广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9011号上诉人（原审原告）：陈孝东，男，1959年7月8日出生，汉族，住广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：广东省广晟酒店集团有限公司。住所地：广州市越秀区。法定代表人：许波，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗华，该公司员工。上诉人陈孝东因与被上诉人广东省广晟酒店集团有限公司劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初6733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈孝东不服原审判决，向本院提出上诉称，一、上诉人的缴费年限从1978年至1987年共9年，1987年至1995年共8年，两项相加已确认双方存在事实劳动关系。上诉人与被上诉人从1995年1月1日至2016年1月1日已确认存在无固定期限劳动合同。根据上述计算方式，一审法院判决只计算2015年2月至2015年12月的加班工资，显然是错误的，加班工资应从无固定期限劳动合同的1995年开始计至2016年1月1日时止。二、被上诉人应支付上诉人2013年度未休年假休假工资3782元。一审法院已判决认定上诉人与被上诉人存在无固定期限劳动合同，且判决被上诉人支付上诉人2015年2月至2015年12月期间的加班工资18333.33元，上述二项判决，证明一审法院支持上诉人主张的节假日、周六周日加班工资，以及未休年假工资的理由成立。三、至于上诉人的主张是否超过劳动仲裁时效问题，上诉人自2006年7月19日起至今一直通过信访及劳动仲裁和民事诉讼主张权利，一直没有停止。由于一直没有解决问题，上诉人才在2015年申请劳动仲裁。由于上诉人是被上诉人的物业管理员工，对于节假日、星期六、星期天、休年假假日工作安排没有拒绝，期间还发生了工伤九级伤残。当上诉人知道《劳动法》的规定后，去申请劳动仲裁及民事诉讼时，由于证据档案信息产生不对称，上诉人因此承担举证不能的不利后果。根据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供，用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”的规定，由于上诉人没法掌握无固定期限劳动合同期内上诉人工作的时间表及有关发放工资奖金，节假日、星期六、星期日、年假期间等加班费，以及年终奖发放的档案，因此，不应由上诉人承担因举证不能的不利后果。综上，上诉人上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人一审诉讼请求；3.本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人广东省广晟酒店集团有限公司答辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，并驳回上诉人的上诉请求。二、关于加班工资。1.按照上诉人的陈述，1987年至2005期间加班工资需要被上诉人支付，虽然此阶段的加班工资之前并没有另案处理过，但时间过去较久，已经超过诉讼时效。2.在1987年至2005年期间上诉人并非被上诉人的员工，被上诉人无需向上诉人支付该期间的加班工资，并且被上诉人也不知道上诉人在该期间是否存在加班，上诉人在二审庭审中也没有新的证据提交。3.关于2006年1月至2015年1月期间加班工资，根据（2015）穗中法民一终字第5354、5355号案件的认定，上诉人主张按照月工资7000元补足工资差额413000元缺乏事实依据，一审法院不予支持，并无不当，应当予以维持。因此，上诉人在本案中提出的2006年1月至2015年1月期间的加班工资的诉讼请求，违反一事不再审的原则，该期间的加班工资被上诉人也已经实际支付。4、2015年2月至12月期间工资，一审法院判决被上诉人向上诉人支付18333.33元，被上诉人同意支付。三、关于经济补偿金问题。1.上诉人提到两次被解除劳动关系，一次是在2006年重组，另外是在2016年重组。在2006年重组时，上诉人的原单位广东凯鸿实业有限公司改制解散，上诉人等几名员工自愿选择留下由被上诉人接收。同时，广东凯鸿实业有限公司与被上诉人同为国有企业，上诉人的工作年限连续计算，并不存在上诉人所称的买断工龄的情况。因此，被上诉人没有支付经济补偿金的义务，也不存在支付经济补偿金的情形，上诉人也一直在被上诉人处工作。2.关于2016年重组，按照（2016）粤0104民初8244号《民事判决书》的认定，双方劳动关系并无解除，被上诉人无需向上诉人支付赔偿金。3.从2006年重组时，上诉人与被上诉人建立劳动关系，至2016年再次重组时劳动关系的权利和义务均由承接方广州长建物业管理有限公司承接，期间不存在违法解除劳动关系的情形。因此，被上诉人无需向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金。上诉人向原审法院起诉请求：1.被上诉人支付上诉人加班费45万元；2.