浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1355号上诉人（原审被告）：浙江骏图建设有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区亚太路522号18幢3F，统一社会信用代码91330411064158632A。法定代表人：朱雪丰。委托诉讼代理人：刘肖，浙江兴嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：白景宇，浙江兴嘉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：严阿富，男，1956年1月16日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：李杰，嘉兴市秀洲区长虹法律服务所基层法律服务工作者。上诉人浙江骏图建设有限公司（以下简称骏图公司）因与被上诉人严阿富建设工程合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。骏图公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回严阿富一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、本案双方签订的《建筑工程内部承包协议书》具有法律效力。严阿富属于受骏图公司内部规章制度管理的内部人员，严阿富属于临退休人员，签订内部承包协议时已经面临退休，故骏图公司没有为其缴纳社会保险。但骏图公司与严阿富之间存在管理与被管理的关系，特别是在该项目中系以《建筑工程内部承包协议书》、《安全责任书》及骏图公司规章制度来管理严阿富的行为。因此，类推适用《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的相关规定，内部承包协议具有法律效力。退一步讲，即使《建筑工程内部承包协议书》无效，涉及到工程结算的条款也可参照适用。也即双方约定的管理费、税金承担、材料发票和劳务费发票抵扣要求等均应当参照双方的约定。《建筑工程内部承包协议书》第11条第4款约定，严阿富须提供工程总价70%的材料费发票，材料费发票不足的，按照税务核定征收标准预扣1.98%的所得税，待工程决算后，根据严阿富提供的材料发票金额，核算后分情况予以返还。根据上述约定，因税务稽查确认严阿富提供的发票并非工程所涉材料款发票，应当由严阿富补齐发票后核定最终的所得税率后，双方再行结算款项。换言之，因严阿富提供虚开发票，税务稽查部门正在调查，目前不具备内部款项结算的条件，暂停支付承包款合理合法。二、一审法院未将是否达到结算承包款的条件作为本案审理范围，于法无据，也会导致双方的诉累。首先，双方签订的《建筑工程内部承包协议书》有效，则适用其中的结算条款，若法院认定为无效，也应当参照适用结算条款。该结算条款本身系双方真实意思的表示，应当参照适用。类推适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，无效的内部承包协议中的结算条款亦可参照适用。其次，根据《建筑工程内部承包协议书》第11条第4款约定或参照适用上述约定，严阿富需要在施工过程中收集合同金额70%的材料费发票，但根据2020年1月15日《税务行政处罚决定书》嘉税一稽罚[2020]10号及2020年1月16日《税务检查通知书》嘉税一稽检通一[2020]46号，因严阿富提交的“增值税发票”涉及虚开行为，导致骏图公司被罚款20万元，并后续存在530万元的发票需要税务部门检查后确定是否属于虚开。严阿富的行为给骏图公司造成的直接税费、罚款损失，也应当根据《建筑工程内部承包协议书》第11条第4款的规定处理，即“待工程决算后，根据乙方提供的材料发票金额，核算后分情况予以返还”。再次，因严阿富涉及提供虚假发票导致双方至今无法结算（尚不具备结算条件，须等税务部门调查完毕后方可进行）。因此，本案中并不具备承包款的结算条件。退一步讲，即便需强行结算，也应当就上述税费、罚款予以扣除。三、一审中严阿富当庭提交了《关于永耀纺织工程项目发票事宜的约定》的证据，骏图公司需要庭后核实，在骏图公司尚未核实的情况下一审径未对上述证据予以核实，有违证据规则。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回严阿富的诉讼请求。严阿富辩称，严阿富并非骏图公司的员工、内部人员，严阿富实际是借用骏图公司的资质进行施工。