四川省资中县人民法院 行 政 判 决 书 (2017)川1025行初13号 原告重庆中讯金通投资（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区高新园星光大道62号海王星科技大厦A区8楼。 法定代表人吴惠兰，董事长。 委托代理人向芸，重庆百君律师事务所律师。 被告资中县房地产管理局，住所地资中县重龙镇百街87号。 法定代表人程和平，局长。 委托代理人郑之怡，四川资达律师事务所律师。 第三人四川金海岸房地产开发有限公司，住所地四川省内江市资中县水南镇工业大道旁。 委托代理人周建国，男，该公司职工。 委托代理人张文中，重庆高山律师事务所律师。 原告重庆中讯金通投资（集团）有限公司（以下简称“中讯金通公司）诉被告资中县房地产管理局（以下简称“资中房管局”）商品房预售行政许可纠纷一案，本院于2016年3月8日立案后，于2017年3月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因第三人四川金海岸房地产开发有限公司（以下简称“金海岸公司”）与被诉行政行为具有利害关系，本院于2017年3月15日依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭审理本案。原告中讯金通公司的委托代理人向芸、被告资中房管局副局长刘建清、委托代理人郑之怡、第三人金海岸公司的委托代理人周建国、张文中均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告资中房管局于2015年11月9日向第三人金海岸公司颁发了（2015）房预售证第15034号商品房预售许可证，准许第三人预售位于资中县水南镇资州大道南一段46号金海岸．现代国际15号楼。 原告中讯金通公司诉称，第三人金海岸公司于2013年8月23日与原告中讯金通公司、富滇银行股份有限公司重庆分行（以下简称“富滇银行”）签订了《富滇银行人民币资金委托贷款合同》（以下简称“借款合同”），约定由原告委托富滇银行向第三人提供借款5000万元，年利率为12%，使用期限为7个月。第三人与原告于2013年8月23日签订抵押担保合同，以其名下位于资中县工业大道旁的土地使用权（使用权证号：资中国用2011第01110号、01112号，面积26707.5㎡）为其借款合同项下债务提供抵押担保，并在资中县国土资源局办理了抵押登记。原告依约委托富滇银行于2013年8月26日向第三人提供借款5000万元，借款到期后，经原告同意展期至2014年10月25日。借款到期后，第三人未归还借款。为此，原告向重庆市第一中级人民法院提起民事诉讼，并于2017年2月15日取得该院的（2015）渝一中法民初字第01075号《民事判决书》，该判决书判决第三人向原告偿还借款本金5000万元及逾期利息，原告对第三人所有的位于四川省资中县工业大道旁的土地使用权（房地权证号：资中国用（2011）第01110号、01112号，面积26707.5）之拍卖、变卖折旧所得价款优先受偿等。前述土地在办理抵押登记后，原告取得土地他项权利证明书，系该抵押土地权益的利害关系人。该土地被抵押后，金海岸公司依旧在该抵押土地上进行了“金海岸·现代国际”项目的开发。被告分别为金海岸公司就该抵押土地上开发的“金海岸·现代国际”项目办理了包括（2015）房预售证第15034号《商品房预售许可证》在内的预售许可证。金海岸公司取得预售许可，就意味着其可以毫无障碍的预售原告享有抵押权的抵押财产，因此，被告就现代国际项目颁发《商品房预售许可证》的行为直接关系到原告的重大利益。《中华人民共和国行政许可法》（以下简称“《行政许可法》”）第三十六条规定“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”、第四十七条规定“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有听证的权利……”，但被告在明知原告已取得前述土地抵押权的情况下，未告知原告并保证其听证权利、未听取原告意见，就作出了准予行政许可的决定，向金海岸公司颁发了包括案涉的《商品房预售许可证》在内的五份许可证，其行为已严重侵害了原告的合法权益。由于被告作出的《商品房预售许可证》证据不足，严重违反法定程序，应当确认违法并予以撤销。为维护原告的合法权益，请求法院确认被告作出的（2015）房预售证第15034号《商品房预售许可证》违法并予以撤销。 