吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2283号上诉人（原审被告）：榆树市建工有限责任公司，住所地吉林省榆树市建设街17号。法定代表人：邵景利，经理。委托诉讼代理人：刘海林，男，1956年4月21日生，汉族，住吉林省榆树市，该公司项目经理。被上诉人（原审原告）：李永奇，男，1971年12月27日生，汉族，住吉林省榆树市。被上诉人（原审被告）：王成林，男，1986年9月28日生，汉族，住吉林省榆树市。被上诉人（原审被告）：李立贤，女，1972年5月5日生，汉族，户籍地吉林省榆树市，现住吉林省榆树市。原审被告：榆树市教师进修学校。上诉人榆树市建工有限责任公司因与被上诉人李永奇、李立贤、王成林、原审被告榆树市教师进修学校健康权纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2017）吉0182民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。榆树市建工有限责任公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判我方和李立贤不承担责任或将本案发回重审。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审程序错误。2016年7月28日原一审中，上诉人当庭申请对李永奇的伤残等级重新鉴定，此次发回原审法院竟没有征求上诉人的意见而直接采用原鉴定意见，仍属程序错误。原鉴定意见的主要依据是榆树市医院的X光片，此片未挂号也没有医生诊断，此片上的名字与被上诉人李永奇的名字不符，片上显示医院的名称为榆树市医院，榆树市人民医院已出具证明，表明此片名称与我医院名称不符，不能证实此片由我医院出具。该院采用原鉴定意见错误。2.原审认定事实错误。2015年9月7日榆树市教师进修学校的教职员工在榆树市安济医院体检，学校已通知放假停止一切施工，学校及学校收发室人员出庭作证已证实。李永奇关于如何摔伤的表述前后存在矛盾，李永奇于2017年5月9日在长春市中级人民法院庭审中称,2015年9月7日其受伤时没有人在现场，我是最后走的，我摔伤后王成林和我去医院了，2017年11月6日庭审中，李永奇的证人李玉平作证称，事发当天其在现场，其看见了李永奇受伤，而原审法院竟采信了该证言来认定李永奇在榆树市教师进修学校处受伤，属认定事实错误。3.原审适用法律错误。李永奇与王成林间存在劳务关系，假设李永奇是在提供劳务过程中受伤，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，李永奇自称是从建筑物窗口进入楼内，扳窗户框秃噜了，其自身有较大过错，亦应承担较大责任。李永奇辩称，请求维持原判。李永奇向一审法院起诉请求：要求四被告连带赔偿医疗费4，528.26元、护理费12，610.80元（140.12元×90天）、误工费33，628.80元（140.12元×240天）、伙食补助费1，100.00元（100.00元×11天）、交通费2,0.00元、伤残赔偿金56，638.00元（28，319.00元×20年×10％）、营养费12,0.00元（100.00元×120天）、被扶养人生活费3，341.80元、精神抚慰金7，0.00元、鉴定费3，300.00元、律师代理费5，500.00元，合计141，647.66元的80％即113，318.12元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月14日，榆树市教师进修学校与榆树市建工有限责任公司签订一份维修工程协议书，维修工程内容包括两项：1.琉璃瓦拆除、挂三条铁檩条、安装彩钢仿古琉璃瓦造型、安装瓦脊，雨棚更换彩钢瓦；2.平整草坪、清掏雨水井及污水井、疏通污水管道、垃圾处理（包工包料）。如发生一切不安全事故均由乙方承担责任，学校不承担任何责任。工程价款99，980.00元，2015年9月20日前竣工。进修学校有校长李淑丽签字，建工公司有孙德伍签字。同日，孙德伍与李立贤签订一份琉璃瓦更换彩钢瓦维修工程安全、质量包保维修协议书，双方就工程施工责任作出约定，乙方承揽工程内容：琉璃瓦拆除、挂三条铁檩条、安装彩钢仿古琉璃瓦造型、安装瓦脊。工程价款30，0.00元。2015年8月18日，李立贤与王成林签订一份施工协议书，工程内容：仿古琉璃瓦拆除，挂三条镀锌方管后加盖，换成彩钢仿古琉璃瓦的造型及安装瓦脊。工程价款30，0.00元。之后，王成林雇佣原告李永奇等人进行施工。2015年9月7日10时左右，原告李永奇在施工过程中摔伤。被告王成林听说李永奇摔伤了，将李永奇送到榆树市人民医院，找化验科的谭忠民拍了左踝关节正侧位X光片，未挂号也未经医生诊断，X光片上显示的名字是李永其。当日16时许，王成林将李永奇送到榆树市中医院，榆树市中医院依据榆树市人民医院的X光片，诊断为左跟骨粉碎性骨折，住院治疗11天，花医疗费4，308.26元，好转出院。2016年1月8日，原告李永奇自行委托吉林立民司法鉴定所进行伤残鉴定，结论为：被鉴定人李永奇左跟骨粉碎性骨折构成十级伤残，误工期为240日，护理期90日左右，营养期120日左右。2015年11月22日，被告李立贤与被告王成林签订琉璃瓦更换彩钢瓦承揽加工协议履行终结书，李立贤给付王成林工程款30，0.00元，约定因此份《承揽加工协议》引发的一切事宜及赔偿等责任，均由王成林自己承担负责，与学校及李立贤无任何关系。