辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4029号上诉人（原审被告）：大连瑞佳建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西北路31-3号。统一社会信用代码912102007824763524。法定代表人：孙付才，该公司董事长。委托诉讼代理人：张誉腾，辽宁智投律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵千一，女，1998年10月16日生，汉族，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：田小龙，湖北车城律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）姜永禄，男，1965年12月10日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。上诉人大连瑞佳建设集团有限公司（以下简称瑞佳公司）因与被上诉人赵千一、姜永禄建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初7646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞佳公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实依法驳回赵千一的诉讼请求或起诉。事实与理由：一、本案的法律关系即案由是错误的。1、本案不属于建设工程分包合同法律关系，而应为债权转让合同法律关系。赵千一自称瑞佳公司欠姜永禄工程款，姜永禄将该债权转让给赵千一，故2019年6月28日赵千一起诉瑞佳公司支付工程款及利息。赵千一与瑞佳公司不存在建设施工合同法律关系，其与姜永禄之间既不存在建设施工合同法律关系，也不存在合伙合作关系。2、赵千一仅受让债权，但施工合同还应有义务，该义务没有约定，如基于《施工协议书》本案的法律关系还可能是债权债务概括转移合同法律关系。本案是否存在有效的债权，债权是否存在不得转让情形，债权是否明确，是否存在债权上的义务等一审均未审查。二、一审证据不能证明姜永禄按约定履行了与瑞佳公司签订的《施工协议书》。一审仅凭未出庭的证人证言及其他言词证据认定姜永禄履行了协议书的义务，违反了民诉法、合同法的规定。姜永禄应承担主张合同履行的举证义务，包括物料、人员、施工技术文件等等。三、瑞佳公司有新证据可以证明一审认定事实错误。2014年9月27日瑞佳公司向姜永禄出具了《停工通知书》责令姜永禄于当日停工等新证据证明姜永禄未实际履行《施工协议书》及存在虚假诉讼等。四、一审违反了民诉法及合同法的规定。一审没有按合同法及民诉法的要求，审查《债权转让协议》的形成过程及因由，合同的效力等合同成立且生效的要件，以及债权的通知是否到达及形式等要件，违背了合同法的基本原则。赵千一年仅20岁，案涉标的额近百万元，何种原因姜永禄要将该笔巨款转给赵千一。在赵千一未出庭的前提下，一审法院更应查明而未查。五、本案涉嫌虚假诉讼，未查清事实，应当通知赵千一本人出庭。补充事实和理由：2014年9月27日瑞佳公司下发停工通知后，姜永禄即撤离了施工现场。后续工程是由于鹏施工的，于鹏施工到一定期限，也是因为其所雇佣的员工到甘井子城建局因欠薪的问题进行投诉。瑞佳公司将所有的工资支付给了相关的投诉人员。姜永禄所签订的合同约定的是包工包料，但事实是姜永禄没有进行任何材料的购买。材料是由瑞佳公司向大连澳尔杰保温材料研发有限公司所购买，脚手架的施工也非姜永禄所搭设，脚手架是由毕玉军搭设的。由大连万友建材有限公司提供相应的外墙专用真石漆。综上，按合同的约定应当是由姜永禄包工包料的，而姜永禄因其个人原因没有按期按时将物料进场，就视为在2017年9月27日自动放弃了所有的合同义务，撤离了施工现场。另外，赵千一在2018年7月6日时并未向瑞佳公司发出EMS，从EMS的流程当中可以看到其在大连寄出时间的邮戳时间为2018年7月13日，并非其诉状所讲的7月6日。同时与赵千一诉状金额不一致，其在诉李国峰和姜永禄的另案当中，以及其律师发出的律师函中金额均不同。同时，原审对所有合同的形成并没有查清形成的过程，以及案涉的证人并未到庭，其证人证言不应采信。姜永禄应就其主张合同成立并履行了合同义务承担举证责任。首先是其购买物料的情况，以及施工的情况，均应在原审中予以查清。