陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院刑事裁定书 （2020）陕06刑终28号抗诉机关陕西省子长市人民检察院。上诉人（原审被告人）石雷雷，又名石磊，男，生于1987年9月5日，公民身份号码：61062XXXX709050919，汉族，小学文化，无业，户籍所在地陕西省子长市，，2017年10月17日因犯盗窃罪被陕西省子长市人民法院判处拘役三个月，并处罚金2000元，2019年4月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被子长市公安局刑事拘留，同年5月29日被逮捕，现羁押于子长市看守所。指定辩护人马小刚，陕西北望律师事务所律师。指定辩护人柳青，（实习），陕西北望律师事务所律师。原审被告人侯三毛，男，生于1991年9月15日，公民身份号码：61062XXXX109150910，汉族，小学文化，无业，户籍所在地陕西省子长市，，2010年11月11日因犯贩卖毒品罪被陕西省子长市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金20000元，2019年5月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被子长市公安局刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于子长市看守所。指定辩护人刘苗苗，陕西北望律师事务所律师。陕西省子长市人民法院审理子长市人民检察院指控原审被告人石雷雷、侯三毛犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月29日作出（2019）陕0623刑初107号刑事判决。宣判后，石雷雷不服，提出上诉，子长市人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。延安市人民检察院指派检察员呼玉杰出庭履行职务，上诉人石雷雷及其指定辩护人马小刚、柳青，原审被告人侯三毛及其指定辩护人刘苗苗均到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定，1、2018年11月10日16时许，吸毒人员王某某在子长市城闲转时碰见被告人石雷雷，石雷雷遂向王某某介绍以每小包100元的价格向王某某出售毒品海洛因，运送方式为快跑人员将毒品送至指定地点，由王某某自行取货，取货成功后王某某需向石雷雷支付快跑费10元，后石雷雷与王某某互留电话号码及微信方便日后联系，2018年11月12日20时许，王某某以微信转账的方式向石雷雷支付了300元毒资，石雷雷又将王某某转来的300元转给被告人侯三毛，后由侯三毛联系卖毒品的“老景”（景如剑，已死亡），侯三毛、石雷雷支付三百元毒资后，由石雷雷向“老景”取到三小包毒品，后石雷雷与侯三毛将取来的三小包毒品海洛因分别取出一部分吸食后，侯三毛与石雷雷又将三小包毒品海洛因包好装进香烟盒后联系侯三毛同村的“懒人快跑”人员甄某某，后由甄某某将装有毒品的烟盒送至子长市XX镇XX房顶，后由王某某将毒品取走，王某某取到三小包毒品海洛因后将毒品海洛因扔进下水道用水将其冲走。2、2018年11月14日，王某某以同样的方式向被告人石雷雷、侯三毛购买300元毒品，侯三毛、石雷雷又以同样的方式向王某某贩卖毒品，王某某取到毒品后又将毒品扔进下水道用水将其冲走。3、2018年11月15日12时许，子长市公安局新城派出所民警接到王某某举报称石雷雷、侯三毛涉嫌贩卖毒品，并主动提出配合公安机关抓获被告人石雷雷、侯三毛，2018年11月15日16时许，王某某联系被告人石雷雷购买200元的毒品海洛因后石雷雷联系“老景”购买毒品并从中取出少量毒品进行吸食，石雷雷随后将两小包毒品放入香烟盒内联系快跑人员甄某某将毒品送至和王某某约好的子长市XX镇XX房顶时被民警当场抓获，现场从甄某某放至公厕房顶的烟盒内查获两小包疑似毒品海洛因，后经延安市公安司法鉴定中心鉴定，现场查获的两小包疑似毒品海洛因中均检出海洛因，重量分别为0.17g、0.15g，共计0.32克。据此，原审法院认为，被告人石雷雷伙同侯三毛一起违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品海洛因仍向他人贩卖两次，石雷雷独自向他人贩卖毒品一次，现场查获毒品海洛因0.32克，其行为均构成贩卖毒品罪。