甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终708号 上诉人（一审被告）：杨德明，男，汉族，1968年1月16日出生，甘肃省临泽县人，住该县，农民。 委托诉讼代理人：单国武，赵文清，甘肃金寅律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：甘肃恒晨建筑劳务有限公司。 地址：甘肃省兰州市西固区化工街5号（6街坊）。 法定代表人：贾学平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田珈福，甘肃正峰律师事务所律师。 上诉人杨德明与被上诉人甘肃恒晨建筑劳务有限公司劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院(2020)甘0702民初3080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，经征求双方当事人意见，书面进行了审理。本案现已审理终结。 杨德明上诉请求：1、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院(2020)甘0702民初3080号民事判决，依法改判或发回重审。2、要求被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、根据最高人民法院《关于印发＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞的通知》第三条规定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理，故《会议纪要》不能作为裁判依据进行援引，同时《会议纪要》和《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法(试行)>属于下位法，上述规定与作为上位法的《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，关于禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位的强制性规定，被上诉人与张卫平签订的劳务分包合同无效；2、根据人力资源社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条和劳动和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第四条规定，应由具有用工主体资格的甘肃恒晨建筑劳务有限公司承担工伤保险责任，即被上诉人与上诉人之前存在事实劳动关系；3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“劳动关系的建立自用人单位用工之日起”，因此，事实劳动关系实际上是用工的一种事实状态，并不需要双方就建立劳动关系达成合意。一审法院认为存在事实劳动关系必须有双方建立劳动关系的合意，是对法律的误解；4、根据劳动法的规定，“包工头”不具备用工主体资格，不能成为用人单位，其无权招用劳动者承揽建设工程合同，“包工头”招用劳动者的行为，应视为将工程发包给该“包工头”的前一手具有用工主体资格的总承包单位或分包单位的招用行为，该总承包单位或分包单位应为该劳动者的真正用人单位。 被上诉人甘肃恒晨建筑劳务有限公司辩称：一审关于甘肃恒晨建筑劳务有限公司与杨德明之间不存在劳动关系的事实认定清楚、适用法律正确，应予维持。 一审法院审理查明：2019年3月20日，案外人甘肃第四建设集团有限责任公司将其承建的张掖市智能终端产业科技城一期项目1-6号楼分部分项工程的二次结构、装修劳务施工分包给原告恒晨公司，双方签订了《土建劳务部分、分项施工合同》。之后，原告将分包承揽的张掖市智能终端产业科技城一期建设项目3号、6号生产车间的砌砖、抹灰、二次结构工程中的劳务施工分包给了案外人张卫平，双方签订《劳务部分、分项施工协议书》。2019年4月16日，被告在上述工程工地6号楼工作时，从梯子上摔下导致受伤，后被送往张掖仁济医院住院治疗，案外人张卫平给被告垫付医药费13897.76元。 另查明，2020年3月5日，被告作为申请人，将原告及四建公司列为被申请人，向张掖市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。2020年3月30日，该委作出张劳人仲案字（2020）第3号裁决书，裁决：申请人与被申请人恒晨公司之间存在劳动关系。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作，获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系。本案中，原告在分包案外人四建公司承包的张掖市智能终端产业科技城一期项目1-6号楼分部分项工程的二次结构、装修工程的劳务部分后，又将其中的3号、6号生产车间的砌砖、抹灰、二次结构工程中的劳务施工分包给了案外人张卫平。被告对上述事实是认可的，且被告到案涉工地工作时并不知晓工程由原告承包，主观上没有与原告建立劳动关系的意思表示。同时，根据被告本人的陈述，其工作由李增彪安排管理，李增彪并非原告单位工作人员，原告与被告亦未建立起管理与被管理的关系。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十二条的规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》第二条第5款亦规定：“具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，一般不予支持。”根据上述规定，结合本案查明事实，原被告之间并未建立劳动关系，故对被告要求确认与原告之间存在劳动关系的请求不予支持。一审法院判决：原告甘肃恒晨建筑劳务有限公司与被告杨德明之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告杨德明负担。 二审期间，双方当事人未向法庭提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：双方是否存在劳动关系？劳动关系，是指用人单位招用劳动者为成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据原劳动和社会保障部（劳改部发（2005）12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条的规定，判断上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的依据是该条规定的三个要件，即：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人在承包案外人甘肃第四建设集团有限责任公司承包的张掖市智能终端产业科技城一期项目1-6号楼分部分项工程的二次结构、装修工程的劳务部分后，又将其中的3号、6号生产车间的砌砖、抹灰、二次结构工程中的劳务施工分包给了案外人张卫平。上诉人认可上述事实，且上诉人到案涉工地工作时并不知晓工程由被上诉人承包。同时，根据上诉人本人的陈述，其工作由李增彪安排管理，李增彪并非被上诉人单位工作人员，被上诉人亦未对上诉人进行工作安排，建立起管理与被管理的关系，故上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系。 劳动和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第四条规定的是指不具备《通知》第一条规定的劳动关系成立的条件，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的情形，该条是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并非以存在劳动关系为前提，而人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条实际是从工伤角度对劳动者提供帮助，承担工伤保险责任也并不以存在劳动关系为前提，上述二条规定的本意并非突破民事合同的相对性，而是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对劳动者予以的一种特殊救济。同时《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定,：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤责任单位的，人民法院应予支持；......（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担职工工伤保险责任的单位；......”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨德明负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇二〇年七月十四日 书记员  李晓英 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。