北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3733号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京明宇丽雅饭店有限公司，住所地北京市东城区北极阁路7号。法定代表人：辜多好，总经理。委托诉讼代理人：左易，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：辜健，北京大成（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川兴泰来装饰工程有限责任公司，住所地四川省成都市锦江区东大街下东大街段99号1栋2单元平安金融中心10层03单元。法定代表人：王霞美，执行董事。委托诉讼代理人：李宜瑾，四川谷雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春燕，四川谷雨律师事务所律师。原审被告：明宇实业集团有限公司，住所地四川省成都市锦江区东大街紫东楼段11号25楼11-13室。法定代表人：张建明，董事长。委托诉讼代理人：左易，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：辜健，北京大成（成都）律师事务所律师。上诉人北京明宇丽雅饭店有限公司（以下简称明宇丽雅公司）因与被上诉人四川兴泰来装饰工程有限责任公司（以下简称兴泰来公司）及原审被告明宇实业集团有限公司（以下简称明宇实业集团）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初12029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人明宇丽雅公司及原审被告明宇实业集团之委托诉讼代理人左易、辜健，被上诉人兴泰来公司之委托诉讼代理人王春燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。明宇丽雅公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回兴泰来公司要求明宇丽雅公司给付剩余工程款及保修金并支付利息的诉讼请求；2．维持一审判决第二项；3．撤销一审判决第三项，改判支持明宇丽雅公司的反诉请求。即赔偿工程按图纸整改的费用5039991．66元，鉴定过程中现有房间破坏后的修复费用及客房、餐厅等经营损失100000元；4．案件受理费、鉴定费用，全部由兴泰来公司负担。事实和理由：1．一审判决认定剩余工程价款数额错误。明宇丽雅公司提供证据证明的实际发生维修费用55630元，一审判决未予扣除。对于保修费用，一审判决兴泰来公司承担一半费用，系自由裁量权适用不当。鉴定结论可以证明兴泰来公司承包的工程存在与竣工图纸不符的质量问题。按照合同约定，保修金应当予以全部扣除。综上，发生的维修费用、工程保修金、违约金应当从工程款中直接予以扣除。2．截止本案起诉之日，兴泰来公司仅提供1000万元发票，而兴泰来公司在起诉状中自认明宇丽雅公司已经支付了高达2000余万元款项。根据合同约定，在兴泰来公司未向明宇丽雅公司提供足额发票前，支付工程余款的条件尚未成就。所以，兴泰来公司要求给付利息不应得到支持。3．竣工图是真实反映工程项目施工结果的图样。兴泰来公司应当依据鉴定，赔偿按照竣工图纸整改的费用5039991．66元。在本案鉴定过程中，因进行破坏性检测而拆除房间所发生的修复费用及客房、餐厅在此期间的损失，兴泰来公司应当予以赔偿。兴泰来公司辩称，同意一审判决。1．明宇丽雅公司主张的55630元维修费用发生在双方签署《工程结算审核定案表》后，且是空调、地毯等维修费用，不属于保修范围。涉案工程于2013年8月15日已经竣工验收，工程质保期到2015年8月15已经届满。所以，该笔费用不应由兴泰来公司负担。2．双方签订的合同附件5《工程质量保修书》中对质量保修金返还有约定，即装饰工程保修期满2年后除防水单项工程保修金外，其余保修金扣除有关处罚、违约金和合同规定的扣款款项等一次性无息支付承包商；防水工程保修期满5年后30日内一次性支付剩余保修金。现工程经过验收，并无质量问题。所以，保修金应当返还。