宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终170号   上诉人（一审原告）：宁夏凯翔建筑劳务有限公司，住所地宁夏固原市经济开发区长城路。   法定代表人：刘凯，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李杰，北京大成（银川）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：魏宏渊，北京大成（银川）律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：固原嘉禾建筑有限公司，住所地宁夏固原市经济开发区长丰路。   法定代表人：沈俊杰，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈昌举，宁夏顺悦律师事务所律师   上诉人（一审被告）：固原嘉元房地产开发有限公司，住所地宁夏固原市经济开发区长丰路。   法定代表人：沈克福，该公司董事长。   上诉人宁夏凯翔建筑劳务有限公司（简称凯翔公司）因与上诉人固原嘉禾建筑有限公司（简称嘉禾公司）、固原嘉元房地产开发有限公司（简称嘉元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，于2020年6月16日依法公开开庭进行了审理。上诉人凯翔公司的委托诉讼代理人李杰，上诉人嘉禾公司的委托诉讼代理人陈昌举到庭参加了诉讼，上诉人嘉元公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，按撤回上诉处理。本案现已审理终结。   凯翔公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，在一审判项基础上增加应付款78105元；2.依法撤销一审判项第四项，判令嘉禾公司支付违约金612622.23元。事实及理由：一、一审法院将审计报告中应计入的471895元和不应计入的78105元全部计入嘉禾公司以房屋抵顶的劳务费，系事实认定错误。嘉禾公司未经凯翔公司同意，直接以嘉元绿洲商贸城2#楼3单元802房屋作价55万元抵顶给案外人晁文，凯翔公司只需向晁文支付劳务费471895元，嘉禾公司将多抵顶的78105元已扣回，不应由凯翔公司承担。二、嘉禾公司存在严重违约行为，依法应向凯翔公司支付违约金。案涉合同履行过程中，由于嘉禾公司未能按时足额支付工程价款，未能按时提供原材料和完成前序工程施工等严重的违约行为，导致凯翔公司因此多次且长时间停建、缓建，给凯翔公司造成了巨大停工、窝工等损失，嘉禾公司应依法向凯翔公司支付违约金。但一审法院在认定嘉禾公司违约的情况下，对凯翔公司依法主张违约金诉请未予支持，应予以改判。   嘉禾公司辩称，凯翔公司的请求不能成立。一审法院判决正确，凯翔公司一审时未提供证据证明向晁文支付劳务费为471895元。双方争议的审计报告差价应计入嘉禾公司以房抵债的费用。嘉禾公司没有违约行为，不应承担违约金。   嘉元公司经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见及材料，视为放弃相应的诉讼权利义务。   嘉禾公司上诉请求：依法撤销一审判决一、二、三项内容，依法改判驳回凯翔公司诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院部分事实未查清、部分事实认定错误。1.在凯翔公司未全部完工的情况下，判决嘉禾公司向凯翔公司支付4448660.04元劳务费，属认定事实错误。2.认定嘉禾公司已支付凯翔公司劳务费共计7211339.96元错误。3.认定嘉禾公司应按拖欠劳务费4448660.04元，依全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向凯翔公司承担自2017年11月28日至本判决确定之日止的利息错误。4.判决嘉禾公司向凯翔公司以现金方式支付剩余劳务费，认定事实错误。二、嘉禾公司撤回中止诉讼的上诉请求。综上，请依法改判支持嘉禾公司的上诉请求。   凯翔公司辩称，嘉禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。嘉元公司未到庭，二审上诉是浪费司法资源。嘉禾公司和凯翔公司共同委托了会计师事务所进行结算，并交付至嘉禾公司。嘉禾公司对审计报告没有提出异议，一审以审计报告为依据判决已完工面积和劳务费正确。