山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终868号上诉人（一审原告）：邱敦奇，男，1962年9月29日出生，汉族，居民，居民身份证登记住址昌邑市，现住日照市东港区。委托诉讼代理人：庄光均，日照东港鲲鹏法律服务所法律服务工作者。被上诉人（一审被告）：邱敦平，男，1966年8月27日出生，汉族，居民，居民身份证登记住址昌邑市，现住昌邑市。委托诉讼代理人：山世乾，山东德衡（日照）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李申萍，山东德衡（日照）律师事务所实习律师。上诉人邱敦奇因与被上诉人邱敦平企业承包经营合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初7557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邱敦奇上诉请求:撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定事实不清，山场承包合同对于石子加工设备没有明确注明，不等于没有该设备，加工石子必须有加工设备，一审中邱敦奇提供了加工设备的照片，邱敦平将邱敦奇的原有设备改装后使用，合同约定该设备所有权归邱敦奇，但是邱敦平没有将设备交付邱敦奇。邱敦平以邱敦奇欠付借款为由将加工设备卖给了王某，邱敦奇知道后阻止并报案，邱敦奇履行了阻止义务。2.2016年9月份邱敦奇因邱敦平欠付承包费，到邱敦平处开走装载机，对于其他设备一直没有办理交接手续。3.虽然2016年9月份终止了承包合同，但不能说明当时就对设备及其他物品办理了交接手续。4.2016年11月邱敦奇到日照市东港区人民法院提起诉讼，因经济限制当时只要求支付承包费，对于设备另案处理，在此期间，邱敦平一直居住在案涉场所，一直没有办理交接手续。5.一审认定邱敦奇提供照片所摄物体是邱敦奇原有设备有误，该照片拍摄的是邱敦平改装后添置的破碎机，邱敦奇原有的破碎机改装后被邱敦平处理掉了。6.一审认定王某是真正的侵权人，与事实不符，真正的侵权人是邱敦平。邱敦平停工后，应该将案涉设备及其他物品交付邱敦奇，并办理交接手续，一审没有审查交付情况，即认定已交付邱敦奇。邱敦平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邱敦奇向一审法院提出诉讼请求：判令邱敦平将案涉石子厂加工设备折价40万元支付给邱敦奇。事实和理由：2015年3月7日，邱敦奇与邱敦平签订了山场承包合同，合同签订后邱敦奇将原有石子加工设备及装载机、变压器、电焊机交邱敦平使用，约定邱敦平在原有设备基础上进行改造，改造后的废设备及废铁由邱敦平处理，改造后的设备归邱敦奇所有。邱敦平停产后，没有将加工设备交付邱敦奇，擅自处理了改造后的设备，给邱敦奇造成巨大损失。邱敦平一审辩称，双方的承包合同已经解除，邱敦奇所称加工设备已经由其自行处理，请求驳回邱敦奇诉讼请求。邱敦奇一审提交如下证据：证据一，承包合同复印件一份(原件在(2016)鲁1102民初7556号案卷中)，证明邱敦平承包邱敦奇石料厂，使用、改装原有设备，一直没有将部分设备、设施交还邱敦奇，总价格约计92万元；证据二，照片三份，证明博山产的破碎机1台、入料振动筛1台、二次破碎机、传送带1套、石子分类筛1套状况；证据三，邱敦奇亲戚（妻弟）谭某、邱敦奇朋友牟某的证言，证明邱敦奇自有加工设备1套，邱敦平在原有加工设备上又投入了破碎机及相关设备，证明邱敦平改装后的设备情况。邱敦平对证据一的真实性无异议，但认为该合同属无效合同，且不能证实邱敦奇主张的财产损失情况；对证据二有异议，照片未显示拍摄时间，不能证明邱敦奇在与邱敦平签订承包合同时交付这些设备；证据三中证人谭某与邱敦奇有利害关系，其证言不应采信，并且证人谭某离开较早，对后期的物品交接不清楚；证人牟某所证实的设备情况发生在邱敦奇与邱敦平交接之前，不能证实本案所涉设备情况。邱敦平提交如下证据：证据一，（2017）鲁1102民初5186号民事调解书复印件一份，证明承包合同在2016年已解除，承包费用已结清，邱敦奇起诉该案时，并未对相关设备提出争议，从而证实双方对设备并不存在争议；证据二，2018年11月23日日照高新技术产业开发区派出所出具的接处警证明一份，证明2016年11月2日邱敦奇报警称有人在后山前村的石料厂抢走其东西，证实2016年11月2日案涉石料厂已经在邱敦奇的控制范围内。