江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终981号上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窖镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡晨曦，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：王帆，江苏元封律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘金发，男，1958年11月22日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：黄卫党，江苏环太律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维业律师事务所律师。原审第三人：连云港荣泰化工仓储有限公司，住所地江苏省连云港市徐圩新区港前大道399号3号倒班楼109。法定代表人：孙仁凯，该公司总经理。原审第三人：江苏斯尔邦石化有限公司，住所地江苏省连云港市徐圩新区港前四路东、陬山二路北。法定代表人：白玮，该公司总经理。以上两原审第三人共同委托诉讼代理人：蒋德国，男，1978年12月5日出生，汉族，该公司法务主管，住江苏省云港市海州区。上诉人江苏江某集团有限公司（以下简称江某公司）因与被上诉人潘金发、原审第三人连云港荣某化工仓储有限公司（以下简称荣某公司）、原审第三人江苏斯尔邦石化有限公司（以下简称斯尔邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江某公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人不承担付款责任,一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于管理费用问题.一审法院将该费用判给被上诉人错误。1.上诉人与被上诉人之间的合同是有效合同。双方合同约定甲方(上诉人）派驻项目部经理等现场管理人员，其中乙方（被上诉人）必须接受项目部经理的领导和其他现场管理人员的管理等，所以双方之间不是借用资质关系而是内部承包合同关系。2.该合同约定的管理费用是双方真实意思表示，应该遵守，同时该条款不应当以合同是否有效等为前提，该管理费用属于上诉人开支费用。3.被上诉人在2017年9月22日《潘金发项目费用结算表-17.7.4》中，对上诉人按照开票金额6475.313672万元并依据合同约定标准1%扣取管理费用（56.05万+8.703173万）是认可的。4.即使如果按照一审法院认定的被上诉人行为系借用上诉人资质承接涉案工程，那么被上诉人主动借用违法行为在先，应该对双方之间合同无效结果承担直接责任，而不应该由上诉人承担全部责任，故管理费用659055.1298元（65905512.98元×1%)应该在涉案工程款中扣除。二、关于外经证费用，一审法院计取错误。涉案工程外经证费用应是724960.64278元（65905512.98元×1.1%)，而不是一审法院认定的379368.7元。1.被上诉人在2017年9月22日《潘金发项目费用结算表-17.7.4》中，只是对上诉人按照开票金额6475.313672万元的1.1%应扣取的外经证费用（37.93687万元+33.29158万元）中的2013年的税率有异议，但一审庭审时对2013年南通如皋市跨地区经营建筑企业其在本省内施工收入税负率不低于1%没有异议。双方对于2014、2015年的1.1%税率没有异议。2.2013年的税率与2014、2015年的是一致，都为1.1%。外经证税种包括企业所得税、个人所得税、三项基金（人防建设基金、绿化费及义务植树统筹、绿化费及义务植树统筹）、残疾人就业保障金等。除了1%的企业所得税，其它税种税率相加是足以达到0.1%的。3.原审第三人在一审中均已确认上诉人己按照涉案工程总额65905512.98元向其足额开具发票，故上诉人按照开票金额，以不低于1.1%标准缴纳外经证费用也是必然的。4.双方签订的《内部承包考核责任书》，明确约定由被上诉人承担向相关部门缴纳的税费。