安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终451号上诉人（原审原告）：谢正强，男，1969年1月5日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：倪荣，江苏谋盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，江苏谋盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏鸿宇建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴市宜兴经济技术开发区骏马路75号，统一社会信用代码9132028225032389XH。法定代表人：马盘余，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭振山，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢瑞洪，男，1967年6月11日出生，汉族，住江苏省宜兴市。上诉人谢正强因与上诉人江苏鸿宇建筑安装工程有限公司（以下简称鸿宇公司）、被上诉人谢瑞洪建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2019）皖0311民初2340号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢正强上诉请求：1．撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2019）皖0311民初2340号民事判决书中第一项判决，并依法改判原判决第一项为支付谢正强2817550元及利息；2．本案一、二审诉讼费用由鸿宇公司、谢瑞洪承担。事实和理由：一、代付的电缆款抵扣120万元错误。2017年10月的结算单中记载代付的电缆款约120万元左右。从该句话中可以看出，截止到结算时，鸿宇公司代付电缆款的金额是一个不确定的数字；另外还看出鸿宇公司支付的行为是代付，以实际产生的为准，也不存在赚取差价的问题。针对旭苑工程，蚌埠市蚌山区人民法院作出的（2019）皖0303民初2944号民事判决已经生效，该判决已查明该工程共计电缆款为386000元，并判决由谢正强承担，也就是说在该工程中的电缆款，鸿宇公司并没有代付，且法院判决仍由谢正强承担，该电缆款386000元不应当抵扣。针对鑫苑工程，蚌埠市中级人民法院作出的（2019）皖03民终2342号民事判决已经生效，该判决查明该工程共计电缆款为624663元（其中已付200000元，尚欠424663元）。从以上可以看出，两工程总共电缆款为1010663元，而不是120万元。而其中一笔386000元已由法院判决由谢正强承担，不应当再进行抵扣。也就是说，即使要抵扣代付的电缆款，只应当抵扣624663元，一审法院直接按120万元扣除，显然是没有查明案件事实，是错误的。二、47万材料款不应当在工程款中抵扣。关于谢正强在谢瑞洪处领取的47万材料款，谢瑞洪在2019年8月20日的《说明》中已经明确了该材料款是作为抵华苑工程施工工人工资，和本案工程无关，也不应在本案的工程款内扣除。三、51万元系支付其他工程款项，不应当在本案中进行抵扣。根据谢瑞洪在2019年8月20日所作的《说明》，2017年10月的结算单中已付款项中有51万元是支付通成华苑的工程款，由于书写错误而计算到本案工程款中。因此，该51万元和本案无关，不应当计算到本案的已付工程款项中。四、谢正强提供的两份水电施工合同不予以确认错误。关于谢正强与鸿宇公司签订的两份《水电施工合同》，应当以谢正强提供的为准。1、关于紫都苑三标段，谢正强提供的合同签订日期为2014年11月28日，而鸿宇公司提供的合同签订日期为2014年11月20日，可见谢正强的合同签订明显晚于鸿宇公司手中的合同。根据相关法律规定，后签订的合同效力高于先签订的合同效力。2、鸿宇公司提供的合同在合同价款处有手动修改部分，但从修改的痕迹可以看出，修改内容为先增加一句“甲供材除外”，而该内容和谢正强提供的合同内容一致，但该手写部分后又被划掉，存在矛盾之处，该划除线明显系鸿宇公司单方所为。