吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1471号上诉人（原审原告）：付鹏，男，1980年8月1日生，回族，住长春市绿园区。上诉人（原审被告）：长春盛鸣园林绿化有限公司，住所地长春文化印刷产业开发区。法定代表人：沈德文，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨启浩，吉林良智律师事务所律师。上诉人付鹏、上诉人长春盛鸣园林绿化有限公司（以下简称盛鸣公司）劳动争议一案，双方均不服长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付鹏上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审各项诉讼请求。事实和理由：一审法院在审理时，事实未查明。2014年4月，上诉人付鹏进入盛鸣公司上班，2014年11月开始，上诉人由于被上诉人单位业务原因于项目所在地待岗,未开工资,但一直保存劳动关系,2015年4月，被上诉人办公室主任电话通知上诉人已经被辞退，不用再去上班。上诉人的权益受到侵害，故申请仲裁，后进入诉讼程序。但判决生效后，被上诉人却始终不按期限履行生效法律文书所确定的义务，上诉人付鹏多次与被上诉人协商,但被上诉人均表示拒绝履行，一拖再拖。后来上诉人通过双阳区人民法院强制执行。在中院于2019年2月26日做出（2018）吉01民终4745号判决书后，曾经指出赔偿金应由劳动行政部门处理，付鹏随后去单位所属劳动监察大队投诉，监察大队认为此事已经由法院处理，所以关于赔偿金劳动监察大队没有相应的程序再继续处理，应去劳动仲裁申请仲裁，所以上诉人为了维护自身合法权益，多次协商未果后再次申请仲裁，索要工资及拖欠工资和加班费的赔偿金等。上诉人认为，造成此案连续五年多，累诉累判的原因，正是因为对于被上诉人的违法行为缺乏惩罚性的赔偿金，导致被上诉人违法成本过低。历次上诉人索要工资及加班费，被上诉人均恶意拖欠，拒不履行生效判决，即使账户有钱，也需要法院强制执行才能得到，上诉人几次的工资、加班费均是拖欠一年二年甚至更久，才由法院强制执行才能获得。这一方面是对法院法律的藐视，同时也是对司法资源的极大浪费。一审法院适用法律错误。劳动法第九十一条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。劳动合同法第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:（一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;（四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。由上述法条可见，赔偿金的支付要求是基于用人单位的违法事实，即是否真的有侵害劳动者的合法权益，是否有拖欠劳动报酬和加班费的事实，而不是基于所谓的行政程序。而在拖欠工资赔偿金的劳动纠纷实践中，劳动仲裁往往以自己不是劳动行政部门，没有相应的程序，要求去找劳动监察处理。而劳动监察往往以劳动者已经向劳动仲裁和法院申请诉讼，而没有相应程序再继续处理赔偿金的事情。所以劳动者即使合法权益受到侵害,并确实被用人单位拖欠工资加班费等，也无法维护自身合法权益。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条已明确规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。这正是因为最高人民法院认为，上述用人单位逾期不支付劳动报酬、加班费或者经济补偿的，本质上属于违反劳动法九十一条的劳动争议，劳动合同法规定在此种情况下，劳动行政部门可以加处应付金额50%-100%的赔偿金，实际上也是规定劳动者有权获得赔偿，如果行政部门程序上无法处理，那么就应将劳动者请求赔偿的权利救济纳入在司法程序之内，以保公正。这正是在肯定惩罚性的赔偿制度，明确劳动者对于拖欠的工资和加班费的赔偿金，有直接的诉讼请求权。所以，法院受理劳动者请求加付赔偿金的争议，就不应该只是仅仅表面受理了，却不基于事实审理，简单的回复找劳动行政部门处理，这样把劳动者请求赔偿的权利救济排除在司法程序之外，显然有失公正，绝非最高法司法解释本意。请求贵院依法保护上诉人的合法权益，以维护法律的公平、公正。盛鸣公司辩称，详见上诉意见。盛鸣公司上诉请求，撤销原审判决，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审法院判决超出当事人主张的诉讼请求:根据2019年5月16日,吉林省高院出台的关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(二)当中的规定第六条:“劳动者要求订立无固定期限劳动合同的,向劳动者释明可以要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系,劳动者拒绝变更的,对其诉讼请求不予支持。”