江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1167号上诉人（原审被告）：王吉祥，男，1983年10月18日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：戴鸿光，江苏海越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贾帅，男，1988年5月29日出生，汉族，住淮安市。委托诉讼代理人：单亚红，江苏文通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑波，男，1980年11月10日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：夏茂成，江苏岸庆律师事务所律师。原审被告：胡亮，男，1972年4月10日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：单荣，江苏苏泓律师事务所律师。上诉人王吉祥、贾帅因与被上诉人郑波、原审被告胡亮民间借贷纠纷一案,不服江苏省涟水县人民法院(2019)苏0826民初6535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭于2020年5月28日对本案进行了公开开庭审理，上诉人王吉祥的委托诉讼代理人戴鸿光、上诉人贾帅及其委托诉讼代理人单亚红、被上诉人郑波及其委托诉讼代理人夏茂成、原审被告胡亮的委托诉讼代理人单荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王吉祥上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判王吉祥返还郑波2733567.02元；2、郑波承担本案诉讼费用。事实与理由：一、案涉借款合同无效，一审法院适用法律错误。王吉祥没有指示郑波向王冬成转账2万元以及向魏飞龙微信转账1.5万元，郑波于2018年2月7日向王吉祥转账5万元，于2018年2月9日向王吉祥转账45万元，但是在2018年5月9日的借款协议中双方并没有将以上53.5万元纳入借款范畴，故以上3.5万元和王吉祥无关，以上50万元虽然和王吉祥有关，但不属于借款，郑波可以不当得利另案主张。又因借款合同无效，王吉祥应返还273.356702万元（493.0390万元-3.5万元-50万元-166.182298万元）二、一审法院查明事实不清，认定事实错误。1、即使借款合同有效，该合同中约定的有效借款金额只有419万元，而非原审认定的472.5万元。借款协议中罗列了11笔打款明细，打款明细中没有上述53.5万，且其中有三笔与实际转账记录不符，第3笔不是30万元，而是28万元，第10笔不是25万元，而是20.539万元，第11笔1.5万元借款不存在。综上，有效合同的借款金额应只有419万元（447.5万元-25万元-2万元-1.5万元）。2、经计算，截至2018年9月30日，王吉祥尚欠郑波借款本金324.7592.38万元。针对王吉祥的上诉请求，郑波答辩称：1、其与王吉祥之间存在债权债务关系合法有效；2、一审法院认定的双方借贷金额及王吉祥尚欠被上诉人款项数额与事实相符；3、胡亮、贾帅应分别承担保证和赔偿责任，一审法院认定正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对王吉祥的上诉请求，贾帅答辩称：同意上诉人王吉祥的上诉意见。针对王吉祥的上诉请求，胡亮陈述称：同意王吉祥的上诉意见。1、借款合同无效，担保合同也无效，胡亮作为担保人没有过错，不应该承担责任，一审法院适用法律错误。2、一审法院查明事实不清，认定事实错误。3、一审法院违反法定程序，应该发回重审。贾帅上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回郑波对贾帅的诉讼请求；2、郑波承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。本案所涉借款合同无效，导致担保合同无效，上诉人作为担保人没有过错，不应该承担责任。二、即使借款合同有效，一审认定借款的数额错误，超出了担保协议的范围。三、被上诉人郑波没有办理房屋抵押登记，应视为放弃担保权益，贾帅应在被上诉人放弃担保权益的范围内免除担保责任。四、贾帅和郑波没有办理质押手续，并不必然导致质押无效，应视为被上诉人放弃质押权，上诉人不应承担质押的义务。五、即使质押协议无效，一审法院判决贾帅在王吉祥所持有的行知公司5%股权实现价值范围外以2018年11月18日行知公司5%股权价值80%为限承担赔偿责任责任也是错误的。应由被上诉人承担。六、一审法院在闭庭后行使释明权，在再次开庭时，郑波当庭变更诉讼请求，但一审法院没有给贾帅法定的答辩期，剥夺贾帅法定权利，属于重大程序问题，应发回重审。针对贾帅的上诉请求，郑波答辩称：与对王吉祥上诉请求所法发表的答辩意见一致。对于一审程序违法问题，请二审予以审查。针对贾帅的上诉请求，王吉祥答辩称：同意上诉人贾帅上诉意见中对借款金额以及一审程序的观点，关于质权的问题，请求二审法院依法审查。针对贾帅的上诉请求，胡亮陈述称：同意贾帅的上诉意见。另外补充：1、涉案借款合同所约定的有效借款金额只有419万元，对于不在借款协议中的53.5万元还款付息，胡亮不承担担保责任。2、经计算，截止2018年如借款有效，王吉祥尚欠郑波借款本金为324.759238万元，而不是一审法院认定的388.785389万元，胡亮是因为没有缴上诉费，导致按自动撤回上诉处理，请求二审发回重审或依法改判胡亮不承担担保责任。郑波一审诉讼请求：1、判令王吉祥立即向郑波归还借款本金4475000元及利息（以4475000元为基数，从2018年10月1日起按照年利率24%至实际还款之日止）；2、判令胡亮、贾帅对上述借款本息承担连带责任；3、王吉祥、胡亮、贾帅承担案件诉讼费用。一审审理中，郑波变更对贾帅的诉讼请求为：要求贾帅在行知技术有限公司（以下简称行知公司）5%股权价值范围内对郑波承担赔偿责任。一审法院经审查认定事实如下：郑波与贾帅系亲戚关系。王吉祥与胡亮是合作伙伴，王吉祥与贾帅的父亲相识，通过贾帅认识郑波。王吉祥原系行知公司法定代表人（2019年1月9日变更为胡亮），因行知公司经营需要，向郑波借款，并承诺以公司盈利偿还借款。为保证借款用途及款项的安全，郑波在行知公司出任副总经理。自2018年1月起，郑波先后多次向王吉祥及行知公司支付款项。2018年1月17日，行知公司、王吉祥共同向郑波出具借条，内容为：“今向郑波借款人民币壹佰伍拾万元整（1500000元），定于两个月内归还。借款人：王吉祥加盖行知公司公章”。