一审法院考虑到部分工程需要修复，所以判决兴泰来公司承担一半责任，返还一半费用。3．支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同主要义务，二者不具有对等性。且双方通过实际履行行为变更了合同约定。所以，明宇丽雅公司以未开具发票为由拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。4．明宇丽雅公司在工程验收和交付后使用6年多的时间内从未对质量提出问题，现要求兴泰来公司赔偿整改费用没有道理。5．关于明宇丽雅公司主张的鉴定期间的损失，缺乏依据，兴泰来公司不同意赔偿。明宇实业集团述称，因一审判决没有判决明宇实业集团承担连带责任，所以同意一审判决的结果，但对一审判决认定的事实有异议，同意明宇丽雅公司的上诉意见。兴泰来公司向一审法院起诉请求：1．判令明宇丽雅公司给付兴泰来公司剩余工程款4750770．49元及利息（利息从2015年8月16日计算至判决生效之日止，每日按未付款项4750770．49元的万分之一计算）；2．明宇实业集团对第1项诉讼请求的工程款和利息承担连带保证责任；3．案件受理费、财产保全费由明宇丽雅公司承担。明宇丽雅公司向一审法院反诉请求：1．判令兴泰来公司赔偿明宇丽雅公司因偷工减料、未按图纸施工及工程按图纸整改的费用5039991．66元；2．判令兴泰来公司赔偿明宇丽雅公司在鉴定过程中因拆除房间所发生的修复费用55000元和客房、餐厅在此期间的经营损失45000元；3．案件受理费、财产保全费和鉴定费由兴泰来公司负担。一审法院认定事实：北京明宇丽雅酒店管理有限公司是明宇实业集团的子公司。2013年11月8日，北京明宇丽雅酒店管理有限公司变更名称为北京明宇丽雅饭店有限公司。2013年5月6日，兴泰来公司（承包商，乙方）与北京明宇丽雅酒店管理有限公司（业主，甲方）签订《中国妇女活动中心二期工程（局部改造）1区酒店地下三层至九层酒店区精装修工程合同文本》（以下简称《精装修工程合同》）。约定，由甲方将位于北京市东城区北极阁路7号的中国妇女活动中心二期工程（局部改造）1区酒店地下三层至九层酒店区精装修工程（以下简称涉案工程）发包给乙方施工；工程内容包括《北京丽雅酒店装修施工图》（包括装修施工图、安装施工图、电气施工图）范围内的装饰、装修及安装工程；竣工日期为2013年8月15日；合同暂定总价金额66000000元综合费率计价：按照本合同约定的计价方式，以竣工图为依据进行结算，如有现场实际施工内容与竣工图内容不符的情况，工程量以业主验收合格并书面确认的实际施工内容进行最终结算；承包商向业主承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；业主向承包商承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。在《精装修工程合同》第二部分通用合同条款中，双方约定，保修期指承包商工程竣工验收合格及在验收证书签字之日起计算，按国家规定的保修条款执行，为期24个月或直至业主代表发出之缺陷收复证书止，取其迟者；因在工程实际竣工前，因材料或操作工艺不符合本合同规定所引致，且于本合同附录中抒写的缺陷保修期内出现的任何缺陷、皱缩或其它过失，应由业主代表在缺陷细目表中指明，并应将该表在不迟于上述缺陷保修期届满后十四天内送交承包商，而承包商应在收到该表后的七天内自费（除非业主代表另有指示则承包金额应相应调整）修复该表指明的缺陷、皱缩和其他缺点；如果承包商未能在上述规定期限内完成对缺陷的修补，或若业主代表认为修补的工作由其他单位进行较为合适，则业主会雇用其他单位完成修补工作，承包商须补偿业主支付其他单位执行前述修补工作的支出，或业主可从应付款项中扣除该费用，或将该费用作为债务向承包商追讨；承包商应负责和保障业主免于承担来自工程施工或其过程所引致对任何房地产或私人财产的损伤或损害所产生的任何费用、责任、损失、索赔或诉讼。