辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7231号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路2457号，统一社会信用代码：91310000746502808A。法定代表人：白小虎，系该公司董事长。委托诉讼代理人：耿刚、曾柱芳，系上海顾友律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：亿利和华建筑系统（沈阳）有限公司,住所地沈阳市和平区三好街65-1号G座2715房间，统一社会信用代码，91210102731009682L。法定代表人：王冬，系公司总经理。委托诉讼代理人：王兆健，系上海市海华永泰(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜百军，系辽宁正时律师事务所律师。原审第三人、反诉第三人：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地沈阳市康平县，统一社会信用代码：×××565Ｗ。法定代表人：梁玉坤，系该公司经理。委托诉讼代理人：姜百军，系辽宁正时律师事务所律师。上诉人上海宝冶集团有限公司与被上诉人亿利和华建筑系统（沈阳）有限公司及原审第三人沈阳天北鸿基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初2131号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:1、请求判令撤销（2019）辽0113民初2131号民事判决，发回重审或予改判；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：亿利公司建筑系统（沈阳）有限公司诉上海宝冶集团有限公司、第三人沈阳天北公司建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人上海宝冶认为沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初2131号民事判决（以下简称一审判决），在查明事实及适用法律方面存在严重错误，主要理由及依据如下：一、一审判决认定事实有误。1、一审判决认定被上诉人具有施工资质，相关事实未作查明。一审判决第12页第6行认定，亿利公司与天北公司均具有涉案工程施工资质。企业承建钢结构工程应当具有住建部门核发的钢结构专业分包资质证书，且资质等级应符合承建规模的要求。市监部门核准的公司登记名称虽为建筑公司，但建筑业资质需另经住建部门核定。本案一审当事人各方从未提交过相应建筑业资质证书，一审判决却认定亿利公司均具有施工资质，没有事实依据。2、认定上海宝冶与亿利公司形成事实分包合同关系，但对合同签订及履行主体的事实未作查明。2010年12月6日，天北公司出具《授权委托书》，委托亿利公司及王冬作为天北公司的代表签约和实施事宜进行协商以及代为收取款项，相应发票仍有天北公司开具。该证据已经质证。上述事实证明案涉分包工程的合同相对主体为上海宝冶与天北公司，亿利公司及王冬是依据分包合同及委托书的授权作为天北公司的代表履行洽商及收付款行为。一审判决对此未予查明，在不考虑委托事实的基础上，以亿利公司、天北公司的陈述，以及合同履行过程中因委托行为的签名盖章是否受托事实的情况，直接认定上海宝冶与亿利公司形成了实际上的建设工程分包关系，缺乏法律及事实依据。对于已经形成的证据事实视而不见，以司法职权否定当事人自治合意，突破了合同相对性的基本原则，以致错误认定本案法律关系。一审判决第12页第6行认定，上海宝冶与亿利公司形成了实际上的建设工程分包合同关系，该分包合法、有效，对双方当事人具有法律约束力。如前所述，亿利公司是依据天北公司出具的《委托书》而从事合同洽商以及实施过程中的联系工作。并且，一审判决一方面认为上海宝冶与亿利公司形成合同关系，另一方面依却又据上海宝冶与天北公司的分包合同作为判决依据。《民法总则》第一百四十三条第一款第（二）项规定：意思表示真实的民事法律行为有效。第一百四十六条第一款规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。如果一审判决的逻辑，分包合同无效但分包行为有效，有效的分包依据无效的合同办理结算及承担违约责任，相应的证据事实和法律关系形成明显悖论。3、关于上海宝冶向发包人主张工程欠款的事实未作查明。上海宝冶提交的2011年11月29日的《业务联系单》、以及亿利公司提交的沈阳中院《庭前会议笔录》、《开庭笔录》等证据，已经庭审质证，都已证明上海宝冶积极要求辽宁苏泊尔卫浴有限公司（以下简称苏泊尔公司）给付工程欠款。一审法院对此事实未作查明，而在一审判决第14页第3行认定上海宝冶以拖延、怠于（向苏泊尔公司）主张工程款的行为实际阻碍亿利公司付款条件的成就，并将此作为否定分包合同付款条件的依据，显属事实有误。4、对分包合同的条款仅作字面解释，而未对全文及有关联的条款内容进行事实查明。一审判决第8页最后一行明确，分包合同第二条规定分包合同未提及事宜，以甲方与建设单位签订的总包合同及附件为准。一审判决第20页第一行，以此作为因分包合同未约定违约金而适用总包合同违约金的标准。但分包合同第22.6条亦约定“本合同与总包合同不一致的地方，以本合同为准，未及事项，以甲方与建设单位签订的合同为准”。一审判决在查明事实时，未能查明该合同条款，出现了将总包合同的违约金条款适用于分包合同当事人的明显错误。分包合同与总包合同具有相对独立性，分包合同在工程施工范围及工艺标准、工程质量、工期等具体工程内容约定不明确时，以总包合同作为补充。但违约金为当事人预设的违约条款，须具有预先确定性及协商的一致性等合意基础，分包合同未约定逾期付款违约金已经说明双方不存在违约金支付合意，再者即便发生损失也有相应的法律规定足以填平损失。一审判决仅以分包合同未作约定，即在分包当事人之间适用总包合同的违约条款，依据的事实有误。5、认定上海宝冶怠于行使工程款主张权利，但相应事实并未查明。一审判决第14页第2行认定，上海宝冶从验收到实际使用、再到诉讼主张给付工程款已几年之久，其以拖延、怠于主张工程款的行为实际阻碍亿利公司付款条件的成就。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。根据一审各方提交的证据可以证实，2014年1月20日，在分包单位没有提交钢结构工程施工资料无法核实实际完成工作量的情况下，上海宝冶为催要工程款与苏泊尔不得不达成结算协议，苏泊尔公司明确扣除了钢结构投标与实际加工富余量。2016年9月12日，因多次催要工程款，上海宝冶与苏泊尔公司达成补充协议，就提交竣工验收资料及工程款支付时间安排进行约定。因未能支付工程款，上海宝冶于2018年起诉苏泊尔公司要求支付工程款。以上事实，可以证明上海宝冶并没有拖延、怠于履行工程款主张权利，反而是已一再积极主张工程价款。况且上海宝冶作为获取远超钢结构分包的总包工程价款总包方，为不向分包支付工程款而怠于行使主张工程价款权利也与生活经验相悖。一审判决遗漏已经查明的事实，认定上海宝冶怠于履行与事实不符。6、对于适用付款条件的事实认定有误。一审判决第14页第12行认定：本案中，上海宝冶与苏泊尔公司的总包合同约定“承包范围内的工程全部完工并通过竣工验收后的14个工作日内支付剩余的全部合同款项”。《单位工程交工验收证明》所载竣工日期为2013年10月1日，故2013年10月1日应视为上海宝冶主张付款的条件已经具备。一审判决混淆了工程交工验收与竣工验收的概念与区别。工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。交工验收是由施工单位邀请建设及监理单位对工程进行初步评价，证明工程已完工，为竣工验收作准备；而竣工验收是由建设单位组织，建设部门质监站参与，对工程建设项目作出整体性综合评价，由建设主管部门依据竣工验收记录进行竣工验收备案登记。交工验收是竣工验收的前置程序。而本案中《单位工程交工验收证明》的验收意见为：该工程已按施工合同内容施工完毕，经检查符合规范及图纸要求，同意验收。该验收意见明确的是同意验收，其含义是指可以进行下一步的竣工验收。但竣工验收还应满足相应竣工资料完整等要求。一审判决以交工验收意见作为竣工验收依据，显属事实有误。苏泊尔公司在沈阳中院2019年10月29日的《开庭笔录》第11页第20行也提出，根据工程竣工验收程序，首先要在档案验收合格以后方能组织竣工验收，竣工验收过程需报警质监站进行质量监督，最后才能竣工验收备案。一审判决对建设工程法律概念及合同约定的事实并未查明的情况下，贸然以交工验收事实作为工程已满足竣工验收条件的理由，从而认定上海宝冶应当支付工程款，没有事实依据，也不符合合同约定的成就条件。一审判决对分包单位长期不提交竣工资料，配合验收的事实未作查明。案涉工程2012年已经完工，2013年形成交工验收资料，但经上海宝冶多次催促未果，不得不于2016年7月14日要求苏泊尔公司责令天北公司等指定分包单位提交竣工资料。而现有证据表明，钢结构工程的交工资料直至2017年12月份才交付审查，且迄今未向总包单位上海宝冶提供。因此而造成案涉工程无法竣工验收以致苏泊尔公司由此拒付工程款的责任应当由钢结构分包单位承担。7、对于已主张的结算事实未能查明。一审判决第15页认定双方《截止2012年6月30日苏泊尔项目结算表》中未涉及签证变更、增加费用，应尊重事实。2015年《沈阳市中级人民法院建设施工合同纠纷审判疑难问题解答》第十二条规定：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。