北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终5578号上诉人（原审被告）：北京天鸿宇创科技有限公司，住所地北京市海淀区知春路6号(锦秋国际大厦)6幢14层1415室。法定代表人:杜献清，总经理。被上诉人（原审原告）：五甲万京软件技术有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路9号8层815室-060号。法定代表人：杨殿阁，总经理。委托诉讼代理人：曹慧敏，北京市浩东律师事务所律师。委托诉讼代理人：王大恒，北京市浩东律师事务所律师。上诉人北京天鸿宇创科技有限公司（以下简称天鸿宇创公司）因与被上诉人五甲万京软件技术有限公司（以下简称五甲万京公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天鸿宇创公司的法定代表人杜献清、被上诉人五甲万京公司的委托诉讼代理人曹慧敏、王大恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天鸿宇创公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并予以改判；2、依法追究五甲万京公司相关法律责任。其主要上诉事实和理由是：一、五甲万京公司涉嫌提供误导法庭审判的伪证。一审判决依据五甲万京公司提供的《中央国家机关政府集中采购电子验收单》认定五甲万京公司履行完合同项下的供货义务，天鸿宇创公司未能按约定履行付款义务构成违约，但后经天鸿宇创公司多方查证：1、时间上错误：五甲万京公司提交的《中央国家机关政府集中采购电子验收单》为2015年1月份。而案件争议合同签订时间为2015年12月4日；2、项目名称错误：《中央国家机关政府集中采购电子验收单》显示，项目名称：国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）服务器应用软件采购项目。此案件争议合同的项目为：国务院国资委机关办公平台建设项目（涉密）；3、事实不符：该《中央国家机关政府集中采购电子验收单》为2015年2月份天鸿宇创公司与五甲万京公司签订的合同，数量20套，单价1000元，总款20000元，应用项目：国资委服务器应用软件采购项目。且已经付款给五甲万京公司。二、一审判决依据五甲万京公司提供的《中央国家机关政府集中采购电子验收单》认定五甲万京公司履行完合同项下的供货义务，天鸿宇创公司未能按约定履行付款义务构成违约，但五甲万京公司并没有提供具有法律效力的《产品到货验收单》，且出具的《出库单》无提货人签字，涉嫌作假。三、一审判决适用法律错误。一审判决在对事实认定错误的基础上，将天鸿宇创公司与五甲万京公司之间订立的《红旗Linux产品订货合同》认定为有效合同，并适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）中关于有效合同处理的规定判决天鸿宇创公司支付货款及违约金，并承担全部诉讼费用，在适用法律上亦属错误。事实上，天鸿宇创公司与五甲万京公司依据各自真实的意思表示订立的《红旗Linux产品订货合同》虽符合合同法基本原则，属合法、有效合同，合同订立后，五甲万京公司并没有履行供货义务。五甲万京公司针对天鸿宇创公司的上诉理由答辩称：一、五甲万京公司在一审中提交的所有证据均是真实、合法、有效的，不存在提供伪证、误导一审法官的事实。1、《中央国家机关政府集中采购电子验收单》系五甲万京公司向国资委提供了诉争合同产品名称型号及数量之后，国资委向五甲万京公司提供的唯一对应的验收单，且该验收单在中央政府采购网站上核实是真实存在的，一审中天鸿宇创公司对该证据的真实性亦不持任何异议。2、关于项目名称，因诉争合同中项目名称有“涉密”字样，并不排除第三方与国资委进行交易时基于保密需要而对项目名称进行变更或做其他保密处理；最为重要的一点是这两个项目的核心内容完全一致，即货物的品牌名称、型号规格以及数量是完全吻合的。3、天鸿宇创公司在一审中称其与国资委不认识，并声称其通过刘××与国资委的交易仅此一笔，如今又在上诉状中提出2015年2月与五甲万京公司之间曾签订过合同、是以单价1000元成交的20套产品，应用于国资委采购项目。显然此交易价格明显低于五甲万京公司产品定价，也远低于诉争合同中3000元的定价。4、五甲万京公司与天鸿宇创公司的合同中已明确注明五甲万京公司的收款账户，从天鸿宇创公司一审提交的录音证据中明确表明天鸿宇创公司在明知这一情况下仍将合同款项打给未经五甲万京公司任何授权的刘××，由此可见，天鸿宇创公司与刘××之间存在恶意串通损害五甲万京公司利益的行为。5、五甲万京公司一审中提交的证据《催款函》明确告知天鸿宇创公司已于2015年12月4日当天按合同约定发货，并于该函尾部提出如对方对函文内容有任何异议，三日内书面回复，逾期视为认可，庭审中天鸿宇创公司也表示收到此函，且未提出曾对此函向五甲万京公司提出异议。