江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终375号上诉人（原审原告）：邯郸市松达彩钢结构有限公司，统一社会信用代码91130403791359529Q，住所地河南省邯郸市丛台区浴新北大街东侧156号。法定代表人：刘艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张院生，河北中大同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡隆玉祥不锈钢有限公司，统一社会信用代码9132021330222398X3，住所地江苏省无锡市梁溪区广益路305-4022-1。法定代表人：仝桂芳，该公司总经理。委托诉讼代理人:赵文倩,江苏易细律师事务所律师。上诉人邯郸市松达彩钢结构有限公司（以下简称松达公司）因与被上诉人无锡隆玉祥不锈钢有限公司（以下简称隆玉祥公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2019)苏0205民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。松达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持松达公司一审诉讼请求。事实和理由：一、隆玉祥公司的行为已经构成事实上的违约，应退货并赔偿相应损失。松达公司发现钢材不符合质量要求后及时通知了隆玉祥公司要求处理，通过电话沟通隆玉祥公司对质量问题予以认可，之所以迟迟未能解决是因赔偿金没有谈拢，6段通话录音足以证明此事，一审法院曲解了通话录音的意思，隆玉祥公司愿意在10万元之内赔偿损失应当认定为对违约金的约定。二、合同约定的2日质量异议期应属于无效条款，不能作为质量合格的抗辩理由。1、松达公司是小微企业，对钢材内部成分的检验需委托有资质的机构进行，2日内不可能完成，应认定这是对外观瑕疵提出异议的期限。2、该条款中“逾期无异议合同失效”应理解为货到2日内不提出书面异议购销合同就自动失效，该约定违反合同法规定应为无效，一审法院理解为“购销合同终止”是偏袒隆玉祥公司。3、钢材内部质量瑕疵不经过检测难以发现，案涉不锈钢板材不足月余就已生锈，通话录音可以证明松达公司已经及时通知到隆玉祥公司，并非2018年9月14日才通知。4、双方多次电话交涉中，隆玉祥公司愿意在10万元之内赔偿，应认定为自愿承担违约责任，依法不能再以超过质量异议期为由予以反悔。三、关于同一性问题。隆玉祥公司按照松达公司要求的尺寸将不锈钢板材裁剪开，现存放在松达公司处的板材自然与合同约定尺寸不一样，且钢材市场上没有客户方邯郸市英龙保温材料有限公司（以下简称英龙公司）要求采购的0.4mm规格，只能采购相近似的0.38mm，目前货物依然存放在松达公司仓库内，英龙公司也出具了相应证明，故不能因尺寸、厚度的差异认定不具有“同一性”。四、关于钢材型号问题。不锈钢的型号很多，304型号是一般通用的一种，再根据元素镍和铬的含量不同还可细分多种型号，价格不等。304J是304型号中的一种，松达公司根据英龙公司的需求在304型号中选择使用了304J，不存在违约。隆玉祥公司所供钢材不足月余就生锈，之前其一直认可实际材质不是304型号，也表示愿意承担违约责任，松达公司才没有进行质量鉴定。隆玉祥公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、通话录音仅仅是双方在协商调解，隆玉祥公司从未认可过货物存在质量问题，提到的10万元系协商调解的尺度，并非自愿承担违约金，不能将调解中的让步推定为事实违约。二、案涉合同是双方平等协商订立，质量异议期条款没有违反合同法规定。使用光谱仪可当场对不锈钢的元素含量进行检测是行业共识，2日质量异议期属于隐蔽瑕疵检验的合理期限，即使认为2日期限过短，那么也应当在加工前检测完毕。松达公司自认于2017年5月10日收货，但最早提出口头质量异议在2018年9月，提出书面质量异议在2019年3月，均远远超过质量异议的合理期限。三、案涉货物与松达公司向英龙公司供应货物的规格型号厚度均不一致，无法证明同一性。