辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1358号上诉人（原审被告）：大石桥市公路管理段，住所地：大石桥市哈大路东门里青花公安分局后院。法定代表人：王忠强，段长。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁学思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大石桥市骏驰交通设施工程处，住所地：大石桥市金桥管理区圣益园明居。经营者：王丽，经理。委托诉讼代理人：李宜权，大石桥市第一法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨兆国，男，1986年7月26日出生，汉族，系被上诉人大石桥市骏驰交通设施工程处司机，现住大石桥市。原审被告：大石桥市交通局，住所地：大石桥市哈大路中段。法定代表人：胡太宏，局长。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁学思律师事务所律师。原审被告：大石桥市公安局交通管理大队，住所地：大石桥市钢都管理区。法定代表人：沈恩宝，大队长。委托诉讼代理人：王海雨，男，1978年2月19日出生，汉族，系法制科科长，现住大石桥市。上诉人大石桥市公路管理段因与被上诉人大石桥市骏驰交通设施工程处、原审被告大石桥市交通局、原审被告大石桥市公安局交通管理大队承揽合同纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2018）辽0882民初5252号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大石桥市公路管理段、原审被告大石桥市交通局的共同委托诉讼代理人刘爽，被上诉人大石桥市骏驰交通设施工程处的委托诉讼代理人李宜权、杨兆国，原审被告大石桥市公安局交通管理大队的委托诉讼代理人王海雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大石桥市公路管理段上诉请求：1、请求撤销大石桥市人民法院（2018)辽0882民初5252号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审、二审的诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，主要证据不足。首先，一审法院认定案涉的五份合同具有法律效力是认定事实错误。理由有四：一、被上诉人在一审庭审中举出数份协议，协议签订时间集中在2011年6到10月期间，协议标的均为在道路上划热熔标线、拆改道路标牌以及室内安保工程施工。前公路段法人代表高某到庭作证，证明该合同上的签字确实为其本人签署，但高某已在2013年4月3日免职，被上诉人当庭也承认所有的协议书上的签字均为2013年下半年高某卸任之后所签署的，被上诉人及高某均应当对高某本人是否具备签署资质有明确认知，但其并未找上诉人确认合同效力，显然涉嫌恶意串通，上述均已证明案涉的5份合同属高某个人行为签署，并非是上诉人意思表示，且此合同无上诉人公章，根据《合同法》52条之规定，显然此合同是无效的，一审认定合同是上诉人签署且合同有效是认定事实错误，此种情况认定也有悖常理。二、案涉的5份合同所记载的工程，被上诉人在庭审中未提供可以证明原材料购买的收付款票据、人工费、车辆运输费等相关费用的证据，甚至连施工现场照片、现场监理日记等任何手续均无的情况下，无法证明被上诉人是否实际进行了施工，是否是被上诉人施工，且上诉人的财务部门也没有此笔工程款项的任何记载，一审仅凭证人的几句证言来认定，显然证据不足。三、被上诉人提供的五份合同总价款近200万元，其中两份合同单体价款均超过50万元，如此大数额的工程支出，按省招投标办法超过50万元的合同必须招标，被上诉人非但不能出示招投标的中标手续，且其自身仅是个体工商户，明显不具备承接如此规模施工的资质，因此其作为合同主体和签订合同的程序均不符合法律规定。无法认定其主张的合同是有效合同。四、被上诉人举出的五份合同标的均为道路划热熔标线(即道路左转、右转、斑马线、双黄线等）、标牌，该种工程均属于道路交通指示范围，应由交通管理部门负责，不属于上诉人的业务范围，上诉人无权对外发包。