贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1091号上诉人（原审原告）：上海亭波建设有限公司，住所地：上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号，统一社会信用代码：91310115MA1H7J6R3B。法定代表人：杨柳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李校帆，系安徽启延律师事务所律师，执业证号：13401201010676683。被上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层，统一社会信用代码：914300001837643448。法定代表人：宁和球，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨蒲英，女，1993年7月13日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，系该公司职工。上诉人上海亭波建设有限公司（以下简称亭波公司）因与被上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亭波公司上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判被上诉人支付上诉人工程款3000000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、被上诉人拖欠上诉人工程款项事实清楚,上诉人已经提供了充分的证据，根据双方签订的《合作协议书》，以及2017年6-9月的工程量审核报告单,能证明上诉人按照合同约定进行土方工程施工。一审中被上诉人辩称有其他施工企业进行土方施工,但对此被上诉人并没有提供任何证据证明。《合作协议书》第一条、第二条约定工程总价约700000000元，其中土石方工程造价约150500000元，项目前期以乙方为主，甲方协助。因此可以看出该项目土石方工程完全为乙方施工完成，并没有其他施工单位一起施工。被上诉人对上诉人提供的2017年6-9月的三个月按进度款的45%计算工程款共计约34000000元工程量予以确认,能证实该34000000元施工量完全是上诉人施工完成，被上诉人仅支付了上诉人17000000元,即使按45%比率计算被上诉人拖欠上诉人约17000000元,上诉人仅起诉3000000元具有事实依据。被上诉人辩称上诉人撤场，由贵州盛世玉宇工程建设有限公司继续承建工程,贵州盛世玉宇工程建设有限公司为上诉人代为垫付10000000余元工程款项,对此被上诉人并未提供证据证明，一审法院却予以认定。被上诉人提供的《贵州明馨高中项目土石方工程陈中明退场协议》与上诉人提供的退场协议明显矛盾,上诉人提供的退场协议并没有贵州盛世玉宇工程建设有限公司的盖章,不能证明上诉人和贵州盛世玉宇工程建设有限公司达成了退场协议,因此，被上诉人方提供的上诉人和贵州盛世玉宇工程建设有限公司关于退场协议应属无效，协议中也没有约定贵州盛世玉宇工程建设有限公司为上诉人代为垫付工程款10000000余元，被上诉人未证明被上诉人将该10000000余元支付给贵州盛世玉宇工程建设有限公司,贵州盛世玉宇工程建设有限公司又将该10000000余元支付给了上诉人或者用于垫付该工程中上诉人的欠款，被上诉人也未举证证明该所谓的退场协议已经履行完毕。被上诉人提供《退场协议》内容上也仅仅表明双方对已完工部分45%的工程进度款约34000000元如何处理作出了约定，对于上诉人完成的工程量中另外55%工程进度款并没有约定，而另外55%的工程款数额约31000000元，被上诉人提供的退场协议中并没有约定，上诉人不可能放弃或者归其他第三方所有。此外，上诉人与其他第三方签订的退场协议与被上诉人没有关联。根据合同相对性原则，被上诉人应当按照与上诉人签订的合同向上诉人履行付款义务,不能因为上诉人与他人签订退场协议就免除被上诉人的付款义务。一审法院认定被上诉人向上诉人履行了付款义务，系认定事实错误。在被上诉人单方面解除合同的情况下，被上诉人应当按照上诉人施工的全部总量向上诉人支付工程款。至于上诉人与他人签订的退场协议，并不能成为上诉人与被上诉人结算的依据，上诉人没有与被上诉人达成债权债务转移或代为付款的协议。被上诉人提供的陈中明的委托书仅为复印件，且上诉人2017年10月与被上诉人解除合同后该委托书因到期当然而失效，陈中明签署的文件没有上诉人盖章确认应当属于无效。陈中明出具的承诺书也仅仅是陈中明与贵州盛世玉宇工程建设有限公司之间的往来,不是上诉人和被上诉人进行结算的依据。根据《合作协议》第三条第六款的约定，工程实施期间甲方建设方按进度支付45%的工程款，监理单位出具的月审核报表也是按合同约定的比率(45%)计算应支付的进度款。所以2017年6-9月的工程款数额约34000000元仅为该三个月被上诉人应支付上诉人工程款总额的45%,被上诉人尚有55%的工程款一直没有向上诉人支付。