新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院刑 事 判 决 书（2017）新40刑终327号原公诉机关尼勒克县人民检察院。上诉人（原审被告人）马昊，男，1985年11月18日出生，回族，小学文化，个体,户籍地及居住地伊宁市。2013年4月1日因贩卖毒品罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年7月25日刑满释放。2016年8月13因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于尼勒克县看守所。辩护人马凤鸣，新疆长信合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）沙碧麒，男，1986年12月1日出生，撒拉族，中专文化，个体，户籍地及居住地伊宁县。2016年8月17因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁于尼勒克县看守所。辩护人谭凤兰，新疆秉正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘勇，男，1983年2月3日出生，汉族，初中文化，司机，户籍地及居住地伊宁市。2005年8月15日因强迫卖淫罪被霍城县人民法院判处有期徒刑一年六个月。2016年8月28日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月27被逮捕。现羁押于尼勒克县看守所。尼勒克县人民法院审理尼勒克县人民检察院指控原审被告人马昊、沙碧麒、刘勇犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月18日作出(2017)新4028刑初13号刑事判决。原审被告人马昊、沙碧麒、刘勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2016年8月11日，被告人马昊接到刘某购买冰毒的短信后，让沙碧麒联系购买25克毒品，通过微信给沙碧麒转账3000元。2016年8月11日晚，马昊约上刘勇，驾驶×××号黑色本田轿车与沙碧麒一起到伊宁县愉群翁乡，通过沙碧麒从吾买尔（另案处理）处购得毒品约25克。马昊与刘勇驾车前往尼勒克县给刘某送毒品，行驶至墩麻扎时，马昊停车让刘勇分包毒品，并制作吸毒工具与刘勇吸毒。车辆行驶至苏布台公安检查站时被民警拦截，从车中红双喜烟罐中查获毒品4包，从马昊口袋和手包中查获毒品2小包。经尼勒克县质量技术监督局鉴定，毒品净重分别为23.3克和0.6克。经伊犁州公安局物证鉴定所鉴定，毒品成分为甲基苯丙胺。另查明，2016年3月起，马昊曾多次约刘勇前往尼勒克县刘某贩卖毒品，马昊无驾驶证，刘勇帮其开车。原审法院认为，检察机关指控2016年6月16日被告人马昊贩卖毒品5克的事实没有其他证据佐证，被告人马昊亦不认可，对该次毒品交易不予认可。被告人马昊贩卖毒品23.9克，其行为构成贩卖毒品罪，检察机关指控罪名成立。马昊在交易前被抓获，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。但其因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，同时又因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，属于毒品再犯，应当从重处罚。对马昊称侦查机关刑讯逼供的抗辩理由，不予采信。被告人沙碧麒向马昊贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，检察机关指控罪名成立，对于其抗辩不构成单独犯罪的理由，不予采纳。沙碧麒到案后能够如实供述犯罪事实，庭审认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人刘勇构成贩卖毒品罪，检察机关指控罪名成立。刘勇在此次犯罪中属于从犯，应当从轻处罚，但其当庭不认罪，认罪态度不好，对其不适用刑法第六十七条第三款坦白的规定。据此，原判判决：一、被告人马昊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元。