河南省许昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书河南省许昌市中级人民法院刑事裁定书（2020）豫10刑终122号原公诉机关禹州市人民检察院。上诉人（原审被告人）马魏彪，男，生于1970年10月9日，汉族，高中毕业，中共党员，职业：荥阳市政法委职工，现住河南省荥阳市。因涉嫌诈骗犯罪，2018年9月3日被荥阳市公安局民警抓获并临时羁押于荥阳市看守所。2018年9月12日被禹州市公安局刑事拘留，2018年10月19日经禹州市人民检察院批准，2018年10月20日被禹州市公安局执行逮捕。辩护人王兴威，河南神龙剑律师事务所律师。禹州市人民法院审理禹州市人民检察院指控原审被告人马魏彪犯诈骗罪一案，于2020年2月25日作出（2019）豫1081刑初326号刑事判决。宣判后，原审被告人马魏彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审阅本案卷宗材料，审查上诉状，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实、证据及适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：2015年11月份，被告人马魏彪伙同陈某2在荥阳市农业发展银行陈某2办公室内，以虚构在荥阳市农发行能够办理2000万元贷款为由，诈骗被害人杨某人民币149万元。后经被害人杨某追要该款时，通过蒋某1，被害人杨某得到10万元人民币。认定上述事实的证据：1、书证（1）户籍证明，证明被告人达到应负刑事责任年龄。（2）受案登记表，证明2016年12月8日9时许，禹州市公安局接到禹州市恒通维配信息服务中心杨某上门报案，称因其公司需要一笔资金周转，通过朱某认识陈某1，陈某1承诺通过荥阳农业发展银行为其贷2千万元，但需要其交纳手续费150万元，在受害人向其转账149万元，陈某1并未贷款，并以各种理由推脱。（3）立案决定书，证明2017年3月9日禹州市公安局以杨某被诈骗进行立案侦查。（4）归案情况、临时羁押证明，证明2018年9月3日在荥阳市富民路与国泰路交叉口“正上豪布斯卡”商城地下停车场将被告人马魏彪抓获，并与2018年9月3日至9月12日临时羁押在荥阳看守所。（5）无违法违纪证明，证明在此案案发前，马魏彪无其他违法违纪行为。（6）转款凭证、查询存款／汇款通知书1份、附马魏彪建设银行（账号43×××80）2015年11月10日至2016年12月19日明细1份。证明陈某1于2015年11月17日分二次（50万元、99万元）共转账给马魏彪149万元的情况。另外证明，当时马魏彪银行卡上余额及转账当天及以后被告人马魏彪取款、转账情况。（7）陈某1交易记录、调取证据通知书1份、附陈某1中国民生银行（账号62×××50）明细1份。证明杨某于2015年11月16日转款给陈某190万元、2015年11月17日转款给陈某159万元；陈某1于2015年11月17日分别转给马魏彪50万、99万元的情况。（8）被害人提供陈某2书写的借条一张，“今借到杨某现金壹佰伍拾万元整（1500000.00）。借款人：陈某22015年11月11日。”证明陈某2给杨某出具借款1500000万元的借条的情况。（9）杨某提供分款协议复印件1份，证明2015年11月11日马魏彪与杨某双方签订分款协议，协议甲方（马魏彪）向银行贷款约为2000万元，承诺同意一次性借给乙方（杨某）1000万元，该批贷款是按当时实际操作而定的利息和前期所产生的一切费用，费用甲乙双方共同认知，甲乙双方根据各自使用金额承担所产生的费用，乙方借给甲方150万元前期费用，如贷款在约定时间内不能到账，甲方应无条件退还，并支付利息的情况。（10）2017年3月5日杨某提供的中国农业发展银行授信审批书1份，证明2015年6月19日中国农业发展银行批复：“一、同意核定郑州天地人面粉实业有限公司2015年信用等级为AA一级。同意核定郑州天地人面粉实业有限公司2015年最高授信额度为17000万元，其中：政策指导性非专项授信额度6000万元，商业性非专项授信额度为11000万元。