宁波市镇海区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0211民初4277号原告：顾俊峰，男，1978年12月3日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：杨惠康，宁波市镇海区兴港法律服务所法律工作者。被告：闻来潮，男，1957年1月11日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：孙国民，浙江亿光律师事务所律师。委托诉讼代理人：周东风，浙江亿光律师事务所律师。第三人：屠忠超，男，1976年10月16日出生，汉族，住浙江省温岭市。原告顾俊峰与被告闻来潮民间借贷纠纷一案，本院于2018年12月21日立案受理，于2019年4月29日作出（2018）浙0211民初5204号民事判决。后闻来潮不服该判决，向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院于2019年10月15日作出（2019）浙02民终2239号民事裁定，撤销本院（2018）浙0211民初5204号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月17日立案进行审理。诉讼过程中，本院依职权追加屠忠超为第三人，于2020年4月10日和2020年6月10日公开开庭进行了审理。原告顾俊峰及其委托诉讼代理人杨惠康、被告闻来潮的委托诉讼代理人孙国民、第三人屠忠超到庭参加了2020年4月10日的庭审。原告顾俊峰的委托诉讼代理人杨惠康、被告闻来潮及其委托诉讼代理人孙国民、第三人屠忠超到庭参加2020年6月10日的庭审。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。原告顾俊峰向本院提出诉讼请求：1.判令被告归还借款本金752万元，并支付约定利息（其中本金570万元的利息自2014年2月26日起计算，本金82万元的利息自2014年6月5日起计算，本金100万元的利息自2014年7月9日起计算），按月利率2%计算至实际履行日止；2.保全费由被告承担。事实和理由：2013年6月6日，被告称因承接镇海区新城管委会建设的逸夫路、明海大道建设工程履约保证金需要，向原告借款500万元，当日原告从建设银行汇付给被告银行账户500万元。2013年11月12日，被告又称工程是由镇海市政工程公司总包，被告与该公司有内部协议，履约保证金有待工程结束后才能返还，故还急需工程投入款70万元，并明确两笔借款按月利率2%计算。同日，原告又向被告银行账户打入70万元。2014年2月25日，被告支付原告利息82万元。之后，被告于2014年6月5日和2014年7月9日分别向原告借款82万元和100万元。但时至今日，该工程已全部竣工，被告没有归还借款本金和之后的约定利息，造成原告资金周转的极大困难，经原告多次催讨无果，故诉至法院。被告闻来潮辩称，1.被告与原告都是做工程的，2013年6月6日至2014年7月9日期间，双方相互之间存在大量转账，原告所称的5笔往来款项系二人之间的其他往来款，并非原告出借借款和被告支付利息；2.被告自2014年8月开始通过第三人屠忠超多次借款给原告，2014年8月份借给原告100万元，2014年11月12日又借给原告150万元，原告于2014年11月19日和12月3日还清。此后原告另行向被告借款530万元，至今未归还。至少从2014年8月原告向被告借款开始，被告不可能还欠原告借款，否则不符合常理；3.原、被告之间除了互相转账关系外，还存在工程转包关系、帮助转贷关系、原告向被告借款等其他法律关系，在双方之间存在大量交易往来的情况下，原告没有提供借条，仅凭银行转账无法证明借款的事实，被告只是记不清款项的来源，并没有提出新的抗辩，不应承担举证责任，原告应进一步举证证明案涉汇款是借款；4.闻来潮庭审笔录表示的意思是双方往来非常多，双方之间的相互转账很正常，借款的话会出具借条，最终意思是案涉款项的性质记不清楚了，并未承认案涉款项属于借款；5.顾俊峰在原审庭审中先陈述4笔汇款都没有借条，后又陈述500万元的汇款是有借条的，在原告同意的情况下销毁了。基于原告的说法，原告同意销毁借条表示500万元的债务已消灭。原告从2014年到起诉之日，一直没有向被告催讨，反而向被告支付利息，更加印证即使存在4笔借款，债务亦已消灭；6.退一万步讲，如果法院认定案涉4笔汇款是借款，被告汇给原告的150万元和82万元等款项应作为还款予以扣除。综上，被告认为原告主张的借款关系证据不足，即使存在借款关系亦早已结清，要求驳回原告的诉讼请求。第三人屠忠超辩称，1.原告是否借款给被告，屠忠超不知情；2.镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程（以下简称西大河工程）由被告承包，转包给原告，屠忠超替被告管理该工程。