北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2981号上诉人（原审原告）：四川省与程国际贸易有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：李雪梅，总经理。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张爽，国家知识产权局审查员。原审第三人：翟宏涛，住山西省平定县。上诉人四川省与程国际贸易有限公司（简称与程公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人翟宏涛商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初7892号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：翟宏涛2.注册号：164139953.申请日期：2015年2月26日4.专用权期限至：2026年5月20日5.标志6.核定使用服务（第35类，类似群：3501-3505；3508）：替他人推销、商业管理辅助、特许经营的商业管理、广告、进出口代理、职业介绍所、商业企业迁移、替他人预定电讯服务、对购买定单进行行政处理、寻找赞助。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：与程公司2.注册号：157507223.申请日期：2014年11月20日4.专用权期限至：2026年1月6日5.标志6.核定使用商品（第25类，类似群：2501-2505；2507-2509；2511-2512）：乳罩、婴儿裤（服装）、游泳衣、服装、化装舞会用服装、鞋（脚上的穿着物）、帽子（头戴）、袜、围巾、衣服吊带。（二）引证商标二1.注册人：与程公司2.注册号：157506063.申请日期：2014年11月20日4.专用权期限至：2026年1月6日5.标志6.核定使用商品（第25类，类似群：2501-2505；2507-2509；2511-2512）：乳罩、婴儿裤（服装）、游泳衣、服装、化装舞会用服装、鞋（脚上的穿着物）、帽子（头戴）、袜、围巾、衣服吊带。三、其他事实与程公司于2017年8月14日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出对诉争商标的无效宣告请求，并向商标评审委员会提交了以下主要证据：1．与程公司官方网站上对“梵妳卡波（Finelycup）”品牌的介绍及产品图片；2．百度百科网站对“梵妳卡波（Finelycup）”品牌的介绍；3．与程公司的法定代表人李雪梅于2015年2月7日将“Finelycup梵妳卡波”进行作品登记的《作品登记证书》，显示作者和著作权人均为李雪梅，创作完成时间为2014年11月1日；李雪梅于2015年3月28日授权与程公司使用上述作品的授权书；4．2014年间与程公司授权他人代理销售“Finelycup”品牌产品的授权书；5．部分代理商在微信朋友圈中宣传“Finelycup”品牌产品的截图；6．“Finelycup”品牌产品包装制作商的部分收款收据。翟宏涛未作答辩，亦未向商标评审委员会提交证据。商标评审委员会于2018年6月13日作出商评字[2018]第100386号关于第16413995号“梵妳卡波Finelycup及图”商标（即诉争商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），认定：诉争商标核定使用的替他人推销、寻找赞助等服务与引证商标一、二分别核定使用的服装、围巾等商品在商品功能、用途、服务方式、内容等方面差别较大，不属于类似商品或服务。因此，诉争商标与引证商标一、二共存于非类似商品或服务上，一般不易导致消费者对商品或服务的来源产生混淆误认，未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十一条所指的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。与程公司未提交其所主张著作权作品的首次公开发表时间、公开发表资料或与之内容相关的证据，故本案尚不足以认定诉争商标的注册损害了与程公司所主张的在先著作权，从而违反2013年商标法第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”之规定。与程公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请日之前，其在与诉争商标核定使用的替他人推销等服务相同或类似的服务上在先使用与诉争商标相同或近似的商标，并已具有一定影响，故难以认定诉争商标的注册构成了2013年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。诉争商标标志本身不具有欺骗性，不会使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，未构成2013年商标法第十条第一款第七项所指情形。诉争商标既不属于2013年商标法第十条第一款第八项规定禁止注册和使用的“具有不良影响”的标志，也无证据证明诉争商标的注册系翟宏涛采取向商标主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请书件等欺骗手段取得注册的，或构成2013年商标法第四十四条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形。据此，商标评审委员会裁定对诉争商标予以维持。与程公司不服被诉裁定，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼。原审诉讼中，与程公司补充提交了以下证据：1.“梵妳卡波”品牌视觉识别系统手册；2．部分“梵妳卡波（Finelycup）”品牌产品销售场所照片；3．2016年间“梵妳卡波（Finelycup）”品牌的部分代理合同及代理费用收入账户明细；4．与程公司在其他商品及服务类别上获准注册的“梵妳卡波”“Finelycup”商标注册证及在香港地区获准商标注册的相关材料；5．“梵妳卡波（Finelycup）”品牌的明星形象代言合同、广告照片、广告费用发票及部分网络媒体报道；6．认定翟宏涛恶意抢注“finelycup.com”域名，并裁决将该域名转移给与程公司的域名争议案裁决书。北京知识产权法院认为：本案中，诉争商标核定使用的服务与引证商标一、二核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中分属不同类别，二者之间存在属性上的巨大差别。因此，即使考虑到诉争商标的标志由引证商标一、二的标志组合而成，诉争商标与二引证商标已分别构成近似商标，上述商标共同使用在各自核定使用的商品和服务上亦不会使相关公众对商品和服务的来源产生混淆误认，故诉争商标与二引证商标未构成同一种或类似商品和服务上的近似商标。与程公司主张其法定代表人创作并授权其使用的“梵妳卡波Finelycup及图”标志由普通字体汉字“梵妳卡波”及字母“i”上一点艺术化设计为波浪形状图形的普通字体英文“Finelycup”构成。