浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终238号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡梅香，女，1977年11月8日出生于安徽省无为县，汉族，小学文化，家住无为县。2019年3月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人章小岚，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黎平，冒名覃东华，男，1988年6月6日出生于湖南省慈利县，土家族，小学文化，家住慈利县。2019年7月13日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人包敏敏，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人胡梅香、黎平犯集资诈骗罪一案，于2020年4月9日作出（2020）浙0782刑初119号刑事判决。被告人胡梅香、黎平不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：一、2017年1月份，被告人胡梅香等人在浙江省义乌市成立了义乌市豪尊企业管理咨询有限公司（以下简称义乌豪尊公司），并于2017年7月15日左右雇佣了被告人黎平（冒名覃东华）为该公司经理，负责管理公司的相关事务。被告人胡梅香、黎平等人以及其他业务员（身份均不明），采用虚假宣传的方式，通过高额利息、优惠返利为诱饵，以北京豪景国际文化传媒有限公司（该公司由被告人胡梅香成立）和义乌豪尊公司的名义向社会公众进行非法集资，其中被告人胡梅香涉案人民币（以下货币均指人民币）2018.685万元，返利18.419万元，造成损失2000.266万元，被告人黎平涉案1699.115万元。在此过程中，被告人胡梅香实际拿到非法集资款的55%，其余45%的非法集资款则作为各业务员的提成、工资及其他费用。2017年10月底，因无法继续支付集资参与人的本金、利息，义乌市豪尊企业管理咨询有限公司停业、关门。各集资参与人的具体事实如下： 1、龚伟民投资75.6万元，返利4.3万元，损失71.3万元； 2、龚燕雏、骆宝宝投资58.8万元，返利2.85万元，损失55.95万元； 3、王家琴、冯松玉投资440.6万元，损失440.6万元；其中被告人黎平涉及投资款147.3万元。 4、何樟法投资10万元，返利0.6万元，损失9.4万元； 5、葛素香、王荣森、葛素娟投资60.9万元，损失60.9万元； 6、傅松芳、丁莲英、何憬水投资28.17万元，损失28.17万元； 7、金国正投资29.79万元，损失29.79万元；被告人黎平涉及其中投资款25.84万元。 8、骆海香投资50万元，返利0.2万元，损失49.8万元； 9、虞金球投资0.84万元，损失0.84万元； 10、叶桂香投资2.49万元，损失2.49万元； 11、龚爱芳投资0.84万元，损失0.84万元； 12、蒋苏美投资1.68万元，损失1.68万元； 13、黄云仙投资0.84万元，损失0.84万元； 14、黄雪兰投资3.36万元，返利0.05万元，损失3.31万元； 15、王书贤投资16.8万元，返利0.08万元，损失16.72万元； 16、刘海梅投资120.56万元，损失120.56万元； 17、朱海松、朱春玉投资134.4万元，返利0.6万元，损失133.8万元； 18、朱巧英投资8.2万元，返利0.115万元，损失8.085万元； 19、傅新水、朱涯炜投资76.66万元，返利0.36万元，损失76.3万元； 20、吴艳娟投资4.5万元，返利0.02万元，损失4.48万元； 21、吴金富投资42万元，损失42万元； 22、刘义平投资7.2万元，返利0.04万元，损失7.16万元； 23、徐香珠投资3.92万元，损失3.92万元； 24、杨美娟投资20.4万元，损失20.4万元；被告人黎平涉及其中投资款3万元； 25、王少莲投资8万元，损失8万元； 26、金樟星、郭云珠投资323万元，返利1.61万元，损失321.39万元； 27、毛桂良投资3.5万元，返利0.12万元，损失3.38万元； 28、何碧兰、叶敏投资6.725万元，损失6.725万元； 29、王梦蛟投资4.3万元，损失4.3万元； 30、王爱仙、傅宇红投资106.98万元，损失106.98万元； 31、蒋小萍、贾祥东投资4.92万元，返利0.2万元，损失4.72万元，被告人黎平未涉及； 32、曹小红投资3.8万元，损失3.8万元； 33、万道平投资4.05万元，损失4.05万元； 34、万惠利、何协民、何蕴丹投资11.645万元，损失11.645万元； 35、叶廷富投资0.84万元，损失0.84万元； 