海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)琼96民终1096号 上诉人（原审原告）：李某，男，1977年5月13日出生，汉族，住海南省琼海市。 委托诉讼代理人：高某，海南法立信（琼海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢某，男，1968年8月16日出生，汉族，住黑龙江省大庆市。 委托诉讼代理人：董某，海南日新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢某，海南日新律师事务所实习律师。 原审第三人：琼海富都置业投资有限公司，住所地海南省琼海市嘉积镇赤坡上村园。 法定代表人：苏某，该公司总经理。 上诉人李某因与被上诉人谢某、原审第三人琼海富都置业投资有限公司（以下简称富都公司）案外人执行异议之诉一案，不服海南省琼海市人民法院（2019）琼9002民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李某上诉请求：1.依法撤销（2019）琼9002民初1994号判决书；2.依法判决不得执行原审第三人富都公司名下位于琼海市××镇房；3.依法判决确认原审第三人富都公司名下位于琼海市××镇富都国际公馆二期312房归上诉人李某所有；4.依法判决被上诉人谢某承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与原审第三人富都投资公司之间已经形成房屋买卖关系，双方于2012年10月签订了《商品房认购协议书》，该协议书已经确认了上诉人和原审第三人之间作为买方和卖方的基本信息，同时确定了上诉人购买的房屋房号（408号房）及其面积、房款、付款方法，上诉人于认购协议签订后就已将全部房款226160元支付给了原审第三人，原审第三人也已经于2014年1月5日出具收据。上述认购协议符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应依法认定为商品房买卖合同，一审将其认定为预约合同是错误的。二、《琼海富都国际公馆二期408房李某解决协议书》形式上约定为租赁合同，但实际上原审第三人已经将312房置换给了上诉人，上诉人享有312房所有权和使用权，原因如下：第一，该协议签订时，原审第三人很清楚408房已无法取回并交付给上诉人，所以才置换成312房；第二，双方约定原审第三人补偿408房、312房之间的差价给上诉人，可见双方不仅仅是租赁关系；第三，从2018年2月1日置换之日起，312房的所有权已经归于上诉人，上诉人享有完全排他权，且上诉人也已经居住在该房屋内。三、一审法院并未对本案的事实作出具体调查，其认定上诉人对312房没有享有足以排除强制执行的民事权利，系事实认定不清。上诉人当初购买原审第三人开发的琼海富都国际公馆二期的房屋就是为了孩子能在琼海市上学，在408房被拍卖后就置换成了312房，上诉人全家一直以来都居住在312房，在琼海市区内也没有其他房屋居住。对这一点，法院也可以调查收集证据进而作出认定。综上所述，上诉人对于登记在原审第三人名下的涉案312房已经享有足以排除强制执行的权利，符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，被上诉人申请执行312房侵害了上诉人的权益，而一审法院并未查明本案事实，其认定事实错误，适用法律错误，导致了错误的判决，故请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 谢某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 富都公司未出庭，亦未向本院提交书面答辩状及证据。 李某向一审法院请求：1.不得执行第三人富都公司名下位于琼海市××镇房；2.确认第三人富都公司名下位于琼海市××镇房归原告李某所有。 一审法院认定事实：2012年10月，原告李某与第三人富都公司签订《商品房认购协议书》，由原告（乙方）认购第三人（甲方）开发的408房，房屋总价226160元。该协议约定：甲方在收到乙方定金后，双方约定于2012年10月28日或之前签订商品房买卖预销售合同，并交前期房款；同时乙方将此凭证交还甲方，定金直接转为首期购房款。2014年1月5日，第三人向原告出具收款收据，确认收到原告购房款226160元。2016年12月5日，海南省第一中级人民法院在执行申请人周世燕与被执行富都公司、翁松栩民间借贷纠纷一案中，作出（2016）琼96执32号之五执行裁定，裁定408房及土地使用权归买受人张银陵所有。为解决408房被法院司法拍卖的问题，原告于2018年2月9日同第三人签订《琼海富都国际公馆二期408房李某解决协议书》，协议约定“第三人将其持有的312房租给原告居住，租金全免。租期3年，从2018年2月1日至2021年2月1日，3年到期后7个工作日内第三人可收回房屋。待原告取回被法院错误拍卖的408房合理归还，法院归还后7个工作日内，第三人收回出租房312房。原告租赁期间，双方必须积极配合以合法的方式向法院诉求，争取将408房从法院手续归还原告。由于法院的错误拍卖，造成408房原业主无法入住，变成一房两卖的局面，现双方合作争取通过合理、合法的方式向法院申诉争取将房子归还原业主。如租赁期内法院无法解决，并判定拍卖有效。第三人愿意将312房归原告所有，作为抵消408房的房款。并以现金90000元补偿差价。现金分一年内分期还清，此协议具有法律约束。90000元补偿差价在2018年至2019年2月1日前还清”。2018年9月4日，谢某起诉富都公司要求富都公司返还购房款和利息，并在诉讼过程中申请查封富都公司名下312房，一审法院于2018年10月16日依法查封了上述房屋。