贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔02刑终74号原公诉机关贵州省水城县人民检察院。上诉人（原审被告人）张家钧，曾用名张家军，男，1974年04月27日出生，汉族，贵州省六盘水市钟山区人，大专文化，原系六盘水市钟山区凤凰街道办事处双龙村民委员会主任，户籍所在地贵州省六盘水市钟山区，住所地贵州省六盘水市钟山区凤凰街道办事处广场社区城中湾畔4号楼2单元2405室。2019年06月27日因本案被水城县监察委员会采取留置措施，同年11月28日经水城县人民检察院决定对其刑事拘留，同日由水城县公安局执行刑事拘留，同年11月29日经水城县人民检察院决定对其逮捕，同日由水城县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。辩护人周克智，贵州长空律师事务所律师。贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人张家钧犯受贿罪一案，于2020年01月14日作出（2019）黔0221刑初299号刑事判决。原审被告人张家钧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年04月28日公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员杨丽出庭履行职务，原审被告人张家钧及其辩护人周克智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2011年8月，被告人张家钧利用担任六盘水市钟山区双龙社区服务中心双龙居委会主任的职务便利，在王秋林获取双龙集中迁建点场平工程方面提供帮助。2011年10月至2012年1月，张家钧在其车上、钟山区人民广场两次收受王秋林所送现金人民币共计40万元。2011年4月，被告人张家钧与王秋林（另案处理）、张家波、王光伦、杨文虎5人利用担任六盘水市钟山区双龙社区服务中心双龙居委会工作人员的职务便利，在吴传勇获得双龙社区平场工程、款项拨付等方面提供帮助。2011年9月，张家钧与王秋林、张家波、王光伦、杨文虎共同收受吴传勇所送现金人民币共计25万元，其中张家钧个人收受5万元。另查明，2019年11月11日被告人家属代被告人向水城县纪委退缴违法所得款45万元。原审法院根据上述事实及相关证据，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第九十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，第六十四条的规定，以被告人张家钧犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元（已缴纳）；被告人张家钧退缴的违法所得受贿赃款四十五万元，由扣押机关上缴国库。宣判后，原审被告人张家钧不服，以“1、对张家钧判决适用实体刑不利于企业的发展，弊大于利:（1）张家钧在被采取强制措施之前是六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司的董事长，是民营企业家。六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司自2012年04月成立以来，一直由张家钧担任法定代表人、董事长。在张家钧的带领下，经过多年的发展，现六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司有职工140余人，年均纳税300万元以上。六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司的正常发展，有效地解决了周边人员的就业问题，向国家缴纳了大量税款。但张家钧被关押后，由于公司没有了‘带头人’，导致现公司经营举步维艰，生产一落千丈，已影响到企业的生存。（2）党的十八大以来，党中央全面推进依法治国，加强产权司法保护，以前所未有的力度推动营商环境不断优化。依法平等民营企业和民营企业家的合法权益是产权司法保护的重点。最高法已经决定，当民营企业出现违法行为时，慎用强制措施。在不影响第三人合法权益的前提下，在法律规范允许的范围内，能不采取强制措施的尽量不采取强制措施，能少采取强制措施的尽量少采取强制措施；在不违背法律、不损害其他当事人合法权益的前提下，能不查封的就不封，能少封的就少封，能活封的就活封；在能够实现审判和司法目的的前提下，如果存在着多种手段，法院、法官必须选择对当事人权益损害最小、利益最大的方式处理案件。（3）结合本案，首先，张家钧的犯罪是发生在8年前。