湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2555号上诉人（原审原告）：武汉阳光尚立商业管理有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区后湖生态花园17栋1层18号商网。法定代表人：胡红玉，经理。委托诉讼代理人：姚远，男，员工。被上诉人（原审被告）：高沛华，男，1976年9月12日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。委托诉讼代理人：干克武，男，1983年1月28日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：汪媛，女，1974年9月13日出生，汉族，住武汉市青山区。原审第三人：武汉市江岸区阳光超马鲜生生鲜超市，住所地湖北省武汉市江岸区百步亭花园怡和苑602栋1层6室107号。经营者：邢九娟，女，1963年10月31日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。委托诉讼代理人：干克武，男，1983年1月28日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：汪媛，女，1974年9月13日出生，汉族，住武汉市青山区。上诉人武汉阳光尚立商业管理有限公司（以下简称阳光尚立公司）因与被上诉人高沛华、原审第三人武汉市江岸区阳光超马鲜生生鲜超市（以下简称阳光生鲜超市）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院(2019)鄂0102民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光尚立公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判高沛华支付违约金130000元或将本案发回重审；2.撤销原判第二项，改判高沛华支付尚欠物业管理费98118元或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费用由高沛华承担。事实与理由：一、一审法院遗漏部分损失，在被上诉人并未主张调低违约金且双方约定违约金并未过分高于损失的情况下，滥用自由裁量权调低违约金标准。1.合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见，合同法并未对违约金数额作出禁止性规定，法不禁止即可为，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，就应合法有效。同时合同法强调违约责任是严格责任，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金。违约金的给付不以实际损失为条件，违约金具有一定惩罚性。2.合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时最高人民法院合同法解释二第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。结合上述条款的规定，上诉人认为法律赋予合同当事人向法院请求调整的权利，但是这种调整是有条件的，前提条件是当事人通过反诉或者抗辩的方式提出申请，调整的依据就是违约金约定过分低于或过分高于造成的损失。合同法解释二第二十九条第二款也就过分高于损失的标准做出明确界定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。3.结合本案情况，上诉人认为：第一，被上诉人不到庭参加诉讼，也没有任何书面答辩意见，应视为对违约后果充分了解情况下自愿接受该违约条款的约束，属于对自己诉讼权利的放弃，一审法院不应主动代被上诉人行使，主动调低违约金。第二，在租赁合同履行期间上诉人并无任何过错，仅仅是因为被上诉人根本违约，导致原本租期为12年的合同仅履行1年即告解除，为此上诉人不仅需要承担二个多月（2017年8月19日至2017年11月1日）免租期的租金损失（此免租期系上诉人附条件赠与，即在合同正常履行12年的条件下给予被上诉人的优惠。