中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11670号上诉人（原审原告）：KOHCHEESHOON，男，1971年1月19日出生，马来西亚国籍。委托诉讼代理人：李军茂，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周雅慧（曾用名：杜慧雅），女，1964年1月17日出生，汉族，户籍住址：广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：李永祥，广东红棉律师事务所律师。上诉人KOHCHEESHOON因与被上诉人周雅慧损害股东利益责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初35999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人KOHCHEESHOON向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判支持KOHCHEESHOON一审全部诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费用由周雅慧承担。事实和理由：一审法院未能查明案件基本事实、适用法律错误。一、我方与陈相文、周雅慧之间有约定：1、我方是广州市赫玛涂料有限公司（以下简称：赫玛公司）隐名股东，持有该公司40%的股权，共同运作该公司；2、我方享有赫玛公司40%的权益及利润分成，由陈相文及周雅慧支付给我方，前期的权利义务各方也有正常履行，形成了事实上的合同关系。从周雅慧多次发给我方的《巴斯夫产品经营情况》能反映出合同的部分内容，也是一份债权凭证或对账单，故周雅慧理应按照约定履行剩余的付款义务。我方曾在一审阶段申请本案按照合同纠纷审理，一审法院违法程序规定不予变更案由审理。二、退一步讲，即使按照损害股东利益责任纠纷案由审理本案，我方的证据也是充分的，理应支持我方的诉讼请求。首先，《巴斯夫产品经营情况》可得出我方的股东身份及享有权利内容。其次，净利润的分成无疑只有股东才享有，而周雅慧也履行了部分付款义务。故我方作为赫玛公司隐名股东的身份毋庸置疑。一审法院认定我方不能举证证明提交的《巴斯夫产品经营情况》中统计项目为40%分成即为我方作为赫玛公司享有的分红份额，亦无法得到我方银行流水进账的印证是不客观公正的。三、周雅慧所陈述的《巴斯夫产品经营情况》40%的分利是下属分销商的返利、支付给我方的款项是索贿不是事实，也没有任何证据支持，更完全不符合常理。2020年6月24日，KOHCHEESHOON补充事实和理由如下：一、从陈相文于2010年1月18日、2011年1月26日、2012年1月15日、2013年4月9日发给我方的电子邮件内容上看就是陈相文发给我方的对账单或者是债权凭证，也能反映出陈相文和我方之间的合同合作关系，双方主要的权利义务，和我方参与了赫玛公司具体运营。二、陈相文不幸去世后，陈相文的权利义务由周雅慧承接，周雅慧和我方继续合作。2014年1月14日、2015年1月17日、2016年1月30日周雅慧分别通过电子信箱发送三封电子邮件给我方，邮件内容和陈相文此前发给我方的内容具有承接性，文件名称、格式都一致，我方40%分利、应得的余额、两笔转账同样在前述邮件中显示。周雅慧通过微信发给我方《十一年累计进口产品经营情况说明》虽然是其为了规避债务伪造的，所述亏损是不真实的，但也侧面证明陈相文、周雅慧之间合作了十一年，我方有权分利40%。三、我方没有一次性全部取走应得款项是考虑到公司的长期发展。四、赫玛公司登记的其他股东（黄子敏）只是名义上的股东，既没有权利也没有义务，也未曾参与股东分红。五、我方在一审曾提出的申请请求二审法院依法采纳。被上诉人周雅慧于二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，KOHCHEESHOON的上诉理由既非事实，亦不符合我国法律规定，其上诉理由是不成立的，应予以驳回。KOHCHEESHOON向原审法院提出诉讼请求：1.