北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6136号上诉人（原审原告）：陈小明，男，1954年7月1日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：刘淮杨，北京达略律师事务所律师。委托诉讼代理人：武展雄，北京达略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京牙管家口腔诊所有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街20号2层0201、0202、0203、0207、0208。法定代表人：廖海飞，总经理。委托诉讼代理人：张铭宇，男，北京牙管家口腔诊所有限公司员工。上诉人陈小明因与被上诉人北京牙管家口腔诊所有限公司（以下简称牙管家诊所）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初2847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理。上诉人陈小明及其委托诉讼代理人刘淮杨、武展雄，被上诉人牙管家诊所之委托诉讼代理人张铭宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈小明上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由牙管家诊所承担。事实和理由：1.牙管家诊所侵犯我的知情权，一审法院认定事实不清。法律规定患者享有知情权，就本案而言，医务人员未充分履行告知义务，数次对我洗牙均未告知任何风险，侵犯了我的知情权。正因为牙管家诊所未充分履行告知义务，使我丧失了选择是否洗牙的权利，由此导致我受伤。我在洗牙前牙齿健康，洗牙导致牙齿受损，丧失了牙齿的功能性，且牙齿附近有大量牙神经，造成我身体受到折磨。牙齿受损后需要植牙，植牙需花费200000余元。2.牙管家诊所应当就医疗过错承担举证责任，一审法院适用法律错误。本案中牙管家诊所侵犯了我的知情权，没有告知我洗牙的风险和替代方案，我在诊疗过程中感到不适且多次呼叫，牙管家诊所的医生置之不理，违反了侵权责任法等法律规定。牙管家诊所辩称，同意一审判决，不同意陈小明的上诉请求。我诊所不认可陈小明提出的因为我诊所洗牙导致其牙齿脱落的主张，若陈小明坚持自己的意见可以继续申请鉴定，我诊所会认可鉴定意见。陈小明向一审法院起诉请求：判令牙管家诊所赔偿医疗费3000元、交通费100元、伤残生活补助费2000元、营养费1000元、精神损害抚慰金10000元、食品加工机1000元及后续治疗费200000元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年6月4日,陈小明持平安保险公司发放的洗牙卡到牙管家诊所处免费洗牙，该洗牙卡上记载内容为：“尊贵的阁下，感谢您选择美年口腔，凭此卡您或您的家人可免费尊享价值1300元的无痛口腔洁洽套餐1次，其他种植、矫正、修复等项目消费尊享5折优惠。无痛口腔洁洽维养套餐，1.口腔全面检查一次；2.超声波洁牙一次；3.果味喷砂一次；4.无痕护釉抛光一次；5.专业健康指导。”此次洗牙活动是牙管家诊所与平安保险联合推出的促销活动。陈小明持卡到牙管家诊所前台进行登记，随后被带至洗牙室进行洗牙。2016年6月11日，陈小明至牙管家诊所再次洗牙。美年口腔公司于2017年变更名称为牙管家诊所。2017年5月24日、25日、26日，陈小明至北京大学口腔医院修复科就诊，自述因2016年6月4日外伤，至口腔科检查，经检查：211残冠，叩痛（±），不松动、牙龈红肿；7878缺失，剩余牙槽嵴中度吸收；6牙槽嵴顶处有残余牙体断片；425残根，根面有大量腐质；67Ш度松动；52Π度松动；254323龋；8残冠；X根尖片：211未见根充影响，根尖周可见透射影，5未见根充影像，根尖周未见明显异常，牙槽骨吸收至根尖1/3，7未见根充影像，根尖周有低密度透射影像，牙槽骨吸收至根尖1/3,8可见粘膜下残根影像，5未见根充影像，根尖周有低密度影像，牙槽骨吸收至跟中1/3。