山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1355号上诉人（原审被告）：山东兴唐源建设工程有限公司，住所地济宁市光河路123号金茂大厦11层，统一社会信用代码：91370811706382346C。法定代表人：程祥坤，总经理。委托诉讼代理人：崔常松，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄润昇新型墙体材料有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区运河大道与长安路交叉口凤凰水城假日酒店，统一社会信用代码：913704000779699603。法定代表人：刘光召，总经理。委托诉讼代理人：王祥稳，山东王祥稳律师事务所律师。原审被告：满永新，男，1975年4月5日出生，汉族，住济宁市任城经济开发区。上诉人山东兴唐源建设工程有限公司（以下简称兴唐源公司）因与被上诉人枣庄润昇新型墙体材料有限公司（以下简称润昇墙体公司）及原审被告满永新买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2018)鲁0403民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴唐源公司上诉请求：1、依法撤销枣庄市薛城区人民法院(2018)鲁0403民初3398号民事判决，驳回被上诉人一审诉请；2、一审受理费及上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案争议结算款系商混材料尾款，不符合结算条件，上诉人没有结算的义务。根据双方签订的《预搅混凝土购销合同》第五条的约定：工程竣工备案后一个月付清全部货款。工程竣工备案根据《建设工程质量管理条例》第四十九条规定是指：建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。目前建设单位股东之间因案件诉讼，工程备案事宜停止，并未将涉案房产进行工程竣工备案。因此，约定的付款条件不成就，上诉人没有付款义务。二、一审认定事实不清，上诉人不存在违约支付货款的事实，一审法院以595504.8元为违约金基数按月利率2%计算到2019年3月26日，共计677287.46元，没有事实依据，系认定事实错误。根据双方在2015年7月1日的对账结果，双方签订了《还款协议书》上诉人已按双方签订《还款协议书》的约定足额履行了支付义务，不存在违约的事实，更不存在违约时间从2014年7月1日算起的事实。2015年7月1日双方对账显示：截至2015年7月1日尚欠3917463元没有支付，为此，于2015年8月16日山东兴唐源建设工程有限公司惠泽分公司(以下简称“惠泽公司”)与被上诉人签订了《还款协议书》，该协议书有如下约定：1、被上诉人在解除上诉人账户前，惠泽公司支付40万元，且惠泽公司在2015年8月4日已经支付15万元。2、自2015年9月份起，惠泽公司每月25日前支付被上诉人10万元以偿还材料款，在付至欠乙方200万元至150万元后，余额用住宅房抵付。3、如惠泽公司不按期还款，从对账函出具之日按日万分之三计算违约金。上诉协议签订后，上诉人按协议履行了支付义务，具体支付时间如下：(1)2015年8月4日支付15万元；8月5日支付25万元，计40万元。(2)2015年8月17日支付10万元；(3)2015年9月25日支付10万元；(4)2015年10月15日支付2054355元(以房抵债)；(5)2015年10月27日支付10万元；(6)2015年11月30日支付10万元；(7)2016年12月21日支付10万元；(8)2016年1月28日支付10万元；(9)2016年2月27日支付10万元；(10)2016年4月1日支付10万元；(11)2016年5月9日支付10万元；(12)2016年5月30日付款10万元；(13)2016年8月11日付款10万元(14)2016年8月27以房抵款676537元。截止2016年8月27日，上诉人总计支付被上诉人4230892元，超出还款部分为后续使用混凝土预支款，《还款协议书》约定的支付事项已经全部履行完毕，不存在违约的事实。后依据双方签订的《预搅混凝土购销合同》继续合作，被上诉人不断供货，上诉人继续支付：(15)2017年3月28日支付10万元；(16)2017年4月27日支付10万元；(17)2017年5月16日支付10万元；(18)2017年6月1日付款10万元；(19)2017年7月18日付款10万元后，双方仅有零星供应和结算。截止2017年11月4日，被上诉人最后一批供货后，因被上诉人拖欠15847048元发票没有开具，造成上诉人无法列支成本，违约在先，且根据双方签订的《预搅混凝土购销合同》第五条的约定，尾款575353.80元，不符合结算付清条件。三、一审法院判决按月利率2%支付违约金没有事实依据。根据《还款协议书》第五条的约定，即使不按期支付，违约金按日万分之三计，而不是按月息2分计算。四、一审法院判决按595504.8元为违约金的基数，从2014年7月1日对账函算起，该认定事实错误，没有依据。上诉人与被上诉人之间在合同履行中存在多次对账，其中2015年7月1日对账余额，上诉人已经根据《还款协议书》的约定足额支付。