四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川14民终766号上诉人（原审被告）：北京市市政一建设工程有限责任公司，住所地北京市海淀区志新西路1号。法定代表人：靳利军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈思颖，四川恒和信律师事务所律师。上诉人（原审原告）：北京中琅建筑工程有限公司，住所地北京市房山区霞云岭乡四合村村委会东200米。法定代表人：刘小建，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李强，四川笃远律师事务所律师。原审被告：中铁十七局集团有限公司，住所地山西省太原市平阳路84号。法定代表人：陈宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵维俊，男，该公司员工。原审被告：中铁建四川简蒲高速公路有限公司，住所地四川省眉山市东坡区东坡镇大北街。法定代表人：范军，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋秋萍，四川恒和信律师事务所律师。上诉人北京市市政一建设工程有限责任公司（以下简称市政一公司）因与上诉人北京中琅建筑工程有限公司（以下简称中琅公司）、原审被告中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局）、原审被告中铁建四川简蒲高速公路有限公司（以下简称简蒲高速公司）建设工程合同纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2018）川1402民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案审理过程中，上诉人中琅公司申请缓交案件受理费未获准，其在收到法院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳，本院裁定按其自动撤回上诉处理，对上诉人市政一公司的上诉请求继续审理（裁定书另行制作）。本案现已审理终结。市政一公司上诉请求：撤销原判，改判驳回中琅公司的诉讼请求，并由中琅公司承担诉讼费。事实和理由：1．根据双方签订的《钢箱梁安装分包合同》约定，中琅公司承包内容主要是钢箱梁工程制作安装的劳务人工，虽然合同的施工内容和附件《工程量清单2》包括了提供材料及其他措施的内容，但该工程量为暂定工程量，不作为最终结算量。一审也认定双方在实际施工中对施工内容进行了变更，中琅公司只负责了劳务人工部分，其他的材料、机械、措施等均是市政一公司提供的。2．《工程量清单2》载明工程机械费用包括现场拼装所用的吊车等起重机械费用；吊装安装、吊装用的大型运输车辆、起重设备费用共计1,703,934元，而分包合同中约定中琅公司承揽范围包括80吨以下的吊车费用，故《工程量清单2》约定的工程机械范围超过了分包合同的约定，应以实际履行为准。项目工程机械均是市政一公司提供，中琅公司未能提供其提供了工程机械的证据，故应当扣减《工程量清单2》载明的工程机械费用1,703,934元。3．管理费及利润应以中琅公司实际施工内容确定，一审酌定中琅公司获得60%的管理费不当。市政一公司支付的工程款9,296,397元，已经超过了中琅公司的应收款项金额，应当驳回中琅公司的诉讼请求。中琅公司辩称：其按照分包合同的约定，完成案涉工程施工并经竣工验收合格，市政一公司应当按照合同约定的工程价款计算方式即综合单价支付工程价款。市政一公司的两项上诉请求不能成立，请求维持一审对此的认定。中铁十七局辩称：上诉人的上诉请求与其无关。简蒲高速公司未作答辩。中琅公司向一审法院起诉请求：1．判令市政一公司立即支付其工程款2,115,995.50元，并赔偿利息损失135,000.51元（自2016年8月10日工程完工之日起，至起诉之日2018年2月6日止的利息）及从2018年2月7日起至付清工程款之日的利息（利息的计算方式：自2018年2月7日计算至付清之日止，最终按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；2、判令中铁十七局就上述2,115,995.50元工程款及利息承担连带责任；3、判令简蒲高速公司就上述2,115,995.50元工程款及利息，在欠付工程款范围内承担支付责任；4、本案诉讼费由市政一公司、中铁十七局、简蒲高速公司承担。