江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终3464号上诉人（原审原告）：南京金陵饭店物业管理有限责任公司，住所地在南京市建邺区汉中西路1号。法定代表人：陈远，该公司董事长。委托诉讼代理人：方昉，江苏联创伟业律师事务所律师。上诉人（原审被告）费月学，男，1962年6月20日生，汉族，住江宁区。委托诉讼代理人：马斐斐，北京市尚公（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈本林，北京市尚公（南京）律师事务所律师。上诉人南京金陵饭店物业管理有限责任公司（以下简称金陵饭店物业公司）与上诉人费月学物业服务合同纠纷一案，因双方当事人均不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初18629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金陵饭店物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由费月学承担。事实及理由：一、一审判决认定金陵饭店物业公司物业服务存在瑕疵，有垃圾清运不及时、公共设施损坏未维修、部分业主长期侵占绿地未处理、小区内有多处违章建筑等情形不能成立。1.物业服务具有时间持续性和无法计量性的特点，业主仅凭一张照片、一段视频不能证明物业服务存在瑕疵。2.目前对物业服务标准的司法认定，没有统一性。3.一审采取现场勘验形式在零星地点发现垃圾，以此认定其物业服务存在瑕疵，依据不足。4.涉案小区开发周期达十年之久，至今尚未承接查验，公共设施维修应由开发商进行或业委会申请维修基金进行，金陵饭店物业公司收取的物业费在保证物业正常运营情况下，只能对公共设施进行小型维护保养，金陵饭店物业公司无预算资金对路面等基础设施的破损进行大面积维修。5.违章建筑（包括对绿地的侵占）的认定，属于具体行政行为，只能由行政机关依法定程序认定及拆除，本案只能是涉嫌违章，没有合法有效的证据证明存在大量违建，违建也不能成为扣减物业费理由。6.假定金陵饭店物业公司物业服务存在瑕疵，也只是微小的，不构成根本性违约。7.杨秀丽提供的证据及现场勘验均发生在2019年初，而本次诉讼是2017年物业费，在本案之中根本就不具有证明力。二、假定存在微小瑕疵，扣减物业费只会造成更大困局。1.扣减物业费会造成物业公司运营不足，无法维持正常的物业服务水平，导致物业服务质量下降，损害其他正常交费业主的利益，还会加深业主与物业公司之间的矛盾，严重影响双方在小区内的和谐共处。2.对物业公司提供的物业服务不满意，应通过正常途径与物业公司沟通协商解决；也可通过业委会与物业公司沟通加以解决；还可通过业主大会解聘和重新选聘物业服务企业。在协商不成的情况下，业主可向物业行政主管部门投诉，由行政部门下发《整改意见》，司法部门也可提出司法建议要求物业公司进行整改。3.金陵饭店物业公司不可能按一审判决进行物业费减免，否则是对全额缴费业主的不公。玛斯兰德项目总计员工141人，属于大型低容积率别墅区，须提供物业服务的公共区域面积无比巨大，但可收费面积极小，且无其他收入来源，减免物业费无疑自寻死路。三、业主拒绝交纳物业费并不是基于“正当理由”。四、金陵饭店物业公司作为企业已经超额承担了应有的社会责任，使玛斯兰德小区整体出现了和谐稳定的局面。费月学辩称，金陵饭店物业公司在上诉状中自认如下事实：第一，其资金链已经断裂。第二，其对公共设施只能进行小型的维护保养。第三，小区开发10年之久，至今尚未承接查验。第四，其未对路面等基础设施出现了破损情况进行大面积维修。第五，其拖欠员工工资已达3、4个月之久。金陵饭店物业公司对这部分自认的事实，正好印证一审判决认定其在履行物业服务合同过程中存在严重的质量瑕疵，其提供物业服务质价不相符。费月学上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判物业费按3元/月/平方米的标准并酌情根据被上诉人金陵饭店物业公司履行合同义务的情况予以打折支付物业服务费；一、二审诉讼费用由金陵饭店物业公司承担。事实与理由：一、一审法院认定金陵置业公司与金陵饭店物业公司于2015年签订的0600197号《玛斯兰德（美仕别墅）前期物业服务合同》（以下简称197号合同）合法有效，系基本事实认定错误，进而适用法律错误。