福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终656号 上诉人（原审被告）：福建省合生创展房地产有限公司，住所地龙岩市新罗区北城中兴路1号爱琴海购物广场B栋四楼，统一社会信用代码91350800757358936U。 法定代表人：马力，董事长。 委托诉讼代理人：林蕾，福建瀛坤律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈诗静，福建瀛坤律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：厦门辉锐互动科技有限公司,住所地厦门市海沧区中沧东路9号之二，统一社会信用代码91350205303126268B。 法定代表人：王忠民，总经理。 委托诉讼代理人：候绍林，广东顺祺律师事务所执业律师。 上诉人福建省合生创展房地产有限公司（以下简称：合生创展公司）因与被上诉人厦门辉锐互动科技有限公司（以下简称：厦门辉锐公司）合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初6411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人合生创展公司的委托诉讼代理人林蕾、陈诗静，被上诉人厦门辉锐公司的委托诉讼代理人侯绍林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合生创展公司上诉请求:一、维持原审判决第三、四项，撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人要求支付合同款146万及逾期违约金的诉讼请求；二、本案诉讼费用（含原审及本次二审）由被上诉人负担。事实与理由: 原审判决认定事实及适用法律方面均存在错误，具体如下： 一、原审法院未查明案件事实，导致认定事实不清，草率判决。 1、被上诉人尚未开始进场施工，原审法院却错误认定其应支付工程对价的40%。 上诉人与被上诉人签订的《龙岩爱琴海城市广场互动光艺术系统购销合同》第二条明确约定了“承包范围为重庆卓创国际工程设计有限公司设计的《新发现国际广场改造项目夜景灯光施工图》范围内的工作”。而截止目前，本案被上诉人从未进场按照案涉施工图的施工方案开始施工，本案工程进度为零。也就是说，被上诉人尚未开始施工，一审法院却判决上诉人应当支付被上诉人工程款40%，显然裁判严重错误。 2、原审法院在合同条款解释存在争议时，并未查明合同订立时双方的真实意思，机械适用合同条款。 《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 本案系一个招标工程，被上诉人在订立案涉合同前已向上诉人提交了《投标文件》。该《投标文件》的投标总价为3690501.90元（案涉合同款位365万元）。根据《投标文件》的内容可以计算出，上述投标总价的构成如下：                                                  项目                       价款                               1                       工程款                       ①材料款                       938608.40元                               ②安装费                       2218365.00元                               小计：3156973.40元                               2                       措施项目费                       91552.23元                               3                       其他项目费                       0.00元                               4                       规费                       94709.20元                               5                       税金                       347267.07元                               合计                       3690501.90元                案涉合同第十条也明确约定了，被上诉人投标文件作为合同附件。