辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)辽08刑终183号原公诉机关盖州市人民检察院。上诉人（原审被告人）秦祯岳，男，1989年6月2日出生于辽宁省营口市，汉族，专科文化，无业，捕前住营口市鲅鱼圈区。曾因犯非法拘禁罪于2017年10月17日被营口市鲅鱼圈区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年（该案被告人秦祯岳于2017年5月2日被刑事拘留，同年10月17日被取保候审并释放）。因本案于2019年1月24日被盖州市公安局监视居住，2020年5月26日被执行逮捕。现羁押于盖州市看守所。辩护人孟美彤，辽宁昌赢律师事务所律师。盖州市人民法院审理盖州市人民检察院指控被告人秦祯岳犯寻衅滋事罪一案，于2020年4月26日作出（2019）辽0881刑初176号刑事判决。宣判后，被告人秦祯岳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年8月15日20时许，被告人秦祯岳驾驶轿车与被害人肖某骑摩托车在盖州市口相遇，因挪车一事发生争吵并厮打在一起，被害人姜某1听到有人争吵到现场后和被告人秦祯岳等人亦发生厮打，被他人拉开后，被告人秦祯岳离开现场，后秦祯岳伙同他人持刀等器械殴打肖某、姜某1（2012年7月8日在铁路沈大线172KM+600KM处被撞身亡），导致肖某与姜某1受伤。经营口市公安司法鉴定中心鉴定：肖某的损伤程度属轻伤一级，姜某1的损伤程度至少构成轻微伤。本案的民事部分已自行和解达成协议，并已履行完毕。另查明，被告人秦祯岳因犯非法拘禁罪，于2017年10月17日被营口市鲅鱼圈区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，缓刑考验期自2017年11月3日至2018年11月2日止。原判认定上述事实，有下列证据予以证明：1.被告人秦祯岳供述：2011年下半年的时候，我在陈屯镇我开的砖厂附近路边停车等人，肖某骑着摩托车过来让我挪车，还说我开的砖厂污染环境，让我给他拿钱，我下车后他就用拳头打我的脸，我和他撕扯起来，肖某打电话叫来了姜某1，姜某1拿着一把刀过来往我脖子上划，把我脖子上和右手食指划破了，周围老百姓把我们拉开后我就跑回砖厂报警了。姜某1给在我砖厂修机器的姜某2打电话说我不回去就把我砖厂砸了。我就自己驾驶一辆黑色别克轿车回去了，姜某1和肖某看见我回去后用刀捅我，我把肖某的砍刀打落到地上，然后捡起来为了防卫就开始乱砍，砍到姜某1和肖某的身上之后我就跑了。2.被害人陈述（1）被害人肖某陈述证实：2011年下半年，我骑摩托车路过村东头路口的时候发现路被秦祯岳的车挡住了，我让秦祯岳挪一下车，他不挪，我俩就骂起来了，当时有一些在附近居住的村民过来劝架，我认识的有陶某4、陶某6斌、陶某2、陶某7和姜某1。我骑着摩托车要走的时候秦祯岳打电话叫来了一个三十岁左右的男子，上来就打我的头部，我就和对方打起来了，后来被围观的老百姓拉住了，秦祯岳和那个男子开车走后我报警了，过了半小时之后秦祯岳的父亲秦某带着一个陌生男子来了，那个陌生男子一直推姜某1，还说我是穷鬼。民警来了之后我说要住院，他们说明天去医院找我做笔录就走了。我在路边坐了一会，半个小时后秦祯岳开车后面跟着两台车回来了，秦祯岳和后面那台车上各下来了四个人，第三台车有几个人没看清，秦祯岳下车时手上拿着砍刀，指着我跟其他人说就是他，给我打。我看人太多了就往沟里跑，跑了20米左右被对方从后面用砍刀砍在我后背上，我趴在了地上之后后背又被砍了一刀，腿部被砍了一刀，我没看清谁砍的我，在地上趴了一会后被村民抬到马路上，秦祯岳的父亲秦某把我送到了熊岳正骨医院。我三天之后才醒过来，发现姜某1在我邻床住院，姜某1说秦祯岳他们砍完我后看见他还在路边，秦祯岳就让两个人用铁棒子打了姜某1，还用刀捅了他腿部两下。我肩膀和后腿、背部受伤了，缝了三百多针，后来秦某找中间人陶某7想要调解，最后二十三万元达成的协议，但是协议上的金额写的不是二十三万元，我拿走了十三万元，给姜某1十万元。（2）被害人姜某1陈述证实：2011年8月15日晚上我走到枣峪村沟路口时看见两个人在打肖某，就上去劝架，打肖某的人就打了我两拳，后来被围观的人拉开了，姓秦的男子和打我的那个人就走了。他们走后我和肖某就在路边坐着，过了大约一个小时后我看见过来一台车，姓秦的男子领着一群人手里拿着刀向我们走来了，我看见姓秦的带着五六个人朝我这来，就开始往北边跑，没几步就被姓秦的追上了，在我头部砍了一刀，我就倒地了，姓秦的继续拿刀往我腿上刺，之后我就什么都不知道了。