被告资中房管局辩称，2011年8月，第三人因开发建设位于资中县水南镇工业大道旁资中县“金海岸·现代国际”商住楼工程向被告申请办理《商品房预售许可证》，并提交了《商品房预售许可申请表》、第三人的《营业执照》、《资质证书》、《土地使用权证》[共计四个证书：资中国用（2011）第01109号、资中国用（2011）第01110号、资中国用（2011）第01111号、资中国用（2011）第01112号]、《建设工程规划许可证》、《建设工程选址意见书》、《建设工程施工承包合同》、《商品房预售前工程进度情况表》、《资中县城市房屋权属登记调查表》、《资中县金海岸·现代国际商住楼预售方案》、《金海岸·现代国际规划平面图》、《委托书》、《房屋面积测绘报告》等相关资料复印件。经被告对上述项目整体资料审查及对工程进度核实，第三人的申请符合《城市商品房预售管理办法》第六条、第七条之规定，材料齐全，符合法定条件。被告于2011年8月25日向第三人依法颁发了（2011）房预售证字第××号商品房预售许可证。尔后，随着第三人开发建设进度达到颁证建设节点时，第三人多次向被告申请办理《商品房预售许可证》。经被告审查，认为第三人的申请内容符合颁证条件，即分别向第三人颁发了包括原告诉请撤销在内的共计七个《商品房预售许可证》。 被告认为，1.依据《城市商品房预售管理办法》第四条“市、县人民政府建设行政许可主管部门或房地产行政主管部门负责本行政区域内城市商品房预售管理”和第六条“商品房预售实行许可制度。商品房开发企业进行商品房预售，应该向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》”之规定，第三人开发建设的工程项目位于资中县行政区域内，被告作为资中县行政区域内房地产管理部门，具有向第三人颁发《商品房预售许可证》的主体资格。2.第三人向被告申请商品房预售许可时，按照《城市商品房预售管理办法》第七条“开发企业申请预售许可应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及施工进度的说明；（六）商品房预售方案”的规定提交了资料，其资料齐全，符合法定条件，为此，被告依照该办法第八条“开发企业的申请符合法定条件的依法作出准予预售许可证书面决定向开发企业颁发、送达《商品房预售许可证》”之规定，向第三人颁发、送达了《商品房预售许可证》，故被告向第三人作出准予商品房预售许可的内容合法。3.被告按照《城市商品房预售管理办法》第八条的规定，对第三人申请的房屋预售许可作出了受理，收取了第三人提交的相关资料复印件，同时对其所交资料进行了整体审核，认为其提交的资料及工程进度等符合法定条件，为此，依法准予第三人的房屋预售许可，颁发、送达了《商品房预售许可证》，并要求第三人将所颁发的证件予以公开、悬挂于售房地点，因此，被告的颁证程序合法。4.第三人于2013年8月22日用资中国用2011第01110号、01112号两宗地共计面积26707.5㎡向原告实行借款抵押并在资中县国土部门办理土地抵押登记时，该两宗地均已办理了施工许可证，在该两宗土地上正在进行现代国际项目的7号、9号、17号住宅楼、幼儿园及9-12号楼部分商业楼建设，该两宗土地上已有建筑附着物不属于净土地，故原告与第三人在设立借款抵押时应当办理在建工程抵押登记。依据我国《担保法》第四十二条“办理抵押登记物的部门如下:（一）以无地上附着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的为县级以上地方人民政府规定的部门”和《城市房地产抵押管理办法》第七条“直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作”之规定，第三人与原告因借款用案涉的两宗土地设立抵押时，应当向被告申请办理在建工程抵押登记，故第三人与原告向国土部门申请土地抵押登记是错误的。据了解，第三人与原告在办理土地抵押登记前，第三人已将所有项目资料提供给原告，其中包括9号楼的预售许可证，而原告并无异议，说明原告对第三人申请预售许可的行为是完全认可的。2011年8月，被告已对第三人开发的“金海岸·现代国际”项目进行了房屋预售的整体审查，对第三人提交的四个土地使用证原件已进行审核，该四个土地使用证上表明土地使用权未有抵押情况。此后，第三人与原告将其中两块土地设立抵押并在国土部门办理抵押登记，被告并不知。