湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1060号上诉人（原审原告）：耿增伦，男，汉族，1977年11月20日出生，住山东省寿光市。委托诉讼代理人：马威，湖北维勒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东晨鸣纸业集团股份有限公司，住所地山东省寿光市圣城街595号。法定代表人：陈洪国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区神龙大道33号。法定代表人：李海勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈祝安，女，该公司职员。上诉人耿增伦、上诉人山东晨鸣纸业集团股份有限公司（以下简称山东晨鸣）因与被上诉人武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司（以下简称武汉晨鸣）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初1181号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。耿增伦上诉请求:撤销原审判决，改判支持耿增伦一审全部诉讼请求。事实和理由为，一审认定耿增伦与山东晨鸣的劳动关系存在中断，没有事实及法律依据。一、山东晨鸣提交的《同意辞职的决定》、《财务记账凭证》、《山东省就业失业登记证》、《收款收据》，均为复印件，不应作为定案依据。1.《同意辞职的决定》、《财务记账凭证》均为山东晨鸣单方制作的文件，既没有耿增伦签字、也没有耿增伦辞职申请，且上述材料均为山东晨鸣单方掌握从未向耿增伦公示，耿增伦根本无从知悉。2.《山东省就业失业登记证》为山东晨鸣在其认为的劳动关系中断一年之后，单方向山东省寿光市人社局申请，没有耿增伦签字，是瞒着耿增伦操作的，不能作为劳动关系中断的证据。且失业证本该由劳动者拥有，而山东晨鸣却在耿增伦不知情的情况下，保存有耿增伦的失业证，更是不合情理。3、《收款收据》系山东晨鸣自己制作，既没有耿增伦签字，也没有耿增伦个人缴纳社保费用的凭证。在山东晨鸣既未提交耿增伦自行补交社保的申请，亦未提交耿增伦向山东晨鸣缴纳社保费用的转款凭证的情况下，一审法院仅凭山东晨鸣单方陈述认定“耿增伦于2012年2月15日通过山东晨鸣名义补缴了2010年11月至2011年9月的社会保险费用，该时段的个人和单位应缴费用22,065.75元均由耿增伦支付”，不符合事实情况。二、耿增伦能否提交2010年10月至2011年10月的工资发放记录，与该期间内耿增伦与山东晨鸣是否存在劳动关系，没有关联性。1.根据民事证据规则，是否发放工资，应当由用人单位承担举证责任，而非劳动者。2.仅凭是否发放工资从而判断是否存在劳动关系，没有事实和法律依据。首先，单位拖欠员工工资的情况时有发生，不发工资不等于不存在劳动关系；其次，2010年至2011年期间，耿增伦因病休假，不发放工资也属于情理之中的做法。故一审法院以次推断该期间耿增伦和山东晨鸣之间的劳动关系中断，没有事实及法律依据。三、山东晨鸣主张劳动关系存在中断，却无法提交耿增伦辞职申请、双方解除劳动合同的凭证、双方恢复劳动关系的凭证等证据。1.山东晨鸣提交的失业证，仅为复印件，且系其单方违规保管，既无耿增伦的辞职申请，失业证发放时间也与其主张的耿增伦辞职时间相隔一年以上且无合理说明，不足以证明双方劳动关系存在中断。2.山东晨鸣于2011年9月27日单方为耿增伦办理失业登记的同时又为耿增伦办理了二次就业手续，明显系违规操作，且从未告知耿增伦，一审法院将其作为定案依据明显错误。3.山东晨鸣主张耿增伦该期间为失业状态，仅提交了一年后补做的失业证，却未提交任何该期间耿增伦失业待遇的发放（包括补发)情况，更可以证实该失业证未反映双方真实劳动关系。故双方的劳动关系自1998年起至2019年12月止，一直处于存续状态。另，关于违法扣款问题，山东晨鸣的各项规章制度及扣款通知通报都是通过内部网络以文件形式发放，且山东晨鸣当庭承认了上述罚款通报的真实性，结合耿增伦的工资发放有明显的大幅度的降低，足以证实罚款真实存在。