江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1489号上诉人（原审被告）：时大控股集团有限公司（原时大建工集团有限公司），住所地浙江省杭州市拱墅区康中路16号1幢2层。法定代表人：何辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：林黎，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏擎宇桩业有限公司，住所地江苏省响水县陈家港镇蟒牛居委会。法定代表人：杨秀梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈其湖，江苏大视宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：响水中山生物科技有限公司，住所地江苏省响水县生态化工园区大和路。法定代表人：张金良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆娟慧，浙江银湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：施伟伟，浙江银湖律师事务所律师。原审被告：李正和,男，1969年5月5日出生，汉族，居民，住浙江省临海市。上诉人时大控股集团有限公司（以下简称时大公司）因与被上诉人江苏擎宇桩业有限公司（以下简称擎宇公司）、响水中山生物科技有限公司（以下简称中山公司）、原审被告李正和建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2018）苏0921民初6412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时大公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由擎宇公司承担。事实和理由：1.时大公司虽与李正和签订了内部承包合同，但李正和与时大公司不存在劳动关系。时大公司提交的安徽省肥东县人民法院作出的（2017）皖0122民初1232号生效判决已经查明李正和系案涉工程的挂靠人。虽然中山公司及擎宇公司均表示不知道李正和与时大公司之间系挂靠关系，但一审法院有义务查明该事实。2.一审判决基于中山公司与擎宇公司不知道李正和与时大公司之间系挂靠关系而认定案涉总包合同、桩基分包合同有效，属于认定事实错误。擎宇公司对李正和挂靠时大公司系明知的，其实际交易的对象是李正和。在此种情况下，应由李正和承担责任，被挂靠人时大公司承担补充责任。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因李正和挂靠时大公司，故李正和对外签订的建设工程施工合同均系无效。4.一审认定“擎宇公司虽未履行全部合同义务，时大公司陈述擎宇公司与李正和把剩余的桩基工程转包给他人施工，视为双方同意终止了合同的履行，对已完成的工程，由时大公司按约定履行付款义务”没有事实和法律依据，且该认定与擎宇公司在一审中的陈述相矛盾。中山公司、擎宇公司对李正和挂靠时大公司均知情，总包合同的实际履行主体是中山公司和李正和，而桩基分包合同的实际履行主体是擎宇公司和李正和，时大公司不是合同的实际履行主体。5.李正和与擎宇公司在2015年8月20日签订的桩基分包合同明显系李正和以个人名义与擎宇公司签订，一审认定李正和以时大公司名义签订明显属于事实认定不清。该合同签订时，时大公司未出具任何授权手续给李正和，时大公司与擎宇公司之间没有合同关系，而且在时大公司与擎宇公司在2015年10月1日订立的合同中明确注明“该合同只对10月1日以后的项目”。时大公司已经支付给李正和625.7万元，李正和足以支付第一份桩基合同的结算金额。本案中，擎宇公司故意不起诉李正和承担责任，李正和也故意不出庭，不排除李正和与擎宇公司之间存在串通的可能。6.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。由此可见，挂靠人以自己的名义签订合同系挂靠人自身的行为，相应的法律后果应当由挂靠人自行承担。因此，一审法院认定时大公司承担第一份桩基合同工程款的支付责任没有事实和法律依据。7.时大公司已经付清第二份桩基合同中的工程款，故时大公司不应该承担本案的付款义务。擎宇公司在一审庭审中也认可李正和个人支付给擎宇公司10万元，该10万元显然系支付的第一份桩基合同的工程款。8.本案中擎宇公司没有提供其施工过程中形成的签证单等书面文件来证明工程量的真实性，一审法院也没有审查擎宇公司提供的工程结算单及工程量的真实性，故该基础证据的真实性存疑。时大公司对李正和与擎宇公司的对账单的真实性不予认可。如不认定李正和系挂靠时大公司，则该对账单不能作为擎宇公司和时大公司的结账依据，因为李正和并没有代表时大公司进行结账的相关权利，第二份合同中时大公司项目部印章明确注明“涉及经济无效”。擎宇公司辩称，1.现有证据不能证明李正和挂靠时大公司，2015年8月20日签订的桩基合同发包方是时大公司，李正和在合同中签名。