浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终629号 上诉人（原审被告）：浙江省基础建设投资集团股份有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区密渡桥路1号A幢25楼2501室。 法定代表人：胡晓强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许晓晓，浙江国圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：长兴欧立亚新型建材有限公司,住所地：浙江省长兴县吕山乡金村村。 法定代表人：邹志立，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱广阳，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 原审被告：浙江泰合建设有限公司，住所地：浙江省湖州市吴兴区白鱼潭路888号七楼。 法定代表人：钟英武，该公司董事长。 上诉人浙江省基础建设投资集团股份有限公司（以下简称浙江基投公司）为与被上诉人长兴欧立亚新型建材有限公司（以下简称欧立亚公司）、原审被告浙江泰合建设有限公司（以下简称泰合公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初7379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 浙江基投公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回欧立亚公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由欧立亚公司承担。事实与理由：一、一审认定浙江基投公司为本案湖州西塞山分区杨家庄拆迁安置用房II标段BT项目实际施工人，与泰合公司形成挂靠关系，认定浙江基投公司为《湖州市预拌普通干混砂浆买卖合同》的合同相对人，均系认定事实和适用法律错误。二、一审认定陈宝灿为浙江基投公司的经办人，对欧立亚公司主张的欠款金额予以全部确认，系认定事实错误、认定事实不清、判决证据不足。三、一审适用法律不当，违约金起算时间点有误，且未综合考虑到欧立亚公司实际损失、减损义务等因素，调整的年利率12%违约金标准依然过高。四、2015年5月的湖州西塞山分区杨家庄村拆迁安置用房BT项目合作协议补充协议（三）[以下简称补充协议（三）]的内容是泰合公司授权浙江基投公司与现管理团队签订的内部承包协议，2015年8月5日，基于泰合公司的授权，湖州基础建设投资集团股份有限公司与陈宝灿签订内部承包协议，陈宝灿履行泰合公司在该项目中所有的义务，并向泰合公司支付管理费用。 欧立亚公司答辩称：一、根据补充协议（三），自2015年5月12日起，浙江基投公司承担涉案项目的经营风险和经济责任，负责保管项目部章、技术专用章和财务专用章，由此可以确定浙江基投公司是湖州西塞山分区杨家庄村拆迁安置用房II标段项目的实际施工人，在双方签订的买卖合同中，也约定由浙江基投公司来承担责任。二、关于陈宝灿的身份，根据补充协议（三）第三条第二款第（6）项的内容，资金监管协议中监管领导小组中泰合公司的负责人周勤荣变更为陈宝灿，职责是确认涉案项目中的债权债务审核、款项支付。陈宝灿是浙江基投公司委派到该项目具有管理责任的人员。三、关于本案当中的债权数额，欧立亚公司提交的结算单上有浙江基投公司员工签字确认，具有连续性，与承诺书销售汇总表能够相互印证。四、关于违约金的计算。一审已调低了双方约定的违约金的计算标准，不存在违约金过高的问题。五、由于浙江基投公司未履行付款义务，欧立亚公司亦不存在减损义务。 原审被告泰合公司在二审中未作答辩。 欧立亚公司向一审法院起诉请求判令：1.