山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终2363号 上诉人（原审被告）：成都华川公路建设集团有限公司。住所地：成都市青羊区横小南街2号。 法定代表人：谢应文，董事长。 委托诉讼代理人：徐鹏，四川科全律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张建明，男，1973年1月18日生，汉族，居民，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：熊浩宇，四川威尔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴晓东，男，1972年9月10日生，汉族，居民，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：吴建华，山东嘉锐律师事务所律师。 上诉人张建明、成都华川公路建设集团有限公司因与被上诉人吴晓东建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初4260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成都华川公路建设集团有限公司上诉请求：1.撤销山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初4260号民事判决书；2.驳回吴晓东起诉或驳回吴晓东对上诉人的诉讼请求；3.全部诉讼费用由吴晓东承担。事实和理由：一、一审法院无视上级法院生效法律文书，在上级法院生效法律文书确定一审法院对本案无管辖权的情况下仍然审理本案，程序严重违法。1、临沂市中级人民法院作出的生效裁判文书已经确定一审法院对本案没有管辖权。临沂市中级人民法院于2018年5月9日作出（2018）鲁13民终3162号民事裁定书，裁定撤销临沭县人民法院（2015）沭民重初字第7号民事判决书，发回临沭县人民法院重审，理由为“本案系建设工程合同纠纷，属因不动产纠纷提起的诉讼，依照上述规定，依法应由工程所在地人民法院专属管辖，且排除适用协议管辖。综上，一审法院程序严重违法”。该民事裁定书属于生效法律文书，并没有被撤销。根据该民事裁定书的规定，一审法院对该案没有管辖权，因此，一审法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十一条之规定，将本案移送，或根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定驳回吴晓东起诉。2、吴晓东突破合同相对性向上诉人主张工程款，应受上诉人与原审张建明之间约定的仲裁条款约束，本案不属于人民法院受案范围。2011年5月23日，上诉人与张建明签订《劳务协作合同》，合同约定上诉人将涉案工程劳务交由张建明负责完成，该合同第十三条第2款明确约定“如因本协议发生纠纷，双方约定向成都仲裁委员会申请仲裁裁决”。本案系实际施工人吴晓东追索工程款，而上诉人与吴晓东之间并无合同关系，按照合同相对性原则，吴晓东只能向其合同相对方张建明主张工程款。吴晓东与张建明之间的合同关系是其提起本案诉讼的基础法律关系，其突破合同相对性向上诉人主张工程款，那么在本案审理过程中则必须查明上诉人与张建明之间的合同履行情况尤其是工程结算情况以及可能涉及的争议，而上诉人与张建明之间约定的争端解决办法是仲裁。因此，吴晓东起诉张建明的同时起诉上诉人，应当受到上诉人与张建明之间约定的仲裁条款的约束，本案不属于人民法院受案范围，否则将剥夺上诉人的仲裁权利，该意见符合民事诉讼法相关法理，在审判实践中也有相应的案例。参考案例：最高人民法院（2015）民一终字第170号民事裁定书、（2019）粤0605民初13962号民事裁定书。二、一审法院事实认定错误。一审法院关于“成都华川公路建设集团有限公司认可张建明在其公司担任班组长，职责是为工地提供部分劳务，因此成都华川公路建设集团有限公司对张建明债务及违约责任承担连带责任”的认定系事实认定错误。2011年5月23日，上诉人与张建明签订《劳务协作合同》，约定将该工程部分劳务交由张建明完成，上诉人与张建明之间除了签订有《劳务协作合同》外，还有结算审批单以及末次结算协议等合同文件，足以证明上诉人与张建明之间存在的真实法律关系是劳务分包合同关系，张建明并非上诉人的工作人员。上诉人于2014年7月8日给一审法院的回复函中所提到的“班组长”系上诉人对劳务分包合同关系中的“包工头”的习惯性叫法，并不代表上诉人认可张建明是上诉人的工作人员。三、一审法院适用法律错误，判决上诉人承担连带责任没有法律依据。由于事实认定错误，一审法院根据《民法通则》第四十三条之规定判决上诉人对张建明的债务承担连带责任系法律适用错误。而且吴晓东在一审庭审过程中已经自认其无权向上诉人主张债权，按照吴晓东的自认，上诉人并非本案适格被告，其也无权向上诉人主张债权，一审法院仍然判决上诉人承担连带责任于法无据。