江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2092号上诉人（原审被告）：徐州医科大学附属医院，住所地江苏省徐州市淮海西路99号。法定代表人：王人颢，徐州医科大学附属医院党委书记兼院长。委托诉讼代理人：陈士斗，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：马红雷，男，1984年5月27日生，汉族，徐州医科大学附属医院工作人员，住江苏省徐州。被上诉人（原审原告）：李敏，女，1975年12月25日生，汉族，上海铁路局南京东车辆段职工，住江苏省徐州市云龙区。被上诉人（原审原告）暨被上诉人李敏的委托诉讼代理人：李锋，男，1971年6月14日生，汉族，上海铁路局徐州机务段职工，住江苏省徐州市云龙区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李民生（系李锋的弟弟），男，1974年10月21日生，汉族，江苏省盐城市名典培训学校校长，住江苏省盐城市。上诉人徐州医科大学附属医院因与被上诉人李锋、李敏医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人徐州医科大学附属医院的委托诉讼代理人陈士斗、马红雷，被上诉人暨被上诉人李敏的委托诉讼代理人李锋及其共同委托诉讼代理人李民生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州医科大学附属医院上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者改判；由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审判决医方承担30%的民事赔偿责任没有事实与法律依据，上诉人医疗行为与患者李世童死亡没有因果关系，不应承担民事赔偿责任。医疗损害赔偿案件中患方需负担以下举证责任：（1）医患双方存在医患服务关系；（2）医方医疗行为是否存在过错；（3）损害后果；（4）如有过错，过错与损害后果的因果关系，四项内容缺一不可，否则医方不承担民事赔偿责任。被上诉人在一审中，能够证明（1）（3）项，提出了医疗损害鉴定，以期证明（2）（4）项。根据徐州市医学会鉴定意见：患者死亡系其自身疾病复发所致，与医方的过错医疗行为无因果关系。江苏省人民医院司法鉴定所鉴定意见：根据现有资料，因住院病案中未能提供骨髓移植前的骨髓细胞学检查报告，无法判断骨髓移植前患者疾病状态（缓解或进展），故无法对医方给患者李世童实施骨髓移植行为做出评判。南京康宁司法鉴定中心于2019年8月9日《情况说明函》内容：针对BSLIS信息系统中的骨髓细胞学图文报告（NO：20151210XYB5333）的形成时间，我中心无法出具准确的鉴定意见，故终止本次鉴定。特此情况说明。综观这三份鉴定报告或意见，能够证明（1）（3）项，但（2）项“医方的过错”徐州市医学会、江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定意见一致：12月10日病程记录记载骨髓细胞学示急性淋巴性白血病缓解中，但未见相应骨髓细胞学报告。即医方过错为：纸质病历中的部分医疗文书缺失。对于该过错，徐州市医学会鉴定意见明确：患者死亡系其自身疾病复发所致，与医方的过错医疗行为无因果关系；江苏省人民医院司法鉴定所鉴定意见为无法对医方给患者李世童实施骨髓移植行为做出评判。两份证据均未做出过错医疗行为与患者损害有因果关系的评判。《侵权责任法》明确规定：医疗损害责任纠纷的归责原则为过错责任原则，本案最关键的“因果关系”（4）项并未得到证明，无证据证明患者的死亡后果与医方的医疗行为存在因果关系，医方不应当承担民事赔偿责任。一审法院归纳的争议焦点“医方在诊疗过程中是否存在医疗过错”不全面、不完整。还应当将“医方如有过错与损害后果是否有因果关系”及“医疗行为在损害后果中的原因力大小”包含进去。在无证据证明（4）项的情况下，一审判决只是提到医方的过错，而对（4）项并未提及，没有证据支撑，无事实和法律依据。患者的损害后果为死亡，时间为2016年5月27日，而争议最大的是2015年12月10日的“骨髓细胞学检查报告”。2015年12月10日至2016年5月27日时间长达6个半月，况且患者又经过2016年1月5日入院至3月7日出院（出院情况病情平稳予出院），2016年3月10日至4月3日出院（出院情况平稳），2016年4月3日至5月18日在河北燕达医院治疗，2016年5月19日又返回医方治疗，直到2016年5月27日死亡。如何确定与2015年12月10日的诊断行为有因果关系，其中外院治疗是否存在过错及与患者死亡有无因果关系，没有科学上的专业判断。因此，上诉人医疗行为与患者李世童死亡没有因果关系，不应承担民事赔偿责任。二、法院委托的部分鉴定事项存在问题，不属于鉴定内容，据此委托不符合医疗损害鉴定的要求，也得不出科学、客观、公正的鉴定结果。一审法院不应将鉴定不能的后果推定上诉人承担责任。根据《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第一条、第二条规定，说明，医疗损害鉴定的鉴定事项应为：（1）医疗机构及其医务人员在诊疗活动中医疗行为有无过错；（2）损害后果以及医疗过错行为与损害后果之间的因果关系；（3）医疗过错行为在损害后果中的原因力大小。