辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终476号 上诉人（原审被告）：上海绿谷（本溪）制药有限公司，住所地辽宁省本溪经济技术开发区。 法定代表人:吕松涛，系该公司董事长。 委托诉讼代理人:陈园园、魏兴，系该公司工作人员。 上诉人（原审被告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区。 法定代表人:白小虎，系该公司董事长。 委托诉讼代理人:程钦钦，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：龚慧，上海申企律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：武汉市光明建筑劳务有限公司，住所地武汉市黄陂区。 法定代表人：陈明成，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：龚丽，北京大成（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谷开军。 委托诉讼代理人:王洋,系辽宁新伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：牛凤才。 上诉人上海绿谷（本溪）制药有限公司（以下简称上海绿谷公司）、上海宝冶集团有限公司（以下简称上海宝冶公司）、武汉市光明建筑劳务有限公司（以下简称武汉光明公司）因与被上诉人谷开军、牛凤才建设工程施工合同纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院(2018）辽0503民初1276民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人上海绿谷公司委托诉讼代理人陈园园、上海宝冶公司委托诉讼代理人程钦钦、龚慧、武汉光明公司代理人龚丽、被上诉人谷开军及委托诉讼代理人王洋、被上诉人牛凤才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武汉光明公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项和第二项。2、请求判令驳回谷开军的全部诉讼请求。3、一、二审诉讼费用、鉴定费用全部由谷开军承担。事实和理由：一、一审法院违反一事不再理的民事审判原则，本案不应被一审法院受理。根据《民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。由于谷开军经法院释明后，未提出工程造价鉴定申请，导致证据不足，本溪市溪湖区人民法院已于2017年10月26日作出（2016）辽0503民初1701号民事裁定书，驳回谷开军对武汉光明公司的起诉。一审法院应告知谷开军申请再审，不应受理本案。二、谷开军并非物流中心、动力中心A、固废中心、危险品库、储罐区泵房工程的承包人，武汉光明公司没有理由将上述五个单体项目的工程款全部支付给谷开军。1、与武汉光明公司签订施工合同和补充协议、以及与武汉光明公司进行工程结算的主体一直是牛凤才或瞿某，谷开军并非物流中心、动力中心A、固废中心、危险品库、储罐区泵房五个单体项目的小包人。2015年5月1日，曹仁建代表武汉光明公司与牛凤才签订了《建筑合同》，约定牛凤才承包物流中心、动力中心A、固废中心、危险品库和储罐区泵房的所有砌体和地面工程。《建筑合同》签订后，牛凤才口头通知武汉光明公司，工程现场施工、结算由瞿某代表牛凤才，故武汉光明公司一直与瞿某对接工程施工、工程结算事宜。2015年5月8日，曹仁建、刘博代表武汉光明公司与瞿某就倒班宿舍工程签订《建设工程施工合同》；2015年7月30日，曹仁建代表武汉光明公司与瞿某(合同上有瞿某代签的牛风才名字)就6月份的进度款达成《合同补充协议》，该协议明确“瞿某收到下程进度款后保证手下包工头及操作工人不闹事，……如再次出现工人闹事，甲方(即武汉光明公司)有权停止以后所有的工程进度款及中方有权解除甲、乙(即瞿某)双方的合同”；2015年9月2日，刘博代表武汉光明公司在高新区劳动监察的见证下与瞿某签订了《合同补充协议》(合同上同样有瞿某代签的牛风才名字)，双方就倒班宿舍、物流仓库、危险品库、动力中心A四个单体项目未完成内容作出了确认。2016年2月2日，武汉光明公司与瞿某、牛凤才签订《协议书》(合同抬头乙方为瞿某、牛凤才)，约定由甲方(即武汉光明公司)支付30万元给乙方解决农民工工资问题。以上合同和协议均与牛凤才和瞿某签订，符合客观事实，谷开军并非合同主体一方，更非前述5个单体工程的承包人。2、一审法院以牛凤才认可谷开军组织人员进行了施工、武汉光明公司刘博曾借款给谷开军为由，认为谷开军为实际施工人，武汉光明公司应将五个单体工程向谷开军支付工程款，系认定事实错误。（1）牛凤才的陈述属于证据种类中的当事人陈述，根据民事诉讼法第七十五条，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其它证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。牛凤才作出的当事人陈述与本上诉状第二条第（一）款中各方签字的多个合同及补充协议明显相悖，且后者作为书证，其效力应远远高于作为原审被告之一的牛凤才的陈述。（2）即使谷开军是实际施工人，并不表示其便是五个单体项目的总承包人，实际施工人亦有权在自己实际施工的范围内主张工程款。在工程中，某个小工借支工资、某个包工头代领其手下工资，都是非常常见的，不能因为曹仁建借给谷开军500元，就认定谷开军为五个单体项目的总承包人。否则，在武汉光明公司借支过工程款的人员又岂止谷开军1人，难不成他们都有权以此要求武汉光明公司支付五个单体项目的全部工程款？三、本案工程涉及物流中心、动力中心A、固废中心、危险品库、储罐区泵房和倒班宿舍，并不包括应急池和动力中心C。1、本案中签订的多份施工合同和补充协议均明确了案涉工程为物流中心、动力中心A、固废中心、危险品库、储罐区泵房和倒班宿舍。应急池和动力中心C不在本案施工范围内。2、一审法院仅凭谷开军证人刘某陈述系瞿某派他去干活的，便认定应急池在谷开军的施工范围之内，系事实认定错误。一方面，曹仁建代表武汉光明公司与牛凤才签订的《建筑合同》的施工范围中并未包括应急池，该书证效力大于证人证言；另一方面，证人刘某为谷开军找来，且证人自认为小工，其并不清楚施工范围、承包主体等情况，证人甚至不清楚应急池在地面还是地下？其证人证言不能予以采纳。退一步讲，即便证人刘某确实是瞿某派去干活的，也不能得出应急池系武汉光明公司分包给了瞿某或谷开军等任何人的结论。四、一审法院对《工程造价司法鉴定报告书》的采纳意见，与事实不符。1、涉案工程量应由法院依据合同、证据及实际履行情况确认工程量，对应鉴定结果得出工程结算总额，鉴定机构并不清楚双方工程量情况。鉴定报告书第十一条明确说明如下：“根据申请人和被申请人的争议点，将鉴定结果以分部分项工程单独计算结果，如工程量存在争议，按确定的工程量进行折算，得出最终结果”。