陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终271号 上诉人（原审原告）：洛南县金牌雅居物业管理有限公司，住所地：洛南县。 法定代表人：张新林，系该公司经理。 委托诉讼代理人：郑正军，陕西省洛南县148法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：西安锦澹房地产开发有限公司，住所地：西安市碑林区。 法定代表人：王太文，系该公司总经理。 委托诉讼代理人:何少鹏、王静波，陕西融德律师事务所律师。 上诉人洛南县金牌雅居物业管理有限公司（以下简称：金牌物业公司）与上诉人西安锦澹房地产开发有限公司（以下简称：锦澹开发公司）因物业服务合同纠纷一案，不服陕西省洛南县人民法院（2019）陕1021民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金牌物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中的违约金数额，改判锦澹开发公司支付违约金为下列两个阶段的合计数额：第一阶段从2016年10月1日起，暂计算至2017年5月3日，违约金数额为6075.67元；第二阶段从2017年5月3日起至实际清偿之日止，以第一阶段被拖欠的物业费总额91682.45元为基数，按照月利率1.5%的标准支付违约金；2、适当减少金牌物业公司负担的案件受理费数额；3、对一审判决其余部分予以维持。二审审理中，金牌物业公司变更第1项上诉请求为：撤销一审判决第一项中的违约金数额，改判锦澹开发公司从2017年5月1日起，以被拖欠的物业费总额91682.45元为基数，按照月利率1.5%的标准支付违约金至付清之日止。 主要事实与理由：一、本案的违约金起算时间在合同中已有明确约定，即2016年10月1日。一审法院错误认定违约金起算时间未明确约定，错误酌定起算时间为起诉之日，即2019年8月7日。双方签订并履行的《前期物业服务合同》约定相应物业费在一个季某某内（三个月）交清，否则按照应当交付物业费数额的月息1.5%支付违约金。锦澹开发公司应当在一个季某某内，即2016年6月5日至9月5日期间支付物业费，因为每个月未交房屋的数量都在变化，为了便于计算，金牌物业公司从2016年10月1日起计算逾期缴纳物业费的违约金。二、一审法院判决锦澹开发公司支付违约金总计不超过物业费金额的30%，该判决没有事实根据和法律依据，请予以撤销。三、一审法院判令金牌物业公司负担的案件受理费过多，请适当减少。 锦澹开发公司答辩称，双方没有将物业费的账务核对清楚，金牌物业公司主张的违约金计算基数锦澹开发公司不应支付。金牌物业公司从2016年开始计算违约金，不符合事实，不应该支持。案件受理费不属于上诉内容，二审不应当审理。 锦澹开发公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为驳回金牌物业公司该项诉讼请求；2.判令金牌物业公司承担一、二审案件受理费。 主要事实与理由：一、根据双方签订的合同约定，锦澹开发公司应支付物业费只有两种情况：已竣工但未出售；因锦澹开发公司原因未能按时交给物业买受人的物业。因此锦澹开发公司承担物业费的终止时间，应按照锦澹开发公司与业主签订商品房买卖合同的时间确定，而不是按锦澹开发公司向业主交付房屋的时间确定。二、金牌物业公司提交的物业费的违约金计算表，不符合证据的形式要件。关于交房时间，金牌物业公司只是单方出具一张自编表格，没有其他证据佐证，应驳回金牌物业公司的该项诉求。 金牌物业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告锦澹开发公司支付原告抽奖赠送物业费55000元及违约金，违约金从2016年7月10日起按照月利率1.5%计算至实际清偿之日止；2．判令被告支付原告未交付房屋物业费91682.45元及违约金，违约金从2016年10月1日起按照月利率1.5%计算至实际清偿之日止；3．判令被告向原告支付王晴等3名业主欠付的15个月物业费、电梯费等其他费用7218元；4．判令被告支付原告为其垫付的电费11289元；5、案件受理费由被告负担。开庭审理后，原告金牌物业公司自愿撤回其对被告锦澹开发公司第一项（即支付赠送物业费55000元及违约金）、第四项（即支付垫付的电费11289元）诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年12月30日，原告洛南县金牌雅居物业管理有限公司法定代表人张新林与被告西安锦澹房地产开发有限公司原法定代表人王太坤经协商,被告锦澹开发公司选聘原告金牌物业公司为其修建竣工的位于洛南县XX城XX路XX段的书苑花园小区提供前期物业服务,双方签订了《前期物业服务合同》，约定了原告金牌物业公司提供前期物业服务的义务和权利。