山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终849号上诉人（原审原告）：浙江中垚建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区钱江世纪城民和路600号大象国际中心A座1401室。法定代表人：韦余春，总经理。委托诉讼代理人：于昌远，山东联志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：文登奥文置业有限公司，住所地山东省威海市文登区圣经山路62号。法定代表人：谷祖龙，总经理。委托诉讼代理人：桑洪涛，山东联邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳强，山东联邦律师事务所律师。上诉人浙江中垚建设有限公司（以下简称中垚公司）因与上诉人文登奥文置业有限公司（以下简称奥文公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中垚公司上诉请求：依法改判奥文公司支付2020年1月15日前的违约金654330.26元及自2020年1月16日至实际支付之日按尚未支付金额2307015.07为基数按年利率24%计算的违约金。事实和理由：原审认定“因双方对工程款结算一直存有争议，未能实际确认具体结算金额，因此中垚公司要求奥文公司按约定标准承担每日0.1%逾期付款违约金损失的依据不足”，据此未支持中垚公司主张违约金的请求错误。1、中垚公司主张的违约金计算标准为按年利率24%计算，并非每日0.1%。详见一审提交的书面材料《违约金的计算》。2、根据协议第六条结算事项第二项约定：甲方的剩余应支付款项(包括补偿款)为：实际结算价加上补偿款减去已支付工程款项减去质保金。现经双方协商确定，结算价暂按人民币：玖佰万元整(￥9000000)计算，但实际结算金额仍应按照具体的结算为准。如按照实际结算有超出该暂定金额的款项，双方同意多出部分与剩余应支付款项(尚未支付部分)一起由甲方分三期付款(第一期：2018年9月15日之前付30%；第二期：2018年12月31日之前付50%；第三期：2019年6月30日之前付清剩余的20%)，各阶段逾期未付清的，甲方同意按尚未支付款项的0.1%每日承担违约金。协议的本质属性系工程结算清理条款，约定清晰明确，其本质含义是在双方对工程价款均有一定认识的基础上(不会低于900万)，避免因实际结算价格难以确定或发生争议，出现奥文公司拒绝付款的抗辩事由，导致中垚公司经过本次协商作出让步后，仍然无限期无法获得款项的僵局，作出的工程价款支付的兜底条款，对如何支付款项，结算流程、期限作出的特别约定。阴影部分是对若工程造价确认后超出900万部分的安排，不影响对协议签署后按900分期支付的理解。即无论实际价格是否获得确认，奥文公司均应先按900万按约定期限进行支付。该约定也是双方缔结《协议书》的前提条件和核心内容，也是协议书中奥文公司的主要义务。奥文公司没有按协议书的约定履行付款义务即构成违约。因此，工程款造价是否最终定案并不影响对奥文公司该违约事实的认定，且中垚公司主张金额仅限于按暂定价900计算。原审仅支持起诉之日起算的利息严重违反当事人合同意思自治原则。奥文公司辩称，一审法院认定事实清楚，对中垚公司诉请违约金的意见正确。请求驳回上诉，维持原判。奥文公司上诉请求：1.依法撤销文登区人民法院于2020年2月10日作出（2019）鲁1003民初4403号民事判决，发回重审或依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决与中垚公司诉求不符，超出中垚公司诉讼请求，程序错误。