所以，无论被上诉人是否认可，涉案工程产生的外经证费用都应该在总工程款中扣除。三、关于被冻结的1500万元的利息损失问题，一审适用法律错误。1.被上诉人在一审中明确陈述冻结的1500万元应该由其自己承担，只因当时账上的涉案工程款不足，上诉人才被迫另借高息款项先行垫付，因此该案的最终承担者是被上诉人而不是上诉人，所以本案不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定。2.被上诉人也认可上诉人垫付行为给其自身造成损失，利息损失即使不按照上诉人的实际损失也应该按照中国人民银行同期银行贷款利率支持。一审判决上诉人与被上诉人之间系被挂靠与挂靠的关系，双方之间的合同无效，实际施工人因过错造成上诉人损失，上诉人有权主张赔偿。四、关于220万保全担保金问题，一审认定事实错误。被上诉人提供的收据只是说明上诉人将外借案外人的款项记到涉案工程账目中，不能证明被上诉人实际支付上诉人该笔款项，且收据上也注明该款项系案外人转入。五、涉案工程规费、税金等应该扣减，不应该支持给被上诉人。根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发的通知》的规定规费、企业管理费，税金的缴纳义务人是企业而非自然人，被上诉人系个人没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给被上诉人，且被上诉人没有举证证明其实际缴纳。所以该部分费用应该扣取，由上诉人统一缴纳。根据定额标准，推算该部分费用比例规费3.6%左右，税金7%左右(不含外经证费用1.1%)。对此，一审法院处理实际施工人应得涉案工程款时，应先行扣取规费和税金。实际施工人享有的是人工费、材料费用、施工机具使用费，这些费用中，根据定额标准，已经包含了10-20%的利润。被上诉人潘金发答辩称：一、关于管理费问题。一审已经查明上诉人并没有按照合同约定派驻项目经理等管理人员对施工现场进行管理，工程项目的管理、技术、安全、结算等均是由被上诉人聘用上诉人以外的工作人员进行的。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中指出，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，按照建设工程司法解释第4条的规定，不予支持。上诉人一审已经自认被上诉人并非其单位职工，也非内部组织机构的工作人员，上诉人与被上诉人并非内部承包关系，因此上诉人主张管理费不能成立。二、关于外经证费用。一审查明本案的所有税收都是被上诉人在连云港市徐某新区税务机关缴纳的，被上诉人在开具工程款发票时自己缴纳了所有税收。尽管双方合同约定被上诉人承担相应的税收，但是被上诉人已经自行承担了开票费用，不应承担双重费用。三、关于利息损失问题。案外人错误保全是第三人的侵权行为，上诉人可以依据相关法律规定向案外人主张，上诉人向被上诉人主张没有法律依据。四、关于220万元担保金问题。一审已经查明被上诉人将220万元汇给案外人，案外人又转给上诉人，上诉人向被上诉人出具了收据，上诉人也没有提供证据证明该220万元系其他款项。原审第三人荣某公司述称：请求法庭依法裁判。原审第三人斯尔邦公司述称：请求法庭依法裁判。潘金发向一审法院起诉，请求判令：江某公司返还占有的工程款2510172.09元。一审法院查明事实：2012年12月26日，江某公司（乙方）与斯尔邦公司（甲方）签订《[江苏斯尔邦石化有限公司360万吨/年醇基多联产化工项目建设用地土石方回填]工程（一标段）施工合同》一份，合同中约定：1.1.1工程名称：江苏斯尔邦石化有限公司360万吨/年醇基多联产化工项目建设用地土石方回填工程。1.1.2工程地点：连云港市徐某新区石化功能区。1.3.1总工期92个日历日。1.3.2计划开竣工日期：2012年12月26日开工至2013年3月27日竣工。1.4.1合同暂定价18180000元。潘金发在施工合同乙方法定代表人/委托代理人处签字。2013年3月14日，江某公司（乙方）与荣某公司（甲方）签订《[临时围堰、送水道施工]工程施工合同》一份，合同中约定：1.1工程名称：临时围堰、送水道施工合同。