.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省白银市中级人民法院民事判决书（2017）甘04民终573号上诉人（原审原告）：杜占海，男，生于1976年6月18日，汉族，住白银市。委托诉讼代理人：吴玉军，系白银大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杜鹃，系白银大公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白银大孚科技化工有限责任公司，住所地：白银区银山路109号。法定代表人：窦小征，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈鸿亮，系甘肃仁泽律师事务所律师。上诉人杜占海因与被上诉人白银大孚科技化工有限责任公司（以下简称大孚公司）劳动争议纠纷一案，杜占海于2014年9月2日向白银市白银区人民法院起诉后，该院经审理作出（2014）白民二初字第412号民事判决；杜占海不服该判决向本院提起上诉，本院经审理于2015年7月29日作出（2015）白中民一终字第156号民事判决，维持了一审判决。杜占海不服向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省人民法院经审理于2015年12月15日作出（2015）甘民审字第1132号民事裁定，指令本院再审。本院经审理于2016年11月15日作出（2016）甘04民再11号民事裁定将该案发回白银市白银区人民法院重审；该院经重审作出（2016）甘0402民初3156号民事判决，现杜占海仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人杜占海上诉称，首先、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间从未就解除双方之间劳动关系达成一致。上诉人与信达劳务公司签订的《劳动合同书》应为无效合同。首先，上诉人从2004年开始即在原白银公司药剂厂工作，后该企业破产改制白银大孚化工成立，直至成立白银新大孚化工。上诉人的工作地点、工作岗位、工作内容均没有发生任何改变。而且从被上诉人提交证据来看上诉人的劳动报酬也是一直是被上诉人发放。其次，《劳动合同法》第66条规定：”劳动合同用工是中国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，但上诉人从参加工作开始均为被上诉人一线岗位核心员工，不存在到所谓新大孚工作的事实存在。第三，上诉人与信达劳务公司双方签订的《合同劳动书》中约定的工作地点为新大孚科化。合同第十条第3项约定”乙方未按照本合同第一条规定的到岗日到岗的，本合同自到岗日满自动失效。”在2011年9月1日，上诉人并没有到双方约定的新大孚科化的新岗位上上班，还是在工作了近10余年的被上诉人岗位上工作。所以从合同约定来说上诉人与信达劳务公司签订的《劳动合同书》已经自动生效，应为无效合同。上诉人应当与被上诉人形成事实劳动关系，与信达劳务公司无关与新大孚公司无关。二、被上诉人应当向上诉人支付解除劳务合同经济补偿金和赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳务合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。依据前述，被上诉人在没有出现劳动合同无法履行的客观情况下，也没有履行协商程序的情况下，单方解除劳动合同，属于违法解除劳动关系，应依照上诉规定向上诉人支付经济补偿标准二倍的赔偿金。三、被上诉人应当赔偿给上诉人造成的社会保险等福利待遇的损失。企业为职工缴纳社会保险金是法律规定的强制性义务，《劳动法》第73条也对劳动者的社会保险作了强制性的法律规定，劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。被上诉人拒不给上诉人缴纳社会保险金，导致上诉人自参加工作以来工资、社会保险的损失，而且同样工作却不能和同事们得一样的报酬。故此被上诉人应当向上诉人承担赔偿责任。请求改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人大孚公司答辩称，被上诉人对上诉人所述事实有异议。一、根据上诉人的俗称，被上诉人系由白银公司选矿药剂厂变更而来，这一点不符合客观事实。被上诉人系于2004年11月12日，数个自然人股东出资设立的具有独立法人资格的有限责任公司。上诉人诉称的白银公司选矿药剂厂既不是被上诉人的股东；在公司的历史沿袭性上，被上诉人也与”白银公司选矿药剂厂”无任何股权与业务关联；上诉人称变更而来显然不符合客观事实。二、被上诉人与白银信达劳务派遣有限公司的劳务合同有效，劳务派遣期间，被上诉人与上诉人不存在劳动关系而是劳务关系。自2011年9月1日起至2013年8月31日止的这段期间，被上诉人与白银信达劳务派遣有限公司（以下简称”信达公司”）达成了《劳务合同》。而上诉人作为信达公司的职工，被派遣到被上诉人处提供劳务。因此，被上诉人与上诉人之间成立的是劳务关系，而非上诉人诉称的劳动关系。三、本案已超过仲裁时效期间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定：”人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的”劳动争议发生之日”：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”据此规定结合本案的诉讼标的，首先，对于仲裁时效的举证责任在上诉人；其次，被上诉人与上诉人之间如存在劳动争议，该劳动争议发生之日也应当在2011年8月31日之前，即仲裁时效期间应于2012年8月31日之前予以确定。而事实上，上诉人是2014年9月1日向法院提起诉讼，早已超过仲裁时效期限。杜占海向一审法院起诉请求：1、依法确认并解除杜占海与大孚公司之间的劳动关系；2、大孚公司向杜占海支付赔偿金64800元；3、大孚公司因没有为杜占海缴纳2005年至今年期间的养老保险费也无法补缴给杜占海造成的经济损失70200元；4、大孚公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2004年11月12日，大孚公司登记成立。