新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新01刑终98号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。   上诉人(原审被告人)周芳芝，女，1966年5月14日出生于新疆焉耆县，汉族，本科文化程度，原系新疆农科院墨玉农业实验站工作人员，住乌鲁木齐市。2018年8月6日因本案被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。2020年4月5日被取保候审。   辩护人**，新疆星河律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河人民检察院指控原审被告人周芳芝犯非法经营罪一案，于2020年3月18日做出（2019）新0106刑初26号刑事判决。原审被告人周芳芝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员赵高出庭履行职务，上诉人周芳芝及辩护人**到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定，2012年，被告人周芳芝与高某一起在新疆祥丰生物科技有限公司工作，二人曾系同事关系。2015年底，高某联系被告人周芳芝，洽谈种植玉米种子的事宜，口头约定由高某的公司提供种植玉米种子所需的亲本并支付预付款500元/亩，周芳芝负责联系种植所需土地及农户，并负责繁育玉米种子，待玉米种子收获后，高某的公司进行收购。2016年3月2日，吉林省吉利金珠种业有限公司（甲方，下称吉利金珠公司）与被告人周芳芝（乙方）签订《玉米杂交种子生产合同》一份，双方经协商一致，由甲方委托乙方生产玉米杂交种子事宜。合同约定：组合代号Jz-218的制种面积为700亩，预计产种量为280000公斤，组合代号Jz-318的制种面积为500亩，预计产种量为200000公斤；价格采用双保底的结算方式，按照高收益价格结算；最低保底收购单价4.5元/公斤；在交货保底价的基础上另付乙方服务费1.5元/公斤；甲方向乙方有偿提供制种用亲本种子，亲本款转为种子预付款；亲本种子价格10元/公斤，母本种子3公斤/亩，父本种子0.8公斤/亩；乙方应根据制种的计划，在确保制种方案密度要求条件下，节约亲本种子使用量。4月8日前亲本到位，乙方暂时垫付亲本运费，由甲方承担；对甲方提供的亲本种子，乙方只能用于双方约定的种子生产，不得用于其他用途，不得私繁、流失、扩散亲本。甲方提供企业法人营业执照、种子经营许可证、品种生产授权委托、品种审定证书复印件并加盖公章；甲方按约定提供制种所用的亲本种子；甲方提供详细的生产技术资料，制定《种子生产技术规程》，生产期间应在种子生产基地派驻技术人员，负责技术指导培训工作；乙方根据甲方需要负责办理种子生产许可证、种子产地检疫证、调运检疫证等手续；乙方负责制种地块的规划及落实，并自本合同签订起15日内向甲方明确具体制种地块、实际面积、制种隔离区等一系列基础信息，并盖章给甲方一份盖章原件，用于生产档案备查存档；乙方必须在确定地块生产种子，不得再确定地块外生产种子；乙方所交售的种子必须使用定量包装；乙方私繁亲本或违反合同约定超面积制种，所产亲本或种子在甲方监督下报废处理，并甲方有权追究乙方侵权责任；乙方违反合同约定，在确定地块以外进行种子生产的，甲方可以在当地种子管理部门监督下强制割除，乙方承担因此而发生的一切经济损失；甲方指定联系人为高某；乙方指定联系人为周芳芝。吉林省吉利金珠种业有限公司以及高某在合同甲方处签字盖章确认，被告人周芳芝在合同乙方处签字、烙印。   合同签订后，被告人周芳芝通过谢某2联系谢某、陈某、王某、张某、付某等五人，与高某一起在××县承包上述五人的1500亩左右土地种植玉米种子。周芳芝聘请尹某作为技术人员，在现场负责生产活动，并支付4000元/月的基本工资。种植玉米种子所用的亲本由陈某和王某前往沙湾县大泉乡七彩种业有限公司领取，领取亲本时，高某及尹某在现场，陈某及王某驾驶一辆货车将制种亲本运回了库房。2016年4月12日开始在承包的土地上进行播种，播种、抽雄及收获时高某以及尹某均在现场。2016年3月11日，张某向被告人周芳芝的银行账户转账玉米种子预付款286000元；2016年6月2日，周芳芝向谢某银行账户转账玉米种子预付款240000元；2016年6月30日，周芳芝向谢某银行账户转账玉米种子预付款100000元；2016年7月4日，张某向周芳芝的银行账户转账玉米种子预付款377400元；当日，周芳芝向谢某的银行账户转账玉米种子预付款140000元；2016年9月30日，张某向周芳芝的银行账户转账玉米种子款133000元；2016年10月6日，张某向周芳芝的银行账户转账玉米种子款700000元；当日，被告人周芳芝向谢某的银行账户转账玉米种子款748800元。