陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终307号 上诉人(原审被告)：陕西牛背梁生态开发有限责任公司。住所地：陕西省商洛市柞水县。 法定代表人：杨蓓，执行董事。 委托诉讼代理人：高俊峰，系该公司法务。 被上诉人(原审原告)：雷芳琴，女，汉族，农民，住陕西省柞水县。 委托诉讼代理人：姚贵兴，陕西法正平安(商洛)律师事务所律师。 上诉人陕西牛背梁生态开发有限责任公司(以下简称牛背梁公司)因与被上诉人雷芳琴侵权责任纠纷一案，不服柞水县人民法院（2020）陕1026民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人牛背梁公司委托诉讼代理人高俊峰、被上诉人雷芳琴及其委托诉讼代理人姚贵兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牛背梁公司上诉请求：一审认定事实不清，审理程序违法，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或者依法进行改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、易货公司和陈某某为本案必要当事人，经过上诉人申请，一审法院未追加二当事人参与本案诉讼，属遗漏案件当事人，一审法院构成严重程序违法，应当撤销一审判决，将本案发回重审。2、上诉人阻止雷芳琴恶意销售贵宾券系合法行为。根据《易货协议书》约定，不能在景区周边低于景区销售价格进行出售门票，低于景区价格出售门票的行为破坏了正常、诚信的交易秩序，上诉人作为景区经营管理单位，有权采取措施来杜绝和打击扰乱景区正常经营秩序的行为。况且，在本案中，被上诉人不能提交充分证据证明上诉人存在没收门票，造成被上诉人余票无法正常使用的行为。故一审法院认定上诉人构成侵权事实不清。另外，雷芳琴持有贵宾劵并非1660张，根据雷芳琴微信转账，雷芳琴仅支付了43900元，即使上诉人存在侵害行为，赔偿的范围也应在43900元内。雷芳琴出售的门票并非都是80元，如果存在侵权，应应减轻上诉人赔偿责任。3、一审法院判定上诉人承担损害赔偿责任属于法律适用错误，本案应当适用合同法，而非侵权责任法。4、郭伦芝案件的门票价格与雷芳琴当庭陈述价格不一致，郭伦芝案件不能适用于本案。 雷芳琴辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请二审法院依法予以维持。事实和理由：答辩人在一审期间向法庭提供的43900元微信转账记录，仅仅只证明答辩人通过微信转账的这部分款项，并非所有的付款证明，另外一部分是通过现金给付。上诉人侵权行为造成的损失应以答辩人提供的门票数量为准而不能以转账凭证为准。涉案门票虽是从易货公司出售给陈某某，陈某某又出售给答辩人，但易货公司和陈某某，陈某某和答辩人均属于另一法律关系，与本案没有直接法律关系，不属于必要的共同诉讼当事人，法院不需要追加以上两当事人。上诉人违法阻止答辩人出售门票的行为系典型的侵权行为，答辩人以侵权为由起诉上诉人，一审法院认定上诉人构成侵权并判决上诉人承担赔偿责任，并不存在适用法律错误的问题。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院予以驳回。 雷芳琴向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失共计133840.00元(1673张×80元)；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月6日，案外人陕西五一易货网络科技有限公司(甲方)与被告牛背梁公司的母公司陕西丝绸之路旅游(集团)股份有限公司（乙方）签订了易货协议书，约定甲、乙双方进行等价值货物互换，乙方提供的货物有牛背梁景区贵宾券12429张，价值1367299元，并约定甲方可以自行销售。