浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1390号上诉人（原审原告）：南通博华建筑劳务有限公司，住所地南通市崇川区新城小区38幢0201室，统一社会信用代码9132060033094694XR。法定代表人：严张华。委托诉讼代理人：施峰，知谦律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：上海城建市政工程（集团）有限公司，住所地中国上海自由贸易试验区崮山路788号，统一社会信用代码：913100001337131860。法定代表人：顾春华。委托诉讼代理人：木慧建、薛建胜，浙江时代商务律师事务所执业律师。上诉人南通博华建筑劳务有限公司（以下简称南通博华公司）与被上诉人上海城建市政工程（集团）有限公司（以下简称上海城建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院作出的（2018）浙0303民初4314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案经评议，现已审理终结。南通博华公司上诉请求：请求依法改判或发回重审，本案诉讼费及鉴定费由上海城建公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律不当。1.一审判决认定双方签订的建设工程施工分包合同系合法有效合同错误，与实际情况不符。双方签订的合同名义上是劳务合同，但实际上是包工包料的分包合同，而南通博华公司不具有相应资质，一审法院依据南通博华公司工商登记的经营范围认定双方签订的劳务合同系合法有效的合同违反《建筑法》强制性规定。依据相关规定，双方签订的劳务合同系上海城建公司违法分包，应认定无效。2.一审程序违法。首先，鉴定程序违法。本案司法鉴定过程中，仅有一人参与案情调查，违反《司法鉴定技术规范》SF/ZJD0500001—2014第5.14.3条关于案情调查的规定。本案司法鉴定确定工程造价计价依据未依照《司法鉴定技术规范》SF/ZJD0500001—2014第7.1.6条之规定。本案中因脚手架搭设工程量发生变更，鉴定机构未按照《司法鉴定技术规范》SF/ZJD0500001—2014第7.1.7条之规定进行组价，且鉴定机构组价鉴定意见所确定的造价明显不可能实现，严重违反鉴定人员应当秉持专业、客观的职业原则。根据《司法鉴定技术规范》SF/ZJD0500001—2014第7.1.12条之规定，司法鉴定人完成受鉴项目鉴定造价初稿后，应当通过委托人向各方当事人提交征求意见稿，各方当事人在规定时间内对征求意见稿提出异议，司法鉴定人应进行核对和答复，当事人对征求意见稿的异议具有相应证据或依据的，司法鉴定人应当对征求意见稿进行调整并出具鉴定意见。本案鉴定机构未履行上述义务，剥夺当事人的程序性权利。根据《司法鉴定技术规范》相关规定，对相关异议部分，鉴定机构应当组织双方当事人进行现场踏勘，在上海城建公司明确相关分部分项工程系南通博华公司实际施工的情况下，鉴定机构未组织现场踏勘，导致鉴定意见存在重大遗漏。其次，一审诉讼程序违法。在鉴定机构违反《司法鉴定技术规范》相关规定，且南通博华公司对鉴定意见提出异议后，一审法院仍未组织质证，剥夺了南通博华公司的相关程序性权利。3.一审适用法律错误。一审法院将无效合同认定为有效合同，属法律适用错误。基于违法行为导致合同无效，不能使违法行为人获益，一审判决违反上述原则，使南通博华公司利益未获得公平保障。南通博华公司当庭补充如下上诉理由：一审判决认定上海城建公司有权行使抵消权错误上海城建公司并未提起反诉，仅仅对南通博华公司请求的工程价款提出抗辩，对于抵消金额双方并未确认，上海城建公司主张的抵消金额仅为其单方主张，上海城建公司也未对其主张的抵消金额申请鉴定。上海城建公司辩称：1.南通博华公司具备劳务分包资质，且一审中并未变更诉讼请求的请求权基础，故一审判决根据合同约定计算工程款并无不当。