原告在西大河工程中缺乏资金，故向被告借款。被告将530万元汇给屠忠超，屠忠超将款项汇给原告。另外2014年8月份的100万元借款没有出借条，该笔借款来源于被告。被告从2014年8月15日起陆陆续续借钱给原告。屠忠超出借给原告的钱，除了2014年12月31日的100万元是第三人本人的钱，其余汇给原告的款项都是被告的钱；3.在西大河工程中，屠忠超陆续转给顾俊峰工程款2204万元，屠忠超有具体的明细，与借款无关。针对被告和第三人的答辩，原告补充陈述：1.原告没有向被告借款，所有借款都是原告向第三人借款，原告都出具了借条；2.原告是将500万元借条交给陈寒松，看着陈寒松撕毁的；3.西大河工程是第三人承包的，不是被告承包的。原告顾俊峰向本院提供了以下证据：1.转账凭条2份、银行业务回单3份、银行明细单1份，拟证明原告向被告出借资金和被告支付部分利息的事实。被告和第三人对其形式上的真实性无异议，被告承认案涉752万元款项已收到，质证称原告汇款属于往来款，转账没有备注，不能证明是借款，被告转给原告的82万元是往来款，不是利息。本院对该组证据的真实性予以认定。2.原告与屠忠超往来明细1份，称收入一栏为屠忠超汇给顾俊峰的款项，金额合计9210000元，支出一栏为顾俊峰汇给屠忠超的款项，金额合计4327500元，支出一栏全是还款，收入一栏全是借款，拟证明顾俊峰是和屠忠超发生借贷关系。本院注意到，该往来款明细中记载的第一笔款项是收入一栏2014年8月15日屠忠超汇给原告的60万元，第二笔款项是收入一栏2014年8月31日屠忠超汇给原告的20万元，第三笔款项是收入一栏2014年11月12日屠忠超汇给原告的150万元，第四笔款项是支出一栏2014年11月19日原告汇给屠忠超的40万元，第五笔款项是支出一栏2014年12月3日原告汇给屠忠超的110万元，第六笔是支出一栏2014年12月12日原告汇给屠忠超的70万元，第七笔是支出一栏2014年12月12日原告汇给屠忠超的50万元，第八笔是支出一栏2014年12月13日原告汇给屠忠超的70万元，第九笔是收入一栏2014年12月18日屠忠超汇给原告的10万元，第十笔是支出一栏2014年12月31日原告汇给屠忠超的10万元，以上十笔均发生在屠忠超2014年12月31日汇给原告100万元之前。被告和第三人对该组证据真实性未提出异议，质证称2014年8月15日屠忠超汇给原告的60万元是被告让屠忠超出借给原告的，没有写借条，但原告通过工程款抵扣的方式付过利息，2014年11月12日屠忠超汇给原告的150万元是被告让屠忠超借给原告的，已经还清。双方认可除了三份借条和一份借款协议载明的借款尚未结清，其余借款均已结清。本院对该证据予以认定。3.原告与陈寒松录音和文字材料各1份，拟证明原告2013年6月6日汇给被告500万元，被告曾出具借条，并由陈寒松担保，借条一式三份，由原告、被告、陈寒松三人各执一份，后来原告为了陈寒松着想，把自己手中的借条给了陈寒松，陈寒松把原告的借条和陈寒松自己的借条都撕了，还剩一张借条在被告手上。被告承认录音中的声音是陈寒松本人，被告和第三人质证称被告从未出具过借条，录音无法证明陈寒松提供过担保，也不能证明被告出具过借条，相反，录音能够证明原告知道屠忠超是给被告打工的，也能够证明是原告和被告之间存在经济纠纷，而非原告与屠忠超之间存在经济纠纷，原告从未向被告催讨过本案中所谓的借款，原告起诉本案是因为屠忠超手上有被告在本案中提交的原告写给屠忠超的三份借条和一份借款协议，原告近几年经营不善，多次与被告商量要取回借条和借款协议，让被告放弃对原告的借款债权，但被告没有答应，原告为此还威胁过被告，录音中也能反映出原告说如果被告让屠忠超把借条还给原告，原告就不再提500万元往来款的事情。本院对该组证据的真实性予以认定。4.顾俊峰银行明细一组，拟证明顾俊峰与屠忠超款项往来情况。本院原审时亦依职权调取了该银行明细，故对该银行明细的真实性予以认定。原告庭审后在移动微法院上传了（2018）浙0211民初5204号案第三次庭审誊录笔录复印件1份。第三人屠忠超未发表质证意见，被告对其真实性未提出异议。本院对该笔录的真实性予以认定。被告闻来潮向本院提交了下列证据：1.屠忠超出具的债权确认书1份、2014年12月31日的100万元借条复印件及转账凭证复印件各1份、2015年4月14日的480万元借款协议1份及转账凭证复印件4份，2015年4月27日的20万元借条复印件及转账凭证复印件各1份，2015年8月31日的30万元借条复印件及转账凭证复印件各1份，拟证明双方之间存在借款关系，屠忠超出具债权确认书后对账，发现2014年12月31日的100万元是屠忠超自己的钱，剩余3笔款项是被告的钱，以屠忠超名义出借。第三人对该组证据无异议。原告对债权确认书有异议，对借条、借款协议及转账凭证均无异议，但称其是向屠忠超而非向被告借款，100万元的借款还过20万元。本院对借条、借款协议及转账凭证的真实性予以认定。对于债权确认书，屠忠超称系其所签，内容属实，故本院对该证据的形式真实性予以认定。