广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5266号上诉人（原审原告）：张中旺，男，汉族，1988年5月6日出生，住广东省徐闻县*********，公民身份号码440************41X。委托诉讼代理人：唐美妍，广东天骅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东龙光集团物业管理有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区*****物业用房，统一社会信用代码914***********163H。法定代表人：曾秒生。委托诉讼代理人：陈岑朱，女，汉族，1988年7月15日出生，住广东省电白县*********，系公司员工。委托诉讼代理人：冯嘉茹，女，汉族，1990年12月12日出生，住广东省中山市**********，系公司员工。上诉人张中旺因与被上诉人广东龙光集团物业管理有限公司佛山分公司（以下简称龙光佛山分公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初34438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《广东省工资支付条例》第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2020年3月31日判决：“驳回原告张中旺的诉讼请求。本案免收诉讼费。”上诉人张中旺不服原审判决，向本院提起上诉称：一、张中旺每天工作时间为12小时，在核算张中旺的加班天数时龙光佛山分公司每天少算了1小时加班费。根据龙光佛山分公司的对保安员的工作要求，每天早班时间为7:30至19:30、晚班为19:30至次日7:30，期间轮休1小时。在“轮休1小时”的时间里，当班的工作人员仍需要按照龙光佛山分公司的要求排班，在相互调剂中轮流就餐，期间工作不间断，该段时间亦非张中旺可以完全自行支配的休息时间，故扣除1小时作为张中旺的休息时间明显不合理，该1小时也应该计算为张中旺的加班时间。二、张中旺正常工作时间基本工资实为3700元，原审判决以佛山市最低工资标准计算张中旺在职期间的加班费和未休带薪年休假工资不合理，理由如下：张中旺提供的微信聊天记录足以证明正常工作时间工资实际为3700元。根据龙光佛山分公司给员工查阅的《佛山玖龙湾通讯录》显示，该通讯录记录了龙光佛山分公司行政人事部的人事岗位员工袁小云的联系方式。根据该手机号码，可以在微信添加好友的页面中搜索到相应的微信号，该微信账号、微信头像与张中旺提供的微信聊天记录中备注名称为“龙光人事云”/“龙光人云黑魔女-公司”的微信号一致。再者，“龙光人事云”/“龙光人云黑魔女-公司”于2019年8月21日下午17:34在微信聊天中提及张中旺入职后向公司提交不交纳社会保险及住房公积金的书面申请一事的内容与龙光佛山分公司于2019年8月23日周五9:46发送给张中旺的短信内容完全一致，该手机短信由龙光佛山分公司在一审时提供，由此可见，可印证“龙光人事云”/“龙光人云黑魔女-公司”即龙光佛山分公司负责人事的人员袁小云，其在微信中曾确认张中旺的基本工资为3700元。另外，龙光佛山分公司提供的工资表中也没有明确张中旺具体的工资如何构成，如按照龙光佛山分公司所述张中旺基本工资只有1510元/月，实际发放的工资总额高于应发的工资也不符合情理。三、龙光佛山分公司违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。《员工手册》、《考勤管理制度》属于公司的规章制度，现有证据无法证明该规章制度已经经过了公司的民主程序及公示程序生效，应属无效，故龙光佛山分公司根据不合法的规章制度解除与张中旺的劳动关系属于违法解除。张中旺上诉请求：1.龙光佛山分公司向张中旺支付2017年1月5日至2019年8月19日加班费25384.68元；2.龙光佛山分公司向张中旺支付2017年1月5日至2019年8月19日带薪年休假工资5760元；3.龙光佛山分公司向张中旺支付经济补偿金与赔偿金33000元；4.