结合上述情况可以看出，本案所涉“灯光试验”因为成本过低，以至于被上诉人并不将其列入投标价款中。 此外，如上所述，案涉合同约定的合同款的对价是案涉施工图范围内的工程，本案的灯光试验并不在案涉工程施工范围内，也不是合同约定的标的物。因此，案涉合同订立时，双方的真实意思并没有将灯光试验作为案涉工程款的支付对象。 综上，原审法院应当结合案涉合同订立的目的、合同双方的真实意思来确定该条款的真实意思。结合案涉合同第四条第2款关于辉锐公司应申报项目进度并提供发票的约定，很显然本案合同第四条中“被上诉人做完灯光试验经上诉人认可后付款至合同总价的40%”条款应当理解为，灯光试验完成且案涉工程进展到40%，辉锐公司提供相应发票，该40%合同款的付款条件才成就。 而本案被上诉人并未进场施工，也未购置施工所需的材料，原审法院判决上诉人支付被上诉人40%的工程款明显是没有正确理解合同条款背后合同双方的真实意思表示，导致裁判错误。 3、案涉合同解除后，原审法院未查明被上诉人所做灯光试验的投入，导致裁判错误。 如上所述，灯光试验的成本较低的，而且也不是案涉合同的标的物。因此，被上诉人对灯光试验的投入并不能形成案涉合同款的对价。当然，上诉人承认被上诉人进行灯光试验投入了适量成本，上诉人也应补偿被上诉人的该项投入。因此，上诉人认为，原审法院应当在判决案涉合同解除后查明被上诉人对灯光试验的实际投入，进行合法合理的裁判。 三、原审法院没有对案涉合同性质作出认定，导致适用法律错误。 1、原审法院应当查明案涉合同性质。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。合同的定性直接影响合同的效力审查以及与审理结果关系密切。因此，对合同的定性是审理本案的基础，原审法院回避对该问题的审理，致使合同性质不清，案件的审理结果适用法律错误，判决结果错误。 2、本案合同应定性为建设工程施工合同。 首先，案涉合同名为购销合同，但从合同约定的内容可以确定本案应当属于建设工程施工合同。案涉合同中约定了“包工、包料、包质量、包文明施工……”，案涉工程需要按照上诉人提供的施工图纸进行施工；案涉合同第六条还约定，项目应当符合现行《工程施工质量验收规范》合格标准等相关专业验收范围的规定；案涉合同约定了该项目需要进行验收竣工等。以上约定均符合建设施工合同的一般构成要素。 其次，如果建设设备安装工程、装饰装修工程是在建筑活动范围之内，或与建筑活动关系较为紧密的，由此发生的纠纷一般确定为建设工程施工合同纠纷，适用建筑法的规定处理。案涉合同所涉及的标的物灯光系统是附着在建筑物外立面上，用途是使得建筑物在夜晚显现出夜景灯光效果，属于对建筑外立面装饰装修的建设工程。因此，案涉合同应被认定为建设施工合同。 3、本案应适用建设工程施工合同纠纷相关的法律规定。 （1）合同解除后，应按照已完工程量结算工程款。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。 根据该规定，发包方应支付相应的工程款应指与施工方已完工程量相应的工程款。因此，建设工程施工合同解除后应按照已完工程量结算工程款。而本案案涉工程尚未开始施工，上诉人无需支付被上诉人工程款。 （2）本案应结合投标文件确认本案工程的工程量。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。结合本案投标文件以及原审庭审情况可以明显看出，本案工程实际尚未开始施工，也不存在所谓的工程量。 综上，原审判决适用法律错误，判决上诉人支付的40%工程款明显不合理。请于二审法院在查明事实的基础上，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人厦门辉锐公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确无误。上诉人主张被上诉人尚未开始进场施工，明显不符合事实，也不符合合同约定，双方合同明确约定款项分四笔支付，且没有工程预付款，第一笔款是完成灯光试验，经甲方认可后，付至合同的40%。而通过被上诉人提供的证据，也是上诉人确认的证据，即《工程款支付申请表》，可以显示监理公司以及上诉人都确认支付该笔费用。实际上，被上诉人在做灯光试验的时候，已经进入了现场施工。而且这是一个核心的问题，重要的施工环节。上诉人自一审到二审，均认为双方签订的涉案合同的40%是工程的预付款，但双方的合同明确规定，本项目没有工程预付款。