浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终6379号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波宏瑞劳务发展有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区樟树街708号015幢（12-1）。 法定代表人：陈柯，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：钱卫龙，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东龙越建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道18号。 法定代表人：杨宝坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶艳玲，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏勇强，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人宁波宏瑞劳务发展有限公司（以下简称宏瑞公司）因与被上诉人广东龙越建筑工程有限公司（以下简称龙越公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2018）浙0726民初8132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，并于2020年5月14日公开开庭审理本案，上诉人宁波宏瑞劳务发展有限公司委托代理人钱卫龙、被上诉人广东龙越建筑工程有限公司委托代理人叶艳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏瑞公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回龙越公司的本诉诉讼请求，支持其反诉诉讼请求；一、二审的诉讼费用由龙越公司承担。事实和理由：一、原审法院认定部分事实有误。1、关于工程的施工进度问题，一审法院认定“宏瑞公司在施工过程中未按照进度计划施工，项目进度严重滞后，且存在诸多质量安全问题”有误。首先，对工程进度双方未进行共同确认，仅以单方出具的证据不足以证明其进度滞后。其次，工程进度按照预期进行，在进行当中龙越公司多次增加工程量，其按照工程正常施工，同样也不存在质量安全问题，一审法院片面认定龙越公司的单一说法，认定事实有误。2、原审认定龙越公司向宏瑞公司通过邮箱发了工作联系单，就证明工程存在质量问题和提出解除合同主张，其无异议，该事实错误。首先，虽然双方约定了使用邮箱，但在建设过程中，双方沟通的主要渠道是宏瑞公司现场管理人员与龙越公司项目经理沟通，邮箱只是一个辅助的联系方式，对于该问题其早就向龙越公司提出反对意见，且不同意解除合同。其次，发出的工作联系单是单方行为，不能以没有回邮件就证明其认可邮件的具体内容。且该邮件的发送时间是2018年9月27日，在2018年9月5日，由于之前的欠薪以及业主碧桂园方无证施工导致停工，该邮件系龙越公司为了单方踢开其所做的事后行为，根本没有得到其确认。3、关于工程造价报告的适用，其认为实际造价不符合市场情况以及实际的建设情况，当时签订合同时的情况已发生重大变化，按合同约定价格根本无法保质保量的完成建设任务，属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的情况，故应当以市场价计算。金华正达工程造价咨询有限公司出具的《浦江碧桂园项目宏瑞劳务分包工程工程造价鉴定意见书》确定的劳务造价，一方面是未计算7#楼工程量；未计算综合楼、1#、2#、3#、6#、6#塔吊基础、7#及所含车库在内的基础降水工程；零星工程计算过低，实际应为768920元；部分材料在仓库及员工宿舍，未予计算；忽略了工程前期各班组工人在抢工期等特殊条件下工作的事实。