一审法院认定事实，中铁十七局承包修建成都经济开发区环线高速公路简阳至蒲江段JPT-11标段，并成立了中铁十七局简蒲高速公路JPT-11标段项目经理部，2015年6月14日，中铁十七局简蒲高速公路JPT-11标段项目经理部与市政一公司签订《工序劳务作业协作合同书》，将中铁十七局简蒲高速公路JPT-11标段钢箱梁工程承包给市政一公司修建。2015年5月16日，中琅公司与市政一公司签订《钢箱梁安装分包合同》，约定：由中琅公司承包施工市政一公司承包的成都经济开发区环线高速公路简阳至蒲江段JPT-11标段东坡永丰枢纽工程右线桥第9联/左线桥第9联/G匝道第1联/H匝道第2联钢箱梁桥的现场加工制作安装工程（该工程项目业主为简蒲高速公司，总承包人为中铁十七局）。合同签订后，中琅公司按约定组织施工人员进场施工，并于2016年8月初完工（该高速公路已于2018年1月1日正式通车），市政一公司已给付中琅公司工程款9,296,397元。一审庭审中，市政一公司与中琅公司对合同约定内的工程款总金额为11,674,400元均无异议，但有部分工程的材料、机械设备等本应由中琅公司提供，而实际系市政一公司提供，应在合同约定金额内予以扣除。中琅公司在市政一公司的安排下，在合同外完成的金额为1,947,349元。中琅公司在中铁十七局的安排下，完成合同外的金额为310,480元，中琅公司同意另案向中铁十七局主张。中琅公司与市政一公司对该部分本应由中琅公司提供的原材料、机械设备等变更由市政一公司提供，双方对该部分的扣减金额发生分歧，争议有如下几笔：第一、高强螺栓及剪力钉的扣除。合同约定：高强螺栓金额为459,411元，剪力钉149,504.40元，中琅公司认可该工程的所有高强螺栓及剪力钉系市政一公司购买，自己安装，市政一公司提交购买高强螺栓的发票为206,463.73元，中琅公司认可扣除288,415元，市政一公司认为实际购买了688,215.20元，部分发票无法提供，认为应当按合同的约定扣减459,411元。剪力钉中琅公司认可扣减122,640元，无依据证明，市政一公司认为应当按合同约定扣减149,504.40元；第二、油漆费，中琅公司认可工程上所有的油漆系市政一公司购买，合同约定油漆费为1,339,004元，市政一公司提供的发票金额为1,291,489.50元，中琅公司认为应当按市政一公司提供的发票金额扣减，市政一公司认为中琅公司未购买油漆，应当按合同约定的金额1,339,004元扣减；第三、吊车费，合同约定：组装钢箱梁的龙门吊费用由市政一公司承担，但是，80吨以下的小型吊车的费用由中琅公司承担，在合同清单2-材料、机械、措施费又载明：现场拼装所用的吊车等起重机械的费用，吊装安装、吊装用的大型运输车辆，起重设备费用由中琅公司承担，中琅公司认为自己租了80吨以下的吊车，市政一公司租了80吨以上的吊车，也租了80吨以下的吊车，认可市政一公司提交的80吨以下吊车的发票金额128,000元予以扣减，市政一公司提交了吊车、机械设备费用的发票金额为2,078,000元，并认为中琅公司就吊车费用未向法院提交证据，不能证明其租了吊车，市政一公司承担了所有的吊车费用，应当按合同约定的金额1,703,934元扣减；第四、临时支架搭建和拆除费用，合同约定金额为407,000元，中琅公司认可市政一公司完成了支架的下部分脚手架，实际产生的费用为138,312元（无书面证据），同意按该金额扣减，市政一公司认为该项目系其完成，应当按合同约定的金额扣减；第五、电费，合同约定金额203,500元，中琅公司认可该费用系市政一公司给付，但其提供了配电电缆、用电设施、人工等，不应按合同约定扣减，应当按148,000元扣减，市政一公司认为应当按合同约定金额203,500元扣减；第六、管理费及利润，合同约定金额为617,385元，中琅公司认为不应该扣减，应当系其所得，市政一公司认为，应当扣减538,122.10元（617,385元-原告实际完成的金额为660,523.60元×12%）。