分包合同第二条已经明确约定合同为总价包干，即工程施工图范围内的合同总价固定且不调整。依据合同价款形式及沈阳中院的意见，在2012年6月30日前的全部工程量价已在该结算表中予以固定不应调整。而在2012年6月30日之后形成的变更及增加工程，亿利公司在现场庭审质证中全部出示原件，表明工程资料全部掌握在亿利公司手中。由于相应结算资料并未交付上海宝冶，上海宝冶亦无法向苏泊尔公司主张结算。则依据分包合同第14.3.2条的约定，因分包单位原因导致结算不能及时进行以及因此造成的损失及后果需要分包单位承担。8、对亿利公司掌握全部竣工档案资料原件的事实未作查明。分包合同第14.3.1条规定：在竣工验收、工程移交、资料移交完毕后，乙方应协助甲方按合同约定向建设单位报送竣工结算资料，派专人协助甲方与建设单位进行结算工作，并承担因自身资料报送不及时或不准确造成的损失。结算审核完毕后，建设单位支付竣工结算价款到位后10个工作日内，甲乙双方应办理完毕具体项目的内部结算工作。2012年已完成的工程，亿利公司提交结算书的时间为2013年8月，且迄今未提交竣工验收资料原件及增加工程的原件。一审庭审时亿利公司所主张的增加变更工程的资料全部为原件，报送结算但不提交相应施工及增加工程的资料原件的责任在于亿利公司自身，致使上海宝冶因缺少钢结构竣工图而无法与苏泊尔公司进行核算及结算，最终不得不按苏泊尔公司现场测量的施工量进行结算。该事实是据以判定上海宝冶难以推进结算及获取工程款的重要原因，进而也是判定上海宝冶无法从苏泊尔公司获取工程款再给付分包单位的责任归属的判定依据。9、对于除《截止2012年6月30日苏泊尔项目结算表》中确认的已付款外，苏泊尔公司是否还就钢结构工程支付款项的事实未作查明。分包合同第13.1条已经明确约定按发包人支付工程款同步同比例的分包付款原则，上海宝冶也已经提交了因向苏泊尔公司主张工程款而在沈阳中院诉讼过程中，与苏泊尔公司的对账明细，以证明苏泊尔公司在2012年6月30日之后未就钢结构工程支付过款项。一审法院对此未予查明，无视已经质证的相关证据事实，而是先下结论再找合同条款进行解释。10、以质量验收结论，认定施工工程量符合约定的事实依据不足。一审判决第20第二段对于实际工程量鉴定的认定，相应事实依据不足。一审判决已经认定《工程任务验收单》有部分工程未完成的记载，但又认为其后的《钢结构子分部工程验收记录》、《单位工程交工验收证明》均体现为验收合格。所以无法证明涉案工程验收时存在质、量问题。须知验收记录和验收证明是对工程质量验收，而非对于工程量的核算。工程量的核算应以施工图纸及现场复核作为核算依据。既然一审判决已经注意到相关证据可证明施工工程量有部分未完成，则应以施工图纸印证工程量实际完成情况。工程的实际使用将视为质量合格，但并不意味已完工程量也满足工程范围及图纸的要求。并且，一审判决第21页第3行认为，苏泊尔公司已完成工程结算且对此也并未提出异议，该认定与事实不符。上海宝冶与苏泊尔公司的结算书已经表明，苏泊尔公司在结算时扣除了钢结构工程量。则以上海宝冶所提交的鉴定报告、工程施工资料仍由亿利公司掌握及苏泊尔扣减工程量的证据，可以证明施工工程量不足。应当鉴定以明确扣减工程量。不同意鉴定的依据不足。11、对于交工档案资料的事实认定有误。一审判决第10页倒数第3行已经查明上海宝冶微信告知亿利公司将工程档案交付审查，而一审判决第21页第14行认定上海宝冶微信通知亿利公司将工程档案资料交付至沈阳澎昇档案管理有限公司（以下简称澎昇公司）。交付审查的主语是审查，而非交付行为，交付审查与交付的概念大相径庭。而一审判决第21页倒数第2行一方面认为澎昇公司对档案资料具有实际控制权，故亿利公司对并非自身管控的档案资料无法再行交付，其应按照澎昇公司的要求交还上述档案资料。但是，《交工档案审查合格证明》形成于2017年12月14日。2017年12月15日下午2：32的微信明确，亿利公司随时可配合贵司进行竣工资料的提交。该证据证明交工档案资料仍由亿利公司实际掌控，一审判定认定的事实与证据事实不符。澎昇公司仅为城建档案馆的代理单位，并无收取竣工验收资料的相应授权。苏泊尔公司在2019年10月29日的《开庭笔录》第6页第5行以及第9页第4行，也已经明确案涉钢结构工程的竣工资料未交，其他确已交给澎昇公司。在澎昇公司证据与苏泊尔公司主张之间对于交付资料存在不一致的情况下，对于相应事实的认定未作充分查明。因上海宝冶与苏泊尔公司工程款诉讼，沈阳中院2019年10月29日的《开庭笔录》第12页中，苏泊尔公司明确因钢结构验收资料未交，所以其不具有给付工程款的义务。造成作为总包单位的上海宝冶，既要支付工程款而无法获取交工验收资料，又要面临苏泊尔公司因未交验收资料而拒付工程款及索赔的局面。二、一审判决适用法律有误。1、无视合同相对性，以司法职权否定合同相对性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果按照亿利公司起诉的法律关系，其实际作为挂靠天北公司的实际施工人，通过亿利公司签订合同而获取工程。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第四条规定：建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。最高人民法院在（2017）最高法民申3613号民事裁定书中明确阐明：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包与违法分包情况，不适用于挂靠情形。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。一审判决既然认定亿利公司为实际施工人，则基于亿利公司借用天北公司名义签订合同的行为应当进而认定构成挂靠关系，并依据合同相对性原则处理挂靠关系。一审判决认定案涉工程由亿利公司实际施工，但否定天北公司在挂靠法律关系中的主体地位，适用法律错误。2、按债权转让处理建设工程合同，适用法律错误。一审判决第13页第2行认定，即使涉案工程分包合同是上海宝冶与天北公司签订，天北公司明确同意工程款全部向亿利公司支付，且支付后不再向上海宝冶主张，按照债权转让、上海宝冶在欠付第三人工程款范围内向原告承担给付责任之法律规定，亿利公司主张上海宝冶给付剩余工程款亦符合法律规定。一审判决对于案涉合同的性质以及债权转让的有关规定存在基本法律认识的错误。首先，《合同法》第七十九条规定：存在合同性质、按照当事人约定以及依照法律规定情形的，合同权利不得转让。本案是建设工程施工合同，《建筑法》第十三条规定：建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。施工合同的转让有其严格的资质限定条件，否则将因违反效力性强制性法律规定而无效。其次，建设工程施工合同是双务合同，一审判决认定符合债权转让的条件，是对合同性质的认识错误。3、一审判决对于逾期付款利息的起算时间，违反法律规定。一审判决第19页第11行认为，分包合同对于是否应给付利息并无明确约定，但依据相关法律规定，利息应从逾期付款之日起。逾期付款起算日应根据工程款给付条件分别计算。验收证明中载明的竣工日期为2013年10月1日，最迟应当在2013年11月末给付剩余应付工程款。依据合同约定，上海宝冶是在收到苏泊尔公司就案涉工程给付工程之后才负有支付义务，故虽经上海宝冶积极争取而苏泊尔公司未就案涉工程给付工程的条件下，上海宝冶无义务向分包单位支付工程价款，则相应利息计算缺乏基础。并且，依据分包合同第14.3，1条的规定，在竣工验收、工程移交、资料移交完毕后，乙方应协助甲方按合同约定向建设单位报送竣工结算资料，派专人协助甲方与建设单位进行结算工作，并承担因自身资料报送不及时或不准确造成的损失。结算审核完毕后，建设单位支付竣工结算价款到位后10个工作日内，甲乙双方应办理完毕具体项目的内部结算工作。竣工验收、工程移交、资料移交完毕是结算及支付工程款的前提条件，即便依据亿利公司所提交的澎昇公司《交工档案审查合格证明》，交工档案资料移交时间也是2017年12月14日。分包单位未履行交工档案资料义务，但一审判决却判令上海宝冶在交工档案资料之前即承担损失，与合同约定相悖。况且，依据亿利公司提交的证据，其在提交结算书之后，又先后发出两份律师函，在结算金额尚存争议、债权金额不确定的情况下，起算利息并无法律依据。故本案即使考虑利息损失，也应从起诉之日起算。4、同时适用利息损失与违约金，对违约责任的法律认识有误。一审判决第20页第5行认定，因亿利公司书面要求上海宝冶给付违约金，而上海宝冶回复待与苏泊尔公司交涉后处理，可见双方对于另行赔付违约金已达成合意，应遵循双方的意思自治。关于违约金的金额，依据合同约定，除支付相应拖欠款项的利息外，还应支付相应拖欠价款千分之一/日的违约金。首先，从上海宝冶的回复及合同约定看，不能认为上海宝冶同意另行赔付违约金。亿利公司书面函的最后一句为：我司特向贵司申请，也请贵司向苏泊尔公司索赔，这是我们共同的权利。而上海宝冶在此函签收注明：收到，待与苏泊尔方面交涉后处理。前后文来看，亿利公司向上海宝冶申请违约金并请上海宝冶向苏泊尔索赔，已经说明了主张的递进关系，也说明了是与上海宝冶向苏泊尔公司共同主张违约金，上海宝冶在分包单位主张违约金后注明与发包人交涉后处理，是依据合同约定的同步同比例的付款方式而作出，即苏泊尔公司认可则上海宝冶仍然按照苏泊尔公司给付的违约金同步同比例支付分包单位。该回复不应被视为上海宝冶在苏泊尔公司核定价款之外而同意承担违约金。一审判决认定双方就另行赔付违约金已达成合意，是在脱离合同价款给付方式的约定基础上，以司法职权干涉当事人意思自治的不当行为。其次，从违约金的性质及目的看，违约金与利息损失并不并存。《合同法》第113条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。