贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1213号上诉人（原审被告）：江苏八达园林有限责任公司，住所地：江苏省常州市武进区嘉泽镇江南花都产业园1号楼一层，统一社会信用代码：91320400250831747A。法定代表人：盛汝信，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：马健，男，1983年9月8日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。被上诉人（原审原告）：南通茂源市政工程有限公司，住所地：江苏省南通市崇川区中南世纪城28幢0606室，统一社会信用代码：91320600087869605G。法定代表人：冯建军，系该公司总经理，公民身份号码：320602197507265916。特别授权委托诉讼代理人：王光凤，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202200411476078。一般授权委托诉讼代理人：刘宁，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201911141797。上诉人江苏八达园林有限责任公司因与被上诉人南通茂源市政工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。江苏八达园林有限责任公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判驳回被上诉人南通茂源市政工程有限公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费及保全费用由被上诉人负担。事实和理由：一、双方签订的合同虽为无效合同，但合同关于审计结算方式的约定系双方真实意思表示，案涉工程应当依照约定进行最终审计结算并付款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉工程目前业主方暂未验收结算，并未取得建设方验收合格的证明，合同约定的付款期限“经业主方确认报审资料后、审计结束后”也并未到期，故案涉工程并不满足法定付款条件。二、上诉人从未与被上诉人进行过结算。自被上诉人退场之日起，双方并未进行过任何结算，《工程结算单》仅仅是双方对量的认可，上列单项金额均为投标概算价，而投标概算价是业主方最终审计的最高价格，实际审计结果是低于该价格的，如果按此价格结算明显显失公平。综上，请求二审法院依法查清事实，依法改判。南通茂源市政工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法。一、案涉工程已经满足付款条件。案涉工程名称为“梅花山景区新建森林防火通道、改造森林防火通道”、业主方为六盘水梅花山生态文化旅游发展有限公司、中标施工单位为江苏锦盛园林建设工程有限公司。本案上诉人虽先进场施工，但最终并未中标，其将工程转包给被上诉人，双方于2015年9月签订的《施工合同》无效，合同中约定的付款条件为“审计结束、质保期结束”，但基于目前上诉人并未中标，业主单位不可能与其审计或要求其履行质保义务，所以合同设定的价款支付条件不能实际执行。上诉人与被上诉人已于2016年10月19日进行结算，一致认可结算值为24785460.40元，结算前上诉人公司的法定代表人在通话中明确表示做了多少给多少，充分说明被上诉人可以在结算后任何期间要求上诉人进行付款。二、案涉工程已经实际投入使用，上诉人未提交证据证实工程质量不合格。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。南通茂源市政工程有限公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款5758781.34元；2、判令被告向原告支付资金占用利息1001554.63元(以拖欠的工程款5758781.34元为基数，按照年利率6%从2016年10月19日起计至2019年9月12日)，及2019年9月13日起至实际清偿之日的利息；3、判令被告承担本案的诉讼费和保全费。审理过程中，原告将第一项诉讼请求中的金额变更为4945781.34元、第二项诉讼请求中的金额变更为865511.73元。一审法院认定事实：2015年9月（具体日期不详），原告南通茂源市政工程有限公司为乙方（承包方），被告江苏八达园林有限责任公司为甲方（发包方）签订《施工合同》，合同约定：甲方将梅花山片区森林防火通道工程分包给乙方施工，施工内容为新建森林防火通道、改造森林防火通道，工期为2015年9月22日至2016年6月30日。工程款为工程审计完成后按建设单位出具的相应工程范围对应的审计价下浮15%确定，税金由乙方支付。合同并就工程款结算与支付、双方的权利义务等进行了约定。合同签订后，原告依约进场施工。2016年7月29日，上述工程的业主方六盘水梅花山生态文化旅游发展有限公司通过招投标方式，由案外人江苏锦盛园林建设工程有限公司取得案涉工程的勘察、设计、建筑安装工程施工总承包资格，并在之后与业主方签订《六盘水梅花山生态文化旅游发展有限公司与江苏锦盛园林建设工程有限公司六盘水市钟山区梅花山景区旅游基础设施建设项目（消防设施）森林防火通道工程勘察、设计、建筑安装工程总承包工程EPC总承包合同》。2016年10月19日，原告南通茂源市政工程有限公司制作《六盘水市钟山区梅花山景区森林防火通道工程结算》并向被告江苏八达园林有限责任公司报送，被告江苏八达园林有限责任公司加盖公章予以确认。