云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终561号上诉人（原审被告）：云南通海第一建筑工程有限公司。住所地：云南省玉溪市通海县秀山街道延龄路中段。法定代表人：林波，总经理。委托诉讼代理人：杨锋，云南安正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘浩南，男，汉族，1966年5月7日生，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：李军，云南华信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南中能诚通地产有限公司。住所地：云南省玉溪市江川区大街街道文明街19号。法定代表人：叶克连。委托诉讼代理人：刘玉萍，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵洋，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南通海第一建筑工程有限公司（以下简称通海一建司）、被上诉人刘浩南、原审被告云南中能诚通地产有限公司（以下简称中能公司）建设工程施工合同纠纷一案，通海一建司不服云南省玉溪市中级人民法院（2018）云04民初29号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月9日进行了调查。上诉人通海一建司的委托诉讼代理人杨锋、被上诉人刘浩南及其委托诉讼代理人李军、原审被告中能公司的委托诉讼代理人赵洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通海一建司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘浩南的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由刘浩南负担。理由：首先，本案的基本事实以及对刘浩南诉讼主张的意见。一、中能公司开发建设“星云铭城”地产项目，将此项目一期、三期主体建设安装工程发包于通海一建司施工，双方分别于2012年4月28日、2013年5月10日签订了《建设工程施工合同》。上述合同签订后，通海一建司基于内部承包关系将上述一期主体建设安装工程中的部分工程施工发包给云南通海第一建筑工程有限公司第二十四施工队完成。通海一建司与二十四施工队分别于2012年5月21日、2013年6月14日签订了《内部承包施工合同》。后二十四施工队对所涉工程进行了施工，施工工作由刘浩南负责，工程于2017年6月2日验收合格。通海一建司已分多次向二十四施工队支付工程款45928230元。但由于通海一建司与中能公司结算不能，导致通海一建司和二十四施工队内部结算缺乏基础。二、刘浩南的诉讼请求应当驳回。在通海一建司与中能公司就工程价款结算不能、尚无结算结果的情况下，刘浩南仅凭单方计算涉案工程总价款为61503361.19元无基本的事实根据，且脱离《内部承包施工合同》对工程价款“扣除税费后下浮10%为结算总价”等结算约定。其次，对一审判决的意见。一、一审判决的部分评判认定错误。1.一审判决确认《内部承包施工合同》无效，通海一建司认为此评判错误；2.退一步说，假设《内部承包施工合同》无效，即使以合同无效为前提，一审判决在参照此合同约定评判处理工程结算价款上也存在错误。鉴定的工程总造价中土建工程的造价是按一类工程的标准取费计价，本案所涉工程为三类工程，一类工程的取费标准高于三类工程的取费标准。此外，鉴定的工程总造价56042465.78元扣除5.33%的税费后再下浮10%才是通海一建司应支付刘浩南的工程价款；3.一审判决中表述通海一建司的答辩观点“刘浩南作为实际施工人进行了工程施工”，但通海一建司并无此答辩观点。二、一审判决对基本事实的评判认定错误，错误适用了建设工程合同无效及合同无效处理的法律规定，导致判决结果错误。三、一审对诉讼费用负担的判决错误。未能向二十四施工队支付余款不是通海一建司的过错，更不存在通海一建司败诉的结果，故通海一建司不应该负担诉讼费用。一审判决通海一建司承担保全费2500元及鉴定费404200元不仅不符合诉讼费用负担规定，亦不具有合理性。最后，在刘浩南为负责人的二十四施工队内部承包“星云铭城”地产项目部分工程施工过程中，承包的标的涉及一期工程和三期工程，两期工程的《内部承包施工合同》分别于2012年5月21日、2013年6月14日签订，时间间隔一年多，一期工程和三期工程也是相应依次分时期完成。