安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终494号 上诉人（原审被告暨申请执行人）：胡志刚，男，1974年10月6日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区。 委托诉讼代理人：孙积良，安徽云君积贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告暨案外人）：汤传芬，女，1971年2月21日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：王冰，安徽铸志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁梦琪，安徽铸志律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人暨被申请执行人）：袁杰，男，1968年11月18日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 被上诉人（原审第三人暨被申请执行人）：刘化勤，女，1971年3月15日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 上诉人胡志刚因与被上诉人汤传芬、袁杰、刘化勤执行异议之诉一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初3749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡志刚的委托诉讼代理人孙积良、被上诉人汤传芬及其委托诉讼代理人王冰、梁梦琪到庭参加诉讼。被上诉人袁杰、刘化勤经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡志刚上诉请求：撤销一审判决,改判驳回汤传芬的诉请。事实和理由：一、一审程序严重违法。一审中,因袁杰、刘化勤下落不明,法院通过公告送达方式告知袁杰、刘化勤于2019年10月8日开庭审理。但在公告送达的开庭时间,本案未如期开庭。其后,一审在没有公告送达告知袁杰、刘化勤开庭时间的情况下,于2019年10月21日开庭审理本案。一审未经公告送达程序告知袁杰、刘化勤开庭时间,违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十九条、第二百二十七条之规定,缺席审判,程序严重违法。二、胡志刚认为一审判决以经济适用房可以在一定条件下允许上市交易,因此汤传芬与袁杰、刘化勤签订协议,买卖经济适用房的行为不应认定为侵害社会公共利益是适用与理解法律错误。经济适用住房是政府提供政策优惠,面向城市低收入住房困难家庭供应,具有保障性质的政策性住房。目的是解决城市低收入住房困难群体的实际困难,体现了国家对低收入群体的权益保护,体现了社会公共利益。依据法律规定,购买经济适用住房需符合相关标准,并有严格的公开申购程序,且购买的经济适用房在五年内不得上市交易。购买经济适用房不满五年,经济适用房申购人与他人签订经济适用房买卖合同,交付房屋的,或者约定五年后再行过户的,由于不符合经济适用房解决城市低收入家庭住房困难政策的目的,违反社会公共利益,应当认定买卖合同无效。本案中，袁杰、刘化勤在取得经济适用房的申购资格后,在未缴纳购房款、未取得房屋的情况下,与汤传芬签订买卖合同,将购买经济适用房的户头出让给汤传芬,由汤传芬以袁杰、刘化勤名义出资购买该经济适用房,并约定在汤传芬取得经济适用房满五年后,袁杰、刘化勤协助汤传芬办理房屋过户手续。实质上是没有购买经济适用房资格的汤传芬借用袁杰、刘化勤的购房资格购买了涉案房屋,双方之间实为经济适用房购买资格的转让,不符合经济适用房解决城市低收入家庭住房困难政策的目的,扰乱了社会秩序,损害了其他低收入群体的利益,此时应认定汤传芬与袁杰、刘化勤签订的经济适用房户头买卖协议损害社会公共利益,应当被认定为无效。三、汤传芬与袁杰、刘化勤关于房屋户头的买卖构成恶意串通,损害国家、集体或第三人利益而无效。