重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0107民初9547号原告：重庆摩尔水处理设备有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺科园四街******，统一社会信用代码91500107747456102T。法定代表人：马兵，该公司董事长。委托代理人：牟瑞勋，重庆道吉律师事务所律师。被告：金静，女，1986年10月10日出生，汉族，住浙江省岱山县。委托代理人：赵品学，重庆首理律师事务所律师。委托代理人：何彬，重庆首理律师事务所律师。原告重庆摩尔水处理设备有限公司诉被告金静劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告重庆摩尔水处理设备有限公司的委托代理人牟瑞勋，被告金静及其委托代理人赵品学、何彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告重庆摩尔水处理设备有限公司诉称：被告于2014年1月1日到原告处工作，工作岗位为销售。2015年10月16日，原告发现被告自行开办了重庆恩拉科技有限公司，该公司经营范围与原告公司重叠，被告利用原告的资源和客户从中赢利；另外，被告在2015年8-10月期间连续旷工长达20个工作日；被告的上述行为严重违反了公司劳动纪律及劳动合同约定，原告按劳动合同法及劳动合同的约定解除了与被告的劳动关系，原告的行为属于依法解除，不应支付被告任何补偿。原告公司没有关于销售业绩进行提成的规定。借款纠纷不属于劳动争议范围，不应在劳动争议案件中进行处理。故请求判决：1.原告不支付被告违法解除劳动关系赔偿金；2.原告不支付被告提成款。被告金静辩称：被告不属于高级管理人员或其他属于保密的人员，不属于竞业禁止的范围；被告开办公司时原告知晓情况，在被告开办公司实际经营过程中也没有对原告造成任何损失；被告是销售人员，并未严格进行打卡等考勤，被告工作形式主要是以销售业绩为主，而不用每天全日制在原告公司上班，被告不存在旷工事实；原告以无故旷工和竞业禁止为由解除与被告的劳动关系构成违法解除，原告应支付被告违法解除劳动关系赔偿金14214元/月×3.5个月×2倍=99498元。按照公司规定，被告所做的业绩应当取得提成，原告应支付被告提成69756.15元。经审理查明：原被告于2012年7月16日建立劳动关系。2015年12月17日，被告向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告支付被告：违法解除劳动合同赔偿金195740.86元、2015年3季度及10月提成46602.30元、2014年度未回款项提成23153.85元及未收回货款提成44788.85元、2015年年终奖6933.39元、多扣的借款3726.60元。2016年4月22日，该委出具渝九劳人仲案字（2015）第3661号仲裁裁决书裁决：原告支付被告赔偿金99498元、提成69756.15元、多扣借款3726.60元，驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂诉至本院。审理中，原告为证明其诉请，举示了以下证据：1.劳动合同两份，拟证明原被告在劳动合同中约定了劳动报酬、原告在被告无故缺勤两天以上时有权解除劳动合同而不承担相应的经济责任、被告在工作期间不得与其他用人单位建立劳动关系。第一份劳动合同签订于2012年7月16日，期限为2012年7月16日至2013年12月31日，合同共计四页，第一页有原告公司盖章及被告签字，骑缝处及被告签字处均捺有指纹印,合同约定被告的工作岗位为销售代表。第二份劳动合同签订于2014年1月1日，期限为2014年1月1日至2016年12月31日，共计四页，第一页有原告公司盖章及被告签字,合同约定被告的工作岗位为销售工程师。两份合同均未约定劳动报酬的具体金额；合同第五条均约定被告必须严格遵守原告的规章制度，不得在原告以外的任何单位兼职，对因工作需要而接触到原告商业秘密材料及其他信息必须承担保密义务，不得私自留存、泄露或利用所掌握的商业秘密等信息牟取私利；合同第二十一条均约定在被告发生无故缺勤连续两天以上或者在原告处工作期间与其他用人单位发生劳动关系等情况下，原告可以解除本合同并不承担任何违约金、经济补偿金或其他相应的经济责任等。原告称两份合同第二十一条约定的被告在原告工作期间不得与其他用人单位建立劳动关系的内容即为竞业禁止。