浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1501号 上诉人（原审原告）：钱赛清，女，汉族，1980年5月16日出生，住浙江省宁波市江北区。 委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京中公教育科技有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区兴宁路66号1幢164幢（4-1、4-3、4-4、4-5、4-6、4-7、4-8）。 代表人：吕传义，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：陈可，女，该分公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：北京中公教育科技有限公司。住所地：北京市海淀区学清路38号B座9层911室。 法定代表人：王振东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵金辉，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审第三人）：北京中公教育科技有限公司杭州分公司。住所地：浙江省杭州市下城区新天地商务中心4幢东楼401-407室、501-507室、601-607室。 代表人：何有立，该分公司经理。 委托诉讼代理人：何建红，女，该分公司工作人员。 上诉人钱赛清因与被上诉人北京中公教育科技有限公司宁波分公司（以下简称中公教育宁波公司）、北京中公教育科技有限公司（以下简称中公教育公司）、北京中公教育科技有限公司杭州分公司（以下简称中公教育杭州公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2019）浙0291民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 钱赛清上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：中公教育公司在各地设有分公司，实行网络一体化管理，辅助人员的所有员工都由统一的网络系统接受工作指派。上诉人与中公教育公司签订劳动合同后，被派驻在宁波工作。中公教育宁波公司成立后，上诉人接受中公教育总部网络和中公教育宁波公司管理指派，工作成果直接交付中公教育公司，社会保险费则由中公教育宁波公司负担。本案仲裁期间，中公教育宁波公司否认与上诉人存在劳动关系，并提交了一份与中公教育杭州公司的劳动合同，但又当庭撤回，这个合同显然是伪造的。上诉人从未与中公教育杭州公司签订过劳动合同。一审法院认定2019年2月至4月期间中公教育杭州公司通过电子邮件、QQ等方式通知上诉人到杭州办公，与事实不符。QQ通知中没有表明中公教育杭州公司身份，而且QQ群的名称是“浙江总部群”而不是中公教育杭州公司群。上诉人只向中公教育宁波公司要求恢复指纹记录及工作账号，并未向中公教育杭州公司主张。上诉人也未向中公教育杭州公司要求支付工资。上诉人只陈述中公教育公司在浙江设置编辑岗位，并未陈述该编辑岗位就是中公教育杭州公司的。 中公教育公司、中公教育宁波公司辩称，中公教育公司、中公教育宁波公司与上诉人之间不存在劳动关系，与上诉人存在劳动关系的是中公教育杭州公司。上诉人的工作岗位是编辑岗位，中公教育宁波公司并无该岗位，对此上诉人在一审期间是认可的。上诉人要求中公教育公司承担责任，但未经劳动仲裁前置程序，应另行申请劳动争议仲裁。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 中公教育杭州公司未作答辩。 钱赛清向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令中公教育宁波公司支付违法解除劳动关系赔偿金187256.40元、2018年年休假工资13593.931元、2017年至2018年周末加班费10422元、2019年2月26日至2019年4月23日工资16800元；2.判令中公教育公司、中公教育杭州公司承担连带责任。 一审法院审理认定：2019年4月23日，中公教育杭州公司向钱赛清发出《解除劳动合同通知书》，载明“根据你与中公教育杭州公司所签《劳动合同书》的约定以及你爱人姜涛（身份证号码：2305231979××××××××）离职后从事与公司经营内容完全相同的培训业务、违反竞业限制约定的实际情况，公司为适应工作需要，2019年2月3日通知你到公司所在地杭州报到工作、薪资待遇不变。