辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终541号 上诉人（原审被告）：辽宁汇轩餐饮管理有限公司，住所地辽宁省锦州市太和区科技路。 法定代表人：任志坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李玉霞，盘锦市双台子区利民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：徐言，女，汉族，1981年11月5日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市双台子区。 上诉人辽宁汇轩餐饮管理有限公司因与被上诉人徐言租赁合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人辽宁汇轩餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人李玉霞、被上诉人徐言到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 辽宁汇轩餐饮管理有限公司二审上诉请求及理由：上诉请求：1、依法撤销或改判盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初1848号民事判决书。2、请求二审法院依法改判上诉人不予返还被上诉人租赁费20000元。3、上诉费和一审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院支持上诉人返还被上诉人租赁费20000元错误，即没有事实依据也没有法律做支撑。上诉人和被上诉人之间在2019年1月16日签订《汇轩美食广场租赁合同》，约定租赁费按照开业时间计算，上诉人和被上诉人在共同努力下于2019年5月2日开业，至被上诉人起诉上诉人之时已营业半年左右，被上诉人的诉讼理由是当时他们的营业时间段是试营业，试营业也是营业。实际当时汇轩美食广场是正式营业。现被上诉人想单方解除《汇轩美食广场租赁合同》，明显被上诉人单方违约，违背双方的合同约定，违背合同法。被上诉人应支付上诉人违约金，并且上诉人和被上诉人签订《汇轩美食广场租赁合同》后对被上诉人经营的食品类相对应的装修，发生巨额了装修费，美食广场附近有一所学校，当时刚开始的营业额都是不错的，暑期学生放假营业额有所下降，做买卖就有淡季和旺季。被上诉人没有正确的对待淡旺季，被上诉人就在营业和试营业上动起了脑筋，最后被上诉人他们竟闹起了罢场，被上诉人只是租赁上诉人的场地，上诉人的场地也是租赁来后对被上诉人经营类进行了装修，上诉人收的租赁费连装修费都不够。被上诉人和上诉人之间只是租赁关系，被上诉人是自主经营。与理与法上诉人都不应返还上诉人租赁费。根据合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，上诉人在本案才是弱者，上诉人无主观恶意，对社会及被上诉人没有任何伤害。弱势方明显是上诉人，但被上诉人出于低廉的诉讼成本，通过恶意来获取不义之财的行为如果得到了法庭的支持，在今天国家倡导大众创业时代，势必在增加原本就举步维艰的合法经营的小微企业破产倒闭，增加失业人群，变相剥夺其他在职合法劳动者的权益，增加社会的不稳定性，有悖合同法、公司法的和谐劳动关系的基本主张。综上，上诉人与被上诉人因租赁合同纠纷一案，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请二审法院改判上诉人不予返还被上诉人租赁费，维护上诉人的合法权益。 徐言二审辩称：被上诉人没有正式营业，不应该交租金。 徐言一审诉称：1、解除原、被告之间的《汇轩美食广场租赁合同》。2、判令被告退还原告租金及保证金合计25000元。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年1月16日，原、被告在盘锦市双台子区居然之家商场签订《汇轩美食广场租赁合同》一份，约定被告将双台子区居然之家商场1019#营业场地租给原告进行凉皮销售，每年租金20000元，并约定自原告正式开业之日起计算租赁日期。租期一年。合同第三条约定原告向被告支付5000元保证金，期满后退还。被告向原告保证于2019年3月1日前开业经营。原告按合同约定的开业时间准备营业所需用具及原料等。在约定开业日期到期后，被告一直未开业，原告为减少经济损失私自于2019年5月进行试营业，但由于美食广场一直未开业，即使进行试营业也是徒劳。被告至今未开业的行为，严重违反合同约定，给原告造成了重大经济损失，多次找被告协商未果。故原告诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 辽宁汇轩餐饮管理有限公司一审辩称：同意解除合同，但不同意返还租金和保证金。 一审法院审理查明：2019年1月16日，原、被告签订了《汇轩美食广场租赁合同》，原告为乙方，被告为甲方，约定原告租赁被告居然之家汇轩美食广场1019#号营业场地经营凉皮、粗粮细作。租期从2019年1月16日至2020年2月19日，租期从开业之日起计算（开业时间合同未约定）。租金20000元、保证金5000元。