而一审在没有任何书证的情况下，仅凭已经卸任的法定代表人高某的证言，就认定案涉工程在上诉人的职权范围内，并全部由高某发包给被上诉人，明显认定事实证据不足。其次，一审认定上诉人委托大石桥市交警大队作为委托验收方毫无依据。事实上，上诉人并未组织验收，上诉人在组织相关资质单位进行验收时，都下发带有单位公章的委托手续，但本案被上诉人及交警大队均未能出示委托手续。一审认定上诉人委托被上诉人施工的另一个依据是所谓验收单，而验收的工作人员是所谓联系原告施工并验收的交警大队的交警，并非上诉人的工作人员。但其既不能出示上诉人委托其验收的任何手续，又没有任何证据能够证明其有权代上诉人进行验收，是无权代理行为，同时因为其是联系原告的工作人员，与原告有利害关系，其证言不能作为定案佐证。第三，本案已经超过法律规定的诉讼时效期间，被上诉人不享有胜诉权。上诉人在一审答辩时提出，该合同所示工程集中在2011年6-10月间，被上诉人在起诉之前没有任何人找过上诉人主张过权利，被上诉人也未就其曾向上诉人主张权利提供任何证据，虽然被上诉人称找过高某，但因高某已经卸任，且被上诉人对此也明知，故其即使找高某也不代表向上诉人主张过权利，不能起到诉讼时效中断的法律后果，因此，本案已经超过诉讼时效。但一审法院对此却没有进行任何审理，存在认定事实错误。综上所述，上诉人认为一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，且被上诉人已经超过诉讼时效，上诉人没有义务承担被上诉人自己单方书写的合同的后果，故请求依法重新认定事实，驳回被上诉人诉请。被上诉人大石桥市骏驰交通设施工程处辩称，一、答辩人施工的案涉工程，由上诉人的原法定代表人高某的签字确认与认可，也有施工图纸、施工完成的照片、大石桥市公安局交通管理大队的验收,更有上诉人及政府相关部门的文件等予以作证，不存在上诉人所称的恶意串通。上诉人的部分领导处于个人原因，拒不承认案涉工程，为此，答辩人于原审中就案涉工程造价委托司法鉴定机构进行评估鉴定，并出具合法的鉴定意见，鉴定意见表明案涉合同款项低于评估的工程价款，就不存在损害国家利益的情况，即使案涉合同是在工程完工后补充的合同，也显然不存在上诉人所谓的恶意串通的情况，更无所谓的合同无效的情形。二、案涉工程价款不但有双方合同的约定，而且合同中明确工程价款的构成明细，而且经交警部门的验收，足以说明答辩人已按照合同约定完成工程施工并经验收合格的事实，况且，经评估机构就案涉工程进行的工程造价是超出合同约定的价款，而上诉人所称的“被上诉人在庭审中来提供可以汪明原材料购买的收付款票据、人工费、车辆运输费等相关费用的证据，甚至连施工现场照片、现场监理日记等任何手续均无的情况下，无法证明被上诉人是否实际进行了施工，是否是被上诉人施工”，显然是毫无道理且不诚信的主张。如果上诉人认为案涉工程不是答辩人施工，请向法庭举证说明案涉工程具体的施工人？上诉人又是向谁支付的案涉工程价款？而上诉人所称的“上诉人的财务部门也没有此笔工程款项的任何记载，一审仅凭证人的几句证言来认定”的主张，更是不能成立难道上诉人财务没有记载，就能证明债权不存在？案涉工程及工程造价，并非是上诉人所称的仅凭证人的证明来认定的，上诉人的主张明显是不顾事实。三、案涉工程是因上诉人为完上级部门的要求而继续的紧急施工，未通过招标形式签订合同，但答辩人进行了案涉工程的施工，上诉人为此也曾就答辩人施工的部分工程价款申请大石桥市政府拨款，由此可见上诉人对案涉工程和答辩人的个体工商户资质是清楚的，否则不会申请政府拨款。至于上诉人所称的“合同单体价款超过50万元，按省招投标办法超过50万元的合同必须招标，被上诉人不具备承接如此规模施工的资质，合同主体和签订合同的程序均不符合法律规定，无法认定其主张的合同是有效合同”的主张，答辩人认为：既然案涉工程是因上诉人为完成上级部门的要求而继续的紧急施工，未通过招标形式签订合同，且省招投标办法并非是法律的强制性效率效力性规定，就不能认定双方的合同无效。退一步讲，即使双方的合同无效，但既然案涉工程已经验收合格并使用，上诉人也依法应当参照合同约定（或者评估鉴定的工程造价）给付案涉工程的价款。四、案涉工程为上诉人职权范围内的事实，不但有其原法定代表人高某的证言证明，而且有交警部门的说明，更有上诉人就案涉工程向政府申请拨款的事实足以证明，足以认定案涉工程在上诉人的职权范围内，并经高某发包给答辩人，原审认定事实清楚，证据充分。