双方对无争议已付款已作出确认，且凯翔公司已代支付农民工工资，对有争议的部分一审法院判决为已付款。2017年11月15日案涉房屋已交付给嘉禾公司且已使用，应以实际使用之日为竣工日期。一审判决利息支付时间正确。合同约定与双方的金钱债务不相冲突。抵顶房屋的手续至今未办理，且抵顶房屋的约定不明。凯翔公司的给付请求权不与以房抵债矛盾，可以同时行使。   凯翔公司向一审法院起诉请求：1.依法判令嘉禾公司向凯翔公司支付工程款项5133646.74元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年11月15日计算至嘉禾公司实际清偿之日止）、返还保证金100万元、支付违约金612622.23元、赔偿窝工损失40万元，合计7146268.97元；2.依法判令嘉元公司对上述款项承担连带支付责任。当庭变更利息计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。   一审法院认定事实：嘉元公司与嘉禾公司二公司系关联公司。2016年，嘉元公司与嘉禾公司签订两份合同协议书，约定嘉元公司将“固原嘉元绿洲商贸城1#、2#住宅、3#商业工程”发包给嘉禾公司；工程承包范围为施工设计图纸范围内的全部内容工程；1#住宅、3#商业工程计划开工日期为2016年11月25日，计划竣工日期为2017年11月25日，签约合同价为22057970.12元；2#住宅计划开工日期为2016年8月20日，计划竣工日期为2017年11月25日，签订合同价为47652175.66元；两份协议均约定合同价格按最终决算价为准。同年8月8日，凯翔公司与嘉禾公司签订《建筑施工劳务承包合同》（简称《劳务合同》），约定嘉禾公司将案涉1#、2#、3#楼土建工程中的劳务分包给凯翔公司；工程材料由嘉禾公司供应；工程建筑面积为38529.7㎡，承包按实际面积结算，人工费为530元/㎡；付款方式为1#、2#、3#楼每栋楼50%顶房，封顶后按顶房后剩余工程款50%支付工程款，并按完成每栋楼的工程量比例退保证金；合同还对工程保修、保证金的退还以及违约责任等内容进行了约定。合同签订后，凯翔公司向嘉禾公司交纳人工工资保证金100万元，并按合同约定组织人员进行了施工。施工过程中，因嘉禾公司未能完成1#楼的拆迁，导致工程施工至4层后停工。2#楼于2016年11月15日主体封顶。3#楼于2017年7月31日主体封顶。2017年11月28日，嘉禾公司委托北京兴华会计师事务所（简称兴华事务所）对“固原嘉禾建筑有限公司与宁夏凯翔建筑劳务有限公司就固原嘉元绿洲商贸城（土建工程）项目截止2017年10月31日劳务承包费结算支付情况”进行了专项审计，《审计报告》载明：经嘉禾公司、凯翔公司双方确认，截止2017年10月31日，凯翔公司已完成建筑面积22000㎡（2#、3#楼），嘉禾公司应支付劳务费1166万元，已付劳务费共计5883015.96元，其中：以转账方式直接支付给凯翔公司（刘凯）919234.36元；以转账、现金方式直接支付农民工工资3038875元；以房屋抵顶劳务承包费1672936元；以垫支材料款抵顶劳务承包费251970.6元。双方存在分歧的支付金额共计306100元。审计报告出具后，嘉禾公司代凯翔公司直接支付农民工工资110万元。   一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，除总承包合同中约定的分包外，经发包人同意，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。本案中，凯翔公司系具有劳务作业资质的企业，其因建筑工程劳务作业与嘉禾公司签订的《劳务合同》不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，应为有效。凯翔公司提出其在合同履行过程中提供了部分钢材的主张并不影响劳务分包合同的性质。因此，本案应定性为建设工程分包合同纠纷，双方应按合同约定全面履行义务。凯翔公司主张被告违反合同约定未及时付款，应当承担违约责任并赔偿窝工损失。被告认为凯翔公司违反合同约定迟延交工，亦应承担违约责任。经审查，凯翔公司未提供经发包人或监理人出具的工期顺延签证，亦未提供证据证明符合施工合同约定或法律规定的延期事由。被告未按合同约定的付款期限和付款方式支付相应的劳务费。双方均未按合同约定全面履行各自的义务，应各自承担相应的违约责任。凯翔公司主张的窝工损失问题，因其未提供任何证据证明窝工的原因、具体损失数额，不予支持。关于凯翔公司完成的工程量及价款问题。