浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1745号 上诉人（原审原告）：罗静君，男，1988年1月15日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波中科莱恩机器人有限公司。住所地：浙江省余姚市经济开发区城东新区冶山路。 法定代表人：畅志军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：严军，浙江浙耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭雪迅，浙江浙耀律师事务所律师。 上诉人罗静君因与被上诉人宁波中科莱恩机器人有限公司（以下简称中科莱恩公司）劳动争议一案，不服浙江省余姚市人民法院（2020）浙0281民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法独任审理。本案现已审理终结。 罗静君上诉请求：撤销一审判决，改判中科莱恩公司：1.支付2017年12月、2018年1月、2月的工资共计1500元，2019年5月、6月、7月、8月、9月未足额支付的工资共计22127.80元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金36415.80元；3.支付延时加班工资4362.40元、休息日加班1684.80元；4.支付2019年未休年休假工资4492.80元。事实和理由：1.劳动合同约定的工资与实际发放的工资不一致的，应以实际发放的工资为准。三个月试用期满后，罗静君的工资为6980元/月。从银行流水可以看出，2017年12月、2018年1月及2月的工资明显比之后发放的工资低600元至800元，证明罗静君陈述在这三个月内扣除过500元/月的工资是真实存在的，关于工资减少的举证责任应由用人单位承担。自2019年5月23日开始，中科莱恩公司强制放长假且没有提供生产经营困难导致企业停工、停产、歇业等情形，明显存在恶意。罗静君没有正常上班系中科莱恩公司的原因造成，应当按照正常工作期间的工资发放至解除之日即2019年9月8日。即便存在生产经营困难导致企业停工、停产、歇业的情形，根据《浙江省工资支付管理办法》第二十二条的规定，在一个工资支付周期内应按照正常的工资待遇予以发放，即2019年5月24日至2019年6月23日按照6980元的标准予以发放。2.违法解除劳动合同赔偿金的计算基数应以罗静君离职前的12个月的所有货币性收入为计算标准，包括社保个人缴纳部分、公积金个人缴纳部分、个税，金额为7283.17元/月。3.从中科莱恩公司提供的考勤记录来看，可以证明罗静君平时存在加班，是否已支付加班费应由用人单位举证。中科莱恩公司提供的工资清单上没有罗静君签名，不应当作为已支付加班工资的依据，且该工资单明显存在矛盾，加班工资的数额在2018年3月之后均高于基本工资，如2018年12月基本工资为1860元、加班工资为3484.80元，2019年1月的基本工资为1860元、加班工资为3047.78元。中科莱恩公司没有提供加班工资如何计算的证据，明显是为了规避用工风险而事后单方制作的工资单。应按照考勤记录的加班时间支付加班工资。4.中科莱恩公司未安排罗静君进行年休假即解除双方的劳动合同，应当按规定支付年休假工资。罗静君的累计工作年限已达10年以上，每年应有10天的年休假。双方于2019年9月8日解除劳动合同，中科莱恩公司应支付6天的未休年休假工资，以离职前12个月的平均工资作为计算基数。 中科莱恩公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 罗静君向一审法院提出诉讼请求：1.判令中科莱恩公司为罗静君补足2017年12月、2018年1月、2018年2月的工资合计1500元，2019年5月、6月、7月、8月、9月工资合计22127.80元；2.中科莱恩公司支付罗静君违法解除劳动合同的赔偿金36415.80元；3.中科莱恩公司支付罗静君延长加班工资4362.40元，休息日加班工资1684.80元；4.中科莱恩公司支付罗静君2019年未休年休假工资4492.80元；5.中科莱恩公司为罗静君补缴2019年9月的社保。 一审法院认定事实：罗静君于2017年9月11日进中科莱恩公司工作，从事操作工。2019年9月11日，罗静君、中科莱恩公司签订劳动合同，劳动合同期限从2017年9月11日起至2022年9月10日止，合同约定基本工资为1860元，加班费的计算基数为每月基本工资。罗静君的实际工资通过银行代发。罗静君的工资由基本工资、加班工资、绩效奖金等组成。工作期间，中科莱恩公司为罗静君缴纳了2017年12月至2019年8月的社会保险。2019年9月7日，中科莱恩公司中断了罗静君的社保。罗静君在中科莱恩公司实际工作至2019年5月22日。2019年5月23日，因生产原因，中科莱恩公司安排罗静君等员工放假，书面放假通知放假时间至2019年9月22日。放假期间，罗静君的工资按照余姚市最低基本工资1860元/月的标准予以发放，罗静君的工资已发放至2019年7月，之后的工资即2019年8月、9月的工资尚未发放。 2019年9月8日，中科莱恩公司制造部部长王松（罗静君部门负责人）发微信给罗静君，内容为：公司决定优化组织架构，对相关部门进行裁员降成本，罗静君所在部门决定裁员三人，分别为罗静君、张海风、贾彬彬，公司会按国家法律法规进行补偿，补偿方式为N+1，如果没有问题的话双方进行签字确认。之后双方未进行签字确认。2019年9月23日，罗静君回中科莱恩公司上班，发现已无法考勤。 