浙江省桐乡市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0483行初86号 原告祁根土，男，1962年2月13日出生，汉族，住嘉善县。 委托诉讼代理人王琦朴,北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告嘉善县综合行政执法局，住所地：嘉善县魏塘街道车站北路39号，统一社会信用代码：11330421666187510L。 法定代表人周加平，该局局长。 委托诉讼代理人**，该局工作人员。 委托诉讼代理人张宏,浙江嘉深律师事务所律师。 被告嘉善县人民政府，住所地：嘉善县罗星街道嘉善大道126号，统一社会信用代码：11330421002554541Y。 法定代表人徐鸣阳，该县县长。 出庭负责人吕卫强,该县副县长。 委托诉讼代理人邱雅敏，该县政府工作人员。 委托诉讼代理人周丽琼,浙江卢军律师事务所律师。 原告祁根土不服被告嘉善县综合行政执法局（以下简称综合执法局）、嘉善县人民政府（以下简称嘉善县政府）其他行政管理行政撤销一案，于2019年12月18日向本院提起行政诉讼。本院同日立案受理后，于2019年12月25日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月3日公开开庭审理了本案。原告祁根土委托诉讼代理人王琦朴，被告综合执法局局长周加平及委托诉讼代理人张宏，被告嘉善县政府副县长吕卫强及委托诉讼代理人邱雅敏、周丽琼到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 被告综合执法局于2019年7月1日作出（2019）善综执字[2]027-1号《行政处罚决定书》，对原告祁根土作出责令七日内拆除涉案阳光房的行政处罚。后原告祁根土不服申请行政复议，2019年11月22日被告嘉善县政府作出善政复决[2019]26号《行政复议决定书》，维持上述行政处罚决定。 原告祁根土起诉称，其于2009年建成21号楼同期翻建部分阳光房，并于2017年建成剩余部分阳光房。涉案行政处罚及行政复议决定认定事实不清，适用法律错误，程序违法，主要事实与理由如下：一、根据《嘉兴市土地利用总体规划（2006-2020年）》，涉案阳光房的建造地点不属于中心城区规划控制范围内，被告综合执法局及嘉善县住房和城乡规划建设局认定涉案阳光房“建造地点位于中心城区规划范围内”，无相应法律依据；二、依据《嘉兴市“三改一拆”行动违法建筑处理实施细则》第十五条第（一）项规定，被告综合执法局认定涉案阳光房属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，事实认定错误；三、涉案《行政处罚决定书》认定违法建筑面积错误，21号楼同期翻建部分22.41平方米建于土地证规划的平台范围之上，不应当认定为违法建筑；四、21号楼同期翻建部分阳光房建成时间为2009年，被告综合执法局以《浙江省城乡规划条例》对该部分阳光房进行处罚，适用法律错误，应当适用建设行为发生时有效的法律法规对该部分阳光房进行处罚；五、被告综合执法局作出涉案处罚决定程序严重违法。本案中涉案阳光房及底座平台与房屋主体相连，擅自拆除极有可能严重影响相邻建筑安全，被告综合执法局未委托具有相应资质的单位作出鉴定结论，径直作出责令拆除涉案阳光房的行政处罚决定，严重侵害了合法权益。综上，请求判令：一、撤销（2019）善综执字[2]027-1号《行政处罚决定书》；二、撤销善政复决[2019]26号《行政复议决定书》。 被告综合执法局答辩称，一、原告祁根土未取得建设工程规划许可证进行建设的违法事实清楚。二、作出行政处罚程序合法、适用法律正确。三、原告祁根土提出的事实和理由均不能成立。上述阳光房在嘉善县中心城区规划区范围内，是相关主管部门根据规划作出的认定。原告祁根土在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建建筑物，依法应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形；原告祁根土建造的上述阳光房未取得建设工程规划许可证,应当认定为违法建筑，经委托具有资质的单位实地测绘，上述阳光房面积为84.61平方米；违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的城乡规划法；涉案阳光房与风泽泗洲21号建筑相邻，是一幢独立的建筑物，不存在不能实施拆除的情形。综上，请求驳回原告祁根土的诉讼请求。 被告嘉善县政府答辩称，一、涉案行政复议决定事实清楚、程序合法、适用依据正确。