福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终524号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈迪，男，1986年5月9日出生于福建省福州市，汉族，大专文化，案发前，住香港特别行政区。因本案于2019年8月17日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人郑文鑫、余振，北京大成（福州）律师事务所律师。 原审被告人林融，男，1991年1月29日出生于福建省福州市，汉族，大学文化，无固定职业，住福建省福州市仓山区。因本案于2019年8月21日被刑事拘留，同月30日被逮捕。因原判刑期已至，现取保候审。 福州市鼓楼区人民法院审理鼓楼区人民检察院指控被告人陈迪、林融犯贩卖毒品罪一案，于2020年2月14日作出（2019）闽0102刑初763号刑事判决。宣判后，被告人陈迪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2019年7月21日13时许，被告人陈迪通过微信向被告人林融转账人民币1800元，用于向林融购买10克大麻叶。林融收到钱后在闽侯县上街镇师大美食街“利达健身”对面的机动车道从一名叫默罕默德的外籍男子（另案处理）处获得重约10克的大麻叶后，送至福州市鼓楼区电杆对面机动车道将大麻叶卖给陈迪。陈迪收到大麻叶后，将大麻叶进行分装，并将一袋重约4克的大麻叶以人民币800元的价格在福州市鼓楼区旁卖给李某（另案处理）。 2019年7月26日15时许，被告人陈迪再次通过微信向被告人林融转账人民币1800元用于购买10克大麻叶。林融在收到钱后，前往福州市仓山区无名涵洞，从默罕默德处获得了10克大麻叶，后送至福州市鼓楼区电杆对面机动车道将大麻叶卖给陈迪。陈迪收到大麻叶后，将大麻叶进行分装，并将一袋重约4克的大麻叶以人民币800元的价格在福州市鼓楼区旁卖给李某。 2019年7月29日0时30分许，被告人陈迪在收到李某微信转账人民币720元后，随同李某来到福州市台江区门口，后陈迪以人民币720元的价格从一名叫大卫的外籍男子（另案处理）处购买了重约4克的大麻叶，随即将买到的大麻叶卖给李某。 2019年7月31日21时30分许，被告人陈迪在收到李某微信转账人民币800元后，再次以人民币800元的价格向“大卫”购买了重4.6克的大麻叶，后在福州市鼓楼区旁将买到的大麻叶卖给李某。 原审法院认为，被告人陈迪、林融违反国家对毒品管理的法规，贩卖毒品，其中被告人陈迪多次贩卖大麻叶16.6克，被告人林融贩卖大麻叶20克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈迪、林融到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人陈迪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。二、被告人林融犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人陈迪被扣押在案的作案工具手机一部，予以没收，由扣押单位负责执行。 上诉人陈迪上诉理由：其与李某之间是无偿代购关系，不是毒品买卖关系，不构成犯罪；即便成立居间介绍，也应认定其为从犯；其到案后主动交代了侦查机关尚未掌握的其帮助李某购买毒品的事实，应认定为自首。 辩护人的辩护意见：原判认定事实错误，现有证据不足以认定陈迪有贩卖毒品牟利；原判适用法律错误，认定代购毒品须由托购者指定卖家缺乏法律依据；认定第三、四起系居间介绍犯罪，属于法律适用错误。 经审理查明： 2019年7月21日，李某向上诉人陈迪提出帮忙购买大麻叶吸食。陈迪表示需寻问卖家后答复，行情为180-200元／克，4克起卖，每次购买的价格为800元，并随即联系原审被告人林融。林融告知陈迪每克180元，陈迪表示购买10克。在收取李某通过微信转账的800元后，陈迪将共计1800元购毒款通过微信转账给林融，用于购买10克大麻叶。林融收到钱后在闽侯县上街镇师大美食街“利达健身”对面的机动车道从一名叫默罕默德的外籍男子（另案处理）处获得约10克大麻叶，送至福州市鼓楼区电杆对面机动车道交给陈迪。陈迪收到大麻叶后进行分装，并将其中一袋重约4克的大麻叶在福州市鼓楼区旁交给李某。 2019年7月26日晚，李某再次联系上诉人陈迪帮忙购买大麻叶，并通过微信将800元购毒款转账给陈迪。陈迪随即联系原审被告人林融，后将共计1800元购毒款通过微信转账给林融，用于购买10克大麻叶。林融在收到钱后，前往福州市仓山区无名涵洞，从默罕默德处获得约10克大麻叶，后送至福州市鼓楼区电杆对面机动车道交给陈迪。陈迪收到大麻叶后进行分装，并将其中一袋重约4克的大麻叶在福州市鼓楼区旁交给李某。 认定上述事实的证据有： 1、证人李某的证言，证实其知道陈迪吸食大麻，也可以买到大麻。