吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终760号 上诉人（原审被告）：赵国仁，男，1953年9月23日生，汉族。 上诉人（原审被告）：陈术珍，女，1953年，9月28日生，汉族。 被上诉人（原审原告）：李晶，女，1983年2月15日出生，汉语，住扶余市。 原审被告：赵明力，女，1981年2月17日生，汉族，现羁押于长春市女子监狱。 上诉人赵国仁、陈术珍因与被上诉人李晶、赵明力民间借贷纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2019）吉0781民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已书面审理终结。 赵国仁、陈术珍上诉请求：一、请求依法撤销扶余市人民法院（2019）吉0781民初1679号民事判决第二项、第三项判决结果。二、依法改判被上诉人不得拍卖上诉人赵国仁所有的房屋，用于偿还原审被告赵明力拖欠被上诉人的债务借款32,000元及利息的义务。三、请求依法改判上诉人陈术珍不承担对赵国仁连带保证责任的义务。事实和理由：一、原审判决认定上诉人赵国仁与被上诉人签订的房屋抵押合同有效是错误的。本案当中李晶与赵国仁在抵押合同当中约定，当债务不能到期偿还，债权人李晶直接取得抵押房屋的所有权，因此该协议属于流质契约，由于这一契约性质严重违反了民法的公平原则，本案中李晶威胁赵国仁如不签订契约即向司法机关追究其女儿赵明力的刑事责任，通过胁迫的手段，利用了赵国仁恐慌的心理，形成了不平等的契约地位，依据物权法第186条抵押人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的规定。流押契约的法律效力为无效，因此该担保合同效力应属于无效。同时，本案中涉及的标的房屋是不动产，设定抵押权时需要完成公示进行登记才能够成功设立。本案当中抵押权并没有完成登记，不具备抵押权的生效要件，因此抵押权没有设立成功。基于以上两点，被上诉人李晶并不享有对赵国仁的房屋拍卖、变卖，优先受偿的权利，因此原审法院对此责任承担的判决结果是错误的。二、原审判决判令上诉人陈术珍承担连带保证责任是错误的。原审判决判令陈术珍保证责任的依据是房屋抵押协议有效，事实上该房屋抵押协议由于性质是流押契约而导致无效，而主合同已经无效，陈术珍为赵国仁担保的从合同也应当是无效的，因此判令陈术珍承担保证责任是错误的。 李晶向一审法院起诉请求：1．要求被告赵明力偿还借款本金32,000元及相应利息，并自2016年11月26日起至给付之日止按照银行同期借款利率给付利息；2．要求被告赵国仁、陈术珍承担连带赔偿责任；3．要求在被告赵国仁、陈术珍提供的抵押物范围内优先受偿。事实和理由：原告与被告赵明力系朋友关系，被告赵明力与被告赵国仁系父女关系，被告赵国仁与被告陈术珍系夫妻关系。被告赵明力当时说缺钱在原告处借款50,000元，一个月左右偿还，没明确具体的偿还时间。过了一个多月原告找被告要钱，被告以没钱为由，经多次追讨之后，被告赵明力前前后后一共给了一万八千元。后来与被告赵明力商量，如果不能马上还钱需要提供担保。被告赵明力找到父母赵国仁、陈术珍提供担保，双方签订了房屋抵押协议，签写协议的时候被告赵明力也在场，三被告未按照协议约定履行还款义务，现原告诉至法院，要求依法判决。 赵明力原审辩称，确实跟原告和原告的爱人借了50,000元，经过确实是原告说的这样，还过18,000元，在我被捕的时候给了她2,500元的现金。 赵国仁原审辩称，我们签这个协议的时候没有钱数，协议上面的钱数是他们后填的。 陈术珍原审辩称，这个事是事实，是这么回事。 一审法院认定事实：原审法院经审理认定事实如下：被告赵明力于2016年10月25日向原告李晶借款50,000元，后被告赵明力偿还10,000元，2016年11月21日被告赵明力给原告出具了40,000元借条一枚。2016年11月25日，原告李晶与被告赵明力、案外人王明、李伟鹏共同签订和解协议书，约定赵明力每月偿还原告李晶、案外人王明、李伟鹏5,000元。