也就是在十八大以前，由于张家钧在那时法律意识不强，没有对自己的行为有一个正确的判断，导致犯下错误。如果是经过十八大以后，张家钧不可能犯下如此错误。其次，在依法平等民营企业和民营企业家的合法权益是产权司法保护的重点的背景下。当民营企业出现违法行为时，要慎用强制措施。根据张家钧的表现，其认罪，悔罪态度好，刑事手段对其教育的效果已经充分体现。判处实刑的意义现在只有单纯性的惩罚一项，其必要性已不大。第三，‘用柔性的办法处理民营企业相关纠纷’，这是最高法在处理民营企业违法时的准则。‘欲判其死，先求其生’。如果判处张家钧实刑的话，那么可能会导致一个年均纳税300万元以上，解决140余人就业问题的企业破产、解散。在保证公正、公平的前提下，对张家钧适用缓刑利大于弊。2、一审法院对上诉人判处有期徒刑三年六个月量刑过重。（1）在收受吴传勇25万元一案中，张家钧明显作用轻微，应认定为从犯。而一审法院没有认定该情节。对于从犯应当减轻或者从轻处罚。（2）张家钧积极、主动在案发后退赃、可酌情予以减轻处罚。张家钧积极配合司法机关，全部退回了自己的受贿款项。根据最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见的规定：对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。根据我国《刑法》的规定：在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚。（3）张家钧受贿的具体行为方式表明，与受贿犯罪的诸多表现形式相比较，其犯罪行为的社会危害性相对较轻，应视为从轻处罚的情节之一。被告人虽然收受了贿赂，但由于行贿者并没有直接的请托事项，被告人也未因收受贿赂而滥用职权，造成民怨沸腾。被告人的行为损害了职务廉洁性，有一定的社会危害性，但被告人在受贿时并非有意利用职权满足私欲，其主观恶意不大。张家钧虽然受贿数额巨大，但还应当注意到，在受贿犯罪中受贿数额并不是决定犯罪情节的唯一根据。受贿行为具体表现形式的多样性也明显地反映出其社会危害性的程度不同，从而也应当成为衡量其犯罪情节的一个重要根据。从行为方式的角度，在受贿罪的多种表现形式中，相对于其他形式而言，张家钧的行为显然是属于情节较轻的一种情况。（4）被告人系初犯，无任何前科劣迹。（5）张家钧系坦白、自愿认罪、主动交纳罚金，悔罪表现深刻。可以对其从轻或减轻处罚。人民法院量刑指导意见：‘三常见量刑情节的适用’第7条：‘对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、犯罪的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。’综上所述，一审法院在审理本案中适用法律不当且量刑过重，希望二审法院充分考虑上诉人的实际情况，在查明案件事实后，依法改判，维护上诉人的合法权益”为由提出上诉。上诉人张家钧的辩护人周克智的辩护意见是，1、在收受吴传勇25万元一案中，张家钧明显作用轻微，应认定为从犯。2、张家钧的受贿罪除数额外其它情节轻微，受贿后没有给行贿人谋取实际利益;犯罪又能坦白、自愿认罪、并已退清了全部赃款、主动交纳罚金，悔罪表现深刻。依照法律规定，可以依法减轻处罚。3、张家钧有重大立功表现，应当依法减轻处罚。4、对张家钧判决适用实体刑不利于企业的发展，弊大于利。（1）张家钧在被采取强制措施之前是六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司的董事长，是民营企业家。六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司自2012年4月成立以来，一直由张家钧担任法定代表人、董事长。在张家钧的带领下，经过多年的发展，现六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司有职工140余人，年均纳税300万元以上。六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司的正常发展，有效地解决了周边人员的就业问题，向国家缴纳了大量税款。但张家钧被关押后，由于公司没有了“带头人”，导致现公司经营举步维艰，生产一落千丈，已影响到企业的生存。（2）党的十八大以来，党中央全面推进依法治国，加强产权司法保护，以前所未有的力度推动营商环境不断优化。依法平等民营企业和民营企业家的合法权益是产权司法保护的重点。最高法已经决定，当民营企业出现违法行为时，慎用强制措施。