在一期工程施工、结算过程中刘浩南从未提及《内部承包施工合同》无效，而后继续签订了同样内容的《内部承包施工合同》承包施工三期工程，这说明刘浩南认可内部承包的客观事实和合同的有效性。刘浩南辩称：一、关于两份《内部承包合同》（2012年5月21日、2013年6月14日）的性质问题。刘浩南与通海一建司没有劳动关系，两份《内部承包合同》均属违法转包性质。二、关于两份《内部承包合同》的效力问题。通海一建司通过签订《内部承包合同》的形式，将工程肢解分包给了三个工程施工队，形式上是肢解分包，实质上是非法转包，合同无效。三、合同中并无按三类工程结算的约定，应全部按照一类工程计价。本案《工程结算造价鉴定意见书》中存在漏算部分。此外，通海一建司主张的5.33%的税率是综合税率，刘浩南作为实际施工人，并不是企业所得税纳税主体，没有承担缴纳企业所得税的法定义务，应按照3.41%的税率缴纳税收。中能公司述称：一、对通海一建司提出关于建设安装工程承包施工、价款支付结算的事实、工程总造价按5.33%的税费向税局开票缴费以及驳回刘浩南的诉讼请求部分，中能公司予以认可。二、一审判决的第二项无事实依据且保全费不应由中能公司承担。1.中能公司与通海一建司之间主体建筑安装工程结算事宜尚未完成，无充分证据证明中能公司存在欠付通海一建司工程款的事实；2.中能公司支付给通海一建司的工程款已远超合同约定应付金额，中能公司并不欠付通海一建司工程款；3.保全费2500元不应由中能公司承担；4.请求解除对中能公司资金的冻结。刘浩南向一审法院提出的诉讼请求：1.由中能公司、通海一建司连带支付其工程余款13871185.55元（含中能公司外包工程的施工配合费358672元）；2.由中能公司、通海一建司按照中国人民银行同期贷款基准利率连带支付2015年1月1日至2018年3月28日期间的利息2642542.32元，2018年3月28日至款项付清之日的利息按本金13871185.55元，利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算；3.由中能公司、通海一建司连带支付违约金5285084.43元（13781185.55元×5.9%÷12个月×39月）；4.由中能公司、通海一建司连带支付100万元的履约保证金的利息损失176999元（2015年1月1日至2018年1月9日按利率5.9%计算）；5.诉讼费及保全费由中能公司、通海一建司负担。一审法院认定事实：2012年4月28日，中能公司与通海一建司签订《建设工程施工合同》，合同约定中能公司将《星云铭城》一期承包栋号施工图纸内土建所含工作项目承包给通海一建司施工，中能公司提供施工图纸范围内的土建、室内水电、内外墙普通抹灰，屋面找平工程等，开工日期为2012年5月16日，竣工日期为2013年5月16日，建筑面积约为11万平方米，工程造价按合同谈定的决算条款及实际完成量造价为准。2012年5月21日，通海一建司与刘浩南签订《内部承包合同》，合同约定通海一建司将承包栋号施工图纸内土建所含工程项目承包给刘浩南，通海一建司提供的施工图纸范围为：土建、室内水电、内外墙普通抹灰、屋面找平工程等，工程开工日期为2012年5月16日，竣工日期为2013年4月30日，建筑面积约为2.8588万平方米，造价约为1200万元，最终总造价按合同谈定的决算条款及实际完成量结算。其中该合同专用条款第六条约定合同价款采用可调价合同，按【云建标（2013）第668号】文及2003版云南省预算定额计价相关配套文件执行，所有建筑材料按施工当期当月的《玉溪地区建筑材料价格信息》计算钢材、水泥、砖、砂石材料价格，工程竣工结算经双方审定后的工程总造价扣除税费后下浮10%为结算总价；第十条约定施工中发包人另行分包部分单项工程，配合费由承包人按发包人规定的各分项工程百分比内与单项分包单位签订协议收取，发包人不再对承包人支付分包单位配合费用。通海一建司另行分包的配合费，按分包单位实际完成的计算总造价以百分比进行计算，所有分包配合费由发包方一次性支付给承包方，防水工程4%、外墙装修（涂料、外墙贴面、门窗幕墙制安）工程5%、室内智能弱电系统、水电、消防预埋安装工程4%。施工过程中，通海一建司向刘浩南支付工程款45928230元。诉讼中，经通海一建司及刘浩南确认，刘浩南负责施工的工程为一期第1、4、5、6、7、8、9、10栋，三期75栋3-4单元、77栋、78栋、79栋，上述工程已竣工验收。