新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终861号 上诉人（原审被告）：中铁十四局集团有限公司，住所地山东省济南市历下区奥体西路2666号铁建大夏A座。法定代表人：吴言坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：王乃领，男，1983年3月7日出生，汉族，该公司职员，住山东省济宁市。委托诉讼代理人：董干，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：英吉沙山水水泥有限公司，住所地新疆喀什地区英吉沙县依格孜牙乡3村。法定代表人：刘俊浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨和荣，新疆正嘉律师事务所律师。上诉人中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局公司）因与被上诉人英吉沙山水水泥有限公司（以下简称山水水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院（以下简称英吉沙县人民法院）（2018）新3123民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁十四局公司委托诉讼代理人王乃领、董干，被上诉人山水水泥公司委托诉讼代理人杨和荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十四局公司上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审英吉沙县人民法院作出的（2018）新3123民初73号民事判决。事实与理由：1、原审法院判决中依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第十三条作出的判决系适用法律错误。本案中，鉴定意见明确载明了涉案工程外观质量出现严重缺陷，并非是涉案工程主体工程存在质量问题。根据司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。一审法院将外观质量存在缺陷，认定为主体工程存在质量问题，并依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条作出判决，适用法律不当。2、一审法院未对涉案工程的工程款进行工程造价鉴定，而依据山水水泥公司自行签订的合同作为判决依据，明显不当。涉案工程外观修复的工程款系山水水泥公司单方提交的结算单据，无法确定涉案工程施工造价支出的合理性及必要性，应进行司法鉴定，对具体工程量及单价进行鉴定确认，排除不必要的，与本次维修无关的开支。山水水泥公司与长春市筑泰建筑加固工程有限公司签订的承包合同，所依据的施工方案为山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具的加固方案，而未依据一审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司出具的施工方案。3、庭审时，山水水泥公司对该修复工程未提供工程造价清单，是在庭审后提交，且提交证据只是复印表格，未加盖双方公章。此证据体现工程造价为1847722.66元，山水水泥公司开庭时陈述工程造价为1803000元，两次价格不一致，上诉人对修复工程工程款具体金额存疑。4、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”一审庭审时，山水水泥公司答辩已经和长春市筑泰建筑加固工程有限公司签订了承包合同，并已经施工完结，工程款也结算完毕，所以不需要工程造价鉴定。此结算系山水水泥公司单方与案外人长春市筑泰建筑加固工程有限公司的结算，具体工程造价金额不应当作为本案的判决依据。山水水泥公司不提供相关资料导致鉴定不能，承担举证不能的法律后果。一审法院未经工程造价鉴定，依据山水水泥公司与长春市筑泰建筑加固工程有限公司的承包合同及工程价款作出判决系认定证据不足。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或者发回重审。山水水泥公司辩称，1、中铁十四局公司施工的工程存在主体质量问题。本案存在质量问题的生料均化库，是双方2010年11月15日签订《英吉沙县山水水泥有限公司日产5000t/d熟料生产线建设工程A标段施工合同》，山水水泥公司将该项目发包给中铁十四局公司，于2011年11月建成投入使用。