这与人身损害侵权归责原则以及《侵权责任法》所要解决的争议相契合。而患方申请并经法院委托的徐州市医学会和江苏省人民医院司法鉴定所的医疗损害鉴定事项中“医方在缺少白血病残留病灶检测和骨髓图片细胞学检查下，仅靠融合基因检测（E2A/PBX阳性）让患者进仓移植，这种情况下能否移植进行鉴定”。这种预先设定条件的鉴定事项不科学、不合理。理由如下：1、此鉴定事项明显违反医疗损害鉴定的鉴定事项规定内容。该事项既无法判定医方是否存在医疗过错，也无法判断过错与损害后果是否有因果关系及原因力大小，做此鉴定事项无意义。对“能否移植？”单个医疗行为的评判不能代表对医方整体医疗行为的评判。更无法得出医方整体医疗行为与损害后果因果关系的评判；2、该鉴定事项“能否移植？”本身即是医学知识问题，而医学知识往往具有探索性、经验性、不确定性。通过鉴定来确定医学知识本身就是不科学的，与人民法院和鉴定机构没有关系。3、鉴定事项中“医方在缺少白血病残留病灶检测和骨髓图片细胞学检查下”，属于预先设定条件，即医方在缺少白血病残留病灶检测和骨髓图片细胞学检查下，这是人民法院应审查的内容，不应该由患方直接认定。一审法院违反《侵权责任法》医疗损害责任纠纷的过错责任归责原则，而直接推定医方有过错，并承担民事赔偿责任无法律依据，对医方不公平。三、患者的死亡系其自身疾病自然转归造成，与医方的医疗行为没有因果关系。骨髓细胞学检查并非判断患者移植前病情的唯一检查，移植前的高灵敏度的巢式PCR定性扩增法MRD检测（即融合基因定性检测）亦是判断骨髓移植前患者疾病状态的依据。1、患者为急性淋巴细胞白血病病人，伴复杂遗传学异常，同时E2A-PBX1融合基因阳性，提示预后不良。依据《中国异基因造血干细胞移植治疗血液系统疾病专家共识——适应证、预处理方案及供者选择（2014年版）》，推荐14-60岁所有ALL患者在CR1期进行allo-HSCT，尤其诱导缓解后8周MRD未转阴或具有预后不良临床特征的患者应尽早移植。综上，患者具有明确的造血干细胞移植适应征。2、移植前各项检查均提示患者处于完全缓解状态，不存在强行移植的问题，关于患者微小残留病（MRD）检测：患者于2015年7月3在我院进行白血病融合基因的全套检测，结果显示E2A/PBX阳性。MRD检测方法具有多种，主要包括：免疫组化法、细胞遗传学法（包括FISH和染色体核型分析）、流式细胞术、组织培养法、基因芯片技术和多聚酶链式反应（PCR）。为了更明确反映病人的微小残留病MRD的情况，在2015年12月9日，上诉人使用高灵敏度的巢式PCR定性扩增法进行了MRD检测（即融合基因定性检测），结果显示融合基因E2A/PBX仍然阳性，不存在隐匿报告的说法。同时，上诉人还使用染色体核型分析法再次进行检测，并出具相关报告，亦不存在隐匿报告的问题。退一步讲，即使无骨髓细胞学检查报告，亦不影响患者移植前病情的判断。四、一审法院对“BSLIS信息系统中的骨髓细胞学图文报告(NO：20151210XYB5333)的形成时间”的证明责任分配不当。“骨髓细胞学图文报告（NO：20151210XYB5333）”存储于医院BSLIS信息系统中，属于电子病历一部分，电子病历属于法定医疗文书，属于合法证据资料。上诉人一审中将“骨髓细胞学图文报告（NO：20151210XYB5333）”作为证据提交，已完成举证责任。被上诉人不予认可，按照民事诉讼证据规则，其应对反驳意见承担证明责任。一审中，被上诉人怠于举证，导致庭审僵持无进展，上诉人为尽快澄清案件事实，主动提起鉴定申请，但该举证责任并未因此就转移至上诉人，更不能据此让上诉人承担举证不能之后果。退一步讲，即使南京康宁司法鉴定中心BSLIS信息系统中的骨髓细胞学图文报告（NO：20151210XYB5333）的形成时间鉴定未形成鉴定报告，也非上诉人的原因造成，而是鉴定机构的因鉴定器材、条件、能力等原因不能胜任该委托的鉴定事项。南京康宁司法鉴定中心由于客观原因不能鉴定，并非该事项不能鉴定。有资质、有能力的鉴定机构依然可以鉴定。为查明案件事实，上诉人申请对“BSLIS信息系统中的骨髓细胞学图文报告（NO：20151210XYB5333）的形成时间”委托有资质、有鉴定能力的鉴定机构再次鉴定。五、一审判决上诉人承担30%的民事赔偿责任比例没有依据。一审法院不仅推定“医疗过错与损害后果有因果关系”，还在没有证据的情形下判断“医疗过错行为在损害后果中原因力大小”，判定上诉人承担30%的民事赔偿责任比例，存在认定事实不清的问题。而30%的责任比例，司法实践中对应的是次要因素，显然没有充分考虑患者极危重的“白血病”病情和高死亡率的客观事实，超过法官自由裁量权范围，判决没有依据。二审中，上诉人另补充：应当审查一审法院在审理案件中是否存在不公正审理的问题，是否违反依法审判的原则。李锋、李敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏事实依据，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。依法追究医方因隐匿、丢弃、拒交、怠交、违法删除数据库操作日志导致一审案件3年多才得以判决的法律责任，向李锋、李敏赔礼道歉，并要求医生张焕新出庭。事实和理由:一、医方存在过错。