贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1778号 上诉人（原审原告）：史洪全，男，1967年12月18日生，汉族，住所贵州省金沙县。 委托诉讼代理人：王刚，贵州山一（金沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左秀柒，贵州本芳律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：孙亚洲，男，1964年12月21日生，汉族，住所贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：王刚，贵州山一（金沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左秀柒，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:华润水泥（金沙）有限公司，住所贵州省金沙县茶园乡关渡村。 法定代表人：纪友红，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲍善军，广东致善律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：江西中捷工程建设有限公司，住所南昌市西湖区洛阳东路。 法定代表人：张安华，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘国军，贵州恒发律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：谢刚学，男，1953年4月17日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 委托诉讼代理人：刘国军，贵州恒发律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）王兴富，男，1955年12月16日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 委托诉讼代理人：刘国军，贵州恒发律师事务所律师。 上诉人史洪全、孙亚洲因与被上诉人华润水泥（金沙）有限公司（以下简称华润公司）、江西中捷工程建设有限公司（以下简称中捷公司）、谢刚学、王兴富建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2016)黔0523民初715号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人的上诉请求是：撤销原判，发回重审，或者依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。其主要事实和理由是：一、一审未查明究竟是华润公司还是中捷公司应当支付上诉人工程价款及支付多少。二、即使认为华润公司和中捷公司之间未进行结算，也应当根据查明的事实判决由中捷公司承担责任。一审中，上诉人申请追加中捷公司为当事人，并且要求其承担责任，一审法院也将其列为本案第三人，但却仅以承包人与发包人未进行结算就驳回上诉人的请求，将导致上诉人的实体权利义务不能再次得到法律保护的风险，也不能解决纠纷。三、原审以中捷公司与上诉人之间就工程价款尚未结算，存在争议就驳回上诉人的诉讼请求，没有法律依据，且违背法院定分止争的工作原则。四、原审违反法定程序。（一）上诉人在一审中申请将中捷公司的诉讼地位变更为被告，未予变更，反而径直判决驳回上诉人的诉讼请求，剥夺了上诉人的实体权利。（二）《工程审计结算报告》能客观反映工程造价。上诉人申请责令华润公司提交或者调取华润公司持有的《工程审计结算报告》，一审法院未作出答复。（三）1、上诉人与中捷公司之间的施工协议无效，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，同时涉案工程存在重大工程量变更的事实，按固定价计算明显损害实际施工人的利益。即使应按约定的固定价计算，新增加的工程量双方仍然没有约定，应当通过鉴定确定。一审法院应当对上诉人完成的部分工程的造价进行鉴定而未予准许，导致裁判无所依。2、如不对本案涉案工程造价进行鉴定，将无法收缴当事人取得的非法所得。 被上诉人华润公司答辩称，上诉人在一审中已经变更诉讼请求，这是上诉人对自己权利的处分，所以，仍将我方作为被上诉人不符合法律规定。我方与中捷公司未办理总结算，中捷公司未给我方开发票，一审法院适用法律正确。上诉人诉讼请求不明确，一会儿要求按土石工程承包协议，确定债权金额，一会儿要求按我方与中捷公司建设工程施工合同确定债权金额，一审法院判其败诉是正确的。关于审计报告，1060万元仅是我方经营部复核的结果，中捷公司未确认，不能作为结算依据。一审法院未支持鉴定要求是正确的，上诉人意图从无效合同中获利不符合法律规定，至于追缴问题与本案无关，如确需追缴，追缴金额也并非必须通过鉴定才能确定，上诉人以不鉴定就确定不了金额就主张鉴定，混淆了法律关系，理据不足。我方目前已超额支付应付工程款，不存在未付款事实，上诉人依据建设工程施工合同司法解释第20条，要求我方担责，没有事实依据和法律依据。 