江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3779号上诉人（原审原告）：霍明军，男，1968年11月16日生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：张刚，江苏无妄律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨公恩，江苏无妄律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：福建省万隆建筑劳务有限公司，住所地福建省福州市长乐区航城街道会堂路97号。法定代表人：林漳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄静，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新纪建工集团有限公司，住所地福建省福州市长乐区吴航街道朝阳路10号办公室。法定代表人：林颖鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄静，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人霍明军因与被上诉人福建省万隆建筑劳务有限公司（以下简称万隆建筑公司）、被上诉人新纪建工集团有限公司（以下简称新纪建工公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初7360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭于2020年6月16日公开开庭进行审理。上诉人霍明军及其委托诉讼代理人张刚、杨公恩，被上诉人万隆建筑公司的委托诉讼代理人黄静，被上诉人新纪建工公司的委托诉讼代理人黄静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人霍明军上诉请求：撤销一审判决，改判支持霍明军的一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）从福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司（以下简称长乐新纪工程公司）与河南万众建筑劳务有限公司（以下简称万众劳务公司）签订的《建筑劳务分包合同南京升龙天汇项目C地块（含样板房）》看，工程内容为：主体混凝土结构工程、砌体工程、装饰工程、给排水工程、电气工程、弱电与消防的预埋管盒工程。经查询，万众劳务公司仅具有脚手架搭设作业、模板作业的资质，没有涉案工程要求的装饰及消防工程、砌筑及混凝土作业的相关资质，并且新纪建工公司项目部作为公司的内部部门，无权对外签订合同，故《建筑劳务分包合同南京升龙天汇项目C地块（含样板房）》不具有法律效力，新纪建工公司作为总承包方，应当与霍明军成立劳动关系，承担用人单位的法律责任。（二）《补充协议书》的签订主体与《建筑劳务分包合同南京升龙天汇项目C地块（含样板房）》的签订主体不一致，该《补充协议》实为转包协议，且转包给个人，严重违法，对霍明军不具有法律效力。（三）《南京升龙天汇C地块砌体装饰工程分包合同》的签订主体为万众劳务公司南京升龙天汇C区项目部代表人许平轩和李富民，项目部不具有签订工程分包合同的主体资格，且自然人不具有签订劳务分包合同的主体资格。根据《施工项目信息告示牌》的内容，许平轩系万隆建筑公司的项目负责人，也无权代表万众劳务公司与李富民签订该合同。（四）因《施工项目信息告示牌》载明许平轩是万隆建筑公司的项目负责人，而非万众劳务公司的现场负责人，故应当认定许平轩是作为万隆建筑公司的项目负责人与霍明军等12人签订了《协议》，也可以充分说明双闸街道清欠办依法查明了拖欠霍明军工资的合法主体，万隆建筑公司、新纪建工公司及李富民也自知签订的分包合同系违法。（五）根据《协议》载明，许平轩代表万隆建筑公司同意支付60%工资的事实依据就是考勤表、借支及工价对账单，充分说明万隆建筑公司、新纪建工公司认可考勤表、借支及工价对账单，也可以说明陈桂军与霍明军等12人均为万隆建筑公司的员工，被派遣到新纪建工公司的工地上工作，故《协议》中约定由公司员工陈桂军支付剩余的40%工资是严重违法的。霍明军为了维持基本生活，不得不签署《协议》以获取60%工资。此后，新纪建工公司还应支付剩余40%工资，但至今仍未支付，对此万隆建筑公司也应承担连带责任。（六）根据建筑业相关规定，一审法院仅认定新纪建工公司系涉案工地的承包人，但对其层层转包及违法分包的行为认定为合法，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持霍明军的上诉请求。被上诉人万隆建筑公司、新纪建工公司辩称：霍明军与新纪建工公司之间不存在人身、经济和组织上的隶属性，双方之间无劳动关系。