二、同意该公司2015年扩大授权的授信11000万元。”（11）分款协议、收到条，证明2016年5月17日杨某为索要本人钱款，采取同样的方式，从蒋某1处要回10万的过程。（12）收到条，显示王某于2015年11月18日出具的，今收到陈某1转给马魏彪149万元中的五十万。（13）收到条，显示王某出于2016年5月3日出具的，今收到蒋某1人民币30万元。（14）借条，显示王某于2016年元月16日出具的，今借马魏彪5.5万元，（15）收到条，显示杨保库于2015年12月1日出具的，收到荥阳农行存款利息60万元。2、被害人杨某陈述，证明其公司资金短缺，通过朱某介绍认识陈某1，陈某1介绍其与马魏彪认识，马魏彪给其一份天地人面业授信，证明马魏彪公司的实力，并让其准备活动经费150万元，由马魏彪公司从荥阳农发行贷款到账后分给其部分贷款使用。后其和朱某、陈某1、王某、马魏彪在农发行荥阳支行陈某2办公室内，陈某2称马魏彪贷款马上发放，让其把活动费用给马魏彪，并和马魏彪签订一份分款协议，杨某让陈某2出具了一张150万元的借条，后杨某通过陈某1的账户转款149万元，后来贷款未如期发放，向三人索要149万元款时未退还该款，马魏彪要用他荥阳的开发的房子抵押给其三套，让不再问他要钱，当时其就没有同意。马魏彪的房子没有任何价值，是烂尾楼盘。且后三人联系不上的事实。3、证人证言（1）证人朱某证言，该证人证言证明了杨某需要贷款，并通过其认识陈某1，经陈某1介绍认识马魏彪，马魏彪称其正在荥阳市农发行办理贷款，让杨某给其活动经费，贷款发放后给杨某使用，且由荥阳市农发行工作人员陈某2作担保，杨某将活动经费打给陈某1，最后没有给杨某办理出贷款的事实，后马魏彪说是给杨某抵几套房子，不让杨某在问他要钱了，其和杨某都知道马魏彪抵的房子根本就没有价值，所以就没有往下谈，马魏彪也没有给杨某写任何抵房的手续。（2）证人陈某1证言，该证人证言证明了其通过朱某认识杨某，杨某需要贷款，其给杨某介绍荥阳农发行准备给马魏彪贷款，需要150万元的保证金，并和杨某等人到荥阳见到荥阳农发行主管放贷款的陈某2及马魏彪，陈某2介绍马魏彪的夕阳红企业可以贷款，款贷出后可以给杨某分一部分款使用。双方协商后，杨某把149万元打到其账户上，并随后将该款项转账给马魏彪的事实。（3）证人顾某（系荥阳市农发行副行长）证言，该证人证言证明了陈某2原系其单位信贷科主任，负责信贷工作，且该行与天地人面业有贷款业务往来，陈某2无权挪用其单位给贷款单位发放的贷款，其单位未与马魏彪有业务往来，且未给夕阳红企业发放贷款的事实。（4）证人张某1（系荥阳市天地人面粉有限公司办公室主任）证言，该证人证言证明了其公司没有马魏彪这个人，且马魏彪在公司没有股份，公司也未授权过马魏彪使用其公司的名义进行贷款，也未帮助其他人或企业贷过款的事实。（5）证人王某证言，该证人证言证明其通过刘杰认识的陈某1，又经陈某1的介绍认识杨某，马魏彪告知其有笔贷款需要贴息，能找到支付贴息款的人就能贷出款来，王某把此信息又通过刘杰相继告知了陈某1、朱某和杨某，后其带领杨某、朱某、陈某1找到马魏彪，马魏彪许诺郑州天地人面业能在农发行贷款，但需要150万元的贴息款给存款人，后王某和杨某、马魏彪等人到荥阳见到荥阳农发行主管放贷款的陈某2，马魏彪和陈某2均承诺用郑州天地人面业或者马魏彪的夕阳红企业为贷款主体在农发行贷款，马魏彪负责找存款人，款贷出后可以让杨某使用一部分。后杨某让荥阳市农发行信贷部主任陈某2给其出具150万元的借条，杨某与马魏彪签订分款协议，随后杨某把149万元打到陈某1账户，该款又从陈某1账户转到马魏彪账户，以及其向马魏彪借款50万元的事实，又证实陈某2知情马魏彪没有用杨某给他的149万元在荥阳市农发行办理贷款的事情。（6）证人蒋某1证言，该证人证言证明了其是通过马魏彪认识的杨某，马魏彪安排其给杨某10万元，用于办理杨某的贷款事宜。随后其带着杨某见到了陈某2，后其给杨某了10万元现金，杨某的贷款没有贷出来，马魏彪向其退还了其支付给杨某的10万元现金。