河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1720号上诉人（原审被告）：刘建辉，男，1977年3月26日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人:胡生志,河南武兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李三毛，男，1967年6月15日出生，汉族，住河南省西平县。被上诉人（原审原告）：陈松成，男，1972年3月9日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人:王耀光，河南武兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平顶山市延来建筑安装有限公司，住所地河南省宝丰县宝郏路西段路南，统一社会信用代码：91410421MA44FTNM5W。法定代表人：朱延来，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：宝丰县莲花酒业有限公司，住所地河南省宝丰县城文峰路东段亿联万洋博览城西邻，统一社会信用代码：91410421764858322P。法定代表人：魏素芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：，孙英会，男，该公司工作人员。上诉人刘建辉因与被上诉人李三毛、陈松成、平顶山市延来建筑安装有限公司（以下简称延来公司）、宝丰县莲花酒业有限公司（以下简称莲花公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初3590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘建辉的委托诉讼代理人胡生志，被上诉人李三毛、陈松成的委托诉讼代理人王耀光，被上诉人延来公司的法定代表人朱延来，被上诉人莲花公司的委托诉讼代理人孙英会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建辉上诉请求：1.撤销河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初3590号民事判决，发回重审，或依法改判刘建辉不承担支付责任，由延来公司、莲花公司承担支付责任；2.本案一审诉讼费用由延来公司、莲花公司承担，二审诉讼费用由李三毛、陈松成承担。事实和理由：1.刘建辉作为证明人签字的无标题证明并非结算证明，刘建辉在一审质证时对该证据的真实性无异议，但并未认可该证明就是结算证明，且刘建辉无权对李三毛、陈松成施工的工程量进行单方结算。2.刘建辉给李三毛、陈松成出具的证明中已施工部分和未施工部分与实际存在重大差异，一审法院居然忽视这种现实差异，就以刘建辉作为证明人暂时证明李三毛、陈松成完成工作量，判定该证明的相关款项视为刘建辉单方认同，显然这种判定脱离了客观实际。本案当事人之间存在的最大争议就是工程量是多少，李三毛、陈松成作为原告并无任何证据证明实际完成的工程量，根据司法解释的规定，一审应向李三毛、陈松成释明由李三毛、陈松成申请鉴定，因李三毛、陈松成未申请鉴定，该举证不利的后果应当由李三毛、陈松成承担。3.根据查明的事实，莲花公司的工程款并未结清，根据司法解释的规定，莲花公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。李三毛、陈松成辩称，1.本案诉争标的是李三毛、陈松成主张的劳务费用，刘建辉向李三毛、陈松成出具的李三毛、陈松成负责劳务范围及工程量清单，认可欠付劳务费1051000元，延来公司自认的李三毛、陈松成已完工工程量超过李三毛、陈松成的主张，但整体差异不大，因此，李三毛、陈松成的诉求应当得到支持，刘建辉应与延来公司、莲花公司连带支付该笔劳务费。2.本案中，李三毛、陈松成的工人退场的原因是莲花公司不允许工人再进场施工，断水断电，工人无奈才离场。离场后莲花公司、延来公司在未对工程量进行保全的情况下，就对后续工程进行施工，并且施工完毕尚未进行竣工验收，就对工程进行装修后出售出租，因此，依法应当认定该工程已经竣工，刘建辉已经完成承建任务，莲花公司应当支付剩余工程款，刘建辉拖欠的李三毛、陈松成劳务费应当优先得到支付。