北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6105号上诉人（原审原告）：高健，女，1968年6月1日出生，回族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：白凤东，黑龙江中柏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京大学第一医院，住所地北京市西城区西什库大街8号。法定代表人：刘新民，院长。委托诉讼代理人：徐晖，男，北京大学第一医院员工。委托诉讼代理人：郑健，北京市华卫律师事务所律师。上诉人高健因与被上诉人北京大学第一医院（以下简称北大医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初10898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人高健及其委托诉讼代理人白凤东，被上诉人北大医院之委托诉讼代理人徐晖、郑健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高健上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判北大医院按照一审法院确定的合理损失854405.92元的80%赔偿我683524.74元，并按照80%的比例赔偿我一审法院未支持的公费医疗个人负担部分及误工损失中的奖金部分；本案上诉费由北京大学第一医院承担。事实和理由：1.北京大学第一医院病历书写不规范，未对康复治疗进行记载，应当认定其针对颞下颌关节功能紊乱进行的上肢带肌联合动作训练违反了医疗常规，对损害的发生具有重大过失。我的治疗目的是解决下颌功能受限问题，对手法治疗风险的主观认知是不应当存在也不可能存在医疗风险，北大医院作为三级甲等医院,对颞下颌功能紊乱患者采用的手法康复治疗不应当发生医疗风险，或说其诊疗人员稍加注意就能够避免医疗风险。但北大医院实施的手法治疗却让我付出了惨重的代价，其过错是接近于故意的重大过失，我对损害的发生没有过错，在此情况下一审法院认定北大医院承担60%的赔偿责任，不符合法律规范的价值判断，我要求北大医院承担80%的赔偿责任。2.目前我的日常生活需要护理依赖，出行不便，但我已经补强误工损失的相关证据。我所在的单位中华医学会属于公益类事业单位，我的月收入包括基本工资和奖金两部分，奖金是事业单位工作人员收入的组成部分，我主张的奖金损失98000元应该得到赔偿。北大医院辩称，同意一审判决，不同意高健的上诉请求。一审判决根据鉴定意见书认定我院承担60%的责任并无不当，高健的损伤发生在住院期间，由于我院没有形成具体的康复记录，鉴定机构认定我院有过错，一审判决根据具体情况认定我院应承担的责任比例是适当的。对于高健主张的奖金，一审判决根据一审证据作出的认定并无不当。高健向一审法院起诉请求：判令北大医院对我的全部损失住院医疗费11255元、误工费125011.83元、护理费78618.4元、护工租床费及住院伙食补助费20318.4元、营养费4800元、交通费及停车费1251.64元、残疾赔偿金249624元、护理依赖费287240元、精神损害抚慰金20000元、辅助器具费和复印费710.56元、鉴定费和鉴定书邮寄费21470元以及快递邮寄费218.4元，按照80%比例予以赔偿。一审法院认定事实：2014年，高健因滑脚造成右髋关节损伤，至多家医院诊治。高健因双髋活动受限及双侧颞下颌关节紊乱在北大医院住院治疗，2017年2月14日，高健在北大医院接受双髋损伤及颞下颌关节紊乱康复治疗。后高健于2017年3月2日至2017年3月30日、2017年3月30日至2017年5月18日期间，高健又在北大医院住院治疗。高健在北大医院住院病历记载，2017年2月17日，今日看患者,诉在行颞下颌关节相关肌肉和上肢带肌联合动作训练后，出现左肩前方酸痛不适感，双髋及双腕关节疼痛较前有轻度缓解。查体:左肩峰下压痛(+)，左肩关节主被动活动范围基本正常，左上肢肌力5级。李威主治医师查房示：患者出现左肩前方疼痛，查体示局部压痛，未有明显关节活动范围受限和肌力减退，考虑可能为软组织损伤所致，可予局部痛处加用激光照射治疗，对症缓解疼痛，同时嘱患者注意训练强度、避免训练过度。余康复治疗方案不变，继续观察患者病情变化。