辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3634号上诉人（原审原告）：大连建银泰德投资管理有限公司，住所地大连花园口经济区迎春街6-2号楼413室19-1号，统一社会信用代码：912102450715759445。法定代表人：杨霁辉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：苏亚，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘聪，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连建银嘉华投资管理有限公司，住所地大连市花园口经济区迎春街6-2号楼413室8-4号，统一社会信用代码：912102455708501037。法定代表人：赵文涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王国强，辽宁朋信律师事务所律师。委托诉讼代理人：苑春壹，辽宁朋信律师事务所实习律师。上诉人大连建银泰德投资管理有限公司（以下简称大连建银泰德公司）因与被上诉人大连建银嘉华投资管理有限公司（以下简称大连建银嘉华公司）合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初5967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。（以下所称“哈高新公司”为哈尔滨高新技术产业开发区基础设施开发建设有限公司的简称。）大连建银泰德公司上诉请求：1、依法撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初5967号民事判决，发回原审法院重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决对于“案涉哈高新债权发行融资项目是否系由上诉人、被上诉人合作完成”这一核心事实所作出的认定，存在明显错误。原一审判决仅查明“2014年8月21日，赵文涛通过电子邮件向杨楠发送邮件《合作备忘录》《公司债券项目合作协议》，杨楠于2014年8月25日通过电子邮件向赵文涛作出回复，同日赵文涛向杨楠发送邮件《合作备忘录》《公司债券项目合作协议》，嗣后双方未签署该协议。”但是，一审法院查明的此节事实仅能体现了上诉人公司代理人杨楠与被上诉人公司法定代表人赵文涛发送邮件的过程，但就邮件内容及附件《合作备忘录》《公司债券项目合作协议》内容，一审判决却根本没有进行任何实质性审查，而此内容恰恰正是“案涉哈高新债权发行融资项目是否系由上诉人、被上诉人合作完成”这一核心事实，能否得以正确认定的关键所在。通过以上往来邮件内容可以确认以下事实：2014年8月21日，赵文涛通过电子邮件向杨楠发送邮件《合作备忘录》《公司债券项目合作协议》，其中《合作备忘录》中明确以下问题：1.杨楠的分工及义务；2.收益与分配，即融资顾问费双方约定的分配比例由最初5:5调整为杨楠及其关联单位60%、被上诉人40%比例进行分配；3.杨楠及其关联单位具体是指大连建银泰德投资管理有限公司等公司。而《公司债券项目合作协议》亦明确了以下问题：1.该协议的甲方为上诉人，即可确定案涉哈高新债券融资项目的杨楠关联公司为上诉人；2.该协议第二部分特别约定事项第二条第1款亦载明：融资顾问费按照上诉人60%和被上诉人40%的比例进行分配，此处约定与备忘录内容一致。而杨楠2014年8月25日对邮件内容提出意见，主要为承销费返点问题（案涉融资顾问费比例未变），赵文涛于同日按照杨楠的意见对承销费返点问题内容进行了修正（其余内容未变），又向杨楠发送了《合作备忘录》及《公司债券项目合作协议》。通过以上内容可以确认：首先，《合作备忘录》中并没有设定双方签字盖章作为其生效条件，《合作备忘录》的性质是对前期工作内容及融资顾问费分配比例的梳理、总结、确认。在杨楠向赵文涛回复后，赵文涛于同日又向杨楠发送了《合作备忘录》即可证明，双方对于备忘录中的内容已经完全达成一致，且此前已按照以上内容实际履行。其次，通过《合作备忘录》可以确认：双方约定的分配比例由最初5:5调整为杨楠及其关联单位60%、被上诉人40%比例进行分配。此点也可通过双方提交的银行汇款凭证中得到印证：哈高新公司根据《债券融资顾问合同》的约定于2013年1月22日向被上诉人支付定金30万元、8月12日分别向被上诉人支付进度款30万元，而被上诉人于2013年2月4日即将扣税后的第一笔30万元支付给上诉人公司法定代表人杨霁辉（扣税后汇款额273000元），即可反映出《合作备忘录》中提及的5:5的分配比例；而哈高新公司按照《补充协议》的约定于2013年9月24日向上诉人支付1560万元、向被上诉人支付1040万元，共计2600万元，该款项所反映出《合作备忘录》中提及的由5:5的比例调整为上诉人60%、被上诉人40%的比例。