霍明军到案涉工地从事劳动，未与新纪建工公司达成过合意，也没有接受过新纪建工公司的管理和支付报酬。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。霍明军向一审法院起诉请求：1、万隆建筑公司、新纪建工公司连带支付霍明军非法拖欠工资12208元（2018年4月6日至2018年10月17日）；2、万隆建筑公司、新纪建工公司连带支付未签订劳动合同的双倍工资55954.29元（2018年5月6至2018年10月17日）；3、万隆建筑公司、新纪建工公司连带支付霍明军高温费1200元（2018年6月至9月）；4、万隆建筑公司、新纪建工公司连带支付霍明军加班费（法定节假日、休息日、工作日）26160元（2018年4月6日至2018年10月17日）；5、万隆建筑公司、新纪建工公司连带支付霍明军非法解除劳动关系的赔偿金18651.43元。一审法院认定事实：2016年1月26日，长乐新纪工程公司和万众劳务公司签订《南京升龙天汇项目C地块建筑劳务分包合同》，由长乐新纪工程公司将南京升龙天汇项目C地块（含样板房）的建筑劳务分包工程（主体混凝土结构工程、砌体工程、装饰工程、给排水工程、电气工程、弱电与消防的预埋管盒工程）分包给万众劳务公司，万众劳务公司承包方式为包人工、包材料（甲供材除外）、包机械，工期暂定为900个日历天，双方驻工地代表分别为：林明灿和徐洪。上述合同签订后，长乐新纪工程公司加盖了公司项目部的公章，万众劳务公司的法定代表人岳嵩在该合同上签字并加盖了公司的公章。作为该合同的附件，万众劳务公司向长乐新纪工程公司出具了《不拖欠农民工工资承诺书》，并言明保证按月按时、足额付清所有农民工工资。2017年10月11日，长乐新纪工程公司作为甲方、万众劳务公司作为乙方、万隆建筑公司作为丙方、岳嵩作为丁方签订《补充协议书》，约定，甲乙签订的上述合同中未履行的事项，由丙丁继续履行主合同剩余事项，即丙方承继甲方的权利义务、丁方承继乙方的权利义务。2017年12月1日，案外人许平轩代表万众劳务公司和案外人李富民签订《南京升龙天汇C地块砌体装饰工程分包合同》，约定万众劳务公司将南京升龙天汇C地块1#-7#及地下室正负零以下的砌体工程、装饰工程及外部结构线条、甲方合同【FJXH-NJTH-C-2015-005】中未列举全的所有工作内容（除水电安装）承包给李富民。李富民于2018年1月21日向万众劳务公司出具保证，言明其收到甲方工程款后优先足额发放民工工资。该协议签订后，万众劳务公司自2018年4月4日起至2019年9月3日先后向李富民银行账号支付了14笔款项，其中包含了五笔C区人工费和农民工工资。2019年2月27日，霍明军等12名在涉案工地劳动的工人向南京市建邺区清欠办投诉工地存在拖欠工资的情形。为此，在该清欠办联系下，作为万众劳务公司现场负责人的案外人许平轩和霍明军等12个工人于2019年3月4日签订了《协议》及附件各一份，该协议及附件载明了和本案有关的几个事实：霍明军等人属于陈桂军班组；在联系不上陈桂军的情况下，万众劳务公司现场负责人许平轩同意依照霍明军提供的考勤、借支及工价，按照60%支付人工工资110159；剩余40%霍明军等12名工人同意自行找陈桂军解决，与万众劳务公司、升龙天汇等无关。同年3月8日，案外人李富民向霍明军弟弟霍明亭子账户转款110159元，霍明军主张李富民系代新纪建工公司向其转款。一审庭审中，霍明军明确其是由万隆建筑公司派遣至新纪建工公司从事劳务工作，其与新纪建工公司存在劳动关系，故万隆建筑公司、新纪建工公司应连带向其支付工资及损失等。为此，霍明军申请证人王某,霍某,4出庭作证，以证明霍明军等都是新纪建工公司的员工，双方之间虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，新纪建公司欠付霍明军40%工资、加班费以及经济补偿等。证人王某,霍某,4当庭陈述：其二人系经陈桂军介绍来到工地干活，与霍明军同一个班组，平时由陈桂军代表公司发放生活费。签订协议后，李富民代表公司向霍明军等人发放60%的工资，平时每天工作十小时，无休息，未支付过加班费和高温补贴等。对于上述两名证人的证言，万隆建筑公司、新纪建工公司认为与本案当事人存在利害关系，存在主观因素，且其二人证言无法证明霍明军与万隆建筑公司、新纪建工公司存在劳动关系，反而证明陈桂军为包工头，故霍明军应向陈桂军主张工资。一审法院另查明，长乐新纪工程公司经工商登记变更为新纪建工公司（本案被告）。一审法院再查明，霍明军于2019年6月21日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以霍明军提供的材料不全作出了不予受理通知书。