湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2560号上诉人（原审原告）：梅盛林，男，1963年10月12日出生，汉族，武汉铁路局职工，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：张冲，湖北观筑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉江南美装饰设计工程有限公司南湖分公司，住所地武汉市洪山区洪山街南湖村南湖名都9栋1层9-1室。负责人：王畴广。被上诉人（原审被告）：武汉江南美装饰设计工程有限公司，住所地武汉市武昌区徐家棚和平大道750号绿地国际金融城A04地块R2栋5层4室。法定代表人：王畴广，该公司董事长。委托诉讼代理人：任淑萍，湖北昊楚律师事务所律师。上诉人梅盛林因与被上诉人武汉江南美装饰设计工程有限公司南湖分公司（以下简称江南美南湖分公司）、武汉江南美装饰设计工程有限公司（以下简称江南美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初3190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。梅盛林的上诉请求：一、请求撤销（2019）鄂0111民初3190号《民事判决书》判决主文第一项，改判江南美公司、江南美南湖分公司支付违约金13360元；二、请求依法判令江南美公司、江南美南湖分公司未完全履行合同义务对原告造成的损失（合同约定赠送项目）11606元；三、请求依法判令江南美公司、江南美南湖分公司承担一审、二审全部诉讼费及律师费。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。（一）一审法院认为“关于赠送项目的价值，因原告不能举证证明赠送物品中包含有墙布及安装，且双方未在合同中明确约定赠送物品的具体价值”系属事实认定错误。事实上，赠送物品中包含墙布，梅盛林证据1《装饰装修工程施工合同》中有明确约定“赠送全房墙布”。另外结合梅盛林证据13《美美搭销售订购清单》及江南美公司、江南美南湖分公司证据4张玲出庭证言，可以证明墙布价值39.9元/时，全房墙布总价值5406元。理由如下：梅盛林证据13《美美搭销售订购清单》记载每平方米39.9元，共135.49平方米，合计5406元。与张玲证言“材料加装修最低标准为39.9元加39.9元，梅盛林选了墙布当场算出价格为五千多元”一致。如果认为赠送物品中不包含墙布及安装，那么梅盛林墙布（含安装）费用应为（39.9+39.9）*135.49㎡=10812元，而非证人所说“五千多元”。而“五千多元”（5406元）恰为墙布材料（或安装）费用。可见梅盛林与江南美公司、江南美南湖分公司实际上约定了赠送全房墙布，但江南美公司、江南美南湖分公司捆绑销售的欺骗手段，要求梅盛林必须支付5406元安装费用，才赠送墙布。（二）江南美公司、江南美南湖分公司采取同样手段，约定赠送的风管机，也由梅盛林另行支付7000元费用后，才予以安装，梅盛林在一审中提交证据12予以证明（同时也证明了风管机价值），一审法院对此事实未进行审理。（三）一审法院认为双方未在合同中约定赠送物品具体价值，进而认定梅盛林请求缺乏事实依据，属于事实认定错误。双方在合同中虽未明确约定赠送物品价值，但事实上梅盛林在一审中已举证证明部分赠送物品的价值，且该赠送物品价值不属于无法查清的事实。一审庭审中，江南美公司、江南美南湖分公司自认没有和交付有关赠送物品，一审法院可以向江南美公司、江南美南湖分公司查明赠送物品的具体价值。二、一审法院法律适用错误。关于违约金约定，一审法院依据《合同法》第一百一十四条酌定将违约金调整为4000元，属于适用法律错误。其一、《保证书》违约金不宜予以调整。《保证书》违约金约定实际上是合同履行过程中，由于江南美公司、江南美南湖分公司违约而对合同违约条款的变更。《保证书》违约金规定是江南美公司、江南美南湖分公司的真实意思表示，是江南美公司、江南美南湖分公司在违约后对梅盛林的承诺，更具有惩罚性。该承诺应当具有阻却江南美公司、江南美南湖分公司继续违约的效果，对该违约金的减少，无疑是放纵违约行为的发生，严重违反诚实信用原则。其二、《保证书》违约金不过分高于实际损失，不应减少。梅盛林在一审中已经举证证明，梅盛林因江南美公司、江南美南湖分公司的违约行为已造成10000元实际损失。一审法院对违约金的调整无法弥补梅盛林损失。《合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中《保证书》中的违约金“过分高于”造成的损失，不应予以减少。其三、江南美公司、江南美南湖分公司主张违约金过高应承担举证责任。梅盛林在一审中已举证证明了实际损失，江南美公司、江南美南湖分公司认为违约金过高应当举证证明双方约定的违约金过分高于实际损失。一审中，江南美公司、江南美南湖分公司并未举证证明《保证书》违约金分过高于实际损失，一审法院不应直接予以减少。综上，一审判决事实认定不清，法律使用错误。恳请二审法院查明案件事实，依法予以改判，维护梅盛林合法权利。江南美公司辩称：梅盛林的上诉请求和理由无事实和法律依据，请依法驳回上诉，维持原判。梅盛林向一审法院提出诉讼请求：1.