合同约定为了便于管理，同时作为乙方履行合同的保证，乙方在营运期限内，如有非凡本合同条款及甲方指定的相关规章制度、管理办法等，甲方有权利从乙方的保证金中扣留违约金、损失费罚款等相关费用。保证金在不违反甲方规定及对本合同条款无违约的情况下，合同期满后退还给乙方。合同还约定了如乙方七日内租赁场地无人经营，则甲方有权解除合同并不予退还保证金，营业场地的所有物品归甲方所有。合同未到期提前撤场的商户，保证金不退还。合同签订后，原告向被告交纳了租金和保证金。原告在试营业一段时间后，至今未再营业。9月经走访现场得知，汇轩美食广场有个别档口在经营，档口经营者称现为试营业状态。原告主张被告一直未正式开业，但被告辩称其从2019年5月2日已经正式开业。 一审法院审理认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告出于真实的意思表示签订了租赁合同，合同内容不违反强制性规定，应为有效。当事人协商一致，可以解除合同。本案中原告诉请解除与被告签订的合同，被告亦同意解除，故对于原告要求解除合同的诉讼请求，予以支持。关于租金是否应当返还的问题，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。结合本案，原告仅试营业一段时间后，在9月2日即起诉要求解除与被告的合同，因此被告全额返还原告租金为宜。关于保证金5000元是否应当返还。根据原、被告签订的合同中关于保证金的约定，该保证金具有违约金的性质，合同约定：合同未到期提前撤场的商户，保证金不退还，即原告在无事实及法律依据证明被告存在违约的情况下，提前撤场属于违约行为。虽原告主张被告承诺开业条件、装修条件和宣传条件均未达到，但其并未提供相应的证据证明被告给过相应的承诺，且合同中并未对相关承诺作出约定，因此不能以此认定被告违约。另，被告提供了场地、水、电、燃气等条件，满足开业所需的条件，且原告曾在5月2日之后试营业了一段时间，试营业亦为营业的一种形式，因此不能以居然之家现有经营状态不佳，即认定被告违约，因此原告提前撤场的行为属于违约行为，保证金不应予以返还。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百一十二条之规定，作出如下判决：一、解除原告徐言与被告辽宁汇轩餐饮管理有限公司于2019年1月16日签订的《汇轩美食广场租赁合同》；二、被告辽宁汇轩餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告徐言租金20000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告徐言其他诉讼请求。案件受理费425元，减半收取212.50元，由原告徐言负担42.50元，由被告辽宁汇轩餐饮管理有限公司负担170元。 本案争议的焦点：上诉人应否返还被上诉人租赁费。 围绕本案争议的问题，上诉人辽宁汇轩餐饮管理有限公司认为，上诉人提供的视频资料。能够证明在2019年9月23日还有商户在营业，具备营业条件。上诉人提供的微信截图。能够证明2019年10月26日商场还有商户在营业，具备营业条件。 围绕本案争议的问题，被上诉人徐言认为，上诉人提供的视频资料只能说明有一两家商户在营业，但是在卖剩余的货物，已经不具备了营业条件。上诉人提供的微信截图并不能证明2019年5月2日就正式营业了，5月2日根本不具备营业条件。被上诉人没有接到正式开业通知，在同一案件中有9月2日的宣传单，根本就没有开业。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《汇轩美食广场租赁合同》是基于双方对居然之家汇轩美食广场经营前景的良好预期，此种预期应是一种商业判断，租赁合同是典型的商事合同。商业判断和现实发展出现不一致应当是一种正常的商业风险。本案中，商场没有出现预期的繁荣状态，被上诉人难以持续经营应是事实，经营者预期错误，后果应当由经营者自行承担。此既是商业行为的基本规则，也是法治社会意思自治的基本要求。被上诉人要求退还租金的理由不成立。上诉人要求驳回被上诉人退还租金请求的理由充分，应予支持。被上诉人交纳的保证金是履约保证金，现双方的租赁行为已无法继续履行，并非基于当事人的主观过错，保证金应当在合同期满后予以返还。 综上，一审判决认定基本事实正确，但混淆了民事合同与商事合同的区别，适用法律错误，二审依法予以改判。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初1848号民事判决。 二、上诉人辽宁汇轩餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人徐言保证金5000元。 三、驳回被上诉人徐言的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费425元，减半收取212.50元，二审案件受理费425元，由上诉人辽宁汇轩餐饮管理有限公司负担100元，被上诉人徐言负担537.50元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 李宝明 审判员 孙继晨 二〇二〇年七月十五日 书记员 杨皓博