江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终1005号上诉人（原审被告）：殷杨州（又名殷伟），男，1967年10月20日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：马广坡，江苏尊鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苗宗强，男，1970年11月18日生，汉族，住安徽省宿州市泗县。委托诉讼代理人：张辉，泗县刘圩镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张克民（又名张可群、张科群、张爱民），男，1964年6月17日生，汉族，住山东省济宁市微山县。被上诉人（原审被告）：张文周，男，1966年12月30日生，汉族，住安徽省宿州市泗县。上诉人殷杨州因与被上诉人苗宗强、张克民、张文周提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3442号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人殷杨州及其委托诉讼代理人马广坡、被上诉人苗宗强及其委托诉讼代理人张辉、被上诉人张克民、张文周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷杨州上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、殷杨州与苗宗强之间不存在雇佣关系。事实是上诉人与张文周共同为张克民清理鱼塘，上诉人出机器，被上诉人张文周出人，上诉人与张文周系合作关系，地位平等。苗宗强是张文周找来干活的，也是张文周发放工资，受其指挥，张文周与苗宗强之间形成雇佣关系。2、被上诉人张文周、张克民应当承担相应的责任。张文周作为雇主应当承担责任，张克民作为发包方，应当承担选任不当的过错责任，同时其作为受益人亦应承担相应责任。3、苗宗强作为完全民事行为能力人，也多次从事过清淤工作，应当知晓泵口堵塞清理的程序，其未按照章程作业导致受伤，应当承担主要责任。苗宗强辩称，1、张文周接到殷杨州的电话称殷杨州有点活让苗宗强过去干，当时讲好的工资是150元一天，所以就去了。苗宗强受雇于殷杨州。2、苗宗强以前干过清淤的活，有的泵外面是有防护罩的，但是涉案的机子是没有的，泵是我们几个一起装的，装的时候也看到了没有防护罩。正常干活的时候疏忽了，认为是有的，所以就直接用脚去清理。认可一审判决结果。张克民辩称，张克民是在桥上看到上诉人贴的广告才给殷杨州打的电话，是大包给殷杨州的，张克民没有责任。张文周辩称，殷杨州打电话说包了一个小活，让张文周找三四个人跟殷杨州干活，说150元一天，干一天给一天的钱。然后张文周找了苗宗强和刘立刚，头天晚上把机器装好，苗宗强和刘立刚是早班，干了一会儿就出事了。张文周和苗宗强都是受雇于殷杨州。苗宗强向一审法院起诉请求：判令赔偿医疗费54791.1元，误工费18000元，护理费9000元，营养费2700元，伙食补助费1620元，鉴定费1600元，交通费1200元，伤残赔偿金94576元，精神赔偿金30000元，合计213487.1元。庭审中，苗宗强诉讼请求中伤残赔偿金变更为108784元。一审法院认定事实：张克民的鱼塘需要清淤，将该工作交由殷杨州，并约定了完成工作后按照清理的淤泥量计算工钱。殷杨州雇佣苗宗强、张文周、刘立刚共同完成此项工作。2015年11月8日6时许，苗宗强在张克民的鱼塘干活时，因鱼塘里的垃圾将泵口堵住，苗宗强欲用脚清理堵塞物，由于泵的吸力过大，造成苗宗强脚被吸进泵内受伤。苗宗强随即被送往医院并住院治疗。经诊断，为创伤性多个足趾切断（左足1-5趾，中远节缺如）、左内踝骨折、左外踝骨折、左胫骨骨折、开发性特指趾骨骨折（左1-5趾近节）、开放性跖骨骨折（左第2、4、5）、跖趾关节脱位、踝和足水平多发血管神经肌腱损伤、下肢皮肤撕脱伤。苗宗强于2015年12月31日出院。2016年3月17日，泗县刘圩镇法律服务所委托安徽虹乡司法鉴定所对苗宗强的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该司法鉴定所的鉴定意见为：被鉴定人苗宗强在2015年11月8日的事故中致伤左踝关节及左足，遗留左足1至5趾自中远节趾体缺如，伤残等级评定为七级；综合评定误工期180日、营养期90日、护理期90日。2016年4月15日，苗宗强诉至一审法院，要求赔偿因事故受到的损失。庭审中，因苗宗强提供的安徽虹乡司法鉴定所做出的鉴定报告为单方委托，殷杨州要求对苗宗强的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限重新鉴定。受一审法院委托，徐州市中心医院司法鉴定所于2016年6月31日出具司法鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：被鉴定人苗宗强左足损伤伤残等级为七级；自伤后其误工期限为180日为宜、营养期限60日为宜、护理期限60日为宜。庭审中，苗宗强向法庭提交殷伟（即殷杨州）、刘立刚、张文周的证人证言，刘立刚、张文周均证实“苗宗强与殷伟老板有事实劳动关系”。殷伟（殷杨州）出具的证明中亦载明：“后我帮其（张克民）找到张文周、刘立刚、苗宗强等四人到其鱼塘做清淤工作，工资干完活由张科群一次付清”。且张克民证实，工程结束后，其与殷杨州结算，结算的时候张文周并未在场。故对于殷杨州关于其与张文周共同承揽张克民鱼塘清淤工作，苗宗强为张文周雇佣之辩解，一审法院不予采信。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。苗宗强受殷杨州雇佣，在劳动过程中受伤，由此造成的损失应得到赔偿。苗宗强在劳动中由于泵口堵塞，用脚清理堵在泵口的淤泥，没有注意自身的安全，对其由此受到的伤害应承担一定的责任。殷杨州作为雇主，对苗宗强在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应承担主要的赔偿责任。一审法院酌定，对苗宗强因本次事故造成的损失，殷杨州承担80%的赔偿责任，苗宗强承担20%的赔偿责任，张克民、张文周不承担赔偿责任。