辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民再147号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：营口老边红福源房地产开发有限公司。住所地：营口市老边区边城镇迎宾路。法定代表人：林会中，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘少鹏，该公司职员。被申请人（一审原告、二审被上诉人):罗涛，男，1972年2月12日出生，汉族，住辽宁省营口市老边区。委托诉讼代理人：胡国庆，辽宁人民律师事务所律师。原审第三人：刘岩，男，1973年11月3日出生，汉族，住辽宁省海城市。再审申请人营口老边红福源房地产开发有限公司（以下简称红福源公司）与被申请人罗涛、刘岩房屋买卖合同纠纷一案，营口市中级人民法院于2014年2月11日作出（2012）营民一初字第44号民事判决，红福源公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日作出(2014)辽民一终字第158号民事判决，已经发生法律效力。红福源公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年12月3日作出（2014）民申字第1684号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人红福源公司的委托诉讼代理人崔石根、被申请人罗涛的委托代理人胡国庆到庭参加诉讼，刘岩经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。洪福源公司申请再审称，（一）原判认定双方系商品房买卖合同关系，系认定法律关系性质错误。双方合同确定的交房标准是按罗涛经营酒店的要求，约定了结构、设备、设施的标准和条件，并写明该酒店是洪福源公司为罗涛量身定做。本案房屋销售对象是特定的罗涛，不是向不特定的社会公众，同时，双方签订合同时，标的物还未进行施工建设，房屋尚未商品化，因此，双方之间根本不可能是商品房买卖合同关系，双方的法律关系应为具有定向开发性质的房屋买卖合同，而非商品房买卖合同。（二）本案不应适用最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。原判错误认定双方系商品房买卖合同关系，从而错误适用《解释》第2条，以洪福源公司未取得商品房预售许可证为由，认定双方签订的商品房买卖合同无效。双方签订房屋买卖合同时，规划、图纸等基本手续都不具备，更没有进行施工，不可能存在商品房预售许可证。原判不符本案实际，错误适用法律。双方签订的合同应依法认定有效。（三）洪福源公司不存在欺诈行为。签订合同时，罗涛承诺将购房款作为工程款直接支付施工方，而且双方在合同中还约定罗涛所购房屋的特殊用途及结构、设施等条款。这些事实足以说明双方在签订合同时，洪福源公司根本不可能取得商品房预售许可证。对此，罗涛是明知的，洪福源公司未隐瞒任何事实，更不存在欺诈行为。原判以洪福源公司存在欺诈为由，判令双倍返还购房款无任何事实根据。（四）原一、二审程序违法。洪福源公司针对罗涛的违约行为提起诉讼，该诉讼基于同一合同关系发生，与本案构成本诉与反诉，应合并审理，但一审法院裁定中止审理，至今未开庭审理，违反法定程序。一审诉讼中，洪福源公司要求追加鞍山东大建筑工程有限公司参加诉讼，一审法院根据罗涛的请求追加刘岩为第三人，而拒绝洪福源公司的请求。由于东大公司是涉案工程的施工方，根据罗涛与东大公司签订的施工合同，确认罗涛支付购房款的事实，应以东大公司确认的金额为准，而不是由刘岩确认，故一审程序违法。综上，洪福源公司申请再审符合《民事诉讼法》第二百条第二款、第六款的规定，请求再审撤销原一、二审判决，判令驳回罗涛对洪福源公司的诉讼请求，并由罗涛承担案件受理费。罗涛辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。（一）本案为商品房买卖合同纠纷，原审法院适用审理商品房买卖合同若干问题的解释适用法律正确。洪福源公司把本案合同定义为定向开发性质的房屋买卖合同是错误的，因为法律并未对定向开发商品房买卖合同存在具体的定义和解释，且量身定做并没有明确说明和示意，本案中罗涛就是支付房款，并未参与该房屋的设计规划施工程序，故洪福源公司以自己定义的带有定向开发性质的房屋买卖合同来否定本案合同性质是主观臆断、自由推定。