（7）证人陈某2证言，证实马魏彪领着杨某等人到其办公室，马魏彪让其帮忙给杨某打一张借条，并从杨某手中借款，具体马魏彪与杨某之间借款是做什么事，其不知情。后杨某问其要钱，其知道杨某给马魏彪打款，但马魏彪未给杨某办成事，且款未退还给杨某的事实。（8）证人千红磊证言，证明经陈某1介绍在荥阳市农业发展银行一间办公室见到陈某2和马魏彪，陈某1介绍说陈某2是管信贷的副行长，见面后陈某2说现在有一笔贷款还需要几十万贴息款，其岳母孙振云说借款可以带上陈某2要打条，还要拍视频，陈某2说可以，当时就拿着手机拍了一段陈某2打借条的视频，然后就和其岳母孙振云去银行的ATM机上取了几万元和我们带的现金总共是12万，取完钱之后拿着钱到陈某2的办公室把钱给陈某2了，陈某2打了一张借条，马魏彪是担保人，陈某2说这12万只用3天就可以，3天之后贷出来款就还我们钱，3天之后我问陈某1要钱，陈某1说上次的12万贴息款不够，还需要11万元才能贷出来款，然后其和孙振云又去到荥阳，马魏彪在荥阳的一家小卖部刷的孙振云的信用卡刷出来了几万，总共是带身上的现金和刷卡的钱总共是11万，把钱都给陈某2，陈某2给打了一张条11万的借条，马魏彪是担保人，陈某2说一周左右就能贷出来款，可以还我们钱，办完事我们就回去了，过了一周我问陈某2要钱，陈某2说贷款还需要等等，陈某2就一直推脱，然后在给陈某2打电话，他就不接，打了几次陈某2才接电话，陈某2就是一直推，说他住院了，说他开会呢，最后其和孙振云去荥阳市农发行找陈某2，陈某2让马魏彪在银行门口拦着，马魏彪说你们不要再去找陈某2，陈某2在医院住院，然后马魏彪给我了几万元说让先回去，就这样去荥阳找陈某2了几次每次都是马魏彪给的钱，马魏彪陆陆续续还了14万，之后马魏彪又打卡上了9万，算是把钱还给我们了，之后我们就没有再联系了。给陈某2的这23万元，马魏彪肯定用了，没有用的话马魏彪不会在上面写上担保人。（9）证人乔某证言，证明王辛经李东风介绍说认识荥阳市农发行行长，可以用王辛的农业项目贷款，然后王辛就去荥阳了一趟看了看，见了见荥阳市农发行的副行长陈某2，他们谈了之后王辛向其借钱，王辛说荥阳市农发行可以给他办一笔贷款但是需要30万的活动费用，他现在手里面没有这么多钱，想问其借点，贷款出来之后就把钱还给其，随后其和王辛两个就去了荥阳市农发行，走到门卫的时候还问了问他们银行的门卫他们银行有没有陈某2这个人，门卫说有，还说陈某2是他们的领导，然后在陈某2办公室见到陈某2，陈某2说现在有一笔货款一个星期就下来了，但是需要30万活动费用，陈某2说用荥阳市一个叫马魏彪的人企业贷出来，陈某2还说马魏彪有自己的企业、在荥阳还有土地，回去后王辛问其借钱说要先给陈某2一笔订金，然后其就给王辛了5万元现金，其和王辛一块去了荥阳市农发行找陈某2，王辛自己上楼，后王辛说5万元已经打到马魏彪账号上了，陈某2打了一张5万元的借条，马魏彪他们签了一份分款协议，协议内容是给马魏彪30万，马魏彪从农发行贷出来300万给王辛用，陈某2说一星期就能办出来300万的贷款了，随后就回去了，路上其问王辛钱打给马魏彪了，为什么让陈某2打一张借条，王辛说“我又不认识马魏彪，我是照着陈某2是副行长的头，才相信这笔贷款的，所以要让陈某2给我打条”，回去以后这笔贷款一直没有办出来，多次找马魏彪和陈某2，他们两个就一直推脱说再等等，过了两三个月也没有办成贷款，大概是11月份的时候马魏彪给王辛说农发行这笔贷款还需要等等，现在有兴业银行有一笔贷款能很快出来还需要28万元，王辛说他没有钱，马魏彪让王辛问问其，看其有钱没有让其掏28万办理这笔货款，马魏彪开着一辆宝马接着其在郑州市CBD的一家银行门口给说这件事，其说现在没有这么多钱，然后马魏彪说他先给其打8万元，让其筹20万在给另外一个人，他操作着在兴业银行办贷款，大概就是2015年11月份的时候马魏彪给其银行账户上打了8万元，后其直接把这8万元转给马魏彪说的那个人账户上了。马魏彪和陈某2承诺给王辛办理的贷款没有办成，但是王辛给马魏彪的这5万元在2015年12月份的时候给王辛了。（10）证人魏某（系马魏彪使用本人银行卡人员）证言，证明马魏彪把其农村信用社的卡号要走了，后来马魏彪找其要卡的时候说是给这卡里面转钱了，去跑贷款用的，其就把卡给马魏彪了，也不知道转了多少钱，后来听马魏彪说的是转的20万元。