河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3883号上诉人(原审原告、原告被告):罗随捞,男,汉族,1968年4月7日出生,住河南省嵩县。委托诉讼代理人:梁玉涛,河南丁卯律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:嵩县恒达家庭农场,住所地河南省嵩县旧县镇谢庄村。负责人:张现宗，男,汉族，1966年8月24日出生,住河南省嵩县。委托诉讼代理人:闫战宾，河南泽多律师事务所律师。上诉人罗随捞因与上诉人嵩县恒达家庭农场（以下简称恒达农场）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2018）豫0325民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗随捞及其委托诉讼代理人梁玉涛，上诉人恒达农场的负责人张现宗及其委托诉讼代理人闫战宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗随捞上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为支付罗随捞工程款496042元；2.撤销一审判决第三项，改判罗随捞支付修复费用；3.一、二审诉讼费由恒达农场承担。事实与理由：1.原审法院认定本案工程造价为388645.67元是错误的，应为496042元。双方结算的数额678836元是真实存在的。不仅仅存在恒达农场负责人张现宗书写的两页账目计算清单，还存在由罗随捞书写的账目核算，该部分核算是在工程结束后，双方共同核算的数额存在差别，但是罗随捞的计算数额甚至低于张现宗的计算数额，这也可以证明该数额是真实的。2.罗随捞以充分理由申请补充鉴定，一审法院未允许，属于程序适用错误。3.在一审进行价格评估时，评估报告的数额已经扣除质量存在问题的部分价款，罗随捞并没有收取该部分款项82794元，一审法院再一次扣除修复费用82794元，明显错误。恒达农场辩称，罗随捞和恒达农场之间没有进行工程款的结算，张现宗书写的两页账单系个人记账性质，不具有结算单的属性。评估报告认定的价款和修复费用是两个概念价款是已经做完的工程的价值，修复费用是其中存在质量问题给恒达农场所造成的损失，两者并不冲突。恒达农场上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.上诉费用由罗随捞承担。事实与理由：1.洛阳浩然工程造价咨询有限公司不具有司法鉴定意见的资质，鉴定结论不合法，不应当作为定案依据。2.恒达农场将案涉项目发包给罗随捞，恒达农场的权利主要是接受工作成果，恒达农场可以对案涉项目进行监督，但谈不上进行管理，更谈不上负有管理的义务。违约损失由恒达农场自行承担50%没有法律依据。施工方对建筑物的质量承担质量担保责任的义务是法定的，不能想当然地进行分配。罗随捞辩称，鉴定结论合法，应当作为定案依据。罗随捞向一审法院起诉请求：1.恒达农场支付罗随捞方工程款664193元；2.恒达农场支付拖欠罗随捞工程款利息，利率按同期银行贷款利率计算，期间以恒达农场第一次投入使用开始至实际还款之日。2016年10月至2018年7月16日利息合计164000元；3.由恒达农场承担本案诉讼费。恒达农场向一审法院反诉请求：1.罗随捞继续履行合同至工程依法验收合格并能够实际使用。诉讼中恒达农场将该请求变更为由罗随捞支付相应的修复费用；2.罗随捞赔偿恒达农场损失328300元；3.罗随捞承担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月29日，张现宗注册登记恒达农场，类型为个体工商户。同年恒达农场利用国家对畜牧产业的资金扶持政策，申请新建年出栏300头肉牛标准化养殖场项目，相关部门对项目备案确认。农场办公区等工程属恒达农场自筹资金项目。针对该项目的建设工程，罗随捞与恒达农场于2015年3月20日签订施工合同，约定由罗随捞负责的施工队垫付资金进行办公楼整修承建、围墙砌砖及排水沟、道路硬化混凝土浇筑施工建设。该工程施工结束后，双方因工程质量和工程价款问题发生争议，引起诉讼。诉讼中，恒达农场申请对案涉工程质量进行鉴定。2018年12月20日，河南天基建设工程质量检测有限公司出具天基（2018）质鉴字9号司法鉴定报告书，认定案涉工程存在诸多不符合建筑规范、设计规范和质量要求的问题。诉讼中，罗随捞支付鉴定费用对案涉工程价款进行鉴定。2019年11月5日，洛阳浩然工程造价咨询有限公司出具洛浩工鉴字（2019）第333号工程造价鉴定意见书，认定案涉工程造价为388645.67元。该鉴定对质量不符合标准、现场与实际不符的工程，扣除了相对应的工程量和施工工序，该部分造价为82797.10元。诉讼中，双方均同意将该部分造价作为工程质量不合格部分的修复费用。罗随捞认可恒达农场已支付工程款100000元。另查明，2012年2月20日，恒达农场（乙方）与旧县镇谢庄村对河组(甲方）签订《租地协议》，约定乙方租用甲方土地23亩，期限30年，乙方以每亩地每年小麦600斤最低保护价的标准付给甲方土地租用金。诉讼中，恒达农场自认每年均是按照每斤小麦1元的价格标准支付租金至2019年底。2014年9月22日，石明祥出具收据，证明收取恒达农场转租费60000元。恒达农场支付张怀娃2016年4月至2018年5月期间看门费43800元。一审法院认为，罗随捞与恒达农场签订的施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》的效力性强制规定，该合同为无效合同。但鉴于罗随捞投入的劳务、物力，已经物化到案涉项目中，且鉴定机构在鉴定时对质量不符合标准、现场与实际不符的工程，扣除了相对应的工程量和施工工序，故罗随捞要求支付剩余工程款及利息的诉讼请求，应予支持。恒达农场在庭审中称已支付罗随捞工程款160000多元，但未提供证据证明。