安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2158号上诉人（原审原告）：胡宗祥,男,汉族,1966年2月28日出生,住安徽省巢湖市含山县。委托诉讼代理人：李梅，安徽治邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司,住所地江苏省扬州市江都区引江路11号,统一社会信用代码91321012608797601X。法定代表人:鲍玉龙,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨一伟，安徽协利律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晗生，安徽协利律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：顾永军,男,汉族,1971年10月18日出生,住江苏省江都市。上诉人胡宗祥、上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）因与被上诉人顾永军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2020）皖0311民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡宗祥上诉请求：改判江建公司、顾永军给付一审未支持部分工程款605454元及利息163941元（暂计算至2020年4月25日，之后利息计算至款项付清之日止）；一、二审诉讼费用由江建公司、顾永军承担。事实和理由：一、一审法院遗漏部分事实。从江建公司提供的调解书证实，郭道海实际工程量和工程款没有经过胡宗祥确认，是顾永军擅自行为。郭道海系胡宗祥班组成员，因郭道海持有部分施工资料，顾永军为早日工程备案，擅自与郭道海结算，结算金额远远超过郭道海的实际施工价款，顾永军与郭道海擅自结算损害了胡宗祥的合法权益。一审法院以调解书确定的197万元价款认定代付的工程款，没有查清郭道海的实际工程量及价款。且从江建公司提供的执行材料和付款凭证看，江建公司仅实际支付127万元，故不能以197万元作为江建公司代付的依据，应以郭道海实际工程款作为扣除的依据。薛克伦的实际应付工程款是529100元，由于顾永军拖欠款项未付产生的利息应由其自行承担，且顾永军口头向胡宗祥承诺利息由其负担，故不应从胡宗祥的工程款中扣除。二、一审法院适用法律错误。胡宗祥与顾永军于2018年1月26日结算，故胡宗祥的工程款应从出具结算单之日，利息也应从结算之日计算，而非起诉之日。一审法院关于利息支付法律适用错误。江建公司辩称，胡宗祥的上诉理由不能成立。一、即便按照胡宗祥主张的其是实际施工人，那么胡宗祥与江建公司没有任何的合同关系，江建公司对此不应当承担给付工程款的责任；二、依据庭审查明，胡宗祥可能与顾永军之间存在合伙施工的问题，双方应当对整个项目的款项进行结算。对整个项目的工期负责，但一审法院对业主单位未支付的150万元违约金未予处理违背客观事实；三、应当抵扣郭道海案件诉讼费、执行费，合计33722元，以及薛克伦案件实际支付的差额91051元，一审法院未予扣除有悖于客观事实。顾永军辩称，同江建公司的答辩意见。江建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡宗祥对江建公司的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由胡宗祥负担。事实与理由：1.一审法院判决江建公司承担连带责任突破合同相对性原则，没有法律依据。合同相对性原则不得随意突破。建设工程司法解释一第二十六条允许实际施工人突破合同相对性向不具有合同关系的发包人、转包人、违法分包人为被告提起诉讼，但仅是诉讼程序上的规定，并未对发包人、转包人、违法分包人的实体责任问题予以明确。案涉工程江建公司总包后，以内部承包的形式整体转包给顾永军施工，顾永军交纳税费、管理费，顾永军自负盈亏。后顾永军与朱有贵签订分包协议，江建公司向朱有贵班组垫付工程款。