辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4474号上诉人（原审原告）：张守琪，男，1953年5月9日生，汉族，住内蒙古呼伦贝尔市。上诉人（原审原告）：宋振荣，女，1954年4月18日生，汉族，住内蒙古呼伦贝尔市。二上诉人共同委托诉讼代理人：石长新，辽宁谨思律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘恩明，男，1965年3月8日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：金宗明，辽宁箴言律师事务所律师。上诉人张守琪、宋振荣与上诉人刘恩明因装饰装修合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初6231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张守琪、宋振荣及其共同委托诉讼代理人石长新，上诉人刘恩明的委托诉讼代理人金宗明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张守琪、宋振荣上诉请求：1.依法改判刘恩明支付工程款646765元;2.由刘恩明承担上诉费用。事实与理由：一、一审法院在总合同价款中扣除伍某的人工费系适用法律错误。首先,本案的法律关系为装饰装修合同纠纷,证人伍某虽然作为施工人员之一,但是其并非受合同约束的权利义务主体,不能直接享有合同利益,且证人伍某也在证词中承认,其是由张成栋雇佣的待工人员,伍某与张成栋之间建立的是雇佣合同关系,伍某所主张的欠付人工费应依据雇佣合同关系直接向张成栋主张,不能在本案中处理。其次,本案系装饰装修合同纠纷,而并非建设工程施工合同纠纷,在建设工程施工合同纠纷中才涉及实际施工人身份,伍某与张成栋之间为雇佣合同纠纷,故一审法院认定伍某为实际施工人并径行扣除该部分人工费,缺乏事实与法律依据。最后,证人伍某在证词中也承认,在张成栋去世之后,刘恩明的一些其他项目仍由伍某负责承揽施工,故可证明伍某与刘恩明之间有其他经济业务关系,刘恩明向伍某支付的人工费是否是本合同纠纷下的人工费尚存疑问。所以,关于欠付伍某人工费问题应另案解决。二、关于以实际支出的人工费替换司法鉴定意见中的人工费。由于人工市场定额具有滞后性的特点,故社会中往往出现依据人工市场定额所鉴定出来的人工费远低于实际支出的人工费。本案亦是如此,首先伍某是刘恩明提出的证人,故其证词中尤其是对刘恩明不利的内容更能反映客观事实,伍某在证词中已经证明案涉项目实际支出的人工费为35万元。该实际人工费花销就是客观事实,鉴定意见仅是意见性报告不能绝对性视为结论,既要尊重鉴定意见也要尊重客观事实。就如,一审法院已经按证人伍某主张的实际人工费标准在总造价中扣除其应得人工费52081元,却未采纳证人证言证明的实际人工费支出是35万元,也就是说如果按司法鉴定意见确定的人工费数额确定人工成本,那么52081元已经是超额支付的人工费,那么该如何平衡各方当事人的利益？故上诉人主张以实际人工费支出替代鉴定意见中的人工费支出具有合理性,实现真正的公平正义。刘恩明辩称，不同意张守琪、宋振荣的上诉请求。伍某等人的人工费由刘恩明支付，符合三八分校发生的装饰装修的合同关系和法律关系，张守琪、宋振荣主张的该部分人工费不能成立。关于张守琪、宋振荣第二项上诉事实与理由，刘恩明认为本案双方当事人之间是不平等主体之间的管理关系，不属于合同关系。所以有关鉴定相关的结果与张守琪、宋振荣无关，张守琪、宋振荣依据鉴定报告所提出的权利主张，因为双方不存在合同关系而不能成立。刘恩明上诉请求：撤销一审判决，依法驳回张守琪、宋振荣的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定刘恩明与张成栋间成立装饰装修合同关系，没有事实依据。刘恩明未承认合同关系，刘恩明在一审第一次庭审中表述的“口头协议”，是指单位内部上下级间的管理协议，并非合同法规范的合同关系。一审肢解、选择性采信刘恩明第一次庭审的表述，进而确认双方间是合同关系，显失公平。在一审第二次庭审中，刘恩明明确表述与张成栋间是上下级管理关系，张成栋是“佳音英语”员工，装修三八分校，是张成栋执行“佳音英语”员工的职务行为。张守琪、宋振荣一审提供的证据，未证明刘恩明与张成栋间建立了合同关系。二、一审采信鉴定意见错误。1.曹世国明确表示210平方米是单独和宝华签订的租赁合同；2.张成栋的职务行为，不可能发生“税金、管理费”等鉴定意见估价的费用；3.