江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1362号 上诉人（原审原告）：施陈平，男，1963年12月21日生，汉族,住启东市。 委托诉讼代理人：沈思宇，上海明迈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：启东建宏房地产开发有限公司，住所地启东市。 破产管理人：恒亚建材市场清算组。 负责人：陈天明，该清算组组长。 委托诉讼代理人：梁琪，江苏金平川律师事务所律师。 上诉人施陈平因与被上诉人启东建宏房地产开发有限公司（以下简称建宏公司）劳动争议纠纷一案，不服启东市人民法院(2019)苏0681民初8451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 施陈平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判确认施陈平与建宏公司之间存在劳动关系、建宏公司给付其劳动报酬37260元及垫付其他工人工资87750元；上诉费由建宏公司承担。事实和理由：1.一审采信建宏公司证据而置其证据不顾，认定双方不存在劳动关系，认定事实错误；2.一审认为其帮助其他工人垫付工资不合常理，否认社会互相精神，明显错误；3.建宏公司提出的与施陈平之间的工程合同及发票问题，是建宏公司财务管理混乱造成，不利后果不应由其等38名农民工承担；4.恒亚市场破产，企业管理混乱的不利后果不应由其等农民工承担。 建宏公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 施陈平向一审法院起诉请求：1.确认其与建宏公司间存在劳动关系；2.建宏公司给付其劳动报酬37260元；3.建宏公司给付其垫付的建宏公司员工工资施金虎13500元，曹海雷14700元，瞿圣贤14700元，朱海鸥13800元，施群锋10650元，曹海金10200元，黄辉10200元，合计87750元。 一审法院认定事实：2017年3月1日，顾兵兵（施工承包方、乙方）与建宏公司（发包方、甲方）签订《恒亚建材商贸广场公共厕所建造合同》一份，双方就乙方承包甲方公共厕所工程建造的有关事宜达成协议，主要约定：一、工程概况：做法：砖混结构，建筑高度为4米，外墙涂料装饰面，门窗按图材料定制，屋面防水采用SBS卷材，室内装修……，合同总价：184500元；二、工程承包方式（全包）；三、甲方工作：开工前为乙方入场施工创造条件，提供施工期间的水源、电源、工具材料存放仓库地点；四、乙方工作：1.施工中严格执行安全文明施工，2.保证施工现场的整齐整洁；五、工程款支付方式：1.合同生效后，施工队进场施工前支付总工程款的40%，工程到装修前支付工程余款的50%，2.工程结束验收后付清余款。该合同落款甲方处加盖有建宏公司的合同专用章及法定代表人温永成签名，乙方处有顾兵兵签名。 2017年5月4日，顾兵兵（施工承包方、乙方）与建宏公司（发包方、甲方）签订《合同书》一份，主要约定：一、发包项目分类：1.电梯维护11个，共计2000元，2.混凝土场地745平米，每平米110元，合计81950元，3.彩钢配电房一个，3000元，4.配电房门前台阶4个，每个250元，合计1000元，5.路面开挖排污管道28米，每米100，合计2800元，6.垃圾池1个，22000元；二、工程总价：112750元；三、本价格为含税价，竣工后结算。该合同落款甲方处加盖有建宏公司的合同专用章及法定代表人温永成签名，乙方处有顾兵兵签名。 2017年3月9日、3月27日、5月2日，建宏公司分三次每次向顾兵兵转账60000元，共计转账180000元。2017年6月13日，顾兵兵向建宏公司开具名称为装修公共厕所、金额为184500元的增值税发票一张，同日顾兵兵向建宏公司开具名称为零星工程款、金额为112750元的增值税发票一张。2017年6月27日，顾兵兵出具收条一份，内容为“今收启东建宏房地产开发有限公司工程款457278元”。2017年11月13日，顾兵兵向建宏公司开具名称为零星工程款、金额为500000元的增值税发票一张，同日顾兵兵向建宏公司开具名称为零星工程款、金额为612430元的增值税发票一张。顾兵兵为恒亚零星项目垫付材料款共计495270元。 施陈平在本案中提交一份由施陈平、张金虎等18人组成水电网施工队总工资表，该工资表载明上述18人的工资总金额为308910元。在一审审理案号为（2019）苏0681民初8450号案件中，顾兵兵作为原告起诉被告建宏公司，要求确认其与建宏公司之间存在劳动关系，要求建宏公司支付其劳动报酬72000元，要求建宏公司给付其为垫付的建宏公司员工董春雷等人工资共计137700元，顾兵兵在该案中提交了一份顾旺新、董春雷、陆赛峰等18人组成泥木油漆施工队总工资表，该工资表载明上述18人工资总金额为308250元。施陈平是经顾兵兵介绍到案涉工程工作，其余人员经顾兵兵及施陈平介绍到案涉工程工作。 另查明，2018年7月16日，一审作出（2018）苏0681破9号民事裁定书，受理江苏东疆建设工程有限公司对建宏公司的破产清算申请。该院于同日作出（2018）苏0681破9号及（2018）苏0681破9号之一决定书，指定恒亚建材市场清算组作为建宏公司的管理人，同意江苏金平川律师事务所加入管理人团队。2018年9月13日，顾兵兵向建宏公司破产管理人申报债权，债权数额为155242元，为无财产担保债权。顾兵兵申报债权时在《债权申报书》的债权基本事实一栏填写的主要内容为：①2017年3月1日，建宏公司将公共厕所建造委托给顾兵兵，总价为184500元，顾兵兵于2017年5月4日始为建宏公司做电梯维护、混凝土场地、彩钢配电房、排污管道、垃圾池等零星工程，约定工程总价112750元，顾兵兵完工后，建宏公司已付款180000元，仍欠顾兵兵117250元；②另在顾兵兵为建宏公司工作期间，为建宏公司代购工程材料，结欠工程材料款37992元；以上共计欠顾兵兵155242元。 