陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕06民终583号 上诉人（原审被告）：思翔。委托诉讼代理人：李宝特、刘金柱，陕西方新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张文平。被上诉人（原审原告）：程虎东。委托诉讼代理人：张仲波，陕西保安律师事务所律师。上诉人思翔、张文平因与被上诉人程虎东合伙协议纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院（2018）陕0625民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人思翔及其委托诉讼代理人刘金柱、上诉人张文平、被上诉人程虎东及其委托诉讼代理人张仲波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。  思翔的上诉请求：一、撤销志丹县人民法院（2018）陕0625民初1984号民事判决第一项；发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、维持志丹县人民法院（2018）陕0625民初1984号民事判决第二项。事实与理由：一、本案一审判决事实不清。1、上诉人与被上诉人签订的《解除合伙协议》是否有效，另案尚在民事审判程序当中。《解除合伙协议》能否作为判案依据，有待另案的审理结果。2、上诉人对本案中的《解除合伙协议》涉及的数额不予认可，协议中的数额（1060万元；29万元，1031万元）与上诉人和被上诉人合伙经营实际情况及资金支付情况完全不符，相差巨大，纯属虚构，上诉人对此数额完全不予认可，并在一审中提供银行流水进行证明。但一审法院对此并未进行核实、采纳。二、一审判决法律程序错误。三、一审判决实体法律适用错误。本案系合伙纠纷，合伙经营结束应当进行合伙清算，明确经营结果和盈亏情况。一审法院并未同意上诉人的合伙清算申请，在对双方合伙经营情况完全不清楚的情况下贸然判决。张文平的上诉请求：1、撤销志丹县人民法院（2018）陕0625民初1984号第一项民事判决，依法改判上诉人张文平对其中2000000元本息不承担连带责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，据此作出的判决是错误的。上诉人在本协议中只是一般担保人，担保的第一笔债务400万元已按期给付，第二笔债务200万元担保债务于2017年4月18日下午17时到期，依据担保法规定保证期间为原债务履行期届满之日起6个月，即2017年10月17日下午17时担保责任免除，期间被上诉人程虎东未主张债权及担保责任。时至2018年10月9日被上诉人向志丹县人民法院起诉此案，此时上诉人张文平的担保责任已超过担保期限，担保责任解除，不再承担担保责任。程虎东针对思翔、张文平的上诉请求辩称：一、2017年2月18日之前，答辩人程虎东与被答辩人思翔系合伙关系。2017年2月18日，双方结算后答辩人退出合伙，双方签订的《解除合伙协议书》明确了双方之间的债权债务关系。二、《解除合伙协议书》已经被生效判决文书确认为有效协议，被上诉人应当按照合同约定履行付款义务，并承担全部利息。三、本案《解除合伙协议书》中被答辩人张文平作为保证人，对协议书第二条第二款约定的200万元承担连带责任保证。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。程虎东向一审法院起诉请求：1、依法判令被告思翔偿还原告合伙资产2000000元，并支付从2017年4月18日起按月利率2%计算至实际还款之日的利息；2、被告张文平对上述欠款承担连带清偿责任；3、依法判令被告思翔偿还原告合伙资产2810000元，并支付从2017年4月18日起按月利率2%计算至实际还款之日的利息；4、依法判令被告思翔偿还原告合伙资产1500000元所产生的利息159000元；5、本案的诉讼费用由被告思翔负担。一审法院认定事实：2010年，原告程虎东与被告思翔合伙在内蒙古乌审旗承包工程，在合伙过程中，双方发生争议。经双方协商，于2017年2月18日在延安隆昌园杨宗保的办公室、在原告程虎东（乙方）和被告思翔（甲方）、在丙方杨宗保、担保人被告张文平、中介人白厚棹的参与下，原告程虎东（乙方）与被告思翔（甲方）签订了《解除合伙协议书》，内容如下：第一条：经过双方核算确认为：甲方现在应当支付给乙方总计人民币大写：壹仟零陆拾万元（￥10600000.00元），已经付给贰拾玖万元（290000.00元），下欠人民币大写：壹仟零叁拾壹万元（10310000.00元）。