湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2502号上诉人（原审被告）：湖北鼎锋建筑市政工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区汉南大道458号。法定代表人：颜学先，公司总经理。委托诉讼代理人：游淋，湖北正苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张汉兵，男，1974年9月26日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：云平，湖北君博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：颜学先，男，1961年10月24日出生，汉族，湖北省公安县人，户籍住址湖北省公安县。委托诉讼代理人：游淋，湖北正苑律师事务所律师。原审第三人：中建三局第二建设工程有限责任公司，住所地武汉市洪山区鲁磨路306号。法定代表人：樊涛生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：古慧卉，女，1987年7月17日出生，汉族，湖北省武汉市人，系该公司法务业务员，上诉人湖北鼎锋建筑市政工程有限公司（以下简称鼎锋公司）因与被上诉人张汉兵、颜学先、原审第三人中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省江夏区人民法院（2019）鄂0115民初5782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鼎锋公司的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）鄂0115民初5782号民事判决书；2、请求依法驳回张汉兵针对鼎锋公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审;3、由张汉兵承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院对案件事实的认定错误，适用法律错误，表现为以下几个方面，请二审法院予以纠正。（1）、一审法院认定张汉兵借用鼎锋公司的资质与中建三局公司签订涉案二合同错误。首先，中建三局在答辩中己明确本公司将涉案工程合法分包给鼎锋公司，鼎锋公司完工后双方依合同办理结算。其次，涉案合同最终结算也是由中建三局公司与鼎锋公司进行结算。一审法院在有涉案合同当事人双方的当庭陈述（从本案的证据上看，完全可以区分）不予采信，却偏信不是合同当事人的张汉兵的口述先由中建三局公司与鼎锋公司结算，再由鼎锋公司向张汉兵支付工程款，并由张汉兵向鼎锋公司支付管理费，来认定张汉兵与上诉人鼎锋公司之间己形成事实上的挂靠合同关系。简单粗暴的以口头约定形式否定书面合同的约定毫无道理。（2）、退一步来讲，即便鼎锋公司与张汉兵形成了事实上的挂靠关系。而中建三局公司只向鼎锋公司支付至95%的工程款，尚差欠鼎锋公司5%的工程质保金。但这其中并非包括涉案合同的全部应付工程款。故不能以此来认定中建三局公司己支付涉案合同的全部工程款，鼎锋公司也不应当向张汉兵支付涉案合同项下的全部工程款。（3）、本案有证据能够直接证明张汉兵故意伪造结算证据，完全符合移送公安机关立案标准，而一审法院完全无视此份关键证据的真实性、合法性，径行判决，显然是偏袒张汉兵。首先，所谓伪造证据，是指制造虚假的证据，对证据内容进行篡改，使其与真实不符。（如：制造虚假的书证、物证、鉴定结论、勘验检查笔录等等）。而本案中，张汉兵通过制造虚假的书证，来阻止司法机关获取案件真实情况，已达到获取不合法利益的目的。其次，一审中，张汉兵所提交的“欠到张汉兵工程款壹佰陆拾伍万元，泥浆和破款1650000”的此份证据，是半截A4纸张所粘贴在另一张A4纸上的，明显是人为撕毁半截后所形成。第三，现实生活中任何人都不会选择一张残缺不全的纸张来书写重要的书面文件，更不用说是公司之间办理工程款的结算事宜，此行为完全不符合正常人的逻辑。而一审法院却采信了该份张汉兵故意伪造的结算证据，并以此来作为判决鼎锋公司承担责任的依据，是对鼎锋公司的不公。（4）、鼎锋公司实际己向张汉兵支付工程款5096912元。