本案在被上诉人付鹏的诉讼请求为:“请求继续上岗,与原告签订无固定期限劳动合同。”双方就2015年开始发生劳动争议,无法就无固定期限劳动的内容达成致,因此原审法院应当向劳动者进行释明是否变更诉讼请求,否则应当驳回其诉讼请求。现在原审法院在没有向被上诉人询问的情况下，直接判决双方继续存在劳动关系已经超出被上诉人诉讼请求的范围。二、原审法院认定的事实有误及依据的法律规定有误:上诉人在诉讼请求中主张的是2018年1月至2019年3月的工资，故原审法院应当在该范围内确认双方是否存在劳动关系。上诉人与被上诉人就本次发生劳动争议申请仲裁后，为履行劳动关系曾多次向被上诉人发送《返岗通知书》并且在通知书中已经明确告知了拒绝到岗的法律后果以及公司规章制度的相应内容。被上诉人也一直将医院的相关病历提交到上诉人单位处，因符合相关的病假规定,上诉人没有解除双方之间的劳动关系。直至被上诉人最后一份病历的日期到期后，上诉人再次要求被上诉人时被上诉人即没有返岗也没有提交相应的病历,因此上诉人向被上诉人发送了解除通知书。根据上述事实，上述所发生的行为均是在本次被上诉人申请仲裁以后发生,不论上诉人的解除程序是否合法,均不应当在本次诉讼中进行审理,应当由被上诉人另行起诉。被上诉人在解除双方之间的劳动关系时已经发送了返岗通知书,在通知书当中已经明确告知了相应的规章制度以及法律后果，即被上诉人已经知晓规章制度,劳动关系的解除本身具备合法性。付鹏辩称，详见上诉意见。付鹏向一审法院起诉请求：1、请求继续上岗，与付鹏签订无固定期限劳动合同，并支付付鹏2018年1月至2019年3月的工资60000元（4000元/月×15个月）；2、请求支付盛鸣公司拖欠付鹏加班工资的100%的赔偿金29607.9元；3、请求支付盛鸣公司拖欠付鹏2015年1月至2015年6月工资的百分之百的赔偿金24000元；4、请求支付盛鸣公司拖欠付鹏2015年7月至2016年5月工资的百分之百的赔偿金43126.44元；5、请求支付盛鸣公司拖欠付鹏2016年5月至2017年12月工资的百分之百的赔偿金76873.44元；6、请求支付盛鸣公司拖欠付鹏2017年12月至2019年3月工资的百分之百的赔偿金60000元。一审法院经审理认定事实如下：2014年4月，付鹏到盛鸣公司从事办公室采购工作，月工资4000元，双方未签订书面劳动合同。2015年4月，盛鸣公司电话通知付鹏已经被辞退。付鹏向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资44000元，继续上班，支付2015年1月至6月的工资24000元，并支付加班工资29607.9元，2015年4月至8月双倍工资20000元，2015年7月、8月工资8000元，2014年带薪年休假工资2758.5元，该仲裁委作出仲裁裁决书，裁决：盛鸣公司于裁决生效后3日内支付付鹏未签劳动合同的二倍工资36000元；盛鸣公司于裁决生效后3日内支付付鹏2015年1月至6月工资24000元；裁决生效后，付鹏和盛鸣公司继续履行劳动关系，付鹏回到盛鸣公司工作；盛鸣公司于裁决生效后3日内支付付鹏加班工资29607.9元；驳回付鹏的其他仲裁请求。盛鸣公司对该裁决不服提起诉讼，原审法院作出（2015）双民初字第1400号民事判决书，判决：1、盛鸣公司向付鹏支付未签订劳动合同的二倍工资36000元；2、盛鸣公司向付鹏支付2015年1月至6月计6个月工资24000元；3、盛鸣公司向付鹏支付加班工资29607.9元；4、盛鸣公司与付鹏的劳动关系继续履行；5、驳回盛鸣公司的其他诉讼请求。后盛鸣公司对该判决申请再审，本院裁定驳回盛鸣公司的再审申请，现（2015）双民初字第1400号民事判决书已经执行完毕。2016年付鹏向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求继续上岗，与盛鸣公司签订无固定期限劳动合同，盛鸣公司支付2015年7月至2016年5月工资44000元，支付2015年5月至2016年5月双倍工资52000元。该仲裁委作出长双劳人仲裁字[2016]第25号裁决书，裁决：盛鸣公司安排付鹏继续上岗；盛鸣公司与付鹏签订无固定期限劳动合同；盛鸣公司支付付鹏2015年7月至今的工资43126.44元；驳回付鹏的其他仲裁请求。双方对仲裁裁决书均不服，先后向法院提起诉讼，付鹏请求盛鸣公司支付2015年5月至今的双倍工资52000元，原审法院作出（2016）吉0112民初1666号民事判决书，判决：1、盛鸣公司于本判决生效后立即安排付鹏上岗；2、盛鸣公司支付付鹏2015年7月至2016年5月17日工资43126.47元，于本判决生效后立即执行；3、驳回付鹏的其他诉讼请求；盛鸣公司请求无需支付工资43216.44元，盛鸣公司与付鹏解除劳动关系，诉讼费由付鹏承担，原审法院作出（2016）吉0112民初1670号民事判决书，判决驳回盛鸣公司的诉讼请求。付鹏不服判决，向本院提出上诉，本院以（2017）吉01民终字590号判决驳回上诉，维持原判。现（2016）吉0112民初1666号民事判决书已执行完毕。