西藏自治区那曲市中级人民法院刑事判决书（2020）藏06刑终15号原公诉机关西藏自治区那曲市色尼区人民检察院。上诉人（原审被告人）多扎，男，1989年6月15日出生，藏族，识藏文，无业，户籍地西藏自治区比如县，现居住地西藏自治区那曲市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2020年2月2日被取保候审，同年5月25日被逮捕。现羁押于那曲市看守所。辩护人尼玛卓玛，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。辩护人唐桑旺姆，西藏珠穆朗玛律师事务所实习律师。西藏自治区那曲市色尼区人民法院审理西藏自治区那曲市色尼区人民检察院指控原审被告人多扎犯寻衅滋事罪一案，于2020年5月25日作出（2020）藏0602刑初12号刑事判决。原审被告人多扎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。西藏自治区那曲市人民检察院指派检察员杨红艳、陈明义出庭履行职务。上诉人多扎及委托辩护人尼玛卓玛、唐桑旺姆，翻译人员吉罗嘎姆、仓卓到庭参加诉讼。2020年6月24日至2020年7月14日系西藏自治区那曲市人民检察院查阅案卷的时间，不计入审理期限。现已审理终结。原判决认定的事实：2020年1月2日凌晨，被告人多扎同其好友嘎某在那曲市环城南路“白吉藏餐馆”里喝酒期间，在茶馆内碰到了多扎前妻朋友茶馆的服务员索某，多扎将被害人索某带至茶馆的厨房内开始问前妻出轨的事情，因索某不知情，多扎就扇了索某一巴掌，接着又坐在一桌上继续喝酒，期间多扎又因前妻的事情在座位上又扇了索某一巴掌，茶馆的老板玛某见状就准备关门并让茶馆的服务员睡觉，多扎不愿离开茶馆就在茶馆内发酒疯，并走到索某睡觉的地方又扇了索某一巴掌，接着从炉子旁捡了一把锤子准备打索某时，被当时在茶馆的其他人劝住，在拉扯中走到了茶馆外面，索某也起床前往茶馆外查看情况时被多扎揪住头发并在头部和身上拳打脚踢，后被嘎某和玛某劝开，索某趁机逃跑，多扎就去追索某，追逐无果后回来就掐着被害人玛某的脖子并用拳头打了玛某的左侧嘴角上，事后离开了现场。经那曲市公安局物证鉴定所医学人体损伤程度鉴定，被害人玛某所受损伤为轻伤二级。另查明，1.2020年1月21日18时西藏那曲市色尼区公安局侦查人员将被告人多扎口头传唤至那曲市色尼区公安局那曲镇文化路派出所进行初步调查，那曲镇文化路派出所于2020年2月2日将该案移送至那曲市色尼区公安局刑警大队调查取证。2.案发后被告人多扎与被害人玛某、索某达成民事和解协议，约定多扎向被害人玛某与索某赔偿10,000元，该款中被告人多扎已经支付2,000元，剩余8,000元约定2020年8月份支付，并得到被害人索某与玛某的谅解。上述事实，有书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认、指认笔录等证据予以证明。一审法院认为，被告人多扎为发泄情绪，借故生非，反复随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关的指控成立。多扎到案后，如实供述自己的犯罪事实，应认定为坦白，依法从轻处罚；案发后多扎与被害人达成赔偿协议，积极赔偿了部分经济损失，且取得被害人的谅解，按照其赔偿数额，对其酌情从轻处罚。一审法院判决：被告人多扎犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零五个月。