四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川1303民初291号 原告：中铁九局集团有限公司。 法定代表人：段广和，董事长。 委托代理人（特权授权）：黄勇，男，1984年10月12日出生，汉族，该公司员工，住成都市温江区公平花都大道西段399号9栋2单元9楼3号。 委托代理人：强春艳，四川锐思邦律师事务所律师。 被告：南充市公安消除支队。 法定代表人：陈伟，支队长。 委托代理人（特别授权）：赵云，四川鑫中云律师事务所律师。 委托代理人：田军，四川鑫中云律师事务所律师。 原告中铁九局集团有限公司诉被告南充市公安消防支队建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄勇、强春艳，被告的委托代理人赵云、田军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：被告因修建官兵公寓房工程对外招标，原告依法中标，双方于2014年1月18日签订了《南充消防支队官兵公寓房工程施工合同》。合同约定开工日期为2014年1月20日，竣工日期为2014年9月9日，工期229天，采用固定单价形式，工程价款为5699716元。合同约定于2014年1月19日进场施工，因被告开工手续不全，不具备开工条件，直到2014年3月19日才发出开工令，耽误工期52天，被告又增加一层地下室，新增工期45天，施工期间被告不按合同约定支付进度款，又耽误工期60多天，实际工期变更为397天。尽管被告不按合同约定履行义务，原告依然本着诚信履约原则自行垫资，组织大量的人力物力，按质按量提前29天完成了整个工程的修建任务。工程于2015年1月26日进行了验收，原告于同日将工程移交给了被告。工程移交后，原告按合同约定和相关法律法规之规定，于2015年1月27日将《南充市公安消防支队官兵公寓房工程竣工结算清单》以特快专递的方式报给了被告，确定结算总价为10562019元，该结算清单价款经重庆凯弘工程咨询有限公司审核盖章确认。被告于2015年1月28日收到结算清单近一年未提出任何修改或审计意见，经多次催收后仍不作出任何答复，原告又于2015年12月18日再次向被告发出《关于尽快支付南充市公安消防支队官兵公寓房工程竣工结算剩余工程款的申请》，被告依旧未予回复，依法应视为完全认可原告所报案涉工程价款10562019元，扣除已支付金额6151606.90元，被告尚欠原告工程款4410412.10元。被告拖欠原告的工程款长达一年左右，依法应当支付资金占用利息1058498.90元（自拖欠之日计算至起诉之日止）。被告拖欠工程款的行为，对原告已构成违约，虽然合同没有该违约条款，但按照权利义务对等原则，参照合同专用条款第11条第5款的约定，被告应按合同总价的1%支付违约金。因该工程已交付被告自行管理和使用已逾期一年，合同约定的缺陷责任期已届满，且工程不存在任何质量问题，故被告不应当在尚欠工程款中扣除质保金。为了维护原告的合同权益，特诉至法院，请依法判令被告立即支付尚欠工程款4410412.10元；判令被告支付拖欠工程款利息，从2015年1月26日工程交付后开始计算，按年利率24%计算至付清为止，截止起诉时的利息为1058498.90元；判令被告支付违约金105620.19元（参照合同专用条款第11条第5款的约定，按总价1%计算）；判令支付质保金；诉讼费及其他费用由被告承担。 被告辩称：对施工合同固定价款及竣工无异议。但是，原告属逾期完工，已构成违约。原告至今未将施工期间搭建的工棚拆除，导致我方无法使用工程，我方已多次要求原告予以拆除。我方收到原告的竣工结算资料后，严格按照合同的约定指定造价机构进行审核，原告的人员也参与了审核，并非我方不予理睬。原告称我方尚欠工程款400多万元，无事实依据。根据第三方的审核，工程款仅有600多万元，至开庭之前，我方已支付原告工程款6721606.90元，已经超额支付。我方没有任何违约，引发诉讼的责任在原告，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 审理查明：2014年1月18日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《南充市消防支队官兵公寓房工程施工合同》一份，该合同约定：1、工程名称为南充市消防支队官兵公寓房工程，工程地点位于高坪区。2、工程施工范围为施工图及工程量清单范围内全部工程内容。