被上诉人中捷公司、谢刚学、王兴富共同答辩称，中捷公司认可谢刚学、王兴富与上诉人签订的平场土石方工程承包协议，也认可合同的固定价为948万元，我方已支付7883426元（相关税费及其他款项另行计算）；2、我方与华润水泥以及上诉人并未完成结算，应当支付的款项应当待结算后再行支付，所以，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。 上诉人向一审法院起诉请求：判决被告按实际工程量支付原告工程欠款280万元；鉴定费、评估费、诉讼费由被告承担。 一审查明，第三人中捷公司通过中标形式获得了被告华润公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线厂区场地平整土石方工程B标区的建设施工工程，并于2012年4月15日签订了《华润水泥（金沙）有限公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线厂区场地平整土石方工程B标区施工合同》，该合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同暂定价款等进行了约定。期间，第三人中捷公司委托谢刚学以个人名义与二原告于2012年4月10日签订了《平场土石方工程承包协议》，第三人中捷公司已认可委托谢刚学与原告签订协议等事实，该协议约定工程名称为：贵州省金沙县木孔乡华润水泥厂土石方工程，工程地点：金沙县木孔乡华润水泥厂内，工程内容为：土方挖运，填方区清挖耕植土，石方爆破（含钻眼，炸材费、挖、运），总承包价为：9480000元。工期为：100天。工程质量为：达到国家现行验收标准。原告按照协议完成了约定的建设施工工程，同时，第三人中捷公司已支付了原告部分工程款，尚欠部分工程款未付。原告因此提起诉讼，请求被告按实际工程量支付原告工程欠款2800000元（具体金额以工程审计结算报告进行结算），鉴定费、评估费、诉讼费等由被告承担。 一审认为：当事人的合法权益受法律保护。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，第三人中捷公司在中标并承包被告华润水泥4500t/d熟料新型干法水泥生产线厂区场地平整土石方B标区工程后，将土石方工程转包给无资质的个人即二原告，并签订了《平场土石方工程承包协议》，其行为已违反上述法律规定，应为无效。原告已按照与第三人中捷公司签订的协议完成了工程量，虽然各方均未向法庭提供验收资料，但该工程完工后已交付发包单位即被告华润公司实际使用，视为该工程已竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定价款支付工程价款的，应予支持。”及第二十二条规定：“当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”建设工程施工合同无效后，承包人仅能在合同约定的价款内请求支付工程价款，且对工程造价的鉴定申请不能得到支持。本案中，原告与第三人中捷公司所签订的承包协议中约定的总承包价9480000元为固定价款，原告请求按照实际施工的工程量计价要求支付超过合同约定的工程价款及向本院提出申请要求对原告所完工的工程造价进行鉴定，显然不符合上述法律规定，本院不予支持。本案中，原告在起诉时仅将华润公司作为被告且仅请求华润公司支付工程欠款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定表明，实际施工人以发包人为被告主张权利，前提条件是发包人存在欠付工程款及欠付工程款的范畴，本案中，发包人即被告与第三人中捷公司对工程价款未进行结算，其是否存在差欠工程款的事实，原告未提供相关证据加以证明，其在庭审过程中请求变更诉讼请求，要求第三人中捷公司承担责任，但因庭审中原告认可第三人已支付的工程价款为7800000.00元，第三人谢刚学作为中捷公司的委托方，其称已支付的工程款为7883426.00元，原告与第三人江西中捷公司之间也未进行结算，无法确定其差欠工程款的金额，因此对原告的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告史洪全、孙亚洲的诉讼请求。案件受理费29200元，由原告史洪全、孙亚洲负担。 二审期间，各方无新的证据提交。一审认定的事实，证据充分，本院予以确认。 本院二审另查明，1、华润公司和中捷公司签订的《华润水泥（金沙）有限公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线厂区场地平整土石方工程B标区施工合同》就工程款的支付约定，工程款支付额累计达到实际完成价款总额的85%时停止支付，待全部工程结算完，中捷公司按结算金额提供全额税务发票后，扣工程总价款的5%作为质量保修金，其余部分一次性付清。2、华润公司和中捷公司尚未完成结算，中捷公司尚未向华润公司开具税务发票。3、华润公司已经支付了中捷公司向其申报的工程款总额85%的工程款。 本院认为，本案的争议焦点是：１、一审对上诉人申请变更第三人中捷公司为共同被告，未作出处理，程序是否合法；２、一审未明确对上诉人一审庭审结束后变更的诉讼请求进行评判，是否合法；３、对上诉人主张的工程款及保证金应当如何认定；４、华润公司应否就原告主张的280万元承担连带支付责任；５、原审未责令华润公司提交工程审计结算报告，程序是否合法。 