该案第二次庭审中，中垚公司最终确定诉讼请求为“一、依法判令奥文公司按2018年4月8日双方签署的协议书履行支付工程款义务，工程款造价按协议书约定的900万计算，应支付的工程款为2238867元。二、违约金654330.26元”。而一审判决却以审计单位科正公司审计的9078148.07元认定为工程总造价，从而计算欠付工程款等。即使经法院释明中垚公司同意按照9078148.07元结算，在其实际诉讼请求并未变更的情况下，法院仍应围绕中垚公司的一审最终诉求进行审理并判决，而一审判决却以此为据认定欠付工程款及补偿款为2307015.07元，比中垚公司的诉讼请求高出7万多，显然超出中垚公司诉求范围进行判决，故而程序错误。二、一审判决对于工程总造价的举证责任认定错误1、审计单位科正公司出具的“造价审计情况说明”性质问题。科正公司根据奥文公司委托，结合施工单位的资料进行造价审核，出具造价咨询意见，须经三方认可后方具有造价确定的法律效力。在造价咨询意见未经各方确认前，性质只是属于咨询意见，无法律约束力。2、中垚公司对所主张的工程造价负有举证责任，一审判决却认定奥文公司应承担举证责任，与合议庭认定前后矛盾。对工程造价问题是被上诉人的举证范畴，奥文公司提交科正公司出具的造价咨询意见的证明目的只是证实审计过程奥文公司并未拖延履行结算义务。在造价咨询意见各方确认定案前，建设单位、施工单位、造价咨询单位都有权对该咨询意见提出异议、收回先前认可的权利，并非一方确认就无法撤回，其效力原则应类似于要约的撤销，在施工单位盖章确认前建设单位有权利撤回，故奥文公司的不认可科正公司的审计数额不属于对证据的反悔，不应适用证据规则中的禁止反言规则。由此，中垚公司仍应就其主张的工程造价承担举证责任或申请司法鉴定。三、以房抵款580299元是否应作为已付工程款问题。1、2018年4月8日双方签署的《协议书》明确说明100万元的补偿款性质为本合同履行过程中的全部损失，共计100万元，并不考虑损失的类型和具体数额，即属于笼统性损失补偿约定。该约定并未说明580299元的问题，由此可以说明对580299元作为已付工程款双方当时是没有异议的。2、在中垚公司提供加盖公章的复写收据时，根据一般的财务规定都需要奥文公司经理的签字才能交付财务，从而完成款项的支付。而鲍森东说直接交给奥文公司财务，不符合财务管理的一般规定，也不符合常理。如果奥文公司时任经理王洪波已签字，可以就批注内容和王洪波签字是否为同时形成进行鉴定，该意见奥文公司也在诉讼中予以说明并主张亦可申请进行鉴定。3、对于造价为900万元左右的工程，100万元的巨额补偿是奥文公司基于工期压力作出的妥协之举，如果有此认定580299元系对中垚公司另外的补偿，奥文公司的合同之外的补偿高达158万之多，显然会造成双方权益的巨大失衡。由此，一审判决认定奥文公司对批注内容未予合理解释，不予认定不符合事实，应当将580299元计入已付工程款。四、诉讼费用分担问题。本案中垚公司枉顾欠付100余万元的工程款事实，提起了800余万元的诉讼，并查封奥文公司1000多万元的财产及账户，给奥文公司造成损失。且本案判决上诉人支付230余万元的工程款，却判决奥文公司承担大部分诉讼费和保全费不符合法律规定，应当予以纠正。综上，一审判决存在程序错误，认定事实错误，适用法律错误，望判如所请。中垚公司辩称，关于超出诉讼请求问题。一审中，中垚公司变更过两次诉讼请求，起诉时是按照中垚公司提交的审计报告为依据，要求结算工程款，介于双方对工程造价争议较大，奥文公司也不予认可。后诉讼中变更诉讼请求为按照结算协议暂定价900万履行工程款支付义务，也未获支持并要求中垚公司进行司法鉴定，在该基础上，又经法院释明，中垚公司同意按奥文公司出具的工程造价咨询意见主张结算工程款。三个诉讼请求其本质都是要求奥文公司履行合同付款义务，支付结算工程价款。