辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)辽11民终95号 上诉人（原审原告）：辽宁省第三建筑工程公司，住所地辽宁省辽阳市白塔区青年街36号。 法定代表人：王德云，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜桂芝，系该公司员工。 委托诉讼代理人：吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：任炳旭，男，1953年9月5日出生，汉族，本溪天鸿建筑工程有限公司建筑工程师，住辽宁省本溪市西湖区。 委托诉讼代理人：田丽，辽宁凡杰律师事务所律师。 上诉人辽宁省第三建筑工程公司因与上诉人任炳旭建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人辽宁省第三建筑工程公司委托诉讼代理人杜桂芝、吕岩与上诉人任炳旭委托诉讼代理人田丽参加诉讼。本案现已审理完毕。 上诉人第三建筑公司上诉请求及理由：撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2019)辽1103民初1704号民事判决，改判被上诉人任炳旭立即给付上诉人全部垫付款1144.68万元。事实和理由：2012年3月被上诉人挂靠在上诉人的公司，中标承建了盛锦花都一期一批1#公寓、2—3#、11一13#楼土建及安装工程，并以上诉人的名义与盘锦荣盛房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》约定：合同工期为2012年4月15日至2013年12月31日，合同总价款：59097429元。合同签订后，上诉人与被上诉人签订《项目承包责任书》约定：被上诉人自主经营、独立核算、自负盈亏。在合同履行过程中，被上诉人违反其自己与建设单位签订的《建设工程施工合同》中35.1的“发包人无正当理由未按合同规定支付工程进度款，承包人承诺施工不间断”、第36.3的“承包人不得以任何理由暂停工程或影响工程进度”的规定。使涉案工程停工115天，延误工期1年，延误总工期15个月，被建设单位勒令退出。被上诉人违反了自己与上诉人签订的《项目承包责任书》，该协议的第四条第一款中第2小条约定：“在工程施工期间，乙方（被告）因违反政策或工作严重失误给工程造成经济损失或不能满足业主对工程进度、施工管理、质量标准等要求时，甲方（原告）根据业主及监理工程师的意见，给予经济处罚，直至终止合同另行安排施工队,所发生的经济损失及相关责任由乙方负责”。因被上诉人任炳旭故意躲，其施工期间所欠的各种材料债主纷纷起诉，将被上诉人任炳旭列为第一被告，将上诉人列为第二被告，要求承担连带责任，一时间上诉人的所有账户被查封，就连专款专用的安措费账户都被查封，给上诉人造成巨大的损失、极坏的影响，并严重影响了上诉人正常生产工作。一审中己经审理查明，是任炳旭违反了自己签定的《建设工程施工合同》及《项目承包责任书》，导致合同无法履行，给上诉人造成巨大损失，该损失就应该全部赔偿，不应该是该判决的部分赔偿。上诉人代为履行偿还判决（调解）的欠款534.51万元，原审法庭支持了5308451.28元;代为给付的工资233.25万元、材料款305.54万元，这是上诉人按照被上诉人的《应付款明细表》给付的，而且上诉人都经过工作后少给付了不少（当时农民工上访要求按照《应付款明细表》给付工资时，被上诉人却躲起来），是被上诉人三令五申要求并逼迫上诉人按照《应付款明细表》给付的，所以该款被上诉人应该返回给上诉人，法庭应该支持上诉人的诉讼请求。目前经被告确认挂账还有31.76万元材料款等待偿还；因贷款一案截止2015年6月8日，该笔贷款本息为485.95万元；欠缴管理费18万元;欠缴税款20万元；由于被上诉人任炳旭负责施工部分的工程质量不合格，被处罚10万元；维修处理的费用等等。这些都是被上诉人应该返回给上诉人的，法庭也应该支持上诉人的诉讼请求。综上，原审判决虽然审理查明了被上诉人的违约，给上诉人造成了巨大损失，却判决被上诉人给付上诉人部分的垫付款，为此上诉人上诉至二审法院，请求二审法院支持上诉人的全部诉求，改判被上诉人不仅偿还上诉人代为履行偿还判决（调解）的欠款534.51万元，还要偿还上诉人代为给付的工资233.25万元、材料款305.54万元、挂账的31.76万元材料欠款、贷款485.95万元、欠缴管理费18万元、欠缴税款20万元、工程质量处罚10万元，共计偿还上诉人垫付的1208.29万元。 