综上所述，一审法院程序严重违法，事实认定错误，适用法律错误，严重损害上诉人合法权益。 张建明上诉请求：1.撤销（2019）鲁1329民初4260号民事判决书，并将该案移送至工程所在地人民法院审理；2.驳回吴晓东在原审中的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由吴晓东承担。事实和理由：一、原审法院违规强制对本案进行立案管辖并审理的做法，与法律相悖。1、本案属于建设工程施工合同纠纷，属于不动产专属管辖。2、鉴于本案管辖错误，2018年5月9日由山东省临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民终3162号民事裁定书，在裁定书中本院认为“本案系建设工程合同纠纷，属因不动产纠纷提起的诉讼，依照上述规定，依法应由工程所在地人民法院专属管辖，且排除适用协议管辖”，因此，原审法院应当按照已经生效的裁定内容将本案进行移送至工程所在地-平昌县人民法院审理。3、虽然原审法院根据《民事诉讼法》的解释第三十九条第二款“人民法院发回重审或者按一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予审查”规定，对本案管辖异议不予审查，但需要注意的是：（1）本案并非当事人提出管辖权异议，而是临沂市中级人民法院裁定认为应当由工程所在地法院审理，对上级人民法院的生效裁定，下级人民法院应当予以遵照执行；（2）第三十九条第一款“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外”的规定可知，并非管辖权异议审查后就不能再提出管辖权变更，对于违反专属管辖规定的，人民法院也可以改变管辖，本案便是临沂市中级人民法院在审理中改变管辖的行为，符合法律规定；（3）根据《民事诉讼法》第三十六条“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院”的规定可知，人民法院有权自行审查决定移送，并非一定要当事人提出管辖权异议。本案正是因为临沂市中级人民法院审查决定移送工程所在地人民法院审理。4、本案争议的焦点为张建明与吴晓东是否办理了结算，季相贺与余某的结算是否真实，是否对张建明有约束力。鉴于工程的特殊性，工程所在地法院更了解当地工程施工的惯例，也更好掌握工程纠纷的裁判尺度，民事诉讼法及司法解释规定建设工程施工纠纷属于不动产纠纷由不动产法院管辖正是体现了其精神所在。同时，由于停工后工程所在地政府成立协调办曾组织过多次调解，由工程所在地法院管辖也有利于方便调取相关资料，或走访查清本案事实。5、原审法院已经不适合处理本纠纷，因为一个法院程序出现了重大瑕疵，其所作出的任何判决都很难让人信服。原审法院在本纠纷三次审理中对张建明的各种故意刁难、毫无理由的超期审理、对本案事实选择性地作为判决依据等。同时其裁判结果严重与合同约定相违背，与合同约定及客观事实偏差得实在太离谱，完全没有公平可言。二、原审法院选择性的认定本案事实，实在难以让张建明接受我们认为，人民法官应当是居中裁判，听取各方当事人意见，全面查清本案事实。然而原审法院法官为了支持吴晓东的诉讼请求，选择性的认定对吴晓东有利的事实，摒弃了张建明对合同履行中的客观事实，以及对季相贺与余某之间所谓“结算”的合理质疑。1、吴晓东主张机械设备超期补偿款，但原审法院在作出裁判时却忽略了“工期并未超期”这一客观事实。《工程承包合同》第三条1款明确约定工期14个月，从吴晓东架桥机进场后计工期，但从《巴中市特种设备监督检验所特种设备检验工作意见通知书》可知，2012年3月27日吴晓东的架桥机才进场并经检验不合格，截止工程停工，工期未超14个月，根本不存在超期补偿款。2、吴晓东主张工程欠款，但原审法院却忽略了“第三人吊车架梁的费用”这一客观事实。《工程承包合同》约定吴晓东提供设备完成梁体运输及安装工作，单价按照138元／方计价，但2012年8月17日《会议纪要》明确包括李家湾梁板在内的部分梁板安装通过吊车吊装，并且原审成都华川公路建设集团有限公司也实际向吊车架梁施工队伍进行了结算并支付了费用，2013年7月2日政府协调会议上也确认了吊车架梁的事实，对吊车架梁安装费用应当从吴晓东总价款中扣除。3、吴晓东主张季相贺与余某进行了工程结算和补偿款结算，但原审法院却忽略了“该结算并非张建明出具也非原件，并且余某亲自出庭证实该结算不真实”这一客观事实。该两份结算均不是张建明出具且结算也非原件，出具人余某也出庭作证证实其只是项目上的技术员，其签字的结算并未经张建明授权，张建明并不知晓该结算，系其个人行为，系为了配合吴晓东向原审成都华川公路建设集团有限公司华川公路公司项目部多索要款项而出具的，其结算内容也是虚报的，没有合同依据。4、2013年7月2日《会议记录》直接证明了张建明与吴晓东并未结算，但原审法院对该《会议记录》及所反映的客观事实却视而不见。