新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终210号 上诉人(原审被告)：广西大华信息技术有限公司，住所地广西壮族自治区百色市右江区龙景竹州大道园博园主展馆二楼B02号。 法定代表人：苏胜林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡庆乐，该公司员工。 委托诉讼代理人：武俊千，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：新疆广益天成建设有限公司，住所地新疆和田地区和田县罕艾日克镇库玛村。 法定代表人：龙祥林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李灿，该公司法务专员。 上诉人广西大华信息技术有限公司（大华公司）因与被上诉人新疆广益天成建设工程有限公司（广益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2019）新3221民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 大华公司上诉称，请求依法撤销一审民事判决第一项，改判驳回被上诉人广益公司的诉讼请求。事实和理由：1.合同约定的付款条件未成就。一审时业主正在审计过程中，结算总价的89%的付款条件尚未达到，一审将审计未完成付款条件未成立视为已成立，与事实相悖；上诉人一直催促配合业主完成审计工作，从未怠于行使权力；被上诉人从未向上诉人提交工程进度报告、工程进度计划和工程量报表等合同约定的工程资料，不配合审计工作，对工程质量不负责，严重影响审计进度。2.上诉人在一审中对鉴定意见提出了质证意见，未被一审采纳，也未予以说明不予采纳的理由，该鉴定意见不能作为定案依据。3.一审认定合同约定的付款条款为格式条款且无效，属于适用法律错误。 广益公司辩称，1.涉案工程已在2017年3月就已经实际交付并使用，应认定该工程已经完成竣工验收。上诉人接收本案工程超过三年都未曾审计，也未有任何证据证实其向业主方主张权利，业主方与上诉人之间约定的交易和付款方式不应该强加于被上诉人，对工程的审核也仅相对于上诉人而非被上诉人，上诉人不应该以其未收到业主方付款为由拒不履行付款义务。2.涉案工程为紧急工程，上诉人并未按相关规定完成招标和办理任何施工前期手续，其贸然改变施工计划，突击、加快施工进度，且没有按照规定办理施工前期手续，导致被上诉人不能办理各项施工文件，不应当由此认定被上诉人违约。3.施工合同签订时，上诉人并未有最终的施工图纸和工程量清单，因此合同只约定了预估价，但此价款并非最终结算总价，因双方对工程量结算价款存在重大争议，一审法院根据相关事实，委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，应当维持原判。 广益公司向一审法院起诉请求：大华公司向广益公司支付工程款1988965.26元、违约金50000元。 一审法院认定事实：2017年2月，广益公司（乙方）与大华公司（甲方）签订和田县三级公安检查站项目-塔瓦库勒乡检查站施工合同，约定：工程范围和内容为主体建筑面积286平方米、砖混结构、地上两层，基础项目、地面工程、墙面工程、天面工程、门窗工程、其他辅材、灯具照明安装、配电及照明、综合维保服务等（按图纸施工，门、窗、灯具照明安装依照甲方提供的样本，详见工程量清单与报价书，标明工程内容及施工工艺）；承包方式乙方包工包料；本工程合同预估总价为1065700元，最终以双方签章确认的实际工程结算；设计的重大变更，必须经甲乙双方同意，并于变更前3天办理设计变更已定单，设计变更在经双方议定并同意后，方可实施；合同签订后5个工作日内甲方向乙方支付50万元作为工程预付款，工程竣工、验收合格、业主单位审计结算完成后15个工作日内甲方向乙方支付至双方结算总价的89％，开具发票后15个工作日甲方向乙方支付至双方结算总价的95％，结算总价的5％工程款作为此项目质保金，2年内质保无质量问题，验收合格满两年后经甲方售后部严格考核无误且无违约情形时，甲方无息支付质保金。双方还约定了其他内容，并签订了工程质量保修书。合同签订后，广益公司进行了施工。庭审中，一审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称：宏昌公司）对案涉建设工程进行造价评估，宏昌公司鉴定案涉建设工程的价款为1826007.9元。双方均对此鉴定意见提出了异议。大华公司支付广益公司共计100万元。大华公司认可塔瓦库勒乡检查站已于2017年投入使用。 一审法院认为，广益公司与大华公司签订的××县建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，应为合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自合同义务。现有证据不能证实塔瓦库勒乡检查站经验收合格，但塔瓦库勒乡检查站已投入使用系不争的事实。没有证据证实，广益公司曾向大华公司交付施工图纸等文本，这可能在一定程度上影响检查站的使用。广益公司应履行这一次合同义务。同时，根据约定，广益公司应向大华公司开具相应发票。