上诉人任炳旭针对上诉人第三建筑公司的上诉请求及理由进行答辩：观点以我方上诉意见为准，一审判决的数额没有证明，因为三建是为建设单位垫付的工程款，不是为任炳旭垫付的工程款。任炳旭施工的涉案工程部分，没有办理交接，是三建公司强行将任炳旭赶出工地，将任炳旭未完工程非法转包第三人何正强，因为三建公司非法转包，导致任炳旭前期施工工程亏损700余万元，因为任炳旭施工的均是主体工程和地下工程，是成本价格都很难达到的。三建公司在没有办理交接的情况下，抢占任炳旭修建的临时设施。抢占任炳旭在工地未用完的建筑材料和设备。在建设单位没有按时拨付工程款的情况下，三建公司没有配合任炳旭主张拨付工程款，反而将工程转包第三人何正强，严重违约。三建公司控制涉案工程财务人员，任炳旭为涉案工程支付的工人伙食费有156万元没有入账。三建公司独自与建设单位结算工程款，没有和任炳旭核实工程量，没有对任炳旭施工的工程进行评估测算，导致任炳旭为涉案工程投资的701万元无法收回，701万元不含前期的材料款等。三建公司抢占任炳旭的工程利润，将涉案工程只拨付75%，将剩余的25%占为己有。将任炳旭施工的11号楼工程款54万元占为己有，任炳旭不存在违约，三建公司没有证据证明任炳旭违约，双方核算工程在（2017）辽1103民初691号判决书中明确记载。根据建设工程价款结算办法第13条第3项之规定，发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。据此，三建公司应当向建设单位主张其垫付的工程款，所以三建公司上诉没有依据，一审判决认定事实错误，适用法律错误。 上诉人任炳旭上诉请求及理由：1、请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、被上诉人是为建设单位垫付的工程款，不是为上诉人垫付的工程款。通过庭审查明的事实是：被上诉人诉请为上诉人垫付工程款，是没有事实依据的。涉案工程款应当由建设单位承担。被上诉人将上诉人强制清退出施工现场，并拒绝与上诉人办理工程交接，没有上诉人认可，没有上诉人签字，怎么认定是为上诉人垫付的工程款？被上诉人多支付多少均没有与上诉人核实。上诉人不应承担责任。2、被上诉人拒绝与上诉人办理涉案工程交接。上诉人提供大量证据证明双方在停工期间接触时间和次数：2013年5月21日上诉人为工人开工资（工资表），2013年6月21日上诉人在劳动局为工人开工资（工资表），2013年8月1日上诉人向建设单位主张工程进度款的函，2013年8月26日辽阳市白塔区人民法院的裁定，2013年8月28日被上诉人强行与上诉人签订的协议，2013年9月5日上诉人签字收据（被上诉人提供的欠条）以及被上诉人当庭承认其公司总经理在停工期间与上诉人谈话，以上证据均证明被上诉人拒绝与上诉人办理工程交接，恶意违约。3、被上诉人严重违约，应当承担违约责任。上诉人按照与被上诉人签订的合同，于2012年3月29日开工，截止2013年5月16日停工，上诉人己经完成涉案工程主体和11#楼地下工程（11#楼建设单位后违约停建），上诉人前期完成的施工任务均系不赚钱、施工难度大的工程。在完成主体工程后，涉案工程可以赚取利润的情况下，被上诉人将涉案工程转包第三人何正强，转包的工程只是内、外墙装饰工程。可以赚利润，施工容易，没有风险的工程，且高价转包（1270万元，占结算总额1/3)。4、被上诉人抢占上诉人为涉案工程修建的临时设施:工人休息室，食堂，材料仓库等；5、被上诉人抢占上诉人施工剩余的建筑材料和设备；6、被上诉人没有履行职责，涉案工程因建设单位拖欠工程进度款，导致工程停工后，被上诉人没有按合同约定向建设单位主张权益，也不配合上诉人向建设单位主张工程进度款，被上诉人反而将涉案工程违规转包第三人何正强；7、被上诉人控制上诉人财务，对于上诉人施工期间的财务账有很多遗漏和失误的记载：上诉人给工人预付的借款扣除后，没有进入财务账；工人的伙食费大部分没有入账，有票据未入账的金额：1567087.29元；8、被上诉人独自与建设单位结算工程款。被上诉人避开上诉人，不与上诉人核实，独自与建设单位结算工程款，导致上诉人前期为涉案工程支付工程质量保证金，搭临建、购买设备、三通一平，支付农民工工资及购买建筑材料合计701万元无法收回。