广西壮族自治区容县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0921刑初82号 公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。 被告人杜剑，男，1977年10月27日出生于广西壮族自治区南宁市良庆区，壮族，中专文化，住南宁市良庆区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年3月14日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于容县看守所。 辩护人覃耀人，广西鹏越律师事务所律师。 被告人杜雍，男，1990年3月29日出生于广西壮族自治区南宁市邕宁区，壮族，高中文化，住南宁市邕宁区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月31日被留置，2020年1月1日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于容县看守所。 辩护人曾宪明，广西鹏越律师事务所律师。 辩护人杜荫嘉，男，1959年8月15日出生，壮族，住南宁市邕宁区。（是被告人杜雍父亲） 被告人何桂信，男，1980年2月3日出生于广西壮族自治区南宁市马山县，汉族，初中文化，住马山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月31日被留置，2020年1月1日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于容县看守所。 辩护人李枫，广西鹏越律师事务所律师。 广西壮族自治区容县人民检察院以容检刑诉（2020）57号起诉书指控被告人杜剑、杜雍、何桂信犯非法经营罪，于2020年4月20日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年5月7日适用普通程序公开开庭进行了审理。广西壮族自治区容县人民检察院指派检察员胡杰出庭支持公诉，被告人杜剑及其辩护人覃耀人，被告人杜雍及其辩护人曾宪明、杜荫嘉，被告人何桂信及其辩护人李枫到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区容县人民检察院指控，2019年12月30日23时许，被告人杜剑受人雇佣运输一批卷烟从广西防城港市前往广东省中山市，后杜剑又雇请被告人杜雍、何桂信作为运输司机在未办理烟草专卖品准运证的情况下，驾驶桂Ａ×××××号轻型仓栅式货车运载卷烟由防城港市前往中山市。2019年12月31日17时许，杜雍、何桂信驾车途经容县经济开发区时，被容县公安局侦查人员和容县烟草专卖局工作人员查获。容县烟草专卖局工作人员从车上扣押到芙蓉王（硬）卷烟1594条、中华（软）卷烟5条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经容县价格认证中心鉴定，被查获的卷烟价值389975元。 对起诉指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人杜剑、杜雍、何桂信非法经营，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，杜剑、杜雍、何桂信是从犯，杜剑、杜雍、何桂信的行为属于犯罪未遂，杜剑、何桂信认罪认罚，建议对杜剑判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万八千元，对何桂信判处有期徒刑二年，并处罚金二万五千元。 被告人杜剑、何桂信对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人杜雍对指控事实有异议，辩解其不知道运输的是卷烟。 被告人杜剑、杜雍、何桂信的辩护人对指控杜剑、杜雍、何桂信运输卷烟的事实无异议，对指控杜剑、杜雍、何桂信的行为构成非法经营罪有异议，提出：1、杜剑、杜雍、何桂信不是卷烟的货主，卷烟的货主是否取得烟草专卖零售许可证等许可未查清，不排除卷烟的货主取得烟草专卖零售许可证等许可的可能；2、杜剑、杜雍、何桂信未取得烟草制品准运证运输烟草只是行政违法行为，以非法经营罪追究其刑事责任没有法律依据。 经审理查明，2019年12月，被告人杜剑和他人约定，由杜剑帮助他人将一批卷烟从广西防城港市运往广东中山市，按运输每件（50条）卷烟200元计酬给杜剑。随后，杜剑向被告人杜雍、何桂信提出，由杜雍、何桂信驾驶车辆将卷烟从防城港市运往中山市，每运输一趟卷烟给予杜雍、何桂信报酬500元至700元，杜雍、何桂信表示同意。同月30日，杜剑从他人处接收了1599条卷烟和一部专门用于与接货人联系的手机后，驾驶面包车将卷烟运到防城港市，杜雍、何桂信按照杜剑的要求将卷烟从面包车上装载到杜剑租借的桂Ａ×××××号轻型仓栅式货车上，并用成袋的木糠掩盖香烟，逃避查处。之后，杜剑将专门用于与接货人联系的手机交给杜雍、何桂信，杜雍、何桂信轮流驾驶桂Ａ×××××号货车将卷烟运往中山市。2019年12月31日17时许，杜雍、何桂信驾驶桂Ａ×××××号货车运输卷烟途经容县经济开发区时，被容县公安局侦查人员和容县烟草专卖局工作人员查获，杜雍被当场抓获，何桂信在逃跑到容县汽车总站附近处时被抓获。