3、从结算单和合同的对应来看，谢正强提供的结算单中关于结算单价与谢正强提供的合同约定的单价结算一致，更加印证谢正强提供合同的真实性。4、谢瑞洪在2019年8月20日所作的《说明》中也明确了上述内容。综上，请求二审法院支持谢正强的上诉请求。鸿宇公司辩称，1、120万元电线电缆款是在谢正强与谢瑞洪的水电暂结算单中载明的，谢正强上诉称根据已生效的判决书确定电线电缆款没有120万元是错误的。截至目前，鸿宇公司仍在与电线电缆供应商陈文超进行诉讼。2、47万元材料款是谢正强在一审中陈述自谢瑞洪处拿走，用于工地的涉案材料，该款当然应该在本工程中予以抵扣。本案历经多次审理，直至发回重审、一审第二次或第三次开庭，谢正强才拿着由谢瑞洪修改过的材料诉称51万元是支付其他工程款项，缺乏事实基础，与本案无关。且在此之前，谢正强也从未主张过该51万元是用于支付其他工程款项，再结合谢正强与谢瑞洪具有利益关系，一审法院对51万元的事实认定相对客观公正。3、关于施工合同，一审法院作出了自我矛盾的事实认定。在本案（发回重审前）一审法院认定鸿宇公司提供的合同是真实的，与水电暂结算单中的表述一致，且鸿宇公司合同首页与尾页均有谢正强签名。而谢正强提供的合同只有尾页与鸿宇公司提供的合同相似，明显是谢正强将合同前两页进行修改后装订成一份合同向法庭提交。4、根据涉案工程水电安装的行业价格，如果除去甲供材还可以按照108元/平方或111元/平方计算工程款，明显高于市场行情，恳请二审法院到业主方调查。综上，请求二审法院驳回谢正强的上诉请求。谢瑞洪未作答辩。鸿宇公司上诉请求：1．原审法院认定事实不清，证据不足，请求判决撤销原审法院判决，发回重审或依法改判驳回谢正强的诉讼请求；2．一、二审诉讼等费用全部由谢正强承担。事实和理由：原审判决认定欠付工程款数额错误，应发回重审或改判。1、原审法院根据谢瑞洪与谢正强的暂结算单核算出本案的欠付工程款数额，存在错误。理由：该暂结算单并不是双方最终的结算依据。根据鸿宇公司到业主方进一步了解，谢正强承包的水电工程存在多项没有施工的事实。没有施工的部分，业主方最终会要求鸿宇公司承担责任。该部分证据业主单位已经在一审中向法院提供，但一审法院没有采纳。这也让鸿宇公司重复承担责任，极其不公平。一审法院在认定事实上，不注重查明事实，潦草应对，让鸿宇公司遭受不公平的对待。2、暂结算单中明确载明工程款中存在业主垫付材料的事实，只是该垫付材料金额暂时没有和业主核实到位，因此空着。但一审庭审中，业主方已经拿出水电工程由其垫付材料的明细，金额为418984.99元，非常明确。但一审法院没有将业主方垫付材料款从谢正强工程款中扣除，导致鸿宇公司对该费用承担两次给付责任，存在不公平。3、暂结算单中明确载明的管道费用也应当从工程款中扣除。鸿宇公司在一审时提供承担管道款项证据，该管道材料款共计373210.5元。该笔管道材料款实际由鸿宇公司承担，但一审法院没有将该笔管道材料款从工程款中扣除，导致鸿宇公司重复承担责任，形成不公平结果。4、一审判决认定事实自相矛盾。一审法院在确认鸿宇公司提供合同为真实的情况下，却又认定谢正强提供的合同为本案事实，前后矛盾，属于认定事实不清，二审法院应予纠正。5、以房抵债证据中的收条记载：谢正强售卖周志新合同房产后发放农民工工资，落款时间为2018年3月12日。该落款时间在《水电暂结算单》落款时间之后。且该收条表述意思是售卖后抵偿债权，也就是说2018年3月12日该房子还没有售卖，还没有进行实际的抵偿债权行为。一审法院认定抵债行为发生在《水电暂结算单》之前，缺乏说服力，明显与事实不符。综上，请求二审法院支持鸿宇公司的上诉请求。谢正强辩称，1、关于结算单，应当以最后结算单为准，且该结算单由谢瑞洪作了书面说明，同时有谢瑞洪签订结算单的照片，该结算单应当作为定案依据。结算单提及的管道款47万已经明确是抵扣华苑水电工资，因为谢瑞洪开了经营部，主要经营各类管道，谢正强从其处购买管道然后用应欠的款项进行折抵，符合交易习惯。其中结算单第五项甲供材料应理解为谢瑞洪所供材料，第6项备注是业主方代付款，所以谢瑞洪在第二次结算把第4、5项并在一起，更说明第4、5项是谢瑞洪提供的材料，和业主无关。2、关于农民工工资137025元，我方同意从工程款中抵扣。