判令江南美公司、江南美南湖分公司支付工程延期违约金19772.8元；2.判令江南美公司、江南美南湖分公司承担因工程延期原告向第三方支付的赔偿金10000元；3.判令江南美公司、江南美南湖分公司赔偿因工程延期对原告造成的租金损失，以每月2500元计算，暂计算至起诉之时为10000元；4.判令江南美公司、江南美南湖分公司赔偿因未完全履行合同义务对原告造成的损失21058元；5.判令江南美公司、江南美南湖分公司共同承担上述赔偿责任；6.判令江南美公司、江南美南湖分公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2018年8月5日，梅盛林与江南美南湖分公司签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定：甲方梅盛林（梅盛林）委托乙方江南美南湖分公司进行房屋设计与施工；工程地址：和谐佳苑3-504；工程预算总价66800元，不含任何税费；工程期限：2018年8月6日至2018年11月6日（原则上为90天，若客户有特殊要求双方可协商确定）；若因乙方原因导致竣工日期延后，乙方赔偿总额以工程制安总额的千分之一／天、最高30天为上限；工程结算由乙方根据实际工程量做出《工程项目决算书》，经甲方确认后据实结算，多退少补（乙方做活动给甲方的赠品，甲方如不需要则赠品不能冲抵工程款，视为甲方自愿放弃赠送）；支付方式：1）合同签订后支付定金5000元，开工后补5000元定金；2）拆砌墙、水电完工后支付30％一期款减定金；3）木工完工、泥工基本完工、防水闭水试验验收合格后支付40％二期款；4）油漆完工验收合格后支付25％三期款；5）整个工程完工验收合格后支付5％尾款；竣工日期为乙方施工房屋基础装饰部分项目完成日期；乙方赠送甲方海信日立风管机一台、智能家居升级（智能马桶盖、洗菜盆、密码抽屉、2个大地漏、密码锁）、砸金蛋，中创维洗衣机一台；工程分为四个阶段进行验收：1）水电改造工程验收；2）木制工程验收、泥工工程验收；3）油漆工程验收；4）竣工验收。合同签订后，梅盛林分六次共计向江南美公司支付71060元。江南美公司于2018年7月22日向梅盛林出具《收据》，载明梅盛林支付合同定金5000元；于2018年8月8日出具《收据》，载明梅盛林支付一期款5000元；于2018年8月29日出具《收据》，载明梅盛林支付二期款10040元；于2018年11月12日出具《收据》，载明梅盛林支付二期款26720元；于2018年12月13日出具《收据》，载明梅盛林支付三期款16700元；于2018年12月26日出具《收据》，载明梅盛林支付主材升级款7600元。江南美南湖分公司于2018年8月6日开始入场施工，施工过程中，梅盛林与江南美南湖分公司于2018年11月12日签署《保证书》一份，载明：“在甲方（梅盛林）全力（24小时内）配合乙方（江南美南湖分公司）交款、选料、验收、增补等前提下，剩余工程，乙方保证11月13日至12月24日完成工程，并验收。（合同中的赠送项目除外）剩余的项目如下：基础工程：电视背景墙、油漆、开关面板的安装。主材：所有房门、柜门、全房地板、洁具、厨房的集成吊顶、橱柜。如不能按照日期完成，乙方赔偿甲方合同总价20％违约金。”2018年12月24日，由于江南美南湖分公司未完成施工，梅盛林向工商管理部门反映情况。2018年12月25日，经工商管理部门调解，江南美南湖分公司工作人员汪惠向梅盛林出具《补充协议》一份，载明：“和谐佳苑3-504业主梅先生，结算：尾款7600元补齐，地板完工（元旦前），赠送全部下达（二周内），完不成按工期1‰30天赔付1000元标准。”。2018年12月30日，地板安装完成。2019年1月4日，梅盛林要求江南美南湖分公司完成收尾工程，因施工过程中梅盛林增加了石膏线条、飘窗台，其费用分别为1794元、580元，江南美南湖分公司项目负责人桂才要求梅盛林支付该增加工程款2374元，梅盛林要求装修完工后再行支付，双方协商未果，梅盛林遂自行委托他人完成收尾工程。故，梅盛林向一审法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为：本案系装饰装修合同履行过程中，当事人因工期延误等引起的装饰装修合同纠纷。梅盛林与江南美南湖分公司签订的《装饰装修工程施工合同》系签约双方的真实意思表示，其内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应严格按照合同约定履行各自义务。合同约定的竣工期为2018年11月6日，但装修过程中，梅盛林与江南美南湖分公司在2018年11月12日签署《保证书》一份，保证书中约定的竣工期为2018年12月24日，故应视为双方另行协商确定了工期，江南美南湖分公司应于2018年12月24日完工并交付涉案工程。江南美公司辩称，因梅盛林违约在先，未按约定支付三期款和增加工程款，其系行使不安抗辩权。因江南美公司提交的证据可以证明梅盛林向其支付三期款的时间为2018年12月13日、油漆完工验收合格的时间为2018年12月2日。按照合同约定，梅盛林支付三期款的时间应为油漆完工验收合格后，由于三期款在油漆完工验收合格10天后才支付，已超出合理期限，应认定梅盛林存在逾期付款的行为，按合同约定工期可相应顺延。