江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3547号上诉人（原审原告）：林长庆，男，1988年9月26日生，汉族，户籍地福建省永安市，现住江苏省南京市雨花台区。被上诉人（原审被告）：北京嘀嘀无限科技发展有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路8号院34号楼。法定代表人：程维，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈成，江苏苏南律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明好，江苏苏南律师事务所律师。上诉人林长庆因与被上诉人北京嘀嘀无限科技发展有限公司（以下简称北京滴滴公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初5828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。林长庆上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判支持林长庆在一审中关于加班工资、绩效工资的诉讼请求或发回重审。事实与理由：（一）一审判决酌定每天加班时长2小时，属于认定基本事实不清，法律适用错误。林长庆在北京滴滴公司任事故处置专家，需保持24小时开机等待派工，且要随时随地接受客户的咨询，处理和接受咨询的时长无法在系统中体现，鉴于此双方口头约定:不管北京滴滴公司的客户什么时间向林长庆咨询，只要当天林长庆有接到北京滴滴公司系统的派工任务，不管1个还是20个任务，也不管林长庆花多长时间接受咨询和处理，北京滴滴公司就统一规定林长庆当天加班时长为8小时。如果当天林长庆没有接到北京滴滴公司系统的派工任务,不管林长庆接受了客户多长时间的咨询，均不计入加班。北京滴滴公司在一审中提供的工资明细记录表也可证明口头约定真实存在且实际履行。根据此口头约定，北京滴滴公司理应向林长庆支付相应的加班工资。（二）一审判决认定绩效奖金非按月固定发放，从而不计入加班工资计算基数，属于认定事实错误，适用法律错误。林长庆的月工资组成为当月基本工资加上个月绩效奖金，每月均有绩效奖金。北京滴滴公司自2018年10月始绩效奖金调整为延后三个月发放，故2018年10月、11月、12月的绩效奖金在2019年1月、2月、3月工资发放；工资明细单抬头部分虽改为季度绩效奖金，但仍为每个月发放。林长庆与北京滴滴公司在劳动合同中未约定加班费计算基数，每月均发放的绩效奖金应计入加班费的计算基数。（三）林长庆的绩效考核一直以领导口头传达为准，未曾收到过绩效考核的规章制度。关于2019年一季度绩效考核的情况，林长庆在一审中提供了上级领导刘鹏当众口头承诺的录音和林长庆所做的工作及工作群中的数据进展追踪通报、以往的绩效考评结果等，其已完成举证责任，一审判决却以林长庆未提交任何关于绩效奖金发放的规章制度不予支持，属于举证责任分配错误。（四）一审判决认为林长庆关于2017年10月14日至2018年3月11日的加班工资超过保护时效，属于适用法律错误。根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定，北京滴滴公司在2017年10月14日往后的6个月内有权利以优先安排林长庆补休来代替支付加班工资，此期间林长庆无权向北京滴滴公司主张加班工资，北京滴滴公司也没有书面明示拒付此部分加班工资，6个月到期后北京滴滴公司既没有安排补休，也没有支付加班工资，此时林长庆的权利才开始被侵害。北京滴滴公司的行为属于克扣工资行为，未书面明示拒付加班工资，林长庆不知道也不应当知道自身权利会被侵害，故加班费请求权一年保护时效应自2017年10月14日往后推6个月即2018年4月14日开始起算，林长庆于2019年3月11日申请仲裁未超过时效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持林长庆的上诉请求。北京滴滴公司辩称，（一）关于加班工资及经济补偿金，北京滴滴公司虽未在上诉期内提起上诉，但认为北京滴滴公司已发放相应的加班工资，不存在未足额支付劳动报酬的情形；且林长庆在北京滴滴公司的工作时间内向其他单位提供劳动服务，从事兼职工作，占用了正常的工作时间，才造成部分工作在正常工作时间之外完成，一审法院未考量此情形酌定加班2小时，已过分保护林长庆。