江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终422号上诉人（一审原告）林锋屹，男，1985年3月1日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人（一审被告）正东企业管理服务外包（上海）有限公司，住所地上海市静安区梅园路77号1910室。法定代表人刘鹤君，正东企业管理服务外包（上海）有限公司总经理。委托诉讼代理人陈艳艳，正东企业管理服务外包（上海）有限公司员工。被上诉人（一审被告）口碑（上海）信息技术有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市建邺区白龙江东街科技创新综合体A2栋10层。负责人陈盛，口碑（上海）信息技术有限公司南京分公司总经理。委托诉讼代理人祁玲萍，北京竞天公诚（杭州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）口碑（杭州）信息技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪路556-20号。法定代表人邵钰，口碑（杭州）信息技术有限公司董事长。委托诉讼代理人祁玲萍，北京竞天公诚（杭州）律师事务所律师。上诉人林锋屹、上诉人正东企业管理服务外包（上海）有限公司（以下简称正东公司）因与被上诉人口碑（上海）信息技术有限公司南京分公司（以下简称口碑南京分公司）、被上诉人口碑（杭州）信息技术有限公司（以下简称口碑杭州公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初5230号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林锋屹、上诉人正东公司的委托诉讼代理人陈艳艳、被上诉人口碑南京分公司和口碑杭州公司的委托诉讼代理人祁玲萍参加诉讼。本案现已审理终结。林锋屹上诉请求：正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司支付2019年3月14日－31日工资4000元。事实与理由：1、2019年3月14日，收到正东公司的通知，3月14日正常上班并提供了劳动，理应取得工资。2、正东公司通知载明，因口碑杭州公司退回，将安排其它工作。林锋屹不知道正东公司会安排什么工作，且面试地点、上班地点与要求报到的上班地点距离相差非常大。林锋屹希望与正东公司沟通协商一致，并及时回复邮件说明将继续履行劳动合同相关义务，继续在口碑旗下的南京工作地点上班。正东公司并没有回复反对意见。一审法院认定林锋屹属于无正当理由未提供劳动没有依据。3、在劳动合同期间，2019年3月扣完社会保险费实发1425元，低于南京市最低生活保障工资标准2020元。正东公司辩称：林锋屹只工作到2019年3月13日，所以只支付林锋屹工作日的工资。请求驳回林锋屹的上诉请求。口碑南京分公司辩称：林锋屹的工资由正东公司结算，与口碑南京分公司无关。请求驳回林锋屹的上诉请求。口碑杭州公司辩称：林锋屹要求口碑杭州公司承担责任没有依据，请求驳回林锋屹的上诉请求。正东公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判不支付林锋屹赔偿金14000元。事实与理由：正东公司没有设立工会，但是，本案解除劳动合同已通知了职工代表大会，职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，也是维护职工权益的合法形式。客观上已经做到了程序合法。一审法院援引《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，认定正东公司没有通知工会，属于适用法律错误。林锋屹辩称：认可一审判决第一项的内容，请求驳回正东公司的上诉请求。林锋屹向一审法院起诉请求：正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司支付赔偿金14000元（7000元/月×2月），支付2019年3月14日至31日工资4000元。一审法院认定事实：2018年8月31日，林锋屹与北京外企市场营销顾问有限公司上海北外闸北分公司（以下简称外企上海分公司）签订劳动合同，合同期限2018年9月3日至2019年9月3日,工作地点南京，工作岗位产品营销推广高级客户经理，执行不定时工作制，月基本工资7000元。