辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2903号上诉人（原审原告）：吴庆国，男，1958年8月5日生，汉族，住辽宁省大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：冯今贵，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司大连水师营支行，营业场所辽宁省大连市旅顺口区水师营街道营顺路645、647号。负责人：王婧，该支行行长。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司大连旅顺口支行，营业场所辽宁省大连市旅顺口区黄河路101号。负责人：辛锋，该支行行长。委托诉讼代理人：张楠楠，女，该支行员工。委托诉讼代理人：石琦，男，中国工商银行股份有限公司大连市分行员工。上诉人吴庆国因与被上诉人中国工商银行股份有限公司大连水师营支行、中国工商银行股份有限公司大连旅顺口支行金融委托理财合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴庆国上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决违背案件事实,严重违反法律、行政法规、行业规章的具体规定。被上诉人未按上诉人的理财要求强行购买其代理销售的风险产品,被上诉人并没有如实告知上诉人案涉理财产品不是被上诉人自身产品而是代理他方产品及对方信息,使得上诉人一直认为是购买被上诉人自身销售的理财产品。上诉人没有文化,更不懂电脑操作,上诉人在理财时明确要求收益多少不是目的,但是必须保本,有风险或者是可能存在风险的坚决不储蓄，被上诉人对上诉人的主张双方也做了书面确认和书面风险评估。2016年10月17日上诉人再次办理保本理财时,被上诉人的业务经理当时也承诺是为上诉人办理的保本理财产品。由于上诉人没有文化且基于完全信任而由被上诉人业务员单独在电脑平台上自行操作办理理财,并告知上诉人等到两年之后就可以向被上诉人取回理财本息。这是案件基本事实,一审判决没有对被上诉人的双重代理并单独完成理财的事实给予确认。2016年10月9日，上诉人没有在被上诉人处办理理财业务,而被上诉人主张的2016年10月9日电脑截屏无原告签字,在上诉人否认且与2013年4月16日的保本无本金损失风险的书面客户风险承受能力评估内容矛盾而不具有真实性,而一审判决以上诉人不能登录电脑而主观推定其具有真实性与事实相悖且违反证据规则。被上诉人于2016年10月17日代理基金公司办理泰信融昇5号基金时,没有对上诉人作出书面风险评估的证据和事实,没有告知其是在代理该基金产品,也没有向上诉人交付机打的理财确认单,足以证明被上诉人当时向上诉人隐瞒了其自行操作非保本理财的事实,虽然有最后上诉人在电脑上转款行为,但却不是上诉人的真实意思表示,而且被上诉人为了其商业利益而非法扣划银行款项的行为,这是本案的焦点。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第七条:“商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同,分为理财顾问服务和综合理财服务”。第八条:“理财顾问服务,是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务在理财顾问服务活动中,客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金,并承担由此产生的收益和风险”以及第九条:“综合理财服务,是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上,接受客户的委托和授权,按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中,客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式,进行投资和资产管理,投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担”。根据上述规定,被上诉人应该按照生效的风险评估约定为上诉人代办理财业务。