广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终766号 上诉人（原审被告）：黄思立，男，1965年1月2日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：梁红霞，广西桂东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐小超，广西桂东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈智刚，男，1976年8月28日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：黎雄兴，广西宏民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贺州市捷利超细粉体有限责任公司，住所地：贺州市平桂区黄田镇下排村。 法定代表人:徐杨洋。 委托诉讼代理人：马德艳，广西锦贺诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋瑞良，男，1985年11月14日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：陈国武，广西宏民律师事务所律师。 上诉人黄思立因与被上诉人沈智刚、贺州市捷利超细粉体有限责任公司（以下简称捷利粉体公司）、蒋瑞良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初118号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人黄思立上诉请求：1、撤销（2020)桂1103民初118号民事判决书第一项判决，依法改判：上诉人承担被上诉人沈智刚损失56214.31元的10%即5621.43元，扣除上诉人已支付的6699.10元，被上诉人沈智刚应返还上诉人1077.67元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人雇请了蒋瑞良、沈智刚等五名工人负责施工的事实错误。1、一审判决书已认定上诉人以25元/平方米的价格支付报酬，工钱由上诉人给被上诉人蒋瑞良，蒋瑞良再分配工钱，从这些事实可以证明，上诉人与蒋瑞良之间是承揽合同关系（包工不包料)、被上诉人蒋瑞良与沈智刚为雇佣关系。如果是上诉人雇佣了蒋瑞良等五名工人，那么上诉人应当是直接发工钱给他们，不是通过蒋瑞良来发放,也不会以25元/平方米计，而是以天计;蒋瑞良交付的也是劳动成果，而非劳务，上诉人只按平方米验收搭好的铁皮房，与被上诉人捷利粉体公司的法律地位是一样的；蒋瑞良等不受上诉人的指挥管理，上诉人到现场仅仅是监督质量；蒋瑞良自备搭建铁皮房所需的绳子、电焊机等设备设施、技术、人力，在本案之前，上诉人根本不认识除蒋瑞良以外的其他工人。2、也不能说上诉人在沈智刚受伤后出了医药费上诉人就是雇主。上诉人之所以会出医药费，一是出于人道主义，二是还有未结的承包费。二、一审未认定陈子易、沈智刚、蒋瑞良有重大过错，上诉人认为各方的责任比例为沈智刚占50%、捷利粉体公司占20%、蒋瑞良占20%,上诉人占10%。1、首先，开叉车的陈子易有重大过错。开叉车运送铁皮到高处本来就很危险，有重大安全隐患，且其开叉车不注意观察以保证作业安全；因其与蒋瑞良为雇佣关系，蒋瑞良为雇主，其责任由蒋瑞良承担；2、沈智刚为成年人，明知在高处作业危险，为了贪图方便用叉车运送铁皮，不系安全带不戴安全帽，未确保安全的情况下作业，其自行应当承担50%的责任；3、作为包工头的蒋瑞良长期从事铁皮房的搭建业务（曾多次承揽上诉人的业务），明知高处作业需配备安全带和安全帽，不能用叉车运送材料，但为了节约成本和贪图方便，甘冒风险，应承担20%的责任，三、本案即使蒋瑞良与沈智刚等人平均分配工钱，仍不影响本案认定上诉人与蒋瑞良成立承揽关系及蒋瑞良承担本案责任。1、沈智刚是因蒋瑞良等五人的共同利益而受伤，因此蒋瑞良等人作为受益人应当对沈智刚的损失承担责任，沈智刚不诉陈子易等人，他们的责任就应当由蒋瑞良来承担。2、不管蒋瑞良与沈智刚等人是合伙还是雇佣关系，上诉人把涉案铁皮房搭建业务给蒋瑞良承揽，符合承揽关系特征，只成立承揽关系。四、退一步说，即使法院仍认定是上诉人直接雇佣了沈智刚，一审判决认定上诉人的责任比例也畸高。沈智刚作为成年人，明知高处作业的风险，不系安全带不戴安全帽作业，蒋瑞良不提供，他可以要求甚至拒绝作业，但其从未提出过，自甘冒风险，如果不是这样，也不会发生事故，因此其至少应当承担一半以上的责任。补充意见：在事发之后，被上诉人沈智刚住院期间，双方已经达成了一个协议。就是由上诉人代为垫付全部的医疗费用，后被上诉人沈智刚就不需要再追究上诉人的其他责任。