综上，债权转让合同是否成立，且赵千一户籍在朝阳，是否在2018年7月6日在大连或姜永禄在该时间段在朝阳或其他二人可以交集的地方。同时该债权转让协议是基于何种因素签订等原审均未予以查清，故原审认定事实不清，证据采信违反法定程序，应当发回重审。从赵千一的几个文书的签字当中，不能认定是赵千一本人提起了诉讼，为查清本案的基本事实，应当通知赵千一本人出庭接受法庭的询问。赵千一辩称，不同意上诉人上诉请求。理由：一、原审人民法院认定事实准确，证据确实充分。本案被上诉人赵千一系涉案工程款债权的受让人，因此赵千一享有依照建设工程分包合同的约定向上诉人主张工程款的权利。二、涉案债权的数额依法认定为857,600元，证据确实充分，根据（2018）辽0211民初7276号案件法庭审理调查的事实，可以知道第三人姜永禄与上诉人签订了施工协议，并按照合同约定将涉案的山东路15号、兴华路12、14号，另案涉案的证人姜某出庭作证并证实姜永禄施工了合同项下山东路15号、兴华路12、14号工程，另外涉案的证人王某证实涉案的三号楼工程并非如上诉人陈述的那样由王某施工完成，证人王某在否认上诉人主张的同时向法庭证实涉案的三栋楼是由第三人姜永禄施工完成的，另外上诉人提供的证据工程量清单记载，涉案三栋楼工程总价款是857,600元，备注栏有案外人王某作为测量人的签字。另外上诉人在另案中提交的证据目录载明第二组证据工程量清单、收条、银行业务回单，证明的事实和内容是涉案工程除前述李国峰施工外，其余工程均为王某施工，上诉人在另案中说其已全部付王某工程款，该证据清单再次证明上诉人对涉案三栋楼的工程量和工程价款的认可，其仅仅抗辩其将全部工程价款支付给王某了，但其并不能提交将857,600元支付给王某的证据，同时即便有证据证实已支付给王某，上诉人也是支付错误，其不能有效抗辩被上诉人赵千一的主张。综上，涉案的施工协议证人姜某的证言、证人王某的证言、工程量清单、以及证据目录中的证据可以相互印证涉案工程山东路15号、兴华路12、14是由第三人姜永禄施工的，并且工程款是857,600元。三、原审适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。姜永禄辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：该工程确实是我干的，也干完了，我多次去要钱也不给，我领着工人多次到城建局，到市政府，也一直不给，现在上诉人又说不欠我钱、不是我干的，根本就不是事实。从2014年到现在这么长时间欠钱也不给，中间谈过几次，答应给，现在又说不是我干的。赵千一向一审法院起诉请求：判决被告支付工程款857,600元及利息（暂从2018年7月17日计算至2019年6月28日，以857,600元为基数，年贷款基准利率4.35计算的利息为35,465元，后续利息计算至实际还款之日）。一审法院认定事实：2014年9月2日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订施工协议书，工程名称为甘井子区既有建筑节能改造工程五期工程施工（七标段），施工范围包括山东路13号、15号、17号和兴华路12号、14号、16号楼的屋面防水、外墙保温粘贴、真石漆喷涂、墙面凿毛施工（包工、包料），屋面防水施工包工包料135元/平方米，外墙保温粘贴、真石漆喷涂、墙面凿毛施工包工包料160元/平方米。结款方式：6栋楼外墙保温粘贴、真石漆喷涂施工完毕，甲方按单项工程总价支付30%工程款；6栋楼屋面防水施工完毕，甲方按单项工程总价支付30%工程款；单项工程竣工验收合格60日内甲方按单项工程总价结算至90%工程款；余款10%作为工程质量保证金。保修：防水保修一年后付5%，如无问题5年后付清剩余保修款；保温工程1年后如无问题付5%，2年如无问题付清尾款。合同中未约定开工时间和竣工时间。被告称该合同签订后并没有实际履行，合同中约定工程由案外人王某施工，被告无法确认实际支付给案外人王某的全部工程款数额。原告与第三人签订债权转让协议，约定第三人将2014年9月2日第三人与被告签订的施工协议书项下的工程款等全部债权转让给原告。2018年7月6日，原告与第三人向被告出具了债权转让及债务联合催收通知，通知前述债权转让协议，要求被告向原告履行施工协议项下全部义务。原告同时提供一份ems邮寄单的复印件，复印件上记载的寄件人为原告与第三人，收件人为被告，邮寄内容为债权转让及债务催收通知书。复印件上并未显示有被告的签收记录。被告不认可收到该邮件。