江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2346号上诉人（原审被告）：苏州美瑞德建筑装饰有限公司，住所地苏州市吉庆街121号。法定代表人：朱兴泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王瑞，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张宏新，男，1969年7月9日生，汉族，住苏州市沧浪区。委托诉讼代理人：王灿，江苏非圆律师事务所律师。上诉人苏州美瑞德建筑装饰有限公司（以下简称美瑞德公司）因与被上诉人张宏新建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人美德瑞公司的委托诉讼代理人王瑞，被上诉人张宏新的委托诉讼代理人王灿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。美德瑞公司上诉请求：撤销一审判决,将本案发回重审。事实与理由：1.张宏新作为金螳螂精装科技(苏州)有限公司员工(以下简称金螳螂公司)，在职期间一方面作为金螳螂公司的员工，在涉案工程潘楼村委会环境整治外立面工程(A、B)标段中任项目经理，同时串通施工班组成为项目工程款的实际掌控者和收益人，此事在另一关联案件中被上诉人已经自认。另一方面被上诉人又从上诉人处承包涉案工程潘楼村委会环境整治外立面工程(C、D、E)标段。被上诉人施工中使用同一批工人，其利用职务之便，挪用金螳螂公司支付的工程款，造成工程款支付混乱。现在徐州市铜山区法院审理的(2019)苏0312民初10373号案件和(2019)苏0312民初7923号案件均是由此引起的。上述案件同本案具有较强的关联性，必须将涉案项目的其它实际施工人传讯到庭，或将几个案件合并审理才能理清事实，避免有人利用个案当事人及法官之间信息不通，故意进行虚假诉讼，试图通过诉讼手段取得双倍工程款，谋取不正当利益。1.一审判决后，上诉人收到金螳螂公司的催款函及证据材料，要求上诉人返还因金螳螂公司应被上诉人要求代付上诉人承包标段工人薪资，而占有的不当得利，否则要通过诉讼将上诉人和被上诉人一起告上法庭，维护其合法权益。经上诉人对相关证据材料的核实和调查，上诉人发现以下情况：首先，被上诉人曾经要求金螳螂公司代其支付上诉人承接的潘楼村委会环境整治外立面工程(C、D、E)标段的工人薪资，并承诺2019年春节期间不向上诉人要求支付工程款。其次，被上诉人在(2019)苏0312民初7923号案件的庭审中也承认在涉案项目的全部标段中支付的工程款全部来自金螳螂公司。最后，根据实际施工人冯良军和刘长江提交的施工结算申请和涉案工程A、B、C、D、E五标段工程量对比可以看出冯良军和刘长江的施工范围确实分别涉及五个标段，由此可见金螳螂精公司代付部分工程款确是事实。根据上述证据可以看出上诉人未支付被上诉人工程款没有过错，原审判决上诉人支付利息属事实认定错误。原审判决上诉人支付被上诉人在一审中诉求的218万余元工程款同样和事实情况不符，有违公平公正原则。且此判决将给上诉人带来巨额经济损失，会使被上诉人利用诉讼的合法手段取得巨额不正当利益。3.被上诉人从上诉人处取得工程款应当提供发票，但被上诉人无法提供有效的劳务发票，应承担上诉人的此部分税务损失，因此上诉人要求暂扣相应点数的税金，合情合理。此部分在上诉人同被上诉人签订的分包合同中也有相关约定。一审判决未支持上诉人的请求不合理。4.原审判决按照上诉人同潘楼村委会根据《潘楼村委会环境整治外立面工程(C、D、E)标段施工合同》进行审计得出的最终审计金额扣除已付款等相关款项后，直接认定上诉人应支付给被上诉人218万余元，未扣除潘楼村委会尚未支付给上诉人的质保金104778.28元，不符合法律规定。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关法律规定，此案中上诉人作为分包人只应在欠付工程款的范围内承担支付责任，而上诉人没有收到潘楼村委会支付的质保金，就此部分款项不具有支付义务。原审判决适用法律错误，认定事实不清。张宏新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉意见毫无证据，故意拖延义务履行，请求二审法院快审快结，驳回上诉人的上诉。张宏新向一审法院提出诉讼请求：1.