至于原告实际是向被告还是向屠忠超借款，本院将结合其他证据在下文中具体阐述。2.2014年1月2日被告向宁波宏民市政园林建设有限公司（以下简称宏民公司）汇款150万元的银行明细1份，拟证明原、被告之间存在其他的往来。原告对该证据的真实性无异议，对其关联性有异议，质证称宏民公司是原告自己的公司，名称已变更为浙江宏民建设有限公司，该笔款项是被告单方打过来的，经查宏民公司账目上没有返还该笔款项的记录，原告已记不清楚该笔款项的性质和用途，但该笔款项是被告打给宏民公司的钱，与本案无关。本院对该组证据的真实性予以认定。3.闻来潮与屠忠超的银行明细14份，拟证明闻来潮2014年1月27日至2015年8月11日分14次向屠忠超汇款，合计汇款23825000元，能够印证屠忠超出借给原告的530万元的资金来源是被告，且原告明知是向被告借款的事实。原告对14份银行明细的真实性无异议，但称屠忠超和闻来潮之间的往来不止这些，且与本案无关。本院对该组证据的真实性予以认定。4.屠忠超西大河工程前三期工程款发放明细14页（其中6页是银行电子回单，8页是屠忠超的记账），拟证明屠忠超2014年9月29日支付给原告的第一期工程款487633元扣除了13500元利息，2014年10月27日支付给原告的第二期工程款338186元扣除了10000元利息，2014年12月3日支付给原告的第三期工程款630000元就没有扣利息，能够证明原告从2014年8月开始就向被告借款并按月息1分支付利息。第三人无异议。原告对6页银行电子回单无异议，对8页屠忠超的记账有异议，质证称是屠忠超单方制作，无法证明是扣除了借款的利息，原告一直未收到足额的工程款，所以才起诉了（2018）浙0211民初4390号一案。本院对银行电子回单的真实性予以认定。5.入账通知书和电汇凭证各1份，拟证明被告控制的杭州晶潮物资有限公司（以下简称晶潮公司）2014年1月6日收到宏民公司帮忙转贷的470万元后于2014年1月7日再汇给宏民公司470万元，已将转贷所需资金还给原告，原、被告确实存在其他交易往来。原告对该组证据无异议，认可原告汇款给晶潮公司的470万元是帮晶潮公司转贷，晶潮公司已将转贷资金转回给宏民公司。本院对该组证据予以认定。6.屠忠超与泰隆银行的借款合同、屠忠超的征信记录各1份，拟证明屠忠超没有经济实力，说明三份借条和一份借款协议中，只有第一份借条的100万元是屠忠超出借给原告，其余合计530万元均是被告出借给原告的。原告对该组证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为该组证据真实合法，故予以认定。7.资金流转示意图1份和相应银行流水9页，拟证明二份借条和一份借款协议载明的530万元借款的资金来源于闻来潮。原告对该证据真实性未提出异议，质证称钱的来源与本案无关。本院对银行流水的真实性予以认定。8.屠忠超借给被告100万元的利息支付说明1份、短信打印件2页、屠忠超利息收取清单1份，拟证明屠忠超100万元借款的利息支付情况。原告对其关联性有异议。本院对该组证据的真实性予以认定。9.宁波银行流水5页，本院认为该组证据与本院调取的银行流水能相互印证，故予以认定。10.闻来潮与顾俊峰往来款明细一组，拟证明原告与被告之间有大额款项往来，被告于2014年1月2日向宏民公司汇款150万元、2014年1月7日向宏民公司汇款470万元、2014年2月25日向原告汇款82万元，原告于2014年11月12日向被告借款150万元，并于同年11月19日和12月3日归还，原告给被告汇款并非就是借款。第三人无异议。原告质证称2014年1月2日的150万元是汇给宏民公司，与本案无关，2014年2月25日的82万元是被告汇给原告，其他汇款事实是存在的，但是是屠忠超汇给原告，与被告无关。本院对该组证据的真实性予以认定。11.（2019）浙0211民初1629号案起诉状1份、追加被告申请书1份、庭前会议笔录3份，（2019）浙0211民初1666号案起诉状1份、追加被告申请书1份、庭前会议笔录2份，拟证明原告和高大鸣均认可被告系西大河工程的老板。第三人无异议。原告对其真实性无异议，但质证称原告在（2019）浙0211民初1629号案中追加闻来潮为被告是因为屠忠超说闻来潮是老板。本院对该组证据予以认定。12.（2020）浙0211民初420号、421号、424号案起诉状各1份、（2020）浙0211民初421号、424号案庭前会议笔录各1份，拟证明被告从2014年12月31日开始陆续向原告出借530万元，借款是以屠忠超名义出借，但资金来源是被告。第三人无异议。原告质证称被告提供的债权确认书是2份，第一份是630万元，第二份是530万元，只能说明原告是向屠忠超借钱，不能证明原告是向被告借钱，对该组证据的证明目的有异议。本院对该组证据的真实性予以认定。13.（2019）浙0211民初1629号案民事判决书1份，拟证明西大河工程按照审计价下浮30%包给顾俊峰，顾俊峰已超额领取工程款，闻来潮不可能对顾俊峰存在欠款，原告知道被告是屠忠超的雇主，并申请追加闻来潮为被告。