浙江省绍兴市上虞区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0604民初3119号原告：陈显华，男，1971年6月14日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：冯伟，浙江左右律师事务所律师。被告：张国鑫，男，1964年2月23日出生，汉族，住浙江省嵊州市。委托诉讼代理人：傅黄阳，浙江富奥律师事务所律师。原告陈显华诉被告张国鑫建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。原告陈显华及其委托诉讼代理人冯伟，被告张国鑫及其委托诉讼代理人傅黄阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈显华向本院提出诉讼请求：1.判令被告张国鑫立即支付原告工程款376915.43元，并支付自2019年5月5日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：浙江三丰建设有限公司（以下简称三丰公司）承接了上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目（人民西路和泾肖路交叉口样板房D04#）工程。2017年5月28日，原告与三丰公司签订《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》一份，约定被告将上述工程分别包给原告施工，其中承包结算方式为：“乙方工程承包后需上缴甲方管理费按决算总造价的2.5%计算，其余总决算的97.5%全部返还给乙方。”该工程已如期施工完毕并经竣工验收合格，经审计结算确认该工程的审定价为1194548元。但原告方仅收到787768.87元工程款，按协议约定仍余376915.43元至今未收到。为此原告曾于2020年1月2日起诉[（2020）浙0604民初121号]，但该案经绍兴市上虞区人民法院审理认为原告与三丰公司之间不存在合同关系，事实上是与被告张国鑫之间存在合同关系，故从而驳回了原告对三丰公司的诉请，并告知原告可遵循合同相对性原则向适格的主体进行主张，故酿本诉。原告认为，原、被告之间存在分包关系，现被告张国鑫未按协议约定支付原告款项的行为已侵犯了原告的合法权益。被告张国鑫辩称：一、被告系在与三丰公司《项目经济责任内部承包合同》的基础上与原告建立合同关系。三丰公司与被告自2014年1月8日起一直保持着内部承包的合作关系，并按照《项目经济责任内部承包合同》预扣部分款项后，最终按照总开票金额的6%进行扣款，其中2.5%为管理费、3.5%为税金，此外，三丰公司向发包人即上虞区道墟镇人民政府开具的发票税额由被告提供等额税额的发票冲抵，不足以冲抵部分，由被告承担。本案，所有的工程款结算，均由三丰公司与张国鑫之间进行。二、原、被告至今就工程挂靠商定挂靠费用事宜并未签订书面协议，案涉协议系在其他案件期间[（2019）浙0604民初7761号]，为了应对案件应原告要求签订，不代表双方的真实意思。三、被告收到的工程款，目前已经超额支付给原告，剩余未收到工程款，未届支付时间。三丰公司共计收到上虞区道墟镇人民政府支付的919000元工程款，共向上虞区道墟镇人民政府开具了总金额1075093元的增值税专用发票，产生税额103960.49元。截止目前，向被告支付了810500元工程款，收到原告提供的增值税专用发票，可抵扣税额为41559.33元，仅仅已经产生的税额部分，原告就欠付了62401.16元。810500元-管理费20262.5元（810500×2.5%）-税金28367.6元（810500×3.5%）-增值税差62401.16元（103960.49-41559.33）-管理费16210元（810500元×2%）=683258.74元，而实际上原告已经收到787768.87元，已经超额支付。剩余工程款275548元未收到发包方支付，根据《项目经济责任内部承包合同》约定，未届支付时间，且其中部分款项发包人已经开具了支票交付给原告，但原告一直藏匿，致使失效。质保金目前也未到支付时间。四、《施工作业承包协议》属于无效的合同，其内容也不真实，与工程施工过程中多份证据相冲突，被告不可能以明显的亏损来提供挂靠，不符合行业惯例及常理，不能作为本案定案证据，法院应当在符合行业惯例情形下，结合双方实际履行，酌定确定结算标准。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被告张国鑫对原告陈显华提交的（2020）浙0604民初121号民事判决书没有异议。原告陈显华对被告张国鑫提交的建设工程施工合同复印件、增值税专用发票复印件、经营地涉税事项反馈表复印件均无异议。原告陈显华、被告张国鑫对本院依法出示的（2020）浙0604民初121号案件卷宗均无异议。本院对双方没有异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告陈显华提交的上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议复印件，经（2020）浙0604民初121号民事判决书确认，本院对其予以认定，可以证明原告陈显华与被告张国鑫于2017年5月28日以书面形式签订了上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议，并就相关权利义务进行了约定。