新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵07民终6号   上诉人（原审被告）：四川红叶建设有限公司，住所地四川成都市青羊区清江中路63号1栋1单元7层2号。   法定代表人：熊寿甫，该公司董事长。   委托诉讼代理人：林国强，新疆奎屯团结西路法律服务所。   委托诉讼代理人：谭国忠，新疆公论律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：蒋冬，男，汉族，1977年8月23日出生，无固定职业，住新疆奎屯市。   委托诉讼代理人：王有政，新疆翰兴律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：卢静波，男，1977年2月6日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市红光雅居Ｃ区。   上诉人四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）因与被上诉人蒋冬、卢静波建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2019)兵0701民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红叶公司的委托诉讼代理人林国强、谭国忠，被上诉人蒋冬及其委托诉讼代理人王有政到庭参加了诉讼。被上诉人卢静波经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。   红叶公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判红叶公司不承担连带清偿责任；2.被上诉人蒋冬、卢静波承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：1.红叶公司与蒋冬没有任何关系，根据合同相对性原则，红叶公司不应当承担连带清偿责任。2.蒋冬所依据的结算单是卢静波出具的，与红叶公司无关，红叶公司也没有在结算单上盖章确认。一审判决红叶公司承担连带清偿责任没有法律依据，望二审法院予以改判。   蒋冬辩称，1.本案系建设工程施工合同纠纷，红叶公司给卢静波出具的授权委托书并且签订了《项目管理目标责任书》，卢静波与蒋冬签订的《土方开挖工程承包合同》，不是劳务分包合同；2.蒋冬施工的工程已经交付使用，红叶公司非法出借资质，应承担连带清偿责任。请求驳回上诉，维持原判。   蒋冬向一审法院起诉请求：1.判令红叶公司与卢静波支付蒋冬土方工程款253379元，赔偿资金占用损失68412元，合计321791元；2.因本案诉讼产生的费用全部由红叶公司和卢静波负担。一审法院认定事实：2014年7月7日，红叶公司出具授权委托书，载明：“本授权声明：我余德福（姓名）系四川红叶建设有限公司（投标人名称）的法定代表人，现授权我公司的卢静波（身份证号65412819787××××××××）为本公司的合法代理人，以本公司名义办理奎屯滨河花园项目的组织施工及申请该项目的工程款等相关事宜。代理人在此过程中处理有关的一切事务，本法定代表人予以承认。”该授权委托书尾部盖有授权人红叶公司的公章及余德福的私章。2014年9月13日，卢静波以红叶公司（甲方）名义与蒋冬（乙方）签订土方开挖工程承包合同，主要约定：甲方将奎屯滨河花园小区一期项目土方基础开挖工程承包给乙方施工；承包内容为按照本工程设计施工开挖红线、深度范围组织土方开挖工程施工，负责开挖土方的挖掘机、自卸车、装载机等机械的组织管理，并承担一切费用，负责落实开挖土方的卸料场地、运输过程城市市政管理相关手续，并承担一切费用，负责土方挖掘地面垃圾的清运以及在挖掘过程中产生的垃圾清运，并承担一切费用，负责场内平整回填土方的机械费用；承包方式为综合单价包干，土方开挖单价7元／立方米，为最终结算单价，结算时不再做任何调整；结算方式为按实际挖方量计算工程量（回填工程量不计算）。该合同尾部甲方处仅有“卢静波”签字。