二、原告祁根土的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回。 原告祁根土向本院提交如下证据： 一、（2019）善综执字[2]027-1号《行政处罚决定书》，证明涉案处罚决定事实认定不清、法律适用错误、程序违法； 二、善政复决[2019]26号《行政复议决定书》，证明原告祁根土就涉案处罚决定向被告嘉善县政府申请行政复议，被告嘉善县政府已作出复议决定； 三、《国有土地使用权证》，证明同期翻建部分22.41平方米建于土地证规划的平台范围之上，不应当认定为违法建筑； 四、阳光房照片，证明涉案阳光房及底座平台与房屋主体相连，建于地下室之上，依附于建筑物，且建设时使用玻璃、钢材、砖石、混凝土等厚重材料建造，擅自拆除可能造成房屋主体结构变化，导致房屋渗漏、土地沉降甚至出现倒塌的严重后果，应当按照相关规定进行鉴定； 五、《嘉兴市土地利用总体规划（2006-2020年）》公告、《嘉兴市土地利用总体规划（2006-2020年）2014调整完善版中心城区规划图》，证明涉案阳光房建造地点不属于中心城区规划控制范围内，被告综合执法局及嘉善县住房和城乡规划建设局认定涉案阳光房“建造地点位于中心城区规划范围内，属于无法改正措施消除对规划实施影响的情形”，无相应法律依据。 被告综合执法局向本院提交如下证据： 一、卷宗（一） 1．（2019）善综执字[2]027-1号《行政处罚决定书》和送达回证，证明其对原告祁根土作出了行政处罚决定； 2.行政执法证，证明行政执法人员具有执法资格和具有城乡规划执法职权。 二、卷宗（二） 1.（2019）善综执字[2]027-1号《行政处罚决定书》；2.送达回证；3.立案审批表；4.关于及时处置嘉善县创建“基本无违建县”现场检查反馈问题的通知；5.巡视检查记录；6.巡视检查现场照片；7.现场勘查笔录；8.现场勘查平面示意图；9.现场照片；10.调查笔录；11.调查取证联系函及送达回证；12.协助调查取证复函；13.建筑物(构筑物)面积报告；14.不动产登记信息查询结果；15.调查取证联系函及送达回证；16.身份户籍信息；17.案件调查终结报告；18.申请召开案审会审批表；19.案审会会议记录；20.案件处理呈批表；21.行政处罚事先告知书；22.送达回证；23.听证申请书；24.听证通知书；25.送达回证；26.听证笔录；27.听证报告；28.建筑物面积报告；29.测量结果告知书；30.送达回证；31.行政处罚决定审批表；32.（2009）善行执字[4]034号《行政处罚决定书》，以上证据证明行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。 被告综合执法局向本院提交如下法律依据： 一、《浙江省人民政府办公厅关于在嘉兴市舟山市全面开展综合行政执法试点工作的通知》、《嘉善县综合行政执法实施办法》、《嘉善县综合行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》，明确了被告综合执法局具有行政执法主体资格及具有城乡规划执法职权的依据； 二、《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第五十九条，《浙江省违法建筑处置规定》第三条，明确了被告综合执法局对原告祁根土违法建筑的认定及作出行政处罚决定的法律依据； 三、住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室的通知》（建法[2012]43号），上述通知为违法行为处于持续状态时应适用违法行为终了时有效法律的依据。 被告嘉善县政府向本院提交如下证据： 一、善政复决[2019]26号《行政复议决定书》及送达材料，证明其作出了行政复议决定，依法送达当事人； 二、1.行政复议申请书及其附件:行政复议申请书、证据材料、授权委托书、律所函、律师证复印件、原告祁根土身份证复印件。申请人证据材料包括:（2019）善综执字[2]027-1号《行政处罚决定书》、《国有土地使用权证》、阳光房照片6页、(2009)善行执字[4]034号《行政处罚决定书》等；2.申请书收件信函及查询记录。以上证据证明原告祁根土申请行政复议时提交的材料； 三、行政复议答复书、法定代表人身份证明书、行政复议代理人授权委托书、受托人身份证明书及证据、依据等相关材料。