新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终742号 上诉人（原审原告）：新疆天山军垦牧业有限责任公司，住所地新疆石河子市北三东路19号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷红伟，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘晓春，男，1978年5月10出生，住石河子市。 上诉人新疆天山军垦牧业有限责任公司（以下简称军垦牧业）因与被上诉人刘晓春劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初8865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人军垦牧业的委托诉讼代理人雷红伟，被上诉人刘晓春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 军垦牧业上诉请求：撤销一审判决，确认被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，由被上诉人负担本案上诉费用。事实和理由：(一)被上诉人原系现役军官，于2017年3月31日退役，已经依法享受国家各项养老保险待遇。自2017年11月27日在上诉人单位党建办公室从事文案工作，至2019年5月13日主动请辞离岗，双方结清了工作期间的劳动费用。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条“劳动者依法享受基本养老待遇的，劳动合同终止”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理”之规定，双方之间应依法为劳务关系。(二)因双方之间系劳务关系，而非劳动关系，一审法院依据劳动法律规定处理，认定双方系劳动关系，判决处理结果明显违法。 刘晓春辩称：(一)关于劳动关系问题。被上诉人与上诉人之间形成劳动关系，是客观事实，有被上诉人每月银行账户工资流水、与公司往来邮箱文件、在公司工作照片等证据证实。(二)关于自主择业军转干部的身份认定问题。目前，国家对自主择业军转干部的身份认定还没有明确，是军队改革过程中出现的新情况、新问题。在军队服役期满20年不叫退休，而是自主择业。按照2001年中央3号文件规定，自主择业干部是为减轻军队负担和地方安置压力，鼓励服役满20年的军队转业干部自谋职业，然后由国家再发给一部分退役金，而不是退休金。被上诉人根本未达到法定退休年龄。请求驳回上诉请求，维持一审判决。 军垦牧业向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告之间不存在劳动关系，驳回被告要求原告支付双倍工资45642.07元的仲裁请求；2.请求驳回被告要求原告支付其法定节假日加班费1241.38元的仲裁请求；3.请求驳回被告要求支付其休息日加班费38859.03元的仲裁请求。 一审法院认定事实：原告军垦牧业于2017年1月10日，依法在石河子工商行政管理部门注册成立，系国有独资有限责任公司。被告于1997年12月在甘肃省天水市入伍当兵，后转至新疆南疆地区服兵役。再转至石河子军区，服兵役期间历任连长、副连长、副营职干事、高射炮营长等职，于2017年3月31日正式退役。被告自2017年11月27日应聘至原告处从事党建专员工作，至2019年5月17日辞职离岗。原被告双方当事人因劳动合同发生争议，被告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被申请人(原告)支付申请人(被告)：1.2017年11月27日至2019年5月17日期间法定节假日加班工资1227.24元；2.2017年11月27日至2019年5月17日期间休息日加班工资39246.08元；3.2017年11月27日至2019年4月2日期间延长工作时间加班工资11214.45元；4.2018年9月至2019年4月期间取暖费800元；5.2018年6月至8月期间夏季高温补贴900元；6.2017年12月28日至2019年4月5日期间未签订劳动合同二倍工资49500元；7.2018年5月体检费280元。仲裁委员会于2019年10月13日作出石劳人仲裁字〔2019〕721号仲裁裁决书。裁决：被申请人支付申请人2017年11月27日至2019年5月17日期间法定节假日加班工资1241.38元、休息日加班工资38859.03元、2017年12月27日至2018年11月27日期间的未签订劳动合同二倍工资45642.07元。对申请人的其他仲裁请求，该委不予支持。另查，被告在仲裁时仅主张了2018年5月1日至2018年10月1日的法定节假日加班工资。 一审法院认为，关于被告主张的延时加班工资、取暖费、夏季高温补贴、2017年12月28日至2019年4月5日期间的未签订劳动合同二倍工资、体检费等请求，仲裁委员会裁决不予支持。