江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1569号上诉人（原审被告）：何国柱，男，1975年9月9日出生，汉族，住常州市新北区。上诉人（原审被告）：雷永海，男，1954年11月12日出生，汉族，住常州市钟楼区。两上诉人共同委托诉讼代理人：丁建忠，江苏中吴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙建康，男，1971年8月28日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：余骥，江苏常闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：温超平，江苏常闻律师事务所律师。第三人：常州市大为房地产开发有限公司，住所地常州市武进区延政中大道19号财富广场25楼。法定代表人：周宝根，该公司董事长。委托诉讼代理人：李暑平，该公司员工。委托诉讼代理人：朱仁庆，江苏正气浩然律师事务所律师。上诉人何国柱、雷永海因与被上诉人孙建康建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初7232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因查明本案事实需要，经上诉人何国柱、雷永海申请，本院依法追加常州市大为房地产开发有限公司（以下简称大为公司）作为第三人参加诉讼。本案现已审理终结。何国柱、雷永海上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人孙建康一审诉请；2.本案的一、二审诉讼费均由被上诉人孙建康承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。被上诉人当庭提交三份与庭前证据交换不一样的证据，一审法院并未给予上诉人合理举证期限。被上诉人庭后补充提交的一份证据作为认定本案事实的依据，未经上诉人质证，违反法定程序。二、被上诉人在诉讼后庭审前篡改证据材料。被上诉人当庭提交的证据《分包协议2》，系在庭前提供的证据《分包协议1》的基础上增添内容，属于伪造、篡改的证据材料。三、一审法院认定事实部分错误，尚有部分事实没有查清。1.对《分包协议》的性质认定错误。上诉人和被上诉人虽然签订的是《分包协议》，但此“分包”并非是发包和承包的关系，而是上诉人和被上诉人为区分各自承包的范围，并有效的予以配合的关系。上诉人承包的是常州市武进建设工程有限公司（以下简称武建公司）承建的案涉工程2、4-6号楼土建工程，被上诉人承包的是案涉全部工程（2、4-6、消防报警、电梯五方对讲及外场）中的水电安装工程，只是在2、4-6号楼施工过程中有需要相互配合的情形。因此上诉人与被上诉人之间承包的工程是相互独立又相互配合的关系。理由如下：（1）《分包协议》明确“为加强双方配合协作……签订协议”，所以协议约定配合费2%，而不是管理费。《分包协议》明确约定付款方式为“同期扣除管理费及配合费，由武建公司直接支付乙方”。（2）根据《工程结算审订单》，被上诉人的水电安装工程工程款由被上诉人与建设单位大为公司直接核算，如被上诉人与上诉人之间存在发包承包关系，就应当与上诉人结算，不可能跳过上诉人直接与建设单位结算。（3）被上诉人承包的水电工程不仅仅包括上诉人承包土建的2、4-6号楼，还包括消防报警、电梯五方对讲及外场水电安装工程，水电安装是被上诉人与建设单位大为公司和武建公司独立的承包关系。（4）根据被上诉人提交的《说明》，其中提到“由何国柱转付”，以及上诉人提交的被上诉人签字确认的《运河水电付款明细》其中两笔注明“何国柱代付”。“转付”“代付”非常明确，上诉人何国柱只是代收转付，并非直接支付，如上诉人与被上诉人之间是分包承包关系，那就应当由上诉人直接支付。因此，一审法院就《分包协议》的性质认定错误，本案工程款支付主体应是武建公司。2.本案诸多事实没有查清。从被上诉人在上诉人提交了付款证据后变更诉讼请求，以及拒不承认上诉人部分转付金额（上诉人当庭补充提交收条原件才认可）可以看出，被上诉人并未向法院如实主张权利。从被上诉人庭前向法院提交的《说明》复印件左下角被上诉人笔迹内容“雷永海支付5#6#房83.5万元、何国柱支付2#4#房477.4万元、外场收款计189万元”以及上诉人提交的被上诉人签字确认的《运河水电付款明细》可以看出，被上诉人的工程款有从大为公司直接领取（场外收款），有从武建公司直接领取（《运河水电付款明细》中何国柱转付以外部分），也有通过上诉人转交。