河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫12民初14号原告：陕西建工集团设备安装工程有限公司西安秦安公司。住所地：西安市雁塔区沙井村太白路南段**。负责人：仝小鹏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张立明，男，1952年12月6日生，汉族，江苏省丰县人，现住江苏省丰县。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：许应，江苏汉地律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：深圳市吉能加运投资有限公司。住所地：深圳市南山区南海大道以西美年国际广场**601-18。法定代表人：梁裕坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺晓阳，男，汉族，1968年2月12日生，该公司员工。代理权限为特别授权。被告：陕县吉能燃气有限公司。住所地：陕县观音堂镇界岩村。法定代表人：徐斌武，该公司董事长。委托诉讼代理人：张成林，该公司职工。代理权限为特别授权。原告陕西建工集团设备安装工程有限公司西安秦安公司（以下简称秦安公司）因与深圳市吉能加运投资有限公司（以下简称深圳公司）、陕县吉能燃气有限公司（以下简称陕县公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由本院作出（2014）三民初字第32号民事判决，秦安公司、陕县公司不服，向河南省高级人民法院提出上诉，省院作出（2015）豫法民三终字第10号民事裁定，将本案发回重审。后本院作出（2015）三民初字第94号民事判决，秦安公司、陕县公司仍不服，向河南省高级人民法院提出上诉，省院作出（2016）豫民终1255号民事裁定，将本案再次发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告秦安公司的委托诉讼代理人张立明、许应，被告深圳公司的委托诉讼代理人贺晓阳、陕县公司的委托诉讼代理人张成林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告秦安公司诉称：2012年3月28日，二被告将“河南省陕县天然气利用工程项目”发包给原告施工，结算方式按照定额据实结算。工程承包范围为“1、高压管道工程施工暂定68公里。2、城市门站。3、城市中心管网及市政管网工程暂定50公里。4、庭院管网及户内工程。5、汽车加气站工程”。暂定合同价为3000万人民币。我为承包该工程交纳了100万元履约保证金，该保证金被告方应在合同执行第三个月一次性返还。期间，被告陕县公司向原告借款25万元。为履行合同原告组织人员、资金及机械及时进场，但因为被告方资金问题，导致开工日期一直拖延。之后部分工程勉强得以进行施工，在施工过程中，被告方屡屡拖欠工程款，且未能返还原告交纳的履约保证金，后未经原告同意擅自将合同约定的工程交由第三方施工。被告方的上述行为，已构成对合同的根本性违约，目前被告已经完成了城市门站及汽车加气站的部分工程。为避免损失进一步扩大，诉至法院。请求：1、解除《工程总承包合同书》；2、两被告支付我方工程款90万元及利息7万元（利息自2014年4月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决给付之日止）；3、赔偿人工窝工费969350元及窝工机械损失1379039元；4、赔偿预期利益140万元；5、返还合同履约保证金100万元及逾期违约金200万元；6、返还原告为被告支付的广告牌、两次剪彩鞭炮费、拔草费18600元；7、两被告返还借款250000元及利息172600元；8、判令原告对施工工程享有优先受偿权；9、判令被告陕县公司、深圳公司对上述债务互负连带责任，并承担本案的诉讼费。被告深圳公司辩称：1、本案合同无效。第一，燃气工程属于市政基础设施，公共设施，属于必须招标而未招标；第二，本公司未授权张立虎签订工程承包，合同以合法形式掩盖非法目的；第三，工程总承包合同签订时间在公司注册时间之前，也在公司与政府签订投资经营合同之前，主体不成立；第四，工程总承包合同文本中关键时间点有人为改动，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。2、我公司从未有任何授权，张立虎冒用公司名义从事非法活动，全部是由张立虎及陕县公司与张立明私自操作的个人行为，我公司没有实质参与工程实施和资金往来，不承担任何法律责任。