河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2027号上诉人（原审原告）：中铁中城工程有限公司，住所地河南省林州市桂林镇行政街1号，统一社会信用代码：91410581796762245U。法定代表人：李伏明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：**辉，河南中锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：任江海，天津融汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鹿邑真源医院，住所地鹿邑县卫真路西段南侧，统一代码（登记证号）52411628MLG716784X。法定代表人：安俊涛，该医院院长。委托诉讼代理人：魏广秧，河南太昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬会晓，河南太昊律师事务所律师。上诉人中铁中城工程有限公司、鹿邑真源医院建设工程合同纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初5659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁中城工程有限公司的委托诉讼代理人**辉、任江海，上诉人鹿邑真源医院的委托诉讼代理人魏广秧、姬会晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中铁中城工程有限公司的上诉请求：1.请求上级法院依法撤销鹿邑县人民法院(2019)豫1628民初5659号民事判决书第三项,并依法改判被上诉人向上诉人支付另行发包工程利润6,329,164.4元;2.请求上级法院依法撤销鹿邑县人民法院(2019)豫1628民初5659号民事判决书第五项,并依法改判被上诉人向上诉人支付延期付款利息4,170,889.12元(以14,896,032.57元为基数按照年息12%暂计算自2017年7月16日至2019年11月15日),并以14896032.57为基数按照年息12%向原告支付自2019年11月16日至被告实际支付之日止的利息;3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事由与理由:上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案,由河南省鹿邑县人民法院受理,经开庭审理,鹿邑县人民法院作出(2019)豫1628民初5659号民事判决书,但判决对部分事实认定错误,判决结果侵害了上诉人的合法权益。一、被上诉人应当就所有另行发包工程向上诉人支付6%作为利润,一审法院仅判决被上诉人就电梯、空调部分工程向上诉人支付6%作为利润明显不公平。根据一审庭审中双方均认可的《建设工程施工合同》(2013年)约定,上诉人是涉案项目的总承包人,承包包括急诊、门诊、医技、病房楼等在内的全部施工工程,承包范围包括土建、装饰、给排水、采暖、空调、通风、强电、弱电预埋、电梯等全部内容,如被上诉人另行发包的应当支付另行发包工程造价的30%作为违约金。根据庭审查明的事实,可以证明,双方合同签订后,被上诉人单方违约,将部分利润较高的工程项目另行发包给其他单位施工,导致上诉人产生严重亏损。双方经过协商,形成会议纪要,对部分另行发包工程如何向上诉人补偿问题达成一致，即对另行发包工程按照6%作为利润支付给上诉人,后双方对所有另行发包工程如何补偿协商同意按照会议纪要意见进行,上诉人不再主张30%违约金。虽然第二次协商未达成书面意见,但上诉人是基于双方同意被上诉人就所有另行发包工程向上诉人支付6%作为利润,才同意放弃另行发包工程30%的违约金,一审法院应当根据上诉人放弃所有另行发包工程30%作为违约金,可以合理推断出双方已经就所有另行发包工程如何补偿达成一致。而一审法院认定中称仅有电梯、空调部分有书面协商意见因此仅支持电梯、空调工程6%作为利润支付给上诉人显然是不公平的,也是不符合事实、常理的。