辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终1500号上诉人（原审原告）：罗希兴，男，1964年10月10日出生，汉族，农民，现住建昌县。被上诉人（原审被告）：梁怀志，男，1965年6月19日出生，汉族，农民，现住建昌县。上诉人罗希兴因与被上诉人梁怀志排除妨害纠纷一案，不服建昌县人民法院（2019）辽1422民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗希兴、被上诉人梁怀志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗希兴上诉请求：1、撤销原一审判决，依法改判支持罗希兴的一审诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由梁怀志承担。事实与理由：罗希兴与梁怀志的住房相邻，罗希兴如想进入村庄及外出，必须走梁怀志门前的道路，该道路是罗希兴出行时使用的唯一道路，且形成已久。后来梁怀志在其院外道路上垒石墙，垒墙时罗希兴不知情，梁怀志垒石墙后导致罗希兴通行的道路变窄。2017年4月，双方因通行问题经本乡司法所调解，后调解协议未能履行。2019年夏天，梁怀志又将原碎石墙拆除后，向外扩展院落，扩展后又在院外修筑了水泥墙，使道路进一步变窄，罗希兴向建昌县人民法院提出诉讼，要求排除妨害，判决梁怀志将修筑在道路上的小墙诉除，方便罗希兴通行。建昌县人民法院经过审理以证据不足为由，驳回了罗希兴的诉讼请求。罗希兴认为，一审法院以证据不足为由驳回罗希兴的诉讼请求是错误的。首先，从双方提供的证据可以确定争议道路是罗希兴通行的唯一道路，形成道路通行在先，梁怀志在道路上垒墙的时间在后，现在梁怀志垒墙位置的道路不足1.4米，不能满足正常生产生活通行需要，同一道路无石墙部分宽为3米。即从现有证据结合现场勘查情况能清楚认定事实。综上，梁怀志在通行道路上垒小墙的行为严重影响了罗希兴通行，给罗希兴造成了妨害，依法应支持罗希兴的诉讼主张。梁怀志辩称，１、梁怀志门前1.8米宽的人行道不是罗希兴进出的唯一通道，罗希兴前正门有3米多宽的通车道，其后门有5米多宽的通车道。２、2002年梁怀志垒石墙时村上好多人帮忙，罗希兴也知情，罗希兴当时在要路沟开门市，当天回家还在现场和大伙说笑，对垒墙没提出任何意见。３、梁怀志垒墙没有使通行道路变窄，梁怀志将三棵50多年树龄的老槐树放倒，留下树墩，墙是垒在树墩上的，从树墩到南边水沟矮墙是1.8米，罗希兴买青年点房子30多年，老槐树已经50多年了，树长在宽1.8米的人行道上，根本也通不了车。４、2017年乡司法所调解后，罗希兴不长时间又找司法所要求撤销合同，将700元要回。５、罗希兴说梁怀志在2019年夏天，将原墙拆除又向外扩展筑水泥，使道路进一步变窄，不属实。梁怀志只是用水泥把墙简单抹一下灰，又从西向东拆除2米长的石墙，没有重新垒和向外垒。６、这条道在罗希兴没搬来之前就是一条一米多宽的人行道。罗希兴称同一条路上西边是3米宽，是梁怀志为了方便出行，将大门墙西边石墙向北垒，占了自己的自留地，这一点村小组长杨宽及多名证人能证实。罗希兴向一审法院起诉请求：判决将梁怀志砌在罗希兴通行道路上的墙拆除，不得妨碍罗希兴通行。要求留道3米宽，即以本案争议通道处南墙的北边缘线为基准线，向北量至3米宽处，此3米宽度范围内的梁怀志墙体，罗希兴要求梁怀志全部拆除，作为通道使用（现在通道最窄处南北宽度大概1.4米）。2、诉讼费由梁怀志承担。一审法院查明：罗希兴、梁怀志系同一村民组村民，两家宅院东西相邻，罗希兴宅院居东，梁怀志宅院居西。在罗希兴、梁怀志两家宅院南侧，有一弯形近似东西走向的不规则的通道，罗希兴、梁怀志两家现在可利用该通道向西通行。