贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0602民初1322号原告：舒贵华，男，1967年8月24日出生，汉族，江西省贵溪市人，无职业，住江西省贵溪市。委托诉讼代理人:赵进，贵州锦江河律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：贵州省铜仁市民众旅游开发有限责任公司（原贵州省铜仁市民宗旅游开发有限责任公司）。住所地：贵州省铜仁市碧江区环北大寨西路55号A区附10号。法定代表人：刘开德，该公司董事长。被告：李学德，男，1947年12月17日出生，汉族，湖南省怀化市人，无职业，住贵州省铜仁市碧江区。原告舒贵华与被告贵州省铜仁市民众旅游开发有限责任公司（以下简称民众旅游公司）、李学德建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告舒贵华及其委托诉讼代理人赵进、被告民众旅游公司的法定代表人刘开德、被告李学德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告舒贵华向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告民众旅游公司签订的《工程施工合同》；2、判令被告支付原告工程款人民币698883元（以下币种均为人民币）；3、判令被告返还原告保证金16万元及代被告支付的工程款2万元，合计18万元；4、本案诉讼费由被告承担。在2017年6月19日的庭审中，原告当庭明确并变更其诉讼请求为：1、判令被告支付原告工程款698883元；2、判令被告返还原告代其垫付的工程前期产生的相关费用16万元及垫付的工程款2万元；3、诉讼费由被告承担。原告表示自愿放弃解除与民众旅游公司签订的《工程施工合同》的诉讼请求。事实和理由：2016年9月22日，民众旅游公司将其承建的铜仁市紫金山寺旅游开发项目的第一、二期工程发包给原告施工建设，并于当日发出《开工令》，要求原告立即施工。原告遂立即组织施工队进场施工。施工过程中，原告应民众旅游公司请求，代其支付了案外人张建军等人的工程款2万元。2016年10月中旬，原告负责施工的第一期工程全面竣工。经双方结算，被告应支付原告工程款698883元。按双方合同约定，被告应于2016年10月支付原告工程款的70%。经原告多次催讨，被告均予以拖延。被告于2017年1月22日向原告出具欠条，双方再次对结算的工程款予以确认。事后，原告了解得知被告不具备案涉工程施工资质，也并非案涉项目实际开发人。民众旅游公司为被告李学德设立的个人独资企业，其未依法缴足认缴资本，依法应在欠缴范围内承担连带支付责任。为了维护原告的合法权益，特诉至人民法院，提出前述诉讼请求。被告民众旅游公司辩称：因民众旅游公司法定代表人刘开德才接管该公司，对原告与民众旅游公司之间的建设工程施工合同事宜不清楚，案涉工程具体事宜都是民众旅游公司原法定代表人李学德经办。民众旅游公司的答辩意见以李学德的答辩意见为准。被告李学德辩称：对案涉工程总工程款为698883元无异议，对此双方已经达成协议。原告要求返还保证金16万元及代付的工程款2万元，其理不符，被告不予返还。真实情况是被告李学德收到原告交纳的16万元，其中1万元用于原告租赁房屋费用，15万元用于该承揽项目施工提成（含图纸设计、手续资料等费用）高于市价30%核算发包（含提存）。原告诉称为被告代付工程款2万元，其实质是原告总承揽工程其中一部分，应由原告支付。原、被告协商确定于2017年12月31日前付清案涉工程款，现未达到付款时间，原告提前起诉，诉讼费不应由被告承担。案涉工程欠款主体应是被告民众旅游公司，原告应与政府主管部门、民众旅游公司现任法定代表人协商付款事宜。综上所述，原告诉请要求被告返还16万元及代付工程款2万元，无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2016年9月22日，原告与被告民众旅游公司（原贵州省铜仁市民宗旅游开发有限责任公司）签订《工程施工合同》，约定甲方（民众旅游公司）将铜仁市紫金山寺公路工程、土石方工程、挡土墙工程以包工包料的方式交由乙方（舒贵华）施工建设；第一期工程承包范围为：公路开挖调整、碎石调平、碾压、浇C25砼路20CM通寺及砼边井、穿路排水管DN300、路边水泥墩；第二期工程承包范围为土石方工程，约100万m3，按实际收方量为准，综合单价25元/m3，自然碾压夯实，不含税，1公路内转，每超1公里每立方加1.5元，倒土场地和路上交通由甲方提供负责一切费用；工程实行全额包干垫资，中途乙方不得向甲方索结资金；硬化路每公里85万元，土石方工程25元/m3，挡土墙320元/m3（不含税）；片石材料可就地免费利用；付款方式为硬化路工程竣工时，乙方须向甲方提供验收报告、竣工验收资料方能组织验收，经监理、设计、甲、乙双方及相关部门验收合格后，根据现场甲方签证，做好工程项目竣工资料和工程结算，交甲方审核。在七个工作日内，甲方不组织工程验收视为合格；滚动式付款，在验收合格后一个月内付给乙方总工程款的95%，预留5%作工程保修金，12个月内，甲方一次性付给乙方尾款。同时，合同对双方的其他权利和义务进行了约定。2016年9月22日，被告民众旅游公司向原告发出开工令，通知原告于2016年9月24日进场施工。2016年9月28日，原告与被告民众旅游公司签订《补充协议》，约定甲方（被告民众旅游公司）超过合同约定的付款期限未支付乙方（原告舒贵华）工程款，其应按所欠乙方实际工程款每天2%的标准向乙方支付违约金；付款方式为每月结算工程款的70%，滚动式付款，次月结算时甲方应结清上个月的余款；该补充协议与原合同具有同等的法律效力。