9、被上诉人抢占上诉人工程利润。被上诉人将上诉人未完工程违规转包第三人后，被上诉人主动承担涉案工程欠付的材料款和人工费，证明被上诉人己经将涉案工程全部接管，己经按照法律规定主动承担涉案工程权利义务。但被上诉人避开上诉人独自与建设单位进行工程结算，将上诉人施工期间工程25%的工程款和利润占为己有，将上诉人施工期间建设单位未按合同支付的工程进度款占为己有，将建设单位多扣11#楼工程款54万元占为己有。10、上诉人不存在违约情形。(1)上诉人将涉案工程款全部用于涉案工程，且自行为涉案工程投资的701万元没有收回。在盘锦市兴隆台区人民法院（2017)辽1103民初691号民事判决中，双方共同核对财务账结果：上诉人为涉案工程投入总额有四部分组成：①、双方均无异议工程款支出金额：17,013,261.04元;②、涉案财务账有记载，被上诉人有异议工程款支出金额：1513841元；③、涉案工程有票据未入账的工程款金额：1567087.29元；④、上诉人其他为工程支出的没有票据工程款约1500000元。以上四项合计：21594189.3元，被上诉人给付上诉人工程款1458.73万元，被上诉人认可上诉人为涉案工程支出金额是17，013，261.04元，被上诉人认可其差额242.6万元是上诉人为涉案工程投资，加上保证金45万元。基于此，盘锦市兴隆台区人民法院（2017)辽1103民初691号民事判决中，判令被上诉人给付上诉人242.6万元和45万元保证金。实际情况是被上诉人尚欠上诉人工程款：2159.42万元-1458.73万元=700.69万元；约701万元。(2)上诉人在另案盘锦兴隆台区人民法院（2017)辽1103民初691号民事判决中，提供大量证据证明涉案工程是在建设单位拖欠工程进度款的情况下停工的。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条工程进度款结算与支付应当符合下列规定之（三）工程进度款支付之3:“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”据此，本案建设单位不按合同约定支付工程进度款，上诉人可以停止施工，由发包人即建设单位承担违约责任。被上诉人应当向建设单位主张违约责任，向建设单位主张工程政。二、原审判决适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第八条，第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，适用法律错误：上诉人没有违约，被上诉人应当承担上诉人违约的举证责任，本案是建设单位违约，建设单位没有按工程进度拨付工程款导致停工，被上诉人垫付的工程款是为建设单位垫付，被上诉人应当向建设主张，且被上诉人己经与建设单位结算完毕，依法应当由建设单位承担责任，不是为上诉人垫付的工程款。原审判决适用法律不当。综上，上诉人恳请二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 上诉人第三建筑公司针对上诉人任炳旭的上诉请求及理由进行答辩：根据我公司与荣盛公司签订的建筑施工合同，本案涉及的材料款是由施工单位负责采购，本案任炳旭是实际施工人，即应当由任炳旭负责材料并支付。人工费当然属于施工方，任炳旭贷款，我公司担保，更与建设单位没有关系，所以任炳旭提出是我方为建设单位垫付款项没有事实依据。至于其提出的其他上诉理由均不属于本案审理范围，这些理由是否成立在1228号判决已经作出认定，与本案无关。我方认为本案中，任炳旭应当针对一审判决认定的款项是否存在以及数额是否准确提供证据，而并不是将1228号案件的诉讼意见直接拿到本案中作为上诉理由。 一审原告向原审法院提出诉讼请求：一、判令被告给付原告为被告垫付的材料款、贷款、工资及欠款共计1144.68万元，并自2013年5月15日起按照银行同期同类贷款利率支付利息至全部欠款还完之日止；二、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年3月被告挂靠在原告名下，中标承建了盛锦花都一期一批1#公寓、2-3#、11-13#楼土建及安装工程，并以原告的名义与盘锦荣盛房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》约定：合同工期为2012年4月15日至2013年12月31日，合同价款为59，097，429.00元。