辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1156号上诉人（原审原告）苏殿英，男，1966年7月7日出生，汉族，住朝阳县。被上诉人（原审被告）朝阳市中心医院，住所地朝阳市双塔区朝阳大街二段六号。统一社会信用代码：12211300MB0X585016。法定代表人国士刚，该院院长。委托诉讼代理人张德伟，辽宁中平律师事务所律师。上诉人苏殿英因与被上诉人朝阳市中心医院医疗损害责任纠纷一案，朝阳市双塔区人民法院于2017年10月17日作出（2017）辽1302民初1581号民事判决，苏殿英不服提起上诉，本院于2018年4月23日作出（2018）辽13民终236号民事裁定，撤销（2017）辽1302民初1581号民事判决，发回重审。朝阳市双塔区人民法院重审后于2020年3月25日作出（2018）辽1302民初3707号民事判决，苏殿英仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人苏殿英，被上诉人委托诉讼代理人张德伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定：2007年6月1日，原告苏殿英因交通事故造成右肱骨远端、右胫骨近端骨折到建平县医院住院治疗，受伤当日行钢板螺丝钉内固定术，后一直未将内固定物取出。2015年6月25日，原告苏殿英因右膝部肿胀疼痛到被告朝阳市中心医院就诊治疗，2015年7月7日，行内固定物取出术，术前主任医师及主治医师进行讨论，指出患者右上肢内固定装置残留时间较长，手术难度较大，存在不能取出可能，向原告交代了内固定物无法取出或全部取出而永久存留体内的手术风险，并经原告及家属签字，术中右肱骨远端1块钢板、4枚螺丝钉未取出。原告苏殿英于2015年7月18日出院。本案在原审过程中，原告苏殿英分别于2017年3月29日和2017年4月14日申请对原告右上肢功能受限的损害结果进行伤残等级鉴定，对原告的损害治疗是否完结，如果未完结，对后续治疗费进行鉴定及对朝阳市中心医院实施治疗过程中是否存在医疗过错进行鉴定，法院依法通过朝阳市中级人民法院对外委托鉴定，2017年7月21日，锦州辽希司法鉴定中心出具辽希司鉴中心[2017]伤鉴字第333号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、苏殿英在朝阳市中心医院行内固定物取出术中，右肱骨远端1块钢板、4枚螺丝钉未取出，视情况择期取出剩余内固定物需捌仟元人民币。2、关于苏殿英右肘关节活动受限伤情，因内固定钢板螺钉尚未完全取出，可制约和影响肘关节的活动功能，暂不宜行伤残等级鉴定，待钢板螺钉取出后视情况再定。3、关于朝阳市中心医院对苏殿英行内固定物取出术中是否有操作不当将螺帽凹槽拧成浅平或由于技术、设备等其他原因无法取出钢板螺钉，本中心不能出具相关鉴定，建议由骨科医院专家鉴定此问题。2017年4月27日，朝阳营州司法鉴定所出具情况说明，载明因技术能力有限，鉴定工作无法完成，故将委托及相关材料退回，导致鉴定终止。在本案审理过程中，原告苏殿英于2018年12月5日提出申请：1、对被告提供的病历资料是否规范进行鉴定；2、对被告为原告行右上肢内固定钢板取出术中记载，剩余螺钉无法取出，钢板无法取出，该无法取出剩余钢板的诊疗行为被告是否尽到了与其医疗水平相应的诊疗义务及有无医疗过错行为进行鉴定；3、对被告为原告手术取右上肢钢板未能取出，导致原告钢板仍留在体内并出现右肘关节功能受限的损害结果，如果被告有医疗过错行为对该医疗损害结果与被告的医疗过错行为之间的因果关系大小进行鉴定；4、对原告右上肢功能受限的医疗损害结果进行伤残等级鉴定。法院依法通过朝阳市中级人民法院对外委托鉴定，2018年12月25日，北京华夏物证鉴定中心出具华夏物鉴中心[2018]医函字第966号不予受理函，载明原告主张对送审材料中“知情同意书”中相关签字不认可且被告存在隐匿病历等行为不属于我中心司法鉴定范围，故不予受理该鉴定委托。2019年12月3日，法大法庭科学技术鉴定研究所经相关骨科专家进行前期会诊认为难以对本案因果关系作出明确鉴定意见，故退回此案。综上，原告在本次案件审理过程中所申请的鉴定事项因不属于鉴定范畴，不能作出明确的鉴定意见，且目前未能找到能够接受委托的鉴定机构而导致鉴定终止。