辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4205号上诉人（原审被告）：大连赛格迪轨道交通装备有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区康源街29-1号。法定代表人：陈建敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘吉权，辽宁海通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付来喜，男，1981年10月15日生，蒙古族，住辽宁省大连市旅顺开发区。委托诉讼代理人：王凤，辽宁杰仕孚律师事务所律师。上诉人大连赛格迪轨道交通装备有限公司因与被上诉人付来喜劳动争议纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘吉权，被上诉人的委托诉讼代理人王凤均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大连赛格迪轨道交通装备有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审认定事实有误，适用法律错误。本案的基本事实就是上诉人与被上诉人之间根本没有劳动关系。原审判决认定双方有劳动关系的唯一证据是所谓工资发放的银行流水。原审期间上诉人已就有关情况做了说明，而且提交了相关证据。被上诉人认为相关企业之间是关联企业，上诉人不认可。实际情况是被上诉人从事的具体工作是为中车集团的城铁项目进行车厢内装饰安装工作，根本不是核心技术，中车集团对此类的工作都是安排外包，被上诉人的工作地点也在中车集团厂区。在仲裁阶段及原审期间被上诉人也陈述了相关情况，包括其工资计算及发放，负责人情况，结合案件实际情况，被上诉人根本不是上诉人的职工，原审判决上诉人支付双倍工资及相关待遇没有法律依据。上诉人于本次庭审之前查询到林某1的社会保险缴费证明，本案被上诉人陈述的主管领导林某1在2015年3月至2016年3月期间是我单位职工，从2016年4月至今均由案外人为其缴纳保险。林某1、林某2和案外公司的关系是层层转包的关系，该事实在仲裁过程中有明确记录，上诉人在庭审期间有明确说明，上诉人和林某1没有关系，上诉人与林某2有关系，林某2不是公司直接的分包人，上诉人将工程转包给永兴达公司，永兴达公司又将工程转包给林某2，林某2又将工程分包给林某1，林某2和林某1与劳动者之间的事情上诉人不清楚。上诉人一直和林某2有业务往来关系，林某2向公司提供有关的职工工资发放明细，上诉人按照约定给他发放，这是因为中车集团分公司历年来对职工的欠薪问题很容易引发信访，政府会追究公司责任，因此发包方给职工发放工资，上诉人与被上诉人之间没有劳动关系。退一步讲，即使构成劳动关系，有关期限问题也应该适用《劳动法》的相关期限规定。上诉人认为原审判决有误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。付来喜辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人的工资一直由上诉人发放，劳动者的工作地点要么到机车厂要么在上诉人工作场所，对技术要求比较高，对于招标企业的资质要求比较严格，是绝对不会允许外包分包情况发生，否则地铁安全无法保障。上诉人的营业执照经营范围并没有代发工资的项目，故上诉人陈述代发工资是不符合法律和现实情况的。通常情况下，如果为了防止外包单位扣发劳动者工资，一般做法是现场给付职工现金，职工当场签字以证明，或者用某个个人账户向劳动者账户内支付工资，均能防止外包单位扣发劳动者工资情况，如上诉人称由单位账户向外付款情况不符合法律规定和事实。工资可以走单位成本，不用单位缴税，上诉人从2010年成立至今作为有能力承揽地铁项目的大企业不会触犯法律。上诉人在原审提供证据称外包单位为永兴达公司，永兴达公司又外包给没有任何资质的自然人林某2，而林某2是上诉人股东，原审时被上诉人已经提供工商执照查询档案及其他证明，三方有利害关系，而且林某2作为没有任何资质的个人，承揽地铁项目明显不符合现实情况，被上诉人有理由认为两个外包合同均是不真实的。上诉人与永兴达公司的外包协议，及永兴达公司与林某2的外包协议，从原件上看字迹一样，证实同一台打印机打印出来的，再看内容是一样的，该协议的第三条第二项规定，可以看出不可能存在上诉人还没有收到工程款就向外包单位所雇个人在完成工程范围内支付工资。付来喜向一审法院起诉请求：判决大连赛格迪轨道交通装备有限公司给付违法解除劳动合同经济赔偿金13988.00元(3497.00元/月×2个月×2倍)、未签订劳动合同双倍工资38467.00元(3497.00元/月×11个月)、未提前一个月通知解除劳动合同一个月工资3610.10元。一审法院认定事实：2017年10月，原告到被告处工作，双方未签订劳动合同。2019年10月，被告与原告解除劳动合同。自2017年11月24日起至2019年10月25日止，被告通过招商银行向原告发放工资，2017年11月至2018年9月原告工资收入为39318.05元(4680.98元+4245.93元+3095.00元+2319.00元+4639.75元+4114.13元+4912.56元+3784.33元+2985.62元+3910.00元+630.75元)，解除劳动合同前12个月平均工资为3497.07元[(3784.33元+2985.62元+3910.00元+630.75元+1285.63元+6024.38元+4101.25元+3601.88元+3868.50元+4430.63元+4133.13元+3208.75元)÷12个月]。2019年11月12日，原告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告给付违法解除劳动关系的赔偿金13988.00元(3497.00元/月×2年×2倍，2017年9月至2019年10月25日)、未签订劳动合同双倍工资38467.00元(3497.00元/月×11个月)、未提前一个月通知解除劳动合同一个月工资3497.00元。2019年12月30日，该委员会作出旅劳人仲裁字【2019】第0338号仲裁裁决书，裁决被告给付原告未签订劳动合同双倍工资24642.52元；驳回原告的其他仲裁请求。原、被告均不服该仲裁结果诉至一审法院。一审法院认为，关于原被告之间是否存在事实劳动关系一节。事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动关系以及口头协议达成的劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原告提交银行流水显示自2017年11月24日起至2019年10月25日止被告通过招商银行向原告发放工资，并依此主张双方存在劳动关系。