在不影响第三人合法权益的前提下，在法律规范允许的范围内，能不采取强制措施的尽量不采取强制措施，能少采取强制措施的尽量少采取强制措施；在不违背法律、不损害其他当事人合法权益的前提下，能不查封的就不封，能少封的就少封，能活封的就活封；在能够实现审判和司法目的的前提下，如果存在着多种手段，法院、法官必须选择对当事人权益损害最小、利益最大的方式处理案件。（3）结合本案，首先，张家钧的犯罪是发生在8年前。也就是在十八大以前，由于张家钧在那时法律意识不强，没有对自己的行为有一个正确的判断，导致犯下错误。如果是经过十八大以后，张家钧不可能犯下如此错误。其次，在依法平等民营企业和民营企业家的合法权益是产权司法保护的重点的背景下。当民营企业出现违法行为时，要慎用强制措施。根据张家钧的表现，其认罪，悔罪态度好，刑事手段对其教育的效果已经充分体现。判处实刑的意义现在只有单纯性的惩罚一项，其必要性已不大。第三，“用柔性的办法处理民营企业相关纠纷”，这是最高法在处理民营企业违法时的准则。“欲判其死，先求其生”。如果判处张家钧实刑的话，那么可能会导致一个年均纳税300万元以上，解决140余人就业问题的企业破产、解散。在保证公正、公平的前提下，对张家钧适用缓刑利大于弊。5、从刑罚的功能上看，辩护人认为对张家钧要谨慎用刑，发挥刑罚对张家钧和社会上其它人的积极作用，防止消极作用。由于时过境迁，刑罚没有及时对张家钧适用对他人的教育作用很难实现。根据张家钧的表现，刑事手段对其教育的效果已经充分体现。判处实刑的意义现在只有单纯性的惩罚一项，其必要性已不大。判处张家钧实刑，至少有两个方面的负面作用。一是张家钧本身身体的问题，他有严重的心脏病及脑瘤，并且该脑瘤还在不断的生长中。由于张家钧患有严重疾病，看守所在入所检查时是认为张家钧不适宜关押的，并且张家钧在看守所期间也多次有病发的情况出现，如果张家钧被判处实刑，他的身体状况是不适宜被关押的。二是，对可以依法从轻或减轻处罚的人可判处缓刑的人，坚持判处实刑，使犯罪人受到过重惩罚的同时，也将增加司法和监管成本，浪费司法资源，而且还将妨碍司法机关集中力量打击现行犯。辩护人认为，根据张家钧的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。综上，辩护人认为被告人张家钧虽然构成受贿罪，但被告人受贿行为有明显轻微情节，主观恶性不大，被告人主观恶性不强，其也不存在再犯危险性。请合议庭依法酌情予以量刑。辩护人对被告人的量刑提出了辩护意见，请法庭根据被告人的坦白、退赃、立功并综合考虑其他从轻情节，依法对被告予以从轻或者减轻处罚。贵州省六盘水市人民检察院认为，1、一审法院认定原审被告人张家钧犯受贿罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，但是在对张家钧实施犯罪期间担任职务的机构表述有误。原审法院认定张家钧实施受贿犯罪是在2011年至2012年期间，利用的是担任六盘水市钟山区双龙社区服务中心双龙居委会主任的职务便利，根据贵州钟山经济开发区管理委员会钟经复［2013］9号文件证实，2013年10月，六盘水市钟山区凤凰街道办事处双龙村民委员会才更名为六盘水市钟山区凤凰街道办事处双龙社区居民委员会，因此应当认定张家钧利用的是担任原六盘水市钟山区凤凰街道办事处双龙村民委员会主任的职务便利，建议予以纠正。2、原审量刑原审被告人是在自愿的情况下和检察员签了认罪认罚具结书，当时辩护人也是在场的，所以适用了认罪认罚从宽制度，不管是在实体还是在程序都是对张家钧进行了从宽，也是幅度最低，原审被告人在事实和情节并没有变化的情况下上诉，是违背了从轻处罚的初衷。3、关于认定原审被告人受贿25万元，原审被告人张家钧不能认定作用轻微，不能认定从犯，原审被告人当时担任的是六盘水市钟山区双龙办事处主任，对工程承包拨款，而且在工程拨款的时候也是安排他人拨款的，张家钧是起到关键作用，因此不能认定从犯。4、张家钧的检举包括两个内容，一个是吕某某的犯罪事实，一个是联系方式，能否认定张家钧立功，他的协助作用是电话号码和微信号，而不是张家钧本人掌握的，不能认定立功和减轻处罚。综上，原审认定张家钧受贿事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当，建议维持原判,对张家钧不适用缓刑。经审理查明，原审被告人张家钧利用在原六盘水市钟山区凤凰街道办事处双龙村民委员会任主任接受政府委托从事相关管理事务的职务便利，为他人谋取利益，单独或伙同他人收受贿赂共计65万元，属数额巨大的事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。另查明，上诉人张家钧作为董事长的六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司2015年-2019年完税共计22,897,612.52元，其中2015年完税2,137,897.21元、2016年完税4,367,158.56元、2017年完税5,169,064.63元、2018年完税4,714,353.39元、2019年完税6,509,138.73元。