另查明，原告李永奇的被扶养人口为父亲李书贤，1940年7月14日出生，母亲杨凤芹，1941年6月25日出生，李永奇兄弟姐妹共6人。原告李永奇治疗过程中，被告王成林垫付医疗费5，0.00元。一审法院认为，被告榆树市教师进修学校与被告榆树市建工有限责任公司之间的维修工程协议书合法有效。孙德伍系榆树市建工有限责任公司工程项目负责人，其与被告李立贤之间签订的琉璃瓦更换彩钢瓦维修工程安全、质量包保维修协议书，虽未加盖公司公章，但该部分工程确实从整体工程中分出，被告李立贤在2017年5月9日长春市中级人民法院庭审中承认建工公司把3万元的彩瓦安装工程转包给了李立贤，李立贤又将该工程转包给王成林，应认定为被告榆树市建工有限责任公司与被告李立贤之间存在工程转包合同关系。被告李立贤与被告王成林之间签订的施工协议书，双方均承认，应认定双方之间存在工程转包合同关系。虽然被告榆树市教师进修学校和被告李立贤举证及证人证言证明事发当日学校通知停止施工，但根据原告陈述及证人李玉平的证言，能够认定原告李永奇系在被告榆树市教师进修学校施工过程中摔伤的事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告李永奇为被告王成林从事雇佣活动中自身受到损害，被告王成林作为雇主应承担赔偿责任。被告榆树市建工有限责任公司知道或者应当知道被告李立贤没有相应资质，被告李立贤知道或者应当知道被告王成林没有相应资质，而进行非法转包，不履行法定责任和义务，应当与被告王成林承担连带赔偿责任。原告李永奇自愿按80％主张赔偿，应准允。原告李永奇请求的医疗费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、被扶养人生活费、鉴定费、律师代理费均符合法律规定，应予保护。误工费应计算至定残前一日，即125天，金额为17，515.00元（140.12元×125天），交通费以保护200.00元为宜。精神抚慰金以保护5，0.00元为宜。故原告的合理诉讼请求为：医疗费4，528.26元、误工费17，515.00元（140.12元×125天）、护理费12，610.80元（140.12元×90天）、伙食补助费1，100.00元（100.00元×11天）、交通费200.00元、伤残赔偿金56，638.00元（28，319.00元×20年×10％）、营养费12,0.00元（100.00元×120天）、被扶养人生活费3，341.80元（20，51.00元×10年×10％÷6）、鉴定费3，300.00元、律师代理费3，500.00元（2,0.00元＋1，500.00元），合计114，733.86元，精神抚慰金5，0.00元，总计119，733.86元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，经原审法院第二十二次审判委员会讨论决定，一审法院判决如下：一、被告王成林于判令生效后立即赔偿原告李永奇医疗费4，528.26元、误工费17，515.00元（140.12元×125天）、护理费12，610.80元（140.12元×90天）、伙食补助费1，100.00元（100.00元×11天）、交通费200.00元、伤残赔偿金56，638.00元（28，319.00元×20年×10％）、营养费12,0.00元（100.00元×120天）、被扶养人生活费3，341.80元（20，51.00元×10年×10％÷6）、鉴定费3，300.00元、律师代理费3，500.00元（2,0.00元＋1，500.00元），合计114，733.86元的80％即91，787.09元，精神抚慰金5，0.00元，总计96，787.09元，扣除被告王成林垫付的医疗费5，0.00元，实际赔偿金额为91，787.09元。二、被告榆树市建工有限责任公司、被告李立贤对被告王成林应赔偿的款项承担连带赔偿责任。案件受理费2,095.00元，由被告王成林承担，被告榆树市建工有限责任公司、被告李立贤承担连带责任。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一审法院审理本案过程中，关于李永奇受伤的过程，李永奇本人陈述、其提请出庭作证的证人证言及王成林的陈述可以认定李永奇系在榆树市教师进修学校施工现场受伤。李永奇受伤后，王成林送其至两家医院检查并治疗的过程与其他证据相印证，可以认定李永奇受伤导致左跟骨粉碎性骨折，李永奇提交的鉴定意见虽为其自行鉴定，但是根据以上伤情所认定的伤残等级依据充分，一审法院对于伤残等级的认定并无不当之处。李永奇工作过程中，王成林及其他当事人并未提供足够的安全生产条件，加之李永奇个人疏忽造成李永奇受伤并产生侵权损害结果。李永奇与王成林之间系个人之间形成的劳务关系，应依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定认定侵权责任的负担，此纠纷中雇主一方未提供安全生产条件应承担主要责任，李永奇一方应自担由于其自身疏忽应承担的次要责任，一审法院虽然适用法律不当，但是认定责任比例适当，二审法院不予调整。综上所述，榆树市建工有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,095.00元，由榆树市建工有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 曾范军审判员 马嘉翊二〇二〇年七月十七日书记员 张 博