江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终397号上诉人（原审原告）：邹一兵，男，1948年8月2日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。上诉人（原审原告）：李小忠，男，1967年2月16日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈海根，江西辰盛律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：戴鹏，江西辰盛律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：万宝建工集团有限公司，住所地江西省新余市渝水区城北劳动北路1260号御天城9栋27楼。法定代表人：傅田华，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡柳，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：许小青，江西心展律师事务所律师。上诉人邹一兵、李小忠因与上诉人万宝建工集团有限公司（以下简称万宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李小忠及其与上诉人邹一兵的共同委托诉讼代理人陈海根、上诉人万宝公司的委托诉讼代理人胡柳、许小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹一兵、李小忠上诉请求：1.撤销一审判决，改判万宝公司支付邹一兵、李小忠工程款3955820.11元及利息751605.82元（按年利率6%自2016年1月1日暂算至2019年2月28日），并以3955820.11元为基数按年利率6%计算自2019年3月1日起至付清之日止的利息；2.一、二审案件受理费由万宝公司承担。邹一兵、李小忠当庭变更第一项上诉请求为：撤销一审判决，改判万宝公司支付邹一兵、李小忠工程款4043220.11元及利息768211.82元（按年利率6%自2016年1月1日暂算至2019年2月28日），并以4043220.11元为基数按年利率6%计算自2019年3月1日起至付清之日止的利息。事实和理由：一审法院对于工程款已付情况的依据和数额认定错误，判决万宝公司仅需支付邹一兵、李小忠266145.18元缺乏事实依据。一审判决在认定邹一兵、李小忠剩余工程款时，将3套全款房款1200165.9元和15套房首付款2489509.03元，合计3689674.93元，以均有邹一兵、李小忠签字、领条为由，将该3689674.93元认定为万宝公司已支付款项。一审判决的该认定背离合同约定，也违反本案诉争双方在领款过程中实际采用先出具收条、领条后转款或领取汇票的事实。首先，邹一兵、李小忠与万宝公司签订的施工补充协议第六条付款方式明确约定“根据甲方（万宝公司）与建设单位签订本项目合同书相关条款进行付款，乙方（邹一兵、李小忠）所有工程款都必须进入公司账户，甲方在三个工作日内转给乙方。”根据该条约定，万宝公司将工程款支付给邹一兵、李小忠时，均应以转账方式支付工程款，而不存在以现金方式支付的情形，邹一兵、李小忠确认已收到的10081400元，正是通过转账或领取承兑汇票的方式得以领取的工程款。但是一审判决认定万宝公司已经支付的3689674.93元房款，仅有万宝公司提供的作为会计记账凭证领条、收条，而没有任何转账凭证或承兑汇票凭证。其次，双方在领款过程中实际采用的是先由邹一兵、李小忠在万宝公司处出具收条或领条，再由万宝公司转款或提供承兑汇票的方式支付工程款的方式。一审判决以邹一兵、李小忠出具了收条、领条，就确定邹一兵、李小忠收到了3689674.93元的款项，明显没有考虑和顾及只有邹一兵、李小忠先向万宝公司出具收条、领条才能领取款项的事实，仅依据万宝公司单方会计记账凭证中的收条、领条，就认为万宝公司已实际付款，从而免除了万宝公司需要提供相关转账凭证举证责任。第三，在万宝公司提交的第25张会计凭证“领条”中，有邹一兵明确注明的“发票6张，计币1127921.96元，房贷需要，与甲方工程款无关”内容，也就是说邹一兵、李小忠对于抵款房向万宝公司出具的收条和领条，均是为了办理房贷手续的需要而出具给万宝公司的，并不表明万宝公司已经实际将房款作为工程款支付给了邹一兵、李小忠。第四，邹一兵、李小忠已认可收到的10081400元，已经包含了建设单位新雅园公司通过承兑方式支付给邹一兵、李小忠18套抵款房的款项，邹一兵、李小忠在一审中认可的收到部分抵房款，是指收到了购房客户通过支付房款或银行按揭款进入建设单位账户后，建设单位新雅园公司以承兑汇票方式支付给邹一兵、李小忠的这部分款项，而并不是指收到了18套房中的3套房全款1200165.9元和15套房首付款2489509.03元，该合计3689674.93元的房款，万宝公司未支付给邹一兵、李小忠。邹一兵、李小忠对于一审判决确定的需由邹一兵、李小忠承担应予扣减67402.29元管理费、1035469.45元建安税没有异议。