2012年6月15日原、被告签订《项目承包责任书》约定：被告自主经营、独立核算、自负盈亏。在合同履行过程中，虽原告已将建设单位拨付的工程款按照约定给付了被告，但是被告现场管理混乱、资金流失，因拖欠工资造成工程多次停工，工期严重滞后，被告无力继续施工，后又因涉嫌刑事犯罪被羁押。原告按照建设单位的指示及依据被告签订的《项目承包责任书》的约定，另行安排他人完成了被告未完工程。被告施工期间拖欠工人工资、材料款、借款等巨额款项，致当地劳动监察部门多次要求原告垫付工人工资、材料款等，该款项被告应当返还原告。故现诉至贵院，望支持原告诉求。 一审被告辩称：一、原告违约将涉案工程转包给第三人何正强，被告按施工合同的约定于2012年3月29日开工，截止2013年5月16日停工，被告已经完成涉案工程主体和11#楼地下工程(11#楼建设单位后停建地上)，在涉案工程可以赚取利润的情况下，原告在2018年8月20日将涉案工程转包给第三人何正强，转包的工程只有内外墙装饰工程。被告承建的主体工程没有利润，且建设单位拖欠工程进度款，导致工程停工。被告在另案盘锦市兴隆台区人民法院(2017)辽1103民初691号民事判决中，提供大量证据证明涉案工程师在建设单位拖欠工程进度款的情况下停工的。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条，工程进度款结算与支付应当符合“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”据此，本案建设单位不按合同约定支付工程进度款，被告可以停止施工，由发包人即建设单位承担违约责任。原告将工程转包第三人后，被告招聘的工人与第三人何正强招聘的工人发生冲突，派出所出警。在这种情况下，原告为了第三人何正强能够顺利代替被告赚取剩余工程利润，原告主动承担涉案工程拖欠的人工费、和材料费，并将被告招聘的工人清除出施工场地。二、原告违约将涉案工程转包给第三人何正强，导致被告遭受重大经济损失。1、原告不与被告办理交接，未经被告同意，恶意将涉案工程违规转包给何正强。原审过程中，被告提供大量证据证明双方在停工期间接触的时间和次数。2、原告抢占被告为涉案工程修建的临时设施：工人休息室、食堂、材料仓库等。3、原告抢占被告施工剩余的建筑材料和设备；4、原告未履行职责，涉案工程因建设单位拖欠工程进度款，导致工程停工后，没有按合同约定向建设单位主张权益，反而将涉案工程违规转包给第三人何正强；5、原告控制被告财务，对于被告施工期间的财务账，有很多遗漏和失误的记载：被告给工人预付的借款扣除后，没有进入财务账；工人的伙食费大部分没有入账，有票据未入账的金额1，567，087.29元；6、原告避开被告，不与被告核实，独自与建设单位结算工程款，导致被告前期为涉案工程支付工程质量保证金等合计701万元无法收回；7、原告抢占被告工程利润。原告违规转包第三人后，原告主动承担涉案工程欠付的材料款和人工费，证明原告已经将涉案工程全部接管，已经按照法律规定主动承担涉案工程权利义务。但原告避开被告独自与建设单位进行工程款结算，将被告施工期间建设单位未按合同支付的工程进度款占为己有，将建设单位多扣的11#楼工程款54万元占为己有。三、原告诉称被告没有将工程款用于工程建设违背事实。被告将原告拨付的工程款全部用于涉案工程，并且被告个人还为涉案工程投入701万元。在盘锦市兴隆台区人民法院(2017)辽1103民初691号民事判决书中，原告与被告共同核对财务账，涉案财务账包括四部分，双方均无异议的工程款支出为17，013，261.04元；涉案财务账原告有异议的工程款支出金额为1，513，841.00元；有票据未入账的工程款金额为1，567，087.29元；其他为工程支出的没有票据的工程款约1，500，000.00元。以上四项合计21，594，189.30元，原告给付被告工程款1458.73万元，尚欠工程款700.69万元。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，原二审判决适用法律不当，驳回后，被告向辽宁省高级人民法院申请再审，现该院已立案受理。