新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵10民终3号   上诉人（原审被告）：新疆兴亚工程建设有限公司，统一社会信用代码91652301229210516N，住所地新疆昌吉市延安南路140号。   法定代表人：胡晓林，董事长。   委托诉讼代理人：吴东曙，新疆新天律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：濮阳市广汇建筑工程有限公司，统一社会信用代码91410900589704675R，住所地河南省濮阳市中原路与长庆路交叉口50米路北331号。   法定代表人：晁新民，董事长。   委托诉讼代理人：张洪然，新疆北屯律师事务所律师。   上诉人新疆兴亚工程建设有限公司（以下简称兴亚公司）因与被上诉人濮阳市广汇建筑工程有限公司（以下简称濮阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院于2018年11月15日作出（2017）兵1001民初864号民事判决，兴亚公司和濮阳公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年4月10日作出（2019）兵10民终2号民事裁定，将本案发回新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院重审。新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院于2019年9月30日作出（2019）兵1001民初514号民事判决，兴亚公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭。2020年3月31日，因受新冠肺炎疫情影响，经本院院长批准延长审限30日，2020年4月28日，因案情疑难、复杂，经本院院长批准延长审限60日。案件审理过程中，因双方当事人未提出新的证据、事实和理由,本院不开庭审理了本案。本案现已审理终结。   兴亚公司上诉请求：依法改判新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2019）兵1001民初514号民事判决第一、二项，驳回要求上诉人在十日内支付被上诉人工程款4 236 381.52元，农民工保证金500 000元，履约保证金1 588 947.95元，保函保证金953 368.77元。事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款4 236 381.52元不符合双方合同约定的付款条件。1.双方签订的《项目管理责任书》中约定，业主向上诉人付款后，上诉人才向被上诉人付款，但从一审法院调取的第十师交建管处出具的《查询函回复函》中确认，目前因故被业主扣留工程款高达487万元，远远超出了一审判决支付被上诉人工程款的数额，在业主未能给付上诉人工程款的前提下，一审判决上诉人支付被上诉人4 236 381.52元工程款缺乏依据和前提；2.一审法院计算欠付工程款利息的起算时间错误。根据新疆生产建设兵团交通局兵交发[2017]338号文件，涉案工程的开工日期为2014年7月1日，竣工日期为2017年6月15日，验收时间为2017年6月。依据涉案工程的招投标文件和《公路竣工验收管理办法》，本案工程的交工日期与竣工日至工程缺陷责任期满应为2017年6月15日至2019年6月15日，一审法院没有考虑交通工程的2年缺陷期，将交工日期认定为竣工日期错误，涉案工程直至2019年6月15日，缺陷责任期满，才能认定符合竣工交付条件，因此欠付工程款的利息应从2019年6月15日起算。二、一审法院判决上诉人退还各类保证金3 042 316.72元，缺乏事实和法律依据，目前上诉人不符合退还各类保证金的前提条件。1.关于1 588 947.95元工程履约保证金和953 368.77元保函保证金，其中1 588 947.95元履约保证金目前在业主处扣押，  953 368.77元保函保证金，依据双方约定须在业主将履约保函和预付款保函返还后，上诉人在七日内返还给被上诉人，因这两项保证金不符合返还条件，一审判令上诉人退还该两项保证金不符合双方合同约定；2.关于500 000元农民工工资保证金系被上诉人自行向第十师相关劳动部门缴纳，虽然该费用以上诉人名义缴纳，但款项收据原件在被上诉人处保管，一审中上诉人已明确表明，在被上诉人尽快解决拖欠农民工工资的前提下，上诉人愿意会同被上诉人一起去相关部门申请该款项的返还，在此情况下，一审判令上诉人退还该笔根本没有收到的保证金错误。