而用人单位对劳动者进行罚款处罚，没有事实及法律依据，应当承担返还罚款的责任。关于年休假工资问题，首先，应当由用人单位举证证明劳动者已休年休假或者已支付年休假工资，用人单位举证不能，应当承担相应后果。其次，劳动者无法就不存在的事实承担举证责任，考勤记录等证据保存在用人单位手中，不能因其档案资料法定的保存期限为两年，对超过两年的证据就倒置举证责任的分配，一审法院不应当以法定最低的档案保存时间来确定举证责任。关于年薪问题，2018年2月的工资发放记录，足可以证明耿增伦的工资发放，确如耿增伦所陈述：年中按月发放年薪的70%，剩余30%的年薪于年底（一般在春节前后）一次性发放。虽然年薪制没有载入双方劳动合同，但山东晨鸣扣押30%工资在年底发放的事实，足以证明山东晨鸣拖欠耿增伦工资的事实。山东晨鸣上诉请求:1、撤销一审判决第一、二、三项判决，依法驳回耿增伦诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由耿增伦承担。事实和理由为，(一）山东晨鸣己足额支付耿增伦2018年11月份工资，工资差额主张无事实及法律依据。职务变更属于正常的公司管理活动，2018年11月耿增伦职位变更为副总经理，分管生产，属于正常的职位调整，相应工资水平调整合理合法，且耿增伦2018年11月21日便不再到岗履行工作职责，山东晨鸣按其出勤天数支付11月工资（因其严重违反劳动纪律，无绩效，只发放其岗位工资2,960元），耿增伦工资差额主张无事实及法律依据。一审法院认定事实不清，适用法律错误。(二）耿增伦2017年度未休年休假工资主张无事实依据，一审法院判定支付的年休假工资金额无法律依据。2017年度年休假工资山东晨鸣己支付，山东晨鸣于2018年2月份审批通过《武汉晨鸣在职干部年度绩效奖金及休假、加班费补助发放汇总表》，向耿增伦发放了含2017年度年休假工资在内的各项费用合计税后48,705元，无需再次支付。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条：劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案一方当事人己向法院提起诉讼，仲裁裁决不生效。而一审法院以山东晨鸣未对仲裁裁决起诉为由，直接认定支付带薪年休假工资，属于法律适用错误，同时一审法院通过事实认定的年休假工资数额与仲裁认定数额也存在较大差距，应以事实认定为依据进行裁定。(三)耿增伦经济补偿金主张无事实及法律依据，一审法院关于经济补偿金事实认定不清，适用法律错误。山东晨鸣己支付耿增伦2017年度年休假工资，且耿增伦离职时2018年度尚未结束，因此不存在故意拖欠耿增伦2018年度年休假工资的情形。另外，带薪年休假工资不属于劳动报酬范畴，而属于职工福利，且山东晨鸣也并不存在其他未及时足额支付劳动报酬情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于支付经济补偿金的规定，耿增伦主张经济补偿金于法无据。耿增伦一审诉请：1.山东晨鸣支付耿增伦被迫解除劳动合同经济补偿金695,872元；2.山东晨鸣支付耿增伦2008年至2018年12月的年休假工资538,437元；3.山东晨鸣支付耿增伦2014年11月至2018年12月平日加班工资622,715元；4.山东晨鸣支付耿增伦2014年11月至2018年12月节假日加班工资135,780元；5.山东晨鸣支付耿增伦2018年11月工资（2018年10月26日至2018年11月25日周期内）33,945元；6.山东晨鸣支付耿增伦2018年12月工资（2018年11月26日至2018年12月3日周期内）9,052元；7.山东晨鸣支付耿增伦违法扣款115,123元；8.山东晨鸣支付耿增伦2014年至2018年欠发年薪306,120元；9.山东晨鸣协助耿增伦办理失业保险手续或赔偿耿增伦失业保险损失38,508元；10.武汉晨鸣与山东晨鸣就上述债务向耿增伦承担连带赔偿责任。一审审理查明，耿增伦1998年6月入职山东晨鸣，山东晨鸣于2003年8月20日将耿增伦调入武汉晨鸣工作。2010年10月，耿增伦因个人原因提出书面辞职申请，山东晨鸣于2010年10月29日同意耿增伦辞职。