仅仅是计算的依据和金额上存在出入，原审法院并没有将工程造价的举证责任分配给奥龙公司，仅是对奥文公司否定其已经认可并向法院出示的工程造价咨询意见结论进行否定，奥文公司再次否定其认可的审定结论，并要求重新鉴定，违反禁止反言原则，恶意拖延诉讼。关于58余万已付款性质问题。100万的补偿是对减少工程量并解除合同后给中垚公司造成预期收益损失的补偿，其参照的依据为5号、6号、7号楼的总工程量，取消的工程量达到总工程量的4/5，而580299元系对中垚公司实际施工的6号楼停工窝工损失，性质不同，也不应当以900万左右的工程量去考量该两项损失金额。关于诉讼费负担问题。中垚公司在明确诉讼请求时一并要求参照诉讼费收费办法对诉讼费收取金额进行调整，、此外，根据双方合同约定结算价款应当支付中垚公司指定账户，根据奥文公司出具的付款情况清单发现存在大量支付给第三方直接用于结算物资塔吊租赁费用等，另外双方对工程造价总额的依据认识上存在争议，故出现了起诉金额与判决金额出入较大问题，但不存在诉讼费分担错误。中垚公司向一审法院起诉请求：1.判令奥文公司支付工程款7600000元及逾期付款违约金；2.判令奥文公司返还工程施工保证金500000元，并自2018年4月9日起至实际履行之日按年利率6%支付利息。诉讼中，中垚公司变更第1项诉讼请求为：判令奥文公司支付工程款2307015.07元，并支付计算至2020年1月15日的逾期付款违约金654330.26元；撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，一审法院确认如下：2014年5月27日，中垚公司与奥文公司签订一份建设工程施工合同，约定中垚公司承建文登奥文.康城二期6#、7#楼工程，暂估合同价约六千万元。2014年8月9日，双方经过招投标，再次签订一份建设工程施工合同，约定中垚公司承建奥文.康城6#、7#住宅楼和地下车库工程，合同价为六千二百余万元。2018年4月8日，奥文公司作为甲方、中垚公司作为乙方签订一份协议书，对原合同履行情况、合同终止、补偿事宜、账目核对、税收承担、结算事项、担保责任、质保金约定等事项进行约定。协议书第一项、第二项确认，2014年5月27日签订的建设工程施工合同（协议称“原合同”）约定的6#楼尚未建设完毕、7#楼已备案尚未动工，双方在该协议签订后原合同终止，中垚公司不再负有原合同所约定的各项义务，但原合同终止后不免除奥文公司的补偿责任和支付剩余工程款项的义务。协议第三项约定，奥文公司同意补偿中垚公司履约期间损失共计1000000元，并约定了支付方案。协议第四项约定，本次合同履行过程当中，奥文公司向中垚公司已支付的款项应在双方及中垚公司项目负责人鲍森东核对以后通过书面协议确定。协议第五项约定，本次合同履约过程中所涉税收，在奥文公司要求中垚公司提供相应发票时应先将所需税费用现金方式支付给中垚公司，否则，中垚公司有权拒绝开票。协议第六项约定：1.结算报告的提交和审计。原合同终止以后，对于原合同所涉结算事项，由双方协商确定。中垚公司应于2018年4月15日之前把结算报告提交给奥文公司审计，奥文公司应自收到结算报告后20日内结算完毕，并于结算完毕时书面告知中垚公司，本期间遇节假日时间顺延，因奥文公司原因逾期则视为奥文公司同意中垚公司提交的结算报告金额。2.剩余应支付款项的支付。剩余应支付款项（包括补偿款）为：实际结算价加上补偿款减去已支付工程款项减去质保金。双方协商确定，结算价暂按9000000元计算，但实际结算金额仍按照具体结算为准。如按照实际结算有超出该暂定金额的款项，双方同意多出部分与剩余应支付款项（尚未支付部分）一起由奥文公司分三期付款：第一期2018年9月15日前付30%；第二期2018年12月31日前付50%；第三期2019年6月30日前付清剩余的20%。