浙江省桐乡市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0483行初8号 原告张学兵，女，1972年11月4日出生，汉族，住嘉善县。 委托诉讼代理人冯震远,浙江百家律师事务所律师。 委托诉讼代理人沈彦秉,浙江百家律师事务所律师。 被告嘉善县综合行政执法局，住所地：嘉善县魏塘街道车站北路39号，统一社会信用代码：11330421666187510L。 法定代表人周加平，该局局长。 出庭负责人王亚峰，该局副局长。 委托诉讼代理人**，该局工作人员。 委托诉讼代理人张宏,浙江嘉深律师事务所律师。 被告嘉善县人民政府，住所地：嘉善县罗星街道嘉善大道126号，统一社会信用代码：11330421002554541Y。 法定代表人徐鸣阳，该县县长。 出庭负责人邱建新，该县副县长。 委托诉讼代理人邱雅敏，该县政府工作人员。 委托诉讼代理人石磊,浙江卢军律师事务所律师。 原告张学兵不服被告嘉善县综合行政执法局（以下简称综合执法局）、嘉善县人民政府（以下简称嘉善县政府）其他（城建）行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年3月17日立案受理后，分别于同年3月21日、3月23日向两被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于5月22日公开开庭审理了本案。原告张学兵委托诉讼代理人冯震远、沈彦秉，被告综合执法局副局长王亚峰及委托诉讼代理人**、张宏，被告嘉善县政府副县长邱建新及委托诉讼代理人邱雅敏、石磊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 2019年10月9日，综合执法局作出（2019）善综执字[2]028号《行政处罚决定书》，责令张学兵拆除涉案两处阳光房，没收违法收入1738386元整，并处建设工程造价10%计24353.50元的罚款。后张学兵向嘉善县政府申请行政复议，2020年2月25日，嘉善县政府作出嘉善政复[2019]52号《行政复议决定书》，维持上述行政处罚决定。 原告张学兵起诉请求判令：一、撤销（2019）善综执字[2]028号《行政处罚决定书》；二、撤销嘉善政复[2019]52号《行政复议决定书》。理由如下：一、两被告在违法收入的金额认定方面适用法律错误。按照《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款计算违法收入错误，原告建造的三处混凝土建筑系自用非对外出租，也未产生任何收入，上述法规适用于商业性的出售、出租等用途的违法建筑；二、违法收入不具有法律上的合理性。被认定为违法的混凝土结构建筑不是居住用房，只是住宅的附属用房，按评估价格折算每平方米39100元，不符合常理。评估报告中单价如何确定没有说明；三、两被告的行政决定无法解决涉案房屋的归属问题。后补充如下:四、原告行为依法不应给予行政处罚，已经超过法定处罚期限；五、作出处罚决定时未审查建设行为是否符合镇控制性详细规划的强制性内容或者超过规划条件确定的容积率、建筑密度、建筑高度，明显适用法律法规错误；六、作出行政处罚前未按法定程序告知决定的事实、理由及依据,测绘、评估、鉴定结论不能作为行政处罚决定的依据；七、被告综合执法局因原告张学兵的申辩加重了对其的处罚，明显违法；八、以评估价与建设面积的乘积确定违法收入明显不当，应按建筑的实际建造成本计算；九、涉案阳光房不属于未依法取得规划许可建设的建筑物和构筑物，原告在自己的国有土地使用权范围内使用，未对规划造成影响，也未对邻居周边环境造成影响；十、行政处罚决定未适用行政处罚法明显错误，行政复议决定没有实体法上的法律依据明显不当；十一、行政处罚决定撤销后，行政复议决定也应予撤销。 被告综合执法局答辩称，一、原告张学兵未取得建设工程规划许可证进行建设的违法事实清楚；二、行政处罚的程序合法、适用法律正确；三、原告张学兵提出的事实和理由均不能成立。依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款规定，违法收入按照市场评估单价与违法建设面积的乘积确定，完全符合法律规定；委托有房地产估价资质的专业机构对不能拆除的混凝土建筑物作出的市场评估单价，再与违法建设面积的乘积确定违法收入，符合规定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告嘉善县政府答辩称，一、作出的涉案《行政复议决定书》事实清楚、程序合法、适用依据正确；二、原告张学兵的行政诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回。