甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘04民终863号上诉人（原审原告）：张倡铭，男，汉族，生于1983年7月18日，住甘肃省景泰县。委托诉讼代理人：周金平，甘肃铜城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田志强，男，汉族，生于1967年6月2日，甘肃省金昌市金川区居民，现住景泰县。委托诉讼代理人：尚江武，景泰县法律援助中心法律工作者。原审第三人：张永新，男，汉族，生于1957年8月14日，住甘肃省景泰县。上诉人张倡铭因与被上诉人田志强及原审第三人张永新房屋买卖合同纠纷一案，景泰县人民法院于2012年7月5日作出（2012）景民三初字第77号民事判决后，宣判后，田志强不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月14日作出（2012）白中民一终字第319号民事判决，撤销景泰县人民法院判决书，并予以改判。田志强不服，向检察机关申诉。2014年5月29日，甘肃省人民检察作出甘检民（行）监〔2014〕62017号民事（行政）抗诉书，向甘肃省高级人民法院提出抗诉。2015年12月14日，甘肃省高级人民法院作出（2015）甘民提字第1号民事裁定，依法撤销本院（2012）白中民终字第319号民事判决以及景泰县人民法院（2012）景民三初字第77号民事判决；发回景泰县人民法院重新审理。2016年1月20日，景泰县人民法院重新受理后，依法另行组成合议庭进行审并理，于2016年7月6日作出（2016）甘0423民初263号民事判决。宣判后，张倡铭不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张倡铭及其委托诉讼代理人周金平，被上诉人田志强及其委托诉讼代理人尚江武，原审第三人张永新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张倡铭上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、本案中双方关于解除买卖合同属于当事人自愿协商，不存在法定解除的事实，解除的理由是被上诉人无意在本地长久居住，也是就说合同解除上诉人没有任何过错。双方均认可2004年10月6日上诉人将房屋交付于被上诉人。2005年9月上诉人开发的涉案房屋所在的住宅楼统一安装智能水表，2006年9月接暖气时因被上诉人已明确表示不要房子了，这两项费用由上诉人承担了。2006年10月10日办理房产证及2007年3月28日房屋抵押时，相关人员到现场进行了丈量勘察评估，被上诉人未提出异议，因此，现有证据证实2005年3月双方解除合同。2、从上诉人给被上诉人出具的收条可以看出，当时双方是为了恢复原状才解除合同，因为收条内容是"今收到张倡铭退还房款肆万六仟伍百元整"。"退还"顾名思义就是收了多少退多少。一审判令上诉人退还被上诉人购房款136802元，上诉人收了被上诉人70000元怎么能"退还"136802元？本案并不存在两个房屋买卖合同，只属于解除房屋买卖合同并非被上诉人将涉案房屋又出售给上诉人，加之解除合同上诉人没有过错，所以不存在重新协商房价的问题。3、从公平的角度而言，在上诉人没有过错的情况下，双方当事人协商解除了房屋买卖合同，被上诉人无偿使用房屋十年不说，如果上诉人以高于所收房款三、四倍的价款再返回给被上诉人，究竟对谁不公平？尽管房产存在逐年增值的事实，但涉案房屋所有权属于上诉人。4、一审判决在被上诉人未依法提出诉讼请求的情况下主动审理属于程序错误。从程序上讲，被上诉人如认为解除合同对方应予赔偿，则应依据《合同法》第九十七条的规定提出反诉或另案起诉，本案中被上诉人并未提出反诉，一审虽认为上诉人的诉讼理由成立，但鉴于涉案房产已在法院执行中返还，所以驳回上诉人的诉讼请求，却判令上诉人退还被上诉人购房款136802元。如此判决出现了上诉人的合理诉讼请求被驳回，却支持了被上诉人没有依法提出的诉讼请求。本案是发回重审案件，是对原判决是否准确的再次审理，但一审基于发回重审期间的事实进行审理，居然驳回了上诉人的合理诉讼请求。5、一审判决对本案定性错误。上诉人在一审中变更了原诉讼请求，要求判令被上诉人返还房屋并承担本案诉讼费用。该请求是上诉人基于对本案诉争房屋的所有权而行使的物权请求权。