新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新01刑终29号   原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。   上诉人（原审被告人）彭龙，男，1990年2月26日出生于新疆乌什县，汉族，中专文化程度，原系新疆泽睿汇通资产管理有限公司总经理，住本市。2016年4月15日因犯非法吸收公众存款罪被乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10万元。因本案2018年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人刘延敏，新疆国法律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）袁彪，男，1989年4月21日出生于四川省南充市，汉族，大专文化程度，原系新疆泽睿汇通资产管理有限公司市场部经理，住本市。因本案于2018年8月7日被取保候审，同年10月12日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人苗水，新疆世源律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）赵子胤，男，1991年1月10日出生于新疆石河子市，汉族，大专文化程度，新疆泽睿汇通资产管理有限公司客服部总经理，住本市。因本案于2018年8月7日被取保候审。2019年12月27日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人杨渠胜，新疆昌年律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）王锋，男，1989年11月5日出生于江苏省南通市，汉族，大专文化程度，原系新疆红盛微金商务信息咨询有限公司法定代表人，住本市。2018年9月18日因本案被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人张卓彦，国浩律师（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）杜松，男，1992年9月29日出生于四川省西充县，汉族，大专文化程度，原系新疆泽睿汇通资产管理有限公司客服专员，住本市。因本案于2018年8月7日被取保候审。2019年12月27日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人胡文清，新疆聂子律师事务所律师。   原审被告单位新疆泽睿汇通资产管理有限公司，组织机构代码统一社会信用代码：9165010232881*****，单位地址：乌鲁木齐市新市区河南东路38号，法定代表人徐昊丞。   乌鲁木齐市新市区人民法院审理的乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告单位新疆泽睿汇通资产管理有限公司(以下简称泽睿汇通公司)、原审被告人彭龙、赵子胤、袁彪、杜松、王锋犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月27日作出（2018）新0104刑初1005号刑事判决。宣判后，被告人彭龙、赵子胤、袁彪、杜松、王锋不服，提出上诉，原审被告单位泽睿汇通公司未提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员阿里木·木沙、王瑞峰出庭履行职务，上诉人彭龙及其指定辩护人刘延敏，上诉人袁彪及其辩护人苗水，上诉人赵子胤及其辩护人杨渠胜，上诉人王锋及其辩护人张卓彦，上诉人杜松及其辩护人胡文清均到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定，1、2015年8月31日，原审被告人彭龙和喻兴中（另案处理）以徐昊丞（另案处理）作为法定代表人，河南东路号天和新城市××栋租用办公场所，注册成立了泽睿汇通公司。