安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1436号 上诉人（原审被告）：国元农业保险股份有限公司淮北中心支公司，住所地安徽省淮北市孟山中路9号。 负责人：陈平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：况岩岩，该公司员工。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市梅山路银保大厦。 负责人：朱文东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏爱华，国浩律师（合肥）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张连付，男，1973年6月17日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：余新安，安徽永恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王其龙，男，1975年11月3日出生，汉族，住安徽省涡阳县经济开发区。 被上诉人（原审被告）：濉溪县通泰运输有限公司，住所地安徽省濉溪县五里郢铝业加油站南。 法定代表人：刘翠萍。 被上诉人（原审被告）：蒙城县永胜物流有限责任公司，住所地安徽省蒙城县刘海路永兴小区对面。 法定代表人：丁怀好。 上诉人国元农业保险股份有限公司淮北中心支公司（以下简称国元农保淮北中心支公司）、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人民财险合肥分公司）因与被上诉人张连付、王其龙、濉溪县通泰运输有限公司、蒙城县永胜物流有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，均不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国元农保淮北中心支公司的委托诉讼代理人况岩岩、上诉人人民财险合肥分公司的委托诉讼代理人夏爱华、被上诉人张连付的委托诉讼代理人余新安到庭参加诉讼，被上诉人王其龙、濉溪县通泰运输有限公司、蒙城县永胜物流有限责任公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国元农保淮北中心支公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、医疗费应扣除非医保用药。根据《交强险条款》第十九条、第二十一条，《机动车商业第三者责任险》第三十六条之规定：保险人按照国务院卫生主管部门组织制定的《道路交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险标准进行核定医疗费用的赔偿金额，张连付住院期间部分用药和耗材不属于国家基本医疗保险标准核定范围，不是保险赔付的范围。保险合同作为保险人与被保险人之间订立的契约，应遵照保险条款的约定，履行责任和义务。在保险条款中已明确说明，医药费中非医保部分不属于保险责任，应当在理赔时对医药费中非医保费用进行司法鉴定。国元农保淮北中心支公司在举证期间内已向一审法院申请非医保鉴定，且国元农保淮北中心支公司提交非医保证据，但判决国元农保淮北中心支公司承担全部医疗费用不合理，加大了国元农保淮北中心支公司赔偿责任，显失公平。二、张连付伤残鉴定报告存在错误。张连付委托安徽恒正同法鉴定所所出具的皖恒正司鉴（2018）临鉴字第373号鉴定意见书，第五分析说明中所述本次交通事故外伤与张连付的病史存在因果关系，说明此次外伤并非由本次交通事故完全造成，鉴定意见书也未说明因果关系参与度比例；鉴定书中所述经过测量计算右肘关节功能丧失88%，左踩关节功能丧失60%,且未说明如何计算；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条、第28条的规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的由人民法院指定。按此规定，鉴定前应征得人民法院同意，并与被告协商。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应允准许。国元农保淮北中心支公司在举证期间内已向一审法院申请对张连付伤残重新鉴定，一审法院未理会，显失公平。三、后续医疗费评估过高。后续治疗费不是实际发生的费用，且张连付因交通事故造成的外伤与病史存在一定的因果关系。 人民财险合肥分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判人民财险合肥分公司少承担赔偿款104116.59元（不服金额104116.59元）；2.判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，对张连付的伤残等级、精神损害抚慰金、后续治疗费以及人民财险合肥分公司应承担的赔偿数额比例认定错误。