贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4227号上诉人（原审被告）：欧某1，女，1967年8月6日出生，汉族，住址贵阳市南明区。上诉人（原审被告）：杨某，女，1990年5月2日出生，汉族，住址贵阳市南明区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：张剑辉，男，汉族，1970年3月22日出生，住贵州省贵阳市南明区，欧某1的丈夫。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：张兴，贵州宏贯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张某，女，1942年7月24日出生，汉族，住址贵阳市南明区。委托诉讼代理人：欧阳麟钢，男，1968年12月29日出生，汉族，住址贵阳市南明区，系其儿子。被上诉人（原审原告）：赵某1，男，1986年5月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：刘荣凤，贵州腾博律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨益明，贵州腾博律师事务所律师实习律师。原审被告：欧某2，男，1965年3月12日出生，汉族，住址贵阳市南明区。委托诉讼代理人：欧阳麟钢，个人信息见上，系其弟弟。原审被告：欧阳麟钢，男，1968年12月29日出生，汉族，住址贵阳市南明区上诉人欧某1、杨某、张某因与被上诉人赵某1、原审被告欧某2、欧阳麟钢法定继承纠纷一案，均不服贵州省贵阳市南明区人民法院于2020年1月23日作出（2019）黔0102民初15336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人欧某1、杨某及其委托诉讼代理人张剑辉、张兴，上诉人张某、被上诉人赵某1及委托诉讼代理人刘荣凤、杨益明、原审被告欧某2、欧阳麟钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人欧某1、杨某上诉请求：1、撤销原判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，判决程序违法。欧阳麟钢是本案的当事人与本案其他当事人有利害关系，不能作为其他被告的代理人。一审判决超出原告的诉讼请求，属于程序违法，本案杨某不属于第一顺序的继承人，不应当列为本案被告；2、本案被被继承人的财产属于不动产继承分配，欧某1、欧某2、欧阳麟钢、欧阳麟波签订了放弃继承声明书，并登报发布通知，赵某1代为继承部分房屋补偿款由张某保管后，就已经分配完毕，不存在法定继承的问题。南明区房屋征收款管理局将补偿款以支票的方式发放给张某，赵某1部分的补偿款灭失和毁损风险由保管人张某承担；3、一审法院以四被告的第二次家庭会议内容为法定继承分配依据错误。涉案补偿款发放后，召开了两次家庭会议协商如何分配补偿款事宜，不是继承分配，实际上是张某对其他放弃继承的子女的赠予并且实际交付；4、张某在该案的二审中是自愿以106万元的标的最终达成支付60万元调解系其真实意思表示，也是对其权利的处分；5、本案适格被告应当为张某，二上诉人不是适格被告，在登报通知中已经明确，赵某1应当继承的财产部份补偿款由张某保管，张某在领到补偿款后的灭失毁损责任应当由张某承担；6、欧阳廷顺的遗产共有6个法定继承人，赵某1应当代位继承的份额为其母亲应当继承的部份，即遗产的1／6，赵某1应当找张某领取应当继承的部分款项（1060799.63元×1／24＝44199.98元），在张某不履行的情况下，赵某1可以提起保管合同纠纷起诉，张某在领到涉案款项后转移给杨某、欧某1是其对自己的财产进行处分，并未将保管义务转移给我方，赵某1与我方没有任何法律上的权利义务关系。综上，本案一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请二审法院查明事实，支持我方的上诉请求。