江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1519号上诉人（原审原告）：孙道佳，女，1988年1月18日出生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：高丽，江苏正气浩然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟楼区五星郭晓璐箱包店，住所地常州市勤业路285号欧尚超市五星店一层QY107号。经营者：郭晓璐，系个体工商户，组成形式为个人经营，注册号320404600339279。委托诉讼代理人：吴戌明，男，汉族，系该店员工。孙道佳因与钟楼区五星郭晓璐箱包店（以下简称郭晓璐箱包店）劳动争议纠纷一案，孙道佳、郭晓璐箱包店均不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初6721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙道佳上诉请求：撤销常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初6721号民事判决，依法改判郭晓璐箱包店支付孙道佳加班费28,320元、经济补偿金27,652元，郭晓璐箱包店承担一审、二审诉讼费用。上诉事实和理由：（一）一审判决确定加班费金额过低。孙道佳与郭晓璐箱包店在一审认可周六、周日和法定节假日上班，周二调休一天。孙道佳的加班费分周末和法定节假日两部分计算，2018年7月至2019年7月计13个月，扣除调休一天，合计周末56个，11个法定节假日，周六、周日均加班10小时。周末加班费为56个×10小时×12元／小时×2倍＝13,440元，法定节假日加班费为11个×10小时×12元／小时×2倍＝2,640元。（二）孙道佳在不知情的情况下签署放弃社保的申请和协议，也从未领取、享受社保补贴。孙道佳不认可放弃社保申请和协议是其真实意思表示，两份材料为打印件，没有落款日期，不符合正常的协商习惯，郭晓璐箱包店对两份材料的签订时间、地点不能作出合理说明。郭晓璐箱包店提供的付款记录系孙道佳平时出差报销的差旅费。（三）孙道佳向郭晓璐箱包店交涉过社保和补贴问题，2019年8月15日与公司人事许琴琴的聊天记录可以证明。（四）孙道佳主张经济补偿金有事实依据和法律依据。2019年11月6日，孙道佳因郭晓璐箱包店未缴纳社会保险和足额支付劳动报酬邮寄解除劳动合同通知书。孙道佳工龄为七年，月平均工资3,687元，经济补偿金为3,687元／月×7.5＝27,652元。郭晓璐箱包店上诉请求：撤销常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初6721号民事判决，依法改判郭晓璐箱包店无需向孙道佳支付周末加班费10,560元，孙道佳承担本案诉讼费。上诉事实和理由：孙道佳主张加班费无事实依据。（一）郭晓璐箱包店与孙道佳签订劳动合同时约定周末两天上班，其中一天调休，一天发放补贴，郭晓璐箱包店每月额外支付补贴400元，并在劳动合同约定的薪资结构中注明，孙道佳从未提出异议。（二）孙道佳超过正常出勤时间，郭晓璐箱包店额外发放加班工资，不计在400元补贴中，郭晓璐箱包店提供的工资条明细证明补贴与加班工资不是同一概念。孙道佳与一审判决以补贴用途约定不明否定已支付加班费，不符合事实。（三）郭晓璐箱包店提供孙道佳2019年6月7日考勤，证明孙道佳列表陈述的加班时间及考勤存在异议。郭晓璐箱包店从未否认孙道佳周末上班，而且主张已给予补偿并支付出勤工资，无需再支付加班费，即使应支付仅需一倍即可。请求二审查清事实，依法改判。孙道佳向一审法院起诉请求：（一）判令郭晓璐箱包店支付加班费28,320元；（二）判令郭晓璐箱包店支付经济补偿金27,652元。事实和理由：孙道佳于2012年8月3日到郭晓璐箱包店工作，每月工资3,687元，郭晓璐箱包店未给孙道佳缴纳社会保险。郭晓璐箱包店安排孙道佳周六、周日以及法定节假日上班，延长孙道佳劳动时间，既不安排调休，也不足额支付加班费用。2019年11月6日，孙道佳因郭晓璐箱包店未缴纳社保、没有足额支付劳动报酬，向郭晓璐箱包店邮寄解除劳动合同通知书。2019年11月8日，郭晓璐箱包店签收该通知书。孙道佳申请仲裁，但仲裁不予受理，遂诉至法院。郭晓璐箱包店在一审辩称，不认可孙道佳的起诉。孙道佳没有任何证据证明存在加班或者没有给付加班报酬的情形。孙道佳曾向郭晓璐箱包店申请不交社保，郭晓璐箱包店已将社保费用以补助形式支付给孙道佳，孙道佳以未交社保主张补偿金，不应得到支持。孙道佳主张2012年入职，无事实依据，孙道佳提供银行流水计算的月平均工资与其起诉主张的月平均工资不一致。一审法院认定事实：孙道佳系郭晓璐箱包店员工，担任店长职务。