凯翔公司主张其完成的建筑面积为22295.59㎡，劳务费应为12116662.7元。嘉禾公司辩称凯翔公司实际完成2#、3#楼总建筑面积为22000㎡的97%，扣除1%的保修金116600元，应得劳务费1193600元。因凯翔公司未能提供证据证明其主张完成的建筑面积的事实，其应承担举证不能法律后果。因此，根据专项《审计报告》确定凯翔公司实际完成的建筑面积为22000㎡,劳务费按530元/㎡计价，总计为1166万元。关于已付劳务费的问题。根据《审计报告》记载，凯翔公司与嘉禾公司双方确认已支付劳务费为5883019.96元，《审计报告》作出后，嘉禾公司代凯翔公司支付农民工工资110万元予以确认。双方争议的款项：1.2017年5月5日，嘉禾公司直接支付农民工工资150215元，凯翔公司主张该笔付款为1#楼发生的人工费，不在本次结算范围内。经审查，由于该笔付款并未明确记载系支付的1#楼的人工费，凯翔公司亦无法证明该笔付款与本次结算无关，因此，该150215元应计入已付劳务费中。2.2017年10月6日，嘉禾公司以嘉元绿洲商贸城2#楼3单元8层802号房，建筑面积为123.01㎡，作价55万元直接抵顶给凯翔公司雇佣的钢筋班组工人晁文，凯翔公司主张应支付晁文471895元，嘉禾公司未经其同意直接顶房支付，剩余钢筋切道遗留问题应由嘉禾公司负担。经审查，凯翔公司未提供证据证明应向晁文支付劳务费为471895元。因此，《审计报告》已计入471895元，双方争议差价78105元，应计入嘉禾公司以房屋抵顶劳务费中。3.2015年5月12日，嘉禾公司支付范正龙活动板房款18000元，2016年7月8日支付金文友砌围墙57460元及盖活动板房人工费2320元，共计77780元，凯翔公司公司不认可，认为该部分款项为签订合同之前发生的，与其无关。经审查，上述费用均产生在凯翔公司与嘉禾公司签订案涉工程劳务分包合同之前，因此，该77780元不应计入嘉禾公司已付劳务费中。以上嘉禾公司已支付凯翔公司劳务费共计7211339.96元。综上，嘉禾公司应向凯翔公司支付欠付的劳务费为4448660.04元。双方当事人对付款时间约定不明确，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应自案涉工程价款结算之日即2017年11月28日起，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息。关于保证金的问题。合同履行中，凯翔公司向嘉禾公司交纳100万元人工工资保证金，现案涉工程已竣工并交付使用，且被告亦未提供证据证明本案存在农民工工资未付清的情形，因此，该100万元保证金退还的条件已成就，嘉禾公司应向凯翔公司予以返还。嘉禾公司辩称该保证金为履约保证金，凯翔公司违约不应退还保证金的主张不能成立，不予支持。关于欠付劳务费的支付方式问题。虽然合同约定封顶后工程款50%以房屋折抵支付，但嘉禾公司至今未能按照该约定方式履行付款义务。因以房抵顶劳务费存在房屋实物交付和不动产物权登记问题，在双方未能实际履行以房屋抵顶支付劳务费情况下，无法确认依合同约定方式支付劳务费，故嘉禾公司提出对欠付凯翔公司的劳务费不应以现金方式支付的抗辩理由不能成立，不予支持。关于嘉元公司的责任承担问题。嘉禾公司与嘉元公司虽是两个独立的法人，但从凯翔公司提供的证据证明，二公司为家族式公司，在财务人员、公司业务、公司住所地，公司与股东的住所地等方面均存在混同，嘉元公司法定代表人沈克福在固原市原州区法院审理的（2017）宁0402民初6304号嘉禾公司与凯翔公司建设工程分包合同纠纷案中，作为嘉禾公司委托诉讼代理人当庭明确陈述嘉禾公司与嘉元公司系“连带公司”，由此足以认定嘉禾公司与嘉元公司人格混同。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，嘉元公司对嘉禾公司的债务应当承担连带责任。嘉禾公司、嘉元公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其实体权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由嘉禾公司于判决生效后十日内支付凯翔公司劳务费4448660.04元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2017年11月28日至判决确定之日止的利息；二、由嘉禾公司于判决生效后十日内退还凯翔公司人工保证金100万元；三、嘉元公司对上述一、二项款项承担连带责任；四、驳回凯翔公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61824元，由凯翔公司负担21882元；由嘉禾公司、嘉元公司负担39942元。   