山东省济南市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0103民初1892号 原告：北京动力源科技股份有限公司，住所地北京市。 法定代表人：何振亚，董事长。 委托诉讼代理人：冀红梅，北京市川泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋雪梅，北京市川泽律师事务所律师。 被告：中国联合网络通信有限公司山东省分公司，住所地济南市。 负责人：赵玉军，总经理。 委托诉讼代理人：吴迪，山东海右律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李泽，山东海右律师事务所律师。 原告北京动力源科技股份有限公司（以下简称北京动力源公司）与被告中国联合网络通信有限公司山东省分公司（以下简称联通公司山东分公司）服务合同纠纷一案，本院于2017年3月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京动力源公司法定代表人何振亚的委托诉讼代理人冀红梅、宋雪梅，被告联通公司山东分公司负责人赵玉军的委托诉讼代理人李泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京动力源公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告联通公司山东分公司给付原告节能收益分享款8677097.79元；2、判令被告联通公司山东分公司给付原告违约金867709.70元。事实和理由：2010年，中国联合网络通信有限公司响应国家号召启动节能减排项目，并选定山东和广东两地为试点。被告作为试点单位，对节能减排项目进行了考察，并在济南选定场所进行试点，原告作为节能减排服务提供方参与了试点工作，被告对原告的智能新风节能系统的节电性能等各项指标进行了考核和测算并予以认可。故此，原、被告双方于2011年9月签订了《中国联合网络通信有限公司山东省分公司济南、滨州合同能源管理服务合同》。根据合同约定，双方按照合同能源管理的模式对中心机房、基站和模块局进行智能新风专项节能服务，服务期限为五年，效益分享期内原告分享80%的项目节能收益。合同签订后，原告投入大量资金，积极组织了设备安装和调试，2012年1月，济南中心机房的新风节能系统投入运行，之后，2012年1月到2015年3月期间，被告每个月均与原告签字确认了节能收益款项，总计确认节能收益款项为5609901.52元，但经过原告多次催要，被告一直迟迟不予支付。并且，在合同履行期间，2014年年中，被告以机房整合为由未经原告同意擅自拆除和关停了原告的部分设备，导致原告的节能款和应分得的节能收益大幅降低。2015年3月之后，因被告迟迟不付款导致原告无力继续承担后期的维护费用，原告通知被告公司暂停了节能服务。滨州中心机房的新风节能设备自2012年1月调试完毕开启后，被告不经原告同意就自行关闭并且拒绝向原告出具节能收益确认。原告为履行与被告的节能服务合同，投入了巨额成本，包括采购设备、安装和维护、人工差旅等等，为被告公司实现了节能的目标，被告享有了该项目带来的节能收益，却拒绝按照合同约定向原告支付节能收益分享款项，这违反了双方合同的约定。故特诉至法院，请求依法查明事实，支持原告的诉讼请求，依法维护原告的合法权益。 联通公司山东分公司辩称，一、被告在履行《中国联合网络通信有限公司山东省分公司济南、滨州合同能源管理服务合同》（以下简称“能源管理服务合同”）过程中，不存在违约行为，不应支付违约金。1、原告与被告签订的能源管理服务合同约定的付款条件尚未成就，被告不应承当违约责任。2011年6月，被告对济南、滨州两地合同能源管理试点项目进行公开招标，通过相关的投标流程，原告中标。2011年9月，原告与被告签订了能源管理服务合同。合同约定了节能服务内容、要求及节能效益分享方式等。