庭审中，原、被告对上述裁决内容均无异议，视为接受该项仲裁裁决内容，该院予以确认。该案的争议焦点：(一)原、被告之间是否存在劳动关系；(二)原告的各项请求应否支持。关于劳动关系问题。被告系退役军人，其每月领取的退役金仅是生活费，而非退休工资。其退役后选择自主择业，于2017年11月27日入职原告单位从事党建专员工作至2019年5月17日辞职离岗。被告给原告提供劳动，原告支付被告相应的劳动报酬，双方存在着管理与被管理的隶属关系，符合劳动关系的特征，庭审中原告认为双方之间系劳务关系，但未就其陈述提供相关证据予以反驳，原告应当承担举证不能的不利后果。故该院采信被告的陈述，认定原、被告之间自2017年11月27日至2019年5月17日期间存在劳动关系。关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定可知，未签订书面劳动合同双倍工资是用人单位未履行与劳动者订立书面劳动合同的法定义务，而应当承担的一项法律责任。被告于2017年11月27日进入原告公司工作，至2019年5月17日离开，期间双方一直未签订书面劳动合同，被告有权向原告主张支付此期间未签订书面劳动合同双倍工资。关于计算标准，被告提交的2017年12月11日至2019年5月24日中国农业银行银行卡交易明细清单，未载明原告给被告每月发放的款项为工资，无法确认每月发放工资的具体数额。在原告未能提交工资册的情况下，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原告应当承担举证不能的不利后果。该院以被告主张的4500元/月计算。经核算，原告应当支付被告未签订书面劳动合同双倍工资的金额高于被告仲裁请求金额，被告对该裁决结果认可，未提起诉讼。该院视为被告放弃部分权益，接受关于原告支付其未签订书面劳动合同双倍工资45642.07元的仲裁结果。关于加班工资问题，根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原告对被告提交的证明其加班情况的记录笔记本不予认可，但未提交考勤表等由用人单位掌握的证据，应承担不利后果。该院采信被告的陈述，认定其存在休息日及法定节假日加班的情况，原告应当依法支付相应的加班工资。关于加班天数，被告提供的记录本系其配偶以文字形式记录其每日加班情况，存在个人主观因素，该院综合考虑并结合日历天数为其核算。经核算，原告应当支付被告2017年11月27日至2019年5月17日期间的休息日加班工资高于被告的仲裁请求，而被告认可仲裁结果，未提起诉讼，该院视为其放弃部分权益，接受关于原告支付其2017年11月27日至2019年5月17日期间休息日加班工资38859.03元的仲裁结果。 判决：一、确认原告新疆天山军垦牧业有限责任公司与被告刘晓春自2017年11月27日至2019年5月17日期间存在劳动关系；二、原告新疆天山军垦牧业有限责任公司于该判决生效十五日内支付被告刘晓春2017年12月27日至2018年11月27日期间的未签订书面劳动合同二倍工资45642.07元；三、原告新疆天山军垦牧业有限责任公司于该判决生效十五日内，支付被告刘晓春2018年5月1日、10月1日法定节假日加班工资1241.38元；四、原告新疆天山军垦牧业有限责任公司于该判决生效十五日内支付被告刘晓春2017年11月27日至2019年5月17日期间休息日加班工资38859.03元；五、驳回被告刘晓春的其他仲裁请求。案件受理费免予收取。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是，被上诉人刘晓春与上诉人军垦牧业之间是否存在劳动关系。被上诉人系自主择业的军队转业干部，其每月领取的退役金并非退休金。依照《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》(〔2001〕国转联8号)的相关规定，自主择业的军队转业干部除被党和国家机关、人民团体或者财政拨款的事业单位选用为正式工作人员的以外，其就业后退役金照发。据此，自主择业的军队转业干部领取劳动报酬，不影响其领取退役金。被上诉人入职上诉人单位，双方符合劳动关系的成立要件，存在劳动关系。一审判决判令上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资、法定节假日及休息日加班工资符合法律规定，本院予以确认。上诉人的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，军垦牧业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人新疆天山军垦牧业有限责任公司负担(已预交)。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨新宝 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二〇年七月十三日 法官助理 杜 丹 书 记 员 陈 丽