辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5266号上诉人（原审被告）：贵州金源投资有限公司，住所地贵州省黔西南布依苗族自治州安龙县栖凤街道办事处新车站对面。法定代表人：杜昌红，该公司总经理。委托诉讼代理人：张珊，女，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：胡梅，贵州天翊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连重工机电设备成套有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区八一路169号。法定代表人：孟祥树，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董蕾、丁少先，辽宁君连律师事务所律师。上诉人贵州金源投资有限公司因与被上诉人大连重工机电设备成套有限公司合同纠纷案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初3361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议组对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：1.被上诉人客观上不能履行，也未实际履行合同约定的上料转运、储藏系统、原料上料、配料站上料系统、厂区照明、电信通讯等义务；2.备忘录已将双方合同价款变更为3570万元，原审依据总承包合同认定的合同价款错误；3.李某、丁某与双方有利害关系，不具备证人身份资格，证言的真实性存疑，不能单独作为认定事实的依据；4.案涉设备事故不断，被上诉人负责解决问题、更换零件，质保期由此顺延，现因被上诉人未履行维保义务，质保期尚未起算，质保金不应给付；5.本案应为建设工程合同纠纷，原审将案由确定为买卖合同纠纷不当。被上诉人不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。大连重工机电设备成套有限公司向一审法院起诉请求：被告支付拖欠设备款1570万元，被告支付原告延迟付款损失至实际给付之日停止。一审法院经审理查明，2012年12月13日，原告与被告签订了《锰硅直流矿热炉项目建设工程设计合同》，委托原告承担被告锰硅直流矿热炉项目一至三期厂区总图规划及一期土建工程施工图设计。本合同设计收费为200万元，合同签定后7天内被告支付60万元作为预付款。2013年2月28日，被告向原告付设计费60万元。2012年9月原告与被告签订了《2×30MW直流锰硅电炉项目总承包合同》（合同编号为：A22WJ13010），约定2台锰硅炉及配套设备合同总价为10650万元。2013年9月26日被告向原告付款300万元，2015年8月4日被告向原告付款640万元。2016年4月12日，双方签订了上述总承包合同的《补充协议》，约定本项目分期进行首先启动一台30MW锰硅直流矿热炉主体设备、浇铸、精整车间设备、除尘器系统及二台30MW锰硅直流矿热炉的原料储运、上配料系统、公辅设备等。本协议一期第一台原告供货设备为5270万元（价格构成详见贵州金源30MW直流锰硅矿热炉大重供货设备明细表），其余设备的供货由被告负责，其安装调试（吊车、皮带机、除尘系统、炉体砌筑和铁水包打结、地磅、厂区照明、消防等由供货商负责单体安装调试的除外）由原告负责，所有设备的运输由被告负责。被告已向原告支付定金940万元，原告已经开始炉体、烟道、电极柱、料仓、炉盖等设备的发货并安装，这部分设备预计2016年5月30日前安装完毕。该《补充协议》附《贵州金源30MW直流锰硅矿热炉大重供货设备明细表》。2016年7月1日被告向原告付款700万元。此时，被告向原告累计付款1700万元。2016年12月30日，原告与被告签订《补充协议》的《备忘录》，本备忘自生效之日起立即启动第一台30MW直流矿热炉项目公辅设施设备的制造安装及调试，目标工期为2017年3月30日；同时积极筹备启动第二台30MW直流矿热炉项目成套设备的制造，付款及工期另行商议。本项目剩余设备造价约为8270.79万元（其中原告自制设备3570万元），备忘录中详细约定了付款方式：2017年1月5日前被告向原告支付设备款1000万元，2017年2月5日前被告向原告支付发货款1000万元，原告开始设备发货，2017年3月1日前，被告向原告支付货款1000万元，2017年3月30日设备安装完毕后5个工作日内，被告向原告支付安装款270万元，点火试生产后12个月或设备到货后18个月（以先到为准），被告向原告支付质保金300万元。2017年1月9日被告向原告付款1000万元，2017年4月17日被告向原告付款1000万元，2018年3月30日被告向原告付款100万元，2018年7月18日被告向原告付款50万元，2018年8月31日被告向原告付款50万元。剩余1370万元未付。黔西南日报、贵州日报、黔西南电视台等多家媒体对被告案涉项目进行了报道，项目总工程师为丁某，成功开炉日期为2017年10月21日。2017年11月1日双方签订了《工程中间交接证书》及附表《设备安装调试验收表》3份，2017年10月30日双方交接了《竣工图纸移交清单》、《设备合格证及说明书移交清单》、2017年12月26日交接了《直流炉合格证及检验报告转交明细》、《产品质量档案领取明细》。