2017年3月2日，左肩关节MRI:左肩关节冈上肌腱损伤，肩峰下滑囊炎，上方盂唇变性？关节退行性变。3月7日李威主治医师查房示：患者左肩关节MRI提示冈上肌腱损伤，在予左肩周行物理因子治疗的同时，予加用肩带以保护左肩关节。余康复治疗方案不变，继续观察患者病情变化。2017年3月13日，诉仍觉左肩关节疼痛，同时觉近日因右肩关节使用过多、间断有右肩关节酸痛感。查体：左肩关节VAS评分:5分，右肩关节VAS评分：2分，双髋关节VAS评分:4分。谢斌副主任医师查房示：患者目前双肩关节均存在疼痛，可在左肩关节激光照射治疗的同时，加用左肩关节痛点红外偏振光及超声波导入扶他林止痛治疗，同时予右肩关节加用红外线照射治疗,继续双髋关节物理因子治疗和手法治疗，密切观察患者病情变化。2017年3月31日，肩关节MR平扫(右)：右肩关节退变。右肩肩峰呈弧形，肩峰缘骨质增生；右肩冈上肌腱部分撕裂可能，肩峰下-三角肌下滑囊积液,请结合临床。右肩关节少量积液。右侧喙突下及肩胛下滑囊少量积液。右侧肱骨、肩胛骨异常信号,考虑生理性红骨髓可能大。2017年4月7日李威主治医师查房示：患者右肩关节MRI提示右肩冈上肌腱部分撕裂可能，故考虑患者存在右冈上肌腱损伤可能。患者同时存在右肩峰下-三角肌下滑囊积液、右肩关节少量积液、右侧喙突下及肩胛下滑囊少量积液,治疗方面在予右肩激光、红外偏振光照射治疗的同时,加用脉冲短波治疗进一步改善局部血液循环、促进炎性物质的消除。余康复治疗方案不变，继续密切观察患者病情变化。2017年5月17日，针对患者双侧肩痛，约请骨科曹永平主任医师会诊，查体见：患者行走摇摆步态，双侧肩关节前屈、后伸、外展受限：阻抗试验(+)：双侧肩部大结节处、三角肌止点处，以及二头肌长头肌腱处压疼;双侧前臂和手部肌力、感觉、运动正常。MRI显示：右肩峰下腔及二头肌腱周围积液，肩峰增生，冈上肌腱连续性好，上表面欠光滑，冈上肌腱内部分区域有水肿。左肩峰下腔积液，冈上肌腱连续性好，上下表面光滑，冈上肌腱内少部分区域水肿。诊断：右侧肩峰撞击，右侧肩袖损伤，左侧肩周炎。治疗建议：无手术指征，对症治疗。1.口服消炎止痛药物和肌松剂:例如乐松、妙纳等。2.外用药物:例如贴剂或者扶他林乳剂。3.热敷。4.休息肩部3周，待炎症控制后再进行功能锻炼。5.愿随诊。谢斌副主任医师查房示：充分告知患者骨科会诊意见后，患者表示不愿意口服消炎止疼药物和肌松剂，表示欲继续行保守治疗。依据患者目前病情及查体情况，考虑患者于我科康复治疗后，髋关节活动范围、髋周力量及行走能力较入院时相比均有所提高，髋周及双肩周疼痛较入院时相比均有所减轻，告知患者明日可出院，嘱其院外注意避免加重髋关节和肩关节疼痛的活动，定期康复科及骨科门诊随诊。出院诊断：1.右髋关节盂唇撕裂修复术后，2.左髋关节盂唇撕裂，3.双髋骨关节炎疼痛力弱关节活动范围受限步行障碍日常生活活动能力受限社会参与受限,4.左冈上肌腱损伤,5.右冈上肌腱损伤可能,6.双侧颞下颌关节功能紊乱，7.重度骨质疏松。2017年9月29日至2018年3月29日，高健在中日友好医院住院治疗。一审审理中，高健主张北大医院在为其行颞下颌关节手法治疗的同时，还为其行上肢带肌联合动作训练。训练后，其出现肩部酸痛不适，造成其双侧肩袖肌腱损伤。北大医院主张2月14日仅对高健进行了颞下颌关节康复治疗，未对其双侧肩关节进行手法治疗。一审法院委托中天司法鉴定中心就北大医院对高健进行的治疗行为是否存在医疗过错，如存在过错，则该过错与高健的损害后果有无因果关系、原因力比例及伤残等级进行司法鉴定。2018年6月8日，中天司法鉴定中心出具中天司鉴中心（2017）临鉴75号司法鉴定意见书，其中分析说明部分载明：1.患者高健2年余前滑脚后出现右髋酸胀样疼痛，右髋MR示右髋关节盂唇撕裂,4个月后行右髋关节盂唇撕裂修补术。1年余前绊倒后出现左髋疼痛和右髋疼痛加重，就诊积水潭医院，左髋MR示左髋关节盂唇重度撕裂，盂唇重度撕裂，考虑患者右髋功能较差，建议先行康复治疗，待右髋关节功能有所恢复再行左髋手术治疗。近1年患者反复长时间站立及行走后出现双髋疼痛加重伴活动受限，影响行走，同时存在双侧颞下颌关节紊乱，患者为缓解疼痛，改善关节活动范围，提高行走能力入住北大医院。2.医方针对患者双髋关节疼痛、活动受限、髋周力弱问题,给予物理因子治疗、双髋关节松动术、髋关节主被动活动训练、髋周渐进性抗阻肌力训练、功能性肌力训练、联合康复踏车训练、四肢联动训练等治疗;针对双侧颞下颌关节功能紊乱,给予激光照射、局部手法治疗。