浙江省绍兴市上虞区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙0604执异40号 案外人浙江舜达建设工程有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区曹娥街道吉祥路138号，统一社会信用代码：913306041462080155。 法定代表人朱文良，总经理。 申请执行人中国建设银行股份有限公司上虞支行，住所地绍兴市上虞区百官街道市民大道666号，统一社会信用代码91330604146110624G。 负责人徐晓明，该支行行长。 被执行人天外天伞业有限公司，住所地绍兴市上虞区崧厦伞业工业专业区，统一社会信用代码：91330604721040459D。 法定代表人徐海南，董事长。 被执行人浙江舜峰建设集团有限公司（原浙江万峰建设集团有限公司），住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道财富广场6幢701室，统一社会信用代码：91330604146152082U。 法定代表人朱东良，执行董事。 被执行人徐海南，男，1963年4月10日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被执行人连雅君，女，1964年2月2日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 本院在执行申请执行人中国建设银行股份有限公司上虞支行（简称建行上虞支行）与被执行人天外天伞业有限公司、浙江舜峰建设集团有限公司（简称舜峰公司）、徐海南、连雅君金融借款合同纠纷一案中，案外人浙江舜达建设工程有限公司（简称舜达公司）提出书面异议，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 案外人舜达公司称，上虞法院在执行申请执行人信融公司与被执行人天外天伞业有限公司、舜峰公司等一案中，于2019年8月16日作出（2015）绍虞执民字第1289号执行裁定书、协助执行通知书，要求宁波璟月湾旅游置业有限公司管理人“预查封被执行人浙江舜峰建设集团有限公司所有的位于房地产”，案外人对此不服，提出异议。请求上虞法院撤销2019年8月16日作出（2015）绍虞执民字第1289号执行裁定书并立即解除对上述房地产采取的查封措施。事实和理由：“宁波璟月湾低密度住宅项目一期三标段”土建工程由宁波乐田旅游置业有限公司（原宁波璟月湾旅游置业有限公司）发包，并由案外人于2013年3月开始实际承包施工，并挂靠在被执行人舜峰公司（原浙江万峰建设工程有限公司）名下，以舜峰公司名义于2013年4月9日与宁波乐田旅游置业有限公司签订了相应的承包合同。现该工程已经竣工验收合格。舜峰公司、宁波乐田旅游置业有限公司对上述事实均予以认可。后宁波乐田旅游置业有限公司被宣告破产，宁波乐田旅游置业有限公司管理人于2017年10月31日公布了无争议债权，将舜峰公司名义申报的就“宁波璟月湾低密度住宅项目一期三标段”土建工程享有的工程款债权46389392元确认为优先债权，并分配位于月××号共计十二处房地产以清偿上述工程款债权。上虞法院于2019年8月20日对上述分配给舜峰公司名下位于房地产进行了预查封。案外人认为，“宁波璟月湾低密度住宅项目一期三标段”土建工程由案外人实际承包施工，案外人为该工程的实际承包人。在余姚法院作出的（2019）浙0281民初6865号民事调解书中查明舜峰公司与宁波乐田旅游置业有限公司对此也均予以认可，且宁波乐田旅游置业有限公司在与舜峰公司签订工程施工承包合同时亦明确知晓实际是案外人借用舜峰公司名义承揽工程，案外人与宁波乐田旅游置业有限公司之间成立事实上的工程承包合同关系。故上述舜峰公司因该工程而享有的工程款利益实际应当归属于案外人，因该工程款而分配取得的12处房地产自也应当属于案外人。综上，案外人认为上虞法院对房地产采取的查封措施存在错误，案外人依据民事诉讼法第227条之规定，请求解除对上述房地产的查封措施。 申请执行人建行上虞支行未发表意见。 被执行人天外天伞业有限公司、舜峰公司、徐海南、连雅君未发表意见。 经审查查明，本院依据已经生效的本院（2015）绍虞崧商初字第79号民事调解书，立案执行申请执行人建行上虞支行与被执行人天外天伞业有限公司、舜峰公司、徐海南、连雅君金融借款合同纠纷一案，执行案号为（2015）绍虞执民字第1289号。在执行过程中，于2019年8月16日作出（2015）绍虞执民字第1289号执行裁定书，并于2019年8月20日向宁波璟月湾旅游置业有限公司管理人发出（2015）绍虞执民字第1289号协助执行通知书，预查封被执行人浙江舜峰建设集团有限公司所有的位于房地产。 