江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)苏06民终2157号 上诉人（原审原告）：南通五建跃进建筑安装工程有限公司，住所地如东县栟茶镇虹桥路七号。 法定代表人：刘跃进，该公司董事长。 上诉人（原审原告）：刘华，男，1964年4月26日出生，汉族，住如东县。 被上诉人（原审被告）：如东县刘埠建材经营部，住所地如东县苴镇刘埠闸南首。 经营者：王锋，男，1967年7月24日出生，汉族，住如东县。 上诉人南通五建跃进建筑安装工程有限公司（以下简称五建跃进公司）、刘华因与被上诉人如东县刘埠建材经营部（以下简称刘埠经营部）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2019）苏0623民初5505号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五建跃进公司、刘华上诉请求：撤销一审裁定，发回一审法院重新审理。事实和理由：刘华与五建跃进公司系挂靠关系，由刘华出资购买建筑材料，用于五建跃进公司承包的工程，相关建筑材料和收入均归五建跃进公司所有，双方再行结算。当初刘埠经营部也是将案涉建筑设备和材料作为五建跃进公司的财产申请法院查封的，为了防止其再次在所谓财产所有权人问题上进行纠缠，五建跃进公司和刘华作为共同原告提起诉讼并无不当。一审法院裁定驳回起诉无法律依据，请求二审依法裁判。 五建跃进公司、刘华向一审法院起诉请求：1.请求法院对刘埠经营部错误保全行为给五建跃进公司、刘华造成的损失进行鉴定，根据鉴定结论判令其如数赔偿；2.请求刘埠经营部承担鉴定和诉讼费用。 一审法院认定事实： 一、原始案件保全及审理的相关情况。 2014年6月9日，王锋与五建跃进公司运输合同纠纷一案，王锋向法院申请保全五建跃进公司价值人民币15万元的财产。一审法院作出（2014）东商诉保字第0084号民事裁定书，裁定“查封、扣押被申请人南通五建跃进建筑安装工程有限公司所有的价值人民处15万元的财产”。同日，一审法院依法实施了保全措施，在查封（扣押）财产清单上载明，“财产名称：JS1000搅拌机1台，黄沙、石子800吨，查封期间上述财产不得转移、变卖、毁损，如有违反将依法承担相应的法律责任。在场人：杨俊华、王敦兵”。上述保全财产放置在申请人王锋向村里租赁的场地上。在一审法院作出裁定及实施保全措施实施后，未有相关人员对前述裁定及实施的保全措施提出异议。 2014年6月26日，刘埠经营部诉五建跃进公司运输合同纠纷一案诉至一审法院[（2014）东商初字第00476号]，称2013年3月2日，双方签订装卸运输合同，约定刘埠经营部为五建跃进公司运输黄砂、石子等，并约定了施工时间、单价、付款时间、付款方式和双方的责任义务。2014年6月8日，经双方结算，五建跃进公司尚结欠434233元，多次催要未果，故诉至法院要求支付运费434233元并承担诉讼费、保全费。五建跃进公司辩称，对合同的真实性没有异议，合同签订的时候虽然公司不知情，但履行的过程公司是了解的，并进行了相应的支付，对这份合同是认可的，对承担合同责任没有异议。案涉合同材料费、运费加在一起共1324233元，对已经给付89万元没有异议，另公司还给付80万元，总计给付169万元。如果不算另给的80万元，就如欠条所记载的还欠434233元。五建跃进公司提出反诉，要求刘埠经营部返还其过付的365767元（800000－434233）。对五建跃进公司的反诉，刘埠经营部辩称，其并未收到五建跃进公司的80万元，80万元是刘华借其账户过账。该案查明，五建跃进公司为甲方、刘埠经营部为乙方签订了《装卸运输合同》1份，合同载明，甲方中标承接的洋口港石材产业园基础设施工程，经双方协商，甲方决定将工程所有材料的装卸运输分包给乙方施工……王锋在该合同的乙方代表处签名，并加盖“如东县刘埠建材经营部”印章，合同的甲方代表处加盖有“南通五建跃进建筑安装工程有限公司远东石材产业园工程项目部”印章，并有刘华的签名……又查明五建跃进公司与刘华间系挂靠关系。