江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2173号上诉人（原审被告）：山东华宇合金材料有限公司，统一社会信用代码9137130079037900XB，住所地山东省临沂市罗庄区文化路东首。法定代表人：高喜柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：邰孝银，山东兰亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡可诺金属材料科技有限公司，统一社会信用代码91320214MA1WWFNMXN，住所地江苏省无锡市新吴区天山路6-801。法定代表人：张艳丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱丹燕，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊，江苏神阙律师事务所律师。上诉人山东华宇合金材料有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人无锡可诺金属材料科技有限公司（以下简称可诺公司）合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初5356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华宇公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院认定事实不清，致使判决错误。双方合同实际履行的订单量并未达到合同约定的订单量，原审法院依据合同约定的订单量进行折算，并据此来判定上诉人承担违约金没有事实依据。根据原审中被上诉人提交的2018年12月及2019年1月的对账单，其称上诉人在2018年12月、2019年1月分别向可成科技供货294.192吨、121.099吨，由此可知在合作合同履行期间，被上诉人并未达到合同约定的向上诉人提供每月不低于2500吨的订单量，对应的上诉人每月支付给被上诉人的设备租赁费、技术服务费必然不会达到至少82.5万元，但原审法院却依据双方在合同中约定的每月不低于2500吨的订单量进行折算，以此来认定被上诉人在合同履行后可以获得的利益，并据此判令上诉人承担高额违约金没有事实依据，有失公允。2．本案中双方约定的违约金数额过高，违约金数额已超过造成损失的百分之三十，上诉人认为违约金的数额以不超过实际损失额为限，根据《合同法》第114条第2款规定，本案中双方合同约定的违约金应认为过分高于造成的损失，应根据《合同法司法解释二》第29条规定“当事人主张违约的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，因此原审法院应对违约金进行释明，并依法进行调整。可诺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。可诺公司向一审法院诉讼请求：1.依法确认双方之间签订的《电子面板铝合金铸棒（苹果棒）项目合作合同》已解除；2.判令华宇公司向其支付合同违约金751万元；3.判令华宇公司向其支付设备租赁费、技术服务费共计137046.03元及逾期付款利息（以137046.03元为基数，按照每日万分之五自2019年3月11日计算至实际给付之日止）；4.该案诉讼费由华宇公司承担。一审法院认定事实：2018年7月，可诺公司与华宇公司签订合作合同，约定双方共同合作苹果棒项目，供应可成科技及其关联企业。合作项目包括设备租赁部分、项目培育部分（包括但不限于生产与质量检验技术指导、订单与物流对账管理以及交货验证的驻厂管理等）。可诺公司采购本项目后段加工设备，并以租赁给华宇公司的方式提供华宇公司使用，设备总价385.5万元。双方约定的合作期限为3年，自2018年7月1日至2021年12月31日止，协议期限内双方不得以任何理由单方终止协议，否则守约方有权追究违约方的经济赔偿责任。在现有市场状况及下游客户未更换材料品质，华宇公司在保证产品质量稳定，符合客户认证标准，具备竞争优势，并且连续供应的情况下，可诺公司提供每月不低于2500吨的订单量，如市场发生较大变化及下游客户材料更换或华宇公司生产经营政策性调整等不可抗力因素，双方应共同努力，确保合作的顺畅。可诺公司的报酬与结算方式为，设备租赁部分由华宇公司按每吨130元支付设备租赁费用，项目培育部分根据可诺公司每月完成的华宇公司实际交货给客户的对账重量计算，华宇公司按每吨200元支付技术服务费。以上两部分费用华宇公司需在每月10日前支付可诺公司上个月相应的费用，如华宇公司不能按期支付，需按逾期报酬总额每天加收万分之五的罚金。可诺公司收到一周内，向华宇公司开具与项目相对应的增值税专用发票。协议签订后，华宇公司需向可诺公司缴纳保证金20万元，若华宇公司提前解约，需按可诺公司提供设备标的总额的双倍支付违约金等内容。合同签订后，华宇公司向可诺公司缴纳了保证金20万元。2019年3月11日，华宇公司向可诺公司发送告知函1份，载明双方本着互利共赢、协同发展的原则，经过长期艰苦的试验和磨合，终于实现产品质量稳定、供货流程顺畅、客户认可、订单充足的初期目标。自2018年四季度起，由于原材料成本居高不下等诸多不利因素影响，其经营面临巨大困难，中铝集团作为其第一大股东，作出经营调整并全面停产20万吨电解铝系列及配套生产线，其股东进入商谈阶段，但时至今日未能达成一致意见。根据近期股东会议结果推断，短期内无复产计划。2019年5月24日，可诺公司向华宇公司邮寄律师函1份，收件人为解修伟，收据地址为山东省临沂市兰山区山东华宇合金材料有限公司，该函于2019年5月27日签收，签收人为张浩。该函载明合作项目刚磨合完毕华宇公司就以股东经营调整为由单方终止合作合同的履行，其虽多次磋商沟通，但华宇公司仍最终提前终止了合同的履行。故其要求华宇公司在收函后3个工作日内向其支付违约金771万元并保留进一步索赔的权利。另查明：一审法院在诉讼中向华宇公司寄送了诉状副本、证据副本等材料，华宇公司于2019年9月28日签收。以上事实由合作合同1份、告知函1份、律师函及邮寄凭证1份并结合当事人陈述等证据在卷予以证实。