河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8172号上诉人(原审原告)：陈怀敏，男，1967年8月17日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：米宗周，河南泽重律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴帅兵，河南泽重律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南舒展置业有限公司，住所地登封市崇高路。法定代表人：张笑宇，经理。委托诉讼代理人：张黎鹏，河南群达律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿玉宗，河南群达律师事务所律师。上诉人陈怀敏与上诉人河南舒展置业有限公司定金合同纠纷一案，均不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法独任审理了本案。上诉人陈怀敏及其委托诉讼代理人米宗周、吴帅兵，上诉人河南舒展置业有限公司的委托诉讼代理人张黎鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈怀敏上诉请求：1、依法撤销原审民事判决书第二项判决,改判返还陈怀敏双倍定金共计200万元；2、本案诉讼费由河南舒展置业有限公司承担。事实和理由：陈怀敏与河南舒展置业有限公司签订的认购协议属于商品房预售合同,依法有效。2017年5月22日,陈怀敏与河南舒展置业有限公司签订《大宇城认购协议书》,双方约定了陈怀敏购买商铺的编号及总价款,并且河南舒展置业有限公司的代表和陈怀敏都签字认可,应当视为河南舒展置业有限公司发出要约,陈怀敏表示承诺。因此,双方签订的《大宇城认购协议书》实质上属于商品房预售合同。河南舒展置业有限公司在起诉前已经取得商品房预售许可证,应当认定双方签订的认购书为有效合同。二、河南舒展置业有限公司应当承担双倍返还定金的责任。陈怀敏与河南舒展置业有限公司在签订认购协议书时,已经将认购数量及总价款约定清楚,由于开盘后销售火爆,河南舒展置业有限公司想加价销售才导致陈怀敏无法继续履行约定。且一审法院也查明河南舒展置业有限公司的开盘时间为2017年5月21日,河南舒展置业有限公司违反认购协议约定,拒绝签订后续合同,应当双倍返还陈怀敏支付的定金。河南舒展置业有限公司辩称，一、《大宇城认购协议书》属于预约合同而非本约合同。《大宇城认购协议书》没有约定总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件、交付日期、办理产权证的有关事宜,认购协议书不具备商品房买卖合同的主要内容。出卖人是否已经按照约定收受购房款的问题不在本案的考虑范围之内,因此《大宇城认购协议书》不能认定为商品房买卖合同。二、我公司不应承担双倍返还定金责任。《大宇城认购协议书》签订后,需要签订正式的商品房买卖合同,需要对商品房买卖合同所涉及的条款进行磋商,《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同应当明确十三项内容,除了《大宇城认购协议书》所确定的内容外,其余条款均需要协商,在协商过程中出现意见不统一在所难免,特别是付款方式、付款时间,双方未能协商致,最终导致没有签订正式的商品房买卖合同,没有签订正式的商品房买卖合同的原因是磋商未成,因此我公司不应承担双倍返还定金责任。河南舒展置业有限公司上诉请求：一、撤销原审民事判决书第二项关于利息的判决,依法改判我公司不承担利息、赔偿责任(争议金额37万)；二、本案诉讼费用由陈怀敏承担。事实和理由：一、一审法院关于开盘日的认定时间错误。《大宇城认购协议书》第3条约定:“乙方同意自甲方通知的开盘日起7日内携带相关资料至本项目接待中心缴纳应付购房款项并签署《商品房预售合同》及相关协议。”依据本条可以知道,认购协议书没有约定开盘时间,认购协议书的签订时间也不是开盘时间,我公司确定开盘时间后,才通知陈怀敏办理后续的相关手续。二、关于解除合同的时间。解除权是形成权,当事人可以按照自己的意愿行使该权利,该权利的行使不需要公权力介入为必要条件。陈怀敏一审诉请第一项是要求解除我公司与陈怀敏签订的《大宇城认购协议书》,根据这一诉请,就表明陈怀敏采用提起诉讼的方式行使解除权,在一审立案前认购协议书处于稳定状态,我公司和陈怀敏之间关于认购协议书是否需要解除没有争议。一审法院判决解除《大宇城认购协议书》,认购协议书的解除时间应当理解为判决生效的时间。