北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6085号上诉人（原审互为原、被告）：北京首汽（集团）股份有限公司，住所地北京市东城区交道口东大街2号楼。法定代表人：赵金俊，董事长。上诉人（原审被告）：北京首汽（集团）股份有限公司第四运营分公司，营业场所北京市丰台区梆子井甲20号。负责人：赵庆成，经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：张凤婷，北京易和展达律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：乔林林，北京易和展达律师事务所实习律师。被上诉人（原审互为原、被告）：王小龙，男，1980年2月20日出生，汉族，无业，住北京市平谷区。上诉人北京首汽（集团）股份有限公司（以下简称首汽公司）、北京首汽（集团）股份有限公司第四运营分公司（以下简称首汽北京四分公司）因与被上诉人王小龙劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初33537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。首汽公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判我公司无需支付王小龙经济补偿金44266．82元。事实与理由：王小龙未经首汽北京四分公司的允许上交车辆，此后一直未到岗工作，其行为构成旷工，王小龙与首汽北京四分公司均未表示解除劳动合同，首汽北京四分公司一直按时支付王小龙劳动报酬并交纳社会保险，首汽北京四分公司与王小龙劳动关系目前仍旧存续。如果王小龙交车行为被认定为解除劳动合同的意思表示，那么也是王小龙自己主动提出解除劳动合同，我公司无需支付经济补偿金。此外，一审法院对经济补偿金计算基数认定存在错误，王小龙与首汽北京四分公司书面约定月工资为1720元，提成及佣金比例系王小龙和首约科技公司的约定，不属于王小龙的工资。我公司未与王小龙签订劳动合同，双方不存在劳动关系，我公司无义务支付经济补偿金。首汽北京四分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判我公司无需支付王小龙经济补偿金44266．82元。事实及理由：王小龙未经我公司的允许上交车辆，此后一直未到岗工作，其行为构成旷工，王小龙与我公司均未表示解除劳动合同，我公司一直按时支付王小龙劳动报酬并交纳社会保险，我公司与王小龙劳动关系目前仍旧存续。如果王小龙交车行为被认定为解除劳动合同的意思表示，那么也是王小龙自己主动提出解除劳动合同，我公司无需支付经济补偿金。此外，一审法院对经济补偿金计算基数认定存在错误，王小龙与我公司书面约定月工资为1720元，提成及佣金比例系王小龙和首约科技公司的约定，不属于王小龙的工资。王小龙辩称，同意一审判决，不同意首汽公司和首汽北京四分公司的上诉请求及理由。首汽公司向一审法院起诉请求：无需支付王小龙解除劳动合同经济补偿金44266．82元。王小龙向一审法院起诉请求：1．支付违法解除劳动合同赔偿金人民币186360元；2．支付加班费65226元。3．本案诉讼费由首汽公司、首汽北京四分公司承担。一审法院认定事实：2006年1月起至2012年10月期间首汽公司为王小龙交纳了社会保险，2012年12月至2019年1月期间首汽公司为王小龙交纳了社会保险，2019年4月至2019年9月期间，首汽北京四分公司为王小龙交纳了社会保险。首汽北京四分公司与王小龙签有《劳动合同书》，合同期限1年，自2012年11月30日起至2013年10月25日止，岗位为出租车驾驶员，执行不定时工作制，工资按照《承包营运合同书》执行，不低于北京市最低工资标准。首汽北京四分公司（甲方）与王小龙（乙方）签有《劳动合同变更书》，变更合同终止时间为2020年8月15日。此后，双方再次签订《劳动合同变更书》，约定合同期限终止时间为2022年7月25日，工作岗位为担任预约出租车驾驶员岗位（工种）工作，劳动报酬（一）按人民币1720元／月执行，今后如遇国家或北京市对预约出租车行业的工资等进行调整的，双方均同意按照国家或北京市调整后的新政策执行；对于企业年金个人缴费部分，乙方同意甲方每月从上述工资中代扣代缴；（二）乙方知悉出租车行业的特殊性及工资收入的不确定性，愿与甲方共担风险、共享利弊，并认可甲方按照上述标准支付其月工资，且承诺在任何时候均不会以任何方式就工资支付标准的相关事宜向甲方或甲方关联方或其他任何第三方提出任何主张。此后，双方再次签订《劳动合同变更书》，约定合同期限终止时间为2024年6月19日。另，首汽公司获批出租车司机岗位为不定时工作制。2019年4月11日，王小龙以首汽公司、首汽北京四分公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求首汽公司、首汽北京四分公司支付：l、解除劳动合同经济补偿金201890元；2、燃油补助、车辆保险补贴款1536元；3、2016年8月1日至2019年3月31日休息日加班工资、法定节假日加班工资、工作日延时加班工资65226元。该仲裁委员会于2019年7月17日作出京丰劳人仲字[2019]第3084号裁决书，裁决如下：一、北京首汽（集团）股份有限公司于本裁决生效之日起七日内，支付王小龙解除劳动合同经济补偿金四万四千二百六十六元八角二分；二、驳回王小龙的其他仲裁请求。王小龙及首汽公司不服此仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。首汽北京四分公司按照每月2120元的标准向王小龙账户支付基本工资至2019年11月。庭审中，首汽北京四分公司就其主张提交如下证据：1、微信聊天记录，王小龙知道经营模式改变；2、公司负责人与王小龙的微信聊天记录，证明王小龙旷工；3、业务代理协议。