湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1074号上诉人（原审被告）：衡阳县文杰矿业有限公司，住所地：湖南省衡阳县界牌镇瓷城北路。法定代表人：曹金芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳铭富、欧阳楚飞，湖南蒸阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪衡国，男，1957年12月10日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：陈吉寿，衡阳县台源法律服务所法律服务工作者。上诉人衡阳县文杰矿业有限公司(以下简称“文杰矿业公司”)因与被上诉人汪衡国劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421民初4141号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人文杰矿业公司委托诉讼代理人欧阳楚飞、被上诉人汪衡国的委托诉讼代理人陈吉寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文杰矿业公司上诉请求：一、撤销衡阳县人民法院（2019）湘0421民初4141号民事判决第二、三项；二、驳回被上诉人在一审中的诉讼请求；三、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1、原审判决违反仲裁前置程序，程序违法。被上诉人起诉未举证证明履行了仲裁前置程序，一审法院依据2017年的仲裁裁定审理本案，程序违法。2、一审判决认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金22000元，没有事实和法律依据。3、一审判决认定被上诉人养老保险无法补缴，判决上诉人支付损失59909.85元。认定事实及适用法律错误，且违反类案同判原则。汪衡国答辩称：一、一审判决没有违反法定程序。被上诉人一审起诉时已经递交了衡阳县劳动仲裁委的证明，程序合法。二、一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金以及未缴纳社会养老保险经济损失费用，均认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。汪衡国向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告之间劳动关系；2、被告支付原告经济补偿款22000元;3、被告支付原告工资款70400元;4、依法判令被告赔偿原告从2007年7月起至2017年12月10日止，因未为原告补缴工作期间的社会养老保险，造成的损失费用100000元;5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告汪衡国系1957年12月10日出生，于2007年7月进入文杰矿业公司工作，先从事基建工作，其胞弟汪晓国承包文杰矿业公司矿山后，汪衡国一直管理公司炸药仓库，2010年每月工资2200元，2015年元月开始每月工资1600元。文杰矿业公司为汪衡国缴纳了工伤保险，2010年4月8日，汪衡国受伤，2010年4月13日经衡阳县劳动和社会保障局认定为工伤。2012年2月16日，经鉴定为伤残九级，汪衡国已领取一次性伤残补助金。2017年4月1日，文杰矿业公司的承包人由汪晓国转为李龙德承包，公司在重组过程中因汪衡国年龄偏大，公司承包人李龙德以没有合适的工作安排为由，拒绝汪衡国要求劳动的请求，后汪衡国也一直未去被告公司上班。原告汪衡国于2017年8月1日向衡阳县劳动仲裁委员会申请仲裁，其请求事项为：1、依法裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金19800元；2、依法裁决被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金17600元、一次性伤残就业补助金17600元；3、依法裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济补偿44000元；4、依法裁决被申请人为申请人补缴养老保险。衡阳县劳动争议仲裁委员会于2017年9月26日作出蒸劳人仲字〔2017〕45号仲裁裁决书：一、被申请人文杰矿业公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人汪衡国一次性工伤医疗补助金1280元、一次性伤残就业补助金1280元、违法解除劳动合同经济赔偿金32000元，共计34560元；二、驳回申请人其他请求。文杰矿业公司不服该裁决，向一审法院提出诉讼，诉讼过程中，衡阳市人力资源和社会保障局认为文杰矿业公司提供虚假资料为汪衡国申请工伤认定是一起集体违规、造假，骗取工伤保险基金的行为，于2017年10月25日撤销衡阳县劳动和社会保障局于2010年4月13日作出的蒸工伤认字〔2010〕100号汪衡国工伤认定决定，衡阳市劳动能力鉴定委员会根据衡阳市人力资源和社会保障局《关于撤销汪衡国工伤认定决定的决定》，于2017年10月25日作出撤销衡阳市劳动能力鉴定委员会于2012年2月16日作出的汪衡国劳动能力鉴定结论〔劳动能力鉴定结论书（编号：2012004）〕。2017年10月31日，一审法院根据查明的事实，作出(2017）湘0421民初2001号民事判决，该判决认为：汪衡国于2007年7月进入文杰矿业公司工作至2017年4月1日止，汪衡国已在文杰矿业公司连续工作达九年零九个月，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，且文杰矿业公司承认双方的劳动关系成立，其相互之间应受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整，从文杰矿业公司所提供的证据材料分析，汪衡国不属于劳动合同法所规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，文杰矿业公司以汪衡国年龄偏老，没有合适的工作安排或以减少工资为由违法与汪衡国解除劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付补偿金，因未支付，衡阳县劳动人事争议仲裁委员会根据相关法律作出裁决：应由文杰矿业公司支付汪衡国因违法解除劳动合同经济赔偿金32000元，认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。文杰矿业公司于2017年10月25日向一审法院提供了衡阳市人力资源和社会保障局于2017年10月25日作出的关于撤销汪衡国工伤认定决定的决定和衡阳市劳动能力鉴定委员会于2017年10月25日作出的关于撤销汪衡国劳动能力鉴定结论的通知，证明上级机关否决了下级机关所作的决定，法院应根据该文件予以纠正，故对文杰矿业公司该诉讼请求予以支持，对汪衡国要求给付一次性工伤补助金1280元、伤残补助金1280元的主张不予支持。文杰矿业公司不服该判决提起上诉。衡阳市中级人民法院经审理后裁定：撤销一审法院（2017)湘0421民初2001号民事判决，发回重审。