北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3017号上诉人（原审原告）：孔宗华。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：宋张明，国家知识产权局审查员。上诉人孔宗华因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8261号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：孔宗华。2．申请号：26453097。3．申请日期：2017年9月18日。5．指定使用服务：活动房屋出租；养老院；流动饮食供应、餐馆等服务（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：南京江南公社餐饮有限责任公司。2．注册号：7500656。3．申请日期：2009年6月26日。4．专用期限至2021年2月27日。6．核定使用服务：会议室出租；养老院；动物寄养等服务。（二）引证商标三1．注册人：郑州亿嘉贸易有限公司。2．注册号：6475086。3．申请日期：2007年12月25日。4．专用期限至2022年5月20日。6．核定使用服务：活动房屋出租；动物寄养等服务。（三）引证商标四1．注册人：江南家居有限公司。2．注册号：770982。3．申请日期：1993年9月17日。4．专用期限至2024年10月27日。6．核定使用服务：招待所；餐馆；公共浴室等服务。（四）引证商标五1．注册人：金诚国际贸易有限公司。2．注册号：5461835。3．申请日期：2006年7月5日。4．专用期限至2023年10月13日。6．核定使用服务：流动饮食供应；茶馆；酒吧等服务。（五）引证商标六1．注册人：江南家居有限公司。2．注册号：8117228。3．申请日期：2010年3月15日。4．专用期限至2022年6月27日。6．核定使用服务：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店等服务。（六）引证商标七1．注册人：德清大方餐饮管理有限公司。2．注册号：7632462。3．申请日期：2009年8月19日。4．专用期限至2020年12月20日。5．标志：6．核定使用服务：住所（旅馆、供膳寄宿处）；自助餐厅；餐厅等服务。（七）引证商标八1．注册人：江南家居有限公司。2．注册号：21661269。3．申请日期：2016年10月24日。4．标志：5．核定使用服务：保健；疗养院；饮食营养指导等服务。（八）引证商标九1．注册人：江南家居有限公司。2．注册号：21661404。3．申请日期：2016年10月24日。4．专用期限至2027年12月20日。6．核定使用服务：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店等服务。（九）引证商标十1．注册人：江南家居有限公司。2．注册号：8117227。3．申请日期：2010年3月15日。4．专用期限至2022年11月20日。6．核定使用服务：保健；疗养院；饮食营养指导等服务。（十）引证商标十一1．注册人：武汉醉语轩酒店管理有限公司。2．注册号：11635839。3．申请日期：2012年10月22日。4．专用期限至2024年6月13日。6．核定使用服务：提供野营场地设施；日间托儿所（看孩子）等服务。三、被诉决定：商评字[2019]第95766号《关于第26453097号“江南汤圆”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月9日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实引证商标二因注册商标连续三年不使用被撤销。注册商标撤销公告刊登于2019年7月13日第1655期商标公告。原审庭审中，孔宗华称诉争商标指定使用的服务与引证商标二、四、八、十核定使用的服务属于不同类别，不属于类似服务，引证商标一中核定使用的服务中没有“餐馆”，与诉争商标指定使用的服务不属于类似服务。按《类似商品和服务区分表》划分，诉争商标指定使用的服务与引证商标一至十一核定使用的服务未构成类似服务。孔宗华不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与各引证商标构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回孔宗华的诉讼请求。孔宗华不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1．诉争商标与各引证商标在字数、字形、整体含义等方面不同，未构成近似商标，共存不会导致相关公众产生混淆、误认；2．含有江南文字的十一个引证商标均被核准注册，说明含有相同文字的商标不一定是近似商标，既然各引证商标能够共存，诉争商标也应被核准注册，不能因个案审查为由作出违背事实与法律的判决，且诉争商标并未抄袭引证商标，也不为倒卖，而是为了开餐馆使用；3．国家知识产权局提交的答辩状中的委托诉讼代理人是李羚，而国家知识产权局的出庭人员为李紫牧，原审法院开庭时未仔细核实出庭人员身份。此外，国家知识产权局在原审诉讼中提交的答辩状针对的是第14578号决定，而非针对本案被诉决定。针对上述问题孔宗华于原审庭审后提交了《开庭后的书面补充意见》，而原审判决并未作出回应；4．原审判决适用法律错误，本案不应当适用2013年商标法第三十条、第三十一条之规定，应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条之规定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查，原审卷宗中，国家知识产权局出具的授权委托书载明的委托诉讼代理人为李紫牧和李羚。原审委托诉讼代理人李紫牧于2019年11月19日将原审行政答辩状载明的“第14578号决定”更正为“第95766号决定”。上述事实，有原审行政答辩状等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。诉争商标指定使用服务与各引证商标核定使用服务构成同一种或类似服务，经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商标的显著性、所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“江南汤圆”，引证商标一为“江南湘菜公社”，引证商标三为“江南国际JIANGNANINTERNATIONAL”引证商标四为“江南”，引证商标五为“江南及图”，引证商标六、八、九及十均为“江南家具JNHOME”，引证商标七为“江南小厨”，引证商标十一为“江南乐府”。诉争商标与各引证商标均包含“江南”，故诉争商标与各引证商标在文字构成、呼叫及含义等方面相近。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况及主观意图等因素不予考虑。因此，诉争商标与各引证商标若同时使用在餐馆等同一种或类似服务上，易使相关公众认为其服务来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。国家知识产权局及原审法院认定诉争商标与各引证商标分别构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。孔宗华的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。由于商标审查受到形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能成为本案的定案依据，故对孔宗华的相关上诉理由不予支持。原审卷宗中，国家知识产权局出具的授权委托书载明的委托诉讼代理人为李紫牧和李羚。原审委托诉讼代理人李紫牧于2019年11月19日将原审行政答辩状载明的“第14578号决定”更正为“第95766号决定”。原审判决并无不当，对孔宗华的相关上诉理由不予支持。2013年商标法于2014年5月1日施行，本案诉争商标的申请日期为2017年9月18日，故国家知识产权局及原审法院适用2013年商标法审理本案并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。孔宗华的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由孔宗华负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年七月十四日法官助理  李双阳书 记 员  王译平