吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1068号上诉人（原审原告）：袁新，男，汉族，1966年1月16日生，现住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：刘方武，北京华京律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中北斗（松原）东北亚科技城投资有限公司，住所地吉林省松原市。法定代表人：范忠福，公司董事长。被上诉人（原审被告）：李宝奎，男，汉族，1958年4月20日生，现住江苏省南京市。(未到庭）被上诉人（原审被告）：伦玉宝，男，汉族，1963年10月3日生，住黑龙江省齐齐哈尔市。上诉人袁新因与被上诉人李宝奎、伦玉宝、中北斗（松原）东北亚科技城投资有限公司（以下简称中北斗公司）定金合同纠纷不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初5207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日受理后，依法公开开庭审理了此案。上诉人袁新的委托诉讼代理人刘方武、被上诉人中北斗公司的法定代表人范忠福、伦玉宝到庭参加庭审。被上诉人李宝奎经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。袁新上诉请求：1．请求撤销吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初5207号民事判决书，并依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求；请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人汇入被上诉人中北斗公司账户的人民币贰拾万元为工程定金，而不是任何其它款项，被上诉人应双倍返还，一审法院适用法律错误，从而导致判决错误。2017年12月15日，上诉人袁新与中北斗公司范忠福在松原前郭县的中北斗公司签订了《松原北斗科技城合作协议》，中北斗公司邀请上诉人参与松原北斗科技城合作，招标工作在2018年3月完成，开工进场时间5月1日；工程造价2至2.8亿。当时两个担保人李宝奎和伦玉宝都在场。2017年12月16日，两个担保人李宝奎和伦玉宝找到上诉人，明确表示范董事长让他俩给上诉人签订一份担保协议，上面注明了两个担保人是该公司的人，并且两个人共同担保，并在担保协议上注明汇款作为工程定金。正是有了这份担保协议，2017年12月18日上诉人给中北斗公司汇款20万元，在汇款用途上注明中北斗公司合作入围及东北亚科技城工程定金。直到诉讼，中北斗公司没有提出过异议。该工程至今没有开工，也没有进行任何招投标活动，根本不存在原判决中认定的数据库费、招标费、合作伙伴联合体费用、办公司工本费、公告费等费用，该20万完全是上诉人依据法律和双方当事人的约定，预先给付给被上诉人中北斗公司，为了确保工程合同履行的定金，根据《合同法》和《担保法》的相关规定，收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。本案中，被上诉人收到上诉人定金后，工程至今没有开工也没有进行招投标，被上诉人应双倍返还上诉人定金。二、李宝奎和伦玉宝的行为已构成表见代理，并且作为担保人应与中北斗公司一起对20万定金的双倍返还承担连带责任。从签订《合作协议》到《担保协议》，被上诉人中北斗公司都以其明示或默示的表示使李宝奎和伦玉宝的行为构成表见代理，所产生的代理行为后果应由中北斗公司承担，并且作为担保人，李宝奎和伦玉宝应与中北斗公司一起对20万定金的双倍返还承担连带责任。三、一审判决支付利息的起算日期错误，应以20万元为基数自2017年12月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息至还清之日止。由于本案工程至今没有开工也没有进行招投标，被上诉人已根本违约，除应双倍返还定金外，还应从20万定金占用之日起支付利息，自2017年12月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息至还清之日止。四、一审法院认定上诉人袁新的代理律师变更了诉讼请求没有事实依据，代理律师刘翔并没有明确表示变更诉讼请求，也没有提交书面的变更申请，法院纯属主观认定，请二审法院予以纠正。另，一审法院对诉讼费的判决也是错误。综上所述，请求法院支持上诉人的上诉请求，撤销吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初5207号民事判决书，并依法改判中北斗公司辩称，我方与袁新签订协议约定是项目前期合作费和招标费，不是定金。伦玉宝辩称：我们之间有合同的约定，我不应承担定金返还责任。李宝奎未到庭，未提交答辩意见。袁新向一审法院起诉请求：1．请求判令被告双倍返还工程定金40万元，并支付按照人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算的利息（利息自2017年12月18日起计算至还清之日止）；2．请求判令被告李宝奎、伦玉宝承担连带责任。一审法院认定事实：2017年12月15日，甲方（中北斗公司）与乙方签订《松原北斗科技城合作协议》，协议约定了甲方以联盟合作共建方式，邀请乙方加入中北斗合作伙伴数据库成员单位；乙方提供业务资质和有关业绩，法人授权书和介绍信，提供给甲方的资料确保真实；甲方邀请乙方参与松原北斗科技城合作，优势互补，合作共赢；乙方参与松原北斗科技城邀请招标，招标工作在2018年3月完成，开工进场时间5月1日；具体细节以招标流程为主，中标后在签订施工协议和办理备案；本合同签约后，乙方交纳中北斗数据库费、招标费、合作伙伴联合体费用、办公司工本费、公告费等费用；本协议签约后，双方成为长期永久的合作伙伴；本合同一式三份，甲方二份，乙方一份。