2、关于谷开军进场施工前砖砌体已完工部分是否应予扣除问题。武汉光明公司提供了监理日志、施工周报、与牛凤才签订施工合同前的砌筑施工现场照片、任某出庭作证等，证明了涉案工程进场施工前砖砌体已完工情况，即任某作为该工程的前期施工人员已施工物流仓库二层砖砌体85%的工程量，一层外墙砖砌体完成80%，均几乎接近完工状态。瞿某也证实当初承包工程时，现场砖砌体确实进行了部分施工。任某已完工的砖砌体工程量应在鉴定报告中给予扣除。一审法院以瞿某陈述：“现场狼藉，有大量的垃圾需外运、有的地方不合格需要扒倒，曹仁建同意砖砌体已完工程量算作牛凤才工作量”为由，未支持武汉光明公司要求扣除砖砌体，武汉光明公司对此不服，具体理由阐述如下：（1）监理施工日志为工程施工情况的真实记载，其效力远远高于当事人陈述或证人证言，监理日志中未提及拆除重建，那么，在监理公司未要求整改、拆除的情况下，武汉光明公司不可能把已经完工、质量合格的砖砌体自行拆除掉。更不可能在已向任某支付已完工砖砌体工程费用后，又承诺再向牛凤才拆除，然后重复支付上述款项。瞿某关于曹仁建同意砖砌体已完工程量算作牛凤才工作量的陈述，不符合常识和客观逻辑，明显为谬论。（2）根据武汉光明公司和瞿某签订的多份施工协议和补充协议，瞿某既是倒班宿舍的承包人，更是涉案另五个单体项目的施工负责人、结算对接人等，我们不清楚瞿某是基于什么原因非要说谷开军是涉案五个单体工程的承包人，但上述事实至少能说明瞿某违背诚实信用原则，混淆事实，其所作的证人证言不具有信服力，不应被法院采纳。3、关于应急池是否为谷开军施工的问题，前面已经作了阐述，不作重复。鉴定报告中关于应急池的全部费用均不应计入本案工程款。4、关于鉴定报告中涉及的地面第5、6、7项是否为谷开军施工的问题。谷开军在庭审中自认没有做面层，即鉴定报告第5项。施工图纸以及武汉光明公司与上海宝冶公司预算表中，对基础垫层的施工内容，对面层的施工内容都有明确说明，曹仁建代表武汉光明公司和牛凤才签订的《建筑合同》第六条关于地面施工的内容属于地面垫层施工，即属于鉴定报告第7项。至于鉴定报告第6项：“除面层外地面”更非谷开军的施工内容。一审认定鉴定报告第5、6两项为谷开军施工内容，第七项不属于谷开军施工内容，与谷开军的自认不符，与合同约定不符。5、关于二次结构一审判决认定鉴定报告第二项二次结构费用1125.01元不计入工程款是正确的，因为2015年5月1日的《建筑合同》中根本就没有约定对二次结构单独计费。并且，由于砖砌体按235元/立方米的综合单价计算，该综合单价是包括二次结构在内的，二次结构包括混凝土、木工制作及安装以及钢筋工制作安装，但牛凤才仅完成了二次结构中的混凝土，木工制作及安装以及钢筋工制作和安装系由他人完成，发生的费用应从砖砌体中扣除。七、一审法院严重违反“谁主张谁举证”的证明原则，将应属于谷开军证明范围内的事项，强加给武汉光明公司，适用法律错误。八、一审法院对已付工程款的认定存在错误。牛凤才、瞿某才是武汉光明公司合同相对人和工程款结算相对人，武汉光明公司已向该两人合计支付了六个单品项目总工程款170.64万元。九、武汉光明公司不应向谷开军支付任何工程款，因为牛凤才、瞿某才是武汉光明公司合同相对人和工程款结算相对人。武汉光明公司没有义务向谷开军支付任何款项。综上所述，一审法院不应受理本案，且一审法院认定的事实错误，证据规则适用有误，判决武汉光明公司向谷开军支付681004.26元的工程款于事实于法均不符，应予纠正。 上海宝冶公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第三项，查清事实依法改判驳回谷开军该项诉讼请求；2、上诉费等因上诉所产生的费用由谷开军承担。事实和理由：一、原审法院认定上海宝冶公司将工程“转包”给了武汉光明公司、认定“转包合同”无效，应属法律事实认定错误。上海宝冶公司并非非法转包人或违法分包人，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六之规定，应属法律适用错误。涉案工程的发包人为上海绿谷公司，施工总承包人为上海宝冶公司，武汉光明公司作为具有劳务作业承包资质的劳务公司，上海宝冶公司将涉案工程中的劳务作业部分发包给武汉光明公司实属劳务分包，上海宝冶公司与武汉光明公司之间的劳务分包合同意思表示真实且并未违反法律的禁止性规定，上海宝冶公司应属合法分包，而非原审法院所认定的所谓的转包，因此双方所签订的劳务分包合同应当依法认定为合法有效，原审法院认定合同无效应属法律事实认定错误。至于武汉光明公司将部分工程劳务分包给没有资质的牛凤才，牛凤才又将工程劳务转包给没有资质的谷开军，谷开军为实际施工人，劳务承包人武汉光明公司并未告知或征得劳务分包人上海宝冶公司的同意且上海宝冶公司对此并不知情，原审法院适用法律错误，所作判决结论错误。二、原审法院在尚未对上海宝冶公司就已付款项与结算金额所提出的答辩意见与提供的证据材料作以评价、尚未查清上海宝冶公司是否存在欠付事实的情况下，径直作出第三项判决显然于法无据、于理不合。上海宝冶公司实际支付武汉光明公司的分包合同价款为16658537元，上海宝冶公司与武汉光明公司双方最终结算确定的分包合同价款为16284441元，上海宝冶公司实际超付武汉光明公司的分包合同价款为374096元，武汉光明公司已收上海宝冶公司所付分包合同价款完全可以足额支付谷开军工程款，因此上海宝冶公司不存在欠付武汉光明公司分包合同价款的事实，相反上海宝冶公司超付武汉光明公司的分包合同价款部分，上海宝冶公司已于2019年3月28日根据合同约定提请上海仲裁委员会立案受理，案号为（2019）沪仲案字第1244号。此外，原审法院违反民事诉讼辩论原则与证据采信原则，因此，上海宝冶公司认为原审法院应当在依法查清上海宝冶公司是否欠付武汉光明公司分包合同价款这一事实的情况下依法作出正当判决。三、上海宝冶公司与谷开军并不存在合同法律关系。根据合同相对性原理与民事诉讼法“谁主张谁举证”的证据规则，谷开军并非适格主体无权依据与原审其他被告之间的合同约定突破合同相对性请求上海宝冶公司支付工程款及利息，此外上海宝冶公司并不存在欠付武汉光明公司分包合同价款的事实，且谷开军并无证据证明上海宝冶公司欠付武汉光明公司分包合同价款，因此原审法院突破合同相对性、违背证据规则判令上海宝冶公司承担欠付款工程款范围内的给付责任于法无据、于理不合。因而请求二审法院依法查清事实并依法予以改判。 上海绿谷公司上诉请求：一、撤销原审判决书第三项内容；二、改判上海绿谷公司不承担给付责任；三、本案上诉费用由谷开军承担。事实与理由：一、原审法院未查明上海绿谷公司工程款支付情况，案件事实认定不清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称《解释二》）第二十四条之规定，判决上海绿谷公司向谷开军（实际施工人）承担给付责任，至少应当查明以下案件事实：（1）上海绿谷公司对与其有直接合同关系的承包人上海宝冶公司存在到期未付工程款；（2）到期未付工程款之数额已经确定。然而，在原审判决中，并未体现上述应当查明的案件事实。上海绿谷公司于2018年11月7日开庭时向原审法院提交了施工合同、结算书、银行付款凭证等证据原件，以证明上海绿谷公司已按约付款，在当前时间节点下不存在到期未付工程款。