浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1918号上诉人（原审被告）：陈晓祥，男，1979年3月26日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：叶航，瑞安市众诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈方洋，男，1983年10月4日出生，汉族，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：宏飞集团有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇新城商务区1幢401室，社会统一信用代码91330329760184551J。法定代表人：罗进华，该公司董事长。委托诉讼代理人：周秋孟、林伟伟，浙江玉山律师事务所律师。上诉人陈晓祥因与被上诉人陈方洋、宏飞集团有限公司（以下简称宏飞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2019）浙0328民初3010号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈晓祥上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回陈方洋的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。一审第二次开庭是在宏飞公司无正当理由第一次开庭未到庭的情况下安排的。之后，陈方洋提出书面变更诉讼请求，已经超过依法可以变更诉讼请求的法定期限，但一审法院安排了第三次开庭，而陈方洋和宏飞公司均表示在第三次开庭前已经知道判决结果。二、一审法院认定事实错误，实体处理不当。宏飞公司已经于2016年12月25日，向陈方洋支付工程款1391000元。根据吴成方的租赁合同计算，宏飞公司只需再支付陈方洋232650元。2018年9月6日，陈方洋胁迫上诉人出具情况说明，从该说明的情况来看，是证明宏飞公司所欠的款项优先受偿权问题，并非是上诉人所欠款项未付的数额。情况说明的款项系宏飞公司应支付的，由上诉人来说明不符合情理。若对工程量有异议，可通过鉴定或合同约定来确定。三、一审法院适用法律错误，本案应适用建设工程施工合同司法解释二的相关规定，即在建设工程施工合同无效的情况下，应以赔偿实际损失为原则，在实际损失难以确定的情况下，当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小。四、一审法院混淆了法律关系。首先，涉案劳务承包合同由三方签订，若认定该合同有履行和产生民事责任，则应追加共同签订合同的丙方李成方作为当事人参加诉讼。其次，涉案土建工程分包协议的主体是陈方洋和宏飞公司，与上诉人无关。陈方洋辩称，陈方洋向陈晓祥出具的领款凭证，材料款已经打到陈晓祥那边了，陈晓祥没有向材料供应商付款，材料供应商向法院起诉，导致陈方洋遭受了经济损失。陈晓祥出具了两张说明，一张给陈方洋，一张给租赁公司，上面写了金额。陈方洋给陈晓祥出具了领款凭证，所涉款项是工人工资，上诉人一直没有把款项转给陈方洋，还欠36万元。宏飞公司辩称，一、一审程序违法，陈方洋一审变更诉讼请求是在最后陈述之后进行变更，程序违法。二、本案中事实不清，认定错误。一审法院认定陈晓祥出具的两份说明都写给陈方洋的，但是陈方洋当庭陈述是36万元是写给陈方洋，527800元是写给租赁公司的。因此，上诉人拖欠陈方洋的款项是36万元。527800元写给租赁公司，其中租金是368051元，违约金是189751元。三、陈晓祥和陈方洋之间未经过结算，上诉人称情况说明是在被胁逼的情况下出具的，不是其真实意思表示。一审时，宏飞公司要求陈晓祥和陈方洋提交结算材料，双方均拒绝提交。本案涉嫌虚假诉讼，请二审核实陈晓祥出具的两份说明的金额形成。四、关于主体的问题，本案涉嫌虚假诉讼，宏飞公司不是承担赔付义务的主体。陈方洋向一审法院起诉请求：1、陈晓祥、宏飞公司支付陈方洋工程款360000元及利息损失（自起诉之日起，以拖欠的工程款为基数按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2、陈晓祥、宏飞公司支付陈方洋钢管、管套、扣件及物料提升机租金368051元及违约金（暂算至2018年7月31日为189751元，此后从2018年8月1日起以拖欠的租金为基数按月利率2％计算至履行完毕之日止）；3、本案诉讼费由陈晓祥和宏飞公司承担。在诉讼过程中，陈方洋将第2项诉讼请求变更为：陈晓祥、宏飞公司支付陈方洋钢管、管套、扣件及物料提升机租金527800元。一审法院认定事实：2014年宏飞公司与陈晓祥签订一份劳务承包合同，宏飞公司将自己承包的文成县百丈漈景区旅游配套基础设施建设工程-百丈漈景区旅游服务中心工程的劳务施工部分转包给陈晓祥。2016年，陈晓祥与陈方洋签订土建工程分包协议，将上述工程转包给陈方洋。2018年9月6日，陈晓祥向陈方洋出具二份“说明”，其中落款时间为2018.9.6的说明内容为：“文成县百丈漈景区旅游配套基础设施建设工程本次决算工程款到位时优先付清陈方洋工程款，扣去钢管租金费为360000（大写叁拾陆万整）”。其中落款时间为2018.9.7的说明内容为：“文成县百丈漈景区旅游配套基础设施建设工程钢管、管套、扣件及物料提升机租金分别为527800加物料提升机租70000（大写合计伍拾玖万柒仟捌佰元整）文成县昌成建筑器材租赁服务部以本次工程款到位时全部优先支付清同意公司支付”。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。本案中，陈晓祥及陈方洋均未取得劳务作业法定资质而从事建设工程劳务分包作业，双方所签订的“土建工程分包协议”，该合同属于建设工程施工合同，因违反法律规定而无效。