北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终205号上诉人（原审原告）：冯爱华，男，1974年5月26日出生，汉族，户籍地天津市武清区。被上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：高玉恒，男，该公司法务。上诉人冯爱华因与被上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初4681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员张勤缘独任开庭进行了审理。上诉人冯爱华到庭参加诉讼，被上诉人京东公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。冯爱华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持冯爱华的诉讼请求，赔偿冯爱华损失共计5001元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决针对被上诉人京东公司的这样的商业巨头错误的采用无责任推定原则。这里说的无责任推定原则，类似于刑法上所谓的有罪推定原则，通过与审判长的几次电话交流，能感觉到在审判长眼里，像京东这样的大公司是不会让自己承担责任的，即便真有责任，他们的律师团队都是很厉害的，通过一审诉讼果然是针对焦点问题上诉人提出的事实和证据，一审都没有认定，上诉人提出的辩论意见，一审也没有评价，而被上诉人没有向法庭提交任何证据，全靠一张嘴，一审却采用了被上诉人的陈述。我认为，法律面前人人平等，既然是诉讼，需依靠事实和证据，我的理解一审审判长的好意，希望能够调解结案，皆大欢喜，但解铃还需系铃人，被上诉人毫无诚意，一点没有认识到自己的错误，失去了调解的基础。2.一审判决认定事实错误。一审认定“本案中，京东公司就产品销售方的企业资质信息已经在店铺网站内进行公示，且京东公司在与冯爱华的沟通中也对商家的信息进行了披露”，我认为该事实认定是错误的。首先，《中华人民共和国电子商务法》（以下简称电子商务法）实施后，京东才要求各商家上传其工商备案信息，这个事实被上诉人在庭审中自己也承认，我又怎么能在店铺里找到商家的工商登记信息，一审基于我已经提交的事实及证据，动动手指头就能上网验证的，却偏偏听信被上诉人无凭无据的陈述。另外，根据我与被上诉人公司客服的一段电话录音，客服人员答复，他没有权限向我披露商家工商备案信息，让我等待客服专员的回复，据此也可以推断当初产品销售方的企业资质信息并没有在店铺网站内进行公示，不能公开查询。一审对我的辩论意见没有进行评判。其次，一审判决认定京东公司在与我沟通过程中，也对商家的信息进行披露，一审没有指出是哪一次沟通，我已经提交与被上诉人客服的多次电话录音都要求提供商家工商登记及被拒绝，被上诉人在庭上辩称其提供的交易快照上有商家工商信息，这也许是一审被上诉人唯一的证据，还不是以证据形式向法庭提交。庭审中，我已经对该证据进行质证，指出交易快照上只有工商登记名称，没有工商登记证、地址、法人等诉讼必备信息，一审也没有对该证据进行评判和认定，我最后得到商家工商登记信息是通过司法程序诉讼形式得到的，这一点我在起诉状和庭后辩论意见中都有提及，既然我最终是通过司法程序才得到的商家工商信息，当然不能说被上诉人履行其法定责任。对该事实和我的辩论意见一审法院同样未予评判，因此，一审认定事实非常模糊。总之，被上诉人怎么陈述？法院就怎么认定？再次，一审判决书上认定的事实部分，最后描述“上述事实有当事人陈述、订单交易详情、营业执照、网页截图等证据在案佐证”，上述证据基本上都应该都是我提交的，用以证明一审认定的前半部分事实以及其他事实，京东公司开庭就没有提交任何证据，不管京东公司在庭上或庭后提交什么样的证据，按照法律规定都需要经过我的质证，而法庭没有提交过被上诉人的任何证据供我质证，而仅凭上诉人提交的证据没有任何地方能够证明一审判决认定的事实，因此，一审事实认定明显错误。3.一审判决适用法律错误，本案案由应适用侵权责任纠纷。上诉人为普通消费者，非专业法律人士。因为网络购物被欺诈，因被上诉人不履行其法定义务在处理我与商家纠纷时被发现其与商家共同欺诈，继而希望通过法律武器维权，对商家及被上诉人不法行为都进行打击。