那为查明被上诉人到底就其完成的工程总共领取了多少工程款项，是不是还应当到大为公司和武建公司去分别核实被上诉人的领款情况。庭后被上诉人虽然提交大为公司出具的《情况说明》，但《情况说明》只是讲工程款已结清，但并未明确具体的付款情况。一审判决后，上诉人至大为公司核实，被上诉人从大为公司直接领取款项有223.73834元（在2016年6月14日领取34.73834元），而非被上诉人在《说明》上记载的189万元，也不是《运河安置小区三期安装审定汇总表》统计的2、4-6房以外金额2002833.77元。那一审法院直接以2、4-6房部分金额8050417.23元扣除上诉人的转付金额和部分被上诉人直接从武进建设工程公司领款金额计算，那被上诉人总工程款不就多出了20多万元，是不是明显错误。更何况，在《运河水电付款明细》后，被上诉人隐瞒了上诉人后续的付款20万元和2016年6月14日从大为公司领取的34.73834元，不排除还有隐瞒从武建公司领取的款项。因此，本案被上诉人的工程款必须在大为公司领取金额、武建公司领取金额、上诉人转付金额基础上统一核算。一审判决后，上诉人至武建公司去核实，武建公司明确分别将工程分包上诉人和被上诉人，并且各自工程款在扣留10%税金和管理费后结算上诉人和被上诉人。这与《分包协议》约定“由武建公司直接支付给乙方”相一致。另武建公司有账面可以体现，头几笔付款是上诉人和被上诉人三个人同时到甲方（大为公司）领取，拿到工程款后三个人同时到武建公司进账，武建公司扣除税金和管理费后，三人按甲方（大为公司）支付比例领取各人的余下90%工程款。现因武建公司的财务被法院查封，上诉人无法取证，但为案件需要，法院完全可以到武建公司调取材料核实。但一审法院没有核实，直接以被上诉人提供的篡改内容“2%管理费”结算，过于草率。常理，工程税金至少也要6%以上，被上诉人没有提供相应发票，武建公司怎么可能不扣留税金呢？综上，上诉人认为，一审法院审理程序违法，事实查明不清，部分事实认定错误，应依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审诉请。孙建康辩称：一、上诉人何国柱、雷永海借用武建公司的资质，承包了运河安置小区三期A区2#、4#、5#、6#房及商铺的全部土建工程和水、电、暖通等安装工程及发包人施工过程中设计变更工程，上诉人是发包工程的实际施工人。二、上诉人作为发包工程的实际施工人，将其承包范围中的运河安置小区三期A区2#、4#、5#、6#房及商铺的水、电安装工程分包给孙建康，孙建康是案涉工程的实际施工人。双方签订的《分包协议》明确约定上诉人将案涉工程分包给孙建康，并约定了孙建康应向上诉人缴纳配合费。《分包协议》签订后，都是由上诉人付款给孙建康，双方办理了书面的结算手续，并形成2016年5月10日雷永海出具的《情况说明》、2017年1月13日《付款明细》等证据。三、虽然《建设工程施工合同》、《分包协议》都属于无效合同，但案涉工程已经竣工验收并完成审定结算，可以确定上诉人拖欠孙建康案涉工程款的具体数额，上诉人应当及时予以清偿。一审判决应予维持。大为公司述称：一、大为公司已经付清案涉工程款。运河安置小区三期工程由武进区建设局投资，上海宁研房地产开发有限公司（以下简称宁研公司）代建；在施工过程中，宁研公司因资金链断裂退出代建，武进区建设局委托大为公司接盘继续代建，该工程如期竣工验收合格交付使用。何国柱、雷永海、孙建康实际施工的工程项目是运河安置小区三期A区2#、4#、5#、6#楼土建工程和2#、4-6#、消防报警、电梯五方对讲及外场安装工程。经工程结算审定，扣除施工单位应承担的审计费，大为公司应付工程款48238784.39元，大为公司已付48060763.40元，其中何国柱26596050元、雷永海19227330元、孙建康2237383.40元，大为公司代垫工程款增值税发票税费178020.99元，实际欠付0元。二、本案上诉人何国柱、雷永海与孙建康之间的建设工程分包合同纠纷，请法院查明事实，依法判决。孙建康向一审法院起诉请求：一、判令何国柱、雷永海共同支付工程款2076010.68元（当庭变更为1865310.47元）并承担逾期付款利息（自起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付至实际付清之日止）。二、本案诉讼费用由何国柱、雷永海承担。一审法院认定事实：2009年10月30日，大为公司与武建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由武建公司承包坐落于常州市武进区处的运河安置小区三期A区的2、4、5、6号房屋及商铺的建设工程，总建筑面积约45000平方米，价款采用可调单价确定，工程量按实结算，结算价格经中介机构的造价税后下浮12.5%作为最终价格。