其中，在能源管理服务合同“第四节节能效益分享方式”第4.3.2.1条付款方式约定：“按照‘每月测量、每年结算’的原则，项目初验后签字日起，每365天为一个结算日，结算日起五个工作内双方签字确定乙方节电收益，乙方提供‘节能服务费’发票。甲方在收到发票后五个工作日内向乙方支付节能收益，以银行转账方式支付。”在能源管理服务合同实际履行过程中，原告仅与被告对部分《项目节能确认单》进行签字确认，没有计算全年节能收益。既然合同缔约双方对合同履行的顺序及相关的条件进行了约定，双方就应当按照相关约定全面履行各自的合同义务。本案中，原告应当与被告共同确认全年节能收益，原告提供相应票据，被告再以银行转账的方式向原告支付节能效益分成。但是，原告至今没有按照约定与被告计算全年节能收益，开具相应的票据，导致能源管理服务合同约定的被告的付款条件尚未成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，被告不应承担违约责任。2、原告并未按照能源管理服务合同及其附件约定，安装计量设备，建立节能监测中心，无法记录运行中的设备的能耗，进而科学、客观计算设备运行的节电率。原告与被告无法使用不客观、不准确的数据计算全年节电率，进行对账、结算。被告不应承担违约责任。根据能源管理服务合同第六节、能源管理服务合同附件二“能量测量和验证方式”的相关约定，原告在进行节能改造的同时，应当同时建立节能计量、统计的节能监则中心。该中心具备自动远程抄表的功能，能够自动生成能源管理服务合同附件四表格的测试数据，避免人工抄表产生的误差。经过与被告负责该项目的工作人员沟通，确认原告没有按照能源管理服务合同及其附件的约定，建立相应的节能监测中心。原告在本次诉讼中向人民法院提交的数据统计表格，均为人工抄表得出数值进行计算。人工抄表会产生较大的误差，而且得到的数据也不客观，依据这样的数据计算出的节电率及节能效益不公允，对本案诉争的能源管理服务合同来讲，节电率及节能收益是合同的核心内容。因原告没有履行相应的合同义务，致使双方无法根据合同对节能效进行确认，导致合同主要条款履行产生争议，被告不应当承担违约责任。二、原告对于节能效益的计算依据、计算方法、计算周期均不符合能源管理服务合同及其附件的约定。1、原告没有按照能源管理服务合同及其附件约定进行节电量监测，原告没有按照被告实际节电设备的使用时间计算节能总电量。能源管理合同附件二“节能量测量和验证方法”中约定，中心机房节电率和总节电量计算方式为：每个月1日和15日关闭节能设备，使用传统空调，记录每天消耗的电能。每月剩余的天数，开启节能系统，记录节能系统和空调的总耗能，得到平均每天的电量。前述两个数值相减，得到每日电量，再乘以当月开启的天数，计算出每个月的总节电量。合同约定的节电量、节电率的计算周期为单个自然月。原告没有按照上述合同附件的约定时间点计算每天的节电量。原告提供的表格中设备的开启时间并非全月，仅为每月部分时间，而原告计算总节电量的公式却是均按照当月全部实际自然天数计算，这是明显的计算错误。被告计算得出的总节电金额为2305594.88元，与原告在本次诉讼的诉求金额相差甚远。另，原告提交的证据2的表格中最后一栏“新风开启月节电量(kwh)/新风开启月节电费（元）”，是原告根据该表格中的节能设备实际开启时间的节电量，按照全月开启新风设备进行主观推测得出的数据。新风设备实际开启时间是按照表格中记录的时间开启的，表格只是对节电设备的开启、关闭时间及节电量的客观记录。2、原告没有按照能源管理服务合同中约定的周期及计算方法，计算节电设备运行的节电率。对节电率进行年化计算，节电率不足40%。能源管理服务合同（见附件一）第2节“术语和定义”、第4节“节能效益分享方式”中，均按照全年（365天）作为计算周期。原告仅按照每个月部分开启的时间，每年1月至3月，10月至I2月计算了节电率，节电率的计算周期不符合能源管理服务合同的约定。经被告按照合同约定计算，年化节电率低于合同约定的40%。3、原告未能按照能源管理服务合同约定，达到40%的节电率，其应当按照合同约定，优先保障被告20%的节能效益分成。