北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4964号上诉人（原审原告）：北京马奈国际商业运营管理有限公司，住所地北京市海淀区四季青桥西南角通达休闲园002号房间。法定代表人：金锡顺，董事长。委托诉讼代理人：孙甜，北京德和衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵雪松，男，1977年9月15日出生，住北京市西城区。上诉人北京马奈国际商业运营管理有限公司（以下简称马奈公司）因与被上诉人赵雪松劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初46796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马奈公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判无需支付赵雪松违法解除劳动合同赔偿金117000元。事实与理由：员工应按照排班表上班，但赵雪松未按照公司排班表规定的时间到岗上班，存在旷工的情形，公司以此解除双方劳动合同不存在违法解除的情形。赵雪松辩称：同意一审判决。公司提交的新的排班表是虚假的，赵雪松因家中有事不能按照新的排班表上班，按照原工作时间到岗上班，不存在旷工。马奈公司向一审法院起诉请求：1、无需支付赵雪松2018年12月1日至2018年12月26日的工资9862.07元；2、无需支付赵雪松违法解除劳动合同赔偿金117000元。一审法院认定事实：赵雪松于2014年8月4日入职马奈公司担任前厅部经理一职，后于2017年7月调整为房屋部副总监。双方先后签订了2次固定期限劳动合同，第一次劳动合同期限为自2014年8月4日起至2017年8月3日止，后续签至2020年8月3日。赵雪松自2017年8月起月工资标准为13000元，马奈公司于每月10日以银行转账方式支付其上个自然月的工资，并将其工资支付至2018年11月30日。2018年12月起，马奈公司开始对赵雪松进行打卡考勤。2018年12月26日，马奈公司以赵雪松存在违纪行为为由与其解除劳动合同并送达了解除劳动合同通知书。赵雪松离职前十二个月月平均工资为13000元。另，双方均认可赵雪松2018年12月1日至2018年12月26日期间的工资应为9862.07元，马奈公司同意向赵雪松支付该笔款项。马奈公司主张其公司《员工手册》明确规定了员工应该按照排班表上班，且明确规定了“书面警告”、“最后警告”以及“解除劳动合同”的相关内容，赵雪松对此是明知的。马奈公司于2018年11月底通过邮件或微信的方式向赵雪松发送了2018年12月份的排班表，但没有证据予以佐证，后于2018年12月12日通过邮件方式再次重申了包括赵雪松在内的2018年12月各运营部门负责人的排班表。因赵雪松存在2018年12月16日旷工一天、2018年12月19日旷工半天、2018年12月23日旷工一天的行为，公司向其出具了三份《员工违纪单》，均因赵雪松拒绝签收而未能显示赵雪松的签名。第一次警告和最后警告其公司通过电话口头告知了赵雪松，但没有证据予以佐证。赵雪松在2018年12月11日、18日、25日安排的休息日，却打卡上班，其公司于2018年12月28日合法解除与赵雪松之间的劳动关系，因此其公司无需支付赵雪松违法解除劳动合同赔偿金。为此马奈公司向法院提交了如下证据：1、《员工手册》及员工签收单。《员工手册》内容显示：“8.2出勤……员工应该按照排班表上班。如需调换班次须事先征得相关部门经理的同意，擅自换班将受到纪律处分……9.6过失单：触犯过失，部门经理将向员工签发过失单，员工应在过失单上签字，确认。如果员工拒绝签字，但有其他人目睹了过失经过，由部门经理、目击证人、人力资源总监和总经理签字后，过失单依然生效。9.10乙类过失（第一次：书面警告，第二次：最后警告；第三次：解除劳动合同）：……无故迟到或早退超过半天但不足一天的；……旷工1天……”，员工签收单内容显示：“本人仅此证明收到马奈国际俱乐部颁发的《员工手册》，我承诺认真阅读并遵守马奈国际俱乐部给予员工的权力与义务。