同时，上诉人在本案一审中提交的"景泰县房权证景字第**"房权证也证明诉争房屋所有权人为上诉人，对此房权证的真实性被上诉人并未提出任何异议。因此，上诉人基于对本案诉争房屋的所有权而行使物权请求权是物权侵权纠纷而非合同纠纷。且在本案原一审、二审及再审一审中，被上诉人及第三人均认可双方之间形成口头房屋买卖协议，根据第三人张永新的陈述及提供的证据证明，该协议已经解除。暂且不论该协议的履行情况及是否解除，如本案为房屋买卖合同纠纷，则根据合同的相对性原则，原被告应为合同当事人双方，即本案被上诉人及第三人，而本案的原告为上诉人张倡铭，并非合同当事人。因此，一审判决定性错误。6、一审判决适用《合同法》明显有误。涉案房屋房权证证明上诉人于2006年10月10日就取得了该房屋所有权，被上诉人无任何法律依据占有该房屋，上诉人根据《物权法》第34条的规定要求被上诉人返还房屋并无不当，并保留向被上诉人追偿无权占有期间房屋使用费的权利。7、一审判决超出上诉人的诉讼请求，判非所请，违反民事诉讼不告不理及当事人诉讼地位平等原则。本案上诉人的诉讼请求是要求判令被上诉人返还房屋并承担本案诉讼费用，是基于所有权的物权请求权纠纷，一审法院也应当就上诉人是否对诉争房屋享有合法的所有权、被上诉人的占有是否合法、被上诉人是否应当返还房屋进行审理并作出判决。但一审却在被上诉人不能、也未提出反诉的情况下对被上诉人与第三人之间的合同纠纷进行审理，超出了上诉人的诉讼请求，同时，将合同纠纷与物权侵权纠纷混为一谈明显不当。田志强辩称，上诉人认为其与被上诉人之间的房屋买卖合同关系属于先成立后解除的关系无事实和法律依据。1、从事实方面而言，2004年第三人张永新与被上诉人口头达成房屋买卖协议，被上诉人购得涉案房屋。2004年10月6日被上诉人支付购房款60000元，2005年1月23日支付购房款10000元。2010年1月10日，被上诉人与上诉人商议按照当时的市场价格退房，即由上诉人回购房屋事宜，以上事实除就按照市场价格核算回购价格外，原审法院均作出了认定。从上诉人的主张来看，在2010年1月10日前是否商议退房不能成立。在诉状及原审庭审中上诉人均主张双方在2004年10月份就商议退房事宜，而上诉状却称是2005年3月份退房，其主张的退房时间前后矛盾，且无证据证实。2、原判定性准确。涉案房屋系上诉人开发建设，因第三人具有公职身份，不能也不可能以其名义开发建设。上诉人与第三人系父子关系，所以有些手续第三人给被上诉人办理，但并不能否定合同的主体为上诉人，且在本案多次审理中，上诉人认可其是房屋买卖合同的主体。本案存在两个买卖合同关系问题，即上诉人将涉案房屋出售给被上诉人和上诉人回购被上诉人的房屋。上诉人主张是房屋买卖合同的解除问题，而被上诉人主张属于上诉人回购这一法律关系，是在原房屋买卖合同成立的基础上重新达成新的协议以及履行该协议的问题，回购的主体是上诉人与被上诉人。因此，原审将本案定性为房屋买卖合同并无不当。3、本案系因合同之债产生的物权，上诉人取得物权的前提是履行给付回收房屋合理合法价款的法律责任。而对于价款数额问题，被上诉人认为原判正确。4、因上诉人与被上诉人之间属于房屋买卖合同关系，该合同为双务合同，根据《合同法》第六十六条的规定，上诉人主张交房，就应当给付约定或法定的购房价款，不存在反诉的问题。综上，请求维持原判。张永新述称，其与田志强不认识，是通过弟弟张某介绍将涉案房屋卖给田志强的，双方口头进行了约定，并由张某起草了书面协议，但书面协议上双方均未签字。2004年10月份被上诉人交付房款后，就将房屋交给田志强使用。2005年元月，田志强又交来10000元房款。2005年3月田志强又将剩余房款支付给原审第三人，因其将在金昌的房屋卖了没有要来钱，同时又说不要涉案房屋了。之后被上诉人父亲又找来张某从中调解，原审第三人就与田志强将房屋买卖合同解除了。2010年1月10日退房款时双方未谈过多退房款的事，只是说交多少退多少，买卖合同解除后房屋归上诉人。张倡铭向一审法院起诉请求：由被告返还位于景泰县一条山镇人民路北侧的住宅楼一套。一审法院认定的事实：2004年，第三人张永新与被告田志强口头达成房屋买卖协议，约定将张永新位于景泰县一条山镇人民路北侧的2层一套住宅楼出售给被告。同年10月6日，田志强支付张永新购房款60000元。之后，被告便入住该楼房。同年12月10日，被告支付张永新暖气费500元、锅炉费700元；12月15日又交付1200元（未注明用途）；2005年1月23日，田志强支付张永新购房款10000元。