关于增加工程款，因双方未明确约定该款的支付期限，且梅盛林承诺在完成收尾工程后支付，故不宜认定梅盛林构成违约。根据梅盛林与江南美南湖分公司签订的《保证书》所载明的内容可证明江南美南湖分公司对前期的工期延误负有一定责任，在工程收尾阶段，经梅盛林多次催促，江南美南湖分公司拒不完成收尾工程，至今该工程未进行竣工验收。故，对于工期延误，应由江南美南湖分公司承担责任。关于梅盛林主张的违约金及损失。本案中，梅盛林既主张了违约金，又主张因工期延误给其造成的损失。关于损失，其中：梅盛林向第三方支付赔偿金1万元，该项主张因梅盛林提交证据不充分，不能证明损失存在，且即使该损失存在，因不属于直接经济损失，不应由违约方承担；房屋租金损失1万元，系间接损失，不应由违约方承担。且梅盛林既主张工期延误的违约金，又主张工期延误的经济损失，系重复主张。故，对于梅盛林要求江南美公司、江南美南湖分公司承担赔偿金损失1万元及租金损失1万元的诉请，一审法院不予支持。关于违约金，梅盛林与江南美南湖分公司分别有以下二次约定：1.《装饰装修工程施工合同》中约定：“若因乙方原因导致竣工日期延后，乙方赔偿总额以工程制安总额的千分之一／天、最高30天为上限”；2.《保证书》中约定：“如不能按照日期完成，乙方赔偿甲方合同总价20％违约金”。另，江南美南湖分公司在《补充协议》中还单方作出承诺：“完不成按工期1‰30天赔付1000元标准”。按照合同约定，违约金上限为2004元，按照保证书约定，违约金为13360元，而《补充协议》所承诺的内容则不明确。根据合同法第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，结合本案中工期延误的具体情况，一审法院酌定将违约金调整为4000元。故，对梅盛林要求江南美公司、江南美南湖分公司支付违约金19772.8元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。关于梅盛林主张由江南美公司、江南美南湖分公司赔偿因未完全履行合同义务对梅盛林造成的损失21058元，该主张包含：合同约定赠送项目，其价值为11606元；未履行工程，工程价款为9302元；优惠券，抵款150元。其中，关于赠送项目的价值，因梅盛林不能举证证明赠送物品中包含有墙布及安装，且双方未在合同中明确约定赠送物品的具体价值。故，梅盛林该项诉请，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。因江南美公司、江南美南湖分公司确实未按合同约定向梅盛林赠送物品，梅盛林可另行向江南美公司、江南美南湖分公司主张相应权利。关于未履行工程价款及优惠券，江南美南湖分公司在涉案工程中确有少量收尾工程未能完成，鉴于该部分所涉工程量及价款较少，根据本案具体情况，一审法院酌定该款为1200元，应由江南美南湖分公司向梅盛林返还。优惠券150元因尚未用于冲抵工程款，应由江南美南湖分公司承担兑付义务。故，对梅盛林该项诉讼请求一审法院部分予以支持。另，根据《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，因江南美南湖分公司系江南美公司设立的分公司，故应由江南美公司向梅盛林支付上述违约金4000元并返还装修款1200元、支付优惠款150元，共计5350元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、武汉江南美装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起五日内向梅盛林支付违约金4000元；二、武汉江南美装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起五日内向梅盛林返还装修款1200元并支付优惠款150元，共计1350元；三、驳回梅盛林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取660元，由武汉江南美装饰设计工程有限公司负担100元，由梅盛林负担560元。二审期间双方均没有提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的赠品诉求，因双方合同对赠品的具体项目、品牌、价值等未做具体约定，庭审过程中双方不能达成一致，而上诉人提供的证据也不能完全证明上述事实，因此对其主张的赠品诉求本院不予支持。对于上诉人主张的违约金过低问题，上诉人诉请的违约金金额为13360元，被上诉人答辩认为该违约金过分高于上诉人的实际损失，本院经审查认为，上诉人并没有充分证据证明其实际损失为13360元，结合本案被上诉人工程延误的时间、延误程度、延误行为给上诉人造成的影响等因素，一审判决综合判定将违约金确定为4000元并无不当。对于主张被上诉人承担律师的上诉请求，因没有合同约定，且无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人梅盛林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费424元，由梅盛林负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  张文霞审判员  张 红二〇二〇年七月二十日书记员  张 欣