河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7357号上诉人（原审被告、反诉原告）：唐植鹏，男，1966年2月23日出生，土家族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：肖迎华，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚湾，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周洪，男，1968年7月13日出生，汉族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：吴建华，石门县楚江法律服务所法律工作者。上诉人唐植鹏因与被上诉人周洪建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人唐植鹏及其委托诉讼代理人肖迎华，被上诉人周洪及其委托诉讼代理人吴建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐植鹏上诉请求：1.请求撤销一审民事判决;2.请求发回重审或在查明事实后改判驳回周洪的一审诉讼请求并支持唐植鹏的一审反诉请求;3.本案的一审、二审的诉讼费由周洪承担。事实与理由:一、一审判决基本事实不清。周洪不能证明唐植鹏拖欠其工程款，周洪的诉讼请求依法应予以驳回。(一)唐植鹏出具的“到2018.3.1号之前算完至工程交工后付余下肆拾壹万整”字样的字据(以下简称“字据”)不能作为定案证据。1.周洪不能证明字据系其合法取得。字据内容并未明确欠付周洪工程款，且唐植鹏当庭明确否认向周洪出具过该字据，反复强调该字据是写好放办公室给案外人刘建勋的，后不知何故到了周洪手里。周洪不能证明字据来源合法性。2.字据内容与双方合同约定的结算时间、付款时间及金额严重不符，周洪主张字据系唐植鹏向其出具不可信。首先，字据内容与双方约定结算时间、付款时间严重不符。根据《水电暖安装工程劳务班组分包协议》(以下简称“分包协议”)约定，周洪承包方式为大包干方式，合同总价款为108万元，协议第六条结算及付款方式约定:1.1预留预埋工程量完成95％以上，支付该价款的80％……;1.5工程交工支付至已完工程量的85％;1.6竣工验收合格并结算完成(总发包单位的结算完成)后支付至结算价的97％;剩余3％结算价款，作为质量保修金，质量保修期满两年，待发包人返还甲方质保金，甲方扣除发生的应由乙方(周洪)承担保修费用后，3个月内一次性无息付清。而《工程竣工验收意见表》(以下简称“竣工验收表”)证明工程竣工验收时间为2018年10月23日，即根据双方上述约定，工程交工付至已完工程量的85％，竣工验收合格且总发包单位结算完成支付至结算价的97％，质量保修期满2年后付清全部结算工程款。字据出具时间早于工程竣工时间7个多月，周洪合同约定项目尚在施工中，且远未到双方约定的结算及付款的时间节点，该时间点双方难以对未完工项目进行结算，更与双方付款约定不符，故该字据内容严重背离了双方关于结算及付款的约定，唐植鹏没有必要向周洪出具该字据，故周洪主张字据系唐植鹏向其出具不可信。其次，字据内容与分包协议及《水电暖安装协议》约定的合同价款严重不符，唐植鹏不可能向周洪出具超出协议约定数十万元的欠款字据。分包协议约定合同总价款为108万元，《水电暖安装协议》约定刘建勋施工部分价款40.88万元从分包协议价款108万元当中扣除，虽然庭审中周洪曾一度否认该事实，在庭审查明刘建勋施工部分应当从其分包协议价款当中扣除后，最终周洪认可刘建勋施工部分价款40.88万元应从其分包协议价款108万元当中扣除。另周洪在庭审中承认已收到唐植鹏支付工程款61.3万元。如周洪主张字据属实，唐植鹏将超出合同约定向周洪多付40余万元。依常理唐植鹏不可能无故向周洪出具超付工程款40余万元的字据。3.周洪主张实际施工增加工程量40余万元没有证据，周洪应当对该主张承担举证不能的法律后果，故对其诉讼请求依法应予驳回。(二)周洪主张结算过程、结算单价、工程总价款、施工范围严重与事实不符。周洪称与唐植鹏于2018年3月1日进行了结算，单价38元每平方，总工程款为一百三、四十万元，施工范围除《水电暖安装协议》外还干的有洗泵管、临时消防等皆不是事实。事实是周洪不能履行《水电暖安装协议》约定义务，项目未完工便离开工地，唐植鹏无奈另行委托刘军、刘子学等继续完成了周洪未施工部分项目，2018年10月份，因周洪早已离开工地，项目竣工后唐植鹏向周洪邮寄了结算单，至今双方就结算未达成一致。至于合同单价，双方在《水电暖安装协议》中明确约定为37元/㎡，而不是周洪所谓的38元/㎡。