一审中，鼎锋公司提交了涉案工程项目经理代付给张汉兵的896000元的银行流水，而一审法院却将其中代付的896000元工程款未提供证据加以证实，属于另一个法律关系为由不予处理，完全是增加当事人的诉累。综上所述，一审判决在事实认定，法律适用上存在重大错误，且故意偏袒张汉兵、颜学先，是有严重的地方保护意识，导致案件的关键事实根本不能查清，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。补充上诉意见：一审判决按照同期贷款利率支付利息，2019年这一标准已经取消，最高院的九民纪要也明确了已取消，对该项利息的判决标准不符合法律规定。张汉兵辩称：鼎锋公司的上诉事实没有客观证据予以佐证，鼎锋公司在上诉过程中，上诉理由自相矛盾。鼎锋公司与中建三局二公司签了两份合同，其中一份是颜学先作为经办人签订的，一审法院认定的是转包不是借用资质，第二份2014年9月份的是张汉兵作为经办人代表鼎锋公司和中建三局签订的，一审认定的是借用资质。张汉兵和鼎锋公司进行了结算，出具了165万的欠条，欠条不存在伪造，鼎锋公司也没有证据证明是伪造的，从内容形式是完整的，纸张不完整一审说清楚了，为了附卷装订才又粘贴在一张A4纸上，鼎锋公司一审明确表示是鼎锋公司的法定代表人亲笔书写。打完欠条以后支付了102万跟本案无关，是其他两份合同的工程款，一审提交了合同和结算单。一审判决事实清楚，适用法律正确，请维持原判。颜学先辩称：同意上诉人的意见。中建三局公司述称：同一审答辩意见一致。张汉兵向一审法院提出诉讼请求：1、判令鼎锋公司与颜学先向张汉兵支付工程款1650000元，并自起诉之日起以1650000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至履行完毕之日止；2、本案诉讼费由鼎锋公司与颜学先承担。一审法院经审理认定事实如下：2013年9月18日，鼎锋公司与中建三局公司签订《建设工程桩基泥浆外运分包合同》一份，合同约定中建三局公司将武汉市江夏区联投广场工程住宅区（3#5#6#7#8#楼）由武汉市新洲特种有限公司分包施工的桩基工程泥浆外运工作分包给鼎锋公司，分包方式为单价包干，同时包工、包料、包机械、包质量、包工期、包安全文明施工、包验收、包竣工后的正常使用，分包合同价款为988500元；2014年9月，张汉兵以鼎锋公司名义与中建三局公司签订《建设工程挖桩间土、破岩工程分包合同》一份，合同约定中建三局公司将武汉市江夏区文化路联投广场桩基间土、破岩工程分包给鼎锋公司，分包方式为单价包干，同时包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、文明施工，分包合同价暂定为4289530元。上述合同签订后，张汉兵按照合同约定负责施工，竣工后张汉兵作为分包负责人先后于2013年10月28日、2018年12月20日与中建三局公司办理了分包工程结算，结算金额分别为988500元、4862412元。其中，前期累计预结算金额分别为917700元、4624220元，本次结70800元、238192元，鼎锋公司在分包工程结算汇总表加盖有公章。鼎锋公司收取中建三局公司工程款后向张汉兵支付了部分工程款，2019年1月16日，经结算，鼎锋公司法定代表人颜学先向张汉兵出具欠条一张，注明“欠到张汉兵工程款壹佰陆拾伍万元整，泥浆和破岩款1650000.00。”此后，鼎锋公司未支付任何款项，张汉兵遂诉至一审法院。另查明，在涉案二合同约定之外，经与鼎锋公司口头协商，张汉兵还承接了联投广场23#、25#楼临时道路、楼梯栏杆、顶板回填土以及材料和机械施工等工程。2019年1月15日、1月17日，由颜学先与张汉兵进行了结算，双方分别在结算汇总表上签字，结算金额共1098869元。同时，张汉兵在结算汇总表中注明已委托中建三局公司代付95%。2019年2月1日，中建三局公司分别向张汉兵个人账户支付人民币468350元、554559元，共计1022909元。以上事实，有张汉兵、鼎锋公司、中建三局公司当庭陈述、欠条、《建设工程桩基泥浆外运分包合同》、《建设工程挖桩间土、破岩工程分包合同》、中建三局公司与鼎锋公司分包工程竣工结算汇总表等证据，并经审核，足以认定。一审法院认为，张汉兵借用鼎锋公司的资质与中建三局公司签订涉案二合同，并进行实际施工，双方口头约定由中建三局公司先与鼎锋公司结算，鼎锋公司再向张汉兵支付工程款，并由张汉兵向鼎锋公司支付一定的管理费，张汉兵与鼎锋公司之间已形成事实上的挂靠合同关系。