北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终3182号上诉人（原审原告）：傅某1，女，1982年1月3日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王宝林，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晔，上海市海上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军总医院，住所地北京市海淀区复兴路28号。法定代表人：任国荃，院长。委托诉讼代理人：张宝珠，男，该单位员工。委托诉讼代理人：童云洪，北京市华卫律师事务所律师。上诉人傅某1因与被上诉人中国人民解放军总医院（以下简称解放军总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第8793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人傅某1之委托诉讼代理人王宝林、刘晔，被上诉人解放军总医院之委托诉讼代理人童云洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。傅某1上诉请求：撤销一审判决，改判解放军总医院赔偿医疗费14243.47元、住院伙食补助费200元、护理费15494元、营养费18000元、误工费229100元、残疾赔偿金271960元、精神损害抚慰金200000元。事实和理由：一、本案争议焦点问题是解放军总医院在傅某1诊疗过程中是否存在误诊误治，对此，原有司法鉴定意见书给出明确意见即解放军总医院存在过错，且承担主要责任；而一审判决对该意见没有任何认定也未给出任何的说明，未指出具体问题或者程序违法就作此判决，显然是严重缺乏依据和基础的。二、一审判决指出在前期二审中鉴定人认可其未对胆囊息肉样病变进行评价，进而前期二审法院认为鉴定结论需进一步认定，而此处进一步认定并非重新鉴定。一审判决认为需要重新鉴定是对前期二审的断章取义，错误的超出二审裁定范围。三、一审判决逻辑错误，在未对本案实体问题进行任何认定，且傅某1再三陈述本案不符合重新鉴定的法定情形，可以通过鉴定人出庭接受质询等方式进行进一步认定的情况下，仍然依职权起动重新鉴定。在傅某1发表同意重新鉴定意见后，一审判决偷换概念，错误地认定傅某1不配合重新鉴定，错误地将举证不能责任推给傅某1，进而错误地作出一审判决，驳回傅某1全部诉讼请求是严重的法律逻辑错误。综上所述，一审判决应依法予以撤销，恳请法院依法支持傅某1的上诉请求。解放军总医院辩称，一、本案原有的明正司法鉴定意见明显依据不足、完全错误，对此原审二审已经明确认定需进一步认定，傅某1对此的上诉意见缺乏依据。二、重审一审启动重新鉴定具有事实和法律依据，傅某1对此的上诉意见完全错误。三、重审一审启动重新鉴定后，傅某1拒不配合重新鉴定的事实清楚，重审一审因其不配合重新鉴定判决其承担败诉的不利后果完全正确，傅某1对此的上诉意见明显不属实而且完全错误。本案不仅是胆囊腺肌症有手术指征，胆囊息肉也有手术指征，手术不存在任何问题。胆囊切除是他原发疾病的正常手术治疗的必然结果，我们医疗行为不存在过错、与患者所称的损害结果没有因果关系，不应承担赔偿责任。超出一审诉讼请求的部分我们不同意二审一并审理，也不同意调解。傅某1向一审法院起诉请求：请求法院判令解放军总医院赔偿我：1、医疗费14243.47元（住院前超声检查费120元、住院费12051.4元、门诊费用2072.02元）；2、误工费：1159464.17元；3、营养费3000元；4、护理费7200元；5、住院伙食补助费200元；6、残疾赔偿金210120元；7、精神损害抚慰金30万元；8、诉讼费及鉴定费由解放军总医院负担。一审法院认定事实：2009年10月14日傅某1在解放军总医院门诊经超声检查，超声所见“胆囊大小形态如常，壁欠光滑，厚约0.3cm，于囊壁上可见多发强回声结节，后方伴彗星尾征，大者直径约0.4cm。另于胆囊体部囊壁见偏高回声结节，大小约1.1cmX0.5cm，基底部有蒂。”