2015年10月1日擎宇公司和时大公司签订合同是因为管桩的价格出现浮动，故仅将管桩单价从每米110元调整为每米115元，其他条款不变，李正和注明“该合同只对10月1日的项目”是指价款变动仅针对10月1日以后的项目，2015年10月1日的工程对账单中可以佐证。2.时大公司认为其与擎宇公司在2015年10月1日签订的合同工程款结算总价为1312495元，该陈述与事实相符。3.擎宇公司对于时大公司陈述的项目部印章中注明“涉及经济无效”的说法不予认可，因为时大公司在该份合同中加盖了时大公司的印章，李正和是时大公司的代理人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回时大公司的上诉，维持原判。中山公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回时大公司的上诉请求。中山公司认为时大公司与李正和之间不是挂靠关系，中山公司签订的合同相对方是时大公司。李正和述称，其是时大公司派驻响水项目的项目负责人，其与时大公司之间不是挂靠关系，其代表时大公司负责整个项目。擎宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令时大公司给付擎宇公司工程款459317元及利息（从2017年7月3日起至款项还清为止，按月利率2%计算）；2.判令中山公司在欠付时大公司工程款范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费用由时大公司承担。一审法院认定事实：2015年8月20日，中山公司与时大控股集团有限公司（2019年3月18日变更为时大建工集团有限公司）签订建设工程施工合同，约定工程名称为中山公司莠去津车间、办公楼及甲基磺草酮车间（建、安）工程，莠去津车间开工日期2015年8月20日，竣工日期2015年11月5日；办公楼及甲基磺草酮车间开工日期2015年9月18日，竣工日期2015年12月18日。工程价款1480万元。合同专用条款中，工程款（进度款）支付方式和时间：单体工程桩基完成并通过验收合格后支付合同价15%，单体工程（所有）主体结构完成并通过验收合格后付合同价45%，单体工程整体工程完工并通过竣工验收后累计付至合同价的70%，移交单体工程所有相关竣工材料（含单增减部分）经结算审计完工后付至审定价的95%，审定总价的5%作为质量保修金，单体工程通过验收后满两年后七天内支付（无息），履约保证金退还办法为单体工程整体完工验收合格后一周内无息退还。2015年8月20日，李正和以时大公司（甲方）名义与擎宇公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定工程为中山公司厂房工程，工程内容桩基工程，承包范围包料、包施工（打桩不含水、电、税金），工程量约6万米，本工程合同工期为单体10晴天（不含试桩及测桩等待时间），开工日期以甲方监理下达开工令为准，承包方式总包，计价方式每米按111元结算，总价暂定666万元，乙方委托王达才为项目经理，徐某为技术负责人，付款方式为单体工程打桩完成，桩基检测结束10天内支付已完工程量的70%，余款30%在两个月内付清，甲方工程余款在约定时间不还，逾期每天按余款的3%补偿给乙方。2015年10月1日，时大公司（甲方）与擎宇公司（乙方）签订建设工程施工合同，将计价方式变更为每米按115元结算，总价暂定690万元，李正和作为甲方代表在合同上签名。2015年10月19日，时大公司（甲方）与李正和（乙方）签订“建筑工程项目内部承包责任合同”，工程名称中山公司莠去津车间、办公楼及甲基磺草酮车间（建、安）工程，合同价款1699万元。2016年6月16日，擎宇公司出具“工程结算对账清单”确认预应力混凝土管桩1934317元，李正和在甲方签“同意按上述工程量决算”。擎宇公司认可已收到工程款147.5万元，其中时大公司公司支付137.5万元，李正和支付10万元。一审庭审中，中山公司陈述，中山公司与时大公司的总包合同已经完工，除案涉工程外，还有其他工程按合同约定支付进度款，无法清晰区分支付款项属于哪一份合同，中山公司与时大公司总的工程价款27156386元，已支付26945094元，从工程价款本身来说，还有211292元未支付，但时大公司尚未开具2650494元增值税专用发票，此外，一审法院要求中山公司协助执行93万元款项，因余额不足未按法院要求协助执行。一审法院认为，中山公司与时大公司签订的建设工程施工合同，时大公司认为该合同系李正和挂靠时大公司与中山公司签订，中山公司认为合同相对方为时大公司，不知时大公司与李正和之间的挂靠关系。时大公司系具有合法资质的建筑施工企业，双方签订的合同意思表示真实，从合同履行情况看，中山公司的工程款均支付给时大公司或时大公司委托代付的工人工资等，现有证据不能证明中山公司对李正和借用资质履行建设工程合同是明知的，应认定中山公司与时大公司签订的建设工程施工合同为有效合同。