湖南省益阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘09刑终412号原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢敬，男，1972年10月20日出生，汉族，江苏省海门市人，大学文化，住广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2015年7月10日被湖南省益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年8月14日被执行逮捕，同年11月13日被湖南省益阳市公安局赫山分局取保候审；因违反取保候审的规定，于2018年12月29日被抓获，同年12月30日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。辩护人王谦，湖南天声律师事务所律师。湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院指控被告人谢敬犯组织、领导传销活动罪，偷越国境罪一案，于2019年9月23日作出（2019）湘0903刑初399号刑事判决。谢敬不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭进行了审理。湖南省益阳市人民检察院指派检察员陈斌出庭履行职务，上诉人谢敬及辩护人王谦到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：（一）组织、领导传销活动自2014年10月至2015年7月，被告人谢敬在深圳市龙岗区注册成立深圳恒远善行电子商务有限公司、深圳市恒远生物科技有限公司，组建“恒远商城”网站（域名www.b1jt333.com），公司由谢敬任法人和董事长，负责公司全面工作，聘请奉某玉（另案处理）、李某晨、田某、刘某梅、张刚武、黄移峰、李玉湘（均已判刑）等人负责管理、协调和宣传培训工作。成立行政部、财务部、采购部、物流部、客服部、品牌部、招商部、内训部、市场部、项目部10个部门，分别负责公司的相关工作。为了不断扩大公司传销规模，公司把开发市场有影响的人设定为公司常委，公司下设由各省级网头组成的十三个常委，由各市级网头组成的99个管委，共同负责公司市场的推广。至案发止，为发展和管理公司会员，公司形成了“鹏程”、“尚德”、“朝阳”、“海川”、“纵横”遍布全国的五大会员系统，分别由不同的常委管理。恒远公司对公司和公司购进的净水器、保健品、护肤品等产品进行虚假宣传和推销，形成了以恒远商城为依托和平台，以购买公司产品成为公司会员和发展下线会员后可以获得高额回报为诱饵，吸引他人交费加入的传销模式。经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，截至2015年7月8日，恒远商城网站注册多级会员188538个，其中初级会员77808个，中级会员8072个，高级会员102658个，应有注册资金总计1295895600元，电子币余额总计73629638.033元，注册币余额总计176220770.3187元，奖金余额总计158765222.7896元；自2014年12月28日至2015年7月8日，恒远商城网站中已提现金额总计82527100元，待提现金额总计16012500元。2015年7月10日，谢敬在深圳市被益阳市公安局赫山分局民警抓获归案。2016年，谢敬为常德市鼎城区公安局提供线索抓获了同案犯李某晨和占丽琴，后一直负案在逃。（二）偷越国境2018年9月底的一天，被告人谢敬在没有办理出入境手续的情况下，非法入境越南，2018年12月29日在柬埔寨被益阳市公安局民警抓获归案。原审法院认为，被告人谢敬违反国家法律法规规定，以推销商品为名，要求参加者缴纳费用、购买商品等方式获得恒远商城会员资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬和返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，进行传销活动，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪；谢敬违反国境管理法规，偷越国境，情节严重，其行为已构成偷越国境罪。