诊断为“胆囊腺肌增生症、胆囊壁息肉样病变”。2009年11月15日，傅某1入住解放军总医院，2009年11月17日，行腹腔镜胆囊切除术，术后病理标本检查报告诊断为“慢性胆囊炎，胆固醇息肉形成”，2009年11月18日傅某1出院，傅某1在治疗过程中支付门诊费120元，支付住院费12051.4元。后傅某1认为医疗存在过错，故诉至法院，并提出司法鉴定申请。原一审审理过程中，法院委托北京明正司法鉴定中心进行司法鉴定。北京明正司法鉴定中心于2011年9月5日出具京正[2011]司鉴字第0131号《司法鉴定意见书》，其中专家分析意见为：（一）对解放军总医院诊疗行为的评价：1、关于B超诊断：胆囊腺肌增生症的超声图像具有特征性的表现为：（1）胆囊壁明显增厚，可达正常的3-5倍（正常为0.2-0.3cm）；（2）增厚的胆囊壁内有小的圆形液性囊腔；（3）脂餐试验可表现为胆囊收缩功能亢进，而慢性胆囊炎和胆囊癌则收缩功能减低或丧失可助鉴别。经B超科专家会诊，分析认为：胆囊壁强回声及彗星尾征不具有特异性，慢性胆囊炎、胆囊壁胆固醇结晶等均可出现。本例患者胆囊壁增厚不明显，仅为0.3cm，且胆囊壁内未见小囊样低回声，未做脂餐试验，故诊断胆囊腺肌增生症的依据不充分。此外，医方也未向患方充分告知B超检查可能存在误诊、漏诊等风险，病理学检查才是该类疾病的诊断学金标准，导致患方对疾病病情的理解、认识不充分，存在过失。2、关于临床诊断及手术适应症的选择：（1）虽然B超是评估胆囊疾病的首要选择，但由于胆囊腺肌增生症常发生于50岁左右女性，患者青年女性且腹部无明显胆囊病变的阳性体征，术前应与慢性胆囊炎等疾病进行进一步的鉴别诊断，严格掌握手术适应症。（2）2009年11月15日患者入院时距离2009年10月14日门诊B超检查已一个月余，加之门诊B超检查胆囊腺肌增生症的超声图像并不十分典型，医方应予复查以进一步核实病情。（3）正因为本病术前诊断困难、完全依靠影像学，所以更应确立在高度提示胆囊腺肌症—即准确的影像学报告的基础之上：①超声下胆囊壁增厚或不规则增厚达正常的3-5倍（正常0.2-0.3cm）；②增厚的胆囊壁内有小的圆形液性囊腔；③脂餐试验可表现为胆囊收缩功能亢进，而慢性胆囊炎和胆囊癌则收缩功能减低或丧失可助鉴别。本例患者术前B超提示囊壁虽欠光滑但仅厚0.3cm，故术前复查B超是十分必要的，由于B超诊断胆囊壁腺肌增生症依据不充分，术前检查不完善，注意义务履行不足，手术适应症把握欠严格，故导致该患者胆囊切除，存在过失。3、关于胆囊切除术中冰冻切片的问题：介于胆囊解剖学的特殊性结合目前国内医疗水平，仅少数医院可以开展胆囊术中做冰冻切片的技术，尚不能以此标准作为医疗诊治常规要求。因此，医方术中未能行冰冻切片病理检查，胆囊切除后送检病理，未违反相关临床诊疗操作常规的要求。（二）医方医疗过失与患者损害结果之间的因果关系：胆囊腺肌增生症为粘膜上皮局部变化、肌纤维增生与局限性腺肌增生。病因机制未明，临床症状与慢性胆囊炎、胆石症相似，无特异性，但有潜在恶变可能，被认为是一种癌前病变且易并发胆囊结石，手术适应症明确。但本病的术前诊断只能依靠影像学检查，B超为胆系疾病术前诊断的首选检查方法，发现特异性声像特点的诊断正确率在90%左右，说明仍存在一定的误诊、漏诊率；该病最终确诊依靠病理，术前准确诊断存在一定难度。针对本例青年女性患者，医方术前检查较为单一，B超诊断胆囊腺肌增生症的依据不够充分，临床医生过度相信影像学辅助检查结果而忽略了患者个例疾病的特点，手术适应症掌握不够严格，术前风险以及对B超检查结果存在一定误诊率的风险告知不足。医方诊疗行为存在过失，加之该病术前准确诊断困难，最终导致患者胆囊切除的损害后果。医方上述过失与患者损害后果之间存在主要因果关系，理论参与度为75%。（三）伤残等级：比照北京市《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》第2.9.35条及3.2.28条之规定，评定为九级伤残。鉴定意见：1、解放军总医院对傅某1的诊疗过程中存在术前B超检查诊断依据不充分，临床医生过度相信影像学辅助检查结果，术前告知不充分，手术适应症掌握不严格等医疗过失。