新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新01刑终1号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民检察院。   上诉人（原审被告人）秦亚周，男，1967年1月21日出生于河南省新安县，汉族，小学文化程度，金钥匙投资管理（集团）有限公司（下称金钥匙公司）法定代表人兼董事长，住乌鲁木齐市。2017年9月19日因本案被刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人王维予，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）张治忠，男，1982年12月30日出生于新疆维吾尔自治区奇台县，汉族，大专文化程度，金钥匙公司总经理，住乌鲁木齐市。2017年9月25日因本案被刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人崔磊，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审被告人杨柳莎，女，1988年7月3日出生于乌鲁木齐市，汉族，大专文化程度，金钥匙公司实习总经理，住乌鲁木齐市。2018年3月2日因本案被监视居住，2019年11月30日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民检察院指控原审被告人秦亚周犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、被告人张治忠、杨柳莎犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月30日做出（2018）新0102刑初290号刑事判决。原审被告人秦亚周、张治忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指派检察员阿里木·木沙、检察官助理王瑞峰出庭履行职务，上诉人秦亚周及辩护人王维予、上诉人张治忠及辩护人崔磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原判认定，2014年3月13日，车某、乔某（均另案处理）共同注册成立金钥匙公司。2014年7月26日，车某、乔某与被告人秦亚周签订股权转让协议，将金钥匙公司的全部股权转让给被告人秦亚周。2014年12月18日，金钥匙公司在工商部门进行了法人变更登记，至案发，被告人秦亚周任金钥匙公司法定代表人兼董事长。被告人张治忠自2015年4月至2016年10月期间任金钥匙公司总经理，被告人杨柳莎自2017年1月至案发任金钥匙公司实习总经理。   金钥匙公司成立至2017年9月11日期间，在未经银监部门行政许可的情况下，大量制作理财产品宣传册、小扇子、名片，以及通过报刊、电视等媒体向社会不特定人群进行宣传，以月利率8.5‰至18‰的高额利率为诱饵，非法吸收公众存款。经审计，金钥匙公司从成立至2017年9月11日共吸收郭某等1019人资金合计5.484368亿元（含重复投资部分），未兑付投资本金金额1.948665亿元，投资人实际损失1.691673亿元。其中，被告人秦亚周自2015年1月1日任法定代表人期间吸收公众存款5.306218亿元，被告人张治忠担任总经理期间吸收公众存款2.143378亿元，被告人杨柳莎担任总经理期间吸收公众存款2.13745亿元。   另查明，金钥匙公司成立以来，无其他资金来源，主要资金来源为非法吸收的公众存款。公司账面累计收到的投资总额为3.28683亿元，支出总额为3.243887亿元，资金去向主要为：1、归还投资本金和支付收益1.743076亿元；2、公司运营支出0.311642亿元；3、对外投资及个人借款支出1.189169亿元。   被告人秦亚周在担任金钥匙公司法定代表人期间，多次从财务借支款项共计808.56万元，对其中以白条形式未载明用途的189万元拒不交代资金去向。   2017年9月19日，公安机关在阜康五宫梁煤矿旁的自建房内，将被告人秦亚周抓获。被告人张治忠于2017年9月24日、被告人杨柳莎于2017年9月11日接到公安机关电话通知后，主动到案，如实供述犯罪事实，具有自首情节。   另查明，案发后，公安机关依法追缴、扣押涉案财产：扣押车辆7辆，车牌号分别为×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××；查封冻结房产手续3套，分别位于西安市××区、乌鲁木齐市××区、乌鲁木齐市××区；扣押首饰118件、珠宝135件、项链6条、戒指6枚；冻结孙某持有的洛阳×××有限公司44.8%股权；冻结北京市×××基金会无偿取得的捐款100万元；冻结秦亚周银行账户余额244.86元、金钥匙生物科技有限公司账户余额376076.58元、咸阳×××有限公司银行账号余额1370.93元、350499.10元，冯某户余额45449.02元，扣押金钥匙公司支付给新疆×××房地产开发有限公司的房租现金155217.71元，冻结何某银行账户余额3000000元、扣押现金193000元；扣押金钥匙公司未使用的物业费现金11299.91元、暖气费现金6948.3元、设备租赁费现金13500元，未使用的考察费现金101640元。   本案非法集资数额巨大，涉案资金去向繁多，权属确定工作复杂，其他资产追缴及权属确定工作仍在进一步进行中，继续追缴的涉案资产将移送执行机关，变价后与已追缴资产按同等原则发还集资参与人。   原审法院认定上述事实的证据有郭某等570名投资人的报案材料、询问笔录、被告人秦亚周、张治忠、杨柳莎的供述及辩解、证人车某、乔某、王某等人的证言、电子支付交易记录、司法会计鉴定报告、书证公司工商档案材料、金钥匙公司账目明细汇总表、借款单、查封扣押冻结清单、到案经过等。   原审法院认为，被告人秦亚周、张治忠、杨柳莎在未取得银监部门行政许可的情况下，通过发放宣传册、小扇子、名片以及通过报刊、电视媒体等途径大肆宣传，以高息为诱饵，以委托理财的方式面向社会公众非法吸收公众存款，其行为违反了我国金融管理法律规定，破坏了正常的金融秩序。