谢敬在判决前犯数罪，应当数罪并罚。谢敬在组织、领导传销活动共同犯罪中，起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谢敬当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；其具有立功情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第三百二十二条，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十八条，第五十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人谢敬犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二百万元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金二百零一万元。二、公安机关扣押在案的被告人谢敬的违法所得人民币15458959元，予以没收，上缴国库。谢敬上诉及辩护人辩护提出：1、涉案金额只有7000多万元，原审判决认定12.9亿余元错误。2、原审判决认定公安机关扣押的违法所得1545.8959万元中，有1080万元系谢敬在被羁押期间的主动退赃，原审判决全部认定为被动扣押错误。3、谢敬在取保候审期间，主动向会员退赔数百万元并发货数百万元，原审判决未认定谢敬主动退赔退赃的情节错误，请求二审依法改判。经审理查明：（一）组织、领导传销活动罪自2014年10月至2015年7月，上诉人（原审被告人）谢敬在广东省深圳市龙岗区注册成立深圳恒远善行电子商务有限公司、深圳市恒远生物科技有限公司，组建“恒远商城”网站（域名www.b1jt333.com），公司由谢敬任法定代表人和董事长，负责公司全面工作，并聘请李某晨、田某、刘某梅、张刚武、黄移峰、李玉湘（均已判刑）、奉某玉（另案处理）等人负责管理、协调和宣传培训工作。公司成立行政部、财务部、采购部、物流部、客服部、品牌部、招商部、内训部、市场部、项目部等10个部门，分别负责公司的相关工作。公司把开发市场有影响的人设定为公司常委，公司下设由各省级网头组成的十三个常委，由各市级网头组成的99个管委，共同负责公司市场的推广。截至案发，为发展和管理公司会员，公司形成了“鹏程”、“尚德”、“朝阳”、“海川”、“纵横”五大遍布全国的会员系统，分别由不同的常委管理。恒远公司对公司和公司购进的净水器、保健品、护肤品等产品进行虚假宣传和推销，形成了以恒远商城为依托和平台，以购买公司产品成为公司会员和发展下线会员后可以获得高额回报为诱饵，吸引他人交费加入的如下传销模式：普通人加盟恒远商城需要经过恒远商城正式会员推荐（即推荐消费价值3600元、10800元或36000元的产品），并用该正式会员的电子币激活以后才能用申请的账号、密码登录会员系统，正式加入后，公司会员的等级分为三级，按照消费的金额分别为初级会员、中级会员和高级会员。会员通过消费加盟商城后，可以获得分红，分红分为每天的固定分红和推广销售分红。固定分红按照会员等级分为三种，分别是初级会员20元/天、中级会员60元/天、高级会员200元/天（扣除15%的复投+15%的复消+5%的税，实际每天返到会员账户的固定分红分别是初级会员13元/天、中级会员39元/天、高级会员130元/天）。推广销售分红包括直接推荐奖（直接推荐下线会员加入，按本人级别，可获下线会员消费金额8%、9%或10%的奖励）、对碰奖（会员的两个下线分支名额全部激活，可获两个下线会员加盟总金额8%的奖励）、培育奖、感恩奖、见顶奖。为多发展下线人员，同时也让正式会员获得更多的奖励分红，正式会员可以选择放弃其中一条下线分支来获得一个空白的下线名额，然后用新获得的空白名额来发展新会员，即一个正式会员获取高额分红的步骤是：发展满两个下线会员→获得对应的推荐奖→放弃其中一个下线会员并产生一个空白下线名额→然后再利用新的下线空白名额发展第二代下线会员→获得第二代的推荐奖→放弃其中一个下线会员并产生一个空白下线名额……（一直如此重复）。