广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8969号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州御知营销策划有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街迎宾路115号618。法定代表人：李志恒，职务总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州润豪装饰工程有限公司，住所地广东省广州市花都区叶榕街5号之三十七101房。法定代表人：卓义桥，职务总经理。委托诉讼代理人：张刚桥，广东众群律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈耿，广东众群律师事务所律师。上诉人广州御知营销策划有限公司（以下简称御知公司）与被上诉人广州润豪装饰工程有限公司（以下简称润豪公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初10348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。御知公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四项；2.依法支持御知公司全部一审诉讼请求；3.要求润豪公司退还定金30000元，与协商过程的30000元，装修期间一个月的场地租金35023.3元，9月损失基础运营费用140000元，计算方式按场地租金占运费的25%计算得出，一审律师费用15000元；4.本案全部诉讼费用由润豪公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。直至2019年8月25日，润豪公司根本没有完成相应的工程量，其行为已表明在合同期限届满时将无法履行合同所约定的义务，御知公司有权行使合法权利保障自己权益免受损失。润豪公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回御知公司的全部上诉请求，并由其承担本案二审的诉讼费用。御知公司主张润豪公司无法在规定期限内完工的说法没有任何事实依据，是其为自己的违约行为寻找借口。双方合同仅约定润豪公司在2019年8月30日之前完工即可，在此日期之前润豪公司完全可以自主安排施工任务，也完全可以根据剩余的工作量和竣工日期增加人手，或者增加工作时间，来按约定时间完工。客观上无法简单通过已施工的情况来判断是否能如期完工。即便是通过已完工的工程量进行判断，润豪公司也完全可以在合同的约定期限之内完工，一审中双方提交的现场图片、聊天记录等证据证实，润豪公司已经完成了绝大部分的工程量，剩余的工程任务相对简单，几天时间完全足够完工，根本不存在御知公司所说的大部分工作未完成的说法。御知公司在履行合同过程中，聘请了专业的人员，一直在施工现场进行监工，而且合同双方的工作人员建立了专门的工作微信群，每天都有进行沟通、协调。御知公司在2019年8月25日之前，从未提出润豪公司工作进度缓慢，而仅仅是在2019年8月25日，御知公司须按照合同约定支付部分工程款时，才突然提出异议，而且当时其提出异议的理由并非是本案上诉理由。当时御知公司故意曲解合同第四条第三款，认为应该等到2019年8月30日竣工验收之后才付款。甚至在本案的一审当中，御知公司也曾一度以该理由提出抗辩，可见其违约的真正原因，是不想支付工程款，而非润豪公司工程进度缓慢。综上，御知公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。御知公司向一审法院起诉请求：1.解除御知公司与润豪公司于2019年8月12日签订的装修合同；2.润豪公司向御知公司支付违约金23530元；3.润豪公司向御知公司支付租金损失共计52534.95元；4.润豪公司承担本案的诉讼费用。润豪公司向一审法院反诉请求：1.御知公司向润豪公司支付拖欠的工程款152297元；2.御知公司向润豪公司支付违约金29283元；3.御知公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年8月12日，御知公司（甲方）与润豪公司（乙方）签订《合同书》，约定工程地址：云升科学园b1栋1001，工程名称：室内设计装修，总计施工面积450平方米。项目预算造价235309元。