江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终4408号上诉人（原审原告）：沛县沛城镇鹿湾村民生资金互助合作社,住所地江苏省沛县新沛路5号。法定代表人：魏文艳，该合作社经理。委托诉讼代理人：付奇，女，1977年9月12日生，汉族，该合作社工作人员，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：陈向丽，江苏金维律师事务所律师。被上诉人：江苏圣丰建设有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇胡家桥陈家村26号。法定代表人：芮秋平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈剑波，江苏麒凯律师事务所律师。原审被告：丁建华，男，1964年9月7日生，汉族，住江苏省溧阳市。原审被告：丁玉平，男，30岁，汉族，住江苏省溧阳市。具体自然情况不详。上诉人沛县沛城镇鹿湾村民生资金互助合作社（以下简称鹿湾民生资金合作社）与被上诉人江苏圣丰建设有限公司（以下简称圣丰公司）、原审被告丁建华、原审被告丁玉平民间借贷纠纷，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初4859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人鹿湾民生资金合作社的委托诉讼代理人付奇、陈向丽，被上诉人圣丰公司的委托诉讼代理人陈剑波到庭参加询问，原审被告丁建华、原审被告丁玉平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。鹿湾民生资金合作社上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人在原审时提交圣丰公司徐州分公司2012年5月28日、2012年6月5日向徐州华茂房地产开发公司（以下简称华茂公司）出具收到万和城工程款50万元收据二份，收据上注明替换丁建华借条，前述借条系丁建华以万和城项目部名义向华茂公司出具，丁建华在借款人处签名并加盖项目部印章，且丁建华在借条上承诺此款用于归还借款（向上诉人的借款）。后华茂公司直接将工程款转入丁建华个人账户。涉案借款亦是转入丁建华个人账户。因万和城项目部是圣丰公司临时机构，不符合银行开立账户条件，项目部所有收支均使用丁建华个人账户，多数业务由项目部会计进行办理。此证据足以证明被上诉人知道并认可涉案借款用于万和城项目施工，即使项目部印章系私刻，其使用也得到了被上诉人的认可，法律后果应由其承担。2、根据原审中上诉人提供的叶昌立的证人证言，叶昌立系圣丰公司万和城项目部聘用人员，项目负责人丁建华由于建设工程资金紧张让其帮忙联系借款，丁建华承诺借款资金全部用于项目施工，工程拨款后偿还借款。后华茂公司拨款后丁建华也偿还了部分借款及利息。此证人证言证明涉案借款实际用在了圣丰公司承建的万和城项目工程上，并非丁建华个人借款。关于项目部印章是否为丁建华私刻的问题众所周知全国各地建筑企业在实践中，由于施工地远离企业住所地，盖章不便，普遍存在刻制项目印章现象，此时私刻印章并非骗取财务归个人使用，不能苛求相对人必须审查印章是否真实有效。虽然被上诉人为让逃避责任于2016年5月22日报案，但公安机关至今没有追究丁建华的任何责任，可见公安机关并没有认定印章系丁建华私刻。就本案而言，万和城项目部印章不仅使用在涉案借款中，同时也使用于万和项目施工中得其他合同和资料上，即已为日常业务用章，而被上诉人知悉也未予反对而仍继续履行相关事务，故上诉人有理由相信该印章能够代表被上诉人的真实意思表示。因此，从交易的便捷及利益衡量的角度考虑，被上诉人应承担还款责任。原判决认为上诉人不能提供证据证明被上诉人授权丁建华以项目部名义对外借款，也没有提供证据证明被上诉人有理由相信丁建华得到圣丰对外借款的授权。此评判适用法律错误。1、丁建华具备表见代理的权利外观。