四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终322号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：陈勇，男，1969年5月15日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：陈德彬，男，1968年5月15日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：邓仕双，四川达平律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：刘钢，男，1972年8月7日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：陈海燕，四川厚海律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：吴建红，男，1967年3月1日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：余光辉，四川中超律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海燕，四川厚海律师事务所律师。 原审被告：四川省乐至县长胜房地产开发有限公司，住所地乐至县天池镇东街222号。 法定代表人：杨秀刚，经理。 上诉人陈勇、陈德彬与上诉人吴建红、刘钢，原审被告四川省乐至县长胜房地产开发有限公司（以下简称长胜开发公司）、建设工程施工合同纠纷一案，四川省乐至县人民法院于2018年12月14日作出（2017）川2022民初1623号民事判决书。后因陈勇、陈德彬、刘刚、吴建红不服该判决上诉至本院，本院于2019年3月14日作出（2019）川20民终263号民事裁定书，将本案发回重审。四川省乐至县人民法院于2020年1月19日作出（2019）川2022民初819号民事判决。陈勇、陈德彬、吴建红、刘钢不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈勇、陈德彬的委托诉讼代理人邓仕双，上诉人刘钢、吴建红及其委托诉讼代理人陈海燕到庭参加了诉讼。原审被告长胜开发公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈勇、陈德彬上诉请求：请求在一审判决基础上判决被上诉人再支付给上诉人工程款等约300万元；被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实没有认定清楚，没有查明施工工程是否已完工，是否存在未完工工程量以及未完成工程量是多少；二、一审程序违法。一审未支持上诉人的鉴定申请，未对已完成工程价款进行鉴定属于程序违法，双方争议的焦点系上诉人是否完成施工任务，一审未对已完成工程量进行鉴定程序违法，一审处理了双方均未诉请的电线安装工程，程序违法；三、一审审查认定证据错误。认定自认有误，推定存在重大错误。首先推定已付工程款错误，推定堡坎为上诉人应完成的工程内容错误，堡坎是变更后的图纸内容，属于新增加的内容，推定未完成工程量错误，认定竣工时间和交付时间不正确，应该是2015年12月。既然没有采信鉴定意见，又参照使用鉴定意见，相互矛盾；四、一审适用法律不正确。一审认定上诉人尚失优先受偿权属于适用法律错误。应以法院最终认定工程款后开始计算优先受偿权期限。一审参照鉴定意见错误，鉴定意见认定的价格过高，鉴定意见不能作为案件证据使用，更不能参照使用。施工合同无效不能当然认定违约金和利息的约定无效。一审未支持停工损失不正确，属于举证责任认定错误。本案双方当事人对已完工程量存在重大争议，应不适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条。一审计算利息的方式也不正确。 吴建红、刘钢辩称，对方申请鉴定增加工程，我方申请鉴定未完工程，均是通过人民法院的委托选定鉴定机构。鉴定人均出庭发表了意见，增减项目都是双方认可提交变更后的图纸和现场比对得出的。施工图纸过程中发生了变更，变更后增加了堡坎。鉴定过程中，经法院协商采用对方提供的图纸，鉴定机构进行现勘，按规范进行鉴定，鉴定合法有效。对方对鉴定报告的真实性无异议，一审未对鉴定结论中未做部分没全部采纳是错误的。对方在原一审中对未做工程进行了认可，陈勇也认可了部分没做的事实，只不过是对鉴定扣除的单价提出了意见。再鉴定工程价款没有必要，双方约定的是固定价格，增减通过鉴定可以得出工程款项。工程质量的瑕疵应当鉴定。停工损失是对方自身造成的，亦没有提供证据支持，一审未支持是正确的。利息是正确的，利息计算时间应从2018年1月开始计算。 吴建红、刘钢上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判上诉人向被上诉人支付款项612855元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审未完全采信鉴定意见没有事实和法律依据、自相矛盾。一审一方面对鉴定报告中有利于被上诉人“增加工程”的鉴定金额1112762元予以采信，而对鉴定报告中“未完工程内容”的鉴定金额3234601元不完全采信，法律逻辑矛盾。同样是一份鉴定报告，对其鉴定结论不应只采信有利于被上诉人的鉴定结论而不完全采信有利于上诉人的鉴定结论。请求二审采信该鉴定报告中“未完工程内容”的鉴定金额3234601元作为定案依据。1.鉴定程序符合法律规定，结论合法有效，一审应完全采信鉴定结果。一审中，双方当事人均向一审法院申请鉴定，一审法院委托鉴定，亦进行了实地勘察。被上诉人当场承认未按施工图纸完成施工，并签署了现场勘验笔录、质证笔录，确认了未完工内容。鉴定机构出具意见后两次出庭作证，就鉴定结果当庭发表了意见：鉴定结论的增减项目是依据上诉人和被上诉人双方认可并提交的变更设计后的施工图纸用以现场勘查比对得出的，其鉴定造价因无合同对应价格，其鉴定依据系根据四川省的行业规范得出即为鉴定造价。该鉴定结论中的“未完工程内容”鉴定金额应当作为定案的依据。2.一审未采信“未完工内容”中的部分工程造价是错误的，本案没有证据证明这部分项目被上诉人已完成施工。相反，该部分未施工，有鉴定人以施工图纸与工程现状勘查对比得出，有被上诉人质证笔录。因此，该部分的工程造价应当减少工程款。二、一审认定本案工程验收合格与事实不符，付款条件不成就，利息的计算时间和方式错误。1.一审认定工程竣工合格与鉴定结论、客观事实相悖。被上诉人没有完成合同及施工图纸所载明的施工内容，该工程仅系主体完工，非主体工程并未完工。