自2006年开始，在喻兴中被刑事拘留后，原审被告人彭龙作为公司总经理、实际控制人，原审被告人赵子胤、袁彪、杜松分别担任客服部经理、市场部经理、客服专员，在2016年1月至2018年3月期间，以汇通公司的名义，在未经任何相关部门审批并发放金融许可证的情况下，超出经营范围，面向社会不特定群体，以养老院项目、直升机低空旅游项目为名对外宣传投资理财，承诺高额回报，非法吸收共计197名投资人资金60100000元，已归还利息3912772元，造成投资人实际损失56187228元。   2、2018年1月5日，原审被告人王锋作为法定代表人，原审被告人袁彪负责招聘和培训等公司运营事宜，在本市××区注册成立新疆红盛微金商务信息咨询有限公司(以下简称红盛公司)。在未经银监部门行政许可的情况下，通过业务员在人员密集场所散发理财产品宣传单、刊登报纸广告的宣传方式向社会不特定人群宣传该公司的理财产品，与投资人签订《资产委托管理合同》，承诺给投资人到期归还本金，每月支付年化收益12%-16.5%不等的高息支付固定收益。非法吸收共计35名投资人资金5530000元，已归还利息282656.7元，造成投资人实际损失5247343.3元。   案发后，原审被告人彭龙、赵子胤、袁彪、杜松、王锋基本如实供述了本案的犯罪事实。原审被告人袁彪退赔30万元，原审被告人王锋退赔8万元，原审被告人彭龙朋友王某代为退赔17362元，原审被告人赵子胤、杜松各缴纳案款1万元。   原判认定上述事实的证据有原审被告人彭龙、赵子胤、袁彪、杜松、王锋的供述与辩解、pos机、公章、私章、电脑主机、U盾、各被告人身份信息、企业信用信息公示报告、营业执照、到案经过、扣押、查封清单、奎屯市人民法院（2017）新4003刑初87号、乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102刑初143号刑事判决书、购买飞机的发票、合同、博乐养老院资料、业务人员提成统计表、公司财物统计表、宣传材料、礼品发放登记表、银行资金交易流水、资产委托管理合同、资金投入证明、证人杨某、刘某21、马某、黄某的证言、被害人刘某22、洪某、周某等232人的陈述等证据附卷佐证。   原审法院认为，原审被告单位泽睿汇通公司、原审被告人王锋违反国家金融法律规定，在不具有吸收公众存款资格的情况下，向社会公众分别吸收存款60100000元、5530000元，均属数额巨大,其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人彭龙在缓刑考验期内又犯本罪，依法应当撤销缓刑，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。根据各原审被告人在共同犯罪中的性质、作用、危害后果及退赔情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，以被告单位新疆泽睿汇通资产管理有限公司犯非法吸收公众存款罪,判处罚金五十万元;撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102刑初143号刑事判决书中关于对被告人彭龙缓刑三年的部分；被告人彭龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元；与原非法吸收公众存款罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金五十万元;   被告人袁彪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元;被告人王锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元;被告人赵子胤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元;被告人杜松犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元;责令被告单位泽睿汇通公司、被告人彭龙退赔被害人损失56187228元；责令被告人王锋退赔被害人损失5247343.3元;扣押在案的被告单位泽睿汇通公司及被告人的款项417362元及物品、资产直接或变价按比例发还或退赔被害人，不足部分继续予以追缴;被告人袁彪、赵子胤、杜松的违法所得继续予以追缴。   