上诉人张某上诉请求：1、请求撤销原判决，改判被上诉人欧某1、杨某支付上诉人212319.7元；2、本案二审上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、张某只放弃对自己丈夫的遗产继承，并未放弃对自己子女遗产的继承，欧阳邦琴和欧阳麟波死后并未立有遗嘱，应当按照法定继承分配财产；2、欧阳邦琴的儿子赵某1对欧阳邦琴未尽到赡养义务，经常辱骂、虐待、殴打其母亲，在其母亲生病住院两年期间也未尽到儿子的义务，根据《中华人民共和国继承法》第七条规定赵某1丧失了继承权，故欧阳邦琴的所有财产应由上诉人一人继承。欧阳麟波的第一顺序继承人为上诉人，其全部财产应当由上诉人继承；3、欧阳麟波的丧葬费不应当从继承的财产中扣除，应当上欧某1公开收取礼金，再行决定丧葬费的分摊；4、在欧阳邦琴住院期间，因无法承担高额医疗费用，向刘某、邢某陆续借款63000元和55000元，并由欧阳麟波担保并留下字据，一审时因债权人未及时出庭就作出判决，导致事实未查清（该项上诉理由二审中已经撤回）。被上诉人赵某1辩称，针对欧某1、杨某上诉我方认为1、本案一审法院审理程序合法，一审判决并未违反不告不理原则。根据民事诉讼法的规定，当事人可以委托近亲属作为诉讼代理人，张某、欧某2共同委托欧阳麟钢并无不当。本案是法定继承纠纷，一审判决是对遗产的分割，并未违反民事诉讼法不告不理的原则；本案因上诉人的原因导致遗产分割不能，与本案有直接利害关系，上诉人作为一审被告并无不妥；2、一审判决认定本案是法定继承纠纷案件并无不当，上诉人主张本案是不动产继承纠纷案件没有依据；3、一审法院以第二次家庭会议内容为法定继承分配依据合理，根据《继承法》规定继承人可以就遗产分割时间、办法、份额进行协商，上诉人与其他被上诉人达成的协议内容意思表示真实，具有法律效力。刑事案件虽然撤诉，但判决中以家庭会议内容确定的53万元作为认定上诉人侵占罪犯罪数额和依据，足以证明家庭会议的内容真实有效，刑事和解中认定的金额也是53万元为标的，欧某1、杨某主张是以106万元进行和解是罔顾事实。针对张某、欧某2、欧阳麟钢上诉我方认为：1、根据张某、欧某1、欧某2第二次家庭会议达成新征收分割协议以及刑事自诉，表明三上诉人均认可第二次家庭会议的内容，即50%由张某子女平均分配的协议内容，按照该协议，张某已经放弃了继承欧阳邦琴有权分得的份额，且张某在2019年8月26日《放弃继承说明书》已经放弃了欧阳邦琴的全部遗产，该放弃声明真实有效，故赵某1是欧阳邦琴的唯一继承人，应当继承其全部遗产；2、赵某1没有虐待、殴打、辱骂其母亲欧阳邦琴，上诉人亦没有证据证明其主张。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回所有上诉人对于被上诉人的全部诉请。欧某1、杨某辩称：1、针对张某、欧某2、欧阳麟钢的上诉，我方不应当支付张某、欧某2、欧阳麟钢212319.7元，欧某2、欧阳麟钢已无继承权，张某因与我方达成刑事自诉和解协议，也无权再分配任何款项。一审法院认定经家庭会议重新分配征收款协议是错误的，因欧某2、赵某1、欧阳麟钢未参加，系欧某2的老婆参加，其未委托其老婆、其老婆也不是法定继承人，无法代表欧某2的意见，张某也为认可该会议内容及协议并以106万元提起了刑事自诉案件，该案件中欧阳麟钢系张某的代理人其都否认了该协议，所以该协议不是参会人员的真实意思表示，应当无效；2、欧某1、欧某2、欧阳麟钢、欧阳麟波已经签署了放弃继承权声明，其继承部分由张某享有，赵某1部分由张某保管并以登报分配完毕，而后召开的家庭会议并给是重新分配继承款，实际上是张某的赠予处分，但张某并未交付赠予款项，并提起了刑事自诉案件，其赠与未发生法律效力，因此欧某2、欧阳麟钢不应当再享有任何款项；3、张某在刑事自诉案件中达成和解的真实意思表示，其在法院领取60万元款项后无权再要求我方支付认可款项；4、赵某1应继承的财产数额为44199.98元应当由张某支付，赵某1应当向张某主张权利。综上请二审法院查明相关事实，驳回张某、欧某2、欧阳麟钢对我方的全部请求。张某、欧某2、欧阳麟钢辩称：针对欧某1、杨某的上诉我方认为，征收款106万是在我母亲不知情的情况下就被欧某1拿走了，53万元是我母亲应得到的部分，才签订的和解协议，剩下的钱都在欧某1名下。原告赵某1向一审法院起诉请求：1、判决房屋拆迁款530399.63元由原告继承；2、判令被告欧某1、杨某立即支付非法占有原告房屋拆迁款530399.63元并按银行同期贷款利率支付从2018年4月14日起至支付为止的占用利息；3、诉讼费及维权费用15000元（保费、交通费、文印费）由被告承担。一审法院认定事实：张某夫妻共生育有五个子女欧某1、欧阳麟波、欧某2、欧阳麟钢、欧阳邦琴，张某丈夫于1988年12月3日去世。