河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2761号上诉人（原审原告）：李大胜，男，1971年2月15日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：梅建国，河南汉冶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南德诚建设有限公司，住所地河南省林州市红旗渠经济技术开发区展示中心。法定代表人：王磊，任该公司经理。委托诉讼代理人：胡占江，河南保航律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈正威，河南保航律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周中华，男，1978年4月15日出生，汉族，户籍地河南省商丘市虞城县，现住河南省南阳市卧龙区。被上诉人（原审被告）：中铁七局集团第五工程有限公司，住所地河南省郑州市经济技术开发区航海东路1225号。法定代表人：张晓东，任该公司执行董事。委托诉讼代理人：张梦佳，女，该公司员工。上诉人李大胜、河南德诚建设有限公司（以下简称德诚公司）因与被上诉人周中华、中铁七局集团第五工程有限公司（以下简称第五工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初4727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李大胜上诉请求：1.部分撤销一审判决,在原判基础上增加支持李大胜垫付土方工程款133380元,并改判周中华承担连带责任。2.本案一、二审相应的诉讼费用由德诚公司、周中华负担。事实与理由:1.原审未处理李大胜垫付案外人南阳海纳公司的土方工程款不妥,应当一并处理。在德诚公司、周中华将南阳站房改扩建工程中的土方工程发包给李大胜前,其已将该土方工程交给了南阳海纳公司施工,海纳公司为德诚公司、周中华拉运土方351车计,有德诚公司工作人员周红礼出具的收条为证,每车380元，合计款133380元。李大胜已将该款支付给南阳海纳公司,有南阳海纳公司给李大胜出具的收据为证,德诚公司、周中华对此亦非常清楚。该款系德诚公司、周中华应付款项,李大胜为其垫付后,其依法应当偿付给李大胜。2.原审判决周中华不承担责任不妥。周中华是涉案工程的项目经理及具体实施人,其应对涉案工程款承担连带清偿责任。德诚公司辩称，一审中李大胜提交的证据是2017年3-5月李大胜运土方合计133380元，一审已认定的工程量中包含该笔数额。周中华系德诚公司的员工，一审判决周中华不承担责任并无不妥。第五工程公司辩称，第五工程公司与李大胜无任何合同关系，也与南阳海纳公司无关系，李大胜的上诉理由不能成立，第五工程公司不是适格的被告。德诚公司上诉请求：1.改判一审判决,不服金额957544.70元。2.一、二审案件受理费由李大胜、周中华、第五工程公司负担。事实与理由:1.本案中,一审法院已经查明了德诚公司为李大胜垫付了环保处罚金300000元、防尘罚款47000元、垫付机械费45486元、租赁钢板铺设道路费16800元、向中铁七局项目部开具4984170.04元税票,产生税费548258.7044元,合计费用957544.7044元,虽然双方未就以上项目单独约定,但在双方的《土方工程施工合同》中,已经明确约定的包干价格中,包括了材料费、保险费、税金、机械费、罚款等费用。而德诚公司缴纳的以上费用,均系合同履行中实际产生,理应计算在应付工程款内,在结算工程款时应予以扣除。2.《土方工程施工合同》是德诚公司与李大胜根据法律法规规定,明确了双方权利义务和责任,在自愿、平等、互利的原则下,经双方协商同意达成合意签订的,应受法律保护。然而本案中一审法院却认定《土方工程施工合同》无效,在建设工程领域的通常做法是无效合同有效处理,在双方的合同中明确约定了李大胜应当缴纳税金开具发票,且李大胜完全有条件和能力履行该合同义务,因为其违反该约定导致付款条件不成就,德诚公司有权拒付剩余工程款。一审法院引用了《发票管理办法》的规定,否定李大胜的合同义务,明显是偷换概念,将并存的行政责任和合同义务,偷换为非此即彼的单一责任,将对李大胜有利的条款约定按照有效处理,对其不利的条款则按照无效处理,违反了民事法律基本的公平原则。李大胜辩称，1.德诚公司要求李大胜承担环保防尘罚款、垫付机械费以及租赁钢板铺设道路费，均没有李大胜的签字确认，故德诚公司的请求没有事实依据，不能成立。2.德诚公司要求李大胜提供税票没有有效的合同依据，一审基于合同无效对税票的处理是正确的。证人证言证明李大胜和周中华在商量土方工程时，周中华承诺每方25元是不含税价格，税金由周中华承担。同时期土方外运的含税价格都是在28元以上，本案是25元，显然是不含税价格。德诚公司承包该工程的总价款是619万元，已给发包方开具的发票是498万元，德诚公司支付给李大胜270余万元，这些数额能够说明税金是由德诚公司承担的，李大胜不用给德诚公司提供税票，否则就会出现重复开票，违背财务规范。3.一审支持李大胜的工程款请求合法有据，双方对工程量及价款均认可，且案涉工程为合格工程，并已通过验收投入使用。第五工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回德诚公司的上诉，维持原判。周中华经本院传唤未到庭进行答辩。李大胜向一审法院起诉请求：1.依法判令周中华、德诚公司、第五工程公司清偿李大胜（工程款）1,396,540元，并自2018年6月14日起支付利息；2．本案诉讼费、保全费由周中华、德诚公司、第五工程公司承担。