该案一审法院认为争议的80万元为五建跃进公司支付刘埠经营部的案涉款项，于2015年9月18日作出判决，判决刘埠经营部返还五建跃进公司365767元。 刘埠经营部不服上述判决又向南通市中级人民法院提起上诉，（2015）通中商终字第00577号。该院认为，五建跃进公司与刘华间是挂靠关系。虽然刘华的名片和聘书显示其系五建跃进公司总经理或副总经理，案涉运输合同也加盖了五建跃进公司项目部的印章……刘华的行为不构成对五建跃进公司的职务行为，刘华的行为不构成表见代理……2015年12月30日，该院作出终审判决“驳回上诉，维持原判决”。 2015年6月30日，五建跃进公司员工缪兴国至案涉保全财产放置场地，拆除了案涉搅拌机的相关设备。当日缪兴国出具设备拆除清单一份，载明“拆除的设备如下：空压机壹台、JS1000搅拌机控制台壹套、搅拌机与控制台的连接线、挂壁式空调内外机壹台以及两扇窗户的内窗。以上被拆除的设备目前放置在南通五建跃进建筑安装工程有限公司”。 2015年7月1日，王峰申请续保，2017年7月1日保全到期。因（2014）东商初字第00476号案件二审维持判决，刘埠经营部要返还五建跃进公司365767元，2017年1月10日，五建跃进公司向一审法院申请执行。2017年7月14日，五建跃进公司申请保全，一审法院作出（2017）苏0623执126号民事裁定书，裁定查封、扣押原审原告王锋资产JS1000搅拌机一台，黄沙、石子800吨……期间为2017年7月14日至2019年7月13日止。2018年3月23日，五建跃进公司申请解除保全。一审法院作出民事裁定书，裁定解除对上述财产的查封措施。在一审法院受理的刘埠建材经营部与刘华租赁合同纠纷一案[（2018）苏0623民初156号]中查明，2018年4月7日王锋将上述民事裁定书通过彩信形式发送至刘华手机，刘华妻子易玉霞次日致电王锋询问彩信内容。 二、因申请诉前保全财产损害责任纠纷诉讼情况。 2018年7月4日，一审法院立案受理了五建跃进公司诉刘埠经营部因申请诉前保全财产损害责任纠纷一案[（2018）苏0623民初3582号]，于2018年8月2日、2018年9月13日进行了两次开庭审理。庭审中，五建跃进公司陈述，刘华挂靠五建跃进公司建设洋口港石材产业园，案涉搅拌机及黄沙石子都是刘华出资为工程购置的，被保全财产属于五建跃进公司所有。刘埠经营部认为五建跃进公司不是案涉查封财产的所有人。后因五建跃进公司未及时补交诉讼费，一审法院于2018年10月29日裁定按撤诉处理。 2019年11月19日，五建跃进公司、刘华共同诉至一审法院，要求刘埠经营部对因错误保全造成的损失进行赔偿，对损失的数额申请鉴定。 五建跃进公司、刘华所主张的被保全财产，根据其举证和陈述，其中黄沙、石子由刘华出资所购买，混凝土搅拌场地也是由刘华出资修建，混凝土搅拌设备先前是由刘华和他人共同出资购置，后转为由刘华个人出资。五建跃进公司认为，被保全财产虽然是由刘华出面购买和建造的，但钱是由五建跃进公司出的。就此五建跃进公司未能举证。 庭审中对案涉的被保全财产所有权人，五建跃进公司、刘华坚持认为是五建跃进公司。由于刘埠经营部在（2018）苏0623民初3582号案件中认为是刘华，所以在本案中五建跃进公司和刘华作为共同原告提起诉讼，主张权利。为此，法庭向五建跃进公司、刘华进行释明：五建跃进公司和刘华系各自独立的两个民事主体，既然其一致认为案涉被保全财产系五建跃进公司所有，刘华并不是案涉被保全财产的所有权人，那么刘华不能作为本案的原告主张权利，应当退出本案的诉讼。五建跃进公司、刘华在庭审中坚持其都是适格的原告，若法院认为只有一个原告，由法院驳回。 庭审中，五建跃进公司、刘华明确主张的损失主要由三方面组成：1.查封黄沙、石子后，向案外人购置商业混凝土的差价；2.搅拌机损失；3.生产混凝土的加工设备（搅拌机）和基础设施损失。对于搅拌机的损失，认为没有被拆除的部分应由刘埠经营部赔偿。具体损失金额申请通过鉴定确定。审理中，一审法院未启动鉴定程序。 