山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1005号上诉人（原审原告）：蒋海伟，女，1968年8月21日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：刘烨、刘婷，山东薛国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘向东，男，1965年1月23日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：岳保国，山东长明阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘诚法，山东长明阳律师事务所实习律师。上诉人蒋海伟因与上诉人刘向东保证合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋海伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用、保全费均由刘向东承担。事实和理由：一、一审认定保证合同有效的事实正确，但对于其中13万元主债务履行期限未届满刘向东不承担保证责任的认定错误。（一）经过一审庭审已查明：1.刘向东主动到蒋海伟处宣传和吸引蒋海伟在刘向东处进行投资；2.蒋海伟一共从刘向东处向日益盛公司投资18万元；3.刘向东为蒋海伟投资的三笔日益盛款均书写担保书；4.蒋海伟的日益盛投资款第一个收益日的收益未支付到位；5.刘向东自愿赔偿蒋海伟日益盛投资款的损失。故刘向东自愿为蒋海伟投资的18万元日益盛款的安全性承担连带保证责任。（二）日益盛公司良性退出失败属于众所周知的事实，依法不需要举证证明，且蒋海伟剩余13万元主债务也即将在2020年3月30日届满，属于新的证据和事实，依法应当予以采信。二、一审法院认定保证合同有效适用法律正确，故蒋海伟的诉请具有法律依据。根据担保法第六条、第一百二十六条及担保法司法解释第二十二条规定，刘向东向蒋海伟书写的保证书具有法律效力，保证合同成立。刘向东依据保证合同依法应当对蒋海伟的投资款承担连带赔偿责任，一审法院认定该保证合同有效属适用法律正确，故蒋海伟对剩余的13万元进行诉请也具有法律依据。综上，请求二审法院结合主债务即将届满的事实，对剩余13万元一同判令刘向东予以清偿，减轻蒋海伟的诉讼压力和司法成本。刘向东辩称，一、本案依法应当驳回。蒋海伟以保证合同纠纷诉讼刘向东，没有客观事实和法律依据。蒋海伟为追求高额利润目的，与北京日益盛投资管理集团有限公司（以下简称日益盛公司）、中利基业（北京）投资担保有限公司（以下简称中利投资公司）约定进行理财，期间，其不仅获取高额利润。2019年下半年日益盛公司涉嫌非法集资而被司法机关查处，相关负责人也因涉嫌刑事犯罪而被公安机关采取刑事措施。但是，客观上蒋海伟也已多次去公安机关报案，本案应当按照刑事附带民事诉讼进行。而蒋海伟在已经报案的前提下，转头将刘向东以民事诉讼诉至法院，此行为属浪费诉讼资源。涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理，应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。因此，原审法院认定事实不清，依法应当驳回蒋海伟的诉讼请求。二、蒋海伟诉求不当。1.本案中刘向东和赵邦俊虽然写有附条件的保证书，但不是法律规定的保证，刘向东依法不应当担责。即使是保证合同，依据《中华人民共和国刑法》及司法解释和最高人民检察院有关规定，当构成集资诈骗罪时，合同应认定无效。依据《中华人民共和国担保法》规定，主合同借款人涉嫌犯罪并导致保证合同无效，保证人不承担保证责任，保证合同无效时，法院应当根据出借人、借款人和保证人的过错，由其各自承担返还价款、赔偿损失等相应民事责任。借贷合同有效而保证合同无效，或者因借贷合同无效导致保证合同无效时，法院应当分别根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条、第八条确定当事人民事责任的承担，依法也应当列日益盛公司、中利投资公司和赵邦俊为本案共同被告。2.刘向东一人承担责任显失公平。在5万元投资款的所谓担保书中赵邦俊也同时进行保证签字。