吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1536号上诉人（原审被告）：吉林省利军辉煌药业有限公司，住所地吉林省长春市宽城区辽宁路1号春铁大厦A栋705室。法定代表人：刘慧广，总经理。委托诉讼代理人：李云东，吉林紫荆花律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚佳伶，吉林紫荆花律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜云生，男，1979年5月12日出生，汉族，住吉林省德惠市。委托诉讼代理人：邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人吉林省利军辉煌药业有限公司（以下简称吉林利军辉煌公司）因与被上诉人姜云生劳动争议一案，不服吉林省长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初4089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉林利军辉煌公司上诉请求：1.撤销吉林省长春市宽城区人民法院作出的（2019）吉0103民初4089号的判决书，依法改判驳回姜云生的原审全部诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费均由姜云生承担。事实和理由：原审法院事实认定不清：1.姜云生提供虚假的入职时间与实际情况不符，第一次在宽城区劳动仲裁时称2018年3月入职，在宽城法院起诉时称也是2018年3月入职，在庭审过程中得知吉林利军辉煌公司成立时间是2018年8月3日，又改口称在吉林利军辉煌公司2018年8月入职，而吉林利军辉煌公司是2018年8月3日允许筹建，取得药品经营质量管理规范证书是2019年3月14日，在此期间吉林利军辉煌公司没有经营，也就不存在和姜云生的商业合作。2.姜云生提供的证据证明四川省再创辉煌医药有限公司(以下简称四川再创辉煌公司)收账账户变更通知函日期是2019年4月1日，该份证据只能证明自2019年4月1日起四川再创辉煌公司销售款项打到利军辉煌公司账户这个事实。不能证明姜云生与利军辉煌公司有任何的劳动合同关系。3.姜云生在劳动仲裁时申请的月工资是5000元人民币，而在宽城区人民法院称月平均工资是32000元，前后矛盾，与事实不符。4.吉林利军辉煌公司与姜云生没有任何法律关系，包括商业合作关系和劳动关系，吉林利军辉煌公司管理姜云生是基于姜云生在2016年10月27日与四川再创辉煌公司签订一份《利君集团精华品牌事业部（以下简称品牌事业部）省区经理经营合同书》，吉林利军辉煌公司法人系四川再创辉煌公司项目经理，有管理姜云生的权利和职责，自姜云生入职四川再创辉煌公司至离开该公司止以及姜云生的所有提酬款均是以《品牌事业部省区经理经营合同书》为依据给姜云生支付的提酬款，该提酬款并不是工资，是按姜云生的销售效益而作出的，包括姜云生最后两笔提酬款也是姜云生销售四川再创辉煌公司的药品而产生的，并不是姜云生为吉林利军辉煌公司工作的业绩，提酬的依据仍然也是四川再创辉煌公司这个合同。姜云生与吉林利军辉煌公司之间不存在劳动关系。5、刘慧广和杨风鹏已于2008年5月12日解除夫妻关系，详见内蒙古自治区阿荣旗人民法院民事调解书（2008）阿民初字第00799号。6.2019年6月17号到2019年7月7日发生业务的5105元的提成款同意给予支付姜云生。7.原审主体错误，姜云生应该告的是四川再创辉煌公司，因为其与四川再创辉煌公司签订了经营合同。8.原审案件性质认定错误，本案应是合同纠纷案件而不是劳动争议纠纷案件。合同是销售代理合同，经营的方式是区域承包经营模式，该合同是平等主体之间的法律关系。9.认定提酬款为工资错误，不符合工资支付性质，每次额度均不一样，支付日期也不相同，有证人能证实。刘慧广免去姜云生职务是基于其没有完成四川再创辉煌公司的销售合同。综上所述，根据民事诉讼法相关规定，提请二审法院依法维护上述人合法权益，支持吉林利军辉煌公司的全部诉讼请求姜云生辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。姜云生向一审法院起诉请求：1.判令吉林利军辉煌公司支付姜云生2019年6月份工资32000元及7月提成5105元;2.判令吉林利军辉煌公司支付姜云生未签书面劳动合同的双倍工资394297元（当庭明确为2018年8月-2019年7月，平均工资35845元×11个月）；3.判令吉林利军辉煌公司支付姜云生违法解除劳动关系赔偿金215071元（当庭明确为35845元×2个月=71690元）;4.诉讼费由吉林利军辉煌公司承担。一审法院认定事实：案外人四川再创辉煌公司成立于2011年5月20日，法定代表人为杨林敏，住所地为四川省德阳市广汉市经济开发区三亚路三段178号。2016年10月27日，四川再创辉煌公司以利君集团精华品牌事业部作为甲方与作为乙方的姜云生签订了《品牌事业部省区经理经营合同书》一份，合同约定：甲方聘用乙方为河北省（区、市）办事处经理，负责该区域市场的全部营销管理工作，负责所辖区域市场的人、财、物的管理并为其经营活动负责。合同同时对经营方式、回款的考核与管理规定、回款任务、履行合同保证金、省区经理管理相关考核规定、双方的权利义务等进行了约定。