医方封存患者病例中缺失、隐匿多个报告，其中最重要的2015年12月10日“骨髓涂片细胞学检查”、微小残留流式检查报告缺失。医方两次违法提交未经质证的伪造的2015年12月10日“骨髓涂片细胞学检查”电子报告，导致徐州医学会鉴定结果错误，导致移植评估数据缺失，致使对患者死亡的主因、原因力大小无法判明。医方鉴定前故意删除服务器操作日志操作印痕，导致鉴定终止，导致电子数据库所有数据因来源不客观真实而失去证据作用。上诉人片面理解南京康宁司法鉴定中心的《情况说明函》，未引用“医方技术人员称：该数据库的操作日志已被清理”医方自认的违法事实。因上诉人拒不提供证据、隐匿、伪造证据、违法销毁证据操作日志印痕等事实，依法应推定上诉人存在过错。患者移植前的检查是当时上诉人对检查项目均有收费、必做的三项检查，一是骨髓细胞学图文报告，二是PCR定性检查，三是流式检查。但封存病历中只有PCR定性检查，缺少另外两项检查报告，该两项检查的重要性类同于新冠××定量核酸检测、肺部CT。江苏省人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见，并未记载：未进行流失情况检查不影响骨髓移植手术的实施“时机”的选择，亦未记载：未做流式检查符合医疗规范。二、患者是因医方缺失检查，不评估不判明病情盲目移植导致复发并死亡。因医疗过错导致患者死亡是一个从量变到质变的过程，并非医方认为的检查完立即死亡才承担医疗责任。事实是在上诉人处移植后就复发了。2016年1月5日出院并于当日入院，实际没出院，当时患者正做移植前大化疗，与出院小结记载的病情稳定不符。3月7日出院，是病人在病房待了3个多月，医院让出院歇两天，当时做嵌合度检查，2月19日78.36%，2月26日77.51%，据医生解释正常指标应是99%-100%，已预示李世童复发。三、因医疗过错，上诉人有80％以上的医疗责任，而不是30％。现阶段，急性淋巴细胞B型白血病目前治愈率为80％以上。本案患者是医方医疗经验缺乏，因医疗过错才成为高死亡率。四、被上诉人的鉴定请求科学。根据河北燕达北京陆道培血液中心的出院小结、北京专家分析李世童病历资料，发现医方移植存有问题的提示下，在患者仅有的封存病案证据中发现医方过错（两项检查缺失是医疗行为），并针对医方移植行为有无过错而提出鉴定申请，经过摇号选定鉴定机构。五、徐州市医学会鉴定书不能作为定案依据。一是2015年12月10日“骨髓涂片细胞学检查”报告是最重要的明确病情的评估依据，徐州医学会以未经质证的手机拍摄的电子报告单为依据，导致鉴定结果不真实。二是依靠2015年12月10日PCR定性检测E2A/PBX融合基因阳性推出PCR定性检测不要做。三是在无医学根据的情况下认定可以不做“骨髓涂片细胞学检查”，未做PCR定性检测或流式报告不影响移植术时机的选择。四是徐州医学会鉴定专家与被上诉人要求回避的专家沟通导致鉴定不公正，且鉴定专家中上诉人处的专家未回避。六、上诉人主张以南京康宁鉴定中心技术、器材、能力问题为由申请重新鉴定，应予驳回。上诉人鉴定前违反《电子病历应用管理规范》，删除服务器操作日志操作印痕，阻碍了对其形成时间的鉴定。因医方违法、违规故意删除占内存极少的操作印痕，导致数据库中的所有病人的“电子病历”都不是证据。一审法院对医方举证不能，适用民事侵权法律条款正确。医方代理人有法律经验，质证时一再强调证据全在病例中，没有其他证据，对电子病历从不提及，以此阻碍医疗鉴定，两年多后医方确定其删除了服务器操作日志印痕，才提供伪造的电子报告，医方拒不举证和怠于举证、违法破坏销毁电子报告操作日志影响案情进展。李锋、李敏向一审法院起诉请求：1、确认徐州医科大学附属医院在整个治疗、护理过程中存在医疗事故，判令徐州医科大学附属医院赔偿李锋、李敏损失共计174.7万元（包括死亡赔偿金74.3万元、丧葬费2.4万元、食宿费5万元、精神损害抚慰金10万元、住院医疗费用83万元）；2、由徐州医科大学附属医院承担本案的全部诉讼费用和鉴定费用；3、徐州医科大学附属医院向李锋、李敏赔礼道歉。一审法院认定事实，李锋和李敏的儿子李世童，男，2000年5月22日出生，已故。2015年7月2日，患者李世童因“反复发热15天，牙龈出血1天”入住徐州医科大学附属医院，入院后查骨髓细胞学提示：原始淋巴细胞95%，免疫分型示：CD1996.43%、CD1317.65%、CD1046.30%、CD2011.18%、HLA-DR63.70%、CD34/HLA-DR5.77%、cyCD79a60.90%，诊断为急性淋巴细胞白血病（普通B型）。2015年7月6日起给予地塞米松、环磷酰胺预处理治疗，7月10日予VDCP方案化疗，具体为：长春地辛4mgdl，8，长春新碱2mgd15，22，地塞米松10mgd1-14，7.5mgd15-28,CTX0.6mgdl，1.0d19，去甲氧柔红霉素20mgd1-2，5mgd15-16，化疗第14日行骨髓细胞学示：骨髓增生低下，原始淋巴细胞为0%。化疗第22天加用培门冬酶3750U，化疗结束后患者血小板升至正常，病情平稳，于8月13日出院。2015年8月14日患者第二次入住徐州医科大学附属医院，诊断为肺部感染、急性白血病。入院后查胸部CT示：两肺散在炎××灶。