工程完工后，按实际完成工程量进行结算。工期：总工期自2019年8月1日至2019年8月30日，工期为30天（本工程施工、工期从乙方进场开始计算、其中物业管理处明文规定、不允许装修的法定节假日除外）。竣工日期：以物业工程部、监理验收为准（建筑工程装饰验收规范、法律规定以内的、检验方1年内、乙方负责）。合同第四条付款方式，双方签订合同后，甲方预付乙方3万定金。乙方开始进场施工、提交每日施工进度、施工日志、附现场照片。甲方按照协商约定以及合同日期在2019年8月25日向乙方支付总工程款70%，金额164716元（工程竣工验收乙方工程不过关、甲方不承担任何责任，乙方需承担和赔偿甲方的所有的损失）。工程验收合格后7天内甲方付清所有工程尾款，乙方在收到甲方支付的工程款后应当及时出具财务收据或发票。合同第六条双方责任，（一）甲方责任，出现以下情况的，损失由甲方承担，工期相应延期：……4.不能按期支付工程款……7.因甲方原因终止合同，乙方除收取已施工项目费用外另收取双方签认的报价预算清单中未施工项目中金额的25%。（二）乙方责任，出现以下情况的，损失由乙方承担。不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期顺延，损失由乙方承担，并赔偿甲方相应的损失。合同第八条违约责任，1.由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方100元。2.甲方因个人原因不支付工程款，每拖延一天，支付给乙方合同总额1%滞纳金。以上总天数不能超过合同规定的工期。如超过，乙方可以单面终止合同，并按甲方为违约方处理（滞纳金以合同总额10%为限）。3.由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方按实际款项支付甲方、乙方应当支付给甲方合同总额1%滞纳金，10%为限。甲方有权在合同范围内要求提前竣工，应先征得乙方同意。《合同书》后附《室内装饰报价书》，其中1.施工项目，墙面、天花乳胶漆13950元，墙面批灰9460元，新建轻钢龙骨隔断45450元，玻璃隔断12000元，玻璃门7200元，复合门1960元，前台造型天花4752元，公共办公区、客户展厅平顶天花15680元，公共办公区、客户展厅天花生态木造型19800元，小计130252元；2.强弱电系统部分，安装强电布线、布管72000元，安装弱电布线13050元，强电箱980元，弱电箱860元，安装灯具3500元，灯具8000元，小计98390元；3.垃圾清运2500元、搬运费（直接费4%）8002.47元，规费（直接费3%）6859.26元。以上总计246003.73元，折后价200000元。增加项目：集成板墙面安装11340元、集成地板安装5670元，计17010元，九折后价格15309元；房间造型天花20000元（单位㎡、数量138、材料133、人工65，经一审法院核算总额为27324元），合计35309元。2019年8月1日、8月26日，御知公司分别向润豪公司支付了2万元定金、3万元工程款。庭审中双方均确认御知公司共向润豪公司支付工程款6万元。润豪公司提交了其与御知公司的工作人员的微信聊天记录，记载双方就电路验收、消防验收、天花封板等问题进行沟通；2019年8月25日润豪公司要求御知公司支付工程进度款；御知公司要求润豪公司保证30号完工，先支付3万元进度款，30号完工后结算尾款；双方未能达成一致意见，之后润豪公司停工。2019年9月4日，御知公司向润豪公司发出《律师函》，载：2019年8月25日，御知公司准备按照约定向润豪公司支付部分装修款时，到装修现场查看相关情况后发现工程进度缓慢，根本无法按照约定的2019年8月30日完成工期，后润豪公司直接放弃施工，现整个工程停滞。为避免损失扩大，御知公司要求尽快解除合同，委托新的施工方完成项目。至本函发出，润豪公司仍未能按时完成工期，该行为已违反法律及双方协议约定。现通告，润豪公司收到本律师函之日起，御知公司正式解除与润豪公司签订的装修合同，请润豪公司两日内领取施工现场遗留的相关物品。2019年9月7日，御知公司法定代表人李志恒（发包方、甲方）与案外人黄梓茂（承包方、乙方）签订《装修施工人工单价合同》，约定：施工地点广州市黄埔区光谱中路11号，施工面积约430平方米，本工程属人工单价合同，以实际工程量乘以人工单价为准（详细各项人工单价另见项目人工单价清单）。总价款160000元。工期自2019年9月9日开工（按支付订金日期开始算起），至2019年9月27日竣工，工期15天（除去中秋假期3天）。