江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3900号上诉人（原审被告）：南京凯盛建设集团有限公司，住所地南京市高淳开发区工业园永花路002号。法定代表人：周贻照，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兆芳，北京京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高山，北京京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京九久电子系统有限公司，住所地南京市六合经济开发区新浦六路。法定代表人：胡晨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋长才，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王爱国，江苏举措律师事务所律师。上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人南京九久电子系统有限公司（以下简称九久公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初2861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯盛公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，并依法改判，判令被上诉人承担本案诉讼费等费用。事实与理由：一、原审法院认定1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及面砖脱落、墙体裂缝产生的原因是施工工艺、施工方法不符合国家、行业现行的有关技术标准，属于施工质量问题，但并未对产生施工质量问题的责任进行划分。（一）涉案房屋外墙面砖脱落，系被上诉人临时改变施工方案所致。1.原审法院委托的鉴定机构认为涉案房屋外墙抹灰砂浆抗拉强度不符合JGJ126-2000《外墙饰面砖工程施工及验收规程》第4.0.3条的规定，系认为涉案房屋外墙面砖脱落与外墙抹灰砂浆抗拉强度低有关。根据《南京市建筑工程质量保修书》、《联系函》、《通知单》等文件内容，上诉人在完成墙面粉光施工后，涉案房屋外墙面经甲方要求，将原设计涂料变更为面砖。虽然上诉人使用的工艺和材料是符合原设计标准的，但是并不符合面砖的施工标准，尽管如此，上诉人完成施工后，墙面亦通过饰面砖粘结强度的拉拔检测，己尽可能将甲方要求的设计变更完成至最佳使用状态。但由于原设计的外墙涂料砂浆配比是水泥砂浆底1:2、面层1:3，根据JGJ126-2000规定中4.0.2基体处理应符合以下规定：“当基体的抗拉强度小于外墙饰面砖的粘贴强度时不宜采用外墙外墙饰面砖”，因此鉴定机构得出外墙抹灰砂浆抗拉强度低的意见，这并非是上诉人的过错所致，外墙面砖脱落的维修费用不应由上诉人承担。2.抹灰构造层交界面的处理不存在缺陷。鉴定机构分析的两道抹灰构造层不同，是因为外墙粉刷设计的配比是1:2和1:3两层的，配比不同构造也就不同。（二）房屋屋面渗漏系无人管理所致。1.屋面表面混凝土裂缝是由于防渗漏层面上有一层挤塑板保温层，在常年累月无人管理的情况下，屋面排水口堵塞，混凝土表面有分格缝，雨水灌满了保温层，混凝土表面受阳光照射表面温度聚高，内部温度急剧上升，温度发生变化引起混凝土表面拉裂的结果，这并非是上诉人的过错所致，表面裂缝的维修费用不应由上诉人承担。2.该涉案房屋并非高层建筑，较为容易产生灰尘和落叶等杂物，工程2013年竣工验收合格移交给被上诉人后，一直闲置无人管理、维护，导致屋面垃圾堵塞排水口，雨雪期间无人疏通，经过几年的冬夏季冻融循环，由于商品混凝土是水泥、石子、沙子的混合物，混凝土己经冻成塑性，再经过几年的雨水冲刷自然产生大范围起壳、起砂等，亦会造成排水口堵塞，造成屋面积水，这并非是上诉人的过错所致，屋面渗漏的维修费用不应由上诉人承担。3.上诉人和被上诉人约定的房屋屋面防渗漏保修期为五年，上诉人向原审法院提交了被上诉人股东在房屋现场确认屋面无须修复的录音文件及维修人员赶赴房屋现场的照片（时间为2018年4月），被上诉人在庭审中亦也未提出异议。