江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4712号上诉人（原审原告）：王玉卿，女，1974年9月12日出生，汉族，户籍地南京市栖霞区，现住南京市玄武区。委托诉讼代理人：王希儒(系王玉卿父亲)，男，1943年10月3日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘春阳，江苏斐多律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘苏萍，女，1963年1月12日出生，汉族，户籍地南京市鼓楼区，现住南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：周慧选，男，1959年1月1日出生，汉族，住南京市玄武区。原审被告：周伟，男，1987年9月15日出生，汉族，住南京市玄武区。上诉人王玉卿、刘苏萍因与被上诉人周慧选、原审被告周伟饲养动物损害责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初11912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法适用普通程序独任公开开庭进行了审理。上诉人王玉卿以及委托诉讼代理人王希儒、刘春阳，上诉人刘苏萍到庭参加诉讼。被上诉人周慧选、原审被告周伟经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王玉卿上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判刘苏萍、周慧选对王玉卿的损失承担连带责任；2.改判王玉卿住院期间护理费按100元/天标准计算；3.改判支持王玉卿营养期限为90天；4.本案诉讼费用由刘苏萍、周慧选承担。事实和理由：一、一审判决漏判赔偿责任人，刘苏萍、周慧选、周伟三人属同一家庭户口，户籍地点在南京市玄武区。王玉卿被狗咬伤时，牵狗人系周慧选，周慧选当时对狗负有管理人责任，王玉卿被周慧选所牵的狗咬伤，因此王玉卿主张周慧选承担责任合理合法。虽然一审中刘苏萍自认狗属其所有并提交了养犬登记证，但该登记证上的犬主姓名并非刘苏萍，且咬伤王玉卿的狗亦非登记证上的狗，一审判决在没有任何有效证据情况下，即认定咬伤王玉卿的狗为刘苏萍自认的该养犬登记证上的狗，并判决由刘苏萍一人承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。经了解，刘苏萍与周慧选原系夫妻关系，现已离婚，虽然户籍登记上刘苏萍与周慧选属于非亲属关系，但如果仅由刘苏萍一人承担赔偿责任，王玉卿可能无法得到判决所确定赔偿。根据《侵权责任法》第七十八条中“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”的相关规定，一审中刘苏萍、周慧选没有提交咬伤王玉卿的狗系刘苏萍合法饲养的有效证据，周慧选作为牵狗人负有管理义务。二、一审法院认定的王玉卿护理期限以及护理费计算标准过低。首先，一审法院按照50元/天计算护理费没有考虑现实生活中护工费用市场行情，且未考虑王玉卿家属请假误工的实际损失。其次，主治医生出具的医嘱建议具有高度客观性，医疗机构认为王玉卿伤口较为严重，存在护理必要。三、一审法院对于营养费的计算期限认定过短，对营养费标准有异议。王玉卿医嘱中明确载明主治医师意见为“加强个人营养及护理休息三个月”，王玉卿诊断记录记载“左小腿胫前肌群部分断裂，左小腿下段软组织撕裂伤”，可以看出王玉卿受伤严重，其明显需要加强营养，一审法院认定王玉卿营养期限为1个月不当。