四川再创辉煌公司在甲方处盖章，并为姜云生出具金额为10000元的收款收据一份，内容为“河北省区保证金50%”。2018年4月至10月，四川再创辉煌公司夏雪（股东）先后支付姜云生11笔款项，共计233292.95元。吉林利军辉煌公司成立于2018年8月3日，法定代表人为刘慧广，住所地为吉林省长春市宽城区辽宁路1号春铁大厦A栋705室。2019年3月14日，吉林省药品监督管理局向吉林利军辉煌公司颁发《药品经营质量管理规范认证证书》。2019年4月1日，四川再创辉煌公司发布《收款账户变更通知函》，主要内容为：“鉴于我公司业务调整，原户名为四川再创辉煌公司的所有收款账户，现已不再使用。同时我公司正式启用户名为吉林利军辉煌公司的收款账户……”。案外人杨风鹏（系四川再创辉煌公司出纳员、吉林利军辉煌公司监事、吉林利军辉煌公司法定代表人刘慧广妻子）分别支付姜云生如下款项:2018年11月15日支付31997元（摘要为十月工资）,2018年12月15日支付39835元（摘要为十一月工资）,2019年1月16日支付29023元和地区奖励13000元，2019年2月26日支付25826元,2019年3月14日支付3559元,2019年4月15日支付39646元和8000元。吉林利军辉煌公司于2019年5月16日支付姜云生36278.82元、6月17日支付32599.37元，对该两笔款项支付的时间段双方陈述不一，姜云生陈述系2019年4月1日至5月30日期间的工资，吉林利军辉煌公司陈述系2019年4月1日至6月16日期间商业合作提成款。2019年7月7日，吉林利军辉煌公司法定代表人刘慧广微信告知姜云生“离开省区岗位，7月份的工资加提成照发”。2019年7月8日起姜云生未再上班，2019年7月25日姜云生向宽城仲裁委申请仲裁，请求事项：1.支付2019年6月工资32000元及7月份提成5105元;2.2018年3月至2019年1月未签订劳动合同双倍工资394297元;3.违法解除经济补偿金215071元。2019年9月10日宽城仲裁委作出宽劳人仲字[2019]338号裁决书，裁决：吉林利军辉煌公司支付姜云生2019年6月基本工资5000元;二、吉林利军辉煌公司支付姜云生2018年11月至2019年1月未签订书面劳动合同二倍工资15000元（5000元/月×3个月）;三、驳回姜云生的其他仲裁请求。姜云生对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼；吉林利军辉煌公司对仲裁裁决不服，向长春市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。长春市中级人民法院于2019年11月11日作出（2019）吉01民特13号民事裁定书，驳回吉林利军辉煌公司的申请。庭审中，姜云生主张自2016年10月27日开始在品牌事业部担任河北省区经理，该事业部是吉林利军辉煌公司法定代表人与四川再创辉煌公司合作成立的，实际经营为刘慧广，对此吉林利军辉煌公司不予认可，并主张2019年7月7日吉林利军辉煌公司法定代表人刘慧广微信告知姜云生“离开省区岗位，7月份的工资加提成照发”系口误，双方只是商业合作关系。吉林利军辉煌公司对拖欠姜云生2019年6月19日至7月7日提成款5105元无异议并同意支付。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。一、关于姜云生是否与吉林利军辉煌公司是否存在劳动关系问题。吉林利军辉煌公司作为用人单位，用工主体适格，姜云生的工作内容是吉林利军辉煌公司的业务组成部分。姜云生工作期间，吉林利军辉煌公司于2019年5月16日、6月17日先后两次为姜云生发放劳动报酬，以及姜云生与吉林利军辉煌公司法定代表人的微信聊天记录，均符合事实劳动关系成立的要件，结合庭审双方的陈述，可以认定姜云生自2019年4月1日起与吉林利军辉煌公司存在劳动关系。吉林利军辉煌公司关于与姜云生的微信聊天内容“离开省区岗位，7月份的工资加提成照发”系口误的主张不能成立。二、关于吉林利军辉煌公司是否拖欠姜云生2019年6月份工资及7月提成的问题。姜云生主张拖欠其2019年6月工资32000元，对此吉林利军辉煌公司不予认可，并主张2019年5月16日支付姜云生的36278.82元系2019年4月1日至5月16日期间的提成款，6月17日支付姜云生的325599.37元系5月17日至6月17日期间的提成款，因姜云生提供的证据不足以证实吉林利军辉煌公司已支付的款项不含2019年6月1日至6月16日期间的工资，亦不能证实拖欠其提成款5105元系7月1日至7月7日期间的提成，故其主张证据不足，不予支持；姜云生要求支付提成工资5105元，吉林利军辉煌公司认可拖欠2019年6月19日至7月7日提成5105元，应予保护；三、关于吉林利军辉煌公司是否构成违法解除劳动关系，是否应支付赔偿金的问题。根据2019年7月7日吉林利军辉煌公司法定代表人刘慧广微信通知姜云生离开省区岗位，7月份的工资加提成照发的事实，可以认定吉林利军辉煌公司已构成违法解除，姜云生要求支付赔偿金的请求符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”姜云生在吉林利军辉煌公司工作不足六个月，应按半个月计算，因姜云生月平均工资22905.01元［（36278.82元＋32599.37元＋5105元）÷（3个月＋7天÷30天）］高于本地区上年度职工月平均工资三倍，故应按三倍支付，2018年长春市在岗职工平均工资为78918元，月平均工资为6586.58元，赔偿金为19729.74元（6586.58元×3倍×0.5个月×2倍）。