新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终43号 上诉人（原审原告）：新疆博乐互益纺织有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市工业园区。 法定代表人：黎伟光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁建光，新疆亚桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋忠官，香港特别行政区居民，男，1944年5月5日出生，汉族，住香港特别行政区。 被上诉人（原审被告）：谢信明，男，1987年5月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。 委托诉讼代理人：徐建飞，新疆爱博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢国铨，香港特别行政区居民，男，1950年10月8日出生，汉族，住香港特别行政区。 上诉人新疆博乐互益纺织有限公司（以下简称博乐互益公司）因与被上诉人宋忠官、谢信明、谢国铨损害公司利益责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（以下简称博州中院）2019年9月17日作出的（2018）新27民初34号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月8日立案，依法组成合议庭，因事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 博乐互益公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持博乐互益公司一审诉讼请求；2.宋忠官、谢信明、谢国铨承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、博乐互益公司遭受罚金损失180万元。宋忠官、谢信明、谢国铨作为博乐互益公司管理者、经营者，未履行《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十七条规定的“忠实、勤勉”义务，非法履职，将加工贸易电子手册C94044450002/3号项下的进口加工棉纱擅自内销，致使博乐互益公司被处以普通走私货物罪，其应对博乐互益公司承担赔偿责任。二、个人是否获得利益不是损害公司利益责任纠纷的必备要件。一审判决以宋忠官、谢信明、谢国铨实施的棉纱擅自内销行为目的是为了解决博乐互益公司当时的经营困难，个人并未从中获利，无损害公司利益的故意，免除其对博乐互益公司承担损害赔偿责任，于法无据。 宋忠官辩称，不同意博乐互益公司的上诉请求。一审判决驳回博乐互益公司全部诉讼请求正确。一、博乐互益公司涉嫌走私普通货物罪而被判处180万元罚金与其无关，其不应承担罚金损失180万元的赔偿责任。（一）加工贸易电子手册C94044450002号项下的81.005吨棉纱内销虽发生在宋忠官2013年5月31日卸任香港互益有限公司（以下简称香港互益公司）执行董事至2015年1月22日香港互益公司免去其博乐互益公司董事、法定代表人期间，但该内销行为是由博乐互益公司当时的实际管理层独自决策的，宋忠官并未实际参与，并不知情。（二）《纱线购买合同》及《博乐互益公司发货通知单》上签字人是宋孝诚和谢国铨，不能仅凭谢国铨等人单方面陈述就认定该内销是受宋忠官电话指示所为，博乐互益公司未提交该内销行为是由宋忠官指示的相关书面批示、电子传真、邮件、电话等真凭实据，一审法院判决认定该内销是受宋忠官指示所为依据不足。（三）加工贸易电子手册C94044450003号项下156.6吨棉纱的内销行为发生在2015年5月5日至2015年12月13日期间，宋忠官已不在博乐互益公司担任职务，与该内销行为无关，不属于公司法第一百四十九条的适用对象，不应对该内销行为所导致的博乐互益公司的罚金损失承担赔偿责任。二、即使博乐互益公司试图转嫁被追究刑事责任的相关损失，也无权主张利息损失。 谢信明辩称，博乐互益公司请求谢信明赔偿180万元罚金损失及利息没有事实和法律依据。一、《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三十一条规定：“单位犯罪，对单位处罚金，并对其直接负责的主管人员判处刑罚。”此条规定说明，我国对单位犯罪实行“双罚制”，对直接负责的主管人员并处刑法规定的刑罚，对单位仅处以罚金刑。单位承担罚金刑，是由作为犯罪主体的法人主体资格决定的，具有不可替代性和转移性。若允许博乐互益公司以民事诉讼方式追究谢信明等人的赔偿责任，转嫁180万元罚金刑事责任的承担，刑法设立单位犯罪的罚金刑制度就失去存在的意义。二、180万元罚金系因博乐互益公司偷逃国家海关税款造成，并非谢信明个人行为造成，博乐互益公司不能主张谢信明个人承担法人犯罪的法律后果。1.2015年1月22日，谢信明接任博乐互益公司董事长职务以后，由于市场行情影响，博乐互益公司经营状况不景气，截至2016年3月至5月期间，拖欠工人工资已达695397.69元。谢信明与公司副董事长谢国铨多次向香港互益公司汇报。在香港互益公司同意下，2015年5月，将涉案的加工贸易电子手册C94044450003号项下156.6吨棉纱全部内销，内销棉纱款全部用于补发工人工资，谢信明等个人并未从中获利。