河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8051号上诉人（原审被告）：河南同生环境工程有限公司，住所地郑州市金水区杨金路139号河南外包产业园G2-1-2（天贞B）二层201-206号。法定代表人：郑娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘千慧，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南瑞居建筑工程有限公司，住所地新密市城区嵩山大道东段。法定代表人：陈炎亭，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵奎刚，河南中亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：于亚洲，河南中亨律师事务所律师。上诉人河南同生环境工程有限公司（以下简称同生公司）因与被上诉人河南瑞居建筑工程有限公司（以下简称瑞居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初7976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同生公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付工程款人民币784166.93元或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程“以固定总价方式计算工程价款缺乏依据，应按实际工程量及对应价款进行确认较为适当”系认定错误。案涉工程实际施工中，未发生合同约定风险范围外的调价事由，也未产生任何增项，应当以固定价格认定合同内工程价款，不应依据鉴定意见认定工程价款。二、合同约定范围内的部分隐蔽工程，瑞居公司实际未施工。一审法院未扣除上述未施工部分对应造价明显不当。瑞居公司辩称：一、本案的《建设工程施工合同》名为“固定总价”，实为据实结算，上诉人应按照鉴定造价支付被上诉人工程价款。工程价款采用固定总价的前提条件是发包人需要向承包人提供施工图或者工程具体的施工量，以便承包人进行工程预算报价，进而确定最终的工程总价。本案《建设工程施工合同》第六条、第七条虽约定金额为87万元，工程结算价款采用固定总价方式，但却明确注明87万元为暂定价格，工程结算方式的土建总价以甲方和项目业主的土建部分审计金额为准（审计为行政行为，本案为民事行为，根据规定，约定无效），说明了本案工程价款结算实为据实结算，上诉人与被上诉人签订合同时的真实意思表示也为据实结算。并且本案上诉人并未向被上诉人提供采用固定总价所需的必须的工程资料，上诉人也未提供本案《建设工程施工合同》第5条约定的设计文件、发包人的招投标文件、业主单位审核通过的项目预算清单计价文件等附件，故本案合同名为固定总价方式，但实为据实结算，上诉人应按照鉴定造价支付被上诉人工程价款。二、上诉人提出被上诉人未施工的隐蔽工程，被上诉人完全按施工工序进行施工，上诉人一审提交的竣工验收报告自认验收合格也证明了隐蔽工程被上诉人进行了实际施工并验收合格。鉴定机构依据被上诉人提交的施工图纸和实地勘验得出了鉴定结论，而本案上诉人上诉被上诉人未施工部分，该部分为施工图纸所要求的必须施工流程，如该部分不进行施工则无法进行下一步施工，并且将影响使用，上诉人提出未施工不符合施工流程和实际情况。单位工程竣工验收合格的前提是建立在检验批、分项工程、分部工程验收合格的前提下，而上诉人提交竣工验收报告自认验收合格，说明了各项施工工序进行正常施工且均已验收合格，否则无法通过最终的竣工验收，故上诉人提交的竣工验收报告自认验收合格也证明了隐蔽工程被上诉人进行了实际施工并验收合格。建设工程施工是复杂的流程，中间涉及到各个环节，现涉案工程已完工多年并已竣工验收合格，发包人不能以隐蔽工程未施工为由，达到少付工程款的目的，否则在以后的司法活动中，将有大量的发包人以此为理由，干扰司法流程，更有违民法的诚实信用原则。瑞居公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1032586.21元，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息从2017年4月2日起至还清之日；2.诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月新密市住房和城乡建设管理局将新密市餐厨废弃物污水处理系统建设项目发包给被告。后被告于2016年12月26日与原告签订建设工程施工合同，约定：新密市餐厨废弃物污水处理系统建设项目所有混凝土水池、房屋相关材料及施工作业由原告承包施工，合同价为87万元，结算价格采用固定总价方式，竣工验收后支付合同额的80％，质保期一年满后支付合同额的20％。