2018年1月25日，王吉祥向郑波出具150万元的借条，并约定两个月内归还。2018年5月4日，郑波（出借人）与王吉祥（借款人）签订《借款协议》，约定：借款金额为447.5万元；借款用途：王吉祥因公司经营需要，急需流动资金；借款利率为月息1%，按月付息，到期还本；借款期限自2018年1月10日起至2019年1月9日止，并约定2019年1月9日前一次性偿还；如借款人未按期偿还借款，出借方有权限期追回借款，并按合同约定50%计算加收逾期利息；协议第八条载明打款明细：2018年1月10日支付王吉祥220万元，2018年2月2日支付王吉祥40万元，2018年3月30日支付王丽娜（行知公司财务人员）30万元，2018年3月19日支付王吉祥10万元，2018年3月14日支付王吉祥15万元，2018年2月12日支付王吉祥73万元，2018年2月9日支付王吉祥27万元，2018年2月6日支付王吉祥5万元，2018年4月8日支付王吉祥1万元，2018年2-3月POS套现25万元，2018年3月29日支付王吉祥1.5万元，向王丽娜账户汇款系受王吉祥委托支付，王吉祥予以确认。2018年7月11日，郑波（甲方）与王吉祥（乙方）签订《补充协议》，基于双方签订的《借款协议》，双方就部分条款重新作出以下补充约定：1、以447.5万元本金为基数，2018年1月10日至2018年1月31日，仍按照月利率1%计算利息，共计32367.12元；自2018年2月1日起，至2018年6月30日，利率调整为2%，共计441369.84元；原《借款协议》中约定的逾期利息，因乙方未按时偿还利息，自2018年1月10日计算至2018年6月30日，按照月利率0.5%计算，共计126526.02元；以上合计金额600262.98元，乙方承诺于2018年7月30日前一次性支付；逾期未付的，乙方承诺一次性补偿甲方5万元违约金。2、7月1日以后，以本金447.5万元为基数，月利率调整为3%，利息每2月支付一次，付款时间调整为9月30日、11月30日前，各一次，最后一期利息，于2019年1月9日与剩余本金4475000元一并支付。3、若乙方按时支付上述款项，则甲方不得以不安请求权等理由为由要求提前收回本金；若乙方对上述款项有任一期未按时支付的，甲方有权提前要求一次性收回本金及已发生全部利息、逾期利息。4、本补充协议与原《借款协议》具有同等法律效力。2018年11月17日晚上，郑波与王吉祥、胡亮、贾帅等人对于其所出借的款项进行商谈。根据郑波提供的录音能够反映：1、在郑波向王吉祥出借款项前，郑波、王吉祥、贾帅曾协商将王吉祥在行知公司20%股权质押给郑波；2、王吉祥打算由郑波支付400万元解押相关房产，并拟解押后将该房产过户给郑波，但郑波未同意。在此基础上，郑波与王吉祥、贾帅、胡亮于2018年11月18日签订《协议》，并由贾帅书写该协议的内容，主要内容为：基于郑波借款予王吉祥本金447.5万元及相应未付利息，经友好协商达成相应保证：（1）王吉祥自愿将其关联公司江苏国资源高科技产业有限公司（以下简称国资源公司）位于南京市苏宁慧谷全部房产办理抵押予郑波，如客观无法办理，保证将该公司房产售出所获款项第一优先归还郑波借款，如违约将其所持有18%行知股份无偿转让郑波；（2）胡亮自愿为王吉祥所欠款及利息提供担保；（3）胡亮、王吉祥、贾帅自愿为王吉祥所欠款及利息质押其所持有行知公司股份，其三人对应比例分别为10%、5%、5%；以上三条都为以下还款计划作为保证，承担相应违约责任。还款计划定为2019年1月18日前归还250万元，剩余部分应于2019年3月18日前全部归还完毕。备注：如按还款计划时间完成还款，拆封条或协议泄露，所欠款项予以全额追回。管辖权由郑波自行决定。保证人签字：王吉祥贾帅胡亮签订时间：2018年11月18日。《协议》签订后，上述关于房产抵押、股权转让、股权质押均未办理登记，也未实际履行。审理过程中，经一审法院释明，郑波在本案中不要求王吉祥将其所持有的行知公司5%股权办理出质登记，因为行知公司对外负债较多。2018年12月15日，郑波通过其与王吉祥、胡亮、贾帅四人所在的微信群，向王吉祥、胡亮、贾帅索要案涉借款的利息，之后通过微信多次索要借款未果。一审法院另查明，胡亮、贾帅在行知公司并不持有股权。2019年1月9日，行知公司法定代表人由王吉祥变更为胡亮。王吉祥在行知公司持有股权的情况如下：2018年7月9日，王吉祥在行知公司持有的股权份额由55%变更为46.75%；2019年7月18日，由46.75%变更为7.79%。胡亮、贾帅在象牙塔企业持有55.69%、13.34%的合伙份额。象牙塔企业现在行知公司持有行知公司61.48%股权，其在行知公司股权变更情况如下：2018年7月9日由26.5%变更为22.52%，2019年7月18日，由22.52%变更为61.48%。另外，胡亮在南京艺生君教育投资中心（有限合伙）（以下简称艺生君中心）持有13.21%合伙份额。艺生君中心持有行知公司11.48%股权（2018年7月9日由13.5%变更为11.48%）。根据审理查明，郑波通过转账支付及信用卡支付案涉款项493.039万元，具体支付及资金来源情况如下：一、原告郑波账号尾数为8278的中国农业银行账户共计支付53万元，具体情况如下：1、案外人张勇于2018年2月2日转账40万元至郑波该银行卡，后郑波于同日将该40万元转账支付至王吉祥账户；2、2018年3月19日，郑波存现10万元，后于同日转账支付至王吉祥账户；3、2018年4月8日，郑波从该银行卡余额转账支付1万元至王吉祥账户；4、2018年5月17日，郑波按照王吉祥的指示从该银行卡余额中转账支付2万元至案外人王冬成账户。二、郑波账号尾数为8169的招商银行账户共计支付191.5万元，具体情况如下：1、案外人崔光于2018年2月6日转账5万元至郑波该银行卡（备注借款），郑波收到该款后立即将该5万元转账支付至王吉祥账户；2、案外人王凌雪于2018年2月7日转账5万元至郑波该银行卡，郑波收到该款后立即将该5万元转账支付至王吉祥账户；3、案外人甘柏松于2018年2月9日转账50万元至郑波该银行卡（附言、备注均为借款），郑波收到款项后将该50万元中的45万元转账支付至王吉祥账户，另外5万元转账支付给案外人崔光；4、案外人栾春于2018年2月9日转账27万元至郑波该银行卡，郑波收到该款后立即将该27万元转账支付至王吉祥账户；5、案外人栾春于2018年2月12日转账73万元至郑波该银行卡，郑波收到该款后立即将该73万元转账支付至王吉祥账户；6、2018年3月1日，郑波按照王吉祥的指示从该银行卡余额中通过微信转账支付1.5万元给案外人魏飞龙；7、2018年3月14日，苏禾公司（郑波与其妻子孙羽佳共同经营）转账支付至郑波该银行卡5万元、5万元，郑波收到该款后立即将该10万元转账支付至王吉祥账户；同日，郑波的妻子孙羽佳转账支付至郑波该银行卡5万元，郑波收到该款后立即将该5万元转账支付至王吉祥账户；8、案外人栾春于2018年3月30日转账30万元至郑波该银行卡，郑波收到该款后立即将其中的16万元按照王吉祥的指示转账支付至案外人王丽娜账户；9、2018年3月30日，郑波从该银行卡余额转账支付4万元至案外人王丽娜账户。