北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3252号上诉人（原审原告）：漳州市弘扬汽车咨询服务有限公司，住所地福建省漳州市芗城区。法定代表人：杨朱溶，执行董事。委托诉讼代理人：李赞捧，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，董事长。委托诉讼代理人：李濛萌，国家知识产权局审查员。上诉人漳州市弘扬汽车咨询服务有限公司（简称弘扬公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4493号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：第26770001号“弘扬速的”商标（简称诉争商标）于2017年10月9日提出注册申请，指定使用在第39类“出租车运输；运送旅客；司机服务；运输信息；汽车出租；汽车运输；包裹投递；货物递送；运输；运送乘客”服务上，商标申请人为弘扬公司。第5222625号“泓扬”商标（简称引证商标）于2006年3月20日提出注册申请，核定使用在第39类“运输；搬迁；货运；码头装卸；旅行社（不包括预定旅馆）；车辆租赁；停车场；货栈；能源分配；递送（信件和商品）”服务上，引证商标申请人为无锡市泓扬搬家服务有限公司。2018年7月16日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）决定对诉争商标的注册申请予以驳回。弘扬公司不服，提出复审申请。在商标申请驳回复审阶段，弘扬公司提交了诉争商标信息截图、系列引证商标信息截图、备案证明截图、宣传推广截图等证据。2019年1月22日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2019]第0000016178号《关于第26770001号“弘扬速的”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标指定使用的出租车运输等服务与引证商标核定使用的运输等服务属于相同或类似服务。诉争商标可明确识别由“弘扬”和“速的”两部分组成，其中“弘扬”与引证商标呼叫相同，首字字形相近、尾字相同，两商标予消费者整体印象方面相近。两商标共存，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。弘扬公司提供的证据不足以证明在同一种或类似服务上诉争商标经使用已具有区别于引证商标的可注册性。综上，商标评审委员会依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，对申请商标的注册申请予以驳回。弘扬公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在一审诉讼程序中，弘扬公司提交了其与哈尔滨市乐拼科技有限公司签订的弘扬速的APP技术维护、漳州市运输管理局关于报送“弘扬速的”网约车运营平台数据接入的函、宣传推广信息、原告在第9类注册的“弘扬速的”系列商标、国家知识产权局作出的引证商标连续三年不使用撤销申请的决定等证据。在一审诉讼程序中，弘扬公司对于诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议。北京知识产权法院认为：首先，诉争商标指定使用的出租车运输等服务与引证商标核定使用的运输等服务在服务目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，属于同一种服务或者类似服务，弘扬公司对此亦不持异议，故原审法院对此予以确认。诉争商标标识为汉字“弘扬速的”；引证商标标识为汉字“泓扬”。申请商标中的“弘扬”二字与引证商标标识呼叫相同，首字字形相近、尾字相同，且诉争商标中的“速的”两字有“快速的士”的意思，使用在出租车运输等服务上，显著性较弱。故两商标的整体印象相近，共存于同一种或者类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，已经构成2013年商标法第三十条规定的近似商标。因此，商标评审委员会认定诉争商标构成2013年商标法第三十条规定的情形的结论正确，予以支持。对于弘扬公司主张诉争商标经过使用，已经具有较高的知名度和影响力，可以与引证商标相区分，使相关公众轻易识别的诉讼理由，原审法院认为，本案现有证据，尚不足以证明经过弘扬公司的宣传和使用，诉争商标已经具有较高的知名度和影响力，从而可以与引证商标相区分。因此，弘扬公司关于诉争商标经过使用，已经具有较高的知名度和影响力，可以与引证商标相区分，使相关公众轻易识别的诉讼理由没有事实及法律依据，不予支持。商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，不能当然成为申请商标与引证商标未构成近似商标的理由。弘扬公司关于国家知识产权局违反了审查一致性原则及法律适用统一性原则的诉讼理由没有事实及法律依据，不予支持。综上所述，被诉决定事实认定清楚，适用法律正确，审查程序合法。弘扬公司的诉讼请求及理由缺乏事实及法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回弘扬公司的诉讼请求。弘扬公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定；判令国家知识产权局重新作出复审决定；由国家知识产权局承担一、二审诉讼费用。其主要上诉理由为：一、引证商标已经连续三年不使用撤销程序在“运输”等全部核定使用服务上予以撤销，其不再构成诉争商标核准注册的权利障碍，诉争商标应予初审公告。为避免行政资源浪费，恳请二审法院中止待引证商标发布撤销公告后再受理本案，以此维护弘扬公司的合法权益。诉争商标与引证商标在文字的音形义方面差异显著，并未构成相同或类似服务上的近似商标，一审判决认定事实错误。弘扬公司在一审诉讼程序中列举了弘扬公司与引证商标权利人在第35类别注册同本案诉争商标与引证商标标志相同的商标标识共存的商标案例，但一审判决对该事实未予考虑，弘扬公司认为“个案审查原则”在本案中并不适用，个案审查原则亦不能绝对化，恳请二审法院对此事实予以考量，秉承一致性的标准进行审理。“弘扬速的”商标是弘扬公司的主打品牌，该品牌经过广泛的宣传和推广，在行业中形成了很高的知名度和影响力，已经和弘扬公司形成了独特的唯一对应关系，完全具备与引证商标相区分的显著识别特征，请二审法院予以充分考虑。在二审诉讼程序中，弘扬公司将补充使用证据，用以证明诉争商标具有一定的知名度和影响力，可以核准注册。国家知识产权局服从一审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，2019年12月13日，国家知识产权局作出商标撤三字[2019]第W061363号《关于第5222625号第39类“泓扬”注册商标连续三年不使用撤销授权的决定》，对第5222625号第39类“泓扬”商标（即本案引证商标）予以撤销。2020年4月20日出版的第1692期《商标公告》中刊登了本案引证商标的“撤销公告”。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”适用2013年商标法第三十条时，应有核定使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似的商标在申请注册商标申请日前已经向初步审定公告或者被核准注册。如果在申请注册商标的授权程序中，在先注册商标已经被撤销注册，则该在先商标不能作为在后申请注册的商标核准注册的障碍。因不服商标驳回复审决定而提起的诉讼程序，包括一审诉讼程序和二审诉讼程序，属于商标驳回复审程序的在后程序，在诉讼程序中在先申请注册的商标的法律状态出现变化的，应当予以考虑。国家知识产权局于2019年12月13日作出商标撤三字[2019]第W061363号《关于第5222625号第39类“泓扬”注册商标连续三年不使用撤销授权的决定》，对本案引证商标予以撤销。引证商标的撤销公告已于2020年4月20日刊登在第1671期商标公告上，因此，引证商标已经不构成诉争商标核准注册的障碍，国家知识产权局应对诉争商标是否可以核准注册重新作出复审决定。由于在本案二审诉讼程序中出现新的事实，而非国家知识产权局的原因导致本案处理结果发生变化，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定由弘扬公司承担本案诉讼费用。综上，因出现新的事实，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初4493号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2019]第0000016178号关于第26770001号“弘扬速的”商标驳回复审决定；三、国家知识产权局重新就申请号为267700012的“弘扬速的”商标注册申请作出复审决定。一审案件受理费一百元，由漳州市弘扬汽车咨询服务有限公司负担（已交纳）；二审案件受理一百元费，由漳州市弘扬汽车咨询服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年七月十七日法官助理  杨柳青书 记 员  郑皓泽