江苏省高级人民法院执 行 裁 定 书(2017)苏执监712号申诉人（申请执行人）：张兆华，男，1968年7月20日生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。被执行人：谈明国，男，1962年10月5日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。申诉人张兆华因与被执行人谈明国民间借贷纠纷一案，不服淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）（2016）苏08执复42号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。2016年2月29日，张兆华以谈明国未按淮安中院二审调解书约定期限还款为由，向江苏省淮安市清浦区人民法院（以下简称清浦法院）申请执行，申请执行标的为24.11万元（扣除已还款40万元），该院于同日立案。2016年3月9日，清浦法院向谈明国邮寄送达了执行通知书、报告财产令等。2016年3月15日，谈明国向清浦法院提出执行异议称其已按淮安中院调解书要求于2015年11月30日、2015年12月31日、2016年1月1日付款10万元、10万元、20万元。之所以迟两天付款是经张兆华同意，张兆华申请按照一审判决结果执行没有事实和法律依据。请求终止该案的执行。张兆华辩称：谈明国陈述的一审判决、二审调解结果和调解后的付款时间都是对的，但二审调解后双方没有谈过延迟履行问题，所以对谈明国的异议理由不予认可，要求按照淮安中院的调解书约定内容执行，即因谈明国逾期付款，张兆华有权按照清浦法院判决结果申请执行。清浦法院查明，谈明国与张兆华民间借贷纠纷一案，清浦法院于2015年7月10日作出（2015）浦民初字第00434号民事判决书，判令：一、谈明国于本判决生效后十日内一次性偿还张兆华借款474000元及逾期利息134037元（按同期银行利率4倍计算，算至起诉之日）。二、谈明国于本判决生效后十日内一次性支付张兆华律师费23000元。三、驳回张兆华其他诉讼请求。案件受理费10063元，由谈明国负担。谈明国不服上述判决提出上诉，淮安中院于2015年11月19日作出（2015）淮中民终字第01918号民事调解书，内容为：一、谈明国偿还张兆华借款本金及利息合计40万元（于2015年11月30日前付10万元，余款30万元于2015年12月30日之前一次性付清），如谈明国在上述规定的期限内未能完全足额履行给付义务，则张兆华可就（2015）浦民初字第00434号民事判决书申请强制执行；二、双方当事人其他无争议。一审案件受理费10063元，由张兆华负担；二审案件受理费10063元，减半收取5031.5元，由谈明国负担。上述调解书生效后，谈明国分别于2015年11月30日、2015年12月31日、2016年1月1日通过银行转账给张兆华10万元、10万元、20万元。之后，张兆华再未向谈明国索要任何款项。清浦法院审查中，谈明国提供了2016年3月3日电话录音一份，系汪习明与张兆华的通话内容，通话内容包括：“汪：上次跟你说那个谈总那个钱不是跟你说迟给天把天的？怎么现在又不同意啊”，张兆华对此在电话中未予以回答，随后挂断电话。张兆华对通话录音真实性没有异议，称汪习明用陌生号码打来电话，并且说话内容明显是陷阱，所以挂断电话未予回答。张兆华称没有人与自己商量延迟付款的问题。此外，谈明国还提供了一份方家仁的《情况说明》，载明谈明国于2015年12月29日向其借款20万元，用于偿还给张兆华，因为自己在外地无法办理转款，故在2016年1月1日才转款给张兆华。谈明国讲他会找人与张兆华商量在2016年1月1日再付款，后方家仁从朱振华处借了20万元，以朱振华名义汇款给了张兆华，谈明国讲他与张兆华之间的账都结清了。清浦法院认为，张兆华与谈明国在二审签订的调解协议中已明确约定“谈明国偿还张兆华借款本金及利息合计40万元（于2015年11月30日前付10万元，余款30万元于2015年12月30日之前一次性付清），如谈明国在上述规定的期限内未能完全足额履行给付义务，则张兆华可就（2015）浦民初字第00434号民事判决书申请强制执行”，上述余款30万元已明确载明须在2015年12月30日之前一次性付清。本案中，谈明国于2015年12月31日和2016年1月1日的付款行为已超出调解协议约定的付款期限，谈明国虽主张延期付款取得了张兆华的同意，但在其举证的通话内容中张兆华未明确表态同意延期付款，张兆华当庭也明确称没有人与其协商延期付款问题的情形下，谈明国未进一步提供充分证据证实其延期付款行为已取得张兆华的认可，故谈明国应按照调解协议的约定履行付款义务，其主张终止对一审判决执行的异议申请，缺乏事实和法律依据，该院对此不予支持。清浦法院于2016年6月6日作出（2016）苏0811执异14号执行裁定，驳回异议人谈明国的执行异议申请。谈明国向淮安中院申请复议称，张兆华同意自己迟延二天还款，如果张兆华不同意迟延还款，自己没必要花费较高的利息借款还给他。