山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2163号上诉人（原审原告）：赵某，男，2001年5月9日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：佀玉瑞，山东强源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司德州中心支公司，住所地：德州市德城区德兴北路71号。负责人：张治国，总经理。委托诉讼代理人：金星，男，1983年11月1日出生，回族，该公司员工，户籍所在地：山东省陵县城区，现住山东省德州市德城区。被上诉人（原审被告）：张丕青，男，1975年12月28日出生，汉族，司机，住山东省夏津县。被上诉人（原审被告）：德州立勇土石方工程有限公司，住所地：山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处晶华路南首德百物流配送中心办公楼1楼16号。法定代表人：杨立勇，董事长。委托诉讼代理人：孙建宾，男，1987年11月24日出生，汉族，该公司员工，住河北省衡水市故城县。委托诉讼代理人：徐文燕，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人赵某、天安财产保险股份有限公司德州中心支公司（以下简称“天安财险德州公司”）因与被上诉人张丕青、德州立勇土石方工程有限公司（以下简称“立勇公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵某上诉请求：一、撤销一审关于误工费、伤残赔偿金项下被扶养人生活费的判决，依法支持由被上诉人支付上诉人误工费14235.72元、伤残赔偿金项下被扶养人生活费74394元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对上诉人误工费认定错误。上诉人系上海万古劳务派遣有限公司职工，并与该公司签有书面合同，事发前有固定收入，上诉人工资通过银行卡形式发放，月平均收入为3813.14元，故误工费应为14234.72元，一审法院认定误工费为12135.6元与事实不符。二、一审法院对上诉人残疾赔偿金项下被扶养人生活费认定错误。上诉人父母不具有劳动能力和生活来源，上诉人16岁外出打工，虽为未成年人，但有固定收入来源。根据民法总则第十八条第二款规定“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”，故上诉人系完全民事行为能力人，亦具有扶养父母的经济能力，一审法院仅因上诉人为未成年人就认定上诉人不具有扶养父母的能力属适用法律错误，与事实不符。上诉人的被扶养人生活费74394元应予支持。天安财产保险股份有限公司德州中心支公司辩称，一审法院对误工费、被扶养人生活费认定事实清楚，应当驳回赵某的上诉请求。德州立勇土石方工程有限公司辩称，赵某没有提供有效证据证明其实际收入情况，一审法院按照城镇标准计算其误工费并无不当。民法总则第十八条只是规定十六周岁以上的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的，可以独立实施民事法律行为，并未规定其可以赡养父母；同时，民法总则第二十六条明确了父母对未成年子女负有抚养的义务，上诉人事故发生时未满18周岁，仍属于未成年人，属于法定的被扶养人，并且该条明确规定了只有成年子女才对父母有赡养的义务，因此不支持其被扶养人生活费符合法律规定。上诉人没有证据证明其父母已经丧失劳动能力，其没有申请劳动能力鉴定，仅有残疾证并不能证实其丧失劳动能力，且上诉人自身伤情较轻，没有丧失劳动能力。张丕青辩称，同德州立勇土石方工程有限公司的答辩意见。天安财产保险股份有限公司德州中心支公司上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁1402民初621号民事判决（不服金额42982.95元），支持上诉人的上诉请求。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。该事故发生时，被上诉人张丕青无交通管理部门核发的相关从业资格证，不符合驾驶该营运车辆的资格。根据机动车综合商业保险条款第二章第二十四条第二款第6项规定，“驾驶出租车机动车或者营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，属于责任免除。赵某辩称，一审中保险公司并未提供投保单和商业险条款，也未举证证明其对免责条款尽到提示和说明义务，故免责条款对投保人并不生效，一审法院认定其在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任适用法律正确。德州立勇土石方工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判，上诉人保险公司应当在保险限额内承担赔偿责任。上诉人保险公司没有尽到提示及明确说明的义务，我公司至今没有收到涉案车辆的保险条款。