浙江基投公司支付干混砂浆货款人民币1726060.85元及其违约金（计算至债务清偿完毕之日止，暂计至2019年10月15日为人民币1259100元），泰合公司对前述本金及违约金承担连带偿付责任；2.诉讼费用由浙江基投公司、泰合公司承担。 一审法院认定事实:2012年10月，案外人湖州西塞山开发建设有限公司作为发包人，浙江基投公司和泰合公司作为承包人，双方签订《湖州西塞山分区杨家庄村拆迁安置用房II标段BT项目BT施工合同》一份，约定浙江基投公司和泰合公司组成联合体承揽发包人发包的该BT项目，其中浙江基投公司作为联合体的牵头人，负责该BT项目的投资及管理，泰合公司负责工程施工。2015年5月9日，浙江基投公司与泰合公司就该BT项目签订补充协议(三)一份，双方就重新组建项目部、已完工工程结算及2015年5月12日之后的剩余工程施工作了约定，根据该补充协议，泰合公司管理队伍于2015年5月12日前退场并将资金监管协议中监管领导小组中泰合公司负责人周勤荣变更为陈宝灿，浙江基投公司负责2015年5月12日之后的剩余工程施工，浙江基投公司负责保管并使用项目部章、技术专用章、财务专用章，用于剩余工程的技术资料、材料供货合同、班组劳务合同的签订及相关款项的支付并承担剩余工程相应的全部经营风险和经济责任，浙江基投公司向泰合公司支付1.5%的管理费。2015年8月20日，浙江基投公司使用泰合公司项目部公章与欧立亚公司签订《湖州市预拌普通干混砂浆买卖合同》一份，约定了工程概况、标的、数量及价格等内容，并约定付款方式为每月月底对账，下月15日之前付清上月货款的60%，剩余40%在第四个月15日付清，违约责任为未按时付款，违约金按日万分之五计算，合同第九条“解决争议的方式”特别约定此项目由浙江基投公司负责使用项目部章、财务专用章，用于本项目剩余工程技术资料供货合同及班组劳务合同的签订及相关款项支付，以2015年5月12日起由浙江基投公司负责承担剩余工程相应的全部经营风险和经济责任，合同还约定了其他内容并加盖“浙江泰合建设有限公司湖州西塞山分区杨家庄村拆迁安置用房工程II标段BT项目专用章”，陈宝灿作为担保人签字。同日，欧立亚公司和浙江基投公司签订《补充协议》，对砂浆价格及砂浆罐使用费作了变更，浙江基投公司加盖泰合公司项目部章。之后，从2015年10月至2017年3月，欧立亚公司累计向浙江基投公司供货金额6029519.94元，由高吉良、王又正、阮富定在结算单签字认可，并由陈宝灿核对认可，浙江基投公司从2015年12月至2018年2月，累计支付货款4303459.09元，尚欠货款1726060.85元至今未支付，故双方纠纷成讼。 一审法院认为，案件争议的焦点一为浙江基投公司是否系《湖州市预拌普通干混砂浆买卖合同》的合同相对人。根据查明的事实，浙江基投公司和泰合公司约定了该BT项目2015年5月12日之后的未完工工程，由浙江基投公司以泰合公司项目部的名义继续实施，浙江基投公司负责保管并使用泰合公司项目部章、技术专用章、财务专用章，用于案涉项目剩余工程技术资料供货合同及班组劳务合同的签订及相关款项支付，浙江基投公司承担剩余工程相应的全部经营风险和经济责任，由此可见，浙江基投公司已经从原来的投资人变更为实际施工人。2015年8月，欧立亚公司与浙江基投公司签订买卖合同，合同第九条再次明确了浙江基投公司的付款义务及经营风险，故浙江基投公司系案涉买卖合同的合同相对人。 案件争议的焦点二为欠付货款的金额。欧立亚公司提交的结算单能体现双方连续的交易过程及结算经过，并经浙江基投公司的经办人陈宝灿签字认可，双方已经确认从2015年10月至2017年3月，欧立亚公司共供货金额6029519.94元，收到货款4303459.09元，尚有货款1726060.85元未收到，该院对欠款金额予以确认。 案件争议的焦点三为欧立亚公司按未付货款的每日万分之五主张违约金1259100元是否过高，从而应当予以调整。法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用的原则予以衡量。