2011年9月27日，耿增伦再次入职山东晨鸣并建立劳动关系，山东晨鸣为耿增伦办理前次劳动关系的失业登记的同时为耿增伦办理了二次就业手续。耿增伦与山东晨鸣存在劳动关系期间，安排耿增伦到武汉晨鸣工作，耿增伦在武汉晨鸣工作期间的工资由武汉晨鸣代山东晨鸣向耿增伦发放，工资发放周期为本月发放上月工资。耿增伦与山东晨鸣签订履行期限自2017年7月10日起的无固定期限劳动合同，约定耿增伦从事生产工作，工作地点在晨鸣集团，执行定时工时制，工资按岗位绩效工资制度执行，山东晨鸣的管理制度为劳动合同的附件。山东晨鸣于2017年11月7日起将耿增伦职务由武汉晨鸣特种纸工厂副厂长调整为武汉晨鸣特种纸工厂厂长，于2018年1月4日起将耿增伦职务由武汉晨鸣特种纸工厂厂长调整为武汉晨鸣总经理助理、分管生产工作，于2018年8月23日起将耿增伦由武汉晨鸣总经理助理、分管生产调整为武汉晨鸣副总经理（主持工作），于2018年10月9日起将耿增伦由武汉晨鸣副总经理（主持工作）调整为武汉晨鸣副总经理、分管生产。耿增伦于2018年12月3日以公司违法调动变更本人工作岗位及职务且降低工资待遇、长期超过法定时间加班且未支付加班费、未安排年休假且未支付年休假工资、违法克扣本人工资及年薪为由，分别向山东晨鸣和武汉晨鸣邮寄解除劳动合同通知书。耿增伦于2019年1月10日向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：山东晨鸣向耿增伦支付被迫解除劳动合同经济补偿金695,872元、2008年至今的年休假工资538,437元、2014年11月至2018年12月平日加班工资622,715元、2014年11月至2018年12月节假日加班工资135,780元、2018年11月工资33,945元、2018年12月工资9,052元、违法扣款115,123元、2014年至2018年欠发年薪306,120元；山东晨鸣协助耿增伦办理失业保险手续或赔偿失业保险损失38,508元；武汉晨鸣与山东晨鸣就上述债务承担连带赔偿责任。该委2019年1月14日依法立案，经过审理后，于2019年2月25日作出武开劳人仲裁字[2019]第58号仲裁裁决书，裁决：山东晨鸣向耿增伦支付未休年休假工资35,288.04元；驳回耿增伦其它仲裁请求。耿增伦不服该裁决，法定期间诉至法院。另查明：山东晨鸣为耿增伦缴纳了从2000年11月至2018年11月的社会保险，其中耿增伦于2012年2月15日通过山东晨鸣名义补缴了2010年11月至2012年9月的社会保险费用，该时段的个人和单位应缴费用22,065.75元均由耿增伦支付。耿增伦为证实山东晨鸣存在违法扣款事实，仅提供了2015年至2018年的考核通报，但考核通报的执行情况未能举证，工资发放表记载的考核执行情况与耿增伦提交的考核通报不具有对应性。其中2017年度工资发放表记载耿增伦的应发工资结构为：司龄、平日加班工资、专项考核（质量奖、运行奖、安全奖、效益奖、成本节降提成）、绩效考核工资2,500元组成，山东晨鸣委托武汉晨鸣将应发工资及工资外补助的金额减去代扣款项后通过银行代发给耿增伦，绩效考核奖惩在专项考核中体现，该年度耿增伦应发工资225,787.60元（含工资外补助交通费6元/月和平日加班工资197,085.20元），其中2017年12月份应发工资为25,615.20元(含工资外补助交通费6元和平日加班工资21,990.50元）；2018年度工资发放表记载耿增伦的应发工资结构为：司龄、专项考核（质量奖、运行奖、安全奖、效益奖、成本节降提成）、绩效考核工资组成，山东晨鸣委托武汉晨鸣将应发工资及工资外补助的金额减去代扣款项后通过银行代发给耿增伦，专项考核仅执行奖励，绩效考核工资为浮动，未体现2018年度耿增伦负激励，耿增伦也未提交负激励执行的证据，耿增伦2018年1月份至2018年10月份应发工资258,946.20元（含工资外补助交通费6元/月），山东晨鸣2018年12月24日最后一次向耿增伦支付2018年11月份工资2,960元（仅系绩效考核工资）。2018年1月23日至2018年12月24日期间，山东晨鸣通过武汉晨鸣向耿增伦代发工资发放表外的工资共计58,756.78元。