北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4558号上诉人（原审被告）：中建基础设施勘察设计建设集团有限公司，住所地北京市门头沟区曹各庄路34号院4号楼2层204号。法定代表人：李海垣，总经理。委托诉讼代理人：赵爽，女，中建基础设施勘察设计建设集团有限公司人力资源部职员。委托诉讼代理人：王超，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍海军，男，1968年8月4日出生，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：陈娟，北京市京悦律师事务所律师。上诉人中建基础设施勘察设计建设集团有限公司（以下简称中建勘察公司）因与被上诉人鲍海军劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初44369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实与理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中建勘察公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判中建勘察公司不予支付违法解除劳动合同赔偿金70200元。事实与理由：一审法院第二项判决仅建立在推论假设的基础上，毫无事实根据，适用法律亦存在错误之处。首先，虽然鲍海军受伤，但是其作为员工，应遵守中建勘察公司规章制度，履行提前请假审批义务。在鲍海军未履行上述义务的情况下，中建勘察公司有权以严重违纪为由解除双方的劳动关系。其次，从法律上讲，鲍海军在无请假、无合法假条的情况下没有到岗，在中建勘察公司催促下仍然拒绝到岗已构成旷工。中建勘察公司对鲍海军的旷工行为作出处理，合法合理。最后，从逻辑上讲，一审法院以双方之间就解除劳动合同事项进行协商和沟通为前提，并不能得出劳动者无需正常工作的结论，两者毫无因果关系。鲍海军辩称，认可一审判决，不同意中建勘察公司的上诉请求。鲍海军向一审法院起诉请求：1、确认中建勘察公司2018年9月26日向鲍海军发出《协商一致解除劳动合同协议》的行为系属于作出解除劳动合同决定行为；2、确认中建勘察公司2018年9月26日作出的解除劳动合同行为违法；3、确认中建勘察公司2019年1月6日向鲍海军作出的解除劳动合同行为无效；4、中建勘察公司支付鲍海军2017年1月1日至2018年9月30日期间工资差额118030元；5、中建勘察公司支付鲍海军2018年10月1日至2019年1月6日期间工资差额25720元；6、中建勘察公司支付鲍海军2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年假工资51723元；7、中建勘察公司支付鲍海军违法解除劳动合同赔偿金125000元；8、中建勘察公司协助办理社会保险转移手续。一审法院认定事实：2016年12月1日，中建勘察公司（甲方）与鲍海军（乙方）签订了期限自当日起至宁波宁南贸易物流区工作完成时终止的劳动合同书，其中约定试用期至2017年2月28日止，在甲方工作起始时间为2016年12月1日，甲方生产工作任务不足使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费按北京市最低生活费标准执行。鲍海军在中建勘察公司的宁波宁南贸易物流区施工项目工作，职务为项目经理。鲍海军主张其于2016年8月10日入职中建勘察公司，2018年9月26日离职，月工资标准为25000元。中建勘察公司主张鲍海军于2016年12月1日入职，2019年1月8日离职，月工资标准为20000元。鲍海军为证明其入职时间及工资标准，并提交2016年工资表、2016年市政项目部费用明细、委托支付函予以佐证。2016年工资表抬头显示为“市政项目部16年工资发放表”，其中记载鲍海军的工资标准为25000元，发放日期及金额如下：8月（15天）16666元、9月25000元、10月25000元、11月25000元、12月25000元。