新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终1077号 上诉人（原审被告）：陈龙，男，1969年8月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。被上诉人（原审原告）：呼图壁县瑞龙宾馆，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县西市路2号。经营者：周文广，男，该宾馆经营者。委托诉讼代理人：赵炳康，男，系该宾馆工作人员。上诉人陈龙因与被上诉人呼图壁县瑞龙宾馆房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2019）新2323民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人陈龙、被上诉人呼图壁县瑞龙宾馆的委托诉讼代理人赵炳康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈龙上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审。事实和理由：2017年5月，上诉人准备购买呼图壁县瑞龙宾馆五楼2号电梯北侧一处房产。双方未签订购房合同的原因是被上诉人房屋手续不全，没有取得消防合格证。支付给被上诉人10000元也是用于完成消防验收。但最后使用未能签订合同，直至我方搬离。所以双方不应成立租赁关系。一审法院认定错误。呼图壁县瑞龙宾馆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。呼图壁县瑞龙宾馆向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付租金49375元；2.判令被告立即将租赁房中的物品清理干净并搬走；3.判令被告立即交付租赁房的钥匙；4.判令被告支付评估费3700元。一审法院认定事实：原告于2015年5月取得呼图壁县西市路瑞龙宾馆1号楼房产大证。2016年呼图壁县住房和城乡建设局向呼图壁县工商行政管理局出具一份证明，载明原告所销售的房屋属自建自销，无须办理行政售房许可。2017年，被告拟购买该1号楼5层北面商铺3、商铺4房屋（总面积232.38平方米），于2017年5月10日向原告交纳购房定金5000元，原告当日向被告出具一份收款收据，并备注测绘报告出来当天签订购房合同，如不签订合同，定金不退。当月，被告对案涉房屋进行了装修，后使用该商铺开设了学生辅导班。2017年8月10日案涉房屋测绘报告做出后，原告要求被告与之签订购房合同，被告拒签，双方协商使用费无果。2017年8月15日，被告向原告交纳现金10000元。2018年4月2日，原告在呼图壁县公安消防大队办理了案涉商业楼的消防备案。2018年，自治区教育厅等部门联合下文规定校外培训机构校舍建筑面积不低于300平方米，必须符合国家关于消防、环保等管理规定。被告于2018年5月底搬离案涉房屋，未返还钥匙，锅、勺等杂物未清理。诉讼中，经原告申请，本院委托新疆华正价格评估有限公司对案涉房屋2017年5月10日至2018年5月9日期间的出租价格进行鉴定，该公司出具价格评估报告，评定案涉房屋2017年5月10日至2018年5月9日期间出租价格为54378元。原告支付鉴定费3700元。鉴定勘查现场时，被告拿走锅、勺等杂物，于庭审中返还原告房屋钥匙。一审法院认为，关于原、被告之间是否成立租赁合同问题。被告自2017年5月开始装修并使用原告房屋，后其拒绝与原告签订购房合同，故双方之间不成立购房合同，其与原告协商使用费无果的情况下，仍使用原告房屋，并向原告交纳现金10000元，原告接受，双方以行为表明成立租赁合同。关于被告应否向原告支付租金及应支付多少租金的问题。虽然案涉房屋于2017年5月时未经消防验收合格，但于2018年4月在呼图壁县公安消防大队办理了消防备案，参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，本案租赁合同应认定有效。被告应向原告支付租金。原、被告间对租金约定不明，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”故一审法院根据鉴定确认2017年5月10日至2018年5月9日期间该房屋出租价格为54378元，被告应按该价格标准支付租金。测绘报告做出之前，被告占用原告房屋，测绘报告做出后，被告拒绝与原告签订购房合同，故应对测绘报告做出前其占用原告房屋，给原告造成的损失承担赔偿责任。原告适用定金罚则，对被告交纳的定金不退，故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”原告无权再主张2017年5月至2017年8月10日期间的租金损失，只能主张2017年8月11日至2018年5月9日期间的租金29926.86元（54378元÷365天×268天－已付10000元），对其诉讼请求中超出部分，一审法院不予支持。对被告提出原告与另一承租户订立租赁合同，租金每平方米0.4元，故应按该价格支付租金的抗辩意见，原告与另一承租户签订的租赁合同，并不当然适用于原、被告之间，在原、被告对租金约定不明，有争议的情况，只能适用鉴定确定价格，故对被告的该项抗辩意见，一审法院不予采信。对原告的其他诉讼请求，因本院未确认由被告承担全年的租金，故鉴定费应由原、被告按比例分摊，即由被告负担2716.71元（39926.86元×3700元÷54378元）。鉴定过程中，被告已清理了相关物品，对案涉房屋中剩余的几张桌椅，因原告未提供证据证实是被告的，被告不同意清理，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。庭审中，被告已返还原告钥匙，故对该项诉讼请求，一审法院不再处理。判决：一、被告陈龙于本判决生效后十日内支付原告呼图壁县瑞龙宾馆租金29926.86元；二、被告陈龙于本判决生效后十日内支付原告呼图壁县瑞龙宾馆鉴定费2716.71元；三、驳回原告呼图壁县瑞龙宾馆的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈龙提交与案外人2018年3月签订的租赁房屋合同一份、租金发票一张，拟证实上诉人是2018年3月搬走而不是5月搬走的。经质证，被上诉人对该组证据真实性、关联性、合法性均不认可，认为与本案没有关联。本院对该组证据真实性、合法性、关联性均不采信。被上诉人呼图壁瑞龙宾馆未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是双方之间法律关系的认定。预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。2017年，上诉人拟购买被上诉人所有的1号楼5层北面商铺3、商铺4房屋，于2017年5月10日向被上诉人交纳购房定金5000元，被上诉人当日向上诉人出具一份收款收据，并备注测绘报告出来当天签订购房合同，如不签订合同，定金不退。双方之间形成了预约合同关系。上诉人在使用涉案房屋期间，被上诉人所有的涉案房屋并未经过消防验收，直至上诉人搬离后才经过消防验收。上诉人以购买涉案房屋为前提使用房屋，因为无法通过消防验收，致使无法实现签订购买合同的目的。被上诉人未提交直接证据证明双方之间存在租赁关系，且没有证据证明上诉人缴纳的10000元属于租赁费。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对于被上诉人主张双方之间存在租赁关系并依此主张租金等诉讼请求，本院不予支持。因此产生的租金鉴定费用，应由被上诉人承担。上诉人主张双方不存在租赁关系的上诉请求，本院予以支持。对于被上诉人主张的违约金，本院不予支持。一审法院审理期间，上诉人已清理了相关物品，故对被上诉人主张上诉人清理物品的诉讼请求，本院不予支持。且上诉人已返还被上诉人钥匙，故对被上诉人主张上诉人退还钥匙的诉讼请求，本院不再处理。本院认为，陈龙的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2019）新2323民初920号民事判决；二、驳回呼图壁县瑞龙宾馆原审诉讼请求；三、鉴定费2716.71元由呼图壁县瑞龙宾馆负担。二审案件受理费548元，由被上诉人呼图壁县瑞龙宾馆负担。本判决为终审判决。审  判  长   张      华审  判  员   李静蓉审判员李娟二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 一 日法 官 助 理   马恒书记员陈晓静