医方给予的上述治疗措施符合医疗原则,但病历中未对具体的康复治疗给予详细记述,病历书写不规范,存在不足。3.结合现有病历材料、短信记录及医患双方陈述,患者主因双髋疼痛伴活动受限、颞下颌关节紊乱就诊医方,目前医患双方关于在2017年2月14日患者行颞下颌关节手法康复治疗时医方是否同时行双上肢手法康复训练存有争议，该事实问题请法院庭上质证解决。如果医方在颞下颌关节功能紊乱手法康复治疗时，同时行双上肢手法康复，则医方该治疗措施不符合医疗常规，存在过失。如果医方在颞下颌关节功能紊乱手法康复治疗时，未行双上肢手法康复，则医方的诊疗行为与患者肩袖损伤无明确因果关系。4.复阅影像资料，2017年2月28日左肩X线片、2017年3月1日左肩MRI及2017年3月31日右肩MRI显示：双侧肩关节存在退行性变，双侧肩峰呈弧形，双侧冈上肌腱局部信号增高，考虑肩袖损伤。肩袖损伤与肩峰形态存在一定的统计学相关性，肩峰弯曲弧度减少了肩峰下空间骨性间距，可引发肩袖慢性磨损的几率。本例患者双侧肩峰呈弧形，存在导致肩袖损伤的潜在因素。患者在2017年2月14日康复治疗后出现肩关节不适，以左侧为著。如果医方在颞下颌关节功能紊乱手法康复治疗时行双上肢手法康复，则患者出现肩关节不适与医方此次康复治疗存在较密切的时间关联性，考虑患者肩袖损伤与医方此次康复治疗存在明确因果关系，建议医方该过失对患者肩袖损伤承担主要作用。鉴定意见为：如果北大医院在行颞下颌关节功能紊乱手法康复治疗同时行双上肢手法康复，则存在过失，与患者肩袖损伤存在明确因果关系，建议医方过失对该损害后果承担主要作用。如果北大医院未行双上肢手法康复,则医方的诊疗行为与患者肩袖损伤无明确因果关系。2018年8月31日，中天司法鉴定中心出具中天司鉴中心（2018）临鉴445号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人高健左侧肩袖损伤致左肩功能丧失50%以上评定为九级伤残，右侧肩袖损伤致右肩功能丧失50%以上，评定为九级伤残；被鉴定人高健的误工期、护理期致评定前一日，营养期为60日。一审法院还委托北京博大司法鉴定所（以下简称博大鉴定所）就高健护理依赖及参与度进行鉴定。该所于2019年1月25日出具京博司鉴所（2019）临鉴字第1414号司法鉴定意见书，其中分析说明部分载明：一、护理依赖评定。被鉴定人高健右髋关节盂唇撕裂修复术后,左髋关节孟唇撕裂，双髋骨关节炎，左肩关节冈上肌腱损伤，肩峰下滑囊炎，重度骨质疏松等损伤，目前存在双肩关节活动受限双肩关节功能丧失均达50%以上)，双髋关节活动受限，双侧踝关节退行性改变，双下肢肌力4级等情况，依据GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》规范，对被鉴定人进食、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、大便始末、用厕项目进行评分，被鉴定人高健的躯体残疾日常生活活动能力项目评定总分值在60分-41分之间，依据上述标准4.2.2.1之规定，为部分护理依赖。二、因果关系评定。根据现有病历资料记载，被鉴定人高健2014年滑脚后出现右髋酸胀样疼痛，右髋MR平扫示：右髋关节盂唇撕裂，于积水潭医院行关节镜下右髋关节盂撕脱修补术，并进行康复治疗。患者上楼梯时绊倒后出现左髋疼痛和右髋疼痛加重，不能行走及深蹲，就诊积水潭医院，行左髋MR平扫示：左髋关节孟唇重度撕裂。被鉴定人高健在2017年2月14日就北大医院时，双肩关节未见存在损伤/受限情况。当时查体记载，可独立行走10-20米，呈鸭步步态，长距离行走需借助拐杖，日常外出需轮椅辅助。如果被鉴定人高健只存在双侧髋关节盂唇撕裂的情况，依据GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》规范，对进食、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、大便始末、用厕项目进行评分，躯体残疾日常生活活动能力项目评定总分值在60分以上，不存在护理依赖。