吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉05民终758号上诉人（原审原告）：吉林省杉松岗矿业集团有限责任公司。住所：辉南县朝阳镇西朝阳大街**号。法定代表人：林昊，董事长。委托诉讼代理人：陈丽娟，吉辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛朋伟。被上诉人（原审被告）:吉林省惠德建工集团有限公司。住所：德惠市德大路立交桥北。法定代表人：王文海，董事长。委托诉讼代理人：姜云伟，辽宁博功律师事务所律师。上诉人吉林省杉松岗矿业集团有限责任公司（以下简称杉松岗矿业公司）因与被上诉人吉林省惠德建工集团有限公司（以下简称惠德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辉南县人民法院（2017）吉0523民初11号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。杉松岗矿业公司的委托诉讼代理人陈丽娟、牛朋伟、惠德公司的委托诉讼代理人姜云伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杉松岗矿业公司上诉请求：撤销一审判决，改判惠德公司支付该公司违约金529万元。事实和理由：1、一审认为本案所涉工期一再顺延错误，没有证据支持；2、一审认为该公司对工期顺延是默认的，没有事实和法律依据。2011年9月19日，双方签订建设工程施工合同，合同约定竣工日期为2012年7月1日，惠德公司没有在合同约定的工期内完工，直至2013年12月11日双方签订初步验收会议纪要，主体工程刚刚完工，尚有部分整改工程约定在2014年5月1日前完成整改，至今未履行，导致所涉工程至今未竣工验收，给杉松岗矿业公司造成实际经济损失，杉松岗矿业公司为减少损失，对工程进行相应修理，并于2014年9月12日开始使用，现惠德公司逾期完工达18个月（约527天），按合同约定每逾期一天，需支付违约金1万元，应支付杉松岗矿业公司违约金527万元，同时根据合同，应向杉松岗矿业公司支付未完整改工程违约金2万元，合计529万元。惠德公司辩称：杉松岗矿业公司主张违约金527万元及未完整改工程违约金2万元的诉讼请求，没有事实和法律根据。1、2013年12月11日《初验收会议纪要》能够证明交工日期变更到2013年12月12日以后，双方代表已经签字确认，杉松岗矿业公司对工期顺延没有提出任何异议并且同意。2、杉松岗矿业公司没有按照双方约定给付工程进度款，造成工期不能按期交工，责任在杉松岗矿业公司方，按照会议纪要记载，2013年4月24日，惠德公司已完成工程量的90.7%，尚欠工程进度款3,115,940.00万元。3、杉松岗矿业公司已于2014年4月前开始实际使用该工程，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释[法释（2004）14号]第十三条规定，应驳回杉松岗矿业公司的诉讼请求。杉松岗矿业公司一审向法院起诉请求：判令惠德公司给付违约金527万元及未完整改工程违约金2万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月19日，杉松岗矿业公司与惠德公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为吉林省杉松岗矿业集团现代农牧一期项目熟食深加工工程，工程地点为辉南县朝阳镇吉林卓越食品工业园院内，合同竣工工期：2012年7月1日,同时合同约定工期顺延条款：以双方确认的进度计划为准，如果承包方无正当理由延误工期超过10天以上，发包方有权解除合同，并向承包方追加违约责任，每延误1天扣违约金1万元，由发包方造成的原因不能按期交工，工期可以顺延，工程款支付：按招标约定阶段性付款等合同主要条款。同日，双方签订合同补充条款，对工程进度、工程总造价、付款方式、工程竣工验收(1)主体工程部分出现质量事故及缺陷，每处扣除违约金2000元，(2)装饰工程部分出现质量及缺陷，每处扣除违约金1000元等主要补充条款。惠德公司未能在2012年7月1日交工，2013年4月16日双方经过洽谈签订了洽谈纪要，惠德公司保证工程在2013年6月30全部完工交付使用并约定了违约责任。双方2013年12月11日由双方工程负责人及主要领导对工程进行初验收，并签署了《初验收会议纪要》，认为总体工程已基本完工，质量基本符合设计要求，同时对土建工程、机电水暖工程提出部分整改问题，并要求在2014年5月1日前整改完工。