江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1878号上诉人(原审被告)：徐州市铜山区房屋征收办公室，住所地徐州市铜山新区人防大厦三楼。法定代表人：张牧，该办公室主任。委托诉讼代理人：王聪，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑宪金，江苏青创律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江苏苏州农村商业银行股份有限公司徐州鼓楼支行（原江苏吴江农村商业银行股份有限公司徐州鼓楼支行），住所地徐州市鼓楼区牌楼市场6号。负责人：袁秀娟，该支行行长。委托诉讼代理人：蔡军，江苏清正苑律师事务所律师。原审被告：江苏华尚家具有限公司，住所地徐州市泰山南路金泰商办1号楼1单元101号。法定代表人：赵宗梅，该公司经理。委托诉讼代理人：时瑞，江苏天根律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡英怡，江苏天根律师事务所实习律师。原审被告：赵宗梅，女，1970年5月1日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：时瑞，江苏天根律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡英怡，江苏天根律师事务所实习律师。上诉人徐州市铜山区房屋征收办公室（以下简称铜山征收办）因与被上诉人江苏苏州农村商业银行股份有限公司徐州鼓楼支行（以下简称苏州农商行），原审被告江苏华尚家具有限公司（以下简称华尚公司）、赵宗梅金融借款合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铜山征收办上诉请求：依法改判驳回对铜山征收办的诉讼请求。事实和理由：一、苏州农商行对铜山征收办的诉讼请求与对华尚公司、赵宗梅的诉请不属于同一法律关系，一审法院合并审理明显错误。本案案由为金融借款合同纠纷，苏州农商行基于与华尚公司签订的借款合同、与赵宗梅签订的担保合同，要求华尚公司承担还款责任、赵宗梅承担保证责任。但苏州农商行与铜山征收办之间并无合同关系，要求铜山征收办承担侵权责任，合同与侵权非同一法律关系，不应进行合并审理，苏州农商行应当另案主张权利，一审法院将两个不同性质的案件进行合并审理明显错误。二、铜山征收办的行为没有过错，不应承担侵权责任。一审法院依据《侵权责任法》第六条第一款的规定，认为铜山征收办在拆迁过程中未向抵押权人告知拆迁事宜，也未将补偿款向公证机关提存，导致苏州农商行的优先受偿权受到侵害，对苏州农商行的损失存在过错，应承担侵权赔偿责任。《侵权责任法》第六条第一款规定了过错责任原则：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”根据该条规定，在过错责任原则制度下，只有同时满足以下条件，行为人才应承担侵权责任：一是行为人实施了某一行为；二是行为人实施行为时有过错，无过错即无责任；三是有损害后果；四是行为人的行为与损害之间有因果关系。本案中，铜山征收办不存在过错，苏州农商行也尚不存在实际损失，铜山征收办不应承担侵权责任。(一)铜山征收办的行为没有过错。1.征收部门没有通知抵押权人的义务。《城市房地产抵押管理办法》第38条规定：“因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人。”显然，是由抵押人而非征收部门通知抵押权人。《城市房地产抵押管理办法》第51条进一步规定，抵押人不将征收事宜通知抵押权人，造成抵押权人损失的，应由抵押人承担责任，也明确了征收部门没有通知义务。一审法院以铜山征收办在拆迁过程中未尽告知义务为由认定铜山征收办存在过错，明显缺乏依据。2.征收部门没有向抵押权人直接付款的义务。根据《物权法》第179条规定，抵押权是抵押权人对抵押物变卖、拍卖后享有优先受偿的权利，而非对抵押物的实际占有。代位物优先受偿权的基础为抵押物，因此该权利应根据代位物的实际归属情况向相对人提出。而且根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》(国务院令第590号)的规定，征收部门也没有向抵押权人直接付款的义务。苏州农商行应向赵宗梅而非铜山征收办主张权利。3.铜山征收办征收行为符合法律规定。