陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕04刑终121号 抗诉机关咸阳市秦都区人民检察院。 原审被告人廖洪涛，男，1987年6月16日出生于陕西省西安市。2013年1月20日因犯抢夺罪被西安市长安区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元；2014年6月5日刑满释放。因本案于2019年11月28日因涉嫌贩卖毒品犯罪被西咸新区公安局沣西新城分局刑事拘留，同年12月6日被逮捕，2020年1月30日被咸阳市秦都区人民法院取保候审。 咸阳市秦都区人民法院审理咸阳市秦都区人民检察院指控原审被告人廖洪涛犯贩卖毒品罪一案，于二○二〇四月十日作出（2020）陕0402刑初105号刑事判决。咸阳市秦都区人民检察院提出抗诉。本院于2020年5月18日立案并依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭审理了此案，咸阳市人民检察院指派检察员焦晶出庭支持抗诉，原审被告人廖洪涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2019年10月24日晚19时许，被告人廖洪涛在西咸新区沣西新城大王镇梧北村李安礼家中，卖给李安礼毒品海洛因0.04克，获赃款100元；2019年10月25日晚20时许，被告人廖洪涛在西咸新区沣西新城大王镇梧北村李安礼家中，卖给李安礼毒品海洛因0.04克，获赃款100元；2019年11月1日被告人廖洪涛非法向张攀出售毒品海洛因，并由李安礼（另案处理）负责去送货。同日在西咸新区沣西新城大王镇梧北村李安礼家中其两人同时被民警抓获，民警当场从廖洪涛身上搜出毒品海洛因19小包，共净重0.702克；民警当场从李安礼身上搜出毒品海洛因1小包，净重0.0399克。以上共计0.8219克。 原审法院判决依据能够证明以上事实的系列证据，认为被告人廖洪涛非法向他人销售毒品海洛因0.8219克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人廖洪涛有前科，可酌定从重处罚；被告人廖洪涛归案后能如实供述自己所犯罪行，依法予以从轻处罚。公诉机关量刑建议不当，本院不予采纳。结合该案的具体情节、性质，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的之规定，判决如下：被告人廖洪涛犯贩卖毒品罪，判处拘役二个月零四日，并处罚金人民币1000元。 咸阳市秦都区人民检察院抗诉提出，原审被告人廖洪涛非法向他人贩卖毒品海洛因0.8219克，其自愿认罪认罚，并按照法定程序就签署了认罪认罚具结书，同意有期徒刑六个月、并处罚金的量刑建议。原审法院无故不采纳公诉机关的量刑建议，请求撤销原判，依法改判。 咸阳市人民检察院出庭支持抗诉并提出，原审被告人廖洪涛非法贩卖毒品三次，属于《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定的“情节严重”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，请求撤销原判，依法改判。 经审理查明，原审判决认定原审被告人廖洪涛贩卖毒品犯罪的基本事实是清楚、正确的。有经原审质证、认证的书证、证人证言、鉴定意见、原审被告人供述、鉴定意见等证据证实明，该系列证据，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，本院均予以确认。 本院认为，原审被告人廖洪涛非法向他人销售毒品海洛因0.8219克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人廖洪涛三次向他人贩卖毒品海洛因，其行为属于《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项规定的“情节严重”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑。原审被告人廖洪涛三次向他人贩卖毒品海洛因，前两次为犯罪既遂；最后一次属于犯罪未遂，对其可以从轻处罚。原审被告人廖洪涛有前科，可酌情从重处罚；其归案后能如实供述自己所犯罪行，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。抗诉机关咸阳市秦都区人民检察院的抗诉理由不能成立；咸阳市人民检察院的支持抗诉意见理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，定罪性准确，审判程序合法，；惟但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项、第十五条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、，第六十七条第三款、，第五十二条、，第五十三条、，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项的之规定，判决如下： 一、撤销咸阳市秦都区人民法院（2020）陕0402刑初105号刑事判决；。 二、原审被告人廖洪涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 张   琳 审判员 冯义刘建明 审判员 刘建明冯义 二〇二〇年七月九日 书记员 郭 鹏 翔 所引用的法律条款： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 1