因各方当事人对诉争工程价款存在争议，刘浩南于2018年9月5日向一审法院提出申请，要求对涉诉工程进行造价鉴定。一审法院审查后，对刘浩南提出的鉴定申请予以准许，并由一审法院司法技术处委托云南恒业工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定。云南恒业工程造价咨询有限公司于2019年9月10日作出《玉溪江川星云铭城项目一期、三期工程造价鉴定意见书》，鉴定意见载明涉诉工程造价为56042465.78元（未含分包配合费及扣除税费下浮金额）。2019年11月13日，云南恒业工程造价咨询有限公司出具《关于江川区星云铭城项目一期、三期工程造价中税费鉴定意见回函》，明确《工程造价鉴定意见书》载明的工程造价56042465.78元包含了税金，其中税金为1848030.28元。对于分包配合费问题，刘浩南、中能公司、通海一建司均明确同意按270000元计算。另，刘浩南诉讼中向一审法院申请财产保全，申请对中能公司名下价值16356544.70元的财产予以查封、扣押、冻结，并提供了担保。一审法院审查后作出（2018）云04民初29号民事裁定，对属中能公司所有、价值16356544.70元的财产予以查封、扣押、冻结。中能公司不服，向一审法院提出复议申请，一审法院审查后作出（2018）云04民初29号之一民事裁定，驳回中能公司的复议请求。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案刘浩南与通海一建司签订的合同虽为《内部承包合同》，但双方未提交劳动合同、社会保险缴纳凭证等证据佐证刘浩南与通海一建司存在合法的劳动关系，故通海一建司与刘浩南之间并非内部承包关系。综合各方所举证据及庭审中的陈述，通海一建司与刘浩南之间系违法分包关系，且刘浩南不具有建筑施工企业资质，根据上述法律规定，应确认双方签订的《内部承包合同》无效，但由于涉诉工程已竣工验收并交付发包方，故刘浩南有权请求通海一建司参照合同约定支付工程价款。关于工程价款的认定，通海一建司与刘浩南签订的《内部承包施工合同》约定，工程竣工结算经双方审定后的工程总造价扣除税费后下浮10%为结算总价。经鉴定，涉诉工程造价为56042465.78元（未含分包配合费及扣除税费下浮金额，含税金1848030.28元），结合各方诉讼中均确认分包配合费为270000元，一审法院认定通海一建司应支付刘浩南的工程价款为49044991.95元【（56042465.78元-1848030.28元）×0.9+270000元】，扣除已支付的工程款45928230元，还应实际支付3116761.95元。刘浩南主张中能公司向通海一建司支付工程款时已扣除了税费，故不应再扣除税费，但经审查，通海一建司向刘浩南支付的工程款中并未扣除税费，且刘浩南也未向通海一建司开具过发票，中能公司与通海一建司之间的结算系另一法律关系，故刘浩南的该项主张不能成立，一审法院不予采纳。关于刘浩南主张的逾期付款利息、保证金利息及违约金，一审法院分析评判如下：1.逾期付款利息，双方签订的《内部承包施工合同》约定，工程款在工程竣工一次性验收合格后28天内，支付经双方确认的竣工结算总造价的97%，留3%作为质量保证金。据此可以确认支付工程款的前提是经双方确认结算总造价，而涉诉工程竣工后，双方对工程造价结算存在争议，直至诉讼时仍未确认结算总造价，故对刘浩南主张的逾期付款利息不予支持。2.保证金利息，因保证金系为了预防和解决拖欠农民工工资，维护农民工的合法权益而缴纳，保证金的退还应经确认无拖欠农民工工资行为后予以退还。根据刘浩南的主张，2018年1月9日在江川区人民政府的督促下，通海一建司退还其保证金支付农民工工资，由此可见，刘浩南在此之前存在拖欠农民工工资情况，故刘浩南请求判令支付保证金利息的理由不成立，一审法院不予支持。3.违约金，如前所述，刘浩南与通海一建司签订的《内部承包合同》系无效合同，相关违约条款亦属无效，刘浩南要求支付违约金没有法律依据，亦不予支持。关于中能公司是否应在本案中承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案刘浩南作为实际施工人，以违法分包人通海一建司和发包人中能公司为被告主张权利，中能公司以其未欠付工程款为由提出抗辩，但未提供充分的证据予以证明，故该公司应在欠付通海一建司工程价款范围内承担责任。