贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终342号上诉人（原审被告）：李晓东，男，1963年3月9日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：赵勇，贵州巨合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋德平，男，1971年9月27日出生，苗族，现住贵州省松桃苗族自治县。委托诉讼代理人：刘基，贵州懿村律师事务所律师。原审被告：贵州省松桃大发矿业有限公司，住所地贵州省松桃苗族自治县平头乡岑字村。法定代表人：杨伟华，公司总经理。委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。上诉人李晓东因与被上诉人蒋德平，原审被告贵州省松桃大发矿业有限公司（以下简称大发公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2019）黔0628民初1767号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李晓东及其委托诉讼代理人赵勇，被上诉人蒋德平及其委托诉讼代理人刘基，原审被告大发公司委托诉讼代理人王明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李晓东上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与案外人吴明坤系合伙关系事实不清，证据不足。《声明》系大发公司单方提交，无证据证明系吴明坤本人出具，且吴明坤未出庭予以证明，甚至连吴明坤是否真有其人都无法证实，更何况吴明坤出具的《声明》。即便吴明坤真实存在，也难以核实《声明》中的“李晓东”系上诉人。上诉人与大发公司、吴明坤无任何经济往来及业务往来，在没有其他证据佐证情况下，认定上诉人与《声明》中的“李晓东”系同一人，二人合伙承包矿山向蒋德平借款50万元用于支付保证金证据不足。二、遗漏必要被告，程序违法。1、一审认定上诉人与吴明坤系合伙关系，应当追加吴明坤为第三人或被告，以利于查清案件事实。2、蒋德平系以不当得利案由起诉，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，在审理时发现当事人主张的案由与法院认定的案由不一致时，应当告知当事人变更诉讼请求，法院无权迳行变更案由，更无权直接根据变更的案由作出判决。同时，《最高人民法院关于印发的通知》中变更案由的规定，只适用不涉及案件管辖权并不涉及案件性质变更的情况，人民法院不能以变更案由为借口限制当事人的诉讼权利。三、上诉人与被上诉人虽然有民间借贷合同关系，但被上诉人未实际履行出借义务。上诉人向蒋德平出借《借条》，但未收到借款，蒋德平提出是上诉人指定将借款支付给大发公司而完成借款义务，上诉人不予认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条规定，蒋德平应当对交付借款承担举证责任。两名证人证言真实性无法确定，即便有上诉人与蒋德平前往银行交付借款的意思表示，但不能证明借款实际交付，更不能证明系上诉人指定交付。蒋德平多次以不当得利进行诉讼，可知其与大发公司恶意串通进行虚假诉讼，损害上诉人的合法权益。蒋德平辩称，李晓东与蒋德平达成借贷合意，并出具了借条，双方共同前往银行通过转账交付借款，李晓东与大发公司、吴明坤之间是什么关系，蒋德平并不知情，蒋德平是按照李晓东指示将借款汇入大发公司账户，已履行了交付借款的出借义务，双方借贷关系客观真实，请求驳回上诉，维持原判。大发公司辩称，浙江鑫楷矿建有限公司与大发公司签订《西溪堡锰矿十号硐合作开采协议》，大发公司依据该合同收取保证金，且汇入大发公司账户50万元的银行电子凭证明确载明50万元为保证金，大发公司收取50万元保证金具有合同依据。李晓东向蒋德平出借《借条》，应由李晓东偿还借款，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋德平向一审法院起诉请求：1．判令二被告连带返还原告50万元；2．以50万元为基数，从2017年9月15日起至判决生效时止按照月2%支付利息。一审法院认定事实：2017年9月15日，李晓东向蒋德平出具50万元借条，约定2017年11月15日还清。同日，蒋德平银行账户向大发公司转账50万元，并备注为“保证金”。大发公司收到的该笔保证金经浙江鑫楷矿建有限公司吴明坤委托，用于支付工人工资和其他合作项目支出。