江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终8622号 上诉人（原审原告、执行案外人）：邱旭，男，1992年8月16日出生，汉族，无业，住江苏省丰县。 上诉人（原审原告、执行案外人）：张皊（系邱旭之母），女，1972年6月8日出生，汉族，个体工商户，住江苏省丰县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：李新成，男，1967年10月3日出生，汉族，个体工商户，住江苏省丰县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：刘念学，男，1970年3月12日出生，汉族，个体工商户，住江苏省南京市浦口区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：于吉丰，男，1968年4月10日出生，汉族，个体工商户，住江苏省徐州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：**，女，1967年9月24日出生，汉族，个体工商户，住江苏省徐州市鼓楼区。 上诉人张皊、邱旭因与被上诉人李新成、刘念学、于吉丰、**案外人执行异议之诉一案，不服丰县人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）苏0321民初8238号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 上诉人张皊、邱旭上诉称，请求：1、撤销一审判决，依法改判阻却对位于徐州市云龙区铜山路康怡佳园房产的执行。2、一审、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：1、一审认定上诉人邱旭、张皊无法取得房屋所有权明显错误。虽然在签订《无房产证房屋买卖协议书》时上诉人邱旭、张皊明知涉案房屋未办理产权登记，但并不能排除以后可以办理产权登记的事实,双方的合同属于有效合同。2、以房抵债的事实和时间是明确的，一审不予认定明显错误。《无房产证房屋买卖协议书》签订于2014年7月28日，买卖协议中的内容和载明的时间非常清楚。一审判决以**、于吉丰未到庭认可为由不能确认，明显没有依据。在一审庭审过程中，对于买卖协议的形成时间，双方当事人均没有提出异议，也没有进行落款形成时间的鉴定。这种情况下足以认定以房抵债的事实发生在协议签订之日。3、以房抵债发生后，原房主承担按揭贷款的归还义务，完全符合常理。本案属于以房抵债形式的房产转让(交易)，因为**、于吉丰逾期归还借款，且无能力以现金清偿，才出现这种情形。因此，双方在达成以房抵债中，**、于吉丰继续归还按揭款贷款行为并不违反日常生活经验法则。4、一审上诉人张皊、邱旭诉状中的笔误不构成对法律事实的自认，上诉人已经于2014年7月28日起实际占有房屋。一审立案时，不仅提供诉状，也提供了证据目录及证明目的。除非房屋的查封在该日期之前，才能认定房屋交易发生在查封之后。而查封的时间为2015年11月12日。一审诉状中的表述与上诉人主张的交房时间明显矛盾。在一审开庭时，上诉人就已经明确了系笔误。同时上诉人邱旭、张皊也有足够的证据证明房屋交付时间早于查封日期(2015年11月12日)，如：买卖协议中载明的房屋交付时间、小区物业公司出具物业缴费证明(系买卖协议的中间人时磊代上诉人缴纳)、房屋中介公司出具的证明等。2018年11月25日才告知房屋的使用人迁出房屋，上诉人方得知房屋拟拍卖的事实。5、一审判决适用法律错误。对于未办理房产变更登记的房屋买受人能否阻止执行，应当适用最高院查封规定17条、《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条。根据上述规定，双方签订的房屋买卖协议(以房抵债)有效，且发生在查封之前；查封之前已经合法占有房屋；已经以借款抵房款的形式支付全部房款；过户登记也不是上诉人的过错造成。上诉人的取得房屋的行为符合上述法律规定，足以阻却法院对房屋的执行。