湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终929号上诉人(原审被告)：佘美珍，女，1971年3月21日出生，汉族，居民，住湖南省石门县蒙泉镇花数墟场。委托诉讼代理人：刘小虎,湖南琨霖律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：汪建珍，女，1973年6月12日出生，汉族，居民，住湖南省石门县蒙泉镇牮楼村*组*****号。委托诉讼代理人：刘莉，湖南合策律师事务所律师。上诉人佘美珍因与被上诉人汪建珍合伙协议纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院(2017)湘0726民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佘美珍及其委托诉讼代理人刘小虎、被上诉人汪建珍的委托诉讼代理人刘莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佘美珍上诉请求：撤销原审判决，驳回汪建珍的全部诉讼请求，并由汪建珍负担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决对本案关键证据的认定有失偏颇，导致适用法律、实体处理错误；在扩建幼儿园新园的过程中，汪建珍拒绝履行《合作协议》约定的内容，不同意投资扩建新园，已退出合伙并与佘美珍办理了相关的手续，佘美珍独自出资300余万元将育蕾幼儿园新园建成，双方的《合作协议》已经实际解除。汪建珍辩称，1.佘美珍与汪建珍之间签订的《合作协议》尚未解除，其有权利继续参与“育蕾幼儿园”的经营；2、汪建珍并未拒绝履行《合作协议》约定的义务。请求驳回上诉，维持原判。汪建珍向一审法院起诉请求：1.要求佘美珍继续履行双方签订的《合作协议》；2.由佘美珍负担本案诉讼费。一审法院认定事实：为减少不必要的竞争，共同办好幼教事业，汪建珍和佘美珍经协商，将汪建珍经营的“甜甜幼儿园”与佘美珍经营的“育蕾幼儿园”合二为一。2011年7月4日，双方签订《合作协议》，汪建珍为甲方，佘美珍为乙方，约定双方合力办“育蕾幼儿园”，共同承担风险、共同支出，佘美珍占纯利润的69%，汪建珍占纯利润的31%。2015年5月19日，“甜甜幼儿园”的办学许可证有效期到期，且汪建珍未申请换发新的办学许可证，2015年12月31日被石门县社会力量办学管理办公室依法注销。2016年7月5日，汪建珍给佘美珍出具领条一份，载明“今领到甜甜幼儿园转让给育蕾幼儿园现金贰万元整汪建珍2016.7.5”。双方还签订了聘用期限自2016年8月27日至2017年8月26日的《幼儿园教师聘用合同书》。另查明，双方口头约定按照生源划分股份及分配利润。一审法院认为，汪建珍与佘美珍签订的《合作协议》系缔约双方真实意思的表示，协议约定共担风险、共同支出，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条关于公民个人合伙的有关规定，故双方之间形成合伙关系。汪建珍给佘美珍出具转让“甜甜幼儿园”的领条及双方签订《幼儿园教师聘用合同书》的行为，虽系双方真实意思表示，但其中并未对合伙的重要因素股份(即生源)作出处理，无法达到证明汪建珍退出合伙的证明目的，佘美珍并未在“育蕾幼儿园”名下增加投资，故双方之间的合伙关系并未解散，汪建珍可依据先前的《合作协议》要求佘美珍继续履行。据此判决：佘美珍继续履行与汪建珍2011年7月4日签订的《合作协议》。案件受理费1050元，减半收取计525元，由佘美珍负担。此款已由汪建珍自愿垫付，执行时由佘美珍直接给付汪建珍。二审期间，佘美珍向本院提交了如下证据：证据1、《育蕾幼儿园竣工结算文件》，拟证明原“育蕾幼儿园”被相关部门多次要求整改而汪建珍拒不履约投资新建幼儿园的情况下，佘美珍独自投资300余万元，建成建筑面积约900多平方米的幼儿园新园的事实；证据2、《安全隐患整改交办通知书(回执单)》、《责令整改通知书》，拟证明2014年起，石门县食药局、石门县社会力量办学管理办公室、石门县蒙泉镇政府、等部门领导多次现场督察、指出“育蕾幼儿园”当时的办园条件已经严重滞后、多次要求其限期整改，但因“育蕾幼儿园”当时系租赁民房办园，无法依规整改到位，在汪建珍不同意出资的情况下，佘美珍遂于2015年下半年独自出资、迁址新建新园的事实。汪建珍质证认为，佘美珍提交的证据均发生在2014年、2015年、2016年，不属于新证据，不予质证。本院认为，根据佘美珍在一审期间提供的证据，结合上述证据综合证明了“育蕾幼儿园”的办园条件已不符合国家标准，在汪建珍不同意出资的情况下，佘美珍独自出资迁址建成了“育蕾幼儿园”新园，故对上述证据的真实性、合法性及关联性均予以确认。