二、被告人沙碧麒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。三、被告人刘勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。四、随案移送的被告人马昊使用的作案工具iPhone6Plus手机一部、iPhone4s手机一部、黑色诺基亚手机一部予以没收；被告人马昊驾驶的作案交通工具×××号黑色本田思域轿车予以没收；被告人沙碧麒使用的作案工具酷派7061手机一部予以没收；被告人刘勇使用的三星手机一部予以没收。宣判后，马昊上诉称，检察机关指控其贩卖毒品罪的证据不足，无法形成完整的证据锁链，未达到事实清楚，证据确实充分，定性准确的标准。检察机关指控2016年8月11日其与刘勇贩卖毒品未遂的事实证据不足，其没有贩卖毒品的行为。×××号轿车的车主是马杰，马杰不知道其借车用途，原判没收该涉案车辆错误，应返还给马杰。原判量刑过重，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。其辩护人提交书面辩护意见称，原判认定马昊的行为构成贩卖毒品罪证据不足，定性错误，应定运输毒品罪。本案量刑不当，对马昊判处八年至十年较为合适。涉案车辆是马昊弟弟马杰偶然间借给其的，没想到也想不到马昊用该车运输毒品，这种存在偶然性的家用车辆不应当被认定为犯罪工具，应返还车辆所有人马杰。沙碧麒上诉称，原判认定其向马昊贩卖毒品23.9克，单独构成贩卖毒品罪，属认定事实错误。其只是帮助马昊联系购买毒品，与马昊成立共同贩卖毒品，该帮助行为在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。其在犯罪过程中自动放弃犯罪，属于犯罪中止，且毒品未流入社会造成实际损害，原判对其量刑明显畸重，请求二审法院撤销原判第二项，依法对其作出从轻、减轻或免除处罚的判决。其辩护人提交的书面辩护意见与上述意见一致。刘勇上诉称，原判认定马昊接到其购买毒品短信不属实，其行为不构成贩卖毒品罪。去尼勒克前不知道马昊身上有毒品，途中分包时才知道，出于朋友的情谊帮其开车，未取得报酬。陪马昊去过刘某养殖场三次，但不知道他们之间发生了什么。自己也是被牵扯进本案的受害者，属从犯，希望二审法院对其从轻、减轻处罚。本院审理查明，原判认定马昊贩卖甲基苯丙胺（冰毒）23.9克,沙碧麒、刘勇帮助其贩卖甲基苯丙胺23.9克的事实清楚，予以确认。认定马昊、沙碧麒、刘勇犯罪事实的主要证据有：1、上诉人马昊供述称，2016年6月、8月，其向刘某贩卖冰毒两次，共计26.5克。2016年8月11日，从沙碧麒(叶赛尔)处购买冰毒23.3克，叫刘勇一起去尼勒克给送刘某毒品，其没有驾驶证，让刘勇帮忙开车，路上让刘勇对毒品分包。2、上诉人沙碧麒供述称，2016年8月2日至11日，帮马昊找过冰毒，从吾买尔处买过三次。8月11日中午，马昊打电话让买20、30个。当天下午在伊宁市汉林酒店见面，马昊到西环路接上他一个兄弟，三人去愉群翁乡，从吾买尔处拿5000元的冰毒，付款3000元，其余欠账，是一黑色塑料袋子包装的小包。将东西放在马昊车上档杆处，马昊给其半克吸食，停下车就回去了。马昊每次微信转账款都是让帮其买毒品的钱。3、上诉人刘勇供述称，2016年2月起，与马昊到尼勒克县给刘某送毒品四次，帮马昊开车，马昊有时给钱，有时让其吸毒作为报酬。曾受马昊委托，一人包车到尼勒克县某酒店给刘某送毒品。2016年8月11日下午7点左右，马昊让陪他去趟尼勒克，马昊和其朋友在西环路与军垦路交叉口等他，马昊朋友开车三人到了伊宁县五一公社，其朋友将车开走。回来后，看到他拿出一黑色塑料袋的包装物，马昊问有没有电子称，他朋友称了一下，将东西给马昊，马昊说电子称用一下，其朋友就走了。到墩麻扎附近，马昊将车停在路边让其分包，将冰毒分称两包，重量均为10.01克，剩下的没称包起来。马昊先放入一圆形铁盒里，后放在车扶手格挡里，走到苏布台检查站被警察抓获。4、证人刘某的证言证实，曾五次从马昊处购买冰毒吸食，每次刘勇都与马昊一同来尼勒克给其送冰毒，其中一次刘勇单独到丽景假日酒店送了2克冰毒。2016年8月10日马昊（涛涛）打电话说最近来了一批质量好的冰毒，问要不要。