刘浩南要求中能公司与通海一建司承担连带责任缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，判决：“一、由被告云南通海第一建筑工程有限公司于判决生效后三十日内支付原告刘浩南工程款3116761.95元；二、被告云南中能诚通地产有限公司在欠付云南通海第一建筑工程有限公司工程款范围内对上述工程款承担支付责任；三、驳回原告刘浩南的其他诉讼请求。案件受理费119939元，由刘浩南负担103147元，云南通海第一建筑工程有限公司负担16792元。保全费5000元，由通海第一建筑工程有限公司负担2500元，云南中能诚通地产有限公司负担2500元。鉴定费430000元，由刘浩南负担25800元，云南通海第一建筑工程有限公司负担404200元。”二审中，通海一建司提交以下证据：第一组：1.施工委托书；2.排污管道工程合同；3.农民工工资保证金交纳凭证及交款通知、支付专项检查表；4.建筑工程团体意外伤害保险交费发票；5.片区联防费交费发票。欲证明：1.通海一建司出资建设“星云铭城”项目工程施工现场围挡、围墙、水电等基本设施的事实；2.通海一建司办理并交纳农民工工资保证金、投保建筑工程团体意外伤害保险并支付保险费、支付联防费的事实。第二组：1.工程款收款发票；2.完税证、税收缴款书。欲证明：通海一建司向中能公司收取“星云铭城”项目工程进度款并申报缴纳税收的事实。第三组：会议签到表及会议纪要、会议记录。欲证明：通海一建司对“星云铭城”项目工程质量、技术、安全、现场秩序等事项进行管理的事实。第四组：1.通海一建司“星云铭城”一、三期项目管理人员“通讯录”；2.工程综合性管理“通知”及有关函件。欲证明：1.通海一建司项目部“星云铭城”一期、三期管理人员情况；2.通海一建司对工程综合性管理的事实。刘浩南质证认为：第一组证据中的施工委托书、排污管道工程合同的真实性、合法性、关联性均不认可，农民工工资保证金交纳凭证及交款通知、支付专项检查表、建设工程团体意外伤害保险交费发票、片区联防费交费发票的真实性、合法性予以认可，关联性不认可；第二组证据中的工程款收款发票、完税证、税收缴款书的真实性、合法性、关联性均不认可；第三组证据中的会议签到表及会议纪要、会议记录的真实性、合法性、关联性均不认可；第四组证据中的通海一建司“星云铭城”一、三期项目管理人员“通讯录”的真实性、合法性、关联性均不认可，工程综合性管理“通知”及有关函件中的《关于开展在建工程质量安全大检查的通知》的真实性、合法性、管理性均不认可，其余通知和函件的真实性、合法性予以认可，关联性不认可。中能公司质证认为：对通海一建司提交的第一、二、三、四组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。刘浩南提交以下证据：第一组：证人证言一份，欲证明：2014年5月12日，刘浩南向通海一建司提交了三套《江川星云铭城一期主体及水电安装工程结算资料》的事实；第二组：证人证言一份，欲证明：2015年1月9日，刘浩南向通海一建司提交了三套《江川星云铭城三期主体及水电安装工程结算资料》的事实；第三组：音频光盘一张，欲证明：1.刘浩南与通海一建司在《内部承包合同》中约定的优惠10%结算的条款，是通海一建司为了掩盖其收取工程项目管理费的事实；2.在工程的实际施工过程中，通海一建司已经收取了支付工程款10%的项目管理费。通海一建司质证认为：第一、二组证据的真实性、合法性、关联性无异议；第三组证据的真实性、合法性、关联性不认可。中能公司质证认为：对第一、二、三组证据的真实性、合法性、关联性不认可。中能公司在二审阶段未向本院提交证据。对以上通海一建司和刘浩南提交的证据，本院将结合争议焦点一并予以评析。二审另查明：除一审法院认定的通海一建司与刘浩南于2012年5月21日签订了《内部承包合同》外，双方还于2013年6月14日签订了一份《内部承包施工合同》，该合同约定通海一建司将星云铭城三期工程中承包栋号施工图纸内土建所含工程项目承包给刘浩南，除合同工期、合同价款等内容与2012年的合同不同外，其余条款与2012年的合同基本一致。综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点：1.就涉案工程而言，通海一建司与刘浩南之间形成的是什么法律关系，双方签订的《内部承包施工合同》是否有效；2.通海一建司是否应向刘浩南支付工程价款，金额如何确定。一、关于法律关系及合同效力的问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”。