济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0102民初2309号原告李世安，男，汉族，个体户，住济南市。委托代理人李磊，山东鼎杰律师事务所律师。委托代理人任丽华，山东鼎杰律师事务所律师。被告孙东升，男，汉族，莱州市侨磊石材有限公司股东，住山东省莱州市。被告莱州市侨磊石材有限责任公司，住所地山东省莱州市。以上两被告共同委托代理人王春峰，山东舜翔律师事务所律师。以上两被告共同委托代理人张华鹏，山东舜翔律师事务所律师。第三人李吉良，男，汉族，住山东省莱州市原告李世安诉被告孙东升、被告莱州市侨磊石材有限责任公司（以下简称侨磊公司）、第三人李吉良追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李世安及其委托代理人李磊、被告孙东升及其委托代理人王春峰、张华鹏、被告侨磊公司的委托代理人王春峰、张华鹏、第三人李吉良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李世安诉称，侨磊公司于2014年4月28日与案外人山东新思维智能科技有限公司（以下简称新思维公司）、李世安三方共同签订书面《借款合同》。合同约定：侨磊公司向新思维公司借款100万元，借期为2014年4月28日至2014年5月5日，侨磊公司逾期不还款，需向新思维公司承担5000元/天的违约补偿金。李世安为上述借款提供连带责任保证。借款合同中还约定了其他事宜。《借款合同》签订后，新思维公司按照约定将借款支付给侨磊公司，侨磊公司于2014年4月28日向新思维公司出具收到100万元借款的书面收据。上述借款到期后，侨磊公司一直拖延未偿还借款和支付违约补偿金。2016年3月15日，新思维公司要求李世安履行连带保证责任。经协商，新思维公司同意李世安以其在新思维公司关联公司山东景和置业有限公司相应债权抵消截至该日应当履行的保证还款责任1446666元，并于2016年4月12日签订了三方协议书。李世安已经按照《借款合同》的约定履行了连带保证责任，此外，经查实，被告孙东升为侨磊公司股东之一，其存在出资不实的行为。为维护自身合法权益，李世安诉至贵院，请求依法判令：1、侨磊公司支付李世安因履行连带保证责任代其偿还新思维公司的借款本金及违约补偿共计1446666元，同时按照银行同期贷款利率支付自起诉之日起以1446666元为基数计算至判决生效之日止的利息；2、被告孙东升在对被告侨磊公司出资不实的范围内（600万元）对侨磊公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；3、判决本案的诉讼费、保全费、律师费等因本案发生的所有费用由两被告承担。原告李世安为证明自己的主张，向本院提交的证据有：证据1、被告侨磊公司企业信息表、组织结构代码信息表和企业变更情况表、被告孙东升户籍信息页各一份，证明两被告主体身份信息；证据2、《借款合同》一份，证明侨磊公司与新思维公司、李世安三方签订书面借款合同的情况；证据3、《收据》及工行千佛山支行出具的汇款《业务回单》各一份，证明新思维公司已经按照借款合同约定将借款100万元通过跨行转账的方式支付至被告侨磊公司指定银行账户，侨磊公司向李世安出具收到该笔借款的书面收据；证据4、《协议书》一份，证明2016年4月12日，李世安与新思维公司、山东景和置业有限公司三方签订书面协议书的相关情况；证据5、在莱州市工商局调取的侨磊公司2012年9月10日的验资报告和验资事项说明各一份、侨磊公司在莱商银行夏邱支行开立的账号为90603230020100016451账户2012年9月1日至2012年9月12日的银行现金交易流水信息一份，被告孙东升在莱商银行夏邱支行开立的卡号为6223190607589535账户9月1日至9月30日银行现金交易流水信息一份，证明孙东升2012年9月7日向侨磊公司经过验资审计的600万元增资款项，实为当日分两笔各300万元借用的侨磊公司款项，借用后又在当日将合计600万元的款项转回侨磊公司，从而完成增资;证据6、侨磊公司在莱商银行夏邱支行开立的账号为90603230020100016451账户2012年1月1日至2012年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年5月5日银行现金交易流水信息一份、被告孙东升在6223190607589535账户2012年1月1日至2012年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年5月5日银行现金交易流水信息一份；上述两账户相互交易的流水信息统计表三张,证明被告孙东升作为被告侨磊公司的绝对控股股东和实际掌控经营人存在与侨磊公司账户资产混同的人格混同情形。