2016年11月13日盛鸣公司电话通知付鹏于2016年11月14日上班，付鹏于2016年11月14日向盛鸣公司递交了长春中医药大学附属医院吉林省中医院出具的门诊诊断书，该诊断书对付鹏诊断记载为：“高血压病、冠心病”，之后付鹏于2016年11月29日、2016年12月14日两次向盛鸣公司邮寄了长春中医药大学附属医院吉林省中医院出具的两份门诊诊断书，2016年11月29日、2016年12月14日的门诊诊断书均诊断为：“冠心病、心律失常、频发性早搏”，三份门诊诊断医生处理意见均为“休息半个月”。2016年12月28日盛鸣公司以付鹏“自2016年1月至2016年10月持续无故旷工持续超过270天，不参加体检，无视公司的规章制度...”为由，向付鹏送达了解除劳动合同通知书。付鹏于2018年1月9日向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：继续上岗，与付鹏签订无固定期限劳动合同，并支付给付鹏2016年5月至2017年12月的工资80000元；盛鸣公司支付拖欠付鹏2016年5月至2017年12月工资的百分之二十五的经济补偿金20000元；盛鸣公司支付拖欠付鹏2015年7月至2016年5月工资的百分之二十五的经济补偿金10781.61元；盛鸣公司支付拖欠付鹏加班工资的25%的经济补偿金7401.98元；盛鸣公司支付拖欠付鹏2015年1月至2015年6月工资的百分之二十五的经济补偿金6000元。该仲裁委作出长仲裁裁决书，裁决：盛鸣公司于裁决生效后三日内支付付鹏2016年5月18日至2016年12月的工资28873.57元；驳回付鹏的其他仲裁请求。付鹏对仲裁裁决书不服，向原审法院提起诉讼，请求：继续上岗，与付鹏签订无固定期限劳动合同，并支付给付鹏2016年5月至2017年12月的工资80000元；盛鸣公司支付拖欠付鹏2016年5月至2017年12月工资的百分之二十五的经济补偿金20000元；盛鸣公司支付拖欠付鹏2015年7月至2016年5月工资的百分之二十五的经济补偿金10781.61元；盛鸣公司支付拖欠付鹏加班工资的百分之二十五的经济补偿金7401.98元；盛鸣公司支付拖欠付鹏2015年1月至2015年6月工资的百分之二十五的经济补偿金6000元；盛鸣公司支付拖欠付鹏2016年5月至2017年12月工资的百分之百的赔偿金80000元；盛鸣公司支付拖欠付鹏2015年7月至2016年5月工资的百分之百的赔偿金43126.44元；盛鸣公司支付拖欠付鹏加班工资的百分之百的赔偿金29607.90元；盛鸣公司支付拖欠付鹏2015年1月至2015年6月工资的百分之百的赔偿金24000元；诉讼费由盛鸣公司承担。原审法院作出（2018）吉0112民初1323号民事判决书，判决：1、盛鸣公司与付鹏继续履行劳动关系;2、盛鸣公司于本判决生效后向付鹏支付工资76873.44元；3、驳回付鹏的其他诉讼请求。盛鸣公司不服该判决，向本院提出上诉，本院以（2018）吉01民终字4745号判决驳回上诉，维持原判。现（2018）吉0112民初1323号民事判决书已执行完毕。2019年3月付鹏向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求继续上岗，与付鹏签订无固定期限劳动合同，并支付付鹏2017年12月至2019年3月工资64000元（4000元/月×16个月）；盛鸣公司支付拖欠付鹏加班工资的100%的赔偿金29607.9元；盛鸣公司支付拖欠付鹏2015年1月至2015年6月工资的百分之百的赔偿金24000元；盛鸣公司支付拖欠付鹏2015年7月至2016年5月工资的百分之百的赔偿金43126.44元；盛鸣公司拖欠付鹏2016年5月至2017年12月工资的百分之百的赔偿金76873.44元；盛鸣公司拖欠付鹏2017年12月至2019年3月工资的百分之百的赔偿金64000元。该仲裁委作出长双劳人仲裁字[2019]第71号裁决书，裁决：盛鸣公司与付鹏继续履行双方的劳动关系，安排付鹏工作；盛鸣公司于裁决生效后三日内支付付鹏2018年1月至2019年3月工资60000元；驳回付鹏的其他仲裁请求，付鹏不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，关于付鹏主张继续上岗、签订无固定期限劳动合同，并给付2018年1与至2019年3月工资60000元（4000元/月×15个月）的问题，本案中，付鹏被内蒙古国际蒙医医院门诊诊断为腰间盘突出症，该医院于2019年5月7日作出第三次门诊诊断书中的诊断意见为：“注意休息贰周，...”，故盛鸣公司于2019年5月10日作出《解除劳动合同通知书》时系在付鹏的医疗期内，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：...(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；.....”