江西省玉山县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣1123民初2418号原告：上饶市旺海建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区福利巷26号1-8。法定代表人：吴兰兰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴海昌，男，系该公司股东、项目部经理。委托诉讼代理人：胡国庆，系江西帝经律师事务所律师。被告：华泰建设工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区洪城路6号2幢A座1601室。法定代表人：姜东敏，系公司董事长。委托诉讼代理人：李智超，系江西都册律师事务所律师。被告：缪康清，男，1967年1月10日出生，汉族，经商，家住江西省上饶市玉山县。委托诉讼代理人：祝和俊，系江西都册律师事务所律师。原告上饶市旺海建筑工程有限公司与被告华泰建设工程有限公司、缪康清、玉山县经济开发区投资开发公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，原告上饶市旺海建筑工程有限公司撤回了对被告玉山县经济开发区投资开发公司的起诉，本院已裁定准予原告上饶市旺海建筑工程有限公司撤回对被告玉山县经济开发区投资开发公司的起诉。原告上饶市旺海建筑工程有限公司的委托诉讼代理人吴海昌、胡国庆、被告华泰建设工程有限公司的委托诉讼代理人李智超、被告缪康清的委托诉讼代理人祝和俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上饶市旺海建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告华泰建设工程有限公司支付所欠工程款4,551,343元及违约金【自2016年2月26日起逾期支付工程款的违约金1,542,289元（按2,856,092元×2‰×270天），及2016年10月26日起应支付工程款10%的违约金101,715元（按1695251×2‰×30天），违约金暂计至2016年11月26日止，实际金额以完全支付之日为准】，合计人民币6,195,347元。因原告对被告所欠原告的工程款存在误算，且本案在诉讼过程中被告缪康清向原告支付了工程款人民币20万元，原告现将该项诉讼请求变更为：请求判令被告华泰建设工程有限公司支付所欠工程款4,333,343元及违约金（第一阶段的违约金：4333343×90%×2‰×270天，第二阶段的违约金为：4333343×10%×2‰×30天）；2、判令被告缪康清对上述款项承担连带责任；3、请求判令被告玉山县经济开发区投资开发公司在欠付工程款范围内承担付款责任。本案在审理过程中，原告撤回了对被告玉山县经济开发区投资开发公司的起诉，原告自愿放弃了该项诉讼请求；4、本案诉讼费用由被告华泰建设工程有限公司、缪康清承担。原告上饶市旺海建筑工程有限公司向本院提供下列证据证明其上述主张：一、2015年4月16日华泰建设工程公司出具的任命书复印件一份，证明缪康清作为本项目负责人，也是被告华泰建设工程有限公司的代理人，代理被告华泰建设工程有限公司签订的劳务合同，相关的法律后果应该由被告华泰建设工程有限公司来承担，按照建筑行业惯例，被告缪康清是该工程实际承包人，被告缪康清和被告华泰建设工程有限公司有挂靠或者合作的关系；二、2015年4月26日原告和被告缪康清签订的《劳务施工合作协议》一份（该合同抬头是被告华泰建设工程有限公司和原告，但是没有加盖被告华泰建设工程有限公司的公章，只有缪康清的签名和手印），证明：1、整个项目概况，工程单价和总价的计算方法，以及税款的承担和工程款的支付方法，违约责任的计算方法，同时也注明了甲方应当履行的相关义务；2、因该合同所产生的法律后果应当由被告华泰建设工程有限公司承担；三、2015年10月19日上饶市志强测绘有限公司向被告玉山县经济开发区投资开发公司出具的测绘报告复印件一份（该份报告是从玉山县经济开发区工程部一个姓姚的人那里复印出来的，），证明工程量是1153232立方米，玉山县经济开发区投资开发公司是业主方，对原告的施工的工程量进行了精确的测量，同时也证明了该工程已经完工，因为只有完工以后才会办理测绘；四、2016年2月25日原告方委托代理人吴艺术和被告缪康清的结算单一份，证明被告缪康清和被告华泰建设工程有限公司已经支付了相应的款项12,251,167元，再加上之后付的20万元，总额是12,401,167元；五、2015年9月25日被告缪康清向原告出具的担保书和承诺书各一份，证明缪康清对未支付的工程款承担连带付款责任。