河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7376号上诉人(原审原告)：张银山，男，汉族，1979年6月15日出生，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：周喜豪，河南周运昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王守群，男，汉族，1982年4月17日出生，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：冯振国，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：马德方，河南辰中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南超盛建筑工程有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区梧桐街与石楠路交叉口汉威物联网产业园39号-1号。法定代表人：罗建风，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯振国，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：马德方，河南辰中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗建风，女，汉族，1981年6月30日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：冯振国，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：马德方，河南辰中律师事务所律师。上诉人张银山因与上诉人王守群、河南超盛建筑工程有限公司（以下简称超盛公司）、被上诉人罗建风合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条的规定适用独任制公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张银山上诉请求：1、依法改判王守群、超盛公司、罗建风共同支付张银山5028200元（不服金额2928200元）。2、依法判令本案一、二审涉讼费用由王守群、超盛公司、罗建风承担。事实和理由：一、一审法院认定1500万元利润的时间节点错误，应截止到2019年11月25日。1、《聘用合作协议书》第五条约定，若甲方解聘乙方或者乙方主动辞呈，则应就此日之前甲方承揽工程项目进行结算后毛利润的20%作为乙方的劳务报酬。本案中，王守群违约解聘张银山的时间是2019年11月25日，故本案的结算日应该截至2019年11月24日，利润核算应该截止到2019年11月24日。2、一审诉讼标的额中有在建项目工程，2019年春节之后需要继续施工、尚未结算完毕，有新的工程项目的工程款、进项为一审判决认定1500万元之外的增加部分；在2019年春节之后新承揽工程项目结算额共计23704626.18元，按照其他各个项目利润比，张银山应分得数额增加部分不少于130万元。二、王守群、超盛公司、罗建风拒不配合提供案涉证据，应当作出不利于王守群、超盛公司、罗建风的事实认定。本案中，张银山作为一般合伙人不掌握公司案涉69个工程项目的合同、决算、收支账册、会计凭证、会计账簿、财务会计报告等原件或复印件，但王守群、超盛公司、罗建风完全有能力提供而拒不提供，应当作出不利于王守群、超盛公司、罗建风的事实认定。三、罗建风作为超盛公司和河南滨江建筑劳务分包有限公司（以下简称滨江公司）的法定代表人，均尚未实际出资到位，应在超盛公司认缴出资额范围内承担责任。综上，请求依法改判支持张银山的上诉请求。王守群、超盛公司、罗建风辩称，1.张银山将一审判决中“共享债权”写为“利润”系偷换概念，一审判决已经写明根据张银山的证据无法确认涉案工程项目的利润。一审法院根据案涉录音材料认定共享有债权1500万元左右缺乏事实根据。张银山并非2019年11月25日被违约解聘，张银山作为超盛公司的项目管理人员，多次提出无理要求被拒后，拒不执行超盛公司安排的项目管理职责，长期不到超盛公司上班。超盛公司无奈才将张银山移出工作群。2.张银山应当对其提出的诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明。张银山所谓的案涉证据材料不属于《证据规定》第47条所适用的范围，不产生《证据规定》第48条、第95条规定的法律后果。张银山的诉讼请求不明确、不具体，且缺乏事实和法律依据，应依法驳回其起诉。3.滨江公司并非本案当事人，与本案无关。