第三人无异议，原告质证称该判决书尚未生效，且法院认定西大河工程是屠忠超包给顾俊峰，而非闻来潮包给顾俊峰。本院对该证据予以认定。14.原审时被告提供屠忠超书面证人证言一份，并申请屠忠超出庭作证。屠忠超三次到庭陈述：屠忠超开废品站，偶尔做些工程。债权确认书和证人证言是屠忠超本人签字。屠忠超之前以为有借条的借款都是被告的，后来回去对了一下账，发现2014年12月31日的100万元借款是自己的，是自己从宁波银行卡汇给原告的，原告于2015年10月24日还本金20万元。后面三张借条合计530万元是被告的钱，原告是知道的，因为是原告和被告事先沟通后，然后被告以屠忠超的名义借给原告，借条都在屠忠超手上。借款用于西大河工程，因为原告要垫资。屠忠超和被告合作做工程，帮被告管工程管账，钱走屠忠超的账户，按被告指示分配。（2018）浙0211民初4390号一案中，屠忠超考虑到闻来潮身患癌症，不想牵连闻来潮，故陈述西大河工程是自己承接的。西大河工程入场时间是2014年8月，竣工时间应该是2016年年底，从第一期到第九期都是按照30%的点数扣款，第七期工程款280万元是被告提前支付给原告调头用。被告对证人证言无异议，称能够印证530万元借款是来源于被告。原告对证人证言不予认可，认为与本案无关且相互矛盾。本院对屠忠超证人证言的形式真实性予以认定。第三人屠忠超在重审时未向本院提供证据。原审时本院通知案外人陈寒松出庭，但陈寒松拒不到庭，向本院邮寄了《情况说明》1份，载明：“对顾俊峰与闻来潮之间500万元往来款，本人并不清楚与该笔款项有关的事实。顾俊峰来找我交谈的时候，我已明确跟顾俊峰表示本人不清楚他与闻来潮之间的经济纠纷，也明确表示不愿意参与这件事情，本人更没有为这笔500万元担保。至于你院通知本人出庭，由于本人已经书面声明对该500万元往来款不清楚，所以本人没有出庭作证的义务”。被告对《情况说明》无异议，原告认为陈寒松在回避法庭义务。本院对《情况说明》形式上的真实性予以认定。因陈寒松拒绝出庭作证，原审法官于2019年2月13日向其电话询问，陈寒松称和原、被告只是普通朋友，不是做工程认识的，所以不清楚二人之间的交易往来，不知道双方是否有借款，也没有在办公室见到过被告给原告利息。原审时本院依职权调取了（2018）浙0211民初4390号一案的相关材料。原告、被告和第三人均无异议，本院予以认定。原审时本院依职权调取了原告和被告的银行流水。原告和被告未提出异议，本院依法予以认定。原审时本院于2019年1月10日对原告制作询问笔录一份，原告陈述：原告听朋友说闻来潮认识镇海一些领导，想接触一下，故于2013年通过朋友陈寒松（当时是镇海市政的经理）认识了闻来潮。被告以镇海市政的名义接下了逸夫路、明海大道的工程，原告本来想从被告手中接一部分工程，但没有谈好，就没有参与。被告因该工程启动需要自筹1亿元左右的垫资款，向原告借款，当时原告与被告、陈寒松三人关系都很好，而且知道被告很有能力，也信任被告，就出借了。4笔借款约定的利息均是月利率2%，被告实际支付的利息是84万元，除了上述转账的82万元外，被告还于2014年2月25日当天在陈寒松的办公室给原告现金2万元，该84万元是计算的2013年6月6日出借500万元和2013年11月12日出借70万元两笔借款的利息，双方各自算了一下，几千元的零头算掉了，协商好是84万元。原告先是称借款都没有写过借条，后又称只有第一笔500万元的借款写过借条，由陈寒松提供担保，其他3笔都没有写过借条，500万元的借条在被告2014年2月25日给原告利息的时候还给被告了。因为被告让原告把借条还给他，被告还说以后还要借款，借了之后再重新写。被告质证称被告与原告没有借款关系，被告没有出具过借条，案涉款项与西大河工程无关，与陈寒松无关，被告不想涉及其他人。本院对该询问笔录形式真实性予以认定。原审时本院于2019年1月30日对屠忠超制作询问笔录1份，屠忠超陈述：对于原告提交的其与屠忠超之间的来往款明细，屠忠超称第一笔、第二笔、第三笔都是被告以其名义出借给原告的借款，第四笔、第五笔应该是原告偿还的第三笔借款，第六笔、第八笔在屠忠超的银行流水单中没有找到，只找到2014年12月15日原告汇给其的70万元，这一笔应该是原告偿还的之前向被告的借款，第七笔、第九笔、第十笔都记不清楚是什么款项了。屠忠超还对其他各笔款项逐一进行了说明，说原告与被告之间有时临时周转可能不写借条，有时原告与被告谈好的事情屠忠超也不知道，而且原告提交的这份来往款明细并非屠忠超和原告之间的全部交易往来。三笔借款属于西大河工程的工程借款，原告工地缺钱，临时找被告周转。被告对询问笔录无异议，原告认为与本案无关。本院对询问笔录的真实性予以认定。屠忠超原审时向本院提交银行流水单1组、顾俊峰在（2018）浙0211民初4390号一案中制作的二人之间的工程款支付明细1份。被告无异议，原告对该工程款支付明细系原告制作无异议。