填平原则是民事损失赔偿的基本原则，上述法律规定已经明确违约金的上限以实际损失额为限。在亿利公司并未举证其存在损失证据的情况下，一审法院既判决分包合同未约定的利息损失，又以分包合同未提及事宜以总包合同为准作为判决给付违约金的依据，损失赔偿与惩罚性违约金同时适用，违反了我国民事法律的基本原则。退一步而言，一审判决抛开合同相对性认定案涉分包合同有效亦不符合法律规定，则无效合同亦不存在计算违约金的法律基础。综上所述，一审法院对于案件事实的认定及查明存在极大的随意性，完全是依据认定目的而任意认定、截取证据事实，致使认定事实严重错误；在法律关系的认定及法律适用方面，未能严格适用有关法律规定，应予纠正。特提起上诉，请求贵院依据案件事实公正审理，维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决结果应当予以维持。一审判决结论系基于已经查明的以下主要事实：案涉工程全部由被上诉人亿利和华实际施工完成。工程完工前后，工作联系、补充协议、申请验收、项目结算、款项支付等事项均是在上诉人上海宝冶与被上诉人亿利和华之间进行。第三人天北鸿基也当庭表示，未实际履行施工合同，未收取亿利和华任何管理费用，且对案涉合同不主张任何权利。截至2012年11月17日，由被上诉人亿利和华实际施工的钢结构工程全部完成并通过现场验收，由总包单位上海宝冶会同勘察、设计、监理单位形成钢结构子分部工程验收记录，验收全部合格。案涉工程已经于2012年12月由建设单位实际占有并使用。《单位工程交工验收证明》记载案涉整体工程（包括土建工程、钢结构工程、装饰装修工程、水暖工程、电气工程）于2013年10月1日完成竣工验收，并形成验收合格记录。需要说明的是，案涉工程的竣工验收已通过并完成，不能因总包单位上海宝冶没有及时、完全地组织并完成全部竣工手续的办理工作，反将责任推卸给亿利和华。合同内完工项目费用已经明确。2012年8月30日，上诉人上海宝冶与被上诉人亿利和华签订《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》，针对案涉钢结构分包部分的合同总额、上海宝冶已经支付的金额进行了明确，其中不包含钢结构工程施工中因设计变更及现场签证而发生的增项工程费用。2013年8月28日，被上诉人亿利和华向上诉人上海宝冶提交了钢结构分包结算的《工作联系单》，内附钢结构分包结算报告，详细说明了施工过程中因发生设计变更及现场签证产生的增项工程费用。上诉人上海宝冶沈阳分公司总经济师张文海签收该《工作联系单》，且说明“根据与业主沟通，最终结算以双方共同对苏泊尔结算金额和时间为准。”2014年1月20日，上诉人上海宝冶与业主单位辽宁苏泊尔私下签订了《辽宁苏泊尔卫浴产业园一期工程结算协议书》（此协议内容被上诉人直至2019年11月18日后才真正知晓。证据来源是：被上诉人于2019年11月18日向一审法院申请，请求调取沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初1596号案即上诉人上海宝冶公司与建设单位辽宁苏泊尔公司建设工程施工合同纠纷一案卷宗），被上诉人亿利和华直至2019年11月18日后才得知，上海宝冶于2014年1月20日已私下与辽宁苏泊尔背离原有合同约定，私下签订结算协议书（实质是让利协议书），擅自私下与建设单位达成了对分包方进行有针对性的扣款结算约定，但上诉人上海宝冶事前并未征求被上诉人亿利和华的同意，亦未将该结算协议书向亿利和华出示。上诉人私下对分包方并就钢结构及其他部分扣款2500万元，该扣款条款对亿利和华不产生法律效力。档案材料已审查合格并交接。发包人辽宁苏泊尔委托澎昇档案公司负责苏泊尔项目城建档案的归档管理工作，负责竣工档案文件的收集、整理工作以及竣工档案报审工作。2017年9月20日，上海宝冶人员微信告知亿利和华将案涉钢结构部分档案交付至澎昇档案公司。2017年12月14日亿利和华依总包通知将分包的钢结构档案工程资料交付至澎昇档案公司。澎昇档案公司对交工资料共18卷进行了审查，审查合格后办理了交接手续。但因澎昇档案公司即将搬家，且因总包单位上海宝冶自身负责的土建、水、暖、电等竣工档案交工资料均未提交齐备，故为保证资料保管的安全及避免重复审验，澎昇档案公司决定将已通过审验并接收的钢结构竣工交工资料封好后委托给亿利和华保管，并且明确待总包负责的其他分部工程全部资料提交备齐和审验合格后再行返交。亿利和华依照与澎昇档案公司的约定保管上述18卷交工档案资料。本案一审判决下达后，被上诉人亿利和华在2020年5月21日收到了沈阳澎昇档案管理有限公司的《委托保管资料交还通知》，被上诉人已在2020年5月22日按照通知要求向沈阳澎昇档案管理有限公司归还了代管的相关档案资料，沈阳澎昇档案管理有限公司也已出具了《收条》。鉴于以上一审查明及判决后发生的事实，上诉人上海宝冶的上诉理由均没有事实及法律依据，被上诉人亿利和华针对上诉人上海宝冶的上诉理由再逐一反驳：一、一审判决认定亿利和华系主张案涉剩余工程款的责任主体正确。亿利和华是否具有施工资质，均不影响一审判决的上述认定，且一审判决对合同签订及履行主体的事实已经查明。上诉人上诉意见的一.1、一.2、二.1、二.2均是针对案涉剩余工程款的责任主体，被上诉人归纳在本条一同出具反驳意见。建筑企业施工资质在相关网站均属公开信息，一审是否提交过亿利和华的建筑业资质证书，不影响相关事实认定。关于合同签订的事实：一审判决第13页明确查明涉案工程分包合同系由上诉人上海宝冶与第三人天北鸿基签订，第三人天北鸿基当庭明确同意工程款全部向亿利和华支付，且支付后天北鸿基不再向上海宝冶主张债权。关于合同履行的事实：一审判决第12页明确查明原审亿利和华提交的证明、上诉人上海宝冶确认的《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》、补充协议、往来函件、现场施工签证、竣工验收文件等证据材料，上述证据文件均是由上诉人上海宝冶与亿利和华之间进行，均表明上海宝冶清楚明了并认知认同，也均证明案涉工程由亿利和华实际施工完成，案涉工程款是由上海宝冶直接支付给亿利和华。本案中，上诉人上海宝冶因工程档案资料对被上诉人亿利和华提起反诉，不管何种反诉理由，其将亿利和华作为被反诉主体，即说明认可亿利和华实际施工人的法律主体地位。综上，一审判决对合同签订及履行主体的事实已经查明，亿利和华与上海宝冶之间就案涉工程的施工、工程款给付存在明确的权利义务关系。第三人天北鸿基也明确同意工程款全部向亿利和华支付，且支付后天北鸿基不再向上海宝冶主张债权。一审判决上海宝冶将剩余工程款支付给亿利和华是正确的。二、上诉人上海宝冶没有积极向发包人主张工程款。上诉人上诉意见的一、3和一、5内容重复均是针对上诉人上海宝冶是否怠于向业主主张权利的事实认定。被上诉人归纳后在本条一同出具反驳意见。关于上海宝冶提交的2011年11月29日的《业务联系单》，该份联系单真实的背景是业主辽宁苏泊尔公司未按合同约定支付钢结构供货合同的供货款，导致部分工程停止施工，上海宝冶作为总包单位要求分包单位亿利和华以总包单位上海宝冶项目部名义拟写该份业务联系单，交上海宝冶项目部审核并盖章后报送业主单位，该联系单上海宝冶应当有原件，该份联系单写明了“关于钢结构供货合同最后一笔款项的催告事宜”的主题，时间是2011年11月29日，此时仅钢结构材料供货完成，到了钢结构供货款（供货款案在上海二中院二审审理中）付款的时间节点。而本案是钢结构安装工程部分的纠纷，此联系单的时间2011年11月29日，这个时间本案案涉安装工程尚未完成，上海宝冶以发生本案案件事件之前所形成的另案证据来证明本案，显然不符合逻辑基础。关于上海宝冶称其已经起诉业主单位辽宁苏泊尔一事，上海宝冶提起诉讼的时间是2018年11月22日，而亿利和华向上海宝山区人民法院递交苏泊尔项目供货案诉讼材料的时间是2018年11月7日，时间早于上海宝冶提起诉讼时间。是上海宝冶在得知亿利和华起诉后，才向业主辽宁苏泊尔提起的诉讼。另外，上诉人上海宝冶，也就是总包单位已将案涉工程于2012年年底交付业主单位使用，那时就已满足支付剩余工程款的条件，特别是2014年1月20日上诉人与建设单位私下让利《结算协议书》的签订，其双方对案涉建设工程已实际使用的事实已书面认可，上海宝冶向亿利和华付款已成法定义务，不再受上诉人任何条件约束。上诉人上海宝冶作为总包单位在长达6年的时间里未向业主单位主张权利、提起诉讼，且如此长的时间已经绝对超出行使权利的合理期限。不能得出只要总包单位向业主单位提起诉讼就必然发生总包单位已经积极行使催要义务的认定，还应考量义务方是否在合理期限内行使权利义务。一审判决正是基于此认定上海宝冶怠于行使工程款主张权利，是完全正确的。上诉人上诉意见一、5的陈述与事实不符。上诉人称系因为分包单位没有提交钢结构工程施工资料，无法核实实际完成工作量的情况下，上海宝冶为催要工程款才与业主单位达成扣除钢结构部分款项的结算协议。此说法是歪曲事实：首先，钢结构分包工程是照图施工，无论是分包合同范围内的工程量，还是现场签证或设计变更的工程增量，都是总包单位也就是上诉人上海宝冶自己安排布置的，不可能出现上海宝冶无法核实实际完成工作量的情况。其次，上海宝冶和建设单位私下签订的让利结算协议书是2014年1月20日签订的，亿利和华并不知情，上海宝冶没有证据证明其所表达的主张。上海宝冶真实的让利原因是，上海宝冶相关负责人为承揽辽宁苏泊尔卫浴产业园一期四标段工程项目，向建设单位辽宁苏泊尔主要人员行贿（见亿利和华一审提交的（2014）浙台刑二终字第203号刑事裁定书），事径败露后，为平息和化解事态，上海宝冶迫于辽宁苏泊尔公司的压力而做出妥协，达成了2014年1月20日的《辽宁苏泊尔卫浴产业园一期工程结算协议书》，通过让利2500万元的代价换取事件的平息，表面上是签订的结算协议，实质上是让利协议，是以结算名义进行的损害亿利和华利益的让利之举。