该三个月工程款被上诉人认可约34000000元,这表明该三个月工程总额应当为75000000余元，被上诉人一直拖欠上诉人工程款约41000000余元没有支付，以上从月审核报表中第三方监理单位统计的数据中也可以证明。因此上诉人仅起诉3000000元，剩余金额上诉人保留另案起诉的权利。被上诉人单方面通知上诉人解除合同，被上诉人诉称上诉人有过错,对此被上诉人并没有提供任何证据证明，因此被上诉人解除合同是被上诉人违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十条的规定，被上诉人解除合同,应当向上诉人一次性支付全部已完工程价款。所以本案被上诉人应当按照上诉人施工的工程量一次性支付全部工程款,总额为75000000余元(34000000元/45%),被上诉人仅支付了部分款项。二、被上诉人当庭提供的证据均为复印件,没有原件相印证且没有上诉人盖章确认,因此不能作为本案定案依据。一审中,被上诉人当庭提供证据,一审法院没有核实原件，没有给予上诉人答辩期、举证期，也没有给予上诉人补充说明的机会，剥脱了上诉人的诉讼权利。综上,一审判决认定事实错误、程序违法、适用法律不当,恳请二审法院予以撤销并改判。五矿集团公司辩称，1、双方签订的《合作协议》已因上诉人资质原因解除，该解除行为合法有效。2、2018年2月，贵州盛世玉宇建设有限公司与上诉人签订《退场协议》，根据协议约定，上诉人就案涉项目的各项纷争已经全部结清。3、上诉人一审提交的进度款结算清单是已经纳入退场协议的结算数据中，故上诉人的起诉行为属于重复计算该部分工程款，请求法院依法维持原判。亭波公司向一审法院起诉请求：1、判决被告五矿集团公司支付原告工程款，暂计算3000000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明:2017年6月9日，五矿集团公司第五工程分公司（甲方）与原告亭波公司（乙方）签订书面《合作协议书》，约定五矿集团公司第五工程分公司与原告合作承建贵州盘县明馨高中EPC工程，合作方式为，项目前期营销开拓以乙方亭波公司为主，甲方协助；项目中标后，经甲方考察乙方实际施工能力，确定乙方负责实施土石方工程，造价约150500000元（暂定工程总价的21.5%），其他工程均由甲方负责实施。协议还对合作基本要点、双方权利义务、违约责任等进行了约定。原告亭波公司按照协议进行了施工。2017年8月15日，五矿集团公司向原告亭波公司发出《关于解除合作协议的函》，以亭波公司未提供施工资质文件，未经五矿集团公司同意，将土石方多次分包，且经五矿集团公司多次催告亭波公司项目负责人陈中明整改，一直未采取整改措施，并提出亭波公司已构成严重违约，决定解除与亭波公司的合作协议。亭波公司于2017年10月9日向五矿公司提出解除协议声明。至2017年11月20日，五矿集团公司向贵州盛世玉宇建设有限公司汇款7000000元，向亭波公司的代理人陈中明交付了10000000元的承兑汇票。2018年2月5日，贵州盛世玉宇建设有限公司（甲方）、亭波公司（乙方）、五矿集团公司第五工程分公司作为见证方，共同签订了《贵州明馨高中项目土石方工程陈中明退场协议》，约定乙方自项目联建起至2017年8月15日退场止，所完成的土石方施工及相关费用，本次结算一并考虑。本协议达成后，乙方不再有任何与明馨高中工程施工有关的经济结算事项。乙方代表与五矿集团公司所签订的工程合作协议同步解除，原双方有关土石方工程的相关费用承诺及往来两清。乙方前期施工的相关收入成本数据确认：1.乙方施工总值34960000元，2.乙方下辖各工区作业班组应付承包工资29120000元，3.乙方施工利润5840000元，4.乙方实收工程款17000000元，5.乙方实际成本性支出约12500000元，6.剩余可付工程款（含利润）5840000-（17000000-12500000）=1340000元。在退场协议第四条中约定，亭波公司退场的补偿性费用1360000元，加上剩余工程款，总计2700000元。第五条中约定，协议生效后，由甲方向乙方支付剩余工程款及补偿款，共计六个月内付清。第六条中约定，乙方前期所经手的所有工程资料及签证资料于协议生效之日起30日内全部移交给甲方，同时对于乙方欠付其作业班组的相关工程款的支付也进行了约定。此外，协议中约定五矿集团公司仅作为见证方参与，无论何种原因，甲乙双方作为联合合作主体共同承诺所有土石方工程施工及款项支付等问题由双方自行协议，五矿集团公司及下属五分公司不须承担任何责任。在协议中，甲方代表王春雷签字，乙方代表陈中明签字并加盖了亭波公司的印章。五矿集团公司第五工程分公司作为见证方在合同中加盖了印章。其中五矿集团公司持有的退场协议书中加盖了贵州盛世玉宇建设有限公司印章，而原告亭波公司持有的退场协议中未加盖贵州盛世玉宇建设有限公司印章。退场协议签订后，2019年1月29日，陈中明出具承诺书，“本人陈中明（公民身份号码3209231968××××××××）系上海亭波建设有限公司的代表人在此承诺，本次在收到王春雷（公民身份号码2201821980××××××××）或贵州盛世玉宇建设有限公司支付的盘州宏财明馨高中项目土石方工程尾款人民币186000元后，双方就盘州宏财明馨高中项目土石方工程所产生的各项账目（债权债务）全部结清，其中：包括陈中明支付到王春雷个人账户中的人民币2400000元，（大写贰佰肆拾万元整）。