2016年工资表编制人处由鲍海军签字确认，并载有“蔡某、谢某”字样签名。鲍海军主张蔡某为中建勘察公司宁波项目的副指挥长，谢某为中建一局六公司的负责人。中建勘察公司对2016年工资表的真实性不予认可，主张蔡某是其公司人员，已经离职。谢某身份不清楚，并非其公司员工。2016年市政项目部费用明细为照片打印件，其中显示经手人为鲍海军，日期为2016年12月21日。中建勘察公司对2016年市政项目部费用明细的真实性不予采信。委托支付函载明：“致：陈某先生中建基础设施勘察设计建设集团有限公司总包的宁波宁南贸易物流区施工项目，其市政项目部前期组建启动经费为729693元，（其中人员工资579734元，办公经费为149959元）所有经费单据由王某保管。经相关人员研究决定由陈某先生代支付，这笔费用在其上缴的市政劳务管理费中抵扣。特此承诺。委托人：中建基础设施勘察设计建设集团有限公司经办人：蔡某、鲍海军委托人：中国建筑一局（集团）有限公司经办人：谢某二零一七年一月十日”，委托支付函为照片打印件，中建勘察公司对该证据的真实性认可。鲍海军主张，2016年8月10日至2016年12月1日期间的工资由陈某通过银行转账形式打至其银行卡，其发放给员工工资，2016年12月1日之后约定由中建勘察公司每月5日前通过银行转账形式支付上一自然月工资。陈某为劳务分包公司的负责人。中建勘察公司则主张2016年8月10日至2016年12月1日期间，项目由三个单位负责，人员情况分配没有协商结果，工资如何支付与其公司无关，劳动关系也不在其公司。根据鲍海军提交的银行交易记录显示，开户日期为2016年12月23日，第一笔工资支付日期为2017年1月6日，金额为16880元。2017年1月至2018年4月期间的实发工资数额分别为：15557.75元、15557.75元、15557.75元、15557.75元、15557.75元、15557.75元、15161.75元、15161.75元、15161.75元、15161.75元、15161.75元、15161.75元、15161.75元、15161.75元、15161.75元、15161.75元。鲍海军主张中建勘察公司未足额支付其工资，要求中建勘察公司按照每月25000元标准支付2017年1月1日至2018年9月30日期间的工资差额，中建勘察公司主张已经足额支付了鲍海军的工资。鲍海军并未提交相应证据，证明曾就工资发放标准向中建勘察公司提出异议。另，鲍海军主张2018年9月26日解除劳动合同时要求中建勘察公司办理离职手续，但公司一直未办理，其建造师证无法变更，致使2018年10月1日至2019年1月6日期间无法工作，要求中建勘察公司按照25000元标准支付上述期间的工资差额。鲍海军主张其每年应享受15天年休假，2018年未休年假，要求中建勘察公司支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年假工资。中建勘察公司主张鲍海军在2018年度已休了4个月病假，无需再安排其年休假。鲍海军于2018年4月13日受伤，之后住院治疗。2018年5月7日，鲍海军出具工伤休假申请一份，载明：“尊敬的公司领导，本人鲍海军，现在浙江省第一人民医院接受住院疗伤。从2017年12月起，我接受公司领导安排，始担任中建盛大宁波宁南市政项目部项目经理，由于工作原因，于2018年4月13日中午，在中建盛大宁波宁南市政项目部食堂，遭到工程项目段分包单位项目负责人带人袭击殴打致伤，送医院诊治伤情：1）、左胸侧第6、第7肋骨骨折；2）、头部、手、腿多处受伤。本人现已住院治疗二十多天，身体伤势处于康复过程。为使身体恢复有良好环境及生活需要，结合医院主治医生意见，本人申请要求回江苏省盐城老家休养，申请休假休养时间从2018年5月14日至2018年9月13日计4个月。望领导批准！此致敬礼”。中建勘察公司认可批准鲍海军休假，但否认鲍海军为工伤，并主张休假的4个月也是按照正常标准支付的工资。