贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终395号上诉人（原审被告）:贵阳和睦家妇产医院，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路**负**。法定代表人：陈志峰，该医院负责人。委托诉讼代理人：卢安龙，上海市建伟（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋晓霞，贵州典正律师事务所律师。上诉人（原审被告）:贵阳和睦家妇产医院有限公司，，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路**负****法定代表人：陈志峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢安龙，上海市建伟（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋晓霞，贵州典正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：和睦家医疗管理咨询（北京）有限公司（原名北京美中互利医院管理咨询有限公司），住，住所地北京市朝阳区酒仙桥路********/div>法定代表人：李碧菁，该公司董事长。委托诉讼代理人：明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳，北京市万慧达（深圳）律师事务所律师。上诉人贵阳和睦家妇产医院（以下简称贵阳和睦家医院）、贵阳和睦家妇产医院有限公司（以下简称贵阳和睦家公司）因与被上诉人和睦家医疗管理咨询（北京）有限公司（以下简称北京和睦家公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳和睦家医院、贵阳和睦家公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人所用标识与涉案商标并不近似；2.上诉人不具有主观恶意和不诚信经营行为，不构成不正当竞争；3.被上诉人对自己所受损失没有举证，应承担举证不能的责任。北京和睦家公司在本院指定期间内未发表答辩意见。北京和睦家公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵权；2、被告变更企业名称；3、被告赔偿原告300万元；4、被告登报消除影响；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告北京和睦家公司成立于2004年11月30日，其经营范围包括医院管理咨询、技术咨询等。涉案第4182278号“UnitedFamily和睦家”、第4182184号图形商标核定服务项目均为第44类：医院、保健、医药咨询等，注册有效期均自2007年11月7日至2017年11月6日，原告北京和睦家公司于2010年10月6日受让取得该两件商标，此后原告许可了16家公司免费使用该两件注册商标，被许可公司对其经营进行了广泛宣传。原告积极参加公益活动，其许可使用涉案两件注册商标的公司经营的医院获多项荣誉。被告贵阳和睦家公司成立于2014年7月7日，其经营范围为健康信息咨询。被告贵阳和睦家医院于2016年4月6日经核准登记执业，其诊疗科目包括预防保健科、内科、外科、妇产科等，设置床位50张。2015年4月14日，原告向北京市海诚公证处申请，对其委托代理人通过手机登录微信关注相关微信公众号相关内容的行为及过程进行保全证据公证，取得了（2016）京海诚内民证字第04739号公证书。该公证书记录的操作过程主要包括：点击“公众号”，搜索“贵阳和睦家”，点击“贵阳和睦家妇产医院”，显示相关内容；点击“和睦家·人文”、“和睦家·健康”、“和睦家·孕校”，显示相关内容。这些页面内容是对被告贵阳和睦家医院、贵阳和睦家公司的介绍和宣传，其中有“贵阳和睦家妇产医院”标识。2016年3月1日，原告向北京市海诚公证处申请，对http://www.gyhmjyy.com网站的相关页面内容进行保全证据公证，取得了（2016）京海诚内民证字第04292号公证书。该公证书记录了如下操作过程：通过网址“http://www.gyhmjyy.com”进入“贵阳和睦家妇产医院-中国妇产…”的网站页面，将鼠标置于“监督单位”上，显示相关内容；点击“品牌中心”、“医疗团队”，进入相关页面。这些网页内容均是对被告贵阳和睦家医院的介绍和宣传。其中有“贵阳和睦家妇产医院”标识，也有大号字体的“和睦家”文字，还有“国务院特殊津贴、国家科技进步奖获得者、腔镜诊治医学奠基人贵阳和睦家医院特聘专家夏恩兰教授为妇科患者实施手术”的宣传。2016年4月12日，原告北京和睦家公司委托代理人刘玉平与上海市徐汇公证处公证人员来到贵阳市瑞金北路116号贵阳和睦家医院，公证人员对医院的相关信息进行了拍照；刘玉平在该院进行了检查，并现场取得就诊卡、挂号收费票据、名片各一张，门诊病历、宣传资料各一本；检查结束后，刘玉平取得发票一张，刘玉平询问出具发票的工作人员医院费用结算方式，该工作人员出示给刘玉平相关资料。