湖北省黄冈市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂11行终17号上诉人（原审原告）麻城市醇香商贸有限公司，住所地湖北省麻城市台湾街267号。统一社会信用代码×××Ｋ2Ｍ。法定代表人周代阳，该公司经理。委托代理人付文斌，湖北伟岸律师事务所律师，执业证号14211200810802232。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）麻城市市场监督管理局，住所地湖北省麻城市金桥大道158号。统一社会信用代码×××242。法定代表人程金良，该局局长。委托代理人王强，麻城市市场监督管理局消保分局局长，执法证号1711000098。代理权限为特别授权。委托代理人彭胜中,麻城市法律援助中心律师，执业证号14211200780256610。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）麻城市人民政府，住所地湖北省麻城市金桥大道特1号。统一社会信用代码×××83Ｍ。法定代表人蔡绪安，该市市长。委托代理人刘海兰，麻城市司法局党组成员。代理权限为特别授权。委托代理人姜荣琳，湖北博林律师事务所律师，执业证号14200099110812703。代理权限为特别授权。上诉人麻城市醇香商贸有限公司（以下简称“醇香商贸公司”）因行政处罚及行政复议一案，不服麻城市人民法院（2019）鄂1181行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人醇香商贸公司的法定代表人周代阳及委托代理人付文斌，被上诉人麻城市市场监督管理局（以下简称“麻城市场监管局”）副局长邹一槿及委托代理人王强、彭胜中，被上诉人麻城市人民政府委托代理人刘海兰、姜荣琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，自2019年4月19日以来，原审原告醇香商贸公司以68元／件的价格购进河南百多利饮料有限公司生产的英国红牛维他命饮料有限公司生产的“百多利红牛”饮料（以下简称“百多利红牛”）925件（含赠送的125件）。2019年4月20日，该公司在麻城市××街公司门店处以65元／件的价格从他人处购进湖北吉阳食品有限公司生产的“牛人来了”饮料（以下简称“牛人来了”）15件。2019年5月26日，原审被告麻城市场监管局接到泰国天丝医药保健有限公司举报，称醇香商贸公司涉嫌销售侵犯正品“RedBUII红牛”商标专用权饮料。2019年5月29日，麻城市场监管局执法人员对醇香商贸公司经营场所（包括仓库）进行现场检查，发现仓库内有“百多利红牛”和“牛人来了”共计872件。截至2019年5月28日，醇香商贸公司已销售“百多利红牛”68件，销售价格为90-105元/件，库存857件；“牛人来了”15件未销售。2019年6月28日，麻城市场监管局依法向醇香商贸公司送达了麻市监听字[2019]GX008号行政处罚听证告知书，该公司在规定的时间内向麻城市场监管局申请听证。麻城市场监管局于2019年7月18日9时至14时举行了听证会，听取了醇香商贸公司的陈述和申辩，进行了质证和辩论。该局于2019年7月26日作出麻市监处字[2019]G消10号行政处罚决定书，决定没收醇香商贸公司侵权饮料872件，罚款143325元。醇香商贸公司不服，于2019年9月25日向原审被告麻城市人民政府申请复议。麻城市人民政府于2019年10月25日作出麻府复决[2019]9号行政复议决定书，决定维持麻城市场监管局于2019年7月26日作出的麻市监处字[2019]G消10号行政处罚决定书。醇香商贸公司不服，提起诉讼。原审认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十一条“工商行政管理部门有权依法查处侵犯注册商标专用权”的规定，查处侵犯商标专用权行为是工商行政管理机关的法定职权；第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的行为”；第六十条“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一引起纠纷的，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”的规定。