辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1157号上诉人（原审被告）：东港市大兴食品有限公司，住所地东港市新城区刘泡三组0309图03宅168-4栋。法定代表人：于凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：于仲卿，辽宁仁正律师事务所律师。委托诉讼代理人：于宏，辽宁仁正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽阳富虹国际饭店有限公司，住所地辽阳市白塔区辽鞍路5-6段。法定代表人：李月，该公司经理。委托诉讼代理人：董峻源，辽宁德远律师事务所律师。上诉人东港市大兴食品有限公司（以下简称大兴公司）因与被上诉人辽阳富虹国际饭店有限公司（以下简称富虹公司）买卖合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大兴公司的委托诉讼代理人于仲卿、于宏，被上诉人富虹公司的委托诉讼代理人董峻源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大兴公司上诉请求：一、依法撤销辽阳市白塔区人民法院（2019)辽1002民初2001号民事判决；二、在查明事实的基础上，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；三、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，判决上诉人返还被上诉人货款22038.72元及利息错误，依法应予纠正。一审判决认定上诉人“己同意变更合同内容同意继续向原告供货”与客观事实不符。一审判决认定上述事实依据的是被上诉人提供的一份录音证据，但该录音不能作为认定本案事实的有效依据，具体理由是：1、虽然被上诉人提供了录音光盘及书面记录，但未向法庭提供该录音的原始载体，其真实性无法确认，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定；2、该录音证据经上诉人核实，上诉人的法定代表人根本不知道有该份录音存在，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》的规定，该录音取得程序违法，不能作为证据使用；3、经上诉人核实，该录音没有双方一致同意变更涉案合同标的物、履行期限的内容。基于上述事实，上诉人认为，该证据不能证明被上诉人主张的双方之间对合同约定的标的物以外的海产品交易行为是履行变更后的合同内容的事实，一审判决采信该证据支持被上诉人的诉讼请求毫无事实根据,不能成立，依法应予纠正。二、一审判决未认定被上诉人违约、定金归上诉人与事实不符，依法应予纠正。1、根据合同约定，案涉合同的履行期限为8个月，自2013年10月18日起至2014年6月17日；2、合同约定的订购货物价值为509640元，定金100000元，即在2014年6月17日前被上诉人需另行支付货款409640元；而被上诉人共计支付款项443363元，扣除定金后的实际货款为343363元；3、根据上诉人统计，被上诉人提走合同约定货物299468.51元；同时，根据《订货合同》第五条“合同执行期间，乙方可以根据实际情况与甲方协商增加合同数量和其他品种”的约定，被上诉人提走其他海产品价值为109698.4元，垫付运费15395元，至此，被上诉人共提走货物价值424561.91元；基于上述事实，上诉人认为，被上诉人提走合同约定的冻品海鲜299468.51元，未达到合同约定的409640元，构成违约；虽然被上诉人实际支付了343363元货款，但因被上诉人在合同履行期间又采购了其他品种的海产品，扣除上述冻品海鲜299468.51元外，余款43894.49元尚不足以支付该部分海产品和运费，即被上诉人还欠上诉人增加采购的其他品种海鲜及运费81198.91元，被上诉人未经上诉人同意将定金直接冲抵货款显然不符合法律规定和合同约定，一审判决支持被上诉人的主张显属不当，依法应予纠正。三、一审判决适用法律不当，依法应予纠正。如前所述，被上诉人主张双方变更了涉案合同的内容，但仅提供一份不能作为证据使用的录音，根据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等有关规定，被上诉人应当对其主张的事实承担举证责任，应当承担举证不能的法律后果。相反，上诉人在一审中己经提供证据证明双方之间涉案合同履行期外存在其他海鲜产品交易的事实，但遗憾的是，一审判决错误划分本案举证责任，以上诉人未举证证明双方之间存在其他海鲜买卖合同为由，对上诉人的抗辩意见不予采信属适用法律不当，依法应予纠正。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当。判决上诉人返还被上诉人货款及利息错误，依法应予纠正。富虹公司辩称：一审法院认定事实清楚。被上诉人共计向上诉人打款443363元，上诉人向被上诉人提供的海产品价值共计为421324.48元，差额为22038.72元。对于上述事实，一审中双方均认可。一审法院适用法律正确。通过一审被上诉人提交的证据以及法庭调查情况，能够证明双方已通过协商变更了合同内容，被上诉人并无违约行为。因此，上诉人应当返还剩余货款22038.72元。