广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终4066号上诉人（原审被告，反诉原告）：北京利通汽车咨询服务有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市南城区元美路华凯广场****，统一社会信用代码为91441900MA4UL3N511。负责人：代红光。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京利通汽车咨询服务有限公司，住所地：北京市，住所地：北京市海淀区车道沟****楼**5-1080码为9111010831825131XU。法定代表人：霍廷坤。上列两上诉人的委托诉讼代理人：袁斌，广东赋诚律师事务所律师。上列两上诉人的委托诉讼代理人：余少鹏，广东赋诚律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴立森，男,汉族,1971年12月4日出生,住浙江省苍南县，委托诉讼代理人：刘玉华，广东弘名律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英尧，广东弘名律师事务所律师。原审被告：韩光山，男，汉族，1985年6月22日出生，住山东省安丘市，上诉人北京利通汽车咨询服务有限公司东莞分公司（以下简称“利通公司东莞分公司”）、北京利通汽车咨询服务有限公司（以下简称“利通公司”）因与被上诉人吴立森，原审被告韩光山返还原物纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初23280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。吴立森起诉请求：利通公司东莞分公司、利通公司、韩光山向吴立森返还车牌为粤Ｓ×××**的揽胜运动小型越野客车（现价值1100000元），并赔偿损失暂计11000元（从2016年9月3日起按同等车辆市场租金每日1000元计算至返还车辆之日止，暂计算至2016年9月13日，即11000元）。利通公司东莞分公司、利通公司反诉请求：1．吴立森偿还利通公司东莞分公司、利通公司代付借款本金479166.67元、违约金25000元、罚息30000元，共534166.67元及相应的利息（以534166.67元为基数，按年利率6%从2016年10月25日起计算至还清之日止）；2．吴立森偿还利通公司东莞分公司、利通公司逾期违约金（以500000元为基数，按日利率0.05%从2016年8月26日起算至还清之日，暂计至起诉之日为15000元）；3．利通公司东莞分公司、利通公司对抵押物粤Ｓ×××**路虎揽胜越野车的拍卖、变卖所得款项在上述第1、2项诉讼请求范围内享有优先受偿权。原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条，《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、利通公司东莞分公司、利通公司于判决发生法律效力之日起三日内向吴立森返还车牌号为粤Ｓ×××**车辆。二、利通公司、利通公司东莞分公司于判决发生法律效力之日起三日内向吴立森赔偿车辆占有使用费（自2016年9月4日起按照每日450元的标准计至实际付清之日止）。三、驳回吴立森的其他诉讼请求。四、驳回利通公司、利通东莞公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉受理费7399.5元、反诉受理费4645.83元，由利通公司、利通公司东莞分公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初23280号民事判决书。利通公司、利通公司东莞分公司不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回吴立森的全部诉讼请求。二、判令吴立森向利通公司、利通公司东莞分公司支付代为清偿款共计人民币534166.67元及相关利息（以534166.67元为基数，按年利率6%从2016年10月25日起计算至还请之日止。三、判令吴立森偿还利通公司、利通公司东莞分公司违约金（从500000元为基数，按日利率0.05%从2016年8月26日起算至还清之日，暂计至起诉之日为15000元）。