周雅慧返还侵占KOHCHEESHOON的款项共计7013192.2元（按截止2015年度广州市赫玛涂料有限公司净利润分成40%计算，KOHCHEESHOON按持股比例及约定应得的收益）；2.周雅慧返还侵占KOHCHEESHOON的款项（按2016年度、2017年度广州市赫玛涂料有限公司净利润分成40%计算，KOHCHEESHOON按持股比例及约定应得的收益）；3.周雅慧返还KOHCHEESHOON广州市赫玛涂料有限公司剩余财产的40%（广州市赫玛涂料有限公司清算后剩余财产应按照KOHCHEESHOON所占40%股权份额分配给KOHCHEESHOON，该财产被周雅慧侵占）；4.由周雅慧承担本案的全部诉讼费用。2019年10月31日开庭审理当天，KOHCHEESHOON变更其第1、2、3项诉讼请求为：周雅慧向KOHCHEESHOON返还侵占KOHCHEESHOON的款项共计人民币800万元（从2015年1月1日至广州市赫玛涂料有限公司清算之日止，以广州市赫玛涂料有限公司经营的净利润及清算后剩余财产按照KOHCHEESHOON所占40%股权分配给KOHCHEESHOON）。事实和理由：KOHCHEESHOON与原广州市赫玛涂料有限公司（下称赫玛公司）法定代表人、股东（工商登记名义持股比例80%）陈相文是好朋友，KOHCHEESHOON与陈相文共同经营运作赫玛公司。事实上KOHCHEESHOON是赫玛公司的隐名股东，持有公司40%的股权，按照法律及KOHCHEESHOON与陈相文之间的约定，KOHCHEESHOON享有与投资份额相对应的投资权益及利润分成，该事实赫玛公司、陈相文、周雅慧（陈相文妻子）都是予以确认的，前期的权利义务也都有正常履行。2013年6月4日陈相文因病去世，周雅慧继承了陈相文的遗产，成为了赫玛公司名义上最大的股东及担任了公司法定代表人职务。对KOHCHEESHOON享有赫玛公司净利润40%分成，周雅慧、公司也予以确认、没有任何争议。周雅慧发给KOHCHEESHOON的赫玛公司经营情况表显示：周雅慧向KOHCHEESHOON支付完2000000元款项（2015年取利）后，截止2015年度KOHCHEESHOON还享有的净利润分成为7013192.2元。但是，本应属于KOHCHEESHOON的利润分成7013192.2元，还有2016年度利润分成、2017年度利润分成周雅慧都没有向KOHCHEESHOON支付。根据KOHCHEESHOON对公司经营情况的了解及掌握的资料显示，赫玛公司2016年度、2017年度都应该是盈利的。2018年年初周雅慧忽然成立赫玛公司清算组并担任清算负责人，其后注销了赫玛公司登记，相关的公司资产被周雅慧侵占转移。周雅慧的上述行为都是在KOHCHEESHOON不知情、公司还在正常运作情况下做出的，目的自然不言而喻，是企图侵占属于KOHCHEESHOON的合法收益。KOHCHEESHOON知情后曾多次找周雅慧沟通协商付款事宜，周雅慧却以种种理由予以拒绝，公司财务、资产状况周雅慧也拒不提供给KOHCHEESHOON予以核实查明。KOHCHEESHOON认为：KOHCHEESHOON和陈相文、周雅慧都曾是好的合作伙伴，诚信合作了多年，KOHCHEESHOON尽了最大的努力帮助赫玛公司成长，实现利益最大化，KOHCHEESHOON从没有做过任何损害公司的事情。赫玛公司在大家的努力下也确实赚到了钱，陈相文及周雅慧应得的利益已获得，属于KOHCHEESHOON的利润分成于情于理自然也应该按法律及约定予以支付，还有赫玛公司清算后的剩余财产自然也应按持股比例分配给KOHCHEESHOON。现周雅慧的违法行为给KOHCHEESHOON的家庭、生活、工作都带来了极大的困难，为维护KOHCHEESHOON的合法权益，请求法院予以支持。周雅慧答辩称：KOHCHEESHOON所述并非事实，不同意KOHCHEESHOON的诉讼请求，请求法院予以驳回。事实和理由：一、KOHCHEESHOON既不是赫玛公司的法律股东，也不是该公司的隐名股东或实际控制人，其对该公司不享有任何股东权益。赫玛公司成立于2002年7月16日，原始股东为陈相文、廖雅盛、肃敏青三人，后于2004年10月27日股东变更为陈相文和肃敏青二人，约在2005年后公司股东又变更为陈相文、黄子敏二人，2013年10月后，因陈相文去世，周雅慧继承陈相文遗产。