新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵02民终33号上诉人（原审原告）：刘光金，男，1972年出生，住新疆昌吉市。 委托诉讼代理人:李敏娜，新疆联明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中城建第二十一局（深圳）有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道杨美社区侨联村1巷1栋305。 法定代表人：丁德金，该公司执行董事。 统一社会信用代码：91440300MA5EMUOF33。 委托诉讼代理人：邓帆，广东广和（珠海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中城建第二十一局（深圳）有限公司新疆分公司，住所地新疆巴州库尔勒经济技术开发区人才大厦A栋1213-298。 负责人：马鹏，该公司经理。 统一社会信用代码：91652801MA77TMWM80。 上诉人刘光金与上诉人中城建第二十一局（深圳）有限公司（以下简称中城建公司），被上诉人中城建第二十一局（深圳）有限公司新疆分公司（以下简称中城建新疆分公司）建设工程合同纠纷一案，新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院作出（2019）兵0201民初388号民事判决，刘光金与中城建公司均不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘光金的委托诉讼代理人李敏娜,上诉人中城建公司的委托诉讼代理人邓帆到庭参加诉讼。被上诉人中城建新疆分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。 刘光金的上诉主张和答辩意见：一、刘文胜系中城建新疆分公司的代理人，其收取30万元管理费、签署《工作联系单》系职务行为，应当由中城建公司及新疆分公司承担相应法律后果。二、刘光金依据双方签订《建筑工程施工合作协议》的约定向中京国信新疆分公司账户支付100万元保证金，符合双方的约定和法律规定。三、法律没有规定委托书必须采用书面形式，一审法院根据查明事实认定王燕支付的100万元保证金系受刘光金的指使，符合客观事实。四、《保证金退还协议》系双方当事人真实意思表示，不存在合同无效的情形，应合法有效。五、马鹏与刘光金签订《保证金退还协议》系职务行为，其法律后果应由公司承担。六、根据双方签订的施工协议约定，刘光金将100万元保证金汇入中京国信新疆分公司账户，不存在恶意串通的行为。七、中城建新疆分公司负责人马鹏在一审中对汇款100万元保证金的事实予以认可，根据法律规定，一方当事人自认的事实人民法院应当认定。综上，请求二审法院撤销一审判决第四项，改判中城建公司返还预付管理费30万元、支付前期费用215 056元并支付相应的利息损失，并驳回中城建公司的上诉请求。 中城建公司的上诉主张和答辩意见：一、刘光金没有按照《建筑工程施工合作协议》的约定向中城建新疆分公司缴纳保证金100万元，也没有委托案外人王燕缴纳；王燕向中京国信新疆分公司缴纳的100万元属于另外独立的法律行为与本案无关，原审法院判决中城建公司返还100万元保证金本息，属认定事实和适用法律错误。二、马鹏与刘光金签订的《保证金退还协议》属于马鹏的个人行为，不能代表公司。三、案涉的《保证金退还协议》属于无效协议。四、本案刘光金与案外人王燕、中京国信新疆分公司涉嫌恶意串通，损害中城建公司的利益。五、刘文胜属于案外人，其收取的30万元及《工作联系单》签署意见系与刘光金之间的个人行为；刘光金在一、二审中没有提交证据证实，刘文胜系公司的员工或代理人，刘光金主张30万元及前期费用没有事实及法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判中城建公司不承担返还100万元本金及利息的责任，并驳回刘光金的上诉请求。 中城建新疆分公司未出庭，亦未对刘光金的上诉请求提出书面答辩意见。 刘光金向一审法院提出诉讼请求:1.判令被告返还履约保证金100万元、返还预付管理费30万元，支付前期费用215 056元，支付利息损失43 936元，合计1 558 992元；2.判令被告支付自2019年6月1日起至债务清偿完毕期间的利息损失；3.本案诉讼费、送达费、保全费由被告承担。事实和理由：2018年6月2日，原告与被告签订《建筑工程施工合作协议》，约定将被告承建的由且末县三十七团昆山房地产开发有限公司开发的“西域时代广场”项目交由原告施工，协议签订后，原告按照约定向被告支付履约保证金100万元、管理费30万元，同时组织人力物力进场，建造临时设施，开展前期准备工作，原告为此支出各项前期费用215 056元。