四、判令利通公司、利通公司东莞分公司一对粤Ｓ×××**路虎揽胜越野车享有抵押权，并对其折价、拍卖或变卖所得款项在上述第（2）、（3）项请求的范围内享有优先偿还权。事实与理由：一、原审法院认定吴立森之拖欠还款行为不构成严重违约缺乏法律依据，实属事实认定不清，适用法律错误。根据吴立森与韩光山所签订的《借款协议》可知，吴立森共借款人民币50万元，借款期限自2016年6月27日至2018年6月17日，吴立森在每期最迟还款时间为还款日当日12点前，节假日不顺延，以款项到达吴立森指定收款账户的时间为准。同时，该协议第六条约定，在吴立森选择委托划扣还款方式的情况下，如在约定还款日的时点吴立森专用账户中的金额不足以支付其不能足额划扣应当还款的，或在吴立森选择账户还款方式还款的情况下，在约定还款时点指定账户未收到吴立森的当期应还款项的，视为吴立森逾期还款。根据《借款协议》第八条可知，若吴立森未按时全额地偿还应付的利息超过30天或未按足额偿还借款本金超过5天，视为吴立森严重违约。根据双方确定的《还款计划表》可知，第三期还款日为2016年8月26日，即吴立森本应在前述时间内在韩光山归还款项共计人民币27333.33元。但截止于吴立森清偿之日，吴立森均未向韩光山支付过任何费用，理应视为吴立森逾期支付之行为已构成实际违约，应当对此承担相应的法律后果。二、吴立森已构成实际严重违约后，原审法院仍然认定利通公司以吴立森严重违约及利通公司履行担保责任为由强行占有案涉车辆之行为缺乏法律依据，实属事实认定不清，适用法律错误。根据吴立森与利通公司所签订的《借款服务协议》可知，吴立森自愿将其合法拥有的车辆作为抵押反担保，签订《抵押合同》并办理了抵押登记手续。同时，根据《借款服务协议》第一条第（11）点及第六条第4点约定，吴立森未按期还款导致利通公司承担担保责任或存在其他违约情形的，利通公司有权控制车辆（包括但不限于将车辆开回并保管），及处置吴立森提供的抵押车辆，处置资金用于偿还吴立森代偿的款项以及吴立森应向利通公司支付全部款项。因此，在吴立森存在严重违约，且利通公司已经实际代为向韩光山清偿拖欠款项（人民币534166.67元）的前提下，为维护利通公司的合法权益不受侵犯，利通公司有权控制吴立森的车辆（即将车辆开回并保管），直至吴立森将实际代为的款项进行清偿。三、在吴立森已经构成严重违约后，原审法院仍然认定利通公司代为清偿之行为缺乏合法性，实属于事实认识不清，适用法律错误。1．根据《借款协议》第十一条约定可知，该协议项下借款由服务方（即利通公司）向吴立森提供保证担保，利通公司作为保证人，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条规定，保证人有权自行履行保证责任而无需经过担保人书面同意。利通公司在2016年9月25日与韩光山达成《借款偿还协议》，并向其支付吴立森所欠款共计人民币534166.67元之行为并未违反法律规定，利通公司已实际代为清偿吴立森所欠债务后，吴立森应当向利通公司进行赔偿。2．退一步来说，即使原审法院认定利通公司向韩光山代为承担违约责任超出法律所认可的范围，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条的规定，利通公司仍有权在主债权（人民币500000元）的范围向吴立森进行追偿。如果吴立森仍对于利通公司所代为支付的款项存在异议，也仅能够以“不当得利”案由向韩光山另行起诉，与利通公司无关。3．根据利通公司与吴立森签订的《借款服务协议》第六条第2点约定可知，若吴立森在《借款协议》项下的借款出现逾期，则吴立森除应按照《借款协议》的约定韩光山支付逾期罚息外，还应当按照全部借款本金金额自逾期之日按0.05%/日的利率按日向利通公司、利通公司东莞分公司支付逾期违约金，直至清偿完毕。吴立森已构成严重违约，吴立森应以借款本金人民币500000元为基数，自逾期之日按照每日0.05%向利通公司、利通公司东莞分公司另行支付逾期违约金。4．根据利通公司与吴立森所签订的《抵押合同》可知，吴立森自愿将其所有之车辆抵押至利通公司东莞分公司名下；抵押担保范围是利通公司按照约定履行代偿义务所支付的全部款项（包括但不限于《借款狭义》项下本金、利息、罚息、违约金、赔偿金和实现债权的费用以及其他吴立森应向利通公司东莞分公司支付的费用），同时，该合同对于抵押担保期限、双方权利义务、违约责任作出明确约定。因此，利通公司、利通公司东莞分公司认为原审法院事实认定不清，适用法律错误。