江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏03刑终11号之二原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁光琴，女，1986年10月2日出生，汉族，云南省彝良县人，初中文化，无职业，住云南省昭通市昭阳区,户籍地昭通市彝良县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月31日被刑事拘留，同年11月3日被指定居所监视居住，12月14日被刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人郭成虎，上海翊鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢子均，男，1985年4月14日出生，汉族，云南省彝良县人，大专文化，彝良县钟鸣镇政府扶贫工作站工作人员，住彝良县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月31日被刑事拘留，同年11月3日被指定居所监视居住，12月14日被刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人梁光琴、卢子均犯贩卖毒品罪一案,于2019年9月29日作出（2019）苏0381刑初447号刑事判决。宣判后，原审被告人梁光琴、卢子均均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了二上诉人，听取了梁光琴辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年9月至10月份，被告人梁光琴从他人手中以14000元的价格购买130克甲基苯丙胺（冰毒），后伙同被告人卢子均进行出售，由被告人卢子均通过百度贴吧寻找买毒者，并和买毒者商定毒品价格、交易方式等事宜，由被告人梁光琴提供收款码收款并将甲基苯丙胺进行伪装包装后，通过中通快递进行邮寄，二被告人通过此种方式共计贩卖甲基苯丙胺17.5克。2018年11月7日，新沂市公安局民警根据被告人梁光琴的供述，在云南省昭通市昭阳区钻石花园小区13号楼3单元楼道墙上“701”牛奶箱内，将被告人梁光琴用于贩卖的61.7克未出售的白色晶体查获并扣押。经徐州市公安局物证鉴定所检验鉴定，该白色晶体检出甲基苯丙胺成分。被告人梁光琴贩卖甲基苯丙胺共计79.2克，被告人卢子均贩卖甲基苯丙胺共计17.5克。分述如下：1.2018年10月8日，被告人梁光琴、卢子均以人民币400元的价格向张某贩卖甲基苯丙胺1克。2.2018年10月14日，被告人梁光琴、卢子均以人民币2000元的价格向张某贩卖甲基苯丙胺5克。3.2018年10月26日，被告人梁光琴、卢子均以人民币3400元的价格向张某贩卖甲基苯丙胺8.5克，后张某支付人民币2000元。4.2018年10月22日，被告人梁光琴、卢子均以人民币400元价格向董某贩卖甲基苯丙胺1克，后董某未付款。5.2018年10月7日，被告人梁光琴、卢子均向魏某贩卖甲基苯丙胺1克，魏某拿到该毒品后未付款。6.2018年10月17日，被告人梁光琴、卢子均向魏某贩卖甲基苯丙胺1克，魏某支付部分毒资人民币200元。2018年10月30日，被告人梁光琴、卢子均被新沂市公安局民警拘传到案，如实供述其犯罪事实，且在到案后配合公安机关抓捕下线，并主动退回赃款人民币2万元。原判决认定上述事实的证据有管辖决定书、立案决定书、到案经过、户籍证明、中通快递单截图、新沂市计量检定测试所证明，扣押笔录、清单及照片、称重笔录，微信聊天记录、微信截图照片，情况说明，搜查笔录、扣押笔录、清单、决定书、清单及照片，证人董某、单某、洪某、魏某、张某等人的证言，被告人梁光琴、卢子均的供述，称重笔录、检验报告及鉴定意见通知书，辨认笔录及照片等。原审人民法院认为，被告人梁光琴、卢子均明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，被告人梁光琴贩卖毒品甲基苯丙胺79.2克，被告人卢子均贩卖毒品甲基苯丙胺17.5克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人梁光琴、卢子均犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。根据我国刑法第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三、七款规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚；走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克或者其他毒品数量较大的，处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金；对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。被告人梁光琴、卢子均到案后，均如实供述主要犯罪事实，并积极退赃，具有法定和酌定的从轻处罚情节，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、七款，第二十五条第一款，第六十七条第三款、第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条等规定，判决如下：一、被告人梁光琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产10万元，剥夺政治权利五年。