在《精装修工程合同》第三部分专用合同条款中，双方约定，工程款采用银行转账形式，按月支付；工程完工后，经发包人确定完工并验收合格后，10日内其向承包商支付至审核工程总量相对应价款的80%；竣工结算在收到完整竣工结算资料后90天内办理完成，竣工结算完成后，扣除审定结算总价的5%工程保修金和有关处罚、违约金和合同规定的扣款款项等，余款在30天内支付；保修条款以附件《工程质量保修书》约定为准；工程款支付至结算价款95%时，承包商应提供结算价款100%的建安发票；业主未能按约定支付工程款的，每日按未付款项的万分之一计息支付给承包商；在保修期间，承包商须负责修补被发现或有明显缺陷迹象的装饰工程及一切有关费用，无论缺陷是由于操作工艺不善，或由于使用有缺陷或不适当的物料，或由于不正确的使用任何对象而令对象不能满足指定用途，或由于提供任何不符合特定运作标准的设备或物料所致；有关费用应包括所有物料、机械、设备、劳务、运作测试及重新验收至业主代表满意为止。上述要求不会减免承包商在保修期满后对潜伏的缺陷作出改善之责任。保修期应按国家建筑工程质量管理条例规定，并与业主签订《工程质量保修书》；如果承包商没有在规定之时间内按照业主代表之要求修补缺陷，业主有权雇用他人修补缺陷，并向承包商索赔费用。兴泰来公司与北京明宇丽雅酒店管理有限公司签订的《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起；本装饰工程的质量保修期为二年，有防水要求部位的质保期为五年；装饰工程保修期满2年后除防水单项工程保修金外，其余保修金扣除有关处罚、违约金和合同规定的扣款款项等一次性无息支付承包商，防水工程保修期满5年后30天内一次性支付剩余保修金。上述合同签订后，兴泰来公司按照约定履行了施工义务。2013年8月15日，涉案工程竣工并经验收合格。北京明宇丽雅酒店管理有限公司、兴泰来公司与监理单位北京方圆工程监理有限公司及设计单位均在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签字盖章予以确认。2013年9月29日，兴泰来公司给北京明宇丽雅酒店管理有限公司出具多份《移交记录单》。兴泰来公司工程负责人在其上注明该移交不包括一房一表内未整改的内容和新发现的问题及其他未整改的部分工程等内容。2013年10月14日，兴泰来公司向北京明宇丽雅酒店管理有限公司移交全部竣工图。2014年3月11日，兴泰来公司向明宇丽雅公司提交结算文件。2016年1月27日，兴泰来公司与明宇实业集团签署《备忘录》，约定，鉴于兴泰来公司承接明宇实业集团项下包括涉案工程在内的三个项目的室内装饰工程，包括涉案工程在内的两个工程已办理完工程结算，明宇实业集团承诺于2016年1月29日17：50前支付兴泰来公司工程款6000000元，用于解决三个项目的民工工资及材料供应商的全部款项；已办理完结算的项目的工程尾款明宇实业集团承诺从2016年4月25日起每月按1500000元进行支付直至付清全部款项。2016年3月，兴泰来公司为明宇丽雅公司进行了工程维修。2016年4月31日，经双方结算，明宇丽雅公司与兴泰来公司签署《工程结算审核定案表》，载明，兴泰来公司所施工的涉案工程的审定金额为32102994．88元。2017年1月12日，兴泰来公司与明宇丽雅公司经对账确认，截止至2017年1月12日，明宇丽雅公司和明宇实业集团已支付兴泰来公司涉案工程的工程款27352224．39元。2017年3月，兴泰来公司应明宇丽雅公司要求对涉案工程客房卫生间进行改造。兴泰来公司向明宇丽雅公司出具委托付款函件，要求明宇丽雅公司将该次改造工程中发生的材料款直接支付给供货商，并由明宇丽雅公司从应支付兴泰来公司的装修工程尾款中抵扣。一审中，双方对已支付工程款的数额存在争议。兴泰来公司主张，至2017年1月12日，明宇丽雅公司和明宇实业集团已支付给其工程款27352224．39元，尚欠工程款4750770．49元。明宇丽雅公司和明宇实业集团主张，已支付工程款28807099．1元。其中，除已付兴泰来公司工程款27352224．39元外，还有兴泰来公司在2017年3月客房卫生间改造中同意应扣除的材料款和其他费用214874．98元，以及其他已付工程款。明宇丽雅公司主张兴泰来公司所施工的工程存在质量问题，提供曾委托的四川时代建筑设计有限公司对兴泰来公司施工的涉案工程进行查验后出具的《查验报告》，结论为：北京丽雅饭店精装修工程的防水工程存在未按图纸施工、客房饰面层霉变的质量问题；鉴于隐蔽工程防水质量问题需要进行破坏性检查，本次暂不对防水工程问题实际导致的隐蔽面毁损进行报告。