黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终3657号上诉人（再审申请人、原审被告）：刘宇，男，1983年6月29日出生，汉族，工人，住宾县。委托诉讼代理人：于亚珍，女，1962年9月11日出生，汉族，干部，住宾县。被上诉人（再审被申请人、原审原告）：王洪涛，男，1969年8月15日出生，汉族，无职业，住宾县。委托诉讼代理人：孙艳华，女，1970年9月25日出生，汉族，无固定职业，住宾县。（系王洪涛妻子）被上诉人（再审被告）：黑龙江融兴房地产开发有限公司，住所地宾县宾州镇迎宾路。法定代表人：袁红，经理。委托诉讼代理人：康键，黑龙江佳旭律师事务所律师。被上诉人（再审被告）：哈尔滨龙州建筑工程有限公司。住所地，宾县宾州镇三中西大墙外。法定代表人：邓秋实，总经理。被上诉人（再审被告）：董波，男，1969年11月6日出生，汉族，个体户，住哈尔滨市道里区，现羁押于黑龙江省宾县看守所。上诉人刘宇因与被上诉人王洪涛、黑龙江融兴房地产开发有限公司（以下简称融兴公司）、哈尔滨龙州建筑工程有限公司（以下简称龙州公司）、董波建筑工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省宾县人民法院（2016）黑0125民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘宇及其委托诉讼代理人于亚珍、被上诉人王洪涛委托诉讼代理人孙艳华、被上诉人董波到庭参加诉讼，融兴公司、龙州公司未出庭。本案现已审理终结。刘宇上诉请求：撤销（2016）黑0125民申3号民事判决，确认刘宇和董波不存在合伙关系。事实和理由：一审法院认定事实自相矛盾，董波已经承认本案中的退场协议是董波按照自己的意思写了这份协议，内容是按照董波说的写的，时间往前提了。从这两句话证明，这份退场协议书明显是假的，刘宇提出相关证据证明其与董波之间不存在合伙关系，一审法院认定董波与刘宇之间存在合伙关系没有法律规定的合伙关系构成要件，刘宇在董波工地管理是为董波融资，双方是债权债务关系，认定刘宇与董波存在合伙关系属认定事实有误。王洪涛辩称，刘宇应承担王洪涛承担的给付义务，最高院关于建筑工程施工合同，承包人请求参照合同，法院判令刘宇给付是合法的。关于刘宇与董波的合伙关系是否应认定依据民法通则和最高院的意见，刘宇应承担给付义务，王洪涛是2014年5月进入工地，2014年11月结束，期间董波与刘宇之间一直是合伙关系。董波辩称，工程是否验收我不知道，不予答辩。王洪涛向一审法院起诉请求：要求刘宇立即给付塑钢窗款490,629.40元，并支付逾期利息（利息从2014年5月10日起按银行同期存款利率三倍支付）。刘宇向一审法院申请再审请求：撤销宾县人民法院所作出的（2015）宾民商初字第01021号民事判决，依法应予纠正，免除刘宇清偿债务的责任。一审法院原审认定事实：王洪涛与刘宇于2014年初达成口头协议，王洪涛为刘宇承包的融兴府邸11号楼做塑钢窗，王洪涛履行了合同义务，2014年5月末进场安装施工，于2014年11月工程结束。刘宇在2015年9月15日为王洪涛出具承认书，承认工程款为490,629.40元。2013年刘宇与董波合伙承包了融兴府邸8号楼、11号楼及其地下车库工程，后于2015年1月29日双方协商，刘宇放弃所得利益退出场地，2015年4月6日刘宇和董波签订退场协议，约定剩下所有债务由董波偿还，与刘宇无关。一审法院原审认为，王洪涛与刘宇口头商定由王洪涛为刘宇承包的融兴府邸11号楼做塑钢窗建筑工程，虽然双方的行为违反了法律和行政法规的强制性规定，但依照最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。本案由王洪涛施工，工程完工交付刘宇，双方当事人对未付工程款计付利息标准没有约定，可按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，利息从应付工程款之日计付。同时，依照法律规定，合伙期间的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。王洪涛诉讼债务在刘宇与董波合伙期间内，刘宇抗辩已退出合伙，应由董波偿还于法无据。刘宇偿还后，有权向合伙人董波进行追偿。故王洪涛诉请合法，依法予以支持。原审判决：刘宇应于本判决生效之日起七日内给付王洪涛工程款490,629.40元及利息（利息从2014年11月30日起计算至给付之日止，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。案件受理费8，659.00元，减半收取4,330.00元，由刘宇负担，与上款同时缴纳。