广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终782号 上诉人（原审被告）：广西富川万盛房地产开发有限公司，住所地：富川富阳镇民族南路37-40号。 法定代表人：魏自力，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李国宾，郴州市苏仙区大众法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：桂林灵建建筑安装工程公司，住所地：桂林市灵川县灵川镇灵川路54号。 法定代表人：蒋熙，该公司经理。 委托诉讼代理人：何枚生，该公司工程项目负责人。 委托诉讼代理人：王小明，湖南盛仁律师事务所律师。 原审被告：魏自力，男，1965年1月25日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区健康路6号，现住湖南省郴州市苏仙区。 上诉人广西富川万盛房地产开发有限公司（以下简称万盛公司）因与被上诉人桂林灵建建筑安装工程公司（以下简称灵建公司）、原审被告魏自力建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2019）桂1123民初1137号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人万盛公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2019)桂1123民初1137号判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求并依法改判或者发回重审。依法改判上诉人给付被上诉人工程款430万元。2、请求二审法院依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:原审认定事实不清，审判程序违法，适用法律错误。首先，人民法院在审理案件的过程中必须是在法律所规定范围内依法查明案件的基本事实。一审法院将本案建设工程施工合同纠纷的基本事实没有查清，直接就以2019年1月22日的调解书及2019年3月7日的补充协议这两份不合法、显失公平、违背上诉人的真实意思表示为依据，判决上诉人承担支付被上诉人的工程款12397600元，及违约金50000元。调解书是由富川瑶族自治县组织调解，其调解的主要目的是解决给付农民工的工资，而被上诉人在调解的过程中巧立名目将调解拖欠农民工的工资一事为由故意增加不合理的条款，要求政府组织调解，被上诉人实为偷梁换柱增设不合理、不公平的条款。看上去是政府组织调解，事实是利用合法的形式来达到非法的目的。法律虽然说具有完全民事行为能力的人可以处分自己的民事行为，即魏自力签了自己的名字，但是庭审时，代理人强烈要求本案必须要有资质的评估机构的评估报告作为判决依据。才能真正的查明事实。2019年3月7日所签的补充协议从形式上看其内容既不合理也不合法。其次，一审适用法律错误，应当适用《合同法》第五十条、第五十一条第五十二条、及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十三条。最后，一审法院审批程序严重违反了法律规定，送达给上诉人的传票是2020年1月20日上午8.30，该时间并没有开庭，无故的改变到下午也没有说明原因，最重要的是2019年12月20日投递给上诉人的合议庭组成人员通知与判决书所表述的合议庭人员不一致。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉人灵建公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，采信的证据合法。答辩人与魏自力于2019年1月22日签订《调解协议》，该协议有魏自力的签名和按手印，也有答辩人的公章和法人代表的签名，是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应当合法有效。且该《调解协议》有富川县委政府相关工作人员作为见证人，不存在显失公平。其次，答辩人与魏自力于2019年3月7日签订《补充协议》，有魏自力的签名和按手印，也有答辩人的法定代表人的签名。也是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是合法有效的协议。没有无效的情形。因此以上两份协议都是合法有效的。再次，《调解协议》和《补充协议》上的签字都有魏自力的签字按手印予以确认，因此答辩人、魏自力双方并无异议。