该工程不具备竣工验收的条件，客观上也未进行竣工验收。2.一审认定工程完工且合格的依据是《会议纪要》和《承诺书》，该资料仅可以反映工程主体完工，并不能证明已按合同约定完成了所有施工图纸规定的工程量。且此两材料不能证明工程竣工验收合格。3.四川中节能工程检测中心的报告仅能证明主体工程质量合格，不能认定建设工程所有内容合格。4.一审认定该工程转移占有使用时间为2016年9月30日是错误且没有证据支持。上诉人在庭审仅认可该工程房屋对外销售时间为2017年12月，并未认可销售时间为2016年9月。三、一审未许可上诉人对质量及修复费用等问题的鉴定是错误的，程序违法。一审中上诉人申请了对案涉工程的质量进行鉴定，应当得到法律支持。一审未鉴定严重侵害了上诉人的权益。四、一审未支持上诉人主张的工期违约损失是错误的。合同约定必须在2015年11月31日全部达到竣工验收合格标准并交付使用。若未在规定内完成该项目，甲方有权扣除乙方每月5万元的损失。2016年3月25日，双方再次签订《补充协议书》，对违约责任进行了约定。因此，被上诉人应从2015年11月31日起给付违约金。而因被上诉人工期延误导致上诉人投资成本增加，失去盈利机会，造成了损失，被上诉人应当赔偿上诉人的损失。一方面，按合同约定工期违约被上诉人应给付违约金，另一方面，按上诉人的投资款的利息损失计算损失。五、一审对鉴定费未处理错误。六、一审判决认为工程保修期为两年、不应再扣质保金的认定错误。该质量保修期的约定来源于双方的合同，该合同已被认定无效。根据《建设工程质量管理条例》第四十条，建设工程根据不同的内容其保修期为两年到五年，一审认定保修期为两年错误，应计取和扣留质保金。 陈勇、陈德彬辩称，房屋已被对方占用。判决裁判的依据是按精装的设计进行裁判。一审裁判自认错误和推定错误，工程款和施工范围有问题。一审认定已支付的款项是错误的，其中有一个98000元是我们代对方支付修堡坎发生的费用，但约定对方自己承担。施工按照约定已经完成，对方主张的没有完成的任务只有一项存在，其余的都是不应当施工的。未完成工程量只有电线未安装部分。一审推定工程款以及堡坎错误，堡坎是变更图纸后的内容，是新增加的内容。在庭审中对鉴定发表的质证意见不能作为定案的依据。一审使用未确定的证据进行鉴定是违法的，图纸未盖章，未告知鉴定的组成人员等。对方与鉴定人员可能存在私下关系，在第一次询问鉴定人的时候，对方代理人引导鉴定人员进行回答。鉴定出来的价格不是参照合同价，比合同价高。关于停工一审未认定清楚。双方均要求鉴定，请求对现有状况进行造价鉴定。 长胜开发公司辩称，2016年5月26日，乐至住建局、凉水乡政府等七部门与本案争议双方共同达成解决历史遗留问题的会议纪要，已将真正的投资方、修建方载明清楚，我公司不应当承担责任。一审处理正确。 原告陈勇、陈德彬向一审法院起诉请求：1.判令被告立即结算建设工程施工款项，并按合同给付工程余款400万元人民币；2.判令被告按照协议给付逾期付款资金利息（按月利息3%计算），从应付款之日起至给付完毕之日止；3.本案诉讼费用全部由被告承担。诉讼中，原告变更第1项诉讼请求为要求被告给付工程款5740048.53元；变更第2项诉讼请求为判令被告给付未按约定给付工程款的利息（计算至2017年7月13日为951909元，2017年7月14日以后的利息按未付工程款总额月利率3%计算至付清工程款之日）；增加诉讼请求：4.判令被告给付停工一个月的损失20万元。其中塔基2台，每台17500元，共35000元；管理人员工资2人每人10000元，3人2500元，共计27500元；扣架2.5万米，每天每米1分钱，计15000元；生活补助包括木工40人，钢筋工20人，砖工30人，共计90人，每人每天40元共计108000元；架工10人，每月12000元；水电工2人共2400元，停工时间共计1月；5.判令被告给付违约金104.5万元；6.判令原告应得工程款在法院拍卖、变卖涉案工程所得价款范围内享有优先受偿权。 刘钢、吴建红向一审法院提起反诉请求：1.判令反诉被告没有按照设计施工图纸施工减少工程款、扣留质保金、承担违约金、损失、税收与应支付工程款品迭后支付反诉原告1734066.7元（原告应按照合同约定、补充协议约定、施工图纸用料完成工程，但原告没有按施工图纸用料完成，许多装饰装修工程未完成，未完成工程量及实际用建筑材料差价，经预算为4137562元。按照合同、补充协议约定原告应承担：1.建安税：10376983×7.13％=739879.9元；2.维修金：10376983×3％＝311309.5元；3.违约金：1037698.3元。合计：2088887.7元。按照合同约定价格为每平方米950元，鸿光房地产测绘有限公司出具的测绘建筑面积为1号楼4612.18平方米，1-1号楼为3443.92平方米，1-2号楼为2867.01平方米，共计为：10923.14平方米，工程总价为10376983元。被告多支付原告1734066.7元【已付5884600元+未完工程及差价4137562元+建安税、维修金、违约金2088887.7元-工程总价10376983元=1734066.7元】）；2.反诉费用由反诉被告承担。 当事人争议的焦点：1.涉案建设工程施工合同是否有效？2.涉案建设工程是否存在增减工程量，增减的工程量如何计价？3.涉案建设工程是否达到付款条件，付款时间从何计算，是否支付欠付工程款利息？4.涉案工程是否存在质量问题，是否需要重新鉴定，质保金是否应该扣留，一方当事人是否应该赔偿另一方当事人损失？5.原告主张优先受偿权是否支持？6.被告长胜开发公司是否承担本案责任？ 一审法院认定事实：2011年1月13日，被告刘钢购得乐至县凉水乡原茧站房屋及土地使用权。此后，被告刘钢挂靠被告长胜开发公司，并以长胜开发公司名义向乐至县国土资源管理局提出申请，拟在凉水××××社、11社征用农村集体土地4亩及使用国有土地3亩作为修建凉水乡客运站工程用地。同年5月5日，乐至县国土资源管理局以乐国土建预审〔2011〕11号文件回复同意该项目通过建设用地预审。2011年7月19日，乐至县住房和城乡规划建设局向被告长胜开发公司颁发建设用地规划许可证【乐建乡地字第（2011）158号】，用地项目名称：凉水乡客运站综合楼（陆层）；用地面积：4670平方米；建设规模：15600平方米。同年8月31日颁发建设工程规划许可证【乐建乡建字第（2011）205号】。凉水乡客运站综合楼共设计修建5幢楼，即1号楼、2号楼、3号楼、1-1号楼、1-2号楼。其中，2号楼、3号楼由被告刘钢个人出资作为一期现已修建完毕。二期房屋中1号楼、1-1号楼、1-2号楼，即涉案建设工程的施工项目楼，因被告刘钢缺乏资金，便与被告吴建红合作开发，二原告挂靠长胜建筑公司承包修建。 