河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终1599号上诉人（原审第三人）：河南江航市政工程有限公司。法定代表人：丁军防，公司总经理。委托诉讼代理人：丁晖，男，河南江航市政工程有限公司职工。被上诉人（原审原告）：汝州市拓新混凝土有限公司。法定代表人：尹艳艳，公司经理。委托诉讼代理人：杨书水，男，汝州市拓新混凝土有限公司员工。被上诉人（原审被告）：湖南中格建设集团有限公司。法定代表人：刘包干，公司董事长。被上诉人（原审第三人）：吴西伟，男，住河南省太康县。上诉人河南江航市政工程有限公司与被上诉人汝州市拓新混凝土有限公司、湖南中格建设集团有限公司、吴西伟买卖合同纠纷一案，河南省汝州市人民法院2015年12月28日作出（2015）汝民初字第2077号民事判决，宣判后，湖南中格建设集团有限公司不服，向河南省平顶山市中级人民法院提起上诉；河南省平顶山市中级人民法院经审理于2016年5月10日作出（2016）豫04民终753号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省汝州市人民法院依法另行组成合议庭，追加河南江航市政工程有限公司为第三人，对本案进行了审理，于2016年12月22日作出（2016）豫0482民初3070号民事判决。宣判后，河南江航市政工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人河南江航市政工程有限公司的委托诉讼代理人丁晖、被上诉人汝州市拓新混凝土有限公司的委托诉讼代理人杨书水到庭参加诉讼，被上诉人湖南中格建设集团有限公司、吴西伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南江航市政工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，查明事实重新审核。事实与理由：北汝河汝州市杨岭—铁路桥段（四期）治理工程一标段是由河南江航市政工程有限公司实际施工的，仅仅是借用湖南中格建设集团有限公司的资质进行投标，该工程由河南江航市政工程有限公司投资、具体施工，并且相应税费也是由河南江航市政工程有限公司进行缴纳，吴西伟作为河南江航市政工程有限公司的技术负责人参与具体施工，并非代表湖南中格建设集团有限公司。请求二审法院查明事实，维护河南江航市政工程有限公司的合法权益。被上诉人汝州市拓新混凝土有限公司辩称，一、北汝河汝州市杨岭—铁路桥段（四期）治理工程一标段的发包人为汝州市北汝河乡镇段智力工程建设管理局，湖南中格建设集团有限公司于2013年11月11日中标，该工程由吴西伟代表湖南中格建设集团有限公司具体负责施工。2014年3月1日，汝州市拓新混凝土有限公司与吴西伟签订了《商品混凝土供货合同》，由汝州市拓新混凝土有限公司向吴西伟负责施工的一标段供应商品混凝土等货物。2015年2月10日，汝州市拓新混凝土有限公司与吴西伟对账，汝州市拓新混凝土有限公司先后供应商品混凝土合计864513元，扣除先行支付的50000元，还下欠商品混凝土款814513元，吴西伟签字确认，同时吴西伟亦出具欠款条一份。2015年6月16日，吴西伟向汝州市拓新混凝土有限公司出具付款证明，要求湖南中格建设集团有限公司偿付汝州市拓新混凝土有限公司商品混凝土所欠款项，但未付，才引发诉讼。一审法院依法调取的公安机关调查笔录等证据可以佐证，吴西伟的行为是代表湖南中格建设集团有限公司，应由湖南中格建设集团有限公司偿还所欠货款本金，并按合同约定赔偿损失。二、河南江航市政工程有限公司与本案无利害关系，与湖南中格建设集团有限公司更无任何利害关系。北汝河汝州市杨岭—铁路桥段（四期）治理工程一标段从中标施工到工程结束，没有看到河南江航市政工程有限公司提供任何与该工程有关的合同，没有任何河南江航市政工程有限公司参与工程建设的文字，河南江航市政工程有限公司称是借用湖南中格建设集团有限公司资质，但没有提供任何合同，不能证明河南江航市政工程有限公司系实际施工人。三、河南江航市政工程有限公司系无独立请求权第三人，一审判决亦未让其承担责任，其不享有上诉权。