浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1011号上诉人（原审被告）：李正，男，1980年9月16日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：陈婷，湖北泽深律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新世纪发展集团有限公司，住所地：浙江省温州经济技术开发区上江路新世纪商务大厦B幢6层603室。法定代表人：谢炳超，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈瀚丹、黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李渊，男，1980年3月20日出生，汉族，住湖北省洪湖市。被上诉人（原审被告）：安先得，男，1970年4月8日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：周家虎，男，1976年12月13日出生，汉族，住湖北省洪湖市。上诉人李正因与被上诉人新世纪发展集团有限公司（以下简称新世纪公司）、李渊、安先得、周家虎追偿权纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初821号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李正上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判上诉人对本案的债务清偿不承担连带共同保证责任。事实和理由：一、上诉人并未在主合同上签名，故主合同中有关担保内容及担保期限的约定并非上诉人的真实意思表示，新世纪公司没有证据证明已经向上诉人告知了主合同中的相关担保条款的内容，故一审判决按主合同中的担保条款要求上诉人承担担保责任，属认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人签订的《担保书》从内容和形式上看，是以签署之时尚未成立、债权种类、数额尚未确定、将来不一定会产生等基本要素均不特定的标的作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，不符合保证合同的成立要件。根据《担保法》第十五条的规定，保证合同不成立。即使认定担保关系成立，根据《担保法》第二十六条的规定，上诉人的保证期间应为6个月，而不是二年。2、本案中根据能确定的相关事实，若判决上诉人承担担保责任，应适用担保法司法解释第二十二条的规定，同时应适用该解释的第三十一条和第三十三条的规定，但原审均没有适用。三、关于上诉人是否应该承担保证责任，如何承担的问题。1、上诉人与新世纪公司及李渊之间保证合同不成立，上诉人对新世纪公司主张的债权不承担保证责任。⑴涉案主合同的双方之间并非真正意义上的内部承包关系，只是挂靠关系，违反了法律、法规强制性禁止的规定，为无效合同。主合同无效，保证合同也无效。另，经核算分公司经营并没有亏损，反而是赢利的，此后纠纷的发生，是因为新世纪公司对分公司资金没有有效监管导致的。⑵即使主合同有效，《担保法》也不具备保证合同成立的应有的法定要件，新世纪公司与李正之间的保证合同法律关系不成立。根据相关法律法规可知，主债权必须具备特定化、已经成立并且合法有效且已经确认等特点，才能成为保证合同的标的。但本案《担保法》签订时，主债权不具备上述特点，保证合同法律关系的合同客体不确定，故保证合同法律关系不成立。2、退一步讲，若认定保证合同法律关系成立，上诉人的保证期间没有约定，应认定为保证期间为六个月。关于保证期间的起算点问题。⑴2016年5月23日分公司注销清算时，新世纪公司应知晓分公司对外的债权债务，就应该计算债务履行期限，则上诉人保证期间应于2017年年初就已届满。⑵新世纪公司于2019年1月24日起诉主张的债权，第一笔时间为2017年1月25日，最后一笔为2019年1月7日，每笔债权应分别开始起算保证期间。若上诉人必须承担保证责任，应从2019年1月24日倒推6个月计算保证期间，2018年7月25日后明确的债权数额共计158333.5元。上诉人不应对本案全部债权承担保证责任。新世纪公司辩称：一、一审判决李正承担连带保证责任事实清楚。《分公司内部承包经营合同》中已明确约定保证期间为李渊所负债务履行期届满之日起二年。李正在出具的《担保书》中明确自愿为李渊按《分公司内部承包经营合同》约定内容所应承担的一切债务及赔偿责任承担连带保证责任。二、一审判决李正承担连带保证责任，法律适用正确。从《分公司内部承包经营合同》和《担保书》约定的相应内容来看，保证合同已经对被保证的主债权种类、数额、保证方式、担保范围、保证期限等作出了明确的约定，符合保证合同具备相应形式要件。保证期限有约定按约定执行，涉案保证期限约定为二年，并不存在没有约定适用6个月的情形。