铜山征收办在征收现场多次张贴征收公告等材料，在报纸上刊登征收公告，向被征收人以及利害关系人(包括)告知征收事宜以及相关权利。其征收行为完全符合法律规定，没有过错，也就不可能构成侵权责任。（二）苏州农商行尚不存在实际损失，不具备要求铜山征收办承担侵权责任的前提。本案是合同纠纷，不是侵权纠纷。苏州农商行依据合同约定向债务人华尚公司、保证人赵宗梅主张债权。截止目前，苏州农商行尚未穷尽救济手段，不存在财产损失。华尚公司、赵宗梅承担责任后是否足以清偿债权，是确定苏州农商行是否存在损失的前提，在苏州农商行是否存在损失尚不确定的情况下，一审法院认定铜山征收办应当承担侵权责任明显错误。三、苏州农商行怠于行使权利，存在重大过错，即使存在损失也应当自行承担。1.本案所涉拆迁系旧城区改造项目，拆迁范围广，地处交通要道，涉及10万多平方米、300多户住宅和企业的房产，本地社会各界高度关注。自2016年4月起，铜山区人民政府、征收办就先后在拆迁现场，多次张贴征收调查公告、公示调查结果公告、补偿方案征求意见公告、拆迁公告等一系列材料，但苏州农商行从未通过合法途径主张过优先受偿权。直到一年多后(2017年4月，此前被征收人已拿到1029万元补偿款)，苏州农商行才向铜山征收办提出优先权事宜。苏州农商行作为抵押权人，理应对抵押物尽到注意义务，但其迟迟不在公告规定时间内主张权利，明显怠于行使权利，存在重大过错。苏州农商行怠于行使权力，根据流动资金贷款管理暂行办法第三十条、三十二条等，贷款人应加强贷款资金发放后的管理。通过定期与不定期的现场检查和非现场检测关注借款人经营及资金流向等。根据合同约定及时采取提前收贷、追加担保等有效措施防范贷款风险。本案征收过程长达近一年时间，苏州农商行应当知道涉案房屋被征收的事宜，一审中苏州农商行陈述直到2017年4月才知道征收事宜，如果该陈述成立也说明其没有按照规定尽责，自身存在重大过错，因此造成损失应其自己承担。2.苏州农商行对铜山征收办的请求铜山征收办直接向其支付款项，而一审按照侵权请求权进行判决超出了当事人的请求。苏州农商行答辩称：1.本案系金融借款合同纠纷，并主张抵押权，是基于抵押房屋被征收后抵押权的行使和实现，而将铜山征收办列为被告。一审法院在审理金融借款合同纠纷案中对于抵押权优先受偿权而产生的责任进行审理，并不存在程序错误。2.铜山征收办存在明显过错，应当承担相应赔偿责任。铜山征收办作为征收人，征收办理了抵押登记的涉案房屋，而抵押登记具有对抗第三人的效力。铜山征收办应当依法遵守法律规定，保障抵押权人的权利实现。因涉案房屋被征收，抵押权人对抵押物的赔偿金、补偿金享有优先受偿权，铜山征收办在明知涉案房屋存在抵押的情况下，将拆迁补偿款以借款方式支付给赵宗梅1029万元。铜山征收办未尽到谨慎义务，导致苏州农商行的债权至今无法得到受偿。3.苏州农商行不存在怠于行使权力的事实。房屋被征收的情况是在贷后检查时发现，房屋直到2016年11月才被实际拆除。在发现房屋被拆除后，随即与铜山征收办取得联系，要求铜山征收办承担相应法律责任。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。原审被告华商公司、赵宗梅述称：1.华尚公司对借款事实没有异议，对赵宗梅承担担保责任也没有异议。华尚公司、赵宗梅在积极筹措资金尽快偿还借款。2.借款合同关系与抵押权赔偿是不同法律关系，应另案处理。苏州农商行鼓楼支行一审诉讼请求：1.华尚公司偿还借款本金1000万元、利息2589975元（利息计算的截止日期为2017年12月20日）及2017年12月21日后至实际付清借款之日的利息、罚息等；2.华尚公司支付律师费20万元；3、就徐州市铜山区房屋征收补偿款行使抵押权优先受偿，由铜山征收办公室支付；4.赵宗梅对上述借款本息等承担连带担保责任。一审法院审理查明：2015年5月21日，苏州农商行作为贷款人，华尚公司作为借款人，双方签订编号为吴农商银高借字（J10201505882）第01769号最高额流动资金借款合同一份，约定：在2015年2月21日到2018年5月21日期间，由贷款人根据借款人的需要、资信状况和担保情况等向借款人提供最高借款本金余额不超过人民币1000万元整的借款，具体每笔借款的金额、期限、用途、还款方式以借据为准，但借款期限不得超过三年；借据是本合同的组成部分，具有同等法律效力；在上述期间和最高借款限额内不再逐笔签订借款合同，但借款人申请借款应逐笔向贷款人提出申请，并按照贷款人内部审批程序进行审批，对不符合贷款人贷款管理制度规定的借款，贷款人有权拒绝发放该笔借款；本合同项下的借款用途为生产经营过程中的流动资金补充，