延来公司辩称，延来公司应当支付给刘建辉的工程款已经超额支付了，刘建辉承包的工程存在严重的质量问题，这部分修复费用应当由刘建辉承担，延来公司保留主张赔偿的诉讼权利。莲花公司辩称，一审认定李三毛、陈松成为实际施工人不准确，李三毛、陈松成无资格起诉莲花公司，即使李三毛、陈松成系实际施工人，其主张莲花公司承担支付工程款的责任，就应当举证证明莲花公司拖欠延来公司工程款的数额，但其并未提交证据证明。涉案工程停工原因并非如李三毛、陈松成所述，停工是因为合同约定的解除事由出现、工程存在如空鼓、裂缝等严重质量问题、以及李三毛、陈松成与刘建辉互相勾结向莲花公司主张工程款等，莲花公司已向延来公司超额支付了工程款，且工程并未完工，部分工程延来公司未施工。李三毛、陈松成向一审法院起诉请求:1.判令刘建辉向李三毛、陈松成支付工程劳务费1051000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日计算至欠款实际清偿之日止);2.判令延来公司、莲花公司对上述欠款承担连带清偿责任;3.本案诉讼费用由刘建辉、延来公司、莲花公司承担。一审法院认定事实：2018年2月2日,莲花公司(甲方)与延来公司（乙方）签订建设工程承包合同一份，合同约定，工程内容为宝丰县莲花酒文化创意产业园项目，工程地点为宝丰县文峰路东段路北，工程期限4、5#仓库至2018年6月10日，东边展厅至2018年8月10日结束，工程价款：中间仓库价款为96万元，东侧展厅价款为950元/平方，付款方式为：1.合同生效后，1#-3#地基及4#、5#仓钢结构全部建成，东侧展厅96米地基及前48米一层封顶后，（4#、5#）交付使用，每栋至少交付乙方50万元，下余工程部分即东侧展厅二、三、四层在每层封顶时，甲方需按时向乙方支付工程款，每48米封顶一次，至少向乙方支付40万元。2.全部验收合格后，甲方于10日内支付乙方100万元，其余工程款（不含质保金）待验收合格后一个月内向乙方全部付清，甲方留3%的质保金，保质期一年，具体付款方式双方另行商议。该合同由甲方孙英会签字，莲花公司签章，乙方由朱延来签字，延来公司签章。2018年4月5日，延来公司将其承包的案涉工程转包给刘建辉，延来公司（甲方）与刘建辉（乙方）签订承包协议一份，协议约定甲方自愿将自己承包的宝丰县文峰路东段路北，宝丰县莲花酒文化创意产业园仓储楼东侧展厅施工项目工程（9260平方米）转包给乙方负责包工、包料建筑施工（按甲方提供的施工图纸、用材为准，不包括外架完全网）；施工日期为180天，自2018年4月5日起至2018年10月5日止，如遇特殊情况，经双方协商工期可按实际情况顺延；工程价款为910元，前期工程投资由乙方承担。付款方式为按工期进度付款，每48米封顶一次时付款39万元，共计4层，内外粉完毕后甲方应付款90万元。该工程完工后，甲方应一次性付完全部工程款（除留总价款的3%作为维修基金），双方当事人自签字之日起生效，不得单方反悔，如一方反悔，反悔方应向对方支付违约金（按总价款的30%）。该协议甲方由朱延来签字，乙方由刘建辉签字。2018年4月5日，刘建辉（甲方）将案涉工程分包给李三毛、陈松成(乙方)，并签订建筑工程大清包合同书一份，合同约定，甲方自愿把自己承包的在宝丰县文峰路东段路北，宝丰县莲花酒文化创意产业园仓储楼东侧展厅楼（4层）的劳务大清包给乙方承包；承包方式为劳务大清包（包括机械设备）；承包范围为：1.给定的施工图纸内的所有土建，二次结构，包括砌墙、内外粉，不包括防水、内外墙漆、门窗、水电安装、砖、沙子、钢筋。2.小型材料：扎丝、铁钉、胶带、焊条、铁丝、方木、模板。施工日期为180天，自2018年4月5日起至2018年10月5日止，如遇特殊情况，经双方协商工期可按实际情况顺延；每平方工程承包单价按建筑面积每平方330元；付款方式按工期进度付款，主体每48米封顶一次付款10万元（共计16次封顶）；二次结构砌墙完成后付至总价款的75%；内外粉完成后付至总价款的97%，剩余总价款的3%在验收后1个月内付清。该合同由甲方刘建辉、乙方李三毛、陈松成签字。李三毛、陈松成自合同签订后在案涉项目工程施工。