湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2624号上诉人（原审被告）：武汉市城建工程有限公司，住所地武汉市江汉区水利路2号。法定代表人：**，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱文韬，该公司员工。委托诉讼代理人：王翔，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北兴博达市政工程有限公司，住所地武汉市洪山区天兴乡天兴村综合办公楼。法定代表人：曾文，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾文志，该公司员工。委托诉讼代理人：张季莲，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原审第三人：武汉黄陂凯迪水务有限公司，住所地武汉市黄陂区前川街钓台道2号。法定代表人：黄汉光，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永胜，该公司员工。上诉人武汉市城建工程有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人湖北兴博达市政工程有限公司（以下简称兴博达公司）、原审第三人武汉黄陂凯迪水务有限公司（以下简称凯迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初2848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人城建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回兴博达公司的全部诉讼请求或发回重审；兴博达公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）一审法院认定涉案工程总价款为470万元仅体现为所谓的合同约定，兴博达公司是否已完成470万元工程量无事实依据证明。1、一审法院判定涉案工程总价款的依据为城建公司与兴博达公司之间签订的《协议书》，根据《协议书》的约定，涉案工程“包干价为470万元”，同时又约定“工程量的增减按施工图和建设方工作指导联系函计算金额而进行增减合同金额”，协议书中对涉案工程价数的计价方式究竟为固定总价或按工程量计价存在冲突和矛盾，按合同法规定应属于约定不明，理应按兴博达公司实际完成的工程量据实结算。另一审中兴博达公司主张依据《协议书》约定的包干价进行结算，但因该协议书为无效合同，参照合同约定价款处理的前提，除有合同依据外还应就其施工已完成470万元对应的工程量承担举证责任，而本案一审审理过程中，兴博达公司除《协议书》外再未提供证据证明其已完成合同约定工程的全部工程量，其庭审中提供的部分签证不能反映出其完成合同约定工程量的全部，如兴博达公司未完成约定工程，一审按合同价款处理明显让兴博达公司就无效合同获得了其不应获得的利益，兴博达公司作为原告应就其完成约定工程提供证据证明，否则依法应当承担举证不能的法律后果。2、从庭审中确定的事实看，协议书中工程范围中工程C部分由兴博达公司施工，而工程A部分中部分工程实际由城建公司与兴博达公司共同进行施工，B部分工程由城建公司自行施工。根据武汉仲裁委员会（2018）武仲裁字第000003152号裁决书中查明的事实：《施工合同》约定其中C部分土方工程暂定价为3,881,200元，而该部分最终的结算金额经鉴定为1,381,255.56元，二者相差甚远，就工程C部分而言工程量出现明显减少即兴博达公司只完成了1,381,255.56元的工程量。换言之，其签订《协议书》所涉及工程的工程范围和基础发生了变化，兴博达公司不可能完成470万元对应的工程量，兴博达公司无法提供证据证明其各部分实际施工量的情形下，直接认定兴博达公司已“如约完工”甚至“增量施工”显然与事实相悖。（二）一审法院遗漏诉讼主体，致使案件事实无法查清。兴博达公司系涉案工程的实际施工人，该工程由案外人武汉同仁建筑劳务有限公司（现已更名为“武汉中海信劳务建筑工程有限公司”，以下简称“同仁公司”）转包给兴博达公司，对于同仁公司与兴博达公司之间就涉案工程进行转包一事城建公司并不知情，一审法院认定“城建公司承包工程后将其中部分工程违法分包给不具备排水施工资质的兴博达公司”与事实不符。涉案工程实际由同仁公司与兴博达公司共同施工完成，根据本案现有证据无法厘清涉案工程中同仁公司与兴博达公司各自的施工范围，本案一审审理过程中，兴博达公司亦未提交足以证明其在涉案工程中已完工部分及相关工程签证的证据，因此，在同仁公司未参诉的情形下，无法确定兴博达公司在涉案工程中的实际施工量，且一审法院遗漏关键诉讼主体致使案件争议事实无法查清，据此认定兴博达公司已完成《协议书》约定的工程量缺乏事实依据。二、一审法院适用法律不当。