河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0191民初2868号原告河南瑞达节能门窗科技有限公司，住所地河南省郑州高新开发区垂柳路东段。法定代表人葛松卯，董事长。委托代理人何新民，河南北纬律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人吕炎琳，女，1982年8月26日出生，汉族，住河南省郏县城区。系被告员工，代理权限：一般代理。被告中州万基城市建设有限公司，住所地河南省许昌市许继大道原商校院内东楼。法定代表人杨俊锋，总经理。委托代理人张海涛，男，1988年8月26日出生，汉族，住河南省鲁山县。系被告公司员工，代理权限：一般代理。被告河南省广茂工程建设有限公司，住所地河南省郑州市经三路北段28号融丰大厦十层。法定代表人王遵义，总经理。委托代理人刘剑硕，男，1992年9月15日出生，汉族，住河南省林州市。系被告员工，代理权限：一般代理。被告郑州一建集团有限公司（郑州市第一建筑工程集团有限公司），住所地河南省郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街6号。法定代表人段利民，董事长兼总经理。委托代理人贾峰，河南陆达律师事务所律师。代理权限：特别授权。河南五建建设集团有限公司，住所地河南省郑州市中原区建设西路100号。法定代表人陈保国，董事长。委托代理人尹志凌，河南仟问律师事务所律师。代理权限：特别授权。河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地河南省郑州市管城区航海东路246号。法定代表人刘定国。委托代理人买文凡，男，1975年7月17日出生，回族，住河南省郑州市金水区。系被告公司员工，代理权限：特别授权。原告河南瑞达节能门窗科技有限公司（以下简称“瑞达公司”）与被告中州万基城市建设有限公司（以下简称“中州万基”）、河南省广茂工程建设有限公司（以下简称“广茂工程”）、郑州一建集团有限公司（以下简称“郑州一建”）、河南五建建设集团有限公司（以下简称“河南五建”）、河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称“河南一建”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案受理后，依法由审判员崔敏适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人何新民、吕炎琳，被告中州万基的委托代理人董帆，被告广茂工程的委托代理人曹鹏飞，被告郑州一建的委托代理人贾峰到庭参加诉讼，河南五建的委托代理人尹志凌，河南一建的委托代理人买文凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告瑞达公司提出诉讼请求称：（1）判令被告按《郑东新区合村并城祭城北安置区（龙翔嘉苑）二期项目窗材料采购、制作安装合同》、《祭城北安置区龙翔嘉苑二期六标段门窗工程款支付承诺书》向原告支付拖欠的工程尾款本金2350835.62元（6010835.62-3650000=2360835.62元）。被告承担工程尾款（本金）拖延支付期间的约定罚息566600.55元的连带支付责任。（2）判令被告承担本案原告方的律师差旅及律师代理费。事实与理由：《龙翔嘉苑合同》系被告1、3、4、5四被告共同招标项目第一标段中标工程。原告是该工程招投标的直接受邀请投标和第一标段中标企业。四被告作为招标人应当直接与受邀投标、中标的原告签订工程合同，但是仅被告中州万基直接与原告签订了《龙翔嘉苑合同》。原告按合同约定履行完毕义务之后，广茂工程与原告签订了《工程款支付承诺书》。支付承诺书第4条约定：工程质保期到期一个月内，付清至工程款100%的（包含5%保修金）。《工程款支付承诺书》第5条约定“以上款项由中州万基账户直接支付瑞达公司账户，中州万基与广茂工程共同承诺瑞达公司享有本工程款优先权”。同时，《工程款支付承诺书》第三条违约条款中明确约定：“如果中州万基与广茂工程未按承诺按时足额支付工程款，中州万基公司与广茂建设公司共同承诺自应付工程款当日开始计息，利率月息2分支付瑞达公司。”《龙翔嘉苑合同》工程于2016年10月15日完成并交付使用，保修期即将结束的2018年10月8日，被告中州万基向原告发函要求在保修期满之前完成维修更换纱窗，原告于2018年10月10日回复：被告应当先履行门窗材料采购制作安装合同和工程款支付承诺书约定的支付工程款义务，才有权继续要求我方履行保修义务。按照《龙翔嘉苑门窗合同》和《支付工程款承诺书》约定，被告应当在合同工程交付月向原告支付至合同工程总价款的95%即5710293.84元工程价款，保修期满月（2018年10月）支付至合同工程总价款的100%即6010835.62元。但截至2019年1月30日，被告中州万基仅支付合同工程款3640000元、用酒抵工程款10000元。被告实际拖欠原告工程尾款2360835.62元。按照《工程款支付承诺书》约定，被告应当自2016年10月起支付拖欠工程款的违约利息（按银行商业贷款月利息0.5%计算）；自2018年10月15日起（保修期满日），被告应按月息2分（支付工程款承诺书约定的月息2%）向原告支付违约拖延支付期间的利息566600.55元（2360835.62×2%×12个月=47216.71x12个月=566600.55元）。