河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终562号原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。被害单位诉讼代理人朱玉勇，河南明天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郝艳芳，女，1989年2月7日出生于河南省林州市，汉族，大专文化，中共党员，无业，住河南省郑州市惠济区。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年1月4日被郑州市公安局南关街分局刑事拘留，同年1月19日被逮捕。辩护人张喜峰，河南创力律师事务所律师。河南省郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控被告人郝艳芳犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于二〇二〇年五月十四日作出（2019)豫0104刑初514号刑事判决。宣判后，原审被告人郝艳芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取诉讼代理人、辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：职务侵占2011年3月至2018年7月，被告人郝艳芳在担任河南荣泰置业有限公司出纳期间，利用职务上的便利，通过多次伪造记账凭证及对账单等方式，侵占荣泰置业公司资金。经审计：1、荣泰置业2011年3月1日的库存现金余额为10000元，2011年3月1日至2018年7月31日库存现金收入112393147.82元，库存现金支出106334919.27元，截止2018年7月31日账面应结余库存现金6068228.55元，实际结余库存现金167300.47元，库存现金差额5900928.08元。2、2011年3月1日至2018年7月31日期间，郝艳芳通过荣泰置业郑州银行账户向其丈夫杨某1账户转款809347.81元。3、2014年5月和6月，荣泰置业分别向叶某借款300000元和600000元，共900000元，郝艳芳2014年5月22日收到叶某账户转入的300000元后，于同年5月26日转入秦某2账户270000元，同年6月21日，郝艳芳收到叶某账户转入的600000元后，于同年6月23日转入秦某2账户440000元，差额190000元未见转入荣泰置业银行账户。4、2017年6月荣泰置业向秦某借款200000.00元，2017年6月9日秦某从其个人62×××27账户向郝艳芳62×××29账户转款200000元；郝艳芳收到款项后于2017年6月12日将200000元从62×××29账户转入荣泰置业银行99×××51账户内。2017年7月荣泰置业归还秦某200000元借款，2017年7月7日荣泰置业从中国银行25×××19账户将200000元转至郝艳芳62×××29账户内，未发现郝艳芳200000元转回给秦某账户62×××27的银行转账记录。综上，郝艳芳利用职务上的便利共侵占荣泰置业共计7100275.89元。另认定，2014年9月12日，被告人郝艳芳购买位于郑州市惠济区新城路北、假日西路西碧源月湖景园（二期）小区7幢12层1201、1202房屋，利用上述侵占款项支付房屋首付款50万元。二、挪用资金2017年10月至2018年5月，被告人郝艳芳采用同样的方式，将荣泰置业公司资金用于购买平安银行、上海浦东发展银行的理财产品，进行营利活动。经审计：2017年10月10日至2018年4月11日，郝艳芳将河南荣泰置业有限公司收取的销售房款共计763.5809万元，转入其平安银行账号内用于购买理财产品。2018年5月29日，将其公司资金400万元转入其上海浦东发展银行账号内用于购买理财产品。郝艳芳挪用荣泰置业资金共计1163.5809万元，已返还被害单位。2018年8月1日，郝艳芳家属退还河南荣泰置业有限公司400万元。2019年1月3日14时，郑州市公安局南关街分局民警到郑州市惠济区碧源月湖景园地下停车场内将被告人郝艳芳抓获。另认定，2019年11月14日，被告人郝艳芳的亲属代其将人民币310万元存单退至郑州市管城回族区人民法院用于退还被害单位，2019年12月20日，被害单位河南荣泰置业有限公司领取该款。原判认定上述事实的证据，有被告人郝艳芳的供述及自述笔记复印件，报案材料，证人秦某、杨某2、王某1、杨某1、杨某3、王某2、郝某1、郝某2的证言，银行账户交易明细及凭证、转账凭证、收条，审计报告，郝艳芳伪造的假记账凭证及假对账单、郝艳芳从秦某2公用账户提取现金、转账明细表，郝艳芳购房资金来源表，河南荣泰置业有限公司营业执照、土地证书、股权代持协议书、劳务合同及情况说明，林州市永盛建筑有限公司开户资料，搜查笔录，被告人身份证明、前科情况、年龄证明、到案经过等。根据以上事实和证据，原判认定：一、被告人郝艳芳犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人郝艳芳犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月。二、责令被告人郝艳芳于本判决生效后十日内退赔被害单位河南荣泰置业有限公司损失人民币275.89元及利息损失（利息损失计算办法：以人民币2600000元为基数在2018年8月1日起至2019年11月13日止期间，及以人民币275.89元为基数在2018年8月1日起至实际退赔之日止期间，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。三、追缴被告人郝艳芳所有的位于郑州市惠济区新城路北、假日西路西碧源月湖景园（二期）小区7幢12层1201、1202房产中500000元人民币首付款对应的房屋溢价收益，并返还给被害单位河南荣泰置业有限公司。上诉人郝艳芳上诉及其辩护人辩护称，郝艳芳具有坦白、认罪认罚、退还大部分赃款等情节，原判量刑过重；原审判决第二项，郝艳芳未获得收益，不应退赔利息，且判决利息标准有误；购房首付款50万元系个人及双方父母出资购买，原审判决追缴50万元房屋首付款溢价收益有误。被害单位诉讼代理人提出，郝艳芳职务侵占数额巨大，挪用资金数额特别巨大，原判量刑畸轻；审计报告未将郝艳芳2014年6月20日侵占的钢筋款405256元计入在内，审计数额有误；判决计算利息损失有误，侵占期间利息亦应予以追缴并返还。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，本院审核无误，予以确认。关于被害单位诉讼代理人、上诉人郝艳芳及其辩护人针对原审判决第二项、第三项所提理由、意见，经查，证人郝某1、郝某2的证言，银行账户交易明细等证据证明，郝艳芳将侵占资金用于放贷，从中获取高息，但因现有证据不足以证明郝艳芳实际收益数额，原审综合考虑全案事实和证据，判决郝艳芳按中国人民银行同期同类贷款基准利率退赔利息，并无不当。根据郝艳芳供述，证人杨某1、郝某2的证言，相关人员银行账户交易流水情况，结合购房时间、金额等情况，足以认定购房首付款50万元来源于荣泰公司，根据相关法律规定，将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴，故原审判令追缴50万元首付款对应的房屋溢价收益并返还符合法律规定。该上诉理由、代理意见及辩护意见均不能成立。关于被害单位诉讼代理人、上诉人郝艳芳及其辩护人针对原审量刑提出的理由、意见，经查，原审考虑郝艳芳归案后如实供述自己的罪行并自愿认罪，其亲属已代其退赔绝大部分侵占款项，挪用的资金及收益亦已返还，系初犯等情节，并综合考虑郝艳芳的犯罪事实和性质，依法在法定刑幅度内对郝艳芳从轻处罚并数罪并罚，所处刑罚并无不当。该上诉理由、代理意见及辩护意见均不能成立。关于被害单位诉讼代理人提出，审计数额有误的意见，经查，该审计报告系公安机关依法委托具有鉴定资质的机构，根据会计凭证、银行流水对账单、现金明细账、白条、出纳交接表、询问笔录、讯问笔录等作出，程序合法，内容客观真实，结论明确，应予采信。故该代理意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）郝艳芳身为单位工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；郝艳芳利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为还构成挪用资金罪，依法应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人郝艳芳的上诉理由及其辩护人的辩护意见、被害单位诉讼代理人的代理意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  竹庆平审判员  钱基伟审判员  高慧敏二〇二〇年七月八日书记员  白凯丽