刘苏萍辩称，一、其和周慧选已经离婚多年，狗系刘苏萍饲养的。周慧选是残疾人，双目失明，当时狗由刘苏萍并非周慧选牵引。王玉卿的腿伤系其电动自行车车把手戳破的，并非狗咬伤。周伟并非本起案件的当事人，只是出事后，刘苏萍打电话喊周伟来的。不能因为刘苏萍工资少，就判决周慧选和周伟承担连带责任。另外，王玉卿只是皮外伤，不需要住院二十几天，其中王玉卿产生的医疗费中有8000元是中成药，该部分费用系治疗其自身高血压疾病，不应由刘苏萍承担。二、对王玉卿主张的护理费不予认可。刘苏萍当天将王玉卿送到医院时，王玉卿就能自理，住院前两天刘苏萍在医院陪护王玉卿聊天，王玉卿从医院回来后就在居住的小区里遛狗，完全不需要护理。三、关于营养费，请求按法律规定判决。刘苏萍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回王玉卿一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由王玉卿承担。事实和理由：王玉卿伤口系被电动自行车车把戳伤，与刘苏萍无关。王玉卿辩称，其系被狗咬伤，当时牵狗人是周慧选。医院根据病人情况采取了相应诊断措施，诊断书上明确载明王玉卿软组织撕裂，部分肌腱断裂等内容。当天事发后，刘苏萍和周伟将王玉卿送到医院，周伟当天晚上到派出所进行了调解，调解录像中显示周伟陈述“我家狗本来是要咬王玉卿家小狗的，没想到狗没有咬到，咬到人了”，周伟当时并不在现场，但周伟所述应该真实，而且细节讲的很逼真。周伟之所以讲的这么逼真，肯定是其父母将事发情况告诉周伟，让周伟去派出所处理的。现有证据可以证明王玉卿系被狗咬伤。周慧选、周伟未发表答辩意见。王玉卿向一审法院起诉请求：1.判令刘苏萍、周慧选、周伟赔偿医疗费38160.51元、误工费10500元、营养费2700元、护理费12600元、住院伙食补助费1100元、精神损害抚慰金20000元，共计85060.51元；2.判令刘苏萍、周慧选、周伟向王玉卿赔礼道歉。一审法院认定事实：2019年8月21日19时30分许，在南京市玄武区尚贤苑小区内，刘苏萍与周慧选在此遛狗，因前方发生纠纷，无法通行，刘苏萍与周慧选牵着狗在路边等候，王玉卿的男友宋建家骑电动车带王玉卿路过此地时，王玉卿称被刘苏萍饲养的狗咬伤。后刘苏萍通知其子周伟驾车送王玉卿到南京市第二医院治疗，并支付医疗费5000元。王玉卿在去医院途中报警，当晚，南京市公安局玄武分局红山派出所通知双方到派出所调解，王玉卿的男友宋建家和周伟到派出所处理。事发当天，即2019年8月21日王玉卿在南京市第二医院住院治疗，入院情况：患者因“犬咬伤致左小腿下段疼痛流血活动障碍2小时余”而入院。专科检查：左小腿下段可见多处咬伤创面，较大有5×2cm、2×2cm大小，创口深，可见部分胫前肌群断裂，污染中度，有活动性出血、压痛……。于2019年8月29日行左小腿清创缝合+胫前肌腱修复术，于2019年9月12日出院，出院诊断为：犬咬伤、左小腿下段软组织撕裂伤、左小腿胫前肌群部分断裂、高血压病2级。后刘苏萍否认是其所养的狗咬伤王玉卿，认为是被倒下的电动车的本来就已断的车把手戳伤，因此双方无法进行调解。一审审理中，一审法院向红山派出所调取了相关材料，红山派出所提供了2019年8月21日晚民警对宋建家、周伟调解的视频资料、2019年9月17日王玉卿和宋建家的询问笔录各1份、2019年9月18日刘苏萍的询问笔录1份。2019年8月21日晚民警与宋建家、周伟谈话的视频资料反映，周伟陈述是他们家养的狗咬伤了王玉卿。王玉卿对视频证据和对王玉卿、宋建家的询问笔录无异议，对刘苏萍询问笔录的内容有异议，认为刘苏萍陈述的王玉卿不是被刘苏萍养的狗咬伤不是事实。