如果被鉴定人高健只存在双侧肩袖损伤，双侧肩关节活动受限(双肩关节功能丧失均达50%以上，均评定为九级伤残)的情况，依据GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》规范，对进食、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、大便始末、用厕项目进行评分，躯体残疾日常生活活动能力项目评定总分值在60分以上，不存在护理依赖。且参照《人体损伤致残程度分级》适用指南解释“七至十级残疾，则基本不需要护理依赖”。综上所述，被鉴定人高健目前所需护理依赖是双侧髋关节盂唇撕裂及双侧肩袖损伤共同造成的,依据GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》附录A.2.3之规定，建议参与度为50%。鉴定意见：被鉴定人高健的护理依赖为部分依赖。建议参与度为50%。另，一审法院就高健主张的各项损失进行了审查。高健称在北大医院及中日友好医院发生的医疗费已经进行了公费医疗报销，提交了医疗费单据复印件，但未提交公费报销医疗费的相关明细。2017年2月14日至2018年8月，高健支付护工护理费98273元、租床费2380元、陪护床费119元、交通费1645.33元、复印费1107.8元、快递费566元、残疾辅助器具费150元、鉴定费21450元。2018年12月17日，中华医学会人事处出具《收入证明》，主要内容为：高健系我单位杂志社职工，该同志2017年全年应发工资90809.2元，实发工资50754.38元；2018年1月至8月应发工资59452.8元，实发工资36903.56元。高健还提交了其与北大医院大夫徐晖的短信记录，2017年2月14日短信内容为：高健：徐大夫好，我今天又来了，下午去找您继续治疗方便吗？谢谢。徐大夫：好的，来吧；2月17日短信内容为：高健：徐大夫好，上次手法后肩膀疼还没缓解，今天下午来不及过去了，下周找您好吗？大夫把治疗单都开好了，前几次的这次的一起补上，我下次去的时候把治疗收费单带给您，谢谢！徐大夫：行；高健：谢谢。北大医院对短信真实性予以认可。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案的争议焦点为北大医院是否为高健进行了双上肢康复手法治疗。高健在2017年2月14日前未发现存在肩部损伤的情况，而治疗后，高健即出现肩部不适与此次康复治疗存在较密切的时间关联性，从高健提交的短信及住院病历记载的情况看，高健在康复治疗后即提出肩部不适。2017年3月2日，MRI检查结果为左肩关节冈上肌损伤，同年3月31日，肩关节MR平扫结果为右肩关节退变，右肩冈上肌部分撕裂可能。高健存在因康复治疗导致肩关节受损的可能性。北大医院在病历中未对康复治疗进行详细记录，病历书写不规范，存在过错，对此应承担举证责任。法院根据盖然性原则推定北大医院在对高健进行颞下颌关节功能紊乱手法康复治疗的同时进行了双上肢手法康复。现北大医院未提供充分证据证明高健肩袖损伤为非康复治疗原因造成，故法院参照鉴定意见确定北大医院此次康复治疗与高健的肩袖损伤存在因果关系，北大医院应承担主要责任，具体责任比例法院酌定为60%。高健合理损失确定如下：高健主张的医疗费已经公费医疗报销，其未提交公费报销医疗费明细，现其要求赔偿医疗费的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。2017年2月14日至2018年8月，高健误工损失金额为58264.79元，高健主张的奖金损失98000元，因未提供充分证据加以证明，法院不予支持。2017年2月14日至2018年8月，高健支付护工护理费98273元、租床费2380元、陪护床费119元、交通费1645.33元、复印费1107.8元、快递费566元、残疾辅助器具费150元、鉴定费21450元。高健住院天数为275日，住院伙食补助费标注为每日100元，住院伙食补助费数额为27500元。法院酌定高健营养费标准为每日50元，计算60日，营养费数额为3000元。博大鉴定所鉴定意见为高健目前所需护理依赖是双侧髋关节盂唇撕裂及双侧肩袖损伤共同造成，构成部分护理依赖，参与度为50%，考虑高健双侧髋关节损伤与北大医院治疗行为无关，针对双侧肩袖损伤，法院酌定护理依赖比例为25%，高健后续护理费从2018年8月31日起计算，计算20年。高健主张的后续护理费标准过高，法院酌定后续护理费标准为每月5000元，后续护理费金额为300000元。高健残疾赔偿金数额为339950元。