第二条：双方确认截止本协议签订之日甲方下欠乙方款项共计人民币大写壹仟零叁拾壹万元（￥10310000.00元）。支付时间及担保如下：1、甲方必须在本协议签字之日起4日内（2017年2月22日下午17时）之前向乙方付款大写人民币肆佰万元（4000000元），由张文平全权担保，如甲方不能如期付款由张文平偿还；2、甲方必须在本协议签字之日起2个月内（2017年4月18日下午17时）之前付给乙方大写人民币贰佰万元（2000000.00元），由甲方妻子张娟所有的房产2处（即志丹县XX楼XX小区XX号楼XX室，延安马家湾丰泽园小区5号楼2单元1802室）和宝马车辆号：陕JXXXXX及甲方车辆（路虎车辆号：陕A8S68X）作抵押，如2017年4月18日不能还清此200万元，将房屋和车辆折抵200万元过户至乙方名下抵账，甲方必须配合乙方办理相关手续。如未能办理过户手续，则该款项由张文平负责立即偿还；3、甲方必须在本协议签字之日起2个月内（2017年4月18日下午17时）之前付给乙方人民币大写壹佰伍拾万元（1500000.00元），如到期未能按时支付，由杨某某负责将思翔工程款支付偿还给乙方（附件1）；4、甲方必须在本协议签字之日起2个月内（2017年4月18日下午17时）之前付给乙方人民币大写贰佰捌拾壹万元（2810000.00元），如到期未能按时支付，由刘某某负责将思翔工程款支付偿还给乙方（附件2）。第三条：甲方未按照本协议第二条约定时间按期付款的，从违约之日起按未付款金额月利息贰分（2分）向乙方支付逾期利息至实际支付之日止。担保人具有担保资格和足够代偿能力，担保人有权检查和督促甲方履行合同。担保人为甲方提供担保，当甲方不履行合同时，由担保方连带承担偿还本金及违约金、诉讼费、执行费、律师代理费。第四条：甲、乙双方在履行本协议过程中所发生的争议，首先应由甲、乙双方协商解决；协商不成的，由乙方所在地人民法院诉讼。第五条：本协议为一次性处理，甲方完全履行付款义务后，乙方不得以任何理由再向甲方索要任何费用，并对外进行保密。第六条：本协议自签订之日起生效。附件与本协议具有同等法律效力，本协议一式陆份，当事人各持一份，具有同等法律效力。本合同最后一笔款付清后，程虎东应把所有关于思翔内蒙帐务凭证等全部交于张文平、杨宗保、白厚槕。原告程虎东（乙方）、被告思翔（甲方）和张文平、丙方杨宗保、中介人白厚棹均签字。该协议签订后，被告履行了本协议第二条中的第一款、第三款，第二款和第四款履行了100000元， 共下欠4710000元。原告程虎东于2018年10月11日诉至法院，提出其诉称中的诉讼请求。本案审理过程中，被告思翔作为原告起诉程虎东，要求确认原、被告于2017年2月18日所签订的《解除合伙协议》无效，本院于2018年12月17日立案后，经审核认为思翔提交的证据不能证明其诉讼请求，故对思翔的诉讼请求不予支持，本院于2019年8月28日作出（2018）陕0625民初2348号民事判决，驳回思翔的诉讼请求。思翔不服提出上诉，陕西省延安市中级人民法院经审理认为，上诉人思翔称双方签订的《解除合伙协议》属于无效协议，要求确认该协议无效。但双方签订该协议后，上诉人思翔曾给被上诉人程虎东履行过部分支付义务，视为对该合同效力的确认。另外上诉人在一审时提出笔迹鉴定，一审法院依据司法程序提交鉴定，但由于上诉人（思翔）的原因，鉴定未实际进行，上诉人应承担对其不利后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。于2019年12月9日作出（2019）陕06民终2207号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，原、被告于2017年2月18日所签订的《解除合伙协议》合法有效，被告思翔应按照协议的约定履行义务，故对原告程虎东要求被告思翔支付其4710000元并支付该款自2017年4月19日至实际支付之日按月利率20‰计算利息的诉讼请求予以支持；关于原告程虎东要求被告张文平对其中2000000元承担连带责任的诉讼请求，因原告程虎东所举证据能证明在2000000元履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，故对被告张文平辩称其已免除保证责任的答辩意见不予采纳，故对原告程虎东要求被告张文平对2000000元本息承担连带责任的诉讼请求予以支持；被告思翔辩称，解除合伙协议中数额（1060万