首先,无论是买家汤传芬还是卖家袁杰、刘化勤,在签订《购房协议书》之前,都是明知经济适用房在取得后五年之内不允许上市交易,经济适用房购买资格更不允许买卖。但汤传芬仍然和袁杰、刘化勤签订《购房协议书》,并达成了取得房屋五年后过户的约定。由此可见,汤传芬与袁杰、刘化勤在明知违法的情况下签订《协议》,足以证明双方恶意串通的事实。其次,由于汤传芬和袁杰、刘化勤之间关于经济适用房购买资格的交易行为,并约定在房屋交付五年后进行房产过户手续,意图逃避国家对经济适用房交易收取土地使用费、税收等费用的权利,侵害了国家的税收、土地利益,并损害了袁杰、刘化勤之外其他具备购买经济适用房条件的第三人的利益。为此,该协议违反了合同法规定,应当被认定为无效。四、一审判决与其以房抵债的生效裁定相违背。在本案开庭审理之前,2018年3月,一审法院依法裁决涉案房屋以房抵债给胡志刚,胡志刚已经缴纳了契税取得了涉案房屋的不动产权证（证号为皖（2018）淮南市不动产权第××号）,现该裁决已经执行完毕。但是一审法院却在未撤销生效法律文书的情况下,对已经执行完毕之事作出不予执行的判决缺乏事实与法律依据,依法应当被撤销。综上所述,一审判决程序违法,理解与适用法律错误,为此恳请二审法院查明事实,撤销一审判决,改判驳回汤传芬的诉讼请求。 汤传芬辩称,一审判决正确,上诉理由不能成立,应予驳回。一、本案争议的焦点是房屋买卖合同效力问题，是否违反法律规定。本案所涉及的经济适用房管理办法规定五年后能上市，和其它正常房屋一样。并且，该规定只是部门规章，不属于合同法中规定的法律、行政法规，不能据此认定无效。二、双方在买卖合同中附5年的约定是附期限附条件的，只要满五年就可以过户，是有效的。这个案件的合同如果无效除非袁杰本身就不符合经济适用房的购买条件。袁杰符合该条件，其可以将该权利转让给他人。这是袁杰的意思表示，没有侵犯到其他人利益。三、关于执行问题，涉案房屋确实过户了，但是，在这个期间，汤传芬一直在就执行异议问题申诉、抗诉，故对方上诉理由不成立。 袁杰、刘化勤未作答辩。 汤传芬向一审法院起诉请求：1.确认2009年9月15日购房协议有效；2.判决不得执行汤传芬居住使用的田家庵区兰亭小区38栋508室房屋。 一审法院认定事实：2009年9月15日，卖房人（甲方）袁杰、刘化勤与购房人（乙方）汤传芬、中间人（丙方）王枝红签订了一份《购房协议书》，关于乙方向甲方购房事宜，双方经协商，达成协议如下：“一、甲方将其拥有位于淮南市的经济适用住房，房屋所有权均售于乙方，面积为69平方米，以人民币捌仟元整（¥8000.00）转让给乙方。二、甲方保证在5年后，无条件配合乙方办理过户手续……三、自签订本协议起，保证将该房屋按约定事项转让给乙方，期间不得反悔或将房屋转售给第三人。四、按照前述业务的需要，及时签订各项合同文件和办理各种手续。五、违约责任……六、本协议的订立、履行、解除、变更和争议的解决适用中华人民共和国法律。七、本协议自双方签字之日起生效。八、本协议一式三份，甲乙方各执一份。九、特别约定。甲方袁杰、刘化勤签字确认，乙方汤传芬签字确认，丙方王枝红签字确认。” 合同签订后，汤传芬向袁杰支付了8000元户头费，并于2012年10月29日以袁杰的名义将涉案房屋购房款110998元支付给开发商淮南市新光房地产开发有限公司，取得了不动产统一发票。2012年11月14日，汤传芬以袁杰的名义缴纳了兰亭小区38幢508室住宅专项维修资金1109元、房屋所有权登记费40元。2012年11月16日，涉案房屋办理了房产证，房地产权利人登记为袁杰，产权证号为淮房地权证淮田字第××号。2012年12月29日，袁杰出具书面证明一份，内容为“兰亭小区38号楼四单元508室的房款共计拾壹万捌佰元整，是汤传芬全额付款。特此证明。袁杰2012年12月29日。”2013年1月11日，柏发芝开通了涉案房屋的燃气。汤传芬于2013年对涉案房屋进行装潢并入住该房屋至今。 2016年4月6日，因胡志刚与袁杰执行一案，一审法院查封了登记在袁杰名下的涉案房屋。2016年4月25日，汤传芬提出执行异议，认为涉案房屋系其购买并居住至今，汤传芬对该房屋拥有所有权。一审法院于2016年6月20日作出（2016）皖0403执异4号执行裁定书，驳回汤传芬的执行异议。 