该案中，综合考虑欧立亚公司未举证其实际损失、浙江基投公司至今仍欠部分货款未支付及拖欠货款时间久等因素，该院对欧利亚公司主张的逾期付款违约金予以调整，按照年利率12%，调整为827901.37元。 案件争议的焦点四为泰合公司是否应当承担连带责任。由于泰合公司与浙江基投公司签订协议，许可浙江基投公司继续使用泰合公司项目章、财务章和技术专用章，并收取一定的管理费，双方形成挂靠关系，故泰合公司应对浙江基投公司的上述债务承担连带清偿责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、浙江省基础建设投资集团股份有限公司支付长兴欧立亚新型建材有限公司货款1726060.85元、逾期付款违约金827901.37元（暂计至2019年10月15日），共计2553962.22元，限于判决生效后十日内支付，2019年10月15日之后的逾期付款违约金，以货款1726060.85元为基数，按年利率12%，计算至债务清偿之日止。二、浙江泰合建设有限公司对上述第一项付款义务承担连带清偿责任。 三、驳回长兴欧立亚新型建材有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15340.5元，由浙江省基础建设投资集团股份有限公司和浙江泰合建设有限公司负担13616元，长兴欧立亚新型建材有限公司负担1724.5元。财产保全费5000元[已由欧立亚公司在（2019）浙0522财保693号一案中预交]，由浙江省基础建设投资集团股份有限公司和浙江泰合建设有限公司负担。 二审期间，浙江基投公司向本院提交湖州西塞山分区杨家庄村拆迁安置用房II标段内部承包协议一份，拟证明浙江基投公司未参与杨家庄村拆迁安置用房II标段工程，该项目的实际施工人为陈宝灿，陈宝灿向泰和公司支付管理费的事实以及湖州基础建设投资集团股份有限公司是基于泰合公司的授权与陈宝灿签订了施工内部协议的事实。欧立亚公司质证认为，该证据与本案没有关联性，对该证据的证明对象也有异议。湖州基础建设投资集团股份有限公司作为浙江基投公司的全资子公司，违法将项目建设分包给自然人，另外也说明了浙江基投公司是实际上接手了本案项目。 二审期间，欧立亚公司向本院提交一组证据：借款借据6张、自助回单3张、业务委托书1张、记账凭证1张、收贷收息凭证1张、进账单1张，拟共同证明：欧立亚公司因为资金困难向银行申请了贷款，由于浙江基投公司未及时支付货款，对欧立亚公司所造成的损失。浙江基投公司质证认为，对借款借据、自助回单、业务委托书、收贷收息凭证、进账单，因浙江基投公司非当事人一方，对真实性无法判断，故对上述证据的真实性、合法性由法院认定。记账凭证系欧立亚公司的内部财务凭证，对其真实性、合法性均有异议。对上述证据的关联性及证明对象均有异议，欧立亚公司未能收回货款，并不必然导致欧立亚公司生产经营困难，欧立亚公司由于经营困难向银行借款，与本案无直接关联性。 原审被告泰合公司二审未应诉，视为放弃举证、质证的权利。 本院经审核认为，对浙江基投公司提交的内部承包协议，该承包协议系湖州基础建设投资集团股份有限公司与陈宝灿签订的内部协议，对外不可对抗第三人欧立亚公司，本院不予认定。对欧立亚公司提交的证据，与本案不具有关联性，本院不予认定。 一审查明的事实，有相关证据在卷佐证，二审予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：浙江基投公司和欧立亚公司之间是否存在买卖合同关系，浙江基投公司是否应当向欧立亚公司支付剩余的货款及相应的违约金。 第一，根据湖州西塞山开发建设有限公司与浙江基投公司、泰合公司签订的《湖州西塞山分区杨家庄村拆迁安置用房II标段BT项目BT施工合同》（以下简称BT项目施工合同），浙江基投公司、泰合公司对外就湖州西塞山分区杨家庄村拆迁安置用房II标段BT项目组成联合体承揽该项目，且浙江基投公司为联合体的牵头人，负责该项目的投资及管理，泰合公司负责工程施工。2015年5月9日，浙江基投公司与泰合公司签订补充协议（三），约定泰合公司管理队伍于2015年5月12日前退场，浙江基投公司负责2015年5月12日之后的剩余工程施工。