2019年2月21日，莲花公司认为延来公司未按约定工期完工且工程质量不合标准，向延来公司下发通知，要求解除双方合同，并由延来公司承担案涉工程后期维修工作。同日，李三毛、陈松成所进行的案涉工程项目停工，停工时案涉工程尚未竣工，对未施工的工程量及对应的劳务费未予结算。后延来公司进行后期工程整改，至本案起诉时尚未经竣工验收。刘建辉于2018年5月2日至2019年1月17日共收到案涉工程款共计6140000元。刘建辉向李三毛、陈松成已支付案涉工程劳务费2020000元。2019年6月5日，刘建辉向李三毛、陈松成出具结算证明一份，该证明显示：“2018年4月5日起李三毛在案涉工程项目施工，工程总面积9500平方米，按照建筑面积每平方米330元计算，李三毛应得劳务费31350000元，现经与李三毛协商（扣除李三毛未施工的工程及劳务费64000元详见清单），李三毛已收到劳务费2020000元，李三毛劳务费下余1051000元。因莲花公司无故让停工，经多次协商无法达成共同意见，导致下余劳务费无法结算。”在庭审中，延来公司、莲花公司对刘建辉向李三毛、陈松成出具的上述结算证明不认可，李三毛、陈松成就案涉工程已完工工程量和对应的劳务费与延来公司、莲花公司无法达成一致，经一审法院释明后李三毛、陈松成未在期限内提出相关书面鉴定申请。一审法院认为，本案是因建筑工程施工引起的纠纷，莲花公司是工程发包人，延来公司是工程承包人，延来公司将工程转包给了刘建辉，刘建辉又将该工程中的部分劳务分包给了李三毛、陈松成；李三毛、陈松成与刘建辉之间存在劳务合同关系，但与延来公司或莲花公司之间并无直接法律关系。本案当事人争议的焦点问题是：1.李三毛、陈松成主张的劳务费数额应当如何认定；2.延来公司、莲花公司是否应当与刘建辉连带向李三毛、陈松成支付劳务费。关于李三毛、陈松成主张的劳务费数额应当如何认定的问题。本案工程属于未完成工程，对未完成工程中已完成部分的工程款或劳务费，若双方不能达成一致，应当按照已完成部分的定额价款或市场价款，占合同约定的全部工程的定额价款或市场价款的比例，结合合同约定的总价款确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”对李三毛、陈松成已完成部分对应的劳务费数额的确定问题，一审法院已向李三毛、陈松成释明，由其申请进行相关鉴定，但李三毛、陈松成未在期限内申请进行相关鉴定，其应当承担由此产生的不利法律后果。刘建辉于2019年6月5日向李三毛、陈松成出具结算证明，认可李三毛、陈松成未完成部分对应的劳务费为64000元，尚欠李三毛、陈松成劳务费1051000元，应视为李三毛、陈松成与刘建辉之间对李三毛、陈松成已完成部分对应的劳务费数额达成了一致意见，但该结算证明对延来公司、莲花公司不具有约束力。关于延来公司、莲花公司是否应当与刘建辉连带向李三毛、陈松成支付劳务费问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”适用该条规定的前提是实际施工人应得工程价款的数额确定，且能够确定发包人欠付建设工程款的数额。而本案中李三毛、陈松成已完成部分对应的劳务费数额仅能认定为在李三毛、陈松成与刘建辉之间确定，不能认为在李三毛、陈松成与延来公司或莲花公司之间亦确定。因此，李三毛、陈松成主张延来公司、莲花公司与刘建辉连带向其支付劳务费，证据不足，不予支持。李三毛、陈松成与刘建辉之间虽然约定了劳务费的付款方式，但本案工程未完成，且确定不再由李三毛、陈松成继续施工，刘建辉出具结算证明认可其欠付李三毛、陈松成劳务费1051000元，双方虽未约定具体支付时间，但刘建辉应当在李三毛、陈松成催要后及时支付。刘建辉在李三毛、陈松成催要后仍不及时支付的行为已构成违约，应当承担继续履行等违约责任，故李三毛、陈松成主张由刘建辉向其支付劳务费1051000元的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”李三毛、陈松成主张的利息实际为资金被占用期间的损失。刘建辉不及时向李三毛、陈松成支付劳务费，导致李三毛、陈松成该资金长期被占用，必然会产生一定的损失，故李三毛、陈松成以利息形式主张自起诉之日起资金被占用期间的损失，予以支持；因中国人民银行发布的同期同类贷款利率已变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），故一审法院按照后者计算李三毛、陈松成主张的利息。