《会议记录》记载了吴晓东代表陈述内容：（1）合同总金额162万，愿意按照合同约定处理；（2）要求支付90万元，其中工程款40万元，按合同约定违约金50万元；（3）滞后原因，路基进度跟不上，2工区阻工20余天，今年又阻工一个多月；（4）不同意扣减自架梁27万（系口头约定）；张建明代表陈述内容：（1）已支付吴晓东现金102万元，愿意按照合同约定处理；（2）按照合同约定下差34万；（3）吴方无故停工给张方造成损失；原审成都华川公路建设集团有限公司华川公司陈述内容：张建明162万-已支102万-自架梁27万＝33万下差。从以上各方陈述意见看可知：（1）张建明与吴晓东之间没有办理工程款结算以及补偿款结算，各方对结算方式及内容还存在争议；（2）存在第三人吊车自架梁，完成了吴晓东应当完成的部分施工内容，各方陈述自架梁金额为27万元应扣除；三、原审法院认定事实错误。从原审法院作出“于2013年7月15日给付工程款80000元”认定可知，原审法院根本就没有对本案进行认真审理，完全是走一个过场而已。因为，在本案审理中张建明并未举出2013年7月15日付款80000元的付款凭据，而是出示了《架桥队自在平昌协调办协调之后所产生费用》和2013.8.13电子转账凭证，以证明平昌协调办协调后支付了整整34万元工程款，其中《架桥队自在平昌协调办协调之后所产生费用》中有一项载明“借款人8万元整”。《架桥队自在平昌协调办协调之后所产生费用》中载明金额270413元有吴晓东代表季相贺的签字，原审法院居然视而不见，却不知从哪里弄出来一个2013年7月15日付款80000元的证据出来。所以，原审法院不仅认定事实错误，而且也可以看出原审法院作出的判决根本就没有认真理会张建明方证据和意见，完全按照原审法院之前的判决书内容草草判决了事。四、原审法院法律适用严重错误，原审法院认为“吴晓东在履行合同过程中，涉及的工程总量、价格、给付款及违约等事项均由张建明方余某按照合同予以结算并经双方签字认可；张建明对余某的签字未作出合理解释，且余某对其本人签字予以认可，张建明未提交充足证据予以证实”系适用法律严重错误，理由如下：1、原审中吴晓东提交的两份结算单均是复印件，张建明对其真实性没有予以认可，虽然吴晓东在庭审中陈述原件在其他的案卷中，但原审法院并未对此进行核实以及说明。因此，该两份复印件的结算单，也未经过张建明认同的复印件不能作为定案依据。2、余某系项目上人员，但并不能说明一方的任何人员都可以做出工程结算、补偿结算等工程重大事项，根据法律规定以及司法实践意见，一方行为在授权范围内或者职权范围才对委托人有约束力。本案中余某在项目上工作，但其仅仅是一名技术人员，项目上还有其他的人员，甚至管理人员等，显然余某的职责不包括办理工程结算等重大事项，也没有证据证明余某出具结算经过了张建明的授权。而且，从2013年7月2日政府协调会中当事各方仍然对如何结算、结算金额产生分歧，足以证明余某与季相贺之间并未办理真正的结算，或者该结算与张建明无关。3、结算内容也未按照合同予以结算，张建明也未认可结算。（1）从余某的证词中可知该两份结算系为了配合吴晓东向项目部原审成都华川公路建设集团有限公司协商多获得些补偿款，该结算内容系虚构的，并没有合同依据；（2）结算涉及到超期补偿结算，但根据《工程承包合同》的约定，工期14个月，从吴晓东架桥机进场后计工期，但截止停工或者所谓的结算日，仍然在工期内，并未超期违约，另外，即便存在违约补偿，按照《工程承包合同》约定，违约责任为每天5000元，为何结算要补偿104万余元呢？（3）结算涉及到工程款结算，但根据《工程承包合同》约定，吴晓东提供设备运梁体加安装工作，并按照138元每立方进行结算，那么结算中对架桥机补偿20万元的依据是什么？（4）结算中涉及已付款，既然存在第三方吊车自架梁并且在政府协调会上各方陈述27万元，为何该27万没有在结算中扣除？4、法院认为“张建明对余某的签字未作出合理解释”，该认定不仅法律适用错误，也不符合事实，理由如下：（1）吴晓东主张余某与季相贺之间的结算成立并能约束张建明与吴晓东，根据《民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，应当由吴晓东承担举证责任，需要作出解释的应当是吴晓东，其至少需要解释说明为何结算会是余某与季相贺，余某有权代表张建明结算的理由，结算内容与合同约定偏差如此之大的理由等等；（2）张建明在原审中也进行了解释说明，包括通过证人余某陈述为何其与季相贺进行结算（系为了配合吴晓东向项目部获得更多补偿），为何2013年7月2日政府协调会各方仍然就结算内容进行协调等，同时，张建明在书面的代理词中也详细的陈述了余某与季相贺之间的结算不符合常理等。5、原审法院认为“且余某对其本人签字予以认可，张建明未提交充足证据予以证实”，并以此作为裁判依据错误，理由如下：（1）虽然余某对其本人签字予以认可，但并不能否认吴晓东提供的结算单是复印件的事实，也不免除其向张建明主张权利的举证责任，因为结算单并不是张建明出具，张建明也未认可该结算；（2）如前所述，举证责任在吴晓东，其应当就其主张承担举证责任，并非由张建明提交证据予以证实。五、原审法院判决张建明承担工程款及补偿款180万余元及利息没有法律依据。