河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5642号上诉人（原审原告、被申请人）：盛红星。委托诉讼代理人：王志英，河南君盟律师事务律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：杨栋。委托诉讼代理人：赵国庆，河南针石律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：河南新濠盛置业有限公司。法定代表人：徐亭。原审第三人：王大璐。原审第三人：马素玲。委托诉讼代理人：陈金星，河南英泰律师事务所律师。原审第三人：孙海涛。上诉人盛红星因与被上诉人杨栋、原审第三人河南新濠盛置业有限公司、王大璐、马素玲、孙海涛执行异议之诉一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初33846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛红星上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初33846号民事判决；2、依法撤销（2019）豫0105执异860号执行裁定，并判决不得变更、追加上诉人盛红星为被执行人在500万元范围内承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人杨栋承担。事实和理由：一、2010年4月1日转出的2,000万元系用于代商丘市国土资源局退还原土地权益人在公司成立前已经缴纳的2,000万元土地保证金，并非一审法院认定的“缺乏正常经营行为的抽逃出资行为”。（一）2010年4月1日转出的2,000万元系公司为购地进行房地产开发而进行的正常经营。（二）上诉人提供的原审第三人河南新濠盛置业有限公司成立前原土地权益人竞拍土地及缴纳2,000万元保证金的收据及发票、《国有建设用地使用权出让合同》及该公司平价退还2,000万元保证金后将土地变更至公司名下等证据，能够证明2010年4月1日转出的2,000万元实际是为了获取土地权益而代商丘市国土资源局退还原土地权益人在公司成立前缴纳的2,000万元土地保证金。（三）2010年4月1日2,000万元转至徐红账户内系受原土地权益人的指定，上诉人作为公司普通股东对于公司正常经营性转账无权干预。二、一审法院无视《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定的抽逃出资构成要件，直接依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条认定上诉人构成抽逃出资系适用法律错误。三、根据被上诉人提供的河南新濠盛置业有限公司银行流水可以看出，原审第三人河南新濠盛置业有限公司之前对外只有两笔转账，一笔是直接转给商丘市财政局的1,000万元，另外一笔是转至徐红账户的2,000万元。根据原审第三人河南新濠盛置业有限公司当时的资金状况及商丘市财政局于2010年6月8日向原审第三人河南新濠盛置业有限公司出具了金额为3,000万元的收据，转至徐红账户的2,000万元只能是向原土地权益人退还土地保证金，否则商丘市财政局不可能在收到原审第三人河南新濠盛置业有限公司1,000万元转账的情况下向该公司出具3,000万元的收据。所以，原审第三人河南新濠盛置业有限公司虽然转出了2,000万元至徐红账户，但在仅向商丘市财政局转账1,000万元的情况下确实获得了价值3,000万元的土地权益，且上诉人不仅在原审第三人河南新濠盛置业有限公司成立前垫付了400万元土地保证金，还实缴了400万元注册资金，上诉人是不构成抽逃出资的。四、上诉人系原审第三人河南新濠盛置业有限公司的普通投资股东，在公司没有担任职务，也未参与经营管理，仅对公司在支付对价后能否依法取得对应资产及作为股东的投资利益是否受损予以关注，不可能左右既是公司法定代表人兼执行董事，又是原土地权益人的王大璐如何对公司资金进行转账。五、经了解，原审第三人河南新濠盛置业有限公司转至徐红账户的2,000万元，后又转给了马素玲，马素玲接着按照王大璐的要求进行转账。无论该2,000万元如何转账，上诉人均未收到过一分钱。六、原审第三人河南新濠盛置业有限公司在向原土地权益人王大璐退还土地保证金时，考虑到王大璐同时还是该公司的股东及法定代表人，若直接转账涉及银行监管的问题，故将转账备注为“工程款”且转至徐红账户。该转账行为虽然存在瑕疵，但公司的权益并未受到损害，也没有让公司就获得土地额外增加支出。七、原审第三人河南新濠盛置业有限公司后期增资扩股时进行了财务审计，若该公司转出的2,000万元与土地没有关系，股东存在抽逃出资，那么中诚信托作为国有大型信托公司是不会进行增资入股的。综上，上诉人不构成抽逃出资，不应被追加为被执行人。杨栋辩称，一、上诉人在起诉状及一审庭审中明确认可各股东于2010年3月24日交纳至原审第三人河南新濠盛置业有限公司的出资款在验资后随即转出的事实。