陈方洋作为实际施工人完成施工后并经双方对工程款的结算，应视为陈晓祥接受陈方洋施工的工程，陈晓祥应按照合同约定及双方结算价款向陈方洋支付工程价款。宏飞公司将工程劳务违法承包给没有取得劳务作业法定资质的陈晓祥，依法应对工程款承担连带责任。综上，陈方洋的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。陈晓祥辩称其系代理宏飞公司与陈方洋签订协议，其后果应由宏飞公司承担的意见，因宏飞公司并未授权陈晓祥与陈方洋签订合同，仅在合同上盖有公司的技术章并不构成表见代理，陈方洋与陈晓祥签订合同明确，工程的结算亦与陈晓祥进行结算，陈方洋并未因加盖技术章而认为陈晓祥系代理宏飞公司与其签订合同，故陈晓祥的辩称理由不成立，不予采纳。宏飞公司辩称本案的民事责任应由陈晓祥承担的意见，因宏飞公司系工程违法分包所承担的连带责任，其与陈晓祥之间的免责约定系内部关系，不能对抗实际施工人，故其辩称理由不成立，不予采纳。关于宏飞公司辩称陈方洋变更诉讼请求超时效的问题，陈方洋虽然在前次的法庭辩论结束后才变更诉讼请求，但本案最终的法庭辩论并未结束，陈方洋系在最终的法庭辩论前变更诉讼请求，不违反法律规定，再者陈方洋仅是对计算方法的变更，诉讼请求总额并未增加，故宏飞公司该辩称意见，理由不成立，不予采纳。宏飞公司辩称本案系虚假诉讼的问题，宏飞公司并未提供本案存在虚假诉讼的证据，该院在审理过程中亦未发现陈方洋与陈晓祥恶意串通，损害宏飞公司的情形，宏飞公司的该辩称意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第七条、第十七条、第二十六条第一款之规定，判决：一、陈晓祥于判决生效之日起十日内给付陈方洋工程款360000元和钢管、管套、扣件租金527800元，合计887800元及利息损失（利息以360000元为基数，从2019年9月18日起至款还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）。二、宏飞集团有限公司对上述款项负连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11081元，减半收取5540.5元，由陈晓祥、宏飞集团有限公司负担。二审中，陈方洋和宏飞公司均没有提交新的证据。陈晓祥提交了证据1-3：2016年7月10日领款凭证、承诺书和2016年12月25日领款凭证复印件各一份，拟证明陈方洋承包涉案工程都是和宏飞公司进行结算，与陈晓祥无关。证据4，昌成建筑器材租赁协议书复印件一份，拟证明陈方洋造假把宏飞公司纳入该协议书的担保人。协议书中的甲方和乙方是真实的，宏飞公司的章是假的，（2018）浙0328民初1781号判决书对此已经作出认定。宏飞公司质证称：证据1-3真实性无异议，对合法性有异议，由于陈晓祥没有支付相关款项，导致施工方到文成县政府闹事，宏飞公司没有办法才垫付了该笔款项，并让陈方洋出具承诺书。款项具体支付的金额不是很清楚，2016年7月10日这笔款项已经支付，2016年12月25日这笔款项还不清楚，还在核对中，可能没有付清。证据4，宏飞公司的印章是伪造的，已经在（2018）0328民初1781号案件中经委托鉴定确定，宏飞公司也已经向公安机关报案。陈方洋质证称：前三份证据，除了其中载明2015年-2016年钢管扣件租金的内容有异议外，该笔款项结算时确定由陈晓祥支付，故从其应付的工程款中已经扣减，但因其并未实际支付，材料供应商因此起诉陈方洋主张相应的租金，其他的无异议。本院认为，证据1-3真实、合法，但均系在陈晓祥出具涉案两份说明之前形成，且宏飞公司明确表示2016年12月25日该笔款项还不清楚，可能没有付清，故关于工程款支付情况应以当事人之间最终结算为准，而当事人之间的法律关系应结合案件的其他情况综合认定，具体本院将在判决说理部分予以阐述。证据4与本案不具有关联性，二审不作认定。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据涉案2014年签订的《劳务承包合同》和2016年签订的《土建工程分包协议》载明的内容及结合各方当事人的陈述，一审认定宏飞公司将涉案劳务工程分包给陈晓祥，陈晓祥将分包的劳务工程转包给陈方洋的依据充分。因陈晓祥和陈方洋均无相应的施工资质，上述合同均违反法律规定，依法无效。现陈方洋已完成合同所涉工程的施工内容，也与陈晓祥就工程款进行了结算，陈晓祥为此出具了两份说明，载明尚欠工程款的金额。陈晓祥主张该两份说明系在其受到胁迫的情况下出具的，但未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，可以认定陈晓祥出具的两份说明系其真实意思表示，陈方洋以此主张陈晓祥向其支付拖欠的款项，依据充分。宏飞公司因违法分包，一审判令其承担连带责任，依据充分，且宏飞公司未提起上诉，视为认可一审判决，二审予以维持。关于程序问题。一审法院因审理查明案件事实所需，对本案进行了三次开庭审理并无不妥，陈方洋变更诉讼请求系在最后一次开庭辩论终结前提出，并不违反法律规定。另，涉案劳务承包合同的丙方李成万系该合同的担保人，陈方洋作为债权人有权选择向债务人或担保人或两者主张权利，此系陈方洋作为债权人的权利，现其在本案中未选择向担保人主张权利，与法不悖，陈晓祥主张应追加担保人李成万参加诉讼，依据不足，二审不予采信。陈晓祥主张陈方洋和宏飞公司在一审第三次开庭前已经知道一审判决结果，但未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，二审亦不予采信。综上，陈晓祥上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件二审受理费11081元，由上诉人陈晓祥承担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  王 蕾二〇二〇年七月三日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。