罗随捞在原审、二审期间均认可恒达农场已付工程款100000元，本次庭审又称恒达农场已付工程款为90000元，根据禁止反言的诉讼规则，一审法院认定恒达农场已付工程款为100000元。恒达农场应支付罗随捞的工程款数额为388645.67元-100000元=288645.67元。因罗随捞在起诉前双方对案涉工程款未进行有效结算，故工程款利息应自罗随捞首次起诉之日即2017年6月5日起计算至实际支付之日。因施工质量存在问题，恒达农场要求罗随捞支付修复费用的诉讼请求，应予支持。诉讼中，双方均同意将鉴定机构在价款鉴定时扣除的质量不符合标准、现场与实际不符的工程量和施工工序部分的造价作为修复费用，故罗随捞应支付恒达农场修复费用82797.10元。因施工质量存在问题，案涉工程不能按照约定时间交付使用，恒达农场要求罗随捞赔偿损失的诉讼请求，亦应支持。一审法院认定恒达农场的损失为:1.租地费用：63250元（2015年6月至2019年12月）；2.转租费9666.67元（每年为60000元÷30年=2000元，自2015年6月至2020年3月）；3.看门费43800元，共计116716.67元。恒达农场主张的其他损失，证据不足，一审法院不予支持。罗随捞在不具备施工资质的情况下承包工程，且未按照相关质量标准进行施工；恒达农场作为发包方明知罗随捞不具有施工资质而将案涉工程发包给罗随捞，在施工过程中亦未严格履行相应的监督管理职责，双方对因工程质量存在问题导致不能按时交付使用而造成的损失均存在过错，各应承担50%的责任。因本案与（2018）豫0325民初1975号案件具有关联性，作为两个案件同一恒达农场的恒达农场提供了相同的证据，故本案罗随捞与（2018）豫0325民初1975号案件的罗随捞嵩县建筑工程公司应当按照工程标的额的比例承担相应的赔偿责任。基此，本案罗随捞应承担的损失数额为116716.67元×50%×32%=18674.67元。关于罗随捞、恒达农场对工程造价评估存在异议问题。一审法院认为，鉴定机构洛阳浩然工程造价咨询有限公司在出具正式工程造价评估意见之前，先以“预鉴定”的形式征求双方当事人意见，并在评估意见中对双方当事人提出的异议进行了回复。罗随捞、恒达农场对评估意见质证后，鉴定机构对双方提出的异议进行了书面回复。2019年12月20日，一审法院针对双方提出的异议组织双方当事人及鉴定机构工作人员到现场进行勘验，鉴定机构工作人员针对双方提出的问题进行了现场答复，并制作了书面笔录，双方当事人进行签字确认。2019年12月24日，鉴定机构针对双方当事人在现场勘验中提出的问题，再次出具《司法鉴定说明函》进行书面说明。综上，罗随捞、恒达农场对评估鉴定提出的异议，鉴定机构尽到了充分的注意义务，并多次以书面或口头形式进行详尽说明，故一审法院对双方当事人提出异议及重新鉴定申请不予采纳，对洛阳浩然工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书予以采信。综上所述，恒达农场应当支付罗随捞工程款288645.67元及利息；罗随捞应当支付恒达农场修复费用82797.10元、赔偿损失18674.67元。经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、恒达农场于本判决生效后十日内支付罗随捞工程款288645.67元；二、恒达农场于本判决生效后十日内支付罗随捞工程款利息（利息以288645.67元为基数，自2017年6月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、罗随捞于本判决生效后十日内支付恒达农场修复费用82797.10元；四、罗随捞于本判决生效后十日内赔偿恒达农场各项损失18674.67元；五、驳回罗随捞的其他诉讼请求；六、驳回恒达农场的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12082元，由罗随捞负担6682元，恒达农场负担5400元；反诉费3112元，由恒达农场负担2612元，罗随捞负担500元；工程质量鉴定费用20000元，由恒达农场负担10000元，罗随捞负担10000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，恒达农场上诉主张涉案鉴定结论不能作为定案依据。洛阳浩然工程造价咨询有限公司具备相应的鉴定资质，当事人对评估鉴定提出的异议，鉴定机构进行了详尽说明，一审法院把鉴定意见作为定案依据，并无不当，本院予以支持。恒达农场将案涉项目发包给罗随捞，罗随捞应当保证工程质量并如期交工，一审法院要求恒达农场对因工程质量存在问题导致不能按时交付使用而造成的损失承担50%的责任，并不妥当，本院予以纠正。本案罗随捞应承担的损失数额为116716.67元×32%=37349.33元。在一审进行价格评估时，评估报告的数额已经扣除质量存在问题的部分价款，一审法院在判决中再次扣除修复费用82794元，属于重复扣除，并不妥当，本院予以纠正。综上所述，罗随捞、恒达农场部分上诉请求部分能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河南省嵩县人民法院（2018）豫0325民初1976号民事判决第一、二项和诉讼费承担部分；二、撤销河南省嵩县人民法院（2018）豫0325民初1976号民事判决第三、五、六项；三、变更河南省嵩县人民法院（2018）豫0325民初1976号民事判决第四项：罗随捞于本判决生效后十日内赔偿嵩县恒达家庭农场各项损失37349.33元；四、驳回罗随捞的其他诉讼请求；五、驳回嵩县恒达家庭农场的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11911元，由罗随捞负担6281元，嵩县恒达家庭农场负担5630元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  董 鹏审判员  杨献民二〇二〇年七月六日书记员  王恒毅