（二）关于2019年1月1日至3月13日期间绩效奖金，北京滴滴公司依据公司考核实际及林长庆实际工作情况进而确定，林长庆是否有奖金，取决于其表现及公司考核情况，并非由其他相关人员口头承诺来决定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回林长庆的上诉，维持原判。林长庆向一审法院起诉请求：1、判令北京滴滴公司向林长庆支付2017年10月14日至2019年3月11日期间双休日加班工资193291.07元（前12个月平均工资16889.32元/21.75天×134天×2倍，134天为2017年10月14日-2019年3月10日期间内所有双休日，扣减北京滴滴公司已经支付的14816.41元，还应支付193291.07元）；2、判令北京滴滴公司向林长庆支付2017年12月30日至2019年2月10日期间法定节假日加班工资差额3822.17元（16889.32元/21.75天×12天×3倍-已支付部分24132.55元，还应支付3822.17元）；3、判令北京滴滴公司向林长庆支付2019年1月20日至2019年3月11日期间工作日延时加班工资7498.27元（16889.32元/21.75天/8小时×51.5小时×1.5倍）；4、判令北京滴滴公司向林长庆支付2019年1月1日-2019年3月13日绩效工资22195.16元（基本工资13761元×2倍绩效×（2个月+13天/31天）/3）；5、北京滴滴公司向林长庆支付经济补偿金39520元（含年终奖的前一年平均工资19760.07元×2个月）。一审法院经审理查明：2017年6月6日，林长庆（乙方）与北京滴滴公司（甲方）签订书面劳动合同书一份，劳动合同期限为2017年6月6日至2020年6月30日，林长庆任交通事故专家。合同第六条约定：在合同期内，乙方不得兼职，乙方在任何情况下不得从事与甲方利益相悖、影响甲方工作效率的活动。合同第七条约定：甲方根据部门及岗位性质执行标准工时制度。执行标准工时制度的员工出勤时间按照《员工手册》规定执行。合同第九条规定：为保证工作的真实性、有效性和效率性，并为加班工资和补休安排提供依据，甲方实行加班申请审批制度，乙方需要加班的，应当经过其上级主管提前以加班申请表、电子邮件等书面形式批准。加班时间和加班费或补休按照甲方依法制定的员工手册等相关规章制度执行。合同第十条约定：加班申请书面审批并不视为乙方存在加班事实。乙方获知加班申请书面审批，但是并未加班，或者在审批时间内活动内容与工作不相关，视为乙方不存在加班事实。在出差、值班等情形中，乙方与工作不相关的活动内容和时间，不作为乙方的加班事实。甲方根据工作需要，主动安排乙方加班的，甲方可以直接以书面形式作出加班审批。第二十四条规定乙方确认知晓并承诺遵守甲方颁布的各项规章制度，包括但不限于员工手册及其他规章制度。《员工手册》对加班制度规定如下：执行标准工时制的员工，须在法定节假日加班时，公司将按照国家规定标准支付加班费。法定节假日加班必须经过事前批准，员工必须填写加班申请表，由一级部门负责人审核，报人力资源部备案，无审批备案手续不视为加班。由于特殊原因发生加班未提前申请的，在加班发生后的第一个工作日，按照上述流程申请加班审批。林长庆作为交通事故专家的工作内容为:嘀嘀司机或乘客发生交通事故首先报至北京滴滴公司的客服平台，客服平台根据事发地点派至内部系统事故专家的名下。事故专家接受指派后，先是与报案人联系，了解事故的地点、时间、驾驶员信息、订单信息、事故发生的经过、人员受伤、车辆受损等情况，指导他们如何处理事故直至整个案件处理结束。林长庆正常工作时间是早上9:30至下午18:30，中间休息一个小时，一周工作五天。2019年3月12日，林长庆以北京滴滴公司未足额支付劳动报酬为由向北京滴滴公司提出解除劳动合同，并于当日向北京滴滴公司邮寄，北京滴滴公司于2019年3月14日收到该解除通知。北京滴滴公司向林长庆出具的离职证明也确认林长庆的离职时间为2019年3月14日。林长庆的工资基本构成为基本工资+奖金+加班费。林长庆2018年3月的应发工资15706.1元（基本工资11000元+奖金4200.35元+2倍加班费505.75元），2018年4月的应发工资19532.33元（基本工资11372元+奖金4500.38元+2倍加班费2091.4元+3倍加班费1568.55元），2018年5月的应发工资21855.75元（基本工资11372元+奖金6823.8元+2倍加班费2091.4元+3倍加班费1568.55元），2018年6月的应发工资22613.95元（基本工资11372元+奖金7582元+2倍加班费2091.4元+3倍加班费1568.55元），2018年7月的应发工资18416.7元（基本工资11372元