河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2835号上诉人（原审原告）：董理，男，1984年2月18日出生，汉族，住安阳县。委托诉讼代理人：刘斯奇，河南骏腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳鼎轩装饰设计有限责任公司，住所地安阳市文峰区居家宜装饰楼三楼东1号。法定代表人：**飞，职务经理。上诉人董理因与被上诉人安阳鼎轩装饰设计有限责任公司（以下简称鼎轩公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安阳县人民法院（2020）豫0522民初666号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董理上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人对涉案工程承担维修责任；2、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、原审认定事实错误，被上诉人未按时完工构成违约，并非上诉人擅自使用工程。按照双方2019年4月26日约定，被上诉人应在同年6月11日完工，但未按时完工，同年6月25日上诉人接到市场通知，要求在2019年7月5日装修完毕并开业，2019年6月29日经中间人协调，双方再次达成合意并认可当日还有17个项目未完工，约定7月3日完工，但7月3日依然未完工，7月5日在商场催促下，为减少损失，不得已开始试营业；2、被上诉人未取得施工资质，且在签订合同后共提供4份报价单，报价单内容与效果存在较大差异，被上诉人在履行合同中存在欺诈行为；3、被上诉人应当承担维修责任，工程存在与约定不符的情况，例如品牌不符、餐厅地面、房顶装饰损坏，厨房卫生间堵塞、漏水，餐厅线路板短路等情况，要求给予维修，亦始终未回复。依据双方合同约定和法律规定，被上诉人应承担维修责任，原审仅判决给付20000元明显偏低。鼎轩公司答辩称，一审判决被上诉人赔偿数额偏高，但为减少诉累，请求维持原判；2、上诉人未提出承接工程需要资质，且依照法律规定涉案工程不要求任何资质；3、上诉人未经验收擅自使用，应认定其对工程质量已认可，现提出质量问题，无法律依据。董理向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违约金13312元（从2019年6月11日至2019年12月31日200天×66.56元/天）直到将工程完成交付时止；2、判令被告赔偿原告直接经济损失35714.1元；3、判令被告根据合同约定对工程质量不合格的餐厅地面、房顶装饰、卫生间大便池堵塞、小便池漏水、厨房下水道经常堵塞、餐厅线路短路、大门口装饰损坏、进门口假山造型漏水、酒吧台面损坏、软装没有达到约定的标准，要求返工达到标准；4、要求被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，董理准备在安阳县水冶镇大宇新天地购物广场开一餐厅需装修，2019年4月26日，董理作为甲方，安阳鼎轩装饰设计有限责任公司作为乙方，双方签订装饰装修工程施工合同。合同约定，乙方包工包料，工程期限40日，开工日期为2019年5月1日，竣工日期2019年6月11日，工程价款30万元，设计费1万元，共计31万元。合同第六条工程变更：在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，工程变更协议作为竣工结算和顺延工期的根据。第七条材料供应：7.1按由乙方编制的本合同家装《乙方供给工程材料明细表》所约定的供料方式和内容进行提供：（2）应当由乙方提供的材料设备，乙方在材料设备到施工现场前通知甲方，双方就材料、设备、质量、环保标准共同验收，由甲方确认备案。（3）双方所提供的建筑装饰装修材料，必须符合国家质量监督检验检疫总局发布的《室内装饰装修有害物质限量标准》，并具有由相关行政部门认可的专业检测机构出具的检测合格报告。（4）如一方对对方提供的材料有异议需要进行复检的，检测费用由其先行垫付；材料经检验确是不合格的，检测费用则最终由对方承担。第八条工期延误：8.1对以下原因造成竣工的日期延误，经甲方确认，工期应当顺延：（1）工程量变化或设计变更；（2）不可抗力；（3）甲方同意工期顺延的其他情况。8.2对以下原因造成施工的日期延误，工期应当顺延：（1）甲方未按合同约定完成其应当负责的工作影响工期的；（2）甲方未按合同约定支付工程款影响正常施工的；（3）因甲方责任造成工期延误的其他情况。8.4判断造成工期延误以“双方认定的文字协议”为确定双方责任的依据。