根据上诉人《供应商明细账》显示截止2016年11月30日应付款项余额为8270.8元，还款协议履行完毕，因此，一审法院以595508.8元计算违约金数额，且从2014年7月1日对账日算起没有事实依据。五、一审法院程序错误。因被上诉人迟迟不给上诉人开具发票，金额达15847048元，为此上诉人当庭提起反诉，但一审法院剥夺了上诉人的反诉权，系程序错误。六、一审法院适用法律错误，支付款项未约定利息，一审法院将违约金视为利息且明显畸高，系适用法律错误。综上，上诉人请求二审法院查清案件事实，支持上诉人的上诉请求。补充上诉意见：一审法院以2014年7月1日为时间起点，以该对账单欠款数额为基数计算违约金没有事实依据。上诉人与被诉人是不断供货不断结算的过程。根据被上诉人一审提交的《枣庄名士豪庭住宅小区》供货结算明细（一审案卷107页、108页、109页）可以看出，截止2016年8月27日被上诉人账面显示：上诉人尚欠不足99125.8元。以后的应付账款余额均在20万元到50万元之间，直到双方业务终了。即2017年11月4日（双方计算明细均显示该时间节点）因此，一审法院根据2014年7月1日的对账数额计算违约金，且从2014年7月1日为违约金计算的起点，没有事实依据。一审法院以月利息2%计算违约金没有依据。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称九民纪要）第50条的规定：认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。在本案中，被上诉人一审立案提交的2015年8月16日《还款协议书》书第四页显示：不按期付款，按日万分之三计算违约金。因此，一审法院以月息2%计算没有依据。润昇墙体公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的上诉主张均无事实和法律依据。上诉人陈述的发票问题同本案不是同一法律关系，且上诉人对发票问题已经提起诉讼，并得到生效判决。上诉人陈述的被上诉人未开发票和上诉人违约之间的关系不属实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告满永新未陈述意见。润昇墙体公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告欠款本金595,504.8元及利息704,495.2元（以595504.8元为基数，自2014年6月30日按月息2分计算至2019年3月26日），共计1,300,000元。一审法院认定事实：2013年12月28日，山东兴唐源建设工程有限公司惠泽分公司（以下简称兴唐源惠泽分公司）（买受方）与枣庄润昇新型建筑材料有限公司（出卖方、以下简称润昇建筑公司）签订《预拌混凝土购销合同》约定兴唐源惠泽分公司为施工枣庄名士豪庭住宅小区购买预拌混凝土，型号分别为C15、C20、C2、C30、C35、C40，价格分别为227、237、247、257、267、282，结算方式为每月30号前出卖方提供买受方签认混凝土送货单，据实结算，次月5号以前付该次结算总额的90%，以此类推。针对余款10%的付款方式为主体项目至6层时付清±0以下部分，至16层时付清至6层以下部分，封顶后付清16层以下部分，工程竣工备案后一月付清全部货款。买受方逾期付款或不按合同约定办理结算签证的，出卖方可以暂停供应商砼，至收到买受方应付货款时再继续供应。应付混凝土货款每逾期一天，按逾期货款总金额的千分之二向出卖方支付违约金。2014年7月1日，被告满永新在原告盖章的对账单（2014年3月1日至3月29日）上签字确认欠款760000元。2016年6月8日，原告向被告兴唐源公司出具收款收据载明以名仕豪庭2号楼1-122储藏室抵商砼款19488元。2015年10月12日，被告兴唐源公司免去被告满永新在被告兴唐源惠泽分公司的职务；2019年3月13日，被告兴唐源惠泽分公司被注销。一审法院认为，结合原告提交的2014年7月1日的对账单、被告当庭陈述及被告提交的供应商明细账可以判断，2013年12月28日《预拌混凝土购销合同》载明的出卖方虽系润昇建筑公司，但合同的实际出卖方系润昇墙体公司即本案原告。被告满永新在2014年7月1日对账之时系被告兴唐源惠泽分公司的负责人，其签字行为系代表被告兴唐源惠泽分公司的职务行为，故对原告主张被告满永新系担保人要求其承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。兴唐源惠泽分公司系被告兴唐源公司的分公司且已经被注销，故因《预拌混凝土购销合同》产生的债务应由被告兴唐源公司承担。对被告兴唐源公司主张的2016年6月8日以名仕豪庭2号楼1-122储藏室抵商砼款19488元的抗辩，原告未提交相关证据证明已将该笔款项从欠款中扣除，应对被告兴唐源公司的该项抗辩理由予以采信，认定截至2019年3月26日被告兴唐源公司尚欠原告款项为576016.8元。《预拌混凝土购销合同》对于逾期付款的违约方式作出约定，故对原告主动调整要求按月利率2%计算违约金的诉讼请求，予以支持。因2014年7月1日对账之时，被告兴唐源公司已逾期违约700000元，故对原告要求以595504.8元为违约金计算基数的诉讼请求，应予以支持。以595504.8元为基数，自2014年7月1日起至2019年3月26日止，共计56个月零29天，按月利率2%计算，共计产生违约金678478.47元。