辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3279号上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：王振飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵胜男，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁建盛混凝土有限公司，住所地：沈阳市沈北新区。法定代表人：张宝显，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王兴文，系辽宁东拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳世纪华泰房地产开发有限公司，住所地：沈阳市皇姑区。法定代表人：杨家敏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孔祥参，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘凤有，住址：沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：孙维强，系沈阳市铁西区国脉法律服务所法律工作者。上诉人沈阳双兴建设集团有限公司因与被上诉人辽宁建盛混凝土有限公司、沈阳世纪华泰房地产开发有限公司、刘凤有买卖合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初13579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法由审判员关宇宁（主审）担任审判长，与审判员宋刚、审判员赵卫共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳双兴建设集团有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判；2.请求依法判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，符合《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，应当发回重审或依法改判。一、原审法院认定上诉人与被上诉人建盛公司进行了结算错误。原审法院在判决第13页认定：“2018年2月8日，承包人双兴公司出具说明，内容为双兴公司、刘凤友承包的世纪华泰公司开发的位于沈阳市于洪区华泰馨城一期C区28、29号楼工程，现已完成工程量造价约为4200万元，造成我公司未能及时支付原告材料款3195000元。承包人双兴公司、刘凤友签字，但没有被告双兴公司的公章”、“此说明为被告刘凤友承认给付货款总额为3195000元，故该金额应为原告与被告双兴公司进行了结算，且刘凤友对该结算金额进行了确认”，该认定不符合事实。被上诉人刘凤友并非上诉人的工作人员，也并不持有上诉人出具的授权委托书，其无权对外以上诉人的名义签订合同，该情况说明上诉人根本不知情。更为重要的是，上诉人根本没有参与过涉案工程的施工，且原审法院已经注意到该情况说明上没有上诉人的盖章，却还认定建盛公司与上诉人进行了结算，进而认定上诉人应当支付货款，这在事实上是不成立的，也违背了法律的规定。二、原审法院认定被上诉人世纪华泰公司不承担责任错误。世纪华泰公司是涉案工程的发包人，被上诉人刘凤友是涉案工程的实际施工人，世纪华泰公司尚欠刘凤友工程款未付清。根据法律规定，发包人欠付工程款的，应当在其欠付的范围内承担给付责任，并且从世纪华泰公司账面上显示，其恰好扣下了涉案的3195000元材料款，世纪华泰公司扣下该笔材料款的依据就是其与刘凤友、建盛公司签订的三方协议，三方协议已经明确由世纪华泰公司开发的商品房抵顶货款，实际上属于免责的债务承担，即原债务人免责。此外，原审法院认定“本案争议焦点为三被告是否应依据其与原告签订的三方协议承担给付货款的义务”，原审法院将这个三方协议列为争议焦点，但实际上却未进行查明及审理，更没有依据该三方协议的约定作出判决，该三方协议的签订上诉人并不知情，也未加盖公章，原审法院却根据该三方协议认定上诉人与刘凤友构成了并存的债务承担。综上所述，上诉人未参与过涉案工程的施工，且被上诉人世纪华泰公司尚欠实际施工人刘凤友工程款，并且世纪华泰公司与刘凤有、建盛公司之间存在着三方协议，原审法院仍认定上诉人承担责任，是对事实认定不清、适用法律错误，故请求二审法院依法改判或者发回重审。被上诉人辽宁建盛混凝土有限公司辩称，虽然我方在本案中没有提出上诉，但我们认为应当由上诉人沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳世纪华泰房地产开发有限公司、刘凤有共同承担给付材料款的义务，请求二审予以支持。被上诉人沈阳世纪华泰房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。具体而言：一、沈阳双兴针对世纪华泰上诉的理由之一是，世纪华泰是涉案工程的发包人，刘凤友是涉案工程的实际施工人，世纪华泰尚欠刘凤友工程款，根据法律规定，发包人欠付工程款的，应当在欠付范围内承担给付责任。