36、王利君投资96.4万元，返利2.2万元，损失94.2万元； 37、季玲华投资15.6万元，损失15.6万元； 38、季菊华、童梓元投资10万元，损失10万元； 39、金祖章投资16万元，返利1.16万元，损失14.84万元； 40、刘珠钗、陈英铨投资13.175万元，损失13.175万元； 41、吴美莲投资12.6万元，返利0.6万元，损失12万元； 42、金雪芳投资15万元，损失15万元； 43、余晓英投资4.1万元，返利0.6万元，损失3.5万元； 44、王联珠投资78.9万元，返利1.578万元，损失77.322万元； 45、叶银莲投资56.8万元，返利1.136万元，损失55.664万元； 46、成永和投资12.6万元，损失12.6万元； 47、金春仙投资8.2万元，损失8.2万元； 48、王兰珠投资3万元，损失3万元。 二、2017年2月份，被告人胡梅香等人在浙江省衢州市成立了衢州豪景文化传媒有限公司（以下简称衢州豪景公司），并雇佣经理和业务员（身份均不明），采用虚假宣传的方式，通过高额利息、优惠返利为诱饵，以北京豪景国际文化传媒有限公司和衢州豪景公司的名义向社会公众进行非法集资261.12万元，返利18.76万元，造成损失242.36万元。在此过程中，被告人胡梅香实际拿到非法集资款的55%，其余45%的非法集资款则作为各业务员的提成、工资及其他费用。2018年5月份左右，因无法继续支付集资参与人的利息、本金，衢州豪景公司停业、关门。各集资参与人的具体事实如下： 1、周妹花投资1.32万元，返利0.03万元，损失1.29万元； 2、黄土林投资4.3万元，返利0.1万元，损失4.2万元； 3、王春潮投资11.35万元，返利0.66万元，损失10.69万元； 4、姜渭仙投资2.55万元，返利0.36万元，损失2.19万元； 5、涂美姣、邱志娟、姜渭平投资27.09万元，返利1.65万元，损失25.44万元； 6、杜雪花投资7.6万元，返利1.2万元，损失6.4万元； 7、曹鹤年投资1.76万元，返利0.04万元，损失1.72万元； 8、徐水仙投资2.28万元，返利0.48万元，损失1.8万元； 9、周美珍投资9.06万元，返利0.66万元，损失8.4万元； 10、郑爱花、吕水土投资8.54万元，返利0.6万元，损失7.94万元； 11、王秀琴、陈智荣投资1.8万元，返利0.16万元，损失1.64万元； 12、吴彩招投资1.76万元，返利0.08万元，损失1.68万元； 13、吴银香投资7.3万元，损失7.3万元； 14、孙水莲、叶金荣投资1.74万元，返利0.5万元，损失1.24万元； 15、毛显根投资1.76万元，返利0.48万元，损失1.28万元； 16、叶土法、徐爱娇投资5.04万元，返利0.72万元，损失4.32万元； 17、王菊仙投资0.88万元，返利0.14万元，损失0.74万元； 18、周小芬投资7.5万元，返利1.2万元，损失6.3万元； 19、方银仙、杜荣发投资1.76万元，返利0.14万元，损失1.62万元； 20、杜瑞祥、余冬香投资20.38万元，返利2.16万元，损失18.22万元； 21、薛延香投资0.82万元，返利0.06万元，损失0.76万元； 22、陈连姣投资8.1万元，返利0.12万元，损失7.98万元； 23、阮林松投资1.8万元，返利0.2万元，损失1.6万元； 24、陈桂荣投资4.46万元，返利0.34万元，损失4.12万元； 25、方土英投资0.94万元，返利0.08万元，损失0.86万元； 26、童雪仙投资4.5万元，损失4.5万元； 27、毛良仙投资1.8万元，返利0.04万元，损失1.76万元； 28、卫爱珍、张祖礼投资14.55万元，返利2万元，损失12.55万元； 29、邵卸妹投资0.44万元，损失0.44万元； 30、张良仙投资3.7万元，损失3.7万元； 31、方正投资4.7万元，返利0.4万元，损失4.3万元； 32、周建培投资0.93万元，返利0.04万元，损失0.89万元； 33、金宝香投资4.47万元，返利0.38万元，损失4.09万元； 34、王爱梅投资4.44万元，返利0.32万元，损失4.12万元； 35、余贤凤投资8.8万元，返利0.8万元，损失8万元； 36、陈小梅投资0.86万元，返利0.06万元，损失0.8万元； 37、吴园翠投资0.9万元，返利0.04万元，损失0.86万元； 38、柴金花投资2.63万元，返利0.2万元，损失2.43万元； 39、吴菊花投资14.23万元，返利1.24万元，损失12.99万元； 40、朱荣仙投资8.8万元，返利0.3万元，损失8.5万元； 41、朱月华投资8.26万元，返利0.54万元，损失7.72万元； 42、翁爱姣投资5.22万元，返利0.24万元，损失4.98万元； 43、李海姣、章土珠投资30万元，损失30万元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡梅香犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人黎平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、责令被告人胡梅香、黎平共同退赔违法所得人民币1699.115万元返还各被害人，被告人胡梅香退赔违法所得人民币580.69万元返还各被害人。 