以上款项的支付过程即可印证《合作备忘录》中提及的融资顾问费实际分配比例及实际履行情况。最后，《公司债券项目合作协议》进一步证明了融资顾问费按照上诉人60%、被上诉人40%的分配比例进行分配，上诉人即为哈高新债券融资项目中杨楠的关联单位。同时《补充协议》中载明：被上诉人的关联公司即为上诉人，也印证了《合作备忘录》中关于哈高新公司债券融资项目中杨楠关联公司为上诉人，即大连建银泰德投资管理有限公司，虽然上诉人的设立时间为2013年8月6日，但从《合作备忘录》《公司债券项目合作协议》《补充协议》可以确认，上诉人系杨楠的关联公司，上诉人只是在公司设立后承继了杨楠的工作内容。综上，一审判决并未对以上邮件内容及附件内容进行实质性审查，导致其对于本案核心关键事实作出了错误认定，恳请二审法院对此予以明察并依法予以纠正。二、一审判决适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。”本案中，被上诉人公司法定代表人赵文涛与上诉人公司代理人杨楠通过邮件的方式达成《合作备忘录》，并在《合作备忘录》中对于案涉融资顾问费的分配比例进行明确，合作备忘录中并没有设立签字盖章作为生效条件，且已实际履行，故根据以上规定，该《合作备忘录》应当认定为合法有效，可以作为双方对于融资顾问费的分配依据。其次，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，被上诉人法定代表人赵文涛向上诉人代理人杨楠发送的邮件附件中除《合作备忘录》外，还包括《公司债券项目合作协议》，该协议中对于融资顾问费的分配比例与《合作备忘录》中比例一致，该协议内容已客观实际履行，根据以上法律规定，《公司债券项目合作协议》已成立。而原审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十条的规定否定以上内容的效力，属于适用法律错误，应当予以撤销。综上，原审判决认定事实、适用法律均属错误，恳请二审法院依法撤销一审错误判决，并将本案发回重审或依法改判支持上诉人全部诉讼请求。除上诉状内容以外，上诉人还补充了以下上诉意见：本案争议焦点问题应为上诉人与被上诉人之间就“案涉哈高新债权发行融资项目”确实存在真实、合法、有效的合作法律关系。一、从法律关系主体上讲，上诉人大连建银泰德公司与被上诉人大连建银嘉华公司之间就“案涉哈高新债权发行融资项目”存在合作关系，且此合作法律关系的适格主体就是上诉人及被上诉人。原因在于：关于“案涉哈高新债权发行融资项目”，上诉人大连建银泰德公司已对公司设立之前有关杨楠的行为予以承接，且在公司设立后又对杨楠予以了授权，在上诉人公司设立前后，杨楠的行为后果均是由上诉人公司承担。对于此节事实，上诉人及被上诉人均一直明确知悉且毫无异议，所以，也恰恰基于此节事实，在上诉人、被上诉人以及案外人哈高新公司三方签署《债券融资顾问合同补充协议》中，才予以明确“案涉哈高新债权发行融资项目”系由上诉人与被上诉人共同完成并确认上诉人系被上诉人的合作关联公司；进而，在之后被上诉人法定代表人赵文涛及杨楠之间邮件往来中出现的《合作备忘录》《项目合作协议》，也才正常表述了上诉人大连建银泰德公司为杨楠关联公司，并明确载明了上诉人大连建银泰德公司系被上诉人在“案涉哈高新债权发行融资项目”中的合作主体。二、从合作内容上讲，上诉人与被上诉人之间的合作内容是共同完成“案涉哈高新债权发行融资项目”，而非居间服务。从上诉人一审时提供被上诉人公司员工夏晓慧、赵文洋与杨楠之间的往来邮件内容可以证明：杨楠全程参与了案涉哈高新债权发行融资项目工作；被上诉人法定代表人赵文涛向杨楠发送的邮件附件《合作备忘录》《公司债券项目合作协议》中明确了杨楠及上诉人的具体工作内容，其中《合作备忘录》第一、二条明确了双方各自的分工。以上证据足以说明，上诉人与被上诉人之间的合作内容是共同完成整个案涉哈高新债权发行融资项目，而非仅仅提供居间服务。若被上诉人认为上诉人提供的仅仅是居间服务，应由被上诉人承担相应的举证责任。三、从合作收益分配涉及的范围上讲，上诉人与被上诉人之间合作收益分配范围为全部融资顾问费，即《债券融资顾问合同》第二条第（三）款第1、2、3项中约定的全部内容。上诉人一审时提交的《债券融资顾问合同》第二条第（三）款第1、2、3项中约定了融资顾问费的计算方式及分配方式，即前期30万元+30万元，其余融资顾问费50%、余下融资顾问费50%以及可能因追究哈高新公司逾期付款违约责任而获得的利益；《合作备忘录》第三条第一款明确：原分配方式以利差收益作为基数，即《债券融资顾问协议》中，发行人支付的债券融资成本大包利差收益（融资顾问费）；以上内容足以证明双方之间的合作收益分配范围为全部融资顾问费，并非促成的居间费用，如被上诉人认为仅是融资顾问费一部分，应由被上诉人承担举证责任。