兴泰来公司提出四川时代建筑设计有限公司是明宇实业集团的子公司，故对《查验报告》的结论不予认可。2017年7月，明宇丽雅公司委托北京市方圆公证处对其给兴泰来公司发送的工程维修联系函件、饭店生意损失统计、客房等部位的照片等材料进行了公证，证明涉案工程存在质量问题。兴泰来公司对上述证明材料的证明目的不予认可。明宇丽雅公司申请对工程质量进行司法鉴定，并明确鉴定申请为对位于北京市东城区北极阁路7号的北京明宇丽雅饭店地下三层至九层，由兴泰来公司装修的129间客房内的有水房间（盥洗室、浴缸、沐浴间、马桶间）的防水隐蔽工程、墙面防水层施工工程、客房内的房浴缸及地面防水层施工工程、客房内的轻钢龙骨隔墙岩棉施工工程的现场已完工程与竣工图纸比对，是否存在未按图施工的情况进行鉴定，并一并出具修复方案。经双方选择，确定由北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称建研院鉴定中心）进行本次鉴定工作。在鉴定过程中，由兴泰来公司与明宇丽雅公司、明宇实业集团共同随机选取10间客房的卫生间进行剔凿，由建研院鉴定中心查看防水构造，以该10间的检查情况代表129间客房的情况。建研院鉴定中心经鉴定，向法院出具《司法鉴定意见书》和[2019]建鉴字第100号鉴定意见书的《修复方案》。《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1．涉案工程106个房间存在渗漏水痕迹，勘验时渗漏水痕迹为干燥状态，具体房间号见5．1-1；2．涉案工程18个房间未见明显渗漏水痕迹，具体房间号见5．1-2；3．涉案工程5个房间卫生间地面石材与地毯交接位置存在渗漏水痕迹且勘验时仍为潮湿状态，具体房间号见5．1-3；4．涉案工程105个房间部分墙体吊顶上部墙内可见范围无岩棉填充，不符合竣工图纸要求，具体勘验结果见表5-1；5．涉案工程15个房间墙体吊顶上部墙内可见范围有岩棉填充，符合竣工图纸要求，具体勘验结果见表5-2；6．涉案工程所有带浴缸的房间内浴缸筑台表面及浴缸底部防水做法不符合竣工图纸要求；7．涉案工程129间客房卫生间墙面防水设防高度符合竣工图纸要求；8．涉案工程129间客房的卫生间墙面、地面防水做法不符合竣工图纸要求。同时，《司法鉴定意见书》中，建研院鉴定中心对房间渗漏水现场勘验调查记录中显示，部分房间卫生间的部位无防水；对房间墙内岩棉填充情况勘验调查记录中显示，部分房间墙内可见范围无岩棉填充；对房间卫生间剔凿情况现场勘验调查记录中显示，部分房间原有地面防水层与墙面防水断开，部分房间盥洗间部位无挡水墙。建研院鉴定中心出具的《修复方案》为，A．隔墙内无岩棉部分修复方案，1．修复范围：鉴定意见书中第六部分第4条中105个房间的具体隔墙。2．建议修复方案：将上述隔墙吊顶以上范围的一侧石膏板拆除，按设计要求将岩棉、填充至隔墙龙骨内，然后再钉固石膏板即可。B．卫生间墙面、地面防水构造部分修复方案，1．修复范围：129间客房卫生间的墙面和地面。2．建议修复方案：将地面和墙面石材拆除备用，然后剔凿至墙面或地面基层，按照设计要求重新做防水，施工完毕后粘贴石材。C．浴缸筑台无防水部分修复方案，1．修复范围：所有带浴缸的房间。2．建议修复方案：将浴缸拆除，然后按设计要求在筑台处及浴缸底部进行防水施工，施工完毕后安装浴缸。对上述《司法鉴定意见书》和《修复方案》，兴泰来公司不予认可，称从涉案工程竣工到本案鉴定之时已达5年，其间曾对客房进行过大范围改造，鉴定对象已不是竣工时的状态，故《司法鉴定意见书》已不能真实反映涉案工程移交时的客观情况；工程现在的状态与竣工图不一致，在所难免；相关专项验收记录显示工程当时已由监理单位出具验收结论并签字，符合设计要求及质量验收规范要求，据此证明明宇丽雅公司事实上同意了对涉案工程施工图纸的变更。明宇丽雅公司和明宇实业集团对上述《司法鉴定意见书》和《修复方案》没有异议。后，明宇丽雅公司申请对修复费用进行司法鉴定，具体鉴定要求：1．对位于北京市东城区北极阁路7号北京明宇丽雅饭店地下三层至九层，由兴泰来公司装修的105个房间的具体隔墙进行修复的工程造价进行司法鉴定（房间位置及修复方案详见建研院鉴定中心出具的修复方案A）；2．