六、施工现场照片两张，证明由原告施工的地块上已经建上了厂房，原告所承包的工程已全部完工。被告华泰建设工程有限公司辩称：1、被告华泰建设工程有限公司对于劳务施工合作协议是完全不知情的，该协议是缪康清与原告之间签订的协议。2、被告华泰建设工程有限公司不存在任何违约情形，被告华泰建设工程有限公司与原告并未就该部分工程进行结算，也没有通过验收，原告要求支付工程款及违约金没有任何事实和法律依据。3、整个工程并非全部由原告完成，被告华泰建设工程有限公司另外雇佣了其他施工队伍和人员机械参与施工，并直接向其支付了工程款。原告起诉的工程款与被告华泰建设工程有限公司计算的不一致，请求法庭驳回原告要求被告华泰建设工程有限公司支付工程款及违约金的全部诉讼请求。被告华泰建设工程有限公司未向本院提供证据。被告缪康清辩称：1、原告要求支付工程款余款没有事实依据，因为该工程至今仍没有竣工验收合格，支付工程余款的条件尚未成就。根据玉山县经济开发区投资开发有限公司与被告华泰建设工程有限公司所签订的《建设工程施工合同》约定：工程竣工验收合格后支付总工程款50%，第二年支付30%，第三年支付20%，所以除了50%部分以外，另外50%还没有到支付时间。其次，根据被告缪康清与原告，以及江海旺与吴海昌所签订的两份转包合同约定：进度款是实际施工以后支付70%，工程完工合格以后支付20%，竣工验收后支付10%。被告缪康清已支付给原告的工程款已超过工程总价款的70%，因本工程还未竣工验收合格，所以原告要求支付另30%的工程款的条件尚未成就。2、本工程按施工图纸以及合同约定的总工程量为128万立方米土石方，根据2016年12月16日的测算，现在完成的工程量是1153232.50立方米，总工程至今仍未完工，更谈不上竣工验收。3、原告主张的工程余款中应该扣减第三方施工人员以及机械设备完成的工程量，与原告同时施工的还有第三方队伍，付小林、李小洪、占礼军同时参与了本工程的土石方施工，完成了相应的工程量，其工程款总额为65万元，这三人是单独施工的，应该从总工程款中扣除，这65万元绝大部分都是缪康清直接支付给三人的。4、原告违背双方合同约定，中途停工，根据2015年10月19日测绘报告的测绘结果，原告要求被告支付测绘报告里面所得出的工程款，但被告认为工程施工到2015年10月19日已经支付了原告超过70%的工程款，工程余款应当在工程完工后支付，因此双方未达成一致意见，于是原告中途退出，将整个工程的后续事情置之不顾，被告只有叫其他施工队伍完成后续工程，由于该原因导致了整个工程未按照合同约定期限准时完工，至今已经超过了合同约定的施工期两年，原告应当按照双方合同约定承担违约责任，根据施工合同的约定，延期一天承担一千元违约金，如果按照合同来计算，到现在已经延期24个月，违约金已经高达72万元，原告应当在被告未支付的工程余款里面扣减72万元违约金。被告缪康清向本院提供下列证据证明其上述主张：一、2014年7月12日，玉山县经济开发区投资开发有限公司与华泰建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、江海旺与吴海昌签订的《土石方承包合同》、2015年4月26日缪康清与上饶市旺海建筑工程有限公司的《劳务施工合作协议》，证明：（1）、2014年7月12日玉山县经济开发区投资开发有限公司与华泰建设工程有限公司签订《投资建设工程施工合同》，合同双方具有法定资质，内容未违反法律强制性规定，经法定备案，是合法有效的建设工程施工合同。（2）、上述合同的7.5.2专用条款约定：因承包人员原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：工期延误按1,000元/天处罚承包人。第12.4.1专用条款约定：工程竣工验收合格后支付总工程款50%（2014年底前支付）、自竣工验收合格后第二年内支付总工程款的30%（即2015年底前支付）、自竣工验收合格后第三年内支付总工程款的20%（即2016年底前支付）。说明被告已经超额支付了原告的工程款，且原告应当为其延误施工承担违约责任。