（一）吴晓东的工程款已经付清，张建明不应承担责任。1、如前所述，余某与季相贺之间的结算系复印件，未经过张建明认可，且余某也没有结算的权利，结算内容更是与合同约定相差甚远，根本不能作为张建明与吴晓东的结算依据，况且余某出庭作证陈述了该结算的真实原因，以及2013年7月2日政府协调会制作的《会议记录》更是进一步证实了张建明与吴晓东至今根本就没进行结算。因此，原审法院依照两份结算判决没有法律依据。2、2013年7月2日政府协调会中提出尚欠34万元工程款的事实，政府部门协调保障资金监督，并要求项目部5日内把梁架完，项目部承诺3天吴晓东不架，项目部自己架梁。虽然该次会议吴晓东不同意架梁，不同意协调方案，但事后在项目部已经准备自己架梁的情况下，吴晓东又同意架梁，且在原审成都华川公路建设集团有限公司华川公司代付了34万元工程款后及时撤场可知，吴晓东与张建明事后达成了支付34万元结算完毕的合意，吴晓东也以实际行动接受了该合意。3、即便原审法院不予认可该34万结完毕的合意，但在2013年7月2日政府协调会《会议记录》中已经载明合同总价款162万元，扣除已付102万元，扣除自架梁27万元，扣除协调后支付的34万元，也已经付清了所有的合同工程款。（二）原审法院查明原审成都华川公路建设集团有限公司华川公路公司2014年7月8日调查取证回函中答复“巴达高速建设项目部除人工劳务外，我公司从未将建设工程对外进行转包、分包，更没有发包给张建明”因此，张建明与原审成都华川公路建设集团有限公司华川公司系内部管理关系，张建明与吴晓东签订的《工程承包合同》应当是张建明代表原审成都华川公路建设集团有限公司华川公司与吴晓东签订，权利义务主体应当是吴晓东与原审成都华川公路建设集团有限公司华川公司，其合同责任也应由其承担。综上，原审法院强制将本纠纷留在其本院进行审理，不仅不合法，也不合适宜，原审法院强制将余某与季相贺虚假的结算认定在张建明头上，不仅没有法律依据也严重的不公平，试问在合同总价款162万元，按照客观实际已经付完、基本付完，并且张建明未违约、严重违约的情况下，原审法院一而再，再而三判决张建明承担近200万的工程款及补偿款，以及利息近60万元（计算至上诉时）公平吗？ 吴晓东答辩称，一、一审法院对本案有管辖权，并且答辩人与上诉人张建明在合同中也对管辖权有明确约定，又经过生效的裁定书早已经确定。上诉人华川公司和上诉人张建明就一审法院无管辖权的上诉理由不能成立。答辩人作为原告于2013年9月30日向临沭县人民法院提起诉讼，状告上诉人张建明和上诉人华川公司，诉请支付拖欠的工程款、违约金、工程机械误工损失等。临沭县人民法院立案受理后，上诉人（一审被告）华川公司提出管辖权异议，临沭县人民法院于2013年11月6日作出（2013）沭民一初字第2638号民事裁定，驳回被告成都华川公路建设集团有限公司提出的管辖权异议。上诉人华川公司对该裁定不服并提起上诉。临沂市中级人民法院于2014年3月17日作出（2014）临民辖终字第28弓民事裁定，驳回上诉人成都华川公司的上诉，维持原裁定。根据管辖恒定原则，审查是否具有管辖权是以起诉时的事实和法律为准绳的。就此，确定了临沭县人民法院对答辩人所提起的本案之诉具有管辖权。2011年5月15日，答辩人与被上诉人张建明签订《工程承包合同》，合同约定“双方有不可调解纠纷，由原告方法院诉讼解决”。当时的《民事诉讼法》第34条规定，合同的当事人可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。上诉人主张本案应适用专属管辖是错误的，所以2013年9月30日，答辩人向临沭县人民法院提起诉讼。上诉人所主张的本案属于不动产纠纷提起的诉讼属专属管辖，是对法律理解和适用的错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》法释（2015）5号，是自2015年2月4日起才施行：该司法解释第二十八条对此作出了进一步的规定，明确适用专属管辖的不动产纠纷范围限定为部分物权纠纷，即“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。根据“法不溯及既往”的规则，所以本案不能适用新修订的民事诉讼法关于专属管辖的规定。上诉人在再审期间仍然就管辖权问题提出质疑，很显然是无理纠缠。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三十九条第二款规定：人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。因此，临沂市中级人民法院的裁定认为应当由工程所在地法院审理是不符合本案事实情况的，不能违背已就管辖权问题所作出的两级法院裁定书结果，即由临沭县民法院管辖。以管辖问题再次发回重审是违背法律规定的，裁定结果是错误的。一审法院是依据法律规定裁判，而不根据上级法院的错误的裁定进行裁判。再者，上诉人成都华川公司与上诉人张建明之间产生纠纷，约定由合同签订地的城都市武侯区人民法院管辖。