且原告明知第三人在预售房屋，并支付其借款利息，第三人也将《商品房预售许可证》张贴、悬挂于售楼部对外公开，原告未告知其被告与第三人实行借款土地抵押事实，也未向被告提出办理房屋预售许可证的异议，说明原告对被告的颁证行为是明知和认可的。因此，原告诉请确认被告作出案涉《商品房预售许可证》的行为违法并予以撤销的理由不能成立。5.因预售许可证颁发后即进行了公示，原告与第三人因涉及债务一直在催收，对公示的许可证其是应当知道的。原告所诉最后一个证颁发的时间为2015年2月，现已两年多，其起诉已超过法律规定的两年的起诉期限，已丧失胜诉权。 综上所述，原告提出其是抵押权人和利害关系人，是基于第三人与原告所进行纯土地抵押登记而言，其享有听证和申辩及陈述权利，由于二者未向被告申请在建工程抵押登记，也未告知土地已向国土部门申请抵押登记情况，且被告在前已整体审查第三人提交的四个土地使用权证时，该证未显示有土地抵押信息，故不能发现原告是土地抵押权人和利害关系人，因而在审查第三人申请办理房屋预售许可时未告知原告是完全合理的。如在此阶段原告认为被告违法，其直接责任也是原告与第三人的行为所致，被告不应承担任何责任。由于被告向第三人颁发房屋预售许可证的行为合法，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人金海岸公司述称，2013年8月23日，第三人用位于资中县工业大道旁的土地（使用权证号：资中国用2011第01110号、01112号，两宗土地面积共计26707.5㎡）抵押担保向原告借款5000万元，约定年利率12%，后因利息发生争议。2015年7月，原告向重庆市第一中级人民法院起诉，该院于2017年2月7日作出（2015）渝一中法民初字第01075号民事判决书，判决第三人按月利率13‰支付利息。因偿还本金金额存在争议，第三人已向重庆市高级人民法院提出上诉，案件正在审理中。在一审期间，第三人与原告于2016年10月31日达成《债务清偿和解协议》约定新的抵押物清单，因原告公司不先申请法院解除查封而不能办理抵押手续使《债务清偿和解协议》无法履行。第三人开发的现代国际项目第二期工程已于2013年3月16日动工，在其将案涉的两宗地抵押给原告时，该两宗土地上已有在建工程，其中资中国用（2011）第01110号地块7、9、17号楼、幼儿园及9-12号部分商业楼已经在建，且9号楼已于2013年4月28日办理预售许可证，资中国用（2011）第01112号地块9-12号部分商业楼已经在建。这表明办理抵押登记时该地块已不属净地，属在建工程土地，在当时办理抵押登记只能办理在建工程抵押登记而不是土地抵押登记，这是在办理抵押登记时的认识错误。第三人与原告办理土地抵押登记前，将所有项目资料都提供给了原告。原告明知土地上工程在建，且知道9号楼已取得预售许可证并在对外预售，对此原告并无异议，同样办理了所谓土地抵押登记，这足以表明原告对第三人办理预售许可是认可的。在第三人向原告借款期限内，原告已向第三人售房款中收取了利息及部分本金，在这期间一直对第三人办理的房屋预售许可证和对外销售房屋的行为均没有提过任何异议，这也说明原告对第三人办理房屋预售许可证不仅是清楚的，也是认可同意的，现案涉土地上所建房屋已基本销售完毕。对于本案处理意见，第三人同意被告的答辩意见，请求法院驳回原告的诉讼请求。 针对被告的答辩及第三人的述称，原告中讯金通公司认为，1.根据庭审中被告提供的证据情况来看，被告仅提供了其为第三人颁发的（2011）房预售证字第××号《商品房预售许可证》的申请资料，并未提供其办理案涉的五份《商品房预售许可证》时，按照相关规定应当审查的资料，而且被告亦当庭陈述颁证前未再审查第三人的土地使用权证，其在答辩时也表明原告和第三人未向其明示借款土地抵押的事实，故被告在作出案涉的行政许可前，未依法审查第三人土地使用权证等资料，属主要证据不足。被告一直强调在2011年8月已对第三人开发项目进行了房屋预售的整体审查，因此其后续再办理预售许可就不需要再审查土地使用权证等资料，但该说法没有法律法规依据。法律未规定商品房预售许可分为整体审查和阶段审查，应是一证一审查。被告对许可事项内容应依法依职权进行审查，原告或第三人未告知土地抵押情况并不能免除被告作为行政机关的审查义务和职责，更不能作为认定被告许可行为合法的依据。因此，原告或第三人是否告知被告土地抵押情况不是其免责的条件，被告应依法主动审查法定许可条件。2.