广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7333号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州意尚包装品有限公司，住所地广东省广州市越秀区广园西路121号安华美博城主楼地层157铺。法定代表人：刘小燕，业务经理。委托诉讼代理人：陈显创，男，1979年2月16日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：雪美极生物科技（广州）有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城瑞和路39号D-529房。法定代表人：刘云英，总经理。委托诉讼代理人：刘倩云，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵以敏，广东金轮律师事务所律师。原审被告：刘小燕，女，1984年1月27日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：陈显创，基本情况如上。上诉人广州意尚包装品有限公司（以下简称意尚公司）因与被上诉人雪美极生物科技（广州）有限公司（以下简称雪美极公司）、原审被告刘小燕合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初29178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人意尚公司的法定代表人刘小燕、委托诉讼代理人陈显创、被上诉人雪美极公司的委托诉讼代理人刘倩云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。意尚公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项和第五项，驳回雪美极公司的全部诉讼请求，并由雪美极公司赔偿其经济损失90149.6元，本案诉讼费用由雪美极公司承担。事实和理由：首先，一审法院认定事实错误。双方的合同关系中，是由于雪美极公司未确定样版导致合同无法继续履行，并非是我方违约导致合同履行不能。其次，一审法院采信证据错误。我方一审时举出雪美极公司未确定样板的证据，也申请证人出庭证明雪美极公司违约的事实，但一审判决却对我方列举的证据未表述亦未采信，仅以雪美极公司单方主张来认定我方违约错误。再次，一审法院在雪美极公司作为定作人随时可以解除合同、我方同意解除合同的情况下，应当由雪美极公司承担因定作行为所受到的经济损失。我方已经举证证明自己的经济损失，但一审法院未予理会。雪美极公司辩称，请求维持原判，驳回意尚公司的上诉请求。刘小燕同意意尚公司的上诉请求。雪美极公司向一审法院起诉请求：1.解除雪美极公司与刘小燕、意尚公司于2018年3月21日签订的《广州市意尚合同书》（合同编号：GZYS20180321）；2.刘小燕、意尚公司向雪美极公司归还定金65200元；3.刘小燕、意尚公司按照合同总额的30%向雪美极公司支付违约金；4.本案诉讼费用由刘小燕、意尚公司承担。意尚公司向一审法院提出反诉请求：1.判令雪美极公司赔偿经济损失90149.60元；2.本诉、反诉费用由雪美极公司承担。一审法院认定事实：意尚公司原称广州市旭升印务有限公司，2019年6月14日经工商更名为意尚公司，公司股东为陈显创及刘小燕。2018年1月27日，雪美极公司（甲方）与“意尚公司”（乙方）签订编号GZYS20180127《广州市意尚合同书》，约定：甲方向乙方定作5000个雪美极包手提袋，金额为103000元，合同备注处记载了手提袋的要求；交货时间为确定设计稿并收到定金41200元，3月8日先交50个，余下4月份出货；付款方式为预收40%定金，余款款到发货；甲方接到乙方提货通知后，应在15天内提取货物并支付余款，如超出15天甲方仍不提货付款，乙方有权处理有关货物，并不退定金；质量要求及验收方式为按照双方确定的样品生产验收，如甲方对产品有异议，应当自收到产品之日起七天内提出，否则，视为甲方所交付的产品符合标准；合同有效期为1年；甲方处加盖雪美极公司印章，代表处署名周旋；乙方处加盖“广意尚包装有限公司”印章，经手人处署名刘小燕。