四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)成民初字第01980号 原告：中国华西企业股份有限公司。住所地：四川省成都市解放路二段95号。 法定代表人：杨斌，董事长。 委托诉讼代理人：唐荣龙，四川律治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任小青，女，汉族，1972年8月30日出生，住四川省成都市成华区。 被告：成都胜业房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市金堂县赵镇朝阳街121号。 法定代表人：陈德兴，总经理。 委托诉讼代理人：罗东海，四川石合龙律师事务所律师。 原告中国华西企业股份有限公司（以下简称华西公司）与被告成都胜业房地产开发有限公司（以下简称胜业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华西公司的委托诉讼代理人唐荣龙、任小青，被告胜业公司的委托诉讼代理人罗东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华西公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除华西公司与胜业公司签订的《“胜业.望园”工程施工合同》及其补充协议；2、判令胜业公司立即返还华西公司履约保证金500万元，并从2014年2月25日起按照银行同期贷款利率计算利息至实际返还完毕之日止）；3、判令胜业公司立即支付华西公司工程价款（包括临时设施—）20399388.10元，并按银行同期基准贷款利率的1.5倍计息至实际付清为止；4、判令胜业公司赔偿华西公司停工、窝工损失2988512元，并从起诉之日起按银行同期贷款基准利率计算利息至实际支付完毕之日；5、判令胜业公司赔偿华西公司其他经济损失7741435.967元（其中包括材料损失、中途解除合同增加的费用损失，且此金额为暂定金额，最终以人民法院查证认定金额为准），并从起诉之日起按银行同期基准贷款利率计算利息至实际支付完毕之日止；6、判令华西公司对胜业公司赔偿未做工程预期可得合理工程利润8960061.19元；7、判令华西公司对“胜业.望园”在建工程项目（包括所修建的房屋）依法处置所得价款享有优先受偿权；8、本案全部诉讼费用由胜业公司负担。事实和理由：一、2014年1月23日，华西公司和胜业公司签订了《“胜业.望园”工程施工合同》，施工合同对承包方式、承包范围、结算依据、结算方式、付款方式和时间、双方责任与义务、违约责任等进行了约定。同日，双方还签订了一份《合同补充协议书》，约定华西公司向胜业公司缴纳履约保证金500万元，华西公司于2014年2月24日通过银行转账方式向胜业公司全额缴纳了上述履约保证金。施工合同签订后，华西公司于2014年3月初即组织相关人员进场施工。双方于2014年5月补充完成了项目招投标程序及相关手续，胜业公司委托监理单位于2014年10月25日向华西公司补发了工程开工令。华西公司进场后，由于胜业公司单独分包地基工程严重滞后，影响到了华西公司施工总体部署，造成施工现场人员和机械闲置、窝工。施工过程中，又因胜业公司变更工程设计且迟延提供合格的设计图纸、胜业公司直接分包单位施工质量和进度滞后等原因，导致华西公司的施工计划一再变更、受阻，且胜业公司一直拒绝对华西公司已完成工程量及其经济技术签证资料进行确认，也一直未按合同约定的付款节点支付工程进度款。截止目前，胜业公司未向华西公司支付任何工程进度款。综上，胜业公司的行为已构成严重违约，给华西公司造成了巨大的经济损失，按照施工合同第二部分通用条款第16.1.1条的约定，胜业公司应向华西公司承担延期支付工程进度款的违约责任。胜业公司的行为已经明确表明其不会继续履行施工合同主要义务，华西公司最初的缔约目的已经无法实现，根据施工合同通用条款第16.1.1条的约定，华西公司有权解除合同，并要求胜业公司承担因其违约行为导致合同解除以及给华西公司造成损失的全部责任。因施工合同解除，胜业公司应向华西公司返还履约保证金500万元，并按照银行同类贷款利率支付资金占用利息至实际返还完毕之日止。再者，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，华西公司在胜业公司依法应当支付的款项范围内对”胜业.望园”工程项目处置所得价款享有优先受偿权。 胜业公司辩称，不同意解除合同，胜业公司不存在违约行为，要求继续履行合同。合同未解除，故履约保证金不应退还。对已付款金额2016700元予以认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。 双方确认无异议的事实为：一、2014年1月22日，胜业公司与华西公司签订《“胜业.望园”工程施工合同》，约定胜业公司将案涉工程发包给华西公司承建，工程承包范围为：包括土建工程、钢结构工程、土石方工程、地基处理、隆水工程、建筑装饰工程、强弱电、水电安装、消防、通风、电梯、空调、绿化、小区管网道路、总坪等全部工程（主体工程不能转让和分包。土方由发包人指定分包，承包人收取3%管理费，由发包人指定分包的其他工程，承包人收取1.5%管理费）。此条款后还备注有手写内容：发包人直接发包和指定分包优先，承包人分包须经发包人同意才能实施。合同价款约定：暂定金额110000000元。