庭审时，各诉讼当事人对以上证据的效力均不持异议，且涉案建设工程承包人上海宝冶公司在此次庭审时，亦承认上海绿谷公司不存在欠款之事实。然，原审法院未对上海绿谷公司证明的事实加以考虑，亦未核查本案全部当事人间两两相关(即上海绿谷公司与上海宝冶公司之间、上海宝冶公司与武汉光明公司之间、武汉光明公司与牛凤才之间、牛凤才与谷开军之间)的“欠付工程款”之数额，即径行判决上海绿谷公司承担给付责任，上海绿谷公司表示异议。二、谷开军提供证据不足。司法实践中，无论是最高人民法院还是其他各级人民法院，其对实际施工人直接起诉发包人并要求其承担责任秉持严格且审慎的态度，并同时要求实际施工人承担更多的证明责任。例如（2017）最高法民终144号民事判决书就表明，直接适用《解释一》第二十六条第二款应当满足以下条件，即“只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况”，“其突破合同相对性原则行使诉权时，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，以及合同相对方有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形”。具体到本案，谷开军一审时原则上应向其直接转包方牛凤才主张工程款，其突破合同相对性原则向上海绿谷公司行使诉权时，应提供证据证明：（1）牛凤才、武汉光明公司、上海宝冶公司没有向其支付工程款；（2）牛凤才、武汉光明公司、上海宝冶公司没有支付能力；（3）上海绿谷公司与上海宝冶公司已经结算完成，上海绿谷公司确实存在工程款尚未支付的情况。然本案中，谷开军并未提供任何可以证明牛凤才、武汉光明公司、上海宝冶公司存在破产、严重债务困难、严重丧失商业信誉等没有支付能力的证据，也没有提供证据证明上诉人欠付工程款的情况。谷开军在一审开庭时提供的证据，不足以要求上海绿谷公司承担给付责任。三、原审判决损害了上海绿谷公司正当法律权益。根据法理，谷开军突破合同相对性向上海绿谷公司主张权利，应当根据有关司法解释的规定和精神，并参照、类推适用现行法律体系下形成的类似安排。根据《解释一》及该司法解释发布时的答记者问阐释，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利时，不应当损害发包人的权益。参照现行法律体系下的债权人代位权的制度安排，债权人突破合同的相对性向次债务人提起代位诉讼的条件之一为：涉案债权均已合法到期。根据原审法院查明的事实，即使认为谷开军对其上手违法转包人牛凤才的债权已经合法到期，甚至牛凤才对武汉光明公司的债权、武汉光明公司对上海宝冶公司的债权亦合法到期（此两项债权是否到期原审法院未予查明，暂不能确认）。因上海宝冶公司与上海绿谷公司的最终结算尚未完成，上海宝冶公司对上海绿谷公司是否还存在债权尚不确定，数额多少不能准确确认。即使嗣后确认存在，该债权亦未到期。参照现行法律体系下的债权人代位权制度安排，涉案债权不满足“均已合法到期”的条件，谷开军无权主张上海绿谷公司承担给付责任。原审法院未采纳上海绿谷公司“关于按约付款，不存在欠款”的意见，忽视最终结算结果中可能存在的上海绿谷公司超付情况，径行判决上海绿谷公司承担给付责任，损害了上海绿谷公司权益。另，据上海绿谷公司与上海宝冶公司结算的初步结果，上海绿谷公司对上海宝冶公司已经存在超付工程款情况。四、原审判决不符合公平原则。根据原审法院认定的事实，2015年5月1日牛凤才将涉案工程违法转包给谷开军，并签订《转包合同》。之后，谷开军入场施工，成为涉案工程实际施工人。即，谷开军与牛凤才存在合同关系，根据合同的相对性，如存在欠付款项，谷开军应当向牛凤才主张权利，并且合同相对人牛凤才应当承担完全给付责任。谷开军以事实上的权利义务关系直接向上海绿谷公司主张权利的，根据司法解释的规定，上海绿谷公司仅在欠付工程价款范围内承担责任，而非完全给付责任。因此无论是从法律的适用位阶上还是从责任的承担方式上看，合同相对人牛凤才的责任不应当小于上海绿谷公司的责任。然原审判决中未有牛凤才之责任，而判决上海绿谷公司承担给付责任，与一般法律原理相悖，亦不符合公平原则，实难以理解。五、谷开军放弃权利，其向上海绿谷公司主张债权的权利基础已不存在，根据法理，权利的产生应当基于一定的法律事实。谷开军能够进入涉案工程法律关系体系之中，其必要前提之一来自于牛凤才与谷开军签订的《转包合同》，其在本案中享有的任何权利（包括直接向上海绿谷公司主张给付的权利）的基础均与《转包合同》密不可分。现，谷开军不要求牛凤才承担给付责任（见一审判决书第18页第34行），即为债权人对债务人进行了债务免除，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，《转包合同》权利义务终止。因《转包合同》权利义务终止，谷开军向涉案工程法律关系体系中的其他民事主体（包括上海绿谷公司）主张权利的基础已不存在，其亦无权再行向上海绿谷公司主张权利。综上所述，原审法院判决事实不清、证据不足，判决结果损害了上海绿谷公司法律权益，不符合公平原则，请求贵院查明事实后依法改判。 谷开军辩称，不同意武汉光明公司、上海宝冶公司、上海绿谷公司的上诉请求。一、谷开军是案涉工程的实际施工人，一审法院认定正确。《解释一》、《解释二》中均提到了“实际施工人”这一概念，而适用《解释一》第二十六条和《解释二》第二十四条有权突破合同相对性原则的前提条件之一，要求必须有证据证明起诉主体为“实际施工人”。根据相关法律及规定，“实际施工人”是实际履行承包人义务的人，即现场实际完成施工的单位或个人，实际施工人不能与发包方有直接合同关系，其所签订的合同无效。所以，认定实际施工人，不以发包方、前手承包方同意或知情为要件，工程是由谁现场实际完成，那么他就是实际施工人，他的利益无法通过有效合同来保护，所以法律赋予了实际施工人突破合同相对性起诉发包方和前手承包方的权利。本案的工程经多层转包，最终实施现场施工的是谷开军。牛凤才尽管和武汉光明公司签订转包合同，但是其直接转包给了谷开军，而谷开军带领农民工入场施工，组织资金和材料，管理现场，与武汉光明公司负责人进行结算，对农民工工资负责支付。整个过程中，没有其他主体参与。上述事实，有一审的结算录音、刘博的结算单、牛凤才的陈述以及瞿某的证言证明，另谷开军在二审期间提供工资表证明农民工工资是由谷开军负责并支付的。谷开军与牛凤才签订的转包协议因违反法律强制性规定应认定无效，同样牛凤才和曹仁建签订的分包合同也因违反法律强制性规定而无效，正是由于谷开军没有和上海绿谷公司、上海宝冶公司及武汉光明公司有直接合同关系，所以才应该依法认定其为“实际施工人”，并享有“实际施工人”的特殊权利。对此部分，一审法院认定正确。二、谷开军有向武汉光明公司、上海宝冶公司、上海绿谷公司主张工程欠款的权利。《解释二》第二十四条对《解释一》第二十六条第2款进行了完善，但没有做原则性修改。其中关于诉权问题，两个解释是一致的。即实际施工人有权直接起诉发包人，也有权将发包人、转包人及违法分包人一并起诉，这是实际施工人选择权的行使。之所以《解释二》规定在实际施工人只起诉发包人应当追加转包人或违法分包人为第三人，主要目的是为了查清事实。