贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4658号上诉人（原审被告）：贵阳中渝云上房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区。法定代表人：刘长波，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗珠玉，女，1991年10月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘莎，女，1980年3月31日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：潘竤蒽，贵州国喜律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘兴艳，贵州国喜律师事务所律师。原审第三人：上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行，住所地贵州省贵阳市观山湖区中天会展城。法定代表人：衡琨。上诉人贵阳中渝云上房地产开发有限公司（以下简称中渝公司）因与被上诉人刘莎，原审第三人上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行（以下简称浦发银行）商品房预售合同纠纷一案，上诉人中渝公司不服贵州省贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初4544号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中渝公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第三项中退还原告刘莎维修基金7162元，并支付相应的资金占用费（以337852元为基数，按年利率6%的标准从2016年10月15日计算至337852元债务清偿之日止）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决部分事实认定错误，应当依法改判。上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》中明确约定了因退房产生的违约金比例，且被上诉人也未举证其因逾期交房而产生的实际损失金额，原审法院即以中国人民银行同期贷款年利率6%计算资金占用费无事实及法律依据。2.原审判决上诉人退还被上诉人维修基金7162元及支付相应的资金占用费系法律适用错误。原审中所涉及的维修基金我公司只是作为代收，实际收款人是贵阳市住房和城乡建设局，应由被上诉人向贵阳市住房和城乡建设局办理退还手续，原审法院仅凭一张收据就认定为是我方已收取维修基金且判决我方应承担资金占用费，适用法律错误。3.案涉房屋已经进行了合同备案登记和预告登记，一审判决解除《商品房买卖合同》应当一并判决被上诉人协助上诉人注销合同备案登记和预告登记。被上诉人刘莎答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于造成的实际损失是因房屋升值而造成的；关于维修基金占用费，原审法院认为上诉人未能提交证据证明其将维修基金交纳给房管部门，适用法律正确。应当驳回上诉人的上诉请求。第三人浦发银行未发表答辩意见。刘莎向一审法院起诉请求：一、解除原、被告签订的《商品房买卖合同》；二、解除原告与第三人签订的《个人购房担保借款合同》；三、被告立即支付原告首期购房款330690元及资金占用费62335.07元（以330690元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6%为标准，从2016年10月15日暂计至2019年11月20日，之后按照相同标准计算至被告实际付清之日）；四、被告支付原告专项维修资金7162元及资金占用费1350.04元（以7162元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6%为标准，从2016年10月15日暂计至2019年11月20日，之后按照相同标准计算至被告实际付清之日）；五、被告立即向原告支付已还按揭贷款本金99000元及利息49668.94元（自2016年12月10日暂计至2019年11月10日），同时向原告支付自2019年11月11日至判决生效之日止原告已向第三人归还的贷款本金及利息；六、被告立即向第三人偿还原告尚欠第三人的购房贷款本金及利息；七、被告赔偿原告损失62294元（按同区域、同地段、同类型房屋租金100元/㎡的标准从2018年10月31日暂计至2019年11月20日，之后按照相同标准计算至合同实际解除之日）；八、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2016年10月15日，原、被告签订《商品房买卖合同》约定原告购买被告开发的位于贵州省贵阳市乌当区中渝万锦城第Ａ9栋1层13号商业用房，建筑面积为49.18平方米；房屋总价款为660690元，首付330690元，余款330000元以银行按揭支付；交房时间为2018年10月31日前，逾期交房超过180日，买受人有权退房；买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自交房期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金；并约定了双方的相关权利义务及违约责任等事项。合同签订后，原告于当日依约向被告支付了首付款330690元及房屋维修基金7162元。