山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终141号 上诉人（原审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道788号。 法定代表人：卢小青，董事长。 委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东康美药业有限公司，住所地山东省济宁市任城区唐口街道唐口工业园。 法定代表人：张志强，总经理。 委托诉讼代理人：周建伦，男，该公司职工。 上诉人（原审被告）：济宁伊健源生物医药有限公司，住所地山东省济宁市任城区唐口工业园区园发路北首。 法定代表人：张志强，经理。 委托诉讼代理人：张志超，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：太和县江中优品医药科技有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县沙河东路华源物流园保健品大厅A+区002。 法定代表人：王志平。 原审被告：金乡县东方医药连锁有限公司，住所地山东省金乡县缗城路金宇家居三期一号楼。 法定代表人：赵培超。 上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中公司）、山东康美药业有限公司（以下简称康美公司）、济宁伊健源生物医药有限公司（以下简称伊健源公司）因与被上诉人太和县江中优品医药科技有限公司（以下简称太和公司）、原审被告金乡县东方医药连锁有限公司（以下简称东方公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江中公司上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判康美公司、伊健源公司、太和公司连带赔偿上诉人经济损失60万元;一、二审诉讼费由康美公司、伊健源公司、太和公司承担。事实和理由：一审判决对康美公司、伊健源公司当庭提交的两份合计加工费为400多万元的《产品委托加工合同书》认定事实有误，康美公司、伊健源公司、太和公司连带赔偿20万元数额过低。康美公司、伊健源公司当庭提交两份委托加工合同，其后虽撤回了一份标的额为217万元的委托加工合同，但可以证明康美公司、伊健源公司、太和公司之间存在两份标的总额为4181200元的委托加工合同。即使被撤回的委托加工合同与涉案的委托加工合同相重复，但被撤回的委托加工合同系康美公司、伊健源公司自愿向法院提交，亦当庭认可真实性与关联性，在当事人认可证据有关联性的情况下，一审判决认定该证据与本案没有关联性，认定有误。涉案委托加工合同签订时间在涉案被诉侵权商品的生产日期之后，说明康美公司、伊健源公司、太和公司之前就已多次生产过涉案被诉侵权商品。涉案委托加工合同虽未明确约定委托加工产品的名称，但康美公司、伊健源公司、太和公司无证据证明该合同涉及其他产品，在当事人双方对此均无异议的情况下，对该合同的效力应予认定。 康美公司辩称，1.康美公司、伊健源公司未侵犯涉案商标权，涉案叶酸商品属于保健食品而非医用类。2.康美公司、伊健源公司与太和公司签订的两份委托加工合同针对的是同一委托加工行为，属于内容相同、表述略有不同的同一份合同，且该合同仅是框架协议，并未约定产品名称、种类、数量及价格，不具可行性，此两份框架协议中均注明“以实际洽谈目录为准”、“以实际订单为准”。康美公司、伊健源公司实际只生产了涉案被诉商品1951盒，共计9755元。 伊健源公司辩称，同意康美公司的答辩意见。 太和公司未予答辩。 东方公司未陈述意见。 康美公司、伊健源公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项中与康美公司、伊健源公司有关的内容，改判驳回江中公司要求康美公司、伊健源公司赔偿经济损失的诉讼请求；一、二审诉讼费由江中公司、太和公司承担。事实和理由：1.康美公司、伊健源公司未侵害江中公司涉案商标权。被诉商品属于保健食品，使用的是第4717741号商标，核定使用商品为第30类非医用类商品，涉案商标为第4074508号商标，核定使用商品为第5类医用类商品，保健食品与医药是不同类别的商品，不会导致相关公众混淆误认。2.涉案被诉商品是康美公司、伊健源公司根据太和公司的委托进行的生产，太和公司向其出具了第4717741号商标使用授权书、商标注册证复印件等手续，康美公司、伊健源公司没有侵犯涉案商标权的故意，即使太和公司没有取得涉案商标使用授权，康美公司、伊健源公司也仅负有审查不严的过失责任，不应承担侵权赔偿责任。康美公司、伊健源公司与太和公司没有共同侵权的故意，不应承担连带赔偿责任。3.一审判决康美公司、伊健源公司连带赔偿江中公司20万元，数额畸高。假设构成侵权，那被诉行为可能既侵害了江中公司涉案商标权，又侵害了第4717741号商标权，本案判决康美公司、伊健源公司赔偿江中公司20万元，另案再判决赔偿的话，对康美公司、伊健源公司明显不公。