南通博华公司系以劳务分包合同约定作为本案请求权基础提起本案诉讼，且南通博华公司在一审中经询问并未变更诉讼主张的请求权基础，现南通博华公司又主张涉案合同违法分包属无效合同，明显与其诉请主张矛盾。双方就涉案工程签订劳务分包合同系双方真实意思表示，且南通博华公司的经营范围包括建筑劳务分包，具备劳务分包的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条之规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。一审法院将本案合同定性为劳务分包合同正确，涉案合同应为合法有效。退一步讲，即使涉案合同无效，南通博华公司若按照无效合同为请求权基础，也应参照合同约定支付工程价款。且一审判决也未涉及违约责任问题的处理，故合同有效与否不影响一审判决的工程价款计算和判决结果。2.一审鉴定程序合法，鉴定机构的处理和出具的鉴定结论并无不当。南通博华公司引用《司法鉴定技术规范》SF/ZJD0500001—2014相关规定以证明一审鉴定程序违法，但司法部办公厅于2018年11月8日颁布的《关于颁布和废止部分司法鉴定技术规范的通知》已经废止了《司法鉴定技术规范》SF/ZJD0500001—2014。针对本案鉴定意见书的具体内容及程序：（1）《劳务分包合同书》约定的合同价款为固定价格，鉴定中不应擅自变更约定标准，故鉴定结论原则上沿用合同约定的计价方式；（2）部分隐蔽工程或过程施工内容无法通过现场踏勘方式还原现场，鉴定机构处理并无不当；（3）鉴定意见书形成正式稿之前，鉴定机构已多次组织双方核对，并就初步结论征求意见后才出具正式稿。且一审期间，南通博华公司并未引用《司法鉴定技术规范》SF/ZJD0500001—2014提出异议，且已对鉴定意见书提出质证意见，一审诉讼程序合法。综上，南通博华公司的上诉主张于法无据，请求二审驳回上诉，维持原判。针对南通博华公司当庭补充的上诉理由，上海城建公司答辩称：本案扣减事项属于合同约定由一方承担的内容，上海城建公司主张的金额未超过南通博华公司主张的金额，一审判决正确，南通博华公司在鉴定过程中也未就此提出异议。南通博华公司一审诉讼请求：1.请求判令上海城建公司向南通博华公司支付合同内工程款5893015元。2.请求判令上海城建公司向南通博华公司支付合同外工程款18729606元。3.请求判令上海城建公司以诉请1、2和诉请3累计24622621元为基数自2017年7月1日按中国人民银行同期颁布贷款基准利率支付逾期支付利息至实际支付时止暂计1348259.44元。4.本案诉讼费用、保全费及保全所发生的费用由上海城建公司承担。上述诉请暂计25970880.44元。一审法院认定事实如下：2015年7月20日，南通博华公司（分包人）与上海城建公司（承包人）签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同载明：“工程名称为温州机场交通枢纽综合体及公用配套工程（轨道1及市政高架1）土建施工标段，工程地点为浙江省温州市，分包范围为劳务分包，提供分包劳务内容为高架匝道劳务施工，本工程的劳务报酬采用固定劳务报酬（含管理费），劳务报酬共计28415529元……23.劳务报酬的中间支付23.1承包人应根据总（分）包合同的相关条款和与分包人工作内容相关工程款、进度款实际到位情况向分包人支付劳务报酬。23.2采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，分包人与承包人按下列方法支付：（1）中间支付：每月承包人在收到工程价款后1个月内，按已批复完工程量的85%支付劳务分包工程款，本工程竣工验收合格并收到发包人工程价款后1个月内支付到合同总价90%，待承包人收到发包人竣工结算工程款后1个月内付至合同总价95%，余款作为工程保修金，待保修期年满后按实结算。23.3采用计时单价或计件单价方式，分包人与承包人根据22.1款的原则，双方约定支付方法为：根据每期业主审定的验工月报，由合作方向承包人上报资金支付计划，承包人根据合同、验工计价，审核上报的资金支付计划。