北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1362号上诉人（一审原告）刘腾，男，1977年9月16日出生，汉族，住北京市石景山区。委托代理人谢晓魁，北京市则度律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人李依依，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人廖开俊，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人刘腾因证券监管行政处罚一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）京01行初1084号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年6月10日公开开庭审理了本案，上诉人刘腾及委托代理人谢晓魁，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的委托代理人李依依、廖开俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2019年6月19日，证监会针对刘腾等人作出〔2019〕60号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：经查明，刘腾等人存在以下违法事实：成都华泽钴镍材料股份有限公司（以下简称华泽钴镍）未在法定期限内披露2017年年度报告及2018年第一季度报告。2018年4月12日，华泽钴镍发布《关于预测无法在法定期限内披露定期报告及股票可能被暂停上市的风险提示性公告》（2018-047），该公告称：华泽钴镍董事会于2018年3月14日审议通过了《关于聘请亚太（集团）会计师事务所（特殊合伙人）为公司2017年度报告审计机构的议案》，且该议案于2018年4月4日经2018年第二次临时股东大会审议批准；由于审计费逾期支付等原因，公司确定2017年度审计机构较晚，对年度报告可能无法在法定期限内披露进行了特别风险提示。4月28日，华泽钴镍发布《关于无法在法定期限披露定期报告及公司股票停牌的公告》（2018-058），该公告称：因公司无法在法定期限内披露2017年年度报告，公司股票将于2017年年度报告披露期限届满后次一交易日（即2018年5月2日）起被实施停牌；对暂停上市甚至终止上市等潜在可能进行了特别风险提示；延期披露原因为公司无法筹措资金支付审计费、二股东拒绝支援资金、其他股东未对资金支援表达态度等；直至4月25日大股东全额垫付审计费，亚太（集团）会计师事务所才回复拟于5月2日进场，并计划6月28日出具审计报告。6月29日，华泽钴镍披露2017年年度报告和2018年第一季度报告。上述违法事实，有华泽钴镍相关公告、会议纪要、相关人员询问笔录等证据证明，足以认定。华泽钴镍未在2017会计年度结束之日起4个月内披露2017年年度报告，违反《中华人民共和国证券法》（2014）（以下简称证券法）第六十六条的规定，构成证券法第一百九十三条第一款所述的“未按照规定披露信息”的行为。华泽钴镍未在2018会计年度第3个月结束后的1个月内编制完成并披露2018年第一季度报告，违反《上市公司信息披露管理办法》第二十条第一款的规定，构成该办法第六十一条所述的“信息披露义务人未在规定期限内履行信息披露义务……按照证券法第一百九十三条处罚”的行为。根据《上市公司信息披露管理办法》第三条、第三十八条、第五十八条第一款和第三款的规定，对华泽钴镍的上述违法行为，华泽钴镍时任副董事长兼代董事长兼代董事会秘书刘腾、时任董事兼总经理齐中平是直接负责的主管人员，时任董事兼副总经理柴雄伟、时任独立董事张志伟、时任独立董事武坚是其他直接责任人员。在听证过程中，刘腾、齐中平、张志伟和武坚均提出如下申辩意见：年度报告未能披露的直接原因在于关联方资金占用导致华泽钴镍无力支付审计费用，其作为管理层在客观上无法阻止年度报告延期披露的发生。刘腾还提出如下申辩意见：其没有主观过错，且已勤勉尽责，采取了纠正重大会计差错、及时决策提议选聘审计机构、积极协助融资支付审计费、与监管层积极沟通等多种措施尽力阻止违法行为的发生，亦采取了积极的补救措施从而规避了更为严重的无法出具年度报告的法律后果，因此不应承担责任。综上，刘腾请求不予处罚。经复核，证监会认为：第一，真实、准确、完整、及时地披露信息是上市公司的法定义务，上市公司董事、监事、高级管理人员应当勤勉尽责，保证定期报告在规定期限内披露，当事人所称无法阻止定期报告延期披露的发生不是免责事由。证监会在认定责任时已充分考虑了当事人的主观意志与履职情况，且在案证据不足以证明上述当事人已勤勉尽责。第二，考虑到刘腾和齐中平采取了一定的措施推进定期报告工作进展，证监会采纳刘腾和齐中平的相关申辩意见，适当调减罚款金额。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第一百九十三条第一款的规定，证监会决定：对刘腾给予警告，并处以10万元的罚款。刘腾不服上述被诉处罚决定，诉至一审法院，请求撤销被诉处罚决定中针对其作出的处罚。