天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1983号上诉人（一审原告）：黑龙江阿骨羊餐饮管理有限公司，住所地黑龙江省大庆市肇州县肇州镇民主街盛世华城S2栋商服21门。法定代表人：柳燕，总经理。委托诉讼代理人：张丽颖，女，该公司职员。委托诉讼代理人：李永乐，天津景元律师事务所律师。上诉人（一审被告）：天津市南开区渔家灯火饭店，住所地天津市南开区凌宾路118号。经营者：孙作权，男，1973年2月15日出生，汉族，天津市南开区渔家灯火饭店总经理，住天津市西青区。委托诉讼代理人：于曼丽，天津奥鲲律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：苟小社，男，1982年1月14日出生，汉族，户籍地甘肃省镇原县，现天津市李港监狱服刑。一审被告：捷成建筑装饰工程股份有限公司，住所地河北省石家庄市正定新区新城花园大厦7-1801。法定代表人：郭宇扬，经理。委托诉讼代理人：朱虹，天津晟准律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏程然，天津晟准律师事务所律师。一审第三人：程慧刚，男，1979年6月6日出生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：盛元锋，天津允诚律师事务所律师。上诉人黑龙江阿骨羊餐饮管理有限公司（以下简称阿骨羊餐饮公司）、上诉人天津市南开区渔家灯火饭店（以下简称渔家灯火饭店）因与被上诉人苟小社、一审被告捷成建筑装饰工程股份有限公司（以下简称捷成公司）及一审第三人程慧刚财产损害赔偿纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2017）津0104民初9530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。阿骨羊餐饮公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，并改判支持阿骨羊餐饮公司一审全部诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏了必要共同诉讼当事人。一审判决遗漏了本案的必要共同诉讼当事人，即因为操作电焊机引起火灾事故的**选。本案中，**选是被上诉人苟小社召集进行施工作业的，其在没有电焊作业资质的情况下进行电焊切割作业引发火灾，与苟小社属于共同侵权人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告……”的规定，**选作为共同侵权责任人，应该被列为本案的共同被告。二、上诉人苟小社与渔家灯火饭店之间系雇佣关系，而非承揽合同关系，渔家灯火饭店应对上诉人的损失承担全部赔偿责任。本案中，渔家灯火饭店的负责人打电话通知苟小社找人替其拆除户外的广告牌，不能因此说明苟小社承揽了广告牌的拆卸工作，他们之间并没有关于承揽工作的具体约定，也谈不上需要交付符合质量要求等条件的劳动成果，仅仅是完成拆卸工作即可。且拆除广告牌的吊车作为主要工具是由雇主渔家灯火饭店提供，苟小社只是个农民工，靠出卖劳动力换取报酬，渔家灯火饭店在完成拆卸工作之后支付相应报酬，他们之间形成的这种临时雇佣关系，应适用有关雇佣关系的法律规定。因此，一审法院认定双方之间系加工承揽关系并判决渔家灯火饭店只承担小部分责任缺乏事实和法律依据。渔家灯火饭店辩称，渔家灯火饭店与苟小社之间系加工承揽关系的认定是正确，只是在责任承担比例上存在错误。渔家灯火饭店在加工承揽过程当中，明知苟小社所雇佣的人员具有电焊操作的资质，仅是在加工承揽实施过程中，苟小社自行更换了没有资质人员施工而导致了事故发生，所以渔家灯火饭店在此次事故当中不应该承担任何赔偿责任。请求依法驳回阿骨羊餐饮公司的上诉请求。捷成公司对阿骨羊餐饮公司的上诉不发表意见。程慧刚述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，具体由谁承担责任，不发表意见。苟小社未对阿骨羊餐饮公司的上诉发表意见。渔家灯火饭店上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判驳回阿骨羊餐饮公司一审对渔家灯火饭店的全部诉讼请求；2．本案诉讼费用由阿骨羊餐饮公司、苟小社、捷成公司承担。事实和理由：一审认定渔家灯火饭店与苟小社之间为加工承揽关系，对此渔家灯火饭店表示认同，但正是基于这一法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损失或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。一审法院对认定渔家灯火饭店对定作、指示或者选任有过失，应承担相应的赔偿责任，我方不予认可。该案中，苟小社组织的施工人员中有具备电焊资质的工作人员，对此渔家灯火饭店进行了审查，但是后续施工过程中由于苟小社团队中有资质的人员临时因为家人意外受伤需前往处理，无法继续施工导致苟小社自行决定由没有资质的人员参与施工，对此渔家灯火饭店并不知情。