因此，我在一审法院以网络购物合同纠纷起诉被上诉人，当然还有一个原因，就是不知道商家的相关工商信息，诉讼因被上诉人非适格被告而被驳回，同时经过一审法院的相关程序，让我拿到了商家的相关工商信息，我又以网络购物合同纠纷为案由起诉被上诉人与商家。经过一审法院立案庭法官指导，我将商家与被上诉人分别起诉，以网络购物合同纠纷起诉商家，然后再以网络服务合同纠纷起诉被上诉人。至今，我仍然认为，立案庭法官是出于善意，然后通过一审及后期法律咨询发现我与被上诉人虽然是网络服务合同关系，但是在该案中依据相关法律，经过提交的事实和证据，被上诉人需要承担的是一种侵权责任不能依据合同违约要求被上诉人承担违约责任。因为我根本拿不出当初加入京东会员时与被上诉人签订的电子合同，也就无法依据合同违约要求被上诉人承担违约责任，只能依据国家强制性法律要求被上诉人承担侵权责任。根据《最高法院关于印发（试行）的通知》第二款的规定，第一审法院立案时，可根据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由依据。一审认定本案的争议焦点为我与京东公司平台上的商家达成和解并且履行后，京东公司是否承担责任，京东公司是否构成欺诈。很明显，根据上述争议焦点，以及我提交的事实、证据和相关法律依据，被上诉人需要承担的是侵权责任，一审认定上诉人与商家及被上诉人存在合同关系，但具体到本案中，没有具体合同约定，也就无法就是否违约展开诉争，从本案所诉事实理由和请求以及所提交的相关证据材料证实，本案是基于我购买京东公司旗下商城店铺内商品遭遇欺诈所引发的纠纷，理应定性为侵权责任纠纷，且一审中原被告陈述举证以及法庭调查、判决，也都是围绕欺诈以及《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）相关侵权条款展开，压根就没有提到违约，但案件案由与当事人诉争焦点不一致时，不应受立案案由限制，故应在依法履行释明义务后，法院可以依职权变更案由。起诉立案时虽然法官指导我采用合同之诉，但庭审中我已提到侵权责任，并最终在判决书上也没有将案由更改为侵权责任纠纷，导致判决书存在重大逻辑错误，既然案由为合同纠纷应全部围绕合同纠纷来审理，最终判决依据也不用合同法，而是依据消费者权益保护法感觉四不像，一审明显适用法律错误。4.一审法院对上诉人用尽退一赔三的维权权利的评价不符合逻辑，没有法律依据，违背法治精神。首先，上诉人在庭后补充意见中提到的，退一赔三并非是对被上诉人退一赔三的追诉，只是为法庭认定被上诉人承担责任大小提供一种能够让上诉人接受的参考思路，况且仅仅是追诉，也是合理合法的；其次，相对上诉人、商家与平台是不同的法律主体，不同的法律关系，依据上诉人与商家达成和解这一事实只能说上诉人对商家用尽了退一赔三的维权权利，对平台依然拥有索赔权利义务，按照一审逻辑，本案当初立案时，一审法院就不应该让我分别起诉，当我得到商家部分赔偿后，也不会同意我对平台继续为维权予以立案，按照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第十三条的规定，本案在程序上应为可分之诉。由于侵权责任法的效力高于司法解释，该条款已经成为审判实践中的主要依据，更何况侵权行为还可以要求精神损害赔偿，即便我从商家得到了退一赔三的赔偿，如果平台没有尽到其法定义务对我构成侵权，我依然可以主张赔偿。退一步讲，即便我不认可商家曾经赔偿过我5000元，本案法院完全可以先单独审理，如果被上诉人觉得商家系共同侵权人，需要他向法院提交事实及证据，申请法院追加商家为共同被告，如果被上诉人发现还有其他侵权人，可以依法行使自己的权利。再次，一审评价退一赔三惩罚性赔偿意义是对不法行为人的惩罚遏制，意在充分鼓励消费者维权，当商家与平台同时对消费者造成侵害，从维权的角度讲，消费者当然希望商家与平台都要付出代价。在欺诈行为发生时，被上诉人至少因为其自身没有审核订单，具有过错情况下，百般袒护商家让上诉人感觉不公正，矛盾就是这样一步步激化，现在面对被上诉人责任明显，证据确凿充分于法有据，一审又这样袒护被上诉人，上诉人不能理解，所以我认为本案一审对退一赔三的评价于理不合，于法不顾，违背公平正义的法治精神。5.一审法院认定京东公司已经履行的披露义务，调解买卖双方的过程亦无明显过错，且我已经与商家达成和解并且履行，要求京东公司承担赔偿责任是没有事实和法律依据的。