安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终1234号被上诉人（原审原告）：周德余，男，1962年4月4日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：王尚斌，安徽上宾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：荣发宗，男，1963年10月21日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：金仲敏，安徽会峰律师事务所律师。上诉人周德余因与上诉人荣发宗建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服安徽省滁州市南谯区人民法院(2019)皖1103民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周德余上诉请求：1.撤销一审判决，改判荣发宗在一审判决的基础上再返还工程履约保证金5万元；2.本案诉讼费用由荣发宗负担。事实和理由：2013年10月8日,荣发宗将其承包的滁州市汇鑫大成国际6、9、10号楼及2号地下室工程的木工劳务分包给周德余施工,双方签订了《施工劳务分包合同》,合同约定周德余需向荣发宗交付20万元工程质量履约保证金,后经协商降低保证金为5万元,周德余于签订合同当日支付给荣发宗5万元保证金。上述工程于2015年5月19日主体结构验收合格,周德余完成了该工程木工劳务,于2016年11月11日上述工程亦通过竣工验收合格。2016年1月22日,荣发宗确认周德余合同内工程款为6288454元,并约定合同外杂工未核对待双方核对确认后在支付工程款时支付,对账时间为2016年1月26日,但荣发宗一直拒绝与周德余核对合同外杂工数额。周德余实际从荣发宗处领取了573万元工程款,其中荣发宗于2014年1月27日支付给周德余35万元,但该35万元包括荣发宗退回周德余的5万元工程质量履约保证金,周德余向荣发宗出具的该笔工程款的《借款单》(由上诉人妻子姜春翠代笔)领款数额为30万元,荣发宗连同退回的保证金5万元共计支付给周德余35万元,但实际工程款数额为30万元,否则,荣发宗不可能在周德余出具30万元条据时支付周德余35万元,这与常理明显不符。周德余曾于2017年向南谯区人民法院提起诉讼,荣发宗在诉讼中陈述其在2014年1月27日支付给周德余的35万元是支付工程款,不存在质量保证金5万元,将已退还周德余的5万元保证金按支付劳务费计算,南谯区人民法院(2017)皖1103民初3662号民事判决未支持该5万元系荣发宗退还周德余的5万元保证金的抗辩理由,周德余也提起了上诉,二审判决维持原判。在本案一审庭审中,荣发宗当庭对周德余证据7质证时陈述,5万元保证金已经退还给周德余了,这显然与其在南谯区人民法院(2017)皖1103民初3662号案件中的陈述自相矛盾。荣发宗辩称，周德余无证据证明其支付5万元保证金的事实，故请求驳回周德余的上诉请求。荣发宗上诉请求：1.改判王立成、许立志、荣先兵等签字部分共计84411.04元的工程量为合同内工程量，且荣发宗已经支付完毕；2.改判鉴定费13337元由周德余承担；3.本案一审、二审的诉讼费由周德余承担。事实和理由：一、一审判决适用民事高度盖然性,推定王立成等签字部分的工程量属于合同外工程量明显与本案的事实和法律不符,理由如下:1.2014年10月15日由王立成一个人签字的单据,时间跨度从2013年12月到2014年的9月,具体涉及事项有25项之多。王立成不可能记得如此清楚,该单据有明显造假的嫌疑，且该单据完全不符合严格意义上的工程确认单,只是一个记账的流水凭据。该单据形式上也不符合诉讼双方签订的合同约定的关于合同外工程量如何确认的形式要件,依据双方合同约定,合同外工程量必须根据双方人员签字认可才有效；2.王立成等签字单据上的内容与双方签订的合同约定的周德余承包的工程量的内容基本一致。如:5月22日人货电梯基础支模,10月29日袋板后浇盖等等。高度盖然性一般都是在证据存疑,事实不清的基础上适应,而该案如此清楚的事实,完全不需要适用民事高度盖然性推定；3.一审判决之所以适用高度盖然性推定,是因为认为双方签订的合同是包死价计算工程价款,王立成等对合同内工程再行记录不符合常理。这是对双方签订的合同的内容的理解上有偏差。双方当事人签订的包死价指的是固定综合单价,一次性包死。而非是总价包死,如果是总价包死,那在2016年1月22日双方也不需要通过结算确定工程量了。王立成等对合同内工程记录符合常理,而且内容都是记载合同内周德余应该施工的工程。王立成等对合同内的工程量再行记录并无不妥,也正因为是合同内的工程量,该几张单据都只有荣发宗方人员签字,而其他的单据都有双方签字确认。二、本案的鉴定费用应该由周德余承担。因为在签字的单据里,有很多的是周德余在外购买的成品,9月29日购买的木工板108张,8月10日购买的方料1.8米长102根等等,这些本应该只需要提供当时购买时的发票或者收据之类凭证即可,但周德余却没有提供，而要通过做鉴定来对价格进行确认。而且该鉴定只是对王立成等签字的条据做了一个相关的复制和统计工作,而不是对这些签字的单据是否属于合同外的杂工做出的鉴定,对本案而言,没有实质性的意义，故该鉴定费用应该由周德余承担。周德余辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回荣发宗的上诉请求。周德余向一审法院提出诉讼请求：1.荣发宗返还周德余交付的工程履约保证金人民币50000元；2.