经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，截至2015年7月8日，恒远商城网站注册多级会员188538个，其中初级会员77808个，中级会员8072个，高级会员102658个，应有注册资金总计1295895600元；其中“财务报表-每天业绩”页面显示自2014年10月至2015年7月，恒远商城网站共计收取会员资金943977600元。2015年7月10日，湖南省益阳市公安局赫山分局民警在广东省深圳市将谢敬抓获。2015年11月13日，谢敬被湖南省益阳市公安局赫山分局取保候审。谢敬在取保候审期间，于2016年向湖南省常德市鼎城区公安局提供线索抓获了同案犯李某晨和占丽琴，后谢敬负案潜逃。2018年12月29日，湖南省益阳市公安局民警在柬埔寨王国将谢敬抓获归案。证明组织、领导传销活动犯罪事实的证据有：1.深圳市市场监督管理局政府信息公开深圳恒远善行电子商务有限公司企业档案情况及相关书证，包括公司设立登记申请书、公司章程、董事、监事、执行董事、经理任职书等；深圳市市场监督管理局政府信息公开深圳恒远生物科技有限公司企业档案情况及相关书证，包括公司设立申请书、股东指定代表或者共同委托代理人的证明、公司设立登记申请表、公司全体股东（发起人）出资情况表、深圳市恒远生物科技有限公司章程、公司执行董事（法定代表人）、监事、总经理任职书等，证明深圳恒远善行电子商务有限公司和深圳恒远生物科技有限公司的相关情况。2.《扣押决定书》、《扣押物品文件清单》，证明公安机关扣押谢敬人民币15458959元。3.湖南省鉴真司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，证明恒远商城各级会员的人员，涉案会员的会员层级关系和业绩信息，及涉案会员的奖金信息，涉案会员的奖金转电子币金额的情况。截至2015年7月8日，恒远商城网站注册多级会员188538个，其中初级会员77808个，中级会员8072个，高级会员102658个，应有注册资金总计1295895600元（电子币余额总计73629638.033元，注册币余额总计176220770.3187元，奖金余额总计158765222.7896元；自2014年12月28日至2015年7月8日，恒远商城网站中已提现金额总计82527100元，待提现金额总计16012500元），其中“财务报表-每天业绩”页面显示自2014年10月至2015年7月，恒远商城网站分别收取会员资金13050000元、54734400元、47736000元、71737200元、70423200元、119761200元、141253200元、182358000元、192924000元、50000400元，共计收取943977600元。4.《刑事判决书》，证明杨某宏、熊某红、刑丽斌、曾某敏因犯组织、领导传销活动罪，被湖南省益阳市赫山区人民法院判处刑罚的情况。5.《户籍信息》，证明谢敬的身份情况。6.《抓获经过》，证明2015年7月10日，谢敬在广东省深圳市被公安机关抓获。7.《立案决定书》、《拘留证》、《关于李某晨、占丽琴到案的情况说明》，证明2016年谢敬为湖南省常德市鼎城区公安局提供线索抓获了同案犯李某晨和占丽琴。8.证人奉某玉的证言，证明他是宝丽集团（恒远善行电子商务有限公司）的市场部负责人，负责网上授课。公司的法人代表和董事长是谢敬。公司设立了业务部、行政部、财务部、物流部、市场部等部门，负责恒远商城的主要有他和占佩玉（又名占丽琴）、余峰、田某、李某晨、甘飞龙、易彤等人。公司主要通过产品直销方式运营，但公司产品的实际价值很少，主要是借了直销的名，干传销。恒远商城是管理加盟会员的管理系统，恒远商城发展下线会员加盟的分红模式是：普通人加盟恒远商城需要经过正式会员推荐（即推荐消费价值3600元、10800元或36000元的产品），并用该正式会员的电子币激活后才能用申请的账号密码登录会员系统。正式加入后，正式会员分别按照消费的金额分为初级会员、中级会员、高级会员。会员通过消费加盟商城后，可以获得分红，分红也分为每天的固定分红和推广销售分红。