三、郑波与其妻子共同经营的苏禾公司账号尾数为7562的中国银行账户共计支付220万元，具体情况如下：1、2018年1月17日，苏禾公司从该账户余额（账户流水显示为江苏省格来德净水科技有限公司于2018年1月16日支付的500万元货款）中转账支付至王吉祥账户50万元、30万元；2、2018年1月25日，苏禾公司从该账户余额（账户流水显示为涟水慧丰机电有限公司于同日支付的220万元）中转账支付至王吉祥账户50万元、40万元、50万元。四、2018年3月30日，郑波按照王吉祥的指示通过卡号尾数为7457的账户向案外人王丽娜转账支付8万元。五、郑波尾数为4411的信用卡刷卡支付行知公司共计20.539万元，一审审理中，对于该款郑波要求王吉祥予以返还，不再主张利息，该款具体情况如下：1、2018年2月7日刷卡支付4.01万元；2、2018年2月26日刷卡支付5万元、4.999万元；3、2018年3月5日刷卡支付5.01万元；4、2018年3月29日刷卡支付1.52万元；根据审理查明，王吉祥通过其尾数为2989的中国建设银行账户归还至郑波共计166.182298万元，具体还款情况如下：1、王吉祥于2018年5月14日转账支付给郑波10万元；2、王吉祥于2018年5月16日转账支付给郑波5万元3、王吉祥于2018年5月17日转账支付给郑波46.5万元；4、王吉祥于2018年7月30日转账支付给郑波50万元、10.026298万元；5、王吉祥于2018年9月19日转账支付给郑波3万元；6、王吉祥于2018年9月29日转账支付给郑波21.656万元；7、王吉祥于2018年9月30日转账支付给郑波20万元。审理中，郑波认可王吉祥于2018年5月16日转账支付给其5万元，用于偿还本案447.5万元之外的其他款项。双方争议的事实如下：一、郑波与王吉祥之间是否存在股权转让的事实存在争议。郑波认为其与王吉祥之间系购买王吉祥在行知公司的股权而支付的股权投资款，后经双方协商将股权投资款转变为借款，王吉祥陈述为行知公司经营而向郑波的借款，之所以郑波到公司担任高管，是因为可以了解公司情况，关于还款的方式可以公司经营收益归还借款，或者公司融资后用于归还借款，或者将郑波的借款转化为公司的股权投资，但后来郑波决定让其归还借款本息。二、案涉借款协议中“POS套现25万元”，郑波提供了20.539万元的信用卡刷卡记录，其陈述还支付了5万元现金，但王吉祥表示记不清楚是否收到过5万元现金，应当以郑波汇款的金额为准。三、王吉祥陈述其归还的166.182298万元均为案涉借款的本金，郑波对此不予认可，并陈述王吉祥归还的款项中包括了案外人甘柏松50万元借款的本息、行知公司欠其工资、部分借款的利息，并提供行知公司于2018年5月28日出具工资确认单，内容为：“郑波担任我司副总经理职务，月工资为人民币6万元整，共计在公司工作时间为6个月，应付报销款为人民币5万元整，合计人民币41万元整。现因公司职务调整，现郑波申请离职，公司同意郑波于2018年5月31日正式离职。经双方协商一致，公司定于2018年6月30日前一次性向其支付未付工资及报销款。”王吉祥明确其未曾代行知公司向郑波支付过工资。本案争议焦点为：一、案涉借款协议的效力；二、王吉祥尚欠郑波款项数额；三、胡亮、贾帅是否应承担责任及承担责任的方式、范围。一审法院认为：郑波与王吉祥之间的基础法律关系为借贷关系，而非股权投资。郑波主张其支付的案涉款项均为股权投资款，并且也参加了行知公司的管理，但双方并没有签订书面的投资协议，也不能证明双方存在口头关于投资的相关约定，事实上也不存在股权转让。而根据查明的事实，在借款初期，郑波告王吉祥、贾帅曾协商将王吉祥在行知公司20%股权质押给郑波，而且根据郑波提供的2018年1月17日、1月25日两张各150万元的借条，约定了两个月的还款期限，双方的行为符合民间借贷特征，因此，郑波与王吉祥之间应为借贷关系。另外，行知公司在2018年1月17日借条中“借款人”处加盖公章，经一审法院向郑波释明，其在本案中不向行知公司主张权利，且王吉祥认可本案所涉款项系其个人向郑波所借用于行知公司经营的，故行知公司是否应对案涉款项承担责任，一审法院不予理涉。一、关于案涉借款协议的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的……”。本案中，王吉祥辩解郑波的资金不是自有资金，涉嫌高利转贷，借款合同无效。案涉借款协议是多笔借款结算形成的，郑波提供的银行流水显示，其向王吉祥出借的472.5万元（除信用卡刷卡支付20.539万元外），均有明确的来源：其中230万元来源于郑波与其妻子孙羽佳共同经营的苏禾公司，5万元来源于妻子孙羽佳，40万元来源于案外人张勇，5万元来源于案外人崔光的借款，5万元来源于案外人王凌雪，45万元来源于案外人甘柏松（甘柏松出借郑波50万元，其中5万元郑波用于偿还案外人崔光），116万元来源于案外人栾春（虽然郑波主张栾春以其名义投资，但未能提供证据），其余26.5万元系从郑波银行卡余额中支付，上述款项虽然部分是郑波的借款，但来源明确，不存在郑波套取金融机构信贷资金又高利转贷的行为。因此，郑波与王吉祥就上述款项的借贷行为，不违反上述法律及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，亦不违反其他法律、行政法规效力性强制性规定，应属有效合同。关于借款协议中“POS套现25万元”，该笔款项的构成除郑波提供的证据能够证明其使用信用卡刷卡支付行知公司20.539万元外，郑波还主张交付王吉祥现金5万元，但王吉祥表示记不清楚是否收到过现金，应以转账金额为准，郑波对此应负有举证责任。因其也未能提供证据证明交付5万元现金的事实，故对其主张的交付给王吉祥5万元现金，一审法院不予支持。信用卡刷卡支付行知公司20.539万元，王吉祥陈述该款是用于行知公司的，但案涉借款协议中王吉祥确认该款为其本人的借款。但该款系郑波套取金融机构信贷资金转贷给王吉祥，且约定月利率1%的借款利率，郑波支付该款项时，王吉祥为行知公司的法定代表人，其应当知道该款系郑波使用信用卡支付，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项规定，郑波与王吉祥就信用卡支付的20.539万元民间借贷合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，现郑波要求返还20.539万元，并自愿放弃要求王吉祥支付该款利息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。