安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2020号上诉人（原审被告）：固镇淮弘置业有限公司，住所地安徽省固镇县城关镇谷阳路东段老公安局四楼，统一社会信用代码91340323095071636Q。法定代表人：吴同和，该公司董事长。委托诉讼代理人：李忠爱，该公司员工。委托诉讼代理人：姚立基，安徽睿正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘凯，男，1970年4月2日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：左伟，安徽润天律师事务所律师。上诉人固镇淮弘置业有限公司（以下简称淮弘公司）因与被上诉人刘凯商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淮弘公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回刘凯的诉讼请求；一、二审诉讼费用由刘凯承担。事实和理由：一、一审法院认定淮弘公司与刘凯之间存在返款合同关系缺乏事实依据。1.从刘凯提供的《商品房买卖合同（预售）》可以看出，合同内容确定了刘凯购买的白马环球港项目二期商铺事宜，并未就购房返款进行任何约定。2.从刘凯提供的照片来看，很难认定广告宣传中的允诺达到具体明确的标准。首先，从广告内容来看，无法确定广告主究竟是云联惠公司还是淮弘公司。其次，广告内容也未明确返款主体是淮弘公司。最后，广告内容未对返款基数、返款金额、返款比例进行明确约定。广告宣传没有达到明确具体的标准，不能认定为要约，更不能视为预售合同内容。在预售合同未对返还作出约定的情况下，一审法院仅依据模糊的广告宣传内容，认定双方存在返款关系，与事实相悖，淮弘公司不负有返款义务。二、刘凯不存在因返款条件无效而产生的损失。1.《商品房买卖合同（预售）》是双方真实意思表示，合法有效。淮弘公司开发的白马环球港一期、二期工程均属按照正常市场价销售，并未因参加云联惠而涨价，刘凯不存在任何损失。贷款是支付房价的贷款，损失是缔约过失产生的损失，二者不是同一概念，不能等同。刘凯主张的未能从云联惠获得的贷款返还其实是一种涉及传销的非法所得。一审法院以商铺贷款为基数确定刘凯的损失赔偿金额与事实相悖。2.即便淮弘公司存在缔约过失责任，也因刘凯不存在缔约过失损失而无须赔偿。缔约过失损失通常情形为信赖利益损失，包括因信赖受挫时合同未能有效成立而产生的费用，如订约费用、履约准备费用等。本案中双方签订的合同合法有效，无效的返款条款是一审法院强加于淮弘公司。即便存在无效条款，刘凯也已经获得商铺，没有信赖利益损失和缔约损失，淮弘公司无需承担责任。综上，淮弘公司与刘凯之间不存在返款合同关系，刘凯也没有受到缔约过失损失，即便有损失也是因提起诉讼而产生的诉讼费、律师费、差旅费等。一审法院未能正确认定缔约过失损失的范围，将商铺贷款与缔约过失混同，请求二审法院依法改判驳回刘凯的诉讼请求。刘凯辩称，一、一审法院认定双方之间存在返现约定，有事实依据。商品房买卖合同系淮弘公司提供的格式合同，虽无返现内容，但可以体现出合同主体是淮弘公司与刘凯。一审法院就广告主、广告内容是否明确具体、效力是否及于淮弘公司等问题，结合证据作出分析，有充分的事实依据。淮弘公司称广告内容不明确具体，按照广告内容字面意思理解，刘凯认同一审法院的理由。刘凯取得返现是以淮弘公司投资为前提，通过APP返现只是淮弘公司履行义务的方式之一。广告宣传外，淮弘公司为刘凯注册APP，在认购书上注明返现等，均是淮弘公司再次确认返款约定的表现。二、淮弘公司的缔约过失导致刘凯的信赖利益受损，应当承担与其过错相对应的责任。刘凯信赖利益直观体现为相信广告宣传内容真实，能够兑现，可以收到全部返现，以较实惠的价格购得案涉房屋。对于淮弘公司称价格持平，但在此种情况下，刘凯完全可以选择不购买。淮弘公司提到的为主张权利的费用只是损失的一方面。淮弘公司对返款未能实现存在过错，其认知和控制风险的能力高于普通买受人，淮弘公司本应承担更高的缔约过失责任，刘凯未提起上诉，只是考虑将更多的时间精力花在家庭生活上，以及不再想投入上诉费成本，从而选择尊重一审判决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，认定责任比例及相应赔偿数额，虽不足以弥补损失，但刘凯选择尊重判决结果，淮弘公司的上诉不应得到支持，请求驳回上诉，维持原判。刘凯向一审法院起诉请求：1.判令淮弘公司赔偿因其缔约过失给刘凯造成的损失244013元，支付刘凯2018年5月8日至2018年8月7日期间的逾期利息3965.21元（利息按年利率3.25%的双倍计算至淮弘公司付清损失之日止）；2.