荣发宗支付周德余劳务合同外杂工费108117.31元；3.荣发宗承担本案鉴定费用及诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月8日，荣发宗将承包来的滁州市汇鑫大成国际6号、9号、10号楼及2号地下车库工程的木工劳务分包给周德余施工，双方签订一份《施工劳务分包合同》，约定周德余以包工包料方式施工（含辅材、零星材料等以及临时设施和零星用工），固定综合单价一次性包死价，6号、9号、10号楼木工工程固定综合价为39元/㎡，2号地下车库木工程固定综合价为50元/㎡。涉案工程于2016年11月11日通过竣工验收后已交付建设方使用。2016年1月22日荣发宗与周德余结算，确认周德余合同内木工工程款为6288454元，周德余陆续以领条或借条方式从荣发宗处领取工程款5780000元。另查明，周德余除施工合同内的木工劳务工程外，还受荣发宗雇请的人员安排承揽一些零工。庭审中荣发宗认可王启松、王立成、许立志、荣发兵（荣先兵）是荣发宗雇请的管理人员。2019年10月11日，安徽恒信造价咨询有限公司对合同外杂工作出鉴定，鉴定金额为108117.31元，其中无异议部分（王启松、许立志签字的23706.17元），存在争议部分（王立成、许立志、荣先兵等签字的84411.04元）。周德余支付鉴定费13337元。一审法院认为，周德余除施工荣发宗分包的合同内木工劳务工程外，还受荣发宗雇请人员安排承揽一些合同外零工。认可王启松、王立成、许立志、荣发兵（荣先兵）是荣发宗雇请的管理人员，王启松、王立成、许立志、荣先兵等签字认可的杂工费用经安徽恒信造价咨询有限公司鉴定为108117.31元，虽然荣发宗认为王立成、许立志、荣先兵等签字的84411.04元系合同内价款不认可该争议部分，但王立成等系荣发宗认可的雇请人员，其签字认可的事项属于合同之外的杂工费用具有民事高度盖然性，因为双方合同内是包死价计算工程价款，王立成等对合同内工程再行记录不符合常理，故荣发宗辩称的对该84411.04元不认可的抗辩理由不能成立。对周德余主张的5万元履约保证金的问题，因周德余没有提交荣发宗收取该5万元保证金的证据，且荣发宗也不认可，故周德余该项诉求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、荣发宗于本判决生效之日起十日内给付周德余合同外杂工费用108117.31元；二、鉴定费13337元由荣发宗承担，该款随上述款项一并支付给周德余；三、驳回周德余的其他诉讼请求。案件受理费3967元，由荣发宗负担3000元，周德余负担967元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审查明：2016年11月22日，周德余、荣发宗在清单注明：双方杂工未核对，依照合同约定，待双方核对确认后，在支付工程款时支付，所有条据以签字为准。荣发宗、周德余在该清单上签字确认。本院认为，周德余施工工程已经竣工验收合格，故其有权主张相应权利。周德余虽认为荣发宗应当将其交纳的5万元履约保证金返还，但周德余未能举证证明其向荣发宗交纳5万元履约保证金的事实客观存在，荣发宗也不认可，故周德余主张荣发宗返还其5万元履约保证金的上诉请求，证据不足，不能成立，本院不予支持。周德余主张荣发宗还应当支付其合同外的杂工款项，对该请求周德余一审中提供了由王启松、王立成、许立志、荣发兵（荣先兵）签字的相关条据，荣发宗认为其中王立成、许立志、荣先兵等签字的84411.04元系合同内价款，其不应当再行支付。经查，周德余、荣发宗签订的劳务分包合同中对周德余所施工内容作出明确约定，故合同内工程项目并非以工程联系单、签证单等为准，只是对合同内的增减工程部分以及合同外工程须以工程联系单、签证单为结算依据。而周德余、荣发宗于2016年1月22日已对合同内工程进行了结算，同时周德余、荣发宗也对合同外工程进行“双方杂工未核对，依照合同约定，待双方核对确认后，在支付工程款时支付，所有条据以签字为准”约定。现周德余提交了由王立成、许立志、荣先兵等签字的84411.04元单据，因荣发宗明确认可王立成、许立志、荣先兵系其雇佣人员，王立成、许立志、荣先兵签字内容与案涉工程具有关联性，故王立成、许立志、荣先兵的签字行为应由荣发宗承担相应责任。虽然荣发宗认为王立成、许立志、荣先兵签字单据的真实性不认可，同时也认为该部分工程内容属合同内工程，但因双方当事人对合同内工程已进行结算，如上述单据内容属合同内工程，则应在双方进行合同内工程结算进行处理，可上述单据仍由周德余持有，故荣发宗认为上述单据的工程属合同内工程的上诉理由，证据不足，不能成立。王立成、许立志、荣先兵系荣发宗雇佣的管理人员，王立成、许立志、荣先兵签字真实性属于荣发宗的内部管理行为，且荣发宗对其反驳事实负有举证证明的责任，因荣发宗所举证据不能推翻上述证据的证明效力，故对荣发宗的该项抗辩意见不予采纳。一审法院委托具有相应资质的鉴定机构对合同外工程价款进行鉴定，以鉴定意见作为定案依据并判令荣发宗承担相应的鉴定费用并无不当。荣发宗的该项上诉理由，证据不足，不能成立，本院不予支持。综上所述，周德余、荣发宗的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3294元，由上诉人周德余负担1050元，上诉人荣发宗负担2244元。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  付广永二〇二〇年七月一日书记员  曹琰玲二审附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。