上诉人上海宝冶为能规避上级部门的责任检查，在各分包商不知情的情况下，在结算协议书中，采用对分包方扣款的暗箱操作手段和方式，企图进行风险摊派，以隐瞒自身巨大让利行为所导致严重亏损的事实。事后为转嫁风险，上海宝冶无理要求亿利和华为其承担让利的亏损，规避国有资产流失的责任，未能得到满足，所以一直拖延款项至今。上诉人上海宝冶与建设单位辽宁苏泊尔私下以结算协议书的方式改变了先前双方之间所签订的一系列建设工程施工合同关于工程款的约定。2014年1月20日的扣款让利《结算协议书》系上诉人上海宝冶与建设单位辽宁苏泊尔之间私下签订，上海宝冶应承担就该《结算协议书》签订导致的于己不利的全部法律后果。上诉人上海宝冶的上述单方行为，与亿利和华无关。此后，上海宝冶陈述的于2016年9月12日与业主单位达成补充协议以及2018年向业主单位提起诉讼的行为，都不能构成其就钢结构分包部分向业主单位主张欠款的事实。综上，一审判决认定上海宝冶怠于行使工程款主张权利，事实已查明，且认定正确。三、一审认定上海宝冶应向亿利和华支付违约金正确。上诉人上诉意见的一、4和二、4均是针对一审判决上诉人上海宝冶应向亿利和华支付违约金的意见内容。被上诉人归纳后在本条一同出具反驳意见。1.上诉人上海宝冶与被上诉人亿利和华关于违约金有约定，且违约条款设置了惩罚性标准的上限（不超过合同额的3%），不存在违约金过高的情况，双方在设置违约条款时是经过充分协商、预设、考量的，完全体现了双方的意思自治。在上诉人与被上诉人的项目分包合同中第2页有约定“甲方与建设单位签订的总包合同作为合同附件，是本合同不可分割的一部分。本分包合同未提及事宜，以甲方与建设单位签订的总包合同及附件为准。”第12页22.6也有提及“本合同与总包合同不一致的地方，以本合同为准，未及事项，以甲方与建设单位签订的总包合同为准。”也就是说，分包合同的违约金条款应该同上诉人与建设单位辽宁苏泊尔卫浴有限公司之间的总包合同约定条款，即总包合同35.1条款“发包人违反本合同约定未按时支付工程款项，发包人按拖延付款日历天数，除按银行同期贷款利率支付相应拖欠款项的利息外，还应向承包人支付相应拖欠合同价款千分之一/日的违约金，但最高违约金金额不应超过合同总额的3%，上述违约金在当笔付款中一并支付”。2.一审认定上诉人上海宝冶向被上诉人亿利和华支付违约金有事实依据。2013年11月4日被上诉人发给上诉人的《关于钢结构施工合同补充协议剩余款项违约金和利息的业务联系单》（即被上诉人亿利和华一审证据第八组1），第三自然段写明“根据双方签订的第二、三标段的建设工程施工合同补充协议之违约、索赔和争议条款的约定，发包人违反本合同约定未按时支付合同款，发包人按拖延付款日历天数，除按银行同期贷款利率支付相应拖欠款项的利息外，还应向承包人支付相应拖欠合同价款千分之一/日的违约金，但最高违约金金额不应超过合同总额的3%（即RMB147,662.90元），上述违约金在当笔付款中一并支付。”；第四自然段最后一句“故根据合同发包人支付承包人的违约金金额为RMB147,662.90元”；第五自然段最后一句“为此，我司向贵司申请，也请贵司向苏泊尔公司索赔该笔款项，这是我们共同的权利”。该业务单由上海宝冶工作人员张文海2013年11月4日签收，签收内容为：收到，会根据与苏泊尔方面交涉后处理。在这份业务联系单中，被上诉人明确表达了建设单位与上诉人之间总包合同的违约金条款同样适用于上诉人与被上诉人之间合同的意思表示。对此，上诉人对此予以确认。3.利息损失与违约金可以并行适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”。根据有约定从约定原则，双方约定了逾期付款后除应承担利息之外还需承担违约责任，应遵循双方的意思表示。利息损失与违约金性质不同。工程款的利息性质属于法定孳息，是指因法律关系所应得的收益，本身不具有罚金性质。两者同时适用并不冲突。另外，本案中关于违约金数额约定不超过合同总额的3%，最高合计仅为147,662.90元，约定很低，如果参照利息损失为实际损失额的话，也未远超过实际损失额。上诉人提及的《合同法》司法解释二第28条是指各方当事人请求增加或减少违约金情况下，法院酌情适用的依据，不适用本案，上诉人适用该条款属于适用法律错误。且该条的适用也是以违约金有明确约定且没有限额为前提。因此，上诉人主张适用本条款，也是对双方违约金有约定的认同。4、关于填平原则的适用问题。本案如果简单以填平原则为依据，支持上海宝冶不支付违约金，会造成对亿利和华的不公平。上海宝冶属于恶意违约，对于恶意违约者应该予以惩罚，而不应仅以损失者受到的损失填平为原则。上海宝冶为自身利益私下与建设单位签署关于分包扣款协议导致项目亏损，为逼迫分包单位分担损失，且在其有财务能力支付款项的情况下，长期拖延付款。以及在庭审中对于明确的事实还是百般抵赖等情形，均可表明上海宝冶是恶意违约，对于恶意违约者，应当承担罚则。利息不是罚金，不具备惩罚性质。上海宝冶与亿利和华之间的合同关于违约金是有明确约定的，有约定从约定，此情形下不应简单适用填平原则。四、一审判决关于付款条件的认定正确。上诉人上诉意见的一、6和一、9均是针对一审判决关于付款条件是否成就的意见内容。被上诉人归纳后在本条一同出具反驳意见。1.上诉人的陈述脱离客观事实基础，以偏概全。一审已经查明如下事实：截至2012年11月17日，由被上诉人亿利和华实际施工的钢结构子分部工程已全部完成并通过现场验收，由总包会同勘察、设计、监理单位形成验收记录，验收全部合格。案涉工程已经于2012年12月由建设单位实际占有并使用。《单位工程交工验收》记载案涉整体工程（包括土建工程、钢结构工程、装饰装修工程、水暖工程、电气工程）也已于2013年10月1日完成竣工验收。竣工验收后的竣工手续中止没有全部办完、工程又提前交付使用的责任是总包单位也就是上诉人上海宝冶，没有尽到总包责任义务造成的。工程竣工验收后，上诉人作为总包单位不但不组织完成竣工验收手续工作，反而为推诿自身过错，背着分包单位，私下擅自与业主单位达成让利扣款协议，因理亏不能挺直腰杆担当作为，怠于行使总包责任导致案涉工程款拖延至今。基于上述查明事实，一审判决认定2013年10月1日应视为上海宝冶主张付款的条件已经具备，并无不当。2.上诉人陈述钢结构工程资料直至2017年12月份才交付审查，造成案涉工程无法竣工验收以致苏泊尔拒付工程款的责任应由亿利和华承担的内容，不符合事实。首先，上海宝冶与业主单位私下达成让利2500万元的结算协议及其他协议，致使业主单位不再支付钢结构部分的欠款，之前已经进行论述。其次，亿利和华按照上海宝冶的指示向澎昇档案管理公司交付钢结构档案审查之时，案涉工程中由上诉人总包单位上海宝冶负责的其他土建、水、暖、电等专业的工程竣工交工归档资料，上海宝冶均未提交，这也是澎昇档案管理公司委托亿利和华代为保管已审验通过且移交的钢结构竣工归档档案资料的原因之一。再次，通过业主单位与上海宝冶之间诉讼的庭审笔录可见，业主单位辽宁苏泊尔称因上海宝冶直到诉讼也未能取得办公楼、研究所、食堂（以上工程由上海宝冶自行施工，与亿利和华完全无关）等档案初验合格证，导致业主单位不支付工程款。综上，上海宝冶自身怠于履行总包职责，怠于提交档案资料，自身管理混乱，不能按时组织竣工验收后的竣工手续办理，将全部责任推卸给分包单位亿利和华，其行为违背且缺乏诚信。事实上，亿利和华已完成了自身负责的钢结构子分部工程竣工档案资料提交的相关全部工作。3.关于上诉状一、9提到的“同款同比例”说法，就更不值得一驳。一审判决本没有必要认定业主单位在2012年6月30日以后是否支付过款项。上海宝冶与业主单位已经私下暗箱操作，达成了就钢结构部分让利2500万元的协议，还提什么同款同比例。无论是否付过款项，都不可能是针对钢结构部分的付款。无关事实，一审判决完全可以不予以认定。另外，上诉人的这种同款同比例的“背靠背条款”完全违背最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要中2017年12月2日关于“不确定履行期限的确定规则”的观点，当事人以自己的利益不正当地阻止条件成就或不成就、加速或推迟期限届满的，根据诚实信用原则都应作对其不利的解释，由其承担不利结果。五、关于上诉人称已主张结算事实一审判决未能查明的问题。上诉人上诉意见的一、7是此部分内容，被上诉人反驳意见如下：首先，上诉人对于《截止2012年6月30日苏泊尔项目结算表》的性质认识错误。既然名称中明确了是“截止2012年6月30日”，那就不可能是上诉人所述的“建设工程价款的结算协议”。其次，案涉钢结构安装完成是在2012年11月7日，那么在2012年6月30日之后必然还会陆续发生安装行为导致工程量有所增加。再次，上诉人对案涉分包合同价款也存在错误解读。分包合同第2页明确约定“本合同为总价包干合同，结算时除设计变更、现场签证外，合同价款不变。”本案工程增项部分均因业主的设计变更、业主或总包的现场签证所导致，因此上诉人称施工图范围内的合同总价固定且不调整是错误的。最后，上海宝冶称变更及增加的工程资料全部在亿利和华手中，上海宝冶无法向苏泊尔公司主张结算，所以后果需要亿利和华承担，更是不实。无论是分包合同范围内的工程量，还是现场签证或设计变更的工程增量，都是总包单位也就是上诉人上海宝冶自己安排布置的，不可能出现上海宝冶无法向苏泊尔公司主张结算的情况，而且亿利和华提交的证据2013年8月28日关于工程增量的《工作联系单》也已明确显示，已经由上海宝冶工作人员张文海于2013年8月31日签收，且写明“根据与业主沟通，最终结算以双方共同对苏泊尔结算金额和时间为准。”六、关于竣工资料的交付问题。上诉人上诉意见的一、8和一、11均是针对一审判决关于竣工资料的交付问题的意见内容。被上诉人归纳后在本条一同出具反驳意见。