云南省保山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云05民终327号 上诉人（原审原告）：余焕泰，男，1957年4月20日出生，汉族，湖北省石首市人，住石首市。 委托诉讼代理人：苏红，云南春裕律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：刘钟镇，男，1985年5月6日出生，汉族，四川省资中县人，住云南省西双版纳州景洪市。 委托诉讼代理人：仇正理，云南说法律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宋辉，男，1968年4月27日出生，汉族，四川省资中县人，住资中县。 被上诉人（原审被告）：云南白邑建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区白云路376号。统一社会信用代码：91530103216905255B。 法定代表人：储天才，该公司执行董事。 上诉人余焕泰因与被上诉人刘钟镇、宋辉、云南白邑建筑工程有限公司（以下简称白邑建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2019）云0502民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，因新冠疫情中止审理，后于2020年6月29日在本院第三调解室依法进行询问、调解，上诉人余焕泰及其委托诉讼代理人苏红、被上诉人刘钟镇的委托诉讼代理人仇正理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人余焕泰上诉请求：1.撤销保山市隆阳区人民法院（2019）云0502民初1983号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审法院应予纠正。1.一审法院认定“2018年2月1日原告向被告刘钟镇出具《收条》所载明‘此余款已全部付清，本人与刘钟镇再无任何经济纠纷’”之内容，故对上诉人要求被上诉人刘钟镇支付工程款的诉讼请求不予支持错误。一审法院忽视了在这部分款项中并不包含被上诉人刘钟镇于2017年5月3日出具的结算单上载明的“2017年谭拥军抵房款526908.00元”，526908.00元工程款并未支付的客观事实。完全忽视约定以房抵款后，未实际交付房屋也未办理过户，以房抵款的相应工程款债权并未消灭的客观事实。（1）以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债务，或取得抵债务所有权、使用权等财产权，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，2017年5月3日，被上诉人刘钟镇向上诉人出具结算清单，结算清单第3项载明“2017年谭拥军抵房款526908.00元”，该约定不存在违反法律、行政法规规定的情形，被上诉人刘钟镇与上诉人余焕泰的约定有效。（2）所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，被上诉人刘钟镇一审中出具的《余焕泰防水支付承诺书》中载明的“商定由宋辉把谭拥军在（星愿小镇）南区9－1－2304号房屋总价：526908.00元转让给余焕泰”，并不意味着上述欠付的工程款526908元的支付义务的消除。对此，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，2017年5月3日，被上诉人刘钟镇向上诉人出具结算单，结算单第3项载明“2017年谭拥军抵房款526908元”后，星愿小镇南区9－1－2304号房屋所有权并未登记在上诉人名下，故上诉人并未取得星愿小镇南区9－1－2304号房屋所有权。可见，星愿小镇南区9－1－2304号房屋既未交付上诉人实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于上诉人名下，被上诉人刘钟镇并未履行2017年5月3日出具结算清单第3项载明“2017年谭拥军抵房款526908元”约定的义务，故被上诉人刘钟镇对于欠付工程款526908元的拟以房抵款的相应工程款债权并未消灭，上诉人仍然有权主张工程款，被上诉人刘钟镇仍需承担支付工程款526908元的义务。2.一审判决书并没有对2018年2月1日《余焕泰防水支付承诺书》中上诉人与被上诉人刘钟镇约定“商定由宋辉把谭拥军在（星愿小镇）南区9－1－2304号房屋总价：526908.00元转让给余焕泰”的效力问题作出任何合理评判，就以“被上诉人宋辉并未签字认可”而不予支持上诉人的诉请完全错误。上诉人因被上诉人刘钟镇不支付工程款，由于急需支付农民工工资，被上诉人刘钟镇要求上诉人必须在2018年2月1日由被上诉人刘钟镇事先打印好的《余焕泰防水支付承诺书》中签字确认，才同意支付除了抵房工程款526908元外的工程款。