各阶段逾期未付清的，奥文公司同意按尚未支付款项的0.1%每日承担违约金。3、以房抵债。奥文公司承诺，在现金不足以支付剩余应支付款项时，应于2018年8月20日前用两套房屋折抵1060000元。4、联系单签付。奥文公司应于2018年4月15日前把本工程所涉联系单向乙方签付……。协议第八条约定，中垚公司同意奥文公司可于结算完毕的剩余应支付款项内扣300000元作为已建设工程的质量保证金。对双方争议的相关事实，一审法院认定如下：一、奥文公司是否逾期结算、是否故意拖延履行结算义务。中垚公司主张，其公司按协议书约定，于2018年4月15日通过邮寄送达方式提交了工程结算书，奥文公司工作人员王春浮于当日签收，但奥文公司未在20个工作日内完成审核，视为奥文公司同意中垚公司提交的结算报告金额。中垚公司提交以下证据：1、工程结算书一份及顺丰包裹查询单一张，证明其公司按协议书约定提供了结算报告，工程总价款为10774105.85元，但不包括实际施工中增加部分的工程量。2、文件往来签收记录薄一份及工程联系函四份，证明因奥文公司未按约支付工程款导致工程停工。3、律师函两份，证明中垚公司通过浙大律师事务所向奥文公司发送律师函进行催促，奥文公司通过山东联邦律师事务所进行回复。经质证，对证据1，奥文公司称中垚公司于2018年4月20日重新提报了工程结算书，该结算书已转交给山东科正工程项目管理有限公司（以下简称科正公司）对工程造价进行审计，因此无法确认两份结算书是否一致。且结算书是中垚公司单方计算，未经审核确认，不能作为认定工程造价的依据。中垚公司所提交的顺丰速运查询单可以看出双方有多次的文件往来，对于所发送的快件内容系中垚公司书写，不能确认他们所发送的文件的具体内容，不能证明中垚公司的主张。对证据2，奥文公司称双方对履约过程中的责任问题已在协议书中予以确认。对证据3，奥文公司称浙大律师事务所律师函所载明的事实是依据委托人的单方陈述，不能证明中垚公司主张；山东联邦律师事务所律师函中并没有对中垚公司2018年4月15日提交结算资料进行确认，且该函明确载明中垚公司于2018年5月20日前提报的结算资料缺乏工程量结算书，导致工程造价结算迟延，奥文公司多次催促中垚公司提交完整的结算资料并派预算员进行核对，所以未在协议书约定的期限内完成结算，故责任不在奥文公司。奥文公司提供下列证据：1、2018年5月21日《函》一份、顺丰速运签收单一份，证明因中垚公司中途更换预算员，重新提报结算资料，在审计期间内，针对中垚公司提交的结算资料不全、未安排预算人员进行核对的情况，奥文公司多次通知中垚公司，但中垚公司未提交资料也未派人进行核对，故奥文公司和审计单位科正公司通过发函明确告知中垚公司，导致双方结算未在约定时间内完成。2、微信聊天记录两份、审核情况表一份，证明直至2018年7月份，双方工作人员涂宏民与邵松仍在对结算依据进行协商，中垚公司对审计报告提出审核问题清单，对最终的结算未形成一致意见。3、工程签证签收台帐一份，证明中垚公司于2018年9月份才将结算定案所需的签证单送交奥文公司，工程造价审计未在合同约定时间内完成，责任不在奥文公司。4、审计情况一份，证明经科正公司审计，中垚公司施工的工程造价为9078148.07元，但中垚公司至今未签字盖章确认。经质证，中垚公司对证据1、证据4真实性无异议，称其公司收到了函，但科正公司不具备审计资质，仅是奥文公司单方委托的社会中介组织，且从函的内容看，中垚公司在签署协议书前已经提交工程结算有关资料，奥文公司在签署协议后仍依据2018年1月的状态反复纠结结算资料不全，本质上属故意拖延结算。对证据2真实性无异议，但对证明内容有异议，认为双方对结算争议及施工一直存在。