周雅慧、陈爵成、陈晋铭三人成为赫玛公司的股东，占有该公司百分之八十的股权，同时黄子敏也将其持有公司百分之二十的股权转让给周雅慧，该公司结束前股东分别为周雅慧、陈爵成、陈晋铭三人。二、KOHCHEESHOON对赫玛公司没有作过任何出资，没有承担过任何的经营风险，也无参与过该公司的经营管理，其没有持有任何形式的股权出资证明或股东权益证明，也没有与任何股东签订有代持股协议，根据我国公司法以及最高人民法院关于中华人民共和国公司法司法解释三的相关规定，公司股东取完整股东资格和股东权利，必须符合实质要件和形式要件二个要件。实质要件就是对公司的出资，形式要件是公司对股东出资记载和证明，即公司章程记载、股东名册记载、工商部门登记，因此实际出资是股东对公司最重要的义务。依据公司法司法解释三第25条的规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持，即实际出资人在未取得公司半数股东同意以前，不是公司股东。据上述法律规定KOHCHEESHOON不仅不是赫玛公司的股东或隐名股东，连实际控制人、实际出资人都不是。三、陈相文是在2007年开始经销德国巴斯夫品牌汽车油漆以后才认识KOHCHEESHOON，当时KOHCHEESHOON是巴斯夫（中国）有限公司油漆部南区的经理，负责对巴斯夫品牌油漆南区经销商的经营进行监督管理，KOHCHEESHOON后来才升任巴斯夫（中国）有限公司油漆部的经理，陈相文以及赫玛公司与KOHCHEESHOON的交往纯属工作关系，没有任何经济联系，更非股份合作关系，双方一直相安无事，2011年陈相文患病后，KOHCHEESHOON借机对赫玛公司发起刁难，不仅变相加大公司的营销指标、取消厂家对经销商的经营优惠，还千方百计挖走公司的主要客户，陈相文去世后，多次以取消经销代理资格威胁，强行向周雅慧索取贿赂，为维持公司的日常经营，保障员工的工作机会，周雅慧被迫答应KOHCHEESHOON要求，在周雅慧于2013年被迫向KOHCHEESHOON多次汇款后，KOHCHEESHOON才肯在2014年与赫玛公司续签经销代理合同，但在2016年后KOHCHEESHOON又指使原手下的工作人员故意扣下赫玛公司的订货单，拒绝向赫玛公司供货，使赫玛公司经营陷入困境，无法继续向分销商供货，导致大量的分销商货款至今无法收回，给赫玛公司造成了重大的经济损失，巴斯夫公司更于2017年单方终止了与赫玛公司之间的经销代理合同。综上所述，KOHCHEESHOON不是赫玛公司的股东或实际制人，其收取周雅慧的款项是其索贿所得，是非法所得，故KOHCHEESHOON的诉讼请求依法应予以驳回。经审理查明，根据深圳大华天诚会计师事务所广州分所于2002年6月26日出具深华-1(2002)验字5027号《验资报告》，对赫玛公司截止2002年6月25日止申请设立登记的注册资本实收情况发表审验意见，赫玛公司申请登记的注册资金为50万元，由肃敏青、廖雅盛于2002年6月25日缴足，经审验，截至2002年6月25日止，赫玛公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计50万元，均以货币出资。其中，肃敏青支付35万元，出资比例70%，廖雅盛支付15万元，出资比例30%。2002年7月16日，赫玛公司经工商行政管理部门核准成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，实收资本50万元。2004年10月27日，赫玛公司召开股东（董事）会议，决议：1.修改公司章程，免除廖雅盛董事长职位，由陈相文即日起就任；2.变更法人，由廖雅盛变更为陈相文；3.变更股东股份，廖雅盛将其30%股份全部转让给陈相文，肃敏青将其15%股份转让给陈相文，变更后陈相文占全部股份85%，肃敏青占15%。