贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2404号上诉人（原审被告）：贵州盛世骏鑫建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳街道办碧阳国际城兰乔圣菲16幢2单元3层02号房，统一社会信用代码：9152050237429306X。法定代表人：涂祖美，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李忠伦，贵州纵贯律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：王恒，贵州纵贯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈炼，男，1985年5月16日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：邵波，男，1975年9月12日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：舒立，贵州惟志勤律师事务所律师。原审被告：吴涛，男，1987年7月17日出生，住贵州省毕节市七星关区。上诉人贵州盛世骏鑫建设工程有限公司（以下简称盛世骏鑫公司）、陈炼因与被上诉人邵波、原审被告吴涛民间借贷纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初4976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人盛世骏鑫公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人邵波对上诉人盛世骏鑫公司的诉讼请求。事实和理由：涉案担保合同无效，上诉人不承担连带责任。一、担保未经过公司股东会决议同意或董事会决议同意，担保合法无效。二、邵波不是善意债权人。三、涉案民间借贷协议无效。邵波的银行流水清单看出，邵波与包括吴涛、陈炼在内的22个自然人存在大额、频繁的资金往来，存在职业放贷。被上诉人邵波二审答辩称，盛世骏鑫公司章程未经公示，邵波不可能审查章程内容，担保承诺书不因公司章程约定而无效。原审被告吴涛二审未作答辩。原审原告邵波向一审法院起诉请求：判决被告吴涛、陈炼立即偿还原告邵波的借款本金1854500元，并以1854500元借款本金为基数，按年利率24%的标准从2018年11月19日起向原告计付至债务履行完毕之日止的利息；被告贵州盛世骏鑫建设工程有限公司对该笔借款承担连带责任。一审法院认定事实：被告吴涛、陈炼以被告盛世骏鑫公司的名义合伙修建七星关区何官屯镇龙汉小学，因工程保证金无钱交纳，被告吴涛、陈炼分期向原告邵波1664000元，约定利息按月2分计算，超期按5%计算。其中：2017年10月5日借款给被告吴涛10万元、2017年10月23日借款100万元给被告吴涛、2017年12月21日借款5万给被告吴涛、2018年1月22日借款2万给被告吴涛、2018年3月22日转款7万元给被告陈炼、2018年5月1日转款1万元给被告陈炼、2018年5月19日转款1.5万元给被告陈炼、2018年5月30日转款1.5元转款给被告陈炼、2018年5月31日转款2万元给被告陈炼、2018年6月12日转款1万元给被告陈炼、2018年9月13日转款3万元给被告陈炼、2018年11月21日转款25万元给被告吴涛、2018年11月23日转款5万元给被告吴涛、2018年12月24日转款0.1万元给被告陈炼、2019年1月12日转款0.5万元转款给被告陈炼、2019年2月13日转款0.9万元给被告陈炼、2019年2月22日转款0.6万元给被告陈炼、2019年3月8日转款0.3万元给被告陈炼到被告陈炼、吴涛账户上。2018年11月18日原告邵波、被告吴涛、陈炼双方对借款进行确认，共欠邵波1854500元（含项目约定的利润分红20万），被告吴涛、陈炼约定2019年1月31日支付60万元，余款1254500元于2019年3月18日全部付清。2018年11月20日被告盛世骏鑫公司对原告邵波上述借款作出承诺：从2018年11月20日开始，我公司名下陈炼、吴涛所挂项目工程款项但凡到公司账上马上通知邵波，由陈炼账上立即转入邵波账上，直到所欠款项全部还清为止。2019年2月份被告吴涛、陈炼所挂项目工程款拨款到被告盛世骏鑫公司的账上,该公司没有按担保承诺履行保证职责。原告邵波经多次催索未果的情况下，诉至一审法院，请求准予其前述诉讼请求。在审理过程中，2019年7月2日，被告盛世骏鑫公司提出申请对2018年11月18日盖有“贵州盛世骏鑫建设工程有限公司”的委托书的印章进行鉴定，其否认该公章不是其单位备案的印章。经组织双方当事人进行质证，查明：该份委托书所盖的章不是盛世骏鑫公司在公安机关备案的章，但该章一直是被告陈炼、吴涛在涉案工程中始终使用的公章，盛世骏鑫公司至今未报案处理过，故被告盛世骏鑫公司提出的鉴定申请，已经查清，没有再鉴定的必要。另查明：1、被告陈炼、吴涛挂靠被告盛世骏鑫公司在毕节市天河城建开发投资有限公司政通安置房项目，于2019年2月28日向被告盛世骏鑫公司付款36万元，被告盛世骏鑫公司未按协议支付给原告。2、被告陈炼分期向原告邵波共偿还了原告484500元。一审法院认为，本案事实清楚，是非责任明确。关于双方当事人借款的金额问题，根据原告提供的银行流水、微信显示，原告邵波共转款给被告吴涛、陈炼金额为1664000元，依法应当认定为本金。关于原告邵波与被告陈炼、吴涛协议约定项目利润分红20万，不属于借款本金的范畴，不予支持。