湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂10刑终129号原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）候义万，男，1974年8月19日出生于湖北省荆州市，汉族，小学文化程度，务工，户籍住所地湖北省荆州市江陵县，现住地湖北省荆州市沙市区。2019年4月1日被抓获，次日被刑事拘留，2019年4月30日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人王林，湖北楚明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王正兴，男，1958年10月19日出生于湖北省荆州市，汉族，小学文化程度，自由职业，户籍住所地湖北省荆州市沙市区，现住地湖北省荆州市沙市区，2019年4月1日被抓获，次日被刑事拘留，2019年4月30日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人许华静，北京盈科（荆州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐小钊，男，1983年11月10日出生于四川省遂宁市，汉族，高中文化程度，务工，户籍住所地四川省遂宁市射洪县，现住地湖北省荆州市沙市区。2019年4月1日被抓获，次日被刑事拘留，2019年4月30日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人候义万、王正兴、唐小钊犯开设赌场罪一案，于2019年11月4日作出（2019）鄂1002刑初339号刑事判决。宣判后，候义万、王正兴、唐小钊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，视频讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审查明，2019年3月初，被告人候义万、王正兴与李某（在逃）三人商量一起开设赌博游戏机室，后李某、候义万又邀约唐小钊加入。之后经唐小钊联系从广州的游戏机厂家购买一台“草花机”，价值（人民币）23800元。其中李某、候义万、王正兴三人每人出资约6800元（其中某一人少100元），唐小钊出资3500元。由李某出面联系场地，以每天200元租金租得位于沙市区关沮镇关沮村高速公路桥东318国道北边一居民房，用于开设赌博游戏机室。2019年3月29日，四人开设的赌博游戏机室正式开始营业，每天有10余人在该游戏机室参与赌博。期间，李某负责管理账目并对赌场工作人员进行分工、发放工资、并安排黄某（另处）负责通过刷pos机收赌资，明某（另处）负责在赌场放哨，陈某（另处）负责通过支付宝、微信、现金3种方式收赌资、退赌资。蒋某（另处）负责给参赌人员上分。从3月29日至4月1日，被告人候义万、王正兴、唐小钊与李某四人开设的赌场非法获利41300元，其中3月31日，李某将赌资盈利的34900元进行分配，李某、候义万、王正兴每人分红6800元，唐小钊分红3500元，剩余11000元作为赌场备用金，由李某掌握。4月1日，该赌博游戏机室关门时，陈某微信账户还剩余赌场盈利6400元，陈某和黄某两人合谋商量将赌资中的6000元占为己有（通过操作赌机下分），于是陈某将6000元赌场盈利通过微信转给了黄某。2019年4月1日15时许，荆州市公安局沙市区分局民警巡逻至沙市区关沮镇关沮村高速公路桥东318国道北边一居民房时，当场查获“草花机”（8机位）一台，经鉴定：该“草花机”属于具有赌博功能的电子游戏设备。上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：（1）受案登记表、立案决定书、抓获经过，被告人的身份证明材料，在逃人员住处登记表、行政处罚决定书、扣押清单、扣押决定书、搜缴物品清单、罚没收入票据、行政处罚告之笔录向往转款截图、黄某转发的赌机扣分和记得图片、给赌场上分人员转账记录、给参赌人员上分的记录（陈某微信截图）、pos签购单、工作说明，证实公安机关对本案予以立案侦查、侦破，于2019年4月1日将被告人候义万、王正兴、唐小钊抓获归案的经过，以及被告人候义万、王正兴、唐小钊具备完全刑事责任能力的事实，以及被告人候义万、王正兴、唐小钊开设赌场实施犯罪的事实。（2）证人黄某、明某、陈某、罗某的证言，证实三被告人开设赌场的事实。（3）被告人指认现场照片、案发现场视频监控光盘，证实案发地点为位于荆州市沙市区关沮镇关沮村高速公路桥东318国道北边一居民房。（4）被告人候义万、王正兴、唐小钊的供述材料及讯问过程同步视频监控刻录光盘，证实其归案后对作案事实已作如实交代。一审认为，被告人候义万、王正兴、唐小钊伙同李某合伙开设电子游戏室，供人赌博，非法获利41300元，情节严重，公诉机关指控其犯开设赌场罪罪名成立，应予惩处。三被告人在共同犯罪中作用相同，不宜区分主从犯。各被告人均当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决如下：一、被告人候义万犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金10000元。被告人王正兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金10000元被告人唐小钊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。二、被告人候义万、王正兴非法所得6800元，被告人唐小钊非法所得3500元，均予以没收上缴国库。作案工具草花机一台由公安机关予以收缴并依法处置。宣判后，候义万、王正兴、唐小钊均不服，提出上诉。候义万上诉及其辩护人辩护提出：1.一审对于非法获利金额认定有误，其中10000元是王正兴向他人所借，不应认定为非法获利金额。2.陈某、黄某私分的6000元也不应认定为非法获利金额。3.候义万具有自首情节，一审量刑过重。王正兴上诉及其辩护人辩护提出：1.一审对于非法获利金额认定有误，其中10000元是王正兴向他人所借，不应认定为非法获利金额。2.陈某、黄某私分的6000元也不应认定为非法获利金额。3.王正兴应认定为从犯，且具有自首情节，一审量刑过重。唐小钊上诉提出：1.3500元是保证金，不是入股本金。2.即使构成犯罪，也只是从犯，一审量刑过重。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人候义万、王正兴及其各自辩护人提出的“一审对于非法获利金额认定有误，其中10000元是王正兴向他人所借，不应认定为非法获利金额”的意见，经查，三上诉人在侦查起诉阶段的多次供述稳定,并能相互印证,足以认定截至2019年3月31日非法获利金额为34900元，包括赌博机成本23800元和利润11000元，王正兴向他人借款10000元的事实与本案认定的非法获利金额没有直接联系，对该意见不予采纳。关于上诉人候义万、王正兴及其各自辩护人提出的“陈某、黄某私分的6000元也不应认定为非法获利金额”的意见，经查，陈某、黄某私分的6000元属于赌场已赚取的非法所得，理应计入非法获利金额，对该意见不予采纳。关于上诉人唐小钊提出的“3500元是保证金，不是入股本金”的意见，与查明事实不符，对该意见不予采纳。本院认为，上诉人候义万、王正兴、唐小钊伙同李某合伙开设电子游戏室，供人赌博，非法获利41300元，情节严重，均已构成开设赌场罪。关于各上诉人及辩护人所提候义万、王正兴应认定为自首及王正兴、唐小钊应认定为从犯的意见，一审已作了充分阐述，说理清晰、依据充分，本院不再赘述。一审法院根据各上诉人的犯罪事实、性质及情节，依法在法定量刑幅度内对上诉人予以处罚，原判量刑并无不当，对各上诉人及其辩护人提出一审量刑过重的意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分,适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张心愿审判员  潘 龙审判员  张继明二〇二〇年七月二日书记员  彭 轲