（二）关于罗涛支付购房款，原审法院已经查明，第三人刘岩与东大公司签有施工承包协议，刘岩负责该工程施工并垫付一切施工费用，且罗涛与洪福源公司之间也同意将支付工程款作为购房款的约定，且第三人也认可，罗涛已经支付了341万余元，故洪福源公司该项理由不成立。（三）关于赔偿一倍购房款损失的问题。本案由于无商品房预售许可证导致合同无效，最高法院有明确的司法解释和适用，洪福源公司以政府相关行为导致不能办理以证明隐瞒无证售房的行为，此解释并不合理，因为洪福源公司在销售房屋时有义务向购买人示明是否有相关的手续，未办理该手续的责任并不在罗涛。（四）原审法院审理程序合法。洪福源公司虽在一审期间就本案另行起诉，但其应在本诉中反诉，而其没有反诉，法院没有合并审理不违反法律程序。刘岩是实际施工人，能够说明涉案工程的实际情况和购房款情况，未追加东大公司不违反法律程序。原审第三人刘岩未出庭,亦未提交书面陈述意见。罗涛向一审法院起诉称，2011年11月27日，罗涛与红福源公司双方签订了《商品房买卖协议》，罗涛购买红福源公司开发建设的老边红福源城市综合体之酒店部分。地址，老边火车站北行500米，迎宾路与文化路交汇处西南角，酒店面积为地下1层，地上12层，总面积暂定10000平方米。房屋销售价每平方米5000元，总价款5000万元。付款方式，鞍山东大建筑工程有限公司（以下简称东大公司）为罗涛垫付4000万元购房款，罗涛与东大公司结算。房屋交付时间2012年12月31日。红福源公司协助罗涛争取1-3层部分提前进场装修并提前营业。《商品房买卖协议》签订后，罗涛认真履行了协议约定的义务。2012年5月5日，营口市老边区政府行政执法局及城乡建设局对红福源公司开发建设的这一项目下达了停工通知书，在建工程停建。罗涛得到消息后，经了解发现，红福源公司开发的此建设项目手续不全，即没有商业开发土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证和商品房销售许可证。为了减少损失，罗涛不再向东大公司支付购房款。一直等待红福源公司办理建设项目的相关手续。时至今日，红福源公司也未能完善上述手续，而且建筑工程在约定的2012年9月6日交付使用的日期内也未能履约。为了维护罗涛的合法权益，根据《解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效。罗涛提出解除商品房买卖合同，请求人民法院判令解除商品房买卖协议。根据《合同法》第58条规定：合同解除后，因该合同取得财产，应当予以返还。因此与罗涛签订的商品房买卖协议解除后，按照约定已支付的购房款3,413,633.52元，红福源公司应当全额返还。赔偿贷款利息损失157.5万元。根据最高人民法院《解释》第9条，出卖人订立商品房买卖合同，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿。（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。由于红福源公司隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，致使罗涛提出解除商品房买卖协议，红福源公司应当承担罗涛已付购房款3,413,633.52元一倍的损失。综上，根据事实，依据法律，为了维护罗涛的合法权益，请求人民法院依法判令商品房买卖合同无效，红福源公司返还罗涛的购房款340万元及贷款损失157.5万元，判令红福源公司承担罗涛已付购房款一倍的损失。诉讼请求：1.解除商品房买卖协议；2.红福源公司返还罗涛购房款3,413,633.52元及贷款利息的损失；3.红福源公司赔偿购房款的一倍损失（3,413,633.52元）；4.红福源公司承担本案的诉讼费用。2012年11月26日，罗涛向一审法院递交追加第三人的申请。理由，2011年10月15日，红福源公司与东大公司签订建筑工程施工合同。2011年10月16日，东大公司与刘岩等人签订了工程承包经营合同书，刘岩为老边红福源城市综合体市场、酒店、住宅工程的实际施工人。根据罗涛与红福源公司签订的商品房买卖合同的约定，罗涛将购房款交付给实际施工人刘岩。被申请人刘岩是本案利害关系人。请求追加刘岩为本案第三人。红福源公司未作书面答辩，庭审中辩称，1.对罗涛的违约行为，我们已经另行起诉，为保证该案公正审理，请一审法院将该案发回老边区法院并案审理。2.