陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书     （2020）陕05民终651号     上诉人（原审被告）：韩城市绿通生态园艺有限公司，住所地：陕西省韩城市新城区。   法定代表人：丁沛生，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：云雁，北京市盈科（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：韩城市政鑫融资担保有限责任公司，住所地：陕西省韩城市新城区与盘河路什字东南角。      法定代表人：徐云苍，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：李灵芝，陕西建宾律师事务所律师，特别授权。   委托诉讼代理人：张宴子，女，1991年8月3日出生，汉族，住陕西省韩城市，系该公司员工。   原审被告：韩城市佰胜煤业有限责任公司，住所地：陕西省韩城市。   法定代表人：刘佰锋，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：段万金，北京市盈科（西安）律师事务所律师。   上诉人韩城市绿通生态园艺有限公司，因与被上诉人韩城市政鑫融资担保有限责任公司、原审被告韩城市佰胜煤业有限责任公司合同纠纷，不服陕西省韩城市人民法院（2019）陕0581民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人韩城市绿通生态园艺有限公司委托诉讼代理人云雁与被上诉人韩城市政鑫融资担保有限责任公司委托诉讼代理人李灵芝、张宴子、原审被告韩城市佰胜煤业有限责任公司委托诉讼代理人段万金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   韩城市绿通生态园艺有限公司上诉请求：1、请求依法撤销韩城市人民法院做出的(2019)陕0581民初第1530号判决，改判被告韩城市绿通生态园艺有限责任公司对被告韩城市佰胜煤业有限责任公司的借款不承担连带保证责任。2、请求判令由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决忽略被告韩城市佰胜煤业有限责任公司及被告韩城市绿通生态园艺有限公司已经向原告韩城市政鑫融资担保有限责任公司偿还部分借款的事实，属于事实认定错误，依法应当予以改判。一审被告佰胜公司已经向被上诉人政鑫公司清偿了部分借款，虽然政鑫公司在庭审中提出佰胜公司与其还有本案所涉借款之外的其他经济往来，但是并未提供合法有效的证据予以证明，一审判决对佰胜公司及绿通公司代佰胜公司向政鑫公司已经清偿部分借款的事实视而不见，对于已归还部分应当扣除的而不予扣除，属于严重的事实认定错误。二、本案一审判决适用法律错误，依法应当予以改判。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定除外。本案中政鑫公司的经营范围为从事贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保等，而其与佰胜公司签订的《投资合同》名为投资实为借贷，这种贷款行为显然超越了经营范围，根据2010年3月8经国务院批准公布施行的《融资性担保公司管理暂行办法》第二十一条第一款第二项“融资性担保公司不得从事下列活动：（二）发放贷款”之规定，以及国务院颁布的2017年10月1日实施的《融资担保公司监督管理条例》第二十三条“融资担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款或者变相吸收存款；（二）自营贷款或者受托贷款；（三）受托投资”之规定，该《投资合同》又显然违反了国务院行政法规的强制性规定，因此根据以上法律规定，该合同应为无效合同。而绿通公司与政鑫公司签订的《保证担保合同》属于主合同《投资合同》的从合同，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。因此，绿通公司与政鑫公司签订的《保证担保合同》亦无效合同，绿通公司依法不应当承担连带保证责任。一审判决完全忽视上述事实及法律规定，请求二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判。   韩城市政鑫融资担保有限责任公司辩称，一审判决中对于原告主张的事实予以查明，判决认定事实清楚，驳回上诉请求，1、上诉人主张的合同无效，理由不成立，本案涉及的三方签订的合同真实有效，合同法相关规定，无效是要违反强制性规定，按照最高院合同法解释一第四条规定，人民法院确认合同无效，要以全国人大的法律和国务院的行政法规为依据，合同法解释二第十四条，对强制性的规定合同仅仅指效力性的强制规定，而上诉人引用的2010.3.8颁布《融资担保公司管理暂行办法》，这个办法并不是行政法规，而是工商局、人民银行等七部委颁布的一个规章，而且是管理性的规定，不是效力性规定，所以本案不适用该办法，上诉人引用的2017.11.1颁布《融资担保公司监督管理条例》虽是行政法规，但不能用于本案，本案涉及的投资款项，均是发生在政鑫公司刚刚成立的时候也就是2015年7、8月份发生的业务，当时这个条例还没有产生，所以不具有溯及力，来衡量之前的行为是否合法，上诉状引用的条例不能适用，双方借贷的事实均予以认可，所以根据2015年最高院民间借贷司法解释规定，法人之间，其他组织之间为了生产所需定的民间借贷合同，当事人主张民间借贷有效的，法院应予以支持，这肯定了借贷合同的合法有效性，所以上诉人第一点要求，无法成立；2、关于一审事实认定偿还借款的数额，一审认定的相关金额没有问题，被告佰胜公司专门与政鑫公司，就以前经济往来财务进行了对账确认，这个金额也与一审判决认定无异，一审判决中还把双方投资收益，其中50万元认定为被告的本金，对被告来说是有利的，综上，上诉人的上诉理由不能成立，维持原判，驳回上诉。   