新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终271号 上诉人（原审原告）：新疆合福钢结构工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：陈德勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孟海霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西建工第八建设集团有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：章辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄岩，陕西连邦律师事务所律师。 上诉人新疆合福钢结构工程有限公司（以下简称合福钢构公司）因与上诉人陕西建工第八建设集团有限公司（以下简称陕西八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院（2019）新0202民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月16日开庭进行了审理。上诉人合福钢构公司之委托诉讼代理人孟海霞、上诉人陕西八建公司之委托诉讼代理人黄岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合福钢构公司上诉请求：1．请求二审法院变更一审判决第一项为：陕西八建公司向合福钢构公司支付工程款590000元、违约金193000元，合计633000元；2．变更一审判决第二项为：合福钢构公司以590000元为基数，按照年利率4.75%计算自2017年7月1日至工程款付清之日的利息。事实和理由：一审庭审中，合福钢构公司认可收取的工程款440000元的组成为：1.2016年7月11日通过陕西八建公司项目负责人彭某某个人账户向合福钢构公司项目负责人李某某转账支付的40000元，2.2016年9月1日彭某某个人账户向李某某转账支付的100000元；3.2016年10月10日彭某某个人账户向李某某转账支付的150000元；4.2016年10月27日通过乌鲁木齐某某商贸有限公司（以下简称某某商贸公司）分两次合计向李某某转账支付的150000元。以上款项，李某某应彭某某的要求，在同一时间、同一张纸上书写了日期分别为2016年11月2日、2016年10月27日、2016年6月25日及2016年7月的收条。因彭某某系某某商贸公司的法定代表人，其中2016年10月27日的收条载明付款人虽为某某商贸公司，实际对应彭某某于2016年10月10日的付款。陕西八建公司辩称2016年10月27日的收条系对应某某商贸公司2016年10月27日的付款，2016年11月2日收条对应的款项，由某某商贸公司以现金方式支付，该辩解不符合双方交易习惯，亦不符合公司财务管理规章制度。一审法院根据陕西八建公司的陈述，错误认定本案已付工程款数额，系认定事实错误，应当予以纠正。 陕西八建公司辩称，一审法院依据对彭某某的调查，认定已付工程款数额为1490000元正确，请求二审法院驳回合福钢构公司的上诉请求。 陕西八建公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判。事实与理由：1．根据一审中陕西八建公司提交的罚款通知单、新疆军区工程建设项目竣工结算审查认证单中列明的项目造价核减数额，足以证实合福钢构公司施工的工程存在质量问题，并给陕西八建公司造成了损失。2．案涉工程完工后，双方就工程质量扣减款争议较大，且一直未达成书面结算，故陕西八建公司不存在违约，不应当承担违约金。3．即使构成违约，一审法院既判决支持合福钢构公司违约金的诉讼请求，又判决陕西八建公司承担逾期付款利息，构成重复计算，系适用法律错误。 合福钢构公司辩称，1．案涉工程经竣工验收并投入使用，可以证实工程质量合格。2．根据双方当事人签订的《钢结构施工合同》，约定案涉工程结算方式为固定总价，故不存在需要另行核算的情形。陕西八建公司逾期支付工程款，已构成违约。3．根据法律规定，约定的违约金不足以弥补实际损失的，可以主张利息。一审法院既支持违约金，又支持逾期付款利息正确。 合福钢构公司向一审法院起诉请求：1．判令陕西八建公司支付工程款590000元；2．判令陕西八建公司支付违约金193000元；3．判令陕西八建公司按照银行同期贷款利率4.875％支付自2017年7月1日起至全部工程款付清时止的利息。 