江西省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）赣行申34号再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈庆胜，男，1976年7月10日出生，汉族，户籍地赣州蓉江新区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）赣州市城市管理行政执法局，住所地赣州市章贡区八一四大道89号。法定代表人李良东，该局局长。委托代理人刘春，江西理粹清律师事务所律师。再审申请人陈庆胜诉被申请人赣州市城市管理行政执法局（以下简称赣州市城管局）行政决定一案，于都县人民法院于2018年11月5日作出（2018）赣0731行初105号行政判决,驳回陈庆胜要求撤销赣州市城管局作出的赣市蓉执限字[2018]800036号限期拆除决定的请求。陈庆胜不服提起上诉后，赣州市中级人民法院于2019年3月26日作出（2019）赣07行终52号行政判决，驳回上诉，维持原判。陈庆胜仍不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。陈庆胜请求本院撤销一、二审判决，依法改判或发回重审。其申请再审的主要事实和理由为：一、原审判决错误认定赣州市城管局具有对案涉厂房建筑的行政执法权。根据《赣州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第二条、第四十三条规定，赣州市城管局的行政执法权仅限于赣州市主城区规划区内国有土地上，不包括蓉江新区和主城区内的集体土地上的行政执法权。案涉厂房在赣州蓉江新区，赣州市城管局一审未提交证据证明陈庆胜的厂房在《赣州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第四十三条第一款规定的执法范围内，赣州市城管局不具有对应的合法的行政执法权。赣州市城管局一审提交的“图斑”为复印件，根本不能证明陈庆胜房屋的具体位置；赣州市城管局亦未调取城镇建设总体规划和控制性详细规划，更未查询该建筑的登记材料等，应承担举证不能的法律后果。二、原审判决错误认定赣州市城管局进行了现场勘验和对陈庆胜进行了调查询问。赣州市城管局提交的案涉调查询问笔录既无陈庆胜签字，又未提交视频记录、见证人等，不具有合法性。赣州市城管局未提交全过程执法记录视频，不能证明其已经履行法定告知、送达文书、调查勘验等义务。三、原审判决错误认定赣州市城管局作出案涉限期拆除决定的程序基本合法。1.赣州市城管局作出的限期拆除决定未经集体讨论决定，不符合《赣州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七十六条规定。2.案涉现场检查勘验笔录错误记载“图斑”编号前后不一致，案涉厂房建筑面积错误且是概数，根本未进行认真调查即作出处罚决定。3.行政机关作出行政处罚前应当依法进行调查取证，告知陈述和申辩权，告知听证权利并根据相对人的要求组织听证。但赣州市城管局仅仅在作出限期拆除决定的同时告知陈述申辩，属严重违反事前告知义务，未依法履行法定的前置程序义务。4.赣州市城管局一审提交的证据“责令停止违法行为通知书、行政处罚事先告知书和送达照片”，不能证明其已经履行前置程序义务：通知书、告知书和送达回证均为复印件，真实性不认可；没有依法送达，原审判决认定赣州市城管局适用留置送达，严重违反留置送达的法律规定，陈庆胜从未收到此告知书；无见证人身份信息，不符合行政诉讼法和民事诉讼法对见证人为基层组织身份的规定，不能核实与本案是否具有利害关系；送达人未提交执法人员的执法资格证，也不能证明送达人员是赣州市城管局的工作人员；赣州市城管局作出限期拆除决定的时间是2018年1月26日，而其提交的送达照片中，涉及陈庆胜和行政人员的着装均为短袖夏装，这明显属于造假，更加证明赣州市城管局未依法送达。四、赣州市城管局作出的限期拆除决定，适用法律错误。适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定作出违建认定的前提是，案涉建筑所在区域地块为“城市规划区”内，赣州市城管局未提供该关键证据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条针对的处罚对象是“在建建筑”而不是“既建建筑”，本案中陈庆胜案涉厂房建筑早已建成，还有部分建筑在租赁之时既已存在，属于“既建建筑”而非“在建建筑”，不属于上述规定的行政处罚对象，赣州市城管局依据该条处罚属无法定依据。五、赣州市城管局提交的证据不能证明陈庆胜的案涉厂房建筑为违法建筑，原审判决认定厂房为违法建筑，依据不足。