一审法院审理认为，用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系，解除或终止劳动关系应当依法办理社会保险关系转移等相关手续。本案中，各方对耿增伦与山东晨鸣于1998年6月建立劳动关系和耿增伦于2018年12月3日提出解除劳动关系无异议，但对于耿增伦与山东晨鸣的劳动关系是否存在中断存在争议，虽然山东晨鸣在耿增伦二次入职的同时为其办理前次的失业和二次的就业不符合法律规定，但提交了耿增伦就业失业登记证、个人缴纳中断期间社会保险费的收款收据、财务记账凭证等证据予以佐证，耿增伦否认未能提供反证，且经法院多次释明，拒不提供2010年10月至2011年10月期间曾有收入来源于山东晨鸣或武汉晨鸣的证据，故认可山东晨鸣关于双方劳动关系存在中断的抗辩意见，认可耿增伦二次入职山东晨鸣的时间为2011年9月27日。关于工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”和《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，本案中，各方认为工资发放周期为本月发放上月工资，山东晨鸣2018年12月24日最后向耿增伦支付2,960元系2018年11月份工资，因该月工资未代扣个人的社会保险费，山东晨鸣未能提供证据证实该月耿增伦存在法定或约定应当扣发工资的合理情形，应当参照该年度2018年1月份至10月份工资发放表中的应发工资标准补足耿增伦2018年11月份工资差额22,934.62元（258,946.20÷10-2,960），耿增伦于2018年12月3日向山东晨鸣提交解除劳动合同通知书，双方的劳动关系于2018年12月3日解除，耿增伦无证据证实2018年12月1日、2日休息日工作及2018年12月3日提出解除劳动合同当日工作，山东晨鸣无需支付耿增伦2018年12月份工资，耿增伦主张2018年11月份工资33,945元及2018年12月份工资9,052元的诉讼请求，部分不予支持。关于违法扣款，从耿增伦和山东晨鸣提交的工资发放表和考核通报，可见山东晨鸣对耿增伦实行绩效考核工资制，根据考核情况有奖有罚，耿增伦2017年度考核奖罚情况在工资发放表中体现，耿增伦在职期间从未对罚款提出异议，2018年度考核惩罚情况在工资发放表中未体现，耿增伦也未提供证据证实考核扣款执行情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，耿增伦主张山东晨鸣支付违法扣款115,123元的诉讼请求，不予支持。关于年休假工资，耿增伦根据工作年限享受相应的带薪年休假是其法定权利，该权利由山东晨鸣根据生产、工作的具体情况，并考虑耿增伦本人意愿，统筹安排耿增伦年休假，耿增伦曾于2010年10月29日因个人原因提出辞职，现耿增伦主张截止2010年10月29日前的未休年休假工资已超过一年的仲裁时效，耿增伦于2011年9月27日与山东晨鸣二次建立劳动关系，入职山东晨鸣时前工作年限超过10年，应享受的年休假为10天，耿增伦无证据证实截止2017年1月1日前的年休假未享受，山东晨鸣有义务根据《工资支付暂行规定》第六条，提供至少两年以上的工资支付凭证备查，现山东晨鸣未能提供向耿增伦支付2017年度至2018年度年休假工资的凭证或享受年休假待遇的证据，应向耿增伦支付2017年度年休假10天及2018年度折算年休假9天（2010年10月29日至2011年9月26日中断就业期间不计入工作年限）的未休年休假工资差额计25,691.67元[（225,787.60-197,085.20）÷12÷21.75×10×200%+（258,946.20+58,756.78+22,934.62）÷12÷21.75×9×200%]，鉴于山东晨鸣未针对应支付耿增伦年休假工资35,288.04元的裁决向法院提起诉讼，视为认可，故山东晨鸣应向耿增伦支付的年休假工资为35,288.04元，耿增伦主张年休假工资538,437元的诉讼请求，部分予以支持。关于加班工资，耿增伦提供的2017年度工资发放表记载了山东晨鸣随工资向其发放平日加班工资，2018年度工资发放表未记载平日加班工资发放情况，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，耿增伦未能举证证实存在平日加班和周末加班的情形，耿增伦主张山东晨鸣支付平日加班工资622,715元和节假日加班工资135,780元的诉讼请求，不予支持。