山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终4159号 上诉人（原审被告）：山东华源锅炉有限公司，住所地山东省临沂市兰山区枣园镇永安路55号。 法定代表人：朱孔雨，董事长。 委托诉讼代理人：杜玉亮，山东修安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：颜培忠，男，1975年6月19日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：闵令娟，山东兰友轩律师事务所律师。 上诉人山东华源锅炉有限公司因与被上诉人颜培忠劳动争议纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2020)鲁1302民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东华源锅炉有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金或发回重审；2.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、2019年山东华源锅炉有限公司经营遇到困难，再加上环保影响，上诉人因资金问题未能及时发放工资，但征得山东华源锅炉有限公司工会同意，大多数员工表示理解。上诉人迟延发放工资情形确实不妥，但在被上诉人到劳动仲裁委劳动仲裁前，已足额向其发放了工资，所以被上诉人的合法权益并未受到实质损害。二、一审法院适用法律错误，上诉人已经及时为被上诉人补发了工资和缴纳了社会保险，被上诉人要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金，应不予支持。三、一审法院判决支付巨额的经济补偿金对公司其他劳动者也明显不公平。此举于法于理均不应该得到鼓励和支持。二审庭审中补充上诉状内容为：一审法院对平均工资计算错误，颜培忠是6837.43元。第二，上诉人认为在被上诉人提出解除劳动合同前，已经补发工资，不应支付经济补偿金。如果二审法院认为应当支付，1995年劳动法实行之前的工作年限不应计入支付经济补偿金的年限。 颜培忠辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。一审时已提交书面的月平均工资计算明细，该工资明细与颜培忠提交的工资流水一致，应以一审法院认定的为准。经济补偿金的支付年限应按颜培忠的实际工作年限为准。 颜培忠向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告支付原告经济补偿金203281元；2.请求法院依法判决被告支付原告休息日加班工资37163元；3.请求法院依法判决被告支付未休年休假工资15300元；4.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1991年6月，原告颜培忠入职被告山东华源锅炉有限公司的前身临沂锅炉厂工作，2006年12月20日，被告山东华源锅炉有限公司注册成立，原告继续在被告公司工作。原告于2019年11月1日离职，后原告申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求被告公司支付经济补偿金、未休年休假工资、加班工资等，仲裁委于2020年1月3日作出兰劳人仲裁字[2019]第493号裁决书，裁决：山东华源锅炉有限公司支付颜培忠未休年休假工资10328.4元，驳回颜培忠的其他仲裁请求。原告颜培忠不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至一审法院。一审庭审中，原告颜培忠提交了银行流水明细、社保参保证明、原告向被告公司送达解除劳动合同通知书的视频录像光盘，原告称因被告公司拖欠其工资等原因而离职，被告公司质证称，被告已为原告补发了工资，并补缴了社保，被告未收到原告的解除劳动合同通知书，原告系自身原因离职；被告公司提交了工会文件、车间传达工会文件、会议纪要、工资发放银行交易回单等，被告公司称延时发放工资经工会同意，原告质证称，工会文件及会议纪要等均由被告单方制作，被告补发工资是在原告提交解除劳动合同通知书之后。 一审法院认为，原告提交的视频录像与被告提交的补发工资的银行回单及当事人陈述等相互印证，能够证实被告公司拖欠原告2019年6至10月的工资，原告于2019年11月1日以被告公司拖欠工资为由离职，被告公司在收到原告的解除劳动合同通知书后向其补发了工资。向劳动者及时足额支付劳动报酬，是用人单位的法定义务，被告公司违反法律规定拖欠工资，原告颜培忠因此原因而离职，被告公司应根据法律规定向原告支付解除劳动合同经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。该案中，临沂锅炉厂改制成立被告山东华源锅炉有限公司时，原告颜培忠仍在原工作场所和工作岗位工作，符合上述司法解释规定的非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故在计算工作年限时应将临沂锅炉厂的工作年限合并计算。