宣判后，彭龙及其辩护人上诉称：1.我吸收家人、亲戚、朋友等特定人的存款数额及泽睿汇通公司职员存入公司的资金不属于非法吸收公众存款,应当从犯罪数额中扣除;2.泽睿汇通公司案发前返还各投资人的利息远远高于公诉机关认定的3927322元,况且本案尚有部分债权可以变现后返还给各受害人,原审法院对我退赔受害人的数额认定过低;3.案发当日,我主动与同案杜松一起到公安机关,并如实供述了自己的犯罪事实,我的行为构成自首,但原审法院未予认定,导致对我量刑过重。   袁彪及其辩护人提出上诉称:1.我在本案中并非犯意的提起者,亦没有共同协商共同犯罪的行为,我是在彭龙的安排和指使下实施了吸收公众存款的行为,对涉案资金不享有实际占有、支配的权利,我不是此次共同犯罪的主犯,而是从犯;2.我系初犯、偶犯,案发后又积极退赔受害人赃款,请二审法院对我从轻、减轻处罚。   赵子胤及其辩护人提出上诉称,泽睿汇通公司成立时我不是股东,公司成立后我不是董事、监事或高管,我只是应聘于泽睿汇通公司客服部的职员,不清楚公司对外募集资金的事情,只是按照公司的要求联系有投资意向的客户,没有收取投资款,非法吸收公众存款罪是单位犯罪,应由公司高管承担相应责任,我作为公司的普通员工不应对公司非法吸收公众存款的行为承担刑事责任,请求二审法院依法判决我无罪。   王锋及其辩护人提出上诉称,1.本案不应与泽睿汇通公司非法吸收公众存款案并案处理,量刑时应当分别量刑,原审法院并案处理一起量刑不当;2.我经公安机关电话传唤后前往配合调查,构成自首,依法应从轻、减轻处罚;3.我系初犯、偶犯,家中父母体弱多病,妻子无业,孩子尚小,请二审法院依法对我从轻、减轻处罚。   杜松及其辩护人提出上诉称,1.我并非此次共同犯罪的主犯,参与时间较短,在公司客服部是一般职员,只负责登记理财数额、统计公司人员工作量上报财务部门,我提供服务均系受公司安排,系从犯,应当对我从轻、减轻处罚,但原审法院对我量刑过重;2.原审法院虽认定了我的自首情节,但在量刑时未予体现,我愿意继续退赔受害人赃款,请求对我适用缓刑从轻处罚。   经审理查明，原判认定上诉人彭龙、赵子胤、袁彪、杜松、王锋分别非法吸收公众存款60100000元、5530000元的事实属实，且有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。   针对上诉人彭龙、赵子胤、袁彪、杜松、王锋及其各自辩护人的辩解、辩护意见，出庭检察员的意见和本案的事实与情节，本院综合评判如下：   一、关于上诉人彭龙及其辩护人提出其吸收家人、亲戚、朋友等特定人的存款数额及泽睿汇通公司职员存入公司的资金不属于非法吸收公众存款,应当从犯罪数额中扣除的意见,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定:未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。本案中,上诉人彭龙和喻兴中（另案处理）以徐昊丞（另案处理）作为法定代表人，河南东路号天和新城市××栋租用办公场所，注册成立了汇通公司。自2006年开始，原审被告人彭龙作为公司总经理、实际经营负责人、资金控制人，伙同赵子胤、袁彪、杜松等人，在2016年1月至2018年3月期间，以泽睿汇通公司的名义，在未经任何相关部门审批并发放金融许可证的情况下，超出经营范围，公开面向社会不特定群体，以养老院项目、直升机低空旅游项目为名对外宣传投资理财，承诺高额回报，非法吸收共计197名投资人资金合计60100000元。上诉人彭龙以向社会不特定人群公开宣传的形式吸收家人、亲戚、朋友等特定人的存款数额及泽睿汇通公司职员存入公司的资金,不属于上述法律规定的可以扣减的情形,故不应从其犯罪数额中扣除。上诉人彭龙及其辩护人上述辩解及辩护意见不能成立,本院不予采纳;关于上诉人彭龙及其辩护人提出泽睿汇通公司案发前返还各投资人的利息远远高于公诉机关认定的3927322元,况且本案尚有部分债权可以变现后返还给各受害人,原审法院对其退赔受害人的数额认定过低的辩解及辩护意见。经查,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第四项规定:非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金金额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。