超盛公司的股东出资期限尚未届满，不属于股东未出资到位的情形。王守群、超盛公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初12号民事判决，即王守群、河南超盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张银山支付工程款210万元。2、待查明案件事实后，依法改判驳回张银山的全部诉讼请求或发回重审。3、本案一、二审诉讼费用由张银山承担。事实与理由：一、张银山提交的《聘用合作协议书》上并无王守群、超盛公司及罗建风的签字，落款时间与对话录音内容相矛盾，张银山亦未能对其提交的《聘用合作协议书》的签订情况、协议内容等予以证明或者作出合理解释，应承担举证不能的不利后果。张银山提交的录音资料的真实性无法确定，系其通过非法途径获取，不应作为认定案件事实的依据，且该录音并未显示是王守群、超盛公司与张银山之间存在何种合同关系。二、债权并不等于利润，一审判决认定共享债权有1500万元左右无事实依据，案涉录音中同时显示王守群称仍有320余万元本金尚未收回。一审判决在无法确认涉案工程项目利润的情况下，作出支持张银山部分工程款诉请的判决系事实认定错误。三、张银山一审起诉请求王守群、超盛公司、罗建风向其支付工程款，但请求王守群、超盛公司、罗建风分别承担何种民事责任及依据并不明确。张银山亦未明确诉请中“工程款”的具体指向及计算依据、方法等。四、一审判决认定的诉讼费负担比例错误，存在明显偏袒张银山的情绪，依法应予纠正。综上，一审判决存在认定基本事实严重错误、适用法律确有错误等情形，请求法院依法查明案件事实，撤销一审判决，支持王守群、超盛公司的上诉请求。张银山辩称，1.聘用合作协议书是王守群加盖公章后交给张银山的，张银山并不清楚该聘用合作协议书上公章的来源及真假。张银山与王守群合伙经营承揽工程,合同结算单上王守群、罗建风的签字绝大部分都是经过王守群和罗建风的授权由张银山代签的，截止今日，超盛公司、滨江公司、王守群和罗建风均未提出任何的异议。且在工程的结算过程中及施工经营中，工程应收款项实际到达超盛公司或者滨江公司或者王守群的个人账户或者王守群指定的其姐姐王秀敏、罗建风的个人账户。2.对张银山提交的录音资料已经过详尽的书面转换，王守群、超盛公司只是提到是否完整、是否被剪辑，且是否被篡改，是否是伪造的，但是其在一审庭审中并未提交司法鉴定申请，未对该录音资料的形成提出任何的异议，视为其放弃权利。张银山提供的录音资料是王守群与张银山二人在办公室正常的交谈工作、正常的对账核算过程中形成，并未侵犯包括王守群、罗建风、超盛公司、滨江公司在内的任何他人的合法权益，也并不违反法律的禁止性规定，故该录音资料取得他途径是合法的，应当予以认可。3.公司的经营收入是经过王守群、罗建风、王守群她姐姐王秀敏等私人账户进行转款，足以证实超盛公司、滨江公司在运营过程中存在财产混同的情况。根据公司法的规定，超盛公司作为独立法人资格的主体应当保存完整的公司资料、合同结算单、财务凭证等，但在一审程序中拒不提供，应当推定张银山的诉讼主张成立。4.诉讼费用的分担问题属于一审法官的自由裁量权的问题，不属于二审法院的审查范围。5.一审判决书认定1500万的数额是截止到双方谈话录音的内容提到的2019年的春节前，自2019年春节过后到王守群将张银山踢出公司工作群，到2019年11月25日之间的双方所实际承揽的工程项目的利润没有包含在内。所以自2019年春节之后到2019年11月24日之间的利润部分应当属于张银山一审诉讼请求的范围。综上，请求驳回超盛公司、王守群的上诉请求。张银山向一审法院起诉请求：1、依法判令王守群、超盛公司、罗建风支付张银山工程款5028200元；2、依法判令本案涉讼费用由王守群、超盛公司、罗建风承担。一审法院认定事实：张银山向一审法院提交《聘用合作协议书》一份，载明：合作聘用方（以下简称甲方）王守群、超盛公司，经营管理受聘人（以下简称乙方），鉴于自2015年开始承揽工程项目以来，甲方聘用乙方担任技术、经营管理工作，并在乙方的协助下办理完毕变更超盛公司和滨江公司之股权手续至甲方及妻子罗建风名下等合作事宜，事实证明双方合作非常愉快。现，经甲乙双方充分、友好协商，根据《合同法》等有关法律、法规规定，本着诚实信用、平等互利、共赢的原则，特订立本协议书。甲方的身份是所承揽工程项目的责任人、总负责人；甲方对工程项目的资金开支、去向有绝对决定权；甲方承揽工程项目所需的所有资金、投资款项均由甲方筹集，作为双方合作的基础；工程项目的承接、施工等相关工作，均以甲方名义出现，若出现乙方名字且确系乙方签名时，即视为甲方的代理行为，乙方在上述工程项目的承接、施工等相关工作、文件上的签字行为均对甲方具备法律效力；甲方承揽工程项目工程款的回款，由甲方负责及时催收到位；工程项目出现受伤、伤残、死亡等突发事故，甲方应保障抢救、治疗等应急费用及时到位，后期费用全部由甲方先行垫付，待每一年度完工结算时按甲乙双方毛利润8:2的比例分别承担；对工程项目中需产生的工资、招待、购置材料设备等各项的合理开支，须乙方签字认可后方为有效，甲方应保障资金及时到位，否则，造成的一切经济损失均由甲方承担。