并且，根据《中华人民共和国道路运输条例》第二十三条、二十四条规定，从事危险货物运输经营的车辆驾驶人员需要取得上岗资格证，而从事普通货物经营的车辆驾驶人员则无规定需取得上岗资格证，涉案车辆并非从事危险货物运输，且上诉人无证据证明其驾驶人员无从业资格证增加了承保车辆的危害程度、与损害后果有直接因果关系，因此应由保险公司承担赔偿责任。张丕青辩称，同德州立勇土石方工程有限公司的答辩意见。赵某向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告伤残赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、二次手术费、交通费、车辆损失等各项损失共计215778.61元。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月5日，被告张丕青驾驶鲁Ｎ×××××号重型自卸货车沿天衢路由西向东行驶至事故发生地未按信号灯指示通行时，其车与沿新湖路由北向南原告赵某驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成两车损坏，致使原告受伤。经德州市公安局交通警察支队事故处理大队现场勘验认定：被告张丕青承担事故的全部责任，原告赵某不承担责任。原告受伤后进入德州市人民医院住院治疗21天，经诊断为：1、锁骨骨折；2、肩锁关节脱位；3、眼睑裂伤；4、眼睑异物；5、眼球挫伤，花医疗费34652.27元，后原告又分别在德州市人民医院、中国水利十三局医院门诊进行检查治疗，共花费医疗费2653.68元，上述医疗费共计37305.95元，其中被告天安财产保险股份有限公司德州中心支公司垫付医疗费10000元，被告德州立勇土石方工程有限公司垫付医疗费5000元。原告出院后申请一审法院对其伤情进行司法鉴定，一审法院依法委托德州德弘法医司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，鉴定意见为：1、赵某右肩关节功能障碍，构成人体损伤十级伤残；2、赵某二次手术费10000元人民币或待实际费用发生后予以确认；3、赵某误工时间120日，营养期限75日，护理期限45日，住院期间二人护理，出院需一人护理。原告花鉴定费2400元。另查明：被告张丕青系德州立勇土石方工程有限公司员工，事故发生于工作期间，其驾驶的车牌号为鲁Ｎ×××××号重型自卸货车在天安财产保险股份有限公司德州中心支公司投有交强险、第三者责任险及不计免赔。以上事实，由原告提交的道路交通事故认定书、住院病历、医疗费票据、司法鉴定意见书、开庭笔录等予以证实。一审法院认为，三被告对《道路交通事故认定书》均有异议，认为原告系未成年人，不应驾驶机动车上路，认定为全责，不予认可，但被告均未提起复议，故一审法院对该《道路交通事故认定书》予以采信，认定书认定被告张丕青在本次交通事故中负全部责任，故其应当对原告所受损失承担全部赔偿责任。因被告张丕青系德州立勇土石方工程有限公司员工，事故发生在工作期间，其行为系职务行为，故德州立勇土石方工程有限公司作为雇佣单位应当对原告所受损失承担全部赔偿责任，因该车在天安财产保险股份有限公司德州中心支公司投有交强险、第三者责任险及不计免赔，故由被告天安财产保险股份有限公司德州中心支公司代替被告德州立勇土石方工程有限公司对原告所受损失在交强险、100万的第三者责任险及不计免赔范围内承担赔偿责任。原告赵某提交了住院病历、门诊病历、医疗费票据，证明花费医疗费37305.95元，三被告对此均无异议，故一审法院予以认可，上述医疗费37305.95元被告天安财产保险股份有限公司德州中心支公司已在交强险医疗费项下垫付10000元，剩余27305.95元由被告天安财产保险股份有限公司德州中心支公司在第三者责任险范围内进行赔偿。三被告对一审法院委托所作的《司法鉴定意见书》均无异议，故一审法院予以采信，根据该意见书，原告二次手术费10000元；原告的住院伙食补助费为100元×21天=2100元；原告的营养费为30元×75天=2250元，上述三项共计14350元，由被告天安财产保险股份有限公司德州中心支公司在第三者责任险范围内进行赔偿。原告虽提供了劳动合同和银行流水，但该证据无法显示原告受伤前的工资收入，无法确定原告的实际误工损失，故原告的误工费应按山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，原告误工期限为112日，计算至评残前一日，原告的误工费为39549元÷365天×112天=12135.6元；原告护理费应按山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，原告的护理费为39549元÷365天×（21+45）天=7151元；原告提交了户口本、统计局城乡代码复印件、村委出具的证明、物业出具的居住证明、租房证明、水电费缴纳票据，证明原告应按城镇居民进行赔偿，三被告均无异议，故一审法院予以采信。原告的伤残等级为十级，原告的伤残赔偿金为：39549元×20年×10%=79098元；原告系未成年人，其不具有扶养父母的能力，因此一审法院对原告的主张不予支持。原告交通费一审法院酌定为200元；原告主张精神损害抚慰金2000元，一审法院予以支持。