河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终2349号上诉人（原审被告）：梁利青，女，1968年5月4日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：郭峥，河南博联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄先寿，又名黄三喜，男，1949年4月20日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：杨传宇、马飞，河南太华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郭根明，男，1966年11月13日出生，汉族，住沁阳市。上诉人梁利青因与被上诉人黄先寿、郭根明民间借贷纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院(2016)豫0882民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁利青的委托代理人郭峥，被上诉人黄先寿及其委托代理人杨传宇、马飞到庭参加诉讼。本院依据郭根明提供的地址确认书向其送达开庭传票，但送达两次均被退回，根据相关规定，视为有效送达，郭根明未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。粱利青的上诉请求：撤销原审判决，改判依法驳回黄先寿的诉讼请求或改判郭根明偿还黄先寿借款30万元及利息。并由黄先寿承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误。郭根明未到庭参加诉讼，无法核实借条的真实性。黄先寿未对是否支付交了借款本金进行举证。借款合同是实践性合同，借款关系成立不仅有合同，还要进行实际交付款项。黄先寿是否交付了30万本金为提交证明，30万属于大额交易，黄先寿无证据证明交付了借款本金。黄先寿陈述的借款过程不符合常理，根据黄先寿陈述，是一年前向银行贷款，借给黄先寿使用，一年后出具的借条，且当庭又借给郭根明10万元，在前期20万元未还的情况下，又出借10万元不符合常理。10万元未约定利息不符合常理，以上说明本案借款存在疑点，以上法院未查清借款是否交付，双方是否存在借款关系进行判决，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。离婚时原为夫妻共同生活所负债务应当共同偿还，这也是适用《婚姻法解释二》第24条的前提，即只有债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义为夫妻共同生活所负债务主张权利的，在没有约定为个人债务或夫妻双方约定实行分别财产制且债权人知道该约定例外的，才能按照夫妻共同债务处理，而本案的借款是否存在存在疑点，即使存在也未用于夫妻共同生活，属于郭根明的个人债务。双方于2007年已经办理离婚协议手续，双方矛盾激化到经法院调解离婚，不存在逃避债务的情形。郭根明有赌博陋习，多次被公安机关带走处理，对此，黄先寿作为村干部是知情的。本案借款根本未用于夫妻共同生活，款项系郭根明个人债务。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持上诉请求。黄先寿辩称，双方的借款关系明确，并已经履行。郭根明因生意需要资金，但又贷不到款项，这样，上诉人就以自己名义贷款，由郭根明使用，并由郭根明支付利息，后由郭根明出具借条。一审法院向郭根明直接送达了判决书，郭根明未上诉，说明郭根明认可一审判决，即借款30万元的事实。郭根明借款是在其与粱利青婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，应该共同偿还。黄先寿向一审法院起诉请求：郭根明、粱利青共同偿还借款300000元及利息，其中本金200000元自2007年5月14日起至还款之日止，按月利率11.205‰计算。一审法院认定事实：郭根明与梁利青原为夫妻关系，2007年9月11日郭根明、粱利青在法院办理协议离婚手续。2006年5月17日黄先寿向沁阳市农村信用合作联社王曲信用社贷款200000元，借给郭根明使用，2007年5月14日郭根明向黄先寿出具借条，载明：“今借黄三喜信用社贷款贰拾万整，月利息由根明付郭根明2007年5月14号”。同日郭根明还向黄先寿借款100000元，并出具借条一张，载明：“今借到黄三喜现金拾万整郭根明2007年5月14号”。