广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1973民初14445号原告：东莞市塘厦文兴石材店，住所地东莞市塘厦镇环市西路**。经营者：刘树南，男，汉族，1970年2月10日出生，住广东省云浮市云城区，委托诉讼代理人：梅春来，广东文佩律师事务所律师。被告：东莞市富悦酒店有限公司，住，住所地为广东省东莞市塘厦镇塘龙西路**/div>法定代表人：陈俊斌。委托诉讼代理人：陈文辉，广东广和律师事务所律师。原告东莞市塘厦文兴石材店诉被告东莞市富悦酒店有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年12月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人梅春来，被告的委托人理人陈文辉到庭参加诉讼。原告起诉时以东莞市塘厦文兴石材店经营者刘树南作为诉讼主体，随后于2017年7月26日向本院提交了变更诉讼主体申请书，申请将原告诉讼主体变更为东莞市塘厦文兴石材店。本案现已审理终结。原告东莞市塘厦文兴石材店向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款2590000元及利息549531元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，计算方式见附表，现暂计至起诉之日）；2、判令被告向原告支付罚金633450元（罚金从2015年4月13日起每日按拖欠金额2050000元的万分之八计算至被告实际付清该款之日止，现暂计至起诉之日）；以上诉请金额暂计：3772981元;3、判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告明确第1项诉讼请求中利息的计算标准为：幕墙工程款205万元，从2014年11月28日起算至清偿之日；景观及路牙工程款54万元，从2016年8月6日起算至清偿之日；上述利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。事实与理由：原告刘树南系东莞市塘厦文兴石材店经营者，与被告存在建设工程施工合同关系。2012年9月18日，原告以广东耀南建筑工程有限公司名义与被告签订《建筑装饰安装工程施工合同》，该施工合同实际由原告完成，双方约定，由原告为被告承建东莞市富悦酒店外墙石材幕墙工程，工程地点：东莞市塘厦镇塘龙西路138号，总工程造价为1050万元。2014年l1月28日，原被告完成工程竣工验收移交手续，被告确认工程已按施工合同的要求完成并验收合格。2016年10月8日，被告与广东耀南建筑工程有限公司共同出具《工程结算说明书》，确认原告为《建筑装饰安装工程施工合同》承包负责人，权利义务由原告享有，一切责任由原告承担，与广东耀南建筑工程有限公司无关，《工程结算说明书》同时确认被告尚欠原告205元工程款未付。2013年5月31日，原被告双方又签订《富悦酒店地面景观及路牙石石材工程施工合同》，合同约定由原告继续承包被告东莞市富悅酒店承建地面景观及路牙石石材工程，合同价款（不含税）为540000元。2016年8月6日，原被告完成该工程项目竣工移交手续，被告确认原告已按施工合同要求完成工程项目，并验收合格。但截止原告起诉之日，被告对《富悦酒店地面景观及路牙石石材工程施工合同》约定的工程款540000元也未支付。以上两项工程款合计2590000元。原告认为，以上两项工程均已竣工验收并移交被告使用，被告应依约支付原告余下的工程款共2590000元，但被告一直逾期付款，构成违约，应当按照合同约定向原告支付利息和罚金，现经原被告多次协商，被告仍未支付上述款项。现原告特向贵院提起诉讼，请法院依法判决。被告东莞市富悦酒店有限公司答辩称，1、应当追加广东耀南建筑工程有限公司作为共同被告参与诉讼，根据证据显示，原告是借用广东耀南公司的名义来承建工程，根据民诉法解释，应该列挂靠人与被挂靠人为共同诉讼参加人。2、双方履行的建筑装饰安装工程施工合同中需要支付给原告的工程款上没有确定，同时也没有通过补充协议的形式确认款项的支付时间，虽然工程结算说明书对余下的工程款有大致的预估即约205万元，但同时约定，应由双方对账核算后，由被告向原告支付，说明书仅仅确定了大致的债权数额，没有明确债权数额的具体支付时间，原告诉求的205万元，数值不准确，相应的利息及罚金没有事实依据，而且利息与罚金同时计算，有重复主张。3、原告将本案的两个法律关系混为一谈，并不能并案处理，酒店地面景观及石材施工合同双方为被告和东莞市塘厦文兴石材店，原告虽然是石材店的经营者，但这是两个不同的合同，形成不同的具体的法律关系，根据合同的相对性，不应该在本案一并处理，同时根据民诉法的规定，个体经营者有字号的，应该将字号列为当事人。4、原告诉求的利息与罚金没有事实依据，石材幕墙工程双方没有办理竣工验收手续，而且双方约定对工程对账后签署的说明书的时间发生在2016.10.8号，双方没有办完结算，也没有确定具体的付款时间，因此关于罚金及利息的计算基数，时间起点及计算标准，没有依据，综上工程只有完成结算后，被告才有义务将工程款本金支付给原告，故请求驳回原告全部诉讼请求。