2014年10月28日，长胜建筑公司与原告陈德彬签订《承包责任书》，约定长胜建筑公司将承担的乐至县凉水乡客运站综合楼工程承包给陈德彬，实行独立核算，自负盈亏。被告刘钢、吴建红作为项目担保人在承包责任书末尾处签名捺印。 2015年1月17日，被告刘钢、吴建红以长胜开发公司项目负责人（发包人，简称甲方）名义，与长胜建筑公司项目负责人原告陈勇、陈德彬（承包人，简称乙方）签订《建设工程施工合同》。约定：工程内容，商住楼工程，结构类型，负一层框架，地上六层，一层框架，建筑规模约11000平方米，以最后测绘面积结算。合同第三条工程承包范围及形式约定：1.承包范围：施工图范围内（全部内容包括散水在内，给水乙方只负责预埋出户套管）。注：公路外侧有负一层的部分，由于为了方便乙方施工后期施工图已作局部调整，双方本着从实际出发，工程完工后由甲方指定审计公司对基础部分进行审计，更改后的新图与原有老图作对比，如果新图工程量低于原老图工程量，甲方扣乙方低出部份的工程量，如果新图工程量超出老图工程量，超出部份单独结算。2.甲方责任：负责办理所有相关手续及三通一平，如因甲方手续不齐造成停工，甲方负责在停工后两个月结清已完人工费，并酌情给予乙方一定补偿。3.乙方责任：负责按施工图施工，不得偷工减料，并按合同期限按时完成施工图内的所有工程内容，对本工程一切安全和质量负全责。4.工期：从2014年12月至2015年10月。5.付款方式：按全部主体施工至三层封顶，甲方支付乙方总价20％，封顶支付乙方总价10%，内墙抹灰外墙完工支付总价30％，达到竣工条件付26％，竣工验收付5％，留3％作维修金，2年保修期到期7个工作日内付清。第七条承包单价及总价款约定：发包人以950元/平方米，一次性包干给承包人，工程总价款约1045万元。材料费、人工费的涨跌已含在合同价款内，不再进行调整；基础工程的增减由甲乙双方协商调整。在合同末尾处发包人栏，仅有被告刘钢、吴建红签名捺印，无被告长胜开发公司签章；承包人栏有原告陈勇、陈德彬签名捺印，长胜建筑公司仅作为监督方签章。 2014年10月25日，二原告组织人员进场施工。2015年2月1日，因凉水乡客运站综合楼二期工程未重新办理施工许可证便开工建设，在阻止无效的情况下，被告长胜开发公司与被告刘钢签订《终止合同协议书》，明确长胜开发公司不再承担凉水乡客运站综合楼二期工程的施工建设任务，被告刘钢不能再以长胜开发公司名义对外施工和销售。同年3月5日，长胜建筑公司与原告陈勇签订《终止合同书》，约定双方以前签订的协议书、合同书，因施工许可证过期作废一律不再履行，已建部分工程由原告与投资人被告刘钢结算，今后不再以长胜建筑公司名义施工。 2015年3月27日，四川中节能工程检测中心有限公司对乐至县凉水乡客运站综合楼项目1-1号楼、1-2号楼地基基础进行了检测，结论为：本次低应变检测139根桩属Ⅰ类桩（桩身完整）。 2015年7月18日，被告刘钢、吴建红（甲方）与二原告（乙方）签订《补充协议》，约定：经甲乙双方协商达成一致，并签订本补充协议，甲方于本协议签订后两日内支付乙方工程款壹佰万元整，乙方将公路外侧两栋施工至四层封顶，甲方支付乙方50万元（大写：伍拾万元整），两栋封顶后，甲方再次支付乙方50万元（大写：伍拾万元整）。不管项目以后资金回收如何，乙方必须保证将本项目全部至竣工验收合格并交付给甲方使用，工程资金由乙方自行解决，乙方不得作出任何对甲方不利的行为（如：民工上访、擅自停工），若有违反，乙方自愿赔偿甲方5万元人民币的损失（在工程款内扣除）。乙方同意剩余工程款项由甲方出售房屋后，所得款项除项目部管理人员工资外，剩余款项全部交付给乙方，如果到春节甲方以测绘面积为准支付款额没有达到总工程款的70％，由甲方补足70％；如果到腊月二十七日，还未支付到总工程款的70％，不足部分按月息3％的利息计息，直至不足部分工程款付清为止。本工程必须在2015年11月31日全部达到竣工验收合格标准并交付使用。若未在规定时间内完成该项目，甲方有权扣除乙方每月5万元的损失。该协议无被告长胜开发公司签章，亦无长胜建筑公司签章。 2015年12月16日，经乐至县鸿光房地产测绘有限责任公司测绘，乐至县凉水乡客运站综合楼项目1号楼建筑面积为4612.18平方米，1-1号楼为3443.92平方米，1-2号楼为2867.04平方米，合计10923.14平方米。 2016年3月25日，被告刘钢、吴建红（发包方，简称甲方）与二原告（承包方，简称乙方）再次签订《建设工程施工合同补充协议书》：第一条，项目工程概况：1.1.由乙方承包修建的四川省乐至县凉水乡汽车站改造工程项目【凉水乡汽车站改造项目即含综合楼在内的房屋共3幢约10800平方米】，现已初步完工。1.2.依据甲乙双方2015年1月17日签订的《建设工程施工合同》的约定，在乙方施工过程中，甲方已经实际支付工程款人民币374．26万元。余款按双方实际竣工面积办理完结算后，按本次补充协议第二条约定支付。第二条，竣工验收与支付方式：2.1.本补充协议签订之日，甲方在七个工作日内向乙方支付工程款人民币150万元，乙方在收到150万元工程款后，应优先支付工人工资。并在15日之内拆除塔吊及完善主合同约定的未完工程，对不符合相关规范的分部分项工程进行整改达到初步验收条件，七个工作目内甲方再次支付乙方40万元。2.2.乙方在收取【2.1条】的约定工程款后应积极组织相关单位进行初步验收，合格后再次组织五大责任主体单位（质监、监理、设计、地勘、甲方）进行竣工终验，并取得五大责任主体单位共同签字确认的竣工验收合格证及档案馆备案手续。乙方在取得验收合格手续之日起两月内，应与甲方办理完成竣工结算及财务结算。建安税由乙方负责支付，并出具税票。2.3.乙方收到上述【2.1条】两笔工程款后，余款经甲乙双方友好协商，乙方自愿待甲方每销售一套房屋或商铺，则按销售额的70％陆续向乙方支付工程款合计至750万元时，乙方必须达到本协议【2.2条】约定即办理完成竣工验收及本工程档案馆备案手续，否则甲方将停止工程款的支付，若乙方已办理完备案手续，甲方则继续支付工程尾款（质保金按主合同约定）。2.4.若乙方在【2.3条】的付款过程中乙方有提前支付的诉求，甲方按该项目销售价优惠8％的价格将未出售的房产抵押处置给乙方，乙方不得有异议。第三条，质保维护：3.1.乙方对项目现有需要整改的部分及工程质量维护保修，在接到甲方通知48小时以内开始实施整改，不得故意拖延，否则甲方可另行安排第三方整改，所产生的费用，甲方在应支付乙方的工程款中予以扣除。第四条，违约责任……4.2.本补充协议签订后，甲乙双方必须认真履行，任何一方违反本补充协议的内容，均属违约。