湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1038号上诉人（原审被告）：新世纪发展集团有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区上江路新世纪商务大厦B幢6层603室。法定代表人：谢炳超，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈奔纳，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱代祥，男，1957年6月6日出生，汉族，湖北省洪湖市人，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：喻亚平，湖北元初律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭灯红，男，1962年10月3日出生，汉族，湖北省洪湖市人，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：喻亚平，湖北元初律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张业朋，1963年6月10日出生，汉族，湖北省阳新县人，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：喻亚平，湖北元初律师事务所律师。原审被告：武汉名流地产有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区盘龙城经济开发区巨龙大道84号名流人和天地营销中心1/3层。法定代表人：汤国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴方勇，湖北丰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏梦瑾，湖北丰海律师事务所律师。上诉人新世纪发展集团有限公司（以下简称新世纪集团公司）因与被上诉人朱代祥、郭灯红、张业朋，原审被告武汉名流地产有限公司（以下简称名流地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初1011号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新世纪集团公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查明事实后依法改判驳回朱代祥、郭灯红、张业朋的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决新世纪集团公司支付朱代祥、郭灯红、张业朋工程款无事实依据。朱代祥、郭灯红、张业朋陈述的口头协议显然不符合常理。朱代祥、郭灯红、张业朋提供的结算材料显然也存在虚假结算的情形。即便确有施工且于2015年进行了结算，我方支付的款项也应当在结算价款中扣减。二、一审法院鉴定程序违法、内容违法、鉴定结果极其不公正、不科学，鉴定结果不应采纳。三、本案涉嫌虚假诉讼，恶意诉讼。本案湖北分公司负责人李渊与朱代祥、郭灯红、张业朋之间存在恶意串通，虚构事实，损害我方合法权益的行为。朱代祥、郭灯红、张业朋共同答辩称，新世纪集团公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。主要理由：1、案涉的分包合同虽然没有书面的合同，但是有一系列新世纪集团公司的项目经理签字确认的工程量及计价清单，并且相应签证单都有新世纪集团公司项目经理签字确认，至于新世纪集团公司所述的对我方的付款应当予以扣减，我方认为即便有这些付款，也不能证明是对本案所涉项目工程的付款，所以一审判决事实清楚。2、一审判决采纳的鉴定结果无论是程序还是内容都是合法的，应予采纳。3、关于虚假诉讼问题，新世纪集团公司并未就本案涉嫌虚假诉讼、恶意诉讼提供证据，纯属主观臆断。综上，请求驳回上诉、维持原判。名流地产公司述称，对于新世纪集团公司与朱代祥、郭灯红、张业朋之间相关合同履行情况我公司不清楚，不发表相应意见。