8月11日给马昊发短信”好肉多带点”，具体没说多少，他说送到尼勒克，以前也这样，12日凌晨2点左右他打电话说被抓了。未从刘勇处买过冰毒，但其和马昊商量买冰毒时刘勇在场，他应该知道马昊给其卖冰毒。5、现场勘验笔录证实，2016年8月12日，侦查人员从马昊驾驶的车内及其身上发现疑似毒品，毛重26.98克。6、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定及扣押清单证实，侦查人员对马昊及其驾驶车辆依法进行搜查，扣押疑似毒品6包（附照片），红双喜烟罐1个，电子秤1台，苹果手机2部，诺基亚手机1部，农行卡1张，农信社卡1张，手提包1个；扣押马昊驾驶本田轿车1辆；扣押沙碧麒银行卡6张，酷派7061手机1部，身份证3张；扣押刘某疑似冰毒1包；扣押刘勇三星手机1部。7、伊犁州公安局物证鉴定所理化检验报告证实，侦查机关从马昊和刘某身上搜出疑似毒品，经送检检出甲基苯丙胺（冰毒的主要成分）。8、尼勒克县质量技术监督局证明（附计量授权证）证实,本案查获的冰毒净重27.1克。9、伊犁州公安局物证鉴定所DNA检验鉴定书证实，马昊接触过毒品包装袋，沙碧麒接触过电子秤。10、尼勒克县公安局现场检测报告书（附结果辨认照片）证实，三被告人检测样本经现场检测呈阳性，均系吸毒人员。11、手机微信交易记录图及电子证物勘验报告等证实，马昊通过微信联系贩毒，并通过微信收取毒资。12、农信社的银行卡证实，沙碧麒用马康的银行卡收取毒资。13、通话清单证实，马昊和沙碧麒、刘勇案发时间段有通话联系，与被告人供述及证人证言能够相互印证。14、辨认笔录及照片证实，马昊和沙碧麒均辨认出对方是和自己交易毒品的人；刘某辨认出马昊是给其卖毒品的人，刘勇是帮马昊给其送毒品的人；刘勇辨认出沙碧麒是给马昊卖毒品的人，并辨认出和马昊一起送过四次毒品的地点位于尼勒克县喀拉苏乡刘某的养殖场，给刘某单独送过一次毒品的地点在丽景假日酒店房间。15、驾驶证证实，马昊驾驶证被吊销，其所持ＸＸ的驾驶证系伪造的，刘勇有驾驶证。16、常住人口信息证实，马昊、沙碧麒、刘勇均已达到完全刑事责任年龄。17、发破案经过及抓获经过证实，禁毒大队民警得到线索后，在苏布台检查站将前往尼勒克县贩毒的马昊和刘勇抓获，沙碧麒经传唤在伊宁县愉群翁乡被抓获。18、刑事判决书、释放证明书证实，马昊有贩毒前科，属累犯；刘勇有犯罪前科。二审期间，上诉人沙碧麒、刘勇未提交新证据。上诉人马昊辩护人向法庭提交机动车登记证书、常住人口登记卡复印件各一份（与原件核对无误），用于证明涉案车辆的所有人系马昊的弟弟马杰。本院认为，上诉人马昊、沙碧麒、刘勇违反国家对毒品的管理制度，主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施贩卖毒品的行为，共同贩卖毒品甲基苯丙胺23.9克，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，马昊提议贩卖毒品，出资购买毒品等，沙碧麒多次为马昊介绍购买毒品，均起主要作用，系主犯。刘勇帮助马昊贩卖毒品，系从犯。马昊系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚。关于马昊及其辩护人提出贩卖毒品罪证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，贩卖毒品罪是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。只要有贩卖的故意，无论是卖出还是买进毒品都可以定贩卖毒品罪。本案涉案毒品虽被查获，结合之前马昊有向刘某多次贩卖毒品的经历，马昊以贩卖为目的通过沙碧麒购买毒品的交易行为已经完成，符合贩卖毒品罪既遂的构成要件，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。原判认定马昊贩卖毒品的事实除相关证人证言、其他被告人供述外，还有通话记录、辨认笔录、毒品鉴定和短信微信电子证物勘验报告、作案工具电子秤等证据予以证实，上述证据相互印证，形成了证据锁链，足以认定。原判认定马昊行为构成犯罪未遂不当，应予纠正。