上海市徐汇公证处对上述过程进行公证，并出具了（2016）沪徐证经字第3108号公证书。该公证书所附照片及实物显示：该医院门头有“和睦家妇产医院”文字和“和睦家妇产医院”图标及文字、办公场所内多处使用了“贵阳和睦家妇产医院”标识，就诊卡、挂号收费票据、名片上均印有“贵阳和睦家妇产医院”标识。该公证书所附发票上有被告贵阳和睦家公司的印章。庭审中，原告认为被告使用涉案图形标识、单独突出使用“和睦家”文字的行为侵害了原告的商标权；被告使用“贵阳和睦家妇产医院”文字、关于夏恩兰教授的虚假宣传构成不正当竞争。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、两涉案商标是否具有较高知名度；二、被告单独突出使用“和睦家”文字和涉案图形标识是否侵害原告的商标权；三、被告将“和睦家”文字作为企业字号及其虚假宣传行为是否构成对原告的不正当竞争；四、原告要求被告赔偿经济损失及合理支出300万元的诉讼请求是否合法合理。关于焦点一，商标是否具有一定知名度属于事实问题，应当根据权利人对商标使用的实际状况进行综合判断，主要包括商品销售时间、销售区域和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等。从本案原告北京和睦家公司举证来看，可以反映两涉案商标许可使用情况、被许可人经营情况、宣传推广情况、获得荣誉情况和参与社会公益事业情况，足以认定两涉案商标在非公立医院中具有较高的知名度。关于焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项之规定，本案两涉案商标均核定使用在第44类的“医院、保健、医药咨询”等服务上，与被告提供的服务相同。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条的规定，本案原告的“和睦家UnitedFamily”商标为中英文组合的文字商标，按照中国人的认读习惯，“和睦家”文字是该商标中的主要识别部分。被告在其医院门头使用“和睦家妇产医院”文字，该文字结构中“妇产医院”表示的是医院诊疗科目的范围，“和睦家”文字实际具有标识的作用,属于突出使用“和睦家”文字；被告在其网站及相关微信公众号上介绍和宣传自己中单独使用“和睦家”文字，并通过大号字体、间隔符号将该文字与其他文字区分，亦属于突出使用。可见，被告突出使用的文字与原告的“和睦家UnitedFamily”商标中的中文在文字组合、读音、含义等方面相同。其二，将被告在其网站、相关微信公众号、医院门头及办公场所、就诊卡、收费票据等处使用的图形标识与原告的涉案图形注册商标进行比对，二者整体构图均以扇形作为背景，并采用三组曲线描绘父亲、母亲、婴儿形象，描绘婴儿形象的线条位于父母形象的线条之间。不同点在于被告使用标识中父母形象为右左排列，原告的注册商标中父母形象为左右排列；被告使用标识的三组曲线弧度稍大于原告注册商标的三组曲线弧度。通过以上比对，并经隔离观察，同时考虑原告两注册商标在非公立医院中的较高知名度，被告单独突出使用的“和睦家”文字和图形标识与涉案两注册商标相似，易使相关公众混淆，从而对服务的来源产生误认，侵害了原告的商标权。被告关于其使用的logo系自主创作设计的抗辩，因涉案商标注册时间远早于被告成立时间，故对该抗辩不予采信。关于焦点三，涉案“和睦家UnitedFamily”商标于2007年11月注册，原告于2010年10月受让取得该商标，并先后许可北京和睦家医院有限公司等16家公司使用，被许可的公司及其经营的医院均将该商标中主要识别部分“和睦家”作为字号，使用该商标进行公司的经营及医院的医疗服务。被告贵阳和睦家公司及其经营的贵阳和睦家医院分别于2014年7月、2016年4月成立时，该商标经使用已具有较高的显著性和知名度，在此情形下，二被告以“和睦家”为字号，同时使用与原告的图形注册商标近似的图形标识，足以引起相关公众误认，以为二被告与原告存在关联关系，因此认定二被告将“和睦家”登记为字号的行为并非善意，不是诚信经营。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，被告贵阳和睦家公司及其经营的贵阳和睦家医院的行为，构成不正当竞争。关于焦点四，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，因原告未举证证明其因被告侵权所受实际损失及被告因侵权所获利益，故一审法院综合考虑原告主张的商标的知名度及声誉、被告经营性质及经营规模，酌情确定被告赔偿原告经济损失100万元。关于原告要求二被告承担连带责任的诉请，从被告贵阳和睦家医院开具的收费票据盖有被告贵阳和睦家公司印章的事实来看，二被告在医疗服务中系共同经营者，应对其侵权行为承担连带责任。