湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终229号上诉人（原审被告）：长沙银行股份有限公司湘银支行，住所地长沙市芙蓉区八一路172号。负责人：李彦，该支行行长。委托诉讼代理人：王雨生，湖南湘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李乐之，女，1965年11月13日出生，汉族，住长沙市芙蓉区文艺村4栋702号，公民身份号码：430102196511133522。委托诉讼代理人：邹一溶，湖南元端律师事务所律师。委托诉讼代理人：董蕾，湖南元端律师事务所律师。原审被告：湖南鑫华之源实业有限公司，住所地长沙市南湖市场。法定代表人：杨军，该公司董事长。上诉人长沙银行股份有限公司湘银支行（以下简称湘银支行）因与被上诉人李乐之、原审被告湖南鑫华之源实业有限公司（以下简称鑫华之源公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民二初字第01639号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人湘银支行上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判驳回李乐之的诉讼请求。事实和理由：1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，发生法律效力的判决、裁定、调解书部分、或者全部内容错误是撤销判决内容的要件，故原审法院认定（2013）长中民二初字第01053号民事判决并无错误，就不应判决撤销该判决内容；2、李乐之对鑫华之源公司之权利系债权请求权，而银行对鑫华之源公司的权利系物权请求权，湘银支行的抵押权应当优先，李乐之可通过违约之诉寻求相应权益救济；3、原审认定李乐之系涉案房屋的买受人错误，李乐之为证明其已经支付房款仅提交了相应合同款项的票据，还有数十万元的款项以现金方式支付不符合常理。被上诉人李乐之辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告鑫华之源公司未发表陈述意见。李乐之向一审法院起诉请求：依法撤销（2013）长中民二初字第01053号判决第二项。一审法院认定事实：2006年3月10日，李乐之与鑫华之源公司签订了三份商品房买卖合同，购买被告鑫华之源公司所有的三套房屋，分别为盾华灯饰城4栋107房（商业用房）、4栋207房（住宅）、4栋307房（住宅），三套房屋约定价款总额为984435元。三份合同的主体内容相同，第四条约定付款方式为买方一次性付款，第九条约定：“出卖方保证所出卖的商品房权属清楚，无产权和债务纠纷。因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖方承担全部责任。”第十一条约定：“……交房后六个月内办理《房屋产权所有证》的进窗登记备案的相关手续。非买受人原因，不能按约定期限办理《房屋产权所有证》登记备案相关手续的，逾期三十天后，出卖人需按日向买受人支付总房款万分之一的违约金。……”长沙市销售不动产地税发票显示，李乐之实际共支付976988元。李乐之在上述合同签订后已经实际占有、使用该三套房屋，并自2007年起已将该房屋对外出租，但上述三套房屋的产权至今仍在鑫华之源公司名下，未办理过户手续。2007年11月22日，鑫华之源公司向湘银支行贷款7000000元，并于2007年11月21日以其名下房产办理了抵押他项权证，抵押房产范围包括李乐之购买的前述三套房产。因鑫华之源公司未能按时偿还贷款本息，湘银支行于2013年11月将其起诉至长沙市中级人民法院，该案审理过程中鑫华之源公司缺席，2014年9月12日长沙市中级人民法院在（2013）长中民二初字第01053号民事判决书中确认了湘银支行对已办理抵押登记的房产依法享有抵押权和优先受偿权。该判决第二项为：若鑫华之源公司不能偿还上述债务时，湘银支行有权以被告鑫华之源公司提供担保的抵押物以及抵押物占用范围内的土地使用权，即位于湖南省长沙市芙蓉区南湖市场盾华商住楼1号楼101、108、201、208、301、308共6套房产（产权证号：00395644），1号楼A3号（产权证号：00395647），4号楼4栋103、104、107、203、204、207、303、304、307共9套房产（产权证号：00395643），5号楼5栋104、106、107、201、202、203、204、205、206、207、208、301、304、404、503共15套房产（产权证号：00395641）及其占用范围内的土地使用权（房屋他项权证字号分别为：长房芙蓉他字第00189228号、长房芙蓉他字第00167622号、长房芙蓉他字第00189227号、房他证芙蓉字第509007913号），折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归鑫华之源公司所有。现该案中的抵押房产已被法院依法冻结，该生效判决尚处于执行阶段。一审法院认为：案件的争议焦点有二：（一）李乐之主张应予撤销的原生效判决是否确有错误；（二）李乐之的民事权益是否因原生效判决而受到损害。一、原生效判决是否确有错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”第三人撤销诉讼的实质要件之一，在于第三人有证据证明已生效的判决、裁定、调解书确有错误。李乐之认为生效判决（2013）长中民二初字第01053号民事判决书存在程序瑕疵和实体错误两方面：程序瑕疵为法院在审理本案湘银支行、鑫华之源公司的金融借款合同纠纷中对鑫华之源公司缺席判决，导致案件事实未查清，原审法院未对涉案房产的真实情况进行调查简单下判实属草率；实体错误为法院仅凭该案湘银支行的单方主张、涉案房屋产权登记在开发商名下和抵押登记等证据就错误认定湘银支行取得抵押权和优先受偿权，导致真实的房屋所有权人李乐之权益受损。针对原告主张的生效判决确有错误的观点，原审法院从程序与实体角度进行了认真的审理。