青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终895号上诉人（原审原告）：刘薇薇，女，1981年7月1日出生，汉族，公民身份号码：×××,住青海省西宁市。委托诉讼代理人：邓晶，系刘薇薇丈夫。被上诉人（原审被告）：成都三泰控股集团股份有限公司，统一社会信用代码：9151000063314141XG，住所地：四川省成都市金牛区高科技产业园区蜀西路42号。法定代表人：朱江，该公司董事长。委托诉讼代理人：李艳蓉，该公司法务。原审被告：维度金融外包服务（苏州）有限公司，统一社会信用代码：91320583578191157R，住所地：江苏省昆山市。法定代表人：补建，该公司董事长。委托诉讼代理人：马靖。原审被告：青海易才人力资源顾问有限公司，统一社会信用代码：91630103MA7538WX6L，住所地：青海省西宁市城中区七一路459号2号楼2单元2161室。法定代表人：舒能，该公司总经理。委托诉讼代理人：李婷。上诉人刘薇薇因与被上诉人成都三泰控股集团股份有限公司（以下简称成都三泰公司）、原审被告维度金融外包服务（苏州）有限公司（以下简称维度金融公司）、原审被告青海易才人力资源顾问有限公司（以下简称青海易才公司）劳动争议一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初3042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘薇薇的委托诉讼代理人邓晶、被上诉人成都三泰公司委托诉讼代理人李艳蓉、原审被告青海易才公司委托诉讼代理人李婷、维度金融公司委托诉讼代理人马靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘薇薇上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由成都三泰公司承担。事实和理由：刘薇薇自入职起到2018年2月一直按照其直属领导告知的规定“使用钉钉手机APP软件+微信定位签到打卡”方式考勤，成都三泰公司、维度金融公司从未提出异议。刘薇薇产假结束，成都三泰公司在西宁仍有其他项目的情形下，拒不提供相应岗位，与刘薇薇就其工作未达成一致时，成都三泰公司、维度金融公司提供的工作岗位各方面比原工作岗位均有下调，并且不适合产后哺乳期员工，其行为不符合国家相关的法律法规。在成都三泰公司不能举证证明自己无过错，以免除自身责任的情况下，将过错责任归于刘薇薇，同时免除成都三泰公司相关责任，与《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》相悖，且《解除劳动关系通知书》发出时刘薇薇正处于哺乳期，故不具备法律效力，双方之间的劳动关系依然存续，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，成都三泰公司应向刘薇薇足额支付劳动报酬，支付2018年7月至2019年11月工资共计60000元。2016年10月26日成都三泰公司与刘薇薇建立劳动关系，未签订书面劳动合同。2018年1月31日刘薇薇向成都三泰公司就未签订书面劳动合同向其公司内审部门举报，成都三泰公司在2018年1月31日已经明确知晓刘薇薇与成都三泰公司建立劳动关系超过一年，应当与刘薇薇签订书面的无固定期限劳动合同，但是至今成都三泰公司未与刘薇薇签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，成都三泰公司应向刘薇薇支付2018年1月31日至2019年11月止每月双倍工资与实发工资的差额88000元。（2018）青0103民初2473号民事判决处理的刘薇薇主张双倍工资的时间为2016年11月26日至2017年10月25日，与本次诉求的时间并不一致，故应当支持刘薇薇双倍工资的诉求。成都三泰公司辩称，一审适用法律正确，认定事实清楚。本案中，刘薇薇产前的工作岗位已经不存在了，成都三泰公司给其提供了更好的岗位，但是刘薇薇不来上班，不能归因于成都三泰公司。2018年7月1日成都三泰公司向刘薇薇发出《解除合同通知书》，并且刘薇薇已经收到了，成都三泰公司解除合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，刘薇薇任职公司管理岗位，从2018年2月28日产假结束后一直未到公司报到，严重违反公司管理制度。成都三泰公司与刘薇薇已经解除劳动合同关系，也没必要再签订无固定期限的劳动合同，请求驳回上诉维持原判。维度金融公司述称，同意成都三泰公司的答辩意见，请求驳回上诉维持原判。青海易才公司述称，刘薇薇的诉讼请求与青海易才公司无关，成都三泰公司委托青海易才公司代交社保，与刘薇薇之间无劳动关系，不应参加到本案中。刘薇薇向一审法院起诉请求：1.确认成都三泰公司向刘薇薇2018年7月1日发出的《解除劳动关系通知书》无法律效力，并确认刘薇薇与成都三泰公司之间的劳动关系依然存续；2.判决成都三泰公司与刘薇薇签订书面劳动合同；3.判决成都三泰公司向刘薇薇支付2018年1月31日起至2019年11月6日止每月双倍工资与实发工资的差额88000元；4.判决成都三泰公司向刘薇薇支付2018年7月-2019年9月的工资共计60000元。