王小龙针对上述证据发表如下质证意见：1、这是部分的，好多我说的话让首汽领导删掉了，这份证据是篡改的。有删减，已经改变了整体意思；2、什么叫旷工呢？车辆是福祉车，跟乘客的对话都已经上交了，公司强制交车，本人没有权利不去交车。车4S店都有记录，平台也有记录，在危险的情况下，乘客已经提出不满，去投诉了。车辆已经不符合福祉车的要求，比如大钩子是损坏的，这种车是后加装改造的，是不合格产品，存在危险；3、这个是在培训时候，首约科技要求跟我们签的协议，说我们要服从首约科技的管理，首汽提供车辆的保证和维修。是三方的。王小龙就其主张提交如下证据：1、首汽招聘信息；2、微信聊天记录，我与车队长的聊天，证明上班有全勤，没有到月底就让我交车，油卡已经给我了，2万元押金没有给我，手续办完后车收了，车没有损害，让我签自愿离职的申请。本人没有签字，车队长找理由辞退我；3、加班费及维修保养记录，证明我的加班及我保养车的记录，需要无脱钩，首汽不给解决；报表每天上传，显示11．22小时，属于加班，不加班没有业绩。4、首汽在我交车当天让我签的材料，首汽逼迫司机签字的。我没有签字。网约车证，我是3月31日交车，但是证上日期已经显示离岗。5、电话录音，与客人及客服、车队长的，证明车队长让我与客人商议，但是司机是按照订单拉任务，我告知乘客车坏了，但是乘客要求公司提供一辆好的车，首汽没有给我修车。因订单较贵，客人才投诉的；6、排班表，证明我们不是不定时工作制；7、车的照片；8、1645的金额，显示代收，我们是基本工资加提成加代收组成工资；9、加班时间的证明报表，证明我已经加班；10、工资单，首汽给我们发的，实发工资的金额；11、首汽招聘信息，证明首汽招聘说的工作8小时，但是我们班实际上工作的时间超过这个时间。也证明我们的工资组成，我也是严格按照首汽招聘信息工作的；12、首汽让我签的解除劳动合同，我没有签字。我没有任何错误，首汽强行让签字；13、押金条，证明我交纳首汽押金，但是首汽没有退还我押金；14、网约车证。首汽公司、首汽北京四分公司针对上述证据发表如下质证意见：1、招聘信息，真实性不认可。企业信息真实性认可，目的不认可；2、车辆安全隐患照片、维修保养，真实性不认可，目的不认可；3、微信截图，真实性不认可，目的不认可，排班表，真实性认可，目的不认可。4、民生银行对账单，真实性认可，目的不认可；5、车队长的微信聊天截图，真实性认可，目的不认可；6、社保记录，真实性认可；7、网约车的安全隐患照片，目的不认可；8、实发工资表，真实性不认可，目的不认可。一审法院认为，当事人有义务就其主张的事实向法庭提交证据加以证明，未提交证据或提交的证据证明力不足，则应承担举证不能的法律责任。关于王小龙工作时间的问题，首汽公司为王小龙交纳社保的记录在2012年11月中断，同时双方的劳动合同在2012年12月开始，且王小龙未能举证证明其在2012年11月期间曾为首汽公司提供劳动或首汽公司曾向其支付劳动报酬，因此法院难以采信王小龙的诉讼主张，仅能认定双方自2012年12月开始形成劳动关系。关于双方合同是否解除的问题，虽然首汽北京四分公司按照每月2120元的标准向王小龙账户支付基本工资至2019年11月并交纳社保，但难以否认的是王小龙已在2019年4月1日完成与首汽北京四分公司的车辆交接，考虑到王小龙的工作性质为出租车司机，法院有理由认为交车的行为即代表双方解除劳动合同的合意，而此后首汽北京四分公司单方支付工资、交纳社保的行为不能改变该事实认定。因此，应视为双方劳动关系自2019年4月1日解除。关于解除劳动关系责任的问题，因双方所提交证据均不足以证明其诉讼主张，故法院视为2019年4月1日，双方当事人协商一致由首汽北京四分公司向王小龙提出解除劳动合同。因此，首汽公司要求不支付解除劳动合同经济补偿金、王小龙要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院均不予支持。另，因王小龙从事的出租车驾驶员岗位属于首汽公司获批的不定时工作制岗位，同时考虑到王小龙的工作性质，因此王小龙要求支付其加班工资的请求，法院不予支持。一审法院判决：一、北京首汽（集团）股份有限公司、北京首汽（集团）股份有限公司第四运营分公司于判决生效之日起七日内支付王小龙解除劳动合同经济补偿金四万四千二百六十六元八角二分；二、驳回北京首汽（集团）股份有限公司的诉讼请求；三、驳回王小龙的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首汽公司、首汽北京四分公司均上诉主张王小龙与首汽北京四分公司之间劳动关系仍存续，但王小龙已于2019年4月1日完成与首汽北京四分公司的车辆交接，一审法院结合本案事实及王小龙的工作性质，认定双方劳动关系于2019年4月1日解除，并无不当。关于解除劳动关系的原因，首汽公司、首汽北京四分公司均主张系王小龙主动上交车辆，王小龙主张系被迫上交车辆，但双方提交的证据均不足以证明其主张，故一审法院比照双方当事人按照协商一致解除劳动合同，并判令首汽公司、首汽北京四分公司支付王小龙经济补偿金44266．82元，亦无不当。首汽公司、首汽北京四分公司上诉主张一审法院认定经济补偿金计算基数有误，应以月工资1720元为计算基数没有法律依据，本院不予采信。因首汽北京四分公司不是独立法人企业，故一审法院判决首汽公司、首汽北京四分公司共同支付王小龙经济补偿金正确。综上所述，首汽公司、首汽北京四分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京首汽（集团）股份有限公司和北京首汽（集团）股份有限公司第四运营分公司各负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  宋 猛审 判 员  易晶晶二〇二〇年七月二日法官助理  郝晓飞书 记 员  张翰超