浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终128号 上诉人（原审被告）：浙江大东吴集团建设有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区湖织大道2599号。 法定代表人：蒙二虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：施明高，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨倩，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖州升华房地产开发有限公司，住所地浙江省湖州市苕溪东路601-619号。 法定代表人：郑益东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：茹秋坤，浙江苏杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴潮洋，浙江苏杭律师事务所律师。 上诉人浙江大东吴集团建设有限公司（以下简称大东吴公司）因与被上诉人湖州升华房地产开发有限公司（以下简称升华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院(2019)浙0502民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月12日公开开庭进行了审理，上诉人大东吴公司的委托诉讼代理人施明高、杨倩，被上诉人升华公司的委托诉讼代理人茹秋坤、吴瀚洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大东吴公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为“驳回升华公司的诉讼请求”；2.上诉费用由升华公司承担。事实和理由：一、涉案房屋外墙面防水无明确要求即升华公司减掉其应当具备的防水体系是导致房屋外墙渗漏的必然结果，大东吴公司不应承担民事责任。升华公司为降低成本减掉其销售房屋应当具备的防水体系设计，是导致房屋外墙渗漏的必然结果。《分析咨询报告》对该房屋外墙渗漏原因分析为：“建筑外墙防水应具有阻止雨水、雪水侵入墙体的基本功能，并应具有抗冻融、耐高低温、承受风荷载等性能，这些功能的实现需要依靠完整的防水体系。”涉案房屋“该工程设计方案中对上述要求不够明确，对其施工的要求也不够具体”。升华公司建造房屋没有合格的防水体系设计，没有明确、具体的设计就不会有对防水体系功能的具体施工要求。二、一审判决认定外墙防水设计是造成外墙渗漏的原因之一，但认定设计原因占三分之一责任不当。升华公司请求的维修工程款是其增加了防水体系设计后的外墙渗漏修复价款，其原建造时没有设计完整的防水体系，修复方案二增加了防水体系设计施工，且从里至外设置多道防水层。大东吴公司对升华公司提交的《结算造价审核报告》中增加防水体系费用进行了核算，该费用近800万元。一审判决认定设计原因占三分之一的责任，按升华公司维修价款14535249元计算即承担480多万元的费用。虽然一审法院认定大东吴公司不承担设计问题致使房屋质量存在缺陷的责任，但是增加防水体系费用远高于因设计原因承担三分之一责任的费用。一审法院认定大东吴公司承担维修费用4844598元，实际上是判决大东吴公司承担了设计问题致使房屋质量存在缺陷的责任。三、一审判决认定大东吴公司对材料未尽到检验义务，在使用前未对材料采取防水处理而要求大东吴公司承担16.66%的责任不当。涉案工程外墙砖系升华公司提供，且对该外墙砖吸水率鉴定后，其平均值和最大值均符合技术指标。大东吴公司按照升华公司的施工要求施工，大东吴公司施工方案中没有要求对外墙砖采取防水处理，这是升华公司应当承担的防水体系设计不明确，施工要求不具体的责任。 升华公司辩称，一、浙江建科院出具的《分析咨询报告》中，并没有提到升华公司的设计方案删除了防水体系，其明确渗漏的原因“除外墙面防水无明确要求以外……”，故防水设计是无明确要求，并非没有防水要求。造成渗漏的其他原因包括原料未按规定进行检验，特别是大东吴公司应当进行的防水性能的检验，墙体及外墙装修装饰工程质量存在明显缺陷，外墙面防水性能差等。