被告对此不予认可，但提交的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。故原、被告双方在主体上具有隶属关系，应认定双方存在事实劳动关系，合同期限为自2017年10月起至2019年10月止。关于被告是否存在违法解除劳动合同情形一节。《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案原、被告之间存在事实劳动关系，被告自用工之日起满一年未与原告订立书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。庭审中，原告主张被告单方解除劳动合同，被告对此不予认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告作为用人单位，对解除劳动合同原因负有举证义务，其未能提交证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。故被告在未与原告协商一致情况下，单方解除劳动合同，存在违法情形。因原、被告之间的劳动合同期限为自2017年10月起至2019年10月止，故被告应给付原告违法解除劳动合同经济赔偿金13988.28元(3497.07元/月×2个月×2倍)。原告要求被告给付违法解除劳动合同经济赔偿金13988.00元，未超过法律规定，一审法院予以准许。关于未签订劳动合同二倍工资差额一节。建立劳动关系，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告用工后，未在法定期限内与原告签订劳动合同，应自用工之日起第二个月按月给付被告二倍工资。故原告要求被告给付二倍工资差额的诉讼请求，符合法律依据，本院予以支持。本案中，原告劳动合同期间为自2017年10月起至2019年10月止，双方未签订劳动合同，故原告应给付被告自2017年12月起至2018年10月止11个月的未签订劳动合同二倍工资差额39318.05元。原告要求被告给付未签订劳动合同二倍工资差额38467.00元，未超过法律规定，一审法院予以准许。关于未提前一个月通知解除劳动合同一个月工资一节。因原告主张被告违法解除劳动合同，并要求其给付违法解除劳动合同经济赔偿金。依据前节论述，一审法院对违法解除劳动合同经济赔偿金已予以支持。故原告的该项诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。据此判决：一、被告大连赛格迪轨道交通装备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告付来喜违法解除劳动合同经济赔偿金13,988.00元；二、被告大连赛格迪轨道交通装备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告付来喜未签订劳动合同二倍工资差额38,467.00元；三、驳回原告付来喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告大连赛格迪轨道交通装备有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了林某1社会保险缴费证明、林某12018年1月-12月、2019年1月-11月期间劳务费发放表、证人林某1、林某2证言；被上诉人为反驳上诉人的上诉请求提交了劳动者沙永伟与上诉人的人事张雪聊天截图、劳动者的工作服及照片、工作证、上诉人员工吃饭视频、人事张雪和劳动者曲天辉录音、劳动者宋海龙与张雪、赛格迪管理者于卫海微信群聊天截图、劳动者温国辉与管理者林某1的录音、证人甄某证言、甄某与上诉人于2015年到2021年期间签订的劳动合同、甄某工资银行流水。本院组织双方进行了证据质证。根据双方的质证意见，本院认定如下：上诉人二审提交的上述证据不足以证明被上诉人与案外人林某2、林某1之间形成劳务关系，不能推翻一审法院认定的事实，本院不予采信；被上诉人提交的劳动者工作服及照片、证人甄某证言及其劳动合同、银行流水客观、真实，与本案具有关联性，本院予以采信；被上诉人提交的其他证据客观真实性存疑，且与本案不具有直接关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系的认定。上诉人与被上诉人均具备建立劳动关系的主体资格，自2017年10月至2019年10月期间，被上诉人身穿标有“赛格迪”的劳动服在上诉人承包的工程范围内从事地铁内装系统装配工作，工资由上诉人银行账户直接支付，能够认定被上诉人接受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动。上诉人与被上诉人自2017年10月至2019年10月期间具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定认定劳动关系成立的情形。上诉人上诉主张被上诉人由案外人林某1直接雇佣，案涉工程由上诉人承包后又转包给案外人公司，后又分包给林某2个人，而双方当事人均认可林某2是上诉人的股东、林某2和林某1二人是亲兄弟关系，虽上诉人提供的项目外包协议以及三方协议上有约定案涉工程转包及上诉人代付工资事宜，但现有证据不能证明上述外包协议已实际履行以及林某2在本案中从事的相关行为系代表其个人而非上诉人，上诉人也未能就其代付被上诉人工资的相关事实作出合理说明，本院对于上诉人提出双方之间未建立劳动关系而是上诉人的股东林某2个人与被上诉人之间建立劳务关系的上诉意见不予采纳。关于被上诉人在上述提供劳动期间的工资支付情况，上诉人未持异议，本院予以确认。上诉人作为用人单位未能举证证明合法解除与被上诉人的劳动合同，应承担举证不能的诉讼不利后果，一审法院判令上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定。上诉人未在法定期限内与被上诉人签订书面劳动合同，应支付未签劳动合同的二倍工资差额。上诉人未参加仲裁庭审，其在一审庭审过程中亦未明确提出被上诉人主张已过仲裁时效的抗辩，对上诉人提出应适用《劳动法》相关期限规定的上诉意见，本院不予支持。综上所述，大连赛格迪轨道交通装备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连赛格迪轨道交通装备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇二〇年七月二十日书记员  朱彦锡