且原审认定案涉工程是上诉人委托大石桥市交警大队作为委托验收方，并无不当。事实上，作为道路与交通管理单位，大石桥市交警大队进行代为验收显然并无不当。五、案涉工程施工20lO年至2011年间，工程完工后就被使用，由于被上诉人及法定代表人高某未及时补签合同等相关手续，造成答辩人无法结算工程款项，为此，上诉人在提起诉讼前，每年数次找到高某等人要求理顺合同、索要工程款；就是答辩人获悉高某离职后，也通过高某找到上诉人的法定代表人王忠强段长人索要工程款，但上诉人一再拖延，答辩人不得不于2016年3月份提诉讼依法维权。上诉人所称“被上诉人在起诉之前没有任何人找过上诉入主张过权利，本案已经超过诉讼时效”，显然是不顾事实的不诚信诉讼行为，案涉工程价款达200万元左右，答辩人没有不要钱的道理，不是不要钱，而是要了多少遍上诉人都一推再拖，上诉人作为政府部门，非但不树立良好的诚信的政府形象，反而丧失基本的诚信，用所谓的诉讼时效达到非法的目的。综上所述，上诉人认为一审认定事实清楚，判决结果正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原审的正确判决，并由上诉人承担一、二审的诉讼费用。原审被告大石桥市公安局交通管理大队辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉维持原审判决。本案系建设工程施工合同纠纷，案涉工程系上诉人大石桥市公路管理段与被上诉人大石桥市骏驰交通设施工程处之间发生的承揽合同关系，答辩人不是本案合同主体，一审法院认定答辩人不是本案案涉合同的相对方是正确的，依据合同相对性原则，答辩人不应承担任何责任。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条“因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行。对未中断交通的施工作业道路，公安机关交通管理部门应当加强交通安全监督检查，维护道路交通秩序。”答辩人需要依法对工程结束后道路安全是否符合安全通行标准进行验收，合格后方可恢复通行。这也进一步证明了原审认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。原审被告大石桥市公安局交通管理大队辩称，对一审驳回骏驰对交通局诉请部分是正确的，对其他部分同意公路段意见。被上诉人大石桥市骏驰交通设施工程处向一审法院起诉主张：1.被告给付原告标线、标志牌工程款项1942675.52元。2.被告赔偿原告逾期付款的损失，分别以各合同价款金额为基数，自每份合同约定的给付款项条件成就时起至判决确定给付期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计赔。一审法院认定的事实：2010年黑大线公路和大金线公路大石桥市路段进行改扩建，黑色路面宽30米，由大石桥市公路管理段负责施工，施工完后，需要安装标志牌及在黑色路面上施划热熔标线，大石桥市公路管理段时任段长高某陆续将案涉的五项工程发包给原告负责施工，五项工程为：黑大线二中队岗口—杨房铁道口施划热熔标线工程；大金线二中队岗口—高速立交桥下安装道路标志牌、施划道路标线工程；营大路扩宽拆卸及安装恢复金屯铁道口护栏工程；黑大线的新民村道口—盖县交界处安装道路标志牌、施划道路标线工程；市内标志牌安保工程。原告与大石桥市公路管理段当时并未签订合同，原告施工完后，由大石桥市公安局交通管理大队作为委托验收方在五份验收单上加盖公章，高某于2013年4月3日被免去段长职务，高某被免职后，原告找到高某，高某在原告提供的五份合同上签字，高某亦在五份验收单上签字。2010年12月5日，大石桥市公路管理段就关于哈大路市区段道路标线施工费用，曾向大石桥市政府请示拨款263194.52元。本案在一审审理中原告申请进行工程造价鉴定，经营口市中级人民法院委托营口惠信工程造价咨询有限公司鉴定，该公司出具营惠信鉴造字（2017）001-1号、001-2号、001-3号、001-4号四份工程造价鉴定意见书，对项目名称为大金线（二中队岗口—高速立交桥下）标线、标志牌工程的造价鉴定意见结果为工程造价合计：641574元；对项目名称为黑大线（二中队岗-杨房铁路口）标线、标志牌工程的造价鉴定意见结果为工程造价合计：334409元；对项目名称为黑大线（新民道口—盖州交界处）标线、标志牌工程的造价鉴定意见结果为工程造价合计：899984元；对项目名称为黑大线（新民道口—盖州交界处）标线、标志牌工程，包括52套标志牌的造价鉴定意见结果为工程造价合计：188426元。