其约定不能约束答辩人，答辩人起诉上诉人张建明应使用与上诉人张建明之间对管辖权的约定。上诉人张建明是主债务人，上诉人华川公司只是负连带责任。因此，一审法院具有管辖权，并作出实体判决是正确的的。附：最高人民法院公布的闽高民终字第（2015）第77号法律适用的请示，（2015）第21号答复意见书。二、余某签署的结算单是真实合法有效的，并且经过余某本人到临沂中级法院确认，因此结算单对上诉人张建明和华川公司均具有约束力。余某是张建明工地的技术员和工地负责人，上诉人张建明方在之前的多次开庭中均陈述不认识“余某”，否认余某的真实身份。这就是上诉人张建明弄虚作假，恶意隐瞒案件事实，意图赖账，并达到拒不支付工程款给答辩人的目的。后来答辩人提供了“余某”在工程档案资料中多次签署的文书，上诉人张建明才认可了余某的身价。余某代表被上诉人张建明与季相贺结算的时候形成的书面结算单是根据工程实际情况形成的。因为原件被余某以向华川公司申请付款为由交给被上诉人华川公司，答辩人只能留存复印件。在本案原二审开庭的时候，上诉人张建明申请余某到庭作证，余某辨认了结算单，认可了结算单上的“余某”的签名确系本人所为。因此，足以证实结算单内容的客观真实性。上诉人华川公司项目部存在停工之违约行为，才导致了答辩人的架桥机、龙门吊误工，延误了工期，2011年5月15日签定《工程承包合同》明确约定，工期每延后一天赔偿5000元。因此，就工程款、机械误工费问题余某和季相贺在结算单中进行了详细核算。答辩人与上诉人张建明签订的《工程承包合同》合法有效，合同中明确的约定了违约金（误工费）的支付计算标准，余某在结算中关于违约金的计算也是合法有效的。一审法院依据结算单作出的判决是客观真实、合法有效的。三、一审法院判决上诉人华川公司承担连带责任，事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人华川公司在一审答辩中和庭审时均承认张建明是该公司的施工小组长，是华川公司的工作人员。故华川公司应当对张建明的行为负责。一审法院引用《民法通则》第四十三条是正确的，即企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。一审法院引用该规定的目的，旨在说明单位对法定代表人和工作人员对外实施的职务行为或者经营活动，应当承担责任。因为在《中华人民共和国建筑法》和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中没有这样的类似规定，所以，一审法院用《民法通则》第四十三条并无不妥。再者，答辩人进场的机械误工主要是因为上诉人华川公司不具备开工条件，让答辩人的机械设备进入工地，无故停止施工导致机械设备在工地误工，给答辩人的龙门吊、架桥机造成长期误工。上诉人主张答辩人恶意停工，完全不属实。上诉人华川公司不仅应对工程款承担责任，还应当对机械误工损失承担责任，一审法院判决上诉人华川公司负连带责任是完全正确的。综上，一审法院的审理和判决均是客观公正的，上诉人拖欠答辩人的工程款、违约金、租赁费等约180多万元。答辩人作为一个外乡人，千里迢迢到四川从事桥梁安装施工工程非常艰辛。当时机械误工比较严重，明确约定应当支付机械误工费，一审法院支持答辩人的请求就是维护了公平、正义。上诉人所提上诉理由都不能成立，纯属无理缠讼，故请二审法院依法驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益。 吴晓东向一审法院起诉请求：被告张建明立即支付工程款、违约金、工程机械误工损失等共计1,896,500元及逾期利息，被告成都华川公路建设集团有限公司负连带责任，以维护原告的合法权益。 一审法院认定事实：成都华川公路建设集团有限公司中标巴达高速建设项目后，2011年5月23日成，都华川公路建设集团有限公司巴达高速公路ＢＤ07合同段项目经理部与张建明签订《巴达高速公路ＢＤ07合同段桥梁上部结构预制安装及附属工程劳务协作合同》，该劳务合同约定协作方式为：乙方（张建明）负责ＢＤ07合同段桥梁上部结构预制安装及附属工程，合同附件中的清单单价为乙方（张建明）综合结算单价，包括但不限于完成工程所需的人工费、材料费及损耗、机械设备费、临时设施费、临时水电设施费（含变压器及出线、各类管线、水费、电费等）、临时用地、便道便桥、施工原因造成的协调费、通讯费、施工队现场管理费、施工队企业管理费、税金（除营业税及附加）、利润、各类风险因素、管理人员的“五险一金”等因履行本合同相关的全部费用。2011年5月15日张建明与吴晓东双方签订了《工程承包合同》一份，将巴达高速第七标段20米及30米梁体运输安装业务发包给吴晓东。合同的主要内容为，甲方：张建明，乙方：吴晓东。工程地点：四川省巴中市平昌县坦溪镇ＢＤ07标，双方约定：合同数量砼11800立方，合同单价138元／方，合同总价162万元；工程期限为14个月；乙方在架设最后一孔梁前，甲方付清乙方全部工程款，结算全部工程款后，由乙方将最后一孔梁安装就位。