辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3862号上诉人（原审被告）：大连市第三人民医院，住所地大连市甘井子区华中街道千山路40号。法定代表人：许华，院长。委托诉讼代理人：贾勤顺，北京市世纪（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘军桥，北京市世纪（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙霞，女，1970年4月22日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：刘美香，辽宁住邦律师事务所律师。上诉人大连市第三人民医院因与被上诉人孙霞医疗损害责任纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初9644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人大连市第三人民医院的委托诉讼代理人贾勤顺、刘军桥、被上诉人孙霞及其委托诉讼代理人刘美香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大连市第三人民医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院没有查明被上诉人是否有由上诉人造成的损害，仅根据被上诉人列举被上诉人的治疗过程，并认为电子病历有修改，推定上诉人有过错，并没有查明被上诉人是否存在由上诉人的医疗行为而产生的损害。2.被上诉人在出院后一年多才提起本次诉讼，在此过程中被上诉人进行了重复治疗。被上诉人所主张的损还很可能是因其进行了不当康复训练，与上诉人的医疗行为没有关联。二、一审法院存在事实认定错误和遗漏重要事实。一审法院认定被上诉人在大连医科大学附属第一医院诊断查结果为左侧半月板全部切除，韧带重建失败与事实不符。真实的初步诊断检查结果中没有半月板全部切除的结论。只有韧带重建术后失效的结论，而不是失败。大连第二人民医院诊断检查结论中也根本没有韧带重建失败的结论。一审法院遗漏了2018年6月28日北京大学第三医院经过运动医学检查KT2000膝关节韧带松弛度量化检查后对被上诉人作出的“左膝前交叉韧带再断裂”的诊断结果。三、一审法院适用法律错误。一审法院未查明上诉人的医疗行为导致被上诉人遭受何种损害，在损害不确定的情况下，显然不适用侵权责任法第58条，推定上诉人有过错。被上诉人即便有损害，也必须是因侵权责任法第58条规定的三种情形之一。一审法院仅凭湖北诚实计算机司法鉴定所的鉴定就不顾案件事实，认定上诉人对被上诉人的损害具有完全过错。首先，上诉人有权对电子病历进行修改，其修改符合《电子病历管理规范》。因鉴定机构仅是对计算机领域较为熟悉，并不具有医学方面专业知识，不熟悉电子病历的填写规范，故而作出了该电子病历的数据库不真实的鉴定。本案对电子病历的鉴定结论明显超过了鉴定机构的能力范围，与《电子病历管理规范》相抵触，不应予以采信。上诉人申请对诊疗行为有无过错，治疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小鉴定，一审法院未予同意不当。四、1.一审法院在事实认定部分中，经审理已经查明手术时间为2017年5月2日10：00至11：00时，又支持了鉴定意见中鉴定机构推断的上诉人在手术开展后，修改了术前小结和手术知情同意书，是明显错误的。术前小结的形成时间为9：47时，手术知情同意书的修订时间为9：54时，此时手术并未开始，鉴定机构推断的，在术中修订显然是错误的。2.鉴定报告中显示的修订只有一处是2017年5月1日对手术知情同意书的修订，而该处的修订内容是将已经去世的医生沈强的名字划掉，并无其他任何修改，该处修改原因是医生在制作手术知情同意书时，使用了以前的模板，忘记将该模板中已经去世的沈强医生名字划掉，手术前上诉人在对电子病例进行最后检查时，发现了这一疏忽，才进行了修订。该内容并非对电子病例的实质性修改，且在计算机后台也是有据可查的，并非是伪造篡改病例。鉴定意见中其他所谓的多处修改均是鉴定机构推断出来的，没有任何事实证据予以支撑，该鉴定意见明显法律依据不足，不应予以采纳。孙霞辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、一审法院认定事实清楚。