发包人辽宁苏泊尔委托澎昇档案公司负责苏泊尔项目城建档案的归档管理工作，负责竣工档案文件的收集、整理工作以及竣工档案报审工作。2017年9月20日，上海宝冶人员微信告知亿利和华将案涉钢结构部分档案交付至澎昇档案公司。2017年12月14日亿利和华依通知将档案工程资料交付至澎昇档案公司。澎昇档案公司对交工资料共18卷进行审查，审查合格后办理了交接手续。但因澎昇档案公司即将搬家，且因总包单位上海宝冶负责的土建、水、暖、电等专业竣工交工资料均未提交齐备，为保证资料保管的安全及避免重复审验，澎昇档案公司将已审验通过且接收的资料封好后委托给亿利和华代为保管，明确待总包单位的其他分部工程全部资料提交齐备和审验合格后再行返交。之后，亿利和华保管上述18卷交工档案资料。以上事实一审判决已经查明。需要说明的是，2020年5月21日，亿利和华已收到澎昇档案公司的通知函，要求亿利和华将受托保管的钢结构竣工档案资料归还，2020年5月22日，亿利和华已向委托人归还了保管物品，即将钢结构竣工档案资料交还给了澎昇档案公司，澎昇档案公司也已出具了收条。综上，亿利和华已经完成了交付工程资料的义务，反倒是上海宝冶作为总包单位，没有承担起总包单位义务，在完成案涉工程竣工合格验收后，没有及时组织完成竣工验收手续的办理工作。七、本案不适用工程量鉴定。上诉人上诉意见的一、10是针对一审判决关于工程量鉴定申请的意见内容，被上诉人反驳意见如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，本案项目分包合同明确约定案涉合同价款为一次性固定包死价格，除设计变更、现场签证外不变。上海宝冶提出对工程整体实际施工量进行鉴定，其最终目的就是要依据鉴定对原合同已明确约定的固定工程价款进行抗辩，为其私下与建设单位达成的让利结算行为进行风险摊派和转移。同时，案涉的各单位工程已通过《钢结构子分部工程验收》，且已经于2013年10月1日通过竣工合格的《单位工程交工验收》，验收证明显示该工程已按施工合同内容施工完毕，质量和工程量也已符合规范及图纸要求，建设单位、总包单位、监理单位均盖章予以了认可，且涉案工程均已交付建设单位使用，根本再无对工程整体施工量鉴定的必要性。上诉人想以鉴定的工程量计算价款的意见与其一、7的意见又自相矛盾。其在一、7中称“2012年6月30日前的全部工程量价已在该结算表中予以固定不应调整”。而《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》中明确合同款项与一审判决认定一致，在此上诉人又以一审不同意鉴定的依据不足提出上诉，上诉理由当然不成立。八、一审判定上海宝冶向亿利和华给付剩余工程款利息的起算时间正确。上诉人上诉意见的二、3是针对一审判决关于上海宝冶向亿利和华给付剩余工程款利息的起算时间的意见内容，被上诉人反驳意见如下：案涉工程于2012年12月交付业主单位使用，2013年10月1日工程完成并通过竣工验收。苏泊尔公司在与上海宝冶的诉讼中称（庭前会议笔录第10页）“经苏泊尔多次催促，1#、2#、4#、5#宿舍楼才于2017年5月12日取得档案初验合格证，但至今上海宝冶未提交竣工报告及竣工资料”；“办公楼、研究所、食堂等因资料不完整，至今未能通过档案初验，上海宝冶也未提交竣工报告和竣工资料”。以上部分系上海宝冶自行施工，与亿利和华无关，全部都未能提交竣工资料，可见上海宝冶作为总包单位一直怠于履行组织竣工资料的验收，过错在于其自身，一审判决利息损失自2013年12月1日起计算给付逾期利息正确。综上意见，上述人上海宝冶的上述意见不以客观事实为依据，违背逻辑基础，自相矛盾，缺乏诚信，请求二审法院依法驳回上诉人上海宝冶的上诉请求。沈阳天北鸿基建设集团有限公司述称，同意被上诉人意见，天北公司实际上并没有任何行为，工程款的给付和洽谈都是在上诉人和被上诉人之间发生的，所以被上诉人有权利主张义务，我方在本项目中不主张任何权利，也没有权利，上诉人和被上诉人之间应该按照合同履行义务。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告支付建筑工程欠款3313410.39元；2、判令被告支付欠款利息，以3313410.39元为基数，从2012年11月18日起按银行贷款利率计算至实际给付之日止（从2012年11月18日至2019年2月1日已欠利息1234222.68元）；3、判令被告支付违约金，具体金额为合同总额的3%即147662.9元，上述三项合计4695295.97元。4、判令被告承担本案诉讼费等全部费用。反诉原告（本诉被告）宝冶公司诉称，判令反诉被告亿利和华公司交付其持有的辽宁苏泊尔卫浴产业园1期二标段（1#、2#总装车间和1#、2#精铸车间）、三标段（3#总装车间和3#精铸车间）项目的钢结构供货分包工程的交工档案资料共计18卷（1#-3#总装车间各4卷，1#-3#精铸车间各2卷），并承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2010年11月5日和2011年1月11日，被告（反诉原告）上海宝冶公司分别就辽宁苏泊尔卫浴产业园一期二标段（1#、2#总装车间和1#、2#精铸车间）和一期三标段（3#总装车间和3#精铸车间）的土建、钢结构成套系统现场装配、门窗、装饰、水暖电等工程，与发包人辽宁苏泊尔公司签订了二份《建设工程施工合同补充协议》。该合同约定了工程地点、承包范围、合同价格、工程款支付方式及时间、违约等内容，其中违约责任约定：“发包人违反本合同约定未按时支付工程款项，发包人按拖欠付款日历天数，除按银行同期贷款利率支付相应拖欠款项的利息外，还应向承包人支付相应拖欠合同价款千分之一/日的违约金，但最高违约金额不得超过合同总价的3%，上述违约金在当笔付款中一并支付…。”2010年12月28日，被告（反诉原告）上海宝冶公司与第三人天北鸿基公司沈北分公司签订了《#、2#总装车间和1#、2#精铸车间钢结构系统现场装配安装项目分包合同》。2011年1月12日，被告（反诉原告）上海宝冶公司与第三人天北鸿基公司沈北分公司签订了《3#总装车间和3#精铸车间钢结构系统现场装配安装项目分包合同》。上述二分包合同约定了工程概况、合同价款及约定等内容，该合同还约定被告（反诉原告）上海宝冶公司与发包人辽宁苏泊尔公司签订的总包合同作为合同附件，是分包合同不可分割的一部分，分包合同未提及事宜，以双方签订的总包合同及附件为准。原告（反诉被告）亿利和华公司对第三人天北鸿基公司沈北分公司签约的上述合同工程进行实际施工，2011年7月28日，原告（反诉被告）亿利和华公司针对1#、2#、3#总装车间、3#精铸车间的主次结构安装工程向被告（反诉原告）上海宝冶公司申请验收，2011年8月1日，原告（反诉被告）亿利和华公司针对1#精铸车间2#精铸车间的主次结构安装工程向被告（反诉原告）宝冶公司申请验收。2011年10月19日，原告（反诉被告）亿利和华公司针对1#、2#、3#总装车间、1#、2#、3#精铸车间的屋面、墙面维护系统安装申请验收，截止到2012年11月17日，被告（反诉原告）宝冶公司组织勘察、设计、监理单位针对上述涉案工程验收，验收合格，形成验收记录。2012年12月，涉案工程由发包人苏泊尔公司实际占有使用。2012年8月30日，原告（反诉被告）亿利和华公司与被告（反诉原告）上海宝冶公司针对上述工程项目签订《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》，该表载明“1#、2#总装和1#、2#精铸门窗制作与安装、钢结构系统现场装配、安装合同总额3281397.86元，被告（反诉原告）上海宝冶公司已付原告（反诉被告）亿利和华公司1511903.15元。3#总装和3#精铸门窗制作与安装、钢结构系统现场装配、安装合同总额1640698.93元，被告（反诉原告）上海宝冶公司已付原告（反诉被告）亿利和华公司755951.10元。扣除需原告（反诉被告）亿利和华公司承担的费用合计549233.75元，被告（反诉原告）上海宝冶公司代原告（反诉被告）亿利和华公司支付的费用139860元；扣除管理费按合同数额3%计算，暂扣预留社会保障费3.07%，如最终政府部门未收取该部分费用，届时返还。”2013年8月28日，原告（反诉被告）亿利和华公司向被告（反诉原告）上海宝冶公司发送了《工作联系单》，原告（反诉被告）亿利和华公司通过该《工作联系单》附报了结算报告，并说明在施工过程中发生设计变更及现场签证，上海宝冶公司工作人员于2013年8月31日签收，并说明“根据与业主沟通，最终结算以双方共同对苏泊尔结算金额和时间为准”。2013年11月4日，原告（反诉被告）亿利和华公司向被告（反诉原告）上海宝冶公司发送了《业务联系单》，申请被告（反诉原告）上海宝冶公司给付逾期付款利息、及违约金147662.9元。上海宝冶公司工作人员签收该《业务联系单》，并说明“收到，待与苏泊尔方面交涉后处理…。”2014年1月20日，被告（反诉原告）上海宝冶公司与发包人辽宁苏泊尔公司签订了《结算协议书》，统一结算。2018年3月15日，原告（反诉被告）亿利和华公司、被告（反诉原告）上海宝冶公司曾就涉案工程结算、尾款支付、发票等事宜协商草签合同版本，因故双方未能正式签约。另查，发包人苏泊尔公司与澎昇公司于2017年9月签订了《档案管理及技术咨询合同书》，发包人苏泊尔公司委托澎昇公司协助做好城建档案管理工作，协助做好项目前期施工过程中各类管理文件的收集、整理工作，并协助做好工程竣工档案报审工作。2017年9月20日，被告（反诉原告）上海宝冶公司人员微信通知原告（反诉被告）亿利和华公司将涉案工程档案交付至澎昇公司审查，原告（反诉被告）亿利和华公司依通知将涉案工程档案交付至澎昇公司。2017年12月14日，澎昇公司给原告（反诉被告）亿利和华公司出具了《交工档案审查合格证明》，该证明载明“亿利和华公司提交的交工资料共计18卷，提交资料内容合格并满足竣工工程钢结构子分部工程的档案归档规定，符合接收标准，可以办理交接接收手续。”