辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再27号上诉人（原审原告）：大连红旗水泥制品有限公司，住所地：大连市甘井子区红旗镇湾家村。法定代表人：张和平，该公司总经理。委托诉讼代理人：田晓亮，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦琳琳，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连恒圣建设集团有限公司，住所地：大连市中山区南山路191号。法定代表人：白晓峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭建伟，辽宁梅隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁义鹏，辽宁梅隆律师事务所律师。上诉人大连红旗水泥制品有限公司（以下简称红旗公司）与被上诉人大连恒圣建设集团有限公司（以下简称恒圣公司）买卖合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2018年4月4日作出（2017）辽0211民初8944号民事裁定，已发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2019年6月12日作出（2019）辽0211民监4号民事裁定，再审本案，并于2020年3月17日作出（2019）辽0211民再7号民事判决。红旗公司不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人红旗公司的委托诉讼代理人田晓亮、秦琳琳及被上诉人恒圣公司的委托诉讼代理人谭建伟、梁义鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红旗公司上诉请求：撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民再7号民事判决，改判发回重审或支持上诉人一审的全部诉讼请求，被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定红旗公司与恒圣公司之间不存在买卖合同关系错误。本案的基本事实是红旗公司与恒圣公司之间的买卖合同关系成立且已经实际履行，恒圣公司在其施工的左岸阳光一期工程1、2号楼中全部使用的是红旗公司提供的混凝土，恒圣公司应当向红旗公司支付混凝土价款。首先，《商品混凝土买卖合同书》、《混凝土对账明细表》、《混凝土汇总结算单》充分证明,红旗公司与恒圣公司之间存在买卖合同关系，混凝土由红旗公司提供，恒圣公司实际使用。其次，另案中调取的大连市建筑工程质量检测中心出具的《混凝土抗压强度检验报告》、《结构实体检测报告》明确记载左岸阳光一期工程1、2号楼混凝土供应商为红旗公司,施工单位是恒圣公司,《混凝土抗压强度检验报告》的委托方也是恒圣公司,这充分证明案涉混凝土由红旗公司提供、恒圣公司实际使用,且恒圣公司对此是明知的。最后，恒圣公司虽否认与红旗公司之间的买卖合同关系，但却无任何证据证明，与《混凝土抗压强度检验报告》《结构实体检测报告》记载的信息完全不符。2、现有证据不足以证明《商品混凝土买卖合同书》中加盖的恒圣公司印章是虚假的,即便是虚假的也不能否定恒圣公司实际使用混凝土、买卖合同已实际履行的事实,更不能因此损害善意相对人红旗公司的合法债权。一审法院以另案中的鉴定结论为依据认定红旗公司与恒圣公司不存在合同关系错误。鉴定的该留存在银行的样本本身不具备公示公信力,以此为标准鉴定本身就是错误的。假设买卖合同上的印章是虚假的,那也是恒圣公司与印章使用人之间的问题,红旗公司作为善意相对人对印章是否虚假并不知情,并且买卖合同已经完全实际履行,恒圣公司从未提出过任何异议,而是实际使用了红旗公司提供的全部混凝土,红旗公司有理由相信买卖合同是恒圣公司的真实意思表示,印章是否虚假不应当影响红旗公司的合法债权,更不应当因此免除恒圣公司的付款义务。二、一审判决认定案件事实的证据未经质证,程序违法。本案中,第一次庭审后红旗公司及恒圣公司按法庭要求补充提供了送货单等相关证据,但一审法院并未就补充提交的证据组织各方质证,而是直接将未经质证的证据作为认定案件事实的依据,一审法院的做法明显违反上述规定，严重程序违法。