天鸿宇创公司提交的录音证据中反复提到已收到国资委回款，且回款金额远超出应支付给五甲万京公司的货款金额，整个录音过程天鸿宇创公司也未显示对发货环节产生任何质疑。如果国资委没有收到货也是不可能支付货款的，且天鸿宇创公司自认自合同签订至今国资委从未向其要过货，显然天鸿宇创公司不付款是在故意违反合同约定。因五甲万京公司不是与国资委直接签约的主体，天鸿宇创公司明知国资委不会向五甲万京公司出具《产品到货验收单》而故意否认五甲万京公司已履行交货义务，意图达到不付款的目的。另外，本案中由于销售产品本身的特性导致交货方式区别于传统的实物提货，因此没有天鸿宇创公司给出的《产品到货验收单》也不难理解，而《出库单》是企业内部进行供货记录的管理手段，不以提货人签字为必备条件，所以天鸿宇创公司提到的观点根本无法证明五甲万京公司没有履行供货义务，并且天鸿宇创公司一审提交的录音证据足以证明五甲万京公司履行了供货义务。二、一审判决适用法律完全正确。一审法院依据合同法、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）的相关规定作出公正客观的判决，而天鸿宇创公司却称一审判决适用了《中华人民共和国经济合同法》，天鸿宇创公司拿出失效法律生搬硬套，请求二审法院依法驳回天鸿宇创公司的上诉请求！五甲万京公司向一审法院起诉请求：判令天鸿宇创公司支付货款6万元及违约金（自2015年12月26日起至货款实际支付之日止，以6万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为标准计算），并承担本案全部诉讼费用。一审诉讼中，对《红旗Linux产品订货合同》、增值税专用发票、《催款函》及快递单、电话录音、《中央国家机关政府集中采购电子验收单》，双方当事人无异议。对天鸿宇创公司持有异议的《出库单》、发票申请、律师函及快递单、签收信息打印件，其中，出库单、发票申请，该院认为系五甲万京公司单方制作，且并非本案关键证据，故该院对真实性不予采信。对于律师函及快递单、签收信息打印件，五甲万京公司出具了快递单原件，且律师函与《催款函》系向同一地址邮寄并附有签收的网上信息，故该院对该组证据的真实性予以认可。一审法院认定事实：2015年12月4日，天鸿宇创公司（甲方）与五甲万京公司（乙方）签订《红旗Linux产品订货合同》，约定天鸿宇创公司向五甲万京公司购买由五甲万京公司自行生产的20套红旗Asianux服务操作系统V4，型号为RedflagAsianuxsever4.0forx86-64sp2，总货款6万元，用于国务院国资委机关办公平台建设项目。甲方在签订订货合同后15个工作日内支付全部货款，乙方在收到全部货款后3个工作日内提供相应发票。若甲方向乙方逾期付款，则乙方有权要求甲方支付逾期款项的1‰/天的违约金。合同对双方当事人的其它权利义务进行了约定。2015年12月21日，五甲万京公司向天鸿宇创公司开具了编号为11238938、金额为6万元的增值税专用发票。经查，依据《中央国家机关政府集中采购电子验收单》显示，国资委从北京汇赢兆业科贸有限责任公司（以下简称汇赢兆业公司）处采购了20套RedflagAsianuxsever4.0forx86-64sp2应用软件。经询，天鸿宇创公司认可其公司与汇赢兆业公司之间存在买卖合同关系，其公司从五甲万京公司采购了涉诉的软件产品，通过汇赢兆业公司卖与国资委，涉诉产品系由五甲万京公司直接发送给国资委。2016年4月，五甲万京公司向天鸿宇创公司通过快递形式发送了《催款函》，内容为：“根据贵司与我司2015年12月4日签订的《红旗Linux产品订货合同》，双方约定：贵司在签订订货合同后15个工作日内支付全部货款，现付款期限已过。经我司内部核查，我司已于2015年12月4日当天按合同约定向贵司发货，贵司收货之后未对产品的质量及数量提出异议，后我司应贵司要求于同年12月21日向贵司开具了编号为11238938的北京增值税专用发票，发票金额为人民币60000元（大写：陆万圆整），现贵司已逾期付款，严重影响了我司的资金周转。请贵司本着友好、诚信、互惠互利之原则于收到本催款函后三日内将上述6万元货款及违约金（按逾期款项的1‰/天计算）支付至我司账户。……如贵司对本函内容有任何异议，请贵司于收到本函后三日内给予书面回复，若逾期未回复，则视为贵司完全认可本函之内容。”庭审中，天鸿宇创公司认可未向五甲万京公司支付货款6万元，辩称其公司应五甲万京公司原销售总监刘××的要求签署了本案的订货合同，并非真实交易，其公司收到增值税发票未予返还，且其公司收到《催款函》后与刘××进行了联系，另，其公司与汇赢兆业公司之间的买卖合同中仅涉及9套涉诉软件产品，未向该院提交相关证据。一审法院认为,当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依据五甲万京公司提交的证据并结合双方当事人的庭审陈述，该院依法认定五甲万京公司与天鸿宇创公司签署的《红旗Linux产品订货合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效。