因此，万宝公司应向邹一兵、李小忠支付的剩余工程款应为：15227491.85元（总工程款）－10081400元（转账、承兑金额）－67402.29元（管理费）－1035469.45元（建安税）=4043220.11元。另外，对于万宝公司逾期支付工程款的利息计算，双方补充协议约定付款按万宝公司与建设单位合同执行，建设工程合同约定：乙方交付竣工备案表后，付至合同总价的85%；乙方竣工交付决算后甲方审计部办理审计，决算审计完毕后2个月内付清决算价的95%，余款5%为工程保修金。涉案工程在2015年底就已经竣工并交付使用，但并未支付至合同总价的85%，万宝公司也迟迟未配合竣工决算，导致工程款未能及时结算支付，其过错责任完全在于万宝公司，邹一兵、李小忠要求按工程实际交付之日起支付欠付工程价款利息依法有据。补充上诉理由如下：一审判决87400元维修及防水材料费有异议，防水材料是甲方供应，不收取费用，给予施工方5%的采保费用。综上，一审判决万宝公司已付工程款的依据和数额认定错误，将未付金额认定为已付金额，导致判决错误。扣减邹一兵、李小忠应承担费用，万宝公司欠付邹一兵、李小忠工程款金额为4043220.11元，并应承担相应逾期付款利息。恳请二审法院支持邹一兵、李小忠的全部上诉请求。万宝公司辩称，一、邹一兵、李小忠当庭变更诉讼请求，程序不合法，万宝公司不予认可。根据建设单位与邹一兵、李小忠之间的结算，所发生的材料款有350000多元，最终建设单位中是扣减了300000多元，已经将该部分采保费考虑进去了。二、邹一兵、李小忠认为一审判决认定其已收3套全款房款1200165.9元和15套房首付款2489509.03元，合计3689674.93元背离合同约定也违反相关事实不成立。1.双方签订的补充协议第六条付款方式约定：“根据甲方与建设单位签订本项目合同书相关条款进行付款，乙方所有工程款都必须进入公司账户，甲方在三个工作日内转给乙方。”该条并没有明确万宝公司的付款方式必须以转账方式支付，而只是约定邹一兵、李小忠的工程款都必须进万宝公司账户，进万宝公司账户后，万宝公司应在三日内转给邹一后、李小忠，而以什么方式转付并没有明确约定。邹一兵、李小忠认为应以转账方式支付工程款不符合合同约定。万宝公司已将进入万宝公司账户内邹一兵、李小忠的工程款除扣除了部分管理费外均转给了邹一兵、李小忠，邹一兵、李小忠在万宝公司账户内没有任何工程款，因而，邹一兵、李小忠向万宝公司主张工程款没有任何事实和法律依据。2.双方并没有任何关于领款过程中采用先由邹一兵、李小忠出具收条再由万宝公司转款或提供承兑汇票的方式支付工程款的相关约定，邹一兵、李小忠认为在领款过程中应先向万宝公司出具领条再由万宝公司转款或提供承兑汇票没有任何事实和法律依据，况且，根据日常交易习惯，如果一方没有收到任何款项，又怎么会向对方出具收条？邹一兵、李小忠出具收条，就表明邹一兵、李小忠收到收条载明的相应款项。3.双方约定工程款付款方式为部分以房抵款，实际上邹一兵、李小忠同意建设单位以春江明月11栋的18套房屋冲抵部分工程款，办理冲抵手续后，该18套房屋由邹一兵、李小忠自行销售，且该房屋除11栋2单元501室由李小忠自行购得外，其余房屋全部由邹一兵、李小忠出售给了案外人。所出售的款项除按揭款必须进建设单位账户外，均由邹一兵、李小忠自行领取，因此，建设单位收到的邹一兵、李小忠出售房屋的按揭款均支付给了万宝公司，万宝公司收到建设单位支付的按揭款也均转给了邹一兵、李小忠。而涉及3套房屋的全款及15套房屋的首付款，因该款由邹一兵、李小忠收取，没有支付给建设单位，故而，万宝公司也没有收到建设单位支付的该款项，正因为邹一兵、李小忠自行收取了3套房的全款及15套房屋的首付款，邹一兵、李小忠才向万宝公司出具收条予以明确。4.邹一兵、李小忠只认可收到了15套房屋的按揭款，而关于3套房屋的全款及15套房屋的首付款没有收到也是与常理不符。首先作为建设单位来讲，该18套房屋已经抵给了邹一兵、李小忠的情况下，如果该18套房屋由建设单位与案外人进行交易，所得款项（包括全款、首付款、按揭款）肯定由案外人转入建设单位账户，建设单位再根据合同约定将该款转入万宝公司账户，而不可能只收到了案外人的按揭款或者收到案外的全款、首付款、按揭款却违反合同约定只向万宝公司转按揭款，这是与常理不符的。另外，通过万宝公司向建设单位了解的情况，该18套房屋确实由邹一兵、李小忠自行销售，建设单位只是配合办理相关手续，该18套房屋的业主联系方式等信息也通过万宝公司向一审法院予以提供，该18套房屋的首付款及全款究竟由谁领取法院也可以依法予以查明。综上所述，一审法院认定邹一兵、李小忠已收3套全款房款1200165.9元和15套房首付款2489509.03元，合计3689674.93元事实清楚，应予以认定，邹一兵、李小忠的上诉理由不成立，应予驳回，万宝公司没有欠邹一兵、李小忠任何工程款，反而在款项支付过程中多支付了部分款项。为此，请求驳回邹一兵、李小忠的全部诉讼请求。万宝公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回邹一兵、李小忠一审的全部诉请；2.本案一、二审案件诉讼费由邹一兵、李小忠承担。事实和理由：1.本案应为挂靠合同纠纷，一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷存在错误。