同日，澎昇公司给原告（反诉被告）亿利和华公司出具《交工档案接收托管封条》一份，该封条载明“亿利和华公司：经审验你司提交的交工档案资料共计18卷，符合城建档案馆钢结构分包工程交工档案归档要求，资料完整合格，现同意并予以接收，鉴于我司即将搬家，档案保管条件有限，另上述项目的土建水暖电等交工资料尚未提交齐备，为保证你司提交的交工资料保管的安全，同时避免所有交工档案汇总时不必要的重复审验，现对你司提交的交工资料进行封存并委托贵司自行妥善保管，待其他分部工程全部交工资料提交备齐和审验合格后再行提交。保管期间贵司应妥善保管，未经我司同意，不得擅自开封调整修改，否则，所有交工档案需重新审验，相应的责任和费用由你司进行承担。”此后，原告（反诉被告）亿利和华公司保管上述18卷交工档案资料。在诉讼过程中，原告（反诉被告）亿利和华公司出具了第三人天北鸿基公司的《证明》，第三人天北鸿基公司在该《证明》中称，其与被告（反诉原告）上海宝冶公司就涉案工程签订合同的实际权利义务和责任主体是原告（反诉被告）亿利和华公司和被告（反诉原告）上海宝冶公司。第三人天北鸿基公司并未实际履行上述合同，被告（反诉原告）上海宝冶公司未向其支付过工程款项。第三人天北鸿基公司对上述合同不主张任何权利，且对原告（反诉被告）亿利和华公司主张合同权利，承担合同义务责任没有异议。在庭审过程中，第三人天北鸿基公司亦称其未收取原告（反诉被告）亿利和华公司任何管理费等费用，未实际履行上述合同，对剩余工程款向原告（反诉被告）亿利和华公司给付后，其不再向被告（反诉原告）上海宝冶公司主张权利无异议。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，原告（反诉被告）亿利和华公司与第三人天北鸿基公司均具有涉案工程施工资质，结合被告（反诉原告）上海宝冶公司提交的授权委托书等证据材料及实际履约情况来看，被告（反诉原告）上海宝冶公司明知由原告（反诉被告）亿利和华公司实际组织施工、竣工验收，系涉案工程的实际施工人，以付款、工程现场签证确认、阶段性结算确认等多种方式实际履行分包合同，应视为被告（反诉原告）上海宝冶公司与原告（反诉被告）亿利和华公司形成了实际上的建设工程分包合同关系，该分包合法、有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应恪守履行。下面针对本案重要争议分别认定如下：一、关于主张给付剩余工程款的权利主体，根据第三人天北鸿基公司陈述、原告（反诉被告）亿利和华公司提交的证明、被告（反诉原告）上海宝冶公司确认的《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》、往来函件、现场施工、竣工验收文件等证据材料，可印证涉案工程是由原告（反诉被告）亿利和华公司实际施工完成，涉案工程款是由被告（反诉原告）上海宝冶公司直接向原告（反诉被告）亿利和华公司给付的，又第三人天北鸿基公司认可其将工程款直接向原告（反诉被告）亿利和华公司给付，且明确表示在被告（反诉原告）上海宝冶公司给付后，不再向上海宝冶公司重复主张工程款，可证原告（反诉被告）亿利和华公司与被告（反诉原告）上海宝冶公司之间就工程施工、工程款给付存在较为明确的权利义务关系。即使涉案工程分包合同是被告（反诉原告）上海宝冶公司与第三人天北鸿基公司签订，第三人天北鸿基公司明确同意工程款全部向原告（反诉被告）亿利和华公司支付，且支付后不再向被告（反诉原告）上海宝冶公司主张债权，按照债权转让、被告（反诉原告）上海宝冶公司在欠付第三人工程款范围内向原告承担给付责任之法律规定，原告（反诉被告）亿利和华公司主张被告（反诉原告）上海宝冶公司给付剩余工程款亦符合法律规定，故原告（反诉被告）亿利和华公司关于被告（反诉原告）上海宝冶公司为给付剩余工程款责任主体的主张，本院予以支持。被告（反诉原告）上海宝冶公司称原告（反诉被告）亿利和华公司挂靠在第三人天北鸿基公司，应向第三人天北鸿基公司主张工程款，实际上，被告（反诉原告）上海宝冶公司明知原告（反诉被告）亿利和华公司为涉案工程的实际施工人，又以付款等多种方式与其实际履行合同，现其抗辩应向第三人天北鸿基公司主张工程款与事实不符，缺少事实及法律依据，本院不予支持。二、关于是否应给付剩余工程款。分包合同约定“建设单位拨付的总包工程进度款到位后三个工作日内，在扣除管理费后，同步同比例拨付…，若建设单位不能正常支付或结算工程款，甲方也将无法正常向乙方进行工程款的支付或结算…”。而若依此约定，发包人苏泊尔公司未实际履行付款义务，被告（反诉原告）上海宝冶公司怠于主张债权、或虽确认债权但未实际付款，被告（反诉原告）上海宝冶公司以此付款时间未成就拒付款项，致使合同目的长期不能实现，严重违背了双方缔约合同的本意，明显不符合民商法体系中的公平原则。本案中，被告（反诉原告）上海宝冶公司从涉案工程验收后到发包人实际使用，再到其诉讼主张给付工程款已几年之久，其以拖延、怠于主张工程款的行为实际阻碍着给付原告（反诉被告）亿利和华公司工程款付款条件的成就，又以合同约定的付款条件未成就为由拒绝支付工程款，显然违背了合同法的诚实信用原则，被告（反诉原告）上海宝冶公司所谓不符合约定付款条件的抗辩本院不予采信。依据合同法等相关规定，被告（反诉原告）上海宝冶公司为自己的利益不正当地阻止付款条件成就的，视为付款条件已成就，剩余工程款的给付应结合本案相关约定、该行业一般人员合理预期、合同实际履行情况综合考虑认定。本案中，被告（反诉原告）上海宝冶公司与发包人苏泊尔公司之间的总包合同约定“承包范围内的工程全部完工并通过竣工验收后的14个工作日内支付剩余的全部合同款项”，双方在履约过程中，涉案工程于2012年末即交付发包人苏泊尔公司实际使用，被告（反诉原告）上海宝冶公司、发包人苏泊尔公司也已书面确认形成《单位工程交工验收证明》，该证明所载竣工日期为2013年10月1日，故2013年10月1日应视为被告（反诉原告）上海宝冶公司主张付款的条件已具备。又结合分包合同关于“建设单位拨付的总包工程进度款到位后三个工作日内，在扣除管理费后，同步同比例拨付…”的约定，综合考量付款环节、时间等因素，被告（反诉原告）上海宝冶公司最迟应在2013年11月末前给付原告（反诉被告）亿利和华公司剩余应付工程款。三、关于涉案工程量及工程款变更、增加的认定。被告（反诉原告）上海宝冶公司提出在《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》中未涉及的签证增加费用不予认可，经审查，合同对施工过程中的部分结算是否需将已发生的设计变更签证、现场签证全部纳入该结算表一并核算并无明确约定，应尊重事实，综合认定。被告（反诉原告）上海宝冶公司仅以《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》未涉及签证变更、增加费用不予认可的抗辩缺少事实及法律依据，本院不予采信。关于涉案工程量及工程款的变更、增加，结合双方当事人的实际履约情况、证据材料综合分析，分别认定如下：（一）、1#、2#、3#总装车间卸货区墙面工程增加费用100008.09元,原告（反诉被告）亿利和华公司提供了设计单位的设计修改（补充）通知单，主张该增加费用系因设计变更增加费用，又有发包人苏泊尔公司签章，可见该设计变更增加费用是因设计变更，经发包人苏泊尔公司确认变更增加的费用。又原、被告双方对该增加的工程价款数额并未书面确认，原告（反诉被告）亿利和华公司也并未就变更增加费用申请司法鉴定，故其主张被告（反诉原告）上海宝冶公司给付该数额费用，本院无法支持。原告（反诉被告）亿利和华公司针对该增加工程价款可另行通过其它法律程序解决。（二）、关于1-3#总装车间、1-3#精铸车间卷帘门手动变更为手动、电动双控制所增加费用283872.00元,原告（反诉被告）亿利和华公司提供的业务联系单盖有被告（反诉原告）上海宝冶公司项目部签章，有发包人苏泊尔公司签章确认，又原告（反诉被告）亿利和华公司已实际变更完工交付，故原告（反诉被告）亿利和华公司主张给付上述设计变更签证增加费用283872元于法有据，本院予以支持。被告（反诉原告）上海宝冶公司抗辩称该变更在《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》中并未涉及，不应增加该费用，经审查，双方对该签证增加费用是否必须在该表中确认作为给付条件也并无明确约定，又结合工程施工实际、结算程序及后续结算过程，可以认定该设计变更签证增加费用283872元已经各方确认，应由被告（反诉原告）上海宝冶公司另行给付。被告（反诉原告）上海宝冶公司称上述费用未列入《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》中，不应给付的观点无事实及法律依据，本院不予采信。（三）、关于增设1-3#总装车间防火门门框所增加费用267601.22元,原告（反诉被告）亿利和华公司提供的工作联系单有被告（反诉原告）上海宝冶公司签章确认，原告（反诉被告）亿利和华公司实际施工完成的增加工程量应依法予以认定。又结合证据材料可见，原、被告双方对具体增加的工程量、工程价款并未确认一致，原告主张被告（反诉原告）上海宝冶公司给付该增加费用数额无法确定，本案不予支持，原告（反诉被告）亿利和华公司针对该增加工程量工程价款可另行通过其它法律程序解决。被告（反诉原告）上海宝冶公司抗辩因原告（反诉被告）亿利和华公司设计不达标应由其自行承担证据不足，又各方在实际施工中对增加工程量而增加工程款项已签章确认，被告（反诉原告）上海宝冶公司所述缺少事实及法律依据，本院无法采信。