贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民再192号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：贵州弘宇建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路298号睿力上城A组团2栋1单元18层1号。法定代表人：冯道吉，该公司总经理。委托诉讼代理人：方庆，贵州达德律师事务所律师，执业证号：15201200610861581。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第6、7号楼（6）1单元29层3、4号房。负责人：林锦峰，该公司经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼。法定代表人：陈祖训，该公司董事长。上列二被申请人之共同委托诉讼代理人：卢菲，贵州佳合律师事务所律师，执业证号：15201201911136889。上列二被申请人之共同委托诉讼代理人：韩玉婕，贵州佳合律师事务所律师，执业证号：15201201811064654。再审申请人贵州弘宇建筑劳务有限公司（以下简称弘宇公司）因与被申请人广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工贵州公司）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）黔01民终83号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年4月22日作出（2019）黔民申20号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人弘宇公司的委托诉讼代理人方庆，二被申请人的共同委托诉讼代理人卢菲、韩玉婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘宇公司申请再审称：1、二审认定事实错误。2015年8月4日弘宇公司与被申请人签订的《关于与贵州弘宇劳务公司陈名强款项支付协议的补充》（以下简称《支付协议补充》）的确约定了“相关资金占用费另行协商书面确认”，但在2015年11月12日，经双方协商后，被申请人出具了《米克尔森项目陈名强计息表》（以下简称《计息表》），该表的制表人就是广西建工贵州公司的黄春梅，还有该公司的人签字确认，该表即为对资金占用费的书面确认。即使相关人员涉嫌犯罪，但该行为都是职务行为，所在公司应承担相应责任。二审判决认定“此后双方再没有通过书面方式对资金占用费进行确认”缺乏证据证明，与本案事实严重不符；2、二审适用法律错误。二审判决纠正了一审判决认定《米克尔欢乐大世界项目与贵州弘宇劳务公司陈名强解除的协议》（以下简称《解除协议》）、《支付补充协议》相关约定无效的错误，二审判决书应该适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，但二审判决却适用了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定。故请求撤销一、二审判决，改判支持申请人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被申请人承担。被申请人广西建工贵州公司、广西建工公司辩称：1、《计息表》上签字的王伟已被警方逮捕，且在表上也没有加盖公司印章。《计息表》不能作为证据使用；2、即使认可该《计息表》，也只需要按照该表上载明的区间支付资金占用费，此后不应再继续计算；3、申请人未提交相关证据证明其是否受有损失和受到损失的大小，且被申请人在二审判决作出后及时履行完毕了判决内容，向申请人退还了全部保证金，故资金占用费3%的计算标准过高，不应得到支持。申请人与被申请人为事实上的建设工程施工关系，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算资金占用费。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回对方的再审申请，维持二审判决。弘宇公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带退还履约保证金1345250元，并支付资金占用费1011049.25元，合计2361049.25元，并从2016年6月1日起继续按月3%计算资金占用费，直至保证金还清之日为止。2、本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等）由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月30日，原告弘宇公司（承包方、乙方）与被告广西建工贵州公司（发包方、甲方）签订《劳务施工承包合同》（合同编号：GXJC-米克尔森-LB-［2014］-12-⑧），合同内容为：甲、乙双方就米克尔森欢乐大世界项目劳务施工承包事宜协商达成一致。