浙江省衢州市柯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0802民初4175号 原告：上海豫宛实业有限公司，统一社会信用代码91310117778921695X，住所地：上海市闵行区山花路108弄15号1202室。 法定代表人：刘小克，执行董事。 委托诉讼代理人：陈铁，上海众业玖诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘平三，男，1963年7月20日出生，该公司员工。 被告：浙江省建工集团有限责任公司，统一社会信用代码913300001429123557，住所地：浙江省杭州市西湖区文三西路52号58层。 法定代表人：曹伟，董事长。 委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。 被告：浙江衢州中广建筑劳务有限公司，统一社会信用代码913308003299207424，住所地：浙江省衢州市巨化北一道150号12幢1层。 法定代表人：汪开顺，董事长。 委托诉讼代理人：徐凯文，女，1993年6月21日出生，该公司员工。 被告：安徽新芜建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91340221336844549A，住所地：安徽省芜湖县皖江总部经济大厦A座16幢七层701室。 法定代表人：张有成，董事长。 委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。 原告上海豫宛实业有限公司（以下简称上海豫宛公司）与被告浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工集团）、浙江衢州中广建筑劳务有限公司（衢州中广公司）、安徽新芜建筑劳务有限公司（安徽新芜公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告上海豫宛公司委托诉讼代理人刘平三、被告浙江建工集团及安徽新芜公司委托诉讼代理人宣南春到庭参加诉讼。原告上海豫宛公司委托诉讼代理人陈铁仅参加第一次庭审，被告安徽新芜公司委托诉讼代理人徐凯文仅参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告上海豫宛公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告安徽新芜公司签订的《建筑施工大清包合同》无效，并由安徽新芜公司赔偿原告材料费损失1857605元及自2018年2月28日起的利息；2.由三个被告共同支付原告工程劳务费5250690元及自2018年2月28日起的逾期付款利息；3.判令被告安徽新芜公司退还原告合同履约保证金500000元及自2017年9月6日起的利息损失；4.本案诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：2017年8月，被告安徽新芜公司对原告谎称其已承揽由被告浙江建工集团总承包的衢州西区F-2地块1标段工程的劳务分包，双方经协商后于2017年9月9日签订了《建筑工程施工大清包合同》，约定被告安徽新芜公司将前述工程劳务分包给原告施工，并约定了双方的权利义务。原告于2017年8月底进场施工，后因被告未按约支付费用，原告于2018年春节离场。截止离场时，原告共完成工程劳务费共计18816500元，造成材料损失1857605元，但原告仅收到被告支付的劳务费13565810元。后查明，被告浙江建工集团与被告安徽新芜公司并未签订劳务分包合同，所有的款项都是通过被告衢州中广公司支付。现原告为维护自身的合法权益，向本院提起诉讼。 被告浙江建工集团辩称，被告浙江建工集团与原告上海豫宛公司没有合同关系。浙江建工集团作为本项目的总承包方，将其中的劳务部分专业分包给了衢州中广公司，但被告的大清包合同是和安徽新芜公司签订的，故与浙江建工集团无关，也不构成事实劳务分包合同关系。原告主张其与安徽新芜公司之间的合同无效，且要求三被告承担连带付款责任，无事实和法律依据。再者，浙江建工集团已经支付工程劳务费14738452.47元，其中包含了为衢州中广公司垫付的材料款，均应当予以扣除。综上，请求法院驳回原告对浙江建工集团的诉讼请求。 被告衢州中广公司辩称，被告与原告之间不存在任何关系，故在本案中不应当承担责任，请求法院驳回原告对衢州中广公司的诉讼请求。 被告安徽新芜公司辩称，原告与被告安徽新芜公司签订的大清包合同并不存在合同无效的情形。双方均为建筑劳务分包企业，有相应的资质，且双方已经按照合同进行了实际施工，按照合同约定，原告主张劳务费的条件未成就，应当驳回原告诉讼请求；如果确认合同无效，也就不存在主张支付劳务费的诉请，而是应当返还已取得的财产或者赔偿损失，也应当驳回原告的诉讼请求。关于鉴定意见书，已完成的劳务费总金额为15933480元，争议项611826元，希望恳请法院根据庭审过程确认最终列入鉴定结论的争议项。另外，庭审中原告已自认在离场后已将模板、方木以1320000元的价格卖给第三人，故原告已不存在诉请第一项的材料损失，故请求法院对该项诉请不予支持。 首先,关于本案的合同性质及效力。原告与被告安徽新芜公司签订的合同名为《建筑工程施工大清包合同》，虽在合同中表述为工程劳务承包合同，但实际上甲方（安徽新芜公司）仅提供塔吊（特殊情况采用吊车）、施工电梯，其他一切施工所需的机械和施工工具均由乙方（上海豫宛公司）自行提供并承担费用；承包方式也是大清包人工费、管理费、材料费、施工小型机械和工具用具费、材料损耗费、利润、安全文明施工费及其它不可预见费。根据合同的具体内容，双方的合同不仅仅是一个劳务承包，实质为建设工程的分包、转包合同，故本案案由为建设工程合同纠纷。