文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏01民终4338号上诉人（原审原告）：何拥刚，男，1973年8月2日出生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：赵国栋，江苏华成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建设集团有限公司，住所地江苏省南京市云南路31-1号。法定代表人：屠亚星，该公司总经理。委托诉讼代理人：李响，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：黄辰，国浩律师（南京）事务所实习律师。原审第三人：北京汇通康泰股权投资基金管理有限公司，住所地北京市东城区桃园东里20号2层2013。法定代表人：贺成，该公司总经理。上诉人何拥刚因与被上诉人江苏省建设集团有限公司（以下简称省建公司）、原审第三人北京汇通康泰股权投资基金管理有限公司（以下简称汇通公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初14519号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何拥刚上诉请求：1.撤销一审裁定；2.指令一审法院继续对本案进行实体审理。事实和理由：一审裁定适用法律错误，对案件事实认定不清、证据不足。一、汇通公司涉嫌犯罪，不影响省建公司承担民事责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》对此有明确规定，本案及批次案件之所以能被法院受理，皆源于此前江苏省高级人民法院（以下简称省高院）在与本案同批纠纷案件中作出的（2016）苏民终1274号民事裁定（以下简称1274号裁定）和（2018）苏民再159号民事裁定，明确指出投资者方世莹及蒋黎明等批次案件中投资人提交的《授权委托书》及《回购担保函》载明，省建公司授权汇通公司作为灌南县第一人民医院门诊医技病房综合楼建设项目的唯一融资单位，全权办理该项目融资的相关事宜，并为该项目承担连带担保责任，负责按照合同约定履行不可撤销的回购义务。汇通公司所涉非法吸收公众存款犯罪与本案虽有牵连，但并非同一法律关系，且公安机关已立案侦查。投资人现依据《授权委托书》《回购担保函》等证据，诉请省建公司承担民事责任，人民法院应予审理。因此，一审法院以汇通公司涉嫌刑事犯罪，裁定驳回投资人的起诉，系适用法律错误。二、一审法院驳回何拥刚起诉，明显与前述省高院二份业已生效的民事裁定相矛盾，且与一审法院此前作出的（2018）苏0106民初13932号民事裁定相矛盾。该生效裁定载明：“一审法院经审查认为，省建公司称第三人汇通公司因涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查。该案虽与本案有牵连，但并非同一法律关系。本案投资人以省建公司向汇通公司出具《授权委托书》《回购担保函》等证据，要求省建公司承担民事责任并向一审法院起诉，符合民诉法第二十三条的规定，一审法院对本案有管辖权。”三、江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2017）苏01民初2011号民事裁定再次裁定驳回方世莹的起诉，将该案移送公安机关，该裁定书载明“虽省法院作出1274号裁定，但该裁定所审查的请求权基础与本案不同……故省法院原裁定书不能适用本案”，此说法与事实不符。在2015年5月第一次起诉时，方世莹和同时期大多数投资人一样，是依据担保法律关系起诉省建公司要求其承担担保责任［案号为（2015）宁商外初字第30号］，当时因立案庭法官释明告知，若投资人列省建公司和汇通公司为共同被告，依担保法司法解释有关规定，则该案件的管辖权应在被担保人所在地北京而不在南京，因此，经考虑方世莹在立案时即由代理人明确表示放弃追究汇通公司的连带还款责任。该案被指令继续审理后追加汇通公司为第三人并释明该案存在两种请求权基础，一为担保关系，二为间接代理法律关系，要求方世莹进行选择，后方世莹明确选择以《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百零二条作为请求权的基础，要求省建公司承担还款责任。南京中院作出（2017）苏01民初2011号民事裁定，以当事人请求权基础发生变化为由，拒绝适用前述1274号裁定，不能成立。当事人选择以何种请求权为基础，是当事人的权利，人民法院不应加以干涉，更不应在未释明的情形下，仅以当事人诉讼请求选择的不同，作为刑民交叉案件的处理标准，有失公平公允。《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》第128条第5款明确规定，在“受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的”等情况下，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。