三、一审判决适用法律错误。一审判决否定红旗公司提供的混凝土协会证明和依法调取的检测报告明显适用法律错误。恒圣公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。一、根据本案一审判决查明及认定的事实可知本案上诉人举证的合同经鉴定为虚假合同，上诉人提出的其权利受让于案外人泰和公司的观点也没有证据予以证明，且其主张的诉讼标的数额与另案不符，综合分析，上诉人没有充分证据证明与被上诉人存在买卖合同关系。二、上诉人所称的混凝土协会的证明及若干的检测报告，反映的是建筑安全备案的法律关系，不是买卖合同成立并生效履行的证据。三、上诉人提供的对账单及送货单记载的事实与上诉人主张的不一致，对账单记载出卖方为泰和公司。四、本案一审庭审后法院并未要求提交新证据，故一审程序不存在违法情形。红旗公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令恒圣公司支付混凝土货款总计10854015元，并支付利息（自欠款之日始至全部价款给付之日终）；2、请求判令恒圣公司按逾期付款额的日万分之五向原告支付违约金（自逾期付款之日始至全部价款给付之日终）；3、请求判令恒圣公司承担诉讼费。一审法院经审理查明：关于案涉货款曾有多次诉讼发生，按时间顺序列明如下：1.2016年8月23日，泰和公司在我院起诉恒圣公司，案号为（2016）辽0211民初7795号，恒圣公司申请对混凝土买卖合同和补充协议进行鉴定，后该案移送至大连市中山区人民法院，案号（2017）辽0202民初4456号。该案以泰和公司2017年9月18日撤诉结案。2.2017年9月29日，红旗公司在法院起诉恒圣公司。案号（2017）辽0211民初8944号。后法院以红旗公司未按时参加庭审驳回起诉。该案即为现再审的案件。3.2018年，红旗公司再次在法院起诉恒圣公司，案号为（2018）辽0211民初6166号。法院判决驳回原告诉讼请求。红旗公司不服，上诉至市中院。市中院以一审法院（2017）辽0211民初8944号案件已处理过为由，作出（2018）辽02民终8459号民事裁定，撤销（2018）辽0211民初6166号民事判决，并驳回原告起诉。原、被告均认可左岸阳光一期工程1#、2#建筑及1#、2#地下部分系由案外人发包给被告施工。被告称中标该工程后将部分工程转包给案外人大连天翼建设工程有限公司施工，并称左岸阳光项目于2013年9月4日主体结构完工。原告提供商品混凝土买卖合同书一份。合同书记载的订货单位（甲方）为被告，供货单位（乙方）为原告，签订地点为原告公司，签约时间为2012年3月21日；工程名称为左岸阳光1#楼、2#楼；在商品混凝土供货期间，乙方所提供的商品混凝土8000立方米进度时，甲乙双方对此单元的混凝土进行认证，甲方授权指定经办人于喜海施工员给乙方出具认证凭证，并加盖公章，如甲方认证不及时（五日内），乙方有权停止向甲方供货，直至认证完成为止；商品混凝土供应自2012年3月21日-2012年12月30日；以方量为付款期限，累计供货达到8000立方米后5日内，甲方向乙方支付已发生价款的75%，以后每累计供货8000立方米后五日内，甲方向乙方支付已发生价款的75%，余款甲方以房屋抵价形式支付给乙方；工程主体封顶（构筑物完工）30日内，甲方向乙方支付至实际发生的商品混凝土价款100%；甲方向乙方支付所有价款后，乙方提供预拌混凝土出厂质量证明书。在泰和公司起诉恒圣公司的案件中，诉讼请求是“1、请求贵院依法判令被告支付混凝土货款总计6467410元，并支付利息（自欠款之日始至全部价款给付之日终）；2、请求判令被告按逾期付款额的日万分之五向原告支付违约金（自逾期付款之日始至全部价款给付之日终）；3、请求判令被告承担诉讼费。”案外人大连泰和混凝土制造有限公司在该案中诉称原告提供的上述合同系该案外人委托本案原告和被告签订的，诉讼请求中的款项为该合同项下的欠付货款。在该案的诉讼中，泰和公司还提供一份混凝土补充协议，补充协议记载的甲方为本案被告，乙方为本案原告，丙方泰和公司，合同记载丙方由于业务的需要，委托乙方与甲方签订商品混凝土买卖合同书，乙方不参与甲方与丙方一切经营活动。在该案卷宗中留存的买卖合同和补充协议中尾部盖章甲方盖章处均有“姜长某”字样的签字。在该案中，泰和公司也提供一份汇总表，除记载原告在本案中提供的汇总表内容之外，还记载有回款450万，余额6467410元。