二、王吉祥尚欠郑波款项数额问题。对于王吉祥已归还166.182298万元的性质，双方意见分歧较大，郑波主张王吉祥已归还166.182298万元为其主张的447.5万元之外的甘柏松的50万元借款本息、知行公司欠郑波的工资、借款的利息等款项，而王吉祥认为其偿还的166.182298万元系归还所欠郑波的借款本金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，根据借款协议及补充协议，郑波与王吉祥就案涉借款约定借款期限自2018年1月10日起至2019年1月9日止，2018年1月31日前按照月利率1%计算利息，2018年2月1日至2018年6月30日按照月利率2%计算利息，按照月利率0.5%计收2018年1月10日至2018年6月30日的逾期利息，并约定2018年7月30日前一次性支付利息及逾期利息600262.98元，而王吉祥于2018年7月30日转账支付500000元、100262.98元，共计600262.98元，证明王吉祥自愿按照上述约定的利息支付了利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。根据上述法律规定及当事人约定，郑波出借472.5万元的时间、金额以及王吉祥还款166.182298万元的时间、金额，计算款项抵扣及尚欠款情况如下：1、王吉祥自愿按照《补充协议》中的约定支付了2018年6月30日前的利息，因此王吉祥的还款应首先抵充自实际支付借款之日起至2018年6月30日止按协议约定标准计算的利息，具体计算情况如下：（1）以80万元为基数自2018年1月17日起、以140万元为基数自2018年1月25日起按照月利率1.5%分别计算至2018年1月31日的利息0.56万元、0.42万元，合计0.98万元；（2）以220万元为基数自2018年2月1日起、以40万元为基数自2018年2月2日起、以5万元为基数自2018年2月6日起、以5万元为基数自2018年2月7日起、以72万元为基数自2018年2月9日起、以73万元为基数自2018年2月12日起、以1.5万元为基数自2018年3月1日起、以15万元为基数自2018年3月14日起、以10万元为基数自2018年3月19日起、以28万元为基数自2018年3月30日起、以1万元为基数自2018年4月8日起、以2万元为基数自2018年5月17日起按照月利率2.5%分别计算至2018年6月30日的利息共计为559295.83元，被告王吉祥分别于2018年5月14日归还10万元，2018年5月16日归还5万元，2018年5月17日归还46.5万元，合计61.5万元，根据双方约定，该款项应先抵扣上述计算的尚欠利息559295.83元，剩余55704.17元抵充借款本金，故截至2018年6月30日，王吉祥尚欠郑波借款本金4669295.83元。2、王吉祥于2018年7月30日归还郑波600262.98元，该款应先抵充利息：以4669295.83元为基数自2018年7月1日起按月利率2%计算至2018年7月30日止的利息为93385.92元，抵充该利息后，剩余506877.06元抵充借款本金，故截至2018年7月30日，王吉祥尚欠郑波借款本金4162418.77元。3、王吉祥于2018年9月19日归还3万元，不足以抵充该款应先抵充以4162418.77元为基数计算至2018年9月19日的利息141522.24元，尚欠利息111522.24元。4、王吉祥于2018年9月29日归还21.656万元，该款项应优先抵充：以4162418.77元为基数自2018年9月20日起按月利率2%计算至2018年9月29日止的利息为27749.46元，抵充该利息及上期剩余利息111522.24元后，剩余77288.3元抵充借款本金，故截至2018年9月29日，王吉祥尚欠借款本金4085130.47元。5、王吉祥于2018年9月30日归还20万元，该款项应优先抵充：以4085130.47元为基数按月利率2%计算2018年9月30日当日的利息为2723.42元，抵充该利息后，剩余197276.58元抵充借款本金，故截至2018年9月30日，王吉祥尚欠借款本金3887853.89元。综上，王吉祥应归还郑波借款本金3887853.89元，并承担以3887853.89元为基数自2018年10月1日起按月利率2%计算至实际还款之日止的利息。三、关于胡亮、贾帅是否应承担责任及承担责任的方式、范围问题。1、关于案涉担保合同的效力问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”根据上述论述，郑波与王吉祥之间关于472.5万元的民间借贷合同系有效合同，故胡亮、贾帅应当按照担保合同的约定对王吉祥尚欠的借款本金3887853.89元及利息承担相应的责任，具体下文再进行论述。而郑波与王吉祥之间关于信用卡支付的20.539万元所涉及的民间借贷合同因违反法律规定而无效，而胡亮、贾帅对此不存在过错，因此对该笔款项不应承担责任。2、胡亮、贾帅是否因2018年11月18日签订的《协议》约定房产抵押、股权转让、股权质押情形而免责。（1）房产抵押问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”、第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，案涉《协议》约定王吉祥自愿以案外人国资源公司位于南京市苏宁慧谷全部房产办理抵押给郑波，因尚未办理抵押登记，因此抵押权尚未设立。根据协议约定，该房产为案外人国资源公司的房产，该行为尚未得到案外人国资源公司的追认，即使抵押合同有效且办理了抵押登记，该抵押物亦系案外人提供的，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。因此，该房产是否办理抵押以及郑波是否就该房产主张权利均不影响胡亮、贾帅的责任承担。（2）《协议》第1条约定“如违约将其所持有18%行知股份无偿转让郑波”，该约定系对王吉祥违约责任的约定，即王吉祥自愿以其持有的行知公司18%股权对协议第一条约定房产抵押的违约行为承担违约责任，而非王吉祥抗辩的让与担保，因为该约定为无偿转让股权，并非以股权价值抵充债务，缺乏“担保”的意思表示。即使郑波依据该条款无偿受让王吉祥持有的行知公司股权，也并未因此减少王吉祥应偿还借款本息的数额。因此，该约定亦不影响胡亮、贾帅的责任承担。（3）《协议》第3条约定王吉祥自愿以其所持有的行知公司5%股权对其所欠借款本息提供质押，该质押条款系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规规定，合法有效。