新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终725号上诉人（原审被告）：江阴中南重工有限公司，住所地江苏省江阴市高新技术产业开发园金山路。法定代表人：陈少忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱玉妍，新疆广泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆东方希望新能源有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区。法定代表人：简凤麟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭燕山，男，该公司法务经理。上诉人江阴中南重工有限公司（以下简称中南重工公司）因与被上诉人新疆东方希望新能源有限公司（以下简称东方希望公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人中南重工公司的委托诉讼代理人朱玉妍，被上诉人东方希望公司的委托诉讼代理人郭燕山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中南重工公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回被上诉人要求上诉人承担违约金的诉讼请求。事实和理由：一、一审案由有误。双方虽签订《买卖合同》，但实为上诉人按照被上诉人图纸要求、技术要求、指定原材料所生产的特定机械设备。在一审中，法庭已明确变更本案案由为“承揽合同纠纷”，但判决中仍然确定为“买卖合同”，该案由确定不符合法律规定。二、一审法院认定事实有误，对被上诉人在合同履行过程中存在的违约行为未做出认定。一审中，上诉人提供了双方在交易过程中往来的邮件、函件等，而一审判决却认为证据均系复印件，对真实性无法核实，因此不予采纳，显属错误。1．双方当事人及设计单位相距甚远，对技术要求、设计变更、修改等交流沟通均是通过往来邮件完成的，符合商业交易习惯。一审中上诉人携带了电脑，并提出如果需要核实邮件原件可以随时进行确认，但对方及法庭并未提出。2．本案中被上诉人存在违约，导致上诉人逾期交货，该逾期交货的责任不应当归责于上诉人。根据《技术协议》，被上诉人应当在协议签订后15天内向上诉人提供吸附塔制造蓝图，但根据邮件可看出，上诉人于2018年6月27日、7月18日、9月18日多次催索被上诉人提供蓝图；在标的物制作过程中，被上诉人对设计要求进行了十余次变更，在到达交货期之后被上诉人仍然在对设计进行变更；由于设计图纸与实际制作之间存在的差异，导致我方均需要与被上诉人、设计单位（恩菲工程技术公司）不断地进行沟通、联络。上述行为足以造成交货时间同期顺延。同时合同约定2019年1月25日交货，截止该时间中南重工已发货33台换热器，因变更蓝图及临近春节，被上诉人提出延期发货，截止2019年2月14日中南重工将剩余7台换热器全部交货，所以，上诉人不存在逾期发货、违约行为。三、一审法院参照民间借贷纠纷的逾期利息月利率20‰计算违约金错误。本案系承揽合同纠纷，双方互负合同义务。即便认定上诉人一方违约，但被上诉人未提供任何由于逾期交货给其造成的损失的证据，一审法院就以合同总标的计算逾期利息没有任何事实及法律依据，也未扣除被上诉人违约行为所导致延长交货的时间，因此，一审法院对本案违约金的判定错误。东方希望公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1．我公司认为合同明确为买卖合同，合同对设备型号是确定的，上诉人认为是承揽合同没有事实及法律依据。2．被上诉人作为买受人的义务是付款，而上诉人的合同义务是交付货物，在合同履行过程中，上诉人以资金缺乏为由，将生产好的设备放置，拒绝向被上诉人交付，要求提前支付货款及调试款，上诉人行为严重违反了合同义务，应该承担相应的违约责任。3．合同明确约定了逾期交货的违约责任，而一审法院按照民间借贷纠纷利息计算违约金减少了上诉人应承担的违约责任，已经对违约金进行了适当调整。东方希望公司向一审法院起诉请求：1．判令被告继续履行原、被告双方于2018年5月31日所签订的《吸附塔买卖合同》（合同编号为：GSBC20141805260001）；2．判令被告向原告支付《吸附塔买卖合同》逾期交货违约金8497872元（2018年12月30日至2019年6月14日，共计166天）；3．判令被告向原告支付《换热器买卖合同》逾期交货违约金583200元（2019年1月25日至2019年2月21日，共计27天）。一审法院认定事实：1．原告东方希望公司（甲方）与被告中南重工公司（乙方）于2018年5月31日签订一份编号为GSBC20141805260001的《吸附塔买卖合同》。合同约定原告向被告采购吸附塔18台，每台单价284.4万元，总价5119.2万元。质量标准约定为：乙方提供的设备必须符合中华人民共和国国家安全环保标准、国家有关设备认证标准，以及甲乙双方于2018年5月31日签订的《技术协议》约定标准。对合同价款支付约定为：定金或预付款30％，发货款30％，运行款30％，质保金10％。合同约定被告应于2018年12月30日向原告交付本合同的全部设备。