贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终4538号上诉人（原审原告）：齐加强，男，1958年03月05日出生，汉族，户籍地贵州省贵阳市云岩区，现住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审被告）：张志菊，女，1957年10月16日出生，汉族，现住贵州省贵阳市观山湖区。上诉人齐加强与被上诉人张志菊民间借贷纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2019年5月17日作出(2019)黔0115民初2734号民事裁定书,裁定驳回原告齐加强的起诉，原告齐加强提起上诉,本院于2019年7月18日作出(2019)黔01民终4626号民事裁定书,裁定撤销原裁定,指令贵州省贵阳市观山湖区人民法院继续审理，该院于2020年2月28日作出(2019)黔0115民初7623号民事判决，原告齐加强不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐加强上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人依法承担保证责任，继续履行偿还上诉人本金余额及利息人民币240000元的义务（其中本金余额120000元，利息120000元，利息暂计算至2019年8月30日，月利率1%；利息包括占用利息产生的占用费），2019年8月30日之后的利息及占用费另行计算。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、在本案借款发生之前，被上诉人曾向上诉人的妻子对借款提供口头担保。借款人杨彬被害身亡后，被上诉人也承诺归还杨彬的借款。至2019年4月8日，被上诉人共计偿还上诉人13万元。2017年6月19日，被上诉人口头保证从2018年起，每月还款5000元，三年内还清，有上诉人一审提供的短信为证。二、《中华人民共和国担保法》没有规定以书面以外的形式订立保证合同不成立或者无效，没有限定约定的形式，保证合同不属于要式合同。本案当事人未采用书面形式（采用口头担保形式）订立担保合同，但被上诉人一方已经履行还款履行偿还13万元的主要义务，上诉人已经接受，按照《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，担保合同成立，上述合同也不属于《中华人民共和国合同法》规定的无效情形。结合被上诉人作出的口头担保，其偿还款项的事实和短信证据，充分证明了双方就被保证的主债务金额达成了合意，被上诉人应当承担偿还本案杨彬所欠上诉人的全部债务的责任。被上诉人向上诉人的还款行为系履行义务而非“道义”。三、一审中被上诉人陈述杨彬向上诉人所借25万元，由被上诉人签字保证的5万元借条和未签字保证的20万借条组成，如果杨彬将两张借条写成了本案的25万元借条，并收回了被上诉人签字保证的5万元借条，被上诉人应当向一审法庭提供该5万元借条。被上诉人张志菊辩称：被上诉人的儿子杨彬向上诉人出具的250000元借条属实，借款关系属实。本案主要事实已经一审法院两次审理查明。上诉人向杨彬出借款项是出于获利目的，被上诉人仅仅对其中的50000元签字担保，后来杨彬再次向上诉人借款200000元和出具的250000元借条，被上诉人并不知情，且未签字担保。杨彬死亡后被上诉人出于名誉的考虑主动为儿子偿还借款。上诉人出具的所有证据都只能证明被上诉人实际还款的事实及数额，没有证据证明被上诉人对杨彬的其余借款承担保证责任。恳请二审法院依据事实和相关法律规定，维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求，由上诉人承担本案一、二审诉讼费。原告齐加强向一审法院起诉请求：1.依法判令被告（担保人）继续代杨彬归还借款本金130,000元及利息58,168元（利息暂计至2019年4月30日，包括未偿还利息产生的利息，若逾期2019年4月30日，利息另外计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告将诉讼请求变更为：1.判令保证人被告一次性偿还原告本金及利息共计240,000元（其中本金余额为120,000元，利息120,000元，利息自2014年9月1日暂计至2019年8月30日，按月利率1%计算，利息包括未偿还利息占用产生的占用费），2019年8月30日之后的利息及占用费按月息1%计算，直至还清时止；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月1日，借款人杨彬向原告齐加强出具借条，双方书面确认杨彬向齐加强借款250,000元，约定：月利率3%，按月付息。原告自认杨彬偿还了2014年5月至8月的利息。2014年9月25日，杨彬死亡。原、被告双方认可在2014年12月20日至2019年4月8日期间，被告代杨彬向原告偿还借款130,000元（2014年12月20日，偿还现金50,000元；2015年10月7日通过农业银行转账偿还10,000元；2016年8月22日，偿还现金20,000元；2017年6月19日，偿还现金10,000元；2018年1月30日，通过农业银行现存偿还10,000元；2018年9月11日，通过农业银行现存偿还20,000元；2019年4月8日，通过农业银行现存偿还10,000元）；此外原告还曾于2014年10月24日向被告出具收条一张，载明：“收到张志菊现金伍佰元整”（被告张志菊对收条中的记载事项未提出异议，予以认定）。2018年2月2日，原告在微信中向被告张志菊表示“收到担保人张志菊给其儿子杨彬还款壹拾万元。”但被告张志菊未就保证人身份予以明确认诺；被告因不能按月履行约定给付欠款义务，被告承诺按年还款，原、被告未能就具体金额达成完全一致的意见。