涉案工程已于2013年11月竣工验收合格，鉴定机构的受理日期为2019年2月，已超出约定的五年防渗漏保修期，被上诉人没有证据证明房屋屋面渗漏及表面裂缝、起壳、起砂等发生时间系在保修期之内，因此房屋屋面渗漏维修的费用亦不应由上诉人承担。（三）房屋室内墙面渗透系外墙面砖脱落和无人管理所致。1.面砖与面砖之间是有缝隙的，且磁砖一旦空鼓脱落，雨水就会从空鼓开裂处渗入墙体粉刷层，又由于原设计的找平层、防水不符合外墙贴面砖的设计要求，时间长了会渗入内墙。2.办公楼空调板排水口堵塞造成积水原因显然是涉案房屋无人管理所致，应当由被上诉人承担因此导致的维修费用。二、原审法院认定外墙渗漏及面砖脱落未过保修期的定性错误。根据上诉人和被上诉人在《南京市建筑工程质量保修书》中的特别约定，“屋面防渗漏五年，外墙面由甲方原设计为涂料后更改为面砖，渗漏和脱落保修期为两年”,该约定实际上是将面砖的脱落和外墙面渗漏的保修期限皆是约定为两年。原审法院仅对外墙渗漏保修期进行了界定，但未对面砖脱落的保修期进行论述。1.两年面砖脱落的保修期约定有效。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。2.超过两年期限外墙渗漏的保修责任不应由上诉人的承担。由于外墙的设计变更系被上诉人提供，且未经过规范的设计变更程序由此产生的约定期限之外的外墙渗透风险理应由被上诉人自担。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第十二条的规定，发包人提供的设计有缺陷，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。三、原审法院认为外墙渗漏与设计变更无关的定性错误。上诉人在完成墙面粉光施工后，涉案房屋外墙面经甲方要求，将原设计涂料变更为面砖。虽然上诉人使用的工艺和材料是符合原设计的标准的，但是并不符合面砖的施工标准。由于面砖与面砖之间是有缝隙的，贴面砖的粘合剂强度比水泥砂浆强度高，且由于原设计的外墙涂料砂浆配比是普通水泥砂浆，面层配比是1:3,贴面砖的粘结剂强度高于面层砂浆的强度。热胀冷缩后两种强度会分层，导致磁砖空鼓脱落，原设计的找平层、防水不符合外墙贴面砖的设计要求，一旦脱落雨水就会从空鼓开裂处渗入墙体粉刷层，时间长了会渗入内墙。显然涉及变更是导致外墙渗漏的重要原因。四、原审法院对欠付的工程款数额认定错误。原审法院在判决书中明确“九久公司尚欠工程款1560994.93元”同时判决“欠付的工程款可冲抵维修费”。上诉人就涉案工程的工程款及资金占用费提起反诉，原审法院未受理并释明原审仅审理工程质量纠纷，工程款支付的问题待本案审理后另行起诉。故原审法院对尚欠工程款的金额认定侵害了上诉人的诉讼权利。九久公司辩称：1.上诉人自己在上诉状中也承认办公楼、厂房、屋面的渗漏，以及外墙磁砖的脱落由于其施工质量问题所造成的。上诉人作为一个有资质的有经验的具有专业性的施工单位，应当遵守行业标准和国家相应的规范进行施工。而本案导致工程质量的问题是由于其没有按照相应的规范规程进行施工所导致的。因此，在本案当中不存在施工质量问题的责任划分的问题。2.关于南京市建筑工程质量保修书，原审中没有见过，双方在签订建设工程施工合同的附件当中，按照国家《建设工程质量管理条例》对相应的保修期限进行了明确的约定，上诉人所提交的质量保修书当中所约定的保修期违反了《建设工程质量管理条例》第40条的规定，应属无效。3.上诉人称是由于屋面产生灰尘和落叶等杂物导致排水口堵塞，从而引起屋面漏水，与客观事实不符。首先，该房屋所在的位置比较空旷，周围在其附近没有超过高度超过其建筑物以及树木，因此上面不可能出现落叶等杂物。而且一审委托相关的部门进行了施工质量鉴定，就本案当中工程的施工质量问题是因何造成已经有了相应的专业的鉴定结论。上诉人认为房屋的渗漏以及磁砖脱落是无人管理所导致的，与客观事实不符。在上诉状当中上诉人自己也认为所贴的面砖跟墙体之间有空鼓，进一步说明上诉人没有贴好磁砖，涉案工程的施工质量是由上诉人造成的，与被上诉人无关。4.关于上诉人认为原审法院认定外墙渗漏及面砖脱落未过保修期的定性错误，与客观事实不符。该工程于2013年11月31日竣工验收合格，在2017年12月份被上诉人在保修期之内就向上诉人主张过权利，而上诉人一直没有履行相应的义务。因此，该涉案工程并没有过保修期。