原材料未按规定进行检验，整个工程的墙体及外墙装饰施工质量存在明显缺陷，均是施工人大东吴公司的责任，其应当依法承担相应民事责任。二、根据《分析咨询报告》，涉案工程渗漏是由设计、施工、材料等问题共同造成，在难以区分各问题对造成渗漏的责任大小的情况下，一审法院认定各占三分之一责任并无不当。本次维修是对房屋渗漏问题进行的维修，目的是确保维修完毕后，房屋具备完善的防水功能，故不能对维修费用进行拆分，且渗漏是多方原因结合造成的，对外无法区分责任，共同承担，对内经过《分析咨询报告》和一审法院的认定，划分了相应责任。大东吴公司称审计报告增加防水体系的费用近800万元，但没有证据证明房屋设计以及施工时没有完整的防水体系，后期维修需要增加防水体系，且《分析咨询报告》明确有相应的防水体系，只是达不到防水要求。维修方案中并没有增加防水体系，而是完善了防水体系，使其符合防水防污功能要求。三、根据《中华人民共和国建筑法》第五十九条的规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。根据《分析咨询报告》，虽然升华公司提供的外墙面砖原材料不完全符合规范要求，但是并非完全不具有使用价值，若对其进行防水处理，使其各项性能指标符合相关规范要求，也可以使用。大东吴公司应当履行检验义务而未履行，在使用前未对材料进行防水检测并采取防水处理措施，其应承担未按规定进行检验而使用材料的责任，一审法院对大东吴公司应承担的责任认定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 升华公司向一审法院起诉请求：1.大东吴公司支付升华公司维修费用9695011元；2.大东吴公司支付升华公司房屋渗漏检测费84375元；3.本案诉讼费用由大东吴公司承担。 一审法院认定事实：2009年6月15日，升华公司、大东吴公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，升华公司将余家漾C区工程一（东）标段工程2-4、28-33、35-42号楼的土建及水电安装发包给大东吴公司施工。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。另，升华公司、大东吴公司共同签订合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》，约定质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏等项目，具体保修内容为施工合同承包范围内的全部工程内容。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为五年。承包人应当在接到保修通知之日起七天内派人保修，否则发包人可以委托他人修理。质量保修完成后，由发包人组织验收。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同还对其他权利义务作了约定。同年8月20日，升华公司、大东吴公司签订补充协议，约定承包范围为除总布、绿化工程、智能化工程、亮化工程、部分样板房精装修等升华公司指定分包项目以外提供施工图范围内的工程。由升华公司提供的材料包括水泵、成品檐沟、下水管、外墙面砖、屋面瓦片、文化石等材料，该部分材料按定额规定计取采保费，主材不进入工程结算。门窗、进户门分项纳入大东吴公司总承包管理。升华公司直接分包的工程，纳入大东吴公司总包管理，并由大东吴公司按合同承担工期、质量、安全文明施工等方面的总包责任。补充协议还对其他权利义务作了约定。涉案工程于2011年11月23日竣工验收。2012年8月，包括涉案工程在内的余家漾C区（红墅湾）的房屋开始出现不同程度的渗漏情况，渗漏部位主要集中在外门窗下部及零星外墙面。经升华公司组织单位进行了相应处理后，2013年10月房屋仍出现类似渗漏情况。同年12月16日，升华公司召集大东吴公司、华煜建设集团有限公司（以下简称华煜公司）、浙江嘉宇工程管理有限公司召开外墙渗漏水问题专题会议，湖州市建筑工程质量监督站（以下简称市质监站）亦派员参会，与会各方形成会议纪要。会议纪要汇总各方意见，并一致同意共同委托具有相应资质的权威鉴定及检测机构（暂定浙江建科院）对外墙渗漏水问题进行质量鉴定及检测，以查明渗漏水原因并提出维修建议，待渗漏水原因查明后，与会各方再共同另行委托防水专家及专业机构拟订、推敲和确定维修方案等。