综上所述，一审判决明显错误，特依法提出上诉，恳请二审法院公正审理，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人李新成答辩称，请求维持原判。 被上诉人刘念学答辩称，请求维持原判。 被上诉人于吉丰、**未到庭亦未提供答辩意见。 一审法院查明，李新成与刘念学、于吉丰合伙协议纠纷一案，一审法院于2014年4月10日立案。2014年9月3日，一审法院作出（2014）丰民初字第0816号民事判决书，判决内容如下：“一、被告刘念学、于吉丰于本判决生效后十日内支付给原告李新成合伙资金200万元及利息869260元，合计2869260元并互负连带责任；二、驳回原告李新成的其他诉讼请求。案件受理费42480元（原告已预交），减半收取21240元，由被告刘念学、于吉丰负担（随案款一并支付给原告李新成），二被告互负连带责任；下余案件受理费21240元，由一审法院于本判决生效后退还给原告李新成。”该判决书生效后，李新成申请执行，一审法院于2015年5月25日立案执行，案号为（2015）丰执字第1200号。在执行过程中，一审法院作出（2015）丰执字第1200号民事裁定及（2015）丰执字第1200-1号民事裁定书，分别将李含玲、**追加为本案的被执行人，并裁定冻结、扣划被执行人刘念学、李含玲、于吉丰、**的银行存款2920000元，或扣留、提取执行人刘念学、李含玲、于吉丰、**名下价值2920000元的车辆、房产、应收款等财产。后一审法院于2015年11月12日查封了涉案房产，该案于2015年11月25日终结本次执行程序。2016年3月14日，该案恢复执行，案号为（2016）苏0321执恢63号。2018年10月22日，一审法院作出（2016）苏0321执恢63号执行公告，责令被执行人于吉丰、**及实际占用人于2018年11月15日前迁出位于徐州市云龙区产一处。 另查明，**与于吉丰系夫妻关系。因购买涉案房屋康怡佳园A18-1-933，**于2010年9月13日向徐州日成房地产开发有限公司支付购房款224176元，于2011年3月21日支付购房款220000元。2010年11月17日，**因购买涉案房屋康怡佳园缴纳契税13325元。邱旭、张皊陈述，涉案房屋康怡佳园因在银行有按揭贷款，所以原始商品房买卖合同抵押在银行，贷款尚未还清，现在贷款还一直由于吉丰偿还。 又查明，2014年7月28日，邱旭、张皊与于凯凯、于吉丰、**签订《无房产证房屋买卖协议书》，协议内容如下：“卖方（甲方）：于凯凯、**、于吉丰，买方（乙方）：邱旭、张皊，现在平等、自愿的基础上，经协商达成一致，甲方将自己占有、使用的房屋出售给乙方，双方就房屋买卖相关事宜达成以下协议书条款：一、出售房屋的基本情况，该房屋位于：江苏省徐州市康怡佳园；二、出售价格：双方商定该2套房出售总价格为人民币120万元整，大写壹佰贰拾万元整；三、付款方式：双方一致同意购房款由乙方一次性支付给甲方。在甲方向乙方交付房屋钥匙同时，乙方应支付购房款120万元，甲方在收款时应向乙方出具收据……六、甲方因房屋暂时不能办证过户，只能写买卖协议和收条，等房屋能办理房产证、土地证的时候，甲方必须自愿协助乙方办理房产证、土地证，更改到乙方名下，包括办理中间所花费的任何费用都由甲方全部承担，乙方不承担任何费用；七、甲方买房屋的交款收据、契税收据等（买此房单据）全部交给乙方保存，甲方无任何异议……甲方：于凯凯、**、于吉丰，乙方：邱旭、张皊，见证方：时磊2014年7月28日”。于凯凯、**、于吉丰向邱旭出具收条一份，内容为：“今收到邱旭购买康怡佳园A118#-922、A183-1-933房款120万元整（大写）壹佰贰拾万元整”。 还查明，邱毅于2013年6月17日通过中国工商银行卡号62×××87的银行卡向**名下卡号为62×××34的银行卡转入3000000元，邱旭、张皊主张该3000000元为**、于吉丰向其的借款，并向法庭提交2013年6月17日的借条复印件一张，载明内容为：“今借邱旭现金叁佰万元整（3000000），三个月，**、于吉丰2013年6月17日”。邱旭、张皊向法庭陈述：于吉丰、**与其签订房屋买卖协议，是**、于吉丰以房抵债的行为。