起诉书指控的第一、二宗犯罪为共同犯罪，被告人石雷雷在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人侯三毛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚，被告人石雷雷的辩解因有其在卷供述与被告人侯三毛供述、证人证言及微信转账记录等证据相互印证一致，本院不予采纳，因现有证据不能证明被告人侯三毛参与了起诉书指控的第三宗犯罪，证据不能达到确实、充分，根据有利于被告人及疑罪从无的原则，被告人参与该宗犯罪的指控本院不予认定，被告人侯三毛的辩解予以采纳。被告人侯三毛在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且因贩卖毒品被判过刑，应当从重处罚，被告人石雷雷、侯三毛均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：被告人石雷雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。被告人侯三毛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。扣押的毒品海洛因0.32克依法予以没收，上缴国库。出庭检察员支持抗诉意见认为，子长市人民法院未认定原审被告人侯三毛参与第三起贩卖毒品错误。在卷上诉人石雷雷供述，每次交易毒品都是吸毒人员王某某将购买毒品的毒资发给自己，自己再发给侯三毛，由侯三毛发给上线景如剑，三次都是以相同的方式出售毒品，且石雷雷的微信转账记录与侯三毛的微信收款记录一致，可以印证石雷雷的供述。证人甄某某的证言和微信截图也可证明侯三毛在每次货物送达之后转发的10元跑腿费。故起诉书指控侯三毛参与第三起的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人石雷雷和原审被告人侯三毛在贩卖毒品过程中分工明确、相互配合，石雷雷联系吸毒人员王某某，侯三毛联系上线景如剑，互相转账，共同获利，一起吸食毒品，作用相当，不应区分主从犯。石雷雷上诉及当庭辩解，他在公安机关的第一、二次供述均不属实，他只参与了第三起贩卖毒品，毒资由侯三毛转给上线景如剑，他没有获取任何收益，且本案是特情引诱犯罪，毒品未流入社会，请求法院对他从轻判处。其辩护人也提出了相同的辩护意见。原审被告人侯三毛当庭辩解，他只参与前两次，第三次他完全没参与不知情，前两次他只是向石雷雷提供了上线景如剑的电话号码，帮助石雷雷送货给快跑人员甄某某，并未直接联系景如剑，也没有参与毒资的支付和毒品的收取，他认罪悔罪，请求法院对他从轻判处。其辩护人也提出了相同的辩护意见。经审理查明，原审认定被告人石雷雷、侯三毛犯贩卖毒品罪的事实是清楚，正确的，有下列证据证明：1.受案登记表、立案决定书证明，2018年11月16日，子长市公安局根据线人举报，在子长市XX镇后桥滩公厕旁将运送毒品的甄某某抓获，当场查获毒品海洛因两小包，经讯问，甄某某供认不讳，承认是受石雷雷、侯三毛指使，该局遂将此案立案侦破。2.抓获经过证明，2019年4月26日，子长市公安局民警在子长市XX镇XX村石雷雷家将石雷雷抓获，同年5月26日在子长市XX镇XX社区XX园旁将侯三毛抓获。3.上诉人石雷雷供述，他和侯三毛是邻村，从小认识，王某某是他通过侯三毛认识的，他们三人都吸食毒品。2018年11月中旬（具体时间记不清了），他在子长市城闲逛时碰到王某某，聊天时说到毒品，王某某问他能不能买到毒品，他说可以，王某某问什么价位？他说一小包100元，他俩互加了微信，并留了电话，他告诉王某某不需要出来取东西，只要出10元跑腿费，他让快跑把毒品送去，王某某同意了。之后的几天内王某某先后给他转了两次300元，一次200元，每次收到钱后他都将钱转给侯三毛，然后由侯三毛联系油矿小区的老景，把钱转给老景，他负责向老景取毒品，取回毒品后他和侯三毛取出一点用于吸食，剩余的毒品被侯三毛联系的“懒人快跑”甄某某送到王某某家旁边的彩钢房厕所顶上。他和侯三毛没有告诉甄某某送的是毒品，每次都用香烟盒装着，甄某某不知道他们让其送的是毒品，每次10元的跑腿费是他和王某某从微信上要来，通过侯三毛给了甄某某。最后一次，他以同样的方式让甄某某给王某某送200元的毒品，甄某某不接电话，他知道出事了，就和侯三毛躲了起来。给王某某贩卖毒品是他和侯三毛两人的主意，他们的目的是从每包中取出一点用于吸食，他负责联系王某某，侯三毛负责联系卖毒品的老景，老景的毒品也是每小包100元，他们给王某某贩卖毒品三次，共计800元，也就是八小包，每包大约0.2克。老景的具体情况他不知道，联系方式侯三毛知道，老景于2018年12月份因注射死亡了。当时他使用的电话号码是1377229XXXX，微信叫“陕北一只虎”，王某某的电话号码是17749XXXX77，微信叫“清水淡味”，侯三毛电话号码是1509125XXXX和1309808XXXX，微信叫“三毛有钱途”。