广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9832号上诉人（原审被告）：马泽敏，女，1973年2月22日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。被上诉人（原审原告）：深圳万谷盛世互联网科技有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区。负责人：李明全。委托诉讼代理人：徐骋，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人马泽敏因与被上诉人深圳万谷盛世互联网科技有限公司广州分公司（以下简称盛世广州分公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马泽敏，被上诉人盛世广州分公司的委托诉讼代理人徐骋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马泽敏上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回盛世广州分公司的诉讼请求，案件受理费由盛世广州分公司负担。二审庭询时，增加第三项上诉请求为：盛世广州分公司应返还多收取马泽敏的款项5万元。事实与理由：（一）一审认定事实错误。1.盛世广州分公司违背诚信原则，以欺诈的手段使马泽敏经营的广州市天河区天河南正经福合埕牛肉火锅店（以下简称福合埕火锅店）在违背其真实意思的情况下与盛世广州分公司签订《合作协议书》。马泽敏收到一审有关本案盛世广州分公司提出诉讼的相关材料后，经与盛世广州分公司人员电话联系，盛世广州分公司表示只要马泽敏退还其运营资金78822元，便撤回本案起诉。马泽敏分别于2018年11月19日、21日向盛世广州分公司转款合计78822元，但盛世广州分公司收到款项后，并没有按约定撤回对马泽敏的起诉。2.盛世广州分公司为了本案诉讼，在《合作协议书》以及《补充协议》《委托代收款证明》，伪造马泽敏签名。3.福合埕火锅店与盛世广州分公司签订的《合作协议书》，是盛世广州分公司提供的格式合同，该协议书中，只是明确盛世广州分公司的主要权利，而免除盛世广州分公司的违约责任，并强调加重了福合埕火锅店的主要权利，双方就该协议履行发生的任何争议，均可提交盛世广州分公司住所地有管辖权的人民法院审理。综上，《合作协议书》显失公平，根据合同法的规定，依法应予以撤销，盛世广州分公司应返还多收取马泽敏的款项，并赔偿马泽敏的损失。（二）一审适用法律错误。根据上述协议书的内容均可见盛世广州分公司与福合埕火锅店合作过程中，派专业人士驻店代理销售，从而提升双方合作优势，提高福合埕火锅店竞争力。但一审对马泽敏提供的证明盛世广州分公司在“爱享到”平台中承诺与福合埕火锅店合作过程中，派专业人士驻店代理销售的关键证据不予表述且没有进行认证。协议签订后，盛世广州分公司起初有按约定派其员工赵贺、楚浩等人驻店代理销售商品，盛世广州分公司中途停止派员驻店销售，致使剩余87581元商品没有售完，盛世广州分公司违约，马泽敏没有违约，不应承担违约责任。退一步讲，若马泽敏存在违约责任，由于上述签订的协议中，约定马泽敏承担的违约金过高，且盛世广州分公司并没有实际损失。一审判决马泽敏承担的违约金应予以调整，以银行同期利息计算。盛世广州分公司辩称，不同意马泽敏的上诉请求，同意一审判决。1.马泽敏在合同有效期内，擅自关店，注销了其个体工商户，注销的时间在合同签订后五个月，还没有到合作期的一半，构成根本违约。2.马泽敏所述派驻专业人员，否则应属盛世广州分公司违约，没有合同和法律依据。3.马泽敏当庭增加的返还款项的上诉请求不符合法律法规的要求，应另案处理。盛世广州分公司向一审法院起诉请求：1.判令马泽敏向盛世广州分公司支付违约金60000元；2.判令马泽敏支付律师费8400元；3.判令马泽敏承担本案受理费、保全费、执行费、评估费等所有费用。一审法院查明：2018年2月5日，盛世广州分公司（甲方，下同）与福合埕火锅店（乙方，下同）签订《合作协议书》，约定：甲方向乙方提供运营资金200000元，帮助乙方提供服务和产品质量。甲方作为乙方的代理销售商销售乙方的商品或服务，甲方获得的代理销售价是乙方所有合作第三方中最低的，即甲方以乙方店铺正常经营销售价格（正价）的80%的价格代理销售乙方的商品和服务。甲方在其运营的爱享到平台中代理乙方销售价值相当于250000元的商品和服务并代收上述款项，其中超过甲方提供运营资金的部分为甲方的代理服务费。甲乙双方合作期限为一年，自2018年2月5日至2019年2月4日。若乙方擅自关闭店铺、停业、歇业、停产的，甲方有权单方解除合同，要求乙方支付相当于甲方提供的经营资金的30%的违约金，并退还甲方提供的经营资金（具体金额为尚未代理销售完的额度×80%）。若乙方违约，甲方可要求乙方支付为维护自身权利而产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费、代理费、咨询服务费等）。协议尾部乙方授权代表处有“马泽敏”的签名及捺印。同日，盛世广州分公司（甲方，下同）与福合埕火锅店（乙方，下同）、马泽敏（丙方，下同）签订《补充协议》，约定：丙方作为乙方的实际控制人，愿意承担乙方因违反万谷盛世消费平台合作协议所带来的一切违约责任（包括但不限于乙方应退还甲方的运营资金、应支付的违约金以及甲方为维护自身权利而产生的费用等）。若乙方违约，甲方有权自行选择乙方或者丙方承担全部的违约责任。协议尾部乙方授权代表及丙方处有“马泽敏”的签名及捺印。2018年2月6日，盛世广州分公司向马泽敏的银行账户转款200000元，摘要注明为“支付汕头福合埕牛肉火锅第五期合作资金”，并有银行付款回单为证。