一审法院认定事实：2017年初，郑州铁路局将南阳站房改扩建工程发包给第五工程公司，德诚公司又从第五工程公司二分部处分包该工程的土方工程，周中华是德诚公司承包的该工程的项目经理。2017年6、7月，德诚公司又将该拉土方工程中的一部分拉土方工程分包给李大胜。李大胜与德诚公司订立的《土方工程施工合同》无签订时间，对工程量约定为玖万立方米，工程造价暂定二百二十五万元整。合同载明：本合同采用单价包干决算，即乙方完成合同约定承包范围内全部工程内容和工作内容所需要的人工费、材料费、机械费（含机械设备等的进、出场费）、管理费、保险费、利润、税金、环卫出渣费以及倒土费、工程周边社会关系协调等全部费用，此单价为固定价格，不随施工时间、施工次数、施工分层分段、所遇到土石方的类别、施工深度、施工天气道路状况等任何因素而改变。同时约定李大胜在土方工程竣工后，德诚公司须在90日内向李大胜支付土方工程款的70%，剩余尾款6个月内全部付清。李大胜于2017年6月开始施工，2017年12月14日土方工程全部竣工，周中华签字确认的工程款为3,933,660元。其中：土方量核算金额为3,782,500元、桩间土统计量工程款为140,800元。海纳公司土方工程款133,380元、回填土及内运工程款10,360元，以上合计3,933,660元，德诚公司已支付给李大胜2,725,700元，下欠李大胜1,207,960元未支付。另外，在该工程施工前案外人南阳海纳公司曾为德诚公司拉土方351车计133,380元，德诚公司临时员工周红礼出具收条，此款由李大胜代德诚公司支付给案外人南阳海纳公司后，案外人将周红礼所写收据交给李大胜。另查，德诚公司提供了在李大胜施工过程中向相关部门交纳4984170.04税票、大型机械费用45,486元、租赁钢板产生费用16,800元、环保处罚款30万元、罚款47,000元及白天拉防尘网所产生的费用105,070元共六项的收款收据、发票。六项费用均无协议约定，双方也未签字确认。再查：第五工程公司已将工程款除质保金外全部支付给德诚公司。本案争议焦点：1.第五工程公司、周中华是否承担责任；2.李大胜是否需要承担环保处罚金、垫付机械费、租赁钢板费用；3.李大胜是否需要给德诚公司出具税票；4.德诚公司应否承担李大胜支付给案外人南阳海纳公司拉土方351车计133,380元的责任。一审法院认为，郑州铁路局将南阳站房改扩建工程，发包给第五工程公司，德诚公司从第五工程公司二分部分包该工程的土方工程后又将该分包的土方工程中的一部分拉土方工程再次分包给李大胜。李大胜与德诚公司订立的《土方工程施工合同》虽是双方真实意思表示但违背《中华人民共和国合同法》中禁止分包单位将其承包的工程再分包的法律规定，应为无效合同。李大胜与德诚公司所签订的工程合同虽然无效，但德诚公司应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，以周中华确认完成的工程量和工程款为准支付工程款。涉案工程完工后，德诚公司项目经理周中华签字确认了工程量及应支付的工程款数额，双方均认可该工程量完成及工程款确认书的真实性，确认书中双方均无争议的工程款为：1.土方量核算金额3,782,500元；2.桩间土统计量工程款为140,800元；3.回填土及内运工程款10,360元，以上合计3,933,660元，扣除德诚公司已支付给李大胜2,725,700元，为3,933,660元-2,725,700元＝1,207,960元。据此一审法院认定，以周中华确认完成的工程量和工程款为准，承担支付给李大胜1,207,960元工程款并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款支付利息至该款付清之日止的民事责任。对于德诚公司辩称“德诚公司在李大胜施工过程中向相关部门交纳：1.4984170.04税票；2.大型机械费用45,486元；3．租赁钢板产生费用16,800元；4.环保处罚款30万元；5.罚款47,000元；6.白天拉防尘网所产生的费用105,070元，此六项款应由李大胜承担”的理由，因涉案的合同为无效合同，该六项费用李大胜均不认可，德诚公司亦没有提供各项费用应由李大胜承担的有效证据，所提交的交款单与本案没有关联性，故一审法院对其辩称理由不予采信。关于李大胜称替德诚公司垫支工程款的问题。李大胜提交了2017年6月5日由涉案工程施工单位临时员工周红礼出具的收条及南阳海纳公司的收款收据各一份，该两份收条是涉案工程施工前案外人南阳海纳公司曾为德诚公司拉土方351车，计133,380元工程款的收据，此笔款与双方确认书中记载的工程范围及工程款不重合且由李大胜替德诚公司垫支，但德诚公司对李大胜的垫支行为不予认可，李大胜亦没有提交该垫支行为系经德诚公司同意且该笔垫支款应由德诚公司支付给李大胜的证据证明，故一审法院对李大胜的这一请求在本案中不予处理。李大胜可另行主张权利。关于德诚公司要求李大胜出具税票或承担税费的问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品方、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生业务或收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。根据该行政法规第三十五条的规定，应当开具而未开具发票的，由税务机关责令改正，并可对相关违法行为人处以相应行政处罚。因此，李大胜不履行开具发票的义务，德诚公司可向相关税务机关反映，由税务机关依法处理，故德诚公司要求法院判决李大胜开具发票或承担税费缺乏法律依据，一审法院不予处理。关于周中华的责任问题，李大胜与德诚公司订立的《土方工程施工合同》，周中华作为德诚公司承包的该工程的项目经理；履行的是职务行为。