综上事实，被告应当按照合同诚信原则和工程款支付承诺书明确约定，对违约拖延支付工程款行为承担支付责任和违约赔偿责任。被告中州万基辩称，1被告广茂工程借用被告中州万基资质承建涉案小区，被告广茂工程是工程实际施工人，自主购买建材与原告之间的纠纷，被告中州万基不知情；2待被告广茂工程核实真正欠款数额后，被告中州万基愿意代为付款。庭后补充意见，1．原告诉求数额不能确定，欠款证据都是单方根据合同计算，而合同约定以最终决算为准。工程中有很多变更，没有发包人、总承包人、设计方、监理方的签字盖章，原告单方决算无效。2．原告与被告广茂工程签订《采购、安装合同》从未到过中州万基，与广茂工程进行买卖业务，合同却加盖中州万基公章，原告非善意第三人。3．被告广茂工程伪造中州万基公章，对涉案小区的门窗建材对外招标，招标文件、中标通知书以及中标后签订合同上加盖的“中州万基城市建设有限公司字样”的公章，全部系被告广茂工程伪造。我公司已在庭审中提交了公章鉴定申请。被告广茂工程辩称，一、付款承诺书具备合同效力，明确约定了付款条件，根据该约定，广茂公司向瑞达公司支付剩余工程款的条件尚未成就，瑞达公司主张向其支付工程款尾款缺乏事实和法律依据。根据《祭城北安置区（龙翔嘉苑）二期六标段门窗工程工程款支付承诺书》第二条第三项的约定，“甲方承诺后期在收到建设单位河南东龙控股集团有限公司支付工程款（工程款到中州万基账户）时，到账3个工作日内支付瑞达门窗公司第三批工程款150万元”以及第二条第四项的约定，“甲方承诺在工程竣工验收合格，并经工程决算完毕，收到建设单位河南东龙控股集团有限公司工程款（工程款到中州万基账户时），支付至工程总价款95%”，据此可知，广茂公司向瑞达公司支付剩余工程款的条件有两个，一是案涉工程决算完毕，二是收到建设单位东龙公司的工程款之后。但目前该门窗工程尚未决算，广茂公司和中州万基公司也未收到东龙公司的全部工程款。2020年4月13日，广茂公司已就东龙公司欠付工程款事宜向贵院提起了民事诉讼，贵院业已立案受理，案号为（2020）豫0191民初3237号。因此，只有在该门窗工程决算完毕且东龙公司付清全部工程款的前提下，广茂公司才应依据《承诺书》向瑞达公司履行支付剩余工程款的义务。二、瑞达公司所主张的工程款总额，与案涉合同及承诺书的约定不一致，也与实际施工量事实不符。根据《郑东新区合村并城祭城北安置区（龙翔嘉苑）二期项目窗材料采购、制作、安装合同》第五条第四项的约定，“暂定合同价人民币（大写）陆佰零壹万零捌佰叁拾伍元陆角贰分（小写6010835.62元），最终结算按决算清单报价下浮13%结算（本下浮金额含税金，含管理费、配合费以及服务费，乙方需开具实收到工程款额的增值税发票）。”以及《祭城北安置区（龙翔嘉苑）二期六标段门窗工程工程款支付承诺书》第一条的约定，“工程金额：6010835.62元（根据原合同的单价及结算方式计算，以最终结算为准）。”在尚未进行决算的情况下，广茂公司即使按照合同暂定价向瑞达公司支付工程款，其总额也应下浮13%，即5229426.99元（6010835.62×（1－13%）=5229426.99元）。另外，根据广茂公司的核算，结合瑞达公司在该项目中的实际工程量，工程款总额应为4892755.687元。根据《最高人民法院建设程施工合同司法解释（二）》第十四条第一款的规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。”根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中（第321页）的论述，在理解举证不能的法律后果时，如果承包人在诉讼请求中对工程造价提出了一个数额，发包人不认可，但主张另外一个数额的，如果承包人不能举证证明自己主张的数额，则应按照发包人认可的数额认定工程造价。具体到本案，如果瑞达公司不申请鉴定，则应当按照广茂公司认可的数额认定工程造价。因此，瑞达公司主张的工程款总额既未根据合同约定下浮13%，也未经过双方决算确定，在瑞达公司未向法院申请鉴定的情况下，应当按照广茂公司认可的数额4892755.687元认定工程造价。三、瑞达公司主张的利息没有事实和法律依据。如前所述，广茂公司向瑞达公司支付剩余工程款的条件尚未成就，不存在拖欠工程款的事实，因此无需承担未按时足额支付工程款的违约责任，也即无需向瑞达公司支付利息。另外，瑞达公司计算利息的基数也与事实不符，广茂公司已经按照承诺书的约定向瑞达公司支付多笔工程款，目前广茂公司尚未支付的工程款应为1242755.687元（4892755.687元－3650000元＝1242755.687元），而不是瑞达公司主张的2360835.62元。综上所述，瑞达公司的诉讼主张没有事实和法律依据，请求贵院在依法查明本案事实的基础上，驳回其诉讼请求，待付款条件具备时由广茂公司依约据实支付。被告郑州一建辩称，一、郑州一建与原告不存在建设工程合同关系，原告也未在郑州一建承建标段施工，要求其支付工程款，无事实与法律依据，应依法驳回。二、郑州一建承建第七标段的铝合金门窗工程，经招标选定，依法分包给案外人河南永大幕墙公司，双方签有分包合同，并已施工完毕，与原告无关。原告诉请郑州一建承担责任，无事实与法律依据，应依法驳回。被告河南五建辩称，涉案项目招标系分标段招标，我方对应三标段，非原告主张一标段，我方与原告就涉案工程无任何合同关系，原告起诉我方无事实法律依据，应予驳回。