.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院刑事判决书（2017）内0302刑初136号公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。被告人宋立欣，男，1964年11月5日出生于河北省安国市，汉族，公民身份号码：132440196411053010，初中文化，户籍所在地河北省安国市，系河北省安国市鹏盛中药材有限公司法定代表人，职务，总经理。住河北省安国市西城乡南堡村一区南大街4号。因本案于2016年12月8日被乌海市公安局刑事拘留，同年12月9日被取保候审。2017年5月23日被本院取保候审。辩护人刘巍，内蒙古法兴律师事务所律师。辩护人宋新成，河北言复律师事务所律师。被告人宋龙，男，1988年5月5日出生于河北省安国市，汉族，公民身份号码：×××，初中文化，户籍所在地河北省安国市，系河北省安国市鹏盛中药材有限公司股东，业务员。住河北省安国市西城乡南堡村一区南大街4号。因本案于2016年7月12日被乌海市公安局刑事拘留，同年7月19日被取保候审。又于11月14日被乌海市公安局刑事拘留。同年11月28日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。（系被告人宋立欣之子）辩护人都金红，内蒙古坤泰律师事务所律师。乌海市海勃湾区人民检察院以海检公诉刑诉（2017）114号起诉书指控被告人宋立欣、宋龙犯非法经营罪、被告人宋龙犯销售假药罪，于2017年5月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌海市海勃湾区人民检察院指派检察员王剑波出庭支持公诉，被告人宋立欣及其辩护人刘巍、宋新成，被告人宋龙及其辩护人都金红均到庭参加了诉讼。现已审理终结。乌海市海勃湾区人民检察院指控非法经营罪2011年至2015年，被告人宋立欣、宋龙在担任河北省安国市鹏盛中药材有限公司法定代表人、股东期间，明知安国市鹏盛中药材有限公司没有《药品经营许可证》和《药品生产管理规范认证证书》（GMP认证证书），不允许经营药品，在没有取得安国市同義中药饮片有限公司法人授权委托书的情况下，伪造“安国市鹏盛中药材有限公司销售业务开票”单，并开具安国市鹏盛中药材有限公司的发票，将从安国市同義中药饮片有限公司购买的中药饮片非法销售到乌海市海勃湾区中医院、乌海市海勃湾区千里山镇中心卫生院及乌海市海勃湾区第二人民医院，共计金额3478542.67元。销售假药罪2014年4月，被告人宋龙接到海湾区中医院发的药品采购单传真后，从安国市药材市场购买了20公斤“人参”后，假冒安国市同義中药饮片有限公司的红参饮片进行加工包装，销售到乌海市海勃湾区中医院，共计价值18460元，经河北省药品检验研究院检验，该红参不符合规定。公诉机关认为，被告人宋立欣、宋龙违反药品管理法规，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪且系共同犯罪追究其刑事责任。被告人宋龙违反药品管理法规，销售假药，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。公诉机关向本院移送了全部案卷材料，当庭宣读和出示了本案证据。被告人宋立欣对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，当庭表示认罪。被告人宋立欣的第一辩护人刘巍的意见是：1、对宋立欣涉嫌非法经营罪不持异议；2、起诉书认定的涉案金额不准确，2011年向海勃湾区中医院非法销售的727745.2元的中药饮片不能排除其合理怀疑，不应认定，因为公司在2011年出具的增值税票上显示的都是中药材，并非中药饮片，不能仅凭包装袋上存在的日期就是中药饮片的生产批号。应当在所认定的违法经营数额中予以核减；3、2016年10月26日公安机关在对宋立欣进行讯问时，并未对其采取强制措施，其于12月8日到公安机关投案，应当认定宋立欣的自首情节，并适用从旧兼从轻原则对宋立欣酌定从轻处罚。被告人宋立欣的第二辩护人宋新成的意见是：1、对本案宋立欣涉嫌非法经营罪不持异议；2、宋立欣具有自首情节，在本案中系初犯、偶犯，没有前科劣迹，可以从轻处罚；3、本案大部分涉案行为发生在司法解释之前，按照当时解释应当按照无证经营进行处罚，按照刑法从旧兼从轻原则，不应适用数额超过五十万元特别严重情节；4、涉案金额有1154754元没有证据证实来源确实是中药饮片，或者是从饮片公司购买，应当从公诉机关认定的金额中扣除，在量刑时应予考虑。