涉案玛斯兰德小区系金陵置业公司开发，2009年金陵置业公司与被上诉人金陵饭店物业公司签订0600179号《玛斯兰德别墅区前期物业管理委托合同》（以下简称179号合同），约定的管理期限自2009年8月1日至2015年12月31日止，该合同己终止。2015年，金陵置业公司与金陵饭店物业公司签订197号合同不具有合法性，对业主没有约束力。理由在于：双方签订197号合同之时，玛斯兰德小区己基本全部交付，金陵置业公司作为建设单位依法无权另行签订新的前期物业服务合同，应当由玛斯兰德小区业主大会作出人数、面积双过半的选聘物业决定，或者征得玛斯兰德小区人数、面积双过半的业主同意。一审法院认定该合同合法有效，属事实认定错误。二、提供事实物业服务的金陵饭店物业公司已非179号合同签订时的由南京金陵饭店集团有限公司（以下简称金陵饭店集团）控股的国有企业，已不享有“金陵饭店”商标的使用权，其提供的物业服务与179号合同约定严重不符，无权参照179号合同约定的标准收取物业服务费。三、179号合同己终止，金陵饭店物业公司提供的物业服务属事实物业服务，双方并未就物业服务费用的取费标准达成一致意见，一审法院按6.9元/月/平方米的标准酌定物业服务费欠缺事实依据。虽然，案涉179号合同约定的物业服务费因房屋类型而有所不同，但金陵饭店物业公司对全体业主提供的服务并无差别，且存在严重的瑕疵，应当至多按照最低收费标准3元/月/平方米并结合被上诉人的履约情况酌情打折计算涉案物业服务费，缴纳的物业服务费优先用于支付由于物业管理不善造成的小区公共设施损坏赔偿。四、金陵饭店物业公司不应当按照不同房屋类型差别收取物业服务费且存在严重的瑕疵。综上所述，一审判决认定本案基本事实错误，进而导致适用法律错误。金陵饭店物业公司辩称：一、涉案物业合同已经过生效判决予以确认。二、金陵饭店物业公司在工作中并不是使用金陵饭店的商标，费月学所述金陵饭店商标指认不明确。三、关于物业服务费的问题。物业服务收费标准6.9元/月/每平方米，是金陵置业公司与金陵饭店物业公司在签订物业服务合同中确定，也是费月学自己在和金陵饭店物业公司签订的相关的合同中确认，如果说物业服务合同价格进行调整，系由业主大会决定，而不是费月学个人在诉讼中提出。金陵饭店物业公司向一审法院起诉请求：要求判令费月学支付2016年4月1日至2017年12月31日期间的物业费78888.6元及逾期利息（以78888.6元为基数，在中国人民银行同期贷款利率基础上加收百分之五十计算逾期利息，从2018年4月计算至款项付清之日止；以39444.3元基数，在中国人民银行同期贷款利率基础上加收百分之五十计算一年逾期利息）。一审法院认定事实：南京市江宁区玛斯兰德（美仕别墅）小区系金陵置业公司开发，自2003年8月1日起，金陵饭店物业公司即成为该小区的物业服务企业，金陵饭店物业公司与金陵置业公司签订过多份物业服务合同，其中，双方于2009年签订了179号合同，该合同约定的委托管理期限自2009年8月1日至2015年12月31日止；若在此服务管理期限内，业主成立了业主委员会，则业主委员会受业主大会委托与物业服务企业签订物业服务合同生效时止。此后，双方又于2015年签订了197号合同，该合同约定：本合同期限自2015年1月1日起至业主委员会成立后，业主委员会受全体业主委托与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止；服务内容与质量包括物业共用部位的维修养护、物业共用设施的日常运行和维修养护、物业共用部位和相关场地的清洁卫生、公共绿化的养护服务、公共秩序维护、安全防范、消防队等事项的协助管理、装饰装修管理服务等；物业服务费标准为：双拼别墅每平方米3.00元/月、院落别墅每平方米3.50元/月、独栋别墅每平方米4.00元/月、独栋（四期）别墅每平方米6.90元/月、商业街别墅每平方米5.00元/月；物业费用按年度交纳等。另查明，该小区的业委会于2016年11月成立并在江宁区秣陵街道办事处备案。业委会成立后，曾于2017年3月就是否续聘金陵饭店物业公司等事项召开业主大会，同年4月20日统计的投票结果表明，对于是否续聘金陵饭店物业公司，有赞成票333票、反对票59票、弃权136票，但无书面决议。