广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0402民初3858号原告:大潮建设集团有限公司（原名广东大潮建筑装饰工程有限公司），住所地：珠海市国家高新技术开发区唐家湾镇大学路**清华科技园（珠海）创业大楼******。法定代表人：林建国，该公司执行董事。委托代理人：曾俊维，广东凯邦律师事务所律师。委托代理人：余景军，广东凯邦律师事务所实习律师。被告：徐映雪，女，汉族，1969年9月16日出生，住浙江省洞头县，被告暨被告徐映雪的委托代理人：庄铭全，男，汉族，1972年1月1日出生，住浙江省洞头县，原告大潮建设集团有限公司（以下简称原告或“大潮公司”）诉被告庄铭全、徐映雪合同纠纷一案，本院于2017年4月28日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曾俊维、余景军，被告暨被告徐映雪的委托代理人庄明去哪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大潮公司诉称：2009年11月24日，原告与被告庄铭全签订了一份《分公司承包协议》（以下简称“承包协议书”），约定被告庄铭全向原告承包大潮建设集团有限公司山西分公司（以下简称“大潮公司山西分公司”）进行经营。承包形式为：原告任命被告庄铭全为大潮公司山西分公司经理，全权负责在山西地区承接工程业务；被告庄铭全为该分支机构的承包人、全权负责人，被告庄铭全实行独立核算、自负盈亏，经营资金由被告庄铭全投入，有权享受该分支机构的盈利和债权，并承担该分支机构的亏损和债务的全部责任，承担该分支机构的施工质量、生产安全的全部责任；被告庄铭全每年向原告预交承包保底费15万元，并按每年签订合同产值的1%计算被告一年工程管理费用；被告庄铭全如承包年所在区域无任何合作类型项目，照常按规定承包保底管理费进行缴纳。承包期限定为三年，自2009年11月10日至2012年11月9日。承包协议书第十条第1款约定，执行本合同发生争议，由双方协商解决；协商不成，可向双方公司所在地的任何一方人民法院提起诉讼。承包协议书还就双方的其他权利和义务进行了约定。可是，在签订承包协议书后，被告庄铭全利用所承包的该分支机构承接工程、获取承包收益，却屡屡违反约定拖欠他人款项，导致原告被追诉及原告名下企业银行账户内的资金被冻结，原告被迫为被告庄铭全垫付款项还债，并因此几次提出诉讼向被告追索。现因被告庄铭全未经原告同意擅自以山西分公司的名义向大连世纪南娄置业有限公司借款人民币150万元并拒不及时清偿，大连世纪南娄置业有限公司诉至大连市西岗区人民法院[案号为(2015）西民初字第3695号]。后大连市西岗区人民法院依据大连世纪南娄置业有限公司的申请，冻结了原告名下银行账户内的资金。2016年7月27日，大连市西岗区人民法院作出现已生效的（2015）西民初字第3695号民事判决。2016年7月13日，原告无奈之下与大连世纪南娄置业有限公司达成和解，并已实际转账人民币190万元整用于还债，该款项已实际垫付。发生上述被诉及垫付情况后，原告曾多次要求被告庄铭全及时处理以及原告垫付的款项返还给原告并向原告赔偿因此发生的费用和损失。可是，被告庄铭全不仅未及时清偿上述债务及履行生效判决确定的义务，而且对原告被法院冻结款项及原告垫付款项的事宜也不闻不问，甚至从未主动联系原告协商解除有关问题。原告认为，被告庄铭全作为独立核算、自负盈亏的山西分公司承包人，山西分公司在承包经营期间所发生的债务应由被告庄铭全全部承担。被告庄铭全利用所承包的山西分公司承接工程、获取收益，却对该分公司在承包经营期间发生的债务置之不理，导致原告对外垫付巨额款项还债。被告庄铭全应当及时将原告垫付的款项返还给原告，并赔偿原告因此所遭受的全部损失。被告徐映雪与被告庄铭全系夫妻关系，其婚姻关系从2003年2月23日起持续至今，被告庄铭全所欠原告债务发生在其夫妻关系存续期间。根据《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”之规定，被告庄铭全所欠债务应属夫妻共同债务。