一审法院认定事实：2016年，陕西八建公司作为甲方，与乙方合福钢构公司签订《钢结构施工合同》，约定：一、工程概况及范围：1．分包工程名称：某部队室内训练馆钢结构工程。2．分包工程地点：某部队内。3．分包工程内容：钢结构施工图所包含主、次钢架结构制作、安装，屋面檩条及彩板制作、安装工程，钢结构防火涂料喷刷。4．承包范围及总价：承包范围见工程内容，按现有施工图纸要求制作安装。总价：包工包料合同包干价为1930000元（大写：壹佰玖拾叁万元整）（注：此报价为甲方提供给乙方的现有图纸进行的报价。如发生变更，决算时按最终变更后的图纸进行决算。但增加部分按合同的付款条款同时付款）。二、工期：（具备施工条件30天内完成）1．开工日期：2016年6月。2．竣工日期：2016年9月。三、质量要求：合格。四、甲、乙双方责任及义务：（一）甲方的责任……3.甲方需根据合同的条款支付工程款。（二）乙方的责任：1．乙方现场委托代表（以下简称乙方代表）李某某在本工程行使乙方权力……五、工程造价与支付方式：1．工程合同总造价：1930000元，如因设计变更及经济签证增加工程量，按本合同和相关行业预算标准进行调整，待工程竣工，乙方需配合甲方进行竣工结算。保修金为总价的5％计算。2．支付方式：合同甲乙双方签订生效后三日内，甲方支付乙方备料款合同总价的20％，即386000元。乙方将钢结构材料拉至现场并开始安装三日内，甲方支付乙方工程总价的40％，即772000元。钢结构安装完毕三日内，甲方支付乙方合同总价的25％，即482500元。钢结构工程竣工经验收合格后，甲方支付乙方工程款至工程总造价的95％，留5％保修金，保修期满后七日内，支付剩余保修金。六、保修约定：本工程保修期从甲方代表在最终验收记录上签字之日起，保修期为贰年。保修期间，如有质量问题甲方以书面形式通知乙方。乙方应在接到维修通知之日后2天内派人维修，否则甲方可委托其他单位或人员维修。因乙方原因造成返修的费用甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付。因乙方之外原因造成返修的经济支出由甲方承担。乙方在接到通知之日后2天内不能到达的应及时向甲方说明情况并应得甲方许可……八、违约：1．甲方不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，不能按时支付工程款项及发生其它使合同违反履行的行为，甲方应承担违约责任，相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金和赔偿乙方损失。2．乙方不能按合同工期竣工、施工质量达不到设计和规范的要求，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约造成的损失……5．违约条款：甲乙双方约定违约金为工程总价的10％，由违约方支付给履行方。”签订合同后，合福钢构公司对上述工程进行了施工，并于2017年6月25日完成竣工验收。竣工验收记录记载，该工程于2016年6月10日开工，于2016年9月26日竣工，综合验收结论：经对本工程综合验收，验收各项均满足有关规范、标准和设计要求，同意单位工程竣工验收。合福钢构公司就诉称的陕西八建公司向其委托代表李某某支付工程款440000元的事实提供付款账户明细证明：2016年7月11日，付款40000元。2016年9月1日，付款100000元。2016年10月10日，付款150000元。2016年10月27日，分两笔（50000元和100000元）付款150000元，合计付款440000元。并称前三笔由陕西八建公司的代表彭某某通过掌上银行向李某某付款，最后两笔共计150000元由某某商贸公司通过网上银行付款。陕西八建公司认为彭某某及某某商贸公司实际向李某某支付590000元，并提供四张收条予以证实。内容分别为“今收到彭某某付某部队预付款肆万元整。收款人：李某某2016.6.25”、“今收到彭某某付某部队预付款壹拾万元整。收款人：李某某2016.7”、“今收到乌鲁木齐某某商贸有限公司付某部队工程款壹拾伍万元整（150000元）。收款人：李某某2016.10.27”、“今收到乌鲁木齐某某商贸有限公司付某部队工程款壹拾伍万元整（小写：150000元）。收款人：李某某2016.11.2”。一审法院认为，合福钢构公司具有涉案工程的建筑企业施工资质，双方签订的钢结构施工合同是双方当事人真实的意思表示。该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。