2015年6月30日，孙道佳与郭晓璐箱包店签订员工劳动合同，约定合同期限为2015年6月30日至2020年6月29日，孙道佳从事销售工作，工作地点在江苏常州，实行经劳动保障行政部门批准实行的综合计算工时工作制，结算周期按月结算，根据郭晓璐箱包店确定的薪酬制度核定基本工资1,900元+补贴400元+考核150元。郭晓璐箱包店、孙道佳必须依法参加社会保险，按月缴纳社会保险费，郭晓璐箱包店在孙道佳工资中代位扣缴应由孙道佳缴纳部分。2019年11月6日，孙道佳向郭晓璐箱包店发出解除劳动合同通知书，主要内容为因郭晓璐箱包店未给孙道佳缴纳社会保险，严重违反孙道佳本人意愿，多次与郭晓璐箱包店协商但未予答复。郭晓璐箱包店安排孙道佳周六、周日及法定节假日上班，既不安排调休，也未足额支付加班费用，依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，要求解除与郭晓璐箱包店之间的劳动合同。2019年11月27日，孙道佳申请仲裁，常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会审查认为仲裁申请不符合受理条件，于2019年11月29日向孙道佳作出决定不予受理通知书。孙道佳遂提起诉讼。在庭审中，郭晓璐箱包店提交孙道佳向其提出不参加社会保险的申请及双方签订的协议书，主要内容为孙道佳本人要求不参加各类社会保险，向郭晓璐箱包店申请将应缴纳的社会保险费用以补贴方式发放给孙道佳。郭晓璐箱包店在协议书中同意将社保补助及每月工资一起发放给孙道佳，孙道佳承诺不再向郭晓璐箱包店主张工作期间的社保待遇，承诺放弃通过劳动部门或法院主张社保待遇的权利。孙道佳、郭晓璐箱包店认可周六、周日加班和周二调休的事实。郭晓璐箱包店提交于2017年8月、9月、11月、12月及2018年3月的补贴发放记录，证明郭晓璐箱包店已将应缴纳的社保费用以补贴形式发放给孙道佳。郭晓璐箱包店还提交孙道佳自2018年5月至2019年8月期间的工资发放记录，发放记录记载孙道佳工资包括个人奖金、店铺奖金、考勤工资、补贴、加班费、其他补贴、激励奖金及高温费等，其中2019年6月和7月加班费计23.75元、22.98元。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第二十条第（二）项规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果；在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资。郭晓璐箱包店未提供证据证明劳动合同约定的实行综合计算工时工作制，得到政府相关部门审批，孙道佳虽未提供证据证明存在加班事实，但孙道佳、郭晓璐箱包店均认可周六、周日加班和周二调休。郭晓璐箱包店提供的2019年6月和7月考勤表证明其掌握孙道佳加班的直接证据，但因郭晓璐箱包店管理混乱，无法提供所有考勤表，应承担举证不能的不利后果。郭晓璐箱包店认为员工劳动合同约定400元补贴为周末加班费，但合同未明确该补贴费系周末加班支出，郭晓璐箱包店提交的工资发放记录明确记载加班费，其中2019年6月和7月工资发放记录记载的加班费与考勤表记载加班两小时相吻合，郭晓璐箱包店辩称已经发放周末加班费，不予采纳。孙道佳主张自2018年7月至2019年7月计算加班费，按照江苏省最低工资标准计算每小时12元加班费，不违反法律规定，扣除法定节假日，应支持加班费金额计10,560元。孙道佳起诉主张经济补偿金27,652元的请求，其未提供证据证明起诉前向郭晓璐箱包店主张加班费，郭晓璐箱包店未缴纳社会保险，是孙道佳自愿要求郭晓璐箱包店不缴纳社会保险并将社保费以补贴形式与工资一并发放，孙道佳未提交证据证明其向郭晓璐箱包店要求缴纳社会保险或向社保部门投诉。综上，孙道佳主张经济补偿金的诉讼请求，不予支持。一审判决：一、钟楼区五星郭晓璐箱包店于本判决书生效之日起十五日内向孙道佳支付加班费计10,560元；二、驳回孙道佳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。孙道佳与郭晓璐箱包店在二审均未提交新的证据。双方对一审判决认定的事实没有异议。郭晓璐箱包店对一审判决遗漏认定孙道佳工资构成中补贴400元是加班费，持有异议。本院审查认为，郭晓璐箱包店的该项异议并不导致一审判决认定基本事实，存在错误。因此，本院对一审判决查明的基本事实依法予以确认。本院二审另查明，郭晓璐箱包店在一审提交孙道佳出具的申请书，申请书内容为孙道佳本人要求不参加各类社会保险，不同意从其劳动报酬中代扣代缴社会保险费，有关社会保险手续及责任均由其自行处置，同时申请将郭晓璐箱包店应当缴纳的社会保险费用部分以补贴方式发放孙道佳本人。