同时，英龙公司采购的货物标准高于案涉货物，松达公司对英龙公司的违约不代表隆玉祥公司违约，两者不具备关联性。松达公司向一审法院起诉请求：1.判令隆玉祥公司向松达公司退还货款181729.8元，松达公司向隆玉祥公司退货；2.判令隆玉祥公司向松达公司赔偿各项损失合计159585.6元；3.本案诉讼费用由隆玉祥公司承担。一审法院认定事实：2017年4月25日，松达公司与英龙公司签订购销合同1份，约定由松达公司向英龙公司供应304不锈钢车间顶板，其中12.78米的钢板73块，12.68米的钢板38块，12.38米的钢板35块，6.75米的钢板38块，总价278195.4元。2017年5月1日，松达公司与隆玉祥公司签订产品购销合同1份，约定由隆玉祥公司向松达公司供应规格为0.38mm*1220mm*C的304J不锈钢钢板2120米，0.38mm*1000mm*C的304J不锈钢钢板2200米，总价为181729.8元，质量要求按国家标准执行，货到2日内提出书面异议，逾期无异议合同自动失效。2018年9月14日，松达公司工作人员刘海军与隆玉祥公司工作人员王良玉进行手机通话。通话中，刘海军要求王良玉处理去年5月送货的事。2018年9月15日，刘海军再次致电王良玉，告知王良玉不锈钢钢板外表发乌，里面生锈，松达公司损失约30万元。2018年10月14日，刘海军再次致电王良玉就不锈钢质量问题进行协商，王良玉表示商量着赔点，事情总得过去，拆下的钢板能处理就处理掉吧。2018年10月15日，刘海军再次致电王良玉，王良玉称掌握在10万元以内，但刘海军不同意。2018年10月20日，李连喜出具收条载明，其开车为松达公司运送彩钢复合板22车，共计收到运费5720元。2018年10月29日和2019年1月25日，英龙公司分别出具证明载明，英龙公司向松达公司采购的不锈钢顶板用于邯郸市金都食品有限公司（以下简称金都公司）屠宰分割车间。该顶板安装好后1个月即开始生锈。因不符合卫生条件，遂拆除原顶板，为屠宰车间重新安装不锈钢顶板一套，拆除和重新安装的费用共计57400元。庭审时，松达公司确认于2017年5月10日收到货物，但未进行检验，于2017年6月10日左右第一次向隆玉祥公司提出质量异议，于2018年9月15日通过微信向隆玉祥公司发送了存在质量问题的不锈钢钢板照片。松达公司认为304不锈钢分为304B和304J，304B不锈钢含镍量为8，304J不锈钢含镍量为6，隆玉祥公司所供货物镍含量不达标，故生锈。松达公司认为购销合同约定的质量异议期为2日的条款是格式条款且无效，即使有效也是对外观瑕疵的质量异议期的约定，对于隐蔽瑕疵，则不应适用质量异议期2日的约定。松达公司是一家小型加工厂，不具有现成的检测技术，不可能在2日内获得书面检测报告。松达公司当庭申请对现存放于松达公司处的不锈钢钢板质量是否符合304不锈钢国家标准进行质量鉴定。隆玉祥公司确认收到全部货款181729.8元，但未于2017年6月10日、2018年9月15日收到松达公司的书面质量异议。现存放于松达公司处的不锈钢钢板并非其供货，松达公司与英龙公司签订的购销合同约定的产品与松达公司与隆玉祥公司签订的购销合同约定的产品，无论是型号还是规格，均不相同，不同意进行质量鉴定。一审法院认为：松达公司与隆玉祥公司签订的产品购销合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。本案的争议焦点为：第一，购销合同中关于质量异议期的约定如何理解；第二，“收货后2日提出质量异议”针对的是外观瑕疵还是隐蔽瑕疵；第三，通话录音能否证明隆玉祥公司供货存在质量问题或隆玉祥公司明知所供货物不符合质量约定；第四，松达公司提出的质量鉴定申请是否应当予以准许。关于争议焦点一，松达公司与隆玉祥公司均系商事主体，地位平等，均具备从事市场经济交易的行为能力，双方签订的产品购销合同不存在格式条款。关于双方在购销合同中约定“货到2日内提出书面异议，逾期无异议合同自动失效”的理解，应当为如松达公司认为产品存在质量问题，应当在收货后2日内提出书面质量异议，逾期不提出，视为产品符合双方约定，购销合同终止。该条款既非格式条款，也未排除松达公司的权利，合法有效。