2019年7月中旬，因心情不好，其让陈迪帮忙购买大麻，陈迪说可以问一下，告诉其每克大麻200元，4克起卖，其同意了，用微信转账800元给陈迪，陈迪于次日中午在福州市鼓楼区永辉超市门口将4克大麻交给其。同年7月26日晚7时许，其又通过微信问陈迪是否能购买到大麻，当晚9时许，陈迪联系好卖家后，其用微信向陈迪支付了800元，随后，陈迪在同一地点将大麻交给其。 2、扣押清单，证实侦查人员从上诉人陈迪处扣押手机一部。 3、提取笔录、上诉人陈迪与原审被告人林融的微信聊天记录、李某与陈迪的微信聊天记录，证实陈迪与林融、李某的微信聊天内容。 其中，与李某的微信聊天记录体现：2019年7月19日至21日，李某将800元用微信转账给陈迪向他人购买大麻，同年7月24日，李某又向陈迪提出购买800元大麻，于7月26日转账购得大麻。 与原审被告人林融的微信聊记录体现：2019年7月20日至21日，2019年7月26日，被告人陈迪以每克180元的价格分别向林融购买各10克大麻。 4、现场检测报告，证实上诉人陈迪、李某被抓获时，经尿液检测呈大麻阳性，原审被告人林融的尿液中未检出毒品成分。 5、户籍证明，证实上诉人陈迪、原审被告人林融的身份情况。 6、抓获经过及福州市公安局鼓楼分局出具的情况说明，证实上诉人陈迪、原审被告人林融被公安机关抓获归案。其中，2019年8月1日，民警在福州市鼓楼区融侨锦江Ｂ区二期4座502单元内抓获陈迪，因陈迪吸毒先行行政拘留，之后于同年8月17日转刑事传唤。2019年8月21日，林融在福州市仓山区门口被抓获。 7、上诉人陈迪的供述，称2019年7月中旬的一天，李某说心情不好，让其帮忙买一些大麻吸食，其表示要去问问才能答复，如果有的话每克的价格是180-200元，4克起卖，而且每次买一定要800元。随后，其便联系林融，问每克是不是180元，林融说是，其表示要买10克。李某通过微信转给其800元，加上自己的1000元，其转给林融1800元。后来，林融买到大麻后，将大麻送到福州市鼓楼区工商银行附近给其，其将大麻叶分成两份，一份多一些，一份少一些，将少的那份装进之前的自封袋中，在凤湖路永辉超市旁交给李某。过了几天，7月26日下午，李某又让其帮忙买大麻，并通过微信给其转账800元，其收到钱后，加上自己的1000元，其转账1800元给林融，购买10克大麻。当晚9时许，林融将10克大麻送到福州市鼓楼区工商银行路边交给其。其还是像之前那样将大麻分成两份，将少的那份在凤湖路永辉超市旁交给李某，其余的用于自己吸食。其是根据行情价跟李某算钱，其先收到钱，再根据拿到的价格给李某东西，大麻的重量其可以控制，如果是200元／克，就给李某少一些，如果是180元／克，就多给他一些。而且收李某800元，其加上自己的1000元，刚好可以买10克。其拿到大麻后，也没有称，凭感觉分成两份。 8、原审被告人林融的供述，证实2019年7月19日晚10时许，陈迪通过微信说要购买10克大麻。其知道默罕默德有大麻，每克180元，于7月20日收取陈迪1800元人民币。因为其可以帮默罕默德兑换人民币获利，默罕默德同意卖大麻给其。2019年7月21日13时许，默罕默德在闽侯县上街镇师大美食街“利达健身”对面的机动车道将大麻交给其，其在福州市鼓楼区电杆对面机动车道将10克大麻交给陈迪。同年7月26日下午，陈迪又要购买大麻，其问陈迪为什么没几天又要买，陈迪说买的大麻是两个人抽，所以消费得比较快。当天陈迪又转账1800元购买10克大麻，收到钱后，其在福州市仓山区无名涵洞，从默罕默德处获得了10克的大麻叶，后送至福州市鼓楼区电杆对面机动车道将大麻叶卖给陈迪。2019年7月29日，默罕默德用1000美金向其兑换人民币，当天汇率是6.89，其按6.6的汇率兑换，除了6600元人民币外，还将上述两次交易大麻的3600元一共10200元给了默罕默德。 关于上述二起即原判认定的第一、二起中陈迪的行为是否构成贩卖毒品罪的问题，经查，李某向陈迪提出帮忙购买大麻叶用于吸食，陈迪遂联系原审被告人林融求购，在林融告知180元／克的价格后，陈迪仍按200元／克的价格向李某收取购毒款，虽陈迪辩称系根据行情并通过控制大麻叶重量的方式向李某交付毒品，但该辩解无法得到李某的证言等相关证据的印证，故在第一、二起中，陈迪存在加价牟利的行为，应以贩卖毒品罪认定，相关诉辩意见不予采纳。 针对原判认定的第三、四起，本院审理查明的内容及对陈迪的行为性质评判如下： 2019年7月28日晚，上诉人陈迪从外籍男子“大卫”（另案处理）处得知“大卫”卖的大麻叶价格为180元／克后，即告知李某，寻问李某是否购买。李某随即通过微信转账720元给陈迪，让陈迪帮忙购买。陈迪带着李某来到福州市台江区门口，后陈迪以人民币720元的价格从“大卫”处购买了重约4克的大麻叶，交给李某。 2019年7月31日晚，李某联系上诉人陈迪帮忙购买大麻叶，并将800元购毒款通过微信转账给陈迪。陈迪在收到购毒款后，以人民币800元的价格向“大卫”购买了重4.6克的大麻叶，后在福州市鼓楼区旁将买到的大麻叶交给李某。 