对位于北京市东城区北极阁路7号北京明宇丽雅饭店地下三层至九层，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司装修的129间客房卫生间的墙面和地面进行修复的工程造价进行司法鉴定（房间位置及修复方案详见建研院鉴定中心出具的修复方案B）；3．对位于北京市东城区北极阁路7号北京明宇丽雅饭店地下三层至九层，由兴泰来公司装修的129间客房中所有带浴缸的房间进行修复的工程造价进行司法鉴定（房间位置及修复方案详见建研院鉴定中心出具的修复方案C）。经北京市高级人民法院随机选择，确定由北京东方华太工程咨询有限公司进行本次鉴定。北京东方华太工程咨询有限公司经鉴定，向法院出具《司法鉴定报告书》，其鉴定结论为，1．按兴泰来公司所称未同意进行修复方案的造价鉴定，所有的确认修复的意见内容仅代表客观的技术性意见及其他文件、规范、标准等，北京东方华太工程咨询有限公司对本案做出的造价鉴定金额为4764234．44元；2．根据明宇丽雅公司主张的技术性意见、法院提供的资料及后期的补充资料、规范、相关文件等，北京东方华太工程咨询有限公司对本案做出的造价鉴定金额为5039991．66元；3．兴泰来公司主张的技术性意见与明宇丽雅公司主张的技术性意见一致的内容，做出的造价鉴定金额为3007037．43元，技术性意见不一致的部分，按兴泰来公司的技术性意见鉴定的金额为1757197．01元，按明宇丽雅公司的技术性意见鉴定的金额为2032954．23元。其他事项说明，应兴泰来公司要求本报告体现以下费用：涉案工程造价鉴定范围中，防水部分鉴定金额为925790．8元；墙、地面防水保护层鉴定金额为281423．29元；岩棉部分鉴定金额为39032．75元；上述所有鉴定金额明细为包含分部分项工程直接费、措施项目费、规费和税金在内的工程总造价。对该《司法鉴定报告书》，兴泰来公司不予认可，明宇丽雅公司和明宇实业集团没有异议。另，在本案审理中，兴泰来公司曾向法院申请财产保全，要求查封明宇丽雅公司价值5056720．11元的财产。法院依法作出裁定，查封明宇丽雅公司价值5056720．11元的财产。后，明宇丽雅公司申请财产保全，要求查封兴泰来公司价值16000000元的财产。法院经审查作出裁定，查封兴泰来公司价值16000000元的财产。此后，兴泰来公司、明宇丽雅公司分别向法院提交解除财产保全申请书，表示双方愿意和解，故申请解除对对方财产的保全措施。法院经审查作出裁定，解除兴泰来公司和明宇丽雅公司各自申请的对对方财产的查封。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。合同当事人应当依照约定履行自己的义务。根据查明的事实，兴泰来公司与明宇丽雅公司就涉案工程签订《精装修工程合同》，约定由兴泰来公司进行施工，合同价款暂定总价金额66000000元综合费率计价。该合同是双方真实意思表示，合法有效。双方均应依约履行各自义务。合同签订后，兴泰来公司依约进行施工并完成工程。2013年8月15日，该工程经竣工验收合格，明宇丽雅公司将该工程进行使用。现因明宇丽雅公司未支付剩余工程款，导致本案诉讼发生。关于工程价款，根据《精装修工程合同》约定，合同价款按照约定的计价方式，以竣工图为依据进行结算，如有现场实际施工内容与竣工图内容不符的情况，工程量以业主验收合格并书面确认的实际施工内容进行最终结算。涉案工程经竣工验收合格并使用后，2016年4月31日，明宇丽雅公司与兴泰来公司签署《工程结算审核定案表》，双方确认涉案工程审定金额为32102994．88元，即结算金额。根据兴泰来公司与明宇丽雅公司签订的《工程质量保修书》约定，工程质量保修期为二年，有防水要求部位的质保期为五年；工程保修期满2年后除防水单项工程保修金外，其余保修金扣除有关处罚、违约金和合同规定的扣款款项等一次性无息支付承包商；防水工程保修期满5年后30天内一次性支付剩余保修金。因双方对防水工程保修金没有具体约定，故法院以审定结算总价的5%作为计算该保修金的依据。至此，双方已对涉案工程的造价进行了最终结算，明宇丽雅公司应依据上述结算金额并根据合同约定向兴泰来公司支付剩余工程款。庭审中，兴泰来公司主张至2017年1月12日，明宇丽雅公司已支付给其工程款27352224．39元，尚欠工程款4750770．49元。明宇丽雅公司称除已付兴泰来公司的工程款27352224．