湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2582号上诉人（原审被告）：武汉紫轩房地产开发有限公司，住所地武汉市黄陂区武湖农场东风分场。法定代表人：万由宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘绪高，湖北法辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琳，湖北广众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李继林，男，1965年7月3日出生，汉族，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：黄干，湖北獬志律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪居悦，湖北山河律师事务所律师。上诉人武汉紫轩房地产开发有限公司（以下简称紫轩房地产公司）因与被上诉人李继林合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭进行了审理，上诉人紫轩房地产公司的法定代表人万由宝、委托诉讼代理人刘绪高、黄琳，被上诉人李继林及其委托诉讼代理人黄干均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。紫轩房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李继林全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由李继林承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院对李继林在紫轩时代广场项目上的实际投资金额未查清。2.李继林与紫轩房地产公司利润分配比例不清。3.紫轩时代广场项目商铺的实际销售收入事实不清。4.紫轩房地产公司早已返还李继林全部所谓的投资款，李继林的诉请无事实与法律根据。二、一审法院采信证据有重大瑕疵。一审对于紫轩房地产公司举出的多份客观真实可信的证据未予采信，还有其他严重违反民事诉讼法证据规则之情形。三、一审法院严重违反法定程序。原二审发回重审的时间是2018年2月2日，然而一审法院直到2019年12月9日才作出判决。四、一审法院适用法律错误。本案应适用合同法第27条、第42条及民事诉讼法第154条第3项的规定，驳回李继林的全部诉讼请求。李继林辩称，紫轩房地产公司的上诉理由空洞不清、不规范、不具有专业性，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。李继林向一审法院起诉请求：1.判令紫轩房地产公司以6比4的比例向李继林分得“紫轩时代广场”项目商铺销售收入16674330元；2.判令紫轩房地产公司退还李继林投资款4526812元；3.由紫轩房地产公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月28日，李继林（乙方）与紫轩房地产公司（甲方）签订《房地产投资协议》，载明以下主要内容：一、房地产开发项目位于原宏昌实业和宏昌燃料公司厂区内，项目暂定名为“紫轩时代广场”。二、合作形式：甲方负责以甲方的名义共同购买宏昌实业及宏昌燃料公司，并负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可，以及项目开发建设和房屋销售等一切相关法律行政手续，与乙方一起共同负责本项目的建设开发运作，相关费用（包括购买宏昌实业及宏昌燃料公司土地费、地面附作物及资产，合计人民币1350万元整，此总价已包含宏昌实业及燃料公司全部债权债务）全部计入开发成本（甲方在该项目中所占股份为60%，乙方为40%）。乙方向本项目提供投资资金，成立独立项目部，该项目单独核算自负盈亏，与甲方共同经营本项目并独立享有所占投资比例的风险及利润。该项目相关的所有工程款和费用，由甲乙双方负责人共同签字确认后付款和入账，任何一方单方签字无效，不得付款和入账。三、甲方权利与义务：1.甲方保证其作为房地产开发经营者应依法依规具备相应的资格条件，包括但不限于工商企业法人登记，持有房地产开发资质证书、由固定的经营场所、符合国务院规定的注册资本、由足够的专业技术人员等。2.甲方负责依法依规办理本项目前期的购买宏昌土地及办理土地出让、规划审批、图纸设计、施工许可等相关手续。3.甲方负责依法依规办理项目开发建设与房屋销售等相关手续。4.甲方负责项目前期购买原宏昌实业及宏昌燃料公司土地款及挂牌土地出让金、各项规费与配套费、图纸设计费、办理施工许可证、本项目建设开发以及房屋销售等一切相关费用，全部计入开发成本。……。四、乙方权利义务：1.