2020年03月09日，水城县公安局治安大队接到水城县看守所移交的在押人员张家钧检举信，检举“涉嫌故意伤害（致人死亡）批捕在逃人员吕某勇在逃”线索，该大队民警根据该线索及其提供的电话号码、微信号码于2020年03月11日16时许，在六盘水市钟山区人民路与向阳南路交叉口处成功将嫌疑人吕某某（曾用名吕某勇）抓获。经查，张家钧提供的吕某勇的电话号码、微信号码系其亲属晋某帮助其找到、提供的。为证实上述事实，上诉人张家钧的辩护人周克智提交了下列证据：1、检举证明，2020年03月04日，张家钧在水城县看守所向公安机关检举：2003年吕某强（南开乡凉山村马骔岭人）被吕某勇打伤致死，吕某勇一直在逃，吕某勇电话17586189488，微信号×××。要将本人抓获归案，可以联系我姨夫晋某协助，晋某电话138××××18＊＊。2、贵州省水城县看守所编号2020002监所犯罪线索转递函证明，2020年03月16日，贵州省水城县看守所向水城县公安局转去被监管人员张家钧提供的犯罪线索材料。线索主要内容：吕某勇故意杀人在逃案。3、水城县公安局治安管理大队抓获经过证明，2020年03月09日，水城县公安局治安大队接到水城县看守所移交的线索转递函（编号：2020002）附在押人员张某钧检举信，检举涉嫌故意伤害（致人死亡）批捕在逃人员吕某勇在逃线索，经大队领导安排，民警于2020年03月11日16时许，在六盘水市钟山区人民路与向阳南路交叉口处成功将嫌疑人吕某某（曾用名：吕某勇）抓获，抓捕过程中嫌疑人未反抗，民警未使用武器。4、六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司提供的六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司2015年-2019年完税汇总表、中华人民共和国税收完税证明证实，六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司2015年-2019年完税共计22,897,612.52元，其中2015年完税2,137,897.21元、2016年完税4,367,158.56元、2017年完税5,169,064.63元、2018年完税4,714,353.39元、2019年完税6,509,138.73元。5、六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司提供的六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司2014年-2019年捐款及赞助明显、收据及费用报销审批表证明，六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司张家钧2014年-2019年捐款及赞助共计1,294,160.20元。6、六盘水市工商业联合会出具的关于贵州长空律师事务所对张家钧在我单位履职情况调查的回函证明，张家钧在任六盘水市商会副会长期间，认真履职，积极投身公益事业(如：2018年捐赠662767元为双龙村建文化长廊)，解决了上百人的就业。7、六盘水市青年商会、六盘水市爱国拥军促进会出具报告证明，请求司法机关对张家钧的问题从轻处罚。为证实上述事实，贵州省六盘水市人民检察院提供了下列证据：1、水城县公安局提请批准逮捕书、水城县人民检察院批准逮捕决定书、水城县公安局逮捕证证明，2020年03月12日逮捕犯罪嫌疑人吕某勇（吕某某）。2、上诉人张家钧的供述和辩解证明，其收到了判决书，觉得判得高了点，量刑过重，其身体不好，有冠心病、脑膜瘤、高血压、糖尿病，还担心企业经营受到影响，希望得到组织关心。认罪认罚具结书是其自愿签署的，当时其只是想得到从轻处理。其是六盘水嘉锐商品混泥土有限公司之前法人，现在的法人是罗长生。该公司2012年成立的，其就担任董事长及法人，每年税收在500万左右，现在公司都还在运营的，解决了140人左右就业问题，年产值在1.2-1.5个亿。其有检举立功，检举信是其写的。其以前就听说过南开凉山的兄弟把哥打死的事情，2019年3、4月份的时候，具体哪一天记不清楚了，其在荷城花园福聚来牛肉粉馆吃早餐，和其坐在一桌的两个小伙就在谈论吕某勇打死他哥的事情，他们聊完天之后，就把手机摆在桌子上，其就看见了吕某勇的手机号和微信号。其不认识吕某勇，但是其2003年-2008年在红桥双龙开农家乐，就听说过这个事情。