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”郑波与王吉祥未按照《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定办理质押登记手续，质权未有效设立。虽然股权质押未有效设立，但是并不影响《协议》中有关质押担保条款的效力。《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”由此可见，王吉祥将其股权质押给郑波的法律效果是王吉祥不履行到期债务或者发生约定的实现质权的情形，郑波有权就王吉祥质押的股权实现价值优先受偿。王吉祥对质权未有效设立负有过错，亦有违诚实信用原则，其应在质押股权实现价值的范围内承担相应的赔偿责任。因此，在质押担保条款有效的前提下，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，王吉祥应当承担未能履行设立股权质押义务的违约责任。郑波怠于请求王吉祥办理股权出质登记，其本人亦负有一定的责任，胡亮、贾帅对此无责任。根据郑波与王吉祥的过错程度，王吉祥对未办理股权在出质登记负有主要责任，王吉祥应在其所持有的行知公司5%股权实现价值70%范围内向郑波承担赔偿责任。本案中，郑波不要求王吉祥办理股权出质登记，亦不要求王吉祥承担赔偿责任，应视为放弃质权的行为。《中华人民共和国担保法》第二百一十八条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。根据上述法律规定，对债务人提供物的担保与第三人提供的担保并存时的债权实现顺序有明文规定，胡亮、贾帅对先以王吉祥的股权质押清偿债务存在合理信赖，郑波放弃质权损害了胡亮、贾帅的顺位信赖利益，胡亮、贾帅应在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，即胡亮、贾帅应在王吉祥所持有的行知公司5%股权实现价值范围内免除担保责任。3、胡亮应承担责任的方式、范围问题。根据《协议》第2条约定，胡亮自愿为王吉祥所欠款及利息提供担保，因此，胡亮对于王吉祥借款本金447.5万元及相应未付利息自愿承担保证责任，但对于保证方式及保证期限均未做明确约定。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”根据上述法律规定及查明的事实，郑波在保证期限内向胡亮主张权利，因此，胡亮对案涉王吉祥所欠郑波借款本金3887853.89元及利息，应在王吉祥所持有的行知公司5%股权实现价值范围外承担连带还款责任。胡亮承担保证责任后，有权向债务人王吉祥追偿。4、贾帅应承担责任的方式、范围问题。虽然案涉《协议》落款处签名前书写“保证人签字”，但根据协议全文理解，协议主文对担保人的担保方式做了明确的约定，而且在正文的首尾处对于担保方式的描述均为“保证”，郑波亦未提供证据证明贾帅存在提供保证担保的意思表示，因此贾帅在协议上签名前的“保证人”应根据全文理解为“担保人”，而非贾帅提供保证担保。根据《协议》第3条约定，贾帅自愿为王吉祥所欠款及利息质押其所持有行知公司5%股份。根据上述第三个争议焦点第2条第（3）点的论述，该质押条款系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规规定，合法有效。因郑波与贾帅未按照《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定办理质押登记手续，质权未有效设立。而事实上，贾帅并不持有行知公司股份，客观上无法办理该股权质押登记手续，因此，贾帅应当承担未能履行设立股权质押义务的违约责任。贾帅对质权未有效设立负有过错，亦有违诚实信用原则，其应在签订质押条款时的质押股权价值的范围内承担赔偿责任。贾帅辩解该条款的意思是以其在行知公司股东象牙塔企业所持有的合伙份额提供质押担保，但郑波不予认可，且从该条款的文意理解反映不出其存在该意思表示，贾帅亦未提供证据证明其与郑波达成以其在行知公司股东象牙塔企业所持有的合伙份额提供质押担保的合意，故对该辩解意见，一审法院不予采信。郑波是否请求贾帅办理股权出质登记，对无法办理股权质押登记手续的客观事实并无积极影响。另外，郑波虽然在行知公司担任近半年的高管，但并不能证明其必然知晓该公司的股权结构，况且企业的股东中还可能存在隐名股东等情形，但根据《中华人民共和国担保法》第七十八条第三款规定“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定……”以及《中华人民共和国担保法》第七十一条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”郑波应对质权的有效设立尽到最基本的审慎注意义务，审查行知公司股权结构以及是否存在查封、冻结、质押等权利负担，以保障自身权利的顺利实现，因此郑波对质权未有效设立也负有一定的责任。根据郑波与贾帅质押条款的约定，在签订该条款时，贾帅存在以行知公司5%股权价值向郑波提供担保的意思表示，因此，贾帅对王吉祥、胡亮不能清偿的上述债务，在王吉祥所持有的行知公司5%股权实现价值范围外以2018年11月18日行知公司5%股权价值80%为限承担赔偿责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百二十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款、第三十一条、第二百一十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十四条、第二十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：一、王吉祥在判决生效后十日内归还郑波借款本金3887853.89元，并承担以3887853.89元为基数自2018年10月1日起按月利率2%计算至实际还款之日止的利息；二、王吉祥在判决生效后十日内返还郑波205390元；三、胡亮对本判决第一项在王吉祥所持有的行知公司5%股权实现价值范围外承担连带还款责任；胡亮承担保证责任后，有权向王吉祥追偿；四、贾帅对王吉祥、胡亮不能清偿本判决第一项中王吉祥所负债务的部分，在王吉祥所持有的行知公司5%股权实现价值范围外以2018年11月18日行知公司5%股权价值80%为限承担赔偿责任；五、驳回郑波的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50017元，保全费5000元，合计55017元，由郑波负担3541元，王吉祥负担51476元。