双方对现场临设扣减37,000元、场地硬化扣减74,000元无异议。一审法院认为，中琅公司与市政一公司签订的《钢箱梁安装分包合同》系双方真实意思表示，且符合法律规定，合同有效，双方应当按照合同的约定履行。双方在履行合同的过程中对合同约定的部分内容进行了变更，为此，双方在工程款结算过程中发生分歧。本案存在的焦点为：一、双方在结算中对应扣减中琅公司未按合同的约定完成的工程金额存在分歧，双方各有一套扣减方法，怎么扣减为合理的问题？二、中铁十七局在本案中是否应承担连带支付工程款的责任问题？三、简蒲高速公司是否尚欠市政一公司工程款，是否应在欠付的工程款范围内承担支付责任的问题？关于焦点一。第一、高强螺栓及剪力钉的扣减金额，因高强螺栓及剪力钉按合同约定应由中琅公司购买，合同约定螺栓459,411元、剪力钉149,504.40元系材料价款，但在履行合同的过程中系市政一公司购买，应当扣减该部分费用。第二、油漆费扣减金额。油漆费合同约定金额为1,339,004元，应由中琅公司购买，在履行过程中系市政一公司购买，应当扣减金额1339004元。第三、吊车费，因合同明确约定中琅公司承担80吨以下的吊车费用，另外在合同清单2-材料、机械、措施费中又载明：现场拼装所用的吊车等起重机械的费用，吊装安装、吊装用的大型运输车辆，起重设备费用由中琅公司承担。现场拼装所用的吊车，清单约定不明确，根据合同明确约定，应理解为现场拼装所用的吊车系80吨以下的吊车，市政一公司提交吊车、机械设备费用的发票金额为2078000元，其中80吨以下的吊车费用为128000元，除此之外系其他费用，为此，应按合同约定扣减80吨以下的吊车费用金额为128000元；第四、临时支架搭建和拆除费用，合同约定金额为407000元，中琅公司认可市市政一公司完成了支架的下部脚手架部分，其他为其完成，市政一公司实际产生的费用为138312元，但中琅公司未提交书面证据予以证实，应当按合同约定的金额407000元扣减；第五、电费，合同约定金额203500元，中琅公司认可该费用系市政一公司给付，但其提供了配电电缆、用电设施、人工等费用，因该费用未包括在电费中，扣减电费金额应当按合同约定金额扣减203500元；第六、管理费及利润，合同约定金额为617385元，中琅公司在履行该合同中，应该付出的精力比市政一公司多，因其在履行合同中有部分工程的材料等未按合同履行，系市政一公司参与了部分施工，根据双方在合同履行中实施的行为大小等因素，酌情按6：4予以分配，中琅公司得60%，市政一公司得40%，应扣减金额为617385元×40%=246954元。再对双方无争议的现场临设扣减37000元，场地硬化74000元予以扣减，以上累计的金额应作为扣减中琅公司的金额共计为：3044373.40元。市政一共应给付中琅公司的工程款金额应为：1280978.60（11674400＋1947349-9296397-3044373.40）元。关于焦点二、三。因中琅公司与市政一公司签订的《建设工程合同》，合同的相对方为市政一公司，且在庭审过程中，中铁十七局陈述市政一公司的工程款已给付完毕，也无法证实简蒲高速公司尚欠市政一公司的工程款。中琅公司也未提交任何证据证明市政一公司在中铁十七局尚有应收工程款，其该主张系证据不足，不予支持。中琅公司主张市政一公司应承担应付未付工程款利息，应从工程完工之日起计算，但未提交工程完工日期的证据，酌情决定从其向法院主张权利之日（起诉之日2018年2月6日）起计算利息。遂依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：市政一公司在判决生效之日起十日内给付中琅公司的工程款1280978.60元及利息（利息的计算方式为：从2018年2月6日起按中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；驳回中琅公司的其他诉讼请求；一审案件受理费17736元，由中琅公司负担10000元，市政一公司负担7736元。二审中，市政一公司提交（2017）川1402民初1483、1486号民事判决，拟证明中琅公司将案涉工程分包给沈纪平、张志建，分包工程总价为428万元，市政一公司已付款9296397元已经远超过中琅公司应付款。