北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4004号上诉人（原审被告）：翟仲夏，男，1976年7月20日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：朱东升，北京市中闻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：翟昆夏，男，1976年7月20日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：朱东升，北京市中闻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：童彦，男，1976年8月15日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：朱东升，北京市中闻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市夏彦电子商务有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道宝石西路1号C时代南海互联网产业园【夏北综合楼】主楼5楼502号。法定代表人：翟仲夏，执行董事。委托诉讼代理人：朱东升，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京锦寓信诚投资管理中心（有限合伙），主要经营场所北京市东城区南竹杆胡同2号银河搜候中心5层20616-A1175。执行事务合伙人：杨帆。委托诉讼代理人：苏荣建，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：向光慧，北京市尚荣信律师事务所律师。上诉人翟仲夏、上诉人翟昆夏、上诉人童彦、上诉人佛山市夏彦电子商务有限公司（以下简称夏彦公司）因与被上诉人北京锦寓信诚投资管理中心（有限合伙）（以下简称锦寓信诚中心）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初13757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司共同上诉请求：1.撤销（2018）京0101民初13757号民事判决，依法改判驳回锦寓信诚中心的诉讼请求；2.锦寓信诚中心承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、不同意回购股权，回购条件没有成就。（一）认可锦寓信诚中心对夏彦公司增资款2200万元，认可锦寓信诚中心受让王鹏在夏彦公司的3%股权，不认可锦寓信诚中心对夏彦公司投资2800万元。锦寓信诚中心把对王鹏的股权受让款作为对夏彦公司的投资要求夏彦公司返还，没有任何事实和法律依据。因为锦寓信诚中心和王鹏股权实际转让价格是王鹏和锦寓信诚中心之间的约定，和翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司无关，翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司不可能知道真实情况。2200万元是增资款，第一次的1350万元，其中162万元为认购股款、注册资本，1188万元为资本公积金；第二次的850万元，其中102万元为认购股款、注册资本，748万元为资本公积金，合计264万元认购股款、注册资本，1936万元资本公积金。王鹏投资的1500万元包括180万元认购股款、注册资本及1320万元资本公积金。约定的是认购股款回购在夏彦公司的股权，实际资金没有到账。锦寓信诚中心的股权变化为第一次投资后为5.4%，第二次为8.51%，受让王鹏的股权后为11.412%，王鹏第一次投资后的持股比例为6%，王鹏转让股权在第二次增资之后。夏彦公司股东会改变投资计划，不再在新三板上市，改在四板上市，锦寓信诚中心是同意的，而新三板和四板是不可以同时上市的。翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司一审提交的2017年4月1日股东会决议、2017年10月23日《关于同意佛山市夏彦电子商务有限公司挂牌申请的通知》，锦寓信诚中心提交的《广东灯湖投资管理有限公司推荐佛山市夏彦电子商务有限公司进入广东金融高新区股权交易中心挂牌协议书》（以下简称《推荐协议》）、《佛山市夏彦电子商务有限公司与广东南天明（广州）律师事务所关于尽职调查以及挂牌广东金融高新区股权交易中心之法律顾问协议》（以下简称《法律顾问协议》），说明锦寓信诚中心参与并同意该实行。翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司一审提交的《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》（以下简称《基本标准指引》）第四条第三款明确规定：在全国中小企业股份转让系统申请挂牌前应在区域股权市场及其他交易市场停牌或摘牌。《全国中小企业股份转让系统常见问题解答（第一期）》第四条规定，在全国股份转让系统挂牌前应完成在区域市场的摘牌，证明三板和四板不可同时上市，也证明锦寓信诚中心已经同意不再在三板上市。（二）锦寓信诚中心要求返还投资款2800万元没有依据。增资款是2200万元，并且协议约定的是认购股款，不是全部增资款，认购股款合计264万元，不含基本公积1936万元。二、锦寓信诚中心支付给王鹏的600万元与翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司无关，要求返还没有依据。（一）股权转让发生在《王鹏、北京锦寓信诚投资管理中心（有限合伙）、翟仲夏、翟昆夏、童彦对佛山市夏彦电子商务有限公司之投资协议书》（以下简称《投资协议书（一）》）、《北京锦寓信诚投资管理中心（有限合伙）对佛山市夏彦电子商务有限公司之投资协议书》（以下简称《投资协议书（二）》）履行之后，王鹏和锦寓信诚中心是夏彦公司的股东，属于股东之间的股权转让。（二）王鹏在股权转让之前和夏彦公司以及其他优先受让股东签署协议约定该部分股权对赌协议条款终止，对锦寓信诚中心有约束力。根据翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司一审提交的《关于〈王鹏、北京锦寓信诚投资管理中心（有限合伙）、翟仲夏、翟昆夏、童彦对佛山市夏彦电子商务有限公司之投资协议〉之补充协议三》（以下简称《补充协议（三）》），该协议是王鹏于2016年8月12日和夏彦公司及翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司签署，当时王鹏的身份是夏彦公司的股东，该协议股权受让人是翟仲夏，翟昆夏和童彦是优先受让权人，锦寓信诚中心还没有就王鹏这部分股权在夏彦公司取得股东地位，因此锦寓信诚中心在受让王鹏股权后，王鹏和夏彦公司以及其他股东的约定对锦寓信诚中心具有约束力，锦寓信诚中心要求返还该部分投资款违反《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，是抽逃出资。（三）夏彦公司没有收到王鹏的全部增资款，600万元来源于锦寓信诚中心和王鹏的约定。（四）王鹏没有与锦寓信诚中心约定，将其在投资协议书里关于对赌回购的权益也转给锦寓信诚中心。根据该转让协议，王鹏转让的90万元出资，不涉及资本公积金。王鹏没有履行全部出资义务，只是把已经履行的90万元出资对价600万元转给锦寓信诚中心。锦寓信诚中心要求连带资本公积金一并返还没有依据。（五）翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司一审提交的《佛山市夏彦电子商务有限公司章程修正案》中，王鹏在签署股权转让协议时，还是夏彦公司的股东。章程变更日期是2016年12月1日，锦寓信诚中心受让王鹏股权签股转协议的时候，锦寓信诚中心还不是夏彦公司的股东，王鹏是股东，所签署的《补充协议（三）》对锦寓信诚中心有约束力。三、关于补偿金。在锦寓信诚中心没有举证证明翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司具有支付能力和回购能力的情况下，直接要求予以现金补偿没有依据。此外，锦寓信诚中心对受让王鹏的600万元不享有补偿金。四、不同意进行固定的股东分红，因固定股东分红违反风险共担原则。分红款加上补偿金，利率超过24%，因此利率过高。依据合同约定，翟仲夏和童彦承担补充责任，在锦寓信诚中心没有举证证明扣除夏彦公司可能承担部分的情况下，直接要求翟仲夏和童彦承担全部责任依据不足。