海南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼民终254号上诉人（一审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路**。法定代表人：刘中国,该公司董事长。委托诉讼代理人：张春艳，广东华埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：王桦，广东华埠律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：海南三林旅业开发有限公司。住所地：海南省澄迈县华侨农场西线高速K40-41公里南侧富力红树湾。法定代表人：李思廉,该公司董事长。委托诉讼代理人：符德全，该公司职员。委托诉讼代理人：郑那西，该公司职员。被上诉人（一审被告）：海南三林旅业开发有限公司澄迈富力希尔顿逸林酒店管理分公司。住所地：海南省澄迈县华侨农场盐丁吉占村。负责人：郑伟良,该公司总经理。委托诉讼代理人：高红梁，海南颍川律师事务所律师。上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）因与被上诉人海南三林旅业开发有限公司（以下简下称三林旅业公司）、海南三林旅业开发有限公司澄迈富力希尔顿逸林酒店管理分公司（以下简下称澄迈希尔顿分公司）侵害商标权纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院作出的（2017）琼96民初37号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理，依法组成合议庭于2017年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人五粮液公司的委托诉讼代理人张春艳，被上诉人三林旅业公司的委托诉讼代理人符德全、郑那西，被上诉人澄迈希尔顿分公司的委托诉讼代理人高红梁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五粮液公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司共同赔偿五粮液公司经济损失20万元（包含二审律师费2万元）；改判三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司登报消除影响。2.三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司共同承担本案全部诉讼费用。事实和理由为：一审法院认定三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司侵权成立，但认为其商品有合法来源，不需承担经济赔偿和赔礼道歉的法律责任，系对证据的客观性、关联性和合法性认定错误，对法律的理解适用错误，导致判决结果错误。一、关于澄迈希尔顿分公司的证据。证据一包括酒类流通许可证、食品流通备案登记证，均没有通过年检，销售主体属于无资质经营状态，且也不能证据被诉侵权编号为85229811/20150308的商品是由海口佳源全贸易有限公司（以下简称佳源公司）提供，该证据与本案没有关联性。证据二包括收货记录、餐饮部国产白酒、黄酒采购清单表、酒类流通附随单中没有记载五粮液公司起诉的编号为85229811/20150308的侵权产品，同样不具备关联性。证据三扣款协议为复印件，没有原件核对，不能单独作为认定案件事实的依据。证据四行政处罚决定书恰恰证明了澄迈希尔顿分公司因销售没有合法来源的假冒"五粮液"商品被执法部门认定存在侵权行为并受到行政处罚的事实。证据五发票系澄迈希尔顿分公司当庭提交，系在举证期限外提交的证据，不应被采信；且该证据没有载明商品编号，购货时间为2015年10月27日，与开票日期2015年12月14日相隔时间较长，无法证明与本案有关联性。此外，一审法院依法向执法单位调取了《检测报告》，该报告记载检测样品的生产日期为2014年12月17日，批号为852247；而涉案被诉侵权产品的生产日期为2015年3月8日，编号为85229811，因此送检样品与涉案侵权产品并非同一产品，《检测报告》与本案不具备关联性。综上，澄迈希尔顿分公司的证据不应在本案中被采信。二、关于五粮液公司的证据。五粮液公司提交的证据七证明消费者在澄迈希尔顿分公司就餐饮用了假冒五粮液商标的商品后不适就医以及消费者举报、行政机关当场查处的事实情况。澄迈希尔顿分公司侵害消费者健康权和侵害五粮液公司商标权的两个事实紧密关联。消费者因饮用假冒"五粮液"商标的商品产生了不良后果，影响了五粮液公司的商誉，损害了五粮液公司产品在消费者心中的美誉度和形象。因此，三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司应就此赔礼道歉。一审法院额外要求五粮液公司举证证明侵权行为所导致的不良后果，这明显加重了五粮液公司的举证责任，显失公平。三、澄迈县食品药品监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项"食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件......"的规定对澄迈希尔顿分公司做出了行政处罚决定，可见澄迈希尔顿分公司作为大型食品供应酒店未尽到其应尽的合理注意义务导致被行政机关处罚。澄迈希尔顿分公司"不知道其销售的是侵权产品"应当是建立在其已经履行合理审查的义务上，因其没有履行审查义务，因此应承担赔偿责任。