湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂28刑终91号原公诉机关咸丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）葛爱华，男，1963年9月19日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，武汉华宝科技有限公司经理，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯行贿罪于2017年3月21日被拘传到案，次日被咸丰县公安局刑事拘留，同年4月7日被执行逮捕。2017年11月1日被咸丰县人民检察院取保候审，经咸丰县人民法院决定于2019年12月23日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。辩护人邓乾平，湖北夷水律师事务所律师。辩护人田延松，湖北夷水律师事务所律师。咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院指控原审被告人葛爱华犯行贿罪、洗钱罪一案，于2019年12月24日作出（2018）鄂2826刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人葛爱华不服，提出上诉。本院2020年4月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅卷宗材料，审查上诉理由，本院依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人葛爱华，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：一、行贿事实2004年至2011年期间，被告人葛爱华在承接荆州监狱、宜昌监狱防水、配电工程过程中，为谋取不正当利益，先后三次给予时任湖北省监狱管理局副局长吴某1财物共计42万元（人民币，下同）。具体事实如下：（一）2007年7月的一天，被告人葛爱华送给吴某112万元，吴某1用该款为其儿子吴某2购买了汽车。（二）2008年2月，因吴某1炒股急需补仓，被告人葛爱华先后二次送给吴某1共计30万元，用于吴某1股票补仓。原判认定上述事实的证据有：湖北省人民检察院关于葛爱华涉嫌受贿犯罪线索指定管辖函等，吴某1银行流水、储蓄存款凭条，干部任免审批表等，基本人口信息表，投标文件、投标报价表、工程投标文件送达记录、中标通知书等，被告人葛爱华的供述及自书材料，证人吴某1、吴某2、黄某、刘某的证言等。二、窝藏、转移赃物事实2004年，葛爱华以自己的名义为吴某1开设了尾号为0877的建行卡供吴某1使用。2004年12月，刘某为感谢吴某1在承揽工程事项上的关照，要给予其50万元用于吴某1之子去法国读书所用，二人商议该款由葛爱华转交，以后出了问题说是葛爱华的工程款。2004年12月的一天，吴某1打电话要葛爱华帮忙找刘某拿款，葛爱华到刘某家中后，刘某将已准备好并用资料袋装好的40万元交给葛爱华，并要其交给吴某1，葛爱华拿回家打开看有40万元后怀疑该款是刘某送给吴某1的钱。后按照吴某1的安排，葛爱华将其中的20万元借用外，于2004年12月26日将另20万元存入尾号0877的建设银行账户上。2005年1月31日，葛爱华将借用的20万元按吴某1的旨意还入该卡。尔后，葛爱华从吴某1的口中得知，该款确系刘某给予吴某1的贿赂款。2006年2月27日，按吴某1的安排，葛爱华在明知刘某给予吴某1的款系吴某1受贿所得的情况下，将该40万元及另4万元从尾号0877的建行卡转入至倪某尾号为8842的银行卡。原判认定上述事实的证据有：葛爱华建设银行账户（尾号为0877）储蓄存款凭条复印件2份，证人吴某1、刘某、倪某的证言，被告人葛爱华的供述等。三、洗钱事实2003年至2016年，被告人葛爱华先后以自己的名义在建设银行开设了尾号为0877的账户，在交通银行开设了尾号为5614、5804的账户供时任湖北省监狱管理局副局长的吴某1炒股或收受他人财物所用。2012年1月至2012年12月26日，被告人葛爱华在明知吴某1使用其尾号5614交通银行卡主要用于收受他人礼金的情况下，而仍由吴某1使用。之后，吴某1将有余额187821.08元的该卡交还给葛爱华使用。2013年1月17日，吴某1向该卡存入10万元，随后，葛爱华借用了该卡上的28万余元。2013年2月23日，吴某1再次向该卡存入10万元。2012年12月28日，吴某1通过招商银行将葛爱华先前给予的贿赂款42万元转款至葛爱华尾号3988的招商银行账户上，以示退还葛爱华。2013年2月27日，葛爱华在明知吴某1转来的42万元系其行贿款的情况下，将该42万元连同其借用吴某1的资金共计800040元转入尾号5804交通银行卡，并将该卡交由吴某1使用。2016年下半年，吴某1为隐瞒贿赂款项，逃避查处，决定将该卡交还给葛爱华，待躲过风头后再使用该款。2016年12月28日，吴某1将葛爱华叫到其办公室后，将要被查处的情况告知了葛爱华，并将还有余额591246元的5804交通银行卡交给葛爱华，当场表示要退还葛爱华所给予的42万元，还嘱咐葛爱华要尽快消费卡内资金。为掩饰、隐瞒该赃款，葛爱华先后于2016年12月28日、30日、2017年1月3日将卡内资金用于购买家电、副食、还债、看病等共计支出480966元，尚有余额110280元。随后，吴某1还多次打电话催促葛爱华尽快使用卡内资金，同时，葛爱华也将使用的情况告知了吴某1。