容县烟草专卖局工作人员从杜雍、何桂信驾驶的桂Ａ×××××号货车上扣押到芙蓉王（硬）卷烟1594条、中华（软）卷烟5条。经查，杜剑、杜雍、何桂信运输上述卷烟未办理有烟草专卖品准运证。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经容县价格认证中心鉴定，被查获的卷烟价值389975元。 上述犯罪事实，有公诉机关提供并经法庭庭审质证、认证属实的下列证据证实： 1、受案登记表，立案决定书，证明2019年12月31日17时许，容县公安局在容县经济开发区查获杜雍、何桂信运输的卷烟后，对本案立案侦查。 2、广西壮族自治区烟草专卖局出具的证明，证明自2019年12月1日至2019年12月31日，被告人杜剑、杜雍、何桂信未办理有烟草专卖品准运证。 3、检查（勘验）笔录、照片，现场清点照片，容县烟草专卖局先行登记保存物品清单，证明容县烟草专卖局从杜雍、何桂信驾驶的货车上查获芙蓉王（硬）卷烟1594条、中华（软）卷烟5条、桂Ａ×××××号轻型仓栅式货车一辆。 4、案件移送书，移送财物清单，托管物品清单，证明容县烟草专卖局将案件及扣押到的卷烟、货车移送容县公安局，容县公安局将卷烟暂保存在容县烟草专卖局处。 5、抽样取证物品清单、照片，检验报告，证明对扣押到的卷烟抽样送检，经广西壮族自治区烟草产品质量监督站鉴定，查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。 6、价格鉴定结论书，证明查获的卷烟价值389975元。 7、抓获经过，证明杜雍、何桂信是在运输卷烟过程中被抓获。 8、被告人杜剑的供述及辨认笔录、照片，证明2019年12月，其从微信群上了解到代他人运输卷烟到广东省运费很高，于是产生了代他人运输卷烟牟利的念头。随后，其租借了一辆号牌为桂Ａ×××××号的轻型仓栅式货车，并雇用以前曾帮其运输瓷砖的何桂信和其堂弟杜雍驾驶货车运输香烟，每运输一趟给予每人500元至700元报酬。2019年12月30日下午，微信群上的一名男子雇佣其运输卷烟到广东省，报酬为运输一件卷烟200元，随后，其按照约定驾驶面包车到防城港市接收卷烟，对方的数名男子将用纸箱装着的约三十件卷烟搬到其面包车上，并将一个用于联系收货人的手机交给其。之后，其安排杜雍、何桂信到防城港市防城区高速公路收费站附近的汽车城搬装其面包车上的卷烟到桂Ａ×××××号货车上。杜雍、何桂信将卷烟搬装到桂Ａ×××××号货车上后，用成袋的木糠掩盖、伪装香烟，其将用于联系收货人的手机交给何桂信。之后，杜雍、何桂信驾驶货车将卷烟运往广东省。次日下午，何桂信通过手机短信告诉其，他们运输的卷烟在容县高速公路路口处被执法人员查获，他逃跑了，杜雍被抓获。后来其再也无法联系上何桂信，其估计何桂信也被抓获了。在杜雍、何桂信运输香烟前，其已经告诉二人运输的是香烟，并且杜雍、何桂信在搬装香烟时也见到搬装的是香烟。 案发后，经公安机关组织辨认，被告人杜剑从两组各十二名不同男性照片中辨认出受其雇用运输卷烟的人是被告人杜雍、何桂信。 9、被告人何桂信的供述及辨认笔录、照片，证明2019年12月，杜剑向其提出，由其驾驶货车帮他将一些高仿的假烟运输到广东省，每运输一趟给予500元报酬，其表示同意。2019年12月30日下午，其按照杜剑的安排，去到防城港市幸福花园处搭载运输卷烟的一名男青年到防城港市防城区高速公路收费站附近的汽车城装载卷烟。其和男青年将杜剑面包车上的几十件卷烟搬装到杜剑租用的桂Ａ×××××号货车上，其和男青年在搬装卷烟时均看见搬装的是卷烟。其和男青年搬装完卷烟后，用成袋的木糠掩盖、伪装香烟，杜剑将一部用于联系收货人的手机交给其。随后，其和男青年轮流驾驶货车将卷烟运往广东省。次日下午，其和男青年驾驶货车经过容县高速公路路口处时，被执法人员查获，其趁机逃跑，后逃跑到容县汽车总站附近处时抓获。 案发后，经公安机关组织辨认，被告人何桂信从两组各十二名不同男性照片中辨认出雇用其运输卷烟的人是被告人杜剑，和其一起运输卷烟的男青年是被告人杜雍。 10、被告人杜雍在侦查阶段的供述及辨认笔录、照片，证明2019年12月，其堂哥杜剑向其提出雇用其驾驶货车帮他将一些卷烟运输到广东省，其表示同意。2019年12月30日下午，其按照杜剑的安排，乘坐一名男青年的车辆去到防城港市防城区高速公路收费站附近的汽车城装载卷烟。其和男青年将杜剑面包车上的几十件卷烟搬装到杜剑租用的桂Ａ×××××号货车上。其和男青年搬装完卷烟后，用成袋的木糠掩盖、伪装香烟。随后，其和男青年轮流驾驶货车将卷烟运往广东省。次日下午，其和男青年驾驶货车经过容县高速公路路口处时，被执法人员查获，其被当场抓获，男青年趁机逃跑。 案发后，经公安机关组织辨认，被告人杜雍从十二名不同男性照片中辨认出和其一起运输卷烟的男青年是被告人何桂信。 对被告人的辩解、辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 1、被告人杜雍辩解其不知道运输的是卷烟。经核查，本案中，被告人杜剑的供述证实，其在雇用杜雍运输卷烟时已经告知杜雍运输的是卷烟；被告人何桂信的供述证实，其和杜雍在装载卷烟时均见到装载的是卷烟；杜雍在侦查阶段亦供述，杜剑已经告知其运输的是卷烟，其知道运输的是卷烟。