同时需要说明的是，因为渔家灯火饭店与苟小社之间为加工承揽关系，施工等过程均由苟小社自行组织和管理，渔家灯火饭店对于整个施工过程没有监管义务，事故的发生也系苟小社的原因所导致。此外，赔偿数额认定的依据仅为消防部门火灾责任认定书中载明的数额，该结论依据的是阿骨羊餐饮公司自行向消防部门提供的损失数额，没有其他票据作支撑，不具有客观性，不应以此为案件损失的定案依据。综上，渔家灯火饭店认为，其作为加工承揽关系中的定作人，不应承担此次事故的赔偿责任，故请求二审法院依法驳回阿骨羊餐饮公司一审对渔家灯火饭店的全部诉讼请求。阿骨羊餐饮公司辩称，不同意渔家灯火饭店的上诉请求。在本案之中从事长期工作的一共有五个人，只有两个人有电焊证，而且渔家灯火饭店在原来的庭审过程之中说不了解施工人员的具体资质情况，并没有渔家灯火饭店所述的经过了严格的审查，其陈述自相矛盾。渔家灯火饭店故意混淆电焊证及施工许可。苟小社团队是否具有施工许可的条件和资质，并不代表有电焊证就可以。阿骨羊餐饮有限公司损失的金额经过独立的第三方作出认定，具有科学性。捷成公司对渔家灯火饭店的上诉不发表意见。程慧刚述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，具体由谁承担责任，不发表意见。苟小社未对渔家灯火饭店的上诉发表意见。阿骨羊餐饮公司向一审法院起诉请求：1．请求判令渔家灯火饭店赔偿原告直接经济损失4600282.61元；2．案件受理费由被告渔家灯火饭店承担。一审法院认定事实：渔家灯火饭店与程慧刚系合同关系，双方曾签订《天津市建筑装饰工程施工合同》，约定渔家灯火饭店将位于水滴体育场的三个渔夫四海蒸鲜店装饰工程发包给程慧刚，承包方式为包工包料；工期自2016年10月20日至2016年12月5日；合同价款为1200000元。合同签订后，程慧刚组织人员进行施工，其中含外檐钢架基础焊制铁丝网工程等在内的工程由苟小社组织人员完成。上述合同项下工程完工后，渔家灯火饭店开业经营。此后渔家灯火饭店相关负责人联系苟小社，由苟小社组织相关人员依渔家灯火饭店要求为其陆续实施其他工程，此过程中均由苟小社向渔家灯火饭店出具相应工程的报价，相应工程款由渔家灯火饭店直接向苟小社支付。2017年5月15日前，渔家灯火相关负责人电话告知苟小社，于2017年5月15日早拆除户外广告牌。2017年5月15日早，苟小社组织刘志尧、李园明、孙有泉、**选到渔家灯火饭店对户外广告牌进行拆除施工。施工过程中，由刘志尧操作电焊机进行切割，后刘志尧因故离开，苟小社指派**选继续操作电焊机实施拆除施工时引发火灾。天津市南开区公安消防支队于2017年6月20日作出南公消火认字（2017）第0013号火灾事故认定书，对起火原因认定为：苟小社、刘志尧、李园明、孙有泉、**选在为渔家灯火饭店拆除户外广告牌作业时，**选使用电焊机焊割广告牌支架过程中产生的高温熔渣引燃底商东侧二层外墙装饰内部可燃物所致。2017年5月18日，天津市南开区公安消防支队委托天津鉴信检验评估技术有限公司对含原告在内的起火造成商户财产受损进行鉴定，该鉴定单位出具鉴定报告认定原告的实际理算损失金额为4600282.61元。另查，一审法院审理的天津市南开区人民检察院指控苟小社、**选犯重大责任事故罪一案，于2017年12月29日作出（2017）津0104刑初603号刑事判决，认定“苟小社、**选等人自发组成个体工程施工队，从事广告牌的安装、拆卸作业。2017年5月15日10时许，苟小社在天津市南开区商“三个渔夫”海鲜店组织施工拆除广告牌期间，违反安全管理规定，指使不具备电焊作业资质的**选实施电焊切割作业。**选操作电焊机焊割广告牌支架过程中产生的高温熔渣引燃底商东侧二层外墙装饰内部可燃物，造成“三个渔夫”海鲜店、“阿骨羊”火锅店发生火灾。经统计，火灾直接财产损失为人民币7735316.17元。”“苟小社自发组成施工队，违反安全管理规定实施作业并造成严重后果，且系直接责任人员，依法构成重大责任事故罪。”故判决：苟小社犯重大责任事故罪，判处有期徒刑四年；**选犯重大责任事故罪，判处有期徒刑四年。宣判后，苟小社不服，提出上诉。天津市第一中级人民法院以（2018）津01刑终126号刑事裁定书裁定：驳回上诉，维持原判。又查，2018年1月15日，渔家灯火饭店在一审法院起诉捷成公司建设工程施工合同纠纷，一审法院作出（2018）津0104民初835号民事判决后，捷成公司不服，提出上诉，天津市第一中级人民法院以（2018）津01民终7320号民事裁定书裁定：一、撤销天津市南开区人民法院（2018）津0104民初835号民事判决；二、本案发回一审法院重审。后渔家灯火饭店在该重审案件中申请撤回起诉。再查，苟小社在一审法院审理的（2017）津0104刑初603号刑事案中曾表示其受雇于捷成公司，在（2018）津01民终7320号民事案件中，苟小社又表示其受雇于渔家灯火饭店，在本案中苟小社先表示其受雇于捷成公司，后又表示其受雇于渔家灯火公司。庭审中原告表示，本案苟小社受雇于渔家灯火饭店，作业过程中导致起火，造成原告的损失，理应由渔家灯火饭店承担赔偿责任。其余当事人是否承担责任由法院综合考量。