被告质证称两份劳动合同第一页均是真实的，均是金静本人签的字，但不认可两份合同第二、三、四页的真实性，两份劳动合同均有拆分过，是原告伪造的；即使两份合同内容全部为真实的，也不能达到原告的证明内容，合同第二十一条无故缺勤连续两天以上原告有权解除劳动合同的内容并没有形成公司规章制度，因此是无效的，在原告处工作期间与其他用人单位发生劳动关系原告有权解除合同的相关内容也不属于竞业禁止。2.2015年9月及10月考勤表，拟证明被告从2015年8月至9月期间累计旷工22天。证据内容均为打印形成。原告称销售人员没有进行严格的指纹考勤管理，但需将每天的工作安排通过工作邮件上报主管，没有上报则视为旷工。而被告在上述旷工的22天里，未向公司上报工作安排，也没有请假。被告质证称证据为原告单方制作，上无被告签字确认，故不认可其真实性，被告系销售人员，不需要每天考勤，原告也并未要求被告每天上报工作安排。3.解除劳动合同通知书，拟证明原告于2015年10月15日以被告连续旷工20日违反公司制度以及违反竞业禁止为由向被告邮寄解除劳动关系通知书，被告于次日收到该通知书，原告系合法与被告解除劳动关系。证据显示原告因以下原因与被告解除劳动关系：“1.被告从2015年9月16日至今，没有按公司规定上班，也未请假，无故旷工已长达20个工作日，已经严重违反了公司制度，造成了较坏影响。按照劳动合同第二十一条的明确约定‘无故缺勤连续两天以上，属于严重违反管理制度，可以解除劳动合同’，故根据合同约定及《劳动合同法》第三十九条规定‘严重违反用人单位的规章制度’，原告决定与被告解除劳动合同；2.被告于2014年12月11日，成立了重庆恩拉科技有限公司，公司经营范围与原告公司属于同行业，有竞争关系，违反了竞业禁止的规定（《劳动法》第24条的规定）。”同时，该通知书载明解除劳动合同的时间从2015年10月16日起生效，上盖有原告公司的公章。被告质证称认可该证据的真实性，也认可于2015年10月16日收到了该解除劳动合同通知书，但称该通知书载明的旷工时间与原告的诉状不一致，《劳动法》第24条是关于协商一致解除的规定。原被告就双方劳动关系于2015年10月16日解除无异议，并就被告解除劳动关系前12个月平均工资以2014年10月至2015年9月期间的工资为计算基数达成一致意见。被告为证明其抗辩意见及主张，举示了以下证据：1.QQ对话截图若干份、邮件及其附件截图若干份、销售合同传真件、私人借款明细照片、未回款明细照片、应发提成明细打印件、2015年度业绩表打印件、工资结算制度打印件、2014年度销售业绩打印件、2012年第3季度至2014年第4季度的提成明细打印件、录音资料等，拟证明：原告所述的被告旷工的事实不成立；原告公司法定代表人马兵知晓被告成立公司的事情，并未提出异议，还多次协助被告成立的公司开展经营活动；被告解除劳动关系前12个月平均工资为27943.90元/月；原告在2015年11月6日统计被告的应发提成时扣了被告7004.59元，而被告在向原告借了60000元后已经还款了56726.01元，故原告多扣了被告借款3730.60元；被告的提成是根据“销售总业绩÷1.17×0.07”计算得出；被告2014年度销售业绩为1789526元，而被告在2015年度的总业绩量为1874181.10元，故被告成立、经营公司并未对被告的本职工作及原告公司造成影响；被告2015年7月至10月的未发提成共计46373.38元。原告质证称该组证据的真实性均不予认可，邮件及QQ对话截图相对方的身份均无法核实，与原告公司也无任何关系，照片及打印件均为被告单方制作，上无原告公司签章，录音资料中也无法确认各方身份、形成的时间等。2.招商银行和浦发银行交易明细，拟证明被告的工资均是通过两个银行分两部分发放，被告解除劳动关系前12个月的平均工资为27943.90元/月。被告称其工资系由基本工资、绩效工资、提成工资、年终奖等组成。原被告就被告本月自然月工资由原告于次月发放无异议。其中，招商银行明细显示被告2014年11月至2015年9月期间分别收到以下款项，被告称以下款项均为原告发放的被告基本工资：2014年11月12日的1250元，摘要为代发工资，交易方为原告公司；2014年12月10日的1440.11元，摘要为代发工资，交易方为原告公司；2015年1月21日的1440.11元，摘要无款项性质，交易方为马兵；2015年2月16日的3315.39元，摘要无款项性质，交易方为马兵；2015年3月18日的1250元，摘要为代发工资，交易方为原告公司；2015年4月21日的1250元，摘要无款项性质，交易方为马兵；2015年5月15日的1250元，摘要为代发工资，交易方为原告公司；2015年6月10日的1250元，摘要为代发工资，交易方为原告公司；2015年7月18日的1250元，摘要为代发工资，交易方为原告公司；2015年8月26日的1250元，摘要为代发工资，交易方为原告公司；2015年9月17日的1250元，摘要为代发工资，交易方为原告公司。