原告赵某1系欧阳邦琴的独子，系智力三级残疾人，现系低保人员。欧阳邦琴于2015年11月30日去世。2018年3月23日欧某1、欧阳麟波、欧某2、欧阳麟钢分别签订放弃继承权声明书，放弃对南明区解放路55号红二楼1-7、1-8、1-7Ａ房屋的继承权，继承权由张某全权享有。同月登报发布通知，内容为解放路334号拆迁无法联系赵某1，见报与外婆张某联系，如无联系，赵某1的拆迁款由外婆张某保管。2018年4月1日张某与南明区房屋征收管理局签订两份房屋征收安置补偿协议，约定征收位于南明区房屋，货币补偿款共计1060799.26元。同月15日欧阳麟波死亡。上述补偿款发放后，同月19日杨某转入106万元到张某账户，同日取现12万元并转账30万元到杨某账户，同月30日杨某转入2万元后再转出70万元给某房开公司用于购房，同年5月杨某转入3万元后转给欧某229985元，剩余款项由欧某1、杨某陆续取现完毕。2018年11月张某诉被告人欧某1、杨某侵占自诉案，法院于2019年4月作出刑事判决书，判决书载明张某指控两被告人侵占征收补偿款1060799.26元，欧某1辩称办理兄弟的丧事花费12万元，其他兄弟应得的已分配，剩余的钱张某同意借给其购房，判决书查明张某夫妇共有的房屋需征收，四子女放弃继承权由张某享有，张某获得房屋补偿款1060799.26元，该款发放前张某之子欧阳麟波死亡，丧葬费由欧某1先垫付12万元，办丧事花费7万余元，补偿款发放后，欧某1、杨某将该款转到杨某账户，期间家庭两次召开会议商议补偿款分配事宜，第一次的分配方案是补偿款减去丧事费用后由张某享有75%，剩余的各子女分配，第二次的分配方案是张某得53万元，剩余的各子女分配，但两被告人未返还该款给张某，被欧某1用于购房，判决欧某1犯侵占罪判处有期徒刑一年三个月，杨某犯侵占罪判处有期徒刑十个月，责令两被告人共同退还张某53万元。该案上诉后，2019年7月9日三方经贵阳市中级人民法院调解达成协议，约定张某放弃对欧某1、杨某刑事部分的指控，三人放弃上诉，欧某1、杨某退还张某60万元，同日贵阳市中级人民法院裁定准许张某撤回自诉，撤销法院一审刑事判决书。后欧某1、杨某退还张某60万元。2019年10月17日张某、欧某2、欧阳麟钢作为自诉人起诉被告人欧某1、杨某犯侵占罪，并要求被告人退还张某159239.7元，各退还欧某2、欧阳麟钢106159.9元，起诉的理由为被告人侵占了征收款，根据张某应分53万元、剩余由子女平均分配的家庭协议，被告人应返还请求款项。审理中原告提供2019年8月26日张某所写放弃继承权声明书，为手机接收图片，内容为欧阳邦琴死亡后应继承欧阳廷顺征收款106000元，张某作为继承人放弃对上述106000元的继承权。张某不认可签字放弃，欧阳麟钢称是与原告协商一起自诉刑事案件，张某就放弃继承，但后原告未参与，故协议未达成，手机图片上张某签字是其代签的。被告欧阳麟钢提供证人证言证明原告母亲在世时因治病向兄弟借款10多万元未还，原告没有尽到赡养、照顾母亲的义务还殴打其母，称证人不愿意出庭；提供借条复印件两份，内容为欧阳邦琴分别向两人共借款118000元，承诺房屋拆迁后分配给她的一份由张某及欧阳麟波代为偿还，借条上张某及欧阳麟波作为担保人签名。原告以证人未出庭及借条是复印件不认可。一审法院认为，案涉征收款1060799.26元系张某夫妻共同财产产生的收益，其中530399.63元为张某所有，另一半530399.63元为张某之夫所有。张某之夫已去世，生前未留有遗嘱，后遗产未进行分割，则依法应由张某及五子女各享有88399.94元，欧阳邦琴已去世，其份额应由原告及张某各继承一半。其家人虽登报通知原告应得征收款由张某保管，但如上查明全部款项由欧某1、杨某占用。后张某、欧某1及欧某2经家庭会议达成征收款重新分割协议，约定张某得53万元，剩余的各子女分配，该协议系各方真实意思表示，具有法律效力，欧阳麟钢虽未参加家庭会议，但认可该协议且以协议为事实依据起诉了刑事自诉案件，原告虽未参与，但该方案并不损害其利益且利益还有增加。张某应得的53万元，经法院调解欧某1、杨某自愿支付其60万元，超过应得款项，不用再行支付。1060799.26元减去53万元再按五子女均分，每子女应得106159.85元，则欧某1、杨某应返还欧某2、欧阳麟钢、欧阳麟波及原告各106159.85元，欧某2已得29985元应予扣减，欧阳麟波之106159.85元，扣除办丧事的7万余元，因无具体确认金额，按8万元计算，剩余26159.85元，归法定继承人张某所有。