被告张国鑫提交的项目经济责任内部承包合同复印件、建设施工分包合同复印件、（2019）浙0604民初7761号民事调解书复印件、收（付）款凭证复印件，经与（2020）浙0604民初121号案件卷宗所载证据核对，本院对其真实性予以认定；证明，属证人证言，在证人未出庭作证的情况下，对其证明效力不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月30日，案外人三丰公司与案外人上虞区道墟镇人民政府（现为上虞区道墟街道办事处）就上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目（人民西路和泾肖路交叉口样板房D04#）签订《建设工程施工合同》一份，该合同3.5.1约定本项目禁止分包；12.4.1约定工程进行到50%后支付合同价款的30%，工程竣工验收合格后支付合同价款的70%并退还履约保证金，结算审计后支付至审计价款的90%，余款即审计价款的10%作质保金，竣工验收合格满一年后支付。（以上工程款待上级补助款到位后支付）；15.3.2约定以10%的工程款作为质量保证金，关于质量保证金的补充约定：预留10%的工程款作为工程质量保证金，12个月的缺陷责任期满，缺陷责任期无限长时无息返还（扣除应扣的质量保证金与缺陷责任期内发生的费用）。缺陷责任期限长时，相应顺延返还。合同并就其他权利义务作了约定。2017年5月28日，原告陈显华与被告张国鑫签订《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》一份，协议约定上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目由原告陈显华承包施工。该协议第七条约定承包结算方式：乙方工程承包后需上缴甲方管理费按决算总造价的2.5%计算，其余总决算的97.5%全部返还给乙方，乙方需给甲方提供总决算价70%的增值税材料发票（可抵扣）及30%的劳务发票，不能扣的普通增值税发票差额部分应补缴齐全，乙方如承包出现亏损，全部由乙方自己承担；用款额度（即可用资金）：根据总包合同精神，甲方向乙方收取各期工程款：甲方按每笔开出发票总金额扣去2.5%作为工程管理费其余款项全部返还给乙方。甲方扣除乙方甲供材料款、设备款，施工水电费等款项，其余即为一方可用资金款。工程尾款待工程竣工验收后、甲方与建设单位结算尾款后，甲乙双方再办理结款手续并在7日内付清（保修金除外）。协议并就其他权利义务作了约定。另查明，被告张国鑫曾于2014年1月8日与案外人三丰公司签订《项目施工经济责任内部承包合同》一份，合同第五条第三款第四项约定：……工程尾款待工程竣工验收、甲方与建设单位结清尾款、甲乙双方办理结算后15日内付清（保修金除外）。案涉工程于2017年7月10日竣工。2019年5月7日经浙江同济工程咨询有限公司审计审定工程造价为1194548元。现原告陈显华因至今仅收到工程款787768.87元，起诉主张工程款尾款，故成讼。本院认为，原告陈显华与被告张国鑫就案涉工程签订的《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》应属无效，但案涉工程已于2017年7月10日竣工验收合格，故原告可以要求被告参照合同约定支付工程价款。结合案涉工程审计时间为2019年5月7日、审定造价为1194548元、双方约定的承包结算方式及原告已收到787768.87元工程款等事实，被告张国鑫仍需支付376915.43元，并支付以376915.43元为本自2019年5月7日起至实际清偿之日止的利息损失。案外人三丰公司与案外人上虞区道墟镇人民政府（现为上虞区道墟街道办事处）签订的《建设工程施工合同》中约定：……结算审计后支付至审计价款的90%，余款即审计价款的10%作质保金，竣工验收合格满一年后支付。（以上工程款待上级补助款到位后支付）。案涉工程竣工验收距今已3年，且审计结算定价距今已满1年，总包合同约定的工程款支付时间已届满，案外人三丰公司、上虞区道墟镇人民政府（现为上虞区道墟街道办事处）均应积极履行收、付款手续。虽被告张国鑫与案外人三丰公司签订的《项目经济责任内部承包合同》及原、被告双方签订的《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》中均有关于工程尾款待工程竣工验收、甲方与建设单位结算尾款、甲乙双方办理结算手续付清，保修金除外的约定，但该与建设单位结算尾款非原告之权利义务，且未与建设单位进行结算不可归责于原告，故在被告张国鑫未能举证证明案涉工程需扣除质保金、缺陷责任期内的费用等的情况下，以未届支付时间拒付案涉工程工程价款的辩称意见，本院不予采纳。笔迹形成时间不属于司法鉴定范围，且原、被告签订的《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》已经生效裁判文书确认，故关于被告对上述协议中的落款签字笔迹形成时间的鉴定申请，本院不予准许；被告关于该协议非双方真实意思表示及已超额支付工程款的辩称意见，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告张国鑫应于本判决生效之日起十日内支付原告陈显华剩余工程款376915.43元，并支付该款自2019年5月7日起至实际清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。二、驳回原告陈显华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6954元，减半收取3477元，由被告张国鑫负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员  王锦晶二〇二〇年七月十三日书记员  阮玉兰附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。