根据“广州市意尚包装有限公司”出具的《广州意尚包装有限公司收据》记载，“意尚公司”确认收到上述订金41200元。2018年3月21日，雪美极公司（甲方）与“意尚公司”（乙方）签订编号GZYS20180321《广州市意尚合同书》，约定：甲方向乙方定作5000个雪美极包手提袋，金额为120000元，合同备注处记载了手提袋的要求。甲乙双方在2018年1月27日签订供货合同，合同编号GZYS20180127，由于乙方未能按时履约，造成违约，经甲乙双方沟通，甲方在2018年3月17日再次向乙方提供了指定的LV黄色包装纸袋及包装盒作为样板，并签订本合同作为原合同的延续。交货时间为确定设计稿并收到定金41200元，2018年3月25日看完样确认，4月13日出货，逾期乙方每天应付合同总金额的1%作为违约罚金；如交货期提早出货，按合同总金额每天1%作为奖励金。付款方式为预收41200元定金，余款款到发货。甲方接到乙方提货通知后，在产品符合甲方质量标准的前提下，应在15天内提取货物并支付余款，如超出15天甲方仍不提货付款，乙方有权处理有关货物，并不退定金。质量要求及验收方式为按照双方确定的样品生产验收；3月23日如果乙方提供的样本仍然达不到甲方来样的质量要求，甲方有权单方面解约；乙方按合同预付款，扣除两次打样费3000元，余款退回给甲方；乙方应严格按照甲方提供的LV黄色包装袋、包装盒的纸张、烫金工艺标准制作；袋体、盒体表面存在烫金不平整、皱褶以及盒内裱装等问题，属于不合格产品，甲方有权拒收。在签订合同前，甲方提供包装物，并测试包装内容物是否合适该包装物，样板确认后，货物与甲方产品再产生不适应，乙方不负任何责任。双方通过电子邮件、微信发送确认有效，纸质合同由乙方盖章邮寄给甲方指定地点；甲方处加盖雪美极公司印章，代表处署名周旋；乙方处加盖“广州市意尚包装有限公司”印章，经手人处署名刘小燕。意尚公司称：意尚公司从广州市旭升印务有限公司更名为现名，更名期间，意尚公司使用“广州市意尚包装有限公司”的名字以及合同专用章及业务专用章，盖章的行为是意尚公司的行为，意尚公司确认受两份合同的约束。上述合同签订后，意尚公司未向雪美极公司供应案涉雪美极包手提袋。2019年5月5日，雪美极公司代表周旋通过微信与刘小燕沟通退回定金问题，刘小燕：“周小姐，你下单后给你出了两次样，后面你确定后所有材料都回厂准备开始生产，陈先生接到你的通知先停下来，你市场有变，先不生产大货，问题是我的所有材料都备齐了，这个怎么处理？”……雪美极公司：“他的打样一直不合格，没有确认样品”“在这一年中我有多次让他退款”……刘小燕：“陈先生他也多次催促你出货，原因是你们坚持暂停等通知，我们不可能一个订单完成一年多不出货的”，雪美极公司：“版都没有定，陈先生何来催我出货？”……刘小燕：“当时你都催陈先生出货了”，雪美极公司：“因为他一直没有搞好版，我催他的版而已”“第一份合同就是一直没有做版”，刘小燕：“我们打样师傅都打了3、4次样了，浮雕字体大小都改了几遍，费用花了2000元了……”“……只知道工厂备好了你所有原材料已经接近8万多了，我只想知道周小姐要怎么处理这些？”，雪美极公司：“你哪有备货？”，刘小燕：“这个陈先生都有跟你说过备货材料”，雪美极公司：“版都没有定，备什么货”。因双方协商未果，雪美极公司于2019年7月17日以意尚公司未能按时交货为由提起本案诉讼。庭审中，雪美极公司称：根据编号GZYS20180321《广州市意尚合同书》，合同总金额为120000元，定金按照合同总额的20%计算是24000元，根据定金罚则意尚公司需返还48000元，在雪美极公司已付的41200元中扣去定金24000元，剩余17200元意尚公司也应当返还，意尚公司合计需支付雪美极公司65200元，违约金与定金罚则不能同时适用时雪美极公司选择双倍返还定金。双方确认约定的交货时间为2018年4月13日。意尚公司称：双方约定2018年3月25日看完样板确认，但雪美极公司没有在该日期确定样板，违约责任在雪美极公司；意尚公司在2018年3月7日、2018年2月2日、2018年4月1日、2018年3月22日提交给了雪美极公司，但雪美极公司均没有确认。意尚公司提交了刘小燕与周旋的微信聊天记录证明提供样板的事实，其中2018年3月7日刘小燕发送了多张图片给周旋。