3、关于电缆款，结算单暂定是120万元，由于当时数字不确定，现在是能够查明的，应当以查明的数字为准。谢正强所有的电缆款均由陈文超供应，而陈文超两次起诉金额是968609元。4、关于抵扣的房屋和谢正强无关，该抵扣在结算之前就已经形成，谢瑞洪也从未将房屋款项视为支付的工程款。5、关于未完成工程，鸿宇公司陈述与事实不符。整个工程已交付使用，不存在未完成情况。有部分工程在施工中发生增量，但一审法院为了便于审理要求增量部分另行主张。综上，请求二审法院驳回鸿宇公司的上诉请求。谢瑞洪未作答辩。谢正强向一审法院起诉请求：1．判令鸿宇公司支付工程款2736159元及利息，一审庭审中最终确定将起诉的工程款金额变更为2716467.5元及利息（自2017年10月18起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2．判令蚌埠通成置业发展有限公司承担连带责任；3．判令对第一项诉请金额，谢正强有权就本案所涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿；4．诉讼费用由鸿宇公司、谢瑞洪承担。一审庭审中，谢正强撤回对蚌埠通成置业发展有限公司的起诉，一审法院裁定予以准许。一审法院认定事实：2013年9月25日，鸿宇公司与谢瑞洪签订《工程施工协议书》，由鸿宇公司将蚌埠鼎丰投资发展有限公司通成紫都旭苑（一标段）工程转包给谢瑞洪。2013年10月15日，谢瑞洪与谢正强签订《水电施工合同》，将通成紫都旭苑（一标段）3#楼、5#楼、2#商铺及地下室水电消防工程分包给谢正强，合同约定在除去业主方供应材料的基础上，工程款以111元/㎡元计算，工程面积以图纸为准。2014年10月15日，鸿宇公司又与谢瑞洪签订《工程施工协议书》，将蚌埠通成置业发展有限公司通成紫都鑫苑（三标段）工程转包给谢瑞洪。2014年11月25日，谢瑞洪与谢正强签订《水电施工合同》，将通成紫都鑫苑（三标段）8#楼、10#楼、11#楼、12#楼、6#商铺水电工程分包给谢正强，约定在除去业主方供应材料的基础上，工程款以108元/㎡计算，工程面积以图纸为准。谢正强实际施工了上述工程，并已经交付使用。2017年10月17日，谢瑞洪与谢正强就双方分承包的水电消防工程进行暂结算，并共同签署了水电暂结算单。暂结算单载明水电消防工程施工工程面积及价款为：通成紫都旭苑一标段（含消防）3#楼、5#楼：18483.03㎡×111元/㎡=2051616.33元，地下室楼层：4956㎡×111元/㎡=550116元；鑫苑三标段（不含消防）8#楼、10#楼、11#楼、12#楼：256.8.39㎡×108元/㎡=2765706.12元，6#商铺679.74㎡×108元/㎡=181411.92元，地下室负一层1882.56㎡×108元/㎡=203316.48元，地下室3206.9㎡×65元/㎡=208448.5元，涉案工程价款合计5960615元。谢瑞洪已经支付的工程款项包括直接付款2424456元、代付电线电缆款120万元左右、通风设备款26万。结算单对列入实际付款项的管道款、甲供材款、业主方代付款三项没有确定具体结算数额，双方对此明确约定：因与业主方目前没有结算结束，有些具体金额无法确定，本结算单为暂时结算，最终结算金额待决算后再定。同时，双方在结算单还对增加工程部分及外排部分作了约定，即在与业主结算后另行结算。另查明：工程施工中谢瑞洪提供管道材料款47万元。一审法院认为，本案鸿宇公司将其承包的涉案工程转包给谢瑞洪，谢瑞洪又将水电工程分包给谢正强，谢正强相对于谢瑞洪、鸿宇公司系实际施工人，故有权向谢瑞洪、鸿宇公司主张权利。因谢正强、谢瑞洪均系个人，无承包建设工程施工资质，故鸿宇公司与谢瑞洪之间的转包行为、谢瑞洪与谢正强之间分包行为违反法律法规强制性、禁止性规定，均属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。”本案涉案工程已经交付使用，应视为合格，故谢正强请求按约定支付工程款的合理部分应予以支持。关于涉案工程款如何确定问题，一审法院认为，本案谢正强与谢瑞洪作为涉案工作的直接分、承包方，双方在2017年10月17日进行了结算，并签署水电暂结算单。