浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1824号上诉人（原审原告）：吴全相，男，汉族，1942年10月10日出生，住浙江省瑞安市。上诉人（原审原告）：刘春花，女，汉族，1951年2月18日出生，住浙江省瑞安市。上诉人（原审原告）：朱小微，女，汉族，1977年11月5日出生，住浙江省瑞安市。上诉人（原审原告）：吴瑞鹏，男，汉族，1999年12月27日出生，住浙江省瑞安市。上列四上诉人共同委托诉讼代理人：章李，浙江鑫目律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞安市人民医院，住所地瑞安市万松路108号，统一社会信用代码12330381470860064L。法定代表人：杜文君，院长。委托诉讼代理人：陈步满，男，系医院员工。委托诉讼代理人：洪玉婷，女，系医院员工。上诉人吴全相、刘春花、朱小微、吴瑞鹏因与被上诉人瑞安市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院作出的（2018）浙0381民初12226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。吴全相、刘春花、朱小微、吴瑞鹏上诉请求：一、撤销原判，依法改判瑞安市人民医院按照40%的责任比例承担赔偿责任（即在一审赔偿基础上多支持赔偿302067.89元）；二、改判瑞安市人民医院赔偿律师费8000元。事实与理由：一、浙江省医学会作出的鉴定意见应当作为本案的裁量依据。医疗损害鉴定不同于其他鉴定，需要专业性与临床实践相结合，应当坚持“同行评议”的原则，由相应临床专科的专家来鉴定。绍兴文理学院司法鉴定意见中的鉴定人均是法医身份，没有临床实践经验，更没有神经外科、骨科及急诊科经验，不符合“同行评议”原则，与《浙江省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定的通知》第二条不符，所以证明力不是很高。而浙江省医学会专家鉴定组有各临床科室专家参与，鉴定结论更加权威专业。况且，即使人民法院需要启动重新鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第三十二条第二款之规定，接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。显然绍兴文理司法鉴定中心的资质条件并不比浙江省医学会高，也没有神经外科或者急诊科专业等高级专业技术职称。二、一审法院重新启动医疗损害鉴定程序严重违法。根据《浙江省高级人民法院关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》第十五条之规定，鉴定以一次为原则。既然瑞安市人民医院不服浙江省医学会鉴定意见，其应当在诉讼中通过申请鉴定人出庭质证等手段来否定该意见，一审法院重新启动鉴定的做法也违反了民事诉讼法及民事诉讼证据若干规定等法律规定。三、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款之规定，赔偿义务人应当赔偿受害人各项合理费用等损失，故一审未支持律师费不符合法律规定。瑞安市人民医院辩称，一、一审法院采纳的绍兴文理学院司法鉴定意见书乃本案诉讼中的唯一一份鉴定，至于患方提到的医学会鉴定意见乃诉前的鉴定意见，系诉讼前通过卫生行政机关委托进行的医疗事故技术鉴定。首次医疗事故技术鉴定由温州市医学会负责，温州市医学会作出的鉴定结论认为本病例不构成医疗事故，医方不承担责任。因患方不服，故委托了浙江省医学会进行再次鉴定，之后浙江省医学会鉴定意见认为医方应当承担次要责任。针对诉前的两份鉴定意见，结论相差悬殊，为此，瑞安市人民医院曾通过卫生行政部门申请中华医学会进行重新鉴定，中华医学会经过初步审查决定受理鉴定申请，并通知医患双方抽取专家鉴定组成员，由于患方的不配合未能完成抽取程序导致鉴定程序中止。后因患方在进行医疗事故鉴定程序中同时向一审法院提起诉讼，故行政解决程序自然终止，不再进行中华医学会的重新鉴定。二、浙江省医学会鉴定程序不合法，结论不科学，具体理由如下：1、浙江省医学会的鉴定专家组成中无法医参加。患者吴贤解已死亡，鉴定时会涉及死因的判定以及与诊疗行为的因果关系，根据《医疗事故处理条例》第二十五条之规定，涉及死因、伤残等级鉴定的，应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组。2、没有根据卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十七条之规定，确定专家鉴定组的组成。该部门规章第十七条规定，医学会应当根据医疗事故争议所涉及的学科专业，确定专家鉴定组的构成和人数。