同年6月，该小区再次召开业主大会，并于6月30日作出四项决议：1、永久、无条件搁置420投票结果；2、同意物业公司的选聘标准；3、选聘绿城物业公司为小区物业服务商；4、授权业委会紧急情况下选聘临时物业服务商。该决议作出后，业委会于同年7月30日在小区将决议公示，业委会并于2017年7月14日发函给金陵饭店物业公司通知其物业服务期限至2017年7月15日到期，金陵饭店物业公司收函后并不认可该函件的效力，也未撤出该小区，仍在该小区提供物业服务至今。2017年7月15日，业委会与绿城物业公司签订了《玛斯兰德小区物业服务合同》，委托绿城物业公司为小区提供物业服务事宜。合同签订后，绿城物业公司未进场。另查明，针对2017年6月30日四项决议效力问题，钱进、郑达作为该小区业主于2017年8月15日诉至一审法院要求判决撤销业委会作出的上述决议[（2017）苏0115民初13292号]，2018年9月30日，一审法院一审认定：作出上述四项决议的选票所代表的业主人数和建筑面积未超过总业主人数和总建筑面积的一半，业委会作出的涉案的四项决定侵害了业主的合法权益，应当予以撤销，遂判决撤销业委会于2017年6月30日作出的四项决定。业委会不服该判决，上诉至本院，本院已于2019年9月5日作出判决，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，遂驳回上诉，维持原判。关于金陵饭店物业公司物业服务中存在瑕疵，根据费月学提供的证据及一审法院现场勘验等证据反映，金陵饭店物业公司在小区服务期间存在：垃圾清运不及时、公共设施损坏未维修、部分业主长期侵占绿地未处理、小区内有多处违章建筑等情形。费月学系南京市江宁区将军大道8号玛斯兰德美仕别墅羚羊谷街区08幢（建筑面积544.43平方米，按每平方米6.90元/月计算）的业主。依据物业服务合同约定的收费标准，费月学应缴纳上述房屋2016年4月1日至2017年12月31日期间的物业费用78888元。一审法院认为，依照法律规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定提供相应的服务，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。本案中，费月学作为玛斯兰德美仕别墅小区羚羊谷街区08幢业主，依照金陵饭店物业公司与金陵置业公司签订的物业服务合同的约定，费月学应交纳金陵饭店物业公司服务期间的物业费。对于金陵饭店物业公司在该小区服务的期间，双方存有争议，费月学认为，依据金陵饭店物业公司与金陵置业公司签订的179号物业合同的约定，金陵饭店物业公司的服务期限至2015年12月31日止，合同到期后，即使金陵饭店物业公司提供了事实的服务，因小区业主大会已作出决议，不再续聘金陵饭店物业公司，并已通知金陵饭店物业公司撤场，故金陵饭店物业公司无权再收取2017年7月15日后的物业费；金陵饭店物业公司则认为依照其与金陵置业公司签订的197号合同的约定，其在该小区的服务期限是至小区业委会成立后，业委会受全体业主委托与物业管理企业签订的物业服务合同生效时止，而目前，虽然业委会已成立，但并未与其或其他物业公司签订物业合同，其仍按第197号合同的约定在小区提供物业服务。一审法院经审理后认为，179号物业合同与197号物业合同均系金陵饭店物业公司与金陵置业公司签订，均应当认定合法有效，只是在2015年签订的第197号合同中，双方对合同期限作出了变更，对于服务期限，应以变更后的合同约定来认定，故按照第197号合同约定，金陵饭店物业公司的服务期限应至业主委员会成立后，业主委员会受全体业主委托与物业管理企业签订的物业服务合同生效时止。目前该小区业委会已成立，业委会成立后，也召开业主大会，就与金陵饭店物业公司解约后选聘绿城物业公司为小区物业服务商等议题进行投票决定，但有关该次业主大会决议效力问题的相关诉讼已经一审法院及本院审理，其结果是业主大会决议应予以撤销，该判决已生效，故至今，小区业主大会针对物业服务企业的选聘问题并未作出有效的决定，而金陵饭店物业公司至今仍在小区提供物业服务，故金陵饭店物业公司仍是该小区的物业服务企业，前期物业服务合同对金陵饭店物业公司及业主仍具有约束力，双方仍应按合同履行，金陵饭店物业公司已按照合同约定提供了物业服务，金陵饭店物业公司即有权按照原物业合同的约定收取物业费用，费月学作为业主，应当按物业合同的约定交纳物业费。