在2016年10月17日没有投资产品推介和风险评估的事实,被上诉人的业务员依然继续口头向上诉人承诺是办理的保本理财产品。由于上诉人没有文化，一直由被上诉人业务员单独在电脑平台上自行操作办理理财程序,并告知上诉人等到两年之后就可以取回本息。根据《证券期货投资者适当性管理办法》第二十条:“经营机构向普通投资者销售高风险产品或者提供相关服务,应当履行特别的注意义务,包括制定专门的工作程序,追加了解相关信息,告知特别的风险点”。第二十二条:“禁止经营机构进行下列销售产品或者提供服务的活动:(一)向不符合准入要求的投资者销售产品或者提供服务:(三)向普通投资者主动推介风险等级高于其风险承受能力的产品或者服务;(四)向普通投资者主动推介不符合其投资目标的产品或者服务;(六)其他违背适当性要求,损害投资者合法权益的行为”。第二十四条:“经营机构对投资者进行告知、警示,内容应当真实、准确、完整,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,语言应当通俗易懂;告知、警示应当采用书面形式送达投资者,并由其确认已充分理解和接受”。《民法总则》第五条:“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。第一百四十六条:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理”。根据上述的规定,被上诉人未能提供上诉人书面同意买受泰信融昇5号基金等证据,其违规、欺诈且违背上诉人意志的侵权行为无效。上述法律、规章在一审时,上诉人已充分提供,但是一审法院却规避案件事实和相关的法律适用作错误判决。一审认为2016年10月9日电脑截屏具有真实性违反证据规则的规定，对被上诉人自行制作的电脑材料给予认可属于程序违法。双方当事人对涉案理财本金缺损并无异议,被上诉人应当以上诉人的实际损失为基础承担侵权赔偿责任。本案是合同侵权之诉,应当由被上诉人承担举证责任。案涉产品2016年10月17日办理理财时的录音录像资料及理财顾问服务合同被上诉人应当提供，被上诉人经理应当出庭接受质询，但一审均未要求被上诉人对此举证及应承担的不利后果。根据《侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任,依法应确认被上诉人对实际损失承担全部赔偿责任。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第六十五条:“商业银行开展个人理财业务有下列情形之一,并造成客户经济损失的,应按照有关法律规定或者合同的约定承担责任：(一)商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料,不能证明理财计划或产品的销售是符合客户利益原则的;(二)商业银行未按客户指令进行操作,或者未保存相关证明文件的”;《商业银行法》第七十三条:“商业银行有下列情形之一,对存款人或者其他客户造成财产损害的,应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任:(一)无故拒绝支付存款本金和利息的;(三)非法冻结、扣划个人储蓄存款的”，也给予了具体规定。请求依法支持上诉人的上诉请求。二被上诉人辩称,不同意上诉人的上诉请求。中国工商银行股份有限公司大连水师营支行是中国工商银行股份有限公司大连旅顺口支行下属营业网点，没有独立公章，所以中国工商银行股份有限公司大连水师营支行的意见以及需要盖公章的地方完全由中国工商银行股份有限公司大连旅顺口支行统一出具，二被上诉人代理意见一致。本案案涉资产的委托人是上诉人，资产管理人为泰信基金管理有限公司，工商银行旅顺口支行只是代理销售方。案涉资产管理的法律关系、权利义务应由泰信基金管理有限公司承担，被上诉人作为销售代理人不应承担合同义务。案涉产品是上诉人自己操作购买的,上诉人拥有丰富的购买和投资经验,被上诉人已尽到风险提示义务，应当免责。上诉人于2013年4月16日开通网上银行,又于2015年4月24日在被上诉人签署《电子签名承诺书》,同意使用电子合同、电子签名,承诺经密码登录账户后的所有操作视同本人行为,同意通过被上诉人网络系统确认同意接受相关电子合同的行为视为签署合同。上诉人自2013年使用网银购买多笔与案涉产品类似的产品,上诉人熟悉网银的使用,也具有丰富的投资经验。