2.2014年10月29日，涉案的加工贸易电子手册C94044450002号项下81吨棉纱内销时，谢信明在博乐互益公司仅担任会计职务,内销是博乐互益公司集体决定。3.博乐互益公司及香港互益公司对两笔内销业务偷逃国家税款事实明知。三、博乐互益公司依据公司法第一百四十七条、第一百四十九条的规定，向谢信明主张罚金损失没有法律依据。罚金是刑罚处罚方式，公司无权从罚金中获得利益，转嫁其应承担的刑事责任，罚金损失不在损害公司利益责任诉讼的赔偿范围之内。 谢国铨辩称，其与香港互益公司及博乐互益公司之间是雇佣关系，博乐互益公司起诉其工作失误不公平。 博乐互益公司向一审法院的起诉请求：1.判令宋忠官、谢信明、谢国铨赔偿损失180万元；2.宋忠官、谢信明、谢国铨支付利息损失21.6万元（利息按年利率12%计算，自2018年1月16日起暂计算至2019年1月15日止，2019年1月16日后的利息，仍按年利率12%计算至判决确定之日止）。 一审法院认定事实：一、博乐互益公司系2007年4月3日由香港互益公司独资成立的有限责任公司，营业期限自2007年4月3日至2057年4月2日，经营范围包括进料加工、来料加工、三来一补进出口贸易等。二、宋忠官、谢信明先后担任博乐互益公司董事长、法定代表人。谢国铨担任公司监事、董事兼副董事长。2014年9月至2015年1月期间，宋忠官、谢信明、谢国铨为解决公司经营困难，支付拖欠的工人工资，将博乐互益公司加工贸易电子手册C94044450002/3号从塔吉克斯坦共和国进口的306.443吨皮棉加工生产的237.6212吨棉纱未进行复出口，在未向阿拉山口海关等主管部门申请核销的情况下，擅自将上述应当复出口的棉纱内销给张家港互益染整有限公司等十一家国内公司，博乐互益公司偷逃税款230.707303万元，谢信明、谢国铨偷逃税款148.114866万元。新疆维吾尔自治区阿拉山口市人民法院于2017年12月12日作出（2017）新2702刑初7号刑事判决，判令：一、被告单位博乐互益公司犯走私普通货物、物品罪，判处罚金180万元；二、被告人谢信明犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人谢国铨犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；四、被告单位博乐互益公司，退缴的违法所得款230.707303万元由阿拉山口海关缉私分局上缴国库。2018年1月16日，博乐互益公司向阿拉山口市人民法院缴纳罚金180万元。 一审法院认为，公司法第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程规定，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”虽然宋忠官、谢信明、谢国铨曾经担任博乐互益公司的董事、监事，其将出口棉纱转内销，偷逃税款的行为触犯了刑法，导致博乐互益公司被判处罚金，谢信明、谢国铨被判处缓刑的刑事处罚。但该案发生是由于博乐互益公司当时面临经营困难，拖欠工人工资，当地劳动监察部门要求博乐互益公司在一个月内支付工人工资。谢信明、谢国铨受时任香港互益公司董事长、博乐互益公司法定代表人宋忠官的指示实施了上述行为，其行为目的是为了解决公司困难，并无损害公司利益的故意，无法反映出其对公司未尽到忠实义务和勤勉义务。该内销违法犯罪所得全部用于发放工人工资，宋忠官、谢信明、谢国铨作为个人并未获得利益。博乐互益公司作为单位犯罪主体，要求宋忠官、谢信明、谢国铨赔偿损失及利息的诉讼请求不予支持。综上，博乐互益公司的诉讼请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回博乐互益公司的诉讼请求。一审案件受理费22928元，由博乐互益公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。 本院二审查明：一、博乐互益公司系香港互益公司独资设立。新疆维吾尔自治区工商行政管理局（现新疆维吾尔自治区市场监督管理局）依法核准登记其主要经营范围为：棉纱线的进出口贸易、进料加工、来料加工、三来一补等进出口贸易。 二、案涉加工贸易电子手册C94044450002号项下从塔吉克斯坦共和国进口皮棉185.684吨，加工生产棉纱138.57136吨，其中81.005吨在未办理海关核销手续的情况下，根据宋忠官的电话指示，博乐互益公司行政经理宋孝诚、出纳谢信明于2014年10月29日在供方博乐互益公司与需方张家港互益染整有限公司的《纱线购销合同》（编号20141029）上签字；2014年11月4日，博乐互益公司行政经理宋孝诚、监事谢国铨在三张“博乐互益公司发货通知单”上签字。至此，将案涉加工贸易电子手册C94044450002号项下的81.005吨棉纱销售给了国内公司张家港互益染整有限公司。经阿拉山口海关计核，博乐互益公司走私涉案加工贸易电子手册C94044450002号项下皮棉，偷逃税款及缓税利息82.592437万元。2015年5月5日至12月13日，博乐互益公司谢信明、谢国铨二人因公司经营困难，拖欠工人工资，经请示宋忠官同意，按照宋忠官指示的价格，将加工贸易电子手册C9404445003号项下进口197.540吨的皮棉加工生产的棉纱156.6162吨，分别销售给了河北蠡县天伦纺织公司等十家国内公司。