另查明，2019年1月25日，被告人葛爱华已向咸丰县人民法院退缴吴某1的赃款及其收益共计591902.38元。原判认定上述事实的证据有：葛爱华交通银行两个账户（尾号分别为5614、5804）银行流水明细、交通银行存款凭条复印件14份、银行进账单1份、武汉电子支付系统专用凭证1份；葛爱华招商银行交易明细；湖北省罚没收入票据；中国人民银行武汉分行反洗钱处的调查情况说明；证人吴某1的证言；被告人葛爱华的供述等。根据上述事实和证据，原审法院判决：被告人葛爱华犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯窝藏、转移赃物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；犯洗钱罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。上诉人葛爱华及其辩护人提出：1.原判认定行贿的42万元，系吴某1索贿的，且吴某1没有为其谋取不正当利益，葛爱华不构成行贿罪。2.给吴某1行贿的42万元不应以洗钱罪重复评价。3.先后提供银行卡给吴某1使用，属于同种性质的行为，不应分别以窝藏、转移赃物罪和洗钱罪定罪处罚。一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律不当，量刑过重。请求二审改判。经二审审理查明：一、原判认定上诉人葛爱华向吴某1（已判决）行贿42万元的事实清楚，证据确实、充分。原判所采信的证据均经一审庭审举证、质证，经二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。二、洗钱事实2003年11月3日，葛爱华开设尾号0877建行卡，换卡后尾号3356，该卡于2010年销户。2012年1月18日，葛爱华开设尾号5614交通银行卡账户。2013年2月27日，葛爱华开设尾号5804交通银行卡账户。葛爱华将以自己的名义开设的银行账户供时任湖北省监狱管理局副局长的吴某1炒股或收受他人财物所用，累计洗钱金额为82万元。具体事实如下：（一）2004年12月，刘某（已判决）和吴某1商议将刘准备向吴行贿的款项交由上诉人葛爱华转交，以后出了问题就说是葛爱华的工程款，之后，吴某1打电话给葛爱华，要其找刘某拿款，刘某在家中将40万元现金交给葛爱华。后葛爱华按照吴某1的安排，将其中的20万元于2004年12月26日存入其尾号为0877的建设银行卡中，2005年1月31日葛爱华又将余下的20万元存入该卡。上诉人葛爱华明知该40万元是刘某向吴某1行贿的款项，仍受吴某1的安排，于2006年2月27日将0877建行卡中的40万元转入倪某尾号为8842的银行卡中。（二）2012年1月至12月26日，上诉人葛爱华明知吴某1使用其开设的尾号5614交通银行卡主要是用于收受他人礼金的情况下，仍将该卡交吴某1使用。2012年12月28日，吴某1通过招商银行将葛爱华2007年、2008年给其三次行贿的42万元转至葛爱华尾号3988的招商银行账户上，以示要退还给葛爱华。2013年2月27日，上诉人葛爱华在明知吴某1转来的42万元系其行贿款的情况下，将该42万元转入其尾号为5804的交通银行卡中，并又将该卡交由吴某1使用。2016年下半年，吴某1为隐瞒贿赂款项，逃避查处，于12月28日将葛爱华叫到其办公室，将其要被查处的情况告知了葛爱华，将有余额591246元的5804交通银行卡交给葛爱华，并表示要退还葛爱华行贿的款项，还嘱咐葛爱华要尽快消费卡内资金。为掩饰、隐瞒该42万元，葛爱华先后多次将卡内资金用于购买家电、副食、还债、看病等，共计支出480966元。期间，吴某1多次打电话催促葛爱华尽快使用卡内资金，同时，葛爱华也将使用的情况告知了吴某1。2019年1月25日，上诉人葛爱华向一审法院退缴吴某1的赃款及其收益共计591902.38元。认定上述事实的证据有：葛爱华建设银行账户（尾号为0877）储蓄存款凭条复印件2份；葛爱华交通银行两个账户（尾号分别为5614、5804）银行流水明细、交通银行存款凭条复印件14份、银行进账单1份、武汉电子支付系统专用凭证1份；葛爱华招商银行交易明细；湖北省罚没收入票据；中国人民银行武汉分行反洗钱处的调查情况说明；证人吴某1、刘某、倪某的证言；被告人葛爱华的供述等。上述证据，均经一审庭审举证、质证，经二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院均予以确认。根据查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见评判如下：1.关于葛爱华及其辩护人提出42万元系吴某1索贿，且吴某1没有为其谋取不正当利益，葛爱华不构成行贿罪的上诉理由和辩护意见。经查，现有司法解释对“不正当利益”的规定有，一是1999年《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件；二是《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。前一种情况可以概括为实体上的不正当利益，后一种情况可以概括为程序上的不正当利益；三是2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》进一步规定，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。