浙江省绍兴市越城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0602刑初284号公诉机关绍兴市越城区人民检察院。被告人赵杰，男，1997年10月10日出生于山西省原平市，汉族，大学文化，湖南科技大学学生，住山西省原平市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月29日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年9月11日变更为取保候审，2019年9月11日被绍兴市越城区人民检察院取保候审。经本院决定，于2020年6月11日被执行逮捕。现羁押于绍兴市看守所。辩护人刘国栋，湖南碧泉律师事务所律师。绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉〔2020〕51号起诉书指控被告人赵杰犯诈骗罪，于2020年4月17日向本院提起公诉。本院于同月20日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派检察员范云飞出庭支持公诉，被告人赵杰及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。绍兴市越城区人民检察院指控：2018年7月，被告人赵杰通过直播软件结识被害人任某，并互加微信。被告人赵杰在微信中多次向被害人任某介绍其在大学期间自主创业情况，以此获取被害人信任。同年8月10日，被告人赵杰谎称其规划的“德克士及二房东项目”已筹得投资款人民币450万元，仅缺人民币50万元即可启动，并以“合同最少保本”、“出资50万占股10%”等理由多次诱骗被害人出资。被害人任某信以为真，于同月12日在绍兴市越城区依照被告人赵杰指示将人民币50万元转账至其银行账户。经查，被告人赵杰将上述钱款中人民币18.2万余元用于租赁湖南省湘潭市九华区石码村“华鑫楼”二楼房屋、人民币8.7万余元被公安机关冻结，其余部分均用于偿还个人债务及花销。案发后，被告人赵杰于2018年9月29日协议解除房屋租赁合同，收回的人民币19.2万余元（含定金人民币1万元）未退还被害人，而是将其中人民币10万元用于个人投资，其余部分偿还个人债务及开销。2018年8月29日2时许，被告人赵杰在湖南省湘潭市科技大学附近网吧内被警察抓获归案。案发后，公安机关冻结的人民币8.7万余元已退还被害人。为证明上述指控，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人赵杰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人赵杰在庭审中辩称：1.其收回19.2万元租金后未归还任某是希望通过再次投资赚钱偿还任某，任某也明确表示同意；2.涉案投资项目真实存在，筹措的450万元投资款投资人已有投资意向，其只是为了增强任某的投资信心才谎称钱款已经到账；3.其将任某支付的50万钱款部分用于偿还债务属无奈之举；4.其未主动让任某到其处投资，涉案50万元系任某主动向其表达投资意愿；5.在案发过程中其有偿还任某50万元钱款的经济实力。辩护人主要提出以下意见：1.被告人赵杰与任某之间系投资合伙法律关系，本案应定性为民事经济纠纷。在涉案项目投资上，被告人赵杰虽采取了欺诈手段，谎称已筹措投资款情况，但投资项目是真实的，被告人赵杰也为此做了相应的准备工作。任某对被告人赵杰的大学生身份明知，对具体的投资项目亦知情，其系基于合伙盈利的目的支付钱款，属于投资行为，不能因任某退伙未能收回投资款认定被告人赵杰构成诈骗。2.被告人赵杰主观上不具有非法占有的目的。被告人赵杰获得钱款后未用于非法经营或从事违法犯罪活动，未肆意挥霍钱款而导致偿还钱款不能，也没有转移、隐匿财产。被告人赵杰获得钱款后部分用于了项目投资，在任某表示要收回投资后，也表达了偿还钱款的意思表示。综上，根据本案事实不应追究被告人赵杰的刑事责任。经审理查明：被告人赵杰系在校大学生，通过网络直播软件结识被害人任某。