故在本案涉及的工程款案件中不应承担还款责任。对于李大胜要求与其无合同关系的第五工程公司对其主张的工程款承担连带清偿责任的问题，首先，关于本案涉及到的合同相对性问题。所谓合同相对性，即合同效力的相对性，是指合同关系只能发生在特定主体之间，只对特定主体发生约束力，即其只能约束合同当事人，合同外的第三人既不享有合同上的权利也不承担合同上的义务；只有合同当事人才能基于合同相互提出请求或者提起诉讼，合同当事人不能依据合同对合同关系外第三人提出请求或者提起诉讼，合同关系外的第三人也不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。具体到本案中，李大胜与德诚公司之间存在合同关系，而与第五工程公司之间不存在合同关系，依照合同的相对性原则，其只能向合同相对人德诚公司主张权利或者提起诉讼，而不能向合同之外的第三人主张工程款。其次，关于李大胜主张的连带责任问题。李大胜突破合同相对性，向其合同相对人之外第五工程公司主张权利，依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。该条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”从该两款规定可以看出，实际施工人提起诉讼主张工程款以不突破合同相对性为法律适用的基本原则，以突破合同相对性为特别规定。该特别规定意在保护农民工等实际施工人的合法权益。根据上述司法解释的规定，实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超施工资质范围从事工程基础或者结构施工的劳务分包企业等。本案中，李大胜作为自然人所提供的不是普通劳务作业，被拖欠的系工程款并非劳务分包费用，并不具备上述司法解释第二十六条第二款规定的适用条件，且第五工程公司已将工程款除质保金外全部支付给德诚公司。故其要求第五工程公司承担连带责任，既不符合合同的相对性原则，也无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、河南德诚建设有限公司于本判决生效后十日内，支付李大胜1,207,960元，并自2019年6月11日起按中国人民银行同期同类贷款（利率）支付利息至该款付清之日止。二、驳回李大胜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,354元，保全费5,000元，由河南德诚建设有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的“周中华签字确认的工程款3,933,660元中包含海纳公司土方工程款133,380元”、“在该工程施工前案外人南阳海纳公司曾为德诚公司拉土方351车计133,380元，德诚公司临时员工周红礼出具收条，此款由李大胜代德诚公司支付给案外人南阳海纳公司后，案外人将周红礼所写收据交给李大胜”的事实以外的其他事实予以确认。本院另查明：双方确认的无争议的工程款3,933,660元中并不包含海纳公司土方工程款133,380元。本院认为，结合各方上诉请求以及答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1.李大胜主张其为德诚公司垫付的133380元是否有证据证实，应否予以支持；2.德诚公司主张的罚款、机械费、租赁钢板铺设道路费是否成立，应否从应付工程款中扣除，德诚公司主张的税票问题能否得到支持；3.周中华应否与德诚公司承担连带责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于李大胜主张的垫付费用问题。虽然李大胜提供了南阳海纳公司出具的收款收据以及周红礼出具的收条拟证明其向南阳海纳公司支付133380元的事实，但因为周红礼仅是周中华招聘的临时工作人员，现德诚公司与周中华对李大胜代德诚公司垫支此项费用的事实不予认可，德诚公司、周中华是否下欠南阳海纳公司款项以及款项数额亦不明确，故李大胜提供的证据不足以证明该笔费用应由德诚公司向其支付，对李大胜的该项上诉请求本院不予支持。关于德诚公司的上诉主张：1.环保处罚金及防尘罚款，德诚公司提供的证据不足以证实德诚公司实际缴纳罚款的情况以及该罚款系李大胜施工造成、应由李大胜负担的事实；2.垫付机械费、租赁钢板铺设道路费，德诚公司仅提供了图片及单方书写的清单，不足以达到其证明目的。3.德诚公司主张因李大胜未开具税票导致付款条件未成就，其有权拒付工程款。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。综上，本院对德诚公司的上诉请求不予支持。关于周中华应否与德诚公司承担连带责任问题。本案中周中华系作为德诚公司的项目经理、以德诚公司的名义与李大胜签订《土方工程施工合同》，李大胜要求周中华对所欠工程款承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审判决对利息标准的表述不当，本院予以纠正。在本案执行过程中2019年8月20日之后的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行，本院对一审判决主文不再予以变更。综上所述，李大胜、德诚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16370元，由李大胜负担2970元，河南德诚建设有限公司负担13400元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年七月六日书记员 周道佳