2014年11月1日，卢静波对于蒋冬在滨河花园小区施工土方量以出具证明的形式进行了确认：1＃、2＃、3＃退台洋房和1＃高层土方量为5727ｍ³，商业1-10轴2-11轴土方量16566ｍ³，4＃楼796ｍ³，5＃696ｍ³，6＃613ｍ³，7＃1592ｍ³，8＃1237ｍ³，水池23.8ｍ³，7、8＃塔吊坑340ｍ³，2＃高楼8＃坑265ｍ³，2＃高楼基坑3257ｍ³，商业2-1至2-5轴1596ｍ³，2-5轴至2-10轴1291ｍ³，共计33997ｍ³，扣除砸墙款1000元，因商业楼标高变动造成二次三次开挖，特补15000元，其中1＃楼由于回填土返工，挖掘机再次挖土补偿1000元。同时在土方量证明中还注明：原签挖掘机时间计时单全部作废，另外退台洋房场坪未回填，退台洋房未回填完成，商业里外均未回填。蒋冬因诉讼支付邮寄费384元、诉讼财产保全责任保险费1000元。对于上述事实，有蒋冬提供土方开挖工程承包合同、授权委托书、2014年11月1日证明2份、邮寄费发票、保险费发票，在卷佐证，上述事实予以确认。蒋冬提供2014年10月4日挖掘机工作时间证明，用以证明商业基础挖掘机回填碾压用时2个小时计400元，因在之后的2014年11月1日结算证明中明确注明，原签挖机时间全部作废，商业楼标高变动造成的补偿开挖，卢静波已确认补偿15000元，故该2个小时的挖掘机费用已包含在后期的结算中，对该证明不予采纳。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同为无效合同。本案中，卢静波不具备建筑施工资质，红叶公司却授权委托其办理奎屯滨河花园项目的组织施工事宜，而建筑施工必须具备相应的资质，可见，红叶公司以代理的名义，实质是同意卢静波借用其名义施工，违反建筑法的禁止性规定，卢静波实际也借用红叶公司建筑企业的名义进行了施工，卢静波是实际施工人。该工程的土方开挖、回填属于地基基础工程的一部分，蒋冬亦不具备该专项工程的施工资质，故卢静波与蒋冬签订的土方开挖工程承包合同应属无效。卢静波于2014年11月对蒋冬施工的分部工程土方量进行了确认，参照双方约定的单价每立方米7元，卢静波理应支付蒋冬工程款252979元（33997ｍ³×7元／ｍ³＋同意补偿16000元-扣除1000元）。至于蒋冬单独主张挖掘机2个小时400元费用，因之后的土方结算证明已注明原签挖机时间全部作废，故该400元费用，不予支持。蒋冬因诉讼支付的邮寄费384元，是索款损失，亦应当由卢静波予以赔偿。蒋冬主张未付工程款按年利率6%自结算后2014年12月起计付4.5年的占用资金利息损失，计算为：252979元×年利率6%×4.5年＝68304元，予以支持。蒋冬主张诉讼财产保全责任保险费1000元，因不是本案诉讼必然产生的费用，不予支持。由于红叶公司实际向卢静波出借资质组织施工，红叶公司对上述工程欠款、利息及索款损失，应当承担连带清偿责任。卢松涛虽持有卢静波的授权委托书，但在本院指定的期间未提供双方之间亲属关系的证明，缺乏作为本案诉讼代理人的资格，其陈述意见，不予采纳。综上所述，蒋冬主张工程款252979元、利息68304元、索款损失384元的诉讼请求，予以支持；蒋冬主张超出部分的工程款、利息及其他索款损失，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、卢静波于本判决生效后十五日内支付蒋冬工程款252979元、利息68304元，并赔偿索款损失384元，合计321667元；二、四川红叶建设有限公司对上述第一项内容承担连带清偿责任；三、驳回蒋冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3063元（已减半收取）、诉讼保全费2170元，合计5233元，由四川红叶建设有限公司、卢静波负担。   二审中，当事人没有提交新的证据。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，卢静波以红叶公司（甲方）名义与蒋冬（乙方）签订《土方开挖工程承包合同》，约定甲方将奎屯滨河花园小区一期项目土方基础开挖工程承包给乙方施工，并对蒋冬在滨河花园小区施工土方量以出具证明的形式进行了确认。红叶公司授权卢静波以红叶公司名义组织施工，故红叶公司对该工程产生的欠款、利息及索款损失，应当承担连带清偿责任。   综上所述，上诉人四川红叶建设有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6125元，由上诉人四川红叶建设有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长  刘双全   审判员  姚春辉   审判员  张悦     二○二○年六月三十日     书记员  崔盛彬