安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1762号 上诉人（原审原告）：王战士，男，1978年7月23日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：贾仿刚，安徽香樟律师事务所律师。执业证号：13416201810027771。 被上诉人（原审被告）：上海东海华庆工程有限公司，住所地上海市虹口区广灵四路351号2楼、3楼。统一社会信用代码：913101091322073613。 法定代表人：娄贯平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱一犀，北京盈科（上海）律师事务所律师。执业证号：13101201411184917。 上诉人王战士因与被上诉人上海东海华庆工程有限公司劳动争议一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初3272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王战士上诉请求：1、依法撤销原判,改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、上诉费和诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审原被告之间存在劳动关系事实清楚、证据充分,一审法院认为不存在劳动关系属于案件事实认定错误。1、上诉人一审提供的证据有:被告为原告缴纳社保的缴费单、原告在被告项目部工作的出勤记录表;同时还有原审被告公司在亳州的负责人刘威(副经理职务)的证明,以及原审被告为原审原告发放工资的记录。以上证据可以充分的证明一审原被告之间具有劳动关系的事实。2、一审原审被告主张与原审原告不存在劳动关系,其证据不足以证明。原审被告承认原审原告所工作的项目是其公司中标并承建的项目,并主张这些项目都是陈兆灿挂靠其资质所承建,进而项目上的一切事务都与其公司无关。这种主张是没有法律依据的,挂靠资质行为本身就不受法律保护，法律责任的承担应当采用“外观主义”,也就是从外部看是什么样的就是什么样的法律关系,本案中原审被告提交的“项目承包经济责任书”没有被采纳正是因为这个原因。原审被告作为中标并且实际施工单位,其项目上招用的人员自然应当与原审被告建立劳动关系。3、一审认定原审被告的证据二“代缴社保协议书、缴纳社保的提示及退保的提示”具有真实性、合法性及与本案的关联性是错误的。这些证据看似与本案具有关联性,但是这些全是原审被告与陈兆灿之间的关系,都是其与陈兆灿的内部关系不能约束任何第三人。同时其也不具有真实性与合法性:这些证据都是原审被告自己与陈兆灿达成的协议,陈兆灿没有到庭无法查明其证据的真实性。因这些证据都是被告自己制作的证据,都是自证因此也不具有合法性。4、从证明责任和证明能力上看,在劳动关系上劳动者的举证能力一般普遍较弱,因为很多的证明劳动关系的证明材料都是由用人单位掌握的。本案正是如此,被告为原告缴纳社保时肯定要向劳动部门提交劳动合同备案,但是由于当时仅仅签订了一份在原审被告处保存,其不提交上诉人就无法取得。但综合全案证明双发存在劳动关系的证据是充分的:社保缴费单就能够说明双方存在劳动关系,出勤记录也能直接证明存在劳动关系,证人的证言也能够说明存在劳动关系,工资发放记录虽然只有一次但是以前都是现金发放这与事实相符，同时原审被告没能证明此次发放的不是工资。因此综合原被告提供的证据我们能够确信:1、工程是原审被告的工程;2、原审原告是原审被告工程上的工作人员。所以,原被告之间建立事实劳动关系,事实清楚证据成分,一审法院认定不存在劳动关系是事实认定错误。二、本案的其他诉讼请求以及一审对其作出的判断都是建立在劳动关系基础之上的,劳动关系的认定错误就必然导致对其他事项的认定也必然错误。为此特向贵院提起上诉,请贵院查清事实后依法改判支持上诉人的上诉请求。 上海东海华庆工程有限公司辩称，我方跟上诉人之间不存在劳动关系，劳动合同法第三条明确规定,建立劳动关系必须遵循自愿原则,自愿包括双方协商一致的任何一方不得将自己的意志强加给另一方,具体涵盖是否订立劳动合同及劳动合同的具体内容,在本案中被上诉人与上诉人未达成该种合意,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项通知》中明确规定劳动关系成立有其构成要件除了主体符合外，用人单位依法制定的各项劳动规章，双方之间是管理与被管理的关系，且其从事的是用人单位所安排的劳动，在本案中上诉人与被上诉人不存在任何从属依附关系，且也不接受被上诉人的管理，被上诉人更无与其订立劳动关系的合意，故而认为双方之间并不存在劳动关系。另，法办【2011】42号文件第59条及2015年度全国民事审判工作会议纪要规定实际施工人雇佣的工人与承包人发包人均不成立劳动关系；另外，我们认为本案也已经过了仲裁的诉讼时效，根据《劳动争议调解仲裁法》申请劳动仲裁的时间为一年，仲裁时效期间从知道或应当知道权利受到侵害之日起计算，从上诉人提交的起诉状2017年9月后上诉人未再从事具体的作，我们认为从该时间即为诉讼时效的起算点，而上诉人是在2019年3月21日方申请劳动仲裁，亳州市劳动人事争议仲裁委员会以过诉讼时效出具不予受理通知书也能印证这一点，综上，请法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 王战士向一审法院提出诉讼请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.被告向原告支付拖欠工资17.5万元，并按拖欠工资总额的50%支付惩罚性赔偿金87500元及自2018年2月至劳动关系解除之日的生活补助每月1280元（亳州市最低工资标准）；3.