湖南中格建设集团有限公司、吴西伟未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。汝州市拓新混凝土有限公司向一审法院起诉请求：判令湖南中格建设集团有限公司立即清偿欠款814513元，并按约定支付违约金。一审法院认定事实：湖南中格建设集团有限公司于2013年11月11日中标北汝河汝州杨岭—铁路桥段（四期）治理工程项目一标段。2013年11月15日，湖南中格建设集团有限公司（承包人）与汝州市北汝河乡镇段治理工程建设管理局签订《水利工程建设施工协议书》。在施工过程中，吴西伟代表湖南中格建设集团有限公司于2014年3月1日与汝州市拓新混凝土有限公司签订了混凝土供货合同，汝州市拓新混凝土有限公司作为甲方，湖南中格建设集团有限公司作为乙方，双方约定了商品混凝土供货品种、数量、单价、运输费、泵运费、交货地点和方式、技术要求、结算、质量验收等，该合同第五条约定“1、经甲乙双方约定混凝土供应结束时间为2014年7月31日止；2、乙方应在甲方混凝土供应结束后1个月内一次性结清已用混凝土款”；第九条第二款规定“如乙方未按本合同约定期限付款，应根据欠款金额按每月千分之三的比例向甲方支付自欠款之日起到货款全部付清之日止的违约金，并承担甲方为实现债权所产生的相关费用”。合同签订后，汝州市拓新混凝土有限公司与吴西伟均按合同履行，双方对运送混凝土的品种、数量、质量、结算、计量均无异议。合同期满经结算后，吴西伟于2015年2月10日出具欠条一份，内容是：“欠条，2014年3月-2014年7月湖南中格建设集团有限公司在北汝河汝州市杨岭—铁路桥段河道治理（四期）工程一标施工中，共用汝州市拓新混凝土有限公司商品砼C25：3869.43㎡,补时补方泵费，合计款为864513元，已付50000元，下欠捌拾壹万肆仟伍佰壹拾叁元整（814513元），吴西伟湖南中格建设集团有限公司，2015.2.10日”。吴西伟于2015年6月16日给汝州市拓新混凝土有限公司出具付款证明一份，内容为：“付款证明，湖南中格建设集团有限公司：兹有我公司湖南中格建设集团有限公司就北汝河汝州市杨岭至铁路桥段（四期）治理工程一标项目应付汝州市拓新混凝土有限公司混凝土款合计捌拾壹万肆仟伍佰壹拾叁元整，小写814513元正。请贵公司直接将上述款项汇入汝州市拓新混凝土有限公司的账户上，开户行中国银行汝州支行，账户号码24×××98。特此证明证明人：吴西伟，2015年6月16日。”另查明，湖南中格建设集团有限公司河南分公司负责人张录祥于2015年6月1日在平顶山市公安局建设路派出所民警调查时称该工程承包给吴西伟，但工程款上的每一笔款项都是湖南中格建设集团有限公司所付，并监督他将全部资金用到工程上，该工程合同的履约保证金71万多元也是湖南中格建设集团有限公司打到业主方（北汝河指挥部）。张录祥在2015年8月13日调查笔录中，陈述吴西伟是湖南中格建设集团有限公司雇佣人员，负责此项工程施工，该工程结算的利润与吴西伟没有关系，河南分公司给吴西伟发工资。2015年8月26日，吴西伟在一审法院调查中陈述自己是湖南中格建设集团有限公司的委托代理人，是湖南中格建设集团有限公司的雇佣人员，其对汝州市拓新混凝土有限公司所诉欠款数额无异议，认可欠条由其出具。本案在原审期间，原审法院依据汝州市拓新混凝土有限公司申请，依法作出（2015）汝民初字第2077-1号民事裁定书，对被告湖南中格建设集团有限公司的银行存款130万元予以冻结。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，湖南中格建设集团有限公司中标北汝河汝州市杨岭—铁路桥段（四期）治理工程一标段后，在施工过程中安排吴西伟具体负责施工，有湖南中格建设集团有限公司的中标通知书、汝州市拓新混凝土有限公司提供的吴西伟签订的商品混凝土供货合同和出具的付款证明、欠条以及张录祥和吴西伟的询问笔录、调查笔录等在卷佐证，予以确认。吴西伟作为湖南中格建设集团有限公司安排的该工程项目的实际施工人，其与汝州市拓新混凝土有限公司签订了商品混凝土购销合同，且合同中汝州市拓新混凝土有限公司所提供的混凝土全部用于湖南中格建设集团有限公司中标的工程项目使用，虽然合同上没有加盖湖南中格建设集团有限公司的公章，但吴西伟作为该项目具体负责人，其与汝州市拓新混凝土有限公司签订商品混凝土购销合同以及向汝州市拓新混凝土有限公司出具欠条、付款证明的行为应视为履行职务的行为，吴西伟具体负责该工程项目的施工，汝州市拓新混凝土有限公司有理由相信吴西伟的行为是代表被告湖南中格建设集团有限公司，故汝州市拓新混凝土有限公司所诉欠款814513元应由湖南中格建设集团有限公司承担清偿责任，并赔偿相应的经济损失。