该合同第七条约定，纳入物业管理范围的己竣工但尚未出售（不含公用场所和车），或者因甲方（即被告，下同）原因未能按时交给物业买受人的物业（不包含车位），其物业服务费按第四章第六条第1款中的A、B两点标准（指高层住宅物业0.7元／月平方米和商业物业1.5元／月平方米）的75%执行，并由甲方全额交纳，其物业服务费起算日期为：业主交房（交入户门锁）之日，其物业服务费缴纳日期同业主。甲方与本小区业主所约定赠送物业费（免收物业管理费时段）部分，甲方以一次性付给乙方（即原告，下同）55000元作为补偿，乙方在物业管理中不再向甲方或业主收取其物业管理费；合同第三十二条约定，甲方、业主或物业使用人违反本合同第六条、第七条约定，未能按时足额交纳物业服务费用（物业服务资金）的，乙方有权加收拖欠金额的月1.5%息金（拖欠时间为超过本物业制度所规定的物业费缴纳日期）；合同附件二载明，该小区1、2号楼有高层住宅用房272套。 原告金牌物业公司与被告锦澹开发公司在合同签订后，2016年7月16日被告锦澹开发公司工程部与原告金牌物业公司签订房屋交接确认书，确认同年5-6月份书苑花园小区1、2号楼共交付业主房屋73套。原告金牌物业公司在此前已开始对书苑花园小区履行合同约定的物业管理服务。2016年7月至2017年4月，被告锦澹开发公司建设的该小区累计有112套房屋继续出售（至2017年4月出售房屋共计185套，售房比例接近70%）,购房业主购房后并到原告金牌物业公司处登记。2018年3月19日书苑花园小区业主委员会成立后，双方按合同约定的履行期限终止，该小区业主委员会与原告金牌物业公司达成协议，由原告金牌物业公司继续为该小区提供物业管理服务至2019年3月19日（此日后中断）。2019年12月，书苑花园小区业主委员会又选聘原告金牌物业公司为该小区提供物业服务至今。 另查明，2017年9月8日原告金牌物业公司曾给被告锦澹开发公司原财务人员陈某甲出具了一份请求被告支付原告相关费用的清单,陈某甲在该清单上签名并批注报公司审核未果。原告金牌物业公司现向被告锦澹开发公司催款未果，起诉要求处理。本案开庭审理后，原告金牌物业公司自愿撤回其对被告锦澹开发公司第一项（即支付赠送物业费55000元及违约金）、第四项（即支付垫付的电费11289元）诉讼请求的起诉，经一审法院审查，裁定予以准许。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方当事人签订的《前期物业服务合同》系当事人真实意思表示，该合同合法有效。原告请求判令被告支付原告未交付房屋的物业费,依据《物业管理条例》第四十一条第二款规定，已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。原、被告签订的合同第七条约定的相关内容符合该条例规定，原告所述未交付房屋从实际查看即已竣工但尚未出售的该小区1、2号楼房屋，属物业管理区域并确已提供物业服务，故原告要求被告按照合同的约定支付未交付房屋的物业费，有事实依据和法律依据，应予支持。原告根据交付房屋的记录计算的要求被告支付的物业费91682.45元，经审核其计算并无不当，可以认定。原告请求被告支付相应违约金，因有双方签订的合同第三十二条约定，可以支持，但违约金起算时间原告要求从2016年10月1日起算无合同明确约定，根据双方发生纠纷的实际情况等因素考虑，由被告从原告主张权利起诉之日起按照月利率1.5%计算支付原告违约金至清偿之日止。原告请求判令被告向原告支付王晴等3名业主欠付的15个月物业费、电梯费等其他费用7218元,因在诉讼中经与被告锦澹开发公司销售部经理陈某乙对质,陈某乙否认其曾承诺王晴等3名业主应给原告交纳的物业费由被告代付,故原告该项诉讼请求缺乏证据，理由不足,不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《物业管理条例》第四十一条第二款之规定，判决一、限被告西安锦澹房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付原告洛南县金牌雅居物业管理有限公司物业服务费91682.45元及违约金，违约金从起诉之日即2019年8月7日起按合同约定的月息1.5%计算支付至物业服务费付清之日止（违约金支付总计不超过上述判决物业服务费金额的30%）。二、驳回原告洛南县金牌雅居物业管理有限公司要求被告西安锦澹房地产开发有限公司支付王晴等人物业费等费用7218元的诉讼请求。案件受理费3604元，由被告西安锦澹房地产开发有限公司负担2000元，原告洛南县金牌雅居物业管理有限公司负担1604元。 