辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽08刑终298号抗诉机关辽宁省营口市站前区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵昌明，男，1976年10月1日出生于辽宁省营口市，汉族，大学文化，原系营口市万孚典当有限责任公司员工，捕前住营口市。因本案于2017年11月24日被刑事拘留，同年12月22日被指定场所监视居住，于2018年2月6日被逮捕。现羁押于营口市看守所。辩护人刘戈，辽宁创越律师事务所律师。被害人赵伟林，男，1989年4月23日出生，汉族，住营口市站前区。诉讼代理人黄荣，辽宁睿智律师事务所律师。辽宁省营口市站前区人民法院审理辽宁省营口市站前区人民检察院指控原审被告人赵昌明诈骗一案，于2018年11月23日作出（2018）辽0802刑初197号刑事判决。宣判后，原审被告人赵昌明不服，提出上诉。本院于2019年1月31日作出（2019）辽08刑终41号刑事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省营口市站前区人民法院于2019年8月22日作出（2019）辽0802刑初65号刑事判决。宣判后，原审被告人赵昌明不服，提出上诉。辽宁省营口市站前区人民检察院提出抗诉，营口市人民检察院于2019年11月1日支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年11月20日、2020年6月23日公开开庭审理了本案。辽宁省营口市人民检察院指派检察员王岳婷、赖峥荣出庭履行职务，上诉人赵昌明及其辩护人刘戈、被害人赵某2林、被害人的诉讼代理人黄荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年5月开始，被告人赵昌明以其所在的营口市万孚典当有限责任公司（以下简称：万孚典当行）可以进行“银行倒贷”、“对外放贷”等名义，以给付利某为条件先后数次从被害人赵某2林处骗取钱款。每次获取钱款时，被害人赵某2林将按月息5％标准扣除利某后的剩余本金交给被告人赵昌明，被告人赵昌明按未扣除利某数额给被害人赵某2林出具借条。被告人赵昌明将从被害人赵某2林处骗取的钱款大量用于购买彩票及个人消费，同时将部分款项用于偿还前期欠被害人赵某2林的款项，后因无力偿还款项，被告人赵昌明逃匿。至案发前，尚有2014年7月30日至2014年12月24日期间被告人赵昌明出具的22张借条所载人民币970万未偿还被害人。经营口融信联合会计师事务所审计，上述总金额人民币970万元的欠款中，被害人赵某2林在交付款项时，以月息5%标准扣除利某，被告人赵昌明实际占有人民币7，775,000.00元。原审法院认定上述事实的证据有：1、户籍证明、无刑事犯罪检索证明：被告人赵昌明的自然情况及此前无前科。2、案件来源、到案情况证明：本案的发破案情况。3、借条22张证明：被告人赵昌明从被害人赵某2林处骗取钱款的金额。4、借条证明：被害人赵某2林钱款的来源。5、营口银行股份有限公司信贷审批委员会批复证明：被害人赵某2林陈述从被告人赵昌明处得到的审贷批复文件，证明被告人赵昌明向被害人虚构将钱用于银行倒贷的事实。6、2014年7月30日至2015年2月5日期间，吕某代替被告人赵昌明领取体彩奖金及转账给被告人赵昌明奖金统计表、体彩中心出具的吕某兑奖登记表等证明：被告人赵昌明购买体育彩票中奖情况，中奖金额五次258万，收到转账229.2万元及被告人赵昌明购买彩票的花费。7、房屋信息查询及购买车辆的相关材料证明：被告人赵昌明用骗取的钱款购买房屋及车辆的事实。8、营口市万孚典当有限公司企业机读档案登记资料、冻结资料证明：被告人赵昌明投资该公司20万元及冻结该款项的事实。9、证人李某1的证言证明：通过被害人赵某2林将钱款借给被告人赵昌明的事实。10、证人吴某的证言证明：其通过被害人赵某2林认识被告人赵昌明，并通过被害人赵某2林将钱款借给被告人赵昌明的事实。11、证人贾某1的证言证明：其把钱款通过被害人赵某2林借给被告人赵昌明的事实。12、证人隋某的证言证明：通过被害人赵某2林将钱款借给被告人赵昌明的事实。