无论适用担保法解释的第二十二条、第三十一条或第三十三条等规定，李正均需承担保证责任。三、李正应当承担连带保证责任。新世纪公司与李渊系内部承包关系，案涉《分公司内部承包经营合同》合法有效。新世纪公司与李正之间的保证合同具备相应形式要件，该保证合同法律关系成立，保证期限约定为2年。李渊、安先得均未作答辩。新世纪公司向一审法院起诉请求：1、判令李渊偿还新世纪公司垫付款3413618.75元及利息损失（利息自垫付之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止，暂算至2019年1月22日利息为217586.20元）；2、判令李正、安先得、周家虎对上述第一项诉讼请求所列债务承担连带保证责任；3、判令李正、安先得、周家虎共同承担新世纪公司提起诉讼而产生的一切费用，包括诉讼费、律师费20000元。一审法院认定事实：新世纪公司成立于1998年，原公司名称为新世纪发展控股有限公司。新世纪公司湖北第一分公司（简称分公司）于2011年7月14日成立，2016年5月23日注销，分公司名称由浙江新世纪消防工程有限公司湖北第一分公司、新世纪发展控股有限公司湖北第一分公司变更而来。2012年5月30日，分公司主营范围变更为消防设施工程专业承包等。2013年6月14日，分公司法定代表人变更为本案李渊。2014年8月1日，新世纪公司与李渊签订一份《分公司内部承包经营合同》，新世纪公司为甲方，李渊为乙方，约定由李渊承包经营新世纪公司湖北第一分公司，承包经营期限为三年，自2014年8月1日至2017年7月31日。合同第八.1条约定：本内部承包合同签订后至分公司注销期间，直至分公司注销后，凡因后续工程施工需要所形成的一切债务（包括甲方接管分公司后产生的债务）均由乙方自行承担，包括但不限于材料款、工人工资、工伤赔偿款、房屋租赁费、加工费、工程赔偿款、行政费用、税款、工程审计费、分包工程款及甲方接管人员差旅费、住宿费等。第八.2条约定：本来属于乙方应承担的债务而导致甲方被第三人主张权利的，甲方先予垫付，对于甲方直接垫付给第三人的费用，甲方有权凭第三人开具的发票、与第三人的合同、汇款凭证或送达的和解协议等向乙方追偿，对于经过法院、仲裁机构、人民政府等部门调解、判决或裁决导致甲方为乙方垫付费用的，甲方有权凭调解书、判决书或裁决书等法律文书以及付款凭证向乙方追偿，如甲方委托律师对于第三人的主张进行应诉、上诉的，对于甲方因此支出的律师代理费以及因诉讼支出的诉讼费、公告费、鉴定费、差旅费等费用，甲方同样有权向乙方主张。第八.3条约定：分公司对第三人享有工程款以及其他债权，如果以甲方名义向第三人主张的（包括甲方接管分公司或工程后）或直接向第三人进行主张的，相应的诉讼风险由乙方自行承担，由此导致甲方支出差旅费、诉讼费、律师费、公告费、鉴定费、评估费等费用的，甲方有权向乙方主张。第八.4条约定：甲方因向乙方追偿而支出的诉讼费、律师费、公告费、鉴定费、评估费、差旅费等一切费用，甲方有权向乙方主张。第八.5条款约定：凡是属于乙方应承担的债务而由甲方直接支出的费用（包括但不限于甲方接管工程后支出的差旅费、住宿费、后续工程材料费、起诉应诉支出的律师费、差旅费等），甲方有权凭发票、合同或付款凭证等直接向乙方主张。第八.6条约定：本合同承包经营期限不影响乙方按照本合同约定承担责任，承包经营期满后乙方未与甲方续签承包经营合同的，乙方仍需按照本合同的约定向甲方承担相应的责任。第八.7条约定：凡本合同约定应由乙方承担的责任，由于乙方原因导致甲方承担相关责任或损失的，甲方有权没收乙方的履约保证金，并直接将乙方留存在甲方的工程款等任何款项用于偿付甲方垫付的相关费用，造成甲方其他损失的，甲方继续向乙方要求承担赔偿责任。第八.8条约定：为了控制风险、明确责任，甲方同意乙方推荐的李正为乙方的保证人，保证人自愿为乙方按照本合同约定对甲方所应承担的一切债务及赔偿责任承担保证责任并由保证人出具《担保书》，保证期间为乙方对甲方所负有的债务及赔偿责任履行期届满之日起二年。第八.9条约定：对于甲方收取的应返还给乙方的工程款，乙方不得在诉讼中或诉讼外主张与乙方根据本合同应对甲方所承担的债务进行相互抵销，乙方只有按照本合同约定向甲方支付完相关费用经双方结算完毕后才有权向甲方主张返还工程款，以及其他内容的约定。周家虎、安先得在《分公司内部承包经营合同》上保证人一栏处签字，并另外分别向新世纪公司出具一份担保书。2014年8月1日，李正向新世纪公司出具一份《担保书》，约定李正自愿为分公司负责人李渊作担保，愿为李渊按照《分公司内部承包经营合同》、《安全生产协议书》，对新世纪公司所应承担的一切债务及赔偿责任承担连带保证责任。而后，李渊开始承包经营新世纪公司湖北第一分公司业务。在2017年至2019年期间，新世纪公司陆续为李渊承包经营业务垫付及支付了材料款、工资、税款、租金、律师费等款项共计4387772.24元，其中2018年7月25日后支付的款项共计158333.5元。