2017年10月，山水水泥公司发现生料均化库简仓北侧散水破损、北侧外壁高55米处，东北侧外壁高5.4米处、18米、21米等处破损严重，山水水泥公司随即通知中铁十四局公司相关人员到现场进行查看，并委托山东鲁勘工程检测鉴定有限公司对中铁十四局公司施工建设的生料均化库的可靠性进行鉴定。经过鉴定，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具了（2017-10-820）号《鉴定报告》，评定为“山水水泥公司日产5000t/d新型干法水泥熟料生产线-生料均化库的可靠性等级为三级，即不符合国家现行规范的可靠性要求，影响整体安全，应采取措施进行加固处理；北侧、东侧及南侧标高31m处简壁存在严重隐患，应立即釆取措施”。山水水泥公司及时向中铁十四局公司邮寄《鉴定报告》，并要求中铁十四局公司及时进行维修和整改，但中铁十四局公司对质量问题予以否定，拒绝采取质量维修和整改措施。2018年4月，山水水泥公司为解决纷争、防止损失扩大和出现安全质量事故，依法向英吉沙县人民法院提起诉讼。诉讼中，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具的《鉴定报告》是山水水泥公司系单方面委托鉴定，缺乏公正性不能作为定案依据。2018年8月，双方在一审法院组织下共同委托新疆建力工程项目管理有限公司再次对生料均化库进行质量鉴定，依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求，认定本案工程外观质量中的主控项目均出现严重缺陷，即不符合国家现行标准规范的安全性要求，应整改处理后重新验收。以上两份质量鉴定报告，充分证实中铁十四局公司施工的生料均化库的主控项目存在问题，不符合国家现行标准规范的安全性要求，也不符合该工程设计使用寿命50年的规定，应当认定为该工程主体结构存在质量问题，属于《中华人民共和国建筑法》第六十条合理使用寿命内终身负责的质量问题。依据《中华人民共和国建筑法》第六十条“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础和主体结构的质量”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，无论工程是否经过竣工验收程序，都不免除合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。本案起诉前和诉讼中，双方多次协商整改、加固问题，中铁十四局公司以各种理由搪塞不予答复。2018年9月11日，英吉沙县安全生产监督管理局对山水水泥公司进行安全生产检查，并下达书面《整改通知》，为防止损失继续扩大，避免发生财产人身损害等安全事件。2018年9月12日，山水水泥公司与长春市筑泰建筑加固工程有限公司签订《山水水泥公司生料均化库加固工程施工合同》，约定工程固定总价为1800000元，该工程已经竣工并验收。一审时，提交的工程款银行转账记录证实合同全部履行，该证据应当作为本案认定生料均化库维修、加固的客观损失的依据。综上所述，请求维持一审判决，驳回中铁十四局公司的诉讼请求，维护山水水泥公司的合法权益。山水水泥公司向一审法院起诉请求：判令被告承担工程维修加固费1803200元；两次委托鉴定费用216000元，合计2019200元。事实和理由：2010年11月15日，原告与被告签订了《英吉沙县山水水泥有限公司日产5000t/d熟料生产线建设工程A标段施工合同》。合同约定，由被告在英吉沙县依格孜牙乡3村为原告施工建设5000t/d水泥熟料生产线，具体施工内容为：原告提供图纸中所示的土建、给排水、照明等全部内容，该工程于2011年竣工并投入使用。2017年10月，原告发现被告施工的生料均化库简仓北侧散水破损、北侧外壁高55米处，东北侧外壁高5.4米处、18米、21米等处破损严重，原告随即通知被告相关人员到现场进行查看并委托山东鲁勘工程检测鉴定有限公司对被告施工建设的5000t/d新型干法水泥熟料生产线-生料均化库的可靠性进行鉴定。经过鉴定，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具了（2017-10-820）号《鉴定报告》评定为“山水水泥公司日产5000t/d新型干法水泥熟料生产线-生料均化库的可靠性等级为叁级，即不符合国家现行规范的可靠性要求，影响整体安全，应釆取措施进行加固处理；北侧、东侧及南侧标高31m处简壁存在严重隐患，应立即采取措施”。《鉴定报告》出来后，原告多次联系被告要求对生料均化库进行维修、加固、整改，被告以其他原因为由拒绝进行处理。