乙方以对甲方承揽工程项目的经营管理技术作为双方合作的基础；乙方负责工程项目技术、施工人员的调配、安排、记工等与工程项目有关的大小所有工作；乙方对工程项目的施工、管理、资金开支、去向有合理建议权；如工程项目出现受伤、伤残、死亡等突发事故，乙方应第一时间及时通知甲方并积极配合甲方协调、妥善处理；乙方以预借款的形式分次领取家庭生活必备开支费用，待每一年度完工、结算时按照净利润8:2的比例多退少补；乙方必须尽职尽责完成参与的每一个甲方承揽工程项目的经营管理；若因工程需要管考其他专业分包公司承揽工程时，甲乙双方的利润分成亦按净利润8:2的比例分成。甲方承诺每一年度内分三次支付乙方不少于20万元家庭生活必备开支作为乙方的基本劳务报酬，其中的“每一年度内分三次”具体系指:每年度内分三次时间节点支付预借款，即5月份收麦季节前付5万元，10月份种麦季节前付5万元，农历春节前付10万元，待每一年度完工、结算时按照净利润8:2的比例多退少补。鉴于乙方为与甲方合作、放下自己工作、将全部身心投入到与甲方合作工程项目，除非乙方不愿继续合作，否则甲方不得解除本协议；若甲方擅自解聘乙方，仍应按本协议书约定支付乙方参与完成的工程项目净利润20%的劳务报酬，甲方还应赔偿由此给乙方造成的其他经济损失；若乙方不经甲方同意肆意解除本协议，则，甲方有权拒付乙方当年度所有劳务报酬，乙方还应赔偿由给甲方造成的其他经济损失。甲乙双方商定的8:2比例的毛利润计算标准为:甲方承揽的每一个工程项目结算总价款减去工资、招待、购置材料设备、税费等各项的合理开支成本的差额；甲乙双方商定的8:2比例分成期限为:每一个承揽工程项目完工、结算回款到位之日起30日内结清。张银山向一审法院提交了郑州贾鲁河绿化二期中牟项目部（除聊天记录外均系复印件）第六期结算单1份、费用汇总表、投入工程结算单、农民工保证金退还申请单2份、补充协议、2019年1月31日发票及收据各一张、张银山微信与瑞华经理郭勇辰聊天记录7张、借用瑞华资质王守群通过姐姐王秀敏账户向瑞华支付2千元、替瑞华公司交中国电建交会员费、与瑞华财务聊天记录11张、包括中建11局100万都要求打给王守群、与超盛滨江公司管理人员韦国有聊天记录3张、张银山签字审核的工程结算单2张）；2.郑州（金水）贾鲁河二期临建彩板房（均系复印件）（彩板房购销合同、张银山签字审核的工程结算单）；3.中牟贾鲁河二期彩钢房购销合同（彩板房购销合同原件、张银山签字审核的工程结算单复印件）；4.中牟贾鲁河二期临建工程劳务（均系复印件）（退场协议书、第1期结算单及计算费用汇总表及工程量计算表各1份、施工合同、张银山签字审核的工程结算单）；5.中牟贾鲁河二期临建（水电安装）（均系复印件）（由项目部呼晓辉商务经理发来的电子版图片结算单3张、图片）；6.中牟贾鲁河二期临建（室外零星）（均系复印件）（由项目部呼晓辉商务经理发来的电子版（打印出来）结算单3张、图片）；7.中牟贾鲁河二期临建（空气能热水器+无塔供水）（空气格力热水器采购合同原件、采购申请表复印件、无塔供水器采购合同复印件、采购申请表复印件）；8.郑州贾鲁河金水二期(建材购销）（均系复印件）（五金、建材购销合同）；9.郑州贾鲁河金水二期(临建工程劳务）（均系复印件）（分包结算单及结算明细各1张、施工合同、工程量计算单）；10.郑州贾鲁河金水二期（土方）（分包结算单原件、结算表明细表原件、农民工工资保证金退还申请单原件、廉政保证金退还申请单原件、繁昌公司财务张志红转账给王秀敏凭证复印件、与超盛滨江公司会计宋鹏宇微信聊天记录3张）；11.郑州惠济区贾鲁河二期绿化（均系复印件）（建设工程施工合同、第1期分包结算单、工程结算明细2张、付款审批单、发票7张、张银山签字审核的工程结算单）；12.兰考土方（书香名邸小区）（土方专业分包合同复印件、补充协议原件、工程量计价清单复印件、法定代表人证明复印件、河南恒丰土石方工程有限公司授权王守群委托书2份复印件、第3期工程量结算报表4页复印件、工程量统计报表复印件、第2期工程量结算报表原件、工程量统计报表原件、生产投入清单原件、销货清单原件、收据原件）；13.兰考土方（书香名邸小区)（均系复印件）（施工结算单及结算明细表各1张、联合验收单、图片3张、基坑土方开挖施工分包合同、河南恒丰土石方工程有限公司授权委托书）；14.兰考书香名邸临建（均系复印件）（工程量认价、认量单）；15.兰考临建（营地板房）（退场协议书原件、工程结算报表复印件、工程量统计表报表复印件、专业分包合同复印件）；16.