39元外，还有兴泰来公司在2017年3月客房卫生间改造中同意应扣除的材料款和其他费用214874．98元，以及其他已付工程款项共计28807099．1元。根据明宇丽雅公司提供的证据，兴泰来公司在2017年3月客房卫生间改造中同意应扣除材料款和其他费用214874．98元。对此，该214874．98元应抵扣明宇丽雅公司未付的工程款。明宇丽雅公司主张已支付兴泰来公司其他工程款，因其未向法庭提供翔实有力的证据予以证明，故法院对此无法采信。据此，经计算明宇丽雅公司尚欠兴泰来公司工程款4535895．51元（含保修金1605149．75元）。根据《精装修工程合同》专用合同条款的约定，工程完工后，经发包人确定完工并验收合格后，10日内其向承包商支付至审核工程总量相对应价款的80%；竣工结算在收到完整竣工结算资料后90天内办理完成，竣工结算完成后，扣除审定结算总价的5%工程保修金和有关罚款、违约金和合同规定的扣款款项等，余款在30天内支付。根据上述约定予以计算，除保修金外的剩余工程款为2930745．77元，明宇丽雅公司应于2016年5月30日前支付。其余保修金，应按合同约定的5年质保期届满后30日内即2018年9月13日前予以支付。关于明宇丽雅公司提出兴泰来公司未向其提供足额发票，属合同约定付款条件尚未成就的抗辩意见，因合同约定工程款支付至结算价款95%时，承包商应提供结算价款100%的建安发票，故明宇丽雅公司的该项抗辩意见，法院不予采纳。关于明宇丽雅公司提出兴泰来公司在施工中存在质量问题及偷工减料，未按图纸施工问题，应将发生的维修费用55630元、工程保修金1605149．744元及违约金3210299．488元予以扣除的答辩意见，因明宇丽雅公司要求扣除上述费用属于其提出独立的诉讼主张，应作为诉讼请求在提起反诉时一并提出，现其作为答辩意见提出，法院无法处理。关于明宇丽雅公司的反诉，其提出兴泰来公司偷工减料，未按图纸施工问题，并就此申请司法鉴定，对涉案工程中相关防水隐蔽工程、墙面防水层施工工程、客房内的房浴缸及地面防水层施工工程、客房内的轻钢龙骨隔墙岩棉施工工程的现场已完工程与竣工图纸比对，是否存在未按图施工的情况进行鉴定，并出具修复方案。根据建研院鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，部分工程的现状确与兴泰来公司提供的竣工图不符。对此，兴泰来公司进行了说明。根据《精装修工程合同》约定，合同价款按照约定的计价方式，以竣工图为依据进行结算，如有现场实际施工内容与竣工图内容不符的情况，工程量以业主验收合格并书面确认的实际施工内容进行最终结算。根据本案事实，涉案工程于2013年8月15日经明宇丽雅公司、兴泰来公司及监理公司、设计单位验收合格并盖章签字认可。2016年4月31日，明宇丽雅公司与兴泰来公司已办理结算。故根据上述事实并结合合同约定，可以证明明宇丽雅公司与兴泰来公司是对工程实际施工内容予以确认并依据工程当时的实际状况进行结算。双方并未以兴泰来公司提供的竣工图为结算依据。故明宇丽雅公司以兴泰来公司未按图纸施工为由要求其承担责任，缺乏依据，法院无法支持。同时，根据建研院鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，其对兴泰来公司施工中存在的问题是否是导致涉案工程发生漏水的原因没有作出结论。在此情况下，明宇丽雅公司反诉要求兴泰来公司承担按竣工图修复工程的费用，缺乏依据，法院不予支持。兴泰来公司未按实际施工内容为明宇丽雅公司提供竣工图，本身存在过错。明宇丽雅公司未按约定向兴泰来公司支付剩余工程款，其亦应承担相应责任。根据建研院鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》显示，兴泰来公司施工工程现存在一定问题，对此其应承担相应保修责任。北京东方华太工程咨询有限公司根据建研院鉴定中心出具的《修复方案》对工程按竣工图修复的费用进行鉴定，向法院出具了《司法鉴定报告书》。根据前述分析，法院对明宇丽雅公司反诉要求兴泰来公司承担按竣工图修复工程费用的请求不予支持。对于兴泰来公司应承担的保修费用，考虑到明宇丽雅公司和兴泰来公司均有责任，法院综合以上情况并结合案件事实，比照北京东方华太工程咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》的相关鉴定结果，酌情考虑确定由兴泰来公司承担岩棉部分鉴定金额39032．