按照市场评估单价与违法建筑面积的乘积确定违法收入符合法律法规规定；原告提出行政决定无法解决涉案房屋的归属问题，不属于行政复议审查范围。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 原告张学兵向本院提交如下证据： 证据一、（2019）善综执字[2]028号《行政处罚决定书》1份，证明被告综合执法局向原告张学兵作出行政处罚的事实； 证据二、嘉善政复[2019]52号《行政复议决定书》1份，证明被告嘉善县政府维持被告综合执法局作出的行政处罚的事实。 被告综合执法局向本院提交如下证据： 证据一、（2019）善综执字[2]028号《行政处罚决定书》及送达回证(第1-8页),证实原告张学兵违法事实清楚,被告对原告作出行政处罚程序合法、适用法律正确的事实； 证据二、关于及时处置嘉善县创建“基本无违建县”现场检查反馈问题的通知、巡视检查记录、巡视检查现场照片（第9-11页），证实2018年12月25日综合执法局罗星中队收到罗星街道要求对嘉善县扩建落地阳光房等进行查处的通知，罗星中队执法人员对现场进行巡查情况属实的事实； 证据三、立案审批表（第12页），证实2019年1月2日被告对原告违法建设予以立案的事实； 证据四、现场勘查笔录、现场勘查平面示意图、现场照片（第14-19页），证实原告张学兵在风泽泗洲37号东侧建造阳光房的事实； 证据五、调查笔录（一）、调查笔录（二）（第20-34页），证实原告未取得建设工程规划许可证，于2017年在风泽泗洲37号东侧建造阳光房的事实； 证据六、建筑物（构筑物）面积报告（编号：HS2019010011-2）（第35-49页），证实经委托嘉善衡实测绘有限公司测绘，该阳光房的建筑面积为99.67平方米的事实； 证据七、张学兵阳光房价值资产评估报告书（嘉联评报字[2019]第6014号）（第50-65页），证实被告委托嘉兴联新资产评估有限公司评估，该阳光房的工程造价为人民币67277元的事实； 证据八、风泽泗洲37号房屋所有权登记材料、土地使用权登记审批材料（第66-84页），证实风泽泗洲37号房屋竣工时无该阳光房的事实； 证据九、综合执法局调查取证联系函及送达回证、（2019）善建字[规]013号协助调查取证复函（第85-87页），证实经被告向嘉善县住房和城乡规划建设局查证，原告建造上述阳光房未取得建设工程规划许可证，建造地点位于中心城区规划范围内，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形的事实； 证据十、（2019）善综执字[2]028号综合执法局行政处罚事先告知书及送达回证（第104-107页），证实被告于2019年3月21日向原告送达了行政处罚事先告知书的事实； 证据十一、听证申请书（第108页），证实原告在规定期限内提出了听证要求的事实； 证据十二、（2019）善综执听字002号综合执法局听证通知书及送达回证（第109-110页），证实被告向原告送达听证通知书的事实； 证据十三、综合执法局听证笔录（第111-118页），证实被告于2019年4月10日依法举行了听证，听证会上原告对该阳光房的建筑面积、工程造价和结构等提出异议的事实； 证据十四、综合执法局评估通知书及送达回证、综合执法局测量通知书及送达回证（第122-125页），证实被告通知原告再次进行评估、测量的事实； 证据十五、建筑物面积报告（编号：HS201904HS37）（第126-140页），证实经被告再次委托嘉善衡实测绘有限公司测绘，原告在风泽泗洲37号东侧原凹处建造的一层混凝土结构的建筑物的建筑面积为17.1平方米，在该凹处北侧的二层露台上建造的一层混凝土结构的建筑物的建筑面积为6.71平方米，在风泽泗洲37号东侧原凹处的东侧建造的一层混凝土结构的建筑物的建筑面积为20.65平方米，在该建筑物的北侧、南侧建造的一层阳光房的建筑面积分别为25.27平方米、30.56平方米的事实； 证据十六、工程造价咨询报告书（善执[2019]6014号）（第141-157页），证实经被告委托浙江新联工程管理咨询有限公司评估，上述三处混凝土结构的建筑物和二处阳光房的建设工程造价为人民币243535元的事实； 证据十七、现场勘查笔录、现场勘查平面示意图、现场照片（第158-165页），证实原告在风泽泗洲37号东侧建造上述三处混凝土结构的建筑物和二处阳光房的事实； 证据十八、询问笔录(第167-171页)，证实原告未取得建设工程规划许可证，于2007年在风泽泗洲37号东侧原凹处建造了一层混凝土结构的建筑物，在该凹处北侧的二层露台上建造了一层混凝土结构的建筑物，于2017年在风泽泗洲37号东侧原凹处的东侧建造了一层混凝土结构的建筑物，在该建筑物的北侧、南侧分别建造了一层阳光房的事实； 