关于要求京东公司公开赔礼道歉，经过举证质证，京东客服在对买卖双方的调解中并没有明显过错，调解的本意是基于双方自愿，平台在调解环节并不凌驾于双方之上要求调解双方同意调解方案的强制力，调解不成不应归责于平台客服，故该项诉讼请求也是没有事实和法律依据的。关于上述认定，上诉人依据消费者权益保护法第四十四条相关规定，分别从平台没有提供商家工商备案信息、网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者权益未采取必要措施以及网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的应当履行承诺这三个方面论述被上诉人没有尽到法定义务去承担赔偿责任和兑现承诺。一审没有对我提交的论述进行评判，甚至对消费者权益保护法断章取义，明显回避了我正当辩论的权利。在我提交足够证据情况下，京东不仅没有行使监管权，依据平台自身针对商家要求细则和国家相关强制性法律说服商家认错，反而充当保护伞为商家和自己开脱责任，而交易快照却又证明了当初商家和京东联合欺诈的故意行为，这个事实通过我与京东公司及商家的客服的电话录音以及交易纠纷处理详情可以佐证。最后，说到举证质证，一审对我提交的证据应该逐一进行认定，要么认可，要么不认可，不能笼统的一带而过。该诉讼虽然是小案子，但涉及民生人权，既然国家法律鼓励消费者维权，就不能感觉消费者多事，以简单粗暴的方式驳回。即便是判我败诉，也应当让我败的心服口服。该案虽然标的很小，但有较高的审判价值，法院多花点精力结合国家相关法律的实际情况，仔细研判，可以出一个非常公平、非常合理的判决，可以同类案件的判决作出示范效果，并可以向京东发送司法建议函，助力规范服务买卖双方，我相信对京东对消费者以及国家的法制建设都有积极的意义，遗憾的是，一审法院如此草率定案直接以被上诉人的辩论意见作为法院的评判标准，在大量事实和充分证据于法有据情况下无视消费者的合理诉求，此举不仅不能化解矛盾，反而容易激化矛盾。6.关于之前我以网络购物合同纠纷为由起诉商家一案，该案因商家承认有欺诈行为态度诚恳道歉，积极赔偿我5000元取得了谅解而撤诉，虽然我与商家有买卖合同关系，且以合同纠纷作为诉讼案由，因未经法庭审理最终结案案由又无从知晓，但根据商家承认欺诈行为，积极赔礼道歉等事实，应该定性5000元赔偿款，因侵权责任，即便该5000元属于基于合同的违约责任赔偿。一审法院也不应该为了其无责任推定原则，说京东公司与冯爱华之间没有直接网络服务合同关系，法律是严肃的，尤其这种落在纸上，盖上庄严的“北京互联网法院”大印，更应该慎之又慎，判决的每一句话，每一个评价，每个认定都需要经得住历史的检验和人民的评议。当初我就是在一审法院以网络购物合同纠纠纷起诉过京东公司，因京东不适格被驳回。事实上，我从加入京东会员，京东公司与我之间的确实就是网络服务合同关系，可能一审法院认为，京东公司没有收取我的服务费，就不是网络服务合同关系，没有消费者，京东公司怎么能够做大？京东公司没有那么多会员作为潜在消费者，他能受到商家那么多服务费？互联网经济模式不能再以传统思维模式去思考问题。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，评价逻辑错误，内部立案与审理在认识上自相矛盾，歧视消费者维权。请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。京东公司未到庭应诉，提交书面答辩意见辩称，被上诉人同意一审判决，一审判决认定事实清楚，法律适用准确，应当驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人作为网络交易平台，已经尽到了法定义务，不存在违约和侵权行为。上诉人录音证据中多次表达被上诉人可以单方作出赔偿后，再找商家进行追偿或者责令商家赔偿的观点，但作为平等的法律主体之间，网络交易平台并不具有法律强制力，不能强制商家赔偿。上诉人主观上存在认识错误，误以为网络平台具有执法权，在消费者和商家之间产生纠纷后，网络交易平台可以居中调解，如不能达成调解，网络交易平台没有强制销售者进行赔偿的权利。