本案中，醇香商贸公司购进并销售的“百多利红牛”，经正品“RedBUII红牛”商标权利人泰国天丝医药保健有限公司鉴定，属于侵犯正品“RedBUII红牛”中国驰名商标专用权的侵权产品，其行为构成侵犯注册商标专用权的违法行为，被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确，符合法定程序。麻城市人民政府作出的行政复议决定，程序合法，证据充分，适用法律正确，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回醇香商贸公司的诉讼请求。上诉人醇香商贸公司上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。请求：1、撤销原判；2、撤销被诉行政处罚决定及行政复议决定；3、本案案件受理费由被上诉人负担。理由是：1、原审认定事实错误，采信证据不当。没有证据证明“RedBUII红牛”的商标注册人在该商标有效期届满前按规定申请办理续展手续，原审采信麻城市场监管局向原审提供的第2组证据不当；醇香商贸公司向原审法院提供的证据5中包含河南百多利饮料有限公司加盖公章的“发货明细单”，且麻城市场监管局在原审答辩中提及，应予采信；醇香商贸公司在2019年7月2日未参与相关部门赴河南现场调查，原审认定该事实错误；仅凭醇香商贸公司从事食品经营并不能证明应当知道“百多利红牛”的价格；天丝医药保健有限公司并非法定鉴定机构，其作出的鉴定书不能作为本案定案依据，原审采信麻城市场监管局向原审提供的第3组证据不当。2、被诉行政处罚决定认定事实错误，程序违法，应予撤销。醇香商贸公司在行政程序中向麻城市场监管局提供了案涉饮料合法来源的证明材料，该局赴河南实地调查，应当履行核实职责，其不作为，属行政执法程序违法；认定事实错误包括：“RedBUII红牛”是否受法律保护没有证据、仅凭醇香商贸公司从事食品经营并不能证明应当知道案涉“百多利红牛”的价格、醇香商贸公司提供的证据能够证明案涉饮料是合法取得、“牛人来了”并非存放于醇香商贸公司仓库内。3、麻城市人民政府在行政复议程序中，未全面审查被诉行政处罚决定，作出维持的行政复议决定，亦属认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。被上诉人麻城市场监管局辩称，麻城市场监管局经过调查、取证，查清事实，对醇香商贸公司作出行政处罚，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人麻城市人民政府辩称，收到醇香商贸公司提出的行政复议申请后，麻城市人民政府履行了法定程序并作出行政复议决定，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。各方当事人在原审中提交的证据均随卷移交本院。本院经审查各方当事人向原审提供的证据认为，麻城市场监管局提供的证据3中的⑥，系麻城市金衍商贸有限公司于2019年6月26日出具的《情况说明》，该说明是该公司描述其所代理的品牌红牛、红牛的价格，与本案待证事实无关联性。原审法院对各方当事人提供的其他证据的分析与认定，符合法律规定，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，2019年5月26日，北京红牛饮料销售有限公司湖北分公司向麻城市场监管局投诉称，“醇香商贸公司在麻城市内售卖的‘百多利红牛’，该产品在外观包装等方面，都与我公司‘红牛维生素功能饮料’极为相似，足以给广大消费者造成混淆，引起消费者误认误购。该行为严重违反国家法律规定，危害广大消费者的合法权益，恳请依法予以严肃查处”。2019年5月29日，麻城市场监管局执法人员对醇香商贸公司位于麻城市五金机电城24栋24-07号的经营场所（包括仓库）进行现场检查，醇香商贸公司法定代表人周代阳在场。当日，麻城市场监管局执法人员检查之前，告知了醇香商贸公司享有的权利与义务，同时制作现场笔录，该笔录载明“1、现场位于麻城市五金机电城24栋-07号两间门面，共三层，一、二层存放货物，三层空置。