对违约责任约定为：乙方逾期交付设备，每逾期一天应按合同总价的千分之一向甲方支付违约金至本合同项下设备交付齐全之日止；支付违约金后乙方仍需履行合同向甲方交付设备。2018年12月30日交货时间期满，被告未将设备交付完毕，后经原告多次催要，截至起诉前，被告仅向原告发货吸附塔16台。2．原告东方希望公司与被告中南重工公司于2018年7月13日签订一份编号为GSBC20141807030014的《换热器买卖合同》。合同约定原告向被告采购换热器40台，合同总价2160万元。货款支付方式约定为：定金或预付款30％，发货款40％，运行款20％，质保金10％。质量标准约定为：乙方提供的设备必须符合中华人民共和国国家安全环保标准、国家有关设备认证标准，以及甲乙双方于2018年7月7日签订的《技术协议》约定标准。合同约定被告应于2019年1月25日向原告交付全部设备。对违约责任约定为：乙方逾期交付设备，每逾期一天应按合同总价的千分之一向甲方支付违约金至本合同项下设备交付齐全之日止；支付违约金后乙方仍需履行合同向甲方交付设备。合同签订后，被告未将设备交付完毕，后经原告多次催要，被告于2019年2月14日将40台换热器予以交付。另查明，合同签订后，被告已向原告支付货款62530376.28元，其中合同支付货款4400万元，换热器合同支付货款18530376.28元。2019年9月18日被告向原告发送吸附塔2台。一审法院认为，原、被告达成的《吸附塔买卖合同》及《换热器买卖合同》系双方真实意思表示，且已实际履行，系有效合同，现原告主张继续履行《吸附塔买卖合同》，被告亦同意继续履行合同，且于2019年9月18日将剩余2台吸附塔发送给原告，但还应履行安装调试验收义务，故对原告主张继续履行《吸附塔买卖合同》的诉讼请求，予以支持。对原告主张逾期交货违约金的问题，被告认为违约金数额过高，应当予以减少。一审法院认为被告逾期交货时间较长，势必给原告的生产经营造成严重的损失，但原告主张的违约金显然过高，一审法院酌情参照民间借贷纠纷中受法律保护的逾期利息月利率20‰计算较为合适，原告主张被告支付《吸附塔买卖合同》逾期交货违约金应为5665248元（51192000元×20‰÷30天×166天），原告主张被告支付《换热器买卖合同》逾期交货违约金应为288000元（21600000元×20‰÷30天×20天），予以支持。保全费5000元，系原告为维护自己的权利而支出示的合理的费用，予以支持。对被告的辩解理由，其出示的证据不能证实，不予采信。判决：一、原、被告双方于2018年5月31日所签订的合同编号为GSBC20141805260001的《吸附塔买卖合同》继续履行；二、被告江阴中南重工有限公司支付原告新疆东方希望新能源有限公司《吸附塔买卖合同》违约金5665248元、《换热器买卖合同》违约金288000元，共计5953248元；三、保全费5000元，由被告江阴中南重工有限公司承担；四、驳回原告新疆东方希望新能源有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：1．王东明、**飞系被上诉人东方希望公司的员工，185XXXXXXXX@163.com系**飞的邮箱地址，187XXXXXXXX@163.com系王东明的邮箱地址。2．上诉人与被上诉人签订的《吸附塔技术协议》第十一条第一款约定：合同签订后，技术协议签订后，卖方3天内提供支撑件图纸供设计院审核，买方15天内提供施工蓝图。双方于2018年7月7日签订的《精馏18台换热器技术协议》第十一条第一款约定：合同签订后，买方即提供可供卖方采购材料的图纸，如有推迟，交货期顺延。买方提供盖压力容器章施工图三套/台，加不盖设计章的蓝图一套/台交付卖方，并在3日内进行技术交底，卖方应同时提交如下技术协议，供买方审查；卖方应按照买方提供的技术文件、图纸、技术参数及相应的标准规范要求进行设备制造，试验和检验。双方于2018年7月7日签订的《增补10台换热器技术协议》第七条约定：卖方审核确认买方提供的图纸完整性和准确性，并将审核结果第一时间反馈买方，设备蓝图确认无误后方可进行施工；第十一条第一款约定：合同签订后，买方即提供可供卖方采购材料的图纸，如有推迟，交货期顺延；买方提供盖压力容器章施工图三套/台，加不盖设计章的蓝图一套/台交付卖方，并在3日内进行技术交底，卖方应同时提交如下技术协议，供买方审查。3．2018年7月18日中南重工公司工作人员李奇英在收到东方希望公司图纸后备注：实收盖章蓝图31套（椭圆章）共42套，不盖章蓝图11套，目前欠缺：盖章蓝图23套（用于产品竣工图）。2018年9月14日上诉人中南重工公司蒋建给被上诉人公司员工王东明发送邮件表示“还差23套盖章蓝图，请协助提供”。同日，王东明将该邮件转发给中国恩菲工程技术有限公司，中国恩菲工程技术有限公司将该邮件转发给王东明、**飞，并注明已与江阴中南重工姚总、蒋总沟通，尾气回收活性炭吸附器盖章版蓝图共计提供42份即可满足所有图纸要求，之前已经提供了31份盖章蓝图，还差11份盖章版蓝图稍后由设计院发出，请转发厂家知晓。同日，王东明将上述邮件转发给中南重工公司的工作人员蒋建。上诉人中南重工公司认可被上诉人东方希望公司交付全部吸附塔图纸的时间为2018年9月30日。4．上诉人中南重工公司认可被上诉人东方希望公司交付换热器图纸的时间为2018年9月。本院认为，本案的争议焦点为：本案法律关系的确认及本案违约行为如何认定。