原告避开被告与发包方直接结算工程款，对于发包方违约停建11号楼、不按工程进度拨付工程进度款造成被告损失，使被告丧失向发包方要求赔偿的诉权，且失去工程25%的利润，导致被告深陷牢狱之灾，无法正常工作和生活。请求法院查明事实，作出公平公正的判决。 一审法院审理查明：2012年2月28日，原告为被告出具“法人授权委托书”一份，内容为“我栾士科系辽宁省第三建筑工程公司的法定代表人，现授权委托辽宁省第三建筑工程公司的任炳旭为我公司代理人，参加盘锦荣盛房地产开发有限公司的2-3#、11-13#楼、1#公寓土建及安装工程二标段工程的应审活动。代理人在应审、审查会议、资格评审、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予承认。代理人无转委权”。原告作为承包方于2012年3月27日与发包方盘锦荣盛房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，内容为“一、工程概况盛锦花都一期一批1#公寓、2-3#、11-13#楼土建及安装工程合同；资金来源为：自筹资金。二、工程承包范围：施工图纸范围内的所有工程项目(甲方分包项目除外)。三、合同工期2012年4月15日至2013年12月31日。合同价款为59，097，429.00元。”该《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.1款约定“本合同中关于发包人违约承担的违约责任：发包人无正当理由未按合同规定支付工程进度款，承包人承诺施工不间断，经承包人书面催告后十五天，发包人仍未支付的，每延误一天，向承包人支付应付进度款项万分之二的违约金，但累计不超过应付进度款的百分之二”、第36.3款约定“在合同履行过程中，承包人不得以任何理由暂停工程或影响工程进度，只有经发包人书面同意才可顺延工期；非经发包人书面同意，任何事实、指令或文件都不能顺延工期。若承包人擅自停工而影响工程进度，发包人可以有权随时解除合同，并没收承包人的履约保函等各种担保、保证。承包人应立即返回发包人所付之工程、材料款。解除合同后，发包人可以依其认为适当的条件、方式与其它施工单位签约以完成工程，承包人应赔偿发包人因此所受之损失及所增加之费用。”被告在合同中的委托代表人处签名。2012年6月15日，原告与盘锦荣盛盛锦花都项目部就以上工程签订了《辽宁建筑工程公司项目经理部项目承包责任书》，被告在乙方处签字。合同约定将以上工程以项目承包的形式，确定由被告组织施工，施工中依据该工程投标文件，建筑工程施工合同和公司内部管理条例，乙方以建设单位审定工程结算为收入依据，自主经营、独立核算、自负盈亏、依法纳税、确保上缴。合同第三条第一款约定：乙方按工程总造价的2%上缴管理费(不含税金)。第五款约定：工期提前或超期按甲方与业主签订正式合同文本中相关条款的内容和要求。合同第四条约定双方权利和义务。其中第一款第一项约定：甲方的权利和责任是对乙方的项目经营活动进行监督、指导和管理。第二项约定：在工程施工期间，乙方因违反政策或工作严重失误给工程造成经济损失或不能满足业主对工程进度、施工管理、质量标准等要求时，甲方根据业主及监理工程师的意见给予经济处罚，直至终止合同另行安排施工队伍，所发生的经济损失及相关责任由乙方承担。第三项约定：业主支付的每笔工程款，必须划入甲方及甲方指定的银行账户，甲方扣除应收各种费用后余款由乙方支配。第二款约定乙方的权利及责任：其中第一项为乙方是甲方委派该项目的第一责任人，对甲方负责。第三项为严格履行甲方与业主签订的工程合同中的全部条款，做好从开工到竣工期间的全部工作、对工程的工期、质量、安全、结算、资金、归档资料、成本核算、工程保修承担全部责任。第五条规定了结算方式为工程结算定案，业主将结算款拨入甲方账户后，在证实该工程项目无任何债务拖欠及财务风险的前提下，甲方及时将工程结算余款拨付乙方。予以扣留的工程保修金在保修期满后，如无费用支出将即时给付乙方。如予扣的工程保修金不足以支付有关保修费用，甲方保留向乙方索赔的权利，乙方应确保甲方经济利益不受损失。第六条规定：本责任书与工程合同内容有抵触时，以甲方与业主签订的工程合同为准。被告依据合同约定开始施工，2013年5月16日停工，被告共实际收到拨付工程款1458.73万元。原、被告经过核对账目财务，对于被告在施工期间发生的实际支出确认金额为1701.326104万元，余额原告均不予认可。