由于甲方的原因在合同工期内未能完成预制梁工作，每延后一天甲方赔偿乙方5000元。若甲方没按本合同执行，乙方有权停止施工，其误工费用由甲方承担。2013年6月25日，张建明与吴晓东双方进行桥梁施工结算，并签订《架梁施工队伍结算单》一份，该结算单注明：本结算按合同所签订工程量予以结算，合同以外其他事项另行计算（不包含在本结算单内），合同工程总额1620000元，桥机应补款200000元，借支金额788500元，应扣材料款122966元，应付款金额908534元。季相贺、余某分别在《架梁施工队伍结算单》上架梁队伍负责人和一号梁场负责人处签字。2013年6月26日，张建明与吴晓东双方对架桥机、龙门吊的租赁费和违约造成的经济损失，以及转移架桥机的费用等进行结算，合计为1044000元。上述内容由季相贺和余某双方分别在架梁队负责人和一号梁场负责人处签字。结算协议签订后，张建明又让成都华川公路建设集团有限公司于2013年7月15日给付工程款80000元、8月13日给付工程款69587元，余款758947元及租赁费、违约行为造成的经济损失等共计1044000元未支付。另查明，巴达高速项目现已验收并交付使用。2014年7月8日，成都华川公路建设集团有限公司给法院调查取证回复函中答复：巴达高速建设项目除人工劳务外，我公司从未将建设工程对外进行转包、分包，更没有发包给张建明，张建明职务为班组长（小工头），其职责是为工地提供部分劳务。 一审法院认为，吴晓东与张建明双方所签订《工程承包合同》，约定由吴晓东承包巴达高速ＢＤ07标段部分桥梁的运输安装业务，事实清楚，证据充分，法院予以认定。吴晓东在履行合同过程中，涉及的工程总量、价格、给付款及违约等事项，均由张建明方余某按照合同予以结算并经双方签字认可；张建明对余某的签字未作出合理解释，且余某对其本人签字予以认可，张建明未提交充分证据予以证实，法院不予采信；成都华川公路建设集团有限公司认可张建明在其公司担任班组长，职责是为工地提供部分劳务，因此成都华川公路建设集团有限公司对张建明将巴达高速ＢＤ07标段部分桥梁的运输安装业务发包给吴晓东所产生的债务及违约责任承担连带责任。 另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款规定：人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。因此，对被告提出的管辖异议法院不予审查。 综上，张建明应按结算清单支付给吴晓东工程款及违约行为造成的经济损失，成都华川公路建设集团有限公司应承担连带责任，所欠款项应自结算之日起计息。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告张建明于本判决生效后十日内支付给原告吴晓东工程款758,947元及利息（自2013年6月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告张建明于本判决生效后十日内支付给原告吴晓东租赁费及违约行为造成的经济损失计1,044,000元及利息（自2013年6月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告成都华川公路建设集团有限公司对上述第一、二判项承担连带偿付责任。四、驳回原告吴晓东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,869元、保全费5,000元，合计26,869元，由被告张建明、被告成都华川公路建设集团有限公司负担。 二审期间，当事人均未提供新证据。根据各方当事人在一审审理期间提交的证据，另查明以下事实： （一）关于2013年6月26日余某以1号梁场负责人、季相贺以架梁队负责人身份签字形成的材料，全部内容如下： 龙门吊：11年6月1日-13年6月24日=24月24天-14个月1=10个月24天 第一台桥机：2012年3月3日-2013年6月24日=51天 第二台桥机：2012年4月26日-2013年2月15日=9个月20天-3个月=6个月20天 1、龙门吊：10个月24天ｘ3万/月=32.40万 2、第一台桥机：51天x5000元/天=25.50万 3、第二台桥机：6个月20天x2225/天=44.50万 4、李家沟-邓家崖转桥机费用：2万 合计：1,044,000元。 （二）关于2013年7月2日召开的7标架梁协调会《会议记录》，会议记录显示：参加人员有政法委、协调办、巴达公司、标段及张建明代表、吴晓东代表参加，余某作为张建明代表、云成强作为吴晓东代表参加了会议，会议由张冰雁记录，但没有与会人员签字。 余某陈述：按照合同下差34万，吴方要求支付90万，现在不架梁，业主不计量，无法支付。已支付吴晓东现金102万元，在张建明处所有借款均系云成强，愿意按合同约定处理。因无法计量，吴方无故停工给张方造成损失，张方系个人行为，不是公司行为。 云成强陈述：根据合同，铺设最后5片梁之前，工程款一次性付清，合同约定架梁总金额162万元，已在张建明处借支91万元，愿意按照合同约定处理。