二审中，郑波提供了新证据：2017年-2018年期间郑波与王吉祥、贾帅的微信聊天记录，证明郑波投资购买王吉祥的股权以及涉案借款协议之所以约定借款金额是447.5万元。之所以没有将郑波于2018年2月7日与2018年2月9日两次汇款给王吉祥的共计50万元列入到2018年5月4日的借款协议中，是因为王吉祥承诺协议签订后很快就会还款。对郑波提供的上述证据。王吉祥委托上述代理人庭审质证意见：真实性需向王吉祥本人核实，该借条说明王吉祥的借款对象是甘柏松，并非郑波。因此，可以说明郑波及一审法院不应将该笔50万元纳入郑波向上诉人王吉祥的借款。对此，本院指定其在庭后三日内向本院书面回复，如逾期不回复，视为认可该证据真实性，后王吉祥并未在上述期限内书面回复本院。贾帅质证意见：真实性认可，但聊天内容没有实质性内容，不能证明郑波的观点，借条是王吉祥是向甘柏松的借款，且王吉祥已经还款。胡亮质证意见：因胡亮不是聊天记录当事人，无法核实真实性，借条也不是胡亮出具，无论该借条真伪，借条中的50万都不包含于本案借款协议约定的借款金额中。二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，将2018年1月至2018年5月期间，郑波转账给王吉祥或其关联关系人的全部转账记录与双方2018年5月4日签订借款协议第八项列明的打款明细相比较，转账记录中2018年2月7日的5万元、2018年2月9日的45万元、2018年3月1日的1.5万元、2018年5月17日的2万元不在借款协议载明的打款明细中。2018年5月4日郑波与王吉祥签订的借款协议第八条约定的打款明细载明借款共计11笔，王吉祥、贾帅对其中的第3笔、第10笔、第11笔有异议，认为第3笔转账给王丽娜的实际数额为28万元，第10笔刷卡数额共计为20.539万元，第11笔的借款不存在。本院通过对2018年1月至2018年5月期间，郑波转账给王吉祥及其关联关系人的转账记录进行审查，郑波于2018年3月30日分别转账给王丽娜16万元、4万元、8万元，共计28万元；郑波分别于2018年2月7日、2018年2月26日、2018年3月5日、2018年3月29日刷卡支付4.01万元、5万元、4.999万元、5.01万元、1.52万元，共计20.539万元；2018年3月29日无1.5万元的转账。对此，郑波二审庭审陈述：第3笔差额2万元系转账给王吉祥，但无法提供转账记录；第10笔差额5万元系现金支付给王吉祥；第11笔是微信转账，但无法提供转账记录。二审还查明，王吉祥于2018年4月20日出具的借条载明：通过郑波介绍，2018年2月10日王吉祥从甘柏松处借到人民币伍拾万元整，借款利息为从借款之日起至3月10日按月息3%计算，3月11日至4月20日按月息6%计算，4月20日以后利息为2500/天，直至还清之日，本金及利息由王吉祥个人承担。对该笔款项，郑波二审陈述，其先于2018年2月6日向案外人崔光借款5万元出借给王吉祥，后又于2018年2月9日向甘柏松借款50万元，甘柏松50万元借款到郑波账上后，其扣下5万元归还给崔光，并将剩余45万元出借给王吉祥。甘柏松二审向本院表示其于2018年2月9日转给郑波的50万元是其出借给郑波，至于郑波又转账给王吉祥，是郑波与王吉祥之间的借款关系，与其没有关系，其不会向王吉祥主张该50万元借款的任何权利。郑波一、二审陈述：在双方2018年5月4日签订借款协议时，因王吉祥承诺很快归还郑波从崔光、甘柏松处借的50万元，故来源于崔光的5万元和甘柏松的45万元该两笔款项就未列入借款协议的打款明细中，因崔光2018年2月6日转账给郑波的5万元与王凌雪于2018年2月7日转账给郑波的5万元时间相近、入额一致，故在签订借款协议时将误将前者列入打款明细，其实应将后者列入打款明细。二审再查明，王吉祥一审庭审陈述王冬成是公司的员工、魏飞龙是其让郑波代付房租，郑波转账给王冬成、魏飞龙的款项可以确认是其向郑波的借款。二审还查明，对于一审查明的王吉祥归还郑波的七笔款项，共计166.182298万元，郑波二审陈述：1、2018年5月14日的10万元是归还447.5万元借款的利息；2、2015年5月16日、2018年5月17日的5万元、46.5万元共计51.5万元是归还上述来源于崔光、甘柏松的50万元借款本息，该50万元借款本息全部还清；3、2018年7月30日的50万元、10.026298万元是归还补充协议约定的2018年1月10日至2018年6月30日的所有利息600262.98元；4、2018年9月19日、2018年9月29日、2018年9月30日的3万元、21.656万元、20万元，共计44.656万元，是归还补充协议约定的2018年7月、8月、9月三个月的利息，月息3%。但经计算，447.5万元借款2018年7月、8月、9月三个月的利息为40.275万元，小于上述已还款数额，郑波表示无法说清原因。二审再查明，郑波二审认可担保协议约定的447.5万元系从郑波、王吉祥前期签订的借款协议以及补充协议约定的借款数额顺延而来，款项组成与借款协议中约定的打款明细一致。王吉祥二审陈述，其不是国资源公司法定代表人和股东，协议上约定用以抵押的房产已经抵债并过户给其他债权人。王吉祥二审陈述：1、2018年5月14日的10万元是归还主债务的本金；2、2018年5月16日、2018年5月17日的5万元、46.5万元是归还其于2018年4月20日出具的借条中载明的50万元借款的本息；3、2018年7月30日的50万元、10.026298万元是还什么钱已经记不清楚；4、2018年9月19日、2018年9月29日、2018年9月30日的3万元、21.656万元、20万元，是归还主债务的本金。另，郑波与王吉祥二审均认可，2018年7月11日补充协议是将2018年1月10日至2018年6月30日期间的月息分别按照1.5%、2.5%计算，且此后是按照月息3%计算。二审归纳本案争议焦点为：1、借款合同是否涉嫌高利转贷而无效；2、郑波出借款项的数额如何认定，具体为：郑波支付给王冬成的2万元、魏飞龙的1.5万元以及郑波于2018年2月7日转账给王吉祥的5万元、于2018年2月9日转账给王吉祥的45万元，共计53.5万元，是否是出借给王吉祥的借款，应否计算到本案郑波出借的款项中；3、王吉祥欠款数额如何认定；4、贾帅、胡亮担保范围、主债务如何认定；5、江苏国资源高科技产业有限责任公司的房产没有为本案借款办理抵押手续是否视为郑波免除了该公司的担保责任，贾帅应否就此免除相应的担保责任；6、郑波没有办理行知公司股权质押的手续是否视为放弃了对贾帅享有的质押权，贾帅应否就此承担赔偿责任，若承担，一审认定的赔偿责任是否妥当；7、一审程序是否违法。本院认为，对于争议焦点一，借款合同效力问题。