二、一审法院驳回上诉人主张的延期付款利息明显错误根据庭审中双方均认可的《建设工程施工合同》(2013年)第16.1.2.(2)条约定:被上诉人未能按照约定支付价款的,应当按照同期银行贷款利率两倍支付违约金;《建设工程施工合同》(2016年)第16.1.2.(2)条约定:被上诉人未能按照约定支付价款的,执行通用条款第12.4.4项、14.2款、14.4.2项等,即发包人逾期支付款项超过56天的,应当按照同期银行贷款利率两倍支付违约金;《补充协议》第8条约定:违约责任按照原合同及备案合同约定。因此,承担逾期付款利息作为违约金并不仅仅针对的是施工工程款,而是针对全部合同项下款项,包括配合费、损失补偿等全部费用。而其中总包配合费更是国家规定的工程量清单中的一大项,是工程款的组成之一,一审法院称按照工程款支付逾期利息无法律依据显然错误。涉案工程于2017年7月16日交付之后,被上诉人以各种理由拒绝支付上诉人主张的相关款项,因此按照合同约定应当支付相应利息作为违约金,上诉人主张12%正是按照实践中同期贷款利率6%的标准计算两倍。综上,一审法院认定部分事实错误。为维护上诉人的合法权利,根据《民事诉讼法》之规定,特向贵院提请上诉,请求法院依法支持上诉人的上诉请求。针对中铁中城工程有限公司的上诉，鹿邑真源医院辩称，一、中铁公司诉请真源医院按照另行发包的工程造价的30%支付违约金,无事实及法律依据。依据补充协议约定,真源医院没有违约,无需支付违约金。1、依据2016年8月26日签订的补充协议,第一项关于承包范围的约定1.1中明确了工程承包范围已经变更,且变更后的工程不包括采暖、空调、通风、电梯。1.2中明确除了1.1中变更后的承包范围之外，其他工程项目由发包人直接发包。1.3中约定,原承包合同中关于发包方另行发包应当向承包方支付违约金的约定,不适用于前述1.1、1.2条约定内容,取消该项约定。真源医院另行发包的项目均在上述约定可以发包的范围之内,没有任何违约行为。并且依据上述约定，真源医院的另行发包,无需承担责任。2、一审法院无视补充协议的存在，错误认定事实,真源医院已经提出上诉。二、一审法院驳回中铁公司主张的延期付款利息正确。真源医院没有违约，不应当支付违约金,当然更不存在支付延期支付违约金的利息。综上所述,中铁公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据,依法应当驳回上诉,支持真源医院的上诉请求。上诉人鹿邑真源医院的上诉请求：1.撤销河南省鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初5659号民事判决第一、二、三、四项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审无论在程序、实体处理、证据采信上，均有错误。一、关于合同约定。上诉人认为，对合同约定的正确理解与认知，是处理建设工程合同纠纷的前提和基础。原告诉求的违约及赔偿，首先应当证明的是，上诉人是否违约。1、关于工期的约定。上诉人与被上诉人一共签订了三份合同，对工期有三次约定。竣工日期分别是2015年10月16日、2016年10月30日、2017年7月16日。一审认定的工程交付时间为2017年7月6日。一审认为，按照补偿协议约定的2016年10月30日，作为竣工日期，交付日期为2017年7月6日，据此认为延误期间为9个月。也就是说，一审将竣工后没交付的时间，认定为上诉人违约期间，并因此承担责任。一审的这些认定是对合同的错误理解。上诉人认为，如果一审认定日期是准确的，恰恰证明被上诉人竣工日后，延期9个月交付，是违约行为，应当向上诉人承担违约责任。2、补充协议大前提中“考虑到工期拖延给承包人造成一定损失”的表述，并不能说明工期拖延的原因，是上诉人造成的。无论是谁的原因造成的工期拖延，都对双方有损失。如果仅凭这一句话认为上诉人认可工期延期的话，那么，紧接下文所说的“结合实际情况，对原合同及备案合同中的约定，进一步明确和补充”。则应该理解为，补充协议已经解决了“工期拖延”的问题，被上诉人无权另行就“工期拖延”主张权利。事实上，工期是否拖延，应当根据合同认定。