三、一审将履约保证金保函手续费28 601.6元认定为因《项目管理责任书》无效造成的损失而需另案处理，系程序错误。上诉人主张扣除的28 601.6元履约保证金保函手续费系履约保证金保函在2015年7月1日至2018年9月30日期间，应向中国银行交纳的手续费，依据双方签订的《项目管理责任书》，该款项应由被上诉人承担。即使双方签订的合同无效，但根据相关法律规定，工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，保函手续费属于本工程项目的成本支出，是施工企业为工程所支出的实际费用，本案施工企业是被上诉人，因此应当由被上诉人承担该部分费用，一审认定错误。综上，请求依法改判，驳回被上诉人不合理的诉讼请求。   濮阳公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，对于工程款的计算，一审中双方是按照账目往来经过详细核对之后得出来的，双方也已经确认了。对于上诉人提出的因业主未向其付款，故未向被上诉人付款的上诉理由，被上诉人认为从业主方收回工程款本身就是上诉人的责任，在实际合同期满后，业主方十师交通局已经可以退还保证金的情况下，上诉人没有及时到业主方领取保证金，怠于履行自己的责任，违反了上诉人与被上诉人之间的约定。对于利息的起算时间，上诉人主张的起算时间错误，被上诉人认为起算时间应从2016年11月1日实际交工之日起算。对于退还各类保证金，向业主方缴纳履约保证金和保函保证金本身就是合同相对方上诉人的法律义务，上诉人将法律义务转嫁给被上诉人不符合法律规定，因为双方签订的合同是无效合同，上诉人应当如何退还我们交纳的各项保证金。对于保函手续费，是因合同无效造成的损失，是双方所争议的另外的问题，一审法院判决适当。综上，请求驳回上诉，维持原判。   濮阳公司向一审法院起诉请求:1.判令被告支付工程欠款4 821 443.39元；2.退还农民工保证金500 000元；3.退还履约保证金1 588 947.95元；4、退还银行保函及押金953 368.77元；5.承担自交工之日2016年8月30日起至工程款全部结清按年利率7.3%计算的利息。   一审法院认定事实：2014年6月23日，被告兴亚公司经发包方第十师交通基础设施项目建设管理处确定为第十师北屯市-福阿高速北屯连接线公路（第一标段）的中标方。公路等级为次干道、城市支线，长度为4.604公里，中标价为31 778 959元，工期为426日。2014年7月11日，原告濮阳公司以被告名义向师交建管处缴纳1 588 947.95元履约保证金，师交建管处开具该款收据。2014年7月14日，被告向中国银行昌吉州分行支付履约保函保证金317 789.59元。2014年8月22日，被告向中国银行昌吉州分行支付预付款保函保证金635 579.18元。2014年8月18日被告向原告法人出具内容为“今收到晁新民交来第十师北屯市福阿高速北屯连接线公路第一标段履约保证金   1 906 737.54元，其中现金履约保证金1 588 947.95元，保函保证金317 789.59元”的收据一份。2014年8月21日被告向原告法人出具内容为“今收到晁新民交来第十师北屯市福阿高速北屯连接公路第一标段预付款保函保证金635 579.18元”的收据一份。2014年7月15日原告以被告名义向师财务局缴纳该项目民工保证金500 000元。2014年8月20日，由原告作为乙方承包方，被告作为甲方发包方，濮阳县麦莎塑胶有限公司作为丙方担保方，共同签订第十师北屯市-福阿高速北屯连接线公路第一标段《项目管理责任书》，内容为：甲方将中标的该标段工程施工交由乙方完成。工程内容为甲方与业主签订的合同中的工程量清单，工程地点为北屯市，合同价款为31 778 959元。工程工期执行甲方与业主签订的合同工期。乙方负责项目经理部的建设和一切工程施工管理活动并承担全部责任，甲方委派财务管理人员1人，项目管理工程师2人，费用包括工资、交通费、通讯费包干按15 000元／月计取。甲方派驻人员的包干费用按工程实际工期即当年进场日期到退场日期累加来年实际开工、退场日期计算，其它及冬休期间不计取。并由甲方从同期工程计量款扣除，甲方派驻人员食宿和办公用品由乙方负责。乙方组建项目部及其配置相关人员要满足业主要求，乙方自行承担在施工组织及相关过程中发生的费用，包含所有税金、罚款等。本项目业主要求的总造价10%的履约保函和预付款保函由甲方向业主提交，但办理履约保函和预付款保函的费用由乙方支付，同时乙方向甲方提交保证金500 000元，待业主将履约保函和预付款保函返还后，甲方在七个工作日内将保证金返还给乙方。本项目所有税金由乙方承担。