同日，肃敏青、廖雅盛、陈相文共同在《广州市赫玛涂料有限公司变动情况说明》上签字，情况说明主要内容为廖雅盛于2004年10月27日将其在赫玛公司30%股份（壹拾伍万元）全部转让给陈相文，肃敏青也于2004年10月27日将其在赫玛公司的部分股权即55%（贰拾柒万伍仟元）转让给陈相文，陈相文成为赫玛公司的新股东，占全部股权的85%，现赫玛公司的新股东情况为：陈相文占全股权85%金额为42.5万元，肃敏青占全股权15%金额为7.5万元；公司法人由廖雅盛变更为陈相文，从2004年10月27日起廖雅盛不得以赫玛公司名义对外从事任何活动，陈相文从2004年10月27日起将承担赫玛公司所有法人责任。2013年8月13日，广州市广州公证处出具（2013）粤广广州第155514号《公证书》，该公证书记载申请人周雅慧本人并代表陈晋铭、陈爵成本人办理陈相文遗产。经查明以下事实：1.陈相文于2013年6月4日因病死亡；2.陈相文死亡时遗留的他生前与其妻子周雅慧的共同财产为赫玛公司陈相文名下股权份额。被继承人陈相文的赫玛公司名下股权份额由其妻子周雅慧、儿子陈晋铭、陈爵成以及父亲陈水、母亲黄咏慈共同继承，因陈水表示放弃对陈相文的上述遗产继承，黄咏慈先于陈相文死亡。故被继承人陈相文的上述遗产由周雅慧、陈晋铭、陈爵成共同继承，继承后周雅慧占上述财产的六分之四份额，陈晋铭、陈爵成各占六分之一份额。2013年10月9日，黄子敏（转让方）分别与陈爵成（受让方）和周雅慧、陈晋铭（受让方）各签订了一份《股权转让协议》，约定黄子敏将出资占赫玛公司注册资本20%的部分以0.33万元转让给陈爵成、黄子敏将出资占赫玛公司注册资本20%的部分以1.34万元转让周雅慧、黄子敏将出资占公司注册资本20%的部分以0.33万元转让陈晋铭，至2013年10月9日，陈爵成、周雅慧、陈晋铭成为本公司的股东。同日的《有限责任公司变更登记申请书》记载，赫玛公司的法定代表人陈相文变更为周雅慧，股东由陈相文、黄子敏变更为周雅慧、陈爵成、黄子敏、陈晋铭。2014年3月5日，赫玛公司股东会议决议记载：1.黄子敏股东将其原出资8万元（占公司注册资本16%）的全部8万元转让给周雅慧，转让金为8万元；2.变更后股东情况为周雅慧出资36万元，占72%股权，陈爵成出资7万元，占14%股权，陈晋铭出资7万元，占14%股权，同意修改章程相关条款，其余条款不变。2018年1月11日，赫玛公司股东会议决议，会议股东周雅慧、陈晋铭、陈爵成，决议事项：1.因市场竞争过于激烈，公司继续经营出现困难，决定解散公司；2.成立清算小组，周雅慧为清算小组负责人，成员由股东陈爵成组成；3.清算小组负责对公司现有债权债务进行清理，公司清算结束后，清算小组应当制作清算报告，包股东会确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记。2018年1月23日，广州市番禺区工商行政管理局向赫玛公司发出备案通知书，通知赫玛公司清算组成员备案申请手续齐全符合法定形式，予以备案。2018年2月1日，广州市番禺区地方税务局、广州市番禺区市场和质量监督管理局出具《清税证明》，证实赫玛公司的所有税务事项均已结清。2018年3月13日，股东周雅慧、陈晋铭、陈爵成召开关于公司结算及确认清算报告的股东会决议，决议如下：1.因市场竞争过于激烈，公司继续经营出现困难，决定解散公司；2.公司成立的清算小组负责对公司现有债权债务进行清理，现已清算结束，清算小组制作了清算报告，并报告股东会确认，现报送公司登记机关，申请注销公司登记。2018年3月19日，行政管理部门向赫玛公司核发了企业注销登记通知书，核准赫玛公司注销登记。诉讼中，KOHCHEESHOON表示其提起本案诉讼是基于股东的身份，一方面是基于其确实有出资，属于隐名股东，是借了显名股东陈相文的名义，另一方面KOHCHEESHOON享有了赫玛公司股东才享有的净利润分成。关于出资情况，KOHCHEESHOON称其没有证据证实其出资，因其总共出资7次，每次3万元都是现金亲手交给陈相文。关于KOHCHEESHOON所称的利润分成，KOHCHEESHOON提交了：1.经公证的《巴斯夫产品经营情况》（2015年1-12月）[（2018）粤广南方第020003号],该经营情况表中有一项统计项目为40%分利，金额为1847228.18元，2015年取利2000000元，2015年余额7013192.2元。