另查明，2016年5月11日，泉山社区居民委员会出具证明，载明：“经汤传芬、柏发芝夫妻提供兰亭小区38号楼4单元508所交纳水电、燃气发票及购房合同等资料，并由兰亭小区38-4-608室居民张成德及38-4-108室居民陈祥英同时证明，汤传芬、柏发芝自2013年装修以来在兰亭小区38-4-508居住至今，情况属实，特此证明。”2016年8月1日，王枝红出具证明，载明：“本人王枝红于2009年9月15日介绍汤传芬购买了袁杰、刘化勤位于兰亭小区38#楼4单元508室的经济适用房的户头，价格为8000元，后汤传芬于2012年又交纳购房款110998元，2013年对房屋进行装潢并居住至今。”2016年8月15日，袁杰出具证明，载明：“本人经王枝红介绍把位于兰亭小区38号楼4单元508室的经济适用房转给汤传芬。户头价格8000元，后于2012年汤传芬交纳所有购房款（110998元）。2013年汤传芬对房屋进行装潢，后期的所有费用都由汤传芬负责，并居住至今。” 再查明，汤传芬与柏发芝系夫妻关系。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 根据诉辩双方意见，结合认定的证据及本案查明的事实，本案争议焦点可以归纳为：一、涉案《购房协议书》是否合法有效；二、汤传芬是否实际支付房屋价款。三、汤传芬对涉案房屋是否实际占有并使用。四、主观上，汤传芬对于房屋未能过户是否存在过错。五、汤传芬的诉讼请求是否能够得到支持。 关于争议焦点一。经济适用住房可以在一定条件下允许上市交易，而非绝对禁止，汤传芬与袁杰、刘化勤签订《购房协议书》，买卖经济适用房的行为不应认定为侵害了社会公共利益。中华人民共和国建设部、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国监察部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国国土资源部、中国人民银行、国家税务总局等七部委联合发布的《经济适用住房管理办法》第三十条规定，购买经济适用房不满五年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素购买。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条的规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。建设部等七部委联合发布的《经济适用住房管理办法》的上述规定属于行政管理性规定，且《经济适用住房管理办法》属于行政规章，不属于法律或行政法规，因此不能依据上述规定认定关于经济适用房的房屋买卖合同为无效合同。另外，关于汤传芬与袁杰、刘化勤之间是否存在恶意串通，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条的规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。基于此，现有证据并不能证实汤传芬与袁杰、刘化勤之间存在恶意串通。因此，汤传芬与袁杰、刘化勤于2009年9月15日签订《购房协议书》，系双方真实意思表示，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，依法予以确认。 关于争议焦点二。《购房协议书》签订后，汤传芬即向袁杰支付了8000元户头费，并向开发商支付了110998元购房款。袁杰对汤传芬支付购房款的行为亦予以认可，并出具书面证明，且汤传芬提交的购房发票及税费缴纳单据亦能佐证这一事实。因此，综合全案证据来看，足以认定汤传芬实际支付了涉案房屋的价款。 关于争议焦点三。从本案在卷证据来看，汤传芬丈夫柏发芝于2013年1月11日开通了燃气，泉山社区居民委员会出具的证明，卖方人袁杰、中间人王枝红、兰亭小区38-4-608室住户张成德及兰亭小区38-4-108室住户陈祥英出具的证明，汤传芬交纳的涉案房屋各种税费票据等书面证据，以及法院庭后调查核实的情况，能够相互印证。因此，可以认定，在人民法院查封案涉房屋之前，汤传芬已于2013年开始合法占有该房屋，并实际居住至今。 关于争议焦点四。