本案中，通海一建司在承包了中能公司发包的星云铭城工程施工项目后，就其中部分工程项目与刘浩南签订《内部承包施工合同》，通海一建司与刘浩南之间形成了违法分包的法律关系，刘浩南不具备相应的建筑施工资质，故双方签订的两份《内部承包施工合同》因违反法律规定而无效。一审法院对双方之间的法律关系及合同效力的认定准确，通海一建司上诉提出其与刘浩南之间形成的是内部承包关系的主张不能成立，本院不予支持。二、关于工程价款的问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”刘浩南负责施工的涉案工程已竣工验收，其有权请求通海一建司参照合同约定支付工程价款。通海一建司上诉主张其向刘浩南支付工程价款的前提条件为其与中能公司完成结算，因涉案《内部承包施工合同》中并无此内容的约定，该主张无事实及法律依据，本院不予支持。经鉴定，涉案工程造价为56042465.78元（含税金1848030.28元，未含分包配合费及扣除税费下浮金额），结合通海一建司与刘浩南在合同中“工程竣工结算，经审计部门审定后双方确认的工程总造价扣除税费后下浮10%为结算总价”的约定及各方均认可分包配合费270000元的实际情况，本院认定通海一建司应支付刘浩南的工程价款为49044991.95元【（56042465.78元-1848030.28元）×0.9+270000元】，扣除已支付的工程款45928230元，通海一建司还应向刘浩南支付3116761.95元。通海一建司上诉主张，本案案涉工程的土建部分属三类工程，而鉴定意见中按照一类工程取费计价，应在鉴定金额中扣减土建部分一类工程与三类工程的造价差额，但其未提交证据予以证实，且鉴定机构回函就土建工程取价依据进行了合理说明，故本院对该上诉主张不予支持。通海一建司上诉另主张，税费计算系数应按照其与中能公司约定的5.33%，鉴定意见适用的税率为3.41%，与事实不符，对此，本院认为通海一建司与刘浩南并未在合同中就税率进行明确约定，通海一建司与中能公司约定的税率标准并不对刘浩南产生合同约束力，且鉴定机构回函就税金计算系数问题进行了合理说明，故本院对该上诉主张亦不予支持。一审法院对通海一建司应向刘浩南支付工程价款3116761.95元的认定准确，本院予以维持。另，刘浩南向本院提交了《通知证人出庭作证申请书》，申请李云春出庭作证，欲证明刘浩南向通海一建司提交结算资料的事实。刘浩南在举证阶段提交了李云春的两份书面证人证言，两份书证载明了刘浩南提交结算资料的情况，且本院对案涉工程已竣工验收的事实进行了确认，故对刘浩南申请证人出庭作证的申请不予准许。此外，一审法院认为中能公司应在欠付通海一建司工程款范围内承担相应责任，各方当事人均未对此提出上诉，中能公司亦未能举证证明其已向通海一建司付清工程款。但一审判决主文第二项存在中能公司承担责任范围不明的表述瑕疵，故本院依法纠正为中能公司应在通海一建司欠付刘浩南工程款3116761.95元范围内对刘浩南承担支付责任。综上所述，上诉人通海一建司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，但法律适用存在不当之处，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市中级人民法院（2018）云04民初29号民事判决第一项，即“由被告云南通海第一建筑工程有限公司于判决生效后三十日内支付原告刘浩南工程款3116761.95元”；二、撤销云南省玉溪市中级人民法院（2018）云04民初29号民事判决第二项、第三项；三、云南中能诚通地产有限公司在工程欠款3116761.95元范围内对刘浩南承担责任；四、驳回刘浩南的其他诉讼请求。若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费119939元，由刘浩南负担103147元，由云南通海第一建筑工程有限公司负担16792元。保全费5000元，由云南通海第一建筑工程有限公司负担2500元，由云南中能诚通地产有限公司负担2500元。鉴定费430000元，由刘浩南负担25800元，由云南通海第一建筑工程有限公司负担404200元。二审案件受理费31734元，由云南通海第一建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省玉溪市中级人民法院申请执行。审判长 王璟审判员范蕾审判员刘希二〇二〇年七月二日法官助理李翔宇书记员杨博