后马魏彪说那卡怎么不见了，可能丢了，其就去农村信用社注销这张卡，注销的时候这张卡里面还剩几千元钱。郑州市夕阳红文化传播有限公司的这个工地印象中应该是2012年开始售房和开始收取房款应该也是这个时间。当时其是会计，收取的房款一部分是现金，一部分是转账，转账基本上是转给公司的法人代表牛彩梅、马魏彪，现金在其那里放着用于日常支出，马魏彪也从支出过一部分钱。（11）证人张某2（系马魏彪使用本人银行卡人员）证言，证明马魏彪是其表哥，自己开了一家私人电影院，也给马魏彪帮帮忙，跑跑工地上的事情，2015年11月份的时候记得分两次一共给其转了十万元，基本上都是用于融资给别人打贴息款的事情，其又把钱转到招商银行卡上了，再把钱转给马魏彪指定的银行账户，当天就把钱转给了一个叫孙杨的人，他和王某一样都是跑贷款的人，有时候马魏彪和别人谈融资的时候是其开车送过去的，在路上的时候马魏彪也给其说过。2008年左右的时候马魏彪就已经买下了郑州市夕阳红文化传播有限公司这块地，这家公司营业执照的时间的是2013年，应该2012年或者2013年的时候开始售房，2012年或者2013年的时候开始收取的预付款。（12）证人蒋某2证言，证明马魏彪是老板。其在郑州市夕阳红有限公司当经理，2012年6、7月份的时候来到这个公司跟着马魏彪，因为马魏彪很少过来这，工地上的一直都是其在这负责，郑州市夕阳红有限公司大概是2013年的时候成立，老板是马魏彪，其是负责工地的事情，魏某是会计，负责收房款，收取的房款转到什么地方不知道，郑州市夕阳红有限公司的工地大概是2012年冬天的时候开始下地基的，因为我们这是荥阳市重点工程，我们一边办公司的注册事宜，一边开始盖房子，盖的都是商品住房，刚开始批下来的这块地的用途是工业用地，后来好像是变更了，因为这些事马魏彪办理的，2012年开始下地基之后就开始出售房子收取房款，刚开始收取了一部分的订金和全款，到了2013年5、6月份的时候不再收钱，当时魏某是会计，钱转到什么地方不清楚，并附件证明夕阳红公寓在2013年有部分销售，2013年5、6月份后停止销售。4、被告人马魏彪的供述与辩解证实杨某、马魏彪、王某等多次在谈贷款事情时陈某2知情并承诺该款项资金能够贷出来；在2015年11月11日打分款协议时，马魏彪明确说是办理贴息的事情，并且在陈某2办公室内对分款协议内容的签订以及陈某2打借条的情况是基于明知贷款事项而进行的；马魏彪辩解其账户资金被王某多次骗走以及马魏彪将贷款一事告知陈某2，陈某2已向其许诺，说明在陈某2办公室陈某2对贷款一事是知情的。以上证据，均经本院开庭举证、质证，证据之间能够相互印证，足以认定。原判认为，被告人马魏彪伙同他人虚构在荥阳市农发行能够办理2000万元贷款为由，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实、罪名及理由成立，本院应予以支持。关于被告人马魏彪辩解及其辩护人的辩护意见，经查，被告人马魏彪虽不认可诈骗，但介绍贷款参与人均能证明其伙同他人以虚构在荥阳市农发行能够办理2000万元贷款为由，诈骗被害人杨某钱财，另根据千红磊等证言，可以证明被告人马魏彪以虚构贷款的事实作依托，采取陈某2打条的形式骗取他人钱财，根据被告人马魏彪的银行流水凭证等书证、相关证人证言及被害人陈述，足以证明被告人马魏彪以非法占有为目的，虚构事实、骗取被害人钱财的事实，至于被告人后续款的去向不影响本罪名的成立。辩护人的辩护意见及被告人的辩解与查明事实不符，本院不予采信。综合考虑本案被告人马魏彪的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第二十五条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，遂判决：一、被告人马魏彪犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年零三个月，并处罚金人民币十万元。罚金于判决生效后三十日内缴纳。