首先，双方签订的《建设工程施工补充协议》是作为万宝公司与江西新雅园房地产开发有限公司（以下简称新雅园公司）签订的《新余市“春江明月”建筑工程施工合同》的补充协议，该补充协议中约定的工程承包范围、方式、施工工期、结算方式、违约责任等条款除了承包范围有缩小外均与《新余市“春江明月”建筑工程施工合同》中约定的一致，实质上邹一兵、李小忠施工过程中履行的施工义务就是《新余市“春江明月”建筑工程施工合同》中约定的施工义务。一审法院仅以双方签订的《建设工程施工补充协议》形式上符合建设工程合同格式要求为由就认定本案为建设工程施工合同纠纷存在错误。其次，从双方在涉案工程中的实质性关系上来看，万宝公司与邹一兵、李小忠签订了《建设工程施工补充协议》后，关于涉案工程的施工、管理与建设单位的结算均没有参与，涉案工程的施工、管理均由邹一兵、李小忠实施，且涉案工程的结算也是在邹一兵、李小忠认可的情况下万宝公司才予以认可。邹一兵、李小忠作为无施工资质的个人，实质是借用了万宝公司的资质承包了涉案工程，涉案工程中一切收益均由邹一兵、李小忠享有，邹一兵、李小忠只需按补充协议的约定支付相应的管理费即可，且涉案工程款项万宝公司也只是代收，代收后扣除约定的管理费外将全都给了邹一兵、李小忠。很显然，邹一兵、李小忠作为没有资质的个人，是借用了万宝公司资质承揽了涉案工程，邹一兵、李小忠与万宝公司之间属于挂靠关系，涉案纠纷应为挂靠合同纠纷。最后，邹一兵、李小忠于2018年11月20日向一审法院提起建设单位新雅园公司、万宝公司一案中，也认可万宝公司与邹一兵、李小忠之间是一种挂靠关系，而并非分包关系，因此，根据双方合同约定的内容及合同双方在签订合同中形成的意思表示，万宝公司与邹一兵、李小忠之间实质上是一种挂靠关系，一审法院仅以合同形式符合建设工程施工合同要求为由而擅自更改万宝公司与邹一兵、李小忠双方订立合同的意思表示，明显是对案件事实认定存在错误。2.一审法院对万宝公司扣留的100000元认定为管理费而没有认定为万宝公司向邹一兵、李小忠支付的工程款，属于对事实认定错误。2017年8月22日，邹一兵、李小忠向万宝公司出具了一份收条，收条载明邹一兵收到了万宝公司工程款150000元，因邹一兵、李小忠尚欠万宝公司管理费，万宝公司在支付给邹一兵、李小忠150000元工程款中扣留了100000元作为管理费，另50000元则通过转账方式支付给了邹一兵、李小忠。一审法院既然认定万宝公司扣留的该100000元工程款为邹一兵、李小忠向万宝公司支付的管理费，却对该100000元没有认定为万宝公司向邹一兵、李小忠支付的工程款，属于认定事实错误。3.一审法院对案涉工程由邹一兵、李小忠承担维修及防水材料费的认定存在错误。对于案涉工程的维修及材料费用，邹一兵与材料商新余市凯光橡胶有限公司于2014年3月18日共同向建设单位新雅园公司申请支付三元乙丙防水材料款142500元，该142500元材料款分别是邹一兵、李小忠于2014年2月12日、2月22日、3月2日、3月14日、3月16日发生的材料费38000元（销售单由胡冬根签字）、57000元（销售单由邹一兵签字）、28500元、9500元、9500元（廖小华签字）。该142500元材料费由建设单位新雅园公司垫付。2014年3月18日以后至2015年4月27日期间，邹一兵、李小忠向材料商新余市凯光橡胶有限公司购买的三元乙丙防水材料产生的材料款为156020元，该材料款中的销售出货单有邹一兵、李小忠、廖小华、胡冬根的签字，其中廖小华、胡冬根为邹一兵、李小忠所施工项目的管理人员，该材料款也已由建设单位新雅园公司向材料商新余市凯光橡胶有限公司支付。此外，在邹一兵与建设单位新雅园公司结算的明细已明确了涉案工程甲供材料的款项。而一审法院仅认定邹一兵、李小忠签字的材料款，最终仅认定维修及防水材料费为87400元，明显与事实不符，属于对事实认定错误，实际上发生的维修及防水材料费为305360元。4.一审法院以双方补充协议中第十条第4项明确约定意外保险由邹一兵、李小忠投保，如未投保自行承担经济损失为由认定邹一兵、李小忠不承担意外保险费存在错误。根据《中华人民共和国建筑法》第四十八条之规定，建设施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。因此，意外伤害保险是强制险，每个施工项目必须购买，虽然万宝公司与邹一兵、李小忠之间的补充协议对意外伤害的购买有约定，但该约定违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规范，应属无效，一审法院以该约定来认定邹一兵、李小忠不承担涉案项目的意外保险费存在错误。另外，邹一兵、李小忠挂靠万宝公司资质实际施工的涉案项目，作为实际施工人的邹一兵、李小忠个人是无法直接向保险公司购买意外保险，而只能以万宝公司的名义进行购买，而根据法律规定，该保险又是强制性保险，必须购买。因此，涉案项目根本不会存在未投保或未足额投保的情形，万宝公司购买该保险，最终也是由邹一兵、李小忠获得利益，因此，一审法院以双方补充协议中第十条第4项明确约定意外保险由邹一兵、李小忠投保，如未投保自行承担经济损失为由认定邹一兵、李小忠不承担意外伤害保险费存在错误。