骨髓细胞学示：急性淋巴细胞白血病缓解，给予头孢替胺、伏立康唑抗感染治疗，8月20日起予VDCLP方案化疗，具体为:长春新碱2mgd1，8，15，22，地塞米松10mgdl-14，7.5mgdl5-28，CTX1.0gd1，d15，去甲氧柔红霉素10mgd1-2，5mgd3，10mgdl5-16，培门冬酶3750Ud8，同时给予保肝、保胃、止吐等对症支持治疗，9月19日出院。2015年9月28日患者第三次入住徐州医科大学附属医院。入院后骨髓细胞学示ALL缓解。2015-9-30起予大剂量MTX化疗，具体：MTX5.0d1，长春地辛2mgd1，地塞米松10mgd1-7，同时碱化水化、保肝、护胃、止吐及亚叶酸钙解救等。化疗后患者细胞较低，予里亚金升白细胞，同时头孢替胺抗感染治疗，10月20日出院。2015年10月25日患者第四次入住徐州医科大学附属医院。骨髓细胞学示：急性淋巴细胞白血病治疗中。于11月28日予以VNCP方案化疗，具体为长春地辛2mgd1、d8、d15、d28，米托蒽醌10mgd1-2，环磷酰胺1000mgd1、d15，地塞米松l0mgd1-28，并予以保肝、保心、保胃、止吐、碱化等对症支持治疗。11月25日出院。2015年12月8日患者第五次入住徐州医科大学附属医院。入院后完善相关检查：红细胞计数3.77×1012/L，血红蛋白116g/L，血小板计数214×109/L，白细胞计数4.8×109/L。12月9日行骨髓穿刺，次日病程录记载：骨髓细胞学示急性淋巴性白血病缓解中（未见报告）。12月25日融合基因定性检测报告：E2A/PBX(+)、阴性对照(-)、阳性对照(+)、内部对照(+)。12月28日行改良BUCY方案预处理，具体为：(-10)羟基脲2400mgq10h，2次，(9天)阿糖胞苷3.42g，白舒非48mgq6h×3d，（-8～-6天)，环磷酰胺3.0qd×2d（-4～-3天），司莫斯汀425mg-3天，ATG（即复宁）（-5～-2天）。预处理-2天，患者因经济原因于2016年1月5日出院。2016年1月5日患者第六次入住徐州医科大学附属医院。入院后按照既定方案于2016年1月7日输注骨髓血800mL，单个核细胞计数2.2×108/kg，1月8日输注外周血造血干细胞70mL，单个核细胞计数2.9×108/kg，输注过程顺利，患者无发热、皮疹、寒战、尿液改变等不良反应。移植+17天，患者白细胞进行性上升，中性粒细胞达到0.5×109/L，粒系造血重建。病程中患者出现发热，伴胸痛、呼吸及体位变化时加重，考虑胸膜炎，合并肺部感染亦不能排除，先后应用亚胺培南、卡泊芬净、伏立康唑，后体温渐平稳，改用头孢类继续抗感染治疗，后复查胸部CT未见明显异常。干细胞移植+31天，复查骨髓细胞学示骨髓增生活跃，骨髓造血较前恢复。移植+47天，患者发热，伴全身多发皮疹，考虑GVHD可能，予甲泼尼龙40mgqd应用后皮疹渐消失，后改用泼尼松口服预防GVHD。2016年3月7日，患者移植+60天，复查骨髓、微小残留病灶、嵌合度等明确病情变化，病情平稳予出院。2016年3月10日患者因“确诊急性白血病7月余，咳嗽咳痰加重2天”第七次入住徐州医科大学附属医院。入院后予卡泊芬净抗真菌治疗，患者病程中出现皮疹及反复恶心、呕吐，黄色稀水样便，考虑排斥，加用甲强龙控制排斥，同时环孢素继续应用，患者皮疹好转，胃肠道症状缓解，后患者出现双下肢骨痛，行骨髓细胞学检查提示原始淋巴细胞60%，原发病复发明确，将环孢素及甲强龙逐渐减量，4月3日患者出院。2016年4月3日患者入住河北燕达医院，入院后行骨穿，骨髓形态学：增生Ⅱ级，局部Ⅰ级。原幼淋79.5%；流式：29.68%（占有核细胞）表达TDT，CD81，CD38，CD10，CD19，cCD79a，CD200，cIgM，CD9，CD138，部分表达Ki67，不表达CD34，CD20，CD13+33，CD11b，CD15，CD64，CD117，CD7，TSLPR，cCD3，MPO，Kappa，lambda，CD25，CD79b，为恶性幼稚B淋巴细胞；白血病融合基因筛查：E2A-PBX1融合基因阳性；骨髓染色体：46，XY，add(9)(p13)，del(13)(q12q14)，del(17)(p13)，der(19)t(1;19)（q2l；p13.3)[17]/46，XY[3]；基因突变筛查：TP53c.672+1G>A突变阳性。4月3日起行化疗：VDs3mg×，DEX5mg×18mgq12h×，L-ASP1万iu×，DNR60mg×2，同时予西罗莫司（2mgqdpo)治疗。化疗中出现周身酸痛，白细胞上升趋势，予Ara-C0.1g×2，1g×2化疗后好转。化疗后粒缺期出现感染性发热，先后予美平、稳可信、利奈唑胺、泊沙康唑、两性霉素B、复方新诺明、阿昔洛韦抗感染治疗，体温降至正常。4月29日复查骨穿，骨髓形态学：骨髓坏死；免疫残留：46.96%细胞(占有核细胞)表达C19，CD10，CD38，CD81，cTdT，不表达CD20，CD34，CD13+33，为恶性幼稚B淋巴细胞；E2A-PBX1融合基因定量：315.94%；移植后供体细胞DNA嵌合率：供者来源细胞占42.98%，予马斯平+达托霉素+泊沙康唑抗感染治疗。后患者再次出现发热，伴头痛、周身酸痛，行腰穿，脑脊液常规、生化、甩片、免疫残留、疱疹病毒筛查、结核分枝杆菌DNA测定、新型隐球菌涂片检查均未见异常。予马斯平、泰能、达托霉素、泊沙康唑、两性霉素B等抗感染治疗，疼痛较前好转，体温无明显改善。