广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终695号 上诉人（原审被告）：韦力，男，1987年2月24日出生，汉族，无业，住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：周志勇，广西桂三力（北海）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：黄民彩，女，1971年1月13日出生，壮族，无业，住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：凌梁珠，广西龙津律师事务所执业律师。 上诉人韦力因与被上诉人黄民彩合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2019）桂1481民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韦力及其委托诉讼代理人周志勇、被上诉人黄民彩及其委托诉讼代理人凌梁珠、证人宋某、黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韦力上诉请求：撤销凭祥市人民法院（2019）桂1481民初117号民事判决，改判驳回黄民彩的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院审理程序严重错误,导致本案判决错误。1.一审法院遗漏追加应当参加诉讼的其他合伙人作为当事人。《入股合作协议书》载明周大生珠宝店总投资250万元,韦力出资100万元,黄民彩出资40万元,那么剩余的110万元应是其他合伙股东的出资,既然本案被定性为合伙协议纠纷,周大生珠宝店的其他合伙人也应共同参加诉讼。一审法院未予以追加，程序违法。2.一审法院选择、更换鉴定机构程序不合法,所更换的鉴定机构收费不合理。韦力分别申请对黄民彩提交的收据等证据进行签名、指纹真实性及签名时间进行司法鉴定。一审法院告知签名的时间不能鉴定,要求韦力变更鉴定申请,否则不予鉴定。韦力明确告知西南政法大学鉴定中心就可以进行时间鉴定,但一审法院不予理睬,仍然要求韦力变更鉴定申请。韦力无奈变更了鉴定申请,并告知视选定鉴定机构的情况增加对鉴定事项的申请。后一审法院选定了广西金桂司法鉴定中心进行司法鉴定,确定鉴定费用总计1420元,韦力同意缴纳鉴定费用并依法提交了鉴定素材,但一审法院却又通知韦力该鉴定机构不能作笔迹鉴定,指印鉴定仍可继续受理，如需要坚持原鉴定要求需更换鉴定机构。韦力坚持原鉴定要求后，收到通知要向广西公明司法鉴定中心缴纳鉴定费用10000元。同样的鉴定事项，广西金桂司法鉴定中心的鉴定费用为1420元,而广西公明司法鉴定中心却要10000元，极其不合理，且广西公明司法鉴定中心并不能满足韦力原始的鉴定要求,也不提交收费标准。在韦力不明白哪个鉴定机构鉴定哪项申请,是两个鉴定机构的费用都需要缴纳还是仅需要缴纳一个鉴定机构的费用的情况下，一审法院没有作任何释明就以韦力未缴纳鉴定费用为由对韦力的鉴定事项全部不予鉴定，程序违法。二、一审法院认定主要证据和事实均是错误。1.一审法院认定黄学英汇入韦力账户的40万元款项是黄民彩的投资款，是基于黄民彩向一审法院提交的黄学英出具的“证明”,该份证据只是证人证言,在证人未出庭作证的情况下，一审法院采信该证据,违反法律程序。2.一审法院认定“韦力也承认其对合伙协议未实际履行”属于以偏概全的认定事实错误。韦力主张未履行协议是特指黄民彩未履行40万元的出资义务，而不是韦力未履行协议义务,更不是指韦力与黄民彩未履行其它协议义务。3.一审法院认定“两人的合伙协议因没有合伙载体,失去了履行的意义”纯属错误。本案合伙协议的载体非常明确就是签订协议后开张的周大生珠宝店,凭祥市仅有一家周大生珠宝店,全体合伙人也都非常清楚该店的位置、装修经营及收入支出情况,合伙人的投资款项也完全用于投资该店。周大生珠宝店本身是一个店而不是珠宝公司,以韦力之名注册的凭祥市天坤金行为主体的周大生珠宝店自然是个体工商户。且自协议签订之日起至黄民彩提起本案诉讼的一年多时间里,周大生珠宝店一直在经营，黄民彩从未要求韦力成立有限责任公司或为其办理股权登记。