后由于施工条件改变，原被告约定解除上述协议，并对前期投入费用进行了结算，被告承诺于2018年10月1日前退还原告相关费用，原告多次向被告索要上述欠款，但被告以种种理由推脱，至今未支付。被告未按照约定履行还款义务，其行为给原告造成巨大经济损失，原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。 一审法院认定事实：2018年5月30日，中城建新疆分公司与且末县三十七团昆山房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合作协议》，且末县三十七团昆山房地产开发有限公司将“且末县西域时代广场”项目进行招标后给中城建新疆分公司承建，工程名称为“西域时代广场”建设项目。建设地点为丝绸东路与团结路交汇处，原第二师三十七团办公楼，总建筑面积约25000㎡（其中地上约21000㎡，地下约4000㎡，最终以图纸为准）。承包范围为该项目综合承建和装饰装修（招标图纸约定的所有内容，酒店装修暂时不列入该合同内）。 2018年6月2日，原告刘光金与被告中城建新疆分公司签订《建筑工程施工合作协议》，协议约定中城建新疆分公司将“且末县西域时代广场”项目交由刘光金承建，协议中的工程名称、项目地点、施工条件、建筑面积以及承包范围的约定均与中城建新疆分公司与且末县三十七团昆山房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合作协议》中约定的内容一致。此外，协议第三条第5项约定，中城建新疆分公司管理费为税后总价的2%，税金由刘光金承担。第四条第2项约定,中城建新疆分公司担保公司为中京国信有限公司新疆分公司。协议第五条约定，项目履约保证金为100万元，合同签订后刘光金在10日内交纳保证金100万元到中城建新疆分公司担保公司账户（开户行：中国农业银行乌鲁木齐友好路（兵团）支行；账户名称：中京国信有限公司新疆分公司；账号：30×××06）。协议第八条第8项约定，刘光金前期工作完成后，如业主方施工图纸和手续未完善不能继续施工，中城建新疆分公司结清前期费用，合同解除，刘光金退场。 2018年6月13日、6月19日，刘光金委托案外人王燕分两次向中京国信有限公司新疆分公司账户汇款共计100万元，交易摘要中显示转账汇款项目为工程保证金。 一审法院另查明，2018年8月6日，刘光金与中城建新疆分公司负责人马鹏签订《保证金退还协议》，协议内容为：“由本人马鹏于2018年6月2日与刘光金签署‘且末县西域时代广场’项目的施工协议，协议约定由刘光金汇入中京国信有限公司新疆分公司账户保证金100万元，截止6月19日已全部回款完毕。由于施工条件发生改变，施工合同无法继续执行，施工队于7月6日已经全部退场。刘光金本人于7月10日提出退款申请，经双方协商，达成一致意见，争取9月1日前向中京国信有限公司新疆分公司申请退还保证金。如因工作关系不能按时履约，最迟不晚于10月1日前将保证金退还给王燕本人账户。最晚10月1日如不能退还保证金，由中城建新疆分公司支付刘光金相应的银行利息。”刘光金以及马鹏在该协议上签字。 原告主张的利息损失43 936元，计算方式是以1 515 056元（保证金100万元+管理费30万元+前期费用215 056元）为本金，按照年利率4.35%，计算8个月（自2018年10月1日至2019年6月1日止）。 一审法院认为，本案争议焦点有：1.原告要求被告返还履约保证金100万元有无事实以及法律依据；2.原告要求被告返还管理费30万元、支付前期费用215 056元的请求有无事实以及法律依据；3.原告要求被告支付利息损失43 936元以及要求被告支付2019年6月1日起至债务清偿完毕止的利息损失有无事实以及法律依据；4.二被告是否应当承担共同支付责任。本案中，关于原告刘光金与被告中城建新疆分公司签订的《建筑工程施工合作协议》合同效力问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，刘光金与中城建新疆分公司签订协议的名称虽为《建筑工程施工合作协议》，但是根据协议内容可以证实，中城建新疆分公司作为涉案项目的承包人，其将承包的全部建设工程转包给没有建设工程施工资质的刘光金，双方签订的《建筑工程施工合作协议》违反法律规定，系无效合同。 关于争议焦点1，刘光金与被告中城建新疆分公司负责人马鹏签订的《保证金退还协议》的效力，因马鹏对协议上的签字真实性予以认可，其称该协议是在受胁迫的情况下签订的，并非马鹏真实意思表示，但中城建新疆分公司提供的证据不足以证实其上述主张，故对《保证金退还协议》的效力予以认定。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”第二款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”本案中与原告签订《保证金退还协议》的虽系马鹏，但涉案《建筑工程施工合作协议》系被告中城建新疆分公司与原告刘光金签订的，马鹏系中城建新疆分公司的负责人，其代表公司从事民事活动的法律后果应由中城建新疆分公司承担。