关于被告盛世骏鑫公司辩称的其既不是借款人，又不是担保人，其不应当承担责任的主张，根据2018年11月20日被告盛世骏鑫公司对原告邵波的承诺：从2018年11月20日开始，我公司名下陈炼、吴涛所挂项目工程款项但凡到公司账上马上通知邵波，由陈炼账上立即转入邵波账上，直到所欠款项全部还清为止。因陈炼、吴涛所挂项目工程款项都要进入该公司的账并由该公司实际掌控陈炼、吴涛所挂项目工程款项，该公司承诺到账后马上通知邵波并由陈炼账上立即转入邵波账上的意思应当理解为该公司对进入公司的陈炼、吴涛所挂项目工程款项付有必须要支付给原告的保证义务，而该公司在2019年2月28日毕节市天河城建开发投资有限公司拨款到被告盛世骏鑫公司账上的36万元陈炼、吴涛所挂项目工程款项，没有按担保承诺履行义务，故应当按承诺承担履行保证责任，即对这36万元履行保证责任；同理，今后也应当履行承诺。关于原告主张的被告盛世骏鑫公司对被告陈炼、吴涛所向原告的所有借款承担保证责任的主张，因原告未提供证据证明陈炼、吴涛所挂项目工程款项被告盛世骏鑫公司支付的证据，故被告盛世骏鑫公司仅对支付的部分承担保证责任，原告的该主张不予支持。关于被告陈炼、吴涛偿还原告的金额，根据其提供的银行流水，只能证明其已经偿还原告邵波484500元；关于已经偿还的部分款项的定性问题，根据流水显示属于2017年10月份至2018年10月份之间支付的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，借贷双方约定利息超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，因此，被告吴涛、陈炼在2017年10月份借款为110万元，借款至2018年10月的利息，按上述法律规定，利息计算为396000元，超过法律规定利率的88500元认定为偿还本金。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十条之规定、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴涛、陈炼在本判决生效之日起10日内偿还原告邵波的借款本金1575000元，并以1575000元为基数，按年利率24%的标准从2018年11月19日起向原告计付利息至1575000元借款本金偿还完毕之日止。二、被告贵州盛世骏鑫建设工程有限公司对其签担保协议后所支付给被告吴涛、陈炼的36万元承担连带偿还责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费21480元，减半收取10740元，保全费5000元，由被告吴涛、陈炼承担12470元，被告贵州盛世骏鑫建设工程有限公司3000元。二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。本院二审经审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，因新冠病毒疫情影响，上诉人陈炼未预交上诉费，二审中，本院向陈炼送达《诉讼费收取通知》，限其于收到该通知书之次日起7日内预交上诉案件受理费。上述期限现已届满，上诉人陈炼仍未交纳二审案件受理费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，按上诉人陈炼自动撤回上诉处理。关于被上诉人邵波是否系职业放贷人，借款合同是否有效的问题。经查，上诉人盛世骏鑫公司仅根据邵波银行流水清单显示与多人存在大额、频繁的资金往来的情况，主张邵波系职业放贷人，但未提供具体线索，经查询我院办案系统，未发现邵波存在多起民间借贷案件，故盛世骏鑫公司主张邵波系职业放贷人无事实依据，本院不予采纳。本案借款合同并不存在无效的情形，上诉人主张合同无效本院不予采纳。关于担保合同效力的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”本案担保承诺书虽加盖有盛世骏鑫公司印章，但并非公司法定代表人涂祖美或其他股东的签名，邵波未尽到审慎义务，未审查该担保行为是否经股东会决议或董事会决议，并非善意相对人，故担保合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”盛世骏鑫公司和邵波均存在过错，盛世骏鑫公司应在36万元的范围内对债务人陈炼、吴涛不能清偿的部分承担二分之一的责任。综上，上诉人盛世骏鑫公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初4976号民事判决第一项、第三项，即“被告吴涛、陈炼在本判决生效之日起10日内偿还原告邵波的借款本金1575000元，并以1575000元为基数，按年利率24%的标准从2018年11月19日起向原告计付利息至借款本金偿还完毕之日止。”“驳回原告的其他诉讼请求。”二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初4976号民事判决第二项为：贵州盛世骏鑫建设工程有限公司在36万元的范围内对陈炼、吴涛不能清偿的部分承担二分之一的责任。三、驳回上诉人贵州盛世骏鑫建设工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件费21480元，减半收取10740元，由陈炼、吴涛负担9240元，由贵州盛世骏鑫建设工程有限公司负担1500元；保全费5000元，由被告吴涛、陈炼负担。二审案件受理费收取6000元，由贵州盛世骏鑫建设工程有限公司、邵波各负担3000元。二审贵州盛世骏鑫建设工程有限公司预交上诉费21480元，退回15480元。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二〇年七月一日书记员  张钦越