江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3823号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司，住所地江苏省连云港市海州区苍梧路1号。主要负责人：陈德，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张申弘，上海恒量（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈胜，男，1975年3月1日生，汉族，户籍地江苏省南京市秦淮区，现住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：刘陆琴，江苏致祥律师事务所律师。原审被告：曹喜平，男，1986年2月6日生，汉族，户籍地江苏省连云港市新浦区，现住江苏省南京市雨花台区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司（以下简称人保连云港分公司）因与被上诉人陈胜、原审被告曹喜平机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初7223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法由审判员王剑飞独任审理。本案现已审理终结。人保连云港分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回陈胜残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉请或发回重审；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：涉案鉴定意见书不应当被采信。根据江苏省司法厅《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》的规定，对于临近肢体关节内固定在位的，可能影响关节功能，并需据此关节功能评定伤残等级的，原则上需取出内固定，并经适当功能锻炼两个月以上方能进行鉴定。本案被上诉人陈胜年仅44周岁，不取出内固定的可能性较小，诊断证明上也仅仅描述内固定可不予取出，而非因年龄或身体等原因，为避免可能的手术风险而不宜取出，医院出具的证明是对相关条款规定的滥用。被上诉人应当在内固定取出后重新鉴定，到时另行主张残疾赔偿金及精神损害抚慰金。陈胜辩称，其已提供医院出具的内固定不予取出的证明，鉴定意见依据充分，应予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。曹喜平未到庭发表意见。陈胜一审诉讼请求：1.判令曹喜平赔偿医疗费40118.56元、住院伙食补助费269元、营养费2700元、误工费24318.48元、护理费9000元、交通费600元、鉴定费2900元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、财产损失费2350元，共计181656.04元；2.人保连云港分公司在其承保的交强险及第三者商业责任险限额内先行承担赔偿责任，且在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3.曹喜平、人保连云港分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月10日17时55分，曹喜平驾驶苏Ｇ×××××小型轿车沿花神大道行驶至南京市雨花台区万博花卉园公交车站附近时进入非机动车道未让车道内正常行驶的非机动车优先通行，遇陈胜驾驶电动自行车直行至此，两车发生碰撞，造成两车车损及陈胜受伤的交通事故。经南京市公安局交通管理局第八大队认定，曹喜平负全部责任，陈胜无责任。苏Ｇ×××××小型轿车在人保连云港分公司投保了交强险及商业三者险（保额150万元、不计免赔）。事故发生后，陈胜到南京市第一医院就诊，次日住院治疗，期间进行了左桡骨远端骨折切开复位植骨内固定手术，至2019年3月18日出院，出院诊断为左桡骨远端骨折。2019年9月12日，南京市第一医院门诊疾病诊断书医嘱建议载明：左桡骨骨折，如无特殊不适，内固定材料可不予取出。期间，陈胜共计支出医疗费用40118.56元、住院伙食补助费269元。2019年9月29日，南京康宁司法鉴定中心出具康宁司鉴中心[2019]临鉴字第1425号鉴定意见书，鉴定意见为陈胜因交通事故致左侧桡骨远端粉碎性骨折遗留左腕关节丧失功能25%以上构成十级残疾，误工期限以180日为宜、护理期限以90日为宜、营养期限以90日为宜。陈胜支出鉴定费2900元。陈胜为浙江外企德科人力资源服务有限公司员工，事故发生前九个月总收入为36477.7元，月平均收入4053.08元。陈胜提交南京市秦淮区余正金电动车销售中心于2019年4月4日出具的发票二份，载明杰宝大王电动车维修费为1300元；提交南京丽塔电子有限公司于2019年3月25日出具的发票一份，载明手机维修费为1050元；提交与PICC人保财险工作人员于2019年3月19日的微信聊天记录，载明“人保财险工作人员：好的，可以了，你让她开个1050的发票”。