该生料均化库是原告水泥生产的重要设备设施,目前原告正处于生产旺季，不及时处理，生料均化库将会对原告的财产、人员人身构成严重的安全隐患，将造成重大经济损失，原告的合法权益受到严重的侵害；为保障原告的合法权益，请依法公断。一审法院认定事实：1、2010年11月15曰，原告与被告签订了《英吉沙县山水水泥有限公司日产5000t/d熟料生产线土建建设工程合同》。合同约定，由被告在英吉沙县东约40-依格孜牙乡为原告施工建设5000t/d水泥熟料生产线，具体施工内容为：原告提供图纸中所示的土建、给排水、照明等全部内容，竣工日期暂定为2011年5月30日。合同约定“工程未经竣工验收或竣工验收未通过发包人的发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”工程竣工后，原告在未竣工验收的情况下于2012年5月投入使用。2017年10月，原告发现被告施工的生料均化库简仓北侧散水破损、北侧外壁高55米处，东北侧外壁高5.4米处、18米、21米等处破损严重，原告随即通知被告相关人员到现场进行查看并委托山东鲁勘工程检测鉴定有限公司对被告施工建设的5000t/d新型干法水泥熟料生产线-生料均化库的可靠性进行鉴定。经过鉴定，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具了（2017-10-820）号《鉴定报告》,评定为“山水水泥公司日产5000t/d新型干法水泥熟料生产线-生料均化库的可靠性等级为叁级，即不符合国家现行规范的可靠性要求，影响整体安全，应釆取措施进行加固处理；北侧、东侧及南侧标高310处简壁存在严重隐患，应立即釆取措施”为此原告支付鉴定费120000元。2、2018年8月3日原告申请对工程质量及整改措施进行鉴定，该院委托新疆建力工程项目管理有限公司对山水水泥公司日产5000t/d新型干法水泥熟料生产线-生料均化库的工程质量及整改措施进行鉴定，检验意见为：“经我机构现场勘验，该涉案工程筒仓支撑内柱截面尺寸满足设计要求：实测该工程支撑内柱及筒壁的混凝土抗压强度均满足设计要求（混凝土强度检测已避开混凝土缺陷区域）；实测该工程支撑内柱的纵筋数量符合设计要求，钢筋布置数量满足设计要求；实测该工程筒壁外侧钢筋间距不满足设计要求，钢筋布置数量满足设计要求；实测该工程筒壁纵向钢筋间距满足设计要求；实测该工程筒壁外侧钢筋保护层厚度不满足设计要求；该工程筒壁混凝土存在严重缺陷的高度约300-500处存在漏筋、蜂窝、疏松、裂缝、麻面等混凝土质量缺陷，涉及东北侧、东侧、东南侧筒壁，竖向钢筋出现弯曲变形。依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》0850204-2015中要求，涉案工程外观质量缺陷中纵向受力钢筋漏筋、构件主要受力部位混凝土蜂窝、疏松、裂缝属严重缺陷，影响建筑物结构性能及使用安全。依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》0850204-2015中要求评定，该涉案工程外观质量中的主控项目均出现严重缺陷，即不符合国家现行标准规范的安全性要求，应整改处理后重新验收”并出具了整改措施鉴定意见。为此，原告支付鉴定费96000元。2018年9月11日英吉沙县安全生产监督管理局对山水水泥公司进行安全生产检查，检查情况“经检查，你单位60米高的生料均化库存在严重安全隐患，责令立即整改，限期30天内完成”为此，2018年9月12日原告与长春市筑泰建筑加固工程有限公司签订《英吉沙山水水泥有限公司生料库加固工程施工合同》，合同约定山水水泥公司生料库加固工程由长春市筑泰建筑加固工程有限公司施工完成，约定固定总价款为1800000元，建设工期为60天，工程完工后，原告给长春市筑泰建筑加固工程有限公司支付工程款1802000元。3、为查明案件事实，原告申请对涉案生料均化库的整改维修费用依照新疆建力工程项目管理有限公司作出的整改措施进行评估，本院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限公司进行评估，因整改措施没有具体工程量，该公司无法做出准确的评估意见，该公司将鉴定委托退回本院。以上事实有原、被告签订的《英吉沙县山水水泥有限公司日产5000t/d熟料生产线建设工程合同》，新疆建力工程项目管理有限公司出具的建力【2018】质检字第018号《鉴定报告书》，英吉沙县安全生产监督管理局出具的《现场调查记录》原告与长春市筑泰建筑加固工程有限公司签订的《山水水泥公司生料库加固工程施工合同》，原告支付加固工程款及96000元鉴定费的支付凭证可以证实，该院对以上证据予以采信；山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具的（2017-10-820）号《鉴定报告》及支付120000元鉴定费的证据，因系原告在诉讼之前自行委托，该院对该证据不予采信。