能源管理服务合同第2节“术语和定义”第2.5条节能指标，约定了中心机房的节能指标为：全年平均空调节电率高于40%，如果实测的节电比例达不到40%，合同执行时根据实际情况降低原告的分成比例，保证被告基本收益不受影响。被告根据对原告提供的证据2中节电率的计算，原告安装的节能设备的节电率均未能达到合同约定的年化40%的节电率。根据能源管理服务合同的约定，原告应当从被告处总节电收益中先扣除20%的节能效益分成，来保证被告的基本收益不受影响。4、原告在计算能源管理服务合同中约定的节能收益时，使用的电费单价过高。能源管理服务合同第4节“节能效益分享方式”第4.3.1明确约定，中心机房及模块局的节能效益应当根据国家电网的供电价格计算。联通实际使用的国家电网的供电价格为0.8174元/千瓦时左右，而原告采用的电网的供电价格为0.85元/千瓦时，两者相差接近四个百分点。因被告每年空调消耗电能总数庞大，所以根据两种不同的电费单价计算的节能收益相差巨大。5、安装在联通滨州公司的节电新风设备，原告至今未提供《项目节能确认单》与被告进行签字确认，没有计算相关的节电率及节能收益。原告在本次诉讼主张的节能收益，是参照安装在济南的节能设备的相关节电数据，进行推算得出的，由于原告没有按照节能服务合同相关条款约定记录节能数据、计算节能收益，因此原告无权获得相应的节能收益。三、原告主张要求被告支付已经拆除的设备的节能收益，没有事实和法律依据。由原告在被告机房安装的节能设备，因原告未能按照能源服务合同附件约定的（见附件八服务技术规范第1条维修期内日常维护原则）维护周期，对节能设备的空气过滤网、湿膜及水软化装置进行定期保养，导致节电设备无法运行。被告多次向原告致电，要求原告对节能设备进行维修、维护，但是原告均未履行节能设备的保养、维护义务。原告未能履行能源服务合同的相关义务，节能设备不能正常运行，未能产生节能收益，原告无权根据能源服务合同第四节“节能效益分享方式”中的相关条款计算并分享节能收益。被告处安装的节能设备除了部分因机房合并进行拆除，其余大部分节能设备都因无法正常使用处于闲置状态。原告按照前期的平均节电率，预估了本次诉讼的节能收益，既不客观，也显失公平。四、原告主张要求被告支付2016年的节能收益，没有事实和法律依据。因原告未能按照能源服务合同附件约定的（见附件八服务技术规范第1条维修期内日常维护原则）维护周期，对节能设备的空气过滤网、湿膜及水软化装置进行定期保养，导致节电设备无法运行。被告多次向原告致电，要求原告对节能设备进行维修、维护，但是原告均未履行节能设备的保养、维护义务。因原告原因，节能设备不能正常运行，未能产生节能收益，原告无权根据能源服务合同第四节“节能效益分享方式”中的相关条款计算并分享2016年节能收益。由于大部分节能设备都因无法正常使用处于闲置状态，原告按照前期的平均节电率，预估2016年的节能收益，没有事实和法律依据，不应得到法院的支持。综上所述，原告提出的诉讼请求没有事实依据及法律依据，请求法院依法查清事实后予以驳回。 本院经审理认定事实如下：2011年9月，原告北京动力源公司（受托方、乙方）与被告联通公司山东分公司（委托方、甲方）签订《中国联合网络通信有限公司山东省分公司济南、滨州合同能源管理服务合同》一份，约定：甲方委托乙方进行节能服务的内容为济南、滨州本项目所涉及的中心机房、模块局、基站节能服务及合同期内的设备维护、故障处理、板件更换、返修、软件升级、节电监测服务；服务期限为本项目初验合格后的五个运行年度；在本合同有效期满和甲方付清全部款项之前，项目（包括设备和设施，下同）的所有权属于乙方，甲方在本合同有效期满后，按规定付清乙方应得全部款项之后，才有权取得项目的所有权；效益分享期内项目节能目标为中心机房每年的空调节电率不低于40%，本合同签订时的能源价格为中心机房执行国家电网标准电价，效益分享期内，乙方分享80%的项目节能效益，依据双方每月签字的附件4《项目节能确认单》，确认每月节电量，计算全年节能收益，节能效益由甲方支付乙方，按照“每月测量、每年结算”的原则，项目初验签字日起，每365天为一个结算日，结算日起五个工作日内双方签字确定乙方节电收益，乙方提供“节能服务费”发票，甲方在收到发票后五个工作日内向乙方支付节能收益，以银行转账方式支付；甲方未及时向乙方支付款项，应向乙方支付违约金，每日违约金为应付款额的3‰，最高不大于应付款额的10%，一方违约后，另一方当事人应采取适当措施，防止损失的扩大，否则不能就扩大部分的损失要求赔偿；在合作期间，乙方已安装节能设备的中心机房、模块局和基站需实施搬迁、拆除情况时，影响其正常工作，由甲方重新选定节能设备安装地点，并由乙方负责将节能设备搬迁安装至新的机房内。