经质证，中琅公司对证据的真实性、合法性无异议，但认为其与市政一之间的费用不仅包含劳务、机械费、管理费还有其他费用，该证据反而证明其现在尚有一百多万元的欠款未支付。市政一公司提供的证据与本案诉争焦点不具有关联性，不予采信。市政一公司与中琅公司均提交2015年3月6日中琅公司法定代表人刘小建与市政一公司项目负责人韩明祥邮件、《钢箱梁安装分包合同》、《钢箱梁总成本测算》，2015年3月18日刘小建与韩明祥邮件、《钢箱梁安装分包合同》，2016年10月28日刘小建与韩明祥邮件、《简普高速公路11标段钢结构结算清单-第二方案》。市政一公司拟以此证明，根据双方之间签订案涉合同前协商过程及中琅公司发出的单方结算方案，证明中琅公司的合同义务包括钢箱桥梁吊装安装，正式合同中增加“但是80吨以下的小型吊车的费用包括在综合单价里面”只是强调80吨以下的小型吊车也包括在综合单价里，并未免除中琅公司提供80吨以上吊车完成钢箱桥梁吊装安装的费用，在中琅公司未提供大型吊车完成钢箱桥梁吊装安装任务的情况下，无权要求按照工程清单取得每吨450元的机械费用，在中琅公司据实主张的吊车、板车租赁费合计才90200元的情况下，机械费用应当按照中琅公司实际产生的费用结算。中琅公司在上述证据基础上，还提供《简蒲高速公路11标段钢结构结算清单-第一方案》、2014年11月8日、11月9日刘小建与韩明祥邮件、“安装方案”，拟证明根据双方就案涉合同协商过程中，机械费用由530元每吨变成450元每吨，合同总价从13631472元减少为11442042元（相差2189430元）系由于增加了“组装钢箱梁的龙门吊不包含在内，但是80吨以下的小型吊车的费用包含在综合单价里面”的约定，案涉工程机械费用不包含80吨以上的吊车费用，结算方案二总价高于结算方案一，中琅公司才建议案方案二结算，并非认可中琅公司实际提供的机械费为90200元，提供“安装方案”系为证明该方案虽是其公司委托首嘉公司编制，但是双方认可的。市政一公司对此质证不认可关联性，认为就该“安装方案”还存在吊车类型前后不一致的情况，应以实际施工方案为准，前期协商过程中费用的减少是双方议价的过程，减少并不仅仅体现在机械费用一项。本院认为，市政一公司与中琅公司共同提交的证据，形成于双方协商签订案涉合同以及结算过程中，在双方此后已经签订案涉合同且并未最终结算的情况下，对上述证据不予采信。二审审理过程中，市政一公司与中琅公司均认为可以通过鉴定确定案涉工程所需要的机械费用，市政一公司也愿意垫付鉴定费用，基于此二审同意了双方自行委托鉴定申请。市政一公司与中琅公司共同委托四川科达信工程项目管理咨询有限责任公司对案涉工程机械费用工程造价鉴定。经鉴定，四川科达信工程项目管理咨询有限责任公司出具科达信价鉴字（2020）第143号工程造价鉴定意见书：（1）包含T400履带吊鉴定金额共计2126550元，其中T400履带1476900元、25吨汽车吊624800元、板车55000元、炮车59850元；（2）不包含T400履带吊鉴定金额共计739650元，其中25吨汽车吊624800元、板车55000元、炮车59850元。经质证，市政一公司对鉴定意见的三性予以认可；中琅公司认为该鉴定系双方委托鉴定，鉴定机构在双方对委托鉴定事项不统一的情况下作出鉴定程序违法；鉴定资料没有经过质证也违法；没有将中琅公司提供的“安装方案”作为鉴定依据不当，故不应当将鉴定意见作为定案依据，并申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人朱珑到庭接受质询，陈述鉴定机构系依据三方签订的协议书、委托书确定的鉴定内容即案涉工程机械费用造价鉴定进行的，不存在委托人鉴定事项不统一的情形；鉴定依据没有采纳“施工方案”是因为该方案编制单位为北京首嘉钢结构有限公司，不是合同实施单位即委托双方，实际施工的方案就是“施工方案”；鉴定资料没有经过质证是因为该鉴定系双方自行委托鉴定，鉴定机构为此出具工程造价意见书无需质证。中琅公司陈述鉴定依据“施工方案”也是其公司提供，该方案是在市政一公司提供了400吨履带吊的情况下编制的，是其公司的实际施工方案。本院认为，市政一公司与中琅公司在法院主持下确认鉴定范围为案涉工程机械费用，在自行委托鉴定时委托鉴定事项也如此，并不存在鉴定事项不一致的问题，同时中琅公司认可鉴定依据“施工方案”系其制定并具体实施，故鉴定机构以此作为鉴定依据并无不当，对该鉴定意见予以采信。