2、一层有‘百多利红牛’425件、二层有432件。3、一层门口有‘牛人来了’一件（250毫升×24罐／件）。4、现场门口停放号牌为鄂Ｊ×××××厢式货车一辆，车内有产地：‘牛人来了’5箱（250毫升×24罐×3件／箱）”，同时载明“对上述商品予以扣押并开具强制措施通知书，告知当事人依法享有的救济途径”。醇香商贸公司法定代表人周代阳在该笔录上签名。2019年5月31日，麻城市场监管局询问醇香商贸公司法定代表人周代阳，其称“我公司仓库在麻城市五金机电城24栋24-07号两个门面。你局扣押的饮料就存放在那里。一共扣押了‘百多利红牛’857件（250毫升×24罐／件）；‘牛人来了’5箱（250毫升×24罐×3件／箱）…‘百多利红牛’是我于4月2日左右到河南百多利饮料有限公司购进…2019年4月20日左右由该公司送货至麻城，运费由该公司负担，‘百多利红牛’一共925件（包括送货时多送5件）…‘牛人来了’是在麻城市××街公司门店那里收货，大约是2019年4月20日之前，公司业务员打电话我，我同意购进。当时进了5箱（250毫升×24罐×3件／箱），65元／件，没有开货单，业务员当时用现金结账，送货人也没有提供相关证件、手续，只是给我们业务员看了类似合格证的文书…‘牛人来了’没有销售，‘百多利红牛’销售了68件，价格为90-105元／件…”周代阳在该笔录上签名确认。2019年6月10日，麻城市场监管局向醇香商贸公司发出限期提供材料通知书（麻市监限〔2019〕G消004号），要求该公司在收到通知后七日内，提供其销售的标称“百多利红牛”以及标称“牛人来了”的供货单位签章的供货清单、货款收据及转账银行流水记录、对应的合法进货发票、进货合同等。2019年6月17日，麻城市场监管局询问周代阳“你是什么时候开始从事‘百多利红牛’以及标称‘牛人来了’”，周代阳答“是今年3月份从网上查到的河南百多利饮料有限公司生产饮料清明前期去该公司…于4月16日签订合同，4月19日左右厂家向我们发了425件，第二次5月20日前发了500件货。实际上我们总订货600件，他们赠送和补费用共发货925件，共两个批次，总计46800元…‘牛人来了’是别人送来的，共5件，15小件，每小件70元，没开任何发票和收据”。问“你以前经营过北京红牛饮料销售公司的红牛饮料没有”，答“以前没有经营过，我只喝过，开车疲劳时喝点”。问“你到目前位置，共销售了多少‘百多利红牛’和‘牛人来了’”，答“到目前为止共销售了40多件‘百多利红牛’。‘牛人来了’还没有销售”。问“你们是否有‘百多利红牛’和‘牛人来了’的供需双方签订的进货合同，到目前履行情况如何”，答“只有‘百多利红牛’的销售合同，到目前也就进了两批次货，支付了货款。没有‘牛人来了’的进货合同”。问“你是否有合法的进货发票”，答“都没有签章的进货发票，只有‘百多利红牛’的一张‘河南百多利饮料有限公司销售出库单’，上面标注编号：1、物品名称：百多利塑包规格1×24件，数量500的出库单，司机姓名：朱克龙，电话155××××0419，车牌豫Ｌ×××××”。当日，麻城市场监管局制作了证据复制（调取）单两份，1、复制了“百多利红牛”、“牛人来了”外包装照片；2、醇香商贸公司提交的相关证明材料，包括：河南百多利饮料经销协议书、中国建设银行个人活期账户交易明细（客户名称周代阳）、授权证书复印件、漯河市质量技术检验测试中心检验报告、河南百多利饮料有限公司营业执照、河南百多利饮料有限公司出库单各1份。醇香商贸公司法定代表人周代阳在上述两份复制（调取）单和询问笔录上签名确认。2019年7月2日，麻城市公安局、河南省漯河市公安局、麻城市场监管局共同对位于河南省漯河市龙江路888号的河南百多利饮料有限公司进行搜查。该公司现场负责人称没有生产和销售有侵权“百多利红牛”，在搜查过程中没有发现有侵权的“百多利红牛”及其包装物。麻城市公安局食品药品犯罪侦查大队于当日出具《对河南百多利公司现场搜查的情况说明》说明上述情况。