意尚公司称反诉主张的损失是采购原材料的款项，意尚公司为此提交了合计67309.6元的送货单据，其中合计39340元的送货单有原件，其余单据没有原件。意尚公司称采购上述材料是通过转账付款，但时间太久，无法找到付款凭证，采购的材料已经销毁。一审法院认为，雪美极公司与意尚公司签署两份《广州市意尚合同书》，约定雪美极公司向意尚公司定作5000个雪美极包手提袋，雪美极公司与意尚公司建立承揽合同关系。现雪美极公司诉请解除编号GZYS20180321的《广州市意尚合同书》，意尚公司对此无异议，予以支持。合同履行过程中，雪美极公司向意尚公司预付41200元。现雪美极公司以意尚公司未按期在2018年4月13日前交货为由主张意尚公司的违约责任，意尚公司则以雪美极公司未履行合同提起反诉。根据编号GZYS20180321的《广州市意尚合同书》约定，雪美极公司在2018年3月17日已经向意尚公司提供了手提袋的样板，意尚公司须根据样板在2018年3月23日提供制作样本，但意尚公司所提交的用于证明提供生产样本供雪美极公司确认的微信聊天记录发生于2018年3月7日，发生于雪美极公司提供样板之前，现有证据无法证明意尚公司生产的制作样本经过雪美极公司的验收确认，意尚公司也无证据证明其向雪美极公司发出提货通知，现有证据也无法证明雪美极公司要求意尚公司停止手提袋的制作，故意尚公司主张雪美极公司违约并反诉雪美极公司赔偿损失，不予支持。雪美极公司主张意尚公司未按时交货构成为违约需承担违约责任，予以支持。关于雪美极公司主张按照合同标的额的20%适用定金罚则要求意尚公司双倍返还定金48000元的主张，根据编号GZYS20180321的《广州市意尚合同书》约定，如果意尚公司提供的样本仍然达不到雪美极公司来样的质量要求，雪美极公司有权单方面解约，意尚公司按合同预付款，扣除两次打样费3000元，余款退回给雪美极公司，从上述约定可见，双方订立合同时虽然采用定金的表述，但雪美极公司已付的41200元本质为预付款，双方并无适用定金罚则的意思表示，故对雪美极公司适用定金罚则的主张，不予支持。现双方的合同已经解除，根据约定在扣除3000元的打样费后，意尚公司需向雪美极公司返还38200元。意尚公司未能依约履行义务，构成违约，根据约定意尚公司需每日按合同总额的1%计付违约金，现雪美极公司主张按合同总额30%计付违约金36000元，符合约定及法律规定，予以支持。刘小燕在签订合同时是以意尚公司经手人的身份署名，其并非合同当事人，雪美极公司要求刘小燕承担责任，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，一审法院于2020年2月13日判决如下：一、解除雪美极公司与意尚公司于2018年3月21日签订的编号GZYS20180321《广州市意尚合同书》；二、本判决发生法律效力之日起十日内，意尚公司向雪美极公司返还38200元；三、本判决发生法律效力之日起十日内，意尚公司向雪美极公司支付违约金36000元；四、驳回雪美极公司的其余诉讼请求；五、驳回意尚公司的反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2324元，由雪美极公司负担620元，由意尚公司负担1704元。反诉受理费减半收取1026.87元，由意尚公司负担。本院二审期间，各方均未提交新证据。庭询时，意尚公司称其主张是因雪美极公司未确定样板导致合同无法履行的依据是其提供的刘小燕与周璇在2019年5月5日下午9：07聊天记录中周璇所称“版都没有定，备什么货”；涉案原材料已经处理完毕，其司使用了部分原材料，故实际损失大概70000元；由于雪美极公司一直未确定样板，所以其司并未实际生产涉案包手提袋；其未履行2018年1月的合同是因为当时雪美极公司提供的是迪奥的样板，雪美极公司不满意其提交的样货，并在2018年3月提供了LV的样板。另查明，一审时，意尚公司提交了：1.刘小燕与雪美极公司业务经理周璇的微信聊天记录，显示双方在2018年1月25日开始微信聊天，3月12日周璇发信息问“盒子弄好了吗”，刘小燕回复“稍等回复”，3月13日周璇发信息说“美博会都开完了，你们也没有交版给我，我真是晕死啦，这以后怎么合作啊”、“我要4个拿去备案，另外起码要有6份放在公司给加盟商看，或者给他们吧，说好的10几个的呀，不可以这么随意的啊”等，5月5日周璇发送涉案合同，双方沟通退回定金等问题。