罗涛起诉数额不符合一审法院审理范围。3.本案并非单纯商品房买卖合同，罗涛违约，导致酒店停工，施工方东大公司另案对罗涛提起诉讼。我们也对东大公司单方停止施工在老边法院提起诉讼。4.红福源公司与罗涛签订的商品房买卖合同是真实的、有效的。罗涛购买的商品房是红福源公司为罗涛量身定作的。红福源公司要求罗涛继续履行商品房买卖合同。刘岩述称，1.红福源公司与罗涛之间是商品房买卖合同关系，与刘岩无关。2.罗涛诉称将3,413,633.52元购房款给付了刘岩，钱款刘岩全部收到，并用在红福源公司的建设项目工程上。刘岩不是实际施工人，该工程是东大公司承建，刘岩是该公司员工，只是负责该工程施工。3.罗涛与东大公司在鞍山中院正在诉讼，根据一事不再理原则，关于罗涛与东大公司，不宜在本案处理。4.罗涛陈述收取的款项并非刘岩个人身份收取，是东大公司收取。营口市中级人民法院一审查明：2011年11月27日，罗涛与红福源公司签订《商品房买卖协议》，罗涛购买红福源公司开发建设的老边红福源城市综合体酒店部分。老边红福源城市综合体包括市场、酒店、住宅，开发面积36000平方米，工程造价5000万元。罗涛购买酒店建筑总面积暂定10000平方米（其中地下1层，地上12层），最终以产权测绘面积为准进行结算。房屋售价每平方米5000元，总房款暂定为5000万元。最终以产权测绘面积为实际结算依据。付款方式为东大公司垫付4000万元施工费作为罗涛支付红福源公司的购房款，剩余房款1000万元，待酒店确权后12个月内罗涛直接将购房款支付给红福源公司。房屋的交付时间为2012年12月31日。2011年10月15日，红福源公司与东大公司签订建筑工程施工协议，由东大公司负责老边红福源城市综合体，市场、酒店、住宅工程施工。在建筑工程施工协议中，红福源公司与东大公司双方约定，东大公司自愿为罗涛垫付购房款4000万元。红福源公司同意将垫付的4000万元转为老边红福源综合体工程费。红福源公司与东大公司的约定，没有罗涛签字认可。2011年10月16日，东大公司与刘岩、蔺宏波、徐忠彪三个自然人签订建筑工程施工承包协议书，将老边红福源城市综合体交由刘岩负责施工。施工所需的一切费用均由刘岩等三人先予垫付。东大公司按进度拨付工程款。2011年10月20日，东大公司与罗涛签订了一份协议，协议约定罗涛购买的红福源公司开发的酒店支付款项签订此合同，罗涛在东大公司进入现场施工时优先供给材料，在施工到±0时，罗涛给已完成工程款80％，包括材料款。罗涛按此工程完工时支付到4000万元。2011年11月20日，东大公司与罗涛又签订了一份协议，改为老边红福源城市综合体市场、酒店、住宅建筑施工承包协议，罗涛在东大公司进入施工时供给材料，在施工到±0时，罗涛支付80％工程款，罗涛付款至4000万元为止。2011年12月11日，罗涛开始向刘岩——红福源城市综合体市场、酒店、住宅工程施工负责人，先后支付各项费用20笔，其中钢材款3笔，共763,252.52元，木材款3笔共2,729,200元，钢模板等租赁费681,720元，运费4笔共10245元，加油费2000元，支付工程款4笔1,052,000元，工人工资3笔612,000元，招待费12,943元，共计3,413,633.52元。2012年5月，红福源城市综合体酒店部分停工，工程施工至地上±0，地下一层施工完毕，地上部分没有施工。最后截止2013年1月24日止，老边红福源综合体酒店的工程施工状态为地下一层施工完，地上部分未施工。2011年12月1日，罗涛向唐世武借款150万元，利息3.5/月，借款时间2011年12月1日至2012年5月30日止，2012年4月11日，罗涛向刘莉借款400万元，利息2.5/月，每月手续费2万元，保管费2万元，借款时间2012年4月11日至2012年12月10日止。截止2013年1月，借款发生的利息157万元。2012年7月24日，东大公司因罗涛支付购房款发生纠纷，在鞍山市中级人民法院提起诉讼，要求罗涛支付已垫付的购房款955万元。现正在审理中。营口市中级人民法院一审认为，罗涛与红福源公司签订商品房买卖协议，红福源公司与东大公司签订的建筑工程施工协议，两份协议都明确写明罗涛是商品房购买人。罗涛向东大公司承包的老边红福源城市综合体、市场、酒店、住宅工程施工负责人，即刘岩支付的各项费用，共计3,413,633.52元，应当认定为罗涛向红福源公司支付的购房款。红福源公司经营房地产开发的过程中，应当将土地使用权证、城镇规划许可证、建筑工程施工许可证、房屋销售许可证等证件向社会进行公示。