广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)桂05刑终139号 原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赖永余，男，1954年9月8日出生，汉族，高中毕业，广西桂明电力有限公司合浦分公司负责人，住广西合浦县。因本案于2017年12月4日被刑事拘留，2018年1月11日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 上诉人（原审被告人）冯伟彬，男，1974年4月4日出生，汉族，初中毕业，广西桂明电子有限公司合浦分公司股东，住广西合浦县。因本案于2017年12月5日被刑事拘留，2018年1月11日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人赖永余、冯伟彬犯非法采矿一案，于二Ｏ二Ｏ年三月二十九日作出（2018）桂0503刑初133号刑事判决。原审被告人赖永余、冯伟彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人赖永余、冯伟彬，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，位于合浦县常乐镇平心村委会新对牛轭滩建筑砂石场矿区及周边在2012年前存在附近村民采砂建房情况。2012年年末，被告人赖永余、冯伟彬经协商决定在此一带开采沙某获利，并共同投资成立桂某沙某场，其中赖永余占股70%,冯伟彬占股30%。2013年6月28日，赖永余、冯伟彬与李某1、石某2签订《联合开发协议书》，约定将李某1、石某2从合浦县常乐镇平心村委会新村承包的牛轭滩共计175亩荒坡与赖永余、冯伟彬进行联合开发，开发经营内容为砂石开釆、经营、淡水养殖，开发经营期限从2013年4月至2033年4月。广西桂某电力有限公司合浦分公司（以下简称桂某公司）于2014年1月10日成立，负责人赖永余。2014年3月，桂某沙某场开始试生产，同月3日，合浦县国土资源局对赖永余未经批准擅自在平心村委新村非法釆砂的违法行为予以责令改正;同月11日，合浦县国土局对赖永余未经批准擅自在平心新村北侧非法采砂的违法行为予以责令改正。为顺利开釆，赖永余、冯伟彬以桂某公司的名义通过竞拍方式取得位于常乐镇平心村委的合浦县牛轭滩建筑砂石场矿区的釆矿权，并于2014年12月24日取得《釆矿许可证》（证号C4505212014127130136720),矿区面积0.0885平方公里（折132.75亩），开采矿种为建筑用砂，开采方式为露天开采，生产规模为18.00万吨/年，有效期限3年，自2014年12月24日至2017年12月24日，开釆深度为24米至18米标高，共有5个拐点圈定。后某、冯伟彬一直以桂某沙某场的名义开釆沙某并对外生产经营。2014年5月3日，冯伟彬作为桂某沙某场的代表与张某签订《土地承包协议书》，约定张某将其位于亩的坡地承包给桂某沙某场以作沙某开采、淡水养殖，承包期限从2014年5月至2024年5月。2015年8月14日，冯伟彬作为桂某沙某场的代表与石某1签订《土地开发承包合同》，约定石某1将其位于常乐镇平心材委新对面的牛轭滩15.7亩荒坡承包给桂某沙某场作建筑沙某开采利用。2016年1月23日，合浦县国土规建环保安监站对桂某沙某场未按开采矿区范围，擅自越界开采面积约30亩的违法行为予以责令停止违法行为，听候处理；同月29日，合浦县国土规建环保安监站对桂某沙某场未经批准擅目在常乐镇平心新村上面江边占地抽沙的违法行为予以责令停止违法行为,听候处理。同年2月24日，合浦县国土资源局向桂某公司下发通知，责令立即停止违法行为，退回矿区范围内开采，并按规定接受处罚。同年3月1日，合浦县国土资源局对赖永余未经依法申请批准，擅自在位于常乐镇平心村委新村牛轭滩的土地上越界开釆矿产资源的行为予以责令停止违法行为，听候处理。经现场勘测，越界开采的位置在矿区范围的西南角，面积为27.27亩（18178平方米）。2016年7月14曰，广西壮族自治区第三地质队提交了合浦县牛轭滩鉴定区建筑砂石资源量鉴定报告，核实资源量为8231.55立方米，合计违法所得271645元。2016年10月21日，合浦县国二资源局对桂某公司未经申请批准，在合浦县牛轭滩建筑砂石场矿区西南角开采矿产资源（河沙），开采面积27.27亩（1S178平方米）的行为作出行政处罚书（编号：合国土资罚字[2016]KC3-01号），责令停止越界开采行为，开采设备、设施撤出违法现场，退回矿区范围开采，做好越界矿区内的警示标志、围栏等防护工作和监管工作；没收违法所得271645元，并按违法所得30%处罚款81494元，合计353139元。2016年11月11曰，桂某公司已缴纳上述罚款。2018年5月，经广西壮族自治区北海水文工程矿产地质勘察研究院鉴定并经广西壮族自治区国土资源厅批复，合浦县常乐镇平心村委新村牛轭滩非法开采建筑用砂造成矿产资源破坏价值总量为6995010元。其中，矿区范围内超深非法开采面积为5.0144万m%资源储量为14.3827万立方米；矿区范围外超平面越界非法开采面积为1.7068万m2,资源储量为7.1482万立方米；边坡剩留面积为0.1712万平方米m2,资源储量为0.3339万立方米。综上，非法采空资源储量总量＝超深开采总量+超平面开发总量-边坡剩留总量，共计21.1970万立方米。 