上述过失与患者胆囊切除的损害后果之间存在主要因果关系，理论参与度为75%。2、被鉴定人傅某1胆囊切除构成九级伤残。后法院作出（2010）海民初字第15407号民事判决，根据北京明正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，认定解放军总医院在对被鉴定人傅某1的医疗行为中存在过错，综合考虑傅某1病例实情、解放军总医院的医疗过错程度及过错造成损害的原因力，判定解放军总医院承担赔偿责任的系数为98%。法院判决解放军总医院承担了相应的赔偿责任。解放军总医院不服，提起上诉。上诉过程中，鉴定人出庭就鉴定中的相关问题进行了说明。中院组织专家论证会，因专家意见与鉴定人对相关问题的认识存在差异，且在二审中，鉴定人认可其未对胆囊息肉样病变进行评价。北京市第一中级人民法院审理后认为：傅某1实际就诊情况、工作情况与其在一审过程中提供证据存在差异，且鉴定结论需进一步认定，一审法院判决认定事实需进一步查清。裁定：一、撤销北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第15407号民事判决；二、本案发回北京市海淀区人民法院重审。本案审理过程中，法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条，当庭由双方当事人申请的具有专门知识的人出庭，就本案京正[2011]司鉴字第0131号《司法鉴定意见书》中的鉴定意见及专业问题提出意见。傅某1一方申请的专家证人王某同意鉴定报告的意见，并认为：傅某1的B超显示的情况与手术前讨论的不符，术前诊断和手术理由都是胆囊腺肌增生，但是B超并没有这个说明。黄志强医生写的胆性疾病有关的文章有表述，胆囊息肉如果大于10毫米要一边观察，如有增大再手术，而本案是催着做手术。由于病发时一般是50岁左右，所以年轻时候不太可能发病。超声影像里都有一定的假象、伪像，所以是仅供临床参考，不能做为手术的依据。这是超声影像学产生的误差。解放军总医院申请的专家证人顾某认为：这个病例不是单纯的胆囊腺肌增症，还有一个胆囊息肉。胆囊息肉很明确，超出1公分要手术。腺肌增生症的诊断方式主要是B超诊断。胆囊息肉样病变，无论息肉或腺肌症都有癌变的可能，都要手术。5年生存率只有5%左右，大部分病人一、二年就会没命。所以对于腺肌症一般都会手术解决。胆囊息肉在做手术之前很难确定到底是胆囊胆固醇息肉还是胆囊腺瘤。所以最好超过1公分的息肉都进行手术。胆囊病有年轻化的趋势。如果超声有误差的话，不可能有那么大。主要原因是胆囊手术中可能操作时夹碎，从腹腔提出胆囊时被狭小的腹壁小孔挤碎，在吸除胆汁时吸除或吸碎，泡福尔马林也可能脱水。本案审理过程中，解放军总医院申请重新鉴定，傅某1拒绝再次提起司法鉴定，且认为原司法鉴定不存在程序错误，司法鉴定意见亦不存在错误，不同意解放军总医院就本案再次提起司法鉴定。庭审中，法院向双方释明：鉴定过程中需要双方配合，双方应予配合，否则承担相应的责任。后法院依解放军总医院申请将本案移送鉴定机构进行鉴定。在选定法大法庭科学技术鉴定研究所作为鉴定单位后，傅某1向鉴定单位提交了《关于不同意重新鉴定的意见书》，要求终止鉴定。因傅某1方不同意鉴定，经鉴定单位审查材料后，予以退案。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因医疗机构的医疗行为而构成侵权，患者要求医疗机构承担民事责任必须满足以下条件：患者受到损害、患者的损害是由医疗行为引起的或两者之间存在因果关系、医疗机构在实施医疗行为时主观上存在过错、行为具有违法性。对于解放军总医院实施的医疗行为是否存在过错及因果关系，需借助专业鉴定机构鉴定协助判断，本案中对于鉴定涉及以下问题：一、原鉴定的认定问题及本案重新鉴定的必要性。一中院在上诉审理过程中，对于鉴定报告的相关问题专门要求鉴定人出庭接受质询问，并为此组织了专家听证会。最后认定：鉴定结论需进一步认定，一审法院判决认定事实需进一步查清。故将本案发回重审。由此可见，该鉴定结论在鉴定人出庭后并未获得中级法院认定。