高健以上合理损失共计854405.92元，北大医院按照60%责任比例负担512643.55元。法院根据高健伤残等级及北大医院过错程度酌定高健精神损害抚慰金数额为20000元。据此，一审法院判决：一、判决生效之日起三十日内，北京大学第一医院给付高健误工费、护理费、租床费、护理床费、住院伙食补助费、营养费、交通费、复印费、快递费、残疾赔偿金、后续护理费、残疾辅助器具费、鉴定费，合计512643.55元；二、判决生效之日起三十日内，北京大学第一医院给付高健精神损害抚慰金20000元；三、驳回高健其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，双方对一审判决认定的事实并无异议，本院予以确认。高健明确表示放弃部分上诉请求，即公费医疗个人负担部分。双方对一审判决认定的除误工费以外其他各项损失的金额均无异议。高健为证明其误工费中奖金部分的损失，提交2020年5月22日中华医学会人事处出具的证明，该证明有附件1份。证明的主要内容为：高健为我单位杂志社职工。根据杂志社的病假报告和本人病假证明，对于高健自2015年7月起至今执行病假工资，其2014年至2018年工资发放具体情况详见附件。该证明加盖中华医学会人事处公章，没有经办人签字。附件为高健2014年至2018年工资、月绩效、年终绩效和年收入应发合计的表格，制表人：张蕾（打印字体），落款日期为2020年5月22日，盖有中华医学会财务处章，无经办人签字。该附件显示，2015年高健年终绩效为77503元，2016年高健年终绩效为0元。北京大学第一医院认为，上述证据不是一审之后新发生的，不属于二审新证据，从内容上看也不是损失证明，并不能证明高健在我院诊疗期间因误工减少的收入。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一般医疗损害责任纠纷，应当由患者就医疗机构存在过错、其存在损害后果，且医疗机构的过错行为与其损害后果之间存在因果关系承担举证责任。因医疗损害责任纠纷涉及医学问题，专业性极强，故患者可以申请人民法院委托司法鉴定机构针对专业性问题进行鉴定，鉴定机构出具的司法鉴定意见书是人民法院审理此类纠纷的重要证据。一审法院已经委托司法鉴定机构就北大医院的诊疗行为是否存在过错、与高健的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小，以及高健的残疾等级、护理依赖程度等问题进行了鉴定。鉴定机构出具了司法鉴定意见书。其中，中天司法鉴定中心出具的鉴定意见书认为如果北大医院在为高健行颞下颌关节功能紊乱手法康复治疗的同时进行了双上肢手法康复，则对于高健出现的双侧肩袖功能损害的后果，应承担主要责任，且原因力大小为主要。一审法院根据北大医院病历书写存在的瑕疵及双方举证情况，推定北大医院在对高健进行颞下颌关节功能紊乱手法康复治疗的同时进行了双上肢手法康复的事实存在，并采信上述司法鉴定意见，北大医院虽表示对一审判决持有异议，但并未提出上诉，视为其认可一审判决结果。现高健上诉并未就鉴定意见书提出异议，本院对案涉3份司法鉴定意见书的证明效力均予以采信。根据司法鉴定意见书可以确认，北大医院的诊疗行为即便存在过错，也仅与高健双侧肩袖损伤有关，且原因力大小为主要。现一审法院根据本案实际情况，酌情确定北大医院按照60%的比例承担赔偿责任，系一审法官行使自由裁量权的结果，且该比例也在主要责任应当承担的赔偿责任比例范围内，高健坚持认为一审判决确认的北大医院承担的赔偿责任比例过低，依据不足，本院实难采信。至于高健上诉提出的应当支持其主张的绩效奖金一节，因其不能提供纳税证明，其提供的相关证明及附件不符合误工损失证明的形式要求，且其提供的证明及附件显示其自2015年7月起至今执行病假工资，且其2016年就未获得绩效奖金，故其提供的证据均不能证实其在本案涉及的医疗行为发生前领取了绩效奖金，且因北大医院实施的不当诊疗行为导致其绩效奖金被扣除，其对此应自行承担不利后果。综上所述，高健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5174元，由高健负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 白 松审判员 王军华审判员 刘慧慧二〇二〇年七月二日书记员 刘 荧书记员 韩 铮