（四）、关于1#总装车间屋面被破坏修复增加费用11万元,被告（反诉原告）上海宝冶公司已确认该部分费用已实际发生，且由其自行承担，又已在《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》中核算扣除，故在核算增加费用数额时，不应再重复计算。原告（反诉被告）亿利和华公司主张再行给付上述11万元于法无据，本院不再支持。（五）、关于1#总装车间台度收边修改所增加费用42442.74元,原告（反诉被告）亿利和华公司提供的工作联系单有被告（反诉原告）上海宝冶公司签章确认，原告（反诉被告）亿利和华公司已实际施工完毕交付被告（反诉原告）上海宝冶公司，发包人苏泊尔公司也已实际使用，而被告（反诉原告）上海宝冶公司未实际支付该增加费用，故原告（反诉被告）亿利和华公司主张给付上述签证增加费用于法有据，本院予以支持。（六）、关于1#总装车间内被破坏的柱间支撑和夹层角钢支撑维修所增加费用12000元，原告（反诉被告）亿利和华公司提供的业务联系单有被告（反诉原告）上海宝冶公司签章确认，被告（反诉原告）上海宝冶公司工作人员已签字确认上述费用，原告（反诉被告）亿利和华公司已实际施工完毕交付被告（反诉原告）上海宝冶公司，被告（反诉原告）上海宝冶公司未实际支付该增加费用，故原告（反诉被告）亿利和华公司主张给付上述费用亦于法有据，本院予以支持。（七）、关于2-3#精铸车间圆钢支撑平整及1#精铸车间砖墙拉结筋打磨所增加费用2520元，原告（反诉被告）亿利和华公司仅提供了未经被告（反诉原告）上海宝冶公司签章确认的工作联系单，未能提供充足证据证明，本院不予采信。（八）、关于2-3#精铸车间圆钢支撑平整及1#精铸车间砖墙拉结筋打磨所增加费用1980元，原告（反诉被告）亿利和华公司仅提供了未经被告（反诉原告）上海宝冶公司签章确认的工作联系单，未能提供充足证据证明，本院不予采信。（九）、关于2号总装车间A轴上2-3轴间被破坏墙体修复所加费用11360.22元，结合原告（反诉被告）亿利和华公司提供的盖有被告（反诉原告）上海宝冶公司签章的工作联系单等证据材料，可见原、被告双方对该增加工程量的事实无异议，但双方对给付工程价款数额存有分岐，又原告（反诉被告）亿利和华公司也并未就上述费用造价申请司法鉴定，故其主张被告（反诉原告）上海宝冶公司给付上述费用，本院不予支持，原告（反诉被告）亿利和华公司针对该增加工程价款可另行通过其它法律程序解决。经核算，上述设计变更鉴证、现场鉴证变更增加的工程款数额为338314.74元（283872元+42442.74元+12000元）,扣除3%管理费后数额为328165.3元。四、关于给付剩余工程款的数额问题。本案中，双方在2012年8月30日确认形成了《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》，依据该表，涉案工程施工合同额4922096.79元（3281397.86元+1640698.93元），被告（反诉原告）上海宝冶公司已实际给付共2267854.25元（1511903.15元+755951.1元），又截止2012年6月30日苏泊尔现场施工中发生的应由原告（反诉被告）亿利和华公司承担的费用549233.75元（已在该费用中扣减1号总装屋面破损部分维修费用11万元），被告（反诉原告）上海宝冶公司代原告（反诉被告）亿利和华公司支付费用139860元，另在施工过程中变更增加工程款328165.3元（已扣减3%管理费），在扣减3%管理费及预留的3.07%社会保障费后，经核算（4922096.79元*97%-2267854.25元-549233.75元-139860元-4922096.79元*3.07%+328165.3元），被告（反诉原告）上海宝冶公司还应支付原告（反诉被告）亿利和华公司工程款1994542.83元。结合《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》及实际履约情况可见，双方共同确认被告（反诉原告）上海宝冶公司暂时收取后预留原告（反诉被告）亿利和华公司数额151108.4元的社会保障费（4922096.79元*3.07%），若该费用政府部门并未实际收取、被告（反诉原告）上海宝冶公司并未实际支付或虽已支付但缺少必要的事实及法律依据，原告（反诉被告）亿利和华公司可依法另行向被告（反诉原告）上海宝冶公司主张返还。五、关于逾期给付剩余工程款是否应给付利息。本案中，分包合同对此并无明确约定，依据相关法律规定，被告（反诉原告）上海宝冶公司应从逾期付款之日起，给付原告（反诉被告）亿利和华公司逾期付款利息。逾期付款起算日，应根据工程款给付条件分别计算。在履约过程中，验收证明中所载的竣工日期为2013年10月1日，被告（反诉原告）上海宝冶公司最迟应在2013年11月末前给付原告（反诉被告）亿利和华公司剩余应付工程款。被告（反诉原告）上海宝冶公司逾期给付，应以应付款1748438元（1994542.83元-246104.83元）为基数，从2013年12月1日起计算给付逾期付款利息。质量维修保证金逾期返还的利息，根据相关合同约定，应从竣工2013年10月1日起一年质保期结束后，10个工作日即2014年10月21日前返还，逾期返还，应以合同额4922096.69元的5%，即246104.83元为基数，从2014年10月21日起计算逾期付款利息。六、关于被告（反诉原告）上海宝冶公司是否应给付违约金。本案中，工程分包合同中对被告（反诉原告）上海宝冶公司违约并无直接明确约定，但从分包合同关于“未提及事宜以甲方与建设单位签订的总包合同及附件为准…”的约定，可证被告（反诉原告）上海宝冶公司逾期给付工程款，可适用上述总包合同的约定。又在履约过程中，原告（反诉被告）亿利和华公司书面要求被告（反诉原告）上海宝冶公司给付违约金，被告（反诉原告）上海宝冶公司收函后对此回复待与苏泊尔公司方面交涉后处理。可见双方对逾期付款应另行赔付违约金均明知且已达成合意，而该合意约定不违反法律的强制性规定，应遵循双方的意思自治。关于违约金的金额，依据合同约定，未按时支付工程款，按拖欠付款日历天数，除按银行同期贷款利率支付相应拖欠款项的利息外，还应支付相应拖欠价款千分之一/日的违约金，最高违约金金额不超过合同总额3%，经核算（4922096.79元*3%），原告（反诉被告）亿利和华公司主张被告（反诉原告）上海宝冶公司给付违约金147662.9元具有事实及法律依据，本院予以支持。七、关于是否准许被告（反诉原告）上海宝冶公司申请对实际工程量司法鉴定的问题。被告（反诉原告）上海宝冶公司称《工程任务验收单》显示涉案工程部分未完成，且提供了同济大学的房屋质量检测报告。经审查，虽《工程任务验收单》有部分工程未完成的记载，但此后的《钢结构子分部工程验收记录》、《单位工程交工验收证明》均体现为验收合格，又有被告（反诉原告）上海宝冶公司、监理单位、发包人苏泊尔公司的签章确认。被告（反诉原告）上海宝冶公司提交同济大学检测报告，拟证明原告（反诉被告）亿利和华公司涉案工程未足量施工且不符合质量要求，原告（反诉被告）亿利和华公司对其自行鉴定、鉴定机构资质、形式等提出异议。经审查，被告（反诉原告）上海宝冶公司的证据材料无法证明涉案工程验收时存有工程质、量瑕疵问题，涉案工程竣工后，已经多方验收合格，发包人苏泊尔公司早已实际使用，直至本案诉讼前，已事隔多年，被告（反诉原告）上海宝冶公司、发包人苏泊尔公司已完成工程结算且对此也并未提出异议，现其称原告（反诉被告）亿利和华公司有未完工工程、施工不符合质、量要求的主张缺少事实及法律依据，本院无法采信。为防止不必要的费用支出、损失扩大，被告（反诉原告）上海宝冶公司实际工程量鉴定的申请，本院不予准许。八、关于反诉原告上海宝冶公司诉求反诉被告亿利和华公司交付其辽宁苏泊尔卫浴产业园1期二标段（1#、2#总装车间和1#、2#精铸车间）、三标段（3#总装车间和3#精铸车间）项目的钢结构供货分包工程的交工档案资料共计18卷（1#-3#总装车间各4卷，1#-3#精铸车间各2卷）的主张，在2017年9月20日，反诉原告（本诉被告）上海宝冶公司人员微信通知反诉被告（本诉原告）亿利和华公司将涉案工程档案资料交付至澎昇公司，此后反诉被告（本诉原告）亿利和华公司也已依通知将涉案工程档案资料交付至澎昇公司，反诉被告（本诉原告）亿利和华公司是依据反诉原告（本诉被告）上海宝冶公司指令交付涉案工程档案资料的，澎昇公司也已出具手续，接收了上述档案资料，可见，反诉被告（本诉原告）亿利和华公司依指令已履行了交付涉案工程档案资料的义务。又澎昇公司因故另行委托反诉被告（本诉原告）亿利和华公司托管档案资料，双方之间内部形成委托托管关系，在法律上对于反诉原告（本诉被告）上海宝冶公司来说，反诉被告（本诉原告）亿利和华公司已通知了反诉原告（本诉被告）上海宝冶公司，上述档案资料仍依其指令在澎昇公司处，澎昇公司对上述工程档案资料具有实际的控制权，反诉被告（本诉原告）亿利和华公司对并非自身管控的上述档案资料亦无法再行交付，其应按照澎昇公司的要求交还上述档案资料。本案中，城市规划档案馆仅接收总包方即反诉原告上海宝冶公司提交的工程档案，反诉原告上海宝冶公司对上述档案资料经澎昇公司审查合格知情，而从澎昇公司审查合格至本案诉讼之前，反诉原告上海宝冶公司与反诉被告亿利和华公司的多次协商过程中，反诉原告（本诉被告）上海宝冶公司针对上述档案资料并未再催促交付，也并未再指示交付对象，澎昇公司也并未通知涉案工程的其他分部工程交工资料是否提交备齐和审验合格的情况，故反诉原告（本诉被告）上海宝冶公司对此具有过错。综上，现反诉原告（本诉被告）上海宝冶公司主张反诉被告（本诉原告）亿利和华公司给付上述档案资料缺少事实及法律依据，本院不予支持。