辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1107号上诉人（原审被告）：于学利，男，1972年12月23日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：马文利，辽宁楚河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：铁岭泓昆房地产开发有限公司，住所地辽宁省铁岭市银州区工人街糖酒公司综合楼1幢2号。法定代表人：哈恩娟，该公司经理。委托诉讼代理人：杨瑞华，开原市华瑞法律服务所法律工作者。上诉人于学利因与被上诉人铁岭泓昆房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人马文利、被上诉人委托诉讼代理人杨瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人于学利的上诉请求：一、依法判决撤销（2019）辽1202民初213号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审；三、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、施工场地借用关系。这一认定是错误的，事实上上诉人进入场地是被上诉人允许进入，是要进行铁岭市银州区和谐家园项目的工程施工（以下简称项目场地），被上诉人在上诉人建筑施工材料都已经进入项目场地的情况下，未与上诉人签订施工合同是违约行为。原审法院判决认定是场地借用关系显然错误，应予以纠正；2、50万元保证金未经被上诉人同意打款。如果被上诉人没有让上诉人交纳施工保证金，从常理常识方面讲，上诉人是不可能知道被上诉人相关人员账户的，没有账户信息怎么付款？如果当事人之间不是存在契约关系，在收到50万元保证金之后可以立即通过原渠道退回，被上诉人既不与上诉人签订施工合同，又拒不退回保证金的行为是再次违约行为。因此，原审法院判决认定未经被上诉人同意打款是错误的认定，应当予以纠正。二、上诉人进入项目场地是应邀进入，依据意向性合约进入，不是违约违法进入，当事人之间就建筑材料的撤场未能达成一致，不存在从2014年6月起计算赔偿。1、上诉人进入项目场地首先是依据意向性协议进入，被上诉人在收到施工保证金后拒绝履约的行为属于违约，应承担材料的人工看护费、运输费；2、被上诉人在诉前从未通知上诉人材料撤场，就材料撤场事宜双方并未达成一致。一审庭审中代理人金宝元陈述：上诉人向其索要保证金余额4万元，金宝元说你撤场我就给你，上诉人说你给钱我就撤场。这充分表明双方当事人就项目场地的撤场问题并未达成一致，因此，法院判决从2014年6月计算赔偿数额错误。如果赔偿也是应当自2019年1月7日被上诉人起诉后，上诉人接到起诉状副本、应诉通知书之日起计算，此节，应予纠正。三、评估报告问题。被上诉人诉状陈述：上诉人是2012年8月进场，评估报告叙述是2012年6月进场，时间不准确。事实上上诉人进场时间是2014年9月。四、案由问题。本案案由一审确定为合同纠纷，是基于合同产生的“债”，但原审法院判词在事实认定方面没有违约的事实认定，理由方面亦没有违约的论证。因此，原审法院将一起合同纠纷案件错误地适用侵权纠纷来判决。五、原审判决适用法律不当。原审法院判决适用我国合同法第107条错误。该条文规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案被上诉人违约在先，反而倒打一耙，恶人先告状，法院对被上诉人诉请予以支持显然错误。而且原审法院就当事人之间的违约事实根本就没有调查、论证，因此，该条文属于适用法律不当。基于以上事实理由，原审法院无论在认定事实、适用法律、案件定性均存在错误，因此提出上诉，请铁岭市中级人民法院依法保护支持上诉请求。被上诉人铁岭泓昆房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚正确。2012年6月于学利在其他施工场地撤场的建筑材料无处堆放，通过别人介绍找到金宝元要求借用答辩人开发的铁岭市银州区和谐家园施工场地，将建筑材料运至该场地并将部分材料堆放在小区门前，答辩人默许，上诉人与被上诉人是施工场地借用关系。2013年1月至2014年6月，答辩人陆续与各建筑商签订建筑施工合同并开始施工。答辩人通知于学利将材料运走腾出场地，但上诉人一直不走占用至今，迫使答辩人另行开门，铺设路面，给公司造成巨大经济损失。二、上诉人将50万元打入金晓南账户与答辩人无关。上诉人所诉的50万元保证金是上诉人个人行为。答辩人从未与其签订过建筑施工合同，也未让其交什么保证金。正如上诉人在一审答辩所说被告将50万元保证金汇给金宝元的儿子金晓南，根本没汇入答辩人的账户，何来的违约行为。正如上诉人所说是自己违约在先，赖在施工场地不走，反而让答辩人承担材料看护费、运输费。综上，请求维持一审判决。原审原告铁岭泓昆房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告于学利赔偿原告工程材料存放占用场地费423073.68元。