第三人称自己施工了兴华路12号、14号和山东路15号楼的外墙保温粘贴、真石漆喷涂、墙面凿毛，未施工屋面防水。原告曾另案起诉被告、第三人以及案外人李国锋，向被告主张从本案第三人以及案外人李国锋处受让的债权，案号为（2018）辽0211民初7276号。法院以第三人与案外人李国锋是分别承包的工程项目，为独立的案件事实，未处理原告主张的从本案第三人处受让的债权。被告提供两份甘井子区既有具有建筑节能改造五期工程（七标段）工程量清单（自量工程量），其一记载12、14、15号楼的面积分别为1032.4平方米、2304平方米、2024平方米，共计5360平方米，单价为160元，工程款总计857,600元。该清单上施工人处系案外人王某签字，备注栏有案外人王某作为测量人的签字；其二记载了3、11、13、16、17的工程量，作为施工人和测量人签字的同样是案外人王某。被告还提供了王某向被告出具的收到部分工程款的收条。原告申请王某作为证人出庭，王某认可被告举证的两份工程量清单是其制作，并称自己施工的是3、11、13、16、17号楼，12、14、15号楼是第三人施工的。王某称仅收到过自己施工部分的工程款。一审法院认为，被告与第三人签订了施工协议，现第三人主张自己施工了其中部分内容，被告称该协议并未履行，实际施工协议约定内容的系案外人王某，而案外人王某到庭作证称自己并未施工第三人主张的部分，第三人主张的部分系第三人自行施工，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条之规定，案涉12、14、15号楼的外墙保温等工程应认定为系第三人施工。依据被告提供的工程量清单的记载，可以认定由第三人施工部分的工程款为857,600元，第三人将施工协议书项下的工程款等全部债权转让给原告，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，原告据此要求被告支付工程款，一审法院予以支持。原告提供的ems记录单为复印件，且没有被告的签收记录，被告不认可收到该邮件，但是原告此前已经就案涉纠纷起诉过被告，最晚到上次案件2018年10月16日庭审时被告就应该知道案涉的债权转让事宜。故利息应从2018年10月16日起算。据此，一审法院判决:一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告大连瑞佳建设集团有限公司给付原告赵千一工程款857,600元及利息【以欠付工程款857,600元为基数，自2018年10月16日起算，计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（2019年8月20日后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算】；二、驳回原告赵千一的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,730元，减半收取为6365元（原告赵千一已预交），由被告大连瑞佳建设集团有限公司负担。被告大连瑞佳建设集团有限公司负担部分于判决发生法律效力之日起十日内给付原告赵千一。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人瑞佳公司提交了七份证据：证据1、上海浦东发展银行业务凭证回单，拟证明上诉人委托王琦向苏东玲转款234,532元，为向大连澳尔杰保温材料研发有限公司购买泡沫混凝土保温板所支付的款项；证据2、保温材料购销合同两份，是上诉人与大连澳尔杰公司签订的，其中供货地点包括姜永禄所称的其施工的三栋楼盘，拟证明保温材料的购买是上诉人购买，姜永禄并未按照案涉施工协议书、工程施工范围的约定包工包料，而在2014年9月27日之前仅做了人工；证据3、供货合同，由上诉人与大连万友建材有限公司签订的，购买外墙占用真石漆的合同，拟证明案涉合同的真石漆是上诉人购买，并非是姜永禄；证据4、搭建脚手架协议书，是由上诉人与毕玉君所签订的，其中工程的施工范围包括案涉三栋楼，该协议书可以证明姜永禄并未按照合同约定的第4项包工包料；证据5、律师函，由河南洪旭律师事务所给上诉人的，拟证明该律师函所记载的金额为894,880元，与姜永禄及上诉人另案中所称的数额以及本案的数额均不同；证据6、停工通知书，拟证明2014年9月27日上诉人向姜永禄发出停工通知书，责令姜永禄停止施工，理由是姜永禄承诺2014年9月21日前开始大批量运进施工手续的材料，但到该日时没有材料进场，同时其所雇佣的人员违反建筑工程安全生产管理条例规定，且多次劝阻仍不改正，故上诉人要求停止施工，并清算进场材料及工程量；证据7、后续施工人于鹏所雇佣员工，上诉人支付的相应工资以及明细，其中有王凤文、高凤海等人于2015年2月11日支付，拟证明后续的工程施工在姜永禄放弃之后由于鹏雇人进行。