2.陈显创与雪美极公司业务经理周璇的微信聊天记录，显示的具体日期有2018年8月25日、9月12日，双方在沟通纠纷和解问题。3.包装设计图纸4页，显示图片的创建日期是2018年2月2日，修改日期分别是3月7日、3月22日、4月1日和4月14日等，拟证明其在积极履行合同。4.材料采购清单及送货单3份，销售单1份。采购清单显示了三种规格的进口白牛皮（送货日期是2018年3月10日）、白色海绵（送货日期2018年3月16日）、双A白板（送货日期2018年3月18日）、泡沫（2018年3月27日）和浮雕板、刀模、磨具和专用纸箱。雪美极公司质证称证据1和2不能证明其司违约；证据3不能核对原件，不确认真实性，而且从日期看意尚公司已经违约；证据4中的采购清单是意尚公司补做的，不予确认，而送货单、销售单等未能核对原件，真实性、关联性均不确认。一审庭审时，意尚公司称原材料都是定做的，其他的无法使用，故已经全部销毁；雪美极公司确认其司根据合同第四条的约定要求按照合同总额的30%计付违约金。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，双方对合同的解除、是否双倍返还定金及刘小燕在本案中无需承责等问题均无异议，视为服判，本院予以维持。本案二审的争议焦点是意尚公司应否向雪美极公司返还预付款38200元、支付违约金36000元，以及雪美极公司应否赔偿意尚公司损失90149.6元。本案中，意尚公司和雪美极公司成立承揽合同关系，意尚公司应当按照雪美极公司的要求完成工作并交付工作成果。根据双方在2018年3月21日合同书第九条“质量要求及验收方式”的约定，应按照双方确定的样品生产验收；3月23日如果意尚公司提交的样本仍然达不到雪美极公司来样的质量要求，雪美极公司有权单方面解约，意尚公司按合同预付款扣除两次打样费3000元，余款退回给雪美极公司。根据双方的陈述及微信聊天记录可知，雪美极公司不满意意尚公司提交的样本，双方因此并未确认生产样版。根据上述合同约定，在此情况下雪美极公司有权提出解除合同，意尚公司应在扣除打样费后退回预付款，因此雪美极公司提出解除双方的合同并返还预付款有合同依据。但从双方合同约定看，虽然双方在合同中称41200元为定金，但该款本质应为预付款，因此一审法院认定在扣除打样费后意尚公司应向雪美极公司返还38200元符合约定及法律规定，本院予以维持。雪美极公司还主张因意尚公司未按时供货应当承担违约责任，但如上所述，本案中双方解除合同的原因并非意尚公司未按时供货，因此雪美极公司主张意尚公司应承担逾期交货的违约责任没有事实依据和合同依据，一审法院予以支持有误，本院予以纠正。合同解除后，意尚公司主张雪美极公司应赔偿其损失，但因涉案货物的生产样本一直未确定，合同中并未约定在此情况雪美极公司应承担赔偿损失的责任，而且意尚公司亦自认只是设计了产品并未实际生产，其司主张已购买了九万余元的原材料与常理不合，同时其司自认原材料已经处理完毕，就其的实际损失及数额均未提供证据予以证明，故一审法院不予支持意尚公司的反诉请求并无不当，本院亦予维持。综上所述，意尚公司的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初29178号民事判决第一项、第二项、第四项和第五项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初29178号民事判决第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费2324元，由雪美极生物科技（广州）有限公司负担1447元，由广州意尚包装品有限公司负担877元。反诉受理费减半收取1026.87元，由广州意尚包装品有限公司负担。二审案件受理费3587元，由雪美极生物科技（广州）有限公司负担786元，由广州意尚包装品有限公司负担2801元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈珊彬审判员  李 爽二〇二〇年七月七日书记员  何 浩沙宇航