一审法院认定事实：2016年10月26日，成都三泰公司聘用刘薇薇为其单位项目经理，从事交通银行青海省分行综合岗位外包服务项目中的人员招聘、人员信息管理、人员工资社保费用制作、项目费用结算等工作事项。期间，双方未签订书面劳动合同，刘薇薇、成都三泰公司均认可2016年10月26日至2018年7月1日刘薇薇工资每月为4000元。2017年9月1日，刘薇薇因产假休假至2018年2月27日。刘薇薇产假结束后，成都三泰公司未安排刘薇薇在产假前工作岗位工作，而向刘薇薇提供了部分岗位供其选择，因双方未达成一致意见，刘薇薇自2018年2月28日至今未赴成都三泰公司工作。2018年5月4日，刘薇薇向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与成都三泰公司之间存在劳动关系，成都三泰公司立即与其签订无固定期限劳动合同，并支付2016年11月26日至开庭之日每月双倍工资与实发工资差额76000元，支付2018年3月至6月工资16000元，支付已经履行的超过法定试用期期间的赔偿金11500元，支付未签订劳动合同的经济补偿费29594.4元，支付违约金14000元，补缴2016年10月起至今的住房公积金。该仲裁委员会于2018年6月20日作出城中劳人仲字（2018）第89号仲裁裁决书，裁决：1.成都三泰公司在收到裁决书之日起十五日内支付刘薇薇工资16000元；2.刘薇薇的其他请求不予支持。成都三泰公司收到裁决书后向刘薇薇支付了2018年3月至6月工资16000元。刘薇薇不服该裁决，诉至一审法院。一审法院于2018年12月25日作出（2018）青0103民初2473号民事判决，判决：1.成都三泰公司于判决发生法律效力后十五日内给付刘薇薇2016年11月26日至2017年10月25日期间双倍工资差额43000元，超过约定试用期期间工资差额500元，共计43500元；2.驳回刘薇薇的其他诉讼请求。庭审中，刘薇薇、青海易才公司、成都三泰公司、维度金融公司均认可，该判决已发生法律效力。2019年6月27日，刘薇薇向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.成都三泰公司向刘薇薇发出的《解除劳动关系通知书》无法律效力，并确认刘薇薇与成都三泰公司之间的劳动关系依然存续；2.成都三泰公司与刘薇薇签订无固定期限劳动合同，并向刘薇薇支付2018年1月31日起至开庭之日至每月双倍工资与实发工资的差额76000元；3.成都三泰公司向刘薇薇支付2018年7月-2019年7月的工资共计52000元。该仲裁委员会于2019年8月21日作出城中劳人仲案字（2019）第207号仲裁裁决，裁决：驳回刘薇薇的所有仲裁请求事项。刘薇薇不服该裁决，诉至一审法院。2018年7月1日，成都三泰公司向刘薇薇发出《解除劳动关系通知书》，该通知书载明：兹有你于2018年2月27日休产假假期届满结束后至今未按时到公司上班，公司已于2018年2月1日通过邮件通知你上班。因你未经公司同意至今无故旷工88天（不含周末），根据三泰控股集团[2016]010号发文《考勤管理制度》第二十九条：全年旷工连续5天或累计7天以上者，属于严重违反公司考勤制度，公司可根据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同，并不支付经济补偿金；如给公司造成损失的，公司有权根据国家相关法律、法规追究其法律责任。因你有上述情形，本公司现与你解除劳动关系，解除劳动关系的日期为2018年7月1日。请你收到通知书后三日内到公司办理相关离职手续，逾期不办理，造成的损失由你自行承担。庭审中，刘薇薇认可其于2018年7月7日收到该通知书。成都三泰公司与交通银行股份有限公司青海省分行签订了《之补充协议》，约定：将原签订的《交通银行股份有限公司青海省分行外包服务协议》期限自2016年9月1日起至2017年8月31日止，延长二个月，即延长至2017年10月31日。维度金融公司系成都三泰公司全资子公司。青海易才公司受维度金融公司委托代刘薇薇缴纳社会保险。庭审中，刘薇薇明确表示其对青海易才公司、维度金融公司无诉讼请求。一审法院认为，关于刘薇薇要求确认成都三泰公司向刘薇薇2018年7月1日发出的《解除劳动关系通知书》无法律效力，并确认刘薇薇与成都三泰公司之间的劳动关系依然存续的诉讼请求，虽《中华人民共和国劳动法》第二十九条第（三）规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，但《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，对严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的职工，用人单位可以与其解除劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依据该法第四十条、四十一条的规定解除劳动合同，该规定并未限制用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同的条件，均不以劳动者存在过错为前提，本案中，刘薇薇以成都三泰公司对刘薇薇的劳动关系、工作岗位、工作职级、工资作出的调整无法达成一致意见，双方对其工作安排分歧太大为由，自2018年2月28日开始未在成都三泰公司上班，刘薇薇上述未上班的原因，不能归责于成都三泰公司，根据成都三泰公司的《考勤管理制度》，虽刘薇薇在哺乳期内，但刘薇薇未上班88天，且未办理相关请假手续，应属严重旷工，根据刘薇薇旷工的事实及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的……。”