原告针对被告的答辩反驳称，1、广东耀南建筑有限公司在2016年11月8日出具的工程结算说明书已经明确表示将本案的施工合同权利义务转让给原告，被告予以确认，所以耀南建筑公司在本案中没有必要进行追加。2、施工合同约定幕墙工程的合同总价为固定价，金额为1050万元，被告已经支付845万元，尚欠205万元，至于工程中可能存在的工程变更导致的增加费用，原告在本案中没有进行主张，因为在2015年3月28日原告与被告进行了资料交接，交接清单中显示包括工程结算表，现在原告按照固定的总价扣除已经支付的款项，就剩余的部分进行主张，有利于被告。故不存在工程款项尚未确定的事实。也不存在没有办理竣工验收的问题。3、利息部分，原告对于幕墙工程的205万元，从2014年11月28日按照银行同期贷款利率进行计算，对54万元的工程款，从2016年8月6日按照银行同期贷款利率计算。4、本案的是施工合同问题，由于被告与原告都属于同一主体，法律关系也是建筑工程合同，为便利诉讼的原因，合并在一起主张。被告东莞市富悦酒店有限公司于2017年3月8日向本院提交反诉状，请求判令原告向被告支付延期完工违约金31.5万元，后被告于2017年7月5日当庭撤回反诉请求。经审理，本院查明以下事实：一、原告的主体信息。原告是个体工商户，已依法进行工商登记，字号为“东莞市塘厦文兴石材店”，经营者为“刘树南”。二、幕墙工程项目。原告提供了以下证据：1、《建筑装饰安装工程施工合同》，该合同由被告与广东耀南建筑工程有限公司（以下简称“耀南公司”）签订，约定由耀南公司承建被告酒店的外墙石材幕墙工程，合同相关约定如下：第四条4.3、开工工期2012年9月20日，竣工工期2013年2月19日。第四条4.5、含税合同价款10500000元。第三十四条、被告收到工程结算书后15天内无正当理由不办理结算，从第15天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担每日按拖欠总额万分之八的罚金。2、《补充条款》，该条款是对上述《建筑装饰安装工程施工合同》的补充约定，内容包括：第7条、工程进度支付形式：工程完成后支付至总造价的90%，竣工验收合格后15天内支付至总造价的97%，质保金3%在竣工验收合格一年后15日内支付。第8条、当“补充条款”中的任何规定与“通条款”矛盾时，以“补充条款”中内容为准。3、工程结算说明书，该说明书由被告与耀南公司签订，内容为确定《建筑装饰安装工程施工合同》的实际施工人为刘树南，合同造价1050万，已支付845万元，余下工程款约205万元，该合同原属于耀南公司的权利义务由刘树南承担。4、竣工移交证书，该证书内容如下：致东莞市富悦酒店有限公司：兹证明承包单位承包东莞市富悦酒店石材幕墙工程，已按施工合同要求完成，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期。承包单位：东莞市塘厦文兴石材店（盖章）项目负责人：刘树南日期：2014年11月28日。下方建设单位意见栏为空白，但有东莞市富悦酒店有限公司盖章，负责人钟XX签字，日期为2016年8月6日。上述1-4项证据被告认可真实性，本院予以确认。5、资料交接清单，该清单显示，原告向被告交接施工单位用表、监理单位用表、施工过程记录、检验批质量验收记录、检测报告、安全资料、工程结算表（已按合同约定完成了全部工程）七项资料，交接时间为2015年3月28日，接收人为钟XX签字。该证据没有被告盖章，被告不予以确认。本院认为该证据钟XX签字与竣工移交证书样式基本一致，本院对其真实性予以采信。三、景观及路牙工程。原告提供了以下证据：1、《富悦酒店地面景观及路牙石石材工程施工合同》。该合同由被告和东莞市塘厦文兴石材店于2013年5月31日签订。主要条款为：第二条、开工日期2013年6月20日，竣工日期2013年8月20日。第五条、合同价格不含税540000元。第六条、工程款支付约定，大理石型材进场付5%工程款，地面景，地面景观及路牙石石材全部完成%工程款，剩余5%工程款作为质量保证金3年内付清。2、竣工移交证书，该证书内容如下：致东莞市富悦酒店有限公司：兹证明承包单位承包东莞市富悦酒店地面景观及路牙石石材工程，已按施工合同要求完成，并验收合格，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期。承包单位：东莞市塘厦文兴石材店（盖章）项目负责人：刘树南日期：2016年8月3日。下方建设单位意见栏为空白，但有东莞市富悦酒店有限公司盖章，负责人钟XX签字，日期为2016年8月6日。以上1-2项证据被告认可真实性，本院予以确认。以上事实，有建筑装饰安装工程施工合同、工程结算说明书、竣工移交证书（幕墙工程）、材料移交清单、富悦酒店地面景观及路牙石石材工程竣工合同、竣工移交证书（景观及路牙工程）以及庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，本案的《建筑装饰安装工程施工合同》由耀南公司和被告签订，而耀南公司和被告在《工程结算说明书》中均确认刘树南是合同实际执行人，并享有合同权利义务，因此，原告是适格的诉讼主体。