浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2374号 上诉人（原审原告）：龚泮正，男，1963年10月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：何啸风，浙江元谷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚靓，浙江元谷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：龚泮君，男，1955年12月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人（原审被告）：骆兰芳，女，1957年5月18日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人（原审被告）：龚文彪，男，1985年3月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：张建新，浙江赤松律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：龚雪芬，女，1986年12月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人龚泮君、骆兰芳、龚雪芬的共同委托诉讼代理人：骆建勇，男，1964年12月9日出生，汉族，浙江省义乌市，系骆兰芳弟弟。 上诉人龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬的共同委托诉讼代理人：叶向明，浙江冠森律师事务所律师。 上诉人龚泮正为与上诉人龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬宅基地使用权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初19548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人龚泮正上诉请求：请求撤销原审判决第二项，判决支持其第二项诉讼请求，即：“依法判令四被上诉人共同协助上诉人办理坐落于义乌市18平方米不动产权证的初始登记手续，并将该不动产权证过户至上诉人名下的转移登记手续”。事实与理由：一、原审认定上诉人未支付1万元凑间款（找补款）依据不足。按常理而言，被上诉人未收到该找补款不可能自愿在办理建设工程规划许可证时将涉案18平方米划给上诉人，也不可能在协议签订至今未向上诉人提出要求履行支付的义务，上诉人与被上诉人所在村集体也不可能在审核表上签字盖章。二、原审判决认为被告有权拒绝原告要求被告办理初始登记及过户登记的要求，没有事实与法律依据。1、按照双方签订的《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》，各方应协助同意办理安置面积的转户手续的约定，被上诉人一方协助义务是无条件的。2、被上诉人一方并没有因未取得找补款而拒绝履行协助义务而是主张无效而不履行。3、原审法院因未付找补款而未判决被上诉人一方应履行初始登记和协助转移登记手续，没有法律依据。该判决适用《合同法》第六十七条系先履行抗辩权，而本案被上诉人一方并未提出先履行抗辩权，退一步讲，主张权利的诉讼时效已过，事实上，上诉人己履行了支付义务。三、上诉人顾及兄弟之情，现已申请义乌市公证处按原审判决办理本案找补款本息的支付证据保全公证，上诉人自愿重新再支付一笔找补款，并加上利息，以满足被上诉人的先履行抗辩权。综上，请求二审法院支持其上诉请求。 龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬共同答辩称，1.被上诉人并不同意将涉案18平方米给龚泮正，也不可能要15760元凑间费。二审期间，上诉人通过公证证据保全向其支付了15760元的凑间费，其于2020年6月18日已经将该款项退回。2.2007年旧改平方的市场价格是每平方2万元至3万元之间，按2万元计算18平方有36万元，龚泮正如果只愿意出15760元凑间费，显然对其是不公平。目前的价格是5万元至6万元之间。3.对协议书，龚泮君是没有义务配合龚泮正履行过户手续的，该协议不存在先后履行的关系，一审法院认定没有付款，所以没有履行义务，该内容超出了法院的判决范围。 上诉人龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬上诉请求：一、请求撤销一审民事判决第一项，依法确认案涉协议不成立或将本案发回重审。二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对涉案协议的认定在客观事实和法律事实方面都存在错误。