江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1945号上诉人（原审原告）：罗伟，男，1989年7月7日生，汉族，住四川省资中县。委托诉讼代理人：朱改青，系罗伟之妻，1987年9月16日，汉族，住四川省资中县。上诉人（原审被告）：无锡市濠汉机械科技有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区梅村锡鸿路26号。法定代表人：王梅根，该公司总经理。委托诉讼代理人：华惠彪，无锡市新吴区梅村法律服务所法律工作者。上诉人罗伟与上诉人无锡市濠汉机械科技有限公司（以下简称濠汉公司）因确认劳动关系、经济补偿金纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初3952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费由濠汉公司承担。事实和理由：1.濠汉公司在2014年8月25日办理了营业执照，但其系2011年3月入职，经济赔偿金年限应当从2011年3月起算。2.其受伤后想返岗，但无法联系老板，故无法继续上班的原因在于濠汉公司。3.劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算，不应以其受伤前12个月无劳动报酬就认定其无经济补偿金。濠汉公司公司未作答辩。濠汉公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认其与罗伟于2015年4月1日至2017年7月22日期间存在劳动关系；本案诉讼费由罗伟承担。事实与理由：罗伟不遵守单位的规章制度履行请假手续，未办理请假手续的，应当视为旷工。罗伟应当在受伤后1个月后即2017年7月15日后7天内办理请假手续，双方在2017年7月22日解除劳动关系。罗伟辩称，濠汉公司应当支付其经济补偿金51000元。罗伟向一审法院起诉请求：1.确认2011年3月至2019年5月5日期间其与濠汉公司存在劳动关系。2.濠汉公司支付经济补偿金51000元。一审法院认定事实：濠汉公司于2014年8月25日登记设立。罗伟在濠汉公司从事数控车床操作工作，双方未签订书面劳动合同，公司未对罗伟的出勤情况形成记录，也未为罗伟缴纳社会保险。罗伟于2017年6月15日因发生交通事故住院手术治疗，后于2017年7月15日出院，出院医嘱为：1、注意休息及营养，参加适当的运动，若出现头晕、头痛、恶心、呕吐等不适症状应及时就诊；2、定期复查头颅CT，一月后神经外科门诊随诊……后罗伟于2019年5月5日向濠汉公司出具《解除劳动关系通知函》，理由系公司未缴纳社保。在罗伟因上述交通事故引发的其与案外人的诉讼纠纷即该院（2018）苏0214民初3103号机动车交通事故责任纠纷案件中，无锡中诚司法鉴定所于2018年5月20日作出锡诚[2018]鉴字第980号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书载明：罗伟脑损害所致精神障碍评定为九级残疾，开颅术后评定为十级残疾；其误工期270日，护理期120日，营养期90日为宜。该案判决在计算罗伟误工费时按误工期9个月计算，后经上诉，本院作出（2018）苏02民终5352号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。罗伟于2018年5月14日向该院提出诉讼请求：1.确认2017年6月15日其与濠汉公司存在劳动关系。2.确认其2017年4月至6月期间平均工资为6000元/月。该院经审理后于2018年8月10日作出（2018）苏0214民初2696号民事判决书，判决支持罗伟的诉讼请求。濠汉公司对一审判决不服提起上诉，无锡市中级人民法院作出（2018）苏02民终4915号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。罗伟向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）提出仲裁申请，请求裁决濠汉公司支付经济补偿金51000元。劳动仲裁委于2019年6月19日作出锡新劳人仲案字（2019）第730号仲裁裁决书（以下简称730号裁决书），裁决对罗伟的仲裁请求不予支持。