在交往中，被告人赵杰以宣扬在校期间自主创业的方式博取被害人任某的信任。2018年8月,被告人赵杰以尚在前期准备并未实际取得运作进展的“德克士及二房东项目”为名，虚构已实际筹集人民币450万元投资款的事实，诱骗被害人任某支付人民币50万元参与保本投资。同月12日，被害人任某将人民币50万元钱款支付给被告人赵杰，后被告人赵杰将上述钱款用于其他项目的房屋租赁、偿还个人借款以及个人花销等支出，未将钱款用于“德克士及二房东项目”的实际运作。案发后，被告人赵杰于2018年9月29日与房东解除房屋租赁关系，并收回租金及押金人民币19万余元，后被告人赵杰再次将钱款用于其他项目投资、偿还个人债务及用于个人开销。2018年8月29日，被告人赵杰被警察抓获归案。案发后，公安机关协助被害人任某已挽回损失人民币87800元。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证的下列证据予以证实：1.被害人任某的陈述证明：其在网络直播中认识了粉丝赵杰。在交往中，赵杰以经营德克士餐厅为名邀请其参与投资，赵杰已经筹集资金450万元，让其投资资金缺口50万元。2018年8月12日，其将资金50万元支付给了赵杰，之后其向赵杰提出查看与德克士签订的合同，赵杰以合同在德克士为由搪塞。在其逼问下得知赵杰未与德克士签订合同的情况下，其要求赵杰返还钱款，在意识到被骗后即报警处理。其是在赵杰告知其已经筹集450万元钱款的情况下，才同意支付钱款，参与投资。2.被告人赵杰的供述证明：其与任某在视频直播中结识。2018年其策划了一个“德克士及二房东项目”，并先后找了杨某、于林参与投资，项目计划投资500万元左右，计划是其占51%股份，杨某占26%，于林占23%，但其与杨某、于林都只进行了前期洽谈，投资资金均未实际到位，合同也未签订，其自己的资金也没有到位。后其向任某说起该项目，并告知450万元投资资金已经到位，尚缺资金50万元，任某就提出在其没有办法的情况下她会帮助其，其就让任某投资50万元，占股10%，并将项目资料发给了任某。任某将50万元钱款支付给其后觉得时间太长，不太靠谱就提出撤资，其是同意的，但是钱已经用了就没有还回去。任某支付的50万元钱款，其中182560元用于了租房，16万元支付给了其母亲用于偿还其的高利贷，自己花销了部分，银行账户中还有87000元。任某支付50万元钱款的使用情况其未与她协商过，二房东的项目任某不占股份。被告人赵杰在庭审中明确在涉案项目上，除了任某支付的50万元，没有其他资金实际到位用于项目实施。在后期的二房东项目上，其与易某2018年9月29日解除了租赁合同，易某退回了钱款192560元，其中8万元其用于还账，10万元用于与李某的餐饮店投资。3.证人杨某的证言证明：目前其和赵杰、王某正在合伙经营一家湖南省华胜杰企业管理有限公司，主要在做房屋转租业务，该项目其没有投资，只负责运营策划。此前还有跟赵杰商议做西餐厅投资项目，其经过考察后是拒绝了经营德克士餐厅的方案。4.证人王某的证言证明：其和赵杰、杨某注册了一家公司，经营“二房东”项目，其占股15%。此前几人还有商议经营西餐厅项目，杨某在进行考察后是否定了经营德克士项目的方案，后来就改做现在的二房东项目，租房、装修的问题都是赵杰在弄，经营过程中其没有出资，启动资金是赵杰的。5.证人祁某的证言证明：赵杰是在校学生，在校期间赵杰告知家里有进行创业活动，家里还陆续为赵杰借了29万元钱款。2018年7月，赵杰找人准备经营一个德克士、二房东项目。在广州找来的投资人一开始没有明确表示要投资这个项目，后来说只出方案，不出资。吉林找来的投资人一开始也没有明确表示要投资，在8月15日的时候吉林的投资人已经明确不投资了。赵杰在策划德克士项目中，家里仅给他提供了1万元的租房订金。8月10日左右，一个女主播给赵杰的项目投资了50万元，赵杰通过微信给了其16.7万元，主要用于偿还赵杰的借款。6.证人易某的证言证明：赵杰向其租赁了涉案“二房东”项目的房屋，租房合同2018年8月15日签订，租房时说的用途是开小吃店，不是经营德克士。7.