赣州市城管局提交的监测图斑为复印件，不能证明是陈庆胜的厂房建筑；赣州市城管局提交的赣州市国土资源局蓉江新区分局作出的《责令停止违法行为通知书》不具有法律效力；赣州市城管局提交的赣州市城乡规划局蓉江新区分局《关于房屋建筑合法性的认定意见》，是根据其提交的材料对编号为“1136号图斑”进行的比对，基本事实存在严重错误；赣州市城管局提交的对陈庆胜的询问笔录不符合证据形式规定，内容失实，无陈庆胜签字。六、赣州市城管局的行政执法行为违反合理行政原则。退一步讲，即便陈庆胜的案涉厂房为违建，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对违法建筑的法律责任有三个层次，限期拆除决定并不是违法建筑查处的唯一后果，应当根据情况而定。赣州市城管局行政行为目的不合理，系以“拆违”促拆迁，属选择性执法。与陈庆胜情况相同的不在少数，在此经营均有很多年了，但同样的问题赣州市城管局区别对待，直接导致陈庆胜后续遭遇强拆，造成重大财产损失。赣州市城管局提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈庆胜的再审申请。主要事实和理由为：一、根据《赣州市相对集中处罚权实施办法》第二条、第三条、第四十三条及《赣州市城市管理条例》第四十八条的规定，赣州市城管局是城市管理行政执法部门，具备对违反城乡规划的违法行为行使行政处罚及相关的行政强制权的职责。陈庆胜未经城乡规划部门批准，私自违法建造的厂房位于赣州市柑橘科学研究所内（该研究所位于赣州市蓉江新区，土地性质为国有划拨土地）系客观事实，陈庆胜在本案一、二审中均予以自认。根据《赣州市城市总体规划（2017－2035年）》的规划，赣州蓉江新区属于赣州中心城区规划的五大核心区之一，故陈庆胜建造的违法厂房位于赣州市城管局管辖区范围内，赣州市城管局具备对陈庆胜违法厂房的行政执法权。二、赣州市城管局作出的限期拆除决定，程序符合法律规定，具体行政行为符合合理行政的原则。三、赣州市城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江西省城乡规划条例》第七十条、《赣州市相对集中处罚权实施办法》第四十三条之规定，作出限期拆除决定符合实体法律的规定。四、陈庆胜对案涉厂房后续的强制拆除事实行为提起了行政诉讼，并经赣州市章贡区人民法院一审和赣州市中级人民法院二审判决，对陈庆胜的赔偿请求予以查明并部分支持。因此，无论赣州市城管局作出的案涉强制拆除决定是否合法，陈庆胜的损失均已得到弥补，其提起的本次再审申请无受理审查的意义和必要性。五、陈庆胜在再审申请书中提出的事实与理由均在一、二审审理过程中提出，相关证据均已通过质证，其申请再审无新的事实理由或证据，不符合法定的再审受理情形，应予以驳回。本院认为，住房和城乡建设部《城市管理执法办法》第四条第三款规定，城市、县人民政府城市管理执法主管部门负责本行政区域内的城市管理执法工作。赣州市人民政府制定《赣州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》，通过第三条、第四十三条规定，将在赣州市主城区规划区内国有土地上未取得建设工程规划许可证的建设行为予以查处的职责，确定由赣州市城管局行使。陈庆胜案涉厂房位于赣州蓉江新区内，根据《赣州市城市总体规划（2017-2035年）》，赣州蓉江新区属于赣州中心城区规划区内，故赣州市城管局具有作出案涉限期拆除决定的职责。本案中，赣州市城管局委托赣州市城市管理行政执法局蓉江新区分局作出案涉限期拆除决定，不违反相关法律的强制性规定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形；第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，陈庆胜的厂房是在未取得建设工程规划许可证就进行开工建设的，且在建成后也未补办相关审批手续，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条第（二）项规定，赣州市城管局对陈庆胜作出限期拆除决定，并无不当。受赣州市城管局委托，赣州市城市管理行政执法局蓉江新区分局于2018年1月26日作出被诉赣市蓉执限字[2018]800036号《限期拆除决定书》前，分别于2018年1月10日对陈庆胜进行了调查询问及对案涉厂房进行了现场检查并制作了《案件调查询问笔录》及《现场检查（勘验）笔录》、于2018年1月l8日作出并留置送达了赣市蓉行停字[2018]第8000021号《责令停止违法（章）行为通知书》、于2018年1月22日作出并留置送达了赣市蓉行告字[2018］800016号《行政处罚事先告知书》，且《行政处罚事先告知书》及《限期拆除决定书》均明确告知了陈庆胜享有陈述、申辩及要求举行听证的权利，相关程序未出现违反法律强制性规定的情形。综上，陈庆胜的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回陈庆胜的再审申请。审判长  郑红葛审判员  章 华审判员  彭彩玲二〇二〇年七月三日书记员  万立强