河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终284号 上诉人（原审被告）：河北华脉房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区裕华东路106-1号金领大厦2号酒店式公寓楼2-1-2614房间。 法定代表人：冷楠，经理。 委托诉讼代理人：周志远，河北侯凤梅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：承德市冯营子建筑安装有限责任公司，住所地河北省承德市高新区阳光四季城A-4-1#幢802号。 法定代表人：王朝彬，总经理。 委托诉讼代理人：计永利，河北厚正律师事务所律师。 上诉人河北华脉房地产开发有限公司因与被上诉人承德市冯营子建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初4214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，于2020年3月13日因执行新冠肺炎疫情防控措施，作出（2020）冀08民终284号民事裁定书，本案中止诉讼。本院于2020年6月16日依法恢复审理本案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北华脉房地产开发有限公司的委托诉讼代理人周志远、被上诉人承德市冯营子建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人计永利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北华脉房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销河北省承德市双桥区人民法院作出的(2019)冀0892民初4214号民事判决书第二项被告河北华脉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给原告德市冯营子建筑安装工程有限公司看护耪用180000元，请求二审法院查清事实后，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审未对上诉人的提出的管辖异议申请作出裁定，缺席开庭判决，违反法定程序。一审期间，上诉人按照法定期限向一审法院提出管辖权异议申请，上诉人申请时间及法院收到时间都在法定期限内厂审法院应对上诉人的管辖异议申请裁定后再安排开庭，但一审法院对上诉人的管辖异议申请不予理睬，直接安排开庭，缺席开庭，不给上诉人答辩的机会，后迳行判决，一审严重违反法定程序，剥夺上诉人参与庭审答辩的合法权稀，导致错误判决。二、上诉人并没有委托被上诉人看护工地。被上诉人没按规定施工，不向上诉人递交工地竣工资料，便向上诉人提出索要工程款的无理要求，并擅自停工，导致上诉人产生巨大经济损失。被上诉人安排人看护工地正是其霸占工地，胁迫上诉人签订结算书的手段，上诉人不能因被上诉人的违法手段买单，一审支持了被上诉人采取的非法手段，一审判决未查明案件事实，认定事实错误。三、被上诉人至今未向上诉人开具工程款发票。上诉人已经给付被上诉人的工程款，被上诉人至今未向上诉人开具发票，未支付的工程款也未向上诉人开具发票，没有发票上诉人无法做账，违反税务部门的要求，一审法院未对此予以查实认定，侵犯上诉人的合法权益。被上诉人至今末完工，未向上诉人递交工程竣工报告，导致上诉人至今未对工程进行验收，是被上诉人的原因导致工程款无法支付。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，严重违反法定程序，恳请二审法院依法查明案件事实，依法改判或发回重审。 承德市冯营子建筑安装有限责任公司答辩称，l、上诉人第一条上诉理由不能成立。上诉人认为一审法院违反法定程序，该理由不符合法律规定，且与事实不符。按照《民事诉讼法司法解释》第323条规定：二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案中上诉人的上诉请求为：撤销一审判决第二项。但其第一条上诉理由涉及到全部判决结果，而上诉人并未请求撤销一审全部判决，因此该条理由与上诉请求无关，不属于二审审理范围。上诉人从未提出过管辖权异议申请，合同专用条款第69条合同争议约定：向合同签订地人民法院提起诉讼。合同协议书部分写明：合同签订地点为河北省承德市。同时被上诉人的诉讼请求金额为1548万余元，也未超过一审法院2000万元级别管辖金额的规定。因此即使上诉人提出管辖权异议，也不能成立，只是为了缠诉拖延时间。上诉人未按传票通知时间出庭，一审法院缺席审理，符合民诉法规定，是上诉人自己放弃了诉权。