且本案江中公司并未举证证明其受到的实际损失，康美公司、伊健源公司虽与太和公司签订了委托加工合同，但实际只履行了小部分，康美公司、伊健源公司因被诉商品所获得的利益显著低于一审判决数额。 江中公司辩称，1.现行的类似商品区分表已将第4717741号商标的第30类商品全部移至第5类，且第4717741号商标已于2017年转让到江中公司名下，区分表只是参考，商品是否类似应该依据相关法律的规定进行认定。2.商标侵权行为不必须要求故意，只要客观侵权行为存在就构成商标侵权，康美公司、伊健源公司作为专业保健品企业，理应知道江中品牌的知名度，其与太和公司签订委托加工合同时，太和公司并未取得涉案商标权，其系间接故意，康美公司、伊健源公司与太和公司系内部生产分工行为，构成共同侵权。3.第4717741号商标目前在江中公司名下，是否起诉系江中公司权利，对康美公司、伊健源公司的诉讼假设不予答辩；康美公司、伊健源公司主张其只生产了1951盒被诉商品，仅系单方陈述，该陈述与被诉商品盒体生产日期、涉案合同签订日期相矛盾，被诉商品生产日期在合同签订之前，证明双方可能签订过多份合同多次生产过涉案被诉商品，故一审判决数额过低。 太和公司未予答辩。 东方公司未陈述意见。 江中公司向一审法院起诉请求判令：1.伊健源公司、康美公司、太和公司立即停止生产、销售侵犯江中公司第4074508号商标专用权的产品；2.太和公司停止使用并变更与江中公司企业名称及第4074508号商标相同或近似的企业字号；3.东方公司停止销售含有“江中”字样的“钙加叶酸咀嚼片”侵权产品；4.康美公司、伊健源公司、太和公司连带赔偿江中公司经济损失及本次维权所支出的合理费用计60万元，东方公司赔偿江中公司经济损失3万元，共计63万元；5.本案诉讼费由伊健源公司、康美公司、太和公司、东方公司分担。 一审法院认定如下事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，江中公司注册了第4074508号江中商标，核定使用商品为第5类，化学药物制剂、维生素制剂、中药成药、医用营养品、医用营养饮料等，该商标核准续展有效期至2027年6月20日。 江中公司与多家广告公司订立广告发布合同，对其产品进行宣传，并在中央电视台及多家地方电视台进行了广告投放。 2017年8月11日，江中公司委托代理人张坤与山东省济宁市诚信公证处公证员刘某1以及公证人员刘某2，来到位于金乡县，购买了委托企业为伊健源公司，受委托企业为康美公司的（江中）伊健源牌钙加叶酸咀嚼片二盒，取得标有“金乡诚都药店”流水号592706收款票据一张，并对所购物品、相关票据进行了封存，山东省济宁市诚信公证处对上述过程制作了（2017）济诚信证经字第768号公证书。 一审庭审中，经当庭拆封被控侵权产品，该产品包装盒证明上方位置标注“江中”商标字样，正中为“伊健源牌钙加叶酸咀嚼片”，左上方标注为保健食品，左下方标注“江中营养”。包装盒侧面标注“委托企业：济宁伊健源生物医药有限公司”，“受委托企业：山东康美药业有限公司”，“总经销：太和县江中保健品销售有限公司”。 另查明，伊健源公司系成立于2008年6月的有限责任公司，注册资本265万元，经营范围为食品、保健食品、一类医疗器械的销售等。康美公司系成立于2013年10月的有限责任公司，注册资本5000万元，经营范围为中药饮片研发、生产、销售；营养食品、饮料、保健食品的生产、销售、研发等。太和公司系成立于2015年7月22日的有限责任公司（自然人独资），注册资本500万元，经营范围包括医药研发及推广，医药信息咨询，中药饮片、中西医销售，食品、保健食品销售等。本案一审审理过程中，太和公司企业名称由“太和县江中保健品销售有限公司”变更为“太和县江中优品医药科技有限公司”。 一审法院认为，太和公司、东方公司经法院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩以及质证的权利。根据江中公司以及伊健源公司、康美公司的诉辩主张，结合本案案情，本案的争议焦点问题为：一、伊健源公司、康美公司、太和公司、东方公司的被诉行为是否侵害江中公司涉案第4074508号注册商标专用权；二、太和公司是否构成对江中公司的不正当竞争；三、如果被诉行为构成不正当竞争行为及商标侵权，伊健源公司、康美公司、太和公司、东方公司各自应如何承担民事责任。 关于伊健源公司、康美公司、太和公司、东方公司是否侵害江中公司第4074508号注册商标专用权的问题。一审法院认为，江中公司提交的经公证的第4074508号商标注册证书及续展证明，能够证实江中公司系涉案第4074508号商标的合法权利人，能够主张涉案商标的相关权利。 《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标权利人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。本案中，涉案第4074508号注册商标为“江中”，核定使用的商品为化学药物制剂、维生素制剂、中药成药、医用营养品、医用营养饮料等。