辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1224号上诉人（原审原告）：夏增全，住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：李科新，辽宁必然律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏军全，汉族，住抚顺市东洲区。（系夏增全弟弟）被上诉人（原审被告）抚顺市凯顺房屋开发有限公司，住所地抚顺市顺城区戈山路富贵嘉苑。法定代表人：庞德贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍建森，辽宁程众律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞海，住抚顺市顺城区。原审第三人：李宝华，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：孙相奇，辽宁思韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵石林，辽宁思韬律师事务所律师。上诉人夏增全因与被上诉人抚顺市凯顺房屋开发有限公司（以下简称凯顺公司）、原审第三人李宝华商品房预售合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月3日立案并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。夏增全上诉请求：1.请求撤销原判，改判夏增全与凯顺公司签订商品房预定协议书有效、确认夏增全取得案涉房屋所有权、判令凯顺公司配合夏增全办理房屋过户手续；2.诉讼费由凯顺公司负担。事实与理由：一、请二审法院依法确认，上诉人与被上诉人于2011年6月26日签订的合同有效，判决案涉房屋归上诉人所有。本案事实是：2007年被上诉人与第三人口头约定，第三人作为施工人对顺城区富贵嘉苑6#、8#、3#、5#楼进行施工，2010年第三人施工完毕。(己经抚顺市顺城区人民法院（2017)辽0411民初374号判决书认定）。即是：第三人组织人员，垫付部分材料款资金为被上诉人施工。结算方式为：被上诉人使用其自制的“商品房预定协议(住宅）”及商品房顶账协议（住宅）的文本，与第三人、上诉人签订合同。一是以房顶债结算部分人工费及第三人垫付的资金，二是被上诉人向第三人支付部分资金结算。被上诉人自认：其用房屋给付工程款一共55套房子，以房抹账顶工程款14822293元。（顺城法院（2017)辽0411民初374号第一次庭审笔记，第4页，第二次庭审笔录第7页均有记载）。被上诉人与第三人，第三人与上诉人、被上诉人与上诉人，案外人与第三人、与被上诉人之间的抵账行为及签订的相同的“商品房预定协议（住宅）”、商品房顶账协议书（住宅）、业经抚顺市中级人民法院（2013)抚中民一终字第00309号民事判决书；（2013)抚中民三终字第00379号民事判决书，（2013)抚中民三终字第00444号民事判决书认定合法有效。而未经诉讼的其他案外人也己经依据此协议办理产权登记。据此，请二审法院坚持依法同案同判的原则，认定：上诉人与被上诉人签订的“商品房预定协议（住宅）”合同有效，上诉人己取得八年并实际入住占有的案涉房屋归上诉人所有，被上诉人为上诉人办理入住的行为，既是对房屋抵顶债务的认可，也是实际履行《商品房预定协议（住宅）》，上诉人以债权支付了房屋对价，被上诉人向上诉人实际交付了房屋，双方己经实际履行了合同主要义务，为房屋办理过户属于被上诉人在履行合同过程中的附随义务。依据《合同法》第六十条“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、釆取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”办理房证属于被上诉人的协助义务，被上诉人应当继续履行合同的责任。二、请求二审法院判决被上诉人配合上诉人办理案涉房屋产权登记。一审法院认为：上诉人与被上诉人是以物抵债行为，上诉人与被上诉人据此形成商品房预售合同关系，应当确定债权债务真实存在及相应数额。因被上诉人与第三人表示对工程款未进行核算，第三人对被上诉人是否享有债权尚不确定为由，驳回了上诉人的诉讼请求。一审法院实属认定事实有误，适用法律不当。首先，一审法院己经查明案涉房屋是上诉人与被上诉人以物抵债的真实意思；其次，以物抵债，是以转移房屋所有权为目的，只是在支付房屋对价时，受让人不向房屋所有人支付金钱，而是用房屋所有权人的债务予以抵顶。本案上诉人与被上诉人签订的合同，虽然从名称内容上看是房屋买卖，但案件事实确是房屋抵债的法律关系。对此，一审法院应该依据所查明的案件事实认定，不能简单依据合同名称，内容认定即适用“最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”第五条，驳回上诉人的诉讼请求，实属适用法律不当。再次；关于一审法院认定：被上诉人与第三人对工程款未能核对，第三人对被上诉人是否享有债权尚不明确一节。