基于合同关系的鉴定意见与本案事实不符，一审的采信，未尊重本案事实。三、一审适用合同法调整“佳音英语”内部结算，没有法律依据。张守琪、宋振荣共同辩称，一审庭审中刘恩明提交的答辩状以及庭审记录中均认可双方订立的是口头装饰装修合同关系，故应据此确定合同权利义务。虽然双方之间存在一定的劳动关系，但是并不否认合同关系的确立。况且该工程均系张成栋垫资进行施工，故张守琪、宋振荣向刘恩明主张工程款符合法律规定。张守琪、宋振荣向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程价款646765元；2.鉴定费用及诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张守琪系张成栋的父亲、原告宋振荣系张成栋的母亲，张成栋于2019年4月2日死亡。2019年4月15日，大连市公证处作出（2019）辽大市证民字第7949号《公证书》，证明被继承人张成栋的财产由其父亲张守琪、母亲宋振荣共同继承。被告刘恩明系佳音英语学校三八广场分校的投资人及实际控制人，佳音英语学校三八广场分校名称为大连市中山区佳音文化艺术培训学校有限公司，法定代表人姜巍，成立日期为2019年4月16日，营业期限自2019年4月16日至2029年4月15日。张成栋生前系佳音英语学校员工。2017年10月31日，张成栋与大连市沙河口区佳音英语西安路培训学校签订《劳动合同书》。2019年8月5日，大连市沙河口区人力资源和社会保障局出具《不予认定工伤决定书》，认定张成栋的死亡不认定为工伤。庭审中，经双方认可，被告刘恩明系佳音英语学校三八广场分校的投资人及实际控制人，被告刘恩明与张成栋达成口头协议，由张成栋负责装修三八广场分校，现该分校已装修完毕并投入使用，被告刘恩明于张成栋生前共支付张成栋工程款899300元。2019年9月30日，支付伍某（实际施工人）人工费52081元。因原告对工程造价存有异议，2019年9月15日，原告向一审法院提出鉴定申请，要求对佳音英语学校三八分校装修工程造价进行司法鉴定。2019年9月18日，一审法院委托大连市中级人民法院司法技术处进行鉴定。2019年12月2日，辽宁东正工程造价咨询事务所做出辽东鉴字【2019】第13号《鉴定意见》，鉴定结论为：经鉴定案涉工程造价为1447117元。原告已支付鉴定费18000元。另查，被告刘恩明将案涉房屋整体承租，后将其中一部分转租给案外人曹世国经营音乐培训学校，该音乐培训学校与佳音英语学校三八分校同时由张成栋装修。一审法院认为，根据庭审中双方提交的证据及各方陈述，被告刘恩明系佳音英语学校三八广场分校的投资人和实际控制人，张成栋生前为佳音英语学校三八广场分校进行装饰装修，与刘恩明形成口头上的装饰装修合同关系，故双方之间装饰装修合同关系依法成立，合法有效。各方均应依约履行义务，不履行或履行义务有瑕疵，应承担相应的违约责任。张成栋生前已完成装修工程并投入使用，被告刘恩明应按时足额支付装修款项。现张成栋死亡，未支付的装修款应由其继承人继承。原告张守琪、宋振荣作为张成栋的父母及合法继承人，有权要求被告刘恩明支付剩余装修款项。根据鉴定意见，案涉工程造价为1447117元，被告已支付张成栋899300元，支付实际施工人伍某人工费52081元，该人工费包含于整个工程造价中，本应由张成栋向伍某支付，故应当从被告剩余装修款中扣除，故被告刘恩明应向原告支付剩余装修款495736元。关于被告辩称其与张成栋约定装修标准为800元/平方米一节，因被告无充分证据予以证明，故一审法院仍以鉴定意见为参照标准。关于被告辩称其中一部分系为曹世国经营的音乐学校装修一节，因张成栋系与被告刘恩明之间形成装饰装修合同关系，将案涉房屋作为整体进行装修，曹世国非该合同的相对方，故被告刘恩明应另行向曹世国主张装修款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告刘恩明于判决发生法律效力之日起十日内给付原告张守琪、宋振荣装修工程款495736元人民币，若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告张守琪、宋振荣的其他诉讼请求。