北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3216号上诉人（原审原告）：付国强，男，1976年10月1日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：秦燕梅，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹梦瑶，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨少文，国家知识产权局审查员。原审第三人：七好（集团）有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：周建云，董事。上诉人付国强因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初4178号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：付国强。2.注册号：10268728。3.申请日期：2011年12月5日。4.专用期限至：2023年2月6日。5.标志：6.核定使用商品（第18类）：牛皮、钱包、裘皮、伞、手提包、马具、皮制带子、书包、旅行包、公文包。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：七好（集团）有限公司（简称七好公司）。2.注册号：1168550。3.申请日期：1997年3月5日。4.专用期限至：2028年4月20日。5.标志：6.核定使用商品（第18类）：皮包、旅行袋、公文包、书包、钱包、衣箱、旅行用具（皮件）、帆布箱、雨伞、钥匙包（皮或革）。（二）引证商标二1.注册人：七好公司。2.注册号：3631398。3.申请日期：2003年7月14日。4.专用期限至：2026年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第18类）：手提包、公文包、旅行用具（皮件）、旅行袋、伞、皮带（非服饰用）、钱包、书包、帆布箱、钥匙包（皮或革）。（三）引证商标三1.注册人：七好公司。2.注册号：4108377。3.申请日期：2004年6月8日。4.专用期限至：2028年1月6日。5.标志：6.核定使用商品（第18类）：钱包、手提包、旅行包（箱）、书包、小皮夹、衣箱、购物袋、公文箱、皮带（非服饰用）、皮箱或皮纸板箱、伞、人造革箱、帆布箱。三、被诉裁定：商评字[2018]第15192号《关于第10268728号“Q??X??Bird及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年1月30日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册违反了2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条之规定为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实在商标评审阶段，付国强向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.商标使用授权书及相关主体资格证明；2.店面及宣传照片；3.销售合同、发票、出库单。七好公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.商标注册证及续展证明；2.中央电视台1997年春节晚会节目单；3.《中国皮具》《中国工商报》等报刊的广告宣传、报道；4.任达华和凤凰传奇的代言启动仪式图片、相关广告页；5.TUCANO店铺信息汇总；6.天猫tucano啄木鸟旗舰店网址、相关啄木鸟店铺图片及租赁协议；7.相关所得税申报表；8.相关荣誉及证书；9.七好公司商标受保护记录；10.其他相关证据。北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一、二、三分别构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。付国强提交的证据不足以证明诉争商标经使用已经形成了特定的市场群体，与引证商标一、二、三之间产生了区分性。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回付国强的诉讼请求。付国强不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二、三在标志构成、呼叫、构图设计以及整体视觉效果上存在较大差异，分别未构成近似商标。二、诉争商标核定使用的《类似商品和服务区分表》（简称区分表）第1801、1803、1806类似群的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品分别未构成类似商品。国家知识产权局、七好公司服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，付国强补充上诉理由，主张其在二审诉讼阶段提交了新证据，可以证明付国强对诉争商标进行了大量使用，原审判决关于“原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用已经形成了特定的市场群体，与引证商标一、二、三之间产生了区分性”的认定属于事实认定错误。付国强向本院提交了以下主要证据（均为复印件）：1.商标授权书，显示：付国强授权广州市铭浩皮具有限公司（简称铭浩公司）使用诉争商标，出具时间为2016年1月1日，有效期自2016年1月1日至2018年12月31日；2.广州市广州公证处出具的（2019）粤广广州第20974号公证书，显示：“QXBird皮具”微信公众号分别于2014年8月19日、2015年10月7日、2016年3月7日、2016年6月5日发布的文章中，部分图片显示店面装潢上有诉争商标标志；3.广州市广州公证处出具的（2019）粤广南粤第154号公证书，显示：铭浩公司运营的微信公众号部分页面显示诉争商标标志，或未显示形成时间，或显示时间为诉争商标申请日之后；4.