第九条质量标准：9.1装修室内环境污染控制方面，应当严格按照《民用建筑工程室内环境污染控制规范》的标准执行。9.2在竣工验收时双方对工程质量发生争议时，应当申请由相关行政主管部门认可的专业检测机构予以认证，认证过程支出的相关费用由申请方垫付，并最终由责任方承担。9.3在竣工验收时，甲方对室内空气质量有疑议的，应当在乙方全部工程完工后，甲方其他外购材料进场前进行检测。第十条工程验收：10.1在施工过程中分下列阶段对工程质量进行联合验收：（1）材料验收；（2）隐蔽工程验收；（3）中期验收；（4）竣工验收。10.2工程完工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到竣工验收通知单后三日内组织验收。验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款，签署保修单，乙方应向甲方提交其施工部分的水电改造图。10.3双方进行竣工验收前，乙方负责保护工程成品的工程现场的全部安全。10.4双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此而造成的损失由甲方承担。10.5竣工验收在工程质量、室内空气质量及经济方面存在个别的不涉及较大问题时经双方协商一致签订“解决竣工验收遗留问题协议”（作为竣工验收单附件）后亦可先行入住。10.6本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装饰装修工程保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程保修期限为五年。第十一条工程款支付方式：11.1第一次，开工前，甲方支付55%即165000元；第二次工程进度过半，甲方支付42%即126000元；第三次竣工验收合格，甲方支付乙方3%即10000元。11.2工程进度过半，指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、顶面基层按工序要求全部完成，门、窗及细木白茬制品基本制作完成为界定工程过半的标准。11.3工程验收合格后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核，自提交之日起二日内如未有异议，即视为甲方同意支付乙方工程尾款。第十二条违约责任：12.3甲方无正当理由未按合同约定支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金。12.4由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额的2‰的违约金。12.5对工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返工修理，因返工造成工程的延期交付视同工程延误，按12.4的标准支付违约金。12.6验收合格后甲方未按时缴纳尾款的，在甲方足额缴纳尾款和违约金之前，乙方不承担保修责任。合同还约定了其他事项。2019年5月1日乙方进场施工。2019年6月25日餐厅所在商场催促原告在2019年7月5日开业。2019年6月28日，原告餐厅所在商场开业。2019年6月29日，甲乙双方达成书面协议，认可未完工程17项，乙方在2019年7月2日前竣工，在2019年7月3日前外门头竣工。2019年7月3日，甲乙双方在没有验收情况下乙方将已完工工程交甲方使用，2019年7月5日甲方试营业。甲方于2019年4月9日支付乙方1万元订金，2019年4月22日支付乙方10万元，2019年5月18日支付乙方4万元，2019年6月3日支付乙方6万元，2019年6月13日支付乙方3.8万元，2019年6月22日支付乙方3.2万元，2019年6月25日支付乙方1.68万元，2019年6月30日支付中间人张某2.6万元。最后甲乙双方协商工程总价款32.28万元为清。现该工程有以下八处质量瑕疵：1、餐厅门口中间灯箱不亮，右侧上方广告灯不亮，大门口灯光控制器悬在空中；2、餐厅门口假山、水池存在漏水现象；3、餐厅一楼地面存在大面积脱皮、缺损，二楼地面存在少量脱皮、缺损；4、餐厅一楼吧台台面中间有一处裂缝；5、二楼房顶存在二处小面积脱皮、有两处电源裸露；6、餐厅有一电灯关不了；7、卫生间洗手池台边掉一块；8、卫生间、厨房下水道不顺畅。另查明，造价单上显示：异形发光石酒吧台9800元，软装配饰及造景50000元，地面水泥自流平漆地面20800元，大厅水泥垫层12800元，假山水池1500元（不含假山，假山作为软装费用），卫生间地台、垫层、蹲便池、小便池6110元，造型洗手台4000元，水电改造29250元，灯具安装费3500元等。