三份合同中最晚的竣工日期为2017年7月16日，正是工程的交付日期，当然不存在延期。一审排除了该竣工日期，毫无道理。3、关于配合费的约定。补充协议已经明确，由承包人与直接发包工程的施工人协商。一审以王西杰与皇甫喜风二人签署的“证明”作为证据，认定上诉人应当支付配合费，与事实不符。首先，这二人的“证明”系复印件，不能认定。其次，如果这二人证明的内容是对协议的补充和解释，应当以合同文本为主，而文本无法得出这样的结论；如果二人代表上诉人重新做出意思表示，则未经授权的表态无效。另外，依据补充协议，配合费涉及第三人承担问题。被上诉人是否已经从直接发包的施工人处获得了相应的配合费，或者放弃了从施工人处获得配合费，也是本案需要查明的问题。4、一审酌定“配合费”无法律依据。上诉人认为，主张违约并请求违约损失的，谁主张谁举证。5、关于另行发包是否违约。补偿协议1.1.3条规定：原承包合同中关于发包方另行发包应当向承包方支付违约金的约定，不适用于前述1.1、1.2条约定内容，取消该项约定。这个已取消的约定，恰恰成了一审支持被上诉人的理由，令人不解。同时，补充协议有关“配合费由承包人与直接发包工程的施工人协商”，就意味着原合同的变更，上诉人可以另行发包。6、关于另行发包是否需要向被上诉人支付费用。补充协议在约定可以另行发包的同时，并没有同时约定给予被上诉人补偿。因此，不存在补偿问题。上诉人没有违反协议另行发包，被上诉人也不能证明上诉人违约另行发包。7、关于供材。补偿协议第3条规定：发包方供应的材料、发包方指定的材料、发包方购买供应的材料。这一约定赋予了发包方的供材权利。所以，即便发包方供材，也没有向被上诉人补偿利润的义务。上诉人没有违反协议供材，被上诉人也不能证明上诉人违约供材。8、王西杰的表态，不能成为被上诉人获得另行发包工程利润、供材利润的依据。首先，所谓“会议纪要”的内容与事实不符，会议纪要也是复印件，无法核实，不能作为证据使用。其次，会议纪要显示的时间之后，又签订了补充协议。补充协议中双方均加盖公章，尤其也有王西杰签字，且时间在后，效力更高，应当以补充协议为准。如果会议纪要的内容存在，应当记入补充协议。既然补充协议没有，就是说明所谓“会议纪要”不存在。无论王西杰是否上诉人的法人，因上诉人的出资开办人是郑州玖桥医疗投资股份有限公司不是王西杰。未经玖桥公司授权，王西杰损害上诉人利益的表态无效。依据证据规则对“自认”的解释，只有承担责任的人做出的对自己不利的意思表示，才能作为证据使用。王西杰不是承担责任的人，不能产生自认的法律后果。9、上诉人作为发包方，不存在获得另行发包工程利润、供材利润。被上诉人主张的按比例向被上诉人分享利润，不合常理。二、关于诉讼时效。被上诉人主张的损失的性质，均为违约赔偿，诉讼时效只能从被上诉人所谓的“违约”之日起算。一审以工程实际交付之日起算，无法律依据。按照一审认定的2016年10月30日为竣工日，如果被上诉人所谓的“违约”存在，诉讼时效在竣工日之前的某日就已经开始起算了。即便从2016年10月30日起算，也已经超过诉讼时效。三、一审程序违法之处。1、本案一审中，法院给上诉人指定的举证期限为2019年12月9日届满，给被上诉人指定的只能在9日之前。依据相关规定，被上诉人申请法庭调查取证的日期，只能在举证期间内。实际上，被申请人的申请都是在举证期间届满后提出的。一审本不该受理被上诉人的申请。2、一审首先调查了三份证人证言。该调查没有法律依据。首先，该调查不在被上诉人的申请之列。其次，该调查不是法定的申请调查的事项。据此，该调查无效。同时，该三份证人证言一审没有提前向上诉人出示，当庭出示后，一审拒绝上诉人复制、核实，均违反规定。3、一审对姜波的调查笔录，落款系杜云峰签字。4、证人应当出庭作证。以法庭的调查代替证人出庭，剥夺了当事人质证的权利，是错误的。5、以法院裁定的方式，要求提交证据，无法律依据。同时，该裁定没有告知上诉人救济权利。依据“没有救济渠道不得行使权利”的立法原则，该裁定无效。四、一审证据采信错误。一审依“书证提出命令”制度推定上诉人持有书证并据此判令上诉人承担不利后果，既无事实依据也无法律依据。