就是和那两个小伙坐在一起吃早餐的时候，其从和其坐在一排的那个小伙手机上看见的，其当时看了一眼就把吕某勇的手机号和微信号背下来了，因为印象有点深，一直记在脑子里的。其以前和晋某喝茶的时候，和他讲过这个事情，还把吕某勇的电话、微信号都讲过，但不知道他还记不记得。其和他讲这个事情的时候，他也没提认不认识吕某勇。是其的管教民警在春节期间给他们说要积极检举，争取宽大处理，所以其才写的检举信。在检察机关接受调查的时候没想过要举报。3、犯罪嫌疑人吕某勇的供述和辩解证明，其叫吕某勇，小名吕某某，其真实的出生年月1983年10月09日，但户籍信息上的出生1982年04月09日，户籍所在地贵州省水城县，现住贵州省六盘水市钟山区场坝租房住，现无工作，身份证号码是5202211982××××××××，联系电话17585189488。其二哥叫吕某祥，大概在2006年到2007年年初的时候，被其和其四哥吕某龙使用木棍打伤致死，其是用木棒打死其二哥吕某祥的。其总的有三个微信号，被公安机关抓获之前主要是使用17586189488注册的微信。2019年09月份左右，其喊其朋友李某在水城给其办的电话卡，李某把电话卡办好之后邮寄到安徽滁州给其的。4、证人晋某的证言及其自书材料证明，在2019年05月左右，其和张家钧在办公室喝茶吹牛，谈到关于南开吕某勇打死人在逃的事，后来在开庭的那天，庭后和张家钧聊了几句，张说关于办公室谈到的事可以拿来帮忙，其就明白他的意思了，后来经过朋友多处打听到吕某勇的电话及微信号，当天其就请刘某某帮其带进看守所给张家钧，刘某某是其公司职工的朋友，但是刘某某不知道带的是什么东西。5、中国联合网络通信有限公司六盘水市分公司提供的开某及通话清单证明，李某的手机号17586189488在2019年09月14日开户，之前无开某。以李某名字开户的手机号17586189488，实际使用人是张家钧检举的吕某勇。6、水城县公安局治安管理大队出具的情况说明证明，该大队于2020年03月09日接水城县看守所移交的线索转递函（编号：2020002）附在押人员张某均检举信，检举涉嫌故意伤害（致人死亡）批捕在逃人员吕某勇在逃线索，并有吕某勇所使用的手机号码及微信号码。2020年03月11日16时许，在市局技侦支队的技术支持下，发现嫌疑人吕某勇所使用的通讯设备信号源在六盘水市钟山区县二中批发市场附近。随后大队民警赶往现场，并在六盘水市钟山区人民路与向阳南路交叉路口处发现一辆停放在路边的白色双排座无牌照小型货车副驾驶位置上的男子通讯设备信号与技侦追踪的吕某勇通讯设备信号位置高度吻合，办案民警立即对该男子进行了控制并询问了该男子身份，确定该男子系吕某某（曾用名：吕某勇）。抓获过程中嫌疑人并未反抗，民警未使用武器。7、接受刑事案件登记表、立案决定书证明，2007年01月09日22时许，南开乡凉山村村民吕德祥在该乡凉山村十二组吕某勇家中，被其兄弟吕某军、吕某龙、吕某勇三人殴打致伤，后送南开乡医院抢救，于2007年01月11日22时许抢救无效死亡。2007年01月12日，水城县公安局决定对南开乡凉山村村民吕某祥被伤害（致死）案立案侦查。本院依职权调取以下证据：1、六盘水市钟山区社区矫正管理局出具的调查评估意见书证明，张家钧适宜为社区矫正对象。上述证据已经庭审举证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：（一）关于上诉人张家钧所提“在收受吴传勇25万元一案中，张家钧明显作用轻微，应认定为从犯。而一审法院没有认定该情节。对于从犯应当减轻或者从轻处罚”的上诉理由及其辩护人周克智提出“在收受吴传勇25万元一案中，张家钧明显作用轻微，应认定为从犯”的辩护意见。经查，收集在案的证人证言、贵州新红桥开发投资有限公司章程、情况说明、贵州新红桥开发投资有限公司中标通知书、公示、工程建设项目廉政责任书、双龙社区平场工程施工合同、工程决算表、验收签到表、领据、转款凭证、杨文虎转账凭证、同案犯王秋林供述和辩解及同案王光伦、张家波、杨文虎的供述和辩解与张家钧供述和辩解等能够相互印证的证据，证实2011年3月至4月份在双龙二组水塘边来看现场商量如何回填水塘、工程完成后如何分钱时，有王光伦、张家波、杨文虎、王秋林与吴传勇在场，而张家钧没有在场，但张家钧供述事后是知道的；2011年9月20日左右，在钟山区的川心小区“杀猪饭”吃饭商量如何算账、如何分钱时，有王秋林、王光伦、张家波、杨文虎与吴传勇在场，而张家钧也没有在场，但其供述“我给他说的意思就是我的这5万元我是认可我自己得了的，只是说我将我得的这5万元拿给他用算了，也就是将这5万元送张家波用”。涉案工程系六盘水市钟山区凤凰街道办事处双龙村的平场工程，张家钧系该村民委员会主任，没有其事后的认可，涉案工程不可能进行下去，且在关键时刻其出主意叫王光伦他们去找到其妹夫罗华，请罗华帮助挂靠一个公司签署合同从而领取到工程款，在共同犯罪中，张家钧起主要作用，系主犯，故张家钧的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。