邱敦奇对证据一真实性无异议，但认为不能证明邱敦奇放弃了合同中要求邱敦平返还设备的权利；对证据二真实性无异议，但邱敦奇报案后，邱敦平持有邱敦奇借其28万元的借条，因此派出所认为属于经济纠纷。根据邱敦平申请，一审法院调取了（2017）鲁1102民初5186号案件的庭审笔录。邱敦奇对该证据无异议；邱敦平对于庭审笔录亦无异议，但认为从该庭审笔录中可以看出邱敦奇于2016年9月已经将承包合同所载明的装载机开走，从而证实邱敦奇诉求中的装载机不应得到支持。一审法院认定事实如下：2015年3月7日，邱敦奇与邱敦平签订承包合同，约定：邱敦平承包邱敦奇的石料厂，邱敦平每月支付4.5万元，拖欠合同终止；邱敦奇现有设备：装载机1台、变压器1台、电焊机2台，由邱敦平无偿使用，保证完整无损。2016年9月，邱敦奇将装载机一台拉走。后双方发生争议，邱敦奇于2016年11月1日向一审法院提起诉讼，要求邱敦平向其支付自2015年3月7日至2016年9月之间拖欠的承包费49万元并解除合同。该案经审理，双方于2018年8月16日达成调解协议：一、邱敦奇、邱敦平签订的《承包合同》解除；二、邱敦平、方美云支付邱敦奇承包费11万元，邱敦奇自愿放弃其余承包费及利息。2018年8月16日，一审法院作出（2017）鲁1102民初5186号民事调解书，对上述调解意见予以确认。2016年11月2日，案外人王某从案涉石料厂拉走设备一宗，邱敦奇在庭审中对该事件的发生经过陈述为“后来他们在拆设备，我知道这个事后就上石子厂阻止，并且报警，当时香河街道派出所出警，王某拿出邱敦奇写给邱敦平的欠条，派出所称是经济纠纷，没有处理……王某是黑社会人，邱敦奇不敢阻止”。对于设备损失，邱敦奇主张有：变压器1台、电焊机2台、加工石子设备1套、变压器1台、电焊机及加工石子设备（包括空压机、配套电机3台、100米钻杆、钻机1台、4千瓦电机1台、6平方电缆300多米、500×750破碎机1台、附带电机75千瓦1台、1200×1400锤式的破碎机1台、锤式的破碎机160千瓦电机1台、料斗及喂料机1套、输送带2套、石子筛2套、启动器2套、铝芯240型电缆2条、房屋10间门窗、厨房设备1套、三匹海尔空调1台、海信冰柜1台、煤气灶1套、土暖气1套、桂花3棵，总价格约计92万元。邱敦奇未提交证据证明上述设备被王某拆走。一审法院认为：本案的实际侵权人为案外人王某，且在庭审中，邱敦奇未提交任何证据证明案外人王某拉走案涉设备的行为是受到邱敦平的指使或授意，尽管邱敦奇陈述称，案外人王某拉走设备时拿出邱敦奇写给邱敦平的欠条，但未举证证明，因此，邱敦奇在起诉状中“邱敦平停产后，没有将加工设备交付邱敦奇，擅自处理了改造后的设备”的主张，一审法院不予采信。根据《承包合同》载明的“拖欠合同终止”，邱敦奇于2016年11月1日向法院起诉，要求邱敦平支付自2015年3月7日至2016年9月之间拖欠的承包费49万元，以及双方于2018年8月16日在一审法院主持下达成《承包合同》解除的调解协议，并结合邱敦奇自认于2016年9月份开走租赁合同中约定由邱敦平使用的装载机，应确认双方签订的《承包合同》实际履行到2016年9月份，2016年11月2日案外人王某从石子厂拉走设备时，双方签订的《承包合同》在事实上已经终止履行，尽管邱敦奇主张双方未对设备进行交接，但根据邱敦平提供的证据二可知，案涉设备已处于邱敦奇的实际控制之下，邱敦奇在质证意见里亦未对此提出异议，故应当认为事实上邱敦平已经将案涉设备移交给了邱敦奇，邱敦平已不再依据《承包合同》负有看管、保管设备的义务，根据“无义务无责任”的民法原则，邱敦奇要求邱敦平就其丢失的机器设备承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，不应得到支持。退一步讲，即便当时双方合同未终止履行，邱敦平依然负有替邱敦奇看管保护设备的义务，案涉物品的真正所有权人为邱敦奇，邱敦平只是使用和保管。案涉设备被案外人王某拉走时，邱敦奇正在现场，邱敦奇应采取有效措施阻止自己的设备被拉走，但根据邱敦奇在庭审中“派出所称是经济纠纷，没有处理……王某是黑社会人，邱敦奇不敢阻止”的陈述可知，邱敦奇在公安机关明确告知其不予处理后，未对王某拉走设备的行为进行阻止，应承担不真正义务。根据《合同法》的相关规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。由于邱敦奇在案涉设备已归其实际控制的情况下，未采取适当措施防止设备的损失，故邱敦奇应自行承担相应的后果。再退一步讲，即便邱敦平应当承担赔偿责任，邱敦奇应当对其损失举证证明。