山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3551号上诉人（原审原告）：杜洪新，男，1967年2月28日出生，汉族，住河北省衡水市枣强县。委托诉讼代理人：韩琦，山东海师律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘暖，山东海师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海阳市中凯房地产开发有限公司，住所地山东省海阳市旅游度假区亲海御墅小区1号楼。法定代表人：王再琴，董事长。委托诉讼代理人：林英，山东宁欣英辉律师事务所律师。原审第三人：中国农业银行股份有限公司海阳市支行，住所地山东省海阳市龙山街91号。负责人：孙卫华，行长。委托诉讼代理人：程俊存，男，该公司工作人员。上诉人杜洪新因与被上诉人海阳市中凯房地产开发有限公司（以下简称中凯公司）、原审第三人中国农业银行股份有限公司海阳市支行（以下简称农业银行）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初5423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杜洪新上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判解除杜洪新与中凯公司签订的《商品房买卖合同》；3.改判解除杜洪新与农业银行签订的《个人购房担保借款合同》；4.改判中凯公司向杜洪新退还购房首付款125375元以及截至《个人购房担保借款合同》解除时杜洪新每月已偿还农业银行的贷款本息（截至2019年12月8日已支付利息30439.37元、本金17398.10元）；5.改判中凯公司向农业银行支付剩余贷款本息及提前还款产生的违约金（截至2019年12月8日尚欠贷款本金272601.90元）；6.改判中凯公司向杜洪新支付违约金145381.25元（按房款415375元的35%计算）；7.改判中凯公司向杜洪新支付律师费38000元；8.一、二审诉讼费用由中凯公司负担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、2019年4月26日中凯公司电话通知杜洪新交房时涉案房屋尚未达到《商品房买卖合同》约定的交付条件，中凯公司于2019年6月19日才书面通知杜洪新交房；二、中凯公司逾期170日交房，已构成根本违约，根据《商品房买卖合同》第九条约定，杜洪新有权要求解除合同；三、一审判决既认定了中凯公司违约，又判令其无需承担违约金，违背了《商品房买卖合同》第九条约定；四、《商品房买卖合同》附件四第十二条约定，一方违约的，违约方应赔偿对方因此支出的律师费用，杜洪新提供的《诉讼委托代理合同》、银行回单、增值税普通发票等证据足以证实杜洪新为本案支出律师费38000元，中凯公司作为违约方理应赔偿；五、中凯公司对其主张的“逾期交房系因青岛举办峰会，海阳政府不允许施工”未提交证据加以证实，一审判决采信该主张没有事实和法律依据。综上，一审判决违背了契约自由精神，认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判支持杜洪新的诉讼请求。中凯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。农业银行对杜洪新的上诉请求未作陈述。杜洪新向一审法院起诉请求：1.解除杜洪新与中凯公司签订的《商品房买卖合同》；2.中凯公司向杜洪新退还购房款415375元,庭审变更为要求中凯公司退还购房首付款125375元及杜洪新每月偿还农业银行的借款本息，剩余贷款本息及银行提前还款的违约金由中凯公司直接向农业银行支付；3.中凯公司向杜洪新支付违约金145381.25元(按照房款415375元的35%计算)；4.中凯公司向杜洪新支付律师费38000元。一审法院认定事实：2017年10月19日，杜洪新与中凯公司签订了《商品房买卖合同》，杜洪新购买中凯公司开发的汇景湾53号楼2单元301室房屋，该房建筑面积65.62平方米，单价6330元，计款415375元。付款方式：签订本合同之日付首付款125375元。余款29万元，于2018年1月2日前在银行办理按揭手续付清。商品房的交付期限为2018年12月31日前。逾期交房的违约责任：逾期不超过90日，自2019年1月1日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的35%向买受人支付违约金；买受人继续履行合同的，自2019年1月1日起至实际交付之日止，出卖人向买受人支付已付房款的万分之一的违约金。