谷开军为本案工程的实际施工人，上海绿谷公司为发包人，上海宝冶公司将工程劳务分包给武汉光明公司因未取得上海绿谷公司同意为违法分包人，武汉光明公司将工程肢解后再分包给没有资质的自然人牛凤才为违法分包人，牛凤才转包给自然人谷开军为转包人，所以谷开军以实际施工人身份向武汉光明公司、上海宝冶公司、上海绿谷公司提起诉讼主张工程欠款，符合法律规定。关于武汉光明公司提出的“不应受理”的意见不能成立。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第142条规定“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。”谷开军前一次起诉，由于遗漏了被告牛凤才，同时没有鉴定所需材料，进而无法完成诉讼，故法院做出了“驳回起诉”的裁定。法院依法受理本次诉讼符合142条规定。三、一审法院判令武汉光明公司、上海宝冶公司、上海绿谷公司承担给付义务有法律依据，应予以维持。《解释一》第二十六条和《解释二》第二十四条的规定，出于保护农民工等建筑工人利益的目的，建设工程是建筑工人劳动物化结果，发包人是劳动物化结果的享有者，而转包人或违法分包人也都享受到因实际施工人的施工带来的利益和利润，因此上述规定突破合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人、转包人和违法分包人主张工程款的权利。相反，发包人、转包人和违法分包人有责任和义务保证实际施工人的工程款获得。作为发包人的上海绿谷公司、作为违法分包人的上海宝冶公司及武汉光明公司，均是谷开军施工行为的物化劳动成果享有者和直接获利者，均有保证实际施工人获得工程款的法律责任，这种责任不是有层级或法定顺序的，从现有法律规定看，应该是倒序的补充责任，即上海绿谷公司在其欠付上海宝冶公司的工程款范围内有义务支付，上海宝冶公司在其欠付武汉光明公司的工程款范围内承担直接支付义务；如果上海绿谷公司欠付范围内支付给谷开军，即免除了向上海宝冶公司继续支付的义务，如果上海绿谷公司全额支付了工程款，不存在欠付，那么上海宝冶公司便有义务在其欠付武汉光明公司范围内支付给谷开军，支付完毕后，免除其继续向武汉光明公司支付的义务。而牛凤才在本案的多层转包过程中，尽管是一个环节，但是其是完全退出施工，不享有任何利益，武汉光明公司欠付牛凤才的实质上就是欠付谷开军的，数额完全一致，所以武汉光明公司支付欠款后也同样免除了向牛凤才支付的义务。因此，不论是否向牛凤才主张，武汉光明公司的支付义务没有增加负担，从法理分析，武汉光明公司的责任负担不因牛凤才这一中间环节加重，相反减少了讼累及节省了诉讼成本。所以，一审法院对武汉光明公司、上海宝冶公司、上海绿谷公司的责任判定是符合司法解释立法原意的。关于是否欠付工程款问题，应该是上海绿谷公司和上海宝冶公司承担责任的前提，依据《解释二》第二十四条规定，这应该是法院查明的事项。但是关于是否欠付的举证责任问题，作为谷开军，带领一群农民工的实际施工人，不可能获取到上海绿谷公司和上海宝冶公司及武汉光明公司的确切工程款信息及证据，相反，由上海绿谷公司和上海宝冶公司提供证据证明其不存在欠付，是完全可以实现的，这显然符合证明责任分配的合理性。一审中，上海绿谷公司提供的证据只能证明某个结点上完成了合同义务，而其与上海宝冶公司并未完成总决算，那么其提供的证据并没有证明全部完成了工程款支付义务。上海宝冶公司提供的证据证明了和武汉光明公司之间的往来，但是双方也没有最终决算，而且双方就结算金额正在仲裁中，所以也没有完成不欠工程款的举证责任。基于上述理由，一审法院无法查明欠款范围的情况下，判令在欠付范围内承担责任，最终可能导致执行困难，但是并未加重两个公司的责任。《解释二》第二十四的规定，是对《解释一》第二十六条第二款的完善，并没有否定，关于查明欠款范围虽然加重了法院审查责任，但是能否查清往往取决于发包方、转包方的结算，如果发包方不配合决算或拒不决算，那么是不是永远也查不清了，那么这条规定的所谓“实际施工人突破合同相对性保障”显然就不可能成为现实保障。所以，从立法本意分析，查明数额情况下，法院可直接判令按照数额支付给实际施工人，如果查不清数额，那么在欠付范围内其有向实际施工人直接支付的义务，如果最终结算没有欠款了，那么判决的给付责任就没有义务不用履行了，如果有欠付数额，那么就有依法不将欠款支付承包方而直接支付给实际施工人的义务。最高人民法院（2014）民申字第1132号民事判决中认为：因未就案涉工程进行最终结算，故不能证明其不欠付**公司工程款。在**公司无证据证明其不欠付**公司工程款的情况下，二审法院适用《解释一》第二十六条第二款的规定，判决**公司在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任，并无不当。参照该案例，一审法院的判决是合理的。在本次二审中，谷开军希望能够继续查明欠款数额，以明确武汉光明公司、上海宝冶公司、上海绿谷公司的支付义务。关于上海宝冶公司作为分包人的应该在欠付范围内承担责任问题，最高人民法院在（2015）民申字第3268号判决中认为：根据公平原则，转包方、发分包方应当在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。关于上海绿谷公司提出根据（2017）民综字144号民事判决的突破合同相对性起诉的应有证据问题，（2015）民申字第120号民事判决，也有同样规定，但是其核心要求为：1、证明实际施工人，2、证明存在发包人欠付可能，本案中实际施工人问题谷开军已经提供证据证明，关于发包人存在欠付可能，通过双方没有最终结算便可以证明这种“可能性”。所以，谷开军突破相对性提起诉讼是有证据支持的。关于上海绿谷公司提出的放弃牛凤才债权问题，本案之所以能够突破合同相对性，越过转包人牛凤才直接向发包方上海绿谷公司等上诉人提出诉讼，完全是司法解释赋予实际施工人的权利。虽然谷开军与牛凤才之间的合同是无效的，但是仍然要产生《合同法》上的效力，即谷开军作为实际施工人与发包方上海绿谷公司等上诉人之间基于建设工程合同标的产生的实质性的法律关系。谷开军享有的权利不是一般普通的债权，而是基于法律规定产生的特殊权利。各方之间的关系也不是债权债务转移的关系，牛凤才并不是谷开军向其他方主张权利的前提和基础。基于法律规定，对于责任承担方，谷开军作为实际施工人是有选择权的，在行使选择权时没有加重任何一方的应有责任，即为合理。事实上，一审中，谷开军是在法院释明的情况下，表示不向牛凤才主张给付责任，并不是放弃牛凤才的债权，本案谷开军已经根据法律规定突破合同相对性，向三名上诉人主张给付责任，之所以不向牛凤才主张给付责任，一方面是牛凤才承包后直接转包给谷开军，没有参与任何施工，也不享有任何工程款，另一方面从现有证据看，三名上诉人有能力而且有义务直接向实际施工人给付工程款，直接给付谷开军符合法律规定，也没有增加负担。所以谷开军才表示可以放弃牛凤才的给付责任。上海绿谷公司和武汉光明公司对此的理解，是偷换概念曲解了原意。四、关于工程款数额的意见。武汉光明公司提出的工程施工范围问题，在一审中经过多次现场核对，法院根据证据进行了充分分析后，确定的范围是客观的。