从代理权的表象上看，借款发生在万和城项目建设施工过程中，项目部副经理丁建华及叶昌立以工程急需用款为由向上诉人借款，并承诺开发公司拨款后及时偿还，借款合同签订地点在万和城项目部办公室；与万和项目有关的所有技术资料，如申报工程款、工程变更鉴证单、向开发公司借款凭证、支付人工材料款凭证等，均是丁建华签字并加盖项目部印章，这些都足以使上诉人产生合理信赖丁建华系职务行为。2、上诉人在涉案借款中善意且无过失，尽到了合理注意义务。并没有任何迹象证明丁建华无权代理或越权代理。万和城项目部系圣丰公司的临时机构，负责万和项目的施工，其有权根据需要对外买卖、租赁、借款。即使圣丰公司限制项目部借款，并不能约束第三人，上诉人作为第三人有理由相信项目部借款用于工程施工。丁建华的行为应构成表见代理。圣丰公司即应对项目部的借款承担法律责任。综上，请求依法支持上诉人之诉讼请求。被上诉人圣丰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告丁建华、丁玉平未到庭亦未陈述意见。鹿湾民生资金合作社原审诉讼请求：1、请求法院依法判令圣丰公司、丁建华、丁玉平偿还借款本金130万元，利息858000元，合计2158000元；2、利息按本金130万元以每月2%自2016年9月1日计算至借款本息还清为止。一审法院认定事实：圣丰公司承建华茂万和城项目。丁建华为项目副经理。2012年3月23日、6月5日，丁建华分别向鹿湾民生资金互助合作社借款70万元、30万元，合计100万元。2013年3月1日，鹿湾民生资金互助合作社与丁建华签订借款协议书一份，主要内容为：乙方（丁建华）因工程施工需要，现向甲方（民生资金合作社）借入资金，具体协议如下：1、借入金额：人民币壹佰万元整；2、借款利息：月息3%；3、借款期限：2013年3月1日至2013年6月1日（3个月，此款实为上年度借款续借）；4、还款方式：到期连本加息一并结算归还。如需延长使用，需经甲方同意，还清上期利息后办理延用手续；5、担保人：叶昌立6、此协议一式两份，双方签字盖章后生效；出借单位：沛县沛城镇鹿湾村民生资金互助合作社（公章），负责人：叶昌立（代）借入单位：江苏圣丰建设有限公司华茂万和城项目部（公章）负责人：丁建华。2013年4月2日，丁建华向鹿湾民生资金互助合作社借款70万元，2013年6月2日，丁建华偿还鹿湾民生资金互助合作社借款本金40万元。借款后，丁建华按月息3分支付利息至2013年11月30日。2013年8月8日，丁建华向鹿湾民生资金互助合作社等人出具了还借款承诺书一份，主要内容为：一、欠借款数额：截止到2013年6月30日，江苏圣丰建设公司沛县华茂万和城项目部丁建华经理因本工程施工需要共欠由叶昌立担保的借款贰佰贰拾伍万元（￥2250000.00元），其中欠沛县民生资金互助社壹佰叁拾万元（￥1300000.00），欠沛县金长城资金互助社陆拾伍万元（￥650000.00），欠沛县居民叶素华叁拾万元（300000.00元）。二、还款计划承诺：2013年8月30日前还借款本金壹佰叁拾伍万元（1350000.00）；2013年9月30日前还借款本金柒拾万元（700000.00），余款在竣工验收后一月内付清本息。还本金时，按借款借据约定利率，本息一并结算。以上借款均有借贷双方手续为证。三、还款承诺及违约责任丁建华郑重承诺：以上借款数额属实，保证按承诺还款时间和数额如期偿还。在有违约预期的情况下，我方将提前请求华茂房产开发公司担保或同意华茂房产开发公司在应付工程款中直接划拨给出借方，我方同意相关手续。如违约，我方愿承担法律责任和违约经济责任，并接受出借方包括影响施工和交工的民有制裁措施。承诺单位：江苏圣丰建设有限公司华茂万和城项目部，并加盖并公章单位代表：丁建华2013年8月8日。如有纠纷，同意沛县人民法院受理丁建华。2012年2月28日，丁建华作为施工单位代表在工程变更工程量现场签订单中签字，并加盖江苏圣丰建设有限公司华茂万和城项目部公章。圣丰公司在徐州设有分公司。2014年6月3日，丁玉平向鹿湾民生资金互助合作社出具抵押担保书一份，主要内容：“江苏圣丰建设有限公司沛县华茂万和城二标段项目负责人丁建华因工程施工需要在沛县沛城镇鹿湾村民生资金互助合作社借款壹佰叁拾万元（1300000.00），我自愿用我所有的位于沛县华茂万和城2#楼1801室（一单元）一套抵押（购房合同、购房发票、房屋全套钥匙押在鹿湾村民生资金互助合作社）。