另一方面鉴定单价不符合市场行情，根据情势变更原则，不应当按合同约定的价格来确定本案的金额。二、原审法院认定其违约，属于认定事实、适用法律错误，事实是龙越公司违约造成劳资纠纷，故应由龙越公司承担违约责任。根据法律规定，取得建筑工程施工许可证是开工的前提，由于政府监管部门发现龙越公司无证开工，故要求等到取得建筑工程施工许可证后再施工，于是业主碧桂园才出具《关于浦江碧桂园项目暂时停止施工的函》。该函件内容系单方出具，并未得到其认可，且没有证据证明函中的内容，所谓的文明施工等完全就是借口，与常理不符。由于龙越公司单方停工，导致其的几百号农民工无活可干，造成了劳资纠纷，龙越公司应承担违约责任。 龙越公司辩称，一、一审认定宏瑞公司违约，事实清楚，证据确实充分。（一）宏瑞公司项目施工进度严重滞后，严重违反工期的约定。双方于2018年6月3日、7月20日分别签订具体的施工计划，由于宏瑞公司对人员配备不到位、施工质量及安全隐患问题等整改不及时，施工进度严重滞后，其已多次向宏瑞公司发出书面通知单及联系单，提出整改并要求采取合理的补救措施，但宏瑞公司仍无法满足施工进度计划。宏瑞公司擅自停工后，双方于同年9月14日对现场进行盘点，并书面签字确认，该进度盘点再次确认宏瑞公司现场施工进度严重滞后，经统计每栋楼超工期均长达30天以上。（二）宏瑞公司现场施工存在重大安全隐患，擅自停工，未及时发放民工工资导致工人围堵、挑衅等过激事件，严重违反安全、文明施工管理等违约行为。1、宏瑞公司违反约定无故擅自停工。宏瑞公司称“由于政府监管部门发现龙越公司无证开工，故要求等到取得建筑工程许可证之后再施工”，缺乏事实与法律依据。首先，宏瑞公司所谓的“政府监管部门要求”，未有相应的证据予以佐证。发包方碧桂园发函要求于2018年9月7日停工，也是因为现场安全生产隐患多，文明施工差，又出现劳资纠纷，为了安全起见才要求停工。其次，案涉项目是否取得建筑工程施工许可证与其无关，系发包方与相关地方行政部门的事情。最后，根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》“二、发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”的规定，即使发包方没有拿到施工许可证，也不影响其与发包方的总包合同效力和履行，更不影响到其与宏瑞公司的劳务分包履行，宏瑞公司无权以此理由擅自停工。2、宏瑞公司未及时足额发放民工工资的违约行为导致项目现场出现重大安全事件。根据双方签订的货量区分包合同约定，合同价款已包含所需的一切人工费用，不因任何原因予以调整。其已按期足额支付合同款项，宏瑞公司应按期足额支付民工工资，否则造成的后果应由宏瑞公司承担。宏瑞公司称“由于龙越公司单方停工，导致宏瑞公司的几百号农民工无活可干，造成劳资纠纷”，与事实不符，且无证据予以佐证。首先，其未向宏瑞公司发出停工的指令，系宏瑞公司擅自停工。其次，宏瑞公司所称“农民工无活可干，造成劳资纠纷”与“由于之前的欠薪导致停工”的内容自相矛盾。最后，即使工程款存在逾期，宏瑞公司在90天的宽限期内也无权擅自停工。二、一审判决确定双方签订的货量区分包合同于2018年9月27日解除，事实清楚，符合法律规定。由于宏瑞公司的行为严重违反双方签订的货量区分包合同的约定，已构成根本违约，根据货量区分包合同第十五条第70款的规定及《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，其有权单方解除合同。其于2018年9月27日向宏瑞公司通过双方签订的货量区分包合同指定邮箱发出书面解除函，且宏瑞公司在法定异议期内未提出异议，故双方签订的货量区分包合同于2018年9月27日解除。三、本案一审依法判决的工程人工费经司法鉴定，客观公正，依法应予以支持。