贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2579号上诉人（一审原告）：文登湖，男，仫佬族，住麻江县。上诉人（一审原告）：龙腾，女，瑶族，住麻江县。上诉人(一审被告):黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里经济开发区中昊大道，统一社会信用代码：91522620795285264A。法定代表人：姜上桥，该公司经理。委托诉讼代理人：郭晓红，湖南云天（邵阳）律师事务所律师。上诉人文登湖、龙腾因与上诉人黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司（以下简称：凯威房开公司）商品房预售合同纠纷一案，均不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人文登湖、龙腾上诉请求：一、请求判令被上诉人支付上诉人从2018年9月7日至实际交付房屋之日止的逾期交房违约金（截止2020年1月6日暂为14720元）；二、请求判令被上诉人支付上诉人从2020年1月7日至实际交付转移登记文书之日止的逾期交付转移登记文书违约金；三、请求判令被上诉人支付上诉人从2018年9月7日至实际交付房屋之日止的租房补偿金（截止2020年1月6日暂为16000元）；四、撤销一审判决第五项；五、被上诉人承担一审和二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审程序违法。一审法院立案后书面通知上诉人审理法官是龙施忠，后变更为吴腾英，事先没有通知上诉人，在开庭审理时也没有告知，直至拿到判决书，才知道是吴腾英。一审被上诉人逾期提交证据，法庭违法采用其证据。开庭前没有收到被上诉人的证据副本，开庭举证时才知道证据。二、涉案房屋至今还没有交付。（一）双方对房屋交付有特别约定。《商品房买卖合同》第11条、第12条约定房屋交付必须工程竣工验收、取得相应证明文件、基础设施建设完成等具体条件，而涉案房屋至今都没有竣工未达到交房条件。同时，《关于延期交房的谅解协议》第五条约定，在未达到交房条件之前乙方可提前对所购房屋进行装修，甲方确认该装修不是交房。《商品房买卖合同》第14条约定房屋交付必须双方查验交接，由被上诉人通知上诉人，被上诉人出示相关竣工合格等证明文件，上诉人查验房屋，双方签署商品房交接单，房屋才算完成交付。双方的约定没有违反合同效力性规定，应认定还未交房。（二）法律法规强制性规定对房屋的交付必须满足法定条件，而涉案房屋未达到。1、涉案房屋没有达到法律规定的竣工验收的交房条件。2、商品房是一种特殊的商品，如果交付的商品房没有竣工验收，有重大质量问题，会危及社会公众的安全。（三）涉案证据未能证明房屋已经交付。被上诉人提交的《临时管理规约》等证据，只能证明上诉人同意物管公司的物业服务，不能证明已交房。被上诉人主张已交房，应由其举证证明。被上诉人没有按约定和法定提交房屋交接单等相关证据，不能证明房屋已经完成交付。被上诉人只给上诉人一把装修钥匙，其他的正是钥匙没有给上诉人，因此不能认定为交付完成。三、一审判决第五项对各项款项上限适用法律错误。约定的违约金是否过高的举证责任，被上诉人辩称约定的违约金过高，请求予以减少违约金就应当对约定违约金过分高于造成的损失承担举证证明责任。而一审法院在被上诉人不能举证证明，庭审没有查明违约金过分高于上诉人损失的情况下，却限定为购房款的30%，于法无据。四、被上诉人违约责任应承担至房屋达到约定和法定的交房条件且实际完成交付时止。上诉人一审诉请截止到2020年1月6日只是为立案需要确认诉讼标的额，并未放弃其后期顺延的合法权利。凯威房开公司上诉请求：一、依法撤销凯里市人民法院(2020)黔2601民初691号民事判决；二、请求改判上诉人承担的逾期交房违约金与逾期办证违约金从2018年1月1日起算；三、请求改判上诉人不承担房屋租金补偿；四、请求调整全部违约金与房屋租金标准相当；五、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决结果与其认定的事实不相符合。一审认定顺延交房期限是2017年12月31日，实际交房时间是2018年9月7日。根据该认定，逾期交房违约金应当从2018年1月1日起算。交房日期顺延，则办证日期必然顺延，办证日期必然在交房日期之后，至少从2018年1月1日起算。虽然关于延期交房的谅解协议对2018年1月1日前的逾期交房违约金计算双方有约定，但该约定违背交房日期顺延变更的约定，交房日期的顺延变更，致使2018年1月1日前的逾期交房违约金计算丧失违约事实根据。二、一审判决上诉人承担房屋租金补偿金，明显违背公平原则。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定违约金数额或者损失赔偿额。