因此，被告徐映雪作为被告庄铭全的配偶，应对被告庄铭全本案债务承担连带偿还责任。经多次追讨无果，原告为维护自己的合法权益，诉至法院，请求判令：1.两被告向原告返还已经垫付的款项190万元；2.两被告向原告支付上述垫付款项的利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年7月13日起付至还清之日止（暂计至2017年4月24日为65431.25元）；3.被告承担本案诉讼费等费用。原告为其诉讼请求提交了以下证据：1.分公司承包协议书及附件；2.分支机构管理实施细则；3.民事起诉状、（2015）西民初字第3695号民事判决书、和解协议书；4.网上银行付款回单；5.（2014）珠香法民二初字第2809号民事判决书、（2015）珠香法民二初字第510号民事判决书、（2015）珠中法民二终字第476号民事判决书、（2015）珠香法民二初字第1490号民事判决书、（2016）粤04民终504号民事判决书；7.结婚申请表。被告庄铭全答辩称，一、原告大潮公司与庄铭全签订的《分公司承包协议书》不能约束庄铭全与原告。2009年11月24日，原告与庄铭全签订《分公司承包协议书》，在该协议第二条中明确约定，承包期限为三年，即自2009年11月20日至2012年11月9日。由大连市西岗区人民法院作出的（2015）西民初字第3695号判决确认大连南娄置业有限公司（简称“南娄公司”）与大潮集团山西分公司、庄铭全之间的借款形成于2013年。显然《分公司承包协议书》对于庄铭全在承包期限外形成的债权债务处理条款不应再适用该分公司承包协议。二、南娄公司与原告之间的债务处理应适用2014年3月28日由庄铭全与原告签订的《交接备忘录》，形成的债务必须是所有因生效判决而承担的支付、连带支付、补充支付等支付义务，而本案形成的债务是原告自损利益与南娄公司和解造成的。在《交接备忘录》中，明确约定承包期限结束后至交接日前的债权债务处理应适用该《交接备忘录》，该份备忘录中第三条约定，“凡对外债务，由庄铭全在实现的债权中全部承担”、“因对外债务给大潮集团带来的损失，包括所有因生效判决而承担的支付、连带支付、补充支付等所有支付义务”，故庄铭全仅对大潮公司因生效判决所承担的支付义务承担偿还义务，且是在实现的债权中全部承担。之所以约定成必须经过生效判决，也是旨在希望大潮公司能够用尽诉讼权利，维护自身合法权益。而显然本案中，大潮公司在生效判决未作出之前，也未知会法院，在债权金额未明确确定、是否承担偿还义务的情况，私自与南娄公司达成和解，显然庄铭全对于非生效判决所确定的大潮公司债务无偿还的义务。三、大潮公司山西分公司与南娄公司之间的债务并非简单的民间借贷，而是在大潮公司山西分公司承接南娄公司海景幕墙项目中产生的采购款，应在最终竣工结算中予以扣除。大潮公司及其山西分公司消极应诉，不要求南娄公司尽快结算向大潮公司支付建设款，而是私下自损利益与对方达成和解，并转嫁给庄铭全。应当注意的是，大潮公司非但不积极应诉，且在法院尚未作出生效判决，未对该案件的性质及金额确定的情况下，未通知作为保证人的庄铭全，私下自损利益与南娄公司达成和解，并向法院起诉，将其自损利益的损失转嫁给庄铭全。四、被告徐映雪自始至终未曾参与过大潮公司山西分公司的承包经营，且在交接备忘录中多处体现了经营期间形成的债务由庄铭全个人承担，故如形成债务，不应由被告徐映雪共同承担。无论是分公司承包协议书，还是交接备忘录，均未体现徐映雪，且在交接备忘录中，多次提及的债权债务均是庄铭全。例如，“债权利益全部归庄铭全个人”、“凡对外债务，由庄铭全在实现债权中全部承担”，被告徐映雪从始至终未曾参与过大潮公司山西分公司的承包经营，且在大潮公司山西分公司在庄铭全经营期间形成的债权债务由其个人承受。故根据婚姻法司法解释二第24条的规定，如形成债务，则由庄铭全个人承担，不应由被告徐映雪共同承担。综上，根据交接备忘录约定，庄铭全个人只对生效判决所形成的债务承担责任，而本案系由大潮公司自损利益私下与南娄公司达成和解，故不应对原告大潮公司诉请予以支持。