红福源公司在与罗涛签订商品房买卖协议时，应当如实向罗涛告知，房屋开发应当办理哪些许可证，哪些许可证还没办理，尤其应当如实向罗涛言明没有取得商品房销售许可证真实情况。红福源公司没有履行告知义务，根据最高人民法院《解释》第2条，出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。故，罗涛与红福源公司签订的商品房买卖协议应认定无效。由于合同无效，对于罗涛要求解除商品房买卖合同的诉请，根据法律规定，并结合本案的实际情况，应予支持。另，罗涛要求红福源公司返还已付购房款3,413,633.52元及同期银行贷款利息，要求红福源公司赔偿已付购房款一倍的损失一节，根据《解释》第9条，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款的一倍赔偿责任。（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。依据此项规定，一审法院认为，罗涛要求解除商品房买卖合同，要求红福源公司返还已付购房款3,413,633.52元，并赔偿已付购房款一倍的损失的诉请，符合法律的规定，依法应予支持。对于罗涛诉讼请求中要求红福源公司承担贷款利息损失一节，与赔偿已付购房款一倍损失重叠，一审法院不予支持。至于红福源公司提出的对于罗涛违约行为，已另行起诉，要求将该案发回老边区法院并案审理及罗涛起诉数额不符合中级法院审理范围的抗辩。因本案，一审法院于2012年11月9日罗涛起诉遂立案，红福源公司是于2012年12月26日向老边区人民法院起诉，老边区人民法院于2012年12月27日立案，其立案在后，因该案标的已达一审法院级别管辖范围，故其抗辩理由不成立。至于施工方东大公司另案对罗涛提起的诉讼，属另一法律关系，与本案无关。红福源公司要求罗涛继续履行商品房买卖合同，其理由不成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决：一、解除罗涛与红福源公司签订的《商品房买卖协议》；二、红福源公司返还罗涛购房款3,413,633.52元；三、红福源公司赔偿罗涛已付购房款一倍损失即3,413,633.52元。上述给付义务限于判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59,610元，由红福源公司承担。红福源公司向本院提出上诉的请求和理由是：一审判决认定红福源公司与罗涛之间签订的合同性质为商品房买卖合同并适用商品房买卖合同司法解释判令合同无效，判令红福源公司赔偿罗涛已付购房款一倍的损失，认定事实不清，适用法律错误。本案合同的性质应为带有定向开发性质的房屋买卖合同，并非商品房买卖合同，一审判决认定合同效力性质错误；双方签订的合同应认定为有效，且既已认定合同无效，即不存在合同解除的情况，一审判决适用法律错误。红福源公司已按合同约定履行了全部合同义务，由于罗涛与东大公司之间合同履行发生纠纷，造成红福源公司与罗涛合同无法按约履行，与红福源公司无关。一审法院程序违法，首先，红福源公司依据《商品房买卖协议》就罗涛违约事实向一审法院提起诉讼，该院将案件指定营口市老边区人民法院审理，后一审法院又将红福源公司诉罗涛的案件提审至该院，但并未与本案合并审理，两案系本诉与反诉的法律关系，依据民事诉讼法的有关规定，应依法合并审理；其次，东大公司应作为共同被告参加诉讼，一审法院并未追加。综上，请求本院撤销原判，依法改判驳回罗涛的诉讼请求。罗涛二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘岩二审辩称：请求维持原判。本院二审经审理查明，一审认定的基本事实属实。另查明，罗涛与红福源公司签订的《商品房买卖协议》第六条付款方式第1项约定：该酒店是红福源公司为罗涛量身定做，罗涛承诺红福源城市综合体之新老边市场、酒店、红福尚品住宅（约定3.6万平方米、工程总造价约伍仟万人民币）的施工方——东大公司垫付肆仟万元人民币施工费为罗涛支付红福源公司的购房款。罗涛与东大公司肆仟万的结算不得影响罗涛对本合同的履行。刘岩与东大公司签订的涉案工程施工承包协议中约定：东大公司对刘岩承包按合同价款的11％收取管理费，刘岩要求东大公司出具工程款发票和内部收据要交纳管理费。在工程价款拨付到70％后，管理费要求一次性扣完。