兰考书香名邸临建（劳务）（均系复印件）（最终结算承诺书、退场承诺书、退场申请、施工结算单2张、结算明细表、联合验收单、施工合同、最终确认款项表格、图片3张）；17.兰考（活动板房）（均系复印件）（工程最终确认款项表格、活动板房采购合同、廉政责任书2页、张银山签字审核的工程结算单）；18.兰考（临建装修）（退场承诺书复印件、最终结算承诺书复印件、退场申请复印件、结算单原件及明细表复印件、联合验收单复印件、施工合同复印件、最终确认款项表格复印件、图片3张复印件）；19.荣邦城水电（劳务）（均系复印件）（施工结算单、明细表2张、验收单、计量签认单、回复单、联系单、补充协议2份、建设工程施工合同、张银山签字审核的工程结算单）；20.荣邦城水电（私自约定包工包料）（均系复印件）（水电暖安装范围划分、工作联系单16张、部分材料清单、项目工程费用预算表115页（电子版））；21.荣邦城水电（临建）（装修要求及报价清单4张复印件）；22.西流湖土方（第4期结算单复印件、结算明细单复印件、修复工程项目复印件、补充协议原件、分包施工合同复印件、工程量计价清单复印件）；23.西流湖小京水（退场协议书图片复印件、第1期结算单原件、第2期结算单复印件及明细复印件、劳务分包合同照片打印件）；24.徐砦水电（钢管采购合同）（均系复印件）（采购合同、保廉合同、采购申请表、定标审批表、会签表、供方评价表图片各一张、张银山签字审核的工程结算单）；25.徐砦水电（水电暖安装）（均系复印件）（分包结算单及明细表各1张、工程量报表、分包合同、张银山签字审核的工程结算单2张）；26.徐砦水电（私自约定包工包料)（复印件）（（此为大合同，包含上面两个合同）由项目商务经理苏阳旭发来电子版合同）；27.徐砦水电（铁皮围挡）（计算项目清单图片复印件）；28.大溪地10＃院外墙保温（退场协议书复印件、工程分包结算4张（原件1张）、明细3张复印件、计算表复印件、与超盛滨江公司会计宋鹏宇微信聊天记录2张、张银山签字审核的工程结算单复印件3张）；29.大溪地10＃院外墙漆（均系复印件）（退场协议书、第3期分包结算单及明细表、计算表、分包合同、张银山签字审核的工程结算单4张）；30.大溪地10＃院地下车库等批白（退场协议书复印件、第1期分包结算单复印件2张、明细表复印件、计算表复印件、分包合同原件、张银山签字审核的工程结算单复印件2张）；31.大溪地10＃院水电（除聊天记录外均系复印件）（退场协议书、第1/2/3期分包结算及明细6张、结算台账、计算表、分包合同、与王守群微信聊天记录3张、与王少杰聊天记录2张、张银山签字审核的工程结算单）；32.大溪地10＃院水电（（包工包料私自约定，包含14-1的大合同）合同原件、与王少杰聊天记录2张）；33.大溪地15＃院保温（均系复印件）（退场协议书、第1/2/3/4期分包结算单及结算明细及计算表共11张、张银山签字审核的工程结算单3张）；34.大溪地15＃院外墙漆（均系复印件）（退场协议书、第1/2/3期结算单、结算明细及计算表共8张、工程量计量单、零星用工签认单11张、实测实量记录表、张银山签字审核的工程结算单3张）；35.大溪地15＃院地下车库批白(乳胶漆）（均系复印件）（退场协议书、第2期分包结算单及结算明细各1份、劳务合同书、张银山签字审核的工程结算单3张）；36.大溪地15＃院楼梯批白（乳胶漆）（均系复印件）（退场协议书、第1/2/3期分包结算单及结算明细共6张、工程量计算表2张、张银山签字审核的工程结算单）；37.大溪地15＃院水电（劳务)（均系复印件）（完工结算退场协议书、第1/2/3期施工结算单及结算明细共5张、工程量计算表、与王守群聊天记录3张、与超盛滨江会计王少杰聊天记录2张、张银山签字审核的工程结算单4张）；38.大溪地15＃院水电（材料)（均系复印件）（水电材料购销合同、保廉合同）；39.大溪地15#院5、6#楼地下室（私自约定水电包工包料，包含19-1，19-2两合同的大合同）（项目商务经理王长禄给的分包合同复印件）；40.大溪地15＃院水电（零工)（退场协议复印件、第2期（原件）、第3期结算单复印件及结算明细表复印件、工程量计算表复印件）；41.大溪地1＃院外墙保温（退场协议书复印件、第4期结算单复印件及结算明细复印件各1张、分包合同原件、十项承诺书原件、质量保修书原件、乙方违约承诺书复印件、民工权益保障承诺书原件、授权委托书原件、民工工资支付监管合同原件、与河南省德嘉丽科技开发有限公司会计聊天记录3张、与超盛滨江会计王少杰聊天记录2张、张银山签字审核的工程结算单复印件2张）；42.大溪地1＃院外墙漆（除聊天记录外均系复印件）（退场协议书、第5期结算单及结算明细表、工程量计算表各一份、与王守群聊天记录3张、张银山微信与瑞华经理郭勇辰聊天记录、因为借用瑞华资质王守群通过姐姐王秀敏账户向瑞华支付2千元、替瑞华公司交中国电建交会员费、与瑞华公司财务聊天记录3张、与超盛滨江财务丁贺玲聊天记录、显示王守群通过转账向瑞华支付税钱、与超盛滨江会计王少杰聊天记录2张、张银山签字审核的工程结算单）；43.