本案案件事实的争议焦点有三点：一是两份施工合同的价款数额；二是幕墙工程竣工验收日期；三幕墙工程罚金和利息是否重复计算。一、对于合同价款。原告《建筑装饰安装工程施工合同》、工程结算说明书、《富悦酒店地面景观及路牙石石材工程施工合同》均明确载明幕墙工程价款为1050万元，景观及路牙工程价款为54万元。被告主张工程有减少，但未提供证据，本院不予以采信。被告主张工程未结算，但原告提交的竣工移交证书均明确载明该两工程“已按施工合同的要求完成，并验收合格，即日起移交建设单位管理”，因此，本院对被告该主张亦不予采信。综上，本院认定幕墙工程、景观及路牙工程均已结算，幕墙工程价款为1050万元，已支付845万元，尚欠205万元，景观及路牙工程价款为54万元。二、对于工程幕墙竣工验收时间。原被告确认幕墙工程在原被告内部进行了竣工验收和移交。原告主张移交时间为2014年7月28日（即原告在竣工移交证书上的签字时间），而被告主张移交时间为2016年8月6日（即被告在竣工移交证书上的签字时间）。对于上述争议，本院认为可以从以下方面考虑：1、从《资料交接清单》看，该清单是2015年3月28日制作的，上面的交接材料第七项有载明“工程结算表（已按合同约定完成了全部工程）”。2、从《竣工移交证书》看，证书分两部分，上部分是原告对工程完成情况的陈述，下部分是被告作为建设单位的意见，原告陈述中有写明“即日起该工程移交建设单位管理”，落款时间为2014年11月28日。被告在“建设单位意见”栏签字的时间虽然是2016年8月6日，但并无否认原告移交工程的情况（包括日期）。综上，从各个证据的形成时间来看，原告主张的幕墙工程移交时间2014年11月28日更为可信，本院采信原告的主张。本案幕墙工程移交时间为2014年11月28日，景观及路牙工程的移交时间双方没有异议，确认为2016年8月6日。由于双方没有提供案涉工程经有资质的部门竣工验收的材料，且对竣工时间有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本院认定幕墙工程的竣工日期为工程移交日期2014年11月28日。根据《建筑装饰安装工程施工合同》约定，被告应于竣工15天内支付工程款的97%，质保金3%竣工一年后支付。因此，幕墙工程的剩余工程款中，173.5万元应在2014年12月13日到期，31.5万元，应在2015年11月28日到期。同理，景观及路牙工程的竣工时间认定为2016年8月6日，根据《富悦酒店地面景观及路牙石石材工程施工合同》，大理石型材进场付5%工程款，地面景，地面景观及路牙石石材全部完成%工程款，剩余5%工程款作为质量保证金3年内付清。因此，景观及路牙工程款中51.3万元于2016年8月6日到期，2.7万元尚未到期。三、对于幕墙工程利息和罚金的计算。幕墙工程利息和罚金的计算在《建筑装饰安装工程施工合同》第三十四条有明确约定，被告主张重复计算，可视为被告主张违约金过高要求调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”，本案中，被告不支付工程款，对于原告而言，主要损失为利息损失，从公平诚信的原则考虑，本院酌定，被告按每日万分之八的标准支付违约金，利息不再计算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、第七十条之规定，本院判决如下：一、限被告东莞市富悦酒店有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付原告东莞市塘厦文兴石材店幕墙工程款2050000元及违约金（违约金分两部分，第一部分以1735000元为本金，按每日万分之八的标准，从2014年12月14开始计至付清之日，第二部分以315000元为本金，按每日万分之八的标准，从2015年11月29日开始计至付清之日）；二、限被告东莞市富悦酒店有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付原告东莞市塘厦文兴石材店景观及路牙工程款中513000元及利息（利息以513000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年8月7日起计至付清之日）；三、驳回原告东莞市塘厦文兴石材店其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费36983.84元，由原告东莞市塘厦文兴石材店负担4392.24元，由被告东莞市富悦酒店有限公司负担32591.60元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  曾庆枢人民陪审员  罗伟坚人民陪审员  邱 霞二〇一七年八月二日书 记 员  谢嘉禾龙诗雨附相关法律法规条文：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。