二、责令被告人马魏彪和本院（2019）豫1081刑初1154号刑事判决书被告人陈某2共同退赔被害人杨某人民币139万元。上诉人马魏彪的上诉理由是，禹州市对本案没有管辖权；诈骗罪构成的主观条件是非法占用他人财物，案中资金的来龙去脉都有清晰标注，书证、人证皆证明，我不但没有占用，并多支出6万元；诈骗罪构成的客观条件是虚构事实、隐瞒真相，杨某编造天地人授信与我无关，应查证；王某称他有江苏订单资金，携同杨来荥阳联系我，目的是想利用我的企业和银行关系贷款，签分款协议后，杨故意通过陈某1转149万贴息款，我陆续给他们办定单存款合理。本案无关的王辛、孙振云合伙贷款，确有“瑞之星”300万存农发行，因条件苛刻没贷成，退款给他们，恰证明我守信。一审庭审时，宣读证人证言部分，都提到“贴息款”，但是都没有讲清楚贴息款的使用及其细节，案件因此而起，应查明；杨某报案指明是陈某1承诺给其贷款2000万，直接证明是陈某1诈骗，应当将其归案；杨某转账给陈某1149万，若是合同款，为什么不直接转给当事人，并且，此款是合同过期一周后转的，陈某1和杨某之间有抵押贷款关系，金额和合同内容都有出入；陈某2借条是杨某要出具的，附有分款协议，应是民事纠纷，分款协议内容没有虚构事实，并注明风险处理方法，进一步证明是民事纠纷；杨某出具的天地人授信，是从哪里弄来的，他在荥阳二次报案都没有提供而在禹州报案却有了，捏造书证是违法的，应查明真相；提供的书证，恳请技术鉴定真伪，根据收钱时间，最后一次杨某收走的10万，其它款项也都是用于支付贷款利息差，书证、人证皆在，并且立案抓陈某2后杨某还给我联系“陈某2抓了，看我怎么办”有通讯记录可查；杨某证言抵押一事确实存在，杨某多次带人到陈某2和我单位闹事，为息事宁人，我被迫处理此事，是朱某、杨某提出抵押并找的我，签后，蒋某1、魏某、陈某2都知道此事；王某证言所讲纯属编造，可以通过人证、书证印证，其带领杨某一伙把钱全部支走，蒋某1已在荥阳报案并立案，我相信会查出原因。上诉人马魏彪辩护人的辩护意见是，马魏彪的行为构不成诈骗罪，也构不成犯罪。1、本案不应由禹州市人民法院管辖；2、相关证人均没有出庭作证、陈某2未出庭作证、要求对王某在卷的所有签字进行司法鉴定没有进行；3、直观的看马魏彪与杨某所签的《分款协议》，陈某2给杨某出具的借款条，该案应当是一民事案件，而不应是刑事案件。当事人不应当构成犯罪。从马魏彪的情况，马魏彪认识本案所涉人员的过程，就本案所涉贷款杨某、王某、马魏彪等人的分工和现有证据来看，不能证明马魏彪的行为构成诈骗罪，马魏彪是受害者。现有证据不能排除以下两个合理怀疑，杨某为了个人目的，在控告时作出虚假陈述的怀疑，杨某的陈述与其他证人证言不一致；王某虚构能够找到在银行存款的人，并在银行办理存单质押，以骗取马魏彪、杨某款项的合理怀疑，如不是这样马魏彪为什么将140万元的款项支付给王某或王某指定的人；马魏彪不存在诈骗的故意；主观不存在非法占有他人款项的意思；客观上马魏彪没有占有该款项。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定本案事实的证据来源合法、内容真实，与本案密切关联，均经一审庭审举证、质证、审核属实后予以确认，本院予以确认，不再赘述。二审中，上诉人马魏彪及其辩护人均未提供影响本案事实认定及量刑的新证据。本院认为，上诉人（原审被告人）马魏彪伙同他人虚构在荥阳市农发行能够办理2000万元贷款的事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。禹州市人民法院作为犯罪地所在地法院，对本案行使审判权，于法有据，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）马魏彪的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈艳玲审判员  张 恒审判员  高东安二〇二〇年七月八日书记员  丁 时邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口