证据、依据包括:（2019）善综执字[2]027-1号《行政处罚决定书》、立案审批表、巡视检查现场照片、现场勘查笔录、现场勘查平面示意图、调查笔录、建筑物（均筑物）面积报告、案审会会议记录、行政处罚事先告知书、听证申请书、听证通知书、听证笔录、建筑物面积报告、测量结果告知书、(2009)善行执字[4]034号《行政处罚决定书》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》节选、住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室＜对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见＞的通知》（建法[2012]43号）等。以上证据证明被告综合执法局进行了答复及提交证据、依据等相关材料； 四、审查阶段调取的证据：1.照片；2.房地产估价报告书（2009）恒信估第1149号；3.《嘉兴市“三改一拆”行动违法建筑处理实施细则》；4.《嘉善县综合行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》；5.《嘉善县综合行政执法实施办法》；6.《浙江省人民政府办公厅关于在嘉兴市舟山市全面开展综合行政执法试点工作的通知》。以上证据证明其在行政复议申请审查阶段进行了调查取证； 五、行政复议受理通知书、行政复议答复通知书、行政复议决定延期通知书及以上文书的送达材料，证明其依法履行了行政复议职责。 被告嘉善县政府向本院提交如下法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条、第十七条、第二十二条、第二十三条、第二十八条、第三十一条；《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二条、第二十一条、第二十七条、第二十八条、第三十三条、第三十四条，说明适用法律正确，程序合法。 质证意见: 对原告祁根土提交的证据,被告综合执法局认为,对证据一,真实性无异议,但对证明对象有异议,涉案行政处罚决定事实清楚、法律适用准确、程序合法；对证据二、无异议；对证据三、真实性无异议，该证据也证实了原告所有的风泽泗洲21号在完成竣工验收时无涉案的84.61平方米的阳光房（包括同期翻建部分22.41平方米），未取得建设工程规划许可证，在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建建筑物，依法应当认定为违法建筑；对证据四，真实性无异议，涉案违法建造的阳光房是一幢独立的建筑物，不存在不能实施拆除的情形；对证据五，真实性无异议，上述阳光房在嘉善县中心城区规划范围内。被告嘉善县政府质证意见同被告综合执法局。 对被告综合执法局的证据，原告祁根土认为,关于卷宗（一），对证据1，真实性无异议，但对证明对象有异议，涉案行政处罚决定事实认定不清、适用法律错误、程序违法，应当予以撤销；对证据2，无异议。关于卷宗（二），对证据1，同上卷宗（一）中的证据1；对证据4，真实性无异议，对关联性、合法性及证明内容有异议，发文主体嘉善县罗星街道办事处没有认定该房屋属于中心城区范围的职权依据，且不能直接证明涉案阳光房属于违法建筑；对证据7，真实性、关联性无异议，合法性及证明内容有异议，内容恰可证明处罚时明知涉案阳光房使用厚重材料与房屋主体结构相连，但是仍未对涉案阳光房是否会对相邻建筑主体结构产生影响进行鉴定,作出涉案处罚决定事实认定不清、程序违法,应当予以撤销；对证据8，有异议，系执法人员手绘，既未标明测量方式，也绘制不标准，不能用以证明涉案阳光房的面积，且标注阳光房部分属于“原有门厅区域”，该部分不应当认定为违法建筑；对证据10、17-20、26-27，无异议，但是不能证明涉案阳光房属于违法建筑；对证据12，真实性无异议，对关联性、合法性、证明目的均有异议，涉案阳光房不属于中心城区规划控制范围内，复函中认定面积约94.01平方米无事实依据，复函中规划部门的意见仅仅为建议，而被告综合执法局径直认为属于不可采取改正措施消除对规划实施的影响，在没有作出认定职权依据的情况下作出处罚，应当予以撤销；对证据13，无异议，但是该测绘报告中部分建于土地证规划的平台范围之上，而非建于花园绿地的范围内，且该部分依托于房屋原有的二楼阳台进行建设，下部为已经处罚、属于未登记建筑的地下室，据此该阳光房不应当认定为违法建筑；对证据28，真实性无异议，对关联性、合法性、证明目的均有异议，该份测绘报告是根据阳光房的外延来计算面积的，而平台突出部分不应当认定为违法建筑面积，且测绘单位将阳光房表述为“21号楼增加部分”、“21号楼同期翻建部分”，对此没有认定职权，因此测绘报告应认定无效；其余证据无异议。被告嘉善县政府质证认为无异议。关于法律依据，原告祁根土认为，第一组无异议，第二、三组意见同上。被告嘉善县政府认为无异议。 