经阿拉山口海关计核，博乐互益公司走私涉案加工贸易电子手册C94044450003号项下皮棉，偷逃税款及缓税利息共计148.114866万元。 三、宋忠官在2013年5月31日之前，一直担任香港互益公司执行董事及法定代表人职务，香港互益公司并未将该事实告知博乐互益公司管理层。其在2015年1月22日之前一直担任博乐互益公司执行董事及法定代表人职务。2015年1月22日之后，香港互益公司董事会对博乐互益公司管理层进行了调整，宋忠官不再担任董事及法定代表人职务，委派谢信明为博乐互益公司董事并兼任董事长、法定代表人，委派谢国铨为董事兼任副董事长。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案属于损害公司利益责任纠纷。二审争议的焦点为：博乐互益公司要求宋忠官、谢信明、谢国铨对博乐互益公司承担损害赔偿责任理据是否充分。 第一，关于宋忠官是否指示谢信明、谢国铨实施案涉加工贸易电子手册C94044450002/3项下皮棉内销的问题。宋忠官在案涉加工贸易电子手册C94044450002/3项下皮棉内销过程中，有关合同以及发货通知单上无其签字，但根据已生效的阿拉山口市人民法院（2017）新2702刑初7号刑事判决的认定，该两起内销行为均是受宋忠官指示所实施，在宋忠官未提出足以推翻已生效判决认定证据情况下，一审认定宋忠官指示实施了案涉加工贸易电子手册C94044450002/3项下皮棉内销的事实，本院予以确认。 第二，关于宋忠官在本案中是否应承担损害公司利益责任中的“董事责任”，主要涉及宋忠官在案涉加工贸易电子手册C94044450002/3项下皮棉内销中的指示行为代表谁履职的问题。 1.宋忠官在案涉加工贸易电子手册C94044450002项下皮棉内销时，其既是博乐互益公司的执行董事、法定代表人，又是博乐互益公司的唯一股东香港互益公司的执行董事、法定代表人。宋忠官虽然在案涉加工贸易电子手册C9404445002项下皮棉内销时是博乐互益公司执行董事、法定代表人，但其是受博乐互益公司唯一股东香港互益公司委派，代表香港互益公司履行股东职责，维护股东利益的代表。同时，结合宋忠官任香港互益公司执行董事及法定代表人这一重要职务，可以认定宋忠官的指示行为是代表博乐互益公司唯一股东香港互益公司行使股东权利，而非以董事身份履行董事职责。至于宋忠官在履行香港互益公司委任职责中是否失职，不影响其代表股东履职的认定。2.宋忠官在案涉加工贸易电子手册C9404445003项下皮棉内销时，已不在博乐互益公司及香港互益公司中担任职务。根据二审查明宋忠官卸任香港互益公司的执行董事、法定代表人任命通知，香港互益公司并未通知到博乐互益公司管理层的事实可知，宋忠官是代表博乐互益公司的唯一股东（香港互益公司）行使股东决策权。至于宋忠官是否获得香港互益公司的授权，不影响宋忠官指示行为是代表香港互益公司在博乐互益公司中行使股东权利的认定。综上，宋忠官不应承担损害公司利益责任纠纷中的“董事责任”。 第三，关于宋忠官是否是博乐互益公司的实际控制人，是否利用其关联关系损害博乐互益公司利益的问题。依据公司法第二十一条的规定，宋忠官要对案涉第二起走私行为承担损害赔偿责任的前提条件有二：一是宋忠官依法被认定是实际控制人；二是利用其关联关系。公司法第二百一十六条第三款规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”第四款规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员或与其直接或者间接控制企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”从现有证据及前述关于宋忠官指示行为代表股东履职的分析，认定宋忠官是博乐互益公司的实际控制人及利用其关联关系损害公司利益的事实依据不足。 第四，关于谢信明、谢国铨在本案中是否应承担损害公司利益责任中的“董事责任”的问题。本院认为，谢信明、谢国铨在案涉加工贸易电子手册C9404445003项下皮棉内销过程中，虽担任博乐互益公司的董事、法定代表人或者总经理，并被以直接的主管人员及经办人追究刑事责任，但结合本院查明的谢信明、谢国铨是受宋忠官指示所为，宋忠官指示行为是代表股东履职的认定以及博乐互益公司在实际经营管理中向香港互益公司请示，获批准后实施的操作模式等事实可知，案涉加工贸易电子手册C9404445003项下皮棉内销造成博乐互益公司罚金损失是由宋忠官代表股东履职造成。因此，案涉加工贸易电子手册C9404445003项下皮棉内销造成博乐互益公司罚金损失与谢信明、谢国铨不当履职无法律上的因果关系，谢信明、谢国铨不应承担损害公司利益责任中的“董事责任”。 综上所述，博乐互益公司依据公司法第一百四十七条及一百四十九条、第二十一条的规定要求宋忠官、谢信明、谢国铨承担损害赔偿责任理由不充分。一审法院驳回博乐互益公司的诉讼请求并无不当，博乐互益公司上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22928元，由新疆博乐互益纺织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张      斌 审 判 员 陈   建   红 审 判 员 王      恺 二〇二〇年七月四日 法官助理 李 马  梦 璐 书 记 员 阿塔巴依·吾麦尔