3.被告人侯三毛供述，他和石雷雷是朋友关系，平时一起吸食毒品，他和王某某是狱友，王某某和石雷雷是通过他认识的，甄某某和他是一个村的，是“懒人快跑”的快跑人员。2018年11月份的一天，具体时间记不清了，石雷雷问他能否买到毒品，说王某某要购买毒品，他说油矿小区的老景有毒品，让石雷雷自己联系，石雷雷不知道老景的电话，他将老景的电话告诉了石雷雷，之后石雷雷就单独联系老景和王某某购买、贩卖毒品。王某某将三次购买毒品的钱通过微信转给石雷雷，石雷雷收到钱后到油矿小区老景处购得毒品并带回租住的房子，他俩从购买的毒品上抠下一点毒品一起吸食，剩余的包起来由他联系的甄某某送给王某某。石雷雷和王某某是如何购买毒品的他不知道，他俩都是单独联系，由于石雷雷没有甄某某的微信，每次送毒品的10元跑腿费由石雷雷微信转给他，他再转给甄某某，毒品送到哪里是石雷雷给甄某某打电话安排的，他不知道。其中一次，石雷雷给了他一袋水果让他给甄某某，里面装什么他不清楚，还有一次是石雷雷家茶几上的几盒香烟，石雷雷让他给了甄某某让交给王某某，还有一次他不知道，他只给甄某某转了10元跑腿费，甄某某不知道给王某某送的是毒品。老景住在油矿小区，具体叫什么他不知道。他使用的电话号码是1509125XXXX和1309808XXXX，微信叫“三毛有钱途”，石雷雷的电话号码是1377229XXXX，微信叫“陕北一只虎”，王某某的电话号码是17749XXXX77，微信叫“清水淡味”，甄某某电话号码是1872911XXXX，微信叫“清茶”。4.证人甄某某证明，他在“懒人快跑”跑业务，侯三毛和他一个村，一个月前他通过侯三毛认识了石雷雷。2018年11月15日，石雷雷给他打电话让他到子长市西门坪村口垃圾桶处，他到了后石雷雷给了他一个没有塑封的紫蓝色硬盒兰州香烟盒，让他送到后桥公厕顶上，因为香烟盒没有塑封，手感很轻，他问石雷雷是什么东西？石雷雷说是别人配的头疼药，让他送到了侯三毛会给他发10元跑腿费，他之前也帮侯三毛和石雷雷往这个地方送过两次东西，所以就骑着摩托车将香烟盒送到了石雷雷指定的后桥公厕顶上，给石雷雷打电话说送到了，他刚看见侯三毛微信转的红包就被公安民警抓获了，他带民警找到香烟盒后才知道里面装着用透明塑料纸包着的两块灰白色东西，每块有0.25克，民警告诉他是毒品海洛因。他第一次跑腿是在2018年11月12日，侯三毛给他打电话让他到西门坪村口垃圾桶处给其跑个腿，他去了后侯三毛给了他一个装有瓜子、桔子的塑料袋和一盒香烟让他送到后桥滩公厕顶上，他当时没有留意香烟盒塑封是不是完好，就按照侯三毛说的送到了指定地点，微信上收取了侯三毛转的10元跑腿费，第二次是在11月14日，侯三毛又给他打电话让他到XX村XX沟口给其跑腿送东西，他到了后侯三毛给了他一盒芙蓉王香烟让他送到后桥滩公厕顶上，他按照约定送到了指定地点，后他微信上收到了侯三毛转的10元跑腿费。他的电话号码是1872911XXXX，微信叫“清茶”，侯三毛电话号码是1509125XXXX和1309808XXXX，微信叫“三毛有钱途”，石雷雷的电话号码是1377229XXXX，微信他不加，不知道叫什么。5.证人王某某证明，2018年11月10日，他在子长市XX镇XX街闲逛时遇见石雷雷，石雷雷问他最近玩东西着不（指毒品）？他说自己刚结婚，不碰毒品了。石雷雷说想玩的话，他那里有，可以给他提供。他问石雷雷怎么卖，石雷雷说一小包毒品海洛因100元，石雷雷把他的电话和微信加上，说以后要的话随时联系，不用出门，只需要付10元跑腿费，快跑会把东西送到指定地点，加了联系后他就回家了。11月12日，他通过微信联系石雷雷要300元的毒品，给石雷雷微信转了300元。过了一会儿，石雷雷给他发信息说东西到了，让他去他家旁边的公厕房顶上取，他按照石雷雷说的在他家旁边的公厕房顶上取回一个装有瓜子、桔子和一盒芙蓉王香烟的塑料袋，在芙蓉王香烟盒内取出三小包用透明塑料纸包的毒品，他怕经不住毒品的诱惑，将毒品扔进他家下水道用水冲走了，给石雷雷发了10元跑腿费。11月14日，他在家想着毒品危害人，想给公安机关举报，但没有证据，所以他又给石雷雷发信息说要300元的毒品，并提前将他的手机录像视频打开放在公厕房顶对面的一个拐角处，15时许，他见一快跑人员将一个黄色香烟盒放下离开，他取回烟盒和手机，将烟盒内用透明塑料纸包着的三小包毒品扔下水道用水冲走了。11月15日早上，他决定向公安机关举报贩卖毒品的石雷雷，于是他报案后配合民警抓捕石雷雷。下午15时许，他又给石雷雷发信息说要200元的毒品，石雷雷让他先转钱，他将200元转给石雷雷后配合民警来到指定位置，16时许，快跑人员把一个烟盒放在原来放毒品的位置后被民警抓获。