被告向原告累计付款3900万元。原告为被告售后维修提供了五次服务，2017年5月9日到达5月9日离开，2017年8月28日到达9月16日离开，2017年11月30日到达12月3日离开，2018年3月24日到达2018年3月25日离开，2018年11月24日到达2018年11月24日离开，双方均签订了《现场服务回执单》。法院向被告释明对设备存在质量问题是否申请鉴定，以证明设备存在质量问题致使合同目的不能实现，但被告坚持不申请司法鉴定。一审法院认为，原告与被告签订的《2×30MW直流锰硅电炉项目总承包合同》、《补充协议》、《补充协议备忘录》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。被告主张合同总价款实际为4192万元，并非5270万元。2016年12月30日双方签订《补充协议备忘录》，约定本备忘自生效之日起立即启动第一台30MW直流矿热炉项目公辅设施设备的制造安装及调试；同时积极筹备启动第二台30MW直流矿热炉项目成套设备的制造，付款及工期另行商议。本项目剩余设备造价约为8270.79万元（其中原告自制设备3570万元），详细约定了付款方式从备忘录签订后的2017年1月5日起分期付款。备忘录明确记载了3570万元是剩余项目原告方自制设备的款项，剩余款项的付款时间也是在备忘录签订之后，并未记载此前支付的1700万元包括在剩余设备款3570万元之内。项目总工程师丁某证明5270万元是设备总价，扣除已支付的款项，还剩余3570万元，设备总价还是5270万元。根据合同文意、被告剩余设备款的付款时间及被告方签订《备忘录》的项目总工程师的证言，互相印证，案涉一台设备的总价为5270万元，被告主张《备忘录》对《补充协议》总价款进行了调低变更，证据不足，不予采纳。被告主张案涉设备在质保期内出现质量问题，致使合同目的不能实现，已经构成根本违约，被告无权要求支付300万元质保金，同时质保期相应顺延。项目投产后一年多，原告为被告售后维修提供了五次服务，双方均签订了《现场服务回执单》，并未记载案涉设备存在质量问题，致使合同目的不能实现的情况，而且每次维修的时间较短，属于设备的日常维护。法院向被告释明应当对设备存在质量问题申请司法鉴定，以证明合同目的不能实现，但被告坚持不申请司法鉴定。故被告主张原告已经构成根本违约，无权要求支付300万元质保金，无事实和法律依据，不予采纳。被告主张丁某、李某不具有证人资格，《补充协议》、《补充协议备忘录》均是证人丁某代表被告签订的合同，被告已经实际履行了两份合同，媒体的公开报道亦证明丁某是案涉项目的总工程师，被告与证人之间存在的矛盾和纠纷与本案无关，不足以否定证人丁某的证人资格。证人李某是原告方员工，不是否定证人资格的法定条件。且证人均向法院保证其证言真实，如做伪证愿意承担法律责任。庭审中证人之间的证明内容一致，与《补充协议》、《补充协议备忘录》的书面约定相互印证，依法应予采纳。原告主张2013年2月28日被告向原告支付的《锰硅直流矿热炉项目建设工程设计合同》设计费60万元，不属于被告已付的案涉项目款项。结合证人项目总工程师丁某的证言可以证明，5270万元是案涉设备总价，扣除《补充协议备忘录》签订前已支付的款项1700万元，剩余项目设备款为3570万元，故原告的此项主张，不予采纳。2016年7月1日被告向原告付款700万元中有140元口头约定是双方另外签订的一份设计合同的设计费，原告提供的转账凭证上面已经注明了是设备款，设计合同的设计费原告可以另案起诉，且被告不予认可口头约定其中140万元作为设计费的事实，故原告的此项主张不予采纳。案涉一台炉的设备总价是5270万元，被告向原告累计付款3900万元，剩余未付项款为1370万元，原告履行了供货安装的合同义务，依法应当履行付款义务，故原告主张被告支付拖欠设备款1370万元，予以支持。超出的部分，不予支持。原告要求被告支付延迟付款损失至实际给付之日止，媒体宣传报道证实项目试产成功的时间为2017年10月21日，《补充协议备忘录》约定点火试生产后12个月，被告向原告支付质保金300万元，根据法律规定，对于被告延迟付款给原告造成的利息损失（以本金1370万元为基数，从2018年10月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），予以支持。故判决如下：被告贵州金源投资有限公司于判决生效之日起十日内给付原告大连重工机电设备成套有限公司设备款1370万元及利息损失（以本金1370万元为基数，从2018年10月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费124,561元、保全费5000元，合计129,561元（原告已预交），由被告贵州金源投资有限公司负担。二审中，上诉人提交（2020）黔2328民初1154号民事调解书作为新证据，拟证明丁某不是上诉人股东，其在一审出庭作证时称自己是上诉人股东，与事实不符，说明其证言不可信。被上诉人发表如下质证意见：对调解书的真实性没有异议，对证明事项有异议，调解书内容只体现丁某将其10%股权转让给易江萍，没体现原因，况且丁某不是以上诉人股东身份而是以项目参与人身份出庭作证的，其是案涉项目的上诉人方总工程师，对项目情况了解。本院采信被上诉人的质证意见，对上诉人的新证据及举证意见不予采纳。