朱代祥、郭灯红、张业朋向一审法院起诉请求：1、判令新世纪集团公司支付朱代祥、郭灯红、张业朋工程款441060元；2、判令新世纪集团公司支付朱代祥、郭灯红、张业朋逾期付款利息（以441060元为基数，自2015年1月22日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；3、判令名流地产公司在欠付工程款范围内，承担连带清偿责任；4、由原审被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明，新世纪集团公司（原新世纪发展控股有限公司）经工商登记，依法成立，经营范围：对房地产投资、建筑装修装饰工程专业承包一级、建筑机电安装工程专业承包一级、消防设备安装等业务。名流地产公司经工商登记，依法成立，经营范围：房地产开发、商品房销售等业务。朱代祥、郭灯红、张业朋以个人合伙方式，承包消防工程，均未依法取得消防安装工程劳务分包施工资质。2011年8月22日，新世纪集团公司下设的浙江新世纪消防工程有限公司湖北第一分公司（以下简称新世纪消防湖北第一分公司）与名流地产公司签订“名流·人和天地沁和园”第一期、第二期《消防工程施工合同》，约定新世纪消防湖北第一分公司以包工包料方式，承包名流地产公司开发的“名流·人和天地沁和园”第一期、第二期房屋建设工程中的消防工程。2012年3月21日，新世纪集团公司下设的新世纪消防湖北第一分公司与名流地产公司签订“名流·人和天地沁和园”第三期《消防工程施工合同》，约定新世纪消防湖北第一分公司以包工包料方式，承包名流地产公司开发的“名流·人和天地沁和园”第三期房屋建设工程中的消防工程。2013年6月6日，新世纪集团公司下设的新世纪消防湖北第一分公司与名流地产公司签订“名流·人和天地风和园”第一期《消防工程施工合同》，约定新世纪消防湖北第一分公司以包工包料方式，承包名流地产公司开发的“名流·人和天地风和园”第一期房屋建设工程中的消防工程。2014年10月20日，新世纪集团公司下设的新世纪消防湖北第一分公司与名流地产公司签订“名流·人和天地风和园中学”《消防工程施工合同》，约定新世纪消防湖北第一分公司以包工包料方式，承包名流地产公司开发的“名流·人和天地风和园中学”房屋建设工程中的消防工程。2014年11月20日，新世纪集团公司下设的新世纪消防湖北第一分公司与名流地产公司签订“名流·人和天地风和园”第四期《消防工程施工合同》，约定新世纪消防湖北第一分公司以包工包料方式，承包名流地产公司开发的“名流·人和天地风和园”第四期房屋建设工程中的消防工程。合同签订后，新世纪消防湖北第一分公司与朱代祥、郭灯红、张业朋达成口头《消防工程施工合同》，约定新世纪消防湖北第一分公司将其承包的名流地产公司开发的“名流·人和天地沁和园”第一期、第二期，“名流·人和天地沁和园”第三期，“名流·人和天地风和园中学”，“名流·人和天地风和园”第四期房屋建设工程中的消防安装工程，以劳务分包的方式，分包给朱代祥、郭灯红、张业朋施工。达成口头《消防工程施工合同》后，2014年6月2日，朱代祥、郭灯红、张业朋承包的“名流·人和天地沁和园”工程进场施工，2014年7月5日完工并交付使用。2014年7月10日，朱代祥、郭灯红、张业朋承包的“名流·人和天地风和园”、“名流·人和天地风和园中学”工程进场施工，2014年9月3日，完工并交付使用。2015年11月3日，朱代祥、郭灯红、张业朋承包的“名流·人和天地风和园605－608号”工程进场施工，2015年12月7日，竣工验收并交付使用。2015年1月22日，新世纪消防湖北第一分公司向与朱代祥、郭灯红、张业朋分别签订4个消防工程的工程量统计单，确定朱代祥、郭灯红、张业朋分包施工的4个消防工程的工程量。2014年7月6日，新世纪消防湖北第一分公司已付朱代祥、郭灯红、张业朋工程款40000元，2014年8月20日，新世纪消防湖北第一分公司已付朱代祥、郭灯红、张业朋工程款50000元。2016年5月，新世纪消防湖北第一分公司已经工商登记，依法注销。事后，朱代祥、郭灯红、张业朋向新世纪集团公司催要工程款无果。为此，朱代祥、郭灯红、张业朋依法提起本案诉讼，要求判如所请。一审法院另查明，一、诉讼期间，本案依据朱代祥、郭灯红、张业朋的申请，依法委托司法鉴定确定：朱代祥、郭灯红、张业朋分包施工的“名流·人和天地沁和园”第一期、第四期、“名流·人和天地风和园中学”、“名流·人和天地沁和园”消防工程的工程造价合计531060.75元，并由朱代祥、郭灯红、张业朋用去鉴定费7647元。