固定分红按照会员等级分为初级会员30元/天、中级会员60元/天、高级会员200元/天，每天的分红需要扣除15%的复投+15%的复消+5%的税。实际每天返到会员账户的固定分红分别是初级会员13元/天、中级会员39元/天、高级会员130元/天。推广销售分红的情况是，正式会员购买电子币激活下线会员的账号后，可以获得一个推荐奖，金额是新加入会员消费金额的8%、9%或10%（百分比按照正式会员自己的等级确定）。当正式会员的两个下线分支名额全部激活后，还会给正式会员一个8%的产品销售奖（对碰奖）。按照当初公司设定的运行模式，每个正式会员只有两个下线名额，后来考虑到要推广会员，多发展下线人员，同时也让正式会员获得更多的奖励分红，正式会员可以选择放弃其中一条下线分支来获得一个空白的下线名额，然后用新获得的空白名额来发展新会员，即一个正式会员获取高额分红的步骤是：发展满两个下线会员→获得对应的推荐奖→放弃其中一个下线会员并产生一个空白下线名额→然后再利用新的下线空白名额发展第二代下线会员→获得第二代的推荐奖→放弃其中一个下线会员并产生一个空白下线名额……（一直如此重复）。公安机关提供的鉴定意见截图（一）是2014年10月至2015年7月恒远商城会员向恒远公司交纳资金的情况，共计943977600元。恒远公司收到会员交纳的资金后，为鼓励会员发展更多的人加入公司，会以奖金的形式返还一部分现金给会员，所以截图（二）是截至2015年7月8日恒远商城会员管理系统中剩余的电子币数量，也就是说恒远商城还有73629638.033元没有按分成模式返还给会员。公司收到会员的钱以后，以公司的名义投资了酒店和生态农庄等。9.证人柯某坤、李某晨、田某、苏某、麻某红、吕某林、刘某梅等人的证言，证明他们加入恒远商城进行传销的运营模式、发展下线会员获利的情况，他们证明的恒远商城的传销运营模式与证人奉某玉的证言基本一致。他们还证明了恒远公司把开发市场有影响的人设定为公司常委，下设由各省级网头组成的十三个常委，由各市级网头组成的99个管委，共同负责公司市场的推广。为发展和管理公司会员，恒远公司形成了遍布全国的“鹏程”、“尚德”、“朝阳”、“海川”、“纵横”五大会员系统，分别由不同的常委管理。10.证人陈某的证言，证明他担任恒远商城网站的维护，从恒远公司拿网站的维护费和服务器的租金，网站有会员管理系统。他知道会员需要交纳入门费，并且会员每天还有数额不等的分红，但具体运营他不太清楚。公安机关提供的截图（一）和截图（二）是他登陆恒远善行电子商务有限公司会员管理系统后，从后台数据中截图出来的两张照片。其中截图（一）是2014年10月至2015年7月每月的业绩统计情况，公司共计收取会员943977600元；截图（二）是截至2015年7月8日恒远善行电子商务有限公司收取会员的资金后，除去返还给会员的奖金外，还剩余73629638.033元。11.证人杨某宏的证言，证明他是恒远商城的益阳牵头人。2015年4月底，他出资10000多元，邢某斌、熊某红每人出资5000元，恒远商城补了15000元，在金源大厦成立了恒远商城的工作室。他是2014年12月通过杨韬介绍加入深圳恒远商城团队的，当时说投资3600元购买一台卡美尔净水机，分几个月通过分红的模式返3600元。他当时认为可以，就要杨韬垫一下资金办理。2014年12月份他在益阳发展了一条下线，是熊某红，熊某红的下线是邢某斌。后来杨韬告诉他成为恒远商城的会员要两条线，杨韬就在深圳给他安排了一条线。邢某斌是他的助理，他们的下线在益阳市赫山区大概有100人。2015年5月份，他们益阳团队在恒远商城的业绩是309600元。他知道恒远商城的管理人员有董事长谢敬、市场开发余峰、杨韬等。他在2015年3、4月份的时候直接跟余峰打交道，在发展下线时直接给余峰打过几次钱购买电子币。整个恒远商城的账目和会员数目他不清楚，他知道益阳的会员有邢某斌、熊某红、李国秋等人。每人交纳了3600元的入会费。他的入会资金是3600元，获利包括提成和对碰奖是20000多元。2015年5月份的时候，熊某红带着刘墨湘、孙克武等人到深圳考察恒远商城，回来以后孙克武告诉他恒远商城的模式是传销，但是因为他想多赚点钱，还在继续为恒远发展会员。