辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终998号上诉人（原审原告）：魏延军，男，1975年12月30日出生，满族，住抚顺市望花区。上诉人（原审被告）：抚顺欧柏丽实业股份有限公司，住所地：抚顺开发区科技园中科大街8号。法定代表人：赵远东，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐治忠，辽宁红叶律师事务所律师。魏延军与抚顺欧柏丽实业股份有限公司（以下简称欧柏丽公司）劳动争议纠纷一案，抚顺市望花区人民法院于2018年11月2日作出（2017）辽0404民初3070号民事判决。魏延军、欧柏丽公司对该判决不服，上诉于本院。本院于2019年4月15日作出（2019）辽04民终217号民事裁定书，发回抚顺市望花区人民法院重审。现魏延军、欧柏丽公司因均不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人魏延军、上诉人欧柏丽公司的委托诉讼代理人唐治忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏延军上诉请求：撤销一审判决中护理费部分，改判支持魏延军在一审中提出的护理费用。事实与理由：1、魏延军在沈阳住院208天，欧柏丽公司只安排护理人员1个，满足不了魏延军全天24小时护理要求，所以由其家人轮班护理，按居民服务行业标准208天×107.5元=22360元。欧柏利公司未支付，应由其补齐。2、魏延军在抚顺市中医院住院144天，其中：二级护理71天×107.5元=7632.5元，欧柏利公司已支付7100元。三级护理73天×107.5元=7847.5元。欧柏利公司未支付。差额8380元应由欧柏利公司补齐。3、魏延军军左手原有残疾，右手又在工作当中致残，所以生活完全不能自理，住院期间必须安排护理人员。欧柏丽公司答辩，魏延军在沈阳住院期间，欧柏丽公司派了一名护理人员，因为当时是二级护理，所以根据《工伤保险条例》的规定，单位履行了应尽的义务。关于在抚顺住院期间，魏延军住院144天，其中病志记载二级护理19天，三级护理28天，一审认为二级护理的实际应当护理费是2043.56元，欧柏丽公司已经超额支付，实际支付了7100元，所以欧柏丽公司不欠魏延军护理费。欧柏丽公司上诉请求，撤销一审判决关于工资和伤残津贴部分，改判：魏延军停工期间工资36317.96元减去3032元、伤残津贴应减去5608元；伤残津贴每月1521.1元，津贴10个月，应当冲减多付的护理费5056.44元（7100-2403.56元）。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。1、一审认定欧柏丽公司于2015年1月至12月期间，向魏延军支付了工资的数额为11368元。事实上，欧柏丽公司从2015年1月至12月期间共向魏延军支付工资数额为14400元。两者之差为3032元。产生差额的原因是一审法院没有将社保个人应缴纳的部分计算在其工资收入内。2、一审认定欧柏丽公司于2016年1月至2017年10月期间，向魏延军支付了工资的数额为28634元。事实上，欧柏丽公司从2016年1月至2017年10月期间共向魏延军支付工资数额为34242元。两者之差为5608元。产生差额的原因是一审法院没有将社保个人应缴纳的部分计算在其工资收入内。二、一审法院将职工的缴费工资混同于职工的实际工资，从而导致判决错误。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%。该条例第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。事实上，魏延军的本人缴费工资标准为2173元，按照70%的标准计算，其伤残津贴应为1521.01元。魏延军答辩，欧柏丽公司上诉理由不成立。一审计算工资是按本人实得工资，实得工资已扣减个人保险部分，不存在差额。本人工资部分不准确，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资根据魏延军实际收入算。护理费部分，魏延军是五级伤残，伤残证上一般医疗依赖，住院有护理费，不住院没有护理费。魏延军向一审法院起诉请求：魏延军于2014年12月28日在工作中受伤，受伤部位为右手损毁伤(功能完全丧失)，于2015年12月25日鉴定为伤残五级。2014年12月28日至2015年7月26日在沈阳住院208天，出院一段时间后需要恢复及二次手术时，欧柏丽公司以没钱为由不予支付医疗费用，导致魏延军无法继续治疗，并且急于催促做工伤鉴定，一直拖到2016年12月25日工伤证下来，于2016年2月份才到魏延军手中，才得以于2016年3月29日住院治疗进行第二次手术，在抚顺市中医院进行间歇性住院治疗共计144天。