故对金陵饭店物业公司要求费月学交纳2016年4月1日至2017年12月31日期间的物业费78888元的请求，一审法院依法部分予以支持，因金陵饭店物业公司提供的物业服务存在瑕疵，一审法院根据现有证据并综合本案的案情，酌定费月学支付物业费63100元。对金陵饭店物业公司主张的逾期付款利息不予支持。依照《物业管理条例》第三十五条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告费月学于判决发生法律效力之日起10日内向原告南京金陵饭店物业管理有限责任公司支付物业费63100元；二、驳回原告南京金陵饭店物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1822元，由原告南京金陵饭店物业管理有限责任公司负担360元，被告费月学负担1462元。本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方当事人分别向本院提交了证据。1、上诉人金陵饭店物业公司提交证据为：证据1：“金陵饭店物业服务群”微信聊天记录截屏。拟证明部分业主不缴纳物业费侵犯了已缴费业主权益，同时证明金陵饭店物业公司在小区所提供的服务得到业主的认同。证据2：金陵饭店物业公司江宁分公司给金陵饭店集团的《报告》。金陵饭店物业公司称，由于小区业主不缴纳物业费导致物业公司经营的困难，同时还说明了部分业主不缴费根本原因，并非金陵饭店物业公司物业服务不到位。值得注意的是，涉案小区在2016年欠缴费用为30.68万元、2017年欠缴费用为126.89万元，根本原因系小区前业委会主任彭静为引进绿城物业服务公司，组织相关业主并煽动其不缴纳物业服务费，并将不属于金陵饭店物业公司的合同义务强加给金陵饭店物业公司，误导业主。证据3：《玛斯兰德项目概况》。拟证明涉案小区容积率仅为0.398，导致公共管理面积大而收费面积小。证据4：《疫情期间援助物资明细》。拟证明如果其物业服务质量很差，疫情期间，不可能有为这么多业主会主动向其捐纳物资，同时也说明小区不缴费业主也损害大量缴费业主的权益。证据5：南京市园林局办公室、南京市绿化协会办公室分别向其所颁发的《荣誉证书》，拟证明涉案小区在2017年、2019年经现场考核、评议程序获得“市级园林式居住区”的荣誉，该评议是经过专业人员的评议，比一审现场勘验更加专业。费月学对上述证据质证称：证据1，不认可金陵饭店物业公司的证明目的，因该聊天记录不完整，金陵饭店物业公司只截取对其有利的部分，而未把大部分业主不认可其物业服务的内容予以举证，该证据不能证明小区绝大多数业主认可金陵饭店物业公司的服务。证据2、3，真实性无法确认，报告系金陵饭店物业公司内部制作的，所载欠费数据，费月学也无法核实，即便该报告真实，但从2016年至2019年期间的业主欠费约699.19万元，恰恰说明广大业主对其物业服务质量不满意，才有如此巨额的物业费欠费数据。证据4，对业主在疫情期间援助物资的情况，虽然说与本案没有直接关系，但恰恰是因为金陵饭店物业公司在疫情期间履行防疫责任不力，才会有这么多业主积极自救，向金陵饭店物业公司捐助如此多的疫情防护物资，该证据与其物业服务质量没有直接关系，业主仅仅是为了在疫情期间表达其对防疫工作的一份支持，才会有这么多的捐助。证据5，真实性无法确认，涉案小区绿化将近70%被白蚁严重侵蚀，费月学保留向颁发证书的两个单位相应的投诉权利，该证据不能证明金陵饭店物业公司的物业服务质量达到合同约定标准。2、上诉人费月学提交的证据为：证据1：《声明》，系金陵饭店集团在2019年11月8日《江苏工人报》中的登报声明，载明，自2019年1月1日起，金陵饭店物业公司已无权使用“金陵饭店”的标识或字样。拟证明金陵饭店物业公司已不是当初购房时前期物业服务合同签订时的履约主体，虽然金陵饭店物业公司仍然延用该名称，但其已经从一个国有控股单位变成一个私营企业，其所提供物业服务的质量与2015年之前相差较大，有将近一半的业主对此表示不满并通过选票表决的方式，要求换掉金陵饭店物业公司。证据2：照片一组。拟证明金陵饭店物业公司在管理期间，怠于履行绿化管养维护职责，致使小区70%香樟树等树木遭受白蚁侵害，业主家中也出现了白蚁，其防治费用需要30万元以上，金陵饭店物业公司的违约行为给小区业主造成了重大损失，其物业服务质量存在重大瑕疵。