一审法院认定侵权产品来源于佳源公司的依据为行政处罚决定书，在该处罚决定书中，澄迈县食品药品监督管理局查封的酒与五粮液公司起诉的酒不是同一批号、同一生产日期，一审法院依法调取的执法人员对澄迈希尔顿分公司工作人员的询问笔录亦体现了这个事实。澄迈希尔顿分公司工作人员答复于2015年10月19日以每瓶699元购进商品编号为8522464（生产日期为2015年2月4日）,共计8瓶；2016年1月5日与佳源公司更换了其中的6瓶（批号为85229811，生产日期为2015年3月8日），一方面该工作人员并未说明更换的理由，另一方面，只有该工作人员的口述，不能单独作为认定事实的证据，应由澄迈希尔顿分公司承担举证不能的责任。综上，澄迈希尔顿分公司未尽到合理审查义务，其提交的证据不足以证明其购入商品具有合法来源，应以其设立公司三林旅业公司一并承担侵权陪责任。因此，请求二审法院支持五粮液公司的上诉请求。三林旅业公司辩称：一、根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十四条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中侵权产品是澄迈希尔顿分公司从供应商佳源公司处合法取得，并提供了侵权产品的酒类流通附随单和供应商佳源公司的营业执照、酒类流通备案登记证、扣款协议等证据。而且供应商佳源公司对4月8日发生的事实予以承认。虽然五粮液公司主张鉴定为假冒五粮液白酒的批次与酒类流通附随单载明的生产日期不一致，但根据（澄）食药监食罚[2016]02-005号行政处罚决定书查明的违法事实可以证明鉴定为假冒五粮液白酒的被控侵权产品亦从佳源公司处取得，且双方对该处罚决定并未提出异议。澄迈希尔顿分公司在主观上已经尽到了合理注意义务，客观上进货渠道也符合正规惯例，且符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的能证明被控侵权产品系合法取得的情形，且说明了提供者，故应免除赔偿责任。二、澄迈希尔顿分公司系三林旅业公司的分支机构，已经工商登记领取营业执照，具有独立的法人资格，而三林旅业公司并非侵权人，不应承担本案诉争的侵权责任。三、五粮液公司未举证证明澄迈希尔顿分公司侵害商标权的行为造成其存在非财产性损害的事实，即五粮液公司无法证明其企业名誉在一定范围内因此受到不良影响，并导致社会评价的降低，故五粮液公司要求登报消除影响的诉讼请求，无事实依据。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，三林旅业公司谨请贵院依法驳回五粮液公司的上诉请求，维持原判。澄迈希尔顿分公司辩称：一、一审法院认定事实清楚,证据确实充分。（一）佳源公司提供了营业执照、酒类流通备案登记证、食品流通许可证、税务登记证、中华人民共和国组织机构代码证、开户许可证等证据，充分证明佳源公司具有相关营业资质，澄迈希尔顿分公司已作了善意上的审查，已尽到了注意义务。五粮液公司称酒类流通备案登记证、食品流通许可证没有通过年检是没有事实依据的，从酒类流通备案登记证来看，该证没有有效期，是长期有效的。食品流通许可证的有效期至2017年。（二）因本案侵权的白酒为佳源公司所提供，在消费者饮酒不适事件发生后，澄迈希尔顿分公司与佳源公司签订了《扣款协议》，因此次事件导致的所有损失均由佳源公司承担。（三)澄迈希尔顿分公司提供了发票证实所购买的白酒来源合法的事实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的"......但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款"的规定，澄迈希尔顿分公司所提供的证据与案件基本事实有关，人民法院应当采纳。二、一审法院适用法律正确。（一）依据《商标法》第六十四条第二款"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任"的规定，本案中，澄迈希尔顿分公司主观上已尽到了合理注意义务，不知道是侵犯注册商标权的产品，提供了充分的证据证明了涉案商品系合法取得，说明了供应者系佳源公司并提交了该供应商的全部信息，符合该条法律规定，不应承担责任，也完全符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定。（二）依据《商务部关于废止部分规章的决定》第8条的规定："废止《酒类流通管理办法》（商务部令2005年第25号）"，因此《酒类流通管理办法》已属于无效规章。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，五粮液公司完全可以通过向佳源公司主张权益得到保障，澄迈希尔顿分公司在本案中也是受害者。故请求二审法院依法予以驳回五粮液公司的上诉请求。五粮液公司一审诉讼请求：1.三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司立即停止商标侵权行为；2.三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司赔偿五粮液公司经济损失及合理开支20万元；3.三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司登报消除影响；4.