辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1929号上诉人（原审被告）：营口中小企业创业发展有限公司，住所地营口市金牛山大街东139号。法定代表人：栾艳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邴程程，女，1994年7月9日出生，汉族，该公司员工，现住辽宁省营口市站前区。被上诉人(原审原告)：龚纯志，男，1964年5月28日出生，汉族，个体，现住大石桥市。委托诉讼代理人：王辉，大石桥市司法局沟沿法律服务所法律工作者。原审第三人：营口市第四建筑工程有限公司，住所地营口市站前区学府路南36-11号。法定代表人：杨维福，该公司董事长。上诉人营口中小企业创业发展有限公司因与被上诉人龚纯志及原审第三人营口市第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人营口中小企业创业发展有限公司的法定代表人栾艳及委托诉讼代理人邴程程，被上诉人龚纯志的委托诉讼代理人王辉到庭参加了诉讼。原审第三人营口市第四建筑工程有限公司经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。营口中小企业创业发展有限公司的上诉请求：一、撤销营口市老边区人民法院（2020)辽0811民初333号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，金额935643.27元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.从上诉人与第三人签订的建设工程施工合同专项条款第二条第7项内容看，被上诉人为案涉工程的项目经理，并非挂靠第三人的实际施工人。案涉工程的施工合同系上诉人与第三人之间签订，因此应当由上诉人与第三人之间进行结算，不能与被上诉人进行结算。被上诉人不具备主张权利的主体资格，一审判决认定被上诉人为实际施工人证据不足。2.—审判决认定的工程款935643.27元是错误的，应当是93514827元。二、一审判决适用法律不当。1.《合同法》第269条是建设工程施工合同的定义，第279条是对建设工程竣工验收的规定，并非本案被上诉人主张权利的请求权基础，法院据此判决，显然适用法律不当。2.一审法院既然认定案涉工程为没有施工资质的被上诉人挂靠第三人进行实际施工，那么法院就应当认定上诉人与第三人之间的建设工程施工合同就是无效的，在工程未验收合格的情况下，就不能参照合同约定判决上诉人支付工程款及利息。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据该规定，建设工程施工合同无效，只有建设工程经竣工验收合格，承包人才能请求参照合同约定支付工程价款，但本案案涉工程未经竣工验收，实际使用不能主张质量问题，但实际使用不能证明就验收合格，不是承包人主张工程款的依据。因此，在本案工程未经竣工验收合格的情况下，承包人不能主张工程款。三、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款，将导致案涉工程无法竣工验收，会给国家造成重大损失。案涉工程系上诉人与第三人之间签订的建设工程施工合同，被上诉人为施工项目经理。工程完工已经10年有余，但第三人及被上诉人至今未提供竣工验收档案，导致工程无法完成验收备案，案涉工程不得不实际使用。上诉人与第三人之所以至今未完成结算，主要原因是第三人未提供完整的施工档案，导致案涉工程无法完成验收备案，如果法院直接判决上诉人向被上诉人支付工程款，第三人及被上诉人也不提供工程验收档案，导致案涉工程无法完成竣工验收，无法办理相关产权证书，将给国家造成重大损失。四、一审判决上诉人从2011年1月1日开始计算利息缺乏依据。首先，被上诉人无权向上诉人主张权利。其次，案涉工程虽然对已完工程进行决算，但并未竣工验收合格，尚不具备付款条件。一审判决认定被上诉人没有施工资质，挂靠第三人实际施工，如果这一情形成立，案涉建设工程施工合同无效，上诉人与第三人在合同中约定的付款且根据法院的认定，案涉工程施工合同无效，第三部分专用条款第26条工程款（进度款）的约定也当然无效。另外，根据惯例，最后一笔款项应当在工程验收合格后扣除质保金后支付，因此一审判决从2011年1月1日开始计算利息缺乏依据。即便判决上诉人给付被上诉人工程款，也应当从被上诉人起诉之日起计算利息。综合以上论述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以纠正。龚纯志辩称，一、上诉人虽与第三人签订建设施工合同，但实际施工人是答辩人，一审认定事实清楚；二、实际施工人可以依据合同相对性向其合同相对方即承包人主张权利，也可以突破合同相对性直接向发包人主张权利，答辩人作为实际施工人具有诉讼权利，具有主体资格；三、涉案工程2009年就已交付使用，上诉人已经使用十年，虽未进行验收，但也说明该工程质量合格，故对上诉人以工程未验收为由不给付工程款不应支持；四、利息从应付工程价款之日计付，一审查明根据合同约定，工程款最后支付期限是2010年，故原审法院从2011年开始计息符合法律规定。龚纯志向一审法院起诉请求：判决被告立即给付原告拖欠工程款2296486.88元及利息，诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2008年，营口中小企业创业发展有限公司与营口第四建筑工程有限公司签订建筑工程施工合同，合同约定“工程名称为营口市中小企业园区厂房（办公楼），工程地点为营口市中小企业园区内，工程内容为土建、水、暖、电，工程款（进度款）支付的方式和时间为回购期为3年，2008年支付当年已完工程造价的35%回购款，2009年工程竣工审计决算后再支付总造价回购款至70%，其余30%回购款2010年支付等”内容。现该工程已在2009年冬天投入使用。被告尚欠原告工程款2296486.88元未付。原告同意在未付工程款中扣除劳保统筹740838.61元和消防工程款45.05万元、商砼款17万元。另查，在被告营口中小企业创业发展有限公司已付工程款中，其中有309500元，该款第三人并未给付原告，而是由第三人营口市第四建筑工程有限公司将309500元中的30000元给付商砼款，其中的79500元给付了消防工程款，剩余200000元给付其法人杨维福。再查，原告与营口市第四建筑工程有限公司系挂靠关系，原告系该工程实际施工人。一审法院认为，原告系被告工程的实际施工人，现该工程已完工投入使用，被告理应给付原告工程款，因合同中已约定工程款的最后给付日期为2010年，故应从2011年1月1日期计算未给付工程款利息。对被告辩称原告无权向其主张工程款，因原告系该工程的实际施工人，故原告具有诉讼主体资格。对被告辩称要出具完整的施工档案和验收资料、相关财务手续，否则不能给付工程款，因建筑施工合同系双务合同，原告的主要义务是交付合格工程，被告的主要义务是支付相应工程款，现案涉工程已交付并投入使用，故被告就应支付相应工程款，故对被告的辩解，本院不予采纳。对第三人未将工程款给付原告部分，原告可另行提起诉讼。判决：一、被告营口中小企业创业发展有限公司给付原告龚纯志工程款935643.27元，并以该欠款为基数，从2011年1月1日起至该欠款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力后十日内给付。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。案件受理费25250元，由被告负担13156元，原告自负12094元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案中，龚纯志作为案涉工程实际施工人，有权向营口中小企业创业发展有限公司在欠付工程款范围内主张权利。关于利息给付时间问题，因合同中已约定工程款的最后给付日期为2010年，故一审法院认定从2011年1月1日期计算未给付工程款利息并无不当。综上所述，上诉人营口中小企业创业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13156元，由上诉人营口中小企业创业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年七月二十一日法官助理狄荣书记员张莹