山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终916号上诉人（原审被告）：刘某1，住大同市浑源县。委托诉讼代理人:赵某1,山西云冈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某2，住大同市。委托诉讼代理人:常某,男,1990年4月27日出生,汉族,系大同市平城区北街街道法律服务所法律工作者。上诉人刘某1因与被上诉人赵某2离婚纠纷一案，不服大同市平城区人民法院（2020）晋0213民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某1的委托诉讼代理人赵某1、被上诉人赵某2及其委托诉讼代理人常某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘某1上诉请求：1、撤销一审判决第二项,改判女儿刘某2由上诉人抚养,被上诉人每月支付抚养费1000元;2、撤销一审判决第三项,改判××区×号楼×单元×层×号房屋、×××东风日产牌小轿车为夫妻共同财产,依法进行分割;3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、从利于孩子成长角度考虑,女儿刘某2应当由上诉人抚养。家里的经济来源完全是靠上诉人一人支撑,被上诉人没有稳定的工作和收入来源。被上诉人无法给孩子提供一个稳定良好的成长环境,孩子应当由上诉人抚养。2、原判认定××区×号楼×单元×层×号房屋、×××东风日产牌小轿车归被上诉人所有错误。上诉人与被上诉人在2008年9月开始同居，2011年2月10日生育女儿刘某2，2017年2月28日登记结婚。按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)》第四条的规定,双方的婚姻关系应当在符合结婚的实质要件时生效,而不是从2017年2月28日起婚姻关系才成立。因此,无论是在2016年购买的房屋还是2015年购买的日产牌小轿车均为婚姻关系存续期间购买,而非一审法院认定的婚前购买。另外,上诉人曾在2016年4月20日通过农业银行转账给被上诉人10万元人民币用于购买房屋,也足以证明房屋是夫妻共同财产。被上诉人赵某2辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。赵某2向一审法院起诉请求：1、判令原、被告离婚;2、判令女儿刘某2归原告抚养并一起生活,被告每月支付抚养费5000元直至18周岁;3、判令被告归还原告婚前个人财产东风日产牌小轿车(价值4.5万元);4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：赵某2、刘某1于2008年9月自由恋爱相识后同居生活,2011年2月10日生育一女刘某2，2017年2月28日两人登记结婚。赵某2在2019年1月23日诉至法院要求与刘某1离婚,法院判决不准离婚,但双方未和好,赵某2再次诉至法院要求与刘某1离婚。另,刘某1于2016年6月个人出资购买×××翻斗车一辆。上述事实有双方当事人陈述、结婚证、常住人口登记卡、大同市平城区人民法院(2019)晋0213民初718号民事判决书、×××翻斗车一辆的合同书等证据证实。针对双方当事人争议的事实,分析确认如下:1、夫妻感情是否破裂。赵某2、刘某1在婚姻生活中因琐事产生矛盾后未能正确处理,致赵某2起诉离婚,虽经法院判决不准离婚,但双方均未能主动缓和感情危机,任由感情恶化,引发本次诉讼,经调解,双方无和好可能,故认定感情已经破裂。2、议争房屋、车辆是否属夫妻共同财产。双方争议的房屋位于××区×号楼×单元×层×号，根据赵某2出示的房屋所有权证、中国农业银行大同泰和支行转账记录2张,证明该房屋的登记所有权人为赵某2,共有情况为单独所有,登记时间为2016年5月24日,购买时间在赵某2、刘某1登记结婚之前,该房屋由赵某2个人出资购买,且刘某1未提供其出资的证据,确认该房屋为赵某2婚前个人财产。双方争议的车辆×××东风日产牌小轿车(现由刘某1保管),根据赵某2出示的机动车登记证书、机动车销售统一发票，显示该车辆购买时间是2015年3月23日,购车款64800元,由赵某2支付,均证明该车辆由赵某2个人出资购买,购买时间在赵某2、刘某1登记结婚之前,刘某1未提供由其出资的证据，故确认该车辆为赵某2婚前个人财产。一审法院认为，赵某2、刘某1感情确已破裂,勉强维持已无益处,故对赵某2提出与刘某1的离婚诉讼请求予以支持。关于孩子刘某2的抚养问题,赵某2诉求由其抚养,且经询问刘某2也明确表示希望随母亲赵某2一起生活,应当尊重孩子的选择,综合考虑各个方面,刘某2由赵某2直接抚养。但刘某2与刘某1的父女关系不因其与赵某2离婚而消除,刘某1有探望孩子的权利,任何人不能剥夺,希望赵某2正确理解,并主动履行协助刘某1探望孩子的义务,探望的具体时间、方式由双方商定。刘某1亦有负担孩子必要生活费和教育费的义务,其自认月收入4000元至5000元左右,酌情由其每月负担刘某21000元抚养费。赵某2诉求刘某1每月支付5000元抚养费无据可依,对其诉求不予支持。位于××区×号楼×单元×层×号房屋属于赵某2婚前个人财产,应归赵某2个人所有,对刘某1要求分割的诉求不予支持;×××东风日产牌小轿车属赵某2婚前个人财产(现刘某1保管),对其要求刘某1返还予以支持。刘某1主张婚前向其哥哥刘帝借款180000元,因无证据提供,对其主张借款的事实不予采信。×××翻斗车系刘某1婚前个人财产,故该车辆归刘某1所有。