最后，王鹏的600万元不应该享有固定分红，王鹏是夏彦公司的股东，应享有公司正常分红，而不是固定分红。五、翟仲夏出别于2017年9月28日、2018年4月5日出具的两份《备忘录——还款承诺书》（以下按时间顺序分别简称《还款承诺书（一）》、《还款证诺书（二）》）和本案属于不同的法律关系，应该另案处理。首先，两份还款承诺书是翟仲夏和锦寓信诚中心或其股东发生的股权转让行为。不能因为一方主体是翟仲夏，和本案重合，就把还款承诺书纠纷并入到本案中来。《还款承诺书（一）》是翟仲夏个人收购锦寓信诚中心8位合伙人在锦寓信诚中心的合伙份额，《还款承诺书（二）》是调整为收购锦寓信诚中心持有的夏彦公司8.5106%股权。其次，翟仲夏在《还款承诺书（二）》中明确1028万元是对夏彦公司的借款，也说明该份承诺书是翟仲夏的个人行为。而借款或担保均没有履行夏彦公司章程规定的程序，锦寓信诚中心是明知的，故该1028万元应该予以退还。翟仲夏以个人名义支付1028万元，违反夏彦公司2016年12月14日公司章程第五十条第一款第（三）项、第五十二条第九款、第六十三条第三款、第六十八条的规定，并且作为股东，锦寓信诚中心明知该款项没有经过股东会决议，所以锦寓信诚中心具有主观恶意，认为是翟仲夏的还款，不应予以支持。再次，1028万元是夏彦公司的财产，和翟仲夏无关，是夏彦公司认为要承担回购责任才支付给锦寓信诚中心的。一审判决没有要求夏彦公司承担责任，但是却要求夏彦公司支付1028万元，显然没有事实和法律依据，故1028万元应予以返还。夏彦公司当时支付1028万元是因为锦寓信诚中心一再要求夏彦公司回购，夏彦公司是因为认识错误才支付1028万元。现一审判决也确认夏彦公司不承担回购后返还款的责任，要求返还1028万元于法有据。六、一审判决认定事实不全，翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司一审提交的44份证据，一审判决只列明12份，缺失32份，其中缺失关键性证据5份：翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司一审提交的2016年8月22日夏彦公司章程修正案、2016年12月16日夏彦公司章程、《基本标准指引》以及锦寓信诚中心一审提交的《推荐协议》、《法律顾问协议》、2017年9月30日及2018年4月8日夏彦公司股东决议会。另，锦寓信诚中心一审中没有要求翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司承担诉讼费用，一审判决翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司承担诉讼费用超出诉求范围。该情形不同于《诉讼费用交纳办法》第四十三条规定的情形。锦寓信诚中心辩称：一、翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司未在法定上诉期限内递交上诉状，二审法院应当裁定不予受理翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司的上诉请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第178条规定：“一审宣判时或判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内提出上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提出上诉。”该条规定是为了引起诉讼当事人对己方上诉权的重视，体现上诉程序的规范性和严肃性。《北京市高级人民法院关于民事案件立案材料要求的规范意见》第二十六条第二款规定：“上诉状应由上诉人签名或者盖章并注明上诉时间。”本案翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司未在上诉期内提交上诉人签字或盖章的上诉状，所提交仅有委托诉讼代理人签字的上诉状不生效，因为《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，也就是说民事上诉状必须由代理人以被代理人的名义实施方可有效，没有上诉人签字或盖章的上诉状，而只有委托诉讼代理人的签字是不能生效的。因此，翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司未在法定上诉期限内递交有效上诉状，二审法院应当裁定不予受理翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司的上诉请求。除此之外，上诉状中记载的上诉日期为2019年1月9日，一审判决书作出时间为2019年12月20日，当事人应在判决书送达之日起15日内提起上诉，如果一审判决书在2019年12月24日前送达，则无论根据上诉权的严谨性还是上诉状的有效性，均不能认定翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司在法定上诉期限内提交了合法有效的上诉状，因此，二审法院应当裁定不予受理翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司的上诉请求。请二审法院审查上诉人委托诉讼代理人的代理权限，同时审查一下对方是否在上诉期内提起上诉。二、一审法院对当事人提交的证据均进行过质证，判决书无需罗列所有证据，一审判决不存在法官选择性认定事实的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”由此可知，民事诉讼证据的采信问题在整个审判活动中尤为重要，对证据的采信直接关系到对案件事实的认定和法律的适用。民事诉讼证据的采信，是指法官对提交到法庭上的证据进行审查判断，并决定是否采纳作为认定案件事实的根据的活动。这是一个自由心证的过程。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。”证据的可采性审查主要是将明显不能作为定案依据的证据予以排除，证据的可信性判断则是在可采性审查的基础上进一步分析判断拟作为定案依据的证据的可靠性和证明力。可以说，民事诉讼证据的采信其实就是一个“筛选”证据的过程。同时，对于当事人一审提交的证据，一审法院在审理过程中已经一一进行质证，不存在遗漏证据的情形。一审法院最终认定“锦寓信诚中心向夏彦公司共计投资2800万元；锦寓信诚中心有权要求翟仲夏、翟昆夏、童彦进行股权回购、退还投资款并支付补偿金；翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司应当支付分红款、补偿金；翟仲夏承担延期付款违约金责任”，锦寓信诚中心均提供了具备强有力可采性的证据证明上述事实，因此不存在法官选择性认定事实的情形，一审法院的裁判结果符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七条“以事实为根据，以法律为准绳”的审判原则。三、锦寓信诚中心要求翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司进行股权回购、退还投资款的条件成就，一审法院认定事实正确。（一）锦寓信诚中心与翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司在《投资协议书（一）》中约定股权回购条款合法有效。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二条第（一）款的相关规定，实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。因此，本案中锦寓信诚中心与翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司在《投资协议书（一）》约定股权回购协议是各方为保护投资人即本案锦寓信诚中心的利益设定的条款，包含投资方与目标公司股东的对赌以及投资方与目标公司的对赌，《中华人民共和国公司法》并不禁止有限责任公司回购本公司股权，且有限责任公司履行法定程序回购本公司股权不损害资本维持原则和公司债权人利益。因此，本案中翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司与锦寓信诚中心约定的股权回购条款合法有效。（二）《投资协议书（一）》约定的股权回购条件成就，锦寓信诚中心有权要求翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司进行股权回购、退还投资款。