被告河南一建辩称，我方系第九标段，非原告主张一标段，我方与原告就涉案工程无任何合同关系，原告起诉我方无事实法律依据，应予驳回。经审理查明：河南东龙控股有限公司系郑东新区合村并城祭城北安置区（龙翔嘉苑）项目（二期）建设单位，被告中州万基系该工程六标段中标人，被告郑州一建系该工程七标段中标人，被告河南五建系该工程八标段中标人，河南一建系该工程九标段中标人。被告中州万基及广茂工程均自认，被告广茂工程借用被告中州万基资质承建涉案项目，系工程实际施工人。原告系该项目六标段铝合金门窗分包人。2017年5月5日，被告广茂工程向原告出具《工程款支付承诺书》，载明，祭城北安置区（龙翔嘉苑）二期六标段门窗工程合同暂定面积11948.02平方米，工程金额6010835.62元（根据合同单价及结算方式计算，以最终结算为准）。被告广茂工程承诺在工程全部完工时并收到建设单位工程款付足原告金额450万元，分三次支付，每次支付150万元，被告广茂工程已于2017年2月支付第一批工程款150万元。被告广茂工程承诺在收到建设单位河南东龙控股有限公司支付工程款，以2017年4月份上报工程计量起（工程款到中州万基账户）时3个工作日内支付原告第二批工程款150万元；被告广茂工程承诺在工程竣工验收合格，并经工程决算完毕，收到建设单位河南东龙控股有限公司工程款（工程款到中州万基账户时），支付工程总价款95%，剩余5%为工程质保金，工程质保到期一个月内一次无息付清（质保期24个月）。2018年6月29日，含涉案工程在内的龙翔嘉苑项目一、二、三期6928套住宅全部完成交房。2020年1月23日，被告广茂工程与涉案项目建设单位河南东龙控股有限公司决算完毕，涉案项目25#楼、公厕、开闭所、地下车库审定工程造价66433934.36元，涉案项目23#楼、24#楼审定工程造价66179461.50元。被告广茂工程对原告承包工程结算价为4892755.687元。被告广茂工程、被告中州万基共同支付工程款3650000元。以上事实有工程款支付承诺书、回款明细、招标公告、中标结果公示、重新招标公告、中标通知书、结算审核报告、结算单、受理通知书及庭审笔录在案佐证。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告提交与被告中州万基之间的采购、制作、安装合同的复印件，虽被告中州万基否认合同公章真实性，但并不否认其系涉案门窗采购、制作、安装工程的中标人及其与工程实际施工人广茂工程存在借用资质关系。即使原告提供的与被告中州万基之间的采购、制作、安装合同存在公章不真实，考虑被告中州万基系涉案工程所在标段中标人，与广茂工程存在挂靠关系，并共同向原告支付工程款，原告也有理由相信其系与被告中州万基签订合同并实际履行了合同义务。被告广茂工程出具工程款支付承诺书，并实际履行部分合同，其应当按照承诺书约定继续支付原告欠付工程款，被告中州万基因出借资质应对广茂工程欠付工程款承担连带责任。原告主张被告中州万基、广茂工程支付拖欠工程款的诉讼请求，本院予以支持。被告郑州一建、河南五建、河南一建与原告之间不存在合同权利义务关系，不应承担付款责任。关于工程款数额的争议，原告提交的付款承诺书中载明以最终结算为准，但未提交双方最终结算单，被告广茂工程认可的与原告结算的工程款4892755.687元，扣减支付的3650000元及5%的工程质保金244637.78元，还应支付998117.91元。关于原告请求拖欠工程款利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”被告广茂工程承诺工程全部完工时并收到建设单位工程款时付款，该约定并不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”原告举证涉案工程所在整体工程于2018年6月29日已交付，被告广茂工程应自工程交付之日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款998117.91元的利息53995.41元，自2019年8月20日起按全国银行拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际履行之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告河南广茂工程建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南瑞达节能门窗科技有限公司工程款、利息1052113.32元及利息（以998117.91元为基数，自2019年10月20日起按银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际履行之日止）。二、被告中州万基城市建设有限公司对本判决第一项内容承担连带责任。三、驳回原告河南瑞达节能门窗科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30139元，减半收取15069.5元，由原告河南瑞达节能门窗科技有限公司负担9635元，由被告河南广茂工程建设有限公司、中州万基城市建设有限公司负担5434.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状十份，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员 崔 敏二〇二〇年七月六日书记员 刘安琪