《行政许可法》第三十六条、第四十七条的规定不仅仅是保护与行政许可事项直接相关的利害关系人的实体权利，更是行政机关实施行政许可时应当遵循的程序规定。被告未依法进行通知程序，未保证利害关系人的陈述、申辩及听证权利，已严重违反法定程序，其作出的行政许可行为应当予以撤销。3.鉴于本案所涉土地上建筑物大都已经销售完毕，如果撤销，可能会给广大业主的利益造成损害。因此，根据《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益。社会公共利益造成重大损害的……”的规定，也应当确认被告颁发商品房预售许可证的行为违法。4.被告认为原告起诉已过起诉期限，应当承担举证责任，但本案中被告并未举证证明。原告是在2017年1月14日向被告就第三人抵押土地办理预售许可证等情况申请信息公开，被告在2017年2月13日才提供案涉预售许可证情况，故本案未超过起诉期限。 被告资中房管局向本院提交了以下证据、依据： 一、第三人申请办理商品房预售许可证所提交的相关资料复印件，证明第三人提交的相关资料符合法律规定，被告作出预售许可的行为合法，包括：1.第三人的营业执照、房地产开发企业资质证书、法定代表人身份证；2.土地使用权人为金海岸公司的资中国用（2011）第01109号、资中国用（2011）第01110号、资中国用（2011）第01111号、资中国用（2011）第01112号国用土地使用权证书及宗地图；3资中县发展和改革委员会于2011年5月31日出具的关于金海岸现代国际二期工程《企业投资项目备案通知书》；4.资中县住房和城乡规划建设局于2010年12月28日向第三人颁发的金海岸·现代国际商住楼《建设项目选址意见书》；5.资中县规划和建设局于2010年11月08日向第三人颁发的金海岸·现代国际商住楼《建设用地规划许可证》；6.资中县住房和城乡规划建设局于2013年4月23日向第三人颁发的金海岸·现代国际商住楼（二期工程）《建设工程规划许可证》；7.资中县住房和城乡规划建设局于2013年4月28日向第三人颁发的金海岸·现代国际商住楼（二期工程）《建设工程施工许可证》；8.资中县住房和城乡规划建设局文件“资住建规勘[2013]17号《关于资中金海岸现代国际商住小区规划建设条件的通知书》”；9.资中县住房和城乡规划建设局文件“资住建建管[2013]18号《关于资中县金海岸·现代国际二期项目工程初步设计变更审查的批复》”；10.资中县公安局水南派出所于2013年4月1日出具的金海岸·现代国际项目地址名变更的情况说明；11.资中县金海岸·现代国际商住楼预售方案；12.现代国际住宅质量保证书、住宅使用说明书；13.被告于2011年8月25日向第三人核发的（2011）房预售证第11014号《商品房预售许可证》存根复印件及《商品房预售申请表》；14.案涉《商品房预售许可证》相应材料，包括：《商品房预售许可证审批表》、《资中县城市房屋权属登记调查表》、《商品房预售申请表》、金海岸公司办理许可证人员的委托书及身份证、《商品房预售前工程进度情况审批表》、《房屋面积测绘报告》。 二、被告办理商品房预售许可证的相关法律、法规及规范性文件:1.《城市商品房预售管理办法》第六条、第七条、第八条的规定；2.四川省《关于加强城市商品房预售管理的实施意见》的相关规定；3.《中华人民共和国担保法》第四十二条。 原告向本院提交了如下证据： 一、案涉《商品房预售许可证》存根复印件，证明被告作出了案涉的行政许可； 二、原告与金海岸公司签订的《富滇银行人民币委托贷款合同》、《抵押担保合同》及《土地他项权利证书》，证明第三人以其所有的土地使用权作抵押向原告借款的事实； 三、重庆市第一中级人民法院于2017年2月7日作出的（2015）渝一中法民初字第01075号《民事判决书》，证明原告与第三人的债权债务情况以及原告对案涉土地拍卖、变卖、折价具有优先受偿权。 第三人向本院提交了如下证据： 一、金海岸公司的营业执照及法定代表人身份证明，证明第三人的基本信息； 二、第三人就本案基本事实的情况说明； 三、金海岸·现代国际项目宗地图即资中国用（2011）第01112、01110号国有土地使用权证，证明第三人对案涉土地享有使用权及在该土地上修建的商品房位置分布情况； 四、金海岸·现代国际二期工程的《建设工程施工许可证》、《单位工程开工报告》、《工程开工报审表》、《建设工程施工合同》，证明在第三人与原告签订借款抵押合同时，抵押土地上已有在建房屋； 五、在抵押土地上所建的6栋住宅楼的《商品房预售许可证》复印件，证明第三人开发的现代国际项目依法取得预售许可，且原告已经明知第三人对外售房的事实； 六、《土地登记申请书》、抵押土地的使用权证、《抵押担保合同》，证明第三人与原告办理土地抵押登记的时间为2013年8月23日，但抵押土地上的项目已在2013年3月16日施工修建，抵押土地已不属净地，双方应当在被告处办理在建工程抵押登记； 七、第三人向原告偿还借款及利息的付款明细，证明第三人用抵押土地上的商品房销售的部分款项偿还借款给原告时，原告明知第三人已取得《商品房预售许可证》。 