其认为该协议无论在形式上还是内容上都没有得到其确认，并非其真实意思表示，没有形成合意，协议一直没有生效。一、其没有同意将争讼的安置面积划给龚泮正，也不愿在该协议上签字，就连协议中龚泮君的名字也非其本人所签，而是在村干部的逼迫下，由龚泮君的妻子签字的，且在签字的时候也明确传达了龚泮君的真实意思即平方不桐（意）无效，有一审法院笔迹鉴定报告为证。骆兰芳及龚文彪、龚雪芬都没有签过字，当时龚文彪、龚雪芬都已成年，旧村改造安置是以家庭为单位报批的，处分土地安置面积应当经过他们同意。没有经过本人签字的协议书怎么会生效。如果其愿意将自己的安置面积划给龚泮相、龚泮正每人18平方米的土地使用权面积，为何不在协议上签字？又何必要经过村干部多次协调？事实上，其根本就没有参与起草该协议，龚泮君和骆兰芳始终不同意该协议。二、其根本想不到，村干部竟然与龚泮相、龚泮正串通一气，凭借未经其签字的《协议》，上报给街道办事处及建设规划等部门，强行将其从父母分得的56.46平方米土地使用权划给龚泮相、龚泮正每人各18平方米。龚泮君一直向村干部及上级部门反映，但村干部及上级部门相互推诿，村干部还以不同意调解，就别想把房子造起来为由要挟。在龚泮君、龚泮相、龚泮正、龚泮云四兄弟在留足父母36平方米及妹妹18平方米的土地后，各平均分得56.46平方米土地，合情合理。其他兄弟不能认为龚泮君因自有房屋多，原有安置面积多，就强行把其分得的56.46平方米土地使用权再拿出36平方米分别划给龚泮相、龚泮正，这种行为严重侵犯了其合法权益。三、一审法院认为，申请审批及申请办理建设工程规划许可证，均需要申请方去办理相关手续，从已办理的建设工程规划许可证等证据来看，可以认定龚泮君户实际上已经履行涉案协议中将18平方米划给龚泮正使用的义务。该认定是没有事实和法律依据的。合同履行是一种事实行为，合同效力是法律评价，不能因为合同已实际履行反推出合同有效。因此，一审法院以此作为认定合同有效的理由之一是错误的。合法有效的合同是合法转移标的物(实际履行）的前提条件，但反过来说，标的物转移（实际履行）却不能认定合同有效。关于找补款的问题，双方一直没有谈成，其也一直不同意将平方划给龚泮正，更谈不上补偿。如果其同意将平方划给龚泮正，找补款必须要双方协商一致。但从涉案协议来看，找补偿款不是经过双方平等协商的，因此，一审法院对找补款的认定也是错误的。四、一审法院认定骆兰芳在涉案协议中签名捺印，构成表见代理也是错误的。涉案协议中骆兰芳明确表明平方不桐无效，表明龚泮君是不同意将平方划给龚泮相、龚泮正的，即使签了名字，骆兰芳及龚泮君都不会同意将平方划出，这个意思表示已经很明确地告知了合同相对方，因此一审法院关于表见代理的观点是错误的。五、一审法院对陈雪兰的签名捺印是否真实没有进行客观审查，对三个干部是否见证协议签订的整个过程，还是事后补签等问题都没有进行审查。对龚泮君及其家人是否真实同意等许多问题都无法确认。还有，涉案协议一式六份，但具体哪些人拿到了涉案协议也没有查清。总之，一审法院认定涉案协议有效是完全错误的，请求二审法院撤销一审第一项判决，确认涉案协议无效。 龚泮正答辩称，一、龚泮君等人的上诉没有事实和法律依据。其上诉请求确认协议不成立，该请求非法院审查内容。二、涉案的18平方土地使用权是属于龚泮君夫妇的，退一步讲，龚文彪、龚雪芬是共有权人，作为父母已经在协议上签字确认，是法律上的家事代理，可以认定为是有效的。关于对“平方不桐无效”的理解问题，龚泮君认为是平方不同意无效，这显然是不符逻辑，也不符合情理，按照其理解和签协议时在场的证人证言，该句话的本意是如果安置的土地使用权面积不同，即超过18平方米，则无效，该理解是合情合理的。在整个签订协议过程中双方都是心平气和，龚泮君夫妇没有任何的异议，按照龚泮正的回忆，当时找补款是在龚泮君的极力要求下，两个弟弟龚泮正、龚泮相在第一时间将款项支付了。村干部并没有与龚泮正串通，更没有要挟龚泮君夫妇，而是让其公正地尽早解决双方的土地使用权确认纠纷，从协议内容和整个签订协议过程看，村干部和龚泮正、龚泮相没有任何的霸权行为，都是按照双方协商好的协议内容履行的。关于规划许可证，按照法律规定规划许可是由当事人向规划部门申请的，规划部门按照当事人的申请作出行政许可。本案双方当事人认可的许可证上记载，一个是规划在三区32幢18平方米（龚泮相），另一个是规划在一区39幢18平方米（龚泮正），龚泮君是在自愿的情况下把18平方米划到了龚泮正、龚泮相名下。 龚泮正向一审法院起诉请求：一、确认《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》有效；二、判令四被告共同协助原告办理坐落于义乌市18平方米不动产权证的初始登记手续，并将该不动产权证过户至原告名下的转移登记手续。 