广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7395号上诉人（原审被告）：广州大中拍卖有限公司，住所地：广东省广州市天河区粤垦路。法定代表人：吴丽红。委托诉讼代理人：陈桂雄，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹倩媚，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄钰，男，1991年2月26日出生，壮族，身份证住址：广西田林县。委托诉讼代理人：黄锦光，男，1959年1月18日出生，壮族，身份证住址：广西田林县乐里镇新市街109号，系黄钰的父亲。上诉人广州大中拍卖有限公司（以下简称大中公司）因与被上诉人黄钰服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初31501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大中公司的委托诉讼代理人陈桂雄到庭参加了诉讼。被上诉人黄钰提交书面意见，同意本院对其进行书面审理。本案现已审理终结。大中公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄钰的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由黄钰承担。事实与理由：第一，一审法院没有向大中公司送达开庭传票，进行缺席判决，剥夺了大中公司的辩论权，属程序违法。2019年9月下旬，大中公司收到起诉状及证据材料，但其中并无开庭传票，之后大中公司向一审法院咨询案件信息，得到的答复是年底案件量较多，案件可能还在排期，排期后会向大中公司送达开庭传票。之后一审法院却作出了缺席判决。一审法院没有按照法律规定向大中公司送达开庭传票，导致大中公司未能及时参加诉讼，剥夺了大中公司的答辩、举证和质证权利，影响案件事实的查明。第二，一审法院认定大中公司未尽到合同约定义务，属认定事实不清。根据案涉合同约定，由大中公司为黄钰的展品提供展览展示、委托交易等服务，大中公司有权自行安排预展、交易及撤场时间等。合同签订后，大中公司依约为黄钰的展品安排了展览，展品未能交易成功，并非大中公司的原因造成，双方签订的合同并未约定以交易成功作为付款条件，大中公司也从未承诺展品“100%交易成功”、“不成功退费”等。故依照合同约定，只要大中公司提供了相关服务，费用便不应退还。第三，一审法院违反“不告不理”原则，判决结果超出了黄钰的诉讼请求。黄钰在一审中主张退款的理由是“合同无效”，一审法院却在认定案涉合同合法有效而黄钰未变更其诉讼请求的情况下，判决大中公司返还合同服务费，明显违反“不告不理”原则。黄钰提交书面答辩意见称：首先，关于大中公司与黄钰签订的服务合同问题。大中公司对外发布广告称征集精品藏品，送往法国巴黎的合作方代拍，但大中公司制作的格式合同中并无拍卖内容，黄钰当时也对此提出了异议，大中公司称藏品拍卖均是签订该版本的合同。基于对大中公司拍卖资质的信任，黄钰相信了大中公司的上述解释，签订了涉案合同。实际上，大中公司关于其具有二十年拍卖资质的宣传是虚假的，其故意规避了虚假拍卖的法律责任，违背了合同法规定的诚信原则。其次，关于大中公司的虚假拍卖行为问题。黄钰签订涉案合同并支付服务费用后，关于藏品拍卖事项大中公司一直对黄钰保密。开始说是“大秋拍”，在2018年12月中旬才通知黄钰于12月14日拍卖，12月13日预展一天，并称是大中公司自己拍卖的。据此，预展时间违反了《拍卖法实施细则》的规定，大中公司还违反了将藏品交由法国方面代为拍卖的承诺。黄钰也没见到有关法国方面拍卖的批文，有理由质疑其在法国举办拍卖会的合法性。大中公司发给黄钰的十九秒钟拍卖视频，没有显示规范的拍卖现场和拍卖师，该视频证据依法应不予采信。黄钰向一审法院起诉请求：1.确认大中公司与黄钰订立合同为无效合同，责令大中公司退还黄钰“欧洲服务费”35000元；2.大中公司赔偿黄钰两次往返广州的交通旅差费4000元；3.诉讼费由大中公司承担。一审法院认定事实：2018年8月25日，黄钰（乙方）与大中公司（甲方）签订案涉合同，约定乙方物品（青花九龙盘）参加甲方艺术品展览或指定的展销交易活动，由甲方为乙方的物品参加展销交易提供相应的服务，服务期限自签订合同起至2018年12月30日，乙方应支付甲方基础服务费（即展览展示、图录、宣传、推广、委托交易等服务费）35000元，由乙方于合同签订之日一次性支付。甲方应将乙方物品的相关资料录入甲方数据库，并通过互联网或媒体进行必要宣传；甲方有权自行制作乙方物品的照片、图示、图录或其他形式的影像制品，并依法享有上述照片、图示、图录或其他形式的影像制品的著作权，且有权依法使用。甲方有权力自行安排乙方物品预展的时间、参加展销交易的时间、撤场的时间等事宜。因乙方原因造成本合同无法履行的或在签署合同后乙方擅自将物品撤场的，即视为乙方违约，乙方已经支付的基础服务费甲方不予退还，应再向甲方支付相当于物品委托价1%的违约金。任何一方不履行本合同义务，即构成违约，违约方应向守约方支付相当于本合同第三条第1项约定的基础服务费10%的违约金。乙方确认本次合作过程中，没有受到甲方工作人员不实宣传的误导和承诺的影响。同日，黄钰向大中公司支付“欧洲服务费”35000元。黄钰称大中公司为其物品制作了图录，并称大中公司为其安排了一天预展时间，大中公司仅向其发送了一个19秒的视频，不能证明大中公司已依约履行合同义务，不能证明大中公司按照双方口头约定将其物品交给法国拍卖，且大中公司没有拍卖资质。一审法院认为：关于案涉合同效力的问题。黄钰主张案涉合同无效缺乏事实和法律依据，证据不足，一审法院不予支持。黄钰认为大中公司存在欺诈行为，但未提供证据予以证明，一审法院不予采信。关于黄钰要求大中公司退还服务费35000元的问题。