贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终721号上诉人（原审被告）：余明亮，男，1971年9月1日出生，蒙古族，住贵州省石阡县。委托诉讼代理人：姜河，贵州巨合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伦，贵州巨合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余道族，男，1951年6月28日出生，蒙古族，住贵州省石阡县。委托诉讼代理人：任雪琴，贵州思嘉律师事务所律师。上诉人余明亮因与被上诉人余道族合伙协议纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院(2019)黔0623民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭于同年5月27日公开开庭对本案进行了审理。上诉人余明亮及委托诉讼代理人姜河、张伦，被上诉人余道族的委托诉讼代理人任雪琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余明亮的上诉请求：1.依法撤销原判第一、二项，并依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由余道族负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据的审查判断和采信均存在错误。1.余明亮与余道族合伙期间的工程总价款是473422元。余道族从盘信建筑公司领取了243500元，余明亮转款101000元给余道族，剩余128922元也被余道族分多次领走。2.余明亮与余道族解除合伙时已经进行了结算。通过对余道族提供的支付清单进行总汇，余道族提供的所有支付清单约144705元，其中部分单据不属实。解除合伙时双方已经进行了清算，余道族写了一份欠条给余明亮。3.2019年4月10日，盘信建筑公司出具的情况说明已经被该公司2019年7月23日的声明作废，一审法院未对该声明效力进行认定。4.2019年9月3日，石阡县人民法院作出的（2019）黔0623民初1189号“调查笔录”可以印证余明亮一审的答辩意见，但一审法院并未采信。综上，一审法院认定事实错误，请依法改判或者发回重审。余道族辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，余明亮的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。余道族向一审法院起诉请求：1.请求判令余明亮立即向余道族支付“河滨大道工程”合伙利润227610.5元；并从2006年12月起至该款付清之日止按年利率6%向余道族支付资金占用利息；2.本案诉讼费由余明亮承担。一审法院认定的事实：2002年11月8日施工图纸显示河滨大道（文昌阁段）工程路宽14米（行车道）＋2×5米（人行道），里程0.613公里。2004年7月余道族与余明亮合伙，2005年7月14日合伙关系散伙。2004年9月初，余道族组织人员进场施工，2004年10月27日松桃苗族自治县盘信建筑公司与余道族签订《道路硬化工程承包合同》，该工程名称为“孟溪镇河滨大道道路硬化工程”，工程地点孟溪文昌阁段。工程内容为“路基找平、路基层砼、路面200厚250#砼浇筑”，承包范围：河滨大道路基抄平、基层砼、路面砼约11900平方米。合同工期180天，开工日期2004年10月27日，竣工日期2005年4月27日。承包方式包工包料，承包单价：道路硬化58.19元/平方米，基层砼196.9元/立方米，工程总价款69.25万元。河滨大道及文昌阁段两条支道双方合伙完成工程量约10600平方米（工程价款616814元），火车站广场垫层约512.1立方米（工程价款100832元）；余明亮个人实际做道牙约164.15立方米（工程价款为82075元）。余道族在松桃苗族自治县盘信建筑公司领取243500元，余明亮垫资101000元支付给余道族，余道族在该工程中支付费用192914元。双方认可余道族实际支付了344500元。2005年5月18日松桃华寓房地产开发有限责任公司与余明亮签订《道路硬化工程承包合同》，该工程名称为“松桃（孟溪）火车站站前平行大道道路硬化工程”，工程地点孟溪镇牛背脊至中寨。工程内容为“站前平行大道路基抄平、部分路基层砼及路面砼的硬化”，承包范围：站前平行14M（宽）×1880M（长）大道路基找平、道路硬化。合同工期210天，开工日期2005年5月25日，竣工日期2005年12月25日。承包方式包工包料，承包单价：道路硬化58.19元/平方米，基层砼196.9元/立方米，工程总价款153.16万元。2006年8月30日工程结算单记载：平行大道、河滨大道道路硬化31551.21平方米，单价50元，金额1577560.50元。