对异议部分意见如下：1、倒班宿舍项目不是谷开军施工的，和本案不是一个合同。应急池项目虽然不在合同范围内，但是超合同范围施工是正常现象。2、工人刘某及瞿某的证实，可以说明进行了应急池的施工，而且是谷开军组织下完成的，应该视为谷开军的合同外工程量。3、砌体工程量的问题，常理上在后施工人进行前，武汉光明公司应该对已完成部分进行核对、记录交接，并在合同中约定扣除，但是谷开军入场时，武汉光明公司未与牛凤才就此问题进行任何的商量，可以说明当时现场的状况，以及牛凤才的说法是客观的，即已完成砌体不多，而且现场状况混乱，需要重新处理，所以不核算直接算工程量。4、关于地面施工部分，是合同范围内的，而且已经完成，也在与刘博的核算中存在，武汉光明公司提供的证据系不足以排除，故一审认定准确。 牛凤才辩称，不同意三名上诉人的上诉请求、事实及理由。曹仁建跟我签订的合同，给了5万元，我就给了谷开军，然后他就不用我了。他就直接对谷开军了。就与我无关了，我也不管了。 上海宝冶公司辩称，对其他二上诉人的上诉请求不发表意见。 上海绿谷公司辩称，对其他二上诉人的上诉请求不发表意见。 武汉光明公司辩称，对上海绿谷公司的上诉请求不发表意见。对上海宝冶公司的上诉请求意见如下：1、上海宝冶公司和武汉光明公司的工程结算款并非16284441元，上海宝冶公司没有足额支付武汉光明公司工程款。2、武汉光明公司并不知道牛凤才将工程是否转包给谷开军，更不可能就只是告知上海宝冶公司。 谷开军向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令上海绿谷公司、上海宝冶公司、武汉光明公司、牛凤才共同给付谷开军工程款822193.85元，并按照同期中国人民银行贷款利率给付自2015年10月20日至完全给付为止的利息。2.诉讼费用由上海绿谷公司、上海宝冶公司、武汉光明公司、牛凤才承担。 一审法院查明的事实：上海绿谷公司将其新建厂房工程项目发包给上海宝冶公司承建，上海宝冶公司将该工程转包给武汉光明公司。2015年5月1日，武汉光明公司委托诉讼代理人曹仁建以武汉光明公司代表身份与牛风才签订《建筑合同》，将该工程的部分工程分包给牛凤才，合同约定：承包范围：物流中心、动力中心A、固废中心、危险品库、储罐区泵房的所有砌体及地面工程；施工单价：1、砌砖体（加气块）按实际发生的工程量计算，按235元/m3，包含倒运、二次结构、浇筑圈梁、构造柱、脚手架、搅灰（砂浆）；2、粉刷：按实际总面积计算（门窗在内不扣除，内外墙15元/m3，包括抗裂网）；3、地面：物流仓库一层地面打夯、碎石、垫层、钢网、砼地面、地面成活（耐磨地面）在内34元/m3，二层地面（包括砼地面、耐磨地面）18元/m3，其他动力中心A、危险品库、泵房、固废中心地面按物流仓库程序施工每平方米35元；付款方式：每月根据项目部拨款方式进行计量拨款80%施工结算，验收合格给付余款20%（每月25号报量，下月15号之前付款）；同时还确定了牛凤才的责任与义务以及施工要求等。同日，牛凤才将该工程转包给谷开军并签订《转包合同》。合同约定：一、牛凤才愿将从曹仁建承包的绿地公司的新建厂房项目工程转包给谷开军。二、双方按照曹仁建与牛凤才于2015年5月1日签订的建筑合同约定的条款履行。之后，谷开军组织人员对该工程进行了施工。谷开军以上海绿谷公司、上海宝冶公司、武汉光明公司尚拖欠其工程款为由曾于2016年11月2日起诉至一审法院，要求共同给付其工程款100万元；并按照同期中国人民银行贷款利率给付自2015年10月20日至完全给付为止的利息；并要求由上海绿谷公司、上海宝冶公司、武汉光明公司承担诉讼费。后经一审法院向谷开军释明，谷开军未向一审法院提交鉴定申请，故一审法院裁定驳回其起诉。现谷开军再次向一审法院提起诉讼要求给付上述费用，同时提出以鉴定数额为准。一审审理过程中，谷开军提出鉴定申请，要求对其所施工的工程量进行鉴定。辽宁博众工程咨询有限公司于2019年4月24日作出《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定意见为：工程总造价为1164053.85元（含双方争议部分）。具体项目为：1、砖砌体625692.20元；2、二次结构11125.01元；3、粉刷277045.05元；4、脚手架45746.87元；5、地面面层87589.97元；6、除面层外地面71177.04元；7、地面垫层45677.71元。对于该鉴定意见，武汉光明公司提出异议：1、双方合同中已经约定砖砌体部分包含二次结构和脚手架，因此该鉴定报告中二次结构和脚手架单算不符合合同约定；且砖砌体部分在谷开军进场施工前就已经施工了一部分，故鉴定报告中的二次结构和脚手架价款以及谷开军进场前施工砖砌体部分的价款应予扣除。2、合同中未含应急池项目，应急池粉刷不是谷开军施工；3、鉴定报告中涉及地面部分的第5项地面面层和第6项除面层外地面并非谷开军施工，谷开军只施工了第7项地面垫层。谷开军对该鉴定报告无异议，但称鉴定意见中第7项地面垫层非其施工。上海绿谷公司和上海宝冶公司对于该鉴定报告本身无异议。鉴定机关称，武汉光明公司所提出的上述异议，是在双方进行现场勘查时就争议的事项，鉴定报告所鉴定的脚手架费用是粉刷用的脚手架费用，不含砖砌体的脚手架。关于谷开军进场施工前砖砌体部分的施工量问题。武汉光明公司就砖砌体部分在谷开军进场前就已经施工了一部分的情况，提供了其分别与案外人任某、郑洪玉、侯金平签订的《承包合同》以及工程监理工作日志及上海上海绿谷公司的第二十五期施工周报（2015年4月30日）予以证明，证人任某出庭作证，证明其在谷开军进场施工前就已对砖砌体进行了部分施工，且武汉光明公司与其进行了结算；该工程监理工作日志显示每日工程投入人数、材料使用情况及监理工作情况；2015年4月30日的上海绿谷公司的施工周报显示：物流仓库二层砌筑实际完成85%，一层外墙砌筑实际完成80%。故武汉光明公司称谷开军进场施工前砖砌体已经施工了大部分工程量，其不可能与牛凤才约定将这部分工程量算做牛凤才的施工量。牛凤才称，当时看现场时，砖砌体现场很乱，有的需扒倒重建，有的需修复，故当时约定前期施工部分算做他的工程量。经查，谷开军进入工地施工前几日，由案外人瞿某为谷开军进行现场管理。2015年5月8日，武汉光明公司将倒班宿舍工程承包给瞿某，双方签订了《建设工程施工合同》。此后瞿某施工倒班宿舍工程。经瞿某证实，在其最初进入施工现场时，砖砌体部分前期确实进行了施工，但当时现场狼藉，有大量的垃圾需外运，有的地方不合格需要扒倒重砌。鉴于当时现场情况，故当时曹仁建和牛凤才商谈，前期砌块施工部分算做牛凤才工程量。关于应急池是否为谷开军施工问题。谷开军提供证人刘某出庭作证，证明应急池为其所施工。证人刘某证明应急池施工时她在现场做抹灰小工，当时系瞿大华（指瞿某）让她去做的。武汉光明公司提供曹仁建与案外人钟运能签订的协议和收条，用以证明应急池系钟运能施工。经查，武汉光明公司所提供的曹仁建与钟运能的协议和收条均系一审法院审理期间形成。另经一审法院通过微信方式询问瞿某应急池系谁施工问题，瞿某称应急池系谷开军施工，当时谷开军人手不够，是他派人去做的粉刷，并表示应急池有多少个柱子他都能记清。关于鉴定报告中涉及地面的第5、6、7项是否是谷开军施工问题。