关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付后360日内办理产权手续。2017年10月19日，杜洪新支付中凯公司首付款125375元。2017年10月，杜洪新、中凯公司及农业银行签订了《个人购房担保借款合同》，借款29万元，该案房产为抵押物，还款期限至2036年12月20日止。2018年1月1日农业银行将借款29万元付至中凯公司帐户。涉案房屋汇景湾53号楼于2019年3月20日完成竣工验收。同年4月25日进行了竣工验收备案。中凯公司主张，逾期竣工的原因是由于2018年青岛举行峰会的影响，市政府下令建筑行业停工几个月。2019年4月26日，中凯公司销售人员祁伟欣电话通知杜洪新随时过来办理房屋交接手续，杜洪新在电话中询问逾期交房如何处理，祁伟欣答复过来办理交房手续时，可以跟中凯公司相关人员咨询，提供录音材料。涉案房屋汇景湾53号楼由海阳市正泰房产测绘有限公司于2019年5月20日完成测量，并出具了测绘报告。中凯公司于2019年6月12日取得了不动产权证，于2019年6月19日给杜洪新发出《关于办理房屋产权登记手续的通知》。另查明：农业银行主张2018年2月1日起至2019年12月1日银行贷款处于正常还贷状态，截止到2019年12月8日借款人已付利息30439.37元，本金17398.1元，欠本金272601.90元。一审法院认为，杜洪新与中凯公司签订的《商品房买卖合同》及杜洪新、中凯公司、农业银行签订的《个人购房担保借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，其合同合法有效，各方当事人均应按照合同的约定履行其义务。《商品房买卖合同》中，中凯公司应当在2018年12月31日前将涉案房屋交付杜洪新，而涉案房屋于2019年3月20日完成综合验收，于2019年4月25日完成竣工验收备案，因此中凯公司存在逾期交房违约行为。中凯公司主张逾期交房的原因为2018年青岛举办峰会，海阳市建筑行业按照市政府的要求停工一段时间，导致竣工工期延误，中凯公司完成竣工备案后销售人员于2019年4月26日电话通知了杜洪新进行房屋交接，中凯公司的违约行为轻微。一审法院认为在双方当事人约定的解除条件成就时还应当审查违约方的违约程度是否显著轻微、是否影响合同目的的实现，中凯公司固然存在违约行为，但其行为轻微，且在杜洪新起诉之前已经具备办理房权登记的条件，合同目的能够实现，根据诚实信用的原则，一审法院对杜洪新解除合同的请求不予以支持。合同未被解除，杜洪新无权要求返还购房款及已偿还给银行的借款本息，亦无权主张合同关于退房后的违约金及经济损失。至于杜洪新请求中凯公司支付律师费，并无法律和约定上的依据，因此，一审法院对其律师费主张不予以支持。借款合同作为买房合同的从合同，具有从属性、依附性，在买房合同不解除的前提下，杜洪新应当继续按照借款合同的约定向银行履行还款义务，无权要求中凯公司向银行履行该义务，因此一审法院对其要求中凯公司直接向银行支付剩余贷款本息的请求不予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，判决：驳回杜洪新的诉讼请求。一审案件受理费9788元，减半收取4894元，由杜洪新承担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。杜洪新提交其向农业银行偿还贷款的流水，证明自2018年2月1日至2020年6月1日，其共向农业银行偿还本金22253.58元，偿还利息38063.23元，合计已偿还本息60316.81元，剩余应偿还本金267746.42元。中凯公司和农业银行对该证据的真实性和证明目的均予认可。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于：1.涉案《商品房买卖合同》及《个人购房担保借款合同》应否解除；2.中凯公司应否向杜洪新返还购房首付款125375元及杜洪新偿还农业银行的贷款本息，应否向农业银行支付剩余贷款本息及提前还款违约金；3.中凯公司应否向杜洪新支付违约金及其数额；4.中凯公司应否向杜洪新支付律师费38000元。关于涉案《商品房买卖合同》及《个人购房担保借款合同》应否解除的问题。涉案房屋于2019年4月25日取得建设工程竣工验收备案表，于2019年5月20日取得房屋实测绘报告，至此涉案房屋达到了中凯公司与杜洪新在《商品房买卖合同》第八条约定的交付条件。中凯公司依照《商品房买卖合同》第十一条约定，于2019年6月19日向杜洪新发出《关于办理房屋产权登记手续的通知函》，书面通知杜洪新办理房屋交付手续及产权登记手续，完成了向杜洪新交付房屋的义务，此时距双方约定的交房时间2018年12月31日已逾期170天。