只是由于周大生珠宝店经营亏损,黄民彩才以未成立公司为由要求韦力偿还全部本息,其行为违反诚信原则。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定本案是合伙法律关系,同时确认黄民彩投资的40万元是合伙投资款,则黄民彩实际已获得合伙组织周大生珠宝店16%的合伙份额,在此情况下只能通过退伙清算的方式退出合伙,未经退伙清算的,应当驳回黄民彩的诉讼请求。并且既然认定本案为合伙关系，根据法律适用规定，本案应适用《民法通则》及参照《企业合伙法》关于退伙清算来审理,一审法院适用《合同法》审理合伙关系属适用法律错误。综上,一审法院审理程序严重错误,认定的主要证据和事实不清,且适用法律明显错误，请求二审法院判如所请。 黄民彩辩称，一、一审判决程序合法。1.本案系黄民彩与韦力之间产生的合伙纠纷，与他人并无瓜葛，不存在遗漏当事人的情形。2.韦力未按要求缴纳鉴定费，应承担不利后果。二、一审判决认定事实和适用法律正确，判决结果公正。黄民彩与韦力签订《入股合作协议书》后，依约向韦力转款40万元，履行了出资义务，但韦力并未依约定成立公司，而是以其个人名义登记成立凭祥市天坤金行的个体工商户，故实际上没有合伙的载体。韦力经营天坤金行期间，黄民彩除以记账的方式购买2万多元的货物外，从未参与合伙经营，黄民彩出资的40万元实际是用于韦力的个人经营而非合伙经营，韦力在一审庭审中也承认其对合伙协议并未实际履行。综上，韦力的上诉请求没有事实和法律依据，依法应驳回其上诉，维持原判。 黄民彩向一审法院起诉请求：1.判决解除黄民彩与韦力于2017年2月21日签订的《入股合作协议书》；2.判令韦力返还黄民彩入股资金40万元及利息46000元（利息按年利率6％计算，从2017年3月8日起暂计至2019年2月8日止，顺延期另计）。 一审法院认定事实：2017年2月21日，黄民彩与韦力签订《入股合作协议书》，约定：以双方注册成立的公司为项目投资主体，黄民彩出资40万元，占出资总额（公司股权）16％，韦力以项目发起人身份出资100万元，占出资总额（公司股权）40％。黄民彩作为共同投资人应于2017年2月26日前将出资额汇入62×××60的农业银行账户。利润分享和亏损承担方面，共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享利润和承担亏损，事务执行方面约定由韦力执行日常事务，其他投资人有权检查日常事务的执行情况，韦力有义务向其他投资人报告共同投资的经营状况和财务状况。2017年3月6日，韦力向工商行政管理部门登记成立了个体工商户凭祥市天坤金行，主营范围为珠宝零售。2017年3月8日，黄民彩通过黄学英的账户向韦力转账40万元，当日，韦力向黄民彩出具收据，确认收到黄民彩入股周大生珠宝的40万元。此后，韦力经营周大生珠宝店至2018年3月初停业。 一审法院认为，本案的争议焦点是：黄民彩与韦力之间存在何种法律关系，韦力是否应返还黄民彩40万元及利息。 黄民彩与韦力签订《入股合作协议书》，约定以共同注册成立的公司为投资主体，按投资比例分享利润和承担亏损，双方的行为属于合伙性质，但此后黄民彩未在约定期限内将出资额存入指定账户，韦力也未按约定成立公司法人，而是登记注册了其个人经营的个体工商户，两人的合伙协议因没有合伙载体，失去履行的意义，现黄民彩要求解除该合伙协议，韦力也确认其并未实际履行该协议，同意解除，故对黄民彩的此项诉讼请求予以支持。韦力在2017年3月6日成立了其个人经营的个体工商户，又在当年的3月8日收取了黄民彩支付的40万元入股金，庭审中韦力也承认其对合伙协议未实际履行，故此，韦力应对黄民彩的入股金予以返还。同时，黄民彩亦确认其在周大生珠宝店以记账未付款的方式购买了价值2万多元的货物，而黄民彩提交的店铺明细账也记载了黄民彩未结款项为24844元，上述款项应从韦力应返还黄民彩入股款中扣除，即韦力还应返还黄民彩的入股款为400000元-24844元=375156元。