以上事实有劳务分包合同、补充协议、砌体装饰工程分包合同、协议、证人证言、银行交易明细、银行对账单、不予受理通知书和一审庭审笔录等予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，霍明军主张其系接受万隆建筑公司的派遣至案涉工地工作，对此霍明军既未提供其与万隆建筑公司之间的劳动合同和万隆建筑公司、新纪建工公司之间的劳务派遣合同，亦未提供证据证明万隆建筑公司将其指派至案涉工地工作，而根据霍明军在2019年3月4日协议中所作出的承诺以及霍明军申请的两名证人出庭陈述均说明霍明军等人系通过案外人陈桂军的安排至案涉工地工作，故对于霍明军主张万隆建筑公司将其派遣至案涉工地工作的诉讼主张，一审法院不予采信。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动而产生的权利义务关系。主观上，劳动者有长期、持续、稳定地为用人单位提供劳动的意愿，用人单位亦有接受劳动者成为内部职工的意图；客观上，劳动者接受用人单位的各项管理和工作安排，用人单位按月向劳动者发放工资报酬。本案中，万隆建筑公司、新纪建工公司均表示从未有过与霍明军建立劳动关系的合意，霍明军也未提供万隆建筑公司、新纪建工公司有与其建立劳动关系合意的证据。劳动关系的成立应当以劳动者与用人单位建立劳动关系的合意、劳动者为用人单位提供劳动并接受用人单位的管理和安排、用人单位按期支付劳动者工资等要素加以综合考量。根据本案查明的事实，通过2019年3月4日的协议以及霍明军申请的两名证人陈述可以看出，霍明军等人系通过案外人陈桂军介绍来到升龙天汇工地工作，平时也是由陈桂军向其发放生活费等，在工地接受陈桂军以及李富民等人的管理，霍明军的证据无法证明其与新纪建工公司存在事实劳动关系。关于霍明军主张陈桂军、李富民等人系代表新纪建工公司进行管理，并代为发放生活费，对此霍明军未能提供证据证明其主张，故一审法院对于霍明军的该项主张，不予采信。综上，对于霍明军提出的其由万隆建筑公司派遣至新纪建工公司，其与新纪建工公司存在事实劳动关系所提起的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回霍明军对福建省万隆建筑劳务有限公司、新纪建工集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院免收。二审审理中，霍明军对一审法院查明的“2017年10月11日，长乐新纪工程公司作为甲方、万众劳务公司作为乙方、万隆建筑公司作为丙方、岳嵩作为丁方签订《补充协议书》……”、“2017年12月1日，案外人许平轩代表万众劳务公司和案外人李富民签订《南京升龙天汇C地块砌体装饰工程分包合同》……”和“作为万众劳务公司现场负责人的案外人许平轩和霍明军等人于2019年3月4日签订了《协议》及附件各一份”这三节事实持有异议，霍明军认为，许平轩是万隆建筑公司的现场负责人。霍明军对一审法院查明的其他事实不持异议。万隆建筑公司、新纪建工公司对一审法院查明的事实不持异议。霍明军对一审法院查明的事实虽持有异议，但未提交证据予以反驳，本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。二审中，霍明军提交万众劳务公司咨询情况一份，证明万众劳务公司仅有模板、脚手架专业承包资质，没有新纪建工公司与其签订合同中所约定的分包内容，违法分包。万隆建筑公司、新纪建工公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，与本案无关。本案二审的争议焦点为：霍明军与新纪建工公司、万隆建筑公司之间是否存在劳动关系。本院认为，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位及劳动者符合法律、法规规定的主体资格的，劳动关系成立。本案中，霍明军及其申请的两位证人均陈述霍明军等人系由案外人陈桂军安排至案涉工地工作，平时也由陈桂军向其发放生活费，在工地接受陈桂军及李富民等人的管理，但霍明军未举证证明陈桂军代表新纪建工公司对其进行管理，霍明军亦未能证明其与新纪建工公司、万隆建筑公司之间有缔结劳动关系的合意，新纪建工公司、万隆建筑公司亦未向其发放工资。另外，在霍明军与案外人许平轩签订的《协议》中载明，在联系不少上陈桂军的情况下，万众劳务公司现场负责人许平轩同意支付60%人工工资，剩余40%的人工工资由霍明军等12名工人自行找陈桂军解决，霍明军在二审中亦述称其在本案中主张的工资即为《协议》中所涉的剩余40%工资部分。因此，霍明军主张与新纪建工公司、万隆建筑公司之间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。霍明军在本案中基于劳动关系主张万隆建筑公司与新纪建工公司连带向其支付工资、未签订劳动合同双倍工资、加班费、赔偿金、高温费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，霍明军的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年七月九日书记员 顾 欢