《货量区分包合同》第三条合同价款确定与调整第十五条明确约定本工程和合同价款采用“分项工程固定单价”，该报价已考虑施工期间的人工费、材料费、机械费等涨价，现场钢管扣件损耗、损失以及定额调整；结合宏瑞公司出具的书面《承诺书》，宏瑞公司所称的“人工工资、辅材等大幅涨价”即使存在也由宏瑞公司自行承担，属于正常的商业风险，不属于情势变更。而鉴定机构确认的工作量也得到双方的确认。宏瑞公司提出工程款按照市场行情计算初步结算为3615756元，缺乏依据。四、宏瑞公司提出其违约主张停工损失，无客观事实依据。首先，宏瑞公司在工期、工程质量等方面存在严重违约，其有权单方解除合同。其次，宏瑞公司主张其违约，无事实和法律依据。最后，根据承诺书第三部分“工程费用包干承诺书”第七条规定，宏瑞公司承诺除非建设方同意给予补偿，否则自行承担停工所造成的损失。综上，请求二审依法驳回宏瑞公司的上诉请求。 龙越公司向一审法院起诉请求：1、确认龙越公司与宏瑞公司双方签订的《浦江碧桂园项目货量区1#、2#、3#、6#楼劳务工程分包合同》（合同编号：龙分（浙江）LW合字第2018-005）于2018年9月27日解除。2、判令宏瑞公司向龙越公司返还超付工程款共计1203677.05元及利息（以超付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至实际偿还之日止）。3、该案的诉讼费及鉴定费60000元由宏瑞公司承担。宏瑞公司提起反诉诉请为：一、判令龙越公司赔偿其因停工造成的损失946267元及利息（暂计损失金额，利息请求按年利率6%自起诉之日起计算至实际款清之日止）；二、龙越公司承担该案的诉讼费用。 一审法院认定事实：宏瑞公司与龙越公司签署了3个劳务工程分包合同,分别为：《浦江碧桂园项目工人生活区临建劳务工程分包合同》（龙分（浙江）ＬＪ合字第2018—002），劳务分包合同范围为：浦江碧桂园项目工人生活区临建劳务工程具体以合同附件一综合单价表为准，暂定合同金额（含税）为300000.00元；《浦江碧桂园综合楼展示区劳务工程分包合同》（龙分（浙江）ＬＷ合字第2018—002），劳务分包合同范围为：展示区的主体结构部分、二次结构及粗装修部分，暂定合同金额（含税）为600000.00元；《浦江碧桂园项目货量区1＃、2＃、3＃、6＃楼劳务工程分包合同》（龙分（浙江）ＬＷ合字第2018—005），劳务分包合同范围为：货量区1＃、2＃、3＃、6＃楼的主体结构部分、二次结构及粗装修部分，暂定合同金额（含税）为6500000.00元。上述合同均附有劳务分包工程限价表及宏瑞公司签字盖章的承诺书一份，承诺书中载明“我司已充分考虑本工程的实际情况，对本工程可能会出现资金拨付不到位、工程停工、工期拖延及抢工等因素，造成的费用增加，我公司承诺在未得到建设方补偿的情况下，我公司不向贵司和建设方索赔费用，各自承担损失；如建设方同意给予补偿，按照各自承包范围进行合理分成。”根据货量区分包合同第15条第70款的规定：“甲方有足够的证据证明乙方不能满足甲方对工期、质量、现场安全及文明施工等各项要求，甲方勒令乙方及时采取措施整改后仍无法满足要求的，甲方有权解除合同。乙方完成的部分验收合格的工程，依据本合同约定按已完成工作量的80%予以结算，乙方不得提出异议或者索赔”。双方在签订分包合同后，宏瑞公司完成了《浦江碧桂园项目工人生活区临建劳务工程分包合同》、《浦江碧桂园综合楼展示区劳务工程分包合同》两合同项下的施工内容及《浦江碧桂园项目货量区1＃、2＃、3＃、6＃楼劳务工程分包合同》中的部分施工内容，具体完成情况以双方于2018年9月14日签字确认的5份《浦江碧桂园项目宁波劳务发展有限公司现场进度盘点》（1＃、2＃、3＃、6＃、车库）单据为准。双方于2018年6月3日签订1＃、2＃、3＃、4＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼的施工进度计划（共四页），宏瑞公司在施工过程中未按照进度计划施工，项目进度严重滞后，且存在诸多质量安全问题，龙越公司已多次向宏瑞公司提出整改，要求其采取合理的补救措施，但宏瑞公司仍无法满足原先的施工进度计划。