证人李某的证言证明：其经营的美食城有赵杰的股份，经营场地之前也是赵杰租赁的，后赵杰与房东解除了租赁关系，其再从房东处租赁了场地。赵杰投资10万元，目前美食城经营状况不佳，可能处于亏损状态。8.微信聊天记录证明：在案发过程中，赵杰告知任某创业项目投资500万元，已经筹集450多万元，经营项目为德克士，其占51%控股，并邀请任某加入，给10%股份，签订保本合同。聊天中，赵杰有将德克士项目的相关资料发送给任某，赵杰还告知任某其还有其他项目已经在经营中。转账之前，任某要求查看合同，赵杰以合同在对方手中未给任某查看，仅将未有签字的合同文本拍给了任某，文本落款日期为2018年8月11日。在赵杰与其母亲的聊天中反映赵杰有谎言诓骗其母亲，案发前赵杰在外有不少欠账，赵杰几千元的花费需要从其母亲处支取，并让其母亲帮助借钱。任某向赵杰支付钱款之前，赵杰还一直在被人逼债。杨某与赵杰的聊天记录反映了二人商议经营项目的情况。赵杰与其“姑姑”的聊天记录反映赵杰在案发时间段内有对外欠账的事实。赵杰与于林、于林老婆的聊天记录反映赵杰找于林投资，但未能形成投资合意。9.汇款凭证证明：任某于2018年8月12日向赵杰汇款50万元。10.解除房屋租赁合同协议证明：2018年9月29日，赵杰与易某解除了租赁关系，赵杰拿回租金及押金共计192560元。11.收条、情况说明证明：任某已收到涉案退赃款87800元，系公安机关追缴发还。12.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单证明：公安民警在案件侦查中对赵杰使用的办公场所进行搜查的情况，搜查中从赵杰处扣押了合同文本7张、银行卡1张（已发还）、手机1部。13.抓获经过证实了被告人赵杰的到案情况。14.全国常住人口信息、休学审批表证实了被告人赵杰的身份情况。本院认为，被告人赵杰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人赵杰的非法占有目的认定问题，审理认为：1.被告人赵杰集资的基础——“德克士及二房东项目”并无实质运作进展，尚处于构想阶段，被告人赵杰对此向被害人进行了隐瞒，已筹集投资款人民币450万元更是编造的虚假事实，“空手套白狼”的集资行为应认定为对投资人的欺骗，具有非法性。2.在未经协商、未获授权或明示许可的情况下将投资款挪作他用，且用于个人支出，非合伙开展经营活动的应有行为表现，具有“据为己用”的主观目的。3.被告人赵杰本身的经济能力不足以让其承担如此巨额的负债，也不足以认定其具有运营涉案项目的基础资本。在案发以后，被告人赵杰已经收回部分钱款的情况下，仍拒不将钱款返还被害人，无视被害人的财产权益，足见其行为的主观恶性，非法占有既成事实。综上，辩护人提出被告人赵杰不具有非法占有目的，本案应认定为民事经济纠纷的意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。此外，被告人赵杰辩解收回租金后再次投资获得被害人同意，且以归还钱款为投资动机的意见一方面缺乏证据支持，另一方面也与被害人主张权利的坚决态度矛盾，更不能据此否定其先前行为的违法性，本院对上述意见不予采信。从案发后公诉机关对损失赔偿的调解过程来看，足见被告人赵杰的主观恶性较大，本院酌情对其从重处罚；系初犯，酌情对其从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一八年八月二十九日起至二○三○年五月二十八日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）；二、责令被告人赵杰继续退赔被害人任某人民币412200元；扣押在案的手机1部（暂存于绍兴市公安局越城区分局迪荡派出所）在判决生效后依法处置，所得款抵赃退赔给被害人任某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 毅人民陪审员  章定安人民陪审员  周红英二〇二〇年七月十日书 记 员  陈雨燕附录：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。