江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1389号上诉人（原审被告）：赵建龙，男，1988年4月20日出生，汉族，住淮安市经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵翠红，女，1976年12月29日出生，汉族，住淮安市经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：朱丹，女，1989年9月8日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人赵建龙因与被上诉人朱丹劳动合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵建龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回原审原告诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，所涉证据虚假，故一审判决是错误的。1、上诉人于2019年5月13日注册“清江浦区乐玛个性摄影店”（以下简称乐玛店），取得个体工商户执照，并对店面进行装修。6月份装修完毕，7月份开始试营业，因生意清淡，9月份打算让张兴国、杨明两人入股经营，张兴国、杨明参与一个月，但店里生意也没有起色，并于2019年10月21日关闭店门，注销了营业执照。2019年10月24日，其家人清理店面时发现店里的公章丢失，遂报警，处警警官表示，既然店已经注销，店里的印章也就作废了，并表示上诉人与张兴国、杨明之间的入股纠纷，可以去诉讼解决。2、上诉人将摄影店关门注销前，已将雇工的工钱结清，但与张兴国、杨明二人因退股而产生的矛盾尚未解决，上诉人现在外地打工，张兴国、杨明现仍在上诉人原来的店面经营着一家摄影店。朱丹不是上诉人店里的雇工，上诉人也不欠所谓的工资及提成，且朱丹也曾申请劳动争议仲裁，因“提供初始证据不足”而不予受理。3、朱丹一审主张了工资、提成及未签订劳动合同的双倍工资，并提供了加盖有“清江浦区乐玛个性摄影店”印章的证明与工资业绩表，而这两份证据纯属伪造。2019年10月21日该店已关门，执照已注销，24日因店面印章问题而报警，而上述的证明却在30日加盖了该印章。4、一共有4人起诉上诉人，但其中有两人已撤诉，从另外三人提供给一审法院的证据来看，虽如出一辙，但又不同，其中两份证明一份为打印加手写，一份为打印；工资业绩表明显是不同的笔迹。朱丹辩称：1、2019年10月24日，赵建龙与其姐姐、姐夫到店里拿印章，印章当时就在店里，但赵建龙当天为什么报警其不清楚，但最后警察没有让赵建龙将店里的营业执照及印章拿走。2、赵建龙所说的店被注销的情况，其不清楚，其是在去一审法院起诉时才知道的。其在2019年11月去赵建龙家索要工资时，赵建龙也没有说店被注销的事情。赵建龙称店被注销前已结清工资，但其没有收到任何工资。如果赵建龙已经付清工资，其应举证。3、劳动争议仲裁委员会不予受理的原因是因为其想快点处理纠纷，所以仲裁机构就出具了不予受理的材料。此后，其就到法院起诉。4、提交给一审法院的工资业绩表上加盖的公章是真实的，因为当时没有发工资，其去办理信用卡时店里出具的。工资业绩表是店里发的，正常流程就是员工填写好后给老板审核，老板觉得没有问题就可以了。5、赵建龙提及撤诉的两人，其中一人是因为其爷爷去世，未参加开庭，所以撤诉的，还有一个是因为只有3000多元，因为金额较少，不愿意麻烦就撤诉了。朱丹向一审法院提出诉讼请求：判决赵建龙支付其2019年7月12日至10月31日期间工资9600元及业绩提成1821元，合计11421元。一审法院认定的事实：赵建龙系乐玛店的经营者，该店于2019年10月21日注销。2019年8月1日朱丹到赵建龙处工作，职位是选样师。朱丹在赵建龙处工作至2019年11月。2019年10月30日，乐玛店出具证明一份，证明：兹证明朱丹，身份证号码，系我公司员工。自2019年8月1日起在我公司工作至今，任职选样师。每月总收入人民币3000元，特此证明。一审庭审中，朱丹出具乐玛店工资业绩表一份，载明：7.12-7.14底薪600元，提成100元，共计700元；8.1-8.31底薪3000元，提成457元，餐补240元，共计3697元；9.1-9.30底薪3000元，提成387元，餐补240元，共计3627元；10.1-10.31底薪3000元，提成157元，餐补240元，共计3397元。