尽管合同约定了“工程竣工、验收合格、业主单位审计结算完成后15个工作日内甲方向乙方支付至双方结算总价的89％”，业主单位审计结算完成后，大华公司才要向广益公司支付至总价的89％，但如果业主迟迟不予审计，且大华公司怠于主张其权利之时，将导致广益公司的权益得不到维护。从投入使用到本案法庭辩论终结，已超两年。两年时间内，大华公司没有提供证据证实该公司曾向业主主张权利。因此，应认定此条件已成立。因此，大华公司应按照鉴定价款1826007.9元向广益公司支付工程款。大华公司已付100万元，应再付826007.9元。对广益公司要求支付违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。遂判决：一、被告广西大华信息技术有限公司给付原告新疆广益天成建设有限公司工程款826007.9元，于判决生效后十日内履行；二、驳回原告新疆广益天成建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取11635.86元、鉴定费34000元，由被告广西大华信息技术有限公司负担。 本院二审期间，大华公司围绕上诉请求依法提交了两份证据。 证据一：新疆宝中工程项目管理有限公司于2020年3月24日出具的《证明》，证明：大华公司一直积极向业主方主张权利，不存在一审判决所述怠于主张权利的情形。 证据二：《新疆宝中工程项目管理有限公司工程结算审核报告》，证明：大华公司向广益公司支付的结算工程款总金额为1551238.31元，一审判决认定事实错误。 广益公司质证称，对于证据一，《证明》是在一审判决后出具的，无法证实大华公司没有怠于向业主方主张权利，恰恰相反，大华公司待一审作出其不利判决后，才对涉案工程匆匆组织审计，反而证实其拖延付款，侵害广益公司合法权益的事实；对于证据二，该证据无广益公司的签字确认，不能被认定为本项工程的最终结算价款。 本院认证认为，对于证据一，只能证明新疆宝中工程项目管理有限公司接受和田县公安局的委托后，大华公司积极配合审计工作，故不能证明其所要证明的事项，关联性不予采信。对于证据二，真实性予以采信，对于此份证据能否作为涉案工程造价的依据，本院将予以综合认定。 二审查明的事实和一审查明的事实一致。 本案二审争议焦点为：一是涉案工程造价依据如何认定的问题；二是付款条件是否成就的问题。 （一）关于涉案工程造价依据如何认定的问题。本院认为，广益公司按照双方合同约定对涉案工程进行了施工并已交付使用，且双方对实际工程量并无异议，因合同约定工程价款为预估总价，故涉案工程价款不能参照合同约定的预估总价进行结算。诉讼中，一审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对工程价款进行了鉴定，双方均对此鉴定意见提出了异议，一审均未予以解决。二审中，广益公司对鉴定意见未继续提出异议，其认为应当以鉴定意见作为涉案工程造价的依据，大华公司认为其在一审对鉴定意见提出的异议未予采纳，则该鉴定意见不能作为定案依据。一、二审诉讼期间，和田县公安局委托新疆宝中工程项目管理有限公司对涉案工程进行了审计，并于2020年4月10日出具了《工程结算审核报告》（以下简称审核报告），广益公司认为该审核报告中未审计材料运输增加费及冬季施工费。经核对，鉴定意见中冬雨季施工费为0，材料运输增加费为244598.2元，材料运输增加费主要构成为混凝土运输增加费、水泥钢材钢材运输费、砖运输费和砂石运输费；审核报告中确实未审计材料运输增加费及冬季施工费；鉴定意见及审核报告中均包含材料费用，说明工程材料为广益公司采购。本院认为，双方签订的合同中约定了“业主单位审计结算完成后15个工作日内甲方向乙方支付至双方结算总价的89％”，说明双方已约定了以审计结论作为结算依据，故本案应当以当事人的约定作为依据，因涉案工程地点位于和田县塔瓦库勒乡，距离和田市区80公里，建筑材料从和田运输，产生的材料运输费是客观存在的，应予以支持，新疆宝中工程项目管理有限公司审计涉案工程时材料运输费未予以审计不符合实际，故涉案工程造价应以审核报告审计的1551238.31元为依据，加上实际产生的材料运输增加费为244598.2元，共计1795836.51元，扣除大华公司已支付的1000000元，大华公司还应向广益公司支付795836.51元。 （二）关于付款条件是否成就的问题。涉案工程于2017年交付使用，合同约定的两年的质保期都已届满，因业主方和田县公安局迟迟不予审计，加上大华公司怠于履行结算义务，导致广益公司不能及时维护自己的合法权益，应得的工程款被占用至今，根据公平理念和利益平衡原则，应认定涉案工程付款条件已成就。 综上所述，广西大华信息技术有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2019）新3221民初15号民事判决； 二、上诉人广西大华信息技术有限公司于本判决送达之日起十日内向被上诉人新疆广益天成建设有限公司支付工程款795836.51元； 三、驳回原审原告新疆广益天成建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取11635.86元，由上诉人广西大华信息技术有限公司负担；二审案件受理费12060.08元，由上诉人广西大华信息技术有限公司负担；鉴定费34000元，由上诉人广西大华信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄红辉 审判员  辛元忠 审判员  常喜盈 二〇二〇年七月七日 书记员  王月礼