2018年11月19日、21日，马泽敏分别向盛世广州分公司账户转款40000元、38822元，并有银行电子回单为证。庭审中，马泽敏称《合作协议书》《补充协议》中“广州市天河区天河南正经福合埕牛肉火锅店”的盖章是真实的，但其中“马泽敏”的签名及捺印非其本人所签署。此外，盛世广州分公司提交与广东佰仕杰律师事务所签订的《民事委托代理合同》及律师费发票，表示因本案诉讼，已通过银行转账的方式实际支付了律师费8400元。一审法院当庭要求盛世广州分公司于庭后三个工作日内提交相应的付款凭据，然其逾期并未提交。另查明，福合埕火锅店于2018年1月3日登记设立，系个体工商户，经营者为马泽敏，于2018年7月31日在工商行政管理部门办理了注销登记。一审法院认为，盛世广州分公司与福合埕火锅店于2018年2月5日签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方理应按约履行。福合埕火锅店于2018年7月31日注销登记，擅自停业，在盛世广州分公司起诉前未退还运营资金余额78822元，确已构成违约，理应承担相应的违约责任。马泽敏抗辩称盛世广州分公司未派人驻店代理销售，给其销售造成了极大的损失，然双方合同对于盛世广州分公司是否必须派人驻店协助销售并无明确约定，故其此项抗辩缺乏理据，一审法院不予采信。现盛世广州分公司依据《合作协议书》的约定，要求马泽敏支付其提供的经营资金200000元的30%即60000元作为违约金，然马泽敏已于2018年11月19日、21日退还了运营资金余额，盛世广州分公司亦无其他证据证明其实际损失的情况下，一审法院依据公平原则，酌定以运营资金余额78822元的30%确定违约金为23646.6元，盛世广州分公司主张违约金超过该金额的部分，一审法院不予支持。另，对于盛世广州分公司律师费的主张，一审法院要求其提供付款凭据，然盛世广州分公司逾期未提供，无法证明此项费用已实际产生，理应承担举证不能的法律后果，故对此项诉请，一审法院不予支持。马泽敏系福合埕火锅店的个体经营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。因此，马泽敏理应对福合埕火锅店的上述债务承担清偿责任。《合作协议书》《补充协议》中“马泽敏”的签名及捺印是否属实，并不影响本案的判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年10月29日作出判决：一、马泽敏于判决发生法律效力之日起十日内向盛世广州分公司支付违约金23646.6元；二、驳回盛世广州分公司的其他诉讼请求。如果马泽敏未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1510元，由盛世广州分公司负担990元、马泽敏负担520元。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，各方均没有向本院提交新证据。二审另查明：《合作协议书》鉴于部分提及“为了扩大合作商家的知名度，甲方与合作商家进行驻店推广活动”。一审时马泽敏提交“合作优势”宣传图片，其中记载“公司派专业人士驻店销售，提升商家竞争力”，盛世广州分公司对其三性不予认可，认为不能以此认定双方的权利义务。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。对马泽敏二审当庭增加的要求盛世广州分公司返还多收取款项5万元的上诉请求，鉴于马泽敏一审并未提出反诉，其在二审中提出上述诉求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款的规定，本院不予审查。如马泽敏认为盛世广州分公司应当返还，可另循法律途径解决。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：《合作协议书》履行中，马泽敏是否存在违约？马泽敏是否应向盛世广州分公司支付违约金以及违约金的数额如何认定？本院对此评析如下：《合作协议书》加盖福合埕火锅店公章，马泽敏收到盛世广州分公司运营资金，协议也已实际履行一段时间，马泽敏没有证据证明协议的签订违背其真实意思表示。马泽敏称协议显失公平，也没有在法律规定的一年内向人民法院请求撤销。故涉案协议合法有效。关于马泽敏是否违约问题，涉案协议约定双方合作期限自2018年2月5日至2019年2月4日，若福合埕火锅店擅自关闭店铺、停业、歇业、停产的，盛世广州分公司有权单方解除合同，要求福合埕火锅店支付相当于盛世广州分公司提供的经营资金的30%的违约金，并退还盛世广州分公司提供的经营资金。福合埕火锅店于2018年7月31日注销登记，擅自停业，马泽敏作为福合埕火锅店的经营者，已构成违约，应按照协议承担违约责任，向盛世广州分公司支付违约金。协议未明确约定盛世广州分公司必须派人驻店，盛世广州分公司合作初期曾派人驻店，后来未再派驻，不能成为马泽敏不需承担违约责任的理由。且马泽敏也没有证据证实福合埕火锅店停业是盛世广州分公司停止派驻人员直接导致。关于违约金的数额，按照协议约定计算为60000元，因马泽敏已退还了运营资金余额，盛世广州分公司也无其他证据证明其实际损失，一审法院依据公平原则，酌定以运营资金余额78822元的30%确定违约金为23646.6元，该调低后的违约金，并无不当。马泽敏上诉要求以银行同期利息计算违约金，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，马泽敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费520元，由马泽敏负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年七月九日书记员  郭炜丹黄树钿