本案中，汇通公司涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事案件已由相关公安机关立案超过五年，一审裁定载明“省建公司也有可能涉嫌犯罪”无事实依据，省建公司从未被刑事调查。汇通公司贺成、王先果已于2019年11月被缉拿归案，汇通公司刑事案件的审理结果指日可待，即使一审法院认为“此批民商事案件的审理，必须以相关刑事案件的审理结果为依据”，也应中止诉讼，待刑事案件审结后再恢复审理。四、一审时汇通公司下落不明，法院对其公告送达，现汇通公司前后两任法定代表人贺成、王先果已被公安机关抓获，送达条件已经具备，应当向汇通公司送达法律文书，听取汇通公司对本案的处理意见。五、一审法院在庭审中，就请求权基础的选择未向何拥刚进行释明，有违民事诉讼证据规则第30条的规定。省建公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；何拥刚的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。理由如下：一审裁定事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。一审法院裁定驳回何拥刚的起诉，将案件移送公安机关处理，适用法律正确。首先，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件，而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关。且根据法律规定，涉嫌集资诈骗、非法吸收公共存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多，当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定。对于受害人就同一事实提起的，以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护，应当通过刑事追赃追赔的方式解决。本案中何拥刚一审程序中以合同法第402条的规定作为其请求权基础，要求省建公司履行合伙协议和股权回购协议约定的各项义务，根据代理的规定，代理人以被代理人的名义从事民事行为，其行为的法律效果应由被代理人承担。因此本案需要审查审理查明，包括北京汇通公司的募集资金的相关事实，用途、去向等情况，但该法院审理查明的范围与北京汇通公司涉嫌非法吸收公共存款罪的刑事调查的范围是重合的。其次，北京市公安局朝阳分局已经对北京汇通公司涉嫌非法吸收公共存款犯罪进行立案侦查，且根据何拥刚的上诉状可知，目前贺成、王先果已经缉拿归案，因此北京汇通公司是否对外非法吸收公共存款，是否对外出借资金，返还多少利息给予投资者，以及相关行为性质的认定，均需要等刑事案件的审查来进行确认。因此结合上述两点，本案应裁定驳回何拥刚的起诉，将案件移送公安机关处理。何拥刚向一审法院起诉请求：省建公司返还投资款125万元，并支付收益（以125万元为基数、自2014年4月3日起至实际给付之日止、按照年利率11%标准计算）。一审法院经审理查明如下事实：一、关于相关文件及合同签署情况：汇通公司向何拥刚提供了一份《灌南县第一人民医院工程项目建设基金》，该文件包括三部分，其中第一部分为《招募说明书》，第二部分为附件，第三部分为《合伙协议书》和《股权回购协议书》。《招募说明书》主要内容为：灌南县第一人民医院工程项目建设基金用途为该医院门诊医技病房综合楼扩建，管理人为汇通公司，融资方为省建公司，担保人为江苏省信用再担保有限公司，保管人为中国建设银行，募集规模2亿元，期限12个月，预期年化收益率为9%-12%，还款来源为灌南县财政局回购及省建公司其他营业收入；基金设立名称为北京汇通成泰投资管理中心（有限合伙），合伙企业存续期为12个月，如存续期届满时，尚未收回全部投资款项，则经全体合伙人同意，合伙其他的存续期限可以延长；投资人收益保障部分载明，汇通公司对基金债务及投资人的收益承担无限连带责任，基金与项目公司签订股权回购协议，由项目公司对股权回购，灌南县人大决议通过项目建设资金从县政府财政预算中安排资金偿还，如卫生局未按期对项目资金进行结款，由江苏省信用再担保有限公司代为偿还，省建公司为该项目承担连带责任，并出具不可撤销的回购担保函；关于入伙手续，投资者缴纳出资款后，由普通合伙人通知和组织投资者共同签署办理工商登记所需文件并办理工商登记手续。第二部分附件（均为影印件）包括：灌南县人大常委会《关于同意将县第一人民医院工程项目建设资金纳入财政年度预算的决议》，灌南县财政局向江苏省信用再担保有限公司出具的《承诺函》，灌南县政府性债务管理工作领导小组办公室《关于同意县卫生局融资建设县第一人民医院的批复》；省建公司出具的《授权委托书》，主要内容为：省建公司作为委托单位，汇通公司作为受托单位，委托单位因项目建设需要，特委托汇通公司作为灌南县第一人民医院门诊医技综合楼建设项目的唯一融资单位，全权办理该项目融资的相关事宜，本单位承诺委托单位承担受托单位在代理权限范围内依照法律法规办理融资事宜的法律责任，委托期限自2014年1月9日至2015年6月30日，委托书尾部盖有省建公司公章及法定代表人王云印鉴；省建公司出具《回购担保函》，主要内容为：致汇通公司，由于我公司需要基础建设资金，特向汇通公司申请办理灌南县第一人民医院门诊医技综合楼私募基金，拟申请融资金额为2亿元，我公司为该项目承担连带担保责任，负责按照合同约定履行不可撤销的回购义务。