唐植鹏在中牟天境1＃院项目承接的洗泵管、临时消防施工全部由刘建勋施工，唐植鹏与刘建勋签订有《美盛天境1号院项目临时消防管道及洗泵排污管安装工程劳务分包合同》，周洪不存在临时消防管道及洗泵排污施工事实，周洪主张2018年3月1日唐植鹏与其进行了结算，其工程总价款为一百三、四十万元与事实严重不符。二、唐植鹏已超付给周洪工程款282407.03元，唐植鹏的反诉请求应予支持。首先，2016年1月8日，唐植鹏与周洪双方就“中牟天境1＃院”项目签订了分包协议，根据分包协议第二条约定，合同总价款暂定为108万，包含所有工资，辅材费等。因设计变更，增加卫生间钻洞、一层加门禁配管等项目共33500元，协议内项目造价共计1117457.92元。其次，根据《分包协议》的约定，该项目应由周洪承担的辅材实际全部由唐植鹏购买，唐植鹏共支付263179.46元辅材费。因周洪未能施工原因由第三方刘军、刘子学、牛养河、孙志勇等实际完成的施工及该项目罚款共计113685.49元，上述共计376864.95元应从分包协议总价款中予以扣除。再次，施工过程中，唐植鹏、周洪与刘建勋共同签订的《水电暖安装协议》，一致同意将周洪承包范围内项目中的所有给排水及暖气安装工程转包给刘建勋施工，约定价款40.88万元(实际41万元)，周洪同意该部分工程款从协议总价款中扣除。最后，唐植鹏共向周洪支付该项目工程款61.3万元。故唐植鹏已超付周洪工程款282407.03元(协议内项目造价1117457.92元-刘建勋工程款410000元-辅材款263179.46元-他人代为完成项目及罚款113685.49元-已付周洪工程款613000元)。周洪辩称，唐植鹏与周洪的结算单内容为“到2018.3.1号之前算完至工程交工后付余下肆拾壹万整”。结算单明确表明的意思是:唐植鹏下欠工程款41万元。该结算单与刘建勋无关，因为不存在付余款给刘建勋的事实。结算单是双方对工程合同进行的结算，是双方合意的处分行为，多给少付均合法。唐植鹏诉状中认为，取得不合法不可信;增加工程量没有证据;结果与事实不符。是对工程合同某一方面之中的某一部分的质疑或推断，而结算之后，唐植鹏按结算41万元支付部分款项时并无异议，在结算时就存在唐植鹏收回部分证据等情形，唐植鹏的质疑或推断已不能反映客观事实。唐植鹏认为超付工程款无实质性证据佐证。双方结算后仅凭合同推断，已不能反映客观事实，不具有必然性和唯一性，不能成立。根据2018年3月1日结算之后，唐植鹏继续按结算单支付工程款，超付工程款与常理不符，足以否认唐植鹏超付工程款的理由。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。周洪向一审法院起诉请求：要求唐植鹏支付周洪工程款35万元及该款利息（利息自工程交工之日即2018年10月23日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。唐植鹏向一审法院反诉请求：要求周洪支付唐植鹏超付工程款282407.03元。一审法院认定事实：2015年12月16日，河南正茂建设工程有限公司（甲方，工程发包人）与唐植鹏（乙方，劳务分包人）签订《美盛天境1号院项目水电暖安装工程四标段劳务分包合同》，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：美盛天境1号院项目水电暖安装工程。2、工程地点：郑州市郑东新区雁鸣路与文华路交又口东南角3、质量标准：合格。二、承包范围及合同价款：1、承包范围：“美盛天境1号院项目水电暖安装工程”四标段图纸范围内全部水电暖安装工程，详见附件《安装工程施工范围的划分》。2、承包方式：包工、包料、包安全文明施工；3、本合同总价暂定金额：320万元……四、工程质量……3、材料设备等配备及现场管理：（1）甲方负责主材供应，乙方负责自备辅材……。2016年1月8日，唐植鹏（甲方，发包人）与周洪（乙方，分包人）签订《水电暖安装工程劳务班组分包协议》，协议约定：一、工程概况：1、工程名称：中牟天境1#院项目“水、电、暖通”安装工程。2、工程地点：郑州市郑东新区雁鸣路与文华路交又口东南角。二、承包范围及合同价款：1、承包范围：中牟天境1#院安装工程：15＃、16#、17＃、20#、21＃、25#、26#楼……3、承包单价说明：本合同采用固定价格按建筑面积平方米包干，除发生单项工程增加或取消外（如取消报价表某子项工程，如增加智能化穿线），合同期内价格不调整。合同范围内一律不计取计时工。本单价包括各种工资、津贴、补贴、节假日加班、夜班、赶工补贴、自备工具费、辅材费、劳保费、医疗费、差旅费、劳务队管理费、劳务公司管理费、现场安全及文明施工用工费、保险费、安全事故赔偿及医疗费、生产工器具及除《发包人供应材料》之外的材料费。