乙方应按照本协议约定的付款方式，向甲方提供本协议第五条投资形式约定的投资资金。2.乙方自本协议签订后，对本项目享有监督管理权，负责对本项目的建设开发（包括开发土地、建设项目、销售房产等过程）提供咨询以及相关协助。……。五、投资形式、利润分配：1.乙方对本项目投资金额为3000万元整，占本项目总股份的40%。2.付款方式为：（1）合同签订之日起6日内付投资款500万元整；（2）该项目摘牌公示之日起6日内支付投资款500万元整；（3）该项目摘牌之日起15日内付投资款2000万元整。六、乙方对本项目享有的利润和风险分配方式：1.以规划局及房产局核准可售面积为准；（商业及地下室车位可按各自持股比例进行分配）2.预售房款到账达到总销售的80%，甲方可先行退还甲、乙双方所交的全部投资款；3.扣除全部开发成本、国家税费及所得税并进行项目清算，余下净利润按40%由甲方支付给乙方。同样的，如果本项目经营亏损，按甲乙双方各自的投资比例共同承担。协议还约定了其他内容。甲方紫轩房地产公司法定代表人万由宝在该《房地产投资协议》上签字，并加盖该公司印章，乙方李继林亦签字并加盖其私章。2014年4月15日，李继林向紫轩房地产公司账户转入投资款500万元，紫轩房地产公司出具收据。2015年3月18日，李继林向紫轩房地产公司账户转入投资款9822762.50元，紫轩房地产公司出具收据。两项共计14822762.50元。2015年7月5日，甲方紫轩房地产公司与乙方李继林达成补充协议：1.后期紫轩时代广场工程甲乙双方共同协商、认可方可生效。2.后期财务管理，甲方的费用报销3万元以内（包含3万元）出纳无条件报销，费用超过3万元以上的，需经乙方同意后方可报销；工程款需经甲乙双方协商同意后方可支付。3.紫轩时代广场销售事务由乙方管理，如遇问题乙方及时向甲方报告，其他项目管理由甲方负责。4.紫轩房地产公司与王华林签订的融资冲抵商铺协议书，经甲乙双方协商，与王华林签订的协议甲方转让给乙方，乙方无条件认可紫轩房地产公司与王华林签订的协议书，补充协议书由甲乙双方共同商议。2015年10月26日，紫轩房地产公司为紫轩时代广场商铺的分配问题召开股东会并形成会议纪要：一、紫轩时代广场商铺按照各自所签订投资协议之内容，按实际投资金额所占股份进行分割，三楼商铺前期经过协商一致同意卖给王华林，面积按房产局所核定面积为准，单价7000元每平方米。三楼商铺所卖全部资金按各自实际投资金额所占股份并预留30%税金，余下资金全部按各自所持股份通过万由宝公司打借条借出，不需通过其他股东。二、商铺一楼及二楼按房产局所核定出售面积为准，各自股东按持股比例进行分配，如果房产局所核定面积及所持股份分配面积比例又不相符，可由股东内部进行单价自行认购，原则是间距内分配多面积买间距内分配少面积，一楼按房产局核定可售面积15000元每平方米，二楼按房产局核定可售面积10000元每平方米由买方向卖方进行补齐面积差价。三、商铺分配，全体股东同意并委托设计院以纵向立柱为准分割，间距约7米左右，以设计图分割为准，由李继林从东向西所持面积进行分配，万由宝由西向东所持面积进行分配，余下面积由余下股东持有。一楼及二楼商铺可按各自股东所占股份比例由房产局核定可售面积进行分配，各自股东所分配持有1-2楼商铺可售面积各自股东所占股份比例由房产局核定可售面积进行分配，各自股东所分配持有1-2楼商铺可售面积各自股东有权自行处理，税金通过清算自行承担，所有资金全部进公司账户，预留30%税金，余下股东可通过万由宝在公司打借条借出，不需通过其他股东。2016年3月21日，李继林与紫轩房地产公司法定代表人万由宝对项目开支金额进行了核算，总开支金额为65207996.96元。2016年8月1日，李继林委托万由宝就商铺购买单价问题与王华林进行洽谈。2016年10月19日，紫轩房地产公司确认在2014年11月通过法定代表人万由宝向李继林转账400000元，在2016年2月5日至2016年9月9日期间，一共向李继林支付7918592元，2016年10月24日，紫轩房地产公司向李继林转款2504170.50元。以上共计10822762.50元。同日，李继林出具承诺书一份，载明：本人李继林投资紫轩时代广场项目，按投资协议书之内容，紫轩房地产公司按投资协议内容以执行，余下利润按投资协议内容由税务部门清算完毕，由紫轩房地产公司另行通知我本人来清算。在此期间本人承诺不得再以任何名义向紫轩房地产公司另行借款。案涉项目紫轩时代广场商铺共计三层，一楼商铺面积1633.53平方米，二楼商铺面积2387.93平方米，三楼商铺面积2387.93平方米。其中第一层1至7房号和25至29房号合同备案审核通过，价格为每平方米9000元；第二层1至6和25至29号房号合同备案审核通过，价格为每平方米7000元；第三层1至28号房号合同备案审核通过，价格为每平方米5500元。2014年8月4日，紫轩房地产公司与武汉市汉口精武食品工业园有限公司（以下简称精武公司）签订《汉口精武商业地产项目合作开发投资协议》，由紫轩房地产公司向该公司投资860万元用于共同开发。