谷开军认为双方合同中约定地面由其施工，故其按照合同要求完成了鉴定报告中的第5、6项的地面施工，其未施工第7项。而武汉光明公司称地面的施工需要有资质的人员进行，谷开军没有资质故不能进行该项的施工，称该地面的第5、6项系案外人马某所施工，并提供了曹仁建与马某的微信记录予以证明。从该微信记录显示，案件审理期间，曹仁建自拟了一份协议，让马某按照这个协议重写一个。另外在聊天记录里，曹仁建和马某也提到了施工地面问题，但并未说明马某施工的是哪部分工程的地面以及地面的哪一道工序。武汉光明公司称其已支付谷开军工程款58万元，分别为：于2015年6月19日给付牛凤才5万元、于2015年7月30日和2015年9月2日共给付牛凤才、瞿某、罗启斌20万元、于2015年10月31日和2016年2月2日共给付谷开军33万元。对于上列给付款，谷开军承认已收到38万元，即2015年6月19日给付牛凤才的5万元、2015年10月31日给付谷开军的3万元以及2016年2月2日在本溪高新区给付谷开军的30万元。对于其余款项瞿某表示已由其收取，系武汉光明公司给付其的倒班宿舍工程款。另查，在工程施工阶段，曹仁建的女婿刘博曾在现场进行管理；谷开军与刘博、曹仁建之间曾经核算过工程量，但因双方所核算的工程量存在争议，故双方均未签字。另外，谷开军还曾向刘博借款500元。一审法院审理期间，谷开军表示不要求牛凤才承担给付责任。一审法院认为，上海绿谷公司将其新建厂房发包给上海宝冶公司后，上海宝冶公司将该工程转包给武汉光明公司，后武汉光明公司又将部分工程分包给没有资质的牛凤才，牛凤才又将工程转包给没有资质的谷开军，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，上海宝冶公司与武汉光明公司签订的《建设工程施工合同》、武汉光明公司与牛凤才签订的《建筑合同》以及牛凤才与谷开军签订的《转包合同》无效。上述合同虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现该工程早已投入使用，故可参照合同约定结算工程价款。关于本案争议焦点，一审法院认定如下：关于谷开军是否为本案实际施工人问题。武汉光明公司提出其将工程转包给牛凤才，其并不知晓牛凤才将该工程又转包给谷开军，并据此认为谷开军不是实际施工人。对此，经一审法院查明，武汉光明公司于2015年5月1日将该工程转包给牛凤才后，牛凤才于当日将该工程转包给谷开军。一审审理期间，牛凤才对该工程系谷开军组织人员进行了施工予以认可。而且曹仁建、刘博（武汉光明公司的现场管理人，亦是曹仁建的女婿）与谷开军间曾进行过工程量的核算以及谷开军曾向刘博借款500元，说明武汉光明公司对于谷开军是实际施工人是明知并认可的，故一审法院认定谷开军是案涉工程实际施工人。关于谷开军进场施工前砖砌体已完工部分是否应予扣除问题。武汉光明公司主张，曹仁建与牛凤才所签订的合同中明确约定了砖砌体部分按实际发生的工程量计算，并提供了其与他人所签订的合同、证人出庭作证以及监理公司日志、该项目施工周报等为依据，主张谷开军施工前砖砌体已完工程量，并主张该部分工程量应扣除。对此，谷开军现场管理人员瞿某证实了当初承包该工程时，现场砖砌体部分确实进行了部分施工，但当时现场狼藉，有大量的垃圾需外运，有的地方不合格需要扒倒重砌。鉴于当时现场情况，曹仁建同意砖砌体已完工程量算做牛凤才工程量。此节与牛凤才所述基本一致。曹仁建与牛凤才所签订的合同中约定砖砌体按实际发生的工程量计算，故武汉光明公司如若欲扣除之前已完工程量，那么在谷开军进场施工时，双方应就已完工程量进行确认，现因武汉光明公司既未与牛凤才及谷开军也未与谷开军现场施工人员就前期已施工的砖砌体部分的工程量进行确认，结合牛凤才和案外人瞿某证言，武汉光明公司要求扣除砖砌体已完工程量部分依据不足，无法支持。关于武汉光明公司提出的根据合同约定砖砌体部分应包含二次结构和脚手架，即二次结构和脚手架不应单独计算问题。经查，在武汉光明公司与牛凤才所签订的施工合同中，砖砌体部分包含二次结构和脚手架，故根据合同约定二次结构和脚手架不应单算。鉴定意见中的脚手架并非砖砌体部分的脚手架，而是粉刷墙面的脚手架。鉴于同一工程中已有脚手架，故对于谷开军称粉刷墙面需另行搭建脚手架的意见不予采纳。综上，对于武汉光明公司提出的鉴定报告中的二次结构和脚手架费用应予扣除的意见，予以支持。关于应急池是否为谷开军施工问题。经查，在曹仁建与牛凤才所签订的《建筑合同》的施工范围中未包含应急池，故该部分是否为谷开军施工需双方举证证明。谷开军提供的证人刘某陈述是瞿大华（指瞿某）让她去干活的，经向瞿某核实，瞿某亦称是其派人去施工的。此节双方证言能相互印证。武汉光明公司虽向一审法院提交了曹仁建与钟运能的协议和收条，从而证明应急池工程系钟运能施工，但因该协议和收条均是在案件审理期间形成，该组证据存在瑕疵，不予采纳。现因武汉光明公司再无其他证据予以证明，故认定应急池工程为谷开军施工。关于鉴定报告中涉及的地面第5、6、7项是否为谷开军施工问题。武汉光明公司称谷开军只完成了鉴定报告中的第7项地面垫层，并未做鉴定报告中的第5项地面面层和第6项除面层外地面，并提供了曹仁建与证人马某的近期微信聊天记录以及证人马某出具的收条等予以证明地面部分的第5、6项系马某施工。经查，马某的收条为案件审理期间所形成，而且曹仁建与马某的聊天记录中并没有确认马某所施工的地面是哪部分工程的地面、哪一道工序。武汉光明公司称因谷开军不具有施工地面的资质，所以其委托马某进行了地面的施工，但武汉光明公司亦未提供证据证明马某具有相应资质。综上，武汉光明公司的该项主张证据不足，不予采信。对于谷开军所称的其完成了鉴定报告中的第5、6项而未完成第7项地面垫层的主张予以确认。综上，谷开军所施工的工程总量应从鉴定的总造价1164053.85元中扣除二次结构11125.01元、脚手架45746.87元及地面垫层45677.71元，应为1061504.26元。关于谷开军已收到工程款数额问题。武汉光明公司称其已支付工程款58万元。经查，武汉光明公司所付上列款项有谷开军签字的有2015年10月31日给付的3万元和2016年2月2日给付的30万元，其余给付款均未经谷开军签字认领，但谷开军承认还收到牛凤才转给的5万元，以上合计38万元。而案外人瞿某承认收到了20万元。因武汉光明公司与案外人瞿某另有倒班宿舍承包合同，且瞿某亦称该款系武汉光明公司给其的倒班宿舍工程款，其所收到的款项并未给付谷开军，故谷开军收到武汉光明公司给付工程款38万元，另外，由于在施工期间谷开军向刘博借款500元，应予扣除。故武汉光明公司给付谷开军工程款380500元。综上，该工程尚欠谷开军工程款为681004.26元（1061504.26元-380500元）。关于上海绿谷公司、上海宝冶公司、武汉光明公司、牛凤才如何承担责任问题，武汉光明公司承包该工程后，将该工程分包给牛凤才，牛凤才因故不能施工，在当日将工程转包给谷开军，事后武汉光明公司虽曾给付牛凤才工程款5万元，但牛凤才即将此款给付谷开军，牛凤才实际并未参与该工程，现谷开军不要求牛凤才承担给付工程款的责任，是对自己权利的处分，予以准许。