广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0106刑初550号公诉机关广州市天河区人民检察院。被告人黄某某，女，1976年4月25日出生于广东省韶关市，汉族，文化程度初中，户籍住址广东省韶关市武江区。因本案于2016年7月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人张启军、童云，分别系广东金粤律师事务所律师、实习律师。广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2017〕537号起诉书指控被告人黄某某犯集资诈骗罪，于2017年3月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员罗洁出庭支持公诉。被告人黄某某及辩护人张启军、童某到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市天河区人民检察院指控：2012年2月始，同案人黄某某（另案处理）在本市天河区燕岭路95号新燕大厦1311房设立办事处，被告人黄某某担任该办事处财务总监。后同案人黄某某、被告人黄某某虚构“明某1休闲度假山庄”和“明某1实业发展有限公司”投资房地产开发、度假山庄、特色种植、养殖业及养生休闲娱乐项目进行融资的事实，承诺给投资者15%至33%不等的高额回报，以签定《项目合作合同》的名义骗取被害人谢某1、黄某1等49名被害人的投资款项合计人民币483.58万元（经鉴定，涉案被害人49人，共投资金额人民币483.58万元，实际损失449.91万元，实际收回人民币36.04万元）。2013年9月，同案人黄某某、被告人黄某某等人携款逃匿。2016年7月14日，被告人黄某某被抓获归案。公诉机关认为被告人黄某某的行为已经构成集资诈骗罪，数额巨大，提请本院依法判处，并列举了相关证据。被告人黄某某对指控的主要事实不持异议，惟辩称其没有虚构事实骗取被害人的投资款项，也无携款逃匿的行为，其行为不应构成非法吸收公众存款罪。辩护人提出如下辩护意见：1、被告人黄某某并无携款逃匿的行为，现无充分证据证实其具有非法占有的主观故意，故其行为应以非法吸收公众存款罪论处；2、被告人黄某某只是负责收取客户投资款及发放员工工资，应认定其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。综上，建议法庭对被告人黄某某减轻处罚。经审理查明：2012年9月6日，同案人黄某某（另案处理）登记成立仁化县明某2休闲度假山庄（以下简称明某2山庄，系个人独资企业，经营范围：服务；餐饮）。同年，同案人黄某某在本市天河区燕林路95号新燕大厦1131房设立明昇山庄广州办事处，并雇佣其姐姐被告人黄某某进入明某2山庄担任财务总监。2012年至2013年9月间，同案人黄某某、被告人黄某某等人结伙虚构黄某某个人以及明某2山庄拥有数千亩的林地以及多处鱼塘、沙场等产业的事实，并通过业务员拨打电话、派发传单推销等形式向社会公众宣传投资该公司的度假山庄等项目可获年收益15%至33%不等的的高额回报，以明某2山庄和“明某2实业发展有限公司”的名义先后与罗某1等52名被害人签订《项目合作合同》，骗取上述被害人的投资款项共计人民币483.1万元，期间返还人民币36.273万元，共造成损失人民币446.827万元。2013年9月底，同案人黄某某、被告人黄某某等人将上述办事处关闭后断绝联系。2016年7月14日，公安机关经侦查后去到被告人黄某某位于广东省韶关市武江区的住处内将其抓获归案。上述事实，有经法庭质证的下列证据予以证实，本院予以确认：1、被害人罗某1、谢某1的报案陈述及辨认笔录，被害人戴某、黄某1、张某、李某1、林某、黄某2、杨某1（兼代罗某2、黄某3、杨某2报案）、薛某（兼代佃某某、佃某某、杨某3报案）、李某2、吴某1、方某、王某1、丘某、何某、陈某、刘某1、邹某、梁某1、凌某、王某2、马某、李某3、李某4、刘某2、李某5、梁某2、陆某、王某3、房某（代房某某报案）、郑某、王某4、王某5、高某、战某某、谢某2、叶某1、郭某、吴某2、黄某4、黄某5、刘某3、赵某、朱某、刘某4等人的报案材料（含经济犯罪案件报案表、项目合作合同、补充协议、借条、收据、银行转账凭证、客户利润表、客户分红某、保证书、承诺书、投资证明书）；2、涉案明某2山庄的现场照片；3、员工通讯录、房屋租赁合同、涉案公司的宣传材料、涉案企业及个体户的工商登记材料、仁化县及广州市工商行政管理局的证明材料、土地转让协议、承包合同、《韶关指南地图》认刊合同书、生态园林建筑设计委托合同书，森林、林木、林地状况登记表、林权证、仁化县周田镇人民政府出具的《关于周某庄某黄某某建房的审核意见》、仁化县周田国土资源所的《证明》、林权转让协议、土地承包经营权转让协议书、仁化县林业资源及产权登记管理中心的《林权登记台帐》、中国银行业监督管理委员会广东监管局办公室粤银监办函[2013]152号《关于仁化县明某2休闲度假山庄经营资格认定的复函》、调查报告、说明材料、涉案银行账户的开户资料及交易明细清单、抓获经过；4、广东诚安信司法会计鉴定所粤诚司某字[2016]88号的司法鉴定意见书；5、被告人黄某某的供述、辨认、户籍材料等。针对控、辩双方的意见，本院综合评判如下：一、关于公诉机关指控的被害人人数、金额问题。