1、被上诉人于2017年4月24日入上诉人处住院治疗时，曾提供大连市第二人民医院（下称二院）对被上诉人关于半月板损伤、前交叉韧带损伤、左踝距腓前韧带损伤诊断的相关材料，以此提示上诉人被上诉人存在半月板损伤的事实，但上诉人未采纳二院的相关检查报告，以上诉人本院的核磁检查为准，且在4月25日的核磁检查中既无前交叉韧带损伤又无半月板损伤的相关诊断内容，而该核磁检查报告后期成为被上诉人施行手术的依据。由于遗漏被上诉人关于半月板损伤的诊断，在5月2日拟施行左膝前交叉韧带损伤、左踝距腓前韧带损伤手术过程中，临时诊断被上诉人患有左膝半月板损伤，在未告知和取得本人及家属同意的情况下实施了半月板切除术，由于术前检查遗漏重要病情，导致手术内容与术前检查无法对应，故手术后上诉人对术前的相关诊断均作了修改，这也是上诉人修改电子病历的重要原因，也是为自己推卸责任。2、被上诉人自上诉人处出院后，病情并未见明显好转，仍存在疼痛，关节不稳，日常活动受限等情况，多次咨询上诉人，上诉人以手术时间短，需要康复治疗为由，并在上诉人的建议下至大连港医院康复治疗。经过长时间的康复，被上诉人的病情仍没有明显改善，且康复医生委婉建议去大连医科大学附属第一医院进一步检查时，被上诉人才怀疑上诉人的诊断和治疗存在问题。3、被上诉人在发现上诉人的诊疗失败后，曾去大连医科大学附属一院等大连地区多家三甲医院就诊检查，均被告知大连目前无法治疗，不得不转院去北京治疗，在北京两大医院检查后，亦被告知手术失败，造成被上诉人半月板全切除、膝外翻，终身不能剧烈运动的不可逆后果。由此可见，上诉人对被上诉人的诊疗过程，无论从入院检查、术前检查，术前小结，还是最终确诊，均存在严重失误，造成被上诉人目前腿部疼痛，关节不稳、膝外翻，上诉人负有不可推卸的责任。二、一审法院适用法律正确。1、湖北诚实计算机司法鉴定中心（以下简称诚实鉴定中心）是上诉人与被上诉人通过一审法院共同确定的鉴定机构，上诉人在选定诚实鉴定中心作为该案的鉴定机构时，是充分认可其资质的，现对其鉴定范围提出异议，并要求重新鉴定，与法无依。诚实鉴定中心在本案中仅负责对上诉人在对被上诉人的诊疗过程中形成的电子数据是否存在修改进行鉴定，是客观的反映上诉人电子数据库内容是否存在修改痕迹的鉴定机构，恰恰是通过诚实鉴定中心的还原技术，该电子病历修改之多，修改内容之关键，也体现了上诉人在对待病人病情、病历等管理上存在诸多违法违规之处。上诉人作为医疗机构应当知悉电子病历未经许可是不得修改的，对于鉴定意见中所述的修改部分，上诉人并未提出合理有效的解释，如果上诉人认定自己在术前、术中没有过错，为何还要冒着违规的代价修改电子病历？其最终目的不过是为了掩饰其在对被上诉人的诊疗和手术中存在过错。侵权责任法第五十八条之规定、第八次全国法院民事商事审判工作会议民事部分纪要第二十条之规定，恰恰是为了保护处于该条件的患方。现对于医方而言，修改病历是非常容易的事情，为防止出现这种情况，才规定一旦出现此种情况，推定医方有过错，而无需再进行医疗过错鉴定。另，被上诉人自伤后手术失败无论是身体、精神还是财力上均承受诸多损失，一审法院虽然没有支持被上诉人关于鉴定护理期之外和精神抚慰金的诉讼请求，但这些均为被上诉人的实际花费和真实遭受的痛苦，也恳请二审法院对被上诉人的实际情况给予考虑。孙霞向一审法院起诉请求：被告赔偿原告人身损害赔偿合计132238.95元（医疗费14154.65元、住院伙食补助费13500元、营养费9000元、护理费29700元、交通费6265.5元、住宿费及餐饮费1140元、鉴定费38440元、复印费38.8元、精神损害抚慰金20000元）。一审法院认定事实：1.2017年3月28日，原告在工作中摔伤。同年4月11日，原告经大连市第二人民医院诊断为半月板损伤、前交叉韧带损伤、左踝距腓前韧带损伤。2.原告于2017年4月24日至2017年6月2日在被告处住院治疗，共住院39天。其入院诊断为左膝前交叉韧带损伤、左踝距腓前韧带损伤。根据被告出具的原告住院病案，2017年4月28日9时47分进行术前小结，术前诊断为左膝前交叉韧带损伤、左踝距腓前韧带损伤。拟实施手术名称和方式：左膝关节镜下探查清理、半月板部分切除、前交叉韧带重建术。病案中的手术知情同意书落款时间为2017年5月1日，术前诊断记载为左膝前交叉韧带损伤、左膝半月板损伤；拟施手术为左膝关节镜下探查清理、半月板部分切除、前交叉韧带重建术。根据病案中的手术记录，术前诊断、术中诊断均为左膝前交叉韧带损伤、左膝半月板损伤，手术时间为2017年5月2日10：00至11：00。3.术后原告在大连港医院进行康复治疗，累计住院96天。后原告在大连医科大学附属第一医院诊断检查，检查结果为左侧半月板全部切除、韧带重建失败。此后原告再次到大连市第二人民医院诊断检查，经诊断为外侧半月板损伤、韧带重建失败。