辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2262号上诉人（原审被告）：大连理工物业管理中心，住所地大连高新技术产业园区凌工路2号。统一社会信用代码91210231711309952B。法定代表人：韩贵秋，该中心经理。委托诉讼代理人：张豫，辽宁君顾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋世玉。委托诉讼代理人：杨思凝，辽宁君广泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珏，辽宁博远律师事务所律师。上诉人大连理工物业管理中心（简称理工物业）因与被上诉人宋世玉建设工程施工合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。理工物业上诉请求：1.撤销一审判决并在查清事实的基础上依法改判驳回宋世玉的诉讼请求或发回重审；2.依法判决一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.在一审庭审过程中被上诉人申请证人张某出庭作证，张某当庭证实在2015年为被上诉人签字结算工程款时，其已经不在上诉人处工作了，同时也没有取得上诉人授权。在2015年证人张某与被上诉人私下结算工程款的行为非法，其私下结算的结果不能作为认定工程款数额的依据。建设工程施工合同的结算主体严格限定在施工合同双方之间，被上诉人与证人之间结算工程款等同于自己结算自己的工程款，其自行结算的工程款数额没有客观性，应无效。2.证人张某一审当庭陈述，由于管理原因在2015年结算时丢失了大量原始施工凭证、2015年结算时后补了大量没有原始施工凭证的签证单，具体数量不明。时隔多年在没有原始施工凭证的前提下，仅依靠记忆后补当年工程数量并结算，是罔顾事实的，其结算结果理应无效。3.被上诉人送交司法鉴定的物业维修原始小票存在重大瑕疵。小票上物业管理员、住户、施工人员三处应由相关人员签名处，很多没有签字，有签字的地方也只有张、宋、赵等姓氏，不能确定是谁签的字；小票上没有住户姓名，没有住户联系电话；住户保修时间和物业管理员到现场时间绝大多数空白，无法证明工程是否真实发生；没有上诉人盖章或授权人员的签字；小票与签证单（工程结算清单）记载事项不相符；清挖污水井没有小票等。对没有签字、无法与工程量结算单相对应的物业维修原始小票不能作为本案送交鉴定的依据。上诉人申请对工程造价重新进行司法鉴定。4.被上诉人送交的工程量签证单记载的工程量不符常理。以2007年文轩、文萃春季污水井清挖工程为例，理工物业证实两小区污水总计403个，宋世玉提交的为514个，与实际不符。单次更换26瓦节能灯人工费180元，工程价与市场价格偏差过大。5.本案存在大量没有工程量签证单却进行工程结算的项目，涉及金额合计68,414元。6.宋世玉提交的2006年度工程结算书是大连理工建筑工程公司与上诉人之间的结算，其无权取得该部分工程款100,644元。宋世玉辩称,不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。主要理由：1.2006年初，宋世玉以大连理工建筑工程公司的名义承包上诉人物业维修工程。2006年初至2007年9月期间产生的施工款项，因上诉人无经费结算，拖延至今。2007年9月-2008年4月期间，宋世玉作为独立实际施工人，以个人名义承包上诉人物业维修工程。张某系上诉人的法定代表人，对此期间产生的维修、疏通、更换工程量及价款最为清楚。自2008年始双方停止合作后，宋世玉开始向上诉人主张权益并请示现任领导申请工程款，但得到的答复均为需与张某联系，原因是现任领导对此不清楚。在校领导的指示下，2015年1月宋世玉与张某对其在任期间宋世玉施工的工程量及单据进行核对，并最终对其核实无异议的工程量及价款签字认可。张某仍供职于大连理工大学，其陈述的证言符合客观事实，其签字确认的行为系履行职务行为。张某与宋世玉不存在其他利害关系，其证人证言具有真实性、客观性。上诉人仅依据证言中的补小票认定工程量瑕疵有误。张某在任上诉人法定代表人时已经对工程进行验收，虽然其任期内出现小票丢失状况，但当初在提供小票时还交付预算书，预算书没有丢失，可以明确反映当时所有小票记载的工程量和价款，这也是2015年双方对账签字确认的重要凭证。上诉人于2016年根据工程结算单向宋世玉支付58,000元等事实也能够证明上诉人认可张某与宋世玉对账的事实。2.