龙越公司共向宏瑞公司支付了五笔工程款，分别系2018年8月27日支付600000元，2018年9月6日支付390846.69元,2018年9月14日支付629169.89元，2018年9月20日支付411564.07元，2018年9月28日支付1049019.35元，共计3080600元。现《浦江碧桂园项目货量区1＃、2＃、3＃、6＃楼劳务工程分包合同》中的剩余部分已经由别的施工队进场施工。2018年9月5日，浦江碧桂园房地产开发有限公司项目部出具《关于浦江碧桂园项目暂时停止施工的函》，载明因施工现场安全生产隐患较多、文明施工较差、要求自2018年9月7日其工程暂时停止施工，后期恢复开工时间以建设方书面通知为准。2018年9月12日，龙越公司与宏瑞公司就劳资问题在浦江县公安局黄宅派出所达成《治安调解协议书》，约定施工方应在2018年9月14日开始按清单发放工资，最晚在2018年9月21日发放完；后于9月21日达成《补充调解协议》，约定龙越公司现将四十万工资汇进浦江县劳动监察大队欠薪应急周转资金账户，剩余工资款在一周内汇进周转账户内。2018年9月27日，浦江县劳动监察大队向龙越公司出具函一份，要求龙越公司根据9月21日的调解协议，于2018年9月28日前将农民工工资1049019.35元汇入浦江县劳动监察大队欠薪应急周转资金账户。2018年9月27日，龙越公司通过邮箱（该邮箱为双方签订的货量区分包合同确定的被告方邮箱）ｈｒｌ×××＠163.ｃｏｍ向宏瑞公司发送工作联系单，联系单上列明了宏瑞公司施工过程中出现的质量问题并提出了解除劳务分包合同的主张。该邮件于2018年9月27日到达宏瑞公司，宏瑞公司在收到联系单后，并未提出异议。根据双方申请，该院委托金华正达工程造价咨询有限公司对该案所涉工程的生活区、展示区、货量区的工程价款及设备建材和人工误工损失进行鉴定，工程量按双方确定的进度盘点内容计算，单价按劳务分包合同。金华正达工程造价咨询有限公司得出鉴定结论：一、结合劳务合同与图纸、现场勘验内容计算，碧桂园项目生活区、展示区、货量区人工费用为2402677元；另计算展示区基础人工费用为22400元。二、设备建材和人工的误工损失费用为146217元。龙越公司为此花费的鉴定费用为60000元，宏瑞公司为此花费的鉴定费用为7840元。 一审法院认为，龙越公司与宏瑞公司之间就浦江碧桂园项目签订的《浦江碧桂园项目工人生活区临建劳务工程分包合同》、《浦江碧桂园综合楼展示区劳务工程分包合同》、《浦江碧桂园项目货量区1#、2#、3#、6#楼劳务工程分包合同》均系当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，故应认定为合法有效。现宏瑞公司已经履行了《浦江碧桂园项目工人生活区临建劳务工程分包合同》、《浦江碧桂园综合楼展示区劳务工程分包合同》的合同义务以及《浦江碧桂园项目货量区1#、2#、3#、6#楼劳务工程分包合同》的部分合同义务，龙越公司也支付了相应的工程款。现《浦江碧桂园项目货量区1#、2#、3#、6#楼劳务工程分包合同》的已经无法继续履行，故龙越公司起诉确认该合同已于2018年9月27日解除，并要求宏瑞公司退还超额支付的工程款。宏瑞公司则认为因龙越公司严重违约，导致工程停工，要求龙越公司赔偿违约金及停工损失。该案的争议焦点为：1、双方是否存在违约；2、《浦江碧桂园项目货量区1#、2#、3#、6#楼劳务工程分包合同》是否解除及解除时间；3、该案所涉工程的工程款数额。一、根据双方提供的工作联系单以及龙越公司提供的施工进度计划、现场进度盘点等证据，宏瑞公司在施工过程中存在项目进度滞后、质量不达标等问题，在龙越公司提出整改要求以后，宏瑞公司仍未按约完成。故宏瑞公司存在违约，龙越公司有权解除合同。