发物流公司应支付其所主张的上述款项，但本院审理期间，姚兴来、万发物流公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对上述事实的分析认定，即对万发物流公司、姚兴来的上述上诉请求，均不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案上述事实进行了认定，并在此基础上依法对上述问题作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于姚兴来2018年5月、6月工资问题，姚兴来确认工资表上的签名，确认银行流水等显示的工资数额，称工资是领够的，且双方对此两月工资计算存在争议，原审判决根据工资表计算2017年6月至2018年4月的平均应发工资数额为5041.73元，并将此作为计算姚兴来2018年5月、6月工资的基数，并无不可。姚兴来承认2018年5月曾请假十几天回老家，但未能向法院陈述确切的请假时间，也未提供充足证据证实具体请假的天数，故本院采信万发物流公司提供的2018年5月份考勤工资表记载的出勤天数为7天，经计算5月份工资数额并未高于万发物流公司主张的5月份工资数额2721元，故万发物流公司应支付姚兴来5月的工资为2721元。原审判决认定姚兴来5月工作天数错误，导致该月工资计算错误，本院予以纠正。万发物流公司此上诉主张有事实依据，本院予以相应支持。原审判决核算6月工资正确，本院予以维持。关于姚兴来的工作年限问题，姚兴来向原审法院提交的收入证明载明姚兴来自1998年3月28日进入万发物流公司工作，万发物流公司承认其为姚兴来买房而于2010年向银行出具。用人单位应当如实为劳动者出具相关证明。而且，作为用人单位，掌握着劳动者的入职资料，但在诉讼中未向法院提交足以证实姚兴来入职时间的证据，应承担不举证的不利后果。结合万发物流公司与姚兴来主张最初入职的广州市万发综合服务有限公司的法定代表人曾经都是赵文刚、经营范围大致相同，万发物流公司对其出具的收入证明又未能作出合理说明，故可视为万发物流公司对姚兴来之前的工作年限予以认可，应计算为在万发物流公司的工作年限，即应按1998年3月28日起的工作年限计算经济补偿金。但因万发物流公司于2002年9月12日成立，故姚兴来与万发物流公司建立劳动关系的时间应从万发物流公司成立的2002年9月12日起，原审判决对此认定正确。关于姚兴来提出的工资基数应按每月6232.34元计算的问题，如上所述，原审判决根据工资表计算2017年6月至2018年4月的平均应发工资数作为解除劳动关系前十二个月的平均工资数额，双方均未对此计算数额提出上诉意见，姚兴来仅提出应加上加班工资、未休年休假工资等计算，故本院根据当事人上诉的意见进行审查。未休年休假工资亦属劳动者的收入，万发物流公司应支付姚兴来未休年休假工资应计算为解除劳动关系经济补偿金的基数，原审判决遗漏计算不当，本院予以纠正。姚兴来其余理由没有依据，本院不予接纳。关于未休年休假工资问题，根据本院认定的姚兴来的工作年限计算姚兴来2017年度的未休年休假天数为10天，2018年度因工作年限已满20年，按解除劳动关系前工作的天数折算为6天，按照上述认定的工资基数理由以及原审判决计算的方法，2017年度、2018年度未休年休假工资为7417.72元（5041.73元÷21.75×16×2），万发物流公司应予支付。关于经济补偿金的数额问题，本院按原审判决核算的平均工资加相应期间的未休年休假工资计算姚兴来解除劳动关系前12个月的平均工资应为5427.58元（5041.73元+385.85元）。根据本院认定的姚兴来工作年限，万发物流公司应支付姚兴来的经济补偿金应为111265.39元（5427.58元×20.5个月）综上所述，原审判决部分认定事实有误导致判决结果不当，本院予以纠正，并对万发物流公司、姚兴来相应的上诉请求予以支持。原审判决其余认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。万发物流公司、姚兴来的其他上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省工资支付条例》第十条、第四十八条、《广东省失业保险条例》第四十二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初969、5700号民事判决第四项、第五项；二、变更广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初969、5700号民事判决第一项为：广州市万发物流有限公司于本判决生效之日起五日内支付姚兴来2018年5月工资2721元、6月工资927.21元，合计3648.21元；三、变更广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初969、5700号民事判决第二项为：广州市万发物流有限公司于本判决生效之日起五日内支付姚兴来2017年度和2018年度未休年休假工资共计7417.72元；四、变更广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初969、5700号民事判决第三项为：广州市万发物流有限公司于本判决生效之日起五日内支付姚兴来解除劳动关系经济补偿金111265.39元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的履行期限届满次日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费各10元共20元，按一审判决执行。二审案件受理费各10元共20元，均由广州市万发物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶文建审判员  陈 静审判员  王 珺二〇二〇年七月二十日书记员  林梓琛林根