如在2014年6月30日前不能还款，此房归沛县沛城镇鹿湾村民生资金互助合作社所有，并义务办理房屋过户相关手续。如发生纠纷，同意由沛县人民法院受理。华茂开发公司售房部办理好房产证后，我同意由叶昌立领取并保管。房屋抵押担保人同意丁玉平。”抵押担保书出具后，双方没有到房产管理部门办理抵押登记。2016年4月28日15时，圣丰公司向溧阳市公安局清安派出所报案，称丁建华伪造“江苏圣丰建设有限公司华茂万和城项目部”印章，盖印在丁建华写给吴春雷、叶素华、民生资金合作社的借款凭证上，导致以上出借人到沛县人民法院起诉圣丰公司要求承担民事责任。清安派出所当日批准受案，于2016年5月22日决定对圣丰公司印章被伪造案立案侦查，现仍在侦查中。一审法院认为：一、关于丁建华、圣丰公司是否承担还款责任的问题。鹿湾民生资金互助合作社主张圣丰公司是借款人，且借款用于华茂万和城项目的建设。鹿湾民生资金互助合作社提供的收款收据，为江苏圣丰建设有限公司徐州分公司向徐州华茂房地产开发有限公司出具，并不能证明与鹿湾民生资金互助合作社及本案的借款有关联性。虽然鹿湾民生资金互助合作社提供的借款协议书及还借款承诺书中均加盖了江苏圣丰建设有限公司华茂万和城项目部的印章，但是鹿湾民生资金互助合作社没有提供证据证明圣丰公司授权丁建华以项目部的名义对外借款，也没有提供证据证明鹿湾民生资金互助合作社有理由相信丁建华得到了公司对其对外借款的授权。同时，根据鹿湾民生资金互助合作社的陈述，借款也是直接汇入丁建华个人帐户或直接交付丁建华个人，并没有汇入圣丰公司或项目部的帐户由公司进行支配。即鹿湾民生资金互助合作社没有提供证据证明借款用于华茂万和城项目的建设或圣丰公司其他经营项目。鹿湾民生资金互助合作社不能提供证据证明丁建华涉案借款的行为得到了圣丰公司的授权，无论丁建华在公安机关曾作何陈述，在圣丰公司否认和不予追认其有代理权的情况下，现有证据不能认定丁建华的签字借款行为系代表圣丰公司的职务行为。故对鹿湾民生资金互助合作社要求圣丰公司承担还款责任，该院不予支持。该案借款应由丁建华偿还。二、关于丁玉平是否承担担保责任的问题。丁玉平向鹿湾民生资金互助合作社出具抵押担保书，同意用其所有的位于沛县华茂万和城2号1单元楼1801室房屋为债务提供担保，但是双方并没有办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七的规定，鹿湾民生资金互助合作社对该房屋不享有抵押权。但未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同属有效合同。因丁玉平违背诚实信用原则，未按月履行抵押登记义务，导致抵押权未有效设立，丁玉平应承担对鹿湾民生资金互助合作社的法律责任，即违约责任。故具体违约责任的承担方式应为被告丁玉平在提供担保的房产价值范围内承担债务补充清偿责任。三、关于借款本金及利息数额的问题。根据丁建华向鹿湾民生资金互助合作社出具的借款协议书、还借款承诺书可以证实丁建华向鹿湾民生资金互助合作社借款130万元的事实，故该院予以确认。鹿湾民生资金互助合作社与丁建华约定借款利息为月息3%，未超过法律规定，丁建华分别于2012年3月23日、6月5日、2013年4月2日，向鹿湾民生资金互助合作社借款70万元、30万元、70万元，2013年6月2日，被告丁建华偿还鹿湾民生资金互助合作社借款本金40万元。借款后，丁建华按月息3分支付利息至2013年11月30日。故对鹿湾民生资金互助合作社要求自2013年12月1日起按月息2分计算至本息还清之日的利息，不超法律规定，该院予以支持。综上，一审法院判决：一、丁建华于判决生效后十日内偿还沛县沛城镇鹿湾村民生资金互助合作社借款本金1300000元及利息（自2013年12月1日起按月息2分计算至本息还清之日）；二、丁玉平在提供担保的房产（沛县华茂万和城2#楼一单元1801室）价值范围内承担债务补充清偿责任；三、驳回沛县沛城镇鹿湾村民生资金互助合作社对江苏圣丰建设有限公司的诉讼请求及对丁玉平的其余诉讼请求。