5月6日给以MTX1g化疗，5月17日复查骨穿，骨髓流式：85.02%细胞(占有核细胞)表达CDl9，CD1Odim，CD38dim，CD81，cTdT，不表达CD20，CD34，CD13+33，为恶性幼稚B淋巴细胞。患者确诊急性淋巴细胞白血病，移植后早期复发，E2A-PBX1融合基因阳性，染色体复杂异常，TP53基因突变阳性，均提示预后不良，入院后行化疗2疗程，未缓解，且合并骨髓坏死，外周血原幼细胞比例74%。无论继续化疗或CART治疗恐都效果极差。且费用高昂，向患者家属交待病情，家属要求回当地医院继续治疗，5月18日患者出院。2016年5月19日患者第八次入住徐州医科大学附属医院，入院后予比阿培南抗感染及输注红细胞、血小板对症治疗，后患者出现反复血尿、便血，提示病情进展，予进食、抑酸、奥曲肽止血等对症治疗，5月27日4时51分患者突然呼之不应，血压测不出，双侧瞳孔散大固定，予心肺复苏、升压、强心等抢救措施，患者仍无自主呼吸、心跳，血压测不出、心电图呈一直线，死亡。根据李锋、李敏的申请，一审法院依法委托徐州市医学会进行鉴定，鉴定事项为：“医方在缺少白血病残留病灶检测和骨髓涂片细胞学检查下，仅靠融合基因检测（E2A/PBX阳性）让患者进仓移植，在这种情况下能否移植进行鉴定；患者的死亡，医方是否构成医疗损害，是否存在因果关系，如存在因果关系，原因力大小是多少。”徐州市医学会于2017年10月19日作出徐州医损鉴[2017]095号医疗损害鉴定书。专家组分析意见如下：“1、根据患者反复发热15天，牙龈出血1天病史、临床表现、结合骨髓细胞学提示：原始淋巴细胞95%，免疫分型示：CD1996.43%、CD1317.65%、CD1046.30、CD2011.18%、HLA-DR63.70%、CD34/HLA-DR5.77%、cyCD79a60.90%。医方诊断急性淋巴细胞白血病（普通B型）成立。患者入院后的化疗方案选择适当。患者系急性淋巴细胞白血病（普通B型）、E2A/PBX(+)，医方选择异基因造血干细胞移植不违反医疗原则。2、医方存在过错：根据病历资料记载，医方2015年12月9日行骨髓穿刺。12月10日病程记录记载：骨髓细胞学示急性淋巴性白血病缓解中，但未见相应骨髓细胞学报告。3、因果关系分析：(1)患者死亡后未行尸体病理解剖，其具体死亡原因不明，根据现有资料，专家组考虑其临床死亡原因为急性淋巴性白血病复发。(2)根据《内科学》(第八版)，抗白血病治疗的第一阶段是诱导缓解治疗，主要方法是联合化疗，目标是使患者迅速获得完全缓解（CR），达到CR后进入抗白血病治疗的第二阶段，即缓解后治疗，主要方法为化疗和造血干细胞移植(HSCT)。急性淋巴细胞白血病行干细胞移植的适应证包括：CR后在巩固维持治疗期间，微小残留病灶（MRD）持续存在或仍然升高者。根据该患者2015年7月24日、10月27日的骨髓细胞学检查结果，以及治疗期间多次外周血检查结果，该患者2015年12月8日此次入院治疗时应处于抗白血病治疗的第二阶段，12月10日病程记录记载：骨髓细胞学示急性淋巴性白血病缓解中，12月25日融合基因定性检测报告：E2A/PBX(+)、阴性对照(-)、阳性对照(+)、内部对照(+)（融合基因定性检测为MRD定性检测的一种）,此时患者有行干细胞移植的适应证，该患者移植前微小残留灶的定性或定量检查不影响其移植时机的选择。故医方此时行干细胞移植不违反医疗原则。(3)急性淋巴性白血病经化疗或干细胞移植后，有一定的复发率，一旦复发，不管采用何种化疗方案，总的二次缓解期通常短暂，长期生存率低。该患者死亡系其自身疾病复发所致。与医方2015年12月9日行骨髓穿刺无相应骨髓细胞学报告无因果关系。”最终专家意见为：“患者死亡系其自身疾病复发所致，与医方的过错医疗行为无因果关系。”李锋、李敏不服徐州医学会作出的鉴定结论，申请重新鉴定，一审法院依法委托江苏省人民医院司法鉴定所进行鉴定，鉴定事项为：“1.徐州市医科大学附属医院在缺少白血病残留病灶检测和骨髓涂片细胞学检查下，仅靠融合基因检测（E2A/PBX阳性）让李世童进仓移植，在这种情况下能否移植进行鉴定。2.李世童的死亡，徐州市医科大学附属医院是否构成医疗事故，是否存在因果关系，如果存在因果关系，原因力大小是多少。”江苏省人民医院司法鉴定所于2018年12月3日作出省人医司鉴所[2018]临鉴字第58号司法鉴定意见书。分析说明如下：“1、患儿李世童因“反复发热15天，牙龈出血1天”入住徐州医科大学附属医院，入院后查骨髓细胞学提示：原始淋巴细胞95%，免疫分型示：CD9196.43%、CD1317.65%、CD1046.30%、CD2011.18%、HLA-DR63.70%、CD34/HLA-DR5.77%、cyCD79a60.90%，诊断为急性淋巴细胞白血病（普通B型）。结合患者临床表现及骨髓细胞学检查所见，患者急性淋巴细胞白血病诊断明确，有化疗和骨髓移植指征；2、患者死亡后因未行尸体解剖，具体死亡原因不明，临床推断其死因为急性淋巴细胞性白血病复发；3、医方给患者在骨髓移植前行微小残留灶的定性检查不违反诊疗常规，未行骨髓流式情况检查，不影响骨髓移植手术的实施；4、医方给患者实施骨髓移植前，于12月9日行骨髓穿刺后送检骨髓细胞学检查，根据12月10日病程记录：骨髓细胞学示急性淋巴性白血病缓解中，但住院病案中未能提供骨髓细胞学检查报告，鉴于此，无法判断骨髓移植前患者疾病状态(缓解或进展)。