4、本合同总价暂定108万元……后唐植鹏（甲方）与刘建勋（乙方）签订《水暖电安装协议合同》，合同约定：……二、工程名称：天镜一号工地。三、工程地址：郑开大道与雁鸣路口东南角。四、乙方承包范围及内容：四标段所有楼栋中的给排水、暖气（包括水暖井），但乙方不负责安装暖气片。安装工程委托给乙方施工（包括所有前期质量问题的维修及整改）乙方承包工程总平方数为29200平方米，按每平方米14元价格承包，工程造价为40.88万元……。周洪亦在该合同上签字。2018年3月1日，唐植鹏向周洪出具欠条一份，内容为：到2018年3月1日之前算完至工程交工后付余下41万元整。后唐植鹏陆续又向周洪支付工程款73400元，剩余336600元未付，周洪诉至原审法院，唐植鹏提起反诉。另查明，涉案工程于2018年10月8日竣工，2018年10月23日竣工验收合格。一审法院认为，本案需解决的问题有二：一、周洪要求唐植鹏支付工程款35万元及利息的诉讼请求能否得到支持？二、唐植鹏要求周洪返还超付工程款282407.03元的反诉请求能否得到支持？一、周洪要求唐植鹏支付工程款35万元及利息的诉讼请求能否得到支持？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，周洪与唐植鹏签订《水电暖安装工程劳务班组分包协议》，由周洪承包中牟天境1#院15＃、16#、17＃、20#、21＃、25#、26#楼“水，电、暖通”安装工程。2018年3月1日，唐植鹏向周洪出具欠条一份，内容为：到2018年3月1日之前算完至工程交工后付余下41万元。后唐植鹏陆续又向周洪支付工程款73400元，剩余336600元未付。涉案工程于2018年10月8日竣工，2018年10月23日竣工验收合格。综上所述，周洪要求唐植鹏支付剩余工程款336600元及利息的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持，其中利息以剩余工程款336600元为基数，自涉案工程竣工验收合格之日即2018年10月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。二、唐植鹏要求周洪返还超付工程款282407.03元的反诉请求能否得到支持？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，唐植鹏主张其超付周洪工程款282407.03元，但其提供的证据不足以证明其事实主张，故唐植鹏要求周洪返还超付工程款282407.03元的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告唐植鹏于判决生效之日起十日内支付原告周洪工程款336600元及利息（利息以工程款336600元为基数，自2018年10月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告周洪的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告唐植鹏的反诉请求。被告唐植鹏可直接将应履行款项转入原告周洪指定的账户：户名周洪，开户行中国建设银行石门支行，账号62×××19。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6917.5元，减半收取3458.75元，由原告周洪负担157元，被告唐植鹏负担3301.75元；反诉费5536元，减半收取2768元，由反诉原告唐植鹏负担。本院二审期间，上诉人唐植鹏提交下列证据：1.河南正茂建设工程有限公司与唐植鹏签订的《美盛天境1号院项目临时消防管道及楼层洗泵排污管安装工程劳务分包合同》;2.唐植鹏与刘建勋签订的《美盛天境1号院项目临时消防管道及楼层洗泵排污管安装工程劳务分包合同》。证明内容：1.2016年11月2日，河南正茂建设工程有限公司与唐植鹏签订《美盛天境1号院项目临时消防管道及楼层洗泵排污管安装工程劳务分包合同》，河南正茂建设工程有限公司将其承包施工的美盛天境1号院项目临时消防管道及楼层洗泵排污管安装工程发包给唐植鹏，合同总价款为153760元。2.2016年11月20日，唐植鹏与刘建勋签订《美盛天境1号院项目临时消防管道及楼层洗泵排污管安装工程劳务分包合同》唐植鹏将其承接河南正茂建设工程有限公司的美盛天境1号院项目临时消防管道及楼层洗泵排污管安装工程转包给刘建勋，合同总价款为103890元。3.案涉项目临时消防管道及楼层洗泵排污管安装全部由刘建勋施工完成，周洪称上述临时消防管道及楼层洗泵排污管安装系由其施工与事实不符。4.