本院对屠忠超提供材料的真实性予以认定。重审时本院依职权调取了（2019）浙0211民初2096号民事判决书1份，原告、被告和第三人均无异议，本院依法予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2013年6月6日汇给被告500万元，于2013年11月12日汇给被告70万元。2014年2月25日，被告汇给原告82万元。2014年6月5日，原告汇给被告82万元。2014年7月9日，原告汇给被告100万元。以上款项均未备注用途或者性质。原告称自己汇给被告的共计752万元均系出借给被告的借款，被告汇给原告的82万元系被告支付的利息。被告则称以上5笔款项均是双方之间的往来款，并非出借的借款或者偿还的利息。被告2013年6月6日收到原告汇款500万元后的同一账户于2013年6月7日向宁波市镇海区市政工程公司明海路逸夫路BT汇款500万元，备注为工程款。被告2013年11月12日收到被告汇款70万元后同一账户的最近一次交易为2013年12月14日向郑尚林汇款100万元，无备注。被告2014年6月5日收到原告汇款82万元后的同一账户于2014年6月6日转账支取819984元，无备注。被告2014年7月9日收到原告汇款100万元后的同一账户于2014年7月10日转账支取100万元，无备注。2014年12月31日，屠忠超向原告汇款100万元，原告当日向屠忠超出具第一份借条，原告、被告、屠忠超均确认该笔款项系屠忠超实际出借给原告。屠忠超以顾俊峰为被告，于2019年6月10日向本院提起民间借贷之诉[案号为（2019）浙0211民初2096号]。屠忠超在该案中自认顾俊峰已归还20万元。本院于2019年8月14日判决顾俊峰返还屠忠超本金80万，并支付利息。该判决已经生效。2014年12月31日，屠忠超向原告汇款200万元，2015年2月16日向原告汇款80万元，2015年4月14日向原告汇款200万元，该三笔合计480万元的款项，原告、宏民公司与屠忠超于2015年4月14日签订借款协议1份。2015年4月27日，屠忠超向原告汇款20万元，原告当日向屠忠超出具第三份借条。2015年8月31日，屠忠超向原告汇款30万元，原告当日向屠忠超出具第四份借条。2019年1月8日，屠忠超出具债权确认书一份，载明：屠忠超接受闻来潮委托，于2014年12月31日出借给顾俊峰100万元，2015年4月14日出借给顾俊峰480万元，2015年4月27日出借给顾俊峰20万元，2015年8月31日出借给顾俊峰30万元。以上借款实际出借人为闻来潮，借钱的所有权益归委托人闻来潮行使。闻来潮以借款协议和两份借条为证据，以顾俊峰为被告于2020年2月21日向本院提起民间借贷之诉[案号分别为（2020）浙0211民初420号、421号、424号]。本院组织召开庭前会议时，屠忠超称钱是闻来潮转账给屠忠超，屠忠超再转给顾俊峰。后闻来潮撤回三案的起诉。另屠忠超于2014年8月15日向顾俊峰汇款60万元，同年8月25日汇款20万元，同年8月31日汇款20万元，同年11月12日汇款150万元。原告认可2014年8月15日的60万元、8月31日的20万元和2014年11月12日的150万元为借款。闻来潮于2014年1月27日向屠忠超汇款450万元，2014年7月18日汇款150万元，2014年8月6日汇款22万元，2014年8月15日汇款30万元，2014年9月1日汇款20万元，2014年12月18日汇款15万元，2014年12月31日汇款1555000元，2015年2月14日汇款280万元，2015年3月25日汇款500万元，2015年4月14日汇款200万元，2015年4月16日汇款310万元，2015年4月26日汇款100万元，2015年4月27日汇款50万元，2015年8月11日汇款100万元，合计汇款23825000元。屠忠超曾与浙江泰隆商业银行股份有限公司于2018年8月20日签订小额保证借款合同，约定自2018年8月16日至2019年8月10日止，屠忠超向浙江泰隆商业银行股份有限公司借款60万元。闻来潮于2014年1月2日向宏民公司（实际控制人为顾俊峰，现变更登记为浙江宏民建设有限公司）汇款150万元。宏民公司于2014年1月6日向闻来潮控制的晶潮公司汇款470万元，备注为保证金，晶潮公司于2017年1月7日向宏民公司汇款470万元，备注为往来款。顾俊峰、高大鸣于2018年10月26日以浙江巨兴建筑安装工程有限公司（以下简称巨兴公司）、宁波甬政园林建设有限公司（以下简称甬政公司）为被告，屠忠超为第三人向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉[案号为（2018）浙0211民初4390号]。诉讼过程中，屠忠超申请追加宁波市镇海天然园林装饰工程有限公司（以下简称天然公司）为第三人参加诉讼。后高大鸣撤回起诉，顾俊峰申请追加高大鸣为第三人参加诉讼。