杜剑、杜雍、何桂信的供述相互吻合、相互印证，证实杜雍知道其运输的是卷烟。同时，结合杜雍、何桂信采用高度隐蔽的方式运输卷烟、使用专用的手机与接货人联系等违背合法物品惯常运输方式，足以认定杜雍明知其运输的是卷烟。杜雍的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。 2、辩护人提出被告人杜剑、杜雍、何桂信不是卷烟的货主，卷烟的货主是否取得烟草专卖零售许可证等许可未查清，不排除卷烟的货主取得烟草专卖零售许可证等许可的可能。经核查，本案中，杜剑、杜雍、何桂信虽然是受雇运输卷烟，不是卷烟的货主，但杜剑、杜雍、何桂信运输的是假冒注册商标且伪劣卷烟，按照法律规定是无法取得烟草专卖许可的，并且客观上杜剑、杜雍、何桂信也未办理有烟草专卖品准运证，也没有证据证实托运人办理有烟草专卖品准运证；其次，托运人支付不同寻常的高额报酬雇用杜剑运输卷烟，并要求使用专用的手机与接货人联系，明显违背合法物品惯常运输方式，同时结合杜剑、杜雍、何桂信为获取不同寻常的高额报酬而运输卷烟、采用高度隐蔽的方式运输卷烟、在被执法人员检查时有逃跑行为等反常情形，足以认定托运人是在未取得烟草专卖许可的情况下托运卷烟，杜剑、杜雍、何桂信明知托运人未取得烟草专卖许可仍予以承运卷烟。辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 3、辩护人提出被告人杜剑、杜雍、何桂信未取得烟草制品准运证运输烟草只是行政违法行为，以非法经营罪追究其刑事责任没有法律依据。经核查，根据刑法第二百二十五条第（一）项规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪追究刑事责任。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；第六条规定，明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。本案中，杜剑、杜雍、何桂信明知他人实施非法经营烟草专卖品犯罪，而为其提供运输的便利条件，依照上述法律规定，应当按照非法经营罪的共犯追究三人的刑事责任。辩护人的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人杜剑、杜雍、何桂信未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。杜剑、杜雍、何桂信非法经营，情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑。杜剑、杜雍、何桂信伙同他共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，杜剑、杜雍、何桂信受雇帮助他人运输非法经营的烟草制品，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚，同时，杜雍、何桂信是受杜剑雇用运输非法经营的烟草制品，所起的作用相对杜剑更次，对二人可以酌情从轻处罚。杜剑、杜雍、何桂信已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。杜剑、何桂信归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。杜剑、何桂信认罪认罚，可以依法从宽处罚。公诉机关对杜剑、何桂信的量刑建议适当。根据被告人杜剑、杜雍、何桂信犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人杜剑犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月14日起至2022年6月13日止。所判处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人杜雍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月31日起至2022年3月30日止。所判处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人何桂信犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月31日起至2021年12月30日止。所判处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、对扣押在案并存放在容县烟草专卖局的芙蓉王（硬）卷烟1594条、中华（软）卷烟5条，予以销毁。 五、对扣押在案的桂Ａ×××××号轻型仓栅式货车，由扣押机关依法自行处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  陈正品 审 判 员  王清松 人民陪审员  覃 芳 二〇二〇年七月十七日 书 记 员  梁 妙 附：本案所适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别 严重” （1）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额 在十万元以上的；