退一步讲，由于上诉人的原因存在工程施工质量问题，也不受保修期的限制。5.上诉人引用建设工程司法解释一第12条的规定，认为被上诉人提供的设计有缺陷，是造成建筑工程质量出现的原因，以此要求被上诉人承担相应的责任，没有法律依据。建设工程司法解释一第12条是针对的原始设计文件有缺陷，而本案由外墙涂料改为面砖，是属于施工过程当中的变更，不属于设计缺陷。从道理上讲，外墙涂料的施工成本低于贴面砖的成本，在防水材料性能增加，防水费用提高的情况之下，更应当做到外墙不渗漏、磁砖不脱落，两者之间每平方米的造价相差40多元。本案的施工质量的问题不是由于设计缺陷所引起的，是由于变更当中上诉人没有按照相应的规范进行施工所导致的。6.关于上诉人所称的法院认定外墙渗漏与设计变更无关的定性错误的观点，被上诉人不认可。首先，在2013年4月11日上诉人已经根据被上诉人的要求完成了外墙涂料变更为磁砖的投标报价，同年7月份工程进入外墙粉刷，因此这中间有足够的时间让上诉人来考虑施工方案，因此外墙涂料的设计变更对外墙粉刷施工不可能造成影响。在2013年7月9日的联系函当中，特别强调了上诉人在施工前应当申报针对本贴面工程的详细施工方案，供监理单位审核，该工程必须按JGJ126—2000以及GB50210—2001等相关规范进行施工和验收。建筑工程合同本身也是一个特殊的承揽合同，作为承包方的上诉人具有专业经验，在施工过程当中遇到相应的问题应当及时向被上诉人通报进行提示，而上诉人在施工过程当中所有的事情都没有做，就按照其自己的设想进行了施工，导致了涉案工程出现质量问题。7.关于欠付工程款的金额，原审中进行了对帐，我方认为可以在本案当中予以冲抵。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。九久公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令凯盛公司向九久公司开具9165246元的工程款发票；若逾期未开，则由九久公司向凯盛公司所在地的税务机关申请开具，产生的税费由凯盛公司承担；2.判令凯盛公司承担1号、2号厂房和办公楼屋面、外立面磁砖脱落、处墙渗水整改、修复费用；3.判令凯盛公司向九久公司移交九久公司内1号、2号、3号厂房和办公楼符合竣工备案要求的工程竣工资料；若逾期未提交，则向九久公司支付50万元的违约金。一审法院认定的事实：2012年12月5日九久公司与凯盛公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：九久公司将其位于南京市六合经济开发区新浦六路通讯设备、电气产品加工项目的厂房、办公楼工程，发包给凯盛公司施工，工程内容包括1号、2号、3号厂房、办公楼及附属工程的土建和水电安装。合同工期约定：开工日期为2012年12月6日（以开工报告为准），竣工日期为2013年8月5日。合同价款为19340000元。该施工合同约定了组成本合同的文件包括，中标通知书、本合同专用条款、图纸等九项，其中，专用条款第六条“合同价款与支付”约定，本合同采用固定总价合同（一次性包死）方式确定，合同总价19340000元；第六条第26项第4款约定“发包人在支付工程款时，承包人必须提供合法的等额税务发票”。专用条款第九条“竣工验收与结算”约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提交三套完整的竣工图和竣工资料及其他资料。九久公司、凯盛公司双方在签订上述合同文本的同时还签订了五个附件，包括：1、工程质量保修书；2、建设工程承发包安全管理协议；3、廉政共建协议书；4、环境和职业安全管理协议；5、甲方确认十大主材明细表。工程质量保修书约定了工程质量保修期限，其中约定，屋面防水工程、房间和外墙的防渗漏为5年。此后凯盛公司进场施工，施工过程中九久公司提出将1号、2号、3号厂房、办公楼原设计的外墙涂料改为外墙磁砖。2013年4月11日凯盛公司制作了1号、2号、3号厂房、办公楼外墙磁砖的投标报价，报价金额为每平方米75.8元，同时制作的原外墙涂料报价金额为每平方米27.18元。2013年7月工程进入外墙粉刷施工。2013年11月30日，九久公司、凯盛公司与监理单位、设计单位对1号、2号、3号厂房和办公楼组织验收，验收结论为合格。九久公司、凯盛公司与监理单位、设计单位均在工程质量竣工验收记录中加盖了印章。