山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3295号上诉人（原审被告）：山东安源种业科技有限公司（原山东安源水产股份有限公司），住所地烟台经济技术开发区潮水衙前村。法定代表人：邹安革，总经理。委托诉讼代理人：姜春宇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：欧光军，山东仙阁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程许博，女，1966年8月9日生，汉族，住山东省莱阳市。委托诉讼代理人：程钰杰，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。上诉人山东安源种业科技有限公司因与被上诉人程许博工伤保险待遇纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山东安源种业科技有限公司上诉请求：撤销原审判决第二项关于护理费、一次性伤残就业补助金部分内容，改判驳回被上诉人上诉请求。事实与理由：一、一审法院根据被上诉人提交的由蓬莱市中医院出具的“出院医嘱”增加护理期限至35天，缺乏事实和法律依据。被上诉人实际住院5天，花费医疗费不足10000元，结合被上诉人入、出院伤情，根据日常生活经验和常识可以推定被上诉人在住院期间仍具备一定的自理能力，不符合法律上规定的需要出院继续护理一个月的标准。而且医疗机构也不是第三方专业的鉴定机构，出具的医嘱只具备参考意见。因此一审法院根据被上诉人提交的“出院医嘱”增加了护理期限30天，缺乏事实和法律依据。二、被上诉人的法定退休年龄应当按照50周岁，一审法院判令上诉人支付一次性伤残就业补助金缺乏依据。1.国家对全国职工退休年龄做出了统一规定，已经不再区分农村合同制工人。被上诉人依据的劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发[2001]20号）属于规范性文件，不属于法律范畴，不应依此认定法定退休年龄为55周岁，不应支持一次性伤残就业补助金。2.一审法院以被上诉人因工伤产生的医疗困难及劳动能力下降带来的就业困难与事实不符。被上诉人被鉴定为无护理依赖，且其2016年5月份继续上班，劳动能力没有任何影响，不会带来就业困难。被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。程许博一审诉讼请求：1.判令被告向原告支付医疗费8656.83元、护理费6000元、停工留薪期工资7793.75元、一次性伤残就业补助金50849元、一次性伤残补助金36982元、一次性工伤医疗补助金52968元、住院伙食补助费500元、交通费1000元，共计164749.58元；2.请求确认双方之间的劳动合同于2018年5月24日解除；3.诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：原告于2012年7月29日到被告处从事育苗工作，双方签订劳动合同，最后一次期限为2015年7月29日至2018年7月28日。2016年1月30日，原告在工作中不慎摔伤，经诊断为脑震荡、左侧尺骨骨折、多发软组织挫伤，原告伤后在蓬莱市中医医院住院治疗，住院5天，住院期间由其丈夫乔仁宗护理。2016年4月30日，被烟台市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年1月4日，经烟台市劳动能力鉴定委员会复核鉴定为伤残捌级。被告已付原告2016年2月份工资2463.58元、3月份工资1364.58元、4月份工资1364.58元。2016年5月6日，原告回被告处上班，出勤15.5天，实发工资1315.68元；6月份原告实际出勤9天，实发工资2167.50元；7月份实际出勤24天，实发工资2572.56元；8月份原告实际出勤31天，实发工资3284.95元。庭审中双方认可原告月平均工资为2950元。2016年9月5日，双方在解除劳动合同证明书上签名盖章，载明因劳动者提前30天书面通知解除原因而解除劳动合同。被告到蓬莱市人力资源和社会保障局办理完毕劳动合同解除和停缴保险手续后，因当时蓬莱市人社局答复需一直为其缴纳社会保险才能报销相关费用，被告于2016年9月为原告新增缴纳社会保险直至2018年1月工伤劳动能力障碍等级确定。原告自2016年9月29日在被告处工作至2016年10月26日，此后未再到被告处上班。2016年12月2日，被告向原告邮寄通知书，告知原告其停工留薪期为6个月（自2016年1月30日至2016年7月30日），现停工留薪期已过，请收到通知3日内到公司上班，否则按旷工处理。原告收到该通知书后未到被告处上班。2018年5月22日，原告向被告邮寄解除劳动合同通知书，被告收到后退回该通知。原告（申请人）以被告未支付相关的工伤待遇及补助为由申诉至蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委员会），要求解除与被告（被申请人）之间的劳动合同，并要求被告支付原告医疗费8656.83元、停工留薪期工资11398元、住院伙食补助费600元、交通费1000元、一次性伤残补助金36982元、一次性伤残就业补助金50849元、一次性工伤医疗补助金52968元、护理费6000元。经审理，该劳动仲裁委员会作出蓬劳人仲案字（2017）第462号裁决：一、双方于2016年8月9日终止劳动合同；二、被告支付原告停工留薪期工资差额、护理费共计3419元；三、驳回原告的其他申诉请求。原告不服该裁决，诉至法院。围绕双方当事人争议的焦点问题，一审法院分别认定如下：关于双方解除劳动合同的时间，被告主张双方劳动合同已于原告年满50周岁时（2016年8月9日）终止，原告则主张双方一直没有办理解除劳动合同手续，双方劳动关系持续至原告提出解除劳动合同的时间2018年5月22日。法院认为，双方已于2016年9月5日签署解除劳动合同证明书，并已办理解除劳动合同相关手续，双方劳动关系解除时间应以此来认定。至于此后原告继续到被告处工作，被告重新为原告增加缴纳社会保险，是双方重新建立劳动关系，不影响此前已解除劳动关系的认定。关于原告主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金以及解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条及《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第十条规定，属于应从工伤保险基金中支出的费用，原告不应要求被告负担，因此上述费用不在本案中处理。原、被告应按规定到工伤保险部门办理相应手续。