广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终360号 上诉人（原审被告）：广西南宁山顶会商贸有限公司，住所地：南宁市青秀区英华路**半山丽园**大门旁。 法定代表人：黄素娟。 委托诉讼代理人：杨丽儒，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖海珊，广西广合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：南宁市全森态贸易有限公司（原名南宁市丰通小额贷款有限责任公司），住所地：南宁市青秀区竹溪大道**青湖中心第****。 法定代表人：韩秀清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：农丰华，广西百举鸣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庞振洲，男，1988年2月15日出生，汉族，住广西博白县。 被上诉人（原审被告）：庞彩盛，男，1963年8月24日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人（原审被告）广西南宁山顶会商贸有限公司（简称“山顶会公司”）与被上诉人（原审原告）南宁市全森态贸易有限公司（简称“全森态公司”）、被上诉人（原审被告）庞振洲、庞彩盛借款合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民二初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017月4日13日组织各方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人山顶会公司的委托诉讼代理人杨丽儒，被上诉人全森态公司的委托诉讼代理人农丰华到庭参加调查。本案经批准延长审理期限。本案现已审理终结。 上诉人山顶会公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决第四项；2、依法改判上诉人无需对被上诉人庞振洲所欠全森态公司的借款本金、利息、违约金承担连带清偿责任；3、一、二审的诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决有误。一、上诉人未在（2013）第063号《借款合同》上盖章。一审判决对于签订（2013）第063号《借款合同》系各方当事人真实意思表示的认定是错误的，我方未在该份合同上盖章，且对该份合同完全不知情。二、黄素娟未在（2013）第063号《借款合同》保证人一栏签字。作为我方的法定代表人的黄素娟并未在该份合同保证人处签字，且对借款合同项下所约定所有事项并不知情。三、（2013）第063号《借款合同》中的保证条款并未生效。因我方未在该份合同盖章、黄素娟未签字，因此该份合同对我方并不生效，我方无需承担保证责任。综上，请求二审法院对本案依法进行改判，支持我方上诉请求。 被上诉人全森态公司辩称，1、上诉人的上诉观点不成立，上诉人是家族企业，股东是黄素娟、朱咏梅。朱咏梅才是公司的实际控制人，朱咏梅是担保人庞彩盛的妻子，庞振洲是庞彩盛的侄子。庞彩盛以庞振洲名义借款，借款使用主体是庞彩盛。故上诉人称担保事情不知情不符合事实，上诉人不仅盖章，还在贷款协议盖章。2、如果上诉人公章被偷盖，该公司就应该在第一时间进行报案，但是至今没有报案。从没有提出任何异议。3、如上诉人有证据证明公章是偷盖，则其对公章管理存在重大过错，同样应该承担法律责任，被上诉人是基于对保证人的信赖才向借款人出借该笔款项。4、至于上诉人是否有董事会协议是内部的事情，公章是真实的，确实是在现场盖的，不能以此理由免除保证责任。 被上诉人庞振洲、庞彩盛未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 被上诉人全森态公司向一审法院起诉请求：1、庞振洲偿还全森态公司借款本金1667000元；2、庞振洲支付全森态公司借款利息7000元（利息以1667000元为基数，按月利率1.2%计算,暂从2015年2月27日起计至2015年3月31日,以后续计至庞振洲付清借款之日为止）。3、庞振洲支付全森态公司逾期付款违约金100000元；4、山顶会公司、庞彩盛对上述借款本息及逾期付款违约金共计1774000元承担连带责任；5、庞振洲、庞彩盛、山顶会公司共同承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：全森态公司具有经营办理各项小额贷款的资质。2013年6月18日，全森态公司（乙方）与庞振洲（甲方）、山顶会公司（丙方）三方签订一份合同编号为丰通借字（2013）第063号的《借款合同》，主要内容为：甲方向乙方借款肆佰壹拾捌万元整（4180000元）用于经营性周转资金；借款期限为自2013年6月18日起至2013年8月16日止；借款利率为本合同借款期限内的月利率1.2%；利息支付方式为分两期按约付息，不按期付息部分按借款利率计收复息；还款方式为借款期限到期之日，甲方一次性以转账的方式偿还甲方本金肆佰壹拾捌万元整（4180000元）；如甲方到期不能还清借款本息，甲方除应向乙方偿还本金及支付违约金壹拾万元外，逾期期间的利率，按借款日至借款还清日为确定贷款档次期限，对应人民银行同期同档次贷款利率为基准，按原合同利率确定方法确定逾期期间的利率，并计算逾期期间的利息支付给乙方；丙方为甲方向乙方借款提供担保，并承担连带保证责任，保证的范围为本金、利息、逾期还款违约金以及乙方为追索债权而产生的诉讼费、仲裁费、律师费、公证费、交通费等实现债权的费用；保证期间为债务履行期届满之日起两年；甲方到期不能还清借款本息，乙方可以直接要求保证人丙方履行保证责任。同日，全森态公司通过北部湾银行分三笔共计转账4180000元给庞振洲。合同约定的还款期限届满后，庞振洲没有按约还款。 