判决：一、被告贵阳和睦家妇产医院、贵阳和睦家妇产医院有限公司立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为（包括但不限于立即停止在其网页、微信、招牌、宣传单据等上使用“和睦家”文字，并销毁带有“和睦家”文字的相关材料等）；二、被告贵阳和睦家妇产医院、贵阳和睦家妇产医院有限公司停止在企业名称中使用“和睦家”文字，并于判决生效之日起30日内向工商行政部门申请变更名称；三、被告贵阳和睦家妇产医院、贵阳和睦家妇产医院有限公司于本判决生效之日起15日内共同赔偿原告北京美中互利医院管理咨询有限公司经济损失100万元，其中包括原告为制止侵权所发生的合理开支；四、驳回原告北京美中互利医院管理咨询有限公司的其余诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审另查明，据北京市海诚公证处（2016）京海诚内民证字第04739号公证书（对微信公众号内容的公证）记载，公证员在公证前未对委托代理人使用的乐视牌手机进行清洁性检查，但上诉人在一审庭审中对该公证书欲证明事实的真实性予以认可。二审经审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人的被诉行为是否构成商标侵权和不正当竞争？关于商标侵权问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，涉案标识的相关公众主要应为医疗服务需求者即患者。上诉人突出使用的“和睦家”标识与被上诉人第4182278号“和睦家UnitedFamily”注册商标中的主要识别部分相同，其在商业活动中突出使用的行为必然导致相关公众对服务来源产生混淆；而其使用的图形标识虽在颜色和内部线条上与被上诉人第4182184号图形商标存在差异，但在隔离观察的情况下，两者构图相似，而在涉案商标具有较高知名度、且上诉人将前述图形和文字标识结合使用的情况下，两者颜色不同仍无法避免相关公众产生混淆。一审法院对上诉人侵犯涉案两注册商标专用权的认定并无不当，对上诉人认为其所用标识与涉案商标并不近似的上诉理由，本院不予采纳。关于不正当竞争问题，根据被上诉人一审提交的证据可见，其产品在行业内具有较高知名度和较大影响，上诉人作为在后成立的同行业竞争者，理应知晓相应商业标识使用情况并予以避让；且在涉案注册商标在行业内具有较高知名度的情况下，上诉人使用该注册商标作为企业名称中的字号，即使并未突出使用，仍会使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”据此，上诉人的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，依法应认定为不正当竞争，本院对一审法院的这一认定亦予以认可。此外，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”根据前述法律和司法解释的规定，本案中被上诉人虽无法举证证明其所受损失的具体数额，一审法院综合考虑原告主张的商标的知名度及声誉、被告经营性质及经营规模确定赔偿数额，但考虑到被告经营时间不长、经营规模较小等因素，本院对一审判决确定的赔偿金额酌情予以扣减，并确定为80万元。综上所述，贵阳和睦家妇产医院、贵阳和睦家妇产医院有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初802号民事判决第一项，即被告贵阳和睦家妇产医院、贵阳和睦家妇产医院有限公司立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为（包括但不限于立即停止在其网页、微信、招牌、宣传单据等上使用“和睦家”文字，并销毁带有“和睦家”文字的相关材料等）；二、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初802号民事判决第二项，即被告贵阳和睦家妇产医院、贵阳和睦家妇产医院有限公司停止在企业名称中使用“和睦家”文字，并于判决生效之日起30日内向工商行政部门申请变更名称；三、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初802号民事判决第四项，即驳回原告和睦家医疗管理咨询（北京）有限公司的其余诉讼请求；四、变更贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初802号民事判决第三项为被上诉人贵阳和睦家妇产医院、贵阳和睦家妇产医院有限公司于本判决生效之日起15日内共同赔偿原告和睦家医疗管理咨询（北京）有限公司经济损失80万元，其中包括为制止侵权所发生的合理开支；五、驳回被上诉人和睦家医疗管理咨询（北京）有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由和睦家医疗管理咨询（北京）有限公司负担5800元，贵阳和睦家妇产医院、贵阳和睦家妇产医院有限公司负担25000元。二审案件受理费13800元，由和睦家医疗管理咨询（北京）有限公司负担3000元，贵阳和睦家妇产医院、贵阳和睦家妇产医院有限公司负担10800元。本判决为终审判决。审判长 朱 进审判员 秦 娟审判员 李道鸿二〇一七年八月一日法官助理白帆书记员张玥