湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6538号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘家林，男，1963年5月30日出生，汉族，湖北省武汉市人，户籍地湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：程琦，湖北浩泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：左玲燕，女，1985年3月24日出生，汉族，湖北省通城县人，户籍地湖北省咸宁市通城县，现住湖北省咸宁市通城县。委托诉讼代理人：卢孙野，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原审被告：徐芳，女，1978年3月22日出生，苗族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：程琦，湖北浩泽律师事务所律师。上诉人刘家林因与被上诉人左玲燕，原审被告徐芳合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初2650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘家林上诉请求：1、请求依法撤销武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初2650号民事判决书，依法改判或将本案发回重审；2、判令本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实存在错误，在举证责任分配上违反法律规定。被上诉人向一审法院仅仅提供《九全嘉广场餐饮店合作经营协议书》、银行转账流水证明了向上诉人支付履行了合作协议约定的投资款20万元。上诉人向一审法院提供了银行提供的指定账户银行收支流水证明、财务收支表及会计报表、九全嘉广场租赁房屋合同（及支付店铺租金和保证金等）、开业门店内外照片、店员工资表、与被上诉人的微信互动记录等。上诉人提供了大量证据能够证明其按合作协议约定进行了出资，只是由于餐饮店投资超出预期、对经营结果预估不足产生出资不足，被上诉人拒绝继续按协议履行应尽的义务、按比例继续出资，致使合作开设的餐饮店发不出员工工资（资金断裂）而被迫关门停业（已提供劳动部门调处结果及上诉人单方借款追加投入10万现款以解决工资及前期工程、供货商等问题，春节前深层社会问题）。一审法院对上诉人提供的证据可以直接认定合作合同一直正常履行、餐饮店因亏损而停业的事实，但一审法院要求对餐饮店进行账目审计，由于开设的餐饮店为个体工商户小型餐馆，加之餐饮行业的特性，账目不能达到审计事务所要求的审计标准，审计事务所都无法出具正式报告。一审法院以审计不能出具报告就罔顾事实认定上诉人违约，属于是举证责任上分配错误。作为一审原告应该由左玲燕来举证证明刘家林没有按合作协议约定出资或骗取出资，不属于法定的举证责任倒置的情形。一审案件审理中被上诉人申请了对合伙开设餐饮店账目进行审计、后又撤销了要求审计的申请。上诉人主动提出对该餐馆账目进行审计的申请是对于反诉请求提出的申请，本案合伙餐饮店账目无法审计或审计不能，一审法院可以判决驳回上诉人的反诉。但被上诉人没有申请审计，一审法院将上诉人不能审计用于被上诉人，显然存在严重错误。审计机构说不适合审计，并不等于没有账目和事实不存在。上诉人提供证据已足以证明其提供了按协议约定的出资，也证明了被上诉人的出资已经用于了该餐饮店项目（可见银行流水和账目），并且将餐饮店开业，不存在出资不到位和骗取左玲燕出资款的行为。本案属于合作协议纠纷，上诉人和被上诉人之间不是借贷关系，是合伙关系。一审法院判决明显违反证据规则且认定事实存在错误。二、一审法院判决存在严重法律错误。一审法院判决没有对上诉人和被上诉人的任何证据予以认定和说明，全部都是自说自话，自己在认定与法律相违背。被上诉人与上诉人之间是合伙经营，如果任何合伙人在合伙中只赚不赔，那就变成了法律上规定的名为经营实为借贷。本案中双方是真正意义上的合伙经营，上诉人在本次合伙中投资款也都亏损了，被上诉人在餐饮店亏损关门就要上诉人退还20万投资款，显然是与双方签订《九全嘉广场餐饮店合作经营协议书》的约定不一致。