工程名称米克尔森欢乐大世界项目，工程地点贵州省清镇市红枫艺术陵园，工程量一期约30万平方米（以甲方收到建设单位正式《施工图纸》内容为准），承包方式乙方合同承包范围内分项工程的包工、包质量、保修、包安全文明施工、包竣工验收、包交付使用、包料（施工周转材料、模板、钢管为包料），开工日期暂定最终以甲方向乙方签发的工程《开工通知》日期为准，竣工日期暂定最终以甲方签发的工程《开工通知》日期和签证日期为准。合同价款最终以实际完成的工程价款和审计单位审核结果综合计算为准。甲方承诺在2015年3月30日前让乙方进场施工，否则甲方每月按照乙方已缴纳金额的5%计算资金占用费给乙方；工程质量必须达成合格；甲方提供给乙方使用的生产材料实行调拨制，根据工程计划需要向乙方提供；甲、乙双方在签订本承包合同时，乙方应向甲方指定账户缴纳合同定金贰佰万元整，本合同生效；乙方因自身原因在甲方规定时间内不进场施工，或进场后不完整缴纳履约保证金的，则乙方所缴纳合同定金不予退还，本合同作废，乙方无条件退场，并自行承担由此造成的一切经济责任；双方还约定了工程承包范围及单价、组成合同文件及解释顺序、标准规范、甲方责任和义务、乙方责任和义务、环境保护安全生产和文明施工、材料设备供应与管理、结算方式及付款方式、施工验收、工程保修、争议解决、合同解除、合同终止、合同份数等条款。2014年10月20日，广西建工贵州公司出具《收据》确认收到陈名强交来清镇市红枫艺术陵园项目劳务订金50万元；2014年12月30日，广西建工贵州公司出具《收据》确认收到陈名强交来清镇市红枫艺术陵园米克尔森项目劳务履约保证金150万元。庭审中，陈名强证实该200万元系代弘宇公司向广西建工贵州公司缴纳的保证金。2015年6月9日，广西建工贵州公司与弘宇公司签订《解除协议》，内容为：广西建工贵州公司与贵州米克尔森房地产开发有限责任公司就米克尔森欢乐大世界项目部分施工承包事宜于2014年6月20日签订了《建设工程施工合同》。另广西建工贵州公司与弘宇公司签订《与贵州弘宇劳务公司陈名强解除的协议》。主要约定：1、根据广西建工贵州公司与生产科提供资料，弘宇公司共计完成零星用工11.128099万元。2、因广西建工贵州公司未能执行合同约定让弘宇公司在约定时间进场施工，……。综上，弘宇公司向广西建工贵州公司提交付零星用工11.128099万元、退还200万元履约保证金和资金占用费62.5万元，共计273.628099万元。针对以上应付273.628099万元，协商如下：1、广西建工贵州公司于2015年6月20日退还200万元履约保证金并支付零星用工费用11.128099万元，共计211.128099万元。2、原62.5万元资金占用费计算日期不符合事实，经双方协商资金占用费及间接费用为伍拾万元。3、原就米克尔欢乐大世界项目签订《劳务施工合同》在签订本协议后立即作废。2015年8月4日，广西建工贵州公司与弘宇公司签订《支付协议补充》，内容为：广西建工贵州公司（甲方）与贵州米克尔森房地产开发有限公司（建设单位）就米克尔森欢乐大世界项目高尔夫练习会所部分的施工事宜，于2014年6月20日签订了《建设工程施工合同》，后甲方与弘宇公司于2014年12月30日签订了《劳务施工承包合同》。后由于甲方（广西建工贵州公司）未能执行《劳务施工承包合同》约定让陈名强进场施工，因此就有关事项双方协商一致，形成了款项支付协议。按款项支付协议约定“甲方应在2015年6月20日退还款项为211.128099万元，（其中11.128099万元属于零星用工费用，200万元是弘宇公司向甲方缴纳的履约保证金）如该款211.128099元在2015年6月20日支付乙方则由原款项支付协议约定的62.5万元的资金占用费改为50万元”。甲方已于2015年7月3日向陈名强支付20万元履约保证金。鉴于以上情况，经陈名强和甲方再次协商一致，同意在2015年8月15日支付陈名强款项50万元（其中11万元属于零星用工费用，39万元属于履约保证金），剩余未退的履约保证金141万元在2015年8月31日支付陈名强，相关资金占用费另行协商书面确认。2016年7月15日，南宁市公安局经侦支队一大队出具《情况说明》，该队于2016年7月1日对王文、王伟等人涉嫌国有企业人员滥用职权案进行立案侦查，该案件犯罪嫌疑人为王文、王伟、钟毅、赵云海、刘兴炯。2016年10月20日，南宁市公安局经侦支队一大队出具《情况说明》，内容为：2016年5月31日，广西建工集团建筑工程总承包有限公司向我队控告该公司员工王伟、王文、钟毅等人涉嫌违法犯罪，我队于2016年7月1日立案侦查。原告弘宇公司营业执照经营范围为：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。（建筑劳务分包，土建工程、土石方工程、孔桩工程、防水工程、房屋拆迁工程、建筑节能保温工程、幕墙工程、建筑装饰工程；房屋室内外装饰装修、设计；环境绿化；土地开发整理；土地规划设计）。