浙江省温州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙03刑初145、197号 公诉机关浙江省温州市人民检察院。 被告人刘美华，女，1972年6月19日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地浙江省平阳县。曾因犯贩卖毒品罪于2002年12月11日被平阳县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元；因犯贩卖毒品罪于2018年1月4日被平阳县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币16000元（因患有严重疾病，于同年3月5日被平阳县人民法院决定暂予监外执行一年）；因犯贩卖毒品罪于2018年5月31日被平阳县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，与原犯贩卖毒品罪被判处的有期徒刑四年，并处罚金人民币16000元并罚，决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币18000元（均未执行）；因犯贩卖毒品罪于2018年11月8日被平阳县人民法院判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币42000元，与原犯贩卖毒品罪被判处的有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币18000元并罚,决定执行有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币60000元。因本案于2018年11月10日被监视居住，同月17日被刑事拘留，同日变更为取保候审，2019年5月8日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于浙江省平阳县看守所。 辩护人林小景，浙江金瓯律师事务所律师。 浙江省温州市人民检察院以温检公诉部刑诉〔2019〕132号起诉书、温检二部刑补诉〔2019〕1号补充起诉决定书指控被告人刘美华犯贩卖毒品罪，分别于2019年9月3日、12月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员陈富等二人出庭支持公诉，被告人刘美华及其辩护人林小景到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市人民检察院指控： 1.2018年7月5日，被告人刘美华通过其支付宝账户转账8500元人民币，向卢某购买约20克海洛因用于自己吸食和贩卖。 2.同年10月25日，刘美华联系林某并约定以人民币4500元向其购买10克甲基苯丙胺（冰毒）。后林某将约9.6克甲基苯丙胺在福建省福鼎市贩卖给刘美华。 3.同年11月初某日，刘美华在浙江省平阳县附近以人民币300元价格将0.3克甲基苯丙胺贩卖给余某。 4.同年11月10日14时40分许，肖某通过手机与刘美华联系并约定向其购买甲基苯丙胺，随后通过手机微信转账人民币300元到刘美华账户。刘美华即将0.46克甲基苯丙胺藏匿于平阳县一花盆内，并将藏毒地点微信发给肖某。随后，肖某从该处取得甲基苯丙胺。 5.同年11月，刘美华约定向林某购买海洛因并于同月14日、15日，转账给林某合计人民币73000元。后林某去云南省临沧市联系购毒事宜。同月17日2时许，刘美华在平阳县国际大酒店与林某接头时，被民警抓获。 6.2019年2月11日、14日、16日、18日，刘美华先后四次以人民币200元、300元不等的价格在平阳县贩卖海洛因给郭某。 7.同年4月17日，刘美华在平阳县附近以人民币200元的价格向付某贩卖海洛因。 公诉机关就上述指控的事实向本院提交了相关的证据材料。据此认为，被告人刘美华的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。同时刘美华系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；刘美华系毒品再犯，应从重处罚。 被告人刘美华辩称，自己向卢某购买的海洛因全部用于自己吸食；2018年10月，自己没有向林某购买冰毒，且同年11月向林某转账73000元有部分是用于购买灵芝粉。其辩护人提出，起诉书指控的刘美华向林某两次购买毒品的事实不清、证据不足；没有证据证实刘美华向卢某购买的海洛因用于贩卖，只能认定系非法持有毒品；刘美华具有自首情节，以贩养吸，请求从轻处罚。 经审理查明：2018年7月份以来，被告人刘美华多次购买毒品用于吸食和贩卖，具体如下： 1.2018年7月5日，刘美华通过其支付宝账户转账人民币（以下同）8500元，向卢某购买约18克海洛因。 2.同年10月下旬的一天，刘美华联系林某并约定以4500元的价格向其购买10克甲基苯丙胺（冰毒）。后林某在福建省福鼎市胺贩卖给刘美华。 3.同年11月初的一天，刘美华在浙江省平阳县附近以300元的价格将0.3克甲基苯丙胺贩卖给余某。 4.同月10日，肖某联系刘美华购买甲基苯丙胺，并转账300元给刘美华。刘美华即将0.46克甲基苯丙胺藏匿于平阳县一花盆内，并通过微信将藏毒地点发给肖某。随后，肖某从该处取得甲基苯丙胺。 5.同年11月，刘美华约定向林某购买价格为每克约三、四百元的海洛因，并于同月14日、15日，转账给林某合计人民币73000元。后林某去云南省临沧市联系购毒事宜。