根据原告提交的银行流水明细显示的工资数额，对原告主张的平均工资7162.68元/月予以确认，结合原告的工作年限，对原告主张的经济补偿金203281元予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告未提交证据证明被告公司安排其加班，故对原告主张的加班费不予支持。原告在被告公司工作期间，被告公司未安排原告休带薪年休假，仲裁委裁决被告公司支付原告年休假工资10328.4元，被告公司虽辩称已安排原告休假，但被告公司未提交证据证实其主张，被告公司未提起诉讼视为认可仲裁裁决数额，因带薪年休假工资适用一年的仲裁时效，对仲裁委裁决的该项数额予以确认。一审法院判决：一、被告山东华源锅炉有限公司支付原告颜培忠解除劳动关系经济补偿金203281元；二、被告山东华源锅炉有限公司支付原告颜培忠年休假工资10328.4元；三、驳回原告颜培忠的其他诉讼请求。上述款项，均应于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东华源锅炉有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山东华源锅炉有限公司提交三份证据：证据一，工会职工代表意见表决表，拟证明因为公司经营形式及环保问题造成资金紧张，职工代表同意延迟发放工资。证据二，工资发放统计表三份，拟证明一审法院对颜培忠平均工资计算错误。证据三，拟证明被上诉人在并没有提出解除劳动合同，仲裁之前，已旷工多日，违反公司制度，存在恶意索要经济补偿金的主观意思。 颜培忠质证称，对于证据一，该证据三性均不予以认可，首先，该证据为上诉人单方面制作，无证据证明职工代表为全体职工推举产生，职工代表无权代表颜培忠作出同意的意思表示，该文件无颜培忠本人签名，颜培忠对比文件不予认可。其次，该工会决议程序不符合法律规定，根据山东省工资支付条例第十五条及二十三条规定，如需延迟发放工资，应向全体员工公布，并向劳动保障行政部门备案，且延迟时间最长不超过30日。对于证据二，上诉人提交的工资发放计算错误，该统计表中2019年10月、11月对应的基本工资数额，上诉人至今仍未发放，不应计算在统计表内，且一审时，上诉人提交的银行支付流水并未体现该两笔工资，且该工资为颜培忠的工时工资，而非全部的当月工资，月平均工资应按一审法院认定的为准。对于证据三，真实性无异议，但该证据中2019年11月份也明确体现出11月1日状态为下班缺卡，真实情况为根据一审提交的视频光盘可以证实11月1日当天，颜培忠已提交书面的离职报告，上诉人予以签收。该证据后续旷工记录不实，因11月1日颜培忠已经离职，后续不存在旷工的情形。 本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对山东华源锅炉有限公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬，是劳动者单方解除劳动合同并主张经济补偿金的法定事由。根据视频录像、上诉人提交的补发工资的银行回单及当事人陈述，上诉人拖欠被上诉人2019年6至10月的工资属实。向劳动者及时足额支付劳动报酬，是用人单位的法定义务，上诉人违反法律规定拖欠工资，被上诉人因此原因而离职，上诉人应根据法律规定向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人虽主张已向被上诉人足额补发了工资，但不能证实其补发工资的行为发生在被上诉人行使单方解除权之前，上诉人不承担经济补偿金的理由不能成立。延时发放工资是否经工会同意、是否听取工会的意见或接受工会的监督，均不是用人单位不承担经济补偿金责任的理由。上诉人提交的被上诉人工资发放统计表系其单方统计，并非完整的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），一审法院依据银行流水明细显示的工资数额认定的平均工资并无不当。 《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”结合被上诉人的工作年限、离职时间及月平均工资，被上诉人2008年1月1日之前经济补偿年限应计算12年；2008年1月1日之后的工作年限为12年，故被上诉人经济补偿年限共为24年，其解除劳动合同经济补偿金数额应为171904.32元（7162.68元/月×24）。被上诉人于2019年11月1日以上诉人拖欠工资为由离职，上诉人关于被上诉人在该日之后旷工的主张，本院不予支持。 综上所述，一审判决适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持临沂市兰山区人民法院(2020)鲁1302民初2777号民事判决第二项、第三项及关于诉讼费用的负担； 二、变更临沂市兰山区人民法院(2020)鲁1302民初2777号民事判决第一项为：上诉人山东华源锅炉有限公司支付被上诉人颜培忠解除劳动关系经济补偿金171904.32元。 以上给付条款于接到本判决十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人山东华源锅炉有限公司、被上诉人颜培忠平均负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇二〇年七月十六日 书记员  刘 欣