二审审理中，锦澹开发公司提供了两组证据，1.《关于书苑花园部分客户交房补贴通知》、交房明细表，证明锦澹开发公司于2016年6月5日已经出售了128套房屋，业主已收房，剩余未出售的房屋由锦澹开发公司承担物业费；2.商品房买卖合同补充协议、2016年6月份以后合同签订名单，证明2016年6月5日之后业主购买锦澹开发公司的房屋都是现房，房屋买卖合同签订之日就是收房之日，物业费应由业主承担。 金牌物业公司质证认为，交房明细表和合同签订名单都没有日期，无法证明该数据是原始数据，真实性难以确定，且签订房屋买卖合同不等于收房。 经本院审查，锦澹开发公司提供的第一组证据中交房明细表上没有交房日期，该组证据不能证明2016年6月5日之前该房屋已出售并交付给业主，不予采信；第二组证据中房屋买卖合同签订名单是锦澹开发公司制作的表格，缺乏证据印证签订买卖合同的日期就是向业主交房的日期，不予采信。 二审查明，双方在《前期物业服务合同》第七条第四款约定，物业服务费用（物业服务资金）交纳，有特殊约定的从其约定；无特殊约定的，按季某某（每季某某为三个月）交纳，业主或物业使用人应及时（每次缴费的具体时间另定）履行交纳义务。 二审查明的其他案件事实，与一审认定一致。 本院认为，本案争议的焦点主要是：1.案涉物业服务费是多少；2.本案中逾期付款违约金如何计算；3.锦澹开发公司上诉是否超过上诉期； 关于焦点一，双方在前期物业服务合同中约定，纳入物业管理范围的为已竣工但尚未出售或者因锦澹开发公司的原因未能按时交给物业买受人的物业，物业费按照每月每平方米0.7元的75%执行。作为开发商，锦澹开发公司应留存有出售及交付房屋的相关证据，但其提供的延迟交房补贴明细、房屋买卖合同签订名单，均不能直接证明其向业主交房的时间及数量，其据此计算出案涉物业费为27669.17元不能成立。金牌物业公司在一审中提供了交房明细单载明交房时间、房号、购房人姓名等情况，及提供的其他证据，能证明未交房屋的数量，金牌物业公司根据该数量按照合同约定的标准计算出案涉物业费为91682.45元，应予确认。因此，金牌物业公司要求锦澹开发公司支付91682.45元应予支持。 关于焦点二，双方在前期物业服务合同中约定，锦澹开发公司物业服务费缴纳日期同业主；并约定物业服务费用缴纳，有特殊约定的从其约定，无特殊约定的按季某某（每季某某为三个月）缴纳，业主和物业使用人应及时（每一次缴费的时间另定）履行缴纳义务。该约定明确物业服务费缴纳期限为三个月。锦澹开发公司未按合同约定支付物业费，应从2016年10月起承担违约责任。为了便于计算，金牌物业公司二审中主张从物业费91682.45元产生后的次月即从2017年5月1日起计算违约金，应予支持。一审法院认为金牌物业公司主张违约金的起算时间合同中无明确约定，而从金牌物业公司起诉之日计算违约金的处理不当，二审予以纠正。双方在前期物业服务合同中约定的违约金为按拖欠金额的月利率1.5%计算。但拖欠物业服务费产生的应是利息损失，而双方约定的月利率1.5%过高，锦澹开发公司要求予以调整，符合法律规定，本院依法予以调整。一审法院判决按违约金金额不超过物业服务费总额的30%对违约金进行调整，不符合法律规定，应予纠正。 关于焦点三，一审承办法官在锦澹开发公司的上诉状上记明，锦澹开发公司在上诉期限内打电话提出上诉，因疫情原因，一审法院同意其在年后正常工作期间提交上诉状，一审法院于2020年2月28日收到锦澹开发公司的上诉状。根据该记明的情况，锦澹开发公司提起上诉，未超过上诉期限。金牌物业公司称锦澹开发公司超过上诉期限提起上诉的观点，不予支持。 综上，一审判决适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省洛南县人民法院（2019）陕1021民初1285号民事判决第一项，维持第二项； 二、由上诉人西安锦澹房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内向上诉人洛南县金牌雅居物业管理有限公司支付物业服务费91682.45元及违约金（违约金以91682.45元为基数，从2017年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至付清之日止）； 一审案件受理费3604元，由上诉人洛南县金牌雅居物业管理有限公司负担1604元，上诉人西安锦澹房地产开发有限公司负担2000元。 上诉人洛南县金牌雅居物业管理有限公司预交二审案件受理费1080元，上诉人西安锦澹房地产开发有限公司预交二审案件受理费2092元，合计3172元，均由上诉人西安锦澹房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二〇年七月二十日 法官助理 李從熇 书 记 员 崔 坚 1