武汉光明公司将该工程分包给牛凤才，牛凤才又将该工程转包给谷开军后，武汉光明公司未按照合同约定给付工程款，故应承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，武汉光明公司应对所欠谷开军的工程款承担给付责任，上海绿谷公司和上海宝冶公司在欠付工程款范围内承担责任。关于利息的给付问题。谷开军提出要求按照中国人民银行同期贷款利率承担自2016年2月3日起至实际给付完毕止的利息，因被告迟延给付工程款，谷开军的请求系合理请求，予以支持。关于利息给付时间，根据曹仁建与牛凤才所签订的建筑合同的约定，其付款方式为“每月根据项目部拨款方式进行计量拨款80%施工结算，验收合格给付余款20%”。双方对于该工程何时验收均未提交相关证据,现武汉光明公司提供该整体工程竣工时间为2016年10月，上海宝冶公司称该工程系于2016年12月验收，谷开军对此未持异议，予以确认。故对于谷开军所施工的工程总量1061504.26元的20%即212300.85元可自2017年1月1日起给付利息。对于其余应付款项即468703.41元的利息，因谷开军于2016年2月2日到本溪高新区追索此案工程款时该工程已完工，故其要求自2016年2月3日起计算利息的请求应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉光明公司于判决生效后十日内给付谷开军工程款681004.26元。二、武汉光明公司按照中国人民银行同期贷款利率承担利息（其中自2016年2月3日起至2016年12月31日止按照金额468703.41元计算，自2017年1月1日起至判决确定给付之日止按照金额681004.26元计算）。三、上海宝冶公司和上海绿谷公司对上列一、二项在欠付工程款范围内承担给付责任。案件受理费12021.94元，由谷开军负担1411.90元，由武汉光明公司负担10610.04元；鉴定费20000元，由谷开军负担2000元，由武汉光明公司负担18000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。武汉光明公司提供如下证据证明自己的主张：1、武汉光明公司与牛凤才签订的合同、武汉光明公司与瞿某签订的合同。2、合同补充协议。3、2015年9月2日合同补充协议。4、收条18份。5、银行流水。6、全国建筑监管平台查询内容。7、5月4日至6月2日进场后的监理日志。8、还款计划。9、电话录音材料。上海宝冶公司对证据1、2、7的真实性没有异议，对证据3、4、5、6、8、9均不清楚，不发表质证意见。上海绿谷公司对证据7的真实性没有异议，对其他证据均不清楚，不发表质证意见。谷开军、牛凤才对证据1、2的真实性没有异议，对其他证据的真实性及证明目的均不予认可。上海宝冶公司提供上海宝冶公司与武汉光明公司的结算书两张，证明一审时的结算数额双方不认可，经过上海仲裁机关仲裁调解，双方达成共识，结算数额为1800万元。根据双方的劳务分包合同，上海宝冶公司应该在全部结算之前支付80%，即1400万元，但是上海宝冶公司已经实际付款了1600万余元。刚结算完，后期的付款期限和方式还待与双方协商。谷开军、牛凤才对证据真实性没有异议。武汉光明公司对证据真实性没有异议，认为这份协议目前没有履行。上海绿谷公司不了解情况，不发表意见。谷开军提供5份工人领取工资的工资表、一份息访协议书，证明谷开军实际组织和支付现场农民工的工资，是涉案工程的实际施工人。武汉光明公司对证据真实性不认可，认为没有武汉光明公司的盖章和曹仁建的签字，工资表是谷开军自己制作的。上海宝冶公司对签字及人员均不了解，存疑，不发表质证意见。上海绿谷公司不了解情况，不发表质证意见。牛凤才对工资表不清楚，劳动监察大队去过，认为息访协议书是真实的。上海绿谷公司、牛凤才未提供证据。对双方当事人所争议的问题，本院认定事实如下：一审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明：上海宝冶公司和武汉光明公司于2020年1月10日签订“工程分包竣工结算单”，工程结算数额为1800万元，上海宝冶公司已支付工程款1665.8537万元，尚欠工程款134.1463万元。 本院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否属于重复诉讼？2、谷开军是否是案涉工程的承包人或实际施工人？3、应急池、动力中心C、鉴定报告中涉及的地面第5、6、7项是否是谷开军施工？涉及的工程款是否应当给付谷开军？4、谷开军进场施工前砖砌体已完工部分是否应予扣除？工程量如何计算？5、武汉光明公司已付谷开军工程款的数额是多少？6、牛凤才或谷开军是否授权瞿某对涉案工程进行结算？或代表牛凤才、谷开军接受涉案工程款。7、上海宝冶公司与武汉光明公司签订的建设工程施工合同是否有效？8、上海宝冶公司、上海绿谷公司是否应当在欠付工程款范围内承担给付责任？ 关于本案是否属于重复诉讼问题，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第142条规定“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。”谷开军前一次诉讼被一审法院驳回起诉，一审法院并未作出实体判决，谷开军本次诉讼，符合起诉条件，一审法院依法受理并无不当。武汉光明公司主张谷开军构成重复诉讼的意见不成立，本院不予支持。 关于谷开军是否是案涉工程的实际施工人、武汉光明公司是否应当给付谷开军工程款问题，武汉光明公司就案涉工程与牛凤才签订施工合同，就另一单体倒班宿舍工程与瞿某签订施工合同，故武汉光明公司主张其合同相对人是牛凤才、瞿某事实成立。牛凤才将其合同项下的承包工程转包给谷开军，牛凤才和瞿某对谷开军承包案涉建设工程的事实均予以证实，尤其是瞿某本人证实其不是案涉工程的承包人、其曾是谷开军承包工程的现场管理人，武汉光明公司不认可牛凤才的转包行为、不承认谷开军的实际施工人身份与事实不符，谷开军系实际施工人的事实成立。武汉光明公司该上诉意见不成立，本院不予支持。武汉光明公司将案涉工程转包给不具备施工资质的牛凤才及牛凤才将工程转包给谷开军的转包合同无效，谷开军主张由武汉光明公司给付工程款具有法律依据。关于上海绿谷公司主张谷开军放弃牛凤才的给付责任即丧失债权的上诉理由，因谷开军放弃的是牛凤才应当承担的给付责任，并未放弃债权，根据《解释一》、《解释二》及建筑领域农民工工资给付政策相关规定，谷开军突破合同相对性请求武汉光明公司、上海宝冶公司、上海绿谷公司承担给付责任具有法律依据，因此，三上诉人以合同相对性原则不同意支付谷开军工程款的上诉意见不符合法律规定，本院不予支持。一审法院判决武汉光明公司给付谷开军工程款并无不当，应予维持。 关于应急池、动力中心C、鉴定报告中涉及的地面第5、6、7项是否是谷开军施工问题，谷开军提供证人刘某、瞿某证明应急池粉刷工程由其组织施工，武汉光明公司提供曹仁建与钟运能的协议和收条证明应急池粉刷工程系钟运能施工，因武汉光明公司提供的协议和收条系原审法院审理期间为诉讼而形成，其真实性存疑，不足以推翻谷开军的证人证言，一审法院采信谷开军的证人证言确定应急池粉刷工程系由谷开军施工并无不当。