江建公司与实际施工人没有合同关系，一审法院以江建公司违法转包判决承担连带责任，于法无据。2.一审法院随意适用连带责任，损害了江建公司的合法权益。连带责任由法律规定或者当事人约定，否则不能随意适用。从现有法律规定看，转包人、违法分包人承担连带责任仅限发包人，而非实际施工人。3、江建公司已完全履行了给付工程款义务，实际施工人对延误工期造成的损失应承担责任。江建公司代付的郭道海、薛克伦案件的执行费、诉讼费等，系因实际施工人恶意拖欠工资导致，该费用应由实际施工人承担。另顾永军妻子支付给薛克伦的45000元，一审法院未予认定，不符合客观事实。案涉工程根据审核报告，因工期延误应扣30539936.7元，在实际解决工期延误纠纷中，发包人扣了150万元工程尾款作为违约金。如果胡宗祥是实际施工人，那逾期违约金也要承担责任。4、一审法院超出胡宗祥的诉讼请求进行判决，显属不当。胡宗祥一审要求江建公司、顾永军承担共同责任，而非连带责任。在一审法院认定江建公司不承担共同责任的情况下，判决江建公司承担连带责任，超出胡宗祥的诉讼请求。胡宗祥辩称，江建公司的上诉没有事实和法律依据。一、一审判决江建公司承担连带责任正确。案涉工程系江建公司违法转包给没有施工资质的顾永军，顾永军又将案涉工程部分分包给胡宗祥，胡宗祥施工完毕与顾永军进行了结算。顾永军应向胡宗祥承担给付工程款的责任。由于违法转包和分包，根据建设工程施工合同司法解释规定，是实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，转包人、违法分包人应该承担义务。江建公司上诉称该法律规定仅是程序上的规定，不承担实体义务，与该条规定的立法目的不符。二、建筑法规定总包单位和分包单位对发包人承担连带责任，同理总包单位对分包单位的工程款也应承担连带责任，否则权利义务不对等，违反公平原则。三、胡宗祥已经提供充分证据证明案涉工程系其实际施工，顾永军和江建公司有义务支付工程款。江建公司承担的是支付全部工程款义务，而不是支付70%义务。江建公司作为总包单位，只收取管理费税费，对工程不进行管理，即使工期延误也是自身管理不善导致，胡宗祥不应该承担责任。四、一审法院判决没有超出诉讼请求。胡宗祥主张的共同责任并不小于连带责任，而最终承担责任的方式是法院依据事实和法律规定认定，裁判结果没有加重江建公司的负担。顾永军辩称：同意江建公司的上诉意见。胡宗祥向一审法院起诉请求：1.判决江建公司、顾永军共同支付胡宗祥工程款1443952元（当庭变更增加诉讼请求10000元）及逾期利息153253.62元(利息按中国人民银行同期贷款利率自2018年1月26日起暂算至2020年4月25日为153253.62元,之后的利息按上述利率支付至全部款项偿还完毕止,利随本清),合计1597205.62元;2.担保费1264元、案件申请费5000元以及本案诉讼费由江建公司、顾永军承担。一审法院认定事实：2012年9月30日，蚌埠通城置业发展有限公司将位于蚌埠市淮上区淮上大道北侧、马园路东侧的通成紫都城市综合体（华苑）二标段的工程发包给江建公司。江建公司承包该工程后，将该工程以内部承包的形式整体转包给顾永军施工，顾永军向江建公司交纳税费及管理费，顾永军对涉案工程自负盈亏。顾永军承包工程后，再次将涉案工程中的2#商铺、3#、5#、6#楼及部分地下室工程口头分包给胡宗祥施工。2018年1月26日，顾永军与胡宗祥对“华苑二标段工程”进行结算，合同结算总价2733.99万元，除去已付工程款及其他费用，结算总额为4040498元。结算单上注明“结算以此为准，双方签字认可”，胡宗祥、顾永军、王军华在该结算单上签字。胡宗祥施工的工程已竣工验收合格并交付使用。另查明，经一审法院（2017）皖0311民初2112号民事调解书确认，江建公司向郭道海代付工程款197万元；经一审法院（2019）皖0311民初1708号民事调解书确认，江建公司向薛克伦代付工程款和其他款项共计705376元（其中工程款70万元、诉讼费5376元）；江建公司向孙学才代付工程款142000元，江建公司代付工程款共计2812000元。2018年2月9日，江建公司支付胡宗祥30万元。