原审被告人多扎上诉称，家中有三名学龄儿童无人照顾；有较高负债需要其挖虫草去偿还；被害人怂恿其妻子、破坏他人家庭，上诉人是失手伤了她；事后积极与被害人达成了赔偿协议。那曲市公安局物证鉴定所出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》存在明显错误，不能作为定案依据，一是伤者检验照片显示本案受害者皮肤创口未达一厘米，根据我国《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4c“口唇全层裂创，皮肤创口或者瘢痕长度1cm以上属于轻伤二级”的规定，玛某的伤情未达到轻伤二级标准；二是鉴定结论、伤者检验情况与案件发生过程致伤之间存在明显矛盾。综上，请求从轻处罚，判处缓刑。其辩护人称，本案定罪量刑的关键证据那曲市公安局物证鉴定所出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》鉴定时间及鉴定方法错误，鉴定结论不具有准确性和唯一性，不能作为定案证据；鉴定人未亲眼见过玛某的原始创伤，仅是根据玛某的创口处理后状态，结合派出所原始创伤照片作出的鉴定结论；鉴定书中记载“玛某嘴角贯通伤”，没有任何事实根据；出庭鉴定人明确说玛某的嘴角伤口系唇红向粘膜内撕裂伤，未涉及唇白，而“口唇全层裂伤”包含唇白、唇红及粘膜层全部裂伤，玛某嘴角损伤宜定为轻微伤。本案起因系婚恋纠纷，不应认定为寻衅滋事，多扎认罪悔罪态度良好，一审庭审中认罪认罚，同时具有自首情节，事后积极向被害人赔偿并取得被害人的谅解，其主观恶性小、社会危害性轻微，家中有三个孩子需要抚养，恳请免予对多扎的刑事处罚。西藏自治区那曲市人民检察院的意见，《法医学人体损伤程度鉴定书》鉴定程序合法、鉴定意见真实有效，可以作为定案依据；证人证言、多扎的供述及被害人玛某的伤情照，均可以证明多扎寻衅滋事的行为与玛某受伤之间有因果关系。量刑方面，多扎多次殴打索某，并使用凶器，建议从重处罚；多扎在没有实行强制措施之前，主动交代犯罪事实，可以认定为自首，可以酌情从宽；赔偿被害人并获得被害人谅解，可以从轻处罚。综上，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审法律适用正确、程序合法，建议判处有期徒刑一年至一年三个月。经审理查明：2020年1月1日凌晨，上诉人多扎与嘎某在那曲市环城南路白吉藏餐馆里喝酒，该藏餐馆的服务员索某系多扎前妻的朋友。期间，多扎将索某带到餐馆的厨房内询问其前妻的事情，索某因不知情未告诉，多扎对索某脸上扇了一巴掌。后多扎出去上厕所回来，又扇了索某一巴掌，茶馆的老板玛某多扎喝多了，就准备关门并让茶馆的服务员睡觉，多扎不愿离开，走到索某睡觉的地方说话，又扇了索某一巴掌，还闹着要买酒，玛某前去劝阻，多扎掐住了玛某的脖子，被劝开后，多扎捡起炉子边的一把锤子要打人，其他人抢夺多扎手里的锤子，就拉扯着走到了茶馆外面，索某又被多扎揪住头发并拳打脚踢，被人劝开后，索某趁机逃跑，多扎没找到索某，就用拳头打了玛某的左侧嘴角，事后离开了现场。经鉴定，玛某所受损伤为轻伤二级。另查明，多扎系经办案人员电话传唤到案，并如实供述了自己的罪行。2020年3月10日，多扎与被害人玛某、索某达成赔偿协议，约定多扎向两名被害人赔偿医疗费等共计10,000元，并支付了2,000元，7月10日，多扎的亲属向玛某赔付了8,000元，多扎已得到被害人索某与玛某的谅解。上述事实，有一、二审开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：1.