贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终979号 上诉人（原审原告）：宜兴市普天环境设备有限公司，住所江苏省宜兴市和乔镇南新街德胜路。 法定代表人：赵佰强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石如坤，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：贵州金桥置业有限公司，住所贵州省三都水族自治县三合街道金桥办公楼二楼。 法定代表人：肖瑞辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴兴宇，贵州宇兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙忠波，贵州宇兴律师事务所实习律师。 上诉人宜兴市普天环境设备有限公司（以下简称宜兴普天公司）因与被上诉人贵州金桥置业有限公司（以下简称贵州金桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宜兴普天公司上诉请求撤销原判，改判支持宜兴普天公司的诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、宜兴普天公司与贵州金桥公司于2016年5月28日签订了《三都水族自治县民族风情廊桥大型水幕、激光、音乐喷泉制作及安装工程施工合同水》（以下简称《合同书》），以工程总包干价为6699000元承包给宜兴普天公司进行施工，该工程于2017年4月10日验收合格并交付使用，但贵州金桥公司并未按照约定支付总包干价款，经宜兴普天公司多次催收后，贵州金桥公司支付小部分工程款，并以欺诈手段以在建的四个工程抵押商铺抵扣工程款3632979元并签订了《商品房买卖合同》，因贵州金桥公司隐瞒了在建工程抵押的事实，导致宜兴普天公司在该《商品房买卖合同》的履行中不能实现合同目的，具备法定解除条件。为此，宜兴普天公司已向原审法院提起解除该《商品房买卖合同》的诉讼，且已经向法庭释明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案应依法裁定中止诉讼，确认双方所签《商品房买卖合同》效力。2、一审判决贵州金桥公司支付宜兴普天公司工程尾款52553元属认定事实不清，判决不当。即便抵扣工程款成立，贵州金桥公司应当支付宜兴普天公司工程尾款146121元（其他赔偿项目除外）。3、一审判决认定工程税款按10%计算明显不公。宜兴普天公司同意按10%计算税款是在调解的前提下同意的，调解不成，则不能作为判决依据。根据谁主张谁举证原则，贵州金桥公司主张税金应提供证据予以证实，否则不予支持，至于税率的多少，由工程的预算书和决算书依法明确。二、原审判决程序违法，适用法律错误。本案应中止诉讼而未中止，且在认定基本事实不清的情况下适用与之相应的法律条款作出判决，应予以纠正。 贵州金桥公司辩称，一、用商铺折抵工程款系双方真实意思表示，是合法有效的民事行为。《商品房买卖合同》签订时，因该合同系格式合同，未对抵押部分进行修改，并未故意隐瞒商铺存在在建工程抵押的事实。且宜兴普天公司系该四个商铺附属工程的承包人，知道或者应当知道这四个商铺已依法设立抵押的事实，并且贵州金桥公司曾口头告知宜兴普天公司抵押事实，宜兴普天公司在签订合同前完全可以在不动产中心查明。且在宜兴普天公司起诉前，贵州金桥公司已清偿全部债务，并于2019年6月21日对案涉商铺解除了抵押，并未对宜兴普天公司的管理、使用、经营造成损害和影响，双方签订的《商品房买卖合同》的目的仍能实现，且属于合法有效的民事行为。二、四个商铺是以市场正常价格用以抵消工程款，并非高于市场价格。贵州金桥公司开发的三都金桥商业街处于县城中心，宜兴普天公司看到商机才选择购买商铺。该四个商铺是通过公开出售，宜兴普天公司明确知道价格，才与贵州金桥公司签订《商品房买卖合同》。因此，宜兴普天公司所称这四个商铺远高市场价格与事实不符。三、贵州金桥公司仅需支付宜兴普天公司工程尾款52553元。总包干价6699000元，减去已支付的工程款2343568元、四个商铺购房款3632979元、税金669900元，宜兴普天公司诉请中的第二项无事实依据。四、工程款税率按10%计算是庭审中双方一致确认的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，贵州金桥公司无需举证证明。 宜兴普天公司向一审法院起诉请求：1、判令贵州金桥公司向宜兴普天公司支付工程款4355432元；2、判令贵州金桥公司向宜兴普天公司支付违约金365744元和逾期付款利息损失233870元；3、本案诉讼费由贵州金桥公司承担。 一审法院认定事实：2016年5月28日，宜兴普天公司与贵州金桥公司签订《三都水族自治县民族风情廊桥大型水幕、激光、音乐喷泉制作及安装工程施工合同书》，合同约定工程含税总包干价为6699000元，同时对付款方式、违约责任等相关条款进行了约定。合同签订后，该工程于2017年4月10日完工，并验收合格交付使用，后来该工程因其他原因被撤除。