对于苗宗强的各项损失，认定如下：1、医疗费，根据医疗费票据为54791.1元；2、误工费，苗宗强主张每天报酬100元，未超过双方约定的每天150元的标准，一审法院予以支持，即180天*100元/天=18000元；3、护理费，根据鉴定报告，护理期限为60天，故为60天*80元/天=4800元；4、营养费，苗宗强诉请未超出相关标准，故为60天*30元/天=1800元；5、住院伙食补助费，诉请未超出相关标准，故为54天*30元/天=1620元；6、残疾赔偿金，经鉴定构成七级伤残，其诉请13598元/年*20年*40%=108784元未超出相关标准，予以认可；7、交通费，酌定为800元；8、精神损害抚慰金，酌定为20000元。以上共计210595.1元。结合责任比例，殷杨州应赔偿苗宗强各项损失210595.1元*80%=168476元。苗宗强自认在治疗过程中，殷杨州为其垫付医疗费14900元及生活费1900元，故殷杨州应赔付各项损失共计168476元-14900元-1900元=151676元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决，一、殷杨州于判决生效后十日内赔偿苗宗强医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计151676元；二、驳回苗宗强其他诉讼请求。一审案件受理费1730元，鉴定费1600元，由殷杨州负担2600元，苗宗强负担730元。二审中，殷扬州主张，泥浆泵的吸口不需安装防护罩，其提供的泥浆泵符合产品质量和安全要求，不存在安全隐患；苗宗强则主张，在清理河道等杂物较多的地方时，为了防止杂物吸入，需要在吸口上安装防护罩。对此，双方当事人向本院各自提供了相应的证据证明其主张。结合双方当事人提供的证据，本院认为，涉案型号的泥浆泵并无在吸口处加装防护罩的强制性规范，使用者在实际使用过程中，根据场所环境的不同可自行加装防护罩，以防止杂物吸入影响使用。本院二审另查明，涉案鱼塘清淤所使用的泥浆泵系殷杨州所有和提供，其长期从事鱼塘等场所的清淤工作。苗宗强、张文周在事发前亦多次从事过鱼塘等场所的清淤工作。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，一、关于苗宗强损害后果的责任承担主体问题。第一，关于殷杨州的责任承担问题。殷杨州主张，其与张文周系合作关系，苗宗强系受雇于张文周，其不应承担雇主责任。其上述主张，与本案一二审查明的事实不符，亦与其自行出具的证明及证人书面证言记载的内容不符。殷杨州自行与张克民联系承包鱼塘清淤事宜，单独与张克民结算工程款，在事后亦出具欠付张文周“工资”凭据，上述事实能够证明苗宗强等人系受雇于殷杨州从事涉案劳务活动。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”苗宗强在从事劳务过程中受伤，殷杨州作为接受劳务的一方应当承担相应的过错赔偿责任。第二，关于苗宗强自身责任承担问题。苗宗强作为提供劳务的一方，在从事劳务过程中未尽到足够的安全注意义务，其自身对损害后果的发生具有一定的过错，应自行承担相应的责任。第三，关于张文周、张克民的责任承担问题。依据本案查明的事实，张文周并非与殷杨州系合伙关系，亦非苗宗强的雇主，对苗宗强的损害后果并不存在过错，不应承担赔偿责任。本案中，张克民将鱼塘清淤施工以包清工的方式交由殷杨州完成，以完成的淤泥量结算报酬，双方应系承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，张克民将本次施工交由殷杨州承揽完成，上诉人并未举证证明该家用鱼塘清淤施工须有相关资质上的要求，其对殷杨州等人的实际施工亦无指示上的过失，其作为定作人对苗宗强受伤并无过错，不应承担相应的赔偿责任。二、关于责任承担的比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”苗宗强在从事劳务过程中受到损害，其作为完全民事行为能力人，具有从事鱼塘清淤工作的经验，其参与了泥浆泵的组装，亦认可事发前知晓泥浆泵的吸口处并无防护罩，但其在发现泥浆泵不能正常工作（电机仍然运转）的情形下，未按照断电后运用工具进行清理这一安全操作规程，冒然用脚试图清理堵塞物导致受伤，自身具有较大的过错。殷杨州作为接受劳务的一方，事发时并未尽到足够的监督管理的义务，对苗宗强的受伤存在过错。依据本案案情，综合比较各方的过错程度及法律关系，就苗宗强这一损害后果，本院确定受害人自负35%的责任，殷杨州承担65%的赔偿责任，张文周、张克民不承担赔偿责任。一审法院对责任比例划分不当，本院予以纠正。当事人未对苗宗强的赔偿标准提出异议，所认定的数额亦符合法律规定，本院予以确认。苗宗强的各项损失为：医疗费54791.1元、误工费18000元、护理费4800元、营养费1800元、住院伙食补助费1620元、残疾赔偿金108784元、交通费800元，以上共计190595.1元。考虑侵权人的过错程度、侵害具体情节、侵权后果等因素，本院酌定精神损害抚慰金为20000元，并由侵权人单独予以赔付。殷杨州应承担的各项损失赔偿数额为127086.8元（190595.1元×65%+20000元-14900元-1900元）综上，殷杨州的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但责任比例认定失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3442号民事判决；二、殷杨州于本判决生效后十日内赔偿苗宗强医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计127086.8元；三、驳回苗宗强的其他诉讼请求；四、驳回殷杨州的其他上诉请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1730元，鉴定费1600元，由苗宗强负担1165元，殷杨州负担2165元；二审案件受理费1160元，由苗宗强负担400元，殷杨州负担760元。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜代理审判员  周东海代理审判员  徐 璩二〇一七年八月二十九日书 记 员  王嫣然