罗伟于2019年6月14日向劳动仲裁委提出仲裁申请，请求确认2011年3月至2019年5月5日期间濠汉公司与其存在劳动关系，劳动仲裁委于当日作出锡新劳人仲不字（2019）第140号不予受理通知书。以上事实，有双方当事人陈述、罗伟提供的出院记录、司法鉴定意见书、解除劳动关系通知函复印件、邮寄面单、730号裁决书、仲裁申请书复印件、不予受理通知书、濠汉公司提供的营业执照复印件1份及该院调取的（2018）苏0214民初3103号民事判决书、（2018）苏02民终5352号民事判决书、（2018）苏0214民初2696号民事判决书、（2018）苏02民终4915号民事判决书等证据在卷佐证。诉讼中，罗伟提供其记工本复印件1组，用以证明其每月工资计件核算。经质证，濠汉公司对真实性不予认可，但公司核算工资确为按件计算。一审法院认为：本案中，双方当事人对罗伟曾在濠汉公司工作的事实并无异议，但关于入职时间及劳动合同解除的情况存在争议。首先关于入职时间，罗伟主张为2011年3月，而濠汉公司辩称为2015年4月，双方当事人对该事实的争议较大，应提供证据予以证明。濠汉公司的营业执照载明该公司登记设立的时间为2014年8月25日，而罗伟对其主张的入职时间未提供证据予以证明，从上述情况看，濠汉公司的意见与证据更为相符，该院依法予以采纳。关于罗伟劳动合同解除的情况。罗伟因交通事故而受伤，其在处理机动车交通事故纠纷过程中，法院依法委托鉴定机构作出鉴定结论认定其因此造成的误工期为270天，那么罗伟在此期间无法正常提供劳动，具有一定的合理性。但罗伟未向公司提交关于上述期间无法提供劳动的请假手续的行为不符合相关规定，特别是在上述误工期届满，也就是罗伟2017年6月15日受伤时起经过270天后的2018年3月11日之后，罗伟自2018年3月12日起应当已经具备继续提供劳动的条件，如果罗伟认为其有正当理由可以继续不提供劳动的，应向公司提供相应材料并履行相应请假手续。但是罗伟实际的行为却是在此后相当长的时间内既未向濠汉公司提供劳动亦未提交相应请假材料，且罗伟对此给出的解释是其仍觉得不想上班故一直在家休息，既不符合法律规定也不是符合通常做法的合理理由。上述罗伟长期未向公司请假也未提供劳动的情况，结合濠汉公司自罗伟受伤后未支付劳动报酬的情况，再考虑到濠汉公司自述其有规章制度员工可在7天内办理请假手续的意见亦属合理，故应视为双方当事人在罗伟具备继续提供劳动条件之后7日后的2018年3月19日已经达成一致意见解除劳动关系。根据上述分析，劳动合同解除后罗伟于2019年5月5日再以濠汉公司未缴纳社保为由提出解除劳动关系的主张，依法不能成立。罗伟据此要求濠汉公司支付经济补偿金的请求，该院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认罗伟与濠汉公司于2015年4月1日至2018年3月19日期间存在劳动关系。二、驳回罗伟的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由濠汉公司负担。二审查明事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，关于罗伟的入职时间，双方对各自主张均未提供充分证据予以证明，因濠汉公司注册登记之日为2014年8月25日，该公司主张罗伟于2015年4月1日入职更具合理性，一审法院予以采信并无不当。关于双方解除劳动合同的时间，罗伟受伤后未提供劳动，于误工期满后也未履行请假手续，濠汉公司自罗伟受伤后一直未支付劳动报酬，作为劳动关系的双方均未实际履行。一审法院根据濠汉公司规章制度中员工可在7日内办理请假手续的规定以及罗伟治疗期间的具体情况，视为双方于罗伟恢复劳动能力即误工期届满之日后7日的2018年3月19日协商一致解除劳动合同，并无不当。由此，罗伟于2019年5月5日以濠汉公司未缴纳社保为由再次解除劳动合同并主张经济补偿金，无事实与法律依据。濠汉公司认为双方于2017年7月22日已实际解除劳动关系，亦无事实依据。综上，濠汉公司、罗伟的上诉请求无事实和法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人濠汉公司负担5元，上诉人罗伟负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 潘华明审 判 员 毛云彪审 判 员 张朴田二〇二〇年七月八日法官助理 韦 苇书 记 员 刘 滢