珠海益佰家商贸有限公司合同书，显示：铭浩公司租赁珠海益佰家商贸有限公司的铺位经营七喜啄木鸟皮具，经营品牌列明诉争商标标志，类别为箱包皮具，合同有限期为2016年8月2日至2018年8月1日；5.加盟合同以及门面租赁合同，加盟合同显示：铭浩公司授权王松永在湖南省娄底市新化县开设一家“七喜啄木鸟”皮具加盟点，王松永只能包括销售诉争商标标志在内的皮具品牌系列货品，合同期限自2016年7月1日至2018年6月30日；门面租赁合同显示：王松永租赁黎建云的房屋用于经营，租赁时间为2016年7月20日至2021年7月19日；6.加盟合同，显示：铭浩公司授权郭彪在湖南省株洲市天元县开设一家“七喜啄木鸟”皮具加盟点，郭彪只能包括销售诉争商标标志在内的皮具品牌系列货品，合同期限自2016年8月10日至2018年8月9日；7.购销合同、发票及中国工商银行网上银行电子回单，购销合同显示：铭浩公司销售给中国建设银行股份有限公司鞍山分行工会委员会包含诉争商标在内的两枚商标品牌的箱包，数量为36个，签订日期为2016年7月11日；3张发票出具日期为2016年8月8日，货物为箱包，数量与总金额与购销合同对应；网上银行电子回单显示的总金额与付款人、收款人与购销合同对应，时间戳为2016年8月9日；8.购销合同及发票，购销合同显示：铭浩公司销售给辽阳县中等职业技术专业学校包含诉争商标在内的两枚商标品牌的箱包，数量为22个，签订日期为2015年8月10日；4张发票出具日期为2016年8月31日，货物为皮包，数量与总金额与购销合同对应；9.和解协议及（2019）粤0111民初28955号民事调解书（简称民事调解书），显示：原告东莞市七好服饰有限公司（简称东莞七好公司）与铭浩公司、付国强、张玲芳、深圳市七喜啄木鸟皮具服饰有限公司等四被告签订，四被告承认使用“啄木鸟”“七喜啄木鸟”的行为侵犯了东莞七好公司享有使用权的第1172511号“啄木鸟”商标、第3443911号“七好啄木鸟”商标、第4108375号“TUCANO啄木鸟及图形”商标、第1944513号“啄木鸟”商标等系列注册商标的专用权，并构成不正当竞争；四被告不得将图形商标（标志与诉争商标相同）转让或许可或变相许可给含有“啄木鸟”商标相同或相近似的字号的经营主体使用；签订时间为2019年11月11日。民事调解书载明的协议与和解协议内容相符。证据1至8用于证明诉争商标经宣传使用，可与引证商标一、二、三相区分，证据9用于证明七好公司的关联公司东莞市七号服饰有限公司并未认为付国强使用诉争商标构成侵权，主观上是同意诉争商标与引证商标一、二、三共存。国家知识产权局、七好公司均认为上述证据不足以证明诉争商标经宣传使用，可与引证商标一、二、三相区分。另查，诉争商标核定使用的“牛皮”商品属于区分表第1801类似群，“裘皮”商品属于区分表第1803类似群，“马具”商品属于区分表第1806类似群。再查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有付国强在二审诉讼阶段提交的证据、诉争商标档案、工作笔录及相关文件予以佐证。本院认为，本案二审的争议焦点为诉争商标与引证商标一、二、三是否分别构成使用在类似商品上的近似商标。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。区分表可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。鉴于付国强对原审判决关于诉争商标核定使用的除“牛皮；裘皮；马具”外的商品与各引证商标核定使用的商品分别构成同一种或类似商品的认定未再争议，本院经审查予以确认。本案中，首先，诉争商标核定使用的“牛皮；裘皮；马具”商品与引证商标一、二、三核定使用的商品虽不属于区分表同一类似群，亦不构成交叉检索，但在功能用途、销售渠道、消费群体等方面存在一定的关联性。其次，诉争商标标志由英文字母与符号组合“Q??X??Bird”以及鸟图形构成，鸟图形突出显示，系其显著识别部分。引证商标一、二标志由鸟图形构成；引证商标三标志由英文字母“TUCANOINTERNAZIONALE”及鸟图形构成，鸟图形系其主要识别部分。诉争商标的显著识别部分与引证商标一、二的标志构成、引证商标三的主要识别图形部分相比较，均为简笔勾勒的鸟的侧面图，鸟均呈站立姿势，鸟喙均较大，均朝向左侧，在设计风格、基本形态以及整体视觉效果等方面相近，诉争商标与引证商标一、二、三分别构成近似标志。再次，在案证据可以证明七好公司的鸟图形商标在诉争商标申请日前，经宣传使用，具有一定的知名度。诉争商标与引证商标一、二、三若共同使用在上述商品上，相关公众施以一般注意力，容易对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。付国强提交的诉争商标的宣传使用证据或未显示形成时间，或在诉争商标申请之后，均不足以证明诉争商标经宣传使用可与引证商标一、二、三相区分。故本案宜认定诉争商标在核定使用商品上与引证商标一、二、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉裁定对此认定正确。付国强的上诉理由不能成立，本院不予支持。付国强在二审诉讼阶段提交的证据9的和解协议虽未列明付国强等人的商标号，但明确约定付国强等不得将图形商标（标志与诉争商标相同）转让或许可或变相许可给含有“啄木鸟”商标相同或相近似的字号的经营主体使用。付国强关于依据该和解协议，七好公司的关联公司东莞市七号服饰有限公司并未认为付国强使用诉争商标构成侵权，主观上是同意诉争商标与引证商标一、二、三共存的主张系对该和解协议内容的错误理解。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论正确，应予维持。付国强的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由付国强负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年七月十七日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