江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终6435号上诉人（原审被告）：郑胜，男，1971年11月11日出生，汉族，农民，住新沂市。被上诉人（原审原告）：刘孝天，男，1990年9月5日出生，汉族，农民，住新沂市。上诉人郑胜因与被上诉人刘孝天合伙协议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人郑胜、被上诉人刘孝天到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人郑胜上诉请求为：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审清算刘孝天2013年8月17日前借用款为241965元不确切，借用款应为216965元，按照协议计算的差额为311035元，刘孝天承担70%为217724.5元。加上1一30页，ABCDE共35页清算得出刘孝天借用277365元，刘孝天个人借用为495089.5元。2、2015年11月7日《协议》第二条第二段，双方协商留下苏Ｃ×××××车辆的50%股权，折价13万。刘孝天写给郑胜一张借条12万，按月息2%计算每月利息2400元，2014年7月至2019年7月共60个月，合计144000元，144000元+1万（未写借条）+120000元（借条本金）为274000元。关于购买苏Ｃ×××××前四后八工程车首付款，郑胜与刘孝天共持有50%股份。因50%股份车款是郑胜个人所借，按月息2%计算，利息属郑胜个人所得，利息由郑胜与刘孝天共同承担，2013年3月买车至2014年7月卖车共16个月，50%车款为14万，每月利息2800元，合计44800元。刘孝天承担一半为22400元，该12万元的借条和卖车的利息一审法院并没有计算在内。3、第三条郑胜与刘孝天合伙前，刘孝天借郑胜人民币五万元整。月息2%用五个月后双方合伙。郑胜提出利息由沙场支付，借款时间为2012年1月(2012年6月合伙往前推五个月)截止利息时间为2014年6月30日共计29个月，每月1000元，合计29000元。刘孝天承担一半为14500元。该《协议》内容未在判决书上显示。被上诉人刘孝天辩称，一审清算刘孝天2013年8月17日前借用款为241965元是正确的，被上诉人并没有给上诉人打12万元的借条，5万元的条也没有打。刘孝天向一审法院起诉请求为：1、依法判令郑胜返还投资款并分配利润合计15万元；2、以第一项应返还的数额15万元为基数，自2015年9月24日起至实际给付之日止，按年利率24%计算支付利息；3.诉讼费、保全费由郑胜负担。一审法院认定事实：2012年8月10日，刘孝天作为甲方，郑胜作为乙方，双方签订《合伙协议书》一份，协议主要约定：1.双方于2012年6月18日合伙在开办永盛建材厂，合伙期间主营黄沙、石子等。2.双方共同投资120万元，甲乙双方各60万元。3.合伙期限为5年，自2012年6月20日至2017年6月20日。4.在经营期间，盈利、亏损双方共同承担。双方合伙期间主营黄沙的买卖，合伙期间租赁使用高流和双池两个沙场，郑胜主要负责管理账目，刘孝天主要负责驾驶车辆拉沙进货、联系业务。至2014年4月左右，双方不再继续经营。2015年9月24日，郑胜作为承诺人向刘孝天出具《承诺书》一份载明，刘孝天和郑胜于2012年7月合伙开办沙场，前期刘孝天个人购买（首付）前四后八工程车一辆（256000元），租用场地加上垫材料款计65000元，以及现金款10万元，以上车辆和场地及现金款是刘孝天个人出资置办，加上后续现金（10万元、20万元、3万元、5万元、3.5万元），共计836000元。刘孝天总共投资836000元，全部交给合伙人郑胜管理支配，使用于合伙开办的沙场。同日（2015年9月24日），刘孝天与郑胜签订《沙场账目清算及处理协议》一份，协议主要约定：刘孝天和郑胜合伙开办沙场，2012年6月5日至2013年8月17日，经营沙场期间添补账目显示郑胜投资为856000元，刘孝天个人借用后投资为308000元，当时沙场存沙13万元，外账19万元，工程车一辆，铲车一辆、场地设施，结算显示亏本，当时达成共识。现刘孝天对沙场经营期间的整体账目有疑问，要求重算，因早期结算期间账目本有部分遗失，重新核算造成沙场来往账目和刘孝天借用账目不能完全明确。