以上款项合计3112000元。审理过程中，因本案诉讼，胡宗祥申请保全江建公司财产158万元，支出担保费1264元，申请费5000元。一审法院认为，江建公司承包蚌埠通城置业发展有限公司发包的通成紫都城市综合体（华苑）二标段工程后，将工程通过内部承包的形式整体转包给顾永军施工，并约定顾永军自负盈亏，庭审中，江建公司陈述顾永军并非江建公司的员工，江建公司与顾永军签订的内部承包协议其实质是转包合同，江建公司将工程转包给不具备施工资质的个人顾永军，江建公司与顾永军之间的转包合同无效。关于顾永军与胡宗祥之间是否存在建设工程分包合同关系的问题。庭审中，胡宗祥出示的结算单证明顾永军与胡宗祥对工程款进行了结算，江建公司出示的胡宗祥出具的收条证明江建公司按顾永军要求向胡宗祥支付过工程款30万元，出庭证人朱有贵以及王军华的证言也能证实胡宗祥是涉案工程的实际施工人，因此，顾永军与胡宗祥之间存在建设工程分包合同关系。顾永军将其承包的部分工程分包给不具备施工资质的个人胡宗祥，顾永军与胡宗祥之间的建设工程分包合同无效。案涉工程已竣工验收并交付使用，对此事实双方均无异议，按照法律规定，胡宗祥作为其分包部分工程的实际施工人，可以请求参照合同约定支付工程价款。2018年1月26日，顾永军与胡宗祥对“华苑二标段工程”进行结算，经双方确认，结算额为4040498元，顾永军应按照该结算向胡宗祥支付工程款。扣除江建公司向郭道海代付的工程款197万元、向薛克伦代付的工程款70万元、向孙学才代付的工程款142000元以及江建公司已支付胡宗祥的工程款30万元，共计3112000元，顾永军还应支付胡宗祥工程款928498元及资金占用期间的利息。双方未约定支付时间，资金占用期间利息应以928498元为基数，从起诉之日起，即从2020年5月6日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清本金时止。胡宗祥认为代付薛克伦工程款实际为529100元，郭道海工程款1629046元，对该主张胡宗祥未出示证据予以证明，且与查明的事实不符，对胡宗祥该主张不予支持。关于胡宗祥主张的担保费1264元、保全申请费5000元。结合对胡宗祥诉讼请求的支持情况，酌定支持担保费1000元、保全申请费5000元。江建公司将工程非法转包给不具备施工资质的个人顾永军，其应当对顾永军的上述债务承担连带清偿责任。对江建公司提出其不应当承担付款责任的有关辩解不予支持。江建公司辩解应从结算中扣除郭道海、薛克伦案件中执行费、诉讼费等，执行费、诉讼费、迟延履行产生的违约金等不属于工程款的范围，对江建公司的该辩解不予采纳。顾永军经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃有关抗辩权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、顾永军于判决生效之日起十日内给付胡宗祥工程款928498元及资金占用期间的利息，利息自2020年5月6日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清本金之日止;二、顾永军于判决生效之日起十日内给付胡宗祥担保费1000元、保全申请费5000元；三、江建公司对顾永军的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回胡宗祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19232元,减半收取为9616元，由胡宗祥负担3044元，顾永军、江建公司负担6572元。二审中，各方当事人均未提交新证据。胡宗祥对一审法院查明事实无异议，但认为薛克伦、郭道海工程款与实际施工价款不符；江建公司认为一审法院漏查江建公司向郭道海代付诉讼费18438元，执行费15284元。薛克伦、顾永军夫妻合计代付款项是是791051元。胡宗祥收到的30万元是顾永军支付的，不是江建公司支付的。对一审法院查明其余事实无异议；顾永军同江建公司意见，但认为其没有将工程分包给胡宗祥，而是与胡宗祥合伙施工。