被告陕县公司辩称：1、陕县公司不是本案适格被告；2、双方经对账答辩人已经支付秦安公司工程款1049200元，其中包括50万元保证金；3、原审50万元现增加40万元及利息没有法律依据，要求窝工（××）机械损失没有事实依据，合同预期利益损失没有法律依据，保证金认可50万元，不存在逾期违约，被答辩人主张返还其支付的广告牌、两次剪彩鞭炮及拔草费用与答辩人无关，借款及利息属于民间借贷与答辩人无关，要求施工工程享有优先受偿权，不能成立，被答辩人增加了80339元，既没有事实，更没有法律依据。综上，根据本案的事实，应驳回被答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，合议庭组织当事人进行了证据质证，对以前审理过程中当事人提交的证据各方当事人均表示不再质证，均以以前质证过的意见为准；本次庭审中，原告秦安公司、被告深圳公司均没有新证据提交，被告陕县公司提交公证书一份，证明原告所干工程没有完成，提交董保社证明一份，证明当时原告购买土方3万方，每方1元，共花费3万元。秦安公司质证意见公证书和本案没有任何关系，土方工程量应以陕县公司王富国签字认可的为准；深圳公司质证意见不知道整个过程。经审理查明：2012年2月或者3月28日，原告秦安公司与被告深圳公司签订《工程总承包合同书》一份，该合同书上深圳公司加盖合同专用章，时任该公司陕县项目负责人张立虎签名，秦安公司加盖合同专用章，该公司委托代理人张立明、王培建签名。合同约定：深圳公司将“河南省陕县天然气利用工程项目”发包给原告施工，结算方式按照定额据实结算。工程承包范围为“1、高压管道工程施工暂定68公里。2、城市门站。3、城市中心管网及市政管网工程暂定50公里。4、庭院管网及户内工程。5、汽车加气站工程”。工程开工时间为2012年3月5日。合同期限及施工时间均为2012年4月23日至2013年11月30日。开工日期以秦安公司接到图纸和进场通知书为准。工程形象进度按照业主要求。2012年11月达到通气点火条件等。工程质量标准为：合格。暂定合同价为3000万人民币。该合同对付款方式及保证金有明确约定。第五条注明“如因甲方不及时开工，甲方退还乙方所交合同履约保证金，并赔偿一切误工损失费”。秦安公司于2012年3月8日向张立虎交纳了500000元履约保证金，秦安公司于2012年1月17日、2011年12月9日向张立虎支付借款共计500000元。2012年3月19日深圳公司成立，2014年4月19日深圳公司与陕县产业集聚区管理委员会就天然气利用工程项目签订了《投资特许经营合同书》。该合同书约定投资方必须在陕县产业集聚区设立有限责任公司。2012年5月3日深圳公司在陕县工商局预先核准了陕县吉能燃气有限公司的名称，出资情况是：深圳公司投资7000000元，张立虎投资3000000元。后张立虎和蔺新阳、侯战林于2012年7月24日重新注册成立了陕县吉能燃气有限公司，张立虎作为法定代表人。被告深圳公司于2012年7月20日作出深吉投字【2012】006号文件，第四条“张立虎不再担任陕县项目的负责人”。罢免了张立虎的陕县项目部负责人身份。原告秦安公司应张立虎口头通知，在未得到书面进场通知书前便组织人员、资金及机械进场施工。最终施工了部分工程。后因陕县公司与原告秦安公司产生纠纷，第三方入场施工，原告秦安公司退出工地。现原告诉至法院要求解除合同、支付工程款、偿还欠款并赔偿损失及本案的诉讼费。要求陕县公司、深圳公司对上述款项承担连带责任。另查明，陕县公司与秦安公司确认陕县公司已付秦安公司工程款1049200元，双方对此均无异议。再查明，2015年10月28日，本院就原告所施工的工程量及价款鉴定问题对原告再次进行了法律释明，原告申请鉴定，2015年10月29日本院移送委托对原告秦安公司的已建工程进行鉴定，2016年1月11日鉴定部门对工程鉴定答复“办公楼及值班房均无图纸，工程量按现场实际测量为准。”实际工作中无法做到，因办公楼及值班房即使尺寸可现场测量，但是也无法测量到工程的隐蔽部门，如基础的做法及尺寸，砼内钢筋的型号及数量，以及砼的标号大小等，鉴于该案件目前资料提供的实际情况，无法进行鉴定。2016年3月31日鉴定部门退案，2016年4月4日本院司法技术鉴定处回函本院案件审理部门：原被告双方均同意对工程开挖查看，但均不同意组织开挖，且开挖费用由谁承担、承担多少均达不成一致意见，工程造价司法鉴定工作无法进行，应终止鉴定。本次案件审理中，原被告均没有提出鉴定申请。本院认为,2012年2月(3月)28日，张立虎作为深圳公司陕县项目部的负责人与张立明、王培建为代理人的秦安公司签订了《工程总承包合同书》，双方对合同书上签章及签名无异议。