在搬迁过程中，甲方需按照设备搬迁前最后一个计量季度的平均节电效果核定节电量，直至能够从新启用止。合同签订后，原、被告进行设备安装、调试及验收工作，并于2011年12月完成初步验收，济南中心机房投入的节能设备为74台，滨州中心机房投入的节能设备为8台。自2012年1月起，节能设备正式开始运行，运行时间为每年1月-3月、10月-12月，每年4月-9月节能设备无需开启。2014年年中，被告拆除了济南中心机房的15台节能设备，剩余59台。 在济南中心机房节能设备运行期间，原、被告的工作人员分别就2012年的1月-3月及10月-12月、2013年的1月-3月及10月-12月、2014年的1月-3月共计15张节能收益确认单进行签名确认，该15张节能收益确认单显示上述月份的节电费用分别为：267982.14元、287417.32元、355100.52元、332529.06元、310270.95元、357193.20元、288509.43元、343350.22元、439440.36元、357723.53元、314937.50元、291538.99元、244382.64元、291975.16元、427842.21元。 2015年1月16日，中国联合网络通信有限公司济南市分公司运行维护部出具《关于合同能源管理项目的情况说明》一份，该情况说明载明了济南中心机房节能设备的运行情况、2012年-2014年节电统计情况、因2014年年中机房整合拆除15台设备及未与北京动力源公司进行结算等情况。2015年1月28日，原告北京动力源公司向被告联通公司山东分公司发出《结算申请》，要求与被告联通公司山东分公司就2012年至2014年济南中心机房的节能费用进行结算。2015年3月份之后，因原、被告一直未能就之前的节能费用进行结算，原告通知被告暂停济南中心机房节能服务。2016年5月31日，原告北京动力源公司向被告联通公司山东分公司发出《律师函》，要求被告联通公司山东分公司支付合同期内的节能收益。但原、被告未能协商一致，后原告北京动力源公司诉至本院，即本案。 庭审中，原、被告均未能提交滨州中心机房节能收益的相关证据，原告主张已经建立了节能监测中心，但其亦未能提交滨州中心机房相关节能监测数据，对于滨州中心机房节能设备的运行时间，原、被告的陈述亦不一致。 庭审中，被告主张原告未尽到对节能设备的定期维护等义务，致使部分节能设备无法运行，并称其通过电话方式就此事与原告进行多次沟通，但被告未能提交证据证明。原告主张其为履行与被告的能源管理服务合同，投入巨大，且尽到了对设备的维护义务，并提交采购合同、采购订单、到货证明、委托施工协议书、付款凭证、记账凭证、机房施工证为证。对于原告提交的上述证据，被告认为：1、因采购合同、采购订单、到货证明原告未能提供原件，真实性无法确认；2、委托施工协议书、付款凭证、记账凭证、机房施工证不能证明原告按合同履行了维修管理义务。 庭审中，被告主张节能收益确认单中计算节能费用的电费单价为0.85元/千瓦时，该计价标准过高，并提交鲁价格发[2008]96号文、电价表打印件、电费发票为证。原告认为0.85元/千瓦时系经原、被告协商测算商定的电费单价，经双方工作人员签名确认的15张节能收益确认单中计算节能费用的电费单价为0.85元/千瓦时，案涉能源管理服务合同附件4中最后一张表格也确认了电价为0.85元/千瓦时，而被告提交的上述证据不能证明平均电价。 以上事实，有能源管理服务合同、节能收益确认单、情况说明、结算申请、律师函及当事人的陈述等证据予以证实。 