2013年12月15日凯盛公司发出工程联系单，该联系单记载的事由为：“关于九久电子工程资料移交事宜”，内容为：现我公司已将整理齐全的建设工程资料移交给建设（监理）单位。南京苏宁建设监理有限公司（监理单位）的监理员郑卫在签收人一栏签名，并签署：资料已收。2013年12月九久公司委托江苏省鼎诚建设工程顾问有限公司（下称鼎诚公司），对凯盛公司报送的工程结算价（21514343.61元）进行审核，凯盛公司根据九久公司提供的工程资料（包括竣工图）进行审核，2014年12月20日鼎诚公司出具工程审定结算书，审定工程造价为20709476.93元。2014年12月19日、12月23日九久公司和凯盛公司分别在“工程结算审定单”上加盖印章确认。九久公司、凯盛公司双方经对帐确认自2012年9月至2016年2月九久公司已付工程款19148482.00元，凯盛公司开具税务发票金额为1000万元，九久公司尚欠工程款1560994.93元。另查明，2017年12月19日九久公司向凯盛公司发律师函，称：九久公司内1号、2号、3号厂房和办公楼工程竣工后，各方于2013年11月30日进行了验收。现上述房屋及办公楼顶层屋面水泥严重脱落、屋面漏雨严重、外墙面出现渗漏和脱落现象等严重工程质量问题。要求凯盛公司接涵后15日内组织人员进场维修。凯盛公司接函后未予维修。诉讼中，针对双方当事人争议的外墙保修问题，凯盛公司提交的“南京市建筑工程质量保修书”，该保修书记载的竣工验收合格之日为2013年8月5日，工程保修项目第二项：层面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，最低保修期限以手写方式注明：层面防水5年、外墙面由甲方原设计为涂料，更改为磁砖，渗漏和脱落保修期为两年。该质量保修书上加盖有九久公司单位印章。凯盛公司以此证明外墙防水保修期约定为两年，九久公司则表示未见过该质量保修书。2018年5月16日，九久公司诉至一审法院。诉讼中，九久公司认为导致1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及磁砖脱落、墙体裂缝产生的原因，是由于施工质量问题，并申请进行质量鉴定。一审法院委托南京方正建设工程质量检测有限公司（下称方正质检公司）进行鉴定。2019年4月5日方正质检公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见认为：1、涉案房屋外墙磁砖脱落与以下因素有关：（1）两种房屋外墙砂浆抗拉强度低；（2）各道抹灰构造层交界面的处理存在缺陷。2、房屋屋面渗漏与下列因素有关：（1）1号厂房屋面变形缝两侧挡墙根部开裂；（2）屋面细石混凝土层存在多处不规则裂缝，经处理后仍有开裂；（3）屋面面层大范围起壳、起砂、露石子造成排水口堵塞，屋面积水。3、房屋室内墙面渗漏与以下因素有关：（1）因外墙饰面层、抹灰层的脱落和空鼓，雨水渗入；（2）因填充墙与框架结构间抗裂措施不足，导致沿梁底、柱两侧开裂；（3）外窗框与洞口缝隙的处理存在不足；（4）办公楼空调板排水口堵塞造成积水。凯盛公司对方正质检公司的鉴定意见有异议，认为：1、鉴定依据不合适，鉴定人采用的技术规范共6个，其中4个是验收规范，涉案工程竣工交付5年多，用竣工标准比对涉案工程，显然不合适。2、1号、2号厂房一层至夹层外墙砂浆抗拉强度只有检测数据，没有标准数据对比，无法认定检测数据不达标准。3、鉴定意见叙述了因屋面层起砂、露石子堵塞排水口，造成层面大面积积水。但涉案工程已经交付九久公司5年多，九久公司应有养护、疏通的责任。4、鉴定意见分析1号厂房的外墙抹灰砂浆分内外两层，两层砂浆颜色、表面颗粒度有所不同，分析为两种不同配比砂浆材料。此段叙述与九久公司要求更改外墙立面，造成所贴磁砖粘合强度低于施工标准有关。方正质检公司的鉴定人到庭接受了质询，并针对质询意见向法庭提交了“鉴定报告补充说明”，进一步解释：1、选用验收规范中，3本为国家规范，1本为强制性行业标准，具有通用性；《建设工程司法鉴定程序规范》中（规定），“国家、行业、地方建设工程设计和施工及质量验收规范、规程”可作为评定依据。2、对外墙抹灰砂浆拉拔强度的评定依据为《外墙饰磁砖工程施工及验收规程》第4.0.3条，“找平层材料的抗议拉强度不应低于外墙饰磁砖粘贴的粘结强度”。即内层材料的粘结性能应高于外层材料。