另徐映雪个人未曾参与大潮公司山西分公司的经营，且在交接备忘录中大潮公司与庄铭全明确约定为庄铭全个人债务，故不应由徐映雪共同承担所谓的债务。被告徐映雪答辩称，被告徐映雪自始至终未曾参与过大潮公司山西分公司的承包经营，且在交接备忘录中多处体现了经营期间的债务由庄铭全个人承担，故如形成债务，不应由被告徐映雪共同承担。两被告为其辩称共同提交了如下证据：1.交接备忘录；2.中标通知书；3.南娄海景中心外墙装修合同；4.补充协议；5.借款合同；6.关于大连世纪财富广场项目的函；7.履行协议催促函；8.联系函；9.通知函。经审理查明：原告原名为广东大潮建筑装饰工程有限公司，于2016年7月12日经核准变更为大潮建设集团有限公司。被告庄铭全与被告徐映雪于2003年2月23日登记结婚，系夫妻关系。2009年11月24日，原告与被告庄铭全签订《广东大潮建筑装饰工程有限公司分公司承包协议书》（以下简称《分公司承包协议书》），约定：被告庄铭全向原告承包大潮公司山西分公司进行经营，承包形式为：原告任命被告庄铭全为大潮公司山西分公司经理，全权负责在山西地区承接工程业务；被告庄铭全为该分支机构的承包人、全权负责人，被告庄铭全实行独立核算、自负盈亏，经营资金由被告庄铭全投入，被告庄铭全有权享受该分支机构的盈利和债权，并承担该分支机构的亏损和债务的全部责任，承担该分支机构的施工质量、生产安全的全部责任；承包期限定为三年，自2009年11月10日至2012年11月9日。合同签订后，原告任命被告庄铭全为山西分公司负责人，并以大潮公司山西分公司的名义对外进行经营。2014年3月28日，原告和被告庄铭全签订《交接备忘录》，双方确认：一、至交接日，（大潮公司）山西分公司对外未收回的债权及对外未支付的债务见附件一；二、对于上述未清算完毕的债权债务，大潮公司应配合庄铭全做好清算工作，凡对外债权，大潮公司及接收方应支持庄铭全采用各种合法途径实现债权，债权权益全部归庄铭全个人所有，与山西分公司及大潮公司无关；三、凡对外债务，由庄铭全在实现的债权中全部承担，因对外债务给大潮公司带来的任何损失，大潮公司均可要求庄铭全在实现的债权中优先偿还，包括所有因生效判决而承担的支付、连带支付、补充支付等所有支付义务。移交方在任职期间的债务发生诉讼时，接受方、监督放承诺及时通知移交方，所涉及的债务经移交方认可后方可处理。四、凡所有的债权，均应进入大潮公司或大潮公司山西分公司的账户，在优先偿还大潮公司为庄铭全承担的所有支付义务后，三日内支付庄铭全；五、庄铭全承诺上述关于债权债务的确认是完整的、真实的。虽未列明但因生效法律文书确认的由庄铭全任职期间产生的债务按本备忘录第三条执行；六、交接日后，大潮公司山西分公司发生的债权债务均与庄铭全无关，由大潮公司自行处理。当日，庄铭全向大潮公司移交大潮公司山西分公司的证照及印章。另查明，2016年7月27日，辽宁省大连市西岗区人民法院作出（2015）西民初字第3695号原告大连世纪南娄置业有限公司（以下简称“南娄公司”）诉被告广东大潮建筑装饰工程有限公司山西分公司（以下简称“大潮山西分公司”）、广东大潮建筑装饰工程有限公司（以下简称“大潮公司”）、庄铭全借款合同纠纷一案民事判决书，认定如下事实：2013年7月，南娄公司与大潮山西分公司、庄铭全签订《借款合同书》，南娄公司为甲方，大潮山西分公司为乙方，庄铭全为丙方，合同约定，甲方向乙方出借150万元，借款期限为实际打款日起至2013年10月1日止，借款用途为专项用于乙方支付“大连南娄海景中心”幕墙工程款项。借款利率为月利率2%，利息从出借之日起计算，如“大连南娄海景中心”幕墙工程按甲方要求如期完工，则甲方免除乙方借款利息。丙方自愿为乙方如期还款提供担保，以自有财产承担无限连带保证责任；保证范围包括本金、利息、罚息、违约金、实现债权的所有费用；保证期限为本合同项下借款到期之日起两年；借款人未按约定履行债务时，由保证人在合同到期之日次日直接履行债务，向出借人付款后，出借人在法律上享有的一切权利自行转归保证人所有。