依据双方签订的《承包合同》，双方只有三种设备，其中装载机已被邱敦奇开走，剩余变压器、电焊机邱敦奇并未提交证据证明被王某拉走。其他设备“加工石子设备1套、变压器1台、电焊机及加工石子设备（包括空压机、配套电机3台、100米钻杆、钻机1台……”，尽管邱敦奇提交三份照片及其亲戚谭某、朋友牟某的证人证言证明其存在，但其提供的照片，难以依据照片内容确定是否为案涉设备及是否已交付给邱敦平，邱敦奇提供的证人与邱敦奇存在厉害关系，在邱敦奇未提交其他证据的情况下，不能依证人证言作为认定案件事实的依据，且邱敦奇亦未提交证据证明上述设备被案外人王某拆走。由于邱敦奇未对其损失情况提供有力且足够的证据予以证明，应承担举证不能的后果。邱敦奇要求邱敦平承担赔偿责任的诉讼请求不能得到支持，应予驳回。邱敦奇依据《承包合同》要求邱敦平赔偿，邱敦平也只是个替代责任，真正的侵权人，是邱敦奇主张的王某，至于案外人王某是否对邱敦奇存在侵权，邱敦奇可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：驳回邱敦奇要求邱敦平支付其加工设备折价40万元的诉讼请求。案件受理费7300元，由邱敦奇负担。二审中，上诉人邱敦奇申请证人王某出庭作证，证实王某按照被上诉人邱敦平的指示拆除原属于邱敦奇的石子加工设备的事实。王某陈述，2016年9、10月份其给邱敦平卖石子，邱敦平欠其提成款大约3—4万元，故将石子设备顶账给王某，包括两个出料口，一个进料口（铁板焊的漏斗型的装置），还有传送带的铁架，还有与设备在一起的零碎废铁；王某拆除设备时邱敦奇报警，但最终王某将设备拆走；邱敦平向王某出示了邱敦奇写给邱敦平的欠条、解除承包合同的通知（证人向某提交借条复印件3份、香河街道费家河村委会通知复印件1份），以及购买该设备的发票（证人向某提交收款收据复印件一份，内容模糊，其中字迹无法看清）。邱敦平质证认为证人王某与本案具有利害关系，其证言效力不强。本院对一审查明的事实予以确认外，根据一审审核认定的证查明：邱敦奇（甲方）与邱敦平（乙方）于2015年3月7日签订《承包合同》，约定：“乙方承包甲方的石料厂，乙方给甲方每月4.5万元，交款方式，按每月一次交情，拖欠合同终止，于2015年3月7日开始，甲方货场石料全清。甲方负责处理石料厂的所有事情及费用，在石料生产过程中，出现单位、个人干涉、停产、货物扣押、停电现象，费用由甲方负责，这段时间不交承包费。甲方现有设备：装载机1台，变压器1台，电焊机2台，由乙方无偿使用，保持完整无损，乙方改装设备使用后，产权归甲方所有，改装后的废设备、铁等由乙方处理，装载机的使用到卖完石子为止，房屋的修理费用，甲方不负责，房屋的居住到卖完石子为止。合同终止，在清理货物期间，不存在承包费及一切费用”。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，应当由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人邱敦奇主张在与被上诉人邱敦平履行石料厂承包合同过程中向邱敦平交付石子加工设备一宗，上述合同解除后，邱敦平未向其交换石子加工设备，邱敦奇应承担交付案涉石子加工设备的举证证明责任。为此，邱敦奇提交的《承包合同》、照片、证人证言予以证实，《承包合同》中载明邱敦奇现有设备仅为装载机、变压器、电焊机，并未提及石子加工设备，虽然经营石料厂应具有石子加工设备，但石子加工设备的来源并不唯一，不能因邱敦平履行了《承包合同》，经营了案涉石料厂，就推定邱敦奇向其交付了石子加工设备；邱敦奇主张其提交照片拍摄的邱敦奇经营石料厂期间使用的石子加工设备，是对其原有设备进行了改造，仅凭照片内容既不能判断所涉设备是否经过改造，也不能证明设备原属邱敦奇所有；证人谭某系邱敦奇妻弟，与其具有利害关系，证人牟某仅到案涉石料厂拉过石子，对邱敦奇是否交付石子加工设备不清楚，证人王某与本案具有一定利害关系，且其亦未能证实其拆除设备的归属，三份证人证言亦不能实现邱敦奇的证明目的，故上述证据均不能证实邱敦奇的主张成立，邱敦奇尚未完成举证证明责任。另，一审判决对王某是否拉走案涉石子加工设备的表述前后矛盾，鉴于此事实并不在本案审理范围内，本院对一审判决中的相关认定和分析均不予确认。综上，上诉人邱敦奇的上诉主张均不成立，本院不予支持。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人邱敦奇负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  韩文卓审判员  李晓艳二〇二〇年七月十六日书记员  赵 鑫