江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终3948号上诉人（原审原告）：南充市华盛建筑工程有限公司。法定代表人：谢国应，该公司总经理。委托诉讼代理人：周忠祥，徐州市贾汪区前卫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州市上信置业有限公司。法定代表人：关红，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡志勇，该公司法律顾问。上诉人南充市华盛建筑工程有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人徐州市上信置业有限公司（以下简称上信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华盛公司的委托诉讼代理人周忠祥，被上诉人上信公司的委托诉讼代理人胡志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华盛公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由上信公司负担。事实及理由：首先，一审判决对违约金的认定不当，涉案解除合同协议书约定任何一方违约，应向守约方支付违约金100万元，被上诉人未按解除合同协议书约定的期限足额支付工程款，其行为构成违约，应向上诉人支付违约金；其次，关于工程款，一审判决认定被上诉人向劳务分包方支付的200万元应从工程款中扣除不当，被上诉人实际上并未向涉案劳务分包方胡永胜支付200万元工程款。且上诉人已经通知被上诉人未经同意无权拨付该200万元，上诉人该行为并非单方变更协议，只是对协议进行说明或者说对支付条件进行说明。被上诉人上信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华盛公司向一审法院起诉请求：1、判令上信公司支付工程款850万元、违约金30万元及利息5万元，合计885万元；2、案件受理费由上信公司负担。一审法院认定事实：上信公司作为发包方与华盛公司作为承包方签订建筑工程施工合同。上信公司将十里花溪小区二期一标段（16号-29号楼、31号楼）承包给华盛公司施工。计划开工日期为2014年4月30日，计划竣工日期为2015年4月10日。工程承包范围为包工包料、包安全、包工期、包施工风险、包建设主管部门所缴纳的一切费用、包税金等。签约合同价位为92632300元。2015年6月13日，上信公司（甲方）与华盛公司（乙方）签订解除合同协议书。双方约定就十里花溪二期项目有关合同予以解除。一、甲乙双方同意解除合同。二、合同解除后，甲方有权另聘施工单位。三、经甲乙双方认可，甲方共支付给乙方工程清算款人民币1500万元了结双方之间的合同关系及债权债务关系（包括但不限于乙方已完工工程清算款、乙方上交给甲方100万元保证金，已缴给建设行政主管部门的各种费税及民工保证金等）。此后双方别无争议。四、甲方按以下方式支付工程清算款1500万元给乙方：1、现金支付：2015年7月13日前甲方支付给乙方人民币200万元；2015年10月30日前支付人民币300万元。2、房屋抵偿：抵偿金额为750万元，甲方以上信十里花溪二期项目2-6楼抵偿，均价为3200元每平方，乙方可任选某栋整单元，从同一单元选2-6楼，不足额另选2-6楼，以此类推。3、剩余250万元作为遗留问题处理。（1）乙方与劳务分包方计算费用，因面积和外墙面砖纠纷误差有200万元，乙方应将此款支付给劳务分包方。如乙方2015年10月30日之前将此200万元支付给劳务分包方，甲方应向乙方支付200万元（甲方不支付乙方现金，按前述方式以房抵债）；如乙方未向劳务分包方支付200万元，则甲方直接代乙方向劳务分包方支付200万元。（2）乙方收取劳务分包方150万元的保证金未退还（其中甲方自愿承担壹佰万元，用于退还给劳务分包方，另伍拾万元在乙方的工程清算款中扣除，用于支付给劳务分包方），由甲方代乙方退还。五、经甲乙双方协商，最终确认乙方在十里花溪二期项目对外所欠债务共计517.4万元，由甲方代为支付。六、竣工验收后，主管部门已收取的保证金退还时所有权属甲方。七、本合同签订后15日内，乙方应将2015年2月以前的所有建筑水电安装的资料移给甲方，并对资料的完整性负责。乙方应在2015年6月30日之前配合甲方到相关部门办理所有解除合同的一切手续，若乙方不及时配合甲方办理有关手续，甲方有权暂缓支付应付款项。此后甲方在办理有关手续中如需乙方配合，乙方应自收到甲方通知后2个工作日内无条件予以配合。八、其他约定。九、任何一方违约，应向守约方支付违约金100万元。十、本合同签署生效后，甲乙双方此前签署的所有合同、协议均作废。十一、甲乙双方均应履行本合同内容，如发生争议，协商解决，解决不成，可以向本合同项目所在地法院起诉。十二、本合同甲乙双方签字或盖章后生效。庭审中，经双方确认，上信公司已支付华盛公司现金200万元，房屋抵偿500万元，上信公司代华盛公司退还劳务分包方保证金扣除50万元，尚欠工程款750万元。一审法院认为，华盛公司与上信公司于2015年6月13日签订的解除合同协议书是双方实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按约履行各自的义务。关于违约责任问题，解除合同协议书中第七条所列的相关建筑水电安装资料，双方2015年7月15日办理工程资料交接单时，工程资料由华盛公司廖文杰交与邵明接收，并由技术员邵明持有。