本案发回后，经双方专家证人到庭协助双方发表对鉴定的意见，鉴定人亦分歧巨大。故原鉴定报告不能作为认定解放军总医院侵权的依据。而作为专业性的医疗过错的认定问题，应当通过鉴定由专业人士进行评判。故本案仍需通过鉴定确定过错及因果关系。二、举证责任的承担。本案傅某1主张的侵权行为及结果均发生于《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，对于举证责任的承担及认定应当适用当时的相关法律规定，对此《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。故本案中，应当由解放军总医院举证证明上述待证明事项。庭审中，解放军总医院同意进行相关鉴定。同时法院向双方释明：鉴定过程中需要双方配合，双方应予配合，否则承担相应的责任，并将本案移送鉴定机构进行鉴定。在选定法大法庭科学技术鉴定研究所作为鉴定单位后，傅某1向鉴定单位提交了《关于不同意重新鉴定的意见书》，要求终止鉴定。因原告方不同意鉴定，经鉴定单位审查材料后，予以退案。对于傅某1的行为，可以认定为不配合进行鉴定的行为，应当由其承担相应的法律责任。因其不予配合，导致本次解放军总医院提起的鉴定被退案，法院推定解放军总医院的抗辩主张成立。综上所述，傅某1起诉缺乏事实及法律依据，其诉讼请求，法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回原告傅某1的全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，经合议庭合议认为本案争议的事项专业性很强，仍需鉴定，经双方当事人同意并协商一致，本院于2018年5月21日委托北京中衡司法鉴定所就解放军总医院对傅某1的诊疗行为是否存在过错、过错程度以及傅某1的误工期、护理期、营养期进行鉴定。2018年9月11日北京中衡司法鉴定所以该案听证会聘请的专家与案件的复杂程度难以匹配，该案超出其鉴定能力为由，予以退案。经双方当事人再次协商选定的鉴定机构为北京盛唐司法鉴定所，本院于2018年9月28日委托该所进行司法鉴定。2019年12月17日北京盛唐司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》的分析说明部分载明：（一）关于医疗过失问题：1.风险告知不足。虽然院方术前与患者沟通并签订“检查、治疗（手术）志愿书”，但未充分交代胆囊腺肌症增生症有癌变的风险，讲述手术的必要性，亦未告知若术后冰冻病理发现有癌变的应对方式，如术后冰冻病理发现有癌变，应视癌变的情况是否要扩大手术；或术后冰冻病理发现癌变，需二次手术处理的可能。2.术前检查不充分。由于胆囊腺肌增生症常发生于50岁左右女性，本案患者为青年女性，腹部无明显胆囊病变的阳性体征，应在术前与慢性胆囊炎等疾病进行鉴别诊断；胆囊腺肌增生症有癌变的风险，其诊断主要靠病理明确，影像学检查是重要的术前评估手段，建议对B超拟诊断胆囊腺肌增生症的患者，应用核磁共振检查明确诊断。本案术前B超检查距离手术间隔一个月，时间较长，术前应复查B超，以了解病变有无变化，如复查B超怀疑病灶增大，可进一步行核磁共振检查等，以协助诊断。院方术前的诊疗计划中拟查“血、尿、便常规，血生化，血清四项，凝血四项，胸部X线，腹部B超，心电图”，但审查现有送检材料，部分拟查项目未检查。3.手术适应证把握欠严格。胆囊腺肌增生症是一种以胆囊腺体和平滑肌增生为特点的慢性增生性疾病，其是否为胆囊癌的癌前病变，目前仍存争议。基于术前风险告知及术前检查不充分，故院方在手术适应证的把握方面存在一定的欠缺。4.病历书写欠规范。在接受手术中冰冻切片病理检查知情同意书中，患者本人或亲属及医生均未签名。（二）关于因果关系与责任程度（原因力）的问题：依据现有送检材料，患者傅某1主因胆囊腺肌症（2009年10月14日，解放军总医院超声诊断）于2009年11月15日入住于解放军总医院，院方在术前与患方签订了检查、治疗（手术）志愿书，患者本人及家属同意并签字，但院方针对胆囊腺肌增生症的情况对患方的风险告知不足，术前检查不充分，手术适应证把握欠严格，致使患者胆囊切除。