山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6323号上诉人（原审被告）：刘先俭，女，1973年12月10日出生，汉族，济南历下保利华庭幼儿园职工，住山东省济南市。被上诉人（原审原告）：山东舒悦人生商贸有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：陈继有，总经理。委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。上诉人刘先俭因与被上诉人山东舒悦人生商贸有限责任公司（以下简称舒悦商贸公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘先俭上诉请求：1.请求二审法院确认刘先俭与舒悦商贸公司2018年11月7日至2019年9月10日期间存在劳动关系；2.维持一审判决其他判决结果；3.诉讼费由舒悦商贸公司承担。事实和理由：刘先俭在济南市历下区劳动仲裁申请书中第一条请求就是请求确认双方自2018年11月7日起建立劳动关系至2019年9月10日。在济历下劳人仲案【2019】第1363号裁决书中，仲裁委认为刘先俭仅是在2019年3月12日起回家养伤，并未提及解除相关事宜，仲裁委予以支持，但未明确劳动关系终止时间。但在一审判决书中，只确认刘先俭与舒悦商贸公司2018年11月8日至2019年3月12日期间存在劳动合同关系，却无任何原因没有确认刘先俭在单位受伤后，在家养伤期间2019年3月13日至2019年9月10日存在的劳动合同关系。舒悦商贸公司辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘先俭的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原审判决。舒悦商贸公司向一审法院起诉请求：1.判决舒悦商贸公司与刘先俭之间不存在劳动合同关系；2.判令不应当由舒悦商贸公司支付刘先俭2018年12月8日至2019年3月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资11426元；3.判令不应由舒悦商贸公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月9日，刘先俭入职舒悦商贸公司处，从事销售工作，工作地点为济南市历下区华能路38号汇隆广场1层104号舒悦老人鞋专卖店，双方未签订书面劳动合同。舒悦商贸公司未给刘先俭缴纳社会保险。舒悦商贸公司通过钉钉对刘先俭进行考勤。刘先俭因与案外人李红发生纠纷，自2019年3月12日起回家养伤后，未再回单位上班。刘先俭主张其工资由舒悦商贸公司通过财务訾娅蓉、张英发放，具体为：2018年12月15日发放2365.05元,2019年1月15日发放3151元,2019年2月15日发放3594元,2019年3月16日发放3629元,2019年4月15日发放1052元。2019年2月13日的《舒悦老人鞋山东市场关于评选精英店长通知》载明，济南汇隆店范常新被评选为舒悦老人鞋山东市场精英店长，人员名单中列有刘先俭，落款处未加盖公章。另查明，济南历下舒悦鞋店于2018年7月17日注册成立，经营者为张燕，经营场所为济南市历下区华能路38号汇隆广场1层104号。另，济南历下舒悦鞋店于2019年7月18日注销。2019年9月10日，刘先俭向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认刘先俭与舒悦商贸公司自2018年11月7日起建立劳动关系至2019年9月10日；2、裁令舒悦商贸公司补交刘先俭因舒悦商贸公司未给刘先俭缴纳的社会保险费用；3、裁令舒悦商贸公司支付刘先俭自2018年11月7日起至2019年3月12日因未签订劳动合同所应支付的二倍工资差额11426元。该委经审理后，于2019年10月11日作出济历下劳人仲案﹝2019﹞第1363号裁决书，裁决：一、刘先俭自2018年11月9日起与舒悦商贸公司存在事实劳动关系；二、舒悦商贸公司支付刘先俭2018年12月9日至2019年3月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资11426元；三、驳回刘先俭的其他仲裁请求。舒悦商贸公司不服该裁决，于法定时限内诉来一审法院，刘先俭在法定时限内未起诉。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;4、考勤记录;5.其它劳动者的证言等。其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，首先，刘先俭提交了中国农业银行银行卡交易明细清单，并主张其工资由舒悦商贸公司通过财务訾娅蓉、张英发放，舒悦商贸公司对訾娅蓉、张英的身份未否认，对刘先俭的该项主张一审法院予以支持。其次，舒悦商贸公司通过钉钉对刘先俭进行考勤，舒悦商贸公司主张其系代济南历下舒悦鞋店考勤，但未提交证据予以证明，故对舒悦商贸公司的该项主张，一审法院不予采信。最后，舒悦商贸公司主张与刘先俭存在劳动关系的系济南历下舒悦鞋店，但是其并有提交证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。