根据银行交易记录显示：2018年9月13日，中建勘察公司分别支付鲍海军2018年5月、6月、7月工资，金额分别为13577.75元、15161.75元、15161.75元；2018年11月19日，中建勘察公司支付鲍海军2018年8月工资13577.75元。2019年1月31日，中建勘察公司支付鲍海军2018年9月至2018年12月期间的工资，每月数额均为2120元。鲍海军主张其于2018年4月13日被打受伤，应属于工伤，中建勘察公司对此不予认可，双方均认可并未进行工伤认定。鲍海军向中建勘察公司提交病假条至2018年9月8日，鲍海军主张2018年9月13日万某电话通知其解除劳动合同，故此后未再提交病假条。为证明该主张，鲍海军并提交微信记录予以佐证。微信记录为鲍海军与赵爽之间的聊天记录，内容如下：“鲍：赵主任您好！赵：嗯您好鲍：烦你一下：请你将中建基与我本人的解除合同拟好，发我一下！赵：正在走流程呢放心哈这个事情已经在弄了，我们也想尽快把您的这个事情给您解决掉。我们在跟进，要是好了的话，肯定第一时间联系您。鲍：既然解除了，我们就尽快好聚好散！赵：嗯嗯。鲍：等你消息！赵：好的（2018年12月6日）”、“鲍：赵主任您好！请将解除合同的所欠工资和相关补偿计算一下发我看看可以吗？赵：您直接找庄部长吧，这个我不负责呢，谢谢。鲍：庄部长的电话号码是多少？赵：不是刚刚给您打电话了吗？鲍：噢！谢谢！赵：这个事情已经在弄了，我们也想尽快把您的这个事情给您解决掉。鲍：还有解除的结算明细发我一下好吗？赵：您的等我这边流程走完，我会发给你看下。放心，我们是按照正规的计算方式核算的。鲍：估计什么时候能发我？赵：等给领导这边审核过吧。很着急？（2018年12月25日）”。中建勘察公司对微信记录的真实性认可，对证明目的不认可，主张只能证明双方在协商解除劳动关系，不能证明是违法解除劳动合同。2018年9月26日，万某向鲍海军发送协商一致解除劳动合同的协议（以下简称协议）一份，约定内容如下：一、甲（中建勘察公司）乙（鲍海军）双方一致同意：双方于2016年12月1日签订的《任务期劳动合同》于本协议生效之日解除。二、乙方须于2018年9月25日之前与甲方办理完毕工作交接，并且须向甲方返还的物品有（详见工作交接清单）。三、工作交接办结时，符合上述条款约定，甲方按照法律规定向乙方支付经济补偿，总计人民币￥42683.1元（大写：肆万贰仟陆佰捌拾叁元壹角）。四、乙方应于本协议生效后15日内将其社会保险转出，否则由此引起的不良后果由乙方自行承担。五、按照法律规定，乙方应为所掌握的甲方之任何商业秘密（包括本协议内容）进行保密，不得泄露给任何第三方，否则应向甲方支付违约金人民币￥100000元（大写人民币壹拾万元整）。六、本协议生效后，甲乙方双方就《劳动合同》解除事宜再无任何争议。中建勘察公司主张万某为其公司宁波项目部的文员，鲍海军主张万某为中建勘察公司宁波项目部的人事。中建勘察公司认可协议的真实性，对证明目的不认可，主张双方没有签字，协议没有生效，仅是解除劳动关系协商的过程。庭审中，鲍海军要求确认协议系属于向其作出的解除劳动合同决定行为；确认中建勘察公司2018年9月26日作出的解除劳动合同行为违法；确认中建勘察公司2019年1月6日作出的解除劳动合同行为无效。中建勘察公司主张上述请求未经过仲裁前置程序。2018年12月26日，中建勘察公司出具催告解释函一份，载明：“鲍海军同志：经查，你于2018年9月8日病假期结束，2018年9月9日未履行规定审批手续，现要求你在2018年12月27日前出具2018年9月9日之后至今的病假证明材料（含医院诊断证明书、复诊资料等）。逾期不提供者，将根据公司规章制度规定视为缺勤处理。请将本通知回执以邮件或挂号件形式回复单位。特此通知”，鲍海军于2019年1月6日收到催告解释函，并写明“中建基要求本人补的相关资料已发给赵爽赵主任”。2019年1月4日，中建勘察公司出具违纪解除劳动合同通知书（以下简称解除通知）一份，载明：“鲍海军：经查，你于2018年9月10日之后未按照规定履行审批手续离岗（提交病假证明资料缺失、未履行请假审批手续），至今已离岗80日，视为旷工行为。依据公司《员工手册》中的‘自旷工之首日起，半年内累计三日以上旷工或有被视为旷工的行为’条款，属于严重过失。