原告为了每月的还款能得到保障，而要求赵明力的父母即被告赵国仁和陈术珍签订房屋抵押合同。原告与案外人王明、李伟鹏到被告赵国仁住处，在被告赵明力的见证下，赵国仁和陈术珍分别在房屋抵押协议书上以不同的身份签字。房屋抵押协议是欠李晶、李伟鹏、王明共295,000元，其中包括被告赵明力向原告李晶的借款40,000元，抵押的房屋是被告赵国仁和陈术珍共有房屋。赵明力在房屋抵押协议中备注：李晶40,000元11月30日还。2016年11月30日前被告赵明力偿还原告8,000元，尚欠32,000元。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。合法的借贷关系应受法律保护。原告提交的和解协议、抵押协议和欠条，能够认定被告赵明力欠原告李晶50,000元。而被告赵国仁签订的房屋抵押协议说明其对赵明力欠李晶、李伟鹏、王明的总欠款295,000元提供的担保。原告要求被告偿还欠款32,000元并未超出其债权，抵押协议约定每月偿还5,000元，因被告赵明力服刑后，没有按月还款，已构成违约，故原告要求被告偿还欠款的请求应予以支持。对房屋抵押合同的效力来看，签合同时房屋的共有人均在场，被告赵国仁和陈术珍虽不情愿，但是考虑自己的女儿赵明力不被法律追究，赵国仁签订了房屋抵押合同，该房屋抵押合同有效，双方对于房屋抵押行为并未登记，只是抵押权未设立，李晶不具有优先受偿权，不能对抗第三人，而赵国仁应在被抵押房屋价值内对债务承担清偿责任。原告与被告签订的房屋抵押协议，被告陈术珍是以担保人的身份签字，并且房屋抵押协议中记载担保人应承担连带保证责任，故原告要求被告陈术珍承担保证责任的请求应予以支持。保证人在承担保证责任后，有权在承担保证责任范围内向第一、第二被告追偿。经查，原告与被告赵明力的借条并未约定利息，故应认定为无息借款，故原告要求被告支付起诉前的利息不予支持；原告要求被告支付起诉后利息的请求原审法院予以支持。另被告赵明力在庭审时提出其在被捕时偿还原告2,500元，但原告称该2,500元是因原告在索要欠款事被被告赵明力打伤，该2,500元系医药费，被告赵明力也承认曾将原告打伤，被告也未提供该2,500元系偿还欠款的证据，故对被告的说法原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、限赵明力于判决生效之日起十日内偿还李晶借款本金32,000元并自2019年4月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至给付之日止；二、原告李晶可就抵押房屋进行拍卖、变卖所得价款受偿，但不得对抗第三人；三、陈术珍对上述借款承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费337元，由被告赵明力负担。 本院认为，本院二审查明事实与原审认定事实一致。 本院认为，赵国仁、陈术珍上诉主张其与李伟鹏、李晶、王明等人签订的《房屋抵押协议》无效，要求人民法院确认此抵押协议无效，但其在上诉状中提出的几点理由均不是《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。对于其提出当初签订《房屋抵押协议》是李伟鹏等与其女儿赵明力胁迫、欺诈其所签，但对此赵国仁并未提供证据证明。在该房屋抵押协议上陈术珍是以担保人的身份签字，并且房屋抵押协议中记载担保人应承担连带保证责任，但保证人在承担保证责任后，有权在承担保证责任范围内向其他被告追偿。故原审要求陈术珍承担保证责任的判决并无不当。另本院（2019）吉07民终1757号民事判决已发生法律效力，据此，赵国仁、陈术珍上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对赵国仁、陈术珍的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费674元，由上诉人赵国仁、陈术珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩方德 审判员  潘 伟 审判员  高寒雪 二〇二〇年七月二十日 书记员  田文元