新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新01刑终16号   原公诉机关乌鲁木齐市达坂城区人民检察院。   上诉人（原审被告人）徐小顺，男，1964年12月30日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住河北省唐山市。因本案于2019年1月14日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人谢海明，新疆力和力律师事务所律师。   原审被告人魏国永，男，1964年5月20日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，住河北省唐山市。因本案于2018年12月17日被取保候审。   乌鲁木齐市达坂城区人民法院审理的乌鲁木齐市达坂城区人民检察院指控原审被告人徐小顺、魏国永犯诈骗罪一案，于2019年12月20日作出（2019）新0107刑初13号刑事判决。宣判后，被告人徐小顺不服，提出上诉，原审被告人魏国永未提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院指派检察员史帅出庭履行职务，上诉人徐小顺及其辩护人谢海明均到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定：2014年7月28日，乌鲁木齐市柴窝堡湖管理处（以下简称柴管处）与徐小顺签订《柴窝堡旅游景区经营协议》及相关补充协议，约定柴管处将其所属的柴窝堡景区（包含柴窝堡湖及湖北边的公园，面积约30平方公里）承包给徐小顺经营，期限为2014年8月1日至2049年8月1日，总计35年。承包期内，徐小顺经营所得利益双方按照35%和65%的比例进行分配，同时约定为保证国有资本保值增值，徐小顺保证自第三年起每年收益不低于150,000元，如经营利润不足时由徐小顺负责承担。上述协议签订后，徐小顺对景区进行了改造和经营。2016年初徐小顺得知柴窝堡景区将被国家征收用于建设国家级湿地公园，为在征迁时得到更多的补偿款遂与魏国永谋划，告知魏国永其所承包的景区将被大公司收购，若魏国永与其签订合同，走一个银行流水，则在征购时可以以此为依据获得更多的补偿。魏国永表示愿意配合，双方遂签订了一份《场地租赁合同》，合同主要内容：魏国永租赁徐小顺承包的柴窝堡旅游景区内的部分设施和场地进行经营，包括水上餐厅、卡丁车赛道等，租金每年1,150,000元，租赁期限为2016年4月1日至2029年3月31日，总计13年，租金每三年缴纳一次，合同签订之日起支付定金450,000元，剩余3,000,000元于2016年3月15日前付清，如违约则违约方向守约方支付3,000,000元违约金。为使上述协议显得更真实可信，2016年3月11日，在徐小顺的组织下，魏国永、案外人徐某（徐小顺弟弟）按约定至乌鲁木齐市南湖路中国农业银行办理银行流水痕迹。因徐小顺资金有限，故徐小顺要求其弟弟徐某从徐某账户（622843089900059****）取款3,000,000元交给魏国永，后当即由魏国永将3,000,000元存入徐小顺的账户（622849089801035****），之后徐小顺当即将该存有3,000,000元的银行卡交于徐某，告知银行卡密码，并指使徐某不要一次取出，让款尽量多留一段时间。事后，徐某在2016年3月11日至17日分7笔将3,000,000元取出。通过上述行为，徐小顺完成了虚构涉案景区承包项目的转租及魏国永向其缴纳3,000,000元的租金的事实的行为。2016年8月1日，根据《新疆维吾尔自治区湿地保护条例》，《乌鲁木齐市湿地保护条例》颁布施行，同年8月25日，柴管处向徐小顺发出《解除协议搬迁通知书》载明：根据相关工作要求，2016年8月31日前，需将规划范围内设计管理处所属产权房屋全部拆迁，管理处与你协商，无法协商一致，根据上述精神，现通知与你方解除《柴窝堡旅游景区经营协议》，限你于2016年8月31日前，将所有物品搬迁完毕。同年10月2日，柴管处向徐小顺送达《紧急搬迁通知书》，载明：根据相关工作要求，请于2016年10月3日14时前，将所有物品搬迁完毕。徐小顺接到上述通知后拒绝搬迁。2016年8月28日，柴管处对移交给徐小顺经营的部分设施进行了拆除。至此，因柴管处未与徐小顺谈成景区征迁补偿事宜，徐小顺遂准备通过诉讼方式要求达坂城景区管委会赔偿因柴管处单方解除《柴窝堡旅游景区经营协议》造成的损失，其中包括上述虚构的转包损失。为骗取人民法院对虚构损失的认定，2016年9月6日，在徐小顺组织下，徐小顺与魏国永又签订了《还款协议》、《还款及自愿接受强制执行还款协议》，并到乌鲁木齐市亚心公证处进行公证。