左玲燕辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实正确，在举证责任分配上没有任何问题。一审法院要求对方提供会计账目，按照合同约定，会计账目应由对方提供，而且对方也应提供证据证明其尽到出资义务，这一点不应由我方举证。会计凭证的问题，对方没有按照约定制作会计账目，在一审开庭时，刘家林明确自己有账目，但在审计时却无法提供，故无法查实经营状况及刘家林的出资义务，一审法院的认定正确。徐芳述称，同意刘家林的上诉意见。左玲燕向一审法院起诉请求：1、判决刘家林、徐芳退还左玲燕20万元投资款，并赔偿左玲燕各项损失共计2万元；2、判决解除双方签订的《九全嘉广场餐饮店合作经营协议书》；3、判决刘家林、徐芳承担本案全部诉讼费用。刘家林向一审法院反诉请求：1、解除双方签订的《九全嘉广场餐饮店合作经营协议书》；2、判令左玲燕向刘家林支付按照协议应当偿付合作经营期间刘家林垫付的损失5万元并支付利息（利息按照银行同期贷款利率从2019年2月1日起计算至实际支付之日止）；3、诉讼费用全部由左玲燕承担。一审法院认定事实：刘家林（甲方）与左玲燕（乙方）于2018年8月19日签订《九全嘉广场餐饮店合作经营协议书》，约定：二、合作方式：双方共同投资，按股比享受分红或承担亏损。双方确认本项目投入资金45万元，其中甲方投资24.75万，占股55%；乙方投资20.25万元，占股45%。（双方约定门店利润分配实际按甲乙双方各50%执行）合作项目甲方负责运营，乙方负责监管。三、项目投资：双方确定，投资资金中的20万元是流动资金（房租及物业等15万元、周转金5万元）、25万元是固定投资资金（装修15万元、设施设备6万元、接铺费用4万元）。乙方应于本协议签订叁日内将所投资金支付到甲方指定账户或直接支付物业或接铺指定账户，甲方保证全部项目所需资金到位及装修完工、如期开业。五、项目（门店）性质：个体工商户或项目公司江夏分公司（双方商定）。本协议签订后叁拾日内，双方即到武汉市江夏区人民政府办理相关工商注册、环保设备、食品经营许可等相关手续。甲方代表出任法定代表人（负责人）。利润分配：原则上按月分配利润或者弥补亏损。每月5日前由门店出财务会计报表，双方审核后每月10日为分配清帐日（上月）。原则上实行鼓励发展和以丰补欠的原则，即门店的红利按月50%分配给股东，50%留存用于门店发展或者弥补亏损。流动资金和留存资金原则上在项目合作终止时清算。六、财务管控：甲方审批使用，乙方审核监管。投资阶段预算在先，双方签字；转入运营后，正常财务收支遵循本原则；后期新增投资或者投资性资金，则需要双方先审批、后使用。财务管控需要借助金康、金蝶、钉钉等系统工具，以提升效率。九、甲方的责权利：1、保证按照协议投资资金到位、项目正常运营的责任；……3、全权负责本项目的运营管理、项目落地及日常的财务收支管理，对全体股东负责；4、按时组织完成财务报表的编制、利润的分配。十、乙方的责权利：1、保证按照协议投资资金到位；3、有审批门店预算、投资性支出的共同审批权；4、有对财务账目、报表、利润分配的审核权；5、享有按时分配利润、项目公司原始股份的权益。十一、违约条款：本协议未尽事宜，双方可以协商解决。项目合作过程中，任何一方终止合同需要得到对方的书面同意或达成一致。否则守约方可向违约方追究损失与赔偿，或通过项目所在地人民法院诉讼解决。合同签订后，左玲燕于2018年8月20日向刘家林个人账户转账人民币20万元。2018年10月17日双方合作店铺“武汉市江夏区冒椒小哥餐厅”（以下简称“冒椒小哥”）办理了营业执照登记；2018年12月21日，武汉市万全嘉有商业运营管理有限公司发商户告知函，表明“冒椒小哥”于2018年9月28日开业、后于2018年11月21日未经许可擅自关门、经口头多次催告承诺2018年12月8日恢复营业但至发函日仍未恢复营业。刘家林与徐芳于2016年5月27日离婚。诉讼中，左玲燕、刘家林对“冒椒小哥”实际经营财务状况有争议，左玲燕申请对2018年8月20日至2018年9月27日“冒椒小哥”开业筹备期间资金投入及支出的财务状况、对2018年9月28日至2018年11月20日“冒椒小哥”开业经营期间收入及支出的财务状况进行审计鉴定，亚太（集团）会计师事务所（特殊普通合伙）湖北分所因未收到申请人应支付的审计费，且约定账目由刘家林提供、而刘家林提供的审计资料无法满足审计基本条件、补充资料未能按约定时间送交，鉴定人认为当事人提供的资料无法按照审计准则及相关规定实施审计程序，于2019年7月31日予以退案。