受案登记表和立案决定书证明，2020年1月1日6时44分，那曲市38号警务站接到玛某报案称自己被人打伤了，警务站将此案移交给那曲市色尼区公安局那曲镇文化路派出所，文化路派出所于2020年1月1日受理后进行初步调查，于2020年2月2日将此案移交给那曲市色尼区公安局刑警大队；那曲市色尼区公安局刑警大队于2020年2月2日对该案立案侦查。2.伤情照证明，被害人玛某的伤势概貌。3.现场勘验、检查笔录及照片证明，现场位于那曲市××区白吉藏餐馆，经勘验现场未发现其他有价值的痕迹物证。4.到案经过证明，2020年1月21日18时，办案人员电话传唤多扎到那曲市色尼区公安局那曲镇文化路派出所接受调查。5.调取证据通知书、白吉藏餐馆内的监控视频证明，多扎在那曲市××区白吉藏餐馆内酒后闹事的全过程。6.接受材料清单、病历证明，被害人玛某头部外伤及左侧唇部裂伤的事实及被害人索某的诊疗情况。7.那曲市公安局物证鉴定所出具的那公物（伤）鉴字〔2020〕004号《法医学人体损伤程度鉴定书》证明，被害人玛某所受损伤为轻伤二级。8.那曲市公安局物证鉴定所不予受理函证明，对于被害人索某的伤情鉴定的委托因不具备鉴定条件而不予受理。9.民事和解协议书、谅解书、赔偿协议书、谅解协议书证明，2020年3月10日，多扎与被害人玛某、索某达成赔偿协议，约定多扎向被害人索某与玛某赔偿医疗费等共计10,000元，并支付了2,000元，7月10日，多扎的亲属向玛某赔付了8,000元，多扎已得到被害人索某与玛某的谅解。10.户籍证明信证明，多扎系1989年6月15日出生，作案时已经达到完全刑事责任年龄。11.情况说明证明，笔录中提到的索某、拉某、泽某为同一人；洛某某珍、玉某1、玉某2为同一人；格某某堆、嘎某某堆为同一人。12.证人来某的证言证明，来某是本案侦查阶段的办案民警，玛某的伤情照是来某于2020年1月1日7时许在派出所值班室照的。被害人提供了嘎某的电话号码，办案人员给嘎某打电话让他把多扎带到派出所的。13.被害人玛某的陈述、辨认笔录、指认笔录及照片证明，玛某是那曲市色尼区环城南路色尼区中学对面白吉藏餐馆的经营人，别名央某。2020年1月1日凌晨，央某对她说服务员索某被自称其哥哥的人带到厨房扇了一巴掌，那个人说他与前妻离婚是索某造成的。玛某就下楼与索某、洛某、嘎某、多扎坐在一桌喝酒，过了一会儿多扎出去上厕所，回来时打了索某一巴掌，玛某觉得多扎喝醉了，就说餐馆要关门，嘎某就和多扎出去了，索某在沙发上睡觉，过了一会儿多扎与嘎某又回来了，多扎又向索某打了一巴掌。多扎说要买酒，玛某表示酒已经卖完了，但多扎不听，又准备去打索某，被玛某劝住了，之后多扎掐住了玛某的脖子，被嘎某与央某劝住了。多扎从炉子旁边拿了一把小铁锤，并打算殴打索某，玛某去抢多扎手里的锤子，拉扯着到了藏餐馆外面，当时索某也从藏餐馆里出来，多扎就抓住了索某的头发并殴打她，玛某叫央某立即报警，多扎被嘎某劝住，索某随即逃走。多扎看到索某逃走后要求玛某把索某带过来，并向玛某的脸上打了三四拳。14.被害人索某的陈述、辨认笔录、指认笔录及照片证明，索某是那曲市色尼区环城南路白吉藏餐馆的服务员。2020年1月1日凌晨，多扎、嘎某来到藏餐馆，当时索某与多扎、嘎某在一起喝酒，过了几分钟，多扎把索某带到藏餐馆的厨房里，以索某破坏其家庭为由打了索某一巴掌，之后又继续喝酒，过会儿多扎说要出去解手，回来的时候又打了索某一巴掌。多扎让其过去拿酒，玛某就跟多扎说酒已经卖完了，但多扎一直在闹。玛某让索某过去睡觉，多扎喝了一点酒后，又开始闹，还掐了玛某的脖子，再一次来到索某处打了索某一巴掌，玛某让索某起来，索某穿衣服时看到多扎已经出去了，索某跟着出去后在门外被多扎揪住头发倒在地上，多扎开始拳打脚踢。