中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8324号上诉人（原审原告）：R·H·史密斯父子（假发商）有限责任公司1FJ林肯郡根兹博罗根兹。法定代表人：多米尼克·克拉古斯顿，董事。委托诉讼代理人：裴粉红，北京泛诺伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文泉，北京泛诺伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人R·H·史密斯父子（假发商）有限责任公司（简称R·H·史密斯父子公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初522号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：R·H·史密斯父子公司。2．申请号：23278986。3．申请日期：2017年3月24日。5．指定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2512）：服装；帽；腰带；化装舞会用服装；戏装；戏剧裙装；化装舞会用服装；手套（服装）；围巾；长皮毛围巾（披肩）；长袜；袜裤；紧身衣裤；短袜；袜；吊袜带（长袜用）；吊袜带；舞衣；胸衣；内衣；乳罩；背心；女用背心；紧身内衣（服装）；紧身围腰（女内衣）；紧身胸衣（内衣）；胸罩；裤子；平角短裤；内裤；女士内裤；丁字裤；妇女连衫衬裤（内衣）；连体衣（内衣）；连身内衣；睡衣裤；带肩带的女士长内衣（内衣）；睡衣；衬裙；成套内衣；女士连身内衣；胸罩衬垫（胸衬、胸垫）；头带（服装）（统称复审商品）。二、引证商标一1．注册人：约翰·保罗·理查德公司。2．注册号：14060938。3．申请日期：2014年2月24日。4．专用期限至2025年7月27日。6．核定使用商品（第25类，类似群2501；2502；2508；2510；2511；2513）：下装；连衣裙；帽子；夹克（服装）；上装；婴儿全套衣；手套（服装）；领带；十字褡；服装绶带；修女头巾；神父左臂上佩戴的饰带；浴帽；睡眠用眼罩。三、引证商标二1．注册人：株式会社世定。2．注册号：11130320。3．申请日期：2012年6月27日。4．专用期限至2024年3月27日。6．核定使用商品（第25类，类似群2501；2507-2509；2511；2512）：浴室拖鞋；运动靴；工装裤；绒衣；衬衫；马裤（穿着）；裤子；上衣；裙子；轻便大衣；夹克；（服装）；T恤衫；背心；乳罩；浴衣；帽子（头戴）；鞋；衣服吊带；领带；西服袋巾；短袜；服装袋（衣服）；马甲。四、引证商标三1．注册人：时运投资（香港）有限公司。2．注册号：11108134。3．申请日期：2012年6月21日。4．专用期限至2024年4月20日。6．核定使用商品（第25类，类似群2510-2511）：手套（服装）；围巾。五、引证商标四1．注册人：杭州伯琪服饰有限公司。2．注册号：7268777。3．申请日期：2009年3月20日。4．专用期限至2020年11月13日。6．核定使用商品（第25类，类似群2503；2505）：体操服；戏装。六、引证商标五1．注册人：黄金堂。2．注册号：4801384。3．申请日期：2005年7月27日。4．专用期限至2019年10月27日。6．核定使用商品（第25类，类似群2507；2513）：新娘头纱；足球鞋钉。七、被诉决定：商评字[2018]第155548号《关于第23278986号“FEVER及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年8月29日。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。八、其他事实原审诉讼中，R·H·史密斯父子公司提交了与引证商标一所有人协商诉争商标与引证商标一共存的相关材料、引证商标二至四的撤销决定复印件等证据，用于支持其诉讼请求。原审庭审中，R·H·史密斯父子公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一至四核定使用的商品构成类似商品，并认为其放弃在“鞋”商品上的注册申请后，诉争商标指定使用的商品与引证商标五核定使用的商品不再构成类似商品。原审法院经查，截至原审判决作出前，引证商标四因连续三年不使用在全部核定使用商品上的注册被决定撤销，该撤销决定已经生效，并刊登于第1647期《注册商标撤销公告》上。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）行使。R·H·史密斯父子公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与各引证商标构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。但由于引证商标四在全部核定使用商品上的注册被撤销，其不再构成诉争商标申请注册的权利障碍，诉争商标申请注册的权利障碍发生变化，故据此撤销被诉决定，国家知识产权局应当在新的事实基础上对此重新审查并作出决定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。R·H·史密斯父子公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1．引证商标一的注册人已经出具同意函，同意诉争商标的注册和使用；2．引证商标二、三由于连续三年不使用已被撤销，撤销决定已公告送达注册人；3．引证商标四的撤销决定已生效；4．R·H·史密斯父子公司放弃在“鞋”商品上的注册申请，故引证商标五不再构成诉争商标注册申请的权利障碍。此外，引证商标五于2019年10月28日有效期届满，至今未续展。因此，诉争商标应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，R·H·史密斯父子公司提交了以下证据：1．引证商标一注册人约翰·保罗·理查德公司出具的同意函，约翰·保罗·理查德公司同意R·H·史密斯父子公司在中国使用并注册诉争商标；2-3．第1658期《注册商标撤销公告》，显示引证商标二、三在全部商品上的注册被撤销；4．引证商标五的商标档案；5．引证商标五注册人名下的其它商标的续展情况。上述证据用以证明各引证商标均已不构成诉争商标申请注册的权利障碍，诉争商标应予核准注册。国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。另查，经与国家知识产权局核实，引证商标五于2019年10月28日有效期届满，经半年宽展期未续展，该商标已失效。上述事实，有《注册商标撤销公告》等证据在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。在判断诉争商标与引证商标是否构成商标法意义上的近似商标时，同意书可以作为初步排除混淆的依据。若引证商标与诉争商标的商标标志相同或基本相同，且使用在同一种或类似商品上，则不能仅以同意书为由，准予诉争商标注册。若商标标志近似，使用在同一种或类似商品上，在无其他证据证明诉争商标与引证商标足以导致相关公众对服务来源发生混淆的情况下，可以准予诉争商标注册。对“足以导致相关公众对商品来源发生混淆”的判断，可以从指定使用商品相关公众的认知注意程度、标志的显著性、知名度、当事人的主观状态、市场的客观使用方式等进行综合认定。本案中，引证商标一注册人约翰·保罗·理查德公司虽然出具了同意R·H·史密斯父子公司使用诉争商标的同意书，但由于诉争商标与引证商标一的文字构成相同，且在案证据不足以证明诉争商标使用在其指定使用商品上能够使与引证商标相区分，不会造成相关公众的混淆、误认，故诉争商标与引证商标一仍构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会及原审法院认定诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，但由于引证商标二、三在其核定使用的全部商品上的注册被撤销，引证商标五经半年宽展期未续展，已失效，故引证商标二、三、五不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。在诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生变化的情况下，被诉决定应当予以撤销。由于原审判决已因引证商标四被撤销而作出撤销被诉决定的判决，故本案对原审判决结果予以维持。由于上述事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故案件受理费应由R·H·史密斯父子公司负担。综上，国家知识产权局需就诉争商标的注册申请重新进行审查。原审判决结果并无不当，对此予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由R·H·史密斯父子（假发商）有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年七月一日书记员 王译平