随后，原告多次到北京积水潭医院、大连大学附属中山医院等医疗机构检查治疗。因原告所受伤害被认定为工伤，工伤保险基金已向原告赔付一部分医疗费用，扣除前述医疗费后，原告为以上康复、诊断检查及治疗共花费医疗费14,154.65元，花费交通费5,932.2元，花费住宿费及餐饮费1,140元，因复印病历花费38.8元。4.经原告申请，一审法院依法委托，湖北诚实计算机司法鉴定所对于被告对原告提供医疗服务的过程中，电子病例的形成时间、形成后是否发生修改及修改的痕迹一事进行了司法鉴定，并出具了司法鉴定意见书。鉴定意见认为：术前小结、手术知情同意书、入院记录在手术开展之后有修改行为；手术记录的内容并非主刀医师所写；手术开始时间前后不一致；9条电子病例记录的原始发生时间有修改，其中部分记录还存在电子签名不完整，查房医师和病程记录医师不是同一人，在打印好的病历上手写签名的问题；纸质档医嘱采用手写，很多内容字迹潦草无法辨认，且与相应电子医嘱有较多的不同之处。鉴定意见结论为：被告对原告提供医疗服务的过程中，电子病历的形成时间是2017年4月24日至2017年6月2日，形成过程中有较多的修改行为，该电子病历的数据库内容不真实。5.经原告申请，本院依法委托，大连博爱司法鉴定中心对于原告伤残程度、误工、护理、营养时限、后期治疗费用进行了法医司法鉴定，并出具了司法鉴定意见书。鉴定意见认为：原告伤残程度本次鉴定暂不予评定，待医疗终结后可另行评定；建议伤后1人陪护90日，营养90日，误工时间300日；左膝关节后期需行手术治疗，医疗费用以实际发生的合理医疗费用为准。6.原告为申请前述两次司法鉴定，花费鉴定费合计38440元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构伪造、篡改病历资料，患者有损害的，推定医疗机构有过错。现司法鉴定意见已确定被告所保管的原告病历资料在形成过程中有较多的修改行为、电子病历的数据库不真实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，应推定为被告具有过错。被告对案涉司法鉴定意见提出异议，认为鉴定人错误认定手术开始时间，错误认定术前小结是在手术进行中创建并签名存储的，鉴定人认定手术知情同意书有修改行为没有事实和法律依据，院方有权修改病历，没有按时完成病历书写不属于篡改及伪造病历范畴，鉴定人认定被告在手术中临时诊断原告左膝半月板损伤没有事实和法律依据，违反病历管理规范的行为并非刻意直接依据该情节认定为篡改病历或伪造病历，病历并未修改，是真实的。对此，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十二条规定：“因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能做出合理解释的，应承担相应的不利后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定”。可见，并非所有的改变病历资料内容的行为均应认定为《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条所规定的“伪造、篡改病历资料”，但改变病历资料内容，致使侵权责任因果关系及加害人过错无法认定的，则应当推定为存在过错。案涉司法鉴定意见书系双方当事人协商一致选择、由一审法院依法委托、并由具有相应鉴定资质的鉴定机构依照法定程序出具，鉴定人亦出庭接受了双方当事人质询，故案涉司法鉴定意见合法有效。根据司法鉴定意见，被告在手术开展之后修改了术前小结、手术知情同意书、入院记录，被告修改了9条电子病例记录的原始发生时间，前述行为致使电子病历无法客观真实地记录、反映原告在被告处接受诊断、治疗的事实。尤其是关于被告对原告“半月板损伤”的诊断，鉴定意见指出被告是在手术进行过程中才临时诊断患者的左膝半月板有损伤并实施了半月板切除手术，切除之后就对5月2日之前的部分电子病历内容做了相应的修改，并且在手术完成1个月之后，由手术的助手把这条临时补充诊断（左膝半月板损伤）写到病历当中，同时把补充诊断的时间修改到2017年5月2日。被告前述修改电子病历的行为，改变了原告左膝半月板伤情的诊断时间，将被告术中临时诊断变成术前诊断，妨害了医疗行为与损害后果之间因果关系的认定，并不属于前述《会议纪要》中规定的错别字、未按病历规范格式书写等形式上的瑕疵。据此，应当认定被告对原告之损害后果具有完全过错，被告应当承担全部的侵权责任。