河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3105号上诉人（原审原告）：马玉芹，女，1960年5月17日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：娄连义，安阳市法律援助中心指派河南万昆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天安人寿保险股份有限公司安阳中心支公司，住所地安阳市文峰区紫薇大道206号。负责人：王连升，职务：总经理。委托诉讼代理人：王亮，男，住安阳市文峰区，系该公司员工。委托诉讼代理人：卫豪，男，住安阳市文峰区，系该公司员工。上诉人马玉芹因与被上诉人天安人寿保险股份有限公司安阳中心支公司（以下简称“天安寿险安阳公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，河南省安阳市文峰区人民法院2019年5月31日作出（2019）豫0502民初1471号民事判决，上诉人马玉芹不服，向本院提起上诉，本院于2019年9月24日作出（2019）豫05民终3842号民事裁定，裁定撤销（2019）豫0502民初1471号民事判决、发回一审法院重审。一审法院重审后，于2020年5月7日作出（2019）豫0502民初4731号民事判决，马玉芹不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马玉芹及其委托诉讼代理人娄连义、被上诉人天安寿险安阳公司的委托诉讼代理人王亮、卫豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马玉芹不服一审判决上诉请求：请求法院依法撤销原审判决，依法改判增加误工费、营养费、护理费、鉴定费、2019年5月7日在中医院的药费、一审律师费。事实和理由：上诉人是骨折,伤筋动骨一百天，一审判决47天的误工费时间太短，误工费少判50多天，请求按照在岗职工平均工资标准再增加53天的误工费计8130.2元。营养费标准太低，一天应按照50元计算。护理费时间太短，应再增加7天护理费。上诉人同时操作两个工号,两个工号都有收入，一审在审理时只考虑了我本人的工号，没有把上诉人操作的另一个工号受到的损失考虑进去。上诉人在中医院治疗时330元的诊疗费,上诉人提交了诊疗费票据。这次诉讼主要是天安寿险安阳公司造成的,理应由天安寿险安阳公司承担一切责任,本案一切诉讼费、鉴定费700元、一审律师代理费2000元应由被上诉人承担,及后续其他费用也由被上诉人承担。天安寿险安阳公司辩称：1、营养费根据病历显示,上诉人实际住院天数为30天,按照法律规定,营养费的补偿为实际发生的必要营养费用,一审法院综合案情认定误工期47天、护理期30天、营养期30天已经超出了上诉人的实际住院天数、误工天数、营养天数,上诉人要求主张多增加营养费毫无法律依据,不应得到支持。2、误工费、护理费、住院伙食补助费，上诉人称其工资收入应当是自己和女儿两个人的,我司不予且从未认可,对上诉人及其女儿的收入，我们均是按照其各自的业绩计算工资并分别发至两人银行账户中,上诉人要求将其女儿的收入也算在自己的误工费中根本没有法律依据及事实支撑。且上诉人要求按100天计算误工期限,一无事实依据二无法律支持,其无理要求不应得到法院支持。根据人身损害赔偿司法解释,误工时间应根据医疗机构证明、伤情具体情况综合认定,根据病历上诉人共住院30天,且伤情未构成伤残,一审法院结合其伤情认定的误工期限以及营养期实际上已经超出了上诉人实际损失范畴。3、鉴定费、代理费原告伤情并未构成伤残,其主张我司承担鉴定费700元及代理费2000元并无事实及法律依据。马玉芹向一审法院起诉请求：1.请求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、代理费等共计64798.66元；2.依法判决由被告承担本案的诉讼费、鉴定费、代理费等主张赔偿所需费用。一审法院认定事实：1.原告马玉芹系被告天安寿险安阳公司保险营销员，被告根据原告营销保险绩效支付原告相应的劳动报酬。2017年10月14日下午，原告在参加被告组织的增员活动中参加跳绳活动，被绳子绊倒，胸部及眼部受伤。