如果该保证成立，依法赵邦俊也应当承担责任。依据《中华人民共和国担保法》的规定，共同保证的保证人未与债权人约定保证份额或者约定不明确的，为连带保证。连带保证的各个保证人向债权人承担连带保证债务，在保证债务未全部清偿前，各保证人的保证责任都不能免除。连带保证的各保证人虽向债权人负连带保证责任，但在保证人内部之间仍依一定的份额承担保证责任。各保证人应当承担的保证份额，依共同保证人之间的约定而定；保证人之间没有约定或者约定不明确的，应当视为各保证人平均分担保证责任。原审法院却判令刘向东独自对该5万元的投资资金承担全部保证责任，而赵邦俊不承担责任，该判决违反法律规定，属显失公平。刘向东上诉请求：1.依法撤销该判决，改判驳回蒋海伟诉讼请求；2.本案上诉费用由蒋海伟承担。事实和理由：一、该判决程序违法。该判决认定“另认定，北京日益盛投资管理集团有限公司的相关人员涉嫌非法吸收公众存款已被公安机关立案侦查”。根据该项认定可知，北京日益盛投资管理集团有限公司、中利基业（北京）投资担保有限公司及相关高级管理人员公开向社会公众吸收公众存款涉嫌犯罪被北京市公安局立案侦查，枣庄分公司高管张慎玉也被枣庄市公安局立案侦查并被逮捕，两公司及关联公司的资产被扣压并在政府的主导下准备偿还集资款。根据《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》相关规定，依据先刑事后民事审理原则应中止审理，待刑事案件侦查终结后再行审理，为此一审法院应依照相关法律规定中止审理本案，待刑事案件终结后方可以开庭审理本案。通过以上事实部分的论述可知，该案应中止审理，该判决没有依照法律规定中止审理即径行判决显然程序违法。二、该判决认定事实错误。通过一审查明的事实可知，刘向东的担保书明确载明“……现公司良性退出，返还不足本金损失由担保人承担，担保人刘向东”。通过这一事实表述可知，只有在北京日益盛投资管理集团有限公司、中利基业（北京）投资担保有限公司良性退出返还不足本金情况下，才由刘向东对没有返还的本金承担担保责任，在这之前蒋海伟没有诉权，所以该判决认定刘向东返还蒋海伟现金5万元事实错误。综上所述，该判决认定事实错误，程序违法，应依法撤销该判决，依法驳回蒋海伟的诉讼请求。蒋海伟辩称，一、一审判决程序并不违法。北京日益盛投资管理集团有限公司、中利基业（北京）投资担保有限公司涉及非法吸收公众存款被刑事立案调查，二者并不是本案的诉讼主体，蒋海伟也并非因二者的刑事案由启动本次诉讼，故刘向东上诉所称的先刑事后民事审理原则并不适用。二、一审判决认定事实清楚，证据充足。蒋海伟是以担保法律关系要求刘向东承担民事法律责任，刘向东向蒋海伟自愿签署的担保书合法有效，依法承担保证责任。现因蒋海伟出借款项到期未得到偿还，刘向东依法应当履行担保义务，偿还该出借款。三、刘向东向蒋海伟自愿签署担保书合法有效，依法应当承担保证责任。现蒋海伟的三笔主债务履行期限已经届满，但蒋海伟的债权未得到清偿，刘向东依法应当履行担保书中的保证义务，向蒋海伟支付三笔债权。蒋海伟向一审法院起诉请求：1.判令被告返还180，000元及利息（自2019年7月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际偿付之日止）；2.判令被告支付第一个报告日收益和等待期内的补偿4，025元；3.案件受理费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月11日，蒋海伟（甲方）与北京日益盛投资管理集团有限公司（乙方）、中利基业（北京）投资担保有限公司（丙方）签订《出借咨询与服务协议》。该协议主要约定：甲方接受乙方提供的投资咨询服务，以受让优质债权的方式出借资金，委托乙方完成债权受让手续和债权的匹配，将出借资金支付给乙方，由乙方转付给债权转让人或者甲方直接支付给债权转让人，从而完成资金的出借。甲方可用于受让债权的金额为叁万元整，出借期限壹拾贰个月，出借到期后乙方一次性协助甲方转让其全部债权。签订合同当日，甲方向丙方委托的北京赢家旅业资产管理公司支付30，000元。当月14日，丙方法定代表人向甲方出具《债权转让款项到账确认函》，确认收到甲方的债权30，000元。同日，乙方向甲方出具债权转让及受让协议，约定预计下一报告日2019年4月14日的收益为137.50元（注明：收益仅供参考，请以实际到账金额为准）。