3、订立时间不明，江海旺与吴海昌签订的《土石方承包合同》、2015年4月26日缪康清与上饶市旺海建筑工程有限公司签订的《劳务施工合同协议》，是涉案工程的两个非法转包合同，因违背法律强制性规定，应当认定为无效合同；4、本工程至今未通过竣工验收合格，原告无权主张剩余工程款；二、施工图纸、2016年12月16日上饶市志强测绘有限公司做出的《玉山县工业园区新3**国道以南，西外环路以西地块土石方整平竣工验收图》测绘报告；证明施工图纸核定的总工程量是128万立方米土石方，合同约定的工程量也是128万立方米，但至2016年12月26日止，实际完成的工程量为121.4857万立方米，说明涉案工程未完工，不符合竣工验收的条件，原告主张剩余工程款依据不足；三、付小林、李小洪、占礼军的调查笔录各一份，证明原告主张其完成115.32325万立方米工程量不符合客观事实，本工程在原告施工期间，华泰公司负责人缪康清另雇佣其他施工队伍和人员、机械参与施工，并直接支付工程款，原告主张其完成的工程量应当扣减他人完成的工程量，绝大部分是缪康清支付的，原告支付了付小林铲车里面的2万多元，但是付小林铲车共有8万多元，这些没有扣减原告支付的工程款；四、2015年7月20日玉山县经济开发区投资开发有限公司发出的《关于加快工程进度的通知函》，证明原告无故中途停工，已造成工期延误，依照有效合同和发包方的通知，原告应当承担赔偿责任，即2015年8月15日前承担1,000元/天的逾期违约金，2015年8月15日起承担5,000元/天的违约金；五、除已建厂房之外的工地现场照片6张，证明原告所承包的工程至今未按合同约定完工；六、2017年3月10日中国农业银行股份有限公司玉山金山分理处出具的张日辉交易明细单二份，证明：1、被告缪康清通过张日辉的账户支付给其他承包人工程款，其中支付给占礼军工程款4.8万元、付小玲工程款5万元、叶身虎工程款3.2万元、张新乾工程款2,000元；2、还有其他施工队伍共同参与施工，而且工程款是由被告缪康清直接支付，这部分工程款应当在原告要求的总工程款中予以扣除；七、2017年1月27日李小红出具给被告缪康清的收条一份，证明李小红参与本案所涉工程的施工，与原告同时施工人员的工程款是由被告缪康清直接支付；八、2016年8月17日被告缪康清与周云七签订的施工协议书复印件一份，证明原告未按合同约定完成128万立方米工程量，另13万立方米的工程量现交由周云七进行施工。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证,对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于被告缪康清提供的有关向其他施工人员支付工程款证据认定的问题：被告缪康清提供的证据三、六、七用以证明原告所主张的工程量存在他人参与施工，因原告方有异议，且证人未到庭，依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第五十五条、第六十九条之规定，本院对被告缪康清提供的证据三、六、七不作认定，对被告缪康清辩称原告主张的工程量中包含了被告缪康清直接支付的65万元工程款的事实，本院不予采信；2、关于原告上饶市旺海建筑工程有限公司实际完成工程量的问题：因两被告及业主玉山县经济开发区投资开发有限公司对原告提供的证据三的真实性没有异议，且被告缪康清提供的证据不足以证明原告所主张的工程量中包含了被告缪康清所直按支付给其他施工人员的工程款65万元的事实，故本院对原告所主张的工程量予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月12日，玉山县经济开发区投资开发公司将玉山县工业园区新3**国道以南、西外环路以西地块土石方平整工程发包给被告华泰建设工程有限公司，双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同主要约定：1、工程名称：玉山县工业园区新3**国道以南、西外环路以西地块土方平整。工程地点：玉山县工业园。工程立项批准文号：玉发经综（2014）80号。2、工程内容：图纸范围内的所有工程及工程量清单内的分部分项工程，工程承包范围：图纸内的所有工程及工程量清单内容（土方开挖、填方整平），土石方量约128万方。计划开工时间：2014年7月12日，计划竣工时间：2014年11月11日。