辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1328号上诉人（原审原告）：杭州信贤信息技术有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区下沙街道天城东路80号北苑大厦5幢二单元920室。法定代表人：高丹娜，该公司经理。委托诉讼代理人：冯庆勇，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金铁山，男，1974年9月12日出生，回族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：李立茹，辽宁律安律师事务所律师。上诉人杭州信贤信息技术有限公司因与被上诉人金铁山合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杭州信贤信息技术有限公司的委托诉讼代理人冯庆勇、被上诉人金铁山及委托诉讼代理人李立茹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。杭州信贤信息技术有限公司上诉请求：一、撤销一审法院民事判决，改判被上诉人返还上诉人软件开发款9万元整。判令被上诉人向上诉人支付违约金1.8万元；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，法律适用不当。一、被上诉人金铁山存在严重违约，导致合同没能依约履行，合同目的无法实现。上诉人与被上诉人于2018年10月13日签订的《软件开发服务合同》，合同第二条2.2约定，以打首笔款的第5工作日即为项目的启动日期。合同第六条6.2第三款约定开发周期90个工作日，测试验收合格上线，上诉人支付合同价款的40%即4万元，但软件没能通过测试验收合格，始终没能正式上线，也没有验收报告。上诉人于2018年9月30人打第一笔款，后因被上诉人经济原因的请求持续打款达9万元。约定到期后，被上诉人始终没能完成软件的开发、测试、验收，没有依约交付软件及实现软件约定的功能。上诉人多次上门督促被告按时交付，被上诉人一直以各种理由拖延，不接电话，甚至将上诉人工作人员的微信拉黑，使软件错过了市场最佳时机，失去了商机，致使合同目的无法实现。二、被上诉人未能如约交付成果，应承担违约责任，应按约定退还全部款项，支付违约金。合同第三条3.1,3.2约定，系统测试完成后，由甲方的项目确认系统是否验收合格，验收不合格的，乙方应及时更改，直至验收合格。第四条第4.7款约定，双方共同对软件进行测试，用户体验验收测试，使用系统入试运营阶段至验收合格。一审判决，依据被上诉人进行的内部测试的页面，认定给上诉人交付了软件，明显错误。被告即没有完成开发、也没有通过测试、更没有验收合格，更没有上传到甲方服务器上，一审被告展示的软件属于多用户内侧是跑在被告自己的电脑上的，也是被告自己的服务器上，原告没有收到开发文档、软件程序和开发源代码在内的应该交付的任何工作成果。合同第七条7.1对违约责任进行约定，因被告违约导致合同解除，应遐还全部费用，并按给付费用的20%进行赔偿。原告分五次给被告打款9万元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同或履行合同不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。综上，上诉人的请求有充分的事实和法律依据，请贵院支持上诉请求。金铁山辩称，一、一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请二审法院依法维持原判。二、被上诉人不予返还上诉人委托开发软件款及违约金10.8万元。因上诉人在软件开发过程中违约并多次、不断地要求被上诉人大幅度增加、变更软件内容及要求致使被上诉人开发延迟、交付延迟，上诉人应自行承担交付延迟的责任，被上诉人在合同履行过程中没有违约行为。