辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3438号上诉人（原审原告）：大连航运集团大连海运总公司，住所地大连市西岗区沿海街2号。法定代表人：潘准，该公司董事长。诉讼代表人：大连航运集团大连海运总公司管理人。负责人：杨家君。委托诉讼代理人：张婷、于泓泽，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王军，男，1964年8月26日生，汉族，住大连市旅顺口区。被上诉人（原审被告）：王丽娜，女，1975年8月25日生，汉族，住大连市西岗区。被上诉人（原审被告）张爱，男，1965年9月23日生，汉族，住大连市西岗区。被上诉人（原审被告）：大连一正科技发展有限公司，住所地大连市中山区解放路268号4层19号。法定代表人：于财，该公司经理。被上诉人（原审被告）：牛韶华，女，1965年2月26日生，汉族，住大连市旅顺口区。被上诉人（原审被告）：大连新海航运有限责任公司，住所地大连市西岗区海运街12号。法定代表人：王丽娜，该公司经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗文斌，辽宁阳光律师事务所律师。上诉人大连航运集团大连海运总公司（以下简称海运公司）因与被上诉人王军、被上诉人王丽娜、被上诉人张爱、被上诉人大连一正科技发展有限公司、被上诉人牛韶华、被上诉人大连新海航运有限责任公司案外人执行异议之诉一案，不服大连西岗区人民法院（2018）辽0203民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海运公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2018）辽0203民初955号民事判决书；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判位于大连市西岗区海运街12号毗邻的香炉礁码头2356平方米土地的土地使用权归原告所有，并判令不得执行该土地使用权，或该本案发回原审人民法院重审。事实及理由：一、一审法院在当事人没有证据，也未调查取证的情况下，直接认定案涉2356平方米土地是划拨土地是基本事实认定不请。在本案一审过程中，被上诉人主张案涉2356平方米土地为划拨土地，依法应取得有批准权的人民政府批准，否则部队无权进行转让，上诉人与部队签订的《协议书》无效。但对于这一主张，被上诉人未能提交任何证据予以证明。依据“谁主张，谁举证”的基本原则，在被上诉人没有证据的情况下，应由被上诉人自己承担举证不能的法律后果。一审法院将案涉土地直接认定为划拨土地属于基本事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院在认定案涉土地为划拨土地后，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定认定上诉人与部队《协议书》无效，系因事实认定不清而导致的法律适用错误。2.案涉土地因由上诉人实际使用多年，且对于土地互换使用的事实部队也没有任何异议。上诉人早已将案涉土地作为自己有关土地进行规划、使用，且多年代使用的事实使得案涉土地使用权归属在社会上也形成了一定的公信力。因此，上诉人基于《协议书》而对案涉土地享有合法的使用权足以排除人民法院的强制执行。牛韶华、大连新海航运有限责任公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：一、关于上诉人的诉讼请求不符合法律规定的问题，1.根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第25条规定，案外人要提起异议，人民法院判断其是否是权利人，主要根据不动产的登记情况予以判断，因此上诉人作为原告并没有案涉土地的生效物权登记，所以他不享有物权，因此他提起诉讼请求不符合法律规定。2.案涉土地属于军事用地，根据我国军事设施法及中央军委的相关规定，军事土地的变更必须要经过中央军委及总后的批准手续，辽宁省大连市作为地方政府都没有权利进行批准，因此上诉人提出诉讼请求要求依法院判决来确定他对军事用地的物权权利，我们认为不太妥当。3.上诉人公司进行已经进入破产清算程序，根据我国《土地管理法》第58条第1款第4项及《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第47条、2003年最高人民法院法释（2003）6号、最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复中明确规定破产企业以划拨方式取得的国有土地不属于破产财产，上诉人作为原告在破产程序中主张案涉的军用土地属于他的破产财产，这也不符合法律规定。二、案涉土地实际使用情况：1.