《投资协议书（一）》约定：“8.1.1除非甲方及乙方另以书面形式同意延长，丁方应当在2017年3月31日前，向当地工商部门提交改制为股份有限公司的申报材料”，“8.1.2除非甲方及乙方另以书面形式同意延长，丁方应当在2017年5月31日之前向全国中小企业股份转让系统提交新三板挂牌申报材料”，“9.1（退出安排）除非甲方及乙方另以书面形式同意延长，本次投资完成后，丁方（夏彦公司）2017年12月31日前没有完成新三板挂牌的情况”。夏彦公司在2017年12月31日前没有完成新三板挂牌，锦寓信诚中心有权根据《投资协议书（一）》约定要求翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司回购股权。同时，一审判决亦明确指出夏彦公司未能在2017年12月31日前完成挂牌，有权要求翟仲夏、翟昆夏、童彦进行股权回购。翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司上诉主张锦寓信诚中心在2017年4月1日同意在四板挂牌、暂时不在新三板挂牌的股东会决议上盖章，并且称在四板上市的行为在客观上不可能于2017年12月31日前在新三板上市，锦寓信诚中心在股东会决议上盖章的行为推定锦寓信诚中心已经放弃了夏彦公司在新三板上市，因此锦寓信诚中心要求股权回购的条件没有成就。锦寓信诚中心认为翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司的上诉理由不成立，理由如下：首先，夏彦公司自始至终没有为新三板挂牌上市作出任何努力且至今没有进行股改，不具备新三板挂牌的条件。其次，《广东金融高新区股权交易中心挂牌业务管理暂行办法》第三十三条规定：“挂牌公司出现下列情形之一的，交易中心为其办理终止挂牌手续并报送监管部门备案：……（二）……或在全国中小企业股份转让系统或其他区域股权转让中心挂牌；……”可见新三板挂牌后四板交易终止。四板上市后通过摘牌可以再在新三板上市，即四板可向新三板进行转换。同时，夏彦公司的法定代表人、实际控制人以及翟昆夏、童彦的一致行动人翟仲夏也表达过四板挂牌之后也可以新三板挂牌。再次，锦寓信诚中心在同意四板上市的股东会决议上盖章，并不意味着锦寓信诚中心不再要求夏彦公司在新三板挂牌上市，锦寓信诚中心从来没有承诺过放弃新三板挂牌，翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司也没有证据证明锦寓信诚中心作出放弃承诺。《投资协议书（一）》明确约定未在新三板上市即可要求进行股权回购，因此无论锦寓信诚中心是否同意在四板上市，未在新三板上市已成既定事实，双方没有达成补充协议对该回购约定进行修改，锦寓信诚中心即有权要求翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司回购股权。同时，夏彦公司四板挂牌是为了享受政府80%利息补贴。最后，夏彦公司未能进行新三板挂牌上市，系翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司多次违约行为造成：（1）翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司低价出售股权；（2）为达到新三板挂牌要求，翟仲夏、翟昆夏、童彦应将其100%控制的西安通友商贸有限公司（以下简称西安通友公司）变更为夏彦公司子公司，但事实上却私自转让给他人；（3）为完成重组达到新三板挂牌要求，翟仲夏、翟昆夏、童彦应将其100%控制的北京清友科技有限公司（以下简称北京清友公司）全部业务、电商平台转入夏彦公司，但事实上却私自转让给他人；（4）翟仲夏等企图删除夏彦公司章程中对翟仲夏、翟昆夏、童彦及其关联方的关联交易之限制条款。（三）翟仲夏签署的《还款承诺书（一）》、《还款承诺书（二）》系对股权回购的承认。翟仲夏签署上述两份承诺书后，夏彦公司合计向锦寓信诚中心退款1028万元，且该两份承诺书即银行业务回单中均备注退投资款。因此，翟仲夏签署《还款承诺书（一）》、《还款承诺书（二）》以及夏彦公司退款的行为，均承认《投资协议书（一）》约定的股权回购条件成就，一审判决翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司回购股权、返还投资款认定事实正确。（四）翟仲夏、翟昆夏、童彦严重损害锦寓信诚中心股东及相关投资人的利益。锦寓信诚中心由10位自然人同学、朋友为帮助同学翟仲夏度过经营难关而特意出资设立，再由锦寓信诚中心对夏彦公司直接投资，该投资项目也是锦寓信诚中心唯一的投资项目。翟仲夏、翟昆夏、童彦三人自始至终分别任夏彦公司法定代表人、总经理、执行监事。翟仲夏是夏彦公司的法定代表人，长期负责财务、融资、股东沟通等事项，翟昆夏负责设计研发，童彦负责内部运营。翟仲夏始终代表3名股东进行对外沟通，代表夏彦公司签署有关法律文件。第一笔投资完成后，翟仲夏就控制夏彦公司、控制关联公司（包括北京清友公司、西安通友公司等），与其他2名股东共同合谋撕毁投资协议，操作一系列违约事项，掏空夏彦公司资产，严重损害锦寓信诚中心以及各投资人的合法利益。因此，2017年6月，锦寓信诚中心按照《投资协议书（一）》、《投资协议书（二）》及《〈王鹏、北京锦寓信诚投资管理中心（有限合伙）、翟仲夏、翟昆夏、童彦对佛山市夏彦电子商务有限公司之投资协议书〉有关退出及分红条款之补充协议》（以下简称《补充协议（一）》）的约定，提出翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司进行股权回购、退还投资款并支付补偿金等合法诉求。四、锦寓信诚中心以600万元价格受让王鹏对夏彦公司3%的股权系对夏彦公司的投资，有权要求翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司股权回购、退还投资款。（一）锦寓信诚中心受让王鹏对夏彦公司的股权系对夏彦公司的投资，一审判决对此的认定正确。《投资协议书（一）》系王鹏与锦寓信诚中心共同签署的，即王鹏、锦寓信诚中心共同向夏彦公司投资，并形成夏彦公司资产的增加。2016年8月12日，王鹏与锦寓信诚中心签署《股权转让协议》（以下统称《股权转让协议（一）》），将王鹏所持有的夏彦公司3%股权以600万元的价格转让给锦寓信诚中心，锦寓信诚中心受让该股权份额享有相应股东权利。根据《翟仲夏、翟昆夏、童彦关于夏彦公司增资及保护小股东利益事宜之备忘录》（以下简称《备忘录》）及夏彦公司向锦寓信诚中心提出的《佛山市夏彦电子商务有限公司关于北京锦寓信诚投资管理中心（有限合伙）退出的方案》，翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司认可锦寓信诚中心享有的股权份额，并愿意按照锦寓信诚中心的投资成本、相关收益权及资金使用时间向锦寓信诚中心返还投资款。所以，可以证明夏彦公司对于锦寓信诚中心的投资事实以及股权比例均是知情且认可的，同时对于锦寓信诚中心所应当享受的股权回购等权益也是没有异议的。（二）《补充协议（三）》“回购、对赌及退出条款均自动终止”的约定对锦寓信诚中心不产生效力。《补充协议（三）》的当事人为王鹏与翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司，锦寓信诚中心并非该协议的当事人。同时，王鹏以夏彦公司自然人股东身份签署《补充协议（三）》，而非以锦寓信诚中心执行事务合伙人身份签署。因此，《补充协议（三）》第一条约定的“回购、对赌及退出条款均自动终止、各方均不再履行该等条款约定的义务”系指翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司不再对王鹏履行股权回购等义务，而并非指不再对股权受让人即本案锦寓信诚中心履行股权回购等义务。根据合同的相对性原则，锦寓信诚中心不属于《补充协议（三）》的当事人，王鹏与翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司约定的股权回购义务的终止不能对锦寓信诚中心起到约束作用。综上，锦寓信诚中心与王鹏对夏彦公司的投资系同一时间形成，锦寓信诚中心受让王鹏对夏彦公司的股权系对夏彦公司的投资，应享有同等的股东权利，有权要求翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司在满足条件时回购股权。同时，夏彦公司亦认可锦寓信诚中心持有的三批股权享有同等权利。《补充协议（三）》约定的“回购、对赌及退出条款均自动终止”不对锦寓信诚中心产生效力，一审法院据此认定600万元系锦寓信诚中心对夏彦公司的实际投资，有权要求翟仲夏、翟昆夏、童彦股权回购，系正确的事实认定。