被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金45万元，违法解除劳动关系赔偿金80万元，共计125万元整。原审法院查明，上诉人于1995年10月27日与广州军区企业办XX大酒店管理部签订劳动合同，约定合同自1995年11月1日起生效，岗位为办公室车管员；于2002年1月1日与广州市凯鸿XX有限公司（2000年9月14日登记成立，登记企业名称为广东凯鸿实业有限公司，以下称凯鸿公司）订立无固定期限劳动合同，约定工作岗位是机关综合部司机。凯鸿公司于2012年3月7日吊销并注销，上诉人继续留守在凯鸿公司物业管理部（又称凯鸿管理部）。2014年4月25日，被上诉人人力资源部开具一份《证明》，内容为：“兹有陈孝东、周华生原系凯鸿公司正式职工，于2005年重组改制后属于广晟酒店集团正式职工。”被上诉人（甲方）于2007年3月9日与王国光（乙方）签订一份《承包协议书》，约定：“一、承包范围，甲方所属原凯鸿公司粤港直通运输支队、江月路5-11号原办公区物业及住宅楼物业管理部、原凯鸿公司陈某秋、周某生、陈孝东等3名在册员工的管理。二、承包方式及承包费：乙方按照基数上缴、超收自留、自主经营、自负盈亏的原则对上述范围物业、经营项目及人员进行承包经营和管理，乙方向甲方缴纳年承包费基数为6万元人民币。三、承包时间自2007年1月1日起至2007年12月31日止。承包期满，双方另行协商承包事宜，同等条件下乙方享有优先承包经营权。…五、乙方须保证按月足额支付陈某秋、周华生、陈孝东等三名在册员工的工资、住房公积金、各类保险及过节费（具体工资福利待遇标准见附表）。六、甲方负责为乙方及陈某秋等原在册员工办理住房公积金及保险存折，分别交由员工本人保管，其每月住房公积金及保险费用由乙方在发放工资时一并扣缴……。”2014年11月25日，广东省旅游XX集团有限公司和广东省广晟资产经营有限公司达成《关于酒店资产重组协议》并经广东省人民政府国有资产监督管理委员会批准同意，被上诉人随后将上诉人原所在单位的资产和人员成建制移交给广州长建物业管理有限公司。2016年1月1日起上诉人在广州长建物业管理有限公司任职管理员，2017年8月31日上诉人与广州长建物业管理有限公司解除劳动关系。上诉人与被上诉人均曾于2015年向广州市越秀区人民法院提起劳动争议诉讼，上诉人请求判决：一、被上诉人恢复上诉人无固定期限劳动合同关系，包括恢复正式员工人事档案与劳动档案，参照公司员工工作年限与劳动政策法规核定工资标准;恢复并按照正式员工缴纳社保与公积金费用;二、被上诉人支付上诉人自2006年1月1日起至2015年1月期间欠发的基本工资413000元、年终奖奖金27000元、2006年至2013年期间职工带薪年假工资114546元、加班费21763.56元（含2006年法定节假日加班费6363.6元、其他假日加班费6999.96元、2011年全年打楼加班费8400元）。被上诉人请求判决确认上诉人与被上诉人之间不存在无固定期限劳动关系。原审法院对此于2015年7月8日作出（2015）穗越法民一初字第2088、2288号《民事判决书》，判决：一、确认上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动关系；二、驳回上诉人的其他诉讼请求；三、驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人、被上诉人均不服上述判决，遂向本院提起上述，本院对此于2015年11月18日作出（2015）穗中法民一终字第5354、5355号《民事判决书》，判决：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第2088、2288民事判决；二、被上诉人于判决生效之日起10日内向上诉人支付2013年度未休年休假工资3782元。上诉人曾于2016年向广州市越秀区人民法院提起劳动争议诉讼，请求判决：一、确认上诉人与被上诉人之间解除劳动关系；二、被上诉人支付住院治疗伙食费3500元，医院治疗费6646.91元，交通费596元，后续治疗费80000元；三、一次性伤残补助金58500元；四、一次性伤残就业补助金52000元；五、一次性工伤医疗补助金13000元；六、经济补偿金240500元；七、精神损害抚慰金50000元。原审法院对此作出（2016）粤0104民初8244号《民事判决书》，认定上诉人原是被上诉人员工，被上诉人经广东省人民政府批准进行资产重组，因此将上诉人原所在单位人员和资产划归广州长建XX管理公司，自2016年1月1日起由长建物业管理公司继续为上诉人发放工资和购买社会保险。移交后上诉人的工作岗位、工作内容、薪酬待遇均未发生变化，劳动关系的权利义务由广州长建XX管理公司承接，双方劳动关系并未解除，上诉人要求确认与被上诉人解除劳动关系，并要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残就业补助金，缺乏事实和法律依据，故不予支持，遂判决驳回上诉人全部诉讼请求。该判决已发生法律效力。上诉人于2019年1月31日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、被上诉人支付2005年10月1日至2016年1月31日期间的加班费45万元；二、被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金800000元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出穗劳人仲不[2019]121号《不予受理通知书》，对上诉人的申请不予受理。