关于争议焦点二，双方对于质量异议期的约定是针对外观瑕疵，还是针对隐蔽瑕疵，应当从标的物的性质、交易习惯，买受人能否在检验期内完成全面检验这几方面综合考虑。松达公司主张的质量问题为镍元素含量不达标，对于不锈钢元素含量的检验，仅需光谱仪检测。光谱仪针对不锈钢元素含量的检测当场即可显示结果，精确的元素检测结果2天也可出具结果，故一审法院认定双方约定的“收货后2日”的质量异议期可以认定为包含隐蔽瑕疵的质量异议期。松达公司虽有可能自身不具有光谱仪等检测设备，但完全可以通过外购检测服务解决验收需要。须知验收不仅是买受人的权利，也是买受人的义务。退一步讲，即使2日的检验期间过短，也需结合交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯，标的物的种类、数量、性质、安装、使用情况，瑕疵的性质、检验方法和难易程度、买受人应尽的合理注意义务、所处的具体环境、自身技能。由于钢材元素含量的检测方法较为简单，检验时间较短，松达公司至少应当在收货后、加工前完成检验义务，并向隆玉祥公司提出“书面”质量异议。但松达公司目前提供的证据仅能证明其于2018年9月14日向隆玉祥公司提出质量异议，此时距离松达公司收货已过去16个月。松达公司既未在双方约定的质量异议期内提出质量异议，也未在合理期间内提出质量异议，应当视为隆玉祥公司供货数量、质量符合双方约定。关于争议焦点三，松达公司共提供通话录音6段，录音中，隆玉祥公司从未明确确认供货存在质量问题，仅表示愿意与松达公司“商量商量都赔点”、“那怎么弄，事儿都得过去”、“你掌握在10万元以内”，上述意思表示侧重于协调解决纠纷。不能将当事人在协调时做出的让步，推定该当事人存在事实上的违约行为。录音的内容语义模糊，无法据此认定隆玉祥公司供货存在质量问题，更无法据此认定隆玉祥公司明知其供货存在质量问题。因松达公司未同意隆玉祥公司的上述意见，双方未就如何解决案涉纠纷达成一致意见。关于争议焦点四，隆玉祥公司于2017年5月10日向松达公司供货，松达公司自称于2018年10月20日收到退货，松达公司于2019年6月提出鉴定申请。自2017年5月收货至2019年6月申请鉴定，间隔2年之久，松达公司毕竟是从事彩钢结构制造的企业，常年需要进货出货，现存于松达公司处的钢材无论是厚度、长度均与购销合同约定的不同，隆玉祥公司不认可同一性，一审法院亦无法认定鉴材与合同标的物的同一性，质量鉴定不具备现实基础，对松达公司提出的鉴定申请不予准许。另需特别指出的是，英龙公司向松达公司采购的钢材型号为304，松达公司向隆玉祥公司采购的钢材型号为304J，两者无论是元素含量还是市场价格，均存在区别。型号为304J的不锈钢市场价格明显低于型号为304的不锈钢市场价格，松达公司向英龙公司的供货被退回，并不必然代表隆玉祥公司向松达公司的供货存在质量问题。现松达公司采购型号为304J的钢材代替型号304的钢材进行加工并向英龙公司供货，本身即存在对英龙公司的违约。松达公司现将其对英龙公司违约产生的费用全部作为其损失并向隆玉祥公司主张，本身不具有关联性和合理性。以上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回松达公司的全部诉讼请求。案件受理费6420元，减半收取计3210元，由松达公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，松达公司补充提供以下证据：1、钢板照片、河北省钢铁产品质量监督检验中心出具的不锈钢钢板检验报告，证明：隆玉祥公司出售给松达公司的钢板严重不符合304国标，照片上系使用方退回的不锈钢板材，其长度、厚度和重量与案涉板材高度相似，能够证明具有同一性。2、英龙公司法定代表人祁龙海出庭作证，证明：隆玉祥公司出售的不锈钢板材不符合质量要求，松达公司在发现钢板生锈后及时通知了隆玉祥公司。经质证，隆玉祥公司认为：1、无法证明照片中的钢板是隆玉祥公司供应的货物。检验报告系松达公司于2019年11月30日单方取样后委托检测，不能证明检测的是隆玉祥公司供应的货物。2、证人系松达公司的客户，与其有利害关系，证言不应被采信；松达公司与英龙公司之间合同标的物的数量、规格型号与案涉合同不一致，仅凭证人证言无法证明同一性；证人称安装后1个月就生锈，但松达公司直到2年后才向隆玉祥公司提出质量异议，完全不合常理。