初步统计2012年度侨磊公司上述账户共向孙东升上述账户转账28笔，金额16983000元，上述账户共向侨磊公司账户上述账户转账7笔，金额6645000元；2015年度侨磊公司上述账户共向孙东升上述账户转账19笔，金额为11545000元，孙东升上述账户共向侨磊公司转账13笔，金额7050000元；20161月1日至5月5日侨磊公司上述账户共向孙东升上述账户转账10笔，金额4155000元，孙东升上述账户共向侨磊公司上述账户转账13笔，金额3503672元。在对仅仅调取的上述不足两年半时间内的两个账户交易流水对比，双方账户相互往来超过90笔，且均系大额转账，侨磊公司向孙东升账户的转款金额远高于孙东升向侨磊公司的转款金额。双方的账户资产存在混同，从而可以认定侨磊公司和孙东升存在人格混同，孙东升应当对侨磊公司的债务承担共同还款责任；证据7、《委托代理合同》、《山东增值税普通发票》各一份、《山东省律师服务收费实施管理办法》一份，证明李世安为有效行使追偿权，与山东鼎杰律师事务所签订《委托代理合同》，已经支付前期律师代理费10000元；后期律师代理费采取风险代理方式付费，风险代理标准、方式符合山东省律师服务收费实施管理办法的规定；本案已经采取诉讼财产保全，足额查封了两被告名下的现金存款，且本案事实清楚，证据充分，而诉讼审判又具有一定的稳定性，风险代理律师费用已经可以确认是必将发生的费用，两被告应按照委托代理合同约定的风险代理比例承担原告委托律师需承担的风险代理律师费；证据8、防伪印章备案登记单一份，证明2016年3月侨磊公司缴销了没有编码的公章一枚，同时新刻制备案了一枚新的带编码的公章；证据9、2012年4月27日签订的石材采购合同及合同附表复印件各一张，证明2012年4月通过李吉良带出的公章在淄博陶瓷创新中心石材采购项目中标后，加盖公章签订合同；证据10、2013年5月15日和5月21日侨磊公司向天齐置业公司开具了两张各两千万元发票复印件两张，证明2012年4月淄博陶瓷创新中心石材采购合同得到了实际履行，该两张发票也与李吉良陈述其曾经携带发票转交给新思维公司相互印证，与李世安主张的2013年5月15日和5月21日新思维公司向侨磊公司各打款116万元，其上述发票开具后支付给侨磊公司的税点和主张相互印证；证据11、法定代表人授权书一份、税务登记证一份、李世安身份证复印件一份，上述三份材料均加盖侨磊公司公章以及第二轮谈判报价表一份，证明李世安庭审中主张及李吉良庭审中陈述的新思维公司曾借用侨磊公司公章等资质手续参与淄博陶瓷创新中心石材采购项目进行投标及中标后签订合同过程的真实性，同时证明该公章与侨磊公司2012-2016年在公安机关备案的公章也存在不一致，从而证明侨磊公司在备案公章之外还存在使用其他公章的情形，这些公章也应该对侨磊公司产生法律效力；证据12、2016年6月3日李世安代理律师在莱州市工商局拍摄的侨磊公司工商登记信息84页手机照片打印件，2016年7月22日李世安代理人在淄博调取证据时投标资料打印件共16页，代理人针对曾经出现侨磊公司公章对比分析打印件15页，以及上述三组材料拍摄照片及对比视频一段，证明侨磊公司在2003-2017年间除了备案的三枚公章外还存在工商登记、投标过程中出现过没有备案的四枚公章。被告侨磊公司辩称，李世安对侨磊公司出示的借款合同纯属伪造，真实性不予认可，该借款实为第三人李吉良的个人借款，与侨磊公司无关。第一、该借款合同系第三人李吉良私刻侨磊公司公章所签，该笔借款实际为第三人李吉良的个人借款，与侨磊公司无关。第二、该笔借款是以货款的名义汇至侨磊公司银行账户的，但侨磊公司与案外人新思维公司并没有这笔生意往来，李吉良完全是假借侨磊公司与新思维公司的交易惯例，以侨磊公司之名所借的个人欠款，与侨磊公司没有关系。请求驳回李世安的诉讼请求。被告侨磊公司为证明其答辩意见，向本院提交以下证据：证据1、证明一份，证明该笔借款系李吉良个人借款，与侨磊公司无关；证据2、中国人民银行支付系统专用凭证（一），证明该借款与侨磊公司无关，该凭证附言系货款，与《借款合同》严重不符，侨磊公司与新思维公司并没有这笔生意往来；证据3、中国人民银行支付系统专用凭证（二）（三），证明李吉良正是利用侨磊公司与新思维公司交易惯例借的该笔个人借款；证据4、录像笔录一份，证明该借款系第三人李吉良个人借款，侨磊公司不知情；证据5、侨磊公司对账单打印件一份，证明在新思维公司向侨磊公司打款一百万后，侨磊公司向李吉良账户付款，付出了94万。