该结算行为是双方真实意思表示，尽管对部分项目没有确定数额，但双方对施工工程量及工程款总额的结算以及实际付款数额、代付电缆款、通风设备款结算均明确具体，故该水电暂结算单可以作为确定工程款的依据。根据水电暂结算单内容及庭审双方的陈述，能够确定谢正强涉案水电的工程款总额5960615元（增加工程部分及外排部分除外）。同时双方在暂结算单中明确，谢瑞洪已经付款2424456元、代付电线电缆款120万元左右、通风设备款26万。另外，鸿宇公司在庭审中提供证据证实谢瑞洪为谢正强提供管道材料价款47万元。故谢瑞洪支付及可以抵扣工程款的款项数额为3274456元。两项相抵后，谢瑞洪尚欠工程款金额应为1606159元。对于已付工程款及抵扣款项问题，谢正强在诉讼中提交了谢瑞洪2019年8月20日出具的一份书面说明，谢瑞洪在该说明中称，2017年10月17日对账结算单中有51万元系支付谢正强另外工程款，与本案工程款无关；谢正强领取的47万元材料款已抵付其他工程工人工资，不应在本案工程款中抵扣。因本案被告谢瑞洪未到庭参加诉讼，该说明是否为谢瑞洪所写、内容是否真实，无法确认，该说明不仅与先前结算单相矛盾，且谢瑞洪与谢正强存在其他工程承包利害关系，故对该证据不应采信，对谢正强所提出的应从2424456元已付款中扣除51万元及47万元材料款不应从应付工程款中抵扣的辩解不予支持。对鸿宇公司辩称的甲供材及其代付的农民工工资、代付其他材料款项应从工程款中抵扣辩解，因其未提供充分的证据予以证明其已经履行完毕，对其抗辩主张不予支持，鸿宇公司可以在实际承担责任后另行向谢正强主张。另外，鸿宇公司还辩称谢瑞洪给了谢正强两套房屋抵扣涉案水电工程款，该房屋价款应从工程款中予以抵扣，对此辩解谢正强不予认可，且鸿宇公司所举证据表明该抵房行为均发生在谢瑞洪与谢正强结算之前，谢瑞洪与谢正强暂结算单中并未涉及房屋抵扣的相关事项，不排除双方存在其他债权债务关系，对鸿宇公司该项抗辩主张也不予采信。涉案水电工程系谢正强从谢瑞洪处直接分包而来，谢瑞洪为涉案工程的违法分包人，谢正强为违法承包人，谢正强与被告谢瑞洪之间是无效分包合同相对方，具有直接的权利义务关系，谢瑞洪应该承担向谢正强给付工程欠款1606159元义务。鸿宇公司将涉案工程违法转包谢瑞洪，其应对谢瑞洪的上述给付责任承担连带责任。一审庭审中，谢正强申请撤回对通成公司的起诉，其申请不违反法律规定，裁定予以准许。关于谢正强要求支付利息的诉讼请求，当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因谢瑞洪出具的水电暂结算单的落款日期为2017年10月17日，谢正强主张自2017年10月18日起主张利息，不违反法律规定，予以支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、谢瑞洪于判决生效后十日内支付谢正强欠付工程款1606159元及利息（自2017年10月18日起以1606159元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款还清之日止）；二、江苏鸿宇建筑安装工程有限公司对上述第一项给付义务承担连带清偿责任；三、驳回谢正强的其他诉讼请求。案件受理费28532元、保全费5000元，共计33532元，由谢正强负担13706元，谢瑞洪、江苏鸿宇建筑安装工程有限公司负担19826元。二审中，谢正强提交了两份判决书，证明陈文超供货金额为382609元和其陈述的已支付20万元，电线电缆款金额为582609元。鸿宇公司质证意见：对其真实性予以认可，但实际上鸿宇公司最终被法院扣划金额为705000元。根据双方水电施工合同约定，承包方式为包工包料，陈文超所有供货均是谢正强自行购买，因此产生的利息应当由谢正强承担，鸿宇公司承担的费用已经超过120万元。判决书中多出的4万元实际送货单上也是谢正强向陈文超进行的采购，只是采购时间与当时案件时间不一致，因此判决认定陈文超供货货款为382609元。且谢正强所称案件当时作了两份庭审笔录，目的是为了调解该案件，并在调解基础上鸿宇公司确认调解款424623元，但因为陈文超代理人庭后没有获得陈文超同意而最后该案以判决形式结案。本院认证意见：该两份判决书是人民法院依法作出的生效法律文书，对其真实性本院予以认定，该证据能否达到谢正强的证明目的于本院认为部分进行分析评判。