被告人宋龙对起诉书指控的非法经营犯罪事实及罪名不持异议，当庭表示认罪，但认为自己不构成销售假药罪，辩称自己没有参与销售假药。被告人宋龙的辩护人都金红的意见是：1、起诉书指控的非法经营罪的犯罪事实及罪名不持异议，但涉案金额认定证据不足，应将其销售的中药材从金额中剔除；2、被告人宋龙不构成销售假药罪，经检验被告人宋龙所购买的“人参”产品应为红参，红参也属于人参的一个品规，并不是假药，且大部分已由医院销售，没有发现红参对消费者的身体健康造成危害；3、被告人宋龙有自首情节，且系初犯、偶犯，犯罪行为轻微，无社会危害性。归案后能够如实供述，庭审当中认罪、悔罪，建议法庭从轻或减轻处罚。经审理查明，2011年至2015年，被告人宋立欣在担任河北省安国市鹏盛中药材有限公司法定代表人、总经理，被告人宋龙担任该公司业务员期间，在该公司没有取得《药品经营许可证》和《药品生产管理规范认证证书》的情况下，从安国市同義中药饮片有限公司购买中药饮片，销售给乌海市海勃湾区中医院、乌海市海勃湾区千里山镇中心卫生院及乌海市海勃湾区第二人民医院，共计金额2750797.47元。2014年4月，被告人宋龙接到海湾区中医院发的药品采购单传真后，从安国市药材市场购买了价值18460元20公斤“人参”，发货给乌海市海勃湾区中医院，后经河北省药品检验研究院检验，规格为中药材，品名称“红参”，不符合规定。河北省食品药品监督管理局稽查局冀食药监稽便（2016）192号回复中载明：一、产品为红参，经检验性状不符合规定，不应认定为假药；二、红参属于中药材，不是中药饮片；三、红参为人参的一个品规，不应认定为假药。另查明，被告人宋立欣于2016年12月8日到乌海市公安局投案自首。被告人宋龙于2016年7月12日到乌海市公安局投案自首。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：一、书证1、乌海市食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书，证实该案由乌海市食品药品监督管理局移送公安机关立案侦查。2、户籍证明，证实被告人宋立欣、宋龙系成年人，具备完全刑事责任能力。3、户籍证明信，证实被告人宋立欣、宋龙户籍地为河北省安国市西城乡南堡村一区南大街4号，其二人在该辖区无违法犯罪记录。4、归案情况说明，证实被告人宋立欣于2016年12月8日到乌海市公安局投案自首；被告人宋龙于2016年7月12日到乌海市公安局投案自首，接受讯问。5、海勃湾区千里山镇中心卫生院记账凭证及药房入库凭证，证实不允许经营中药饮片的情况下，未取得安国市同羲中药饮片有限公司法定代表人授权书，向乌海市海勃湾区千里山镇中心卫生院非法销售中药饮片共计327085元。6、安国市鹏盛中药材有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证等文件，证实安国市鹏盛中药材有限公司经营范围不包括中药饮片，也无药品经营许可证。7、海勃湾区千里山镇中心卫生院记账凭证，证实安国市鹏盛中药材有限公司在没有《药品经营许可证》，不允许经营中药饮片的情况下，从安国市同義中药饮片有限公司购买中药饮片，按照“安国市同義中药饮片有限公司销售业务开票”单内容重新制作“安国市鹏盛中药材有限公司销售业务开票”，并开具鹏盛中药有限公司的发票，将中药饮片销售到乌海市海勃湾区千里山镇中心卫生院，共计1130658.97元。8、海勃湾区中医院记账凭证及药品入库单，证实2011年，安国市鹏盛中药材有限公司在没有《药品经营许可证》，不允许经营中药饮片的情况下，无随货清单向乌海市海勃湾区中医院非法销售中药饮片，共计727745.2元；2013年至2014年，安国市鹏盛中药有限公司在没有《药品经营许可证》，不允许经营中药饮片的情况下，从安国市同義中药饮片有限公司购买中药饮片，无随货清单或按照“安国市同義中药饮片有限公司销售业务开票”单内容重新制作“安国市鹏盛中药材有限公司销售业务开票”，并开具鹏盛中药有限公司的发票，向乌海市海勃湾区中医院非法销售中药饮片，共计1276306.1元。9、乌海市海勃湾区第二人民医院记账凭证及药品入库单，证实2013年，安国市鹏盛中药材有限公司在没有《药品销售许可证》，不允许经营中药饮片的情况下，无随货清单开具鹏盛中药材有限公司的发票，向乌海市海勃湾区第二人民医院非法销售中药饮片，共计343832.73。10、从安国市同義中药饮片有限公司及河北亚宝药业有限公司调取的相关材料，证实公安机关从安国市同義中药饮片有限公司及河北亚宝药业有限公司调取了相关的原始随货清单。