在签订房屋买卖协议以后，300万元借条原件就被**、于吉丰收走。邱旭、张皊主张在签订房屋买卖协议以后，其已实际占有控制涉案房屋，将房屋交给朋友时磊委托房屋中介公司对外出租。为证明上述主张，原告向法庭提交徐州美房第一房屋置换经纪有限公司出具的收条一份，收条上载明：“今收到康怡佳园各壹把钥匙，徐州美房第一房屋83567172014.9.4”。2017年2月22日，案外人时磊与承租人康昭勇签订《徐州市房屋租赁居间合同》，将康怡佳园房屋租赁给康昭勇，月租金为1700元/月。2018年11月9日，徐州市日成物业管理有限公司出具证明一份，内容为：“兹有A18-933室业主时磊（身份证号码：），自2014年8月至现在物业费一直在缴纳，未有拖欠。 在庭审期间，法庭明确询问邱旭、张皊：为什么房屋抵账120万元，被告却收回了300万元的借条？张皊解释，**、于吉丰实际向其借款460万元，当时涉案房屋不够抵账，又用了丰县的房屋抵账330万，也签订了抵账协议。460万的借款都写借条了，在一张纸的正反面，一面是300万元的借条，一面是160万元的借条，现在借条都被**、于吉丰收走了。在法庭的要求下，张皊于2019年7月17日向法庭提交抵账330万元的《无房产证房屋买卖协议书》以及邱毅向**银行卡的转账凭条4张，用来证实上述陈述。 此外，邱旭、张皊在诉状中陈述“涉案房屋的交易发生在法院查封之后，原告取得房屋系善意并具有法律依据”，法庭依法向邱旭、张皊询问这句话如何理解时，张皊回答，这是律师写的诉状，是律师的失误，房屋实际是先抵账后被查封的。张皊同时陈述，房屋抵账后其已经实际占有涉案房屋，并委托朋友时磊对外出租，中间换过中介公司，租金都是现金缴纳，没有收条，2014年至2017年之间的租房合同，其认为没什么用就扔掉了。 本案的争议焦点为：1.就涉案房屋而言，张皊、邱旭与于吉丰、**之间是否存在以房抵债的事实；2.在法院依法查封涉案房屋之前，张皊、邱旭是否已经实际占有涉案房屋；3.若上述事实成立，张皊、邱旭依据以房抵债协议取得的房屋使用权能否阻却涉案房屋执行。 一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理:（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 第一，根据邱旭、张皊与于吉丰、**签订的《无房产证房屋买卖协议书》，可以看出涉案房屋未办理产权证，虽以房抵债，但邱旭、张皊对于涉案房屋无法办理产权证系明知的，邱旭、张皊无法取得涉案房屋的所有权； 第二，邱旭、张皊主张涉案房屋系以房抵债，但其除了提交《无房产证房屋买卖协议书》，未能提交其他证据佐证以房抵债的事实，**、于吉丰未到庭明确以房抵债的事实以及具体时间，对于以房抵债的具体时间无法确定； 第三，在庭审中，邱旭、张皊主张涉案房屋抵账120万元，签订协议书后被告将300万元的借条原件收回，在法庭询问为什么房屋抵账120万元却收回300万元的借条时，邱旭、张皊在法庭的要求下，才提供**、于吉丰与其签订的以梁寨镇房屋抵债的协议，证实被告向其借款460万元的事实；且涉案房屋的银行贷款仍旧由于吉丰偿还，以房抵债后仍旧由原房主承担贷款的还款义务，与常理不符； 第四，邱旭、张皊在诉状中陈述，涉案房屋的交易发生在法院查封之后，其属于善意取得，在法庭明确询问时其以律师笔误为由解释，并在法庭上明确陈述涉案房屋是先抵债后被查封，邱旭、张皊在诉状中自认对其不利的事实，前后陈述不一致，自相矛盾； 第五，关于涉案房屋的实际占有，邱旭、张皊当庭认可，涉案房屋的租赁由几个中介经手，2014年至2017年期间租房协议已被邱旭、张皊扔掉，租金是现金交付，没有收条，邱旭、张皊主张在2014年7月28日签订以房抵债协议以后就实际占有涉案房屋，但其除了提交徐州美房第一房屋置换经纪有限公司出具的收条之外，并无提交其他证据证实上述观点，对于涉案房屋在法院查封之前即被邱旭、张皊实际占有这一事实，一审法院不予认可。 