要是因沙场账目开支不齐引起分歧，作以下处理，刘孝天个人借用账目不齐，不能同2013年8月17日前账目显示金额吻合。刘孝天承担70%，郑胜承担30%。协议最后注明，账目核算结束后，如合伙双方有一方占用对方钱款，还款定于2015年10月30日前还清，如到还款日期没有及时还钱，欠款方必须按月息2%算息，最迟还清钱款连本加息不得超过3个月。上述协议签订之后，郑胜与刘孝天一起对合伙期间的账目进行整理，至2015年11月7日前，经过整理得出账目明细1页—30页及标ABCDE的5页。2015年11月7日，刘孝天与郑胜签订《协议》一份，主要对双方的投资比例及借用投资款的利息等问题进行了约定。同日（2015年11月7日），刘孝天与郑胜又签订《补充协议》一份，主要约定：在2014年7月份刘孝天和郑胜拟定资产处置，刘孝天留双池沙场，郑胜留高流沙场。郑胜留下苏Ｃ×××××前四后八工程车一辆和临工933铲车一辆，合计40万元整，待沙场账目清算结束后从沙场投资款中扣除多退少补。补充协议后半部分对待查款项及沭阳天成的领款问题作出了说明。且约定账目明细1页—30页及标ABCDE的5页，账目清算时如有争议，就双方封存箱内的原始账目核查。2017年4月11日，刘孝天向一审法院提起诉讼，要求解除和郑胜之间的合伙关系，对双方合伙期间的财产进行清算并分割。在案件审理过程中，刘孝天委托对合伙账目进行审计，一审法院依法启动了鉴定程序，因双方未能提供按照会计规定进行的账务处理且无原始凭证资料不具备审计条件致使审计不成。后刘孝天提出撤诉申请。2018年5月15日，刘孝天又一次向一审法院提起诉讼，要求郑胜履行合伙出资义务并支付刘孝天工资90000元及利息，同时解除合伙关系并分割剩余财产。所立案号为（2018）苏0381民初4138号。在该案件审理过程中，为明确合伙期间的财产状况，一审法院组织双方当事人依据双方整理的1-30页及ABCDE共35页账目明细进行清算。清算结果如下：第一，合伙期间的总收入为2393747元，其中郑胜回收的沙款为1351404元，刘孝天回收的沙款为1047343元。第二，合伙期间总支出为2645348.5元，总支出中包含刘孝天个人借支277365元，经郑胜给刘孝天的款项为864405元，郑胜另用于合伙支出的款项为749919.5元。因（2018）苏0381民初4138号案件诉求之间相互矛盾且刘孝天不同意变更诉求，一审法院依法驳回了刘孝天的起诉。另查明，刘孝天于2019年1月2日向一审法院提出保全申请，请求查封郑胜所有的车牌号为苏Ｃ×××××陕汽牌自卸货车一辆（保全价值5万元），位于新沂市（保全价值15万元），一审法院依法作出裁定进行查封，刘孝天为此支付保全费1520元。以上事实，有刘孝天在（2018）苏0381民初4138号案件中提交的《合伙协议书》复印件一份、《沙场账目清算及处理协议》一份、《承诺书》一份、《补充协议》一份、1-30页及ABCDE共35页账目明细一份、江苏新沂农村商业银行取款凭条复印件4张、银行流水明细一份、沭阳天成混凝土有限公司付沙款明细一份，郑胜在（2018）苏0381民初4138号案件中提交的投资明细一份、1-30页及ABCDE共35页账目明细复印件一份，一审法院在（2018）苏0381民初4138号案件审理过程中组织双方当事人核对账目情况的谈话笔录及账目明细，一审法院调取的（2016）苏0381民初2203号、（2017）苏0381民初2691号、（2018）苏0381民初4138号民事卷宗三本，以及双方当事人的当庭陈述等证据证明，一审法院予以确认。一审法院认为，关于刘孝天与郑胜的实际出资数额问题。2015年9月24日，郑胜向刘孝天出具承诺书一份，可以证明刘孝天投资款为836000元，其中包含现金投入515000元。对于郑胜的投资款，双方于2015年9月24日签订《沙场账目清算及处理协议》一份，该协议上明确记载郑胜投资为856000元。根据该协议可以认定郑胜投资款为856000元。刘孝天主张该沙场账目清算及处理协议系受胁迫引诱所签，数据不真实，但其作为完全民事行为能力人，在双方合伙已产生纠纷而进行算账的情况下，应当知晓在协议上签字的法律后果，且刘孝天亦未能提供证据证明系受胁迫引诱所签、非其真实意思表示，故该沙场账目清算及处理协议应当作为认定事实的依据。关于合伙期间的账目清算问题。因双方未按照会计规定进行账务处理且无原始凭证资料不具备审计条件，故无法进行审计。