具体造价根据施工图纸、竣工图纸、设计变更资料及签证资料，根据2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》以及相关配套文件计算工程量和费用后下浮5%，其中安全文明施工费和税金不下浮。由发包人指定分包的工程不下浮。人工费按照成都市相关配套文件执行，材料按金堂县《工程造价信息》公布的与施工同步的当月金堂县信息价进行调整。金堂县《工程造价信息》上没有的单调材料品种，以承、发包人双方核定的市场价格进行调整（其中钢筋、混凝土材料由发包人和承包人每月认质认价）。对于2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》中缺项的内容，发包人和承包人套用2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》类似项计算或者双方共同确认价格后进行工程总价结算。工程进度款支付：每月25日承包人向发包人提交已完工程进度报表。地下室正负零为第一次付款节点（周期），主体……为第二次付款节点（周期），主体二十层为第三次付款节点（周期）。主体封顶为第四次付款节点（周期）、装饰工程每两个月的25日为一个付款节点（周期）。付款比例：按付款节点支付已完工程量的80%；装饰工程按已完成验收合格工程款的80%支付；竣工验收合格后，华西公司向胜业公司提交竣工验收报告，胜业公司向华西公司支付至本工程款的85%且进行工程移交与备案的相关工作；每次支付从华西公司报送计量计价资料至胜业公司支付不得超过28天。工程竣工交付胜业公司后，双方90日内办理完竣工结算，待竣工结算完成后10日内，胜业公司支付华西公司达到工程结算总价90%；竣工结算完成90日内胜业公司支付华西公司达到工程结算总价97%，余下工程总价的3%作为质量保修金。关于未能按时支付工程款的违约责任：因胜业公司原因未能按合同约定时间支付合同价款：胜业公司如不能按照支付工程款，胜业公司每月支付未付合同价款同期银行基准贷款利率的1.5倍利息给华西公司作为违约金。违约解除合同：胜业公司与华西公司约定的违约条件满60天后任何一方仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，双方均有权解除合同并且结算完已完成工程量，责任方赔偿非责任方损失。 同日，胜业公司还与华西公司签订了《合同补充协议书》，约定：华西公司提供履约担保，在胜业公司具备国土证、用地规划许可证、通过规划方案时，华西公司于2014年2月20日前向胜业公司提供履约保证金伍佰万元，履约担保的期限为主体施工封顶验收合格时，胜业公司无息退还。 2014年5月21日，胜业公司与华西公司又签订了一份《金堂县赵镇西家坝G地块（胜业.望园）新建住宅、商业建设项目工程施工合同》，并于2014年6月4日在建设行政主管部门办理了备案手续。此份经备案的合同，其内容与双方之前签订的未进行备案的合同内容几乎一致，只是办理了备案手续的合同没有“由发包人指定分包的工程不下浮”的约定，以及工程承包范围条款后没有备注手写内容“发包人直接发包和指定分包优先，承包人分包须经发包人同意才能实施”。 二、2014年3月初，华西公司进场施工，2014年11月3日，胜业公司向华西公司出具《开工令》。 2015年2月2日，案涉工程所在地建设行政主管部门要求华西公司停工，停工后至今，工程一直处于停工状态。 三、2014年2月24日，华西公司向胜业公司支付了履约保证金500万元。 双方一致确认已付工程款金额为2016700元。 审理中，经华西公司申请，本院委托四川省名扬建设工程管理有限公司对华西公司已经实际完成的工程总造价及华西公司的停工、窝工损失进行了司法鉴定，四川省名扬建设工程管理有限公司于2017年3月20日作出《鉴定意见书》（名扬鉴字【2017】110号），鉴定意见为：一、华西公司实际完成的实体工程造价为13514718元（不含发包人指定分包），发包人指定分包工程金额为10576910元；二、停工窝工损失金额为2276244元；三、争议项目部分金额为223044元。 另查明，2015年7月23日，胜业公司签收本案民事起诉状副本。 本院认为，根据双方当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点为：1、华西公司与胜业公司签订的《“胜业.望园”工程施工合同》及其补充协议是否应当解除；2、胜业公司是否应当返还华西公司缴纳的履约保证金500万元，并从2014年2月25日起按照银行同期贷款利率计算利息至实际返还完毕之日止；3、胜业公司欠付工程款的具体数额及利息如何计算；4、胜业公司是否应当向华西公司赔偿停工、窝工损失；5、胜业公司是否应当向华西公司赔偿其他经济损失7741435.967元；6、胜业公司是否应当向华西公司赔偿可得利润损失；7、华西公司对工程价款是否享有优先受偿权；8、华西公司要求判令胜业公司支付鉴定费、评估费及公告费的请求能否成立。现就上述争议焦点分述如下： 一、关于《“胜业.望园”工程施工合同》及其补充协议是否应当解除的问题 华西公司与胜业公司于2014年1月22日签订的《“胜业.望园”工程施工合同》及《合同补充协议书》；又于2014年5月21日，签订《金堂县赵镇西家坝G地块（胜业.望园）新建住宅、商业建设项目工程施工合同》（以下简称备案合同），并于2014年6月4日在建设行政主管部门为该份合同办理了备案手续。