山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1350号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司永济支公司，地址：永济市银杏东街。 法定代表人：尚智国，系该公司经理。 委托诉讼代理人：毛建公，山西明煌律师事务所律师， 被上诉人（原审原告）：马香梅，女，1965年3月23日出生，汉族，住永济市。 委托诉讼代理人：梁冬冬，山西西厢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：解晓兵，男，1978年2月15日出生，汉族，住永济市。 被上诉人（原审被告）：张卫东，男，1986年1月1日出生，汉族，住临猗县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司永济支公司（以下简称人民财险永济支公司）因与被上诉人马香梅、解晓兵、张卫东机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初918号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人人民财险永济支公司的委托诉讼代理人毛建公、被上诉人马香梅的委托诉讼代理人梁冬冬、被上诉人张卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人人民财险永济支公司上诉请求：一、撤销（2019）晋0881民初918号民事判决第一项、第三项，改判上诉人减少承担11044.78责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审责任比例错误。一审按照二八比例计算金额没有事实和法律依据，应当按照中间值三七比例计算。二、一审判决上诉人承担鉴定费和诉讼费没有事实依据，上诉人并非侵权人，鉴定费和诉讼费应当在被上诉人和第三人之间按照责任比例承担。 被上诉人马香梅答辩称，一、上诉人称一审判决责任比例承担错误无事实和法律依据，应予以驳回；二、上诉人主张其不承担诉讼费和鉴定费的理由不能成立，应予以驳回。 被上诉人张卫东答辩称，一审传票没有收到，自己垫付了8500元，没有人归还其垫付款，请求要回这8500元垫付款。 原审原告马香梅向原审法院起诉请求：一、判令被告中国人民财产保险股份有限公司永济支公司在其承保的晋Ｍ×××××车辆的交强险及商业三者险保险范围内赔付原告医疗费、住院伙食补助费、财产损失等暂计43504.67元（鉴定后增加至144054.67元），保险公司未赔偿部分由被告解晓兵及被告张卫东在其责任范围内共同承担赔偿责任。二、由上述被告承担本案的诉讼费及鉴定费。 一审查明：2018年12月5日14时30分许，解晓兵驾驶晋Ｍ×××××轿车（头北尾南）将车停放在永济市栲栳镇常青街路西侧，张卫东开副驾驶车门时，遇马香梅驾驶电动自行车沿路西侧由南向北行驶，双方发生交通事故，致马香梅受伤，车辆损坏。2018.12.5事故发生后，马香梅被送往医院进行急救，经永济市人民医院诊断为腰椎骨折、胸腔积血。手术后住院治疗21天仍未痊愈，出院医嘱“出院后卧床休息8周，腰背部支具保护下床活动，每隔3个月门诊复查一次，一年后取内固定”。花费41039.15元，其中住院费40653.15元，门诊费243元、门诊复查费是143元。出院日期为2018年12月26日。原告向永济市人民法院申请对其所伤部位进行鉴定，经中级法院委托，2019年5月27日原告马香梅经山西省临猗司法鉴定中心鉴定为腰1椎体压缩性骨折构成十级伤残；腰部存留的内固定物取出费评定为壹万元；……原告请求赔偿精神损害抚慰金3000元和住院伙食补助费2100元（100元×21天=2100元），被告保险公司没有异议。本案所涉晋Ｍ×××××号车辆在被告保险公司投保有交强险，保单号：PDZA201814270000092303；商业三者险，保险单号：PDAA201814270000074161，保险限额50万元，有不计免赔。两保险的保险期限均为2018年11月14日10时起至2019年11月14日10时止，即本次事故发生在保险期间。至今保险公司没有垫付任何费用；被告解晓兵和张卫东共同向原告垫付过8500元（诉讼请求中不包含这8500元）。 一审法院认为：关于原告的医疗辅助器具费（腰椎支具1200元）。原告提供票据一张。被告保险公司提出异议。本院经审查：马香梅的出院医嘱载明“出院后卧床休息8周，腰背部支具保护下床活动，每隔3个月……。”再从购物发票上可以看到，原告购买的“胸腰椎支具”属于“医疗仪器器械”是其病体所需，而绝不是用于玩耍的健身器具。是根据出院医嘱“腰背部支具保护下床活动”等而采取的必要措施：原告的损伤部位为胸腰椎，原告购买、使用腰椎支具应属无奈和必需，并非享受和消费，并且该票据是国税增值税发票。故本院予以确认。 关于本次事故责任认定问题，原告提供了永济市公安局交通警察大队于2019年3月14日作出的道路交通事故认定书，证实交警部门责任认定：解晓兵和张卫东负事故主要责任，马香梅负事故次要责任。被告保险公司有异议：轿车的停放即使更换成其他车辆，交通事故也未必会发生；逆停不是事故发生的必要因素，而被告张卫东开车门与原告逆行的行为才是交通事故发生的关键。