一审法院查明，2007年5月20日，立协议人陈雪兰、龚泮相、龚泮正、“龚泮君”、龚泮云签订《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》一份，该协议载明：“为报批旧村改造安置落实用地面积的需要，业经兄弟协商同意将父母登记土地面积兄弟平均析分落实报批后，龚泮君应划给龚泮相、龚泮正每人18个平方米的安置用地面积，而后如需交纳土地转让费应由龚泮相、龚泮正两人负担支付。补偿费找补协议：龚泮相找给龚泮云65×××××元正。龚泮相找给龚泮君凑间款5000元＋4000元，合计9000元正。龚泮正找给龚泮君凑间款10000元。龚泮云找给龚泮君凑间款5000元。陈雪兰找给龚泮君凑间款5000元。上述议定事项及各款项负担及5月20日前有关旧房协议全部作废。各方应协助同意办理安置面积转户手续，立本协议后决无反悔，恐口无凭，立此协议为准，签字生效”。上述协议由当时的村干部龚金伟、龚关良、龚泮亭作为见证人见证。上述协议中“龚泮君”签名指印系被告骆兰芳所为，在上述协议中骆兰芳写上了“平方不桐无效”的内容。2007年9月11日，被告龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬经审批取得义乌市江东街道龚大塘村占地234平方米的农村村民建房用地（义土农建字［2007第5017号）。该报批手续载明由父母陈雪兰夫妻析入的平方为56.46平方。同日取得审批的龚泮正户报批手续载明的由父母陈雪兰夫妻析入的平方也为56.46平方。2008年12月2日，由被告龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬审批取得的234平方米农村村民建房用地取得了建设工程规划许可证，其中涉案18平方米安置在龚大塘三区39栋原告处。后原告出资在涉案18平方米建房用地（与原告户自己审批取得的合建）上建造了房屋并占有使用至今。该房屋现坐落于义乌市。涉案建房用地的土地性质为集体土地。 原、被告均系义乌市江东街道龚大塘村股份经济合作社集体经济组织成员。另查明，陈雪兰系原告龚泮正、被告龚泮君母亲。被告龚泮君与被告骆兰芳系夫妻关系。被告龚文彪、龚雪芬系被告龚泮君与被告骆兰芳子女。现涉案18平方米建房建设用地已可以办理不动产初始登记及变更登记手续。 一审法院认为，双方争议的焦点一：涉案的《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》是否有效？基于以下事实与理由：1、从龚泮正、龚泮君等户的报批手续上看，每户从父母处析入的平方均为56.46平方米，与该协议中兄弟平均析分的约定一致；2、该协议有原告龚泮正与被告龚泮君的母亲陈雪兰签名捺印，又有三位村干部作见证，结合协议中“有关旧房协议全部作废的内容”，应认定原告龚泮正、被告龚泮君及案外人龚泮相、龚泮云就兄弟平均析分事宜确有需要协商解决的矛盾，涉案协议系用于解决该矛盾的协议；3、根据庭审中双方陈述及审批等情况，可以认定上述协议的达成直接关系到之后原、被告兄弟各户的审批及规划许可，该协议是一个前提条件；4、申请审批及申请办理建设工程规划许可证，均需要申请方去办理相关手续，从业已办理的建设工程规划许可证等证据来看，可以认定被告龚泮君户实际上已经履行了涉案协议中将18平方米划给原告使用的义务；该院认为，虽然被告龚泮君未在涉案协议中签名捺印，但基于被告骆兰芳与被告龚泮君的夫妻关系，应认定被告骆兰芳有权代理。而被告龚泮君事后履行上述协议相应义务的行为，已经十年多，应认定龚泮君已经以自己的履行行为否定了“平方不桐无效”的内容。该院认为，涉案协议不违反法律、行政法规的强制性规定，也没有法律规定的其他无效的情形，应认定有效。双方争议的焦点二：协议约定的应找补款项原告是否已经支付？该院认为，原告主张找补款项已经支付的依据不足，不予认定。因协议未约定找补款项支付的时间，而2008年12月2日的涉案建设工程规划许可证表明该日起原告即取得了涉案18平方米的建房用地使用权，故以该时间点来确定原告应支付被告找补款项的时间合理。因原告至今未支付涉案找补款项，在原告支付该款项并支付相应的贷款利息损失之前，被告有权拒绝原告要求被告办理初始登记及过户登记的要求。综上，原告合理部分的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百四十三条的规定，判决：一、确认2007年5月20日签订的涉案《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》有效。二、驳回原告龚泮正的其他诉讼请求。案件受理费3195元，由原告龚泮正负担3155元，四被告负担40元。鉴定费6986元（已由原告预交），由原告龚泮正负担。 