13、证人傅某证言证明：被告人赵昌明在其处购买彩票的事实及中奖情况。14、证人吕某证言证明：被告人赵昌明在其处购买彩票、花费金额及返给被告人的奖金金额。15、证人赵某1证言证明：购买房屋、车辆及购买彩票中奖的事实。16、证人周某1证言证明：被告人赵昌明将其购买的出租车手续出卖的事实。17、证人张某1的证言证明：被告人赵昌明将一辆丰田霸道车抵押给张某1的事实。18、证人赵某2证言证明：被告人赵昌明以倒贷的名义骗取被害人赵某2林钱款的事实。19、证人贾某2的证言证明：万孚典当的经营业务及被害人赵某2林曾带着一个深色的兜子找被告人赵昌明的事实。20、证人李某2的证言证明：营口市万孚典当有限公司经营业务情况及被害人赵某2林经查来找被告人赵昌明的事实。21、证人徐某的证言证明：被告人赵昌明在万孚典当工作及被害人赵某2林经常来找被告人赵昌明的事实。22、证人王某的证言证明：被告人赵昌明在万孚典当工作及被害人赵某2林经常来找被告人赵昌明的事实。23、证人辛某的证言证明：被告人赵昌明在万孚典当工作的事实及万孚典当的业务范围。24、证人马某的证言证明：营口市万孚典当有限公司经营业务情况及被害人赵某2林经查来找被告人赵昌明的事实。25、证人曲某的证言证明：营口兴源耐火材料有限公司没有向万孚典当及被告人赵昌明个人出具“关于同意营口市兴源耐火材料有限公司变更授信批复的批复”。26、证人曹某的证言证明：被告人赵昌明被抓的经过。27、证人张某2的证言证明：与被告人赵昌明相识的经过及二人没有经济往来的事实。28、证人邓某证言证明：被告人赵昌明骗取被害人赵某2林钱款的事实。29、证人胡某的证言证明：通过赵某2知道被告人赵昌明骗取被害人赵某2林钱款的事实。30、证人张某3的证言证明：被告人赵昌明骗取被害人赵某2林钱款的事实。31、证人姜某1证言证明：被告人赵昌明出走的事实及时间。32、证人尹某的证言证明：被告人赵昌明向其借钱的事实及被告人赵昌明逃匿的事实。33、被害人赵某2林的陈述证明：被告人赵昌明骗取其钱款的事实及金额。34、被告人赵昌明的供述与辩解证明：骗取被害人赵某2林钱款的事实、过程及金额。35、审计报告证明：被告人赵昌明骗取款项的数额，购买彩票的金额及中奖奖金等情况。36、被告人赵昌明与被害人赵某2林电话通话录音证明：在被告人赵昌明逃匿期间，双方就欠款还款事宜进行过电话沟通，涉及款项利某标准及支付的问题。原审法院认为，被告人赵昌明无视国家法律规定，虚构借款用途，以借款名义，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。关于辩护人的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人赵昌明于2014年7月30日至2014年12月24日期间获取22笔款的行为构成诈骗犯罪，故本院仅就该指控范围进行审查。被告人赵昌明从被害人赵某2林处获取款项时，虚构了借款用途，获取款项后用于购买彩票和个人消费，其主观非法占有的故意明显，客观上实施了诈骗行为，至今无力偿还款项，给被害人造成经济损失，其行为构成诈骗罪，且被害人赵某2林在本案中并无过错。被告人赵昌明虽坦白罪行，认罪悔罪，但结合本案情节及被害人损失情况，不足以对其从轻处罚。本次审理过程中，辩护人提供的电话录音显示，被害人赵某2林与被告人赵昌明电话通话过程中，多次提及月息5%，被害人赵某2林对该利率并未明确否认，被告人赵昌明在侦查阶段及庭审供述中亦称按月息5%返还给被害人赵某2林相应款项，仅被害人赵某2林在侦查阶段称按月2.5%给付利某，本次庭审中被害人赵某2林又称按月2%给付利某，鉴于上述情节，遵循有利于被告人的原则，应认定被告人赵昌明按月息5%给付被害人赵某2林利某，故被告人赵昌明非法占有款项为人民币7，775,000.00元。综上，本院为打击犯罪，保护公民私有财产，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵昌明犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年四个月，并处罚金人民币500,000.00元。