证据十九、（2003）浙规证0440222-1号建设工程规划许可证、浙规验[2005]1104号建设工程竣工规划验收合格证、风泽泗洲37#38#41#42#45#46#楼房产测绘报告、风泽泗洲37号竣工图纸（第173-196页），证实风泽泗洲37号竣工验收时，无上述三处混凝土结构的建筑物和二处阳光房的事实； 证据二十、嘉善县风泽泗洲37#违法建筑拆除可行性评估报告（Z2019-0482-2）、关于嘉善县罗星街道风泽泗洲小区部分违法建筑建议保留的情况说明（第197-212页），证实经被告委托浙江省建设工程质量检验站有限公司鉴定，拆除上述三处混凝土结构的建筑物，可能会对相邻结构造成损伤，可能会严重影响相邻原结构的安全性和使用性，上述二处阳光房可以拆除的事实； 证据二十一、嘉联评报字（2019）第6014号嘉善县晋阳东路风泽泗洲37号混凝土改扩建面积市场价值资产评估报告书（第213-224页），证实经被告委托嘉兴联新资产评估有限公司评估，上述三处混凝土结构的建筑物的市场价值为人民币1738386元的事实； 证据二十二、综合执法局调查取证联系函及送达回证、（2019）善建字[规]0233号协助调查取证复函（第225-227页），证实经被告向嘉善县自然资源和规划局查证，原告建造上述三处混凝土结构的建筑物和二处阳光房未向该局申请办理建设工程规划许可证，建造地点位于中心城区规划范围内，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形的事实； 证据二十三、关于对张学兵无证建设的部分建筑不能实施拆除认定意见的公示、公示材料（第249-253页），证实被告于2019年7月8日至7月15日将上述三处混凝土结构的建筑物不能实施拆除的认定向社会公示的事实； 证据二十四、关于要求批准对张学兵无证建设的建筑不能实施拆除认定的请示（善综执[2019]47号），嘉善县政府关于同意对张学兵无证建设的建筑不能实施拆除认定的批复（第256-260页）,证实经被告报嘉善县政府，嘉善县政府于2019年8月8日对上述三处混凝土结构的建筑物作出不能实施拆除决定的事实； 证据二十五、（2019）善综执字[2]028-2号综合执法局行政处罚事先告知书及送达回证、告知笔录（第263-269页），证实被告于2019年9月12日向原告送达了行政处罚事先告知书的事实； 证据二十六、关于对综合执法局的行政处罚事先告知书的申辩意见（第270-272页）,证实原告在规定期限内未提出听证要求，但提陈述申辩意见的事实。 被告综合执法局向本院提交如下法律依据： 一、浙江省人民政府办公厅关于在嘉兴市舟山市全面开展综合行政执法试点工作的通知、嘉善县综合行政执法实施办法、嘉善县综合行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定、统一社会信用代码证书（第9-37页）、行政执法证（第38-41页），以上为被告具有行政执法主体资格和城乡规划执法职权以及行政执法人员具有执法资格的依据； 二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款、第五十九条，《浙江省违法建筑处置规定》第十二条（第42-45页），以上证明被告对原告作出行政处罚决定具有法律依据； 三、全国人大常务委员会法制工作委员会“关于违法收入计算问题的请示”的答复（法工委发[2011]1号）（第46页），以上答复明确了违法建筑“没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当”。 被告嘉善县政府向本院提交如下证据： 证据一、嘉善政复[2019]52号《行政复议决定书》及送达材料，证明其作出了行政复议决定，依法送达原告和综合执法局； 证据二、1.行政复议申请书及其附件：行政复议申请书、证据材料、授权委托书、律所函、律师证复印件。申请人提供的证据材料包括：（2019）善综执字[2]028号《行政处罚决定书》等。2.申请书收件信函及查询记录，以上证明原告申请行政复议时提交的材料； 证据三、补正通知书及邮寄证据、补正材料及收件证据，证明被告要求原告补正及原告补正情况； 证据四、综合执法局提交的行政复议答复书、法定代表人身份证明书、行政复议代理人授权委托书、受托人身份证明书及证据、依据等相关材料。