对证据3真实性无异议，但认为该证据是根据原始资料记载事后整理并经奥文公司补签形成，根据协议书约定奥文公司应在2018年4月15日前确认，因奥文公司未及时确认，导致中垚公司在制作和核算工程造价时未将该增加部分的工程量统计到结算报告中。根据上述证据及双方的陈述，一审法院认定，中垚公司按协议约定提交了工程结算书，奥文公司收到工程结算书后在约定期限内委托科正公司进行审计结算，应视为奥文公司在约定期限内已经开展工程结算审核工作。虽然期间双方因结算资料提交是否完整、是否派员核对产生争议，导致奥文公司确未在协议书约定的期限内结算完毕，但诉讼中，中垚公司亦认可，提报工程结算书后，因双方对工程造价存在较大争议，双方就工程造价有过进一步协商，并称仍有351567.57元的遗漏签证工程价款未予计算在所提报的工程结算书价款中，要求增加工程价款，再结合双方工作人员于2018年7月份通过微信协商结算问题以及中垚公司于2018年9月份仍然提报工程签证单的实际，说明双方在协议书约定的结算期限期满后，中垚公司仍在向奥文公司补充提供结算资料，双方仍就工程价款结算事宜进行沟通协商，故现有证据无法认定奥文公司系拖延履行工程结算义务。二、工程造价认定。中垚公司主张工程造价按工程结算书所确定的10774105.85元结算，因现有证据无法认定奥文公司故意逾期结算、拖延结算的情形，对此不予认定。诉讼中，中垚公司变更诉讼请求，要求工程价款按协议书约定的暂定价9000000元计算，实际结算金额等双方另行洽谈后再行主张，对此，奥文公司提出异议，认为中垚公司应对案涉工程造价举证证明或申请司法鉴定，同时又改变己方主张，称科正公司系造价咨询机构，所出具的造价咨询意见对双方没有强制约束力，且发现该造价咨询意见有工程量及造价错误计算问题，故对科正公司的审计结果亦不予认可。经审查，中垚公司该主张无事实依据与法律依据，经一审法院通知释明，中垚公司回复称，考虑到司法鉴定周期长、费用高等因素，放弃司法鉴定申请，同意工程造价按科正公司所审计的9078148.07元结算。据此审查，根据科正公司所出具的审计情况说明，中垚公司在审计期间派工作人员参与核对及协商，可以认定中垚公司对奥文公司委托科正公司进行造价审计已予以配合。虽然中垚公司在诉讼中对科正公司最终审计工程造价为9078148.07元的结果提出异议，但后又表示不申请司法鉴定、认可审计结果，系中垚公司对自身权利的处分，予以认定。科正公司所出具的审计情况说明系奥文公司为证明己方主张所提交的证据，诉讼中奥文公司对该证据所证明的审计结果表示反悔，应承担举证责任，在无相反证据足以推翻的情况下，对奥文公司的该主张不予认定。三、剩余应支付款项认定。奥文公司提交付款明细一宗并制作明细表格，证明其公司已支付工程款7062716元，应扣除1675716元，共计8738432元。其中，双方有争议的事项为：1、奥文公司主张2015年2月5日、2016年10月14日、2016年10月19日、2016年11月22日的四张收据合计60000元应作为已付工程款扣除。对此，中垚公司提出异议，称其中50000元系奥文公司预扣除中垚公司开具发票应支付的税款，并没有实际支付给中垚公司，工程结算后中垚公司需按实际结算工程款总额开具增值税发票，税款需在开票时向税务机关申报缴纳，奥文公司无权预扣，不应计为实付工程款。经审查，2015年2月5日金额为20000元的收据注明是工程款，在中垚公司未提交相反证据的情况下，对该笔款项予以认定。另三张收据共计40000元均备注“暂扣税款”，奥文公司亦称因中垚公司未开具任何税票，只能将该款项列入已付工程款，故在奥文公司无其他证据佐证该40000元实际支付的情况下，对该40000元不予认定。2、奥文公司主张2015年2月15日的两张收据共计945000元应作为已付工程款扣除，而不是退还工程施工保证金；2018年11月28日中垚公司出具了退1000000元保证金的收据，后奥文公司在2019年1月25日退还了500000元保证金。