2017年9月至2019年5月，中科莱恩公司已通过银行代发，发放给罗静君基本工资、加班工资、绩效奖金，其中，2018年6月至2019年5月的基本工资、加班工资、绩效奖金三项合计的月平均工资为6592元，2018年6月至2019年5月的基本工资、绩效奖金二项合计的月平均工资为4313元。中科莱恩公司未安排罗静君2019年的年休假放假，也未发放2019年度未休年休假的工资。截止2019年8月，罗静君累计参保时间为129个月。 2019年12月10日，余姚市劳动人事争议仲裁委员会作出浙余姚劳人仲案（2019）第1015号仲裁裁决书，裁决如下：一、中科莱恩公司应支付罗静君未付工资2288元；二、中科莱恩公司应支付罗静君违法解除劳动合同的赔偿金26368元；三、中科莱恩公司应支付罗静君2019年未休年休假工资2380元；上述款项应于裁决生效起十日内付清；四、中科莱恩公司应为罗静君补缴2019年9月的养老保险和基本医疗保险，罗静君个人缴纳部分应于裁决书生效之日起十日内交付中科莱恩公司，再由中科莱恩公司在十日内向余姚市社会保险经办机构办理社会保险补缴手续，具体数额由余姚市社会保险经办机构按规定核算；五、驳回罗静君的其他仲裁请求。 一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。首先，中科莱恩公司在罗静君放假期间，中科莱恩公司的部门负责人通知罗静君已被裁员，让罗静君领取相关补偿，罗静君未表示意见，该微信通知系中科莱恩公司单方行为；其次，中科莱恩公司中断了罗静君的社保，随后中科莱恩公司也没有为罗静君恢复社保的缴纳；再次，罗静君于2019年9月23日到中科莱恩公司上班已无法考勤，双方就解除劳动合同未达成协商一致意见，中科莱恩公司单方与罗静君解除劳动合同，时间为2019年9月8日，故罗静君要求中科莱恩公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，予以支持，但赔偿金数额应按照相关规定予以计算。工资是劳动者通过劳动所应得的劳动报酬，也是维系劳动者日常生活最基本的保障，罗静君在放假期间，中科莱恩公司按每月1860元发放，依法有据，予以确认，但中科莱恩公司未给罗静君发放2019年8月和9月的工资，不符合工资应按时足额发放的规定，中科莱恩公司应支付罗静君2019年8月和9月（以5日计算）未发的按放假期间标准的工资；对于中科莱恩公司为罗静君补足2017年12月、2018年1月、2018年2月的工资合计1500元的诉请，因罗静君未提供相关证据予以证明，难以支持；对于中科莱恩公司应支付2019年5月至9月工资共计22127.80元的诉请，经查，中科莱恩公司已支付了2019年5月至7月的放假期间的工资，且该部分发放的工资数额符合相关规定，不予支持，对于2019年8月、9月的工资，中科莱恩公司应予以支付，但数额应按照放假期间的工资标准计算。对于中科莱恩公司支付延长加班工资4362.40元、休息日的加班工资1684.80元的诉请，经查，双方劳动合同约定基本工资为1860元，加班工资的计算基数为每月的基本工资，根据查明的事实，中科莱恩公司已支付了罗静君相应的加班工资，故该请求不予支持。依法参加社保是用人单位和劳动者的法定义务，双方解除劳动合同的时间为2019年9月，中科莱恩公司没有为罗静君缴纳2019年9月的社会保险不当，中科莱恩公司应补缴罗静君2019年9月的养老保险、基本医疗保险，因工伤、生育、失业保险按相关规定不能补缴，故客观上无法补缴。依照规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，罗静君未休2019年度的年休假，中科莱恩公司应支付罗静君未休年休假的工资，经折算以6天计算，该工资按相关规定予以计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、宁波中科莱恩机器人有限公司支付罗静君违法解除劳动合同的赔偿金26368元；二、宁波中科莱恩机器人有限公司支付罗静君未付工资2288元；三、宁波中科莱恩机器人有限公司支付罗静君2019年未休年休假工资2380元；上述第一项、第二项、第三项，合计31036元，款限判决发生法律效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）；四、宁波中科莱恩机器人有限公司应为罗静君补缴2019年9月的养老保险和基本医疗保险，罗静君个人缴纳部分应于裁决书生效之日起十日内交付宁波中科莱恩机器人有限公司，再由宁波中科莱恩机器人有限公司在十日内向余姚市社会保险经办机构办理社会保险补缴手续，具体数额由余姚市社会保险经办机构按规定核算；五、驳回罗静君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，由宁波中科莱恩机器人有限公司负担（免交）。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。另根据中科莱恩公司在一审中提供的工资清单，认定以下事实：2018年6月至2019年5月，罗静君的实发工资金额分别为6955.30元（其中加班工资2423.84元）、6436.43元（其中加班工资2088.53元）、6273.50元（其中加班工资1978.70元）、6434.34元（其中加班工资2202.58元）、6342.19元（其中加班工资2140.08元）、6342.19元（其中加班工资2140.08元）、8244.05元（其中加班工资3484.80元）、7600.59元（其中加班工资3047.78元）、6363.70元（其中加班工资2165.88元）、6666.29元（其中加班工资2395.99元）、6447.84元（其中加班工资2243.04元）、5003.24元（其中加班工资1032.04元）。