四、从合作收益分配比例角度讲，上诉人与被上诉人之间最初按照5:5的比例进行分配，其后调整为6:4比例进行分配。上诉人、被上诉人双方提交的银行转账凭证可以证明：对于哈高新公司的前两笔30万元汇款双方是按照5:5的比例进行分配；其后的2600万元汇款是按照6:4的比例进行分配；以上分配内容符合《合作备忘录》中的记载，而《合作备忘录》中并未设立签字盖章作为生效条件，其性质为双方对于合作内容的梳理、总结、确认，且已实际履行，因此足以证明对于融资顾问费的分配比例为6:4。另外，基于上诉人、被上诉人双方之间存在合作关系，被上诉人在黑龙江省高院诉请哈高新公司给付融资顾问费案件中，在明知该利益为双方共同利益的情况下，其理应取得上诉人的同意才能进行调解，然而其在未取得上诉人同意的情形下，自行放弃违约金的诉请与哈高新公司达成调解，被上诉人理应就此依法向上诉人承担赔偿责任。综上，案涉合作法律关系真实、合法、有效的存在，无论是否存在签字版的合作分配协议，上诉人与被上诉人均应受此合作法律关系的约束，此种情形下，被上诉人理应承担给付责任，原审判决不予支持上诉人的诉讼请求明显错误，恳请二审法院依法撤销此一审错误判决，并依法改判支持上诉人的全部上诉请求。大连建银嘉华公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、一审法院对于哈高新项目并非上诉人与被上诉人共同组织完成的认定没有错误。1、被上诉人与哈高新公司签订《债券融资顾问合同》的时间是2012年9月20日，而上诉人成立时间为2013年8月6日。即长达一年的时间中，上诉人未成立，不可能对哈高新公司的债券发行项目做出任何服务，不存在与被上诉人共同完成。2、2013年8月6日，哈高新公司的债券发行项目获得国家发改委的批复的当天，上诉人才成立，《债券融资顾问合同》服务已经履行完毕，项目已经接近尾声，而且上诉人也没有提供证据证明上诉人与杨楠为该项目做了哪些实际的工作。3、关于签订《补充协议》的背景。该项目完成后，为避免上诉人重复纳税，直接由哈高新公司付款给上诉人；而哈高新公司作为当地国有企业，为应对后续项目审计风险（给非合同约定单位付款的原因不明），添加付款理由为——上诉人是“共同完成”，并不能证明上诉人是项目的实际服务主体。4、按照被上诉人与哈高新公司签订的《债券融资顾问合同》，被上诉人需要提供13项服务，13项工作全部由被上诉人单独完成，不存在共同完成的事实基础。5、若上诉人认为该项目是与被上诉人共同完成，上诉人应起诉哈高新公司，而不是起诉被上诉人。公证书中被上诉人员工与杨楠之间邮件往来的内容，不仅不能证明杨楠参与了哈高新债券的发行工作，反而恰恰证明了杨楠就是单纯的居间服务，因为这些邮件内容都是嘉华公司的员工在向杨楠通报项目进展情况，工作都是嘉华公司完成的，杨楠并未有主动的操作行为。6、原审判决并未否认杨楠与上诉人之间存在劳动关系，原审判决认定的是上诉人和杨楠都没有参与完成哈高新公司债券发行的顾问工作，故无法认定上诉人和被上诉人共同组织完成了哈高新公司债券发行项目，也就没有被上诉人再继续付款给上诉人的基础。二、上诉人和被上诉人就融资顾问费之间从未存在过5:5或6:4的协议约定或事实约定。1、2013年2月4日杨霁辉收到款项之日上诉人未成立（2013年8月6日上诉人成立），并且公司成立时杨霁辉与上诉人无关，并非股东、非法定代表人、也并非高级管理人员。2015年1月7日杨霁辉才变更为上诉人的法定代表人和控股上诉人51%的大股东，被上诉人怀疑杨霁辉是在上诉人与被上诉人对哈高新项目出现争议时才进行的人员变更。此款项有关的发票、对账单和明细账显示是付给北京金顺叶语咨询服务有限公司的咨询费，与上诉人和杨楠无任何关系。2、从《公司债券项目合作协议》内容上看，也没有提及泰德公司和嘉华公司之间存在过5:5或6:4的原分配方式。3、被上诉人与哈高新之间约定的付款时间分为四次，但是每次收到款项之后被上诉人与上诉人之间并没有约定应支付给上诉人多少款项和分成比例，即便以上诉人提交的所谓的证据来看，第一次2013年1月22日收到30万后分给上诉人27.3万，时隔半年后的第二次2013年8月12日被上诉人收到30万，未分给上诉人任何款项。根据黑龙江调解协议书协定的哈高新项目第一期融资顾问费为26731305.30元。根本不存在5:5或6:4比例进行分配。如果按照泰德公司原来存在5:5分账的约定逻辑，那么分配付款的情况应该是嘉华公司2013年1月22日收到第一笔30万时，应该分给上诉人15万，（当然，当时上诉人还未成立），2013年8月12日被上诉人收到第二笔30万，应该再分给上诉人15万，可事实根本不是这样。上诉人把两笔相差半年的款项人为的捏合在一起，并且用四舍五入的方式得出5:5的比例，完全是上诉人的牵强附会的推测。