据此,上诉人彭龙案发前退赔各受害人的数额,对公诉机关指控其非法吸收公众存款的数额并无影响。上诉人彭龙的朋友王某2仅代其退赔17362元，原审法院认定其和本案其他原审被告人退赔受害人的数额并无不当,上诉人彭龙及其辩护人的此节辩解及辩护意见于法无据,本院不予采纳;关于上诉人彭龙及其辩护人提出案发当日,其主动与同案杜松一起到公安机关,并如实供述了自己的犯罪事实,其行为构成自首,但原审法院未予认定,导致对其量刑过重的意见。经查,上诉人袁彪、赵子胤、杜松系2018年8月7日经公安机关电话传唤后前往公安机关,并如实供述了自己的犯罪事实,三上诉人行为构成自首,上诉人彭龙系2018年5月8日被公安机关抓获到案,并未有主动投案的情形,其归案后如实供述系坦白,不构成自首。原审法院结合在案证据和本案的实际情况,对其量刑并无不当,上诉人彭龙及其辩护人此节辩解、辩护意见不能成立,本院不予采纳。   二、关于上诉人袁彪及其辩护人提出其在本案中并非犯意的提起者,亦没有共同协商共同犯罪的行为,其是在彭龙的安排和指使下实施了吸收公众存款的行为,对涉案资金不享有实际占有、支配的权利,其不是此次共同犯罪的主犯,而是从犯的辩解及辩护意见。经查,上诉人袁彪既是泽睿汇通公司的市场部经理,又是红盛公司的运营总监。在案证据显示，其在泽睿汇通公司融资的2年多时间内，面向社会不特定群体，以养老院项目、直升机低空旅游项目为名宣传投资理财，负责具体的非吸业务，并按比例提成。其本人直接推荐介绍投资人5人,2017年7月1日至2018年1月25日,其担任泽睿汇通公司市场部经理期间,负责管理公司业务团队,面向社会共计143人非法吸收公众存款。2016年6月至2018年4月,上诉人彭龙通过银行转账方式累计向上诉人袁彪支付工资、非法吸收公众存款提成奖励等现金共计740831元。上诉人袁彪在此次非法吸收公众存款的共同犯罪中起积极、主要作用。鉴于其并非此次非法吸收公众存款犯意的提起者,原审法院在量刑时已比照上诉人彭龙从轻处罚,原审法院对其量刑并无不当。上诉人袁彪及其辩护人上述意见不能成立,本院不予采纳;关于上诉人袁彪及其辩护人提出其系初犯、偶犯,案发后又积极退赔受害人赃款,应对其从轻、减轻处罚的意见。经查,原审法院结合在案证据和上诉人袁彪的自首情节、悔罪表现、其退赔受害人30万元的实际情况及其在此次共同犯罪中所起的具体作用,对其量刑并无不当。上诉人袁彪及其辩护人此节辩解、辩护意见不能成立,本院不予采纳。   三、关于上诉人赵子胤及其辩护人提出泽睿汇通公司成立时其不是股东,公司成立后其不是董事、监事或高管,其只是应聘于泽睿汇通公司客服部的职员,不清楚公司对外募集资金的事情,只是按照公司的要求联系有投资意向的客户,没有收取投资款,非法吸收公众存款罪是单位犯罪,应由公司高管承担相应责任,其作为公司的普通员工不应对公司非法吸收公众存款的行为承担刑事责任,请求二审法院依法判决其无罪的辩解及辩护意见。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第二款规定:单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款规定处罚。本案中,上诉人赵子胤系泽睿汇通公司的业务员、客服部经理,与本案其他各上诉人相比,上诉人赵子胤仅仅是在泽睿汇通公司内部的分工不同。本案系单位犯罪的案件,上诉人赵子胤伙同上诉人彭龙等人实施非法吸收公众存款的犯罪活动,直接推荐介绍4名投资人,2017年7月1日至2018年2月10日其担任泽睿汇通公司客服部经理期间,负责管理公司业务团队,面向社会共计166人非法吸收公众存款。2016年6月至2018年4月,上诉人彭龙通过银行转账方式累计向上诉人赵子胤支付工资、非法吸收公众存款提成奖励等现金共及947131元。上诉人赵子胤系泽睿汇通公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员,原审法院认定其构成非法吸收公众存款罪并无不妥,上诉人赵子胤应当为自己的犯罪行为承担相应的刑事责任。其与其辩护人关于其无罪的辩解及辩护意见于法无据,不能成立,本院不予采纳。   