该协议已经经过了被上诉人沈智刚的签名按印确认。综上所述，请求二审法院查清事实并依法改判。 被上诉人沈智刚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉各项上诉理由均不成立，依法应予驳回。对黄思立补充的协议复印件，首先，不属于新证据，第二，不是协议，而是一个要约。如果黄思立按约定履行就不存在本案纠纷了。协议书就是一个要约，双方达成合意，但是没有履行，所以这个协议就还没有成立。 被上诉人蒋瑞良答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。希望二审法院予以维持。上诉人在二审提交的协议书不属于新证据。该份协议是沈智刚的单方承诺，内容不完整，对垫付的医疗费用没有确定具体的数额，再有该份协议书从内容上看能够证实上诉人黄思立认可其雇请沈智刚的事实。 被上诉人捷利粉体公司二审期间未答辩。 被上诉人沈智刚一审诉讼请求：1.判令各被告共同赔偿原告损失70216.75元；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院查明事实：2019年，被告捷利粉体公司将其公司部分铁皮厂房搭建及部分铁皮厂房的修缮工程发包给被告黄思立，双方未签订书面合同，约定工程以220000元包工包料的方式发包给被告黄思立。被告黄思立为承揽该工程，雇请了蒋瑞良、沈智刚、沈太当、陈子易、黄世诚5名工人负责施工，施工所需材料由被告黄思立负责购买提供，黄思立按每平方米25元的价格支付报酬，工钱由被告黄思立与被告蒋瑞良对接，案外人陈子易负责记录每人出工天数及伙食费，被告蒋瑞良从被告黄思立手中拿到工钱后，扣除5人在工地的伙食费后，根据陈子易记录的5个人实际出工天数分配工钱。2019年9月11日，原告沈智刚与其工友陈子易在工地对铁皮房“围边”施工时，因重心不稳导致原告从距离地面约3米高的“围边”跌落至地面受伤。原告受伤后于当日到贺州市中医医院住院治疗至2019年9月24日出院，共住院14天，住院医疗费27483.75元。经诊断，原告的伤情为：双跟骨粉碎性骨折；2.头面部软组织损伤。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，住院期间陪护人员壹名，建议全休叁个月；2.继续右足跟部术后换药，保持术口清洁干燥，视术口愈合情况拆线；3.逐渐加强患肢关节功能锻炼；4.每个月回院部拍片复查，了解骨折愈合及内固定装置情况；5.如有其他不适，请随时就诊。原告受伤后，被告黄思立为其支付了医疗费6699.1元（其中住院预交6000元，门诊检查支出699.1元）。另查明，涉案工程已竣工交付使用，被告捷利粉体公司已将涉案工程款付清给被告黄思立。 该院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据诉辩双方的意见及该院查明的事实，本案的争议焦点为：1.本案民事责任如何承担；2.原告损失数额如何确定。 一、关于民事责任承担问题。本案中，被告捷利粉体公司将其部分铁皮房的搭建及修缮工程发包给被告黄思立，其与黄思立成立承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被告捷利粉体公司作为定作人，明知铁皮厂房的搭建及修缮需要在高达3米多高的空中进行作业，未对承揽人黄思立及相关施工人员提供必要的培训和安全生产监控，存在选任过失，应当承担的民事赔偿责任。被告黄思立雇请原告为其提供劳务，被告黄思立与原告沈智刚成为劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，综合本案实际，被告黄思立作为接受劳务一方，对原告的损失应承担赔偿责任。原告在从事较高空作业时，未佩戴相关安全保护装置，导致头、面部、足受伤，其自身存一定过错，对其损失应当自行承担相应的责任。综合全案案情，该院确定被告黄思立对原告的损失承担75%的民事赔偿责任，被告捷利粉体公司对原告的损失承担20%的民事赔偿责任，原告自行承担5%的责任。被告黄思立主张其将工程发包给被告蒋瑞良，原告沈智刚系蒋瑞良雇请的工人，没有充分证据予以证实，且该主张亦与本案现已查明的事实不相符，该院对被告黄思立的该项辩驳主张不予采纳，被告蒋瑞良在本案中不承担赔偿责任。 二、关于赔偿标准和数额确定问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，原告主张参照2019年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算相关损失，该院予以支持，对原告各项合理损失数额确认如下：1.医疗费28182.85元（住院27483.75，门诊699.1元）；2.