4、结合上诉人提交的2012年9月30日电子版《合作协议》、赵文洋于2013年9月26日和2013年12月19日发给杨楠的两份《居间合同》，都体现营业税及附加为5.6%[业税5%，附加三项以营业税为基数（城建税7%，教育附加3%，地方附加2%）合计5%*0.12=0.6%合计5.6%]而根据上诉人主张的27.3万为30万的税后数额，计算得出税率为9%，既与双方约定税率不符，也与当时税法规定的税率不符。三、关于邮件中的电子版的《合作备忘录》和《公司债券项目合作协议》，是双方在哈高新项目完成事后所做的磋商，均未签署，不具备法律效力和证明力，一审法院对此节事实的认定清楚、正确。1、关于邮件中的电子版的《合作备忘录》。从主体上看，《合作备忘录》的主体是杨楠和嘉华公司，约定的也是杨楠的权利和义务，不是上诉人的权利和义务，被上诉人认为不能证明上诉人的诉请。从内容上看，电子版《合作备忘录》恰恰说明杨楠的分工义务就是居间人的角色，没有实质性的工作内容，不存在共同完成。并且电子版《合作备忘录》约定的杨楠的义务包含催缴融资顾问费，但是从2013年9月哈高新项目结束之后，杨楠直到2019年也没有催缴剩余融资顾问费。从邮件主文上看，2014年8月25日杨楠回复赵文涛的电子邮件中也提到其对《合作备忘录》的“第三大点”其他条款无异议，这是一种商议的语气口吻，这说明在此之前双方对融资顾问费的分配方式未达成合意，所以协商签订《合作备忘录》。2、关于邮件中的电子版的《公司债券项目合作协议》。从邮件主文上看，被上诉人从未对《公司债券项目合作协议》表示同意。并且电子版《公司债券项目合作协议》明确协议签署生效，但双方并没有签署，因此未生效，便不存在比例约定。从哈高新项目履行情况来看，哈高新债券项目于2013年9月已经全部完成，而《公司债券项目合作协议》是上诉人与被上诉人于2014年8月份磋商的，上诉人在一年后提出磋商，是想以合作未来其他项目为手段，意欲调整已完成项目的金额，被上诉人认为不妥，便未签署不认可。并且在磋商过程中，对于任何条款都可以反悔修改，最终未签订合同是因为对整个合同不满意。3、邮件中磋商的其他协议显示双方一直未就付款比例达成一致。首先这些是双方在协商过程中发放的电子邮件，并不是最终签署的。从2012年8月25日刁妍雯发送给杨楠的哈尔滨项目《居间合同》、赵文洋2013年9月26日、2013年12月19日发送给杨楠的哈尔滨项目《居间协议》中，都显示嘉华公司主张泰德公司居间服务费为融资总额的千分之五，也就是1250万，这说明嘉华公司在一直预期和主张的泰德公司的居间服务费用应当就是1250万，只是泰德公司一直想多要多分，嘉华公司不同意，双方一直未就融资顾问费达成所谓5:5、6:4的分成比例。双方的这种争议一直存续至今，不存在事实合同已达成分配比例合意的基础。原审法院适用法律正确。《合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”以上两条规定是指，当事人用实际履行行为的方式来订约，必须是双方都作出了行为，而不是单方的履行。因此在哈高新项目中，不能因为上诉人一方发送了邮件就说合同成立了，还必须有被上诉人的接受。本案中《合作备忘录》、《公司债券项目合作协议》并未完全按照杨楠反馈的要求进行修改，上诉人在收到该邮件后，应当通过明确回复同意或者通过积极的履行行为表示对订立合同的认可。但是本案中双方既未签署合同，上诉人也未以行为明示其同意合同。根据《民法通则》规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下才可以作为意思表示。公证书证据显示，在2014年8月的邮件之前，上诉人还收到多份内容不同的《居间协议》，都显示嘉华公司主张泰德公司居间服务费为融资总额的千分之五，不是上诉人主张的所谓的六四比例，加上这份邮件，上诉人都没有回复，说明双方一直在磋商，没有达成合意。《合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”首先，上诉人在一审过程中并未提出事实合同的主张，在二审中临时提出，说明上诉人对此摇摆不定，相当于承认双方没有签署协议，与一审的主张相矛盾。其次，按照《合同法》第三十六条、第三十七条的规定，需要上诉人一方履行主要义务，并获得被上诉人接受。而被上诉人在为哈高新项目提供服务时，上诉人并未成立，根本不可能履行义务，更别说主要义务了；并且上诉人也未提供证据证明其履行了哪些主要义务，也未证明被上诉人是否接受，故哈高新项目不符合《合同法》第三十七条的认定。另外，电子版《合作备忘录》并未约定上诉人的义务，上诉人何来实际履行，何来被上诉人认可和接受，《合作备忘录》根本不构成事实合同。大连建银泰德公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付融资顾问费15776216.80元;2.