民间借贷中，出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加融资成本，又扰乱信贷秩序，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或应当知道的。故此类借款合同无效。本案中，根据2018年5月4日的借款协议载明的打款明细，郑波从2018年1月至2018年4月期间陆续向王吉祥出借11笔款项，其中有一笔20.539万元系郑波通过刷信用卡支付给王吉祥，一审认定该部分借款属无效合同符合上述法律规定，对于其他款项，对应的资金来源为案外人张勇、栾春、苏禾公司等第三方，并非是套取金融机构信贷资金，故一审对该部分借款合同效力予以认可并无不当，上诉人主张本案全部借款合同效力均无效，无事实与法律依据，本院不予支持。对于争议焦点二，郑波出借款项的数额认定问题。通过对2018年1月至2018年5月期间，郑波转账给王吉祥和其关联关系人以及通过信用卡刷付记录的审查，郑波支付资金数额共计493.039万元，虽王吉祥上诉主张转账记录中2018年2月7日的5万元、2018年2月9日的45万元共计50万元虽与其有关，但不属于借款，以及转账记录中2018年3月1日的1.5万元、2018年5月17日的2万元共计3.5万元与其无关且不是受其指示交付给第三人，且上述四笔款项均不在借款协议载明的打款明细中，对此，本院认为，首先，对于2018年2月9日的45万元，王吉祥于2018年4月20日出具的借条载明2018年2月10日通过郑超从甘柏松处借款50万元，而郑波2018年2月9日转账给王吉祥45万元的资金就是来源于甘柏松，且甘柏松与郑波之间就该笔款项也注明是郑波向甘柏松的借款，同时甘柏松也表示郑波转账给王吉祥系郑波出借给王吉祥，自己不会向王吉祥主张该50万元借款的任何权利，故转账记录中的2018年2月9日的45万元系郑波出借给王吉祥；对于2018年2月7日的5万元，上诉人王吉祥主张该笔款项不是借款，但其收到该笔款项是事实，故其应举证证明款项的性质，但其并未举证，应承担举证不能的法律后果，而且根据郑波陈述，是误将2018年2月6日来源于崔光的5万元作为该笔列入打款明细中，结合款项的数额、时间，以及其在一审庭审时还陈述来源于崔光的5万元是2018年2月7日出借，故其解释具有合理性，本院予以采信；对于2018年3月1日的1.5万元、2018年5月17日的2万元共计3.5万元，因王吉祥一审庭审陈述王冬成是公司的员工、魏飞龙是其让郑波代付房租，郑波转账给王冬成、魏飞龙的款项可以确认是其向郑波的借款，故该两笔款项应认定为王吉祥向郑波的借款。其次，虽上述四笔款项没有列入借款协议的打款明细中，但根据以上审查，该四笔款项是郑波出借给王吉祥是事实，故一审法院根据实际转账记录认定郑波出借给王吉祥的款项数额为493.039万元并无不当，本院二审予以维持。对于争议焦点三，王吉祥欠款数额认定问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，双方在补充协议中已经对447.5万元借款从2018年1月10日至2018年6月30日期间的利息和逾期利息作出约定，双方二审也均认可是按照月息1.5%、2.5%分段计算，虽该协议约定的利息之和60.026298万元是从出借第一笔80万元借款时就按照447.5万元作为计算基数计算利息，等于变相提高利息，但总体上并未超过当事人可以要求返还的年利率36%的上限（以扣除信用卡刷卡的20.539万元后的数额作为计算基数），且王吉祥也按照该协议约定的时间和数额，向郑波归还60.026298万元，该还款属于债权人与债务人对清偿的债务有特别约定的情形，故已还60.026298万元系归还从2018年1月10日至2018年6月30日期间的所有利息，一审法院依职权予以调整不当，应遵循当事人合法的意思自治。同理，对于王吉祥于2018年5月16日、2018年5月17日归还的5万元、46.5万元，双方一致认可是归还王吉祥于2018年4月20日出具的借条中载明的50万元借款的本息，即郑波于2018年2月6日、2018年2月9日向王吉祥出借的5万元、45万元的借款本息，且所还利息也未超过当事人可以要求返还的年利率36%的上限，同时款项的相抵也符合双方当事人未将上述50万元出借款列入到借款协议的打款明细中的本意，故本院也以双方当事人的意思表示认定该两笔还款的性质，即50万元是归还本金，1.5万元是归还利息。对于王吉祥于2018年5月14日归还的10万元，王吉祥主张是归还主债务的本金，因双方已经通过协议约定并实际履行了2018年1月10日至2018年6月30日期间的全部利息，故该笔还款应当视为归还本金。对于王吉祥于2018年9月19日、2018年9月29日、2018年9月30日归还的3万元、21.656万元、20万元，郑波主张是归还利息，王吉祥主张是归还本金，且归还数额也无法反映出双方真实意思表示，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，所还款项应先抵充利息再支付本金。根据上述认定，截止到2018年6月30日，王吉祥欠付借款本金为430.039万元（出借款项490.039万元-2018年5月14日归还本金10万元-2018年5月16日、2018年5月17日归还本金50万元），此时利息结清。扣除无效借款合同数额20.539万元，有效借款合同数额为409.5万元。因补充协议约定2018年7月1日后利息调整为月息3%，故截止到2018年9月30日，按月息3分计算，王吉祥欠付利息为36.855万元，王吉祥共归还44.656万元，余款7.801万元应抵充本金，故此时，王吉祥还欠付本金422.238万元（20.539万元+401.699万元）以及以401.699万元为基数从2018年10月1日起按月息2%计算至实际还款之日的利息。因郑波对一审判决认定欠款金额为388.785389万元以及从2018年10月1日起按月息2%计算至实际还款之日的利息也无异议，并在二审答辩中表示对一审认定的王吉祥欠付款项的数额予以认可，故本院二审对此予以维持。对于争议焦点四，贾帅、胡亮担保范围以及主债务数额认定的问题。虽根据实际转账记录，郑波出借给王吉祥的款项数额为493.039万元，但郑波、王吉祥、贾帅、胡亮于2018年11月18日签订协议上明确约定，“基于郑波借款给王吉祥447.5万元及相应未付利息，达成相应保证”，故本院认定贾帅、胡亮是对王吉祥向郑波的447.5万元借款本息提供担保，又因郑波认可该447.5万元系从郑波、王吉祥前期签订的借款协议以及补充协议约定的借款数额顺延而来，款项组成与借款协议中约定的打款明细一致，而打款明细对应的实际转账数额共计为439.539万元（扣除第3笔、第10笔、第11笔中郑波对款项交付举证不能的部分），故贾帅、胡亮担保的主债务应为439.539万元借款本息。