11、银行交易流水，证实安国市鹏盛中药材有限公司及安国市同義中药饮片有限公司的银行交易流水情况。12、手机电子信息，证实公安机关从被告人宋龙的手机内提取到其与乌海市海勃湾区中医院、乌海市海勃湾区千里山镇中心卫生院、乌海市海勃湾区第二人民医院的财物及采购人员有过微信联系，其中涉及销售到三家医院的药品的随货清单及发票的出票单位和金额等问题。13、河北省安国市食品药品监督管理局复函，证实二被告人经营的安国鹏盛中药材有限公司无《药品经营许可证》。14、河北省药品检验研究院检验报告、河北省食品药品监督管理局稽查局回复，证实被告人宋龙销售给海勃湾区中医院的人参为红参，不符合规定，属于中药材，不是中药饮片，不应认定为假药。二、证人证言1、证人盖某的证言，证实海勃湾区中医院从安国市鹏盛公司采购过中药，是否从安国市同義公司采购过中药其想不起来，采购中药或者中药饮片这项工作由中药房主任韩某负责，医院中药采购由刘院长分管。购进的中药是编织袋包装，且有时没有随货清单。2、证人韩某的证言，证实韩某是海勃湾区中医院药房主任，负责药房药品的采购计划采购计划大多报给院长刘某1，有时候也给采购盖某，至于怎么联系药商其不知道，中医院购买中药的随货同行单、质量检验报告、批签发合格证都在采购处。3、证人刘某1的证言，证实刘某1在海勃湾区中医院担任院长期间，从安国市同義中药饮片有限公司购买过中药饮片，购买过程是与宋龙联系的，2014年至2015年从安国市同義中药饮片公司购买的中药饮片账务账目显示海勃湾区中医院将药款全部转移到安国市鹏盛中药材有限公司的账户，且没有安国市鹏盛中药材有限公司的随货清单。4、证人池某的证言，证实池某是海勃湾区中医院的财务科长，医院从安国市鹏盛中药材有限公司购买过中药材，鹏盛公司业务经销员宋龙向医院销售的药品随货同行单和发票有时候不是一家公司的，有些药品随货同行单是安国市同義中药饮片有限公司的，但是发票是鹏盛中药材有限公司的。医院将药款通过对公账户网银转账给鹏盛中药材有限公司对公账户。5、证人李某1的证言，证实李某1从2014年上半年开始负责海勃湾区中医院的采购工作，宋龙代理的同義中药饮片有限公司向海勃湾区中医院销售的都是中药饮片。6、证人刘某2的证言，证实刘某2是海勃湾区千里山镇中心卫生医院院长，宋龙是该医院的中药饮片供应商。2014年7、8月份，海勃湾区药监局审理时发现安国市鹏盛中药材有限公司不具有销售中药饮片的资质，故宋龙更改为安国市同義中药饮片有限公司向海勃湾区千里山镇中心卫生医院供货。直到2015年后半年，鹏盛中药材有限公司资质申请下来后，又开始以鹏盛中药材有限公司供货。7、证人刘某3的证言，证实刘某3是安国市同義中药饮片有限公司的负责人，宋龙是该公司供销部的业务员，其只向乌海市海勃湾区中医院和乌海市海勃湾区千里山社区医院销售该公司的中药饮片，该公司只向宋龙提供中药饮片及随货同行单，向宋龙进行结账，不直接与医院进行交易，宋龙并未向该公司索要发票。8、证人乔某的证言，证实乔某是千里山镇中心卫生院药房主任，从乌海市药监局开会后，其才知道鹏盛中药材有限公司向其医院供货的是中药饮片，鹏盛中药材有限公司向千里山镇中心卫生院提供有随货单。9、证人李某2的证言，证实李某2是海勃湾区中医院的出纳，医院向安国市鹏盛中药材有限公司支付过药款，具体金额和时间记不清了，其只见过鹏盛中药材有限公司的发票，没见过安国市同義中药饮片有限公司的发票。10、证人窦某的证言，证实窦某是海勃湾区人民医院药库管理员，负责药品的入库、出库登记。医院在2013年从安国市鹏盛中药材有限公司采购的是中药饮片，且只采购过一次。11、证人马某的证言，证实马某是负责海勃湾区人民医院财务记账工作，医院给安国市鹏盛中药材有限公司付过中药款，记账凭证是两次，付了30多万，是院长刘某4让财务支付的。12、证人付某的证言，证实付某是海勃湾区人民医院的出纳，医院给安国市鹏盛中药材有限公司付过中药款，付款数量与次数记不清了。13、证人闫某的证言，证实闫某是海勃湾区人民医院的药房主任，2013年时从事医用耗材及药品采购工作，2013年海勃湾区人民医院从安国市鹏盛中药材有限公司采购大概三十来万元的药。14、证人刘某4的证言，证实2005年2月28日到2016年5月16日，刘某4是海勃湾区人民医院院长，负责全院工作。2013年医院购买过一次安国市鹏盛中药材有限公司的药材，是中药材还是中药饮片其不清楚。三、被告人的供述与辩解1、被告人宋立欣的第1次供述，证实安国市鹏盛中药材有限公司没有药品经营许可证和药品质量管理规范认证证书，公司的中药范围是中药材经营，农副产品收购，没有经营中药饮片的资质。