75元，并承担防水部分鉴定金额925790．8元与墙、地面防水保护层鉴定金额281423．29元的一半费用，以上合计642639．8元。上述费用，由明宇丽雅公司应支付兴泰来公司的保修金中直接抵扣。明宇丽雅公司未支付兴泰来公司剩余工程款和保修金，对此兴泰来公司要求比照合同约定支付利息，法院应予准许。兴泰来公司要求从工程竣工验收合格后的2年保修期届满之日计算利息，法院不能支持。关于利息，法院将根据工程款和保修金分别按确定的起算时间予以计算。关于明宇丽雅公司反诉要求兴泰来公司赔偿在本案鉴定过程中因进行破坏性检测而拆除房间所发生的修复费用55000元和客房、餐厅在此期间的经营损失45000元的请求，因明宇丽雅公司申请的是对施工现场已完工程与竣工图纸比对，是否存在未按图施工情况进行的鉴定，而根据法院前述分析意见，明宇丽雅公司所主张的兴泰来公司未按图纸施工的事实缺乏依据，法院不予支持，故在此鉴定过程中发生的修复费用和客房、餐厅在此期间的经营损失，应由明宇丽雅公司自行承担。明宇丽雅公司的其他反诉请求，法院不予支持。关于2016年1月27日兴泰来公司与明宇实业集团签署的《备忘录》，是双方就兴泰来公司为明宇实业集团项下包括涉案工程在内的三个施工工程付款事宜进行的协商。根据其内容，明宇实业集团承诺向兴泰来公司支付上述三个工程的民工工资及材料供应商的款项，同时承诺分期支付包括涉案工程在内的两个已结算工程的尾款直至付清全部款项。明宇实业集团虽然同意支付本案涉案工程的工程尾款，但从《备忘录》内容中并没有其对明宇丽雅公司与兴泰来公司所签订《精装修工程合同》中明宇丽雅公司付款义务承担责任的保证内容。而且，明宇实业集团承诺支付的款项中包含其他合同款项，数额无法区分。对此，兴泰来公司以明宇实业集团未履行保证责任为由要求其承担连带给付义务，缺乏依据，法院无法支持。因《备忘录》涉及其他合同法律关系，兴泰来公司与明宇实业集团就此可另行解决。本案中，明宇实业集团为明宇丽雅公司向兴泰来公司已支付的款项，兴泰来公司予以确认。对此，法院不持异议。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，一审法院于2019年12月判决：一、北京明宇丽雅饭店有限公司于判决生效后十日内给付四川兴泰来装饰工程有限责任公司剩余工程款2930745．77元及保修金962509．94元并支付利息（其中，工程款2930745．77元的利息，以该金额为基数按每日万分之一标准自2016年5月31日支付至判决生效之日；保修金962509．94元的利息，以该金额为基数按每日万分之一标准自2018年9月14日支付至判决生效之日）；二、驳回四川兴泰来装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回北京明宇丽雅饭店有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。兴泰来公司与明宇丽雅公司签订的《精装修工程合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方应当自觉履行自己的义务。兴泰来公司作为施工方对工程进行了施工，2013年8月15日，该工程竣工验收合格，明宇丽雅公司接收并使用了该工程。故明宇丽雅公司应当向兴泰来公司支付剩余工程款。关于工程价款数额，依据双方于2016年4月31日签署的《工程结算审核定案表》可以确认，双方最终确认的工程审定金额为32102994．88元，即结算金额。诉讼中，双方均认可明宇丽雅公司已向兴泰来公司支付工程款27352224．39元。另，根据明宇丽雅公司提供的证据，兴泰来公司在2017年3月客房卫生间改造中同意扣除材料款和其他费用214874．98元。故该笔费用应从明宇丽雅公司未付工程款中扣除。综上，明宇丽雅公司尚欠兴泰来公司工程款4535895．51元（含工程保修金）。依据《精装修工程合同》专用合同条款的约定，竣工结算完成后，扣除审定结算总价的5%工程保修金和有关罚款、违约金和合同规定的扣款款项等，余款在30天内支付。可见，双方约定审定总价的5%应当作为工程保修金，即1605149．