2015年2月1日，双方终止合作开发协议。一审庭审中经调查，紫轩房地产公司出售给王华林的商铺面积为：第一层573.84平方米、第二层798.53平方米、第三层1634.92平方米，另加上分红的750平方米，共计3757.29平方米；王华林共支付购房款28845562元，其中第一层购房款10214352元，第二层购房款7186770元，第三层购房款11444440元，按面积计算单价分别为：第一层17800元/平方米、第二层9000元/平方米、第三层7000元/平方米。一审法院认为，李继林与紫轩房地产公司签订的《房地产投资协议》是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。按照该协议，李继林对本项目投资金额为3000万元整，占本项目总股份的40%。李继林实际对本项目的投资金额为24822762.50元，故应占本项目总股份的33.1%。根据《房地产投资协议》的约定，商业及地下室车位可按各自持股比例进行分配，李继林按33.1%的比例分得商铺销售收入。按实际商铺销售合同备案价，一、二、三层商铺分别为17800元/㎡、9000元/㎡、7000元/㎡，所卖全部资金按各自实际投资金额所占股份并预留30%税金，李继林应分得一楼商铺销售收入6737122元（1633.53㎡×17800元/㎡×70%×33.1%），应分得二楼商铺销售收入4979550元（2387.93㎡×9000元/㎡×70%×33.1%），应分得三楼商铺销售收入197960元[（2387.93㎡×33.1%-750㎡）×7000元/㎡×70%］，合计应分得商铺销售收入11899482元。扣除李继林已分商铺销售收入4863670元，其还应分得商铺销售收入7050962元。紫轩房地产公司辩称李继林商铺销售收入基本领取完毕的理由与事实不符，不予采纳。李继林与紫轩房地产公司签订的《房地产投资协议》约定预售房款到账达到总销售额的80%，紫轩房地产公司可先行返还李继林所交的全部投资款。李继林投资“时代广场”项目的投资数额为24822762.50元，紫轩房地产公司已返回其投资款20822762.50元，余下4000000元未返还，故李继林主张紫轩房地产公司返还投资款4526812元的诉讼请求，予以部分支持。紫轩房地产公司辩称李继林的全部投资款已经返还的理由，与事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武汉紫轩房地产开发有限公司向李继林分配“紫轩时代广场”项目商铺销售收入7050962元；二、武汉紫轩房地产开发有限公司向李继林返还投资款4000000元；三、驳回李继林的其他诉讼请求。上述款项于一审判决生效之日起十日内付清。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费147810元，保全费5000元，由李继林负担62743元，武汉紫轩房地产开发有限公司负担90067元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李继林向本院提交武汉市中级人民法院2015年7月29日立案的（2015）武鄂武汉中执字第00688号执行案件，拟证明（2015）鄂武汉中民商初字第00114号判决书已经生效，紫轩房地产公司已经向武汉市中级人民法院申请执行，紫轩房地产公司对精武公司的投资与李继林无关。经质证，紫轩房地产公司认为该证据不是新证据，对该证据的真实性无异议，但不认可其证明目的，认为该证据只是投资行为的外部表现，不能否认紫轩房地产公司与李继林共同投资精武公司的行为，投资的400万元已经入账至李继林名下，从总投资额中已经扣减，并得到李继林的确认。本院认为，李继林提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。二审另查明，2016年10月19日，李继林在名称为《李继林》的表格下方签字确认，该表格内容为：“2014年4月8日投入1800000元（借方）；2014年4月10日投入1000000元（借方）；2014年4月14日投入2200000元（借方）；2014年8月5日投入100000元（借方）；2014年8月13日投入2200000元（借方）；2014年8月13日投入4000000元（借方）；2014年8月14日投入1000000元（借方）；2014年9月3日投入100000元（借方）；2014年10月29日投入1800000元（借方）；2015年3月11日投入100000元（借方）；2014年11月退款400000元（贷方，备注万由宝转李继林卡）；2014年12月30日垫付费用522762.50元（借方）；精武4000000元（贷方）；以上合计14822762.50元（借方）-4400000元（贷方）=10422762.50元（余额）。