广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂0502民初560号 原告：芦利群，男，汉族，1962年7月1日出生，住所地江西省。 委托代理人：苏子涵，广西先导联合律师事务所律师。 委托代理人：王晓冰，男，汉族，1960年6月3日出生，住所地广西北海市海城区。 被告：广西北海翔鸿电子科技有限公司，住所地北海市香港路工业园区综合楼**。 法定代表人：刘洁，执行董事。 委托代理人：吴雪峰，广西作一律师事务所律师。 第三人：吴小卫，男，汉族，1967年2月20日出生，住南京市白下区。 原告芦利群诉被告广西北海翔鸿电子科技有限公司（以下简称翔鸿公司）、第三人吴小卫合同纠纷一案，本院于2017年2月21日受理后，依法组成由代理审判员吴伟燕担任审判长，人民陪审员傅春燕、盘丽娜参加的合议庭，于2017年6月2日、2017年7月17日公开开庭进行了审理。书记员李婷婷担任法庭记录。原告的委托代理人苏子涵、王晓冰，被告的委托代理人吴雪峰、第三人吴小卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告芦利群向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决解除双方签订的《工厂和学校食堂经营合同书》；2.请求法院判决被告赔偿因违约给原告造成的直接财产损失人民币623629元；3.请求法院判决被告向原告返还交纳的保证金人民币50000元；4.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年4月20日，原告芦利群与被告翔鸿公司签订《工厂和学校食堂经营合同书》，约定被告将位于北海市工业园中国电子城内的食堂厨房承包给原告芦利群进行生产经营，承包期限为2013年4月20日起至2018年7月20日止，厨房的装修、厨房设备的购买均由原告负责，原告芦利群需向被告翔鸿公司支付人民币50000元保证金。合同期满后，被告需将上述履约保证金退还原告芦利群。后原告依照合同约定，出资购买了生产经营所需的设备及对涉案厨房进行了安装、装饰，并正常开展经营。2015年8月，被告单方面向原告提出解除合同。原告虽不同意，但被告单方面停止了原告的生产经营。截止到目前，原告芦利群仍不能正常生产经营，被告的行为已构成根本违约。为维护原告的合法权益，特诉至法院。 被告翔鸿公司辩称：原告的第一项诉讼请求没有事实与法律依据，《工厂和学校食堂经营合同书》因原告未履行已解除,现原告请求判决解除答辩人亦同意；原告并未购买设施设备；被告没有违约，是原告违约在先，涉案的5万元保证金不是原告支付的。 第三人吴小卫陈述，第三人吴小卫与原告芦利群是合伙关系，涉案的5万元保证金是通过第三人的妻子银行卡转账到被告法定代表人刘洁的账户上，作为第三人吴小卫合伙承包食堂的投资款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，有身份证复印件、电脑咨询单、工厂和学校食堂经营合同书、收据、解除合同通知书、北海电子职业技术学校食堂设备清单及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。对有争议的事实，本院认定如下：1.工程预算表、工程决算表、食堂平面示意图，证明原告按照约定因进行装修、装饰及购买设备进行的资金投入。本院认为，该组证据来源的合法性无法查清，本院不予采信；2.（2015）海民二初字第797号、799号民事判决书，证明原告与被告签订经营合同书后，按约定经营北海市电子职业技术学校食堂的事实，本院予以采信；3.IC消费水控管理系统消费流水归总表，证明原告签订合同后正常经营食堂，被告应向原告返还经营所得51929元的事实。本院认为，该组证据来源的合法性无法查清，本院不予采信；4.厨房设备合同书、收款收据，证明原告为经营食堂，购置所需设备的事实。本院认为，该合同是否已实际履行和是否与本案有关无法查清，故本院不予采信；5.食堂后面搭建装修工程协议、餐厅厨房装修工程协议，证明原告对食堂进行装修的事实。本院认为，协议是否已实际履行和是否与本案有关无法查清，且原告两次庭审的陈述前后矛盾，本院不予采信。 经审理查明：甲方（发包方）北海市翔鸿电子科技有限公司与乙方（承包方）芦利群签订《工厂和学校食堂经营合同书》一份，主要约定：甲方所属食堂和厨房位于北海市工业园中国电子城内，总建筑面积大概1100平方米，食堂内甲方包刮腻子和铺贴瓷砖其余由乙方自行按当地教育局和有关部门规定装修；乙方向甲方交纳合同履约保证金人民币伍万元整。