本案二审争议焦点为：一、合同约定的2日异议期是否适用于内在质量瑕疵。二、通话录音能否证明隆玉祥公司认可质量问题并同意承担违约责任。三、本案是否有必要启动质量鉴定。本院认为：2017年5月1日松达公司与隆玉祥公司签订的不锈钢板买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，也不存在“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的”格式条款，合同内容对双方具有法律约束力。一、关于质量异议期问题。合同第四条约定“货到2日内提出书面异议，逾期无异议合同自动失效”，此为双方对收货后的质量验收约定了2日异议期限，根据不锈钢板的特性，可认为适用于本案讼争的元素含量这一内在质量检验，且根据合同第七条约定，松达公司使用货物的行为即视为对质量全部认可。首先，“货到2日内提出书面异议”要求买方完成的义务是检验货物并将发现的问题通知卖方，这与诉讼举证要求完全不同，并不以买方提交足以证明质量问题的确凿证据为必要条件，此为本案衡量“2日异议”是否过短的基础。本案买卖标的物为不锈钢板，利用光普仪即可现场完成对不锈钢板的常规检测，没有自备的光普仪，也可以通过借用、租用、外购检测服务等方式获取，故合同约定的2日期限是合理的，能够初步完成包括元素含量在内的质量验收。况且，从松达公司二审提供的河北省钢铁产品质量监督检验中心出具的不锈钢钢板检验报告看，2019年11月30日送样，2019年12月1日得出检验结果，更加说明2日内可以完成委托专业机构检测的全部程序，并不过短。其次，“逾期无异议合同自动失效”中的“合同失效”之含义，从文义看指合同自此失去效力而非自始无效，联系上下文整体理解应为2日内不提出质量异议则视为产品合格，至此合同履行完毕宣告终止，这是对质量异议期内不提出质量异议的后果作出明确，本质上与《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定相同。再者，合同第七条还约定了“需方一经使用，概不退货”，此类使用后视为产品合格的约定对松达公司具有法律约束力。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外”，可见，如果双方当事人对使用标的物即视为产品合格有明确约定的，那么买受人事先不检验，使用后再提出质量异议，法院不予支持。松达公司对涉案不锈钢板已进行加工使用，使用前并未提出过任何质量异议，故按合同第七条约定亦应视为产品合格，不再享有退货权利。二、通话录音不能证明隆玉祥公司自认质量问题及违约责任。在松达公司提供的6段录音中，隆玉祥公司并未确认产品有质量问题，还提到了“你304的和J1肯定差着钱的，一吨差一千多”，表示双方都退一步，一家赔一点，在10万元以内可以商量，所表达的是协商解决纠纷的意思。协商中的让步，是附生效条件的意思表示，依照相关法律规定，当事人为达成调解协议或和解目的作出的妥协让步不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，故在和解未成的情况下，“10万元赔偿”未生效，不能认定为隆玉祥公司的自认行为。况且，英龙公司合同要求使用304不锈钢，而松达公司向隆玉祥公司采购的是304J不锈钢，两者的元素含量不同，价格不同，不能认为完全无区别、可替代。合同对材质的要求必然考虑了使用目的、使用环境等各方面因素，松达公司使用替代型号履约出现生锈状况，不能必然归结于隆玉祥公司所供产品有质量问题。三、本案没有必要启动质量鉴定程序。如前所述，合同设置有2日质量异议期和使用后概不退货的约定，松达公司并未在质量异议期内及使用前提出质量异议，无论根据合同约定的后果，还是根据法律规定的后果，均应视为产品合格，对松达公司主张标的物质量不符合约定，依法不再予以支持，则也不再有质量鉴定的必要。综上所述，松达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6420元，由松达公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年七月六日书记员  魏依雯