广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终982号 上诉人(原审原告）：南宁市保安服务总公司，住所地：南宁市鲤湾路12号。 法定代表人：运治林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李辉民，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林经国，男，1966年12月14日出生，壮族，住南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：凌菊娟，广西正权律师事务所律师。 上诉人南宁市保安服务总公司（以下简称保安公司）因与被上诉人林经国追索劳动报酬纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初5852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 保安公司上诉请求：一、撤销（2016）桂0103号民初5852号民事判决，改判：1、上诉人无需支付被上诉人2013年1月至2014年12月期间休息日加班费11890.4元；2、上诉人无需支付被上诉人2013年1月至2014年12月期间法定节假日加班费差额1572.9元；3、上诉人无需支付被上诉人2008年至2014年未休带薪年休假工资5561.4元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人为上诉人单位聘用的保安员。由于上诉人单位仅为向外提供保安服务，业务收入低且不固定，因此保安员聘用合同中劳动报酬只能约定不低于最低工资标准，没有具体数额，并约定社保费支付给个人。保安员上班时间为每天6小时或8小时，每周40小时；加班由岗点或用工单位安排和掌握，顶班由上诉人单位通知，以自愿为原则，以正常上班处理。所有保安员工资由基本工资（包括工龄、职贴）+加班费（包括休息日、法定节假日、顶班）+年休+社保组成。基本工资不低于最低工资标准，加班工资以最低工资标准为基数计算；对不在单位参加社保的适当补贴，对己参加社保的保安员，该项不发放。被上诉人已正常领取工资，在没有举证证明其应当领取工资数额的情形下，再要求支付任何工资没有事实及法律依据。 二、被上诉人的上班记录由用工单位或所在岗点掌握，上诉人并不保存有此资料。被上诉人既没有证明其加班事实存在的证据，也没有提供证明上诉人掌握加班事实存在的证据，不应要求上诉人承担不利后果。被上诉人主张其全年天天上班没有休息，其领取的工资中必然包含了加班工资。我国法律没有规定劳动者必须双休，则全年的休息日只有52天，法定节假日也只有11天，即使重复支付也只能计算52+11天，并应扣除单位已经支付的部分。 三、《职工带薪年休假条例》第七条的规定，“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正”。劳动者不能直接要求单位支付未休年休假工资。未休年休假工资与未签订书面劳动合同的双倍工资性质一样，应有一年的时效限制。 四、被上诉人提出的仲裁请求虽然与劳动报酬有关，但都不是拖欠劳动报酬，应受一年仲裁时效期间的限制，从被上诉人主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的仲裁请求，都不应得到支持。 五、2008年的《劳动合同法》，经营劳务派遣并不需要行政许可。2013年《劳动合同法》修订后，行政许可有过渡期，上诉人2016年办理了劳务派遣行政许可证，完全具备经营劳务派遣的法定条件。即使不认定劳务派遣的性质，加班工资仍与用工单位(或岗点单位)有利害关系，不通知其作为第三人参加诉讼难以查明事实。请求上级人民法院发回重审或依法改判。 林经国辩称，认可一审判决，请求法院驳回上诉人诉请，维持原判。 保安公司向一审法院起诉请求：1、判决保安公司无需支付林经国2002年4月1日至2014年12月31日休息日加班费84991.8元；２、判决保安公司无需支付林经国2002年4月1日至2014年12月31日法定节假日加班费13387.2元；３、判决保安公司无需支付林经国2008年至2014年年休假工资5983.5元；4、判令林经国承担本案诉讼费用。 一审法院判决：一、南宁市保安服务总公司支付林经国2013年1月至2014年12月期间休息日加班费11890.4元；二、南宁市保安服务总公司支付林经国2013年1月至2014年12月期间法定节假日加班费差额1572.9元；三、南宁市保安服务总公司支付林经国2008年至2014年未休带薪年休假工资5561.4元；四、南宁市保安服务总公司无需支付林经国2002年4月1日至2012年12月31日期间的休息日加班费、法定节假日加班费。一审案件受理费10元，由南宁市保安服务总公司负担。 二审期间双方当事人未提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人应否支付被上诉人2013年1月至2014年12月期间休息日加班费11890.4元及2013年1月至2014年12月期间法定节假日加班费差额1572.9元，是否已过仲裁时效；2、上诉人保安公司应否支付被上诉人2008年至2014年未休带薪年休假工资5561.4元，是否已过仲裁时效；3、被上诉人实际工作单位应否参加本案诉讼。 关于上诉人应否支付被上诉人支付2013年1月至2014年12月期间休息日加班费11890.4元及2013年1月至2014年12月期间法定节假日加班费差额1572.9元，该诉请是否已过仲裁时效问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。本案中，被上诉人为证实其存在加班的事实，在一审期间提交了2013年1月至2014年12月期间被上诉人所在班组的《南湖分公司二大队员工考勤表》及广西民族出版社出具的《证明》，一审法院据此认定被上诉人2013年、2014年休息日加班104天、法定节假日加班22天的事实并无不当，并判决上诉人向被上诉人支付2013年1月至2014年12月期间休息日加班费11890.4元及2013年1月至2014年12月期间法定节假日加班费差额1572.9元并无不当。上诉人主张其不应支付上述加班费,证据不充分，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。本案被上诉人申请仲裁时，双方的劳动关系并未终止，故被上诉人要求上诉人支付2013年1月至2014年12月期间休息日加班费及2013年1月至2014年12月法定节假日加班费并未过仲裁时效，上诉人上诉主张已过仲裁时效理由不充分，本院不予支持。 关于上诉人应否支付被上诉人2008年至2014年未休带薪年休假工资5561.4元，该诉请是否已过仲裁时效问题。被上诉人于2002年4月1日入职于上诉人处，至2016年1月1日解除劳动合同，被上诉人已累计工作满10年。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。因此，被上诉人2008年1月1日起可享受每年5天的带薪年休假，2012年4月1日起可享受每年10天的带薪年休假。《企业职工带新薪年休假实施办法》第十条，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。一审法院根据上述规定判决上诉人支付被上诉人2008年至2014年未休带薪年休假工资5561.4元并无不当。关于仲裁时效的问题，由于上诉人在仲裁阶段及一审期间并未提出时效抗辩，现其在二审期间才提出，本院不予支持。 关于被上诉人实际工作单位应否参加本案诉讼的问题。虽然本案中上诉人于2013年、2014年将被上诉人派往其他单位任保安，但上诉人其时经营范围并没有劳务派遣服务，上诉人安排被上诉人到其他单位任保安，不属于法律规定意义上的劳务派遣，被上诉人具体工作单位不是法律规定意义上的劳务派遣用工单位，本案劳动关系的双方当事人为上诉人和被上诉人，因此，上诉人要求被上诉人实际工作单位参加本案诉讼，理由不充分，本院不予支持。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁市保安服务总公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗建燕 审 判 员  郑肖肖 代理审判员  沈刚德 二〇一七年八月八日 书 记 员  林婷婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。