辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1066号上诉人（原审被告）：高立荣，女，1980年11月10日出生，满族，住辽宁省抚顺市抚顺县。委托诉讼代理人:王海文，辽宁泽人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:白塔区新海信息服务中心。住所地：辽阳市白塔区襄平街94号15092-01-7。经营者:韩译标,男，1978年11月13日出生，汉族，住辽阳市白塔区。上诉人高立荣因与被上诉人白塔区新海信息服务中心合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高立荣的委托诉讼代理人王海文，被上诉人白塔区新海信息服务中心的经营者韩译标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高立荣上诉请求：一、请求撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3012号民事判决，依法改判驳回原审原告的诉讼请求或发回重审；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院遗漏必要共同诉讼当事人，程序违法，导致错判。本案所涉及的两份合同分别是《协议书》和《居间保证合同》,无论两份合同是否合法有效，两份合同的甲方均为案外人“时松”，两份合同均就甲方“时松”的权利义务进行了明确约定，即案外人“时松”是查清本案关键性事实的必要共同诉讼当事人，一审法院遗漏必要共同诉讼当事人，程序违法。二、被上诉人不是合同相对方，其不具备诉讼主体资格。被上诉人在案涉两份合同及起诉状中均自称是“居间劳务公司”，为“委托人”招收赴日研修生、实习生。本案两份合同自始至终均未体现“委托人”的真实身份，甲方“时松”至今不知道真正的合同相对方。同时，这两份合同只加盖了被上诉人方不知真伪的公章，其经营者韩译标从未签字确认。经查询工商登记信息，被上诉人系个体工商户，其经营范围仅限“信息咨询服务”，并非其自称的劳务公司，无权对外派遣研修生、实习生、劳动者。所谓居间合同，是指居间人根据委托人的要求，为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，由委托人向居间人支付报酬的合同。其法律特征是居间人提供媒介服务，委托人与第三人是否订立合同，以及如何约定权利义务，均与居间人无关，居间人并非委托人与第三人之间合同的当事人。假设案外人“时松”在履行合同过程中存在违约行为，需要承担违约责任，其合同相对方是“委托人”，而不是居间介绍人（被上诉人)。一审法院并没有审查清楚各方当事人之间的法律关系，导致错判。三、一审法院适用法律错误，导致错判。被上诉人自称是“居间劳务公司”而实际仅是提供信息咨询服务的个体工商户。被上诉人无权限制研修生、实习生、劳动者的人身自由、劳动自由及择业自由，上述权利系我国宪法赋予每个公民的基本权利。本案中，主合同《协议书》中关于限制人身自由、劳动自由及择业自由的条款系违反我国法律法规强制性规定的条款，应属无效条款。《担保法》第五条规定担保合同具有从属性。《居间保证合同》基于上述无效条款产生，亦属于无效合同。一审法院认定上述条款及保证合同有效属适用法律错误。四、一审法院认定事实错误，导致错判。被上诉人依据《居间保证合同》要求上诉人承担5万元违约金，但《居间保证合同》第四条明确约定“甲方如发生本协议第二条情形之一，根据乙方与委托人签订的招收赴日研修生合同，委托人依法向乙方主张违约责任，乙方有权向甲方追偿，无论乙方向委托人承担多少违约金，甲方及甲方保证人同意如发生违约行为，自愿向乙方承担5万元违约金”，即使《居间保证合同》合法有效，甲方及甲方保证人承担违约责任的前提是“委托人依法向乙方主张违约责任”。本案中，被上诉人作为乙方并未举证证明委托人（案外人）向其主张过违约责任，也没有举证证明其向甲方进行追偿，故上诉人作为甲方保证人承担违约保证责任的前提条件不成立，一审法院认定事实明显错误，导致错判。综上，为维护上诉人的合法权益，提起上诉，请依法裁判。白塔区新海信息服务中心辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。