如因孙道佳本人未及时办妥相关社会保险，产生的全部法律责任由孙道佳本人自行承担。郭晓璐箱包店与孙道佳签订协议书，协议书内容为孙道佳不愿意缴纳社会保险，导致郭晓璐箱包店无法履行缴纳社保义务，郭晓璐箱包店设立社保补助，以现金方式向孙道佳发放郭晓璐箱包店应缴纳的社会保险费用，孙道佳可按月领取社保补助。孙道佳领取的社保补助不是孙道佳工资（包括但不限于基本工资、加班工资、绩效工资）的构成部分，郭晓璐箱包店在工资发放日将社保补助和工资一起发放给孙道佳。协议生效后，孙道佳承诺不再向郭晓璐箱包店主张工作期间的社保待遇，承诺放弃通过劳动部门或法院主张社保待遇的权利。孙道佳如违反协议，郭晓璐箱包店有权要求孙道佳退还其所领取的全部社保补助并支付利息损失，需向郭晓璐箱包店支付已发放补贴百分之二百的违约金。该协议书最后约定，协议自双方签字或盖章之日起生效。该协议书有郭晓璐和孙道佳的签名并盖有郭晓璐的私章。本案审理中，郭晓璐箱包店陈述，郭晓璐箱包店以每月给孙道佳报销凭证的方式支付社保费用，孙道佳每次主动向郭晓璐箱包店提交的报销凭证有出入，其审核后每次发放的社保费用金额也不一样。郭晓璐箱包店在一审提交其于2017年8月25日至2018年3月26日向孙道佳的银行账号（账号62×××75562×××71162×××733）支付八笔社保费用的银行付款清单，金额计450元、450元、411.60元、411.60元、450元、411.60元、900元，陈述报销凭证因时间久已找不到，而且上述社保费用的支付不列入孙道佳工资构成总额的范围。孙道佳反驳上述报销费用系其出差报销的差旅费，其本人至今未缴纳社保，不存在郭晓璐箱包店所称孙道佳凭自己缴纳的社保凭证进行报销的情况，但未能提交反驳证据证明其抗辩理由。本院审查后认为，孙道佳出具的申请书、郭晓璐箱包店与孙道佳签订的协议书以及郭晓璐箱包店所举向孙道佳支付八笔社保费用的银行付款清单，能够相互印证郭晓璐箱包店将社保费用以补贴方式支付给孙道佳，应当认定孙道佳自愿放弃郭晓璐箱包店为其缴纳社保费用，系孙道佳本人的真实意思表示。孙道佳不能举出反驳证据证明银行付款清单系出差报销的差旅费，孙道佳的该项抗辩理由不能成立，本院不予采信。郭晓璐箱包店在一审提交其于2018年9月至2019年8月向孙道佳发放工资的清单，发放工资清单记载其间十二个月逐月发放工资数额为3,688.42元、4,349.74元、3,525.70元、3,299.41元、3,685.12元、4,141.03元、3,580.71元、4,186.64元、3,378.59元、3,247.39元、3,464.43元、1,843.51元。上述工资发放清单记载的工资构成除应发工资、实发工资两项，还包括个人奖金、店铺奖金、考勤工资、补贴、加班费、其他补贴、激励奖金、高温补贴。郭晓璐箱包店在一审庭审认可孙道佳工资构成中的加班费是平时工作日延长劳动时间的报酬，抗辩称补贴400元系支付的周末加班费、其他补贴是郭晓璐箱包店给予孙道佳的福利。孙道佳在二审撤回向郭晓璐箱包店主张法定节假日加班工资的请求。本院认为，劳动者与用人单位因加班工资发生争议，劳动合同虽约定用人单位对劳动者实行综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时制。孙道佳与郭晓璐箱包店签订的劳动合同虽约定实行经劳动保障行政部门批准实行的综合计算工时工作制，但郭晓璐箱包店未依法履行批准手续，因此，本案应当依据标准工时制计算孙道佳的加班工资。在一审中，郭晓璐箱包店认可孙道佳工资构成中的加班费是平时工作日延长劳动时间的报酬，同时孙道佳、郭晓璐箱包店均认可周六、周日加班和周二调休的事实。郭晓璐箱包店抗辩称补贴400元系向孙道佳支付的周末加班费，但其在一审和二审均不能举证证明该项事实，因此，郭晓璐箱包店的该项抗辩理由不能成立，本院不予采信。孙道佳主张自2018年7月至2019年7月计算加班费，一审按照江苏省最低工资标准计算每小时加班费12元，扣除法定节假日，判决确定郭晓璐箱包店应向孙道佳支付周末加班费计10,560元，计算方法并无明显不当，本院予以维持。孙道佳在二审撤回向郭晓璐箱包店主张法定节假日加班工资的请求，本院对该项加班费争议不予处理。孙道佳上诉称一审判决确定加班费金额过低，郭晓璐箱包店上诉称已给予孙道佳补偿并支付出勤工资、无需再支付加班费的理由，均不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项、第三项规定，用人单位有未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、安排加班不支付加班费的情形，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。该条规定将劳动报酬与加班费单独列开，说明劳动报酬和加班费不是同一概念，彼此不相包含，应区别对待。