被告江苏八达园林有限责任公司对原告南通茂源市政工程有限公司实际完成的工程量进行确认，并对结算价24785460.4元予以确认。现原告以经多次催要，被告仅支付部分工程款项，现尚欠4945781.34元工程款未支付为由诉至法院，请求依法判如所请。另查明，法院依据原告申请于2019年11月13日依法裁定保全被告江苏八达园林有限责任公司价值6770000元的财产。一审法院认为，原告南通茂源市政工程有限公司与被告江苏八达园林有限责任公司签订的《施工合同》，是在被告江苏八达园林有限责任公司未实际取得案涉工程承包施工资格时签订，且原告南通茂源市政工程有限公司依据合同约定实际进行了施工。因案涉工程系需要进行招投标程序，且经过招投标程序后被告江苏八达园林有限责任公司亦未取得案涉工程的总承包人资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，上述《施工合同》应认定为无效合同。但作为实际施工人的原告已经实际完成涉案工程的部分工程施工并经被告实际验收且被告并未举证证明案涉工程为不合格工程。根据该解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告南通茂源市政工程有限公司有权依据合同约定要求被告江苏八达园林有限责任公司支付工程价款。虽合同中对工程价款的计算及支付进行了约定，但因案涉工程被告并未取得总承包人资格，导致合同约定的价款计算的审定方式不能实际执行，而在之后被告亦对原告报送的工程结算表进行了确认，故应认定案涉工程原被告已进行了协议结算且明确被告应支付原告的工程价款为24785460.4元，结合双方予以认可总金额需下浮15%，被告应支付原告的工程价款应为21067641.34元，现原告予以认可收到的工程款金额为16178860元，被告应需继续支付原告4888781.34元，对原告诉请超出部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告并未能依据合同约定全部完成工程施工，但对原告已实际完成的工程，被告已于2016年10月19日对应支付原告工程价款予以结算确认，对原告诉请支持的未支付工程款项的利息部分按未支付工程款项4888781.34元为基数，从2016年10月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项实际支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决：被告江苏八达园林有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告南通茂源市政工程有限公司工程款4888781.34元及利息（以4888781.34元为基数，从2016年10月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项实际支付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费59122元，因适用简易程序减半收取29561元，保全费5000元，以上合计34561元，由原告南通茂源市政工程有限公司负担4005元，被告江苏八达园林有限责任公司负担30556元。（原告南通茂源市政工程有限公司已预交，被告江苏八达园林有限责任公司应负担部分在判决生效后十日内连同上述款项一并返还给原告南通茂源市政工程有限公司）。二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：案涉工程是否具备付款条件，被上诉人主张的工程款及利息是否应予支持。首先，上诉人江苏八达园林有限责任公司在未进行投标、未实际取得案涉工程承包施工资格时即将工程发包给被上诉人南通茂源市政工程有限公司进行施工，且经过招投标程序后该工程的中标单位也并非上诉人，双方签订的《施工合同》应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然合同无效，但被上诉人已经实际完成部分工程的施工，上诉人对工程量进行了验收确认并与被上诉人签订工程结算单，现上诉人并未提供证据证实案涉工程不合格，故被上诉人有权要求上诉人支付剩余工程款。其次，双方签订的《施工合同》中虽然约定“本合同工程款为工程审计完成后按建设单位出具的相应工程范围对应的审计价下浮15%确定”，但上诉人并非工程中标单位，该工程实际是由案外人江苏锦盛园林建设工程有限公司承包，本案双方当事人对于工程款审计结算的约定无法实际履行，且双方签订的结算单中已经对工程价款进行了明确，并注明所涉项目的工程款计算方式。上诉人称双方签订结算单仅是对工程量的确认，不能作为工程款的结算依据，但对该主张未提交证据予以证实，一审法院根据该结算结合双方的陈述下浮15%确定工程款并判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款及利息并无不当。因此，上诉人认为案涉工程不具备付款条件的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，江苏八达园林有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59122元，由上诉人江苏八达园林有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐丽红审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇二〇年七月七日法官助理王海霞书记员陈玲