三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：四川省宜宾五粮液集团有限公司系第160922号"五粮液"商标图像及第1207092号""图形的注册商标所有权人。"五粮液"商标在首届"中国驰名商标"（部分商品）消费者评选活动中荣获"中国驰名商标"称号；""图形商标于2008年度被认定为中国驰名商标；2014年"五粮液"品牌价值居白酒制造类第一位，其品牌价值为735.80亿元。2015年1月，五粮液公司经四川省宜宾五粮液集团有限公司授权，取得了第160922号"五粮液"图像注册商标的独占使用权、第1207092号""图形注册商标的普通许可使用权，以及对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以自己的名义提起诉讼的权利。2016年4月8日，消费者胡兴财和邓宗海在澄迈希尔顿分公司渔中餐厅喝了五粮液白酒后发生酒精中毒便前往海口市人民医院就医，其中胡兴财花费医疗费174.49元，邓宗海花费医疗费101.43元。同日，澄迈希尔顿分公司开具发票号码为：06289926的发票，金额为7948.72元，含三瓶五粮液的价格4740元。同日，澄迈县食品药品监督管理局接到举报后，对澄迈希尔顿分公司进行现场检查，在渔中餐厅V6包厢和仓库里共查扣4瓶五粮液浓香型白酒，其中2瓶已消费（生产批号为8522464，包装日期为2015/02/04）,1瓶未开启（生产批号为85229811，包装日期为2015/03/08），1瓶存放于酒店仓库（生产批号为85229811，包装日期为2015/03/08）。上述四瓶五粮液，经五粮液公司品牌售后服务人员鉴定：生产批号为85229811，包装日期为2015/03/08的两瓶酒为假冒五粮液酒；生产批号为8522464，包装日期为2015/02/04的两瓶酒的商标和防伪标识与五粮液公司的印刷不符。2016年4月19日，澄迈县食品药品监督管理局对存放于澄迈希尔顿分公司酒水总仓的4瓶五粮液进行扣押，并将其中两瓶（生产批号为85229811，包装日期为2015/03/08）送往海南省出入境检验检疫局检测，检测结果为合格。2016年5月16日，澄迈县食品药品监督管理局作出（澄）食药监食罚［2016］02-005号行政处罚决定书，决定：一、警告；二、罚款10000元；三、没收五粮液酒4瓶。另查明，澄迈县食品药品监督管理局扣押的四瓶五粮液（生产批号为85229811，包装日期为2015/03/08）系澄迈希尔顿分公司从供货商佳源公司处购买。佳源公司成立于2014年8月12日，法定代表人是黄婷婷，住所地为海南省琼山区龙昆南路金竹花园内恒昌花园**，经营范围为预包装食品批发兼零售，营业期限自2014年8月12日至长期。2014年10月10日，佳源公司取得备案登记机关海口市琼山区食品药品监督管理局颁发的编号为460000130303号《酒类流通备案登记证》。2016年4月19日，澄迈希尔顿分公司作为甲方与佳源公司作为乙方签订一份《扣款协议》，协议的主要内容是"2016年4月8日消费者成涛涛在甲方就餐消费三瓶五粮液一事，乙方同意赔偿59095元给甲方。乙方同意将赔偿款59095元在货款中扣除"等。澄迈希尔顿分公司系三林旅业公司成立的分公司，该公司于2016年6月15日取得工商部门颁发的营业执照。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.三林旅业公司是否是本案的适格主体；2.三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司是否侵犯了五粮液公司的注册商标权，若构成侵权，应如何承担责任。一、关于三林旅业公司是否是本案适格主体的问题。澄迈希尔顿分公司系三林旅业公司设立的分公司，五粮液公司向其主张权利并未违反法律规定，故对三林旅业公司抗辩其不是适格主体的主张不予支持。二、关于三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司是否侵犯了五粮液的注册商标权，若构成侵权，应如何承担责任的问题。五粮液公司享有四川省宜宾五粮液集团有限公司注册的第160922号"五粮液"商标图像的独占使用许可权及第1207092号图形商标的普通许可使用权，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款："在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通适用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼"的规定，五粮液公司对于销售假冒"五粮液"品牌白酒的侵犯注册商标专用权行为，可以以自己名义提起诉讼。本案中，被控侵权产品经鉴定系假冒五粮液酒。根据《商标法》第五十七条："有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的"的规定，澄迈希尔顿分公司销售被控侵权产品的行为，侵害了五粮液公司的注册商标专用权，应承担停止销售的侵权责任。澄迈希尔顿分公司系三林旅业公司的分支机构，已经工商登记领取营业执照，具有独立法人资格，应由其自行承担停止销售的侵权责任。三林旅业公司并非侵权人，无需承担停止销售的侵权责任。关于澄迈希尔顿分公司应否承担赔偿损失责任的问题。根据《商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，澄迈希尔顿分公司抗辩被控侵权产品系从供应商佳源公司处合法取得，并提供被控侵权产品的酒类流通随附单和佳源公司的营业执照、酒类流通备案登记证、扣款协议等证据。