福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终3534号 上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：张茜，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜评辉，男，1969年6月22日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 上诉人夏靖因与被上诉人杜评辉民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 夏靖上诉请求：1、判令撤销泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初3120号判决第一、第三项，并改判被上诉人立即返还上诉人借款剩余本金人民币105226.6元，并按年利率24%计付自2014年8月31日起至实际还款日止的逾期还款利息、罚息及违约金；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：杜评辉与案外人约定了相应费用且授权夏靖代为支付，并直接从杜评辉的借款中扣除。夏靖有权代杜评辉履行付款义务。一审认定咨询费、审核费、服务费、信访咨询费未支付属于事实认定错误。收取前述费用的三家公司出具的收据足以证明夏靖已代杜评辉支付了前述费用。该三家公司是否有向杜评辉提供服务与夏靖无关。夏靖的出借款项为111416.4元，一审认定出借款项为89800元，属于认定事实错误。夏靖并未预先扣除任何利息。一审认定夏靖预先扣除利息，仅支付89800元显属错误。 被上诉人杜评辉二审庭审口头辩称：被上诉人对一审查明的事实以及事实的认定没有异议。上诉人的上诉没有事实与法律依据，被上诉人实际只有收到银行转账的89800元，另外三个公司也没有任何业务员向被上诉人提供任何咨询，借贷合同跟其他收费合同是同一个人跟被上诉人签的，一审上诉人提供的证据也只有汇款账号，没有其他汇款凭证。信访咨询费200元是合理的，应该支付，但咨询费、审核费、服务费是不合法的，被上诉人不应支付。 夏靖向一审法院起诉请求：1.杜评辉立即返还夏靖借款剩余本金105226.6元并按年利率24%计付从2014年8月30日起至实际还款之日止的逾期还款利息、违约金及罚息；2.杜评辉支付夏靖因本案支出的律师费8233元；3.本案诉讼费用由杜评辉承担。 一审法院认定事实：原、被告于2014年8月4日签订《借款协议》（合同编号为0595010006）（以下称《借款协议》）一份，协议约定杜评辉向夏靖借款111416.4元，还本付息方式为每月等额本息，自2014年8月30日至2016年1月30日期间分18期于每月30日偿还7303.96元，付款方式约定为网上银行汇款。杜评辉在借款协议中指定了收款账户，夏靖于协议签订当日向杜评辉指定账户汇款89800元。同时，借款协议第三条约定，在本协议签署后，经杜评辉同意及授权夏靖将本协议第一条借款本金数额，在扣除代替杜评辉应交纳给信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称“汇金公司”）的咨询费、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称“汇诚公司”）的审核费及信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称“惠民公司”）的服务费后的剩余款项支付至本协议第一条规定的杜评辉专用账号中（咨询费、审核费及服务费的有关事项及具体金额参见甲方与信和汇金、信和汇诚及信和惠民签订的《信用咨询及管理服务协议》）。借款协议第六条约定了违约规定，若杜评辉晚于本协议第一条规定的还款日还款，应向夏靖支付罚息和逾期违约金，（1）逾期违约金：如未按本协议第一条约定的还款时间足额还款，则按照当月应付未付金额的10%计算，不低于100元，每月单独计算。（2）罚息：逾期每日按未还金额的0.2%收取罚息。若杜评辉未能按照合同约定按期支付利息，就未还本金的利息应并入本金，从逾期之日起按照罚息利率每日计收罚息，直至清偿本息为止。罚息的计算公式为：月本息数×未还期数×逾期天数×0.2%。借款协议第六条第三款约定，杜评辉严重违反还款义务（逾期达到15天以上），夏靖有权提前终止本协议。借款协议签订后，杜评辉于2014年8月30日依约支付了第1期本息7303.96元。嗣后，经夏靖催讨，杜评辉未能还款，夏靖遂于2016年4月20日起诉至本院。另查明，杜评辉于2014年8月4日与案外人汇金公司、汇诚公司、惠民公司签订了《信用咨询及管理服务协议》一份，该协议第一条第四款约定，杜评辉在经汇金公司推荐，与特定的出借人于2014年8月4日签署《借款协议》。协议第五条第二款约定，杜评辉在获得《借款协议》约定款项的同时应向汇金公司支付咨询费14563.15元，向汇诚公司支付审核费1284.98元，向惠民公司支付服务费5568.26元，上述咨询费、审核费和服务费共计21416.4元。