医疗事故争议涉及多学科专业的，其中主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员的二分之一。本案吴贤解系多发伤患者且就诊科室是急诊，医疗事故争议所涉科室为急诊专业，应据此确定专家鉴定组成员。浙江省医学会专家鉴定组只有一位急诊医学专家，明显违反了上述规定。3、浙江省医学会作出的鉴定结论明显依据不足，不应该作为采信的证据。三、一审审理过程中，瑞安市人民医院认为浙江省医学会的鉴定程序不合法，科学性不够，向一审法院申请重新鉴定，一审法院亦予以采纳，并委托绍兴文理学院司法鉴定中心进行司法鉴定。该鉴定程序合法且经双方摇号确定鉴定机构，得到了患方的配合，鉴定结论认为医方存在医疗过错但仅构成轻微责任。绍兴文理学院司法鉴定中心与鉴定人员具备相关的鉴定资格，两位鉴定人均是主任医师级别，该鉴定中心进行鉴定也是遵循“同行评议”的原则，所作出的鉴定意见应当予以采纳。同时，根据最新修改的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款之规定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。故患方认为应当采纳浙江省医学会的鉴定意见违反上述法律规定，请求予以驳回。吴全相、刘春花、朱小微、吴瑞鹏一审诉讼请求：医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计763624.7元。一审法院认定事实如下：患者吴贤解系吴全相、刘春花的儿子，朱小微的丈夫，吴瑞鹏的父亲。吴全相、刘春花共生育四位子女。长女吴杏玲，长子吴贤解，次子吴解弟，次女吴阿乙。2016年10月27日，患者吴贤解因“车祸致多处外伤疼痛2小时”至瑞安市人民医院急诊，急诊诊断“多发性损伤”，予相应检查及治疗。11月3日00:28出现血压测不出来，心率0次/分，经抢救无效于2016年11月3日00：59死亡。患者死亡后，温州市卫生与计划生育局相继委托温州市医学会及浙江省医学会进行医疗事故技术鉴定，温州市医学会认定为不构成医疗事故，浙江省医学会认定为构成一级甲等医疗事故，瑞安市人民医院承担次要责任。诉讼过程中，经绍兴文理学院重新鉴定，结果如下：根据现有的病史材料分析，车祸致严重全身多发伤是导致被鉴定人吴贤解死亡的根本原因。医方在诊疗过程中存在一定的医疗过错行为，其病历书写、告知义务履行环节存在不足，但与患者死亡后果无因果关系；其抢救流程的不尽合理和规范，一定程度上延误了对患者的抢救，与患者死亡之间存在一定因果关系（轻微原因）。一审法院认为，自然人享有生命健康权。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据绍兴文理学院鉴定，医方的过错为轻微原因，故酌情瑞安市人民医院承担15%的赔偿责任。一审法院对本案中吴全相、刘春花、朱小微、吴瑞鹏诉请的各项损失认定如下：1、医疗费69054.81元；2、护理费，按2018年度浙江省全社会就业平均工资标准66432元计算，确定为1274元（66432元/年÷365天×7天）；3、误工费，按2018年浙江省居民服务业标准50886元计算，确定为975元（50886元/年÷365天×7天）；4、住院伙食补助费700元（100元/天×7天）；5、死亡赔偿金，确定为916800元（45840元/年×20年）；6、丧葬费，根据2018年浙江省在岗职工平均工资66432元计算，确定为33216元（66432元/年÷2）；7、被扶养人生活费125251.75元；8、交通费，吴全相等四人未能提供充分票据，根据本案的实际情况，酌情予以支持5000元；9、鉴定费6000元；10、精神抚慰金50000元。以上各项总计1208271.56元，由瑞安市人民医院承担15%的赔偿责任，即瑞安市人民医院应赔偿吴全相等四人经济损失181240.73元。律师费2万元非必要的支出，不予支持。瑞安市人民医院申请重新鉴定的费用6760元由吴全相等四人负担10%为676元，故瑞安市人民医院总计应赔偿经济损失为180564.73元（181240.73元－676元）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十八条（三）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十九条、第三十条第一款、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十条的规定，判决如下：一、瑞安市人民医院于判决生效之日起十日内赔偿吴全相、刘春花、朱小微、吴瑞鹏经济损失180564.73元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回吴全相、刘春花、朱小微、吴瑞鹏的其他诉讼请求。