现合同解除，条件不成立，赠与被撤回，此部分损失理应由被上诉人承担）。此外，还需要承担房屋再次出租的人力、物业支出及房屋空置成本。事实上，涉案房屋直到合同解除三个月后才再次出租，之后又过了四个月(新商户的免租期，春节前后时间特殊)才收取租金。上诉人的损失不算人力、物业，仅仅是房屋租金损失前后就达九个月，金额超过100万元。而一审法院仅认可了空置期三个月的租金损失，并以此为由调低了违约金标准。需要特别说明的是，即使是按三个月的租金损失计算违约金，不考虑违约金的惩罚性、合同的履行情况、当事人的过错等其他情况，租赁合同约定的50万元的违约金标准也并未超过法律规定的30%，—审法院同样没有调低违约金的法律依据。二、关于被上诉人欠缴的物业管理费，一审法院无视客观情况，加重上诉人的举证义务。上诉人在1年的实际租赁期间，多次口头催促被上诉人履行合同约定的物业清洁义务，否则就要按约定标准补交物业管理费。同时上诉人在前期、中期及后期也多次发函表达同样的要求。鉴于物业行为的持续性和连续性，上诉人不可能将物业情况每时每刻记录在案待查，上诉人认为已就被上诉人没有履行物业义务充分举证，且被上诉人也没有提交任何证据予以反驳，一审法院以上诉人举证不充分为由驳回诉请，上诉人不服。高沛华辩称，认可一审法院调低违约金标准；我们店铺辐射公共区域我方安排了人员清洁，可能在对方抽查的时间段偶尔有未打扫的情况，我方不应当支付物业管理费。请求驳回上诉，维持原判。阳光生鲜超市述称，同意被上诉人意见。阳光尚立公司向一审法院起诉请求：1.确认阳光尚立公司、高沛华签订的商铺租赁合同已解除；2.判令高沛华立即支付违约金130000元、租赁期间物业管理费98118元共计228118元；3.诉讼费用由高沛华承担。一审认定事实：2017年8月19日，出租方阳光尚立公司（甲方）与承租方高沛华（乙方）签订《商铺租赁合同》。合同约定，甲方出租给乙方的商铺坐落在武汉市江岸区兴业路312号兴怡广场第壹层编号为101、110、111、112号的商铺（以下简称该商铺），该商铺建筑面积合计为1635.3平方米，使用面积为1226.5平方米（附有结构图）。乙方租赁该商铺作为生鲜超市经营使用。甲方于2017年9月1日将该商铺交付给乙方使用。甲方迟于约定时间交付出租房屋，乙方可要求将本合同有效期顺延，双方应书面签字确认。甲乙双方约定，该商铺租赁自2017年11月1日起至2029年6月30日止，租赁期限为11年零8个月。甲方提供免租装修期为60天，自2017年11月1日起计租。自本合同签订后3日内，乙方向甲方支付房屋租赁保证金共计叁拾柒万元整（370000元），甲方收取房地产租赁保证金后向乙方开具凭证，本合同租期内，如果乙方全面履行本合同的约定，甲方应在乙方办理完撤离手续后的10个工作日内，将保证金余额无息返还。乙方未履行合同约定义务给甲方造成实际损失的或应缴费用逾期不缴的，甲方有权相应扣减保证金。甲方扣减后，乙方应及时补足，逾期不补足的，视为违约行为，按合同相关约定处理。本着该商铺先付租金后使用的原则，自合同签订后7日内，乙方应向甲方支付第一季度租金共计叁拾柒万陆仟柒佰柒拾叁圆壹角贰分整（376773.12元）。租金支付以3个月为支付周期（甲方收款后，应向乙方提供收款凭证），下一周期租金乙方应于该周期第一个月的前30日内交付租金。乙方在装修免租期内需缴纳物业管理费为每月5元/平方。计租日开始后，乙方可免交物管费，但需安排自身保洁人员负责租赁区域外的辐射公区的清洁卫生（公共走道、公共洗手间等如图见附件），否则甲方有权按统一标准向乙方收取物业管理费。合同提前解除或终止后的7个工作日内，乙方应当在保护该商铺墙面、天棚、地面装修完整性的前提下，将该商铺交还甲方。乙方已经实际撤离该租赁场所之后，乙方在该租赁场所内遗留的任何装饰装修设施，均视为乙方放弃了所有权及一切权利，甲方有权自行予以处置，且无需赔偿乙方。乙方延期向甲方缴纳其应付款或费用，则甲方有权向乙方收取迟延履行违约金，该违约金以迟延应付款项或费用金额每日千分之五计算，从应付之日至实际全额付清之日。因乙方违约导致合同解除的，甲方有权要求乙方赔偿50万元的经济损失，乙方应在合同解除后10日内向甲方支付该违约金。如乙方未能按时支付该违约金的，甲方有权按合同约定向乙方收取延迟履行违约金。乙方承担上述违约责任后，还应按合同约定执行商铺交还手续。