山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6624号 上诉人（原审原告）：济南卓盈商贸有限公司，住所地济南市天桥区济洛路82号齐鲁鞋城批发中心众鑫国际14楼。 法定代表人:马义军，总经理。 委托诉讼代理人：潘洪明，山东舜达（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒琪，山东舜达（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：赵炳玲，女，1979年3月26日生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：马晓亮，山东晨鸿律师事务所律师。 上诉人济南卓盈商贸有限公司（以下简称卓盈商贸）因与被上诉人赵炳玲劳动争议一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 卓盈商贸上诉请求：1、请求二审法院依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初2147号民事判决，依法改判支或者发回重审；2、一审、二审的诉讼费用由赵炳玲承担。事实和理由：一审法院认定卓盈商贸与赵炳玲存在劳动关系，属于事实认定严重失误。1、卓盈商贸是位于济南的公司，从未在青岛设立过办事处，不可能与赵炳玲发生劳动关系。卓盈商贸住所地位于济南市天桥区济洛路82号齐鲁鞋城批发中心众鑫国际14楼，卓盈商贸未曾在青岛设立办事处，而赵炳玲是在青岛市黄岛区发生交通事故，事故发生地与卓盈商贸住所地位于不同地市。由此可见，赵炳玲不可能与卓盈商贸存在劳动关系。2、赵炳玲系卓盈商贸的加盟商安群个人雇佣的员工，并非卓盈商贸雇佣的员工。2016年12月1日，卓盈商贸与安群签订《“丝柏兰”品牌加盟合同》，约定卓盈商贸向安群出售各种型号的“丝柏兰”品牌女鞋，由安群在城阳、黄岛、胶州、胶南区域进行销售。合同明确约定卓盈商贸与安群之间的合作模式是卓盈商贸仅提供货物，安群负责具体的销售事宜。而赵炳玲是在安群处工作，受安群个人管理，系安群个人雇佣的员工，与卓盈商贸不存在劳动关系。3、赵炳玲提交的《招商银行转账明细》不能证明卓盈商贸与赵炳玲之间存在事实劳动关系。赵炳玲提交的《招商银行转账明细》显示的是个体户马玉龙向赵炳玲的转账记录，赵炳玲与马玉龙的经济往来情况卓盈商贸不清楚，但是马玉龙个人的转账行为不能代表卓盈商贸的行为，该经济往来与卓盈商贸无任何关系。 赵炳玲未做答辩。 卓盈商贸向一审法院起诉请求：1、请求法院判令卓盈商贸不予支付赵炳玲解除劳动合同经济补偿金9146.75元、不予支付一次性伤残补助金25610.90元、不予支付一次性医疗补助金22932元，不予支付一次性伤残就业补助金45864元;2.诉讼费用由赵炳玲承担。 一审法院认定事实：赵炳玲于2017年4月到卓盈商贸工作，双方未签劳动合同，卓盈商贸未为赵炳玲缴纳社会保险费。2017年11月3日，赵炳玲下班途中发生交通事受伤，经医院诊断为“1、右上肢多处挫伤;2、右第3-5肋骨骨折;3、胸腹部外伤后胸闷咳嗽”。2019年7月1日，赵炳玲被青岛市黄岛区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年8月8日，赵炳玲经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。2019年8月16日，赵炳玲通过邮政特快专递以卓盈商贸未依法缴纳社会保险费、拖欠工资为由提出解除劳动合同。赵炳玲主张双方劳动合同2019年8月16日解除，卓盈商贸没有提出异议。赵炳玲主张其受伤前、解除劳动合同前12个月平均工资为3658.70元，卓盈商贸对赵炳玲工资提出异议，但没有提交相关证据。赵炳玲庭审中撤回了停工留薪期工资的仲裁请求。 一审法院认为：1、关于赵炳玲主张解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，赵炳玲在卓盈商贸工作满一年未签订书面劳动合同，视为卓盈商贸与赵炳玲已订立了无固定期限劳动合同，劳动合同履行期间，卓盈商贸未依法为赵炳玲缴纳社会保险费，赵炳玲以此为由提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费”、第四十六条:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;……”、第四十七条:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资经济补偿”的规定，卓盈商贸应向赵炳玲支付经济补偿金。根据卓盈商贸向赵炳玲银行卡发放的工资数额，核算出赵炳玲在职期间月平均工资3733元。对赵炳玲主张其月平均工资3658.70元的意见，一审法院予以采纳。赵炳玲在卓盈商贸处工作二年以上不满二年半，卓盈商贸应支付赵炳玲解除劳动合同经济补偿金9146.75元(3658.70元×2.5个月)。2、关于赵炳玲主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。赵炳玲为工伤拾级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次伤残补助金，标准为:十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《山东省贯彻实施办法》(鲁政发[2011]25号)第二十五条:“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体际准为:十级4个月;一次性伤残就业补助金的具体标准为:十级8个月……一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付;未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金由用人单位支付”之规定，双方于2019年8月已解除劳动合同，因卓盈商贸未依法为赵炳玲缴纳工伤保险，赵炳玲的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应由卓盈商贸支付。卓盈商贸未提交其单位掌握管理的工资支付凭证等相关证据证明赵炳玲的工资数额，一审法院采信赵炳玲提交的银行卡发放的工资数额，认定赵炳玲受伤前月平均工资为3658.70元，卓盈商贸应支付赵炳玲一次性伤残补助金为25610.90元(3658.70元×7个月)；青岛市2018年度职工月平均工为5733元，卓盈商贸应支付赵炳玲一次性工伤医疗补助金22932元(5733元×4个月)、一次性伤残就业助金45864元(5733元×8个月)。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《山东省贯彻实施办法》(鲁政发(2011)25号)第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：1、卓盈商贸于判决生效之日起10日内支付给赵炳玲解除劳动合同经济补偿金9146.75元、一次性伤残补助金25610.90元、一次性工伤医疗补助金22932元、一次性伤残就业补助金45864元；2、驳回卓盈商贸的诉讼请求。受理费10元，减半收取5元，由卓盈商贸负担。 二审期间，当事人未提交证据。 本院二审查明，2019年7月1日，赵炳玲被青岛市黄岛区人力资源和社会保障局认定为工伤。卓盈商贸与青岛市黄岛区人力资源和社会保障局、赵炳玲工伤行政确认纠纷一案，青岛市黄岛区人民法院于2019年12月23日作出（2019）鲁0211行初321号行政裁定书，准许卓盈商贸撤回起诉。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，赵炳玲与卓盈商贸之间存在劳动关系，已经生效法律文书所确认。劳动合同履行期间，卓盈商贸未依法为赵炳玲缴纳社会保险费，赵炳玲以此为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金，一审法院予以支持并无不当。赵炳玲为工伤拾级伤残，一审法院根据相关法律规定判决卓盈商贸支付赵炳玲一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。 综上所述，卓盈商贸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人卓盈商贸负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二〇年七月九日 法官助理 王莉莉 书记员张旭