但你没有按要求到岗报到，后经公司多次通知，至今仍未到岗，已经构成累计旷工时间超过3天的行为，符合《劳动合同书》关于解除劳动合同的约定情形。公司根据与你签订的《劳动合同书》第十八条第（三）款第3项‘一年内累计旷工时间超过三天公司可以解除劳动合同’的约定，现正式通知你：中公教育杭州公司与你签订的《劳动合同书》于2019年4月23日解除，同时终止双方的劳动关系，请根据公司有关规定配合办理工作交接手续。”随后，钱赛清以中公教育宁波公司为被申请人向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金、工资、年休假工资、加班费。2019年7月12日，宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会裁定驳回申请人钱赛清的全部仲裁请求。钱赛清遂诉至一审法院。 钱赛清工作岗位为编辑岗，工作地点位于中公教育宁波公司内。钱赛清社会保险参保证明载明的参保单位为中公教育宁波公司，工资则由中公教育公司代付专用户发放。2019年2月至4月期间，中公教育杭州公司通过邮件、QQ通知方式，要求钱赛清到杭州办公。钱赛清向中公教育杭州公司答复称，其不同意异地调岗，仅同意在任职地（宁波）调岗，同时指出中公教育杭州公司于2019年2月26日删除了其指纹记录，要求中公教育杭州公司恢复其指纹记录及工作账号，并发放拖欠的工资。期间，钱赛清多次向中公教育杭州公司申请调休假。 双方均确认，中公教育宁波公司没有编辑岗位。中公教育公司总部研究院及中公教育杭州公司下属部门浙江研究院设置编辑岗，负责讲义和课程研发。钱赛清直接向中公教育公司总部研究院交付劳动成果。钱赛清陈述其工作由中公教育公司指派。中公教育杭州公司陈述，其对于钱赛清向中公教育公司交付的劳动成果予以认可。 钱赛清于2010年10月与中公教育公司签订了为期两年的劳动合同，岗位为师资。后续签过数次。钱赛清陈述，因中公教育公司于2017年12月在浙江设置事业单位编辑岗，基于照顾家庭和小孩的考虑，其同意工作岗位调整为编辑岗。中公教育公司、中公教育宁波公司及中公教育杭州公司均陈述，钱赛清系与中公教育杭州公司存在劳动关系，中公教育杭州公司委托中公教育宁波公司代缴钱赛清的社保、公积金，中公教育杭州公司委托中公教育公司代付钱赛清的工资。 一审法院审理认为：本案的主要争议焦点为钱赛清与谁存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的，一方提供劳动力，另一方提供劳动报酬的社会关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。可见，劳动关系的实质要件在于：劳动者接受用人单位劳动管理，向用人单位提供劳动，接受用人单位报酬。钱赛清主张其与中公教育公司、中公教育宁波公司存在双重劳动关系。一审法院认为，劳动合同法等相关法律法规虽然并没有明确确认双重劳动关系，但根据一般法理，双重劳动关系中每个劳动关系也需符合劳动关系的构成要件。本案中，钱赛清于2010年10月与中公教育公司签订了为期两年的劳动合同，岗位为师资，之后又数次续签。后因中公教育公司在浙江设置事业单位即浙江研究院，钱赛清于2017年11月岗位由师资调整为编辑岗，从事讲义和课件的研发。1.双方均确认中公教育宁波公司并无编辑岗，钱赛清虽然在中公教育宁波公司办公场所办公，但钱赛清的劳动成果并未交付给中公教育宁波公司，而是直接交付给中公教育公司总部研究院。钱赛清也未能举证证明其提供的劳动系中公教育宁波公司的业务组成部分。中公教育杭州公司则认为钱赛清系其公司下属部门浙江研究院员工，其认可钱赛清向总部研究院直接交付劳动成果的形式。2.钱赛清的指纹记录由中公教育杭州公司删除，钱赛清也多次通过邮件、QQ通知形式要求中公教育杭州公司恢复其指纹记录、系统登录账号，并多次向中公教育杭州公司人力部门申请调休假。之后，亦是由中公教育杭州公司通知钱赛清解除劳动关系。可见，现有证据表明钱赛清受中公教育杭州公司劳动管理，其受中公教育杭州公司考勤制度、调休假制度等制度的约束。钱赛清未能举证证明其受中公教育宁波公司劳动管理。3.钱赛清报酬显示为中公教育公司代付专用户发放。对此，中公教育公司与中公教育杭州公司均确认该代发工资系由中公教育杭州公司发放。而钱赛清也多次通过邮件、QQ通知形式要求中公教育杭州公司发放拖欠的工资。钱赛清未能举证证明中公教育宁波公司向其支付过劳动报酬。钱赛清的社保及公积金虽然由中公教育宁波公司缴纳，但中公教育公司、中公教育宁波公司及中公教育杭州公司均抗辩称系中公教育杭州公司委托中公教育宁波公司代为缴纳。