浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1694号上诉人（原审被告）：谢素英，女，1960年9月26日出生，汉族，住宁波市。委托诉讼代理人:刘兵，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人:王蕾，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘娜，女，1981年9月25日出生，汉族，住宁波市北仑区。委托诉讼代理人：徐国强，上海市南星律师事务所律师。委托诉讼代理人：余嗣祥，上海市南星律师事务所律师。上诉人谢素英因与被上诉人刘娜返还原物纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢素英及其委托诉讼代理人刘兵、王蕾、被上诉人刘娜的委托诉讼代理人余嗣祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢素英上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回刘娜的诉讼请求。事实和理由：1.朱忠德与刘明安之间协议的真实情况是刘明安借用朱忠德的名义购买镇海xx号xxx室房屋。朱忠德与刘明安之间的借条与承诺书出具时间相同，且书写在同一张A4纸上，实际是通过借贷抵押关系掩饰借名购房的行为。刘明安与朱忠德之间根本不存在借款、担保等事实。原审法院仅向刘明安作了笔录，并未传唤朱忠德或调取相关证人证言。2.刘明安与谢素英之间系买卖合同关系。协议内容已经明确谢素英用200000元的价格购买了刘明安的房产。双方已经实际履行协议，谢素英在约定时间入住涉案房屋并装修，至今已居住长达9年。谢素英与刘明安之间的协议对房屋过户也作出的明确约定，根本不是借款担保行为。刘娜账户由刘明安使用，刘明安至今尚欠谢素英借款本金90余万元，240000元的款项性质应由刘娜举证。3.刘娜不是涉案房屋的权利人，刘明安借名购买涉案房屋，由其出资、使用、处分，朱忠德并非涉案房屋的原合法权利人，所有人为刘明安。刘娜系刘明安的女儿，其对于涉案房屋的真实权利情况应是明知的。刘娜与刘明安为达到逃避债务的目的，通过名义上的买卖合同将涉案房屋从无权处分人朱忠德名下过户至刘娜名下。刘娜并非善意第三人，不能依法善意取得涉案房屋。刘娜与朱忠德之间的合同应认定为无效。4.谢素英系涉案房屋的合法占有人。刘明安借名购房，后将涉案房屋出卖并正式交付谢素英居住使用，谢素英系合法占有的居住人。刘娜以谢素英为被告要求返还房屋，主体不适格，刘娜应起诉合同相对人朱忠德。刘娜辩称，物权法定，涉案房屋登记在朱忠德名下，刘明安不是涉案房屋的所有人。刘明安与谢素英之间是无权处分的抵押行为，并未获得朱忠德的追认。刘娜取得涉案房屋的产权，支付相应对价，刘娜与朱忠德之间的合同也并未被撤销、变更、解除，刘娜取得了涉案房屋的所有权。刘明安没有取得涉案房屋的所有权，不是合法占有人，谢素英的合法占有权没有任何依据。谢素英自始至终都是无权占有、恶意占有、他主占有，朱忠德未要求谢素英赔偿损失，不等于谢素英有权在涉案房屋过户给刘娜后可以继续无权占有。谢素英未对其主张进行举证，应当承担举证不能的后果。请求驳回上诉，维持原判。刘娜向原审法院起诉请求判令：谢素英将镇海区xx街道xxxx号xxx室房屋腾空后归还刘娜。原审法院认定事实：宁波市镇海区xxxx小区xx幢xxx室的房屋系经济适用房，原登记在案外人朱忠德名下。朱忠德在2006年8月23日向案外人刘明安（刘娜父亲）出具借条及承诺书各一份，借条的内容为：今借到刘明安400000元，现有xxxx小区xx幢xxx室（笔误，实为xxx室）房屋一套，车棚一间（1-71）作抵押。