1.2工程地点：连云港市徐某新区石化功能区。3.1总工期30个日历日。4.1合同估算总价款为990000元。2013年6月8日，江某公司（乙方）与斯尔邦公司（甲方）签订《[斯尔邦石化场区临时排水沟过路涵管铺设]工程施工合同》一份，合同中约定：1.1工程名称：斯尔邦石化场区临时排水沟过路涵管铺设工程。1.2工程地点：连云港市徐某新区石化功能区。3.1总工期15个日历日。3.2计划开竣工日期：2013年6月10日开工至2013年6月25日竣工。4.1合同暂定价390780元。施工合同乙方联系人：潘金发。2013年6月22日，江某公司（乙方）与荣某公司（甲方）签订《[荣某仓储场地外围排水沟开挖]工程施工合同》一份，合同中约定：1.1工程名称：荣某仓储场地外围排水沟开挖工程。1.2工程地点：连云港市徐某新区荣某仓储场地外围。3.1总工期8个日历日。4.1合同估算总价款为48947.25元。2013年6月24日，江某公司（乙方）与荣某公司（甲方）签订《[防汛排水沟及山皮土补填施工]工程施工合同》一份，合同中约定：1.1工程名称：防汛排水沟及山皮土补填施工工程。1.2工程地点：连云港市徐某新区石化功能区。3.1总工期15个日历日。3.2本合同项下工程施工开竣工日期2013年7月6日至2013年7月22日。4.1合同估算总价款为1356732元。2013年7月25日，江某公司（乙方）与斯尔邦公司（甲方）签订《[二期项目吹填围堰施工]工程施工合同》一份，合同中约定：1.1工程名称：二期项目吹填围堰施工。1.2工程地点：连云港市徐某新区石化功能区。3.1总工期20个日历日。4.1合同估算总价款1313620元。潘金发在施工合同乙方法定代表人/委托代理人处签字。2013年8月13日，江某公司（乙方）与荣某公司（甲方）签订《[荣某仓储二期围堰加高]工程施工合同》一份，合同中约定：1.1工程名称：荣某仓储二期围堰加高工程。1.2工程地点：连云港市徐某新区石化功能区。3.1总工期3个日历日。3.2计划开工日期2013年8月15日，竣工时间2013年8月17日，具体开竣工日期以甲方开竣工报告为准。4.1合同估算总价款为71709元。2013年10月31日，江某公司（乙方）与斯尔邦公司（甲方）签订《[斯尔邦老西港路破除]工程施工合同》一份，合同中约定：1.1工程名称：斯尔邦老西港路破除工程。1.2工程地点：连云港市徐某新区石化功能区。3.1总工期7个日历日。4.1暂定总价款66140元。施工合同乙方联系人：潘金发。2013年12月2日，江某公司（乙方）与斯尔邦公司（甲方）签订《[江苏斯尔邦石化有限公司360万吨/年醇基多联产化工一期项目山皮土补填]工程（二标段）施工合同》一份，合同中约定：1.1工程名称：江苏斯尔邦石化有限公司360万吨/年醇基多联产化工一期项目山皮土补填工程。1.2工程地点：连云港市徐某新区石化功能区。1.3.1总工期30个日历日。1.4.1暂定总价款6955823.52元。潘金发在施工合同乙方法定代表人/委托代理人处签字。2014年2月15日，江某公司（乙方）与斯尔邦公司（甲方）签订《[江苏斯尔邦石化有限公司一期项目B区块山皮土补填]工程施工合同》一份，合同中约定：1.1工程名称：江苏斯尔邦石化有限公司一期项目B区块山皮土补填工程。1.2工程地点：连云港市徐某新区石化功能区。3.1总工期29个日历日。4.1合同暂定总价14122313元。潘金发在施工合同乙方法定代表人/委托代理人处签字。2014年7月15日，江某公司（乙方）与荣某公司（甲方）签订《[连云港荣某化工仓储有限公司罐区工程项目（二期）土石方回填]工程一标段施工合同》一份，合同中约定：1.1工程名称为连云港荣某化工仓储有限公司罐区工程项目（二期）土石方回填工程一标段。1.2工程地点为连云港市徐某新区石化功能区。3.1总工期25个日历日。4.1合同暂定总价款8743608.39元。2014年11月3日，江某公司（乙方）与斯尔邦公司（甲方）签订《斯尔邦一期拉森钢板桩基坑支护工程施工合同》一份，合同中约定：工程名称为斯尔邦一期拉森钢板桩基坑支护工程。1.2工程地点为连云港市徐某新区石化功能区。本合同为综合单价合同。潘金发在施工合同乙方法定代表人/委托代理人处签字。