本院根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十三条“机动车在道路上临时停车，应当遵守下列规定：第（五）项路边停车应当紧靠道路右侧，……”可见，交警部门以“解晓兵驾驶机动车未在道路右侧停放，是事故发生的一个原因”，是有依据的：因为如果按规定方向停车，车门就面向外侧，上下车人员开门就不易发生事故；所以，保险公司的观点没有依据；而交警部门根据现场勘查结果，综合分析了肇事各方对事故发生所起到的不同作用、以及各自过错程度，依法划定的事故责任结论是正确，予以确认。即该《事故认定书》明确将解晓兵的逆向停车确定为事故发生的一个原因、张卫东下车未注意安全义务的行为确定我事故发生的另一个原因，并且认定两个人应负事故的主要责任的行为是造成事故后果的发生的主要。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应承担连带责任。”和《机动车辆商业保险示范条款》第四条“本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员。”第六条“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中，因下列原因造成被保险机动车的直接损失，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿：（六）受到被保险机动车所载货物、车上人员意外撞击；”之规定，张卫东作为被保险车辆的车上人员正在下车，原告受到其意外撞击发生事故，保险人应当赔偿，保险人赔偿受害人后可向侵权人行驶追偿权，也即对于因第三方损害而造成的保险事故，保险公司可在保险金额内先行赔付被保险人，然后代位行使对第三方的请求赔偿权。 关于山西省临猗司法鉴定中心鉴定给原告马香梅的“三期”时间。原告申请进行司法鉴定，经运城市中级人民法院委托，山西省临猗司法鉴定中心对原告马香梅进行了司法鉴定，鉴定意见：误工期为伤后至本次鉴定前一日（2019年5月7日）即164日，护理期80日，营养期90日。被告保险公司提出：对真实性无异议，但三期偏长。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”之规定，可见对法院委托的司法鉴定结论的异议能否成立，关键在于是否“有足以反驳的相反证据和理由”，现异议人对此并没有提供出任何证据，故本院对被告的观点不予支持。本案司法鉴定，是中级人民法院依法委托专业人员，针对原告本人的具体情况作出的，程序合法，依据充分，理由充足，鉴定人资格具备、手段科学，本院应予确认。 关于伤残补偿金计算标准。原告根据2019年5月6日省高院关于交通事故计算标准的通知第三条，请求按城镇居民的标准每年31035元赔偿，被告保险公司提出异议：由于原告的户口本信息是2019.6.12（事故发生之后）变更的，应当按照农村标准进行认定。本院根据省高院在该通知之后，又下发的对该条规定的阐释意见：交通事故发生时，受害人持农业户口的，仍按照现行法律、司法解释及司法政策（即按照农村居民的标准执行）。故本院支持被告保险公司的请求。 关于误工费计算标准。原告请求每天145元。被告保险公司提出：农村人误工费应按照农村人均可支配收入加人均消费之和，除以365天。本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告刘仙绒是农民，在本案中未能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照《山西省高级人民法院晋高法﹝2017﹞91号通知》规定的“农民误工可参照‘农、林、牧、渔业’误工费标准计算；”的规定，计算出每日为145.1元。原告请求按145元在规定的范围之内，本院予以确认。 关于护理费计算标准。护理人为原告的丈夫（农民），原告请求每天145元。被告保险公司提出：护理费偏高，应当按照服务行业标准除以365天。本院认为保险公司的观点不正确：难道服务行业和农民一年都不应该享受几天休假？本院参照《山西省高级人民法院晋高法﹝2017﹞91号通知》规定的“非医护人员的护理费可参照‘居民服务和其他服务业’的误工标准计算”，计算出每日为128元。 关于营养费标准。原告提出每天按50元计算。被告保险公司提出异议：根据最高院关于人损解释第24条规定，是按照受伤情况结合医疗机构的意见认定的，但在原告的病历中诊断建议书、出院证、出院医嘱中，都没有提到原告需加强营养的文字。因此对其营养费我们酌情认定每天20元。本院经审查认为，保险公司的主张合法合情，故本院予以支持。 关于原告的交通费。原告主张为600元（包括原告住院期间及其陪护人员，来往家庭与医院之间，以及出院后门诊复查、处理事故、鉴定车费等全部请求为600元）。被告保险公司有异议：因原告未提供正式票据予以证实，我们酌情认定200元。本院认为，事故发生后原告受伤，住院治疗及处理事故、外出鉴定过程中，交通费是必需的。结合本案鉴定地点、护理人员轮流陪护安排等实际情况，酌定交通费为350元。 关于财产损失。原告提出要求赔偿修车费200元，被告保险公司不认可。本院认为事故认定书虽然有“车辆损坏”，因原告没有提供出具体损坏程度、或修理的相关证据，故对原告的此项请求本院不予支持，本院支持保险公司的观点。 根据以上认定，本院核实原告的实际损失如下：医疗花费41039.15元，腰椎支具1200元，腰部内固定物取出费1万元，误工费23780元（145元×164日），伤残赔偿金41844元（20922元×20年×0.1）精神损害抚慰金3000元，住宿伙食补助费2100元（100元×21日），营养费1800元（20元×90日），护理费10240元（128元×80日），交通费350元。