元、29万元、1031万元）属于虚构，没有证据支持，人民法院应当对此进行调查、核实、并形成清算结果才能确保案件结果正确等的答辩意见其提交的证据不足以证明，故对被告思翔的该答辩意见不予采纳；原告程虎东的其他诉讼请求不符合法律规定，故不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定，判决如下：一、被告思翔于本判决生效后10日内支付原告程虎东4710000元并支付该款自2017年4月19日至实际支付之日按月利率20‰计算的利息；由被告张文平对其中2000000元本息承担连带责任；二、驳回原告程虎东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46540元（原告预交23270元），由原告程虎东负担970元，由被告思翔负担45570元。二审中，思翔向法庭提交了三组证据。第一组：中国建设银行流水清单8份，信用社回单5份，欲证明思翔在签订解除合伙协议前已经支付4639262.5元。第二组：XX区管委会证明一份、高某某证人证言一份，欲证明解除合伙协议中数额1060万元、29万元、1031万元属于虚构数字，双方合作期间对所做工程并未对账，只有部分工程结算，《解除合伙协议》没有形成的客观基础，同时该协议1060万元也没有注明是利润还是投资，不能作为本案定案依据。第三组：顺丰快递单及回单，欲证明本案在申请确认合同无效过程中，思翔申请笔迹鉴定，积极配合法庭提交鉴定材料，但是一审判决认定是思翔原因鉴定未实际进行，一审鉴定程序违法。经质证，程虎东对于第一组证据的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，这些都是在解除合同之前的账务资金往来。解除合伙是在2017年2月18日解除。对第二组、第三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。张文平认为三组证据和他没有关系。程虎东向法庭提交了两组证据。第一组：律师调查笔录一份，欲证明2017年4月18日至2017年10月17日之间，程虎东向张文平主张过保证责任。第二组：电话记录一份，欲证明程虎东向张文平主张过保证责任。经质证，张文平对两组证据均不予认可，程虎东打过电话，我说担保期限过了，跟思翔要去，我的保证责任过了。思翔对两组证据的真实性、证明目的均不予认可。本院对思翔、程虎东提供的证据认定如下：对于思翔提交的第一组证据，其中仅有2017年2月22日的一笔20万元转账在双方签订《解除合伙协议》之后，其余均在签订《解除合伙协议》之前，故对该证据依法不予采信。对于思翔提交的第二组证据，该工程是否结算与本案无关，且证人高某某未出庭接受询问，不符合证据规则，故对该组证据依法不予采信。对于思翔提交的第三组证据，思翔与程虎东确认合同无效纠纷一案，一审法院于2019年8月28日作出（2018）陕0625民初2348号民事判决，驳回思翔诉讼请求。思翔提交的快递单时间为2020年2月4日，从时间上来看明显与证明目的不符，故对该组证据不予采信。对于程虎东提交的第一组证据，由于证人白某某未出庭接受询问，该组证据依法不予采信。对于程虎东提交的第二组证据，结合一审中的录音资料来看，与其相互印证，故予以采信。本院认为，本案的争议焦点是1、诉辩双方《解除合伙协议》是否有效。2、张文平是否应当承担担保责任。关于双方《解除合伙协议》是否有效的问题，志丹县人民法院于2019年8月28日作出（2018）陕0625民初2348号民事判决，驳回思翔的诉讼请求。本院于2019年12月9日作出（2019）陕06民终2207号民事判决，驳回上诉，维持原判。陕西省高级人民法院于2020年6月15日作出（2020）陕民申1563号民事裁定，驳回思翔的再审申请。故（2018）陕0625民初2348号民事判决已生效，思翔认为合同无效的主张不能成立。结合一审查明的事实及二审中程虎东提交的电话记录来看，在保证期间内程虎东多次向张文平主张过保证责任，故张文平主张保证期间已过，不应承担保证责任的理由不能成立。综上所述，上诉人思翔、张文平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68370元，由上诉人思翔负担45570元，由上诉人张文平负担22800元。本判决为终审判决。     审  判  长   李 欣 南审  判  员   樊    宁审  判  员   刘 小 涛 二〇二〇年七月二十日 法 官 助 理   刘 丹 媛书   记  员  王    霞 1