在无法通过正常的审计或鉴定确定合伙期间的全部财务状况的情况下，对已明确的部分可先行处理。郑胜虽称双方共同整理的1-30页及ABCDE共35页账目明细不是双方的全部账目，有部分账目缺失，然双方现在均不能提供其他的账目情况，故一审法院先就双方可以明确的部分进行清算，若双方之后再有其他账目，可以另行主张清算。根据双方共同整理的1-30页及ABCDE共35页账目明细，一审法院组织双方进行清算，得出合伙期间总收入为2398747元，其中郑胜回收沙款1351404元，刘孝天回收沙款1047343元。合伙期间总支出为2645348.5元，总支出中包含刘孝天个人借支277365元，经郑胜给刘孝天的款项为864405元，郑胜另用于合伙支出的款项为749919.5元。从而得出刘孝天另用于合伙支出的款项为753659元（2645348.5元-277365元-864405元-749919.5元）。因刘孝天的投资款（现金投资款为515000元）均交由郑胜管理支配，故郑胜处应剩余的合伙款项为1108079.5元（515000元+856000元+1351404元-864405元-749919.5元）。刘孝天处应剩余的合伙款项为293684元（1047343元-753659元）。2015年11月7日，双方签订的补充协议中，约定苏Ｃ×××××前四后八工程车一辆和临工933铲车一辆折价400000元。故可以明确剩余合伙财产价值应为1801763.5元（1108079.5元+293684元+400000元）。关于刘孝天在合伙期间个人借用的款项。双方于2015年9月24日签订的《沙场账目清算及处理协议》上记载了以下内容：“刘孝天和郑胜合伙开办沙场，2012年6月5日至2013年8月17日，沙场经营期间添补账目显示郑胜投资为856000元，刘孝天个人借用后投资为308000元”，该部分内容显示刘孝天至2013年8月17日之前借用款项应为528000元（836000元-308000元），然该协议的后面部分对上述内容进行了说明并给出了处理办法，具体内容为：“……刘孝天对沙场整体经营期间整体账目有疑问，要求重算……刘孝天个人借用账目不齐，不能同2013年8月17日前账目显示金额吻合。刘孝天承担70%，郑胜承担30%”。结合一审法院组织双方对1-30页及ABCDE共35页账目明细的清算情况，刘孝天至2013年8月借用款项为241965元。该借用的款项与处理协议上的借用款项528000元差额为286035元（528000元-241965元），根据协议上约定的处理办法，刘孝天应承担200224.5元（286035元×70%）。加上根据1-30页及ABCDE共35页账目明细清算得出的刘孝天个人借支277365元，得出刘孝天个人借用款项应为477589.5元。合伙期间的资产应当按照出资比例或者合伙协议约定的分配比例予以分割。本案中，双方未明确约定分配比例，故可以按照出资比例分配合伙资产。经清算双方可以明确的剩余财产价值应为1801763.5元，根据双方的出资比例，刘孝天应分得890233.03元【1801763.5元×836000元÷（836000元+856000元）】，因刘孝天个人借支477589.5元，且刘孝天处还应剩余的合伙款项为293684元，故郑胜还应支付给刘孝天118959.53元（890233.03元-477589.5元-293684元）。对于刘孝天要求郑胜自2015年9月24日起按年利率24%计算支付利息的主张，双方签订的沙场账目清算及处理协议中注明：“账目核算结束后，如合伙双方有一方占用对方钱款，还款定于2015年10月30日前还清，如到还款日期没有及时还钱，欠款方必须按月息2%算息，最迟还清钱款连本加息不得超过3个月。”因双方合伙关系终止后，合伙账目一直处于不明确状态，责任主体尚不确定，故双方对于结算后还款时间的约定不能作为对本案款项还款期限的认定，应视为约定不明。而双方明确约定如存在未偿还的情形，欠款方必须按月息2%算息，故如郑胜未按本判决确定履行期限履行义务，应按月利率2%计算向刘孝天支付利息。遂判决：一、郑胜于判决生效之日起十日内给付刘孝天118959.53元；二、如果郑胜未按上述第一项的要求履行义务，则应当自履行日届满之次日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算向刘孝天支付利息；三、驳回刘孝天的其他诉讼请求。二审中,上诉人提交协议书一份，证明苏Ｃ×××××号车辆车折价及5万元，一审法院都没有计算。