在诉讼过程中，原告主张被告为杨彬的250,000元债务提供了口头保证，被告应作为保证人承担担保责任。被告提出原告向杨彬提供的借款250,000元系两次借款之和，其仅为第一次借款时的50,000元提供了口头保证责任，杨彬死亡后已向原告履行了相应的担保责任，另外200,000元借款被告没有提供担保，同意向原告还款系基于道义上的考虑。一审法院认为，保证合同应以书面形式订立。保证债务相对于主债务而言，系为主合同当事人之外的第三人设定义务，立法以保证要式之规定正是旨在保护保证人，故口头保证合同不是保证合同成立的有效形式。对于原告主张2014年12月20日至2019年4月8日，原告持续履行还款义务（130,000元）已构成合同的履行治愈的主张予以部分支持，即被告仅为50,000元债务承担保证责任。具体理由如下：1.被告张志菊自认曾口头方式承诺为其中5万元的履行提供保证责任；2018年2月2日原告齐加强与被告张志菊的微信聊天记录中，原告单方出具的收条将被告张志菊明确为担保人，但从现有的证据来看，被告并未明确认诺，不能就此证明原、被告就被保证的主债务的金额等达成了合意，即除50,000元的债务外，保证的意思表示被告并未主动向原告进行明示，不应据此推定被告有就其中的200,000元债务承担保证责任的表示。2.从原告提交的借款款项来源来看，原告2013年10月31日至2014年4月30日期间（排除2014年1月22日的银证转账）确实存在取现154,000元的行为，结合被告偿还债务行为的陈述等，对原告与杨彬之间至少存在50,000元借款法律关系的事实予以认定。3.根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，认定被告张志菊仅对250,000元债务本息中的50,000元债务本息承担保证责任。综上所述，结合原告的诉请及被告的抗辩主张（原告自认杨彬偿还了2014年5月至8月的利息），被告于2014年10月24日偿还500元（计息期为1个月零24日），2014年12月20日以现金方式还款50,000元（计息期为3个月零20日）。被告提出其所还130,000元亦有部分是出于其他目的的偿还行为，对于50,000元债务利率的计算，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，应先清偿利息，同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”之规定，对于已给付的部分应按年利率36%计算，且被告亦未就此提起反诉，因此对于其抗辩主张不予支持。故按前述期间计算，被告应给付的利息为5,500元(以50,000元为基数，按月息3%计算3个月零20日)，扣减2014年10月24日偿还500元利息，偿还本金金额为45,000元。2015年10月7日，被告再次向原告偿还债务10,000元，本金应为5,000元，计息期为13个月零7天，再次按年利率36%计算，利息应为1,985元，本息和计为6,985元。故被告于2015年10月7日之前就已履行完了50,000元债务的保证责任。对于原告的其余主张，已向其释明其与被告之间的法律关系与一审法院查明的法律关系存在不一致，但原告仍坚持认为被告系25万元债务的保证人，被告应承担连带保证责任。本案中，现有的证据不足以证明原、被告之间就20万元主债务达成了要式保证合同，甚至是不能证明被告有以其他方式就20万元债务承担保证责任的意思表示并以保证人的身份履行了主要债务。因此，根据《中华人民共和国合同法》第十条第二款“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”、第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条之规定，一审判决：驳回原告齐加强的全部诉讼请求。本案案件受理费2032元（已减半收取），由原告齐加强负担。本院二审期间，当事人未提交新证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人是否应当对杨彬向上诉人所借250000元款项的本金和利息承担保证责任。上诉人主张被上诉人就本案借款提供了口头保证，双方之间形成了口头保证合同，被上诉人并不认可，仅认可曾对其中50000元的借款签字担保，上诉人也未提交足够证据予以证实，不能证明双方曾就250000元借款的本金和利息达成过口头保证合同，仅能凭借被上诉人的自认认定其曾为其中的50000元借款本息提供保证。上诉人主张根据其一审提供的短信证据和被上诉人偿还款项的事实可以证实被上诉人是诉争借款的担保人。保证合同应当以书面形式订立，系要式合同，由于提供保证系纯粹负担义务的行为，各方对于合同的构成要件必须要有明确的意思表示，根据《中华人民共和国担保法》第十五条第一款“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项”之规定，本案双方在短信对话中的意思表示明显不满足上述要件，被上诉人也未主动向上诉人作出保证的意思表示。被上诉人主张其代替儿子杨彬偿还系出于名誉和道义的考虑，仅凭此行为不能认定被上诉人系主动为诉争借款全部本息提供担保或主动承担全部偿还责任。一审认定上诉人已经偿还本案债务中50000元借款的本息，上诉人并未对此提出异议，因此本案中被上诉人的保证责任已经履行完毕，对于被上诉人在上述金额之外的还款，仅能认定为被上诉人的自愿行为。因此，上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。综上所述，齐加强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4062元，由上诉人齐加强承担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  汪 静审判员  喻 兰二〇二〇年七月二十日法官助理陶海峰书记员冷冬莉