被告申请对于被告实施诊疗行为有无过错及诊疗行为与原告主张的损害结果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行司法鉴定，对此，因本案适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，认定被告具有全部过错，无需另行对前述事项进行司法鉴定，对被告该项申请，一审法院予以驳回。对于原告所主张的医疗费，结合原告提交的证据，可以证明扣除工伤保险经办机构理赔的费用外，原告共花费医疗费14,154.65元，前述医疗费用，均应由被告承担。对于原告所主张的护理费，因原告未提供任何税务机关开具的护理费发票，仅凭原告提供的收款收据，不能证明其实际支出的护理费数额，故一审法院酌情确定原告护理费标准为150元/日，结合司法鉴定意见关于伤后1人陪护90日的意见，被告应给付原告护理费150元/日×90日，即13,500元。对于原告所主张的营养费，其主张以每日100元为标准，该项主张应属合理。结合司法鉴定意见关于营养90日的意见，被告应给付原告营养费100元/日×90日，即9,000元。对于原告所主张的住院伙食补助费，其主张以每日100元为标准，该项主张应属合理。原告共住院135天，被告应给付原告营养费100元/日×135日，即13,500元。对于原告所主张的交通费，原告所提供的相应证据可证明原告因就医就诊实际发生的交通费合计为5,932.2元，被告应当对前述金额承担赔偿义务。对于原告主张此部分的超额诉讼请求，其未提供相应证据，一审法院不予支持。对于原告所主张的住宿费、餐饮费、复印费，均系原告为就医就诊实际发生，且原告提供了相应证据，一审法院对前述费用予以支持，被告需给付原告住宿费及餐饮费1,140元、复印费38.8元。对于原告因申请司法鉴定产生的鉴定费用的负担，根据庭审中查明的事实，原告申请两次司法鉴定，共花费鉴定费用38,440元。被告辩称原告申请误工时间的鉴定导致鉴定费用增加，此部分费用不应由被告负担。对此，被告并未举证证明原告相应申请导致鉴定费用增加的事实，也未举证证明增加部分的相应金额，对其该项辩称，一审法院不予采信。前述鉴定费用，均应由被告负担。对于原告主张的精神损害抚慰金，依司法鉴定意见，原告的治疗尚未终结，故无法明确原告最终损害后果，原告称其终生不能剧烈运动，缺乏必要的事实依据。因此，对于原告该项诉请，一审法院暂不予处理，原告可待其治疗终结、损害后果最终明确后另行主张。综上，本案应纳入被告承担侵权责任的赔偿项目为：医疗费14154.65元、护理费13500元、营养费9000元、住院伙食补助费13500元、交通费5932.2元、住宿费及餐饮费1140元、复印费用38.8元、鉴定费用38440元，合计为95705.65元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告大连市第三人民医院自判决发生法律效力之日起十日内给付原告孙霞医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿及餐饮费、复印费用、鉴定费用合计95705.65元。二、驳回原告孙霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2945元（原告已预付），由原告负担445元，由被告负担2500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交证据：1.《关于大连市第三人民医院在用的电子病历管理系统软件的技术说明》，拟证明上诉人使用的电子病历对电子病历的创建、修改、归档等操作具有追溯能力，该电子病历一旦修改就会留下修改痕迹，并非无迹可寻。2.手术知情同意书，拟证明2017年5月1日上诉人对手术知情同意书的修改只是将已经去世的沈强医生名字划掉，对其他内容无任何修改。被上诉人质证意见为，对证据1无异议，作为软件开发机构，电子病历应当对操作人员进行身份识别，设置不同的操作权限和时限，保存历次操作痕迹，标记操作时间和操作人员信息。湖北中心鉴定意见是客观的，将修改内容、痕迹反映给了法院，而且上诉人反复提出自己的修改是合理的，并没有提出操作人员的身份是否符合法律规定，是否有修改的权限，所有的操作和修改均不能违反电子病历法的相关规定。对证据2真实性、证明事项均不予认可。综合双方当事人的质辩意见，本案中上诉人所修改的均是案件的关键性内容。本院认定如下：对于上诉人提供的证据1，因该证据无法证明上诉人修改电子病历具有合法理由，相反，证明上诉人对于病历的修改会留下痕迹，与鉴定结论相符。对于证据2，因鉴定结论证明上诉人多处、多次修改病历，即便上诉人对于手术知情同意书的修改能够进行合理解释，亦不能推翻鉴定结论的准确性，更不能解释其全部修改符合法律规定。