原告质证称认可证据真实性，也认可上述款项系原告发放的被告工资。浦发银行明细显示被告2014年11月至2015年10月期间每月均收到一笔以上的款项收入，被告称其中是其绩效工资的有以下款项：2014年11月13日的2811.56元，2014年12月10日的2669.78元，2015年1月21日的5369.78元，2015年2月13日的10234元，2015年3月19日的2065.39元，2015年4月21日的8065.39元，2015年5月15日的4465.39元、2015年6月10日的4465.39元，2015年7月18日的8065.39元，2015年8月26日的2570.55元，2015年9月17日的2733.27元，2015年10月17日的8919.24元（被告称该笔款项中含有被告2015年9月份的基本工资1250元）。另外，被告称马兵在2015年11月6日支付给被告的55635.45元是被告的工资性收入，其中有被告2014年度年终奖6933.39元及2015年度第一、二季度的提成48702.06元，且该55635.45元系原告扣除了被告借款7004.59元之后的金额。原告质证称认可证据的真实性，但上述各笔款项并不是被告的绩效工资，而是原告支付给被告的在工作中所产生的无法入账的业务费用，并无与之相对应的报销票据；马兵在2015年11月6日支付给被告的55635.45元是私人款项，并非被告的工资性收入。原被告就该银行明细中原告支付被告的其他款项系报销性费用无异议。上述事实，有仲裁裁决书及其送达回执、劳动合同、考勤表、解除劳动合同通知书、代发工资业务详细信息单、《考勤管理制度》、《员工奖惩制度》、新进员工确认书、新桥医院病历、彩超报告、回函、快递单、QQ对话截图若干份、邮件及其附件截图若干份、销售合同传真件、私人借款明细照片、未回款明细照片、应发提成明细打印件、2015年度业绩表打印件、工资结算制度打印件、2014年度销售业绩打印件、2012年第3季度至2014年第4季度的提成明细打印件、录音资料、银行交易明细、双方当事人的陈述及本院庭审笔录等在卷为据，足以认定。本院认为：当事人对自己的主张，有责任举示证据予以证明。关于提成工资。被告用以证明其未发提成工资的证据由截图、传真件、照片、打印件以及录音资料构成，因这些证据均无原件核对其内容的真实性，且原告也否认被告有未发提成工资，故被告关于原告支付提成工资的主张证据不足，本院不予支持。原告关于不支付被告提成工资的诉讼请求成立，本院予以支持。关于违法解除劳动关系赔偿金。第一，原告以被告旷工为由解除与被告的劳动关系，而被告在原告公司从事销售工作，原被告均称公司对销售人员未进行严格的指纹考勤管理，且原告举示的考勤表上无被告本人签字确认，被告也否认其真实性，故考勤表并不能证明被告存在旷工行为；原告虽称公司销售人员需将每天的工作安排通过工作邮件上报主管，没有上报则视为旷工，但原告并未举证证明原告公司有上述规定，更未举证证明曾向被告明示过上述规定，故被告没有上报工作安排亦不能证明被告旷工；原告也未举示其他有效证据证明被告在2015年8月至9月期间有旷工的行为。因此，本院对原告关于被告旷工的陈述不予采信，原告以被告自2015年9月16日起旷工为由提出解除劳动关系不成立。第二，原告以被告成立重庆恩拉科技有限公司，与原告公司属于同行业、有竞争关系，违反竞业禁止为由解除与被告的劳动关系。首先，原告在庭审中明确表示其解除与被告的劳动关系所依据的竞业禁止就是原被告签订的劳动合同第二十一条所约定的内容，但从合同文本可以看出，该第二十一条的内容仅是对被告建立双重劳动关系的限制，并非是对法定意义上的竞业限制的约定。其次，两份劳动合同第五条虽约定了被告是保密义务人员，同时也仅对被告兼职进行了限制，其内容与《劳动合同法》第二十三条、第二十四条所规定的竞业限制的内容也不相符，且即使该第五条可以理解为原被告就被告的竞业限制义务作出了约定，该条也并未对违反竞业限制的法律后果进行约定。再次，纵观两份合同的全部文本内容，原被告也并未就竞业限制的经济补偿进行约定，故即使原告所举示的两份劳动合同内容是真实的，也不能证明被告对原告公司负有约定的竞业限制义务。最后，即使劳动者在在职期间对用人单位负有法定的竞业限制义务，用人单位也只能在劳动者对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的情况下，用人单位才有权解除劳动合同，而本案原告并未就被告成立重庆恩拉科技有限公司的行为对完成原告公司的工作任务造成了严重影响，或者原告向被告提出要求改正而被告拒不改正举示了证据。