上诉人在被上诉人处从未办理过定期存款业务,也从未购买过保本产品,投资的均为非保本类的产品,均具有风险。因此,上诉人了解产品的风险情况,也具有丰富的投资经验,并且通过网上银行操作,购买产品是自主决定的,上诉人应当对自己的行为承担责任。上诉人起诉前曾多次购买与案涉产品类似的资产管理计划产品——2015年4月24日,上诉人购买了“渤海证券汇金11号集合资产管理计划A”,金额150万元；2016年1月26日,上诉人购买了“光大阳光北斗星2号集合资产管理计划”,金额93万元;2016年3月18,上诉人购买了“财通稳鑫1号专项资产管理计划”，金额160万元。这些产品均为“资产管理计划”产品,均属于中等风险。说明上诉人对该类产品的购买方式、产品属性和风险类别均较为熟悉,此类产品也在上诉人的风险承受范围内,以上产品已兑付完毕,上诉人了解此类产品,知晓此类产品风险,也享受到了产品的收益,整个过程中上诉人未提出任何异议。上诉人于2016年10月17日购买案涉产品后,因产品暂未实现完全对付,提出诉讼。2016年10月17日,上诉人到被上诉人中国工商银行股份有限公司大连水师营支行办理业务,被上诉人客户经理经查询上诉人风险等级,向其介绍了在其风险承受范围内的当时被上诉人正在发行“泰信融昇5号资产管理计划”案涉产品,并向上诉人介绍了该款产品的产品属性及风险等级,说明了产品有价值波动的可能。上诉人在被上诉人自助网银机上登录个人网上银行,购买案涉产品,金额160万元。对于案涉产品的业务操作,被上诉人不存在任何违规问题,购买时被上诉人工作人员没有向上诉人承诺保本,也没有做出其它承诺。因按照有关规定网点监控影像仅保存3个月,上诉人起诉时被上诉人已无上诉人购买案涉产品时的影像材料。按照被上诉人网上银行的购买资产管理计划的流程设计,上诉人在登录自己的网银后,需要对其所购产品的风险提示确认书中的条款阅读和勾选“我已阅读并认可资产管理合同中的条款”，勾选“我已阅读并认可风险揭示书中的条款”，上述操作完毕后方能继续操作购买，否则无法成功购买。被上诉人在销售服务中已经履行了风险提示义务,整个过程完全合法合规。案涉资产管理计划的风险等级与上诉人的风险承受能力是完全匹配的,如风险等级不匹配，客户是无法购买的。因风险承受能力评估有效期为一年,到期后需进行重新评估。上诉人于2016年10月9日进行了风险承受能力评估测试,评估结果为上诉人的风险承受能力属于平衡型,测试有效期为自2016年10月9日起一年时间。因此上诉人于2016年10月17日购买理财产品时,个人风险承受能力属于平衡型。平衡型属于可以承担中等风险类型的投资者,客户可以接受价值有波动的投资工具。案涉产品属于中等风险的投资工具,上诉人完全符合案涉资产管理计划的合格投资者范围。上诉人的损失没有确定,其主张的收益没有法律依据。因案涉资产管理计划涉诉纠纷正在处理,所以产品至今并未清算完毕,仍有部分应当分配的金额尚未分配。上诉人购买的案涉产品在2018年11月13日清算回金额1014461.74元,2019年6月29日清算回金额1189869.92元(上诉人提供的银行自助终端凭条)。根据产品公告,产品并未清算完成,上诉入主张其遭受的损失并不确定。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。吴庆国一审中提出诉讼请求：1、依法判决中国工商银行股份有限公司大连旅顺口支行、中国工商银行股份有限公司大连水师营支行返还拒绝支付及非法扣划吴庆国个人所有的银行理财储蓄存款人民币585538.26元整；2、由中国工商银行股份有限公司大连旅顺口支行、中国工商银行股份有限公司大连水师营支行按3.4%的年化收益率标准给付吴庆国保本理财期间的利息；由中国工商银行股份有限公司大连旅顺口支行、中国工商银行股份有限公司大连水师营支行按中国人民银行同期贷款利率给付2018年10月14日至存款585538.26元全部付清期间的逾期利息。一审法院经审理查明：诉讼中，中国工商银行股份有限公司大连旅顺口支行以中国工商银行股份有限公司大连水师营支行是其辖内营业网点、其没有独立的印章、独立的财产和独立的账户，不能独立承担民事责任为由向本院提出作为被告参加诉讼申请，经审查，中国工商银行股份有限公司大连旅顺口支行符合作为被告参加诉讼的条件，准许其作为被告参加诉讼。