张汉兵作为涉案合同实际施工人，其已按合同约定进行管理、施工并通过竣工验收结算，按照合同约定，张汉兵有权主张鼎锋公司向其支付应得的工程款项。关于颜学先向张汉兵出具欠条的性质。张汉兵借用鼎锋公司的资质与中建三局公司签订《建设工程桩基泥浆外运分包合同》及《建设工程挖桩间土、破岩工程分包合同》，在中建三局公司与鼎锋公司结算后，鼎锋公司仅向张汉兵支付部分款项，基于上述事实，颜学先向张汉兵出具的欠条系其作为法定代表人行使的职务行为，且欠条中明确注明有泥浆破岩款，故一审法院对鼎锋公司与颜学先辩称该欠条不属于颜学先个人债务加入的辩称意见予以采信。鼎锋公司另辩称其不差欠张汉兵工程款，工程款由中建三局公司直接向张汉兵支付。鼎锋公司庭审时又认可其与中建三局公司已经结算95%的事实，且有中建三局公司提供的结算汇总表予以证实，鼎锋公司前后陈述自相矛盾，故一审法院对鼎锋公司该辩称意见不予采信。鼎锋公司还辩称，张汉兵所提交的欠条故意撕毁半截，故意隐瞒欠条下面的备注内容，但其未提供任何其他证据加以佐证，故一审法院对该辩称意见也不予采信。鼎锋公司向张汉兵出具的欠条合法有效，其未能提供与张汉兵已经结清的证据，庭审中双方均认可张汉兵除涉案二合同工程外，还承接有联投广场23#25#楼临时道路等工程，但鼎锋公司委托中建三局公司支付的款项并不能直接证明中建三局公司代付款项系支付涉案工程款，故一审法院对张汉兵请求鼎锋公司支付工程款165万元的请求依法予以支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，张汉兵请求从起诉之日起支付工程款的利息于法有据，一审法院依法也予以支持。关于张汉兵与鼎锋公司之间管理费的问题。本案中，鼎锋公司并未提出反诉请求，也未提供证据予以证实其主张，同时鼎锋公司还辩称张汉兵在其项目经理处借款89万余元，但未提供证据加以证实，属于另一民事法律关系，故在本案中不作出处理，鼎锋公司可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、由湖北鼎锋建筑市政工程有限公司在本判决生效之日起十日内向张汉兵支付工程款1650000元及利息（以1650000元为基数，自起诉之日2019年6月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止）。二、驳回张汉兵的其他诉讼请求。二审期间双方均没有提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建设工程施工领域中，借用资质经营是一些自然人利用其他企业法人的独立人格和资质，规避国家法律政策对某种行业的要求和限制，并利用所借用的企业法人所具有的某种资质从事经营活动的行为。其表现形式即由有资质的企业与发包人签订承包合同并与发包人结算，结算完成后有资质的企业扣除一定比例的管理费后将工程款支付给实际施工人。结合本案查明的事实来看，表面上是鼎锋公司与中建三局公司签订涉案合同，但是资金走向以及当事人的陈述可以证明鼎锋公司并未实际施工，张汉兵才是涉案工程的实际施工人，因此鼎锋公司提出的不是借用资质的主张本院不予支持。关于欠付工程款的问题，鼎锋公司法定代表人颜学先向张汉兵出具欠条明确记载欠到张汉兵工程款壹佰陆拾伍万元整，泥浆和破岩款1650000.00。欠条本身是债务人向债权人出具的表示欠款的凭证，已经能够证明鼎锋公司与张汉兵之间的债权债务关系，一审判决以欠条认定欠款的金额具有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审判决认定鼎锋公司应对支付相应的利息具有法律依据。此外，鼎锋公司辩称张汉兵在其项目经理处借款89万余元，因该款项并非鼎锋公司支付，鼎锋公司也没有证据证明系委托第三方支付的拖欠的工程款，与本案没有关联性。综上所述，上诉人湖北鼎锋建筑市政工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19650元，由湖北鼎锋建筑市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  张文霞审判员  张 红二〇二〇年七月二十日书记员  张 欣