另外，新世纪公司于2017年4月27日、2018年2月12日、2018年6月6日分别替分公司代收武汉名流地产有限公司工程款418334元、41293元、508276元，于2018年8月30日代分公司收回陈伟材料款100000元，共计1067903元。新世纪公司依约代付款项为4387772.24元-1067903元=3319869.24元。均从垫付之日起计算至2019年1月23日止，按中国人民银行贷款年利率4.35%计算，逾期偿还利息损失为188052.8元。因本案，新世纪公司与浙江嘉瑞成律师事务所签订《法律服务委托合同书》，并于2019年2月28日向浙江嘉瑞成律师事务所汇款律师代理费20000元。一审法院认为，新世纪公司与李渊签订的分公司内部承包经营合同，李正、安先得、周家虎分别向新世纪公司出具的担保书均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，各方当事人应依约全面履行自己的合同义务。李渊在取得新世纪公司湖北第一分公司的承包经营权后，应按照承包经营合同的约定履行义务、承担责任。李渊经营的湖北第一分公司因经营管理、经济纠纷导致新世纪公司为湖北第一分公司垫付材料款、工资、税款、租金、律师费等款项，新世纪公司有权向李渊追偿，并要求其承担逾期偿还的利息损失。李正、安先得、周家虎分别向新世纪公司出具担保书，自愿为李渊按分公司内部承包经营合同约定内容所应承担的一切债务及赔偿责任承担连带保证责任，虽李正出具的担保书上未约定保证期间，但在分公司内部承包经营合同中已明确约定保证期间为李渊所负债务履行期届满之日起二年，故李正、安先得、周家虎应对李渊所负的债务承担连带共同保证责任。新世纪公司主张两笔金额分别为3000元、10000元的借款，与本案属不同的法律关系，可做另案处理。李正辩称新世纪公司与李渊所签订的分公司内部承包经营合同为无效合同，相应的保证合同亦是不成立，因缺乏依据，不予采纳。安先得、周家虎未到庭应诉，视为放弃抗辩和质证的权利。新世纪公司合理的诉讼请求，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李渊于判决生效之日起十日内偿还新世纪发展集团有限公司垫付款、律师代理费共计3339869.24元及其利息损失（利息损失计算至2019年1月23日为188052.8元；从2019年1月24日起以本金3319869.24元按年利率4.35%计算至2019年2月27日为13639.13元；从2019年2月28日起以本金3339869.24元按年利率4.35%计算至实际履行完毕之日）；二、李正、安先得、周家虎对上述债务的清偿承担连带共同保证责任，其承担担保责任后，有权向李渊追偿；三、驳回新世纪发展集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35447元，公告费650元，合计36097元，由新世纪发展集团有限公司负担314元，由李渊、李正、安先得、周家虎共同负担35783元。二审中，当事人均没有提供新的证据。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，新世纪公司湖北第一分公司系新世纪公司的分公司，李渊作为该分公司的法定代表人，与新世纪公司就该分公司由李渊承包经营管理等相关事宜签订的《分公司内部承包经营合同》和《安全生产协议书》，意思表示真实，内容合法，依法具有约束力。李正主张李渊与新世纪公司系挂靠关系，依据不足，本院不予采信。李正出具的《担保书》系其真实意思表示，李正虽没有在《分公司内部承包经营合同》上签字，但该《担保书》已经明确告知其作为保证人受《分公司内部承包经营合同》的约束，对李渊所应承担的一切债务及赔偿责任承担连带保证责任，李正在该《担保书》上予以签字确认。据此可以认定《担保书》和《分公司内部承包经营合同》中有关保证人的约定均对李正具有拘束力。《分公司内部承包经营合同》明确约定保证期间为李渊所负债务履行期届满之日起二年。根据《担保书》和《分公司内部承包经营合同》的上述有关保证内容的约定，可以认定李正作为保证人的保证合同具备《中华人民共和国担保法》第十五条规定的保证合同应当包括的各项内容，故该保证合同内容合法，依法具有拘束力，李正应按照保证合同的约定全面履行自己作为保证人的义务。原判确定李正需承担保证责任主债务的种类和数额，符合其出具的《担保书》及《分公司内部承包经营合同》的约定，应予以支持。李渊、安先得、周家虎均未上诉，视为认可一审的判决结果，本院予以确认。综上所述，李正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35447元，由上诉人李正负担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  王 蕾二〇二〇年七月七日书记员  潘 曦附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。