KOHCHEESHOON提交该经营情况，拟证明：周雅慧通过其邮箱发给KOHCHEESHOON的电子邮件，该邮件确认KOHCHEESHOON享有赫玛公司净利润40%分成；周雅慧向KOHCHEESHOON支付了2000000元款项（2015年取利）；截止2015年度KOHCHEESHOON还享有的净利润分成为7013192.2元（2015年余额）。对该《巴斯夫产品经营情况》，周雅慧质证称是KOHCHEESHOON要求周雅慧提供KOHCHEESHOON的雇主巴斯夫公司进行结算用的，该报表中的40%并不是给KOHCHEESHOON，因为如果给KOHCHEESHOON会写上KOHCHEESHOON的名字，该40%的分利实际上是给下属分销商的返利。2.银行交易明细清单。2012年1月5日，由陈相文转账存入KOHCHEESHOON账号1000000元；2013年1月22日，由陈相文转账存入KOHCHEESHOON账号2000000元；2013年4月15日，由陈相文转账存入KOHCHEESHOON账号1000000元；2014年1月15日，由周雅慧转账存入KOHCHEESHOON账号2000000元；2016年2月3日，由周雅慧转账存入KOHCHEESHOON账号2000000元。KOHCHEESHOON提交上述银行流水拟证明陈相文向KOHCHEESHOON支付了公司的净利润分成款项，周雅慧也向KOHCHEESHOON支付了2015年度2000000元的净利润分成款。对此周雅慧质证称确认向KOHCHEESHOON账户汇过款，但是这个款项不是股东分红，是KOHCHEESHOON向周雅慧的索贿。对于陈相文的汇款，即便陈相文汇过款，也不能证明KOHCHEESHOON是赫玛公司的股东，恰恰说明KOHCHEESHOON是向陈相文索贿；如果属于分红，应该是通过赫玛公司的账户汇款；KOHCHEESHOON和陈相文有合作，应该起诉陈相文；另外从银行转账记录金额来看，金额与KOHCHEESHOON所述的40%的分利是不相符的。3.公证的电子邮件[（2018）粤广南方第020003号]，KOHCHEESHOON提交电子邮件拟证明：周雅慧及其丈夫陈相文多年来一直通过邮箱发给KOHCHEESHOON的电子邮件，实际上是公司运作对账单及股东分成确认，该邮件确认了KOHCHEESHOON是股东，享有赫玛公司净利润40%分成、KOHCHEESHOON与陈相文是好朋友也很关心陈相文的病情、KOHCHEESHOON对公司运作提出了一些自己的建议、陈相文和KOHCHEESHOON聊到过KOHCHEESHOON持有赫玛公司的股份情况、周雅慧收到了KOHCHEESHOON发的邮件。电子邮件的内容包括：《2007-2008年度进口油漆经营情况》（统计月份2008年度1月至12月），统计项目分成（40%）金额为723750.39元；《巴斯夫产品经营情况》（统计月份为2009年12月）序号第16统计项目40%分利金额为664230.84元；《巴斯夫产品经营情况》（统计月份为2010年12月）序号第31统计项目40%分利金额为521502.96元；《巴斯夫产品经营情况》（统计月份为2011年12月）序号第20统计项目40%分利金额为3228174.25元；《巴斯夫产品经营情况》（2012年）序号第20统计项目40%分利金额为2713824.78元；《巴斯夫产品经营情况》（统计月份2013年12月31日）序号第20统计项目40%分利金额为3728259.68元；《巴斯夫产品经营情况》（统计月份2014年12月）序号第20统计项目40%分利金额为2247478.44元；时间为2012年6月24日的邮件，发件人jhsimon,收件人Andrew,内容含有“Andrew，你咁坦白跟他说明你有股份他应该识做了，希望他们能调整世盛与创盛关系与重复费用清晰”；时间为2012年6月24日，发件人Andrew，收件人jhsimon，内容含有“前两天在上海跟蒋和黄吃饭，蒋再次提到公司还亏钱觉得对您不好意思，也说想回买您的股份。我就坦白告诉他们：您的那份我有份投入。我俩都看好世晟以后会很成功……”。周雅慧对KOHCHEESHOON提交的电子邮件真实性、合法性、关联性均不予认可。