反诉原告（本诉被告）上海宝冶公司称反诉被告（本诉原告）亿利和华公司拒不交付档案资料致使案涉工程不能竣工验收结算付款，本案中，反诉原告（本诉被告）上海宝冶公司与发包人苏泊尔公司于2014年即签订了结算协议书，其主张的上述事由缺少事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，被告（反诉原告）上海宝冶公司应给付原告（反诉被告）亿利和华公司工程款1994542.83元。被告（反诉原告）上海宝冶公司应给付原告（反诉被告）亿利和华公司欠付工程款利息（以1748438元为基数，从2013年12月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，及以1748438元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定给付之日止；及以246104.83元为基数，从2014年10月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，及以246104.83元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定给付之日止）。被告（反诉原告）上海宝冶公司应给付原告（反诉被告）亿利和华公司违约金147662.9元。反诉原告（本诉被告）上海宝冶公司的反诉请求缺少事实及法律依据，本院不予支持。一审判决：一、被告上海宝冶集团有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告亿利和华建筑系统（沈阳）有限公司工程款1994542.83元；二、被告上海宝冶集团有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告亿利和华建筑系统（沈阳）有限公司欠付工程款的利息（以1748438元为基数，从2013年12月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以1748438元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定给付之日止；及以246104.83元为基数，从2014年10月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以246104.83元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定给付之日）；三、被告上海宝冶集团有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告亿利和华建筑系统（沈阳）有限公司违约金147662.9元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关法律之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告亿利和华建筑系统（沈阳）有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告上海宝冶集团有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费44362元，由原告亿利和华建筑系统（沈阳）有限公司承担20424元，由被告上海宝冶集团有限公司承担23938元。反诉案件受理费500元，由反诉原告上海宝冶集团有限公司承担。本院二审期间，被上诉人提供两份证据。证据一：沈阳澎昇档案管理有限公司2020年5月21日的《委托保管资料交还通知》及2020年5月22日出具的《收条》。证据内容：2020年5月21日《通知》的内容为：沈阳澎昇档案管理有限公司于2020年5月21日向亿利和华建筑系统(沈阳)有限公司发出通知。通知内容：2017年12月，我司在对贵司提交的辽宁苏泊尔卫浴产业园一期二标段、三标段项目钢结构供货和现场装配安装分包工程交工档案资料审査合格后，因正值我司办公地址搬迁，档案保管条件不便，故将审查合格后的贵司交工资料箱(内共计18巻、其中1＃～3＃总装车间各4卷、1＃～3＃精装车间各2卷)加贴交工档案接收/托管封条后委托贵司代为保管，并签有代管委托暨交工档案接收托管封条。现我司致函告知贵司可将代为保管的资料送回我司。2020年5月22日《收条》的内容为：今收到亿利和华建筑系统(沈阳)有限公司交还代为保管的一箱辽宁苏泊尔卫浴产业园一期二标段、三标段项目钢结构供货和现场装配安裝分包工程交工档案资料，资料箱所贴封条完好无损。证明问题：2020年5月21日，沈阳澎昇档案管理有限公司通知交还代为保管的资料。2020年5月22日，亿利和华建筑系统(沈阳)有限公司按通知要求交还了保管的资料，档案公司出具了收条。上海宝冶公司无权向亿利和华公司主张档案资料的交付义务。证据二：(2014)浙台刑终字第203号刑事裁定书以及辽宁苏泊尔与上海宝治2014年1月20日签订的《辽宁苏泊尔卫浴产业园一期工程结算协议书》。证明内容:上海宝冶公司为承揽辽宁苏泊尔公司下一标段工程项目，上海宝冶公司相关负责人向建设单位辽宁苏泊尔公司工作人员行贿，经公安机关侦查后，为平息和化解事态，迫于辽宁苏泊尔方面的压力，上海宝冶公司做出妥协。签订了2014年1月20日的《结算协议书》，擅自达成对分包方进行扣留结算款的合同条款，但上诉人上海宝冶并未将该结算协议书向亿利和华公司出示。上诉人质证认为，1.对于收条和工资的真实性不予认可，属于是证人证言，应该出庭接受质证，其次宝冶是让交付审查，而不是交付，澎昇公司无权留置资料，被上诉人在交付审查后应该返还宝冶，提请项目验收，在没有资料的情况下，竣工验收显然不可能。2.对于裁定书真实性不确认，与本案没有关系。3.结算书真实性认可。但是我们是基于手里没有竣工资料所以没有办法与苏泊尔对钢结构的量。天北公司质证认为，同意被上诉人意见。1.澎昇公司的收条和工资，我们是按照宝冶的要求向澎昇交付的资料，澎昇交付后委托被上诉人保管，我们现在提供了澎昇的收条，完成了举证责任，因为双方共同指向了澎昇公司，是宝冶指定的交付单位，如果宝冶不认可可以澎昇查实或主张权利。2.结算单的内容请求法院认定，否定的是原来合同的权利义务。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人的上诉事实和理由针对于一审法院认定的基本事实及适用法律均提出相反意见，本院总结认定如下：一、关于各方法律关系。案涉工程由苏泊尔公司发包建设，依据上诉人与苏泊尔公司的总包合同，双方应当为发包人与承包人的法律关系。后，上诉人与第三人天北公司签订了分包合同，将钢结构部分分包给天北公司，双方形成分包关系，此合同中，双方约定分包合同对总包合同的适用情形亦印证了上诉人与天北公司的分包关系。从施工过程的往来函件、工程款支付以及天北公司的陈述来看，被上诉人实际施工是不争事实，上诉人对于被上诉人的施工明确知道并通过向被上诉人实际付款等方式予以认可，双方之间形成了事实的工程分包合同关系。一审法院认定各方法律关系正确，本院予以支持。二、关于付款条件是否成就的问题。双方约定了付款条件，但合同双方当事人应当让合同约定的条件自然而然的发生或不发生，而不能为自己的利益不正当的阻止或促成条件的成就。这是对合同当事人滥用条件的法律限制。本案上诉人虽然不存在故意阻止条件成就的情形，但诉争工程已于2012年由发包人实际占有使用，至今长达七年多的时间，上诉人未能证明其积极向发包人主张工程款未果，客观上阻止了其对被上诉人付款条件的成就，并使该履行期限处于不确定状态，根据诚实信用原则及公平原则，一审判决上诉人向被上诉人支付工程款并无不当。三、关于结算及工程款数额。《截止2012年6月30日苏泊尔项目款结算表》中上诉人与被上诉人之间关于工程款数额、欠款数额约定十分明确，但该结算表并不包含签证变更部分，亦非全部工程价款，一审法院以此为基础认定双方结算以及工程款数额并无不当。关于增项和设计变更的费用，上诉人在上诉中也提出，增项和设计变更发生在结算之后。那么，在结算未有明确约定的情况下，上诉人并未证明结算之时上诉人与被上诉人双方已经考虑设计变更及增项之内容，一审法院根据将上诉人确认的变更项列入工程款数额中本院予以支持。四、关于是否部分工程未完成，虽然工程认为验收单显示部分工程未完成，但此后产生的钢结构子分部工程验收记录、单位工程交工验收证明均体现为验收合格，并没有工程未完成的记载，因已经上诉人签章确认，故上诉人主张仍有部分工程未完成缺乏依据。五、关于违约金和利息。利息部分，根据合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，在上诉人产生支付义务而未支付之时应当支付利息。本案中，一审法院查明欠款数额后，结合合同确定付款时间及利息起算时间正确，本院予以维持。而关于违约金，出于当事人意思自治的基本原则，在当事人有明确约定的前提下，本院予以尊重。本案的事实是，虽分包合同中对违约金并未明确约定，但是分包合同约定了适用总包合同的情形，在违约金符合上述情形之下，一审法院予以支持并无不当。因合同同时约定了违约金和利息，故被上诉人有权依据合同同时予以主张，且违约金和利息总额并未超过合理限度，本院予以维持。六、关于工程档案的问题。上诉人将交付档案事宜委托于澎昇公司，澎昇公司接受上诉人的委托，对被上诉人交付的18卷工程档案予以接收并出具相关证明，即被上诉人完成了交付工程档案的义务。现上诉人主张被上诉人向其交付工程档案缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审本诉部分案件受理费44362元、二审反诉部分案件受理费500元，均由上诉人上海宝冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年七月十三日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；