我公司参照《建筑工程饰磁砖粘结强度检验标准》和《抹灰砂浆技术规程》的相关规定进行检测，并按单个值班进行验证。3、屋面面层起砂、露石子，并经雨水冲积是造成堵塞排水口，层面大面积积水的原因。及时疏通排水口是解决堵塞的方法之一，不是堵塞的原因。4、《建筑装饰装修工程质量验收规范》中4.1.12条规定：“外墙和顶棚的抹灰层与基层之间及各抹灰层之间必须粘结牢固”。即外墙抹灰的各道构造层之间均需粘结牢固。2019年7月14日九久公司以涉案房屋需要修复的部位存在严重质量问题，凯盛公司已丧失商业信誉和履行能力为由，申请启动修复方案及修复造价鉴定。一审法院委托江苏华邦工程造价咨询有限公司（下称华邦公司）对1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及磁砖脱落、墙体裂缝维修及维修费用进行造价鉴定。2019年11月8日华邦公司出具造价鉴定报告，鉴定结论意见：1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及磁砖脱落、墙体裂缝维修费用含税工程造价3679013.76元。九久公司认可该鉴定结论，凯盛公司对该鉴定结论提出如下意见：1、工程质量问题表现有五个纬度，其中耐久性是指在正常维护的条件下，建设工程应能在使用年限内满足各项能力要求。正常维护是耐久性得以实现的前提，涉案工程2013年完成竣工验收交付，2019年鉴定质量问题，房屋被九久公司闲置了至少5年。2、除屋面防水外，九久公司其他诉请项目没有请求权基础。九久公司起诉时，屋面防水尚未在保修期内，其余的均已过保修期。3、凯盛公司交付给九久公司的是合格的工程，贴磁砖是九久公司单方要求变更工艺，凯盛公司在会议纪要中已经尽到告知义务，交付时磁砖的检测也是合格的。一审法院认为，位于南京市六合经济开发区新浦六路由九久公司建设的厂房、办公楼工程，因九久公司未能提供该工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，故九久公司与凯盛公司签订的《建设工程施工合同》无效。该无效合同已经基本履行完毕，凯盛公司已完成施工，九久公司也已支付绝大部分工程款，双方因由资料移交、工程质量等问题产生纠纷诉至一审法院。本案在审理过程中，确定九久公司、凯盛公司双方争议的焦点为：一、涉案工程是否通过了竣工验收，凯盛公司是否已移交了工程资料；二、1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及磁砖脱落、墙体裂缝产生的原因以及是否存在施工质量问题；三、外墙渗漏及磁砖脱落是否已过保修期，外墙保修期是否以工程保修书的形式进行了特别约定；四、外墙渗漏是否与九久公司设计变更有关。一、关于涉案工程是否通过了竣工验收，凯盛公司是否已移交了工程资料的问题。一审法院认为，竣工验收是发包方依据建设工程管理制度，由发包方组织设计、监理、施工等单位对建设工程进行查验接收的行为。本案中九久公司于2013年11月30日，组织凯盛公司和监理单位、设计单位对1号、2号、3号厂房和办公楼进行了验收。九久公司、凯盛公司双方与监理单位、设计单位均在工程质量竣工验收记录中加盖了印章。九久公司、凯盛公司双方及有关单位的查验行为即是涉案工程的竣工验收，且验收结论为合格。在案证据显示，凯盛公司已将整理齐全的九久公司建设工程资料移交给监理单位，监理单位的监理员签字确认资料已收，监理单位的监理员确认签收，表示九久公司已经收到相应的工程资料。竣工验收与竣工验收备案有所区别，竣工验收备案是建设行政管理部门对工程质量进行监督管理的制度规定，建设工程质量是否达标取决于工程竣工验收是否合格，而非通过竣工验收备案。竣工验收备案不仅需要施工方提供有关工程资料，还需要发包方提供建设工程规划许可、建设工程用地许可、施工许可、消防、环保等方面的资料。是否通过竣工验收备案，并非完全归因于施工方，发包方同样负有提供相关资料的责任。本案中凯盛公司已经向九久公司移交了工程资料，从工程已通过竣工验收也可得出工程资料已由九久公司取得的结论，凯盛公司实际已经履行了移交工程资料的合同义务。二、关于1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及磁砖脱落、墙体裂缝产生的原因以及是否存在施工质量问题。