尤其需要说明的是，本案受理时间是2019年8月6日，开庭时间是2019年10月l4日，从立案到开庭，经历了2个多月的时间。期间审判人员多次找上诉人的承德项目经理刘飞到法院，组织双方调解，给上诉人很长的考虑商量时间。后因双方无法达成调解，才决定开庭审理。因此上诉人对于案情、调解经过、开庭时间等情况都非常清楚。现在却说一审违反法定程序，完全违背事实和诚信原则。2、上诉人的第二条上诉理由不能成立。因上诉人没有按照合同约定拨付工程进度款，造成工程停工至今，以上事实有被上诉人在一审中提供的四份申请拨付进度款证据为凭。按照施工合同通用条款第30.3条、第30.4条（见合同书第36页）约定：如发包人未按合同约定支付工程进度款，造成暂停施工的，应由发包人承担所发生的费用，并赔偿承包人因而造成的损失。同时双方签订的洽商中明确约定：看护费从2013年1月至今(2017年4月8日签订的洽商，见被上诉人在一审中提供的证据7号)，每年3吨煤，1000元／吨，看护人工费2000元／月。同时被上诉人雇佣的看护人李守刚也出具了证人证言，当天也到庭准备出庭作证，因上诉人缺席，审判人员未要求证人出庭。因此一审判决上诉人承担看护费符合合同约定和双方洽商。另外上诉人说被上诉人安排人看护工地是霸占工地，胁迫上诉人结算，从中可以看出，上诉人也承认被上诉人安排了看护人员。同时按照合同通用条款37.1条（见合同书第41页）约定，从开工之日起，承包人全面负责照管工程，直至工程竣工验收。目前该工程处于停工状态，没有竣工验收，因此承包人照管工程符合合同约定。尤其需要说明的是，在被上诉人照管工程期间，上诉人几次组织其他施工单位施工，被上诉人从未阻拦，如果被上诉人是为了霸占工地，就不会允许上诉人继续组织施工。另外对工程进行结算是发包人的义务，按照合同约定工程应在2011年8月竣工并结算，但从2012年4月停工后上诉人一直不予结算，一直到2017年7月、2019年10月上诉人分二次给被上诉人出具结算书。3、上诉人的第三条上诉理由不能成立。被上诉人对上诉人付款部分已经开具发票。未付款部分没有提供发票的原因是：上诉人一直不办理工程款结算，在双方没有工程结算的情况下，被上诉人无法提供发票，即使提供了发票，上诉人也不付款，被上诉人还要承担税款，会进一步扩大损失。另外被上诉人没有提供发票，上诉人可以通过起诉或扣除税款的办法解决。是否提供发票也不是本案审理范围。这只是上诉人拒绝付款的借口。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，请求二审法院维持一审判决。 承德市冯营子建筑安装有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告给付原告工程款11216624.00元；2、请求判决被告返还原告300000.00元履约保证金；3、请求判决被告给付原告工程款及履约保证金利息3791272.00元（自2019年8月1日起按11516624.00元本金及利率5%计算至实际付清之日）；4、请求判决被告给付原告工程看护费用180400.00元：以上4项合计金额为15488296.00元；5、由被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中原告增加诉讼请求：请求判决原告对承包工程价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2011年4月3日，原告与河北华脉房地产开发集团有限公司(2016年11月4日变更为被告现用名称)签订《施工合同》，约定由原告承包被告“承德市奥体中心全民健身活动中心”工程。工程范围：室内回填、工程定位及测量放线、基础工程地下防水、剩余主体、初步装修、屋面及室内防水、电气照明、给排水及采暖工程、预埋留设和维修等施工图设计的全部内容。合同工期从2011年4月6日至2011年8月6日，总日历天数120天。工程质量标准合格。合同总价暂定约壹仟陆佰万元。承包人交纳300000.00元履约保证金后合同生效。合同价款采用可调价格，工程进度款以形象进度为准，具体为：（1）砼土建主体结构封顶经验收合格后付已完工程量的70%；（2）进入安装及装修阶段，按该阶段每两月完成的工程造价经验收合格后付该阶段已完工程造价的70%；（3）工程全部完工经验收合格后付至合同总价的85%，工程验收合格后四个月内结算、审计完毕，付至合同总价的95%，其余5%质保金待保修期满后扣除应扣款项一次无息付清。期中付款的最低限额是500000.00元。合同通用条款62.2迟延支付的利息计算约定：如果发包人支付迟延，则承包人有权按专用条款约定的利率计算和得到利息。计算时间从应支付之日起直到该笔延迟款项额支付之日止。合同专用条款62支付事项约定：利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。