因此，（2019）豫0105执异860号执行裁定及一审判决的认定并无不当，应当予以维持。二、王大璐的购地行为与本案认定的股东抽逃出资行为无关，购地款与股东出资款在性质、时间上也均无关联性，购地行为不应当认定为是对公司的出资。并且，上诉人完全可以以土地作为对公司的出资，其选择现金出资则应当承担公司法规定的出资义务。盛红星向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销（2019）豫0105执异860号裁定，并判决不得变更、追加原告为被执行人在500万范围内承担连带清偿责任。2、本案诉讼费由被告杨栋承担。一审法院认定事实：一、原告杨栋诉被告王大璐、马素玲、河南新濠盛置业有限公司、孙海涛民间借贷纠纷一案，该院于2018年8月16日作出（2017）豫0105民初26133号民事判决书，判决：一、被告河南新濠盛置业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告杨栋借款本金8,889,417.5元、2015年5月27日之前的利息318,628元及之后利息（按照月利率1.5％计算至被告实际清偿借款之日止）；二、被告马素玲、王大璐、孙海涛对本判决第一项承担连带还款责任。被告马素玲、孙海涛不服判决提起上诉。2019年1月11日，河南省郑州市中级人民法院做出（2018）豫01民终20652号终审判决，判决：维持河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初26133号民事判决书第一项即“河南新濠盛置业有限公司于本判决生效后十日内偿还杨栋借款本金8,889,417.5元、2015年5月27日之前的利息318,628元及之后利息（按照月利率1.5％计算至河南新濠盛置业有限公司实际清偿借款之日止）”；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初26133号民事判决书第二项；三、王大璐对河南新濠盛置业有限公司上述债务承担连带还款责任。四、驳回杨栋的其他诉讼请求。后案件进入执行程序，执行案号为（2019）豫0105执11454号。因被执行人无财产可供执行，本院裁定终结本次执行程序。二、申请人杨栋提出书面申请，要求追加孙海涛、马素玲、盛红星为被执行人。该院经审查后，于2019年11月16日作出（2019）豫0105执异860号执行裁定书，裁定：一、追加被申请人马素玲、盛红星、孙海涛为杨栋申请执行河南新濠盛置业有限公司、王大璐民间借贷纠纷一案的被执行人；二、被申请人马素玲、盛红星、孙海涛自本裁定书生效之日起十五日内分别在700万元、500万元、400万元范围内对河南新濠盛置业有限公司所负申请人杨栋的债务承担连带清偿责任。三、另查明，河南新濠盛置业有限公司于2010年3月30日成立，初始注册资本为2,000万元，股东为马素玲、盛红星、王大璐、孙海涛，马素玲认缴700万元，盛红星认缴500万元，王大璐认缴400万元，孙海涛认缴400万元。2010年3月24日，马素玲、盛红星、王大璐、孙海涛四人分别将出资700万元、500万元、400万元、400万元共计2,000万元缴至商丘农行经济技术开发区支行营业部，收款账号为16×××18的账户内。2010年4月1日，该2,000万元出资转入徐红个人账户，备注为工程款。四、2010年4月27日，商丘市国土资源局与王大璐签订（2010年）第0119号国有建设用地使用权出让合同，约定出让商2009-21号地块的土地使用权，出让价款3,000万元，定金600万元。2010年5月20日，商丘市国土资源局（甲方）与王大璐（乙方）、河南新濠盛置业有限公司（丙方）签订（2010）第02号国有建设用地使用权出让合同变更协议，约定（2010年）第0119号国有建设用地使用权受让人变更为丙方。后河南新濠盛置业有限公司取得商国用（2010）第352号土地使用权证。一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，河南新濠盛置业有限公司于2010年3月30日注册成立，初始注册资本为2,000万元，2010年3月24日，马素玲、盛红星、王大璐、孙海涛缴纳出资共计2,000万元，后于2010年4月1日随即将该2,000万元出资转入徐红个人账户，备注为工程款，原告未提交河南新濠盛置业有限公司与收款人之间存在经营业务往来的充分证据，该出资在短期内全部转出，缺乏正常经营行为的合理性，该行为应构成抽逃出资。申请人杨栋要求追加原告为被执行人，符合法律规定，应当予以支持，原告应当在抽逃出资范围内对河南新濠盛置业有限公司所负申请人杨栋的债务承担连带清偿责任。原告所主张诉讼请求，依据不足，依法不予支持。原告另主张执行程序违法的诉求，不属于本案审查处理范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：一、2010年3月1日，汇款人孙海涛向商丘市财政局土地收入专户汇款400万元，《中国民生银行个人汇款业务凭证》显示该笔款的“附加信息及用途”为“保证金”。