当时桥机无法正常施工，不同意扣减自驾梁27万（系口头约定），吴晓东方系个人行为，不系公司行为。滞后原因，路基进展跟不上，2工区阻工20余天，今年阻一个多月。 会议没有对本案涉及的工程款问题达成协调意见，但项目部要求3天时间内吴晓东方将梁架好，3天过后吴方不架，项目部自己架梁。 张建明代理人质证意见：从会议纪要中的陈述可以知道上诉人与被上诉人之间没有办理真正的工程结算和补偿款结算，被上诉人的代表明确承认存在吊车自驾梁的施工内容，口头约定27万，对第三人完成的自驾梁部分应予以扣除，被上诉人实际的施工金额只有120万元左右，从上诉人代表在会议纪要中陈述已经支付现金102万元，但是在2013年6月25日的结算中载明的是91万余元，因此可以证明余某对财务数据是不清楚的，也证明2013年6月25日余某与季相贺之间的结算是不真实的，只是为了向华川公司多主张工程款项而已，他们之间的结算上诉人张建明并不知晓。 吴晓东代理人质证意见：1、该会议记录没有所有参会人员签名，不具备会议记录所应当具备的形式要件；2、该会议记录的内容恰恰说明了双方就工程款以及机械误工费等结算存在争议，因上诉人一方违约导致机械误工，而没有按时按约定支付工程款双方发生纠纷；3、我方代表云成强最后形成的意见是不同意协调意见，必须全部付齐工程款以及误工损失，再者我方代表并没有签名认可该会议记录，所以该会议记录只是经过协调办进行协调时形成，并不是双方达成一致的意见，不能作为有效证据使用，更无法有效的支持上诉人的上述主张，原审法院在判决书中没有认定该会议记录是正确的，因为我方代表与上诉人张建明方代表已经进行过结算，且有双方签字确认，因此原审法院依据结算单作出判决才是客观正确的。 （三）关于进场时间，吴晓东主张2011年6月设备接到通知即进场，张建明则主张进场时间2012年3月27日，并且检测不合格，退场时间是在2013年8月13日之后，也就是项目部支付最后6万元款项后才撤场的。为此，张建明在一审期间提交了巴中市特种设备监督检验所2012年3月27日的《特种设备检验工作意见通知书》一份，设备代码416010B7520110001架桥机存在四个不符合要求的情况，应当整改。 （四）管辖权问题：一审法院2013年9月30日受理本案后，成都华川公路建设集团有限公司提出管辖权异议，一审法院于2013年11月6日作出（2013）沭民一初字第2638号民事裁定，驳回成都华川公路建设集团有限公司提出的管辖权异议。成都华川公路建设集团有限公司对裁定不服并提起上诉，主张本案约定管辖无效，该约定即使有效，也只能约束合同双方当事人，不能作为对合同之外的上诉人享有管辖权的依据。根据诉讼法的相关规定，以被告所在地管辖为原则，这就赋予被告管辖利益，以便于被告更好应诉答辩，配合法院工作。现因另外两名当事人的单独约定，便剥夺上诉人的管辖利益，损害了上诉人的合法权益，与最高法院发布的相关指导案例不符。请求撤销原审裁定，将本案移送成都市武侯区人民法院审理。本院于2014年3月17日作出（2014）临民辖终字第28号民事裁定，认为：原审被告张建明作为本案涉争工程的分包人和主债务人，有权与作为承包人的被上诉人吴晓东就包括管辖权在内的事宜签订协议。双方关于管辖法院的约定系真实意思表示，不违反法律规定，双方均应遵照履行，原审法院据此对本案享有管辖权。上诉人成都华川公路建设集团有限公司作为本案被告之一，被上诉人吴晓东亦有权以其住所地确定管辖法院。在两个以上的法院对同一案件均有管辖权的情况下，被上诉人吴晓东根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖”的规定，有权选择到原审法院起诉，原审法院有权立案受理本案。上诉人成都华川公路建设集团有限公司上诉理由不能成立，裁定：驳回上诉，维持原裁定。 一审法院于2014年8月28日作出（2013）沭民一初字第2638号民事判决后，张建明、成都华川公路建设集团有限公司不服，提起上诉。本院于2015年5月20日作出（2014）临民一终字第2332号民事裁定，以一审法院对本案关键证人余某的身份认定存有瑕疵，事实不清，证据不足为由，撤销临沭县人民法院（2013）沭民一初字第2638民事判决；二、发回临沭县人民法院重审。 一审法院重审后于2017年8月2日作出（2015）沭民重初字第7号民事判决。张建明、成都华川公路建设集团有限公司不服，提起上诉。本院于2018年5月9日作出（2018）鲁13民终3162号民事裁定，认为本案系建设工程合同纠纷，属因不动产纠纷提起的诉讼，依法应由工程所在地人民法院专属管辖，且排除适用协议管辖。一审法院程序严重违法。裁定撤销临沭县人民法院（2015）沭民重初字第7号民事判决；二、本案发回临沭县人民法院重审。 2019年7月24日，经一审法院审判委员会研究决定立案。另行组成合议庭进行审理后作出前述判决。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、张建明、成都华川公路建设集团有限公司关于管辖权问题的上诉请求能否成立；二、吴晓东主张的工程款及损失能否成立；三、成都华川公路建设集团有限公司应否承担连带偿付责任。 