（二）关于上诉人张家钧所提“张家钧有重大立功表现，应当依法减轻处罚”及其辩护人周克智提出相同的辩护意见。经查，收集在案的张家钧的检举信及其供述和辩解、贵州省水城县看守所监所犯罪线索转递函、水城县公安局治安管理大队抓获经过及情况说明，水城县公安局提请批准逮捕书、水城县人民检察院批准逮捕决定书、水城县公安局逮捕证，犯罪嫌疑人吕某勇的供述和辩解，证人晋某的证言及自书材料与开某及通话清单等能够相互印证的证据，证实张家钧虽然向公安机关检举了“涉嫌故意伤害（致人死亡）批捕在逃人员吕某勇在逃”线索，该大队民警根据该线索及其提供的电话号码、微信号码于2020年03月11日16时许，在六盘水市钟山区人民路与向阳南路交叉口处成功将嫌疑人吕某某（曾用名吕某勇）抓获。但张家钧提供的吕某勇的电话号码、微信号码系其亲属晋某帮其找到、提供的，张家钧的行为不符合立功的构成要件，其立功不能成立，故张家钧的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。（三）关于上诉人张家钧所提“一审法院对上诉人判处有期徒刑三年六个月量刑过重，张家钧积极、主动在案发后退赃、可酌情予以减轻处罚；张家钧受贿的具体行为方式表明，与受贿犯罪的诸多表现形式相比较，其犯罪行为的社会危害性相对较轻，应视为从轻处罚的情节之一；张家钧系初犯，无任何前科劣迹；张家钧系坦白、自愿认罪、主动交纳罚金，悔罪表现深刻，希望二审法院充分考虑上诉人的实际情况，在查明案件事实后，依法改判，维护上诉人的合法权益”的上诉理由及其辩护人周克智提出“张家钧的受贿罪除数额外其它情节轻微，受贿后没有给行贿人谋取实际利益;犯罪又能坦白、自愿认罪、并已退清了全部赃款、主动交纳罚金，悔罪表现深刻，依照法律规定，可以依法减轻处罚”的辩护意见。经查，张家钧具有坦白，且全部退赃，认罪、悔罪表现、主动交纳罚金与审理查明的事实相符，本院二审期间，不再重复评价，但张家钧受贿65万元，其中个人受贿40万元，参与共同受贿25万元，具有一定的社会危害性，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，一审法院根据张家钧具有坦白，且全部退赃，认罪、悔罪表现等量刑情节，依法对其作出从轻处罚的量刑并无不当，故张家钧的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。（四）关于上诉人张家钧所提“对张家钧判决适用实体刑不利于企业的发展，弊大于利。（1）张家钧在被采取强制措施之前是六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司的董事长，是民营企业家。六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司自2012年04月成立以来，一直由张家钧担任法定代表人、董事长。在张家钧的带领下，经过多年的发展，现六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司有职工140余人，年均纳税300万元以上。六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司的正常发展，有效地解决了周边人员的就业问题，向国家缴纳了大量税款。但张家钧被关押后，由于公司没有了‘带头人’，导致现公司经营举步维艰，生产一落千丈，已影响到企业的生存。（2）党的十八大以来，党中央全面推进依法治国，加强产权司法保护，以前所未有的力度推动营商环境不断优化。依法平等民营企业和民营企业家的合法权益是产权司法保护的重点。最高法已经决定，当民营企业出现违法行为时，慎用强制措施。在不影响第三人合法权益的前提下，在法律规范允许的范围内，能不采取强制措施的尽量不采取强制措施，能少采取强制措施的尽量少采取强制措施；在不违背法律、不损害其他当事人合法权益的前提下，能不查封的就不封，能少封的就少封，能活封的就活封；在能够实现审判和司法目的的前提下，如果存在着多种手段，法院、法官必须选择对当事人权益损害最小、利益最大的方式处理案件。（3）结合本案，首先，张家钧的犯罪是发生在8年前。也就是在十八大以前，由于张家钧在那时法律意识不强，没有对自己的行为有一个正确的判断，导致犯下错误。如果是经过十八大以后，张家钧不可能犯下如此错误。其次，在依法平等民营企业和民营企业家的合法权益是产权司法保护的重点的背景下。当民营企业出现违法行为时，要慎用强制措施。根据张家钧的表现，其认罪，悔罪态度好，刑事手段对其教育的效果已经充分体现。