该通道在梁怀志宅院前路段处，现在的状况是：该通道南侧有一道小石墙，小石墙南侧是一条流水沟，通道北侧是梁怀志家构筑的石墙。该通道在梁怀志家宅院前路段处，最窄处约1.8米宽（罗希兴庭审述称1.4米宽），最宽处约3米宽。因罗希兴认为，梁怀志家在该通道北侧所垒的石墙，侵占了原有通道，致使原有通道变窄，妨害了罗希兴通行，曾要求当地司法部门给予处理。2017年4月24日，经要路沟乡司法所调解，双方达成了调解协议如下：“梁怀志自愿将院外园子墙计7米长向里挪一墙宽，工时费700元，由罗希兴付给梁怀志，里面部分以树桩和路外边为准，且路边不再栽树”。但该调解协议达成后又被撤销（本案庭审中，双方一致承认该调解协议已被撤销）。之后，罗希兴于2017年6月29日向法院提起（2017）辽1422民初1634号排除妨害案诉讼，法院对该案进行开庭审理后，罗希兴于2017年3月14日撤回该案起诉，对此，法院曾依法裁定准予罗希兴对该案撤回起诉。之后罗希兴于2019年4月18日又提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议的主要焦点是，案涉争议通道在梁怀志宅院前路段处，原始通道宽度究竟是多宽；该通道北侧梁怀志家构筑的石墙是否侵占了原始通道；本案通道北侧梁怀志家构筑的石墙及本案争议通道所占土地的土地使用权是否属于梁怀志。对此，罗希兴诉称及庭审述主张的事实是：“案涉争议通道在梁怀志宅院前路段处，通道的原始宽度约3米宽，该3米宽通道用地，属于公用通道用地，相关土地使用权不属于梁怀志，由于梁怀志在该通道北侧构筑了石墙，石墙侵占了该通道用地，致使该通道变窄，形成了现在梁怀志宅院前路段处最窄处现在不足1.4米宽”。而梁怀志辩称主张的主要事实是：“梁怀志在该通道北侧构筑的石墙，没有侵占原有通道，有老树桩子为证。梁怀志宅院前通道，本来就是人行路，道路最窄处为1.8米宽，根本不是罗希兴所说的3米宽公用通道。村里和小组从没有规划梁怀志院墙前的人行路是官道，梁怀志家宅院前道路（包括通道南侧的矮墙在内）所占土地的使用权，全部在梁怀志的土地使用权范围内”等。综上，因罗希兴对其主张的上述事实举证不足，法院对罗希兴主张的上述事实，依法不能认定。具体理由如下：第一，罗希兴所提供的本人及他人的《房屋所有权证》、照片和司法所调解协议书这一系列证据，不能证明罗希兴所主张的上述事实成立，法院对罗希兴主张的上述事实，依法不应认定。第二，梁怀志在两案诉讼中，所提供的现场示意图、照片、证人汪某、袭跃章、梁某1、梁某2四人书证材料和梁怀志申请的出庭证人杨宽、王树、梁某1、汪某的出庭证言，综合起来能说明：该通道北侧梁怀志构筑的石墙，未侵占原始通道，此处的原有通道是人行道，该通道原来大约1米多宽或五、六尺宽，车过不去等。梁怀志家构筑的石墙及原有通道所占的土地，均在梁怀志的土地使用权范围内。由此可见，梁怀志所提供的一系列证据，能佐证罗希兴主张的上述事实不成立。第三，《物权法》第三十三条规定，“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”。《土地管理法》第十六条、第七十六条规定，“土地使用权争议，由人民政府处理；未经批准或采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上行政主管部门责令退还非法占用的土地……”。结合本案，罗希兴主张，案涉通道北侧梁怀志构筑的石墙，侵占了公用通道用地，而梁怀志主张，梁怀志是在自家的原院套套的小石墙，小石墙所占土地包括通道用地均在梁怀志土地使用权范围内，梁怀志未侵占公用通道用地。