河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7127号上诉人（原审被告）：郑州金阳光装饰设计工程有限公司，住所地郑州市金水区商城东路北英协路西伟业世纪5幢1单元9层090015号，统一社会信用代码91410105769452954P。法定代表人：王宝玉，该公司经理。委托诉讼代理人：徐磊，河南科迪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑东新区白沙镇齐祺鱼锅恒通新城店，营业场所郑州市郑东新区白沙镇瑞风路恒通新城楼下，统一社会信用代码92410100MA4782TW62。经营者：张威，男，1991年8月5日生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：李凯亮，河南金色阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈金忠，男，1988年5月6日出生，汉族，住河南省开封县。上诉人郑州金阳光装饰设计工程有限公司、郑东新区白沙镇齐祺鱼锅恒通新城店因与被上诉人陈金忠装饰装修合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初1560号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月11日立案后，依法独任进行了审理。上诉人郑州金阳光装饰设计工程有限公司的委托诉讼代理人徐磊，上诉人郑东新区白沙镇齐祺鱼锅恒通新城店的委托诉讼代理人李凯亮，被上诉人陈金忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑东新区白沙镇齐祺鱼锅恒通新城店上诉请求：1、撤销（2020）豫0122民初1560号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人陈金忠对上诉人诉讼请求；2、被上诉人陈金忠承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一审判决适用法律错误。一审判决第五页载明“针对涉案工程，是陈金忠与齐祺鱼锅实际履行了《建筑装饰装修工程施工合同》所规定的权利和义务。故陈金忠可按照《建筑装饰装修工程施工合同》的约定价款向齐棋鱼锅主张给付工程款”，原审判决适用法律错误无法律依据。一、上诉人与被上诉人陈金忠不存在合同法律关系，依据合同的相对性对其不负支付装修款的义务。1、原审法院事实查明部分认定上诉人将郑东新区白沙镇齐祺鱼锅恒通新城店装修工程发包给被上诉人金阳光公司并签订《建筑装饰装修工程施工合同》，合同约定被上诉人金阳光公司指派陈金忠作为现场负责人，则上诉人与被上诉人金阳光公司之间建立了装修施工合同法律关系。从权利外观来看，对上诉人而言被上诉人陈金忠作为合同约定的现场负责人，在装修合同中其法律人格已被被上诉人金阳光公司所覆盖，其装修施工的行为对外表现为履行《建筑装饰装修工程施工合同》中金阳光公司的合同义务。上诉人与被上诉人金阳光公司之间的《建筑装饰装修工程施工合同》已成立并生效，上诉人共计支付了377,100元工程款，上诉人与被上诉人金阳光公司并未解除合同，上诉人与被上诉人金阳光公司之间存在装修工程合同法律关系。2、上诉人并未就装修事宜及价款向被上诉人陈金忠发出邀约或对被上诉人陈金忠的邀约作出承诺，双方之间并未就装修事宜达成合意，上诉人与被上诉人陈金忠之间不存在合同法律关系。3、合同具有相对性，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则。一审法院判决我方向无合同关系的陈金忠支付合同对价需提供法律依据，无法律依据时我方对陈金忠不负支付合同对价的义务。二、被上诉人陈金忠已足额取得工程款。其请求按照45万元的工程款结算无事实及法律依据。1、一审法院事实查明被上诉人金阳光公司与我方签订《建筑装饰装修工程施工合同》后第二日与被上诉人陈金忠签订《施工协议》一份，协议约定工程款29万元，一审法院依职权认定该份施工协议无效。