被告人胡梅香上诉提出：1、其不具有非法占有、集资诈骗的主观故意，应认定其构成非法吸收公众存款罪；2、本案的诈骗金额不能按合同数额而应按被害人的实际投资计算，部分被害人的投资数额与实际不符；3、其系从犯，且有坦白情节。综上，请求二审法院对其从轻改判。 胡梅香的辩护人辩护提出：1、被告人胡梅香在诈骗犯罪组织中属于中间层级的实施者；2、被告人胡梅香对部分受害人存在退款行为；3、原判认定的部分被害人的损失数额与实际情况存在出入。综上，请求法院对被告人胡梅香依法改判。 被告人黎平上诉提出：1、应认定其构成非法吸收公众存款罪；2、其没有管理公司，只负责还款，部分受害人的金额是其入职以前就已投资的，不应算入其的犯罪金额。综上，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 黎平的辩护人辩护提出：1、一审判决书认定被告人黎平的涉案金额错误，部分发生在黎平上班之前；2、一审法院判决被告人黎平共同退赔没有法律依据；3、被告人黎平系从犯、坦白，主观恶性不大。综上，原判量刑过重，请求二审法院对被告人黎平从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人胡梅香、黎平参与集资诈骗的犯罪事实，有证人高善乐、贾培军、张鑫鑫、刘龙龙、方翠等人的证言，集资参与人朱海松、刘海梅、龚伟民、王家琴、金樟星、王爱仙、涂美姣、杜瑞祥等人的陈述，情况说明，借款合同，收款收据，POS机签购单，土地使用协议书，参茸胶囊包装盒，公司基本信息，营业执照，银行交易记录，投资任职报告，承诺书，清单，公司章程，房屋租赁协议，股权转赠协议，公司宣传资料，名片，退款清单，股权证，人员辨认笔录，到案经过，被告人胡梅香、黎平的供述及身份证明等证据证实。上述证据均经一审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，且能相互印证，本院审查后予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1、义乌豪尊公司及衢州豪景公司向不特定多数人集资，与投资人签订的借款合同金额明显高于投资人支付的实际金额，且实际收到的款项中只有55%归于胡梅香，剩余45%则作为业务员的工资、提成及其他费用，而胡梅香收到投资款后还要支付集资参与人高额利息，致使集资款不能返还，二被告人明知涉案公司签订虚高投资合同以及资金的分配方法，仍积极实施，其主观上具有非法占有的故意，应认定为集资诈骗罪。2、在共同犯罪中，被告人胡梅香是涉案公司法人代表，以其名义集资诈骗，大部分诈骗数额亦归其占有、使用、收益、处分；被告人黎平在涉案公司从事后勤管理、礼品购买、业务款发放监督等事宜，以上事实有二被告人供述、相关证人证言等证据证实，被告人及其辩护人就此所提的意见不能成立，本院不予采纳。3、被告人黎平的犯罪时间，已结合被告人供述、证人证言及借款合同，从有利于其的角度予以认定；本案犯罪数额，系结合借款合同，收款收据，POS机签购单，银行交易信息，退款清单、被告人供述、被害人陈述、证人证言等，从被害人的实际出资及返利角度认定二被告人的犯罪金额，被告人黎平不在职期间的犯罪数额已予扣除，故二被告人及其辩护人就此所提的意见不能成立，本院不予采纳。4、在共同犯罪中，各被告人应对其共同参与部分的犯罪后果承担责任，故黎平辩护人就此所提的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人胡梅香、黎平以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。在本案共同犯罪中，被告人胡梅香起主要作用，系主犯；被告人黎平起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人胡梅香、黎平归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，基于二被告人的犯罪事实、具体情节及认罪态度等，所作量刑适当。二被告人及其辩护人所提原判量刑过重并请求改判的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  于 江 审 判 员  李 晔 审 判 员  吴翠丹 二〇二〇年七月三日 代书记员  王新如 -10- -11-