上述工程造价共计为2064393元，原告要求被告大石桥市公路管理段按鉴定的工程造价2064393元来给付工程款。一审法院认为，案涉五份合同虽然系在被告大石桥市公路管理段时任段长高某在被免职后在合同上签字，虽无公章，但高某出庭作证证明确实由原告进行了案涉工程的施工，且案涉工程亦是在被告大石桥市公路管理段的职责范围内，原告所提供的证据可以证明原告确实对案涉工程进行了施工，并且在施工完后，由大石桥市公安局交通警察大队作为委托验收方加盖公章，并由工作人员冯涛、崔国伟签字。并无证据证明被告大石桥市交通局、大石桥市公安局交通警察大队系合同向对方，故二者不需要承担责任。被告大石桥市公路管理段在庭审中对鉴定结论有异议，但未申请重新鉴定，一审法院认为鉴定机构具备鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定结论合理，鉴定工程造价为2064393元，但原告提供的五份合同合计的工程款也是原告的起诉金额为1942675.52元，鉴定工程造价金额超出合同金额，超出部分本院不予支持，应按合同金额支持，因此原告要求被告大石桥市公路管理段给付工程款的诉请，予以支持，对于其要求的利息部分，可以从原告主张权利之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算其利息损失。综上，为保护当事人的合法权益，判决：一、被告大石桥市公路管理段给付原告大石桥市骏驰交通设施工程处欠工程款人民币1942675.52元，并从2016年3月24日至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率赔偿原告利息损失。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。案件受理费22280元，鉴定费61931元，共计84211元，由被告负担大石桥市公路管理段负担。本院二审期间，被上诉人大石桥市骏驰交通设施工程处申请证人高某出庭作证，本院组织各方当事人对证人证言进行了质证。对各方当事人争议的事实，本院认定如下：被上诉人向原审法院提交的五份建设工程承包合同中，其中2010年9月1日的承包合同载明“……工程名称为：施划热熔道路标线；工程地点：黑大线；承包范围：二中队岗口-杨房铁道口；工程承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工；合同总价：263194.52元；工程期限及付款方式：1、2010年9月1日至2010年10月1日，2、验收合格后甲方一次性支付乙方全部工程款。……”另查，上诉人于2010年12月5日给市政府打的“关于哈大路市区段道路标线施工费用的请示”报告（大市公路发【2010】28号），该请示报告中载明“……我段立即组织大石桥市骏驰交通设施工程处对哈大路市区段道路标线进行了重新施划，现工程已全部结束，道路四实两虚主线施工费用省交通部门已全部拨付到位，其余岗区分道线、斑马线等施工热熔道路标线面积共6778.54平方米、费用257584.52元，道路两侧施划停车位187个、费用5610元，合计费用263194.52元，请市政府予以拨付。”上诉人对该报告的真实性无异议。又查，案涉的四份工程造价鉴定意见书在鉴定总体说明部分均载明“根据提供的材料，我公司了解到实际施工工程数量与图纸不相符。本意见书根据提供的具体工程量，参考施工图纸编制，材料价格采用单价明细表中价格，预算只计取税金未计取其他费用。”本院经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。本院认为，本案争议焦点问题为，1、案涉路段的标线、标牌等工程的承揽人是否是被上诉人；2、工程造价金额；3、本案是否过诉讼时效。关于案涉路段的标线、标牌等工程的承揽人是否是被上诉人的问题，由于案涉工程并不是典型意义上的建设工程，工程内容仅为安装道路标志牌、施划热熔道路标线等，并由被上诉人提供符合工程要求的设备、配件、调试、包工包料组织施工，故原审法院确定本案案由为承揽合同纠纷正确。