被上诉人陈金忠与被上诉人金阳光公司之间的《施工协议》虽无效但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被上诉人陈金忠仍可参照《施工协议》向被上诉人金阳光公司主张工程款29万元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条均对工程价款的结算进行了明确，现被上诉人陈金忠已实际收到工程款327,100元，其已超额取得工程价款，其主张按照45万元工程款来结算工程款不符合诚实信用原则，也无法律依据，不应支持。2、一审法院按照《建筑装饰装修工程施工合同》约定的价款来结算被上诉人陈金忠的工程款无事实及法律依据。关于被上诉人陈金忠的工程款结算问题最高院的观点是“如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量变化时，就应当按照合同约定的包干总价格结算工程款”。但请法院注意，这里的所指的“合同”于本案中应是指被上诉人陈金忠与被上诉人金阳光之间的《施工协议》而非上诉人与被上诉人金阳光公司之间的《建筑装饰装修工程施工合同》，上诉人与被上诉人陈金忠并无合同关系双方也未就工程价款进行过任何约定，一审法院依据上诉人与被上诉人金阳光公司之间签订的《建筑装饰装修工程施工合同》确定被上诉人陈金忠的工程结算款无事实及法律依据。二、假设上诉人与被上诉人陈金忠之间应该就工程款直接结算也不应按照《建筑装饰装修工程施工合同》约定的45万元结算，因被上诉人金阳光公司是具有资质的装修公司，上诉人与其签订的《建筑装饰装修工程施工合同》是合法有效的合同，受《合同法》保护，被上诉人陈金忠无资质，其个人转包的装修工程属无效合同，只能计算工程成本价，利润应予扣除，也不应按照《建筑装饰装修工程施工合同》约定的45万元结算工程款。四、依据《民事诉讼法》确定的证据规则，被上诉人陈金忠应就其诉讼请求所依据的事实向一审法院提交证据予以证明，本案在一审中，被上诉人陈金忠向法庭提交聊天记录一份、部分图片、装修效果图、材料清单欲证明在实际施工中发生了工程量变动其所主张的工程款应按照45万元计算是有事实及法律依据的，但该份证据不能实现其证明目的，被上诉人陈金忠也未有其他证据相佐证，一审法院对其也不予采信，至此被上诉人陈金忠应承担举证不能的不利后果，但一审法院仍认定我方应按照《建筑装饰装修工程施工合同》的价格进行结算不符合《民事诉讼法》第六十四条规定。综上，一审法院判决对上诉人与被上诉人陈金忠、被上诉人金阳光公司之间的法律关系认定错误，权利义务分担及份额适用法律错误。特依法向贵院提起上诉，恳请贵院维护上诉人的合法权益。郑州金阳光装饰设计工程有限公司辩称：金阳光公司对齐祺鱼锅上诉请求认可。陈金忠辩称：在施工的过程中，金阳光说退场了，齐祺鱼锅这边，我们有一个口头协议，他把工程款给我，具体我们也没有约定是多少，只是做到工程到最后做完，再具体结算。因为在工程完工已经在使用了，也没有跟我结算。一审法院对于这个案件的审理，当时已经是非常清晰了审理的，包括每一个细节，细节东西都很清晰。适用法律合适。郑州金阳光装饰设计工程有限公司上诉请求：一、撤销（2020）豫0122民初1560号民事判决，改判驳回被上诉人陈金忠的诉讼请求；二、一二审诉讼费用由被上诉人陈金忠承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。第一，在上诉人与郑东新区白沙镇齐祺鱼锅恒通新城店（下称齐祺鱼锅店）之间签订《建筑装饰装修施工合同》后，上诉人已按照协议完成施工，且该工程也经过竣工验收并投入使用，齐祺鱼锅店也按照合同约定向上诉人支付了10万元工程款（剩余部分上诉人保留诉权）。该工程已履行完毕，一审判决认定没有实际履行属认定事实错误。第二，上诉人与陈金忠之间签订的《施工协议》，陈金忠已按照协议约定完成施工内容（虽然履行有瑕疵），上诉人也已按照协议约定的工程价款支付完毕。其中，齐棋鱼锅店向陈金忠所支付的工程款，应视为委托付款，是齐祺鱼锅店基于其与上诉人之间签订的合同，向实际施工人的付款，这种付款方式也是符合行业惯例和法律规定的。一审判决认定上诉人与陈金忠之间签订的《施工协议》没有实际履行也是错误的。第三，上诉人与陈金忠之间签订的协议即使无效，根据合同相对性原则以及相关法律规定，法院应当按照合同无效的相关法律规定来处理上诉人与陈金忠之间的法律关系，而不是认定为没有实际履行。更不应直接依据上诉人与齐棋鱼锅店之间签订的《建筑装饰装修施工合同》约定的工程价款来认定和结算陈金忠的工程款。审判决违反了合同相对性原则。第四，一审法院就上诉人与齐棋鱼锅店之间签订的合同内容及履行情况进行审查，超过了一审原告的诉讼请求范围。