2014年2月12日，升华公司、大东吴公司及华煜公司共同签署《关于余家漾C区（红墅湾）外墙渗漏检测情况说明》，确定三方共同委托浙江建科院对外墙渗漏水问题进行质量鉴定及检测，选取具有代表性的2幢102室、17幢101室进行检测，以查明渗漏水原因，由浙江建科院所属省质检站出具鉴定报告；具体工程现场检查分析咨询方案包括相关施工资料复查（含原材料检验报告、外墙施工方案等），建筑外门窗工程安装质量检查（含外窗工程性能现场检测、外窗与墙体间密封情况检查、其它节点构造检查），建筑外墙施工质量检查（含外墙原材料现有性能检测、外墙施工质量检查、其它节点构造检查），并约定了检测、检查的方法；检测服务合同由三方共同委托升华公司与浙江建科院签订，检测费126500元由升华公司先行垫付，鉴定报告出具后根据责任划分进行费用分摊。后大东吴公司、华煜公司共同向浙江建科院出具委托书，确认三方共同委托浙江建科院对余家漾C区（红墅湾）具有代表性的单体2幢102室（由大东吴公司总承包建设）、17幢101室（由华煜公司总承包建设）的外墙及门窗工程进行全面勘查、检测并分析渗漏原因。升华公司亦在该份委托书上盖章确认。浙江建科院接受委托，对涉案工程进行了现场勘查分析。2014年4月8日，省质检站出具铝木复合窗检测报告及外墙饰面砖检验报告。同年5月15日，省质检站出具外墙饰面砖现有粘结强度检测报告。经检测、检验，被选定为检测对象的单体外窗经现场淋水试验未见渗水；外墙饰面砖吸水率平均值为8.5%、最大值为10%；饰面砖现有粘结强度检验结果为不合格。同日，浙江建科院出具《分析咨询报告》。《分析咨询报告》对余家漾C区（红墅湾）2幢102室、17幢101室外墙及外门窗工程渗漏原因作出分析，分析结论为：1.设计参数不明确，特别是外墙面防水无明确要求；所用原材料未按规定进行检验，特别是防水性能的检验，导致所用原材料质量无法保证。2.墙体及外墙装饰装修施工质量存在明显缺陷，外墙面防水性能差，雨水、雪水易通过外墙渗入。3.门窗框与墙体洞口接合处存在缺陷，为雨水、雪水的渗入提供了通道，渗入墙体的水易从门窗洞口周边墙体渗出。4.该外墙工程采用的饰面砖为文化石，其吸水率较大，用作外墙饰面砖时宜进行防水处理，待其各项性能指标符合相关规范的有关要求时方可使用。《分析咨询报告》还提供了两种处理方案供参考，并明确方案二的防水效果及有效防水年限将优于方案一，建议委托方根据实际情况进行选取、修改和细化完善。为此次检测分析，升华公司支付了检测费126500元。2014年6月3日，升华公司召集大东吴公司、华煜公司、市质监站、浙江建科院、浙江瑞明门窗有限公司（以下简称瑞明门窗公司）等单位召开会议，就《分析咨询报告》的内容及下一步维修工作事宜进行讨论。与会各方一致认可《分析咨询报告》与现场实际相符合，确定总包由专业防水单位进行维修。同年12月25日，升华公司向大东吴公司发函，要求大东吴公司解决房屋渗漏问题，且表示升华公司对其自身应承担的责任不会逃避。后大东吴公司复函称，其基本认可省质检站的检测报告，但渗漏问题非大东吴公司原因所致，其不应承担责任。升华公司、大东吴公司就渗漏问题协商未果，升华公司于2015年3月与振升公司签订红墅湾外墙渗漏维修施工合同，委托振升公司对余家漾C区（红墅湾）渗漏墙体进行维修。现该渗漏维修工程已完工。2016年8月，经结算审核，该渗漏维修工程造价总计为26071604元。升华公司已支付维修工程款24764755.59元，剩余款项作为保修金暂未支付。升华公司、大东吴公司就涉案工程房屋渗漏的损失承担事宜协商未果，纠纷成讼。另，余家漾C区块一（东）标段由大东吴公司总承包建设，包含2-4、28-33、35-42号楼。余家漾C区二标段由华煜公司总承包建设，包含1、5-12、15-23、25-27号楼。门窗分项均由升华公司直接发包给瑞明门窗公司制作安装，但纳入总包管理。2015年11月3日，因与华煜公司就余家漾C区二标段出现的房屋渗漏维修问题协商未果，升华公司向湖州仲裁委员会申请仲裁。湖州仲裁委员会于2018年8月6日作出湖仲（2015）裁字第133号仲裁裁决书。该生效裁决确认，渗漏维修工程所产生的维修工程款中涉及华煜公司承包施工的房屋的维修款为11536355元；华煜公司所应承担的检测费为21083元。 