二审中，鸿宇公司向本院提交如下证据：一、代付维修费用材料，证明涉案水电安装工程存在质量问题，业主方组织维修产生的费用由鸿宇公司承担。二、判决书十份、证明谢正强的工人起诉劳动报酬实际由鸿宇公司承担的事实，该费用理应由谢正强承担。三、甲方（业主）供材扣减表，证明涉案工程提供材料价值418984.99元的事实。该证据一审中业主单位作为证据提交，但谢正强撤回对业主单位起诉，结合《暂结算单》，可以确认应当扣除的部分一审法院没有扣除。四、未施工部分汇总表，证明谢正强未完成施工部分的事实，该未施工部分已经被业主方扣除相对应工程款，相关费用应当由谢正强承担。五、银行回单一份，证明陈文超案件鸿宇公司已被法院扣划705000元。谢正强质证意见：对证据一的真实性不认可，如果工程质量存在问题，业主方应当通知鸿宇公司，再由鸿宇公司通知谢正强维修，该维修谢正强从未参与，对其产生的费用也不认可。对证据二的真实性予以认可，对双方确认的金额同意在支付时予以抵扣。对证据三的真实性不予认可，该表载明的内容与谢正强无关，且结算中也未提到业主供材的该41万元，本案工程是鸿宇公司招标所得，关于业主方供材在招标文件中已经明确，业主方所供材料不能算至谢正强应付款项，既不符合招标文件规定、也不符合暂结算单记载的情况。对证据四此前已经陈述，对鸿宇公司说法不认可。对证据五的真实性无异议，但达不到证明目的。因为法院扣划金额中有巨额利息，该利息是谢瑞洪迟延不支付造成，利息损失应由谢瑞洪和鸿宇公司承担。电缆本金在产生时即应当由谢瑞洪支付，暂结算单也明确电缆是由谢瑞洪购买。本院认证意见：证据一虽有鸿宇公司、建设单位和物业部门的签字确认，但在谢瑞洪、谢正强未参与，谢正强不予认可，谢瑞洪亦未就此提出抗辩的情况下，该证据所涉费用不能由谢正强承担，故对该证据本院不予采纳。证据二系人民法院依法作出的生效法律文书，谢正强对其真实性未持异议，本院对该证据予以采纳。证据三系建设单位单方制作，谢正强亦不予认可，对该证据本院不予采纳。证据四系鸿宇公司单方制作，谢正强亦不予认可，对该证据本院亦不予采纳。证据五，谢正强对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定，该证据能否达到鸿宇公司的证明目的于本院认为部分进行分析评判。对于双方二审争议的事实，本院认定如下：谢正强认为一审法院查明事实有遗漏，未载明谢正强与谢瑞洪第二次结算情况。经审查，谢正强主张的其与谢瑞洪的第二次结算系指谢瑞洪2019年8月20日签名确认的、内容有部分变动的《水电暂结算单》和谢瑞洪同日出具的《说明》，因谢瑞洪作为本案被告与双方均存在利害关系，且其亦未出庭，一审法院对谢正强与谢瑞洪第二次结算情况不予认定并无不当，故对谢正强的该异议，本院不予采纳。鸿宇公司对一审法院认定的水电施工合同内容有异议，认为应当以其提供的水电施工合同内容为准。经审查，谢正强对鸿宇公司提供的合同的真实性未提出异议，只是主张该合同是之前起草的，在签字之后才发现与之前约定有不一致的地方，才又重新起草，并由双方签字盖章且有落款时间。而谢正强提供的《水电暂结算单》和其提供的合同矛盾，与鸿宇公司提供的合同能够相互印证，故对鸿宇公司提交的水电施工合同，本院予以认定。一审法院在对谢正强提供的合同不予确认的情况下，又以其提交的合同认定案件事实有误，本院予以纠正。故对鸿宇公司的该异议本院予以采纳。鸿宇公司虽认为一审法院遗漏了业主方供材的事实认定和抵扣，但其提供的证据并不足以证明该异议成立，本院对此不予采纳。对一审法院认定的其他案件事实，本院予以确认。另查明：2017年2月17日，《浙江中财管道科技股份有限公司销售（送货）清单》载明，购买单位：通城国贸谢总，送到通城鑫苑三标段现场，折后金额28923.95元。清单有谢正强签字确认。2017年7月30日，《浙江中财管道科技股份有限公司销售（送货）清单》2张均载明，购买单位：通城国贸谢总，送到通城鑫苑三标段现场，折后金额分别是2240.28元、47835.62元，清单均有谢正强的员工王云祥签字。再查明：2018年3月12日，谢正强出具收条一份，载明：今收到鼎丰投资发展有限公司工程款谢正强抵房合同及发票壹份（周志新合同价：490212.00），本人承诺收到此合同及发票之后将周志新此房销售后，除去银行贷款将此房款（除去银行贷款）发放谢正强名下蚌埠农民工工资。