后经催要，郭根明未还。此为本案事实。一审法院认为，首先，郭根明借原告款项数额的确定。郭根明为原告出具的借条有两张，一张借条200000元，一张借条100000元，其中200000元有该院判决黄先寿偿还贷款的判决书和郭根明出具借条载明的借到黄先寿信用社贷款的表述相佐证。其余100000元黄先寿称为了成全郭根明的业务，在其盈利后尽快归还所借款项，用在家存放的自己做生意的流动资金又借给郭根明100000元，黄先寿的陈述有其合理性，同时有郭根明出具的借条在案佐证。因此郭根明借黄先寿款项的数额可确定为300000元。其次，双方利息如何约定。郭根明出具的200000元借条，载明是借到载明月利息，而黄先寿贷款的月利率为11.205‰，因此双方关于其中200000元借款的利率约定应为11.205‰，另一张100000元借条未写明利息，应视为没有约定利息。其三，关于该300000元借款是否属于夫妻共同债务。《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中郭根明出具借条时，郭根明、粱利青仍是夫妻关系，虽然梁利青认为郭根明借款用于赌债，没有用于夫妻共同生活，且梁利青提供的证据提到郭根明有赌博情形，但不足以证明本案300000元郭根明用于赌博，因此该300000元应当认定为夫妻共同债务。其四，关于黄先寿起诉是否超过诉讼时效。郭根明出具的借条均没有约定还款期限，应为不定期的民间借贷，郭根明、粱利青没有证据证明郭根明明确表示拒绝还款，因此适用20年保护期的诉讼时效规定，黄先寿现起诉未超过诉讼时效。综上黄先寿要求郭根明、梁利青共同偿还300000元并支付其中200000元本金的利息（从2007年5月14日起至还款之日止按月利率11.205‰计算）理由正当，予以支持，梁利青辩称理由不足，不予采信，郭根明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院判决：郭根明、梁利青应于判决生效之日起十日内共同偿还黄先寿300000元和其中200000元借款本金的利息，利息从2007年5月14日起至还款之日止按月利率11.205‰计算。案件受理费5800元，公告费656.50元，由郭根明、梁利青负担。二审中，粱利青提交新证据：1、视频录像，证明郭根明称仅借款20万元，借据也是事后补签的，没说具体借款时间。2、申请证人张某出庭作证。证人证言证明郭根明长期赌博。涉案款项均用于赌博，该债务不属于夫妻共同债务。黄先寿质证后认为，该视听资料属于当事人陈述，应当有其他证据加以佐证，录像显示的人是郭根明本人。其陈述的仅借到黄先寿20万元是错误的，没有对一审提起上诉是认可一审判决的，其陈述的后来补到20万欠条是正确的。因2006年5月份黄先寿将20万元从王曲信用社贷出后随即交于其夫妻使用，支付一年利息后向黄先寿出具借条。另外10万元其夫妻二人做流动资金使用。证人张某的证言证明不了郭根明经常赌博的事实，也证明涉案款项用于赌博。证据指向均不能成立。关于粱利青提交证据的分析认定，视频资料中，郭根明认可借款20万元的事实，但其向黄先寿出具10万元的借条，未提交证据予以否认该借据的真实性及借款未发生的证据，且未对一审判决提起上诉，不能否认10万元借款的存在。张某的证言不能证明涉案借款用于了赌博，证明指向不能成立，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于郭根明借款数额的问题。郭根明认可其中的20万元，对另10万元不予认可。根据庭审查明，郭根明在向黄先寿出具20万元借条的当天，又向黄先寿借款10万元，并出具了借条，关于该10万元借款的用途，黄先寿的解释符合常理。郭根明一、二审均未出庭，未对该10万元借条形成及借款是否存在进行合理抗辩，在出借人黄先寿完成初步举证责任的情况下，郭根明未提交证据来否认借款的存在，应承担举证不能的不利后果。郭根明向黄先寿借款共借款30万元，本院予以认定。二、粱利青是否应对本案借款承担共同偿还责任。涉案借款发生在郭根明与粱利青婚姻关系存续期间，根据《婚姻法律解释二》第二十四条的规定，应属于夫妻共同债务，除非粱利青举证证明该债务属于郭根明的个人债务，或者是举证证明其与郭根明之间有关于夫妻财产、债务归各自所有的约定，且债权人知道，但粱利青未举证予以证实，所以粱利青对郭根明所负债务应承担共同偿还责任。粱利青的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由粱利青承担。本判决为终审判决。审判长 朱 海审判员 原小波审判员 张卫芳二〇一七年八月二十一日书记员 韩小转