山东省招远市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0685民初3366号 原告：封伟旭，男，汉族，山东省龙口市人，居民，住龙口。 委托诉讼代理人：刁文华，山东渤海平正律师事务所律师。 被告：徐忠仁，男，汉族，山东省招远市人，居民，住龙口市。 委托诉讼代理人：徐晓敏（系徐忠仁儿子），1988年2月28日生，汉族，山东省招远市人，居民，住招远市张星镇口后徐家村。 被告：徐晓敏，男，汉族，山东省招远市人，居民，住招远市。 委托诉讼代理人：曲建伟，山东港盾律师事务所律师。 原告封伟旭与被告徐忠仁、被告徐晓敏合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告封伟旭委托诉讼代理人刁文华，被告徐晓敏及其委托诉讼代理人曲建伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告封伟旭向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告将招远市张星镇沟子村养鸡场的经营权返还给原告。2、依法判令被告将上述养鸡场内的所有动产及相关浮产全部交还给原告占有（价值180万元）。3、被告负担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年10月份原告与被告协商租赁沟子鸡场，后于2015年1月份签订了租赁合同，当时原告出资60万元，被告徐忠仁出资20万元，因经营需要二人又从第三人姜某某处陆续借款100万元用于鸡场经营，该款已由原告偿还完毕。当时约定有被告徐忠仁负责经营，盈利由双方平均分配，直到2017年11月份被告徐忠仁逃往外国，因该鸡场系原告与其合伙出资，在被告徐忠仁不在的情况下，应由原告进行经营，所有合伙资产全部应原告管理使用，但第二被告徐晓敏未经原告同意擅自将该鸡场占为己有，并将与该鸡场有关联的客户未经原告同意变更到自己名下，为此原告多次找到二被告进行协商，但二被告拒不返还。 被告徐忠仁辩称，原告与被告徐忠仁不是合伙经营沟子养鸡场，不同意原告要求。 被告徐晓敏辩称，原告诉讼请求没有事实及法律依据，原告对其主张应提供相关证据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换、质证。原告封伟旭对其诉讼主张提供的主要证据如下(按证据的先后形成时间排序)：证据1、2014年12月24日欠条一份，载明：“今欠姜某某人民币贰拾万元整（200000.00）。2014.12.24。徐忠仁。封伟旭。”该欠条的前面部分内容均是用蓝色油笔由被告徐忠仁先签名书写形成，而原告的签名是用黑色碳素笔书写。证据2、2015年1月5日龙口市吉源禽类养殖农民专业合作社法人代表姜某某与被告徐忠仁签订的《禽类养殖投资协议》一份，证明龙口市吉源禽类养殖农民专业合作社（甲方）为被告徐忠仁（乙方）经营的养殖业垫资经营，优势互补、合作共赢。协议载明：“一、服务范围：甲方根据乙方需要，采取‘五统’（统一采购鸡苗、统一采购饲料、统一供药、统一供疫苗、统一回收）。二、服务方式：养殖期间甲方专业服务人员上门服务，为乙方垫资购买鸡苗、兽药、饲料等以乙方签字为准，乙方授权甲方代表与冷藏厂签订毛鸡收购协议，相关费用由甲方垫付，待毛鸡出栏时一并结算。三、费用支付：养殖期间乙方赊欠的全部款项应在毛鸡出栏后，一次性向甲方结清，不得拖欠。四、义务：1、乙方饲养的毛鸡不得私自出卖，否则视为乙方违约，违约金为乙方欠甲方款项总额的50%，为了加强食品安全健康在饲养期间不得私自用国家规定的违禁药品和饲料，否则一切后果自负。2、甲方借给乙方设备款资金投入第一年是无息使用，乙方应尽早还清，第二年计息，借款按月息0.89%计算，计息期为签合同的签订日期为准，欠款以鸡舍作抵押，保持五年合作；若乙方与甲方之间还有钱款时，因有其他变化而不能继续养殖的，鸡舍应以合理价格转让给给乙方。3、合作社坚持以社员利益高于一切为宗旨，给乙方创造更高价值的服务为目的，帮助乙方更好更快发展，长长远远走养殖之路。甲方：姜某某（法人代表）。乙方：徐忠仁。乙方担保人：封伟旭。2015年1月5日。”该协议上只有姜某某签字，无加盖专业合作社印章。证据3、2015年1月6日、3月13日、3月16日借条各一份。借条分别载明：“今借龙口市吉源禽类养殖农民专业合作社现金人民币肆拾万元、壹拾万元、叁拾万元。批准人：姜某某。借款人：徐忠仁、封伟旭。”证据4、2015年6月3日有原告及被告徐忠仁签名捺印的《借款协议》一份，该借款协议载明：“今有徐忠仁，因投资建设养殖场，向龙口市吉源禽类养殖农民专业合作社姜某某总经理借现金壹佰万元，现双方约定1、自第一张欠条日期（2014年12月24日）起，徐忠仁按照月息3%向姜某某支付全部利息，利息月结。2、全部借款（壹佰万元），自2015年6月3日开始计时（息），半年内（2015年12月2日）还清全部借款。如果到2015年12月2日徐忠仁未还清全部借款，则投资建设的养殖场无条件转给姜某某。3、本批借款担保人为封伟旭，有投资协议和欠条为证。借款人：徐忠仁、封伟旭。日期：2015.6.3。”