本案中，双方争议焦点为：一、陕西八建公司欠合福钢构公司工程款的金额应该确认为多少。二、工程是否存在质量问题。关于第一个争议焦点，双方主要争议点在陕西八建公司向合福钢构公司的委托代表李某某除了支付过440000元工程款外，是否还向其支付过150000元工程款。本案中，合福钢构公司所提供的李某某账户明细记载的2016年10月27日的收付款记录，与日期为2016年10月27日的收条所反映的事实相符，故陕西八建公司主张2016年11月2日的收条所对应的款项由某某商贸公司另行支付属实。据此，一审法院确认，除合福钢构公司认可已支付的工程款1340000元（900000元＋440000元）外，陕西八建公司另向合福钢构公司之委托代理人李某某付款为150000元，故认定陕西八建公司至今尚欠合福钢构公司的工程款440000元（含质量保修金，数额为：1930000元-1340000元-150000元）。关于第二个争议焦点，陕西八建公司提供的罚款通知单图片打印件，不足以证实案涉工程存在质量问题，其可以就该主张收集充分证据后就工程是否存在质量问题及是否造成经济损失另行主张。陕西八建公司在工程竣工验收合格后，至今未向合福钢构公司支付完毕工程款，应当承担相应的付款责任。同时，合福钢构公司应当依照《中华人民共和国发票管理办法》规定向陕西八建公司开具发票。另外，依照合同第五条第2项、第八条第1项及第5项约定，陕西八建公司应当向合福钢构公司支付违约金193000元（1930000元×10％），并按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项的规定，结合合福钢构公司的主张，以工程款343500元（440000元-1930000元×5％）为基数，按照年利率4.75％计算逾期付款利息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、陕西八建公司向合福钢构公司支付工程款440000元（同时，合福钢构公司开具发票）、违约金193000元，合计633000元，于判决生效之日起十日内给付。二、陕西八建公司向合福钢构公司支付从2017年7月1日起至付清上述工程款为止的利息（以工程款343500元为基数，按照年利率4.75％计算）。三、驳回合福钢构公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。合福钢构公司为证实其主张，向本院提交2018年8月7日由彭某某签字确认的《结算单》，拟证实至2017年1月1日，陕西八建公司共支付案涉工程工程款1340000元，并认可按照合同约定，陕西八建公司尚欠合福钢构公司工程款590000元。合福钢构公司另认可承担罚款40000元，故双方确认欠付工程款数额为550000元。陕西八建公司经质证，对《结算单》真实性认可，但认为彭某某不具有结算权限，且案涉工程存在质量问题，故对关联性不予认可。陕西八建公司为证实其主张，向本院提交：2020年6月15日中国人民解放军某部队营建办公室出具的《整改通知书》、案涉工程现场照片打印件8张，结合一审中出示的《罚款通知单》，拟证实合福钢构公司施工的钢结构工程存在质量问题，因合福钢构公司未进行整改，故双方至今未完成结算。合福钢构公司经质证，认为陕西八建公司无法证实《罚款通知书》出具的时间，且从未就质量问题要求合福钢构公司进行整改。再者，案涉工程于2017年竣工验收，保修期已届满，《整改通知书》中陈述的外墙裂缝问题，不属于合福钢构公司施工范围，故对以上证据真实性、合法性、关联性均不予认可。为证实案涉工程存在质量问题且未结算，陕西八建公司另申请证人钱某某出庭作证。合福钢构公司经质证认为，钱某某系某部队室内训练场工程土建项目施工人，与陕西八建公司具有利害关系，且认为证人在作证过程中对陕西八建公司当庭出示的证据均进行了陈述，可以证实陕西八建公司与证人在庭前进行了沟通，违反证人中立性原则，故对证人证言真实性、合法性、关联性均不予认可。为查明案件事实，本院依法调取了中国人民解放军某部队与陕西八建公司签订的《建设工程施工合同》并进行摘录，该合同第三部分专用合同条款第3.5.1条约定，分包的一般约定禁止分包的工程包括：/。主体结构、关键性工作的范围：/。双方当事人均认可以上内容的真实性、合法性、关联性。 结合当事人的举证质证意见，对双方当事人出示的证据，本院审核认定如下：一、对合福钢构公司出具的《结算单》，该《结算单》由彭某某签字确认，彭某某及陕西八建公司亦认可该《结算单》的真实性，且该证据与本案工程款支付具有关联性，本院予以采信。