他只知道他在益阳的下线是熊某红，熊某红的下线是邢某斌，再往下走他就分不清楚了，益阳的组织结构图他不太清楚。12.证人熊某红、邢某斌的证言，证明她们加入传销组织，发展下线会员以及获利等情况。其中，熊某红还证明2014年12月，她是经杨某宏介绍加入恒远商城会员的。她和杨某宏到长沙与峰哥见了面，杨某宏介绍恒远商城与她们的联系人，她交了3600元现金给峰哥，峰哥给她注册了一个会员，会员账户叫黄怡岚。13.证人熊某娇的证言，证明熊某红是她的妹妹，有一次熊某红跟她说有一个项目，投入3600元钱就会有钱返，而且绝对不会亏本。她没有细听，就给了熊某红3600元钱。不久后熊某红送了一台净水机过来，具体的事她也没管了。前几天熊某红送了900元过来，之前也送了钱给她女儿，粗略算一下3600元回来得差不多了。14.证人蔡某玲、谌某红、熊某红、陈某莲、庄某兰、张某松、张某、李某、曹某昌、刘某、赵某娥、何某、李某仁、曹某清、陈某燕、贾某娥、郭某、何某英、郭某兵、戴某、熊某明、欧阳某才、刘某香、孙某武、尹某元、熊某华的证言，证明他们直接或间接被熊某红发展成恒远商城会员购买产品，并获得分红的事实。其中，熊勇明还证明他成为恒远商城的会员以后，他的妹妹熊艳青也购买了一个净水器，成为了恒远商城的会员，算做是他的业绩，然后他就获得了3600元的8%的提成，但是他没有拿现金，只是将他会员账户的奖金冲抵了熊艳青的800元入会费，实际上熊艳青只出了2800元。15.证人吴某军、何某、倪某夫、崔某波、杨某明、黄某尧、倪某人、张某君、朱某英、周某君、陈某霞、徐某莲、彭某安、陈某华、钟某祖、张某、何某中、邢某佳、李某秋、曹某辉、李某、陈某、温某群、曾某明、郭某辉、徐某、蔡某辉、唐某香、鲁某燕的证言，证明他们直接或间接被杨某宏、邢某斌发展成恒远商城会员购买产品，并获得分红的事实。16.证人曾某敏的证言，证明他又名余锋，是深圳宝丽恒远商城的经理人，主要是做市场、做团队。他听了谢敬对公司运营的介绍，比较感兴趣，交了3600元加入公司成为初级会员。推荐他人进入公司或者成为会员，获利有二十多万元。他是占佩玉的下线，他和占佩玉在公司主要是管理和协调湖南省的传销人员。他的下线是一个叫陈和平的长沙人，陈和平下面还有几十个人。还有一条下线是一个常德男子，是谢敬给他的。2015年1月，他在长沙市遇到了杨某宏，他称自己叫余峰，当时发动杨某宏加入恒远商城，并且把杨某宏介绍给了长沙的陈和平，后来杨某宏在他手中购买电子币注册成了恒远商城的会员。他将朱红生和朱小明的卡号告诉杨某宏，要杨某宏发展下线后，资金往这两个账户打。杨某宏具体发展了多少下线他不清楚。他的总分红是384645.4元，扣除复投、复消、税和手续费，实际所得分红应为230787.24元，因帐户里还有12141.75元没有提现出来，所以他实际拿到手里的分红是218645.49元。17.证人郑某华的证言，证明2015年1月份，奉某玉叫他以他自己公司的名义进入恒远商城，并给了他一个会员账号cn019，奉某玉跟他讲过他的这个账号下面已经有一部分下线会员了，而且还有不少空的下线会员位置，如果他自己有新发展的下线会员，就可以自己往自己的这个账号下面添加。他登陆恒远商城的会员系统，查看这个账号的情况，发现当时会员账号里面已经有了一部分下线会员。后来他的朋友何慧到恒远公司了解恒远商城的事情，恒远公司的工作人员就直接将何慧安置在他的会员账号cn019下面。表面上奉某玉将cn019这个账号给了他，但是该账号的实际操作人都是恒远公司的人，账号的获利分红他都没有参与过。18.上诉人（原审被告人）谢敬供述：他先后在深圳市龙岗区注册成立了深圳市恒远生物科技有限公司和深圳市恒远善行电子商务有限公司，他是这两家公司的实际控制人和法定代表人，负责公司的全面工作，并搭建了“恒远商城”网站，网站的域名为www.b1jt333.com。公司下设行政部、财政部、采购部、物流部、客服部、品牌部、招商部、内训部、市场部、项目部等10个部门，聘请奉某玉、李某晨、田某、刘某梅、张刚武、黄移峰等人负责管理、协调和宣传培训工作。2014年10月至2015年7月期间，他以“恒远商城”网站为平台，以推销净水器、保健品、化妆品等产品的名义，以购买产品成为公司会员和发展下线会员可获得高额计酬或返利引诱会员缴纳会费进行传销活动。