被告支付原告2014年10月1日至2019年7月11日期间的违约金损失13756861.05元;3.被告以15776216.8元为基数，自2019年7月12日起按日0.5‰计算支付原告违约金损失至款项付清之日止。一审法院认定事实：2012年9月20日，哈尔滨高新技术产业开发区基础设施开发建设有限公司（甲方）与被告大连建银嘉华投资管理有限公司（乙方）签订《债券融资顾问合同》，合同主要约定：哈高新公司聘请被告担任发行公司债券融资等事项的专项融资顾问。专项融资顾问的服务内容为：乙方为甲方详细制定公司债券的整个发行流程，包括但不限于发行成本，拟定参与发行的中介机构及监管机构的合规性要求等；乙方负责组织安排甲方需聘请的中介机构，并全面协调各机构之间的工作，中介机构包括：券商、银行、审计、评估、律师、评级公司和担保公司等；乙方作为甲方的专项融资顾问，负责申报、发行工作的组织协调，并对各中介机构出具文书的合规性予以审核把关。乙方提供的具体服务如下：1.乙方组建项目工作组，启动公司债券申报工作；2.乙方对甲方进行初步尽职调查，设计资产重组方案；3.乙方组织券商、审计机构等进行尽职调查；4.甲乙双方协商确定发行工作计划；5.乙方组织评级机构进场，并在法律范围内争取最佳评级结果；6.乙方组织评级机构完成用于信用增级的资产评估工作；7.乙方辅导甲方完成资产重组所需的相关手续；8.乙方组织审计机构、评估机构、评级机构、律师事务所、担保公司出具正式审计报告、资产评估报告、信用评级报告、法律意见书、担保函；9.乙方负责安排组建承销团，并完成募集说明书等其他申报材料的定稿工作；10.乙方协助甲方完成最终申报材料，并上报市发改委；11.乙方协助甲方获得省发改委的转报文件；12.乙方协助甲方做好与国家发改委的沟通工作，确保债券顺利核准发行；13.发行完成后，乙方负责指导发行人制定满足监管合规性的工作计划。发行额度：拟发行25亿元人民币。融资总成本承诺：乙方承诺甲方，获准发行的七年期以下（含七年期）的公司债券平均综合融资成本8.6%/年。甲方支付乙方费用的支付方式：1.融资顾问费等于融资总成本(本期债券存续期年累计额度乘以8.6%)减去债券票面利率成本(本期债券存续期年累计额度乘以票面利率),减去担保成本(本期债券存续期年累计额度乘以担保增值费率),减去承销费、评级费、审计费、律师费、除甲方以外的各中介服务机构差旅费；2.本合同签订后三个工作日内，甲方支付乙方融资顾问费预付款（定金）30万元整，省发改委报批成功后三个工作日内支付30万元整。其余融资顾问费的50%，在甲方收到债券募集款项后五个工作日内，向乙方和乙方授权的关联方公司账户支付；余下50%的融资顾问费，在甲方收到债券募集款项后六个月内，向乙方和乙方授权的关联方公司账户支付；3.若甲方逾期支付以上费用，则应按逾期金额每日支付0.5‰的违约金；4.甲方支付乙方的融资顾问费汇入乙方和乙方关联方公司账户，乙方账户如下：账户名称为大连建银嘉华投资管理有限公司，开户银行为广发银行股份有限公司大连五五路支行账户号码为13×××42。本合同有效期为两年，自甲乙双方签字盖章之日起生效。2013年8月6日，国家发展和改革委员会下发发改财金（2013）1516号关于黑龙江哈尔滨高新技术产业开发区基础设施开发建设有限公司发行2013年公司债券核准的批复文件，同意哈高新公司发行“2013年黑龙江哈尔滨高新技术产业开发区基础设施开发建设有限公司公司债券”（简称“13哈高新债”）不超过25亿元。同日原告公司注册成立，并向杨楠出具《授权委托书》，内容为:杨楠女士系原告公司聘请的高级合伙人。现委托杨楠女士为原告公司代理人，授权其对外以原告公司名义与被告公司合作发行哈高新公司债券项目及与之相关的运营事项，代理权限包括但不限于谈判权、签约权、催收催告权等。杨楠女士在此项目实施过程中所签署的一切文件处理和处理与之相关的一切事务，原告公司均予以承认，与原告公司的行为具有同等法律效力。2013年8月15日，被告公司员工夏晓慧通过电子邮件向杨楠发送国家发展和改革委员会关于哈高新公司发行2013年公司债券核准的批复文件。2013年9月18日，哈高新公司债券发行成功，募集资金25亿元，期限7年。2013年9月24日，哈高新公司（甲方）与被告大连建银嘉华公司（乙方）、原告大连建银泰德公司（乙方授权的关联公司）签订《补充协议》，鉴于甲方与乙方共同签署了《债券融资顾问合同》，协议约定：双方本着互惠互利的原则，经过友好协商，就合同中融资顾问费用支付方式的相关事项进行说明和补充。订立以下补充协议：哈高新公司的债券发行工作，由被告及被告授权的关联公司共同组织完成，根据《债券融资顾问合同》中第二（三）2条内容为“在甲方收到债券募集款项后五个工作日内，向乙方和乙方授权的关联公司账户支付……”，其中提到的“乙方授权的关联公司账户”为大连建银泰德投资管理有限公司账户。