之后玛某和嘎某抓着多扎，索某趁机逃跑了。到派出所的路上，索某看见玛某左侧嘴角受伤了，用卫生纸捂着，玛某说是在索某逃走后，被多扎用拳头打的。15.证人央某的证言、辨认笔录及照片证明，2020年1月1日凌晨，多扎和嘎某到那曲市色尼区中学对面白吉藏餐馆内喝酒，过了一会儿，多扎把索某带到藏餐馆的仓库说了几句话，打了索某一巴掌。后多扎出去解手，回来后又打了索某一巴掌。凌晨6时许，多扎还说要拿酒，央某说没有酒了，该下班了，多扎不听，央珠就把玛某叫了下来，玛某对多扎说已经下班，没有啤酒了。索某睡在沙发上，多扎坐在她旁边不愿走，玛某让多扎他们回去，多扎闹情绪，用双手掐住玛某的脖子，嘎某劝多扎不要这样，多扎不听，还捡起炉子旁边的一个小铁锤要打人，央某就出去打车到警务站报警。索某与玛某没有向多扎还手，玛某嘴角受伤流了很多血，到医院缝了五六针，脖子上有淤青，索某没有明显的外伤。16.证人洛某的证言、辨认笔录及照片证明，洛某在白吉藏餐馆内打工。2020年1月1日凌晨，嘎某进来拿了张身份证给当时坐在里面喝酒的一位客人，后面带了多扎进来，多扎喊了索某一声妹妹，然后就坐在那里喝酒了。之后多扎就打了索某一巴掌，洛某与玛某去劝住了，玛某说下班了要关门，但多扎还是没走，这时多扎对着索某说了一些话，就准备打索某，被玛某劝住了，多扎就掐了玛某的脖子，被拉开后，多扎在炉子旁边拿了一把小铁锤，洛某与玛某不让多扎拿那个铁锤，多扎就出去了，在藏餐馆外面看见多扎拽着索某的头发，并对其拳打脚踢，洛某与玛某、嘎某劝住多扎后，就让索某逃跑了，索某的头部和身上都肿了。多扎没有看到索某后就往玛某的嘴部左侧打了一拳，玛某就去警务站了。17.证人嘎某的证言、辨认笔录及照片证明，2020年1月1日凌晨嘎某与多扎去那曲市环城南路白吉藏餐馆里送身份证，进去后跟朋友一起喝酒，到了6点左右，不知什么原因，多扎打了茶馆的服务员索某一巴掌。之后在茶馆外面，多扎抓着索某的头发，嘎某上前劝住，索某跑了，多扎没找到索某，往玛某的左脸处打了一拳，玛某的嘴巴左侧流血了，然后就搭车走了。嘎某与多扎准备到饭馆里吃饭时，接到警务站的电话就去了派出所。案发时多扎一人动手打了索某与玛某。18.上诉人多扎的供述、指认笔录、辨认笔录及照片证明，2019年12月31日23时许，多扎和嘎某去了那曲市色尼区环城南路色尼区中学对面白吉藏餐馆喝酒，该藏餐馆的服务员索某是多扎的表亲，之前在比如县与多扎前妻走的很近，多扎就把索某带到厨房聊前妻的事情，因索某未告诉多扎前妻的事情，多扎打了索某一巴掌。第二天凌晨6时许，索某躺在床上休息，多扎又过去和索某聊前妻的事情，索某一直不告诉，多扎又打了索某一巴掌，这时玛某出来劝说，相互拉扯着到了藏餐馆门外，索某也跟着出来，多扎一把抓住索某的头发，往她头部打了两三拳。索某逃跑后，多扎追过去时，看到玛某出来了，就掐住玛某的脖子往玛某的脸上打了两拳。案发过程中只有多扎在动手，索某与玛某没有还手。对于辩护人提交的1.《法医学专家论证意见书》，拟证明（1）本案口唇损伤是以容貌损害为主要鉴定依据，应在损伤90日后进行鉴定，而那曲市公安局物证鉴定所却在受伤后半月检验，检验鉴定时间过早，伤口尚未彻底恢复，容易导致检验结果疤痕长度误差；（2）《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4c“口唇全层裂创，皮肤创口或者瘢痕长度1厘米以上”，而鉴定意见记载“左侧口角可见一2.4cm贯通伤皮肤裂伤愈合痕”，即按条款规定应是全层撕裂创，而非贯通伤，属于损伤鉴定依据应用条款错误；（3）本案鉴定对创口瘢痕测量不规范，缺少标准比例尺，测量方法不精准，缺少明确清晰人体特殊部位口唇粘膜与皮肤区域损伤特征的法医人体检验鉴定照片相佐证，所附的钢板尺瘢痕照，显示的是一条浅表不明显瘢痕，不能准确反映瘢痕长度。