可诺公司为证明自己的主张另向一审法院提供增值税专用发票14份、厂商对账单1份、2018年12月对账单1份、销售定价结算单1份、2019年1月对账单1份，证明华宇公司在2018年12月、2019年1月分别向可成科技供货294.192吨、121.099吨，对应的租赁费、技术服务费总额分别为97083.36元、39962.67元，其已按双方对账结果在2019年1月9日、2月19日向华宇公司开具面额共计为137046.03元的增值税专用发票。华宇公司对增值税专用发票的真实性无异议，但认为该证据仅证实其与可诺公司产生业务往来，并不能证实其拖欠租赁费及服务费。因其财务人员大多已离职，对于是否存在拖欠费用的事宜应当以双方往来的财务对账凭证为依据。对厂商对账单、2018年12月对账单、销售定价结算单、2019年1月对账单均不予认可，认为2018年12月对账单、2019年1月对账单仅加盖有可诺公司公章，未有其印章，而厂商对账单、销售定价结算单仅有其单方盖章，未有可成科技的签章，不能作为双方确认的结算依据。一审诉讼中，可诺公司称，华宇公司向其发函后其多次要求与华宇公司进行协商，但华宇公司均表示已无能力履行合作合同，后其要求华宇公司退还租赁设备，华宇公司同意但表示无能力及资金进行运送，遂要求于2019年4月底由其自行安排人员、车辆垫付资金后运回。华宇公司确认涉案设备已由可诺公司自行取走，但其对于协商及沟通过程不清楚，因相关工作人员已离职，故其无法核实是否收到可诺公司寄送的律师函及增值税专用发票。其称公司因股东纠纷现已全面停产，人员已经办理遣散手续，公司面临股东申请破产的边缘。一审法院认为：可诺公司与华宇公司签订的合作合同系双方真实意思表示，合法、有效。依据告知函载明的内容，案涉合同已“实现产品质量稳定、供货流程顺畅、客户认可、订单充足的初期目标”，故可以认定可诺公司已完成其合同项下的主要义务。而华宇公司在函中明确表明因股东调整经营已全面停产且短期内无复产计划，在诉讼中，其也确认公司已处于破产边缘，故华宇公司实际已通过其行为表明不履行主要债务，可诺公司有权解除案涉合同。但可诺公司向华宇公司邮寄的律师函并非寄送至华宇公司住所地，华宇公司亦不确认收到该函件，故案涉合同应自一审法院向华宇公司送达诉状之日解除，即2019年9月28日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于解除前所发生的业务，可诺公司提供的厂商对账单、销售定价结算单盖有华宇公司印章，可以证明华宇公司对供货数量、金额的确认。而可诺公司提供的两份对账单虽无华宇公司盖章，但其内容能与上述证据相印证，且与增值税发票总额也相符，故可诺公司提供的证据可以形成完整证据链，其所证明的事实已达到高度盖然性，一审法院予以确认。华宇公司未按约付款，应向可诺公司承担支付设备租赁费、技术服务费以及逾期付款利息的民事责任。案涉合同系因华宇公司的违约行为而提前解除，故可诺公司有权要求华宇公司依约支付相应违约金。双方在合同中约定可诺公司提供每月不低于2500吨的订单量，按此折算，若华宇公司按约履行，其每月支付给可诺公司的设备租赁费、技术服务费至少在82.5万元，合同履行期内的总额至少在2970万元以上。华宇公司在告知函中表明案涉合同订单充足，且合作合同中对于双方违约后果的约定并无差别，故对于华宇公司所称违约金过高的抗辩意见，一审法院不予支持，其应按约向可诺公司支付违约金771万元。因华宇公司已向可诺公司支付保证金20万元，扣除上述款项后，华宇公司仍需支付违约金751万元。综上，对于可诺公司的诉讼请求，应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、无锡可诺金属材料科技有限公司与山东华宇合金材料有限公司签订的《电子面板铝合金铸棒（苹果棒）项目合作合同》于2019年9月28日解除。二、山东华宇合金材料有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付无锡可诺金属材料科技有限公司设备租赁费、技术服务费137046.03元以及逾期付款利息损失（以137046.03元为基数，自2019年3月11日起至实际给付之日止，按每日万分之五计算）。三、山东华宇合金材料有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付无锡可诺金属材料科技有限公司违约金751万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65330元，减半收取32665元，由山东华宇合金材料有限公司负担（无锡可诺金属材料科技有限公司同意其预交的诉讼费用由山东华宇合金材料有限公司向其直接支付，一审法院不再退还，由山东华宇合金材料有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向无锡可诺金属材料科技有限公司支付）。二审查明事实与一审已查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：双方约定的违约金数额是否过高，是否需要调整？本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。华宇公司主张合同约定的违约金数额过高，但并未提供充分证据予以证明。另外，从合同约定上看，双方对提前解约的违约责任作了明确约定，系双方真实意思表示，合同应当信守；从合同履行情况上看，华宇公司向可诺公司发告知函，明确“双方经过长期艰苦地试验和磨合，终于实现产品质量稳定、供货流程顺畅、客户认可、订单充足的初期目标”，可见华宇公司认可可诺公司已履行合同项下的主要义务；从当事人的过错上看，系华宇公司经营面临巨大困难、经营调整所致，可诺公司对合同的解除并无过错。至于华宇公司称可诺公司没有提供每月不低于2500吨订单量的抗辩，华宇公司也并未提供曾向可诺公司提出异议及证明该事实存在的证据。综上所述，华宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65330元，由山东华宇合金材料有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张圣斌审判员  刘 芸审判员  缪 星二〇二〇年七月一日书记员  陆奕匀