一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论，以及鉴定人接受质询后作出的“鉴定报告补充说明”能够证明，涉案工程屋面渗漏、外墙渗漏、磁砖脱落、墙体裂缝均与施工工艺、施工方法不符合国家、行业现行的有关技术标准有关，属于施工质量问题。三、关于外墙渗漏及磁砖脱落是否已过保修期，外墙保修期是否以工程保修书的形式进行了特别约定的问题。工程质量保修是《中华人民共和国建筑法》确立的一项法律制度，国务院《建设工程质量管理条例》对建设工程的保修范围、保修期限、保修责任作出了具体规定，其中规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，为5年。保修期的规定对发承包双方均具有约束力，当事人不得随意约定缩短或延长保修期。只有出现特殊情况才可允许当事人另行约定。本案中，如认为外墙由原涂料更改为磁砖是出现了特殊情况，那么保修期的约定应当是在法规规定的期限之上加以延长，而不是在防水材料增加、防水材料的性能增强、防水费用提高的情形下，却把防水保修期加以缩短。涉案工程九久公司、凯盛公司双方在签订施工合同时约定了屋面防水工程、房间和外墙的防渗漏期限为5年。合同履行过程中如对外墙防水保修期作出有别于签约时的约定，双方应当采取相应的表现形式，凯盛公司不能提供双方曾就外墙防水保修期缩短为两年进行过约定的证据，其提供的工程保修书仅是单方表示，不能对抗双方签订合同时约定的外墙防水保修期。保修期自工程竣工验收合格之日起计算。涉案工程于2013年11月30日竣工验收合格，至2017年12月九久公司向凯盛公司发律师函时计算保修期限，未超过法定保修期和双方在合同中约定的保修期，故凯盛公司应承担保修责任。四、关于外墙渗漏是否与九久公司设计变更有关的问题。本案的事实表明，2013年4月11日凯盛公司已经根据九久公司的要求完成了外墙涂料变更为磁砖的投标报价，同年7月工程才进入外墙粉刷。可见在九久公司提出将1号、2号、3号厂房、办公楼原设计的外墙涂料改为外墙磁砖时，主体工程尚未封项，施工进展尚未进入外墙粉刷阶段，外墙涂料的设计变更对外墙粉刷施工不可能造成影响，外墙渗漏与外墙涂料改变为外墙磁砖无关。另外，工程质量鉴定论证了外墙渗漏是施工工艺不符合国家和行业现行的有关技术标准所致，亦印证了外墙渗漏与设计变更无关。综上，涉案工程虽经竣工验收，但因凯盛公司施工工艺、施工方法不符合国家、行业现行的有关技术标准，致涉案房屋在保修期内产生屋面渗漏、外墙渗漏及磁砖脱落、墙体裂缝的质量问题，凯盛公司应承担维修责任。本案凯盛公司始终强调外墙渗漏与九久公司设计变更有关，屋面渗漏与九久公司未行正常维护有关，即以其行为表明不愿履行维修义务，加之九久公司对凯盛公司不信任，故本案可采用由第三方实施维修，凯盛公司承担维修费用的方案。涉案工程质量问题的维修费用经鉴定为3679013.76元，该维修费应当由凯盛公司承担。九久公司要求凯盛公司开具工程款付款发票，该请求于法有据，且九久公司、凯盛公司双方在施工合同中明确约定“发包人在支付工程款时，承包人必须提供合法的等额税务发票”。故，对九久公司的此项请求予以支持。对九久公司主张的凯盛公司移交符合竣工备案要求的工程竣工资料的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，一审法院判决：一、被告南京凯盛建设集团有限公司于判决生效后十五日内向原告南京九久电子系统有限公司开具已收工程款的税务发票；若逾期未开，则由原告南京九久电子系统有限公司向税务机关申请开具，产生的税费由被告承担；二、原告南京九久电子有限公司1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及磁砖脱落、墙体裂缝的维修由原告自行解决，被告承担维修费用3679013.76元（欠付的工程款可冲抵维修费），维修费于判决生效后30日内付清。案件受理费36232元，鉴定费160000元，合计196232元，由被告南京凯盛建设集团有限公司负担。凯盛公司认为，起诉前10天该公司还是到现场查看的，对方报修的项目不属于质量保修书约定的报修范围。对一审查明的其他事实，本院予以确认。二审期间，上诉人凯盛公司提交：一、1.2018年4月26日戴爱萍与上诉人施工人员对话录音光盘及录音文字整理各一份；2.