案涉项目刘建勋施工完成的所有给排水、暖气、临时消防管道及楼层洗泵排污管安装工程款共计512690元(408800元+103890元)。周洪质证称，真实性无法确定，因为周洪不是该合同的主体，两份合同与本案没有关联性。刘建勋庭审后接受法院询问称，刘建勋和周洪没有关系，和唐植鹏之间有劳务合同关系。刘建勋经朋友介绍给唐植鹏干活，签了两个合同，临时消防工程签订了《美盛天境1号院项目临时消防管道及洗泵排污管安装劳务分包合同》，活已经干完了，该合同的工程款已经付完。第二个合同是给排水，签订《水暖安装协议合同》，活干完了，也交工了，唐植鹏还欠刘建勋4万元左右劳务费。刘建勋只和唐植鹏结算，周洪的工程款和刘建勋没有关系。两个合同的工程款是边干边给，结算时间记不清了，刘建勋和唐植鹏之间没有书面的结算单。大概在2018年下半年刘建勋撤场时唐植鹏大概还欠刘建勋20多万元。现在唐植鹏还欠刘建勋4万元左右。唐植鹏质证称，对于刘建勋询问笔录内容的真实性、合法性、关联性均无异议。刘建勋询问笔录证明其与唐植鹏就案涉工程签订了《美盛天境1号院项目临时消防管道及洗泵排污管安装劳务分包合同》，且全面履行了合同内容，周洪主张案涉项目临时消防管道及楼层洗泵排污管安装工程由其施工与上述合同内容不一致，与刘建勋证言相矛盾。刘建勋关于其与唐植鹏就案涉工程签订劳务合同的内容、履行、结算、付款及余款金额等内容与唐植鹏在本案一、二审庭审中陈述一致，与《美盛天境1号院项目临时消防管道及洗泵排污管安装劳务分包合同》、《水暖安装协议合同》内容一致。周洪质证称，唐植鹏与刘建勋之间的承包和结算周洪不清楚，刘建勋的陈述说明刘建勋与唐植鹏是单独结算的，否定了唐植鹏称本案结算单是给刘建勋的说法。刘建勋的陈述还说明2018年唐植鹏没有欠刘建勋41万元，唐植鹏所称字据放在办公室是给刘建勋的事实不成立。本院经审查认为，上诉人唐植鹏提交的河南正茂建设工程有限公司与唐植鹏签订的《美盛天境1号院项目临时消防管道及楼层洗泵排污管安装工程劳务分包合同》的真实性不予审查认定，对唐植鹏与刘建勋签订的《美盛天境1号院项目临时消防管道及楼层洗泵排污管安装工程劳务分包合同》的真实性予以认定。对唐植鹏提交的对刘建勋陈述的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审一致。在二审中，唐植鹏提交鉴定申请，申请对周洪完成的工程造价进行鉴定，周洪认为其与唐植鹏已经结算，不同意唐植鹏的鉴定申请，认为没有鉴定的必要。本院认为，唐植鹏与河南正茂建设工程有限公司签订《美盛天境1号院项目水电暖安装工程四标段劳务分包合同》，唐植鹏又与周洪签订《水电暖安装工程劳务班组分包协议》，由周洪承包中牟天境1#院项目“水、电、暖通”安装工程。唐植鹏与周洪签订的分包协议是无效合同。周洪实际进行了施工，工程已经验收合格，唐植鹏应当参照该分包协议向周洪支付工程款。唐植鹏与周洪签订《水电暖安装工程劳务班组分包协议》约定的合同总价暂定108万元，约定竣工结算时按实际完成工程量结算，建筑面积按2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》中建筑面积计算规则计算，结算总价款=（完成各楼号建筑面积）×（固定综合单价37元/平方米）+签证费用+违约金。即双方约定并非固定总价，周洪的工程款需要进行结算。周洪持有2018年3月1日唐植鹏出具的内容为“到2018年3月1日之前算完至工程交工后付余下41万元”的字据，该字据具有结算和付款的内容。唐植鹏虽与刘建勋亦签订《美盛天境1号院项目临时消防管道及洗泵排污管安装劳务分包合同》、《水暖安装协议合同》，交由刘建勋施工。但周洪与刘建勋之间并无法律关系，周洪与刘建勋分别与唐植鹏结算，唐植鹏与周洪的结算以及唐植鹏与刘建勋的结算无关，唐植鹏不可能将周洪、刘建勋二人的施工结算混同。刘建勋称其与唐植鹏之间并没有进行书面结算，刘建勋称离场时唐植鹏欠其20余万元劳务费用。唐植鹏称2018年3月1日唐植鹏出具字据不是向周洪出具，是向刘建勋出具并无依据，理由不能成立。唐植鹏对于其2018年3月1日出具字据内容无合理解释，根据唐植鹏一、二审提交的证据，不足以否定其出具字据内容，且唐植鹏在出具字据后又陆续向周洪支付了部分劳务费，因此，唐植鹏与周洪已经就案涉工程款项结算并确认欠款数额，没有鉴定的必要。唐植鹏认为2018年3月1日字据不是其与周洪关于案涉工程的结算，唐植鹏多支付周洪劳务费用应退还等上诉理由，证据不足，本院不予采纳。综上所述，唐植鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6603.5元，由唐植鹏负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年七月七日书记员  李唯丽