一审法院再审认定事实，2013年4月9日，董波与融兴公司签订建设工程施工合同。甲方，即发包人为融兴公司，乙方，即承包人为董波。合同约定：工程名称为宾县新宇现代城。工程地点为宾县新宇现代城8号楼、11号楼及之间的地下停车场，工程内容为宾县新宇现代城小区（8号楼、11号楼建筑面积1900平方米、地下停车场3638平方米）的基础工程及楼房主体工程、地下停车场、外装饰装修工程。工程承包范围为基础工程，楼房全部墙体、楼梯的砌筑、楼房的封顶工程，内、外墙抹灰，塑钢窗、单元门、入户防盗可视电子门、楼道、电梯及单元门照明安装，室内地面水泥压光、棚顶抹灰，楼内供电、供水、下水安装工程及光纤管道预埋工程，楼内地热采暖安装工程，公用楼道粉刷、踏步及扶手。承包工程价款：住宅部分按图纸建筑面积每平方米1900元计算，地下停车场部分按照图纸建筑面积每平方米1700元计算。结算方式为50%的工程款根据乙方工程进度及达到双方约定工程质量标准后，以甲方的房产划给乙方抵顶。2013年5月26日，被告融兴府邸房地产公司（乙方）与被告龙州建筑工程公司（甲方）签订了工程内部管理合同。合同约定：1、乙方必须执行甲方与建设单位签订的施工合同条款及本工程相关的其他协议。乙方施工期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏；2、乙方在施工过程中实行大包干，即包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织；3、甲方负责向乙方提供在施工过程中所需的公司资质以及有关资料，并协助乙方迎接上级各主管部门的监督和检查；4、甲方有权对正在施工的项目和施工现场进行全方位的管理和指导，乙方必须无条件接受甲方的管理；5、乙方在施工期间，对所属施工队的管理必须严格执行有关综合治理的管理条例，严格按照规定用工，依法办理所聘员工各种手续；6、为规范施工现场的管理，乙方在施工期间必须配足配齐工程管理人员和施工人员；7、在施工过程中，乙方不得发生任何形式的拖欠农民工工资行为，如发生，由乙方自行负责解决；8、工程价款：为50502.14万元，劳保统筹管理费为2171.58万元。2013年9月28日，融兴公司与龙州公司签订了建设工程施工合同，合同约定工程名称为融兴府邸二标段。工程内容为土建、水、暖、电气。另查明，王洪涛是在他人介绍下，为刘宇在融兴府邸11号楼制作安装塑钢窗工程，当时约定每平方米380元。工程竣工后，工程总量为1291.13平方米，总价为490，629.40元。刘宇于2015年9月15日为王洪涛出具了承认书。董波与王洪涛之间并不熟悉、认识，但承认涉案工程11号楼中的塑钢窗制作、安装工程是王洪涛承包完成，亦同意给付所欠工程款。又查明，2013年董波与刘宇合伙承包了融兴公司开发的宾县新宇现代城（即融兴府邸）8号楼、11号楼及其地下停车场建设工程。双方进行了投资，后于2015年4月6日刘宇与董波协商签订退场协议，约定退出合伙。该事实已经本院依法认定，并在上诉审过程中得到哈尔滨市中级人民法院予以确认。综上，融兴公司与龙州公司签订了融兴府邸（二标段）建设工程施工合同，又与董波签订了宾县新宇现代城8号楼、11号楼及其之间的地下停车场的建设工程施工合同。后合同所涉工程包含在前合同全部工程之中。龙州公司对所承建8号楼、11号楼及其之间的地下停车场的工程均没有进行实际施工，而是允许董波借用其资质进行了实际施工，并由董波将工程中的土建、水、暖、电、气等分包给多人分别进行。其中，11号楼塑钢窗的制作、安装工程经刘宇分包给王洪涛，目前工程已完工并交付使用。一审法院再审认为，原审遗漏诉讼主体，程序违法，应予纠正。原审已经查明融兴房地产公司将宾县新宇现代城8号楼、11号楼及其之间的地下停车场的建设工程发包给董波，董波借用龙州公司的资质进行施工，融兴公司与董波之间没有进行工程结算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为权利义务主体的融兴房地产公司、龙州建筑公司、董波应追加为被告共同参加诉讼。故原审仅以刘宇做为被告，系遗漏诉讼主体，而不是错列主体，属程序违法。关于刘宇与董波是否是合伙关系问题。首先，董波在本案中自认与刘宇之间是合伙关系。其次，退场协议是刘宇所提供的证据，协议内容亦明确了董波与刘宇之间系合伙关系。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第九条的相关规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实和当事人自认的事实，无需对方当事人举证证明，对方当事人有相反证据足以推翻的除外。