当业主资金到位后，由承包人按照每期收到业主的工程进度款，扣除委托付款项目、承包人代垫代付款、安全措施费和其它应扣款后，按照经承包人审核确认后的合作方资金支付计划办理支付。工程款支付时必须按承包人规定办妥付款手续。23.4本合同确定调整的劳务报酬、工程变更调整的劳务报酬及其他条款中约定的追加劳务报酬，应与上述劳务报酬同期调整支付……37.补充条款。本补充条款为合同正文的一部分，与合同正文冲突时，以本补充条款为准：一、工程量清单及清单各项目内容匝道桥劳务清单序号项目名称单位工程量单价合价备注承台浇筑m33543.99立柱浇筑m32785.09桥面砼铺装m31208.42现浇箱梁浇筑m3桥面沥青铺装配合费m2盆式支座安装费个钢筋制作、安装费t高架刷涂料m2防撞墙浇筑m2437.26脚手架搭设费用m2辅助材料m2钢模板制作费吨接水接电费用m现场场地恢复费m222425.71场地保洁费月合计二、清单单价包含的施工内容及相关费用的说明：（1）砼承台项目：浇筑填芯砼、接桩入承台、砼垫层、模板、立模、砼承台、基坑回填、砼试块送样检测等完成本项目的全部工作内容。（2）砼立柱项目：支架搭拆、模板、立模、砼立柱（包括超高增加）、砼试块送样检测等完成本项目的全部工作内容。（3）砼防撞墙项目：模板、立模、砼浇筑、砼试块送样检测等完成本项目的全部工作内容。（4）含钢筋项目：钢筋制作及场内运输、送样复试等完成本项目的全部工作内容。（5）桥面砼铺装项目：立模、砼桥面铺装、砼试块送样检测等完成本项目的全部工作内容。（6）钢模板制作项目：包括立柱及防撞墙钢模板制作、安装。（7）施工及管理人员必须由承包人统一管理，房间租用空调房每间每月1400元，无空调房每间每月700元收取租费，房租费用均包含水电费。分包队伍必须在承包人指定的食堂就餐，施工及管理人员必须配置承包人统一规定的服装、安全帽。（8）单价中已包含施工用水用电费用，结算时按实际使用量扣除。（9）单价中已包含税金及外来务工人员综合保险办理费用，税金由承包人代扣代缴。（10）本工程的单价均为一次包死，不会因工料机市场的价格浮动、地质条件等因素再做调整。（11）承包人供应的材料包括钢筋、水泥、混凝土、钢绞线、支座等，承包人不提供机械设备，除承包人提供的材料、设备外的所有材料、设备均由分包人承担，费用含在单价中。（12）分包人领用的钢筋、水泥、混凝土的实际领用量如超过图纸理论用量，超出部分按承包人实际购买价并加收10%从分包工程款中扣除。本工程规定钢筋的损耗系数为1.0%，混凝土的充盈系数为3%，水泥损耗系数为0%。（13）严禁拖欠民工工资，若发现因拖欠民工工资发生民工滋事事件，由分包人担负事件责任，并对分包人处以分包金额10%的罚款。三、以下范围作为分包人让利不予以计取费用：A、应业主或承包人要求向分包人提出赶工、停工、工期延长产生的所有施工费用及相关费用。B、分包方应负责自己施工场地内的安全、保洁等相关工作。C、施工及生活用水用电、夜间照明、完成相应工作内容及施工引起的后道工序增加工作量发生的所有费用，夜间施工的申报，配合承包人清理障碍物、管线等可能增加的费用等。……”。浙江永信工程咨询有限公司于2019年11月11日出具一份浙永鉴[2019]006《工程造价鉴定意见书》，载明：“……四、工程价款确定情况说明：（一）分包合同内劳务清单价款1.分包合同内劳务清单价款：该工程现已通车投入使用；分包合同劳务清单内实体分项工程已完成；按分包合同第4条，劳动报酬总价：人民币28415529元；按分包合同第21.2条，劳务报酬为一次包死，不再调整。确定分包合同内劳务清单价款为28415529元。该价款包括的工程内容范围：分包合同签订日期2015年7月20日前出具的实际施工图相应劳务清单项目的工程量。2.分包合同内劳务清单增加价款：2015年7月20日后出具的实际施工图，引起相应劳务清单项目工程量增减的，予以调整。增加价款7211元。3.合计28422740元。（二）分包合同外价款1.承台土方开挖：工程量根据施工图纸、浙江省市政工程预算定额（2010版）规定计算。单价按分包人提出单价7.5元/立米。2.钢绞线：工程量根据施工图纸、浙江省市政工程预算定额（2010版）规定计算。含主材及劳务施工费用。