该承包协议还约定：项目经理部负责人对所承包工程项目的工期、质量、安全、文明施工，中间验收，竣工验收及项目经理部人、财、物的管理负责；刘岩必须严格执行东大公司合同中所有条款。本案二审期间，红福源公司提交了营口市老边区住房和城乡规划建设局于2011年12月27日颁发的地字第2108112011138号红福源城市综合体建设用地规划许可证的复印件，该复印件上加盖有营口市老边区城建档案室的印章，并注明原件在该档案室。2014年6月9日，鞍山市中级人民法院就东大公司与罗涛建设工程施工合同纠纷一案作出（2012）鞍民一初字第00021号民事裁定书，准许东大公司撤回起诉，准许罗涛撤回反诉。本院二审认为，关于涉案《商品房买卖协议》的性质和效力。红福源公司上诉提出，涉案《商品房买卖协议》应为带有定向开发性质的房屋买卖合同，并非商品房买卖合同，一审判决认定该协议为商品房买卖合同，并以红福源公司未取得商品房预售许可证为由认定该协议无效，系一审判决认定事实不清，适用法律错误。《解释》第一条规定：本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。红福源公司主张，因涉案买卖协议中约定该酒店是红福源公司为罗涛量身定做，故涉案买卖协议不属于《解释》第一条中所规定的商品房买卖合同，一审判决依据《解释》第二条的规定认定涉案买卖协议无效错误。虽然涉案买卖协议中约定，该酒店是红福源公司为罗涛量身定做，且以罗涛向负责该酒店施工的东大公司支付工程款为付款方式，但红福源公司与罗涛之间关于涉案酒店的建设并不存在共享利润、共担风险的情形。红福源公司与罗涛签订的涉案买卖协议，不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的，当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，即合作开发房地产合同的情形。红福源公司作为房地产开发企业，其建造该酒店的目的是为使该建筑物进入流通领域以获取利润，涉案酒店应属商品房范畴，涉案《商品房买卖协议》应为商品房买卖合同。红福源公司未取得该房屋的商品房预售许可证，一审判决以《解释》第二条的规定，认定涉案《商品房买卖协议》无效，并无不当。红福源公司提出的一审判决认定合同性质和效力错误的上诉主张，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审判决认定涉案《商品房买卖协议》无效后，又判决解除该协议不妥，本院予以纠正。关于罗涛的已付购房款数额。红福源公司主张，其并不清楚罗涛向东大公司支付款项的具体数额，一审判决将罗涛向东大公司支付的款项确认为罗涛向其支付的购房款错误。罗涛与红福源公司签订的买卖协议中约定，由罗涛为红福源公司向承建涉案房屋的东大公司垫付4000万元的工程款；红福源公司与东大公司签订的施工协议中约定，由罗涛为红福源公司垫付4000万元工程款。则罗涛向东大公司已付的不超过4000万元的工程款，均可视为罗涛向红福源公司支付的购房款。刘岩在其与东大公司就涉案工程签订的施工承包协议中约定，刘岩负责对涉案工程进行施工，并垫付一切施工费用，东大公司按进度拨付工程款。罗涛依据其与红福源公司和东大公司签订的关于付款的协议，向刘岩支付款项，刘岩认可罗涛已付3,413,633.52元，此款项可以在刘岩与东大公司结算拨付款项时予以相应扣减，进而在红福源公司与东大公司就涉案工程进行结算时予以相应扣减。红福源公司提出的一审判决将罗涛向东大公司支付的款项确认为罗涛向其支付的购房款错误的上诉主张，本院不予支持。关于罗涛主张的红福源公司应赔偿其已付购房款一倍损失的诉讼主张。红福源公司作为房地产开发企业，对其开发建设的涉案工程，仅能提供建设用地规划许可证，且该许可证的颁发日期晚于红福源公司与罗涛签订涉案房屋买卖协议的日期。该公司在诉讼中未能提供涉案项目的土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证和商品房预售许可证，并明确表示涉案项目目前没有商品房预售许可证。该公司在与罗涛签订房屋买卖合同的过程中，以及签订合同之后，始终未向罗涛告知该公司尚未取得涉案房屋的商品房预售许可证，一审法院依据《解释》第九条的规定判决红福源公司承担罗涛已付购房款一倍的损失，并无不妥。红福源公司提出的一审法院判令其赔偿罗涛已付购房款一倍损失无事实和法律依据，适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。关于涉案合同的履行。