744元。依据兴泰来公司与明宇丽雅公司签订的《工程质量保修书》约定，工程质量保修期为二年，有防水要求部位的质保期为五年；工程保修期满2年后除防水单项工程保修金外，其余保修金扣除有关处罚、违约金和合同规定的扣款款项等一次性无息支付承包商；防水工程保修期满5年后30天内一次性支付剩余保修金。现工程竣工已满5年，故保修金亦应一并返还。关于兴泰来公司称55630元维修费亦应抵扣剩余工程款的上诉主张，因该笔维修费的维修内容主要是空调、地毯等，而该维修内容并不属于保修范围，且该笔费用发生在双方签订《工程结算审核定案表》之后，故兴泰来公司的该项主张，缺乏依据，本院不予支持。关于明宇丽雅公司称兴泰来公司未向其提供足额发票，故合同约定的付款条件尚未成就的上诉主张，首先，对于提供发票事宜，合同中约定的内容是：兴泰来公司必须于到期付款日10个日历天前提交北京市认可的国内完税建安发票后，业主才予以按时支付，否则付款日顺延。从该条款的内容可以看出，如果兴泰来公司未提供发票，明宇丽雅公司只是有权延期付款。其次，合同履行过程中，明宇丽雅公司在兴泰来公司未能提供足额发票时，亦继续向兴泰来公司支付了部分工程款项，且没有证据证明明宇丽雅公司曾提出要求兴泰来公司补足发票，否则拒绝继续支付剩余工程款的主张。第三，诉讼中，兴泰来公司明确表示随时可以为明宇丽雅公司出具足额发票。综上，明宇丽雅公司在诉讼中提出兴泰来公司未提供足额发票，故拒绝向兴泰来公司支付剩余工程的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。关于明宇丽雅公司上诉主张的整改费问题，双方签订的《精装修工程合同》约定，合同价款按照约定的计价方式，以竣工图为依据进行结算，如有现场实际施工内容与竣工图内容不符的情况，工程量以业主验收合格并书面确认的实际施工内容进行最终结算。根据已查明的事实，涉案工程已于2013年8月15日经明宇丽雅公司、兴泰来公司及监理公司、设计单位验收合格并盖章签字认可。2016年4月，明宇丽雅公司与兴泰来公司已办理结算。由此可见，无论是合同约定，还是双方的实际履行，均是按照实际施工内容进行的结算，并非兴泰来公司提供的竣工图。加之，明宇丽雅公司在验收及接收涉案工程时均未提出兴泰来公司偷工减料，未按图纸施工问题。故明宇丽雅公司现以兴泰来公司未按图纸施工为由要求兴泰来公司承担责任，缺乏依据，本院不予支持。依据建研院鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》显示，兴泰来公司所完工程确实存在一定问题。一审法院依据鉴定公司出具的修复方案，结合案件事实，酌情判决兴泰来公司承担部分修缮费用，并无不当，本院予以维持。关于明宇丽雅公司要求兴泰来公司赔偿在本案鉴定过程中因进行破坏性检测而拆除房间所发生的修复费用55000元和客房、餐厅在此期间的经营损失45000元的请求，一审法院针对明宇丽雅公司的该项主张不予支持的理由进行了充分的论述，本院不持异议。综上所述，明宇丽雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。工程鉴定费430000元，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司负担143333元；由北京明宇丽雅饭店有限公司负担286667元（北京明宇丽雅饭店有限公司已交纳，四川兴泰来装饰工程有限责任公司于本判决生效后七日内交纳）。工程修复鉴定费125812元，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司负担41937元；由北京明宇丽雅饭店有限公司负担83875元（北京明宇丽雅饭店有限公司已交纳，四川兴泰来装饰工程有限责任公司于本判决生效后七日内交纳）。财产保全费10000元，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司与北京明宇丽雅饭店有限公司各负担5000元（均已交纳）。二审案件受理费94977元，由北京明宇丽雅饭店有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陈 妍审判员 蒋春燕审判员 高宝钟二〇二〇年七月二日书记员 张 璐