网络交易双方之间是买卖合同关系，交易双方与网络平台之间是网络服务合同，被上诉人在提供网络服务过程中，已经尽到了法定义务，在调解中也无过错，产品销售方的企业资质信息已经在店铺网站内进行公示，可以公开查询，店铺关闭后，企业公示信息无法查询。二、上诉人主张京东客服人员态度恶劣引发纠纷无事实和证据证明。上诉人提交的京东客服录音证据来看，并无态度恶劣的内容，录音证据中上诉人也表扬了京东客服负责任态度，只是权限原因未达到上诉人的赔偿金额要求，在上诉人投诉后被上诉人积极协调了商家，并积极督促销售方尽快解决争议。销售方前期拒绝任何赔偿，最终销售方与上诉人私下和解，赔偿上了上诉人5000元。在此过程中京东公司是尽力为上诉人争取利益，沟通过程中上诉人可能不知情，但对于纠纷的解决起到至关重要的作用，并且被上诉人从提高上诉人满意度的角度，多次主动要求给上诉人适当金钱补偿，从200元到500元不等，金额不断提高，完全可以体现出解决问题的态度，但未能满足上诉人的需求。三、上诉人混淆了合同之诉与侵权之诉，二者不能同时主张。因网络购物而发生争议，消费者可能基于合同主张违约责任，也可能基于侵权主张侵权责任，存在合同之诉与侵权之诉竞合情形时，消费者享有选择权，但二者只能选其一，不存在兼得情形。消费者权益保护法第四十四条第二款规定的平台承担连带责任的情形是平台在明知或应知的过错情形下而未采取措施所造成的损失承担连带责任的情形。由此可见平台承担的是过错情形下连带侵权责任。上诉人买卖合同纠纷已经与销售方达成了和解，再次起诉网络交易平台，显然混淆了合同之诉与侵权之诉二者不能同时主张。综上所述，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。冯爱华向一审法院起诉请求：1.请求判令京东公司公开赔礼道歉；2.请求判令京东公司赔偿冯爱华损失计5001元；3.请求判令京东公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年12月20日，冯爱华通过京东公司经营的京东平台，在平台店铺“费罗科斯手机专营店”，购买了一部华为品牌双卡双待手机，数量：1，颜色：海鸥灰，版本：全网通，价款2486元。冯爱华在另案中起诉了商家“费罗科斯手机专营店”，案由为“网络购物合同纠纷”，该案中，商家承认其当初有误导行为，并赔偿冯爱华和解款5000元，其后冯爱华在该案中撤回了对商家的起诉。本案中，京东公司就产品销售方的企业资质信息已经在店铺网站内进行公示，且京东公司在与冯爱华沟通过程中，也对商家的信息进行了披露。一审法院认为，冯爱华在京东平台上的店铺购买涉案商品，冯爱华与店铺经营者之间形成网络购物合同关系，京东平台并非合同相对方。该网络购物合同关系系双方当事人的真实意思表示，且形式和内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案的争议焦点为：在冯爱华已经与京东公司平台上的商家达成和解并且履行后，京东公司是否承担责任，京东公司是否构成欺诈。经核实，本案与前案系基于同一法律关系—“网络购物合同”产生的纠纷，冯爱华因在京东商城购买了第三方店铺商品受到商家欺诈并进行维权，前案中被告为商家宿迁市费罗科斯贸易有限公司，冯爱华提出诉讼请求：1.请求判令宿迁市费罗科斯贸易有限公司退还手机款2486元；2.请求判令宿迁市费罗科斯贸易有限公司增加赔偿冯爱华损失计7458元；3.请求判令宿迁市费罗科斯贸易有限公司承担本案诉讼费。前案以商家放弃追索手机并赔偿冯爱华5000元和解结案。暂且不论京东公司是否承担连带赔偿责任，在前案中冯爱华也已经用尽退一赔三的维权权利。本案中冯爱华索要的赔偿金实际上是对其在前案中放弃的部分诉权的追索，退一赔三惩罚性赔偿的意义在于给予受害人超出实际损害的赔偿、同时对不法行为人的惩罚和遏制，意在以充分的补偿鼓励消费者维权。在前案中冯爱华放弃诉讼请求、行使了对诉讼权利的处分权，法院对冯爱华放弃了的诉讼请求亦不再审理，因此，基于购买华为手机后索赔的这一法律事实，冯爱华所享有的退一赔三维权权利也已经用尽，对冯爱华要求本案京东公司承担赔偿责任的诉讼请求一审法院认为没有事实和法律依据。再者，即便在前案中京东公司也已经履行了平台义务，调解买卖双方的过程亦无明显过错，且冯爱华已经与商家达成和解并且履行，要求京东公司承担赔偿责任，是没有事实和法律依据的；关于要求京东公司公开赔礼道歉，经过举证质证京东客服在对买卖双方的调解中并没有明显过错，调解的本意是基于双方自愿，平台在调解环节并不凌驾于双方之上，无要求调解双方同意调解方案的强制力，调解不成不应归责于平台客服，故该项诉请也是没有事实和法律依据的。