吴立森答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回利通公司、利通公司东莞分公司的上诉。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。另查明，原审期间，利通公司、利通公司东莞分公司与吴立森均确认案涉车辆已办理了抵押登记，利通公司东莞分公司为第一顺序抵押权人。二审期间，利通公司、利通公司东莞分公司提交了一份汽车抵押登记表，显示案涉车辆于2014年3月24日办理了以平安银行股份有限公司东莞分行为抵押权人的登记，该抵押于2016年6月28日解除；同日，案涉车辆办理了以利通公司东莞分公司为抵押权人的登记，案涉车辆并无其他抵押权人。再查明，吴立森提交了一份其自行统计的《吴立森账户扣款情况》，显示其2016年7月27日被扣款27333.33元，在2016年10月26日至2016年11月9日则陆续被扣款共计14次，金额合计59291.65元。利通公司东莞分公司也提交一份其自行制作的《吴立森划扣明细》，其记载的2016年10月26日至2016年11月9日期间的扣款情况与吴立森的上述《吴立森账户扣款情况》一致。本院认为，本案为返还原物纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对利通公司、利通公司东莞分公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的意见，本案的争议焦点有：一、吴立森应否向利通公司、利通公司东莞分公司返还代为清偿款；二、利通公司、利通公司东莞分公司对案涉车辆是否享有抵押权；三、利通公司、利通公司东莞分公司应否向吴立森返还案涉车辆。关于争议焦点一。吴立森与韩光山签订的《借款协议》、利通公司东莞分公司与吴立森签订的《借款服务协议》属双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。根据《借款协议》的约定，吴立森应当确保划扣账户在还款日有足额款项被划扣，否则视为吴立森逾期还款，吴立森应当支付逾期违约金及逾期利息；吴立森逾期偿还本金超过5天的，则视为吴立森严重违约，韩光山有权解除合同。根据《借款服务协议》的约定，利通公司东莞分公司为吴立森提供还款管理服务，为吴立森划扣还款。本案中，吴立森的还款账户余额在2016年8月26日不足以偿还当期还款本息，但是该账户在2016年8月30日时的账户余额已足以偿还当期还款本息。本院认为，按前述合同的约定，吴立森的行为可视为逾期还款，韩光山有权依照合同约定要求吴立森承担相应的还款责任。吴立森的账户在2016年8月30日已足额还款，利通公司东莞公司作为提供服务方，应当及时为吴立森偿还当期借款本息，以免吴立森构成严重违约，但是，利通公司东莞公司并未及时为吴立森划扣款项，导致吴立森对韩光山构成严重违约，故本院认为吴立森构成严重违约的后果应当由利通公司东莞公司承担。利通公司东莞分公司于2016年9月25日与韩光山签订《借款偿还协议》，约定利通公司东莞分公司应向韩光山偿还借款本金479166.67元、违约金25000元、罚息30000元，共计534166.67元，利通公司东莞分公司已于2016年10月26日履行了保证责任，故依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，利通公司东莞分公司有权向吴立森追偿。另，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条的规定，利通公司东莞分公司只能在主债权范围内对吴立森行使追偿权。综上所述，本院对利通公司东莞分公司行使追偿权的范围认定如下：第一，利通公司东莞分公司偿还的借款本金479166.67元属于主债权范围，利通公司东莞分公司有权向吴立森追偿。第二，尽管吴立森与韩光山签订的《借款协议》有约定吴立森出现逾期还款时，吴立森应当按全部借款本金的5%支付逾期违约金及按全部借款本金的0.2%/天的标准支付逾期罚息，但本院认为本案仍需结合吴立森的逾期时间来判断已付违约金是否已超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条的规定。根据吴立森的还款账户情况可知，吴立森的逾期还款时间为4天，则以未付本金479166.67元按年利率36%计算，违约金应为1890.41元，即利通公司东莞分公司应在违约金1890.41元的范围内向吴立森行使追偿权。