韦力认为其仅收到黄民彩入股金30万元且已全部返还的抗辩意见，结合双方提交的证据及庭审查明的事实，若韦力在2017年4月20日才收到黄民彩的入股金，其没有理由在同年3月8日就向黄民彩出具入股金40万元的收据，而黄民彩在2017年4月20日向韦力账户转入30万元，韦力亦在当日再次向黄民彩出具了借条，双方的行为符合民间借贷法律关系的客观要件。韦力在2017年7月28日及8月6日两次向黄民彩的账户共计存入302000元的数额也与借款数额接近，故黄民彩认为302000元的款项是韦力偿还其借款的质证意见，应予以采信。如双方对该民间借贷关系尚存在争议，可另案处理。 对于黄民彩主张的股金利息。韦力在2017年3月6日已注册成立了其个人经营的个体工商户，却仍在3月8日收取黄民彩支付的入股金，主观上存在占用该笔款项的故意，应从其取得款项的第二日（2017年3月9日）起向黄民彩支付利息，黄民彩在起诉时未主动扣减其未付款的货物价值，故韦力应支付的利息应予分段计付。具体为：从2017年3月9日起，以40万元为本金，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算黄民彩起诉的2019年1月23日止；自2019年1月24日起，以375156元为本金，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，以375156元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。 一审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条规定，判决：一、解除黄民彩与韦力于2017年2月21日签订的《入股合作协议书》；二、韦力应于本案判决生效之日起十五日内返还黄民彩入股金375156元及相应利息（利息自2017年3月9日起，以40万元为本金，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年1月23日止；自2019年1月24日起，以375156元为本金，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，以375156元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。案件受理费7990元，由黄民彩负担496元，韦力负担7494元。 本院二审期间，韦力围绕其上诉请求提交的证据有：1.周大生珠宝品牌特许经营授权书，拟证明凭祥市天坤金行得到周大生品牌特许经营授权；2.微信聊天记录及微信截图，拟证明黄民彩明知其合伙入股的就是以凭祥市天坤金行为载体的周大生珠宝店，其系周大生珠宝店股东的事实；3.周大生股东微信聊天记录，拟证明韦力已向黄民彩及其女儿汇报经营情况及细节；4.合伙周大生珠宝店的盈亏清单，拟证明黄民彩对周大生珠宝店自装修开业后的每一笔款项都对账核实确认，同时证明黄民彩实际入股周大生珠宝店；5.周大生珠宝店开业剪彩照片，拟证明黄民彩及所有股东参与周大生珠宝店开业剪彩；6.韦力还申请证人宋某、黄某出庭作证，拟证明黄民彩参与经营凭祥市天坤金行（周大生珠宝店），是周大生珠宝店合伙人、股东之一。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一、周大生珠宝店的盈亏清单，该清单黄民彩在一审已提交，一审法院组织当事人进行了质证，且部分清单上的“已核实、黄”字样是否系黄民彩书写，由于未进行司法鉴定，无法确认其真实性，故本院不予重复认证。二、黄民彩对韦力二审提交的其余证据的真实性无异议，但认为周大生珠宝店并非《入股合作协议书》约定的项目投资主体，不是双方合作经营的载体，《入股合作协议书》实际还没有履行，主张韦力提交的证据与本案合伙不具关联性。本院认为，韦力二审提交的证据，黄民彩虽然对其真实性无异议，但上述证据尚不足以佐证凭祥市天坤金行（周大生珠宝店）就是《入股合作协议书》指向的“双方注册成立的公司为项目投资主体”，故对韦力以此证明黄民彩明知其合伙入股的就是以凭祥市天坤金行为载体的周大生珠宝店，系周大生珠宝店的股东的主张，依据不足，本院不予采信。