陕西省商洛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）陕10刑终68号原公诉机关丹凤县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘章锋，男，生于1979年11月8日，汉族，高中文化，住陕西省丹凤县，系陕西省丹凤县农村商业银行峦庄支行职工。2016年11月9日因涉嫌信用卡诈骗罪被丹凤县公安局刑事拘留，2016年11月19日被依法逮捕，现羁押于丹凤县看守所。丹凤县人民法院审理丹凤县人民检察院指控被告人刘章锋犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一七年六月二十七日作出（2017）陕1022刑初32号刑事判决。宣判后，被告人刘章锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年8月9日下午，被告人刘章锋下班后在其工作单位丹凤县农商银行峦庄支行营业厅捡到本单位职工姚某以其儿子姚某1名义办理的“富秦家乐卡”一张，即产生用此卡套取贷款为自己还账的想法。其利用职务便利查询密码后，遂与他人商议共同作案，由其拨打客服电话申请贷款10万元，由同案犯伪装在县城自动取款机上支取，取款后二人均分。2016年8月11日18时许，刘章锋用其使用的广州不记名手机卡拨打了家乐卡客服电话，在上述家乐卡账户上成功申请了10万元贷款，并将该卡及密码交给同案犯。8月12日6时30分至35分许，同案犯经过伪装在丹凤县农商银行凤阳支行的自动取款机上分四次取走现金共计2万元。被告人刘章锋也在当日6时34分许通过拨打客服电话发现其申请的贷款已被取走2万元，但未收到同案犯给其转账的提示短信，便在当日7时拨打客服电话进行口头挂失，冻结了剩余的8万元贷款，后寻找同案犯未果，被公安民警抓获归案。期间被告人将其作案使用的广州不记名手机卡销毁。2016年8月15日，被害人姚某发现本人银行卡被冒名使用后，用该卡配套存折将剩余8万元支取，将该部分贷款下账还清。2016年11月10日，被告人之父刘某向被害人姚某赔付家乐卡贷款本金及利息共计20564.2元。原审法院认为，被告人刘章锋以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，伙同他人利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额2万元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。且属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。关于本案被告人刘章锋的犯罪数额，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂的，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一幅度的，以诈骗罪既遂处罚。本案中，被告人刘章锋信用卡诈骗犯罪既遂部分2万元与未遂部分8万元分别对应不同法定刑幅度，结合本案实际对其未遂部分应减轻处罚，减轻处罚后因既遂部分与未遂部分对应的法定刑幅度相同，故应以诈骗罪既遂即诈骗数额2万元处罚，诈骗数额8万元的未遂数额只应作为量刑情节予以考量。故被告人刘章锋已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因致8万元未得逞，属未遂，对该部分可比照既遂犯减轻处罚。被告人刘章锋归案后，如实陈述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚；其退赔全部赃款及被害人经济损失，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条一款三项、第二十三条、第二十五条一款、第二十六条一款、四款、第六十七条三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第六条之规定，判决：被告人刘章锋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金40000元。上诉人刘章锋提出，本案涉及的“富秦家乐卡”属于借记卡不属于信用卡，其发现卢某从该卡取出2万元后，认识到问题的严重性，对该卡进行了口头挂失，主观上是想放弃严重后果的继续扩大，属犯罪中止，应减轻处罚，且其在本案中系从犯，原审对其量刑过重，请二审对其从轻、减轻处罚。经审理查明，原审认定被告人刘章锋实施信用卡诈骗的事实清楚、正确，有经原审公开开庭举证、质证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证明案件来源及立案时间。2、常住人口信息表，证明被告人年龄及身份情况。3、陕西信合富秦家乐卡产品介绍、富秦家乐卡借款申请书、借款合同等资料及储蓄历史明细账查询单，证明富秦家乐卡属于刑法规定的“信用卡”的类别。富秦家乐卡户名为姚某1，该信用卡配套有存折，该账户2016年8月11日进账10万元，8月12日分四次共转出2万元。