三、关于利息。依据《商品房销售管理办法》第十六条以及《关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条的规定,《大宇城认购协议书》不属于商品房买卖协议,认购书是预约合同而非本约合同,属于商品房预售合同的预约合同。签订预约是为了维持潜在客户,为将来达成签订销售合同的目的做积极善意准备,并没有任何错误和不当。最高人民法院也认同预约合同不要求取得预售许可证的观点,一审判决既然界定了《大宇城认购协议书》是预约合同,而又以我公司未取得预售许可证为由,我公司应当承担利息损失的判决和最高人民法院的观点相冲突。《大宇城认购协议书》未被解除之前,我公司没有返还陈怀敏100万元的义务,既然没有返还义务,我公司也不用承担利息。陈怀敏辩称，我是出于被迫无奈才要求解除合同，我现在仍愿意按照协议约定的面积价款继续履行涉案合同，但河南舒展置业有限公司因为房子涨价了，不愿意给房子。利息我并不同意，我要求双倍返还定金。一审时房屋的总价、交款的时间、面积、位置都非常的清楚。陈怀敏向一审法院起诉请求：1．请求依法判令解除原被告签订的《大宇城认购协议书》；2．请求依法判令被告双倍返还定金2000000元；3．诉讼费用（受理费、保全费、保函费、鉴定费等）由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月22日，原、被告签订《大宇城认购协议书》，协议约定原告购买被告编号为187至1164共78间商铺，总价款1380万元整，原告当天支付1000000元定金，被告出具定金收据一张。同时约定原告在大宇城开盘后7日内签订携带相关资料至项目中心缴纳应付购房款并签署《商品房预售合同》及相关协议，若原告逾期未付款签约，所缴定金不予退还，被告有权将商铺另行出售，若被告在本约定的7日有效期内将商铺另售他人，原告有权要求双倍返还定金。被告开盘时间为2017年5月21日，双方签约时间为2017年5月22日，被告2017年6月2日才取得商品房预售许可证。原告要求解除《大宇城认购协议书》，并要求被告双倍返还定金2000000元，被告予以拒绝，双方发生纠纷。一审法院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，旨在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。在双方当事人均不能以证据证明自己陈述真实的情形下，应当认定未能订立商品房预售合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对订购协议无故反悔。由于磋商未成是导致双方当事人未能订立商品房预售合同的真正原因，原告按订购协议交付给被告的100万元定金，依法应当予以返还，因被告为在开盘之日未取得商品房预售许可证，故对原告预交的定金应承担利息损失。被告的辩称的原告没有按照约定在7日内签订正式买卖合同，属于违约行为的意见，因被告取得预售许可证的时间晚于开盘时间，故这一辩由不能成立，原审法院不予采纳。综上所述，原告诉讼请求合理，理由正当，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，判决如下：一、判令解除原告陈怀敏与被告河南舒展置业有限公司签订的《大宇城认购协议书》；二、判令被告河南舒展置业有限公司十日内向原告陈怀敏返还定金100万元及利息（按年12％自2017年5月22日至款项履行完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11400元，由被告河南舒展置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。在双方当事人均无足够证据证明是另一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当认定未能订立商品房预售合同的原因是双方当事人磋商不成，故本案中100万元定金依法应当予以返还。因河南舒展置业有限公司在开盘之日未取得商品房预售许可证，故应承担利息损失。综上所述，陈怀敏、河南舒展置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。陈怀敏预交的二审案件受理费22800元，由陈怀敏负担。河南舒展置业有限公司预交的二审案件受理费6850元，由河南舒展置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈启辉二〇二〇年七月十五日书记员  于建飞