再查明，2019年9月19日，建宏公司管理人向施陈平出具《审查通知书》一份，告知施陈平：对其主张的工资及垫付施金虎、曹海雷、瞿圣贤、朱海鸥、施群锋、曹海金、黄辉工资均不予认定；理由为：施陈平及上述人员与建宏公司之间均不存在劳动关系，且垫付的证据不足，故对施陈平的主张均不予认定。之后，包括施陈平、顾兵兵在内的36人向启东市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“启东劳动仲裁委”）申请仲裁，要求建宏公司支付其工资。2019年11月5日，该委作出启劳人仲案字[2018]第99号不予受理案件通知书，认为建宏公司已进入破产程序，劳动者就劳动争议提请劳动仲裁申请，仲裁委员会依法应不予受理，故该委对包括施陈平在内的36人申请不予受理。施陈平对该裁决不服，故诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：施陈平与建宏公司之间是否存在劳动关系及施陈平基于双方之间存在劳动关系而主张的工资及垫付工资是否应当予以支持。 确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，劳动关系的双方主体不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，用人单位要对劳动者进行管理、安排工作、并支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。即成立劳动关系的前提是双方达成一致协议。本案中，首先，施陈平、建宏公司之间并未就成立劳动关系进行协商并达成合意，施陈平经顾兵兵介绍到案涉工程工作，并受顾兵兵安排工作，而顾兵兵与建宏公司于2017年3月1日签订《恒亚建材商贸广场公共厕所建造合同》、于2017年5月4日签订《合同书》，双方之间是工程承包关系，故施陈平与建宏公司之间不存在劳动关系；其次，从顾兵兵向建宏公司开具的增值税发票的名称、内容及金额来看，除了《恒亚建材商贸广场公共厕所建造合同》所涉及的工程款184500元及2017年5月4日签订《合同书》所涉及的工程款112750元顾兵兵开具了发票外，顾兵兵还开具了名称均为零星工程款、金额分别为500000元及612430元的发票，该两笔金额合计为1112430元，而顾兵兵为建宏公司垫付的材料款495270元、顾兵兵在（2019）苏0681民初8450号案件中提供的泥木油漆施工队总工资表载明的顾旺新、董春雷、陆赛峰等18人工资总额308250元及施陈平在本案中提交的水电网施工队总工资表载明的施陈平、张金虎等18人工资总额308910元，这三项总额为1112430（495270+308250+308910）元，与顾兵兵向建宏公司开具的上述两笔零星工程款总额相同，顾兵兵及施陈平主张的垫付工资均包含在上述施工队工资总额中，施陈平主张本人工资及垫付工资与顾兵兵向建宏公司开具零星工程款发票的行为相矛盾，故一审法院对施陈平主张与建宏公司之间存在劳动关系的诉请不予支持；最后，从施陈平陈述其为建宏公司垫付员工工资的行为来看，退一步讲，如果施陈平及其垫付工资的员工都是建宏公司员工，施陈平在其本人工资未取得的情况下而先行垫付其他员工工资共计87750元的行为明显不符合常理，故一审法院认定，施陈平及其主张垫付工资的施金虎等人与建宏公司之间不存在劳动关系，施陈平基于劳动关系主张的本人工资及垫付的工资均无事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回施陈平的全部诉讼请求。本案受理费10元，依法减半收取5元，由施陈平负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者所提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的不利后果。劳动关系是反指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，建宏公司与顾兵兵于2017年3月1日签订《恒亚建材商贸广场公共厕所建造合同》、于2017年5月4日签订《合同书》，建宏公司将案涉工程交由顾兵兵施工，施陈平系经顾兵兵介绍至案涉工程工作，其接受顾兵兵的工作安排与管理，施陈平并未举证证明建宏公司存在与其等建立劳动关系的合意，亦未举证证明建宏公司曾向其发放过工资。且根据顾兵兵向建宏公司开具的增值税发票，除前述合同所涉工程款184500元、112750元外，顾兵兵还开具了零星工程款500000元及612430元的发票，合计1112430元。顾兵兵为建宏公司垫付材料款495270元，泥木油漆施工队总工资表载明顾旺新等18人工资308250元，水电网施工队总工资表载明施陈平等18人工资总额308910元，总额为1112430元，与顾兵兵开具的前述两笔零星工程款发票总额一致，施陈平主张的垫付工资已包含于顾兵兵开具的零星工程款的发票中，施陈平本案中向建宏公司主张本人工资及垫付工资与顾兵兵开具零星工程款发票的行为相矛盾。综上，施陈平主张与建宏公司存在劳动关系并基于劳动关系主张建宏公司向其支付劳动报酬及代垫他人工资，依据不足，本院难以支持。 综上所述，施陈平的上诉请求不能成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人施陈平负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年七月三日 书记员 周筱雯