上述十二份施工合同江某公司在一审庭审中认可均由潘金发实际施工，潘金发（乙方）与江某公司徐州分公司（甲方）于2013年1月15日签订《内部承包考核责任书》一份，其内容为：工程名称为江苏斯尔邦石化有限公司360万吨/年醇基多联产化工项目建设用地土石方回填工程第一标段场地回填施工工程。建设单位为江苏斯尔邦石化有限公司。工程地址为连云港市徐某新区石化功能区。承包价款为18180000元。承包工期为92天。乙方实行独立核算，自负盈亏。乙方应承担承包范围内应交相关部门的税、费、基金以及合同签订前公司已缴纳的前期费用。本工程造价暂定为18180000元，切取工程造价的1.0%计190000元作为甲方管理费。管理费中不含应由甲方代收、代缴或乙方自缴的税、费、基金等各项费用。甲方根据工程资金到位情况并结合工程形象进度，在每次工程款到账后当扣，工程竣工验收决算未审计前，甲方暂按本责任书约定的数额收取管理费以及甲方派驻现场的管理人员工资。工程决算审定后，甲方按建设单位审定后的总价款按以上约定比例扣除应上交的公司管理费以及甲方派驻现场的管理人员工资后作为乙方的承包价款。在一审庭审中，江某公司确认荣某公司、斯尔邦公司已支付全部工程款，且开票金额共计65905512.98元。荣某公司、斯尔邦公司在一审庭审中确认上述施工合同中约定的工程均已竣工验收合格并交付使用。2017年9月22日，江某公司与潘金发对上述工程的工程款进行结算，在“潘金发项目费用结算表-17.7.4”上显示以下内容：累计（账户冻结前）斯尔邦公司、荣某公司付款共计59186652.91元；2013年开票金额共计22296183.28元，2014年-2015年开票金额共计42456953.44元，累计开票共计64753136.72元；外经证费用379368.7元，管理费用560500元，预留费用445518.21元，减去部分外经证费用332915.8元、部分管理费87031.37元，尚余工程款25571.04元，在表格下方签有江某公司徐州分公司的职员黄宏俊的名字，潘金发在表格下方签名并写明“数据确实”，并由潘金发的委托诉讼代理人刘某写“外经费用（2013）年是0.76还是1.1有异议”；在潘金发冻结资金利息计算表表1”上显示以下内容：从2015年10月27日至2017年7月3日，按照年息6分和年息3分计算江某公司因账户被冻结而造成的利息损失共计4904182.5元。在表格下方签有江某公司徐州分公司的职员黄宏俊的名字，潘金发在表格下方签名，并由潘金发的委托诉讼代理人刘某写“对利率和利息有异议”。在利息计算表上显示：2015年12月24日，转入连云区法院15000000元；2015年12月30日，“潘金发还款”2477557.04元；2016年1月29日，“潘金发还款”2477557.04元；2016年2月6日，“潘金发还款”2200000元；2016年5月28日，“潘金发还款”300000元；2016年6月30日，“潘金发还款”1000000元；2016年9月22日，“潘金发还款”276008.14元；2016年12月28日，“潘金发还款”573466.92元。2016年2月6日，江某公司向潘金发出具专用收据1份，收款事由为“2016年2月4日周芦生转入建行59×××88账户”，缴款单位或个人为潘金发，数额为1000000元。2016年2月11日，江某公司向潘金发出具收据1份，收款事由为“周芦生转入建行59×××88账户”，缴款单位或个人为潘金发，数额为1000000元。2016年4月19日，江某公司向潘金发出具专用收据1份，收款事由为“2016年2月6日周芦生转入建行59×××88账户”，缴款单位或个人为潘金发，数额为200000元。在案件审理中，根据江某公司出具的“江某付潘金发部分凭证明细”表上显示：江苏江某公司共计支付潘金发工程款65564631.31元、管理费为560500元、外经证费为205039.14元，支付款项中包括企业所得税174329.56元，垫付上海勇南实业有限公司（以下简称“勇南公司”）案工程款7589035.75元。潘金发对上述已付款项中的企业所得税费用有异议，其余已付款项均无异议。2013年5月23日，潘金发在借据上签字确认外经证费用97900元；2013年8月28日，潘金发在借据上签字确认外经证费用87939.14元；2013年10月22日，潘金发在借据上签字确认外经证费用19200元；2014年6月20日，潘金发在两份收据上签字确认收到支付江某集团企业所得税108495.11元、65834.45元，上述费用合计379368.7元。