综上，李三毛、陈松成的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、刘建辉于本判决生效之日起十五日内支付李三毛、陈松成工程劳务费1051000元及利息（利息以1051000元为基数，自2019年11月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）。二、驳回李三毛、陈松成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14259元，由刘建辉负担。二审中，当事人没有提交新的证据。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：二审认定事实与一审查明的事实相一致。本院认为，综合各方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.刘建辉应否向李三毛、陈松成支付劳务费1051000元；2.莲花公司、延来公司对欠付李三毛、陈松成的劳务费是否应承担支付责任。对此，本院具体分析评判如下：关于刘建辉应否向李三毛、陈松成支付劳务费1051000元的问题。本案中，刘建辉与李三毛、陈松成签订劳务分包合同，将其承包的宝丰县莲花酒文化创意产业园仓储楼东侧展厅楼分包给李三毛、陈松成施工，因此双方之间存在建设工程分包合同关系，李三毛、陈松成向刘建辉主张支付工程款（即劳务费）于法有据。刘建辉上诉主张其于2019年6月3日向李三毛、陈松成出具的单据并非结算证明，但从该单据的内容来看，该单据内容载明：“2018年4月5日起李三毛在案涉工程项目施工，工程总面积9500平方米，按照建筑面积每平方米330元计算，李三毛应得劳务费31350000元，现经与李三毛协商（扣除李三毛未施工的工程及劳务费64000元详见清单），李三毛已收到劳务费2020000元，李三毛劳务费下余1051000元。……”从上述内容可以看出，该单据首部标题虽然没有标明为结算单，但单据载明内容包括李三毛、陈松成施工的项目名称、工程量（面积）、单价、未完工部分工程款数额、已付款金额、欠付工程款（劳务费）数额等，其内容符合建设工程结算单的内容构成要件，且因刘建辉与李三毛、陈松成之间存在建设工程分包合同关系，因此，根据合同相对性，应由转包人刘建辉与承包人李三毛、陈松成进行工程结算，且刘建辉与合同相对方李三毛、陈松成结算亦符合常理和行业惯例。刘建辉虽在证明人处签名，但从单据的内容和双方之间的建设工程分包合同法律关系来看，亦不能否定刘建辉签字行为系对该单据内容的认可，且刘建辉对单据的真实性并不持异议，因此，刘建辉应按照该结算单载明的欠付劳务费数额向李三毛、陈松成承担支付责任。刘建辉上诉主张李三毛、陈松成未完工部分工程量与实际不符，但其却未提交充分的证据证明其主张，其对于未完工工程量与实际不符却仍签字认可的辩解理由与常理不符，其辩解及提供证据不能推翻该结算单的证明效力，故，刘建辉上诉主张其对欠付李三毛、陈松成的劳务费不应承担支付责任的理由不成立，本院不予支持。关于莲花公司、延来公司对欠付李三毛、陈松成的劳务费是否应承担支付责任的问题。本案中，莲花公司系发包人，延来公司系总承包人，莲花公司、延来公司对李三毛、陈松成施工的工程量有争议，对刘建辉签字的结算单显示的工程量不予认可，各方当事人也均认可承包人未对工程全部施工，工程尚未竣工验收，莲花公司与延来公司或刘建辉尚未进行结算，故目前无法确认莲花公司是否欠付延来公司工程款，以及欠付工程款的具体数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，刘建辉上诉主张莲花公司、延来公司对欠付劳务费承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，刘建辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14259元，由刘建辉负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  彭 莉审判员  谢小丽二〇二〇年七月九日法官助理于帆书记员孔宪宇