二、诉讼期间，新世纪集团公司提出，新世纪集团公司分包朱代祥、郭灯红、张业朋荆州义乌小商品城、武汉“名流·人和天地”二个工程项目，新世纪集团公司已付朱代祥、郭灯红、张业朋工程款1288717元，其中新世纪集团公司已付朱代祥、郭灯红、张业朋武汉“名流·人和天地”工程款297207元的诉讼主张。但是新世纪集团公司未提交确实、充分、有效的证据证实。朱代祥、郭灯红、张业朋只认可，新世纪集团公司已付朱代祥、郭灯红、张业朋武汉“名流·人和天地”工程款合计90000元。三、诉讼期间，名流地产公司提出，除工程质保金及工程保修外，名流地产公司已付清本案全部工程款的诉讼主张，但是，名流地产公司未提交确实、充分、有效的证据证实，且朱代祥、郭灯红、张业朋与新世纪集团公司均不认可。一审法院认为，新世纪集团公司经工商登记，依法成立，经营范围：对房地产投资、建筑装修装饰工程专业承包一级、建筑机电安装工程专业承包一级、消防设备安装等业务。名流地产公司经工商登记，依法成立，经营范围：房地产开发、商品房销售等业务。朱代祥、郭灯红、张业朋以个人合伙方式，承包消防工程，均未依法取得消防安装工程劳务分包施工资质。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，新世纪集团公司下设的新世纪消防湖北第一分公司与名流地产公司分别签订《消防工程施工合同》后，新世纪消防湖北第一分公司以包工包料方式，承包名流地产公司将开发的“名流·人和天地沁和园”第一期、第四期、“名流·人和天地风和园中学”、“名流·人和天地沁和园”消防工程，双方签订的《消防工程施工合同》合法、有效，并具有法律约束力。《消防工程施工合同》签订后，新世纪集团公司下设的新世纪消防湖北第一分公司将承包名流地产公司将开发的“名流·人和天地沁和园”第一期、第四期、“名流·人和天地风和园中学”、“名流·人和天地沁和园”消防工程中的劳务工程，以达成口头《消防工程施工合同》方式，分包给未依法取得消防安装工程劳务分包施工资质的朱代祥、郭灯红、张业朋施工，其劳务分包行为违法。朱代祥、郭灯红、张业朋为实际施工人，朱代祥、郭灯红、张业朋与新世纪集团公司下设的新世纪消防湖北第一分公司达成的口头《消防工程施工合同》违法、无效。新世纪集团公司下设的新世纪消防湖北第一分公司，已经工商登记依法注销。因此，新世纪消防湖北第一分公司承担本案的民事责任，依法应由其法人新世纪集团公司承担。一、关于支付工程款根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，朱代祥、郭灯红、张业朋分包的消防安装劳务工程已经竣工，并交付使用。因此，实际施工人朱代祥、郭灯红、张业朋请求参照合同约定支付工程款的，法院依法予以支持。新世纪集团公司应按司法鉴定确定的朱代祥、郭灯红、张业朋分包施工的“名流·人和天地沁和园”第一期、第四期、“名流·人和天地风和园中学”、“名流·人和天地沁和园”消防工程的工程造价合计531060.75元，依法向朱代祥、郭灯红、张业朋支付工程款531060.75元，扣减已付朱代祥、郭灯红、张业朋工程款90000元，下欠工程款441060.75元（应付工程款531060.75元－已付工程款90000元）。因此，朱代祥、郭灯红、张业朋提出，判令新世纪集团公司支付朱代祥、郭灯红、张业朋工程款的诉讼请求，法院予以支持。诉讼期间，新世纪集团公司提出，新世纪集团公司分包朱代祥、郭灯红、张业朋荆州义乌小商品城、武汉“名流·人和天地”二个工程项目，新世纪集团公司已付朱代祥、郭灯红、张业朋工程款1288717元，其中新世纪集团公司已付朱代祥、郭灯红、张业朋武汉“名流·人和天地”工程款297207元的诉讼主张。但是新世纪集团公司未提交确实、充分、有效的证据证实。朱代祥、郭灯红、张业朋不认可，法院不予采信。二、关于支付逾期付款利息根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。2015年12月7日，朱代祥、郭灯红、张业朋分包施工的“名流·人和天地沁和园”第一期、第四期、“名流·人和天地风和园中学”、“名流·人和天地沁和园”消防工程完成施工，并交付使用。2015年12月7日，视为应付工程价款之日。因此，新世纪集团公司应自2015年12月7日起至付清之日止，以工程款欠款441060.75元为基数，按银行同期同类贷款利率计算，向朱代祥、郭灯红、张业朋支付逾期付款利息。