二审经审理查明的其余案件事实与一审认定的案件事实基本一致。本院认为，本案争议焦点为：案涉工程机械费用及管理费和利润如何确定，而管理费和利润标准为已实施清单2总价的12%并无异议，一旦确定机械费，管理费和利润也能随之确定。对于争议焦点以外一审认定的工程款总额11674400元、合同外完成金额1947349元、已付工程款9296397元、扣减除机械费用以外的金额2669419.4元（螺栓459411元、剪力钉149504.40元、油漆1339004元、现场用电203500元、临时支架搭建和拆除407000元、现场临设37000元、场地硬化74000元）予以确认。对于机械费用问题，市政一公司认为《工程量清单2》中的机械费用指案涉工程所需的全部机械费用；中琅公司认为《工程量清单2》的机械费用不包括80吨以上的吊车费用，且在一审中认可对市政一公司提交发票的80吨以下吊车金额128000元予以扣减。双方在案涉工程所签订合同中对工程内容约定“组装钢箱梁的龙门吊费用不包含在内，但是80吨以下的小型吊车的费用包括在综合单价里面”，合同总价为重量（T）＊单价，故，在合同约定的计价方式是综合单价的情况下，案涉合同约定的机械费用仅指80吨以下的小型吊车。本案中，双方对于案涉工程重量为3700吨并无异议，按照合同约定中琅公司应得的机械费用为450元/吨＊3700吨=1665000元。同时，参照根据中琅公司实际施工方案所作鉴定意见，所需的不包含T400履带吊的机械费用共计739650元，比双方合同约定的1703934元少964284元。由此可见，案涉工程因市政一公司所提供的龙门吊和400吨履带吊，客观上减少了中琅公司80吨以下小型吊车费用的支出，并由此获利，可适当酌情减少市政一公司80吨以下小型吊车应付费用。综合考虑案涉合同约定及计价模式、各方的实际投入程度，参照鉴定意见，酌定市政一公司减少支付该部分差额964284元的40%。因此，中琅公司就案涉工程应得机械费用为1665000元（450元/吨＊3700吨）-128000元-385714元（964284元＊40%后取整）=1151286元。因此，中琅公司在工程量清单2中应得款项总额为：油漆人工费357068元、现场二次除锈113596元、机械费1151286元、现场用水37000元、文明施工18500元、拼装场地硬化111000元、其他措施费111000元，合计1899450元。管理费及利润为工程量清单2中琅公司应得款项1899450元的12%，即227934元（取整）。故市政一公司应当支付中琅公司工程款为：11674400元＋1947349元－9296397元-2669419.4元-机械费552648元（1703934元-1151286元）-管理费及利润389451元（617385元-227934元），合计713833.6元。综上，市政一公司的上诉请求部分成立，原判认定基本事实清楚，但鉴于市政一公司提供的机械客观上减少了中琅公司机械费用的支出，本院对此酌定进行了调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持眉山市东坡区人民法院（2018）川1402民初829号民事判决第二项，即驳回北京中琅建筑工程有限公司的其他诉讼请求；二、变更眉山市东坡区人民法院（2018）川1402民初829号民事判决第一项为北京市市政一建设工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内给付北京中琅建筑工程有限公司工程款713833.6元及利息（利息的计算方式为：以713833.6元为基数，从2018年2月6日起按中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17736元，由北京市市政一建设工程有限责任公司负担5853元，北京中琅建筑工程有限公司负担11883元；二审案件受理费16398元，由北京市市政一建设工程有限责任公司负担5411元，北京中琅建筑工程有限公司负担10987元。本判决为终审判决。审 判 长  梁 丹审 判 员  罗 洁审 判 员  孙春红二〇二〇年七月十日法官助理  李林虎书 记 员  江 燕