案件受理费10531元，由吴全相、刘春花、朱小微、吴瑞鹏负担8041元，瑞安市人民医院负担2490元。本院二审审理期间，吴全相等四人向本院提交了三篇关于硬膜外血肿救治方案的医学文献，拟证明浙江省医学会的鉴定意见更加客观专业。瑞安市人民医院质证认为，文献不属于证据，即使是证据也不属于新证据，与本案没有关联性，最终事实应当以鉴定结论为准。本院认为，文献材料与案件事实不具有关联性，故不予采信。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，患者吴贤解死亡后，温州市卫生与计划生育委员会委托温州市医学会，就医方的行为是否存在过失，如有过失，与患者的损害后果是否存在因果关系，是否构成医疗事故进行医疗事故技术鉴定。温州市医学会于2017年4月18日作出温州医鉴［2017］008号医疗事故技术鉴定书，认为案涉病例不属于医疗事故，医方不承担责任。该鉴定书注明：医患双方对本次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到医疗事故技术鉴定书之日起15日内，向原受理医疗事故争议处理申请的卫生行政部门提出再次鉴定的申请。患方对该鉴定不服，申请再次鉴定，温州市卫生与计划生育委员会委托浙江省医学会再次鉴定，该申请符合规定流程。浙江省医学会鉴定认为“患者送医方急诊抢救及整个诊疗过程中，医方对患者病情判断不够正确，抢救流程不尽合理，行头颅CT检查欠及时，一定程度上延缓了患者抢救时机；同时对患者存在巨大硬膜外血肿病情认识不足，治疗时机把握欠佳，处理不够及时……医方承担次要责任。”瑞安市人民医院对该鉴定提出异议，并申请重新鉴定。本院认为，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。”浙江省医学会组织的医疗事故鉴定由第三方温州市卫生与计划生育委员会委托，由医患双方共同抽取鉴定专家并到场陈述意见、配合调查，故应当视为共同委托形成鉴定意见。瑞安市人民医院认为浙江省医学会鉴定专家组中没有法医参与、仅有1位急诊医学专家，违反了相关规定。但是，案涉委托鉴定事项不涉及死因，且瑞安市人民医院作为专业的医疗卫生机构，对鉴定流程、规定应较普通人清楚，其对温州市医学会在鉴定时未有法医参与、仅1位急诊危重医学科专业参与等并没有提出异议，对该医学会作出的鉴定结论亦表示认同，而在浙江医学会组织的专家抽取环节中，瑞安市人民医院也未对鉴定组成人员提出异议，可见其始终认同鉴定专家的组成，其现以此为由要求重新鉴定，理由不能成立。至于其提出浙江省医学会作出的鉴定意见科学性不足，然而并没有提供充分证据证明其在病情危重抢救过程中对硬膜外血肿病人先行骨科复位术仍属主次分明、抢救及时等，故亦不足证明其异议成立。浙江省医学会启动的鉴定程序合法，鉴定人员具有相应的资质，其鉴定结论应予采信。一审法院重新启动鉴定程序不当，本院予以指正。根据浙江省医学会的鉴定意见，患者吴贤解系严重复合伤，同时伴有失代偿期休克、酸中毒等内环境紊乱，终因多脏器功能衰竭死亡，此系患者死亡的主要原因。综合医方在救治过程中的行为、存在的过错，以及医疗机构应具有的相应医疗水平等因素，本院确定瑞安市人民医院承担25%赔偿责任。吴全相等四人主张律师费应计入赔偿范围，缺乏法律依据，且不属于必须支出的费用，一审法院未予支持，并无不当。双方当事人对于一审法院认定的其他损失项目及金额并未提出异议，故对于一审法院认定的损失总额予以确认，瑞安市人民医院应赔偿吴全相等四人经济损失为302067.89元（1208271.56元×25%）。扣减鉴定费用676元，故瑞安市人民医院总计应赔偿经济损失为301391.89元。综上，吴全相、刘春花、朱小微、吴瑞鹏的上诉理由部分成立，本院予以支持。本院依照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初12226号民事判决；二、瑞安市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿吴全相、刘春花、朱小微、吴瑞鹏经济损失301391.89元；三、驳回吴全相、刘春花、朱小微、吴瑞鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10531元，由吴全相、刘春花、朱小微、吴瑞鹏负担7898.25元，瑞安市人民医院负担2632.75元；二审案件受理费5820元，由吴全相、刘春花、朱小微、吴瑞鹏负担4365元，瑞安市人民医院负担1455元。本判决为终审判决。审判长 李 佩审判员 邓习军审判员 柯丽梦二〇二〇年七月六日法官助理章亦诗书记员戴扬附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。