上诉人于2010年12月5日给市政府打的“关于哈大路市区段道路标线施工费用的请示”报告（大市公路发【2010】28号）载明“……我段立即组织大石桥市骏驰交通设施工程处对哈大路市区段道路标线进行了重新施划，现工程已全部结束，道路四实两虚主线施工费用省交通部门已全部拨付到位，其余岗区分道线、斑马线等施工热熔道路标线面积共6778.54平方米、费用257584.52元，道路两侧施划停车位187个、费用5610元，合计费用263194.52元，请市政府予以拨付。”该请示报告的真实性上诉人并不否认，该请示报告中明确了大石桥市骏驰交通设施工程处即本案被上诉人对哈大路市区段道路标线进行了重新施划，故原审法院认定案涉工程系被上诉人承揽施工正确。关于工程造价金额问题，案涉工程造价经营口惠信工程造价咨询有限公司鉴定，结论为2064393元，上诉人对该鉴定结论一直存有异议，对鉴定公司的资质、鉴定资料的真实性等均不认可。经本院审查，该鉴定系经本院技术处委托，该鉴定公司的经营范围中包含有工程造价咨询，故该公司符合鉴定资质要求；关于鉴定资料的真实性问题，经查，被上诉人提供的五份建设工程承包合同及验收单均系事后补签，另有上诉人前法定代表人高某及大石桥市公安局交通管理大队的冯涛、崔国伟证实上述合同及验收单的补签过程，但该三位证人不能证明被上诉人施工的具体工程量，五份建设工程承包合同中只有2010年9月1日的承包合同中的工程总价263194.52元与2010年12月5日上诉人打给市政府的请示报告中的请款数额吻合，故该部分工程款上诉人应给付被上诉人。虽然包含该部分工程在内的全部案涉工程均经过了工程造价鉴定，鉴定结论为2064393元，但该鉴定意见书关于鉴定总体说明部分明确载明“根据提供的材料，我公司了解到实际施工工程数量与图纸不相符。本意见书根据提供的具体工程量，参考施工图纸编制”，对此，本院认为，在图纸系被上诉人单方提供，施工现场的实际施工数量与图纸不符，且在没有相关部门或原审法院组织各方当事人到施工现场予以查勘核实工程量的情况下，鉴定单位仅依据施工方单方提供的图纸（无证据显示上诉人对此图纸认可）即对工程造价进行鉴定，该鉴定行为缺少客观真实性，故原审法院采信该鉴定意见书而认定案涉工程造价欠妥。被上诉人如有证据证明除前述的263194.52元对应工程外的其余工程是何人让其施工、具体的施工量是多少的情况下，被上诉人可另行诉告主张权利。关于本案是否过诉讼时效问题，证人高某证实，被上诉人一直没间断地找其主张权利，且虽然高某在2013年4月3日之后不再担任上诉人的法人代表职务，但其仍是大石桥市交通局的副局长，因案涉工程与其有关，被上诉人向其主张权利符合常理，故本案未过诉讼时效。关于利息起算时间的问题，2010年9月1日上诉人与被上诉人签订的《建设工程承包合同》约定：验收合格后甲方一次性支付乙方全部工程款，大石桥市（黑大线热熔标线）验收单载明验收时间是2010年11月5日，上诉人向大石桥市人民政府《关于哈大路市区段道路标线施工费用的请示》的时间为2010年12月5日，综合上述证据，应视为上诉人向大石桥市人民政府请款时，该项工程已经验收合格，故上诉人应自请示之日的次日起，向被上诉人支付应付工程款的利息。综上所述，原审判决认定事实不清，上诉人的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销辽宁省大石桥市人民法院（2018）辽0882民初5252号民事判决；二、上诉人大石桥市公路管理段于本判决生效后十日内给付被上诉人大石桥市骏驰交通设施工程处工程款263194.52元，并承担以此款为本金自2010年12月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22280元，由上诉人大石桥市公路管理段负担3019元，由被上诉人大石桥市骏驰交通设施工程处负担元19261元，鉴定费61931元，由被上诉人大石桥市骏驰交通设施工程处负担；二审案件受理费22280元，由上诉人大石桥市公路管理段负担3019元，由被上诉人大石桥市骏驰交通设施工程处负担19261元。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 张 悦审判员 宋福田二〇二〇年七月一日法官助理张文生书记员李琳