2009年12月31日，抬头为武建公司运河项目部作为甲方，抬头为孙建康水电队作为乙方，协商签订《分包协议》一份，约定由乙方分包运河三期二标段水电安装工程；第五条结算方式条文约定“根据甲方与建设单位的结算方式结算，另上交甲方配合费总价2%”；在第六条付款方式条文约定“根据建设方的付款进度同步付款，同期扣除管理费及配合费，由武建公司直接支付给乙方（其中管理费为2%）”；甲方落款栏由何国柱、雷永海签名，且何国柱、雷永海与武建公司不存在劳动关系，乙方落款栏由孙建康签名，见证单位落款栏加盖了武建公司公章，并由法定代表人徐小敏签名。该《分包协议》签订后，孙建康即组织人员进场进行水电安装施工。2011年1月，案涉工程通过竣工验收交付并投入使用。2013年2月5日，孙建康向何国柱、雷永海出具收条一份，确认收到案涉工程款2500000元。2014年6月27日，建设单位大为公司、施工单位武建公司、审计单位佳信公司（2018年3月20日变更为江苏国联佳信项目咨询管理有限公司）共同签署《工程结算审定单》一份，确认运河安置小区2、4-6号房、消防报警、电梯五方对讲及外场安装工程审定价为10053250.59元，审计费77175.30元（核减额4017415－让利额1444905.39）元×3%＝77175.30元，扣除相应的工程款。2016年5月10日由孙建康出具《说明》一份，确认大为公司支付武建公司水电进度款，孙建康本人实际收到835000元，雷永海在该《说明》签名确认。2016年6月，建设单位大为公司与施工单位的工程结算已结束，所有工程款全部付清。2017年1月13日，孙建康在何国柱出具的《运河水电付款明细》表签名，确认至2013年12月11日，共收到何国柱案涉工程款5274000元。2018年2月12日，孙建康在何国柱、雷永海的《付款凭证》上签名，确认又收到案涉工程款200000元。一审诉讼中，孙建康持法院的调查令，至审计单位佳信公司调取了《运河安置小区三期安装审定汇总表》一份，该公司证明2、4、5、6号房安装工程、2、4号房配电房、2（4）、5（6）号房签证工程、5（6）号房商铺安装工程、5（6）号房地下室安装工程的审定价为8050417.23元，孙建康施工工程的审计费为54090.07元[(核减额2896196.17－让利额1093193.70）×3%]。综上，按分包合同的约定，何国柱、雷永海应按审定价的96%支付给孙建康工程款，即应支付7728400.54元。何国柱、雷永海已支付孙建康6309000元，孙建康应承担审计费54090.07元，尚欠1365310.47元。孙建康向何国柱、雷永海多次催要无果，遂委托律师起诉至法院，要求判如所请。上述事实，由建设工程施工合同、分包协议、工程结算审定单、运河安置小区三期安装审定汇总表、运河水电付款明细、付款凭证、收条及当事人的陈述等予以证实。一审法院认为，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的承包或分包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，双方的争议焦点分述如下：一是应当采信哪一份《分包协议》。孙建康在起诉时提交了未加盖武建公司公章的《分包协议》，在本案诉讼中又补交了加盖武建公司公章，并由法定代表人徐小敏签名的《分包协议》，何国柱、雷永海辩称也存有未加盖武建公司公章且内容与孙建康提交的第一份《分包协议》相同的《分包协议》，但未作为抗辩证据提交。法院综合考量后认为，孙建康提交的二份《分包协议》除第五、六、七条用笔添加内容外，其他条文内容相同，特别是何国柱、雷永海签名的内容相同，按照民事诉讼证据规则的规定，应当采信加盖了武建公司公章的《分包协议》。据此可以认定，何国柱、雷永海作为运河项目部三期二标段水电工程的分包人，孙建康为实际施工人。二是何国柱、雷永海是否是本案适格的被告。基于上述理由，法院已认定加盖武建公司公章的《分包协议》作为本案定案的主要证据，何国柱虽然辩称其承接的仅是2、4幢，雷永海承接的仅是5、6幢、孙建康应向武建公司主张工程款，但未提交足以否认该《分包协议》及何国柱、雷永海分别分包、孙建康分别实际施工的抗辩证据，应当承担举证不能而对其不利的后果，故应当认定何国柱、雷永海是本案适格的共同被告。三是加盖武建公司公章的《分包协议》的效力。何国柱、雷永海是个人，不具有分包建设工程的资质；孙建康也系个人，同样不具有再承包建设工程的资质，仅是实际施工人。因此，该《分包协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。