3、工程开工日期为2014年1月20日，竣工日期为2014年9月9日，工期天数229天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。4、工程采用固定单价合同形式，工程价款共计5699716元，其中安全文明施工费403634元，如物价波动，价格不予调整。5、发包人在承包人进场施工后3日内向承包人提供完整的施工图4套，并协助承包人办理临时用地、用水、用电手续，将水电源接至施工现场，向承包人提供施工现场的工程地质和地下管线资料，场地内用水用电费用由承包人负责。6、承包人应在合同签订前向发包人交纳履约担保金57万元，履约担保金在监理人向承包人颁布工程接收证书之日后28天内无息退还给承包人。7、工程缺陷责任期限为12个月，工程质量保证金为竣工结算价的5%，待缺陷责任期满后一次性无息支付。8、工程变更的估价原则。经发包人和监理工程师确认的设计变更、新增项目、发包人提供的工程量清单漏项，工程量以实际完成为准，其综合单价按以下方法确定：第一，工程量清单中已有适用此工程项目的综合单价，按已有的综合单价计算；第二、工程量清单中只有类似于此工程项目的综合单价，可参照类似综合单价计算；第三、工程量清单中没有适用于或类似于此工程项目的综合单价，按照2009年《四川省建设工程清单计价定额》及相关规定进行组价后，其中该项目的材料价格在承包人投标文件中有的，按其投标文件中的材料价格执行，综合单价（除材料价格外）的其它费用按照中标价与控制价相比的下浮率下浮。若该项目的材料价格在承包人投标文件中没有，有信息价的，按照当期信息价执行，综合单价中（除材料价格外）的其它费用按照中标价与控制价相比的下浮率下浮。若该项目的材料价格在承包人投标文件及信息价中均没有的，由承包人提出，发包人核定，综合单价中（除材料价格外）的其它费用按照中标价与控制价相比的下浮率下浮。第四，承包人投标报价和2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》中都没有适用于或类似于此工程项目的综合单价的项目，由承包人提出计价依据和方法，发包人审核确定后执行。9、竣工结算。工程竣工验收报告经发包人认可后28个日历天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，经监理工程师审查，发包人核定，并经发包人指定的造价咨询单位审核确认为竣工结算。原、被告双方在上述施工合同中还对其他事项作了明确约定。合同生效后，原告依照合同约定于2014年1月19日组织人员进场施工，但因被告开工手续不全，不完全具备开工条件，施工被迫停止，直至2014年3月19日，被告才向原告正式发出开工令。施工过程中，被告变更工程设计，增加了地下室工程。2015年1月26日，原告将整个工程的修建任务完成，经原、被告双方组织人员对工程进行验收，评定工程质量为合格。同日，原告将工程移交给被告使用，由被告委托的工程监理单位四川江阳工程项目管理有限公司给原告出具了《工程接收证书》。 工程移交后，原告按合同约定于2015年1月27日将《南充市公安消防支队官兵公寓房工程竣工结算清单》一份用邮政特快专递的方式寄给被告，该竣工结算清单经重庆凯弘工程咨询有限公司审核盖章确认。原告报送被告的工程竣工结算清单上载明的工程款共计10562019元，由六部分工程组成，第一，合同固定工程价款5699716.38元；第二、被告的招标清单中缺项、少量部分工程价款549229.96元；第三、按南充市市场信息价计算案涉工程材料调差款993146.61元；第四、新增地下室工程价款1896731.50元（按设计图纸）；第五、施工期间经原、被告双方和监理公司三方签字盖章确认的现场现金签单1164973.24元；第六、原、被告、监理、设计院等四方确认洽商变更部分工程款258221.31元。被告于2015年1月28日收到原告报送的上述工程竣工结算清单后，迟迟未提出审核意见，原告遂于2015年12月18日向被告发出《关于尽快支付南充市公安消防支队官兵公寓房竣工结算剩余工程款的申请》，被告收到申请后，仍然未明确回复原告。之后，原、被告双方多次就工程价款协商无果，原告遂向本院提起诉讼。 案件审理之中，被告向本院提交了于2014年12月4日与四川中衡安信工程管理有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》以及该公司于2016年1月24日出具的《南充市公安消防支队官兵公寓房工程结算审核报告》，审核报告对案涉工程的工程价款审核为6495025元，但此报告被告在诉讼前未送交原告。