三、宋某、黄某的证言，虽然证明了各合伙人均以自己的名义单独与韦力签订《入股合作协议书》，全体合伙人没有签订一份总的合伙协议，但是由于全体合伙人没有签订总的合伙协议，黄民彩是否参与经营周大生珠宝店，现有证据尚不足以证明，也与《入股合作协议书》约定的投资对象不符，故本院对证人证明黄民彩参与经营凭祥市天坤金行（周大生珠宝店）的证言不予采纳。四、韦力对一审认定黄民彩通过黄学英账号向其转款40万元，其当日出具收据的事实有异议，认为该事实需要黄学英出庭作证才能证明。黄民彩为证明该事实，在一审中提交了网上银行电子回单、黄学英签名的身份证复印、黄学英出具的证明及有韦力签名的收据予以佐证。本案中，虽然黄学英未出庭作证，但黄民彩提交的上述证据已形成了完整的证据链，故一审认定该事实并无不当，本院予以确认。韦力提出的该项异议依据不足，本院不予采信。五、韦力对一审认定其经营周大生珠宝店有异议，认为其是代表全体合伙人经营周大生珠宝店而非其个人经营。案涉《入股合作协议书》虽然约定“共同投资人委托乙方（韦力）代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务”，但黄民彩对周大生珠宝店是否是《入股合作协议书》约定的投资载体持不同的意见，主张《入股合作协议书》约定的是双方注册成立公司，而周大生珠宝店系韦力以其个人名义注册成立的凭祥市天坤金行（个体工商户）在经营。一审中，韦力并没有提供其他合伙投资人的证据材料，且也没有依《入股合作协议书》约定注册成立公司，故一审认定其经营周大生珠宝店符合本案事实，本院亦予以确认。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点是：韦力与黄民彩之间是否存在合伙关系，韦力应否返还黄民彩投资款375156元及支付该款利息。 本案中，韦力对其于2017年2月21日与黄民彩签订《入股合作协议书》约定双方注册成立公司合作投资周大生珠宝的事实不持异议，一审法院认定双方存在合伙关系并判决解除双方签订的合伙协议，韦力亦不持异议，只是认为黄民彩未按协议约定履行出资40万元的义务，主张《入股合作协议书》没有实际履行。故一审法院认定韦力与黄民彩存在合伙关系，并鉴于双方没有实际履行合作协议约定的事项，缺乏合作的载体，判决解除双方签订的《入股合作协议书》，并无不当，对该项判决，本院予以维持。 根据本案现有证据及当事人陈述，2017年3月8日，从黄学英的银行账户向韦力的银行账户转款40万元，同日，韦力出具收据载明收到黄民彩入股周大生珠宝40万元，黄民彩提供黄学英签名的身份证复印、证明予以佐证，足以证明从黄学英账户向韦力转款的40万元就是黄民彩根据协议约定履行的出资义务。故一审法院认定黄民彩履行了40万元的出资义务并无不当，本院予以确认。韦力主张其与黄学英存在其他的经济往来，否认黄民彩已履行40万元的出资义务，但未能提供任何证据佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，韦力应对其该项主张承担举证不能的不利后果。 韦力二审提出其在一审庭审中陈述的“该份协议（入股合作协议书）实际没有履行”是特指黄民彩没有履行40万元的出资义务而并非韦力未履行协议义务，认为一审法院以偏概全。但假如黄民彩未履行出资义务，韦力却单方面履行协议，同时又允许黄民彩参与周大生珠宝店的经营活动，缺乏令人信服的理由，也不符合一般的生活常识。故此，一审法院认定韦力未按《入股合作协议书》约定注册成立公司，合伙事项缺少合伙载体，且韦力也确认协议并未实际履行，符合当事人陈述及本案事实。因此，鉴于案涉《入股合作协议书》还未实际履行，且韦力对解除《入股合作协议书》也无异议，故一审法院在扣除黄民彩在韦力经营的周大生珠宝店消费的款项后，支持黄民彩的诉讼请求并无不当，本院亦予以维持。 关于韦力提出一审法院遗漏追加当事人问题。本案中，韦力与黄民彩签订的《入股合作协议书》第一条第2项约定：甲（黄民彩）、乙（韦力）双方同意，以双方注册成立的公司为项目投资主体。甲方以入股合作方身份向乙方提供经营公司的出资总额为人民币250万元整，其中，各方出资分别为：甲方出资40万元整，占出资总额（公司股权）的16％；乙方以项目发起人身份出资100万元整，占出资总额（公司股权）的40％。