所以上诉人应当尊重双方的合同约定，并且双方已经确认合同的真实性和合法性，请求法院驳回上诉人全部上诉请求。 厦门辉锐公司向一审法院提出诉讼请求：l.判令合生创展公司支付厦门辉锐公司合同款项1,460,000元；2.判令合生创展公司返还厦门辉锐公司保证金80,000元；3.判令合生创展公司支付厦门辉锐公司自2017年12月16日起至偿清之日止的逾期违约金，暂计至起诉时20l9年7月16日的违约金为2,571,060元（1460000×3‰×578=2,571,060元）。 一审法院认定事实：2017年9月14日，合生创展公司（甲方）与厦门辉锐公司（乙方）签订合同编号为ＡＱＨ01的《龙岩爱琴海城市广场互动光艺术系统购销合同》，合同主要内容为：项目名称龙岩爱琴海城市广场互动光艺术系统项目，承包范围为重庆卓创国际工程设计有限公司设计的《新发现国际广场商场改造项目夜景灯光施工图》的范围内的工作，承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包责任期维修等一切工作；合同固定总价为3650000元（一次包干含税价）；项目付款方式：1.本项目款项按以下节点支付。（1）本项目无工程预付款；（2）乙方做完灯光试验经甲方认可后付款至合同总价的40%；（3）光艺术项目安装完毕后甲方再支付合同总价的40%；（4）亮灯仪式后且经甲方验收合格后再支付合同总价的15%；（5）留5%作为项目保修金，在两年保修期满后付清；（6）乙方提供8万元履约保证金在光艺术灯光试验完成后甲方无息返还。2.乙方完成各项进度后向甲方申报项目进度款，乙方须向甲方提供正规合法的发票。本项目开工日期为2017年9月15日，竣工工期为2017年12月16日前。本工程实行监理制度，监理人名称为厦门天恒建业工程管理有限公司，总监理工程师为黄某；甲方未按合同规定擅自解除合同应承担合同总造价的30%违约赔偿金给乙方；甲方未按合同规定支付工程款，乙方工期顺延，甲方承担工期延误责任；如甲方未按期拨付项目货款超过10日，乙方有权暂缓施工，施工工期顺延；甲方未按合同规定支付擅自解除合同应承担合同总造价的30%违约赔偿金给乙方；若付款超过30日，甲方按超30天后本批次进度款的日千分之三的违约金赔偿给乙方；如发生争议由工程所辖地人民法院管辖。合生创展公司员工林汉泉作为合生创展公司委托代理人在《龙岩爱琴海城市广场互动光艺术系统购销合同》上签名。2017年11月6日，厦门辉锐公司以其已完成龙岩爱琴海城市广场样灯试样的工作为由向案涉项目的监理单位厦门天恒建业工程管理有限公司及合生创展公司递交申请支付合同价款40%的《工程款支付申报表》。2017年11月15日，厦门天恒建业工程管理有限公司在前述《工程款支付申报表》上作出同意2017年11月支付工程款共1460000元的意见并提请建设单位审核，专业监理工程师卢启光、总监理工程师黄某在案涉《工程款支付申报表》上签名。2017年11月16日，案涉《工程款支付申报表》上建设单位审定意见一栏载明：根据合同约定同意支付，林汉泉在建设单位审定意见一栏签名，赖谦成在项目负责人一栏签名。此后，合生创展公司未向厦门辉锐公司支付合同价款，亦未返还投标保证金。厦门辉锐公司经多次催讨未果，遂诉至法院，请求判如所请。 另查明，2017年8月15日，厦门辉锐公司向合生创展公司转账支付80,000元爱琴海投标保证金。 再查明，诉讼中，合生创展公司向厦门辉锐公司发出《关于解除的通知函》，厦门辉锐公司在诉讼中确认双方签订的《龙岩爱琴海城市广场互动光艺术系统购销合同》自合生创展公司向李谦鑫寄送的快件退回之日起解除。 一审法院认为，厦门辉锐公司与合生创展公司签订的《龙岩爱琴海城市广场互动光艺术系统购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应遵守，全面履行。诉讼中，合生创展公司提出解除双方签订的《龙岩爱琴海城市广场互动光艺术系统购销合同》，厦门辉锐公司亦同意解除，双方同意解除合同的行为，未违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”对于厦门辉锐公司已按合同约定完工的工程款合生创展公司应予给付。厦门辉锐公司已按合同约定做完灯光试验，且已经该项目监理单位厦门天恒建业工程管理有限公司确认，合生创展公司员工林汉泉、赖谦成对厦门辉锐公司的灯光试验予以认可并作出同意支付合同价款的审定意见，合生创展公司应按《龙岩爱琴海城市广场互动光艺术系统购销合同》的约定支付合同总价的40%即1,460,000元及退还80,000元保证金。