双方的此点争议，实质上隐含着双方对梁怀志所垒的小石墙所占土地，究竟是村庄公用通道用地，还是属于梁怀志具有土地使用权的土地，存在着重大争议，该争议可归结为土地使用权争议或梁怀志侵占公用通道用地争议，该争议依法应由土地管理部门进行确权及处理，由此，罗希兴认为案涉通道北侧梁怀志构筑的石墙，侵占公用通道用地，罗希兴应当依法向土地行政管理部门申请确权处理或查处，如果经土地管理部门核查确认梁怀志确实非法占用村庄公用通道用地，应由土地管理部门责令梁怀志退还非法占用的土地，本案争议即可解决，罗希兴不必提起本案诉讼。因罗希兴对其主张的“案涉通道北侧梁怀志构筑的石墙，侵占了公用通道用地”之事实，在本案民事诉讼中，未能提供出确凿充分的证据证明，且该土地使用权争议或梁怀志侵占公用通道用地争议，尚未经过行政机关确权处理，本案无法认定罗希兴主张的相关事实成立，法院应依法对罗希兴主张的上述事实依法不予认定。第四，依据《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第九条、第十一条、第十八条、第五十三条和《村庄和集镇规划建设管理条例》第二条、第三条、第六条、第八条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十四条等相关规定，村庄规划的制定和村庄规划建设的管理、实施工作，由人民政府负责，对影响村庄、集镇规划的实施、建设和破坏村容镇貌、侵占村庄公共设施（包括村庄公用道路）的违法行为，由人民政府进行处理处罚。依据上述相关规定，如果梁怀志构筑的石墙，确实侵占了村庄原有通道用地，梁怀志之行为将构成影响村庄规划的实施、建设行为或侵占破坏村庄公共设施（公用通道）行为，罗希兴发现后，应当依法向村庄规划管理部门举报并申请调查、认定及处理、处罚。因案涉争议牵涉着村庄通道的规划及管理等相关问题，在村庄规划管理部门对案涉争议通道是否为公用通道、该通道的边界界线在何处、原来宽度为多宽等，未做出确认的情况下，在罗希兴、梁怀志双方对案涉争议通道的属性、宽度等，各执一词，存在重大争议的前提下，本案民事审判对案涉争议通道的属性及宽度等无法确认，据此，法院对罗希兴主张的事实，也应依法不予认定。第五，本案应当特别说明的是：因梁怀志对其辩称主张的“梁怀志家宅院前道路（包括通道南侧的矮墙在内）所占土地，全部在梁怀志的土地使用权范围内”之事实，未能提供出相关土地使用权证书或相关土地确权文书等证据，由此，法院对梁怀志主张的该事实，也应依法不予认定。综合上述五点，法院应按罗希兴主张事实不清、证据不足论，对罗希兴主张的事实依法不予认定。基于法院对罗希兴主张的事实不能认定，法院对罗希兴要求梁怀志拆除石墙之诉讼请求，依法不应支持，而应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，依法判决驳回罗希兴的诉讼请求。故判决:驳回罗希兴的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元（由法院退回罗希兴50元），由罗希兴负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于梁怀志是否侵占案涉通道问题，经本院实地勘察,因该通道的原始地貌已经发生改变，该通道原边界界线在何处、通道宽度均无法确定。罗希兴主张梁怀志所垒石墙侵占公用通道，要求排除妨害，根据罗希兴提供的现有证据无法证明梁怀志侵权事实存在。故原审对于罗希兴的主张未予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由罗希兴负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪梅审判员  吴玉刚审判员  王嘉莉二〇二〇年七月十七日书记员  王 宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”