四是孙建康与何国柱、雷永海之间如何结算工程价款。虽然《分包协议》无效，由于建设单位已确认案涉工程早已竣工验收合格并投入使用，且工程款已审定并于2016年6月已向总承包人武建公司付清，故何国柱、雷永海应参照无效的《分包协议》约定的结算方式支付工程价款，即应按总承包人武建公司与建设单位大为公司结算工程款的96%（扣除2%的配合费、2%的管理费）支付给孙建康。五是2016年5月10日由孙建康和雷永海分别签名的《说明》能否作为另行付款的证据。虽然雷永海辩称该《说明》是孙建康叫了三个人到其家中强行逼迫其书写，但其事后未报警求助，也没有其他证据证明是在胁迫的情形下所出具，故对该《说明》的真实性予以确认，认定雷永海仅向孙建康支付工程价款835000元。六是2013年2月5日（《运河水电付款明细》表中记载的2月6日）何国柱支付的2500000元孙建康是否足额收到。虽然孙建康辩称实际只收到了四张票额均为500000元的承兑汇票，但孙建康出具的收到2500000元的收条原件由何国柱持有（诉讼中已提交法院），何国柱同时还提交了孙建康签名的上述明细表予以印证，且孙建康在诉讼中对签名的事实也予以认可，孙建康又未能提交事后与何国柱就所谓的差额500000元进行交涉或报警等证据，故法院对孙建康的该质证意见不予采信，即按证据认定孙建康已收到了该2500000元工程价款。法院希望双方能准确理解证据认定规则，正确对待所作出的裁判，避免双方不必要的诉累。本案终因调解未成，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、何国柱、雷永海于判决发生法律效力之日起三十日内支付孙建康价款1365310.47元及逾期付款的利息（自2019年5月6日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款的利率标准计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回孙建康的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23409元，保全费5000元，合计28409元，由何国柱、雷永海负担22094元（按1366000元计算分担），由孙建康负担6315元。本院二审期间，当事人为证明其主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合一、二审证据及各方当事人的陈述，本院对二审争议的事实认定如下：一、关于武建公司与何国柱、雷永海、孙建康的关系及其扣留的工程款何国柱、雷永海二审时提供一份武建公司盖章的《证明》，内容是武建公司承建大为公司运河三期2、4、5、6号房及商铺工程，武建公司将工程分包给何国柱、雷永海、孙建康等人。武建公司将相应的工程款扣留10%（税金及管理费）后分别结算给以上各人。孙建康对上述《证明》的内容不予认可，同时认为该证据缺少经办人的签名。大为公司认为，案涉工程系武建公司总承包，武建公司再分包给何国柱、雷永海，何国柱、雷永海再分包给孙建康。何国柱、雷永海认为，在案涉工程由大为公司代建之前，系宁研公司代开发，江苏中淮建设常州分公司（以下简称中淮公司）总承包。中淮公司将土建部分分包给何国柱、雷永海，水电安装部分由中淮公司自己施工，中淮公司现场负责人为孙建康。大为公司接手后，土建部分仍由武建公司分包给何国柱、雷永海，水电安装部分仍然由孙建康分包。故更换总承包公司后，何国柱、雷永海与孙建康成了对等的合作伙伴。关于武建公司扣留的10%，何国柱、雷永海认为系税金、管理费和成本发票费用；大为公司认为税金为6.5%，管理费3.5%；孙建康认为税金最多为5%，管理费为2%。本院认证意见：何国柱、雷永海与孙建康签订的《分包协议》约定的结算方式为：根据甲方即何国柱、雷永海和建设单位的结算方式结算，另上交甲方配合费总价2%；结合二审各方当事人的陈述，本院认定武建公司总承包后，何国柱、雷永海与孙建康之间形成新的分包关系；关于结算方式，应以合同约定的上述结算方式为准，即孙建康与何国柱、雷永海之间结算工程款，应根据何国柱、雷永海与武建公司的结算方式进行结算，目前来看，武建公司扣留了10%的税金和管理费等费用，其中税金部分结合同时期建筑行业的相关税费缴纳情况，本院确定为6.5%；管理费部分，虽然孙建康提交的《分包协议》载明“其中管理费为2%”，但鉴于孙建康提供的第一份无武建公司作为见证单位盖章的证据中该部分并不存在且存在“/”符号，不排除存在后来添加的情况。因此，综合本案情况及同时期建筑行业惯例，本院认定武建公司实际收取管理费等费用3.5%并不过高。