但是，该承诺书中的约定是无效的，在被上诉人宋辉不在场不知情的情形下，被上诉人刘钟镇对上诉人与被上诉人之间的抵房工程款转嫁给他人支付，为他人设定债务的约定，并不能免除被上诉人刘钟镇支付尚欠工程款526908元的支付义务。其二，被上诉人刘钟镇支付给上诉人的工程款，从所有的答辩，均能证实，不包含案涉工程款526908元，均能证实案涉工程款526908元未支付。被上诉人刘钟镇在一审庭审中也认可上述抵房工程款526908元未支付的事实，只是推托需要由被上诉人宋辉与白邑建筑公司承担支付工程款的责任。一审法院简单地作出该认定完全没有综合全案分析、考虑本案关键问题，这样评判增加了上诉人的诉累和负担。本案依法应当查明，案涉工程款是否支付，而本案中所有证据均能证实案涉工程款526908元确实未支付的客观事实。基于保护债权的理念，被上诉人刘钟镇与上诉人达成以房抵工程款的约定，但是被上诉人刘钟镇并没有实际履行该约定的情形下，使得以房抵工程款的新债务与直接支付工程款的旧债务并存，而在本案该抵房款并不存在，不能实现实际占有该房屋，致使以防抵工程款约定的目的不能实现，上诉人有权请求被上诉人刘钟镇直接支付工程款，鉴于该涉案《防水工程施工合同》加盖了由被上诉人白邑建筑公司项目章，被上诉人刘钟镇、宋辉与上诉人进行了结算，上诉人请求被上诉人刘钟镇、宋辉、白邑建筑公司承担支付尚欠工程款526908元的请求具有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果有失公允，为此上诉人提起上诉，希望得到公正裁判。 被上诉人刘钟镇未提交书面答辩状，二审中其委托诉讼代理人口头答辩：1.被上诉人刘钟镇不欠上诉人余焕泰任何工程款，本案工程款是按分债务。刘钟镇提供的证据可以证明刘钟镇与宋辉共同认可的债务是79.94万元，余焕泰认可刘钟镇承担272492元，且该272492元刘钟镇已经付清。涉案526908元是余焕泰和宋辉之间的债务，是否支付与刘钟镇无关，刘钟镇不再欠付余焕泰工程款。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。谭拥军和余焕泰已经签订房屋转让协议，所抵房屋余焕泰是知道情况的，余焕泰要追回款项，需另行起诉宋辉，与刘钟镇无关。 被上诉人宋辉、白邑建筑公司既未提交书面作答辩状，也未参加二审诉讼。 上诉人余焕泰一审起诉请求：1.依法判令被告支付其拖欠原告的工程款526908元；2.被告支付其所拖欠工程款的利息(从2015年7月1日至实际给付之日，按照银行同期贷款利率计算)；3.本案诉讼费及相关费用由被告承担。 一审法院确认如下法律事实：2014年9月26日，原告与被告白邑建筑公司签订《防水工程施工合同》，约定“发包方：白邑建筑公司（以下称甲方）；承包方：余焕泰（以下称乙方）。一、工程名称：保山市名城景盛花园H1、H2、2、3、4、5栋。二、工程地点：隆阳区远征路。三、工程内容：甲方将高层H1、H2、2、3、4、5栋除地下室以外所有防水工程承包给乙方。四、承包方式：乙方包工、包料、包质量、包工具、机具、包安全、包进度等所涉及到施工需要的一切事情。五、承包单价与结算方式：5.1承包单价范围：高层H1、H2、2、3、4、5栋楼施工图纸上需要施工的内容，设计变更，会议决定所有防水工程，包含了人工费、生活费、差旅费、劳保费、停工费，安全文明施工费、机具设备购买及继修费。5.2本工程采用工程款全额抵房，最终结算多退少补方式。5.3本工程厕所、厨房采用400g丙纶防水，以实做实收面积计每平米17元。屋面防水工程采用顺利牌3mm厚SBS改性沥青防水卷材防水每平米43元，结算时按实际面积结算，按图纸高度施工。……九、付款方式：本工程采用全工程款抵房方式，待工程全部完工验收合格后甲方与乙方办理90%的工程款。余下的10%工程款作保证金，三年保修期满后乙方无质量问题，甲方将支付余款。……”。2016年9月7日，被告刘钟镇向原告出具《保山名城余总防水结算》，载明“（1）6、7栋屋面：934.8+556.42＝1491.22㎡×68元/㎡＝101402.96元；卫生间：810.18+1591.28＝2401.46㎡×20元/㎡＝48029.2元。（2）H3、H4栋：屋面784×2×68元/㎡＝106624元；地下室：24336.01㎡×20元/㎡＝486720元。（3）H1、H2、H5短层，2、3、4、5栋：699218元-662586元＝36632元。（4）伸缩缝：4859m×5元/m＝24295元，按2万元计算。以上款项合计79.94万元”。同年11月7日，被告宋辉于上述《保山名城余总防水结算》中签名确认。2017年5月3日，被告刘钟镇再次出具单据，载明“1.余款：截止2017年5月3日前余焕泰防水款下欠172492元。2.付款：2017年前支付10万元。3.抵购房款：2017年谭拥军抵房款526908.00元。由2016年9月7日总欠款79.94万元-10万元-52.6908万元；余款172492元。该款于2017年7月30日前付清”。2018年2月1日，原告签署《余焕泰防水支付承诺书》，载明“由于余焕泰在保山做防水工程由宋辉认定剩余总工程款为79.94万元；实际财务结算金额为642705.00元。