河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7770号上诉人（原审被告）：李建立，男，1969年11月17日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：郭红周，河南领英律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵振岭，河南领英律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杜敬臣，男，1977年3月8日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：杨豆豆，河南法中圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莉莉，河南法中圆律师事务所律师。原审被告：龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹城新丰路165号，统一社会信用代码91330000704203949A。法定代表人：赖振元，董事长。委托诉讼代理人：杨翰峥，河南昊展律师事务所律师。原审被告：河南绿盾实业有限公司，住所地长葛市佛耳湖镇簸箕杨村，统一社会信用代码91410100MA45B4AA55。法定代表人：吕宝雄，经理。委托诉讼代理人：安艳梅，女，员工。委托诉讼代理人：张勇凯，河南昊展律师事务所律师。上诉人李建立因与被上诉人杜敬臣及原审被告龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）、河南绿盾实业有限公司（以下简称绿盾公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法进行独任审理。上诉人李建立及其委托诉讼代理人郭红周、赵振岭，被上诉人杜敬臣的委托诉讼代理人李莉莉，原审被告龙元公司的委托诉讼代理人杨翰峥，原审被告绿盾公司的委托诉讼代理人张勇凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建立上诉请求：1．撤销一审判决，改判李建立不承担付款责任或发回重审；2．一、二审诉讼费用由杜敬臣承担。事实与理由：一、一审法院将建设施工合同法律关系认定为劳务合同关系属法律关系认定错误。二、一审法院认定事实错误。首先，工程付款条件未成就；其次，龙元公司项目经理向杜敬臣出具承诺书，在建设施工合同法律关系中理应承担责任，退一步讲，即使在劳务合同关系中，该承诺属于债务加入，龙元公司也应承担责任；最后，应根据未施工面积乘以单价确定未施工的工程款，减去未施工的工程款才是李建立应当支付给杜敬臣的工程款，一审法院一律按17元/平米计算，属认定事实错误。三、一审法院驳回李建立的鉴定申请，剥夺李建立的处分权及辩论权。杜敬臣辩称，一、龙元公司将劳务分包给绿盾公司，绿盾公司又将劳务违法分包给李建立。李建立与杜敬臣约定，由杜敬臣完成项目工地六栋楼的石膏粉刷工程，每平方米17元。杜敬臣带领工人进行施工，2019年12月3日退场，虽未签订书面劳务合同，但已建立事实上的劳务关系。杜敬臣依约完成了劳务，李建立应支付相应劳务费用。根据同晟公司、绿盾公司出具的《付款审批表》、《结算收款明细》，石膏粉刷总面积61212.68平米，杜敬臣认可完成的实际工程量为55093.21平米。一审法院查明事实清楚，证据充分。二、李建立提起上诉，系恶意拖延时间，逃避承担支付义务，严重侵害杜敬臣的合法权益。请求驳回上诉，维持原判。龙元公司述称，一、李建立未将龙元公司列为被上诉人，应视为对一审判决关于龙元公司的判决内容无异议。二、一审判决对李建立与杜敬臣之间的法律关系定性准确，双方之间石膏粉刷施工内容并非建设工程领域需要施工方具备特殊资质的施工或主体工程施工，杜敬臣并非“实际施工人”，不需要具备资质，可以在法律允许框架内自由提供劳务，向接受劳务的李建立要求支付价款。李建立与杜敬臣之间是劳务合同法律关系。三、一审认定事实清楚，龙元公司不存在承担支付义务的事实基础，也不存在债务加入的情形。四、一审法院通过法庭调查及有效证据材料可以确定实际施工量，未采信李建立向杜敬臣为了向绿盾公司、龙元公司要求支付款项出具的与事实不符的《结算单》，据实对杜敬臣应得价款进行计算和认定。一审法院不存在剥夺李建立程序性权利的情形。请求二审法院维持一审判决。绿盾公司述称，一、绿盾公司仅为涉案项目的材料供应商，并非李建立所称的龙元公司的承包方及违法分包方。二、一审法院认定李建立与杜敬臣之间系劳务关系，事实清楚，应当予以维持。杜敬臣向一审法院起诉请求：1．龙元公司、李建立、绿盾公司支付杜敬臣工程款478,700元及利息（自起诉之日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．本案诉讼费由龙元公司、李建立、绿盾公司负担。