上诉人江阴中南重工有限公司与被上诉人东方希望公司签订涉案合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应遵照约定履行合同义务。关于本案的法律关系。根据再查明事实可知，双方对涉案的吸附塔和换热器均约定了由买方提供图纸，卖方审核确认无误后按照图纸进行施工。该约定符合承揽合同的构成要件，故本案的法律关系应为承揽合同，而非买卖合同。关于本案违约行为的确认。根据技术协议约定，买方即本案被上诉人东方希望公司应当向上诉人江阴中南重工有限公司提供图纸以供施工。现被上诉人东方希望公司虽然不认可上诉人江阴中南重工有限公司提供的电子邮件记录的证据，但认可王东明、**飞系被上诉人东方希望公司的员工，185XXXXXXXX@163.com系**飞的邮箱地址，187XXXXXXXX@163.com系王东明的邮箱地址，同时被上诉人东方希望公司并未提交给上诉人公司寄送了图纸的其他证据，故应当认定双反之间系通过电子邮件发送相关图纸，本院对上诉人公司提供的电子邮件往来记录的真实性、合法性、关联性均予以采信。一审法院对上述邮件往来记录不予采信不当，本院予以纠正。根据另查明事实可知，被上诉人东方希望公司至迟应当于2018年6月15日提供吸附塔施工蓝图。因被上诉人公司并未提供向上诉人公司交付图纸具体时间的证据，以及上诉人认可的被上诉人东方希望公司交付图纸的时间为2018年9月30日，故本院认定被上诉人公司系于2018年9月30日交付的图纸。该时间比双方约定的时间迟延了3个月15天，且上诉人公司已于2018年9月14日进行了催告。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十九条规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不能履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同”，上诉人公司的交货时间亦应当顺延3个月15天、至2019年3月14日届满。故而本案在一审被上诉人起诉前上诉人江阴中南重工有限公司仅交货16台、尚余2台未交付，上诉人的行为确系违约，应当承担违约金。但一审认定逾期交货天数有误，本院予以纠正。截止到2019年6月14日上诉人应承担逾期交货的违约金为3105648元（51192000元×20‰÷30天×91天）。同时，根据双方于2018年7月7日签订的《精馏18台换热器技术协议》第十一条第一款约定，双方于2018年7月13日签订《换热器买卖合同》，则被上诉人应当于2018年7月13日向上诉人公司交付热交换器的图纸，如有推迟，交货期顺延。但被上诉人并未提供证据证明向上诉人公司交付换热器图纸的日期，故根据上诉人公司认可被上诉人公司交付图纸的时间为2018年9月，交货期亦应当自2019年1月25日后顺延一个半月，至2019年2月中下旬届满。而上诉人公司实际系于2019年2月14日交付换热器，并未超出顺延时间，故上诉人江阴中南重工有限公司在履行换热器合同中并未违约。一审认定江阴中南重工有限公司违约交付换热器并承担违约金288000元不当，本院予以纠正。关于一审法院按照月利率20‰计算违约金的问题。因双方合同约定系按照合同总价的千分之一承担违约金，一审法院按照20‰的月利率计算违约金已系对违约金进行了调整，符合法律规定，并无不当。故本院对上诉人公司称违约金计算错误的理由不予采信。综上所述，江阴中南重工有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1731号民事判决第一项、第三项，即：“一、原、被告双方于2018年5月31日所签订的合同编号为GSBC20141805260001的《吸附塔买卖合同》继续履行；三、保全费5000元，由被告江阴中南重工有限公司承担”；二、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1731号民事判决第二项、第四项，即：“二、被告江阴中南重工有限公司支付原告新疆东方希望新能源有限公司《吸附塔买卖合同》违约金5665248元、《换热器买卖合同》违约金288000元，共计5953248元；四、驳回原告新疆东方希望新能源有限公司的其他诉讼请求”；三、上诉人江阴中南重工有限公司支付被上诉人新疆东方希望新能源有限公司《吸附塔买卖合同》违约金3105648元；四、驳回被上诉人新疆东方希望新能源有限公司一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75368元，二审案件受理费53473元，共计128841元，由上诉人江阴中南重工有限公司负担44063元，被上诉人新疆东方希望新能源有限公司负担84778元。本判决为终审判决。                                                                 审判长 张   华                                                                 审判员 孙青莲                                                                   审判员 李   娟二 〇 二 〇 年 七 月 十 五 日法 官 助 理 孟   颖书记员 俞   波