案件受理费24064元、保全费5000元、公告费600元，合计29664元，由丁建华、丁玉平负担。二审期间，上诉人为支持其上诉主张向本院提交如下证据：证据1、技术核定单1份、工程联系单9份、工程变更工程量现场签证单19份。该证据系上诉人一审后从华茂公司取得。拟证明：上述证据中加盖的项目部章与涉案借款协议中的项目部章为同一枚章，涉案借款加盖项目部章系丁建华职务行为。证据2：叶昌立与丁建华于2017年2月23日的电话通话录音一份。拟证明:丁建华所借款项全部用于万和城项目，丁建华否认项目部章系其私刻。被上诉人圣丰公司质证认为：1、证据1系工程资料原件，上诉人没有资格持有，证据来源不合法；证据内容反映的是工程相关内容，丁建华只能履行工程施工中相应职责，并不能证明丁建华借款是职务行为。2、对于通话记录真实性无法确认。而且资金流动不确定，不能证明上诉人所称借款用途，也不能证明丁建华履行的是职务行为。丁建华并非私刻圣丰公司公章，所以公安机关尚未有最终结论。本院认为：1、证据1工程资料上虽加盖项目部印章，但不足以证明丁建华有权代表圣丰公司向上诉人借款，对该证据的证明效力本院不予采纳，具体理由本院认为中详述。2、证据2通话录音的当事人均未到庭，对其真实性无法确认，不予采纳。本院查明的案件事实除与一审法院查明事实一致外，另查明：二审中，上诉人自认通过案外人叶昌立（受雇于丁建华负责涉案工程对外关系协调）认识丁建华。叶昌立介绍丁建华向上诉人借款时，告知上诉人其已核实过丁建华的身份，并告知上诉人其能掌控这笔借款。基于对叶昌立的信任，上诉人将借款出借给丁建华。本院认为：根据圣丰公司与华茂公司签订的建设工程施工合同约定：项目经理指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。丁建华以项目部名义发生的借款行为已明显超出项目经理的权限范围，在未获得公司授权及事后追认的情况下，应认定为无权代理。本案的争议焦点在于丁建华的借款行为是否构成对圣丰公司的表见代理。根据《合同法》第49条规定，构成表见代理应具备如下条件：1、行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观，该权利外观归因于被代理人；2、相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。相对人主张构成表见代理，应承担举证责任。关于借款发生时丁建华是否具备代理权表象。本案中，丁建华虽以项目部名义与上诉人签订借款协议，但工程项目部及其管理人员不当然具有代表圣丰公司对外借款的权限，没有证据表明借款发生时丁建华获得圣丰公司准许其对外借款的授权，仅凭加盖项目部公章并不产生丁建华已获得圣丰公司借款授权的表象；而上诉人所举加盖项目部印章的借条、工程签证单等证据均是涉案纠纷发生后从华贸公司取得，在涉案借款发生时上诉人并未取得上述材料。因此，没有证据证明上诉人在订立借款合同时有理由相信丁建华有权代表圣丰公司借款。关于上诉人主观上是否善意无过。上诉人为资金互助合作社，其业务范围为股民之间的资金互助，将资金出借给股民以外的第三人理应对其资金安全尽到更高的注意义务。涉案借款系通过中间人叶昌立介绍，按其陈述是基于对叶昌立的信任向丁建华出借涉案借款。其既不审查核实丁建华身份及有无代理权，又不要求圣丰公司在合同上加盖印章，仅凭加盖有项目部公章即相信丁建华已获得圣丰公司的授权，将涉案借款汇入丁建华个人账户，未尽谨慎注意义务，主观上具有过失。综上，丁建华的行为不符合《中华人民共和国合同法》第49条规定的表见代理构成要件，不构成表见代理。项目部公章是否真实，涉案借款是否用于涉案工程项目不影响本案处理。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人鹿湾民生资金合作社的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24064元，由上诉人沛县沛城镇鹿湾村民生资金互助合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖代理审判员  张 涛二〇一七年八月七日书 记 员  李 婕