有关医疗过失（错）的责任程度（原因力）的评定问题，目前国家尚无相关的法律规定，基于委托方的委托要求，依据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，建议院方医疗行为中的医疗过失（错）与损害后果的责任程度（原因力）为共同责任。（三）误工期、护理期、营养期的评定：参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第8.6.2）条之规定，建议其误工120日，护理60日，营养120日。该司法鉴定意见书的鉴定意见部分载明：1.解放军总医院在对傅某1的诊疗行为存在一定的过错，该过错与损害后果之间存在一定的因果关系；建议解放军总医院的上述过错承担共同责任。2.建议误工120日，护理60日，营养120日。傅某1发表质证意见称，真实性合法性没有异议，认可该鉴定意见书现有的医疗过错的分析，但过错分析不全面，原因力应该是完全的因果关系；爱康国宾体检B超单不能成为判断解放军总医院过错的依据，北京盛唐司法鉴定所没有对月经期实施手术的过错进行分析，患者根本就没有手术适应症，术前告知不充分。解放军总医院发表质证意见称，完全不认可鉴定意见，鉴定意见书的被鉴定人“付蕾”并非本案的“傅某1”，即便是笔误，鉴定意见书中存在大量笔误，可以看出鉴定意见书缺乏严谨的科学态度；我院已充分履行告知义务；对患者“腺肌增生症”诊断明确，患者没有留取尿、便样本，故未进行相关检查；本案患者胆囊腺肌症和胆囊息肉诊断清楚，手术指征明确，患者胆囊切除完全是其自身原发疾病正常手术治疗的必然结果；三期认定不应适用2014年标准，2009年标准规定“胆囊切除术的误工损失为90日”。针对此鉴定书，解放军总医院认为遗漏了大于1cm的胆囊息肉有无手术切除胆囊的指征及其对责任有无和程度大小的评价，遂于2019年12月25日就以下事项申请补充鉴定：1.本案的“大于1cm的胆囊息肉”是否有手术切除胆囊的适应症？2.该胆囊息肉的手术指征对本案的医院责任有无及责任程度大小是否应进行补充修正？2020年1月6日北京盛唐司法鉴定所出具回函，上载明：“本所于2018年10月12日收到北京市第一中级人民法院委托对本案鉴定，故参照了《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）进行鉴定。……本所所述共同责任即为同等责任……单发，直径大于1cm的胆囊息肉作为胆囊切除的手术指征为近年来临床医生基本达成的共识。但审阅提交的病历材料，于病案首页、入院记录、术前小结、术前讨论及检查、治疗（手术）志愿书、麻醉签字书、麻醉记录、麻醉恢复室记录、手术记录等均未提及胆囊息肉的问题，故该胆囊息肉的手术指征对确定医院责任的有无及责任程度大小没有影响，无需进行补充修正。”傅某1发表质证意见称，对该回函的真实性、合法性、关联性认可，关于胆囊息肉问题，鉴定机构明确指出了解放军总医院手术过程中没有考虑胆囊息肉，应承担全部责任。解放军总医院发表质证意见称，2014年标准不适用本案，本案发生在2009年；同等责任、共同责任没有说清楚；鉴定机构没有进行补充鉴定，仅作了一个答复函，他这个形式不符合法律规定，程序严重违法；答复函与事实不符，病历记录中都提及了胆囊息肉，答复函中明确了本案的胆囊息肉有手术指征。针对此鉴定意见书和回函，本院认为鉴定机构和人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，此鉴定意见书和回函应作为定案依据。另，关于傅某1的伤残等级双方当事人一致同意不再进行鉴定，本院不持异议。本院另查明，傅某1于2009年7月3日在爱康国宾的体检报告载明：“初步意见胆囊壁胆固醇结晶胆囊息肉样病变”。傅某1入院记录的初步诊断为“1、胆囊腺肌增生症2、胆囊息肉”。傅某1病历的病案首页、术前小结、治疗（手术）志愿书、麻醉签字书、麻醉记录、麻醉恢复室记录、手术记录等均未提及胆囊息肉问题。2009年国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为50元/天。本案一审法庭辩论终结时间为2017年11月16日。