关于上诉人称物业维修原始小票三处应由相关人员签字确认一节,当时上诉人并未要求小票三处同时签字,且上诉人亦无证据证明没有三处签字的小票即无效。事实上,物业维修原始小票三处签字栏中均有一处经工作人员签字确认。因此,该证据再结合张某证人证言,组成完整证据链,能够证明被上诉人的工程量及价款,送与司法鉴定机构进行决算,并无不当。关于上诉人主张的维修污水井数量问题，是因为存在清挖后又堵塞需再次清挖，且上诉人的统计不准确；关于上诉人称单次更换26瓦节能灯人工费180元的问题，是因为该项目系维修室外路灯，需要用车和架设梯子及至少三个人，符合当时的市场价格，不存在过高情形。关于上诉人称原始小票与工程金额无法应对一节，一审过程中,双方均同意将上述证据交付鉴定机构,形成了司法鉴定意见书。该鉴定意见系鉴定机构根据案涉工程签证单、结算书及案件庭审笔录综合考量得出的合理结论,由专业人员对小票、预算书以及工程结算单进行计算,对其中不合理、存在决算笔误、错误的部分均予以纠正并得出最终造价。上诉人在一审期间并未对该鉴定结论的程序以及内容提出过质疑,也未申请重新鉴定。宋世玉向一审法院起诉请求：1.被告给付原告欠付工程款556,442元；2.被告给付因欠付工程款而造成的税差44,336.91元；3.被告给付欠付原告工程款的利息（自2008年始至实际给付之日止，以556,442元为基数，按照中国人民银行贷款流动资金贷款利率计算）；4.诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2003年9月5日，辽宁省建设厅向原告颁发《建筑施工企业项目经理资质证书》(证书号：1102203057)，载明的工作单位为大连理工建筑工程公司，职称为助理工程师，资质等级为房屋建筑贰级。2005年7月8日，辽宁省人事厅向原告颁发《辽宁省中级专业技术职称证书》，载明的工作单位为大连理工建筑工程公司，专业名称为建筑施工，资格名称为工程师。2013年12月30日，辽宁省往房和城乡建设厅向原告颁发《建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书》(证书编号：辽建安BB[2014]01237)，载明的企业名称为大连理工建筑工程公司，职务为项目经理，技术职称为工程师，有效期自2013年12月31日至2016年12月30日。大连理工建筑工程公司系成立于1993年9月11日的全民所有制企业，主管部门为大连理工大学，登记状态为存续。被告系成立于1998年7月22日的全民所有制企业，主管部门为大连理工大学，自成立之时起至2008年4月14日期间的法定代表人为张某。原告自被告成立时起至2007年9月期间，以大连理工建筑工程公司的名义承包了被告的物业维修施工工程；自2007年10月起至2008年4月期间，以个人名义承包了被告的物业维修施工工程。2015年1月15日，被告原法定代表人张某向原告出具2006年9月至2008年4月期间的《工程结算书》，并附有工程量签证单、工程量小票等原始单据，上述原始单据中有被告工作人员刘魁岩的签字。张某出庭作证时陈述，其出具《工程结算书》时系在大连理工大学住宅办公室任职，系应被告的上级领导要求出具《工程结算书》，其对原告主张的工程量数额认可。原告自2008年至2018年期间多次找到被告及被告主管单位大连理工大学领导要求结算案涉工程欠款，期间被告负责人多次更换，但对原告诉求至今未予解决。根据原告的申请及法院的委托，大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司于2019年11月28日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：被告处案涉工程2006年至2008年工程鉴定造价为556,442元。原告共花费鉴定费6670元。一审法院认为，关于原告诉讼主体是否适格的问题。根据原告提供的有被告工作人员签字的原始工程量签证单及工程量小票，被告时任法定代表人张某出具的《工程结算书》及证人证言，可认定原告系被告2006年至2008年期间物业维修工程的实际施工人，且已实际履行了工程维修的施工义务，故其有权要求被告支付相应的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，原告的诉讼主体适格，有权提起本案诉讼。被告未提供充分有效证据反驳原告的上述主张，应承担举证不能的法律后果。