四、关于未签订劳动合同双倍工资差额应支付的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。姜云生在吉林利军辉煌公司工作期间，该公司未与姜云生签订劳动合同，故姜云生要求吉林利军辉煌公司支付双倍工资差额的请求符合法律规定，应予支持，但主张的数额有误，姜云生在吉林利军辉煌公司工作3个月零7天，双倍工资差额应支付2个月零7天，为49797.31元（36278.82÷1.5个月×0.5个月＋32599.37元＋5105元）。姜云生主张自2016年10月27日开始在品牌事业部担任河北区经理，该事业部是吉林利军辉煌公司法定代表人与四川再创辉煌公司合作成立的，实际经营者为刘慧广，因吉林利军辉煌公司与四川再创辉煌公司是两个独立的法人单位，故其主张原审法院不予支持。案外人杨风鹏虽于2018年4月至10月期间为姜云生支付款项，但杨风鹏系案外人四川再创辉煌公司的出纳员，该公司持续为杨风鹏交纳社会保险费，仅凭杨风鹏与吉林利军辉煌公司法定代表人刘慧广系夫妻关系，不能认定其支付姜云生的款项代表吉林利军辉煌公司支付，故其不张原审法院不予采信。吉林利军辉煌公司主张与姜云生系商业合作关系，未能提供合作协议等相关证据佐证，其主张原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款规定，原审判决：一、吉林利军辉煌公司支付姜云生7月提成5105元；二、吉林利军辉煌公司支付姜云生未签订劳动合同双倍工资差额49，797.31元；三、吉林利军辉煌公司支付姜云生赔偿金19729.74元；上述款项，于判决生效后十日内履行。四、驳回姜云生其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吉林利军辉煌公司承担。本院经审理查明的事实除一审判决认定的事实外，二审期间，上诉人吉林利军辉煌公司申请证人王某出庭作证，王某与四川再创辉煌公司签订与被上诉人姜云生同样的品牌合同书，其于2016年6月至2019年12月期间担任四川省区销售经理。王某证实其是受四川再创辉煌公司委托销售公司药品，其与四川再创辉煌公司是商业合作关系，没有约定基本工资或底薪，只按业绩提点，被上诉人姜云生对以上陈述未发表意见。本院对证人王某出庭作证的事实予以确认。本院认为，一、姜云生于2016年10月27日与四川再创辉煌公司品牌事业部签订《品牌事业部省区经理经营合同书》，在河北省区代理销售四川再创辉煌公司的品牌药品。该经营合同书中规定了“采取省区经理合同区域承包”的经营模式，姜云生“通过底价大包取得的销售管理效益提成”，“提成（差额）的支付方式采取月结方式，每月乙方将已销售底价货款全部汇往甲方指定的账户”。并规定了回款任务、回款考核提成比例，同时，在乙方权利义务一项规定了乙方享有对其辖区团队管理、人员招聘管理、货物审批等权力。根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”、第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。姜云生提供的合同书不具备一般劳动合同的基本属性，合同书中并未规定详细的考勤、休假等公司规章制度，也未规定工资或底薪，姜云生作为药品代销人员，其自行开展销售活动，以其销售业绩获得薪酬，四川再创辉煌公司不掌握其具体销售行为，姜云生只是定期汇报销售情况并接受监督，其与四川再创辉煌公司属于承包销售药品关系。事实上，姜云生无须坐班和考勤，从姜云生提供的银行转账记录能够看出，其每月的薪酬并不固定，随着其销售额变化而变化，其主张每月有固定工资并未提出证据证明。而吉林利军辉煌公司在一审时提交了包括为姜云生每月发放薪酬的会计人员在内的其他与公司存在劳动关系的人员的工资表，表中包含基本工资、应出勤天数、实发工资等项目，并提交了相关养老保险参保凭证。由此，姜云生提供的证据不足，本院对其主张双方具备劳动关系并请求支付未签劳动合同二倍工资以及违法解除劳动合同的经济赔偿金不予支持。二、姜云生在一审主张吉林利军辉煌公司欠发其5105元，吉林利军辉煌公司法定代表人刘慧广在一、二审中均认可欠发其5105元提成并同意为其补发。对姜云生该主张本院予以支持。综上所述，吉林利军辉煌公司的上诉请求成立。本院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持吉林省长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初4089号民事判决第一项；二、撤销吉林省长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初4089号民事判决第二项、第三项、第四项；三、驳回被上诉人姜云生其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人吉林省利军辉煌药业有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人姜云生负担。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  姜晓健审判员  杨 海二〇二〇年七月二十日书记员  王 雪