刘苏萍对视频证据质证认为：其当时在医院陪王玉卿看病，派出所通知其到派出所调解，其就让其儿子周伟去派出所，周伟不是当事人，周伟不知道当时的情况，因为王玉卿讲是被刘苏萍家狗咬的，受了王玉卿的误导，周伟才说是刘苏萍家狗咬伤了王玉卿。对王玉卿及宋建家的笔录有异议，刘苏萍家的狗一直是拴着狗绳的。一审审理中，刘苏萍称狗是其所饲养，并提供了养犬登记证，该登记证登记的犬主为刘苏萍，在发生案涉事件后，刘苏萍已将狗送人，现已无法找到。周慧选是刘苏萍前夫，周伟是刘苏萍与周慧选之子，因周慧选生病，周伟请刘苏萍来照顾周慧选。王玉卿对刘苏萍提供的养犬登记证有异议，王玉卿称听刘苏萍讲家中养有两只狗，咬伤王玉卿的狗并非养犬登记证所登记的狗，而是刘苏萍、周慧选、周伟共同饲养的另一只狗。王玉卿要求刘苏萍、周慧选、周伟赔偿的费用、提供的证据及刘苏萍、周慧选、周伟的意见如下：一、医疗费38160.51元，证据为医疗收费票据、疾病诊断书、动物咬伤治疗专用病历单、入院通知书、出院记录、住院病人费用汇总清单，其中包括刘苏萍、周慧选、周伟垫付的5000元医疗费。刘苏萍的质证意见为：住院医疗费中有七千余元的中成药，与王玉卿的伤情无关，王玉卿的伤情没有必要在医院住25天。二、误工费12000元，误工90天，每个月误工费4000元，证据为病假证明、单位出具的工资证明、工资流水、出院记录。刘苏萍的质证意见为：在医院的时候，我跟王玉卿聊天的时候，我问过王玉卿在哪里上班，王玉卿说是在马群那边的一个药店工作，她跟我讲每月工资两千多元，不到三千元。而且当时事情发生的时候，王玉卿是拿工资的。一个外伤，怎么可能休息三个月。另王玉卿称，王玉卿单位工资发放有两种形式，第一种是通过银行卡发放两千多元，另外的绩效是通过现金发放，所以提交了王玉卿单位出具的工资证明。一审法院要求王玉卿七日内提供所在单位发放工资、奖金的财务凭证及2019年11月份的发放工资的银行卡交易明细。后王玉卿提供了其2019年11月份的发放工资的银行卡交易明细和单位发放工资的财务凭证，但无法提供发放绩效奖金的财务凭证。三、护理费12600元，护理90天，每天140元，没有证据，按照护工的工资标准计算。刘苏萍的意见为：当天到医院的时候，王玉卿要上厕所，我要扶她上厕所，她说不需要我扶，自己能上厕所，她自己能上下床，不需要护理，王玉卿出院以后，我在小区里面看到王玉卿在小区里面遛狗，说明王玉卿的伤情不需要护理。四、营养费2700元，营养期90天，每天30元，按照正常标准计算。刘苏萍的意见为：王玉卿的伤情不需要加强营养，不同意赔偿。五、住院伙食补助费1100元，住院22天，每天50元，证据为出院记录。刘苏萍要求依法处理。六、精神损害抚慰金20000元，没有证据。刘苏萍不同意赔偿。一审法院认为，事发当天，王玉卿的住院记录记载伤情为犬咬伤，刘苏萍、周慧选的儿子周伟事发当天在红山派出所调解时，也承认是他们家饲养的狗咬伤王玉卿，因此，可以证明王玉卿的伤情是刘苏萍饲养的狗咬伤所致，王玉卿在此事件中无过错，因此，狗的主人应当承担赔偿责任。刘苏萍承认狗是其饲养，并提供了养犬登记证，王玉卿否认养犬登记证上的狗咬伤王玉卿，称是刘苏萍、周慧选、周伟共同饲养的另一只狗咬伤王玉卿。因王玉卿无法证明咬伤王玉卿的狗是刘苏萍、周慧选、周伟共同所养，根据现有的证据，只能认定咬伤王玉卿的狗是刘苏萍饲养，因此刘苏萍应承担赔偿责任。关于医疗费，有证据证明，应予采信。关于误工费，王玉卿主张的误工时间3个月，有医院的医嘱证明，应予采信；王玉卿称其工资是在下个月发放上个月工资，因此王玉卿误工被扣工资应体现在2019年9、10、11月三个月的工资中，王玉卿单位在此期间发放王玉卿工资为：2529.3元、1616.3元、2647.3元，共计6792.9元。