红福源公司上诉提出，其已按约定履行了全部合同义务，由于罗涛与东大公司之间在履行合同中产生纠纷，造成红福源公司与罗涛合同无法按约履行，与红福源公司无关。罗涛以涉案建筑物未取得商品房预售许可证为由，向一审法院提起本案诉讼，要求解除涉案与红福源公司的买卖协议，并要求红福源公司返还已付购房款并赔偿损失。无论罗涛与东大公司之间的合同的履行情况如何，均不能改变红福源公司不能提供涉案建筑物的商品房预售许可证的事实。罗涛以红福源公司未取得商品房预售许可证而主张涉案买卖协议无效，并要求红福源公司返还购房款和赔偿损失的诉讼主张成立，应予以支持。红福源公司提出的罗涛与东大公司之间履行合同时产生纠纷造成其与罗涛的合同无法按约履行，与其无关的上诉主张，本院不予支持。关于本案一审的审理程序。红福源公司上诉提出，该公司依据涉案买卖协议就罗涛的违约事实向一审法院提起诉讼，一审法院未将两案合并审理，亦未追加东大公司为共同被告，程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。红福源公司依据涉案买卖协议，就罗涛的违约向一审法院另行提起了诉讼，虽然两案系基于同一事实，但该公司未在本案一审期间提出反诉。诉的合并，仅是程序上进行合并审理，各宗诉的独立性，不因合并而丧失，法院在审理中仍须就每宗诉讼分别予以审查。一审法院未将两案合并审理，并无不当。根据刘岩与东大公司签订的涉案工程承包协议中的约定，罗涛向刘岩支付的涉案工程款，可以视为其向东大公司支付的款项。东大公司就涉案工程于2012年7月向鞍山市中级人民法院以罗涛为被告提起了建设工程施工合同纠纷诉讼，但鞍山市中级人民法院于2014年6月9日分别准许东大公司撤回了起诉，准许罗涛撤回了反诉。现红福源公司、东大公司、罗涛、刘岩之间关于涉案建筑物工程款的债权债务的具体数额尚不明确，如涉案罗涛的已付款，在红福源公司、东大公司以及刘岩结算时的数额与本案一审判决所认定的数额存在差异，相关权利人可另行主张权利。一审法院在本案中未追加东大公司为共同被告，亦无不可之处。红福源公司提出的一审判决程序违法的上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持营口市中级人民法院（2012）营民一初字第44号民事判决的第二、三项；二、撤销营口市中级人民法院（2012）营民一初字第44号民事判决的第一项。红福源公司应于该判决生效后三十日内履行上述给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费59,610元，由红福源公司承担。本院再审中，洪福源公司提交新证据及意见如下：1.2011年4月26日发布的营边国土告字(2011)10号《营口市老边区国有建设用地使用权挂牌出让公告》，证明原规划中没有酒店，酒店是应罗涛要求新增加的项目，此时洪福源公司项目尚未进行整体规划及施工图设计，预售许可证无从谈起，罗涛对此应当是明知的。2.2011年12月30日洪福源城市综合体规划图（容积率3.1版），证明由于为罗涛量身定做高12层、近万平方米酒店，改变整体规划，容积率超过土地出让公告限定的2.5，增加到3.1，需额外履行审批手续，必然推迟预售手续的办理；3.2012年1月16日老边区政府业务会议纪要；4.2013年10月31日老边区政府业务会议纪要；5.2013年11月10日《国有建设用地使用权出让补充合同》。证据3、4、5证明履行涉案酒店审批流程近一年时间，至土地补充合同签订历时22个月，在地价没有确定，新的土地出让合同没有签订的情况下，不可能有预售许可证，罗涛对此也是明知。6.监理日记两份（2011年12月11日开工、2012年1月20日停工）；7.2012年10月15日项目经理刘岩及东大公司给洪福源公司出具的“洪福源市场、酒店、住宅”项目实际完成工程情况说明。证据6、7证明在罗涛量身定做交易模式下，酒店的投资强度与形象进度不可能具备办理预售许可的最低条件，是明显的定向开发行为。东大公司无力履约，未能按合同约定进度施工。8.2012年6月19日东大公司、蒋刚国、洪福源公司签订的《协议书》；9.2012年5月12日东大公司、高庆远、罗涛签订的《建筑工程施工承包协议》。证据8、9证明罗涛和东大公司隐瞒罗涛为4000万工程款的实际支付人，将建设工程的风险转嫁到商品房买卖之中，系严重违约，同时证明东大公司无力履约并终止施工，东大公司和罗涛隐瞒罗涛支付工程款的事实。10.七份人民法院作出的民事判决书、民事调解书、执行裁定书。