利通公司东莞分公司承担的超出前述范围的违约责任，本院不予确认其享有追偿权。综上，本院认为吴立森应当向利通公司、利通公司东莞分公司返还481057.08元，对于利通公司、利通公司东莞分公司诉请超出上述范围的请求，本院不予支持。由于双方当事人均确认利通公司东莞分公司在2016年10月26日至2016年11月9日期间共划扣吴立森59291.65元，本院认为该款应当进行抵扣，即吴立森应当向利通公司、利通公司东莞分公司返还421765.43元。利通公司、利通公司东莞公司请求吴立森支付上述款项的利息，本院予以支持，该利息应当按中国人民银行同期同类贷款基准利率从利通公司东莞分公司履行保证责任之日（即2016年10月26日）起计算至吴立森清偿之日止。另外，利通公司、利通公司东莞分公司请求吴立森按《借款服务协议》的约定，以全部借款本金为本金按0.05%/日自其逾期之日起支付违约金。本院认为，如上所述，吴立森构成严重违约的原因在于利通公司东莞分公司，故本院对利通公司、利通公司东莞分公司的上述请求不予支持。关于争议焦点二。吴立森与利通公司东莞分公司签订的《抵押合同》属双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。根据《抵押合同》的约定，吴立森自愿将案涉车辆抵押给利通公司东莞分公司，其抵押担保范围为利通公司东莞分公司履行代偿义务的款项及吴立森应支付给利通公司东莞分公司的费用。现案涉车辆已办理了抵押登记，利通公司、利通公司东莞分公司请求对案涉车辆在折价、拍卖或变卖所得款项在其债权范围内享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。关于争议焦点三。虽然吴立森与利通公司东莞分公司签订的《借款服务协议》有约定吴立森在《借款协议》中出现逾期还款的，利通公司东莞分公司有权控制案涉车辆。但是，利通公司东莞分公司在2015年9月3日控制案涉车辆前，利通公司东莞分公司完全可以为吴立森划扣偿还借款本息以避免吴立森严重违约，但利通公司东莞分公司未履行相应义务，故本院认为利通公司东莞分公司控制案涉车辆，依据不足。吴立森请求利通公司、利通公司东莞分公司返还案涉车辆并支付相应的占有使用费，合理有据，本院予以支持。原审对占有使用费的处理并无明显不妥，本院予以维持。综上，利通公司、利通公司东莞分公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及前述援引条文的规定，本院判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初23280号民事判决第一项、第二项、第三项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初23280号民事判决第四项。三、限吴立森于本判决发生法律效力之日起三日内向北京利通汽车咨询服务有限公司东莞分公司、北京利通汽车咨询服务有限公司偿还代为清偿款421765.43元，及支付利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年10月26日起计付至实际清偿之日止）。四、确认北京利通汽车咨询服务有限公司东莞分公司对吴立森所有的车牌号为粤Ｓ×××**车辆享有抵押权，北京利通汽车咨询服务有限公司东莞分公司可在上述第三判项所确定的债务范围内，就拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。五、驳回北京利通汽车咨询服务有限公司东莞分公司、北京利通汽车咨询服务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉受理费7399.5元，由吴立森承担100元，北京利通汽车咨询服务有限公司东莞分公司、北京利通汽车咨询服务有限公司承担7299.5元；反诉受理费4645.83元，由吴立森承担3562.65元，北京利通汽车咨询服务有限公司东莞分公司、北京利通汽车咨询服务有限公司承担1083.18元。二审案件受理费9291.67元，由吴立森承担7125.3元，北京利通汽车咨询服务有限公司东莞分公司、北京利通汽车咨询服务有限公司承担2166.37元。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈锦波二〇一七年八月二十九日书记员  杨忠明李俊峰