对此，中垚公司提出异议，称经核对，2015年2月15日的两张收据共计945000元系退还工程施工保证金，双方在2018年4月解除合同后进一步明确了保证金退还情况，因此中垚公司于2018年11月28日出具了收取1000000保证金的收据，视为双方一致同意往期支付款中已退还了保证金；2019年1月25日奥文公司支付的500000元明确是工程款，有中国建设银行客户专用回单为证，因此撤回第2项诉讼请求。经审查，2015年2月15日的两张收据中，收款事由均注明系退工程保证金，中国建设银行客户专用回单中用途注明系工程款，故对中垚公司所称的款项性质予以认定。中垚公司自认奥文公司已全额退还工程施工保证金，系对自身权利的处分，予以认定。奥文公司于2019年1月25日支付的500000元作为已支付工程款，予以认定。3、奥文公司主张，其公司于2016年6月17日向财政部门缴纳的农民工工资保证金347000元系为中垚公司代付，应作为已付工程款扣除。对此，中垚公司提出异议，称该笔保证金缴纳义务主体系建设单位，返还权益归属建设单位，不应计为实付工程款。经审查，农民工工资保证金是按相关规定缴纳的专项资金，返还事项需经主管部门许可，故对该笔款项，在双方不能达成合意的情况下，对奥文公司所提出的以该款项作为已付工程款的主张不予认定。4、奥文公司主张，其公司于2016年8月16日以房抵顶580299元，应作为已付工程款予以扣除，并提交时间为2016年8月16日的复写收据，该收据备注栏原有复写内容为“此房用途为浙江中垚公司奥文6#楼停工费用”，收据右上方另行签注了“如仅作为顶房用，具体停工费用双方协商为准王洪波2016.8.18”的内容。对此，中垚公司提出异议，称该笔款项系奥文公司支付的6号楼停工窝工损失，中垚公司在出具收据时为区分款项进行了明确的标注；收据右上方的签注是奥文公司单方事后签写，中垚公司对此不知情，无法判断是何人签字、是什么目的、在什么时候签写，奥文公司接收了该收据，视为对收款款项性质的认可；另外，2018年4月双方协议书中约定的补偿金是解除案涉施工合同给中垚公司造成的逾期收益的补偿，双方施工合同签署的是5号、6号、7号三个主体楼，而中垚公司实际仅完成6号楼一半多的施工量，取消的工程量达到总工程量的五分之四，故协议书约定的补偿金远不足以弥补中垚公司履行合同的预期收益和前期付出的损失；并且协议书中约定的补偿款明确约定了支付方式和时间，如果该580299元款项包括在内应当清楚标明，因此该580299元款项不包括在协议书约定的补偿款内。奥文公司则称，收据右上方的签注是时任总经理王洪波签署，中垚公司出具的收据因备注为停工费用，奥文公司不同意，最终，双方同意停工损失另计，因案涉工程是鲍森东实际施工，而其挂靠的中垚公司距文登较远，更换收据较麻烦，所以王洪波在鲍森东在场的情况下当面作出批注，鲍森东认可批注内容又在收据上签名，因此该笔款项入帐为工程款。为进一步查明该事实，考虑到本案正值新型冠状病毒××疫情期间，一审法院要求鲍森东对该笔款项出具书面说明，鲍森东称该收据系其直接到奥文公司交给财务会计，因收据系复写形成，财务要求其在右下角进行签字按印；收据右上角王洪波的签注及下方于建兴的签名是事后形成，具体情况其不清楚。审查奥文公司所提交的收据，除该争议收据存在两个“鲍森东”的签名以外，其他部分收据上也有两个“鲍森东”签名的情形，据此，在鲍森东对签注不予认可，而奥文公司对其接收该备注内容的收据、事后又作出批注的行为未予合理说明并提交反驳证据的情况下，对奥文公司主张以房抵顶的580299元应计为已付工程款的主张不予认定。