在患者骨髓移植前疾病状态不确定的情况下，无法对医方给患者实施的骨髓移植行为做出评判。”最终鉴定意见为：“根据现有资料，因住院病案中未能提供骨髓移植前的骨髓细胞学检查报告，无法判断骨髓移植前患者疾病状态(缓解或进展)，故无法对医方给患者李世童实施骨髓移植行为做出评判。”徐州医科大学附属医院在鉴定开始后提交李世童2015年12月10日骨髓细胞学检查图文报告打印件一份，由于李锋、李敏不认可其真实性，故在鉴定中鉴定机构未使用该份报告。李锋、李敏质证认为，该份报告未出现在李世童封存的病案材料中，鉴定前四次质证环节李锋、李敏均提出缺少该份报告，但徐州医科大学附属医院在举证期限内并未拿出，影响了正常的鉴定活动，鉴定后拿出的该份报告有篡改的可能。徐州医科大学附属医院补充说明，该份报告一直存在医院的电脑系统中，由于遗漏打印或丢失未能封存在李世童的病案材料中，但其结果在病程记录中已经体现，医院BSLIS信息系统不可能篡改数据及结果。为证明徐州医科大学附属医院后提交的李世童2015年12月10日骨髓细胞学检查图文报告的真实性，根据徐州医科大学附属医院的申请，一审法院于2019年5月17日依法委托南京康宁司法鉴定中心对患者李世童（住院号：1119626），2015年12月9日在徐州医科大学附属医院血液科行骨髓穿刺送检标本的骨髓细胞学检查图文报告（No:20151210XYB5333）在BSLIS信息系统中的形成时间进行司法鉴定，南京康宁司法鉴定中心于2019年8月9日作《情况说明函》，主要内容为：“在徐州市泉山区人民法院、徐州医科大学附属医院技术人员、李锋等的见证下，南京康宁司法鉴定中心司法鉴定人员于2019年8月8日上午10时至12时间，对“20151210XYB5333图文报告”的形成时间进行了勘验。形成了记录图片3张，录像文件3个，打包后的压缩文件为20151210XYB5333.rar。经对该压缩文件内的相关内容进行进一步的分析，发现存于BSLIS信息系统中的“20151210XYB5333图文报告”显示的接收时间为2015年12月10日。据徐州医科大学附属医院技术人员（以下简称“技术人员”）称该数据存于Oracle数据库中，经沟通，“技术人员”称该数据库的操作日志已被清理，不包含2015年12月10日的相关操作记录。基于上述原因，针对BSLIS信息系统中的骨髓细胞学图文报告(No:20151210XYB5333)的形成时间，我中心无法出具准确的鉴定意见，故终止本次鉴定。特此情况说明。”另查明，李世童封存的病案材料中涉及到徐州医科大学附属医院后提交的李世童2015年12月10日骨髓细胞学检查图文报告的内容有：李世童2015-12-10病程记录显示“骨髓细胞学示急性淋巴性白血病缓解中”，12月9日有李锋、患者李世童本人签字的《腰椎穿刺术知情通知书》，李世童《临时医嘱单》中显示12.0910:34行骨髓细胞形态学检查、12.0914:01行腰穿，2015年12月8日-2016年1月5日患者李世童住院期间收费清单中骨髓涂片细胞学检验1次收费100元。2019年2月21日，一审法院前往徐州医科大学附属医院血液科了解关于李世童2015年12月10日骨髓细胞学检查图文报告的相关情况，徐州医科大学附属医院提供写有李世童姓名的“15-5333”号骨髓涂片3片，并拍照提交法院。李锋、李敏质证认为，对该骨髓涂片真实性有异议，其不能证明系李世童的，且仅凭骨髓涂片无法证实作过骨髓形态学检查，以及结果为正在缓解中。后徐州医科大学附属医院又提交《徐州医科大学附属医院骨髓检查登记本2015.8.24-2015.12.31》1本，显示12月10日编号15-5333姓名李世童的结果是CR中（即缓解中）。李锋、李敏质证认为，不认可该登记本的真实性，认为系伪造的补记本，不能作为证据，李世童的记录上并未写明12月10日，报告日期是空白的。徐州医科大学附属医院补充说明，李锋、李敏所说的12月10日写在李世童那一页的前一页，李世童那一页没有写报告日期是因为还是在12月10日当天。关于李锋、李敏主张医疗费833137.3元的问题，其中医保报销303776.77元，个人支付529360.53元，其中进行移植手术及之后的治疗共计花费医疗费557534.86元。李锋、李敏为证明其主张，提供：1.河北燕达陆道培医院出具的自费药发票5张，金额共计8474元；2.徐州医科大学附属医院出具的李锋进行骨髓移植手术医疗住院收费票据1张，金额为12547.82元；3.徐州自费药发票15张，金额共计185812元（其中进行移植手术及之后的自费药花费104472元）；4.盖有徐州市医疗保险基金管理中心档案室印章的李世童居民医保零星报销结算单复印件1张及对应的河北燕达医院出具的医疗住院收费票据复印件1张，金额为160787.45元；5.原告所在单位工会出具的《助困亲属大病救助支付单》复印件1张，补助金额5万元，原告所在单位劳人科出具的《关于李锋同志申请工会子女大病一次性特殊补助的情况说明》盖章复印件1张和李世童住院医疗费用情况汇总表盖章复印件1张，以及对应的徐州医科大学附属医院出具的医疗住院收费票据复印件5张，显示李世童在2015年7月2日-8月13日、2015年8月14日-9月19日、2015年9月28日-10月19日、2015年12月8日-2016年1月5日、2016年1月5日-3月7日、2016年3月10日-4月3日、2016年5月19日-5月27日共计住院花费医疗费465516.03元，其中医保基金303776.77元，个人自付161739.26元，企业补充医疗保险报销金额5万元。