一审法院另查明，2014年10月，江某公司（乙方）与勇南公司签订《拉森桩H型钢租赁及施工合同》一份，合同中约定：根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，按照平等互利原则，为明确甲乙双方的权利和义务，经协商一致，签订本合同，以资双方共同遵守。租赁物资、数量、单价等：品名规格9米3#、4#小企口拉森桩，比重60-77kg/m，单位根，单价0.55元/米/天；品名规格12米4#小企口拉森桩，比重77kg/m，单位根，数量750，单价0.55元/米/天；品名规格15米4#小企口拉森桩，比重77kg/m，单位根，数量750，单价0.65元/米/天；品名规格H型钢400*400，比重172kg/m，单位根，数量75，单价13元/米/天。备注：每次一个工作面一个月起租起用，超一个月后按本合同单价计算；每次一个工作面约为150米，再次翻打下一个工作面重新计算费用。本合同价款拉森钢桩2.5根为一延长米进行计价。合同数量暂定，总数量按送货单实收为准结算。支撑材料根据施工现场所需的工程量发货，实际数量需乙方经办人清点并签字确认。本合同实行综合计价，9米、12米、15米拉森桩及H型钢400*400综合计价为每延长米4000元，超出30天后按本合同表格中的单价进行计算，H型钢租费超一月按13*2元/米、天。一个月起租起用，不足一个月按一个月计算，超过一个月按实际天数计算。材料到达工地现场开始计算时间。工作面结束后拔桩5天，场地短驳2天，再次打桩5天支撑1天，以此类推。本合同中甲方提供1500根拉森钢板桩和围檩钢材200吨，如需超出数量则按本协议约定甲方按实际使用期限支付租赁费用。在该合同下方潘金发在合同下方注明“付款按甲方要求，技术按甲方要求”的内容。2014年11月3日，江某公司（乙方）与斯尔邦公司（甲方）签订《斯尔邦一期拉森钢板桩基坑支护工程施工合同》一份，合同中约定：工程名称为斯尔邦一期拉森钢板桩基坑支护工程。工程地点为连云港市徐某新区石化功能区。潘金发在施工合同乙方法定代表人/委托代理人处签字。该拉森钢板桩基坑支护工程由勇南公司施工，因工程款的计价方式产生争议，勇南公司于2015年9月22日诉至一审法院，要求江某公司给付租赁费、施工费等费用，一审法院于2016年8月20日作出（2015）港民初字第01917号民事判决书，判决：“一、被告江苏江某集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告上海勇南实业有限公司工程款、逾期租赁费等共计6830637.72元及利息（利息以6830637.72元为基数自2015年10月19日起至实际给付之日止按年6%的标准计算）。二、驳回原告上海勇南实业有限公司其他诉讼请求。”勇南公司不服该判决书，上诉至连云港市中级人民法院，连云港市人民法院于2017年6月13日作出（2016）苏07民终4173号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”该案诉讼期间，一审法院依据勇南公司的申请，于2015年10月21日作出（2015）港民初字第01917号民事裁定书，对在江某公司名下的银行存款20576359.05元予以冻结或对其他等值财产予以查封。一审法院冻结了江某公司在中国建设银行股份有限公司如皋市吴窑分理处32×××75账号和江苏如皋农村商业银行股份有限公司3206222501201000005472账号。后经江某公司申请、勇南公司同意，一审法院作出了（2015）港民初字第01917-1号民事裁定书，将江某公司在中国建设银行股份有限公司如皋市吴窑分理处32×××75账号内的存款14000000元扣划至一审法院账户。一审法院于2015年12月21日作出了（2015）港民初字第01917-2号民事裁定书，解除对江某公司在中国建设银行股份有限公司如皋市吴窑分理处32×××75账号的冻结。2017年7月4日，从一审法院账户转入江某公司账户6410964.28元。