合同第7条，原电路检查是属于施工前的线路梳理工作，不包含在本合同的施工工期中。合同第8条，原施工方已建成的项目，包括隐蔽工程等，甲方需在乙方开工前完成验收及交接，关于不合格及整改部分，如需我方配合完成，产生相应费用由甲方支付。第9条，甲方与原施工方的纠纷，不得影响乙方施工。如造成我方经济损失，由甲方全部负责。第10条，在施工过程中当有发现原施工单位有不合格的施工工艺或材料时，乙方应及时告知甲方，为甲方保留样本和书面说明，但只作为问题的描述。第11条，施工的一切手续由甲方办理，费用由甲方支付。《装修施工人工单价合同》后附清单，其中电路安装47250、天花扇灰刷白色乳胶漆11400、原天花喷深灰色油漆4320、天花方通7150、铝合金方通隔断23240、墙身集成板安装17100、集成板踢脚线安装2400、门套打底封不锈钢4200、玻璃隔断/玻璃门12870、玻璃窗边框打底封不锈钢包边10250、踢脚线打底封不锈钢包边900、天花空调电器成品保护1000、地面成品保护2400、甲方材料搬运费5200、垃圾清理费2000、项目管理费6000、电路检查费3000。增加工程量：墙面扇灰刷白色乳胶漆4180、天花扇灰刷白色乳胶漆4560、原天花喷深灰色油漆1260、门套打底封不锈钢1680。减少工程量：1.踢脚线打底封不锈钢包边900、甲方材料搬运费1200、垃圾清理费1000。合计169260。御知公司提交了落款日期为2019年9月11日、9月17日、10月14日的收据，主张分别支付了10000元、20000元、130000元。御知公司主张该装修工程于2019年10月15日完工。润豪公司质证称，证据中的人工清单所显示的装修项目与润豪公司的报价单中的装修项目不一致。这份证据的装修项目是增加了其他的工程项目，所以，不能以这份施工合同所对应的工程款来证明润豪公司未完成工程量的依据。润豪公司向一审法院提交了其自行制作的《室内装饰结算书》，其中施工项目清单：天花墙面批灰4400、新建轻钢龙骨隔断25452、玻璃隔断5220、复合门6860、造型天花54450、平顶天花12800；强弱电系统部分：安装强电布线、布管72000，安装弱电布线13050，强电箱980，弱电箱860；综合部分：垃圾清运2500、搬运费7842.88（搬运费按结算价的4%计算）、规费5882.16（工程管理费是按照结算价6%计算）。以上合计212297.04。润豪公司主张上述费用是根据实际工程量以及合同约定单价计算的。御知公司质证称，上述所列的清单决大部分都是没有完成，御知公司提供的照片显示其完成的部分就是水电项目，但不符合要求，后期御知公司重新委托了装修公司是重新更换了水电的电线和开关。从照片可以看出天花批灰、玻璃隔断、复合门没有做，造型天花、平顶天花做了一部分，有一部分不合格。御知公司提交了拍摄于2019年8月30日的照片，拟主张装饰装修的不合格，其中一张物业公司的检查照片记载天花喷淋改造有3处缺支架、喷淋管道改造后压力测试未做打压、新风开关接线铺设未接线。御知公司为主张其租金损失，提交了广州云升天纪科技有限公司（甲方）与广州谁是导演文化传媒有限公司（乙方）签订的《云升科学园租赁及物业管理服务合同》，约定乙方承租甲方位于广州市黄埔区光谱中路11号的云升科学园物业，具体为2栋1单元10层01单位，建筑面积603.85平方米。租期及物业服务期自2019年7月5日起至2023年7月4日止，本合同从2019年8月24日起计收租金，2019年7月5日至2019年8月23日为装修期，装修期为50天；空调使用费、水电费、物业管理费等其他应缴费用从2019年7月5日起计受。租期2019年7月5日至2021年7月4日租金每月35023.3元。御知公司称，广州谁是导演文化传媒有限公司的法定代表人与御知公司的法定代表人是同一人，只是以不同主体来签合同。御知公司另提交了广州云升天纪科技有限公司向广州谁是导演文化传媒有限公司开具的空调使用费、水电费、物业服务费、租金的增值税发票。御知公司另提交了其于2019年8月30日拍摄的施工现场视频，反映了施工的状况。视频经双方核对：其中玻璃隔断、复合门尚未安装，生态木造型天花改做成了造型天花。润豪公司另称，1.玻璃隔断及复合门已经预定，没有放在现场；2.御知公司提交的聘请他人做的方通就是中间的隔栅110平方米，意味着剩下的天花造型都是润豪公司做的；3.结算中的天花墙面批灰是指前期的钉子防锈、阴阳角处理、伸缩缝补贴等。