依据《中央国家机关政府集中采购电子验收单》显示，五甲万京公司履行完合同项下的供货义务，天鸿宇创公司未能按约定履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任。现五甲万京公司要求天鸿宇创公司支付货款6万元，于法有据，该院予以支持。关于违约金的诉讼请求，双方当事人在合同中约定的计算标准过高，五甲万京公司要求按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为标准计算，该院对此不持异议。天鸿宇创公司经该院合法传唤，无正当理由，未出庭应诉，视为放弃抗辩权，但不影响该院依据查明的事实依法进行裁判。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：天鸿宇创公司于判决生效后十日内向五甲万京公司支付货款6万元，并支付违约金（自二○一五年十二月二十六日起至货款实际支付之日止，以6万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为标准计算）。本院二审期间，天鸿宇创公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1、五甲万京公司与天鸿宇创公司于2015年2月2日以传真形式签订的《红旗Linux产品订货合同》，证明项目名称为国资委服务器应用软件釆购项目，与《中央国家机关政府集中采购电子验收单》中的产品、数量、准确对应；证据2、银行汇款单据，证明上述合同款项,天鸿宇创公司于2015年4月9日已经给五甲万京公司付款，付款金额23540元；证据3、五甲万京公司与天鸿宇创公司于2015年3月25日以传真形式签订的《红旗Linux产品订货合同》，合同应用项目：山西省电化教育馆，合同金额:3540元，证据2银行汇款单据的金额23540元为两个项目的合同款分别为:20000元及3540元；证据4、《国务院国有资产监督管理委员会服务器应用软件采购项目(GDC-×××)网上竞价成交公告》，证明：成交供应商为汇赢兆业公司，公告日期为2015年1月30日，项目名称为国资委服务器应用软件釆购项目，与五甲万京公司提供的《中央国家机关政府集中采购电子验收单》中的项目名称相同，到货时间：采购结果公告后3天，证明产品供货在2015年2月初期，双方于2015年2月2日签订的《红旗Linux产品订货合同》真实存在；证据5、中央政府采购网截图，证明国资委服务器应用软件采购项目真实存在，发布时间为：2015年1月30日和2015年1月26日，和天鸿宇创公司提供的合同时间吻合；证据6-8、产品订货合同、发票复印件、记账回执，证明天鸿宇创公司与证据4成交供应商汇赢兆业公司于2015年1月30日签订合同，产品名称、数量、最终用户名称和上述成交公告及天鸿宇创公司与五甲万京公司的2015年2月2日《红旗Linux产品订货合同》均一致，天鸿宇创公司于2015年2月1日已经给汇赢兆业公司开具107100元的货款发票，汇赢兆业公司于2015年2月2日已经完成对天鸿宇创公司的汇款。二审审理期间，天鸿宇创公司申请五甲万京公司原负责与天鸿宇创公司负责政府行业的销售总监刘××出庭作证。刘××称，1、五甲万京公司与天鸿宇创公司之间签订合同方式是之前有邮件，后面有传真。双方多年的交易模式是五甲万京公司先制作订单式合同附件发给天鸿宇创公司邮箱，由天鸿宇创公司盖章传真过来，刘××再交给五甲万京公司的相关部门存档。2、其经手的五甲万京公司与天鸿宇创公司的合同涉及的产品数量是20套，产品单价是1000元，型号是RedflagAsianuxsever4.0sp2，合同签订时间为2015年1、2月份左右，产品也如实发货，五甲万京公司也收到了天鸿宇创公司打过来的货款。3、对国资委的供货方式是，五甲万京公司将货供给天鸿宇创公司，天鸿宇创公司再给汇赢兆业公司，汇赢兆业公司再把货供到国资委，汇赢兆业公司是国资委官网上的供货商。本院组织当事人进行了证据交换和质证。五甲万京公司对天鸿宇创公司提供的证据1真实性不认可，认为没有五甲万京公司的章，只是天鸿宇创公司一方的盖章；证据2真实性认可，关联性不认可，与本案无关；证据3没有五甲万京公司的章，真实性、关联性不认可，与本案无关；证据4是网页打印的，真实性无法核实，关联性和证明目的不认可，没有产品信息，不能和天鸿宇创公司说的一一对应；证据5网页信息是截取的，不完整，真实性无法核实，不认可真实性，关联性和证明目的均不认可；证据6真实性无法核实，产品规格说明与对方提交的任何一个规格说明都不一致。证据7、证据8真实性无法核实，关联性和证明目的不认可，是天鸿宇创公司与汇赢兆业公司之间的业务。天鸿宇创公司提供了《发票领取表》，证明刘××于2012年12月21日领取了五甲万京公司给天鸿宇创公司开具的本案诉争合同项下增值税发票。刘××予以认可。