一审法院认为，升华公司、大东吴公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容亦未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约全面履行。本案争议焦点为，一、大东吴公司对涉案工程房屋渗漏是否应承担责任；二、若大东吴公司须承担责任，其所应承担的责任比例及应承担的维修费用金额。关于争议焦点一。参考《分析咨询报告》对渗漏问题作出的原因分析结论，明确设计、施工及材料该三方面的问题是共同造成渗漏的原因，在各原因对渗漏结果所起作用难以确定责任大小的情况下，以平均承担责任为宜，推定三方面原因对造成房屋发生渗漏的后果所起作用相当，即各占三分之一。首先，关于设计原因，主要是外墙防水体系设计不完善。根据《中华人民共和国建筑法》第五十六条之规定，建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责，勘察、设计的文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。故本案中所涉设计问题致使房屋质量存在缺陷的责任不应由大东吴公司承担。其次，关于施工原因，主要包括两个方面，一是墙体及外墙装饰装修施工质量存在明显缺陷，外墙面防水性能差，雨水、雪水易通过外墙渗入；二是门窗框与墙体洞口接合处存在缺陷。参考《分析咨询报告》对施工原因的具体分析，门窗框与墙体洞口接合处存在缺陷包括外墙石材墙面部分存在拼缝粘贴成瞎缝的现象、外门窗安装质量不符合规范等，故大东吴公司及门窗制作安装的分包单位瑞明门窗公司均应负一定的责任。在难以确定两施工原因责任大小情况下，施工原因的责任以平均承担为宜。据此，一审法院首先确定大东吴公司对墙体及外墙装饰施工质量存在明显缺陷造成渗漏承担16.67%的责任。最后，关于材料原因中，因外墙面砖等材料系升华公司提供，故升华公司自有责任。同时，依《中华人民共和国建筑法》第五十九条规定“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”涉案工程所采用的外墙饰面砖为文化石，吸水率大，但并非完全不具有使用价值。参考分析咨询报告的分析，若对其进行防水处理，待其各项性能指标符合相关规范要求时亦可使用。因此，升华公司提供的外墙饰面砖原材料虽不完全符合规范要求，但大东吴公司仍应按规定履行检验义务。现大东吴公司未尽到检验义务，在使用前亦未对材料采取防水处理措施以使其符合用作外墙饰面砖的性能要求，大东吴公司亦应承担未按规定进行检验而使用的责任。对此双方责任大小，一审法院认为由升华公司、大东吴公司各半承担为妥。至于门窗分项由升华公司直接发包给瑞明门窗公司制作安装，故不纳入总包管理的本案大东吴公司承担的责任范围之内。综上，一审法院确定大东吴公司对其施工的涉案房屋质量缺陷承担33.33%的责任。关于争议焦点二。涉案工程房屋外墙及外门窗工程出现渗漏问题后，升华公司、大东吴公司华煜公司共同委托省建科院查明渗漏原因出具《分析咨询报告》，对大东吴公司承建的涉案相应房屋存在渗漏质量缺陷予以了确认。根据相关法律法规规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为五年。涉案工程于2011年11月23日竣工验收，至2016年11月22日仍在保修期内。现大东吴公司对房屋质量存在缺陷负有一定的责任，其理应按约履行质量保修义务并依法承担相应的质量缺陷责任。升华公司于2014年12月25日发函要求大东吴公司进行维修，大东吴公司于2015年1月复函称房屋渗漏非其责任。此后，大东吴公司亦未进行有效维修。因大东吴公司怠于履行维修义务，升华公司委托案外人振升公司进行维修，符合双方约定及法律规定。根据已生效的湖仲（2015）裁字第133号仲裁裁决，余家漾C区（红墅湾）外墙渗漏维修工程经第三方审计核定维修费用共26071604元，其中由华煜公司承建的余家漾C区Ⅱ标段工程的房屋渗漏维修费用为11536355元。因渗漏维修工程涉及的工程由大东吴公司和华煜公司分别承建，不涉及第三方，故涉案工程的房屋渗漏维修费用应为14535249元（26071604元-11536355元）。据此，大东吴公司应承担的维修费用为4844598元（14535249元×33.33%），升华公司的诉讼请求金额超出的部分，不予支持。