而且佳源公司对2016年4月8日发生的事实予以承认，并承担了赔偿款、罚款等款项，这一点从澄迈希尔顿分公司和其签订的《扣款协议》可以得到证实。虽然五粮液公司主张鉴定为假冒五粮液白酒的批次与酒类流通随附单载明的生产日期不一致，但根据（澄）食药监食罚［2016］02-005号行政处罚决定书查明的违法事实可以证明鉴定为假冒五粮液白酒的被控侵权产品亦从供应商佳源公司处取得，且双方对该处罚决定并未提出异议。综上，一审法院认为，澄迈希尔顿分公司主观上已经尽到了合理注意义务，客观上其进货渠道也符合正规惯例，符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的能证明被控侵权产品系合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形；且说明了提供者，故应免除其赔偿责任。五粮液公司主张三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司赔偿损失于法无据，不予支持。五粮液公司诉请三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司登报消除影响，但未举证证明三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司侵害商标权的行为造成其存在非财产性损害的事实，即五粮液公司的企业名誉在一定范围内因此受到不良影响，并导致社会评价的降低，故对五粮液公司的该项诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第一项，《商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款规定，判决：一、澄迈希尔顿分公司立即停止商标侵权行为，即立即停止销售假冒"五粮液"品牌白酒；二、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由五粮液公司负担4000元，由三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司共同负担300元。二审阶段，五粮液公司对一审法院认定的事实提出异议，认为一审法院有关佳源公司是涉案侵权商品的供应商的事实认定错误。经查，澄迈希尔顿分公司提交的收货记录、餐饮部国产白酒、黄酒采购清单表、酒类流通附随单、发票等证据虽未记载具体的商品编号，但上述证据均证明澄迈希尔顿分公司存在向佳源公司购买"五粮液"商标商品的事实。涉案商品系澄迈希尔顿分公司向佳源公司购买，该事实在澄迈希尔顿分公司采购部经理王润洪于2016年4月15日接受澄迈县食品药品监督管理局调查时所作的陈述以及在澄迈县食品药品监督管理局作出的行政处罚决定书中均有体现；且澄迈希尔顿分公司与佳源公司签订的《扣款协议》（该证据原件二审庭审已予核实）亦确定涉案商品的供应商系佳源公司。因此一审法院认定事实正确，证据确实充分。且在本案一审过程中，澄迈希尔顿分公司曾向一审法院分别申请追加佳源公司作为本案的共同被告和第三人，以便查清案件事实和确定责任承担者；但五粮液公司并未向佳源公司主张权利，且认为无必要追加佳源公司作为第三人，五粮液公司的诉讼行为客观上增加了查清本案事实的难度。五粮液公司虽质疑澄迈希尔顿分公司证据的关联性，但并未提出任何相反证据否定佳源公司系涉案商品供应商的事实。综上，五粮液公司对一审判决的事实异议不能成立。一审法院认定的事实有相关的证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，有关五粮液公司系涉案商标的权利人和澄迈希尔顿公司在其酒店中销售假冒"五粮液"商标的商品构成侵权的事实，一审法院已作出认定，各方并无异议，本院不再赘述。五粮液公司针对侵权责任承担之问题提起上诉，本案二审阶段的争议焦点为三林旅业公司和澄迈希尔顿公司应否向五粮液公司赔偿经济损失20万元并登报消除影响。本案澄迈希尔顿分公司举证证明涉案商品系从佳源公司处购入，五粮液公司虽提出异议，但其异议不能成立。澄迈希尔顿分公司本案提交的证据说明，其在向佳源公司购入涉案商品时，已对佳源公司的经营资质和商品进行了相应的审查，且以正常的市场价格购入，其并不知道购买的商品为侵权商品，在主观上已尽到了合理的注意义务，符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条所规定的"合法取得"的情形。本案澄迈希尔顿公司并无侵权的主观故意，涉案商品从佳源公司处购入，系合法取得，且商品供应者明确，根据《商标法》第六十四条第二款"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。"的规定，澄迈希尔顿分公司在停止侵权后不应再承担相应的赔偿责任。一审法院对此认定准确，本院予以维持。本案澄迈希尔顿分公司并无侵权的主观故意，一审判决认定澄迈希尔顿分公司销售涉案商品构成侵害五粮液公司商标权，已对五粮液公司的商誉进行了澄清。五粮液公司也未举证证明其企业名誉因本案受损且导致社会评价的降低的事实，故对五粮液公司有关三林旅业公司和澄迈希尔顿分公司应登报消除影响的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人宜宾五粮液股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 达审判员 祁永杰审判员 曾瑞珍二〇一七年八月七日法官助理刘琼书记员杨倩