早在1994年1月份有个大连港务公司就已经根据市政府的相关文件在工商登记机关办理了企业独立法人的工商登记，该公司是从大连海运公司分离出来的，分离的时候作为政府相关文件就已经明确关于国有资产的转拨使用，已经证明了包括案涉土地在内的全部香炉礁地方码头全部资产，包括码头、场地、仓库、建筑等都已经由原来的大连海运公司一并划拨出来交给了大连港务公司实际使用，大连港务公司后来改制更名为大连港埠集团，又后面变名为大连航运集团，再后来大连航运集团改制，又分离了大连新海航运公司，而大连海运公司在90年代的时候就已经停止经营，划归大连港务公司、大连港埠集团，并被获准进行鉴定，该公司只是留有空壳，早已不进行经营了。2.案涉土地上面的建筑物叫大连港务公司客运站，是后建的，是2000年以后由大连港务公司、航运集团以及新海航运公司各家投资建造的客运站大楼，实际的投资使用都不是上诉人海运总公司，在后来的航运公司改制分立新海航运公司的过程中，根据改制的文件及资产评估报告都已经确认案涉土地及上面建设的客运站大楼属于改制后新海航运公司的资产，由新海航运实际使用，综上所述，无论是从法律登记来看与上诉人无关，而从实际使用包括投资建设客运站大楼都与上诉人没有任何关系，因此我们认为一审判决是正确的，至于上诉人上诉状中提到的国有土地，实际上与本案法律适用并没有重要的关联性，实际上是由于上诉人没有登记，而且登记的是属于军事土地，因此上诉人的诉讼请求不被法律保护，至于军用是不是划拨土地实际上跟本案法律适用没有关联，军用土地就是划拨土地，案涉土地证清楚的记载是划拨字号的军用土地，军事用地当然就是划拨土地，因此是否是划拨土地与本案无密切的关联。张爱、王丽娜、王军、大连一正科技发展有限公司未出庭亦未提交书面答辩意见。海运公司向一审法院起诉称：1、确认位于大连市西岗区海运街12号香炉礁码头2356平方米土地（详见《用地界址测量技术报告》）的土地使用权归原告所有；2、不得执行上述土地使用权。一审法院认定事实：孙大为与王丽娜、张爱、大连航运集团大连海运总公司、大连一正科技发展有限公司、大连一正假日酒店有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2016年9月27日作出（2016）辽0203民初757号民事调解书，确认双方达成如下协议：一、王丽娜、张爱于2016年9月27日前共同偿还孙大为借款本金及利息合计4200000元。大连航运集团大连海运总公司、大连一正科技发展有限公司、大连一正假日酒店有限公司对该4200000元债务承担连带还款责任。二、如各被告按上述调解协议第一项履行义务，原告放弃其他诉讼请求，原、被告债权债务关系终止。三、如各被告未按上述调解协议第一项履行义务，原告有权立即申请强制执行。如迟至2016年10月31日，各被告仍未按上述调解协议第一项履行义务，则王丽娜、张爱另行向孙大为共同支付违约金及利息2100000元。大连航运集团大连海运总公司、大连一正科技发展有限公司、大连一正假日酒店有限公司对该2100000元债务承担连带还款责任。四、案件受理费63600元（原告已预交），减半收取31800元，保全费5000元，合计36800元，由王丽娜、张爱共同负担，于2016年9月27日前给付孙大为。调解书生效后，各被执行人未能按时履行调解书确定债务，孙大为申请强制执行。在执行过程中，因大连新海航运有限责任公司自愿为该案各被执行人在3130000元范围内提供保证，一审法院于2016年10月8日作出（2016）辽0203执1040号执行裁定书，裁定大连新海航运有限责任公司在保证责任范围内向孙大为清偿3130000元。同日，一审法院作出（2016）辽0203执1040号之一执行裁定，查封了执行担保人大连新海航运有限责任公司的位于大连市西岗区海运街12号的新客运站大楼2248.84平；检测线厂房564.14平；警卫室159.69平；加油岛193.88平；加油房79.88平；对应土地1539.16平。期限三年。2017年5月4日，孙大为申请撤销对大连航运集团大连海运总公司的执行。2017年5月16日，孙大为申请撤销对大连一正假日酒店有限公司的执行。同年5月18日，一审法院作出（2017）辽0203执异44执行裁定，变更王军、牛韶华为本案申请执行人。2017年9月24日，一审法院作出（2017）辽0203执恢579号、执恢1102号、执恢1113号执行裁定，裁定如下：评估、拍卖被执行人大连新海航运有限责任公司所有的位于大连市西岗区海运街12号土地使用权（证号：大国用2003字第02051号）及地上10处房屋（产权证号：大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××）及新客运站大楼（2249.21平方米）、新客运站大楼坐落的土地面积1539.16平方米、加油站房79.88平方米、加油岛193.88平方米、检测线厂房564.14平方米、警卫室159.69平方米。2017年12月8日，大连市中级人民法院作出（2017）辽02破申15号民事裁定书，裁定受理申请人大连航运集团大连海运总公司的破产清算申请，并于同日作出（2017）辽02破15-1号决定书，指定辽宁法大律师事务所担任大连航运集团大连海运总公司管理人。