口腔卫生状况差，牙石（+++）。诊断：下颌牙列缺失。建议治疗计划：872186514256外科拔除；牙周治疗；542233牙体治疗；其中22试行牙体充填治疗，如需根管治疗，建议拔除；修复科复诊，以制定进一步治疗计划。2017年8月10日，陈小明至首都医科大学附属北京口腔医院就诊，经检查为767缺失，近远中间隙正常，合龈间距正常，剩余牙槽嵴轻度吸收，粘膜未见明显异常，上颌牙槽嵴与对颌位置关系基本协调。821814256残根，2232龋坏，544NCCL，口腔卫生状况一般，牙石（+）。2018年11月15日，陈小明至北京协和医院口腔科就诊，经检查：牙列缺损，多牙残根，全口重度牙周炎，曲面断层片显示7667牙槽骨吸收至根1/4。治疗建议：1、全口清洁；2、76542456725拔除；3、2112可摘局部义齿修复。牙管家诊所工作人员给陈小明书写后续方案，内容为：查看一下您牙齿情况，给您出一套合理的方案，与您详细沟通方案，获得您的同意后，我们会针对您的方案给您一个优惠的价格，为您解决。签名人为美年口腔企划经理王女士、于慧。牙管家诊所认可其工作人员书写的字条，但认为无法证明牙管家诊所洗牙行为存在过错。陈小明于2018年在法院提起过诉讼，后申请撤诉。根据牙管家诊所提交的病历显示，为陈小明初诊的医生为邓悦，牙病史：刷牙出血，口腔异味1年余，持本门诊免费洗牙卡要求洗牙，经检查：7667全口牙石（++）,松动度：（+）,牙龈红肿，可探及牙周袋深度3-7MM；7667缺失；8212514残根；52度松动；7667慢性牙周炎；7667后天性牙缺失；建议超声波洁治术、拔除残根修复治疗、患者只要求洗牙、告知患者过程、费用（免费）患者知情同意、超声波洁治、避冷热食品，口腔宣教、不适随诊。陈小明对上述检查病历不予认可。一审审理中，陈小明申请就其掉牙事实与牙管家诊所的洗牙行为是否存在因果关系，牙管家诊所是否存在过错，若有过错，过错程度是多少进行鉴定。法院委托北京信诺司法鉴定所进行上述鉴定。2020年4月27日，信诺司法鉴定所出具《司法鉴定业务不予受理通知函》，记载如下：经我所鉴定人对送鉴材料审查后，认为委托方提交的鉴定材料不完整，不充分，无法满足鉴定要求。依据《司法鉴定程序通则》第十五条（二）之规定，做出不予受理的决定，并将送鉴材料一并退回。陈小明针对其主张的各项损失，提交相关证据，牙管家诊所进行了质证。关于医疗费3000元及后续治疗费200000元，提交部分医疗费票据及北京协和医院诊断证明；牙管家诊所认可证据真实性，但主张与其洗牙行为没有关联性。关于交通费100元，提交若干交通费票据；牙管家诊所对此不予认可。关于伤残生活补助费2000元、营养费1000元、精神损害抚慰金10000元、食品加工机1000元，陈小明未提交证据材料，牙管家诊所对此均不予认可。另，陈小明提交洗牙前牙齿的照片，欲证明其洗牙前牙齿的状况，牙管家诊所表示普通照片无法反映出陈小明牙齿的真实情况。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。医疗侵权之诉中医疗机构承担侵权赔偿责任的前提是医疗机构存在过错、患者有损害结果，两者之间存在因果关系。陈小明现主张牙管家诊所赔偿，需对牙管家诊所的诊疗行为存在过错并造成其损害承担举证责任。法院在案件审理过程中根据陈小明申请，委托具有资质的司法鉴定机构进行了医疗过错鉴定。鉴定机构以鉴定材料不完整、不充分为由做出不予受理的决定，系根据陈小明客观情况做出，鉴定程序合法，故法院对鉴定报告的效力予以认可。经法院询问陈小明，其亦无法提供洗牙前牙齿健康状况的相关证据材料。故依据现有证据材料，无法认定陈小明牙齿脱落的损害后果与牙管家诊所洗牙的行为存在因果关系。