韩城市佰胜煤业有限责任公司陈述：1佰胜公司与政鑫公司投资效力问题，这个合同书写的是投资合同，实际是借款合同，一审认定的事实没有异议；2、政鑫公司营业执照颁发机关是韩城市工商管理局，担保公司的营业执照经营范围很明确，都是担保业务（详见营业执照经营范围），不能进行对外借贷活动，政鑫公司借款给佰胜公司远远超过其营业范围，超过经营范围订的合同并不违法，被上诉人认为《融资担保公司监督管理条例》是在政鑫公司与佰胜公司签订投资合同之后没有涉及，可以做为审理的参考，对于《融资担保公司管理暂行办法》明确是国务院批准的，明确了担保公司不能从事发放货款的业务，因为政鑫公司不仅向佰胜公司发两笔借款，而且还向其他企业发放借款，明显是金融关系，根据中华人民共和国银行业监督管理办法的相关规定，没有经过批准不能做金融业务办理，政鑫公司的行为不是担保的行为，就是一种金融行为，未经中国银行批准，个人或单位不得擅自从事金融工作，政鑫公司向佰胜公司借款这是金融行为，不是民间借贷行为，最终政鑫公司与佰胜公司签订的借贷合同是无效合同，这个观点也得到了全国很多法院的采纳，这个合同违反了国家的强制性法律，合同无效；2、既然合同无效，双方在投资合同约定的具有高利贷性质的利息也不能作为依据，也超过了银行的标准；3、由于主合同无效，从合同也无效，政鑫公司与佰胜公司和绿通公司所签订的合同均无效，原审中要求绿通公司承担担保责任不能成立，驳回被上诉人要求上诉人绿通公司承担担保责任的请求，佰胜公司与政鑫公司借款，根据双方的确认偿还本金。   韩城市政鑫融资担保有限责任公司向一审法院提起诉讼请求：1.请求判令被告韩城市佰胜煤业有限责任公司立即偿还原告投资款1000万元，并自起诉之日起按月利率12‰支付利息，直至款还清之日止；被告韩城市绿通生态园艺有限公司对上述债务承担连带清偿责任。   一审法院认定：2015年10月30日原告韩城市政鑫融资担保有限责任公司与被告韩城市佰胜煤业有限责任公司签订了投资合同一份，该合同约定：一、投资项目乙方（韩城市佰胜煤业有限责任公司）因业务发展需要，拟进行购买原煤项目，交易金额为人民币贰仟七百六十万元，因资金不足，现诚邀甲方（韩城市政鑫融资担保有限责任公司）参与项目投资，实现利益共享。二、投资金额为人民币壹千万元整。三、投资期限为30日。四、投资收益及分配甲方（韩城市政鑫融资担保有限责任公司）金额取得不低于12‰月的投资收益。同日被告韩城市绿通生态园艺有限公司向原告韩城市政鑫融资担保有限责任公司出具了股东会决议，同意为该投资款及固定收益提供保证担保连带责任，担保期限为投资期限届满后两年。2018年1月9日二被告向原告出具了承诺函载明“贵公司2015年9月21日向韩城市佰胜煤业有限责任公司（以下简称本公司）投资800万元，2015年10月30日向我公司投资1000万元，合计1800万元，上述投资款已全部发生逾期，现本公司及保证人韩城市绿通生态园艺有限公司承诺，在2018年12月31日前归还上述投资款，还款计划为：2018年1-3月归还400万元，2018年4-6月归还400万元，2018年7-9月归还500万元，2018年10-12月归还500万元”。协议签订后被告期满后二被告至今分文未还。   一审法院认为，原告韩城市政鑫融资担保有限责任公司与被告韩城市佰胜煤业有限责任公司签订的虽然名为投资合同，但因约定原告不承担投资风险，每月收取固定回报，不参与被告的经营管理，双方的权利义务内容符合借贷的特征，故原、被告之间实为借贷关系。原告韩城市政鑫融资担保有限责任公司请求判令被告韩城市佰胜煤业有限责任公司立即偿还原告投资款1000万元，并自起诉之日起按合同约定的月利率12‰支付利息的诉讼请求，合法有据，依法应予支持。韩城市佰胜煤业有限责任公司辩称合同无效，仅应返还原告本金，且已偿还部分款项理由，无事实及法律依据，不予采信。被告韩城市绿通生态园艺有限公司辩称主合同无效，担保合同也无效与事实不符，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院关于关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第一十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十二条之规定，判决如下：被告韩城市佰胜煤业有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告韩城市政鑫融资担保有限责任公司借款1000万元并自2019年6月28日起按照月利率12‰支付利息至款付清之日止。被告韩城市绿通生态园艺有限公司对上述借款承担连带清偿责任。被告韩城市绿通生态园艺有限公司承担责任后，有权向被告韩城市佰胜煤业有限责任公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由被告韩城市佰胜煤业有限责任公司、韩城市绿通生态园艺有限公司负担。   二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间,韩城市绿通生态园艺有限公司提供证据：一、韩城市佰胜煤业有限责任公司转款凭证,一共有14本，共计11539640元；证据二，委托书，证明部分代韩城市佰胜煤业有限责任公司的转款凭证，韩城市绿通生态园艺有限公司代韩城市佰胜煤业有限责任公司转款120余万元，主要是证明还款数额。韩城市政鑫融资担保有限责任公司质证意见，上述证据无原件，真实性不予认可。本院经审查认为，上述证据因无原件，不予确认真实性。   