五、翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司签署的两份还款承诺书系对本案股权回购义务的承认，而非翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司所称的与本案无关的个人行为。（一）两份还款承诺书的签署系对股权回购条件达成的确认，一审法院对此进行确认。翟仲夏、翟昆夏起初同意锦寓信诚中心通过退股的方式退出夏彦公司，但是考虑到锦寓信诚中心退股后可能会导致夏彦公司今后再难融资，最终夏彦公司法定代表人，也同是夏彦公司实际控制人的翟仲夏出具还款承诺书，提出以收购锦寓信诚中心合伙人持有的合伙份额的方式向合伙人返还股权投资款，通过向夏彦公司借款的方式向锦寓信诚中心支付投资款，从而达到稳定夏彦公司股权结构的效果。因此，还款承诺书的签署在事实上承认了投资协议书中约定的股权回购条件已经成就。（二）翟仲夏签署还款承诺书的行为系职务行为，对夏彦公司产生效力。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”在程序法中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”翟仲夏作为夏彦公司的法定代表人，由翟仲夏签署还款承诺书，后由夏彦公司代为支付，其明显是一种职务行为。因此，夏彦公司法定代表人即翟仲夏在还款承诺书中的承诺事项与加盖单位公章的行为同样具有法律效力，承诺责任应由法人承担。由此可见，还款承诺书虽未加盖夏彦公司印章，但是夏彦公司同样依据还款约定向锦寓信诚中心退款，据此可断定夏彦公司对翟仲夏与锦寓信诚中心返还投资款的约定是明知的。六、锦寓信诚中心接受翟仲夏支付的1028万元款项不具有恶意，且主观状态对投资款的返还没有影响，一审判决在计算返还投资款金额时将该款项冲抵并没有自相矛盾。（一）一审法院认为1028万元款项事实上为股权回购款，而并非翟仲夏个人的份额转让款。根据前述分析，为防范夏彦公司今后融资难的风险，翟仲夏以收购锦寓信诚中心合伙人持有的合伙份额的方式向合伙人返还股权投资款，因此，1028万元款项事实上为股权回购款，而非翟仲夏的个人份额转让款，且1028万元返还款项备注为“返还投资款”。（二）锦寓信诚中心接受翟仲夏支付的款项不具有恶意。翟仲夏系夏彦公司的法定代表人，其签署还款承诺书且其后夏彦公司支付款项的行为，锦寓信诚中心有理由认为系夏彦公司返还投资款的行为。同时，翟仲夏系夏彦公司第一大股东兼实际控制人，持股37.18%，翟仲夏与翟昆夏为孪生兄弟，合计持有夏彦公司71.45%股权。翟昆夏与童彦是清华大学同班同学，三人关系密切，在其过往关联公司的持股比例均为四四二结构。在此情况下，夏彦公司的一切行为均系由翟仲夏安排与控制。通过还款承诺书的签署以及后续还款行为的履行，均可知夏彦公司已退1028万元投资款的行为系根据其法定代表人翟仲夏的指示、根据夏彦公司的决议向锦寓信诚中心返还。因此，翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司要求锦寓信诚中心返还1028万元没有事实和法律依据。（三）一审判决在计算返还投资款金额时将该款项冲抵并没有自相矛盾。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《中华人民共和国公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《中华人民共和国公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”和第一百六十六条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。《投资协议书（一）》、《投资协议书（二）》系锦寓信诚中心与翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司共同签署，翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司共同对股权回购负有义务。因此，在本案审理前，夏彦公司向锦寓信诚中心支付1028万元款项，证明其此时的利润能够支付该部分股权回购款，而在审理时因利润不足以支付而不支持该项诉请，翟仲夏、翟昆夏、童彦仍须支付扣除1028万元后的股权回购款。七、一审判决判令翟仲夏、翟昆夏、童彦用现金支付补偿金符合法律规定和合同约定，具有合理性，以股权支付补偿金不具有现实可能性。（一）《投资协议书（一）》签订后，2016年4月30日，锦寓信诚中心与翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司签署《补充协议（一）》，该协议对《投资协议书（一）》的有关约定进行了增加。《补充协议（一）》第1.4条第二款约定：“甲方有权选择在投资协议9.1或本协议1.1、1.2、1.3、1.4任意情况出现后，要求丙方或乙方五个工作日内一次性、足额退还甲方已经支付的全部认购股权回购甲方所持全部股份，并自甲方支付全部认购股款之日起至上述情况出现之日，按照甲方支付全部认购股款的每日0.05%向甲方支付补偿金。若丙方或乙方不具备回购或现金支付能力，则乙方可用股份向甲方支付补偿金，且乙方承担因此发生的税费。”根据该约定，补偿金的支付方式首选为现金支付，只有在翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司不具备现金支付能力时，才可用股份向锦寓信诚中心支付补偿金。因此，一审判决依据合同约定判令翟仲夏、翟昆夏、童彦现金支付合法，根据“谁主张谁举证”的一般举证原则，翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司若欲以股权支付补偿金，须举证证明其不具有现金支付能力，而不应由锦寓信诚中心举证证明翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司有支付能力。（二）以股权支付补偿金不具有现实可能性。股权回购协议约定的目的是减少投资者对目标公司未来发展不确定性的顾虑，保护投资者权益，在一定程度上缓解企业融资难问题。本案中，锦寓信诚中心与翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司约定，若夏彦公司未于2017年12月31日前完成新三板挂牌，则锦寓信诚中心有权要求翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司回购股权、返还投资款。因此，在股权回购条件达成应回购股权并支付补偿金时，不宜再选择以股权支付补偿金，否则将增加投资者退出目标公司的门槛，与股权回购协议订立的初衷相悖。同时，本案中，股权回购条款成就系翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司多方面违约行为导致。此外，还存在夏彦公司2016年所实现的净利润未能达到业绩承诺要求，翟仲夏、翟昆夏、童彦未能足额认缴注册资本，夏彦公司没有在约定的期限内定期向锦寓信诚中心提供财务报表等多项违约行为，锦寓信诚中心投资夏彦公司，成为夏彦公司股东已不具备现实可能性。八、一审法院判令翟仲夏、翟昆夏、童彦向锦寓信诚中心支付分红款符合法律规定和合同约定。股东与股东之间的对赌协议属于股东自由行使其权利的范畴，在不违反强制性规定时，合法有效。《补充协议（一）》第2.1条所约定的由翟昆夏、翟仲夏及童彦承担分红的补足义务，应视为翟昆夏、翟仲夏及童彦对夏彦公司作出的补偿承诺，股东应当承担分红补足责任。然而夏彦公司自2017年开始就未按照合同约定履行分红款分配义务。翟昆夏、翟仲夏及童彦具备偿付能力，本案中锦寓信诚中心已对翟昆夏、翟仲夏及童彦的财产进行了保全，股东三人是具备承担分红款补足义务的偿付能力，因此锦寓信诚中心与翟昆夏、翟仲夏及童彦之间的对赌约定有效，一审法院按照协议约定判令翟昆夏、翟仲夏及童彦向锦寓信诚中心支付分红款符合法律规定和合同约定。九、翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司所提的分红款、补偿金超过年利率24%的问题。首先，一审判决计算分红款、补偿金至2017年12月31日止；另外，分红和利息没有关系；再者，逾期付款违约金部分也是年利率18%，没有超过国家规定。各个期间计算的本金基数不同、计算时间段不同，而总的基数也是没有超过的年利率24%。