该费用若邹一兵、李小忠不予承担也显失公平。综上所述，一审法院在审理本案过程中对涉案法律关系、万宝公司扣留的100000元作为管理费却没有认定支付给邹一兵、李小忠的工程款、涉案维修费及防水材料费及意外保险费的承担等认定事实错误，从而导致本案判决结果错误。请求二审法院查明案件事实，依法作出正确判决。邹一兵、李小忠辩称，一、一审法院将双方法律关系认定为建设工程施工合同关系是正确的。1.万宝公司与新雅园公司签订《新余市“春江明月”建筑工程施工合同》约定，春江明月的地下人防车库、7#至12#楼的建筑工程发包给万宝公司承建施工，万宝公司通过该合同取得了上述工程的总承包施工权。万宝公司再与邹一兵、李小忠签订《建设工程施工补充协议》，将其中的10#至12#楼的承包施工权分包给邹一兵、李小忠。从该两份合同可以明确反映新雅园公司与万宝公司是发包人与总承包人关系，万宝公司与邹一兵、李小忠是总承包人与分包人关系，双方之间法律关系当然是建设工程施工合同的分包关系。2.从《建设工程施工补充协议》的内容来看，也能明确双方系建设工程施工合同的分包关系。首先，从承包范围来看，是将万宝公司从新雅园公司总承包的春江明月的地下人防车库、7#至12#楼分出10#至12#三栋楼由邹一兵、李小忠来承建施工；其次，从付款方式来看，所有工程均需要进入万宝公司的账户，再由万宝公司转给邹一兵、李小忠；第三，邹一兵、李小忠是向万宝公司交纳的合同履约保证金，而不是直接向新雅园公司交纳。3.双方约定万宝公司向邹一兵、李小忠扣留2.5%的管理费，是万宝公司实现固定收益的一种方式，无论是管理费还是转包、分包利润，不影响双方系施工合同分包关系的本质。另外，工程资料的制作和提交由邹一兵、李小忠自行制作和提交新雅园公司，也仅是万宝公司为了减少开支的一种措施。二、万宝公司上诉所陈述的第2、3、4项事实明显与一审法院查明的事实不符，其理由如下：1.一审法院所计算的万宝公司已支付的款项中，已经包含了该150000元，万宝公司扣留的100000元，是按照总工程款再乘以2.5%所计算的管理费的一部分。一审法院认定还需支付67402.29元管理费，是在减去了该100000元的基础上得出的数据。2.邹一兵、李小忠也认为一审法院对涉案工程维修及防水材料费的认定存在错误，但是并不是万宝公司所陈述的数据不符的问题，而是由谁承担的问题。防水材料是甲供材料其费用不应该由邹一兵、李小忠承担。首先，万宝公司提供的销售出货单的时间均是在工程施工期间，因此并不涉及维修的问题；其次，依据万宝公司与新雅园公司签订的合同第二条第1项约定，防水材料属于甲供材料，甲方不但不应该向邹一兵、李小忠收取费用，还应该支付给邹一兵、李小忠5%的采保费，因此一审法院判决由邹一兵、李小忠签字的87400元由其承担并支付是错误的。万宝公司提供的由不同施工现场人员签名的销售出货单，仅能证明整个施工现场收到了这些防水材料，但无法证实这些款项就应该由邹一兵、李小忠来支付。3.关于邹一兵、李小忠是否要承担意外保险费的问题。万宝公司与邹一兵、李小忠之间是建设工程分包关系，双方在补充协议第十条第4项明确约定由邹一兵、李小忠自己为现场施工人员投保，而不是由万宝公司代为投保，并且明确约定邹一兵、李小忠自行承担未投保而造成的经济损失。另外，万宝公司提供的投保单也没有注明其就是为春江明月工地保险。因此，一审法院对于意外保险费承担的认定是准确的。综上，万宝公司陈述的事实不属实，其上诉理由不能成立，请求驳回万宝公司的上诉请求。邹一兵、李小忠向一审法院起诉请求：1.判令万宝公司支付邹一兵、李小忠工程款4127311.37元及利息571804.6元（2016年1月1日至2018年12月1日），共计4699115.97元；2.判令万宝公司以4127311.37元为基数按年利率4.75%自2018年12月2日起至付清之日止的利息支付邹一兵、李小忠；3.判令万宝公司承担本案的诉讼费用及保全费用等。一审法院认定事实：2013年8月5日，万宝公司（乙方）与新雅园公司（甲方）签订《新余市“春江明月”建筑工程施工合同》，由万宝公司承建新雅园公司开发的“春江明月”地下人防车库、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼，建筑面积42958㎡，合同价34900000元。合同约定：建安税由乙方承担，暂按工程款总额的6.8%由甲方代扣代缴，如遇税率发生调整，则据实调整代扣。工程付款方式：乙方施工时须自备一定的建设资金，乙方承包的工程乙方同意以房抵扣已完工程总价的50%工程款，其余总价的50%按以下进度款支付：主体工程完成住宅层的第3层后(三层以下不付进度款)以上主体工程完工每月付款一次，完成每层每单元支付60000元整。主体完工后再支付三层以下应付的三层进度款(每层每单元支付60000元整)。地下人防完成主体工程后支付480元/㎡。装饰工程及水、电工程完成后付至合同价(含抵房款)的70％;乙方交付竣工备案表后，付至合同(含抵房款)总价的85％;乙方竣工交付决算后甲方审计部办理审计，决算审计完毕后2个月内付清决算价(含抵房款)的95％；余款5％为工程保修金。工程质量保修：乙方按有关规定进行房屋质量保修，工程竣工后预留结算价的5%质量保修金。