后顾俊峰于2019年1月10日申请追加白曲波为第三人参加诉讼，于2019年2月26日申请追加镇海发展公司为被告。该案审理过程中，巨兴公司称其将工程分包给天然公司的股东白曲波，白曲波说他的三个朋友闻来潮（屠忠超的老板，实际是闻来潮让屠忠超在管理）、高大鸣、顾俊峰想做，但都没有签订书面协议，其只和白曲波发生关系，施工中由白曲波安排现场管理人员，闻来潮委派屠忠超在现场，顾俊峰和高大鸣也都有现场代表人员。2019年4月9日，原告申请撤回对镇海发展公司的起诉。2019年4月10日，原告申请撤回该案的起诉，称保留另案再行提起诉讼主张的权利。2019年5月5日，原告顾俊峰以天然公司、白曲波、屠忠超为被告，高大鸣为第三人向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉[案号为（2019）浙0211民初1629号]。诉讼过程中，顾俊峰申请追加闻来潮为被告参加诉讼。本院经审理查明事实如下：2014年7月2日，发包人宁波市镇海发展有限公司与承包人巨兴公司与甬政公司联合体签订了一份《镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程施工合同》，约定：总用地面积60797平方米，合同工期240天，合同价款为53454202元。2014年8月20日，合同首部表述为项目发包人（甲方）巨兴公司与项目承包人巨兴公司第三项目部（乙方），签订了一份《工程项目施工协议书》，约定了以下主要内容：工程名称镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程，除绿化工程外，工期要求240日历天，合同价款约20098410元，乙方自行采购包工包料，本工程采用成本费用包干，一次议定自负盈亏，乙方按审计单位审计审核后决算款的92.5%成本费用包干。合同尾部落款处，甲方巨兴公司一栏加盖公司合同专用章；乙方巨兴公司第三项目部项目经理一栏由白曲波签名，未加盖印章。2014年9月25日，合同首部表述为发包单位天然公司（甲方）与班组方屠忠超（乙方），签订了一份《工程项目内部班组承包合同》，约定了以下主要内容：工程名称镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程，总用地面积60797平方米，合同工期240天，合同价款为53454202元，乙方自行采购材料，本工程采用成本费用包干，一次议定自负盈亏，乙方按审计单位审计审核后决算款的85.5%成本费用包干。合同尾部落款处，发包方代表一栏由白曲波签名，未加盖印章；班组方一栏由屠忠超签名。西大河工程由顾俊峰和高大鸣实际施工，但顾俊峰和高大鸣均未与该案被告签订过合同或其他书面协议。2017年7月10日，西大河工程的审定价为54797752元。顾俊峰自认其施工的工程总造价为26328986元，顾俊峰在（2018）浙0211民初4390号案件中曾多次自认其已领取工程款22040511.43元，在该案中自认已领取了工程款20083038元，自认屠忠超直接支付顾俊峰的款项为10237606元。本院经审理认为屠忠超与顾俊峰当时的真实意思表示是工程总造价下浮30%，顾俊峰已领取的工程款金额大于其施工总造价的金额，故判决驳回顾俊峰的全部诉讼请求。顾俊峰不服该判决，已提起上诉，该判决尚未生效。2019年5月6日，高大鸣以屠忠超、白曲波为被告，顾俊峰、巨兴公司、甬政公司为第三人向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉[案号为（2019）浙0211民初1666号]。诉讼过程中，高大鸣自愿撤回对第三人巨兴公司、甬政公司的起诉，申请追加闻来潮为被告参加诉讼。第一次庭前会议时，高大鸣认为西大河工程是闻来潮发给高大鸣的，屠忠超只是闻来潮的办事人员。白曲波代理人陈述屠忠超是闻来潮的管理人员，出面签合同的是屠忠超。本院认为，一、民间借贷案件适用“谁主张，谁举证”的一般举证规则，其证明标准为高度盖然性。出借人向借款人主张归还款项时，应当举证证明双方就借贷达成合意和出借人实际向借款人交付了出借款项。故原告作为出借人，应承担举证证明上述两要素的存在具有高度盖然性的责任，本院根据一般证据规则出发认定证据和事实。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。该条规定表明在原告提供转账凭证的情况下，原告对双方之间借贷关系成立完成了初步举证，此时被告存在一定的行为意义上的举证责任，但被告承担的是反证义务，其提交的证据不必达到高度盖然性标准，只需动摇法官内心确信，使待证的借贷合意这个事实处于真伪不明的状态即可。该条规定赋予被告一定的举证责任，但绝不意味着举证责任发生倒置，从责任主体上看，原告仍负有证明存在借贷合意的结果意义上的举证责任。被告提供的证据即使不能达到确证其他法律关系存在的高度盖然性标准，不能达到完全否定双方存在民间借贷关系的标准，只要能达到使原告所主张的借款关系处于真伪不明的状态，此时举证责任重新转移给原告，原告需进一步举证，如不能举证证明，则应承担举证不能的法律后果。