落款处甲方有中北斗公司的法定代表人范忠福签字，乙方负责人处有袁新签字。庭审中，袁新提交的书证载明：“中北斗（松原）东北亚科技城投资有限公司、南通四建集团有限公司袁新汇入该账户人民币贰拾万元（200,000元）作为该项目工程履约保证金，此款汇入后，分别由该公司李宝奎、伦玉宝二人共同担保，在项目履行中出现任何情况由二人全权负责。（以上款项用于中北斗入围费、工程定金）。”该书证担保人处有李宝奎、伦玉宝签字。2017年12月18日，袁新向中北斗公司的账号05**31转账汇入200,000元。双方并未合作。后范忠福通过手机银行向袁新转账122,000元。一审法院认为，本案中，袁新与中北斗公司签订的《松原北斗科技城合作协议》中并未提及定金、也未做任何约定，而是约定“合同签约后，乙方交纳中北斗数据库费、招标费、合作伙伴联合体费用、办公司工本费、公告费等费用”。袁新提交的个人转账汇款业务受理回单中标注用途为“中北斗合作入围及东北亚科技城工程定金”，但此标注系个人行为，袁新所提交的现有证据均不足以证明双方明确约定定金，故对于袁新要求中北斗公司双倍返还定金的诉讼请求，原审法院不予支持。法庭辩论终结前，根据袁新陈述及庭审查明事实情况，认为本案不符合定金合同的特征，并询问袁新一方是否坚持以定金合同纠纷起诉。袁新的委托诉讼代理人陈述要求中北斗公司返还200,000元本金，并主张按照民间借贷纠纷中关于利息的规定自2017年12月18日起以人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算利息。对于袁新要求中北斗公司返还本金的请求，中北斗公司予以认可。袁新自认中北斗公司已经偿还本金122,000元，中北斗公司对此无异议，但辩解称其公司副总杨帆另通过个人账户转给袁新20,000元左右，但并未提交证据予以证明，故原审法院认定中北斗公司还应返还袁新本金78,000元。对于袁新主张的利息，并无证据证明双方对于利息有约定，原审法院酌定中北斗公司以尚欠78,000元为基数自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息。对于袁新要求李宝奎、伦玉宝二人承担担保责任，从庭审中袁新提交的书证所载内容中不能清晰的表明李宝奎、伦玉宝二人是为哪一方提供担保，根据书证所载内容原审法院对于袁新所称的担保人所担保的债务及范围均无法确定，故对于袁新要求李宝奎、伦玉宝承担连带责任的诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十五条、第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、中北斗（松原）东北亚科技城投资有限公司于判决生效之日起立即给付袁新尚欠人民币78,000元，并以人民币78,000元为基数，按判决生效之日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2019年10月21日起至判决生效之日止；二、驳回袁新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3,650元，由中北斗（松原）东北亚科技城投资有限公司负担1,825元，袁新负担1,825元。本院二审期间，当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案的争议焦点为:1、争议的标的20万是否为定金。2、李宝奎和伦玉宝是否承担连带保证责任。3、利息的起算时间。4、一审庭审中上诉人是否变更诉讼请求。关于争议焦点1案涉20万元是否为定金，上诉人二审中没有提供新的证据，仅是在一审中提交了李宝奎和伦玉宝的一个保证书，但是双方合同协议中没有关于定金的约定，约定的是关于数据库费、招标费、合作伙伴联合体费用、公告费等费用。根据《中华人民共和国担保法》第九十条之规定“定金应该以书面形式约定”，案涉标的20万元没有明确的定金合同约定，因此一审法院判决此笔钱款不是定金并无不当。关于争议焦点2，因为上诉人主张案涉标的20万元为定金的主张不成立，因此要求李宝奎和伦玉宝承担返还定金的连带责任的主张不成立。关于争议焦点3利息的起算时间，通过二审庭审调查，一审法院在判决书表述为2019年11月21日，双方当事人一致认可是笔误，实际应是2019年10月15日开始计算利息，对此本院予以更正。关于争议焦点4，在一审庭审中袁新的律师陈述如果不能认定定金，可以变更诉讼请求，因此一审法院认定袁新变更诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但裁判结果存在瑕疵，故对袁新的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：一、维持吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初5207号民事判决第二项即“驳回袁新的其他诉讼请求。”二、变更吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初5207号民事判决第一项为“中北斗（松原）东北亚科技城投资有限公司于判决生效之日起立即给付袁新尚欠人民币78,000元，并以人民币78,000元为基数，按判决生效之日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2019年10月15日起至判决生效之日止。”二审案件受理费7,300元，由上诉人袁新负担。本判决为终审判决。审 判 员 韩方德审 判 员 高寒雪审 判 员 潘 伟二〇二〇年七月二十三日法官助理 吴婷婷书 记 员 田文元