住院伙食补助费1400元（住院14天×100元/天）；3.营养费酌情支持560元（14天×40元/天）；4.误工费13724元(住院14天+全休3个月，按农林牧渔业48166/年÷365天×104天）；5.护理费1847.46元(按农林牧渔业48166/年÷365天×14天）；6.交通费500元（根据原告家庭住址及就医地、就医次数等酌情确定）；7.取内固定物10000元（原告主张该费用为15000元，因该费用目前尚未发生，该院结合原告的年龄及取内固定物的必要性，参照受诉法院地医疗机构拆除同类内固定物的费用及结合相关鉴定机构对拆除同类内固定物价格的鉴定意见，为减少各方当事人的诉累，节约司法审判资源，该院对原告拆除内固定物的费用确定为10000元，对原告主张过高部分不予支持）；原告主张出院后支出中草药治疗费3000元，未提供充分有效证据予以证明，该院对原告的该项主张不予支持。综上，原告的损失合计56214.31元。根据本案确定的赔偿责任比例，原告的上述损失，由被告黄思立赔偿42160.73元（56214.31元×75%），扣除被告黄思立已赔偿的6699.1元，被告黄思立尚应赔偿原告35461.63元（42160.73元-6699.1元）；由被告捷利粉体公司赔偿11242.86元（56214.31元×20%）；由原告沈智刚自行承担2810.72元（56214.31元×5%）。 综上所述，判决：一、被告黄思立应于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈智刚各项损失35461.63元；二、被告贺州市捷利超细粉体有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈智刚各项损失11242.86元；三、驳回原告沈智刚的其他诉讼请求。 上诉人黄思立对一审查明“被告黄思立为承揽该工程，雇请了蒋瑞良、沈智刚、沈太当、陈子易、黄世诚5名工人负责施工”有异议，是黄思立将该工程转包给蒋瑞良，蒋瑞良再雇请沈智刚等人来施工。被上诉人沈智刚、蒋瑞良对一审查明事实没有异议。 上诉人黄思立向本院提交《协议书》复印件一份，证明上诉人黄思立与沈智刚约定垫付了医药费之后不需要再对沈智刚受伤承担其他责任。被上诉人沈智刚对该协议书的真实性没有异议，但是黄思立并未按照《协议书》的约定履行，至今被上诉人沈智刚的医药费还没有付清，协议约定的是黄思立垫付后沈智刚不追究责任，但是黄思立没有垫付，所以这个协议没有成立，与本案没有关系。被上诉人蒋瑞良对《协议书》的质证意见与被上诉人沈智刚的质证意见一致，并且蒋瑞良认为该协议可以证实黄思立是认可雇请沈智刚包括蒋瑞良在内的五人的，不然不会承诺代垫医疗费用。被上诉人沈智刚、蒋瑞良没有新证据向本院提交。对上诉人提交的证据，本院认定如下：被上诉人沈智刚对上诉人提交的证据真实性没有异议，对其真实性本院予以确认。但该《协议书》中的医疗费用数额是空白的，双方仅是达成合意，最终黄思立与沈智刚均未履行《协议书》，因此该《协议书》与本案的处理没有关联性，本院不予采信。 对上诉人黄思立的异议，本院认定如下：庭审查明，黄思立与蒋瑞良等人约定，施工所需材料由黄思立提供，蒋瑞良等人负责搭建铁皮厂房，搭建完成后按照每平方米25元进行结算。即双方在约定时对于需要完成的工作量是尚未确定的，双方是按照工作量进行结算，蒋瑞良等人是以自己的劳动获取报酬，而非交付劳动成果以获取报酬。因此，上诉人黄思立与被上诉人蒋瑞良等人之间是雇佣关系，上诉人黄思立主张其是将涉案工程转包给蒋瑞良，本院不予采信。一审查明事实有相关证据证实，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的陈述，被上诉人沈智刚是因重心不稳从3米高的“围边”跌落至地面受伤。上诉人黄思立主张开叉车的陈子易有重大过错，但未提供证据证明沈智刚的损伤与陈子易开叉车的行为有因果关系，且事发时黄思立并不在现场，因此，黄思立主张陈子易有重大过错，本院不予采信。沈智刚在3米高处施工，未佩戴相关安全保护装置，导致跌落受伤，一审认定其自担5%的责任并无明显不当。上诉人黄思立并未举证证明被上诉人沈智刚存在除未尽自身安全注意义务以外的过错，其主张沈智刚应承担一半以上责任没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人黄思立的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费686元（上诉人已预交），由上诉人黄思立负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 张依传 审 判 员 周成才 二〇二〇年七月七日 法官助理 侯美妃 书 记 员 莫艳芳