最后商定由宋辉把谭拥军在（星愿小镇）南区9-1-2304号房，总价526908.00元转让给余焕泰；余焕泰与谭拥军已签订此房转让协议，剩余尾款由刘钟镇支付给余焕泰总金额为272492.00元，双方再无争议。（房子办理过户手续由余焕泰与宋辉自行办理与刘钟镇再无任何经济关系）”。当日，原告向被告刘钟镇出具《收条》，载明“今收到刘钟镇防水工程款项，人民币140000.00元，此余款已全部付清，本人与刘钟镇再无任何经济纠纷。本人确定并付款后承担一切法律责任”。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，虽原告与被告白邑建筑公司签订《防水工程施工合同》，但本案原告并未提交证据证实其就案涉工程与被告白邑建筑公司进行结算；此外，因原告无证据佐证被告刘钟镇与被告白邑建筑公司之间的关系，且被告刘钟镇所出具结算单据中载明工程内容与《防水工程施工合同》所约定不一致，故对原告依据被告刘钟镇出具的结算单据要求被告白邑建筑公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”根据上述规定，结合2018年2月1日原告向被告刘钟镇出具《收条》所载明“此余款已全部付清，本人与刘钟镇再无任何经济纠纷”之内容，对原告要求被告刘钟镇支付工程款的诉讼请求，不予支持。被告宋辉虽于《保山名城余总防水结算》中签名，但该《保山名城余总防水结算》所载明内容仅为原告所做案涉工程的工程量及工程款数额，并无被告宋辉承担原告工程款的相关约定；此外，《余焕泰防水支付承诺书》中所载明“由宋辉把谭拥军在（星愿小镇）南区9-1-2304号房，总价526908元转让给余焕泰”的内容系原告单方陈述，被告宋辉并未签字认可，故对原告主张被告宋辉向其支付工程款的诉讼请求，不予支持。进而，原告主张案涉工程款利息的请求权基础不成立，对原告要求被告刘钟镇、宋辉、白邑建筑公司向其支付工程欠款利息的诉讼请求，不予支持。被告宋辉、白邑建筑公司经传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：驳回原告余焕泰的诉讼请求。本案案件受理费9070.00元，由原告余焕泰负担。 本院二审期间，上诉人、被上诉人均未向本院提交证据。 经审查，本院确认一审法院对当事人举证、质证、认证均合法，予以确认，并确认一审审判程序合法。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人余焕泰要求被上诉人白邑建筑公司、刘钟镇、宋辉向其支付工程款526908.00元及利息的诉讼请求是否成立。本案中，上诉人提交的《防水工程施工合同》虽然载明了被上诉人白邑建筑公司与上诉人签订了该《防水工程施工合同》，但不能证明就该工程项目款与被上诉人白邑建筑公司进行了结算，也无其他证据印证刘钟镇与白邑建筑公司的关系，故对上诉人要求被上诉人白邑建筑公司支付涉案工程尾款526908.00元的上诉请求，不予支持。关于被上诉人刘钟镇、刘辉是否承担支付该工程尾款526908.00元责任问题，上诉人提交的《保山名城余总防水结算》载明了被上诉人刘钟镇于2016年9月7日就案涉工程项目进行了结算，并向上诉人出具结算工程尾款金额为799400.00元，被上诉人宋辉于同年11月7日签名认可，能证明刘钟镇、宋辉双方认可共欠付上诉人工程尾款799400.00元，但之后刘钟镇于2017年5月3日向上诉人出具单据载明“抵购房款：2017年谭拥军抵房款526908.00元，由2016年9月7日总款799400.00元－100000.00元－526908.00元，余款172492.00元”，因宋辉未签名认可，该单据对宋辉没有拘束力；同日，上诉人因该526908.00元与谭拥军签订《转让协议》约定，谭拥军自愿将2015年7月1日认购的位于（星愿小镇南区）9－1－2304号房（总价为526908.00元）转让给上诉人，由上诉人与开发公司宋辉自行办理相关过户手续，一切后续接房费用与谭拥军无关，而刘钟镇、宋辉并未签名确认，该《转让协议》对刘钟镇、宋辉没有约束力，只能视为上诉人同意谭拥军以房冲抵其诉称的该工程尾款526908.00元。上诉人与被上诉人刘钟镇均认可除谭拥军以房抵工程款526908.00元之外，其余工程款被上诉人刘钟镇已向上诉人付清。上诉人一审中在2019年5月8日申请追加谭拥军作为第三人参加诉讼，于2019年9月12日以本案的责任承担人为刘钟镇、宋辉等，而撤回追加谭拥军作为第三人参加诉讼，但上诉人提交的证据不能证明其与谭拥军以房抵该工程款526908.00元履行情况及被上诉人刘钟镇、宋辉与谭拥军以房抵该工程款的关联性，因涉及上诉人与谭拥军签订《转让协议》属不同法律关系，本案不宜一并处理，当事人可另行解决，故对上诉人要求被上诉人刘钟镇、宋辉承担支付本案以房冲抵工程款526908.00元的上诉请求，不予支持。综上，上诉人余焕泰的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9070.00元，由上诉人余焕泰负担。 本判决为终审判决。 审判长  何延武 审判员  杨明朗 审判员  刘光好 二〇二〇年七月七日 书记员  赵梧谚