二、对陕西八建公司出具的《整改通知书》及照片打印件，该证据在案涉工程质保期届满后出具，且陕西八建公司提交该证据的目的系支持其提出的要求合福钢构公司进行返修的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定，陕西八建公司应当就该主张另行提起反诉，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。三、对证人钱某某的证言，因钱某某施工的为某部队室内训练场工程土建项目，与案涉钢结构工程无关，且钱某某 亦未参与案涉钢结构工程的施工，故其证言与本案不具有关联性，本院不予采信。 本案经二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。另查明，2016年，中国人民解放军某部队作为发包人，与作为承包人的陕西八建公司签订《建设工程施工合同》，约定由陕西八建公司对某部队室内训练场进行施工。该合同第三部分专用合同条款第3.5.1条约定，分包的一般约定禁止分包的工程包括：/。主体结构、关键性工作的范围：/。又查明，2018年8月7日，合福钢构公司出具《结算单》载明，“由新疆合福钢结构工程有限公司和陕西建工第八建设集团有限公司签订的某部队室内训练馆钢结构工程已与（于）2016年11月份施工完毕，并与（于）2017年6月验收完毕。结（截）止到2017年1月1日共支付壹佰叁拾肆万元整。双方签订的包干合同金额为壹佰玖拾叁元整。按照合同，贵公司欠我公司：伍拾玖万元整（含5%质保金）。扣除部队罚款肆万元，还剩伍拾伍万元未付。”彭某某在该《结算单》上签署“以上属实”，并签字确认。合福钢构公司认可承担《结算单》中载明的罚款40000元。又查明，一审庭审中，陕西八建公司陈述彭某某系其案涉项目负责人。二审审理过程中，陕西八建公司陈述，其提出质量异议、主张合福钢构公司支付罚款，实为要求合福钢构公司进行返修及赔偿损失，并认为合福钢构公司主张的违约金过高，要求调整为按逾期付款利息计算。以上事实，有本院调取的中国人民解放军某部队与陕西八建公司签订《建设工程施工合同》摘抄笔录、《结算单》、庭审笔录在卷予以佐证。 本院认为，陕西八建公司与某部队签订的《建设工程施工合同》，约定由陕西八建公司对某部队室内训练场进行施工，后陕西八建公司将钢结构工程分包给合福钢构公司，某部队作为发包人，在《建设工程施工合同》中未就禁止分包项目进行明确约定，施工过程中亦未提出异议，且合福钢构公司具有钢结构工程施工资质，故陕西八建公司与合福钢构公司签订的《钢结构施工合同》不违反法律禁止性规定，亦系当事人真实意思表示，《钢结构施工合同》合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、案涉工程结算条件是否成就；二、若成就，合福钢构公司主张陕西八建公司欠付其工程款590000元能否成立；三、合福钢构公司主张违约金193000元及逾期付款利息能否成立。 关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”根据本院查明事实，双方签订的《钢结构施工合同》第五条工程造价与支付方式第2款约定，“2．支付方式：合同甲乙双方签订生效后三日内，甲方支付乙方备料款合同总价的20％，即386000元。乙方将钢结构材料拉至现场并开始安装三日内，甲方支付乙方工程总价的40％，即772000元。钢结构安装完毕三日内，甲方支付乙方合同总价的25％，即482500元。钢结构工程竣工经验收合格后，甲方支付乙方工程款至工程总造价的95％，留5％保修金，保修期满后七日内，支付剩余保修金。”第六条保修约定“本工程质保期从甲方代表在最终验收记录上签字之日起，保修期为贰年。”案涉工程于2017年6月25日经竣工验收合格，至一审诉讼，质保期也已届满，合福钢构公司要求陕西八建公司支付工程款及质保金符合双方合同约定。陕西八建公司辩称合福钢构公司施工工程存在质量问题，应当返修并扣除罚款费用后另行结算的主张，本院认为，陕西八建公司作为转包人，其明确提出质量异议、支付罚款的目的系要求合福钢构公司进行返修、赔偿其损失，该主张既超过合福钢构公司的请求范围，又具有给付内容，属于独立的诉，陕西八建公司应当就该主张提起反诉，未提起反诉的，应当另行主张。故案涉工程结算条件已成就，陕西八建公司应当按照合同约定履行付款义务。 