还款协议书约定：徐小顺与魏国永签订的《场地租赁合同》解除，由徐小顺归还魏国永已支付的租金3,450,000元，并自愿支付违约金及损失450,000元，保证2016年9月30日前将上述3,900,000元交付魏国永。2016年9月6日至7日，徐小顺分五笔向魏某转款3,900,000元，魏国永收款后当即按徐小顺要求现场分五笔将3900000转入徐小顺指定的杨某、史某等案外人的账户，后该款又转回徐小顺自己及其儿子徐某2账户。上述行为实施完毕后，2016年9月20日，徐小顺将达坂城景区管委会诉至乌鲁木齐市中级人民法院，在诉讼中，出示了上述与魏国永签订的《场地租赁合同》及银行流水，并明确要求达坂城景区管委会赔偿此项转租损失3,900,000元。2018年2月9日，乌鲁木齐市中级人民法院做出（2016）新01民初508号民事判决书，判决达坂城景区管委会向徐小顺赔偿转租造成的损失3,000,000元及其他损失和违约金2,100,000元。后双方上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，高级人民法院以该案事实不清为由将该案发回乌鲁木齐市中级人民法院重审。在此过程中，达坂城景区管委会发现上述银行流水有虚假的嫌疑，遂报案。公安机关立案后于2019年1月14日分别在徐小顺和魏国永的住所将其二人抓获，徐小顺、魏国永到案后如实供述了上述全部犯罪事实。   另查，对于徐小顺将其与魏国永签订租赁合同、制作的银行流水、解除协议等虚假材料用于诉讼的事实，徐小顺并未告知魏国永，魏国永也并不知道徐小顺将上述虚假证据用于诉讼。柴窝堡湖管理处于2017年2月14日被中共乌鲁木齐市达坂城区机构编制委员会撤销，其债权债务均由达坂城景区管委会继承。   原判认定上述事实，有被告人徐小顺、魏国永的供述和辩解、身份证明、被害单位达坂城景区管委会的主体身份材料及报案材料、《场地租赁合同》、《解除协议》、《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》、收条、被告人徐小顺及证人徐某等人账户的交易明细单、（2016）新01民初508号判决书、抓获经过、证人证言、到案经过、常住人口信息、账目及流水凭证、买卖合同、刑事裁定书、鉴定意见等证据附卷佐证。   原审法院认为，被告人徐小顺以非法占有为目的，在得知承包场地将被收回用于建设国家级湿地公园后，为骗取补偿款3,900,000元，与魏国永串通签订《场地租赁合同》、制作银行流水及《还款协议》，虚构双方履行《场地租赁合同》及《还款协议》的事实，并以此骗取人民法院的裁判文书，意图通过执行裁判文书非法获得其虚构的损失补偿款，故徐小顺主观上以非法占有3,900,000元补偿款为目的，客观上实施欺诈行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人魏国永受徐小顺指使，为骗取补偿款与徐小顺恶意串通，签订《场地租赁合同》后，制作虚假的银行流水，虚构履行合同的事实，故魏国永系诈骗罪的共犯，因其在犯罪过程中起次要作用，故魏国永为徐小顺诈骗罪的从犯。被告人徐小顺、魏国永的诈骗行为因客观原因未得逞，属于犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。魏国永在共同犯罪中属于从犯，依法应比照主犯徐小顺的量刑从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款第三款之规定，以被告人徐小顺犯诈骗罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300,000元；被告人魏国永犯诈骗罪判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币50,000元。   宣判后，徐小顺及其辩护人提出上诉称：1．公诉机关认定徐小顺构成诈骗罪的前提是其构成虚假诉讼罪，但公诉机关混淆了捏造事实与部分事实虚假两个完全不同的概念，徐小顺还有120万元损失是真实的，故徐小顺在民事诉讼中属于部分事实虚假；2．徐小顺在民事诉讼中伪造证据的行为，系妨害民事诉讼的行为，侵犯的是人民法院的正常审判活动，而非对方的财产所有权，在客观方面不符合诈骗罪“自愿交出财物”的基本形式，故其不构成诈骗罪；其行为符合贿买或者指使他人作伪证的情形，构成妨害作证罪；原审法院认定其既构成妨害作证罪，又构成诈骗罪，依法应择一重罪处罚没有法律依据，因为两罪名中并没有“同时构成其他犯罪”的情形；3．徐小顺对妨害作证罪认罪、悔罪，归案后又如实供述，依法应对其从轻处罚。   