工程质量标准：合格。3、签约合同价为：29,100,431.97元，合同价格形式：固定单价。4、项目经理：承包人项目经理：李欢，发包人代表：姚伟、颜兆兴。5、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。发包人和承包人通过招投标形式签订合同，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。6、分包：不能分包。7、工期延误与提前：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金为1,000元／天，每提前一天按1,000元／天奖励。8、付款周期：工程竣工验收合格后付总工程款50%（2014年底前付）；自竣工验收合格后第二年内支付总工程款30%（即2015年底前支付）；自竣工验收合格后第三年内支付总工程款的20%（即2016年底前支付）。2014年7月12日，江旺海以被告华泰建设工程有限公司名义与吴海昌以原告上饶市旺海建筑工程有限公司的名义签订了一份《土石方承包合同》，该合同约定：被告华泰建设工程有限公司将玉山县工业区新3**国道以南、西外环以西地块的土石方平整发包给原告上饶市旺海建筑工程有限公司。2015年4月16日，被告华泰建设工程有限公司重新任命了玉山县工业区新3**国道以南，西外环以西地块的土石方平整项目的负责人，将该项目的负责人由江海旺变更为被告缪康清。2015年4月26日，被告缪康清代表被告华泰建设工程有限公司与原告签订了一份《劳务施工合作协议》，该协议主要约定：1、工程项目：玉山县工业区新3**国道以南，西外环以西地块的土石方平整；2、承包方式：人工、机械、油料、材料（文明施工、平整爆破作业费）；3、工程单价及总价：图纸内的所有工程及工程量清单内容（土方开挖、爆破作业、填方整平），土石方量128万方（占地面积约560亩），以每立方米14.7元计算，以业主方量结算（不含税）。4、工程期限：原告按业主提出要按图纸分两期完工，总期限123天，从正式爆破开始（即有效工作日计算），如干扰、不可抗拒的情况顺延工期。5、工程付款方式：原告机械进场后，被告华泰建设工程有限公司提供柴油和炸药，被告华泰建设工程有限公司每月月底结算，月初按前一个月的工程进度付款70%，油款、炸药款从当月70%的进度款内扣除；工程完工合格后付20%，余款10%等验收合格后8个月内付清；6、工程验收：承包人充分考虑填后自然沉隆，在验收时需要达到设计要求，回填范围达到图纸范围，未达到设计图纸要求的开挖部分，高于设计标高20CM的土方扣除其工程量，高于设计标高20CM以上需返工，低于设计标高的部分不给予结算。如整平后没待验收已建立厂房等于被告华泰建设工程有限公司通过验收。原告施工的区块，涉及285亩属业主急需使用的地块，应先安排施工，并在45天内须按图纸标高施工完毕交付使用，余275亩如中途停止施工另议。7、违约责任：被告华泰建设工程有限公司应按协议条款支付工程款，如逾期支付，对未支付部分应按每天千分之二支付逾期付款违约金；原告应确保工程进度，不得拖延工期，不得无故停工，如无故停工，被告华泰建设工程有限公司有权终止合同，并由原告承担一切经济损失。合同签订后，原告组织人员对被告华泰建设工程有限公司所转包的“玉山县工业区新3**国道以南，西外环以西地块的土石方平整”工程进行施工。在施工过程中，被告缪康清于2015年9月25日向原告出具一份《担保书》，该担保书载明“华泰建设工程有限公司与上饶市旺海建筑工程有限公司关于玉山县工业园区新3**国道以南、西外环以西地块土石方平整项目，工程款如华泰建设工程有限公司到期未付给上饶市旺海建筑有限公司的劳务施工款，本人缪康清自愿对未付余款及约金承担担保责任，连带清款给上饶市旺海建筑工程有限公司。担保人：缪康清2015年9月25日”。原告于2015年10月份全面停工，2015年10月19日，业主玉山县经济开发区投资开发公司委托上饶志强测绘有限公司对其发包给被告华泰建设工程有限公司施工的工程量进行测绘，测绘得出实际完成的挖土石方量为1153232.50立方米。2016年2月25日，原告方工地负责人吴艺术与被告缪康清对已付工程款进行了结算，经结算，原告方截至2016年2月25日止共收到的工程款为人民币12,251,167元（含江海旺支付工程款），2016年7月1日，被告缪康清支付给原告工地负责人吴艺术工程款人民币158,000元。