辽宁省阜新市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽09行终44号上诉人（一审原告）彰武县后新邱镇宏达种子经销处，地址彰武县后新邱镇开发路119号-4。投资人王伟，男，1982年10月16日出生，汉族，现住彰武县。委托诉讼代理人关久顺，系辽宁重阳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）彰武县市场监督管理局，地址彰武县彰武镇新兴路43号。法定代表人王军，系该局局长。委托诉讼代理人尹会军、张国，均系该局工作人员。上诉人彰武县后新邱镇宏达种子经销处因工商行政管理（工商）行政处罚一案，不服彰武县人民法院（2019）辽0922行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彰武县后新邱镇宏达种子经销处投资人王伟及委托诉讼代理人关久顺，被上诉人彰武县市场监督管理局委托诉讼代理人尹会军、张国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定，2019年4月30日，彰武县后新秋镇农民消费者蔡奇、孙国义、孙国清、刘杰到彰武县市场监督管理局投诉原告涉嫌在销售“红三角”复合肥料过程中存在误导消费者的虚假宣传行为，请执法机关予以查处。彰武县市场监督管理局于2019年5月9日予以立案调查，查明2019年4月6日，在彰武县后新秋镇四户农民到该经销处购买缓控释肥时，向其推销“红三角复合肥”过程中，宣传该肥是一次性免追肥，顶缓控释肥使用。四户农民在其宣传下，将外包装无缓控释肥标识的“红三角复合肥”误认为是缓控释肥，共计购买了82袋。至案发时止，原告已销售“红三角复合肥”28吨，销售货值金额为87,500元。2019年07月15日，市场监督管理局送达了彰市监听告字（2019）063号行政处罚听证告知书，告知原告在法定期限内提出陈述、申辩和听证请求，应原告申请，2019年8月9日，被告组织举行了听证会，2019年8月22日，彰武县市场监督管理局作出行政处罚决定，认定原告彰武县后新秋镇宏达种子经销处涉嫌虚假宣传的违法行为属实，决定对原告给予以下行政处罚：责令停止违法经营行为，处以15,000元罚款。一审法院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第六条：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”可见，被告彰武县市场监督管理局是县（区）级工商行政管理机关，对辖区内市场监督管理案件依法具备执法主体资格。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。本案中，原告再重申自己对消费者宣传“红三角复合肥”时说的“顶缓控释肥”中的“顶”不是“是”的意思，因此构不成虚假宣传，本院认为，对宣传内容的理解，局限于消费者文化层次及认知程度，本案中的消费者是农民，应以他们的一般认识能力作为评判依据，他们不可能借助于专门知识或科学验证去判断“一次性免追肥”和“缓控释肥”的区别，宣传的目的是提升自身的竞争优势以增加交易的机会，原告的宣传误导了农民消费者，对其他销售者构成不正当竞争。因此原告的行为已违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》禁止虚假宣传的规定，故，行政处罚决定中关于原告涉嫌虚假宣传的事实认定，本院子以认可。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虛假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上ニ百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。属于发布虛假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。第二十五条规定经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本案中，原告以事后能主动整改，积极为消费者退肥退款，并积极主动配合行政执法机关查清案情，且向本院提供了使用该肥料的农户粮食丰收、没有受到损失的证据用以证实其违法行为轻微及时纠正，没有造成危害后果，诉求被告应“不予行政处罚”，本院认为，虚假宣传侵犯的客体是消费者的知情权和选择权，扰乱的是市场的经济管理秩序，不单单以消费者的实际经济损失作为评判标准，原告对其产品虚假宣传为缓控释肥的行为违反了《反不正当竞争法》的规定。