2013年4月16日吴庆国到中国工商银行股份有限公司大连水师营支行柜面开立账户并申请办理开通网上银行，其账号为34×××77，银行卡号为：62×××28，同时向该银行卡内存入现金160000元和卡存93180.63元。同日吴庆国填写了《中国工商银行个人客户风险承受能力评估问卷》，该问卷的首页答题之前的位置载明“重要须知：1.风险提示：投资需承担各类风险，可能遭受资金损失。同时，还应考虑本金兑付风险、市场风险、流动性风险、汇率风险、信用风险、利率风险、赋税风险、产品复杂度风险等各类风险。2.首次购买本行任何理财产品前，请前往本行网点进行风险承受能力评估，并于每年进行重新评估。或者，当您已进行过风险评估，但认为发生可能影响您自身风险承受能力的情形，则再次购买理财产品时，您应主动进行新的风险承受能力评估。3.本问卷旨在了解您的财务状况、投资经验及风险承受能力等，请认真阅读并客观填写（每个问题仅可选择一个答案），以便确定您的投资风险偏好，并协助您根据您的投资风险偏好，选择合适的理财产品，更好地配置资产，达到您的投资目标。”在第三页中国工商银行个人客户风险评估表中载明吴庆国的综合评分为124分，客户风险等级为平衡型，平衡型：属于可以承担中等风险类型的投资者。您适合投资于能够为您提供温和升值能力，而投资价值有温和波动的投资工具。客户声明：本人已填妥《中国工商银行个人客户风险承受能力评估问卷》，确认本人完全明白问卷及接纳所界定本人的投资关系。本人声明，本人完全依据自己的判断做出上述答案，并接受贵行评估意见。吴庆国在测评客户签字处签名，孙秀荣在理财客户经理签字处签名。2016年4月19日，吴庆国购买两笔理财产品，一笔160000元，一笔93000元，此后又多次购买理财产品，2013年9月6日，吴庆国在其网上银行购买600000元基金，2015年4月24日，吴庆国在被告的代理业务申请书上签字，办理电子签名承诺书，该申请书载明客户卡号：62×××28，吴庆国在客户签名处签名。同时在电子签名承诺书的承诺人处签名，该承诺书中提示：客户首次签署任意产品电子合同时必须签署“电子签名承诺书”，电子签名承诺书承诺人必须为电子合同申请人本人，已签署过“电子签名承诺书”的客户以后无须再签。该承诺书的内容为：承诺人（姓名）：吴庆国，身份证件（类型）：身份证，证件号码：372527195808054032。根据我国《合同法》、《电子签名法》的规定，采用电子签名方式签署的电子合同具有法律效力。承诺人同意自本承诺书签订之日起，在参与中国工商银行股份有限公司所推广的证券公司集合资产管理计划或多客户特定资产管理计划过程中，使用电子合同、电子签名。承诺人通过身份验证登录中国工商银行股份有限公司指定的网络系统，确认同意接受相关电子合同或文书的，视为签署合同。承诺人应妥善保管密码，经承诺人密码登录账户后所有操作视同承诺人本人行为，承诺人承担由此产生的一切法律后果。当日，吴庆国购买了“渤海证券汇金11号集合资产管理计划A”，金额为1500000元，吴庆国在购买该资产管理计划时阅读了风险提示并在风险提示确认书上签字，其中该风险提示书用加粗黑体字提示，内容为：该资产管理计划由管理人设计、发起、运作和管理，不是银行存款，也不是我行发行的理财产品。我行不对资产管理计划的本金与收益安全提供任何承诺或保证，不承担资产管理计划可能产生的风险、损失和责任，不垫付任何资金，亦不负责有关争议的解决。投资该资产管理计划可能产生风险，无法实现预期的投资收益，甚至投资本金也可能产生损失。您的投资收益的取得和分配以及享有的相关权利均以资产管理合同等法律文件的约定为准。2016年1月26日，吴庆国购买了“光大阳光北斗星2号集合资产管理计划”，金额930000元，于2016年1月28日将该资产管理计划申购退款，于2016年1月29日购买了933000元的理财产品；2016年3月16日，吴庆国购买的“渤海证券汇金11号集合资产管理计划A”产品赎回到账1585244.78元，吴庆国收益85244.78元；2016年3月18日，吴庆国通过网上银行购买了“财通稳鑫1号专项资产管理计划”，金额1600000元。2016年10月9日，吴庆国自行在网上银行进行风险评估，评估结果属于平衡型。2016年10月15日，吴庆国购买的“财通稳鑫1号专项资产管理计划”产品到期赎回到账1603229.02元，收益3229.02元。吴庆国购买的上述资产管理计划签订的合同均为电子合同，风险等级均属于中等风险，适合平衡型风险等级客户购买，有本金受损的风险。