原告要求继承房屋拆迁款530399.63元，理由是欧某1、欧阳麟波、欧某2、欧阳麟钢放弃了对上述房屋的继承权，只有原告与张某具有继承权，而张某也于2019年8月26日出具放弃继承权声明书，故该拆迁款应由原告继承。虽欧某1等在征收时承诺放弃继承，但所放弃的权利明确为张某享有，原告不能享有该部分权利；而其称根据手机接收图片，张某放弃了继承权，原告并未持有证据原件，且张某并不认可，故不能认为张某放弃了继承权，但实际上按新的家庭协议，张某已放弃了继承欧阳邦琴财产。原告另称系残疾人，应在分配遗产上得到照顾。由于原告系转继承欧阳邦琴的份额，且张某及子女已在重新分割征收款时增加了其应得金额，故原告多分请求不再考虑。至于原告要求的拆迁款占用利息及维权费用，遗产未分割前系共有状态，未经协议及法定确认不存在侵权利息及维权费用，法院亦不予支持。被告欧某1、杨某辩称依登报通知，原告的征收款由张某保管，故原告应直接向张某主张权利，部分款项的灭失及返还责任由张某承担。由于征收款实际并未由张某保管，而是由欧某1、杨某占用，且此后家庭又达成新的分配协议，故被告该辩称法院不予支持。被告欧某1、杨某辩称张某将补偿款交与其保管是另一法律关系，被告欧某1、杨某系占用该款，与张某并无保管关系，法院不予采纳该主张。被告欧某1、杨某又称与张某达成和解，虽与张某要求退还的金额存在460799.26元的差额，但系张某对自己权利的处分，和解协议已履行完毕，张某不能反悔。根据其家庭达成的分配协议，张某不再是全部征收款的权利人，与欧某1、杨某的和解不存在也无权处分他人的财产。欧某1、杨某称欧阳麟钢已分得现金66000元、给张某买墓地用了3万元、12万元欧阳麟波丧葬费用剩下的4万元中2万元感谢帮忙办丧事的人，有2万元还给张某，均无证据证明，且欧阳麟钢、张某不予认可，应承担举证不能后果。被告欧阳麟钢辩称原告母亲在世时因治病向他人借款10多万元未还，借条载明用拆迁补偿款偿还。该借贷关系系另一法律关系，应由债权人主张相应权利而不能在原告继承份额内直接扣除。欧某1、杨某及欧阳麟钢均称原告没有尽到赡养、照顾母亲的义务还殴打其母，无权继承其母份额，但所提供证言，证人未依照法律规定出庭，法院依法不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求法院部分予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、征收款1060799.26元减去53万元之余额530799.26元，减去欧阳麟波丧葬费8万元、欧某2已得29985元，由张某继承所有26159.85元，由欧某2继承所有76174.85元，由欧某1、欧阳麟钢、赵某1各继承所有106159.85元；二、欧某1、杨某于本判决书生效后十日内支付张某26159.85元、欧某276174.85元、欧阳麟钢、赵某1各106159.85元；三、驳回原告赵某1的其他诉讼请求。案件受理费4817元经批准免交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人欧某1、杨某向本院提交了以下新证据：第一组证据:106万元部分支出清单，拟证明证实张某8129卡号上的钱，除了张某赠与欧某138.2万外，原告实际已将46.42万元部分用于办理其弟欧阳麟波丧事，部分已归还给张某，部分支付给欧某2、部分用于支付张某医疗费、墓地费、生活费等。连张某赠与的38.2万元都已用于以上支出，加之在刑事自诉二审支付张某的60万元，已超出1060779.26元的事实。证据后面有一个详细的清单。给欧某2是31500元；张某的医疗费10多万，给张某买墓地费是3万元整，给张某生活费64000元多；办理欧阳麟波丧事是拿了12万元出来，花了75000元，有2万元是感谢拿给帮忙的人共95000元。还有35000元是办丧事剩下的费用由张某的侄儿潘某交给了张某。欧阳麟钢质证认为关于欧阳麟波丧事费用，是在欧阳麟波死后，由我母亲主持开了家庭会议，决定由欧某1垫付12万元出来，在收到的礼金之后，剩下的才由我们欧某1、欧某2、欧阳麟钢平均分担。潘某是我母亲的亲侄儿，但他只是管理丧事管账，他计算下来是花了75000元，收取礼金的情况我们不知道，是被欧某1拿着的。