的规定，属于违法解除劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，盛鸣公司虽辩解内蒙古国际蒙医医院作出第二次门诊诊断书的时间是2019年4月16日，诊断意见为：“建议全休贰周”，作出第三次门诊诊断书的时间是2019年5月7日，两次门诊诊断书的作出时间不连续已构成旷工，但2019年5月1日至4日为法定休息日，付鹏患病后进行治疗亦需要时间上的持续性，盛鸣公司不能举证证明《解除劳动合同通知书》中记载的“考勤管理制度”系通过民主程序制定且已向作为劳动者的付鹏公示，即付鹏已知晓该规章制度，亦不能提供其他证据证明其作出解除付鹏劳动关系的合法性，对盛鸣公司主张双方已解除劳动关系辩解意见不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，因付鹏主张继续上岗，故盛鸣公司应继续履行与付鹏的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，因盛鸣公司没有依法签订书面劳动合同已经超过一年，故从2015年4月起至今，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定，2018年1月至2019年3月期间，付鹏不能提供劳动，系盛鸣公司之前违法解除劳动关系导致，盛鸣公司应向付鹏支付2018年1月至2019年3月的工资，长双劳人仲裁字[2019]第71号仲裁裁决书中认定付鹏月工资4000元，并以此标准支付付鹏的工资，盛鸣公司对此并没有提起诉讼，也没有提起反驳证据，应视为盛鸣公司对付鹏月工资4000元无异议，故应由盛鸣公司支付付鹏该期间工资总计为60000元（4000元/月×15个月）。关于付鹏主张拖欠工资及加班工资的赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条对用人单位逾期支付劳动报酬、加班费等的法律责任已做出规定，即“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……”，故对付鹏关于赔偿金的所涉事项应由行政部门予以处理，对付鹏提出支付赔偿金的相关诉请均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第四十二条第（三）项、第四十八条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条规定，原审判决：一、盛鸣公司与付鹏继续履行劳动关系;二、盛鸣公司于判决生效后立即向付鹏支付2018年1月至2019年3月工资60000元；三、驳回付鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由盛鸣公司负担，于判决生效后立即给付。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，付鹏于2020年6月29日向长春净月高新技术产业开发区人力资源和社会保障局投诉盛鸣公司拖欠其工资及工资赔偿金，该局作出长净人社监不予告字[2020]第01号不予受理告知书，认为付鹏所投诉的内容已经过法院判决，故不予受理。本院认为，盛鸣公司主张其向付鹏邮寄了返岗通知书，其中告知了拒绝返岗的法律后果，但盛鸣公司虽提供了快递单号查询单打印件，但不能证明邮寄文件内容及邮件由付鹏本人签收。虽然付鹏向单位提交门诊诊断书日期不连续，但盛鸣公司不能提供证据证明包括公司请假流程、奖惩方式的规章制度已向付鹏送达或告知，盛鸣公司主张付鹏属于旷工缺乏依据，且盛鸣公司作出解除决定时付鹏尚处于医疗期，故原审判决认定盛鸣公司属于违法解除劳动关系并判令其与付鹏继续履行劳动关系、向付鹏支付工资并无不当。付鹏原审诉讼请求包括“请求继续上岗”，原审判决双方继续履行劳动关系未超出付鹏诉讼请求的范围，程序并无不当。关于付鹏主张的拖欠工资及加班工资的赔偿金，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。但《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。即人民法院判令用人单位向劳动者支付赔偿金的前提为劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，而用人单位逾期仍拒不支付的。本案中，不存在劳动行政部门责令盛鸣公司向付鹏支付工资、加班费而盛鸣公司拒不支付的情形，付鹏主张盛鸣公司向其支付赔偿金缺乏事实及法律依据，原审判决未予支持并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，盛鸣公司、付鹏的上诉主张均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.00元，由上诉人长春盛鸣园林绿化有限公司、付鹏各负担10.00元。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  杨 海二〇二〇年七月十三日书记员  王 雪—18——1—