合同签订后，高沛华通过名为巩建雨的账户向阳光尚立公司支付租赁保证金370000元及2017年11月1日至2018年10月31日的租金。此后，高沛华在涉案房屋开设阳光生鲜超市，并以邢九娟的名义办理个体工商户登记。2018年10月1日，阳光尚立公司向高沛华发函，内容为“高沛华（超马鲜生兴业路店），近日，你（单位）在没有提前告知我公司的情况下，突然对外宣称店面装修升级并停业关门，且无人对此事作出任何解释。对此，我公司作为商铺的租赁方及物业管理方，特函告你（单位）知下：1.请你（单位）于收到本函件三日内，书面回复上述情况意欲何为？如装修属实，请按物管规定提交相关装修资料备案；如有其他情况，可与我公司坦诚协商解决。2.根据双方签订的商铺租赁合同，你（单位）免交物业管理费的前提是安排自身保洁人员负责租赁区域外的辐射公区的清洁卫生，但你（单位）自合同签订之后，从来没有安排人员负责上述工作。为此我公司与你（单位）多次联系，至今没有任何改进。现我公司正式告知你（单位），请按照合同约定的物管费标准，补交自合同履行时至现在的物业管理费。3.根据双方签订的商铺租赁合同，你（单位）应于2018年9月30日前支付下一期租金。至发函之日，你（单位）已经逾期，请及时缴纳租金。4.鉴于你（单位）无征兆、无交代的停业关门，我公司将考虑依照合同约定行使单方面解除合同权，届时，你（单位）将承担包括但不限于：截止合同解除之日的房屋租金、解除之日至商铺实际腾退之日的房屋占用使用费、伍拾万元的违约金以及可能产生的逾期支付延迟金等。为避免不必要的纠纷及损失，请你（单位）慎重考虑并回复为感！”同时文件上附有手写“原件已签收（只收文件）电话176××××9164超马鲜生魏欣桐2018年10月21日”。2018年11月3日，高沛华委托孙绍国与阳光尚立公司签订合同解除协议，内容为“鉴于乙方（注：高沛华）无法在合同标的地址继续经营并已实际自动退场，为避免双方损失继续扩大，经甲乙双方友好协商一致，就2017年8月双方签订的商铺租赁合同解除达成如下协议：上述合同于2018年10月31日先行解除，并已于同日交接完毕。合同解除后涉及违约方违约责任及押金的退还等事宜，双方另行磋商，并保留各自通过法律途经追究上述事宜的权利。”此后，双方就违约责任及押金退还事宜未能协商一致，阳光尚立公司诉至法院。一审另查明，涉案商铺的所有权人为武汉安居工程发展有限公司（以下简称安居工程公司）。2014年3月14日，安居工程公司与阳光尚立公司签订《房屋租赁合同》，将位于武汉市江岸区临兴业大道（百步亭怡和苑602栋二层商业物业）地块上[面积为197835.41平米，土地使用权证号为武国用（2004）第893号]符合合同条款约定的房屋出租给阳光尚立公司用于开设社区商业项目及相关服务项目，合同租赁期限为15年。阳光尚立公司已于2019年1月23日将涉案房屋转租给其他公司并自同年5月1日开始计租。上述事实，有《商铺租赁合同》、《付款清单》、《函》、《合同解除协议》、《房屋所有权证（武房权证岸字第××号）》、《证明》等证据及当事人当庭陈述在案佐证。一审认为：阳光尚立公司与高沛华在2017年8月19日签订的《商铺租赁合同》，合法有效。在履行期内，双方协商一致解除租赁合同，符合法律规定，法院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。租赁合同约定“乙方向甲方支付房屋租赁保证金370000元，……乙方未履行合同约定义务给甲方造成实际损失的或应缴费用逾期不缴的，甲方有权相应扣减保证金”，“因乙方违约导致合同解除的，甲方有权要求乙方赔偿50万元的经济损失，乙方应在合同解除后10日内向甲方支付该违约金”，因高沛华提前解除合同，致涉案商铺空置3个月（2018年11月至2019年1月），造成阳光尚立公司的部分租金损失，高沛华应向阳光尚立公司支付违约金以弥补其受到的损失。根据合同法司法解释的相关规定，法院以阳光尚立公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，依公平原则，调整违约金的标准以三个月租金为限，即376773.12元。高沛华向阳光尚立公司支付的房屋租赁保证金370000元予以抵扣后，还应支付违约金6773.12元。阳光尚立公司主张物业管理费98118元的诉讼请求，因其未在举证期届满前提交充足的证据予以证明，故法院不予支持。