判令美瑞德公司给付工程款2189450元、滞纳金180000元（以2189450元为基数，按同期银行贷款利率自2019年1月28日计算至判决生效之日）共计2369450元；2.案件受理费等诉讼费用由美瑞德公司负担。一审法院查明，2018年7月，美瑞德公司（承包人）与徐州市铜山区三堡街道潘楼村村民委员会（发包人）签订工程施工合同，工程名称潘楼村环境整治--外立面工程一二标段（C、D、E区），工程内容施工图所包含的全部内容，工程承包范围外立面清理、粉刷、窗户喷涂、瓦面喷漆、软瓷砖镶贴、围墙穿衣戴帽等，承包方式包工包料，计划开工日期2018年7月21日，计划竣工日期2018年8月31日。质量标准合格，签约合同价为1620000元。合同签订后，张宏新作为实际施工人进行工程施工建设，并将工程施工完毕。2019年1月28日，江苏大洲工程项目管理有限公司作出大洲咨价［2019］第044号关于潘楼村环境整治--外立面工程二标段（CDE区）审计报告，审定涉案工程价款金额为3492609.49元。庭审中，张宏新陈述其与美瑞德公司约定由该公司收其涉案工程管理费、质保金、税金等标准为19.5%。美瑞德公司陈述收取张宏新各项费用的比例为建工税税金10.15%、管理费5%、企业所得税1.5%、质保金5%、劳务税金4%，同时认为应付张宏新款项为1995063.05元（不包含潘楼村委会暂扣的104778.28元质保金）。同时查明，徐州市铜山区三堡街道潘楼村村民委员会已向美瑞德公司支付完毕涉案工程款（质保金除外），其中部分款项为2018年9月28日支付900000元、2019年1月31日支付720000元、2019年6月21日支付987831.21元。一审法院认为：一、对于涉案合同的效力问题。由于涉案工程的实际施工人为张宏新，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，本案建设工程施工合同应属无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故张宏新主张美瑞德公司支付工程款的诉请符合法律规定，予以支持。二、对于涉案工程款数额。经审计，涉案工程价款为3492609.49元，张宏新认可其与美瑞德公司约定收取19.5%管理费、质保金、税金等费用并在诉请中予以扣除，予以确认，金额应为681058.85元（3492609.49元×19.5%）。美瑞德公司辩称应收取的各项费用及比例，未能提交相关证据，不予采纳。对于已付款项，张宏新自认美瑞德公司已付620000元，予以确认，美瑞德公司应付张宏新工程款数额为2191550.64元（3492609.49元-681058.85元-620000元），张宏新主张2189450元不违反相关法律规定，予以支持。对于滞纳金损失，张宏新主张自2019年1月28日计算至判决生效之日，由于徐州市铜山区三堡街道潘楼村村民委员会的付款时间分别为2018年9月28日支付900000元、2019年1月31日支付720000元、2019年6月21日支付987831.21元，故支持以280000元（900000元-620000元）为基数自2019年1月28日起计算、以720000元为基数自2019年1月31日起计算、以987831.21元为基数自2019年6月21日起计算、以201618.79元为基数自2019年7月12日张宏新起诉之日起计算，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日，以180000元为限。美瑞德公司辩称本案应中止诉讼，缺乏相关事实和法律依据，不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、美瑞德公司于判决生效之日起十日内给付张宏新工程款2189450元及损失（以280000元为基数自2019年1月28日起计算、以720000元为基数自2019年1月31日起计算、以987831.21元为基数自2019年6月21日起计算、以201618.79元为基数自2019年7月12日起计算，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日，以180000元为限）；二、驳回张宏新的其他诉讼请求。二审期间，美瑞德公司向本院提交：1.