一审法院经审理查明：2018年7月11日，证监会向刘腾送达调查通知书。2019年2月26日，证监会作出行政处罚事先告知书，并于4月10日向刘腾送达。刘腾签收后，要求陈述、申辩及举行听证。2019年5月8日，证监会召开听证会。证监会于2019年6月19日作出被诉处罚决定并于6月24日当面向刘腾送达。刘腾签收后不服该处罚决定，于2019年8月19日向一审法院提起诉讼。一审庭审中，刘腾明确表示对华泽钴镍未在法定期限内披露2017年年度报告及2018年第一季度报告及其在违法事实发生的时候担任华泽钴镍的副董事长兼代董事长兼代董事会秘书的事实予以认可。一审法院认为，经审查，华泽钴镍未在法定期限内披露2017年年度报告及2018年第一季度报告，违反了证券法第六十三条的规定，构成了证券法第一百九十三条规定的信息披露违法的行为，被诉处罚决定的相关认定并无不当。证券法第一百九十三条第一款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人构成该条规定信息披露违法行为的，需对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一定数额的罚款。从该规定的逻辑连贯性上来看，对公司违法信息披露的法律责任，对相关责任人员的处罚具有附随性，附属于公司信息披露违法行为的法律责任，而认定公司构成信息披露违法行为需要以公司主观上存在故意为要件，认定附随性的相关责任人员的法律责任，则不需要相关责任人员必须具有主观故意以及客观上主动参与。当事人是否具有主观故意以及在信息披露过程中是否主动参与并发挥重要作用，只影响责任的大小和处罚的轻重，而不影响作为附随性责任人员的认定，除非当事人能够证明自己在公司信息披露过程中尽到了勤勉尽责义务。证券法第六十八条第三款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条第一款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。在华泽钴镍未在法定期限内披露报告被认定构成违法信息披露的情况下，刘腾作为时任副董事长兼代董事长兼代董事会秘书，证监会认定刘腾属于证券法第一百九十三条第一款规定的“直接负责的主管人员”并无不当。对于刘腾是否已尽勤勉尽责义务的问题。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这里，虽然法律对公司董事的勤勉义务规定较为原则，没有相应的细化标准，但相关人员应当善意、合理、审慎地履行自己的职责，尽到处于相似位置上的普通谨慎的人在相同或类似情况下所需要的注意义务，而且当董事会决议违反法律法规规定的时候，相关人员如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，应当就自己善意、合理、审慎地履行职责承担相应的举证责任。本案中，华泽钴镍存在未在法定期限内披露报告的情况，刘腾作为华泽钴镍副董事长兼代董事长兼代董事会秘书，其认为自己及时决策提议选聘审计机构、协调融资支付审计费、与监管层沟通并发布公告提示特别风险并据此认为自己尽到了勤勉尽责的义务。该理由明显不能成立。刘腾所做的这些工作，仅能证明其并非完全无所作为，但作为公司的副董事长兼代董事长兼代董事会秘书，其所做前述工作与其在公司所任职务并不能匹配。刘腾还提出，华泽钴镍未能在法定期限内披露报告的直接原因是华泽钴镍实际控制人占用资金导致公司缺钱无法进行审计，其在此后担任代董事长兼代董事会秘书，对此局面无力回天，因此其不应承担行政责任。首先，公司的审计费用本身就不应当直接由大股东进行支付，刘腾自2016年10月起就担任华泽钴镍董事、副董事长，对实际控制人占用公司资金的情况本就应承担相应责任。其次，从本案刘腾参加董事会讨论大股东资金占用相关事项及连带责任担保事项的记录看，在董事会表决时，刘腾都是投赞成票，没有任何审慎讨论以及提出疑问或风险等记载。综上，刘腾认为其尽到了勤勉尽责义务的主张，不能成立。关于被诉处罚决定中对刘腾“法定代表人”的认定是否准确的问题。公司法第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。根据该规定，公司法定代表人的登记具有公示公信的效力。本案中，工商登记资料显示公司的法定代表人为王应虎，在未办理工商变更登记的情况下，证监会在被诉处罚决定中，对刘腾身份列明时，直接将其列为法定代表人不符合前述法律规定，但该情况并不影响案件的相关事实及对刘腾相关责任的认定。对此情况予以指正。综上，刘腾提出的要求撤销被诉处罚决定中针对自己的部分等诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回刘腾的诉讼请求。刘腾不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，撤销被诉处罚决定中针对其的处罚，主要理由为：1.其是否勤勉尽责的举证责任依法应由证监会负担，一审判决因举证责任分配错误导致认定事实不清；2.一审判决认定其所做工作与在公司所任职务不相匹配，没有事实根据；3.一审判决认定上市公司审计费用不应当直接由大股东支付，没有事实根据；4.