又查明，一审法院认定事实中所称47万元管道款是指《水电暂结算单》中甲供材款，即谢瑞洪垫付的材料款。鸿宇公司提供的该款项材料名称与管道款销售清单中管道材料明显不同，故一审法院关于47万款项名称认定错误，本院予以纠正。诉讼中，双方均认可鸿宇公司代付农民工工资137025元。本院认为，综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点是谢正强主张的工程款金额如何认定？本案中，根据谢正强提供的《水电暂结算单》载明内容和当事人的庭审陈述，谢正强、鸿宇公司对案涉工程总价款为5960615元、实际付款中的通风设备款26万元、鸿宇公司代付农民工工资137025元的事实均无异议，本院予以确认。对于实际付款中的其他争议款项，本院综合分析评判如下：1、关于已付款242.4456万元。谢正强上诉主张该款中有51万元是支付通成华苑的工程款，不应当计算到本案的已付工程款项中。经审查，谢正强该主张的证据是谢瑞洪2019年8月20日签名确认的、内容有部分变动的《水电暂结算单》和谢瑞洪同日出具的《说明》，但该证据与谢瑞洪、谢正强于2017年10月17日形成的《水电暂结算单》内容不符，且谢正强在本案重审之前亦未提及该款的扣除问题，鉴于谢瑞洪与双方之间存在利害关系及谢瑞洪一直未出庭应诉，鸿宇公司亦不认可扣除该款项，故谢正强关于51万元应从已付款242.4456万元中扣除的上诉理由依据不足，本院对此不予采纳。2、关于代付电线电缆款120万元。谢正强上诉主张（2019）皖0303民初2944号民事判决书已判决由其承担电缆款386000元，该电缆款386000元不应当抵扣；（2019）皖03民终2342号民事判决书判决电缆款为624663元（其中已付200000元，尚欠424663元）；两工程总共电缆款为1010663元，而不是120万元。而其中一笔386000元已由法院判决由谢正强承担，不应当再进行抵扣。也就是说即使要抵扣代付的电缆款，只应当抵扣624663元。经审查，（2019）皖0303民初2944号民事判决书判决的是谢瑞洪、谢正强共同给付陈文超电线电缆款386000元及利息，谢正强亦未提交证据证明其给付了该款项；（2019）皖03民终2342号民事判决书判决的是鸿宇公司给付陈文超货款424663元及利息，鸿宇公司辩称其与陈文超之间仍在诉讼；虽然《水电暂结算单》中“代付电线电缆约￥：120万元左右”的记载内容，没有明确电线电缆款的具体数额，但是该款项系谢正强与谢瑞洪根据实际发生代付电线电缆款作出的结算，在谢正强无法证明具体代付电线电缆款金额的情况下，一审法院根据《水电暂结算单》按照120万元认定该款项，符合高度盖然性的证明标准，裁量适当，况且谢正强提供的谢瑞洪2019年8月20日签名确认的、内容有部分变动的《水电暂结算单》中对“代付电线电缆约￥：120万元左右”的内容亦未有变动和说明，故对谢正强的该上诉理由，本院亦不予采纳。3、关于管道款47万元和甲供材款。根据谢正强、鸿宇公司提供的证据和其庭审陈述，《水电暂结算单》中的“管道款47万元”实为该结算单中的“甲供材款”，谢正强虽上诉主张该款项折抵了华苑的水电工资，但其该主张的证据亦是其提供的谢瑞洪2019年8月20日签名确认的、内容有部分变动的《水电暂结算单》和谢瑞洪同日出具的《说明》，如前所述，该证据并不能采纳，故谢正强关于该款不能在本案工程款中扣除的上诉理由缺乏依据，本院对此亦不予采纳。关于管道款，鸿宇公司上诉主张扣除管道款373210.5元的主要依据是一组《浙江中财管道科技股份有限公司销售（送货）清单》，但该组证据中除XS-2016-07-30-1643、XS-2016-07-30-1644清单有谢正强的员工王云祥签字确认，XS-2017-02-27-1892清单有谢正强签字确认，其他清单均无谢正强方签字确认，谢正强亦不予认可，因此本院对有谢正强及谢正强的员工王云祥签字确认的清单予以采信，对其他清单不予采信，故谢正强应支付的管道款共计78999.85元（28923.95元＋2240.28元+47835.62元），对鸿宇公司应扣除管道材料款共计373210.5元的上诉主张，本院部分支持为扣除管道材料款78999.85元。4、关于甲方（业主方）代付款。