白塔区新海信息服务中心向一审法院起诉请求：请求判令被告给付担保金五万元；诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年7月15日，原告白塔区新海信息服务中心与被告高立荣及其丈夫时松签订《协议书》一份,主要内容为:根据中国与日本国的外派及接收研修生的有关政策规定,甲方（乙方、白塔区新海信息服务中心)以研修形式派遣乙方（甲方、时松)前往日本国进行技术研修技能服务，乙方（甲方）向日本国接收组合（简称第一机构）及研修生/技能实习生接收企业（简称第二机构）推荐乙方（甲方）赴日研修及技能实习;甲方在日本国逗留期限,设定为研修期限和技能实习期限,原则上合计为3年,赴日第1个月为研修期、赴日第2个月起为技能实习期;该协议第六条第７项约定：甲方在研修和技能期间,擅自出走脱离第一、第二接收机构或研修期满滞留不归(或前往第三国)者,在此期间如发生触犯日本国法律及人身伤亡事故,按日本国法律执行,一切经济、法律责任均由乙方承担。乙方将自动履行出国前的抵押协议。上述协议书签订当日，原告白塔区新海信息服务中心与时松（甲方）、被告高立荣（保证人）另行签订一份《居间保证合同》,该合同第二条约定：甲方（时松）赴日后,发生下列情形之一,就视为甲方违约:1.合同期内,擅自变更用工单位或逃逸者（严重违约）;2.合同期满未回国,非法滞留者（严重违约）;……该合同第三条约定：违约行为确认,以日方会社给委托人出具的甲方下落不明说明报告及违约认定书,即认定甲方出现违约情形,但甲方本人有解释、抗辩权(15日之内,超过15日,甲方不解释、不抗辩,就视为甲方已经发生违约行为);该合同第四条约定：甲方如发生本协议第二条情形之一,无论乙方向委托人承担多少违约金，甲方及甲方保证人同意如发生违约行为，自愿向乙方承担5万元违约金。被告高立荣作为时松保证人在该居间保证合同上签字。上述协议签订后，时松赴日本研修和技能实习。被告高立荣当庭自认，因原告推荐的工作单位不挣钱，时松于2019年6月脱离原用人单位另行择业。现原告白塔区新海信息服务中心诉至白塔区人民法院，要求被告高立荣承担保证金5万元，并承担本案诉讼费。另查明,原告白塔区新海信息服务中心系受辽宁同达对外经济技术合作有限公司委托从事相关劳务工作,该公司具有向境外派遣各类劳务人员资质。一审法院认为，原告白塔区新海信息服务中心与被告高立荣、时松签订的居间保证合同系各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定,合法有效,各方均应按合同内容履行。在原告已按照协议约定将时松派往日本国从事研修和技能实习的情况下，原告以时松在日本研修和技能实习期间脱离用人单位为由要求被告高立荣按合同约定承担违约责任，被告高立荣当庭自认时松因挣不到钱已脱离原用人单位另行择业，故原告白塔区新海信息服务中心要求被告高立荣给付违约金5万元有事实依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定,判决:被告高立荣于本判决生效后10内给付原告白塔区新海信息服务中心5万元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人高立荣和案外人时松与被上诉人白塔区新海信息服务中心签订的《居间保证合同》系各方自愿签订,真实合法有效，各方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。根据三方签订合同的第二条约定，如果甲方（时松）赴日后发生合同期内擅自变更用工单位的情形，应视为甲方违约行为。第四条约定，甲方及甲方保证人（高立荣）同意如发生第二条违约行为，自愿向乙方（白塔区新海信息服务中心）承担五万元违约金。现被上诉人白塔区新海信息服务中心主张以时松脱离用人单位去向不明为由向上诉人主张违约责任，上诉人高立荣虽主张时松换工作系正常更换工作，但不能提供证据证明时松更换工作已经告知并取得了原用人单位的同意，故时松的行为符合合同约定的违约情形，上诉人高立荣作为保证人应承担相应的违约责任。综上所述，上诉人高立荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人高立荣负担。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 胡 玲审判员 徐莲凤二〇二〇年七月十日法官助理郝丽鑫书记员孔莹