在被告撤出工地时双方未对工程量进行交接。2013年8月20日，原告就未完成工程与案外人何正强签订了施工承包合同，工程总造价12，700，000.00元，开工时间为2013年8月20日，竣工时间为2013年10月30日。工程进行过程中以及竣工后，发包方多次向本案原告发出告知函，告知原告工程进度严重滞后并出现工人讨薪事件等。原、被告经过核对财务账目，对于原告在施工期间发生的实际支出确认金额为1701.3261万元，余额原告不予认可。此外被告认可原告收到盘锦荣盛房地产开发有限公司拨款后，扣除了税款30余万元外，将余款1458.73万元全部支付给了被告本人。2013年盘锦朋信工程设备有限公司起诉任炳旭作为负责人的辽宁省第三建筑工程公司本溪分公司、辽宁省第三建筑工程公司买卖合同纠纷一案，经盘锦市中级人民法院调解，辽宁省第三建筑工程公司代辽宁省第三建筑工程公司本溪分公司给付盘锦朋信工程设备有限公司混凝土款1，486，272.50元。此款本案原告已履行完毕。2013年，辽阳白塔区恒利小额贷款有限公司在辽阳市白塔区人民法院起诉任炳旭及其配偶施雨杉、辽宁省第三建筑工程公司借款合同纠纷一案，该院作出(2013)辽阳白民二初字第78号民事判决书，判令被告任炳旭、施雨杉偿还该公司借款本金230万元，支付利息294，928.00元，辽宁省第三建筑工程公司对上述债务承担连带责任保证。2013年沈阳市和维新物资有限公司在沈阳市苏家屯区人民法院起诉辽宁省第三建筑工程本溪分公司、辽宁省第三建筑工程公司买卖合同纠纷，经该院调解，辽宁省第三建筑工程公司给付沈阳市和维新物资有限公司货款2，827，178.78元以及违约金100，000.00元。此款已履行完毕。2014年，张庆明在台安县人民法院起诉辽宁省第三建筑工程公司租赁合同纠纷，经该院调解，辽宁省第三建筑工程公司给付张庆明450，000.00元。此款已履行完毕。2014年，罗利民在盘锦市兴隆台区人民法院起诉辽宁省第三建筑工程公司买卖合同纠纷，经该院调解，辽宁省第三建筑工程公司给付罗利民货款445，000.00元，该公司现偿还罗利民345，000.00元。2013年，朱新奇在辽阳市劳动人事争议仲裁院对辽宁省第三建筑工程公司提出伤残申请，经该仲裁院调解，辽宁省第三建筑工程公司支付朱新奇工资、护理费等共计50，000.00元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持；当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中辽宁省第三建筑工程公司、任炳旭系挂靠关系，双方在《项目承包责任书》中约定，任炳旭向辽宁省第三建筑工程公司按照工程总造价2%上缴管理费，任炳旭自主经营、独立核算、自负盈亏。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据该条款规定，原、被告之间的承包责任书应为无效，但任炳旭作为工程实际施工人，是案涉买卖合同等合同关系的实际相对方，即债务人，在任炳旭以辽宁省第三建筑工程公司名义与他人建立合同关系后，对方向其提供货物后，任炳旭应及时支付货款，但任炳旭未履行支付义务后，供货方将被挂靠方即本案辽宁省第三建筑工程公司起诉至法院要求其偿还货款后，辽宁省第三建筑工程公司代为履行了支付义务，进而取得了就其代偿的货款向任炳旭追偿的请求权，故一审法院对辽宁省第三建筑工程公司要求任炳旭偿还垫资款的诉求予以支持。对辽宁省第三建筑工程公司所主张的还款数额，一审法院认为，针对辽宁省第三建筑工程公司为任炳旭垫付的盘锦朋信公司、沈阳和维新公司、张庆明、罗利民的款项，系经法院调解，且任炳旭对该部分事实认可，故对该部分辽宁省第三建筑工程公司实际垫资予以认可，该四份调解书中所确认的欠款数额共计5,308,451.28元，其中辽宁省第三建筑工程公司偿还罗利民的445,000.00元货款中，辽宁省第三建筑工程公司所提供的工商银行转账凭证中有两张转账金额为100,000.00元的凭证系重复提供，故按照其实际转账数额345,000.00元予以采纳。任炳旭需偿还辽宁省第三建筑工程公司垫资共计5,208,451.28元。对辽宁省第三建筑工程公司所主张的辽阳白塔区恒利小额贷款有限公司的485.95万元借款，因该笔借款辽宁省第三建筑工程公司尚未代任炳旭偿还，一审法院不予支持。