金陵饭店物业公司对上述证据质证称：证据1，首先，其对金陵饭店集团发表该《声明》并不清楚，从其管理涉案该项目至今，其主体没有发生变更，目前，其股份中仍然包含金陵饭店集团下属子公司国有股份，只是股份数额做了一定的调整，费月学代理人所述其已变成私营企业，与事实不符的；其次，声明上是无权使用“金陵饭店”的标识或者字样，而这个声明中标识指的是商标还是什么并不明确，其从来没有违法使用该字样，不清楚费月学有何证明目的。迄今为止，没有任何工商、税务部门以及政府其他部门就声明中所指行为，进行相应的通知或处罚。证据2，关于玛斯兰德小区白蚁严重的证据材料与事实严重不符，材料中所指70%数据如何得出，其不清楚。同时，提供照片的业主将相应照片发到业主群，也遭到众多业主的反对，相关业主到金陵饭店物业公司反映相应情况，金陵饭店集团就防治费用30万在业主群中予以公示，也提出该费用筹措方式，一是动用维修基金，二是如小区业主采取众筹方式其不参与，但业主自己防治，其提供协助。针对40多万平方米的树木，费月学找出受白蚁侵害的几棵树，不能代表小区整体状况。费月学称，涉案小区香樟树被白蚁侵害70%的比例，是由第三方在考察过程中，经清点后统计得出，部分业主家中也有白蚁，金陵饭店集团在管理期间未履行任何职责，导致小区白蚁成灾，业主只能通过众筹的方式来自救。根据双方当事人二审举证、质证及陈述，本院综合分析认定如下：关于金陵饭店物业公司提交的证据1，微信群聊天记录，并不完整，其中，有部分业主认为物业公司服务未尽到职责、工作不达标等内容，故不能证明金陵饭店物业公司的服务质量得到大多数业主的认可；证据2、3，系金陵饭店物业公司江宁分公司制作的材料，费月学对真实性不予认可，本院不予确认；证据4，说明部分业主在疫情期间向金陵饭店物业公司捐助医用物资，但不能达到金陵饭店物业公司关于业主对其服务质量满意的证明目的；证据5，对两份荣誉证书的真实性予以确认，但不能证明金陵饭店物业公司履行了公共设施损坏进行维修、制止部分业主侵占绿地及违章搭建等义务。费月学提交的证据1，本院对声明的真实性予以确认，但不能达到其证明目的；证据2，照片（一组）中有受白蚁侵害香樟树木的照片，也有业主在“玛斯兰德业委会官方群”中有关白蚁防治的微信记录（照片），相互印证，同时金陵饭店物业公司也提出防治费用30万元资金的筹措方式，表明小区树木受到白蚁侵害程度比较严重。本院认为，根据《物业管理条例》第二十一条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。2015年，在涉案玛斯兰德小区的建设单位即案外人金陵置业公司与上诉人金陵饭店物业公司续签涉案197号合同时，该小区业委会尚未成立，该份合同不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。此后，涉案玛斯兰德小区虽成立业委会，但生效判决已撤销了业委会的相关决定，小区业主大会亦并未就物业服务企业选聘问题作出其他有效决定，涉案小区仍由金陵饭店物业公司实际提供物业服务，197号合同仍未终止，对金陵饭店物业公司及业主仍具有约束力。上诉人费月学主张金陵置业公司无权签订该合同及双方未就物业服务费取费标准达成一致的意见，与事实不符，与法相悖，本院不予采信。根据一审法院现场勘验的结果来看，公共设施损坏未维修、业主长期侵占绿地未处理，以及多处存在违章建筑等问题，表明金陵饭店物业公司在多年的物业管理服务过程中存在瑕疵，而非近两年履职瑕疵的问题，金陵饭店物业公司二审提供的证据，不能否定前述事实的认定。费月学二审提交的《声明》无法达到其证明目的；金陵饭店物业公司本案主张2017年的物业服务费，而费月学二审提交小区树木受白蚁侵害的照片，一是不能证明小区白蚁形成于2017年，二是防治费用筹措非金陵饭店物业公司的义务，三是金陵饭店物业公司并无拒绝协助防治的行为，费月学以此主张金陵饭店物业公司未履行绿化管理职责，依据并不充分，且与相关部门颁发的荣誉证书不符。故此，双方当事人二审要求改判，本院均不予支持。综上，金陵饭店物业公司、费月学的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1573元，由南京金陵饭店物业管理有限责任公司负担195元，费月学各负担1378元。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 汪德全审 判 员 李任飞二〇二〇年七月六日法官助理 谢新辉书 记 员 戴 苗