浙江省温州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙03行终223号 上诉人（原审原告）王滨等29人（具体名单附后） 诉讼代表人王滨，男，1978年9月18日出生，汉族，住温州市龙湾区。 诉讼代表人潘望治，男，1982年4月11日出生，汉族，住温州市龙湾区。 诉讼代表人朱飞隆，男，1978年6月2日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托代理人施政、赵岩，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人肖达统，局长。 委托代理人郑祖魏，该局工作人员。 被上诉人（原审第三人）温州安得利地产集团有限公司，住所地温州市鹿城区车站大道10号地块时代广场8楼。 法定代表人卢锦行，董事长。 委托代理人刘文丹，该公司员工。 上诉人王滨等29人因诉温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政处理一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302行初358号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审法院经审理查明：王滨等29人系车站大道时代商住广场的业主，因认为时代商住广场四层平台搭设的涉案玻璃顶盖系违章建筑，遂于2019年3月15日向鹿城区执法局寄送《关于时代广场公寓小区违章建筑的投诉书》，要求该局依法进行调查，并予以强制拆除、消除影响。鹿城区执法局于同年3月18日收件后，于同月27日作出被诉回复。王滨等29人不服，起诉要求撤销被诉回复，并责令鹿城区执法局重新作出认定。 原审法院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案的争议焦点在于涉案玻璃顶盖的搭建是否符合原规划设计。结合证据材料可见，温州安得利地产集团有限公司（以下简称安得利公司）系取得建设工程规划许可建设时代广场大厦，该大厦四层规划设计有玻璃顶盖，但玻璃顶盖的具体数据及规格却无法确定。鹿城区执法局经向温州市城市建设档案馆调取材料、向温州市自然资源和规划局鹿城分局（以下简称鹿城资规分局）发函协查后，仍无法确定涉案玻璃顶盖的具体数据情况，遂作出被诉回复未予行政处罚，并无不当。王滨等主张依据竣工图（剖面节点详图）可以推断涉案玻璃顶盖的高度不得超过1.2米，并以此为由主张涉案玻璃顶盖为违法建筑，依据不足，应不予支持。综上，王滨等要求撤销被诉回复并判令鹿城区执法局对涉案玻璃顶盖重新作出认定的诉讼请求，无事实和法律依据，应不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回王滨等29人的诉讼请求。案件受理费50元，由王滨等29人负担。 王滨等29人上诉称：一、原判认定事实不清。涉案建筑位于时代广场公寓小区四层平台之上，现状高约3米，面积约500平方米，四面围墙，并设有斜坡顶，为完全封闭的“玻璃房”，现由时代广场购物中心有限公司作为办公用房使用。实际上，该建筑原设计为玻璃顶盖用于采光，玻璃顶盖下一至四层为开放式天井设计，并不计入规划建筑面积，明显超出规划红线的办公用房建筑规模，属于违章加建的违法建筑。原审法院在实地勘察后，未认定涉案建筑现状，仍以玻璃顶盖具体做法无法确定而肯定该建筑合法性，事实认定不清。二、原判适用法律错误。行政机关应对被诉行政行为合法性负有举证责任，被诉回复仅对涉案建筑现状加以调查，未涉及该建筑规划面积、设计用途等，被上诉人未就此提供证据，原判以上诉人提供的证据不足以证明涉案建筑为违法建筑而判决驳回，举证责任分配错误。三、原审审判程序违法。一审开庭后，原审法院组织各方当事人对涉案建筑现状进行实地勘察，进入建筑内部后发现现有封闭建筑作为办公用房使用，上诉人当场提出异议，但原审法院既未制作现场勘察笔录，也未对新的案件事实另行开庭，指定调查取证期限，审判程序违法。综上，请求撤销原判及被诉回复，责令鹿城区执法局重新作出认定或发回重审。 鹿城区执法局答辩称：在案的四层平面图显示，图纸上在现有玻璃顶盖位置上标明玻璃顶盖做法另详，说明该位置有玻璃顶盖，且剖面竣工图标明四层平台上最高高度为1.2米是女儿墙的高度，并不是玻璃顶盖高度，无法证明玻璃顶盖的现状与原有设计有出入。被上诉人受理上诉人投诉后，曾向温州市城市建设档案馆调取时代广场相关图纸资料，并向鹿城资规分局发函要求协查涉案玻璃顶盖的具体数据，明确该建筑是否已取得建设工程规划许可或经行政处罚。但除剖面竣工图、立面竣工图、四层平面竣工图外，并未查到玻璃顶盖做法另详的相关图纸，鹿城资规分局也未对此明确答复。被上诉人在穷尽调查手段，根据现有证据无法认定涉案玻璃顶盖属违法建筑，并作出被诉回复，并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 安得利公司答辩称：同意被上诉人鹿城区执法局答辩意见。时代商住广场建成至今时代久远，相关设计人员无法联系，但可以确定交付时玻璃顶盖已经存在，应当以规划部门调查和档案局的材料为准。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审诉讼中，被上诉人鹿城区执法局和安得利公司未向本院提供证据。上诉人王滨等29人提供了底层、二、三、四层梁、版平面图和一、二、三层平面图，以证明涉案时代商住广场公寓四层平台建筑顶玻璃房系违法建筑。本院认为，该证据系上诉人一审举证期限届满后二审诉讼中提供，无正当事由，且不影响本案处理结果，本院不予接纳。 经审查，原判认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条规定，业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。本案中，上诉人王滨等以涉案时代商住广场四层玻璃顶盖属违法建筑侵犯其小区业主共有权为由提起诉讼，虽然上诉人曾就该建筑涉嫌违法建设向被上诉人鹿城区执法局投诉并对作出的被诉回复提起诉讼，但实际是不服涉及业主共有利益的行政行为起诉，上诉人王滨等29人既非该小区业主委员会，亦未达到专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主要求，其迳行以自己名义提起本案诉讼，不符合法定起诉条件。