本案在诉讼过程中，被告缪康清经手向原告支付了工程款人民币20万元，被告华泰建设工程有限公司至今共支付给原告工程款计人民币12,619,167元。后原、被告因工程款产生纠纷，故原告诉至法院要求处理。本院认为：被告缪康清系被告华泰建设工程有限公司所承包的玉山县工业园区新3**国道以南、西外环路以西地块土石方平整工程的负责人，被告缪康清被任命为华泰建设工程有限公司工程负责人后，因建设该工程需要与原告上饶市旺海建筑工程有限公司签订《劳务施工合作协议》，系履行职务行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，其产生的相应的法律责任应由被告华泰建设工程有限公司承担。业主玉山县经济开发区投资开发公司在合同履行过程中只认可被告华泰建设工程有限公司为工程的承包方，工程款也是直接向被告华泰建设工程有限公司支付，现被告华泰建设工程有限公司以不知情为由不承担法律责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。被告缪康清代表被告华泰建设工程有限公司与原告所签订的《劳务施工合作协议》所发包的工程项目与之前江海旺与原告所签订的《土石方承包合同》所承包的工程项目完全一致，该二份合同所约定的工程项目均为被告华泰建设工程有限公司向业主方玉山县经济开发区投资开发公司所承包的全部工程项目，被告华泰建设工程有限公司自将其所承包的全部工程转包给原告上饶市旺海建筑工程有限公司，其行为违反法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第五十二条之规定，原、被告间所签订的《劳务施工合作协议》无效,无效合同自始没有法律约束力，故原告要求被告华泰建设工程有限公司承担违约责任，支付违约金的诉讼请求，因无合同依据，本院不予支持。原告诉称其完成了全部工程，原告该诉称与合同约定的工程量及工地现场的事实不相符，本院对原告该诉称不予采信。由原告所承包的工程于2015年10月19日停工后，虽原、被告双方未对工程进行验收，但原告所平整的土地上现已建设了厂房，且两被告也未提供证据证明原告所完工的工程存在质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”之规定，由原告所完成的工程质量视为验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”之规定，故原告要求被告华泰建设工程有限公司按合同约定的单价每立方米14.7元计算支付尚欠的工程款人民币4,333,343元的诉讼请求，本院予以支持。担保合同是主合同的从合同，依据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。…….”之规定，被告缪康清于2015年9月25日向原告出具的担保书中并未对主合同无效的情况下担保人应承担的责任进行另行约定，且原告方未提供证据证明担保人缪康清存在过错，故原告要求被告缪康清对被告华泰建设工程有限公司所欠原告工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。两被告辩称原告所完成的工程量中包含了其他人员参与施工的工作量，因被告华泰建设工程有限公司未提供证据予以证明，且被告缪康清所提供的证据不足，故本院对两被告该辩称意见不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十三条，《中华人民共和国担保法》第五条之规定，判决如下：一、由被告华泰建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告上饶市旺海建筑工程有限公司工程款人民币4,333,343元；二、驳回原告上饶市旺海建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币55,168元，由原告上饶市旺海建筑工程有限公司负担13,702元，由被告华泰建设工程有限公司负担41,466元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  吴小惠审 判 员  林庶富人民陪审员  吴亚琴二〇一七年八月二日书 记 员  汪 霞