姓秦的男子是在朴家沟开砖厂的老板秦某的儿子。3.证人证言（1）证人陶某1证言证实：2011年一天晚上我要去枣峪村水库防汛，听见陶某2家附近山坡下有打仗的声音，下去后看见姜某1在地上坐着，周围还有围观的村民和他的家人，当时我在现场没看见秦祯岳。姜某1说大腿被人捅了，我就把他送到了熊岳正骨医院，到医院后我看见肖某也被送来了，当时他在担架上躺着，后背全是血，是被刀砍伤的，后来我听在秦祯岳父亲秦某开的砖厂上班的一个男子说这个事情和秦祯岳有关。秦某后来找过我，问我能不能帮他们和肖某还有姜某1家调解一下，我没帮着调解，让他们找姜涛帮忙了。（2）证人陶某2证言证实：2011年秋天的时候我在枣峪村口的路边盖房子，晚上八点钟左右听见路边有打仗的声音，出去后看见两三个人拿着木棒子往村口的黑色轿车走，当时现场一共有三台车，这些人上车就跑了。一个女的说肖某在老翟家附近的沟里被人打倒了，有几个村民过去把肖某从沟里抬出来了，我看见他身上在淌血，然后就被秦祯岳的父亲送去医院了。第二天我听姜某1的母亲说姜某1的大腿也被捅了两刀。（3）证人陶某3证言证实：2011年夏天晚上八点钟左右，我听见外面有吵闹的声音，出去后看见肖某和秦祯岳在吵架，我和姜某1就上前去劝架。这时候过来几台车，肖某看见车就跑了，秦祯岳说还有姜某1一个，姜某1听完也跑了。车在后面追了他们一百多米停下了，我也往那边去，等我到了现场后车已经开走了，我看见肖某在沟里躺着，后背全是血，姜某1在树林了，腿上有血，是车上的人把他俩打伤的。（4）证人陶某4证言证实：我家在枣峪村口的路边，距离打架的现场有三十米左右，有天晚上我在家睡觉听见外面有吵架的声音，出去后看见肖某被人从沟里抬了出来送去医院了，之后听他母亲说他的肩膀和后背被秦祯岳砍伤了，我在现场没看见姜某1，后来听老百姓说他大腿被捅伤，也被送到了医院。（5）证人姜某2证言证实：姜某1和秦祯岳打仗的当天晚上给我打过电话，当时姜某1说让我叫秦祯岳回去，不然明天他和肖某就把秦祯岳的砖厂砸了。当时秦祯岳在我旁边，我就把姜某1的话告诉他了，秦祯岳就走了。4.书证：（1）案件来源、到案经过证实：被告人到案经过。（2）户籍证明证实：被告人系具有刑事责任能力人。（3）营口市鲅鱼圈区人民法院刑事判决书、释放通知书、执行通知书证实：被告人秦祯岳曾因犯非法拘禁罪，于2017年5月2日被营口市经济技术开发区公安局刑事拘留，同年6月1日被执行逮捕，同年10月17日被营口市鲅鱼圈区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并于当日释放，缓刑考验期自2017年11月3日至2018年11月2日止。（4）证明、收据、调解协议、收据等证实：赔偿已完毕。（5）被害人姜某1、肖某住院病志及肖某受伤照片证实：二被害人受伤住院情况。（6）在逃人员登记/撤销表。（7）公安行政案件卷宗证实：案发后公安机关列为行政案件，后二被害人申请撤案。（8）现场检测报告书证实：胶体金法检测秦祯岳检测结果为阴性（-）。（9）情况说明证实：公安机关对同案人员正在侦查中。（10）被害人姜某1于2012年7月8日在铁路沈大线172KM+600KM处被撞身亡的相关鉴定文书。5.鉴定意见（1）盖州市公安局法医学伤残鉴定书：结论肖某的损伤程度为轻伤一级。姜某1的损伤程度为轻微伤。（2）营口市公安司法鉴定中心文证审查鉴定意见证实：肖某所受损伤为轻伤一级；姜某1的损伤程度至少构成轻微伤。原审法院认为，被告人秦祯岳持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。对于辩护人认为被告人秦祯岳不构成寻衅滋事罪，不适用数罪并罚的意见，按照被告人秦祯岳的供述，其本人承认于2011年8月15日在枣峪村口与被害人肖某、姜某1发生冲突并持械殴打二人，而二被害人的陈述也明确证实当晚与被告人秦祯岳发生冲突，秦祯岳离开现场后又开车返回，伙同他人持械殴打二人的案发经过，对于秦祯岳等人当日所持械具的种类、所开车辆的颜色、数量以及秦祯岳砍人后其父亲秦某将被害人送往医院等细节的描述与证人陶某5等人的证言均可以相互印证，具有客观真实性。对于辩护人认为被害人肖某、姜某1在熊岳正骨医院的病志材料时间久远，不能证明其二人的伤是秦祯岳造成的意见。