西藏自治区那曲市人民检察院认为，鉴定资质的有效期是6年，该专家的资质已过有效期，而且无法核实其身份信息，所以对真实性和合法性不予质证。本院认为，对于玛某的损伤程度，应以原发性损伤为鉴定依据，以损伤当时伤情为主，损伤的后果为辅，综合鉴定；以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后即可进行鉴定。本案鉴定人观伤情照可见左侧嘴角撕裂伤，检验所见左侧口角贯通伤皮肤裂伤愈合痕，即鉴定意见是以损伤发生当时的原发性损伤为基础并充分考虑损伤的愈合程度作出的，符合《人体损伤程度鉴定标准》的相关规定。刻度尺是测量长度的基本工具，使用钢直尺式刻度尺测量创口或瘢痕长度并不违反相关规定，但鉴定意见中确定愈合痕长度为2.4cm缺乏依据，通过检验时所附细目照，愈合痕长度在1cm以上，符合《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4c“口唇全层裂创，皮肤创口或者瘢痕长度1.0cm以上”，属轻伤二级，故本案的鉴定意见应予采纳。2.离婚证及户口簿，拟证明多扎离婚以后独自抚养三个小孩，请求予以从轻处罚。检察机关认为该证据与本案无关联，不应采纳。本院认为，该证据与多扎的犯罪事实无关联，因抚养子女予以从轻量刑于法无据，故不予采纳。对于检察机关提交的认罪认罚制度告知书回执，拟证明多扎没有签署认罪认罚具结书，没有认罪认罚。辩护人认为该回执无法体现认罪认罚制度告知书已向多扎送达且释明。本院认为，多扎虽没有签署认罪认罚具结书，但根据一、二审庭审情况，可反映出多扎有认罪悔罪表现，应予以确认。本院认为，上诉人多扎随意殴打两名被害人并致其中一人轻伤，破坏了社会秩序，情节恶劣，已构成寻衅滋事罪，一审法院定罪正确，应予维持。对于辩护人提出多扎系因婚恋纠纷引发本案，社会危害性和主观恶性小，应免予刑事处罚的意见，根据查明的事实，多扎与玛某、索某之间并不存在婚恋纠纷，多扎纯属借故生非、发泄情绪，其行为应受到刑事处罚，故辩护人的该项意见缺乏事实和法律依据，不予支持。对于检察机关提出多扎使用凶器，应从重处罚的意见，多扎虽捡起锤子但被及时劝阻，未因此造成实际伤害，故不宜作为从重处罚情节考虑。多扎经办案人员电话通知即到案，并如实供述了自己的罪行，构成自首且自愿认罪、真诚悔罪，依法予以从轻处罚；积极赔偿被害人且取得了被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。根据上诉人多扎的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第四十五条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602刑初12号刑事判决的定罪部分，即被告人多扎犯寻衅滋事罪；二、撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602刑初12号刑事判决的量刑部分，即判处有期徒刑一年零五个月；三、判处上诉人多扎有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月25日起至2021年3月24日止。）本判决为终审判决。审 判 长  于 鸿 鹏审 判 员  王 友 慈审 判 员  索朗白玛二○二○年七月十七日法官助理  洛桑措姆书 记 员  索朗旦巴1