同时，丙方法定代表人赵宏将出借给案外人王辉的债权转让给甲方。后期，被告刘向东向原告出具了担保书一份。该担保书载明：今有蒋海伟投资（日益盛）资金叁万元，由赵邦俊、刘向东作为担保人，承担连带担保责任，担保期限为1年。收益叁仟叁佰元整（期限自2019年3月12日-2020年3月12日）。担保人：刘向东。2019年3月13日，蒋海伟（甲方）与北京日益盛投资管理集团有限公司（乙方）、中利基业（北京）投资担保有限公司（丙方）签订《出借咨询与服务协议》。该协议主要约定：甲方可用于受让债权的金额为壹拾万元整，出借期限壹拾贰个月，出借到期后乙方一次性协助甲方转让其全部债权。签订合同当日，甲方向丙方委托的北京赢家旅业资产管理公司支付100，000元。当月14日，丙方法定代表人向甲方出具《债权转让款项到账确认函》，确认收到甲方的债权100，000元。同日，乙方向甲方出具债权转让及受让协议，约定预计下一报告日2019年4月14日的收益为958.33元（注明：收益仅供参考，请以实际到账金额为准）。同时，丙方法定代表人赵宏将出借给案外人华都保理的债权转让给甲方。2019年3月13日，被告刘向东向原告出具了担保书一份。该担保书载明：今有蒋海伟投资（日益盛）资金拾万元，由刘向东作为担保人，承担连带担保责任，担保期限为1年。收益壹万壹仟伍佰元整季度付息。担保人：刘向东。2019年4月15日，蒋海伟（甲方）与北京日益盛投资管理集团有限公司（乙方）、中利基业（北京）投资担保有限公司（丙方）签订《出借咨询与服务协议》。该协议主要约定：甲方接受乙方提供的投资咨询服务，以受让优质债权的方式出借资金，委托乙方完成债权受让手续和债权的匹配，将出借资金支付给乙方，由乙方转付给债权转让人或者甲方直接支付给债权转让人，从而完成资金的出借。甲方可用于受让债权的金额为伍万元整，出借期限壹个月，出借到期后乙方一次性协助甲方转让其全部债权。签订合同当日，甲方向丙方委托的北京赢家旅业资产管理公司支付50，000元。当月16日，丙方法定代表人向甲方出具《债权转让款项到账确认函》，确认收到甲方的债权50，000元。同日，乙方向甲方出具债权转让及受让协议，约定预计下一报告日2019年5月16日的收益为229.17元（注明：收益仅供参考，请以实际到账金额为准）。同时，丙方法定代表人赵宏将出借给案外人李文金的债权转让给甲方。后期，被告刘向东向原告出具了担保书一份。该担保书载明：今有蒋海伟投资（日益盛）资金伍万元，由赵邦俊、刘向东作为担保人，承担连带担保责任。现公司良性退出，返还不足本金损失由担保人承担。担保人：刘向东。另认定，北京日益盛投资管理集团有限公司的相关人员涉嫌非法吸收公众存款已被公安机关立案侦查。一审法院认为，《最高人民法院关于适用对于被告刘向东对原告主张的收益日的收益是否承担保证责任的问题，一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。从被告刘向东向原告出具的担保书的内容来看，对收益日产生的收益约定不明确，故被告刘向东应当对合法的、到期的收益承担保证责任。虽然收益为预期收益，但该收益的数额均在法律允许的范围内。同理，违约金的数额亦不违反法律的规定，被告刘向东应承担担保责任。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘向东自判决生效之日起十日内向原告蒋海伟支付50，000元；二、被告刘向东自判决生效之日起十日内向原告蒋海伟支付收益、违约金共计4，025元；三、驳回原告蒋海伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，981元，减半收取计1，990元、保全费1，520元，由原告蒋海伟负担1，755元，由被告刘向东负担1，755元，于判决生效后七日内交纳。二审中，蒋海伟围绕其上诉主张向本院提交如下证据：证据1：（2019）鲁0403民初2899号民事判决书，证明目的：刘向东以同样担保书向理财人刘文娜提供担保，枣庄市薛城区人民法院认定该担保有效，并判令其承担清偿责任，该判决已生效。证据2：（2019）鲁0403民初3181号民事判决书，证据目的：与该案情况相同的情形亦认定担保书有效，该判决已生效。