普通人加盟恒远商城需要经过正式会员推荐消费3600元、10800元或36000的产品，并用该正式会员的电子币激活以后才能用申请的会员账号、密码登录会员系统。正式加入后，会员分为初级会员、中级会员、高级会员三级。会员通过消费加盟商城后，可以获得分红，分红分为每天的固定分红和推广销售分红。固定分红按照会员等级分为三种，分别是初级会员20元/天、中级会员60元/天、高级会员200元/天（扣除15%的复投+15%的复消+5%的税，实际每天返到会员账户的固定分红分别是初级会员13元/天、中级会员39元/天、高级会员130元/天）。推广销售分红包括直接推荐奖（直接推荐下线会员加入，按本人级别，可获下线会员消费金额8%、9%或10%）、对碰奖（会员的两个下线分支名额全部激活，可获两个下线会员加盟总金额的8%）。为多发展下线人员，同时也让正式会员获得更多的奖励分红，正式会员可以选择放弃其中一条下线分支来获得一个空白的下线名额，然后用新获得的空白名额来发展新会员，即一个正式会员获取高额分红的步骤是：发展满两个下线会员→获得对应的推荐奖→放弃其中一个下线会员并产生一个空白下线名额→然后再利用新的下线空白名额发展第二代下线会员→获得第二代的推荐奖→放弃其中一个下线会员并生一个空白下线名额……（一直如此重复）。产品是免费送的，也是给会员做福利。公司的运作主要是依靠着会员不断地推荐新会员，交纳新的入门费用运营下来的。截至案发，共计发展了500多个会员层级，会员达18万余人。公安机关提供的鉴定意见书“财务报表-每天业绩”页面的具体情况是恒远公司被查获为止的业绩情况，也就是恒远公司每月收取的会员资金情况，即2014年10月至2015年7月恒远公司共计收取下线会员资金943977600元（电子币）。为了激励下线发展更多的人加入，恒远公司收取下线会员资金以后，还要以奖金的形式向下线会员返还一部分电子币，因此公安机关提供的鉴定意见截图二显示截至到2015年7月8日止，恒远公司收取下线会员的资金还剩73629638.033元。恒远公司收取的这些会员费主要用于支付赠品的货款、办公开支和投资实体产业。另，二审庭审过程中，检察机关当庭提交了益阳市公安局赫山分局治安大队于2019年12月9日出具的《情况说明》，拟证明2015年11月13日，益阳市公安局赫山分局治安大队扣押谢敬人民币14329709元，其中1080万元为谢敬主动退赃的事实。经庭审质证，上诉人及辩护人均无异议，二审对该份《情况说明》的证明效力予以确认。上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。（二）偷越国境罪2018年9月底的一天，上诉人（原审被告人）谢敬在没有办理出入境手续的情况下，非法入境越南共和国；2018年12月29日，谢敬在柬埔寨王国被益阳市公安局民警抓获归案。证明偷越国境犯罪事实的证据有：1.《情况说明》、《回国证明》，证明2018年12月29日，益阳市公安局民警和柬埔寨王国警方合作，在柬埔寨王国将中国籍涉嫌组织、领导传销活动罪的网上逃犯谢敬抓获并带回益阳。同日，中华人民共和国驻柬埔寨王国大使馆开具谢敬回国证明。2.《护照》，证明谢敬的护照上没有于2018年9月从中国到越南、柬埔寨的出入境记录。3.上诉人（原审被告人）谢敬供述：他涉嫌组织、领导传销活动被公安机关查处，湖南省益阳市公安局赫山分局向赫山区人民检察院移送起诉后，他于2016年8月1日被赫山区人民检察院取保候审。后来他没有到赫山区人民法院接受调查和开庭审判，办案民警一直在找他，规劝他到案，后来他听说自己被上网追逃了。按照正规途径，他在取保候审期间无法出境。他回到深圳后联系了“阿古”，要“阿古”带他出境。2018年9月或10月的一天，他在广西北海考察项目，“阿古”打电话给他，称可以去柬埔寨了。他到达崇左市后找到了“阿古”，“阿古”安排他上了一辆挂了越南、中国两地牌照的奔驰越野车，由“阿古”的司机开车。上车后他就在车上睡觉，醒来的时候看到了越南的国旗。十多个小时后，他们到了柬埔寨的首都金边市。“阿古”没有让他去边检办手续，就出境了。他的护照上没有边检站的印章。