伊健源公司委托康美公司生产、由太和公司总经销、金乡东方医药公司销售的涉案被控侵权产品“伊健源牌钙加叶酸咀嚼片”与上述商标核定使用商品类似，其外包装上印有与第4074508号商标外形一致的“江中”图标。伊健源公司、康美公司抗辩称其系根据太和公司的委托，使用第4717741号商标生产涉案产品。但其提交的证据不足以证明其系经合法授权使用与第4074508号商标外形一致的第4717741号商标。且，根据《商标法》第四十三条规定，许可他人使用注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。伊健源公司、康美公司提交的授权书的复印件也载明了“商标局办理备案”，但康美公司没有尽到谨慎审查的义务，在没有备案公告的情况下，仅根据授权使用书的复印件即对权利人并非太和公司的“江中”商标进行贴牌加工，即使复印件确系太和公司提交，康美公司也负有审查不严的过错。 《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，未经商标权利人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，太和公司作为涉案侵权产品的总经销商，金乡东方医药公司作为零售商，亦侵犯了江中公司的注册商标专用权。 综上，伊健源公司、康美公司、太和公司、东方公司的行为侵犯了江中公司第4074508号商标的专用权。 关于太和公司的被诉行为是否构成对江中公司的不正当竞争的问题。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”第六条第二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。江中公司提供的广告宣传资料、上市公司年报、驰名商标批复等证据足以证明江中公司的“江中”商标和“江中”字号具有较高的知名度和美誉度。太和公司与江中公司经营范围均包含医药生产及销售，具有同业竞争关系，太和公司应当知道“江中”商标和字号的知名度，仍注册并使用含有“江中”文字的公司名称，客观上容易使相关公众认为两企业之间存在关联关系或对相关产品的来源产生误认，从而导致市场混淆，损害了江中公司的竞争优势，该被诉行为对江中公司构成不正当竞争。 关于伊健源公司、康美公司、太和公司、东方公司民事责任的承担问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷一案中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。故江中公司要求伊健源公司、康美公司、太和公司、东方公司停止侵权行为，依法予以支持。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据江中公司的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。故江中公司要求太和公司停止在企业名称中使用“江中”字样，依法予以支持。 关于伊健源公司、康美公司、太和公司、东方公司赔偿数额的认定问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，因江中公司并未提交相关证据证实其所受实际损失、侵权人侵权获益以及注册商标许可使用等事实，故依据上述规定，结合侵权行为的情节、类别、影响和江中公司为制止侵权行必然发生相应的合理开支、被诉企业的经营规模、侵权情节等，酌定伊健源公司、康美公司、太和公司连带赔偿江中公司经济损失20万元，东方公司赔偿江中公司经济损失1万元。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第五十八条、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、伊健源公司、康美公司自判决生效之日起停止生产、销售侵害江中公司第4074508号商标专用权的产品；二、太和公司、东方公司自判决生效之日起停止销售侵害江中公司第4074508号商标专用权的产品；三、太和公司自判决生效之日起三十日内变更企业名称，停止在企业名称中使用“江中”文字；四、伊健源公司、康美公司、太和公司于判决生效之日起十日内，连带赔偿江中公司经济损失20万元；五、东方公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失1万元；六、驳回江中公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元，由伊健源公司、康美公司、太和公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院对于一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、康美公司、伊健源公司的被诉行为是否侵害了江中公司涉案商标权；二、如果构成侵权，一审判决确定的民事责任是否适当。 关于第一个焦点问题。