被申请人提交的证据、依据包括：（2019）善综执字[2]028号《行政处罚决定书》、立案审批表、巡视检查现场照片、现场勘查笔录、现场勘查平面示意图、调查笔录、建筑物（构筑物）面积报告（编号：HS2019010011-2）、案审会会议记录、行政处罚事先告知书、听证申请书、听证通知书、听证笔录、建筑物面积报告（编号：HS201904HS37）、嘉联评报字（2019）第6014号工程造价咨询报告书、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》、全国人大常务委员会法制工作委员会“关于违法收入计算问题请示”的答复（法工委发[2011]1号）节选等，以上证明综合执法局进行了答复及提交证据、依据等相关材料； 证据五、审查阶段调取的证据：1.《浙江省城乡规划条例》释义与应用；2.检验检测机构、评估机构及人员相关证书；3.嘉善县域总体规划[2006-2020年]，以上证明被告在行政复议期间的调查情况； 证据六、1.行政复议受理通知书及送达材料；2.行政复议答复通知书及送达材料；3.行政复议决定延期通知书及送达材料，以上证明被告依法履行了行政复议职责。 被告嘉善县政府向本院提交如下法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条、第十七条、第二十二条、第二十三条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二条、第二十一条、第二十七条、第二十八条、第三十三条、第三十四条，以上为被告嘉善县政府作出行政复议决定的依据。 质证意见： 对原告张学兵提交的证据，被告综合执法局质证认为，证据一、真实性、合法性、关联性均无异议，该证据证明被告综合执法局作出的处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律准确、程序合法；证据二、真实性、合法性、关联性均无异议，该证据证明被告嘉善县政府作出的行政复议决定事实清楚、证据确凿、适用法律准确、程序合法。被告嘉善县政府质证认为，对两组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对其证明目的有异议，涉案处罚决定书及复议决定书认定事实清楚、证据确凿、法律适用正确、程序合法。 对被告综合执法局提交的证据，原告张学兵质证认为，证据一、真实性无异议，合法性、关联性有异议，该行政处罚决定主要证据不足，适用法律法规错误，违反法定程序，明显不当(援引行政诉讼法第70条的表述)，只能证明综合执法局作出了行政处罚决定，但不能证明其决定是合法的；证据二、真实性无异议，关联性有异议，认为不能支持被告作出的行政行为，该证据证实案件来源；证据三、真实性无异议；证据四、有异议，综合执法局没有通知当事人进行勘查，均未表明被勘察人在现场；证据五、真实性无异议，关联性有异议，无法证明证明目的；证据六、有异议，该份报告在原告未在现场情况下做出，未依法向原告告知和送达该报告，测绘报告也没有提供相应测绘仪器的检定证书；证据七、有异议，本案所涉不动产是私产，评估机构却将其以国有资产的评估方式作为依据，其评估前提错误，当然导致其结论不合法，该评估报告也未依法向原告告知和送达；证据八、无异议；证据九、复函虽作出肯定答复，但《浙江省人民政府关于嘉善县域总体规划的批复》是在2012年7月6日作出的，涉案混凝土建筑物建造于2007年，此规划当时并没有获批；证据十、无异议；证据十一、十二、十三，真实性、合法性无异议，关联性有异议，2019年3月19日作出的行政处罚事先告知书中认定的2017年建造阳光房的建筑面积为99.67平方米与事实不符，也证明综合执法局并未发现原告在2007年建造有关建筑物的事实；证据十四、无异议；证据十五、真实性无异议，合法性、关联性有异议，没有依法向原告告知送达该报告，测绘所用的检测仪器没有相应的检定证书，报告中新增设备房的面积为6.0876平方米；证据十六、真实性无异议，合法性、关联性有异议，没有依法向原告告知送达该报告；证据十七、十八，无异议；证据十九、真实性无异议，关联性有异议，《浙江省人民政府关于嘉善县域总体规划的批复》是在2012年7月6日作出的；证据二十、真实性无异议，合法性、关联性有异议，没有依法向原告告知送达该报告；证据二十一、真实性无异议，合法性、关联性有异议，本案所涉不动产是私产，评估机构却将其以国有资产的评估方式作为依据，其评估前提错误，当然导致其结论不合法，该份评估报告也未向原告告知和送达，《嘉善县晋阳东路风泽泗洲37#楼混凝土改扩建面积评估明细表》中3露台混凝土改扩建面积为6.71平方米，与测绘6.0876平方米存有差异;证据二十二、真实性无异议，关联性有异议，《浙江省人民政府关于嘉善县域总体规划的批复》是在2012年7月6日作出的；证据二十三、无异议；证据二十四、真实性及合法性无异议，关联性有异议，该组证据不能作为综合执法局作出行政处罚决定的依据；证据二十五、真实性无异议，合法性、关联性有异议，与先前的处罚告知相比作出了重大调整,后者明显高于前者,综合执法局是在2019年4月10日后才发现发生在2007年的违法行为,明显已超过处罚期限；证据二十六，无异议。