该上诉理由没有任何事实和法律依据，是对法律规定的曲解。第一，本案世纪华泰发包给沈阳双兴及刘凤友的工程尚未结算，而世纪华泰给其的工程款已经超过合同约定的金额，因双方对工程款结算的有关事项存在争议，在未进行最终结算前，没有任何证据表明世纪华泰尚欠沈阳双兴和刘凤友工程款。第二，即便世纪华泰尚欠工程款，上诉人的主张也没有任何法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第26条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”针对的是实际施工人工程款的支付问题，而本案中建盛混凝土只是实际施工人的材料供应方，不是涉案工程的实际施工人，显然不存在作为发包方的世纪华泰需要在欠付工程款的范围内向其承担责任的问题。二、上诉人针对世纪华泰上诉的理由之二是，世纪华泰公司账面上已经显示恰好扣下了涉案的319万左右材料款，依据三方协议已经明确由世纪华泰开发的商品房抵顶货款，实际上属于免责的债务承担。该理由没有任何事实和法律依据，属于故意混淆各方权利义务。第一，并不存在世纪华泰已经将涉案的319万材料款扣除的事实。世纪华泰与沈阳双兴、刘凤友因对发生的工程款存在争议，并没有进行最终结算，在是否欠款仍未确定的情况下，不存在世纪华泰单独扣除本案中的319万左右工程款问题。第二，上诉人认为依照三方协议构成免责的债务承担，系对三方协议条款的故意曲解。三方协议的条款中并未涉及任何债务承担的问题，依照三方条款的约定，世纪华泰唯一的义务是，如仍欠付沈阳双兴工程款，用商品房抵顶给沈阳双兴和刘凤友，在沈阳双兴和刘凤友抵顶给建盛混凝土公司后，世纪华泰同意给建盛混凝土公司出具转移房屋所有权所需要的商品房买卖合同和发票。世纪华泰甚至都没有在抵顶给双兴和刘凤友商品房后保证其抵顶给建盛混凝土公司的义务，上诉人的债务承担没有任何合同或法律依据，世纪华泰不直接对建盛混凝土公司承担任何义务，无论世纪华泰是否欠付工程款，建盛混凝土公司均没有任何权利直接起诉世纪华泰要求支付材料款。另外，需要说明两个问题是，第一，如果沈阳双兴以及刘凤友认为世纪华泰尚欠其工程款没有支付，可以依法直接向世纪华泰主张权利。第二，本案中，建盛混凝土公司并没有提起上诉，表明其对一审判决认定的事实和判决解决并无异议，但是其在本案中保全了世纪华泰的银行存款，而该款项是世纪华泰经营急需的资金，对于该错误的保全所给世纪华泰造成的严重损失，将依法提起诉讼。刘凤有辩称，刘凤有没有上诉，但是不等于认可原审判决，同意上诉人的上诉意见。第二坚持原一审的答辩意见。最终请求法庭依法改判被上诉人沈阳世纪华泰房地产开发有限公司依据三方协议履行给付欠款义务。辽宁建盛混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.判令三位被告共同给付原告货款合计3,195,000.00元；2.判令三位被告向原告支付利息（以3,195,000.00元为基数，自2016年6月30日至货款全部付清之日止，依照合同约定参照银行同期贷款利率的四倍计算）；3.判令三位被告向原告支付违约金（以3,195,000.00元为基数，自2016年6月30日至货款全部付清之日止，依照合同约定按日千分之一计算）；4.判令本案诉讼费由三位被告承担。一审法院认定事实：2015年，原告与被告双兴公司签订《辽宁建盛混凝土有限公司供货合同》，该合同约定原告向被告双兴公司供应混凝土，该混凝土用于被告世纪华泰公司开发的位于沈阳市于洪区华泰馨城一期C区28#29#楼工程项目施工。供货时间为2015年7月26日至2017年6月30日。违约责任约定：购货方未按合同约定支付货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍向供货方支付所欠货款的利息，同时按所欠金额的日千分之一给付违约金。原告及被告双兴公司在该份合同上加盖公章，付款担保方刘凤友签字。2015年7月26日，原告与被告双兴公司签订了《水泥供货合同》，约定原告向被告双兴承包的位于沈阳市于洪区华泰馨城一期C区28#29#楼工程项目施工。原告及被告双兴公司在该份合同上加盖公章，付款担保方刘凤友签字。2015年8月5日，供货单位原告与购货单位双兴公司商品混凝土结算单，供货日期2015年6月26日-2015年8月31日，结算混凝土量为2401立方米，金额为809795元；2015年8月5日，供货单位原告与购货单位双兴公司商品混凝土结算单，供货日期2015年8月1日-2015年8月31日，结算混凝土量为38.5立方米，金额为3080元；2015年10月5日，供货单位原告与购货单位双兴公司商品混凝土结算单，供货日期2015年9月1日-2015年9月30日，结算混凝土量为2172立方米，金额为665520元；2015年10月5日，供货单位原告与购货单位双兴公司商品混凝土结算单，供货日期2015年9月1日-2015年9月30日，结算混凝土量为17.5立方米，金额为1400元；2015年11月8日，供货单位原告与购货单位双兴公司商品混凝土结算单，供货日期2015年10月1日-2015年10月31日，结算混凝土量为1935立方米，金额为585740元；2015年11月21日