违约方应向守约方支付双方于2015年1月17日签订的《建设工程施工合同》工程款总额10％的违约金。第五条，其他事项：5.1.本协议作为甲乙双方2015年1月17日签订的《建设工程施工合同》组成部分，与原合同具有同等法律效力。该协议内容在《建设工程施工合同》约定内容中没有或相冲突的，以本补充协议约定为准，未涉及条款仍按原合同执行……该补充协议仍无被告长胜开发公司签章，亦无长胜建筑公司签章。同日，被告刘钢（乙方）在未征得二原告同意，事后亦未通知二原告的情况下，和被告吴建红（丙方）与案外人罗科平、梁鸿（甲方）签订《协议书》，约定刘钢以人民币130万元价格，将已修建完毕的凉水乡客运站综合楼共3幢约10800平方米等资产转让给甲方，占股35%；被告吴建红自愿放弃优先购买刘钢股权的权利，并同意甲方购买刘钢的股权，吴建红享有原股权65%的份额。 2016年5月23日，四川中节能工程检测中心有限公司对乐至县凉水乡客运站综合楼项目工程三幢楼分别作出鉴定报告，结论为：受检测房屋建筑结构质量能满足设计及验收规范要求，可安全使用。 2016年5月26日，通过乐至县住房和城乡规划建设局、凉水乡人民政府的协调，由七部门和个人参与形成的《关于解决凉水客运综合楼工程相关手续的会议纪要》，载明：凉水客运站由开发商吴建红出资、组织修建的工程，现已全面竣工，为完善土地和相关手续，以及后期销售房屋的两证办理，解决遗留问题，经到会的单位代表多次协商，吴建红与长胜开发公司、长胜建筑公司协商一致，达成如下意见，并遵照执行，不得反悔。一、开发环节：办证、土地出让金、罚款、税费、工程款等一切与工程相关的债权债务均由吴建红承担；二、施工环节：工程质量、安全经鉴定合格，征得质检部门认可的合格证，认定该工程合格。交付使用后的工程质量保修、拖欠民工工资、材料款、机械租赁费、税费等，均由施工承包人找开发商收取。原告陈德彬、被告吴建红于当日写出书面承诺书，保证债权债务由自己承担，与长胜开发公司无关。其中，吴建红的承诺书还载明：“凉水乡客运站综合楼项目是由刘钢、吴建红共同投资修建，二期建筑面积9739.67平方米（不含地下层1127.33平方米），现在已经修建完工”。 2017年12月15日，乐至县城乡建筑勘测设计室出具《对乐至县凉水乡客运站项目的设计变更说明》，载明：“2011年年初我室受建设方委托，并根据当时国家相关规范对凉水客运站项目进行设计，在完成该设计任务后受建设方委托，由我室将设计图交由有资质的施工图审查机构进行施工图审查，并按施工图审查意见对设计图纸进行修改后交与建设方进行施工。该项目共有5栋建筑，分别为1号楼、1-1号楼、1-2号楼、2号楼、3号楼。当时建设方将2号楼、3号楼修建完成后并未继续进行剩下的1号楼、1-1号楼、1-2号楼的施工修建工作。直到2014年，建设方才有意完成剩下的3栋楼的修建工作。根据当时国家相关规定，原2011年进行设计时，该项目的梁、板、柱钢筋均采用2级钢进行设计，2014年建设方有意完成剩下的3栋楼的修建工作时，根据国家相关规定，不能再继续使用2级钢进行设计、施工，而需采用3级钢。受建设方委托，我室对原设计的钢筋级别进行了调整验算，出具了相应变更施工图且交与建设方。同时因建设方对该项目的1-1号楼、1-2号楼所在位置进行了填方，导致原始地形产生了变化，形成了高边坡，对拟建建筑具有一定的不良影响。在我室的建议下，建设方联合施工、监理、设计、地勘等责任主体单位对填方后的地形实际情况进行了多次分析、讨论，最后由我室根据讨论意见并结合国家相关规范对1-1号楼、1-2号楼所处的高边坡进行了相应的设计处理，出具了相应施工图且交与建设方。施工图审查应由建设单位委托有资质的施工图审查机构进行施工图审查。”本案的原告（反诉被告）、被告（反诉原告）至今均未向一审法院提交涉案工程项目变更设计后并有施工图审查机构审查后盖章的设计图纸，经一审法院向乐至县城乡建筑勘测设计室调取，该室于2018年5月11日回复：“经其档案室查找，并无涉案项目1号楼、1-1号楼、1-2号楼的纸质设计图。” 另查明，庭审中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）刘钢、吴建红均自愿以涉案工程总造价为10376983元（10923.14平方米×950元/平方米）进行结算，同时被告（反诉原告）刘钢、吴建红概括性认可原告增加工程量的鉴定造价结果,原告（反诉被告）不认可其减少工程量的鉴定造价结果并申请对涉案工程进行工程造价鉴定，被告（反诉原告）认为原告（反诉被告）未按照施工图纸施工存在质量问题，并申请对已完工的工程进行质量鉴定。施工过程中，被告刘钢、吴建红通过银行转账或其合伙人转账等方式将工程款打给原告陈勇、陈德彬，根据现已查明的2015年2月-2019年2月期间，被告刘钢、吴建红支付与原告陈德彬的款项至少有6750600元。庭审中，二原告自认已收到被告刘钢、吴建红支付的涉案工程款5966600元，另有98000元的堡坎修建费用系被告刘钢、吴建红通过其转付给他人，非被告支付的工程款，另有40000元系被告刘钢、吴建红支付项目销售人员工资，亦非工程款。被告刘钢、吴建红辩称已经实际向原告陈勇、陈德彬支付工程款6104600元，其中包含项目销售人员的工资40000元和堡坎修建费用98000元。关于修建堡坎的商品混凝土款98000元，一审法院在2017年10月28日调查询问乐至县城乡建筑设计勘测室设计人员邓刚时，其回答二原告施工过程中使用的是变更后的施工设计图纸，即包含有增加涉案工程1-1和1-2号楼堡坎内容的施工设计图纸，从二原告与被告刘钢、吴建红签订的多份协议以及二原告的自述可以看出，双方的合意是在施工图纸范围内实行单价包干，故堡坎的修建内容应该在二原告的施工范围内，只是一个“多退少补”的问题，该款98000元应当视为被告刘钢、吴建红支付与二原告的工程款。因二原告自认已收的工程款与被告刘钢、吴建红自认已给付的工程款在金额的加减逻辑上（5966600=6104600-98000-40000）合乎一致，根据现已查明的2015年2月-2019年2月期间被告刘钢、吴建红支付与原告陈德彬的款项至少有6750600元，二原告收到被告刘钢、吴建红支付涉案工程款6104600元具有高度盖然性，在双方对已给付工程款金额争议不下的情况下，推定被告刘钢、吴建红已给付二原告涉案工程款6104600元。 原告主张的停工事实及损失，被告吴建红虽认可有停工事实，但认为是原告引起的，责任在于原告，被告不应当承担停工的违约责任，诉讼中，原告未提供其停工损失系主要归责于被告的有关证据。同时，被告（反诉原告）刘钢、吴建红反诉要求原告赔偿其损失，但未明确其请求赔偿损失的具体数额，在举证期限届满后的2019年9月12日才向一审法院提交其损失清单，但未提供其损失系主要归责于原告的有关证据。 