辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终777号上诉人（原审被告）：东方天域集团股份有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区东风南路与商鼎路交汇处升龙广场3号楼B座2单元32层。法定代表人：杨欢，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高树国，男，1979年4月8日出生，汉族，无职业，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：王子湖，辽宁帅旗律师事务所律师。原审被告：刘素英，女，1968年8月26日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市松山区。委托诉讼代理人：许野、王雪，均为辽宁博魁律师事务所律师。原审被告：刘洋，男，1985年11月11日出生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区。原审被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：石雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建学，中国建筑第二工程局有限公司北方分公司职员。委托诉讼代理人：杨刚，中国建筑第二工程局有限公司大连东北分公司职员。上诉人东方天域集团股份有限公司因与被上诉人高树国、原审被告刘素英、刘洋、中国建筑第二工程局有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0792民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方天域集团股份有限公司的委托诉讼代理人王鹏，被上诉人高树国及其委托诉讼代理人王子湖，原审被告刘素英的委托诉讼代理人许野、王雪到庭参加诉讼。原审被告刘洋、中国建筑第二工程局有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方天域集团股份有限公司上诉请求：一、撤销一审判决书第一项，依法发回重审或改判“被告东方天域集团股份有限公司于本判决生效后10日内给付原告高树国工程款757652.94元，并支付自2018年9月13日起至付清之日止以757652.94元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息”；二、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案件事实错误。1.一审法院判决上诉人天域公司向被上诉人高树国支付3718262.88元工程款并承担相应利息没有任何事实及法律依据。首先，从被上诉人提供的证据及一审法院审理查明的案件事实来看，中建二局向天域公司及刘素英支付工程款金额为5749491.43元，天域公司及刘素英向高树国支付工程款金额4069591元，扣除掉343744.61元管理费、建造师费70000元、派驻人员工资及差旅费19967.5元、因1449808.09元工程款未开具成本发票而需缴纳的税金120334.07元[（8593615.19元-343744.61元-89967.5元）-6710094.99(已开成本票金额）x0.083(平均税率)]及中建二局的扣款368201.31元，天域公司及刘素英应向高树国支付的工程款金额为757652.94元，而非3718262.88元。一审法院没有查明案件事实，直接要求天域公司向高树国支付3718262.88元工程款，没有任何事实依据。其次，从被上诉人在一审庭审中作为证据提交的锦州万达广场投资有限公司与中建二局签订的《建设工程施工合同》及天域公司内部承包施工合同来看，被上诉人高树国对中建二局向天域公司支付工程款的时间节点、方式及金额均明确知悉，且愿意受该约定的约束。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院虽然认定刘素英与天域公司签订的施工合同无效，但可参照合同的约定支付工程价款，根据该施工合同第6条第1款之规定，工程款支付的前提条件是天域公司收到业主单位的工程款，并在核定相关费用后15个工作日内支付刘素英，即天域公司在未实际收到工程款的范围内不具有向高树国支付工程款的义务。现天域公司及刘素英实际收到但尚未向高树国支付的工程款金额仅为757652.94元，故天域公司及刘素英仅在757652.94元范围内负有向高树国支付的义务。再次，一审法院审理认定天域公司及刘素英向高树国支付工程款的金额存在严重错误，利息计算的基数也就存在严重错误，故该利息计算缺乏事实及法律依据。2.一审法院判决上诉人天域公司向被上诉人高树国支付427667.76元质保金并承担相应利息没有任何事实及法律依据。从一审庭审中查明的事实来看，中建二局并未将质保金427667.76元向天域公司及刘素英实际支付，故质保金没有支付的主要责任在中建二局而非天域公司。同时，天域公司对案涉工程是否存在不予支付质保金或减少支付质保金的事宜并不知情，故于情于法，天域公司都无法也不可能向高树国支付质保金。现一审法院在未查明案件事实的前提下，直接判决天域公司向高树国遐还质保金并承担相应利息，没有任何事实及法律依据，存在严重错误。3.一审法院判决天域公司承担案件的全部诉讼费用存在严重错误。本案中，天域公司及刘素英未向高树国支付工程款的金额仅为757652.94元，剩余工程款及质保金之所以未向高树国支付，是因为中建二局并未按照合同约定按时向天域公司支付，天域公司并不存在任何过错。故本案中，天域公司即便应当承担诉讼费用，也应当在757652.94元范围内承担。现一审法院直接要求天域公司按照3718262.88元承担诉讼费用，有失客观、公允，存在严重错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院在没有查明案件事实的前提下，直接适用《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六之规定，属于适用法律错误。综上所述，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求判如所请。高树国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘素英述称，对上诉人提出的上诉请求及理由认可。中国建筑第二工程局有限公司述称，一审判决之后，2020年1月3日，我公司向一审法院交付执行款1026864元，应对此款予以扣除。刘洋未出庭亦未提交书面意见。郭树国向一审法院起诉请求：1.