，供货单位原告与购货单位双兴公司商品混凝土结算单，供货日期2015年11月1日-2015年11月16日，结算混凝土量为727立方米，金额为243885元；2016年7月9日，供货单位原告与购货单位双兴公司商品混凝土结算单，供货日期2016年4月19日-2016年6月30日，结算混凝土量为2163立方米，金额为605640元；2016年7月9日，供货单位原告与购货单位双兴公司商品混凝土结算单，供货日期2016年4月15日-2016年6月30日，结算混凝土量为236立方米，金额为70800元；2016年8月15日，供货单位原告与购货单位双兴公司商品混凝土结算单，供货日期2016年7月1日-2016年7月31日，结算混凝土量为38.5立方米，金额为18000元；2016年8月15日，供货单位原告与购货单位双兴公司商品混凝土结算单，供货日期2016年7月1日-2016年7月31日，结算混凝土量为463立方米，金额为129640元；2016年9月16日，供货单位原告与购货单位双兴公司商品混凝土结算单，供货日期2016年8月1日-2016年8月31日，结算混凝土量为205立方米，金额为61500元。2015年8月29日，被告世纪华泰公司（甲方）与被告双兴公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定华泰馨城一期C区（28、#29#）二栋楼建筑工程甲方将建筑工程承包给乙方，双方就工程承包方式、单价、总造价、工期、质量等进行了约定。双方加盖公章，被告双兴公司负责人刘凤友签字。2018年2月8日，承包人被告双兴公司出具说明，内容为双兴公司刘凤友承包的世纪华泰公司开发的位于沈阳市于洪区华泰馨城一期C区28、29号楼工程，现已完成工程量造价约为4200万元，造成我公司未能及时支付原告材料款3195000元。承包人被告双兴公司刘凤友签字。2016年5月24日，甲乙丙三方签订协议。甲方：世纪华泰公司；乙方双兴公司刘凤友项目部；丙方原告。内容为甲方是华泰馨城一期C区（于洪区千山西路）的开发建设单位。乙方是该项目其中（1#、2#、6#、7#、10#、11#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、29#、30#）楼的施工承单位，丙方为乙方提供上述楼号项目的商品混凝土单位，经过三方友好协商形成如下协议：1、丙方为乙方提供商品混凝土截止2015年12月31日前共发生商品混凝土40055立方米及其他，合计金额约为1500万元左右，以最终乙方同意丙方结算总额为准。2、甲方同意就该项目商品房抵顶乙方的工程款。同时乙方同意将此商品房价款的房屋拨付给丙方以支付丙方为乙方提供商品混凝土款项。甲方同意在丙方办理房屋产权转移时给丙方出具丙方转移房屋时所需要的商品房买卖合同及发票等手续。3、本协议所提供的房源最终总价以开盘后签订订房协议时，以丙方的最终供货总额为准。房源数量多退少补。4、以上房源价格以甲方开盘销售时的综合价格为准。5、本协议为三方意向性协议，房源见附表，最终在签订订房协议时，在以上房源中进行立体砍块形式进行增减。甲方世纪华泰公司盖章，签字吴维海。乙方双兴公司刘凤友项目部刘凤友签字。丙方原告盖章，常凯签字。后附36套房源表。一审法院认为：原告与被告双兴公司签订的混凝土买卖合同，系双方真实意思表示，该协议不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人应依照合同约定全面履行合同中的权利和义务。原告已经按照合同约定向被告双兴公司提供了混凝土，但被告双兴公司尚未支付货款。现原告提出应按照原告与被告双兴公司、世纪华泰公司签订的三方协议要求三被告共同承担货款给付义务，故本案争议交点为三被告是否应依据其与原告签订的三方协议承担给付货款义务。关于原告主张被告世纪华泰公司依照签订的三方协议承担给付原告混凝土货款义务的问题：依据三方协议约定，被告世纪华泰公司同意用该项目商品房抵顶被告双兴公司、刘凤友的工程款。同时乙方双兴公司刘凤友项目部同意将此商品房价款的房屋拨付给丙方原告用以支付原告未刘凤友项目部提供商品混凝土的款项。甲方世纪华泰公司同意在丙方原告办理房屋产权转移时为其出具转移房屋时所需要的商品房买卖合同及发票等手续，故被告世纪华泰公司的义务是与被告刘凤友项目部刘凤友结算并支付工程款（以商品房抵顶）。被告刘凤友依据三方协议的义务是给付原告货款（以得到的商品房抵顶），且在刘凤友给付原告货款时，被告世纪华泰公司负责办理房屋产权转移时为其出具转移房屋时所需要的商品房买卖合同及发票等手续。关于三方约定，本协议为三方意向性协议，房源见附件表，最终在签订订房协议时，在以上房源中立体砍块形式进行增减。故被告世纪华泰公司不直接对原告承担责任。另，该三方协议为意向性协议，应以被告世纪华泰公司与刘凤友项目部结算后结论为准。综上，依据三方协议给付原告货款的主体应为被告刘凤友，刘凤友签订三方协议系其承担给付原告货款义务的意思表示，刘凤友与其签订买卖合同并承担给付原告货款的被告双兴公司构成了并存债务承担。被告世纪华泰公司仅在被告刘凤友给付原告工程款时协助原告办理出具转移房屋时所需要的商品房买卖合同及发票等手续，故对原告请求被告世纪华泰公司承担给付货款的诉讼请求，本庭不予支持。