根据王玉卿提供的证据，王玉卿2019年1-8月份的平均工资为2760.3元，按病假时间3个月计算，病假期间的工资为8280.9元，病假期间发放的工资应予扣除，因此王玉卿的实际误工损失为1488元，对此损失，予以支持。王玉卿主张的其他误工损失，因无法提供证据证明，不予采信。关于护理费，王玉卿的伤情为左腿，受伤后对其生活有影响，确需护理，但王玉卿的主张过高。酌定护理期为30天，每天的护理费为50元，共计1500元。关于营养费，根据王玉卿的伤情，酌定营养期为30天，每天的营养费为20元，共计600元。关于住院伙食补助费，应按22天，每天30元的标准予以赔偿，故支持660元。关于精神损害抚慰金，王玉卿的伤情未达到法定赔偿条件，不予支持。关于王玉卿要求赔礼道歉，本案中，刘苏萍的侵权行为给王玉卿造成了一定的损害，已判决刘苏萍赔偿了王玉卿的全部损失，且刘苏萍并非故意，故王玉卿的该项诉请，不予支持。综上，王玉卿的损失为：医疗费38160.51元、误工费1488元、护理费1500元、营养费600元、住院伙食补助费660元，合计42408.51元，扣除刘苏萍已支付的5000元，刘苏萍还应赔偿王玉卿37408.51元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、刘苏萍于判决生效之日起十日内赔偿王玉卿37408.51元；二、驳回王玉卿对周慧选、周伟的诉讼请求；三、驳回王玉卿的其他诉讼请求。二审中，王玉卿提交4张照片，其中2张照片为视频截图照片（时间分别为2019年8月21日19:56:59、2019年8月21日19:57:00），另外2张照片王玉卿陈述拍摄时间为2020年4月19日，拟证明周慧选经常单独遛狗，周慧选应承担管理人义务。刘苏萍在二审庭询谈话时质证认为，通过照片看不出照片中的人为周慧选，亦看不出照片中小区为周慧选居住的小区。二审庭审中，刘苏萍表示其中2张视频截图照片中牵狗人确实是周慧选，周慧选牵狗是因为刘苏萍当时送王玉卿去医院了，所以让周慧选把狗带回家。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，2019年9月18日刘苏萍在接受公安机关询问时陈述：“……我和老公牵狗出门遛狗，走到1栋楼路边时……当时我的老公牵着狗，牵狗绳没有脱手，对方可能因为害怕从电瓶车上跌到车下……”；一审中，刘苏萍陈述“……当时有一辆车停在那边跟一辆电动车发生争吵了，周慧选从我手中牵着狗站在左边，我站在右边……”；二审中，刘苏萍陈述“……当时人家有两个车在路中间发生争执，我和周慧选两个人并排走不过去，然后周慧选从我手上将狗牵过去，然后我听到狗叫，狗一叫我就把狗牵住了。狗叫的时候不可能咬人的”。上述事实，有疾病诊断书、动物咬伤治疗专用病历单、入院通知书、出院记录、收入证明、银行卡交易明细、财务凭证、医疗收费票据、照片、养犬登记证、离婚证、公安机关询问笔录、执法记录仪拍摄视频以及当事人陈述等证据证实。二审中，本案的争议焦点为：一、王玉卿的伤情是否因被狗咬伤所致；二、周慧选应否与刘苏萍承担连带赔偿责任；三、一审法院认定的王玉卿护理费、营养费是否适当。本院认为，关于争议焦点一，即王玉卿的伤情是否因被狗咬伤所致的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，本案中，王玉卿受伤后即被送往南京市第二医院住院治疗，相关的疾病诊断书、入院通知书、出院记录均明确记载王玉卿被诊断为犬咬伤，医生亦按照其被犬咬伤的病情诊断进行了对症治疗。其次，事发当晚，就王玉卿受伤事宜，刘苏萍、周慧选的儿子周伟前往红山派出所进行调解，周伟明确陈述其家中饲养的狗咬伤了王玉卿，刘苏萍辩称周伟不知道当时情况，刘苏萍一方系受王玉卿误导才陈述家中饲养的狗咬伤了王玉卿。