淮弘公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：白马二期项目系淮弘公司开发建设，淮弘公司在预售白马二期商品房时打出了“你买铺，我来还贷款”、“你买铺白马还贷款”的广告，其中宣传展板上的广告内容更为具体，包括“云联惠简介”和“你买铺白马还贷款”两部分。“你买铺白马还贷款”部分的内容为：“白马环球港现已与广东云联惠网络科技有限公司达成战略合作，将由云联惠平台为白马环球港二期购房客户提供‘购房款部分返还’服务，从而实现‘你买铺我来还贷款’!名额有限，先到先得！”基于上述广告宣传，2017年7月17日，刘凯与淮弘公司签订《商品房买卖合同（预售）》，购买案涉商铺，合同约定案涉商铺总价款为569027元，买受人应于2017年1月18日前支付首期房价款289027元，余款280000元向银行申请贷款支付，出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房。刘凯已按合同约定支付淮弘公司首期购房款289027元，其余的280000元购房款已以按揭贷款的方式支付，淮弘公司也已将案涉商铺交付刘凯。刘凯认可经下载“云联惠APP”注册后，云联惠平台自2017年5月1日至2018年5月7日共向其返款合计35987元，之后未再向其返款。另查，2018年6月29日，广州市公安局发出警方通报：“近日，经检察机关批准，广州警方以涉嫌组织、领导传销活动罪对云联惠公司实际控制人黄某等主要犯罪嫌疑人依法执行逮捕。今年5月，广州警方成功侦破‘云联惠’特大网络传销案。经查，2014年以来，黄某等人依托广东云联惠网络科技有限公司及‘云联商城’互联网平台，打着‘消费全返’等幌子，以线上线下积分返利为诱饵，引诱人员加入，通过‘拉人头’发展下线的形式发展会员和代理，涉及人员众多，涉案资金巨大，涉嫌组织、领导传销活动罪。到案后，黄某等多名主要犯罪嫌疑人对利用‘云联商城’平台实施传销犯罪活动的事实供认不讳……”。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、刘凯与淮弘公司之间是否成立了返款合同关系？二、如刘凯与淮弘公司之间成立了返款合同关系，则其双方约定的返款条款是否合法有效？三、如返款条款无效，淮弘公司是否应当承担缔约过失赔偿责任？四、本案是否属于人民法院受理民事诉讼的范围？根据审理查明的事实，结合相关法律规定，现分析评判如下：一、刘凯与淮弘公司之间成立了返款合同关系。理由是：（一）淮弘公司是案涉广告的广告主。《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”《民法总则》第一百六十一条第一款规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”本案中，淮弘公司将其开发的白马二期商铺委托给屋托邦公司代理进行广告宣传和售房签约，是淮弘公司自认的事实，且现有证据能够证明案涉广告展板摆放在白马二期售楼部。因此，应当认定淮弘公司为案涉广告的广告主。（二）案涉广告对淮弘公司具有法律拘束力。案涉广告明确了三个内容：1.返款的义务主体是淮弘公司。如前所述，淮弘公司是案涉广告的广告主，因此广告内容中“你买铺我来还贷款”中的“我”，应当理解为淮弘公司。案涉广告还写有“你买铺白马还贷款”的内容，而案涉商铺系淮弘公司开发建设，并冠以“白马二期”的名称，因此广告中的“白马”也应当理解为淮弘公司，从而进一步明确返款主体是淮弘公司。2.返还的款项是房贷部分。3.返款方式是淮弘公司通过与云联惠公司合作，由云联惠平台为客户提供返款服务。根据《民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，不论具体实施广告宣传的主体是淮弘公司还是其委托的屋托邦公司，案涉广告对淮弘公司都具有法律拘束力，广告宣传产生的相应法律后果应由淮弘公司承担。（三）案涉广告中的返款允诺应当视为《商品房买卖合同（预售）》的内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，淮弘公司在销售案涉商铺时通过广告宣传作出的返款允诺具体明确，对刘凯是否购买案涉商铺产生了价格因素上的重大影响，直接影响到刘凯是否与其订立《商品房买卖合同（预售）》，依法应当视为要约。刘凯接受要约构成承诺，该返款允诺虽未写入双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，也应当视为该合同的内容。结合刘凯实际已获得部分返款的事实分析，应当认定刘凯与淮弘公司之间成立了返款合同关系。尽管刘凯已获得的返款系通过云联惠平台获取，但现有证据不足以证明刘凯与云联惠公司之间有建立返款合同关系的合意，故不应当认定刘凯与云联惠公司之间存在返款合同关系。二、刘凯与淮弘公司约定的返款条款无效。《广告法》第二十五条第一项规定：“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外。”