综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据以上查明的事实以及原告提交的证据，一审法院认为，邱旭、张皊在明知无法取得涉案房屋所有权的情况下，签订以房抵债协议，其提交的证据不足以证实以房抵债协议签订的是在法院查封涉案房屋之前，亦未能提交证据证实其在法院查封之前已实际占有涉案房屋。邱旭、张皊依据以房抵债协议对涉案房屋享有的使用权，不能与李新成对涉案房屋享有的合法债权相冲突，不足以排除对涉案房屋的强制执行。故，邱旭、张皊请求确认徐州市云龙区铜山路康怡佳园A18-1-933室房产归其所有的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。刘念学、于吉丰、**未到庭参加诉讼，应依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回邱旭、张皊的诉讼请求。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，一、上诉人邱旭、张皊上诉称，在法院查封前，其以抵债方式购买了涉案房屋，并已实际占有。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，**与于吉丰向徐州日成房地产开发有限公司购买涉案房屋，并在银行办理了按揭贷款，邱旭、张皊以抵债方式向**与于吉丰购买涉案房屋，但双方均未办理涉案房屋过户手续。该房屋物权并未发生变更，邱旭、张皊不享有涉案房屋所有权。 二、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，邱旭、张皊以抵债方式向**、于吉丰购买涉案房屋，即使双方房屋买卖关系成立，但该房屋的买卖并未取得抵押权人的同意，也未将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，更未将贷款余额交至法院，**与于吉丰仍在继续偿还贷款，涉案房屋一直处于抵押状态，不能办理过户登记手续。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。具体而言，即：（一）第三人（买受人）与被执行人之间应当存在合法有效的房屋买卖关系；（二）第三人在法院采取查封等强制措施前已支付全部房屋价款；（三）第三人在法院采取强制措施前已实际占有该房屋；（四）第三人对未办理房屋产权过户无过错。根据该规定，异议人提供的证据能够完全充分证明符合上述条件的情形下，才能够排除执行。本案中，即使双方房屋买卖关系成立，但邱旭、张皊明知涉案房屋不能办理过户登记手续，仍以抵债方式购买涉案抵押房屋，并继续由**与于吉丰偿还贷款，致使该房屋未能办理过户登记手续，其自身存在过错，根据上述法律规定，邱旭、张皊不能排除本案的执行。 三、李新成诉刘念学、于吉丰合伙协议纠纷一案，一审法院于2014年4月10日立案审理，于吉丰、**即于同年7月28日签订协议将涉案房屋以及位于丰县的若干房屋折价抵偿给邱旭、张皊，根据江苏省高级人民法院《关于认定和处理规避执行行为若干问题的规定》第一条规定，规避执行行为是指在诉讼程序开始之前一年至执行程序终结之前，有履行能力的被执行人为逃避债务履行，采取故意转移财产或者为法院处分财产设置障碍并对申请执行人造成损害的行为。于吉丰、**在李新成起诉前一年内，将其有效资产折抵给一方债权人，构成片面清偿，损害了其他债权人的利益，对申请执行人造成了损害，虽然邱旭、张皊与**、于吉丰双方签订的是房屋买卖协议，但其实质是清偿债务，双方之间的法律关系其实质为以物抵债关系，根据双方签订的协议，邱旭、张皊仅享有普通的债权请求权，不能直接获得房屋所有权，该债权相较于李新成的债权并不具有优先效力，因此，邱旭、张皊请求排除执行的诉请应予驳回，一审法院判决驳回二人诉讼请求并无不当。 综上，上诉人张皊、邱旭向本院提出撤销一审判决，依法改判阻却对涉案房屋执行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，公告费300元，由邱旭、张皊负担。 本判决为终审判决。 审判长  王平华 审判员  孙永军 审判员  王 青 二〇二〇年七月六日 书记员  赵 冉