2014年8月29日，庞彩盛向全森态公司出具《担保函》一份，载明“本人愿意为借款人庞振洲与贵公司于2013年6月18日签订的合同编号丰通借字（2013）第063号《借款合同》承担连带保证责任担保，保证范围为借款人在履行上述《借款合同》时未还清的贷款本金叁佰柒拾叁万元、利息、违约金、损害赔偿金及贵公司实现债权所支付的所有费用（包括但不限于律师费等）。保证期间为签订本担保函日期起两年。本人承诺在借款人未能如愿偿还贷款本金、利息或借款人的其他违约行为而被贵公司要求清偿贷款本息和费用时，即时履行保证责任进行代偿，并承诺放弃按《中华人民共和国担保法》第28条及其司法解释规定保证人享有的权利，不以现有或以后可能增加抵押或质押措施而对担保责任履行顺序进行抗辩”。在担保函下方，庞彩盛还亲笔写有“如振洲同志还不起，此笔借款由我负责归还，拟于今年10月中旬之前还清本息”的字样。 2013年8月20日至2015年2月27日期间，庞振洲陆续向全森态公司偿还借款3274600元。之后，庞振洲未再支付任何款项，根据“先付息后付本”的借贷原则，截止2015年2月27日，庞振洲已向全森态公司支付借款利息761600元、本金2513000元，至今尚欠借款本金1667000元、利息7000元。全森态公司多次追款未果，遂诉至法院，提出诉请如前。一审法院认为，全森态公司与庞振洲、山顶会公司签订的《借款合同》以及庞彩盛给全森态公司出具的《担保函》，系各方当事人的真实意思表示，内容未悖法律强制性规定，属合法有效的合同，各方当事人均应按照约定履行合同义务。全森态公司按照合同约定借款4180000元给庞振洲，已经按约履行了合同的义务，而庞振洲未按约履行还款义务，至今尚欠借款本金1667000元及利息7000元，已构成违约，造成本案纠纷，庞振洲应负全部责任。因此，全森态公司要求庞振洲偿还尚欠借款本金1667000元的诉讼请求，法院予以支持。 关于借款利息及逾期还款违约金的问题。双方在借款合同中约定，“如甲方到期不能还清借款本息，甲方除应向乙方偿还本金及支付违约金人民币壹拾万元外，逾期期间的利率，按借款日至借款还清日为确定贷款档次期限，对应人民银行同期同档次贷款利率为基准，按原合同利率确定方法确定逾期期间的利率，并计算逾期期间的利息支付给乙方”，根据双方的这一约定，按期还本付息是借款人的主要义务，借款人违反其基本义务就应承担违约责任，借款合同约定有违约金的，借款人应当按照约定支付违约金，如果没有约定违约金的，借款人除了支付正常的利息外，还应按约定或国家有关规定支付逾期利息；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定，“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”，第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，从以上司法解释条款中得出，法院不应主动调整违约金，法院调整违约金的，须以当事人主动向法院提出为前提。本案中，庞振洲并未对违约金是否过高提出抗辩，也没有要求对违约金和利息予以调整，因此全森态公司要求庞振洲按月利率1.2%计付利息及支付违约金100000元的诉讼请求，既有事实依据又有法律依据，法院予以支持。 关于山顶会公司、庞彩盛的责任问题。山顶会公司在庞振洲签订借款合同时自愿为借款人提供连带责任担保，庞彩盛在庞振洲履行借款合同过程中自愿为庞振洲的债务提供连带责任保证，至今均没有超过担保期间，因此山顶会公司和庞彩盛应按约定对庞振洲的债务承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向债务人庞振洲追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用 本院二审期间，山顶会公司、全森态公司均围绕上诉请求向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对新证据认定如下：对山顶会公司提交的证据山顶会公司的章程，虽全森态公司对其真实性不予认可，但本院认为公司的章程属于对外公开的内容，他人可到工商局自行查询、核实其真伪，故本院对其真实性予以认可。对全森态公司提交的证据1贷款展期协议的真实性、合法性有异议，对此本院认为，山顶会公司对涉案借款合同及贷款展期协议中加盖的山顶会公司的公章及黄素娟的签字均不认可，则该份协议的真实性，待山顶会公司申请鉴定结果出来以后，本院再在下文对该份证据的真实性、合法性进行认定；对证据2营业执照及企业变更通知书，本院予以采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 另查明，南宁市丰通小额贷款有限责任公司于2016年6月26日变更为南宁市全森态贸易有限公司。 本案的争议焦点是：山顶会公司是否需要为庞振洲向全森态公司的债务承担连带清偿责任？ 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”山顶会公司主张（2013）第063号《借款合同》上其盖章及法定代表人黄素娟的签字均是虚假的，则山顶会公司应承担证实前述主张的举证责任，但其却并未提交相应的证据予以证实，且二审过程中，山顶会公司曾向本院申请公章和笔迹的司法鉴定，后又撤回申请，在未进行鉴定又没有其他证据予以反驳的情况下，本院对其主张不予采信，一审的判决正确，本院予以确认。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20766元，由广西南宁山顶会商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 超 审 判 员  覃 斯 代理审判员  沈刚德 二〇一七年八月八日 书 记 员  梁旖璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终身的判决、裁定。