而且自己迟二天还清欠款后，张兆华也未对此提异议。后有人挑拨说自己骂张兆华，张兆华一气之下才于2016年2月29日申请按原判决执行。请求终止清浦法院（2016）苏0811执420号案件的执行。淮安中院查明的事实与清浦法院查明的事实一致。淮安中院另查明，汪习明于2016年3月10日出具“证明”，内容为：2015年12月29日谈明国找自己借钱，因自己没钱故谈明国找方家仁借钱，方家仁在上海出差要到2016年1月1日才能回来给付借款。谈明国就请自己与张兆华商量一下迟二天还款。第二天，自己找到张兆华说谈明国1月1日给钱，张兆华说可以，自己就告诉谈明国了。2015年12月31日，谈明国借了纪承柱10万元，由纪承柱6228481979007531670账户直接转入张兆华6222021110002925598账户，此有进账单证实。2016年1月1日，方家仁找了朱振华借给谈明国23万元，此有两张分别为20万元、3万元的江苏淮安农村商业银行2016年1月1日通存凭证（客户回单）证实，朱振华6224524811003387807账户转入谈明国6215581110002148080账户。谈明国随即将其中的20万元转入张兆华银行账户。淮安中院归纳争议焦点为，一、张兆华是否有权申请按原判决执行。二、谈明国有无拒绝按生效民事调解书履行义务。淮安中院认为，一、关于张兆华是否有权申请按原判决执行的问题。本院民事调解书生效后，谈明国按期履行了10万元后，余款30万元应于2015年12月30日之前给付张兆华，谈明国于2015年12月31日履行10万元，2016年1月1日履行20万元，客观上迟延了一、二天履行，张兆华按二审调解书向一审法院申请执行原判决并无不妥。二、关于谈明国有无拒绝按生效民事调解书履行义务的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”第二期还款期限予以届满时，鉴于资金困难，谈明国积极筹款并联系汪习明与张兆华商量迟延二天给付。从汪习明出具的证明、汪习明与张兆华的电话通话内容、方家仁的情况说明及谈明国向他人借款、还款证据，已基本形成证据锁链，与汪习明、张兆华之间商量过关于谈明国迟延二天还款的事实具有高度盖然性。之后，谈明国分别于2015年12月31日、2016年1月1日借款向张兆华账上转款10万元、20万元，实际上履行了调解书规定的还款义务。综合考虑各方面证据及民间借贷还款的交易习惯，张兆华应是默许了谈明国迟延二天还款。张兆华收款后近两个月内未表异议也一直未再找谈明国索要任何款项，视为默认了谈明国按调解书履行完毕。谈明国积极筹款、找他人与张兆华商量迟延二天还款，不构成拒绝履行调解书，而是积极履行调解书规定的还款义务，客观上迟延二天还款也未给张兆华造成损失。目前，张兆华除自己陈述外也无证据证实自己不同意谈明国迟延二天还款。张兆华在收到谈明国按调解书全部履行义务后已丧失了按一审判决书申请强制执行的依据。淮安中院经审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定撤销淮安市清浦区人民法院（2016）苏0811执异14号执行裁定、撤销淮安市清浦区人民法院（2016）苏0811执420号执行通知书、财产报告令。张兆华向本院提出申诉称，一、淮安中院（2015）淮中民终字第1918号民事调解书中关于“如谈明国在上述规定的期限内未能完全足额履行给付义务，则张兆华可就（2015）浦民初字第00434号民事判决书申请强制执行”的约定，只要谈明国未按约定期限还款，即构成违约，得按照清浦法院（2015）浦民初字第00434号民事判决书履行给付义务。二、谈明国从未就履行期限问题与申请人进行直接或间接磋商，申请人更从未承诺变更履行期限。谈明国举证证明履行期限变更的证据，内容含糊，不足以对抗淮安中院（2015）淮中民终字第1918号民事调解书。据此请求撤销淮安中院（2016）苏08执复42号执行裁定。本院认为，应对清浦法院与淮安中院查明的事实予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”以及第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，淮安中院在复议审查过程综合考虑各方面证据及民间借贷还款的交易习惯，认为张兆华除自己陈述外也无证据证实自己不同意谈明国迟延二天还款，确认谈明国在积极筹款的同时，找他人与张兆华商量迟延二天还款，张兆华默许了谈明国迟延二天还款并在款项到帐后予以接受的事实，并因此裁定谈明国不构成拒绝履行调解书义务，有事实与法律依据，本院予以支持。综上所述，淮安中院（2016）苏08执复42号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。申诉人张兆华的申诉请求不能成立，本院不予。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第129条规定，裁定如下：驳回张兆华的申诉请求。审判长 李 晶审判员 赵建华审判员 苏 峰二〇一七年八月十八日书记员 周正媛