2019年3月13日，一审法院作出（2018）湘0421民初2413号民事判决书，认为汪衡国已在文杰矿业公司连续工作达九年零九个月，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。因劳动关系未解除，汪衡国要求文杰矿业公司支付违法解除劳动合同经济补偿不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，故判决：文杰矿业公司不需要支付汪衡国一次性工伤医疗补助金1280元、伤残补助金1280元、经济补偿金32000元。不需向被告支付解除劳动合同经济补偿。双方均服从判决，未上诉。原告汪衡国又于2019年12月6日向一审法院提起诉讼。一审法院认为,原、被告的劳动合同关系合法有效，应受法律保护。汪衡国在非本人意愿的情况下离开文杰矿业公司,且被告未为原告缴纳社会保险，原告据此解除劳动合同于法有据，并可要求被告支付经济补偿，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，原告从2007年7月进入被告公司至2007年4月止连续工作达九年零九个月。原告要求被告支付10个月的经济补偿金22000元，符合法律规定，应予支持。另根据《中华人民共和国社会保险法》相关规定,养老保险为基本社会保险,用人单位负有为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记、参加社会保险的义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，本案中，因原告在被告单位用工期间,被告未为原告缴纳养老保险,根据湖南省人力资源和社会保障厅、湖南省财政厅联合下文的湘人社发（2017）103号《关于妥善处理企业职工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》文件第三点第（四）项“按照本通知规定，个人身份补缴2016年12月31日前的养老保险费必须在2018年12月31日之前完成。原有文件与本通知不一致的，按本通知执行”之规定，导致原告在年满60周岁时不能补办社会保险手续,无法再享受养老保险待遇,原告的损失客观存在,予以确认。根据《湖南省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》湘政发（2006）7号文件第七条第二款“凡是参加企业职工基本养老保险的单位和个人，必须按时足额缴纳基本养老保险费。参保人员个人缴纳基本养老保险费的基数为本人上年度月平均工资收入。月平均工资收入超过全省上年度在岗职工月平均工资300%以上的部分，不计入个人缴费基数；低于全省上年度在岗职工月平均工资60%的，按全省上年度在岗职工月平均工资的60%计算缴费基数。单位缴费基数为本单位参保人员参保缴费基数之和，参保人员个人缴费基数之和小于单位统计年报工资总额的，以统计年报数为单位缴费基数。参保单位要如实、准确申报缴费，对拒缴、瞒报少缴基本养老保险费的，要依法处理；……”之规定，对于原告汪衡国养老保险损失的金额,参照2017年湖南省在岗职工月平均工资标准和2018年湖南省养老保险缴费基数（个体工商户、灵活就业人员按高档4491元/月、抵挡2695元/月为基数缴费）的标准，结合原告在被告单位工作年限9年零9个月(117个月),被告应赔付的原应为原告缴纳的养老保险费用损失:缴费基数2695元/月×单位缴费比例19%×工作时间117个月=59909.85元。关于被告是否需要向原告支付工资款70400元的问题。一审认为，按照《中华人民共和国劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”之规定，本案原告汪衡国从2017年4月1日起因被告文杰矿业公司未安排工作，再未到文杰矿业公司为其提供劳动服务，故文杰矿业公司无须向原告支付2017年4月1日至2019年12月1日共32个月的工资款70400元。故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、原告汪衡国与被告衡阳县文杰矿业有限公司之间的劳动关系终止；二、被告衡阳县文杰矿业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告汪衡国经济补偿款22000元；三、被告衡阳县文杰矿业有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿因未为原告汪衡国缴纳从2007年7月起至2017年4月止在工作期间的社会养老保险金导致原告的经济损失费用59909.85元；四、驳回原告汪衡国的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被告衡阳县文杰矿业有限公司负担。二审期间双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，人民法院依法保护劳动者及用人单位的合法利益。对上诉人文杰矿业公司的上诉主张及双方当事人二审争议的焦点，本院作如下分析认定：1、上诉人提出，被上诉人起诉未举证证明履行了仲裁前置程序，一审法院依据2017年的仲裁裁定审理本案，违反仲裁前置程序，程序违法。经查，被上诉人汪衡国向一审法院提供了衡阳县劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理通知书，证实汪衡国在向一审法院起诉前，已经向相关仲裁机构申请仲裁，仲裁机构明确通知系重复申请，决定不予受理；而汪衡国确实于2017年8月1日向仲裁机关申请过劳动仲裁，仲裁机关当时就已经确认双方存在劳动关系。故一审法院依据2017年的仲裁裁定审理本案，未违反仲裁前置程序，程序合法。对文杰矿业公司关于一审法院程序违法的上诉意见，本院不予采纳。2、文杰矿业公司又上诉提出，一审判决认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金22000元，没有事实和法律依据。经查，文杰矿业公司与汪衡国的劳动合同关系合法有效，汪衡国在非本人意愿下离开文杰矿业公司，且上诉人一直未为汪衡国缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，汪衡国有权解除与文杰矿业公司的劳动合同并要求文杰矿业公司支付经济补偿。故对文杰矿业公司该上诉意见，本院亦不予采纳。3、上诉人文杰矿业公司还提出，一审判决认定被上诉人汪衡国养老保险无法补缴，判决上诉人支付损失59909.85元，认定事实及适用法律错误，且违反类案同判原则。经查，汪衡国在上诉人文杰矿业公司工作长达9年多，文杰矿业公司一直未为汪衡国缴纳社会养老保险，致汪衡国在年满60周岁时不能补办社会保险手续，无法享受养老保险待遇，造成损失属客观事实。一审法院根据查明的事实和本案的具体情况，判决文杰矿业公司赔偿汪衡国未缴纳社会养老保险导致的经济损失，是恰当的。对文杰矿业公司该上诉意见，本院亦不予支持。综上，文杰矿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人衡阳县文矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 侃审 判 员  彭清明审 判 员  王若中二〇二〇年七月十五日法官助理  李 专书 记 员  颜丽辉