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，潘金发借用江某公司的资质承接斯尔邦公司和荣某公司的工程，违反法律规定，潘金发、江某公司之间的合同应为无效。因涉案工程均已竣工验收合格并交付使用，江某公司在收到发包方工程款后应参照江某公司与潘金发之间的合同约定支付给实际施工人潘金发。在一审庭审中，潘金发、江某公司、荣某公司、斯尔邦公司均确认本案十二份施工合同的开票金额为65905512.98元。江某公司提供明细表确认已支付潘金发的工程款为65564631.31元，要求扣除管理费560500元，外经证费用379368.7元，被冻结15000000元的利息损失4904182.5元。潘金发对已付工程款中的6月20日企业所得税174329.56元有异议，认为该费用被告江某公司并未实际支出；对管理费有异议，认为不应收取；对于外经证费用中的205039.14元没有异议；对于15000000元利息损失有异议，认为不应承担，应由被告江某公司向勇南公司主张，故江某公司应支付的工程款为65905512.98元+2200000元-外经证费用205039.14元-65564631.31元-174329.56元=2510172.09元。关于2200000元保全担保金，江某公司辩称2200000元系江某公司向案外人筹借，不能证明系潘金发支付，应由出借人与江某公司的约定进行处理，经审查，潘金发提供江某公司的收据上写明缴款单位或个人系潘金发，且江某公司不能证明其与案外人或者潘金发对该款项另有约定，故对潘金发要求江某公司给付2200000元的观点一审法院依法予以支持。关于外经证费用，经审查，根据江某公司提供潘金发签名的借据和收据已能证明经潘金发签字确认的外经证费用共计379368.7元，故江某公司要求扣除该费用的观点一审法院依法予以支持；关于管理费用，经审查，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴已经取得的非法所得，故对江某公司要求扣除管理费的观点一审法院依法不予支持；关于被冻结15000000元的利息损失4904182.5元，经审查，潘金发在江某公司提供的利息计算表上写明对利率和利息有异议，即潘金发与江某公司对该部分费用的承担并未形成合意，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”如江某公司认为案外人勇南公司保全错误的，应向勇南公司主张利息损失，故对江某公司要求扣除利息损失的观点一审法院依法不予支持。综上，对潘金发要求江某公司给付工程款2510172.09元的合理合法部分一审法院依法予以支持，即65905512.98元+2200000元-外经证费用379368.7元-65564631.31元-174329.56元=1987183.41元。关于江某公司辩称潘金发与江某公司之间应为内部承包关系而非挂靠关系的观点，经审查，江某公司认可潘金发不是其单位职工，故该观点一审法院依法不予采信。关于江某公司辩称收到斯尔邦公司、荣某公司的工程款共计65291241.06元，并非开票金额65905512.98元，并称差额部分可能在于潘金发直接在斯尔邦公司、荣某公司处领取工程款的观点，经审查，首先江某公司在一审庭审中认可斯尔邦公司、荣某公司的开票金额，并确认斯尔邦公司、荣某公司已按照合同约定支付了全部工程款；其次江某公司对其观点未举证证明，故该观点一审法院依法不予采信。关于江某公司辩称如果按照工程款65905512.98元计算，潘金发还应支付管理费98555.1298元和承担外经证费用519921.50278元的观点，经审查，关于管理费违反法律规定，一审法院依法不予支持；关于外经证费用江某公司并未举证其支出的或者经潘金发确认的外经证费用519921.50278元，故一审法院依法不予采信。综上，一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条之规定，判决：江某公司于判决发生法律效力之日起十日内给付潘金发工程款1987183.41元。一审案件受理费27320元，由潘金发承担5464元，由江某公司承担21856元（因潘金发已预交，江某公司于判决发生法律效力之日起十日内给付潘金发）。