上述事实有《合同书》《室内装饰报价书》、收据、照片、视频、《装修施工人工单价合同》及清单、《云升科学园租赁及物业管理服务合同》、微信聊天记录、《室内装饰结算书》《律师函》等证据及当事人陈述予以证实。一审法院认为：御知公司与润豪公司签订的《合同书》《室内装饰报价书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。双方争议的焦点为合同履行过程中双方是否存在违约，润豪公司主张的工程结算价格是否合理。《合同书》约定，御知公司应于2019年8月25日向润豪公司支付工程款的70%，御知公司称其于该日到现场查看后发现工程进展缓慢，无法按照约定于2019年8月30日完工，故未支付工程款。一审法院认为，即便如御知公司所言，润豪公司无法在2019年8月30日完工，御知公司可就润豪公司逾期完工行为追究润豪公司的违约责任，其拒付工程进度款的行为无相应的合同依据。另根据御知公司提交的视频，润豪公司实际已经完成部分的装修工程，如水电安装、天花造型等，御知公司应当按照合同约定支付工程款，其拒付工程进度款的行为构成违约，应当承担违约责任。因御知公司已将装饰装修工程交由案外人继续施工完成，御知公司与润豪公司签订的《合同书》无法继续履行，鉴于双方在庭审中对《合同书》的解除均无异议，一审法院确认双方签订的《合同书》于2019年10月18日解除。因润豪公司对于《合同书》的解除并无过错，润豪公司要求御知公司按照其已施工工程的工程量支付工程款符合法律的规定，一审法院予以支持。御知公司要求润豪公司支付违约金及赔偿租金损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于润豪公司已施工工程的工程造价，润豪公司提交了其自行制作的《室内装饰结算书》，因双方在润豪公司退场时未能对已施工项目进行核对验收，故一审法院参考双方签订的《室内装饰报价书》、后期施工的《装修施工人工单价合同》及清单，根据润豪公司对施工现场视频资料的解释说明，一审法院对《室内装饰结算书》中的天花、墙面批灰，新建轻钢龙骨隔断，大厅平顶天花，强弱电系统部分的金额予以确认，即为129542元（4400+25452+12800+86890）。庭审中润豪公司确认该造价是根据项目单价及数量计算出来的，考虑《室内装饰报价书》对总工程造价的折扣率，一审法院确认上述项目的工程造价为105317元[129542×（200000÷246003.73）]。关于造型天花项目造价，润豪公司主张预算中的生态木造型未做，做成了造型天花，故结算中造型天花项目造价高于预算，结合视频所示，一审法院对润豪公司的陈述予以采信。但考虑双方在实际施工中并未就生态木造型变更为造型天花的可能导致的费用增加另行约定，同时考虑到《室内装饰报价书》对工程总造价及增加项目房间造型天花造价进行折扣优惠，故一审法院酌情确认造型天花项目的造价应以《室内装饰报价书》中约定的造型天花加上生态木造型的总造价为限，即为39961元[（4752+19800）×（200000÷246003.73）+20000]。根据《室内装饰报价书》约定的搬运费、规费费率，搬运费、规费总计为10169元[（105317元+39961元）×（4%+3%）]。以上合计为155447元（105317+39961+10169）。关于复合门、玻璃门，视频中未见有安装，故对于该部分费用，一审法院不予支持。关于垃圾清运费，视频中亦未见润豪公司有按规定清理装修垃圾，故对于该部分费用，一审法院亦不予以支持。综上，御知公司应向润豪公司支付工程款155447元，扣除已经支付的60000元，御知公司尚欠工程款95447元。关于润豪公司主张的违约金，一审法院认为，《合同书》第六条第一款第7项约定了因御知公司原因导致合同终止的违约责任，润豪公司据此主张违约金，一审法院予以准许。润豪公司主张依据《合同书》第八条第2款的约定另行计算违约金，一审法院认为该条款为针对合同继续履行情形，因御知公司原因导致工期拖延而约定的滞纳金，对于因超过合同约定工期导致合同终止，按御知公司违约处理，即按照上述第六条第一款第7项的约定处理。综上，一审法院认定御知公司应向润豪公司支付违约金19966元[（235309－155447）×25%]。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、确认广州御知营销策划有限公司与广州润豪装饰工程有限公司签订的《合同书》于2019年10月18日解除；二、广州御知营销策划有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向广州润豪装饰工程有限公司支付剩余工程款95447元；三、广州御知营销策划有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向广州润豪装饰工程有限公司支付违约金19966元；四、驳回广州御知营销策划有限公司的其他诉讼请求。