2018年1月8日，一审法院作出（2017）辽0203执恢579号、执恢1102号、执恢1113号、（2017）辽02执恢720号执行裁定，裁定如下：一、位于大连市西岗区海运街12号土地使用权（证号：大国用2003字第02051号）及地上10处房屋（产权证号：大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××）及新客运站大楼（2249.21平方米）、新客运站大楼坐落的土地面积1539.16平方米，加油站房79.88平方米、加油岛193.88平方米、检测线厂房564.14平方米、警卫室159.69平方米的所有权归买受人大连鑫圆石化有限公司所有，自本裁定送达买受人大连鑫圆石化有限公司时起转移。二、解除对大连市西岗区海运街12号土地使用权（证号：大国用2003字第02051号）及地上10处房屋（产权证号：大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××、大房权证西单字第××）及新客运站大楼（2249.21平方米）、新客运站大楼坐落的土地面积1539.16平方米，加油站房79.88平方米、加油岛193.88平方米、检测线厂房564.14平方米、警卫室159.69平方米的查封。三、买受人大连鑫圆石化有限公司可持本裁定到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。2018年1月8日，一审法院向买受人大连鑫圆石化有限公司送达了上述裁定。2017年11月20日，原告大连航运集团大连海运总公司向一审法院提出异议，认为原告对案涉土地拥有使用权，要求撤销该院（2016）辽0203执1040号之一执行裁定书，并中止对案涉土地的执行。该院院于2018年1月31日作出（2017）辽0203执异136号执行裁定书，该裁定认为，大连航运集团大连海运总公司提供的证据不足以证明其系案涉土地的权利人，裁定驳回原告的异议。原告不服此裁定，向该院提起诉讼。案涉争议土地为新客运站大楼坐落的土地，面积为1539.16平方米，上述土地的使用权登记在中国人民解放军37020部队名下，包含在其大国用（97拨）字第9702033号国有土地使用证的15000平方米土地中，使用权类型为划拨，用途为军事用地。原告大连航运集团大连海运总公司原名称为大连港埠集团大连海运总公司。1999年7月1日，大连港埠集团大连海运总公司与中国人民解放军37020部队签订协议书，双方约定中国人民解放军37020部队以位于大连市西岗区相邻营区场地2356平方米土地使用权，交换原告位于大连市西岗区大院北侧2356平方米土地使用权；原告大连航运集团大连海运总公司换得的土地作为港口客运站建设经营用地，中国人民解放军37020部队换得的土地为营地军用。上述协议书未经有批准权的人民政府批准。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审查，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，原告大连航运集团大连海运总公司主张其基于与中国人民解放军37020部队于1999年7月1日签订的有关土地使用权置换的协议书取得案涉土地的使用权。关于协议书的效力，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。案涉土地为划拨土地，原告与中国人民解放军37020部队签订的协议书，未经有批准权的人民政府批准，应当认定上述协议书无效。故原告大连航运集团大连海运总公司就案涉土地不享有使用权，即不享有足以排除强制执行的民事权益，对原告的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告大连航运集团大连海运总公司的诉讼请求。案件受理费19304元（原告已预交），由原告大连航运集团大连海运总公司负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为,本案争议的焦点是:上诉人对涉案土地是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。首先，关于上诉人对案涉土地是否享有物权即土地使用权的问题。《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”；第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。具体本案，上诉人称涉案土地系与案外人军队置换取得，但并未取得案涉土地的物权生效登记，因此，上诉人对案涉土地依法不享有物权；其次，案涉争议的土地，现为大连港务公司客运站大楼坐落的土地，并非为上诉人占有使用，上诉人对涉案执行标的即不享有物权，也不享有实际的利用土地的权利状态。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定上诉人不享有足以排除涉案标的强制执行民事权益的理由错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19304元，由上诉人大连航运集团大连海运总公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  张 钱审判员  范瑞瑶二〇二〇年七月十七日书记员  杜玉洁