中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7490号上诉人（原审原告）：微软公司，住所地美利坚合众国华盛顿州。授权代表人：马卡利卡·纳奥洛瓦，助理秘书。委托诉讼代理人：黄晖，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏欢，北京万慧达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人微软公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初4141号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：微软公司。2.申请号：25807407。3.申请日期：2017年8月11日。4.标志：5.指定使用服务（第38类，类似群3801；3802）：提供全球计算机网络用户接入服务；电视播放；计算机辅助信息和图像传送；电子邮件传输；提供与全球计算机网络的电讯联接服务；数据流传输；计算机终端通讯；提供数据库接入服务；数字文件传送；视频点播传输。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：和记黄埔企业有限公司（简称和记公司）。2.注册号：10022287。3.申请日期：2011年9月29日。4.专用期限至2023年12月20日。5.标志：6.核定使用服务（第38类，类似群3801；3802）：电话通讯服务；经由电子媒体传递讯息；传真通讯服务；移动无线电通讯服务；寻呼服务；无线电通讯服务；无线寻呼服务；电报服务；无线通讯服务；无线电话服务；通讯设备、电子邮箱、信号解码器、信号设备、电话设备和电话机租赁；广播服务；关于无线电广播和电视广播的信息服务；关于无线电广播和电视广播的咨询服务；通讯信息服务；通讯咨询服务；提供国际互联网聊天室等。（二）引证商标二1.注册人：和记公司。2.注册号：13499594。3.申请日期：2013年11月7日。4.专用期限至2025年2月13日。5.标志：6.核定使用服务（第38类，类似群3801；3802）：通过无线电、卫星和有线网络系统提供的电子通讯服务；无线电广播节目和电视节目的广播服务；电信设备出租；电信设备使用时间租赁服务；电子通讯服务；电子邮件；语音邮件服务；光纤通讯；卫星传送；电传业务；传真发送；移动电话通讯；计算机终端通讯；信息传送；计算机辅助信息和图像传送；寻呼（无线电、电话或其他电子通讯工具）；视频会议服务；数字文件传送等。三、被诉决定：商评字[2018]第210967号《关于第25807407号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年11月13日。被诉决定认定：诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实在原审诉讼中，微软公司补充提交了《商标驳回通知书》、商评字[2015]第629号《关于第12787974号图形商标驳回复审决定书》、商标注册证及在先案例，用于支持其诉讼请求。在原审庭审中，微软公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的服务与二引证商标核定使用的服务构成类似服务。经查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。微软公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一构成2013年商标法第三十条规定的使用在相同或类似服务上的近似商标，而诉争商标与引证商标二不构成2013年商标法第三十条规定的使用在相同或类似服务上的近似商标。由于诉争商标在指定使用的全部服务上已经与引证商标一构成使用在相同或类似服务上的近似商标，因此，虽然被诉决定认定事实和适用法律部分有误，但不影响本案结论。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回微软公司的诉讼请求。微软公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判决国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一在指定颜色、商标构成、整体视觉效果等方面存在差异，不构成近似商标。二、引证商标一所有人和记公司与微软公司已经达成商标共存协议书，该协议书在等待公证认证，申请法院暂缓审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、涉案引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，微软公司补充提交了《商标共存协议》及其附件《和记黄埔企业有限公司商品和服务》、《微软公司的商品和服务》、《于中国境内填写的共存同意书》及《于巴拉圭境内填写的共存同意书》，用以证明诉争商标与引证商标一共存不会引起相关公众的混淆误认。上述事实有当事人提交证据等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，微软公司明确表示对被诉决定作出的程序和关于服务类似的认定均不持异议，经审查，本院予以确认。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标与引证商标一均为图形商标，诉争商标是由红绿蓝黄四色小正方形组成的大正方形，内由十字形空白隔开。引证商标一的整体外观为一圆角的正方形，并被一空白横线分成上下两个部分，中间还有一条不贯通的空白竖线。诉争商标与引证商标一在构成要素、设计风格、整体外观等方面相近，诉争商标虽有指定颜色，但未能在视觉效果上增加其可识别性，诉争商标与引证商标一使用在相同或类似服务上，相关公众施以一般注意力，仍易造成对服务的来源产生混淆或误认，故诉争商标与引证商标一已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似服务上的近似商标的认定正确，本院予以确认。共存协议应当真实、合法、有效，且不存在损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益等情形。根据商标法的立法目的，商标法既要保护商标权利人的利益，也要保护消费者的利益，故在商标授权确权行政案件中，若引证商标与诉争商标的商标标志相同或基本相同，且使用在相同或者类似服务上时，商标共存协议书不能排除2013年商标法第三十条的适用。二审诉讼中，虽然微软公司补充提交了《商标共存协议》及其附件，用以证明诉争商标与引证商标一共存不会引起相关公众的混淆误认，但是因诉争商标与引证商标一的商标标志基本相同，故《商标共存协议》不能作为排除诉争商标与引证商标可能发生商品来源混淆的当然依据。因此，微软公司的相关上诉理由缺乏法律与事实依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。微软公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由微软公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  樊 雪二〇二〇年七月十三日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