合同签订后，原告对案涉工程进行了施工。庭审中，被告李学德表示收到了案外人姜田义、袁勇代原告舒贵华向其支付的16万元，并于2016年9月28日出具了《收条》一张，载明：收到案外人姜田义16万元，其中1万元为房屋租金，15万元为修路提成款。2016年12月18日，原告与被告民众旅游公司进行验收结算，案涉工程经验收合格并已交付使用，工程总价款为698883元。2017年1月22日，被告李学德向原告出具《欠条》一张，载明尚欠原告修建铜仁市紫金寺公路建设工程款698883元，因目前无力支付，现将铜仁市五显庙路15号附2号门面两间（共44.19㎡）作为抵押；工程款在2017年12月31日前付清，如逾期不付，原告舒贵华有权处置房屋。另查明，贵州省铜仁市民宗旅游开发有限责任公司于2017年6月6日变更为本案被告即民众旅游公司，公司法定代表人由被告李学德变更为刘开德。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规相关规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案原告舒贵华系自然人，不具备从事建筑工程的施工资质，其与被告民众旅游公司签订的《工程施工合同》及《补充协议》违反了我国法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告舒贵华按照合同约定进行了施工建设，案涉建设工程经竣工验收合格，并已交付使用，且原告已与被告民众旅游公司完成结算，明确工程总价款为698883元。因此，对原告要求被告民众旅游公司支付工程款698883元的诉讼请求，本院予以支持。被告李学德在担任被告民众旅游公司法定代表人期间，收取了原告交纳的案涉工程前期费用16万元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”故，对原告要求被告返还其垫付的工程前期费用16万元的诉讼请求，本院依法予以支持。对原告要求被告返还其垫付的工程款2万元的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告提交的证据不足以证明其主张，其对此应承担举证不能的不利后果。因此，对原告要求被告返还其垫付的工程款2万元的诉讼请求，本院不予支持。被告李学德提出“原、被告协商确定于2017年12月31日前付清案涉工程款，现尚未达到付款时间”，对此，本院认为，案涉工程已于2016年12月18日进行了验收结算，并已交付使用。本案为建设工程施工合同纠纷，双方对工程款的支付方式及支付期限进行了约定，案涉工程款项的支付条件已经成就。被告李学德于2017年1月22日向原告出具欠条，载明的付款时间系其单方意思表示，未与原告舒贵华达成合意。故，对被告李学德的观点，本院不予采纳。原告提出民众旅游公司与股东之间存在财产混同，在原告起诉后，该公司随即将法定代表人变更为刘开德，系被告李学德存在刻意逃避债务的行为，且该公司在增资时未履行完毕出资义务，故，认为本案应由民众旅游公司变更后的法定代表人刘开德、李学德及民众旅游公司对原告的工程款承担连带支付责任。对此，本院认为，公司法定代表人变更系该公司内部事宜，不影响公司对外承担责任。被告李学德在担任民众旅游公司变更前即贵州省铜仁市民宗旅游开发有限责任公司法定代表人期间，代表公司与原告签订案涉《工程施工合同》，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”及第四十四条规定：“企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”故，被告李学德的行为系履行职务行为，其民事责任应由变更后的被告民众旅游公司承担。原告提交的证据亦不足以证明“民众旅游公司在增资时未履行完毕出资义务，被告李学德存在刻意逃避债务的行为，”原告舒贵华对此应承担举证不能的不利后果。故，对原告的上述观点，本院不予采纳。原告要求被告李学德支付工程款及返还其垫付的工程前期费用的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，对原告舒贵华要求被告民众旅游公司支付工程款698883元及返还工程前期费用16万元的诉讼请求，本院予以支持；对原告舒贵华要求被告民众旅游公司返还其垫付的2万元工程款及要求被告李学德支付原告工程款及返还工程前期费用的诉讼请求，于法无据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告贵州省铜仁市民众旅游开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告舒贵华工程款人民币698883元；二、被告贵州省铜仁市民众旅游开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告舒贵华支付的工程前期费用人民币160000元；三、驳回原告舒贵华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12588元，减半收取计人民币6294元，由原告舒贵华负担人民币150元，被告贵州省铜仁市民众旅游开发有限责任公司负担人民币6144元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  饶和秀二〇一七年八月二十一日书记员  龙仲夏