合生创展公司于2017年11月16日确认厦门辉锐公司完成灯光实验，根据《龙岩爱琴海城市广场互动光艺术系统购销合同》的约定，付款超过30日合生创展公司应支付违约金，即厦门辉锐公司有权要求合生创展公司支付从2017年12月17日起计算的违约金，现厦门辉锐公司要求合生创展公司按照《龙岩爱琴海城市广场互动光艺术系统购销合同》的约定支付按日千分之三计算的违约金，合生创展公司主张违约金过高应予调整。一审法院认为，按日千分之三的标准计算违约金，显著过高，本案违约金的认定应以实际损失为基础，兼顾双方履约情况、过错程度以及预期利益等综合因素，从制裁违约和利益平衡原则出发，酌定本案的违约金按日万分之三计算为宜。合生创展公司主张厦门辉锐公司所做的灯光试验未经其认可盖章，但其公司员工林汉泉及赖谦成在案涉《工程款支付申报表》上建设单位审定意见一栏签名并在《工程款支付申报表》上载明“根据合同约定同意支付”，林汉泉在案涉《龙岩爱琴海城市广场互动光艺术系统购销合同》系作为合生创展公司委托代理人签名，作为合同相对方的厦门辉锐公司有理由相信林汉泉有代理权，因此林汉泉的签名应为职务行为，应视为合生创展公司已认可厦门辉锐公司所做的灯光试验，故对合生创展公司前述主张，不予采纳。综上，厦门辉锐公司的诉讼请求，有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、福建省合生创展房地产有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付厦门辉锐互动科技有限公司合同价款1,460,000元；二、福建省合生创展房地产有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付厦门辉锐互动科技有限公司从2017年12月17日起至款清之日止、以1,460,000元为基数、按日万分之三计算的违约金；三、福建省合生创展房地产有限公司应于本判决生效之日起三十日内返还厦门辉锐互动科技有限公司履约保证金80,000元；四、驳回厦门辉锐互动科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,689元，由厦门辉锐互动科技有限公司负担18,691元，由福建省合生创展房地产有限公司负担20,998元。 本院二审诉讼中，上诉人合生创展公司对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏认定，《工程款支付申报表》上还有监理总工程师黄某手写内容“需要经甲方认可后付至合同总价的40%”及在申报表上承包单位辉锐公司、监理单位天恒公司均加盖了公司公章。但本案的上诉人并没有加盖公章。被上诉人对一审认定的事实无异议。本院对一审认定双方无异议的事实予以确认。 上诉人向本院提交新的证据：一、灯光试验视频，证明辉锐公司所做的灯光试验内容为简单的色彩变化，内容、形式简单，投入低。二、《新发现国际广场改造项目夜景灯光施工图》，结合证据1灯光试验视频可以证明，该灯光试验并非重庆卓创国际工程设计有限公司设计的《新发现国际广场改造项目夜景灯光施工图》范围内的工程。三、案涉工程效果图，该效果图系合生公司在辉锐公司投标前与施工图一并提供给辉锐公司的，系案涉工程最终应达到的预期效果。四、厦门杏林湾商务中心地标建筑显示效果视频，该视频系辉锐公司在投标时提供给合生公司的。辉锐公司在提供该视频时表示其为合生公司施工的灯光系统完工后可以达到该视频中展现出的灯光效果。五、（2020）闽龙津证民字第704号公证书，案涉工程所在地龙岩市闽西交易城新发现国际广场外墙钢结构尚未完工。外墙钢结构未完工的情况下，辉锐公司无法进行案涉工程的施工，即案涉合同约定的工程尚未开始施工，工程进度为零。 被上诉人质证意见为：上述五份证据，并非是新的证据，不能作为本案认定事实的依据。对证据一的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。灯光试验是整个项目的核心，而且有配套了相关的设备设施进行了点亮测试，最终确认投放。该证据并不能达到上诉人主张的色彩变化、内容、形式简单，投入的费用不高的证明目的。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。首先上诉人没有证据证明双方签订的合同是依据该施工图来进行制作的相关合同。其次，即便是双方有关于施工的图纸，但是双方应当尊重的是合同，而不是图纸。双方的合同内容并不是依据图纸来确认。对证据三、四的真实性、合法性、关联性均有异议。双方签订的合同中，并没有关于此部分的披露。双方也未对效果图、效果视频进行确认签字，这只是上诉人单方制作。对证据五的真实性没有异议，但对其关联性、证明目的均不予确认。