龙光佛山分公司向张中旺赔偿车费896元、误工费5860元、打印资料费400元、精神补偿费27488.68元，合共36844.68元；5.申请相关行政部门为张中旺购买2017年1月5日至2019年8月19日期间住房公积金；6.申请相关行政部门为张中旺购买2017年1月5日至2019年8月19日期间社会保险。二审庭审期间，张中旺撤回上述第4、5、6项上诉请求。针对上诉人张中旺的上诉，被上诉人龙光佛山分公司答辩称：1.针对张中旺第一、二项上诉请求：龙光佛山分公司已经足额支付张中旺2017年1月5日至2019年8月19日期间未休年休假工资、加班工资，张中旺无权要求龙光佛山分公司重复支付。张中旺于2017年1月5日入职龙光佛山分公司，根据龙光佛山分公司与张中旺签订的劳动合同第4条约定，张中旺的正常工作时间工资是1510元/月，如果安排张中旺加班的，应该以1510元/月计算加班费，2018年7月1日起广东省企业职工最低工资标准是1720元，故张中旺的工资调整为1720元/月。根据《龙光物业考勤管理制度》的规定，张中旺作为安防员，打卡是早班是7:30-19:30，晚班19:30-次日7:30，中间轮休一小时，轮休期间是不需要打卡，张中旺实际工作时间为11小时，如果龙光佛山分公司安排张中旺休息日上班，公司会安排补休。如果是延长工作时间或者无法安排补休，或者法定休假日安排张中旺上班的，或者无法安排其休年假，龙光佛山分公司会根据法律规定给予加班费和年休假工资，所以张中旺从上班开始加班费和年休假工资已经足额发放。2.针对第三点上诉请求，张中旺以龙光佛山分公司违反劳动法律主张经济补偿金缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。张中旺入职时，是因个人原因向龙光佛山分公司提出无需购买社会保险并承诺已经知悉工资包含了社会保险和公积金费用，故其不能以此要求龙光佛山分公司支付经济补偿金。龙光佛山分公司从2018年1月1日起已经为其购买社会保险，2019年8月28日张中旺就无故旷工，龙光佛山分公司督促其上班，但是其提出龙光佛山分公司没有购买社会保险和公积金，龙光佛山分公司同意为其补缴和要求其上班，但是张中旺拒绝，并直接提出解除与龙光佛山分公司的劳动关系。本案是张中旺自己提出不愿意购买社会保险和公积金，其事后反悔但又没有给龙光佛山分公司合理的期间协商办理。根据法律规定，龙光佛山分公司无需向张中旺支付经济补偿金和赔偿金。3.张中旺的应发工资已经包含了龙光佛山分公司应承担的社会保险、公积金费用，张中旺不得再要求龙光佛山分公司重复履行，其请求于法无据。二审期间，上诉人张中旺向本院提交如下新的证据材料：《佛山玖龙湾通讯录》、微信添加好友截图、手机号码为“136*****607”的微信号截图，拟证明：1.根据龙光佛山分公司发给员工的公司通讯录显示，负责龙光佛山分公司人事岗位的员工是袁小云，手机号码为136******607；2.在微信添加好友的页面，通过人事的手机号码搜索出来的微信号名称叫“云”，该微信号的头像、名称与张中旺先前在劳动仲裁、一审提供的微信聊天记录中备注为“龙光人事云”、“龙光人云黑魔女-公司”的微信号一致，该人事袁小云曾在微信上告知张中旺的底薪实际为3700元。龙光佛山分公司对张中旺提交的新证据材料质证如下：对真实性、合法性、关联性不予确认，该证据是照片，并没有原件核对，不能证明其真实性，手机搜索出来的微信号并不能证明该微信号是龙光佛山分公司员工的微信号。即使该微信号是龙光佛山分公司人事员工的微信，也仅是工作交流，不能证明张中旺的所主张的工资是3700元/月，张中旺的工资是1510元/月，后在2018年7月1日开始调整为1720元/月。二审期间，被上诉人龙光佛山分公司未向本院提交新的证据材料。本院对张中旺二审期间提交的证据材料认证如下：因张中旺提交的证据均为保存在手机的截图照片，没有提供原件予以核对，龙光佛山分公司对该证据的真实性不予确认，故本院对该证据的真实性亦不予确认。经审查，本院对原审判决查明事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议。