吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终487号 上诉人（一审被告）：白山市浑江区东起保健品有限公司。住所：白山市东兴街团结路电厂一号楼9号门市。 法定代表人：朱临，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘日武，吉林理对理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鹏，男，汉族，该公司职员，住白山市浑江区。 被上诉人（一审原告）：临江市安心大药房有限公司。住所：临江市茗儒庄园5栋门市S-01。 法定代表人：邢兆艳，汉族，该公司总经理。 上诉人白山市浑江区东起保健品有限公司（以下简称东起保健品公司）因与被上诉人临江市安心大药房有限公司（以下简称安心药房公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东起保健品公司上诉请求：依法撤销吉林省白山市浑江区人民法院(2020)吉0602民初713号民事判决书，判令被上诉人自行承担2万元的行政处罚款；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审事实不清，适用法律错误，依法应当改判。2019年9月9日，临江市市场监督管理局依据《医疗器械监督管理条例》第四十条规定：“医疗企业经营单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。”对被上诉人作出了行政处罚决定书临市监罚字[2019]19号，处以2万元的行政处罚。一审庭审中上诉人已经明确阐明和有充分的证据证明，被上诉人2万元的行政处罚罚款系被上诉人自身过错和原因造成的。如果被上诉人在临江市市场监督管理局进行检查时，能够及时尽到进货查验义务，依据《医疗器械监督管理条例》第六十六条第二款规定，完全是可以免予处罚。而一审判决竟让上诉人承担被上诉人2万元罚款70%的损失赔偿责任，显然是过分加重了上诉人的责任。理由如下：首先，医疗器械行业是特许经营行业，被上诉人在经营医疗器械时，依法应当尽到进货查验义务。这是被上诉人的对外销售医疗器械的首要义务。虽然，上诉人在向被上诉人经营医疗器械时，没有当场提供发票。但是，作为特许行业的经营者被上诉人应当向上诉人索要。在不符合相关规定或者手续证件不全时，是不能也不允许对外销售的。其次，临江市市场监督管理局现场笔录中明确提出，在其现场检查时被上诉人未能提供供货者的资质、购进票据和购销记录。购进票据不仅仅指的是发票，还包括上诉人向被上诉人提供的出库单、批件、质量合格证等。因此，并不能仅以发票作为本案承担主要责任依据。其次，在一审庭审笔录中被上诉人提供的临江市市场监督管理局出具情况说明和一审法院依法调取的临江市市场监督管理局讯问笔录，均能够证明被上诉人如果尽到进货查验义务，根据《医疗器械监督管理条例》第六十六条第二款可以免予处罚。而一审判决中称的可以并不是必须免予处罚，显然是对法理上的可以免予处罚错误的理解和适用。再次，上诉人与被上诉人虽然签订了《质量保证协议书》，但被上诉人被临江市市场监督管理局处罚的关键在于未能进行进货查验义务，而进货查验义务的第一责任人在被上诉人。综上，一审判决存在事实不清，适用法律错误，过分加重了上诉人的责任和义务，请二审法院在查清事实的基础上，依法秉公判决。 安心药房公司辩称，上诉人说我公司未履行查验义务与开具发票事宜，我公司负全部责任不符合事实。在一审中我公司已经承担了公司所应承担的责任，一审责任划分的已经很明确，一审判决是公平公正的。 安心药房公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令东起保健品公司赔偿安心药房公司支付的贰万元整（20000元）罚款；2、诉讼费用由东起保健品公司承担。事实与理由：安心药房公司、东起保健品公司间存在常年供销关系并签有质量保证协议书。安心药房公司于2019年6月11日、6月13日先后两批次采购批号为16C10Y、16D12Z共6盒诺和针一次性使用无菌注射针，东起保健品公司出库单标明产地为丹麦诺和诺德公司等信息。安心药房公司在销售经营过程中被临江市市场监督管理局以销售假冒医疗器械予以没收，并行政处罚2万元。安心药房公司依据与东起保健品公司签订的质量保证书中第八条约定，要求其承担安心药房2万元罚款损失，无果。安心药房公司为维护自身合法利益，诉至法院。 一审法院认定事实：2019年1月12日，安心药房公司作为进货方，东起保健品公司作为供货方，就医疗器械用具共同签订了《质量保证协议书》，协议书约定：一、甲方（东起保健品公司）向乙方（安心药房公司）所提供医疗器械的质量标准应符合国家标准和行业标准。二、医疗器械的包装，标识，说明书等应符合国家和行业的有关规定。三、乙方首次购入医疗器械时，甲方应向乙方提供完整的证照和授权手续，以供乙方销售备案。四、甲方是经营企业，向乙方供货时，应按批次向乙方提供检验报告书或其他有效证件。五、甲方货到后，乙方根据有关标准进行验收。六、乙方应具备贮存、保管甲方所供医疗器械的场所、人员及条件，因乙方保管、养护不当而导致医疗器械质量发生问题的，由乙方负责。七、如双方对医疗器械质量产生争议，以法定检验部门的检验结果为准。八、因甲方产品质量问题造成乙方经济损失的，由甲方负责。