的规定，成都三泰公司向刘薇薇发出的《解除劳动关系通知书》有效，该《解除劳动关系通知书》已送达刘薇薇，双方劳动关系已解除，故刘薇薇的该诉讼请求，不予支持。虽刘薇薇主张成都三泰公司的《考勤管理制度》其不知晓且其并未确认签收，其实际考勤与成都三泰公司提交的考勤记录不一致，但刘薇薇自2016年10月26日入职成都三泰公司工作，考勤管理制度系公司员工应遵守的基本制度，刘薇薇抗辩不知晓，不符合常理，故对刘薇薇的该主张，不予采纳。关于刘薇薇要求成都三泰公司与其签订书面劳动合同，根据本案的实际情况，双方对涉及刘薇薇的工作岗位、工作职级、工资等主要内容无法达成合意，因劳动合同具有人身属性，在双方无法协商一致的情况下，成都三泰公司已书面通知刘薇薇解除劳动关系，故刘薇薇要求成都三泰公司与其签订劳动合同已无必要也不现实，故对该诉讼请求，不予支持；关于刘薇薇要求成都三泰公司支付2018年1月31日起至2019年11月6日止每月双倍工资与实发工资的差额88000元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”规定以及（2018）青0103民初2473号民事判决，该诉讼请求，一审法院已作处理，刘薇薇再次起诉，无法律依据，不予支持。关于刘薇薇要求成都三泰公司支付2018年7月至2019年9月工资60000元的诉讼请求，根据查明的事实，刘薇薇自2018年2月28日开始未在成都三泰公司上班，如前所述，刘薇薇未上班的原因，不能归责于成都三泰公司，且刘薇薇在此期间未向成都三泰公司提供劳动，其无权利获得劳动报酬，对该诉讼请求，不予支持。因刘薇薇明确表示其对青海易才公司、维度金融公司无诉讼请求，故青海易才公司、维度金融公司不承担民事责任。遂判决：驳回刘薇薇的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘薇薇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘薇薇向本院提交《交通银行青海省分行业外包管理办法》，拟证明刘薇薇的工作岗位不在交通银行外包的岗位之列，刘薇薇为成都三泰公司直属管理岗位员工，成都三泰公司与交通银行项目结束并不意味着在与刘薇薇就工作岗位、薪资调整等事项达成一致前可以调整刘薇薇工作岗位以及外包人员的考勤。成都三泰公司质证，没有原件，且没有印章，对证据的三性均不予认可。维度金融公司质证，与成都三泰公司质证意见一致。青海易才公司质证称与其无关，不发表意见。成都三泰公司向本院提交刘薇薇登录查看考勤管理制度的记录，拟证明刘薇薇对成都三泰公司制度是了解的。刘薇薇质证，对其真实性认可，对证明方向不认可，公司考勤制度只是针对成都总部的要求，对在外人员没有要求，对登录时间没有记录，不认可其法律效力。维度金融公司质证无异议。青海易才公司质证称与其无关，不发表意见。本案双方当事人均对一审审理查明的事实无异议，故本院予以确认。另查明，刘薇薇产假结束后，因成都三泰公司与交通银行项目结束，给刘薇薇安排了其他行政类文职岗位，刘薇薇在二审陈述，成都三泰公司确实给刘薇薇安排了外包工作岗位，但工作性质发生了变化，刘薇薇只能担任项目管理人员，不能做一般的外包工作，所以没有到岗工作。本院认为，刘薇薇上诉认为成都三泰公司向其发出的《解除劳动关系通知书》无法律效力，双方之间的劳动关系依然存续，理由是成都三泰公司在其哺乳期内，违法调整工作岗位，故双方对工作安排不能达成一致，刘薇薇因此未能履行请假手续，成都三泰公司却以此为由解除劳动关系与法相悖。本院认为，刘薇薇工作岗位的调整，系因成都三泰公司与交通银行项目结束这一客观原因，成都三泰公司给刘薇薇安排了相应的工作岗位，刘薇薇拒不到岗工作，亦未履行请假手续，成都三泰公司据此解除劳动关系并不违反法律规定，因此成都三泰公司与刘薇薇之间的劳动关系因成都三泰公司向刘薇薇发出解除通知书而解除。关于刘薇薇主张成都三泰公司支付2018年1月31日至2019年11月6日止每月双倍工资与实发工资差额88000元，因刘薇薇申请仲裁后，（2018）青0103民初2473号民事判决已经判令成都三泰公司给付刘薇薇2016年11月26日至2017年10月25日期间双倍工资差额43000元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”，本案中刘薇薇再次主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额没有依据，故对此上诉请求不予支持。刘薇薇上诉主张成都三泰公司支付2018年7月至2019年9月的工资，一审因刘薇薇在此期间未提供劳动而未予支持，理由正确，本院予以维持。综上，上诉人刘薇薇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘薇薇负担。本判决为终审判决。审判长 宋敏芳审判员 王 鹏审判员 纳 敏 二〇二〇年七月一日书记员 程世超附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。