原判认定上述事实，有受案登记表、抓获经过、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、承包沙坡地合同、联合开发协议、土地承包协议书、土地开发承包合同、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、釆矿许可证、收支月报表、户籍证明、北海市国土资源局出具的《关于广西桂明电力有限公司在合浦县常乐镇平心村委釆矿相关问题的复函》、合浦县人民政府《关于原则同意挂牌出让常乐镇牛轭滩建筑砂石场等3个矿区釆矿权的批复、责令停止违法行为通知书、调查处理报告及调查照片、合浦县国土资源局行政处罚决定书、现场勘测笔录、结案审批表、合浦县常乐镇平心村委会出具的《证明》、2014年影像图、现场勘测图、土地利用总体规划图、北海市合浦县矿业权设置局部调整方案、北海市国土资源局出具的《关于广西桂某邑力有限公司合浦分公司占用27.27亩土地越界开采砂石有关情况的说明》、合浦县国土资源局出具的《关于广西桂某电力有限公司合浦分公司占用27.27吉土地越界开采建筑砂石资源量鉴定情况的说明》、取得采矿权的相关手续材料等书证，证人赖某1、张某、石某1、李某1、石某2、李某2、李某3、石某3、黄某、周某、徐某、曹某、赖某2、邓某的证言和视頻光盘，被告人赖永余、冯伟彬的供述与辩解，广西壮族自治区第三地质队出具的《合浦县牛轭滩鉴定区建筑砂石资源量鉴定报告》，广西壮族自治区北海水文工程矿产地质勘察研究院出具的《合浦县常乐镇平心村委新村牛轭滩非法尸釆建筑用砂造成矿严资源破坏价值鉴定报告》，广西壮族自治区国土资源厅批复，《鉴定结论书》，现场辨认笔录，指认照片，现场图，现场勘查笔录及照片，辨认笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人赖永佘、冯伟彬违反矿产资源法的规定，超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源，属于未取得采矿许可证擅自釆矿，造成矿产资源破坏价值6995010元，属情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。被告人赖永余、冯伟彬均是投资者，积极参与经营和管理，并按占股比例分红，二人在共同非法采矿犯罪活动中，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二被告人归案后均能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于二被告人在收到合浦县国土资源局的责令停止违法行为通知书后能够及时停止违法行为，并积极履行行政处罚决定，缴纳行政罚款，可酌情从轻处罚。二被告人缴纳的上述行政罚款81494元依法用于抵罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十兰条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性釆矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第三条第二款第（一）项、第十三条、第十四条第（二）项及《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款的规定，判决：一、被告人赖永余犯非法釆矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币45000元；二、被告人冯伟彬犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币36494元。 上诉人赖永余、冯伟彬上诉均提出：一、原审法院所采信的事实依据严重失实。1.指控上诉人越界采砂区域的面积和矿产资源量应以广西壮族自治区第三地质队于2016年7月14日作出的《合浦县常乐镇牛轭滩鉴定区建筑砂石资源量鉴定报告》和合浦县国土资源局于2016年9月作出的«行政处罚告知书》确认的越界采砂面积27.27亩、越界采砂所得为271645元为准，因为该报告接近时间点,并且进行了实地勘验和调查,比较客观真实。不应采信2018年北海水文工程矿产地质勘察研究院作出的《合浦县平心村委牛轭滩非法开采建筑用砂造成矿产资源破坏价值鉴定报告》，认定矿产资源破坏价值达6995010元。2.2018年的鉴定报告所得出的数量、质量和价值都不符合事实。报告既没有客观地扣除村民自采砂的部分，也没有认定在上诉人采砂之前已经村民采砂形成5-6米的深沟事实。鉴定报告于上诉人在2016年停止开采后的2018年才进行勘验，两年之后河水的涨消、临滩地形的倾斜与不规则、开采前被村民实际偷采的实际深度等诸多客观因素都没有考虑在报告内。上诉人在有证的合法采区范围内未采部分远大于已采部分，合法采区位于，从滩坝的顶端到岸线是直角斜线形，按照采矿证的平均标高就算完全采完全部贮量也只有达到采矿证上平均深度的二分之一,并没有超深可能。报告鉴定的资源质量（含泥量，因为是深沟）也与纯砂有极大的区别，以纯砂来界定价格是不正确的。还有计价的时间也存在差别。二、一审法院适用法律错误。上诉人并没有采取破坏性的开采方法进行采砂，采砂后的场地用于淡水养殖并不会造成矿产资源破坏。广西第三地质大队的资质远远高于北海海水文工程矿产地质研究院的资质，一审法院在采信权威机构的鉴定上犯了常识性的错误。请求上级法院采信广西第三地质大队的鉴定或另请上一级机构进行重新鉴定。