上述证据，经审庭审举证、质证，本院均予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）谢敬违反国家法律法规的规定，以推销商品为名，要求参加者缴纳费用、购买商品等方式获得恒远商城会员资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬和返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，进行传销活动，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。上诉人（原审被告人）谢敬违反国境管理法规，偷越国境，情节严重，其行为已构成偷越国境罪。谢敬在判决前犯数罪，依法应当数罪并罚。谢敬在组织、领导传销活动共同犯罪中，起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。谢敬在组织、领导传销活动犯罪中的违法所得，依法应当予以追缴，上缴国库。谢敬归案后，提供线索，配合公安机关抓获同案犯，具有立功情节，依法可以从轻处罚。一审过程中，谢敬当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。谢敬上诉及辩护人辩护提出，涉案金额只有7000多万元，原审判决认定12.9亿余元错误。经查，证人熊勇明、熊某红、郑某华的证言证明恒远商城初级、中级、高级会员注册时，并非一律按对应的3600元、10800元、36000元交纳注册费用。恒远商城存在只挂名未交费、使用商城奖励的电子币为下线会员交纳注册费用等情况，鉴定意见中的恒远商城的“应有注册金额”并不等同于“实收注册金额”。一审法院根据鉴定意见中“应有注册资金”部分，认定全案的资金盘数额为1295895600元不妥，应予纠正。公安机关提供的书证《截图一》、《截图二》，证人奉某玉、陈某的证言，及上诉人谢敬的供述等证据，能够印证恒远商城实际收取下线会员的注册费用应该依据鉴定意见“财务报表-每天业绩”页面体现的恒远公司每月收取的会员资金情况进行认定，全案的涉案资金数额以认定943977600元为宜；故该意见部分成立，本院予以部分采纳。谢敬上诉及辩护人辩护提出，原审判决认定公安机关扣押的违法所得1545.8959万元中，有1080万元系谢敬在被羁押期间的主动退赃，原审判决全部认定为被动扣押错误。经查，该意见与案件事实相符，本院予以采纳。谢敬上诉及辩护人辩护提出，谢敬在取保候审期间，主动向会员退赔数百万元并发货数百万元，原审判决未认定该情节错误。经查，全案现有证据不能证实谢敬在取保候审期间，主动向下线会员退赔的事实，故该意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第三百二十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十四条，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903刑初399号刑事判决第二项；二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903刑初399号刑事判决第一项；三、上诉人（原审被告人）谢敬犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二百万元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二百零一万元（已交纳四十万元）。（罚金限判决生效后十日内交纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。谢敬原已羁押4个月4日，其刑期自2015年7月10日起至2024年8月24日止。）本判决为终审判决。审 判 长 鲁毅东审 判 员 叶 青审 判 员 倪新献二〇二〇年七月十五日法官助理 夏 简书 记 员 张 楠附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第六十九条第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。