四、关于上诉人王锋及其辩护人提出本案不应与泽睿汇通公司非法吸收公众存款案并案处理,量刑时应当分别量刑,原审法院并案处理一起量刑不当的辩解、辩护意见。经查,上诉人袁彪既是泽睿汇通公司的市场部经理,又是上诉人王锋开办的红盛公司的运营总监,原审法院结合上诉人袁彪同时以两家公司名义公开向不特定群体非法吸收存款的实际情况,将两案并案审理,一并判决,并无不妥。上诉人王锋及其辩护人此节辩解、辩护意见不能成立,本院不予采纳;关于上诉人王锋提出其经公安机关电话传唤后前往配合调查,构成自首,依法应从轻、减轻处罚的意见。经查,2018年9月18日,公安机关在工作中发现红盛公司公开销售理财产品,公安机关依法对红盛公司检查,并发现了理财协议、客户台账等证据材料,认定红盛公司涉嫌非法吸收公众存款。当时公司负责人王锋不在公司,民警要求公司员工电话通知上诉人王锋回公司,王锋接电话后回公司,公安机关从红盛公司将上诉人王锋带回天山区分局进行讯问,并于当天对其刑事拘留。归案后,上诉人王锋如实供述了自己的犯罪事实。综上,上诉人王锋的行为构成自首。上诉人王锋虽具有自首情节,但结合其非法吸收公众存款的数额、退赃表现及本案的实际情况,不足以对其从轻处罚,原审法院对其量刑并无不当。上诉人王锋及其辩护人提出其构成自首应从轻处罚的上诉及辩护意见不能成立,本院不予采纳;关于上诉人王锋及其辩护人提出其系初犯、偶犯,家中父母体弱多病,妻子无业,孩子尚小,请二审法院对其从轻、减轻处罚的意见,经查,上述情形均不属法定从轻、减轻处罚的情形,原审法院结合上诉人王锋的犯罪情节、悔罪表现、在本案中所起作用和本案的实际情况,对上诉人王锋量刑并无不当。上诉人王锋及其辩护人上述辩解、辩护意见不能成立,本院不予采信。   五、关于上诉人杜松及其辩护人提出其并非此次共同犯罪的主犯,参与时间较短,在公司客服部是一般职员,只负责登记理财数额、统计公司人员工作量上报财务部门,其提供服务均系受公司安排,系从犯,应当对其从轻、减轻处罚,但原审法院对其量刑过重的辩解、辩护意见。经查,上诉人杜松系泽睿汇通公司的客服专员,在案证据显示，其在泽睿汇通公司融资的2年多时间内，伙同上诉人彭龙等人面向社会不特定群体，以养老院项目、直升机低空旅游项目为名宣传投资理财，负责具体的非吸业务，并按比例提成。上诉人杜松本人直接推荐介绍投资人27人,2018年3-4月,泽睿汇通公司无法正常兑付投资人到期利息,上诉人杜松继续向投资客户大肆进行宣传,要求投资客户继续投入资金。2016年7月至2018年4月,上诉人杜松非法所得非提成奖励金额共计51967.5元。上诉人杜松较之上诉人彭龙、袁彪、赵子胤,只是分工不同，上诉人杜松属于泽睿汇通公司直接负责的主管人员和其他直接责任人,考虑到其并非此次共同犯罪的犯意提起人,其是在彭龙等人的安排下负责向社会公众吸收资金，且对于非法吸收的存款不实际占有、支配，原审法院比照上诉人彭龙已对其从轻处罚,原审法院量刑并无不妥。上诉人杜松及其辩护人此节辩解、辩护意见不能成立,本院不予采纳;关于上诉人杜松及其辩护人提出原审法院虽认定了其自首情节,但在量刑时未予体现以及其愿意继续退赔受害人赃款,请求对其适用缓刑从轻处罚的辩解及辩护意见。对此,经查,上诉人杜松在本案中有自首行为,对此原审法院已予以认定,并在量刑时予以体现。上诉人杜松至今未能全部退赔受害人赃款,原审法院结合其实际表现未对其适用缓刑亦无不当。上诉人杜松及其辩护人上述辩解、辩护意见不能成立,本院亦不予采纳。   本院认为,原审被告单位新疆泽睿汇通资产管理有限公司、上诉人王锋违反国家金融法律规定，在不具有吸收公众存款资格的情况下，向社会公众分别吸收存款60100000元、5530000元，均属数额巨大。上诉人彭龙、袁彪、赵子胤、杜松作为新疆泽睿汇通资产管理有限公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应承担相应的刑事责任，上述五上诉人行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审法院认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   仝淑莉   审  判  员   陈 卫   审  判  员   马永惠   二 Ｏ 二 Ο 年 七 月 十 日   书  记  员   刘 蕊