同月17日2时许，刘美华在平阳县国际大酒店与林某接头时，被民警抓获。 6.2019年2月11日、14日、16日、18日，刘美华先后四次在平阳县以200元、300元不等的价格贩卖海洛因给郭某。 7.同年4月17日，刘美华在平阳县附近以200元的价格向付某贩卖海洛因。 以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： （一）被告人刘美华的供述,供认2018年7月5日，自己用号码为135××××7262的手机联系“老外”要购买海洛因，约定450元一克，购买20克，并通过支付宝账户向其户名为马权飞，尾号为1843的中国工商银行卡转了8500元,“老外”收到钱后告知自己海洛因放在浙江省苍南县龙港镇西一街某个电表箱内，本来是要9000元的，后来拿到的时候只有18克多，就少给了500元。同年10月底一天，自己和“刘大哥”联系好购买10克冰毒，然后在福建省福鼎市拿到了用塑料封口袋包装的毒品，外面一个黑色袋子，重约10克的冰毒。没多久“刘大哥”向自己借钱，自己答应借给他2000元，在他农行卡里存了6500元，即4500元购买10克冰毒，后称量只有9.6克，毒品小部分被自己卖了，大概同年11月初一天，自己卖给“逍遥”300元约0.3克冰毒，地点在平阳县。同年11月的一天，自己的微信号“阿华”收到对方求购300元冰毒的信息，收钱后，自己将毒品包好扔在平阳县巴黎城装潢市场二楼一个花盆里，自己通过微信告诉了对方。同年11月份初,“刘大哥”和自己说云南有海洛因的货源，质量很好。自己于11月14日、15日分别给“刘大哥”的农行卡存了50000元、23000元。“刘大哥”说海洛因价格大概三、四百一克，自己想多买点,“刘大哥”说钱不够，还要再给钱。后来“刘大哥”说可以先带部分海洛因回温州给自己，剩下毒品的事情见面再说。同月16日,两人约好在平阳国际大酒店706包厢见面商谈，后来在大堂被民警抓住了。“刘大哥”手机号码是185××××6989、137××××5936，他提供的农行账号户名是林某。自己的手机号码是158××××8289、135××××7262、138××××2501。2019年2月11日23时30分许，自己号码为135××××7262的手机接到号码为157××××1386（“阿雄”）的手机向自己买海洛因。后对方（微信号“闻涛弄潮”）向自己微信转账200元，自己在平阳县拿了东西给他。同月14日、16日、18日,“阿雄”又向自己各买了200、300元不等的海洛因。同年4月份一天，付某联系自己购买海洛因，通过微信转账付了200元，自己收钱后在鳌江镇商业城附近将一小包海洛因卖给了他。 辨认笔录，证实经刘美华对照片进行辨认，确认郭某即“阿雄”，林某即“刘大哥”，余某即“逍遥”以及付某的身份。 （二）证人证言 1.证人林某的证言，证实2018年10月下旬的一天，朋友“温州刘”来到福建福鼎市联系自己要买10克冰毒，自己联系了“光头帮”，他说有，然后自己把朋友的电话给了“温州刘”，他们自己联系了。事后,“温州刘”告诉自己在福鼎市包冰毒，价格是4500元，“温州刘”把6500元打到了自己的农行账户上，其中2000元是借给自己的，自己把4500元给了“光头帮”。同年11月12日，“温州刘”让自己帮她买海洛因，自己乘飞机去了昆明，自己让“温州刘”打了73000元给自己。自己拿到钱就跟卖海洛因的上家联系，送到温州要三、四百一克。后来自己又找“温州刘”要钱，她不给了，然后自己说毒品已经买到了，约好在平阳国际大酒店交给她，后来到大堂就被抓了。自己的联系方式是185××××6989，“温州刘”的号码是138××××2501。自己的农行卡号是62×××78。并确认了他的农行卡于2018年10月27日现存6500元；同年11月14日现存50000元；次日转入23000元的转账记录。 辨认笔录，经林某对照片进行辨认，确认刘美华即“温州刘”。 2.证人余某的证言，证实2018年11月初，自己电话联系刘美华购买了300元的冰毒，后在平阳县新纪元学校门口的路边交易，大概0.3克。自己的微信号是“逍遥”，手机号码是189××××1171，刘美华的手机号码是138××××2501。 辨认笔录，证实经余某对照片进行辨认，确认了刘美华的身份。 3.证人肖某的证言，证实2018年11月10日，自己用号码为153××××5111的手机联系号码为138××××2501的女子刘美华购买300元毒品。刘美华给自己发了图片及语音，告知放毒品的地点。后在平阳县一个花瓶里拿到了冰毒，交易完成后，公安民警将其抓获。 4.证人郭某、杨某的证言，证实郭某分别于2019年2月11日、14日、16日、18日向“阿华”各购买了300元左右的毒品，其中“阿华”老公周某有送毒品给郭某，杨某有转毒资给郭某购毒。 辨认笔录，证实经郭某对照片进行辨认，确认了刘美华即“阿华”以及周某的身份。 5.证人周某的证言,证实2019年2月份的一天，自己帮刘美华拿了一包200元的海洛因给“阿雄”。 辨认笔录，证实经周某对照片进行辨认，确认郭某即“阿雄”。 6.证人卢某的证言，证实自己让马权飞办过一张中国工商银行卡，卡号为62×××43，用于收取毒资。 7.证人付某的证言，证实2019年4月中旬一天，自己向刘美华购买了200元海洛因，在平阳县民房后门同刘美华碰面，自己通过微信转账200元给刘美华，她将一包毒品给自己。 辨认笔录，证实经付某对照片进行辨认，确认了刘美华的身份；经对地点进行辨认，确认平阳县民房旁边即毒品交易地点。 （三）书证、物证 1.