根据病志材料显示，被害人肖某和姜某1在熊岳正骨医院的入院时间均为2011年8月15日22时30分，病因均系被他人砍伤，其上载明的信息与本案的案发时间、案发原因以及被害人受伤部位均吻合，足以认定二被害人身上的伤口系与秦祯岳当晚发生冲突后形成，而营口市公安司法鉴定中心通过审阅二被害人的住院病历以及《（盖）公（刑技）鉴（伤残）字[2018]323号法医学伤残鉴定书》正文、检验照片等证据材料，综合认定被害人肖某构成轻伤一级，被害人姜某1至少构成轻微伤，该份鉴定意见真实有效。综上所述，可以认定被告人秦祯岳实施了在公共场合持凶器殴打他人的犯罪行为，情节恶劣，故对辩护人认为其不构成寻衅滋事罪的意见不予采纳。而本案发生于2011年8月15日，被告人秦祯岳曾因犯非法拘禁罪于2017年10月17日被营口市鲅鱼圈区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。本案系在缓刑考验期间内发现在判决宣判之前被告人存在尚未被处罚的罪行，应当撤销缓刑，将前罪与后罪数罪并罚，被告人秦祯岳对于民事责任和行政责任的履行不能替代刑事处罚，故对辩护人及被告人认为其不适用数罪并罚的意见不予采纳。本案被告人虽投案，但其没有如实供述现场其他人参与打仗的事实经过，因此不应认定投案自首，但其自动到案，在量刑时酌情予以从轻考虑。被告人秦祯岳对自己的犯罪事实供认，可酌情从轻处罚。被告人秦祯岳已对被害人进行了赔偿，酌情予以从轻处罚。被告人秦祯岳系在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804刑初228号刑事判决书对被告人秦祯岳判处有期徒刑八个月，缓刑一年的缓刑部分。二、被告人秦祯岳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年一个月；与前罪非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。上诉人秦祯岳及其辩护人的上诉理由及辩护意见是：1.本案证人均不在现场，其证言属于传来证据，被害人肖某的证言也有许多不实之处；2.上诉人并未伙同他人，也没有离开现场后又返回。3.本案的鉴定报告不能作为证据使用，鉴定依据是病志材料，不能证明伤情是上诉人形成，且该鉴定没有加盖公章，虽补充了鉴定说明，但该说明不具有证据效力，鉴定结论中有“至少构成”字样，说明鉴定机构本身对伤情的认定没有十足把握。4.上诉人的行为已经公安机关行政处理完毕，被害人也收到赔偿款，其行为不构成犯罪，也不属于漏罪，不适用数罪并罚。盖州市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。本院认为，上诉人秦祯岳持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。对于上诉人秦祯岳及其辩护人所提本案证言属传来证据、被害人陈述有不实之处的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人秦祯岳在与被害人肖某、姜某1发生厮打被他人拉开离开现场后，又伙同他人持刀等器械殴打肖某、姜某1一节，有被害人肖某、姜某1的陈述及现场证人陶某3、陶某2、陶某5的证言等证据予以证实，在案证据能够相互印证，具有客观真实性。对于上诉人秦祯岳及其辩护人所提本案的鉴定报告不能作为证据使用的上诉理由及辩护意见，经查，根据病志材料显示，被害人肖某和姜某1在熊岳正骨医院的入院时间均为2011年8月15日22时30分，病因均系被他人砍伤，其上载明的信息与本案的案发时间、案发原因以及被害人受伤部位均吻合，足以认定二被害人身上的伤口系与秦祯岳当晚发生冲突后形成，而营口市公安司法鉴定中心通过审阅二被害人的住院病历以及法医学伤残鉴定书正文、检验照片等证据材料，综合认定被害人肖某构成轻伤一级，被害人姜某1至少构成轻微伤，该份鉴定意见真实有效。关于上诉人秦祯岳及其辩护人所提上诉人不应数罪并罚的上诉理由及辩护意见，经查，本案发生于2011年8月15日，上诉人秦祯岳曾因犯非法拘禁罪于2017年10月17日被营口市鲅鱼圈区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。本案系在缓刑考验期间内发现在判决宣判之前被告人存在尚未被处罚的罪行，应当撤销缓刑，将前罪与后罪数罪并罚。因此，对上诉人秦祯岳及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院均不予支持。综上，原审法院根据上诉人秦祯岳犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王振宇审判员  张 强审判员  唐晓葵二〇二〇年七月十七日法官助理李馥原书记员黄海容