被告人秦亚周担任金钥匙公司法定代表人期间吸收理财款5.306218亿元，被告人张治忠担任总经理期间吸收理财款2.143378亿元，被告人杨柳莎担任总经理期间吸收理财款2.13745亿元，数额巨大，三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。吸收的款项中，被告人秦亚周个人以打借据、借款单（均无备注）的方式借款189万元拒不交代借款去向，该行为可以认定为“以非法占有为目的”，符合集资诈骗罪的构成要件，构成集资诈骗罪。被告人秦亚周当庭表示认罪，具有一定的认罪、悔罪表现。被告人张治忠、杨柳莎案发后主动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节。被告人张治忠、杨柳莎在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。同时，本案中三被告人非法吸收存款金额特别巨大，且部分赃款一直未能追回，给被害人造成巨大损失，三被告人的行为具有严重的社会危害性，应予严惩。鉴于本案案情重大，损失数额巨大，根据法律及相关司法解释规定，本案财产执行时，退赔集资参与人损失优先于罚金刑的执行。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第四条第一款第七项、第五条第一款、《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条第二款、第五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条之规定判决：一、被告人秦亚周犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元。数罪并罚，决定判处有期徒刑十三年，并处罚金九十万元。二、被告人张治忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元。三、被告人杨柳莎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。四、在案扣押、冻结款项分别按比例发还集资参与人；在案查封扣押的房产、车辆、股权、物品等变价后分别按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。   宣判后，原审被告人秦亚周上诉提出其以借款的方式从公司支取的189万元，支付了车某给其转让股权的款项，其没有隐瞒或拒不交代，不应再单另认定为集资诈骗罪，原审法院定性错误，导致量刑过重。   辩护人认为原判认定上诉人秦亚周非法占有公司集资款189万元的事实不清，证据不足，不应以集资诈骗定罪。原判量刑过重。   原审被告人张治忠上诉提出原判认定其在公司的职务、工作时间以及非法吸收公众存款的金额均有误，且在量刑时没有充分考虑其自首、案发后积极配合公安机关追缴赃款的从轻处罚情节，原判量刑过重。   辩护人认为原判认定张治忠非法吸收公众存款金额证据不足，上诉人张治忠在公司属于普通员工，主观上没有非法吸收公众存款的故意，其在意识到公司业务可能违法后，即离开公司，并协助清退未到期客户的资金，属于犯罪中止，原判量刑过重。   经审理查明，原判认定上诉人秦亚周、张治忠伙同原审被告人杨柳莎在未取得金融机构从业资质的情况下从事非法吸收公众存款的事实正确。本院认定上述事实的证据与原判决采信的证据一致。   关于上诉人秦亚周提出189万元用于向车某购买股权的事实及辩护人提出将189万元认定为秦亚周集资诈骗证据不足的意见，本院认为，在案书证及证人车某的证言均不能证实秦亚周用该款购买车某给其转让的股权的事实，上诉人秦亚周及辩护人的意见不成立，本院不予采纳。   关于上诉人张治忠及辩护人提出原判对张治忠在公司的职务、工作时间以及非法吸收公众存款的金额认定有误的上诉理由及辩护意见，经查,原审法院根据在案证人证言、书证、同案犯供述及司法会计鉴定报告认定上述事实，证据确实、充分，上诉人张治忠及辩护人的意见不成立，本院不予采纳。   关于辩护人提出张治忠主观上没有非法吸收公众存款的故意，其在意识到公司业务可能违法后，即离开公司，并协助清退未到期客户的资金，属于犯罪中止的意见，经查，根据上诉人张治忠在侦查机关的供述可以证实，其对公司在不具有金融资质的情况下面向社会公众吸收存款的事实是明知的，至于张治忠是否明知该行为所承担的法律后果并不影响对其行为的定性。上诉人张治忠在公司非法吸收公众存款的行为已经发生，后果已经产生的情况下离开公司，不属于犯罪中止，其协助清退未到期客户的资金，只能说明其具有悔罪表现。辩护人上述意见不成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人秦亚周、张治忠伙同原审被告人杨柳莎非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。其中，上诉人秦亚周任法定代表人期间吸收公众存款5.306218亿元，上诉人张治忠担任总经理期间吸收公众存款2.143378亿元，原审被告人杨柳莎担任总经理期间吸收公众存款2.13745亿元。在上诉人秦亚周非法吸收的款项中，其拒不交代189万元以借款方式支出的款项，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（七)项、第五条的规定，拒不交代资金去向，逃避返还资金的，可以认定为“以非法占有为目的”，以集资诈骗罪定罪处罚，个人集资诈骗数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。据此，上诉人秦亚周的行为又构成集资诈骗罪，诈骗数额特别巨大。在共同犯罪中，上诉人秦亚周起主要作用，系主犯，上诉人张治忠、原审被告人杨柳莎起次要作用，系从犯，且二人有自首情节，对上诉人秦亚周、原审被告人杨柳莎可依法从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，且在量刑时综合考虑各被告人非法吸收存款大部分未追回的从重情节及三被告人分别具有的认罪、自首、从犯等从轻、减轻处罚情节，量刑适当。上诉人秦亚周、张治忠提出原判量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   陈 卫   审  判  员   马永惠   审  判  员   金志诚   二 Ο 二 Ο 年 七 月 四 日   书  记  员   杨德力