2016年度北京金融行业城镇私营单位平均工资143717元。2016年度北京金融行业城镇非私营单位平均工资239085元。2010年11月至2011年4月由花旗银行（中国）有限公司北京分行为傅某1交纳了医疗保险，2011年10月至2012年7月由渣打银行（中国）有限公司北京分行为傅某1交纳了医疗保险。傅某1主张其于2008年6月参加工作。傅某1支付医疗费14243.47元。傅某1一审期间主张护理期30天，护理标准为每天240元。傅某1自述没有请护理人员，由其家属傅某2护理，二审期间傅某1自认傅某2当时有收入，但未提交傅某2因护理傅某1导致收入减少的证明。本院认为，本案的争议焦点有二：其一，解放军总医院应否承担赔偿责任；其二，若承担责任，各项费用如何计算。本院分述如下：一、责任认定《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害后果，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。根据本案查明的事实，傅某1体检初步意见为“胆囊壁胆固醇结晶、胆囊息肉样病变”，后于2009年10月14日到解放军总医院门诊行超声检查，超声诊断为“胆囊腺肌增生症、胆囊壁息肉样病变”。傅某1于2009年11月15日入住解放军总医院，2009年11月17日行腹腔镜胆囊切除术，术后病理标本检查报告诊断为“慢性胆囊炎，胆固醇息肉形成”，现傅某1以解放军总医院在诊疗过程中存在过错，导致其因胆囊缺失构成九级伤残为由，要求解放军总医院承担赔偿责任。经双方当事人同意并协商一致，本院委托北京盛唐司法鉴定所就解放军总医院对傅某1的诊疗行为是否存在过错、过错程度以及傅某1的误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。北京盛唐司法鉴定所具有相应的鉴定资质，所依据的鉴定材料真实、有效，该机构所出具的鉴定意见可以作为本案定案的依据。北京盛唐司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》载明：“解放军总医院在对傅某1的诊疗行为存在一定的过错，该过错与损害后果之间存在一定的因果关系；建议解放军总医院的上述过错承担同等责任。”故，解放军总医院应对傅某1的损害后果承担相应的赔偿责任。根据专家及鉴定机构的意见，直径大于1cm的胆囊息肉作为胆囊切除的手术指征为近年来临床医生基本达成的共识，影像学检查是重要的术前评估手段，涉案超声显示傅某1胆囊壁息肉大小约1.1cmX0.5cm，有手术指征，故对傅某1要求解放军总医院承担全部赔偿责任之意见，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。医务人员未尽到该义务并造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。庭审中，解放军总医院抗辩称本案不仅胆囊腺肌症有手术指征，胆囊息肉也具有手术指征，胆囊切除是傅某1原发疾病的正常手术治疗的必然结果，解放军总医院医疗行为不存在过错、与傅某1所称的损害结果没有因果关系，不应承担赔偿责任。经本院审阅傅某1的病历，2009年10月14日的超声结果距离傅某1手术时间隔一个月余，时间较长，术前应复查B超等项目，以了解病变有无变化，但解放军总医院术前检查不充分，术前风险告知不足。傅某1的病历记录中，虽出现过“胆囊腺肌增生症、胆囊息肉”的诊断结论，但该病历的病案首页、术前小结、治疗（手术）志愿书、麻醉签字书、麻醉记录、麻醉恢复室记录、手术记录等均未提及胆囊息肉问题，解放军总医院亦未提交相应的证据证明医务人员向傅某1或家属告知傅某1的手术适应症包括胆囊腺肌增生症、胆囊息肉病变两部分，仅以胆囊腺肌症进行手术，未尽到说明、告知义务，存在告知疏漏之过错。故，对解放军总医院拒绝承担赔偿责任之意见，本院不予采纳。本院综合考虑解放军总医院为傅某1诊疗的经过、医疗过错及损害后果、鉴定意见书，酌定解放军总医院承担50%的赔偿责任。二、各项费用计算1.