保修金竣工验收合格二年后无质量问题返还2%，竣工验收合格五年后无质量问题还清3%给乙方（保修金均无利息返还）。工程费用分摊（乙方分摊部分）：1.乙方应承担城建部门规定施工单位有关资料存档费、保证金、工程结构实体检测费及建安税金等。（建安税由甲方代扣）2.乙方应承担有关部门组织的质量、安全检查及验收的费用开支。3.乙方应承担施工中的水费、电费以及与实际用量总表有出入的分摊费用。4.乙方应承担施工中冲洗平台人员工资及施工污染公路造成的有关部门的罚款，并承担损坏路基造成不能通车的修路费及铺设钢渣等费用。5、乙方负责该项目招投标工作及该项目的施工管理工作。甲方分包的工程由乙方负责协调办理好工程资料备案。甲方分包的工程在施工过程中使用乙方外架和提升设备，甲方给予乙方配套费为多层1500元/单元，11层小高层3000元/单元，17层高层5000元/单元。2014年4月30日，万宝公司（甲方）与邹一兵、李小忠（乙方）签订《建设工程施工补充协议》，协议约定：万宝公司将春江明月商住小区工程中的10#、11#、12#楼（包括相应的人防工程）包工包料分包给邹一兵、李小忠，施工工期以建设单位通知为准，工程质量标准按国家标准和施工图设计要求施工，结算方式根据万宝公司与建设单位合同相关条款进行结算，甲方在乙方的最终结算价扣留2.5%管理费，付款方式根据万宝公司与建设单位合同有关条款付款，乙方应交纳履约保证金，意外保险由乙方投保，如未投保自行承担经济损失，并约定竣工验收结算、质量保修期和违约、索赔、争议解决等其他事项，最后约定本补充协议作为建设工程施工合同的补充协议，与建设工程施工合同具有同等法律效力，如两者不一致之处，以本补充协议为准。协议签订后，邹一兵、李小忠向万宝公司交纳了押金60000元、保证金300000元，后万宝公司将押金和保证金退回给了邹一兵、李小忠。邹一兵、李小忠按约进行施工，并完成所有工程，工程验收合格，邹一兵、李小忠向万宝公司提交了2018年8月9日的工程预（结）算书，但没有审核签字。本案庭审后双方与新雅园公司进行了工程结算，工程结算造价审核表的日期记载为2019年4月17日。经审核结算，邹一兵、李小忠施工的所有工程总价款为15227491.85元。已付工程款情况：通过转账或者承兑支付金额10081400元。新雅园公司兑换18套房屋给邹一兵、李小忠销售，其中15套房按揭贷款3820000元通过转账或者承兑已经支付给了邹一兵、李小忠，该款项包含在10081400元里面，但销售11号楼101室按揭款为150000元，实际只支付了5万元，另外100000元万宝公司扣留作为管理费。该18套房中有3套为全款付款：11#楼1单元202价款443291.94元，11#楼1单元302价款434679.36元，11#楼2单元201，金额是322194.6元，3套全款价款为1200165.9元；其余15套首付款为：11#楼1单元101室281375.95元，11#楼1单元102室136873.72元，11#楼1单元201室168018.48元，11#楼1单元301室299873.04元，11#楼1单元401室262223.94元，11#楼1单元402室137521.06,11#楼1单元501室141296.66元，11#楼1单元502室136575.58元，11#楼1单元601室159116.91元，11#楼1单元602室156043.22元，11#楼2单元101室110687.65元，11#楼2单元301室177537.2元，11#楼2单元401室102167.29元，11#楼2单元501室104495.99元，11#楼2单元601室115702.34元，合计2489509.03元。上述全款付款及首付款，邹一兵、李小忠都出具了收条，收到了全部款项。但邹一兵、李小忠提出3套全款房只收到部分款项；15套房首付款只收到490000元，其中11#楼1单元201收到120000元、1单元301收到205000元、1单元402收到70000元、2单元301收到95000元，共计490000元。万宝公司扣留了邹一兵、李小忠销售11#楼1单元101室的按揭贷款100000元作为管理费，邹一兵、李小忠另支付给万宝公司213285元管理费。万宝公司方已向税务机关缴纳税款866340.5元。万宝公司提出尚有税费等税务机关通知缴纳，邹一兵、李小忠应缴纳税款1048449.77元，在工程款中扣除由万宝公司方代缴。万宝公司承建的春江明月项目向保险公司缴纳意外保险费90000元。万宝公司提出春江明月项目总面积101723㎡，邹一兵、李小忠应按其承建的工程项目面积19447.04㎡承担意外保险费17307.87元。邹一兵、李小忠提出补充协议第十条4项明确约定邹一兵、李小忠自己为现场施工人员投保，而不是由万宝公司代为投保，且邹一兵、李小忠自行承担未投保而造成的经济损失，另外投保单也没有注明是春江明月工地保险。万宝公司提交维修及防水材料清单共22页，证明因邹一兵、李小忠所承建工程质量问题发生了返工费用305360元，其中维修费用6840元、防水材料费用298520元，该费用应由邹一兵、李小忠承担。这些清单中有李小忠签字的一张金额9500元、一张金额7600元，邹一兵签字的一张金额9500元、一张金额57000元、一张金额3800元，其他由晏梅根或廖小华、胡冬根、周静签字。