二审期间，上诉人江某公司提交了上海浦东发展银行借款凭证及计收利息回单一份以及中信银行借款凭证，证明因勇南公司案件保全了上诉人款项，上诉人从上述银行将贷款打入连云区法院，该凭证显示了贷款月利率5.52%、6.6%不等。上诉人因为被上诉人先行垫付该费用产生了利息损失该由被上诉人承担。被上诉人潘金发质证认为：该证据不是新证据，对证据的真实性没有异议，对关联性有异议。根据一审判决查明的事实，一审法院在勇南公司起诉的过程中做出的保全裁定是2015年11月21日，而上诉人提供的借款凭证是2015年9月6日，账号是297号，保全账号是2275和5472号，不是同一个银行。根据一审上诉人提交的利息计算表，上诉人要求被上诉人承担利息是2015年10月27日，也和上诉人提交的借款凭证日期不是同一个日期，故该证据和本案无关。原审第三人荣某公司、斯尔邦公司经质证认为：该证据与其无关。本院认证意见为：对证据的真实性予以确认。被上诉人潘金发、原审第三人荣某公司、原审第三人斯尔邦公司未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，南通市如皋地方税务局2013年12月26日发出《关于加强将主业所得税预警管理的通知》（以下简称《通知》）载明，强化建筑业查账征收企业警戒线管理的力度，对跨地区经营建筑企业，其在本省外取得的施工收入，在本地预缴的企业所得税税负率（简称“税负率”）一般不低于0.5%，在本省内施工收入税负率一般不低于1%；非跨地区经营建筑企业，其税负率一般不低于1%。又查明，潘金发签字确认的2013年5月23日借据中载明，外经证890万元，外经证费用97900元；2014年6月20日收据载明，斯尔邦B地块土方工程款9863191×1.1%，外经证费用108495.11元。还查明，潘金发同意从江某公司应付其工程款中扣除外经证费用345591.94元。本案二审争议焦点为：1.上诉人江某公司和被上诉人潘金发之间的关系如何认定；2.外经证费用如何认定；3.1500万元利息损失由谁负担；4.220万元保全担保金是否是由被上诉人潘金发支付。关于第一个争议焦点，本院认为，江某公司与潘金发之间不存在内部承包关系的基本特征，其关系更符合潘金发借用江某公司资质施工，江某公司收取管理费的挂靠关系特征，主要理由有：首先，内部承包的个人应当与建筑企业具有劳动关系，而以内部承包形式挂靠的实际施工人与建筑企业不具有劳动关系。本案中，江某公司在一、二审庭审中均确认潘金发不是其公司的员工，双方并不存在劳动合同关系，因此，潘金发与江某公司不符合上述内部承包关系的基本特征。其次，实施内部承包的建筑企业应当对施工过程及质量进行必要的管理和支持，而非仅收取管理费。本案中，从江某公司徐州分公司与潘金发签订的《内部承包考核责任书》约定看，潘金发实行独立核算，自负盈亏。潘金发应承担承包范围内应交相关部门的税、费、基金以及合同签订前公司已缴纳的前期费用。江某公司徐州分公司收取工程造价的1.0%作为管理费等。结合本案中代表江某公司与其他施工单位签订合同、办理施工手续以及从事施工活动的均是潘金发个人的实际情况。可以看出，江某公司并未对施工过程及质量进行管理和支持，因此，潘金发与江某公司不符合上述内部承包关系的基本特征。最后，实施内部承包的建筑企业本质上应当将生产资料交由职工承包经营，如果没有应认定为挂靠。本案中，江某公司在潘金发所涉工程中，并不存在将生产资料交给潘金发承包经营等行为，也不存在对涉案工程进行施工管理的行为，仅是履行支付工程款以及审核资料盖章的义务，因此，江某公司履行的义务并不符合内部承包关系的特征，更符合出借资质的特征。结合以上三点，江某公司上诉其与潘金发之间系企业内部承包关系的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。因本院已经认定江某公司与潘金发之间是挂靠关系，作为出借资质一方江某公司要求潘金发按照《内部承包考核责任书》约定支付管理费的，本院依法不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，根据潘金发签字确认的2013年5月23日借据中载明，外经证（890万元）97900元，2014年6月20日收据载明，斯尔邦B地块土方工程款9863191×1.1%，外经证费用108495元，以上两张单据中均能计算出外经证费用的税负率为1.1%。