但是作为特种项目的工程必须经有权管理部门的许可方可经营施工，涉案天然气系列工程属于特种行业，需要承包方有专项资质。原告秦安公司虽出示陕西建工集团设备安装有限公司的特种施工资质，但其本身既不是陕西建工集团设备安装有限公司的子公司，又未经工商部门核准登记为施工天然气网管等工程的公司，原告秦安公司无资质承包涉案工程。且燃气工程属于市政基础设施，必须进行招标，因此，双方签订的合同属无效合同，导致合同无效双方均有责任。无效合同自始无效，庭审中，本院已经向原告行使了释明权，原告仍然以合同有效为由要求解除合同,故原告要求解除合同的请求不能成立。关于深圳公司是否应当承担责任的问题，因原告秦安公司与张立虎以被告深圳公司名义签订的工程总承包合同无效，深圳公司亦未实际履行该合同，原告与深圳公司签订合同后，实际是被告陕县公司承继了合同中深圳公司的权利和义务，对此原告亦未提出异议，应视为双方对合同履行主体的变更，故原告要求被告深圳公司承担责任的理由不能成立，本院不予支持。关于工程造价、工程款及利息承担和原告是否对工程享有工程价款优先权的问题。陕县公司作为实际履行合同的相对一方，指派原告进行了施工，接受了原告施工的工程，双方亦认可陕县公司已支付了工程款1049200元，故原告要求被告陕县公司按照合同约定支付已施工的工程价款理由正当。因原告在案件审理过程中单方进行的结算书被告不认可，原告申请对工程进行鉴定，但又因不配合鉴定部门，导致施工的工程价款无法通过司法鉴定确定，鉴定部门也向原、被告双方进行了说明，其证明责任没有完成，所以原告秦安公司要求被告支付900000元工程款及利息缺乏有效的证据证明，本院无法支持，原告可在进一步举证后另行向被告主张权利,多退少补。因合同本身无效，原告要求对该工程享有工程价款优先权的请求也不能支持。关于原告请求被告返还其保证金100万元及违约金问题。因双方签订的合同无效，被告应当返还保证金，陕县公司认可收到保证金50万元，本院予以确认，另外50万元为张立虎书写的两张借款条，其中40万元借条上还加盖有其他公司的合同专用章，该两张借据上也未注明是保证金，二被告均不予认可，原告没有充分证据证明该50万元是保证金并且交给了陕县公司，所以被告陕县公司应返还原告保证金50万元，另外50万元原告或者出借人可找借款人讨要。陕县公司称双方认可已支付的1049200元中包括50万元保证金，证据不足，不予认定。因合同无效，原告请求支付保证金违约金的法律依据不足，本院不予支持。关于原告秦安公司起诉要求的窝××工损失969350元及窝工机械损失1379039元的赔偿问题，经查，窝工损失既无陕县公司认可的单证，亦无监理部门的签字确认，秦安公司也未提交被告延误工期或者不允许离场导致其产生窝工损失的相关证据，故该损失无法认定，依法不能支持。关于原告秦安公司主张的赔偿预期利益1400000元问题，因合同无效，原告主张于法无据，本院不予支持。关于原告秦安公司请求被告支付他人向其借款及利息的问题，该问题与本案不属于同一法律关系，并非本案审理范围，本院不予审理，原告可另行通过正确途径解决。关于原告秦安公司诉请两被告返还原告为被告支付的广告牌费12600元、两次剪彩鞭炮费用4000元、拔草费2000元问题。经查，广告牌现仍为陕县公司使用，且条据也写明是“吉能燃气有限公司”，可以认定是原告秦安公司代付此款，陕县公司应予偿还。原告秦安公司主张花费了剪彩鞭炮费4000元，但无法证实是为被告实际支付，故此请求不予支持。依据《陕县工业聚集区天然气利用工程陕县门站地面附着物清理协议书》及清理方陕县韩岩村村委主任王留周证明，该清理工作是陕县韩岩村为吉能燃气公司所干，原告公司代理人张立明属于代付行为，其主张的拔草费2000元应由陕县公司偿付。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下：一、被告陕县吉能燃气有限公司于本判决生效后十日内返还原告陕西建工集团设备安装工程有限公司西安秦安公司交纳的保证金50万元，支付原告陕西建工集团设备安装工程有限公司西安秦安公司代付的广告牌费、拔草费14600元，共计514600元。二、驳回原告陕西建工集团设备安装工程有限公司西安秦安公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68355元，由原告陕西建工集团设备安装工程有限公司西安秦安公司负担60000元，陕县吉能燃气有限公司负担8355元。如不服本判决，可以在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审 判 长  李占通审 判 员  乔建刚代理审判员  辛喜艳二〇一七年八月十一日书 记 员  马志光