三、在适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条时，应考虑原告与被告之间的关系对事实认定的影响。对于金额不大且双方关系原本亲密的民间借贷案件，考虑熟人之间小额借贷合意确定以口头约定为主，存在借条等书面依据较少的现状，应赋予被告相对较重的证明责任。但对于金额巨大且双方关系并不密切的民间借贷案件，出借人不要求借款人出具借条或签订借款协议的可能性极低，此时应赋予原告相对较重的证明责任。四、被告提供的证据和原告陈述的矛盾之处让本院对原告主张的借贷关系产生合理怀疑：1.对于被告提供的借款协议和两份借条载明的530万元借款的实际出借人，本院认为，首先，原告虽然在庭审中反复称写给屠忠超的借条就是欠屠忠超的借款，与被告无关。但在原审时本院问其为何与屠忠超的借款往来中有的写借条有的不写借条的问题时，原告称因为是屠忠超让原告写的借条，屠忠超告诉原告有的钱是别人的，是需要借条的，屠忠超自己的就不用写借条了，也就是说原告知道屠忠超汇给自己的款项中有部分是其他人的钱，而且写了借条的借款不是屠忠超的。在本院问原告偿还情况时，原告一直强调只还了第一份借条屠忠超的100万元，其他没有偿还，说明原告确实是将第一份借条与第二份借款协议和第三份、第四份借条区别对待的；其次，在原告提交的录音中，原告跟陈寒松说“小屠他也要告我”，“他告的话肯定是那闻来潮在后面指示的”，“如果说他闻来潮，指使小屠告我的话”，“如果说小屠是，就是他下面司机，如果是受闻来潮指使的话”，“要叫小屠起诉我”等等，再结合被告与屠忠超之间的银行往来流水单、（2018）浙0211民初4390号案中巨兴公司的陈述、（2019）浙0211民初1666号案中高大鸣和白曲波代理人的陈述、以及被告和第三人在本案中的陈述，本院认为能够认定原告知道西大河工程实际是被告承包的，屠忠超是帮被告出面管理，原告也知道自己从屠忠超处领取的工程款实际就是被告支付的工程款；最后，在本案原审庭审中，原告称其是2013年、2014年左右认识的屠忠超，屠忠超在原告的公司交纳保险，两人的儿子是同学，原告知道屠忠超是经营废品站的，本院认为原告应该对被告的资产状况有所了解。结合被告提交的屠忠超个人征信记录，本院认为相比较被告与屠忠超，原告知道更有能力和实力出借如此大额款项的是被告而非屠忠超。综合以上分析，本院认为可以认定原告在收到款项的当时就应该知道第二份借款协议和第三份、第四份借条中的款项来源实际是被告而非屠忠超。在此情况下，如果原告所称其2013年6月6日汇给被告的500万元、2013年11月12日汇给被告的70万元、2014年6月5日汇给被告的82万元、2014年7月9日汇给被告的100万元均是出借给被告的借款，被告2014年2月25日汇给原告的82万元是支付借款利息的陈述属实的话，那么，原告在被告尚欠其借款的情况下，仍旧向被告进行大额的借款并出具借款协议和借条，显然不合常理。2.原告系宏民公司法定代表人，一直进行商业活动，出借巨额资金时让借款人出具借条以确认借款事实是原告应该了解的基本常识。原告与被告之前素不相识，只是因为想接镇海工程项目才通过案外人陈寒松结识被告，两人之前并无任何互信的基础，却在认识很短的时间后出借高达752万元的巨额资金。依照交易习惯和常理，原告应该不可能不让被告出具借条，如果撕毁，也不可能不让被告再重新书写借条。尤其是从双方之间的交易来看，原告对于屠忠超向其汇款的630万元，都会出具借条和借款协议，原告不可能在出借给被告借款的时候不让被告出具借条。故本院对原告的陈述存有合理怀疑。3.原告向被告汇款时不仅不让被告出具借条，甚至不备注汇款性质。原告汇款500万元的时间是2013年6月6日，向本院起诉的时间是2018年12月21日，相隔长达5年多，原告没有提供任何在此期间向被告催讨的证据。对于752万元的巨额借款，被告没有出具借条，没有归还本金，没有按约支付利息，原告却长达5年多的时间不积极催讨，本院认为完全违背了常理。另原告提供的录音表明，原告多次陈述如果闻来潮不把借条还给原告，指使屠忠超起诉原告，原告就要起诉闻来潮，表示“当时如果说他闻来潮，指使小屠告我的话，那我肯定也要告他的，来回告有意思吗”。原告在原审庭审中亦陈述原告以为屠忠超要拿着借条告原告，原告才起诉本案。以上事实均表明原告之前并无起诉被告催讨752万元借款的打算。原告对于752万元的债权轻易放弃，让本院对案涉款项属于借款的可能性产生合理怀疑。4.原告在起诉状中仅称被告2014年2月25日汇给原告的82万元是支付的利息，未提到其他的利息。后称被告实际支付利息84万元，除了2014年2月25日汇给原告的82万元外，被告还于汇款当天在陈寒松办公室给了原告现金2万元。