黄钰确认大中公司曾为其物品制作图录，一审法院予以确认。但大中公司未提供证据证明其公司已经依照案涉合同约定履行了“将乙方物品的相关资料录入甲方数据库，并通过互联网或媒体进行必要宣传”的合同义务，亦未提供证据证明其公司为黄钰的物品参加展销交易提供其他相应服务，且大中公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对黄钰的诉讼请求、事实理由的抗辩和相关证据的质证权利，依法由其承担相应的法律不利后果。故在无相反证据的情况下，一审法院认定大中公司存在违约行为。根据本案现有全部证据，案涉合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，结合服务合同的性质，一审法院酌情支持黄钰要求退还服务费34000元的主张。对于黄钰要求退还超过上述范围的服务费的主张，一审法院不予支持。关于黄钰要求赔偿损失的问题。鉴于大中公司存在违约行为，根据案涉合同“违约方应向守约方支付相当于本合同第三条第1项约定的基础服务费10%的违约金”的约定，结合本案实际情况，以黄钰的实际损失为基础，一审法院酌情支持黄钰要求赔偿3400元的主张。对于黄钰要求赔偿超过上述范围的部分主张，一审法院不予支持。大中公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，于2019年11月11日判决：一、大中公司在判决发生法律效力之日起十日内，向黄钰退还服务费34000元；二、大中公司在判决发生法律效力之日起十日内，向黄钰赔偿损失3400元；三、驳回黄钰的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费780元，由黄钰负担30元，大中公司负担750元。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。大中公司在本案二审过程中确认，不再主张其没有收到一审法院开庭传票的上诉意见。大中公司在二审中提交了以下证据：证据1欧洲时报，证据2宣传册节选页，以上证据拟证明大中公司已将黄钰的物品资料录入大中公司的数据库进行宣传，大中公司已履行合同义务；证据3展销活动视频（光盘）及截图，拟证明大中公司已按合同约定为黄钰的物品进行了展销活动；证据4去哪儿网订票记录，证据5护照，证据6劳动合同，以上证据拟证明大中公司安排员工张某前往法国巴黎为黄钰的物品进行展销。黄钰提交书面质证意见称，对证据1-2的真实性、合法性及关联性予以认可，对证据3-6的真实性、合法性及关联性不认可。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为大中公司是否应向黄钰返还服务费并赔偿差旅费及一审判决是否违反“不告不理”原则问题。关于大中公司是否应向黄钰返还服务费问题。经查明，大中公司与黄钰签订的《艺术品服务协议》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定及诚实信用原则履行合同义务。黄钰主张该协议无效的理由无依据，一审不予支持正确，本院依法予以维持。案涉合同签订后，黄钰向大中公司支付了服务费35000元。大中公司在二审提交的证据显示，其与黄钰签订案涉合同后，已将黄钰的案涉物品录入其宣传册，并在欧洲时报上登载了有关该拍卖品的宣传信息，另为案涉物品安排了展销活动。虽然黄钰对拍卖该物品的视频提出质疑，但现也无证据显示该视频是虚假的。鉴此，虽然案涉物品没有被拍卖出去，但大中公司在二审提交的证据足以证明其已为该物品的拍卖提供了信息录入、宣传、展销等服务。因大中公司已提供了一定服务，由此也会产生一定的成本，综合考虑《艺术品服务协议》的约定及大中公司提供服务的情况，从公平合理原则出发，本院酌定大中公司应向黄钰返还一半服务费即17500元。一审认定大中公司应向黄钰返还服务费34000元，有失公平，本院依法予以纠正。关于黄钰主张的差旅费问题。因案涉《艺术品服务协议》合法有效，虽然案涉物品没有拍卖成功，但现有证据不足以证明大中公司存在重大违约行为或欺诈行为。黄钰主张其往返广州的差旅费是其为了履行合同而支出的合理成本，在案涉合同对差旅费问题无明确约定的情况下，该项费用应由其自行承担。一审判决对差旅费认定不当，本院依法予以纠正。关于一审判决是否违反“不告不理”原则问题。在合同纠纷案件中，合同效力问题是人民法院依职权应予依法审查认定的事项。即使黄钰在本案中主张案涉合同无效的理由不能成立，但一审法院在依法认定合同效力的基础上针对黄钰关于返还款项的诉讼请求作出判决，并不违反“不告不理”原则。大中公司主张一审判决违反“不告不理”原则的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，大中公司的部分上诉理由成立，本院依法予以支持，无理部分予以驳回。因大中公司不参加一审诉讼，导致二审改判，本院对一审判决认定的案件受理费负担问题不作调整，大中公司应自行承担本案二审的案件受理费。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初31501号民事判决第二、第三项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初31501号民事判决第一项为：广州大中拍卖有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向黄钰退还服务费17500元；三、驳回黄钰的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费780元，按一审判决处理；二审案件受理费750元，由广州大中拍卖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  邓 娟审判员  杨 凡二〇二〇年七月七日书记员  张丽珍