用以证明罗涛负债累累，没有实际购买能力。11.2014年12月12日建字第2108112014052号《建设工程规划许可证》、2015年1月26日《建筑工程施工许可证》、四份房屋所有权证、洪福源大卖场招聘广告、开业时间及洪福源城市综合体图片。用以证明洪福源公司能够依规办理相关手续并投入商业运营，有足够的履约能力。罗涛对上述证据质证意见为：关于证据1～5，罗涛是商品房买卖合同的购房人，其没有参与洪福源公司提供的所有证据中的审批程序，规划变更没有罗涛任何书面签字确认及对设计的要求，这些证据不能证明与购房人存在直接的必然联系，与本案没有关联性。证据6监理日记是洪福源公司与东大公司的工程相关的证据，与本案无关。证据7～9，该组证据真实性不确定，是洪福源公司与东大公司的工程相关的证据，与本案无关，不予质证。证据10，罗涛债务情况与本案无关。证据11，该组证据是本案原二审终审判决后取得的，对原审不发生效力，其中洪福源公司自行制作的宣传资料，与本案买卖合同无直接关联性。对上述证据，本院认为，证据1～8，具备客观真实性，可以辅助证明本案的基本事实情况，本院予以确认。证据9～11，与本案事实无直接关联，不予认定。本院再审查明的案件事实与本院原二审判决认定事实一致。本院再审认为，本案主要争议焦点是：第一、本案房屋买卖合同的性质及效力问题；第二、房屋买卖合同被确认无效后双方应如何承担法律责任问题；第三、关于洪福源公司提出的原审程序违法问题。（一）关于洪福源公司与罗涛签订的《商品房买卖协议》的性质及效力问题。洪福源公司认为《商品房买卖协议》应为带有定向开发性质的房屋买卖合同，并非商品房买卖合同，原判认定双方系商品房买卖合同关系，系认定法律关系性质错误。并且错误适用最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，以洪福源公司未取得商品房预售许可证为由，认定双方签订的商品房买卖合同无效，不符合本案实际，适用法律错误。该申请再审理由洪福源公司在原一审判决后在向本院上诉中即已提出。根据本案已经查明的事实，红福源公司开发建设的老边红福源城市综合体包括市场、酒店、住宅，开发面积36000平方米。罗涛与红福源公司签订《商品房买卖协议》，购买的是城市综合体酒店部分。虽然房屋买卖协议约定该酒店为罗涛量身定做，且以罗涛向负责该酒店施工的东大公司支付工程款为付款方式，但红福源公司与罗涛之间关于该酒店的建设并不存在共享利润、共担风险的情形，不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的合作开发房地产合同的情形。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。红福源公司与罗涛签订商品房买卖协议及与东大公司签订的建筑工程施工协议中，都明确写明罗涛是商品房购买人，红福源公司作为房地产开发企业，其开发建设的老边红福源城市综合体，以出售建筑物并获取利润为目的。关于洪福源公司所称双方的法律关系应为具有定向开发性质的房屋买卖合同一节，定向开发房地产合同是开发商将商品房建成交付给客户方，客户方支付房款获得商品房产权，从其实质上看，仍是一种买卖商品房的行为，依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2005］第5号)第二十五条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”。故原判认定涉案酒店应属商品房范畴，涉案《商品房买卖协议》应为商品房买卖合同，是正确的。我国法律规定了商品房的预售许可制度，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。红福源公司与罗涛签订《房屋买卖协议》时未取得该房屋的商品房预售许可证，且在一审辩论终结前仍未办理完商品房销售的相关审批手续，故原判认定双方签订的商品房买卖协议无效是正确的。（二）关于洪福源公司与罗涛签订的《商品房买卖协议》被确认无效后双方应如何承担法律责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据该项法律规定，本案房屋买卖协议被认定无效后，洪福源公司应当返还罗涛已付购房款。