《债券融资顾问合同》中约定的融资顾问费部分汇入大连建银泰德投资管理有限公司账户，哈高新公司支付给大连建银泰德投资管理有限公司的融资顾问费视同支付给大连建银嘉华投资管理有限公司。补充协议还明确了发票开具事宜及大连建银泰德投资管理有限公司账户信息。2013年1月22日、2013年8月12日、2013年9月24日哈高新公司分别支付给被告30万元、30万元、1040万元融资顾问费，2013年9月24日哈高新公司给付原告融资顾问费1560万元。2014年4月8日，被告公司员工赵文洋通过电子邮件向杨楠发送《关于“2013哈高新公司债”发行情况及融资顾问费的申请》。2014年8月21日，赵文涛通过电子邮件向杨楠发送邮件《合作备忘录》、《公司债券项目合作协议》，杨楠于2014年8月25日通过电子邮件向赵文涛作出回复，同日赵文涛通过电子邮件向杨楠发送邮件《合作备忘录》、《公司债券项目合作协议》，嗣后双方未签署该协议。2019年4月29日，被告大连建银嘉华投资管理有限公司以合同纠纷将哈高新公司诉至黑龙江省高级人民法院，请求哈高新公司向其支付余融资顾问费及违约金。黑龙江省高级人民法院于2019年6月21日作出（2019）黑民初26号民事调解书，哈高新公司与被告达成协议如下：一、建银嘉华公司与哈高新公司于2012年9月20日签署《债券融资顾问合同》，建银嘉华公司作为哈高新公司的融资顾问，为哈高新公司募集债券金额25亿元，建银嘉华公司已按合同约定于2013年9月18日为哈高新公司成功募集债券金额25亿元。双方确认本次融资顾问费总计5302.50万元，哈高新公司已于2013年9月24日向建银嘉华公司支付第1期融资顾问费26731305.30元，尚欠融资顾问费26293694.70元未给付。二、哈高新公司同意在2019年7月25日前一次性向建银嘉华公司给付尚欠的融资顾问费26293694.70元；如哈高新公司如期全额给付前述融资顾问费，则建银嘉华公司放弃向哈高新公司主张违约金的诉讼请求，双方基于《债券融资顾问合同》项下的债权债务就此清结。三、如哈高新公司在2019年7月25日前未能全额给付上述融资顾问费26293694.70元，则哈高新公司应承担逾期付款的违约责任。除给付尚欠的融资顾问费外，以未给付金额为基数，自2014年3月23日起至尚欠款项实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%基础上再上浮30%给付资金占用费。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张原、被告关于哈高新债券发行融资项目融资顾问费分配比例为6：4，被告应将哈高新公司即将支付的剩余融资顾问费的60%支付给原告并承担违约金损失，被告对此不予认可。首先，案涉哈高新债券发行融资项目系杨楠介绍并促成被告与哈高新公司签订《债券融资顾问合同》，合同签订后被告依约向哈高新公司履行合同义务，使哈高新公司于2013年8月6日获得国家发改委同意发行债券融资的批文，并于同年9月18日发行债券成功募集25亿元，而原告公司成立于2013年8月6日，其公司成立时哈高新公司债券发行融资项目已由被告提供服务近一年并取得相关批文，在此之前原告公司尚未成立，不可能提供相关服务工作，杨楠并非原告公司股东发起人，原告仅提供社保缴费证明，未能提供劳动合同、工资发放明细等证据予以佐证，不足以证明双方之间存在劳动合同关系。据授权委托书，杨楠系原告公司成立后作为该公司代理人履行相关代理职责，公司成立前，杨楠与被告所从事的民事行为是以杨楠个人名义而为，并非原告公司名义，原告未能提供证据证明杨楠与被告之间存在关于案涉项目融资顾问费分配的合同约定，亦未能提供证据证明杨楠或原告在整个债券发行融资项目中从事了哪些服务工作，故无法认定该项目系原告与被告共同组织完成，《三方协议》仅是明确了原告系被告授权的关联公司并收取部分融资顾问费；其次，关于融资顾问费分配比例，据已生效的民事调解书、哈高新公司与被告签订的《债券融资顾问合同》约定及转账凭证可知，哈高新债券发行融资项目的融资顾问费总计5302.5万元，第1期融资顾问费为26731305.3元，并非原告所主张的2660万元，故原告主张双方融资顾问费分配比例为6:4与事实不符，本院不予采纳；再次，关于赵文涛与杨楠往来电子邮件，案涉电子邮件往来时间为2014年8月21日、8月25日，双方发送的邮件为《合作备忘录》、《公司债券项目合作协议》，该协议明确约定生效要件为双方签署方生效，但原、被告并未签署该协议。