2018年6月至2019年4月，罗静君每月社保扣款344.30元。2018年6月，罗静君每月公积金扣款224元。2018年7月至2019年5月，罗静君每月公积金扣款242元。2018年6月至2019年2月，罗静君应扣个税分别为267.26元、209.60元、191.50元、44.36元、41.51元、41.51元、22.95元、3.11元、26.12元，2019年3月至5月应扣个税为0元。2019年5月，罗静君社保扣款为371.60元。 本院认为：关于补足工资。罗静君主张其试用期满后的工资为6980元/月，但未提供相应证据予以证明，其仅以2017年12月、2018年1-2月比之后发放的工资低600元至800元为由，主张该三个月工资被扣减过500元/月，显然依据不足。至于2019年5月24日至2019年9月8日期间，中科莱恩公司安排罗静君等部分员工放假，确定的工资发放标准1860元/月未低于双方劳动合同中约定的基本工资，不违反法律规定。其中2019年8月、9月的工资尚未发放，应予补足，金额为2288元（1860元+1860元/月÷21.75天×5天）。罗静君主张应按照6980元/月为标准进行计算，但对该金额未提供相应证据予以证明，本院不予采信。 关于加班工资。中科莱恩公司提供的工资清单显示每月均已支付加班工资，该清单上的实发金额与罗静君每月通过银行领取的款项一致，每月加班工资金额与刷卡记录的考勤时间亦未发现明显矛盾之处，可认定中科莱恩公司已足额支付加班费。罗静君仅以工资清单无签名、加班工资高于基本工资等为由，主张加班费尚未支付，其理由不能成立，本院不予采信。 关于未休年休假工资的计算基数。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，此处的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案中，2018年6月份至2019年5月期间，罗静君剔除加班工资后的月平均工资为4313.11元[（6955.30-2423.84）+（6436.43-2088.53）+（6273.50-1978.70）+（6434.34-2202.58）+（6342.19-2140.08）+（6342.19-2140.08）+（8244.05-3484.80）+（7600.59-3047.78元）+（6363.70-2165.88）+（6666.29-2395.99）+（6447.84-2243.04）+（5003.24-1032.04）]/12。罗静君2019年度可享受的年休假天数为6天，中科莱恩公司应向罗静君支付应休未休年休假工资报酬2379.59元（4313.11元/月÷21.75天×6天×2倍）.一审法院取整数判令中科莱恩公司支付2380元并无不当。罗静君要求直接按照其离职前12个月的平均工资作为计算基数，与前述《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定不符，本院对该上诉理由不予采信。 关于违法解除劳动合同赔偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，罗静君与中科莱恩公司的劳动合同于2019年9月8日解除，但此前的6月、7月、8月、9月均非因罗静君本人原因未正常提供劳动，应予扣除，以2018年6月至2019年5月期间的应发工资计算离职前十二月平均工资，经核算，金额为7250.21元[（6955.30+267.26+224+344.30）+（6436.43+209.60+242+344.30）+（6273.50+191.50+242+344.30）+（6434.34+44.36+242+344.30）+（6342.19+41.51+242+344.30）+（6342.19+41.51+242+344.30）+（8244.05+22.95+242+344.30）+（7600.59+3.11+242+344.30）+（6363.70+26.12+242+344.30）+（6666.29+242+344.30）+（6447.84+242+344.30）+（5003.24+242+371.60）]/12。则中科莱恩公司应向罗静君支付违法解除劳动合同赔偿金为29000.84元（7250.21元×2倍×2元）。一审法院对此计算不当，应予纠正。对罗静君主张离职前12个月的平均工资为7283.17元、计算2.5个月的主张中超出上述金额部分，本院不予支持。 综上，罗静君的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省余姚市人民法院（2020）浙0281民初585号民事判决第二项、第三项，第四项，即：宁波中科莱恩机器人有限公司支付罗静君未付工资2288元；宁波中科莱恩机器人有限公司支付罗静君2019年未休年休假工资2380元；宁波中科莱恩机器人有限公司应为罗静君补缴2019年9月的养老保险和基本医疗保险，罗静君个人缴纳部分应于判决生效之日起十日内交付宁波中科莱恩机器人有限公司，再由宁波中科莱恩机器人有限公司在十日内向余姚市社会保险经办机构办理社会保险补缴手续，具体数额由余姚市社会保险经办机构按规定核算； 二、撤销浙江省余姚市人民法院（2020）浙0281民初585号民事判决第一项、第五项； 三、宁波中科莱恩机器人有限公司支付罗静君违法解除劳动合同的赔偿金29000.84元； 四、驳回罗静君的其他诉讼请求。 上述第一项、第三项，均限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七×迟延履行期间）。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年七月二十日 书记员  许玲儿