庭审中，原告弘宇公司自认收到被告退还保证金654750元，收到零星用工费用110000元。一审法院判决：一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告贵州弘宇建筑劳务有限公司保证金1345250元；二、驳回原告贵州弘宇建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25688元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担。弘宇公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人资金占用费1011049.25元，并从2016年6月1日起继续按月3%计算资金占用费直至保证金还清之日止；2、诉讼费由被上诉人承担。二审法院认定事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，弘宇公司与广西建工贵州公司签订的《劳务施工承包合同》，因弘宇公司不具备相应建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，一审法院确认该《劳务施工承包合同》无效符合法律规定，应予维持。弘宇公司与广西建工贵州公司签订的《解除协议》、《支付协议补充》是双方基于《劳务施工承包合同》无法继续履行而另行达成的善后协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方均具有约束力。根据该《解除协议》的内容，双方对退还履约保证金、支付零星用工费用、资金占用费等作出约定，其后双方又在《支付协议补充》中约定“经陈名强和甲方再次协商一致，同意在2015年8月15日支付陈名强款项50万元（其中11万元属于零星用工费用，39万元属于履约保证金），剩余未退的履约保证金141万元在2015年8月31日支付陈名强，相关资金占用费另行协商书面确认”，将《解除协议》中对资金占用费的约定变更为“另行协商书面确认”，但此后双方再没有通过书面方式对资金占用费进行确认，即资金占用费回复到无约定的状态，故弘宇公司主张资金占用费无事实依据，一审法院未予支持并无不当，应予维持。综上所述，弘宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13899元，由贵州弘宇建筑劳务有限公司负担。本院再审查明，广西建工贵州公司与弘宇公司于2014年12月30日签订的《劳务施工承包合同》上，甲方广西建工贵州公司项下，有公司盖章，并有广西建工贵州公司当时的负责人王伟作为甲方的委托代理人签字。广西建工集团贵州公司于2014年12月30日出具的150万元的《收款收据》加盖有广西建工集团贵州公司财务专用章，会计一栏手写为“黄春梅”。另查明，2015年11月12日《计息表》上有打印体“制表人：黄春梅”字样，有王伟签名捺印以及刘兴炯签名，并手书“确认”，该表上载明月息为3%，开始计息日期为2015年6月20日，截止计息日期为2015年11月28日。还查明，2014年10月20日，陈名强向广西建工贵州公司账户汇款50万元；2014年12月30日，孙玉芹向广西建工贵州公司账户汇款150万元。再查明，被申请人于2015年7月3日向弘宇公司返还保证金200000元；被申请人于2015年9月10日向弘宇公司返还保证金200000元；被申请人于2015年10月28日向弘宇公司返还保证金150000元；被申请人于2016年1月13日向弘宇公司返还保证金104750元；剩余的保证金1345250元，被申请人于2018年5月28日全部退还。其余事实与一、二审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点在于：一是被申请人是否应向申请人支付已付保证金的资金占用费；二是资金占用费的标准和计算截止时间问题。关于争议焦点一。弘宇公司与广西建工贵州公司签订的《劳务施工承包合同》，因弘宇公司不具备相应建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，原审法院确认该《劳务施工承包合同》无效符合法律规定，应予维持。但弘宇公司与广西建工贵州公司签订的《解除协议》、《支付协议补充》是双方基于《劳务施工承包合同》无法继续履行而另行达成的善后协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方均具有约束力。《解除协议》中对资金占用费进行了相应约定，之后签订的《支付协议补充》，约定资金占用费另行协商书面确认。申请人现提交2015年11月12日《计息表》，用以证明被申请人认可按月息3%支付资金占用费，但被申请人认为该计息表未加盖公司印章，对此不予认可。