综上审查，奥文公司已付工程款为7181133元（8738432-290000-300000-40000元-347000元-580299元），已付补偿款为290000元，应扣质保金为300000元，故剩余应付工程款及补偿款共计2307015.07元（9078148.07元+1000000元-290000元-7181133元-300000元）。一审法院认为，奥文公司与中垚公司就案涉工程在进行招投标前即进行实质性谈判而签订合同，违反了招投标强制性法律规定，故中标前后签订的两份合同均属无效。案涉工程停工后，双方于2018年4月8日签订协议书，系双方为解决案涉工程所涉事宜所另行达成的合意，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对双方具有法律约束力，予以认定。科正公司作为奥文公司委托的询价机构，对案涉工程的最终审计工程造价为9078148.07元，在中垚公司予以认可，而奥文公司对己方所提证据反悔但未提交相反证据推翻的情况下，对该审计结果予以采纳。根据双方的协议书约定，扣除质量保证金后，奥文公司应支付的剩余款项包括未付工程款以及未付补偿款共计2307015.07元应予支付。因双方对工程价款结算一直存有争议，未能实际确定具体结算金额，因此中垚公司要求奥文公司按约定标准承担每日0.1%逾期付款违约金损失的依据不足，但结合本案实际，奥文公司对剩余价款应按照银行同期贷款市场报价利率支付自本案起诉之日起至实际履行之日止的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、文登奥文置业有限公司于判决生效后十日内给付浙江中垚建设有限公司剩余工程款及补偿款共计2307015.07元；并以2307015.07元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年7月24日起至实际履行之日止的利息；上述款项汇至收款人为浙江中垚建设有限公司、开户行为中国建设银行股份有限公司东阳经济开发区支行、帐号为33×××99的帐户；二、驳回浙江中垚建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30490元，由中垚公司负担6737元，由奥文公司负担23753元。保全费5000元，由中垚公司负担1100元，由奥文公司负担3900元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1.一审关于涉案工程总造价的认定有无依据，是否存在超出诉讼请求进行审理的情况；2.涉案580299元款项性质如何认定，应否作为已付工程款；3.中垚建设有限公司主张的逾期付款违约金有无依据，诉讼费用分担是否合理。关于争议焦点一，一审诉讼中，奥文公司认可中垚公司于2018年4月20日重新提报了工程结算书，该结算书已转交给科正公司对工程造价进行审计，应视为奥文公司在约定期限内已经接收相关工程结算资料并开展工程结算审核工作。虽然期间双方因结算资料提交是否完整、是否派员核对产生争议，导致奥文公司确未在协议书约定的期限内结算完毕，但中垚公司确曾派员配合科正公司进行了相应的审计工作，科正公司最终进行审计并出具审计结果。一审诉讼中，奥文公司将科正公司出具的该审计报告作为证据提交，以证实中垚公司单方委托的咨询机构所作的工程造价不合理，足以认定奥文公司对科正公司出具的上述报告予以认可，后奥文公司又辩称科正公司未对上述报告确认前，上述报告不应具有法律效力，有违禁止反言的原则；此外，该结算值与2018年4月8日合同约定的暂定造价900万元接近，也基本符合工程结算习惯和审价常识，亦未实质损害奥文公司的合法权益，一审法院在中垚公司认可上述审计结果、奥文公司又未提交其他反驳证据的情况下，对科正公司的审计报告作为有效证据予以采纳，并无不妥。