原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告苏殿英到被告朝阳市中心医院进行就诊治疗，被告在对原告行内固定物取出术中，未能取出右肱骨远端1块钢板、4枚螺丝钉的事实存在。但被告朝阳市中心医院在对原告苏殿英手术前已告知手术可能发生的风险，其中包括内固定物无法取出或全部取出而永久存留体内，原告苏殿英及其妻子刘彩华同意手术，并在手术知情同意书上签字，且原告没有相反证据足以反驳，可以认定被告尽到说明义务；被告在法定期限内提交了与本案有关的病历资料，且原告没有证据证明被告存在隐匿或者拒绝提供与本案纠纷有关的病历资料的行为；在原审过程中锦州辽希司法鉴定中心出具的辽希司鉴中心[2017]伤鉴字第333号法医司法鉴定意见书只是预估了可能发生的手术费用，关于朝阳市中心医院对原告行内固定物取出术中是否有操作不当不能出具相关鉴定，并不能证明被告在诊疗过程中存在过错，在本案审理过程中，经原告两次申请对被告无法取出剩余钢板及螺钉的医疗行为有无过错进行鉴定，但均因受托鉴定机构不能做出明确的鉴定意见，且目前未能找到能够接受委托的鉴定机构，而导致鉴定终止；被告在术前讨论时已预料到因原告右上肢内固定装置残留时间较长，手术难度较大，存在不能取出可能，并在术前向家属交代，可以认定被告在诊疗活动中尽到与当地医疗水平相应的诊疗义务。综上，现原告所提交的证据不能证明被告的医疗行为存在过错或存在其他应承担赔偿责任的行为，故原告苏殿英的诉讼请求因证据不足，法院不予支持。综上所述，原告苏殿英的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条、第五十八条第二项，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告苏殿英的诉讼请求。案件受理费2,796元（原告苏殿英预交），由原告苏殿英负担。一审宣判后，原审原告苏殿英不服，向本院提起上诉。主要上诉理由：一是原审法院违反法定程序，对鉴定复函未庭审质证，剥夺了上诉人的辩论权和申请笔迹鉴定权。二是被上诉人在术前没有向上诉人履行告知义务。“手术知情同意书”不是上诉人本人签字。三是被上诉人在手术知情同意书上伪造上诉人签名，违反病历书写规范，应当推定被上诉人有过错。四是举证责任分配错误。被上诉人应对是否具有医疗过错承担举证责任。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审。被上诉人朝阳市中心医院答辩称原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院所确认的上述事实，有双方当事人的陈述、病历、锦州辽希司法鉴定中心辽希司鉴中心[2017]伤鉴字第333号、朝阳营州司法鉴定所出具的情况说明、北京华夏物证鉴定中心出具华夏物鉴中心[2018]医函字第966号不予受理函、法大法庭科学技术鉴定研究所函等证据材料载卷佐证，并经一审庭审质证及本院审查，可以采信。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，适用过错责任原则，患者应对医疗机构及其医务人员在诊疗过程中存在过错承担举证责任，故原审法院将举证责任分配给上诉人正确。经审查，在本案审理过程中，上诉人多次申请对被上诉人的医疗行为有无过错进行鉴定，但均因受托鉴定机构不能做出明确的鉴定意见，且目前未能找到能够接受委托的鉴定机构而导致鉴定终止，故依据现有证据无法认定被上诉人的诊疗行为存在过错，而被上诉人提交的证据可以证实其在手术前履行了相关告知义务以及在诊疗活动中尽到与当地医疗水平相应的诊疗义务。因此，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任依据不足，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人伪造签字，篡改病历等问题，由于其不能提交充分证据予以证明，本院不予采信。原审法院对鉴定机构不予受理的复函未质证存在程序瑕疵，但该程序瑕疵对本案判决结果没有实质性影响，上诉人以此为由要求再次将本案发回重审不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序略有瑕疵，但裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费761元，由上诉人苏殿英负担。本判决为终审判决。审判长  沈春义审判员  吴 鹏审判员  李 凯二〇二〇年七月八日书记员  赵 岳