双方当事人自认在施工过程中1-1号楼、1-2号楼的基础施工设计图进行了变更，诉讼中，原告（反诉被告）认可1号楼1、2单元的基础属于被告已完工的项目内容，以及涉案工程的楼地面找平层、顶棚工程、厨卫装饰、木门、室内推拉门和水电工程、楼梯间不贴地砖只用砂浆抹面等参照一期工程，即已完工的2、3号楼施工，以及对其中水电工程项目中电线未施工的事实予以自认。被告（反诉原告）反诉原告（反诉被告）有未完工程量，除原告（反诉被告）自认的部分外，被告（反诉原告）并未充分提供原告（反诉被告）存在减少工程量的有关证据。 诉讼中，被告吴建红自认在2016年9月和2017年1月，至少已有4户购房户入住涉案工程房屋，虽其自认的前后时间不一致，但同时被告在庭审举证中亦证实涉案工程住房现已入住12套，铺面使用16间，在涉案工程未竣工验收合格的情况下，被告擅自接收使用的，足以证实涉案工程现已有部分购房户入住装修并占有使用。 施工中，长胜开发公司和长胜建筑公司均未实际参与凉水乡客运站综合楼项目二期工程的管理并收取管理费，亦未投入任何资金。诉讼中，被告（反诉原告）刘钢、吴建红不要求追加长胜建筑公司为共同反诉被告参加诉讼。 诉讼中，一审法院根据原告（反诉被告）陈勇、陈德彬和被告（反诉原告）刘钢、吴建红的分别申请，依法委托四川建业工程咨询有限公司对原告（反诉被告）诉称的增加工程量和被告（反诉原告）刘钢、吴建红反诉的未完工程量造价进行鉴定，该鉴定单位于2018年9月20日作出了川建咨询2018-6-84号司法鉴定书。鉴定意见如下：经鉴定，对乐至县凉水乡客运站1号楼、1-1号楼、1-2号楼工程按工程图纸、合同约定价、按被告所列未完成工程清单逐项进行造价鉴定的工程造价金额为3234601元，对原告所列增加工程项目根据实际量逐项进行造价鉴定的工程造价金额为1149665.53元。因对原告增加工程量是以增值税费率计取，原告提出异议后，鉴定单位以营业税费率计取，遂于2018年10月31日将原告增加工程量造价金额修正为1112762元。诉讼中，被告（反诉原告）刘钢、吴建红对原告工程量增加的鉴定造价1112762元予以概括性认可。原告诉称的增加工程量造价具体细项如下：（1）1-1、1-2号楼临街面坝子（C30室外地坪等）33388.76元；（2）1-1、1-2号楼基础保护桩（人工挖孔灌注桩等）716209.53元；（3）平整场地一般土方264000元；（4）化粪池10203.90元；（5）楼梯1647.80元；（6）排水沟6408.90元；（7）室外地坪、楼梯、台阶模板安拆费用24390元。另有安全文明施工费等19818.87元；税金36693.91元。上述总计1112762元。被告（反诉原告）刘钢、吴建红反诉的未完工程量造价具体细项如下：1.未完成工程2788576.31元：（1）地圈梁及以下基础部分173843.57元；（2）楼地面找平层131212.52元；（3）天棚抹灰及乳胶漆374428.53元；（4）外墙保温633385.69元；（5）烟道30153.24元、灶台57000.00元、洗漱台21000.00元，合计108153.24元；（6）楼梯间防滑地砖95031.37元；（7）楼梯2472.08元；（8）铺面隔墙78973.60元；（9）内墙抹灰及乳胶漆86691.90元；（10）木门691707.03元、推拉门203735.29元，合计895442.32元；（11）模板及支架安拆费用46302.81元；另有安全文明施工费等70683.89元；税金91954.79元。上述总计2788576.31元。2.未完成安装工程446024.25元，主要是指水电安装工程。其中，器材及人工费用为416460.58元，安全文明施工费14855.78元，税金14707.89元。经当事人申请鉴定人员出庭质证和接受法庭询问，鉴定人员当庭陈述上述鉴定意见的增减项目系依据原告（反诉被告）及被告（反诉原告）双方认可并提交的变更设计后的施工图纸用以现场勘查比对得出的，其鉴定造价因无合同对应价格，其鉴定依据系根据四川省的行业规范价得出即为上述的鉴定造价，若按合同价还可在上述鉴定造价的基础上下浮10%。 一审法院认为，一、关于涉案建设工程施工合同效力的问题。 关于涉案建设工程施工合同效力的问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条第二款：“设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记”。由此，房地产的开发经营属于国家限制经营的范围，开发者必须领取相应的营业执照。凉水乡客运站综合楼项目一期工程挂靠被告长胜开发公司经营，但二期工程在施工中双方已解除挂靠关系，实为被告刘钢、吴建红无照经营。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”原告陈勇、陈德彬挂靠长胜建筑公司承包工程，在施工中又解除了挂靠关系，原告陈勇、陈德彬系无资质施工，违反了法律禁止性规定，尽管被告主张合同无效，原告未主张合同效力，但合同的效力应当由人民法院依职权审查，故原告陈勇、陈德彬与被告刘钢、吴建红于2015年1月17日签订的《建设工程施工合同》及后续签订的补充协议，均应当认定为无效。 二、关于涉案建设工程是否存在增减工程量，以及增减的工程量如何计价的问题。 关于涉案建设工程是否存在增减工程量，增减的工程量如何计价的问题。因涉案工程设计图纸有变更，原告（反诉被告）主张实际工程量有增加，原告（反诉被告）应当对工程量增加的原因、数量以及约定施工的具体范围等事实承担举证责任，被告（反诉原告）反诉二原告（反诉被告）存在未完工程量，应当在支付的工程款中予以扣减，被告（反诉原告）主张实际工程量有减少，被告（反诉原告）应当对工程量减少的原因、数量及约定施工的具体范围等事实承担举证责任。增减工程量价款的计算，双方当事人有约定的，依照其约定，无约定或者约定不明的，应当由当事人协商解决，不能协商一致的，可以就变更部分参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行结算。本案中，经原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方确认施工过程中存在工程量的增加，经原告（反诉被告）委托专业鉴定机构对涉案工程量增加进行鉴定，鉴定机构出具了相应的鉴定意见，经被告（反诉原告）当庭质证，被告（反诉原告）概括地认可其增加工程量的鉴定意见，即免除了原告（反诉被告）的进一步举证证明责任，同时原告（反诉被告）未向法院提供足够证据能够推翻该鉴定意见，故一审法院认为该鉴定意见中原告（反诉被告）增加工程量的造价鉴定意见（修正后的造价总计为1112762元）应当予以采信，对原告主张存在增加工程量应当支付工程价款的诉讼请求，予以支持。