因此，综合以上事实，一审判决对上述事实的认定，不仅是错误的，也违反了合同相对性原则，且超过了诉讼请求，缺乏事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。由于涉案工程未经验收即已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，该工程已竣工交付。另因上诉人与陈金忠之间签订的《施工协议》被一审判決认定无效，在工程已竣工交付的情况下，上诉人与陈金忠之间签订的无效施工协议的工程款结算，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定处理。而一审判决直接按照上诉人与齐祺鱼锅店之问签订的《建筑装饰装修施工合同》中约定的工程价款来向陈金忠结算及支付工程款，显属适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。望二审法院撤销一审判决，判决驳回被上诉人陈金忠的诉讼请求。郑东新区白沙镇齐祺鱼锅恒通新城店辩称：对金阳光公司的上诉认可。陈金忠辩称：既然这边是非法转包，但是原来我也不知道这个情况，也不知道法律这个效应，找律师我才知道这个事。既然是无效的，没有必要再解释更多了。我和金阳光的合同并没有履行，到后期金阳光也就是不支付钱了。有一部分钱也是齐祺鱼锅直接对着我支付了。金阳光口头向我表示他退场了。陈金忠向一审法院起诉请求：1．被告金阳光公司支付原告装饰装修款135,000元（暂定，以鉴定为准）；2．被告齐祺鱼锅店对上述债务共同承担清偿责任；3．二被告承担本案诉讼费用、鉴定费用。一审法院认定事实，2019年7月28日，被告齐祺鱼锅店经营者张威作为甲方，金阳光公司作为乙方，签订《建筑装饰装修工程施工合同》一份，双方就象湖店齐祺鱼锅装修工程进行约定。合同第一条约定工程概况：工程名称为象湖店齐祺鱼锅，工程地点为中牟县杨桥大道瑞风路，承包范围为工程预算表内约定的工程项目，承包方式为包工包料，工程工期为2019年7月29日开工，于2019年9月19日竣工，共50天，工程质量为合格，合同价款为45万元。第三条约定乙方工作：3.2参加甲方组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定。3.3指派陈金忠为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量，按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。第六条约定：6.1双方商定本合同价款采用固定价格，工程预算书内项目价格包死价。6.2本合同生效后，甲方分4次，按约定支付工程款，尾款竣工结算时一次付清。6.4设计项目以外未包括的工程项目，甲方交由乙方施工，甲方应同意新增加的工程按本合同预算取费计价标准、现场签证进行决算。2019年7月29日，金阳光公司作为甲方，陈金忠作为乙方，双方签订《施工协议》一份，约定金阳光公司将承包的上述工程转包给陈金忠。合同主要内容为：工程地址为东区齐祺鱼锅象湖店，承包范围为包工包料门头字，承包方式为大包，工期为2019年7月29日开工，2019年9月15日竣工。工程质量为优良，工程款为29万元；付款方式为跟进度付款。在案件审理过程中，双方均认可被告齐祺鱼锅店已向原告陈金忠支付装修款277,100元，被告齐祺鱼锅店已向被告金阳光公司支付装修款10万元；被告金阳光公司将收到的10万元装修款已向原告陈金忠支付5万元。被告齐祺鱼锅店称鱼锅店于2019年10月10日正式营业。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、关于陈金忠要求金阳光公司、齐祺鱼锅店连带支付工程款问题。金阳光公司与齐祺鱼锅店之间针对涉案工程虽然签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，但金阳光公司并未实际履行该合同，而是将该合同中所约定的全部工程转包给不具备施工资质的陈金忠进行施工。承包人非法转包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因陈金忠不具备施工资质，且金阳光公司将承包工程转包属违法行为，故金阳光公司与陈金忠之间所签订的《施工协议》应属无效，另金阳光公司与陈金忠也并未实际履行双方之间所签订的该《施工协议》。