担保函尾部加盖省建公司印章。第三部分：《合伙协议书》第一页为风险揭示说明书，北京汇通成泰投资管理中心（有限合伙）由普通合伙人汇通公司和有限合伙人组成，何拥刚在投资人处签字，落款时间为2014年4月2日；该协议规定了合伙的具体事宜；汇通公司作为普通合伙人出资400万元，占2%；基金项目投资变现可以以股权转让、权益转让或其他合法形式进行，若基金存续期限到期，项目投资收益无法通过上述方式变现的，由普通合伙人进行股权溢价回购；基金起息日为资金入账次日开始计算；协议另对入伙、退伙、合伙人权利与义务等进行了约定；协议尾部，汇通公司盖章，何拥刚签字。《股权回购协议书》主要内容为：汇通公司作为股权回购方、受让方，发起成立灌南县第一人民医院项目建设基金一期，进行对外股权投资，被收购方自愿入资参与，入资金额125万元，如果该被收购方的投资（包括本金和收益）在到期日未能达到最低预期，收购方同意收购被购方初始入资金额所对应的股权，以兑现被收购方入资所产生的本金和利益；收购价指收购的购买价，包括收购所包含的各种股东权益；收购的先决条件为出让方的初始投资资金到账后，目标公司已获得出让方的投资额等。汇通公司在股权受让方处盖章，何拥刚在股权出让方处签字。二、关于合同履行情况：2014年4月2日，何拥刚向北京汇通祥泰投资管理中心（有限合伙）账户网银转账125万元。2014年4月9日，汇通公司向何拥刚出具了《投资确认函》，确认何拥刚于2014年4月2日认购了汇通公司发行的“灌南县第一人民医院工程项目建设基金”，从2014年4月3日开始计息，投资额125万元，期限12个月，年化收益为11%。后何拥刚并未收到任何投资收益及本金。2015年1月15日，汇通公司向何拥刚发送《关于灌南县第一人民医院工程项目建设基金延期兑付函（公告）》，主要内容为：该基金产品封闭期限为12个月，现由于灌南县第一人民医院项目审计结算流程尚未完结，造成投资款回款日期延迟，故顺延6个月开始兑付，本公司承诺延期兑付产生的利息按原合同继续履行。三、关于汇通公司涉嫌非法吸收公众存款情况：1.根据成都市锦江区人民法院（2016）川0104刑初451号刑事判决书认定：2013年11月15日，汇通公司注册成立北京汇通康泰股权投资基金管理有限公司成都分公司（以下简称汇通康泰成都分公司），李恭伟担任成都分公司总经理并负责日常经营。2014年1月至7月，汇通康泰成都分公司在汇通公司的安排下向社会不特定公众公开宣传灌南县第一人民医院项目、营口市第二人民医院项目，向社会不特定公众吸收资金，汇通康泰成都分公司代表汇通公司与投资人签订《合伙协议书》、《股权回购协议书》，投资人向汇通公司指定银行账户进行投资，李恭伟向能查实的29名投资人非法吸收存款4661万元（其中灌南县第一人民医院项目22名投资人报案，投资本金2960万元），后投资人的投资资金未能收回。2015年8月31日，李恭伟经公安机关通知到案，后被检察机关提起公诉。2017年6月9日，成都市锦江区人民法院判处李恭伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金二十万元，非法吸收的公众存款继续予以追缴。2.2015年8月25日，北京市公安局朝阳分局决定对汇通公司非法吸收公众存款立案侦查【京公朝经立字（2015）000053号】。3.汇通公司先后设立北京汇通祥泰投资管理中心（有限合伙，2013年8月15日成立，合伙人王先果、李军领）、北京汇通成泰投资管理中心（有限合伙，2013年11月21日成立，合伙人王先果、李军领）、北京汇通昌泰投资管理中心（有限合伙，2014年2月21日成立，合伙人王先果、李军领）、北京汇通荣泰投资管理中心（有限合伙，2013年11月21日成立，合伙人王先果、李军领）、北京汇通合泰投资管理中心（有限合伙，2013年8月13日成立，合伙人王先果、李军领）、北京泽浦锦泰投资管理中心（有限合伙，2013年6月20日成立，合伙人贺成、王先果）。根据省建公司提供的材料显示：汇通公司从上述投资管理中心共计汇集到资金约36900万元，汇通公司将上述资金转给王先果约16700万元、贺成约9000万元、李恭伟约102万元、李军领约74万元。根据现有证据查明，从2014年1月29日至2014年5月22日，汇通公司先后10次向省建公司共计汇款5800万元。四、关于省建公司向汇通公司所发《洽询函》《承诺函》鉴定的情况：2014年1月3日，省建公司向汇通公司出具《承诺函》，内容为：我公司定于2014年1月14日为贵公司出具关于灌南县第一人民医院门诊医技病房综合楼建设项目私募基金所需的全部相关文件，包括融资授权委托书、项目回购担保函以及江苏省信用再担保有限公司出具的相关担保文件，公司承诺将于上述日期到期前如实向贵司递交上述文件，特此承诺。