五、驳回广州润豪装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费1702元，全部由广州御知营销策划有限公司负担。反诉受理费1965.8元，由广州御知营销策划有限公司负担1304元，广州润豪装饰工程有限公司负担661.8元。上述反诉受理费已由广州润豪装饰工程有限公司预交，广州润豪装饰工程有限公司同意由广州御知营销策划有限公司在履行该判决时向其迳付，一审法院不作退回。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，御知公司提交如下证据：1.音频光盘一张；2.视频光盘一张；3.停工证明；4.协商之后的付款照片。上述证据拟证明8月26日双方协商之后，御知公司向润豪公司支付了3万元，润豪公司未表明明确的完工日期，称会继续施工，但8月27日就停工了，没有人员在现场施工了。御知公司发表质证意见如下：1.上述证据的形成时间是2019年8月份，御知公司在一审中没有出示，上述证据不符合民诉法及相关证据规定的二审中的新的证据，对该证据不应该采纳。2.上述证据可以证实御知公司违反合同约定未支付工程款，在2019年8月25日之后与润豪公司协商，但最终双方并未就协商结果达成一致意见，故双方仍需按照原合同约定履行义务。签到表没有原件，无法核实真实性。御知公司在2019年8月25日之后，不仅违反合同约定拒付工程款，而且向润豪公司直接发送律师函，要求解除合同，润豪公司在8月29日无法施工的原因，是御知公司违约并且强行清场所致，润豪公司对此没有任何过错。二审中，御知公司申请证人程某出庭作证，证人称其案涉工程在装修过程中多次去现场查看，润豪公司存在装修不合格需要整改、装修进度缓慢等问题，且在8月25日只完成大概50%的工程量。润豪公司认为证人明确表示与御知公司法定代表人是非常好的朋友关系，所以其与御知公司存在利害关系，其证人身份及证言的客观性存在怀疑。证人认为润豪公司应该在25号竣工是御知公司拒付工程款的理由，并无合同依据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对御知公司的上诉，本院评析如下：御知公司上诉认为直至2019年8月25日，润豪公司根本没有完成相应的工程量，其行为已表明在合同期限届满时将无法履行合同所约定的义务，御知公司有权行使合法权利保障自己权益免受损失。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”根据双方签订的《合同书》约定，御知公司应于2019年8月25日向润豪公司支付工程款的70%，润豪公司应于2019年8月30日完工。御知公司2019年8月25日现场查看后认为润豪公司无法按照约定工期完工，并以此为由拒绝按照合同约定支付70%的工程款，御知公司的上述行为属于中止履行合同。根据上述法律规定，御知公司中止履行合同及主张不安抗辩权的前提是有确切证据证明润豪公司存在无法按期履行的情形，但是御知公司在本案一审和二审期间提交的证据均不足以证明其主张的事实，故御知公司未按合同约定支付70%工程款的行为构成违约，其应当承担相应的违约责任。一审法院对合同解除、工程造价金额及违约责任的认定均在本院认为部分进行了详细的论述，且处理并无不当，本院对此予以认同，并不再赘述。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”御知公司二审要求润豪公司退还定金30000元及支付装修期间一个月的场地租金35023.3元、9月损失基础运营费用140000元、一审律师费用15000元的诉讼请求，属于其在二审中新增加的诉讼请求，当事人在二审期间无法达成调解协议，润豪公司也不同意本院一并审理，故本院对御知公司上述请求不予处理，御知公司如坚持主张可另行提起诉讼。综上所述，御知公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4130元，由上诉人广州御知营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年七月十四日法官助理曹筱雨书记员林谷曼