对当事人二审争议的事实，认定如下：佘美珍与汪建珍在《合作协议》中约定：“……甲、乙双方都得负责教师一名……在现有的设备尽用的前提下，如果需增加设备，那么双方按股份出钱……”。协议签订后，佘美珍和汪建珍均参与学校的教学工作和管理，但不领取工资，双方按照合作协议分配利润。另查明，“育蕾幼儿园”系民办非企业单位，办学内容为学前教育，主管部门是石门县教育局。2014年至2015年间，因原“育蕾幼儿园”的各项设施、规模、面积等办学条件严重滞后、被石门县食药局、石门县社会力量办学管理委员会办公室、石门县蒙泉镇政府等单位多次责令限期整改的情况下，佘美珍与汪建珍协商共同迁址新建“育蕾幼儿园”事宜，但汪建珍不同意出资。2015年7月，“育蕾幼儿园”遂向相关职能部门出具了“选址新建幼儿园，适宜150名左右幼儿的建设用地及活动场地”的申请报告，石门县教育局批复后，佘美珍独自出资在石门县蒙泉镇花薮坪村墟场将“育蕾幼儿园”新园建成。一审判决认定的其他事实与本院认定一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是佘美珍与汪建珍之间签订的《合作协议》是否已经解除？个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。佘美珍在与汪建珍签订的《合作协议》中约定，双方共同办好“育蕾幼儿园”，共同承担风险、共同支出，按比例分享收益；如果需要增加设备等，双方应按股份出资。上述协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。……”和第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，双方当事人协商一致可以退伙。根据本院查明的情况来看，可以认定佘美珍与汪建珍已协商一致解除了合伙协议。一、汪建珍未按双方签订的《合作协议》对新建的“育蕾幼儿园”进行投资，以自己的行为终止了双方的《合作协议》。在原“育蕾幼儿园”所租民房场地狭小、办园条件不能满足规范标准、严重滞后需要新建或扩建的过程中，汪建珍不同意出资，违反了《合作协议》中按股份出资的约定。佘美珍现独自出资建成了新园，新园的产权亦办在“育蕾幼儿园”的名下。汪建珍提出因新建的育蕾幼儿园的产权办在佘美珍个人名下才不愿投资的的理由不能成立；二、佘美珍与汪建珍的合伙关系已实际解除。佘美珍与汪建珍通过协商，于2016年7月5日达成一致意见，佘美珍支付汪建珍费用20000元，并由汪建珍向佘美珍出具了“今领到甜甜幼儿园转让给育蕾幼儿园现金贰万元整”的领条。汪建珍提出该领条系收取的原“甜甜幼儿园”因被注销不能再继续经营而由佘美珍向其支付的补偿款，经查，原“甜甜幼儿园”的办学许可证于2015年12月31日被石门县社会力量办学管理办公室依法注销后，双方一直在合作兴办“育蕾幼儿园”，双方按照约定的比例分配红利。若双方的《合作协议》未解除，则佘美珍根本无需向汪建珍支付任何补偿费；且该领条上明确注明系领取的“甜甜幼儿园”转让款。因此，该领条虽然在形式上存在瑕疵，但综合全案分析，应认定为系双方经过协商后解除合伙关系、由佘美珍向汪建珍退还合伙财产份额的凭证。三、汪建珍已与“育蕾幼儿园”形成聘用合同关系。根据“育蕾幼儿园”与汪建珍于2016年8月27日签订的《幼儿园教师聘用合同书》的内容来看，“育蕾幼儿园”聘请汪建珍从事教学工作，由“育蕾幼儿园”向汪建珍支付工资。由此亦证明了汪建珍与佘美珍已由原来的合伙关系变更成了被“育蕾幼儿园”聘请、汪建珍与“育蕾幼儿园”已形成新的聘用关系的事实，更加印证了双方的《合作协议》已实际解除。故此，一审法院有关佘美珍并未在“育蕾幼儿园”名下增加投资、双方之间的合伙关系并未解除的认定错误，依法应予纠正。汪建珍既不愿继续投资、又要求继续履行《合作协议》的理由于法无据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律和实体处理错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第52条、第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省石门县人民法院(2017)湘0726民初443号民事判决；二、驳回汪建珍的诉讼请求。一审案件受理费525元，二审案件受理费1050元，均由汪建珍负担。本判决为终审判决。审 判 长  文晓桃审 判 员  许成东代理审判员  张 利二〇一七年八月十六日书 记 员  方 芳