后陕西五一易货网络科技有限公司将部分贵宾券出卖给案外人陈某某。2018年4月6日、2018年4月9日、2018年5月21日，原告雷芳琴从案外人陈某某处以每张80元的价格购买了3000多张贵宾券，后原告雷芳琴对外出售了1000多张贵宾券。2018年6月24日，被告牛背梁公司不允许持有该贵宾券的游客进入牛背梁景区，致使原告雷芳琴持有1660张该贵宾券不能销售。原告雷芳琴多次找被告牛背梁公司及其上级公司协商，均无果，故诉至本院。 一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护，行为人损害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，陕西五一易货网络科技有限责任公司(甲方)与陕西丝绸之路生态旅游(集团)股份有限公司(乙方)签订易货协议书将牛背梁门票(贵宾券)以易货方式出售给陕西五一易货网络科技有限责任公司其目的是宣传推介牛背梁景区并在协议中明确约定甲方可以自行销售。后陕西五一易货网络科技有限责任公司将其易货取得的牛背梁景区贵宾券部分出售给陈某某，陈某某又出售给原告雷芳琴3000余张。原告雷芳琴通过买卖方式合法取得了盖有被告牛背梁公司公章的景区贵宾券，该贵宾券作为牛背梁景区的一种门票，是进入牛背梁景区旅游的权利凭证，原告雷芳琴作为该贵宾券的权利人，享有对该贵宾券的处分权，且该贵宾券为无记名门票，票面载明限在盖章景区使用，有效期至2018年12月31日，故被告牛背梁公司作为该贵宾券载明的义务履行人，应允许2018年12月31日前持有该贵宾券的游客进入景区进行游览。被告牛背梁公司阻止持有原告雷芳琴销售的贵宾券的游客进入牛背梁景区游览的行为，致使原告雷芳琴持有的1660张的贵宾券不能出售，致其对贵宾券所享有的财产权利无法实现，被告牛背梁的行为侵犯了原告雷芳琴的合法权益，应承担赔偿原告雷芳琴损失的责任，故对被告牛背梁公司辩称其并未侵害原告雷芳琴权益，本案应为委托代理合同法律关系应追加第三人参加诉讼的辩解意见不予支持。牛背梁景区贵宾券的持票人享有的权利应以票面记载为准，涉案贵宾券并非记名票证且票面并无禁止转让的记载，持票人有依法转让的权利。陕西丝绸之路旅游(集团)股份有限公司与陕西五一易货网络科技有限责任公司之间关于该贵宾券“不得以低于同期景区门市价格在景区周边销售”的约定，根据合同相对性原则，该约定对原告雷芳琴没有约束力且该贵宾券票面上并无“不能低于同期景区XX市场销售价及不能在景区周边销售”的明示内容，故对被告牛背梁公司辩称该贵宾券不能低于同期景区XX市场销售价及不能在景区周边销售，应驳回原告雷芳琴诉讼请求的辩解意见，不予支持。综上，原告雷芳琴以每张80元的价格购买涉案贵宾券因被告牛背梁公司阻止持有从原告雷芳琴处购得贵宾券的游客进入牛背梁景区游览的行为，致使原告雷芳琴从陈某某处购得贵宾券无法出售由此造成的财产损失，被告牛背梁公司应予赔偿。原告雷芳琴要求按每张贵宾券80元的价值计算损失，合法有据，但其要求被告牛背梁公司赔偿损失133840.00元(1673张×80元/张)的数额有误，其陈述当时被被告没收了13张贵宾券，但并未提交证据证明此陈述属实，且被告牛背梁公司对此当庭予以否认，故对原告雷芳琴的损失，按照法庭核查的现有贵宾券1660张计算，认定经济损失为132800元(1660张×80元/张)，由被告牛背梁公司予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第六项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：被告陕西牛背梁生态开发有限责任公司在判决生效之日起十日内向原告雷芳琴赔偿损失132800元。 本院二审期间，当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人牛背梁公司向本院提交雷芳琴的自述材料一份，以证明雷芳琴手上的门票不超过200张。