二、追缴被告人赵昌明非法所得人民币7，775,000.00元返还被害人赵某2林。若无法追缴，责令被告人赵昌明赔偿被害人赵某2林人民币7，775,000.00元。抗诉机关的抗诉意见：判决认定被告人赵昌明按5%月息给付被害人赵某2林利某的事实，主要是采信了辩护人提供的通话录音，但该录音内容并不能直接证明被告人实际按5%月息给付被害人利某，且该录音并未经过鉴定，被害人对录音的完整性、真实性提出了异议。除该录音外只有赵昌明本人供述借款利某为5分，没有其他证据佐证上述事实，且被害人陈述、证人证言等证实的事实同判决认定的上述事实相矛盾。营口市人民检察院检察员的出庭意见：一审法院依据辩护人提供的电话录音，变更了第一次一审判决认定的事实，认定赵昌明按月息5%给付被害人赵某2林利某，非法占有款项为人民币7，775，000.00元。作出该判决所采信的重要证据电话录音是由辩护人提供的一张刻录光盘。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十二条，对视听资料应当着重审查以下内容：（一）是否附有提取过程的说明，来源是否合法；（二）是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章；（三）制作过程中是否存在威胁引诱当事人等违反法律、有关规定的情形；（四）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；（五）内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形。被害人赵某2林虽承认与原审被告人赵昌明有过通话，但对通话录音带内容予以否认，一审法院没有核实该证据的真实性、合法性便作为定案证据，属于采信证据错误。上诉人赵昌明提出以下上诉理由：1.一审确定777.5万元为诈骗数额错误；2.量刑过重，未考虑案件由高利放贷造成的特殊性。辩护人提出以下辩护意见：1.应当将已还款项中支付的利某从诈骗数额中扣除；2.未考虑案件由高利放贷造成的特殊性；3.原审对认罪、初犯等情节，量刑中未予考虑。被害人及诉讼代理人的意见：1.应当追加其他明知钱款去向而经赵某2林之手将钱借给赵昌明的出借人为本案的被害人；2.本案基本上都是在营口万孚典当行办公场所进行的，单位应当承担一定的法律责任，提起附带民事诉讼；3.诈骗钱款的去向未查清，被告人编排缺乏证据证明的5分利的事实。辽宁省营口市站前区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实、证据予以确认。认定本案事实，还有下列经二审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1.电话录音证据情况说明、提交证据情况说明、三星手机一部证实：被告人的母亲姜某1向辩护人提供了赵昌明使用过的三星手机一部，内录有赵昌明与赵某2林通话录音，拟证明借款利率为月息5分，委托辩护人向法庭提供。证据产生于2015年2月12日，时长为32分57秒，被告人赵昌明以139××××0678电话与被害人赵某2林159××××5838电话通话的录音。2.中国刑事警察学院物证鉴定中心，中警鉴字【2020】0028号鉴定文书及鉴定通知书，鉴定意见：送检检材内未检验出编辑加工痕迹。3.营口市站前公安分局的复函证实：侦查员高东、赵贺远均称，由于已将近5年，回想不起来是否让赵某2林在接赵昌明电话时让其拖延时间。本案于2015年3月15日立案，录音发生在2015年2月12日，该录音发生在立案之前。针对被害人委托代理人所提交的证据、检察机关的抗诉及出庭意见、上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于检察机关提出的一审依据辩护人提供的电话录音，认定按月息5%给付利某，被害人赵某2林对通话录音的内容予以否认，除该录音外只有赵昌明本人供述借款利某为5分，没有其他证据佐证上述事实，且被害人陈述、证人证言等证实的事实同判决认定的上述事实相矛盾，一审法院没有核实该证据的真实性、合法性便作为定案证据，属于采信证据错误的抗诉及出庭意见，以及被害人及其诉讼代理人提出的诈骗钱款的去向未查清，赵昌明编排缺乏证据证明的5分利的事实的意见。