本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告北京动力源公司与被告联通公司山东分公司签订的《中国联合网络通信有限公司山东省分公司济南、滨州合同能源管理服务合同》，系当事人真实意思表示，且内容不违反我国法律法规的强制性规定，应为有效。对于原告主张节能收益分享款及违约金，本院分别予以认定。首先，对于济南中心机房的节能收益分享款及违约金，根据合同约定及原、被告工作人员签名确认的2012年1月-3月及10月-12月、2013年1月-3月及10月-12月、2014年1月-3月共计15张节能收益确认单显示，济南中心机房2012年1月-3月及10月-12月、2013年1月-3月及10月-12月、2014年1月-3月共计15个月的节电收益为4910193.23元，被告应按照80%向原告支付节能收益分享款，故被告应向原告支付2012年1月-3月及10月-12月、2013年1月-3月及10月-12月、2014年1月-3月的节能收益分享款3928154.58元。对于2014年10月-12月及2015年1月-3月的节能收益分享款，因被告于2014年年中拆除了济南中心机房15台节能设备，根据合同约定应当按照上一计量季度（即2014年1月-3月）的平均节电效果核定电量，根据节能收益确认单显示，2014年1月-3月的节电收益为964200.01元，故被告应向原告支付2014年10月-12月及2015年1月-3月的节能收益分享款1542720.02元。2015年3月份以后，原告停止对被告济南中心机房的节能服务，原告主张2015年3月份之后的节能收益分享款，依据不足，本院不予支持。综上，被告应向原告支付2012年1月-3月及10月-12月、2013年1月-3月及10月-12月、2014年1月-3月及10月-12月、2015年1月-3月共计21个月的节能收益分享款5470874.60元，对于原告主张的超出部分，本院不予支持。被告辩称系由于原告未履行日常维护义务，导致部分设备无法运行，但其未能提交证据证明，故对被告的该项辩称意见，本院不予采信。被告辩称节能收益确认单中计算节能收益的电费单价较高，但该节能收益确认单系经由原、被告工作人员签名确认的，且原、被告签订的能源管理服务合同附件中亦载明电费单价为0.85元/千瓦时，故对被告的该项辩称意见，本院不予采信。对于违约金，原告为被告提供节能服务，被告未按照合同约定及时结算付款已构成违约，原告要求被告按照应付款的10%支付违约金，符合合同约定，故被告应向原告支付违约金547087.46元（5470874.60元×10%），对于原告主张的超出部分，本院不予支持。其次，对于滨州中心机房的节能收益分享款及违约金，原告称被告拒绝向其出具滨州中心机房的节能收益确认，但庭审时原告陈述已建立了节能监测中心，原告亦未能提交节能监测中心数据证明滨州中心机房节能设备运行及节能收益情况，现原告主张按照济南中心机房的平均节能收益计算滨州中心机房的节能收益款项，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告中国联合网络通信有限公司山东省分公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京动力源科技股份有限公司节能收益分享款5470874.60元。 二、被告中国联合网络通信有限公司山东省分公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京动力源科技股份有限公司违约金547087.46元。 三、驳回原告北京动力源科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费78620元，由原告北京动力源科技股份有限公司负担26000元，由被告中国联合网络通信有限公司山东省分公司负担52620元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  宋 芳 人民陪审员  魏丽云 人民陪审员  贾卫星 二〇一七年八月二十八日 代理书记员  商玉莹