乙方按计量款每期上交给业主质保金，待工程全部竣工并经业主验收合格后至缺陷责任期满，由业主发给甲方缺陷责任终止证书，业主返还甲方工程质量保证金到甲方账户七天内全额无息返还给乙方。如经乙方努力，业主同意全部或部分提前支付质保金，或者业主同意在正常工程计量外借款，则待业主资金到位后，甲方将相应的质保金或业主借款计算返还或支付给乙方。退回质保金的条件为工程交竣工验收；业主已决算确认；管理费、税金等已全额上交；未发生安全责任事故或乙方已支付应承担的责任款项，无后续问题；业主已退回所有押金；工程人员业绩证明、交竣工证书、质量鉴定报告等原件已上交。银行保函须在到期后一周内拿回保函原件，如未拿回，则乙方需补交相应的保函手续费及押金。乙方安排所有进场施工队伍必须具有相应资质，安全、质量管理目标与甲方和业主签订的工程施工合同中有关安全质量管理条款相一致。乙方必须按照业主认可的工期无条件按期完成。甲方根据业主或乙方的要求办理外出施工证明，费用由乙方承担。甲方负责刻制项目部公章一枚，该公章只用于对业主、监理往来的文件，由甲方委派的项目经理保管，负责刻制项目部财务章一枚，由甲方委派的财务人员保管。甲方提取合同总价的1.5%作为管理费。管理费由甲方从工程计量款中按比例扣缴，至工程完成合同总价的80%时扣完所有管理费。乙方按时造册发放项目部所有人员工资和农民工工资，并按相关法律规定缴纳税费。甲方负责办理项目部银行账户开户手续以及账户的年审手续。在业主及时支付的情况下，甲方如无故不支付乙方应得的工程款项，乙方有权停止施工，同时甲方承担延期支付每天万分之二的违约金。因乙方未按时支付工人或农民工工资，导致工人或农民工寻衅滋事或上访的，乙方应向甲方支付合同总价1%的违约金，同时甲方有权直接从乙方的工程款中扣除相应数额用于直接支付工人及农民工工资。责任书对合同管理、权利义务、重大违约、合同解除及善后处理、争议、担保等事宜进行约定。2014年10月13日，被告向原告出具内容为“今收到晁新民交来第十师北屯市-福阿高速北屯连接线公路项目预付款保函手续费  12 711.58元、开户费820元，合计13 531.8元。”2017年5月19日，新疆恒信工程项目管理咨询有限责任公司应师交建管处的委托，出具工程结算审核报告，审核认定第十师北屯市-福阿高速北屯连接线公路第一标段设计全长5040.797米，实际完成4667.797米。实际开工日期为2014年8月3日，竣工日期为2016年9月30日。工程结算造价审定金额为22 549 303元，施工单位申报金额为23 288 881元，审减额为739 578元。2017年10月15日，兵团交通局印发兵交发（2017）338号关于印发第十师北屯市-福阿高速北屯连接线公路建设项目竣工验收鉴定书的通知，评定质量等级为合格。工程名称为北屯市-福阿高速北屯连接线公路，全长为8.87公里，包括原告施工的第一标段在内。该鉴定书中有设计单位、监理单位、发包方、施工单位、主管部门等组成的竣工验收委员会和工程交接单位代表签名，确定竣工日期为2017年6月15日。2017年11月1日，师交建管处向被告下发（2017）177号关于尽快解决拖欠农民工工资相关问题的通知，告知杨军等人多次赴师劳动保障监察支队上访反映，拖欠农民工工资134 500元，请被告尽快派公司财务人员前来办理返还质保金相关手续，认真核实并支付所有工程外欠款项。2014年7月14日，兴亚公司向中国银行昌吉州分行支付保函保证金317 789.59元。2014年8月22日，兴亚公司向中国银行昌吉州分行支付保函保证金635 579.18元。2018年7月31日，中国银行昌吉州分行公司业务部说明“鉴于师交建管处已接受兴亚公司的投标，我行于2014年7月14日为其开立了1 588 947.95元履约保函，截止说明文件出具日，兴亚公司未交回保函正本原件或提供交工验收证实书，故此保函目前尚未撤销，预计截止到2018年三季度末将产生担保费用29 000元。”2018年9月6日，师交建管处向本院复函“兴亚公司中标的第十师北屯市-福阿高速北屯连接线公路工程抵第一标段，已通过兵团交通局组织的交竣工验收，竣工验收文件已下发，并退还了履约担保，到此兴亚公司与我处的合同履约已完成，并终止。按照正常情况，合同规定缺陷责任期已满，通过竣工验收后可将履约担保和质量保证金一并退还。但由于该项目标段至今欠付材料款和分包工程款，造成材料供应商和分包商多次上访至我处。我处多次催促兴亚公司尽快支付欠款，兴亚公司回复该欠款为分包商所欠，待公司与分包商对清账目后支付。因此我处对该公司的质量保证金329.9303万元和履约保证金158万元扣留至今未付，扣款合计487.9303万元。” 另查明，2014年10月13日，被告向原告出具内容为“今收到晁新民交来第十师北屯市-福阿高速北屯连接线公路项目履约保证金500 000元。”