该法第三十一条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）第十四条规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：（六）采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格；”本案中，淮弘公司在销售其开发的白马二期商铺时，特别是在与刘凯订立返款合同时，对未来收益（返款）作出了保证性承诺，且未对可能存在的风险以及风险责任承担进行合理提示或者警示。同时，如果云联惠公司没有因涉嫌传销犯罪被查处，返款条款能够得以全部履行的话，结果便是买受人以首付款部分的价款购得案涉商铺，这显然属于变相压低商铺售价，事实上构成不正当竞争。再者，根据国务院《禁止传销条例》的规定，传销不仅严重扰乱正常的经济秩序，而且影响社会稳定，对商业诚信体系和社会伦理道德体系也会造成巨大破坏，因此传销属于损害社会公共利益的行为。淮弘公司为促销其开发的商品房，通过与云联惠公司合作向刘凯返款，其行为也必然会损害社会公共利益。此外，中华人民共和国建设部颁布的《商品房销售管理办法》第十一条第一款规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。”从该规定的内容可见，采取返本或变相返本方式销售商品房，在房地产行业是被禁止的。虽然该管理办法是部门规章，不属于法律和行政法规，不能直接作为审理本案的法律依据，但其精神可以参照适用。根据《合同法》第五十二条规定，损害社会公共利益和违反法律、行政法规强制性规定的合同均属无效。对照上述法律规定，淮弘公司与刘凯约定的返款条款违反了《广告法》、《价格法》等法律法规的强制性规定，损害社会公共利益，故应当认定为无效。三、淮弘公司应当承担缔约过失赔偿责任。依照传统民法理论，缔约过失责任，包括合同不成立或者合同虽然已成立但因不符合法定的生效条件被确认无效或被撤销，致使相对人遭受损害时所应承担的民事赔偿责任。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。通常认为，在合同责任中，只有缔约过失责任和违约责任，不存在其他责任，合同无效或者被撤销后不存在违约责任的问题。故因一方过错而赔偿对方的损失，其责任依据只能是缔约过失责任。因为合同无效或者被撤销，必存在一方当事人违背诚信原则的情形，从而构成缔约过失责任的原因。因此《合同法》第五十八条所指的有过错的一方应当赔偿对方所受的损失，其赔偿损失的依据就是缔约过失责任。换言之，合同无效的过错赔偿责任本质上就是缔约过失赔偿责任。本案中，淮弘公司在销售案涉商铺过程中没有遵守相关法律法规，明知房地产行业禁止采取返本或变相返本方式销售商品房而仍为之，存在违反《广告法》、《价格法》、《禁止传销条例》的违法行为，扰乱了社会经济秩序，损害社会公共利益。同时，作为专业商事主体，淮弘公司的认知和控制风险的能力应当高于作为普通买受人的刘凯。淮弘公司在与云联惠公司合作时没有尽到谨慎的注意义务，对于应当且能够预见到的风险而没有预见，难言没有过错。因此，对于返款条款的无效，淮弘公司存在缔约过失，理应承担缔约过失赔偿责任。淮弘公司将缔约过失责任的适用前提限定在合同未成立，并否认其对于返款条款无效存在缔约过失的辩解不能成立，不予采纳。四、本案属于人民法院受理民事诉讼的范围。本案审理的是刘凯与淮弘公司在履行商品房买卖合同过程中发生的纠纷。根据《合同法》第八条和第五十六条规定，依法成立的合同受法律保护，对双方当事人具有法律约束力；合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，刘凯与淮弘公司之间签订的《商品房买卖合同（预售）》是其双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，虽然其中的返款条款无效，但不影响其他部分的效力，故应认定为合法有效。虽然云联惠公司涉嫌传销犯罪是双方认可的事实，但云联惠公司并非本案合同关系的当事人，其是否构成犯罪，不影响本案商品房买卖合同的履行。即便刘凯在下载“云联惠APP”时与云联惠公司之间在网络上自动生成了以实现返款为目的电子合同，但是云联惠平台只是淮弘公司履行合同义务的方式，不能据此认定刘凯与云联惠公司之间成立了返款合同关系。现有证据表明，即使云联惠公司骗取财物构成犯罪，犯罪对象也是与之建立合作关系的淮弘公司或白马公司。刘凯与淮弘公司之间存在商品房买卖合同关系是客观事实。在目前没有证据证明淮弘公司与云联惠公司构成共同犯罪的情况下，并不影响刘凯基于合同关系向淮弘公司主张权利，也不应将双方因履行合同发生的纠纷排除在人民法院受理民事诉讼的范围之外，故本案不应驳回刘凯的起诉。综上所述，淮弘公司与刘凯签订的《商品房买卖合同（预售）》合法有效，应受法律保护，但双方约定的返款条款因违反法律法规的强制性规定，且损害社会公共利益应归于无效。