北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2844号上诉人（原审第三人）：北京开普敦科技有限公司，住所地北京市昌平区回龙观西大街。法定代表人：王若黎，总经理。被上诉人（原审原告）：北京艾科创意信息技术有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街。法定代表人：王恩玲，总经理。委托诉讼代理人：刘东阳，北京市京师律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐金艳，国家知识产权局审查员。上诉人北京开普敦科技有限公司（简称开普敦公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10959号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年6月11日，上诉人开普敦公司的法定代表人王若黎，被上诉人北京艾科创意信息技术有限公司（简称艾科创意公司）的法定代表人王恩玲、委托诉讼代理人刘东阳到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：开普敦公司。2.注册号：第15755910号。3.申请日期：2014年11月20日。4.专用权期限至：2026年1月20日。5.标志：“活动行”。6.核定使用商品（第9类）：电子笔（视觉演示装置）、微处理机、便携式计算机、计算机程序（可下载软件）、电子出版物（可下载）、计算机游戏软件、计算机软件（已录制）、计算机、网络通讯设备、便携式媒体播放器。二、被诉裁定：商评字[2019]第173020号《关于第15755910号“活动行”商标无效宣告请求裁定书》被诉裁定作出时间：2019年7月25日。该裁定认定：2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条系总则性规定，其立法精神已体现在2013年商标法的相关具体条款中。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为：一、争议商标的注册是否构成2013年商标法第三十二条“申请商标注册……也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。二、争议商标的注册是否构成2013年商标法第十条第一款第（七）项规定之情形。三、争议商标的注册是否构成2013年商标法第十条第一款第（八）项规定之情形。四、争议商标的注册是否构成2013年商标法第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”之情形。关于焦点问题一，艾科创意公司提交的部分网页截图未显示使用主体及商品、活动图片形成时间晚于争议商标申请日、服务协议和服务合同在无发票等证据予以佐证的情况下难以认定该协议或合同已实际履行。部分媒体报道未体现商品，部分荣誉晚于争议商标申请日。综合在案证据，不足以证明艾科创意公司在争议商标核定使用的“电子笔（视觉演示装置）”等相同或类似商品上使用“活动行”商标且该商标已具有一定影响，故争议商标的注册未构成2013年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。关于焦点问题二，2013年商标法第十条第一款第（七）项规定的带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。该规定主要适用于所使用的商标故意夸大商品或服务的功能、作用等，从而掩盖了商品或服务在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相，欺骗消费者，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认。争议商标不存在上述情形，未违反2013年商标法第十条第一款第（七）项之规定。关于焦点问题三，2013年商标法第十条第一款第（八）项规定的有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。其中，“社会主义道德风尚”是指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中争议商标本身并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，不属于2013年商标法第十条第一款第（八）项所指不得作为商标使用之标志。关于焦点问题四，2013年商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”主要是指系争商标注册人在申请注册商标的时候，以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。艾科创意公司认为争议商标的注册已构成2013年商标法第四十四条第一款所规定之情形的主张缺乏事实依据，不予支持。此外，艾科创意公司称争议商标的注册违反2013年商标法第四条的规定，因缺乏事实依据，不予支持。综上，艾科创意公司的无效宣告理由不成立。依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标予以维持。三、其他事实2018年10月17日，艾科创意公司针对争议商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起无效宣告申请。在商标评审阶段，艾科创意公司提交了以下主要证据：1.网页截图、活动照片、服务协议、服务合同；2.有关“活动行”平台的媒体报道；3.“活动行”平台所获荣誉材料。在原审诉讼阶段，艾科创意公司向法院补充提交了以下主要证据：1.关于“活动行”百度百科介绍；2.“活动行”电脑端及APP上线时间的证明材料；3.软件著作权登记证书；4.2014年签订的部分服务合同及对应发票；5.2012-2014年部分媒体报道；6.2014-2019年所获荣誉材料；7.微信公众号文章；8.开普敦公司注册商标列表、部分APP介绍；9.开普敦公司与艾科创意公司的电话录音；10.在先判决书等。开普敦公司向法院提交了以下证据：1.开普敦公司在2014-2019年期间“活动行”小程序开发后台及编程环境材料；2.开普敦公司“活动行”小程序推广与使用材料；3.