朱丹解释称其正式入职时间为8月1日，但是赵建龙在7月12日做促销活动，让朱丹去帮忙，订单成功后发放提成给朱丹，故欠发了朱丹7月12日至14日的工资。该案经过劳动争议仲裁前置程序。一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原清江浦区乐玛个性摄影店系经工商部门注册登记的有合法用工主体资格的单位，朱丹为乐玛店提供劳动，有证明和工作业绩表为证，故一审法院认定双方存在劳动关系。本案中，乐玛店已经注销，赵建龙作为其登记经营者，现朱丹主张赵建龙承担应由用人单位承担的责任符合法律规定，一审法院予以支持。本案中，朱丹主张赵建龙尚欠2019年7月12日至10月31日期间工资9600元及业绩提成1821元，合计11421元，由于赵建龙未出庭，亦未提交由其掌握的工资表等材料，视为放弃抗辩权利。朱丹要求赵建龙支付工资，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：赵建龙于判决生效后五日内一次性支付朱丹工资9600元及业绩提成1821元，合计11421元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元予以免收。二审审理期间，朱丹未提交新证据。赵建龙提供了如下证据：1、乐玛店业绩表及证明各1份，证明朱丹在一审法院提供的业绩表及证明与其他店员的业绩表及证明形式不一样。2、接处警工作登记表，证明警察处理的结果就是店已经注销，章也就作废了，而不是被上诉人所说的警察不同意将印章及营业执照拿走，且报警时只有其本人及其姐姐在场。朱丹的质证意见：1、证明是店里的设计师蒋立波打出来的，具体内容是其自己填写的。蒋立波是设计师，故蒋立波就顺便把自己的信息填写好。工资业绩表中的内容是其自己填写的，其他人的也都是他们自己填写的。2、报警时，其在现场，但当时在谈业务，具体说了什么，其不清楚，但赵建龙最后没有将印章及营业执照拿走。本院的认证意见：赵建龙所举的两组证据与本案的处理无关，本院不予采信。二审期间，本院依法进行了调查，本院与王娜进行了谈话，王娜提供了清江浦区乐玛个性摄影店的营业执照1份，拍摄流程单5张以及王娜与赵建龙的微信聊天记录截图1份。此外，本院还拍摄了乐玛店的外观照片2张。赵建龙的质证意见：1、谈话笔录中王娜陈述的报警时间及在场人情况不是真实的，其没有取回营业执照是因为他们称找不到了。乐玛店和菲童小可店不是同一家店，其注册的只有乐玛店，菲童小可店与其无关。此外，王娜说这个店跟她没有关系不是事实，如果没有关系，为什么报警的时候她还在店里，为什么现在店里的顾客有的是她朋友。赵建龙认为朱丹和杨明、张兴国之间存在劳动关系。2、对营业执照无异议，但该营业执照和印章没有经过其同意，他人不能使用。3、拍摄流程单显示的是菲童小可店的业务，当时在搞活动，其有朋友需要拍摄儿童照片，所以就介绍到菲童小可店里拍摄。4、对微信聊天记录的真实性无异议，认可微信名“山墨”是赵建龙，聊天记录中显示的流程卡中的“阿龙”是其本人所写，“阿龙”就是赵建龙，但流程卡的名称是乐玛店，而不是菲童小可店。5、对乐玛店外观照片2张无异议。朱丹的质证意见：1、对于谈话笔录，其知道的情况与王娜所陈述的内容差不多。2019年9月中旬之后，赵建龙就没有去店里，但其不知道店不开了。其是因为赵建龙等人10月的时候在店里发生矛盾才知道赵建龙店不开了。后来，王娜问其要不要继续上班，其说只要付工资就继续上班，后王娜支付的3000多元是其11月份的工资。2、对营业执照的真实性无异议。3、对拍摄流程单无异议，平时店里用的就是此样式的流程单。此外，店里的吧台还会写一个流程单。4、对微信聊天记录的内容其不清楚，但该聊天记录中赵建龙所发的取件本上客户周舒然的照片是其选的，聊天记录中的流程卡上设计师“蒋立波”的名字像是蒋立波本人所写。5、对乐玛店外观照片2张无异议。本院的认证意见：1、该谈话笔录中，王娜陈述乐玛店的晶晶负责吧台收银、朱丹负责选片、蒋立波负责收发照片等具体事务的经办人与朱丹陈述一致，赵建龙称乐玛店里的选片、接待是其妻子及大姐，化妆是其二姐，但并未举证证明，故本院对该谈话笔录中的上述内容予以采信；2、双方对营业执照均无异议，且与本案的处理有关，本院予以采信；3、双方对拍摄流程单均无异议，且与本案的处理有关，本院予以采信；4、赵建龙对微信聊天记录无异议，朱丹也确认聊天记录中的取件本中的客户周舒然的照片是其所选，且该聊天记录与本案的处理有关，本院予以采信；5、双方对乐玛店外观照片无异议，且与本案的处理有关，本院予以采信。