1、2020年10月13日，被上诉人与上诉人签订《软件开发服务合同》一份，合同中约定了项目的内容和要求、项目的开发工作、项目的测试与验收等事项。开发的软件名称为：配修保ERP门店管理软件、配修保微信商城软件，软件内容及要求详见附件一、附件二。上诉人早已将被上诉人开发的软件验收合格并投入使用，并非上诉人在诉状中所述的“后经上诉人多次催促，被告仍不交付委托开发项目约定的软件”，上诉人的陈述并不属实，上诉人没有如实陈述事件经过与内容。2、上诉人在合同签订后违约，不具有诚信，被上诉人保留追究其违约责任及违约金的权利，也正是由于上诉人的违约导致被上诉人开发延迟、交付延迟。（1）上诉人与被上诉人于2018年10月13日签订《软件开发服务合同》，依据该合同第10条第1项的约定“本合同自双方签字盖章之日生效”及合同第6条第2项第（1）款的约定“合同生效后5个工作日内，甲方向乙方支付首期款项为合同总金额的60%，即人民币6万元整”，但从上诉人提交给法庭的个人交易明细可以看出，是上诉人没有按照合同约定时间向被上诉人支付开发费用致使答辩人开发时间延迟、交付延迟，上诉人已经构成违约并应自行承担开发延迟、交付延迟的责任，被上诉人没有任何过错不应承担任何责任。（2）上诉人在被上诉人进行配修保ERP门店管理软件开发的过程中，多次、不断地、反复地要求被上诉人大幅度增加、变更软件的开发内容及要求，增加、变更的软件无论是从技术难度还是从含括的内容上来讲均有所大幅增加，多项的变更内容都是要完全推翻之前的逻辑、设计成果重新来做，所以没有办法按照原定期限完成开发工作。对于因上诉人的原因而导致开发工作的拖延的，上诉人在合同的第4条第3项中已经约定“乙方有权调整开发周期，无需承担任何责任”，所以被上诉人因上诉人大幅度增加、变更软件内容及要求而延长了开发软件的周期是不需要承担任何责任的，更无从谈及违约及违约金事项，上诉人没有任何理由要求被上诉人为上诉人的过错买单。（3）因上诉人对配修保EPR门店管理软件的开发进行多次、不断地、反复地大幅度地增加、变更软件的内容及要求，依据黄体酮第4条第4项“若出现大幅度变更，则甲乙双方商议延长开发周期和另收取费用”的约定，上诉人应另行支付被上诉人开发费用，后经过双方协商，上诉人决定不再委托被上诉人开发配修保微信商城软件，将合同约定的10万元开发费均作为配修保ERP门店管理软件的开发费用并延长开发周期。随后被上诉人于2019年4月完成配修保ERP门店管理软件的开发并将该软件交付给上诉人，上诉人验收合格后投入使用至今即庭审之时。（4）依据合同第6条第2项第（2）款“Demo测试上线，页面逻辑已梳理测试（不包含微调），甲方向乙方支付合同总金额40%，即人民币4万元整”的约定，上诉人应在被上诉人进行页面逻辑已梳理测试后向被上诉人支付10万元开发费用未予支付，现被上诉人请求上诉人依据合同第6条第2项第（2）款与合同第7条第1项的约定向被上诉人支付1万元开发费用及1.8万元违约金。（5）软件的运行需要依托一个载体即服务器，应为上诉人没有自己的服务器，且上诉人与被上诉人又是朋友关系，所以央求被上诉人暂时借用被上诉人的服务器进行该软件的运行，但软件的管理、处置及收益均由上诉人实际管控，由此可以证明双方之间已经完成了软件的实际交付。软件的交付由多种形式，上诉人并未在合同中与被上诉人约定软件的具体交付形式，现该软件已经由上诉人实际使用并获取收益，足以证明被上诉人完成了该软件的交付义务，被上诉人并没有违反合同、没有违约行为。现鉴于上诉人颠倒黑白、不分是非、完全无视客观事实，被上诉人要求上诉人于一周之内将该软件迁移，否则将停止该软件在被上诉人服务器的无偿使用，由此造成的一切后果均由上诉人自行承担。综上所述，被上诉人在履行于上诉人签订的《软件开发服务合同》过程中遵守了诚实守信原则与合同约定，完成了软件开发及交付，没有任何违约行为，不应承担任何责任，故被上诉人不予返还上诉人委托开发软甲款9万元并不应支付违约金1.8万元，请二审法院依法驳回上诉人的诉请，以维护被上诉人的合法权益不受侵害，维护社会经济秩序。