至于宏瑞公司提出的龙越公司未取得建筑工程施工许可证导致停工的诉称，首先是否取得建筑工程施工许可证并非龙越公司所能决定的，是由该案所涉项目发包人即浦江碧桂园房地产开发有限公司及相关行政部门决定；其次，发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力，龙越公司承包上述工程后又将部分工程分包给宏瑞公司，双方之间的合同效力不受建筑工程施工许可证影响；再次，浦江碧桂园房地产开发有限公司项目部出具《关于浦江碧桂园项目暂时停止施工的函》中关于停工的理由也系施工现场安全生产隐患较多、文明施工较差等原因而非未取得建设施工许可证，故宏瑞公司诉称的上述事实不予采信。综上，认定该案所涉合同系宏瑞公司存在违约。因此，宏瑞公司要求龙越公司支付违约金80万元及相应误工损失146217元的诉请，没有事实及法律依据，不予支持。二、根据双方合同约定，宏瑞公司在龙越公司提出整改后仍未达到龙越公司对工期、质量等各项要求，龙越公司有权解除合同。现龙越公司已于2018年9月27日向宏瑞公司发送了解除合同的通知，而宏瑞公司未在法律规定的期限内提出异议，故双方之间的《浦江碧桂园项目货量区1#、2#、3#、6#楼劳务工程分包合同》于2018年9月27日解除。三、该案所涉工程经司法鉴定，碧桂园项目生活区、展示区、货量区人工费用为2402677元；另计算展示区基础人工费用为22400元。经核实，展示区基础人工费用是根据碧桂园项目综合楼展示区5#楼基础工程结算所得，该展示区5#楼基础工程并非宏瑞公司施工建设，故不计算在该案总工程款中。关于龙越公司提出的应剔除其他劳务公司来完成的现场零星用工工费共计56523.33元的意见，因龙越公司在鉴定时并未提出该项异议，故鉴定报告中未对上述工程量进行鉴定，该院无法判断该费用的合理性，且上述零星用工的费用须转扣到宏瑞公司亦未得到宏瑞公司的认可，故对上述意见不予采纳。至于宏瑞公司提出的总工程款为3615756元的辩称，鉴定人根据双方合同约定的价格及三方确认的工程量对该案争议工程进行工程造价鉴定，其按照操作规程规定的方式、方法、步骤和鉴定程序，进行鉴定，宏瑞公司没有提供充分的证据推翻鉴定结论，且合同明确约定工程的合同价款按分项劳务固定单价合同方式计算，现宏瑞公司提出要按具体市场行情计算，不符合双方合同约定，即便按照市场行情计算，宏瑞公司提供的收款收据及相关发票，均无法证明系该案工程所用，龙越公司对上述费用亦不予认可，故对上述辩称不予采信。综上，由于宏瑞公司违约导致《浦江碧桂园项目货量区1#、2#、3#、6#楼劳务工程分包合同》于2018年9月27日解除。宏瑞公司承建的《浦江碧桂园项目工人生活区临建劳务工程分包合同》、《浦江碧桂园综合楼展示区劳务工程分包合同》、《浦江碧桂园项目货量区1#、2#、3#、6#楼劳务工程分包合同》三份合同项下的工程款共计2402677元。其中，《浦江碧桂园项目货量区1#、2#、3#、6#楼劳务工程分包合同》项下的工程款为1847109元，由于宏瑞公司违约导致该分包合同解除，工程款应按已完成工程量的80%结算即1477687.2元。故龙越公司实际应当支付的工程款为生活区工程55567元、展示区工程款476606元、货量区工程款及零星用工1477687.2元、现场零星用工23395元，以上合计2033255.2元。现龙越公司根据双方达成的调解协议共计支付宏瑞公司工程款3080600元，超付了1047344.8元。虽然龙越公司是按照双方签订的调解协议付款，但是由于该调解协议及补偿协议仅约定了付款时间和付款内容，并未对实际工程款进行结算，且最后一笔付款是因浦江县劳动监察大队向龙越公司出具函要求其支付农民工工资，并非表示该笔款项系龙越公司的合同义务。故龙越公司要求宏瑞公司返还超付工程款的请求，并不违反双方调解协议，予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，宏瑞公司的诉请，缺乏相关证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第九十三条第二款、第九十六条、第二百九十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、确认龙越公司与宏瑞公司之间签订的《浦江碧桂园项目货量区1#、2#、3#、6#楼劳务工程分包合同》已于2018年9月27日解除；二、由宏瑞公司于判决生效之日起十日内返还龙越公司工程款1047344.8元，并支付逾期付款利息（从2018年10月29日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际归还之日止）。