诉讼中原告不申请鉴定。被告未提交相关资质证书。一审法院认为，关于装饰装修合同效力问题。原被告所签订的餐厅装饰装修合同系当事人的真实意思表示，且《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质，故本案被告未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定为合同无效情形。故原被告所签订的装饰装修合同合法有效，应予认定。原告提供的报价单、辅料单被告不予认可，且没有被告签字盖章，对此不予采信。结合原被告所签字认可的上述合同价款，考虑原被告双方签订合同有讨价还价的过程，对被告认可的报价单予以认定，该报价单视为涉案装饰装修合同7.1《乙方结算工程材料明细表》。对于原告提供的唯一的装饰装修效果图，虽然双方未签字，但确系被告提供给原告，被告庭审中也认为可作参考，本院作为涉案装饰装修合同组成部分予以认定，并作为审理本案的参考。对原告第一、二项诉讼请求应否支持问题。涉案合同约定，工程于2019年6月11日竣工，但原被告于2019年6月29日又协商工程竣工日为2019年7月3日，应视为双方对工程竣工日作了变更，被告于2019年7月3日将完工工程移交原告使用；涉案合同约定，原告在2019年5月1日开工前支付被告工程款165000元，原告未按约定履行付款义务，因此本院不认定被告构成延误工期，故对原告要求被告支付逾期竣工违约金13312元以及赔偿35714.1元直接经济损失的请求，不予支持。对原告提供的租赁合同、考勤表等证据，相应不予采信。被告应承担返修责任还是保修责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，原告未经验收，在商场催促下急于开业，擅自使用涉案工程，应视为原告对工程质量合格的认可或自愿承担质量责任。另外，涉案合同10.4条规定双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。故对原告认为涉案工程质量不合格被告应承担返修责任的主张，本院不予认可。但是，根据本院勘验，结合日常生活经验，对现在查明存在的质量缺陷不能认定系原告使用不当或者第三方造成，且还在保修期间内，对此，被告应承担保修责任。结合开庭、勘验时原被告表现，一审法院认为双方已失去合作信任基础，为妥善解决双方纠纷，被告不再承担具体的保修工作，一审法院根据需保修工程量大小，参照报价单中项目工程造价等，酌定由被告支付原告2万元，由原告自行安排修理。原告主张的线路、软装等不符合约定，证据不足，且被告不予认可，对此不予认定。证人张某未到庭，对其证言不予采信，原告提供的照片、视频不符合证据客观性、关联性、合法性原则，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、安阳鼎轩装饰设计有限责任公司自本判决生效之日起三日内支付董理修理款20000元；二、驳回董理的其他诉讼请求。案件受理费1025.6元，减半收取计512.8元，由董理负担303.6元，由安阳鼎轩装饰设计有限责任公司负担209.2元。本院二审期间，上诉人申请证人张某到庭，证明在履行合同中上诉人与被上诉人双方因互不信任，上诉人曾把装修款26000元交给张某，由张某作为中间人，被上诉人干完工程，其将26000元交给被上诉人。经质证，被上诉人对证人证言予以认可，但认为自己已将工程完工。本院二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，上诉人主张被上诉人未按时完工延误工期问题，双方合同约定，上诉人应在2019年5月1日开工前支付被上诉人工程款165000元，但上诉人未按约履行，违约在先，被上诉人延误工期不构成单方违约，造成工期延误，上诉人应承担违约在先的责任。关于被上诉人的施工资质问题，原审判决已经进行了论述，本院不在重复。被上诉人提供的数份报价单不同并不足以证明存在欺诈行为。上诉人主张被上诉人承担维修责任，但双方现已互不信任，被上诉人也明确表示不同意进行维修，判决被上诉人承担维修责任不利于双方矛盾的解决，一审法院依据本案实际情况，酌情判决被上诉人支付20000元，由上诉人自行维修并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人董理的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人董理负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年七月十四日书记员  赵欢欢