三、由于采矿许可证界址不清，导致砂场工人选址错误造成越界开采，越界开采不是上诉人主观故意的行为。上诉人实际越界采砂的范围、数量及价值，已经被行政处罚且已缴纳足额罚款，土地承包方和国家没有任何损失，越界采矿的价值总额不足三十万元，属于情节显著轻微，请求依法撤销一审判决，改判上诉人免予刑事处罚。 在二审审理期间，上诉人赖永余、冯伟彬均没有提交新的证据。 经二审审理查明的犯罪事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实，各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人赖永余、冯伟彬实施非法釆矿犯罪的事实，本院予以确认。 关于上诉人赖永余、冯伟彬提出的上诉意见，经查，广西壮族自治区北海水文工程矿产地质勘察研究院受北海市国土资源局的委托于2018年5月作出《合浦县常乐镇平心村委牛轭滩非法开采建筑用砂造成矿产资源破坏价值鉴定报告》，该报告载明在上诉人赖永余、冯伟彬取得合法采矿证的地块范围内超深开采面积为50144平方米，资源储量为143827立方米，在合法采矿证区域外超平面开采面积为17068平方米，资源储量为71482立方米，扣除边坡预留面积1712平方米、资源储量3339立方米，上诉人赖永余、冯伟彬非法采矿的总面积为65500平方米，资源储量为211970立方米。该鉴定报告经广西壮族自治区国土资源厅审查予以批复通过，并出具《鉴定结论书》，认定非法采砂造成矿产资源破坏价值为6995010元。该鉴定报告系由鉴定机构经现场勘察和测量或委托专门机构进行勘察、测量及评估，有关数据和计算过程准确，鉴定人员具有鉴定资质，鉴定报告也经广西壮族自治区国土资源厅进行审核认定，鉴定程序合法，鉴定方法恰当，可以作为本案的定案依据。上诉人提出其没有超深采砂没有证据证明，与鉴定机构实地勘查的结果不相符。鉴定机构确定资源储量时按72.57%的含矿率计算，已扣除了泥质、砂石等杂质，并非是按纯砂计算。合浦县价格认定中心根据2016年第一季度上诉人非法采砂时，该砂场建筑用砂平均市场销售价格确定为每立方米33元符合实际，应予采信。上诉人认为计价时间有问题没有提供事实根据。合浦县国土资源局在2016年1月发现上诉人越界开采违法行为后及时制止，并及时现场勘测和鉴定，到2018年5月再次鉴定时，没有发现有他人对该区域盗采的现象，上诉人也不能提供有他人盗采的证据，故其该上诉理由没有事实依据，不能采信。对于超平面开采区域的面积、厚度、储量问题，2016年的鉴定报告确认越界采砂区域面积为18178.12平方米（折合27.27亩），平均厚度为2.09米，资源储量为24107立方米。2018年的鉴定报告确认越界采砂平均面积为17068平方米（折合25.6亩），厚度为5.61米，资源储量为71482立方米。两个鉴定报告对超平面开采区域的面积、厚度、储量计算上存在一定差异，2016年鉴定报告还扣除了上诉人采砂前村民采砂建房范围面积10466.72平方米（折合15.70亩）。从在案证据判断，虽然在上诉人采砂前确有村民在该土地上采砂并形成砂沟，但无法判定采砂的具体面积和储量，现也无法重新勘查、鉴定。原判在采信2018年鉴定报告时也注意到该问题，并在量刑时予以考虑。上诉人非法超深采砂就造成了矿产资源破坏价值达474.6万元，远远超出法律规定“情节特别严重”的起算点“50万元－150万元”的范围，原判在法律规定的“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”量刑幅度内，对上诉人从轻处罚并无不当。上诉人作为公司的负责人和砂场股东，参加了砂场的招投标并竞得采矿权，其应知道采矿证许可的采矿范围，其上诉提出越界开采不是其主观故意行为的理由不成立。上诉人认为已被行政处罚且已缴纳足额罚款，没有造成任何损失，不应再对其处罚不符合法律规定，本院不予采纳。 本院认为，上诉人赖永余、冯伟彬违反矿产资源法的规定，超越采矿许可证规定的矿区范围超深、超界开采矿产资源，属于未取得采矿许可证擅自采矿，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定，构成非法采矿罪。上诉人非法采矿造成矿产资源破坏价值6995010元，属于情节特别严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人赖永余、冯伟彬均是砂场的投资者和管理者，在共同非法采矿犯罪活动中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判根据本案的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，考虑到上诉人赖永余、冯伟彬能够及时停止违法行为，积极缴纳行政罚款，归案后均能如实供述犯罪事实等情节，在法定量刑幅度内对二上诉人所判处的刑罚并无不当。故本院对上诉人赖永余、冯伟彬请求改判免于刑事刑罚的意见不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张均佑 审 判 员 彭 湘 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年七月十三日 法官助理 张 骥 书 记 员 叶舒雯 附：本刑事裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。