经审理查明，原判认定上诉人徐小顺诈骗3,900,000元补偿款的事实属实，有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。   针对上诉人徐小顺及其辩护人的诉辩意见和本案的事实与情节，本院综合评判如下：   一、关于上诉人徐小顺及其辩护人提出公诉机关认定徐小顺构成诈骗罪的前提是徐小顺构成虚假诉讼罪，但公诉机关混淆了捏造事实与部分事实虚假两个完全不同的概念，徐小顺还有120万元损失是真实的，故徐小顺在民事诉讼中属于部分事实虚假的辩解及辩护意见。本院认为，原公诉机关认为徐小顺、魏国永以非法占有他人财物为目的，经预谋后虚构事实隐瞒真相，向人民法院提起诉讼，蒙骗人民法院获取民事判决书，意图通过人民法院对判决的执行，非法占有国有资金3,900,000元，故其行为符合诈骗罪构成要件，应以诈骗罪（犯罪未遂）追究刑事责任。原审法院经审查认为，徐小顺在民事诉讼中提供虚假的证据，符合妨害作证罪构成要件，构成妨害作证罪，其妨害作证的行为系诈骗罪的手段，与诈骗目的分别触犯了不同的罪名，徐小顺属于犯罪手段行为或结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯了不同罪名的情况，暨牵连犯。原审法院并未认定徐小顺的手段行为构成虚假诉讼罪，且本案不涉及徐小顺的120万元损失，故上诉人徐小顺及其辩护人的该项辩解及辩护意见于法无据，不能成立，本院不予采纳；   二、关于上诉人徐小顺及其辩护人提出徐小顺在民事诉讼中伪造证据的行为，系妨害民事诉讼的行为，侵犯的是人民法院的正常审判活动，而非对方的财产所有权，在客观方面不符合诈骗罪“自愿交出财物”的基本形式，故其不构成诈骗罪；徐小顺的行为符合贿买或者指使他人作伪证的情形，构成妨害作证罪，原审法院认定徐小顺既构成诈骗罪，又构成妨害作证罪，依法应择一重罪处罚没有法律依据，因为两罪名中并没有“同时构成其他犯罪”的情形的辩解及辩护意见。本院认为，上诉人徐小顺以非法占有为目的，在得知承包场地将被收回用于建设国家级湿地公园后，为骗取补偿款3,900,000元，与魏国永串通签订《场地租赁合同》、制作银行流水及《还款协议》，虚构双方履行《场地租赁合同》及《还款协议》的事实，并以此骗取人民法院的裁判文书，意图通过执行裁判文书非法获得其虚构的损失补偿款。上诉人徐小顺主观上以非法占有3,900,000元补偿款为目的，客观上虚构事实，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。上诉人徐小顺及其辩护人认为其不构成诈骗罪的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。我国刑法总则没有规定牵连犯的处罚原则，在刑法分则中有的条文规定从一重处罚，有的条文规定从一重从重处罚，有的条文规定了独立的较重法定刑，有的条文规定了数罪并罚，但绝大多数条文没有明文规定处罚原则。在理论和司法实践中，对没有明文规定处罚原则的情况下，对牵连犯采取的是从一重处罚或者从一重从重处罚。本案中，上诉人徐小顺先与魏国永串通签订《场地租赁合同》、制作银行流水及《还款协议》，虚构双方履行《场地租赁合同》及《还款协议》的事实，以妨害作证作为非法占有他人财物的手段，然后企图以此骗取人民法院的裁判文书，意图通过执行裁判文书非法获得其虚构的损失补偿款，作为实现其非法占有他人财物的目的，应认定为牵连犯。上诉人徐小顺先妨害作证后诈骗的行为，应以诈骗罪一罪从重处罚。原审法院以诈骗罪一罪对徐小顺从重处罚并无不当。上诉人徐小顺及其辩护人上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳；   三、关于上诉人徐小顺及其辩护人提出徐小顺对妨害作证罪认罪、悔罪，归案后又如实供述，依法应对其从轻处罚的辩解及辩护意见。经查，上诉人徐小顺属于牵连犯，原审法院结合在案证据、本案的实际情况、上诉人徐小顺归案后的实际表现及本案犯罪未遂的情况，对其量刑并无不当。上诉人徐小顺及其辩护人此节辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人徐小顺以非法占有为目的，在得知承包地将被收回用于建设国家级湿地公园后，为骗取损失款3,900,000元，与原审被告人魏国永串通签订场地租赁协议、制作银行流水及还款计划，虚构双方履行场地租赁合同及还款协议的事实，并以此骗取人民法院的裁判文书，企图通过人民法院的执行行为非法获取其虚构的损失补偿款，其行为构成诈骗罪。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   仝淑莉   审  判  员   梁士辉   审  判  员   金志诚   二 Ｏ 二 Ο 年 七 月 七 日   书  记  员   刘 蕊