而魏自力系万盛公司的法定代表人，其是以法人的名义对外作出的行为，应当由法人即万盛公司承担责任，且盖具公章并非合同有效的必备条件。被告魏自力在《调解协议》和《补充协议》上的签字是公司的行为，应当由万盛公司承担，协议上所结算的金额理应得到人民法院的支持。二、一审法院适用法律正确。基于以上事实，一审法院采信《调解协议》和《补充协议》从而适用合同法第60条、第107条、269条，建筑法第7和建设工程施工合同纠纷司法解释第17条、第18条、第20条之规定进行判决，显然是正确的。 原审被告魏自力二审未作陈述。 被上诉人灵建公司一审诉讼请求：1．被告万盛公司给付原告工程款12397600元及利息1487712元（按月利率2%计算从2019年5月30日至2019年12月30日止）。此后利息以月利率2%计算支付至被告实际清偿日止；2．被告万盛公司赔偿原告违约金50000元及因被告的过错造成工程停工的各项经济损失600000元；3．被告魏自力对以上款项承担连带清偿和赔偿责任；4．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：被告万盛公司是凤凰家园小区的业主，该公司系自然人投资或控股的有限责任公司。2017年8月2日，万盛公司（发包方）与灵建公司（承包方）签订《凤凰家园小区》建设工程施工合同。原告在收到被告方提供的施工图纸后便在被告口头要求下进场开工。因被告承包给原告的建设项目手续不全，未取得施工许可证，上级行政主管部门强制停工，被告未支付任何款项给原告，故双方在复工及发放农民工工资上产生纠纷。2019年3月7日，原、被告双方的代表人在富川瑶族自治县的主持下达成调解协议，协议内容：原告桂林灵建建筑安装工程公司委托被告广西富川万盛房地产开发有限公司代为支付农民工工资，被告在2019年1月31日前支付凤凰家园项目工程的农民工工资1000000元；原、被告双方须在2019年3月5日前共同委托有相关资质的第三方鉴定机构对原告已完成的工程量、总价款进行审核鉴定，被告向原告打好工程款欠条。被告支付原告工程款2000000元后，双方原签订的建设工程施工合同自行解除；被告在2019年5月30日前付清原告全部工程款，逾期以欠款总额为基数，按月息2%向原告支付利息。因调解协议未履行，2019年3月7日，原、被告双方签订补充协议，约定：调解协议继续有效，两份协议不一致的地方以补充协议为准；被告应在2019年3月25日前支付1000000元给原告，否则，农民工依法维权造成的增加部分费用由被告全部承担，并且由被告赔偿原告违约金50000元；因调解协议书第二条约定双方没有履行，现特别约定：由被告选择一个符合资质条件的鉴定机构作为本工程鉴定机构，鉴定费用由被告承担。如被告在2019年3月20日前还未选择鉴定机构对该工程进行鉴定和提供具体的书面审核意见，则以原告提交的结算价款（12397600元）为最终结算依据。该补充协议被告万盛公司系由法定代表人魏自力签名，未加盖公章，原告灵建公司方系由法定代表人及项目负责人签名，未加盖公章。被告开发的凤凰家园小区至今未取得施工许可证。 该院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告双方签订的《凤凰家园小区建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同未违反相关法律法规的规定，应合法有效。根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……”的规定，施工许可证是建设单位、施工单位符合施工条件并经行政管理机关允许开工建设的批准文件，因此办理施工许可证是案涉工程合法施工的前提。本案中，被告作为办理案涉工程施工许可证的责任主体，在法庭辩论终结前被告仍未取得施工许可证，合同现已经停止履行，从公平的角度考虑，原告作为有承揽工程资质的施工单位，其应当得到与订立合同时所预期的工程价款。双方签订的合同虽然约定有给付工程款的条款，但该工程因被告公司手续不全被强制停工，且被告至今未能取得施工许可，致使该工程无法进行竣工验收，是被告的原因造成的。故被告应按原告已实际施工的工程量支付工程款。由于原、被告双方前期未对项目完成工程量及工程价款进行确认，也未按此后双方达成的调解协议及补充协议的约定委托第三方进行鉴定，根据双方的补充协议约定未进行鉴定的情况下以原告提交的结算价款作为最终结算依据。因被告魏自力系万盛公司的法定代表人，虽然协议均未盖公司公章，但其身份可以形成表见代理，故该院对被告的辩称不予采信。