关于动力中心C工程的实际施工人，谷开军主张由其施工，其申请评估鉴定后，原审法院根据当事人申请调取了包含动力中心C在内的7个单体工程图纸（包括动力中心C、应急池）作为鉴定范围，武汉光明公司对此表示同意，在鉴定过程中包括现场勘验及鉴定报告质证中，武汉光明公司仅对应急池粉刷工程、砖砌体、二次结构、脚手架提出异议，对动力中心C由谷开军组织施工未提出异议，本案审理期间，武汉光明公司亦未提供足以推翻谷开军系动力中心C施工人的相反证据，故其该项主张不成立，本院不予支持。关于鉴定报告中涉及的地面第5、6、7项工程施工问题，地面工程属于武汉光明公司与牛凤才签订的承包合同范围内的工程，武汉光明公司主张该工程不是由谷开军组织施工，应当承担证明责任。武汉光明公司、谷开军均确认地面工程中的耐磨地面和防水地面不是谷开军施工，鉴定机关鉴定意见不包含耐磨地面工程和防水地面工程，故本案双方对鉴定报告第5、6、7项的争议不涉及耐磨和防水工程。依据鉴定机关的鉴定意见，鉴定报告第5项地面面层是指细石混凝土地面施工，第6项除面层外地面是指防水地面下面的工艺，即地面找平层和垫层，因此，第5项加第6项是指除耐磨、防水工程之外的地面工程所有做法，第7项地面垫层包含在第6项中。武汉光明公司提供的证据不能证明由其他人对第5项地面面层和第6项除面层外地面的工程进行施工，应当承担举证不能的不利后果，原审法院扣除第7项按照第5项加第6项计算谷开军对地面工程施工的工程价款并无不当，应予维持。 关于谷开军进场施工前砖砌体已完工部分是否应予扣除问题，谷开军进场前砖砌体部分已经进行部分施工，从武汉光明公司提供的曹仁建与任某签订的还款协议看，该还款协议注明任某于2015年4月30日前所施工的砖砌体部分及其所有施工机械、工具材料、伙房和实际发生等费用合计200197元，而武汉光明公司主张仅砖砌体前期工程款即200000元，任某作为武汉光明公司的证人在一审期间出庭作证砖砌体前期工程款240000元，经双方议定为200000元，上述事实说明武汉光明公司主张的砖砌体前期工程价款随意性较大，结合武汉光明公司提供的监理日记仅为部分日期的日记，本案没有形成证据链条足以证明其主张的事实成立，故本院无法确认。武汉光明公司与牛凤才签订合同时对前期已施工部分的具体工程量、工程款数额、是否应予扣除均未予明确，谷开军接续施工后，前期施工部分和谷开军施工部分难以区分。武汉光明公司怠于行使合同权利和义务，在工程量混同后又主张区分工程量另行给付，且未提供足以证明前期工程量数额的证据，应当承担对其不利的法律后果。一审法院依据双方签订的合同并采信谷开军的证人证言确认砖砌体全部工程量的工程款归属谷开军并无不当，应予维持。 关于武汉光明公司已付谷开军工程款的数额及牛凤才或谷开军是否授权瞿某对涉案工程进行结算问题，武汉光明公司提供的支付工程款收条中，有牛凤才、谷开军签收的工程款数额为38万元，其他工程款均为瞿某签收。武汉光明公司与瞿某签订倒班宿舍工程的承包合同，瞿某作为合同相对方，其收取的工程款是否包含谷开军的工程款，应当由武汉光明公司承担证明责任。武汉光明公司未提供证据证明瞿某具有牛凤才或谷开军的授权，没有提供证据证明瞿某有权代表牛凤才或谷开军接受涉案工程款，故无法证明瞿某收取的工程款中包含谷开军的工程款，结合瞿某本人证实其收取的工程款均为倒班宿舍的工程款且不超过瞿某与武汉光明公司的结算额，瞿某出具的收条上牛凤才的名字不是牛凤才本人签字等事实，一审法院认定武汉光明公司已付谷开军工程款38万元符合本案事实和证据，并无不当。 关于上海宝冶公司与武汉光明公司签订的建设工程施工合同是否有效问题。上海宝冶公司与上海绿谷公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第3.3条约定“承包人不得将本工程部分或全部、转包或违法分包于其他合同、团体或个人”。经建设单位同意将工程分包是合法分包的条件之一，上海宝冶公司未经上海绿谷公司同意，将承包的部分建设工程交由武汉光明公司完成，构成违法分包。《解释一》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。一审法院认定上海宝冶公司与武汉光明公司签订的建设工程施工合同无效符合司法解释规定。 关于上海宝冶公司、上海绿谷公司是否应当承担案涉款项的连带给付责任问题。上海宝冶公司尚欠武汉光明公司工程款事实清楚。上海宝冶公司作为案涉工程的总承包人、违法分包人，谷开军请求其在欠付工程款范围内承担给付责任符合法律规定，应予支持。同时，因本案没有证据证明上海绿谷公司和上海宝冶公司已经结算完毕，上海绿谷公司是否欠付上海宝冶公司工程款及欠付数额无法查清，判定上海绿谷公司在欠付工程款范围内承担给付责任不符合《解释二》第二十四条规定，一审法院该项判决事实不清，存在不当，应予纠正。谷开军有证据证明上海绿谷公司尚欠上海宝冶公司工程价款数额时，可以另行主张权利。 综上所述，武汉光明公司、上海宝冶公司的上诉请求不成立，本院不予支持。上海绿谷公司的上诉请求成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民初1276号民事判决第一项“武汉光明公司于判决生效后十日内给付谷开军工程款681004.26元”； 二、变更本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民初1276号民事判决第二项为“武汉市光明建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内给付谷开军欠付工程款利息（其中自2016年2月3日起至2016年12月31日止以468703.41元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2017年1月1日起至2019年8月20日止以681004.26元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至本判决确定给付之日止以681004.26元为基数按照同期全国银行间同业拆信中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 三、变更本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民初1276号民事判决第三项为“上海宝冶集团有限公司对上列款项在欠付工程款范围内承担连带给付责任”； 四、驳回谷开军的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12021.94元，由谷开军负担1411.90元，由武汉市光明建筑劳务有限公司负担10610.04元；鉴定费20000元，由谷开军负担2000元，由武汉市光明建筑劳务有限公司负担18000元。二审案件受理费10610.04元*3=31830.12元，由上海宝冶集团有限公司、武汉市光明建筑劳务有限公司、谷开军各负担10610.04元。 本判决为终审判决。 审判长  陈玉芝 审判员  李政久 审判员  孙 燕 二〇二〇年七月十五日 法官助理王旭东 书记员高维聪 附：本案所适用法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。