刘光金与中城建新疆分公司约定将工程履约保证金100万元汇入中京国信有限公司新疆分公司的账户，该协议内容系中城建新疆分公司认可的，原告按照约定委托案外人王燕将100万元转账汇款至中京国信有限公司新疆分公司的账户，后因施工条件发生变化，施工合同无法继续履行，双方经协商同意最晚于2018年10月1日前退还原告保证金100万元，故被告中城建新疆分公司应当向原告退还保证金100万元。 关于争议焦点2，原告刘光金虽向刘文胜支付了30万元，但原告没有提交证据证实刘文胜收取的30万元系被告委托刘文胜代为收取的管理费，且刘文胜庭审中明确表示中城建新疆分公司未授权其进行收取，其收取的30万元不是代表中城建新疆分公司收取的管理费，故原告要求被告退还管理费30万元的证据不足，不予支持。关于原告主张的前期费用215 056元，原告向本院提交的工作联系单上虽列明原告在进场后产生各项费用合计215 056元，但该联系单上仅有刘文胜的签字，原告不能证实刘文胜有权代表被告对前期费用进行确认，原告也没有提交证据证实被告授权刘文胜与原告就前期费用进行结算，故原告要求被告支付前期费用的请求，证据不足，不予支持。 关于争议焦点3，原告主张的2018年10月1日至2019年6月1日期间8个月的利息损失43936元以及要求被告支付自2019年6月1日起至清偿完毕期间的利息的请求，因被告在保证金退还协议中约定最晚于10月1日退还保证金，如不能退还，中城建新疆分公司支付刘光金相应的银行利息，原告主张的2018年10月1日至2019年6月1日期间的利息损失43 936元是以1 515 056元为基数，按照年利率4.35%计算，因认定被告应向原告返还的保证金为100万元，关于原告主张的管理费30万元以及前期费用215 056元不予支持，故对原告主张的8个月的利息损失43936元，支持29 000元（100万元×4.35%÷12×8）。原告要求被告支付自2019年6月1日起至清偿完毕期间的利息的请求，符合法律规定，予以支持。 关于争议焦点4，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定,中城建新疆分公司以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由中城建公司承担;也可以先以中城建新疆分公司管理的财产承担,不足以承担的,由中城建公司承担。故刘光金就其对中城建新疆分公司享有的债权,可要求中城建公司承担相应清偿责任。对中城建公司提出的中城建新疆分公司并未将与原告签订的涉案合作协议向中城建公司报备，中城建公司不应承担责任的意见，因中城建新疆分公司是否向中城建公司进行报备属于被告公司内部自行管理规定，该理由不足以对抗中城建公司应当承担的法定义务，对中城建公司提出的上述意见，不予采纳。 综上，原告要求两被告返还履约保证金100万元的请求，予以支持；原告要求两被告支付利息损失43 936元的请求，支持29 000元；原告要求被告支付自2019年6月1日起至债务清偿完毕期间的利息的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款、第二款、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中城建第二十一工程局（深圳）有限公司新疆分公司、被告中城建第二十一工程局（深圳）有限公司共同向原告刘光金返还履约保证金100万元；二、被告中城建第二十一工程局（深圳）有限公司新疆分公司、被告中城建第二十一工程局（深圳）有限公司共同向原告刘光金支付2019年6月1日前的利息损失29 000元；三、被告中城建第二十一工程局（深圳）有限公司新疆分公司、被告中城建第二十一工程局（深圳）有限公司共同向原告刘光金支付自2019年6月1日起至款项还清之日止的利息（以履约保证金100万元为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回原告刘光金的其他诉讼请求。案件受理费18 831元，由原告刘光金负担4831元，由被告中城建第二十一工程局（深圳）有限公司新疆分公司、被告中城建第二十一工程局（深圳）有限公司共同负担14 000元。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，2018年6月2日，中城建新疆分公司与刘光金签订《建筑工程施工合作协议》，将其承建的“且末县西域时代广场”项目整体转包给刘光金，该协议实质属于建设工程转包合同。故本案法律关系的性质应为建设工程转包合同法律关系，一审法院确定本案案由为建设工程分包合同纠纷不当，本院依法予以纠正。 