本院依法组织双方当事人进行了证据交换，针对上诉人提交的证据，被上诉人质证认为，协议书被上诉人在一审时已提交，是双方签订，但有些内容不真实，比如协议第3项的5万元就没发生。二审查明，2015年11月7日，双方当事人签订《协议》中第二项、第三项约定：“2、关于购买苏Ｃ×××××前四后八工程车首付款，郑胜与刘孝天共持有50%股份，另一方持有50%股份，对于50%股份的买车款按月息2%计算，盈利与亏损郑胜与刘孝天共同承担。注：50%的买车款是郑胜个人所借，利息属郑胜个人所得。双方在2014年7月份达成共识，刘孝天与郑胜协商留下苏Ｃ×××××的50%股权，折价13万元，刘孝天写给郑胜欠条一张12万，按月息2%计算，一万元未写欠条。还清后一段时间再还一万元。因为双方属于合伙关系，还有沙场账目没能清算，待沙场账目清算结束后多退少补。3、关于郑胜和刘孝天合伙前，刘孝天借用郑胜人民币5万元整，月息2%使用五个月。双方合伙后郑胜提出利息由沙场支付，借款时间为2012年月份；截止计息时间在2014年7月前，本息至今未付。本金由刘孝天付，利息沙场支付。”本院认为，关于被上诉人刘孝天个人借支款项的数额如何确定的问题。《最高人民法院关于适用》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”双方当事人在（2018）苏0381民初4138号一案审理过程中，在一审法院主持下，依据双方整理的1-30页及ABCDE共35页账目明细进行清算，清算得出刘孝天个人借支277365元。该清算结果双方当事人在（2018）苏0381民初4138号开庭笔录中均予以认可。现上诉人郑胜上诉称刘孝天2013年8月17日前个人借支款为216965元，但未提供证据予以证明，故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于苏Ｃ×××××号车辆首付款利息、折价款及利息、刘孝天借用郑胜人民币5万元的利息应否一并清算的问题。关于苏Ｃ×××××号车辆首付款利息、折价款项及利息，双方在2015年11月7日签订的《协议》中约定：“关于购买苏Ｃ×××××前四后八工程车首付款，郑胜与刘孝天共持有50%股份，另一方持有50%股份，对于50%股份的买车款按月息2%计算，盈利与亏损郑胜与刘孝天共同承担。注：50%的买车款是郑胜个人所借，利息属郑胜个人所得。双方在2014年7月份达成共识，刘孝天与郑胜协商留下苏Ｃ×××××的50%股权，折价13万元，刘孝天写给郑胜欠条一张12万，按月息2%计算，一万元未写欠条。还清后一段时间再还一万元。因为双方属于合伙关系，还有沙场账目没能清算，待沙场账目清算结束后多退少补。”苏Ｃ×××××号车辆首付款利息，双方虽约定利息属郑胜个人所得，但对于郑胜支付的首付款具体数额，《协议》未予明确，郑胜亦未提供证据予以证明，故该部分利息现无法计算，郑胜主张一并清算，本院不予支持。关于苏Ｃ×××××号车辆的折价款及利息，双方已形成欠条并在《协议》中进行了明确，约定“待沙场账目清算结束后多退少补”，现双方对已明确的合伙账目先行进行了清算，郑胜提出苏Ｃ×××××号车辆折价款及利息应一并清算，符合《协议》约定。对于刘孝天借用郑胜人民币5万元的利息，双方在2015年11月7日的《协议》中约定：“双方合伙后郑胜提出利息由沙场支付，借款时间为2012年月份；截止计息时间在2014年7月前，本息至今未付。”故自双方合伙之日起至2014年7月前的利息应由刘孝天承担一半，郑胜提出该部分利息应予以一并清算，应予支持。经计算，苏Ｃ×××××号车辆折价款及利息、刘孝天借用郑胜人民币5万元的利息之和已超出一审判决郑胜应给付刘孝天的款项，故刘孝天要求郑胜给付其合伙款项的诉请，无事实及法律依据，应予驳回。综上所述，因二审出现新证据，上诉人郑胜的上诉请求部分成立。一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初34号民事判决；二、驳回刘孝天的诉讼请求。三、驳回郑胜的其他上诉请求。一审案件受理费3300元，保全费1520元，合计4820元，由刘孝天负担。二审案件受理费3300元，由刘孝天负担2000元，郑胜负担1300元。本判决为终审判决。审 判 长 高艳华审 判 员 黄 政审 判 员 费 蜜二〇二〇年七月二十日法官助理 王 夏书 记 员 薛淑淑