对以上原告的四份证据被告的质证意见是：投资协议及借款协议均证明原告是被告徐忠仁的借款担保人，而不是借款人，从借条外观看原告的签名与被告签名笔迹不同，不是同一时间用一支笔形成，应该是原告事后添加的,以达到其主张合伙事实之目的。证据5、2017年11月份，原告封伟旭与被告徐晓敏的通话录音资料一份。该通话内容显示原告讲是被告徐忠仁借了姜某某一百万元钱，其知道鸡场已由被告徐忠仁交给了被告徐晓敏经营，且徐晓敏已付给了徐忠仁部分款项，通话中原告并没有主张鸡场是与徐忠仁合伙经营，只是主张其在鸡场也有投资，并提出其投资款两被告由谁向其给付的问题。证据6、原告与被告徐忠仁手机微信聊天记录资料一份。该证据显示徐忠仁讲其已无能力经营鸡场，要求原告出钱接手经营鸡场。对以上该两份证据被告质证意见是：根据通话录音资料及微信聊天记录内容看，并未体现出原告与被告徐忠仁合伙经营沟子养鸡场，如果是合伙原告本身具有经营权，不存在要求原告拿出钱来接手经营鸡场。证据7、2017年11月9日案外人赵毅与被告徐忠仁的手机通话录音资料一份。该证据明确显示被告徐忠仁主张与原告系合伙经营养鸡场，但根据赵毅的通话话语显示原告并不认可与被告系合伙,并主张原告所说的60万元投资系原告提供养鸡所用的鸡笼即养鸡使用设备，被告对该通话录音资料不认可，案外人赵毅未到庭证明该录音证据的真实性。另，原被告对该证据均不申请司法鉴定。证据8、2014年10月18日，原告与案外人郝广堂的沟子鸡场改建协议复印件一份，证明原告将涉案鸡场改建工程包给郝广堂实施。被告以该证据系复印件不予质证认可，郝广堂亦未出庭证明改建协议所指工程的事实情况。证据9、龙口市人民法院（2017）鲁0685民初6585号、6586号民事调解书两份，证明案外人姜某某向原告主张归还壹佰万元借款及双方达成由原告归还该借款的事实，两分法律文书中均显示原被告系合伙经营养鸡场，但该事实只是原告与姜某某之间认可的事实。被告对该两份证据的质证意见是：该两次诉讼被告徐忠仁均未作为当事人参加诉讼，龙口市人民法院在调解书中表述的合伙事实是当事人自己认可事实，而非法院查明认定的案件事实，并不能证明是徐忠仁认可的合伙事实。证据10、中国农业银行个人明细账单一份。证明原告已向姜某某归还了部分借款。原告的证据没有证明其曾多次找两被告进行协商返还鸡场及被告拒不返还鸡场的事实。 被告对辩称主张提供如下证据：证据1、2007年7月28日沟子村鸡场承包合同（复印件）一份，该证据证明涉案鸡场是先由沟子村李某甲承包经营。证据2、2013年1月1日合伙合同书（复印件）一份，该证据证明涉案鸡场由被告徐忠仁与李某甲合伙经营，合伙期限至2025年12月30日止。原告质证意见是该两份证据系复印件不予质证。证据3、银行转账交易明细一宗，证明被告徐晓敏及其妻子李某乙等人，自2016年9月起至2019年1月份，向被告徐忠仁经营的另外一企业账户中转付资金一百余万元（其中为徐忠仁偿还青岛平和融资担保有有限公司欠款40余万元），以证明付给了接管徐忠仁鸡场的经营款。证据4、徐晓敏、李某乙与原告封伟旭通话录音资料一份，证明原告已明知被告徐忠仁将鸡场交由被告徐晓敏经营，并知道徐晓敏已支付给了徐忠仁接管鸡场的部分款项（50万元）。原告认为被告的证据3中的转付款，有的是以其妹妹名义，有的以其妻子名义转付，且交易附言注明的是货款，不能证明系被告徐晓敏为鸡场的投资款。证据4录音资料与本案没有关联性。 另查明，被告徐忠仁于2017年12月23日出境老挝后，至今未归。涉案鸡场原来一直未经工商登记取得营业执照，2019年8月28日取得工商营业执照，登记经营人为李某乙（系徐晓敏妻子）。 本院认为，本案焦点是原告与被告徐忠仁之间是否为合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四款第五十项规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”综合本案证据，原被告之间对涉案鸡场既无书面合伙经营协议，亦无明确的口头合伙经营协议，同时又无共同参与合伙经营鸡场的事实存在，虽然被告徐忠仁与案外人赵毅的电话通话录音资料中主张过与原告是合伙，但这不等于被告向原告认可了合伙关系，并对合伙经营事项达成了合伙经营协议。从本案的其他证据来看，不能清楚证明原被告各自提供的资金、实物、技术及盈亏如何分担等其他需具备的合伙事项，且原告在与案外人姜某某的民间借贷纠纷诉讼发生（2018年3月）之前也并未主张与被告是合伙关系，亦无证据证明其曾找两被告要求返还鸡场及被告拒不返还鸡场的事实，诉讼中被告否认与原告属合伙，所以，本案单凭原告传来的被告与他人的通话录音资料，不足以认定原被告属于法律意义上的合伙关系。综上，原告主张与被告徐忠仁系合伙关系之证据不足，其要求两被告返还涉案鸡场经营权及财产的证据不足，理由不当，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告封伟旭的诉讼请求。 案件受理费21000元，由原告封伟旭负担；公告费260元，由被告徐忠仁负担。 如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。原被告双方在上诉期内提出上诉，应在上诉期满后七日内交纳上诉费，逾期视为放弃上诉。 审 判 长  郭 蓉 人民陪审员  邹孟芳 人民陪审员  姜书春 二〇二〇年七月十日 法官 助理  路斌武 书 记 员  徐良建