综上，舒悦商贸公司与刘先俭存在事实劳动关系。对舒悦商贸公司请求确认济其与刘先俭不存在劳动合同关系的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院认定，刘先俭与舒悦商贸公司自2018年11月8日起存在劳动事实关系。对于舒悦商贸公司主张不支付刘先俭2018年12月9日至2019年3月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资11426元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，舒悦商贸公司未与刘先俭签订劳动合同，应向刘先俭支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。对舒悦商贸公司不予支付刘先俭未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。刘先俭与舒悦商贸公司2018年11月8日至2019年3月12日期间存在劳动合同关系，一审法院确认，舒悦商贸公司应支付刘先俭2018年12月9日至2019年3月12日期间双倍工资差额11426元（3151元+3594元+3629元+1052元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘先俭自2018年11月9日起与山东舒悦人生商贸有限责任公司存在事实劳动关系；二、山东舒悦人生商贸有限责任公司支付刘先俭2018年12月9日至2019年3月12日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额11426元，于本判决生效之日起十日内执行。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东舒悦人生商贸有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘先俭提交如下证据：证据一、济南市中心医院的门诊病历、济南市中心医院的X线检查报告单。欲证明3月12日之后受伤在家养伤。证据二、刘先俭与公司销售管理席烁于2019年3月14日的通话录音两份。欲证明刘先俭在受伤期间没有辞职。舒悦商贸公司对上述证据质证称，对证据一的真实性无异议，但与舒悦商贸公司无关。该病历是由刘先俭自己原因造成的住院治疗，与其工作和公司均无关系。其已自2019年3月12日离职，离职后住院养伤的期间不应记入其在职期间。证据二于2019年3月14日获取，并非于一审判决之后取得，按照法律规定不应当作为二审新证据。该录音中也并不能证明刘先俭于2019年3月12日后与舒悦商贸公司之间劳动关系存续。席烁仅为公司一般员工，并非公司领导。舒悦商贸公司提交如下证据：济南市历下区人力资源和社会保障局给舒悦商贸公司出具的劳动保障监察限期整改指令书（济历下人社监限改令字2020第A016号），该指令书系刘先俭向人社局申请，人社局经审查后向舒悦商贸公司作出的指令书，该指令书记载了要求舒悦商贸公司为刘先俭缴纳其在职期间的社会保险，认定的在职期间为2018年11月8日至2019年3月12日。证明双方劳动关系存续期间为2018年11月8日至2019年3月12日。刘先俭对上述证据质证称，对证据的真实性无异议，但是不认可劳动关系终止时间是2019年3月12日。对于以上证据本院认为，当事人对其真实性无异议，与本案事实有关联，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于双方劳动关系建立时间。刘先俭主张时间为2018年11月7日，舒悦商贸公司主张时间为2018年11月8日。本院认为，刘先俭初次考勤时间为2018年11月8日，本院认定双方劳动关系建立时间为2018年11月8日。关于双方劳动关系解除时间。刘先俭主张时间为2019年9月10日，舒悦商贸公司主张时间为2019年3月12日。本院认为，因刘先俭自2018年11月8日起即在舒悦商贸公司工作，虽然刘先俭在2019年3月12日至2019年9月10日期间未上班，但是舒悦商贸公司并未提交证据证实其已经因此与刘先俭结束了劳动关系，并向刘先俭出具解除或者终止劳动合同的相关证明，故本院认定双方劳动关系解除时间为2019年9月10日。综上，刘先俭与舒悦商贸公司的劳动关系存续期间为2018年11月8日至2019年9月10日。综上所述，刘先俭的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1284号民事判决第二项及案件受理费的负担；二、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1284号民事判决第一项；三、刘先俭与山东舒悦人生商贸有限责任公司自2018年11月8日至2019年9月10日存在劳动关系；四、驳回刘先俭的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由刘先俭负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二〇年七月一日书记员  邢春艳