康美公司、伊健源公司主张被诉商品属于保健食品，使用的是太和公司提供的第4717741号商标，核定使用商品为第30类非医用类商品，涉案商标为第4074508号商标，核定使用商品为第5类医用类商品，保健食品与医药是不同类别的商品，不会导致相关公众混淆误认。本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。本案中，被诉商品为“钙加叶酸咀嚼片”，主要用于孕妇补充叶酸微量元素，虽系保健食品但亦具有药用营养功能，与江中公司涉案“江中”商标核定使用商品范围中的“医用营养品、医用营养饮料”等作用、功能相近，可以认定与涉案商标核定使用的商品构成类似商品。被诉商品上使用的“江中”标识与涉案商标外形相同，且居于被诉商品包装的显著位置，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。涉案江中商标经江中公司持续多年使用宣传，在相关公众中具有较高知名度，康美公司、伊健源公司在被诉商品上突出使用与涉案“江中”商标相同的标识的行为,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案商标的商品有特定的联系，侵害了涉案商标权。康美公司、伊健源公司虽主张其系根据太和公司的委托，使用与涉案商标外形一致的第4717741号商标生产的被诉商品，但其并未提交有效证据证明该使用经过合法授权，故对其该项主张，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。1.关于康美公司、伊健源公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。康美公司、伊健源公司主张其系在太和公司向其出具第4717741号商标使用授权书、商标注册证复印件等手续后，根据太和公司的委托生产的被诉商品，没有侵犯涉案商标权的故意，不应承担连带赔偿责任。本院认为，康美公司、伊健源公司的被诉侵权行为侵害了江中公司的涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，康美公司、伊健源公司仅依据太和公司提供的商标授权使用书复印件就生产了带有“江中”标识的被诉商品，其作为专业保健食品生产企业，在明知江中品牌知名度且系注册商标的情况下，未尽到合理审查义务，存在审查不严的过错，其行为构成共同生产、销售被诉侵权商品行为，故一审法院判定其承担连带赔偿责任并无不当。康美公司、伊健源公司关于其受太和公司委托从事生产加工的行为属于代理行为的主张,无事实和法律依据,本院不予支持。2.关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。江中公司主张康美公司、伊健源公司与太和公司之间存在两份合计加工费为400多万元的《产品委托加工合同书》，一审法院确定的赔偿数额过低。本院认为，现有证据中仅有一份合同标的额为2005200元的《产品委托加工合同书》，且该合同书并未约定委托加工产品的名称，合同签订时间亦晚于涉案侵权商品的生产日期，该合同书与本案的关联性难以确认，不能作为认定康美公司、伊健源公司生产涉案被诉侵权商品数量的证据。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，在江中公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或康美公司、伊健源公司、太和公司因侵权所得利益以及商标许可使用费的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，被诉公司的经营规模及其侵权行为的性质、情节、侵权时间及江中公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定康美公司、伊健源公司、太和公司连带赔偿江中公司经济损失20万元，并无不当，本院予以维持。关于康美公司、伊健源公司主张其被诉行为可能侵害第4717741号商标亦会产生赔偿责任，且涉案委托加工合同实际只履行了小部分，康美公司、伊健源公司因被诉商品所获得的利益显著低于一审判决数额，一审法院确定20万元的赔偿数额过高的问题。本院认为，江中公司并未针对第4717741号商标提起诉讼，康美公司、伊健源公司的被诉行为是否侵害第4717741号商标权与本案不具有关联性，鉴于康美公司、伊健源公司亦未提交有效证据证明其因侵权所得利益，故对其该项主张，本院亦不予支持。综上，江中公司、康美公司、伊健源公司虽主张一审法院确定20万元的赔偿数额不当，但均未提交有效证据证明，本院均不予支持。 综上所述，江中公司、康美公司、伊健源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由江中药业股份有限公司负担4890元，由山东康美药业有限公司、济宁伊健源生物医药有限公司负担2410元。 本判决为终审判决。 审 判 长 于军波 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二〇年七月一日 法官助理 王卫卫 书 记 员 邢晓宇