2018年11月28日，外企上海分公司、正东公司、林锋屹签订三方协议，约定，林锋屹与外企上海分公司解除劳动关系，与正东公司签订劳动合同，林锋屹在外企上海分公司的工作年限视为在正东公司的工作年限，林锋屹与正东公司解除劳动合同时，经济补偿金年限按照相关法律规定计算，三方确认2018年11月30日前林锋屹与外企上海分公司劳动关系存续期间相互的权利义务与正东公司无关，林锋屹与外企上海分公司劳动关系存续期间的权利义务确认已经结清。2018年12月1日，林锋屹与正东公司签订劳动合同，合同期限2018年12月1日至2021年11月30日,工作地点南京，工作岗位外勤（高级客户经理），月工资7000元。后正东公司为林锋屹缴纳了社会保险，并向林锋屹发放工资至2019年3月13日。2019年3月13日，正东公司向林锋屹邮寄通知书，内容：鉴于目前你在我司安排的外包服务单位口碑杭州公司，工作态度和工作结果不能满足外包单位的需要，口碑杭州公司将你退回到我司，在口碑杭州公司最后的工作日为3月13日，我司合同将继续履行，并将安排你到公司进行其他工作安排及再培训。请于3月14日上午9点执本函到我司报到，如有特殊情况不能按时报到，请及时向我司负责人报备原因，无特殊情况，三日内未到公司，需承担相应法律责任。报到地址南京市雨花台区锦绣绿地之窗C3-326，联系人单佳栋。次日，林锋屹收到该通知。2019年3月19日，正东公司向林锋屹邮寄通知书，内容：鉴于目前你在我司安排的外包服务单位口碑杭州公司，工作态度和工作结果不能满足外包单位的需要，口碑杭州公司将你退回到我司，在口碑杭州公司最后的工作日为3月13日，我司合同将继续履行，并将安排你到公司进行其他工作安排及再培训。请于3月21日执本函到我司报到，如有特殊情况不能按时报到，请及时向我司负责人报备原因，无特殊情况，三日内未到公司，需承担相应法律责任。报到地址南京市雨花台区锦绣绿地之窗C3-326，联系人单佳栋。次日，林锋屹收到该通知。2019年3月28日，正东公司向林锋屹邮寄严重违纪警告通知书，内容：公司于2019年3月13日、3月19日两次书面寄送通知要求你至公司到岗出勤，至今你仍然未按公司要求至公司出勤，你缺勤的行为已经严重违反公司相关规章制度及与你签订劳动合同之约定，同时你对抗公司正常管理行为也严重影响双方劳动合同正常履行，对此上述行为公司保留进一步处理的权利。公司最后一次通知你，请于2019年4月1日执本函到我司报到，逾期未到公司报到，公司将以你严重违纪及对抗公司管理为由解除与你劳动合同，并不支付任何补偿。报到地址南京市雨花台区锦绣绿地之窗C3-326，联系人单佳栋。次日，林锋屹收到该通知。2019年4月3日，正东公司向林锋屹邮寄解除通知书，内容：您于2019年3月13日至今未到公司上班，也未办理任何请假手续，公司于2019年3月13日、3月19日、3月28日三次书面寄送通知及严重违纪警告通知要求你至公司到岗出勤，至今你仍未按公司要求出勤，视为严重违反公司规章制度，同时对抗公司管理，导致双方劳动合同无法继续履行，据上述情况公司于2019年4月3日与您解除劳动合同。次日，林锋屹收到该通知。2019年4月8日，林锋屹向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司支付赔偿金等。同月9日，该仲裁委员会出具不予受理通知书。2019年4月17日，林锋屹诉至法院。双方认可如果赔偿金成立，数额为14000元。一审法院另查明，1、2019年2月25日，林锋屹以正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司、外企上海分公司为被告提起诉讼，要求正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司、外企上海分公司支付加班工资。2、2019年4月25日，徐飞扬以正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司为被告提起诉讼，要求正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司支付赔偿金等。在该案中，正东公司提交2019年4月3日《情况说明》，内容：我司于2019年3月13日、3月19日、3月28日三次书面寄送《通知》及《严重违纪警告通知》要求李伟杰、林锋屹、陆剑、孙玉宇、徐飞扬、周广超六名员工至公司到岗出勤，至今仍然未按公司要求至公司出勤，根据我司的《规章制度》员工已严重违反条款，同时也对抗公司管理，导致双方劳动合同无法继续履行，故我司于2019年4月3日决定与上述六名员工解除劳动合同。正东公司职工代表大会审议通过了关于我司与李伟杰、林锋屹、陆剑、孙玉宇、徐飞扬、周广超等六人解除劳动合同情况的汇报（职工代表11人签名）。正东公司认为解除劳动合同已经通知工会。