原告提供工程维修施工期间，张某系被告的法定代表人，其出具《工程结算书》时仍为大连理工大学（被告主管单位）的在职人员，故张某对案件事实的陈述具有客观真实性，其出具的《工程结算书》应视为职务行为，故一审法院对其出具的《工程结算书》及证人证言依法予以采信。且上述《工程结算书》可与有被告工作人员刘魁岩签字确认的工程量签证单及工程量小票相互印证，均具有真实性及相应的证明力，对被告具有法律效力。故被告主张双方之间未成立合同关系、原告主体不适格且未实际履行施工义务的答辩意见，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。关于被告应付的工程款数额，双方争议焦点在于《工程造价鉴定意见书》的效力。由于该司法鉴定意见所依据的证据材料具有客观真实性，故该司法鉴定意见具有相应的法律效力，一审法院予以采信。据此可认定被告处案涉工程2006年至2008年工程鉴定造价为556,442元，被告应当支付原告。关于税差44,336.91元，由于该项费用并未实际发生，且原告未提供充分有效证据证明该款项为必然发生的费用，故一审法院不予支持。由于被告对原告主张的工程款数额不予认可，故原告申请对案涉工程造价进行司法鉴定花费的鉴定费6670元，被告应予承担。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据一审法院查明事实，原告于2008年4月被解雇后撤场，故可认定案涉维修工程的交付时间为2008年4月30日。故根据上述法律规定，被告应自2008年5月1日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息。关于诉讼时效，根据一审法院查明事实，原告自2008年至2018年期间，多次向被告及被告主管单位大连理工大学的相关领导索要工程款，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……”之规定，本案诉讼时效中断，原告的诉讼请求未超过法定诉讼时效期间。被告以大连理工大学与被告为独立的法人主体为由主张原告的诉请超过诉讼时效期间的答辩意见，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第一百七十条、第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连理工物业管理中心于判决生效之日起十日内向原告宋世玉支付工程款556,442元及利息（自2008年5月1日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告大连理工物业管理中心于判决生效之日起十日内向原告宋世玉支付鉴定费6670元；三、驳回原告宋世玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,763元，由原告宋世玉负担763元，由被告大连理工物业管理中心负担10,000元（此款原告已预交，被告于执行时一并给付）。本院二审期间，理工物业申请对案涉维修工程造价重新鉴定，主要理由为一审工程造价鉴定意见所依据的材料存在重大瑕疵，不能作为送交鉴定的依据，应重新进行鉴定才能查清本案事实。宋世玉不同意重新鉴定。本院认为，理工物业所申请的事项实属对鉴定意见的异议及鉴定依据材料的采信问题，并非属于必须重新鉴定事项，故本院不予准许。因理工物业提出书面鉴定异议申请书，主张鉴定机构就鉴定意见中的下列瑕疵出具书面说明并进行补充鉴定：1.证据材料不满足真实性与关联性的要求。物业维修原始小票记载不全、记载不清，工程量签证单不相符，没有上诉人盖章和授权人员签字，没有形成时间，不能证明干了什么活，用了多少人工，消耗多少物料，小票记载事项无法支撑工程量签证单所列的工程量、工程费及工程项目，不能作为据以鉴定的证据材料。2.证据材料的采用不符合《建设工程造价鉴定规范》，未根据有争议的证据材料出具的鉴定意见单列。3.证据材料是否能够达到鉴定的最低要求存在疑点。2019年4月18日鉴定机构接受委托后，2019年6月18日因鉴定的证据未达到鉴定的最低要求，将此案进行退鉴。2019年8月28日接受二次委托，却未对证据材料能否达到鉴定标准作出说明。4.鉴定意见依据的鉴定方法选择错误。因双方没有就鉴定方法进行约定，且没有无瑕疵的施工图或工程量清单，应当选择概算、估算的方法进行鉴定，鉴定意见依据的鉴定方法存在瑕疵。大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司于2020年7月2日出具《关于对德利价鉴（2019）31号工程造价鉴定意见书异议的答复》和《申请人上诉状有关问题的说明》，回复主要内容：1.