判处实刑的意义现在只有单纯性的惩罚一项，其必要性已不大。第三，‘用柔性的办法处理民营企业相关纠纷’，这是最高法在处理民营企业违法时的准则。‘欲判其死，先求其生’。如果判处张家钧实刑的话，那么可能会导致一个年均纳税300万元以上，解决140余人就业问题的企业破产、解散。在保证公正、公平的前提下，对张家钧适用缓刑利大于弊”的上诉理由及其辩护人周克智提出相同的辩护意见与辩护人周克智提出“从刑罚的功能上看，辩护人认为对张家钧要谨慎用刑，发挥刑罚对张家钧和社会上其它人的积极作用，防止消极作用。由于时过境迁，刑罚没有及时对张家钧适用对他人的教育作用很难实现。根据张家钧的表现，刑事手段对其教育的效果已经充分体现。判处实刑的意义现在只有单纯性的惩罚一项，其必要性已不大。判处张家钧实刑，至少有两个方面的负面作用。一是张家钧本身身体的问题，他有严重的心脏病及脑瘤，并且该脑瘤还在不断的生长中。由于张家钧患有严重疾病，看守所在入所检查时是认为张家钧不适宜关押的，并且张家钧在看守所期间也多次有病发的情况出现，如果张家钧被判处实刑，他的身体状况是不适宜被关押的。二是，对可以依法从轻或减轻处罚的人可判处缓刑的人，坚持判处实刑，使犯罪人受到过重惩罚的同时，也将增加司法和监管成本，浪费司法资源，而且还将妨碍司法机关集中力量打击现行犯。辩护人认为，根据张家钧的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。综上，辩护人认为被告人张家钧虽然构成受贿罪，但被告人受贿行为有明显轻微情节，主观恶性不大，被告人主观恶性不强，其也不存在再犯危险性。请合议庭依法酌情予以量刑”的辩护意见。经查，收集在案的六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司2015年-2019年完税汇总表、中华人民共和国税收完税证明六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司2014年-2019年捐款及赞助明显、收据及费用报销审批表，六盘水市工商业联合会出具的关于贵州长空律师事务所对张家钧在我单位履职情况调查的回函、六盘水市青年商会及六盘水市爱国拥军促进会出具的关于请求检察机关对张家钧从轻处罚的报告等能够相互印证的证据，证实张家钧担任六盘水嘉锐商品混凝土有限责任公司董事长期间2015年-2019年完税共计22,897,612.52元，其中2015年完税2,137,897.21元、2016年完税4,367,158.56元、2017年完税5,169,064.63元、2018年完税4,714,353.39元、2019年完税6,509,138.73元，是名副其实的民营企业家，能够解决部分就业问题、能够给国家带来几百万税收，且其利用在原六盘水市钟山区凤凰街道办事处双龙村民委员会主任接受政府委托从事相关管理事务的职务便利，为他人谋取利益，单独或伙同他人收受贿赂共计65万元的犯罪行为确实发生在十八大之前，虽然其所居住的六盘水市钟山区社区矫正管理局认为“张家钧适宜为社区矫正对象”，但张家钧受贿65万元，其中个人受贿40万元，参与共同受贿25万元，具有一定的社会危害性，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，其民营企业家的身份不能作为其从轻或者减轻处罚的条件，且原审法院量刑时是居于其认罪认罚，依法对其从宽处理，宣判后其在事实和情节并没有变化的情况下上诉，是违背了可以依法从宽处理的初衷，依法不能对其适用缓刑，故张家钧的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张家钧利用在原六盘水市钟山区凤凰街道办事处双龙村民委员会任主任接受政府委托从事相关管理事务的职务便利，为他人谋取利益，单独或伙同他人收受贿赂共计65万元，属数额巨大的行为构成受贿罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。根据张家钧犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任天贵审判员  吴含勇审判员  肖祥云二〇二〇年七月十六日法官助理武晓华书记员吴利娜附：适用的相关法律法条一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。二、《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定是期限内一次或者多次分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。