一审法院认为，林锋屹与正东公司签订了劳动合同，林锋屹付出了劳动，正东公司向林锋屹支付工资，为林锋屹缴纳了社会保险，林锋屹与正东公司成立劳动合同关系。正东公司与口碑杭州公司签订服务合同，正东公司与口碑杭州公司合同关系成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，正东公司认为其单方解除与林锋屹劳动合同合法，不同意支付赔偿金；林锋屹认为是违法解除并要求支付赔偿金。一审法院认为，正东公司未提交致正东公司职工代表大会的《情况说明》，即使存在该《情况说明》，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三规定的应当事先将用人单位单方解除劳动合同的理由通知工会，故正东公司是违法解除与林锋屹的劳动合同。林锋屹要求正东公司支付赔偿金的理由成立，双方认可赔偿金数额为14000元，予以支持。林锋屹要求正东公司支付2019年3月14日－31日工资4000元；正东公司不同意支付。对此，一审法院认为，《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不支付其期间的工资：（一）在事假期间的；（二）无正当理由未提供劳动的。因林锋屹未按正东公司的要求到岗出勤，视为未提供劳动，故林锋屹该诉请，不予支持。林锋屹要求口碑南京分公司、口碑杭州公司共同支付赔偿金14000元的理由不能成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《江苏省工资支付条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款的规定，一审法院判决：1、正东公司于判决生效之日起十日内支付林锋屹赔偿金14000元；2、驳回林锋屹其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，予以免收。对一审法院查明的事实，林锋屹、正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司没有异议，本院予以确认。在一审法院2019年5月10日的庭审中，林锋屹陈述，工作的主要内容是跑商铺，推销口碑的线上餐饮商品，工作地点在南京市；14日开始，口碑就不安排工作了，我只能到南京市未来城等待口碑安排工作。本院认为，林锋屹与正东公司签订的劳动合同有效，双方均应依照劳动合同约定和法律规定享受权利、履行义务。针对林锋屹有关正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司支付2019年3月14日－31日工资4000元的上诉请求。本院认为，劳动报酬是劳动者提供劳动的对价。2019年3月13日，正东公司向林锋屹邮寄通知书，告知将安排林锋屹其他工作、培训；2019年3月14日，口碑南京分公司也不再安排林锋屹工作，林锋屹到南京市未来城等待口碑南京分公司安排工作，不能认定林锋屹已提供劳动。2019年3月19日、3月28日，正东公司又向林锋屹邮寄通知书，要求林锋屹报到；林锋屹仍然未向正东公司报到。应认定2019年3月14日－31日期间，林锋屹没有向正东公司提供劳动，其主张正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司支付2019年3月14日－31日工资4000元，均没有依据，本院不予支持。针对正东公司有关不支付林锋屹赔偿金14000元的上诉请求。本院认为，首先，《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。正东公司解除本案劳动合同，没有将解除的理由事先通知工会，不符合法定的程序，一审法院认定正东公司违法解除劳动合同，有法律、法规依据，本院予以维持。其次，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，维护职工合法权益是工会的基本职责。职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构。工会与职工代表大会的法律地位不同，法律赋予的权能不同。《中华人民共和国工会法》第二十一条规定，企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。法律并没有赋予职工代表大会认为企业、事业单位处分职工不适当的有权提出意见。因此，正东公司有关解除本案劳动合同“客观上已经做到了程序合法”的上诉理由，本院不予采信。综上，林锋屹和正东公司的上诉请求，均没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年七月三日书记员 顾 欢