2016年11月11日，原、被告及第三人签订《个人购房担保借款合同》约定原告向第三人借款330000元用于购买上述房屋，借款期限为10年，预计自2016年11月11日起至2026年11月11日止；贷款利率按贷款实际发放日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同期同档次的基准利率的基础上上浮20%计算，按年调整，分段计息，即从中国人民银行调整利率的次年1月1日调整；借款支付至被告账户，原告采用等额本金还款法还款；被告提供阶段性连带责任保证；并对罚息利率、违约责任等事项进行了约定。该合同上，原告在借款人处签名捺印，被告在保证人处盖章，第三人在贷款人处盖章。合同签订后，第三人依约将原告的该笔借款（330000元）支付至被告账户；原告从2016年12月10日起按约向第三人偿还借款本金及利息，截止2019年11月10日共计偿还了借款本金99000元、利息49668.94元，尚欠借款本金231000元。合同约定的交房期限届满后，被告至今未将原告购买的房屋交付给原告使用。2019年11月20日，原告遂诉至一审法院要求如前所诉。另查明，被告于2016年12月1日针对原告购买的上述房屋向房管部门进行了商品房预售合同备案登记；被告主张其已赔付原告逾期交房违约金4030元，但其提供的证据无原告签名确认，不能证明原告已收取该款；被告主张其系代住建局收取维修基金，但其未提供相应证据证明其主张的事实成立。审理中，原、被告及第三人各执己见，经一审法院主持调解，各方当事人未能达成一致意见。上述事实，有原、被告及第三人陈述、原告提供的当事人身份信息、《商品房买卖合同》、合同备案登记表、收据及支付凭证、《个人购房担保借款合同》、借款凭证、还款明细单、照片、被告提供的赔付明细表等证据在案佐证，且所有证据经庭审质证属实，可以采信。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》，原、被告及第三人签订的《个人购房担保借款合同》，是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，系有效合同。原告依约支付首付款及维修基金并办理银行按揭贷款后，被告在合同约定的交房期限内未能交付案涉房屋，且至今仍不能将案涉房屋交付给原告使用，其行为已构成违约，应承担违约责任。合同约定的交房期限为2018年10月31日前，被告至今未向原告交付房屋，逾期交房已超过180日，依据合同约定，原告有权选择退房；并且被告及第三人也表示同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，原告要求解除合同的诉请，于法有据，一审法院予以支持。原告系向被告交纳首付款及维修基金，被告也未提供证据证明其已将维修基金交纳给房管部门，且双方合同约定原告选择退房由被告向其支付全部已付款1%的违约金明显低于造成的损失，原告主张按中国人民银行同期贷款年利率6%计算资金占用费，不违反法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，原告要求被告退还首付款330690元、维修基金7162元及按年利率6%计算资金占用费的诉请，于法有据，一审法院予以支持。被告已实际收取原告向第三人的银行按揭贷款，合同解除后，被告理应返还，故对原告要求被告支付其已偿还第三人银行按揭贷款本金、利息及原告尚欠第三人的银行按揭贷款的诉请，一审法院予以支持。关于第三人的借款，截止2019年11月10日，原告共计偿还第三人借款本金99000元、利息49668.94元，尚欠借款本金231000元，从2019年11月11日起至本判决生效之日止，原告向第三人偿还的借款本金及利息，由被告据实支付给原告，本判决生效后尚欠第三人的借款由被告直接偿还第三人较妥。关于原告要求被告赔偿损失62294元的诉请，因原告未提供证据证明该损失已实际产生，且原告所受损失其已通过主张资金占用费得到弥补，故一审法院不予支持。至于被告提出其赔付原告逾期交房违约金4030元应予扣除的抗辩理由，因其提供的证据不能证明原告已收取该款，故一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、解除原告刘莎与被告贵阳中渝云上房地产开发有限公司于2016年10月15日签订的《商品房买卖合同》；二、解除原告刘莎、被告贵阳中渝云上房地产开发有限公司、第三人上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行于2016年11月11日签订的《个人购房担保借款合同》；三、被告贵阳中渝云上房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告刘莎首付款330690元、维修基金7162元，合计337852元，并支付相应的资金占用费（以337852元为基数，按年利率6%的标准从2016年10月15日计算至337852元债务清偿之日止）；四、被告贵阳中渝云上房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘莎截止2019年11月10日已偿还第三人上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行的银行按揭贷款本金99000元、利息49668.94元，合计148668.94元，自2019年11月11日起至本判决生效之日止原告刘莎向第三人上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行偿还的借款本金及利息由被告贵阳中渝云上房地产开发有限公司据实支付给原告刘莎，本判决生效后尚欠第三人上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行的银行按揭贷款由被告贵阳中渝云上房地产开发有限公司直接支付给第三人上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行；五、驳回原告刘莎的其余诉讼请求。