4、搜查笔录，证明对被告人单位宿舍的搜查情况。5、现场勘验笔录、照片及视频监控资料，证明在2016年8月12日上午6时30分至35分，一头戴深色帽子，身穿黑色短袖的男子在丹凤县农商银行凤阳支行自动取款机处办理业务。6、丹凤县农商银行峦庄支行2016年8月份职工工作日志，证明被告人在8月9日至8月12日在单位正常上班。7、机主查询单及通话记录查询单，证明归属地为广州的不记名电话号码及被告人使用的电话号码与客服号码的通话情况。通话时间与被告人供述一致。8、被害人姚某陈述证明，他以儿子姚某1的名义办理富秦家乐卡由他本人使用，该卡能直接贷款20万元。2016年8月9日他想用卡但一直未找到，在8月15日他在支行查询后，发现有人在8月11日用他的卡申请了10万元贷款，8月12日在丹凤农商银行凤麓分理处自动取款机上分4次共取走2万元，剩余的8万元还在卡上，他就用家乐卡配套的一个存折将8万元给取了。后来他到凤麓分理处查询明细，发现是8月12日6时31分至35分被取款。通过观看视频，是一名穿黑色短袖，头戴深色长帽檐帽子的小伙子取款的，该人他不认识。9、上诉人刘章锋供述与辩解证明，他是丹凤县农行峦庄支行职工。2016年8月9日下午下班后，他在单位门口捡到一张背后署名“姚某1”的家乐卡，他知道这是单位职工姚某以其儿子名义办理的家乐卡，姚某原来用这张卡在他这里办过业务，姚某用自己的出生年月设的密码。他当时就想用这张捡来的卡套取些贷款替自己还帐，便把卡收了起来。后来他在单位系统内查到了姚某的出生年月，知道了密码。随后他就联系卢某，告诉卢某他想用捡到的银行卡套取贷款10万元，他们商量好共同作案，由他打电话申请贷款，由卢某经过伪装进行取款，二人均分。2016年8月11日下午，他用自己使用的一张广州不记名手机卡拨打家乐卡客服电话，根据客服提示音他先输入姚某1家乐卡的卡号，再输入密码，又输入了贷款功能和贷款10万元的操作流程，在电话提示他贷款10万元操作成功后，他将家乐卡和密码给了卢某。到第二天早上七点多，他用自己的电话拔打客服查询，发现卡里的10万元贷款少了2万，他就想肯定是卢某将这2万元取走了，他又查询了一下他的银行卡，发现他的银行卡里没有收到卢某给他的转帐，他担心卢某把钱全部取出来后一个人吞了，加上害怕因此丢了工作，就用那张广州的132开头的手机卡拨打客服电话将家乐卡挂失了，他知道家乐卡挂失后剩余的那8万元钱就被冻结了。随后几天他寻找卢某未果。132的手机卡是他在网上购买的，他怕用他手机打电话被发现，就用这张不记名的卡。申请贷款5天后，他怕公安顺着手机号查到是他干的，就将手机卡掰碎扔了。上述证据来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘章锋以非法占有为目的，伙同他人冒用他人信用卡进行诈骗活动，骗取他人财物2万元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪，且属共同犯罪，应予依法惩处。对上诉人刘章锋提出本案所涉“富秦家乐卡”不属信用卡的辩解，经查，《全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释》规定，信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。不仅包括具有透支功能的信用卡，也包括不具有透支功能的借记卡。本案“富秦家乐卡”不仅具有借记卡的全部金融功能还具有授信审批、贷款发放的信用贷款功能，属于刑法意义上的“信用卡”，故上诉人刘章锋提出“富秦家乐卡”不属信用卡的辩解意见不能成立，本院不予支持。对上诉人刘章锋提出在共同犯罪中其为从犯的辩解，经查，上诉人刘章锋在捡到他人信用卡后，首起犯意，联系他人商议分工实施作案，并积极拨打客服电话申请贷款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其提出其为从犯的辩解意见不能成立，本院不予支持。对上诉人刘章锋提出其口头挂失本案“富秦家乐卡”属犯罪中止，应对其从轻、减轻处罚的辩解，经查，上诉人刘章锋申请10万元贷款操作成功后，该笔资金已被转出被害人银行账户，持有银行卡的同案犯可随时分笔支取，依据银行卡挂失操作规程的规定，银行卡口头挂失后持卡人未在规定期限内进行书面挂失的，该口头挂失将自动解除。上诉人刘章锋口头挂失行为虽能短暂阻止卡内现金被同案犯支取，但该口头挂失期限届满之后，同案犯仍能支取资金继续作案，可上诉人刘章锋在口头挂失后，并未采取报案或者通知被害人等其他积极有效的措施彻底防止犯罪结果的发生，不符合犯罪中止要求自动放弃犯罪行为与有效地阻止其他共同犯罪人的犯罪行为的要求，且其在侦查阶段供述称其是发现同案犯取款后未向其转账，为防止同案犯取款独吞，才进行的口头挂失，即其实施口头挂失行为的原因并非要主动放弃犯罪，故其不构成犯罪中止，其提出其有犯罪中止情节的辩解意见不能成立，本院不予支持。原审量刑时对其具有的犯罪未遂、坦白及退赔赃款等量刑情节已予充分考虑，量刑并无不当。故原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  余高奇审 判 员  周鹏飞代理审判员  王锡彬二〇一七年八月二十八日书 记 员  晋清海