河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0191民初10189号原告郑州日月潭房地产开发有限公司，住所地郑州市中原区桐柏路114号6号楼1单元13号。法定代表人赵振超。委托代理人袁春、陈梦，系公司员工,一般授权。被告李军强，男，1973年4月11日出生，汉族，住河南省太康县。第三人招商银行股份有限公司郑州分行，营业场所郑州市农业东路96号。负责人彭家文。委托代理人吕小标、郭洪魁，河南文丰律师事务所律师，一般授权。原告郑州日月潭房地产开发有限公司与被告李军强、第三人招商银行股份有限公司郑州分行（以下简称招商银行郑州分行）追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈梦到庭参加诉讼，被告李军强经本院合法传唤，无正当事由未到庭参加诉讼，第三人招商银行郑州分行委托代理人吕小标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告购买原告房屋1111户，并约定通过第三人办理按揭贷款的方式向原告支付部分房款。后被告与第三人签订借款合同（合同编号：11商用房004字第053），该合同约定原告承担保证责任，约定管辖法院为贷款人所在地法院。后因被告未按合同约定偿还第三人借款，致使第三人划扣原告款项，为了维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告支付原告代偿款214610.24元（暂计至2016年2月）及其利息25754元（暂计至起诉日）；2、请求贵院依法判令被告支付原告违约金91366.1元；3、本案诉讼费用（案件受理费、公告费、保全费等必要费用）依法由被告承担。被告李军强未发表答辩意见。第三人招商银行郑州分行辩称：原告确实已根据合同约定承担了部分保证责任，替被告向第三人代偿了214610.24元，其可在这一代偿范围内向被告追偿，至于其主张的利息和违约金与第三人无关，请法院核实证据后依法判决，但第三人认为此部分没有法律依据，不应支付，即使支持也应按银行同期贷款基准利率计算其所有损失或整体损失，且最多不超过其实际代偿金额的30%，过高部分不应支持。原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：第一组证据：《个人购房借款及担保合同》一份，编号为11商用房004字第053，一份共10页。证明被告从第三人处借款910000元整，并由原告承担阶段性连带保证责任。第二组证据：《代偿证明书》及《代偿明细》各一份共2页。证明因被告未能按照合同约定按时偿还第三人贷款，原告共代偿被告所欠贷款的本息214610.24元。第三组证据：2014年10月28日、2014年12月24日、2015年2月5日、2015年3月5日、2015年4月9日、2015年5月21日、2015年7月27日、2015年8月28日、2015年9月23日、2015年10月27日、2015年11月23日、2015年12月24日、2016年2月18日“付款回单”各一份共13页。证明第三人于2014年10月28日、2014年12月24日、2015年2月5日、2015年3月5日、2015年4月9日、2015年5月21日、2015年7月27日、2015年8月28日、2015年9月23日、2015年10月27日、2015年11月23日、2015年12月24日、2016年2月18日分别划扣原告保证金账号金额46×××29.21、22802、11481.16、11189.76、11211.89、22394.09、22438.61、11167.36、11148.81、11163.65、11148.81、11152.52、11182.37元，共计214610.24元，用于代偿被告所欠贷款本息，被告占用原告该笔资金至今，应当支付利息。第四组证据：《商品房买卖合同》一份，编号为11811016，一份共21页。证明合同附件四3约定：买受人未能按期偿还银行贷款本息，导致出卖人承担担保责任，买受人向出卖人支付房款总额百分之五的违约金。该房屋价值1827322元，依照合同约定，被告应当支付原告违约金91366.11元。第五组证据：人民法院公告收费专用票据一份。证明目的：因联系不上被告，原告申请公告，该公告费用应由被告承担（包括此后的公告费用仍由被告承担）。被告李军强未发表质证意见。第三人招商银行郑州分行发表质证意见：对第一组《个人购房借款及担保合同》真实性无异议，同时根据合同第八条之约定，原告在抵押物正式办妥抵押登记，并将相关权证交至第三人保管之前仍应承担保证责任。对第二组、第三组真实性予以认可。第四组《商品房买卖合同》与第三人无关，请法院予以核实，但其约定违约金明显过高，没有法律依据，不应支持，即使支持也应按银行同期贷款利率计算所有损失。对第五组公告费票真实性予以认可。经审查本院认为，原告提交的证据客观真实，与本案存在关联性，本院予以采信。被告李军强未向本院提交证据。第三人招商银行郑州分行为支持其答辩意见向本院提交如下证据：（2016）豫0191民初13759号民事判决书及其生效证明各一份。证明第三人起诉本案原告、被告李军强及程艳梅金融借款合同纠纷一案判决已生效，希望原告、被告李军强及程艳梅在主动履行期内，积极履行判决所确定的义务，逾期不履行的第三人将立即申请执行。