上诉人不服遂提起本案诉讼。本案原审庭审中，上诉人为证明其主张提交证据如下：一、《承包协议书》。二、劳动合同、文件。三、信访书。四、关于酒店资产重组协议。五、上诉人制作的申请报告。六、民事起诉状。七、劳动合同书两份。八、员工工资表。九、穗劳人仲案[2017]3902号《仲裁裁决书》。十、（2017）粤0104民初23069号《民事判决书》。十一、（2016）粤0104民初8244号《民事判决书》。十二、穗劳人仲案[2016]632号《仲裁裁决书》。十三、（2015）穗中法民一终字第5354、5355号《民事判决书》。十四、（2015）穗越法民一初字第2088、2288号《民事判决书》。十五、粤劳人仲案终字[2015]57号《仲裁裁决书》。被上诉人质证认为，对证据一对真实性、合法性予以认可、关联性不予认可，承包协议只是用户承包的协议而已，并没有改变上诉人与被上诉人的劳动关系，也没有影响上诉人的权利和义务；对证据二真实性、合法性、关联性予以认可；对证据三和证据五，真实性、合法性、关联性不予认可；对证据四，真实性、合法性、关联性不予认可，除了清单和封面，其余部分只有一页，不完整；对证据六，真实性、合法性没有异议、关联性不予认可，与本案无关；对证据七真实性无异议；对证据八，真实性、合法性没有异议，关联性不予认可，上诉人是从2016年1月1日起与长建物业有限公司建立劳动关系，上诉人所从事的岗位、职责、薪酬待遇都没有发生变化；对证据九、证据十，真实性、合法性无异议；对证据十一和证据十二真实性、合法性无异议、关联性不予认可，根据仲裁裁决书和民事判决书，对证据十三、证据十四、证据十五，真实性、合法性予以认可、关联性不予认可。原审法院认为，关于上诉人主张被上诉人在2006年、2016年两次重组未支付经济补偿金问题，被上诉人在2006年重组时为接收单位，被上诉人并非解除上诉人劳动关系的主体，故不存在支付经济补偿金的法定义务。上诉人主张之2016年被上诉人解除与上诉人劳动关系经济补偿金已经（2016）粤0104民初8244号《民事判决书》处理，且上诉人亦未提交证据证明被上诉人有对工龄进行买断，故对此原审法院不予支持。关于上诉人主张之违法解除劳动关系赔偿金问题，被上诉人虽于2007年将管理部发包给案外人，但期间并未解除与上诉人的劳动关系，故上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金欠缺事实依据，对此原审法院不予支持。关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。首先，上诉人主张2005年前加班工资，但该期间上诉人并非被上诉人员工，故上诉人要求被上诉人支付加班工资欠缺事实依据，原审法院不予支持。其二，对2006年至2015年1月期间的加班工资，2006年法定节假日加班工资、其他假日加班工资及2011年全年打楼加班费已经（2015）穗中法民一终字第5354、5355号《民事判决书》调处，本案不重复处理。对2006年至2015年1月期间其余时间段的加班工资，均属于提起劳动仲裁前两年的加班工资，而被上诉人对此未予以确认，故是否欠发应由上诉人承担举证责任，上诉人提交的证据并不足以证明该期间欠发工资，应承担举证不能的法律后果，对该期间的加班费，原审法院不予支持。其三，对2015年2月至2015年12月期间的加班费，被上诉人主张已实际支付，即被上诉人确认有加班事实，此属于被上诉人的自认，原审法院予以确认。现被上诉人未提交证据证明已支付该期间的加班费及加班费的计算标准，应承担举证不能不利后果。故原审法院采信上诉人主张，认定被上诉人应向上诉人支付2015年2月至2015年12月期间加班工资18333.33元（计算公式：20000元/月÷12个月×11个月）。至于2015年2月至2015年12月期间加班工资是否超过时效问题，上诉人与被上诉人就工资问题长期存在争议，且期间上诉人亦多次向有关部门反应情况，故原审法院认为2015年2月至2015年12月期间的加班工资并未超过诉讼时效。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决：一、广东省广晟酒店集团有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内向陈孝东支付2015年2月至2015年12月期间的加班工资18333.33元；二、驳回陈孝东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东省广晟酒店集团有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，本院二审期间，上诉人确认，其二审主张的45万元加班工资，是指从2006年至2016年期间，包括探亲假、法定节假日、年休假、周末加班的加班费。