涉案房屋系经济适用房，根据《经济适用住房管理办法》的规定，购买经济适用房不满五年，无法办理过户登记。涉案房屋于2012年11月16日以袁杰的名义办理了房产证，该房屋在具备办理过户登记条件之前，于2016年4月6日被本院查封，故主观上汤传芬对于房屋未能过户并不存在过错。 关于争议焦点五。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。如前所述，汤传芬与袁杰、刘化勤于2009年9月15日签订的《购房协议书》合法有效，汤传芬支付了全部对价，并实际占有涉案房屋至今。因此，汤传芬所提起的执行异议符合排除强制执行的条件，对汤传芬的诉讼请求，依法予以支持。 关于胡志刚辩称《购房协议书》无效，于法无据，依法不予采信。另根据查明的事实可知，兰亭小区38栋508与兰亭小区38＃-4-508室、兰亭小区38号楼4单元508室、兰亭小区38＃楼4单元10室、兰亭小区38栋-508室系同一处房屋，胡志刚辩称《购房协议书》所载房屋并非案涉房屋的抗辩理由，依法不予采信。第三人袁杰、刘化勤经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。综上所述，经审判委员会讨论决定，判决：一、确认汤传芬与第三人袁杰、刘化勤于2009年9月15日签订的《购房协议书》有效；二、不得执行位于淮南市田家庵区房屋（产权证号为淮房地权证淮田字第××号）。案件受理费2520元，由胡志刚负担。 二审中，胡志刚为支持其上诉请求,向本院提交证据,本院组织质证并认证如下: 1.淮南市田家庵区人民法院(2016)皖0403民初3827号民事判决,证明一审法院于2016年12月30日判决驳回了汤传芬确认合同有效的请求,汤传芬服判未上诉。2.淮南市田家庵区人民法院(2016)皖0403执165号之三执行裁定书、协助执行通知书、胡志刚缴纳房屋过户费用发票、不动产证书，证明汤传芬服判后，一审法院将涉案房屋作价120000元抵偿了对胡志刚的部分债务，胡志刚于2018年3月13日取得涉案房屋所有权。3.淮南市中级人民法院（2018）皖04民再16号民事裁定书，证明在胡志刚依法取得涉案房屋后，汤传芬才申请再审。 汤传芬质证对真实性无异议，对证明观点有异议，不属于新证据。 本院认为上述证据1已经再审程序撤销，不能作为定案依据；本案即为执行异议之诉，故证据2、3的证明观点不予采信。 二审中，汤传芬申请王枝红作为证人出庭，本院认为，鉴于王枝红一审已参与审理调查，不宜在二审中再作为证人出庭作证，不予准许。 本院对一审证据认证意见与一审一致。 本院二审对一审查明事实予以确认。 二审双方当事人之间的争议焦点为：一、一审缺席审判程序是否违法，判决是否与生效裁定冲突；二、一审关于合同效力的认定是否正确。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于争议焦点一，本案中，根据一审开庭公告内容载明“自本公告发出之日起经过60日即视为送达。提出答辩状和举证的期限分别为公告期满后15日内。并定于举证期满后第三日上午15点00分（遇法定节假日顺延）在本院六号法庭开庭审理，逾期将依法缺席判决。二〇一九年八月二日”。故一审法院根据公告确定开庭时间为2019年10月21日并无程序不当。本案为执行异议之诉，故本案不存在与执行裁定冲突一事。 关于争议焦点二，本案袁杰符合经济适用房购买条件，故以袁杰自己名义取得经济适用房购房资格并不损害其他人利益。袁杰和汤传芬约定五年后过户，且汤传芬也为取得涉案房屋支付了相应的对价并一直占有使用。综上，本案中袁杰处分自己的权益行为和汤传芬在之后支付购房款行为，并不存在胡志刚上诉中所称的情形，对此不予采信。一审关于合同效力的认定并无不当，予以维持。 综上所述，胡志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2520元，由胡志刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二〇年七月十三日 法官助理李长梅 书记员李时雪 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。