结合南通市如皋地方税务局2013年12月26日《通知》明确江某公司应缴税负率不低于1%的规定。本院认为，根据江某公司徐州分公司与潘金发2013年1月15日签订的《内部承包考核责任书》第四项第四条约定，潘金发负有向相关部门缴纳承包范围内应交税、费的义务，而且根据潘金发签字确认部分外经证费用的行为，已经表明表明潘金发认可外经证费用应当由其承担，但只是对2013年外经费用是0.76%还是1.1%有异议。根据上述两张单据计算的税负率以及南通市如皋地方税务局2013年12月26日的《通知》，均能印证江某公司上诉主张的外经证费用税负率为1.1%的观点，因此本院认为，江某公司主张潘金发应当按照税负率1.1%缴纳外经证费用有合同及法律依据，应当予以支持。至于江某公司尚未实际缴纳外经证费用是否导致潘金发不需要缴纳外经证费用的问题。本院认为，外经证费用实际上属于企业所得税的一种，是江某公司应当缴纳的费用，即使目前没有发生，以后也应当发生的费用，不能以该费用尚未发生而免除潘金发缴纳的义务。现潘金发在二审中同意从江某公司应付工程款中再扣除外经证费用345591.94元（65905512.98×1.1%-379368.7）系对其自身权利的处分且不违反法律规定，本院依法予以确认。关于第三个争议焦点，本院认为，江某公司要求潘金发支付1500万元利息损失4904182.5元的依据是在勇南公司起诉江某公司建设工程施工合同纠纷案件中，江某公司为潘金发垫付工程款而产生的融资成本。对此，本院认为，勇南公司向一审法院申请查封或冻结江某公司的财产是20576359.05元，但生效判决最终支持仅有6830637.72元及利息，若江某公司认为勇南公司保全错误给其造成损失，可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定向勇南公司主张。江某公司就该损失向潘金发主张没有法律依据。另外，1500万元中的大部分款项1400万元划至一审法院账户是依据江某公司的申请、勇南公司的同意，因此若该1400万元产生利息损失也应当由江某公司承担主要责任，江某公司上诉要求潘金发对此承担责任没有法律依据，本院依法不予支持。关于第四个争议焦点，本院认为，根据江某公司出具给潘金发的三张专用收据载明，江某公司对潘金发交款行为是予以确认并盖章认可的，且江某公司在主张利息损失490余万元时也将220万元产生的利息计算在内的，所以本院认为江某公司的行为已经表明其收到了220万元保全担保金。江某公司上诉认为实际付款人是周芦生并非潘金发，所以220万元不是潘金发实际交纳的。对此本院认为，即使是周芦生银行转账支付的，也是以潘金发的名义交纳给江某公司的，而且江某公司的专用收据也是出具给潘金发的，因此，是否是潘金发银行转账支付或其他方式支付均不影响该220万元是以潘金发名义交纳的事实，至于周芦生与潘金发之间就220万元的债权债务关系与本案无关。一审法院认定220万元保全担保金是潘金发支付的并无不当，江某公司的该上诉理由不能成立，本院依法不予采信。综上，江某公司应当支付潘金发工程款1641591.47元（1987183.41-345591.94）。综上，上诉人江某公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持，因本案出现新事实，致使一审法院判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2469号民事判决为：江苏江中集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付潘金发工程款1641591.47元。二、驳回潘金发的其他诉讼请求。一审案件受理费27320元，由潘金发负担9562元，由江苏江中集团有限公司负担17758元；二审案件受理费27320元（江苏江中集团有限公司已预交），由上诉人江苏江中集团有限公司负担25000元，由被上诉人潘金发负担2320元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年七月十日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。