从两份合同的内容来看，工程承包范围、工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容并无实质性变化，工程价款也仅在由发包人指定分包的工程是否下浮这一问题上存在差异。加之备案合同的签订时间在后。因此，本院认为应当以备案合同作为双方结算工程价款的根据。故虽然华西公司提出的诉讼请求为解除《“胜业.望园”工程施工合同》及其补充协议，基于前述认定，故应确认华西公司提出的解除合同请求应针对备案合同。 关于备案合同是否应当解除的问题。判定合同是否应当被解除的前提系合同为有效合同，只有备案合同被认定为有效合同，华西公司才能行使合同解除权。而备案合同，从本案已查明事实来看，虽然备案合同的签订时间晚于案涉工程实际开工时间，即使华西公司称招投标程序不规范，但华西公司也未能举出相应证据证明备案合同的签订违反了法律、法规的强制性规定，备案合同存在应当被认定为无效合同的情形。故胜业公司与华西公司签订的备案合同系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的权利义务。 对于合同的解除问题，本院评述如下：华西公司请求解除合同，主张胜业公司既违反了通用条款第16.1.1条、第16.1.3条以及专用条款第16.3条的约定，符合约定解除的条件；又违反了《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的，符合法定解除的条件。结合通用条款第16.1.1条、第16.1.3条的内容以及华西公司的陈述，华西公司系主张胜业公司未按照备案合同专用条款第10.1.1条付款节点的约定支付工程款，故按照备案合同专用条款第16.3条的约定以及《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，行使合同解除权。因此，认定备案合同是否应当被解除的关键在于胜业公司是否按照备案合同专用条款第10.1.1条付款节点的约定履行了付款义务。根据已查明的事实，备案合同约定地下室正负零为第一次付款节点，胜业公司此时应按约支付已完工程量的80%。按照四川省名扬建设工程管理有限公司出具的《鉴定意见书》记载的工程形象进度以及鉴定意见，胜业公司指定分包的土方、护壁、地基处理工程已施工完毕，华西公司承建的主体工程的主楼部分（A~F轴）未正式动工，裙楼部分（F~W轴）负一层至地上二层主体基本浇筑完毕。胜业公司指定分包工程金额为10576910元。也就是说，第一次付款节点时，胜业公司应支付的工程款为10576910元×80%，即8461528元，而经双方确认的胜业公司已付工程款金额仅为2016700元。故胜业公司未按合同约定支付相应款项。因此，华西公司据此主张解除合同的理由成立，本院予以支持。 二、关于胜业公司是否应当返还华西公司缴纳的履约保证金500万元并计息的问题 根据《合同补充协议书》的约定，华西公司应于2014年2月20日前向胜业公司提供履约保证金伍佰万元，履约担保的期限为主体施工封顶验收合格时，胜业公司无息退还。如前所述，由于双方签订的备案合同因胜业公司的违约行为导致解除，故胜业公司应当向华西公司返还履约保证金，并从合同被确认解除之日起开始计息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定给付之日止。 三、胜业公司欠付工程款的具体数额及利息 根据四川省名扬建设工程管理有限公司出具的《鉴定意见书》，华西公司实际完成的实体工程造价为13514718元（不含发包人指定分包），发包人指定分包工程金额为10576910元。 对该鉴定意见，华西公司及胜业公司均提出均异议，对双方提出的异议，本院评述如下： 关于胜业公司提出的鉴定材料未经质证问题。经核实，鉴定机构对双方当事人提交的资料进行了比对核实，并参照资料以组织座谈、踏勘现场、征求意见稿的形式，收集未共同确认的资料及征求意见稿的意见，根据收集的意见进行综合整理分析后出具的《鉴定意见书》，胜业公司在此过程中并未对资料提出异议；审理过程中，胜业公司也未明确指出系何份资料未经质证。故胜业公司提出的该项异议不能成立。 关于胜业公司提出的鉴定没有依据双方当事人的合同约定的异议。如前所述，本院已查明且双方当事人均认可，备案合同与双方之前签订的未进行备案的合同内容几乎一致，只是办理了备案手续的合同没有“由发包人指定分包的工程不下浮”的约定，以及工程承包范围条款后没有备注手写内容“发包人直接发包和指定分包优先，承包人分包须经发包人同意才能实施”，且本院也认定应以备案合同作为双方结算工程价款的根据，故鉴定机构依据本院出具的委托书，按照备案合同第四条的内容对案涉工程进行司法鉴定，并无不当。胜业公司提出的该项异议不能成立。 关于华西公司对工程总造价部分以及争议事项提出的异议。首先，针对华西公司提出的关于是否下浮5%的异议，备案合同第四条明确约定：“具体造价根据施工图纸、竣工图纸、设计变更资料及签证资料，依据2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》以及相关配套文件计算工程量和费用后下浮5%，其中安全文明施工费和税金不下浮”，该约定并未区分适用情形。因此，鉴定机构依据合同约定，根据案涉工程的实际情况作出的鉴定意见客观真实，应予采纳，华西公司提出的不应下浮5%的异议不能成立。至于华西公司针对工程总造价提出的其他异议以及争议事项的异议，鉴定人员针对华西公司提出的异议出庭接受了质询，对其异议作出了回复及解释。