单价套用浙江省计价依据（2010版）进行组价计算。3.桥面钢筋网片：工程量根据施工图纸计算，劳务施工费用已包括在分包合同内劳务清单价款内，仅考虑主材费用，损耗率按1%。单价根据分包人提供的证据资料，取定为3118元/t。4.支架租赁费：为分包合同内劳务清单脚手架搭设费用子目应包括的内容。不予计取。支架专家论证费：应由承包人支付，但分包人未提供相应款项证据。不予计取。5.涂料材料费：为分包合同内劳务清单高架刷涂料子目应包括的内容。不予计取。6.安装支座材料费：分包人要求的价款为支座辅材费用，为分包合同内劳务清单盆式支座安装费子目应包括的内容。不予计取。7.160雨水管材料费：工程量根据施工图纸计算。单价按市场价30元/m取定。8.200雨水管材料费：工程量根据施工图纸计算。单价按市场价38元/m取定。9.160雨水口：工程量根据施工图纸计算。单价按市场价32元/个取定。10.160雨水斗：工程量根据施工图纸计算。单价按市场价135元/个取定。11.雨水斗篦子：施工图纸无此内容。不予计取。12.沥青路面泄水管：部位不明。不予计取。13.安装避雷接地：工程量根据施工图纸计算。单价按市场价110元/套取定。14.背包预埋件：部位不明。不予计取。15.伸缩缝钢纤维：施工图纸用量不明；分包人的提供证据剔除重复部分后，为5700元，较为接近经验用量，确定为5700元。16.桩基配合费：根据分包合同第14.5条，分包人义务包括：与现场其他单位协调配合，照顾全局。不予计取。17.钢箱梁配合费：根据分包合同第14.5条，分包人义务包括：与现场其他单位协调配合，照顾全局。不予计取。18.签证：见下（三）签证价款。（三）签证价款1.8P1桩基移位变更：分包人提出价款为0元。确定为0元。2.4P0立柱中心线移位：分包人提出价款为0元。确定为0元。3.桥面排水管材变更：已在（二）价款内考虑。分包人提出价款为0元。确定为0元。4.张拉口需增加额外的加强钢筋：本联系单有设计单位确认，增加工程量根据联系单计算。单价按分包合同劳务清单单价取定。5.高架防撞墙预留管道说明：分包人提出价款为0元。确定为0元。6.高架防撞墙增加接线箱、灯箱：没有提供变更图纸，无法确定实际如何施工。不予计取。7.2P5、3P1立柱形式、5P14端横梁钢筋、8P0垫石厚度：分包人提出价款为0元。确定为0元。8.承台土方开挖拉森钢板桩施工：本联系单已有监理单位确认。工程量根据联系单、浙江省市政工程预算定额（2010版）规定计算，单价套用浙江省计价依据（2010版）进行组价计算。9.4P0-4P3、4P3-4P4、5P0-5P1清淤：本联系单已有监理单位确认。工程量根据联系单、浙江省市政工程预算定额（2010版）规定计算，单价套用浙江省计价依据（2010版）进行组价计算。10.匝道桩基施工中发现土壤中有块石障碍物需破除外运：本联系单已有监理单位确认。工程量根据联系单、浙江省市政工程预算定额（2010版）规定计算，单价套用浙江省计价依据（2010版）进行组价计算。11.箱梁跨河施工，河道回填埋设排水管：本联系单已有监理单位确认。工程量根据联系单、浙江省市政工程预算定额（2010版）规定计算，单价套用浙江省计价依据（2010版）进行组价计算。12.桩基施工开挖护筒位置排除障碍物，破除砼硬化面、挖机挖掘、外运块石及素土回填：本联系单已有监理单位确认。工程量根据联系单、浙江省市政工程预算定额（2010版）规定计算，单价套用浙江省计价依据（2010版）进行组价计算。13.部分承台进行土方外运：本联系单已有监理单位确认，但本联系单“驳运”装卸及运输机械不明、运距不明，出具推断性意见。工程量根据联系单、施工图纸、浙江省市政工程预算定额（2010版）规定计算；由于运距不明，单价按市场价10～35元/立米取定。14.5P0（4P3）分孔线、支座中心线变更及6P0支座中心线变更：本联系单有设计单位、监理单位确认，增加工程量根据联系单计算。单价按分包合同劳务清单单价及市场价取定。钢箱梁增加吊装费用，非分包人施工，不予计取。15.箱梁支架地基变更处理与投标方案地基处理事宜：本联系单已有监理单位确认。