张某质证认可欧阳麟钢的陈述，关于墓地和生活费我都不知道，我自己本来就有工资，我没有收到过生活费。我有医保的、有单位的，我没有收到过医疗费。给欧阳麟波办理丧事的费用我不知道。欧某2质证认可欧某1、杨某支付了31500元，其他意见同意欧阳麟钢的意见。赵某1质证认为：1、关于办理欧阳鳞波丧葬费，清单上没有看到是从张某账户支取12万元的流水、也并没有看到相应的实际支出证据；2、欧某1与欧阳麟波是兄妹关系，钱是在欧某1那里，也不知道是否拿了征拨款拿来办理丧事的，也有可能是欧某1自己垫付的钱；3、关于给张某生活费，欧某1是有赡养老人的义务，不应该分是征拨款和自己的钱拿给张某作生活费。欧某1、杨某提交第二组证据：名称为贵阳市中级人民法院刑事和解录音录像，拟证明张某在刑事自诉案件二审中，在法官的主持下，自愿以106万元与我方达成60万元的和解协议，并在法院领取了60万元，另外46万元系张某在自己合法所有的财产范围内有权处分给了我方，该款的用处与本案无关。我们申请司法鉴定，我希望法官和刑案法官联系去了解一下，张某是在说谎。欧阳麟钢质证认为证据的内容我们听不清楚，所以我们不好发表质证意见。当时调解内容为53万元是第一次家庭协议是我母亲的，有7万元是欧某1给我们母亲的补偿，并不是对106万元进行和解，是60万元进行和解。张某质证认为60万元是得了的。欧某2质证认为我同意我母亲的意见，因为有一半是我母亲的。赵某1质证认为该组录音录像证据属于视听资料，因为无法听清录音录像的内容，缺乏证据的完整性的，不应该采纳。我们对证据的真实性没有异议，但是对证据的关联性我们无法核实。该证据与我方也没有关联性，参照证据相关规定，和解的证据是不能作为其后对对方不利的证据，该组不能达到欧某1、杨某的证明目的。欧某1、杨某提交第三组证据：刑事自诉上诉状、放弃继承权声明书及照片，拟证明：1、欧某1、欧阳麟钢、欧某2、欧阳麟波签署《承诺书》和《放弃继承权声明书》系自己的真实意思表示，并非为了配合征收局的工作需要；2、证实虽召开过没有欧某2、欧阳麟钢、赵某1、参加的家庭会议，但本案一审认定作为定案依据的征收款重新分配协议是张某、欧阳麟钢否认的，因此该征收款重新分配方案是无效的，不能作为定案依据。欧某2质证认为在刑事自诉侵占罪的时候，拆迁办的工作人员和证人证明了是为了便于拆迁才放弃的声明书，并不是谁的真实意愿，不然欧某1不会来分配拆迁款，欧某1在刑事案件中已经证实了该事实，今天他说我们是自愿的是说谎。张某、欧某2同意欧阳麟钢的质证意见。赵某1质证认为声明书是单方面作出的，即使是有效，也只有张某和赵某1两个继承人，我方应该分到53万元。如果他们没有放弃继承，法院依法认定，欧某1是没有权利将款项作出处分，是需要归还给我方的。欧某1、杨某提交第四组证据名称为欧某1户口册，拟证明欧某1是拆迁房屋的其中一套的所有人，拆迁款本就应该是欧某1所有。涉案方式冷冻厂的房子，是没有产权的，冷冻厂是想把房子收回去的，因为长期没有人交费用，后面是我去交的房租和水电费，才留下来的。冷冻厂的科长说我爸爸去世了，如果我们交水电费，就拿一套房子给我爱人，我们是有独立户头的，当时是说拿一套房子给我爱人，刑事和解的时候也是两套房，补上的金额是两个户头两张支票，张某现在什么都不认了。欧阳麟钢质证认为当时张剑辉下岗之后一直居住在这房子里面的，两套房都是父亲名下的房子，我父亲是冷冻厂的员工，房子原始名字是我父亲的，我们母亲才是冷冻厂认可的被拆迁人，其中有一套是我母亲拿给欧阳麟波作为婚房的，被欧某1占用了两年，后面他们找关系把房子的名字写成她的了，证明目的不认可。赵某1质证认为房子是有历史来源的，是外公的房子，不能说房子的名字是谁的就是谁的房子。刚刚欧某1爱人一会说房子是老人留下来的不可能把张某赶出去，说明房子是老一辈留下来的，一会又说有一套房子是他们的，他们的表述是矛盾的。欧某1、杨某提交第五组证据：录音光盘2张，其中有4段是录音、2段是录像，有段录像是拟证明赠予38.2万元的，有段是能证明丧葬费、购买墓地的录音。张某、欧某2、欧阳麟钢质证认为该录音录像我们看过的，是他们在生活中私自录的，该组证据的真实性不认可。一审的时候已经质证过了，我们的意见和一审的质证意见一致，是他们生活中私自录音的，我母亲不知情，在上次的刑事案件中法官认为与本案无关是没有采信的，关于30万元的借款的言辞是开玩笑说的，当时欧某1说要带张某去国外玩。赵某1质证认为我们看了一审也没有质证。欧某1、杨某申请证人何某出庭作证，拟证明张某委托欧某1到拆迁办理拆迁事宜，是因为张某和欧阳麟钢去闹才没有去的。