戴爱萍作为被上诉人股东、项目负责人签字的联系单及通知单，第一组证据证明被上诉人起诉前十日内，上诉人安排员工去现场查看案涉工程的保修项目，对尚在保修期内的屋面，被上诉人未反馈渗漏，而墙面渗漏因已超出双方特别约定保修期为两年的时间，故施工人员提出协商解决，上诉人自始至终均积极到达现场，未出现不履行保修义务及没有能力提供保修的情形，不适用合同法第107条之规定。二、1.CAD原设计蓝图中关于墙面施工部分的截图，证明案涉工程墙面原设计为涂料，在被上诉人未确认变更设计时，上诉人按照合同进度依原设计进行施工，该设计中未对案涉工程的防水作出诸如做“防水层”的梳理，案涉工程的防水依赖于外墙涂料，如不单独做防水层，更改设计为面砖时，面砖脱落会引起渗水现象，上诉人对该可能性的前因后果均在之后的变更前对被上诉人进行告知。2.定额库生成表格截图两份、设计基本规定截图。证明鉴定报告中关于面砖部分施工工艺的问题集中在抹灰层与砂浆的使用上，上诉人是按设计蓝图及施工进度采用的涂料要求配比1:2、1:3砂浆，并不适用于饰面砖1：1、1:3的强度要求。三、1.1号、2号厂房一般抹灰分项验收记录，证明在被上诉人发出变更设计为墙面砖之前，上诉人已经完成原设计涂料抹灰层的施工，并验收合格。变更设计后抹灰层不符合墙面砖的施工工艺要求，是被上诉人执意变更设计造成的。2.2013年7月9日工作联系单、2013年7月9日联系函、2013年7月20日通知单，证明报价单不能作为设计已实际变更的依据，应当以被上诉人确认报价，发出变更施工要求之日起算。3.第23次会议纪要。证明本案中以报价单作为变更设计的时间不符合常理及合同约定，被上诉人的最终方案均未确定，报价单应认定为询价行为。无论怎么变更，被上诉人对原外墙已完成涂料部分施工事实已经知晓，且约定费用不扣除，更证明已经实际产生施工费用的事实。4.第24次会议纪要。证明在未确认变更设计为贴面砖时，上诉人已经尽到变更设计会导致面砖脱落的告知义务，而被上诉人作出相应施工解决方案为“粘结剂加胶”，提出“尽量贴好”的施工要求。5.第25次会议纪要。证明1号厂房面砖进场时间，印证确定变更设计的时间及实际施工时间均不可能为4月份。被上诉人九久公司对此质证认为，对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，证明目的不予认可，也不属于新证据。1.录音材料真实性不认可，与客观事实不符。凯盛公司称起诉前10日至现场维修，与客观事实不符。戴爱萍不是九久公司的股东，也不是项目负责人。该项目的负责人是童军，九久公司的股东为南京友乔电子科技有限公司、南京萍花科技有限公司、南京鑫轩电子系统工程有限公司。2014年1月14日的《工程联系单》应提交原件供质证，且即使有该联系单，该联系单系工程竣工后对工程决算价款相关细节的确认，项目负责人一共有4个人签名，并不是只有戴爱萍一人签名，其签名不代表其是项目负责人。案涉工程涉及价款事宜，建设费用系三个股东分担，九久公司均要求三股东签字确认后再加盖公章，因此戴爱萍的签字仅代表南京萍花科技有限公司对结算细节的确认。2013年7月28日通知单上吴彤、戴爱萍、胡哲东三个人的签名分别代表九久公司三个股东即南京鑫轩电子系统工程有限公司、南京萍花科技有限公司、南京友乔电子科技有限公司。关于第二组证据，不属于新证据，对真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明其目的。一审期间上诉人代理人不否认房屋存在质量问题，根据鉴定结论，外墙面砖大面积空鼓系未按“满贴法”工艺施工所致，外墙面砖脱落系由于粘贴强度不够所致，与砂浆配比没有关系，作为有经验的施工单位上诉人应当意识到这一点。关于第三组证据，不属于新证据，对证明目的不予认可。对2013年7月8日的工作联系单真实性认可。证明上诉人早在2013年4月10日就知道外墙涂料改为面砖，外墙涂料的设计变更对外墙粉刷施工不可能造成影响；对2013年7月9日联系函的真实性予以认可，该联系函明确告知、提醒上诉人，外墙贴面施工即将开始，“该工程必须按《JGJ126-2000》、《GB50210-2001》等相关规范进行施工、验收”，而上诉人并未按规范施工，出现质量问题。对2013年7月20日通知单的真实性予以认可，该联系函明确告知、提醒上诉人，1号厂房外立面做法同2号、3号厂房一样贴外墙面砖，材料一致，做法、样式同2号厂房，结算价格在2号、3号厂房相同结算的基础上，单独补贴施工单位20000元。