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，董波承认其与刘宇系合伙关系，刘宇在另案中对合伙关系亦进行了自认，且董波与刘宇系合伙关系已经两级法院生效判决予以确认。现刘宇否认其与董波之间系合伙关系，虽然举示了相关机关的通知、个人承诺、录音、证人证言等证据，并认为退场协议系其母亲逼迫其签字欲证明不是合伙关系，但证据与证据之间、证据与待证事实之间均缺乏关联性，证据的证明力不足以证明其主张的事实成立。故原审认定刘宇与董波之间存在合伙关系并无不当。关于各方当事人如何承担责任问题。依照法律规定，合伙期间的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。王洪涛诉讼请求系在董波与刘宇合伙期间内，刘宇再审请求认定与董波之间不是合伙关系，要求免除自己清偿债务的责任，于法无据。故刘宇请求免除清偿债务责任，本院不予支持；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，董波作为承包人未取得建筑施工企业资质而与融兴房地产公司签订的《建设工程施工合同》，符合上述规定要求。故原审认定王洪涛与刘宇口头商定由王洪涛为刘宇承包融兴府邸11号楼制作安装塑钢窗工程，双方违反了法律和行政法规的强制性规定，认定建筑施工合同无效正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持”的规定，本案中王洪涛承包的11号楼塑钢窗制作安装工程，已完工并实际交付使用。刘宇做为董波的合伙人，为王洪涛出具了承认书，表明刘宇与董波对王洪涛施工的全部工程予以认可。因此，王洪涛请求刘宇与董波给付工程款及利息，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，融兴房地产公司与董波、刘宇未能对工程进行决算，融兴房地产公司应在拖欠工程款范围内承担清偿责任。故王洪涛请求融兴房地产公司连带清偿工程款，本院不予支持，应在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任。依照建筑法相关规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。龙州建筑公司允许董波借用其资质，以其名义进行融兴府邸8号楼、11号楼及其地下停车场工程建设，违反了法律禁止性规定。龙州建筑公司对下欠工程款应承担连带清偿责任。故王洪涛对龙州建筑公司应承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十五条、第二十六条、第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第八条、第九条之规定，判决：一、撤销本院（2015）宾民商初字第01021号民事判决；二、董波、刘宇于本判决生效之日起七日内给付王洪涛工程款490,629.40元及利息（利息自2014年11月30日起计算至给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；三、哈尔滨龙州建筑工程有限公司对上款承担连带清偿责任；四、黑龙江融兴房地产开发有限公司对第二款判决在未向董波、刘宇支付的工程价款范围内承担清偿责任；五、驳回王洪涛的其他诉讼请求。二审中双方当事人没有提交新证据。本院确认一审认定的事实。另查明，刘宇在案涉工地工作两年，期间未领取劳动报酬。本院认为，关于董波与刘宇之间是否存在合伙关系问题。本案董波与刘宇在案涉工地从事管理施工过程中，双方未签订书面合伙协议，但综合一下几方面因素考虑，本院确认董波与刘宇之间存在合伙关系。1、刘宇、董波之间签订的《退场协议》，虽然该协议形成过程刘宇坚持是其母胁迫其签订的，但刘宇作为具有完全民事行为能力人，应对签订该协议所产生的法律后果负有责任，该协议内容明确写明关于案涉工程合伙人有刘宇，并且协议中表明刘宇放弃所得利润；2、刘宇在案涉工程中，以其自身名义为案涉工程融资500万元，并约定了利息，刘宇对案涉工程有其自身利益，事实上刘宇也已获取了相应的利益；3、董波在2016年12月14日宾县法院开庭过程中陈述其与刘宇是合作关系；4、刘宇在案涉工程中没有任何报酬从事管理工作长达两年时间，如董波与刘宇之间不存在合伙或者合作关系，刘宇的上述行为有悖常理。综上所述，刘宇上诉请求不能成立，不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4330元，由上诉人刘宇负担。本判决为终审判决。审 判 长  柳 波审 判 员  万 迎审 判 员  梁红玉二〇一七年八月三十一日法官助理  胡 渤书 记 员  周小倩