检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、清单，证实公安民警扣押了刘美华身上的白色ＯＰＰＯ手机一部，手机号码为135××××7262；在林某的兜内发现手机一部，号码为185××××6989；一张农行卡，卡号为62×××78，还有机票4张，分别是临沧到昆明，昆明到温州，昆明到临沧，温州到昆明的机票。 2.银行账户明细、刑事检查笔录、电子勘验笔录、照片、调取、接受证据清单、称量／取样笔录，证实2018年7月5日，户名为马权飞，卡号为62×××43的工商银行卡收到刘美华支付宝转账8500元；2019年4月17日，付某微信转账给刘美华200元；同年2月11-18日，郭某收到杨某几百元不等的红包，周某收到郭某几百元不等的红包；同年11月10日，肖某向刘美华购买冰毒并转账给刘300元，同日，侦查人员从肖某处调取了冰毒疑似物一包，经称量净重0.46克。 3.通话记录，证实号码为138××××2501（刘美华）的手机同号码分别为153××××5111（肖某）、189××××1171（余某）、185××××6989（林某）的手机在案发期间存在多次联系；号码为158××××8289（刘美华）的手机同号码为185××××6989（林某）的手机在案发期间存在多次联系。 4.刑事判决书，证实被告人刘美华因贩卖毒品多次被判处刑罚的情况。 5.医疗记录，证实被告人刘美华因甲状腺疾病前往医院就诊的情况。 6.户籍证明、归案经过，证实被告人刘美华的身份和归案情况。 （四）理化检验报告，证实从肖某处提取的毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分。 以上证据经庭审举证、质证，均合法、有效，能够相互印证证明本案的事实，本院予以确认。除上列证据予以证实外，公诉人还出示了被告人刘美华所持的号码为138××××2501、158××××8289的手机同林某、周某等人所持手机的通话记录的音频原件，因涉及侦查秘密，本院已依法予以庭外核实，被告人刘美华及其辩护人对该通话录音未提出任何异议，本院予以确认。 关于被告人的辩解和辩护人的辩护意见。（1）关于被告人刘美华两次向林某购买毒品的事实、证据问题。经查，刘美华在侦查阶段对该两节事实均予以供认，林某对该事实也做过相应的供述，刘美华所持的号码为138××××2501、158××××8289的手机同林某所持手机的通话记录的音频原件能够印证证实刘美华、林某两次进行毒品交易的事实。刘美华庭审中辩称于2018年10月向林某购毒这节事实系其自己编造以及于同年11月向林某购毒的资金中有部分用于购买灵芝粉的事实均与在案证据矛盾，且无合理解释。（2）关于被告人刘美华向卢某购买海洛因的定性问题。经查，刘美华供称自己于2018年7月5日向“老外”（卢某）约定购买海洛因20克，450元一克，后来拿到的时候只有18克多，故向对方转账8500元，能得到银行账户明细的印证，故依据有利于被告人原则，认定刘美华向卢某购买约18克海洛因；刘美华于2002年、2018年1月、5月曾多次因贩毒被判处刑罚，根据相关法律规定，该节事实的毒品数量应当计入贩卖毒品的总量，不应定非法持有毒品罪。（3）关于被告人刘美华是否构成自首问题。经查，刘美华虽有投案并如实供述部分贩毒事实的行为，但该行为系被采取强制措施期间如实供述同种罪行，依法不能认定为自首。综上，被告人及辩护人的相关意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。 本院认为，被告人刘美华违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。刘美华的一部分犯罪事实是在浙江省平阳县人民法院2018年11月8日判决宣告之前的漏罪，另一部分是判决宣告之后又犯的新罪，对上述两部分犯罪应依法分别予以数罪并罚。刘美华系毒品再犯，应予从重处罚。鉴于部分事实系犯罪未遂以及本案的具体情节，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第二十三条，第三百五十六条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第七十条，第七十一条，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘美华犯贩卖毒品罪（漏罪），判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币40000元，与浙江省平阳县人民法院（2018）浙0326刑初742号刑事判决判处的有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币60000元并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币100000元；被告人刘美华犯贩卖毒品罪（新罪），判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与已确定的有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币100000元判决尚未执行的刑罚并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，罚金人民币100000元。 二、扣押在案的作案工具白色OPPO手机一部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周坚国 审 判 员  林方芳 人民陪审员  潘景义 二〇二〇年七月三日 代书 记员  龙 梦