原告和第三人对被告所举证据的质证意见： 原告认为：证据一第2小项中，资中国用（2011）第01109号、第01111号土地使用权证与本案无关联性，其余两份土地使用权证不能反映该两宗土地的真实情况；证据一中其它部分证据系第三人在2011年申请商品房预售许可证时所提交的相关资料，不能用在前的审批材料覆盖此后的审批事项；被告所提交的法律依据中《中华人民共和国担保法》第四十二条的规定不适用于本案，对其余法律依据无异议，但不能达到被告的证明目的；第三人对被告所举证据无异议 被告与第三人对原告所举证据的质证意见： 被告对证据一无异议；对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告与第三人办理土地抵押时未告知被告也未提交相关资料，该组证据对被告来说不具有关联性；证据三与本案无关；第三人对证据一无异议；证据二不能达到其证明目的；证据三的质证意见与被告一致。 原、被告对第三人所举证据的质证意见： 原告对证据一无异议；证据二不属证据；证据三中土地使用权证不能反映出案涉土地的真实情况，对宗地图的真实性无法核实；证据四的真实性无法核实；证据五、六与本案不具有关联性，不能达到第三人的证明目的，不能证明第三人告知原告案涉土地上有在建项目；证据七与本案不具有关联性。被告对证据六的关联性有异议，对原告与第三人办理土地抵押登记的情况不清楚；对其余证据无异议。 本院对上述证据认证如下： 被告提交的法律依据中《担保法》四十二条的规定不适用本案行政争议；第三人所举证据二系对事实的陈述意见，不属证据；证据七与本案不具有关联性，在本案中不予认定；原告所举证据三只能证明原告与第三人因债务纠纷进行了诉讼，但现有证据不能证明该判决已生效，故对该判决中双方有争议的事实在本案中不作认定；各方当事人所举的其余证据，能够证明产生本案行政争议的事实背景及第三人向被告申请案涉《商品房预售许可证》时所提交的相关资料，本院予以确认。 经审理查明，2011年3月15日，第三人金海岸公司取得位于资中县水南镇工业大道（已更名为资州大道）旁总面积为64096㎡土地使用权，同时获得资中县人民政府颁发的资中国用（2011）第01109号、资中国用（2011）第01110号、资中国用（2011）第01111号、资中国用（2011）第01112号《国有土地使用权证书》。第三人在上述土地上开发金海岸·现代国际商住楼项目，在该土地上修建住宅楼及商业用房，其中住宅楼13栋，分两期对外销售。第三人在售楼时，逐栋办理《商品房预售许可证》。2011年8月，第三人向被告资中房管局申办第一栋楼（2号楼）的《商品房预售许可证》时，提交了其所有的四份《国有土地使用权证书》及其他相关资料，被告为其核发了(2011)房预售第11014号《商品房预售许可证》。此后，第三人向被告申办其余楼的《商品房预售许可证》时，对整个项目和每期工程具有共性的证件和材料（包括《土地使用权证》、《企业投资项目备案通知书》、《建设用地规划许可证》、《建设项目选址意见书》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等）未再提交，被告仅对每栋楼的施工进度及投资情况等资料进行了审查，并逐一向第三人核发了每栋楼的《商品房预售许可证》。2013年3月16日，金海岸·现代国际项目二期工程开工，建筑物主要集中在资中国用（2011）第01110号、（2011）第01111号、（2011）第01112号《土地使用权证》所载明的宗地上，其中9号住宅楼于2013年4月28日取得《商品房预售许可证》。2013年8月23日，第三人因需要周转资金，与原告签订《富滇银行委托贷款合同》，原告委托富滇银行向第三人发放委托贷款5000万元，并签订《抵押担保合同》，第三人以资中国用（2011）第01110号、（2011）第01112号《土地使用权证》上载明的面积为26707.5平方米的土地使用权进行抵押，同日在资中县国土资源局办理了抵押登记。