故陈小明要求牙管家诊所承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，对此法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回陈小明的诉讼请求。二审审理中，双方均认可一审判决记载的“2019年6月11日，原告至被告处再次洗牙”存在笔误，应为“2016年6月11日，原告至被告处再次洗牙”，本院对此予以确认。同时，双方对一审判决认定的除上述笔误之外的其他事实均表示无异议，本院对一审判决确认的除上述笔误之外的其他事实予以确认。陈小明在二审庭审中自认其在2016年6月11日洗牙的近一年后，才于2017年5月24日至北京大学口腔医院就诊，并称洗牙后不是马上牙齿脱落，是需要一段时间的，且表示其不能提供洗牙前的牙齿诊疗记录。牙管家诊所认可洗牙系一种诊疗行为，称其为陈小明书写了电子病历，但仅是将电子病历保存在自己的系统中，并未提供给陈小明，且认可该系统由其控制使用，病历由其保管，其可以更改病历，但更改会显示更改时间；且主张其已向陈小明进行了口头告知。另，经本院咨询北京信诺司法鉴定所本案鉴定人，其表示由于没有陈小明洗牙前的牙齿及口腔状况诊疗记录，故材料不齐，无法对法院委托事项进行鉴定。本院向双方当事人通报此情况，双方当事人均予以认可。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中，应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者近亲属说明，并取得其书面同意。医疗机构承担侵权责任的前提是医疗机构存在主观过错，实施了违法、违规行为，患者发生实际损害后果，且医疗机构实施的违法、违规行为与患者损害之间存在因果关系。即便医疗机构存在告知不足，也是在因该项义务履行不当确实给患者造成实际损害的情况下，才承担侵权责任。本案陈小明主张牙管家诊所在为其洗牙前，未向其进行告知，侵害其知情同意权，给其造成损害，应当承担侵权责任。由于陈小明并未提供证据证实，洗牙属于法定应当履行书面告知程序的诊疗行为，牙管家诊所未进行书面告知，在当时不能被认为构成过错。但牙管家诊所应当为门诊患者及时制作门诊病历并将门诊病历交由患者保管，而其实际没有及时为陈小明制作门诊病历并交付给陈小明，且其提供的电子病历系其自行制作并自行保存在由其控制的存储设备中，显然不妥，至于牙管家诊所是否因病历问题承担赔偿责任还应看其他侵权构成要件是否同时成立。需要指出的是，多种原因都可能导致掉牙，如外伤等损害、本人身体原因、年龄等。本案中陈小明提供的照片并不能证实其洗牙前的牙齿及口腔健康状况；其出现掉牙是在洗牙后近一年时间才发生的，其时年已63岁，且其虽自述洗牙造成其不适，但并未及时就诊，明显不符合逻辑。一审法院为查清牙管家诊所是否存在过错及与陈小明所述损害后果之间是否存在因果关系，委托北京信诺司法鉴定所进行鉴定，但由于检材中没有陈小明洗牙前牙齿及口腔健康状况的相关材料，陈小明也不能提供其此前的牙齿及口腔状况诊疗记录，以致该鉴定所无法对牙管家诊所实施的洗牙行为与陈小明所述损害之间因果关系等进行鉴定。结合上述分析，虽然牙管家诊所在提供病历方面有一定不当，但并不必然导致本案司法鉴定机构不能进行鉴定，在此情况下一审法院认定根据现有证据，无法认定陈小明牙齿脱落的损害后果与牙管家诊所洗牙行为存在因果关系，并无明显不妥。陈小明要求牙管家诊所承担侵权赔偿责任，依据不足，本院实难支持。综上所述，陈小明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4556元，由陈小明负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 白 松审判员 王军华审判员 刘慧慧二〇二〇年七月十四日书记员 刘 荧书记员 韩 铮