一审法院查明事实：一、2017年12月4日，同晟公司与龙元公司签订《建设工程施工合同》，约定同晟公司将同晟·象湖澜湾2号院项目工程发包给龙元公司施工。期间，同晟公司出具的填写日期为2019年12月24日的《付款审批表》显示，工程形象进度为：1．屋面工程除屋面面砖、栏杆外完成；2．天棚及设备管井墙面腻子完成70%；3．内墙粉刷完成90%；4．幼儿园正负零以下结构完成；5．主楼电气竖井强弱电桥安装完成（桥架盖板未安装）；6．主楼排水、雨水、冷凝水管道完成90%；7．地下室压力排水管道完成80%。同晟公司出具的填写日期为2020年1月17日的《付款审批表》显示，工程形象进度为：1．天棚及设备管井墙面腻子完成90%；2．内墙粉刷完成90%；3．幼儿园1至3层结构施工完成；4．主楼排水、雨水、冷凝水管道完成90%；5．地下室压力排水管道完成80%。同晟公司出具的填写日期为2020年1月20日的《付款审批表》显示，工程形象进度为：1．天棚及设备管井墙面腻子完成90%；2．内墙粉刷完成90%；3．幼儿园1至3层结构施工完成；4．主楼排水、雨水、冷凝水管道完成90%；5．地下室压力排水管道完成80%。二、2019年9月份，李建立经人介绍到涉案工地进行施工。2019年10月1日，绿盾公司（甲方）与李建立、杨昆（乙方）签订《石膏砂浆合作协议》。协议第二条约定：协议项目工程名称为象湖·澜湾；总包单位为龙元公司；工程地点为中牟县白沙镇凤栖街；合作期限为本项目结束。协议第三条约定：乙方销售甲方指定品牌“绿盾”抹灰石膏及绿盾公司生产的其他产品，乙方未经甲方允许不得使用其他同类产品的抹灰石膏。第四条约定：双方同意乙方将该项目销售抹灰石膏材料回款转入甲方对公帐户，甲方为乙方项目开13%增值税专用发票，并保证发票的真实合法性，甲方按照实际供货金额为乙方项目开发票并收取相应税款（总款抵扣额须达到9%的抵扣额）。甲方收到属于乙方货款后，扣除乙方应付甲方货款及税费后将剩余款24小进内转账到乙方指定账户，无特殊情况不得拖延转账，如违约按银行同期贷款利率支付违约金。第五条约定：乙方负责项目的催款及结算，支付货款的方式为象湖·澜湾龙元建设通过转账方式支付。第七条约定：乙方在销售产品时，双方另行签订购销合同。庭审中，李建立称，在涉案工程上其与杨昆一起用绿盾公司的料，并称二人是合伙关系，并称其与杨昆的工程款为包工包料每平方米36.5元，是由杨昆与龙元公司协商确定的价格。三、2019年11月8日，绿盾公司以绿盾公司和河南祁巨建材有限公司（以下简称祁巨公司）的名义分别与龙元公司签订《建筑材料购销合同》，约定由绿盾公司和祁巨公司向龙元公司提供轻质抹灰石膏和界面剂。合同第八条约定：3）货款具体支付、结算方式以及结算时间：1．供方完成合同内供货数量，并通过项目部验收合格及无发生产品质量问题，2020年春节前需方付至所完成工程量的85%，待工程竣工验收合格后一个月内需方付至总完成工程量的95%，余款在工程竣工验收合格之日算起两年后付清（即为质保金）。2．支付方式：银行转账方式支付。绿盾公司向龙元公司出具的《绿盾公司轻质抹灰石膏工程报价单》显示，同晟·象湖澜湾1号院项目及2号院项目材料费、人工费、机构设备及辅料、管理费、税金等五项共计36.5元/㎡。2020年3月2日，绿盾公司向龙元公司出具《情况说明》一份，主要内容为：2019年11月8日，我公司（绿盾公司、祁巨公司）与龙元公司签订《建筑材料购销合同》，约定我公司采取包工包料的方式向龙元公司象湖澜湾2号院的1#、2#、4#、6#、7#、9#供应轻质抹灰石膏、界面剂。因龙元公司要求我公司提供发票抵扣额需达到9%，绿盾公司便分开用绿盾、祁巨两家公司分别与龙元签订合同，实际合同履行、价款结算、价款接收均一体化。2020年春节前，龙元公司依据与我公司签订合同、结合我公司实际完成情况，应结算我公司总款项数额为1,404,875元，目前龙元公司全部支付完毕，不存在任何拖欠。绿盾公司出具的《结算收款明细》显示：结算日期为2020年1月1日，预结面积为61,214.68㎡，预结单价27元/㎡，支付比例为85%。支付类别为材料、人工、管理费等三项，合计为1,404,874元。四、庭审中，杜敬臣和李建立均认可，在涉案工程施工期间，经人介绍杜敬臣为李建立干活，进行石膏粉刷作业，双方约定费用为17元/㎡。杜敬臣称其组织人员自2019年9月12日进场施工，施工至同年12月3日退场。李建立称杜敬臣大概于2019年12月4日或5日停工。杜敬臣提供有李建立为结算人，杜敬臣为施工班组，双方签订的《结算单》一份，主要内容为：蓝城·诚园·龙元项目部，石膏粉刷工程量如下：1#楼、2#楼每户277.5平米（54户（17；4#楼、6#楼每户373平米（55户（17；7#楼每户373平米（56户（17；9#楼每户（281+285）（2（16层（17；总计6栋楼工程量74,500平米，每平米单价17元，总工程款1,266,500元，壹佰贰拾陆万陆仟伍佰元整。