按照规定，现公司通知与你解除劳动合同。要求你于2019年1月8日到公司办理离职手续，如到期未办理相关手续，将视为已办理离职手续。给公司造成的工作延误和严重失职、经济损失的，公司将依法保留追究责任的权利。特此通知”。鲍海军于2019年1月6日收到解除通知。中建勘察公司为证明解聘的制度依据及程序并提交员工手册、解除劳动合同通知函、工会确认函予以佐证。员工手册中规定，自旷工之首日起，半年内累计三日以上旷工或有被视为旷工的行为，属于严重违纪行为，违纪员工将立即被解除劳动合同，被辞退员工，公司不支付任何经济补偿金。鲍海军对员工手册的真实性认可，但否认其存在违纪的事实。解除劳动合同通知函、工会确认函显示中建勘察公司将鲍海军的解聘处理决定通知工会委员会，工会委员会同意与鲍海军解除劳动合同。解除劳动合同通知函、工会确认函均未加盖工会印证，鲍海军对两份证据的真实性不予认可。中建勘察公司表示因工会未申请印证，故没有加盖。庭审中，双方均认可鲍海军的社会保险关系已经于2019年6月18日自中建勘察公司转出。鲍海军以要求中建勘察公司支付工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、未休年假工资、办理社保转移手续为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：一、中建勘察公司为鲍海军办理社会保险关系转移手续；二、驳回鲍海军的其他仲裁请求。鲍海军不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。鲍海军要求确认协议属于向其作出的解除劳动合同决定行为；确认中建勘察公司2018年9月26日作出的解除劳动合同行为违法；确认中建勘察公司2019年1月6日作出的解除劳动合同行为无效三项诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性，故法院合并审理。万某于2018年9月26日向鲍海军发送的协议只是解除劳动合同的一个协商过程，双方并未最终签字确认，亦未能达成一致意见，该协议对双方而言并未发生法律效力，故鲍海军的上述三项诉讼请求，法院均不予支持。鲍海军为证明其入职时间及工资标准，并提交2016年工资表、2016年市政项目部费用明细予以佐证。2016年市政项目部费用明细为照片打印件，中建勘察公司对该证据的真实性不予认可，故法院对其真实性不予采信。2016年工资表并无中建勘察公司印章，虽中建勘察公司认可蔡某为其公司员工，但主张已经离职，故法院无法核实该签字的真实性，故在无其他证据佐证的情况下，法院对2016年工资表的真实性不予采信。综上，法院依据劳动合同书中载明的开始工作时间确认鲍海军的入职时间为2016年12月1日。本案中，双方对于鲍海军的工资标准各执一词，但双方均未提交充分证据予以佐证，根据鲍海军的实发工资数额可见，其每月实发工资数额与中建勘察公司所主张的20000元标准相互吻合，虽鲍海军主张其曾提出异议，但并未提交证据佐证，故法院采信中建勘察公司关于鲍海军月工资标准为20000元的主张。2017年1月1日至2018年8月31日期间，中建勘察公司按照该标准向鲍海军支付工资并不存在差额。2018年9月，鲍海军并未向中建勘察公司提供劳动，中建勘察公司向鲍海军支付的工资未低于法定标准。综上，鲍海军要求中建勘察公司支付2017年1月1日至2018年9月30日期间工资差额之请求，缺乏事实依据，法院不予支持。2018年9月26日，双方并未就解除劳动合同达成一致意见，鲍海军主张2018年9月26日解除劳动合同时要求中建勘察公司办理离职手续，但公司一直未办理，其建造师证无法变更，致使2018年10月1日至2019年1月6日期间无法工作，要求中建勘察公司按照25000元标准支付上述期间的工资差额之请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。鲍海军虽主张其2018年4月13日所受伤害为工伤，但并未经过工伤认定程序，故该主张法院不予采信。依据《职工带薪年休假条例》第四条之规定，2018年度鲍海军休病假累计超过4个月，其不应享受当年的年休假。