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，本院围绕上诉人的上诉请求归纳二审的焦点问题主要有五个：一是双方法律关系是什么，本案案由如何确定；二是案涉合同价款是5270万元还是3570万元；三是被上诉人是否履行了上料转运、储藏系统、原料上料、配料站上料系统、厂区照明、电信通讯等合同约定义务；四是李某、丁某是否具备证人资格，二人证言应否被采信；五是质保期何时起算，质保金应否给付。关于第一个焦点问题，上诉人为建设锰硅直流矿热炉项目，与被上诉人首先签订了一份设计合同，委托被上诉人出具施工设计图，双方为此成立委托合同关系。后双方又签订总承包合同及其补充协议、备忘录，约定被上诉人按前述设计方案为上诉人制造、安装、调试案涉设备，该设备具有特定性、专属性，符合承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同基本特征，双方案涉纠纷的法律关系应被确定为承揽合同关系，而非买卖合同关系。关于第二个焦点问题，从备忘录第三条“本项目剩余设备造价为8270.79万元（其中乙方自制设备3570万元）”的内容可知，该条约定的价款数额为当时剩余的设备造价。二审中，双方均确认签订备忘录时上诉人已付1700万元，加上备忘录第三条记载的剩余乙方自制设备3570万元，合同价款合计5270万元，与总承包合同约定价款一致。如果3570万元是变更后的合同总价款，则在备忘录中第五条付款方式中应当扣除已付的1700万元，而该条分期付款的金额合计正是3570万元。故一审认定案涉合同总价款为5270万元并无不当。上诉人主张合同价款减少为3570万元，缺少事实和合同依据，本院不予支持。关于第三个焦点问题，被上诉人主张其已全部完成案涉合同约定的制造、安装、调试工作，主要表现在：第一，其于2018年5月22日开出的00667941号增值税专用发票，货物或应税劳务、服务名称一栏内有“原料上料转运及储藏系统”、“转运上料及配料站上料系统”的记载，能够佐证被上诉人已完成相应施工内容；第二，其在一审提交的有双方签字、盖章的《设备安装调试验收表-1》中验收范围一栏记载：“主车间设备空载联动试车（炉前出炉小车试车/开赌眼机试车/冷却循环水系统试水/电极升降及压放/上料系统试车等）”，能够证明被上诉人已完成上料系统安装并经双方调试验收合格；第三，双方签字、盖章确认的《竣工图纸移交清单》、《贵州金源直流炉合格证及检验报告转交明细》中分别有“配料及上料系统”、“上料及储运系统”、“上料及储运”、“配料及上料”内容，能够证明被上诉人已完成相应工作并将资料移交给上诉人；第四，上诉人向被上诉人发送的问题清单中也提到了上料系统、配料站存在问题，要求被上诉人予以整改、维修，也能佐证上料系统、配料站由被上诉人实际施工的事实。至于上料转运、储藏系统等为什么在最终的项目交接中未有体现，被上诉人也已做出合理解释，即该部分工程仅电控部分由被上诉人负责，机械部分由上诉人完成并自行组织调试。上诉人经本院询问，明确答复不能提供被上诉人部分合同义务未履行完毕的任何证据。本院结合案涉证据和双方陈述内容，确信被上诉人主张事实具有较高可信度，故对上诉人关于被上诉人未完成上料系统等工作内容的主张不予支持。关于第四个焦点问题，上诉人主张证人丁某陈述内容不是事实，其与上诉人有利害关系，证人李某与被上诉人有利害关系，二人不具备证人资格，证言不应被采信。对此，本院认为，第一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，不能正确表达意思的人和待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相适应的无民事行为能力人、限制民事行为能力人不能作为证人。一审中出庭作证的李某和丁某都是能正确表达意思的完全民事行为能力人，具备法律规定的出庭作证资格。第二，李某和丁某分别是双方的代表，参与了案涉项目建设，其二人对项目建设情况的陈述具有一定的客观性，且其二人证明内容有其他证据相佐，并非存疑孤证，可以被采信。至于丁某是否为上诉人的股东，因与其证明事项无关，上诉人又无反驳证据，上诉人主张不予支持。关于第五个焦点问题，备忘录第五条E项约定：“点火试生产后12个月或设备到货后18个月（以先到为准），甲方向乙方支付质保金300万元（大写：叁佰万元整）。”从双方签章确认的《工程中间交接证书》内容可知，案涉项目于2017年10月28日点火试车，到2018年10月28日质保期已届满。如按照总承包合同第9.2条“在质保期内，若设备发生质量问题，则乙方应无偿负责处理解决出现的质量问题或更换设备零件，由此延误的保证期顺延”之约定，结合多份《现场服务回执单》可知，最后一次维修离场时间是2017年12月3日，被维修更换部件的质保期至2018年12月3日到期。上诉人未举证证明之后存在报修未理的情形，上诉人举证的通知函中提到的设备设计缺陷与设备有质量问题、质保期顺延无关。故案涉设备所有零件质保期在2018年12月3日均已到期，合同质保金300万元上诉人应当全额给付被上诉人。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104,000元，由贵州金源投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 歆审判员  王 迪二〇二〇年七月二十七日书记员  黄月妍