综上,依据《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决:1、准予赵某2与刘某1离婚;2、赵某2与刘某1的未成年子女刘某2由赵某2直接抚养并随其一起生活,刘某1从2020年5月起每月15日前给付刘某2抚养费1000元,直至独立生活为止,刘某1有探望刘某2的权利(探望的具体时间、方式由双方商定),赵某2予以协助;3、××区×号楼×单元×层×号房屋、×××东风日产牌小轿车归赵某2所有(刘某1于判决书生效之日起10日内将×××东风日产牌小轿车返还赵某2);4、×××翻斗车一辆归刘某1所有。案件受理费减半收取850元,由赵某2负担。对于一审法院认定的事实，除上诉人刘某1对×××翻斗车权属有异议外，其他事实双方当事人均无异议，对双方当事人无争议的事实，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘某1提交了中国农业银行卡交易明细清单，欲证明2016年4月20日，其向被上诉人赵某2卡号为×××的中国农业银行卡转账10万元。提交了中国工商银行卡和邮政储蓄卡、微信转账记录欲证明2016年7月至2018年间，其向被上诉人赵某2转账10万余元，家庭生活费用由其负担。对上诉人刘某1提供的上述证据，被上诉人赵某2无异议，辩称10万元系彩礼钱，2016年4月21日，刘某1向其要现金6万元要买翻斗车，其从银行卡提取6万元，交于刘某1，其余钱用于旅游和吃喝等消费，都花了，其现在没有钱。被上诉人赵某2提交了女儿刘某2学费收据和购买古筝收据17张、医院检查费用单3张、房屋买卖公证书，欲证明上诉人刘某1给付的钱用于女儿教育及生活，大同市平城区云中路绿园小区1号楼2单元4层4号房屋是其个人购买，并就有关购房委托事项公证。提交了证人赵某3、赵某4、赵某5及赵某6书面证言，欲证明其买房向赵某5借款5万元，买翻斗车向赵某4借款4.5万元，上诉人刘某1微信和银行转账的钱，用于支付开翻斗车驾驶人员的工资，证人赵某3、赵某4、赵某5系其姐姐，赵某6系其弟弟。提交了中国农业银行卡流水明细，欲证明其取款6万元，交于刘某1用于买翻斗车。对于被上诉人赵某2提供的上述证据，除对医院检查费用单、学英语的费用和公证书真实性认可外，上诉人刘某1对其他证据的真实性均不认可。本院认为，上诉人刘某1与被上诉人赵某2夫妻感情确已破裂，应当准予离婚。原判判决双方离婚正确，本院予以维持。双方当事人女儿刘某2已年满八周岁，其明确表示愿意随母亲赵某2生活，应当尊重孩子的意愿，原判对孩子由赵某2抚养以及刘某1探视权问题处理判决正确，应予维持。对于上诉人刘某1关于女儿刘某2由其抚养的上诉请求，本院不予支持。被上诉人赵某2提供的机动车登记证书、机动车销售统一发票，证明2015年3月23日,其出资6.48万元购买×××东风日产牌小轿车一辆，现由刘某1保管。该汽车系赵某2婚前购买，刘某1未能提供证据证明购车时其出资，上诉人刘某1关于对×××东风日产牌小轿车进行分割的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人刘某1提交的中国农业银行卡交易明细清单，证明2016年4月20日，其向赵某2卡号为×××的中国农业银行卡转账10万元。被上诉人赵某2提供的公证书，证明2016年4月8日，房屋出卖人就房屋出售办理了授权他人与其进行交易委托事项公证。提供的房屋所有权证，证明房屋的登记所有权人为其,共有情况为单独所有,登记时间为2016年5月24日。因此，刘某1向赵某2一次性转账10万元发生于被上诉人赵某2购房过程中，该笔转账金额大，且从刘某1打款和赵某2办理下房本间隔时间只有一个多月，两者相连续。而赵某2提交的农业银行卡交易流水，只能证明其取款6万元，不能证明交于刘某1。同时，上诉人刘某1提交的中国工商银行卡和邮政储蓄卡、微信转账记录，证明2016年7月至2018年间，其向赵某2多次转账累计10万余元。而赵某2提交的四个证人的书面证言，属主观、言词证据，证明效力低，证人与其有利害关系，无其他客观证据予以印证，本院不予采用。上诉人赵某2提供的学费收据等，证明女儿教育确有支出，也符合生活实际。被上诉人赵某2未能提供足以推翻刘某1所称上述多次转账系承担家庭生活费用的书证等客观证据，本院对上诉人刘某1关于多次向赵某2转账承担家庭生活费用的陈述予以采信。综上，能够认定上诉人刘某1给被上诉人赵某2一次性转账的10万元用于购房。房屋所有权证明确记载诉争房屋系被上诉人赵某2单独所有，且系赵某2婚前购买，不能认定为夫妻共同财产，被上诉人赵某2应当返还上诉人刘某110万元购房款。综上所述，上诉人刘某1的上诉请求部分成立，应予支持。本案的二审改判，属于出现新的证据的改判。依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省大同市平城区人民法院（2020）晋0213民初186号民事判决，即“准予赵某2与刘某1离婚”;“赵某2与刘某1的未成年子女刘某2由赵某2直接抚养并随其一起生活,刘某1从2020年5月起每月15日前给付刘某2抚养费1000元,直至独立生活为止,刘某1有探望刘某2的权利(探望的具体时间、方式由双方商定),赵某2予以协助”;“××区×号楼×单元×层×号房屋、×××东风日产牌小轿车归赵某2所有(刘某1于判决书生效之日起10日内将×××东风日产牌小轿车返还赵某2)”;“×××翻斗车一辆归刘某1所有”。二、被上诉人赵某2于本判决生效后一个月内支付上诉人刘某1人民币10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费850元，由被上诉人赵某2负担；二审案件受理费1400元，由上诉人刘某1负担。本判决为终审判决。审判长 杨东远审判员 石 富审判员 刘 蓉二〇二〇年七月七日书记员 杜彦茹