查明，2013年4月9日，宁波乐田旅游置业有限公司与舜峰公司签订《宁波璟月湾低密度住宅项目一期三标段土建工程承包合同》一份，约定由舜峰公司承建宁波乐田旅游置业有限公司“宁波璟月湾低密度住宅项目一期三标段”的土建工程，三标段为75幢低层住宅、一个地下室，总建筑面积为42122.46平方米，该工程实行包工包料，包工期、包质量、包安全、包文明施工、包施工全部风险的承包方式。2013年4月1日，舜达公司（朱文良）与舜峰公司签订《内部经济责任制承包合同》一份，载明：为加强企业经营管理，进一步拓展市场和落实企业内部经济承包责任制，明确管理职责和经济责任，经研究，报董事会批准决定设立，璟月湾一期三标段项目部，同时任命朱文良为该项目负责人，行使总公司该项目管理，并负有一切经济、行政、法律事务责任；明确从事项目施工经营管理，在本公司营业执照、资质范围内建筑工程业务活动，不得从事其他经营业务，实行单独建帐，独立核算，盈亏由舜达公司享有或承担的承包方式；舜峰公司按照工程款6%收取税金和管理费。合同签订后，舜达公司依约履行了施工职责，所有款项均由舜达公司自筹并支付，目前该工程已经竣工验收合格。工程总价款为78482070元，舜峰公司已自宁波璟月湾旅游置业有限公司领取工程款32092678元，舜峰公司在扣除6%的税金和管理费后将30167117元工程款支付给舜达公司。剩余工程款46389392元，宁波璟月湾旅游置业有限公司未支付。2015年6月19日，余姚市人民法院受理宁波璟月湾旅游置业有限公司破产清算一案，舜峰公司进行了债权申报，破产管理人确认舜峰公司的优先债权为46389392元。在第二次债权人会议上通过了分配方案，将璟月湾云麓5号、公望35号、岭湖16号、19号、59号、65号、66号、76号、78号、79号、88号、璟月湾壹号321号共计十二处房地产分配给舜峰公司以清偿所欠工程款。上述房地产至今未办理过户登记手续。2019年7月16日，余姚市人民法院受理案外人舜达公司诉舜峰公司、宁波乐田旅游置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2019）浙0281民初6865号。2019年9月27日，余姚市人民法院作出（2019）浙0281民初6865号民事调解书，载明“一、被告浙江舜峰建设集团有限公司支付原告浙江舜达建设工程有限公司剩余工程款46389392元的94%，即43606028.48元（已扣除6%的税金和管理费），款分四期支付：第一期于2019年9月30日前支付10000000元，第二期于2019年10月31日前支付10000000元，第三期于2019年11月30日前支付10000000元，剩余工程款13606028.48元于2019年12月31日前支付；二、原告浙江舜达建设工程有限公司自愿放弃其他诉讼请求。三、本案受理费273747元，减半收取136873.50元，由原告浙江舜达建设工程有限公司承担”。该民事调解书已生效。 查明，2018年10月11日，宁波璟月湾旅游置业有限公司变更为宁波乐田旅游置业有限公司。2001年11月21日，浙江万峰建设工程有限公司登记设立，2013年5月29日，浙江万峰建设工程有限公司变更为浙江万峰建设集团有限公司，2018年9月21日变更为浙江舜峰建设集团有限公司。 本院认为，建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。在本案中，虽然被执行人舜峰公司与宁波璟月湾旅游置业有限公司签订了《宁波璟月湾低密度住宅项目一期三标段土建工程承包合同》，根据合同约定被执行人舜峰公司系宁波璟月湾低密度住宅项目一期三标段土建工程的承包人，但根据案外人舜达公司与被执行人舜峰公司签订的《内部经济责任制承包合同》及余姚市人民法院（2019）浙0281民初6865号民事调解书查明的事实，能够证明该土建工程的实际施工人为案外人舜达公司，该土建工程全部由案外人舜达公司负责施工，其为该工程的实际权利义务人。故被执行人舜峰公司对该工程所享有的工程款优先债权应由案外人舜达公司享有，宁波璟月湾旅游置业有限公司分配给被执行人舜峰公司以物抵债的不动产亦应归案外人所有，案外人在接受抵债不动产后另行向被执行人舜峰公司支付6%的税金和管理费。因此，案外人主张的权利能够阻却本院对案涉不动产的执行，其提起的异议请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，裁定如下： 一、撤销本院2019年8月16日作出的（2015）绍虞执民字第1289号执行裁定书 二、中止对位于房地产的执行，并解除对上述不动产的预查封。 如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十五日内，向本院提起诉讼。 审 判 长  陈 明 审 判 员  宋 燕 人民陪审员  金宁钢 二〇二〇年七月十五日 书 记 员  章利云