1、一审时，人民财险合肥分公司与国元农保淮北中心支公司对于张连付的伤残等级申请重新鉴定，张连付提供了安徽恒正司法鉴定所的鉴定意见书，该司法鉴定意见书认定张连付构成八级伤残的主要依据为右肘关节功能丧失达88%构成八级伤残，而该鉴定是以张连付的活动度为依据，但张连付鉴定时其内固定依然在位，本身就就会影响关节活动度，故以此鉴定的结论缺乏事实依据，鉴定结论明显依据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（三）鉴定结论明显依据不足的……”，第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”故一审法院不予伤残等级鉴定明显适用法律错误。2、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”以及第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”从当前的情况来看，安徽省地区平均生活水平相比江浙地区的平均生活水平明显较低，而江浙地区的十级伤残的精神损害抚慰金为5000元，每升一级加5000元，上限为5万元，且精神损害抚慰金由伤者的伤残等级予以确定，一审法院判决精神损害抚慰金30000元明显过高，故一审法院确认精神损害抚慰金事实不清，适用法律错误。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”张连付后续治疗不具有必然性和必要性，其并非会必然发生的后续治疗费用，一审法院仅仅根据司法鉴定意见书即认可后续治疗费20500元缺乏法律和事实依据。4、根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在贵任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，……”，而根据人民财险合肥分公司《机动车第三者责任保险》第二十九条规定：“主车和挂车连接使用时视为一体，发生保险事故时，由主车保险人和挂车保险人按照保险单上载明的机动车第三者责任保险限额的比例，在各自的贵任限额内承担赔偿责任，但赔偿金额总和以主车的责任限额为限”，本案中国元农保淮北中心支公司商业三者险限额为100万元，而人民财险合肥分公司的商业三者险限额为20万元，故对于超出交强险部分应当按照5:1的比例各自承担，而一审法院判决人民财险合肥分公司与国元农保淮北中心支公司在超出交强险部分各承担50%的赔偿责任明显适用法律错误。 张连付辩称，国元农保淮北中心支公司、人民财险合肥分公司要求重新鉴定不应支持。虽然两上诉人在一审提出重新鉴定申请，但是没有举证具体的事实或确切的理由，其要求不能成立，法庭不予支持。人民财险合肥分公司认为精神抚慰金过高，按照浙江省最高是5万元为准，明显不能成立，一审认定精神抚慰金正确。后续治疗费是专家根据伤情鉴定对照标准而定的，有法律依据。一审对赔偿数额比例的认定正确。对国元农保淮北中心支公司上诉理由不能成立，医生用药是根据病人伤情确定的，不存在非医保用药问题，其非医保用药必须有鉴定部门鉴定方可认定是非医保用药。 王其龙、濉溪县通泰运输有限公司、蒙城县永胜物流有限责任公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 张连付向一审法院起诉请求：判决各被告按各自的责任连带赔偿原告各项损失43万元，案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月26日，王其龙驾驶皖Ｆ×××××号半挂牵引车牵引皖Ｓ×××××号半挂车，由涡阳县花沟镇驶往涡阳县城，8月30分许，由西向东行驶至涡阳县涡青路花沟镇高王村路段时，因驶入逆向，与自东向西行驶的张连付驾驶的无号牌三轮摩托车相撞，造成张连付受伤及车辆损坏的道路交通事故，经涡阳县公安局交通管理大队认定，王其龙承担本次事故全部责任，张连付无责任。事故发生后，张连付被送往涡阳县人民医院住院治疗25天，支出医疗费37145.47?元，后经安徽恒正司法鉴定所鉴定，张连付因本次事故受伤构成一处八级伤残、一处十级伤残，误工期270日、护理期90日、营养期90日，后续治疗费不低于20500元，鉴定费2400元。张连付的三轮摩托车经中衡保险公估股份有限公司评估，损失为8147元，评估费500元。另查明，皖Ｆ×××××号半挂牵引车半挂车的登记车主为濉溪县通泰运输有限公司，该车辆在国元农保淮北中心支公司投保有交强险及商业第三者责任险（保险金额100万元附加不计免赔），皖Ｓ×××××车的登记车主为蒙城县永胜物流有限责任公司，该车在人民财险合肥分公司投保有商业第三者责任险（保险金额20万元附加不计免赔），本次事故发生在保险期限内。对张连付因本次事故造成的损失认定如下：1、医疗费37145.47元，有医疗费发票在卷佐证；2、住院伙食补助费2500元（100元／天×25天）；3、营养费，根据司法鉴定意见书，营养期90天，此项获赔2700元（30元／天×90天）；4、护理费，根据司法鉴定意见书，护理期90天，此项获赔11959.2?元（132.88元／天×90天）；5、误工费，根据司法鉴定意见书，误工期计算至定残前一天计116天，参照安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入标准，此项获赔10927.2元（94.2元／天×116天）；6、后续治疗费20500元，有张连付提供的司法鉴定意见书在卷佐证，该院予以支持；7、伤残赔偿金，根据司法鉴定意见书，张连付因本次事故受伤构成一处八级伤残、一处十级伤残，按照安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，此项获赔213236.6元（34393元／年×20年×31%）；8、精神抚慰金，根据张连付的伤残等级、事故责任比例等因素，酌定30000元为宜；9、鉴定费2400元，有张连付提供的鉴定费发票在卷佐证；10、交通、住宿费，根据其住院时间、地点等因素，酌情支持1000元；11、车辆损失费8147元，有张连付提供的评估报告在卷佐证；12、车损评估费500元。