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、被告建设施工的英吉沙县山水水泥有限公司日产5000t/d熟料生产线土建建设工程主体结构是否存在质量问题。2、被告是否应当对该工程承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，本案中的涉案工程经鉴定机构鉴定，该工程的“外观质量中的主控项目均出现严重缺陷，即不符合国家现行标准规范的安全性要求”，明确了该涉案工程主体工程存在质量问题，因此被告应当承担涉案工程维修加固的民事责任。被告以原告在未经竣工验收的情况下，私自使用该工程，由此发生的质量及其他问题，应该由原告承担的抗辩理由没有法律依据，该院不予釆信。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，本案中，原告多次与被告协商，要求被告对该工程进行维修加固，但被告迟迟未与答复，原告为了防止安全事故的发生及损失的扩大，根据英吉沙县安全生产监督管理局的整改要求，对涉案工程进行了维修加固，所支出的维修加固费用应当由被告承担。综上所述，该院对原告要求被告承担1800000元维修加固费及质量鉴定费96000元的诉讼请求予以支持。对原告要求被告承担其自行委托鉴定机构进行鉴定所支出的120000元鉴定费该院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告中铁十四局公司向原告山水水泥公司支付维修加固款1800000元，鉴定费96000元合计1896000元。于判决生效后十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22953.60元。由原告负担1400元，被告负担21553.60元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院二审认为，本案争议焦点为：中铁十四局公司是否应当向山水水泥公司支付维修加固款1800000元及鉴定费96000元。关于中铁十四局公司是否应当向山水水泥公司支付维修加固款1800000元及鉴定费96000元的问题。经查，本案诉讼前，山水水泥公司曾自行委托山东鲁勘工程检测鉴定有限公司对中铁十四局公司施工建设的5000t/d新型干法水泥熟料生产线-生料均化库的建筑可靠性进行鉴定。2017年11月16日，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司作出（2017-JD-820）号《鉴定报告》,鉴定结论为：依据《工业建筑可靠性鉴定标准》GB50144-2008的相关规定，评定山水水泥公司日产5000t/d新型干法水泥熟料生产线-生料均化库的可靠性等级为三级，即不符合国家现行规范的可靠性要求，影响整体安全，应采取措施进行加固处理；北侧、东侧及南侧标高31.000m处简壁存在严重缺陷，应立即釆取措施。该鉴定报告作出后，山水水泥公司多次找中铁十四局公司要求对生料均化库进行维修、加固、整改未果，遂向一审英吉沙县人民法院提起民事诉讼，英吉沙县人民法院于2018年6月9日立案受理。一审诉讼中，2018年8月3日，山水水泥公司申请法院委托鉴定机构对生料均化库的工程质量及整改措施进行鉴定。2018年9月11日，一审英吉沙县人民法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对山水水泥公司日产5000t/d新型干法水泥熟料生产线-生料均化库的工程质量及整改措施进行鉴定。2018年11月20日新疆建力工程项目管理有限公司作出建力【2018】质检字第018号《鉴定报告书》，鉴定意见为该涉案工程筒仓支撑内柱截面尺寸满足设计要求：实测该工程支撑内柱及筒壁的混凝土抗压强度均满足设计要求（混凝土强度检测已避开混凝土缺陷区域）；实测该工程支撑内柱的纵筋数量符合设计要求，钢筋布置数量满足设计要求；实测该工程筒壁外侧钢筋间距不满足设计要求，钢筋布置数量满足设计要求；实测该工程筒壁纵向钢筋间距满足设计要求；实测该工程筒壁外侧钢筋保护层厚度不满足设计要求；该工程筒壁混凝土存在严重缺陷的高度约300-500处存在漏筋、蜂窝、疏松、裂缝、麻面等混凝土质量缺陷，涉及东北侧、东侧、东南侧筒壁，竖向钢筋出现弯曲变形。