关于时大公司与擎宇公司签订建设工程施工合同，2015年8月20日的合同，虽只有李正和的签名，但2015年10月1日的合同，除单价及总价外，其余内容与2015年8月20日的合同一致，应认定李正和是代表时大公司与擎宇公司签订合同，擎宇公司亦表示不知李正和与时大公司的挂靠关系，且绝大部分工程款是时大公司支付的，亦应认定时大公司与擎宇公司签订的建设工程合同为有效合同。合同履行中，李正和与擎宇公司确认已完成的工程价款为1934317元，对擎宇公司已完成的工程量，时大公司表示不知情，也未提供相反证据予以反驳，应认定时大公司应支付的工程价款为1934317元，扣除已支付的1475000元，尚应支付459317元。时大公司辩称已经支付给李正和625.7万元，付款义务已经履行。时大公司支付给李正和的款项系时大公司履行与李正和内部承包责任合同的义务，不能免除应向擎宇公司履行义务。时大公司辩称擎宇公司没有全部履行合同约定义务，构成违约。擎宇公司虽未履行全部合同义务，时大公司陈述擎宇公司与李正和把剩余的桩基工程转包给他人施工，视为双方同意终止了合同的履行，对已完成的工程，由时大公司按约定履行付款义务。擎宇公司主张按月利率2%支付利息，擎宇公司与时大公司在合同中约定了逾期付款的违约责任，并未就利息的支付作出约定，对擎宇公司主张的利息，按中国人民银行同期贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。擎宇公司要求中山公司在欠付工程款范围内承担连带责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。该条款中的实际施工人，是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人，擎宇公司作为合法的施工企业，不属于该条规定的实际施工人，其突破合同相对性要求中山公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决：一、时大公司于判决生效后30日内给付擎宇公司工程款459317元及利息（从2017年7月3日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回擎宇公司其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在判决确定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。案件受理费8190元（擎宇公司已预交4095元），由时大公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审另查明，时大建工集团有限公司于2020年4月2日更名为时大控股集团有限公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，中山公司与时大公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，时大公司亦具有合法的施工资质，故该施工合同合法有效。时大公司主张中山公司明知李正和挂靠时大公司的事实，但中山公司及李正和对此均予以否认，且中山公司的工程款均支付给时大公司或根据时大公司的委托代付相应的工人工资，现有证据不能证明中山公司明知李正和借用资质履行建设工程合同。因擎宇公司未取得相应的桩基施工资质，故擎宇公司与李正和以时大公司名义在2015年8月20日及2015年10月1日签订的建设工程施工合同均系无效合同，但现有证据亦不能证明擎宇公司明知李正和与时大公司之间系挂靠与被挂靠关系。李正和在2015年10月1日的施工合同中加盖了时大公司项目部印章，时大公司亦加盖了其公章，说明时大公司对李正和代表其和擎宇公司签订案涉施工合同系认可的，擎宇公司亦有理由相信李正和有权代表时大公司与其结算工程款。2015年8月20日的合同系李正和以时大公司名义与擎宇公司签订，除单价及总价外，其余内容均与2015年10月1日的施工合同内容一致。由此可见，李正和具有代表时大公司和擎宇公司结算案涉合同工程款的权利。擎宇公司和李正和均明确陈述2015年10月1日的合同中注明“该合同只对10月1日以后的项目”系因为管桩的价格出现浮动，李正和与擎宇公司之间就管桩进行结算时亦按照该备注的内容进行了结算，故李正和在2016年6月16日与擎宇公司的对账清单上签注内容对时大公司具有约束力。时大公司主张其仅应对2015年10月1日施工合同中的工程价款负有支付义务，从李正和与擎宇公司结算的对账清单来看，2015年10月1日以后的管桩价款为1312495元，而时大公司直接向擎宇公司支付的工程款数额为1375000元，明显超过了上述价款，说明时大公司是认可向擎宇公司支付所有案涉的管桩工程款。时大公司辩称上述款项的支付都是根据中山公司的指令、中山公司控制了时大公司的账户，但中山公司对此予以否认，时大公司亦未提交证据证明其辩称，故本院对时大公司的该辩称不予采信。综上所述，时大公司的上诉请求均无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8190元，由上诉人时大控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年七月十日书记员  陈 娟