杭州信贤信息技术有限公司一审诉称：2018年10月13日，原、被告在原告公司所在地杭州滨江经济开发区鉴订《软件开发服务合同》，合同约定被告给原告开发软件产品，产品名称：配修保ERP门店智慧管理软件，配修保微信商城，开发费用10万元整。合同鉴订后，原告依约支付款项9万，被告仍未按时交付开发项目。后经原告多次催要，被告仍不交付委托开发项目约定的软件，已严重逾期违约。被告的行为属严重违约，给原告造成重大损失，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及相关规定，应赔偿原告损失。综上，原告的请求有充分的事实和法律依据，请贵院查明事实，做出公正的判决。请求事项：一、判令被告立即返还原告委托开发软件款9万元整；二、判令被告向原告支付违约金1.8万元；以上合计10.8万元。三、诉讼费用由被告承担。金铁山辩一审称：答辩人因原告杭州信贤信息技术有限公司诉答辩人合同纠纷一案，现提出答辩如下:一、答辩人不予返还原告委托开发软件款及违约金10.8万元。二、因原告在软件开发过程中违约并多次、不断地要求答辩人大幅度增加、变更软件内容及要求致使答辩人开发延迟、交付延迟，原告应自行承担交付延迟的责任。1、2018年10月13日，答辩人与原告签订《软件开发服务合同》一份，合同中约定了项目的内容和要求、项目的开发工作、项目的测试与验收等事项。开发的软件名称为:配修保ER门店管理软件、配修保微信商城软件，软件内容及要求详见附件一、附件二。原告早已将答辩人开发的软件验收合格并投入使用，并非原告在诉状中所述的“后经原告多次催促，被告仍不交付委托开发项目约定的软件”，原告的陈述并不属实，原告没有如实陈述事件经过与内容。2、原告在合同签订后违约，不具有诚信，答辩人保留追究其违约责任及违约金的权利，也正是由于原告的违约导致答辩人开发延迟、交付延迟。(1)、原告与答辩人于2018年10月13日签订《软件开发服务合同》，依据该合同第10条第1项的约定“本合同自双方签字盖章之日生效”及合同第6条第2项第(1)款的约定“合同生效后5个工作日内，甲方向乙方支付首期款项为合同总金额的60%，即人民币6万元整”，原告应于2018年10月18日前向答辩人支付首期款项人民币6万元整，但从原告提交给法庭的个人交易明细可以看出，原告没有按照合同约定时间向答辩人支付开发费用致使答辩人开发时间延迟、交付延迟，原告已经构成违约并应自行承担开发延迟、交付延迟的责任，答辩人没有任何过错不应承担任何责任。(2)、原告在答辩人进行配修保ERP门店管理软件开发的过程中，多次、不断地、反复地要求答辩人大幅度增加、变更软件的开发内容及要求，增加、变更的软件无论是从技术难度还是从含括的内容上来讲均有所大幅增加，多项的变更内容都是要完全推翻之前的逻辑、设计成果重新来做，所以没有办法按照原定期限完成开发工作。对于因原告的原因而导致开发工作拖延的，原告在合同的第4条第3项中已经约定“乙方有权调整开发周期，无需承担任何责任”，所以答辩人因原告大幅度增加、变更软件内容及要求而延长了开发软件的周期是不需要承担任何责任的，更无从谈及违约及违约金事项，原告没有任何理由要求答辩人为原告的过错买单。(3)、因原告对配修保ERP门店管理软件的开发进行多次、不断地、反复地大幅度地增加、变更软件的内容及要求，依据合同第4条第4项“若出现大幅度变更，则甲乙双方商议延长开发周期和另收取费用”的约定，原告应另行支付答辩人开发费用，后经过双方协商，原告决定不再委托答辩人开发配修保微信商城软件，将合同约定的10万元开发费均作为配修保ERP门店管理软件的开发费用并延长开发周期。随后答辩人于2019年4月完成配修保ERP门店管理软件的开发并将该软件交付给原告，原告验收合格后投入使用至今即庭审之时。(4)、依据合同第6条第2项第(2)款“Demo测试上线，页面逻辑已梳理测试(不包含微调)，甲方向乙方支付合同总金额40%，即人民币4万元整”的约定原告应在答辩人进行页面逻辑已梳理测试后向答辩人支付4万元，但原告违法合同该条约定至今尚欠答辩人1万元开发费用未予支付，现答辩人请求原告依据合同第6条第2项第(2)款与合同第7条第1项的约定向答辩人支付1万元开发费用及1.8万元违约金。