何某陈述其是贵勤达房屋征收政策咨询有限公司的工作人员（但未提交相关证明），欧某1因张某的委托到拆迁办办理相关事宜，欧阳麟钢、欧某1、欧某2、欧阳麟波到拆迁办签署了放弃继承的承诺书，欧某2曾到该单位闹过，欧阳麟钢曾阻止欧某1领取房子，但自己并非是该户拆迁负责的工作人员，这些是听该户负责拆迁的工作人员王红叶说的。并陈述放弃房屋继承声明书是该公司制作提供的模板，因为在拆迁过程中经常遇到继承的情况，该模板由公司法务拟定，作此种声明的目的是一户由一个人来领取拆迁款，再由家庭内部进行协商处理。各方当事人对证人证言质证如下：欧某1、杨某质证认为对于证人对回答欧阳麟钢、赵某1的问题，我们认为他们对证人的证言有诱导，公司是私企还是国企与本案是没有关系的。法庭询问证人也有诱导的嫌疑。张某、欧某2、欧阳麟钢质证认为对欧某1问题的问题，谁去拆迁办去闹，不允许欧某1拿房子，我们是没有权利的，欧某1说的是谎话。其他陈述是同意的。赵某1质证认为对证人的三性我们无法确认，因为该证人是欧某1申请出庭作证的，但是对证人庭审中是代表单位证明的，证人应该有相关手续，合法性质疑，我们也无法确认证人的证言，因为很多陈述都是听来的，不管法院怎么采信，赵某1应该继承的部分是没有放弃的。上诉人张某、原审被告欧某2、欧阳麟钢提交第一组证据名称为：社区出的证明、录音（欧阳麟钢和赵某1的微信对话），拟证明赵某1打他母亲，社区工作人员到调解两次，他不享有分配遗产，赵某1也亲自承认他打他母亲。欧某1、杨某质证认为社区出的证明真实性认可，证明目的认可，赵某1是打过他母亲是事实，在刑事判决之后，我通知赵某1去张某那里拿钱，关于录音我不清楚。赵某1质证认为该组录音的三性均不认可，达不到证明目的。一审法院已经认定了赵某1是智力上是三级伤残，及时客观上有打骂其母亲也不是主观上的意识。赵某1是欧阳邦琴的法定遗产继承人，与欧阳邦琴的兄弟姐妹是没有关联性的。在新的家庭协议中张某已经放弃了欧阳邦琴的遗产，所以只有我方当事人是继承人。上诉人为了多分财产，故意激怒我方当事人，所以提交的证据的目的不纯。张某、欧某2、欧阳麟钢申请证人金某、刘某、邢某出庭作证，拟证明赵某1殴打辱骂母亲欧阳邦琴。证人金某陈述其是欧阳邦琴家的4、5年的邻居，欧阳邦琴在医院治疗时，赵某1找其母亲要钱，不给就打他母亲。证人刘某陈述其是欧阳邦琴认的干妹，曾经去送钱给欧阳邦琴，赵某1跟他妈要钱修摩托车，他母亲不给，他就打他母亲。证人邢某陈述其是欧阳麟钢的朋友，欧阳邦琴只要不满足赵某1的经济要求，他就会打他母亲，赵某1在医院、在家里都打过其母亲欧阳邦琴。欧某1、杨某质证认为对三位证人的证言真实性认可，但是证人怎么认识我不知道，因为赵某1的母亲生病住院是我照顾的。赵某1质证认为该组证据的三性不认可，达不到被上诉人的证明目的。三位证人跟欧阳麟钢是朋友关系，有利害关系，且这些证人有吸毒人员，对证人证言不认可。被上诉人赵某1申请证人赵某2出庭作证，拟证明赵某1母亲住院治疗期间由赵某2支付医疗费用。赵某2陈述其与欧阳邦琴有17年的同居关系，直到其去世，欧阳邦琴在医院治疗费用在肿瘤医院是欧阳邦琴自己支付的，在三零零医院第一、二次的医疗费是欧阳邦琴付的，第三次我帮她付了5000元，丧葬费8万元和办后事的钱都是我付的。欧某1、杨某质证认为该证据的三性都不认可，丧葬费和医疗费都是欧阳邦琴自己的钱出的，最后一次治疗费是我姐自己出的，因为卡是我姐的，赵某1是打我姐的，赵某2的证言不真实。张某、欧某2、欧阳麟钢质证认为证人说的不是事实，赵某1母亲的男朋友是平坝的，赵某2是第三者。赵某2在我姐去世的时候是出了点钱买公墓，丧葬费他有出一部分，最后一次赵某2是出了几千元医疗费。另查明：1、二审中欧某2认可已收到的欧某1支付的分割款项为31500元；2、欧某2、欧阳麟钢、赵某1虽未参加关于征收款分割协议的第二次家庭会议，但对于该家庭会议协议内容予以认可；3、在贵阳市南明区人民法院刑事自诉案件（2018）黔0102刑初1289号案件2018年12月20日的庭审笔录第2页，被告欧某1在对死亡证明、房屋拆迁补偿协议、银行存单、承诺书质证时陈述“无异议，放弃协议里，当时是拆迁不下来，协商的意思是由原告人（即张某）来签字代表，然后进行分割，证人可以证明钱是已经分割过的。”，南明区房屋征收局工作人员魏胜君陈述是由张某签字后，再自行解决。在刑案中刑事自诉人张某申请证人欧某2出庭作证陈述，被告询问欧某2八万六的分配是怎么分配来的？