其在董事会表决时投赞成票并不能证明其未勤勉尽责；5.被诉处罚决定认定其为公司法定代表人错误；6.行政处罚程序违法。证监会答辩认为，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，说理清楚准确，应予维持。刘腾提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。被诉处罚决定合法，应予支持。一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本案二审期间，刘腾向本院提交以下证据材料：1.华泽钴镍第九届董事会第六次会议决议公告；2.华泽钴镍第九届董事会第七次会议决议公告；3.《关于刘腾董事免责声明暨勤勉尽责履职的公开承诺函》；4.举报信；5.华泽钴镍公司章程；6.公司公告；7.《信息披露违法行为行政责任认定规则》。本院认为，刘腾在本案二审期间提交的上述证据材料，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，且不能证明刘腾欲证明的事实，本院不予接纳。本院认为，公司法第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。该法第一百一十二条第二款规定，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。证券法第六十八条第三款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条第一款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。证券法第一百九十三条第一款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。根据上述法律规定，对于证券信息披露违法行为，信息披露义务人直接负责的主管人员的行政责任构成要件有三：一是信息披露义务人实施了信息披露违法行为；二是行为人属于信息披露义务人直接负责的主管人员范畴；三是缺乏充分证据证明行为人已经履行勤勉尽责义务。本案中，因华泽钴镍未在法定期限内披露2017年年度报告及2018年第一季度报告，违反了证券法第六十六条的规定，构成了证券法第一百九十三条规定的信息披露违法的行为，且刘腾对于被诉处罚决定所认定的华泽钴镍存在信息披露违法行为亦不持异议，故证监会关于华泽钴镍存在证券法第一百九十三条规定的信息披露违法行为的认定并无不当。刘腾作为华泽钴镍时任副董事长兼代董事长兼代董事会秘书，依法应当对上市公司信息披露的及时性负责，故其属于证券法第一百九十三条第一款规定的直接负责的主管人员范畴。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任。本案中，证监会对其作出的被诉处罚决定负有全面的举证责任，既有义务收集上诉人应当承担相应行政责任的证据，也有义务收集减轻、免除处罚的相应证据。因上市公司董事、监事、高级管理人员未勤勉尽责这一证明对象属于消极事实状态，故上述人员在行政程序中有义务提供积极作为，已履行勤勉尽责义务的相关证据。在行政诉讼程序中，根据证明责任分配的一般规则，减免行政责任之要件事实，应由行政相对人承担证明责任，故上市公司董事、监事、高级管理人员负有提供证据证明其已经履行勤勉尽责义务之证明责任。本案中，刘腾在行政处罚程序中未能提供充分证据证明其已经履行勤勉尽责义务。刘腾在行政处罚程序及一审诉讼程序中，始终强调华泽钴镍未能在法定期限内披露报告的直接原因是华泽钴镍实际控制人占用资金导致公司缺乏资金选聘审计机构，其对此无能为力，同时以其采取一系列措施推进定期报告工作进展为由，主张已履行勤勉尽责义务。对此，本院认为，刘腾基于其在华泽钴镍担任的董事、副董事长、代董事秘书、代董事长等职务，理应负有使公司按照其规范治理结构依法正常运转，避免损害公司利益的注意义务。但刘腾对于华泽钴镍实际控制人占用公司资金的不正常情况无所作为，难以表明其履行了勤勉尽责义务。而采取措施推进定期报告工作进展等事实，仅为考量信息披露违法责任人员责任程度的因素，并不构成刘腾已经履行勤勉尽责义务的免责事由。故无论在证监会的调查程序中，还是在本案的诉讼程序中，均没有充分证据证明刘腾已经履行了勤勉尽责义务。综上，刘腾符合证券法第一百九十三条第一款规定的信息披露违法行为直接负责的主管人员的行政责任构成，证监会在充分考量刘腾违法行为事实、性质、情节、社会危害程度的基础上，决定对其给予警告并处以10万元罚款，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，处罚幅度亦无明显不当的情形，依法应予支持。刘腾的上诉理由及请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决驳回刘腾的诉讼请求正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由刘腾负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍振宇审 判 员 赵世奎审 判 员 周凯贺二〇二〇年七月八日法官助理 计 晨书 记 员 路 陶