对该组证据中的其他证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。二审期间，本案的争议焦点为:1.上诉人1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及磁砖脱落、墙体裂缝的维修费用是否应由被上诉人承担；2.欠付的工程款能否冲抵维修费用。本院认为，关于争议焦点1，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于1号、2号厂房和办公楼屋面渗漏、外墙渗漏及磁砖脱落、墙体裂缝产生的原因及是否存在施工质量问题，一审法院依法委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定人员亦出庭接受了双方质询，相关鉴定结论应予采信。结合现有鉴定结论，一审认定涉案工程屋面渗漏、外墙渗漏、磁砖脱落、墙体裂缝均与施工工艺、施工方法不符合国家、行业现行的有技术标准有关，属于施工质量问题依据充分，并无不当。现有证据证明，2013年4月11日凯盛公司已经根据九久公司的要求完成了外墙涂料变更为磁砖的投标报价，同年7月工程才进入外墙粉刷，可见在九久公司提出将原外墙涂料改为外墙磁砖时，涉案工程施工尚未进入外墙粉刷阶段，凯盛公司作为专业的施工单位，应对设计变更后，施工工艺及材料要求有充分的预见及准备，其认为外墙脱落系设计变更所致，与客观事实不符，亦缺乏依据，本院对其该项上诉理由不予采信。综合现有鉴定结论及证据，一审认定外墙渗漏与设计变更无关依据充分，并无不当。凯盛公司认为一审对施工质量问题责任划分不当的理由均系单方推测，不足以推翻鉴定结论，举证不力的法律后果应由其自行承担。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。保修期的规定应对发承包双方均具有拘束力，当事人不得随意约定缩短或延长保修期。本案中，九久公司、凯盛公司在施工合同中约定，屋面防水工程、房间和外墙的防渗漏质量保修期为5年。合同履行中，外墙由原涂料变更为磁砖，在防水材料增加、防水材料性能增强、防水费用提高的情况下，凯盛公司提供的质量保修书中关于渗漏和脱落保修缩短为两年的手写内容，与法律法规相悖，不足以对抗双方签订合同时约定的外墙防水保修期。外墙面砖脱落问题与外墙防渗漏存在直接关联，故外墙面砖脱落的保修期应与外墙防渗漏的质量保修期保持一致，凯盛公司上诉认为关于两年面砖脱落的保修期约定有效的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采信。保修期自工程竣工验收合格之日起计算，涉案工程于2013年11月30日竣工验收合格，至2017年12月九久公司向凯盛公司发律师函时计算，未超过法定保修期和双方在合同中约定的保修期，故凯盛公司应承担保修责任。涉案工程虽经竣工验收，但因凯盛公司施工工艺、施工方法不符合国家、行业现行的有关技术标准，致涉案房屋在保修期内产生屋面渗漏、外墙渗漏及磁砖脱落、墙体裂缝的质量问题，凯盛公司应承担维修责任。本案中，凯盛公司以其行为表明不愿履行维修义务，考虑到本案的实际情况，加之九久公司对凯盛公司缺乏信任，一审认定本案可采用由第三方实施维修、凯盛公司承担维修费用的方案并无不当。涉案工程质量问题的维修费用经鉴定为3679013.76元，该维修费应当由凯盛公司承担。上诉人二审期间提供的证据不足以证明其已积极履行保修责任，本院对其认为不需要承担维修责任的上诉理由不予采信。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。结合本案实际情况，一审认定欠付工程款可冲抵维修费用并无不当。上诉人凯盛公司认为侵害了其诉讼权益的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，凯盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36232元，由上诉人南京凯盛建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 汪德全审 判 员 李任飞二〇二〇年七月十四日法官助理 谢新辉书 记 员 朱亚芳