中凯公司主张，2018年青岛召开峰会，海阳市政府要求建设单位停工停产是导致逾期交房的原因，但未提交证据证实，亦未提交其根据双方约定于该不可抗力发生之日起30日内告知杜洪新的相关证据，本院对该抗辩理由不予认可。中凯公司与杜洪新在《商品房买卖合同》第九条约定“逾期超过90日后，买受人有权解除合同”，杜洪新据此请求解除其与中凯公司签订的《商品房买卖合同》，于法有据，于约相合，本院予以支持。涉案《商品房买卖合同》解除后，杜洪新与农业银行签订的《个人购房担保借款合同》目的已无法实现，杜洪新请求解除《个人购房担保借款合同》，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，中凯公司应向杜洪新返还杜洪新支付的购房首付款125375元及杜洪新已向农业银行偿还的贷款本息（以农业银行出具的还款证明及流水为准），中凯公司亦应将剩余贷款本息支付给农业银行（以农业银行出具的还款证明及流水为准）。中凯公司逾期交房的行为，是导致涉案《商品房买卖合同》《个人购房担保借款合同》解除的直接原因，杜洪新请求中凯公司向农业银行支付提前还贷款的违约金，依据充分，本院予以支持。关于中凯公司应否向杜洪新支付违约金及其数额的问题。双方在涉案《商品房买卖合同》第九条约定“逾期超过90日后，买受人解除合同的，出卖人应当按买受人累计已付款的35%向买受人支付违约金”。现中凯公司主张约定的违约金过高，请求本院适当减少，杜洪新在庭审中称中凯公司逾期交房的违约行为对其造成的损失主要为资金占用的损失，本院以实际损失为基础，酌定以415375元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年1月1日至2019年8月19日的违约金，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算2019年8月20日至中凯公司实际返还杜洪新已付首付款及贷款本息之日止违约金。关于中凯公司应否向杜洪新支付38000元律师费的问题。中凯公司与杜洪新在合同补充协议第十二条约定“一方违约的，违约方应赔偿对方因此支出的律师费用”。一审审理期间，杜洪新向法院提交《诉讼委托代理合同》、银行回单、增值税普通发票等证据，足以证实杜洪新为本案诉讼支出的律师费用为38000元，杜洪新现依据双方合同约定主张中凯公司向其支付38000元律师费，于约相合，本院予以支持。综上所述，杜洪新的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款等规定，判决如下：一、撤销山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初5423号民事判决；二、杜洪新与海阳市中凯房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》、杜洪新与中国农业银行股份有限公司海阳市支行签订的《个人购房担保借款合同》于本判决生效之日解除；三、海阳市中凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向杜洪新返还杜洪新支付的购房首付款125375元及杜洪新向中国农业银行股份有限公司海阳市支行偿还的贷款本息（以中国农业银行股份有限公司海阳市支行出具的还款证明及流水为准）；四、海阳市中凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向中国农业银行股份有限公司海阳市支行支付剩余贷款本息（以中国农业银行股份有限公司海阳市支行出具的还款证明及流水为准）及提前还贷款违约金；五、海阳市中凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向杜洪新支付违约金（以415375元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年1月1日至2019年8月19日的违约金，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算2019年8月20日至海阳市中凯房地产开发有限公司实际返还杜洪新已付首付款及贷款本息之日止违约金）；六、海阳市中凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向杜洪新支付律师费38000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9788元，减半收取4894元，由海阳市中凯房地产开发有限公司负担。二审案件受理费9788元，由海阳市中凯房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年七月十日书记员  孙晓雯