2016年2月5日转出100000元（贷方）；2016年2月27日房款1618592元（贷方）；2016年5月17日转出1300000元（贷方）；2016年6月13日转出500000元（贷方）；2016年6月17日还借支500000元（借方）；2016年6月24日转出1700000元（贷方）；2016年9月1日转出2000000元（贷方）；2016年10月14日转出1000000元（贷方）；2016年9月9日转出200000元（贷方）；以上合计500000元（借方）-8418592元（贷方）=-7918592元（余额）。应退李继林投资款2504170.50元。”紫轩房地产公司与精武公司签订的《汉口精武商业地产项目合作开发投资协议》中，李继林在乙方（紫轩房地产公司）处签字。一审中，双方均认可以案涉项目向王华林融资的10000000元计入李继林的投资金额。二审中，紫轩公司和李继林均陈述案涉商铺除了出售给王华林外，其他商铺均未出售。本院认为，本案的争议焦点为：一、李继林对案涉项目的投资金额；二、紫轩房地产公司应当向李继林退还的投资款金额及李继林应当分配的商铺销售收入。关于争议焦点一。李继林实际向紫轩公司支付了14822762.50元，紫轩公司称2014年11月向李继林退款的400000元系李继林对案涉项目的撤资，向精武公司投资的8600000元经双方协商将其中的4000000元作为李继林对精武公司的投资，因此该4400000元均应从李继林的投资款中扣除。李继林称2014年11月退款的400000元系退还的投资款，不是撤资，精武公司的投资款项与本案无关，因此，该4400000元不应当从投资款中扣除。关于400000元，因案涉项目在2014年尚未对外销售，合同约定的退还投资款的条件尚不具备，且李继林在此之后仍继续对案涉项目投入相应款项，故李继林称2014年11月退款的400000元系退还的投资款不符合常理，紫轩房地产公司称该400000元系李继林对案涉项目的撤资更符合常理，该款项不应当认定为李继林对案涉项目的投资金额。关于4000000元，李继林并非紫轩房地产公司的员工，但却在紫轩房地产公司（乙方）与精武公司签订的《汉口精武商业地产项目合作开发投资协议》中乙方处签字，结合李继林在名称为《李继林》的表格下方“应退李继林投资款2504170.50元”处签字确认，该表格将该4000000元予以扣除，紫轩房地产公司随后向李继林支付2504170.50元，及李继林于2016年10月19日出具的承诺书的内容，本院认为紫轩房地产公司关于双方协商将该4000000元作为李继林对精武公司的投资的主张已经达到了民事案件事实认定的高度盖然性标准，该4000000元不应作为李继林对案涉项目的投资金额。关于以案涉项目向王华林融资的10000000元，一审中，双方均认可该10000000元计入李继林的投资金额，二审中，紫轩房地产公司推翻其在一审中的陈述，认为紫轩房地产公司将其向王华林借款10000000元的债务转让给李继林没有经过债权人王华林的同意，故该10000000元不应计入李继林的投资款，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的规定，紫轩房地产公司推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为，但其说明的理由并不成立，本院不予支持。综上，李继林对案涉项目的投资金额应为20422762.50元。关于争议焦点二。紫轩房地产公司向李继林退还了20422762.50元，已经退还了全部投资款。李继林所投资金额占本项目总股份的27.23%，按照双方签订的《房地产投资协议》及会议纪要的约定，李继林应当按照27.23%的比例分得商铺销售收入。二审中，双方均陈述案涉商铺除了出售给王华林外，其他商铺均未出售，故李继林应当分得的商铺销售收入为5498253元（28845562元×70%×27.23%），扣除李继林已经分得的商铺销售收入4863670元，紫轩房地产公司还应向李继林分配商铺销售收入634583元。综上所述，紫轩房地产公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初1997号民事判决；二、武汉紫轩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向李继林分配“紫轩时代广场”项目商铺销售收入634583元；三、驳回李继林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费147810元、保全费5000元，由武汉紫轩房地产开发有限公司负担4584元，李继林负担148226元。二审案件受理费147810元，由武汉紫轩房地产开发有限公司负担4434元，李继林负担143376元。本判决为终审判决。审判长 李 瑜审判员 陈继红审判员 刘鑫荣二〇二〇年七月十四日书记员 杜 文