根据分包合同第13.3条，施工组织设计属于承包人义务；根据分包合同第14.4条，分包人应严格按照……施工组织设计精心组织施工。承包人在签订分包合同后，变更了施工方案，引起工程量变更，应予以调整分包价款。工程量根据联系单、施工图纸、投标施工方案、变更施工方案、浙江省市政工程预算定额（2010版）规定计算，单价套用浙江省计价依据（2010版）进行组价计算。此签证单增加了C20混凝土用量。根据询问笔录，混凝土由承包人提供。16.钢防撞护栏预埋管相接、U6联人孔：分包人提出价款为0元。确定为0元。17.专家根据现场实际地质情况，要求对碗扣脚手支架进行加密处理：本联系单已有监理单位确认。根据分包合同第13.3条，施工组织设计属于承包人义务；根据分包合同第14.4条，分包人应严格按照……施工组织设计精心组织施工。承包人在签订分包合同后，变更了施工方案，引起脚手架钢管、人工用量增加，应予以调整分包价款。工程量根据联系单、施工图纸、投标施工方案、变更施工方案、浙江省市政工程预算定额（2010版）规定计算，单价套用浙江省计价依据（2010版）进行组价计算。18.匝道160模数式伸缩装置施工确认：分包人提出价款为0元。确定为0元。（四）领用建材1.承包人供应的材料品种钢筋、水泥、混凝土，根据实际施工图、签证单计算用量，损耗系数按分包合同约定，得出分包人材料理论可用量。2.材料实际用量根据“葛陈军”签字认可的对账单进行统计。3.对明显超出分包范围的沥青砼、桩基声测管、桩基C30水下砼、桩基水泥注浆、桩基钢筋笼仅作实际用量统计，但不出具鉴定意见。4.碎石、砂、矿渣对账单上已有单价，予以采用。5.分包合同约定“分包人领用的钢筋、水泥、混凝土的……超出部分按承包人实际购买价并加收10%……”，由于未收到双方认可的实际购买价资料，对账单上也没有标明单价，故按对账单月份温州工程造价信息综合版信息价平均价取定，“加收10%”也不予考虑。6.领用建材部分扣款证据资料复杂、混乱、不充分，故我公司本次鉴定列之为推断性意见。（五）其他领用设备物资、应承担费用及罚款、其他结算阶段待扣除的费用1.土方外运费：土方外运未包括在分包合同内，应由承包人自行承担。2.设备标示牌、宣传物料：根据分包合同17.2条款，承包人……提供必须的安全防护设施。由承包人承担相应责任及发生的费用。3.分包房租费用：承包人提供的证据，金额显示为47600元。分包人庭审未予以承认。请法院裁定扣除费用。4.工程罚款：为承包人处罚分包人的罚款。承包人提供的罚款证据中，金额显示为16300元。分包人非“葛陈军”签字认可，分包人庭审未予以承认。请法院裁定扣除费用。5.工作服、安全帽：承包人提供的证据，部分数量有“葛陈军”签字认可，证据上没有单价合价。承包人要求金额为19411.4元。请法院裁定扣除费用。6.水电费用：根据分包合同补充条款，单价中已包含施工用水用电费用，结算时按实际使用量扣除。承包人提供的电费证据中，分包人非“葛陈军”签字认可。请法院裁定扣除费用。7.扣管材：承包人提供的证据P336，“葛陈军”已签字认可。扣除1386元。8.法庭审理笔录P11，除上述内容外，承包人提出的其他内容：承包人未提供证据，不计。（六）套用浙江省计价依据（2010版）组价情况说明1.人工单价按2015年7月温州工程造价信息综合版信息价。2.钢绞线主材单价按2015年10月浙江交通建设工程价格信息温州地区信息价。3.其他材料单价按签证单提出月份的温州工程造价信息综合版信息价。4.费用费率取定说明（1）企业管理费按浙江省计价依据（2010版）及分包合同签订日执行的相关造价文件规定的费率（以下简称费率）中值取定；（2）利润按费率下限取定；（3）安全文明施工费：考虑双方均有发生支出，按费率中值*50%取定；（4）夜间施工增加费、二次搬运费、已完工程及设备保护费、冬雨季施工增加费、行车行人干扰增加费按费率中值取定；（5）规费：其中的排污费应为承包人支出，考虑分包人支出其中的社保费、公积金，按费率*80%取定；（6）民工工伤保险费、意外伤害保险费按费率取定；（7）税金按费率取定。5.其他未提及的按分包合同签订日温州市所执行的浙江省计价依据（2010版）及相关文件执行。