因被告安徽新芜公司与总承包方即被告浙江建工集团并无实际的合同关系，被告安徽新芜公司与衢州中广公司也无实际的合同关系，原告上海豫宛公司虽为实际施工人，但其与安徽新芜公司的合同并未取得发包人同意或事后追认，故构成违法转包，合同无效。上海豫宛公司作为实际施工人，已完成部分的工程款应当由合同相对方即安徽新芜公司支付。 关于原告主张的赔偿材料费损失的诉请。原告在庭审中对该部分损失并未进行相应的举证，不能查明原告购买材料总计支付的费用及完成工程后的具体损耗，且在庭审中查明，原告在离场后已经将剩余的模板、方木以1320000元的价格出让给案外第三人，故对该部分诉请，本院不予支持。 关于尚欠工程款的数额。根据浙江律人工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，上海豫宛公司与安徽新芜公司在合同中并未约定增减工程量的计价原则，故本院认为应当按照现行招标控制价编制的原则予以认定，而不应当根据合同中零星工日价认定。根据鉴定报告，总工程款应当为15933480元。通过庭审，双方对争议项中的现场签证单0014、0021、0027、0025号无异议，《补充说明》第16条对10#楼地下室南侧墙体也无异议，故应当增加工程款分别为9094元、9000元、3600元、7484元和2107元。对于未完成工程量清包费用中扣除的第124、128项，原、被告双方也认可不应当扣除，故应当增加工程款39239元。关于0020号签证单，该份签证单虽为复印件，但有被告浙江建工集团的代表签字，即认可了增加的工程签证事实；虽在签证单上无明确的增加工程量，但事后浙江建工集团依据该事实向业主方申报了该部分施工增加费用，故结合该两份证据应当可以认定增加工程量的事实。鉴定部门依据该组证据计算的施工费778968元、模板摊销费744120元及窝工损失169320元应当列入工程款总额中。对于地下室车库密闭空间内的墙面抹灰及楼地面工程量，由于图纸未明确说明需要施工，故不应当作为未完成部分扣除。对于临建人工费，由于被告自行购买了活动房，故同意鉴定部门的计算方案，将其中的58%计入工程款。对于其他的争议项，因双方未补充提交其它证据予以佐证，均按照鉴定报告处理。根据前述认定，总工程款应当为17696412元。关于已付工程款。被告向本院提交了支付明细，经过双方对账及确认，本院对下列款项从已付工程款中扣除：2017年10月31日支付的图纸打印费23638元；2017年12月8日支付的处理交通事故的款项37000元；工伤代垫款95000元；仓库领用材料（安全帽）13950元；应扣各种罚款15000元。对于2018年9月13日、14日17日的三笔共计389000元的款项认定支付的款项为370000元。关于浙江建工集团支付给衢州市应群建材材料有限公司的材料款1210494.93元及税金108944.54元，因案涉合同的材料费约定应当由原告承担，且庭后查明浙江建工集团与衢州市应群建材材料有限公司有其它合同关系，故在本案中视为已付工程款的材料款项应当以原告与衢州市应群建材材料有限公司结算的652000元计算。根据前述认定，原告上海豫宛公司已收到的工程款总额为13862425元。综上，原告已完工的总工程款为17696412元，扣除已收到的工程款13862425元，尚欠工程款为3833987元。 本院经审理认定事实如下：2017年8月，被告安徽新芜公司对原告称其已承揽由被告浙江建工集团总承包的衢州西区F-2地块1标段工程的劳务分包，双方经协商后于2017年9月9日签订了《建筑工程施工大清包合同》，约定被告安徽新芜公司将前述工程劳务转包给原告施工，并约定了双方的权利义务。原告于2017年8月底进场施工，后因被告未按约支付费用，原告于2018年春节离场。 另查明，被告浙江建工集团与被告安徽新芜公司并未签订劳务分包合同，被告浙江建工集团与被告衢州中广公司签订了劳务分包合同，已付的款项都是汇给被告衢州中广公司并对外支付。 本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案合同系违法转包，故合同无效，但原告有权就已完工部分向发包人主张工程款，原告上海豫宛公司的合同相对方为安徽新芜公司，故应当向安徽新芜公司主张工程款并要求退还工程质保金。双方在合同中仅约定了工程全部完工后的付款期限，但案涉合同实际并未全部由原告施工即中途离场，故应当以原告起诉之日为计算利息的起点。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、确认原告上海豫宛实业有限公司与被告安徽新芜建筑劳务有限公司于2017年9月9日签订的《建筑工程施工大清包合同》无效。 二、被告安徽新芜建筑劳务有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告上海豫宛实业有限公司支付尚欠工程款3833987元，并支付逾期付款利息（利息自2018年9月5日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款实际付清之日止）。 三、被告安徽新芜建筑劳务有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告上海豫宛实业有限公司返还履约保证金500000元。 四、驳回原告上海豫宛实业有限公司其它的诉讼请求。 案件受理费65058元，由原告上海豫宛实业有限公司负担23586元（已预交）；由被告安徽新芜建筑劳务有限公司负担41472元，限于本判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  吴雯雯 人民陪审员  梅雪珠 人民陪审员  梅雨钢 二〇二〇年七月七日 书 记 员  陶 琴