泰和公司在该案中提供的对账单与原告在本案中提供的对账单一致。在该案的审理过程中，曾对《商品混凝土买卖合同书》及《混凝土买卖补充协议》中“大连恒圣建设集团有限公司”印章真实性进行鉴定。鉴定机构出具的鉴定意见为“送检的2012年3月21日《商品混凝土买卖合同书》中甲方（合同章）处盖印的“大连恒圣建设集团有限公司”及2012年3月21日《混凝土买卖补充协议》中甲方（章）处盖印的“大连恒圣建设集团有限公司”可疑公章印纹与委托人提供的同名样本引文不是同一枚印章盖印。”原告认可曾与案外人签订过补充协议，但称案外人又通过债权转让的方式将案涉权利转让给原告。关于债权转让，原告在本案中未提供证据。原告提供一组对账单、送货单以及据此制作的明细。部分对账单为传真文件，送货单为原件。对账单的名称为泰和混凝土总结算单，上记载的供货单位为案外人大连泰和混凝土制造有限公司，订货单位为大连恒圣建设。其中第一份对账单上记载的前六项货物的交货地点为海岸东方八里，第一份对账单上其他货物交货地点均为案涉工程。对账单上记载的时间从2012年3月-2013年9月5日。对账单上代表销货方签字的有曾辉、韩晓丹、葛璐璐，代表收货方签字的有林新云。对账单记载有一个传真号码8783×××6，现拨打提示号码不存在。原告提供的第一份对账单上前六项货物对应的送货单（共二十六份，为核算联）上记载的供货单位为案外人泰和公司，委托单位为案外人大连博源建设集团有限公司（以下简称“博源公司”），工程名称为海岸东方，收货人中有张秀华，发货人中有盛莉，车号有单国有19、张勇36、付天尊13、王洪伟25、迟峰32、刘帅35、韩振家57、矫作贵51等。被告提供了其中部分送货单的客户联，称系从案外人天翼公司处取得。原告提供其余送货单上记载的供货单位为原告，客户名称为大连恒圣建设（有一张2012年3月20日的送货单上记载的客户名称为案外人博源公司），其中部分送货单上记载的收货人也是张秀华，操作员是盛莉。车号中也有前文所述海岸东方送货单中出现的车号。原告提供的部分送货单下方记载有联系电话，电话号码为8783×××6。对于对账单记载的供货单位为泰和混凝土的情况，原告在庭审中称“案涉混凝土买卖合同签订于2012年3月，但是泰和公司成立不久，尚不具备混凝土实验室的检验资质，因此需要以红旗公司的名义从事相关经营活动。就本案而言，原、被告签订的是买卖合同，原告作为出卖方，产品是自己生产还是由第三人生产，只要最终的产品是符合相应的标准，且检验合格的，被告作为购买方，就应该支付价款。”原告提供一份加盖有“大连市预拌混凝土和工程检测协会”字样印章、记载日期为2017年8月17日的证明，证明中称：“大连红旗水泥制品有限公司，你公司所供应的混凝土项目“左岸阳光1#楼、2#楼”（建设单位：大连鸿德置业有限公司，施工单位：大连恒圣建设集团有限公司），经协会系统查询，该项目已于2012年4月26日在协会管理系统中进行了备案，为该项目出具所有验收合格报告。你公司为该项目工程唯一备案企业。特此证明。”原告提供两份调查令回执。其一为案涉工程混凝土抗压强度检验报告，其上记载的委托单位和施工单位为被告，混凝土供应商为原告。其二为案涉工程结构实体检测报告三份，其上记载的施工单位为被告，混凝土厂为原告，委托单位为案外人，上面记载的检测日期最晚为2013年8月5日。原告称被告未曾支付过货款。恒圣公司在本案中申请证人姜某到庭作证，证人姜某称：自己是天翼公司的负责人，天翼公司和泰和公司负责人韩永利合作多个项目，包括海岸东方、左岸阳光等，左岸阳光项目混凝土是泰和负责人通过朋友找他达成的协议，已向泰和付款，有天翼个人给泰和个人的付款凭证、卡号，也有泰和员工当年我们给的房子的签字认可，左岸阳光混凝土是从泰和搅拌站购买，左岸阳光项目需要的混凝土合格证是泰和公司委托谁家打的不清楚，和泰和公司没有对账，签署过以房抵债协议；原告提交的混凝土对账明细是我公司形成的文件，上面的林新云是我公司财务；左岸阳光项目是恒圣公司转包给我的，我是项目实际负责人和施工人。一审法院认为，本案的现有证据不足以证明原、被告间形成了买卖合同关系。首先，原告提供的混凝土买卖合同上被告的印章经鉴定与被告的印章不一致。关于补充协议，原告也认可曾签署过补充协议，该协议系泰和公司在另案中提供，虽然协议上恒圣公司的印章经鉴定与被告的印章不一致，但是其上记载的原告的意思表示应为真实，即案涉混凝土的供货、对账、收款等全部活动原告均不参与，即原告并非案涉混凝土的出卖人。