另查明，2017年9月1日，吴明坤代表浙江鑫楷矿建有限公司与大发公司签订《西溪堡锰矿十号硐合作开采协议》，约定工程开工前浙江鑫楷矿建有限公司向大发公司交纳100万保证金。2017年10月22日，吴明坤委托他人用保证金支付工地工人工资及其他债务。2017年10月23日松桃苗族自治县平头镇人民调解委员会向大发公司法定代表人发出通知，通知载明“你公司务工承包人吴明坤（浙江鑫楷矿建有限公司法人）因欠务工人员工资，愿意用交付你处保证金支付，请你按照你公司务工人员工资发放花名册立即发放”，工人工资经吴明坤的委托人签字后发放。2017年12月22日，吴明坤出具声明，声明载明“我与李晓东所承包的大发公司全额投资的西溪堡10号洞建设及生产，其中交予大发公司风险抵押金50万元，是我与合伙人李晓东所借，一切债务与大发公司无关，该款项债务由我吴明坤与李晓东全权负责”，声明盖有浙江鑫楷矿建有限公司驻贵州省松桃大发矿业有限公司项目部印章。再查明，2018年4月10日，蒋德平作为原告以民间借贷纠纷起诉被告李晓东，大发公司列为第三人。在庭审中，李晓东代理人承认向蒋德平出具的借条为李晓东书写，两位证人在庭审中陈述，李晓东与蒋德平在出具借条当日共同前往银行交付借款。一审法院认为，不当得利是当事人没有法律上的依据，取得不当利益，从而受损失人有权请求返还。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，蒋德平与李晓东达成借贷合意，李晓东出具借条，借款合同成立。按照银行转账规定和流程，转账必须知晓收款人的账户，只有账号与户名完全匹配并经签字确认后才能完成转账。在借款人李晓东和贷款人蒋德平亲自在场且大发公司与李晓东的名称差异巨大的情况下，错误将50万元借款错误转入大发公司账户现实中几乎不可能发生，结合蒋德平与李晓东间的借款合同，李晓东与吴明坤合伙开发大发公司西溪堡锰矿十号洞并约定的保证金的事实，可以推定蒋德平50万元将借款汇入大发公司账户是李晓东的真实意思，蒋德平与李晓东形成民间借贷关系。蒋德平通过李晓东的指示将借款汇入大发公司账户完成了交付，李晓东到期应偿还借款。大发公司依据与浙江鑫楷矿建有限公司签订的合作协议取得50万元保证金，有合同依据不属于不当利得，大发公司对蒋德平不应承担返还责任。蒋德平请求两被告连带偿返还50万元，没有法律依据。蒋德平主张从2017年9月15日按月2%的利息，因借条中没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第一项的规定，主张借款期内的利息不予支持，支持自逾期还款之日即从2017年11月16日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。综上所述，蒋德平请求大发公司、李晓东连带返还借款和利息没有法律依据，借款和利息应当被告李晓东偿还。因为借款没有约定利息，借款期内的利息不予支持，支持自逾期还款之日起按6%年利率支付资金占用期间利息。判决：李晓东于本判决生效之日起五日内偿还蒋德平借款500，000.00元，并从2017年11月16日起按照年利率6%支付资金占用期间利息；二、驳回蒋德平其他诉讼请求。案件受理费8,800元，由李晓东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李晓东提交：1、祁某证言，拟证李晓东通过祁某认识吴明坤，吴明坤与李晓东不是合伙关系。蒋德平质证认为，证人祁某未出庭接受质询，无法核实其真实性，达不到其证明目的。大发公司认同蒋德平质证意见，并认为祁某证明吴明坤尚欠其及李晓东工资的证言与该证证明目的自行矛盾。2、李晓东分别与吴明坤，与蒋德平、石登进，与周俊鹏的三份录音资料，拟证李晓东与蒋德平并不存在民间借贷关系，50万元系蒋德平自行与吴明坤的投资款。蒋德平质证认为，录音未征得通话对方同意，系李晓东偷录，来源不合法。通话内容与其他书证自相矛盾，且李晓东从未提出50万元系掘进机保证金，周俊鹏在录音中也否定该款是掘进机的保证金，蒋德平从未认可该款用于投资，对上述证据不予认可。大发公司质证认为，对录音的合法性有异议，真实性不清楚。该录音是一审判决作出后李晓东采取诱导性的发问及谈话所取得，且偷录未征得通话对象的同意。录音中谈论的“掘进机保证金”与李晓东向蒋德平出具《借条》的行为相互矛盾，即陈述与行为相互矛盾。故录音不客观、不真实、不合法，不能作为定案依据使用，达不到该证证明目的。本院对上述证据分析认定如下：证人祁某未出庭接受质询，不能核实其真实性，对该证不予认定。