合计135353.15元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。永济市公安局交通警察大队对本次事故做出的《道路交通事故认定书》，依法确定的各自应承担的事故责任是正确，本院予以确认。即被告解晓兵和被告张卫东负本次事故主要责任，原告马香梅负次要责任。肇事车辆投保了交强险和商业三者险（保险限额50万元），且本次事故发生在保险期间。对本次事故造成原告的损失，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；（四）……”之规定，原告马香梅的交通费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金合计79214元，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下的11万元限额内赔偿原告79214元；原告马香梅的医疗花费、内固定取出费、住院伙食补助费、营养补助费合计56489.15元，由保险公司在交强险中的医疗费用赔偿限额项下的1万元限额内赔偿10000元；原告其余部分医疗费用即46139.15元，又结合肇事司机和肇事车的下车人对本次事故负有主要责任、马香梅本人负有次要责任的实际，酌定由保险公司在商业三者险50万元限额内赔偿原告马香梅36911.32元（履行时可扣减被告解晓兵和被告张卫东给原告马香梅垫付的8500元）。关于被告解晓兵和被告张卫东给原告垫付的8500元，本案因原告明确提出已经计算在诉讼请求之外、垫付人没有主张返还，保险公司明确表示不同意返还，故可另行处理。被告解晓兵和被告张卫东经传票传唤未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者……可以缺席判决。”之规定，本案依法缺席判决。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”和第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，保险公司在交通事故发生后，没有按照上述规定履行自己的赔付义务；而车主事前足额向被告保险公司投保：车主花钱足额购买保险，就是为了合法地避免车祸给自己带来的经济损失：这就是保险立法的功能所在；被告保险公司虽然不是侵权人，但肇事车辆车主事前足额投保，依照上述规定，保险公司应当替代肇事方承担侵权而造成的经济损失。本案讼争就是因保险公司未履行自己的法定义务造成的。故保险公司不予负担案件受理费费、鉴定费的观点，与上述规定相悖，本院不予支持。原告诉讼请求的赔偿数额过高部分，应由原告负担相应的诉讼费用。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条第三款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司永济支公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告马香梅79214元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司永济支公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告马香梅10000元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司永济支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿原告马香梅其余部分医疗费用28411.32元（已扣减被告解晓兵和被告张卫东给原告马香梅垫付的8500元）。限判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3181.08元，原告马香梅负担250元，被告中国人民财产保险股份有限公司永济支公司负担2931.08元（立案时原告马香梅已预付443.8元）。鉴定费3500元,由被告中国人民财产保险股份有限公司永济支公司负担。 二审审理查明的事实与原审一致，认定事实的证据与原判所列相同，且均经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，交警部门根据现场勘查结果，综合分析肇事各方对事故发生所起到的不同作用、以及各自过错程度，认定被上诉人解晓兵和张卫东负事故主要责任，被上诉人马香梅负事故次要责任，结论正确，应予确认。本案中被上诉人解晓兵的逆向停车和被上诉人张卫东下车未安全注意义务为事故发生的两个主要原因，原审据此酌定由负主要责任的被上诉人解晓兵和张卫东承担80%责任，并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”上诉人在交通事故发生后，没有按照保险合同约定履行赔付义务，是导致本案讼争的主要原因，故对上诉人不予负担案件受理费、鉴定费的主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76.12元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 斌 审判员 马红军 审判员 靳 彦 二〇二〇年七月六日 书记员 崔建霞