在一审法院审理的（2018）苏0623民初3582号五建跃进公司与刘埠经营部因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案中，五建跃进公司提供了与刘华所签订的《合作承建工程施工协议》，内容为：甲方：南通五建跃进建筑安装工程有限公司，乙方：刘华，由乙方负责承揽工程，意向由五建跃进公司中标并由乙方负责施工，经合作双方就工程财税、工程施工等方面进行充分协商后特签订如下协议：（1）工程财税运作：甲方提供企业三证给乙方使用，所涉及的个人证书由乙方自行配备，工程中标后甲方负责县内外工程财务会计的核算，乙方提供相关工程的人工费、材料费以及税费的票据，票据必须真实有效，县外工程甲方负责办理外经证开具但企业预征的企业所得税由乙方交纳，甲方给乙方开立工程所需要的银行账户、账号交由乙方使用直至合作期满，财务专用章由甲方保管（人工费占25%。材料费占70%，税费占5%）。（2）工程税费：乙方承建工程的工程税费全部由乙方自行承担和交纳并承担相应查账征收年终汇算补缴的企业所得税。（3）乙方每年交纳五建跃进公司人民币贰拾万元的工程管理费（每半年交壹拾万元），协作期限五年。正常运行增加10%管理费。（4）工程施工及工程管理施工运作：工程中标后，工程施工及管理都由乙方负责，甲方提供乙方工程施工及管理所需要的方便，所有工程项目用章必须到公司办理。（5）乙方向甲方承诺：乙方在所承建的工程中所发生的一切工程经济纠纷都由乙方负责自行处理并承担一切法律责任，所有债权债务均与甲方无任何关系，中标的工程不另行转包，不私自刻章，工程款汇入甲方指定账号：工商银行1111323619100259336.该协议分别由五建跃进公司加盖公章，刘华签字，协议签订日期：2012年10月15日。 一审法院经审查认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。五建跃进公司和刘华一致认为案涉被保全财产为五建跃进公司所有，但通过审理查明，其所主张的被保全财产中黄沙、石子是由刘华所出资购买，混凝土搅拌场地也是由刘华出资修建，混凝土搅拌设备先前是由刘华和他人合资购买，后转为由刘华个人出资。庭审中刘华和五建跃进公司一致认可双方系挂靠和被挂靠关系，根据其提供的《合作承建工程施工协议》，五建跃进公司向刘华提供资质，在五年的协作期内，刘华承建工程，向五建跃进公司每年交纳20万元的工程管理费、正常运行增加10%管理费，承担工程税费，承建工程中所发生的一切工程经济纠纷均由刘华自行处理并承担一切经济责任。根据该协议的约定，被挂靠人五建跃进公司并没有购买建筑材料、设备等义务，庭审中也没有证据证明五建跃进公司出资购买和修建了被保全财产，故不能认定五建跃进公司系案涉被保全财产的所有权人。因此，五建跃进公司作为本案原告提起诉讼主张权利，显然主体不适格。刘华也认为被保全财产是五建跃进公司的，其不认为其是被保全财产的所有权人，那么其就与本案不存在利害关系，不存在诉的利益，其也不能作为原告起诉主张权利。由于本案原告主体不适格，案涉保全行为是否造成权利人经济损失，损失金额是多少，是否应当由申请保全人进行赔偿，在本案中已无进行评判的必要。据此裁定：驳回五建跃进公司、刘华的起诉。 本院认为，根据一审法院受理的（2018）苏0623民初3582号五建跃进公司诉刘埠经营部因申请诉前保全财产损害责任纠纷一案中五建跃进公司的陈述，案涉被保全的财产系刘华出资，本案中五建跃进公司与刘华又共同确认案涉被保全的财产为五建跃进公司所有，故两个民事主体中至少有一个民事主体系案涉被保全财产的所有权人，与本案有直接利害关系。至于所有权人系五建跃进公司还是刘华，应在实体审理中加以认定。一审法院在认定五建跃进公司不是案涉财产所有人的同时，又以刘华自认不是所有人，其与本案不存在利害关系为由径行裁定驳回起诉显然不当。 综上，五建跃进公司、刘华的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销如东县人民法院（2019）苏0623民初5505号民事裁定； 二、本案指令如东县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  张志刚 审判员  戴志霞 审判员  陈 卓 二〇二〇年七月十七日 书记员  黄煜华