判决被告东方天域集团股份有限公司、刘素英、刘洋连带共同给付拖欠的工程款3779025.59元，并承担逾期给付的违约责任（2017年10月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2.判决被告中国建筑第二工程局有限公司在拖欠被告东方天域集团股份有限公司、刘素英、刘洋工程款2496428.41元的范围内承担连带给付责任。3.诉讼费用由被告东方天域集团股份有限公司、刘素英、刘洋承担。一审法院认定事实：2017年3月28日，中建二局（总承包商）与东方天域（分包商）签订《锦州万达广场景观工程合同》，约定：工程名称为锦州万达广场项目，工程地点在锦州市太和区科技路与昆明街交汇处，工程内容为锦州万达广场景观工程，开工日期暂定2017年4月4日，竣工日期暂定2017年8月22日，总承包商代表为吴启、分包商代表为刘素英，合同为总价包干，合同固定总价8156923.65元。2017年5月23日，东方天域（甲方）与刘素英（乙方）签订《工程项目内部承包施工合同》，约定锦州万达广场景观工程由乙方内部承包，工程中标价8156923.65元，乙方为项目负责人，实行独立成本核算，自主经营、自负盈亏、自担风险，项目承包费按照与建设方实际结算总价的4%缴纳，采用一次性扣款方式，由此产生的全部税费均由乙方承担，并约定了工程内容、承包方式、工期、双方职责、工程款支付、违约责任等内容。同日，刘素英向东方天域出具工程项目内部承包施工承诺书。2017年3月2日，高树国通过网上银行转账给刘洋会计赵玉梅200000元。当日，赵玉梅转账给刘素英会计刘红梅100000元。2017年5月8日，赵玉梅转账给刘红梅100000元。高树国聘请郑玉春为项目经理，对锦州万达广场景观工程项目进行施工，与刘素英口头约定，管理费为400000元。该工程于2017年4月4日开工，于2017年8月22日竣工。2017年10月10日，锦州万达广场景观工程项目的建设单位、监理单位、施工单位共同出具验收证明，验收意见为符合要求，验收合格。2018年1月16日，建设单位锦州万达广场投资有限公司与中建二局共同确认结算金额为8553355.19元。《锦州万达广场景观合同》确认六次付款金额为分别为815692.30元、1223538.60元、1223538.56元、1631384.73元、1223358.55元、2007994.69元，合计占最终结算金额的95%，其中，第六次付款金额2007994.69元中建二局未向东方天域支付。剩余质保金为427667.76元，质保金于2019年9月1日到期。中建二局共欠付金额为2435662.45元。2017年12月30日，中建二局因水电费、更换井盖及沥青路面塌陷修理扣款368201.31元，该扣款在支付金额中已经扣除。经刘素英签字确认，东方天域陆续支付高树国工程款4066891元，扣除约定向其支付400000元管理费及中建二局扣款368201.31元，尚欠高树国3718262.88元未付。一审法院认为，中建二局与东方天域签订的《锦州万达广场景观工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。在建设工程施工过程中各方当事人的民事行为不仅要符合合同法律规范，亦要满足建设行业部门法律规定，不违反法律、行政法规的强制性规定，方能达成行为的有效性。刘素英不是具有从事建筑活动主体资格的个人，其与东方天域签订的《工程项目内部承包施工合同》，违反了我国关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程施工的法律强制性效力性的规定，属无效合同。而高树国与刘素英虽未签订书面承包合同，但高树国作为锦州万达广场景观工程项目实际施工人，组织施工，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，该承包行为亦违反了我国关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程施工的法律强制性效力性的规定，承包行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案所涉工程已竣工验收合格，对原告主张东方天域、刘素英共同支付工程款的诉讼请求本院予以支持，数额应为3718262.88元；原告主张发包人中建二局在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持，数额应为2435662.45元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告主张逾期利息的诉讼请求，本院予以支持。关于高树国主张刘洋承担给付责任，因刘洋并非本案工程违法分包人或转包人，该请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、被告东方天域集团股份有限公司、刘素英于本判决生效后10日内给付原告高树国工程款3718262.88元，并支付自2017年10月10日起至付清之日止以3,290,595.12元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息及自2019年9月1日起至付清之日止以427667.76元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告中国建筑第二工程局有限公司在拖欠东方天域集团股份有限公司工程款2435662.45元范围内向高树国承担连带责任；三、驳回原告高树国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37033元，保全费5000元，均由被告东方天域集团股份有限公司、刘素英负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案一审法院确认上诉人与被上诉人刘素英签订的《工程项目内部承包施工合同》，被上诉人刘素英与被上诉人高树国之间虽未签订书面承包合同，但高树国作为案涉工程的实际施工人所实施的建筑工程合同关系无效符合相关法律规定。关于一审法院确认的尚欠工程款数额，经查，经被上诉人刘素英签字确认，上诉人共支付被上诉人高树国工程款4066891元，一审法院扣除管理费及工程修复扣款，判决确认的拖欠工程款数额并无不当，上诉人所提出的上诉主张，因未能提供充分证据予以证明，故应由其承担举证不能的不利后果。关于中国建筑第二工程局有限公司在一审判决后向一审法院交付100余万元款项的问题，可在一审法院对本案执行时一并调整。综上所述，东方天域集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29608元，由上诉人东方天域集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年七月十五日法官助理杨艳洲书记员郭立萍