原审法院认可上诉人王滨等29人的诉权并作出实体裁判不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 一、撤销温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302行初358号行政判决； 二、驳回上诉人王滨等29人的起诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 章宝晓 审 判 员 戴华斌 审 判 员 杨贤斌 二〇二〇年七月十三日 代书记员 刘双旋 附：上诉人（原审原告）具体名单如下： 上诉人（原审原告）王滨，男，1978年9月18日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 上诉人（原审原告）潘望治，男，1982年4月11日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 上诉人（原审原告）朱飞隆，男，1978年6月2日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 上诉人（原审原告）马温柔，女，1987年1月23日出生，公民身份号码3303021987××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区春花巷2号。 上诉人（原审原告）黄和容，女，1962年6月7日出生，公民身份号码3303021962××××××××，汉族，住上海市浦东新区芳甸路77弄26号303室。 上诉人（原审原告）江一周，男，1984年4月28日出生，公民身份号码3303021984××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区蛟翔巷131弄5号2幢201室。 上诉人（原审原告）张崇国，男，1973年1月4日出生，公民身份号码3303211973××××××××，汉族，住浙江省平阳县昆阳镇健康路4号楼351室。 上诉人（原审原告）孙光辉，男，1960年12月11日出生，公民身份号码3303021960××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区大简巷27号。 上诉人（原审原告）王进银，男，1975年11月30日出生，公民身份号码3303281975××××××××，汉族，住浙江省文成县峃口镇溪口村。 上诉人（原审原告）诸恩惠，男，1949年11月6日出生，公民身份号码3303021949××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区蒲鞋市新村81幢401室。 上诉人（原审原告）**，男，1980年11月13日出生，公民身份号码3303041980××××××××，汉族，住浙江省温州市龙湾区榕康东路1幢9号。 上诉人（原审原告）余云洁，女，1973年2月24日出生，公民身份号码3303021973××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区蒋家巷62号-3。 上诉人（原审原告）黄晓明，女，1973年8月22日出生，公民身份号码3303021973××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区横河北新村1幢401室。 上诉人（原审原告）戴碧辉，男，1966年1月26日出生，公民身份号码3303021966××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区横河北新村26幢207室。 上诉人（原审原告）柯秀聘，男，1957年1月17日出生，公民身份号码3303021957××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区矮凳桥188-1号。 上诉人（原审原告）贾晓昆，男，1973年11月23日出生，公民身份号码3303021973××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区南郊乡东岸巷。 上诉人（原审原告）叶小慧，女，1970年12月4日出生，公民身份号码3303211970××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区车站大道时代广场南幢1303室。 上诉人（原审原告）王林花，女，1954年6月8日出生，公民身份号码3303211954××××××××，汉族，住浙江省温州市龙湾区永中街道罗东街306号。 上诉人（原审原告）郑双燕，女，1967年12月20日出生，公民身份号码3303021967××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区城开花苑14幢605室。 上诉人（原审原告）孙若彬，男，1985年6月15日出生，公民身份号码3303031985××××××××，汉族，住浙江省温州市龙湾区瑶溪街道雷达路25号。 上诉人（原审原告）林长征，男，1967年5月14日出生，公民身份号码3303021967××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区水心竹组团9幢502室。 上诉人（原审原告）郑祥文，男，1961年5月28日出生，公民身份号码3303251961××××××××，汉族，住浙江省温州市瓯海区丽岙街道东升路17号。 上诉人（原审原告）张洁玲，女，1975年3月28日出生，公民身份号码3303211975××××××××，汉族，住浙江省温州市龙湾区永中街道罗南小区3号楼201室。 上诉人（原审原告）杨贤妙，男，1973年11月9日出生，公民身份号码3303211973××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区南浦尊荣3幢508室。 上诉人（原审原告）厉爱兰，女，1954年2月19日出生，公民身份号码3303211954××××××××，汉族，住浙江省温州市龙湾区永中街道永强东路158-160号。 上诉人（原审原告）祝捷，男，1970年9月10日出生，公民身份号码3303021970××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区新村路16号楼608室。 上诉人（原审原告）林慧英，女，1963年5月15日出生，公民身份号码3303021963××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区车站大道时代广场南幢2402室。 上诉人（原审原告）张彩萍，女，1957年10月27日出生，公民身份号码3303211957××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区金泰大厦1105室。 上诉人（原审原告）杨仁寿，男，1937年2月12日出生，公民身份号码3303021937××××××××，汉族，住浙江省温州市鹿城区广场后巷38号1幢402室。