辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽07民终1078号上诉人（原审被告）：董旭峰，男，1977年10月18日出生，汉族,住锦州市太和区。委托诉讼代理人：刘瑞年，辽宁卫华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘宝利，男，1968年7月20日出生，满族,住凌海市。委托诉讼代理人：刘会国，男，1960年5月23日出生，汉族，住辽宁省锦州市太和区。被上诉人（原审被告）：锦州天元房地产开发有限公司，住所地锦州市古塔区重庆路一段8-88号。法定代表人：王强，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：锦州铸城建设有限公司，住所地锦州市太和区德新里东方庭院39-35号。委托诉讼代理人：邹继杰，该公司员工。上诉人董旭峰因与被上诉人刘宝利、锦州天元房地产开发有限公司、锦州铸城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0711民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董旭峰及其委托诉讼代理人刘瑞年、被上诉人刘宝利及其委托诉讼代理人刘会国、锦州铸城建设有限公司的委托诉讼代理人邹继杰到庭参加诉讼。锦州天元房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董旭峰上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019)辽0711民初99号民事判决书，对此案予以改判或发回重审。二、上诉人不欠被上诉人刘宝利263705.66元劳务费，工程劳务费应按商定好的固定单价计算。三、因施工日期在2013年，因此质感涂料不应按2017定额计算，应按2008定额计算。四、工程完工后，还有五年的质保期，仅2017年上诉人就替被上诉人刘宝利进行维修，发生维修费用13万元，这几年发生的维修费用258000元应由刘宝利承担。五、上诉费要求由被上诉人刘宝利承担。事实与理由：一、对于质感涂料以及保温人工费每平米多少钱在施工前上诉人与被上诉人已口头商量一致，在一审审理过程中，上诉人亦提交了当时在场证人的证实材料，对于有固定价结算工程价款的按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》本不应进行工程造价鉴定，完全可以按照双方谈妥的固定价结算。二、质感涂料不应按2017定额计算，因为施工日期在2013年，因此按当年适用的标准则为2008定额，即普工53元、技工78元，而2017定额普工则为85元，技工130元，所以2008定额跟2017定额人工费比料，二者相差1.6倍。另外，2008没有质感涂料定额，只有人工费定额标准，质感涂料机械是由上诉人提供的，因此不应该计算到被上诉人刘宝利头上，所以即便锦州渤海工程造价咨询有限责任公司出具了《工程造价鉴定意见书》，但其对工程定额分析的价格是错误的。三、工程上诉人将部分石化小区的外墙涂料（质感涂料、普通涂料）保温工程分包给刘宝利之后，因工程施工合同签订的质保期是5年，所以上诉人也告知刘宝利需进行5年质保，所以按照鉴定的逻辑，保温如果按2008定额计算，那么后期维修费也应按定额计算，维修包含材料、人工、机械等费用。从2014年至2019年刘宝利只维修过三次，其余维修均由上诉人负责维修，这几年上述费用加一起能有258000元，此费用应在上诉人给付刘宝利工程款中予以扣除。总之，一审判决上诉人给付刘宝利263705.66元，与客观事实明显不符，故上诉，请求二审法院予以纠正。刘宝利辩称，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院予以驳回，原审判决事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人上诉请求。锦州铸城建设有限公司辩称，我们公司将工程承包给了董旭峰，董旭峰又包给了刘宝利，他们之间是如何约定单价，我们并不清楚。我公司不应该承担一审连带责任。锦州天元房地产开发有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。刘宝利向一审法院起诉请求：1.判令三被告给付尚欠原告的人工费（劳动报酬）416174元；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月至2015年10月期间，被告天元公司将其开发的锦州市石化新区小区的B区16、17、18号楼、C区1、7、13号楼外墙保温工程以及B区19、20、21、22号楼外墙涂料（质感涂料、普通涂料）工程发包给被告铸城公司，被告铸城公司将上述工程分包给被告董旭峰，被告董旭峰雇佣原告刘宝利实施上述工程。现上述工程已经施工完毕，被告天元公司已经向被告铸成公司全额支付该工程款。诉讼过程中，经原告刘宝利申请、锦州市中级人民法院委托，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司做出渤海造价鉴定20190724号《工程造价鉴定意见书》，鉴定上述工程人工费合计903705.66元。被告董旭峰已经支付原告刘宝利上述工程人工费合计640000元，尚欠263705.66元。另查，原告刘宝利向锦州渤海工程造价咨询有限责任公司支付鉴定费18070元。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。被告董旭峰雇佣原告刘宝利从事外墙保温、涂料工作，作为雇主，被告董旭峰应当依法向提供劳务的原告刘宝利支付相应劳务报酬。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。依照前述条文规定，对于被告董旭峰拖欠原告刘宝利的劳务费，被告铸成公司应承担连带清偿责任。原告主张的拖欠人工费416174元的数额，本院保护有证据支持的263705.66元的部分。原告主张由被告董旭峰、铸成公司支付鉴定费的诉讼请求合法，本院予以支持。被告天元公司与被告铸成公司之间的工程款已经结清，故原告刘宝利要求被告天元公司给付人工费、鉴定费的诉讼请求，本院不予支持。被告董旭峰、铸成公司提出的抗辩观点，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告董旭峰、锦州铸城建设有限公司于本判决生效后十日内连带向原告刘宝利支付劳务费263705.66元；二、被告董旭峰、锦州铸城建设有限公司于本判决生效后十日内连带向原告刘宝利支付鉴定费18070元；三、驳回原告刘宝利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3907元，由原告刘宝利负担1144元，被告董旭峰、被告锦州铸城建设有限公司负担2763元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点系当事人之间未签订建筑工程施工合同，对于施工中的人工费、维修费应如何认定。关于当事人之间争议质感涂料及保温的人工费的计算标准问题，本案中，上诉人董旭峰与被上诉人刘宝利之间无建设施工的书面合同，被上诉人刘宝利否认与上诉人董旭峰之间存在关于质感涂料单价及人工费价格的口头约定，上诉人董旭峰提交的证据也不足以证明上述事实的存在，故一审法院依法委托鉴定部门作出鉴定意见，符合法律规定。对上诉人董旭峰提出质感涂料的人工费应剔除其所支付吊篮费的问题，上诉人董旭峰未向一、二审法院提供证据证明是其支付了租用吊篮的费用，对于渤海造价鉴定20190724号《工程造价鉴定意见书》，上诉人董旭峰亦未提出足够的理由或证据反驳鉴定意见，一审中也未对此向法院提出对鉴定书异议重新鉴定的申请，原审法院采信渤海造价鉴定20190724号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，并无不当，本院予以维持。关于上诉人董旭峰与被上诉人刘宝利是否约定了质保期以及维修费用应由谁承担的问题，因当事人之间没有书面合同，上诉人董旭峰提交的石化新区B区17年待观察以及明细表和问题汇总无法证明其是否实际支出了相应数额的维修费，故对上诉人董旭峰的此项主张本院不予支持。综上所述，上诉人董旭峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7814元，由上诉人董旭峰负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二〇年七月二十一日法官助理马铭阳书记员张丹