大溪地1＃院地下室车库批白（除聊天记录外均系复印件）（退场协议3份、第3期结算单、明细表及工程量计算表各1份、合同、补充协议、王守群聊天记录2张、张银山微信与瑞华经理郭勇辰聊天记录、因为借用瑞华资质王守群通过姐姐王秀敏账户向瑞华支付2千元、替瑞华公司交中国电建交会员费、与瑞华公司财务聊天记录3张、与超盛滨江财务丁贺玲聊天记录、显示王守群通过转账向瑞华支付税钱、与超盛滨江会计王少杰聊天记录2张、张银山签字审核的工程结算单原件2张）；44.大溪地1＃院楼梯批白（除聊天记录外均系复印件）（退场协议书、结算单、计算表、明细表各一张、与王守群聊天记录2张、张银山微信与瑞华经理郭勇辰聊天记录、因为借用瑞华资质王守群通过姐姐王秀敏账户向瑞华支付2千元、替瑞华公司交中国电建交会员费、与瑞华公司财务聊天记录3张、与超盛滨江财务丁贺玲聊天记录、显示王守群通过转账向瑞华支付税钱）；45.大溪地1＃院栏杆（除聊天记录外均系复印件）（退场协议书、第4期结算单1张及明细表2张、与王少杰聊天记录2张）；46.东区北软慧谷（均系复印件）（劳务承包合同、补充协议、转账凭证、张银山签字审核的工程结算单4张）；47.港区1号地(第八棚户区1/3/5/8楼地板，墙砖，脚踢线）（退场承诺书复印件、最终结算承诺书复印件、退场申请复印件、第3期施工结算单及明细表原件各一张、联合验收单原件1张、工程量明细表原件、分包合同复印件、与王守群聊天记录、授权委托书复印件、分包结算单原件）；48.港区1号地(第八棚户区栏杆制作）（施工结算单复印件、栏杆制安工程表格复印件、结算明细表复印件、联合验收单复印件各一张、安装施工合同原件、与郭勇辰聊天记录、与瑞华财务聊天记录3张）；49.港区1号地(第八棚户区吊顶）（第2期施工结算单及结算明细原件各1张、联合验收单原件、工程量明细表原件、分包合同原件）；50.清华忆江南（退场协议书复印件、第1期分包结算单复印件及分包结算申请表复印件各1张、签证单复印件、分包施工合同原件、与十一局清华忆江南经理路巍聊天记录2张、显示授权复印件、与丁贺玲聊天记录、与瑞华财务聊天记录、张银山签字审核的工程结算单原件）；51.开元路大众商务（办公楼室内装修工程付款申请复印件、发票复印件、房屋装修合同复印件、与丁贺玲聊天记录、与王守群聊天记录、与王巧聊天记录2张）；52.郑州四环线及大河路快速工程南四环项目部（零星材料采购）（除聊天记录外均系复印件）（零星材料采购合同、增值税发票及装修材料表各1张、张银山签字审核的工程结算单、聊天记录3张）；53.郑州四环线及大河路快速工程南四环项目部（加工棚采购）（钢筋加工棚采购合同复印件）；54.郑州贾鲁河一期（第一期结算单复印件、明细表复印件2份、与河南兴中建筑工程有限公司马文灿聊天记录12张）；55.郑州渠南路（板房）（均系复印件）（彩板房采购合同、张银山签字审核的工程结算单）；56.郑州渠南路（临建材料及劳务）（十一局负责人签字的清单复印件）；57.大溪地三期9号院27#腻子批白（结算单2张（原件1张）、结算明细表复印件、合同原件、安全生产协议书原件、保廉合同原件、与河南兴中建筑工程有限公司马文灿聊天记录、与王巧聊天记录、张银山签字审核的工程结算单原件4张）；58.大溪地三期9号院29#外墙保温（结算单复印件5张及明细表复印件1张、保温计算表复印件、协议书原件、合同原件、安全生产协议原件、保廉合同原件、与王巧聊天记录2张）；59.大溪地三期25#29#外墙油漆涂料（结算单原件及明细表原件各1张、外墙漆计算表复印件、零星用工结算表复印件、发票复印件、合同原件、安全生产协议原件、保廉合同原件、与河南兴中建筑工程有限公司马文灿聊天记录、与王巧聊天记录、工程结算单复印件）；60.郑西一中13#外墙保温（第2期结算单复印件及明细复印件各1张、发票复印件、付款审批单复印件、合同原件、安全生产协议复印件4张、保廉合同复印件、补充协议复印件、协议书原件）；61.郑西一中11-14#装修（结算单复印件及结算明细复印件各1张、发票复印件、补充协议原件、与河南兴中建筑工程有限公司马文灿聊天记录、与王巧聊天记录、张银山签字审核的工程结算单原件）；62.郑西一中2#钢屋架（退场协议原件、合作协议原件、证明原件、法定代表人证明原件、付金龙身份证复印件、账户信息复印件、田俊亮身份证复印件各1张、结算单复印件及明细复印件、付款审批单复印件、发票复印件、王守群聊天记录、与王巧聊天记录、张银山签字审核的工程结算单原件）；63.郑西一中11-14#装修及卫生间水电装修（第3期结算单复印件、明细复印件2张、2016/4/19结算单复印件及明细复印件各1张、发票复印件、合同复印件、与河南兴中建筑工程有限公司马文灿聊天记录、张银山签字审核的工程结算单原件）；64.