争议商标在赛事广告牌上的宣传照片等。原审法院另查，争议商标正处于撤销复审程序中，现为有效在先商标。北京知识产权法院认为：本案中，首先，根据艾科创意公司在原审诉讼阶段提交的“活动行”电脑端及APP上线时间证明、签订的服务合同和发票以及相关媒体报道等证据，可以证明其将“活动行”商标在计算机软件、计算机程序商品上已经在先使用并具有一定影响。其次，计算机软件、计算机程序商品与争议商标核定使用的“电子笔（视觉演示装置）、微处理机、便携式计算机、计算机程序（可下载软件）、电子出版物（已录制）、计算机游戏软件、计算机软件（已录制）、计算机”商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成相同或类似商品。再次，艾科创意公司与开普敦公司同处北京市，地理位置相近；而且艾科创意公司主要系依托网络平台提供相应服务，开普敦公司作为理性的市场经营主体，对艾科创意公司在先使用商标情形理应知晓，但仍在相同或类似商品上注册与艾科创意公司商标完全相同的争议商标，主观上难谓善意。综合考量上述因素，争议商标在“电子笔（视觉演示装置）、微处理机、便携式计算机、计算机程序（可下载软件）、电子出版物（已录制）、计算机游戏软件、计算机软件（已录制）、计算机”商品上的注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，违反了2013年商标法第三十二条的规定，被诉裁定对此认定有误，应予纠正。此外，计算机软件、计算机程序商品与争议商标核定使用的“网络通讯设备、便携式媒体播放器”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在较大差异，未构成类似商品。争议商标在“网络通讯设备、便携式媒体播放器”商品上的注册未构成2013年商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，被诉裁定对此认定正确，予以确认。本案中，现有证据尚不足以证明开普敦公司申请注册争议商标存在扰乱商标注册秩序、损害国家公共利益、不正当占用公共资源等情形。因此，争议商标的注册不属于2013年商标法第四十四条第一款所指“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”之情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。开普敦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉裁定，其主要上诉理由是：艾科创意公司在本案中提交的证据不足以证明其在争议商标申请日之前，已经在与计算机软件、计算机程序商品上在先使用“活动行”商标并已具有一定影响。争议商标未构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，应予维持注册。艾科创意公司和国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，开普敦公司向本院提交了下列证据材料：1.北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初12203号民事判决书第7页；2.苹果应用商店与艾科创意公司邮件沟通记录；3.“颜值”系列商标申请时间；4.北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初65973号民事判决书；5.开普敦公司致国家知识产权局要求争议商标继续有效的复审申请。艾科创意公司向本院提交了下列证据材料：1.开普敦公司的法定代表人王若黎在艾科创意公司“活动行”平台注册帐户及消费信息，天眼查开普敦公司档案查询信息；2.“活动行”平台用户统计；3.“颜值”app介绍及北京市朝阳区人民法院开庭传票；4.北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初12203号民事判决书。本院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有开普敦公司、艾科创意公司在二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。”本案中，艾科创意公司提交的“活动行”电脑端和app上线时间证明、2012年为创业邦提供活动报名及票务代理服务的报道、2013年活动行“年终盘点——十大青年活动”、部分媒体报道及2014年“活动行”获奖情况等证据能够证明，在争议商标申请日之前，艾科创意公司已经在计算机软件、计算机程序商品上在先使用“活动行”商标并具有一定影响。争议商标“活动行”与艾科创意公司在先使用的“活动行”商标标志相同，争议商标核定使用的“电子笔（视觉演示装置）、微处理机、便携式计算机、计算机程序（可下载软件）、电子出版物（可下载）、计算机游戏软件、计算机软件（已录制）、计算机”商品与艾科创意公司“活动行”商标在先使用的计算机软件、计算机程序商品在生产部门、功能用途、销售渠道、消费群体上高度重合，构成相同或类似商品。开普敦公司与艾科创意公司同为计算机软件研发企业，且地理位置相近，开普敦公司对艾科创意公司在先使用的“活动行”商标应属明知，其申请注册本案争议商标难谓正当。因此，争议商标在核定使用的“电子笔（视觉演示装置）、微处理机、便携式计算机、计算机程序（可下载软件）、电子出版物（可下载）、计算机游戏软件、计算机软件（已录制）、计算机”商品上已构成2013年商标法第三十二条第二款所指“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，应予无效宣告。开普敦公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。开普敦公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由北京艾科创意信息技术有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京开普敦科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年七月七日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