庭审中，李建立称该结算单并未经过测量，是双方酒后所出具，目的是临近春节，为了便于向龙元公司和同晟公司要工程款；杜敬臣自认已收到工程款787,800元。杜敬臣在庭审中自认：杜敬臣应施工部分据实结算为61,214.68平方米，6栋楼的所有门口和窗户没有施工且没有维修、面层没有罩，施工洞没有施工，垃圾没有清理。一审法院另查明：在案件审理过程中，杜敬臣申请撤回对同晟公司的起诉，一审法院已裁定予准许。一审法院认为，本案的争议焦点有：1．关于杜敬臣与李建立之间的法律关系问题；2．关于杜敬臣实际的工作量及可主张的价款问题。一、关于争议焦点一。劳务合同是劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳务报酬。劳务合同纠纷是指以一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系所发生的纠纷。本案中，杜敬臣经人介绍为李建立干活，即提供石膏粉刷劳务，双方并协商按每平方米17元支付劳务报酬，故双方之间应属劳务合同关系，双方之间的纠纷应属劳务合同纠纷。因此，本案中，根据合同相对性，杜敬臣可向李建立主张权利，龙元公司、绿盾公司与杜敬臣之间不存在合同关系，杜敬臣向该二方主张权利，理由不当，不予支持。二、关于杜敬臣实际的工作量及可主张的价款问题。杜敬臣称总工作量应按“空方实算”进行计算即6栋楼的总工作量为74,500平方米，杜敬臣并提供有《结算单》一份，但李建立对此不予认可，称双方并未实际核算，该结算单系与杜敬臣饮酒后，为了便于向龙元公司和同晟公司要工程款所出具，称双方应据实结算即6栋楼的总工作量为61，214.68平方米。分析认为，因杜敬臣未提供充分证据证明，其与李建立曾商定按“空方实算”计算总工作量，且李建立不予认可，另龙元公司与绿盾公司、李建立之间计算工作量均是按据实结算工作量并计算价款，并且庭审中，杜敬臣本人亦认可，其并未100%完成工程量，只是完成了工程量的90%；另结合李建立所提供的视频材料亦可以证明杜敬臣应提供的石膏粉刷劳务并未100%完成，且杜敬臣亦自认存在6栋楼的所有门口和窗户没有施工且没有维修、面层没有罩，施工洞没有施工，垃圾没有清理等情形；另根据同晟公司所出具的2019年12月24日、2020年1月17日、2020年1月20日的《付款审批表》亦可认定石膏粉刷劳务尚未全部完成。据此，杜敬臣要求按照《结算单》为依据主张支付价款，不予支持。综上所述，杜敬臣应施工的总工作量应据实计算即为61,214.68平方米；关于杜敬臣实际已完成的工作量，根据杜敬臣自认，另结合建设方同晟公司《付款审批表》所载内容，一审法院认定杜敬臣实际所完成的工作量与总工作量占比为90%，即可按55,093.21（61,214.68（90%＝55,093.21）平方米计算。据此，杜敬臣实际完成的劳务价款应为936,584.57（55,093.21（17＝936,584.57）元，扣除杜敬臣自认已经收到的787,800元外，本案中，杜敬臣可要求李建立支付劳务价款148,784.57元。杜敬臣向一审法院提起诉讼后，李建立仍未向杜敬臣支付劳务价款，给杜敬臣造成利息损失，故杜敬臣可要求李建立自2020年1月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。杜敬臣请求过高部分，证据不足，不予支持。关于李建立要求对杜敬臣粉刷工程量进行鉴定的请求。在目前证据可以确定杜敬臣实际施工量的情况下，李建立申请对杜敬臣实际完成的工作量进行鉴定，不予准许。关于李建立称本案应列杨昆为被告参加诉讼的意见，因杜敬臣不同意申请追加杨昆为本案被告。且即使李建立与杨昆系合伙关系，根据法律规定，杜敬臣亦可以要求其中一名合伙人承担全部责任。故李建立的该项意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告李建立于本判决生效之日起十日内支付原告杜敬臣劳务款148,784.57元及利息（自2020年1月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告杜敬臣的其他诉讼请求。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为：涉案工程施工期间，杜敬臣经人介绍带领工人为李建立提供劳务，进行石膏粉刷作业，双方之间系劳务合同关系，一审法院认定本案法律关系正确。一审法院根据本案有效证据和庭审调查情况，依法确定杜敬臣的实际施工量并确定其应得价款，有据可依，对李建立鉴定申请未予采纳，并无不当。李建立的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，李建立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,276元，由李建立负担。本判决为终审判决。审判员  刘颖超二〇二〇年七月十四日书记员  马一达