江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终11115号上诉人（原审原告）：罗亚安，男，1963年12月13日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：夏为胜，江苏宁盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京高度物业管理有限公司，住所地南京市建邺区车站村27号。法定代表人：胡林，该公司董事长。委托诉讼代理人：林燕，女，汉族，1976年8月15日生，该公司项目副经理，住南京市白下区。原审第三人：南京久利达物业管理服务有限公司，住所地南京市秦淮区小心桥东街24号。法定代表人：孙鑫林，该公司总经理。上诉人罗亚安因与被上诉人南京高度物业管理有限公司（以下简称高度物业公司）、原审第三人南京久利达物业管理服务有限公司（以下简称久利达物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院作出的（2019）苏0106民初9813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗亚安上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决对被上诉人履行物业服务合同的事实、对实施物业管理的人员是否是被上诉人的员工没有调查清楚。除了被上诉人提交给法院的孙鑫林的委托书、林燕的委托书和劳动合同之外，没有证据证明二人为被上诉人的在职职工或兼职人员，二人的社保长期均为个人交纳，基本说明二人并非被上诉人的职工。二、一审既认定孙鑫林与被上诉人之间没有劳动关系，又认定涉案小区物业不属他人承包，实属自相矛盾。既然孙鑫林与被上诉人无劳动关系，其在涉案小区从事的物业管理工作就不能认定为被上诉人的职务行为，林燕持有的从业资格证上工作单位是第三人，孙鑫林和林燕均为第三人工作人员，同时为小区提供物业管理服务，上诉人以此推论第三人为涉案小区提供物业服务，这个推论符合法律规定。三、上诉人认为要证明被上诉人在小区履行物业管理义务，首先要证明是被上诉人公司员工在从事小区的物业服务。如果只要有人在履行涉案小区的物业管理就认定是被上诉人在履行合同义务，与江苏省物业管理条例第45条规定相违背。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法请求改判。高度物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判、久利达物业公司述称，孙鑫林名下确实有公司，但是孙鑫林到高度物业公司工作也是正常的，并且也签订了劳动合同。罗亚安向一审法院提出诉讼请求：确认高度物业公司在履行《西康路三号小区物业管理服务合同》时违约。一审法院认定事实如下：坐落于南京市鼓楼区的房屋（建筑面积73.67㎡，以下简称案涉房屋）的登记权利人为罗亚安。2015年12月10日，案外人南京市住宅小区业主委员会（委托方，甲方，即案涉房屋所在小区的业委会，以下简称业委会）与高度物业公司（受委托方，乙方）就案涉房屋所在小区的物业服务签订了《西康路三号小区物业管理服务合同》，约定甲方委托乙方对位于本市鼓楼区宁海路街道西康路三号小区实行专业化、一体化的物业管理；合同期限为三年，自2015年12月17日至2018年12月16日止；住宅每月每平方米物业费0.35元，地面车位每月140元；合同期满后，乙方可参加甲方的管理招投标并在同等条件下优先获得管理权，但根据法规政策或主管部门规定被取消投标资格或优先管理资格的除外，乙方全部完成合同责任并管理成绩优秀，多数业主反映良好，可以不参加招投标而直接续订合同；本合同之附件均为合同有效组成部分，本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力，本合同及其附件和补充协议中未规定的事项，均遵照中华人民共和国有关法律、法规和政策执行；双方还就其他事项进行了约定。上述合同签订后，高度物业公司正式接管案涉房屋所在小区的物业管理工作。合同到期后，业委会在未召开业主大会的情况下，与高度物业公司续签了《西康路三号小区物业管理服务合同》，约定合同期限为3年，自2018年12月16日起至2021年12月15日止。罗亚安以业委会未召开业主大会进行表决为由，将业委会诉至一审法院，请求撤销续签物业服务合同的决议，一审法院经审理后于2019年4月17日作出（2019）苏0106民初1096号民事判决，判令撤销业委会作出的《小区续签物业合同会议纪要》中关于业委会于2018年11月30日与高度物业公司续签正式物业合同的决定。现该判决已生效。林燕于2016年取得《南京物业管理项目经理岗位培训合格证》，证件上注明的工作单位为久利达物业公司。孙鑫林为高度物业公司的项目经理，同时为久利达物业公司的法定代表人，林燕与孙鑫林的社保均为个人缴纳。罗亚安据此认为，高度物业公司将案涉房屋所在的小区物业服务转包给第三人，请求确认高度物业公司构成违约。另查明，案涉房屋所在小区的公示牌显示，物业管理公司仍为高度物业公司，罗亚安提交的物业费收据上收款单位为高度物业公司。2019年9月2日，南京市鼓楼区宁海路街道办事处物业办公室出具《情况说明》，“现小区，物业服务企业为南京高度物业管理有限公司，项目经理林燕，项目经理证书号：2016007649。”一审法院认为，根据法律规定，房屋的所有权人为业主，业主委员会与选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主和物业服务企业均具有约束力。业委会与高度物业公司之间于2015年12月10日就案涉房屋所在小区的物业服务所签订的《西康路三号小区物业管理服务合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，罗亚安以高度物业公司将案涉房屋所在小区的全部物业服务转包给第三人为由，请求确认高度物业公司构成违约，但并未提交充分的证据证明其主张，高度物业公司对此亦不予认可。竞业禁止是公司法规定的公司高级管理人员不得自营或与他人合作经营与其所任职公司的同类的业务，或用人单位与员工签订的就员工离职的一定期限进行就业限制的特殊约定，是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施。本案中，林燕与孙鑫林即便存在同业禁止的情形，该权利的行使主体也只能为高度物业公司和久利达物业公司，罗亚安不能以此证明高度物业公司在履行《西康路三号小区物业管理服务合同》时构成违约，故罗亚安的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回罗亚安的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由罗亚安负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人罗亚安虽主张高度物业公司将案涉小区的全部物业服务转包给久利达物业公司构成违约，但孙鑫林和林燕的社保系个人缴纳以及罗亚安提交的证据不足以证明该主张。关于孙鑫林与被上诉人之间是否存在劳动关系，一审法院并未作出认定。罗亚安的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，罗亚安的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人罗亚安负担。本判决为终审判决。审 判 长 李飞鸽审 判 员 郑 慧审 判 员 徐聪萍二〇二〇年七月十四日法官助理 闫宇虹书 记 员 倪 辉