该规定确定了违约金和租金标准是一致的，当违约金没有约定时，违约金按照租金标准确定，当违约金有约定时，违约金不应过分高于或者低于租金标准，可见违约金已经涵盖租金损失。既计算违约金又计算租金补偿，是双重计算，明显超过被上诉人实际损失。三、违约金过分高于损失，上诉人请求调整减少违约金。上诉人逾期交房与逾期办证，是因为消防验收未能通过从而影响综合验收导致的，有历史和客观原因，并非上诉人恶意违约。被上诉人因此受到的实际损失，是其租金损失，被上诉人购买的房产，在逾期交房与逾期办证期间，房价一直上涨，上诉人并没有给被上诉人造成任何差价损失。为此，上诉人委托专业评估机构对同地段同类房屋租金标准作出评估，请求调整全部违约金与房屋租金标准相当。文登湖、龙腾向一审法院起诉请求：1.判令被告支付城市基础设施未达到交付赔偿金302.25元；2、公共服务设施未达到交付赔偿金302.25元；3、逾期交房违约金自2016年9月1日起至实际交付房屋之日止，暂计算至2020年1月6日共计36966.27元；4、租房补偿金自2017年10月1日至实际交房之日止，暂计算至2020年1月1日共计27000元；5、转移登记违约金从2017年1月1日起至实际交付转移登记的有关文书之日止，暂计算至2020年1月6日共计33278.71元；5、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月19日，原告文登湖、龙腾作为买受人与出卖人凯威公司签订《商品房买卖合同》。合同主要约定：原告购买凯威公司开发的凯威现代物流城（东区）第12号楼1单元11层1-11-4号房，房屋建筑面积为132.57㎡，房款总价为302259元；出卖人承诺在2015年12月31日前将房屋交付给原告，逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金；出卖人承诺在2016年6月30日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，约定日期超30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；城市基础设施（上下水交付时达到使用条件，供电、电话通信、有线电视、宽带网络交付时线路敷设到户），如果在约定期限内未达到交付使用条件，出卖人向买受人一次性支付相当于房屋总价款0.1%的违约金，并采取措施保证相关设施于90日之内达到交付条件；届时仍不能达到交付条件的，买受人有权要求退房和给予赔偿，出卖人赔偿数额为总房款的0.5%；公共服务设施（公共配套设施、市政公用设施及园林绿地工程交付时须按设计要求建成，取得建设、城乡规划等有关部门出具的认可文件或者准许使用文件，并经房地产主管部门备案），如果在约定期限内未达到交付使用条件，出卖人向买受人一次性支付相当于房屋总价款0.1%的违约金，并采取措施保证相关设施于90日之内达到交付条件。届时仍不能达到交付条件的，买受人有权要求退房和给予赔偿，出卖人赔偿数额为总房款的0.5%。同时，双方在《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》第五条中约定：《商品房买卖合同》第十一条约定的房屋交付日期，若施工期间发生不可抗力等事项导致延误工期的，买受人表示理解，不视为违约，房屋交付日期顺延。合同签订后，原告向凯威公司支付了购房款302259元。另查明：2017年1月19日，原告文登湖（乙方）、凯威公司（甲方）及案外人贵州省温馨阳光物业服务有限公司（丙方）签订了《延期交房补充协议》，主要内容为：“由凯威公司开发的凯威现代物流城东区项目，已经不能按照双方约定在2016年8月30日进行交房，……达成如下补充协议：约定交房时间顺延至2017年6月30日，对已办好全部购房手续并按合同约定履行义务的业主，凯威公司按约定支付乙方从2016年9月1日起至乙方实际收房时止的违约补偿。补偿金额以2016年9月1日到实际交房时间的间隔为补偿计算时间，计算单位为每天，补偿标准以购房合同实际所付全部房价的日万分之一。补偿金支付方式：甲方代乙方支付经物价部门确认甲方交房时乙方必须支付的（天燃气安装费2400元、自来水开启费380元、电表开户费520元、有线开户费980元及门牌费10元共计4290元，其余部分甲方代乙方缴纳交房后的丙方物管服务费用。完成上述补偿后，甲方另送乙方2个月物业管理费用”。再查明，2017年10月1日，文登湖与凯威房产公司再次签订《关于延期交房的谅解协议》，约定双方原补充协议仍然有效，2017年6月30日前的延迟交房赔偿仍然按照该协议执行。交房日期延至2017年12月31日。自2017年7月1日至实际交房期间凯威房产公司每天按照业主实际所支付房款总额万分之一的标准进行延迟交房赔偿，在此基础上从2017年10月1日开始至实际交房日止再对业主进行每月1000元的租房补偿。上述所有补偿以现金或实物抵扣的方式在交房前支付给乙方。还查明，2018年9月7日，被告已将涉案房屋钥匙交付给原告使用。