一审适用法律正确，认定事实清楚，请求二审驳回骏图公司的上诉。严阿富向一审法院起诉请求判令：骏图公司支付严阿富工程款1525244元，并支付自2020年1月19日起至实际支付之日的利息损失。一审法院认定事实：2015年11月22日，骏图公司与嘉兴市永耀纺织有限公司签订了《建设工程施工合同》，由骏图公司承建嘉兴市永耀纺织有限公司位于嘉兴市秀洲区兴新路北侧厂房工程，合同价为24840000元，该工程为固定总价合同。计划开工日期为2015年11月30日，竣工日期为2016年9月30日。2015年12月1日，严阿富、骏图公司签订了《建筑工程内部承包协议》，骏图公司将案涉工程通过内部承包方式发包给严阿富施工，固定总价为24840000元，并由严阿富支付骏图公司工程总价5.8%的管理费及税金。上述协议签订后，严阿富按约完成了施工义务，案涉房屋已交付嘉兴市永耀纺织有限公司使用。嘉兴市永耀纺织有限公司已于2020年1月前将全部工程款分批支付给骏图公司，骏图公司除最后一笔工程款1582000元未按约支付严阿富外，其余工程款已与严阿富结算完毕。严阿富为工程款事宜，故成讼。一审另查明，严阿富并非骏图公司的在职员工，案涉工程实际系严阿富挂靠于骏图公司而施工的。一审法院认为，严阿富、骏图公司的合法权益受法律保护。本案中，严阿富系无资质的实际施工人，也非骏图公司的在职员工，故双方签订的《建筑工程内部承包协议》无效。但案涉工程已竣工验收合格并已交付使用，故严阿富要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方除最后一笔工程款之外的款项已结清，现最后一笔工程款1582000元建设方已支付给骏图公司，骏图公司应及时将该款支付给严阿富，严阿富要求扣除5.8%的管理费及税金后再支付工程款，系其对主张的处分，应予以准许。扣除该费用后骏图公司应支付严阿富工程款1490244元（1582000元-91756元）。双方关于发票的约定及优惠，与本案工程款无关，本案不作处理。双方可另行解决。严阿富主张的利息损失可从其起诉之日（2020年3月23日）起计算。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、骏图公司支付严阿富1490244元及利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年3月23日起计算至判决确定的履行之日止），于判决生效之日起十日内支付清。二、驳回严阿富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取9264元，财产保全费5000元，共计14264元。由严阿富负担286元，骏图公司负担13978元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，严阿富并非骏图公司的在册职工，双方之间不存在劳动关系，双方签订的协议虽名为内部承包协议，但实际不属内部承包关系。经查，严阿富系借用骏图公司的资质进行施工，二审庭审中双方对此也均认可，故双方订立的《建筑工程内部承包协议》违反上述法律的强制性规定，应认定为无效。协议无效后，协议中的有关条款不能再适用。骏图公司依据协议第11条第4款规定主张付款条件未成就，依据不足。况且，该条款的表述为“严阿富须提供工程总价70%的材料费发票，材料费发票不足的，按照税务核定征收标准预扣1.98%的所得税，待工程决算后，根据严阿富提供的材料费发票金额，核算后分情况予以返还”，其中并未限定材料费发票交足为结算的先决条件。相反，其约定材料费发票不足的可预扣相应所得税后在决算后视情返还。据骏图公司陈述，严阿富已提交相应数额的发票，只不过所开发票是否全部真实对应案涉工程无法确定。骏图公司也陈述，税务稽查部门正在调查，由此可见，除已被处罚的发票外，是否还有发票不合格以及相应的金额尚无法确定。此情形下，一审支持严阿富主张工程尾款的诉请，并指出发票事宜双方另行处理，并无不当。至于骏图公司提出的一审未对《关于永耀纺织工程项目发票事宜的约定》核实，程序违法。严阿富提交该证据后，骏图公司发表了质证意见，一审也进行了认证。由于该证据并不影响本案的实体处理结果，一审认为该证据与本案无关，程序并不违法。综上所述，骏图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18528元，由上诉人浙江骏图建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年七月七日书记员 陈 诚