朱代祥、郭灯红、张业朋提出，判令新世纪集团公司支付朱代祥、郭灯红、张业朋逾期付款利息的诉讼请求，法院予以支持。三、关于在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任诉讼期间，名流地产公司提出，除工程质保金及工程保修外，名流地产公司已付清本案全部工程款的诉讼主张，但是，名流地产公司未提交确实、充分、有效的证据证实，且朱代祥、郭灯红、张业朋与新世纪集团公司均不认可，法院不予采信。朱代祥、郭灯红、张业朋与新世纪集团公司下设的新世纪消防湖北第一分公司达成的口头《消防工程施工合同》违法、无效。工程发包人名流地产公司为消防安装工程的开发建设方，应当在欠付工程价款范围内，依法承担连带清偿责任。因此，朱代祥、郭灯红、张业朋提出，判令名流地产公司在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任的诉讼请求，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百五十三条、第一百五十五条和《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由新世纪发展集团有限公司支付朱代祥、郭灯红、张业朋工程款欠款441060.75元；二、由新世纪发展集团有限公司支付朱代祥、郭灯红、张业朋逾期付款利息（自2015年12月7日起至付清之日止，以工程款欠款441060.75元为基数，按银行同期同类贷款利率计算）；三、由武汉名流地产有限公司在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任；四、驳回朱代祥、郭灯红、张业朋的其他诉讼请求；上述条款，均于判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9044元，鉴定费7647元，合计16691元，由新世纪发展集团有限公司、武汉名流地产有限公司负担11683元，由朱代祥、郭灯红、张业朋负担5008元。二审期间，名流地产公司向本院提交三组（9份）证据：竣工结算造价确认单3张、付款申请3张、转款凭证3张，用以证明风和园一期二标段工程质保金结清，风和园二期工程质保金结清，风和园四期工程质保金结清。新世纪集团公司质证认为对以上证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但特别注意的是，即便扣除名流地产公司支付的上述款项外，仍尚欠新世纪集团公司工程款，名流地产公司在庭前调查阶段也承认该事实。朱代祥、郭灯红、张业朋质证认为以上证据不属于二审新证据，即便属实也不应当为二审采纳，且达不到其要证明不欠付上诉人工程款的证明目的，按照其表述也只是部分付款，也还是存在未付。本院经审查认为：上述证据不属于二审期间的新证据，且达不到证明工程款已结清的目的，本院不予采信。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。本院认为，新世纪集团公司与朱代祥、郭灯红、张业朋之间就涉案武汉“名流·人和天地”消防施工工程达成有劳务分包口头合同，朱代祥、郭灯红、张业朋承接案涉工程后，已进场施工完毕并交付使用。新世纪集团公司一审时自认分包给朱代祥、郭灯红、张业朋包括武汉“名流·人和天地”在内二个工程项目，并主张已付工程款应予扣减。现新世纪集团公司上诉否认双方的口头合同，认为案涉工程并非朱代祥、郭灯红、张业朋施工的说法，与一审查明事实不符，亦与其陈述自相矛盾，本院依法不予支持。关于工程款扣减问题，因新世纪集团公司主张的部分扣款支付时间在案涉工程承接之前，双方均确认还存在案外工程的结算问题，故一审法院仅对朱代祥、郭灯红、张业朋认可的本案已付工程款部分予以扣减并无不妥。另外，一审法院依当事人申请就案涉工程的工程量及造价委托了司法鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论真实有效，新世纪集团公司上诉主张鉴定程序违法缺乏依据，本院依法不予支持。综上所述，新世纪集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9044元，由上诉人新世纪发展集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 文审判员 安林锋审判员 丰 伟二〇二〇年七月六日书记员 严 洁