再查明，上诉人曾经于2015年2月11日提起仲裁要求被上诉人支付2006年1月至2015年1月期间基本工资、年终奖奖金、未休年休假工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资、打扫楼梯的固定加班费等，广东省劳动人事争议调解仲裁院于2015年4月28日作出粤劳人仲案非终字[2015]57号仲裁裁决，驳回了上诉人关于要求被上诉人支付2006年1月至2015年1月期间基本工资、年终奖奖金、未休年休假工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资、打扫楼梯的固定加班费等请求。本院认为，关于上诉人主张的2006年至2016年期间加班费的问题。首先，对于2006年至2015年1月的加班费的问题，上诉人曾经于2015年2月11日提起仲裁要求被上诉人支付2006年1月至2015年1月期间基本工资、年终奖奖金、未休年休假工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资、打扫楼梯的固定加班费等。广东省劳动人事争议调解仲裁院于2015年4月28日作出粤劳人仲案非终字[2015]57号仲裁裁决，驳回了上诉人关于要求被上诉人支付2006年1月至2015年1月期间基本工资、年终奖奖金、未休年休假工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资、打扫楼梯的固定加班费等仲裁请求。之后上诉人不服该仲裁裁决，向原审法院提起起诉，要求被上诉人支付2006年1月1日起至2015年1月欠发的基本工资、年终奖奖金、2006年至2013年带薪年假工资、加班费（含2006年法定节假日加班费、其他假日加班费、2011年全年打楼加班费）等。该案经原审法院以及本院审理，先后作出了（2015）穗越法民一初字第2088、2288号《民事判决书》以及（2015）穗中法民一终字第5354、5355号《民事判决书》，最终均未支持上诉人要求被上诉人支付2006年1月至2015年1月期间加班费的诉讼请求。据此可见，上诉人要求被上诉人支付2006年至2015年1月期间的加班费的请求，已经经过前案的审理，相应的裁判文书亦已经发生法律效力。现上诉人再次起诉要求被上诉人支付该期间的加班费，违反了一事不再理的原则。而且，《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”根据上述规定，对被上诉人工资台账保存年限以外的工资发放情况，应当由上诉人举证证明，但上诉人没有提供证据证明被上诉人拖欠了其工资，在双方劳动关系存续期间，上诉人亦没有对被上诉人发放的工资提出任何异议。因此，上诉人主张被上诉人拖欠其2006年至2015年1月期间加班费的理由，缺乏依据，本院对此不予采信。其次，对于2015年2月至2015年12月期间的加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”现上诉人并未提供足够的证据证明其上述期间存在加班的情况，但由于被上诉人对原审法院判决其向上诉人支付该期间加班费18333.33元的结果，没有提出上诉，视为被上诉人对自己合法权利的处分，本院对此不再予以审查。最后，对于2015年12月之后加班费的问题，根据已经发生法律效力的（2016）粤0104民初8244号《民事判决书》的认定，被上诉人经广东省人民政府批准进行资产重组，上诉人原所在单位人员和资产划归广州长建XX管理公司，自2016年1月1日起由广州长建XX管理公司继续为上诉人发放工资和购买社保，上诉人与被上诉人之间劳动关系的权利义务由广州长建XX管理公司承接。据此，上诉人要求被上诉人支付2015年12月之后的加班费，亦缺乏依据，本院不予支持。关于上诉人主张的解除劳动关系经济补偿金、违法解除劳动关系赔偿金的问题。已经发生法律效力的（2016）粤0104民初8244号《民事判决书》认定，自2016年1月1日起，上诉人与被上诉人劳动关系的权利义务由广州长建物业管理有限公司承接，双方劳动关系并未解除，对上诉人要求被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金的请求，不予支持。据此可见，上诉人要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金的请求，已经经过原审法院审理并对此作出了判决，相应的裁判文书亦已经发生法律效力。现上诉人再次以同样理由要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，违反了一事不再理的原则，原审法院对此不予支持，并无不当，本院依法予以维持。至于上诉人认为，被上诉人在2007年将企业管理部发包给他人承包，属于违法解除双方的劳动合同，要求被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。但被上诉人在2007年将其下属部门发包给案外人承包，并不必然导致双方劳动合同解除的后果。且事实上，上诉人亦一直与被上诉人保持劳动关系至2015年12月。据此，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金的理由，亦不能成立，本院对此亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈孝东负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年七月十日书记员  彭泽鑫冯晓雯