关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《钢结构施工合同》第一条第4款规定，案涉工程为包工包料施工，包干价为1930000元，合福钢构公司认可收到工程款为1340000元，结合彭某某于2018年8月7日签字确认的《结算单》中载明的已付款1340000元、合福钢构公司认可承担罚款40000元，且案涉工程质保期已届满，本院依法确认陕西八建公司欠付合福钢构公司工程款（含质保金）为550000元（1930000元-1340000元-40000元）。陕西八建公司辩称依据2016年11月2日由合福钢构公司代理人李某某出具的《收条》，主张现金支付工程款150000元，并辩称彭某某不具有结算的权限，故已付工程款实际为1490000元的意见，经本院审核，该意见不符合事实，理由如下：首先，陕西八建公司主张2016年11月2日收条中载明的工程款以现金方式支付，合福钢构公司对该陈述不予认可，陕西八建公司未提交其他证据证实其主张；其次，根据本院查明事实，案涉工程工程款均以转账形式支付，仅该笔工程款以现金支付，亦不符合双方的交易习惯；再次，合福钢构公司主张4张收条对应彭某某及某某商贸公司的4笔付款，根据收条中载明的时间及转账凭证记载的时间，该陈述具有高度盖然性。陕西八建公司辩称对彭某某于2016年10月10日向李某某转账支付的工程款，未要求出具收条，但无法解释为何仅该笔转账不要求出具收条的理由。最后，案涉工程已付款由彭某某于2018年8月7日在《结算单》中签字确认，《结算单》中确认的数额与合福钢构公司认可收到工程款数额一致。陕西八建公司虽主张彭某某不具有工程结算的权限，但又认可彭某某系案涉工程项目负责人，其陈述相互矛盾。综上，对陕西八建公司主张已付工程款为1490000元的意见，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。承前析理，根据双方签订的《钢结构施工合同》约定，陕西八建公司应当在竣工验收合格后支付至工程总造价的95%，余款5%作为质保金，在2年质保期届满后7日内支付。案涉工程质保期已届满，陕西八建公司仍欠付合福钢构公司工程款（含质保金）550000元，已构成违约。陕西八建公司认为约定的违约金过分高于合福钢构公司的实际损失，故主张予以调整，其请求符合以上法律规定。因陕西八建公司仅欠付部分工程款，结合《钢结构施工合同》的性质、履行情况、当事人的过错程度及合福钢构公司的主张，本院依法确认陕西八建公司应支付的违约金以欠付工程款（不含质保金）453500元（550000元-1930000元×5%）为基数，按同期银行贷款利率4.75%计算自2017年7月1日至工程款付清之日；及以欠付质保金96500元（1930000元×5%）为基数，按同期银行贷款利率4.35%计算自2019年7月3日至质保金付清之日。因合福钢构公司主张支付逾期付款利息的事由为陕西八建公司逾期支付工程款及质保金，与其提出的违约事由一致，本院确认的违约金计算方法已足以弥补其损失，故对合福钢构公司另行要求支付逾期付款利息的主张，违背利益公平原则，本院不予支持。 综上所述，合福钢构公司、陕西八建公司各自上诉请求部分成立，对成立部分，依法予以支持。一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院（2019）新0202民初496号民事判决； 二、上诉人陕西建工第八建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人新疆合福钢结构工程有限公司工程款550000元； 三、上诉人陕西建工第八建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人新疆合福钢结构工程有限公司违约金，违约金以欠付工程款（不含质保金）453500元为基数，按同期银行贷款利率4.75%计算自2017年7月1日至工程款付清之日，及以欠付质保金96500元为基数，按同期银行贷款利率4.35%计算自2019年7月3日至质保金付清之日； 四、驳回上诉人陕西建工第八建设集团有限公司的其他上诉请求； 五、驳回上诉人新疆合福钢结构工程有限公司的其他上诉请求； 六、驳回上诉人新疆合福钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12320.30元，由上诉人新疆合福钢结构工程有限公司负担3666.19元，上诉人陕西建工第八建设集团有限公司负担8654.11元。二审案件受理费7460元，由上诉人新疆合福钢结构工程有限公司负担4160元，上诉人陕西建工第八建设集团有限公司负担3300元。 本判决为终审判决。 审判长 李   德   明 审判员 吴      婷 审判员 巴哈古丽艾买提 二〇二〇年七月十七日 书记员 吴   智   超