清华大溪地商务办公（小学）（结算单复印件及明细表复印件各1张、2#楼工程量汇总表复印件、2#结算明细表复印件、发票复印件、合同原件、与河南兴中建筑工程有限公司马文灿聊天记录、与王巧聊天记录、张银山签字审核的工程结算单原件）；65.雪松路冬青街东北角外墙真石漆工程（收条复印件）；66.邓州小营（图片复印件、结合第一组证据中录音资料整理）；67.郑州高新区枣陈村砖渣清运（测量数据单复印件、微信截屏复印件由十一局测量队长邵科峰给超盛公司测量员黄坤羊提供）；68.郑州大学超算中心临建（临建工程量清单复印件4张、由超盛公司宋喜来提供、张银山签字审核的工程结算单复印件2张）；69.中牟贾鲁河二期临建空调（临建项目审批单复印件及明细成本清单复印件各1张）。张银山称，张银山系公司所有承揽工程项目的项目业务的经手、实际负责人，张银山实际参与到了王守群承揽的所有工程项目，已履行《聘用合作协议书》约定的经营管理技术、工程项目技术、施工人员的调配、安排技工等于工程项目有关的大小所有工作等全部义务。张银山向一审法院提交工程结算明细表（张银山称，超盛公司和滨江公司的共同财务丁贺玲出具的原件）、2017年收入明细复印件（张银山称，超盛公司和滨江公司的共同财务王巧艳出具的）、各项目部费用汇总复印件（张银山称，超盛公司和滨江公司的共同财务宋林霞出具的）。王守群、超盛公司、罗建风称，该组证据系复印件，且无人盖章或签字，对真实性、合法性、关联性均有异议。经一审法院核实，上述工程结算明细表、2017年收入明细复印件、各项目部费用汇总复印件均无人签名。庭审中，张银山称，本案双方合伙、合作期间所经手的69个项目的结算额，共计108996734.19元，扣除成本79355734.19元，剩余29641000元。29641000元的20%为5928200元，减去已支付的90万元，为5028200元。王守群、超盛公司、罗建风称，1.部分工程系案外人承包施工，与王守群、超盛公司、罗建风无关。2.合同金额、结算金额，无证据印证，也没有证据证明入账的户名、金额；3.利润计算所依据的合同的结算额、成本均无证据证明；本案双方之间不存在合伙经营关系。张银山向一审法院提交了其与王守群对话录音制作的光盘及录音资料整理。王守群、超盛公司、罗建风称，光盘并非原始载体，经对比，光盘录音与文字材料内容并不吻合，有大量删减；并且，张银山虽称该录音的原始载体为录音笔，但并未以可视化、可识别的方式证明该录音笔就是原始载体，也不能证明录音的形成时间、地点、内容是否完整、被剪辑、篡改、伪造。故对其真实性有异议。张银山未征得超盛公司或者王守群的同意，私自录制与王守群之间的谈话，而该谈话中涉及了承包工程的商业秘密，故该录音不是在正常的往来活动中形成或存储，而是通过非法途径获取的证据，对其合法性、关联性均有异议，不应作为认定案件事实的依据。该谈话中明确没有签订任何协议，故张银山提交的《聘用合作协议》为虚假；也没有涉及合伙和净利润分红一说，故不能证明张银山关于净利润分红的证明目的。上述录音中，关于利润与债权，“王守群:他叫这个月，这个月月初，月初弄这个事儿，那这个，刚算的1100，1200，这有1300；张银山:那徐寨一分钱没给，光产值，光投就投几十万，一分钱没给咱，没得百十万，楼起恁高了，他一分钱可是没给咱，最起码给咱100万，是没问题哩；王守群:那就1400；张银山:那有零碎地方，赖好一搂，搂个百十万；王守群:嗯?张银山:零碎地方，赖好一搂，搂个百十万，还不好对?是不是；王守群:你说有1500万?张银山:对；王守群:1500万，那老本还得，我刚算了最少还得300万，300万，300万左右；张银山：其实，去年我大概搂了搂，截止目前，到现在，本还没回来，也差不多了”。关于利润分配，“张银山:你说，老表，这三四年，落着一分钱没?哪一个不是，都是你说的算?既然你答应说给，你说合同一样，你说法人上写哩，对不对?你现在整哩就我心里有底没有?刚才你又说一遍，你说很多遍了；王守群:银山，我现在说说这，啥东西说了，我现在给你说说，银山，说吧，我给你20%的股份，我给你20%的股份，银山，你有落着钱没有?张银山:我没说我；王守群:你听我说完中不中，咱俩，你不用叫个律师给我写，律师写的东西，我就不能认，银山，就这吧，你想让写，你老表给你弄个心里踏实，给你25%，咱就注明，你就没有发言权；张银山:可以呀；王守群:对不对，银山?第二，你说这个钱咋分?张银山:你说咋分?王守群:你说嘛，你不能说拿着钱走了，我的老本金崴到那了，我一直崴到那；张银山:咱干着工程，我给你说过老表；王守群:停，我知道干工程，你给我说过，我你听我给你讲解完，对不对，银山?拿那个最简单的道理来说，银山，那你说，在就跟咱俩一算账，你说，好，挣1000多万，我占20%，1000多万，按1500万说，我现在老本崴里头320万，我再给你300万，等于我倒挨里头六、七百万，你拿走300多万；张银山:这谁说了算?