承诺书的内容为：朱忠德现有xxxx小区xx幢xxx室（笔误，实为xxx室）房屋一套，车棚一间（1-71）在2006年8月23号起归刘明安所有，如有一切事情发生由朱忠德本人负责或承担一切法律责任，与刘明安无关。之后，朱忠德将讼争房屋交给刘明安使用，房产证也押在刘明安处。刘明安与谢素英之间存在多笔民间借贷关系，2008年5月15日，谢素英与刘明安签订协议书一份，协议书内容为：2008年4月16日、5月11日，刘明安因经营需要分别向谢素英借款150000元、50000元，共计200000元。因刘明安资金周转困难，在短时间内难以还款，为此双方协商达成协议。刘明安愿将自己所有镇海区××街道××室房屋一套作价人民币200000元出卖给谢素英，刘明安尚欠谢素英的200000元同时抵消，不再归还。刘明安同意于2008年6月10日前将全部房屋腾空交付给谢素英，同时将全部房屋产权凭证交付谢素英。待房屋可以办理过户手续时，刘明安应无条件配合谢素英办理全部过户手续，所需费用全部由刘明安承担。在刘明安与谢素英签订协议后，刘明安将讼争房屋的房屋所有权证，朱忠德写的借条、承诺书均交给谢素英保管，并且将讼争房屋交给谢素英居住。谢素英称2013年刘明安借口要拿房屋所有权证去领钱，取走了房屋所有权证。2013年5月24日，本案讼争房屋过户登记至刘娜名下，过户登记资料显示房屋买卖价格为620000元。谢素英在2016年6月3日，曾向原审法院起诉刘明安，要求刘明安归还借款200000元，所依据的证据为本案提交的2008年5月15日的协议书，谢素英称因没带借条原件撤回起诉。原审另查明：刘娜提供的银行卡明细显示，2012年1月1日、2日，刘娜通过银行转账向谢素英转款240000元。原审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。针对双方在审理中的争议焦点，本院分析如下：首先，本案讼争的宁波市镇海区蛟川街道金丰阳光26号304室的房屋是经济适用房，该房屋是以案外人朱忠德的名义申购，在房屋过户登记到刘娜名下前登记在朱忠德的名下。朱忠德因为与刘明安之间存在借贷关系，在2006年8月23日给刘明安出具金额为400000元的借条一张，借条中写明以讼争房屋作为抵押。同日，朱忠德还向刘明安出具承诺书一份，内容为讼争房屋归刘明安所有。从朱忠德出具借条的内容，并且同日出具承诺书的行为来看，朱忠德是将讼争房屋作为其向刘明安借款合同的担保，并非直接将此房屋交予刘明安所有。按照刘明安陈述，朱忠德与刘明安之间的借款已经还清，则用于担保借款合同的刘明安与朱忠德之间的承诺书无需再履行，刘明安应当将讼争房屋返还给朱忠德。在讼争房屋满足过户条件后，朱忠德已将房屋出售并过户登记给刘娜，房屋的物权发生转移，刘娜获得了该房屋的所有权。刘明安由始至终都不是讼争房屋的所有权人，无权对讼争的房屋进行处分，且房屋原所有权人朱忠德也并没有要将房屋交给谢素英所有的意思，故谢素英并不能以其与刘明安之间的协议获得讼争房屋的所有权。其次，谢素英与刘明安在2008年5月15日签订的协议书中，明确写明2008年4月16日、5月11日，刘明安因经营需要向谢素英借款150000元、50000元。在第二笔借款产生之后4日内双方就签订协议书确定借款难以偿还，并且约定以房抵债，如果按照谢素英所述此协议真实意思并非债务担保，而是独立的房屋买卖合同较不符合常理。谢素英在2008年5月15日签订协议书的时候，刘明安就将朱忠德写的借条与承诺书都交给谢素英保管，谢素英应当明知朱忠德仅是将房屋交给刘明安作为借款合同的担保，刘明安并没有该房屋的所有权，无权对讼争房屋进行处分。谢素英在2016年6月3日曾向原审法院起诉要求刘明安归还借款200000元，所依据的证据正是2008年5月15日的协议书，从谢素英的上述行为来看，谢素英已经认可2008年5月15日的协议书实为债务担保。故谢素英与刘明安在2008年5月15日签订的协议书实为借款合同的担保。