关于年薪，耿增伦未提供证据证实属于享受年薪待遇的人员，耿增伦提交的工资发放表显示山东晨鸣公司按月向其发放工资，耿增伦提交的工资明细清单与工资发放表对比可知山东晨鸣于2018年2月向耿增伦发放了奖金，也足以说明耿增伦不属于享受年薪待遇的人员，且耿增伦也未提供证据证实与山东晨鸣存在年薪工资约定或山东晨鸣欠发其年薪的凭据，耿增伦主张山东晨鸣支付2014年至2018年欠发年薪306,120元，不予支持。关于经济补偿，山东晨鸣在2018年8月至2018年10月期间根据公司生产经营需要对耿增伦的职务进行调整，属于正常的人事变动，耿增伦不认可职务调整提出离职能否享受经济补偿需根据其离职理由是否成立并符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定而定，山东晨鸣存在未依法支付耿增伦在职期间年休假工资情形，即属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬的”及第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，山东晨鸣应支付耿增伦经济补偿，计算耿增伦的工作年限应从2011年9月27日入职时起算至2018年12月3日解除时止计7.5年，因耿增伦的月平均工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍，以本地区上年度职工平均工资三倍为基数计算山东晨鸣应支付耿增伦被迫解除劳动合同经济补偿金为138,127.50元（6,139×3×7.5），耿增伦主张被迫解除劳动合同经济补偿金695,872元的诉讼请求，不予支持。关于失业保险待遇，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”，山东晨鸣依照法律规定为耿增伦缴纳了2000年11月至2018年11月的社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，耿增伦应当从失业保险基金中领取失业保险金，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，山东晨鸣应当协助耿增伦办理失业保险手续，故耿增伦主张山东晨鸣协助办理失业保险手续的诉讼请求，予以支持；耿增伦无证据证实山东晨鸣给其造成失业金损失，其主张山东晨鸣赔偿失业保险损失38,508元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。关于连带责任，山东晨鸣与耿增伦建立劳动关系，山东晨鸣基于公司管理需要将耿增伦安排到下属单位武汉晨鸣工作，耿增伦工作地点虽然变化为武汉晨鸣，但仍属于为山东晨鸣提供劳动的组成部分，仍接受山东晨鸣对其进行考核和劳动管理，由山东晨鸣向其发放劳动报酬，耿增伦并未与武汉晨鸣建立劳动关系，耿增伦也无证据证实武汉晨鸣存在侵害其劳动权益的行为，故耿增伦主张武汉晨鸣承担连带赔偿责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。综上所述，耿增伦的诉讼请求，部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、山东晨鸣于本判决生效之日起10日内支付耿增伦2018年11月份工资差额22,934.62元；二、山东晨鸣于本判决生效之日起10日内支付耿增伦未休年休假工资差额35,288.04元；三、山东晨鸣于本判决生效之日起10日内支付耿增伦被迫解除劳动合同经济补偿金138,127.50元；四、山东晨鸣于本判决生效之日起10日内协助耿增伦办理失业保险申领手续；五、驳回耿增伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由耿增伦负担（免予缴纳）。二审审理中，各方当事人均未提交新的证据。