工程没有预付款。原告于2011年4月6日向被告交纳履约保证金300000.00元。原告按照合同约定完成了施工任务。施工中原告在2012年4月6日、2012年4月25日、2012年7月5日三次向被告申请支付进度款，被告代表均予以签收并签署情况属实，但被告没有支付相应工程款。2012年底工程停工至今，工程没有进行竣工验收和交付。原告于2013年1月5日将工程进度款结算书交给被告，被告未予审核。2017年7月25日双方签署承德奥体中心全民健身活动中心结算书，工程结算款为22947940.10元；2019年10月双方对全民健身中心泳池消防水池进行工程款结算，工程价款为2108627.55元。原告在起诉状中自认已付工程款14560000.00元，庭后陈述已付工程款应为14410000.00元，理由是有一笔150000.00元工程款被重复计算了一次。工程停工后原告雇佣李守刚看护工程，每月工资2000.00元，自2013年1月至2019年9月30日，合计81个月，人员工资162000元。每年冬季取暖用煤3吨，每吨1000.00元，自2013年至2019年共计6年，合计18000.00元。2013年10月20日原告与被告签署工程洽商记录，被告确认欠付原告钢管扣件租赁费89958.00元，2015年1月1日原告与被告签署工程洽商记录，被告确认欠付原告钢管扣件租赁费，原告计算至今为44337.45元、被告使用原告电力7334.60度。2016年10月12日、13日被告工作人员为原告出具租赁钢管、扣件欠条，原告计算的租赁费84617.02元。 一审法院认为，原告与被告签订的施工合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务，原告应承担按照工程质量和进度进行施工的义务，被告应承担按照合同约定支付进度款、工程验收、决算的义务。在实际履行中，通过原告提交给被告的请求拨付进度款的函，以及原告与被告已经就工程款达成了结算来看，被告认可原告的施工质量。造成工程停工、工程没有竣工验收的原因是被告没有按照约定支付工程款，属于被告违约，被告应按照合同约定承担相应的违约责任。关于本案工程涉及到的工程款总结算金额应为：承德奥体中心全民健身活动中心结算书确定的22947940.10元和全民健身中心泳池消防水池工程结算价款2108627.55元，两项合计金额为25056567.65元。关于已付工程款，原告在起诉状及庭审中，自认被告已付金额为14560000.00元，庭后又陈述已付金额应为14410000.00元，原因是有一笔150000.00元工程款被重复计算了一次，应在14560000.00元中扣除。对此，因被告未到庭，无法核实，本院暂以14560000.00元作为已付工程款金额，是否被重复计算的150000.00元，应另行解决。故被告应付原告工程款本金为22947940.10元+2108627.55元-14560000元=10496567.65元。关于原告请求的工程款利息，原告于2013年1月5日向被告提交了工程结算书，按照合同通用条款第67条的约定，被告应在收到该结算书后28天内进行审核，即被告应在2013年2月3日前审核，未在28天内审核的，视为对承包人提交的结算文件已核实无误。因此应视为被告对拖欠原告工程款的认可。故应自2013年2月4日开始计算工程款利息，利率按照双方合同约定的中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于原告交纳的300000.00元履约保证金，被告应予返还，返还时间应为工程停工后，原告向被告提交工程款结算书核实终结之日，即2013年2月3日。因被告没有返还，故被告应自2013年2月4日起开始计算利息，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。关于原告主张的工程看护费用，符合合同中因发包人原因造成停工应赔偿承包人损失的约定，同时双方对此事项既有原告与被告代表签字的书面文件为凭，又有原告提供的证人证言相佐，且符合常理，本院予以支持。关于原告主张的工程款优先受偿权，符合法律规定，原告对被告欠付的工程款本金及利息享有优先受偿权，本院予以支持。关于原告主张的被告欠付的钢管、扣件租赁费（包括山东天幕公司转移给被告应向原告支付的租赁费）17万余元及电费，原告可另案起诉。