（一）涉案工程虽已完成竣工验收，但根据一审法院的认定，城建公司与兴博达公司之间签订的《协议书》因兴博达公司不具备相应的施工资质而无效，对此兴博达公司具有过错，因此《协议书》约定的工程包干价470万元中的利润部分也不应作为工程价款一并支付，一审法院在不区分过错的情形下认定城建公司应按照470万元的工程款总额对兴博达公司进行支付，属于法律适用错误。（二）城建公司与兴博达公司之间签订的《协议书》系无效合同，因此所谓的工程欠款利息实际上属于损害赔偿的范畴，依法应结合合同双方遭受的损失大小及过错程度进行判定。（三）一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，判令城建公司向兴博达公司支付工程欠款利息，本案中城建公司与兴博达公司同属于施工方，十七条、十八条规范的是建设方与施工方，本案不适用该司法解释。城建公司不存在欠付工程款的过错，不应对兴博达公司的损失及工程欠款利息承担责任。被上诉人兴博达公司答辩称，原判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。城建公司与兴博达公司之间形成了合同关系，兴博达公司与同仁公司之间并无合同关系。城建公司辩称兴博达公司无证据证实已完成了合同约定的工程与事实不符。本案应当根据合同约定的总包价予以结算。合同无效并不影响双方按照合同约定条款进行结算。故请求驳回上诉，维持原判。原审第三人凯迪公司述称，我方作为发包人已经全部支付了工程款，并不欠付承包人工程款，一审判决驳回兴博达公司要求凯迪公司承担连带责任的诉讼请求正确。一审法院认定事实清楚，适用法律并无不当。兴博达公司一审诉讼请求：1、依法判令城建公司向兴博达公司支付拖欠的工程款1,866,512.79元整；2、依法判令城建公司按照中国人民银行贷款利率向兴博达公司支付逾期利息暂计147,000元（从2015年7月1日起至2017年2月28日止），2017年2月28日后至判决之日的利息按上述标准计算；3、依法判令凯迪公司对上述1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由城建公司承担。事实与理由：2013年9月1日，兴博达公司、城建公司双方签订了《协议书》，约定：由兴博达公司负责武汉市黄陂新武湖水厂原水管道天兴洲段即（取水泵站至A工作井）DN1200（PCCP）钢管以及施工图规定的一切施工项目；合同价款为包干价470万元，工程量的增减按建设方工作指导联系函等进行增减合同金额。同时就工程款支付等相关事项进行了约定。合同签订后，兴博达公司根据合同约定完成了施工项目（包括应城建公司要求增加的大部分工程量），但城建公司向兴博达公司支付了部分进度工程款后拒不支付剩余工程款项。2014年10月26日，为完成剩余的管线工程，凯迪公司与兴博达公司、城建公司签订了《关于代为支付进度款（含结算款）协议》（简称“三方协议”），约定凯迪公司代为支付给兴博达公司工程剩余款项（含进度款与结算款）。管线工程及相关工程早已于2014年11月交付且全线贯通并投入使用，但城建公司为拖延支付工程款项，一直拖延验收时间，直至2015年6月才予以验收。且时至今日，城建公司及凯迪公司在支付了部分工程款项后，尚拖欠兴博达公司工程款项1,866,512.79元未付。根据兴博达公司、城建公司签订的《协议书》“城建公司应在工程验收完工后支付100%工程款”之约定，城建公司应及时支付拖欠兴博达公司的工程款项；根据三方协议的约定，凯迪公司应对城建公司所欠工程款项承担连带清偿责任。而城建公司和凯迪公司的行为已严重违反了协议约定，兴博达公司为了维护自身的合法权益，特提起诉讼。城建公司一审辩称，1、城建公司不欠兴博达公司任何工程款，城建公司将工程发包给了同仁公司，该公司以城建公司名义与兴博达公司签订合同，城建公司已经就该工程将相关工程款支付给了同仁公司，同仁公司没有将工程款支付给兴博达公司。利息的起算点应按工程完工日计算，请法庭核实。2、兴博达公司是实际施工人，城建公司将工程分包给同仁公司，然后同仁公司违法分包给了兴博达公司。兴博达公司说的合同包干价的前提是将工程全部完成，与协议书中第十三条第5项是冲突的，兴博达公司的工程量在现有证据里无法确定，应追加同仁公司作为被告，兴博达公司因为没有施工资质，同仁公司借用城建公司的名义与兴博达公司签订的协议书是无效的。3、城建公司累计向同仁建筑支付了6,850,401.2元工程款，依照城建公司与凯迪公司的仲裁裁决书，工程总价款是6,575,188.09元，城建公司已经超额支付了全部工程价款，现在不下欠任何工程款。综上，请求驳回兴博达公司诉请。凯迪公司一审述称，兴博达公司要求凯迪公司承担责任无任何事实及法律依据。城建公司负责涉案工程施工，凯迪公司已经向城建公司支付746万元，已经超付工程款，不存在欠付的情况。兴博达公司、城建公司签署协议书，由于城建公司没有及时支付工程款，导致用水遭到影响，为了尽快完工，凯迪公司承诺代为支付款项，该代为支付的前提是以原合同为基础。一审认定事实：2013年3月20日，城建公司、凯迪公司签订《武汉市黄陂新武湖水厂取水工程输水管道施工合同》，约定凯迪公司将武汉市黄陂新武湖水厂取水泵站至A工作井DN1200（PCCP）管道及B工作井至净水厂DN1200段钢管施工发包给城建公司；合同价款818万元。