+高温津贴300元+奖金6444.7元），2018年8月的应发工资17358.5元（基本工资11372元+高温津贴300元+奖金5685.5元），2018年9月的应发工资17737.6元（基本工资11372元+高温津贴300元+奖金6065.6元），2018年10月的应发工资25673.74元（基本工资12510元+奖金5686.5元+2倍加班费575.17元+3倍加班费6902.07元），2018年11月的应发工资15659.07元（基本工资13761元+2倍加班费1898.07元），2018年12月的应发工资13761元（基本工资13761元），2019年1月的应发工资20107.07元（基本工资13761元+奖金4448元+3倍加班费1898.07元），2019年1月发放年终奖34449元，2019年2月的应发工资25801.28元（基本工资13761元+奖金4448元+3倍加班费7592.28元），2019年3月的应发工资11000.86元（基本工资13761元+奖金4448元-离职未出勤扣款7208.14元）。一审庭审中，林长庆向一审法院提交了北京滴滴公司工作系统在双休日、法定节假日和下班延时期间向其派送工单以及自己处理的记录，该记录仅能显示工单的派送时间和林长庆的处理时间，无法显示工单的处理时长和处理结束时间。林长庆当庭陈述其处理加班工单并非在单位，而是在家中办理，也无法确定每一单的处理时间，系统要求首单必须要系统记录，其在系统中操作的时间很短，大概就5-6分钟，但是有一些和客户沟通的部分无法体现在系统中。2019年3月11日，林长庆向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项同诉讼请求。2019年4月26日，该仲裁委员会作出宁劳人仲案字【2019】746号仲裁裁决书，裁决：北京滴滴公司给付林长庆2018年3月至2019年3月期间的双休日加班工资18690.97元、2019年1月20日至2019年2月27日期间的工作日延时加班工资1660.81元、经济补偿金39037元并驳回林长庆的其他仲裁请求。后林长庆对仲裁裁决书不服向一审法院起诉要求处理。上述事实，由仲裁申请书、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、劳动合同书、员工手册、工资发放明细、解除劳动合同通知、快递邮寄单、派工邮件、明镜系统工单以及双方当事人陈述在卷佐证，足以证实。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。首先，关于时效问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，林长庆2019年3月11日申请仲裁，故林长庆的加班工资应从2018年3月12日起算。林长庆主张2018年3月12日之前的加班工资已超过相应的仲裁时效，一审法院不予支持。其次，关于加班工资计算基数问题，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。非按月放发的奖金、津贴等项目不属于正常工作时间工资，不应列入计算加班工资的计算基数。本案中，林长庆的工资构成为基本工资+奖金+加班费。奖金并非按月固定发放，因此，林长庆的加班工资计算基数应为其基本工资。关于林长庆是否存在加班的问题。一审法院认为，林长庆提交的证据可以看出林长庆在双休日、法定节假日以及平时下班后仍在处理单位工单，的确存在加班事实。考虑到林长庆工作的特殊性，需要随时对发生的事故进行指导，客观上导致林长庆的上述加班虽然并非发生在单位，但林长庆处理上述事宜确实占用了其相应的休息时间。林长庆提交的证据并不能证明每天加班的确切时长，从公平、合理的角度考虑，结合林长庆的加班内容仅是电话引导事故当事人处理事故以及在系统中填报信息，一审法院酌定林长庆双休日每日加班时间为2小时，工作日每日延时加班时间为2小时。关于林长庆主张的双休日加班工资。