五、审核结论（一）确定性意见合计33535856元。具体金额见表1司法鉴定汇总表。（二）推断性意见1.部分承台进行土方外运：SZGJ2016-010签证单，本联系单已有监理单位确认，但本联系单“驳运”装卸及运输机械不明、运距不明，故出具推断性意见。工程量根据联系单、施工图纸、浙江省市政工程预算定额（2010版）规定计算；由于运距不明，单价按市场价10～35元/立米取定。根据证据资料，本工程土方外运由其他专业公司进行分包，推断本签证单应为场内转运。建议按10元/立米计算，具体请法院裁定。2.本次鉴定意见对明显超出分包范围的沥青砼、桩基声测管、桩基C30水下砼、桩基水泥注浆、桩基钢筋笼仅作实际用量统计，但不出具鉴定意见。与双方在询问笔录编号002中的意见基本一致。领用建材部分扣款证据资料复杂、混乱、不充分，故我公司本次鉴定列之为推断性意见。建议按本推断性意见，具体请法院裁定。3.具体金额见表1司法鉴定汇总表。（三）无法鉴定，请法院裁定部分1.其他领用设备物资、应承担费用及罚款、其他结算阶段待扣除的费用：为双方财务来往费用。根据分包合同，扣款理由成立。证据为承包人提供，分包人不予承认，故请法院裁定。2.具体金额见表5序号3、4、5、6。（四）合计为以上三点合计金额。”为此，原告支出鉴定费380000元。表一司法鉴定汇总表项目名称：（2018）温龙法委鉴字第261号单位：元序号项目名称合价备注建议一确定性意见工程价款详见表2其他领用设备物资、应承担费用及罚款、其他结算阶段待扣除的费用-1386详见表5二推断性意见部分承台进行土方外运36500~127750详见表3材料扣款-6216101详见表4-6216101三无法鉴定，请法院裁定部分其他领用设备物资、应承担费用及罚款、其他结算阶段待扣除的费用-322014详见表5四合计一+二+三表五其他领用设备物资、应承担费用及罚款、其他结算阶段待扣除的费用序号项目名称单位承包人提出扣款鉴定扣款备注土方外运费元-33075设备标示牌、宣传物料元-14059分包房租费用元-47600无法鉴定，请法院裁定工程罚款元-16300无法鉴定，请法院裁定工作服、安全帽元-19411无法鉴定，请法院裁定水电费用元-238703无法鉴定，请法院裁定扣管材元-1386-1386其他内容元小计：确定部分元-1386无法鉴定，请法院裁定部分元-322014审理中，双方认可上海城建公司已向南通博华公司支付工程款共计25706789元，双方一致认可涉案工程业主于2018年6月1日已投入使用。另查明，南通博华公司的经营范围为：建筑劳务分包；市政工程、建筑工程、绿化工程、土石方工程、装饰装潢工程施工。一审法院认为，南通博华公司与上海城建公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应严格履行合同。关于南通博华公司主张的涉案工程款问题。鉴定意见对工程价款的确定性意见为33537242元，对部分承台进行土方外运的推断性意见为36500元-127750元，建议意见是36500元，因涉案工程土方外运已由其他专业公司进行分包，故鉴定机构推断签证单的土方外运应为场内转运的意见原判予以采纳，故部分承台进行土方外运确定为36500元，即涉案工程价款确认为33573742元。南通博华公司虽对该鉴定意见提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，故原判不予采纳。关于上海城建公司主张在本案中应予以抵扣的相关款项问题。鉴定意见对材料扣款的推断性意见为扣6216101元，建议意见为6216101元。对其他领用设备物资、应承担费用及罚款、其他结算阶段待扣除的费用的意见为：土方外运费及设备标示牌、宣传物料应由上海城建公司承担，对扣管材的确定性意见为扣1386元，分包房租费用、工程罚款、工作服、安全帽、水电费用等无法鉴定，请法院裁定部分的金额共计为322014元。对于扣管材1386元，双方均未提出异议，予以确认；土方外运费及设备标示牌、宣传物料的相关费用应由上海城建公司承担，故不予确认；对于材料扣款，双方的合同中约定：“分包人领用的钢筋、水泥、混凝土的实际领用量如超过图纸理论用量，超出部分按承包人实际购买价并加收10%从分包工程款中扣除。”