经被告（反诉原告）同样委托专业鉴定机构对涉案工程量减少进行鉴定，鉴定机构出具了相应的鉴定意见，该鉴定意见经原告（反诉被告）质证后有异议，虽其不认可存在该鉴定意见载明的未施工内容，但其认可1号楼1、2单元的基础属于被告（反诉原告）已完工的项目内容，以及对涉案工程的楼地面找平层、顶棚工程、厨卫装饰、木门、室内推拉门和水电工程、楼梯间不贴地砖只用砂浆抹面等参照一期工程，即已完工的2、3号楼施工，以及对其中水电工程项目中电线未施工的事实予以自认，在被告（反诉原告）未充分提供原告（反诉被告）存在减少工程量有关证据的情况下，被告（反诉原告）应当对此承担举证不能的法律后果，但对于原告（反诉被告）自认于己不利的未施工工程部分的意见，因系当事人权利义务的自由处分，故对其自认应当施工而未施工的部分工程的自认事实予以采信，在双方当事人既无增减工程量的数量、计价的合同约定，也无法协商一致的情况下，同时根据鉴定人出庭的陈述，结合其自认应当参照一期工程施工的部分工程，并参考鉴定意见书中载明的未完工或未施工的工程，认定原告（反诉被告）减少的工程量有：1.（1）地圈梁及以下基础部分173843.57元；（2）楼地面找平层131212.52元；（3）天棚抹灰及乳胶漆374428.53元；（4）烟道30153.24元、灶台57000.00元、洗漱台21000.00元，合计108153.24元；（5）铺面隔墙78973.60元；（6）木门691707.03元、推拉门203735.29元，合计895442.32元；2.未完成安装工程446024.25元，主要是指水电安装工程。其中，器材及人工费用为416460.58元，安全文明施工费14855.78元，税金14707.89元。以上合计2654102.28元。同时原告（反诉被告）未向本院提供足够证据能够推翻该鉴定意见，故对被告（反诉原告）要求减少支付原告（反诉被告）未完工涉案工程工程价款的意见，予以部分支持。 三、关于涉案建设工程是否达到付款条件，付款时间从何计算，是否支付欠付工程款利息的问题。 关于涉案建设工程是否达到付款条件，付款时间从何计算的问题。原告诉称涉案工程是2015年11月竣工，被告认为至今未竣工，双方争执不下。一审法院认为，涉案工程已于2015年12月16日进行测绘，在双方当事人签订的多份协议书中均载有涉案工程已修建完工的事实，涉案工程经四川中节能工程检测中心有限公司检测质量合格，《会议纪要》也载明工程质量安全经鉴定合格，认定该工程合格，故涉案工程应认定为质量合格。涉案工程非地基基础工程或者工程主体结构质量问题，仅存在部分未施工工程，该部分工程非上述质量问题，不影响主体结构的正常使用，同时被告自认现已有购房户装修入住并占有使用涉案工程，故被告辩称对于其中已使用的视为验收合格，未使用的不视为验收合格，未使用的不能达到原告主张的付款条件的意见，没有法律依据，对此辩称意见不予支持。涉案工程虽未取得正式竣工验收报告，但被告自认最早于在2016年9月已有购房户装修入住并占有使用，故推定涉案工程于2016年9月视为已经实际交付使用，被告辩称涉案工程未竣工验收并交付使用的事实不成立，一审法院认为涉案工程的交付时间宜推定为2016年9月30日。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以建设工程之日为竣工日期。”和第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程在未经竣工验收合格的情况下已由被告吴建红擅自使用，其移转占有并交付的时间推定为2016年9月30日，即2016年10月1日起，被告吴建红应当支付二原告的涉案工程剩余价款。被告刘钢在涉案工程已经完工，并未征得原告同意的情况下，将该项目债权债务转让给他人，事后原告又不予追认，故转让协议对原告不发生法律效力，被告刘钢应当与被告吴建红共同承担本案涉案建设工程的付款责任。对被告吴建红、刘钢辩称涉案工程付款的付款时间不成就的意见，不符合法律规定，不予采信。对二原告主张要求被告吴建红、刘钢支付剩余工程款的主张，在符合法律和事实的范围内，予以部分支持。 关于涉案工程欠付工程款的利息问题。因原、被告签订的补充协议中有按时间节点支付一定比例的总造价工程款，逾期支付的则要支付相应利息的约定，但涉案工程量有增减且在双方均无法确认的情况下，总造价工程款是无法确定的，对于该利息的约定视为约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条和第十八条的规定，即使合同无效，但应付未付建设工程款的利息仍应计付，建设工程已实际交付的，从交付之日起计算利息，利息没有约定或者约定不明的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即在2019年8月20日之前应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程交付之日视为应付款时间，即本案应从2016年10月1日起计付利息，直至付清为止。 四、关于涉案工程是否存在质量问题，是否需要重新鉴定，质保金是否应该扣留，一方当事人是否应该赔偿另一方当事人损失的问题。 关于涉案工程是否存在质量问题，是否需要重新鉴定的问题。原告申请对涉案工程进行工程造价鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”和第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本案中，原告已经申请对其增加工程量的造价进行了相应的鉴定，此后原告与被告刘钢、吴建红在庭审中均自愿以涉案工程总造价为10376983元（10923.14平方米×950元/平方米）进行结算，即以涉案工程施工合同的固定价950元/平方米进行结算，故对其要求进行涉案工程工程造价鉴定的申请，不予准许。另被告（反诉原告）认为原告（反诉被告）未按照施工图纸施工存在质量问题，并申请对已完工的工程进行质量鉴定，同时其自认对涉案工程已有部分房屋对外出售，已有购房户装修入住并占用使用，在其擅自接收使用后，其又申请对已完工的工程进行质量鉴定不符合法律规定，故对其要求进行质量鉴定的申请，不予准许。 关于质保金是否应该扣留的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”本案中，双方当事人对于质保金的返还期限有明确约定，即“留3%作维修金，2年保修期到期7个工作日内付清”，自本院推定的涉案工程竣工之日即2016年9月30日起至今已满约定的二年，被告（反诉原告）要求扣留原告（反诉被告）涉案工程质保金的反诉请求，不符合法律规定，不予支持。 