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者可以解除劳动合同。上述规定的劳动报酬即通常所称薪水、薪酬或薪资，是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定，根据劳动者劳动岗位、技能及工作数量、质量，以货币形式直接支付给劳动者的工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。从体系解释角度，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中的劳动报酬也不包括加班费，用人单位未及时足额支付加班费的，劳动者不能以此为由解除劳动合同。上述法律规定的目的是促使劳动合同当事人双方都要诚信履行，用人单位和劳动者行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。如果用人单位存在有悖诚信，拖延支付或拒绝支付劳动报酬，劳动者因此严重影响其正常生活并无法继续工作，导致劳动者被迫提出解除劳动关系，才属于立法所要规制的对象。用人单位因主观恶意未及时、足额支付劳动报酬或未缴纳社保费用的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由，造成劳动者辞职的应视为“推定解雇”，用人单位应当支付经济补偿金。但劳动者应当对用人单位具有主观恶意及存在过错负有举证证明责任。用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，劳动者以用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未缴纳社保费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，应不予支持。本案孙道佳要求郭晓璐箱包店支付经济补偿金，应依法不予支持。理由如下：第一，案涉劳动合同约定郭晓璐箱包店确定孙道佳的薪酬制度为核定基本工资1,900元+补贴400元+考核150元，该项约定不包括加班加点费。在孙道佳发出解除劳动合同通知前，郭晓璐箱包店已向孙道佳逐月支付案涉劳动合同约定的薪酬，还逐月支付奖金、工作日延长工时的加班加点费和其他补贴等。第二，案涉劳动合同约定实行综合计算工时工作制，但郭晓璐箱包店未向劳动保障行政部依法履行批准手续，其后，双方没有根据孙道佳的营业员岗位性质及工作要求确定周末加班费的计算基数和支付方法，双方对周末加班费约定不明所产生的诉讼争议均有责任。第三，孙道佳、郭晓璐箱包店均认可周六、周日加班和周二调休，郭晓璐箱包店未支付剩余一天的周末加班费，根据日常生活经验，一般不会影响孙道佳的正常生活。第四，孙道佳没有举证证明发出解除通知前曾向郭晓璐箱包店提出要求支付周末加班费，也没有举证证明其因此无法继续工作。综上所述，郭晓璐箱包店未支付剩余一天的周末加班费,不能认定其存在违背诚信并且造成孙道佳被迫解除劳动合同的主观恶意，孙道佳以此为由向郭晓璐箱包店主张经济补偿金，不予支持。第五，双方约定因孙道佳不愿意缴纳社会保险，导致郭晓璐箱包店无法履行缴纳社保义务，郭晓璐箱包店将社保费用以补贴方式支付给孙道佳，该约定违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险的法定义务，不具有法律效力。本院认定孙道佳自愿放弃郭晓璐箱包店为其缴纳社保费用，系其真实意思表示，郭晓璐箱包店已举证证明向孙道佳支付社保补贴，孙道佳未举证证明发出解除通知前曾向郭晓璐箱包店提出为其补办社保手续及缴纳社保费用。因此，孙道佳未能参加社保的情形不应全部归责于郭晓璐箱包店，郭晓璐箱包店不存在侵犯孙道佳合法权益的主观恶意。孙道佳以郭晓璐箱包店未缴纳社保费用为由解除劳动合同，向郭晓璐箱包店主张经济补偿金，违背诚实信用原则，不予支持。一审判决驳回孙道佳要求郭晓璐箱包店支付经济补偿金的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。郭晓璐箱包店上诉请求无需向孙道佳支付周末加班费，与事实不符，本院不予支持。综上，孙道佳和郭晓璐箱包店的上诉理由没有依据，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，实体处理结果并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回孙道佳和钟楼区五星郭晓璐箱包店的上诉，维持原判。上诉案件受理费20元，由孙道佳和钟楼区五星郭晓璐箱包店各负担10元。本判决为终审判决。审判长 杨 成审判员 杨 剑审判员 陈 倩二〇二〇年七月六日书记员 邓兰铭