2010年3月3日，商丘市财政局综合科签章开具《河南省统一财务收款收据》（票号1606654），载明“今收到王大璐（北京贵祥利公司1,600万元，孙海涛代缴400万元），竞买2009-21号宗地保证金”。二、2010年4月27日，商丘市国土资源局与王大璐签订的豫（商）出让（2010年）第0119号《国有建设用地使用权出让合同》载明，出让的宗地编号为商挂2009-21号，出让宗地面积为12131.685平方米。2010年5月20日，商丘市国土资源局、王大璐、河南新濠盛置业有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》约定，三方同意将豫（商）出让（2010年）第0119号《国有建设用地使用权出让合同》中约定的商挂2009-21号宗地国有建设用地使用权受让人由王大璐变更为河南新濠盛置业有限公司。三、2010年6月8日，商丘市财政局综合科签章开具《河南省财政厅土地出让收入专用票据》（票号0024068），载明“缴款单位为河南新濠盛置业有限公司，用地项目名称为梁园区东至市车辆总厂、北至站前路，用地面积为12131.69平方米，土地出让总价款为3,000万元，已交2次，已交金额为3,000万元”。四、2010年10月20日，河南新濠盛置业有限公司取得的商国用（2010）第352号土地使用权证载明，该宗土地位于商丘市火车站广场东侧、××前路路南，使用权类型为“出让”，使用权面积为12131.685平方米。五、马素玲在另案中陈述，2010年3月3日商丘市财政局综合科签章开具的《河南省统一财务收款收据》（票号1606654）中记载的1,600万元系由王大璐实际控制的北京贵祥利发商贸有限公司转账支付；另外记载的“孙海涛代缴400万元”，实际上是马素玲支付的，所以涉案2,000万元转账至徐红账户后再由徐红转给马素玲时，马素玲扣除了代孙海涛支付的上述400万元土地保证金，然后再向王大璐指定的收款账户转款1,605万元。针对马素玲提到的400万元土地保证金代缴问题，孙海涛在另案中反驳称：孙海涛代缴的400万元与马素玲没有任何关系。六、孙海涛在另案中提供了其与王大璐之间的通话录音及对王大璐录制的视频资料，显示王大璐认可其收到之前其为竞拍土地交付的土地保证金1,605万元。七、2010年4月19日，河南新濠盛置业有限公司名下账号为16×××18的账户转出1,000万元至商丘市财政局土地收入专户，摘要为“购土地款”。八、本院认定的其他事实同一审查明事实。本院认为，在案证据显示，首先，原审第三人河南新濠盛置业有限公司名下账号为16×××18的账户于2010年4月1日转出的2,000万元及2010年4月19日转出的1,000万元共计3,000万元，与该公司于2010年10月20日取得土地使用权的商国用（2010）第352号土地使用权证项下登记的该宗土地受让价值相当。其次，商丘市2009-21号宗地所支付的2,000万元保证金系原审第三人河南新濠盛置业有限公司的股东王大璐及孙海涛（或马素玲）在公司设立前予以缴纳，至于2,000万元土地保证金中的400万元实际是孙海涛或马素玲出资，系另案问题，非本案股东是否构成抽逃出资的审查范围。基于前述事实及理由，本院认为，虽然原审第三人河南新濠盛置业有限公司的四位股东即孙海涛、马素玲、盛红星、王大璐在对股东的出资验资成功后事隔几日，公司又将该出资2,000万元转入徐红名下且备注为“工程款”，但该转出的2,000万元实则是用于偿还公司成立之前由王大璐等人竞买商丘市2009-21号宗地所支付的土地款，公司的资本充实并未受到实质性的损害，公司的资产在竞买的土地使用权登记在公司名下后未因该2,000万元的转出发生贬损或减少，公司也未因此增加债务的负担，因此原审第三人河南新濠盛置业有限公司名下账户2010年4月1日转出2,000万元的行为不构成股东抽逃出资。据此，被上诉人杨栋以抽逃出资为由，要求追加盛红星为被执行人并不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，一审判决认定盛红星构成抽逃出资并追加其为被执行人不当，本院予以纠正。综上所述，盛红星的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初33846号民事判决；二、不得追加盛红星为杨栋申请执行河南新濠盛置业有限公司、王大璐民间借贷纠纷案件【执行案号（2019）豫0105执11454号】的被执行人。一审案件受理费46,800元、二审案件受理费46,800元，均由河南新濠盛置业有限公司负担。河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105执异860号执行裁定于本判决生效时自动失效。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  钟晓奇审判员  徐国庆二〇二〇年七月七日书记员  张 陆