魏延军认为根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条之规定，其应当享受的工伤待遇欧柏丽公司不应当克扣，应依法支付给魏延军，魏延军为维护自己的合法权益，诉至法院：一、请求法院撤销抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的抚开劳人仲裁字[2017]第239号仲裁裁决；二、请求法院判令欧柏丽公司支付魏延军停工期间工资36368元、一次性伤残补助金35298元、伤残津贴34609.2元、伙食补助费13971.6元、护理费30740元、交通费1340元、复印费198元、住宿费360元；三、本案诉讼费用由欧柏丽公司承担。一审法院认定事实：魏延军系欧柏丽公司单位职工，于2011年6月入职，担任冲压工。2014年12月28日魏延军在工作中受伤。魏延军于当日到沈阳医学院附属中心医院住院治疗，诊断为手挤压伤，2015年7月24日出院，实际住院208天，住院期间二级护理为198天，余下长期医嘱护理级别无记载，该期间欧柏丽公司欧柏丽指派一名人员对魏延军进行了护理。2016年3月29日至2017年9月11日期间，魏延军分别到抚顺市中医院住院6次，共计144天，其中二级护理为19天、三级护理28天，余下的住院天数的长期医嘱中无护理级别记载，魏延军在抚顺市中医院住院期间的护理费应为2043.56元（39166元/365天=107.56元×19天），欧柏丽公司欧柏丽已经支付7100元护理费。魏延军受伤前12个月月平均工资3973.83元。魏延军应获得的停工留薪期间的工资为47685.96元(3973.83元/月×12月），欧柏丽公司已支付停工留薪期间的工资为11368元；魏延军应获得的伤残津贴为61196.98元[（3973.83×70%）×22月]，欧柏丽公司已支付伤残津贴为28634元；欧柏丽公司给付魏延军由社保给付的一次性伤残补助金36306元。另查，2015年11月25日，抚顺市人力资源和社会保障局发放工伤证，认定魏延军为工伤。同日，抚顺市劳动能力鉴定委员会作出伤残等级鉴定结论，鉴定结论为：魏延军致残程度为伍级。因工伤待遇纠纷，魏延军于2017年10月10日向抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求1.补齐2015年1月至2016年12月工资差额70800元；2.2017年以后按五级伤残津贴每月按原工资4042元×70%支付工资并补齐；3.治疗期间的护理费348天×136元=28428元；4.支付交通费、复印费。2017年11月9日，该委员会作出抚开劳人仲裁字[2017]第239号裁决书，一、魏延军要求抚顺欧柏丽实业股份有限公司支付2015年1月至11月的工资差额30511.8元，予以支持；二、魏延军要求抚顺欧柏丽实业股份有限公司支付2015年12月至2016年12月的伤残津贴的请求，不予支持；三、魏延军要求抚顺欧柏丽实业股份有限公司2017年以后的伤残津贴每月按原工资4042元×70%补齐工资的请求，不予支持；四、魏延军要求抚顺欧柏丽实业股份有限公司支付护理费3120元的请求，予以支持；五、魏延军要求抚顺欧柏丽实业股份有限公司支付交通费的请求，不予支持；六、魏延军要求抚顺欧柏丽实业股份有限公司支付复印费的请求，不予支持。魏延军不服该裁决向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。依据《中华人民共和国工伤保险条例》的相关规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，魏延军因公受伤，伤后分别在沈阳医学院附属中心医院及抚顺市中医院住院治疗，关于魏延军主张的护理费用问题，因其在沈阳医学院附属中心医院住院治疗208天，住院期间二级护理为198天，余下长期医嘱护理级别无记载，期间欧柏丽公司欧柏丽指派一名护理人，故魏延军主张其在沈阳医学院附属中心医院住院期间护理费，无事实与法律依据，法院不予支持；又因魏延军在抚顺市中医院住院治疗144天，其中二级护理为19天、三级护理28天，余下的住院天数的长期医嘱中无护理级别记载，故魏延军在抚顺市中医院住院期间的护理费应为2043.56元（39166元/365天=107.56元×19天），欧柏丽公司欧柏丽已经支付7100元护理费，此费用欧柏丽公司已经超额支付给了魏延军，但是魏延军经过仲裁后，《裁决书》中裁决由欧柏丽公司欧柏丽支付3120元护理费，欧柏丽公司亦认可该《裁决书》的内容，因此魏延军主张在抚顺市中心医院住院期间的护理费8380元一节，应由欧柏丽公司欧柏丽支付3120元为宜，对魏延军主张的超出部分，因无事实与法律依据，法院不予支持。关于魏延军主张的一次性伤残补助金差额35298元、住院伙食补助费13971.6元的诉讼请求，因该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，法院不予审理。