，因上海城建公司未提供其实际购买价的相关证据，故对鉴定机构按对账单月份温州工程造价信息综合版信息价平均价取定并对“加收10%”不予考虑的鉴定意见予以采纳，而南通博华公司亦未提供其领取的材料均系用于涉案工程的相关证据，故对材料扣款确认为6216101元。对于上海城建公司主张的水电费，上海城建公司提供的证据不足以证实全部水电费系涉案工程所支出，但结合双方签订的合同中合同造价中包括了水电费126000元，故水电费扣除亦酌情确认为126000元。对于上海城建公司主张的工程罚款，工程罚款单系上海城建公司单方所出具，不予确认。对于分包房租费用，上海城建公司提供的分包房租费用确认单未经南通博华公司确认，不足以证实南通博华公司应承担该全部租金47600元，但双方的合同中有约定“施工及管理人员必须由承包人统一管理，房间租用空调房每间每月1400元，无空调房每间每月700元收取租费，房租费用均包含水电费”，而工作服、安全帽的领取在物资领用记录表中部分有葛陈军、王军等南通博华公司工作人员的签字确认，但物资领用记录表中未显示单价，故结合本案的实际情况，对上海城建公司主张的分包房租费用和工作服、安全帽扣款金额酌情确认为20000元。综上，上海城建公司主张的扣除金额共计确认为6363487元，超出部分，依据不足，不予确认。关于上海城建公司应支付的工程款金额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案原告未提供工程已竣工验收合格的相关的证据，但双方一致认可涉案工程业主于2018年6月1日已投入使用，故2018年6月1日可视为竣工日期。双方签订的合同中约定：“本工程竣工验收合格并收到发包人工程价款后1个月内支付到合同总价90%，待承包人收到发包人竣工结算工程款后1个月内付至合同总价95%，余款作为工程保修金，待保修期年满后按实结算。”因涉案工程保修期未届满，南通博华公司亦未提供上海城建公司已经与发包人进行竣工结算工程款的相关证据，故按照双方的合同约定，上海城建公司应支付南通博华公司90%的工程款，而涉案工程价款已确认为33573742元，即上海城建公司应支付南通博华公司的工程价款金额为30216367.8元（33573742元*90%），扣除上海城建公司已支付的工程款25706789元，上海城建公司实际应支付南通博华公司的工程价款金额为4509578.8元。而南通博华公司应支付上海城建公司的金额分别为：扣管材1386元，材料扣款6216101元，水电费126000元，分包房租费用和工作服、安全帽扣款20000元，即总金额为6363487元。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，上海城建公司有权主张抵销，而抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。本案中，上海城建公司在提出答辩时提出抵销的意思表示，对上海城建公司主张南通博华公司应支付上海城建公司的款项与上海城建公司应支付南通博华公司的工程款进行抵销的主张，予以支持。因南通博华公司应支付上海城建公司的款项共计6363487元，已经超出上海城建公司应支付南通博华公司的工程款4509578.8元，故双方互负的债务在4509578.8元的同等数额内消灭。综上，现南通博华公司要求上海城建公司支付工程款24622621元及逾期利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回南通博华公司的诉讼请求。本案受理费171654元，减半收取85827元，财产保全费5000元，由南通博华公司负担。鉴定费380000元，由南通博华公司负担190000元，由上海城建公司负担190000元。本院二审审理期间，双方均没有提供证据。