上诉人认为：被上诉人自认以房抹账顶工程款14822293元（55套房产）就是双方核算后被上诉人支付给第三人的款项，其中抵顶的房产中即包括案涉房屋。被上诉人在一审时提供三组证据：（1)房屋面积测绘报告3份；（2)顶房明细；（3)结算书。这三组证据被上诉人己经在抚顺市顺城区人民法院（2017)辽0411民初374号民事判决书，庭审中举证，（第一次庭审笔录P12页、P14页、第二次庭审笔录P7页有明确记载）该判决书在经审理查明中阐述：2007年被上诉人与第三人口头约定，第三人作为实际施工人进行施工。庭审笔录中也明确记载，被上诉人与第三人没有签订施工合同。被上诉人称：“以房抹账顶工程款”，第三人说：“干多少活，挣多少钱……”。由此可见，被上诉人与第三人无需再进行结算。从实际履行看，第三人施工，被上诉人以房抹账顶工程款一部分，另支付一部分金钱，双方己经结算。否则被上诉人怎么知道顶多少房，付多少款呢。被上诉人在一审庭审时说：因法定代表人脑溢血导致账目不清，多付给第三人400多万元，此说词并没有证据证明，为此，不能对抗己经生效的法律文书，只能认定是无理狡辩。据此，（2017)辽0411民初374号判决己认定.被上诉人起诉第三人主张返还多支付的工程价款400多万元，但法院驳回了被上诉人的诉讼请求，从实体上确认被上诉人没有多支付第三人工程款，而在二审中被上诉人主动撤诉，认可该判决结果，即不但法院判决确认被上诉人没有多支付给第三人工程款，而且被上诉人也明确认可该判决结果。故一审法院认定第三人对被上诉人是否享有债权尚不明确，没有证据及事实支持是错误的，已经生效的判决，未经审判监督程序予以更改，任何法院无权做出相反的判决。一审法院错定案由适用的判决条款偏离上诉人的诉讼请求，其行为是对（2017)辽0411民初374号判决案件重新审理并予以改判了，也是对抚顺市中级人民法院（2013)年三件已判决生效案件认定的合同效力的否定。综上，上诉人认为：被上诉人与第三人是否存在再结算的条件，能否再结算，与本案没有关联性，因为被上诉人以房抹账顶工程款给第三人的房产中己包括案涉房屋，并且上诉人己在被上诉人处实际取得了房产，履行了入住手续、交纳了相关费用己实际占有八年之久。为此请二审法院依法判决被上诉人配合上诉人办理案涉房屋产权登记。被上诉人凯顺公司辩称：请求维持原判。上诉人与凯顺公司之间不存在债权债务关系，上诉人应向李宝华主张权利凯顺公司与李宝华没有进行工程结算，上诉人要求凯顺公司将顶账房屋进行过户没有事实依据。原审第三人李宝华述称：凯顺公司与李宝华之间不需要进行工程结算，生效判决已经确认凯顺公司没有向李宝华多支付工程款。李宝华给凯胜公司施工并非是依据建设施工合同进行施工，而是凯顺公司按照李保华实际施工量给付相应价款。卡森公司自愿用其55套房屋给付工程款14822293元。凯顺公司与李宝华之间以房顶账的工程款数额是明确的，无论双方是否需要结算，对于案涉房屋抵顶工程款的事实都是无异议的，不需要进行调整。凯顺公司与李宝华之间的债权债务关系已经经过了生效判决予以确认，凯盛公司曾起诉李宝华要求返还多支付工程款，但法院驳回了凯斯公司的诉讼请求，这说明凯盛公司没有向李宝华多支付工程款。凯盛公司上诉后又撤回起诉。由此可知无论是法院还是公司都已经确认没有向李宝华多支付工程款，即双方债权债务关系已经清晰明了并实际履行完毕。凯旋公司已经认可因为案涉房屋抵顶李宝华工程款，并认可李保华用案涉房屋抵顶上诉人的债务。凯盛公司履行了与上诉人签署《商品房预定协议（住宅）》，凯旋公司向上诉人交付了房屋，认可上诉人对案涉房屋办理入住手续，上诉人占有使用房屋已达八年，说明无论是上诉人还是凯盛公司都已经实际履行了《商品房预定协议（住宅）》的主要义务，系交付房屋及房屋价款，办理房屋产权登记属于合同的附属义务。根据合同法第60条的规定，第107条的规定，不履行附属义务不会导致合同解除，权利人可以依法要求义务人履行附属义务，即上诉人有权要求被上诉人为其办理房屋产权登记手续。夏增全向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告的顶账房合同有效，依法判令顺城区戈布三校北富贵嘉苑房屋归原告所有，被告配合原告办理顺城区戈布三校北富贵嘉苑房屋产权登记手续；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年，第三人李宝华曾为被告凯顺公司施工建设顺城区富贵家苑6、8、3、5号楼。2010年，第三人施工完毕。2017年，凯顺公司起诉李宝华至本院，诉讼请求是，要求李宝华返还多给付的工程款4193349元。2017年7月24日，一审法院作出（2017）辽0411民初374号民事判决书，内容：凯顺公司与李宝华口头约定由李宝华对富贵家苑进行施工，现凯顺公司并未举证证明双方对富贵家苑进行了；驳回凯顺公司诉讼请求。凯顺公司不服该判决，上诉至本院，本院2017年12月12日作出（2017）辽04民终1620号民事裁定书，裁定：准许凯顺公司撤回上诉，一审判决自该裁定送达之日起发生法律效力。审理中，凯顺公司与李宝华均认可对工程款未进行核算。