2016年10月17日吴庆国与其儿子吴明强一同到中国工商银行股份有限公司大连水师营支行处购买理财产品，中国工商银行股份有限公司大连水师营支行的客户经理根据吴庆国评估的风险等级和其所属风险承受能力范围，以及吴庆国曾多次购买过的产品类型，向其介绍并推荐了当时中国工商银行股份有限公司大连水师营支行正在代售的“泰信融昇5号资产管理计划”产品，该产品与吴庆国之前所购买的资产管理计划相类似，风险等级也属于中等风险，产品有价值波动。吴庆国同意购买中国工商银行股份有限公司大连水师营支行理财经理介绍的“泰信融昇5号资产管理计划”产品，并在中国工商银行股份有限公司大连水师营支行处的自助网银机上输入密码登录其个人网上银行，购买了“泰信融昇5号资产管理计划”产品，购买金额1600000元。该产品代码为298005，吴庆国购买该产品签订的合同为电子合同，该电子合同的首页显示“特定资产管理业务风险提示函”，内容为：尊敬的资产托管人：非常感谢您对泰信基金管理有限公司的关注和支持！本业务是指您作为资产委托人将合法的财产委托给具备特定资产管理业务资格的基金管理公司担任资产管理人；由资产管理人运用委托财产进行证券投资，为资产委托人的利益将委托财产集合于特定账户，进行证券投资的活动。由于资产管理人在投资运作过程中可能面临各种风险，包括但不限于市场风险、管理风险、流动性风险、信用风险和特定的投资方法及委托财产所投资的特定投资对象可能引起的特定风险。因此委托人既可能分享投资运作所产生的收益，也可能承担投资运作所带来的损失，而且一般收益预期越高，投资者承担的风险也越大。请您在签订资产管理合同，将财产委托给资产管理人之前，充分告知资产管理人自己的投资目的、投资偏好、投资限制和风险承受能力等基本情况，了解拟投资品种的风险收益特征，并认真阅读理解资产管理合同的条款内容。本公司承诺以恪尽职守、诚实信用和谨慎勤勉的原则管理和运用委托财产，但依法不能保证投资一定赢利，也不保证最低收益。本公司管理的证券投资基金或其他投资组合过往和现在的业绩不构成对本资产管理业务业绩表现的保证。资产委托人/投资者声明：本人已经阅读上述风险提示，能够识别、判断和承担相应投资风险，资产管理人无法保证资产管理计划一定盈利，也不保证最低收益，特此签章。其中该函内容“资产委托人/投资者声明：本人已经阅读上述风险提示，能够识别、判断和承担相应投资风险，资产管理人无法保证资产管理计划一定盈利，也不保证最低收益，特此签章。”用加粗黑体字进行特别提示。落款为签字确认处。吴庆国购买的“泰信融昇5号资产管理计划”的存续期限为两年，产品到期，吴庆国未得到完全兑付，吴庆国的儿子吴明强于2018年10月16日联系中国工商银行股份有限公司大连水师营支行的理财经理孙秀荣，并通过手机添加微信，吴明强向孙秀荣发送的内容为“你好，298005，代码”，孙秀荣回复的内容为“收到，我查一下，别急哈，我今天忙，明日查”。根据吴庆国提供的2019年6月29日13时30分11秒打印的登录卡号62×××28中国工商银行自助终端凭条显示，基金交易明细，泰信融昇5号红利发放1014461.74，确认日期2018-11-13，2019年6月29日13时30分55秒打印的登录卡号62×××28中国工商银行自助终端凭条显示基金名称泰信融昇5号，币种人民币，上日净值0.7430，可用份额1601440.00，当前市值1189869.92；同时还显示一款基金名称兴证资管金麒麟5号，币种人民币，上日净值0.8720，可用份额98814.23，当前市值86166.01。另查，为严格规范理财产品的销售，2014年8月19日、2015年2月9日中国工商银行办公室分别向各一级分行、直属分行，各直属机构，各内审分局下发关于加强理财产品合规销售管理的通知及关于严格预防和查处面向个人客户“飞单”行为的通知。2016年4月泰信基金管理有限公司与中国工商银行股份有限公司签署《资产管理计划代理协议》，2016年9月又签署资产管理计划代理协议补充协议，协议约定泰信基金管理有限公司委托中国工商银行股份有限公司提供代理服务的资产管理计划为：泰信融昇系列资产管理计划（分期发行，从“5号”起一次排序）。中国工商银行股份有限公司大连水师营支行自2016年10月17日至2016年11月4日有权代理发行泰信融昇5号资产管理计划，该资产管理计划属于基金类产品。