被告辩称的农民工工资的问题应适用劳动仲裁前置程序的问题，本案系发包方与承包方之间的建设工程施工合同纠纷，被告也已经确认原告提出的结算依据，该款项中虽包含有农民工工资，但仍是被告应支付给原告的工程款范畴，而农民工工资应如何给付系农民工与原告之间的纠纷。故该院对被告主张应先仲裁的辩称不予采信。对原告主张要求被告支付工程款的诉讼请求，该院予以支持。关于原告主张的违约金50000元的问题。该院认为该约定是原、被告双方在平等自愿协商的基础上达成的协议，被告未能按约定履行义务，应承担违约责任。故该院对原告的该项诉讼请求予以支持。关于原告主张的因停工造成的各项经济损失600000元的问题。因原告未能提供证据证实其主张，该院不予支持。关于被告魏自力是否应对本案债务承担连带清偿和赔偿责任的问题。被告广西富川万盛房地产开发有限公司是自然人投资或控股有限责任公司，被告魏自力为公司董事长，其行为系代表公司行为，原告要求被告魏自力承担连带清偿和赔偿责任未提供证据予以证实，该院不予支持。关于原告主张的利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第二款第（三）项建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案原、被告双方的工程未交付，工程价款也未结算，故原告主张的利息应自2019年12月20日起以12397600元为计算基数，按月利率2%计算至本判决确定的最后一日履行期限止，对原告超出部分的主张该院不予支持。 综上所述，判决：一、被告广西富川万盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告桂林灵建建筑安装工程公司工程款12397600元及利息（以12397600元为计算基数，自2019年12月20日起按月利率2%计算至本判决确定的最后一日履行期限止。）；二、被告广西富川万盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告桂林灵建建筑安装工程公司违约金50000元；三、驳回原告桂林灵建建筑安装工程公司的其他诉讼请求。 万盛公司对一审查明事实有异议，认为不能以调解协议作为本案的认定依据，一审遗漏查明了实际施工的工程款该怎么计算。灵建公司对一审查明事实没有异议。上诉人万盛公司向本院提交落款为2019年3月19日的《建设工程造价咨询合同》及微信聊天截图两张，证明万盛公司已经委托鉴定机构对富川凤凰家园公寓项目进行工程结算并告知灵建公司项目负责人何枚生。灵建公司认为万盛公司提交的造价咨询合同并不是实质的评估报告，与本案没有关系。而且灵建公司于2019年3月28日还向万盛公司发了一个催款通知书。微信截图时间是2019年4月1日，也已经过了涉案《补充协议》约定的时间。对上诉人万盛公司提交的证据，本院认定如下：上诉人万盛公司提交的《建设工程造价咨询合同》，与灵建公司2019年3月28日发给万盛公司的《催款通知》内容相悖，其微信聊天截图时间为2019年4月1日，亦未在《补充协议》约定的时间之内。因此，对上诉人万盛公司提交的该证据，本院不予采信。一审查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，上诉人万盛公司与被上诉人灵建公司签订的《调解协议》、《补充协议》为双方当事人自愿签订，内容不违反法律、行政法规强制性效力性的规定，应合法有效，对双方均具有约束力，双方当事人均应按合同约定履行。上诉人万盛公司主张签订协议时受到胁迫，但未提供证据证明，本院不予采纳。根据双方的《补充协议》约定，如万盛公司在2019年3月20日前还未选择鉴定机构对该工程进行鉴定和提供具体的书面审核意见，则以灵建公司提交的结算价款12397600元为最终结算依据。因上诉人万盛公司未能证实其已经履行《补充协议》约定的义务，被上诉人灵建公司有权按照《补充协议》约定向万盛公司主张权利。一审法院判决万盛公司应给付的涉案工程款为12397600元并无不当。上诉人万盛公司主张一审审理程序违法，根据本院查明，一审法院开庭审理本案的合议庭成员与判决书尾部的合议庭组成人员一致，对上诉人万盛公司的主张，本院不予采信。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人广西富川万盛房地产开发有限公司上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68833元（上诉人已预交），由上诉人广西富川万盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 张依传 审 判 员 周成才 二〇二〇年七月二日 法官助理 侯美妃 书 记 员 张岚凌