该解释将原有规定中“国家政策和国务院各部门规章”扩大为“规章、政策”，包括了党的政策、党内法规、地方政府规章。将谋利手段的不正当扩大到要求对方提供违反行业规范的帮助或者便利条件。行业规范应当是由全国性行业协会根据法律授权或者职责制定的规范行业行为的准则；四是2012年《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次作出扩张解释，并规定“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。根据以上规定，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。结合本案，上诉人葛爱华给吴某1行贿的目的，是为了搞好双方关系，获得吴某3对其经营业务的帮助。2011年，吴某1为葛爱华承接宜昌监狱电气工程给时任宜昌监狱监狱长黄某打过招呼。葛爱华给吴某1行贿42万元，吴某1为其谋取了不正当利益的事实清楚，证据确实、充分。葛爱华及其辩护人关于不构成行贿罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。2.关于葛爱华及其辩护人提出给吴某1行贿的42万元，不应以洗钱罪重复评价的上诉理由和辩护意见。经查，葛爱华于2007年、2008年分别向吴某3行贿12万元、30万元。2012年12月28日，吴某1将葛爱华向其贿赂的42万元转至葛爱华招商银行账户上，以示退还给葛爱华。2013年2月27日，葛爱华又将这42万元转入尾号为5804的交通银行卡中，并将该卡交由吴某1使用。事实上，葛爱华向吴某1行贿42万元的行为已经完成，其行为已经构成行贿罪。2016年12月28日，吴某1将其要被查处的情况告知葛爱华，并将有存款余额591246元的尾号5804交通银行卡交给葛爱华，当场表示要退还葛爱华所行贿的42万元，还嘱咐葛爱华要尽快消费卡内存款。葛爱华为掩饰、隐瞒该款，用该卡购买家电、副食、还债、看病等支出480966元。葛爱华掩饰、隐瞒行贿赃款的行为，符合洗钱罪的犯罪构成要件，其行为已经构成洗钱罪。葛爱华及其辩护人提出行贿42万元的行为不应再以洗钱罪重复评价的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。3.关于葛爱华及其辩护人提出先后提供银行卡给吴某1使用，是同种性质的行为，不应分别以窝藏、转移赃物罪和洗钱罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见。经查，《最高人民检察院关于跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字[1998]6号）指出，对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号）指出，为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2009）15号）第三条规定：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据以上规定，结合本案事实，上诉人葛爱华2003年底以其名义为吴某1开设尾号为0877的建行卡供吴某1使用，以及2012年1月、2013年2月开设尾号为5614、5804的银行账户供吴某1炒股或收受他人财物所用的行为，均属于同种性质的行为，系分别实施的同种类犯罪，依照《最高人民检察院关于跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定的处理原则以及《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，葛爱华的以上行为，均应以洗钱罪定罪处罚。原判以窝藏、转移赃物罪和洗钱罪两个罪名分别对上诉人葛爱华定罪科刑不当。葛爱华及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人葛爱华为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，金额达42万元，其行为已经构成行贿罪；葛爱华明知是吴某1收受他人贿赂犯罪所得，而为其提供资金账户，掩饰、隐匿资金来源和性质，其行为已构成洗钱罪。葛爱华对其犯行贿罪自愿认罪，依法可以从轻处罚；其已退缴吴某1的犯罪所得及其收益，可以酌情从轻处罚。鉴于原判适用法律错误，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第一百九十一条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：一、撤销咸丰县人民法院（2018）鄂2826刑初88号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）葛爱华犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯洗钱罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月23日起至2023年5月10日止。罚金限判决生效后十日以内缴纳）本判决为终审判决。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  李 丽二〇二〇年七月六日法官助理黄薇薇书记员龚玲