本人及上海亭波建设有限公司承诺自签订承诺书之日起，不再以盘州宏财明馨高中项目土石方工程账目（债权债务）未结清为由向王春雷或贵州盛世玉宇建设有限公司主张任何权利。备注：本次尾款应付人民币236000元（贰拾叁万陆仟元整），扣除贵州盛世玉宇建设有限公司代付肖支虎工资人民币50000元，本次实付186000元（壹拾捌万陆仟元整）。”在该承诺书中，陈中明注明要求将款项汇到其父亲陈海平建设银行卡号上。2019年2月2日、2月3日，贵州盛世玉宇建设有限公司将陈中明承诺书中承诺的尾款分别汇到陈海平和肖支虎银行账户内。另查明，亭波公司于2017年6月10日向五矿集团公司第五工程分公司出具委托书裁明，陈中明系亭波公司员工，作为亭波公司的代理人，授权其代表亭波公司与五矿集团公司第五工程分公司办理贵州盘县（现已更名为盘州市）明馨高中EPC工程项目的财务收款及相关签字手续。而五矿集团公司第五工程分公司并无相关的企业登记信息。一审法院认为，本案的争议焦点是，被告五矿集团公司是否应向原告支付工程款3000000元。本案中，原告亭波公司与五矿集团公司第五工程分公司签订的《合作协议》，因五矿集团公司第五工程分公司作为五矿集团公司的分支机构，无相关的企业登记信息，故五矿集团公司第五工程分公司的行为后果应由五矿集团公司承担。但本案中，从被告五矿集团公司提供的《合作协议》、《贵州明馨高中项目土石方工程陈中明退场协议》、亭波公司出具的委托书、陈中明出具的承诺书，可以看出原告与被告之间签订协议后，原告所施工的盘县明馨高中EPC工程项目，系原告与贵州盛世玉宇建设有限公司联合承建，被告五矿集团公司解除与原告签订的《合作协议》后，贵州盛世玉宇工程建设有限公司与原告签订了退场协议，被告五矿集团公司第五工程分公司作为见证人在退场协议中加盖公章，明确原告所施工的工程剩余工程款由贵州盛世玉宇建设有限公司负责支付，因此，退场协议应属亭波公司施工工程款结算及工程款转移支付的协议，原告与五矿集团公司解除《合作协议》后，其欠付原告的工程款已转给了贵州盛世玉宇建设有限公司承担，原告无权再要求被告五矿集团公司支付剩余工程款。且在本案中，陈中明作为原告在案涉工程中的委托代理人，已于2019年1月29日出具承诺书，承诺收到最后的尾款236000元后，与贵州盛世玉宇建设有限公司之间就盘州宏财明馨高中项目土石方工程债务全部结清，而贵州盛世玉宇建设有限公司也已按原告在案涉工程中的代理人陈中明的承诺支付了最后的尾款。因此，原告主张被告支付工程款3000000元，无事实依据和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第九十七条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：驳回原告上海亭波建设有限公司的诉讼请求。案件受理费15400元，由原告上海亭波建设有限公司承担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审判决认定案涉《贵州明鑫高中项目土石方工程陈中明退场协议》签订后的付款情况，证据不充分，不予确认。一审判决认定的其他事实，予以确认。另查明，二审审理过程中，上诉人认可前述退场协议签订后，上诉人收到案外人贵州盛世玉宇建设有限公司支付的1000000元。本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人五矿集团公司应否向上诉人亭波公司支付工程款3000000元。本院认为，上诉人提交的《贵州明鑫高中项目土石方工程陈中明退场协议》明确约定上诉人退场后的相关款项共计2700000元由案外人（甲方）支付，并且约定被上诉人及其分公司不承担任何责任。虽然上诉人与被上诉人分别持有的退场协议中在协议尾部甲方处盖章的公司不一致，但不一致的地方在于被上诉人持有的退场协议中甲方处原加盖的“六盘水展图贸易有限公司”公章（与上诉人持有的退场协议中加盖的公章一致），注明“作废”后重新加盖了“贵州盛世玉宇建设有限公司”公章。上诉人与被上诉人在二审中均陈述，实际上与上诉人协商退场协议条款的人是案外人王春雷（退场协议中的“甲方代表”）。同时，在该退场协议中，被上诉人也作为见证人盖章确认。由此，可以认定三方明确：上诉人退场后应由案外人（甲方）向上诉人支付相关款项2700000元，被上诉人对此不承担责任。且上诉人也自认退场协议签订后其已收到贵州盛世玉宇建设有限公司支付的1000000元。因此，上诉人主张被上诉人应向其支付3000000元工程款，有违退场协议的约定，应不予支持。综上所述，上诉人亭波公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人上海亭波建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  徐 芳审判员  蒙彩虹二〇二〇年七月七日法官助理王海霞书记员陈玲