对此，本院认为，因事发时刘苏萍、周慧选均在现场，按照刘苏萍所述事发时牵引狗绳仍在周慧选手中，在二人距离狗较近且对王玉卿当时伤情状况知悉的情况下，刘苏萍陈述系因受到误导而陈述其家中饲养的狗咬伤王玉卿的解释明显违背常理。第三，刘苏萍陈述王玉卿系被电动车的车把手戳伤，但除刘苏萍口头陈述外并未提交相关证据予以证明，刘苏萍对此应承担相应不利后果。综上，一审法院综合本案证据认定王玉卿的伤情是被狗咬伤所致并无不当，刘苏萍认为王玉卿并非被狗咬伤，王玉卿系被电动车的车把手戳伤的上诉意见，与事实不符，本院不予采信。关于争议焦点二，即周慧选应否与刘苏萍承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第七十八条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。依据一二审查明事实，刘苏萍与周慧选原系夫妻关系，后双方办理离婚登记手续，但二人仍共同居住生活在同一处住宅并未分开居住，再结合刘苏萍在公安机关接受询问时作出的“我和老公牵狗出门遛狗”的陈述，现有证据可以证明该狗由刘苏萍、周慧选二人共同饲养管理。从事发具体过程来看，王玉卿被狗咬伤时，牵狗人为周慧选，该狗当时处于周慧选的直接控制管理之下，周慧选此时对狗负有直接的管理义务。因此，刘苏萍、周慧选作为该狗的饲养管理人对王玉卿被狗咬伤均负有过错，刘苏萍、周慧选应当承担连带赔偿责任。刘苏萍在公安机关询问及一审庭审中均陈述事发时狗系周慧选牵引，其二审中辩称狗并非由周慧选牵引，与此前陈述不符，亦无证据证实，本院对此不予采信。一审法院以养犬登记证载明犬主为刘苏萍，认定由刘苏萍一人对王玉卿的损失承担赔偿责任不当，本院予以纠正。关于争议焦点三，即一审法院认定的王玉卿护理费、营养费是否适当的问题。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条中规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本起事故造成王玉卿左小腿部位受伤，存在护理需要，经综合考虑王玉卿的伤情、护理依赖情况等，一审法院酌定王玉卿护理期为30天并按照50元/天标准计算其护理费为1500元并无不当。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本起事故造成王玉卿左小腿下段软组织撕裂伤以及左小腿胫前肌群部分断裂等伤情，势必需要加强营养，一审法院根据王玉卿伤情、伤后治疗、恢复情况及本地物价水平，认定王玉卿营养期为30天并按照20元/天标准计算其营养费为600元亦属适当。对王玉卿提出的护理费、营养费计算期限及标准过低的上诉意见，本院不予采信。综上所述，王玉卿的上诉请求部分成立；刘苏萍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有所不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初11912号民事判决；二、刘苏萍、周慧选于本判决生效之日起十日内共同赔偿王玉卿37408.51元；三、驳回王玉卿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费751元，减半收取375元，由王玉卿负担210元，刘苏萍、周慧选负担165元；二审案件受理费400元，由刘苏萍负担。本判决为终审判决。审 判 员  栗 娟二〇二〇年七月十五日法官助理  王世耀书 记 员  魏 璇