2015年11月9日，被告向第三人核发了（2015）房预售证第15034号商品房预售许可证，准许第三人预售金海岸·现代国际15号楼，该栋楼建于被抵押的土地上。原告与第三人的借款到期后，双方因还款问题产生纠纷，原告于2015年7月向重庆市第一中级人民法院提起民事诉讼，该院于2017年2月7日作出了一审判决。另查明，第三人所开发的金海岸·现代国际项目所属房屋已基本售完。 本院认为，根据《城市商品房预售管理办法》第四条第二款“市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门负责本行政区域内城市商品房预售管理”和第六条“商品房预售实行许可制度。商品房开发企业进行商品房预售，应该向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》”的规定，被告资中房管局作为县级建设行政主管部门设置的负责城市商品房预售的机构，具有作出商品房预售行政许可的主体资格。 本案第一个争议焦点：原告的起诉是否超过起诉期限。被告认为在2015年11月9日日向第三人核发《商品房预售许可证》时，原告即已知道第三人已获得预售许可，故原告的起诉已超过起诉期限。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款规定“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任”，在本案中，原告在庭审中自诉其系在2017年2月13日才知道被告作出的案涉商品房预售许可行为的内容，而被告和第三人未提供证据证明原告在这之前已知晓该行政行为的内容，故原告知晓该《商品房预售许可证》内容的时间应当以其在庭审中自认的时间为准。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条的规定，原告作为与该行政行为有利害关系的组织，其起诉期限应当从其知道被告作出案涉商品房预售许可行为的内容之日（即2017年2月13日）起计算，最长不得超过二年，故原告的起诉未超过起诉期限。 本案第二个争议焦点为：被告向第三人颁发（2015）房预售证第15034号《商品房预售许可证》时，第三人提交的相关材料是否符合法定条件。第一、在案证据表明，第三人开发的资中县金海岸·现代国际商住小区项目的土地实为办理成四个土地使用权证的一宗地，在该块土地上修建有若干栋住宅楼和商业用房。第二、被告向作为房地产开发企业的第三人颁发《商品房预售许可证》的行为属行政许可行为，被告在受理第三人的商品房预售申请后，应当对第三人提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。根据《城市商品房预售管理办法》第六条“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期”和四川省建委《关于城市商品房预售管理实施意见》第一条第二款“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金（国家规定以行政划拨方式供应土地的除外），取得国有土地使用权证；（二）持有《建设工程规划许可证》；（三）六层（含六层）以下的商品住宅项目已完成基础和主体结构工程：六层（含六层）以下的非住宅项目和六层以上的商品房项目，在地下室工程的已完成基础和主体首层结构工程，无地下室工程的已完成基础和主体六层结构工程”的规定，第三人取得商品房预售许可所提交资料的内容应当符合上述法律之规定。第三、根据《城市商品房预售管理办法》第七条“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件(复印件)及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容。并应当附预售商品房分层平面图”和四川省建委《关于城市商品房预售管理实施意见》第二条第（二）项“向房地产管理部门申请预售登记，并提交下列证件和资料：1、《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》；2、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《国有土地使用权证》和建设项目立项批准文件；3、规划设计方案和主要楼层或户型平面图、剖面图；4、建设行政主管部门出具符合预售条件的工程进度证明；5、已完成基础以上的分部工程质量验收合格证明，以及《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》样本；6、商品房预售方案。