我将妥善保管《员工手册》并以此作为我的行为准则。我若离职将会完好的将《员工手册》交还人事部。”底部附有赵雪松手写签名、落款日期及马奈公司印章。2、《员工违纪单》三份。姓名均显示为赵雪松；人力资源部意见及总经理意见处均显示有手写签名；员工确认处均显示为空白；过失详情分别显示“该员工2018年12月16日无故旷工1天……给予赵雪松乙类过失第一次书面警告处分”、“该员工2018年12月19日无故旷工半天……给予赵雪松乙类过失第二次最后警告处分”、“该员工2018年12月23日无故旷工1天……给予赵雪松乙类过失第三次解除劳动合同处分”；部门意见分别显示“书面警告”、“最后警告”、“解雇”。3、2018年12月12日崔某发送的电子邮件及附件“2018年12月各运营部门负责人排班表”。邮件收件人包括赵雪松、李某等人。内容显示为：“各运营部门负责人：大家好！请注意！现就2018年12月份运营部门负责人排班表进行再次重申，请大家务必严格按照排班表进行正常工作，谢谢！”2018年12月各运营部门负责人排班表为餐饮部李某、房务部赵雪松2018年12月份的工作日安排情况，显示赵雪松每周休息时间为周二和周六。4、赵雪松2018年12月打卡记录。内容显示2018年12月2日考勤状态为6，确认状态为1；2018年12月9日、2018年12月16日、2018年12月19日及2018年12月23日考勤状态及确认状态为6。状态说明1为正常，6为旷工。2018年12月11日、2018年12月18日、2018年2月25日班次均为R，但均显示了上下班打卡时间。5、2018年12月19日监控录像截图。截图显示赵雪松曾于13：58：09、14：06：15在电梯及一个房间。6、《解除劳动合同通知书》。内容显示：“姓名：赵雪松……具体内容：2018年12月16日无故旷工一天；2018年12月19日下午无故旷工半天；2018年12月23日无故旷工一天。按照《员工手册》相关规定，公司决定于2018年12月26日解除与你2017年8月4日签订的劳动合同。……”，签收人处显示有赵雪松手写签名，并显示“本人，赵雪松完全没有无顾旷工的行为。”7、短信截图复印件。内容均显示：“您好，赵总，您于2018年12月1日至2018年12月23日期间严重违反了公司员工手册内规章制度，按照员工手册相关规定，公司决定于2018年12月26日解除与您2017年8月4日签订的劳动合同……”。8、2018年12月11日、2018年12月12日、2018年12月17日赵雪松发送的电子邮件。2018年12月12日赵雪松发送的电子邮件内容显示：崔某经理，我可以明确的告诉您，我周一到周五上班，周六、日公休，享受法定节假日。如果需要我加班可以和我商量，但是得到的回答是“同意或者不同意，这是我应有的选择和权力。您和田总如此儿戏的安排和改变工作时间，然后强迫我来上班，占用我的公休，最后还不准我有选择性的补休……”。赵雪松对《员工手册》、员工签收单、监控录像截图、打卡记录、解除劳动通知书、2018年12月11日发送的电子邮件、2018年12月12日崔某电子邮件包括附件及其于当日回复的电子邮件的真实性表示认可，认可其曾在2018年12月19日早退四小时。对《员工违纪单》、短信截图复印件及其于2018年12月17日发送的电子邮件的真实性不予认可。赵雪松主张《员工违纪单》是马奈公司在仲裁后后补的，之前并未向其出示过，其没有见过。2018年12月份之前是轮流在周六日值班，不强行要求周六日上班，在2018年12月之前曾与公司协商过12月上班时间，当时告知其周六日休息。2018年12月1日崔某临时打电话通知其12月2日上班，其便去上班了。其在2018年12月12日收到马奈公司2018年12月12日发送的电子邮件，但邮件中不是最终的排班表版本，因平时排班表是人力资源部经理发的，然后需经过开会签字确认才生效，因此其没有按照邮件中的排班表执行，也向公司回复了电子邮件，后其因不认可发送的排班表找过公司，但公司回复是“能帮忙就帮忙”、“尽量看情况上”，因2018年12月16日、23日为休息日，因此其并未去公司上班。2018年12月19日因马奈公司欠薪，其当天请假去仲裁，领导没有同意，就提前早退了，因此马奈公司解除劳动合同的行为属于违法解除。