杜占海自大孚公司成立后开始在大孚公司工作。杜占海和大孚公司未签订书面劳动合同。杜占海工作期间，大孚公司未为杜占海办理社会保险。2011年9月1日，杜占海和信达公司签订劳动合同书，约定合同期限为2011年9月1日至2013年8月31日止，白银新大孚科技化工有限责任公司（以下简称新大孚）为杜占海的用工单位。2013年，杜占海认为自己与信达公司劳动合同无效、与新大孚的劳动关系应予以解除等为由，向白银市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以已过仲裁时效为由不予受理。杜占海曾于2013年12月5日向该院起诉，该院以（2013）白民二初字第494号民事判决驳回杜占海诉讼请求，该判决已生效。2014年，杜占海认为其与大孚公司仍存在劳动关系并应予解除，就此事向白银市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年9月1日，作出市劳人仲不字（2014）第18号不予受理案件通知书，杜占海收到该通知后，在法定期限内向该院提起诉讼，提出上述诉讼请求。一审认为，杜占海与大孚公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间存在用工关系，二者形成了事实劳动关系。2011年9月1日，杜占海又与信达公司之间签订《劳动合同书》，该合同系双方当事人真实意思的表示，合法有效。签订合同后，杜占海作为派遣工由新大孚用工，当时双方对此事实均已充分知悉，杜占海与大孚公司之间的事实劳动关系应当视为双方已协商一致解除。大孚公司不存在违法解除劳动合同的情形，因此大孚公司不应当向杜占海支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，杜占海未提供证据证明社会保险经办机构不能为其补办社会保险手续，故对其请求大孚公司因未为杜占海缴纳1988年至今年期间的养老保险也无法补缴给杜占海造成的经济损失70200元的诉请，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第六十四条第一款的规定，判决：驳回杜占海的诉讼请求。案件受理费10元，由杜占海负担。二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审基本一致。本院认为，首先，关于杜占海主张的解除其与大孚科技之间的劳动关系的问题。2011年9月1日，杜占海与白银市信达劳务派遣有限公司签订劳动合同，并派遣至白银新大孚科技化工有限公司工作。依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第二十六条规定”下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”，本案中，杜占海主张其签订合同时，正在上班，车间主任叫去签字并承诺签了之后就可以购买养老保险了，因此在没有看内容的情况下就签字，但杜占海并未提供证据证明该事实，且杜占海认可自2011年9月起由信达劳务公司给其发放工资，且购买了养老保险，因此该合同是合法有效的。劳动合同法第五十八条关于”劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”的规定，自2011年9月1日杜占海与白银市信达劳务派遣有限公司签订劳动合同起，信达劳务公司为杜占海的用人单位，杜占海与信达劳务公司之间建立劳动合同关系，杜占海起诉时已与大孚公司之间不存在劳动关系，故对杜占海主张的解除与大孚公司之间的劳动合同关系的请求不予支持。其次，关于杜占海主张的要求大孚公司支付经济赔偿金64800元的问题。杜占海主张依照劳动合同法第八十七条关于”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，大孚公司在没有与杜占海协商，亦未出现劳动合同无法履行的情况下，单方解除劳动合同违反劳动合同法的规定，应当向杜占海支付经济赔偿金。本案中，杜占海2011年9月与信达劳务公司签订劳动合同，但杜占海的工作场所并没有变更，且杜占海主张其工资是银行卡打款，杜占海并不知晓工资是由信达公司发放，大孚公司亦未提供证据证明其与杜占海签订了正式的解除劳动合同，或就解除劳动合同事宜向杜占海进行了告知。故应当认定大孚公司单方解除劳动合同，并非原审认定的双方协商一致的解除劳动合同。由于大孚公司单方解除劳动合同，且未通知劳动者，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，故2014年9月1日向白银市劳动争议仲裁委员会申请仲裁并未超出仲裁时效。大孚公司作为杜占海2004年11月至2011年9月的用人单位，没有给杜占海购买社会保险且单方解除劳动合同，应当向劳动者支付解除劳动合同的的经济赔偿金。杜占海自2004年11月大孚公司成立即在大孚公司工作，与大孚公司之间建立事实劳动关系，直至2011年9月与信达劳务公司之间建立劳动关系，共计工作6年10个月，大孚公司应向杜占海支付7个月的经济赔偿金。杜占海主张其离职前的月平均工资标准为2700元，但并无证据证明，大孚公司亦不予认可，故杜占海的工资应当参照2011年甘肃职工平均工资32092元/年计算，大孚公司应向杜占海支付经济赔偿金37440元。再次，关于杜占海主张的大孚公司赔偿未购买社会保险给其造成的损失问题，杜占海未提供证据证明社会保险经办机构不能为其补办社会保险手续及损失数额，故应由杜占海承担举证不能的责任，原审对此处理正确，予以维持。综上所述，杜占海的部分上诉请求成立，予以支持。原审处理不当应予纠正，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、撤销白银市白银区人民法院（2016）甘0402民初3156号民事判决；二、白银大孚科技化工有限责任公司向杜占海支付经济赔偿金37440元，此款项于本判决生效之日起10内给付；三、驳回杜占海的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由白银大孚科技化工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长胡琳审判员苏军霞代理审判员刘红雅二○一七年八月七日书记员田殿琪