一审法院认定事实：2016年4月29日，锦寓信诚中心（作为乙方）与王鹏（作为甲方）、翟仲夏、翟昆夏、童彦（分别作为丙方1、丙方2、丙方3）、夏彦公司（作为丁方）签订《投资协议书（一）》，约定：“鉴于：1、甲方、乙方是符合全国中小企业股份转让系统（以下简称‘新三板’）投资者适当性规定的自然人、或依据中国法律正式成立并有效存续的经济实体；2、丙方持有丁方的全部股权，且是丁方管理团队的核心；3、丁方是一家国内电商企业，自主设计、生产、销售童装，将引进战略投资者后整体改制为股份有限公司，在2017年12月31日前实现全国中小企业股份转让系统挂牌；4、各方合作宗旨是：各方资源共享，充分发挥丁方独具特色的供应链及品牌优势，抓住丁方的快速成长期，迅速做大丁方主营业务；实现规范管理，使产品经营与资本经营相结合，并致力于实现在新三板挂牌。为此，各方经友好协商，达成本协议如下：第一条定义：本协议中，除非上下文另有规定，以下词语应具有下列含义：1、本次投资指甲方投资1500万元、乙方投资1350万元、丙方1投资1023.2万元、丙方2投资1023.2万元、丙方3投资531.6万元，共同对丁方增资，并作为丁方改制为股份有限公司之发起人股东；2、新三板挂牌指企业在全国中小企业股份转让系统挂牌；第二条投资：2.1甲方、乙方、丙方均同意以增资的方式投资于丁方，甲、乙、丙各方承诺按本条约定的价格及金额，以现金方式出资，投资于丁方。其中：甲方投资1500万元，其中180万元计入注册资本；1320万元计入资本公积；乙方投资1350万元，其中162万元计入注册资本，1188万元计入资本公积；丙方1投资1023.2万元，1023.2万元计入注册资本；丙方2投资1023.2万元，1023.2万元计入注册资本；丙方3投资511.6万元，511.6万元计入注册资本。本次投资后，甲、乙、丙各方以其出资额为限对丁方承担责任，丁方以其全部资产对其债务承担责任；2.2.1根据丁方提供的资料，本次增资前丁方的股本结构及本次增资完成后丁方的股本结构为：王鹏出资额180万元，出资比例6%；锦寓信诚中心出资额162万元，出资比例5.4%；翟仲夏出资额1063.2万元，出资比例35.44%；翟昆夏出资额1063.2万元，出资比例35.44%；童彦出资额531.6万元，出资比例17.72%；2.3投资款的支付：在本协议签署后5个工作日内，甲方以现金形式足额支付投资款1500万元，乙方以现金形式足额支付投资款1350万元；2.4投资完成：2.4.1丁方按照本协议约定的甲方、乙方、丙方投资比例，将甲方、乙方、丙方认购全部股权完成工商变更登记之日，为本次投资完成之日，投资完成后，甲方、乙方与丙方按照丁方章程的规定享有股东权利并承担股东义务……2.5投资资金的运用：各方同意，本次增资的资金将主要用于以下目的：（1）补充丁方的营运资金；（2）建设与丁方主营业务相关的项目；（3）本次增资完成后公司新一届董事会或股东大会批准的其他用途……第八条退出：8.1新三板挂牌安排：8.1.1除非甲方及乙方另以书面形式同意延长，丁方应当在2017年3月31日前，向当地工商部门提交改制为股份有限公司的申报材料；8.1.2除非甲方及乙方另以书面形式同意延长，丁方应当在2017年5月31日之前向全国中小企业股份转让系统提交新三板挂牌申报材料；第九条退出安排：9.1除非甲方及乙方另以书面形式同意延长，本次投资完成后，丁方2017年12月31日前没有完成新三板挂牌的情况；9.2甲方有权选择在上述9.1情况出现后，要求丁方或丙方五个工作日之内一次性、足额退还甲方已经支付的全部认购股款回购甲方所持全部股份，并自甲方支付全部认购股款之日起至上述情况出现之日，按照甲方支付全部认购股款的每日0.05%向甲方支付补偿金；9.3乙方有权选择在上述9.1情况出现后，要求丁方或丙方五个工作日之内一次性、足额退还乙方已经支付的全部认购股款回购乙方所持全部股份，并自乙方支付全部认购股款之日起至上述情况出现之日，按照乙方支付全部认购股款的每日0.05%向乙方支付补偿金”。《投资协议书（一）》签订后，锦寓信诚中心于2016年5月6日向夏彦公司转账支付500万元、于2016年5月9日支付850万元。2016年4月30日，锦寓信诚中心（作为甲方2）、王鹏（作为甲方1）与翟仲夏、翟昆夏、童彦（分别作为乙方1、乙方2、乙方3）、夏彦公司（作为丙方）签订《补充协议（一）》，约定：“鉴于：《王鹏、北京锦寓信诚投资管理中心（有限合伙）、翟仲夏、翟昆夏、童彦对佛山市夏彦电子商务有限公司之投资协议书》（以下简称‘投资协议’）已于2016年4月29日签署，现甲方、乙方和丙方就投资协议的约定进行补充，具体内容如下：1、各方一致同意，在投资协议第九条退出安排的有关约定基础之上，再增加如下退出安排条款：1.1在甲方完成投资后至丙方在向当地工商部门提交改制为股份有限公司的申报材料之前，丙方累计出现500万元以上重大损失、或丙方连续六个月亏损、或丙方经营状况出现重大经营风险、或丙方主要销售渠道中断、或丙方的财务报表经会计师审计后被出具非标准无保留意见的审计报告、或乙方未能缴足认缴的注册资本、或在本协议签署之前丙方存在未告知甲方的丙方对外担保、或有负债；1.2丙方撤回IPO申请材料，丙方的IPO申请材料被终止，或丙方的IPO申请被否决；1.3丙方未能在甲方完成投资后五年之内进入A股市场，且没有处于正在进入A股市场的状态，且没有为进入A股市场采取有效举措……甲方有权选择在投资协议9.1或本协议1.1、1.2、1.3、1.4任意情况出现后，要求丙方或乙方五个工作日之内一次性、足额退还甲方已经支付的全部认购股款回购甲方所持全部股份，并自甲方支付全部认购股款之日起至上述情况出现之日，按照甲方支付全部认购股款的每日0.05%向甲方支付补偿金，若丙方或乙方不具备回购或现金支付能力，则乙方可用股份向甲方支付补偿金，且乙方承担因此发生的税费。乙方应支付的股份数量按以下公式计算：应支付的股份数量=（应支付补偿金÷全部入股数）×甲方当时持有的股份数量；2.1甲方在2017年内获得的上一年度盈利的现金分红收益率（即现金分红除以初始认购股款成本的比率）不低于8%的基准分红比率。现金分红收益率不足基准比率的部分由乙方用现金方式直接向甲方补足。甲方在2018年及之后，基准分红比率逐年增长，每年基准分红收益率同比增幅不低于30%，现金分红不足部分由乙方用现金方式直接向甲方补足……7、本补充协议与《〈王鹏、北京锦寓信诚投资管理中心（有限合伙）、翟仲夏、翟昆夏、童彦对佛山市夏彦电子商务有限公司之投资协议书〉之补充协议》如有不一致的地方，以本补充协议约定为准”。2016年7月15日，锦寓信诚中心（作为甲方）与王鹏（作为乙方）、翟仲夏、翟昆夏、童彦（分别作为丙方1、丙方2、丙方3）、夏彦公司（作为丁方）签订《投资协议书（二）》，约定：鉴于：1、甲方是依据中国法律正式成立并有效存续的经济实体。在本次增加投资以前持有丁方162万元出资，占总股本的5.4%，拟增资到264万元出资；2、丙方持有丁方的绝大多数股权，且是丁方管理团队的核心；3、丁方是一家国内电商企业，自主设计、生产、销售童装，将引进战略投资者后整体改制为股份有限公司，在2017年12月31日前实现在全国中小企业股份转让系统挂牌。第一条、定义：本次投资指甲方投资850万元，对丁方增资，增资后共投资2200万元，持有丁方出资额264万元；新三板挂牌指企业在全国中小企业股份转让系统挂牌；第二条、投资：2.1、投资：甲方、乙方、丙方均同意：甲方以增资的方式投资于丁方，甲方承诺按本条约定的价格及金额，以现金方式出资，投资于丁方：甲方投资850万元，其中102万元计入注册资本，748万元计入资本公积，增资完成后锦寓信诚中心持股比例为8.51%、王鹏持股比例为5.8%、翟仲夏持股比例为34.27%、翟昆夏持股比例为34.27%、童彦持股比例为17.14%。另，该协议有关经营业绩、退出、退出安排的约定均与《投资协议书（一）》的约定相同。《投资协议书（二）》签订后，锦寓信诚中心分别于2016年7月15日向夏彦公司转账支付650万元、于2016年7月20日支付200万元。2016年8月12日，锦寓信诚中心（作为乙方）与王鹏（作为甲方）签订《股权转让协议（一）》，约定：鉴于：1、甲方系中国公民，持有夏彦公司出资180万元（实缴144万元，未缴36万元），占注册资本的6%；2、甲方同意将其所持有的上述夏彦公司90万元出资转让给乙方，其中72万元为实缴出资，18万元为未缴出资，乙方同意受让上述出资；一、本次交易的目标出资、甲方将占夏彦公司的3%股份，对应注册资本金额合计90万元，其中72万元为实缴出资，18万元为未缴出资；二、本次交易的价格为600万元；三、在11月30日前，甲方应按法律规定协同办理相关目标股权过户手续，完成工商变更材料的受理。同日，王鹏（作为甲方）与翟仲夏（作为乙方）签订《股权转让协议》（以下统称《股权转让协议（二）》），约定甲方将占夏彦公司3%的股份，对应注册资本金额合计90万元，其中72万元为实缴出资额，18万元为未缴出资；交易价格500万元。