富虹公司向一审法院起诉请求：判令被告退还原告货款22410.41元及利息4727.81元（按中国人民银行同期贷款利率的130%从2015年11月28日暂计算至2019年4月28日）；诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2013年10月18日，原告辽阳富虹国际饭店有限公司（乙方）与被告东港市大兴食品有限公司（甲方）签订《订货合同》，约定原告辽阳富虹国际饭店有限公司从被告东港市大兴食品有限公司处定购总货款额为509640.00元的活冻竹节虾、活冻梭子蟹等海鲜产品并约定，为了保证货品质量，乙方应在8个月内提完。合同结算方式中约定，乙方签订合同后，要预付总货款50.964万元的20%为定金：10万元。提货要提前3天通知甲方。乙方每次提货前需付给甲方相应货款，同时甲方提供与货款等额发票，当甲方库存货品货款额等于合同定金时，提货货款直接从定金扣除。合同签订后，原告向被告支付包括定金100000.00元及货款，共计支付443363.00元。原、被告当庭自认，原告辽阳富虹国际饭店有限公司共计收到海鲜产品421324.28元。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，不能提供证据或提供证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。原、被告签订的书面《订货合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属有效，双方之间买卖关系成立。原告辽阳富虹国际饭店有限公司从被告东港市大兴食品有限公司处购买海鲜产品，并支付包括定金在内货款443363.00元，但被告东港市大兴食品有限公司仅向原告辽阳富虹国际饭店有限公司供应价值421324.28元的海鲜产品，被告东港市大兴食品有限公司辩称原告辽阳富虹国际饭店有限公司未在合同期限内提货系违约行为，但原告辽阳富虹国际饭店有限公司主张其与被告东港市大兴食品有限公司已对合同内容进行协商变更并提供视听资料为证，虽被告东港市大兴食品有限公司对视听资料予以否认，但被告东港市大兴食品有限公司在合同原定期限到期后仍陆续向原告供应海鲜产品，应视为其已同意变更合同内容继续向原告供货。虽被告东港市大兴食品有限公司称其此后的供货行为系与原告辽阳富虹国际饭店有限公司形成的其他买卖关系，系原告辽阳富虹国际饭店有限公司拖欠被告货款，但原告辽阳富虹国际饭店有限公司对其与被告之间存在其他买卖关系予以否认，被告东港市大兴食品有限公司也未举证证明其与原告存在其他海鲜买卖合同且被告东港市大兴食品有限公司所述的在前一书面买卖合同涉及货款尚未清算完毕的情况下与原告另行订立买卖关系并允许其拖欠货款，不符合交易习惯，故对被告的辩称，一审法院不予采信。原告辽阳富虹国际饭店有限公司主张被告东港市大兴食品有限公司退还剩余货款并支付利息有事实和法律依据，但数额应以庭审双方认定为准，故被告应退还原告货款22038.72元并从2019年7月11日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，但因2019年8月20日中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故此后应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至判决生效之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：被告东港市大兴食品有限公司返还原告辽阳富虹国际饭店有限公司货款22038.72元及利息（利息以22038.72元为基数，自2019年7月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。上述款项于本判决生效后10日内给付。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费478.00元，减半收取239.00元，由被告东港市大兴食品有限公司负担。本院经审理查明：富虹公司付款时间系从2013年10月至2014年6月，其陆续提货至2015年年末。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，大兴公司上诉称，富虹公司未在合同约定的期限内提走合同约定的货物，构成违约，定金100000元应归大兴公司所有。在此情形下，富虹公司尚欠大兴公司货款未付。对此上诉主张，首先，富虹公司的提货情况与合同约定不符，但并无证据证明大兴公司在双方交易过程中曾经主张定金100000元归其所有。其次，双方合同约定的履行期限为8个月，自2013年10月18日起至2014年6月17日。富虹公司付款时间系从2013年10月至2014年6月，其陆续提货至2015年年末。也即在合同约定的8个月履行期限届满之后，大兴公司仍陆续为富虹公司供货。若按大兴公司主张，定金100000元已归其所有，则意味着大兴公司允许富虹公司在欠付货款的情况下陆续提货，对此，一审法院认定大兴公司所述的在前一书面买卖合同涉及货款尚未清算完毕的情况下双方另行订立买卖关系并允许富虹公司拖欠其货款不符合交易习惯，并结合双方交易情况认定双方已通过实际履行变更了原合同约定，并无不当。大兴公司关于定金100000元应归其所有，富虹公司尚欠其货款的上诉主张不能成立，本院不予支持。另，富虹公司提供的录音资料能否作为本案定案依据不影响本案处理结果。综上，一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费478元，由上诉人东港市大兴食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范丹丹审判员  白羽彤审判员  张连杰二〇二〇年七月一日法官助理孙丽杰书记员高莹