具体以每笔借款申请时的用途为准；本合同项下的借款由赵宗梅（抵押人）提供抵押担保，最高额抵押合同编号D10201505882第01769号；利率为基准利率x(1+浮动幅度）,基准利率为与借款期限相对应档次的中国人民银行公布施行的借款基准利率，实行一期一调整，以一年为一期，调整日为每期第一日，如当月没有对应调整日，则以当月最后一次为调整日，如基准利率在上一期内经二次或二次以上调整的，以最后一次调整的基准利率为准；浮动幅度为上浮50%，浮动幅度确定后不再变动，不随基准利率调整而调整；利息从借款人实际提款日起算，按实际提款额和用款天数计算；结息方式为按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起，除按正常结息外，按照逾期借款罚息利率加收利息，直到清偿本息为止（逾期借款罚息利率为约定借款利率的50%）；对借款人不能按期支付的利息，以约定的结息方式，借款期内按照约定的借款利率计收复利，借款逾期后改按约定的逾期罚息利率计收复利；计收罚息和复利，遇合同约定的借款利率调整，自调整之日分段计算罚息和复利。贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将借款通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人交易对象；借款人未按本合同的约定归还借款本息，贷款人有权要求借款人赔偿其因违约而给贷款人造成的损失，包括但不限于借款本金、利息、支付逾期利息、罚息、承担诉讼费、律师费等其他实现债权的费用。除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括但不限于律师代理费等）由借款人承担等内容。同日，苏州农商行作为债权人，赵宗梅作为抵押人，双方签订编号为吴农商银高抵字D10201505882第01769号最高额抵押合同一份，约定：抵押人自愿为债务人自2015年5月21日起至2018年5月21日止，在抵押权人处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额折合人民币1000万元整提供担保。上述期间仅指债务发生时间，不包括债务到期时间；在本合同约定的期限和最高余额内，债务人可申请循环使用上述信贷资金、银行信用。每笔业务的起始日、到期日、利率及金额以主合同的借款凭证或相关债权凭证为准。在本合同约定的期限内发生的业务，其到期日不得超过2018年5月21日。抵押人担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处理费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用；抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利、代位权、附和物、混合物、加工物和孳息。主合同项下债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权依法以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。抵押人如有隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、被监管和已经设立抵押等情况的，未经抵押权人书面同意擅自处理抵押物的，给抵押权人造成经济损失，应给予全额赔偿。2015年5月26日，赵宗梅办理了他项权登记，他项权利种类为抵押，房屋坐落于，债权数额1000万元，权利证书号为铜房他证铜山镇字第××号。2015年5月26日，赵宗梅签订第三方抵押担保承诺，承诺自愿承担连带清偿责任，连带清偿责任的担保范围：借款本金、利息及为实现权利的相关费用。担保的保证期间为债务履行届满之日起二年。同日，苏州农商行发放贷款1000万元，现该笔借款已到期，但华尚公司未按约返还本金及利息。截至2017年12月20日，华尚公司拖欠本金1000万元、利息2589975元。赵宗梅亦未履行保证责任。由于涉案房屋进行拆迁，2016年11月3日，赵宗梅与铜山征收办公室签订了房屋征收补偿协议，结算赔偿款为11296302元，同日，铜山征收办公室向赵宗梅转账1029万元，用途为预支补偿款。