河滨大道及支道11176.2平方米。其中余明亮于2005年11月至2006年12月29日在松桃华寓房地产开发有限责任公司领取875785.15元（包含余道族、余明亮共同合伙工程款574221元）。事后，余明亮与余道族因民间借贷发生诉讼，一审法院于2017年8月23日作出（2016）黔0623民初1147号民事判决。后余道族于2018年9月18日向一审法院提起合伙纠纷，后余道族以“本案的部分关键证据还需要另行收集”为由申请撤诉。2018年12月12日一审法院作出（2018）黔0623民初1690号民事裁定书，准予撤诉。2019年6月4日余道族再次提起诉讼。一审法院认为，（2016）黔0623民初1147号民事判决书第3页于第4页表述“本院认为，结合其他相关证据，可以认定原余明亮之间存在独立的借款关系和工程合伙关系”及第4页第15行、第16行“可以认定余明亮向余道族的借款与余明亮在合伙工程支付的款项是相独立的关系”，能够证明本案余道族与余明亮在“河滨大道工程”是工程合伙关系。根据本案余明亮的答辩，可以知道“孟溪镇河滨大道道路硬化工程”的账没有进行对账，故双方之间2005年7月14日合伙关系散伙后至今未结算。结合工程量计算双方之间的工程款应为799721元，减去余明亮做道牙的工程价款为82075元，再减去路基找平款8586.2元，再减去硬化路面款36037.00元，则本案余道族与余明亮的合伙工程款为673022.8元。扣除结合余道族与余明亮均承认支出344500元，再减去余明亮垫资款101000元，则剩余合伙利润系227522.8元。余道族与余明亮之间合伙内容不违反法律规定，余道族主张分配利润的诉讼请求于法有据。2005年7月14日，合伙关系散伙，余明亮领取工程款后，未支付工程款给余道族。确认合伙利润为227522.8元，则余道族应分得利润227522.8元÷2=113761.4元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百二十五条、第一百三十条、第一百三十三条、第一百三十四条、第一百三十五条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第50条、第55条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由余明亮支付余道族合伙盈余款113761.4元；二、由余明亮按年利率6%支付资金占用利息给余道族，自2018年9月18日起至履行完毕之日止;三、驳回余道族的其他诉讼请求。案件受理费2357元，由余道族负担1178.5元，余明亮负担1178.5元。二审中，余明亮出示了《道路硬化合同书》，拟证明该份合同系真实合同，余道族提供《道路硬化合同书》系伪造。余道族质证称，对该合同的真实性不予认可。本院对证据的分析与认定：两份《道路硬化合同书》均系贵州松桃盘信建筑公司与余道族签订，两份合同真实性均无法确定，达不到余明亮的证明目的，依法不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：余明亮是否欠付余道族合伙利润。经查，2004年，余道族与余明亮合伙实施“孟溪镇河滨大道道路硬化工程”，后余道族退出，双方于2005年7月14日解除合伙关系。现余道族以松桃苗族自治县盘信建筑公司于2019年4月10日出具的《关于“河滨大道工程”施工及付款情况说明》作为结算依据，主张余明亮返还合伙利润。2019年7月23日松桃苗族自治县盘信建筑公司出具的《声明》载明，该公司于2019年4月10日出具的《关于“河滨大道工程”施工及付款情况说明》因工程完工太久，工作人员在出具证明时不严谨，引用数据与实际情况有出入，特声明2019年4月10日出具的《关于“河滨大道工程”施工及付款情况说明》作废。即松桃苗族自治县盘信建筑公司先出具的《关于“河滨大道工程”施工及付款情况说明》已经被后出具《声明》作废，《关于“河滨大道工程”施工及付款情况说明》不能作为定能依据。余道族未提供其他证据证实双方合伙期间的工程款或合伙利润为多少，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，余道族应当承担举证不能的不利后果，即余道族要求余明亮支付合伙利润的请求不能成立，不予支持。综上所述，上诉人余明亮的上诉请求成立，予以支持。一审判决采信证据错误，裁判结果不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省石阡县人民法院(2019)黔0623民初1189号民事判决；二、驳回余道族的诉讼请求。一审案件受理费2357元、二审案件受理费2760元，共计5117元由余道族负担。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 王永生审判员 代静云二〇二〇年七月二日法官助理罗依婷书记员龚鉴