被告嘉善县政府质证认为，无异议。关于法律依据，原告张学兵认为，处罚中没有适用行政处罚法，明显错误违法；被告嘉善县政府无异议。 对被告嘉善县政府提交的证据，原告张学兵质证认为,证据一，真实性无异议，合法性、关联性有异议，该行政复议决定主要证据不足，适用法律法规错误，违反法定程序，明显不当（援引行政诉讼法第70条的表述)，该份证据只能证明作出了行政复议决定，但不能证明该决定是合法的；证据二、三、六，无异议；证据四，系综合执法局作出行政处罚决定的证据，同之前的质证意见；证据五、其中第一组《浙江省城乡规划条例》释义与应用不是证据，不能支持被告嘉善县政府的观点。其中第二组同上对检测、鉴定、测绘等报告发表的质证意见。其中第三组是在2012年7月6日作出《浙江省人民政府关于嘉善县城总体规划的批复》，综合执法局在作出行政处罚决定时并未提供该份证据，其作出的行政处罚决定没有关于规划的证据材料。被告综合执法局质证认为，无异议。关于法律依据，原告张学兵认为，均为程序法上的依据，没有实体法上的法律依据，该行政复议决定没有依据，明显不当；被告综合执法局认为无异议。 认证意见： 原告张学兵提交的证据，真实性、关联性、形式合法性予以采信，但对行政处罚决定及行政复议决定的合法性将在本院认为部分阐述。 被告综合执法局提交的证据，其中证据四、五、六、七、九，因在前期调查时原告张学兵未到场且在听证中提出了异议，后综合执法局再次进行勘察及评估等，故本院采信证据十五、十六、十七、十八、二十一、二十二中载明的事实；其余证据的真实性、关联性予以采信，合法性将在本院认为部分阐述。 被告嘉善县政府提交的证据，证据一、证据二、证据四，意见同上；证据三、证据六，当事人均无异议，予以采信；证据五，真实性、关联性予以采信。 本院经审理查明案件事实如下： 张学兵系嘉善县魏塘镇风泽泗洲37幢房屋的登记所有人，房产证登记建筑面积为271.28平方米；国有土地使用权登记于2006年12月21日，使用权面积为756.90平方米。 2018年12月25日，综合执法局罗星中队收到嘉善县罗星街道办事处《关于及时处置嘉善县创建“基本无违建县”现场检查反馈问题的通知》，要求对嘉善县罗星街道风泽泗洲小区别墅扩建落地阳光房的行为进行查处。2019年1月2日，综合执法局对张学兵涉嫌无证建设立案查处，并于同日进行现场勘查，张学兵未在现场。后综合执法局经委托测绘，风泽泗洲37号楼增加部分建筑物面积为99.67平方米；经委托评估，风泽泗洲37幢阳光房的评估值为67277元。经调查取证后，2019年3月19日综合执法局作出（2019）善综执字[2]028号行政处罚事先告知书，拟对张学兵处罚：责令7日内拆除涉案阳光房。同年3月21日送达于张学兵。 因张学兵有异议申请听证，同年4月10日综合执法局举行听证。张学兵提出2017年3月开始建造阳光房,北面设备用房面积不应计入等。后综合执法局再次委托测量及评估，并通知张学兵到场。2019年5月15日，嘉善衡实测绘有限公司出具建筑物面积报告：37号楼增加部分面积为123.48平方米。2019年5月22日，浙江新联工程管理咨询有限公司出具工程造价咨询报告：37号楼扩建改建工程造价为281955元。2019年6月24日，综合执法局对张学兵涉嫌无证建设的现场情况再次进行勘察。2019年7月1日，综合执法局对张学兵进行询问，张学兵对上述第二次的建筑物面积报告无异议，并陈述了建筑物的建造时间。 2019年6月3日，综合执法局委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对37号楼违法建筑拆除可行性进行评估，检测鉴定结论：1.一层新增设备房6.09平方米、一层新增阳光房25.27平方米、一层新增阳光房30.56平方米以及二层新增阳光房17.10平方米可拆除，拆除应由具有相应资质的特种施工单位制定具体的实施方案进行实施，避免对相邻结构造成损伤；2.二层结构采用混凝土现浇楼板封闭17.10平方米、二层结构采用混凝土现浇楼板封闭20.65平方米、二层结构采用混凝土现浇楼板封闭6.71平方米中现浇板拆除可能会对相邻结构造成损伤，条件允许时建议保留。经综合执法局委托，2019年7月12日，嘉兴联新资产评估有限公司出具资产评估报告：风泽泗洲37号楼混凝土改扩建房的市场价值为1738386元。 2019年7月1日，综合执法局就张学兵涉案建筑物向嘉善县自然资源和规划局发函协助调查取证，同日收到复函：1.