2009年5月30日，第三人李宝华与原告夏增全签订了《施工合同》，约定：夏增全为富贵嘉苑3、5号楼施工，施工造价291600元，结算方式为顶房(按甲方售楼价格计算)。2010年4月15日，李宝华与夏增全签订《顶房协议书》，约定：李宝华将在富贵嘉苑3、5号楼电器工程承包给夏增全；因施工时资金不足，经双方协商同意以房顶人工费；李宝华将富贵苑嘉3号楼2单元103室房屋一套抵顶夏增全作为电器人工费，至此李宝华所欠夏增全的电器人工费全部付清。2010年6月4日，凯顺公司与李宝华签订《商品房预定协议书(住宅)》，约定：李宝华预定抚顺市顺城区戈布三校北富贵嘉苑房屋，总房款309709.4元。2011年6月26日，凯顺公司与夏增全签订《商品房预定协议书(住宅)》，内容与2010年6月4日凯顺公司与李宝华签订《商品房预定协议书(住宅)》一致。一审法院认为：原告主张与被告签订的《商品房预定协议书(住宅)》，以被告涉案房屋的抵偿实现与第三人李宝华的债权，属于以物抵债行为。原、被告据此形成商品房预售合同关系。以物抵债行为应当确定债权债务真实存在及相应数额。本案中，被告凯顺公司与第三人李宝华均表示对工程款未进行核算。李宝华对凯顺公司与是否享有债权尚不确定。《最高人民法院关于审理预售商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“预售商品房的认购、订购、预订等协议具备《预售商品房销售管理办法》第十六条规定的预售商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为预售商品房买卖合同。”该条款规定了认购协议直接认定为买卖合同的两个条件：一是认购协议内容具备《预售商品房销售管理办法》第16条的主要内容；二是出卖人已按约收受购房款。因被告凯顺公司与第三人李宝华之间的债权债务关系尚不明确，故原告与被告凯顺公司也无法形成房屋买卖关系。原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：驳回原告夏增全的诉讼请求。案件受理费已减半收取2973元，由原告夏增全负担。二审期间，夏增全提交了三份民事判决书，证明：本院已有生效判决对凯顺公司、李宝华及案外人签订的三方抹账协议效力予以确认。凯顺公司质证意见为：生效判决与本案争议焦点没有关联，不能证明凯顺公司与李宝华工程结算的客观事实。李宝华质证意见为：民事判决能够证明凯顺公司已经实际履行了其他房屋顶账协议，并对第三人将房屋抵顶其他人予以认可。李宝华提交了商品房预售协议书、房产证、房屋抵账明细表，证明：与本案相同的顶账房屋，凯顺公司已为案外人夏军全办理了房产证。凯顺公司质证意见为：该组证据不能证明凯顺公司欠李宝华工程款的事实，也不能以凯顺公司为别人办理过房屋过户手续，就应当为夏增全办理。本院认为夏增全提交的民事判决书及李宝华提交商品房预售协议书、房产证、房屋抵账明细表内容均系凯顺公司、李宝华及案外人因富贵嘉苑项目而签订三方抹账协议用凯顺公司房屋抵顶第三人的欠款，为第三人办理顶账房屋过户手续的事实，案件事实与本案基本一致，具有参考作用，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实相同。本院认为：本案的争议焦点为，夏增全与凯顺公司签订的《商品房预定协议书（住宅）》是否有效，凯顺公司是否应当配合夏增全办理房屋过户手续。经审查，凯顺公司将案涉房屋以抵顶工程款方式转让李宝华，双方签订《订房协议书》、《商品房预定协议书（住宅）》。李宝华又将案涉房屋以抵顶人工费的方式转让夏增全，双方签订《订房协议书》。凯顺公司对李宝华的转让行为予以认可，并与夏增全重新签订《商品房预定协议书（住宅）》，内容与凯顺公司及李宝华签订协议书内容一致。后凯顺公司向夏增全交付房屋，夏增全实际居住至今，故应视为凯顺公司对房屋转让行为的确认，夏增全已实际支付凯顺公司房屋价款。可见，上述协议均系三方真是意思表示，应认定为合法有效。则夏增全已通过顶账方式支付房屋价款，凯顺公司应当履行协议义务配合夏增全办理房屋过户手续。关于凯顺公司称与李宝华工程款尚未结算一节，经审查，双方已通过诉讼方式解决，且凯顺公司在诉讼中已撤回起诉，故凯顺公司的主张，不予支持。综上，夏增全的上诉请求成立，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（而）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3284号民事判决；二、上诉人夏增全与被上诉人抚顺市凯顺房屋开发有限公司签订的《商品房预定协议书（住宅）》有效；三、被上诉人抚顺市凯顺房屋开发有限公司于本判决生效后十日内协助上诉人夏增全办理抚顺市顺城区戈布三校北富贵嘉苑3号楼2-103室房屋产权登记手续。一审诉讼费2973元、二审案件受理费5946元，由抚顺市凯顺房屋开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张明明审 判 员 刘晓菲审 判 员 田 丰二〇二〇年七月十四日法官助理于子扉代书记员 李海鑫