经查，第一，赵昌明的银行流水证实，在向赵某2林的22笔借款中，有2笔是借款当天按照月息5分扣除砍头息后存入现金，其余20笔中有8笔未存入，12笔存入低于按照5分利某扣除后的金额，更低于按照2.5分利某扣除后的金额。第二，辩护人提交的录音光盘及通话录音的原始载体手机，说明了录音资料的提供人是姜某1，且经鉴定，该通话录音未经过加工，录音证据的来源及形式均合法。被告人在该录音中多次提及利某为月息5分，而被害人均未明确否认，且不希望被告人提及5分利某。被害人称是在侦查机关的建议下，为拖延通话时长，才未反驳被告人，但侦查机关出具的复函证实该录音是本案立案侦查前形成，也未证实侦查员确有建议被害人拖延通话。第三，被告人赵昌明从侦查阶段到二审期间一直稳定供述利某为月息5分。第四，被害人提交的民事判决书虽能证实赵昌明通过赵某1向朴爱民汇款2万元，但赵昌明否认与朴爱民之间有借贷关系，该款是按照赵某2林的要求汇款，赵某2林向朴爱民所还利某也无法证实赵昌明与赵某2林间的利某。第五，证人李某1、吴某证实将扣除2分利的钱交给赵某2林后，赵某2林独自将钱交给赵昌明，但不能证实赵某2林实际交给赵昌明的金额。第六，被害人在侦查阶段陈述利某为2.5分，而在一审开庭时称是2分，被害人陈述不稳定。综上，被害人关于与赵昌明的利某为月息2.5分的陈述无其他证据予以佐证，而被告人赵昌明关于月息5分的供述与通话录音、银行存现记录相互印证，一审法院认定利某为月息5分并无不当，故对相关证据、抗诉、出庭意见以及代理意见不予采纳。关于上诉人及辩护人提出的应将未认定为犯罪数额的前期的借款中已还利某从诈骗数额中扣除以及量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，前期未认定为犯罪的借款与后期认定为犯罪的借款是相互独立的，一审仅认定赵昌明后期无力还款的借款为犯罪数额，不能将前期偿还的未认定为犯罪的借款利某从后期认定为犯罪的借款中扣除，一审判决从认定为犯罪的借款数额中扣除5分利某并无不当，且结合上诉人的犯罪事实、情节以及给被害人造成巨额财产损失，量刑并无不当，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于被害人及其诉讼代理人提交的举报信、控告信，提出的应当追加其他明知钱款去向而经赵某2林之手将钱借给赵昌明的出借人为本案的被害人的意见。经查，出资人将钱借给赵某2林后，均是由赵某2林的母亲赵某2给出资人出具的借条，然后再由赵某2林将现金交付给赵昌明，赵昌明只向赵某2林出具借条，未向出资人出具过借条，赵昌明称不认识出借人，出资人证实赵某2林称将钱借给了赵昌明，但绝大部分出资人未与赵昌明见过面，且根据出资人的证言、被害人赵某2林的陈述、被告人赵昌明的供述等证据，能够证实赵某2林和赵昌明之间的借款与赵某2和出资人之间的借贷关系约定利某不同，故赵某2林和赵昌明之间的借款与赵某2和出资人之间的借贷关系并非同一法律关系。出资人在举报信、控告信上签字是一种挽回经济损失的救济方式，并不能据此认定出资人为本案的被害人，故对该证据及意见不予采纳。关于被害人及其诉讼代理人提交的万孚典当行工商登记档案，以及提出的本案基本上都是在营口万孚典当行办公场所进行的，单位应当承担一定的法律责任，提出申请附带民事诉讼的意见。经查，根据法律规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责任令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，故对该证据及诉讼意见不予采纳。本院认为，上诉人赵昌明以非法占有为目的，以高额利某为诱饵，采用虚构借款用于倒贷的事实，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。原审人民法院根据原审被告人赵昌明犯罪的事实、犯罪的性质、情节及危害后果所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 涛审判员 张洪举审判员 杨薏擎二〇二〇年七月十二日法官助理孔湘宁书记员孙晨