被告孙东升辩称，孙东升不应列为本案被告，就该笔借款不应承担补充赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第22条规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）第13条规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院予以支持”。因此，暂且不论该案事实是否清楚，单在实体审理阶段，在没有查明被告侨磊公司是否不足以清偿债务之前，李世安不应将孙东升列为本案被告，并且孙东升认缴出资时间截止日为2019年9月10日，现已实缴出资800万元，因此根据相关规定，孙东升根本不存在出资不实的情况。综上所述，请求驳回李世安的诉讼请求。被告孙东升未向本院提交任何证据。第三人李吉良述称，我和李世安以前就认识，因为个人原因需要向新思维公司借款，就私刻了侨磊公司公章，找李世安作担保，借出了该笔借款。第三人李吉良未向本院提交任何证据。经对原、被告提交的证据进行质证和审核认定，结合当事人的陈述，本院综合确认事实如下：2014年4月28日，甲方（贷款人）新思维公司与乙方（借款人）侨磊公司、丙方（保证人）李世安签订《借款合同》一份，约定侨磊公司向新思维公司借款100万元，借款期限自2014年4月28日起至2014年5月5日止，李世安为该笔借款提供个人连带责任保证。如侨磊公司不能按时返还借款，从逾期之日起视为违约，应向新思维公司承担5000元/天的违约补偿金。该借款合同甲方签章处加盖新思维公司印章，乙方签章处加盖侨磊公司印章及第三人李吉良签名，丙方签章处由原告李世安签名。2014年4月28日，侨磊公司向新思维公司出具“今收到山东新思维智能科技有限公司借款壹佰万元整”收条一份，该收条有第三人李吉良签名及侨磊公司加盖印章。新思维公司向侨磊公司账户支付该借款1000000元，2014年4月29日，侨磊公司扣除相关税费后向李吉良个人账户支付940000元。庭审中，第三人李吉良认可上述《借款合同》及收条中侨磊公司公章系李吉良私刻，侨磊公司对借款行为不知情。2016年4月12日，新思维公司、李世安及山东景和置业有限公司签订《协议书》一份，约定侨磊公司、新思维公司、李世安于2014年4月28日签订的《借款合同》合法有效，新思维公司在侨磊公司拒不履行债务的情况下，要求李世安履行该借款合同中的保证责任1446666元整，其中本金1000000元，利息446666元。李世安表示同意承担该连带责任保证，自协议书签订之日，山东景和置业有限公司从应付李世安工程款中扣除1446666元视为李世安向新思维公司承担了连带责任保证。协议签订后，山东景和置业有限公司扣除李世安工程款1446666元，视为李世安向新思维公司承担了连带保证责任。因李世安向侨磊公司追偿该代偿款1446666元，双方形成纠纷，李世安诉至本院。本院认为，第三人李吉良认可原告李世安、被告侨磊公司与案外人新思维公司在2014年4月28日签订的借款合同中侨磊公司公章系李吉良私刻，李世安未提供其他有效证据证明该公章系侨磊公司真实印章，故该借款系李吉良个人借款行为，上述借款合同并非依据侨磊公司与新思维公司借款合意形成，新思维公司要求李世安承担保证责任及李世安向侨磊公司行使追偿权已丧失权利基础，故对李世安要求侨磊公司支付借款本金及违约补偿共计1446666元及利息的诉讼请求，本院不予支持，李世安可另行主张权利。李世安主张孙东升在对被告侨磊公司出资不实的范围内（600万元）对侨磊公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，无相关依据，本院不予支持。李世安主张两被告向其支付本案律师费，因借款合同中侨磊公司并无真实签章，故各方对律师费的约定无法约束侨磊公司，对李世安的该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告李世安的全部诉讼请求。案件受理费人民币17920元、保全费5000元，由原告李世安负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  朱春晓人民陪审员  丁世玉人民陪审员  李贵生二〇一七年八月二十二日书 记 员  谭娜娜