从程序角度，在金融借款纠纷一案中鑫华之源公司经依法传票传唤和公告送达后，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决于法有据，（2013）长中民二初字第01053号判决程序合法。从实体角度，原审法院审查了涉案房屋的产权登记证书、金融借款合同以及抵押合同和他项权证登记的证据，认定湘银支行完成他项权证登记后已经依法取得涉案房屋的抵押权。原审法院未对涉案房屋买卖及占有情况进行调查，不足以说明案件实体判决错误。在撤销之诉中，李乐之提供的证据四《关于同意湖南鑫华之源实业有限公司出售“盾华灯饰城”物业的函》是复印件，其自身无法提供该证据原件以证实其真实性，湘银支行予以否认。李乐之超出举证期限当庭申请法院调查取证亦被依法驳回。而且，该函落款日期为2004年，可案涉房屋抵押发生在2007年，且内容并无湘银支行放弃抵押权的任何意思表示。李乐之主张的案涉房屋抵押权人湘银支行已同意抵押人鑫华之源公司售房还贷构成放弃抵押权的意见，因缺乏证据支持，不予采信。故李乐之所称（2013）长中民二初字第01053号民事判决书存在错误的意见，不予支持。二、李乐之的民事权益是否因原生效判决而受到损害。李乐之于2006年3月10日向鑫华之源公司购买三套房屋并一次性付了大部分房款。商品房买卖合同第十一条约定：“……交房后六个月内办理《房屋产权所有证》的进窗登记备案的相关手续。……”李乐之在上述合同签订后已经实际占有、使用该三套房屋，并自2007年起已将该房屋对外出租。在鑫华之源公司应当办理《房屋产权所有证》而未办理的情况下，鑫华之源公司于2007年11月21日将案涉房屋抵押给湘银支行并办理抵押登记，实质上侵害了李乐之的合法权益。虽然（2013）长中民二初字第01053号民事判决没有错误，但该生效判决确认了湘银支行对案涉房屋的抵押权和优先受偿权，必然损害房屋买受人的合法权益。综上，原审法院认为，李乐之主张已生效判决内容错误，缺乏证据支持。但是，案件中，买卖合同成立在先，尽管没有办理房屋产权登记，李乐之事实上已经享有案涉房屋的所有权。抵押合同成立在后，鑫华之源公司将已经出售给李乐之的房屋抵押给湘银支行，鑫华之源公司的行为构成违约，湘银支行亦未尽到必要的注意义务，均应当承担相应的民事责任。该生效判决确认湘银支行对案涉房屋的抵押权和优先受偿权，客观上导致李乐之作为房屋买受人的合法权益受到损害。因此，从价值衡平的角度，撤销相应的判决内容，更有利于保护当事人的合法权益，李乐之诉讼请求撤销（2013）长中民二初字第01053号民事判决第二项，应予支持，但仅限于涉及原告购买的4栋107房、207房、307房的内容。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：撤销（2013）长中民二初字第01053号民事判决第二项关于4号楼4栋107、207、307房产（产权证号：00395643）及其占用范围内的土地使用权的内容。案件受理费80元，由鑫华之源公司、湘银支行共同承担。上诉人湘银支行、被上诉人李乐之、原审被告鑫华之源公司二审期间均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，（2013）长中民二初字第01053号民事判决第二项关于4号楼4栋107、207、307房产（产权证号：00395643）及其占用范围内的土地使用权的内容应当予以撤销。理由如下：一、鑫华之源公司将已经销售给他人的房屋向银行抵押贷款，其行为明显违反了民事活动中应遵循的诚实信用原则，且在湘银支行诉鑫华之源公司金融借款合同纠纷一案中，鑫华之源公司经法院合法传唤不到庭应诉，本院认为，鑫华之源公司行为存在明显恶意。二、根据《中华人民共和国商业银行法》第七条关于商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信之规定，银行作为专业的金融机构相对一般房屋买受人而言对房屋设定物权负严格审查义务。湘银支行作为专业金融机构，在接受房地产开发商这一特定主体之房屋作为抵押物时，更应负有严格审查义务，该种审查除体现在对于抵押物登记外观的形式上审查外，还应包括对房地产开发商所经营项目的销售情况进行实质性审查。鑫华之源公司2007年11月21日将涉案房屋抵押给湘银支行借款的用途为借新还旧，可见湘银支行与鑫华之源公司在抵押借款前便存在长期借贷关系。涉案房屋李乐之于2006年3月10日向鑫华之源公司一次性支付了大部分房款后，已经实际占有、使用，并自2007年起将房屋对外出租。涉案房屋性质为商住两用，位于三湘南湖大市场内，该市场主要以经营家居建材产品为主，且在本地家居建材市场中颇具知名度。故湘银支行应当知道鑫华之源公司所抵押的房产系已经进行销售的楼盘项目，湘银支行在贷款发放活动中具有优势地位，其怠于行使对房屋销售情况的调查了解，存在重大过失。故湘银支行应承担不能实现涉案房屋抵押权的后果。三、李乐之作为购房者与鑫华之源公司签订了房屋买卖合同，支付了大部分房款，并一直占有、使用涉案房屋，鑫华之源公司未按购房合同履行房屋产权过户登记，系鑫华之源公司违约，李乐之并无过错。且根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”以及第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”规定之精神，优于抵押权的建筑工程承包人的优先受偿权不能对抗支付了全部或大部分购房款的消费者，则抵押权同样不能对抗支付了全部或大部分购房款的消费者。故根据本案事实，从保护消费者权益的角度，本案中湘银支行对涉案房屋所享有之抵押权亦不能对抗李乐之对涉案房屋所享有之权益。（2013）长中民二初字第01053号民事判决确认了湘银支行对涉案房屋的优先受偿权，损害了李乐之的权益，应当予以撤销。综上，湘银支行关于要求撤销原判，改判驳回李乐之诉请，没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人长沙银行股份有限公司湘银支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘杨代理审判员  樊航代理审判员  向英二〇一七年八月二十四日书 记 员  杨涛