根据双方当事人的上诉主张与答辩意见，本案争议焦点：一、刘文胜收取30万元以及在《工程联系单》签名的行为是个人行为还是中城建新疆分公司的代理行为；二、马鹏与刘光金签订《保证金退还协议》是个人行为还是职务行为，该协议是否有效；三、中城建公司及中城建新疆分公司应否向刘光金退还100万元保证金；四、本案是否存在刘光金与案外人恶意串通，损害中城建公司利益的情形。对于以上争议焦点，本院分析如下： 一、刘文胜收取30万元以及在《工程联系单》签名的行为是个人行为还是中城建新疆分公司的代理行为。一审双方提交证据显示，刘文胜并非是中城建新疆分公司员工，中城建新疆分公司亦未授权刘文胜代为收取30万元管理费或者在《工程联系单》上签字。庭审中，刘文胜也出庭证实其在本案中系居间关系，收取的30万元是介绍费。二审中，刘光金提交的证据仍不足以证实刘文胜系中城建新疆分公司的工作人员或代理人。刘光金与中城建新疆分公司签订《建筑工程施工合作协议》后，向刘文胜支付了30万元，刘文胜既不是《建筑工程施工合作协议》约定的收款方，收款账户也不是指定的银行账户或中城建新疆分公司负责人马鹏的账户，刘文胜以个人名义收取30万元的行为，不构成表见代理。通常情况下，建筑领域内工程转包（分包）后，管理费是在支付工程价款时予以预留，刘光金提前支付管理费的行为与通常惯例不符。刘光金在一审诉请中城建公司及中城建新疆分公司支付前期费用215 056元，除了提交刘文胜签字的《工程联系单》以外，没有其他证据证实前期费用的存在及数额。二审中亦未提交新的证据证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果。综上，刘光金要求中城建公司及其新疆分公司对刘文胜收取30万元以及在《工程联系单》上签名的行为承担责任的主张，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 二、马鹏与刘光金签订《保证金退还协议》是个人行为还是职务行为，该协议是否有效。2018年6月2日，马鹏代表中城建新疆分公司与刘光金签订了《建筑工程施工合作协议》，协议上加盖了中城建新疆分公司，故应认定马鹏的行为系职务行为。因《建筑工程施工合作协议》无法履行，双方协商予以解除。为此，刘光金与中城建新疆分公司负责人马鹏签订了《保证金退还协议》，该协议应为清理结算协议，即《建筑工程施工合作协议》解除后，中城建新疆分公司退还刘光金支付的100万元保证金。故马鹏签订《保证金退还协议》的行为，应认定为履行职务行为。 案涉的《建设工程施工协议》虽然违反了法律强制性规定无效，但并不必然导致马鹏与刘光金签订的《退还保证金协议》无效。该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定应认定合法有效。中城建公司认为马鹏是在受刘光金胁迫的情况下签署《保证金退还协议》。《中华人民共和国民法总则》第一百五十条规定，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百五十二条第一款第二项规定，当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。2018年8月6日双方签订《退还保证金协议》至今，中城建公司及其新疆分公司均没有提起撤销之诉。故对中城建公司关于《保证金退还协议》无效的上诉主张，本院不予支持。 三、中城建公司及中城建新疆分公司应否向刘光金退还100万元保证金。2018年6月13日、6月19日，刘光金委托案外人王燕分两次向中京国信有限公司新疆分公司账户汇款共计100万元，交易摘要中显示转账汇款项目为工程保证金。案外人王燕在接受一审法院询问时也承认其分两次向中京国信有限公司新疆分公司账户汇款共计100万元的行为是接受刘光金委托，故应认定刘光金履行了交付100万元保证金的义务。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。案涉《建设工程施工协议》解除后，中城建新疆分公司应当退还刘光金交付的100万元保证金。 四、本案是否存在刘光金与案外人恶意串通，损害中城建公司利益。中城建公司上诉称刘光金与案外人王燕、中京国信有限公司新疆分公司恶意串通，损害其利益。中城建公司一、二审提交的证据不足以证实其该上诉主张，故对中城建公司的该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人刘光金、中城建公司的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 刘光金预缴二审案件受理费9100元，由刘光金自行负担；中城建第二十一局（深圳）有限公司预缴二审案件受理费14 061元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张富强 审 判 员 弥永利 审 判 员 盛云华 二〇二〇年六月二十三日法官助理 郭 枫 书 记 员 郭婷婷