淮弘公司对于返款条款的无效存在过错，依法应承担相应的民事责任。由于返款条款被认定无效，刘凯的期待利益不能得到实现，客观上必然会遭受一定的损失。在刘凯未能举证证明其遭受的具体损失数额的情况下，考虑到案涉广告宣传能够在很大程度上促进商铺销售，帮助淮弘公司加快资金回笼，获取利润，客观上淮弘公司是受益者，故淮弘公司的获利情况可以作为计算损失的参考，同时损失数额的确定不得超过淮弘公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合本案实际，从平衡双方利益，避免进一步激化矛盾的角度考虑，应以商品房买卖合同载明的贷款数额的30%计算因淮弘公司缔约过失给刘凯造成的损失为宜。刘凯未能获得的返款不等同于其因淮弘公司的缔约过失遭受的实际损失，刘凯将其未得到的返款作为遭受的实际损失进行主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。刘凯要求淮弘公司支付损失的利息，因无法律及合同依据，亦不予支持。刘凯已获得的返款本应返还淮弘公司，结合本案实际，直接抵扣淮弘公司应赔偿的损失为宜。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条第三项、第五十二条第四项和第五项、第五十六条、第五十八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、淮弘公司赔偿刘凯损失84000元（280000元×30%），以刘凯应返还的35987元返款冲抵后，淮弘公司实际再赔偿刘凯损失48013元，于判决生效起十日内履行完毕；二、驳回刘凯的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5099元，刘凯负担4132元，淮弘公司负担967元。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是淮弘公司是否负有赔偿刘凯损失的义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，销售广告虽为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，淮弘公司在销售案涉房屋时，打出“你买铺我来还贷款”的销售广告，且其销售人员在部分购房业主认购协议书中注明“贷款139000元全返”或“参加云联惠全返”等字样。该销售广告系淮弘公司对其销售房屋所作的允诺，对房屋买卖合同的订立及房屋价格产生重大影响，应当视为要约。该允诺虽未载入合同，也应视为合同内容。淮弘公司与刘凯之间形成的返款合同关系因违反法律强制性规定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。淮弘公司违反法律规定，对于应当预见的风险没有预见，导致返款条款无效。淮弘公司存在缔约过失，应承担缔约过失责任。淮弘公司上诉称双方签订的合同没有约定返款条款，不负有返款义务，与其作出的广告承诺及法律规定不符，本院不予采信。淮弘公司上诉称其没有制作宣传广告，但根据淮弘公司陈述，其为销售商品房委托淮南屋托邦电子商务有限公司代理销售进行广告宣传，广告是云联惠公司与淮南屋托邦电子商务有限公司联合制作，销售人员是淮南屋托邦电子商务有限公司的工作人员。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，被代理人淮弘公司对代理人淮南屋托邦电子商务有限公司的代理行为，承担民事责任。淮南屋托邦电子商务有限公司制作的宣传广告，其行为后果应由淮弘公司承担。故淮弘公司称其没有制作广告的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于淮弘公司应承担损失赔偿数额问题。案涉广告客观上受益者是淮弘公司，故淮弘公司的获利情况可以作为计算损失的参考，同时损失数额的确定不得超过淮弘公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。淮弘公司上诉称刘凯不存在损失，即便存在损失也是为诉讼而产生的费用。刘凯基于对淮弘公司的广告宣传的信赖，从而作出购买案涉商品房的意思表示，淮弘公司应赔偿刘凯信赖利益损失。一审法院结合实际，酌定以商品房买卖合同载明的贷款数额的30%计算因淮弘公司缔约过失给刘凯造成的损失，并无不当。综上所述，淮弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由固镇淮弘置业有限公司负担(已交纳)。本判决为终审判决。审判长  许家才审判员  陈二伟审判员  李小芹二〇二〇年七月十五日法官助理王海燕书记员李亦琦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。