应本院要求，上海城建公司向本院提交了双方签订合同时南通博华公司提交的营业执照及资质文件，根据营业执照显示，南通博华公司经营范围为建筑劳务分包：市政工程、建筑工程、绿化工程、土石方工程、装饰装修工程施工，资质证书显示，南通博华公司具备砌筑作业分包劳务分包一级资质，承包工程范围包括砌筑作业分包劳务分包（一级）、木工作业分包劳务分包（一级）、抹灰作业分包劳务分包（一级）、油漆作业分包劳务分包（一级）、混凝土作业分包劳务分包（不分等级）、脚手架作业分包劳务分包（一级）、模板作业分包劳务分包（一级）、焊接作业分包劳务分包（一级）、水暖电安装作业分包劳务分包（不分等级）。针对上海城建公司提交的上述证据，南通博华公司认为应当提供建设行政主管部门查询信息。关于上海城建公司提交的上述证据，本院认为，上述证据均加盖南通博华公司印章，且南通博华公司未对上述证据的真实性提出异议，对证据的真实性予以确认。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定分包范围为劳务分包，根据工程量清单及清单各项目内容，合同约定施工内容为浇筑、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、场地恢复、清洁等项目，南通博华公司作为分包合同的承包人，不提供机械设备和主材，仅提供钢筋、水泥等辅料，再结合双方约定的计价方式，采用固定劳务报酬，即工程价款主要指向人工费，故以上述分析，双方之间存在劳务分包关系。对于南通博华公司的施工劳务资质，上海城建公司已提交了南通博华公司的营业执照、资质证明等资料，南通博华公司对其自身资质消极举证，根据现有资料，应认定南通博华公司具备施工劳务资质。因此，双方之间建立的劳务分包合同合法有效，南通博华公司针对合同性质和资质主张合同无效，理由不能成立，本院不予支持。关于本案一审程序及司法鉴定意见。南通博华公司依据《司法鉴定技术规范》（SF/ZJD0500001—2014）相关条款就本案一审鉴定程序提出异议，但该司法鉴定技术规范已于2018年11月8日即本案一审鉴定启动前被司法部发文废止，故南通博华公司据此主张司法鉴定程序违法，理由不能成立，本院不予支持。但一审判决在采纳司法鉴定意见过程中，就当事人针对司法鉴定意见书提出的异议未作充分回应确有不当，本院予以指正。本院在二审期间，重新就南通博华公司提出的异议进行书面审查，现就南通博华公司提出的异议简要分析如下：1.关于合同价款，鉴定人在鉴定过程中已组织双方当事人进行询问，鉴定意见同时考虑各版本施工图纸的形成时间和双方协议签订时间，在根据分包合同劳动报酬总价约定的基础上对超出部分工程量据实调整，合同计价方式符合双方约定；2.关于计价费率取值，双方并无明确约定，鉴定意见对企业管理费、安全文明施工费、夜间施工增加费等按费率中值取定，对利润率按费率下限取定，总体符合市场一般取费标准，未见显失公平，不宜予以调整；3.关于合同外工程价款计价，南通博华公司主张施工工程价款，应由其承担已实际施工的举证责任，以现有施工图纸尚不能认定存在雨水斗篦子、沥青路面泄水管、背包预埋件等施工内容，且在部位不明时，仅凭现场踏勘难以取价，同样，对于高架防撞墙增加的接线箱、灯箱等，因缺乏变更施工图纸，对于实际施工状况无法确定，故鉴定意见在现有资料下对上述项目不予计取并无不当，至于签证17所涉脚手架加密处理，南通博华公司提出的异议系对鉴定意见理解不当；4.关于部分组价项目，根据双方签订的分包合同，涂料项目、脚手架搭设项目的劳务清单均已包含辅料费用，不再单独计价符合双方约定。综合上述分析，鉴定意见总体规范，南通博华公司提出的异议理由依据不足，原判采纳鉴定意见正确，本院予以维持。关于上海城建公司主张抵扣款项的问题。双方在分包合同补充条款中已经就工程款抵扣进行约定，在南通博华公司主张工程款情况下，上海城建公司无需就约定扣除项目提出反诉，一审法院直接对工程造价、应扣工程款、应付工程款一并予以审查正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费171654元，由上诉人南通博华建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年七月二日书记员  江佳颖