同日，王鹏（作为甲方），翟仲夏、翟昆夏、童彦（分别作为乙方1、乙方2、乙方3），夏彦公司（作为丙方）签订《补充协议（三）》，约定：1、甲方分别与翟仲夏和锦寓信诚中心签订了股权转让协议，同意将其持有的夏彦公司全部股权分别转让给上述两方；2、各方一致同意，自本协议签署之日，《投资协议书（一）》第六条、第八条和第九条以及各方在其他文件中签订的回购、对赌及退出条款均自动终止，各方均不再履行该等条款约定的义务，且不再对该协议其他方基于该等条款承担任何形式的违约或补偿责任；3、本补充协议自各方签字或盖章后成立，自甲方收到乙方支付的股权转让款300万元之日起生效。2016年12月14日，锦寓信诚中心合计向王鹏转账支付600万元股权转让款。2016年12月6日，锦寓信诚中心（作为甲方）与翟仲夏、翟昆夏、童彦（分别作为乙方1、乙方2、乙方3），夏彦公司（作为丙方）签订《备忘录》，与本案争议有关的内容为：价差补偿：甲乙双方均同意：乙方采用无偿转让老股168.74万元注册资本方式，给予甲方价差补偿。算法如下：目前甲方总投资2950万元，按照约8.33元出资价格持有丙方注册资本354万元。若按照债转股价格约5.64元计算，甲方应持有丙方注册资本522.74万元，故甲方应增加持股168.74万元，乙方同意此部分差额由乙方无偿转让给甲方。转让后甲方持股总额为522.74万元注册资本。锦寓信诚中心、翟仲夏、翟昆夏及童彦分别在《备忘录》上签章，同时翟仲夏亦在夏彦公司法定代表人处签字。2017年4月1日，夏彦公司形成股东会决议，主要内容为同意夏彦公司进入广东金融高新区股权交易中心进行挂牌业务，锦寓信诚中心、翟仲夏、翟昆夏、童彦作为股东在其上盖章、签字。2017年10月23日，广东金融高新区股权交易中心有限公司作出同意夏彦公司挂牌申请的通知。2017年9月28日，翟仲夏出具《还款承诺书（一）》，主要内容为：鉴于翟仲夏与锦寓信诚中心代表牛鹏程、王鹏、冯镜宇经友好沟通，关于锦寓信诚中心投资夏彦公司后的退款事宜，承诺如下：一、翟仲夏承诺偿还锦寓信诚中心投资于夏彦公司的投资本金1650万元及相应补偿金、分红，具体构成为：1、承诺以1650万元收购杨帆、王鹏、乔嘉琪、陈浩、崔迎辉、戚承军、杜明月、冯莹共八位合伙人持有的锦寓信诚中心的全部合伙份额；2、给予锦寓信诚中心的有限合伙人（简称LP）补偿金，按LP实际入资时间起到翟仲夏偿付投资本金之日止，日息0.05%计算；3、给予锦寓信诚中心的执行事务合伙人（简称GP）补偿金100万元（按GP实际入资时间到翟仲夏偿付投资本金之日止，日息0.05%计算，若不足100万元则额外补足到100万元）；4、给予本次退出的锦寓信诚中心的合伙人2016年度分红款66万元（按协议约定8%的分红率折半为4%，乘以本金1650万元计算）；二、翟仲夏分不超过四次归还，最迟不晚于2018年1月31日。1、为显示翟仲夏付款诚意，兑现翟仲夏此前作出的9月份打款承诺，故率先将不低于400万元在2017年10月20日之前支付；2、其余本金1250万元、分红66万元及补偿金，每月逐笔付款，最迟不晚于2018年1月31日支付，如未按时支付，每天按投资本金1650万元的年化18%计算违约金支付给锦寓信诚中心；三、具体操作细节事项，以后续签订的合伙份额转让协议为准。翟仲夏在《还款承诺书（一）》上签字。夏彦公司于2017年11月3日向锦寓信诚中心转账支付200万元、于2017年11月8日转账支付100万元、于2017年11月17日转账支付100万元、于2017年12月7日转账支付400万元，上述4份银行业务回单备注均为：“退回投资款”。2018年4月5日，翟仲夏再次出具《还款承诺书（二）》，主要内容为：鉴于翟仲夏于2017年9月28日签署了《还款承诺书（一）》，承诺于2018年1月31日前偿还锦寓信诚中心投资本金1650万元，及相应补偿金、分红，目前已经超期尚未还款完毕，为积极履行还款义务，对投资者负责，翟仲夏兹对还款事项郑重承诺如下：一、翟仲夏已完成还款及尚未完成还款事项说明：翟仲夏在2018年1月31日前已还锦寓信诚中心投资款本金800万元，该款由夏彦公司向翟仲夏提供借款，并通过公司账户代翟仲夏支付到锦寓信诚中心账户，代付事宜经全体股东同意。翟仲夏承诺还款投资本金1650万元中，尚未归还的锦寓信诚中心投资本金850万元，尚未开始支付锦寓信诚中心补偿金、分红，翟仲夏承诺将余下全部款项支付到锦寓信诚中心账户；二、翟仲夏所还款1650万元本金及补偿金等全部款项，用于翟仲夏收购锦寓信诚中心持有夏彦公司11.4120%出资中的8.5106%部分，保留余下的2.9014%出资：1、收购的8.5106%出资是由锦寓信诚中心对夏彦公司实缴投资款2050万元、认缴未缴投资款150万元形成；即实缴出资246万元、未缴出资18万元，合计264万元出资，占总股本3102万元的8.5106%，该部分投资款2050万元，是由锦寓信诚中心8位合伙人的入伙出资构成，这8位合伙人为：杨帆、王鹏、乔嘉琪、陈浩、崔迎辉、戚承军、杜明月、冯莹，共计2050万元；2、保留余下的2.9014%出资是由锦寓信诚中心对夏彦公司实缴投资款750万元形成，即实缴出资90万元，占总股本3102万元的2.9014%，该部分投资款750万元，是由锦寓信诚中心另2位合伙人冯镜宇、岳小亮的入伙出资构成，其中冯镜宇对锦寓信诚中心出资550万元、岳小亮入伙出资200万元；三、补偿金、分红的计算方式：1、翟仲夏承诺按1650万元投资本金实际到夏彦公司账户的时间顺序从前往后计算，到翟仲夏实际偿还锦寓信诚中心投资本金之日止，按日息0.05%计算补偿金，支付锦寓信诚中心；2、因锦寓信诚中心的执行事务合伙人（简称GP）早先在翟仲夏困难时给予翟仲夏无息借款高达百万元，之后出资数百万元领投，且直接帮助夏彦公司股权、债权融资数千万元，对公司发展影响深远；翟仲夏给予GP补偿金100万元（按GP实际入资时间到翟仲夏偿付投资本金之日止，日息0.05%计算，若不足100万元则额外补足到100万元）；3、对于翟仲夏受让的部分股份，翟仲夏给予锦寓信诚中心2016年度分红款共66万元（按协议约定8%的分红率折半为4%，乘以本金1650万元计算）；4、根据原还款承诺约定的还款期限及违约责任，因翟仲夏2018年1月31日前未支付完毕全部款项，故按实际的迟延天数，每天按投资本金1650万元的日息0.05%（年化利率18%）计算违约金并支付给锦寓信诚中心；四、还款计划：为显示翟仲夏付款诚意，余款本金850万元及补偿金等，翟仲夏分不超过三次归还，最迟不晚于2018年5月31日全部归还完毕，并由夏彦公司作为担保人实施，同时翟仲夏将名下全部夏彦公司股权质押给锦寓信诚中心作为还款保证增信措施：1、2018年5月第一周开始支付本金100万元；2、2018年6月第一周（7号）付完本金500万元；3、2018年6月30日前付完本金850万元；4、2018年7月15日前付完全部补偿金、分红、违约金；五、翟仲夏应归还的本金款1650万元及补偿金、分红、违约金全部支付给锦寓信诚中心之日起十个工作日内，办理翟仲夏受让上述股权的公司变更手续；六、具体操作细节事项，以后续签订的股权转让协议为准。翟仲夏在《还款承诺书（二）》上签字。2018年7月16日至2019年5月31日，夏彦公司向锦寓信诚公司合计转账支付228万元，在银行业务回单中备注退股份款。夏彦公司工商登记信息显示其股东为锦寓信诚中心、翟仲夏、翟昆夏、童彦，其中翟仲夏为其执行董事（法定代表人）兼经理。一审法院认为：案涉《投资协议书（一）》、《投资协议书（二）》俗称“对赌协议”，针对锦寓信诚中心的各项诉请，一审法院逐条作如下认定：一、锦寓信诚中心是否有权要求翟仲夏、翟昆夏、童彦进行股权回购、退还投资款并支付补偿金。《投资协议书（一）》、《投资协议书（二）》均约定锦寓信诚中心以增资形式投资于夏彦公司，协议第九条关于退出安排均约定：“除非锦寓信诚中心与王鹏另以书面形式同意延长，本次投资完成后，夏彦公司2017年12月31日前没有完成新三板挂牌的情况；锦寓信诚中心有权选择在该情况出现后，要求夏彦公司或翟仲夏、翟昆夏、童彦五个工作日之内一次性、足额退还锦寓信诚中心已经支付的全部认购股款回购锦寓信诚中心所持全部股份，并自锦寓信诚中心支付全部认购股款之日起至上述情况出现之日，按照锦寓信诚中心支付全部认购股款的每日0.05%向锦寓信诚中心支付补偿金”，夏彦公司未于2017年12月31日前完成挂牌，故一审法院认为锦寓信诚中心有权要求夏彦公司原股东翟仲夏、翟昆夏、童彦履行股权回购义务，退还锦寓信诚中心已经支付的投资款并支付补偿金。对于翟仲夏、翟昆夏、夏彦及夏彦公司共同辩称夏彦公司未能于2017年12月31日之前在新三板上市是锦寓信诚中心不同意上市造成的，其未能提供证据予以证明，且与协议约定不符，故一审法院对此不予采信；对于其辩称锦寓信诚中心支付的认购股款为264万元，资本公积金1936万元，资本公积在增资以后即为公司责任财产，锦寓信诚中心无权要求返还的抗辩，亦与协议约定不符，故一审法院对此亦不予采信。