综上，原、被告之间并未就哈高新公司融资顾问费分配比例达成合意，也没有证据证明原、被告之间存在达成和履行分配融资顾问费的事实合同，故原告的诉讼请求事实及法律依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告大连建银泰德投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费189465元、保全费5000元（原告均已预交），由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的事实，本院认定如下：一审法院已查明事实属实，本院依法予以确认。对双方争议的赵文涛与杨楠之间邮件真实性问题，一审时，被上诉人的答复为“根据赵文涛回复，由于其不止有一个邮箱，并且哈高新基础公司一期债券项目距今时间太长，赵文涛记不清楚原告提供的邮箱是不是赵文涛自己的邮箱”；一审法院在查明事实部分认定了“……2014年8月21日，赵文涛通过电子邮件向杨楠发送邮件《合作备忘录》、《公司债券项目合作协议》，杨楠于2014年8月25日通过电子邮件向赵文涛作出回复，同日赵文涛通过电子邮件向杨楠发送邮件《合作备忘录》、《公司债券项目合作协议》……”，被上诉人对此并未提出上诉；二审期间，上诉人对相关邮件往来及内容进行了公证，从邮件内容看，涉及的是邮件往来双方所代表主体之间对与本案诉争项目紧密相连的正常业务活动。被上诉人在二审庭审时又否认邮件系赵文涛发出，本院认为，综合上述事实以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条（三）的规定，现被上诉人未能提交足以反驳的相反证据，应当认定案涉2014年8月21日及2014年8月25日的邮件为被上诉人法定代表人赵文涛与上诉人所称的高级合伙人杨楠之间就双方融资服务合作事宜的往来邮件。应当确认邮件中赵文涛向杨楠发出的《公司债券项目合作协议》及《合作备忘录》的真实性。本院另查明，赵文涛2014年8月21日通过电子邮件向杨楠发出《合作备忘录》及《公司债券项目合作协议》。其中《公司债券项目合作协议》第一部分8.2条写明“本协议经双方签署生效……”，《合作备忘录》中无此内容。其中《合作备忘录》第三点关于收益与分配的内容为“1、原分配方式-债券利差分账。原分配方式以利差收益分配作为基数，即债券融资顾问协议中，发行人支付债券融资承办大包利差收益（融资顾问费），双方约定分配比例由最初5:5，调整为杨楠及其关联单位60%：建银嘉华40%；2、新分配方式-债券利差及可分配成效返点分账。其一，合作的债券项目所形成的债权融资成本大包利差收益（融资顾问费）按照6:4比例分配，即杨楠及其关联单位60%：建银嘉华40%；其二是可支配承销返点，在剔除建银嘉华非实际可支配收入后，按照6：4比例分配，即杨楠及其关联单位60%：建银嘉华40%；上述收入进行税前分配，税负各自负担；当从对方账户过账时，需扣除相关税费”。2014年8月25日杨楠回复赵文涛的邮件中写明“一、关于合作备忘录中我确认的相关条款如下：1、第一大点和第二大点无异议。2、第三大点的第二小点中的其二（调整为可支配承销费用返点按照6:4比例分配，即建银嘉华60%，杨楠及其关联单位40%）此点其他条款无异议……此回复中我所确认的备忘录中的相关条款，可作为我签署备忘录的相关法律依据，具有同等的法律效力……”上诉人大连建银泰德公司在本院二审期间提交了杨楠本人作出的书面及视频声明，主要内容为“……在大连建银泰德公司设立前，本人参与的哈高新公司债券发行融资项目的全部行为及相关权利义务均已由大连建银泰德公司承接；在大连建银泰德公司设立后，本人参与的哈高新公司债权发行融资项目的全部行为均系根据大连建银泰德公司授权而进行，由此产生的相关权利义务均归属于大连建银泰德公司”。再查，上诉人法定代表人杨霁辉与杨楠系父女关系。被上诉人在2013年2月4日向杨霁辉转账273000元。本院认为，首先，对于上诉人诉讼主体问题。虽上诉人成立于2013年8月6日，但自始参与哈高新发债项目的案外人杨楠在本院二审期间已经做出明确声明，其在上诉人成立前及成立后对哈高新公司债券发行融资项目的全部行为及相关权利义务均归属于上诉人。则一审法院以上诉人的成立时间及杨楠在上诉人成立之前以个人名义而为的相关民事行为不能归属于上诉人的理由否定上诉人与被上诉人共同完成案涉项目的论理因杨楠提交的声明而不能成立。其次，对于本案双方当事人的法律关系问题。2012年9月20日被上诉人（乙方）与哈高新公司（甲方）签订的《债券融资顾问合同》中即已提及相关融资顾问费要向“乙方和乙方授权的关联公司”账户支付。之后，本案上诉人大连建银泰德公司作为“乙方授权的关联公司”与被上诉人（乙方）、哈高新公司（甲方）针对上述合同签订的《补充协议》中明确记载：甲方的债券发行的工作，由乙方和乙方授权的关联公司“共同组织完成”。直到2014年8月21日及8月25日，被上诉人法定代表人赵文涛向上诉人的委托代表人杨楠发出的电子邮件也为“合作”备忘录、公司债券项目“合作”协议。