案件受理费10270元（原告已预交），由原告负担2570元，被告负担7700元；鉴定费18000元（原告已预交），由原告4500元，被告负担13500元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案中，关于上诉人张守琪、宋振荣提出一审将伍某的人工费从案涉总价款中扣除错误一节，从查明的事实可知，伍某系张成栋雇佣的人员，此前的人工费亦是由张成栋向其给付，此次伍某提交的要求给付人工费的证据仅是其自行制作的明细，没有其他证据佐证，且伍某在一审庭审中作为证人出庭时明确表示其还给刘恩明干了其他项目，在张守琪、宋振荣对伍某施工的人工费数额不予认可的情况下，现有的证据不足以认定张成栋雇佣伍某施工过程中尚欠人工费数额即是伍某自行制作的明细中所载明的金额，因刘恩明现雇佣伍某施工了其他项目，故即使刘恩明委托财会人员向伍某支付了费用，亦无法得出该费用是张成栋尚欠的数额，无法认定该数额中不包括伍某后期给刘恩明施工部分的人工费，故即使刘恩明向伍某给付了52081元，亦不能认定该款项需从应给付张成栋的款项中扣除，故对上诉人张守琪、宋振荣此项主张予以支持。关于上诉人张守琪、宋振荣提出应以实际支付的人工费数额替代鉴定意见中的人工费作为认定案涉工程人工费的金额一节，本院认为，一审法院系在双方当事人对张成栋施工的案涉装修工程造价无法达成一致的情况下，根据张守琪、宋振荣的申请，对案涉佳音英语学校三八分校的装饰装修工程的工程造价进行的鉴定，在委托鉴定事项中已明确载明按照辽宁省建设工程定额进行造价鉴定。在该份鉴定报告作出后，张守琪、宋振荣并未提出异议且作为证据向法庭出示，并根据该鉴定意见载明的造价金额与已付款金额的差额作为本案诉讼请求所主张的数额，现张守琪、宋振荣又提出只认可鉴定意见的部分结论，对人工费部分要求按照实际支付的金额予以认定，没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人刘恩明提出张成栋系“佳音英语”工作人员，其与刘恩明间形成的不是合同关系，张成栋对案涉工程的装修系履行职务行为一节，本院认为，即使张成栋是“佳音英语”沙河口分校的员工，亦不能据此认定其不是案涉装修工程的承揽方。从查明的事实可见，刘恩明在前期的答辩状及第一次庭审中，均明确表示其与张成栋间就案涉装修工程形成的是口头协议并实际履行，并表示双方约定了工程范围、工程款的结算方式、工程质量要求等内容，还表示如果按照800元/平方米结算其同意支付。只是在委托律师后，从第二次庭审后的答辩中才提出张成栋系履行职务行为的主张。对此，本院认为，从刘恩明提交的其与财会人员的微信聊天记录中也可以看出，刘恩明与其财会人员沟通的是应给付张成栋多少工程款，并不存在张成栋系履行职务行为的相关内容；且从实际付款流程分析，刘恩明的财会人员系将工程款支付给张成栋，至于张成栋支付给谁、支付多少均与刘恩明无关，如果按照刘恩明后期抗辩的张成栋系履行职务行为的观点分析，张成栋仅应从“佳音英语”学校领取工资，现刘恩明不仅向张成栋支付了其一审认可的899300元，还在一审答辩时表示如果按照其认可的单价结算，其可以支付剩余工程款，可见，刘恩明对于张成栋在案涉装修工程中的承包人地位是明知且认可的，现刘恩明仅以张成栋系“佳音英语”沙河口分校的工作人员为由否认张成栋在案涉工程中的承包人身份，与事实不符，本院不予支持。关于刘恩明提出曹世国租赁的210平方米是单独与宝华签订的租赁合同，该部分装修不应由其承担费用一节，一审中，曹世国作为刘恩明申请的证人出庭作证，其表述刘恩明在装修时是将其使用的部分一并承包给张成栋装修了，其从未给过装修费或结算过工程款，在现有的证据条件下，难以认定张成栋与曹世国间形成了装修合同关系，至于曹世国使用部分的装修费用，刘恩明可以另案主张。综上，对刘恩明此项主张不予支持。综上所述，张守琪、宋振荣的上诉请求部分成立，予以支持；刘恩明的上诉请求无据认定，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初6231号民事判决第二项；二、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初6231号民事判决第一项为“刘恩明于本判决发生法律效力之日起十日内给付张守琪、宋振荣装修工程款547817元”。三、驳回张守琪、宋振荣其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10270元，由张守琪和宋振荣承担1571元，刘恩明承担8699元；鉴定费18000元，由刘恩明承担；二审案件受理费13590元（刘恩明预交10270元，张守琪、宋振荣预交3320元），由张守琪和宋振荣承担2274元，刘恩明承担11316元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年七月二十日书记员  董 芳