该公司卖到乌海市的所有中药饮片全部是从安国市同義中药饮片、亚宝公司和市场上购买后再转卖。2、被告人宋立欣的第2次供述，2011年至2014年安国市鹏盛中药材有限公司在没有《中华人民共和国药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《中华人民共和国药品GMP证书》的情况下向乌海地区销售中药材、中药饮片。3、被告人宋龙的第1次供述，证实安国市鹏盛中药材有限公司没有药品经营许可证和药品质量管理规范认证证书GMP，河北鹏盛中药材有限公司2015年10月份拿到GMP认证证书，两公司法人代表是宋龙的父亲宋立欣。其称销售到乌海市的中药饮片来源于安国市同義中药饮片有限公司，但随货同行单、发票与结账单位均是安国市鹏盛中药材有限公司，且其无法提供同義看中药饮片有限公司给其和授权委托书与做账记录。其向乌海市各单位销售的中药饮片的各类和数量大概有一百多种，大概共涉及三百多万元。4、被告人宋龙的第2次供述，证实安国市鹏盛中药材有限公司是宋立欣注册的，宋龙在宋立欣联系好后跑药厂给医院发货。宋龙不清楚为什么中医院付款转到鹏盛中药材有限公司，具体是由宋立欣操作，宋龙只负责跑腿。宋龙不清楚鹏盛公司给乌海市海勃湾区中医院和千里山中心卫生院销售中药饮片的事，其每次按照宋立欣给的单子去同義或亚宝公司提货付款，然后发到海勃湾区中医院和千里山镇中心卫生院，上述两个医院给鹏盛公司回款情况宋龙不清楚。5、被告人宋龙的第3次供述，证实2013年，被告人宋龙在安国市同義中药饮片有限公司当业务员，从该公司购进中药饮片，乌海地区的业务都是其父亲宋立欣联系的，其不知情。6、被告人宋龙的第4次供述，证实宋龙以安国市同義中药饮片有限公司业务员向内蒙古弘达医药有限公司、千里山镇中心卫生院销售中药饮片。7、被告人宋龙的第5次供述，证实2014年4月，宋立欣给宋龙一份乌海市海勃湾区中医院的中药饮片采购单，让其去同義中药饮片有限公司配货。该公司缺少红参、阿胶、血竭，后宋立欣从药材市场购买红参，从同安堂大药房购买阿胶、血竭，后来其将药品交付物流。2014年下半年开始，宋立欣负责联系，宋龙按照单子备货、结账、发货，为什么用鹏盛中药材有限公司发票其不清楚，随货清单是谁制作的其也不清楚。以上证据，来源合法，客观真实，经当庭与被告人及辩护人审验质证，证据均能够互相印证，形成完整的证据链条，本院予以确认，可作为定案依据。本院认为，被告人宋立欣、宋龙违反国家药品管理法律、法规，未取得药品经营许可证，非法销售中药饮片，销售金额2750797.47元，扰乱药品市场秩序，且根据有关司法解释规定，属情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。辩护人提出的不属于情节特别严重的意见，缺乏事实及法律依据，不予采纳。但有727745.2元的销售金额，被告人及辩护人均提出异议，认为不是中药饮片，而是中药材。根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》的有关规定“生产中药饮片，应当选用与药品性质相适应的包装材料和容器；包装不符合规定的中药饮片不得销售。”根据收货单位乌海市海勃湾区中医院库管员盖某的证言，结合被告人的供述，证实被告人在发货包装上存在用编织袋等包装材料，且有时没有随货清单等情况，因而不排除这些货不是中药饮片的可能，故应当扣除这部分销售金额。被告人宋龙销售的“人参”经有关部门鉴定，属于红参，不符合规定，根据检验报告，确定为中药材，不是中药饮片，不应认定为假药。因而指控被告人宋龙犯销售假药罪不能成立。被告人宋龙及其辩护人对此提出的不构成销售假药罪的意见，本院予以采纳。二被告人自动投案并如实供述自己的罪行，符合自首的构成条件，应当认定为自首。鉴于二被告人具有自首情节，且认罪、悔罪，具有法定从轻或减轻处罚情节，又具有酌定从轻处罚情节，依法可以减轻处罚。经对二被告人进行社区矫正评估调查，符合社区矫正条件。综合二被告人的犯罪情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款之规定，判决如下：一、被告人宋立欣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人宋龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乌海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长王德才人民陪审员潘凤兰人民陪审员杨绥生二0一七年八月二十三日书记员贺庆杰