关于被告刘凤友主张其已经与被告世纪华泰公司结算完毕的问题，虽被告刘凤友在庭审中提供了录音，但被告世纪华泰公司并未与刘凤友形成书面的结算，故对被告刘凤友该主张，本庭不予支持。关于给付金额的问题。2018年2月8日，承包人被告双兴公司出具说明，内容为双兴公司刘凤友承包的世纪华泰公司开发的位于沈阳市于洪区华泰馨城一期C区28、29号楼工程，现已完成工程量造价约为4200万元，造成我公司未能及时支付原告材料款3195000元。承包人被告双兴公司刘凤友签字，但没有被告双兴公司的公章。根据相关法律规定，当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，被告刘凤友不因于被告世纪华泰公司没有结算而免除原告货款的义务。此说明为被告刘凤友承认给付货款总额为3195000元，故该金额应为原告与被告双兴公司进行了结算，且刘凤友对该结算金额进行了确认。综上，被告双兴公司应支付原告货款的金额为3195000元。关于原告主张的违约金及利息问题。原告主张按合同约定，利息应为银行同期贷款利率的四倍，违约金应为违约之日起日千分之一予以计算。鉴于原告主张的利息及违约金过高，本庭酌情调整为按银行逾期贷款利息即同期贷款利率的1.5倍计算，以3195000元为基数，自2016年9月1日开始计算至货款全部付清之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百二十一条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳双兴建设集团有限公司和被告刘凤友于本判决生效之日起十日内一次性共同向原告辽宁建盛混凝土有限公司支付货款3195000元及利息（基数为3195000元，从2016年9月1日开始计算至被告沈阳双兴建设集团有限公司、刘凤友实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍予以计算）；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告沈阳双兴建设集团有限公司、刘凤友未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32360元，由被告沈阳双兴建设集团有限公司、刘凤友共同负担，保全费5000元，由原告辽宁建盛混凝土有限公司自行负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2015年8月29日，沈阳双兴建设集团有限公司与沈阳世纪华泰房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同》，沈阳世纪华泰房地产开发有限公司将位于于洪区华泰馨城一期C期的建筑工程交由沈阳双兴建设集团有限公司施工建设。本院另查明，2015年7月9日，沈阳双兴建设集团有限公司与刘凤有签订《建设安装工程内部承包合同》，将华泰馨城一期C区（28#、29#）交由刘凤有承包施工。该合同第三条承包方式（a）约定了“乙方在本工程项目中，采用独立承包、集团核算、自主经营、自负盈亏的方式依法经营，对该工程项目的质量、安全管理负全责”的内容。原审审理中，沈阳双兴建设集团有限公司亦自认刘凤有系案涉项目的实际施工人。本院认为，沈阳双兴建设集团有限公司以签订《建设安装工程内部承包合同》方式将华泰馨城一期C区（28#、29#）交由刘凤有承包施工，并将其自辽宁建盛混凝土有限公司处购买的混凝土交由刘凤有使用于该工地，因此，刘凤有作为实际施工人，有权代表沈阳双兴建设集团有限公司同辽宁建盛混凝土有限公司进行结算，刘凤有所从事的行为的法律后果应由沈阳双兴建设集团有限公司承担责任。沈阳双兴建设集团有限公司提出的未参与案涉工程的施工以及对《情况说明》不了解等主张无论是否真实，均不影响其按照《供货合同》的约定向合同相对方辽宁建盛混凝土有限公司履行相应的义务。至于沈阳双兴建设集团有限公司承担责任之后，有权按照内部承包合同的约定向刘凤有主张权利。沈阳双兴建设集团有限公司的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于沈阳双兴建设集团有限公司提出原审未认定沈阳世纪华泰房地产开发有限公司承担责任不当的主张，本院认为，根据案涉《协议书》的约定，沈阳世纪华泰房地产开发有限公司的义务仅为以自有商品房抵顶欠付沈阳双兴建设集团有限公司、刘凤有的工程款，并在沈阳双兴建设集团有限公司及刘凤有向辽宁建盛混凝土有限公司以房顶账时协助提供所需的买卖合同及发票等手续的义务，并无沈阳世纪华泰房地产开发有限公司直接加入债务或提供担保的意思表示。因此，沈阳双兴建设集团有限公司要求沈阳世纪华泰房地产开发有限公司承担付款责任的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳双兴建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32,360元，由沈阳双兴建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇二〇年七月二十二日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。