4.KOHCHEESHOON主张与周雅慧微信聊天记录的截图照片，聊天记录里含有“我希望你真诚对待过去对你的支持、贡献与牺牲”、“你放心，等关先生的数据出来，我会约你的”、“如果当初我选择了开除总代，不把北京上海拖下水，我可能还可以混口饭吃…但我没后悔，在公在私都对得起朋友和自己…牺牲小我完成大我的本意，已把所有的寄托都放在您身上”、“因有些数目需要当面讲，报表是公司的内部资料，不方便发放，望理解”、“之前公司的资料我都有，还有什么秘密资料我是不能再有的？”、“那请先看看十一年的经营情况说明”、“这本账是可以交给政府做缴税用途的，我缺了2016年和2017年的明细”、“你尽快回来，我们见面谈”、“我是帮过你大忙的人，我们是合作我不是在乞求，也没有出卖过你们，该是我的应该还回给我，多一分钱我都不会多拿…我的账目都比你的清晰，之前文哥已提了一千多万…你这次和我的部分也有2,3千万，还不算公司不动产…看到你的数目真让我心酸，也明白你的意思！请换位思考，如果我出卖你，你会怎么办？我不想谈了，太失望了！”、“我不想在此骂战，还是当面谈吧”等内容。对上述微信聊天记录，周雅慧质证称确认该聊天发生于KOHCHEESHOON、周雅慧之间，但是从聊天记录内容来看，没有提到过KOHCHEESHOON是赫玛公司的股东，KOHCHEESHOON只是说对周雅慧的支持很大，并没有说KOHCHEESHOON是股东，只是说要好处。5.证明人显示为丁敏的《证明》，证明的主要内容是赫玛公司实质上的股东是陈相文和KOHCHEESHOON，但是KOHCHEESHOON作为公司股东没有在工商登记上显示，是隐名股东，赫玛公司的经营运作KOHCHEESHOON有全程参与，与陈相文合作多年，KOHCHEESHOON按持股比例享有公司的利润分成40%，陈相文去世后，KOHCHEESHOON和以前一样，有继续帮助周雅慧、帮助公司。周雅慧对该《证明》的真实性、合法性、关联性均不予认可，称证人没有到庭接受法庭和当事人的质询不符合证人证言的形式，出具的证明内容也不符合事实：丁敏的工作时间和社保记录不相符、丁敏也不是陈相文的助理、公司的股东有黄子敏并非是KOHCHEESHOON和陈相文。周雅慧为证明KOHCHEESHOON并非赫玛公司的股东，向法院提交了赫玛公司的工商登记资料、情况说明1份、股东会议决议3份、黄子敏的证人证言、余图的证人证言、莫树西的证人证言。KOHCHEESHOON质证称：工商登记资料的真实性、合法性予以认可，但黄子敏仅仅是挂名；对于情况说明及股东会议真实性、合法性予以认可，但说明了周雅慧是瞒着KOHCHEESHOON在偷偷运作。对证人证言，黄子敏、余图、莫树西的证明内容均为KOHCHEESHOON不是赫玛公司的股东，也不占有赫玛公司的任何股权，余图、莫树西开庭审理当天到庭接受了法庭和当事人的询问。KOHCHEESHOON称因黄子敏、余图、莫树西还在给周雅慧打工，故属于利害关系人，对三人出具的证人证言真实性、合法性、关联性均不予认可。周雅慧还提交了赫玛公司与巴斯夫涂料国际贸易（上海）有限公司的经销协议、经销合同、清账协议、浙江市场的会议记录，拟证明赫玛公司是巴斯夫品牌油漆的经销商，KOHCHEESHOON是巴斯夫公司的总经理，赫玛公司已经被巴斯夫公司取消经销商资格。KOHCHEESHOON对此质证称其原来确实是巴斯夫公司的员工，巴斯夫公司与赫玛公司之间的关系与本案无关。2019年12月2日，KOHCHEESHOON向本案提出申请，请求：1.将本案案由变更为合同纠纷审理并判决；2.变更本案诉讼请求为判令周雅慧支付款项共计7013192.2元（按截止2015年度赫玛公司净利润分成40%计算，KOHCHEESHOON按持股比例及约定应得的收益）；周雅慧承担本案的全部诉讼费用。理由是KOHCHEESHOON与周雅慧之间的权利义务是由双方一致约定的，双方存在合同关系并有履行（申请人完全履行了合同义务，周雅慧未完全履行合同义务），KOHCHEESHOON的诉讼请求实际上也是根据周雅慧的合同义务提出的，请求法院依法查明周雅慧的合同义务支持KOHCHEESHOON的诉讼请求。KOHCHEESHOON并申请撤回其起诉状所列的第2、第3项诉讼请求，理由一是当前KOHCHEESHOON资金紧张，交诉讼费有一定的困难，二是等法院查明了本案事实，KOHCHEESHOON将另行起诉。