证据3：（2019）内04民终5836号民事判决书，证据目的：该判决认定日益盛公司员工对理财人提供的书面担保合同有效。刘向东质证称，我国不是判例法，不适用判例法的规定，该三份判决书与本案没有关联性，同时，本案审理针对的是一审并未生效的案件事实和结果，蒋海伟一审诉讼时，其中两个合同履行期未届满，所以刘向东依法不应当承担责任。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。本案刘向东与蒋海伟签订的涉案担保合同符合法律规定，刘向东作为完全民事行为能力人，在未有证据表明存在非真实意思表示的情况下与蒋海伟签订担保合同，应为有效合同,当事人均应全面履行合同义务。双方担保合同约定担保方式为连带责任担保,现刘向东在债务人未按约定期限偿还债务的情况下,应按担保合同的约定履行保证责任。刘向东称应先向债务人主张,因根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,故本案蒋海伟仅起诉保证人即刘向东承担保证责任符合法律规定,刘向东的该项上诉理由本院不予支持。虽日益盛公司相关人员涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，涉案《出借咨询与服务协议》并不当然无效，现未有相关有效证据表明涉案《出借咨询与服务协议》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，亦未有证据表明存在应予中止的法定情形，故刘向东主张该案程序违法的上诉主张，本院不予采纳。关于刘向东主张应列另一保证人为共同被告，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”，因刘向东所承担的保证为连带保证，本案蒋海伟向刘向东主张承担保证责任符合法律规定，一审法院对其该项诉讼主张予以支持，并无不当。《中华人民共和国担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”刘向东虽上诉提出债务人准备偿还集资款的抗辩，但对此未能提供相关证据加以证实，故本院对其提出的该项抗辩主张不予采纳。刘向东可待提供有效证据后另行主张权利。关于蒋海伟主张刘向东对2019年3月11日、3月13日两笔债务保证责任的承担问题，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，本案中，2019年3月11日、3月13日蒋海伟与日益盛公司、中利投资公司签订的《出借咨询与服务协议》所涉两笔款项虽在蒋海伟提起诉讼时履行期限尚未届满，但所涉合同当事人日益盛公司的相关人员涉嫌非法吸收公众存款已被公安机关立案侦查，致使该公司存在有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，蒋海伟行使不安抗辩权，要求中止履行，符合法律规定，且现该两笔债权履行期限均已届满，本案出现新的事实，故蒋海伟上诉主张刘向东对该两笔债务承担保证责任，符合法律规定，应予支持。综上所述，刘向东的上诉请求不能成立，应予驳回；蒋海伟的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2775号民事判决第一项“被告刘向东自判决生效之日起十日内向原告蒋海伟支付50，000元”、第二项“被告刘向东自判决生效之日起十日内向原告蒋海伟支付收益、违约金共计4，025元”及案件受理费的负担部分“案件受理费3，981元，减半收取计1，990元、保全费1，520元，由原告蒋海伟负担1，755元，被告刘向东负担1，755元，于判生效后七日内交纳”；二、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2775号民事判决第三项“驳回原告蒋海伟其他诉讼请求”；三、上诉人刘向东于本判决生效后十日内向上诉人蒋海伟支付130，000元；四、驳回上诉人蒋海伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3，981元，由上诉人刘向东负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年七月六日书记员  张晓宇