惠德公司整改后，双方于2015年1月26日共同委托吉林融创建设工程咨询有限公司对工程进行结算审查，审查结算金额1617.437万元，杉松岗矿业公司累计给付工程款1370万元，垫付税金780,631.80万元及水泥款外，尚欠惠德公司工程款总计人民币1,318,944.20万元。以上过程说明双方对工程工期迟延达成了默契，杉松岗矿业公司默认了工期迟延。2016年1月惠德公司起诉杉矿公司给付工程款一案的一、二审判决已经生效，杉矿公司的反诉被发回重审。一审法院认为，惠德公司虽然没有按照《建设工程施工合同》约定的竣工日期完成全部工程，但杉松岗矿业公司并没有按照合同约定解除合同或者追究惠德公司的违约责任，而是与惠德公司签订洽谈纪要、初验收会议纪要将工期一再顺延，而且杉松岗矿业公司已经于2014年9月12日使用了该工程。说明杉松岗矿业公司对工期顺延是默认的。所以杉松岗矿业公司现在主张惠德公司违约，要求惠德公司承担违约责任证不足，不予支持。遂判决：驳回杉松岗矿业公司的诉讼请求。案件受理费48830元由杉松岗矿业公司负担。本院二审期间，惠德公司向法庭提交两份联系函，用以证明杉松岗矿业公司于2013年5月26日、2013年6月26日两次变更了施工内容，增加了工程量。杉松岗矿业公司质证认为，对联系函的真实性有异议，且联系函内容显示是施工工艺的变更，而非施工量的变更，不能证明增加了工程量。本院认为，该联系函上有杉松岗矿业公司副总张世英的签字，且该公司自认为施工工艺的变更，故该证据能够证实该公司对工程进行了变更，对以上联系函本院确认作为证据使用。本院二审审理查明：杉松岗矿业公司与惠德公司签订的《建设工程施工合同》约定的合同竣工工期为2012年7月1日，约定的工期顺延条款：以双方确认的进度计划为准，如果承包方无正当理由延误工期超过10天以上，发包方有权解除合同，并向承包方追加违约责任，每延误1天扣违约金1万元，由发包方造成的原因不能按期交工，工期可以顺延；工程款按招标约定阶段性付款。惠德公司未能在2012年7月1日交工，2013年4月16日双方经过洽谈签订了洽谈纪要：惠德公司保证工程在2013年6月30全部完工交付使用，并保证全部工程达到双方约定的竣工验收标准；如惠德公司不能按所约定全部工程的各阶段工程量完工，除按合同约定承担违约责任外，同意另外承担逾期完工违约金20万元；如因杉松岗矿业公司未及时支付工程款，本纪要确定的工期可以顺延。杉松岗矿业公司于2013年5月26日、2013年6月26日对施工内容进行了部分变更，并分别于2013年4月28日、2013年6月18日、2013年7月8日给付100万元工程款。双方2013年12月11日对工程进行初验收，并签署了《初验收会议纪要》，认为总体工程已基本完工，质量基本符合设计要求，同时对土建工程、机电水暖工程提出部分整改问题，约定“乙方必须按甲方要求进行整改，可以冬季整改部分应尽快完成整改，整改日期不能超过5月1日，整改完成后方可向甲方提出竣工验收。”双方于2015年1月26日共同委托吉林融创建设工程咨询有限公司对工程进行结算审查，审查结算金额1617.437万元，杉松岗矿业公司累计给付工程款1370万元，垫付税金780,631.80万元及水泥款外，尚欠惠德公司工程款总计人民币1,318,944.20万元。杉松岗矿业公司于2015年9月12日在未办理竣工验收报告及工程未移交的情况下使用该工程。本院认为，杉松岗矿业公司与惠德公司签订的建设施工合同、补充协议、洽谈纪要、初验收会议纪要均有效。合同中约定了交工日期及按形象进度拨款，同时约定如发包方造成的原因不能按期交工，工期可以顺延。惠德公司未能在合同约定的2012年7月1日交工，双方于2013年4月16日签订了洽谈纪要，约定惠德公司于2013年6月30全部完工，双方又于2013年12月11日对工程进行初验收，约定整改工程于2014年5月1日完工，因双方均无充分证据证实迟延交工的原因，故本院无法确认迟延交工的责任归哪方。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”杉松岗矿业公司虽主张惠德公司违约，并主张整改工程系该公司自己施工，但未向法庭举证证明工期顺延是由惠德公司单方导致及整改工程系自己施工，也未能举证证明该公司的具体损失及数额，故对其主张，本院无法支持。综上，一审法院认定事实事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48830元，由吉林省杉松岗矿业集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭丽萍审判员  王文立审判员  崔红霞二〇一七年八月九日书记员  于 诗