2014年11月27日，省建公司向汇通公司发函《江苏省建设集团有限公司关于灌南县第一人民医院工程项目建设基金融资事宜洽询函》，主要内容为：本公司2014年1月9日委托贵司为灌南县第一人民医院门诊医技病房综合楼总承包项目募集部分建设资金，拟委托融资两亿元，贵司随后亦启动募集；截止到函告日，贵司已经汇入本公司账户5800万元，目前项目工程建设正按计划进行，但面临建设资金严重短缺的问题，贵司汇入的募集资金远不能满足工程建设需要，特致函贵公司告知：第一，截止目前，贵方实施的灌南县第一人民医院工程项目建设基金已募集到的建设基金总额是多少？第二，能否在近期将以灌南县第一人民医院工程项目名义已募集到的剩余建设基金足额汇入给本公司账户？关于该两份文件的来源，何拥刚代理人称，在代理方世莹起诉汇通公司、省建公司案件中，汇通公司的员工樊璐提供给代理人原件，2018年7月26日，该代理人以江苏华成律师事务所的名义，委托南京师范大学司法鉴定中心对该两份文件中省建公司的印文与省建公司于2016年12月28日在他案中提交的证据清单上的“省建公司”印章样本进行比对鉴定。2018年8月7日，南京师范大学司法鉴定中心出具（2018）文鉴字第446号鉴定意见书，上述两份文件印文与样本印文是同一印章所盖形成。江苏华成律师事务所同时还向南京师范大学司法鉴定中心申请鉴定2014年11月14日的《江苏省建设集团有限公司章程修正案》中印文、《董事、监事、经理信息》三张表中印文与省建公司于2016年12月28日在他案中提交的证据清单上的“省建公司”印章样本是否系同一印章所盖进行比对鉴定。2018年8月7日，南京师范大学司法鉴定中心出具（2018）文鉴字第447号鉴定意见书，倾向性认为上述四份文件印文与样本印文是同一印章所盖形成。一审法院经审查认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”根据法律规定，涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关，受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。本案中，除省建集团有关委托融资及担保问题之外，北京汇通公司的融资事实、还款情况等系本案应当审理查明的具体内容。因北京市公安局朝阳分局已对北京汇通公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪立案侦查，北京汇通公司是否对外非法吸收公众存款、是否对外出借资金以及相关行为性质等均有赖于刑事案件的审查认定；并且北京汇通公司所涉刑事案件涉及人数众多、地域较广，因此本案不属于民事案件受理范围，应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理。此外，何拥刚认为在签订合同时即知晓省建集团系委托方，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，该合同可以直接约束省建集团，故要求省建集团承担返还投资款125万元及相应收益。一审法院认为，如果省建集团作为《合伙协议书》和《股权回购协议书》等合同相对方，则省建集团也可能涉嫌非法吸收公众存款犯罪，最终也有待刑事案件审查认定，因此本案也应裁定驳回起诉，移送公安机关处理。如公安机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成犯罪，何拥刚可再行主张。据此，一审法院依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，经一审法院审判委员会讨论决定，裁定：一、驳回何拥刚的起诉。二、本案移送公安机关处理。一审案件受理费20550元，于裁定生效后退还何拥刚,公告费300元，由何拥刚负担。二审中，何拥刚提交如下证据：1.（2015）宁商外初字第30号案件谈话笔录，拟证明：方世莹在立案时按担保法律关系提起诉讼，后在审理中变更为以合同法第402条作为请求权基础的相关情况。2.江苏高院（2017）苏民监165号民事申请再审案件受理通知书及合议庭组成人员通知书、朱立与该案承办法官通话文字稿及录音光盘，拟证明：一审法院的裁判说理依据不足。省建公司质证认为，认可上述证据的真实性，不认可关联性。本院认证意见：对证据真实性予以确认，但因与本案欠缺关联性，故不予采信。本院经审查认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，何拥刚因认购汇通公司发行的灌南县第一人民医院工程项目建设基金，向指定账户支付案涉款项，但汇通公司因涉嫌非法吸收公众存款罪已由北京市公安局朝阳分局立案侦查，汇通公司通过灌南县第一人民医院工程项目建设基金募集的款项性质上是否属于非法吸收公众存款罪的组成部分，有赖于该刑事案件的侦查和认定。何拥刚起诉省建公司，主要事实依据亦为汇通公司以工程项目为名向何拥刚募集资金的行为，而汇通公司该行为已被纳入刑事案件侦查范围，故一审法院裁定本案应当驳回起诉、移送公安机关处理，并无不当。综上，何拥刚的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  夏奇海审判员  朱永刚审判员  陈 戎二〇二〇年七月九日法官助理方学坤书记员顾欢