一审法院认为：苏州农商行系依法设立的金融机构，具有金融借贷经营权，苏州农商行与华尚公司签订的最高额流动资金借款合同、贷款凭证，与赵宗梅签订的最高额抵押合同，赵宗梅出具的第三方抵押担保承诺，均是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据最高额流动资金借款合同，苏州农商行发放贷款后，华尚公司未按约返还借款本息，构成违约，应承担继续履行并赔偿利息损失的违约责任。故苏州农商行主张华尚公司返还本金1000万元、至2017年12月20日的利息2589975元以及至本金给付完毕之日的利息的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于赵宗梅的连带保证责任问题。根据第三方抵押担保合同条款，赵宗梅为华尚公司的该借款债务提供连带责任保证。其保证担保范围包括债务本金、利息及为实现权利的有关费用，应为涉案全部债务提供担保，且未过保证期间，故赵宗梅应在保证范围内承担连带清偿责任。故苏州农商行主张赵宗梅对华尚公司的借款债务承担连带清偿责任的诉讼请求，有事实和法律依据。关于抵押权优先受偿问题。抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将抵押财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。本案中，苏州农商行对赵宗梅抵押的徐州市享有抵押权。现抵押物已拆迁并已变更为拆迁补偿款，苏州农商行依法对被征收后的征收补偿金享有优先受偿权，享有优先受偿权的价值范围为1000万元。关于铜山征收办公室应否承担侵权赔偿责任的问题。第一，抵押权设定的目的是作为债务履行的担保，以确保债权的实现。在债权已届履行期满而债务人未履行时，抵押权人有权从依法处理抵押物获得的变价款中优先受偿，抵押权及其所担保的债权能否最终实现，很大程度上取决于抵押物的价值。故《担保法》第五十一条第一款所规定的抵押期间抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保，即是确定了抵押人维持抵押物价值稳定的义务。同时，《物权法》第一百七十四条还规定，若抵押期间抵押物灭失的，抵押权人可以就获得的补偿金等优先受偿，被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该补偿金。这也是通过赋予抵押权人物上代位权，在抵押物的形态或性质上发生变化时，使抵押权的效力及于抵押物的代位物而维持抵押物的价值。本案中，华尚公司向苏州农商行借款，并以涉案房产设定抵押，苏州农商行对赵宗梅的房产享有抵押权，若债务到期未获清偿，在抵押房产拆迁时，苏州农商行依法对房产的补偿款优先受偿。因房产拆迁时债权履行期尚未届满，可将拆迁款先予提存。现抵押房产已灭失，该房产的补偿款亦未提存，所担保的债权无法得到充分的担保，苏州农商行的抵押权已受到侵害。第二，因拆迁行为将导致被拆迁房屋权利状态的根本变化，而且，现实中，抵押人一般不会主动向抵押权人履行通知义务，因为抵押人并不会因为履行通知义务减轻自己的债务负担，反而常常会在不通知抵押权人的情况下，独自获得拆迁补偿款，逃避抵押责任。故铜山征收办公室作为实际实施拆迁行为的民事主体，在拆迁实施前应查明房屋所有权人，同时还应当对房屋是否设定抵押以及拆迁是否会损害抵押权人利益负有必要的注意和审查义务，包括通过房产交易机构查询房屋权属及是否设定抵押，并在此基础上根据产权人提交的产权证作进一步核实，由此得以避免房屋产权证未能反映抵押设定情况而所有权人故意不告知所带来的抵押权人利益受损的风险。如查明被拆迁房屋上确实设定抵押，拆迁人应将拆迁事项告知抵押权人，并当被拆迁人与抵押权人就所担保债权的处理协商一致后，将补偿款支付给被拆迁人，若未能协商一致的，拆迁人应将补偿款向公证机关提存。本案中，铜山征收办公室在拆迁前已经通过相关职能部门查明拆迁房屋已设定抵押，但未能向抵押权人告知拆迁情况和将补偿款向公证机关提存，而将拆迁款直接支付给抵押人，致使苏州农商行丧失了主张抵押权或要求提存补偿款的机会，最终导致苏州农商行的优先受偿权受侵害。据此，认定铜山征收办公室在拆迁过程中，未尽到必要的、合理的注意义务，对苏州农商行的损失存在过错。依照《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，应承担侵权赔偿责任。关于苏州农商行是否存在怠于行使权利的问题。第一，铜山征收办公室发布拆迁通知的对象系被拆迁人，并非向社会发布。既没有证据证明铜山征收办公室或被拆迁人向苏州农商行就拆迁事项履行了告知义务，也没有证据证明苏州农商行明知或应当知道抵押物被拆迁。