彰武县市场监督管理局作为国家行政机关，在行使行政职权时，具有国家法律、法规赋予的行政自由裁量权，可以基于法律、法规及相关规范性文件的目的和精神，针对具体的违法事实，自行选择作出公正合理的行政决定，本案中彰武县市场监督管理局根据上述违法事实、行为的性质、情节等因素综合考虑，给予了减轻处罚，是对行政机关自由裁量权范围内的处置，在其符合法律、法规规定的幅度和范围内，法院应予以尊重。故，对原告认为彰武县市场监督管理局应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十五条“不予行政处罚”的主张，本院不予认可。原告认为被告在执法程序上有违法行为，但没有向本院提交有效证据予以证实，本院对其意见不予采信综上，彰武县市场监督管理局对原告彰武县后新秋镇宏达种子经销处作出的行政处罚认定事实清楚，程序依法合规，适用法律正确。原告的诉求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告彰武县后新秋镇宏达种子经销处的诉讼请求案件受理费50元，由原告彰武县后新秋镇宏达种子经销处负担。宣判后，彰武县后新邱镇宏达种子经销处不服，向本院提出上诉，上诉请求：1、请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销彰武县人民法院于2019年11月15日作出的【2019】辽0922行初28号《行政判决书》；2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销被上诉人于2019年8月22日作出的【2019】118号《行政处罚决定书》；3、要求被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。上诉理由：1、被上诉人在执法过程中严重违法。被上诉人的所谓执法目的，不是依法行政，善意的执法，被上诉人的行政行为违法。被上诉人的行政行为程序上还有严重违法之处，被上诉人给上诉人送达的《行政处罚听证告知书》中告知的所谓“事实”与《行政处罚决定书》中的所谓“事实”严重不一致，被上诉人在《行政处罚决定书》中对所谓“事实”故意篡改。所谓《投诉书》上的孙国义、刘杰、孙国清是不是其本人的亲自签字和手印被上诉人都无法证明。因此，这些农户是不是真正的投诉了，没有证据证明。2、上诉人根本不存在虚假宣传的行为，上诉人从来没有向消费者说过本案所及的化肥就是“缓控释肥”，上诉人向消费者说的是，“红三角复合肥”是“免追肥”，农户要购买的也是“免追肥”，农户的意思表示与上诉人的说法是一致的。3、被上诉人对上诉人的《行政处罚决定书》适用法律错误。被上诉人对上诉人的《行政处罚决定书》中，适用的是《反不正当争法》第20条的规定。本案依法应当适用《反不正当竞争法》第25条的规定，假设上诉人存在所谓的违法之处，也完全符合不予行政处罚的条件，因此，被上诉人依法不应当对上诉人作出行政处罚。被上诉人彰武县市场监督管理局二审答辩意见：上诉人提交的与答辩人的工作人员的通话记录及录音。证据的来源不合法，这份证据与本案的定性处罚与执法程序也没有关联。上诉人在向农民购买者销售红三角复合肥宣传该肥可以顶缓控释肥。使农民购买者误认为该化肥是缓控释肥。上诉人向农民购买者销售红三角复合肥时，构成虚假宣传，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据并告知当事人依法享有的权利之规定，履行了告知义务，并应上诉人申请，也组织了听证。在充分听取上诉人申辩听证的基础上，答辩人对案件事实有了进一步的明确。行政机关的工作人员在受理消费者投诉时。在消费者书写困难的情况下。记录消费者的口述投诉，由投诉者签字确认。就是建设服务政府的具体体现，一审判定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，彰武县市场监督管理局是县（区）级工商行政管理机关，具有对辖区内市场监督管理的法定职权。关于上诉人认为被上诉人的行政行为程序上严重违法的主张，被上诉人送达的行政处罚告知书中，告知的拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，与行政处罚决定书中处罚的内容，均是处理上诉人在消费者要求购买缓释控肥时，上诉人向消费者推销了“红三角复合肥”，宣传该肥是一次性免追肥，顶缓释肥使用等虚假宣传的行为，不存在上诉人所称的告知的事实与处罚的事实严重不一致的情形。上诉人称被上诉人不是善意的执法亦无证据予以证明，其上诉理由不成立。关于处罚决定认定的事实及法律适用，一审判决认可处罚决定中认定上诉人涉嫌虚假宣传正确。被上诉人在作出处罚决定时，已充分考虑了上诉人违法的事实、性质、情节等因素，在符合法律、法规规定的幅度和范围内作出处罚决定并无不妥。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人彰武县后新邱镇宏达种子经销处负担。本判决为终审判决。审判长  焦海龙审判员  鹿金山审判员  吴 晖二〇二〇年七月十日书记员  叶 怡