原告受伤后被送至安阳市第六人民医院住院治疗，于2017年10月16日至2017年11月15日共住院30天，诊断为：胸部闭合伤、右侧第5肋骨骨折、多处软组织损伤，住院医疗费3309.24元，2017年10月16日及11月28日花费门诊医疗费共计2994.84元。2.原告出院后，因眼部伤情于2017年10月24日、11月21日、2018年1月3日在安阳市眼科医院诊疗，花费医疗费471.9元。于2017年11月22日在安阳地区医院花费门诊医疗费1351.5元,于2019年5月7日在安阳市中医院花费门诊中成药费333.57元。因原告在被告保险公司投保有意外伤害险，被告保险公司于2018年1月5日赔付原告医疗保险金6813.02元。被告保险公司工作人员于2018年9月17日转账支付原告马玉芹保险赔付后的其他医疗费1314.46元。出院后，因眼部不适，原告分别于2018年8月2日、2018年8月7日、2018年12月13日至14日到北京协和医院诊疗，花费医疗费2406.16元。3.原告提交2018年8月2日，2018年8月7日往返北京的火车票，2018年12月12日安阳至北京，2018年12月14日北京至安阳的火车票2张，金额共计1017元。提交北京市公交车票一组，金额共计31元，原告称因去北京治疗产生交通费1048元。原告提交餐饮票单据4张，主张伙食费1000元。被告对原告主张的伙食交通费不予认可。原告主张××住宿费600元，××陪同人员食宿交通费3000元，代理费2000元，未向法庭提交相关证据予以证明。被告天安寿险安阳公司提交原告工资发放表，称原告马玉芹2017年月平均工资为2392.06元，原告对此不予认可，提交被告公司英雄册称其在被告公司除了做自己的工作，还做其女儿的工作，原告工资收入实际上包含原告及其女儿的工资，被告对此不予认可，被告公司每月打入原告银行卡内的款项是其工资。被告于2018年9月17日向原告先行支付医疗费1314.46元。4.经原告申请，法院于诉前委托安阳彰德法医临床司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定，安阳彰德法医临床司法鉴定所出具豫安彰德司鉴所[2018]临鉴字第363号司法鉴定意见书，鉴定结论为原告伤情均未达残疾程度，均不构成伤残。原告因鉴定支出鉴定费700元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告马玉芹系被告公司保险营销员，在被告公司组织的活动中受伤，被告应对原告承担赔偿责任。原告受伤后在安阳市第六人民医院、安阳眼科医院及安阳地区医院共花费医疗费8127.48元；原告在北京协和医院治疗共花费医疗费2406.16元，原告提交就诊手册、处方笺、医疗费发票予以证明，事实清楚、证据充分，法院予以确认。被告辩称已通过原告投保的100元意外伤害保险赔付原告医疗费6813.02元，本案原告自己出资100元投保了意外伤害保险，并申请意外伤害保险赔偿后是否可以继续主张雇主赔偿责任，即意外伤害保险赔偿是否适用损失补偿原则。损失补偿原则，是指保险人对于保险标的因保险事故造成的损害在保险金额范围内进行保险赔偿用以补偿被保险人遭受的实际损失，其是保险制度保障职能的法律表现。由于人身保险的保险标的如生命、健康等无法用经济价值衡量，损失补偿原则仅适用于财产保险，而不适用于人身保险，《中华人民共和国保险法》第四十六条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、××等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。本案中，被告赔偿原告的保险金，是依据双方之间签订的保险合同产生的，现原告主张的赔偿是依据原告与被告之间产生的雇主赔偿责任而应获得的赔偿。根据上述法律规定，此两种赔偿并行不悖，当事人均可以依法获得，故被告的辩称意见，法院不予采信。原告主张于2019年5月7日在安阳市中医院花费门诊中成药费333.57元，仅提交门诊票据，但未提交相关的诊断证明，也未能证明治疗的是与本次事故有关的病情，故原告的该项诉讼请求，法院不予支持。原告在安阳市第六人民医院共住院30天，住院伙食补助费应为1500元（50元/天×30天）。