综上，上诉人提供的证据无法推翻一审认定的事实，本院对于其证明力不予认定。本院补充查明，2018年4月24日，被上诉人至大连医科大学附属第二医院做MRI检查，诊断意见为：左踝关节：1、距腓前韧带损伤可能，请结合临床；2、关节腔内积液。左膝关节：1、前交叉韧带重建术后。2、内侧半月板损伤II度，外侧半月板术后改变，请结合临床；3、骨关节炎，软骨退变II期，4、关节腔及髌上囊积液。2018年6月12日，被上诉人至大连医科大学附属中山医院检查，诊断为：1、左膝关节前交叉韧带重建术后失效；2、左膝关节不稳定；3、左膝关节滑膜炎。处理：建议行翻修手术。2018年6月28日，被上诉人至北京大学第三医院检查，诊断或印象诊断：左膝前交叉韧带再断裂。一审查明事实除以上补充查明的事实外基本属实。本院认为：关于上诉人主张一审没有查明被上诉人是否对被上诉人造成损害，根据一审查明的事实及卷宗材料，上诉人在被上诉人处诊疗的术前诊断为：左膝前交叉韧带损伤、左踝距腓前韧带损伤，而根据本院补充查明的事实，被上诉人术后2017年9月1日在大连医科大学附属第一医院检查，提示：1、左膝关节术后改变，内侧半月板后角撕裂，外侧半月板前角形态不规整，后角显示不清，左膝关节前交叉韧带显示不清；2、左膝关节退行性变，左膝关节腔及髌上囊内积液，左胫骨近端内前方皮下软组织损伤；3、左距腓前韧带损伤；4、左踝关节周围软组织肿胀，关节腔少量积液。2018年4月24日，被上诉人至大连医科大学附属第二医院做MRI检查，诊断意见为：左踝关节：1、距腓前韧带损伤可能，请结合临床；2、关节腔内积液。左膝关节：1、前交叉韧带重建术后。2、内侧半月板损伤II度，外侧半月板术后改变，请结合临床；3、骨关节炎，软骨退变II期，4、关节腔及髌上囊积液。2018年6月12日，被上诉人至大连医科大学附属中山医院检查，诊断为：1、左膝关节前交叉韧带重建术后失效；2、左膝关节不稳定；3、左膝关节滑膜炎。处理：建议行翻修手术。2018年6月28日，被上诉人至北京大学第三医院检查，诊断或印象诊断：左膝前交叉韧带再断裂。从以上证据材料可知，上诉人所做手术失效，需进行翻修手术，可以证明被上诉人有损害后果发生。上诉人主张被上诉人的损害很可能是因其进行了不当康复训练并未提供证据，上诉人的此项上诉意见本院不予采纳。上诉人主张一审法院认定被上诉人在大连医科大学附属第一医院诊断查结果为左侧半月板全部切除，韧带重建失败与事实不符、大连第二人民医院诊断检查结论中也没有韧带重建失败的结论的意见，根据本院补充查明的事实，本院予以采纳，但并不影响一审判决的结果。上诉人申请对诊疗行为有无过错，治疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小鉴定，一审法院未予同意，因一审系适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，认定上诉人具有全部过错，故无需另行对前述事项进行司法鉴定，一审法院驳回上诉人的此项申请并无不当，本院对其此项上诉意见不予采纳。上诉人主张一审法院已经查明手术时间为2017年5月2日10：00至11：00时，又支持了鉴定意见中鉴定机构推断的上诉人在手术开展后，修改了术前小结和手术知情同意书是明显错误的上诉理由，因一审系根据现有病案中手术记录记载的手术时间予以叙明，上诉人是否修改相关内容系根据鉴定结论作出的判断，鉴定程序合法，鉴定意见依法应当予以采纳。上诉人主张鉴定报告中显示的修订只有一处是2017年5月1日对手术知情同意书的修订，该内容并非对电子病例的实质性修改的上诉意见，根据鉴定意见，上诉人有九次修改电子病历的行为而非一次，上诉人此项上诉意见不予采纳。上诉人主张鉴定意见明显法律依据不足的意见亦无事实及法律依据，本院不予采纳。关于本案的赔偿项目、标准及赔偿依据，一审系根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，支持被上诉人关于医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿及餐饮费、复印费用、鉴定费用的请求，均属合理，本院予以维持。综上所述，大连市第三人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2945元，由大连市第三人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  王 虹审判员  高明伟二〇二〇年七月十四日书记员  张 鑫