再查，吴庆国在发现泰信融昇5号资产管理计划出现损失之后，曾于2018年11月21日、2019年7月1日两次向中国工商银行大连市分行民心网进行投诉，投诉内容为其购买的泰信融昇5号是中国工商银行股份有限公司大连水师营支行理财经理给推荐的保本理财，实际是不保本产品，投诉银行理财欺诈。一审法院认为，储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。而本案吴庆国购买的“泰信融昇5号资产管理计划”产品属于中等风险的基金类产品，既非保本理财产品，亦非储蓄存款。第一，根据中国工商银行办公室下发的关于加强理财产品合规销售管理的通知及关于严格预防和查处面向个人客户“飞单”行为的通知的规定，以及泰信基金管理有限公司与中国工商银行股份有限公司签署的《资产管理计划代理协议》、《资产管理计划代理协议补充协议》的约定，说明中国工商银行股份有限公司大连水师营支行代理销售的案涉产品是符合法律规定和合同约定的。第二，吴庆国作为具有完全民事行为能力人，在中国工商银行股份有限公司大连水师营支行处开立账户并开通网上银行、进行个人客户风险承受能力评估以及在中国工商银行股份有限公司大连水师营支行处签署《电子签名承诺书》的行为均是其主观自愿的，2015年4月24日吴庆国在中国工商银行股份有限公司大连水师营支行处签署《电子签名承诺书》，说明吴庆国同意使用电子合同、电子签名，承诺经密码登录账户后的所有操作视同本人行为，同意通过中国工商银行股份有限公司大连水师营支行网络系统确认同意接受相关电子合同的行为视为签署合同。同时其多次通过中国工商银行股份有限公司大连水师营支行柜面和网上银行购买理财产品、基金、资产管理计划的行为，说明其对所购买的产品有充分的了解。第三，吴庆国在购买“泰信融昇5号资产管理计划”产品之前，曾于2015年4月24日购买了“渤海证券汇金11号集合资产管理计划A”产品和于2016年3月18日购买了“财通稳鑫1号专项资产管理计划”产品，该两款产品均是吴庆国经密码登录账户后，通过签订电子合同所购买的，说明吴庆国已有多次购买与案涉“泰信融昇5号资产管理计划”产品相类似的“资产管理计划”产品购买的成熟经验，熟知对该类产品的购买方式、产品属性和风险类别，虽之前吴庆国购买的两款“资产管理计划”产品均得到完全兑付，并获得了收益，但不能证明该产品就是保本产品。因吴庆国于2016年10月9日进行了风险承受能力评估测评，评估结果显示吴庆国的风险承受能力属于平衡型，测试有效期为自2016年10月9日起一年时间，且平衡型属于可以承担中等风险类型的投资者，客户可以接受价值有波动的投资工具。此次吴庆国购买的“泰信融昇5号资产管理计划”产品是在此前购买的资产管理计划回款后，又欲购买类似产品时，中国工商银行股份有限公司大连水师营支行的理财经理根据吴庆国于2016年10月9日进行的风险承受能力评估测试的风险评估等级，结合对吴庆国的风险认知、风险偏好和风险承受能力综合分析后，向吴庆国推介被告正在销售的“泰信融昇5号资产管理计划”产品，推介的产品与之前吴庆国购买的资产管理计划产品的风险等级相同，且吴庆国在用密码登录自己的网上银行，同意购买案涉产品时，该产品电子合同的首页就是风险提示，且重点提示内容以不同于其他内容的加粗黑体字显示给客户，只有吴庆国阅读理解，并进行电子签名确认后方可购买案涉产品，这足以证明被告已向吴庆国告知案涉产品的收益和主要风险，中国工商银行股份有限公司大连水师营支行已完成作为卖方机构已履行了适当性义务，尽到了卖者的责任。而吴庆国是在充分了解所购买案涉资产管理计划的性质及风险的基础上作出的自主决定，吴庆国作为买者应承受由此产生的收益和风险，现案涉“泰信融昇5号资产管理计划”产品在运作过程中遭受了损失，对该损失应由吴庆国自己承担，中国工商银行股份有限公司大连水师营支行不应负赔偿责任。况且，从吴庆国提交的卡号62×××28中国工商银行自助终端凭条显示可以分析出，吴庆国购买的“泰信融昇5号资产管理计划”产品现尚未兑付完毕，吴庆国的损失尚不明确。故，对吴庆国的诉讼请求，因于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：驳回吴庆国的诉讼请求。案件受理费9776元，由吴庆国负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，上诉人对一审查明事实中所述上诉人购买产品时被上诉人进行了产品推荐及说明部分有异议，认为被上诉人并未告知上诉人及上诉人的儿子案涉产品具体内容，并认为上诉人是在款项受损之后才知道理财产品信息，对一审查明的其他事实没有异议。