庭审中，本案承办法官及双方当事人均当庭登录中央政府采购网（www.zycg.gov.cn)，在搜索框中输入天鸿宇创公司提供的2015年2月2日与五甲万京公司签订的《红旗Linux产品订货合同》中应用项目名称—“国务院国有资产监督管理委员会服务器应用软件采购项目”后，打开的页面为天鸿宇创公司提交的证据4即《国务院国有资产监督管理委员会服务器应用软件采购项目（GDC-×××）网上竞价成交公告》的截图，再点开页面中的两个项目，打开的页面与天鸿宇创公司提交的证据5一致；且公告题目“国务院国有资产监督管理委员会服务器应用软件采购项目（GDC—×××）网上竞价成交公告”中的编号和项目名称和一审中五甲万京公司提交的2015年1月30日的《中央国家机关政府集中采购电子验收单》上面的项目名称、编号一致。另行输入五甲万京公司与天鸿宇创公司2015年12月4日签订的《红旗Linux产品订货合同》的项目名称，没有查到相关信息。五甲万京公司对上述操作过程、型号认可，证明目的不认可，认为项目涉密，有可能在网上查不到。本院认为，刘××在证言中证实五甲万京公司与天鸿宇创公司签订合同交易模式为邮件、传真，双方2015年2月2日的《红旗Linux产品订货合同》已经履行，且根据诉讼中当庭上述操作过程，故天鸿宇创公司提供的上述证据1-5可以印证其与五甲万京公司签订了对应《中央国家机关政府集中采购电子验收单》上项目产品的合同为2015年2月2日的《红旗Linux产品订货合同》。五甲万京公司确认收到了23540元，不认可与2015年2月2日、3月25日的《红旗Linux产品订货合同》关联性，但以双方存在多笔业务不能提供相应证据证明该23540元对应的合同。本院认为，天鸿宇创公司不能提供证据证明23540元对应的合同，且刘××的证言及本案二审审理中当庭操作过程的事实，天鸿宇创公司的理由不能成立。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年2月2日，五甲万京公司与天鸿宇创公司签订《红旗Linux产品订货合同》，天鸿宇创公司向五甲万京公司购买20套型号为RedflagAsianuxsever4.0sp2的货物，应用项目名称“国务院国有资产监督管理委员会服务器应用软件采购项目”，单价1000元，总款2万元。2012年3月25日，五甲万京公司与天鸿宇创公司签订《红旗Linux产品订货合同》，天鸿宇创公司向五甲万京公司购买1套型号为RedflagAsianuxsever3.0x86-64sp4的货物，应用项目名称山西省电化教育馆，单价3540元，总款3540元。2015年4月9日，天鸿宇创公司向五甲万京公司支付了上述两个合同的货款共计23540元。后天鸿宇创公司将其与五甲万京公司在2015年2月2日签订的《红旗Linux产品订货合同》所购产品与汇赢兆业公司签订合同，由汇赢兆业公司向天鸿宇创公司购买上述产品后售予国资委，国资委经中央政府采购网《国务院国有资产监督管理委员会服务器应用软件采购项目(GDC-×××)网上竞价成交公告》予以公示；国资委收到货物后，出具了合同编号和验收单号均为GDC-×××、项目名称为“国务院国有资产监督管理委员会服务器应用软件采购项目”的《中央国家机关政府集中采购电子验收单》。对一审法院查明的五甲万京公司与天鸿宇创公司于2015年12月4日签订的《红旗Linux产品订货合同》的相应其他事实，本院予以确认。上述事实，并有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及有关司法解释，当事人对自己提出的主张，即对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，五甲万京公司与天鸿宇创公司于2015年12月4日签订《红旗Linux产品订货合同》后，其提供的《中央国家机关政府集中采购电子验收单》不能证明其对应的是本案诉争合同项下货物，且没有其他证据证明向天鸿宇创公司履行了本案诉争合同项下的供货义务。因此，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，天鸿宇创公司上诉请求成立，一审法院认定事实不清，适用法律错误，处理结果不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第六十五条第一款、第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初2879号民事判决；二、驳回五甲万京软件技术有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1300元，由五甲万京软件技术有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费1300元，由五甲万京软件技术有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张辉审 判 员 邵普审 判 员 刘慧二〇一七年八月二十八日法官助理 邹斐书 记 员 万晶