江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏03刑终193号原公诉机关徐州市铜山区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧阳明存，绰号阿存，男，1982年2月1日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省龙岩市漳平市，住福建省厦门市集美区。曾因犯盗窃罪，2000年1月25日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；曾因犯盗窃罪，2007年6月29日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元；曾因犯开设赌场罪，2015年4月14日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，2016年1月13日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2019年8月11日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。辩护人赵鹏、刘曼，江苏昭鹏律师事务所律师。徐州市铜山区人民法院审理徐州市铜山区人民检察院指控原审被告人欧阳明存犯诈骗罪一案，2020年3月12日作出（2019）苏0312刑初1055号刑事判决。宣判后，欧阳明存不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2017年3月至2017年5、6月份期间，被告人欧阳明存与蒋国林、陈大中（以上二人均已判决）共同预谋，使用可后台控制开奖号码的虚假赌博网站诱使他人在该网站上购买河内五分彩进行赌博，后通过控制开奖号码的方式使购买人输掉赌注。为实施上述计划，蒋国林招募了林茂华、林慧平、林茂荣(以上人员均已判决）等前台工人，被告人欧阳明存招募后台工人郑惟建（已判决）具体实施上述行为；陈大中请托杨景燚（已判决）制作了上述虚假赌博网站，杨景燚在上述网站上加入了可后台控制开奖号码的河内五分彩程序后，将上述网站交付给蒋国林、陈大中等人使用，并提供后续的服务器租赁、网站维护等技术服务。期间，同样采用上述方式实施诈骗的林天灶、潘明源（以上二人均已判决）因之前使用的服务器不稳定，遂找到被告人欧阳明存及蒋国林等人，欲租赁蒋国林等人使用的网站和后台，并约定给欧阳明存、蒋国林等人28%的比例分成。后林天灶、潘明源组织田江、“钟少”（均另案处理）等人具体实施诈骗活动，并让曾建德（绰号：眼镜，另案处理）挂靠在其团伙下，使用上述网站和后台实施诈骗活动。其中，被告人欧阳明存参与诈骗数额约人民币35万元。具体事实分述如下：1.2017年4月间，林茂华使用微信昵称为“飞翔”的微信号，采用上述方式，骗取张某人民币58578元。2.2017年4、5月间，林茂华用微信昵称为“懒得取名”的微信号，采用上述方式，骗取郑某人民币51000余元。3.2017年3月间，林慧平使用微信昵称为“那颗风中摇摆的头”的微信号，采用上述方式，骗取王某人民币10500元。4.2017年3、4月间，林慧平使用微信昵称为“那颗风中摇摆的头”的微信号，采用上述方式，骗取曹某人民币39000元。5.2017年4月间，林慧平使用微信昵称为“那颗风中摇摆的头”的微信号，采用上述方式，骗取薛某约人民币13000元。6.2017年4月至6月间，林慧平使用微信昵称为“那颗风中摇摆的头”的微信号，采用上述方式，骗取钱某人民币5600元。7.2017年5月期间，林慧平使用微信昵称为“那颗风中摇摆的头”的微信号，采用上述方式，骗取李某甲人民币15900元。8.2017年4月间，林茂荣使用微信昵称为“不穿底裤、尽情摇摆”的微信号，采用上述方式，骗取魏洪民人民币11200元。9.2017年4月间，邓鹏（另案处理）使用微信昵称为“云淡风轻”的微信号，采用上述方式，骗取李某乙人民币1700元。10.2017年3月至5月期间，田江使用微信昵称为“青春不在”的微信号，采用上述方式，骗取庄某人民币76800元。11.2017年4月间，曾建德使用微信昵称为“江山”的微信号，采用上述方式，骗取武某人民币53000元。12.2017年3、4月间，微信名为“钟少”的男子使用其微信号，采用上述方式，骗取杨某人民币10600元。13.2017年4至6月间，微信名为“阿辉”的男子使用其微信号，采用上述方式，骗取姚某人民币7200元。14.2017年3、4月间，微信名为“小林”的男子使用其微信号，采用上述方式，骗取马某人民币1900元。原判决另查明，蒋国林亲属代为赔偿了被害人薛某的经济损失；林茂荣已将赃款11200元退缴至徐州市铜山区公安局。原判决认定上述事实的证据有：被告人欧阳明存的供述与辩解，同案人员蒋国林、陈大中、杨景燚等人的供述，被害人张某、郑某、王某等人的陈述，微信聊天、转账记录、支付宝转账记录（照片），银行卡交易明细，刑事判决书，徐州市铜山区公安局制作的搜查笔录、辨认笔录、封存笔录、扣押清单、电子证据检查笔录，户籍证明，发破案经过及到案经过、情况说明等。原审人民法院认为，被告人欧阳明存与他人结伙，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人欧阳明存曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚；其能够当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。对于欧阳明存自动投案的情节，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人欧阳明存犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；二、责令被告人欧阳明存于本判决生效后十日内退赔被害人张某、郑某、王某、曹某、钱某、李某甲、李某乙、庄某、武某、杨某、姚某、马某的经济损失。上诉人欧阳明存的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1.上诉人主观上没有与他人共同诈骗的故意；2.原判决采信的微信聊天、转账记录、支付宝转账记录等证据形式不符合刑诉法规定；3.上诉人应构成自首；4.电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录等证据不充分；5.开庭笔录上法庭宣布的出庭公诉人是周东升，但签名显示出庭公诉人是其他人，违反回避制度。经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人欧阳明存及其辩护人均未提供新的证据。本院认为，上诉人欧阳明存与他人结伙，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。1.关于上诉人提出的“主观上没有与他人共同诈骗的故意”的上诉理由，经查认为，同案犯蒋国林、陈大中、林天灶、郑惟建、林茂华、林慧平、林茂荣等人的供述能够相互印证，均能证明上诉人系积极参与共同诈骗行为，亦能证实上诉人在诈骗团伙中的作用和地位，且上诉人一审开庭时当庭自愿认罪，并未提出异议，二审提出该辩解又无事实依据，本院不予采纳。2.关于上诉人提出的“微信聊天、转账记录、支付宝转账记录等证据不符合刑诉法规定”的上诉理由，经查认为，原判决采信的微信聊天、转账记录及支付宝转账记录系侦查人员从被害人手机上调取，接受证据材料清单上有提交人、保管人及两名办案人员的签字，且有被害人陈述、银行卡交易明细、远程勘验工作记录等证据相印证，证据形式合法、有效。3.关于上诉人是否构成自首的问题，经查认为，上诉人主动投案后未如实供述主要犯罪事实，依法不能成立自首。4.关于辩护人提出的电子证据检查工作记录等证据不充分的意见，经查认为，上述笔录系对被害人薛某的支付宝账号及手机做的勘验、检查笔录，而认定诈骗薛某数额的证据不仅有上述证据，还有同案人林慧平供述其诈骗薛某16000元，被害人薛某陈述其被骗16000余元，原判决结合转账记录等证据，就低认定为13000元，上述证据确实、充分。5.关于辩护人提出的出庭公诉人的问题，经审查开庭录像，出庭公诉人为史瑛瑛，法庭宣读的也是史瑛瑛，开庭记录实为笔误，虽属瑕疵，但并未影响上诉人的诉讼权利。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人欧阳明存的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘明伟审 判 员 王胜宇审 判 员 孙 妍二〇二〇年七月三日法官助理 李通达书 记 员 殷千惠