原告对四川中衡安信工程管理有限公司出具的审核报告不予认可，遂申请本院对案涉工程招标清单中缺项、少量部分工程款、原投标材料市场调差价款、新增地下室工程价款、洽商变更部分工程价款进行鉴定，被告亦同意对案涉工程的上述内容进行鉴定。据此，本院依法组织原、被告双方抽签选定具有鉴定资质的四川合立达造价咨询事务所有限责任公司予以鉴定，原告垫付了鉴定费10万元。四川合立达造价咨询事务所有限责任公司接受本院委托后，于2017年4月17日作出了《南充市公安消防支队官兵公寓房工程工程造价鉴定意见书》，认定委托鉴定范围的工程总造价为2506365元，其中原招标清单中缺项、少量146624.46元；原投标材料市场价调整752031.59元；新增地下室448056.12元；商洽变更部分1159652.83元。 另查明：在施工过程中，被告已陆续支付了原告工程款6151606.90元，并退还了原告交纳的履约保证金570000元。 认定上述事实，有招投标文件、施工合同、竣工结算清单、结算审核报告、工程接收证书、工程竣工验收报告、工程造价鉴定意见书等证据在卷佐证。 本院认为：原、被告之间签订的《南充市消防支队官兵公寓房工程施工合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反国家法律的规定，合法有效，双方应严格遵照执行。合同生效后，因被告开工手续不全等原因，导致原告无法按合同约定的时间开工，因此，原告的施工期依法应当顺延。被告认为原告属逾期完工，已构成违约的抗辩理由不能成立，本院不予采信。原告组织人员按时将工程修建完毕，经验收质量合格后已交付被告使用，故被告理应及时向原告支付工程价款。原、被告双方对施工合同中确定的固定工程价款5699716元均不持异议，本院予以确认，作为双方结算工程价款的依据。原、被告在施工合同中虽然约定工程采用固定价款形式，物价波动，价格不予调整，同时约定原告递交竣工结算资料后，由被告指定的机构审核确认后作为竣工结算的依据，但是，当原告按合同约定的时间将竣工结算资料递交被告后，被告一直不明确回复原告，四川中衡安信工程管理有限公司出具的工程结算审核报告亦是在诉讼之后，且未送达给原告，诉讼中，当原告申请对工程固定价款之外新增地下室工程等项目的价款进行鉴定后，被告同意鉴定，随后双方在本院的主持下抽签选定了鉴定机构，因此，应当认定原、被告双方在诉讼过程中事实上达成了新的协议，即双方同意以选定的鉴定机构出具的鉴定结论作为新增地下室等工程价款结算的依据。四川合立达造价咨询事务所有限责任公司系原、被告通过抽签选定的鉴定机构，且具有鉴定工程造价的资质，其出具的工程造价鉴定意见书客观公正，本院予以采信，被告应当按照该鉴定意见书确认的数额向原告支付新增地下室等工程的价款2506365元，加上被告应向原告支付的合同固定工程价款5699716元，被告共计应支付原告工程款为8206081元，扣减被告已经支付原告的工程款6151606.90元后，被告实际还应支付原告工程款2054474.10元。原告已于2015年1月26日将工程交付被告使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，被告理应从工程交付之日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率向原告支付下欠工程利息。工程交付被告后，原、被告对工程价款一直未能最终结算和确认，合同固定价之外新增地下室等工程的价款经本院委托鉴定后方才最终确定，故原告要求被告承担迟延支付工程款违约金105620.19元的诉请无事实和法律依据。本院不予支持。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告南充市公安消防支队在本判决生效后十日内支付原告中铁九局集团有限公司工程款2054474.10元，并从2015年1月26日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率支付下欠工程款利息至付清之日止。 二、驳回原告中铁九局集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 诉讼费（含鉴定费10万元）150822由原告中铁九局集团有限公司承担77533元，被告南充市公安消防支队承担73289元。 如不服本判决决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  冯小东 审 判 员  任 恋 人民陪审员  杨 斌 二〇一七年八月十日 书 记 员  胡 琳