关于一方当事人是否应该赔偿另一方当事人损失的问题。建设工程施工合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”和第七条：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”规定，签订合同的原、被告双方均有过错的，应当各自承担相应的责任，本案中，因二原告与被告刘钢、吴建红违反法律禁止性规定，同时双方均系挂靠有资质的单位，导致签订的建设工程施工合同无效，在此过程中双方均有过错，且双方当事人均未提供证据证实己方损失大小的相应证据，故对双方均主张对方违约并要求对方承担违约责任并赔偿损失的诉讼请求，均不予支持，故对原告要求被告给付停工一个月的损失20万元以及违约金104.5万元的诉讼请求以及被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）给付其违约金1037698.30元和赔偿损失的诉讼请求，均不予支持。 五、关于原告主张优先受偿权的问题。 根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承办人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，涉案工程自本院推定的竣工之日（2016年9月30日）起至其起诉之日（2017年7月4日）已超过法定期限6个月，原告已丧失优先受偿的权利，故对原告主张优先受偿权的诉讼请求，不予支持。 六、关于被告长胜开发公司是否承担本案责任的问题。 因被告长胜开发公司在施工中已与被告刘钢、吴建红解除了挂靠关系，长胜建筑公司与原告陈勇、陈德彬也解除了挂靠关系，两公司实际未参与投资和管理，原告陈勇、陈德彬，被告刘钢、吴建红均承诺涉案工程债权债务与长胜开发公司无关，故长胜开发公司在本案中不应承担责任。 综上所述，被告刘钢、吴建红应向原告陈勇、陈德彬支付涉案工程款总计8835642.72元（10376983元+1112762元-2654102.28元），迭除已支付工程款6104600元，尚欠原告陈勇、陈德彬工程款2731042.72元的事实成立，被告刘钢、吴建红应当清偿该欠款，故原告陈勇、陈德彬的诉讼请求部分成立，予以支持。相反，被告（反诉原告）刘钢、吴建红的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十八条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第七条之规定，判决如下： 一、被告刘钢、吴建红在本判决生效后三十日内向原告陈勇、陈德彬支付工程款2731042.72元及利息（以2731042.72元为基数,自2016年10月1日起至2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付完毕之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告陈勇、陈德彬的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告刘钢、吴建红的反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，一审中，陈勇交纳鉴定费用57000元，吴建红交纳鉴定费用110000元。二审中，2020年5月22日经组织双方现场勘验，案涉工程1号楼、1-1号楼、1-2楼均部分投入使用。 二审查明的其余事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否应对全部工程造价及工程质量进行鉴定？二、案涉工程的工程质量、工程竣工时间、已付工程款数额及剩余应付工程款数额？三、是否存在停工损失和工期违约损失？四、鉴定意见中的减少工程量一审未全部采信是否正确？五、质保金是否应在工程款中计取和扣除？六、陈勇、陈德彬是否享有优先受偿权？七、一审对案涉工程款的利息计算是否正确？ 一、本案是否应对案涉工程造价及工程质量进行鉴定？ 关于是否应对案涉工程造价进行鉴定的问题 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本案双方约定了包干价为950元/平方米，且在2018年5月25日的征询鉴定意见笔录中陈勇、陈德彬明确表示：“仅对增加工程量造价进行鉴定，估计约50万，不是对整个工程进行造价鉴定，因为我们是包干价。”陈勇、陈德彬已对增加工程量的造价申请了鉴定，且明确表示不对整个工程进行造价鉴定，在本案双方均自愿以包干价结算的情况下，一审未准许陈勇、陈德彬对案涉工程造价进行鉴定的申请是正确的。 关于案涉工程质量是否应鉴定的问题 本案中，刘钢、吴建红已将案涉房屋对外销售，现场勘验亦可知已有购房户装修入住，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张，不予支持”的规定，一审未准许刘钢、吴建红对案涉工程质量进行鉴定的申请并无不当。 二、案涉工程的工程竣工时间、已付工程款数额？ 关于案涉工程的工程竣工时间 2016年5月23日，案涉工程已经四川中节能工程检测中心有限公司鉴定，结论为：受检测房屋建筑结构质量能满足设计及验收规范要求，可安全使用。2016年5月26日，由乐至县七部门与个人参与形成的《关于解决凉水客运综合楼工程相关手续的会议纪要》上载明案涉工程已全面完工、工程质量、安全经鉴定合格，征得质检部门认可的合格证，认定该工程合格。在庭审中，吴建红亦认可2016年9月已有购房户入住案涉工程。综上，虽然案涉工程未取得正式竣工验收报告，但因案涉工程质量已经鉴定合格，一审结合被告的自认认定案涉工程于2016年9月30日为涉案工程的交付时间并无不当。 关于案涉工程的实际已付工程款数额 陈勇、陈德彬在庭审中自认收到案涉工程款5966600元。刘钢、吴建红主张已实际向陈勇、陈德彬支付工程款6104600元。双方之间的差距为6104600元-5966600元=138000元，陈勇、陈德彬称其中98000元的堡坎修建费系其为刘钢、吴建红垫付的，其余40000元是项目销售人员工资。根据本案具体情况来看，2017年9月22日，陈勇、陈德彬在证据交换笔录中称“实际是按变更后的图纸施工的，反诉原告出示的图纸没有堡坎和坝子”。