徐州医科大学附属医院质证认为，1.对河北燕达陆道培医院出具的自费药发票5张真实性无异议，但是应当与病历处方相印证，且与徐州医科大学附属医院诊疗行为无关联性；2.对李锋在徐州医科大学附属医院进行骨髓移植手术费用发票1张真实性无异议；3.对15张徐州自费药发票真实性无异议，但是有10张发票抬头名称是徐州医科大学附属医院，1张发票抬头名称是客户，无法证实系李世童使用，仅有4张发票抬头是李世童，徐州医科大学附属医院对这四张发票予以认可；4.对这2份盖章复印件的真实性无异议，但因为不是发票原件，无法证明其医疗费的损失，也就是其医疗费的报销情况，已报销部分不应当计入医疗费损失；5.对6张复印件真实性无异议，对2张有原告单位劳人科盖章的证据真实性无法确认，因为证据盖章为劳动人事科，不是该单位的法人章，另外情况说明也无法证明企业补助医疗保险总金额为5万元以及个人最终承担的总金额为107568.37元这个结论，该单位也无法自行得出这个结论，即使是真实的，也是原告单位给原告的福利补助，与徐州医科大学附属医院无关。李锋、李敏针对徐州医科大学附属医院的质证意见补充说明，1.河北燕达陆道培医院出具的自费药发票上显示的药物，均在出院小结上有显示，这些药物系河北燕达医院治疗用药，之所以前往河北燕达医院接受治疗是因为徐州医科大学附属医院不遵循自己制定的医疗方案手术导致患者李世童移植后及早复发引起的，是徐州医科大学附属医院医疗过失的延续行为，故徐州医科大学附属医院应承担该部分医疗费；2.对第二点质证意见无异议；3.关于10张徐州自费药发票的抬头为徐州医科大学附属医院，是因为这些药物系徐州医科大学附属医院根据其处方开具的，对应出院小结上均有药名，另外发票日期在每一期的出院小结上都能对应，都在住院期间，出院小结均上交法院，处方均已上交至医药公司，其中一张抬头为客户的票据，日期也在出院小结的期限内，是按照李世童的处方所开具，如果有出院小结可以去医药公司去证实，开票方并不是应李世童家人要求所开，而是根据医院的处方所开；4.居民医保零星报销结算单是徐州医保中心开具的，有签字及出院小结，原件均在李锋所在单位徐州机务段工会刘虎处；相对应的医疗住院收费票据原件在医保中心处；5.劳人科盖章的两张证据上面写有详细说明，原始票据也可以证明，劳人科的章是国家法定章，真实性无异议，另外结算单上写明全自费。另外福利补助的扣除部分是原告的自费部分，与徐州医科大学附属医院的医疗过失行为有关。2019年11月26日，徐州市医疗保险基金管理中心根据徐中法【2019】139号《关于侵权纠纷案件中涉及医疗保险经办机构垫付医疗费用相关问题的通知》要求，结合本案的实际情况，决定在本案中暂不主张以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，但是徐州市医疗保险基金管理中心保留对因本次医疗损害纠纷中垫付医疗费用的追偿权。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检查报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。本案中，根据李锋、李敏、徐州医科大学附属医院的陈述，李世童的住院病案材料，结合医疗损害鉴定意见，患儿李世童急性淋巴细胞白血病诊断明确，有化疗和骨髓移植指征。由于患者死亡后未行尸体解剖，具体死亡原因不明，临床推断其死因为急性淋巴细胞性白血病复发。根据医疗损害鉴定意见，徐州医科大学附属医院给患儿在骨髓移植前行微小残留灶的定性检查不违反诊疗常规，未行骨髓流式情况检查，不影响骨髓移植手术的实施。关于徐州医科大学附属医院给患者实施骨髓移植前是否进行骨髓细胞形态学检查及结果是否为缓解中，虽然根据李世童病历资料记载，徐州医科大学附属医院于2015年12月9日行骨髓穿刺，12月10日病程记录记载：骨髓细胞学示急性淋巴性白血病缓解中，但未见相应骨髓细胞学报告，徐州医科大学附属医院存在过错。因住院病案中未能提供李世童12月10日的骨髓细胞学检查报告，江苏省人民医院司法鉴定所作出无法判断骨髓移植前患者疾病状态(缓解或进展)，在患者骨髓移植前疾病状态不确定的情况下，无法对医方给患者实施的骨髓移植行为做出评判的鉴定意见，徐州医科大学附属医院应承担相应责任。医学是一门探索性、经验性的学科，并受患者体质特异的局限，考虑到李世童自身的疾病原因、移植的生存机会因素、以及死因为急性淋巴细胞性白血病复发，故徐州医科大学附属医院应承担有限的民事责任。酌定徐州医科大学附属医院对于李锋、李敏的实际损失承担30%的民事赔偿责任。关于李锋、李敏主张的各项费用：1.李锋、李敏主张医疗费833137.3元，根据李锋、李敏提供的相关医疗费票据及李世童治疗的真实情况，认定李世童进行移植手术及之后的治疗共计花费医疗费557534.86元（其中医保报销160000元,个人自付397534.86元）；2.李锋、李敏主张死亡赔偿金743000元，符合相关法律规定，予以确认；3.李锋、李敏主张丧葬费24000元，符合相关法律规定，予以确认；4.李锋、李敏主张食宿费5万元，但未提供相应发票，结合李世童进行移植手术及之后就医实际情况，酌定15000元；5.