关于原告主张的停工留薪期工资、护理费以及一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第十一条规定，属于由用人单位支付的费用。其中：（一）停工留薪期工资，原告主张停工留薪期应按被告给其发的通知书中记载的停工留薪期6个月（2016年1月30日至2016年7月30日）来认定，被告则主张原告实际于2016年5月6日回到公司正常出勤上班，应以原告实际休治时间（2016年2月至2016年4月）来认定。法院认为，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》（鲁劳社〔2006〕15号）对工伤职工停工留薪期的释义，是指职工因工作遭受事故伤害，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。本案原告已于2016年5月6日结束休治而正常出勤上班，因此原告的停工留薪期应以其实际停工休治的时间（即2016年2月1日至2016年5月5日）来认定。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。按原、被告双方均认可的月平均工资2950元，这期间应发工资9121.28元（2950×3＋2950÷21.75×2），已发5192.74元，欠发3928.54元。被告应向原告补发停工留薪期工资3928.54元。（二）护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案原告发生工伤住院治疗期间被告未安排人员进行护理，原告由其丈夫乔仁宗护理，因此，护理费应由被告负担。原告丈夫系农村居民，原告未提供其丈夫从事有固定报酬的工作的证据，应按照2016年山东省农村居民人均可支配收入13954元计算护理费。根据原告提交的蓬莱市中医院出院记录记载的住院时间5天和出院医嘱“左前臂三角巾悬吊一个月，不适随诊”，应认定原告伤后需要护理35天（含住院5天）。被告应支付原告护理费1338.05元（13954元÷365天×35天）。（三）一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为八级伤残的，劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第二十五条规定，“工伤职工被鉴定为八级伤残的，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付16个月的工资作为一次性伤残就业补助金。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性伤残就业补助金”。被告称原告已于2016年8月9日年满50周岁，达到退休年龄，不应再要求支付一次性伤残就业补助金。原告则称虽年满50周岁，但原告系农民合同制职工，应适用《劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题通知》（劳社部发［2001]20号）第四条的规定，原告的法定退休年龄应为55周岁，与被告解除劳动合同时未达到退休年龄，且原告累计缴费不满15年，也不满足退休的条件，被告应给原告支付一次性伤残就业补助金。一审法院认为，是否能够享受工伤伤残待遇，应当以该劳动者是否依法享受养老保险待遇或者领取退休金为判断依据。若其已经依法享受养老保险待遇或者退休金，则其丧失继续享受工伤伤残待遇的权利；反之，则能够享受工伤伤残待遇，因为其仍需通过提供劳动维持生计，其因工伤产生的医疗困难及劳动能力下降带来的就业困难并无相应的弥补途径。在此情况下，剥夺其享受一次性伤残就业补助金的权利，违背立法精神。根据劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发[2001]20号）规定：“农民合同制职工在女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金”，本案原告作为参加养老保险的农民合同制女职工，在企业累计缴费年限不满10年，不符合享受基本养老金的条件，也未办理退休手续，因此能够享受工伤伤残待遇。原告经鉴定为工伤八级伤残，八级伤残的一次性伤残就业补助金为16个月的统筹地区上年度职工月平均工资。因原告与被告解除劳动合同关系时已满50周岁，距离能领取养老保险金的年龄不足5年，一次性伤残就业补助金应递减20%发放，即63486.93元（59519元÷12月×16个月×80%）。本案原告仅主张50849元，其余部分视为放弃，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金50849元。综上所述，原告因工致伤，被告理应按规定支付各项工伤保险待遇。按规定应从工伤保险基金中领取的待遇，原告可要求被告积极配合原告办理有关手续，不应要求被告支付。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第十条、第二十五条规定，判决：一、原告程许博与被告山东安源水产股份有限公司之间的劳动关系于2016年9月5日解除；二、被告山东安源水产股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程许博停工留薪期工资3928.54元、护理费1338.05元和一次性伤残就业补助金50849元；三、驳回原告程许博的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东安源水产股份有限公司负担。二审当中，上诉人提交山东省高级人民法院（2017）鲁民申224号民事裁定书，主张该案与本案类似，女职工年满50周岁不应支持一次性伤残就业补助金。被上诉人则主张两个案件的细节不一样，该裁定只是一份参考资料，被上诉人应当享受待遇。2020年1月22日，山东安源水产股份有限公司更名为山东安源种业科技有限公司。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人工作期间受伤住院救治，后出院遵医嘱休治，一审法院根据被上诉人医治情况确定护理期限并无不当。上诉人以被上诉人具备一定自理能力为由，主张不应延长护理期限，缺乏依据，依法不予支持。被上诉人不符合领取基本养老保险的条件，亦未办理退休手续，一审判决上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金亦无不当。综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1203元，由上诉人山东安源种业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年七月六日书记员 张洪建