原告作为出卖方应开具发票，但原告作为出卖方的主义务系交付货物，开具发票系从义务，出卖方未开具发票不构成被告拒付货款的抗辩事由，且依法纳税是每个市场主体进行交易活动应履行的强制性义务，税款不应从欠款内扣除，故对被告兴唐源公司该项抗辩理由，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东兴唐源建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告枣庄润昇新型墙体材料有限公司支付货款576016.8元及利息678478.47元，共计1254495.27元；二、驳回枣庄润昇新型墙体材料有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16500元,由被告山东兴唐源建设工程有限公司负担16090元，原告枣庄润昇新型墙体材料有限公司负担410元；申请费5000元,由被告山东兴唐源建设工程有限公司。本院二审中，兴唐源公司围绕其上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了质证，综合一、二审证据及各方当事人的陈述，本院二审查明，润昇墙体公司提交的2014年7月1日《对账函》，并非其与兴唐源公司对双方业务往来的最终对账确认，此后兴唐源公司多次向润昇墙体公司付款，润昇墙体公司亦多次向兴唐源公司供货，双方继续发生新的业务往来，之后双方又多次对账累计结算，直至2017年11月4日双方发生最后一笔业务时，兴唐源公司共拖欠润昇墙体公司货款576016.8元。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案一、二审已查明兴唐源惠泽分公司于2019年3月13日注销工商登记，其已不具备诉讼主体资格，一审判决仍将其列为被告明显不当，二审予以纠正。本案《预拌混凝土购销合同》虽系润昇建筑公司与兴唐源惠泽分公司签订，但是由润昇墙体公司与兴唐源惠泽分公司之间实际履行了合同约定内容，且双方对此均无异议。因此，该购销合同的卖方主体应为润昇墙体公司。兴唐源惠泽分公司系兴唐源公司设立的分公司，该分公司已被注销，本案购销合同产生的债务应由兴唐源公司承担。对于一审判决认定的兴唐源公司尚欠润昇墙体公司货款576016.8元，双方对此均无异议。兴唐源公司主张双方合同约定工程竣工备案后一个月付清全部货款，目前因建设单位股东之间案件诉讼，工程备案事宜停止，涉案工程至今未办理竣工备案，约定的付款条件不成就，其没有付款义务。对此本院认为，根据兴唐源公司的陈述，涉案工程已于2018年完工，未办理竣工备案并非系润昇墙体公司的过错导致，兴唐源公司以此为由拒绝支付剩余货款，显然有损润昇墙体公司的债权利益，该主张不能成立，本院不予支持。关于本案货款的逾期付款违约金的计算问题，一审判决认定自2014年7月1日起算明显不当。根据润昇墙体公司一审中提交的《枣庄名士豪庭住宅小区》明细表来看，双方发生购销业务时间为2014年1月2日至2017年11月4日，期间润昇墙体公司多次供货，兴唐源公司亦多此付款，双方亦进行过多此对账结算，且无论是货款还是兴唐源公司的付款均是累计结算。2014年7月1日的对账函仅是其中的一次结算，并非最终结算时间，因此，不能据此认定为兴唐源公司对涉案款项的逾期付款起算点。双方最后一次发生业务时间为2017年11月4日，此时兴唐源公司已累计拖欠润昇墙体公司货款60余万元，本院认为可依此作为计算其逾期付款的起算点，计算至润昇墙体公司主张的2019年3月26日止。本案合同约定的逾期付款违约金计算标准为，每逾期一天，按照逾期货款总金额的千分之二计算，该约定标准明显过高，润昇墙体公司主动要求按照月息2分计算。对此本院认为，根据本案购销合同约定的结算方式及付款方法，结合双方提供的证据可以认定，在合同履行期间，兴唐源公司并未按照合同约定的期限履行支付货款的义务，多次拖欠货款且数额较大，致使润昇墙体公司资金不能及时回笼，必然造成相应损失。综合本案合同履行情况及当事人的过错程度及预期利益等因素，本院认为，润昇墙体公司主张按月息2分作为本案违约金的计算标准，能够予以支持。故兴唐源公司应以货款576016.8元为基数自2017年11月4日至2019年3月26日，按月息2分，支付润昇墙体公司违约金194693.68元。综上所述，兴唐源公司的上诉请求部分成立，本院应予以部分支持；一审判决关于违约金的计算方法不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初3398号民事判决；二、山东兴唐源建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向枣庄润昇新型墙体材料有限公司支付货款576016.8元及利息损失194693.68元，共计770710.48元；三、驳回枣庄润昇新型墙体材料有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费16500元,由山东兴唐源建设工程有限公司负担9782元，枣庄润昇新型墙体材料有限公司负担6718元；申请费5000元,由山东兴唐源建设工程有限公司负担。二审案件受理费16500元，由山东兴唐源建设工程有限公司负担9782元，枣庄润昇新型墙体材料有限公司负担6718元。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年七月十六日书记员  张 宇