对被告嘉善县政府提交的证据，原告祁根土认为,对证据一,无异议，对证明目的有异议，认为涉案行政复议决定事实认定不清、法律适用错误，应当予以撤销;对证据二,均无异议;对证据三,与对被告综合执法局提交的证据质证意见一致;对证据四,1.照片无异议，但恰可证明涉案阳光房使用厚重材料且与房屋主体结构相连，拆除涉案阳光房会对相邻建筑主体结构产生影响，作出涉案处罚决定事实认定不清、程序违法，应当予以撤销;2.房地产估价报告书,关联性有异议，认为与涉案阳光房无关;3.可以证明被告综合执法局认定涉案阳光房属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，事实认定错误;对证据五,无异议。被告综合执法局质证认为无异议。关于法律依据，原告祁根土认为对适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款有异议，应适用第二十八条第一款第三项；被告综合执法局认为无异议。 认证意见: 原告祁根土提交的证据以及被告综合执法局、嘉善县政府提交的证据的真实性、关联性、形式合法性均予以采信，对于证明内容中行政处罚决定及行政复议决定的合法性将在本院认为部分进行阐述。 本院经审理查明案件事实如下: 祁根土系嘉善县魏塘镇风泽泗洲21号房屋的登记所有人，房产证登记建筑面积为472.61平方米；国有土地使用权登记于2006年3月21日，使用权面积为1568.20平方米。 2018年12月25日，综合执法局罗星中队收到嘉善县罗星街道办事处的《关于及时处置嘉善县创建“基本无违建县”现场检查反馈问题的通知》，要求对嘉善县罗星街道风泽泗洲小区别墅扩建落地阳光房的行为进行查处。2019年1月2日，综合执法局对祁根土涉嫌无证建设阳光房立案查处，并于同日进行现场勘察，祁根土未在现场。2019年1月3日向嘉善县住房和城乡规划建设局发函协助调查取证，同日该单位函复：1.上述地点位于中心城区规划区范围内；2.祁根土在风泽泗洲别墅21号依附现有建筑物搭建有建筑面积为94.01平方米的建筑物，其新建行为未办理建设工程规划许可证；3.当事人未取得建设工程规划许可证进行新建的行为，建议认定为不可采取改正措施消除对规划实施的影响。后综合执法局委托嘉善衡实测绘有限公司测绘,2019年1月21日出具建筑物（构筑物）面积报告：21号楼增加部分阳光房面积为94.01平方米。 2019年3月19日，综合执法局作出行政处罚事先告知书，拟作出行政处罚：责令七日内拆除涉案阳光房，并于同日送达祁根土。因祁根土有异议申请听证，2019年4月10日，综合执法局举行听证，祁根土提出不知道不能建造，开工建造时间为2017年9月,二楼平台下的建筑面积不应计入。2019年5月25日,综合执法局再次委托嘉善衡实测绘有限公司进行测绘,并出具建筑物面积报告:21号楼增加部分面积为62.20平方米、21号楼同期翻建部分面积为22.41平方米，合计84.61平方米。综合执法局于2019年6月5日作出测量结果告知书，于同年6月7日送达了祁根土，祁根土未提出异议。 2019年7月1日，综合执法局作出（2019）善综执字[2]027-1号《行政处罚决定书》，载明：祁根土未取得建设工程规划许可证，于2017年擅自在嘉善县罗星街道风泽泗洲21号东侧依附原有主体建筑物建造阳光房。经勘查，该阳光房为一层，主要构成材料为玻璃、砖石、钢材、混凝土等。经测绘认定涉案阳光房的建筑面积为84.61平方米。祁根土的行为违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，属违反城乡规划管理，构成无证建设的行为。依据该条例第五十九条第一款的规定，决定作出处罚：责令祁根土自接到处罚决定书之日起七日内拆除该阳光房。2019年7月3日，综合执法局向祁根土送达了上述处罚决定。 2019年8月23日，祁根土向嘉善县政府申请行政复议。2019年8月27日，嘉善县政府作出行政复议受理通知书，次日送达了祁根土；同日嘉善县政府作出行政复议答复通知书，于同日送达了综合执法局。2019年10月23日，嘉善县政府作出行政复议决定延期通知书，决定延期三十日作出，并于同年10月29日送达了祁根土，于同日送达了综合执法局。2019年11月22日,嘉善县政府作出善政复决[2019]26号《行政复议决定书》,维持综合执法局作出的的涉案《行政处罚决定书》，于次日送达了祁根土，于同日送达了综合执法局。 另查明，2009年11月30日，原嘉善县城市管理行政执法局作出（2009）善行执字[4]034号《行政处罚决定书》，对祁根土未取得建设工程规划许可证于2009年3月在风泽泗洲21号东南侧自由绿地内建造室内占地面积为45.47平方米的地下储藏室状建筑物作出行政处罚。 本院认为，关于涉案阳光房是否系违法建筑及面积认定的问题。