浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1145号上诉人（原审被告）：浙江肯定时装设计有限公司。住所地：浙江省桐乡市濮院镇金龙路516号濮院毛衫创新园东23-1幢1-2层。统一社会信用代码：91330483MA2BCAW82E。法定代表人：程银培，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：桐乡市濮院风姿衣诺羊毛衫门市部。住所地：浙江省桐乡市濮院镇永越新村水车头893号。统一社会信用代码：92330483MA29G9MA28（1-1）。经营者：俞文翠。原审被告：程银培，男，1979年10月20日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。上诉人浙江肯定时装设计有限公司（以下简称肯定公司）因与被上诉人桐乡市濮院风姿衣诺羊毛衫门市部（以下简称风姿门市部）、原审被告程银培买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2020）浙0483民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肯定公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回风姿门市部的诉讼请求；3.如果前述主张不能得到支持，则要求风姿门市部承担违约责任与缔约过失责任，就肯定公司对合同已经履行部分与为此作出的必要准备支出进行抵扣；4.一二审诉讼费用由风姿门市部承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决退还145280元预付金错误。风姿门市部作为经营服装的民事主体，对于濮院羊毛衫市场的运行模式具有一定程度的了解，其与肯定公司洽谈业务时，肯定公司明确表示合作要预付15万元，风姿门市部表示同意，可见其同意进行交易必须具备一个最低门槛要求，这不仅是对风姿门市部能够获得急需的服装资源的一个保证，也是对肯定公司进货后货物积压风险的一个保证。一审判决错误地认定双方没有签订书面合同预付金可以无条件返还。一审不考虑双方交易的行业习惯，也不考虑双方因为交易所产生的支出以及承担的风险，径自要求肯定公司返还预付款不公平。一审法院在风姿门市部没有证明肯定公司的货物存在瑕疵的前提下，就支持其主张，属事实认定错误。（二）双方之间的交易应当继续履行。双方虽未签订书面合同，但风姿门市部要求肯定公司送样衣及9861款服装50件并向肯定公司支付预付款15万元这一行为，足以表示风姿门市部有强烈的与肯定公司进行交易的期待，肯定公司为妥当履行合同已经做了大量准备工作，除成衣制作加工外还投入了大量费用，不可计的人力成本与运营成本。（三）一审认定肯定公司销售服装18件价值4720元，无事实依据。风姿门市部在诉状中自认“风姿门市部向肯定公司、程银培购买金水貂共计价款4080元”，在庭审中提到共计出售4720元，但提交的证据并不能证明。二、一审判决适用法律错误。（一）双方并没有约定在何种情况下可以解除合同，同时也不存在法定可以解除合同的情形，一审法院以双方未约定“风姿门市部向肯定公司采购服装货款须达到15万元，如风姿门市部销售款未达到15万元的，肯定公司有权不退还风姿门市部预款”为由认定风姿门市部有权随时终止向肯定公司采购服装，其逻辑是“合同没有约定风姿门市部不享有解除权，所以风姿门市部享有解除权”，这根本不属于法定解除权或约定解除权。（二）一审判决未认定风姿门市部存在违约行为有误。2019年9月27日肯定公司向风姿门市部送样衣26件、9861款服装15件，风姿门市部收取后在产品销售清单签名，应视为认可标的物质量并接受交付。故2019年10月11日风姿门市部退回尚未售出23件服装于法无据，是违约行为。三、一审裁判有失公允。首先，风姿门市部提出返还预付金诉请没有明确说明理由。一审认定风姿门市部应返还肯定公司预付款，但返还之后双方是否需要对投资再进行清算？对肯定公司所指风姿门市部存在欺诈及虚报销售价格、恶意退货的问题一审法院根本未予理睬，判决实难让人信服。其次，本案关键在于预付金效力的认定。本案为商事交易，区别于普通民事合同。1.商事交易的特征之一在于交易的规模性，区别于民事合同的个别性、偶然性，商事交易是“标准化商品/服务的大量提供”，带有规模大、标的额大的特征。肯定公司为批发商，是“批量销售标准化商品的商主体”。预付金在形式上确认了本次交易对规模的要求，15万元的标的额是合同组成部分，不应轻易否定。2.商事交易第二个特征是营利性，这是商事法律行为的核心。批发商的盈利逻辑是通过标准化商品的批量销售，以实现成本均摊的基础上薄利多销，这也就意味着单件（少量）商品的利润微不足道、不足以维持现代企业经营。因此，预付金的意义在于提前告知交易规模，以排除交易金额过少的潜在交易者，减少寻找适当缔约而产生的成本。为了抵消企业正常经营所产生的运营成本，单次交易15万元对于肯定公司而言实属必要。3.商事法律行为的特征之三在于交易的持续性。交易双方对合同标的物、履行期限的约定往往不是具体明确的，而是在一定的交易期间内反复、多次、持续交易，并事后确认总交易额后再行结算。在存在合同约定的情况下，双方应尊重契约精神和合同严守原则。合同的继续履行不仅是事实上可行的，更是约定条款中的应有之义。