二、大为公司支付案涉工程款情况大为公司二审时提供一份案涉工程款一览表及向孙建康支付案涉工程款明细表，载明孙建康分包的运河安置小区2、4-6#、消防报警、电梯五方对讲及外场安装工程，工程结算审定价10053251元，扣审计费77175.30元后，应付工程款为9976075.70元。大为公司总应付工程款48238784.39元，已付48060763.40元，其中何国柱26596050元、雷永海19227330元、孙建康2237383.40元，大为公司代垫工程款增值税发票税费178020.99元，实际欠付0元。其中大为公司直接支付给孙建康2237383.40元，有347383.4元尾款系2016年6月14日经何国柱、雷永海、孙建康三方向大为公司出具《情况说明》，确认上述347383.4元尾款由大为公司直接支付给孙建康，自（至）此本工程款项及票据均已结清。并由大为公司于2016年9月2日直接转账给孙建康。何国柱、雷永海对大为公司已结清案涉工程款一事并无异议，其认为从大为公司处领取的工程款均需入武建公司账，并扣除10%后按比例在何国柱、雷永海、孙建康三方之间分配；孙建康认为上述款项系收取的外场安装工程款，与分包合同范围无关。另查明，孙建康分包的运河安置小区2、4-6#水电安装工程款结算价为8050417.23元；消防报警、电梯五方对讲及外场安装工程合计为2002833.77元。何国柱、雷永海、孙建康二审确认，一审判决认定的何国柱、雷永海已支付给孙建康的6309000元不包括大为公司于2016年9月2日直接转账给孙建康的347383.4元尾款。本案在二审中的争议焦点为：一、何国柱、雷永海与孙建康之间是否存在分包关系？二、何国柱、雷永海还应支付给孙建康多少工程款？本院认为，根据何国柱、雷永海与孙建康签订的《分包协议》的内容及各方实际履行情况，在大为公司接手后，武建公司作为总承包方，何国柱、雷永海与武建公司就案涉工程实际形成建设工程分包合同关系；而孙建康分包的水电安装部分，其结算方式由何国柱、雷永海作为甲方，参照其与武建公司的结算方式进行结算，何国柱、雷永海并收取孙建康2%的配合费，故在签订该《分包协议》后，何国柱、雷永海与孙建康形成新的建设工程分包合同关系。上述违法分包合同无效，但不影响其中结算条款的效力。鉴于工程已经竣工验收，孙建康有权按约定的结算方式获取其应得的工程款。孙建康分包的运河安置小区2、4-6#水电安装工程款结算价为8050417.23元，扣除该部分工程项目应承担的审计费54090.07元，大为公司应付武建公司该部分工程款为7996327.16元。扣除武建公司已收取的10%税金和管理费等部分，及何国柱、雷永海收取的2%配合费，何国柱、雷永海应付孙建康的工程款为7996327.16-（8050417.23×10%）-（8050417.23×2%）=7030277.09元。扣除何国柱、雷永海已支付给孙建康的6309000元，及大为公司直接支付给孙建康的2237383.40元款项扣除不在本案分包范围内的外场安装工程等部分的余款，即2237383.40-[2002833.77-（77175.30-54090.07）]=257634.86元，何国柱、雷永海还应支付孙建康463642.23元。综上，一审判决认定何国柱、雷永海与孙建康之间成立建设工程分包合同关系并无不当，但认定的工程款结欠数额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初7232号民事判决；二、何国柱、雷永海于本判决发生法律效力之日起十日内支付孙建康价款463642.23元及逾期付款的利息（自2019年5月6日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款的利率标准计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回孙建康的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23409元，保全费5000元，合计28409元，孙建康已经预交，由何国柱、雷永海负担11093元，由孙建康负担17316元。二审案件受理费17088元，何国柱、雷永海已经预交，由何国柱、雷永海负担8255元，由孙建康负担8833元。两相折抵后，何国柱、雷永海于本判决发生法律效力之日起十日内向孙建康支付应承担的诉讼费用2260元。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  卢文忠审判员  袁海燕二〇二〇年七月十日书记员  陆岷孜