鉴于现实中确实存在由第三方代缴社保、公积金的情形，并基于上述分析，一审法院对中公教育公司、中公教育宁波公司及中公教育杭州公司的抗辩意见予以采纳。综上，对于钱赛清认为其与中公教育宁波公司存在劳动关系的主张，并据此向中公教育宁波公司主张的相关诉请，一审法院不予支持。人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序。钱赛清虽然曾以中公教育宁波公司为被申请人提起劳动仲裁申请，但该劳动仲裁申请并未将中公教育公司、中公教育杭州公司列为被申请人等仲裁主体，其在本案中将中公教育公司追加为被告、将中公教育杭州公司追加为第三人，并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条应当合并审理的范畴，钱赛清在本案中向中公教育公司、中公教育杭州公司提出的诉讼请求，属于独立的劳动争议，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回钱赛清的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 二审期间，各方当事人争议的事实有： 1.上诉人与中公教育杭州公司是否签订过书面劳动合同。三被上诉人主张中公教育杭州公司与上诉人签订过书面劳动合同，但并未提供相应的合同文本。中公教育杭州公司二审期间另出具一份“劳动合同续订书”，该证据系复印件，上诉人也不认可该证据的真实性，该证据作为劳动合同续订页面也无法证实劳动合同的全部内容。因此，中公教育杭州公司主张其与上诉人签订过书面劳动合同，缺乏事实依据，本院不予采信。 2.解除劳动合同前12个月上诉人月平均工资数额。本院认为，因为劳动者也有参加社会保险和依法纳税的义务，而用人单位负有相关税费的代扣代缴义务，所以通常情况下，劳动者实际直接收取的工资是扣除其应缴费和应纳税的金额，并非其全部应得工资数额。根据上诉人一审期间提供的工资发放短信通知以及工资发放银行流水清单，可以证实上诉人离职前12个月实际所得月工资数额为8400.60元。另外，上诉人又提供社会保险参保证明和住房公积金个人明细清单，可以证明上诉人所主张的其每月所被扣缴的社保缴费个人负担部分525元和公积金缴费个人负担部分780元。上诉人主张其每月纳税金额为150元，该金额相比于被上诉人一审提供的工资明细中的纳税金额，差额部分属于上诉人对自己权利的处分，故本院按照150元确定上诉人的每月纳税额。据此，上诉人主张其解除劳动合同前12个月平均工资数额为9855.60元（8400.60元+525元+780元+150元），本院予以确认。 综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院另认定，解除劳动合同前12个月上诉人钱赛清的月平均工资为9855.60元。 本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1.上诉人是否仅与中公教育杭州公司之间存在劳动关系；2.上诉人被解除劳动合同是否合法；3.上诉人主张的未休年休假工资、加班工资以及2019年2月26日至4月23日期间的工资能否予以支持，由何人承担。针对上述争议问题，本院分析认定如下： 关于劳动关系。由于关联企业之间或者企业总分支机构之间的特殊关系，在劳动用工关系上会出现两个或者两个以上的用工主体对劳动者共同进行管理，劳动者也可能向两个或者两个以上的用工主体提供劳动，这是由于上述用工主体企业经营中的管理混同导致的，通常非劳动者原因。当事人之间可以通过协商一致的方式确定具体的用人单位，由该单位直接承担劳动法上的权利义务。在无约定的情况下确定具体劳动关系主体应当以不损害劳动者权益为原则。从保护劳动者权益角度出发，在这种情况下应当允许劳动者选择关联企业的其中一家（或几家）作为用人单位主张相关权利。本案中，中公教育公司与中公教育杭州公司、中公教育宁波公司之间属于总公司和分支机构的关系，三被上诉人还认可中公教育杭州公司属于省级分支机构，中公教育宁波公司属于其下一级的市级分支机构。上诉人除与中公教育公司签订过为期两年的劳动合同外，并未与中公教育杭州公司签订过书面劳动合同。上诉人的工作场所、工资发放、社保缴费、劳动成果交付以及日常管理分属三被上诉人，三被上诉人排除其他两个被上诉人主张上诉人仅与中公教育杭州公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，也有损上诉人合法权益，本院对此不予支持。