原审法院于2019年12月10日告知KOHCHEESHOON，因本案的损害股东利益责任纠纷与KOHCHEESHOON申请所提的合同纠纷属两个法律关系，故不接纳KOHCHEESHOON变更案由的申请。诉讼中，双方当事人均同意适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。原审法院认为，KOHCHEESHOON国籍为马来西亚，本案属于涉外损害股东利益责任纠纷案件，应按照涉外民事案件确定法律适用。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，基于本案双方当事人的同意，本案适用中华人民共和国内地法律作为解决争议的准据法。根据《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条的相关规定，有限责任公司的股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。即实际出资是认定股东身份的主要要件，本案KOHCHEESHOON主张其是通过货币出资，分7次每笔3万元合计21万元以现金方式交给陈相文，但KOHCHEESHOON同时自认其没有证据证实该出资事实。KOHCHEESHOON主张其是赫玛公司的隐名股东，是借了陈相文的名义，但KOHCHEESHOON亦未能提交证据证明其与陈相文之间达成了陈相文代KOHCHEESHOON持股的一致意思表示。KOHCHEESHOON主张其享有过赫玛公司净利润40%分成，但KOHCHEESHOON同样不能举证证明其提交《巴斯夫产品经营情况》中统计项目为40%分利即为KOHCHEESHOON作为赫玛公司股东享有的分红份额，亦无法得到KOHCHEESHOON银行流水进账的印证。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。KOHCHEESHOON基于赫玛公司股东的身份提起本案诉讼，事实和法律依据均缺，故原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告KOHCHEESHOON的全部诉讼请求。案件受理费67800元，由原告KOHCHEESHOON负担。本院经审理查明，本院确认原审判决查明的事实。本院认为，KOHCHEESHOON系马来西亚居民，本案系涉外民商事纠纷。本案涉及股东权利义务的认定，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。赫玛公司的登记注册地在我国境内，本院确认中华人民共和国法律为本案准据法。关于股权代持关系的问题。KOHCHEESHOON以其与案外人陈相文构成股权代持关系，其是赫玛公司40%股权的隐名股东为由主张相关股东权利。对此，KOHCHEESHOON应当对其出资享有股权及与陈相文构成股权代持关系等待证事实承担举证责任。KOHCHEESHOON所主张的出资事实，仅有其单方陈述，而没有其他证据佐证。KOHCHEESHOON所主张的股权代持关系的证据为电子邮件往来及汇款，但上述证据均无陈相文与KOHCHEESHOON之间有代持赫玛公司股权意思表示的明示记载，也没有赫玛公司其他股东知晓或KOHCHEESHOON向其他股东表示其为赫玛公司隐名股东的记载。周雅慧对于上述电子邮件往来及汇款的理由作出了解释，上述电子邮件往来及汇款均可能系KOHCHEESHOON与陈相文存在其他事由而发生。因此，KOHCHEESHOON对上述待证事实仍需进一步举证证明，其未完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果。本院对KOHCHEESHOON的主张不予支持。综上所述，KOHCHEESHOON的上诉请求无理，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由上诉人KOHCHEESHOON负担。本判决为终审判决。审判长 罗 毅审判员 张一扬审判员 张 宾二〇二〇年七月十三日书记员 李蕴妍黄晓君