对于大东吴公司提出维修工程中加建防水体系的费用共7899180.31元应予以扣除的问题，一审法院认为，在认定大东吴公司应承担的质量缺陷责任时已剔除了防水体系设计方面的责任，大东吴公司未提交有效证据证明该部分修复费用计算具体金额的合理依据，故对该抗辩意见不予采纳。关于升华公司要求大东吴公司承担检测费用的诉讼请求，符合双方约定，予以支持，但具体金额以一审法院核定为准。结合余家漾C区（红墅湾）工程的主体参与情况、渗漏原因及大东吴公司承担的质量缺陷责任比例等因素，确定大东吴公司应承担的检测费用为21081元（126500元÷2×33.33%）。升华公司的诉讼请求金额超出的部分，不予支持。综上，大东吴公司应向升华公司支付维修费用及检测费用共计4865679元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条、第六十二条、第七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，判决：一、浙江大东吴集团建设有限公司于判决生效之日起十日内支付湖州升华房地产开发有限公司维修费用及检测费用共计4865679元；二、驳回湖州升华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费80256元，减半收取40128元，由湖州升华房地产开发有限公司负担17265元，浙江大东吴集团建设有限公司负担22863元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：大东吴公司是否应承担涉案工程维修费用和涉案渗漏检测费，若承担，则承担的数额应如何认定。本案中，大东吴公司、升华公司和案外人华煜公司三方共同委托浙江建科院对涉案工程的渗漏问题进行检测并分析渗漏原因，浙江建科院根据委托作出《分析咨询报告》，该报告对渗漏原因的分析，可以作为认定责任的依据。《分析咨询报告》明确设计、施工和材料三方面问题系共同造成渗漏的原因，大东吴公司作为施工方，应对涉案工程的渗漏承担相应的责任。 关于大东吴公司承担的维修费用数额，一审法院认为，因设计、施工和材料三方面问题共同造成了涉案工程渗漏的结果且难以确定各问题的责任大小，故认定平均承担责任，推定三方面原因对造成房屋渗漏的后果所起的作用各占三分之一并无不当，一审法院再根据大东吴公司在施工、材料问题中所负责任，综合认定大东吴公司对涉案房屋渗漏问题承担33.33%的责任尚属合理，一审判决已对此进行了充分的说理，本院予以维持。大东吴公司上诉认为，涉案工程外墙材料由升华公司提供，其按照升华公司的施工要求施工，故其不应对材料问题承担责任。本院认为，建筑法明确规定了建筑施工企业对建筑材料进行检验的义务，大东吴公司未尽到检验义务，在使用前亦未对材料采取防水处理措施，一审法院据此判决大东吴公司在材料方面承担16.66%的责任尚属合理，本院不再予以调整。因大东吴公司未在保修期内履行保修义务，升华公司委托他人进行维修，符合双方约定和法律规定。根据已生效的湖仲（2015）裁字第133号仲裁裁决，经第三方审计，涉案工程渗漏问题维修费用为14535249元，一审法院认定大东吴公司对该维修费用承担33.33%的责任并无不当。大东吴公司上诉主张，该维修费用中，增加防水体系费用近800万元，但大东吴公司并未提供其核算的依据，故对该主张本院不予支持。大东吴公司认为升华公司减掉其应当具备的防水体系是导致房屋外墙渗漏的必然结果，经审查，《分析咨询报告》在渗漏原因分析中载明“外墙防水体系设计不完善”“现有外墙防水体系存在缺陷”等，并非原设计没有防水体系，一审法院根据《分析咨询报告》的渗漏原因分析，推定设计原因占三分之一责任未有不当，现大东吴公司未有充分证据推翻该认定，故对大东吴公司的相关上诉意见，本院不予支持。关于涉案渗漏检测费，一审法院根据大东吴公司应承担的责任比例判决其承担的涉案渗漏检测费数额并无不当，本院予以维持。 综上，大东吴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45725元，由上诉人浙江大东吴集团建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 黄丽琴 审判员 沈筱婕 二〇二〇年七月九日 书记员 沈 燕