依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中要求，涉案工程外观质量缺陷中纵向受力钢筋漏筋、构件主要受力部位混凝土蜂窝、疏松、裂缝属严重缺陷，影响建筑物结构性能及使用安全。依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》0850204-2015中要求评定，该涉案工程外观质量中的主控项目均出现严重缺陷，即不符合国家现行标准规范的安全性要求，应整改处理后重新验收”并出具了整改措施鉴定意见。在一审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程进行质量及整改措施鉴定的同时，英吉沙县安全生产监督管理局向山水水泥公司下发安全生产行政执法文书，以山水水泥公司60米高生料均化库存在严重安全隐患为由，责令山水水泥公司立即整改，限期30天内整改完毕。2018年9月12日，山水水泥公司遂又与长春市筑泰建筑加固工程有限公司签订《山水水泥公司生料库加固工程承包合同书》，合同约定：工程名称为山水水泥公司生料库加固工程；合同固定总价款1800000元；施工方案需符合山东鲁勘工程检测鉴定有限公司出具的加固方案；施工队伍进场支付480000元工程预付款；施工工期合同签订之日起60天内完工等。合同已实际履行，涉案工程已修复加固完毕，自2018年9月13日至2019年7月31日，山水水泥公司分三次向长春市筑泰建筑加固工程有限公司支付生料库加固工程款合计1802000元。另2019年2月21日，山水水泥公司申请法院委托中介机构对生料均化库的整改维修费用进行评估。2019年5月15日，一审英吉沙县人民法院作出（2018）新3123民初73号鉴定评估委托书，委托北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司对涉案工程生料均化库的维修费进行评估。2019年5月20日，北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司，以公司在全疆范围内都有司法鉴定委托业务，近期公司人员都在各地州做业务，无法派出鉴定人员对此案进行鉴定为由，向英吉沙县人民法院出具书面退案说明。2019年5月27日，一审英吉沙县人民法院又作出（2018）新3123民初73号鉴定评估委托书，委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程生料均化库的维修费进行评估。2019年8月16日，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司，以目前给公司提供的工程质量检测报告未能准确反映修复工程的具体工程量，故公司退回委托鉴定为由，向英吉沙县人民法院出具书面退案说明。根据鉴定机构作出的涉案工程外观质量中的主控项目均出现严重缺陷，即不符合国家现行标准规范的安全性要求，应整改处理后重新验收的鉴定意见。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，认定涉案工程主体工程存在质量问题，中铁十四局公司应当承担涉案工程维修加固的民事责任事实清楚，证据充分，适用法律正确。在一审英吉沙县人民法院两次委托中介机构对涉案工程生料均化库的维修费进行评估，但均被退回无法进行评估的情况下。一审英吉沙县人民法院，根据山水水泥公司为了防止损失扩大，而与长春市筑泰建筑加固工程有限公司签订加固工程承包合同，所支出的维修加固费用，判决由中铁十四局公司向山水水泥公司支付维修加固款1800000元及鉴定费96000元符合法律规定。现中铁十四局公司认为，一审法院未经工程造价鉴定，依据山水水泥公司与长春市筑泰建筑加固工程有限公司的承包合同及工程价款作出判决系认定证据不足，并在本院二审期间申请要求对修复工程进行造价鉴定。本院经审查认为，涉案工程已修复加固完成，中铁十四局公司的鉴定申请不符合法律规定。上诉人中铁十四局公司请求依法改判或发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人中铁十四局公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22953.60元，由上诉人中铁十四局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   胥 英审  判  员   徐元华审  判  员   刘春光二 〇 二 〇 年 七 月 十 一 日书  记  员   杨一帆