对辽宁省第三建筑工程公司所主张其代任炳旭赔偿朱新奇伤残金五万元的观点，因该工伤仲裁调解书中，没有工伤等级基本事实认定，亦没有朱新奇与之是否存在劳动关系的认定，且没有银行转账凭证证明辽宁省第三建筑工程公司确已支付该笔赔偿款，无法查明事实，对该部分款项不予支持。对辽宁省第三建筑工程公司所主张的垫付工资、其他材料款等，系辽宁省第三建筑工程公司径行偿还，任炳旭对该部分欠款真实性、真实数额无法核实，一审法院不予支持。对任炳旭主张其已就盘锦市中级人民法院作出的（2018）辽11民终1228号判决向辽宁省高级人民法院申请再审，该院已经受理，本案应中止审理的观点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。且本案并不以辽宁省第三建筑工程公司是否在工程施工合同中存在违约行为作为依据，故任炳旭主张本案应中止审理的抗辩观点一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：任炳旭于一审判决生效后十五日内一次性偿还辽宁省第三建筑工程公司垫资款5,208,451.28元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90,481.00元，减半收取45,240.50元，由辽宁省第三建筑工程公司负担24,656.50元，由任炳旭负担20,584.00元。 争议焦点如下：上诉人三建公司与上诉人任炳旭的上诉请求有无事实和法律依据。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，该案实则为辽宁省第三建筑工程公司行使追偿权纠纷。辽宁省第三建筑工程公司与盘锦荣盛房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》后，与任炳旭签订了项目承包责任书。依据双方当事人在项目承包责任书中约定任炳旭向辽宁省第三建筑工程公司按照工程总造价2%上交管理费，任丙旭自主经营，独立核算，自负盈亏。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本院（2018）辽11民终1228号生效的民事判决书，认定任炳旭施工的工程为无效转包，任炳旭为实际施工人。该判决同时认定“三建公司将盘锦荣盛房地产开发有限公司在任炳旭施工期间所拨付的工程款依据其与任炳旭所签《项目承包责任书》的约定，在扣除相关费用后，已全部支付了上诉人任炳旭，其并不存在扣留拖欠费用等情形，对此任炳旭也予以认可……任炳旭停止施工后，三建公司将剩余工程承包于他人，并在全部工程完工后依据任炳旭提供的关于盘锦荣盛房地产开发有限公司拖欠工程进度款的函，与盘锦荣盛房地产开发有限公司进行结算，不违反项目承包责任书的约定，不存在违约行为”。基于已生效裁判文书的既判力，对于任炳旭以三建公司起诉的款项是三建公司为建设单位垫付的工程款以及三建公司将剩余工程承包他人的行为违约等上诉理由不予支持。任炳旭作为实际施工人，对于已经过诉讼程序确认且三建公司已实际代为履行完毕的其所欠购买材料款和租赁费“既欠盘锦朋信工程设备有限公司、沈阳和维新物资有限公司、张庆明、罗利民”等款项，原审判决并无不当。对于三建公司上诉提出的其他垫付款事项，任炳旭不予认可，三建公司又没有足够证据证明与任炳旭施工有关以及已经实际为任炳旭代为履行的事实，因此对三建公司的上诉请求，不予支持。该案在审理过程中，双方当事人均承认在任炳旭撤离工地时，双方当事人对任丙旭施工的工程并未交接。经向双方当事人进行释明，对任炳旭实际施工的工程进行审计，双方当事人均表示不予申请。 综上所述，辽宁省第三建筑工程公司、任炳旭的上诉请求均不成立，不予支持；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下； 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76052.44元，退回辽宁省第三建筑工程公司27734.22元，退回任炳旭10292元；由辽宁省第三建筑工程公司承担27734.22元，任炳旭承担10292元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 孙继晨 审判员 温 宇 二〇二〇年七月十五日 书记员 杨皓博