2006年10月10日，张永新将该住宅楼房权证办理在其子张倡铭名下，房权证：景泰县房权证景字第XXXX号。房屋坐落：一条山镇人民路北侧；丘（地）号：25；产别：私产；房屋状况：混合结构、建筑面积：130.93平方米。之后，张永新又将该住宅楼抵押给白银置业担保公司，抵押期限为自2007年3月28日起至2017年3月27日止。2010年1月10日，田志强与张永新协商退房事宜。并给原告张倡铭出具一张收条，内容为:今收到张倡铭退还房款肆万陆仟伍佰元整（46500），收款人田志强。后张永新以此为据要求田志强搬离楼房，田志强不搬。原告诉至法院，请求依法判令被告返还楼房，并承担本案的诉讼费用。另查明，景泰县一条山镇2010年混合结构住宅楼价格为每平方米约为1300元至1500元。涉诉住宅楼已于2013年9月17日通过该院执行交付于张倡铭。一审法院认为，第三人张永新与被告田志强虽未签订书面房屋买卖合同。但2004年10月6日，第三人张永新出具的购房款收条及被告田志强占有使用该房屋，证实田志强与张永新之间口头达成的房屋买卖合同合法有效。2010年1月10日，原告张倡铭出具的退还购房款的收条，证实田志强知道张倡铭系张永新之子，同时也证实田志强与张永新已达成退房协议。原告与第三人辩称，双方已于2004年就达成退房协议，但未提交相关证据予以佐证，该院不予支持。原告主张返还位于景泰县一条山镇人民路北侧的住宅楼（景泰县房权证景字第XXXX号），符合法律规定，该院予以支持。但该住宅楼已在该院执行中返还，故对该诉讼请求，该院不予支持。因房屋买卖系双务合同，被告在向原告退房同时，原告及第三人应返还支付的购房款。被告主张支付购房款亦符合法律规定，该院予以支持。但双方对具体金额却未用书面形式予以确定，应视为约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定："合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。"第六十二条规定："当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的。适用下列规定（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。"据此，对退房协议中的价款应按2010年同期的本地市场价格予以确定。经查，景泰县一条山镇2010年混合结构住宅楼价格为每平方米约为1300元至1500元。该院酌定每平方米支持1400元。结合该房屋建筑面积：130.93平方米。故本案涉诉房屋总价款为183302元。原告已退还46500元，下剩136802元。因造成该退房合同约定不明双方均存在过错，且被告又长期居住。故对被告主张支付利息的请求，该院不予支持。其主张支付装潢费的请求，因证据不够确实、充分，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第九十三条之规定，之规定，判决：1、原告张倡铭、第三人张永新于本判决生效后10日内一次性连带退还被告田志强购房款136802元；2、驳回原告张倡铭的诉讼请求。案件受理费3036元，由原告张倡铭、第三人张永新负担。二审期间，上诉人张倡铭申请证人即其叔父张某出庭提供证言，证明如下事实：2004年10月经证人介绍，田志强购买张永新楼房一套，书面买卖合同由证人起草，双方都签字了，约定于当年11月底交清房款，但至2005年元月房款还未交清，张永新让证人找田志强催要房款，直到3月，田志强在金昌的房子未卖掉，田志强说他的房子卖不掉，也没有钱，要将涉案房屋退掉。经庭审质证，被上诉人田志强认为证人张某与上诉人及原审第三人具有亲属关系，其证言前后矛盾不具有客观性；原审第三人认为证人证言属实，并称因为书面协议丢了，只能以口头协议起诉。本院经审查认为，因证人张某与本案当事人张倡铭、张永新具有近亲属关系，且其提供的证言无其他有效证据予以印证，故对其证明效力不予认定。二审查明的事实与一审查明的基本一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题主要有三点：一是本案系物权请求权纠纷还是房屋买卖合同纠纷，如为房屋买卖合同纠纷，合同主体如何确定，合同是否已解除；二是房屋买卖合同解除后，双方应如何返还；三是原审判决结果是否超过原审诉讼请求范围。