三、驳回宏瑞公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15633元，由龙越公司承担2030.4元，由宏瑞公司承担13602.6元；反诉案件受理费13262.6元，由宏瑞公司承担；鉴定费67840元,由宏瑞公司承担。 二审中，宏瑞公司提供了下列证据： 证据1、电话录音及文字整理资料一份，用以证明龙越公司的现场项目经理于2018年9月5日还在与其沟通安排施工，不存在2018年9月1日其先停工违约的事实，而是龙越公司违约。 证据2、劳动保障监察调查（询问）笔录一份，用以证明2018年9月6日下午龙越公司通知其停工，导致产生劳资矛盾，后劳动部门对相关事实进行调查取证。 龙越公司发表质证意见：均不属于新证据。证据1，真实性无异议，该录音内容不完整，对合法性、关联性有异议。通话内容证实其没有指令宏瑞公司停工，系宏瑞公司施工不积极，处于停工状态，其才要求宏瑞公司安排紧急的事情。证据2，真实性没有异议，合法性、关联性有异议。调查笔录系宏瑞公司现场代表的单方陈述，该内容并未得到双方确认。根据一审提交的劳动监察大队补充调解协议可以明确停工时间是2018年9月1日。 宏瑞公司申请证人方某出庭作证，用以证明现场停工的时间及原因。方某证言的主要内容为：浙江凯兴建筑劳务有限公司（以下简称凯兴公司）与龙越公司就浦江碧桂园项目的4、8、9号楼工程存在劳务分包合同关系，其系凯兴公司的项目现场负责人；凯兴公司于2018年5月1日左右进场施工，2018年9月5日停工，2018年11月份复工，2019年1月份退场；龙越公司于2018年9月5日通知其停工，并给其一份停工通知单；凯兴公司和宏瑞公司于2019年9月5日左右一起停工；据其了解，停工原因系那年碧桂园项目出事情比较多，该工程没有施工许可证，建设局要求停工；浦江碧桂园展示区项目存在抢工期的情况，龙越公司口头答应其给予补贴；凯兴公司和龙越公司经协商，曾对工程款、补偿款等进行结算，并签订《合同终止协议》一份（已当庭提供原件核对）；一起开会时，没有提出过质量问题，工程进度问题有提出过，但按照所订的日期抢工起来就好了。 宏瑞公司发表意见：证人证言具有一定的客观性，方某是同期劳务公司的负责人，可以明确是龙越公司单方通知两个劳务公司同时停工，不存在其先停工的情况，系龙越公司违约。 龙越公司发表质证意见：证人系第三方劳务公司，与案涉劳务纠纷无关。方某多次强调与其之间存在结算、退场等纠纷，存在明显的利害关系。一、方某提出抢工出来的事实与证据不符，且不能证明宏瑞公司的工期不存在延误。二、林晓东是宏瑞公司的劳务负责人员，证人对该人员不清楚，证言不具有真实性。证人称停工原因系其不具有施工许可证，与本案事实不符，与浦江县住房和城乡建设局的复函内容亦不符。三、退一步说，证人证言仅能证明第三方劳务公司的停工时间，不能证明宏瑞公司的停工时间。宏瑞公司在起诉状中陈述的停工时间及劳动监察大队调解协议中载明的停工时间，证明效力和真实性远大于具有利害关系证人证言的效力。四、该证人证言进一步证实宏瑞公司存在违约事实，即发生民工聚众闹事讨薪，并经相关行政部门调停处理。 龙越公司提供2018年7月10日魏国亮签字的浦江项目工期节点计划一份，用以补强证明宏瑞公司工期严重滞后，违反合同约定，构成违约。 宏瑞公司发表质证意见：真实性没有异议，但这是一个关于节点计划的奖励制度，不能证明其有违约。 二审中，本院依职权就案涉碧桂园项目在2018年9月发生停工的相关情况，向浦江县住房和城乡建设局发函询问，浦江县住房和城乡建设局予以回复并提供《责令停止违法行为通知书》一份。 