金螳螂精装科技苏州有限公司向上诉人发函要求尽快返还垫付工人工资及其他费用的函，用于证明涉案工程潘楼村外立面改造工程，因张宏新的原因造成工程款支付混乱，尚有案外人向美瑞德公司追讨相关费用。2.徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初10373号民事判决书以及张宏新就上述案件的民事上诉状各一份，用于证明在另一关联案件中法院审理对实际施工人刘长江的施工范围认定同美瑞德公司相关。张宏新对此虽有不服提起上诉，但该案尚未审结无法确认。同时证明涉案工程款支付比较混乱，张宏新对案件的事实有所隐瞒。3.徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初10373号案件2019年11月7日的开庭笔录一份，证明张宏新的代理人曾明确支付给刘长江的所有已付工程款50余万元全部来自于案外人金螳螂精装科技公司，证明金螳螂精装科技确实有代美瑞德公司支付工程款的可能性。张宏新质证称，1.对美瑞德公司提供的函不予认可，因为苏州美瑞德建筑装饰有限公司和金螳螂精装科技公司属于关联公司，因此真实性不予认可。同时，与本案不具有关联性，也无张宏新参与。2.对判决书形式的真实性无异议，但该份判决书尚未生效，不具备证明效力。同时，与本案不具有关联性，上述判决款项是美瑞德公司蓄意主动认可，张宏新并不认可且已经上诉。3.对开庭笔录形式的真实性无异议，但对其证明目的有异议，第一次庭审张宏新本人未到场，与本案没有关联性，是张宏新占用金螳螂精装科技的关系。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.上诉人应付被上诉人工程款的金额如何确定；2.上诉人主张的税金和质保金应否扣除。一、关于上诉人应付被上诉人工程款的金额如何确定的问题。本院认为，张宏新系依据其与美瑞德公司之间的建设工程施工合同关系主张欠付工程款。涉案合同虽因美瑞德公司将涉案工程，即潘楼村环境整治外立面工程一二标段（C、D、E）分包给不具备施工资质的个人而无效，但张宏新作为实际施工人依法可参照合同约定向美瑞德公司主张工程折价款。关于工程款的结算金额，张宏新一审提交的由江苏大洲工程项目管理公司作出的审计报告显示涉案工程的审定工程价款为3492609.49元，美瑞德公司对该审定价格并无异议。至于美瑞德公司就涉案工程向张宏新收取的各项费用比例问题，美瑞德与张宏新签订的承包合同中仅约定管理费为5%，现张宏新自认管理费、质保金、税金等费用的收取标准为19.5%，美瑞德公司虽在庭审中主张应按建工税税金10.15%、管理费5%、企业所得税1.5%、质保金5%、劳务税4%收取，但并未提供证据予以证明，且张宏新亦不予认可，故一审法院以张宏新自认的19.5%标准，在扣减管理费、质保金、税金等费用及双方确认的已付款后，认定美瑞德公司应付张宏新工程款2189450元，并无不当。至于美瑞德公司主张的所谓金螳螂公司代其向张宏新及下游班组刘长江支付涉案工程款的问题，与本案并非同一法律关系，本案中不予理涉。二、关于上诉人主张的税金和质保金应否扣除的问题。本院认为，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。美瑞德公司主张应依据合同约定在结算款中暂扣张宏新未开具发票金额的相应税金，而张宏新主张美瑞德公司向其收取的19.5%各项费用中，除双方合同约定的5%管理费，另含其他费用项目。美瑞德公司一、二审提交的证据均不能证明张宏新主张的费用扣减项目中不含该部分税金，故对其要求扣减该部分税金的主张，本院不予支持。关于质保金问题，张宏新系作为实际施工人向美瑞德公司主张欠付工程款，美瑞德公司作为合同相对方应参照双方约定向张宏新履行合同义务。美瑞德公司二审中陈述发包人潘楼村委会暂扣的5%质保金已具备支付条件，其可向潘楼村委会要求支付，其以发包人即潘楼村委会未向其支付质保金为由，主张在其与张宏新之间的工程款结算中对该部分质保金予以扣减，既无合同约定，亦无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人美瑞德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25756元，由上诉人苏州美瑞德建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 孟 娟审判员 胡元静二〇二〇年七月七日书记员 陆滢冰