综上，针对涉案工程，是陈金忠与齐祺鱼锅店实际履行了《建筑装饰装修工程施工合同》所规定的权利和义务，故陈金忠可按照《建筑装饰装修工程施工合同》的约定价款向齐祺鱼锅店主张给付工程款。《建筑装饰装修工程施工合同》约定涉案工程价款为固定价格45万元，扣除齐祺鱼锅店已支出的工程价款合计377,100元外，本案中，陈金忠可要求齐祺鱼锅店支付工程款72,900元。关于金阳光公司所收到的齐祺鱼锅店所支付的10万元，其中5万元已支付给陈金忠，下余的5万元，因金阳光公司承包涉案工程后并未实际施工，而是将全部工程转包给陈金忠进行实际施工，故金阳光公司持有该下余的5万元工程款没有法律依据，应将该5万元支付给实际施工者陈金忠。综上，本案中，原告可要求金阳光公司支付工程款5万元，要求齐祺鱼锅店支付工程款72,900元，合计122，900元。陈金忠请求过高部分，证据不足，不予支持。关于陈金忠请求对涉案的工程装修装潢价格进行鉴定的请求。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因本案《建筑装饰装修工程施工合同》中已约定涉案工程价款为固定价格45万元，另陈金忠虽称施工存在增项，但齐祺鱼锅店不予认可，且陈金忠亦未提出相关现场签证予以证明，故陈金忠的该项鉴定申请不予准许。二、关于金阳光公司、齐祺鱼锅店称陈金忠未按约定期限和质量完成装修项目的意见。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因齐祺鱼锅店于2019年10月10日正式营业，已实际接收并使用了涉案工程，且金阳光公司、齐祺鱼锅店至今仍未向陈金忠支付完毕工程款，故该项抗辩意见，不予采纳。关于被告齐祺鱼锅店称，下余未付装修款系与被告金阳光公司商定作为损失费，与工程逾期罚款相抵扣的意见。因金阳光公司和陈金忠均未认可，且被告齐祺鱼锅店至今尚未向陈金忠结清装修款，存在违约，故被告齐祺鱼锅店的该项抗辩意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告郑州金阳光装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈金忠工程款5万元；二、被告郑东新区白沙镇齐祺鱼锅恒通新城店于本判决生效之日起十日内支付原告陈金忠工程款72,900元；三、驳回原告陈金忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，减半收取计1,500元，由被告郑州金阳光装饰设计工程有限公司负担590元，由被告郑东新区白沙镇齐祺鱼锅恒通新城店负担859元；由原告陈金忠负担51元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明事实同原审相一致。本院认为，郑州金阳光装饰设计工程有限公司将其与郑东新区白沙镇齐祺鱼锅恒通新城店约定的合同中的全部工程转包给不具备施工资质的陈金忠进行施工，因陈金忠不具备施工资质，且郑州金阳光装饰设计工程有限公司违法转包，故郑州金阳光装饰设计工程有限公司与陈金忠之间所签订的《施工协议》无效。在确定合同无效的折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。合同无效情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。本案中，郑州金阳光装饰设计工程有限公司与陈金忠之间所签订的《施工协议》约定的工程款为29万元，陈金忠虽称施工存在增项，但郑东新区白沙镇齐祺鱼锅恒通新城店不予认可，且陈金忠亦未提出相关现场签证予以证明，故陈金忠应得到的折价补偿范围不应超出合同约定的29万元工程款。一审法院认为陈金忠与郑东新区白沙镇齐祺鱼锅恒通新城店实际履行了《建筑装饰装修工程施工合同》所规定的权利和义务，没有事实与法律依据。综上所述，郑东新区白沙镇齐祺鱼锅恒通新城店、郑州金阳光装饰设计工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初1560号民事判决；二、驳回陈金忠的诉讼请求。一审案件受理费3,000元，减半收取计1,500元，由陈金忠负担；二审案件受理费2,678元，由陈金忠负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二〇年七月三日书记员  王兴阳