这始终都按你说了算，你；王守群：我知道，你听我给你说完，公司，我说的时候，你别说，公司，要想健康地发展，对不对?对不对，银山?我给你写个这没问题，给你25%股份，你没有发言权，后面注明，一年给你多少线是多少，你过你的日子；张银山:那啥时候分哩？王守群:你说那啥时候不干，啥时候不干，分；张银山:你说；王守群:我叫你说，要不就这妥了，银山，西流湖的项目干完，撤了，不再接活儿，统一不干了，等着恁多活儿，这点活儿干了，西流湖活儿干了，绿化活儿干了，统一停着，不干了，都把人员报上来，就留着他们几个人活儿收收尾，收收尾、要要账；张银山:那，就那，也得三年；王守群:你瞅，银山，你这样得三年，你听我给你讲完，我的本儿一回来，要回来多少钱，给你分多少钱，开支还得是公司哩”。关于收款账户，“王守群:对不对?恁老表我自己知道，我自己家里盖套房子，能弄啥?我自己给银行流水打出来完，我没从中国银行卡上，咱自己干工地的银行卡，没往我自己这个农行卡上转钱，我自己从农行卡上转中行卡上70万，这是第一，第二我自己出去买东西，我的中国银行卡上从来不绑定微信、支付宝上，你明白了吧?张银山:嗯；王守群:我花钱，花钱来说，支付宝、微信也好。花钱，我从来没花过中行卡上一分钱，包括，我卖的手机号；张银山:知道，不算那细账”。关于上述录音证据的形成时间，张银山称，大概是2019年4月份，具体时间记不清了。王守群、超盛公司、罗建风称，张银山提交的录音资料形成于2019年2月之后。庭审中，张银山称，张银山应得净利润20%比例的劳务报酬和利润分红；但，2019年11月25日，王守群安排公司工作群群主（王守群外甥袁世梦）将张银山踢出超盛公司和滨江公司的工作群，实为王守群解聘张银山。另查明，超盛公司原股东为彭某、张某，2017年12月20日变更为王守群、罗建风。张银山称，张银山协助王守群办理完毕变更超盛公司和滨江公司之股权手续至王守群及其妻子罗建风名下。在案件审理过程中，王守群、超盛公司、罗建风向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对被申请人张银山提交的《聘用合作协议书》(2018年1月6日)落款处加盖的申请人超盛公司印章的形成时进行鉴定，一审法院不予准许。在案件审理过程中，张银山申请调取以下证据：1、河南亚龙金刚石制品股份有限公司与王守群之间所有承包工程合同以及资金结算信息；2、中电建郑州生态建设管理有限公司与河南兴中建筑工程有限公司之间所有承包工程合同以及资金结算信息；3、河南瑞华建筑集团有限公司与王守群之间所有承包工程合同以及资金结算信息；4、中国水利水电第四工程局有限公司与河南恒丰土石方工程有限公司、王守群、超盛公司之间所有承包工程合同以及资金结算信息；5、中国水利水电第十一工程局有限公司与超盛公司、滨江公司、河南华太保温工程有限公司、河南繁昌建筑劳务有限公司、河南省万合建筑劳务有限公司、河南瑞华建筑集团有限公司、河南兴中建筑工程有限公司、河南省德嘉丽科技开发有限公司、开封市黄河钢结构有限公司、郑州市金水区俊峰五金电料商行、郑州市洲名贸易有限公司之间所有承包工程合同以及资金结算信息；6、中水电第十一工程局(郑州)有限公司与超盛公司、滨江公司、河南润坤基础建设工程有限公司、河南恒丰土石方工程有限公司、河南兴中建筑工程有限公司、河南地通建材有限公司、尉氏县中德意建材有限公司之间所有承包工程合同以及资金结算信息，一审法院不予准许。以上事实有张银山向一审法院提交的本案双方签订的聘用合作协议书，郑州市工商行政管理局高新分局出具的超盛公司基本注册信息查询单、公司章程、股权转让协议，张银山对王守群制作的光盘+录音资料整理，张银山手机微信记录截屏；郑州（金水）贾鲁河二期临建彩板房（均系复印件）（彩板房购销合同、张银山签字审核的工程结算单）等工程相关材料（详见经审理查明部分）；工程结算明细表原件、2017年收入明细复印件、各项目部费用汇总复印件。王守群、超盛公司、罗建风向一审法院提交的中电建十一局工程有限公司郑州市贾鲁河综合治理生态绿化工程PPP项目中牟县项目经理部出具的《证明》、中国水利水电第十一工程局有限公司清华大溪地项目经理部出具的《证明》；中水电第十一工程局（郑州）有限公司与超盛公司于2019年2月15日签订的《西流湖郑州高新区段生态修复工程土方工程专业分包施工合同》（24页，附件未提供）、中水电第十一工程局（郑州）有限公司《工程施工分包结算单》；户名为张银山的中国银行交易流水明细清单复印件。及庭前会议笔录、开庭笔录在案佐证。一审法院认为，张银山在起诉状中称，张银山从事建筑行业多年，2015年年初，王守群、罗建风与张银山口头协商，聘用张银山担任技术经营管理工作；王守群、罗建风答应以预借款形式分次支付张银山每年不少于20万元家庭生活必备开支作为张银山的基本劳务报酬；王守群、罗建风每一年度支付张银山净利润30%的分红等；双方合作后，张银山即开始全身心投入、尽职尽责完成王守群承揽的多个工程项目的经营管理。