上述地点位于中心城区规划区范围内；2.罗星街道风泽泗洲于2006年10月12日取得《建设工程竣工规划验收合格证》后，该小区范围内至今未办理任何建设工程规划许可证；3.根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条:有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形:(三)侵占城市道路、消防道路、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的;(四)在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。 2019年7月8日，综合执法局对张学兵无证建设的上述建筑物不宜实施拆除的认定意见在37号楼门口、小区公告栏、网站等予以公示，公示期间未收到反馈意见。2019年8月8日嘉善县政府作出同意对张学兵无证建设的建筑不能实施拆除的认定的批复。 2019年9月11日，综合执法局作出（2019）善综执字[2]028-2号行政处罚事先告知书，拟对张学兵处罚：责令15日内拆除涉案二处阳光房，没收违法收入1738386元，并处建设工程造价10%计24353.50元的罚款。次日上述告知书送达于张学兵，张学兵在告知笔录中对拆除东南侧面积30.56平方米的阳光房以及按每平方米39100元没收提出异议。2019年9月17日张学兵提交了书面的申辩意见。 2019年10月9日，综合执法局作出(2019)善综执字[2]028号《行政处罚决定书》，载明：张学兵未取得建设工程规划许可证，于2007年在风泽泗洲37号东侧原凹处建造了一层混凝土结构的建筑物（17.10平方米），在该凹处北侧的二层露台上建造了一层混凝土结构的建筑物（6.71平方米），于2017年在风泽泗洲37号东侧原凹处的东侧建造了一层混凝土结构的建筑物（20.65平方米），在该建筑物的北侧、南侧分别建造了一层阳光房（25.27平方米、30.56平方米）。张学兵建造涉案三处混凝土结构的建筑物和二处阳光房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，属违反城乡规划管理，构成无证建设的行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，决定对张学兵作出如下行政处罚：责令其自接到行政处罚决定书之日起十五日内拆除上述二处阳光房，没收违法收入1738386元，并处建设工程造价10%计24353.50元的罚款。次日，行政处罚决定书送达于张学兵。 张学兵不服上述行政处罚决定，于2019年12月4日向嘉善县政府申请行政复议，同日嘉善县政府通知张学兵补正行政复议申请材料。2019年12月9日，嘉善县政府受理行政复议申请，次日通知综合执法局进行答复。2020年1月31日，嘉善县政府作出行政复议决定延期通知书，因情况复杂决定延期30日作出，分别于同年2月17日及同日送达于张学兵及综合执法局。同年2月25日，嘉善县政府作出嘉善政复[2019]52号《行政复议决定书》，维持综合执法局作出的涉案《行政处罚决定书》。行政复议决定书于2020年2月28日送达张学兵，于同日送达综合执法局。 本院认为，关于违法建筑认定问题。《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。《浙江省违法建筑处置规定》第三条的规定，未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物等均系违法建筑。本案中,结合嘉善县自然资源和规划局的复函内容、竣工规划验收材料等证据，张学兵建造的三处混凝土结构的建筑物和二处阳光房，建造地点位于中心城区规划范围内，综合执法局有查处职权，同时张学兵在建造时没有取得建设工程规划许可证。张学兵提出建造于土地使用权登记面积范围内，但即使在用地范围内，仍需办理规划许可手续，未办理则违反城乡规划管理制度，属于无证建设。关于面积的确定，经第二次委托测绘风泽泗洲37号楼增加部分面积为123.48平方米，综合执法局在询问时将上述建筑物面积报告送达于张学兵，其表示无异议。另外本案行政处罚决定中责令拆除的两处阳光房面积分别为25.27平方米、30.56平方米，其中并不包含一层北面的新增设备房6.09平方米,因此,张学兵对违法面积认定有关异议,缺乏依据。 关于是否必须拆除的问题。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。