一审法院认定上诉人仅与中公教育杭州公司存在劳动关系，属于适用法律有误，应当予以纠正。 关于解除劳动合同是否合法。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，是指用人单位具有符合劳动合同法规定制定的有效的规章制度，劳动者存在违反单位规章制度的行为，且在程度和影响上属于严重违反的，用人单位可以解除劳动合同。中公教育杭州公司出具的《解除劳动合同通知书》中并未载明上诉人所违反的单位具体规章制度，诉讼中也未提供相关的有效单位规章制度作为解除劳动合同的依据，其仅以劳动合同约定为由提出解除不符合法律规定，况且三被上诉人也未提供相应的劳动合同。因此，被上诉人解除劳动合同违反了劳动合同法，属于违法解除，用人单位应当承担违法解除劳动合同赔偿金。上诉人于2010年10月入职从事案涉工作，至解除劳动合同时其工作年限为8年又7个月，故其赔偿金金额应为167545.20元（9855.60元×8.5个月×2倍）。 关于未休年休假工资和加班工资。年休假天数按照日历年度确定，用人单位跨年度安排年休假的应当征得职工本人同意。上诉人主张年休假周期为10月至次年9月份，但未提供相关证据。根据上诉人自述考勤系统显示2018年度年休假已经安排，故对其主张的2018年度存在未休年休假，本院不予采信。由于上诉人的劳动合同于2019年4月23日解除，其2019年1月1日至4月23日可享受的年休假天数为3天。三被上诉人属于总公司和分支机构的关系，相互之间可以也应当指令或请求其他被上诉人提供其所持有的证据，以符合诚信诉讼原则。三被上诉人未提供该期间已经安排年休假的证据，故本院按照举证责任分配原则认定上诉人2019年度应休未休年休假天数为3天。据此，被上诉人应当支付上诉人未休年休假工资为4078.18元（9855.60元÷21.75×3天×300%）。虽然上诉人作为劳动者应当对其主张的加班事实承担举证责任，但考虑到上诉人的个人考勤系统已被被上诉人关闭，相关证据只有被上诉人才掌握，根据“妨碍举证者承担不利后果”的原则，本院对上诉人主张的2018年度加班未调休天数为11.5天，予以确认。据此，被上诉人应当支付上诉人加班工资10422.01元（9855.60元÷21.75×11.5天×200%）。 关于2019年2月26日至4月23日期间的工资。工作岗位作为劳动合同的必备条款，应当由用人单位和劳动者协商一致确定，调整工作岗位除劳动合同已有约定外，属于对劳动合同条款的变更，也应当以协商一致的方式进行。上诉人长期在宁波工作，可视为上诉人与被上诉人之间已经就工作岗位和地点达成了一致。中公教育杭州公司单方调整上诉人的工作岗位和地点缺乏相关依据，被上诉人以上诉人未去新岗位工作为由主张上诉人旷工，理由不能成立。故被上诉人应当支付上诉人该期间的工资18397.12元（9855.60元÷30×56天），由于上诉人就该工资只主张16800元，差额部分视为其权利处分，故被上诉人应当支付的工资为16800元。 关于本案责任承担主体。根据前述三被上诉人的特殊关系，从保护劳动者权益角度，上诉人有权要求三被上诉人或任何被上诉人承担相关责任。考虑到上诉人申请仲裁的被申请人为中公教育宁波公司，未向其余被上诉人申请劳动争议仲裁，故本院确定本案的责任主体为中公教育宁波公司。 综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，应当予以纠正。上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条、第三十九条第二项、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁波高新技术产业开发区人民法院（2019）浙0291民初1901号民事判决； 二、北京中公教育科技有限公司宁波分公司支付钱赛清违法解除劳动合同赔偿金167545.20元； 三、北京中公教育科技有限公司宁波分公司支付钱赛清2019年1月至4月未休年休假工资4078.18元； 四、北京中公教育科技有限公司宁波分公司支付钱赛清2018年度加班工资10422.01元； 五、北京中公教育科技有限公司宁波分公司支付钱赛清2019年2月26日至4月23日期间的工资16800元； 以上二至五项合计198845.39元，限北京中公教育科技有限公司宁波分公司于本判决生效之日起五日内付清。 六、驳回钱赛清其他诉讼请求。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 员  赵 晖 二〇二〇年七月八日 代书记员  姜黎娜