综上所述，答辩人在履行与原告签订的《软件开发服务合同》过程中遵守了诚实守信原则与合同约定，完成了软件开发及交付，没有任何违约行为，不应承担任何责任，故答辩人不予返还原告委托开发软件款9万元并不应支付违约金1.8万元，恳请贵院在查明事实的基础上驳回原告的诉请，以维护答辩人的合法权益不受侵害，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序。一审法院经审理查明：2018年10月13日，原告杭州信贤信息技术有限公司与被告金铁山鉴订《软件开发服务合同》一份，合同约定被告给原告开发软件产品，产品名称：配修保ERP门店智慧管理软件，配修保微信商城，开发费用10万元整。后原告杭州信贤信息技术有限公司给付被告金铁山人民币9万元。因原告杭州信贤信息技术有限公司的要求，双方约定的软件开发内容经过更改，现已交付使用。上述事实有原告提供的《软件开发服务合同》、银行明细，被告金铁山提供的运营记录、工作成果、域名归属权、增加内容、附件、银行明细及原、被告双方当事人陈述笔录在卷为凭，这些证明材料本院已经开庭举证、质证和法院审查，可以采信。一审法院认为，当事人对自己所主张的事实，应提供证据予以证明；否则，应承担举证不能的法律后果。原告杭州信贤信息技术有限公司主张被告金铁山违约返还款项，但依据被告金铁山提供的证据，可以证明其已将双方约定的软件交付；杭州信贤信息技术有限公司亦未提供其他证据证明被告金铁山有违约行为。故杭州信贤信息技术有限公司，证据不足，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回杭州信贤信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费2460元，减半收取1230元，由杭州信贤信息技术有限公司负担。本院二审期间，上诉人杭州信贤信息技术有限公司提供新证据。2019年9月4日和4月19日被上诉人与我方业务经理白贤军的微信聊天记录2页。证明被上诉人没有交付案涉软件，且聊天记录中自认赔偿10.8万元的事实。被上诉人金铁山发表质证意见，证据是截取的画面，对真实性、合法性及证明效力均有异议。上诉人提供的2018年的部分聊天记录可以看出，上诉人没有提供款项，造成开发延迟。该证据被上诉人不予认可。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：上诉人杭州信贤信息技术有限公司与被上诉人金铁山双方签订的《软件开发服务合同》基于双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。杭州信贤信息技术有限公司履行了付款义务，分五次将9万元打入金铁山个人账户，双方对上述事实没有争议，上诉人只是对被上诉人已经交付了软件存在异议。关于上诉人杭州信贤信息技术有限公司主张被上诉人没有按合同约定验收交付软件，应承担违约责任的问题。首先因上诉人与被上诉人签订的《软件开发服务合同》条款中未约定被上诉人金铁山完成软件开发后以何种方式验收交付上诉人，其次，从被上诉人金铁山一审中所提供的证据综合分析表明，上诉人杭州信贤信息技术有限公司仍在使用由被上诉人金铁山开发的软件且域名归属权于杭州信贤信息技术有限公司名下，故一审法院认定被上诉人金铁山已经将双方约定的软件予以交付，并无不当。至于上诉人所说被上诉人所提供的证据是测试阶段的数据，因上诉人未能提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。上诉人二审提供微信聊天记录截图的证据，因被上诉人予以否认，故证据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由上诉人杭州信贤信息技术有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  王 娜二〇二〇年七月十五日法官助理李雪书记员任玥