二审另查明：朱丹与赵建龙原系同事。乐玛店负责拍摄婚纱照片，菲童小可店负责拍摄儿童照片。朱丹一审中提供的证明及工资业绩表上的乐玛店印章系朱丹本人加盖，内容也系朱丹本人所写。王娜提交的乐玛摄影及菲童小可精致儿童摄影开业感恩酬宾会部分流程单显示顾客于2019年7月13日在该店下单，预约门市为阿龙，并注明丹收，此外2019年7月14日的流程单中也显示预约门市为龙。王娜与赵建龙微信聊天记录中的菲童小可（手改为乐玛）高端儿童摄影流程卡显示：门市接待为阿龙，摄影师为阿龙，拍摄时间7.29，化妆师经经等，该流程卡与朱丹一审中提供的流程卡样式一致，赵建龙在微信聊天记录中发送的取件本中的客户周舒然与朱丹一审中提供的菲童小可高端儿童摄影取件本中的客户周舒然一致。此外，赵建龙对朱丹提供的一审卷宗第28页的流程单及收据予以认可，并确认该单生意是乐玛店的，该流程单及收据显示9月13日乐玛店收到客户2088元，该客户的选片师为丹丹，门市为阿龙，与该流程单及收据对应的拍摄流程卡上的名称是“菲童小可高端儿童摄影”，设计师为蒋立波。经二审审查，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1、朱丹与乐玛店之间是否存在劳动合同关系；2、如存在，责任主体及劳动报酬的数额应如何认定。本院认为：就争议焦点1，第一，赵建龙虽称乐玛店的摄影是由其负责的，门市接待及选片是由其妻子及大姐负责，化妆则由其二姐负责，但并未举证证明，本院对此不予采信。第二，赵建龙在微信聊天记录中发送给王娜的取件本中的客户周舒然与朱丹在一审中提供的取件本中的客户周舒然一致。此外，赵建龙在微信聊天记录中发送的拍摄流程卡中所显示的化妆师、设计师并不是其本人或其妻子及姐姐，且该流程卡与朱丹在一审中提供的拍摄流程卡样式一致，故本院对赵建龙称乐玛店的员工只有其家人的辩解意见不予采信。第三，一审卷宗第28页朱丹提供的流程单及收据，赵建龙对此予以认可，并认可该单生意是乐玛店的，但该流程单及收据显示该客户的选片师为丹丹，门市为阿龙，与该流程单及收据对应的拍摄流程卡上的名称是“菲童小可高端儿童摄影”，设计师为蒋立波，故赵建龙称朱丹一审中提供的拍摄流程卡是菲童小可店的，与乐玛店无关，朱丹与乐玛店之间无劳动合同关系的辩解意见没有事实依据，本院不予采信。第四，朱丹与赵建龙原系同事，朱丹称是赵建龙找其到乐玛店工作的，且朱丹一审中提供的相关证据也得到了赵建龙确认，并与赵建龙在微信聊天记录中所发送的相关内容相符合，故朱丹主张与乐玛店之间存在劳动合同关系，本院予以确认。综上，本院确认朱丹与乐玛店之间存在劳动合同关系。就争议焦点2，原清江浦区乐玛个性摄影店系经工商部门注册登记的有合法用工主体资格的单位，赵建龙为登记的经营者，现该店已被注销，故赵建龙作为经营者应承担支付劳动报酬的责任。至于赵建龙与张兴国、杨明之间的经济纠纷，与本案无关，本院不予理涉。对于朱丹所主张的劳动报酬，朱丹主张其2019年7月12日-7月14日的工资为600元，2019年8月、9月、10月的工资均为3000元，赵建龙虽然不予认可，但并未举证证明，且朱丹所主张的工资数额与本地的工资水平相符，本院予以确认。二审中，朱丹放弃一审中所主张的业绩提成及餐补的诉讼请求，对2019年10月份的工资其只主张乐玛店注销前的工资2000元，该行为系其处分自身权利的行为，且不违反法律、行政法规的规定，本院予以准许。综上，赵建龙应支付朱丹工资8600元。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。二审中因原审原告放弃部分诉讼请求，致使一审判决主文发生变化，本院予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初430号民事判决；二、上诉人赵建龙于本判决生效之日起十日内支付被上诉人朱丹工资8600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，一审法院免于收取；二审案件受理费10元，由赵建龙承担。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 许银朋审 判 员 宋慧林二〇二〇年七月二十日法官助理 潘华乐书 记 员 王 倩