本院认为，双方当事人在最后签订的《支付协议补充》中，对于履约保证金，约定“另行协商书面确认”，并未约定被申请人无须支付资金占用费，故《计息表》的出具符合常理。虽然《计息表》上未加盖被申请人印章，但有《劳务施工承包合同》上广西建工贵州公司负责人王伟的签字，故本院对申请人提交的《计息表》予以采信。虽然王伟因涉嫌刑事犯罪被南宁市公安局立案侦查，但目前仍未定案，且根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，由于王伟当时系广西建工贵州公司的负责人，且申请人支付的保证金也是进入广西建工贵州公司的账户，即使王伟构成刑事犯罪，其在本案中从事的行为也构成表见代理，被申请人需对此承担责任。综上，被申请人应向申请人支付已付保证金的资金占用费。关于争议焦点二。首先看保证金资金占用费标准是否过高、应否调减问题。本院认为，从本案双方签订的主合同及之后签订的《解除协议》、《支付协议补充》及《计息表》来看，体现出的均是被申请人在不能如约履行《劳务施工承包合同》情况下自愿支付给申请人资金占用费补偿，是被申请人真实意思表示。此外，被申请人从2014年12月收到申请人保证金200万元后长期占用至2018年5月，并在多次签订补充协议约定退还时间及支付方式后未实际履行，其行为严重违反合同约定，亦违背诚实信用原则。被申请人认为违约金过高，本院综合考虑被申请人的过错程度、保证金占用时间等，酌情调整按年利率24%为准。至于资金占用费计算截止时间。申请人主张资金占用费应计算至保证金退还之日，被申请人则认为即使认可《计息表》，也只需要按照该表上载明的区间支付资金占用费，此后不应再继续计算。由于计息表出具的时间为2015年11月12日，故该表上载明的截止计息月份为2015年11月，但双方当事人在该表上并没有自此之后的资金占用费不再计算的意思表示，故被申请人的辩称不能成立，资金占用费仍应计算到广西建工公司向弘宇公司返还保证金为止。具体计算如下：1、200万元保证金从《计息表》上载明的开始计息日期2015年6月20日计算资金占用费，被申请人于2015年7月3日向弘宇公司返还保证金200000元，计算至2015年7月3日，资金占用费为2000000元×24%÷365天×13天＝17095.89元；2、剩余保证金180万元从2015年7月4日计算资金占用费，被申请人于2015年9月10日向弘宇公司返还保证金200000元，计算至2015年9月10日，资金占用费为1800000元×24%÷365天×68天＝80482.19元；3、剩余保证金160万元从2015年9月11日计算资金占用费，被申请人于2015年10月28日向弘宇公司返还保证金150000元，计算至2015年10月28日，资金占用费为1600000元×24%÷365天×47天＝49446.58元；4、剩余保证金145万元从2015年10月29日计算资金占用费，被申请人于2016年1月13日向弘宇公司返还保证金104750元，计算至2016年1月13日，资金占用费为1450000元×24%÷365天×76天＝72460.27元；5、剩余保证金1345250元从2016年1月14日计算资金占用费，被申请人于2018年5月28日返还保证金1345250元，计算至2018年5月28日，资金占用费为1345250元×24%÷365天×865天＝765133.97元。综上，被申请人应向申请人支付的资金占用费为17095.89元+80482.19元+49446.58元+72460.27元+765133.97元=984618.9元。综上所述，申请人的再审请求部分成立，本院对成立部分予以支持。二审判决及一审判决认定事实均有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黔01民终83号民事判决及贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181民初282号民事判决；二、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效之日起十日内返还贵州弘宇建筑劳务有限公司保证金1345250元（已履行）；三、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州弘宇建筑劳务有限公司支付资金占用费984618.9元；四、驳回贵州弘宇建筑劳务有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25688元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担25431元，由贵州弘宇建筑劳务有限公司负担257元；二审案件受理费13899元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担13760元，由贵州弘宇建筑劳务有限公司负担139元。本判决为终审判决。审判长 何 艳审判员 赵 曜审判员 刘 梅二〇二〇年七月九日书记员 王元鑫