马昊及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于沙碧麒及其辩护人提出沙碧麒系帮助马昊贩卖毒品的从犯，属犯罪中止的上诉理由及辩护意见，经查，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》明确规定，居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件。明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。沙碧麒自身虽不拥有毒品，也不向他人购买毒品，但其明知马昊实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购毒品甲基苯丙胺23.9克，其在贩毒者和购毒者之间传递信息、联系毒品交易，通过其居间介绍使毒品提供者和购买者之间的交易得以实现。在整个毒品买卖过程中，三者的行为共同完成了同一个结果，具有共同的犯罪故意，无论是否牟利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。沙碧麒及其辩护人的该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。沙碧麒帮助马昊联系购买毒品的行为已经完成，不符合犯罪中止的构成要件，沙碧麒及其辩护人的该上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人刘勇提出其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，在案证据表明，刘勇明知马昊实施毒品犯罪，而帮其驾驶车辆、分装毒品等，结合其先前有同马昊多次前往尼勒克给刘某送毒品，受马昊指使给刘某单独送过毒品等行为，应当以贩卖毒品罪的共犯追究其刑事责任。刘勇的上诉理由不能成立，不予采纳。刘勇在本案共同犯罪中的地位和作用较小，可认定为从犯，依法对其减轻处罚，原判对其从轻处罚的表述不当，应予纠正。鉴于涉案毒品已被查获未流入社会，可对上诉人酌情从轻处罚。原判已综合考虑马昊有毒品再犯、累犯的情节，依法对其从重处罚；沙碧麒有坦白、认罪悔罪法定酌定情节，依法对其从轻处罚；同时认定刘勇有犯罪前科，系本案从犯，依法对其减轻处罚。原判根据上诉人犯罪事实、情节以及社会危害程度分别作出了罪刑相适应的处罚，量刑并无不当。上诉人提出原判量刑过重，要求改判的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对上诉人马昊、沙碧麒、刘勇的定罪准确，量刑适当。上诉人马昊驾驶车辆参与到犯罪活动之中，但其不是涉案车辆的所有人，该车辆不属于供犯罪所用的本人财物，原判作没收处理于法无据，应返还车辆所有人。马昊及其辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。另外，原判对公安机关追缴的违禁品未作没收处理不当，应一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持尼勒克县人民法院(2017)新4028刑初13号刑事判决的第一、二、三项对上诉人（原审被告人）马昊、沙碧麒、刘勇的定罪量刑部分，即被告人马昊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元；被告人沙碧麒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元；被告人刘勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。二、维持尼勒克县人民法院(2017)新4028刑初13号刑事判决的第四项中对供犯罪所用的本人财物予以没收部分，即随案移送的上诉人（原审被告人）马昊手机三部、沙碧麒手机一部、刘勇的手机一部，予以没收。三、撤销尼勒克县人民法院(2017)新4028刑初13号刑事判决的第四项中对×××号黑色本田思域轿车予以没收部分。四、涉案的×××号黑色本田思域轿车一辆由扣押机关于本判决生效后十日内返还车辆所有人马杰。五、缴获的毒品甲基苯丙胺27.1克，依法予以没收。本判决为终审判决。审 判 长 张 智 辉代理审判员 叶尔夏提代理审判员 刘  婷二〇一七年八月三日书 记 员 杨 玉 琴