经审查，从一审诉讼过程看，中垚公司已根据科正公司的鉴定意见变更了诉讼请求，即要求判令奥文公司支付工程款2307015.07元并承担逾期付款违约金，一审判决亦是按照该变更后的诉讼请求予以审理并作出判决，并未实质影响案件的公正处理。二审中，中垚公司再次明确科正公司的造价值即9078148.07元系其确认的工程总造价，并同意以该结算价格为最终结论，不再按照2018年4月8日合同的约定另行主张暂定900万元之外的款项，系对自身权利的处分，也表明中垚公司上述变更诉讼请求已明确具体，并未超出一审的审理范围，故无不妥。奥文公司主张一审存在超诉讼请求审理的情况，与事实不符，本院不予支持。关于争议焦点二，以房抵款580299元的收据上明确载明为“浙江中垚公司奥文6#楼停工费用”，表明双方已确认该费用系中垚公司施工的6#楼停工、窝工费用，并非已付工程款。虽然收据右上方另行签注了“如仅作为顶房用，具体停工费用双方协商为准王洪波2016.8.18”，但对该批准内容的形成时间、当时在场人等双方有争议，经调查涉案工程的实际施工人鲍森东证实，该收据系其直接到奥文公司交给财务会计，因收据系复写形成，财务要求其在右下角进行签字按印；收据右上角王洪波的签注及下方于建兴的签名是事后形成，具体情况其不清楚，对该部分签注不予认可。此外，从该签注内容看，仅系对具体停工费用以双方协商为准，并未明确该部分以房抵款已确定转化为工程已付款，且此后奥文公司亦未提供证据证实双方另行商定了停工费用，不能认定收据中确认的停、窝工费用580299元发生变更。综上，一审判决在奥文公司并未提出相反证据，亦无合理说明的情况下，认定该580299元系6#楼停工、窝工费用，而非工程款，并无不当。另外，上述580299元系对中垚公司实际施工的6号楼停工、窝工损失的补偿，其形成时间为2016年8月16日，而2018年4月8日合同中约定的100万元补偿金是解除案涉施工合同中垚公司造成的逾期收益的补偿，两笔款项的性质和形成时间不同；双方施工合同签署的是5号、6号、7号楼，而中垚公司实际仅完成6号楼一半多的施工量，取消的工程量达到总工程量的五分之四，合同约定的100万元补偿金远不足以弥补中垚公司履行合同的预期收益和前期付出的损失；在此后100万元补偿金中对该580299元款项是否包括在内也未清楚标明。据上，一审判决综合整个工程的施工与合同履行情况对该两笔款项均作为损失予以认定正确。关于争议焦点三，2018年4月8日合同仅约定结算价暂按900万元计算，实际结算金额仍应按照具体的结算为准，对于实际结算超出该暂定金额的款项，约定了付款比例和付款期限，表明此时双方对工程造价并未进行最终结算，所约定的违约金的计算基数尚不确定，付款比例因包括尚未结算可能超出的部分价款亦无法确定，故相关违约金的约定应理解为系待工程结算后按照相应的付款比例计付。从此后双方磋商、谈判及造价审计的整个过程看，双方对工程价款的数额一直存在争议，直至本案诉讼中才确定涉案工程总造价。据此，中垚公司在没有具体准确的结算数额的情况下主张按照2018年4月8日合同约定计付逾期付款违约金，与合同约定不符，理由不当，本院亦不予支持。如前所述，中垚公司与一审诉讼中已经变更了诉讼请求，并按照变更后的诉讼请求核交了诉讼费用，一审判决依据中垚公司该诉请支持比例判决双方分担相关诉讼费用，符合法律规定，不存在诉讼费用分担不合理的问题。综上所述，浙江中垚建设有限公司、文登奥文置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34096元，由上诉人浙江中垚建设有限公司负担10343元，文登奥文置业有限公司负担23753元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年七月十三日书记员  刘双双