关于焦点一，张建明、吴晓东于2011年5月15日签订的关于案涉工程的《工程承包合同》约定：“有不可调解纠纷,由原告方法院诉讼解决”。吴晓东据此于2013年9月30日向一审法院提起本案诉讼,一审法院予以受理,符合法律规定。成都华川公路建设集团有限公司提出管辖权异议,一审法院裁定驳回了其异议,成都华川公路建设集团有限公司虽提出上诉,但本院已经以（2014）临民辖终字第28号民事裁定驳回其上诉，维持原裁定，本案管辖权已经确定，一审法院对本案行使管辖权,符合法律规定。 2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》二十八条：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖”,就建设工程施工合同纠纷案件的地域管辖问题作出了新的规定,但由于本案一审实体判决在该司法解释施行之前的2014年8月28日即已作出，不能援引后来的司法解释来否定一审法院对案件的管辖权，否则会引起该类案件诉讼秩序的混乱，张建明、成都华川公路建设集团有限公司关于管辖权问题的上诉请求不能成立。 关于焦点二，吴晓东主张工程款，有其与张建明所签订的合同及余某、季相贺2013年6月25日签订的《架梁施工队伍结算单》为证，一审法院据此确认案涉工程价款证据充分。余某系张建明员工，亦曾代表张建明参加过案涉工程协调会，其签字的结算单内容属于对案涉工程内容的记录，与合同书约定内容相符，该结算书虽为复印件，但书证系以其记载的内容证明待证事实，余某亦认可该结算书系其所签，故本院对该结算书的证明效力予以确认。张建明关于该结算书系余某个人行为、内容虚假没有合同依据的上诉主张，依据不足，本院不予采信。 关于吴晓东主张的违约金、工程机械误工损失104.4万元，吴晓东虽然提供了余某、季相贺2013年6月26日签字形成的书面材料，但鉴于：1、该材料中虽然记载了104.4万元的合计数额，但并没有确定该款由张建明承担或支付等内容；2、吴晓东与张建明签订的《工程承包合同》中没有相关约定，吴晓东亦没有提供证据证明余某可以代表张建明在合同约定之外为自己设定义务；3、上述《工程承包合同》关于违约责任的约定：（1）由张建明方原因在合同工期内，未能完成预制梁工作，每延后一天张建明方赔偿给吴晓东方人民币5000元。（2）若张建明方没按本合同执行，吴晓东方有权停止施工，其误工费由张建明方承担。余某、季相贺2013年6月26日签字的书面材料所记载内容显然与上述合同约定不一致；4、吴晓东主张违约金，但没有按合同约定提供逾期及可归责于张建明的证据，应承担举证不能责任。吴晓东该项诉请依据不足，本院不予支持。 关于工程机械误工损失，虽然根据张建明付款情况及2013年7月2日协调会内容，能够认定张建明存在不按合同约定付款的情况，吴晓东有权停工并要求张建明承担误工费用，但鉴于没有证据证明具体停工时间及因此导致的误工情况，且双方在2013年6月25日结算单中除合同约定之外单独有桥机应补款20万元内容，吴晓东再依2013年6月26日材料主张工程机械误工损失等共计104.4万元依据不足，本院对此不予支持；张建明该部分上诉请求成立。 关于焦点三，一审法院根据成都华川公路建设集团有限公司自认张建明在其公司担任班组长、张建明与吴晓东签订《工程承包合同》、成都华川公路建设集团有限公司对上述事实明知且以实际行动认可吴晓东系案涉工程实际施工人等案件事实，判决成都华川公路建设集团有限公司承担连带偿付责任依据充分。成都华川公路建设集团有限公司上诉称“班组长”系其对劳务分包合同关系中的“包工头”的习惯性叫法,吴晓东在一审庭审过程中已经自认其无权向上诉人主张债权，但并未提供相应证据，本院对此不予采信。 综上所述，张建明上诉请求部分成立，成都华川公路建设集团有限公司上诉请求不能成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下： 一、维持山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初4260号民事判决第一项； 二、撤销山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初4260号民事判决第二项、第三项、第四项及案件受理费、保全费的负担； 三、成都华川公路建设集团有限公司对上述第一项承担连带偿付责任； 四、驳回吴晓东其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各21,869元，均由张建明、被告成都华川公路建设集团有限公司负担各9,206元，吴晓东负担各12,663元；一审案件保全费5,000元，由张建明、被告成都华川公路建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年七月三日 书记员  张 宁