综合双方当事人的诉辩及查明的事实，二审期间双方的争议焦点为，一是龙光佛山分公司应否向张中旺支付2017年1月5日至2019年8月19日年休假工资5760元及加班费25384.68元；二是龙光佛山分公司应否向张中旺支付解除劳动合同的赔偿金33000元。一、关于龙光佛山分公司应否向张中旺支付2017年1月5日至2019年8月19日年休假工资5760元及加班费25384.68元的问题。经查，一审期间龙光佛山分公司提交的工资表与张中旺提供的工资条中的内容能相互印证，龙光佛山分公司向张中旺发放其在职期间的工资的工资构成中包括有加班费、年假工资等项目；张中旺、龙光佛山分公司均确认双方于2017年1月5日签定的劳动合同中约定张中旺的正常工作时间工资为1510元/月，龙光佛山分公司认可2018年7月1日起张中旺的正常工作时间工资调整为1720元/月，且张中旺一审期间提交的工资条上亦记载基本工资为1720元，据此核算，龙光佛山分公司发放给张中旺在职期间的实发工资总额已经高于张中旺2017年1月5日至2019年8月19日期间应收取的正常工作时间工资、加班费、未休带薪年休假工资总额，因此，龙光佛山分公司已经足额发放张中旺在职期间的正常工作时间的工资、加班费及未休带薪年休假工资，张中旺上诉主张其正常工作时间工资为3700元并要求以此为标准计算加班费及年假工资缺乏理据，故本院对此上诉请求不予支持。二、关于龙光佛山分公司应否向张中旺支付违法解除劳动合同的赔偿金33000元的问题。经查，本案中龙光佛山分公司与张中旺之间劳动关系的解除是因张中旺以龙光佛山分公司未为其购买2017年1月至12月的社会保险、未购买住房公积金、未发放劳动合同为由向劳动仲裁部门申请解除劳动合同的经济赔偿金而解除的，即本案双方之间的劳动关系是由张中旺单方行使解除权而解除的，并非由用人单位解除，因而不符合《中华人民共和国合同法》规定的用人单位违法解除劳动合同应给予赔偿金的情形，故张中旺请求龙光佛山分公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金于法无据。根据一审期间龙光佛山分公司中提交张中旺签名确认的《申请书》显示，张中旺在入职时已声明系个人原因不愿意购买社会保险。龙光佛山分公司从2018年1月1日起开始为张中旺购买社保，确认在2017年1月5日至2017年12月31日期间未为张中旺购买社会保险。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，劳动者与用人单位约定不购买社会保险，其后劳动者反悔并要求用人单位为其建立社会保险关系，用人单位拒不办理，劳动者提出辞职并要求经济补偿金的，应予支持。但在本案中，根据双方提交的证据及一、二审期间的陈述可知，张中旺于2019年8月21日晚上向龙光佛山分公司人事部门发送因公司存在2017年1月至12月未购买社会保险等违规行为，故从2019年8月20日19：00停止一切工作的通知后，龙光佛山分公司于2019年8月22日答复愿意为张中旺补缴社会保险，但张中旺已于2019年8月22日即向仲裁部门提起本案仲裁，因此，本案并不存在张中旺事后反悔并明确要求龙光公司为其缴纳社会保险而龙光佛山分公司拒绝办理的情形。故张中旺未提供证据证明龙光佛山分公司不愿意为其购买社会保险，根据上述规定，张中旺以龙光佛山分公司未依法缴纳社会保险费请求支付解除劳动关系的经济补偿金的理由亦不能成立，本院予以驳回。另外，未购买住房公积金、未发放劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故张中旺据此上诉请求龙光佛山分公司支付解除劳动合同的经济补偿金亦依法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人张中旺的上诉请求及理由均缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张中旺负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇二〇年七月一日法官助理 林敏莉书 记 员 禤丽欣