合同对违约责任约定为：不按期归还借款本金，从逾期之日起每日按借款总额的4‰计收违约金，不按期归还借款利息，按约定计收双倍利息。合同签订后，同年7月25日，南娄公司依约向大潮山西分公司的账户汇款150万元，电汇凭证汇款用途一栏注明短期借款。嗣后，大潮山西分公司未按约定偿还借款，庄铭全亦未依约履行还款保证责任。大潮山西分公司系大潮公司的分公司。2009年至2014年期间庄铭全承包广东大潮装饰工程山西公司，系该公司的负责人。并依据上述事实，判令：一、广东大潮建筑装饰工程有限公司山西分公司、广东大潮建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起时日内共同偿还大连世纪南娄置业有限公司借款本金150万元，并支付自2013年7月25日至2013年10月1日期间的借款利息（按月利息2%计算）；二、广东大潮建筑装饰工程有限公司山西分公司、广东大潮建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内共同支付大连世纪南娄置业有限公司违约金（自2013年10月1日起至欠款付清之日止，按年利率24%计算）；三、庄铭全对上述一、二项承担连带还款责任。该判决业已生效。2016年7月13日，南娄公司作为甲方，与大潮山西分公司作为乙方，大潮公司作为丙方签订一份《和解协议书》，就（2015）西民初字第3695号原告南娄公司诉被告大潮山西分公司、大潮公司、庄铭全借款合同一案进行和解，内容为：一、三方同意，在法院作出本案判决之前，由丙方先行代为支付190万元给甲方；…三、甲方收到上述190万元款项，即告自愿放弃甲方在（2015）西民初字第3695号借款合同纠纷案的全部诉讼请求和所有权利主张，放弃再以任何理由和方式要求任何单位和个人（包括但不限于：大潮山西分公司、大潮公司、庄铭全，以及与之由关联的任何单位和个人）偿付案涉款项（包括本金、利息、违约金或赔偿、补偿、所有费用等）或承担其他法律责任；四、甲方收到上述190万元款项过后，即使法院作出本案判决，甲方也放弃申请法院强制执行的权利；五、即使三方已经签订和履行本和解协议，但如果法院判决本案被告需向甲方偿还的借款本金、利息、违约金或赔偿、补偿等的总金额少于190万元的，甲方同意在法院作出判决后七天内将差额部分（即190万元减去法院判决本案被告需向甲方偿还的借款本金、利息、违约金或赔偿、补偿等的总金额之后的差额）全部返还给丙方。逾期返还的，甲方愿支付逾期金额每日万分之二的违约金；六、法院作出本案判决后，如果丙方向庄铭全追偿代付的款项需甲方配合办理相关款项收付、提供证明等事宜的，甲方承诺无条件积极配合……；七、甲方必须在收到上述190万元款项后二天内，向大连市西岗区人民法院申请解除对丙方名下银行账户及账户内银行存款的查封冻结；八、三方应在本协议签订后二个月内，就“南娄海景中心外墙装修工程”乙方施工部分，组织进行工程竣工验收和结算等后续事宜。……同日，原告向南娄公司通过银行转账方式转账190万元。原告垫付上述款项后，被告未向原告支付上述款项，原告遂诉至本院。被告庄铭全对于原告的诉请抗辩称：一、涉案债务发生于承包合同期满以后，故不应受《分公司承包协议书》限制，而应适用双方签订的《交接备忘录》；二、《交接备忘录》中第三条约定，“凡对外债务，由庄铭全在实现的债权中全部承担”、“因对外债务给大潮集团带来的损失，包括所有因生效判决而承担的支付、连带支付、补充支付等所有支付义务”，涉案债务系原告在生效判决作出前私自与南娄公司达成的和解，故庄铭全无需承担该笔债务；三、涉案150万元借款系在大潮公司山西分公司承接南娄公司海景幕墙项目中产生的采购款，应在最终竣工结算中予以扣除，但原告在分公司承包协议到期后，怠于要求南娄公司结算付款，反而私下自损利益进行和解，将债务转嫁给庄铭全，原告应采取其他方式追偿；四、涉案债务与被告徐映雪无关，系庄铭全的个人债务。本院认为：原告与被告庄铭全签订《分公司承包协议书》为双方真实意思表示，内容未违反法律与行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应全面履行。