鲍海军要求中建勘察公司支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年假工资之请求，法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，就劳动合同解除一节，双方的争议焦点在于鲍海军是否存在旷工行为。中建勘察公司出具的解除通知认定鲍海军在2018年9月10日之后未按照规定履行审批手续离岗，而鲍海军则主张向中建勘察公司提交病假条至2018年9月8日。就2018年9月8日之后鲍海军是否为旷工一节，法院认为，其一、鲍海军系在受伤后开始请病假，致使此后未再出勤属事出有因；其二、无论是从鲍海军提交的协议，还是从鲍海军与赵爽之间的微信记录均不难看出，双方之间一直在就解除劳动合同进行协商和沟通；其三、中建勘察公司于2019年1月31日才向鲍海军支付2018年9月至2018年12月期间的工资，亦可从侧面反映出2018年9月至2018年12月期间双方存在随时解除劳动合同的可能，由此可以印证鲍海军与中建勘察公司在上述期间就劳动合同解除进行磋商的情况。综合上述三点，中建勘察公司在2018年12月26日之前并未向鲍海军催要假条，且未要求鲍海军返岗工作，故在此情况下，中建勘察公司径行认定鲍海军于2018年9月10日之后为旷工显然缺乏事实依据。双方签订的劳动合同书中明确记载，鲍海军在中建勘察公司工作起始时间为2016年12月1日，鲍海军虽主张其于2016年8月10日入职中建勘察公司，但并未提交充分证据予以佐证，故法院依据劳动合同书记载的工作起始时间确定鲍海军的入职时间。综上，中建勘察公司应支付鲍海军违法解除劳动合同赔偿金70200元。庭审中，双方均认可鲍海军的社会保险关系已经于2019年6月18日自中建勘察公司转出。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、中建基础设施勘察设计建设集团有限公司为鲍海军办理社会保险关系转移手续，已执行；二、中建基础设施勘察设计建设集团有限公司于判决生效后七日内支付鲍海军违法解除劳动合同赔偿金70200元；三、驳回鲍海军的其他诉讼请求。二审中，中建勘察公司提交了2018年9月11日鲍海军与项目部负责人杨某的微信聊天记录打印件，其中鲍海军表示于2018年9月16日增项考试，向杨某请假。以此证明鲍海军知道应该按照员工手册规定履行请假手续，且需审批通过，并提交符合中建勘察公司规定的病假条。鲍海军认可该份证据的真实性，不认可证明目的。本院经审查认为，因鲍海军认可该份证据的真实性，本院不持异议，予以确认，但是该证据与本案争议焦点无关联性，本院不予采纳。二审中，中建勘察公司表示因鲍海军受伤对工作有影响，公司于2018年9月10日开始与鲍海军协商解除劳动合同事宜。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点在于2018年9月8日之后鲍海军未出勤是否构成旷工。根据本案查明的事实，鲍海军在受伤后开始请病假并提交病假条至2018年9月8日，之后中建勘察公司开始与鲍海军就解除劳动合同事宜进行协商，直至2018年12月25日双方还就解除劳动合同事项进行协商。在鲍海军长达三个多月未出勤的情况下，中建勘察公司作为负有管理责任的用人单位，既无证据证明曾向鲍海军催要假条，又未提供证据证明曾通知鲍海军返岗工作，而径行认定鲍海军于2018年9月10日之后为旷工，明显与事实相悖。中建勘察公司以鲍海军旷工为由解除劳动合同属于违法解除，其应向鲍海军支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，中建勘察公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中建基础设施勘察设计建设集团有限公司负担。（已交纳）本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  刘佳洁审 判 员  姚 红二〇二〇年七月二十日法官助理  王 飞书 记 员  苑要楠