在合同履行过程中，经新密市住房和城乡建设管理局及被告同意，原告在施工范围之外增加了部分工程的施工，并于2017年4月份完工，但双方未及时进行结算。上述建设项目现已投入使用。为确定上述工程价款，该院委托鉴定机构进行鉴定，中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论如下：可确定造价部分的新密市餐厨废弃物污水处理系统建设项目已完工程造价为1016385.34元。单列造价部分：1、可确定造价不包含室外地坪15427.56元，被告认为室外地坪不在本合同范围内，且无相应变更签证单，不应计取；原告提出室外地坪虽没有变更签证单，但是属于其施工，地坪厚度为15cm；鉴定人勘察现场情况：室外地坪已投入使用，鉴定人仅能测量施工面积。室外地坪造价依据现场测量面积179.56m2、厚度15cm、（厚度由原告提出，因现场无法测量）混凝土C20及非泵送计算。室外地坪是否属于原告施工，鉴定人无法判定，此项存在争议，终稿单列，由当事人举证，法院判决。2、可确定造价不包含室外地沟773.31元，被告认为室外地沟不在本合同范围内，且无相应变更签证单，不应计取，原告提出室外地沟虽没有变更签证单，但是属于其施工，地沟长度为250m；鉴定人勘察现场情况：室外地沟仅能看到局部，长宽及深度均无法测量。室外地沟按照长250m、宽0.6m、深0.5m计算（长、宽及深度由被告提出）。室外地沟是否属于原告施工，鉴定人无法判定，此项存在争议终稿单列，由当事人举证，法院判决。3、可确定造价未扣除被告提出的未施工部位造价85833.07元，其中3.1综合设备间3：7灰土造价2075.40元，3.2综合设备间砖基础造价18510.54元，3.3综合设备间内墙面刷涂料一遍造价3041.62元，3.4综合设备间外墙面刷丙烯酸涂料一遍造价4780.20元，3.5综合池砖基础造价7830.41元，3.6综合池墙面一般抹灰（内墙）防水砂浆造价45973.28元，3.7综合池3mm厚镀锌钢板造价3621.62元。以上部分均属于隐蔽工程，被告提出现场实际未施工；现场勘验无法直接判断是否施工。鉴定造价均按施工图纸计算。是否施工，由当事人举证，法院判决。一审法院认为，原告作为实际施工人，可以就实际施工部分的工程主张对应价款。合同第六条约定合同价款870000元为暂定价格的内容与第七条约定工程价格采用固定总价方式的内容明显存在矛盾，以固定总价方式计算工程价款缺乏依据，应按实际工程量及对应价款进行确认较为适当。鉴定机构根据建设工程造价鉴定规范，就新密市餐厨废弃物污水处理系统建设项目已完工程确定的造价为1016385.34元，应当采信。关于单列造价涉及的室外地坪、室外地沟、隐蔽工程三项，原告未能提供充分证据证实，无法支持。鉴定费用系双方未能达成结算意见时原告实现权利合理发生的费用，应予支持。原告自认系违法分包工程，所提利息主张，缺乏法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告河南同生环境工程有限公司于判决生效后十日内向原告河南瑞居建筑工程有限公司支付工程款1016385.34元；二、驳回原告河南瑞居建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费13800元，鉴定费15000元，由被告河南同生环境工程有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，同生公司与瑞居公司签订建设工程施工合同，瑞居公司作为承包方，已实际进行了施工，且同生公司一审称案涉工程已竣工验收合格，故同生公司应当支付瑞居公司相应的工程款。一、关于案涉合同价款的问题。根据双方签订的合同第六条约定，签约合同价为87万元，该价格为暂定价格，合同第七条约定工程结算价格采用固定总价方式（土建工程总价为甲方和项目业主的土建部分审计结算金额为准），一审认定该两条约定存在矛盾，以固定总价方式计算工程价款缺乏依据，且案涉工程至今未审计，故一审依据瑞居公司的申请，对案涉工程依法委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并依据鉴定结论确定案涉工程价款并无不当。同生公司关于该项的上诉理由不足，不予支持。二、关于同生公司提出瑞居公司未施工部分的工程造价85833.07元未予扣除的问题。同生公司主张的该部分系隐蔽工程，同生公司未提交有效证据证明该部分瑞居公司未施工，且同生公司一审提交证据证明案涉工程已经竣工验收合格，如果瑞居公司未对该部分进行施工，那么案涉工程竣工验收合格不合常理。故，同生公司的该项上诉理由依据不足，不予支持。综上所述，同生公司的上诉请求成立不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4784元，由河南同生环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年七月十五日书记员 柴涵博