合同期内乙方自行退出的保证金不予退还，合同期满，与甲方债权、债务结算后，并在乙方撤离之日起10日内，退回履约保证金；承包期限自2013年4月20日至2018年7月20日止；乙方一次性投入餐厅、厨房设备和合同期满后固定资产折旧的相关约定：乙方所投入的餐厅、厨房设备合同期满后，所有权归甲方所有（另附投入设备的金额、品牌、规格、型号的详细清单，经甲方签字确认后方可采购）。2015年3月20日，加盖有被告翔鸿公司出纳章与北海市电子技术职业学校财务专用章的收据载明：“今收到吴小卫交来公司饭堂押金5万元（赵训梅农行卡转入刘洁卡里）”。合同签订后，原告芦利群经营涉案食堂直至2015年8月15日。2015年8月15日，原告芦利群收到加盖有被告翔鸿公司与北海市电子技术职业学校公章的解除合同通知书，载明“你于2013年7月20日与我单位签订《工厂和学校食堂经营合同书》壹份，由你承包我单位的食堂，期限为2013年7月20日至2018年7月20日，但在我单位发出本通知之前，你没有与我单位达成任何新的补充协议，未经我单位同意或法律部门批准，单方终止了上述合同的履行，造成我单位的食堂无法正常运作和严重混乱；同时，你承包经营期间形成债权债务关系的众多债权人到我单位追债、吵闹，严重影响到我单位的正常教学和生产经营活动，并对我单位声誉造成恶劣影响。鉴于上述你的严重违约行为及所造成的严重后果，我单位根据合同的约定和《中华人民共和国合同法》的规定，向你发出本解除合同通知书，你于2013年7月20日与我单位签订的《工厂和学校食堂经营合同书》自本通知书送达你之日解除，双方之间的合同权利义务终结。”2015年8月18日，经北海市电子职业技术学校和证明人王晓冰清点，北海电子职业技术学校食堂设备清单列明设备名称、数量（加盖有北海市电子职业技术学校公章），但是清单所列的设备没有特定、保全下来（详见清单）。庭审过程中，原告申请对其直接财产损失和可得利益损失进行司法鉴定。之后，被告翔鸿公司收回食堂经营权，终止合同的履行。 另查明，北海市电子职业技术学校和广西北海翔鸿电子科技有限公司的食堂均位于北海市工业园中国电子城内，北海市电子职业技术学校是广西北海翔鸿电子科技有限公司的股东之一。 本院认为：2015年8月15日被告翔鸿公司以原告违约为由单方面通知原告要求解除合同，但是没有提供证据证实双方达到约定解除合同的条件，也没有证据证明具备法定解除条件，《工厂和学校食堂经营合同书》并未解除。原、被告签订的《工厂和学校食堂经营合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的合同，原、被告双方应当按照合同的约定全面履行自己的权利义务。现原告要求解除《工厂和学校食堂经营合同书》，被告翔鸿公司表示同意，双方的行为系属当事人行使自己的合法权利，与法无悖，本院予以确认。合同解除后，原告要求被告退还交纳的保证金5万元，有事实和法律依据，本院予以支持。第三人吴小卫在本案中没有提出独立的诉讼请求，其与原告芦利群的关系应另案处理。被告抗辩称该5万元保证金是其与第三人吴小卫的其他经济往来，但是没有提供证据证实，本院不予采信。 关于原被告谁存在违约行为的问题。本院认为，被告翔鸿公司在未经原告同意且未达到合同约定或法定解除条件的情况下单方面终止合同，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。但是，根据合同的约定，原告没有提供充分的证据证实其出资购买的设备已投入食堂的事实，也没有提供证据证实投入食堂的设备经被告方签字确认。在合同终止履行后，原告没能固定保全证据、无法将清点的食堂设备特定化，故对于原告提出的因被告违约造成的直接财产损失和可得利益损失进行司法鉴定的申请，本院不予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告针对其直接财产损失所提供的证据不足，其证据不能证明其诉称的事实，故本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条之规定，判决如下： 一、解除原告芦利群与被告广西北海翔鸿电子科技有限公司签订的《工厂和学校食堂经营合同书》； 二、被告广西北海翔鸿电子科技有限公司退还保证金5万元给原告芦利群； 三、驳回原告芦利群的其他诉讼请求。 案件受理费10036元，由原告芦利群负担9231元，由被告广西北海翔鸿电子科技有限公司负担805元（该费用原告已向本院预交，被告在归还上述款项时一并付还给原告）。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费10036元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，帐号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  吴伟燕 人民陪审员  傅春燕 人民陪审员  盘丽娜 二〇一七年八月二日 书 记 员  李婷婷