河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫16民终3590号上诉人（原审被告）：于飞，男，汉族，1984年8月16日生，住河南省淮阳县。上诉人（原审被告）：时开运，男，汉族，1952年11月15日生，住河南省淮阳县。被上诉人（原审原告）：张智，女，汉族，1971年1月7日生，住河南省周口市川汇区。被上诉人（原审原告）：王宇华，男，汉族，1970年7月27日生，住河南省周口市川汇区。上诉人于飞、时开运与被上诉人张智、王宇华借款合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2017）豫1602民初3929号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于飞、时开运，被上诉人张智、王宇华共同委托诉讼代理人符新晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于飞、时开运上诉请求：1、请求依法撤销河南省周口市川汇区人民法院（2017）豫1602民初3929号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。首先，上诉人于飞实际借款为440000元，双方未书面约定利息，也没有口头约定利息。上诉人只是每月还款给被上诉人至2015年10月，共计还款132400元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，一审法院直接认定该笔款还的是利息是错误的。其次，上诉人时开运只是担保人，并且只在390000元的借条上书写有担保人，并未对50000元的借款作担保，且被上诉人提供的证据也没有显示时开运为50000元提供担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条之规定，由于被上诉人未在法律规定的时间段要求保证人承担保证责任，故被上诉人要求时开运承担连带责任无法律依据。同时，时开运也不是50000元的实际借款人，故原审判决上诉人时开运承担连带责任是错误的。第三，即便上诉人于飞每月还款8800元是利息，但上诉人于飞还款至2015年10月份，对此，被上诉人也予以认可。故原审判决计算利息时从2014年10月开始是错误的。2、一审法院故意适用法律错误，超出诉讼范围判决二上诉人承担连带责任违反公平公正原则。被上诉人张智、王宇华辩称，首先，于飞向答辩人借款440000元事实清楚，证据确凿。借款到期后，被答辩人未按照约定偿还借款，依法应承担责任。其次，双方虽然未书面约定利息，但口头约定了月息为2分，且在实际履行过程中，被答辩人也一直按照月息2分履行到2015年10月份。根据合同法的相关规定，一方履行另一方接受的，双方的约定是成立的。因此，原审按照月息2分计算利息并无不当。张智、王宇华向一审法院提出诉讼请求：请求法院依法判令二被告连带偿还二原告借款440000元及利息（利息按月息2分计算，从2015年11月20日期计算至偿还日止。）一审法院认定事实：2014年9月，二被告向二原告借款44万元，当时约定借款期限为三个月，合同履行后被告于飞于2014年9月每月给付利息8800元，共计给付至2015年10月，现原告要求二被告给付本金44万元及月息二分利息。一审法院认为，被告于飞、被告时开运与原告张智、王宇华签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，且有借据及转账手续为凭证。原告、被告之间应按照约定履行了还款义务，被告于飞、被告时开运未按照约定的期限向原告还借款及利息，故被告于飞、被告时开运应当向原告张智、王宇华偿还借款及利息的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称双方没有约定利息，原告要求给予利息的理由不应采纳的辩称，虽双方借据中没有注明利息，但双方口头约定的有利息，实际履行中被告已给付了利息，故双方应视为约定的有利息，被告的辩称本院不予采纳。被告时开运辩称担保责任已超诉讼时效不应承担担保责任的辩称，被告于飞于二原告签订借款合同后，被告于飞按约于2014年9月至2015年10月支付利息履行合同，被告于飞拒不履行合同后，原告于2016年9月2日依法向本院主张权益，并未超过诉讼时效，因而被告时开运的辩称，本院不予采纳。依照最高人民法院《关于审理审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款第一项之规定，判决如下：被告于飞于本判决生效之日起十日内偿还原告张智、王宇华借款本金440000元及利息（利息从2014年10月22日起至本判决确定的履行期间届满之日止按月息2分计付）。被告时开运承担连带担保责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，由被告于飞、被告时开运共同承担。二审中，双方当事人未提出新的证据，本院对一审确认的事实予以确认。另查明，2014年9月23日，时开运在于飞向张智出具的借据上签署了“担保，时开运，2014.9.23号”字样。本院认为，上诉人于飞与被上诉人张智、王宇华签订的借款合同是当事人真实意思的表示，且双方均无异议，应认定为合法有效。由于上诉人于飞未按照约定的期限履行还款义务，故原审判决上诉人于飞履行还款义务并无不当。故本案双方争议的焦点：一是被上诉人张智、王宇华主张借款利息按2分计算是否应当支持；二是上诉人时开运是否应当承担连带责任，如果应当承担，在多大范围内承担。关于被上诉人张智、王宇华主张借款利息按2分计算是否应当支持的问题，本院认为，虽双方在借据上未约定利息，但截止到2015年10月份，上诉人每月均按时向被上诉人支付8800元，故原审认定被上诉人主张的双方口头约定的月息为2分成立并无不当，应予以支持。因此，上诉人上诉认为双方未约定利息，利息不应支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于被上诉人明确认可上诉人支付其利息至2015年10月份，并要求从2015年11月20日起按月息2分计算至偿还日止，故原审判决利息从2014年10月22日开始计算不当，应予以纠正。关于上诉人时开运是否应当承担连带责任，如果应当承担，在多大范围内承担这一问题，本院认为，由于时开运在2014年9月23日的借据上签署“担保，时开运，2014.9.23号”字样，故原审认定上诉人时开运为担保人并无不当，由于该担保未约定担保方式和期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，应视为连带担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，债权人应在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。具体到本案，上诉人时开运在原审时就明确提出被上诉人起诉时已超过保证期间，但截止到二审法庭辩论结束前，被上诉人张智、王宇华未提交证据证明在法律规定的保证期间内曾向上诉人时开运主张过权利。并且，在被上诉人起诉时，也认可了“被告不能偿还借款，双方多次续签借款协议”这一事实，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款之规定，因债权人担保人时开运出面同意，故上诉人时开运的担保期间仍是主合同与债务人变更了主合同履行期限，且被上诉人未举证证明履行期届满后六个月。综上，结合本案实际情况，由于无证据证明被上诉人张智、王宇华曾在2015年6月24日前向上诉人时开运主张过权利，故原审认定上诉人时开运应承担连带责任错误，应予以纠正。被上诉人主张时开运曾承诺于飞不还款时由时开运负责还款的答辩意见，由于未举证证明，本院不予采信。关于时开运对50000元的借款是否应当承担担保责任的问题，本院认为，该50000元虽由王宇华直接转款到时开运处，但时开运立即交付给了于飞，且王宇华、张智未对于飞出具的借据及时开运的备注提出异议，故该50000元借款应认定为张智、王宇华向于飞出借的，由于时开运未在该借据上以担保人身份签署意见，故被上诉人辩称时开运承诺若于飞不还、由时开运承担连带责任的答辩理由，因未提交证据证明，本院不予支持。综上，上诉人于飞、时开运的部分上诉理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省周口市川汇区人民法院（2017）豫1602民初3929号民事判决；二、于飞于本判决生效之日起十日内偿还张智、王宇华借款本金440000元及利息（利息按月息2分从2015年11月20日起至债务清偿之日止）；三、驳回张智、王宇华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7900元，二审案件受理费7900元，合计共计15800元，由上诉人于飞负担。本判决为终审判决。审判长  谢新旭审判员  张建松审判员  朱发亮二〇一七年八月二十八日书记员  郭 晓