一审法院认为，根据林长庆提交的邮件和工单，林长庆2018年3月（自2018年3月12日起算）存在双休日加班4天，应计算加班8小时，北京滴滴公司实际计算加班4小时，少计算4小时，故应补足2018年3月的双休日加班工资505.75元（11000元÷21.75天÷8小时×4小时×200%）;林长庆4月份双休日加班9天，应计算加班18小时，北京滴滴公司实际计算加班16小时，故应补足2018年4月的双休日加班工资261.43元（11372元÷21.75天÷8小时×2小时×200%）;5月份双休日加班8天，应计算加班16小时，北京滴滴公司实际计算加班16小时;6月份双休日加班9天，应计算加班18小时，北京滴滴公司实际计算加班16小时，少计算2小时，应补发加班工资261.43元（11372元÷21.75天÷8小时×2小时×200%）;7月份双休日加班9天，应计算加班18小时，北京滴滴公司未计算加班，应补发加班工资2352.83元（11372元÷21.75天÷8小时×18小时×200%）;8月份双休日加班4天，应计算加班8小时，北京滴滴公司未计算加班，应补发加班工资1045.7元（11372元÷21.75天÷8小时×8小时×200%）;9月份双休日加班8天，应计算加班16小时，北京滴滴公司未计算加班，应补发加班工资2091.4元（11372元÷21.75天÷8小时×16小时×200%）;10月份双休日加班10天，应计算加班20小时，北京滴滴公司实际计算加班4小时，少算16小时，应补发加班工资2300.69元（12510元÷21.75天÷8小时×16小时×200%）;11月份双休日加班8天，应计算加班16小时，北京滴滴公司实际计算加班12小时，少算4小时，应补发加班工资632.69元（13761元÷21.75天÷8小时×4小时×200%）;12月份双休日加班10天，应计算加班20小时，北京滴滴公司未计算加班，应补发加班工资3163.45元（13761元÷21.75天÷8小时×20小时×200%）;2019年1月双休日加班8天，应计算加班16小时，北京滴滴公司未计算加班，应补发加班工资2530.76元（13761元÷21.75天÷8小时×16小时×200%）;2019年2月双休日加班7天，应计算加班14小时，北京滴滴公司未计算加班，应补发加班工资2214.41元（13761元÷21.75天÷8小时×14小时×200%）;2019年3月双休日加班3天，应计算加班6小时，北京滴滴公司未计算加班，应补发加班工资949.03元（13761元÷21.75天÷8小时×6小时×200%）。综上，北京滴滴公司应补足林长庆双休日加班工资共计18309.57元。关于林长庆主张的法定节假日加班工资。一审法院认为，林长庆在2018年3月至2019年3月期间共存在11天法定节假日加班，北京滴滴公司已足额发放了法定节假日加班工资，因此，林长庆的此项诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。关于林长庆主张的工作日延时加班工资。一审法院认为，林长庆2019年1月20日至2019年3月11日期间工作日延时加班12天，每天按照2小时计算，合计加班24小时。因此，北京滴滴公司应向林长庆支付延时加班工资2847.1元（13761元/月÷21.75天÷8小时×24小时×150%）。关于林长庆主张的2019年1月1日至2019年3月13日期间绩效奖金的诉讼请求。一审法院认为，林长庆并未提交任何关于绩效奖金发放的规章制度，林长庆提交的证据仅为其直接上级领导刘鹏的口头承诺，北京滴滴公司对此也不予认可，林长庆无法证明该证据的真实性，即使该证据属实，刘鹏仅是林长庆的直接上级，也无权代北京滴滴公司就绩效工资作出承诺。因此，对于林长庆的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于林长庆主张的经济补偿金问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同;第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因北京滴滴公司未足额支付加班工资，故林长庆以此理由提出解除劳动合同后，北京滴滴公司应当向林长庆支付解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。林长庆在北京滴滴公司工作时间不满两年，解除劳动合同经济补偿应按两年计算，林长庆主张其离职前的平均工资为19760.07元，符合相关法律规定，一审法院予以支持。因此，北京滴滴公司应向林长庆支付解除劳动合同经济补偿金39520元（19760.07元/月×2个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，一审法院判决：一、北京嘀嘀无限科技发展有限公司于判决书生效之日起十日内支付林长庆双休日加班工资18309.57元;二、北京嘀嘀无限科技发展有限公司于判决书生效之日起十日内支付林长庆工作日延时加班工资2847.1元;三、北京嘀嘀无限科技发展有限公司于判决书生效之日起十日内支付林长庆解除劳动合同经济补偿39520元；四、驳回林长庆的其他诉讼请求。