因王吉祥归还部分借款，根据上述认定，王吉祥于2018年5月16日、2018年5月17日还款5万元、46.5万元共计51.5万元是归还来源于崔光、甘柏松的50万元借款，该50万元借款也未列入借款协议的打款明细中，故该部分还款与贾帅、胡亮担保的主债务没有关系；因王吉祥于2018年7月30日所还的50万元、10.026298万元共计60.026298万元是归还利息，故该部分还款对贾帅、胡亮担保的主债务数额也无影响。对于其他还款，即2018年5月14日10万元归还本金，2018年9月19日的3万元、2018年9月29日的21.656万元、2018年9月30日的20万元共计44.656万元先归还利息再冲抵本金，如认定是全部归还贾帅、胡亮担保的439.539万元借款本息，因有20.539万元系无效借款合同，且郑波对此不主张利息，那么以409万元为计算基数，利息按照月息3%计算，截至到2018年9月30日，贾帅还应在401.154万元本息的基础上承担担保责任，一审判决其在388.785389万元本息的基础上承担担保责任并未加重其负担，郑波对此也无异议，故本院二审予以维持。对于争议焦点五，国资源公司的房产抵押问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案担保协议上约定的抵押房产系第三方国资源公司的房产，但王吉祥并非国资源公司法定代表人和股东，其代表国资源公司签订抵押合同并未得到国资源公司的追认，故该抵押合同并不对国资源公司发生法律效力。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一项和第一百八十七条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物”、“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案中郑波、王吉祥并未就该房产办理抵押登记，因此抵押权也尚未设立。在抵押合同对国资源公司不发生法律效力且该房产已经被抵押人抵债并过户给其他债权人的情形下，要求郑波向王吉祥主张办理房产抵押登记便产生客观上履行不能，故不应视为郑波放弃担保权益。再次，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中即便抵押合同生效且办理了抵押登记，因该抵押物系国资源公司提供，即债务人王吉祥以外的第三方提供，且当事人对债务求偿顺序也无特别约定，担保人之间在债务承担后也无内部追偿权利，因此，郑波是否就该房产主张权利以及是否放弃担保权益均不影响胡亮、贾帅等其他担保人的责任承担。综上，上诉人主张贾帅应就此免除相应的担保责任无事实与法律依据，二审不予支持。对于争议焦点六，贾帅质押责任承担的问题。第一，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”本案中，王吉祥在行知公司的股权未就本案债务办理质押登记手续，故质权未设立，一审法院对此认定并无不当，上诉人主张一审认定质押/质押协议无效系理解有误。第二，虽王吉祥的股权质押未设立，但并不影响担保协议中有关质押条款的效力。郑波可以依据该质押协议要求王吉祥办理质押手续进而对质押的股权享有优先受偿，但郑波一审中明确表示不要求王吉祥办理股权质押登记，视为放弃质权，故根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。郑波放弃王吉祥作为债务人的担保责任，损害了胡亮、贾帅等其他担保人的顺序利益，其他担保人就债权人放弃的部分享有免责抗辩权，一审法院认定胡亮、贾帅应在王吉祥持有行知公司5%股权实现价值范围内免除担保责任符合法律规定，本院予以维持。第三，上诉人主张担保协议约定贾帅向郑波质押其在行知公司5%的股权，实质是质押其在象牙塔合伙企业5%的合伙份额，因为其持有象牙塔企业的股权，而象牙塔企业在2018年7月9日时又持有行知公司22.52%的股权，对此，本院认为，虽其存在上述持股的特殊性，但仍无法从担保协议中得出其是用持有象牙塔企业的股权出质，上诉人也无其他证据证明，故对该主张，本院不予采信。但因贾帅并不持有行知公司的股权，也未能在订立质押合同时将其持有象牙塔企业的股权与象牙塔企业持有行知公司的股权合法转换为其在行知公司的股权，因此在股权质押未设立的情形下，郑波现在客观上也无法要求贾帅办理对行知公司的股权质押登记手续，贾帅应承担质押合同履行不能的违约责任，即在债务人不能清偿的范围内承担补充赔偿责任。对于违约责任承担问题，一审法院按照郑波和贾帅的过错程度酌情认定郑波自负20%的过错责任，贾帅负担80%的赔偿责任并无不当，郑波也未对此提出异议，二审予以维持。第四，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此本案中贾帅的违约损害赔偿责任应遵循可预见规则，并以质押股权的价值为限。因贾帅用其股权质押的意思表示系在2018年11月18日签订协议时形成，即是以2018年11月18日的股权进行质押，双方此时也均能预见到用以质押的权利价值，而且如贾帅能在此时将股权合法转换成行知公司的股权并完成质押登记，则此时股权质押可以有效设立，同时也就是因上述客观原因导致郑波无法对质押股权进行变价实现债权，因此本案应以质押合同成立时作为质押物的价值限值。至于上诉人主张应按抵押权人权利实现时质押股权的价值为限，是针对债权人就质押股权的变价可以实现、不存在客观不能的情形，即可以用质押物的变价款予以受偿，该主张不适用于本案，故贾帅该项上诉请求无法律依据，本院不予支持，一审以行知公司股权在2018年11月18日的价值作为赔偿时点并无不当，二审予以维持。对于争议焦点七，一审程序是否违法问题。上诉人主张郑波一审当庭变更诉请，一审法院没有给其法定答辩期，剥夺上诉人法定权利，属严重程序违法，对此，本院认为，郑波将对贾帅承担连带还款责任的诉请变更成在行知公司5%股权价值范围内的赔偿责任，均是诉请其承担担保责任，而且变更后的请求对贾帅担保责任还予以减轻，并未损害其合法权利。同时在担保协议并未约定混合担保的第三方物保与人保之间存在清偿顺序以及担保人之间有可以追偿的约定时，一审判决对其在胡亮不能清偿的基础上承担赔偿责任，已经减轻其担保责任的承担，且郑波和胡亮对此也均未提出上诉。综上，对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人王吉祥、贾帅的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28669元、3541元，由王吉祥负担28669元（已付），由贾帅负担3541元（已付）。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 刘 弘审判员 吴志伟二〇二〇年七月十四日书记员 高小旺