被告庄铭全确认合同期满后直至与原告于2014年签订《交接备忘录》移交大潮公司山西分公司公章之日，均由其持有保管大潮公司山西分公司的公章，且在（2015）西民初字第3695号原告南娄公司诉被告大潮山西分公司、大潮公司、庄铭全借款合同纠纷一案中已生效民事判决书查明“2009年至2014年期间庄铭全承包广东大潮装饰工程山西公司，系该公司的负责人”，可见涉案债务是被告承包经营大潮公司山西分公司产生。分公司承包协议书对双方仍应具有约束力，因此，根据分公司承包协议书的约定，被告庄铭全承包大潮公司山西分公司产生的债务由被告庄铭全承担。另外，《交接备忘录》中第三条约定，“凡对外债务，由庄铭全在实现的债权中全部承担”、“因对外债务给大潮集团带来的损失，包括所有因生效判决而承担的支付、连带支付、补充支付等所有支付义务”，（2015）西民初字第3695号确定的债务符合上述约定，被告庄铭全抗辩称原告与南娄公司达成的和解系在生效判决作出前私自与南娄公司达成的和解，故庄铭全无需承担该笔债务，对此本院认为，虽然和解系在生效判决之前作出，但其中和解所涉的190万元和解项相较判项一、二项而言，明显对原告大潮公司、大潮公司山西分公司、庄铭全更为有利，且该和解亦为履行生效判决的支付责任。综上，本院对被告庄铭全的上述两项抗辩不予采纳。对于被告庄铭全所述涉案150万元借款系在大潮公司山西分公司承接南娄公司海景幕墙项目中产生的采购款，应在最终竣工结算中予以扣除的抗辩，本院认为，涉案债务经生效判决予以确定并最终得以履行，大潮公司山西分公司与南娄公司之间可就剩余工程款另行结算，与本案原告代付款并不重复及冲突。原告在代被告庄铭全就上述（2015）西民初字第3695号确定的债务以190万元和解后向被告追偿，具有事实和法律依据，因此，对原告要求被告庄铭全支付上述垫付款190万元的诉讼请求本院予以支持。上述款项自原告垫付之日起被告庄铭全未予偿还给原告造成利息损失，故本院对原告要求被告庄铭全支付垫付款利息损失（以190万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年7月13日起计至还清之日止）的诉讼请求予以支持。关于被告徐映雪应否与被告庄铭全承担连带保证责任。本案中，涉案借款的借款主体系大潮山西分公司，所借款项用于大潮山西分公司正常业务经营活动，且明确款项用于“支付“大连南娄海景中心”幕墙工程款项”，并非被告庄铭全个人的借款。庄铭全在借款时做出了担保承诺，应系其个人对外提供担保。可见，本案庄铭全对外担保所付的债务并非因日常生活进行的财产处理，也不是因夫妻共同生活所负债务。《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（（2015）民一他字第9号）规定：“夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。”因此，被告庄铭全因对外担保所产生的债务不能认定为夫妻共同债务，被告徐映雪不应当与被告庄铭全承担连带保证责任。因此，原告以两被告存在夫妻关系为由，将庄铭全担保债务作为夫妻共同债务要求徐映雪承担保证责任，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告庄铭全于本判决发生法律效力之日起十日内向原告大潮建设集团有限公司支付垫付款190万元；二、被告庄铭全于本判决发生法律效力之日起十日内向原告大潮建设集团有限公司支付垫付款利息损失（以190万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年7月13日起计至还清之日止）；三、驳回原告大潮建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币11244元，由被告庄铭全负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  廖新星二〇一七年八月七日书记员  朱海瑜杨雅诗