一审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》、《延期交房的补充协议》、《关于延期交房的谅解协议》是双方在自愿、平等基础上的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。原告已按照买卖合同的约定全面履行支付购房款的义务，被告不仅逾期交付所售房屋，而且没有提供办理商品房转移登记有关文书，依法依约均应当承担相应的民事责任。根据双方当事人的诉辩主张和所举证据，对原告的诉请和被告的答辩分析认定如下：一、关于涉案房屋是否已交付问题。原告诉称其于2018年9月7日收到被告本案涉案房屋的钥匙。一审法院认为，房屋是否交付，以当事人是否对房屋具有占有、使用为条件，原告收到涉案房屋钥匙，系被告将该涉案房屋的占有、使用转移给原告，原告是否对该涉案房屋进行装修与房屋是否交付使用无关，原告诉称只收到房屋钥匙并没有装修入住理由不成立，不予支持。二、关于本案是否已过诉讼时效问题。原、被告约定顺延交房期限为2017年12月31日，实际交房时间为2018年9月7日，原告于2020年1月8日向本院起诉并立案受理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。故原告起诉时间未超过三年，被告的该抗辩理由不成立，不予采信。三、关于城市基础设施交付违约金及公共服务设施未达到交付违约赔偿金问题。被告辩称城市基础设施和公共服务设施双方没有约定交付时间，该部分违约金的合同行为不成立。经查明，原、被告约定交房时间顺延至2017年12月31日，被告实际交房时间为2018年9月7日。一审法院认为《商品房买卖合同》中约定的城市基础设施及公共服务设施应当按照《商品房买卖合同》约定的交付时间竣工，上述设施亦同样具备交付条件。因被告逾期交房视为交付条件尚未成就，原告主张的违约金系双方当事的合同约定。即城市基础设施交付违约金为302.25元（302259元×0.1%），公共服务设施未达到交付违约赔偿金为302.25元（302259元×0.1%）。故被告的辩解理由，不予采纳。四、关于逾期交房违约金及转移登记违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”根据双方所签《商品房买卖合同》、《延期交房的补充协议》、《关于延期交房的谅解协议》中的约定，已经对逾期交房违约金及转移登记违约金的计算标准进行了明确的约定，此约定对双方当事人均具有约束力。故逾期交房违约金从2016年9月1日计算至2018年9月6日止，共计735天，即违约金为22216.04元（302259元×735天×0.0001）,超出部分，不予支持；逾期转移登记违约金从2017年1月1日计算至2020年1月6日为33248.49元（302259元×1100天×0.0001）。五、关于房租补偿金问题。凯威房产公司逾期未交付所售房屋，造成原告的经济损失是客观存在的，结合本地区居民消费水平和房屋出租行业的价格，从公平原则和诚实信用原则来全面衡量，凯威房产公司按《关于延期交房的谅解协议》约定的从2017年10月1日起按每月1000元支付房租补偿金与实际地段房租无明显差别，该部分租金予以支持，但计算时间应当截止房屋交付时间前。故文登湖、龙腾主张的按每月1000元的标准从2017年10月1日起开始计算租金到2018年9月6日止共计11个月零6天，即房租补偿金为11200元（11个月×1000元+1000元÷30天×6天），超出部分，不予支持。关于原告诉求全部款项分别计算至实际交付房屋之日起和实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止问题。被告辩称原告诉讼请求中的全部违约金过高，请求法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，支持城市基础设施未达到交付违约金、公共服务设施未达到交付违约赔偿金、逾期交房违约金、逾期转移登记违约金、房屋租金补偿以购房总额30%为限即90677.7元，超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第二十九条第二款之规定，判决：一、被告黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告文登湖、龙腾城市基础设施交付违约金302.25元及公共服务设施未达到交付违约赔偿金302.25元，共计604.5元；二、被告黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告文登湖、龙腾的逾期交房违约金22215.38元；三、被告黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告文登湖、龙腾的逾期转移登记违约金33247.5元；四、被告黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