邹一兵、李小忠质证：认可邹一兵、李小忠签字的上述金额，其他如果是万宝公司帮邹一兵、李小忠垫付的款项必须提供支付凭证。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、本案的法律关系问题？二、本案的工程款总价款、已领取扣除的款项、未付工程款是多少？关于本案的法律关系问题。万宝公司认为本案为挂靠合同纠纷，邹一兵、李小忠认为为建设工程施工合同纠纷。一审法院认为，双方的《建设工程施工补充协议》明确约定工程承包范围、方式、施工工期、结算方式、付款方式、违约责任等，符合建设工程合同的格式要求，最后约定在履行合同工程中产生争议时，直接向工程所在地人民法院提起诉讼，本补充协议作为建设工程施工合同的补充协议，不一致的以补充协议为准，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。关于邹一兵、李小忠主体问题。邹一兵、李小忠作为承包方在《建设工程施工补充协议》签字，邹一兵、李小忠为合同主体，依法可以作为原告起诉。邹一兵、李小忠共同委托诉讼代理人吴平芳在开庭时陈述李小忠申请退出诉讼，合议庭经合议后认为应由李小忠提交书面撤回起诉的申请，并明确表示放弃诉讼权利，所有权利义务由邹一兵承受的承诺，但李小忠未提交书面申请，故一审法院不予认定其退出诉讼，作为共同原告继续审理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”邹一兵、李小忠作为自然人无建筑施工企业资质，邹一兵、李小忠与万宝公司签订的《建设工程施工补充协议》应认定无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，邹一兵、李小忠请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于工程款问题。庭审后双方进行了结算，邹一兵、李小忠所施工工程总价款为15227491.85元，通过转账或者承兑支付工程款10081400元，双方均无异议，一审法院予以确认。关于销售房屋抵款问题。万宝公司给予邹一兵、李小忠18套房由邹一兵、李小忠出售，邹一兵、李小忠已经出售，其中的按揭贷款亦转给邹一兵、李小忠，包含在上述的10081400元中；另有3套房全款、15套房首付款均由邹一兵、李小忠方出具收条签字确认，收到全部款项。邹一兵、李小忠提出以房抵款无效，并提出未收到全部款项，出具收条是因万宝公司要求出具，否则不予售房、按揭。一审法院认为，上述房屋已交邹一兵、李小忠出售，并已出售，按揭款均转给邹一兵、李小忠，并不是邹一兵、李小忠所说的单纯的以房抵款条款；3套房全款、15套房首付款邹一兵、李小忠方均出具收条，邹一兵、李小忠质证提出异议有些不是邹一兵、李小忠所签字，一审法院询问其是否申请笔迹鉴定，但邹一兵、李小忠未提出鉴定申请，一审法院对邹一兵、李小忠签字的收条等予以认定；邹一兵、李小忠又提出没有收到全部的款项，只收到部分款项，一审法院认为，邹一兵、李小忠出具了收条，且承认收到部分款项，邹一兵、李小忠未在收条上注明哪些款项已收到，哪些款项未收到，邹一兵、李小忠应承担举证不能的法律后果；一审法院无法确认其是否收到全部款项，只能按收条进行确认，而收条证明其收到了全部款项。故一审法院确认邹一兵、李小忠收到了3套全款房款1200165.9元、15套房首付款2489509.03元，该款在工程款中予以扣除。关于管理费问题。按照双方协议约定，邹一兵、李小忠应按双方结算价款的2.5%支付万宝公司管理费。按双方结算的总工程量15227491.85元的2.5%计算管理费为380687.29元。万宝公司扣留按揭款100000元作为管理费，邹一兵、李小忠另支付给万宝公司213285元管理费，合计支付管理费313285元，尚应支付管理费380687.29元-313285元=67402.29元。关于税费问题。万宝公司提出应按工程总价15227491.85元的6.8%计算税费扣减邹一兵、李小忠工程款，邹一兵、李小忠提出即使扣减亦应按实际收到的款项10081400元扣除。一审法院认为，双方的补充协议约定补充协议与建设工程合同具有同等效力，约定不一致的以补充协议为准，在补充协议中没有约定税费问题，应按建设工程合同的约定履行。建设工程合同约定了建安税由乙方承担，暂按工程款总额的6.8%由甲方代扣代缴。故邹一兵、李小忠应缴纳建安税15227491.85元×6.8%=1035469.45元。税款由万宝公司方代扣代缴，在工程款中予以扣减。关于维修及防水材料问题。邹一兵、李小忠认可由其签字的凭证，其他非由其两人签字不予认可。一审法院认为，邹一兵、李小忠在万宝公司的出库单上签字的凭证，邹一兵、李小忠认可，证明邹一兵、李小忠使用了万宝公司的材料，万宝公司提出扣减，一审法院予以支持。故在邹一兵、李小忠工程款中应扣减维修及防水材料款57000元+9500元+9500元+7600元+3800元=87400元。其他凭证无邹一兵、李小忠签字，万宝公司未提交证据证明是邹一兵、李小忠授权的人员签字，邹一兵、李小忠不予认可，一审法院不予认定。关于意外保险费问题。