被上诉人对一审查明事实没有异议。经查明，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张其为保守型客户但被上诉人未按上诉人的书面风险评估约定强行上诉人购买被上诉人代理销售的风险理财产品并非法扣划上诉人银行款项,案涉产品被上诉人未如实告知上诉人案涉理财产品不是被上诉人自身理财产品而是代理他方理财产品及对方信息等，上诉人应当提供证据加以证明。上诉人提供的其于2013年4月16日填写的《中国工商银行个人客户风险承受能力评估问卷》中，根据上诉人的问卷得分，客户风险等级为平衡型，评估问卷中载明平衡型属于可以承担中等风险类型的投资者，并非上诉人所主张的保守型客户。《中华人民共和国合同法》第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。上诉人于2015年4月24日签署的《中国工商银行电子签名承诺书》载明：“客户首次签署任意产品电子合同时必须签署电子签名承诺书，电子签名承诺书承诺人必须为电子合同申请人本人，已签署过电子签名承诺书的客户以后无须再签。根据我国《合同法》、《电子签名法》的规定，采用电子签名方式签署的电子合同具有法律效力。承诺人同意自本承诺书签订之日起，在参与中国工商银行股份有限公司所推广的证券公司集合资产管理计划或多客户特定资产管理计划过程中，使用电子合同、电子签名。承诺人通过身份验证登录中国工商银行股份有限公司指定的网络系统，确认同意接受相关电子合同或文书的，视为签署合同。承诺人应妥善保管密码，经承诺人密码登录账户后所有操作视同承诺人本人行为，承诺人承担由此产生的一切法律后果”。根据上诉人签署的上述承诺书，说明上诉人同意使用电子合同、电子签名，承诺经密码登录账户后的所有操作视同上诉人本人行为，同意通过被上诉人网络系统确认同意接受相关电子合同的行为视为签署合同。上诉人在中国工商银行股份有限公司大连水师营支行自助网银机上输入密码登录其个人网上银行账户，并通过上诉人操作网银密码完成案涉产品购买，在案涉产品电子合同的首页，显示上诉人所购产品合同名称等信息，亦对购买产品客户以风险提示函进行了风险提示，在该页中，资产委托人/投资者声明部分均为加粗黑体字进行显示，内容为“本人已经阅读上述风险提示，能够识别、判断和承担相应投资风险，资产管理人无法保证资产管理计划一定盈利¨¨¨”，说明被上诉人已向上诉人告知其所购产品及购买该产品的风险。同时根据上诉人多次通过中国工商银行股份有限公司大连水师营支行柜面和网上银行购买理财产品、基金、资产管理计划的行为，上诉人对其所购买的产品具有认知基础与充分了解。上诉人主张被上诉人未对其进行产品信息等进行如实告知缺乏事实依据。上诉人否认其于2016年10月9日进行风险承受能力评估，认为被上诉人提供的风险承受能力评估结果截屏打印件没有上诉人本人签字其并不知晓、该评估结果是被上诉人单方作出的评价。对此，一审法院当庭为上诉人提供电脑并帮助其登录个人网上银行对该评估结果进行核实，在上诉人通过登录其个人网上银行就可以对此进行查证核实的情况下，上诉人拒绝登录，故，一审法院对被上诉人提供的该评估结果截屏打印件予以认可，并无不当。本案并非储蓄存款合同纠纷，上诉人提出适用银行存款法律规定缺乏事实依据。本案为金融委托理财合同纠纷，上诉人提出适用《侵权法》缺乏事实依据。综上，上诉人作为完全民事行为能力人输入密码登录其个人网上银行账户并操作网银密码完成案涉产品购买，属于在充分了解所购买案涉产品、产品的性质及风险的基础上作出的自主决定，现其因案涉产品在运作过程中遭受损失而主张被上诉人强行上诉人购买被上诉人代理销售的风险理财产品、并非法扣划上诉人银行款项、以及被上诉人未如实告知上诉人案涉理财产品不是被上诉人自身理财产品而是代理他方理财产品及对方信息等，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，吴庆国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9776元（上诉人已预交），由上诉人吴庆国负担。本判决为终审判决。审判长  盛韵同审判员  赵 虹审判员  何 川二〇二〇年七月十三日书记员  李 波