《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。祁根土所有的风××房屋××于嘉善县××街道范围内，结合嘉善县住房和城乡规划建设局的函复内容，涉案阳光房位于中心城区规划区范围内且未办理建设工程规划许可证，祁根土构成无证建设，事实清楚，同时综合执法局在本案中具有查处职权。故对祁根土主张涉案阳光房地点不属于城镇范围的异议，不予支持。关于涉案阳光房面积的认定，第一次经测绘增加部分阳光房面积为94.01平方米，因祁根土在听证中对面积提出异议，第二次经测绘为84.61平方米,其中21号楼增加部分面积为62.20平方米、同期翻建部分面积为22.41平方米。综合执法局将上述测量结果告知祁根土，其未在合理期间内提出异议，据此综合执法局在行政处罚决定中认定面积为84.61平方米。祁根土主张22.41平方米的同期翻建部分阳光房建于土地证规划的平台范围之上，而非建于花园绿地的范围内，不应当认定为违法建筑。依据《浙江省违法建筑处置规定》第三条的规定，未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物等均系违法建筑。即使22.41平方米的阳光房建于土地使用权证载明的面积范围内，未取得规划许可建造的阳光房仍然属于违法建筑范畴。故对祁根土关于面积的上述异议，不予支持。 关于涉案阳光房是否必须拆除的问题。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。第二款规定，有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。首先，涉案阳光房可否采取改正措施消除对规划实施的影响。比较本案房屋产权登记材料中的房地产分户平面图以及两次建筑物面积报告中的测绘图，涉案阳光房在21号楼竣工验收时并不存在，属于新建的建筑物、构筑物，依据上述规定,涉案阳光房属于无法采取改正措施消除影响的情形。其次,涉案阳光房是否有拆除的可行性。结合照片及现场勘察情况，涉案阳光房主要构成材料为玻璃、砖石、钢材、混凝土等。阳光房上部与2楼平台相连部分为玻璃、钢材等轻质材料，同期翻建部分的阳光房与房屋东侧墙面相连部分也为玻璃、钢材等轻质材料。祁根土主张混凝土材质的一面墙体及阳光房底座平台与房屋主体相连，拆除可能严重影响相邻建筑安全，且综合执法局未委托有资质单位鉴定，程序违法。从现场情况看，与上述墙体及阳光房下部底座平台相连的为一个原系违法建造的地下储藏室，而非房屋主体结构，拆除该部分并不会危及房屋主体结构。且21号楼为独立的一幢建筑，拆除也不会对相邻利害关系人利益和公共利益造成重大损失。综合涉案阳光房建造的材质、位置等情况，综合执法局认定涉案阳光房可以拆除具有事实依据，是否鉴定并非必经程序，故对祁根土的上述异议不予支持。 关于行政处罚的法律适用问题。祁根土陈述62.20平方米增加部分的阳光房于2017年9月建造，而22.41平方米部分的阳光房于2009年前已建造，后于2017年9月同期翻建。祁根土主张以《浙江省城乡规划条例》（2010年5月28日实施）对该部分阳光房进行处罚适用法律错误，应适用建设行为发生时有效的法律法规进行处罚。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室＜对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见＞的通知》（建法[2012]43号）中载明：违法建设行为因其带来的建设工程安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。涉案22.41平方米的阳光房违反城乡规划管理及无证建设的违法事实持续存在，2019年初综合执法局立案查处并依据《浙江省城乡规划条例》的有关规定进行处罚，适用法律正确，合理有据。 综上，综合执法局作出的涉案行政处罚决定,事实清楚,证据充分,程序合法，适用法律正确。嘉善县政府收到祁根土行政复议申请后，依法履行了受理、审查等义务，在法定期限内作出涉案行政复议决定书并依法送达各方当事人，行政复议程序符合法律规定。因此，祁根土要求撤销涉案行政处罚决定书及行政复议决定书的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告祁根土的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告祁根土负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。 审判长  王红娟 审判员  陶永良 审判员  唐雪平 二〇二〇年七月二十日 书记员  陈嘉璐