关于原告主张的担保保险费，由原告自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河北华脉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告承德市冯营子建筑安装有限责任公司工程款10496567.65元、返还履约保证金300000.00元，合计10796567.65元，并支付自2013年2月4日起至工程款和履约保证金付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、被告河北华脉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告承德市冯营子建筑安装有限责任公司工程看护费用180000.00元；三、原告承德市冯营子建筑安装有限责任公司对被告欠付的工程款10496567.65元及利息就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人向本院提供如下新证据：证据一、管辖权异议申请书及邮政快递物流单，拟证明上诉人于2019年10月12日向一审人民法院邮寄管辖权异议申请书，一审人民法院于2019年10月14日签收，符合15日内向人民法院递交辖权异议时间的法律规定；证据二、承德奥体中心工程核对问题汇总，拟证明江兰英只签署了四个问题材料汇总，不认可八个问题的真实性。被上诉人发表质证意见如下：证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，且一审审判人员答复是开庭后才收到申请书的；证据二的真实性、合法性、关联性均不认可。本院经审查认为，上诉人所提交证据均不属于一审结束后所发现的新证据，不符合二审新证据的规定，本院依法不予审查。一审法院认定事实有相应证据在卷佐证，本院对于上诉人欠付被上诉人工程款的事实及数额予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工合同，系双方当事人真实意思表示，合同的内容并不违反国家法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效。关于工程价款及质保金的问题，一审法院依据建设工程结算书、收取质保金的凭证认定上诉人应给付被上诉人的工程款、质保金数额正确，且上诉人对于上述款项未提出上诉。被上诉人依据承德奥体中心工程核对问题汇总表主张工程看护费180000.00元，一审法院并予以支持证据不足，理由为：被上诉人提交承德奥体中心工程核对问题汇总表中的“看护人工资2000.00元/每月”系被上诉人代表李守强添加书写，虽然有上诉人方代表签字，但证明不了添加时间是在上诉人代表签字前与后，且上诉人不予认可；被上诉人出具了证明人李守刚的证明，因该份证言未经过证人出庭当庭陈述，达不到证明被上诉人主张180000.00元看护费目的，因此，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。一审法院在开庭前通过邮寄的方式向上诉人邮寄了开庭传票，上诉人未出庭参加诉讼，一审法院缺席判决程序并不违反法律规定。上诉人该项上诉请求本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院应予支持。一审判决认定部分事实不清，证据不足，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初4214号民事判决第一、三、四项（一、被告河北华脉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告承德市冯营子建筑安装有限责任公司工程款10496567.65元、返还履约保证金300000.00元，合计10796567.65元，并支付自2013年2月4日起至工程款和履约保证金付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、原告承德市冯营子建筑安装有限责任公司对被告欠付的工程款10496567.65元及利息就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回原告的其他诉讼请求）； 二、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初4214号民事判决第二项（二、被告河北华脉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告承德市冯营子建筑安装有限责任公司工程看护费用180000.00元）。 一审案件受理费57365.00元，保全费5000.00元，二审案件受理费3900.00元，合计66265.00元，由上诉人河北华脉房地产开发有限公司负担58465.00元，被上诉人承德市冯营子建筑安装有限责任公司负担7800.00元。 本判决为终审判决。 审判长 周亚秋审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年七月八日 书记员 李      云      骐 -12- -11-