他和石雷雷聊天时石雷雷说其和侯三毛一起弄东西，有什么事也可以联系侯三毛，但他没有在侯三毛手上购买过毒品，他先后三次买了八小包毒品，共计800元，每包大约0.25克，石雷雷的电话号码是1377229XXXX，微信叫“陕北一只虎”。他的电话号码是17749XXXX77，微信名叫“清水淡味”，他原来吸食毒品，现在痛恨毒品，不想让更多的人被毒品毒害，所以他要向公安机关举报石雷雷向他人贩卖毒品。6.子长市公安局现场检测报告书证明，石雷雷、王某某、甄某某尿液均呈阴性。7.通话记录证明，案发期间被告人石雷雷、侯三毛与甄某某、王某某有过多次通话。8.证人甄某某微信截图证明，案发期间被告人侯三毛给甄某某多次微信转账10元至15元不等。9.证人王某某微信截图证明，案发期间王某某给石雷雷微信转账300元两次、200元一次及10元快跑费三次，及二人微信购买毒品的聊天记录。10.扣押笔录及照片证明，2018年11月15日，子长市公安局民警在甄某某处扣押两小包疑似毒品海洛因。11.辨认笔录及照片证明，2018年11月16日，公安人员组织甄某某对作案地点进行辨认，其指认位于子长市XX镇后桥滩公厕左侧是其放置毒品的地点。2020年6月8日，公安人员组织甄某某对10张不同男性免冠照片进行混杂辨认，其指认编号为4号的男子是侯三毛，6号为石雷雷。12.（延）公（司法）鉴（理化）字［2018］192号毒品检验鉴定报告证明，从甄某某处扣押的两小包疑似毒品中均检出海洛因，重量共计0.32克。13.陕西省子长市人民法院（2010）子刑初字第103号、（2017）陕0623刑初128号刑事判决书证明，被告人侯三毛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元；被告人石雷雷犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金2千元。14.户籍注销证明，景如剑于1967年XX月XX日出生，2018年12月3日死亡。15.户籍信息证明，石雷雷生于1987年9月5日，侯三毛生于1991年9月15日，该二人均已达完全刑事责任能力。上述证据，经庭审举证、质证，相互关联、相互印证，本院予以认定。本院认为，上诉人石雷雷伙同原审被告人侯三毛违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品海洛因仍向他人共同贩卖两次，石雷雷又独自向他人贩卖毒品一次，查获海洛因0.32克，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。检察机关提出在本案中侯三毛参与了三起犯罪，侯三毛应为共同主犯的抗诉意见，经查，本案中第三起贩卖毒品，是由王某某联系石雷雷购买毒品，石雷雷联系景如剑买到毒品，联系快跑送到约定地点，侯三毛在此过程中的行为仅有向快跑人员发送微信红包10元的证据，不能证明侯三毛明知并参与了此次贩卖毒品，故原审法院判决对此起犯罪事实，认定无不当；在共同犯罪中，石雷雷与吸毒人员王某某取得联系，商量好价格，系犯意提起者，从景如剑处购买毒品，交给快跑人员运送，石雷雷参与了贩卖毒品的多个重点环节，综合石雷雷的行为，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，侯三毛帮助石雷雷联系上线，给快跑人员发送快跑费，起次要作用，系从犯，故检察机关的抗诉意见不能成立。侯三毛及其辩护人提出侯三毛只参与前两起犯罪的意见，本院予以支持；石雷雷提出，他在公安机关的第一、二次供述均不属实，他没有参与第一起、第二起贩卖毒品，只参与了第三起贩卖毒品，经查，在卷石雷雷供述与侯三毛的多次供述、证人证言、微信转账记录等证据相互印证，均能证明石雷雷与王某某达成毒品交易共识后积极伙同侯三毛进行毒品贩卖，故此节上诉理由和辩护意见不能成立。石雷雷及其辩护人提出本案系特情引诱犯罪，毒品未流入社会，请求法院从轻判处，经查，该上诉理由和辩护意见与事实相符，但原审法院已根据石雷雷的犯罪事实、性质、情节、共同犯罪中所起的作用、认罪态度以及对社会的危害程度做了从轻判处，此节上诉理由不再支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下:驳回上、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审  判  长     王巧芳审  判  员     张  娟                     审  判  员     袁  洋 二〇二〇年七月七日                      书  记  员     齐  素 202006281