原告主张误工费36298.17元、护理费3735.28元、营养费3000元过高，结合原告伤情、住院及门诊治疗情况，原告主要伤情为胸部闭合伤、右侧第5肋骨骨折、多处软组织损伤及眼球挫伤，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，结合原告出院后门诊治疗情况，法院确认原告误工期47天，护理期30天、营养期30天，法院确认营养费600元（20元×30天）；原告主张护理费参照护工标准36848元/年计算，不违反法律规定，法院予以支持，法院确认护理费3028.6元（36848元/年÷365天×30天）；原告在被告处提供劳务，称其在被告公司一个人干两份活，被告对此不予认可，且原告也未能提交相关证据证明被告公司每月向其发放两份工资，结合原告工作情况，应参照2018度河南省在岗职工平均工资（城镇非私营单位）55997元/年标准计算，原告误工费为7210.57元（55997元/年÷365天×47天）。原告主张在安阳治疗期间的交通费1000元，结合原告在安阳医院治疗情况，法院酌定交通费720元。原告提交的证据显示原告2018年8月2日、8月7日及2018年12月12日至14日在北京协和医院有诊疗记录，对原告往返北京的交通费1048元，法院予以支持。原告主张在北京就医期间的伙食费1000元、住宿费600元过高，且未向法庭提交相关的食宿费发票，结合原告提交的证据，原告2018年8月2日、8月7日当天即返回安阳，2018年12月12日至14日在北京协和医院诊疗，有诊疗记录予以参考，考虑原告在北京就诊期间确有食宿费支出，法院酌定原告在北京就诊期间的餐费按每日120元计算5日为600元，住宿费两日为400元。原告主张在北京就诊期间陪同人员的食宿费及交通费3000元，未提交相关证据予以证明，法院不予支持。原告伤情不构成伤残，主张被告负担鉴定费700元，无事实及法律依据，法院不予支持。原告主张被告负担代理费2000元，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，原告的各项损失共计25640.81元，被告天安寿险安阳公司先行支付医疗费1314.46元应于扣减，故被告天安寿险安阳公司应赔偿原告24326.35元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第四十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告天安人寿保险股份有限公司安阳中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、食宿费，共计24326.35元；二、驳回原告马玉芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1420元，由原告马玉芹负担887元，被告天安人寿保险股份有限公司安阳中心支公司负担533元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人马玉芹系被上诉人天安寿险安阳公司保险营销员，在被上诉人天安寿险安阳公司组织的增员活动中受伤，属于履行职务的行为，应认定为从事雇佣活动，被上诉人天安寿险安阳公司应对上诉人马玉芹承担赔偿责任。本案基本事实清楚，上诉人马玉芹对部分赔偿项目提出上诉。关于误工费期限，马玉芹住院治疗30天，同时还有多次门诊治疗，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》7.2.1一处肋骨骨折:误工30~45日，结合其伤情、住院、门诊等因素，一审认定其误工费期限47天、护理期限30天合理适当，本院对马玉芹上诉增加误工天数和护理天数的请求不予支持。营养费，参照河南省高级人民法院道路交通事故损害赔偿项目计算标准为一天20元，马玉芹主张营养费一天50元没有依据，本院不予支持。鉴定费，马玉芹不构成伤残，其作为伤残鉴定的败诉方，伤残鉴定费应由其自行负担。律师费不属于侵权赔偿中的赔偿项目，本院不予支持。关于2019年5月7日在安阳市中医院的中成药费333.57元，发生在本案第一次庭审之后，马玉芹起诉的诉讼请求并不包括该笔费用，在本次一审法院重审中，马玉芹虽提交了票据，但并没有增加诉讼请求，故该笔费用不属于本案审查范围，马玉芹如认为该笔费用系其本次事故的合理损失,可另行主张权利。综上所述，上诉人马玉芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84元，由上诉人马玉芹负担。本判决为终审判决。审判长 苗 飞审判员 江松涛审判员 杨 晓二〇二〇年七月十四日书记员 张红阳