李锋、李敏主张精神损害抚慰金10万元，结合李锋、李敏具体情况及徐州医科大学附属医院过错程度，酌定10000元。综上，徐州医科大学附属医院应赔偿李锋、李敏医疗费167260元、死亡赔偿金222900元、丧葬费7200元、食宿费4500元、以及精神损害抚慰金10000元，共计411860元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、第六十一条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十三条、第二十七条、第二十九条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，遂判决：一、判决生效后十五日内，徐州医科大学附属医院赔偿李锋、李敏医疗费167260元、死亡赔偿金222900元、丧葬费7200元、食宿费4500元、以及精神损害抚慰金10000元，共计411860元。二、驳回李锋、李敏的其他诉讼请求。一审案件受理费9135元，由李锋、李敏负担6395元；由徐州医科大学附属医院负担2740元，徐州医科大学附属医院于本判决生效后七日内交纳至一审法院。徐州市医学会鉴定费2200元、江苏省人民医院司法鉴定所鉴定费10550元、南京康宁司法鉴定中心鉴定费4290元，共计17040元，由徐州医科大学附属医院负担（李锋、李敏已付部分，由徐州医科大学附属医院随案款一并给付李锋、李敏）。二审中，被上诉人李锋、李敏向本院提交河北燕达医院血液检查报告，拟证明流式检查微小残留病灶是必做的检查，上诉人收取检查费但病历中没有报告。上诉人徐州医科大学附属医院质证认为，河北燕达医院的检查报告盖章系复印件，真实性不予认可，不能证明流式检查微小残留病灶是必做的检查，也无法证明上诉人应当做该项检查，另外，患者曾经在河北燕达医院血液肿瘤中心进行治疗，该医院与本案有直接利害关系。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人是否存在过错的问题。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。”根据患者李世童病历资料记载，2015年12月10病程记录：骨髓细胞学示急性淋巴性白血病缓解中。说明李世童当时存在骨髓细胞学检查，但上诉人作为医疗机构未提供相应骨髓细胞学检查报告。因此，上诉人未尽到对患者病历资料如实保管的义务，一审认定上诉人存在过错，有事实和法律依据。关于上诉人申请对其提供的未封存病案的骨髓细胞学检查图文报告在电子系统中的形成时间重新鉴定的问题，上诉人在第一次徐州市医学会的鉴定中未提交相应的骨髓细胞学检查报告，在第二次江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定开始后，提交从医院BSLIS信息系统中打印的骨髓细胞学检查图文报告，被上诉人认为该报告未在李世童封存的病案材料中，在前四次质证环节均未提供，不予认可该报告的真实性，一审法院依申请依法委托南京康宁司法鉴定中心对该报告在BSLIS信息系统中的形成时间进行鉴定，但鉴定机构因上诉人技术人员称有关数据存于Oracle数据库中，该数据库的操作日志已被清理，不包含2015年12月10日的相关操作记录，认为无法出具准确鉴定意见而终止鉴定。基于上述该终止鉴定的原因，本院对上诉人重新鉴定的申请不予准许。一审未予采信该份报告，并无不当。二、关于患者的死亡与医疗行为是否存在因果关系，医方是否应承担相应责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”一审法院依被上诉人申请，依法委托江苏省人民医院司法鉴定所，对在仅有融合基因检测阳性的情况下能否进行骨髓移植进行鉴定，以及对李世童的死亡与上诉人的医疗行为是否存在因果关系，如存在因果关系，原因力大小进行鉴定。该机构对上述事项的最终鉴定意见为，因住院病案中未能提供李世童12月10日的骨髓细胞学检查报告，无法判断骨髓移植前患者疾病状态（缓解或进展），在患者骨髓移植前疾病状态不确定的情况下，无法对医方给患者实施的骨髓移植行为做出评判。由此可得出，骨髓细胞学检查系实施骨髓移植前的重要检查，该检查报告的具体数据是评判骨髓移植前患者疾病状态是否系病程记录中载明的“缓解中”，进而评判医方实施的骨髓移植行为的重要临床依据。由于上诉人未能提供李世童12月10日的骨髓细胞学检查报告，致使对医方行为与患者死亡后果因果关系的医疗损害鉴定不能，上诉人对此应承担相应的责任。一审法院结合李世童自身的疾病原因、移植的生存机会因素、以及死因为急性淋巴细胞性白血病复发，认定上诉人承担有限的民事责任，酌定上诉人对于李锋、李敏的实际损失承担30%的民事赔偿责任，并无不当，本院予以确认。三、关于一审法院在审理案件中是否存在违反法定程序的问题。经本院审查，一审法院在案件审理过程中，并未存在违反法定程序以致影响本案公正审理的情形。一审认定事实和适用法律正确，程序合法。综上，徐州医科大学附属医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9135元，由上诉人徐州医科大学附属医院负担。本判决为终审判决。审判长 费 蜜审判员 黄 政审判员 宋正喜二〇二〇年七月二十三日书记员 李思璇