综上，张连付因本次事故造成的损失合计为341015元。 一审法院认为，张连付因本次交通事故受伤，相应损失依法应获得赔偿，王其龙作为皖Ｆ×××××号、皖Ｓ×××××号事故车辆的驾驶员，在本次事故中承担全部责任，应对张连付的各项损失承担赔偿责任。鉴于事故车辆投有保险，张连付的损失应由国元农保淮北中心支公司首先在交强险范围内赔付122000元，剩余损失219015元（341015元－122000元），由两家保险公司各在商业险范围内承担50%即109507.5?元。据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、国元农业保险股份有限公司淮北中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿张连付各项损失计款231507.5元；二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效后十五日内赔偿张连付各项损失计款109507.5?元；三、驳回张连付的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，减半收取1400元，由国元农业保险股份有限公司淮北中心支公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提供新证据，本院对一审采信的证据及认定事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.医疗费是否应扣除非医保用药部分；2.鉴定报告能否作为认定事实的依据，重新鉴定申请是否应予支持；3.后续治疗费、精神抚慰金是否过高；4.一审对赔偿比例认定是否有误。 关于非医保用药问题。交通事故发生后,医疗机构按照医院的规程选择治疗方案对患者进行治疗,治疗方案及治疗用药非患者或者投保人所能决定。国元农保淮北中心支公司未在保险合同中列明非医保用药的具体清单,也没有列明治疗中所需非医保用药在医保用药范围内的替代药品,且未举证证明其对相应免责条款已尽到提示和明确说明义务。因此，国元农保淮北中心支公司主张扣除非医保用药费用，依据不足，本院不予支持。 关于重新鉴定问题。涉案鉴定意见书，系安徽恒正司法鉴定所受张连付委托，按照《人体损伤致残程度分级》和《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》对被鉴定人张连付进行人身检查并结合阅片作出，该鉴定机构与鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正。虽然国元农保淮北中心支公司、人民财险合肥分公司对该鉴定结论持有异议,但未提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应当重新鉴定的情形,故一审未予重新鉴定并以该鉴定报告作为定案依据，并无不当。 关于后续治疗费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。张连付的后续治疗费,有鉴定结论为据,属必然发生的费用,在本案中一并赔偿,于法有据。 关于精神抚慰金问题。张连付因本次事故致右肘关节功能部分丧失，构成八级伤残，致左踝关节功能部分丧失，构成十级伤残，一审法院根据双方过错责任、侵权行为所造成的后果及受精神损害程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地经济发展水平等因素，综合本案的实际情况，酌情认定张连付的精神损害抚慰金数额为30000元，并不过高。 关于商业险赔偿比例问题。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条规定,挂车不投保机动车交通事故责任强制保险。发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由牵引车投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,由牵引车方和挂车方依照法律规定承担赔偿责任。本案中,因主车和挂车连接使用时应视为一体,对于本案事故造成的后果,双方当事人均无证据证明牵引车与挂车在本起交通事故中的责任比例,人民财险合肥分公司上诉认为应按商业三者险限额比例确定赔偿金额的理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定人民财险合肥分公司与国元农保淮北中心支公司平均承担超出交强险限额部分的赔偿责任并无不当。 综上，国元农保淮北中心支公司、人民财险合肥分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2279元，由国元农业保险股份有限公司淮北中心支公司负担826元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担1453元。 本判决为终审判决。 审判长  程斌 审判员  任静 审判员  陈芹 二〇二〇年七月一日 法官助理郜志鹏 书记员吴瑞