本院认为，原告不仅对利息的陈述前后不一致，随意增加现金交付的金额，该交付现金的行为也没有其他证据相佐证，且原告对利息的计算过程含糊其辞，无法说清楚利息的具体计算方式，故本院对原告关于利息陈述的真实性存有怀疑，进而对其主张的借款的真实性存有怀疑。5.原告在起诉状中并未提起借条的事情，原审时本院向原告询问时，原告称500万元写过借条，2014年2月25日被告在陈寒松办公室给原告利息时，原告将借条还给了被告。但根据原告提供的录音，原告称自己是将借条给了陈寒松让陈寒松撕掉的。从以上过程可以看出，原告对于借条的出具、归还、撕毁过程的陈述反复不一，而且录音中陈寒松并未明确承认有书写借条和提供担保的事情，陈寒松又提交了书面的情况说明，称不清楚该500万元往来款，也没有提供过担保。因此，本院认为仅凭录音难以认定被告曾经出具过500万元的借条。6.被告于2014年1月2日向原告控制的宏民公司汇款150万元，该笔款项发生时间是在原告所称的其向被告汇款四笔借款的期间。原告认可该笔款项是被告单方面汇的，经查询宏民公司的账目没有查到相应的返还记录，至于该笔款项的性质，原告称其已经记不清楚了。本院认为如果原告所称2013年6月6日汇给被告的500万元、2013年11月12日汇给被告的70万元均是借款的陈述属实，在原告未提交证据证明宏民公司与被告之间存在其他交易往来的情况下，双方不可能不对被告2014年1月2日汇给宏民公司的150万元作出任何约定。另本院已查明原告控制的宏民公司与被告控制的晶潮公司存在至少470万元的交易往来。故本院认为不能排除原告与被告之间通过不同的方式存在其他往来款的可能性。本院认为原告与被告之间交易往来频繁，存在工程转包、原告向被告借款、被告向原告控制公司汇款、原告和被告各自控制的公司之间相互转账等法律关系，仅凭原告提供的汇款记录只能证明双方存在资金往来，难以证明双方之间存在借贷关系。虽然被告的举证亦难以证明双方之间不存在借贷关系，但被告提供的证据、抗辩和原告陈述的矛盾之处让本院对原告的主张产生合理怀疑，原告主张的借贷关系仍处于真伪不明的状态，此时原告应进一步举证证明双方之间存在借贷的合意。现原告未能进一步举证证明，应承担举证不能的法律后果。五、本案经过原审三次庭审和重审两次庭审，闻来潮本人三次到庭陈述，原审法官和重审法官多次反复询问被告，要求被告明确往来款的具体性质，被告均称时间太久，记不清楚了，称双方往来非常多，偶尔临时调头也是很正常的，即便个人账户之间的相互转账有差额，也已经平掉了，借款应该以借条为证。本院问其“调头”是什么意思时，被告明确否定是借款的意思，称只是相互之间转来转去的往来款。本院认为被告的该陈述不能认定为被告自认案涉款项属于借款。因被告经本院多次询问，均不明确往来款的具体性质，本院调取了原、被告的银行明细，亦无法查明往来款的具体性质。本院认为，从原告的角度来看，原告陈述结识闻来潮的目的是闻来潮认识镇海的一些领导，想通过被告介绍工程。原告开始也想做被告接下的逸夫路、明海大道工程的一部分。根据本院查明的事实，原告向被告汇款后，被告将自己承接的西大河工程转包给原告，并通过屠忠超出借给原告工程启动资金。原告转账巨额资金给被告后，不要求被告出具借条，不向被告催讨，直到西大河工程完工，双方因工程款发生纠纷后，原告才起诉被告催讨案涉款项。从被告的角度来看，本院询问被告案涉款项性质时，被告陈述“这个不好说”、“原告会举报我”、“不能说”、“不想涉及其他人”，承认另有隐情，拒不明确往来款的性质。从原、被告的种种言行，可以看出案涉款项有可能是用于其他用途的款项，故被告不愿意明确款项性质。本院认为在无法查明往来款性质的情况下，并非由被告承担结果意义上的举证责任。因案涉款项是否属于借款仍处于真伪不明的状态，原告应进一步举证证明双方之间存在借贷合意，而非仅因被告无法提供充足证据证明双方之间不存在民间借贷关系，就推定借贷关系成立。六、退一步讲，即使如原告所言，被告确实向原告出具了500万元的借条，无论是原告将借条交还被告还是交由陈寒松撕毁而不让被告重新出具借条，上述两种行为从交易习惯来看，要么表明被告已履行了还款义务，要么表明原告已放弃该笔债权，两种情况都意味着双方之间的债权债务关系已消灭，原告再要求被告归还案涉款项已无法律依据。综上，本院认为原告与被告之间是否存在借贷合意处于真伪不明的状态，原告在本案中提交的证据不足以证明双方之间存在借贷关系，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告基于其主张的借贷关系要求被告还款并支付利息的诉讼请求不予支持。原告可在取得双方存在借贷关系的证据后，另行主张权利。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告顾俊峰的诉讼请求。案件受理费64440元，由原告顾俊峰负担（已预交）。财产保全申请费5000元，由原告顾俊峰负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  谢朝宏人民陪审员  顾惠萍人民陪审员  张丽敏二〇二〇年七月十七日代书 记员  赵静怡