本院认为，鉴定机构作为工程造价鉴定的专业机构，其作出的回复及解释具有权威性，且符合客观真实性，本院应当予以采纳。鉴定机构在对华西公司提出的异议进行回复后，并未对鉴定意见作出修改，故华西公司对工程总造价提出的异议均不成立。 综上，本院认为四川省名扬建设工程管理有限公司作出的《鉴定意见书》应当作为认定本案事实的证据。因此，本院确认案涉工程的工程造价为24314672元（13514718元+10576910元+223044元）。至于利息，华西公司提出按银行同期基准贷款利率的1.5倍支付利息计至款项付清之日止的主张，符合备案合同专用条款第16.2条的约定，本院予以支持。扣除胜业公司的已付款金额2016700元，胜业公司尚欠华西公司工程款22297972元未支付。故胜业公司还应向华西公司支付工程欠款22297972元及利息，利息以22297972元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计息，计至款项付清之日止。 四、胜业公司是否应当向华西公司赔偿停工、窝工损失以及其他经济损失 备案合同因胜业公司未按约定支付工程价款，导致备案合同被解除。案涉工程也系因胜业公司未按约定支付工程价款而停工、窝工，故由此给华西公司造成的损失，应由胜业公司承担赔偿责任。华西公司提出的其他经济损失的主张，因华西公司已明确其申请本院进行的停工窝工损失鉴定包括其诉讼请求所主张的第四项停工、窝工损失及第五项其他经济损失，故四川省名扬建设工程管理有限公司依据本院的委托对停工、窝工损失作出的鉴定意见涵盖了华西公司提出的诉讼请求第四、五项，故依据四川省名扬建设工程管理有限公司出具《鉴定意见》，胜业公司应向华西公司赔偿停工窝工损失共计2276244元。 五、胜业公司是否应当向华西公司赔偿可得利润损失 华西公司提出胜业公司应向其赔偿可得利润损失，既无合同约定，也无法律规定，没有事实和法律依据，本院不予支持。 六、华西公司对工程价款是否享有优先受偿权 关于华西公司主张的优先受偿权。根据前述已查明的事实，案涉工程已于2015年2月2日全面停工，现案涉工程处于停工状态。但由于停工系胜业公司无力支付工程款所造成，即本案系非因华西公司的原因导致建设工程未能在约定期间内竣工，故华西公司依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。华西公司于2015年5月27日提起诉讼主张行使优先权，符合法律规定，本院予以支持。基于之前本院已认定华西公司享有工程款为22297972元，故华西公司享有优先受偿权的建筑工程价款为22297972元。 至于华西公司要求判令胜业公司支付鉴定费、评估费及公告费的主张，由本院根据判决结果酌情确定双方当事人的分担比例。 综上，华西公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款之规定，判决如下： 一、中国华西企业股份有限公司与成都胜业房地产开发有限公司于2014年5月21日签订的《金堂县赵镇西家坝G地块（胜业.望园）新建住宅、商业建设项目工程施工合同》于2015年7月23日解除； 二、成都胜业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中国华西企业股份有限公司工程款22297972元及利息（利息以22297972元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计息，从起诉之日计至本判决确定给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至款项付清之日止）； 三、成都胜业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还中国华西企业股份有限公司履约保证金5000000元及利息（利息以5000000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，从合同解除之日起计至本判决确定给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至款项付清之日止）； 四、成都胜业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向中国华西企业股份有限公司支付停工窝工损失2276244元及利息（利息以2276244元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，从起诉之日起计至本判决确定给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至款项付清之日止）； 五、中国华西企业股份有限公司在工程款22297972元范围内就案涉工程享有优先受偿权。 六、驳回中国华西企业股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费270988.42元，司法鉴定费560000元，共计830989.42元，由中国华西企业股份有限公司负担230000元，成都胜业房地产开发有限公司负担600989.42元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  唐 骥 审 判 员  张菲菲 人民陪审员  金草原 二〇一七年八月三十日 书 记 员  梅芳芝