上述误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计100584.6元，由被告天安财产保险股份有限公司德州中心支公司在交强险死亡伤残赔偿项目下进行赔偿。原告提交了维修发票及维修费明细，证明原告维修车辆花费3327元，一审法院予以认可，该维修费3327元由被告天安财产保险股份有限公司德州中心支公司在交强险财产损失项下赔偿2000元，剩余1327元由被告天安财产保险股份有限公司德州中心支公司在第三者责任险范围内赔偿。原告鉴定费2400元由被告德州立勇土石方工程有限公司进行赔偿。被告德州立勇土石方工程有限公司赔偿为原告垫付医疗费5000元，原告应予以返还。判决：一、被告天安财产保险股份有限公司德州中心支公司赔偿原告赵某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、二次手术费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、交通费等共计145567.55元，二者相抵，于本判决生效后十五日内一次付清。二、被告德州立勇土石方工程有限公司赔偿原告鉴定费2400元；原告返还被告德州立勇土石方工程有限公司垫付的医疗费5000元，二者相抵，原告赵某给付被告德州立勇土石方工程有限公司2600元，于本判决生效后十五日内一次付清。三、被告张丕青不再承担赔偿责任。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1629.7元，由被告德州立勇土石方工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵某提交邮储银行手机APP查询截图复印件一份，证明216330100100162720账户为上海万古劳务派遣有限公司，结合一审提交的劳务合同、银行流水证实上诉人受伤前的工资情况，平均月工资为3813.14元。天安财险德州公司质证称，对证据不予认可，无法体现赵某的工资情况，在赵某提交的明细查询中摘要仅显示他行来账，未显示工资类别，同时该明细中未显示月平均工资收入情况，一审以城镇标准认定正确；立勇公司质证称，同天安保险公司的质证意见。张丕青质证称，同天安保险公司的质证意见。上诉人天安财险德州公司提交机动车综合商业保险条款投保单和投保人声明，证明投保单和投保人声明中均加盖了投保人公章，根据《保险法司法解释（二）》，可以认定保险公司履行了免责事项的告知义务。赵某质证称，商业险条款并未明确交通运输管理部门核发的许可证或必备证书具体是指上岗证，根据保险条款不利解释原则，张丕青的驾驶行为不属于该免赔的情形，张丕青在事发时具有B2驾驶证和行驶证，具有道交法的法定驾驶资格，无论其有无上岗证，并不会明显增加保险公司的投保风险，故保险公司以驾驶员无上岗证为由要求拒赔，免除了自身的责任加重了投保人的义务，根据《保险法》19条的规定，应属于无效条款；立勇公司质证称，该证据不属于新证据，应当不予采纳，投保人处无负责人或经办人签字，并且投保单显示我方车辆的使用性质为特种车，但是保险公司提供的保险条款并非是特种车商业保险条款，更能够证实我司至今也没有收到涉案车辆特种车的保险条款，保险公司未尽到提示和说明的义务，并且有无从业资格证并不代表失去了驾驶准驾车辆的驾驶资格，也不能说明显著增加发生事故的概率，增加保险公司的投保危险，保险公司商业险范围内应承担赔偿责任。张丕青质证称，同德州立勇土石方工程有限公司质证意见。对当事人有争议的事实，本院认定如下：赵某提交的手机银行截图系自个人手机截取，真实性无法查清；天安财险德州公司逾期提交证据的理由不成立，对该两组证据，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、一审认定赵某误工费的数额是否正确。二、是否应予支持赵某的被扶养人生活费。三、天安财险德州中心支公司是否应在商业险内承担赔偿责任。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，赵某提交的证据不足以证实其固定收入情况及因误工减少的收入数额，且赵某未举证证明其最近三年的平均收入和所从事的行业情况，因此，一审判决按照城镇居民标准计算其误工费并无不当。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，赵某事发时为未成年人，其提交的失地证明、残疾证等证据不足以证实其父母均丧失劳动能力且无生活来源，一审未予支持被扶养人生活费并无不当。关于第三个焦点问题，天安财险德州公司在一审中未提出因驾驶员张丕青无从业资格证故应免除商业险赔偿责任的抗辩，也未提交投保单、保险条款等证据，二审中，该公司关于逾期提交证据的理由不成立，对其二审提交的证据不予采信，天安财险德州公司应承担商业三者险范围内的赔偿责任。综上所述，赵某、天安财产保险股份有限公司德州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2890.34元，由赵某负担2015.74元，由天安财产保险股份有限公司德州中心支公司负担874.6元。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  陈 涛审判员  王飞雁二〇二〇年七月十七日法官助理巩书辉书记员李汶颖