第二，苏州农商行于2017年初得知抵押物被拆迁后，于2017年3月29日向铜山征收办公室邮寄律师函，要求优先受偿；并于2018年1月15日向法院提起诉讼，申请财产保全。上述系列行为表明苏州农商行的行为是积极的。综上，认为苏州农商行存在怠于行使权利的行为和事实缺乏证据证实，故对铜山征收办公室的主张不予支持。关于苏州农商行起诉的律师费问题。苏州农商行主张华尚公司赔偿律师代理费20万元的诉讼请求，因苏州农商行未能举证证明该代理费损失，应承担举证不能的法律后果。故苏州农商行的该诉讼请求无事实依据，不予支持。待证据充足时，可另行主张。综上，判决：一、判决生效后五日内华尚公司偿还苏州农商行贷款本金1000万元及利息（截至2017年12月20日，本金为人民币1000万元，利息为人民币2589975元，2017年12月21日至本金给付完毕之日的利息，以最高额流动资金借款合同约定的标准计算）。2017年12月20日之后，如有向苏州农商行直接还款情形，则可在执行过程中作相应扣除。二、赵宗梅对上述第一项债务承担连带清偿责任。并在承担责任后，有权向华尚公司追偿。三、苏州农商行对赵宗梅名下位于徐州市被征收后获得的征收补偿金在1000万元范围内享有优先受偿权。四、徐州市铜山区房屋征收办公室对上述第三项苏州农商行享有优先受偿权的征收补偿金在1000万元范围内，对苏州农商行第一、二项债权承担补充侵权赔偿责任。五、驳回苏州农商行其他诉讼请求。案件受理费98540元，保全费5000元，合计人民币103540元，由华尚公司、赵宗梅、徐州市铜山区房屋征收办公室负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审判决查明事实予以确认。另查明：2016年11月3日，赵宗梅作为借款人出具借条，内容为：本人房屋坐落在，因电缆厂片区旧城改建项目建设需要被征收。由于该房屋在吴江银行进行抵押贷款，无法办理征收手续。现需暂借房屋补偿款1029万元用于办理解除房屋抵押，保证在6日内将房产证件交到指挥部，并办理结算及交房。2016年11月3日，铜山征收办开具收款人为赵宗梅、金额为1029万元转账支票，用途为预支补偿款。同日，赵宗梅在中国银行徐州铜山支行账户转入1029万元。本院认为：一、关于铜山征收办的责任问题。首先，从2016年11月3日赵宗梅出具的借条内容来看，载明被征收房屋在“吴江银行”（苏州农商行更名前名称）存在抵押。因此，铜山征收办在征收时对于被征收房屋在苏州农商行存在抵押的事实明知。其次，从赵宗梅向铜山征收办借款的目的来看，系因无法办理征收手续，借款1029万元用于办理解除房屋抵押，并将房产证交付铜山征收办。因此，铜山征收办对于因被征收房屋存在抵押无法办理征收手续，需要涤除抵押权以便完成征收的相应流程明知。综上，铜山征收办在已经明知存在抵押，且明确确定抵押权人的情况下，应将案涉抵押房产被征收的事实在告之房屋所有人的同时，亦应告抵押权人。而铜山征收办却既未将案涉抵押房产被征收的事实告知抵押权人苏州农商行，也未将征收补偿款予以提存，并将征收补偿款11296302元中的1029万元直接支付给赵宗梅，致使抵押权无法实现，其行为存在过错，应对抵押权人苏州农商行不能实现抵押权范围内承担补充赔偿责任。至于铜山征收办关于抵押权人苏州农商行在发放贷款后至抵押物被征收期间内疏于审查抵押物状况，存在过错的上诉主张。本院认为，铜山征收办没有证据证明已将案涉抵押房产被征收的事实告知抵押权人苏州农商行，也没有证据证明苏州农商行对抵押房产被征收的事实明知或者应当知道。更何况，即使抵押权人苏州农商行确实存在疏漏，也与损害结果的发生无因果关系。故对铜山征收办的该项主张不予采信。二、因华尚公司、赵宗梅存在违约行为，苏州农商行基于合同关系起诉华尚公司、赵宗梅，同时认为铜山征收办的行为导致抵押权无法实现，要求铜山征收办承担赔偿责任。虽然请求权基础不同，但苏州农商行在本案中主张的借款合同纠纷与抵押权纠纷是基于同一债权基础。更何况，铜山征收办承担的系补充赔偿责任。因此，一审中对苏州农商行在本案中的诉讼主张一并进行处理并无不当。综上，铜山征收办的上诉主张不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费98540元，由上诉人徐州市铜山区房屋征收办公室负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年七月十六日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