阳光生鲜超市系高沛华以邢九娟个人名义开办的个体工商户，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款的规定，高沛华和阳光生鲜超市（经营者邢九娟）应为共同诉讼人，但阳光生鲜超市（经营者邢九娟）并非租赁合同相对方，在本案中不应承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条、第九十一条第二项、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款、第二百一十二条，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、高沛华于判决生效之日起三日内向阳光尚立公司支付违约金6773.12元（376773.12元－370000元）；二、驳回阳光尚立公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4722元，公告费260元共计4982元，由阳光尚立公司负担4250元，高沛华负担732元。二审中，当事人未提交新证据，且均表示对一审已认定的事实无异议。本院经审理，对一审已认定的事实予以确认。当事人对高沛华是否履行约定的店铺辐射公共区域清洁义务存在争议，对此本院认为，阳光尚立公司提交的证据中，仅有一次发函中阳光尚立公司提及高沛华未履行店铺辐射公共区域清洁义务，不足以证明该事实，故本院对阳光尚立公司所主张高沛华未履行店铺辐射公共区域清洁义务的事实不予认定。本院认为，本案争议焦点为：（一）一审法院在高沛华未请求调低违约金的情况下对合同约定违约金进行调低是否妥当；（二）高沛华应否支付物业管理费98118元。本院评析如下：（一）关于一审调低合同约定违约金是否妥当我国合同法上的违约金兼具补偿性和惩罚性的双重性质，且以补偿性为主、惩罚性为辅。根据合同法司法解释二第二十七条、第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；对约定违约金的调整，应由当事人通过反诉或者抗辩的方式向法院提出请求，法院未经当事人请求不得依职权调整违约金的数额，但对于明显过高或过低的违约金约定应当向当事人行使释明权。本案中高沛华实际承租并缴纳租金至2018年10月31日，2018年11月3日租赁双方确认合同于2018年10月31日解除，自2018年11月3日始阳光尚立公司对己方损失负有及时止损义务，其实际损失应为寻找下一租户所需要的合理期间产生的租金损失。阳光尚立公司给予高沛华以及下一租户的免租期均系合同签订需要，不能认定为阳光尚立公司因与高沛华租赁合同解除造成的损失。由于寻找下一租户所需要的合理期间受出租人自身原因等各方面的影响，具有不确定性，一审法院根据公平原则将阳光尚立公司的损失酌定为三个月租金，在数额上并无不当。高沛华一审未到庭应诉，未能提出调整违约金请求，法院也无法主动行使释明权，一审法院在此情况下，主动对合同约定违约金进行调低，减轻高沛华的违约责任，程序上确有不妥，但因二审中高沛华参加诉讼明确提出调低违约金的抗辩，消除了当事人未提出调低违约金请求的程序瑕疵，故本院对一审法院调低违约金的法律效果予以肯定，并对该项判项予以维持。（二）高沛华应否支付物业管理费98118元案涉合同中约定，计租日开始后，高沛华可免交物业管理费，但需安排自身保洁人员负责租赁区域外的辐射公区的清洁卫生，否则阳光尚立公司有权按统一标准向高沛华收取物业管理费。阳光尚立公司要求高沛华支付物业管理费98118元，应当证明计租日开始后，高沛华持续未安排自身保洁人员负责租赁区域外的辐射公区的清洁卫生。但阳光尚立公司在本案诉讼中除2018年10月1日发函中提及高沛华未安排人员清洁外，再无其他证据提出以支撑其该项诉请，故本院认为阳光尚立公司就其物业管理费主张举证不力，无法达到其证明目的，一审驳回该诉请处理妥当。综上所述，阳光尚立公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4722元，由武汉阳光尚立商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣审判员  方 红审判员  陈继红二〇二〇年七月二十一日书记员  肖 华