2、被告立即将非法占用场地的材料搬走腾出场地。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月，被告于学利为承揽建筑工程经他人介绍将自己建筑工程材料木方、木柱等运至原告公司开发的铁岭市银州区和谐家园施工场地，并将部分材料堆放在小区门前。2013年1月至2014年6月，原告陆续与各建筑商签订建筑施工合同并开始施工，被告未能承建原告开发的工程项目。由于被告堆放的建筑材料影响工程的施工和建筑材料的进出，原告要求被告拉走建筑材料腾出场地，但被告未予履行。无奈，原告绕行200米远另行开门，并铺设路面。后原告公司多次与被告于学利交涉，但被告仍然占用原告公司场地至今。另外，2014年9月，被告未经原告同意向原告账户打款50万元作为施工保证金，后原告陆续向被告退还46万元，另4万元原告承诺被告将建筑材料撤离场地后退还给被告。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托铁岭信达资产评估事务所对原告财产损失进行评估，评估结论为：2012年6月至2019年8月8日期间，占用场地损失额29.148891万元，占用场地资金利息损失额6.138477万元，重新铺路面损失额7.0200万元，共计42.307368万元。上述事实，有原告提交的施工工地的照片、财产损失评估报告、询问笔录、本院（2018）辽1202民初508号民事判决书、铁岭市中级人民法院（2018）辽12民终1933号民事判决书及当事人的陈述笔录在卷为凭，经庭审质证和本院的审查，予以采信。一审法院认为，被告于学利经他人介绍将自己建筑工程材料运至原告公司开发的施工场地堆放，可认定是经原告默许的，故原、被告之间建立的是施工场地借用关系。至2014年6月，该工地各楼盘建筑工程开始施工之时，被告未能承建原告开发的工程项目，被告堆放的建筑材料影响该工地工程项目的施工和材料的进出，故可确认原告从该日起开始催促被告运走材料，撤离现场。被告也应当从该日起腾出场地。被告继续占用场地至今的行为应视为被告违约。被告应当对原告的损失予以赔偿，并将占用场地的建筑材料搬走腾出场地，同时原告应将剩余保证金4万元退还被告。占用期间的损失应当从2014年6月起计算，占用场地损失（包括利息损失）为25.439730万元【（29.148891万元+6.138477万元）÷86个月（2012年6月至2019年8月8日期间）×62个月（2014年6月至2019年8月8日期间）】。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、被告于学利于本判决生效后10日内赔偿原告铁岭泓昆房地产开发有限公司经济损失32.459730万元（25.439730万元+7.0200万元），如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行；二、被告于学利于本判决生效后30日内从铁岭市银州区和谐家园施工场地腾出；三、原告铁岭泓昆房地产开发有限公司在被告于学利腾出铁岭市银州区和谐家园施工场地后，退还被告施工保证金4万元，如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费11800元（原告预交），由被告于学利负担6175元，原告铁岭泓昆房地产开发有限公司负担5625元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，上诉人于学利占用了被上诉人铁岭泓昆房地产开发有限公司的场地，该节双方当事人无异议，证明上诉人确因使用场地在被上诉人处获取了相应利益。上诉人称自己是因“意向性合约”应邀进入场地，被上诉人予以否认，上诉人也并无证据证实其主张，且占用时间数年，上诉人应该明知双方“意向性合约”的签订与实施是否持续存在机会，在机会不存在时应及时撤出他人场地为常规做法。上诉人并没有被上诉人存在允诺无偿使用场地的承诺和情节的主张和证据，其提到的“履约保证金”问题与建筑材料约前入场并不是互存的必然条件，二者的关联性不唯一，本院对双方是否有签约意向和因有签约意向即可以无期限无偿使用场地一节无法认定。至于双方能否签订建筑合同及其违约问题，不是本案审理的范围，本院不予审理。关于评估报告起算时间，与法院查明的时间确不一致，但原审法院已经进行了合理计算处理，在判项中扣减了评估报告溢出的部分；上诉人本次庭审称其进场时间为2014年9月，因与一审自认的进场时间相互矛盾，上诉人的该项主张无法认定，本院不能无因更改原审法院的确认。综上所述，上诉人的上诉请求均无法支持。另外，原审判决第三项，已超出原审原告诉请的范围，属对被上诉人不利判项，但原审原告在本案二审答辩中明示要求维持原判，对该判项不持异议，从减少当事人诉累的角度，本院不做变动。综上所述，上诉人于学利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人于学利负担。本判决为终审判决。审判长  冯景芳审判员  宿中顺审判员  刘 芳二〇二〇年七月三日法官助理高彤书记员黄博超