欧某2陈述：老五的打给老妈，剩下的钱六个人分，老妈得了五十多万，除了老妈的五十多万，老妈和我们五姊妹分剩下的钱，分完了，老五和大姐的是老妈的，丧葬费是老妈出。被告询问证人潘某，分配是怎么分配？潘某陈述：当时他们请我把钱算一下，总共分了两次，第一次是减云12万后，张某占75%，剩下的拿给其他人分，第二次是张某53万，其余的由其他人和张某来分。二审查明的其余事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点有三个：1、欧某2、欧阳麟钢、欧某1、欧阳麟波在拆迁办签署的《放弃房屋继承声明书》是否是真实意思表示，征收款1060799.26元的法律性质和归属；2、欧某1、杨某是否为本案适格被告，张某、欧某2、欧某1经家庭会议达成征收款重新分割协议与（2019）黔01刑终532号刑事自诉案件中达成的和解协议的效力，以及各方当事人是否已经在刑事自诉案件中将侵占罪所涉全部款项的争议全部处理完毕；3、赵某1是否存在不分或少分遗产的法定情形；4、欧阳麟钢作为欧某2、张某代理人是否违法。关于争议焦点一，关于《放弃房屋继承权声明书》是否为当事人真实意思表示的问题，上诉人欧某1、杨某、赵某1认为是真实意思表示，而欧某2、欧阳麟钢、张某认为不是，各方当事人存在争议。根据张某自诉欧某1、杨某侵占罪的刑事案件中，2018年12月20日的一审庭审笔录第2页，被告欧某1的陈述“放弃协议里，当时是拆迁不下来，协商的意思是由原告人来签字代表，然后进行分割，证人可以证明钱是已经分割过的。”、南明区房屋征收局工作人员魏胜君的陈述由张某签字后，再自行解决、二审证人何某的陈述声明书的模板由该公司的法务人员草拟，在拆迁工作开展中经常使用，以便于一个家庭由一个领取款项，再内部进行分配，以及欧某2、潘家坡的证言证实张某家为征拨事宜召开了两次家庭会议、欧某1向欧某2支付了31500元征拨款等事实，上述事实相互印证，可以证实《放弃房屋继承权声明书》并非当事人真实意思表示，而是为了配合拆迁工作，一户内由一个人领取拆迁款，再在家庭内部进行分割。上诉人欧某1、杨某现在本案中陈述《放弃房屋继承权声明书》是各方的真实意思表示，与其在刑事案件中陈述不一致，对其辩解本院不予采信。根据《中华人民共和国继承法》第二十六条第一款“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”的规定，本案涉及的拆迁安置款1060799.26元系张某夫妻共同财产转化而来，其中一半530399.63元为张某所有，一半为欧阳廷顺的遗产，由于其生前未留有遗嘱，应当按照法定继承进行继承，其继承人应当包括：配偶张某，五个子女欧某2、欧阳麟钢、欧某1、欧阳麟波、欧阳邦琴，欧阳麟波、欧阳邦琴均为遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人，即转继承。关于争议焦点二，此后，征拨款被欧某1、杨某从张某卡中转走涉嫌侵占罪，张某提出刑事自诉。在该刑事案件庭审中，欧某2、潘某作为证人出庭作证，潘某陈述对征拨款项召开了二次家庭会议，第一次是减去12万后，张某占75%，剩下的拿给其他人分，第二次的分配方案为张某得53万，其余的由其他人和张某来分。欧某2陈述与其一致。而一审法院在事实查明部份认定“第一次的分配方案是补偿款减去丧事费用后由张某享有75%，剩余的各子女分配，第二次的分配方案是张某得53万元，剩余的各子女分配”，该认定与证人陈述并不一致，本院认为潘某作为与案件没有利害关系的人，其陈述更为客观真实，且与欧某2的证言一致，可以采信。但该家庭会议是张某、欧某1、欧某2的妻子参加，其他继承人未参加，协议内容为口头协议且未明确每人应当分配到的具体数额，未明确约定是几人平均分配还是按照继承法规定依法分配，应当认为当事人约定不明确，本院认为应当按照继承法规定依法分割为宜，即：拆迁安置款的一半530399.63元属于欧阳廷顺的遗产，应当由其第一顺序继承人继承，包括配偶张某，五个子女欧某2、欧阳麟钢、欧某1、欧阳麟波、欧阳邦琴共6人平均分割，每人应得88399.94元。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”的规定，欧阳麟波、欧阳邦琴分别在2018年4月15日、2015年11月30日去世，均为遗产分割前死亡，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人，即转继承。