第三，按照谢素英陈述，刘明安在2013年借口要领取补助将押在谢素英处的朱忠德的房产证骗走。谢素英明知该房屋在2013年就可以办理过户，但是在房产证被取走后几年的时间内一直没有向刘明安或原所有权人朱忠德主张办理房屋登记或是归还借款。如果真如谢素英所述刘明安是借口要领取补助骗走的房产证，谢素英不采取行动维护自身权益较不符合常理。另外，根据刘娜提交的证据显示其银行卡在2012年1月1日、2日向谢素英转款240000元，谢素英虽然不认可这是归还的协议书对应的借款，但是对于具体归还其他哪笔借款谢素英并无法说明，并且谢素英无法提交协议书所对应的借条。根据以上事实，刘娜的证据已经达到了高度盖然性的证明标准，对刘娜主张2012年1月1日、2日所转账的240000元是归还协议书对应借款的事实予以认定。综上，谢素英提出的其有权继续占有使用讼争房屋的理由均不成立，刘娜作为讼争房屋的所有权人，有权要求谢素英腾退返还房屋。原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，判决：谢素英将位于宁波市镇海区XX街道金丰镇城字第××号镇城字第20130xxxx号）的房屋腾空并归还刘娜，于判决生效之日起十五日内履行完毕。案件受理费80元，由谢素英负担。二审中，谢素英向本院提交加盖宁波镇海农村商业银行股份有限公司九龙湖支行储蓄业务章的银行流水单一份，用以证明刘明安与谢素英之间通过刘娜账户存在其它经济往来。经质证，刘娜认为该证据不属于新证据，真实性不能确认，即使是真实的，只能说明刘明安与谢素英之间存在经济往来，虽然款项打入过刘娜账户，但刘娜账户曾由刘明安使用，该证据与本案缺乏关联性。本院经审查认为，刘明安在原审法院所作的询问笔录中已经明确陈述其与谢素英之间借款最多的时候是70多万，并曾使用过刘娜的银行卡，故上述证据并不能证明新的事实。刘娜未向本院提交新的证据。综上，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，朱忠德、刘明安并未作为当事人参加诉讼，朱忠德、刘明安之间的协议，刘明安与谢素英之间的协议性质及效力应通过各自的基础法律关系予以审查确定，原审法院将案外人之间的合同性质、案外人与谢素英之间的合同性质及效力在本案中直接予以认定，显然存在不当。根据刘明安在原审法院所作笔录中的陈述，其与谢素英之间存在多笔借贷关系，双方之间的借款最多时高达70多万元，刘明安使用过刘娜的银行账户，故刘娜2012年1月1日、1月2日所转账的240000元是否系归还刘明安与谢素英之间的借款，归还的具体是哪笔借款，应通过刘明安与谢素英之间的相关基础法律关系予以审查，在本案中亦不宜直接予以认定。从已查明的事实来看，涉案房屋在2007年交付并办理产权登记后即由刘明安占有使用，后由刘明安于2008年交由谢素英占有使用至今。现本案双方当事人对于涉案房屋的产权归属、朱忠德与刘明安之间的合同性质和效力、刘明安与谢素英之间的合同性质和效力、刘娜与朱忠德之间的合同效力、从刘娜账户划入谢素英账户的款项性质均存在争议，综合考虑到刘娜与刘明安之间的身份关系及涉案房屋购买时的性质，在上述关系尚未厘清的情况下，刘娜直接要求谢素英腾退房屋，缺乏依据，原审法院对于刘娜的诉请予以支持，存在不当，本院对此予以纠正。综上，上诉人谢素英之上诉，理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211民初3133号民事判决；二、驳回刘娜的诉讼请求。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由被上诉人刘娜负担。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 倪春艳审判员 王 慧二〇一七年八月八日书记员 赵 蕾