一、关于本案案由系物权请求权纠纷还是房屋买卖合同纠纷，如为房屋买卖合同纠纷，合同主体如何确定，合同是否已解除的问题。首先，民事案件的案由应根据当事人主要争议的法律关系性质而确定。本案中，张倡铭、张永新与田志强主要对返还房屋及退还房款的数额存在异议，纠纷系因买卖涉案房屋引起，且张倡铭起诉请求返还涉案房屋也是基于解除双方达成的房屋买卖合同为前提，因此，一审将本案案由确定为房屋买卖合同纠纷并无不当。张倡铭上诉主张其行使的是物权请求权，本案案由应为物权纠纷的理由无事实和法律依据，不能成立。其次，根据庭审查明的事实，2004年张永新与田志强口头达成房屋买卖协议，田志强于2004年10月6日、2005年1月23日分别交付60000元、10000元房款以及于同期交付暖气费、锅炉费等费用的事实和随后入住使用涉案房屋的事实证明，该协议合法有效，合同主体为张永新和田志强。后涉案房屋于2016年10月登记于张倡铭名下，且2010年1月双方协商退房事宜时，田志强出具收条载明收到张倡铭退还房款46500元，张永新对此并无提出异议。据此可以认定，由于张永新与张倡铭系父子关系又共同生活，协商退房时田志强又认可张倡铭为合同主体，因此，张倡铭认为其并非合同相对方的主张与事实相悖。再次，双方当事人在庭审中的陈述以及田志强出具的内容为"今收到张倡铭退还房款肆万六仟伍百元整"的收条证明，张永新、张倡铭与田志强已经达成了解除房屋买卖合同的合意并已部分履行，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条关于"当事人协商一致，可以解除合同。"的规定，应认定双方于2010年1月10日已协商解除了房屋买卖合同。二、关于房屋买卖合同解除后，双方应如何返还的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于"合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"的规定，本案房屋买卖合同解除后，田志强应当将涉案房屋返还给张倡铭，且因张倡铭现据以占有涉案房屋的法律文书即本院（2012）白中民终字第319号民事判决书及景泰县人民法院（2012）景民三初字第77号民事判决书已被撤销，故一审以"该住宅楼已在本院执行中返还"为由驳回张倡铭的该项诉讼请求不当，应予纠正。由于双方系在2010年1月才达成退房合意，对于退还房款的数额双方又约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定和公平原则，对退房协议中的价款应按照2010年同期当地市场价格予以确定，一审据此认定由张倡铭、张永新连带退还田志强房款136802元得当，应予维持。张倡铭主张应按所交房款数额退还的理由明显不符合交易习惯，且其在2006年将涉案房屋登记于自己名下的行为违背了诚实信用的交易原则，故对其该项上诉主张不予支持。三、关于原审判决结果是否超过原审诉讼请求范围。本案原审原告虽为张倡铭，其在一审中起诉请求返还涉案房屋，但由于房屋买卖合同及退房协议均是双务合同，一方履行退房义务，另一方则应当相应履行退款义务，不存在田志强另行提起反诉或另行主张的问题。故对张倡铭的此项上诉主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但裁判结果部分不当，应予纠正；上诉人张倡铭的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下：一、维持景泰县人民法院（2016）甘0423民初263号民事判决第一项；二、撤销景泰县人民法院（2016）甘0423民初263号民事判决第二项；三、被上诉人田志强将位于景泰县一条山镇人民路北侧25号住宅楼返还给上诉人张倡铭（已返还）。如果未按本判决指定的期间履行给付欠款义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3036元，由张永新、张倡铭共同承担1518元，田志强承担1518元；二审案件受理费3036元，由张倡铭承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘雪莲代理审判员  李作凤代理审判员  张霞明二〇一七年八月三十一日书 记 员  王杏花