其中也清楚记载了“自2012年始，双方开展了企业债项目的开发与合作”“关于双方合作项目的说明：2012年已合作项目有普兰店市建设投资有限公司第二期企业债、哈尔滨高新技术产业开发区基础设施开发建设的有限公司第一期企业债；2013年正在合作项目有营口经济技术开发区诚实建设投资有限公司第二期企业债……”上述内容均为邮件发出方对客观事实的记载和认可。根据上述事实，本院认为，本案双方当事人之间应为合作关系。被上诉人主张为居间关系，依据不足，本院不予支持。再次，对于案涉融资顾问费的给付情况梳理。根据案涉哈高新公司与被上诉人大连建银嘉华公司签订的《债券融资顾问合同》约定及双方在黑龙江省高级人民法院（2019）黑民初26号民事调解书中同确认的内容，哈高新公司融资发债项目的融资顾问费总计为5302.5万元。前期，案外人哈高新公司依据《债券融资顾问合同》中约定的甲方支付乙方费用的支付方式第“2”条“本合同签订后三个工作日内，甲方支付乙方融资顾问费预付款（定金）30万元整，省发改委报批成功后三个工作日内支付30万元整”在2013年1月22日、2013年8月12日向本案被上诉人大连建银嘉华公司支付了两笔30万元，合计60万元。期间，被上诉人在2013年2月4日向杨楠的父亲杨霁辉转账273000元。上诉人主张该笔款项系被上诉人2013年1月22日收到的哈高新公司给付的融资顾问费预付款30万元，因属于从被上诉人的账户过账，被上诉人扣除相关税费后转给杨楠父亲杨霁辉273000元，而被上诉人2013年8月12日收到的报批成功后的30万元就没有再向上诉人支付，上诉人主张前期共计60万元，系按照最初约定的5:5比例进行分配的。被上诉人不予认可，但对向杨霁辉转账273000元亦未作出合理解释或提交与该笔款项能够对应的其他经济交往基础证据。中期，哈高新公司在收到债权募集款项后，依据上述第“2”条中“其余融资顾问费的50%，在甲方收到债权募集款项后五个工作日内，向乙方和乙方授权的关联方公司账户支付”在2013年9月24日向上诉人大连建银泰德公司支付了1560万元、向被上诉人大连建银嘉华公司支付了1040万元，合计2600万元，该笔融资顾问费，确系呈现了6：4的比例。上述明确以合同约定的融资顾问费名义给付的款项共计2660万元。黑龙江省高级人民法院（2019）黑民初26号民事调解书中记载的本案被上诉人大连建银嘉华公司在该案起诉的事实和理由中也主张“2013年9月18日，哈高新基础公司成功发行2013哈高新债，建银嘉华公司的合同义务已履行完毕，哈高新基础公司按合同约定向建银嘉华公司支付了50%的融资顾问费2660万元”。至于该调解书中哈高新公司与本案被上诉人在调解协议中双方经调解认可的哈高新公司已于2013年9月24日向大连建银嘉华公司支付第1期融资顾问费26731305.3元，该数额中超出本案被上诉人在该案中起诉主张的已经支付了2660万元的部分，是否存在《债券融资顾问合同》合同约定之外其他款项的抵扣，本院根据本案现有证据无法确认。但一审法院仅以上述调解书中当事人调解确认的已付顾问费数额判断本案双方当事人是否曾经按照相关比例分配融资顾问费欠妥。而余下的50%融资顾问费，依照上述第“2”条“余下50%的融资顾问费，在甲方收到债权募集款项后六个月内，向乙方和乙方授权的关联方公司账户支付”。哈高新公司没有按照《债券融资顾问合同》约定履行余下50%融资顾问费的给付义务。于是本案被上诉人大连建银嘉华公司作为《债券融资顾问合同》相对方起诉哈高新公司，最终黑龙江省高级人民法院于2019年6月21日作出（2019）黑民初26号民事调解书。综上，案涉诉争焦点是对于《债券融资顾问合同》中所指余下50%融资顾问费如何分配的争议。哈高新公司并未按照《债券融资顾问合同》约定向“乙方和乙方授权的关联方公司账户”支付余下的融资顾问费，合同义务并未履行完毕。现案外人哈高新公司尚未按照生效调解书确定的给付金额向本案被上诉人大连建银嘉华公司履行金钱给付义务。案外人哈高新公司最终能实际向被上诉人给付的调解款数额尚不能确定。上诉人在现阶段提起本案诉请，要求判令被上诉人向其支付融资顾问费15776216.8元及违约金损失，尚不具备前提条件，本案应驳回上诉人的诉请。根据本院补充查明的事实，一审法院的论理不妥，加之本案上诉人提起本案诉讼的条件尚未成就，上诉人可待条件成就后，根据与被上诉人之间的相关协议及邮件往来内容等相关证据再行起诉主张权利。综上所述，一审判决论理部分不妥，但驳回上诉人大连建银泰德投资管理有限公司的诉讼请求结果正确，就本案目前情况，本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费189465元，由上诉人大连建银泰德投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 阎 妍审判员 王家永审判员 毕春燕二〇二〇年七月二十一日书记员 姜 珊