2013年9月1日，城建公司作为发包人，兴博达公司作为承包人，签订《协议书》，约定工程承包范围为：武汉市黄陂新武湖水厂原水管道天兴洲段即（取水泵站至A工作井）DN1200（PCCP）管道：DN1200钢管以及施工图规定的一切施工项目（如支墩、钢管砼基础、排泥阀、排气阀、施工便道、穿堤施工及按图恢复、材料的转运、保管、塘渠围堰施工等）；合同价为一次性价款包干470万元，结合当月工程进度款按60%支付当月进度款，工程验收完工后支付100%的工程款，不拖欠尾款。还约定：工程量的减增按施工图和建设方工作指导联系函计算金额而进行减增合同金额。该《协议书》尾部“发包方签字”处加盖的印章为“武汉市城建工程有限公司黄陂新武湖水厂取水工程输水管道项目经理部”（以下简称城建公司项目部印章）。兴博达公司进场施工后，2014年10月26日，兴博达公司、城建公司、凯迪公司签订《关于代为支付进度款（含结算款）协议》，约定：武汉黄陂新武湖水厂输水管线工程由武汉城建公司施工，其中天兴洲段管线由其合作方湖北兴博达市政工程有限公司施工。为推进工作展开并尽早完工，经协调，达成以下代为支付款项协议：…2、凯迪公司代为支付给湖北兴博达市政工程有限公司工程剩余款项（含进度款与结算款等）需得到城建公司认可并符合城建公司与湖北兴博达市政工程有限公司所签协议；3、凯迪公司代为支付款项需由城建公司出具相关发票等依据，并视同支付给城建公司；4、各方在现场为工程施工所发生的相关增加工程量，由施工单位备齐资料交甲方项目部现场确认签证量，该签证单在工程决算中执行；工程费用由业主或凯迪公司认可由甲乙双方组织工程结算；…。该协议尾部除加盖有兴博达公司、凯迪公司的公司印章外，还加盖有城建公司项目部印章。兴博达公司进场施工后，项目工程的《工程量表》《施工方案变更申请表》《工程变更费用报审表》《工程签证单》《关于新武湖水厂取水工程输水管道工程申请付款的报告》《关于代为支付进度款（含结算款）协议》等文件中多次出现城建公司项目部印章。2015年2月16日、9月8日，城建公司先后将凯迪公司开具的473,503.37元、859,983.84元的二张转账支票背书转让给兴博达公司。2016年4月20日，城建公司与凯迪公司之间完成工程竣工验收。兴博达公司自认收到工程款3,533,487.21元，遂提起本案诉讼，要求城建公司支付余下工程款。一审另查明，2013年6月6日，城建公司、同仁公司曾签订《联合施工合同》，约定双方就武汉市黄陂新武湖水厂取水工程输水管道进行合作施工管理，联合施工范围为：武汉市黄陂新武湖水厂取水泵站至A工作井DN1200（PCCP）管道及B工作井至净水厂DN1200段钢管施工。一审还查明，凯迪公司与城建公司之间曾就工程结算问题向武汉仲裁委员会申请仲裁。武汉仲裁委员会于2019年3月4日作出（2018）武仲裁字第000003152号裁决书，认定工程竣工验收时间为2016年4月20日；城建公司与凯迪公司之间的工程结算价款为6,575,188.09元，而凯迪公司已向城建公司支付7,461,343.99元，构成超付，故城建公司应向凯迪公司返还工程款886,155.9元。一审庭审中，城建公司承认兴博达公司是工程的实际施工人；兴博达公司表明如果按照合同总包价计算工程款和逾期付款利息，兴博达公司可以放弃工程增量部分的价款。一审法庭辩论终结后，兴博达公司向一审法院自认无法提供给排水工程施工资质证书。一审认为，本案的争议焦点在于兴博达公司、城建公司之间是否存在合同关系。兴博达公司、城建公司于2013年9月1日签订的《协议书》，是以双方名义签订，合同尾部加盖有城建公司项目部印章，城建公司虽否认该印章的真实性，但该印章在项目工程中对发包人、监理单位的相关文件中多次出现，城建公司亦承认工程实际由兴博达公司施工，并向兴博达公司背书付款，结合以上事实，一审法院认为城建公司项目部印章足以代表城建公司的公司行为，《协议书》的合同相对方应当确定为兴博达公司、城建公司双方。城建公司申请追加同仁公司为本案被告，没有法律依据，视为城建公司申请人民法院通知同仁公司作为第三人参加诉讼。因城建公司项目部的行为足以认定为城建公司的公司行为，且城建公司与同仁公司之间的《联合施工合同》对兴博达公司不具备约束力，故对城建公司的此项申请不予采纳。本案系建设工程施工合同纠纷，凯迪公司是工程发包人，城建公司是承包人，其承包工程后将其中部分工程违法分包给不具备给排水施工资质的兴博达公司，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故兴博达公司、城建公司间的《协议书》无效。案涉工程已于2016年4月20日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《协议书》中约定包干价为470万元，还约定工程量的减增按施工图和建设方工作指导联系函计算金额而进行减增合同金额，兴博达公司在庭审中表示，在确定按包干价计算的前提下可以放弃增量工程价款，这是兴博达公司对自己诉讼权利的行使，未损害对方当事人的利益，对此予以准许，故兴博达公司有权请求城建公司参照合同约定包干价470万元支付工程价款。