对于焦点一:上诉人申请将第三人中捷公司变更为被告，其本质上属于追加被告。1、上诉人无申请追加中捷公司作为被告的诉讼权利。理由为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项规定：“起诉必须符合下列条件：（二）有明确的被告。”据此规定，原告在起诉时就应当确定以哪些民事主体作为被告，除必要共同诉讼外，上诉人申请追加中捷公司为被告，没有法律依据，而就本案看，上诉人起诉华润公司，与上诉人起诉中捷公司，该两者完全可以分开诉讼，中捷公司与华润公司不是本案必要的共同被告，上诉人申请追加中捷公司为被告于法无据。至于上诉人援引的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定非常明确，是否追加转包人为当事人系人民法院依职权裁量范围，不属于当事人可申请的范围，更何况本案中捷公司已经为本案当事人即第三人。2、上诉人申请追加中捷公司为被告的具体行为有违《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定，表现为：一审开庭过程中，一审已经询问上诉人就诉状有无补充，上诉人明确表示无补充。随后在质证过程中上诉人简单一句话“我们要求第三人中捷公司作为本案被告承担责任”，无要求中捷公司作为被告的理由，无要求中捷公司承担责任的理由，无具体的请求，上诉人即是以该句话作为一审中提出申请追加中捷公司为被告的依据，难以表明其已经正式向一审法院申请追加中捷公司为被告。而载明具体请求、理由的追加中捷公司作为被告的申请书在一审庭审结束后接近4个月之久才提交。诉讼请求及明确的被告，系人民法院确定争议事项、争议焦点、审理范围并据以进行审判的基础，如果准许当事人随意增加原告、被告，将导致整个审判进程随时处于审理范围不确定、争议事项不确定、争议焦点不确定的状态，使已经进行的审理程序将推倒重来，其会害及审判效率，损害审判程序的严肃性及审判秩序。故上诉人的申请追加中捷公司作为被告的具体行为有违诚实信用。 综上2点，原审对上诉人无法律依据，有违诚实信用的追加中捷公司作为被告的申请未作出回应，并无不当。 对于焦点2：上诉人变更的诉讼请求在一审庭审结束后近4个月才提交，一审未进行评判，并无不当。 对于焦点3、4：对于上诉人在一审庭审期间提出要求第三人中捷公司承担支付工程款的要求，前述已经论述，在诉讼过程中上诉人无权申请追加中捷公司为被告，同时当事人不能直接对三人提出诉讼请求（理由是：《中华人民共和国民事诉讼法》第八条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”第三人与被告的诉讼权利义务并不无完全相同，若准许原告直接向第三人提出诉讼请求，则等于第三人承担被告的诉讼义务而不享有被告的诉讼权利，其与前述法律规定相悖），故原告该要求不能作为本案的诉讼请求进行处理，一审裁判理由部分对上诉人提出的要求第三人中捷公司承担支付工程款的主张进行评判，于法无据，本院予以纠正即不在本案中处理。上诉人若欲向中捷公司主张工程款，须另行起诉中捷公司。因此，本案仅考察上诉人对华润公司提出的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，华润公司仅在欠付中捷公司工程价款范围内对上诉人承担责任，而目前，华润公司已经支付了中捷公司全部进度款，根据华润公司和中捷公司之间的合同约定，剩余款项需待华润公司和中捷公司结算完毕且中捷公司向华润公司开具发票后才支付，现双方既未完成结算，中捷公司也未开具发票，付款条件不成就，故华润公司尚不负有支付中捷公司剩余工程款的义务，因此也不负有向上诉人支付工程款的义务。 对于焦点五：1、一审庭审结束之前，上诉人并未明确向法院申请调取《工程审计结算报告》或者责令华润公司提交该报告，其在一审庭审结束之后近4个月才正式提出申请，故一审未予调取并无不当。2、该证据不论调取与否，因华润公司已经支付了中捷公司全部进度款，剩余工程款需在结算完毕，中捷公司开具发票后付款条件才成就，而中捷公司已经明确尚未完成结算，也未开具发票，故该证据是否调取，均不能证明华润公司目前对上诉人负有付款义务。一审未调取该证据不影响本案的处理。 另，对于上诉人二审中提出的工程造价及“工程资料费”鉴定申请，调取鉴定所需材料申请，调取证据申请，追加中捷公司为被告申请，变更诉讼请求申请，这些申请均基于上诉人向中捷公司主张工程款提出，前述已经说明上诉人若欲向中捷公司主张权利，需另行向中捷公司提起诉讼，故前述这些申请，在本案中本院均不予准许。 综上，上诉人的上诉理由不足以否定一审裁判结果，一审裁判理由虽有不当之处，但判决结果正确，本院就裁判理由不当之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第十三条第一款、第一百一十九条第二项、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29200元，由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一七年八月二十一日 书记员 郑勤文