原告郑州日月潭房地产开发有限公司发表如下质证意见：对第三人招商银行股份有限公司郑州分行提交的证据真实性无异议，但判决书中显示程艳梅系李军强配偶，且应承担按期还款的义务。原告将保留向李军强、程艳梅主张追偿权及违约责任的权利。被告李军强未发表质证意见。经审查本院认为，第三人招商银行郑州分行提交的证据客观真实，与本案存在关联性，本院予以采信。本院依据认定的证据及庭审笔录，确认事实如下：2011年4月2日，原被告双方签订合同编号为11811016的《商品房买卖合同》一份，载明：出卖人：郑州日月潭房地产开发有限公司，买受人：李军强。买受人购买的商品房位于管城××区××西、法院东街南兴达国贸11层1111号房。付款方式为：约定金额917322元为现金支付，剩余房款970000元由银行办理按揭贷款。落款出卖人处有原告郑州日月潭房地产开发有限公司加盖公章及法定代表人赵振超印章，买受人处有被告李军强签字捺印予以确认。《商品房买卖合同》附件四合同补充协议约定：如因买受人未能按期偿还银行贷款本息，导致出卖人承担担保责任时，自出卖人代买受人向贷款银行偿还贷款本息之日起，出卖人有权解除《商品房买卖合同》，且买受人向出卖人支付房款总额百分之五的违约金。2011年10月28日，原、被告及第三人招商银行郑州分行签订《个人购房借款及担保合同》一份，载明：贷款人（××）：招商银行股份有限公司郑州分行，借款人、抵押人：李军强，保证人：郑州日月潭房地产开发有限公司。经协商一致约定：借款人从郑州日月潭房地产开发有限公司处购买位于管城××区××西、法院东街南××大厦××号的房产，房屋买卖合同编号为11811016，借款人向贷款人申请个人购房贷款用于支付购房款，贷款人同意提供此项贷款。贷款金额为人民币玖拾壹万元整，贷款期限为120个月，从2011年10月28日起至2021年10月28日止。保证人为借款人在本合同项下的债务承担连带保证责任。落款贷款人（××）处加盖有招商银行股份有限公司郑州分行合同专用章予以确认，借款人、抵押人处有被告李军强签字捺印予以确认，保证人处有郑州日月潭房地产开发有限公司加盖公章、法定代表人赵振超签章予以确认。2017年3月28日招商银行郑州分行代偿证明书显示：郑州日月潭房地产开发有限公司作为借款人李军强（身份证号码）在我行的借款合同（编号为371084037038）的担保人，因借款人未能按约定还款，代为清偿项下的贷款本息共计￥214610.24元。招商银行付款回单显示，原告分别于2014年10月28日、2014年12月24日、2015年2月5日、2015年3月5日、2015年4月9日、2015年5月21日、2015年7月27日、2015年8月28日、2015年9月23日、2015年10月27日、2015年11月23日、2015年12月24日、2016年2月18日代为偿还46×××29.21元、22802元、11481.16元、11189.76元、11211.89元、22394.09元、22438.61元、11167.36元、11148.81元、11163.65元、11148.81元、11152.52元、11182.37元，共计214610.24元。本院认为，依法成立的有效的合同受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告为被告李军强的借款提供了担保，被告李军强应积极履行偿还借款的义务，及时偿还借款本息。由于被告李军强未及时偿还借款本息，致使原告承担保证责任，代被告李军强向出借人招商银行股份有限公司郑州分行偿还借款本金共计214610.24元,被告李军强应当支付给原告。对原告的利息请求，经审查，高于法律规定，经计算截至起诉之日，被告李军强应支付原告利息共计18850.25元。对原告的违约金请求，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，原告诉请的违约金高于法律规定，本院经综合考虑被告逾期偿还借款的数额，酌定违约金3万元，过高部分不予支持。被告李军强经本院合法传唤，无正当事由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国担保法》第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李军强向原告郑州日月潭房地产开发有限公司支付代偿款214610.24元，截至2016年10月28日的利息18850.25元，违约金30000元，共计263460.49元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告郑州日月潭房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6276元，保全费2179元，公告费260元，共计8715元，由原告郑州日月潭房地产开发有限公司负担2055元，被告李军强负担6660元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  赵宜勇代理审判员  常美林人民陪审员  张志业二〇一七年八月十七日书 记 员  刘永珍