其次，原告在庭后称泰和公司将案涉混凝土的债权转让给原告，但是在本案中原告并未就此举证，且在泰和公司此前起诉的案件中，泰和公司自己主张的货款数额为600余万元，与原告在本次诉讼中主张的一千余万元也不一致。第三，关于原告提供的混凝土协会的证明和调查令回执检测报告，一审法院认为，原告提供的混凝土协会证明形式上不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十五条之规定，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，且证明的内容本身也只能说明案涉工程在该协会备案情况，并不能据此认定在备案企业与施工单位间有关于混凝土的买卖合同关系。调查令回执中的检测报告同样记载的是案涉工程的建设单位、施工单位、监理单位等信息，其中虽然也记载有案涉工程的混凝土厂家信息，但这同样不等于在施工单位和混凝土厂家间存在买卖合同关系。首先在建设工程施工合同履行过程中，工程的转包分包等情况实际上广泛存在，其次在讨论买卖合同关系是否成立的时候，所涉的货物是由谁生产的并不是决定性的因素，重要的是买卖的合意是在何者之间成立。综上，该组材料反应的是案涉工程建设过程中使用的混凝土的报验信息，并不能体现混凝土的买卖情况。第四，原告提供的对账单明确记载是泰和公司对账单，其上代表买受人签字的为林新云，被告不认可林新云系自己的员工，原告也未提供证据证明林新云的身份，且对账单上还有案涉工程之外其他工程的记载。原告对此解释称是原告为了工作便利将两个工程打印到一张明细上，并称系通过传真方式发送给被告，被告工作人员签字后传真给原告。原告的此解释与证据记载的事实相矛盾，也于理不合，首先，对账单记载的名头为泰和混凝土汇总结算单，记载的供货单位也是泰和公司并非原告，其次，在部分对账单上记载传真号码8783×××6与部分送货单上记载的联系电话一致，而该送货单上记载的供货单位也是泰和公司，而非原告，原告陈述的传真过程显然与此矛盾。综上，对账单上记载的债权人不是原告，也未得到原告诉称的债务人的认可，无法证明原告和被告之间存在买卖合同关系。最后，关于原告提供的送货单，与海岸东方项目相关的送货单上记载的发货人、车号以及签字的收货人均与标记为案涉工程的送货单上的有重复，而该两个工程的送货单上记载供货单位和委托单位是不同的。海岸东方项目的供货单位是泰和公司，委托单位是案外人博源公司，左岸阳光项目送货单上记载的供货单位为原告，客户名称为大连恒圣建设（有一张2012年3月20日的送货单上记载的客户名称为案外人博源公司），如果送货单是对真实送货情况的记载，那么至少可以表明其上的两个工程的混凝土的发货和收货是有重合的，原告提供的对账单上两个工程的混凝土记载在一起并非仅仅是原告所称的为了工作便利；送货单上虽然关于左岸阳光项目记载的客户为大连恒圣建设，但是被告对此不认可，也未有证明其上收货人与被告的关系，且其上记载收货人部分与案外工程的收货人相重合，故依据收货单的记载也无法证明案涉混凝土系被告购买。关于诉讼时效。按照原告提供的合同记载，应在工程主体封顶30日内支付全部混凝土价款。现原告提供的证据显示在2013年8月案涉工程已经进行完毕主体结构检验，被告称主体结构封顶是2013年9月4日，故最晚在2013年10月4日，按照原告提供的合同记载案涉混凝土的货款应支付完毕，原告现在没有提供在2017年9月29日前向被告主张货款的证据，被告关于诉讼时效的抗辩应该支持。综上，一审法院认为，形式上原告提供的合同中被告的印章不真实，原告也认可与案外人达成过不参与案涉混凝土实际经营的补充协议；混凝土发货单上记载的案涉工程的收货人、车号、发货人均与案外工程有重合，对账单上记载的供货单位也并非原告；对账单和发货单上代表买受人签字的人，依据现有证据也未体现与被告的关系；备案文件或者检验报告上仅能代表案涉工程使用混凝土的备案及质量检测信息，并不等于民事法律上的买卖合同关系的确认；原告关于债权转让未提供证据，也与其所称的债权人在另案中的主张不一致；原告的起诉也超过诉讼时效，原告的诉讼请求不应该支持。在（2017）辽0211民初8944号案件的审理过程中，原告代理人因异地另案庭审未结束不能按时到庭参加庭审，法院以此为由裁定驳回起诉，没有法律依据，应予撤销。