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于2010年10月至2011年9月期间，耿增伦与山东晨鸣之间是否存在劳动关系的问题，耿增伦称该时间段因生病休假，劳动关系并未解除，但耿增伦没有提交该时间段生病的相关证据，亦未提交山东晨鸣在该时间段向其发放工资或生活费用的相关证据，也没有证据证明该时间段耿增伦为山东晨鸣提供了劳动，因此，一审法院认定耿增伦第二次入职山东晨鸣的时间为2011年9月27日具有事实依据。耿增伦的该上诉理由，缺乏证据支持。关于年休假工资，山东晨鸣提交的证据不足以证明已经发放了2017年的未休年休假工资，且仲裁裁决山东晨鸣向耿增伦支付未休年休假工资35,288.04元后，山东晨鸣没有起诉，应视为认可该裁决结果，山东晨鸣上诉认为不应支付耿增伦未休年休假工资的上诉理由，缺乏事实和法律依据。关于欠发2018年11月工资，山东晨鸣没有证据证明耿增伦在该月存在应予扣发的情形，应当按照以前的工资标准发放耿增伦2018年11月工资。山东晨鸣认为其已经足额发放2018年11月工资的上诉理由，缺乏事实依据。关于违法扣款和年薪问题，耿增伦没有证据证明其主张成立，其相应上诉请求，亦不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。耿增伦于2018年12月3日以公司违法调动变更本人工作岗位及职务且降低工资待遇、长期超过法定时间加班且未支付加班费、未安排年休假且未支付年休假工资、违法克扣本人工资及年薪为由，分别向山东晨鸣和武汉晨鸣邮寄解除劳动合同通知书，但其中违法调动变更工作岗位及职务且降低工资待遇、长期超过法定时间加班且未支付加班费、违法克扣本人工资及年薪的理由，缺乏事实依据。对于未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》规定，对职工应休未休年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。该300%应当包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。耿增伦主张的未休年休假工资，属于用人单位支付职工正常工作期间的工资收入外的另200%，该款项不属于工资等劳动报酬性质。耿增伦以此为由主张经济补偿金，不符合法律规定。山东晨鸣的该上诉理由，具有法律依据。综上，耿增伦的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，不予支持。山东晨鸣的上诉理由部分有理，对其有理部分，予以支持。一审判决认定事实清楚，但对经济补偿金的判决适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初1181号民事判决第一项、第二项、第四项，即一、山东晨鸣纸业集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付耿增伦2018年11月份工资差额22,934.62元；二、山东晨鸣纸业集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付耿增伦未休年休假工资差额35,288.04元；四、山东晨鸣纸业集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内协助耿增伦办理失业保险申领手续；二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初1181号民事判决第三项、第五项，即：三、山东晨鸣纸业集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付耿增伦被迫解除劳动合同经济补偿金138,127.50元；五、驳回耿增伦的其他诉讼请求；三、驳回耿增伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由山东晨鸣纸业集团股份有限公司负担10元；耿增伦负担10元，予以免交。一审案件受理费10元，由耿增伦负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈 祥审判员  陶 歆二〇二〇年七月二日法官助理张利钦书记员徐梦窈