红福源公司在原一审诉讼中未能提供涉案项目的土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证和商品房预售许可证，并明确表示涉案项目尚没有商品房预售许可证，仅能提供的建设用地规划许可证的颁发日期亦晚于红福源公司与罗涛签订涉案房屋买卖协议的日期，故洪福源公司是在缺乏相应的合法手续情况下与罗涛签订房屋买卖合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假商品房预售许可证明”。也就是说，如果购房者依据该条规定向开发商请求已付购房款的一倍的惩罚性赔偿，应该证明开发商有故意隐瞒没有取得商品房预售许可的事实。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”从本案已经查明的事实看，在洪福源公司与罗涛签订商品房买卖协议之前，罗涛两次与酒店工程施工方东大公司签订协议书，承诺按施工进度向东大公司支付4000万元的工程款。该4000万元是罗涛应支付给洪福源公司5000万元购房款的组成部分。罗涛是酒店工程建设工程款的实际支付人，此时，酒店工程尚未开工，按照法律规定不可能办理商品房预售许可证。从酒店工程开工至停工，完成的工程量不足工程建设总投资的百分之二十五，罗涛投入酒店工程的工程款不具备办理商品房预售许可证的最低标准，按照法律规定不可能办理商品房预售许可证。上述客观事实，罗涛均应是明知的，因而，本案不存在洪福源公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，原判支持罗涛向洪福源公司主张赔偿已付购房款的一倍的惩罚性赔偿，适用法律错误，应予纠正。因涉案《商品房买卖协议》签订时，涉案建筑物尚未施工，不可能取得商品房预售许可证，洪福源公司在与罗涛签订买卖协议时也不可能存在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项所规定的故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的情况。罗涛明知洪福源公司不具备商品房预售许可证而与其签订买卖协议，对于该买卖协议的无效，洪福源公司和罗涛均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，洪福源公司和罗涛对涉案买卖协议的无效均应承担各自的责任。综合本案的实际情况，本院确定由洪福源公司按照中国人民银行同期贷款利率向罗涛支付已付购房款自其起诉之日起的利息。（三）关于洪福源公司提出的原审程序违法问题。红福源公司依据涉案房屋买卖协议，就罗涛的违约向一审法院另行提起了诉讼，虽然两案系基于同一事实，但该公司未在本案一审期间提出反诉，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条的规定，原一审法院未将两案合并审理，并无不当。根据刘岩与东大公司签订的涉案工程承包协议中的约定，罗涛向刘岩支付的涉案工程款，可以视为其向东大公司支付的款项。罗涛依据其与红福源公司和东大公司签订的关于付款的协议，向刘岩支付款项，刘岩认可罗涛已付3413633.52元。因本院二审期间，红福源公司、东大公司、罗涛、刘岩之间关于涉案建筑物工程款的债权债务的具体数额尚不明确，故原二审认为如涉案罗涛的已付款，在红福源公司、东大公司以及刘岩结算时的数额与原一审判决所认定的数额存在差异，相关权利人可另行主张权利，一审法院在本案中未追加东大公司为共同被告亦无不可，符合本案实际情况，并无不当。综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分不当。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持本院(2014)辽民一终字第158号民事判决第二项；二、撤销本院(2014)辽民一终字第158号民事判决第一项；三、营口老边红福源房地产开发有限公司返还罗涛已付购房款3,413,633.52元；四、营口老边红福源房地产开发有限公司按照中国人民银行同期贷款利率向罗涛支付已付购房款3,413,633.52元自2012年11月9日起诉之日起至本判决生效之日止的利息。红福源公司应于本判决生效后十日内履行上述给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一、二审判决确定的案件受理费负担不变。本判决为终审判决。审 判 长 张 昕代理审判员 孙 艳代理审判员 陈德巍二〇一七年八月一日书 记 员 孙秀玥