预售方案应当说明商品房的位置、装修标准、交付使用期、预售总面积、交付使用后物业管理等内容”之规定，第三人向被告申办商品房预售许可时，应当提交上述法律规定的证件和资料。被告向本院提交的证据表明，第三人在申办许可证时，已按照规定提交了相关证件和资料，所提交的材料符合法律规定，能够证明申请预售的商品房已达到法律规定的预售条件。第四、在案证据表明，第三人在向被告提交材料时，对整个项目和每期工程具有共性的证件和材料（包括《土地使用权证》、《企业投资项目备案通知书》、《建设用地规划许可证》、《建设项目选址意见书》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等）仅在办理每期工程第一栋楼的许可证时提交，其中四个《土地使用权证》仅在2011年8月办理第一栋楼的许可证时提交了一次，此后逐楼办理许可证时未再提交上述材料。被告在进行审查时，也未要求第三人在办理每一栋楼的许可证时将所有材料提交。在一个开发项目上建有若干栋商品房的情况下，每栋房屋办理预售许可时，对具有共性的证件和资料是否需每次提交和审查，法律未有明确规定，故第三人按照上述方式提交相关材料不违反法律规定，被告在办理案涉的商品房预售许可时对第三人提交的整个项目中具有共性的材料不再逐一审查并无不当。综上，第三人在申办案涉《商品房预售许可证》时所提交的材料符合法律规定的实质要件，被告作出准予商品房预售的行政许可证据充分。 本案第三个争议焦点为:被告向第三人颁发（2015）房预售证第15034号《商品房预售许可证》的程序是否合法。第三人在对金海岸·现代国际项目进行开发时，因资金周转，以该项目两宗地的土地使用权作抵押向原告借款5000万元，原告对该两宗地享有抵押权，而案涉《商品房预售许可证》准予预售的金海岸·现代国际17号楼的坐落位置在被抵押土地上，而取得《商品房预售许可证》的时间在抵押权设立之后，故被告作出案涉《商品房预售许可证》的行为直接关系到原告的重大利益，原告属该行政行为的利害关系人。根据《行政许可法》第三十六条“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”和第四十七条“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有听证的权利……”的规定，如被告在对本案行政许可事项进行审查时，发现许可预售的房屋系建在原告享有抵押权的土地上时，应当告知作为利害关系人的原告，并保证其陈述和申辩以及要求听证的权利，这是被告应当履行的法定程序。但第三人在将案涉土地抵押给原告时仅在国土资源部门办理了纯土地抵押，双方并未告知被告，而国土部门与被告又未资源共享，导致被告对本案行政许可申请进行审查时，不知道许可事项直接关系原告的重大利益。被告履行上述法定程序的前提必须是在审查过程在发现行政许可事项关系他人重大利益，但第三人按照前述的方式提交材料给被告审查，被告不可能发现案涉土地已抵押这一事实，故被告未履行该程序并非主观故意，而是客观原因所致。由于被告在审查本案行政许可事项时，鉴于当时的情况不可能发现原告存在重大利益，只能按照《城市商品房预售管理办法》和四川省建委《关于城市商品房预售管理实施意见》中相关程序规定向第三人颁发案涉的《商品房预售许可证》，其发证程序合法。 综上所述，被告对第三人作出的商品房预售行政许可证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告要求撤销的理由没有事实依据，对其诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告重庆中讯金通投资（集团）有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告重庆中讯金通投资（集团）有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审 判 长 何    磊 审 判 员 张    畅 人民陪审员 廖  素  芳 二〇一七年八月二十五日 书 记 员 张代敏（代）