结合磋商过程可知，尽管商品数量种类仅是大概而非具体，但双方已经明确145280元预付金这一对价；“预付金”文义也可理解为“为接下来发生的交易预先支付的价金”。由此可知，双方对于把未履行的价金用于后续的商品订购是有认识且认可的。风姿门市部要求返还尚未履行对价义务的价金属于违反双方最初约定的违约行为。一审判决将肯定公司与风姿门市部之间的关系确定为交易合作关系，那么合作的解除或终止均需要进行清算，并按约定承担债务、返还投资等。一审法院在双方合作关系尚未终止，合作期间双方互负债务没有清偿的情况下，要求肯定公司返还预付金有误。风姿门市部辩称，其于2019年9月27日向肯定公司支付预付款15万元。口头约定，后续风姿门市部购买货物的款项在预付款中抵扣，多退少补。后风姿门市部向肯定公司购买货物共计价款4720元，剩余145280元要求肯定公司返还。肯定公司拒不返还预付款，应承担相应的法律责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。程银培对肯定公司的上诉没有意见。风姿门市部向一审法院起诉请求（变更后）：1.肯定公司返还风姿门市部预付款145280元；2.放弃其他诉讼请求；3.肯定公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：案外人宋昌东是风姿门市部业务员。2019年9月26日，宋昌东代表风姿门市部与肯定公司法定代表人程银培洽谈业务，风姿门市部对肯定公司样衣满意，价格可接受。程银培说与肯定公司合作要预付15万元，风姿门市部同意。双方未签订书面合同。双方未约定“风姿门市部向肯定公司采购服装货款须达到15万元，如风姿门市部销售款未达到15万元的，肯定公司有权不退还风姿门市部预付款”。风姿门市部要求肯定公司送样衣及9861款服装50件。9月27日，风姿门市部支付肯定公司预付款15万元（转账备注预付金水貂货款）。9月27日肯定公司送样衣26件、9861款服装15件。9月27日风姿门市部要求肯定公司送腰带款服装，因定价偏高取消。9月29日肯定公司送9861款20件，发现是次品全部退回。9月29日肯定公司要求涨价，风姿门市部不同意。10月11日，风姿门市部退回肯定公司样衣23件。风姿门市部销售肯定公司服装18件价值4720元，要求肯定公司退还余款145280元，遭拒绝。2019年11月13日，宋昌东起诉肯定公司、程银培（2019）浙0483民初7926号，法院认为涉案合同主体是风姿门市部与肯定公司。宋昌东是风姿衣诺门市部业务员，不具备合同主体资格，宋昌东无权就涉案款项向肯定公司、程银培主张债权。2020年1月6日裁定驳回宋昌东的起诉。民事裁定书已经生效。2020年1月17日，风姿门市部诉请法院。一审法院认为，风姿门市部向肯定公司采购服装，风姿门市部按肯定公司要求预付货款15万元，风姿门市部实际采购服装18件货款4720元。双方未约定“风姿门市部向肯定公司采购服装货款须达到15万元，如风姿门市部销售款未达到15万元的，肯定公司有权不退还风姿门市部预付款”。风姿门市部有权随时终止向肯定公司采购服装。风姿门市部要求肯定公司返还预付款145280元，依法有据，予以准许。肯定公司抗辩“预付货款15万元是肯定公司最低销售意向金，合作时没有约定15万元内可多退少补，不同意退还货款”缺乏事实与法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：肯定公司于判决生效之日起十日内退还风姿门市部货款145280元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3206元，减半收取1603元，由肯定公司负担（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：62×××60，逾期缴纳将移送执行）。双方在二审中没有提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案双方虽然经协商确定风姿门市部向肯定公司采购服装，风姿门市部也预付了货款15万元，但双方并未签订书面合同，也没有证据表明双方就标的物的款式型号和数量等作出约定，因此，此时双方的买卖合同尚不成立。之后，肯定公司向风姿门市部交付了41件服装，相应的产品销售清单上也载明了服装的货号、规格、数量、单价等，故对于该部分服装双方之间形成了买卖合同关系。风姿门市部实际销售了18件服装，其余的样衣已经退还肯定公司。现双方因对服装的质量、价格存在争议，无法再达成新的买卖合同，双方对此均无过错，也不构成违约，在此情况下，风姿门市部有权要求退还剩余的预付款。风姿门市部已销售的18件服装，根据产品销售清单载明的价格计算价款为4720元，一审认定正确，肯定公司对此所提异议不能成立，故肯定公司还应返还的预付款为145280元。肯定公司辩称风姿门市部向其采购服装必须达到15万元的最低门槛要求，但并没有证据证明双方对此有约定，故本院不予支持。因肯定公司已经接受了风姿门市部的退回的样衣，其再主张风姿门市部的退货行为构成违约依据不足，本院不予采信。综上，肯定公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3206元，由浙江肯定时装设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 舒珊珉审判员 王 浩二〇二〇年七月八日书记员 金惠芳