本院认为，本案的争议焦点是胡宗祥要求江建公司、顾永军支付工程款1443952元及利息是否具有事实和法律依据。关于胡宗祥是否是案涉工程实际施工人问题。胡宗祥虽未与顾永军签订书面的分包合同，但根据顾永军以江建公司蚌埠分公司向朱有贵出具的《通成华苑朱有贵项目部支付工程款说明》、顾永军与胡宗祥签订的华苑二标段工程结算单以及朱有贵、王军华的庭审证人证言，可以认定朱有贵在案涉工程中的行为均代表胡宗祥，案涉工程的实际施工人系胡宗祥。顾永军虽辩称其与胡宗祥系合伙关系，但对此未提供任何证据予以证明，且胡宗祥对此也不予认可，故本院对该辩称不予采信。胡宗祥对案涉工程完成施工后，2018年1月26日，顾永军与胡宗祥进行结算，扣除已付款及其他费用后，结算总额为4040498元。一审法院扣减江建公司代付的郭道海197万元、薛克伦70万元、孙学才142000元及胡宗祥收到的30万元后，判令顾永军支付剩余工程款928498元及利息并无不当。胡宗祥上诉称江建公司代付郭道海、薛克伦的工程款未经其同意，且超过郭道海、薛克伦施工工程价款，但胡宗祥对该上诉主张未提供证据予以证明，且郭道海、薛克伦的工程款已经生效法律文书确认，故胡宗祥该上诉理由不能成立，本院不予支持。江建公司上诉称应扣减顾永军妻子支付给薛克伦的45000元工程款，因顾永军妻子支付45000元工程款的时间是2018年2月15日、2018年6月17日、2018年9月23日，而顾永军与薛克伦达成调解协议的时间是2019年6月24日，且薛克伦在起诉顾永军等人案件时也明确陈述收到45000元，顾永军在与薛克伦签订调解协议的时候应当知悉已付款数额，故江建公司要求扣减顾永军妻子支付的45000元工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。江建公司上诉称其向郭道海、薛克伦案件支付的执行费、诉讼费也应计入已支付工程款范围，但因上述费用不是工程款，一审法院未将上述款项计入已支付工程款数额并无不当。江建公司另上诉称应扣减胡宗祥逾期竣工违约金，因江建公司对此主张未提起反诉，故本院对该主张不予处理。关于工程款逾期利息计算问题。双方结算后并未约定剩余工程款给付时间，一审法院判令从胡宗祥向法院主张权利之日计算工程款利息并无不当。胡宗祥上诉要求从结算之日计算工程款利息缺乏依据，本院不予支持。关于江建公司是否承担责任问题。顾永军不具有建筑施工企业资质，以江建公司蚌埠分公司名义与胡宗祥的委托代理人朱有贵进行对账，且根据庭审陈述，江建公司、顾永军均认可顾永军与江建公司没有劳动合同关系，江建公司不支付顾永军工资，社保等也是顾永军自己交纳，顾永军向江建公司交纳管理费税费，顾永军自筹资金、自负盈亏，江建公司没有参与案涉工程的施工。且根据江建公司和顾永军的陈述，案涉工程系顾永军自己先找到，然后再以江建公司名义签的合同。综合上述分析，可以认定顾永军与江建公司之间系挂靠经营，双方之间系挂靠合同关系。一审法院认定江建公司与顾永军之间系转包合同关系，法律关系认定有误，本院予以纠正。因顾永军系挂靠江建公司进行案涉工程施工，江建公司对出借资质让顾永军进行挂靠存在过错，江建公司应与顾永军对胡宗祥施工工程价款承担连带给付责任。一审法院判决江建公司对顾永军欠付的工程款承担连带责任并无不当。关于江建公司上诉称一审法院判决超出胡宗祥的诉讼请求，但根据胡宗祥一审诉讼请求，其要求江建公司、顾永军承担共同付款责任，一审法院根据当事人之间存在的法律关系，依法判令江建公司承担连带责任，并未超出胡宗祥的诉讼请求。综上所述，胡宗祥、江建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及法律适用虽有瑕疵，但处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19232元，由胡宗祥负担9616元(已交纳)，江苏省江建集团有限公司负担9616元。本判决为终审判决。审判长  许家才审判员  陈二伟审判员  李小芹二〇二〇年七月二十一日法官助理王海燕书记员李亦琦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。