鉴定人根据司法鉴定委托书、卷宗、鉴定申请书、调查笔录、工程结算书、工程量签证单等进行造价鉴定，在鉴定期间，理工物业未提出相反证据材料。2.由于理工物业对宋世玉的所有鉴定材料均不认可，鉴定人依据法院委托和宋世玉的诉求出具工程造价鉴定意见书。本鉴定意见仅供法庭参考使用。3.本案双方无合同、无结算有关条款，故鉴定人于2019年6月28日退卷。法院二次委托鉴定后，经鉴定人与委托法院沟通后按照原鉴定诉求，依据施工当期的国家、省、市的建经文件出具鉴定意见，为委托法院裁判提供参考依据。4.鉴定人依据宋世玉提供的工程量签证单、工程结算书，施工当期的国家、省、市的建经文件出具相应的鉴定意见，是本案最合适的鉴定方法。理工物业提出的概算、估算的方法不适用本案司法鉴定工作。5.宋世玉提供的鉴定材料由工程结算书封面、工程结算书内容及签证单组成，其中封面均由时任理工物业经理张某签字确认，工程量签证单由理工物业时任员工刘魁岩签字。理工物业所提本案存在大量的没有工程量签证单却进行工程结算的项目，经鉴定人逐一比对，其所列签证单均有理工物业时任员工刘魁岩签字，未发现理工物业所述情况。对于无理工物业任何相关人员签字确认的证据材料，鉴定人均未作为鉴定依据使用。本院于2020年7月7日组织双方对鉴定机构出具的书面异议答复和说明进行质证，理工物业仍坚持原异议内容，撤回申请鉴定人出庭。宋世玉对鉴定机构出具的书面异议答复和说明没有异议。本院认为，鉴定机构出具的书面异议答复和说明系鉴定机构的真实意思表示，应予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：理工物业应否向宋世玉支付工程款556,442元及利息。第一，对于2006年双方以大连理工建筑工程公司名义结算的工程款100,644元一节，理工物业上诉称宋世玉无权主张。首先，双方对诉争期间系宋世玉实际施工一节没有异议，宋世玉称其曾以大连理工建筑工程公司名义承包上诉人的物业维修施工工程，其系实际施工人。其次，大连理工建筑工程公司与上诉人的共同主管部门为大连理工大学，在上诉人未支付该笔工程款、大连理工建筑工程公司亦未就该工程款主张权利的情况下，理工物业关于实际施工人宋世玉无权主张该期间工程款的意见不符合公平原则。故理工物业的此节上诉理由，本院不予采信。第二，关于原审证据采信问题，1.关于张某于2015年1月与宋世玉签字结算工程款及证人证言一节，因诉争期间张某系理工物业的法定代表人，其应了解相关事实，且2015年1月仍在大连理工大学住宅办公室任职，其称系按照理工物业的上级领导要求进行的工程结算，原审已出庭陈述相关情况。故在理工物业长达数年未对宋世玉施工工程进行结算的情况下，工程费用发生时的法定代表人张某按照上级领导要求于2015年1月15日与宋世玉进行工程结算并在工程结算书上审核签字的行为，原审认定系职务行为，并无不当。因张某的结算行为系职务行为，其行为的法律后果应由上诉人承担。上诉人理工物业称张某2015年已经不在理工物业工作，私下结算工程款行为非法，且张某陈述由于管理原因在2015年结算时丢失了部分原始凭证，后补了相应工程款凭证，结算结果无效一节，本院无法采信。2.关于司法鉴定意见一节，因理工物业对鉴定依据的工程小票、签证单等提出异议，鉴定机构已经以书面形式回复与说明，表明其采信的鉴定材料由工程结算书封面、工程结算书内容及签证单等组成，其中结算书封面即总额部分均由时任理工物业经理张某审核签字确认（从所附明细看，张某对宋世玉申报金额应进行过相应核减），工程量签证单由理工物业时任员工刘魁岩签字。针对理工物业提出本案存在大量没有工程量签证单却进行工程结算的项目，经鉴定机构逐一比对，其所列签证单均有理工物业时任员工刘魁岩签字，对于无理工物业任何相关人员签字确认的证据材料，鉴定机构未作为鉴定依据使用。本院认为，刘魁岩、张某在相关票证上签字的行为应系职务行为，鉴定机构依照有上述人员签字的票证作出鉴定结论，认定案涉工程2006年至2008年工程造价为556,442元，原审予以采信并判决理工物业向宋世玉支付工程款556,442元及利息，具有事实与法律依据，并无不当。理工物业此节上诉主张，未提供充分相反证据，本院不予采信。综上所述，理工物业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,763元（上诉人已预交），由上诉人大连理工物业管理中心负担。本判决为终审判决。审判长 张 钱审判员 孙利颖审判员 范瑞瑶二〇二〇年七月七日书记员 王 亮