关于投资款的数额，锦寓信诚中心基于《投资协议书（一）》、《投资协议书（二）》向夏彦公司缴纳列入注册资本的264万元及列入资本公积金1936万元合计2200万元，一审法院对此予以确认。锦寓信诚中心受让王鹏的股权并向其支付股权转让款600万元，关于该600万元是否属于两份投资协议书所约定的投资款即是否享有回购权，对此一审法院认为，王鹏基于两份投资协议书共向锦寓信诚中心支付投资款1500万元占股6%，之后将其名下3%的股权以600万元价格转让给锦寓信诚中心，在2016年12月6日签署的《备忘录》中，翟仲夏、翟昆夏、夏彦公司均确认：“目前甲方总投资2950万元”即确认锦寓信诚中心的投资不仅包括其开始投资的2200万元，也包括其之后受让王鹏股权所支付的对价，对此，翟仲夏在《还款承诺书（二）》中亦确认投资款合计2800万元。综上，一审法院认为锦寓信诚中心的投资款总额为2800万元，该院对此予以确认。基于此，一审法院对于翟仲夏、翟昆夏、夏彦及童彦公司辩称锦寓信诚中心基于股权转让支付给王鹏的600万元不属于对夏彦公司的增资，与《备忘录》约定不符，故一审法院对此不予采信。关于补偿金的数额，依据前述协议第九条的约定，补偿金应自锦寓信诚中心支付全部认购股权之日起，按每日0.05%计算至夏彦公司未按约定时间完成新三板上市之日即2017年12月31日止。对于《投资协议书（一）》，锦寓信诚中心于2016年5月9日支付完毕1350万元，对应补偿金为4056750元；对于《投资协议书（二）》，锦寓信诚中心于2016年7月20日支付完毕850万元，对应补偿金为2248250元。对于600万元投资，锦寓信诚中心于2016年12月14日向王鹏转账支付600万元股权转让款，故补偿金应自2016年12月14日开始计算，对应补偿金为1146000元。上述补偿金合计745.1万元，一审法院对此予以确认；对于锦寓信诚中心主张补偿金计算至实际退还投资款之日止，与协议约定不符，一审法院对此不予确认。翟仲夏在签署两份还款承诺书后，夏彦公司合计向锦寓信诚中心退款1028万元，关于退款性质，一审法院注意到还款承诺书中记载为退投资款本金，锦寓信诚中心对此并未提出异议，银行的业务回单中亦备注退投资款，且补偿金亦不同于利息，故一审法院确认1028万元退还的是投资款本金。综上，一审法院对于锦寓信诚中心要求翟仲夏、翟昆夏、童彦履行股权回购义务，退还其投资款1772万元及支付补偿金7451000元的诉讼请求予以支持，对于超出部分的诉讼请求不予支持。二、锦寓信诚中心是否有权要求夏彦公司对翟仲夏、翟昆夏、童彦退还投资款、支付补偿金的义务承担共同还款责任。对此一审法院认为，锦寓信诚中心未能举证证明夏彦公司的利润足以支付该院所确认的上述回购款及补偿金，故一审法院对其该项诉请不予支持。翟仲夏在《还款承诺书（二）》中确认其已退还的800万元是夏彦公司为其本人提供的借款，锦寓信诚中心亦认可收到的系翟仲夏的退款，故一审法院认为，该800万元及夏彦公司之后支付的228万元均系翟仲夏退还锦寓信诚中心的投资款本金。基于此，对于夏彦公司辩称其向锦寓信诚中心支付的1028万元基于其认识错误，锦寓信诚中心应予以返还的抗辩不予采信。三、锦寓信诚中心是否有权要求夏彦公司支付分红款700.97万元，翟仲夏、翟昆夏、童彦对此承担补足义务。一审法院认为，《补充协议（一）》第2.1条约定：锦寓信诚中心、王鹏在2017年内获得的上一年度盈利的现金分红收益率（即现金分红除以初始认购股款成本的比率）不低于8%的基准分红比率，现金分红收益率不足基准比率的部分由翟仲夏、翟昆夏、童彦用现金方式直接向甲方补足，锦寓信诚中心、王鹏在2018年及之后，基准分红比率逐年增长，每年基准分红收益率同比增幅不低于30%，现金分红不足部分由翟仲夏、翟昆夏、童彦用现金方式直接向甲方补足。据此约定，锦寓信诚中心可获得的2016年基准分红比例为8%、2017年基准分红比例为10.4%，均以2800万元为基数计算，对应分红款为224万元、291.2万元；2018年基准分红比例为13.52%，以1772万元为基数计算，上半年对应分红款为119.7872万元，上述分红款合计634.9872万元，一审法院对此予以确认，对于超出部分的分红款，一审法院不予确认。对于分红款的支付，一审法院认为，同前所述锦寓信诚中心未能举证证明夏彦公司利润情况，故一审法院对于其要求夏彦公司支付上述分红款的诉讼请求不予支持；翟仲夏、翟昆夏、童彦作为夏彦公司股东，应依照约定对锦寓信诚中心的该项诉讼请求承担补足义务，故一审法院对于锦寓信诚中心要求翟仲夏、翟昆夏、童彦支付分红款634.9872万元的诉讼请求予以支持，对于超出部分不予支持。四、锦寓信诚中心是否有权要求翟仲夏支付延期付款违约金（以1650万元为基数，按照每日0.05%的计算标准，自2018年1月31日起计算至实际付清之日止）。对此，一审法院认为，在《还款承诺书（二）》第三条第四款，翟仲夏承诺因其未于2018年1月31日前支付完毕全部款项，故按实际的迟延天数，每天按投资本金1650万元的日息0.05%（年化利率18%）计算违约金并支付给锦寓信诚中心，该承诺系翟仲夏真实意思表示且未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，故一审法院对于锦寓信诚中心要求翟仲夏支付延期付款违约金的诉讼请求亦予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第三十七条、第一百六十六条；《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、自判决生效之日起七日内，翟仲夏、翟昆夏、童彦回购北京锦寓信诚投资管理中心（有限合伙）所持佛山市夏彦电子商务有限公司股权，退还投资款1772万元；二、自判决生效之日起七日内，翟仲夏、翟昆夏、童彦向北京锦寓信诚投资管理中心（有限合伙）支付补偿金745.1万元；三、自判决生效之日起七日内，翟仲夏、翟昆夏、童彦向北京锦寓信诚投资管理中心（有限合伙）支付分红款634.9872万元；四、自判决生效之日起七日内，翟仲夏向北京锦寓信诚投资管理中心（有限合伙）支付延期付款违约金（以1650万元为基数，按照每日0.05%的计算标准，自2018年1月31日起计算至实际付清之日止）；五、驳回北京锦寓信诚投资管理中心（有限合伙）其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：结合各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.锦寓信诚中心主张回购股权的条件是否成就；2.两份还款承诺书与本案诉争的事项是否具有关联性；3.锦寓信诚中心受让王鹏的股权是否属于回购的范围；4.翟仲夏、翟昆夏、童彦是否应向锦寓信诚中心支付补偿金、分红款以及补偿金、分红款的计算标准问题；5.一审法院审理程序是否存在违反法定程序的情形以及诉讼费负担是否恰当。对于前述争议焦点，本院认定如下：一、锦寓信诚中心主张回购股权的依据为2016年4月29日签订的《投资协议书（一）》第9.1、9.2条以及2016年4月30日签订的《补充协议（一）》的第1.1、1.4条的约定。翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司上诉称前述约定的回购条件未能成就，主要理由为各方对于《投资协议书（一）》第9.1条中约定的“除非甲方及乙方另以书面形式同意延长，本次投资完成后，丁方（即夏彦公司）2017年12月31日前没有完成新三板挂牌的情况”回购条件进行了变更，变更的依据为2017年4月1日夏彦公司形成的股东会决议。对此，本院认为，该股东会决议所显示的内容为夏彦公司的股东对于公司进入广东金融高新区股权交易中心进行挂牌业务进行决议，为夏彦公司经营决议事项，锦寓信诚中心作为股东对公司的经营事项进行决议，并未作出变更《投资协议书（一）》、《补充协议（一）》中相关事宜的意思表示。此外，在《投资协议书（一）》的第12.3条中亦约定：“本协议中未尽事宜或出现与本协议相关的其他事宜时，由各方协商解决并另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力。”因此，如对《投资协议书（一）》进行变更，需要另行签订补充协议，而对《投资协议书（一）》进行补充的《补充协议（一）》中并不存在对原约定的回购条件进行变更的内容，而是增加了回购条款。因此，翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司上诉主张当事人对回购条件进行了变更，因此回购条件不成就，缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院以“夏彦公司未于2017年12月31日前完成挂牌”为由，认定“锦寓信诚中心有权要求夏彦公司原股东翟仲夏、翟昆夏、童彦履行股权回购义务”正确，本院予以确认。