赵雪松以要求马奈公司支付工资及违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委员会裁决：1、北京马奈国际商业运营管理有限公司支付赵雪松2018年12月1日至2018年12月26日工资9862.07元；2、北京马奈国际商业运营管理有限公司支付赵雪松违法解除劳动合同赔偿金117000元；3、驳回赵雪松的其他仲裁请求。马奈公司不服该仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，马奈公司于庭审中同意支付赵雪松2018年12月1日至2018年12月26日工资9862.07元，法院对此不持异议。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，本案争议焦点在于马奈公司解除与赵雪松的劳动合同是否具备事实及法律依据。马奈公司在《解除劳动合同通知书》上载明的解除原因为赵雪松于2018年12月16日、2018年12月19日、2018年12月23日存在旷工行为。首先，虽马奈公司主张赵雪松应按照公司排班表打卡上班，且在2018年11月底已通过邮件或微信方式向赵雪松发送了排班表，但马奈公司未提供证据证明其公司在2018年12月12日发送电子邮件对排班表内容进行重申之前曾向赵雪松告知排班情况。其次，赵雪松于2018年12月12日回复崔某的电子邮件中明确表明了自己对于排班表的不认可，且赵雪松亦在每周二正常上班，退一步，假使赵雪松未按排班表上班，顶多属于擅自换班，但擅自换班并不等同于旷工。再次，马奈公司出具的《员工违纪单》在员工确认一栏均未显示有赵雪松签字确认。马奈公司虽主张已口头告知赵雪松第一次警告和最后警告内容，但马奈公司未对此提供相应证据予以证明。综上，马奈公司以赵雪松存在3次旷工为由与其解除劳动合同的行为缺乏依据，属于违法解除劳动合同，马奈公司应根据赵雪松的工作年限和工资标准支付其违法解除劳动合同赔偿金117000元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、北京马奈国际商业运营管理有限公司于判决生效后七日内支付赵雪松二〇一八年十二月一日至二〇一八年十二月二十六日的工资9862.07元；二、北京马奈国际商业运营管理有限公司于判决书生效后七日内支付赵雪松违法解除劳动合同赔偿金117000元；三、驳回北京马奈国际商业运营管理有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，马奈公司作为用人单位，应就其作出的与赵雪松解除劳动合同的行为系合法解除进行举证。马奈公司主张赵雪松于2018年12月16日、2018年12月19日、2018年12月23日存在旷工行为，并就上述旷工行为开具了三份《员工违纪单》，处理结果分别为“书面警告”、“最后警告”、“解雇”，上述三份《员工违纪单》均没有赵雪松本人签字。但是依据马奈公司提交的《员工手册》内容显示：“……9.6过失单：触犯过失，部门经理将向员工签发过失单，员工应在过失单上签字，确认。如果员工拒绝签字，但有其他人目睹了过失经过，由部门经理、目击证人、人力资源总监和总经理签字后，过失单依然生效……9.8员工上诉：员工不服警告处分，可直接向人力资源部申诉……”，现马奈公司未能提交证据证明就2018年12月16日、2018年12月19日的两份《员工违纪单》已向赵雪松送达，赵雪松亦不认可收到上述两份《员工违纪单》，鉴于上述两份《员工违纪单》未经赵雪松确认，故马奈公司以赵雪松旷工为由与其解除劳动合同，本院认为该解除行为缺乏依据，应属违法解除，马奈公司应向赵雪松支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，马奈公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京马奈国际商业运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 红审 判 员  赵 斌审 判 员  刘 芳二〇二〇年七月十七日法官助理  张 治书 记 员  王可欣