期间贵州金桥公司已支付宜兴普天公司工程款2343568元。2017年6月双方协商一致后，宜兴普天公司的法定代表人与贵州金桥公司签订四份《商品房买卖合同》，贵州金桥公司将四个商铺出售给宜兴普天公司抵扣工程款3623979元，宜兴普天公司向贵州金桥公司出具工程款收据二张。宜兴普天公司将向贵州金桥公司购买的商铺出租收益。双方因工程尾款支付问题协议未果后，宜兴普天公司遂诉至法院，诉请如前。庭审中，双方协商一致，宜兴普天公司同意贵州金桥公司从总工程款中扣除669900元税金，由贵州金桥公司自行纳税。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定诚信履行自己的义务。因涉案工程已于2017年4月10日验收合格并交付使用，故贵州金桥公司应按合同约定的工程总包干价6699000元支付给宜兴普天公司，扣除贵州金桥公司已支付的工程款2343568元、购买四个商铺抵扣的购房款3632979元、税金669900元后，贵州金桥公司还应支付宜兴普天公司工程尾款52553元。宜兴普天公司主张贵州金桥公司用4个商铺价款抵扣工程款的行为无效，因该行为是双方协商一致的真实意思表示，并未违反国家强制性规定和损害第三人利益，故对宜兴普天公司的该项主张，不予支持。因贵州金桥公司未及时支付宜兴普天公司工程尾款已构成违约，故根据施工合同8.1条、10.1.1条约定，贵州金桥公司应以52553元为基数按日万分二计算支付宜兴普天公司从2019年4月11日起至工程尾款付清之日止的违约金。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、限贵州金桥置业有限公司于判决生效后十日内支付宜兴市普天环境设备有限公司工程尾款52553元，并支付以52553元为基数按日万分之二计算从2019年4月11日至工程尾款付清之日止的逾期付款违约金；二、驳回宜兴市普天环境设备有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46440元，已减半收取23220元，保全费5000元，共计28220元，由宜兴市普天环境设备有限公司承担27968元，由贵州金桥置业有限公司承担252元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，一、贵州金桥公司用于折抵工程款的商铺分别为，三都县民族风情廊桥1层14号，折抵工程款1008280元；三都县民族风情廊桥1层54号，折抵工程款1206299元；三都县民族风情廊桥2层7号，折抵工程款614640元；三都县民族风情廊桥2层89号，折抵工程款803760元，共计3632979元。二、贵州金桥公司用于折抵工程款的四个商铺涉及的债务问题，该贵州金桥公司已清偿债务，并于2019年6月21日全部解押。三、为解除该四个商铺的房屋买卖合同，宜兴普天公司法定代表人赵佰强分别向三都水族自治县人民法院提起诉讼，2019年12月23日，该院分别作出（2019）黔2732民初1591号、1592号、1593号、1594号四份民事判决，均驳回了赵佰强的诉讼请求。赵佰强不服，均向本院提起上诉。经审理，本院分别作出（2020）黔27民终1445、1446、1447、1448号四份民事判决，驳回上诉，维持原判。均已发生法律效力。 本院认为，双方当事人涉及到工程的工程款总包干价为6699000元、已付工程款2343568元的问题，双方当事人并无异议，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有二，一是双方通过以商铺折抵工程款是否得当；二是双方在庭审中确认税金是否得当。 关于问题一，本院认为，双方通过商铺折抵工程款并未被法律所禁止，该行为属双方契约自由，虽在合同签订时，该四个商铺尚存在为贵州金桥公司的债务抵押担保的情形，但现所涉四个商铺已全部解除抵押，为合同履行扫除了障碍。宜兴普天公司法定代表人赵佰强因该四个商铺的《商品房买卖合同》诉求解除问题，已经三都水族自治县人民法院审理，均以该抵押担保已解除为由，驳回赵佰强的诉讼请求。赵佰强不服上诉后，本院也已作出生效判决，驳回上诉，维持原判。现双方完全可以按照折抵方案履行合同，因此对宜兴普天公司关于该折抵工程款方案履行不能的上诉主张，本院不予支持。 关于问题二，本案工程为含税包干计算总工程价，诉讼中，为提高解决纠纷的效率，双方当事人对税款扣除达成一致意见，根据民事诉讼证据规定，根据当事人的自认，可以作为认定案件事实的依据。根据法律规定，依法纳税是纳税人应尽的法定义务，该当事人对税款扣除的自认，仅是对相关事实的自认，并不免除其依法纳税的法定责任，该自认并非对纠纷解决方案的让步，故一审判决据此扣除税款并无不当。 综上所述，宜兴普天公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46440元，由宜兴市普天环境设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年七月六日 法官助理裘文昕 书记员齐雯