三份录音资料的证明内容与李晓东向蒋德平出具《借条》的事实行为自行矛盾，不足以反驳《借条》的证明效力，且蒋德平否认向吴明坤出资，吴明坤、石登进亦未出庭接受质询，无法核实其真实性，达不到其证明目的。二审审理查明；2018年4月10日，蒋德平以李晓东向其借款50万元并出具《借条》，双方存在民间借贷关系为由提起诉讼，要求被告李晓东偿还50万元借款本息。2018年6月11日蒋德平申请撤诉，贵州省松桃苗族自治县人民法院于2018年6月12日作出（2018）黔0628民初1088号民事裁定，准许蒋德平撤回起诉。2018年7月蒋德平作为原告起诉被告大发公司，要求大发公司返还其不当得利50万元本息，贵州省松桃苗族自治县人民法院于2018年9月30日作出（2018）黔0628民初1861号民事判决。大发公司不服，提出上诉。本院于2019年5月17日作出（2019）黔06民终387号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审中，蒋德平申请追加李晓东为第三人。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、李晓东应否偿还50万元借款；2、李晓东与案外人吴明坤是否系合伙关系；3、一审程序是否违法。关于第一个争议焦点。李晓东向蒋德平出具《借条》后，其与蒋德平、吴明坤前往银行共同办理借款转账交付手续，虽然50万元借款汇入大发公司名下，但李晓东作为该笔借款的收款人，没有及时发现巨额借款未汇入其个人账户，至今未要求蒋德平退还《借条》，亦无证据证明其要求大分公司返还该款，李晓东的上述行为明显不符合常理。其次，根据银行转账汇款的规定和流程，必须知晓收款人的账户和确认收款人户名无误后，才能完成转账汇款行为。李晓东、大发公司的户名、账户各不相同，在双方共同前往交付借款的前提下，如果收款人主体错误，蒋德平作为汇款人根本不可能完成汇款成功的转账行为，可见，李晓东应当知晓50万元未进入其账户，该款是根据李晓东的指示汇入大发公司账户，其法律后果应由李晓东承担。现李晓东上诉提出50万元是蒋德平自行与吴明坤的投资款，未提供充分证据予以证明，且李晓东对该款出具《借条》的行为与其主张明显不符，并违背常理。综上，李晓东与蒋德平达成借贷合意，并向蒋德平出具了《借条》，双方共同前往银行办理借款交付手续，50万元借款根据李晓东指示汇入大发公司，即便李晓东未实际收到借款，蒋德平已完成借款的交付义务，双方借贷关系依法成立并生效。结合蒋德平一直向李晓东催促还款，并作为原告诉至法院，要求被告李晓东偿还借款50万元本息，一审判决李晓东偿还蒋德平借款50万元正确，本院予以维持。李晓东以其未实际收到50万元借款为由，主张不承担民事责任的上诉理由，本院不予支持。关于第二个争议焦点：吴明坤作为浙江鑫凯矿建有限公司的代表与大发公司签订《西溪堡锰矿十号硐合作开采协议书》，大发公司将其所有的西溪堡锰矿十号硐采掘工程交由浙江鑫凯矿建有限公司承包经营，浙江鑫凯矿建有限公司须向大发公司交纳100万元保证金。蒋德平将案涉借款50万元汇入大发公司账户，电子回单明确载明为保证金，该款项性质与大发公司按照合同约定收取保证金相互印证，且吴明坤已委托高文贵将该款用于支付其采矿期间所欠农民工工资及相关费用。大发公司提交的《申明》中虽然载明50万元是吴明坤与合伙人李晓东所借，但吴明坤未出庭接受法庭质询，且李晓东否认双方存在合伙关系，对《申明》真实性难以审查。一审仅以《申明》认定吴明坤与李晓东系合伙关系证据不足，本院予以纠正。至于吴明坤与李晓东之间系何种法律关系，本院不作评判，李晓东可另案主张相关权利。关于第三个争议焦点：李晓东向蒋德平出具《借条》，吴明坤不是借款合同的相对人，亦非本案必要共同诉讼，一审未予追加符合法律规定。蒋德平虽然以不当得利起诉要求大发公司返还50万元，本案经本院发回重审后，蒋德平申请追加李晓东为当事人，并要求大发公司与李晓东连带返还50万元。一审在庭审中，组织双方对本案系不当得利法律关系或是民间借贷关进行审查和辩论，根据查明的事实，认定蒋德平与李晓东存在民间借贷法律关系，并确定案由为民间借贷纠纷并无不当。李晓东提出一审遗漏当事人吴明坤，改变案由不合法的上诉请求，本院不予支持。综上所述，李晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,800元（李晓东预交），由李晓东负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓慧审判员  田亚勇审判员  刘贵波二〇二〇年七月二日书记员  张 罗