韩城市政鑫融资担保有限责任公司提供证据：一、营业执照和许可证，经营范围有自有基金投资，因为投资是保底投资，所以是明为投资实为借贷；二、15张收款收据，韩城市政鑫融资担保有限责任公司与韩城市佰胜煤业有限责任公司之间确认的双方经济往来账务和用途，也是本案上诉人出示证据一、二相关的款项，对这些款项的金额以及用途都进行了确认，韩城市佰胜煤业有限责任公司认可其仅仅归还了总共100万元的投资本金，这个100万元是从800万元扣除的，另一笔投资款1000万元，本金未还，还的是投资收益。证据二0004号的票据，该50万元是投资收益，一审认定为韩城市佰胜煤业有限责任公司归还的本金错误，一审判决对被告更有利，由于上诉成本的问题，被上诉人针对该笔款项并未上诉。韩城市绿通生态园艺有限公司发表质证意见，证据一：一审认定本案不是投资而是借贷，超过经营范围；证据二：该证据是收款收据，是单方出具的，打印出来的模式不符合会计法的相关规定，所以对合法性不予认可，且没有原始票据，故不予认可。韩城市佰胜煤业有限责任公司发表质证意见：对于证据一：被上诉人称是自有资金投资，但本案并不符合投资的基本规定，投资合同是共担风险，所以原审被告认为不是投资；证据二：真实性暂时不予确认，该收据说明了被上诉人超越经营范围，进行了贷款活动。本院经审查认为，对于营业执照和许可证真实性，予以确认。对于收款收据真实性无原件不予确认。   本院认为，本案双方主要争议焦点：（一）案涉投资合同及保证担保合同的效力问题。案涉投资合同，因双方约定韩城市政鑫融资担保有限责任公司不承担投资风险，也不参与经营管理，只是固定收取收益，不符合投资合同特征，双方实际履行的合同关系是借贷关系，审理中，双方当事人对此均无异议，应予确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，发放贷款属于国家特许经营范围。中国人民银行《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”，而韩城市政鑫融资担保有限责任公司并未提交上述许可证，故其不具备从事金融业务资质。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定“非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”等，韩城市政鑫融资担保有限责任公司作为专业的融资性担保公司，应严格按照法律关于金融监管的要求，开展金融业务活动，而韩城市政鑫融资担保有限责任公司明知道上述法律、行政法规限制性规定的情况下，仍违反国家特许经营的规定，超出经营范围，与借款人订立借款合同关系，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，其所订立的借款合同无效。   本案的保证担保合同并无特别约定，依据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”之规定，案涉借款关系无效的前提下，保证担保合同亦应认定无效。   （二）关于借款合同及保证担保合同无效后的责任承担。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。韩城市政鑫融资担保有限责任公司未经许可经营贷款业务，韩城市佰胜煤业有限责任公司在与韩城市政鑫融资担保有限责任公司订立投资合同时未对其是否具有贷款人资质尽到谨慎审查义务，双方对合同的无效均有过错，应当各自承担相应的责任。结合本案实际，韩城市佰胜煤业有限责任公司应返还韩城市政鑫融资担保有限责任公司借款本金并承担资金占用期间的合理费用。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，故韩城市政鑫融资担保有限责任公司要求按照投资合同约定月利率12‰支付借款利息的诉讼请求不予支持。   保证担保合同无效，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案担保人在签订合同时，未尽到谨慎审查义务，对担保合同无效的后果有过错，依法应承担相应的民事责任。根据本案实际，酌定担保人对债务人韩城市佰胜煤业有限责任公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。一审法院在处理案涉合同的效力问题上存在错误，应予纠正。   综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，依法应予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：   一、韩城市佰胜煤业有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还韩城市政鑫融资担保有限责任公司借款10000000元并赔偿相应利息损失（以10000000元为本金，并自2019年6月28日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计息至清结之日）；   二、韩城市绿通生态园艺有限公司对上述借款中韩城市佰胜煤业有限责任公司不能清偿部分的三分之一向韩城市政鑫融资担保有限责任公司承担清偿责任；   三、驳回韩城市政鑫融资担保有限责任公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费81800元，由韩城市佰胜煤业有限责任公司、韩城市绿通生态园艺有限公司负担。二审案件受理费81800元，由韩城市绿通生态园艺有限公司承担40900元，韩城市政鑫融资担保有限责任公司承担40900元。   本判决为终审判决。       审判长杨    军   审判员  马开运   审判员  雷晓宁        二0二0年七月一日     书记员  田瀚琳            1