告文登湖、龙腾的房屋租金补偿11200元；五、2020年1月6日之后的转移登记违约金,按购房总额的日万分之一计算至办理转移登记之日止，但该项违约金上限以购房总额的30%为限，扣除上述判决第一、二、三、四项的剩余部分,即之后的转移登记违约金上限不超过23408.67元；六、驳回原告文登湖、龙腾的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取为1124元，由被告黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司负担842元,由原告文登湖、龙腾负担282元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审程序是否违法；二、一审认定涉案房屋已交付是否正确；三、一审法院判决逾期交房和逾期交房转移登记有关文书的违约金起算点是否正确；四、一审判决凯威房开公司承担违约金与房屋租金补偿金是否正确，是否应调减。针对焦点，分述如下：一、关于程序问题。虽然一审法院书面下发的诉讼程序告知书中审判员为龙施忠，但在庭审时，已经告知审判员变更为吴腾英，上诉人文登湖、龙腾并未异议后才继续开庭审理的，故上诉人的该理由不成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。一审庭审时，上诉人文登湖、龙腾对凯威房开公司提交的证据并未提出异议，故一审法院对该证据的采用并无不当。二、关于交房问题。本案中，上诉人文登湖、龙腾在领取钥匙并接收房屋时，有权以凯威房开公司交付的房屋未经竣工验收、未到入住条件为由拒绝接收，其未行使拒收房屋的权利，应视为认可交房行为，一审法院计算逾期交房违约金以及房租补偿金至领取钥匙之日的前一日（即2018年9月6日）止并无不当，故上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。三、关于违约金起算点问题。从《延期交房补充协议》和《关于延期交房的谅解协议》来看，虽然双方约定将交房时间顺延至2017年12月31日，但同时约定逾期交房违约金从2016年9月1日期开始起算至交房时止，现凯威房开公司逾期不能交房，一审法院从2016年9月1日起计算逾期交房违约金并无不当。同时，附件十二补充协议第五条约定了转移登记时间为2016年12月31日，而《延期交房补充协议》和《关于延期交房的谅解协议》并未改变逾期转移登记有关文书的时间，故一审法院从2017年1月1日起算违约金并无不当。四、关于违约金与租金问题。双方签订的《关于延期交房的谅解协议》明确约定凯威房开公司从2017年10月1日起至实际交房之日止按每月1000元计算房屋租金支付给文登湖、龙腾，说明了凯威房开公司自愿在承担违约金的基础上，另行赔偿对方租房损失，此约定符合因凯威房开公司在较长时间未能履行约定义务已违约，自愿承担较重违约责任以获取对方谅解的实际。此外，租房补偿金与按日万分之一计算的违约金属不同的法律范畴，二者并不属于重复计算。另外，上诉人凯威房开公司作为主张调减违约金的违约一方,按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”之规定,应当对违约金明显高于被上诉人的实际损失这一事实承担初步举证责任,凯威房开公司未举证证明其承担的违约金已超实际损失，故对凯威房开公司提出的关于违约金及租房补偿金属于重复计算且超过实际损失要求调低的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审法院判决被上诉人承担违约金上限问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(二)第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，当事人违约造成的损失是判断违约金过高或过低的参照，本案商品房成交价格并非上诉人损失，故一审该判决适用法律错误，上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人文登湖、龙腾的上诉理由部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初691号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初691号民事判决第五、六项；三、驳回文登湖、龙腾的其他诉讼请求。一审案件受理费1124元，二审案件受理费2816元，由上诉人黔东南州凯威房地产开发实业有限责任公司负担3090元，由上诉人文登湖、龙腾负担850元。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年七月七日法官助理陈礼华书记员汪庆庆