湖南中格建设集团有限公司辩称理由没有足够充分的证据加以证明，不予认可。河南江航市政工程有限公司称，该公司是北汝河汝州市杨岭—铁路桥段（四期）治理工程一标段工程的实际施工人，其理由、证据不足，不予采信。综上，汝州市拓新混凝土有限公司要求湖南中格建设集团有限公司偿还欠款814513元的诉讼请求予以支持。汝州市拓新混凝土有限公司要求按约定支付违约金，因双方约定的违约金明显过高，可按20‰计算为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十六条、第二百四十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、湖南中格建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付汝州市拓新混凝土有限公司欠款814513元及违约金（违约金按月利率20‰计算，从2015年2月10日起至判决确定的履行期限届满之日）。二、驳回汝州市拓新混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11945元，保全费5000元，由湖南中格建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题在于：一、河南江航市政工程有限公司是否享有上诉权问题；二、河南江航市政工程有限公司是否涉案工程的实际施工人对本案的处理是否产生影响问题。对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：一、关于河南江航市政工程有限公司是否享有上诉权问题。虽然，从表面上看，原审判决没有判令河南江航市政工程有限公司承担责任，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条关于“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”之规定，认定河南江航市政工程有限公司无权提起上诉；但是，原审判决在未判令河南江航市政工程有限公司承担责任的同时，也对河南江航市政工程有限公司在涉案工程施工中的地位进行了阐述论证，而该阐述论证可能对河南江航市政工程有限公司的实体权利产生影响，河南江航市政工程有限公司对此不服，当然可以提起上诉。二、关于河南江航市政工程有限公司是否是实际施工人问题。湖南中格建设集团有限公司中标北汝河汝州市杨岭—铁路桥段（四期）治理工程一标段后，将涉案工程交由给吴西伟组织施工，吴西伟以湖南中格建设集团有限公司的名义与汝州市拓新混凝土有限公司签订商品混凝土购销合同，合同约定的商品混凝土也是用于湖南中格建设集团有限公司中标的工程，吴西伟向汝州市拓新混凝土有限公司出具的欠条、付款证明均体现湖南中格建设集团有限公司与汝州市拓新混凝土有限公司之间的合同关系，因此而产生的合同款项应当由湖南中格建设集团有限公司承担清偿责任。河南江航市政工程有限公司是否是实际施工人，吴西伟是否代表河南江航市政工程有限公司组织施工，均不影响本案由湖南中格建设集团有限公司承担责任。且河南江航市政工程有限公司在本案中系无独立请求权第三人，汝州市拓新混凝土有限公司也未向河南江航市政工程有限公司主张权益，河南江航市政工程有限公司是否系涉案工程实际施工人，并非本案需要审查的内容。故对于河南江航市政工程有限公司是否系涉案工程实际施工人的阐述论证，应予撤销。但原审判决处理结果正确，应予维持。综上所述，河南江航市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15459元，由上诉人河南江航市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  谢小丽审判员  李双双二〇一七年八月二十三日书记员  郭闪闪