被上诉人雷芳琴质证意见为：该书面材料不是其本人所写，但签字和手印是其本人的，该材料内容不真实。上面记载的200张门票只是身上带的数量，并非全部门票。 对于上诉人提交的该份自述材料，本院经审查认为，该材料反映的门票张数和雷芳琴实际向一审法院提交的门票数量明显不一致，对于本案雷芳琴实际持有门票数量应以雷芳琴向一审法院提交的数量为准。上诉人该份证据达不到其证明目的。 二审对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的上诉请求及答辩观点，本案的争议焦点有三点：1、上诉人牛背梁公司对被上诉人雷芳琴是否构成侵权，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人132800元经济损失是否正确；2、五一易货公司、陈某某是否属于本案必要当事人，一审未将以上主体列为本案当事人参与诉讼是否构成严重程序违法；3、一审法院适用法律是否正确。 关于上诉人是否对被上诉人构成侵权的问题。经审查认为，牛背梁公司贵宾券作为牛背梁景区的一种无记名票券，是进入牛背梁景区旅游的权利凭证，任何人不得无故阻挡持票人进入景区进行浏览。牛背梁公司作为该贵宾券载明的义务履行人，应允许持有该贵宾券的游客进入景区进行游览。但从2018年6月24日开始，牛背梁公司故意阻止持有贵宾券的游客进入牛背梁景区游览，致使贵宾券不能正常使用，造成贵宾券持有人不能行使游览权，同时也使出售该贵宾券的人员的财产权益无法实现，牛背梁公司的行为客观上对贵宾券持有人的财产权益构成侵犯。本案被上诉人雷芳琴所持有贵宾券虽通过买卖方式从陈某某处取得，但在其权益遭受侵犯时，其选择以侵权之诉向上诉人牛背梁公司主张权利，并不违反法律规定。对于该种权利的主张方式是否成立，本院已生效的(2019)陕10民终458号民事判决已确认上诉人牛背梁公司的此种行为构成侵权，故上诉人牛背梁公司认为其不构成侵权的上诉主张不能成立。本案中，由于上诉人的侵权行为，造成被上诉人雷芳琴持有的1660张贵宾券不能出售，一审法院根据案卷中的相关证据及当事人的陈述，确定每张贵宾券的平均出售价为80元，酌情认定雷芳琴的经济损失为132800元，判决上诉人赔偿雷芳琴132800元经济损失并无不当。上诉人提出雷芳琴持有贵宾劵并非1660张，售价也并非都是80元，雷芳琴的损失应按其提供的微信记录中所反映的43900元认定的上诉理由，经审理认为，雷芳琴在向一审法院起诉时，已向一审法院提交了1660张贵宾券，故一审法院按1660张贵宾券计算雷芳琴经济损失合理有据。对于贵宾券的单价问题，虽然雷芳琴在出售贵宾时价格不定，有时出售价格为100元、95元，有时出售价格为75元、70元，但一审酌情认定贵宾券的平均单价为80元合情合理，并无不当，上诉人提出在43900元以内认定雷芳琴的经济损失有违情理，上诉人该上诉理由亦不能成立。 关于一审审判程序是否严重违法的问题。经审理认为，本案系被上诉人雷芳琴以上诉人牛背梁公司为被告提起的侵权之诉，而非合同纠纷之诉，在侵权之诉中，五一易货公司和陈某某并非本案必要当事人，一审法院未追加以上当事人并未违反审判程序规定，上诉人认为一审法院遗漏案件必要当事人，程序严重违法的上诉主张不能成立。 关于一审法院适用法律是否正确的问题。因本案被上诉人雷芳琴以上诉人构成侵权为由向上诉人牛背梁公司主张经济赔偿，一审法院经过审理后，认定上诉人侵权行为成立，依据我国侵权责任法的相关规定判处本案不存在适用法律错误的问题，上诉人认为应当适用我国合同法来审理本案的上诉理由不能成立，对其上诉主张不予支持。 综上所述，牛背梁公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2956元，由上诉人陕西牛背梁生态开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 闫莉霞 审 判 员 叶 军 二〇二〇年七月十五日 法官助理 刘 妍 书 记 员 闫 茜 1