王守群、超盛公司、罗建风辩称，张银山在超盛公司负责工程项目的合同签订、施工管理、对账结算等工作，经常持超盛公司的印章外出办理签约、结算等事宜，其具备利用职务之便加盖印章的条件。结合张银山向一审法院提交的《聘用合作协议书》、张银山与王守群之间的对话录音、庭审陈述，一审法院认定，张银山与王守群、超盛公司之间存在合同关系，王守群、超盛公司应当向张银山支付涉案工程项目20%的利润；且根据张银山与王守群关于收款账户对话录音，王守群与超盛公司之间存在财产混同。根据张银山与王守群关于利润与债权的对话录音，一审法院认定，至录音证据形成时，共享有债权1500万元左右，张银山认为，王守群、超盛公司、罗建风所投入的资金成本已全部收回；但王守群认为，其所投入的资金成本尚有300万元左右未收回，双方存在分歧。据张银山与王守群关于利润分配的对话录音，即“在就跟咱俩一算账，你说，好，挣1000多万，我占20%，1000多万，按1500万说，我现在老本崴里头320万，我再给你300万，等于我倒挨里头六、七百万，你拿走300多万”，但张银山认为，王守群、超盛公司、罗建风所投入的资金成本已全部收回。结合本案双方之间合作时间、工程项目规模数量等，且该录音形成时间至原被告解除合同尚有一段时间，一审法院认为，超盛公司、王守群向张银山支付300万元工程款，较为公平合理。该款扣除超盛公司、王守群已向张银山支付的90万元，尚余210万元。故依法判令王守群、超盛公司、罗建风支付张银山工程款5028200元，一审法院予以支持210万元。对于超出部分，根据张银山向一审法院提交的证据，因一审法院无法确认涉案工程项目的利润，故不予支持。张银山诉请判令罗建风与超盛公司、王守群共同支付上述款项，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:王守群、河南超盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张银山支付工程款210万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23499元（已减半收取），张银山负担11699元，王守群、河南超盛建筑工程有限公司负担11800元；诉讼保全费5000元，王守群、河南超盛建筑工程有限公司负担。本院二审中，张银山提交工程进账明细清单一份。证明2016年1月5日张银山与王守群合作承揽工程项目的第一笔进账，足以证实王守群、超盛公司与张银山开始合作的时间在2016年1月5日之前，足以证实王守群、超盛公司及其代理律师在一、二审庭审中作虚假陈述。王守群、超盛公司、罗建风质证称，第一，根据该清单显示其形成时间为2016年10月13日，早于本案一审、二审开庭之前，不属于民事诉讼中的新证据，张银山将该证据持有却拒不向法庭提交，根据2020年5月1日起施行的最高人民法院关于民事证据的若干规定应当对其进行训诫。第二，对该证据的真实性有异议,其一，经与王守群核实，该清单上王守群的名字并非其本人所签。其二，根据张银山代理人所称，其于2016年1月5日前已经与超盛公司进行合作，但超盛公司是在2017年12月份才由王守群、罗建风通过股权受让的方式开始经营，这足以证明该清单的虚假性，同时说明张银山代理人陈述的虚假性。第三，对该证据的合法性、关联性、证明目的均有异议，该清单中显示的四个项目均不是超盛公司所承建，并且王守群、罗建风于2017年12月才通过股权受让方式经营超盛公司，而该清单显示为2016年10月13日，故法庭应当严格依据合同相对性来确定该四个项目的发包人、承包人，因此不能证明张银山的所有证明目的。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于张银山与王守群、超盛公司之间是否存在合同关系，张银山提交《聘用合作协议书》主张是其与王守群、超盛公司之间存在聘用合同关系，王守群主张其并未在该协议上签字，其对协议内容并不知情，该协议并非其真实意思表示，但是根据各方庭审中陈述及现有证据，能够证明张银山与王守群、超盛公司之间存在事实上聘用关系。关于王守群、超盛公司应向张银山支付工程款数额，双方就工程款数额存在争议，但依据张银山与王守群关于利润与债权的电话录音，能够认定王守群、超盛公司应当向张银山支付300万元工程款，扣除已经支付的90万元，王守群、超盛公司应当向张银山支付工程款210万元，一审判决并无不当。综上所述，张银山、王守群、河南超盛建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由王守群、河南超盛建筑工程有限公司负担46998.00元，由张银山负担30226.00元。本判决为终审判决。审判员  马清来二〇二〇年七月十五日书记员  杜佰玲