上述事实，有以下证据证实： 1、证人李某的证言，证实陈迪帮其二次购买毒品后，2019年7月28日晚10时许，陈迪主动通过微信联系其，说可以买到每克180元的大麻，但卖大麻的人在福州不会待太久，要抓紧时间买。其想买2克试试，但陈迪拒绝了，说没人会将2克大麻送货上门交易，最少要购买4克。当晚其将720元用微信转账给陈迪，而后按陈迪发送的福州市台江区都市芳庭小区的地址叫了一部网约车，与陈迪一同乘车到这个地址，由陈迪到附近买了一包大麻交给其。2019年7月31日晚9时许，之前买的大麻抽完了，其寻问陈迪是否能买到大麻，并通过微信转账800元给陈迪。当晚22时许，陈迪在福州市鼓楼区永辉超市门口把大麻交给其。 2、上诉人陈迪与大卫的微信聊天记录、李某与陈迪的微信聊天记录，证实陈迪与大卫、李某的微信聊天内容。 其中，与李某的微信聊天记录体现：2019年7月28日，陈迪告诉李某有每克180元的大麻可以买，李某提出只要2个，但是陈迪表示没有人会送2个大麻，于是李某提出要4个大麻，陈迪遂用微信收下720元，于2019年7月29日凌晨与李某一同前往福州市台江区都市芳庭小区附近购买大麻。2019年7月31日21时15分许，李某又转账800元给陈迪用于购买大麻。 与大卫的微信聊天记录体现：2019年7月28日，陈迪告诉大卫有人要买大麻，与大卫谈好每克180元，买4克。次日凌晨0时30分许，陈迪带李某一起找大卫购得大麻。同年7月31日21时30分许，陈迪向大卫微信转账800元，购得4.6克大麻。 3、上诉人陈迪的供述，证实前二次帮李某购买毒品后过了几天，其与卖大麻的老外大卫聊天时，大卫说过几天就要走了，问其是否需要买些大麻，当前的价格是每克180元。得知消息后，其告诉李某，表示可以买到便宜点的大麻，问李某是否需要，如果要买的话，要抓紧时间买，不然过几天卖大麻的人要离开福州了。李某表示要2克试试看，其告诉李某一定要买4克以上才行，不然人家根本不会卖。李某说当晚就要买4克，其联系大卫后，将李某用微信转给其的720元转给大卫，大卫发了一个定位，其让李某叫了一部车，而后带着李某到福州市台江区，其拿到4克大麻后交给了李某。2019年7月31日，李某又找其帮忙买大麻，并用微信转了800元。其将800元转给大卫，大卫用微信告诉其是4.6克，其收到大麻后在凤湖路永辉超市旁转交给李某。 关于上述二起即原判认定的第三、四起中陈迪的行为是否构成贩卖毒品罪的问题，经查，陈迪与李某均系吸毒人员，陈迪已先后二次帮忙李某代购及共同购买用于自吸的毒品，且均是按200元／克向李某收取购毒款；陈迪在得知大卫贩卖的大麻叶价格为180元／克后，将消息告知李某，并受李某的委托先后二次帮忙向大卫购买，未从中牟利。该事实能够得到陈迪的供述、李某的证言及陈迪与李某、“大卫”的微信聊天及转账记录的证实。在该二起中，陈迪将获知的毒品价格、来源等信息告知李某的行为，更多的是出于毒友的利益为毒友提供消息，而非为上家介绍联络购毒者，且在该二起中其帮忙购买仅用于吸食的毒品均未牟利，不应认定为贩卖毒品，相关诉辩意见予以采纳。 本院认为，上诉人陈迪、原审被告人林融违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其中陈迪的犯罪数量为大麻叶8克，林融的犯罪数量为大麻叶20克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈迪、原审被告人林融到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原判认定的第一、二起贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分；但第三、四起中，陈迪将获知的毒品价格及来源等信息告知李某，并帮助李某代购仅用于吸食的毒品且未从中牟利的行为，不应认定为为上家介绍联络购毒者从而以贩卖毒品罪认定；故在本案中，陈迪的行为不属于多次贩卖毒品，原判认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102刑初763号刑事判决第二、三项，即对被告人林融的定罪量刑部分及对作案工具的处理部分。 二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102刑初763号刑事判决第一项，即对被告人陈迪的量刑部分。 三、上诉人陈迪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月17日起至2020年7月16日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴清。） 本判决为终审判决。 审判长  林勇 审判员  郭翔 审判员  邱宁 二〇二〇年七月七日 书记员  林微 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。