二被上诉人质证意见：1、证据1交易日期是2015年2月17日，姜永禄是2014年10月的中旬施工完涉案的三个楼盘就退场了，所以该交易与本案无关；2、证据2是与证据1相互关联的合同，与本案无关；3、证据3没有供货时间，没有日期，与本案无关；4、证据4与本案无关，姜永禄对外墙包工包料，不对脚手架包工包料，所以协议与本案无关；5、证据5律师函载明的是89万，我们第一次起诉是100万，为了减少诉累、减少鉴定，在第二次起诉的时候就按照上诉人在另案中提交的工程量清单数额主张权利了，该工程量清单上诉人在本案中也进行了提交；6、证据6是单方制作，二被上诉人不认可，姜永禄是2014年10月中旬退的场，当时退场的时候姜永禄和项目部达成口头上约定，说涉案的三栋楼做完了就不做了，就退出了；7、证据7和本案没有关系，是2015年的事儿了。本院经审查认为，证据1形成时间在姜永禄撤场之后，无法证明与本案关联性；上诉人未能提供证据2及证据3项下材料实际送达约定地址的证据，更未提供姜永禄实际接收上诉人购买材料的相关证据，无法证明姜永禄使用上诉人购买的材料进行施工的待证事项；姜永禄与瑞佳公司签订的《施工协议书》中并未约定由姜永禄搭建脚手架，证据4与本案没有关联性；本案中赵千一诉请的工程款数额低于姜永禄诉前主张数额，系对自己权利的处分，证据5与本案处理结果无关联性；证据6无姜永禄签收字样，更未显示姜永禄对该《停工通知书》所载明内容予以认可，故证据6对姜永禄不发生效力；证据7明细中未显示工程内容，无法证明待证事项；综上，本院对于上诉人提交的证据均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，瑞佳公司与姜永禄签订了《施工协议书》，因姜永禄并无相应防水、保温工程的施工资质，故案涉《施工协议书》应为无效，但该协议书项下工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，瑞家公司应参照合同约定支付工程价款。本案一审过程中，姜永禄称自己施工了《施工协议书》中约定的部分工程内容，瑞佳公司称该协议并未履行，实际施工了该协议中约定内容的是案外人王某，而王某一审到庭作证称其并未施工姜永禄主张的部分，并称案涉工程量清单是瑞佳公司找王某与姜永禄沟通，让王某去测量面积的情况下作出的。本案二审过程中，瑞佳公司又称姜永禄在2014年9月27日后撤离现场，后续工程是瑞佳公司找其他主体完成，并称姜永禄撤场前仅干了人工，未提供施工材料。瑞佳公司二审中的陈述与其一审陈述相互矛盾，应由瑞佳公司提供充分证据以证实其二审中的主张成立，但瑞佳公司在二审中提供的证据均无法证明其二审中主张的事实，瑞佳公司应承担举证不能的不利后果。一审认定案涉12、14、15号楼的外墙保温等工程为姜永禄施工，并依据瑞佳公司提供的工程量清单的记载内容，认定姜永禄施工部分工程款为847,600元，具有事实和法律依据，应予维持。关于案由，姜永禄将其对瑞佳公司在履行建设工程分包合同中产生的工程款债权转让给赵千一，赵千一作为原告向瑞佳公司主张该笔工程款债权，本案案由确定为建设工程分包合同纠纷并无不当。关于瑞佳公司主张赵千一本人应出庭一节，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人可以委托诉讼代理人参加诉讼，赵千一本人不出庭并不违反法律规定，瑞佳公司此项主张没有法律依据。关于瑞佳公司不认可赵千一提交的关于债权转让及债务联合催收的EMS邮寄单复印件一节，本案诉讼之前赵千一已就案涉款项起诉过瑞佳公司，最迟到该另案2018年10月16日庭审时瑞佳公司就应该知道案涉债权转让事宜，一审计算案涉工程款利息亦是从2018年10月16日起算，而非以EMS邮寄单时间作为时间节点。综上所述，上诉人瑞佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,730元（上诉人已预交），由上诉人大连瑞佳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王亮审判员  季烨审判员  吕瑛二〇二〇年七月二十二日书记员  宋敏