经查，经本院统计核实在案证据《经济犯罪案件报案表》、《项目合作合同》、《收据》等材料，确认本案被害人共有52人，实际投资金额为483.1万元，期间返还被害人36.273万元，共造成经济损失446.827万元﹝各被害人具体损失为：罗某126万元、戴某0.98万元、谢某118.227万元、黄某11万元、张某5万元、李某10.8万元、林某16.2万元、黄某213.395万元、杨某115万元、罗某210万元、黄某310万元、杨某210万元、薛某7.8万元、佃某某1万元、佃某某15万元、杨某340万元、李某24.8万元、吴某120万元、方某59.76万元、王某15万元、丘某20.23万元、何某2万元、陈某2.82万元、刘某15.8万元、邹某3.7万元、梁某11.755万元、凌某1.8万元、王某23万元、马某1万元、李某31万元、李某45万元、刘某21万元、李某53.75万元、梁某24.88万元、陆某2.52万元、王某32万元、房伴村6.5万元、郑某11.01万元、王某44.16万元、王某51.68万元、高某1.64万元、战京莉1.64万元、谢某22万元、叶某13万元、郭某3.42万元、吴某23万元、黄某44万元、黄某53万元、刘某30.96万元、赵某2万元、朱某3万元、刘某453.6万元﹞，故公诉机关指控的被害人人数、金额有误，本院予以纠正。另，虽然被告人黄某某及同案人黄某某主要以明某2山庄的名义向社会非法集资，但由于成立上述公司主要以向社会非法集资为目的，故本案仍属个人犯罪。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，个人进行集资诈骗，数额在100万元以上的，应当认定为数额特别巨大，故公诉机关指控被告人黄某某集资诈骗数额巨大的情节不当，本院亦予以纠正。二、关于本案的定性问题。经查：第一，韶关市仁化县林业资源及产权登记管理中心出具的涉案相关《林权登记台帐》证实同案人黄某某名下仅拥有数百亩林地，且在案发期间同案人黄某某已与第三人陆续签订有关涉案林地的《林权转让协议》以及《土地承包经营权转让协议书》，约定将涉案土地的使用权、承包权等转让给第三人，但期间同案人黄某某、被告人黄某某等人仍然向被害人虚构黄某某及明某2山庄拥有数千亩林地以及多处鱼塘、沙地等产业的事实，诱骗被害人进行投资，甚至还以并未在工商行政管理部门登记注册的“明某2实业发展有限公司”名义收取被害人的投资款项，可见同案人黄某某、被告人黄某某等人客观上存在虚构事实的行为；第二，涉案银行账户的交易明细清单以及被害人的陈述能够证实被害人的投资款项大部分是由被告人黄某某经手，并汇入其个人名下的银行账户，被告人黄某某归案后稳定供认其作为财务总监除了将少部分投资款项系直接支付给黄某某用于其所称的山庄建设等项目以外，大部分投资款项均用于发放客户的高额利息回报、员工及管理人员的提成或者工资以及用于维持公司的日常运营，可见被害人的投资款并非主要用于生产经营活动；第三，本案共吸收52名被害人投资款共计为483.1万元，其中仅返还给被害人36万余元，返还金额与投资金额明显不成比例。综上所述，结合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为以非法占有为目的”，因此，被告人黄某某作为财务总监，明知集资款项仅有少部分用于实际的生产经营活动，不可能产生投资者所预期的项目盈利，却仍参与其中并获得一定比例的提成报酬，足以证实其具有非法占有投资款项的主观目的，并导致440万余元不能返还，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，依法构成集资诈骗罪。故被告人黄某某及辩护人提出其不构成集资诈骗罪的意见据理不足，本院不予采纳。三、关于辩护人提出被告人黄某某系从犯的辩护意见。经查，现有证据证实被告人黄某某系受同案人黄某某的雇佣，听从指挥、安排参与集资诈骗事实，故认定被告人黄某某在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，系从犯。辩护人提出的该节辩护意见经查属实，本院予以采纳。本院认为：被告人黄某某以非法占有为目的，结伙使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应适用“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。被告人黄某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人黄某某归案后如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。鉴于本案的赃款绝大部分未能缴回，且本案大多数被害人为老年人，故在量刑时酌情从重考虑。本案的违法所得依法予以追缴，发还各被害人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，判决如下：一、被告人黄某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年7月14日起至2022年7月13日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、追缴本案违法所得人民币446.827万元，按比例发还各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑 昕人民陪审员  李春菊人民陪审员  童文芳二〇一七年八月十八日书 记 员  陈 敏