根据该约定，首先，订立《入股合作协议书》的当事人仅为韦力与黄民彩两人；其次，对双方约定的“甲方以入股合作方身份向乙方提供经营公司的出资总额为人民币250万元整”按照通常的文义理解，则黄民彩需要向目标公司出资250万元，与其衔接的下文约定的黄民彩仅需出资40万元不符，也与韦力主张的经营周大生珠宝店总投资为250万元，还有其他投资人相互矛盾；第三，韦力所称的其他合作各方并没有签订一份总的合作协议；第四，韦力尚未按《入股合作协议书》约定注册成立目标公司，而是以其个人名义注册成立性质为个体工商户的凭祥市天坤金行。根据合同法的一般原理，合同具有相对性，合同的权利义务应由合同当事人享有和承担。因此，在韦力举示的证据尚不足以证明凭祥市天坤金行就是《入股合作协议书》约定成立的目标公司，本案其他投资人不明的情况下，一审法院未予以追加，并不存在违反法定程序的情形。故韦力主张一审法院遗漏追加当事人，违反法定程序，因无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于本案涉及的鉴定问题。2019年3月26日，韦力向一审法院提出司法鉴定申请，申请：1.对案涉《收据》上“韦力”的签字、按手印、落款时间的真实性，实际落款时间的具体日期进行鉴定；2.对黄民彩提交的证据原件“标号②、③、④、⑥清单”上的“已核实”“黄”“（装修带租房亏）”等字样的真实书写人是黄民彩还是黄雪平及具体书写时间进行鉴定。2019年4月15日，一审法院对韦力进行询问，告知韦力经征询鉴定机构，回复称因检材受外界因素影响大，崇左法院系统内无法受理“实际落款时间的具体日期和具体书写时间”进行鉴定。韦力答复对“实际落款时间的具体日期和具体书写时间”等内容暂不进行鉴定。2019年6月19日，韦力向一审法院提交变更鉴定事项申请书，取消了“实际落款时间的具体日期和具体书写时间”的鉴定，其余鉴定事项要求继续进行鉴定。法院司法技术室依韦力变更鉴定申请书载明的鉴定事项，经法定程序委托广西金桂司法鉴定中心进行鉴定。2019年10月22日，广西金桂司法鉴定中心复函称因当事人无法按要求提供比对样本材料，其无法受理本案委托的笔迹鉴定事项，但可继续对《收据》上“韦力”签名处的指印进行鉴定。一审法院将广西金桂司法鉴定中心的复函内容通知了韦力，并提出如坚持原鉴定事项，需重新摇号委托鉴定机构。2019年11月1日，韦力复函一审法院坚持原鉴定申请，同意重新摇号选定鉴定机构，并可按鉴定机构要求提供比对样本材料。法院司法技术室经法定程序委托广西公明司法鉴定中心对韦力申请的鉴定事项进行鉴定。因韦力未在规定的时间缴纳鉴定费，法院依法作出终结鉴定程序处理，并无不当。对于鉴定费用数额问题，广西金桂司法鉴定中心通知收取的鉴定费为1420元（含指印鉴定费1300元、副本费120元），该鉴定费仅是对《收据》上“韦力”签名处的指印进行鉴定的费用，尚未包括韦力申请的多项笔迹鉴定。而广西公明司法鉴定中心鉴定的事项包括：1.证据原件《收据》上“韦力”签名及按手印的真实性；2.证据原件“标号②、③、④清单中“已核实”“黄”“（装修带租房亏）”等字样的真实书写人是否是黄民彩所签等。据此，上述两家鉴定机构的鉴定事项并不完全一致，韦力上诉主张同样的鉴定事项，广西金桂司法鉴定中心的鉴定费用是1420元，而广西公明司法鉴定中心却要收取10000元的意见，与本案事实不符，本院不予采信。 关于一审法院适用法律是否错误问题。一审法院在认定韦力尚未实际履行《入股合作协议书》，但黄民彩确已出资40万元，且双方均同意解除《入股合作协议书》的情况下，本案不存在合伙清算问题，故一审法院适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》相关法条规定判决解除双方签订的《入股合作协议书》并无不当。韦力主张一审适用法律错误理据不足，本院亦不予采信。 综上所述，韦力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7990元，由韦力负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇二〇年七月十五日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