鸿宇公司上诉主张扣除业主方垫付材料款418984.99元的主要依据是业主方结算资料，但该结算资料系业主方单方制作，业主方亦未出庭作证，谢正强亦不予认可，鸿宇公司的该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。5、至于鸿宇公司主张的维修费用和谢正强没有完成施工的工程。鸿宇公司主张维修费用的主要依据是案涉工程维修记录及清单，但该维修记录及清单系鸿宇公司与业主单位、施工人员制作，且该份维修记录及清单的内容并不能反映维修的工程问题是由于谢正强施工原因导致，鸿宇公司亦未提供其向谢正强主张对工程质量问题进行维修的证据。因此，在谢瑞洪、谢正强未参与，谢正强不予认可，谢瑞洪亦未就此提出抗辩的情况下，该费用不能由谢正强承担，故鸿宇公司以维修费抵扣工程款的主张依据不足，本院不予支持。鸿宇公司主张谢正强没有完成施工的工程的证据系鸿宇公司单方制作的未施工部分汇总表、扣减表，谢正强不予认可，鸿宇公司亦未提交其他证据予以证明，故其该主张缺乏依据，本院亦不予支持。6、关于以房抵款问题。鸿宇公司主张以房抵款的主要依据是谢正强出具的收条，根据该收条关于谢正强应销售周志新房屋、扣除银行贷款后将余下房款发放谢正强名下蚌埠农民工工资的记载内容，可以认定以房抵款的事实存在，但存在扣除银行贷款的事项。在鸿宇公司不能举证证明银行贷款数额的情况下，谢正强自认该房屋存在60%的银行贷款，即294127.2元（490212元×60%），本院予以确认。故扣除银行贷款，谢正强用房款196084.8元发放其名下农民工工资，该部分款项应从工程款中予以扣除。谢正强虽辩称该房屋处理时间发生在结算之前，但该收条出具时间为2018年3月12日，而结算发生在2017年10月17日，且谢正强亦未提供其他证据证明该房屋处理时间，对谢正强的该辩称意见，本院不予采纳。综上，谢瑞洪欠付谢正强工程款数额为1194049.35元（5960615元-2424456元-1200000元-260000元-137025元-470000元-78999.85元-196084.8元）。另外，由于贷款利率标准的变化，自2019年8月20日起的工程款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故本院对一审判决中的利率标准依法进行变更。另外，鸿宇公司庭审中自认其与谢瑞洪之间属于挂靠关系，一审法院认定鸿宇公司与谢瑞洪之间系转包关系有误，本院予以纠正。虽然涉及的相关合同无效，但案涉工程已竣工结算并交付使用，谢正强有权请求谢瑞洪支付工程款。鸿宇公司明知谢瑞洪系挂靠自身的情况下，仍然以自己名义与谢正强签订转包合同，违反法律规定，应对谢瑞洪欠付工程款承担连带责任。综上所述，谢正强的上诉请求不能成立，应予驳回；鸿宇公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院(2019)皖0311民初2340号民事判决；二、谢瑞洪于本判决生效之日起十日内支付谢正强工程款1194049.35元及利息（以1194049.35元为基数，自2017年10月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至欠付工程款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、江苏鸿宇建筑安装工程有限公司对上述第二项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回谢正强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28532元、保全费5000元，共计33532元，由谢正强负担15990.5元，由谢瑞洪、江苏鸿宇建筑安装工程有限公司负担17541.5元；二审案件受理费36551元，由谢正强负担26280元，由谢瑞洪、江苏鸿宇建筑安装工程有限公司负担10271元。（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年七月十七日法官助理梅莹书记员毛婉月附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。