案件受理费11738元，减半收取5869元，由原告刘莎负担369元，被告贵阳中渝云上房地产开发有限公司负担5500元（此款原告刘莎已预交，履行时，由被告贵阳中渝云上房地产开发有限公司一并支付给原告刘莎）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人为支持自己的诉讼请求，向本院提交了两组证据：第一组证据：《合同备案表》及《预告登记》，欲证明案涉房屋已办理预告登记及合同备案；第二组证据：《维修基金缴纳明细表》及《中国银行进账单》，欲证明上诉人已向中国银行缴纳1450920元，其中包含刘莎的维修基金6607元。被上诉人对此发表质证意见，对第一组证据的三性认可，但不同意上诉人的诉请；关于第二组证据，被上诉人认为该证据仅为上诉人单方面制作，且金额与实际金额不一致，达不到其证明目的。另查明，2016年10月15日中渝公司向被上诉人刘莎出具的《收据》载明：收到刘莎交来的贵阳大都会广场A9-1-13商铺维修基金6607元，预告登记费555元。二审经审理查明的事实与一审查明的其余事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人中渝公司与被上诉人刘莎签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且内容未违反法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应当按照合同内容全面履行各自的义务。本案二审的争议焦点为：如何确定中渝公司应承担的违约金计算标准。经查，本案因中渝公司逾期交房时限已达到双方合同约定的解除条件，现被上诉人刘莎在解除权除斥期间内请求解除合同，符合双方合同约定及法律规定，合同应予解除。根据双方合同第十三条对逾期交房责任的约定，买受人刘莎如选择解除合同退房的，中渝公司应当按照买受人刘莎全部已付款的1%向刘莎支付违约金。一审庭审中，刘莎认为合同约定的违约金过低，不足以弥补其损失，请求法院予以调高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本院认为，双方合同约定的交房时间为2018年10月31日之前，而被上诉人刘莎于2016年11月就已向上诉人中渝公司交纳了全部购房款660690元，但案涉房屋至今尚未建成无法交付。鉴于合同的履行情况，结合房屋属商业用房性质及当事人的预期利益等综合因素，如按照被上诉人刘莎已付款的1%支付违约金，显然不足以弥补刘莎因解除合同遭受的损失，故一审法院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将违约金调高为以已付款为基数，按年利率6%的标准计算资金占用费，并无不当，本院予以维持。对于中渝公司上诉认为维修基金不应当由其退还亦不应当承担维修基金资金占用费的问题。二审中，上中渝公司提交证据证明其已将代住建部门收取的案涉商铺维修基金6607元转交给了住建部门，虽然被上诉人对该组证据不予认可，但本院认为，该组证据能够基本形成证据链，证明中渝公司已将刘莎交纳的维修基金转交于贵阳市住房和城乡建设局的事实，本院予以采信。因维修基金现由贵阳市住房和城乡建设局收取，故中渝公司不承担退还维修基金6607元的责任，被上诉人刘莎可向贵阳市住房和城乡建设局申请退还，但被上诉人刘莎因支付维修基金导致产生的资金占用损失仍应由违约方中渝公司承担。最后，因双方《商品房买卖合同》解除，为减轻当事人的诉累，本着一次性解决纠纷的原则，被上诉人刘莎应当协助配合中渝公司注销本案《商品房买卖合同》备案登记及案涉房屋预告登记。综上所述，上诉人中渝公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初4544号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初4544号民事判决第五项；三、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初4544号民事判决第三项为：贵阳中渝云上房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告刘莎首付款330690元、预告登记费555元，合计331245元，并支付资金占用费（以331245元为基数，按年利率6%的标准从2016年10月15日计算至清偿之日止）；四、贵阳中渝云上房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘莎维修基金的资金占用损失（以维修基金6607元为基数，按年利率6%的标准从2016年10月15日计算至本判决生效之日止）；五、刘莎于本判决生效之日起十日内协助贵阳中渝云上房地产开发有限公司办理注销合同编号为“黔契合字-15-16-0215”《商品房买卖合同》备案登记；六、刘莎与本判决生效之日起十日内协助贵阳中渝云上房地产开发有限公司办理注销坐落于乌当区房屋的预告登记；七、驳回刘莎其他诉讼请求；八、驳回贵阳中渝云上房地产开发有限公司其他上诉请求。二审案件受理费用6261元，由上诉人贵阳中渝云上房地产开发有限公司负担6200元，由被上诉人刘莎负担61元。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  罗晓珊审判员  邹爱玲二〇二〇年七月十四日法官助理陈跃霄书记员彭永耀