本案中，京东公司与冯爱华并没有直接的网络购物合同或直接的网络服务合同关系，京东公司仅作为电商平台提供平台服务。经核实京东公司在提供网络服务的过程中，已经尽到了法定义务，产品销售方的企业资质信息已经在店铺网站内进行公示，可以公开查询，在调解过程中也无明显过错。关于京东公司是涉案网络交易平台的提供者，系买卖双方提供虚拟交易的场所，其本身并不参与交易，且其对第三方卖家公司进行了信息披露，本案中的涉案网络购物合同双方为冯爱华与卖家“费罗科斯手机专营店”，京东公司并非涉案买卖合同的相对方。消费者权益保护法第四十四条：消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回冯爱华的全部诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了“费罗科斯手机专营店”截图一张，该图片显示“非常抱歉，此店铺已经关闭”，拟证明京东公司未对涉案商家的工商登记信息进行公示。京东公司未到庭亦未发表质证意见。本院认为，该证据无法证明店铺正常经营时的工商登记信息公示情况，与待证事实无关，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为京东公司是否应当承担网络交易平台提供者责任。网络交易平台提供者责任是过错原则下的侵权责任，故本案应为网络侵权责任纠纷。一审结案案由为网络服务合同纠纷确有不当，本院予以纠正。消费者权益保护法第四十四条第一款规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺；第二款规定，网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。可见，网络交易平台提供者无论承担何种责任，均应当符合法律的明确规定。具体到本案，首先是京东公司是否履行了披露义务，结合查明的事实，京东公司提供的交易快照中显示了商家的公司名称，在后续诉讼中亦提供了商家的基本信息，虽披露的不够及时，但不能认定为未尽披露义务，更进一步来说，京东公司未尽披露义务应当承担网络交易平台提供者的先行赔付责任，而冯爱华已向涉案交易的卖家提起了网络购物合同之诉并得到赔偿，此种情形不属于京东公司承担先行赔付责任的法定情形，因此，冯爱华以京东公司未尽披露义务为由要求其承担平台提供者责任的主张，本院不予支持。其次，京东公司是否存在作出有利于消费者的承诺未兑现的情形，本案中冯爱华与涉案交易的卖家通过和解解决了纠纷，并未有明确的涉案商家构成欺诈的认定，因此无法证明京东公司存在作出有利于消费者的承诺未兑现的情形。再次，关于京东公司对经营者的行为是否存在明知或应知的情形，该情形下京东公司承担的是连带侵权责任，其承担责任的前提是存在过错，冯爱华并未提供证据证明京东公司存在明知或应知销售者利用其平台侵害消费者合法权益且未采取措施的情形，而且网络交易平台提供者承担连带侵权责任的前提是直接侵权人存在责任，冯爱华与涉案交易的卖家已达成和解协议，免除了卖家部分责任，连带责任的基础责任亦不存在，因此其要求京东公司承担连带责任没有事实依据，本院不予支持。关于网络交易平台提供者的平台责任的法律适用问题，消费者权益保护法和电子商务法均有规定，但是消费者权益保护法是关于消费者保护的特别规定，在法律位阶相同的情况下，应当优先适用消费者权益保护法的规定。冯爱华诉称的请求权基础为消费者权益保护法第四十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国电子商务法》第三十八条、第六十一条。上述规定中既有侵权责任，又有合同责任。冯爱华的起诉主张存在不明确的问题，按照冯爱华多次表达以侵权之诉为由向京东公司提起诉讼的主张，一审适用消费者权益保护法第四十四条处理此案并无不当，本院予以确认。综上所述，冯爱华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由冯爱华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二〇年七月八日法官助理 杨宗腾书 记 员 李昕玥