关于魏延军主张停工留薪期的工资47736元一节，魏延军应获得的停工留薪期间的工资为47685.96元(3973.83元/月×12月），欧柏丽公司已支付停工留薪期间的工资为11368元，尚有差额36317.96元未付（47685.96元-11368元=36317.96元），故魏延军此项诉求中的合理部分即36317.96元，法院予以支持，超过部分法院不予支持。关于魏延军主张的从2016年1月至2017年10月期间（共计22个月）的伤残津贴61261.2元一节，魏延军应获得的伤残津贴为61196.98元[（3973.83×70%）×22月]，欧柏丽公司已支付伤残津贴为28634元，现尚有32562.98元（61196.98元-28634元）的差额未付，故魏延军要求欧柏丽公司欧柏丽补足伤残津贴差额中的32562.98元为合理部分，法院予以支持，对其主张的超过部分法院不予支持；关于魏延军主张交通费、复印费、住宿费的诉讼请求一节，没有法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条及《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条之规定，判决：一、欧柏丽公司于判决生效之日起三十日内支付魏延军停工期间工资36317.96元、伤残津贴32562.98元、护理费3120元，共计72000.94元；二、驳回魏延军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由欧柏丽公司承担。双方当事人在二审中均未提交证据。二审经审理查明，魏延军在抚顺市中医院第一次住院期间为2016年3月29日至2016年4月26日，长期医嘱单记载2016年3月29日至2016年4月6日、2016年4月7日至2016年4月26日均为二级护理，共计27天。魏延军在抚顺市中医院第四次住院期间为2016年5月4日至2016年6月16日，长期医嘱单记载2016年5月4日-2016年6月16日为二级护理，计43天。上述二级护理共计70天。魏延军陈述在抚顺六次住院144天，此期间二级护理为70天，非71天。本院经审理查明的其他事实与一审相同。本院认为：关于护理费。魏延军在沈阳住院208天，二级护理为198天。魏延军住院208天期间欧柏丽公司派一名工作人员进行护理，单位已尽到护理义务，魏延要求此期间24小时进行护理需另支付一份护理费用于法无据，本院不予支持。魏延军在抚顺住院144天期间二级护理70天，欧柏丽公司未派人进行护理，应支付此期间费用，即107.56元×70天=7529.2元，扣除欧柏丽公司已支付的7100元，欧柏丽公司还应支付429.2元。因本次一审已判决由欧柏丽公司支付3120元护理费用，欧柏丽公司在法定的上诉期间内对此未提出异议，故应由欧柏丽公司支付3120元为宜。魏延军要求在沈阳、抚顺住院期间三级护理及无医嘱护理级别期间护理费主张，无事实和法律依据，不予支持。2017年辽宁省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为39261元，日工资为107.56元，双方当事人对护理费标准均无异议，一审中日工资标准正确，年平均工资书写有误，一并予以调整。对于欧柏丽公司主张的工资差额问题。欧柏丽公司在魏延军受伤前向其实发工资应是其为魏延军代扣代缴社保费用之后的数额，一审对于工资差额计算方式正确。现欧柏丽公司要求在魏延军伤后按伤前支付的工资再扣除一次社保费用，无事实和法律依据，本院不予支持。《工作保险条例》第十条第二款规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。第三十六条第一款规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。第六十四条第一、二款规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。魏延军本次因伤被评定伤残五级，根据上述规定，伤残津贴应为本人工资的70%，而本人工资即为工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。魏延军在欧柏丽公司计入保险缴费职工工资总额的工资应为欧柏丽公司直接支付给魏延军的劳动报酬总额。双方当事人对于魏延军受伤前12个月月平均工资3973.83元无异议，故一审以此数额为标准计算伤残津贴22个月符合法律规定，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由魏延军、抚顺欧柏丽实业股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 孟 丽审判员 黄 霞审判员 李雪慧二〇二〇年七月十七日法官助理王宝伦书记员刘娟