安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖13刑终113号 原公诉机关安徽省萧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜文明，男，1984年1月14日出生于安徽省萧县，汉族，大专文化，无业，住萧县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年7月8日被安徽省合肥市公安局视频侦查支队一大队抓获，临时羁押于合肥市看守所，同年7月11日被萧县公安局刑事拘留，8月14日被萧县人民检察院批准逮捕，次日由萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。 辩护人丁霄，安徽君光律师事务所律师。 安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人杜文明犯诈骗罪一案，于2019年12月3日作出（2019）皖1322刑初11号刑事判决。原审被告人杜文明不服，提出上诉。宿州市人民检察院建议本院书面审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，宿州市人民检察院因需要补充侦查建议延期审理二次，本院依法准许。本案现已审理终结。 原判依据发破案经过、到案经过、欠条、合同、银行对账单等书证，被害人李某、郑某、纵某松、董某1、董某2、马某等人陈述，证人汪某证言，被告人杜文明供述等证据认定：2014至2015年，被告人杜文明以投资安徽八度网络科技有限公司做服务器可以得到高额回报为由，骗取李某、郑某等人共计594.94万元，期间以分红为名返还各被害人共计304.6016万元。具体事实如下： 一、被告人杜文明以投资安徽八度网络科技有限公司做服务器可以得到高额回报为由，骗取被害人李某人民币21万元，骗取孙某人民币13万元、骗取代某人民币6万元、骗取鲍某人民币9万元，后以分红的名义返还李某8万元、返还孙某人民币约8万元、返还代某人民币3.2万元、返还鲍某人民币4万元。案发后，共剩余25.8万元没退还。 二、2015年3、4月份，被告人杜文明以投资安徽八度网络科技有限公司做服务器可以得到高额回报为由，骗取被害人马某人民币30万元。案发后30万元没退还。 三、2014年11月份，被告人杜文明以投资安徽八度网络科技有限公司做服务器可以得到高额回报为由，后骗取被害人纵某松等人共人民币63万元，期间以分红为名，返还纵某松等人人民币共13.6万元，案发后剩余49.4万元未退还。 四、2014年六七月份，被告人杜文明以投资安徽八度网络科技有限公司做服务器可以得到高额回报为由，骗取被害人董某2人民币15万元，后以分红为名返还董某2人民币5.6万元。案发后，剩余9.4万元未退还。 五、2014年，被告人杜文明以投资安徽八度网络科技有限公司做服务器可以得到高额回报为由，骗取被害人董某1人民币10万元，后以分红为名返还董某1人民币1.6万元。案发后剩余8.4万元没退还。 六、2014年至2015年，被告人杜文明以投资安徽八度网络科技有限公司做服务器可以得到高额回报为由，骗取被害人郑某人民币427.94万元，后以分红为名返还郑某人民币260.6016万元，案发后，剩余167.3384万元未退还。 2018年7月8日被告人杜文明被合肥市公安局视频侦查支队一大队民警抓获，至2018年7月11日临时羁押在合肥市看守所。 原判认为，被告人杜文明以非法占有的为目的，虚构事实骗取他人钱财290.3384万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。杜文明归案后能供述其主要的犯罪事实，系坦白。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决：一、被告人杜文明犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人杜文明违法所得人民币二百九十万三千三百八十四元予以追缴，返还被害人。 杜文明上诉提出，关于他诈骗纵某松的事实，除原判认定的返还数额外，他另外还纵某松、纵某路约10万元，价值1万余元的手表被纵某松拿走，均应从犯罪数额中扣除；原判量刑过重。请求二审法院从轻处罚。 辩护人辩护意见为，除原判认定的返还数额外，杜文明另外返还纵某松6.5万元及手表一块、返还纵某路15.65万元。杜文明系坦白、部分退赔，建议二审法院在原判的基础上对杜文明再予从轻处罚。 宿州市人民检察院检察员意见为，经调取杜文明、纵某松、纵某路银行明细及询问被害人纵某路，证明除原判认定的返还数额外，杜文明另外返还纵某路14.65万元，返还纵某松价值约1万元的手表一块。杜文明构成诈骗罪，建议二审法院依法判决。 二审经审理查明，原判认定上诉人杜文明诈骗被害人李某、孙某、代某、鲍某、马某、董某2、董某1、郑某等人的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 另查明，2014年11月份，上诉人杜文明以投资安徽八度网络科技有限公司做服务器可以得到高额回报为由，后骗取被害人纵某松等人共计人民币63万元，期间以分红为名，返还纵某松人民币20.1万元、价值1万元手表一块，返还纵某路15.65万元。共计返还被害人36.75万元，剩余26.25万元未还。 上述事实有经质证、认证的下列证据证明，本院予以确认： 一、书证 (一）合同一份证明，2015年4月2日纵某松、杜文明签订合同，纵某松投资服务器金额共73万元，2015年5月2日起向纵某松每月返还利润9.6万元，返还利润不超过三个月，杜文明应向纵某松返还本金73万元。 （二）欠条二份载明，杜文明于2015年6月8日出具欠条向纵某松借款人民币59万元，借期三个月，月息二分；2015年5月18日出具欠条向纵某路借款人民币68.4万元，借期五个月，月息二分。 (三）纵某松银行卡交易明细及对账单证明，尾号为2112的农行账户于2014年12月8日转入杜文明尾号为4273的农行账户18万元；尾号为3316的建行账户于2014年12月17日、2015年3月28日、29日共转入杜文明尾号为4019的建行账户45万元，2015年1月19日、3月3日、3月21日、3月27日、4月19日、5月24日共收到杜文明尾号为2595的建行账户转款17.6万元，5月7日、6月18日、7月17日共收到杜文明尾号为4019的建行账户转款2.5万元。 （四）杜文明银行卡交易明细证明，尾号为2595的建行账户于2015年3月4日转入纵某路尾号为5949的建行账户1.3万元，5月13日、6月18日、7月17日共转给纵某路尾号为7777的农行账户13.35万元；尾号为4019的建行账户于2015年7月20日转入纵某路尾号为7777的农行账户1万元。 二、被害人纵某松陈述，他和杜文明是朋友关系。2014年11月份在萧县吃饭时杜文明说在合肥八度网络公司网络机房工作，和老总关系好，租公司机房的服务器，每组三万元，每月分红4000元，让他投资挣钱。他在12月17日通过建设银行给杜文明打款18万元，2015年3月28日又给杜文明打款27万元，杜文明的银行卡尾号是4019。他于2014年12月8日在农业银行替同村的纵某路给杜文明打款18万元，这18万是打入杜文明尾号4273的银行卡。董某1在2014年10月8日通过手机银行分两次从工商银行转到萧县建设银行，每次5万元，共计10万元转给杜文明，合计73万元。杜文明都是以租合肥八度网络公司的服务器名义借的。杜文明在2015年3月27日打他卡上1万元，4月19日打他卡上4万元，3月3日、3月21日各给4.8万元。他们到合肥找过杜文明，杜文明以各种理由拖延时间。没能按时分红，他们要求退股，杜文明一直在推脱，到2015年8月19日下午4时左右，就联系不上杜文明了。2015年4月2日的合同和2015年6月8日的欠条上钱数不一致的原因是欠条上是原有的本金和分红。他拿走杜文明一块手表，卖了一万余元。 三、证人纵某路证明，他通过纵某松借给过杜文明钱，约定每3万元，每月支付利润4000元。杜文明一共给他转款十几万元。 四、上诉人杜文明供述，纵某松和纵某路、董某1（10万）借给他的钱是算一起的，第一次是2014年下半年，纵某松打到他尾号4019建行卡内18万元，纵某松和纵某路、董某1一共给他打款73万元。分红钱既有转给纵某松的，也有转给纵某路的，是通过他的两张建行卡转账。纵某松拿走他一块手表可抵扣一万元。 对于杜文明及辩护人提出的除原判认定的13.6万元外，杜文明另返还纵某松、纵某路钱款，一块手表被纵某松拿走的上诉理由及辩护意见。经查，根据银行卡交易明细及被害人陈述、证人证言及杜文明供述，足以认定杜文明返还纵某松人民币20.1万元、价值1万元手表一块，返还纵某路15.65万元的事实。而纵某松陈述、纵某路证言及杜文明供述证明纵某松被杜文明骗取的63万元中包括纵某路的18万元，因此杜文明返还给纵某路的15.65万元亦应从诈骗数额中扣除。故对该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。 本院认为：上诉人杜文明以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财267.1884万元，数额特别巨大，行为构成诈骗罪，依法应予惩处。杜文明归案后能如实供述其主要犯罪事实，构成坦白，依法可予以从轻处罚。原判定罪准确。审判程序合法。但原判认定杜文明诈骗数额有误，本院予以纠正，并在原判基础上对杜文明再予从轻处罚。对杜文明及辩护人请求二审对杜文明予以从轻处罚的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2019）皖1322刑初11号刑事判决，即一、被告人杜文明犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人杜文明违法所得人民币二百九十万三千三百八十四元予以追缴，返还被害人； 二、上诉人（原审被告人）杜文明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币五十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月8日起至2031年4月7日止。罚金限于判决生效第二日起三十日内缴纳）。 三、上诉人（原审被告人）杜文明违法所得人民币二百六十七万一千八百八十四元予以追缴，返还各被害人（见附表一）。 本判决为终审判决。 审判长  杨松林 审判员  王晓红 审判员  祁 磊 二〇二〇年七月七日 法官助理贾硕 书记员尹峰峰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 附表一                            杜文明诈骗一案退赔明细表                               序号                       被害人姓名                       退赔金额（万元）                               1                       李某永                       13万元                               2                       孙某彬                       5万元                               3                       代某华                       2.8万元                               4                       鲍某伟                       5万元                               5                       马某勇                       30万元                               6                       纵某松                       26.25万元                               7                       董某瑶                       9.4万元                               8                       董某翔                       8.4万元                               9                       郑某鹤                       167.3384万元