实际该款系被告从应付工程款中扣除，并未实际支付给原告，原告并未将该500 000元保证金单独支付给被告，至今师交建管处已向被告支付工程款19 250 000元，原告实际收到工程款17 727 859.66元。一审法院认为，关于原、被告签订的《项目管理责任书》的合同效力。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，被告兴亚公司中标涉案工程后，与原告濮阳公司签订《项目管理责任书》，将涉案工程转包给无道路施工资质的原告，该转包行为违反了相关法律的强制性规定，应属无效合同。但原告已就该合同进行实际履行，且已得到相关部门的交竣工验收并就工程量出具工程审核结算报告，故对于原告主张被告支付尚欠工程款的诉请应予支持。被告辩称因双方存在发包方未向被告付款则被告不应向原告付款的约定，所以被告不应向原告付款。根据相关规定，如果总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，则分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。本案中，师交建管处向被告下发的关于尽快解决拖欠农民工工资相关问题的通知文件中“尽快派公司财务人员前来办理返还质保金相关手续”和更正函中“多次催促兴亚公司”等情况，可知被告此辩称不能成立，被告应向原告支付欠付的工程款。关于被告欠付原告工程款的数额。庭审中，双方均同意按照工程结算审核报告中的工程价款进行结算，该结算书认定该工程价款为22 549 303元，师交建管处已向被告支付工程款19 250 000元，被告自认已向原告支付18 227 859.66元。原告认可实际收到工程款17 727 859.62元。双方争议的是500 000元保证金应否计入已付工程款。根据庭审查明的事实，该笔款项系被告从应付原告工程款中扣除，并未实际支付给原告，原告也未单独将该笔保证金支付给被告，该笔款项名为保证金实为工程款，故该500 000元不应计入已付工程款。综上，原告实际已收工程款17 727 859.62元，被告欠付原告工程款为4 821 443.38元。被告辩称应当在原告的剩余工程款中扣除相应的费用，根据双方签订的项目管理责任书的约定，本院对具体扣除费用认定如下:1.管理费：被告为取得本案合同项下的工程，投入了人力、物力参加投标工作、参与工程施工管理，且工程完工后，作为承包方还要承担工程质量的质保责任，配合发包方办理各种手续等，故根据原、被告在合同中关于提取工程总造价1.5%作为管理费的约定，应从工程总价款中扣除管理费，故被告关于从工程款中扣减管理费338 239.54元的辩解主张，本院予以采纳；2.剩余工程款税金：被告主张原告承担税金  36 822.32元，原告同意支付，本院予以确认；3.管理人员工资：被告提供的证据可以证实其投入人员参加工程施工管理，根据项目管理责任书中管理人员的费用包括工资、交通费、通讯费包干按15 000／月计取的约定，结合工程结算审核报告中认定的开工和竣工日期，按工程实际工期即2014年8月3日到退场日期2016年9月30日累加计算，冬休期间不计取。本院认定为15 000元／月×14个月＝210 000元；4.差旅费用：项目责任书中约定管理人员的费用包括工资、交通费、通讯费包干按15 000元/月计取，故该差旅费用7 914元，本院不予采纳；5.办公费：对于开户手续费50元、工本费25元、刻章费180元、预付款保函手续费12 711.58元，被告于2014年10月13日向原告出具收到12 711.58元及开户费820元的收据，故被告不应再扣除。对于在新源县发生的转载机租赁费1 340元，不属该项目花费，本院不予采纳；6.关于履约保函手续费28 601.06元及违约金 317 789.59元，因本案中合同无效，该两项争议系合同无效造成的损失，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，当事人应另行诉讼，不属本案审理范围。综上，上述扣款合计585 061.86元 （338 239.54元＋36 822.32元＋210 000元）。经抵扣，被告尚欠原告工程款4 236 381.52元（4 821 443.38元-585 061.86元）。关于被告应否退还履约保证金、保函保证金、农民工保证金问题。在本案合同无效的情况下，被告应支付原告全部工程价款，包括质保金所涉的工程价款。因双方签订的合同系无效合同，关于保证金条款不应继续适用，被告因该合同取得的财产，应当予以返还。故原告主张被告退还履约保证金、保函保证金的诉讼请求，本院予以支持。