2019年7月18日，天丝医药保健有限公司及代理人中国国际贸易促进委员会专利商标事务所向麻城市场监管局出具《鉴定书》，“贵局在醇香商贸公司查获的一批河南百多利饮料有限公司／英国红牛维他命饮料（净含量：250／罐；罐底生产日期：2019年4月17日及2019年5月25日；批号：20190418AH及2019／05／202；数量：857件），不是我司生产产品，我司也未授权上述当事人以及英国红牛维他命饮料有限公司、河南百多利饮料有限公司生产或销售该产品。该产品上带有的‘红牛’字样及图案与我司在中国注册的‘红牛’系列商标构成相同／近似商标，侵犯了我司在中国享有的注册商标专用权。”当日，天丝医药保健有限公司及代理人中国国际贸易促进委员会专利商标事务所另出具一份《鉴定书》，“湖北吉阳食品有限公司生产的带有‘红牛’注册商标的饮品，侵犯了我司在中国享有的注册商标专用权”。2019年7月18日，麻城市场监管局举行听证。2019年7月26日，麻城市场监管局作出被诉行政处罚决定“没收醇香商贸公司侵权饮料872件，罚款143325元”。醇香商贸公司不服，于2019年9月25日向麻城市人民政府申请行政复议。麻城市人民政府于2019年10月25日作出麻府复决[2019]9号行政复议决定书，决定维持麻城市场监管局于2019年7月26日作出的麻市监处字[2019]G消10号行政处罚决定书。醇香商贸公司不服，向原审法院提起诉讼。另查明，“RedBUII红牛”商标注册证号第878072号，注册人天丝医药保健有限公司，注册有效期限自1996年10月7日至2006年10月6日。原国家工商行政管理总局官网载明“‘RedBUII红牛’注册商标（注册号：878072）专用权期限2016年10月7日至2026年10月6日”。2019年8月9日，醇香商贸公司取得《营业执照》，其上载明“经营范围为预包装食品（含酒水）、日用百货批发、零售（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）；成立日期为2018年1月3日；营业期限为2018年1月3日至2038年1月2日”。同时查明，2019年4月，河南百多利饮料有限公司（甲方）与醇香商贸公司签订《河南百多利饮料经销协议书》，约定“甲方委托乙方在指定的区域内，针对批发商、零售商和特定消费群，销售甲方指定的其分、子公司直接生产或委托第三方生产的饮料产品…经销产品为甲方现有河南百多利饮料有限公司红牛系列产品（以下简称产品，具体品种及价格以附表为依据）质量及包装标准以产品生产企业标准为准…交货地点：麻城市五金机电城24-9…”还查明，2019年6月17日，醇香商贸公司向麻城市场监管局提交《河南百多利饮料公司销售出库单》1份，其上载明“日期：2019年5月26日购货单位：周代阳地址：湖北省麻城市五金机电城24栋9号物品名称：百多利塑包规格1×24单位：件数量500；物品名称：350柠檬苏打水规格1×24单位：件数量400。注：收货请核对数量，签字后，发现数量不对的公司不再给予补发。司机姓名：朱克龙车牌号豫Ｌ×××××。备注栏有李峰于2019年5月27日的签名”本院认为，本案是上诉人醇香商贸公司不服被上诉人麻城市场监管局作出的被诉行政处罚决定及麻城市人民政府作出的行政复议决定而提起的诉讼。根据诉辩双方主张，本院对本案争议焦点问题评判如下：一、被诉麻市监处字[2019]G消10号行政处罚决定合法性问题。原审认定麻城市场监管局有权依法查处侵犯注册商标专用权的行为，符合法律规定，本院予以确认。本案争议的形成涉及注册商标专用权合法使用。商标是一种智力成果，属于知识产权范畴，我国对有关商标权利的形成、确认、运用、保护，以及与商标权利相对应的义务的履行，都实施必要的管理，建立商标管理秩序。商标注册人对其注册商标享有排他性的支配权，可以独占使用，也可转让或者许可他人使用，但他人不得擅自使用。为保护商标专用权，保障消费者和生产、经营者的利益，我国《商标法》第五十七条第（三）款规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权。《商标法》第六十条第二款规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，无论侵权人是否具有主观上的故意，都属于侵犯注册商标专用权的行为。