对浦江县住房和城乡建设局的复函及《责令停止违法行为通知书》，宏瑞公司发表意见：真实性没有异议，可以明确龙越公司开工确实没有施工许可证，且已得到主管部门的勒令停工通知。虽然2018年7月份项目没有停工，但在2018年9月份，由于碧桂园在其他省市发生多起工地安全事故，引起各地政府对碧桂园项目大检查。本案碧桂园项目也是在这个大环境，政府的要求下暂时停工检查。龙越公司发表意见：真实性没有异议。该复函明确本案的重要事实：1、浦江县住房和城乡建设局于2018年7月5日向浦江碧桂园房地产开发有限公司发送责令停止违法行为的通知书，但该项目并未因该通知书而停工，证明浦江县住房和城乡建设局虽发了停工通知，但客观事实上工程并没有停工。2、2018年9月，浦江县住房和城乡建设局及下属单位并没有向浦江碧桂园房地产开发有限公司发过任何停工通知书。行政部门责令整改的行政行为，与本案合同履行没有关系，不影响本案合同效力和实际履行。 本院认证意见：对宏瑞公司提供的证据，龙越公司对真实性无异议，本院对证据真实性予以认定。对宏瑞公司待证的停工原因，本院将结合其他证据及当事人陈述，综合予以分析。证人方某的证言，本院将结合本案其他证据及当事人陈述，综合予以认定。龙越公司提供的证据，宏瑞公司对真实性无异议，本院对证据真实性予以确认，但该证据内容主要系完成节点目标所获奖金，不足以达到龙越公司待证工程严重滞后的事实。对浦江县住房和城乡建设局的复函及《责令停止违法行为通知书》的真实性，双方当事人均无异议，本院予以认定。 本院对一审法院认定的除“宏瑞公司在施工过程中未按照进度计划施工，项目进度严重滞后，且存在诸多质量安全问题，龙越公司已多次向宏瑞公司提出整改，要求其采取合理的补救措施，但宏瑞公司仍无法满足原先的施工进度计划。”之外的事实予以确认。另认定，浦江县住房和城乡建设局于2018年7月5日向浦江碧桂园房地产开发有限公司发放《责令停止违法行为通知书》一份，其中载明“经查，你（单位）建设的浦江碧桂园项目工程存在未办理施工许可手续擅自开工建设的违法行为……责令你单位立即停止违法行为，听候处理。”另查明，案外人凯兴公司与龙越公司就浦江碧桂园项目货量区4、8、9号楼工程存在劳务分包合同关系，凯兴公司于2018年5月1日左右进场施工，2018年9月5日停工。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确认及评析如下：一、龙越公司是否能以宏瑞公司违约为由单方解除《浦江碧桂园项目货量区1＃、2＃、3＃、6＃楼劳务工程分包合同》。龙越公司主张宏瑞公司在2018年9月1日擅自停工存在违约行为。宏瑞公司则辩称因案涉工程未办理施工许可证，龙越公司于2018年9月5日要求其停工。本院认为，首先，根据浦江县住房和城乡建设局的复函及《责令停止违法行为通知书》内容，浦江县住房和城乡建设局曾于2018年7月5日要求浦江碧桂园房地产开发有限公司在未办理施工许可证的情况下停止开工建设，故建设单位指令施工方停止施工存在现实可能性和必要性。其次，若宏瑞公司在2018年9月1日已擅自停工，浦江碧桂园房地产开发有限公司于2018年9月5日所发的《关于浦江碧桂园项目暂时停止施工的函》及宏瑞公司于2018年9月27日发出要求解除合同的《工作联系单》中均未提及该违约行为，有违常理。最后，从方某的证人证言可知，案涉工程的另一家劳务公司即凯兴公司于2018年9月5日收到《关于浦江碧桂园项目暂时停止施工的函》，并与宏瑞公司同时停工，进一步印证了停工并非宏瑞公司一方的主动行为。综合以上分析，本院认为因建设单位要求而导致的停工，存在高度盖然性，现有证据不足以证明宏瑞公司存在擅自停工的违约行为。另，龙越公司虽主张宏瑞公司在施工过程存在进度滞后、质量不达标等问题，但龙越公司提供的书面《工作联系单》中均未有宏瑞公司相关人员的签字或盖章，故不能证明龙越公司在施工期间已向宏瑞公司提出工期、质量问题并要求整改。