该公证书的公证时间是2020年5月25日，而双方实际的施工时间是2017年11月。不能将现在的涉案工程的现状与当时的现状进行对比。是否实际施工由双方提供的证据予以确认。 上诉人申请证人黄某出庭作证，黄某的证言为：被上诉人在现场做了一个20平方的灯光效果试样，但没有实际进场施工。其签字系根据合同约定。 经质证，上诉人对证人证言无异议。被上诉人认为，对证人陈述的真实性予以确认，证人明确表述付款的原因是基于合同的条款。双方既然已经确认合同的条款，就应当依合同履行。 本院认为，上诉人提供的证据一、二、三、五，客观真实，与本案具有关联性，予以认定。证据四与本案无关，不予认定。证人系本案工程的监理工程师，其证言予以采信。 本案的争议焦点为：1、案涉合同的性质应如何认定？2、被上诉人要求上诉人支付按合同约定的价款146万元及相应违约金的诉请是否成立？ 本院认为，本案双方签订的合同虽约定为《龙岩爱琴海城市广场互动光艺术系统购销合同》，但从合同约定的内容分析，系被上诉人根据上诉人的要求为上诉人设计制作安装互动夜景灯光系统，故本案应定性为承揽合同或建设工程施工合同。该合同为双方当事人的真实意思表示，合法有效。一审诉讼中，上诉人要求解除双方签订的合同，被上诉人予以同意，双方的合同已经合意解除。案涉合同解除后，应根据我国合同法关于合同解除的后果处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案被上诉人对前期已经履行的灯光试验的实际投入损失，有权要求违约方的上诉人承担损失赔偿责任，但其负有相应的举证责任，证明其因灯光试验所付出的成本及因此所遭受的相关损失，但在本院要求其举证证明因灯光试验而进行设计、购置相关灯具材料所支出的费用时，其不提供相应的证据，故本院对此不予审理。对于被上诉人因灯光试验所造成的损失，其在提供相应证据后可另行主张。一审法院在合同解除后仍按原合同约定处理，适用法律不当。退一步而言，虽然上诉人与被上诉人签订的《龙岩爱琴海城市广场互动光艺术系统购销合同》第四条关于项目付款方式中约定“本项目无工程预付款，被上诉人做完灯光试验经上诉人认可后付款至合同总价的40%”，但从本案的合同性质及双方约定的内容分析，该约定应理解为被上诉人灯光试验完成后，上诉人应预付工程款至总工程款的40%。而非被上诉人灯光试验完成后其所施工的工程量即达到了全合同约定的40%。而灯光试验，依据双方合同第十条的约定，乙方在大面积施工前需要进行灯试，甲方协调幕墙单位先做20平方米样板幕墙用于灯试。同时，根据本案证人的陈述，被上诉人并未进场地施工，仅进行了20平方米的灯光试验。故该灯光试验的成本或工程价款远达不到合同价款365万元的40%。另从被上诉人在投标报价时所列出的相关款项组成中，其也没有将灯光试验列入投标价款项目中，进一步说明双方签订合同时，只是将灯光试验作为一个前期付款条件，而非是灯光试验完成，被上诉人的工程价款即占据合同总款的40%。从实际履行情况分析，本案上诉人的新发现国际广场总用地面积达29000多平方米，建筑面积97000多平方米，双方的合同也约定被上诉人的合同价款包含重庆卓创国际工程设计有限公司设计的《新发现国际广场商场改造项目夜景灯光施工图》中的全部工程量，被上诉人实际进场施工应与广场外立面装修配合着完成，而广场外立面装修至今尚未完成，被上诉人也仅是进行了小面积的灯光试验，因此，其所进行的灯光试验工程价款与合同约定应支付的40%价款并不相符。原审法院未结合案涉合同的具体内容及履行情况来确定该条款的真实意思，理解合同条款有误，应予纠正。 综上所述，上诉人福建省合生创展房地产有限公司提出的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初6411号民事判决第三项，即福建省合生创展房地产有限公司应于本判决生效之日起三十日内返还厦门辉锐互动科技有限公司履约保证金80,000元； 二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初6411号民事判决第一、二、四项。 三、驳回厦门辉锐互动科技有限公司的其他诉讼请求。 本案二审案件受理费20998元，由厦门辉锐互动科技有限公司负担。一审案件受理费39689元，由厦门辉锐互动科技有限公司负担30000元，由福建省合生创展房地产有限公司负担9689元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  陈水柏 审判员  李馀彬 二〇二〇年七月三日 法官助理邹晖 书记员陈笑平 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。