第二款规定，有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。本案中,张学兵建造的涉案三处混凝土结构的建筑物和二处阳光房在37号楼竣工验收时并不存在，属于新建的建筑物、构筑物，故依据上述规定,均属于无法采取改正措施消除影响的情形。经委托鉴定，涉案两处阳光房可拆除，三处混凝土结构的建筑物拆除可能会对相邻结构造成损伤，条件允许时建议保留。因此，综合执法局作出行政处罚决定对二处阳光房予以拆除、对三处混凝土结构的建筑物不予拆除，具有事实及法律依据。 关于违法收入的计算方式问题。《全国人大常务委员会法制工作委员会“关于违法收入计算问题的请示”的答复》（法工委发[2011]1号）中载明：根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款规定，本条第一款规定的违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。原告张学兵主张混凝土建筑自用非对外出租，应按建筑的实际建造成本计算。没收违法收入不仅适用于销售的建设工程，也同样可以适用于出租、出借、自用的建设工程。本案中,经综合执法局委托对涉案的三处混凝土结构建筑物（面积合计44.46平方米）进行资产评估，37号楼混凝土改扩建房的市场价值为1738386元。该份资产评估采用市场比较法进行，类比房产单价（比准价格）为每平方米39100元。该份评估报告为有资质的机构出具，评估程序合法正当，且张学兵未举证证明该单价明显不合理，故本院对该份报告予以采信。综上，综合执法局认定没收违法收入数额1738386元，证据充分，适用法律正确。对张学兵提出按建筑的实际建造成本计算、评估依据有误等主张，本院不予支持。 关于在程序上是否存在因当事人申辩而加重处罚的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。本案中综合执法局在前期调查中因原告张学兵均未到场，综合执法局无法进入室内勘察，于2019年3月19日作出的第一次行政处罚告知书中拟处罚为责令7日内拆除涉案阳光房。后因原告张学兵在听证中提出异议，综合执法局再次进行勘察、测绘、评估、询问等，于2019年9月11日作出了第二次行政处罚告知。因综合执法局再次调查取证后对违法事实的认定发生了变化，继而对处罚的面积、数额等做出相应调整，第二次的行政处罚告知系重新作出的告知，已取代了第一次的告知内容，综合执法局亦将第二次的面积测绘、工程造价、拆除可行性评估、资产评估等测绘、评估、鉴定报告结论在行政处罚告知书中明确载明，并告知了原告张学兵陈述、申辩及听证的权利。后原告张学兵也进行了陈述和申辩，综合执法局作出的涉案行政处罚决定并未因张学兵第二次的陈述申辩而加重。因此，本案并不存在因申辩而加重处罚的情形，已充分保障了当事人陈述、申辩权。 关于是否超过法定处罚期限的问题。原告张学兵主张风泽泗洲37号东侧原凹处的一层17.10平方米的混凝土结构建筑物和在该凹处北侧的二层露台上的一层6.71平方米的混凝土结构建筑物建造时间在2007年，而被告综合执法局于2019年10月作出处罚，已经超过法定处罚期限。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室＜对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见＞的通知》（建法[2012]43号）中载明：违法建设行为因其带来的建设工程安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。因涉案上述混凝土结构的建筑物违反城乡规划管理及无证建设的违法事实一直持续存在，2019年初综合执法局立案查处并依据《浙江省城乡规划条例》的有关规定进行处罚，并未超过法定处罚期限，且适用法律正确。 综上，综合执法局作出的涉案行政处罚决定,事实清楚,证据充分,程序合法，适用法律正确。嘉善县政府收到张学兵行政复议申请后，依法履行了受理、审查等义务，在法定期限内作出涉案行政复议决定书并依法送达各方当事人，行政复议程序符合法律规定。因此，张学兵要求撤销涉案行政处罚决定书及行政复议决定书的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告张学兵的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告张学兵负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。 审判长  王红娟 审判员  陶永良 审判员  唐雪平 二〇二〇年七月二十日 书记员  陈嘉璐