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案纠纷系因交通事故引发，经交警部门认定，曹喜平负事故的全部责任，陈胜无责任，双方均无异议，故曹喜平应当承担赔偿陈胜损失的责任。曹喜平的车辆在人保连云港分公司投保了交强险、商业三者险，人保连云港分公司应在承保限额范围内对陈胜的损失予以理赔。陈胜提交的司法鉴定意见书能够证明其因交通事故受伤构成十级残疾，误工期限180日、护理期限90日、营养期限90日。人保连云港分公司对鉴定意见不予认可，认为陈胜应在内固定材料取出后再行鉴定。结合南京市第一医院出具的疾病诊断书，医嘱建议陈胜的内固定材料可不予取出，人保连云港分公司亦未提交其他证据能够推翻该鉴定结论，故法院对该鉴定意见予以确认，对人保连云港分公司的该项抗辩意见不予采纳。关于陈胜主张的各项损失，法院认定如下：1.医疗费40118.56元，有票据证明，法院予以支持。人保连云港分公司要求扣除10%的非医保用药，未提交证据证明，无事实及法律依据，对其该项抗辩意见，法院不予采纳；2.住院伙食补助费269元，有住院费用明细清单及票据证明，法院予以支持；3.营养费2700元（30元/天×90天），人保连云港分公司只认可1800元（20元/天×90天）。结合陈胜的伤情，法院酌定营养费为1800元（20元/天×90天）；4.误工费24318.48元（4053.08元/月÷30天×180天），有银行个人账户交易明细证明，法院予以支持；5.护理费9000元（100元/天×90天），人保连云港分公司只认可7200元（80元/天×90天）。结合陈胜的伤情、年龄等情况，法院酌定护理费为7200元（80元/天×90天）；6.交通费600元，但未提交证据证明，人保连云港分公司只认可300元。结合陈胜的就医情况，法院酌定交通费为400元；7.残疾赔偿金94400元（47200元×20年×10%），法院予以支持；8.精神损害抚慰金5000元，法院予以支持；9.鉴定费2900元，有票据证明，法院予以支持；10.财产损失2350元（电动车维修费1300元、手机维修费1050元），陈胜提交的票据及微信聊天记录能够证明该项损失，法院予以支持。人保连云港分公司辩称真实性无法认定，但未提交证据证明其主张，对其该项抗辩意见，法院不予采纳。以上各项损失费用合计178756.04元，其中175856.04元由人保连云港分公司在承保的交强险及商业三者险限额范围内予以理赔，另鉴定费2900元由曹喜平承担。曹喜平经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，自行承担相应的法律后果。据此，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈胜支付赔偿款175856.04元；二、曹喜平于判决发生法律效力之日起十日内向陈胜支付鉴定费2900元；三、驳回陈胜的其他诉讼请求。一审案件受理费1309元，减半收取654.50元，由曹喜平负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案二审争议焦点为：案涉司法鉴定意见书应否采信。本案交通事故造成陈胜左桡骨远端骨折，南京康宁司法鉴定中心在左桡骨内固定在位的情况下，认定陈胜左侧桡骨远端粉碎性骨折遗留左腕关节丧失功能25%以上构成十级残疾。因内固定在位，对腕关节活动度构成一定影响。陈胜鉴定时仅有44周岁，今后不予取出内固定的可能性较小，南京市第一医院作出的也是如无特殊不适，内固定材料可不予取出，不是永久不取出。综合陈胜的受伤部位、伤者年龄、身体状况、治疗情况以及未取出内固定可能影响关节活动等因素，本院对案涉司法鉴定意见书中陈胜左侧桡骨远端粉碎性骨折遗留左腕关节丧失功能25%以上构成十级残疾不予认定，对一审法院认定的残疾赔偿金和精神损害抚慰金本院暂不予支持。陈胜可在具备充分鉴定条件后，另行主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金等与伤残情况相关的损失。鉴定意见书中关于误工、护理、营养期限的鉴定意见，不违反鉴定程序，可以作为本案相关损失的参考数据。人保连云港分公司关于鉴定意见中的伤残等级认定不应采信的上诉意见，于法有据，本院予以支持。相应的鉴定费用，由陈胜自行负担。经核算，陈胜的损失为：医疗费40118.56元、住院伙食补助费269元、营养费1800元、误工费24318.48元、护理费7200元、交通费400元、财产损失费2350元，以上共计76456.04元，由人保连云港分公司在交强险限额内赔偿43918.48元，在商业三者险限额内赔偿32537.56元。综上，上诉人人保连云港分公司的上诉请求成立，一审法院认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初7223号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈胜支付赔偿款76456.04元；三、驳回陈胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1309元，减半收取654.5元，鉴定费2900元，由陈胜负担3200元、曹喜平负担354.5元；二审案件受理费666元，由陈胜负担。审 判 员 王剑飞二〇二〇年七月八日法官助理 冯 莹书 记 员 苏 娟