后刘家林于2019年9月4日再次向一审法院申请对“冒椒小哥”自2018年8月起至2019年2月28日止全部账目进行审计。一审法院依法委托武汉真道会计师事务所有限公司进行审计鉴定，后因当事人刘家林一直未提供该案相关会计凭证、经济合同等鉴定材料，鉴定人认为本案不具备司法会计鉴定条件于2019年11月22日予以退案。一审法院认为，左玲燕与刘家林对双方签订的《九全嘉广场餐饮店合作经营协议书》真实性及合同效力无异议，本案的争议焦点：一是刘家林是否违约、双方微信聊天记录能否作为结算依据、左玲燕20万元投资款刘家林是否应当返还；二是左玲燕主张刘家林赔偿损失2万元包括律师费是否有合同和法律依据；三是左玲燕是否违约，是否应当对刘家林进行赔偿及支付其垫付的损失；四是被告徐芳是否应当与刘家林共同承担涉案债务。一、关于刘家林是否违约、双方微信聊天记录能否作为结算依据、左玲燕20万元投资款刘家林是否应当返还。根据双方签订的协议，左玲燕在双方履行合同期间最主要义务是按时、足额投入20万元投资款，刘家林主要义务一是按照协议投入资金25万元，二是按时组织完成报表的编制、利润的分配。左玲燕于合同签订次日即向刘家林账户转账20万元，履行了合同义务。仅凭双方的微信聊天记录无法确定涉案项目“冒椒小哥”资金运转情况，后经两次鉴定，附有财务报表编制义务的刘家林未能提供符合司法会计鉴定条件的会计凭证，导致“冒椒小哥”筹备开业及经营期间财务状况无法确定，无法证明其履行了投资资金到位的主要义务、亦无法确定“冒椒小哥”经营盈亏情况，应承担举证不能的法律后果。同时，刘家林未履行编制正规财务报表、且“冒椒小哥”开业经营一个月即关门歇业，刘家林的行为致使合同目的不能实现，还造成“冒椒小哥”项目无法清算，现双方均要求解除合同，一审法院予以确认，左玲燕要求刘家林返还投资款20万元的诉讼请求一审法院予以支持。二、左玲燕主张刘家林赔偿损失2万元包括律师费是否有依据。双方在合同中未进行相关约定，亦无法律依据，该诉讼请求一审法院不予支持。三、左玲燕是否违约，是否应当对刘家林进行赔偿及支付其垫付的损失。本案中，左玲燕投入资金的主要义务已经履行，刘家林主张左玲燕应当对其进行赔偿，无合同依据和法律依据，对其垫付的损失亦没有证据证实，故刘家林的上述反诉请求一审法院不予支持。四、被告徐芳是否应当与刘家林共同承担涉案债务。徐芳与刘家林离婚在本案合同签订之前，且左玲燕系与刘家林签订合同，与徐芳之间不是合同相对方，要求被告徐芳共同承担涉案债务没有依据，故该项诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除左玲燕、刘家林于2018年8月19日签订的《九全嘉广场餐饮店合作经营协议书》。二、刘家林于判决生效十五日内返还左玲燕投资款200000元。三、驳回左玲燕的其他诉讼请求。四、驳回刘家林的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，减半收取计2300元，保全费1620元，反诉费525元，共计4445元，由左玲燕承担300元，刘家林承担4145元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，刘家林一审提交的证据并不能实现其证明目的，对其出资以及“冒椒小哥”盈亏情况，刘家林仍负有举证责任。双方当事人没有指定专门的账户用于“冒椒小哥”的经营，主要是使用刘家林的个人账户，左玲燕的出资亦是转款到该账户。从该账户的银行流水来看，存在刘家林为个人目的花销账上资金的情形。且在一审中，对“冒椒小哥”筹备和经营期间的账目进行了两次审计，但由于刘家林提供的账目不符合司法会计鉴定条件而两次退案，而编制账目的义务在刘家林一方，故刘家林应承担举证不能的法律后果，即刘家林无法证明其出资和“冒椒小哥”筹备、经营期间的具体费用支出。刘家林上诉认为一审法院举证责任分配错误而事实认定和法律适用均有错误的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，刘家林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由刘家林负担。本判决为终审判决。审判长  张文浩审判员  吴伶俐审判员  申光伟二〇二〇年七月十四日法官助理胡海洲书记员杨俊华