签字之后，当上信公司向技术员邵明索要资料时，因华盛公司尚欠技术员邵明的相关费用，技术员邵明不愿意向上信公司递交资料，导致合同约定的事项履行不能。该院认为，技术员在接收交接材料之前，是为华盛公司进行服务的，由于华盛公司尚欠技术员的相关费用，导致材料交接不能，2015年7月15日的交接单仅为形式上的交接，不具备实质上交接的可能性，只能达到证明材料尚在材料员邵明手中，双方对此材料的交接都有一定的责任。华盛公司主张上信公司支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。对于尚欠工程款中，华盛公司认为解除协议第四条第三款的200万元上信公司不应支付第三方，即使支付也是支付上信公司自己未完工的工程款，上信公司辩称上信公司按协议约定支付劳务方200万元应该从工程款中扣除。该院认为，当事人在协议第四条第三款中约定如华盛公司未向劳务分包方支付200万元，则上信公司直接代华盛公司向劳务分包方支付200万元，上信公司已按照协议约定向劳务方支付了200万元，根据双方的约定应当予以扣除。华盛公司单方要求变更该协议，约定由上信公司向华盛公司支付，没有得到上信公司的认可，不产生法律约束力。上信公司认为保证金、各项税费应该从总工程款中扣除，华盛公司认为不属本案审理范围。该院认为，由于相关票据抬头开具的是南充市华盛建筑工程有限公司，现该票据由徐州市上信置业有限公司持有，保证金、押金及相关的费用，是否退还及退还多少，需要第三方行政机关的意志来决定，该案中对此不宜处理。待案件结束后，由当事人协商解决或另行主张权利。华盛公司主张利息5万元，符合法律规定，该院予以支持。综上，一审法院判决：一、徐州市上信置业有限公司于判决生效后十日内给付南充市华盛建筑工程有限公司工程款300万元及利息5万元；二、徐州市上信置业有限公司于判决生效后十日内以房屋抵偿的方式给付南充市华盛建筑工程有限公司工程款250万元；三、驳回南充市华盛建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费73750元，申请费5000元，合计78750元，由华盛公司负担23750元，上信公司负担55000元。二审期间，上诉人华盛公司向本院提供了（2015）铜茅商初字0094号民事判决书、协议书、代付混凝土材料款协议、执行通知书及胡永胜的录音资料，拟证明：首先，被上诉人尚欠上诉人混凝土款未支付，存在违约行为，应承担违约责任；其次，被上诉人并未向涉案劳务分包方胡永胜支付工程款200万元。本院组织当事人进行了质证。被上诉人上信公司质证认为民事判决书、协议书、代付混凝土材料款协议、执行通知书不能证明被上诉人存在违约行为，对胡永胜的录音资料真实性亦不认可。本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。经当事人确认，二审期间争议焦点为：1、被上诉人应否向上诉人支付违约金；2、被上诉人应付工程款中应否扣除200万元。本院认为，关于被上诉人应否向上诉人支付违约金的问题。上诉人主张被上诉人未按解除合同协议书约定的付款期限足额支付工程款，存在违约行为，应承担支付违约金的责任。对此，本院认为，涉案解除合同协议书第七条约定上诉人应在2015年6月30日之前配合被上诉人到相关部门办理所有解除合同的一切手续，若上诉人不及时配合被上诉人办理有关手续，被上诉人有权暂缓支付应付款项。根据该项约定，上诉人应于2015年6月30日之前配合被上诉人办理解除合同手续，但上诉人并未按约定履行配合义务，对于为何未配合被上诉人办理相应解除手续，上诉人称多次要求协助被上诉人办理解除合同手续，但被上诉人均不予配合，对此，被上诉人不予认可，上诉人亦未举证证明，本院不予采信，因此，在上诉人未按约履行配合被上诉人办理相关手续义务的前提下，被上诉人有权暂缓支付应付款项，故对上诉人主张被上诉人未按期支付工程款，应承担违约金责任，本院不予支持。关于被上诉人应付工程款应否扣除200万元的问题。首先，一审庭审过程中，被上诉人主张因代上诉人向涉案劳务分包方胡永胜支付了劳务工程款200万元，该款应当从应付工程款中扣除，并提供了向胡永胜付款的支付凭证以及胡永胜出具的收条等证据，结合胡永胜的证人证言，能够确认被上诉人已向涉案劳务分包方胡永胜支付了劳务工程款200万元的事实。上诉人虽主张被上诉人并未实际支付涉案200万元劳务工程款，并提供了胡永胜的录音资料加以证明，但该录音证据的真实性无法证实，与胡永胜当庭作证内容不一致，故本院不予采信。其次，涉案解除合同协议书第四条第三款约定如上诉人未向劳务分包方支付200万元，则被上诉人直接代上诉人向劳务分包方支付200万元，故在上诉人未向劳务分包方支付工程款的情形下，被上诉人直接代上诉人向劳务分包方胡永胜支付劳务工程款200万元，符合双方的合同约定。尽管上诉人在合同签订后曾经制止被上诉人向胡永胜付款，但解除合同协议书的条款是双方对所有权利义务综合考量的结果，能否及时向胡永胜付款会影响被上诉人作为发包方的相关权利，由被上诉人在上诉人不付款的情况下代为支付是被上诉人为维护自己的利益而对上诉人进行的一定程度的制约，上诉人要变更该约定，应与被上诉人达成合意，上诉人的单方通知行为不能改变双方的约定。上诉人以此主张被上诉人向胡永胜支付200万元工程款不当，没有合同依据，本院不予支持。因此，一审法院认定被上诉人支付的200万元应当从其应付工程款内扣除并无不当。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费30800元，由上诉人南充市华盛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  单德水二〇一七年八月三十一日书记员  王 茹