渔家灯火饭店及苟小社均认可施工过程中，为切割广告牌所需的吊车是由渔家灯火饭店提供，其余切割设备等由苟小社自备。本案审理过程中，原告向一审法院申请财产保全，请求查封被告渔家灯火饭店经营者孙作权名下坐落于天津市西青区房屋的所有权转移变更手续，一审法院依原告的申请对被告的相应财产进行了保全。原告因此预付保全费5000元。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，苟小社指使**选操作电焊机焊割广告牌支架过程中产生的高温熔渣引燃底商东侧二层外墙装饰内部可燃物，是造成原告损失的直接原因，行为人应当依法承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。故认定苟小社与渔家灯火饭店之间的法律关系是本案确定赔偿责任主体的焦点问题。依据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽与雇佣的区别可以通过下列因素进行认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是持续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人业务或者经营活动的组成部分。本案中，苟小社组织相关人员，在渔家灯火公司的要求下，从事广告牌的拆卸作业，施工过程中由苟小社指派人员从事具体工作，工程款的数额并非以具体施工人数及施工时间计算，而是以完成拆卸广告牌作业计算，由渔家灯火饭店一次性向苟小社支付，故应依法认定苟小社与渔家灯火公司形成加工承揽关系。苟小社作为承揽人，在为渔家灯火饭店完成工作过程中对原告造成损害，依法应承担赔偿责任。另依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。渔家灯火公司应知拆除广告牌需电气焊作业，而电气焊作业需具有相应资质，但其选任苟小社作为承揽人，并未审查其工程队是否具有相应资质，存在选任过失，亦应承担相应责任。结合苟小社与渔家灯火饭店的过错程度，一审法院认定苟小社对原告的经济损失程度80%的赔偿责任即3680226.09元，渔家灯火饭店承担20%的赔偿责任即920056.52元。渔家灯火饭店主张原告所诉经济损失证据不足，及原告对其自身损失亦应负一定责任的抗辩意见，因原告的直接经济损失已经天津市南开区公安消防支队委托的天津鉴信检验评估技术有限公司出具鉴定报告予以认定，该经济损失由两审刑事判决书确认，渔家灯火饭店亦未充分举证证明原告对其自身损失负有过错，故一审法院对渔家灯火饭店的抗辩主张不予采信。对于苟小社在本案中抗辩称其受雇于捷成公司及渔家灯火饭店的主张，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。因苟小社在本案及相关案件中多次反言，结合渔家灯火饭店及程慧刚的陈述和相关证据，一审法院对苟小社的抗辩主张不予采信。一审法院判决如下：“一、本判决生效后三十日内，被告苟小社赔偿原告黑龙江阿骨羊餐饮管理有限公司经济损失3680226.09元；二、本判决生效后三十日内，被告天津市南开区渔家灯火饭店赔偿原告黑龙江阿骨羊餐饮管理有限公司经济损失920056.52元；三、本判决生效后三十日内，被告天津市南开区渔家灯火饭店赔偿原告黑龙江阿骨羊餐饮管理有限公司保全费5000元；四、驳回原告黑龙江阿骨羊餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43602元，原告黑龙江阿骨羊餐饮管理有限公司实际交付64344元，由被告天津市南开区渔家灯火饭店负担8720.40元，由被告苟小社负担34881.60元，退还原告黑龙江阿骨羊餐饮管理有限公司20742元。”二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院基于苟小社组织相关人员，在渔家灯火饭店的要求下，从事广告牌的拆卸作业，施工过程中由苟小社指派人员从事具体工作，工程款的数额并非以具体施工人数及施工时间计算，而是以完成拆卸广告牌作业计算，由渔家灯火饭店一次性向苟小社支付等事实，认定苟小社与渔家灯火饭店形成加工承揽关系，符合法律规定。阿骨羊餐饮公司请求判令渔家灯火饭店承担全部赔偿责任，没有事实及法律依据。渔家灯火饭店未能对承揽人资质进行审慎审查，存在选任过失，应对该事故损失承担一定的赔偿责任，一审法院确定的责任比例适当，本院予以确认。天津市南开区公安消防支队委托天津鉴信检验评估技术有限公司对财产受损所做鉴定，该鉴定结论可以作为本案认定损失的依据。综上，二上诉人的上诉请求，理由不能成立，本院均不予支持。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87204元，由黑龙江阿骨羊餐饮管理有限公司与天津市南开区渔家灯火饭店各负担43602元。本判决为终审判决。审判长 石 刚审判员 王 路审判员 张玉明二〇二〇年七月二日法官助理杨纪雷书记员李燕附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；