二、被告人卢子均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元，剥夺政治权利二年。三、被告人梁光琴、卢子均在公安机关退缴的违法所得人民币2万元，予以没收，由公安机关上缴国库；公安机关扣押的甲基苯丙胺61.7克及手机、伪造的身份证件等作案工具，予以没收。上诉人梁光琴的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1.一审认定其贩卖毒品17.5克没有实物予以印证。2.对于牛奶箱里的61.7克毒品是其持有。3.其构成立功、积极退赃、初犯偶犯、无前科，一审量刑过重。上诉人卢子均的主要上诉理由是：1.其构成自首。2.其配合抓捕张某，构成立功。3.其系从犯。4.一审罚金刑过高，不应对其剥夺政治权利。5.张某、董某、魏某三人第一次均为试吸，其没有向董某出售8.5克冰毒。经二审审理查明的事实、证据与原审认定一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，其证明效力本院予以确认。二审期间，二上诉人及上诉人梁光琴的辩护人均未提交新证据。公安机关出具情况说明一份，说明上诉人卢子均不存在协助公安警方抓获贩毒嫌疑人张某的情况。上诉人卢子均对上述说明无异议。关于上诉人梁光琴及其辩护人提出一审认定上诉人贩卖毒品17.5克没有实物予以印证的上诉理由及辩护意见，经查，一审认定上诉人梁光琴伙同上诉人卢子均贩卖冰毒17.5克的证据包括上诉人梁光琴、卢子均的供述，证人张某、董某、魏某等人的证言，聊天记录、转账记录、快递单截图等，足以认定上述事实。是否查获毒品实物不影响该事实的认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人梁光琴及其辩护人提出对于牛奶箱里的61.7克毒品是上诉人梁光琴持有的上诉理由及辩护意见，经查，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处被查获的毒品，一般均认定为其贩卖的毒品。故一审将上述61.7克毒品计入贩卖数量是正确的，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人梁光琴及其辩护人提出上诉人梁光琴构成立功、积极退赃、初犯偶犯、无前科，一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，构成立功。上诉人梁光琴协助抓捕的董某不构成犯罪，因此不构成立功。其多次向他人贩卖毒品，不属于初犯偶犯。无前科不是法定的从轻处罚情节。一审法院根据上诉人梁光琴犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度对其量刑适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人卢子均提出其构成自首的上诉理由，经查，根据公安机关出具的到案经过，上诉人卢子均是在其住所内被公安民警依法拘传到案，并非主动投案，故不构成自首。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人卢子均提出其配合抓捕张某，构成立功的上诉理由，经查，根据公安机关出具的情况说明，上诉人卢子均不存在协助警方抓获贩毒嫌疑人张某的情况。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人卢子均提出其系从犯的上诉理由，经查，在二上诉人构成共同贩卖毒品的17.5克范围内，上诉人梁光琴购进用于贩卖的毒品，上诉人卢子均在网络上积极寻找买家，沟通成交后，由上诉人梁光琴负责将毒品邮寄给买家。在犯罪过程中，二人分工明确，作用相当，上诉人卢子均不构成从犯。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人卢子均提出一审罚金刑过高，不应对其剥夺政治权利的上诉理由，经查，一审法院根据上诉人卢子均的犯罪情节，并综合考虑其缴纳罚金的能力，判处其罚金五万元适当。上诉人卢子均贩卖毒品，严重破坏社会秩序，可以附加剥夺政治权利。故上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人卢子均提出张某、董某、魏某三人第一次均为试吸，其没有向张某出售8.5克冰毒的上诉理由，经查，一审法院认定上诉人梁光琴与卢子均贩卖毒品的数量，不包含试吸的部分，认定其向张某、董某、魏某三人贩卖毒品的数量，均是依据在案证据，根据有利于被告人的原则就低认定。其中证实上诉人梁光琴、卢子均向董某出售8.5克冰毒的证据不仅有快递记录、微信转账记录，还有上诉人梁光琴、卢子均的供述、证人张某的证言，上述证据相互印证，足以认定。故上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人梁光琴、卢子均违反国家法律法规，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖甲基苯丙胺在17.5克范围内系共同犯罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。二上诉人的上诉理由及上诉人梁光琴辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 韩 梅审 判 员 徐志华审 判 员 李建华二〇二〇年七月十三日法官助理 陈 瑶石明哲书记员赵峰艺