本院二审中，双方当事人均坚持一审的举证、质证意见，均未向法庭提交新的证据，亦未申请证人出庭作证。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院认定应付劳务费和已付劳务费数额是否正确；2.嘉禾公司应否承担利息；3.嘉禾公司应否以现金方式支付剩余的劳务费，应否支付违约金。   一、关于一审法院认定应付劳务费和已付劳务费数额是否正确的问题。《劳务合同》约定由嘉禾公司将案涉劳务工程分包给凯翔公司施工，凯翔公司按合同约定施工后，嘉禾公司委托兴华事务所对案涉工程进行专项审计，并作出了《关于案涉劳务承包费结算支付情况的专项审计报告》，载明经嘉禾公司与凯翔公司双方签字确认，已完成建筑面积为22000㎡，嘉禾公司应支付凯翔公司劳务承包费1166万元，嘉禾公司共支付给凯翔公司劳务承包费5883019.96元。嘉禾公司对凯翔公司提交的上述《审计报告》的证据“三性”无异议，可以确认嘉禾公司应向凯翔公司支付的劳务费为1166万元。经核，《审计报告》记载凯翔公司仅认可其应向晁文支付的471895元，嘉禾公司未经其同意直接顶房支付给晁文，剩余钢筋切道遗留问题应由嘉禾公司承担。晁文系凯翔公司雇佣的钢筋班组长，嘉禾公司已经以房屋抵顶的形式代凯翔公司向晁文支付55万元，凯翔公司并未提交其应向晁文支付款项及其上诉所称嘉禾公司已将多抵顶的78105元扣回的相关证据，一审法院将该55万元作为已付劳务费从应付劳务费中扣除并无不当。故凯翔公司主张一审法院将该部分款项从应付工程款中扣除错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。嘉禾公司向案外人范正龙、金文友支付的工地盖活动板房及砌围墙77780元，该费用均发生在嘉禾公司与凯翔公司签订案涉合同之前，其提交的证据不能证实上述费用系因案涉工程产生，故嘉禾公司主张应作为已付劳务费予以扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时2017年5月5日嘉禾公司直接支付农民工工资150215元，及《审计报告》出具后，嘉禾公司又支付劳务费110万元，嘉禾公司已付凯翔公司劳务费共计7211339.96元，一审法院对此认定正确，凯翔公司、嘉禾公司关于一审法院对嘉禾公司已付劳务费认定错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。   二、关于嘉禾公司应否承担利息的问题。通过2017年11月28日由兴华事务所出具的《审计报告》，可以认定嘉禾公司未按合同约定足额支付劳务费，《劳务合同》并未明确约定付款期限，一审法院以2017年11月28日双方结算劳务费之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息，具有事实和法律依据，故嘉禾公司主张不应承担利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。   三、关于嘉禾公司应否以现金方式支付剩余的劳务费，应否支付违约金。《劳务合同》虽约定案涉工程以50%抵顶房屋，剩余50%现金支付，但双方在合同实际履行过程中，嘉禾公司均已现金方式支付了部分劳务费，双方未履行抵顶房屋的支付方式。因1#楼工程因拆迁遗留问题至今未能完工，凯翔公司通过房屋抵顶的方式获得劳务费存在一定的现实困难。现嘉禾公司仍下欠凯翔公司劳务费，凯翔公司实际施工内容已物化至案涉工程当中，其主张以现金方式支付下剩的全部劳务费用并无不当，一审法院对此认定正确。凯翔公司上诉称因嘉禾公司原因导致案涉工程多次延期、停工，给凯翔公司造成了一定的经济损失，嘉禾公司应承担相应违约金。但凯翔公司并未提交嘉禾公司单方违约的相关证据，其应承担举证不能的法律后果，一审法院对凯翔公司主张的违约金未予支持并无不当。   综上，凯翔公司、嘉禾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费60648元，由宁夏凯翔建筑劳务有限公司负担10707元，固原嘉禾建筑有限公司负担49941元。   本判决为终审判决。   审判长 何 莉   审判员 吴 锋   审判员 宋成祥     二〇二〇年七月六日   （法官助理 刘丹琼   书记员 卢 杰