一审法院认为，双方的补充协议中第十条4项明确约定意外保险由乙方投保，如未投保自行承担经济损失，故邹一兵、李小忠的质证意见成立，一审法院予以采信；万宝公司未提交证据证明邹一兵、李小忠委托其代交，对万宝公司提出的要求邹一兵、李小忠承担意外保险费的意见不予采信。综上，邹一兵、李小忠剩余工程款为：15227491.85元（总工程款）－10081400元（转账、承兑金额）－1200165.9元（3套全款房款）－2489509.03元（15套房首付款）－67402.29元（管理费）－1035469.45元（建安税）－87400元（维修及防水材料）=266145.18元。故万宝公司应向邹一兵、李小忠支付剩余工程款266145.18元。邹一兵、李小忠要求万宝公司支付工程款，一审法院予以部分支持。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方补充协议约定付款按建设工程合同，而建设工程合同约定付款方式：乙方竣工交付决算后甲方审计部办理审计，决算审计完毕后2个月内付清决算价(含抵房款)的95％；余款5％为工程保修金。因本案开庭前一直没有结算，在本案开庭后才进行结算，应从结算完毕之日2个月内付清决算价的95%。本案决算价15227491.85元的5%为761374.59元，万宝公司剩余未付工程款为266145.18元，万宝公司付款超过95%。万宝公司未付剩余工程款应为保修金。而保修金在建设工程施工合同中约定无利息。故对邹一兵、李小忠利息诉请，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、万宝公司应于本判决生效之日起十日内，向邹一兵、李小忠支付工程款266145.18元；二、驳回邹一兵、李小忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46092元，由邹一兵、李小忠负担40800元，万宝公司负担5292元。本院二审期间，邹一兵、李小忠未提供新的证据，万宝公司提供了三组证据，即第一组证据：工程支付申请表一张、2014年3月16日销售出货单1张。拟证明：给合一审提供的销售出货单，邹一兵与材料商新余市凯光橡胶有限公司于2014年3月18日前共同向新雅园公司申请支付材料款142500元，该142500元材料款分别是邹一兵、李小忠于2014年2月12日、2月22日、3月2日、3月14日、3月16日发生的材料费38000元（胡冬根签字）、57000元（邹一兵签字）、28500元、9500元、9500元（廖小华签字），该款项应予扣除。邹一兵、李小忠质证称，对工程支付申请表的真实性没有异议，关联性及证明目的有异议。邹一兵签字代表施工单位认可使用了该材料，结合合同可以证实防水材料款由建设单位支付，不是由施工人支付。销售出货单，晏梅根是甲方建设单位的材料员，向甲方供应材料，作为仓库管理员只是接受保管。不能证实材料款由邹一兵、李小忠支付。本院认为，邹一兵、李小忠在一审提供的工程预（结）算书明确载明甲供材料即三元乙丙橡胶材料款计入了涉案总工程款中，而邹一兵、李小忠又明确表示其没有支付该材料款给供货商，因此，该组证据结合万宝公司在一审提供的销售出货单，可以证实该材料款即142500元应由邹一兵、李小忠承担，故该材料款应在总工程款予以扣除。该组证据能够证实待证事实，邹一兵、李小忠的质证理由不成立，故本院对该组证据予以认定。第二组证据：销售出货单6张。拟证明：结合一审提供的证据证明2014年3月24日至2015年4月27日期间，邹一兵、李小忠向材料商新余市凯光橡胶有限公司购买的三元乙丙防水材料产生的材料款为156020元，该材料款中的销售出货单有邹一兵、李小忠、廖小华、胡冬根的签字，其中廖小华、胡冬根为邹一兵、李小忠所施工项目的管理人员，该款也已由新雅园公司向材料商新余市凯光橡胶有限公司支付，应予以扣除。邹一兵、李小忠质证称，与第一组证据的质证意见一致。本院认为，该组证据能够证实待证事实，邹一兵、李小忠的质证理由不能成立，其理由同第一组证据，故对该组证据本院予以认定。第三组证据：中标通知书一份。拟证明：春江明月一期二期总面积是101723㎡，邹一兵、李小忠施工的面积是19447.01㎡，按比例应承担保险费17307元。邹一兵、李小忠质证称，对该组证据的真实性没有异议，但不属新的证据，且对其关联性有异议。本院认为，对该组证据的真实性予以认定。本院经审理查明，廖小华、胡冬根系邹一兵、李小忠聘请的涉案工程的管理人员。一审法院除认定材料款为87400元以及万宝公司扣留的100000元未作为已付工程款的事实有误外，其他查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点如下：一、邹一兵、李小忠与万宝公司之间是何种法律关系？二、万宝公司是否拖欠了邹一兵、李小忠的工程款？如拖欠了，其金额为多少？三、万宝公司是否应向邹一兵、李小忠支付逾期支付工程款的利息以及该利息应当如何确定？就上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于邹一兵、李小忠与万宝公司之间是何种法律关系的问题。