一审法院判决如下：一、撤销（2017）辽0211民初8944号民事裁定；二、驳回大连红旗水泥制品有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交其与大连泰和混凝土制造有限公司（以下简称泰和公司）签订的债权转让协议及债权转让通知书，拟证实其对案涉款项享有合法权利。经本庭询问确认，上诉人坚持主张本案中以买卖合同纠纷主张权利。对于该债权转让协议及债权转让通知书，本院认为，该协议出具的时间为2018年11月22日，晚于本案起诉时间，本院对其真实性无法确认，且该协议与上诉人主张买卖合同关系相悖，故对该两份材料本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，上诉人一直坚持主张与被上诉人形成买卖合同关系，并据此要求被上诉人支付货款，被上诉人对此予以否认，故本案争议焦点为上诉人红旗公司与被上诉人恒圣公司之间是否存在买卖合同关系。对此，本院认为，现有证据不能证实红旗公司与恒圣公司之间存在买卖合同关系，理由如下：一、上诉人提供的商品混凝土买卖合同上恒圣公司的印章经鉴定不是恒圣公司备案的印章，因此对于买卖合同的真实性无法确认。二、即使认定案涉混凝土买卖合同真实存在，根据红旗公司认可签订的另案补充协议约定，案涉混凝土买卖合同书系泰和公司委托红旗公司与恒圣公司签订，红旗公司不参与案涉工程一切经营活动，混凝土的供货、对账、收款、发票结算及按国家税务局规定应缴纳的各项税款，全部由泰和公司自行运作处理，由此混凝土买卖合同所产生的一切经济纠纷及责任与红旗公司无关，由泰和公司承担，即三方均认可案涉混凝土买卖合同的履行与红旗公司无关，红旗公司不是案涉合同的实际签订方和履行方。三、红旗公司在庭审中认可案涉混凝土的实际生产方和供货方系泰和公司，但是因泰和公司没有混凝土资质，所以借用了红旗公司的名义，即红旗公司自认其并非混凝土买卖合同的实际履行主体。四、红旗公司提交的与本案有关的混凝土对账明细表和汇总结算单明确记载案涉工程供货单位为泰和公司，该记载与三方签订的补充协议及红旗公司自认的内容相一致，证实红旗公司并非案涉工程混凝土供货方。五、虽然上诉人提交混凝土抗压强度检验报告、结构实体检测报告及混凝土协会的证明，但正如红旗公司自述，泰和公司缺少混凝土资质，所以只能借用红旗公司的名义及资质进行检验和报备，这也就对上述材料中体现的是红旗公司并非泰和公司作出了合理的解释，但上述材料不能证实双方存在买卖合同关系，反而从侧面反映了红旗公司在本案中仅是出借资质，而并非合同当事人。六、庭审中红旗公司提交债权转让协议，主张案涉债权已经由泰和公司转让给红旗公司，经本庭多次询问，红旗公司坚持主张以买卖合同关系而非债权转让关系主张本案欠款。因本案系上诉案件，应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，因此本案仍应按照买卖合同纠纷进行审理。虽然红旗公司提交的该份协议本院不予采信，但是该协议的内容与红旗公司的主张相悖，亦从侧面证实红旗公司与恒圣公司之间不存在买卖合同关系。综上所述，上述证据及认定的事实形成证据链条，能够证实红旗公司与恒圣公司不存在案涉混凝土买卖合同关系，上诉人红旗公司的上诉请求缺乏证据支持，本院不予采信。一审判决认定并无不当，本院予以维持。因双方并不存在买卖合同关系，因此红旗公司诉请恒圣公司支付货款缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张的一审判决认定事实的证据未予质证的上诉理由，本院经查阅一审庭审笔录，记载法院将红旗公司提交的证据原件予以退还，并要求红旗公司提供证据四完整的复印件，并未要求红旗公司提供新证据，且红旗公司亦认可一审时证据四已经进行了质证，故上诉人主张未予质证的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，大连红旗水泥制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153352元，由上诉人大连红旗水泥制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵述云审判员  祝 贺审判员  张真洪二〇二〇年七月十六日书记员  迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。