该标志虽包含图形部分，但整体上尚未达到一定的创作高度，不具有独创性，不属于著作权法意义上的作品。故诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第三十二条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。与程公司所提交的在案证据均无法证明诉争商标标志本身属于2013年商标法第十条第一款第七项所指的欺骗性标志，或其存在第十条第一款第八项所指“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的情形，亦不足以证明诉争商标的注册采取了欺骗或其他不正当手段。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回与程公司的诉讼请求。与程公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：一、诉争商标侵犯了与程公司法定代表人在先创作完成的美术作品的在先著作权，构成2013年商标法第三十二条规定的情形。二、诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似商品或服务上的近似商标。三、翟宏涛同为内衣等商品的经营者，其申请注册诉争商标，难谓正当，构成2013年商标法第七条、第十条第一款第七项及第八项、第四十四条规定的情形。国家知识产权局、翟宏涛服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，且有诉争商标以及引证商标档案、各方当事人在商标评审程序中和诉讼程序中提交的证据及当事人当庭陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审审理中，与程公司向本院补充提交了以下证据（编号续前）：7.（2017）京行终4966号行政判决书；8.（2015）高行（知）终字第558号行政判决书；9.与程公司及“梵你卡波Finelycup”商标获得的部分荣誉证明；10.媒体对与程公司“梵妳卡波Finelycup”商标的宣传报道；11.finelycup.com域名争议案裁决书（案件编号：CN-1801132号）。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：一、关于诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在类似商品或服务上的近似商标根据2013年商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。判断是否构成2013年商标法第三十一条规定的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定使用的商品或服务的关联程度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度、引证商标的知名度、诉争商标注册人的主观心理状态等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标有特定联系为判断标准。本案中，首先，诉争商标的中文部分与引证商标一文字构成完全相同、英文及图形与引证商标二完整相同，即诉争商标完整模仿了引证商标一、二；其次，虽诉争商标核定使用的服务与引证商标一、二核定使用的商品并未处于《类似商品和服务区分表》的相同或类似群组，但诉争商标核定使用的替他人推销、特许经营的商业管理、广告等涵盖的服务范围可能波及引证商标一、二核定使用的服装等商品；同时，翟宏涛为服装等商品的同业经营者，且其存在抢注“finelycup.com”域名的事实，表明其申请注册诉争商标具有明显的主观恶意。在此基础上，考虑到引证商标一、二已经具有一定知名度的事实，诉争商标核定使用在替他人推销、特许经营的商业管理、广告等服务上与引证商标一、二并存于市场，易使相关公众对上述服务或商品的来源产生误认或认为其来源与引证商标一、二有特定联系。据此，被诉裁定及原审判决认定诉争商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品或服务上的近似商标，存有不当，本院予以纠正。二、诉争商标是否损害了与程公司主张的在先著作权2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，与程公司主张的在先权利为其法定代表人的在先著作权。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》之第十九条第一款规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。”根据查明的事实可知，与程公司主张的作品的对象为“”，其由英文Finelycup、中文梵妳卡波组成，其中仅字母“i”上一点艺术化设计为波浪形状图形，其余部分均为普通字体的文字，不宜认定为属于我国著作权法意义上的作品。故本案中不存在认定诉争商标的注册损害了相关作品著作权的事实基础。据此，原审判决及被诉裁定认定诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第三十二条规定的“损害他人在先权利”之情形，并无不当，本院予以确认。与程公司的相关主张不能成立，本院不予支持。三、关于诉争商标的注册是否属于2013年商标法第十条第一款第七项及第八项、第四十四条第一款规定的情形如原审法院认定，与程公司所提交的在案证据均无法证明诉争商标标志本身属于2013年商标法第十条第一款第七项所指的欺骗性标志，或其存在第十条第一款第八项所指“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的情形，亦不足以证明诉争商标的注册采取了欺骗或其他不正当手段。因此，被诉裁定及原审判决认定诉争商标的注册未违反上述法律规定，并无不当，本院予以确认。关于与程公司另主张诉争商标属于2013年商标法第七条规定的情形的问题，鉴于与程公司所述关于诉争商标属于2013年商标法第七条规定情形的相关理由已体现在2013年商标法的相关具体条款中，故对与程公司的该理由本院不再详细评述。综上所述，与程公司的部分上诉主张具有事实及法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审判决结论有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初7892号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第100386号关于第16413995号“梵妳卡波Finelycup及图”商标无效宣告请求裁定；三、国家知识产权局针对四川省与程国际贸易有限公司就第16413995号“梵妳卡波Finelycup及图”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二〇年七月十五日法官助理 王媛媛书 记 员 刘 宇