关于医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，经本院核算，傅某1共支出医疗费14243.47元，解放军总医院应赔偿7121.74元。2.关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，傅某1在住院前无固定工作，傅某1自述其2008年6月参加工作，提交的证据不足以证明其术前有固定收入，也不足以举证证明其最近三年的平均收入状况，根据本案查明的事实，可以确定傅某1术后为银行从业人员，本院综合考虑傅某1工作经历、参照2016年度北京金融行业城镇平均工资及鉴定确定误工期，酌定误工费为79695元。解放军总医院应赔偿39847.5元。3.关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，鉴定意见虽载明傅某1的护理期为60天，但傅某1在一审法院审理期间主张的护理期间为30天，故本院确定傅某1的护理期间为30天；傅某1称由傅某2护理，并称傅某2当时有工作，但未能提交相关证据证明傅某2存在误工损失，本院综合考虑傅某1术后的恢复情况、护理期间、2009年北京市护理行业的平均收入等因素，酌定傅某1的护理费为3600元，解放军总医院应赔偿1800元。4.关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，傅某1的住院期间为2009年11月15日至2009年11月18日，共计4天；2009年国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为50元/天，故傅某1主张住院伙食补助费200元，符合法律规定，本院予以支持。解放军总医院应赔偿100元。5.关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。傅某1的营养期经鉴定确定为120天，本院酌定营养费标准为50元/天，合计6000元，解放军总医院应赔偿3000元。6.关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，傅某1经鉴定构成九级伤残，赔偿指数为20％，2017年一审法庭辩论终结，故傅某1的残疾赔偿金应根据傅某1的伤残等级，按照北京市上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。经本院核算，傅某1的残疾赔偿金应为229100元。解放军总医院应赔偿114550元。7.关于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。本案中，傅某1术后因胆囊缺失导致九级伤残，本院综合考虑解放军总医院的过错程度、傅某1手术时的年龄、术后身体状况及残疾程度、北京市的平均生活水平等因素，本院酌定为20000元。以上费用总计186419.24元。综上所述，傅某1之上诉理由部分成立，对其上诉请求，成立部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第8793号民事判决；二、中国人民解放军总医院于本判决生效后十日内一次性给付傅某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计186419.24元；三、驳回傅某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费50000元，由傅某1负担25000元（已交纳），由中国人民解放军总医院25000元（已交纳）。一审案件受理费20048元，由傅某1负担18051元（已交纳），由中国人民解放军总医院负担1997元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费11290元，由傅某1负担8747元（已交纳），由中国人民解放军总医院负担2543元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈立新审 判 员 汤 平审 判 员 张 琦二〇二〇年七月九日法官助理 朱龙臻书 记 员 周 玮