被告向原告支付3个月的补偿金3万元；4.被告为原告补缴2016年1、2、3、4月和2016年12月至劳动合同解除之日的社会保险；5.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年，王战士经人介绍到黉学中学建设工地工作，担任施工员。该工程结束后，王战士被调到广美药业项目工地继续担任施工员。2017年底，因广美药业项目工地停工，王战士离开了工地。因王战士的工资一直未支付，王战士于2019年3月21日以上海东海华庆工程有限公司为被申请人向亳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。亳州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月21日作出亳劳人仲案不字[2019]第7号《不予受理通知书》。王战士不服仲裁裁决，提起诉讼。 一审法院认为：综合双方当事人的诉辩意见及质证意见，本案争议的焦点是：原审原、被告之间是否存在劳动关系？劳动者与用人单位是否建立劳动关系应重点考察以下因素，一是看是否有劳动合意；二是看是否具有身份上的从属性，即劳动者要否遵守用人单位的规章制度，并接受用人单位的管理；三是看工资及保险的支付缴纳主体。本案中王战士所举证据不能证明其与被海东海华庆工程有限公司具有建立劳动关系的合意、也不能证明原审原告的工资由原审被告支付。故原审原告关于与原审被告存在劳动关系的主张，一审法院不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故原审原告要求解除与原审被告的劳动合同、并要求支付拖欠的工资、补偿金、赔偿金及缴纳社保的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回原审原告王战士的诉讼请求。案件受理费10元，由原审原告王战士负担。 本院二审查明，根据本院（2019）皖16民终1535号民事判决认定，“上海东海华庆工程有限公司于2016年2月18日出具一份《关于陈兆灿职务聘任的通知》，任命陈兆灿为上海东海华庆工程有限公司副总经理，并兼任亳州分公司经理”。2016年2月24日上海东海华庆工程有限公司任命郑阳为上海东海华庆工程有限公司黉学中学新校区工程项目经理部项目经理，潘忠等人为安全员。自2016年3月8日至6月28日，潘忠负责对亳州黉学中学新校区建设项目中学教学楼进行安全检查，并于2016年4月24日、27日两次对在建教学楼进行安全生产隐患整改。2016年5月24日，上海东海华庆工程有限公司与陈兆灿签订代理缴纳社会保险协议，由该公司为王战士等人代缴社会保险。自2016年1月至8月，王战士作为黉学中学新校区项目部管理人员，均在考勤表上签到；2016年10月至2017年3月，王战士作为广美药业项目部管理人员，在考勤表上签到。2017年1月11日，陈兆灿向上海东海华庆工程有限公司出具承诺书一份，载明：“陈兆灿负责的黉学中学新校区、安徽广美药业股份有限公司改扩建”项目的“人工工资、材料费、租赁费、外欠工程款等一切款项……自今日起均由我本人全权负责承担。”经本院询问王战士，其称系刘威介绍到上海东海华庆工程有限公司亳州分公司处与陈兆灿、刘威商谈工作事宜的，自2016年1月1日起在工地上班，每月工资10000元，每月只发放生活费3000元，2018年春节后王战士离开。2018年2月12日，上海东海华庆工程有限公司向王战士银行账户汇入7560元。故王战士的工资应为250000元，扣除已经支付的生活费75000元加公司汇款7560元，还应支付167440元。 本院认为，上海东海华庆工程有限公司成立了亳州黉学中学新校区项目部，任命郑阳为经理，故该项目部系上海东海华庆工程有限公司负责建设，其未举出陈兆灿系实际施工人的证据，且根据该公司对陈兆灿的任命通知，陈兆灿为上海东海华庆工程有限公司副总经理并兼任亳州分公司经理，均可以认定王战士参与的工程项目建设主体系上海东海华庆工程有限公司，而非陈兆灿。至于陈兆灿对上海东海华庆工程有限公司承诺书，系双方之间的内部约定，不能对抗第三人。故本院认定上海东海华庆工程有限公司与王战士之间存在劳动关系，对王战士起诉要求解除劳动关系，本院予以支持。上海东海华庆工程有限公司应支付王战士的剩余工资167440元，但由于本案劳动关系存在争议，并非上海东海华庆工程有限公司故意拖欠，故对王战士对该公司支付惩罚性赔偿金的要求本院不予支持。王战士在2018年春节后自动离职，加之本案用人主体确实存在争议，故对其要求支付离职后生活费的请求本院不予支持。王战士工作时间为两年零一个月，上海东海华庆工程有限公司应依法支付其两个半月的经济补偿金，即25000元。王战士要求补缴社会保险的诉求，可以依法向社会保险管理机构反映。综上，原判决认定事实和判决结果错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初3272号民事判决； 二、解除上诉人王战士与被上诉人上海东海华庆工程有限公司之间的劳动关系； 三、被上诉人上海东海华庆工程有限公司于本判决生效之日起七日内向上诉人王战士支付工资167440元，支付经济赔偿金25000元； 四、驳回王战士的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人上海东海华庆工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  周腊梅 审判员  彭 亮 二〇二〇年七月三日 书记员  李 迪 附：本判决适用的法条条文 《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或变更；