而根据双方签订的《浦江碧桂园项目货量区1＃、2＃、3＃、6＃楼劳务工程分包合同》第七十条约定，龙越公司需有足够的证据证明宏瑞公司不能满足工期、质量等要求，且勒令宏瑞公司及时采取措施仍无法满足要求的情况下，才有权解除合同。因此，龙越公司在未给予整改期限的情况下，直接于2018年9月27日发函要求解除该合同，不符合约定一方解除合同的条件，亦不能依据该条款要求工程款按照已完成工作量的80%予以结算。但根据本案的实际情况，宏瑞公司停工后，双方对工程进度进行了盘点，在龙越公司发送邮件要求解除合同后，宏瑞公司未提出异议，结合宏瑞公司关于龙越公司嗣后找其协商要求复工，其在未获补偿的情况下不同意复工的陈述，宏瑞公司实际以其行为表明同意解除合同，属于协议解除合同。因此，一审确认《浦江碧桂园项目货量区1＃、2＃、3＃、6＃楼劳务工程分包合同》于2018年9月27日解除，并无不妥。二、关于宏瑞公司应返还龙越公司的工程款金额问题。案涉工程经司法鉴定，碧桂园项目生活区、展示区、货量区的人工费用为2402677元。宏瑞公司提出合同约定的价格不符合市场行情，根据情势变更原则，应当以市场价来确定工程款。而根据劳务工程分包合同的约定，“不论任何原因造成合同工作内容的市场价格调整（如人工、物价上涨，工作量变更、夜间施工等），本分项工程固定综合单价都不予调整”，故宏瑞公司关于按照市场价计算工程款的主张，缺乏合同依据，本院不予支持。宏瑞公司还主张有部分工程量未进行计算，但未提供证据证明该部分工程量系其施工完成，故本院对其该上诉主张亦无法支持。鉴于龙越公司已支付的工程款为3080600元，对超付的677923元工程款宏瑞公司应予以返还。自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月定时公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故龙越公司主张的付款利息标准本院依法予以变更。三、关于宏瑞公司要求龙越公司赔偿其停工损失是否能予以支持的问题。根据宏瑞公司盖章确认的《承诺书》，其中载明“我司已充分考虑本工程的实际情况，对本工程可能会出现资金拨付不到位、工程停工、工期拖延及抢工等因素，造成的费用增加，我公司承诺在未得到建设方补偿的情形，我公司不向贵司和建设方索赔费用，各自承担损失；如建设方同意给予补偿，按照各自承包范围进行合理分成”。因此，在建设方未予以补偿的情况下，宏瑞公司向龙越公司主张停工损失的依据不足，本院不予支持。综上，对宏瑞公司的上诉有理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省浦江县人民法院（2018）浙0726民初8132号民事判决第一项、第三项； 二、撤销浙江省浦江县人民法院（2018）浙0726民初8132号民事判决第二项及诉讼费负担部分； 三、宁波宏瑞劳务发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还广东龙越建筑工程有限公司工程款677923元，并支付逾期付款利息（从2018年10月29日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际归还之日止）。 四、驳回广东龙越建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费15633元，由广东龙越建筑工程有限公司负担5054元，由宁波宏瑞劳务发展有限公司负担10579元，一审案件反诉受理费13262.6元，由宁波宏瑞劳务发展有限公司负担，鉴定费67840元，由广东龙越建筑工程有限公司负担5608元，宁波宏瑞劳务发展有限公司负担62232元；二审案件受理费28895.6元，由广东龙越建筑工程有限公司负担5054元，由宁波宏瑞劳务发展有限公司负担23841.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长  应 倩 审 判 员  周俊梅 审 判 员  金佳卉 二〇二〇年七月二十三日 代书记员  祝赫敏