九、因甲方夸大产品的功能和疗效，造成乙方与用户产生纠纷并造成经济损失的，乙方有权向甲方进行追偿。安心药房公司分别于2019年6月11日、2019年6月13日向东起保健品公司购买批号为16C10Y、16D12Z“诺和针”一次性使用无菌注射针，价款共计45元。2019年6月20日，临江市市场监督管理局接到举报，在安心药房公司销售的“诺和针”一次性无菌注射针为假冒医疗器械。经临江市市场监督管理局现场检查和询问调查，安心药房公司当场未能提供涉案医疗器械供货商资质、购进票据和购销记录。2019年7月3日，临江市市场监督管理局函请天津市药品监督管理局协助委托生产企业对涉案医疗器械进行鉴定。2019年7月17日，天津市药品监督管理局作出复函，认定安心药房公司销售的诺和针针头不是诺和诺德公司生产。2019年9月9日，临江市市场监督管理局就涉案医疗器械对安心药房公司作出临市监罚字[2019]19号行政处罚决定书，处罚内容为没收违法经营医疗器械；罚款20000元依法上缴国库。安心药房公司已将上述行政处罚内容履行完毕。 一审法院认为，东起保健品公司辩称，根据《医疗器械监督管理条例》第六十六条第二款“医疗器械经营企业、使用单位履行了本条例规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所经营、使用的医疗器械为前款第一项、第三项规定情形的医疗器械，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其经营、使用的不符合法定要求的医疗器械。”的规定，如果安心药房公司提供了进货查验等义务，虽然销售了假冒医疗器械，但会免予罚款，所以，东起保健品公司不应承担赔偿责任。对东起保健品公司的此项抗辩理由，法院不予支持，因为，首先是安心药房公司销售了东起保健品公司提供的假冒医疗器械才导致临江市市场监督管理局对其检查和处罚，这是直接原因；其次安心药房公司在购买东起保健品公司商品时，东起保健品应当立即出具发票，这是东起保健品公司的义务，但东起保健品公司是在2019年6月24日才给安心药房公司开具购货发票，临江市市场监督管理局是在6月20日对安心药房公司进行现场检查的，因此，东起保健品公司亦存在过错；再次《医疗器械监督管理条例》第六十六条第二款规定的是可以免予处罚，并不是必须免予处罚，东起保健品公司称安心药房公司提供了进货查验等义务，就会免予处罚，是不确定的。综上，在安心药房公司被临江市市场监督管理局处罚一事上，按双方签订的《质量保证协议书》第八条之约定，东起保健品公司应承担70%的主要责任。而安心药房公司没有履行进货查验义务，应承担30%的次要责任。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决：“白山市浑江区东起保健品有限公司于本判决生效后立即支付给临江市安心大药房有限公司赔偿款14000元（20000元×70%）。 案件受理费300元，减半收取计150元，由临江市安心大药房有限公司负担45元，白山市浑江区东起保健品有限公司负担105元。” 本院二审时，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求审理。本案，东起保健品公司与安心药房公司之间应为买卖合同关系。双方为保证产品质量等相关问题签订了《质量保证协议书》，约定：东起保健品公司向安心药房公司所提供医疗器械质量标准应符合国家标准和行业标准，并约定因东起保健品公司产品质量问题造成安心药房公司经济损失的，由东起保健品公司负责。本案，安心药房公司之所以被临江市市场监督管理局检查和处罚系因其经营的东起保健品公司供货的医疗器械为假冒产品。东起保健品公司已在协议中保证其提供的医疗器械质量标准应符合国家和行业标准，其应按照协议约定履行。因东起保健品公司所提供的医疗器械产品质量标准违反了协议约定，因此，其应该承担违约责任。至于东起保健品公司提出的如果安心药房公司履行了进货查验义务，可以免于处罚的主张属于行政法律法规调整的范围，不是双方之间合同约定的条款。如果东起保健品公司提供的医疗器械质量标准符合国家和行业标准，不会导致安心药房公司销售该产品违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条的规定，行政机关也不会因此对安心药房公司进行处罚，不构成处罚，则不涉及适用《医疗器械监督管理条例》中关于可以免除处罚的相关规定。且东起保健品公司未及时给安心药房公司开具购货发票，也是导致安心药房公司未能得到行政机关免于处罚的原因之一。东起保健品公司已对产品质量作出保证，其向安心药房公司提供的医疗器械不符合双方协议中约定的质量标准，导致安心药房公司被行政机关处罚，给安心药房公司造成了经济损失，其应承担违约责任，故本院对其上诉主张不予支持。 综上，上诉人东起保健品公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人白山市浑江区东起保健品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 綦家通 审 判 员 朱济生 审 判 员 林 梅 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 何姗姗 书 记 员 刘思辰