二审中，上诉人龚泮正向本院提交以下证据： 一、公证书1份，证明2020年5月29日龚泮正已转账龚泮君人民币15760元并对转账过程进行了公证的事实。 二、律师调查笔录及录音光盘、文字材料各1份，证明《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》是上诉人龚泮正与被上诉人的真实意思表示，双方经过充分协商，在自愿的情况下签订的。签订协议由原义乌市江东街道龚大塘村村长、书记、会计进行了见证的事实。 龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬针质证认为，对证据一的真实性没有异议，但是其已将该款项退回。对证据二的真实性有异议，根据法律规定，证人要当庭出庭作证，对录音的真实性有异议，签协议时是只有会计龚泮亭在场，村长是事后签字的。 龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬向本院提交中国农业银行回单1份，证明龚泮正通过公证向其支付凑间款15760元，现其于2020年6月18日通过中国农业银行柜台现金存款退回该款项。 龚泮正质证认为，该证据恰恰可以证明龚泮君至今不主张先履行抗辩权，按照一审的认定，协议有效就应当按照协议约定和法律规定来履行初始登记和过户的法律义务。 龚文彪向本院提交以下证据： 一、义乌市农村村民建房用地审批表，证明义乌市人民政府审批给龚泮君户的土地使用权面积为234平方米（包括涉案争议的18平方米土地使用权），其权利人是龚泮君，一直到现在都未改变。 二、建设工程规划许可证，证明涉案争议的18平方米土地使用权的权利人是龚泮君，一直到现在都未改变。 龚泮正质证认为，对两组证据的真实性没有异议，上面记载的房主是龚泮君，但是本案诉讼是因为龚泮君不把原本涉案土地使用权转给其。 龚泮君、骆兰芳、龚雪芬对龚文彪提交的证据没有意见。 本院认为，虽然龚泮正提供的证据一真实性可予以确认，但龚泮君一方已将其支付的凑间款退回。龚泮正提供证据二为证人证言性质，证人未到庭作证，对该证据本院不予确认。本院对龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬向本院提交的中国农业银行回单的真实性予以确认。对龚文彪提供的义乌市农村村民建房用地审批表、建设工程规划许可证的真实性本院予以确认，但对于争议18平方米的土地使用权的归属问题，还应结合其他证据予以确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于涉案《父母旧房落实旧村改造报批安置面积协议》是否成立并生效问题，龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬认为协议未得到其确认，双方未形成合意，故协议未生效。因签订涉案协议时，由当时的村干部龚金伟、龚关良、龚泮亭作为见证人见证，并经龚泮正、龚泮相等人签字，上述协议中“龚泮君”签名指印系骆兰芳所为，基于骆兰芳与龚泮君的夫妻关系，应认定骆兰芳签订该协议系有权代理行为，签订该协议也是骆兰芳本人的真实意思表示，故该协议成立。因该协议不违反法律、法规的强制性规定，故该协议系合法有效协议。从龚泮正、龚泮君等户的报批手续上看，每户从父母处析入的平方均为56.46平方米，与该协议中兄弟平均析分的约定一致，而且申请审批及申请办理建设工程规划许可证，均需要申请方去办理相关手续，从已办理的建设工程规划许可证等证据来看，可以认定龚泮君户实际上已经履行了涉案协议中将18平方米划给龚泮正使用的义务。龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬以协议中有“平方不桐无效”的内容来否定协议效力，该主张与事实不符。 关于一审法院在确认涉案协议有效的情况下，未判决龚泮君等人协助龚泮正办理涉案土地使用权的不动产初始登记手续，并将该不动产权证过户至龚泮正名下，该处理结果是否妥当问题，因双方对找补款是否已支付有争议，根据现有证据也无法认定龚泮正已支付了找补款，双方也未约定支付找补款的行为与协助办理不动产转移登记行为的先后顺序，在此情况下，按照公平原则，双方的义务应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，故一审法院判决驳回龚泮正的其他诉讼请求并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6390元，由上诉人龚泮正与上诉人龚泮君、骆兰芳、龚文彪、龚雪芬各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童耐萍 审 判 员 郑林军 审 判 员 韦红平 二〇二〇年七月十日 法官助理方圆苑 代书记员 徐云蕾