欧阳麟波无配偶和子女，其继承人为母亲张某，欧阳邦琴无配偶，其继承人为母亲张某、儿子赵某1。故欧阳麟波的份额由张某转继承，扣除为欧阳麟波办理丧事的8万元之外，剩余8399.94元由张某继承，欧阳邦琴的份额由母亲张某、儿子赵某1转继承，各分得44199.97元。欧某2在二审中陈述其已经分到31500元，故其还应当分得56899.94元；张某应当分得的款项为继承欧阳麟波的遗产份额8399.94元＋继承欧阳邦琴的份额44199.97元＋继承欧阳廷顺的遗产88399.94元＝140999.85元；张某应得的征拨款总额为夫妻共同财产530399.63元＋遗产140999.85元＝671399.48元，扣除其已经在刑事自诉案中得到的600000元，欧某1、杨某还应当归还其71399.48元。欧阳麟钢、欧某1各分得88399.94元。从前述分析可知，张某领取拆迁款项后，该财产中的一半属于遗产，归全体继承人共同共有。根据《中华人民共和国继承法》第二十四条“存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。”的规定，本条中所称的存有遗产的人，是指在被继承人死亡后，实际控制被继承人的遗产（财产）的人，在本案中即为张某，张某应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢遗产，此后欧某1、杨某将拆迁款项转走并未取得其他共有人的同意，现其他继承人要求其返还遗产于法有据，其二人是本案适格被告。另外，张某与欧某1、杨某在刑事自诉案件中达成的和解协议的目的是欧某1、杨某为使刑事自诉人张某撤回起诉，免于追究其刑事责任，而不能认定为全体继承人与欧某1、杨某就拆迁款项分割问题达成的协议，一方面该协议签订的主体没有欧某2、欧阳麟钢、赵某1，而张某未得其三人之授权，不能代表其三人作出权利处分，即使其作出处分，其无权处分的部份也是无效的。上诉人欧某1、杨某关于刑事案件中的和解协议已经对拆迁安置款1060799.26元全部款项的了结的辩解不符合其他继承人的意思表示，缺乏事实和法律依据，对其辩解本院不予采信。关于争议焦点三，虽然上诉人张某向本院提交了赵某1在其母亲生前有打骂母亲的证据，但考虑赵某1是智力残疾人，其打骂其母亲或有疾病的原因，故对上诉人主张赵某1应当少分或不分遗产的辩解本院不予采信。关于争议焦点四，关于代理权的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十五条“根据民事诉讼法法规标题中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。”的规定，欧阳麟钢系欧某2、张某的近亲属，可以作为其诉讼代理人，并不违反法律规定。综上，上诉人张某、上诉人欧某1、杨某均有部份上诉理由成立，对其上诉请求本院部份予以支持。综上所述，原判认定事实部份不清，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15336号民事判决第三项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15336号民事判决第一项为：征收款530399.63元，减去欧阳麟波丧葬费8万元、欧某2已得31500元，由张某继承140999.85元，由欧某2继承56899.94元，由欧某1、欧阳麟钢各继承88399.94元，赵某1继承44199.97元；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初15336号民事判决第二项为：欧某1、杨某于本判决书生效后十日内支付张某71399.48元、欧某256899.94元、欧阳麟钢88399.94元、赵某144199.97元；四、驳回赵某1的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。一审案件受理费4817元，由赵某1负担负担385元（免交），由欧某1、杨某负担4432元；二审案件受理费14119元，由欧某1、杨某负担7059.5元，张某负担7059.5元。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 唐有临审判员 李婷婷二〇二〇年七月二日书记员 林 源