经查，新雅园公司将包括涉案工程在内的工程发包给万宝公司施工之后，万宝公司将涉案工程分包给邹一兵、李小忠施工，为此万宝公司与邹一兵、李小忠签订了一份《建设工程施工补充协议》，该补充协议明确约定了工程承包范围、方式、施工工期、结算方式、付款方式、违约责任等。从以上事实来看，万宝公司与邹一兵、李小忠签订的补充协议符合建设工程施工合同的法律特征，双方之间系建设工程施工合同的法律关系，本案应属建设工程施工合同纠纷，一审法院认定本案属建设工程施工合同纠纷正确，对此本院予以确认。故万宝公司所提本案系挂靠合同纠纷，一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷存在错误的上诉理由，不能成立。二、关于万宝公司是否拖欠了邹一兵、李小忠的工程款，如拖欠了，其金额为多少的问题。关于3套房屋全款1200165.9元和15套房屋首付款2489509.03元邹一兵、李小忠是否已收取，能否认定为已付工程款的问题。经查，万宝公司将18套房屋交由邹一兵、李小忠自行销售，现邹一兵、李小忠已全部出售，其中15套房屋的按揭款已转付给了邹一兵、李小忠。另外3套房屋的全款、15套房屋的首付款购房人没有支付给新雅园公司或万宝公司，由邹一兵、李小忠直接收取或予以处理。为此，邹一兵、李小忠就上述3套房屋的全款1200165.9元和15套房屋的首付款2489509.03元向万宝公司出具收条，确认收到该全款和该首付款。从以上事实来看，邹一兵、李小忠出售上述18套房屋的价格是多少、是否向购房人收取了3套房屋全款1200165.9元和15套房屋首付款2489509.03元，均系邹一兵、李小忠对自身权利的处分，均与万宝公司无关。综上，本院认为，应视为万宝公司向邹一兵、李小忠支付了3套房屋全款1200165.9元和15套房屋首付款2489509.03元，并纳入已付工程款中，故该两笔款项应在总工程款中予以扣除。故邹一兵、李小忠所提其没有收到3套房屋全款1200165.9元和15套房屋首付款2489509.03元，该两笔款项不应在总工程款中予以扣除的上诉理由，不能成立。关于维修费及防水材料款的问题。经查，防水材料款共计293280元，该款应在总工程款中予以扣除，其理由本院在证据分析中予以了详细阐述，故不再赘述。一审法院仅认定防水材料款为87400元错误，对此本院予以纠正。至于万宝公司所提维修费6840元应在总工程款予以扣除的上诉理由，因无事实依据，不能成立。关于万宝公司扣留的100000元作为管理费的问题。经查，2017年8月22日邹一兵向万宝公司出具了一张收到150000元工程款的收条，该1500000元邹一兵只收了50000元，另100000元被万宝公司扣留作为管理费，没有支付给邹一兵、李小忠，而该100000元管理费邹一兵、李小忠依约应当支付，但其未另外支付。因此，上述100000元款项应认定为万宝公司支付的工程款，而该100000元未计入双方确认的已付工程款10081400元中，故该100000元应在总工程款予以扣除。一审法院未认定该100000元系万宝公司向邹一兵、李小忠支付的工程款错误，对此本院予以纠正。关于意外伤害保险费的问题。一审法院认定邹一兵、李小忠不应承担意外伤害保险费正确，本院予以确认，其理由一审法院已阐述，本院不予赘述。万宝公司所提邹一兵、李小忠应承担意外伤害保险费的上诉理由，不能成立。综上，除一审法院认定的应在总工程款中予以扣除的款项10081400元（转账、承兑金额）、1200165.9元（三套全款房款）、2489509.03元（15套房首付款）、67402.29元（管理费）、1035469.45元（建安税）、87400元（维修及防水材料）外，还应在总工程款中予以扣除的款项为100000元（扣留的管理费应认定为已付工程款）、防水材料款205880（293280元－87400元）。总工程款为15227491.85元，该款减去应扣除的款项为－39734.82元[15227491.85元（总工程款）－10081400元（转账、承兑金额）－1200165.9元（三套全款房款）－2489509.03元（15套房首付款）－67402.29元（管理费）－1035469.45元（建安税）－87400元（维修及防水材料）－100000元（扣留的管理费应认定为已付工程款）－防水材料款205880（293280元－87400元）]。因此，万宝公司不仅未拖欠邹一兵、李小忠的工程款，反而多支付了工程款39734.82元。三、关于万宝公司是否应向邹一兵、李小忠支付逾期支付工程款的利息以及该利息应当如何确定的问题。如前所述，万宝公司未拖欠邹一兵、李小忠的工程款，故不存在万宝公司支付逾期支付工程款利息以及该利息应当如何确定的问题。综上所述，邹一兵、李小忠的上诉请求不能成立，应予驳回；万宝公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实部分错误，导致判决结果错误，对此本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初2200号民事判决；二、驳回邹一兵、李小忠在一审中的全部诉讼请求。一审案件受理费46092元、二审案件受理费47622.43元，均由邹一兵、李小忠承担。本判决为终审判决。审判长  艾力钊审判员  甘致易审判员  赵卫珍二〇二〇年七月八日书记员  周美娟