同时，浙江基投公司负责保管并使用项目部章、技术专用章、财务专用章，用于剩余工程的技术资料、材料供货合同、班组劳务合同的签订及相关款项的支付并承担剩余工程相应的全部经营风险和经济责任，并将资金监管协议中监管领导小组中泰合公司负责人周勤荣变更为陈宝灿。至此，浙江基投公司不仅继续承担BT项目施工合同约定的投资及管理责任，同时亦负责该项目剩余工程的施工、承担相关款项的支付责任、以及全部经营风险和经济责任。浙江基投公司接管项目部章、技术专用章、财务专用章后，以浙江泰和建设有限公司项目部的名义于2015年8月20日持项目部章与欧立亚公司签订《湖州市预拌普通干混砂浆买卖合同》及《补充协议》，约定了双方之间预拌砂浆供应工程概况，预拌干混砂浆的规格、数量及价格，预拌砂浆罐设备使用及费用，预拌砂浆数量、货款结算方式及期限、违约责任及违约金计算标准等内容。同时，在该合同第九条解决争议的方式条款中明确了此项目由浙江基投公司负责使用项目部章、财务专用章，用于此项目剩余工程技术资料、供货合同及班组劳务合同的签订及相关款项支付。综合以上事实，浙江基投公司即《湖州市预拌普通干混砂浆买卖合同》的合同相对人，与欧立亚公司之间存在买卖合同关系，本案剩余货款的支付责任应当由浙江基投公司承担。 第二，关于剩余货款数额的认定。根据补充协议（三）第三条第二款第（6）项的内容，浙江基投公司接管案涉工程项目后，资金监管协议监管领导小组负责人变更为陈宝灿，浙江基投公司代理人在二审中亦认可案涉工程项目存在资金监管账户。陈宝灿作为浙江基投公司接管案涉工程项目后资金监管的负责人，对销售汇总表案涉工程项目尚欠欧立亚公司的剩余预拌砂浆货款数额予以核实并签字确认，且该销售汇总表种列明的“本月销售额”亦与欧立亚公司提交的2015年10月至2017年3月的结算表相符，故一审认定浙江基投公司尚欠欧立亚公司货款1726060.85元，并无不当，本院予以确认。 第三，关于违约金的计算问题。首先，《湖州市预拌普通干混砂浆买卖合同》第五条第2款明确约定了货款付款期限为：“每月月底对账，下月15日之前付清上月货款的60%，剩余40%在第四个月15号付清，以此类推。”按此约定，本案第一笔砂浆交易发生于2015年10月，故自2015年11月15日起，浙江基投公司就应当按期履行货款支付义务。浙江基投公司上诉称，陈宝灿在2017年3月10日出具承诺书、2019年10月11日对销售汇总表签字确认，即对付款期限作出了相应变更，故违约金的起算点应当随之变更。对此，本院分析认为，根据《合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。2017年3月10日的承诺书由陈宝灿单方出具，欧立亚公司虽然收到了该份承诺书，但该份承诺书并未经欧立亚公司法定代表人或该公司有授权的工作人员签字，或者加盖公司公章予以认可，欧立亚公司在一审中提交该份承诺书，也仅是为了证明本案的欠款事实，在无其他充分证据予以佐证的情况下，该单方承诺书不足以证明本案双方当事人已对付款期限的变更达成一致，不应当认定双方当事人就付款期限作出了变更。而2019年10月11日的销售汇总表仅对欠款数额进行了核实确认，并未涉及付款期限的问题。故本案违约金的起算点仍然应当以《湖州市预拌普通干混砂浆买卖合同》约定的付款期限为准。其次，浙江基投公司存在长期拖欠欧立亚公司货款的违约行为，一审综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对欧利亚公司主张的逾期付款违约金以年利率12%的标准作出调整，并无不当。 综上所述，上诉人浙江省基础建设投资集团股份有限公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30681元，由上诉人浙江省基础建设投资集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 周 晓 审判员 顾月丹 二〇二〇年七月十三日 书记员 敖丹桦