案经审理，一审法院依法判决富都公司返还谢某购房款64000元和相应利息。判决生效后，谢某于2019年4月17日向一审法院申请强制执行。在执行过程中，李某提出执行异议，一审法院于2019年6月10日作出（2019）琼9002执异17号执行裁定驳回案外人李某的异议请求。 一审法院认为：本案属于案外人执行异议之诉，争议焦点为原告对执行标的即涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，原告主张作为房屋买受人对登记在第三人富都公司名下的312房享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定房屋消费者物权期待权的保护条件必须同时具备以下三个条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。原告与第三人在312房被查封之前是否签订合法有效的商品房买卖合同，应根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，该条另对商品房买卖合同的主要条款和内容作了明确、具体的规定。第一，原告与第三人签订的《琼海富都国际公馆二期408房李某解决协议书》是双方就408房的查封事宜进行的初步协商，双方约定第三人将312房以无偿租赁的方式给原告使用，以抵消法院对408房的处置。第二，原告与第三人签订的《商品房认购协议书》也不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，仅仅满足作为商品房买卖合同的预约合同的条件，在性质上应属预约合同，不是商品房买卖合同的本约。《商品房认购协议书》第2条也明确约定：“甲方在收到乙方定金后，双方约定于2012年10月28日或之前签订商品房买卖预销售合同，并交前期房款；同时乙方将此凭证交还甲方，定金直接转为首期房款”。由此可见，原告与第三人均非常清楚《商品房认购协议书》是商品房买卖合同的预约合同，而不是正式的商品房买卖合同。此外，原告未提供相关证据证明购买408房或置换312房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（二）项的规定。 综上，原告未在涉案房屋被查封之前与第三人签订合法有效的商品房买卖合同，且未提供证据证明购买涉案房屋系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，因此原告对涉案房屋不享有足以排除执行的民事权益。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。原告请求确认第三人名下的312房归原告所有，没有法律依据，予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：驳回原告李某的诉讼请求。案件受理费4692元，由原告李某负担。 二审中，上诉人李某向本院提交证据《海南省住房合同备案证明》，拟证明上诉人在海南省没有备案在其名下的住房，涉案房屋系其在琼海市的唯一住房。被上诉人谢某认为该证据不是新证据，且对该证据的证明内容不予认可。经审查，该证据有原件核对，本院对该证据的真实性予以认可。被上诉人及原审第三人未向本院提交证据。 另查明，《琼海富都国际公馆二期408房李某解决协议书》中关于312房与408房房款差价的约定“9万元补偿差价在2018年至2019年2月1日前还清”未实际履行。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，二审的争议焦点为上诉人李某对涉案房屋是否享有所有权或者其他足以排除强制执行的民事权益。李某上诉称，其与原审第三人富都公司已就408房达成了《商品房认购协议》，该认购协议符合商品房买卖合同的要素，双方已经达成了合法有效的书面买卖合同，因408房被拍卖，双方已经通过签订《琼海富都国际公馆二期408房李某解决协议书》将408房置换成了312房，因此，李某享有312房的所有权益，足以排除执行。根据本案查明的事实，首先，李某与富都公司从未就312房签订任何形式的商品房买卖合同或认购协议，李某与富都公司签订的《商品房认购协议》所针对的房屋系408房，不是涉案312房；其次，李某与富都公司签订《琼海富都国际公馆二期408房李某解决协议书》时，已经知悉408房被拍卖，该协议约定312房系免费租赁给李某使用3年，富都公司在3年内解决408房拍卖的问题，如果3年内（截至2021年2月1日）不能解决，该房屋才置换给李某，且协议中所约定的房屋置换差价9万元补偿款亦未实际履行，故，该房屋尚未符合置换条件，李某所述该房屋已经置换的事实不存在。李某依据《琼海富都国际公馆二期408房李某解决协议书》的租赁约定占有、使用312房，其主张确认312房归其所有不能成立。此外，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，案外人主张排除强制执行，其与被执行人应在人民法院查封执行标的之前签订合法有效的书面买卖合同，本案中，李某未就312房与富都公司签订任何书面买卖合同，不符合上述规定。因此，李某对涉案312号房屋不享有足以排除执行的民事权益。 综上所述，李某的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4692元，由上诉人李某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 白玉琳 审 判 员 林 珍 审 判 员 杨 洁 二〇二〇年七月一日 法官助理 洪学雪 书 记 员 蔡汝明 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。