二、翟仲夏分别于2017年9月28日、2018年4月5日出具《还款承诺书（一）》、《还款承诺书（二）》，翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司上诉主张前述两份承诺书与本案诉争事项无关。本院认为，本案所涉纠纷为锦寓信诚中心向夏彦公司投资后，诉请翟仲夏等人进行股权回购并支付补偿金、分红款，而在翟仲夏出具的《还款承诺书（一）》中载明：“关于锦寓信诚中心投资夏彦公司后的退款事宜……”，《还款承诺书（二）》中亦记载“鉴于翟仲夏于2017年9月28日签署了《还款承诺书（一）》，承诺于2018年1月31日前偿还锦寓信诚中心投资本金……”。因此，翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。最后，对于夏彦公司所支付的1028万元，一审法院认定为翟仲夏退还的投资本金并无不当，翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司在上诉主张中要求锦寓信诚中心予以返还，缺乏事实与法律依据，且在本案一审审理期间并未就此提出反诉请求，故本院不予理涉。三、锦寓信诚中心通过股权转让方式取得王鹏所持有的夏彦公司90万元出资（其中72万元为实缴出资，18万元为未缴纳出资），并实际支出股权转让款600万元。翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司上诉称王鹏与翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司之间签订的《补充协议（三）》中约定对赌条款终止，该条款对锦寓信诚中心具有约束力。对此，本院认为，《补充协议（三）》为王鹏、翟仲夏、翟昆夏、童彦以及夏彦公司基于王鹏分别与翟仲夏、锦寓信诚中心签订了股权转让协议所签订，约束的为合同签署人，锦寓信诚中心并非该合同的当事人，翟仲夏、翟昆夏、童彦、夏彦公司上诉主张该协议中关于对赌条款终止的约定能够约束锦寓信诚中心缺乏事实依据，本院不予采信。对于600万元是否属于锦寓信诚中心对夏彦公司的投资款，在夏彦公司与锦寓信诚中心以及翟仲夏、翟昆夏、童彦于2016年12月6日签订的《备忘录》中确认锦寓信诚中心总投资2950元。依据《投资协议书（一）》、《投资协议书（二）》的约定，锦寓信诚中心的两次投资金额分别为1350万元、850万元，共计投资2200万元。《投资协议书（一）》中约定王鹏的投资金额为1500万元，其中180万元计入公司的注册资本，而注册资金中的90万元出让给锦寓信诚中心，因此，锦寓信诚中心通过受让王鹏的股权所取得的约定投资金额应为750万元。综上，经各方确认的锦寓信诚中心总投资2950万元中，应包括锦寓信诚中心所受让的王鹏投资金额。对于锦寓信诚中心的最终投资金额，锦寓信诚中心实际投入夏彦公司的本金为2200万元，在锦寓信诚中心与王鹏所签订的《股权转让协议（一）》中显示王鹏出让的夏彦公司出资为90万元（实缴72万元，未缴18万元），因此该部分对应的实缴投资额应为600万元，而翟仲夏所出具的《还款承诺书（二）》中亦确认锦寓信诚中心对夏彦公司的实缴投资款为2800万元。综上，一审法院认定锦寓信诚中心投资款总额为2800万元正确，本院予以维持。四、对于补偿金，《补充协议（一）》第1.4条约定：“甲方（锦寓信诚中心）有权选择在投资协议9.1或本协议1.1、1.2、1.3、1.4任意情况出现后，要求丙方或乙方（翟仲夏、翟昆夏、童彦）五个工作日内一次性、足额返还甲方已经支付的全部认购股款回购甲方所持全部股份，并自甲方支付全部认购股款之日起至上述情况出现之日，按照甲方支付全部认购股款的每日0.05%向甲方支付补偿金。若丙方或乙方不具备回购或现金支付能力，则乙方可用股份向甲方支付补偿金……”对于前述条款，夏彦公司及翟仲夏、翟昆夏、童彦上诉主张在锦寓信诚中心没有举证证明夏彦公司、翟仲夏、翟昆夏、童彦具有支付能力和回购能力的情况下，直接要求予以现金补偿没有依据。而锦寓信诚中心则认为对于“不具备回购或现金支付能力”应由夏彦公司以及翟仲夏、翟昆夏、童彦提供证据予以证明，并且以股份方式支付补偿金已缺乏现实可能性。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在本案中，依据《补充协议（一）》的约定，夏彦公司以及翟仲夏、翟昆夏、童彦可用股份向锦寓信诚中心进行补偿的前提是“丙方或乙方不具备回购或现金支付能力”，夏彦公司、翟仲夏、翟昆夏、童彦上诉主张应以股份进行补偿，应对已具备以股份进行补偿的条件提供证据予以证明，夏彦公司、翟仲夏、翟昆夏、童彦未能提供证据予以证明，其相应上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。此外，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。依据《补充协议（一）》第1.4条的约定，在回购条件成就后，锦寓信诚中心有权要求翟仲夏、翟昆夏、童彦支付回购款并按照全部认购股款的每日0.05%向锦寓信诚中心支付补偿金，且只有存在“丙方或乙方不具备回购或现金支付能力”的例外时，翟仲夏、翟昆夏、童彦才可用股份向甲方支付补偿金。其次，各方当事人所采取的交易模式是常见的股权投资方式，投资方通过相对方的股权回购实现投资退出及投资收益。因此，在锦寓信诚中心向翟仲夏、翟昆夏、童彦主张以现金方式支付补偿金时，一审法院对其补偿金的相应诉求予以支持并无不当，本院予以维持。对于分红款，《补充协议（一）》第2.1条对分红的计算方式进行了明确约定，夏彦公司、翟仲夏、翟昆夏、童彦以违反风险共担原则为由，上诉主张不同意进行固定的股东分红，与该协议约定相悖，本院不予采纳。此外，依据合同约定，现金分红不足部分应由翟仲夏、翟昆夏、童彦用现金方式直接向锦寓信诚中心补足，夏彦公司未能提供证据证明其曾向锦寓信诚中心支付过现金分红收益，故夏彦公司、翟仲夏、翟昆夏、童彦关于一审判决在锦寓信诚中心没有举证证明扣除夏彦公司可能承担部分的情况下，直接要求翟仲夏、翟昆夏、童彦全部承担依据不足的上诉主张，亦缺乏法律与合同依据。鉴于前述争议焦点三已充分论述锦寓信诚中心受让王鹏的股权应在回购范围内，故夏彦公司、翟仲夏、翟昆夏、童彦关于不应计算600万元的补偿金及分红款的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。对于分红款与补偿金的计算标准是否过高的问题，一审判决补偿金计算至2017年12月31日止，分红款计算至2018年上半年止，而对于已付款的抵扣，直接抵扣的为投资款的本金部分。因此，一审判决结果中的补偿金及分红款的总和并未超过投资本金的24%。此外，翟仲夏、翟昆夏、童彦与锦寓信诚中心之间形成的为股权回购、对赌关系，并非借贷关系，因此，夏彦公司、翟仲夏、翟昆夏、童彦关于分红款与补偿金合计的利率超过24%属于利率过高的上诉主张，缺乏事实与法律依据。五、翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司上诉称一审判决认定事实不全，其提交44份证据，一审判决只列明12份，其又称锦寓信诚中心在一审审理期间没有要求翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司承担诉讼费用，而一审判决翟仲夏、翟昆夏、童彦承担诉讼费超出锦寓信诚中心的诉讼请求，后又在二审询问过程中撤回关于诉讼费负担的上诉意见，故本院仅对一审判决是否有必要对当事人提交的全部证据予以列明进行论述。在一审审理期间，所适用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。依据前述规定，于案件事实有关联且具有证明力的证据可以作为认定案件事实的依据。本案的一审判决已载明了其用以认定案件事实的证据，但未对证据有无证明力和证明力大小的判断的理由和结果进行公开，属于程序瑕疵，但并不影响案件处理结果。综上所述，翟仲夏、翟昆夏、童彦及夏彦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决虽存在程序瑕疵，但处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费206376元，由翟仲夏、翟昆夏、童彦、佛山市夏彦电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张君审判员  胡君审判员  潘伟二〇二〇年七月十日书记员  洪靓