协议第五条第三款约定，经杜评辉同意，杜评辉授权出借人在向杜评辉提供借款本金的当日一次性将咨询费、审核费和服务费（如有）从借款本金中扣除，扣除的咨询费、审核费和服务费由出借人代为支付给上述三家公司。2014年7月31日，汇诚公司向杜评辉出具信访咨询费收取告知书，告知杜评辉需收取信访咨询费200元，该费用将在杜评辉借款成功获批时，从实际放款金额中一次性扣除，杜评辉在该份告知书客户签名处签字确认。夏靖虽然向法院提交该有上述三家公司财务专用章的收据三份，但未能提供相关的转账凭证或其他可以证明其将咨询费、审核费和服务费、信访咨询费支付给上述三家公司的凭证，且无法提供证据证明上述三家公司向杜评辉提供相关的咨询、审核等服务。 一审法院认为，原、被告之间的民间借贷关系事实清楚，本院予以认定。杜评辉在庭审中辩称汇诚公司、汇金公司、惠民公司并未向其提供咨询、审核服务，《信用咨询及管理服务协议（借款人）》中约定的咨询费、审核费、服务费和信访咨询费实际为预先扣除的利息款，本案借款本金为89800元。经查，原、被告签订的《借款协议》中虽约定借款金额为111416.4元，但夏靖实际通过银行转账交付给杜评辉的款项仅为金额为89800元，且杜评辉虽与汇诚公司、汇金公司、惠民公司签订《信用咨询及管理服务协议》，签收由汇诚公司出具的信访咨询费收取告知书，同意由夏靖代收咨询费、审核费、服务费和信访咨询费共计21616.4元，并预先从借款本金中扣除，但夏靖仅提供由上述三家公司盖章确认的收据三份及信访咨询费收取告知书，未能提供其他证据证明其已实际将咨询费、审核费、服务费及信访咨询费支付给上述三家公司，也未能提供证据证明上述三家公司向杜评辉提供咨询、审核等服务，不足以证实上述四种费用实际发生，对杜评辉关于借款本金的辩解予以采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本案中夏靖实际出借给杜评辉的借款应认定为89800元。杜评辉辩称其偿还的7303.96元系用于偿还本金。但借款协议约定诉争借款还本付息的方式为等额本息，并明确约定每月应付款项7303.96元包括本金及利息。故杜评辉偿还的7303.96元中应涵盖部分本金及利息。根据借款协议的约定，参照金融机构就还本付息方式为等额本息的计算标准并经原、被告双方确认，原、被告双方约定的月利率为1.8%，故杜评辉已偿还的2014年8月份本息7303.96元中本金为7303.96-89800×0.018=5687.56元，其尚欠夏靖借款本金为84112.44元，对夏靖请求杜评辉偿还本金的合理部分，予以支持。诉争借款日期为2014年8月4日，杜评辉已偿还首月利息，因借款协议约定为按月还息，故杜评辉未付利息的起算时间应为2014年9月4日，对夏靖要求杜评辉自2014年8月4日起支付利息、罚息及违约金的合理部分，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因杜评辉违约，按照借款协议约定应支付夏靖罚息及违约金，从罚息计算方式:月本息数×未还期数×逾期天数×0.2%可知，罚息是随欠款期数及时间的增加而增加，而违约金是按当月应付未付金额的10%计算。截至法庭辩论终结时止，杜评辉已拖欠夏靖本息达17个月，故协议中约定的利息、罚息及违约金总额已经超过法律保护的范围。现夏靖自愿调整为主张张蓉蓉按年利率24%支付利息、罚息及违约金，符合法律规定，予以支持。夏靖因本次诉讼支出律师代理费8233元，该数额未超出代理费收费标准，符合借贷双方的约定，夏靖要求杜评辉支付其因本案诉讼支出的律师代理费8233元的请求合法有据，予以照准。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、杜评辉应于本判决生效之日起十日内偿还夏靖借款84112.44元，并按年利率24%计付自2014年9月4日起至实际还款之日止的利息、罚息及违约金；二、杜评辉应于本判决生效之日起十日内支付夏靖因本案诉讼支出的律师代理费8233元；三、驳回夏靖的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据 本院认为，夏靖与杜评辉签订的《借款协议》中约定的借款金额虽为111416.4元，但夏靖实际出借给杜评辉的借款本金为89800元。杜评辉已偿还2014年8月份本息7303.96元，其中偿还本金5687.56元，尚欠夏靖的借款本金为84112.44元。杜评辉应当偿还夏靖尚欠借款本金84112.44元并按年利率24%支付相应的利息、罚息及违约金。夏靖主张本案实际借款本金为111416.4元，杜评辉尚欠借款本金105226.6元，缺乏依据，不予采纳。其上诉请求不予支持。 综上所述，夏靖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3431元，由夏靖负担。 本判决为终审判决。 审判长  李金凤 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一七年八月三十日 书记员  陈威鸿 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。