如果北京滴滴公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。二审审理中，林长庆对一审法院查明的事实不持异议，但林长庆认为一审遗漏事实：1、未查明已发放加班工资的计算逻辑；2、2019年一季度绩效奖金于2019年4月、5月、6月平均发放。北京滴滴公司对一审法院查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，林长庆提交2019年4月、5月、6月工资单三份，证明2019年3月林长庆离职后，北京滴滴公司于2019年4月、5月、6月按月平均发放2019年一季度绩效奖金；证明1、林长庆每月均有绩效奖金；2、北京滴滴公司在林长庆提出离职后恶意降低2019年一季度的绩效考核评定，从而减少林长庆的劳动报酬。北京滴滴公司认为，该证据不属于新证据，林长庆在一审时就应当提交；北京滴滴公司对该证据的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可，但公司确实于2019年4、5、6月发放了林长庆的2019年第一季度绩效奖金。本案二审的争议焦点为：1、北京滴滴公司应支付林长庆加班工资的数额；2、北京滴滴公司是否应支付林长庆2019年1月1日至2019年3月13日两倍基本工资的绩效奖金。关于第一个争议焦点，即北京滴滴公司应支付林长庆加班工资的数额。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，林长庆主张在北京滴滴公司工作期间存在加班，但北京滴滴公司未依法向其支付加班工资，林长庆应当在知晓其权利受到侵害之日起一年内主张权利。2019年3月11日，林长庆申请仲裁；林长庆要求北京滴滴公司支付2017年10月14日至2018年3月11日期间双休日加班工资和2017年12月20日至2018年3月11日期间法定节假日加班工资的请求已超过法律规定的申诉时效，故对其要求支付上述期间的加班工资上诉请求，本院不予支持。2018年3月12日至2019年3月11日期间林长庆加班工资的问题。1、加班时间。从林长庆作为交通事故专家的工作内容看，其工作时间不确定，常处于等待状态，且其在家办公的情况，依据标准工时计算其加班工资具有明显的不合理性；林长庆提交的证据不能证明其每天加班的时长，结合其工作的特殊性，从公平的角度考虑，一审法院酌定林长庆双休日每日加班时间为2小时，工作日每日延时加班时间为2小时，并无不当，本院予以维持。林长庆主张双方口头约定每天加班8小时，依据不足，本院不予采纳。2、加班工资的计算基数。劳动者加班工资的计算基数为正常工作时间得到的工资。林长庆的收入构成为基本工资+奖金+加班工资，其中，奖金部分是根据公司经营情况和员工考核，用人单位给予员工的奖励，并非劳动者劳动力的对价，不应计入加班工资的计算基数。一审法院认定林长庆的加班工资计算基数为其基本工资，具有事实依据，本院予以维持。林长庆上诉称将奖金计入加班工资计算基数，本院不予采纳。如前所述，根据林长庆提交的邮件、工单及工资单，一审法院确定林长庆2018年3月（自2018年3月12日起算）起每月少计算加班时间，并认定北京滴滴公司应支付林长庆2018年3月12日至2019年3月11日期间双休日加班工资18309.57元、2019年1月20日至2019年3月11日期间延时加班工资2847.1元、符合法律规定，本院予以维持。结合工资单记载已发放的法定节假日加班费，一审法院认定北京滴滴公司已足额支付林长庆2018年3月12日至2019年3月11日期间法定节假日加班工资，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，即北京滴滴公司是否应支付林长庆2019年1月1日至2019年3月13日两倍基本工资的绩效奖金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。林长庆主张2019年一季度绩效奖金应为基本工资两倍，应对此承担举证责任。林长庆主张2019年一季度绩效奖金应为两倍基本工资的依据仅为其直接上级领导的口头承诺，北京滴滴公司对此不予认可，对其该项主张，本院不予支持。二审中，林长庆提交的工资单证明北京滴滴公司已支付2019年一季度绩效奖金9242.27元，现林长庆再主张北京滴滴公司应按两倍基本工资补足差额，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，林长庆的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年七月八日书记员 顾 欢