关于原告诉请被告退还农民工保证金 500 000元的诉求，该笔保证金虽系师财务局收取，但系原告以被告名义支付，亦应由被告向师财务局办理领取手续，且该款被告亦未向原告退还，故被告应向原告退还该款。关于被告应否支付原告工程款利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。涉案工程已经竣工验收合格，故实际竣工日期应以竣工验收合格之日为竣工日期。根据兵团交通局所印发《公路工程竣工验收鉴定书》中由发包人、承包人、设计和监理共同确定的竣工日期，涉案工程实际竣工日期应为2017年6月15日。原、被告双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，原告主张的欠付工程款利息应从2017年6月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，判决：一、被告新疆兴亚工程建设有限公司于本判决生效后十日内向原告濮阳市广汇建筑工程有限公司支付工程款   4 236 381.52元及利息（利息自2017年6月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、被告新疆兴亚工程建设有限公司于本判决生效后十日内向原告濮阳市广汇建筑工程有限公司退还农民工保证金500 000元；退还履约保证金1 588 947.95元；退还保函保证金953 368.77元；三、驳回原告濮阳市广汇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。     本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，兴亚公司中标涉案工程后，与濮阳公司签订《项目管理责任书》，将涉案工程转包给无道路施工资质的濮阳公司，该转包行为违反了相关法律的强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”，本案工程已经竣工验收，濮阳公司有权要求兴亚公司支付相应工程价款，并返还各类保证金。兴亚公司上诉称，因双方在《项目管理责任书》中约定，兴亚公司支付工程款或退还保证金的前提条件是发包方向兴亚公司支付工程款或退还保证金，现因发包方扣留质保金和履约保证金，双方约定的付款条件未成就，因此拒付濮阳公司相应款项。本院认为，因双方签订的《项目管理责任书》系无效合同，导致该条款相应无效，对双方不再具有约束力。另外，通过师交建管处向兴亚公司下发的关于尽快解决拖欠农民工工资相关问题的通知文件中“尽快派公司财务人员前来办理返还质保金相关手续”和更正函中“多次催促兴亚公司”等情况，可知涉案工程已达退还质保金及其他保证金的条件，兴亚公司怠于履行其义务，不能作为拒付濮阳公司工程款及退还相应保证金的抗辩。兴亚公司该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于500 000元农民工保证金应由谁退还的问题，该笔保证金虽由师财务局收取，但系濮阳公司以兴亚公司名义交纳，兴亚公司应积极办理领取手续，一审法院判令兴亚公司退还该笔保证金并无不当。   关于欠付工程款利息的起算时间，根据相关法律规定，应从应付工程价款之日起算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，从交付之日开始计算。本案双方当事人未明确约定付款时间，对工程实际交付时间双方各执一词，但均未提供充分证据证明其主张，现涉案工程已经竣工验收，并投入使用，一审法院依据由发包人、承包人、设计和监理共同确定的竣工日期作为欠付工程款利息的起算时间适当，应予维持。兴亚公司提出涉案工程缺陷期满后起算利息的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予支持。    关于保函手续费28 601.06元应由谁承担的问题，兴亚公司上诉称，依据双方合同第三项第4条约定，办理履约保证金保函及预付款保函的费用应由濮阳公司承担，本院认为，因双方当事人签订的《项目管理责任书》系无效合同，导致该条款相应无效，此项费用系合同无效造成的损失，当事人可另行诉讼，一审认定正确，本院予以维持。   综上所述，新疆兴亚工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费62 750.89元，由新疆兴亚工程建设有限公司负担。   本判决为终审判决。           审  判  长  刘 建 军   审  判  员    徐  雷   审  判  员  刘 文 胜         二〇二〇年六月二十八日       法官助理    常 亚 南   书  记  员  张  裴       1