当日，高某与谢某、陈某等五人因未将玉米种子款项支付完毕而发生争执，双方协商由高某将玉米种子款项向李某支付完毕后谢某等人才同意让装载玉米种子的五辆货车放行。2016年10月8日，张某向周芳芝的银行账户转账玉米种子款1769800元；当日，被告人周芳芝收到上述款项后随即向李某的银行账户转账1770000元。至10月9日，装载187.5吨玉米种子的车辆从沙湾县出发前往吉林省四平市公主岭时，在乌鲁木齐市××屯被公安机关先后查获，并对涉案玉米种子进行查封、扣押。经河南省依斯特检测技术有限公司对涉案玉米种子进行检验，待测样品与对照品种先玉335经用40个位点的DNA指纹谱带数据进行比对，差异位点数为0，判定为极近似品种或相同品种；样品电泳谱带与对照样品先玉335比对一致。2016年10月13日，徐某（乙方）按照张某的好朋友李某2的委托与敦煌种业先锋良种有限公司（甲方）签订《谅解书》，主要内容：在乙方的恳求下，就乙方未经甲方授权私自在××县繁育甲方受植物新品种权保护先玉335玉米品种侵权一事达成谅解，乙方就侵权行为自愿向甲方赔偿经济损失人民币30万元。当日，吉林省吉利源农业专业合作社向敦煌种业先锋良种有限公司支付赔偿款30万元。   另查明，李某2系吉林省吉利源农业专业合作社的法定代表人，李某2与张某系好朋友关系，李某2向张某借款3366200元，用于向周芳芝支付玉米种子款项。李某2与吉利金珠公司法定代表人于某亦是好朋友关系，李某2借用吉利金珠公司的公章用于与周芳芝签订《玉米杂交种子生产合同》，未实际参与玉米种子过程。   原审法院认定上述事实的证据有玉米杂交种子生产合同、吉林省吉利源农业专业合作社提供的向周芳芝汇款明细表、扣押清单、吉林省吉利源农业专业合作社营业执照、协议书、情况说明、吉林省吉利源合作社取得新玉269亲本情况说明、扶余市新春种业有限公司营业执照及主要农作物品种审定证书、吉林省吉利金珠种业有限公司营业执照、到案经过等书证、证人尹某、谢某、于某、张某等人的证言、河南省依斯特检测技术有限公司检验报告及被告人周芳芝的供述与辩解等。   原审法院认为，被告人周芳芝违反国家关于种子管理的规定，在未取得种子生产经营许可证资质的情况下，违法从事种子的生产、经营，非法经营额达267400元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人周芳芝经电话传唤，主动到公安机关接受调查，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人周芳芝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金二万元。二、涉案玉米种子依法予以没收。   宣判后，原审被告人周芳芝上诉提出其与吉林省吉利金珠种业有限公司签订《玉料杂交种子生产合同》，根据约定，其在种子生产过程中，仅提供技术服务，属于劳务性质，收取技术服务费，甲方是否有种子生产资质与其无关，其没有非法生产、经营种子的行为，不构成非法经营罪。   辩护人提出周芳芝主观上没有非法经营种子的故意，客观上也不是制种的组织者和实施者，其仅仅提供技术服务，收取服务费。原判认定事实不清，证据不足，希望二审法院改判周芳芝无罪。   经审理查明,原判认定上诉人周芳芝在未取得种子生产、经营许可证的情况下，非法种植、销售玉米种子187.5吨的事实正确。本院认定上述事实的证据与原判决采信的证据一致。   关于上诉人周芳芝及辩护人提出周芳芝未实施非法经营的行为以及没有非法经营主观故意的上诉理由及辩护意见，经查，根据周芳芝与吉林省吉利金珠种业有限公司签订的《玉料杂交种子生产合同》及相关证人证言、物证、鉴定意见等可以证实，周芳芝以个人名义与吉林省吉利金珠种业有限公司签订生产销售种子合同,但周芳芝并无种子生产经营许可证，其雇佣农户及专业技术人员非法种植种子187.5吨，在种子收获后，向农户兑付了制种款，其在销售过程中被公安机关查获。以上事实足以说明，上诉人周芳芝以签订合同的方式为他人生产、销售种子，并非被雇佣的劳务人员，其明知自己没有种子生产经营许可证，而故意为之。上诉人周芳芝及辩护人所述事实不成立，本院不予采纳。   本院认为,上诉人周芳芝违反国家种子法规定，在未取得玉米种子生产、经营许可证的情况下，非法种植、销售玉米种子187.5吨，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审法院认定事实清楚，定性准确。上诉人周芳芝有自首情节，可依法从轻处罚，原审法院量刑适当。上诉人周芳芝及辩护人提出周芳芝不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   陈 卫   审  判  员   谭 红   审  判  员   化 豫   二 Ο 二 Ο 年 七 月 二 日   书  记  员   刘前宏