如果行为人明知或者应当知道其所销售的商品为侵犯注册商标专用权的商品而仍进行销售的，应当按照本条规定的关于商标侵权行为的一般罚则处理；如果行为人不具有主观上的故意，即不知道该商品为侵权商品，并且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，则只由工商行政管理部门责令停止销售，不再给予其他行政处罚。本案中，被上诉人麻城市场监管局根据原国家工商总局官网公开信息确认：“RedBUII红牛”（注册号87072）权利人是天丝医药保健有限公司，该注册商标专用权期限为2016年10月7日至2026年10月6日。同时，该局举示的投诉人北京红牛饮料销售有限公司湖北分公司的《投诉信》并附相关证明材料、周代阳的现场笔录及询问笔录、制作的《证据复制（调取）单》、调取的麻城市公安局对高松花的讯问笔录及对河南百多利饮料有限公司的搜查笔录、麻城市公安局食品药品犯罪侦查大队出具的《对河南百多利饮料有限公司的情况说明》、天丝医药保健有限公司及代理人中国国际贸易促进委员会专利商标事务所出具的《鉴定书》等证据能够相互印证证明，麻城市场监管局认定醇香商贸公司的行为违反了《商标法》第五十七条第（三）项的规定，构成商标侵权，并依照《商标法》第六十条第二款的规定作出麻市监处字[2019]G消10号行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。麻城市场监管局在原审中举示的询问笔录前告知权利义务、《限期提供证据材料通知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚听证通知书》、作出行政处罚决定等证据能证明其履行了立案、调查、告知、作出决定等法定程序，作出行政处罚的程序符合法定要求。二、被诉麻府复决[2019]9号行政复议决定合法性问题。根据《行政复议法》相关规定，被上诉人麻城市人民政府具有在其行政复议管辖权限范围内对行政复议申请进行审查并作出行政复议决定职权。麻城市人民政府于2019年10月25日受理醇香商贸公司提出的行政复议，审查中，麻城市人民政府综合各方提交的证据材料，进行了证据取舍、采信，采纳了相关证据而于2019年10月25日作出行政复议决定，符合法定程序。根据《商标法》第六十条第二款“…销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的由工商行政管理部门责令停止销售”、《商标法实施条例》第七十九条“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”的规定。销售侵犯注册商标专用权的商品的行为人对“自己合法取得”承担举证责任。本案中，醇香商贸公司提供的《河南百多利饮料公司销售出库单》载明的物品是“百多利塑包、350柠檬苏打水”，而非其主张的“百多利红牛”，且该出库单上无供货单位合法签章。尽管醇香商贸公司提供了其法定代表人周代阳“中国建设银行个人活期账户交易明细”，但并无货款收据，同时也未提供合法进货发票且发票记载事项与涉案商品相对应。醇香商贸公司未按上述《商标法实施条例》的规定提供“牛人来了”是其“合法取得”的证据。故醇香商贸公司提供的证据不能证明其主张成立，应承担举证不能的法律后果。根据原国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”的规定。本案中，麻城市场监管局委托案涉注册商标注册人天丝医药保健有限公司进行鉴定，醇香商贸公司质疑该鉴定结论，但并未提供证据推翻该鉴定结论。故麻城市场监管局认定醇香商贸公司的行为属销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，不应认为该认定没有相应的事实、法律依据。麻城市场监管局依照《商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款…”的规定予以处罚，处罚幅度适当。综上所述，上诉人醇香商贸公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费50元，由上诉人麻城市醇香商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梅 阳审判员 王爱国审判员 陈 军二〇二〇年七月二日法官助理徐云书记员徐云（兼）