因此，原告现以被告成立重庆恩拉科技有限公司，与原告公司属于同行业、有竞争关系，违反了竞业禁止为由提出解除劳动关系也不成立。故原告在2015年10月15日向被告邮寄解除劳动关系通知书，以被告自2015年9月16日起旷工以及成立重庆恩拉科技有限公司违反竞业禁止为由解除与被告的劳动关系的行为构成违法解除，依法应支付被告违法解除劳动关系赔偿金。被告于2015年10月16日收到原告邮寄的解除劳动关系通知书，原被告就双方劳动关系同日解除无异议，并就被告解除劳动关系前12个月平均工资以2014年10月至2015年9月期间的工资为计算基数达成一致意见，本院予以确认。原被告就被告在2014年11月至2015年9月期间通过招商银行每月收到的原告公司或其法定代表人马兵所支付的款项系被告的工资无异议，本院予以确认，该期间被告通过招商银行收到的工资总额为16195.61元。原告通过浦发银行支付给被告的以下款项：2014年11月13日的2811.56元，2014年12月10日的2669.78元，2015年1月21日的5369.78元，2015年2月13日的10234元，2015年3月19日的2065.39元，2015年4月21日的8065.39元，2015年5月15日的4465.39元、2015年6月10日的4465.39元，2015年7月18日的8065.39元，2015年8月26日的2570.55元，2015年9月17日的2733.27元，2015年10月17日的8919.24元（被告称该笔款项中含有其2015年9月份的基本工资1250元），以上共计62435.13元。原告虽称上述各款项是原告支付给被告的在工作中所产生的无法入账的业务费用，但未举示证据证明，本院根据原告的陈述认定上述各款项均为被告的绩效工资（含被告2015年9月份的基本工资）。被告称原告公司法定代表人马兵在2015年11月6日支付给被告的55635.45元系其工资性收入，其中含有被告2014年度年终奖6933.39元，还称该55635.45元系原告扣除被告借款7004.59元之后的金额。原告对此虽予以否认，并称该笔款项是马兵支付给被告的私人款项，并非被告的工资性收入，但未举示证据证明。故本院对被告关于该55635.45元系其工资性收入，其中含有被告2014年度年终奖6933.39元的陈述予以采信。被告关于该55635.45元系原告扣除被告借款7004.59元之后的金额的陈述，因无证据证明，本院不予采信。综上，被告在2014年10月至2015年9月期间所实际领取到的工资总额由上述基本工资、绩效工资以及2015年11月6日收到的工资性收入构成，金额共计16195.61元+62435.13元+（55635.45元-6933.39元）+6933.39元÷12个月×3个月=129066.15元，被告解除劳动关系前12个月平均工资为129066.15元÷12个月=10755.51元/月。原被告于2012年7月16日建立劳动关系、于2015年10月16日解除劳动关系，原告应支付被告违法解除劳动关系赔偿金10755.51元/月×3.5个月×2倍=75288.57元。被告在申请仲裁时请求裁决原告支付被告未收回货款提成44788.85元、2015年度年终奖6933.39元并返还被告多扣的借款3726.60元，后重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会出具裁决书裁决支持了被告返还借款3726.60元的仲裁请求，但驳回了被告的未收回货款提成44788.85元及2015年度年终奖6933.39元的仲裁请求，原被告均未就上述请求再行起诉，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告重庆摩尔水处理设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告金静违法解除劳动关系赔偿金75288.57元；二、原告重庆摩尔水处理设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告金静多扣的借款3726.60元；三、原告重庆摩尔水处理设备有限公司不支付被告金静提成工资；四、驳回原告重庆摩尔水处理设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。代理审判员  刘艳娟二〇一七年八月二十一日书 记 员  钟 欣