双方签订的协议中明确载明“承包范围：施工图范围内……更改后的新图与原有老图作对比，如果新图工程量低于原老图工程量，甲方扣乙方低于部份的工程量，如果新图工程量超出老图工程量，超出部分单独结算……乙方（陈勇、陈德彬）负责按施工图施工，不得偷工减料，并按合同期限按时完成施工图内的所有工程内容”。陈勇、陈德彬认可实际是按变更后的图纸施工，一审法院调查乐至县城乡建筑设计勘测室设计人员邓刚时其亦称施工时使用的系变更后的图纸，一审鉴定所依据的图纸仍然是变更后的图纸，结合双方协议中有“新图”和“老图”的约定，可以认定双方的合意是在变更后的施工图范围内实际单价包干。堡坎系施工图纸范围内，故98000元的堡坎修建费用应当视为刘钢、吴建红支付的工程款。2019年6月18日的笔录中陈勇、陈德彬认可原一审判决查明的刘钢、吴建红已付款5806600元的事实（该金额未包括98000元的堡坎修建费用），该一审判决落款时间为2018年12月18日。加上2019年2月4日吴建红转给陈德彬的30000元和2019年2月22日吴建红转给陈德彬的170000元，一审认定已给付的工程款为6104600元是正确的。 三、是否存在停工损失和工期违约损失 一审中，吴建红、刘钢认可陈勇、陈德彬有停工的事实，但认为陈勇、陈德彬停工系其自身原因造成的。陈勇、陈德彬未提交证据证明其停工系因吴建红、刘钢引起的，故其依法应承担举证不能的法律后果。另，刘钢、吴建红主张陈勇、陈德彬应承担工期违约的损失，理由是双方在协议中约定了未按期完工陈勇、陈德彬应给付相应违约金。双方虽在协议中约定未按期完工陈勇、陈德彬应给付相应违约金，但亦在协议中约定刘钢、吴建红应按工期完成进度给付相应工程款。刘钢、吴建红未举证证明在相对应的工期内给付了相应的工程款。本案中，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。且双方均未提交相应证据证实己方的具体损失，故一审未支持双方各自主张的损失是正确的。 四、鉴定意见中的减少工程量一审未全部采信是否正确 本案中，双方当事人分别就增加工程量和未完工工程量申请鉴定。针对增加工程量，一审采纳了鉴定意见，双方对此未提起上诉。而减少工程量，一审部分采纳鉴定意见，刘钢、吴建红对此不服，上诉认为应当对鉴定意见全部采纳。案涉鉴定意见中的增减项目均系根据双方认可并提交的更改设计后的施工图纸用以现场勘查比对得出。虽然案涉合同无效，但从双方的合同来看，双方约定的承包范围为施工图范围内，结合合同中以新图工程量结算的意思表示，可以认定双方约定的承包范围为更改后的图纸范围内。陈勇、陈德彬对减少工程量不予认可，称系双方口头约定未在施工范围内，但其提交的证据不足以证明其主张，依法应承担举证不能的法律后果。鉴定系根据双方认可的更改后的图纸比对现场勘查得出，客观地反映了现场未做项目的造价金额，依法应予采信。一审对此认定有误，本院予以纠正。 五、质保金是否应在工程款中计取和扣除 本案中，案涉工程已于2016年9月30日交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以建设工程之日为竣工日期”的规定，可以认定案涉工程的竣工日期为2016年9月30日。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，结合本案双方对质保金返还期限明确2年保修期到期7个工作日内付清的约定，因案涉工程竣工日期至今已满二年，故吴建红、刘钢认为在工程款中应扣除质保金的上诉理由不能成立。 六、陈勇、陈德彬是否享有优先受偿权 如前所述，一审法院认定的竣工之日为2016年9月30日，至陈勇、陈德彬起诉之日（2017年7月4日）已超过行使优先受偿权的法定期限6个月，陈勇、陈德彬上诉称优先受偿权应从法院认定最终工程款开始计算的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。 七、一审对案涉工程款的利息计算方式是否正确 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，即使合同无效，但应付未付建设工程款的利息仍应当支付。陈勇、陈德彬起诉要求按月利率3%计算利息。双方在补充协议中有按时间节点支付一定比例的总工程款，逾期支付则要支付相应利息的约定。但根据本案查明的事实来看，双方亦在补充协议中约定陈勇、陈德彬必须在2015年11月31日全部达到竣工验收合格标准并交付使用，而案涉工程未在协议约定的时间竣工，且在协议约定的工程款给付时间应给付工程款亦无法确定，应视为双方对利息约定不明。综上，在案涉双方对利息约定不明的情况下，一审判决未付工程款的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并无不当。陈勇、陈德彬认为一审利息计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，刘钢、吴建红应向陈勇、陈德彬支付涉案工程款总计8255144元（10376983元+1112762元-3234601元），迭除已支付工程款6104600元，尚欠陈勇、陈德彬工程款2150544元。刘钢、吴建红的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初819号民事判决； 二、上诉人刘钢、吴建红在本判决生效后三十日内向原告陈勇、陈德彬支付工程款2150544元及利息（以2150544元为基数,自2016年10月1日起至2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付完毕之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 三、驳回上诉人陈勇、陈德彬的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人刘钢、吴建红的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费67359元、反诉案件受理费20406元，保全费5000元，由上诉人陈勇、陈德彬负担45272元，由上诉人刘钢、吴建红负担47493元；二审本诉案件受理费30800元、反诉案件受理费23746元，由上诉人陈勇、陈德彬负担35787元，由上诉人刘钢、吴建红负担18759元；鉴定费167000元，由上诉人陈勇、陈德彬负担104433元，由上诉人刘钢、吴建红负担62567元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗文利 审 判 员 林用政 审 判 员 王 力 二〇二〇年七月十三日 法官助理 孙祖亮 书 记 员 孙毓灵