兴博达公司自认已收到工程价款3,533,487.21元，此金额高于城建公司自认支付给兴博达公司的1,333,487.21元，不利于兴博达公司自身，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”故对兴博达公司自认收到工程价款3,533,487.21元予以确认，城建公司还应向兴博达公司支付工程价款1,166,512.79元（4,700,000元－3,533,487.21元）。兴博达公司并诉请要求城建公司从2015年7月1日起按照中国人民银行贷款利率支付逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，《协议书》中对欠付工程价款的利息没有约定，仅约定“工程验收完工后支付100%的工程款”，而武汉仲裁委员会认定竣工验收日期为2016年4月20日，故城建公司应从2016年4月21日起支付欠付工程价款利息。兴博达公司还诉请要求凯迪公司承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为城建公司起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为城建公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”凯迪公司在本案中是发包人，根据武汉仲裁委员会的生效裁决，凯迪公司对城建公司并不存在欠付工程价款，故凯迪公司不应再对兴博达公司承担责任。至于《关于代为支付进度款（含结算款）协议》中约定的第三人代付义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”，故凯迪公司不应向兴博达公司承担连带清偿责任，对兴博达公司的此项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、武汉市城建工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向湖北兴博达市政工程有限公司支付工程欠款1,166,512.79元；二、武汉市城建工程有限公司应于本判决生效之日起十日内，向湖北兴博达市政工程有限公司支付欠付工程价款利息（以1,166,512.79元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年4月21日起计算至本判决确定给付之日止）；三、驳回湖北兴博达市政工程有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,908元（湖北兴博达市政工程有限公司已预交11,454元），由湖北兴博达市政工程有限公司负担7,608元，武汉市城建工程有限公司负担15,300元。二审中，双方当事人均未提交新证据。凯迪公司在二审中称“知道承包人是城建公司，在天兴洲这一部分承包人是兴博达公司。在整个施工线上，没有听说过同仁公司”。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为：本案应围绕上诉人城建公司的上诉请求及理由进行审理。根据本案查明的事实，城建公司所称“同仁公司以城建公司名义与兴博达公司签订合同”的辩称意见不能成立。一审判决认定“案涉《协议书》的合同相对方应当确定为兴博达公司、城建公司双方”有事实和法律依据，本院予以维持。城建公司与凯迪公司于2016年4月20日就案涉工程完成工程竣工验收，按照案涉《协议书》中“工程验收完工后支付100%的工程款”的约定，一审判决据此判令城建公司向兴博达公司支付工程欠款及利息正确。关于城建公司上诉主张本案诉争工程“实际由城建公司与兴博达公司共同进行施工，应按兴博达公司实际完成的工程量据实结算”的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，城建公司无证据证实城建公司参与了诉争工程的施工，故本院不予采信。关于城建公司上诉主张“兴博达公司对导致合同无效具有过错，《协议书》约定的工程包干价470万元中的利润部分不应作为工程价款一并支付，一审判决在不区分过错的情形下认定城建公司按470万元的工程款总额对兴博达公司进行支付错误”的问题。该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于城建公司上诉主张“城建公司不存在欠付工程款的过错，不应对兴博达公司支付欠款利息”的问题。2016年4月20日案涉工程完成工程竣工验收，且双方约定“工程验收完工后支付100%的工程款”，城建公司未能依约支付完毕工程款，一审判决判令城建公司以欠付工程价款为基数，从2016年4月21日起支付利息正确，城建公司该项上诉主张不能成立，本院亦不予支持。综上，城建公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,908元，由武汉市城建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  安林锋审判员  李 文审判员  丰 伟二〇二〇年七月十四日法官助理杨雨竹书记员杨雨竹