1、依据证据规则，申请书证提交命令中的“书证”，应当具备这样的条件：（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）为对方当事人的利益制作的书证；（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。一审“书证提交命令”裁定中的所谓“书证”，并不具备这些条件。或者说，要求提交的根本不能叫做“书证”，甚至与案件没有直接的因果关系。2、依三份一审违法调查的证人证言，即认为上诉人持有所谓的“书证”，不是事实，也无法律依据，是错误的。3、假设所谓的“书证”存在，也不能证明上诉人违约，不能证明被上诉人遭受了损失。针对上诉人鹿邑真源医院的上诉，中铁中城工程有限公司辩称，一、一审法院认定由于鹿邑真源医院违约导致工期延误应当赔偿答辩人相关损失事实清楚，证据充分。1、根据一审庭审中双方认可的《建设工程施工合同》（2013年）约定：答辩人承包鹿邑真源医院急诊、门诊、医技、病房楼等施工工程，工期为2013年10月16日到2015年10月16日。同时根据双方认可的于2016年8月26日签订的《补充协议》第一款显示：工期拖延给原告已经造成了巨大损失，同时竣工日期调整为2016年10月15日。根据以上双方认可的事实，可以证明涉案工程应当竣工日期为2015年10月16日，且在之后补充协议中双方均认可因鹿邑真源医院工期拖延给答辩人造成了巨大损失，鹿邑真源医院应当赔偿答辩人相关损失。2、一审庭审中答辩人依法提交了涉案工程变更签证单，相关变更签证单显示，甲方即鹿邑真源医院单方要求变更设计内容，自2014年1月直到2017年6月，变更次数一百多次，变更内容均为涉及双方《建设工程施工合同》（2013年）承包内容，正是由于鹿邑真源医院的变更行为导致答辩人工作量大幅增加，工期严重超期。二、配合费属于依法依规应当向总承包单位支付的工程费用，属于国家规定的工程量清单中一项，答辩人为项目总承包人，一审法院判令鹿邑真源医院向答辩人支付配合费有充分事实和法律依据。1、根据《河南省建筑工程工程量清单》规定，施工方作为总承包单位时，有权就业主方发包其他专业工程收取总承包配合费，具体标准由双方协商，协商不成的，按照发包的专业工程造价3-5％收取。2、根据一审庭审中双方认可的《补充协议》对配合费项目进行了明确约定，只是未约定具体比例。3、根据鹿邑真源医院时任法定代表人王西杰、时任副院长皇甫喜风向第三方施工单位出具的证明及法院调查笔录，可以证明鹿邑真源医院向第三方施工单位结算时未计算配合费，配合费由医院承担。因此一审法院酌定按4％判令鹿邑真源医院支付配合费事实清楚，证据充分。三、一审法院判令鹿邑真源医院向答辩人支付分包费用及甲方直接供材利润有充分事实及合同依据。根据一审庭审中双方均认可的《建设工程施工合同》约定，答辩人是涉案项目的总承包人，承包包括急诊、门诊、医技、病房楼等在内的全部施工工程，承包范围包括土建、装饰、给排水、采暖、空调、通风、强电、弱电预埋、电梯等全部内容，如鹿邑真源医院另行发包的应当向答辩人支付发包工程造价的30％作为违约金。根据鹿邑真源医院时任法定代表人王西杰等人签字确认的会议纪要，显示双方经过协调，鹿邑真源医院同意向答辩人支付另行发包工程造价及供材的6％作为补偿，据此双在补充协议中答辩人不再主张30％违约金。根据常识判断，在鹿邑真源医院违约的情况下，只有其给予一定补偿（虽然补偿远少于原合同约定的违约金）的情况下，答辩人才会放弃违约金。而该事实在一审法院对时任鹿邑真源医院法定代表人王西杰的询问中得到印证。四、答辩人一审起诉不超诉讼时效。虽然双方在《补充协议中》对主项目竣工日期约定为2016年10月15日，但由于鹿邑真源医院原因，导致工期继续延误，直至2017年7月16日，而在竣工之后，双方对配合费、另行发包费用、甲方供材利润进行了多次协商，由于协商未达成一致，导致本案诉讼发生，并不存在超过诉讼时效问题。五、一审程序正当。《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一审法院对相关人员进行调查询问属于法院职权范围之内，法院为公平公正判决，当然需要查明案件基本事实，而鹿邑真源医院处处设置障碍，拒不说明相关情况，也不提供相关证据，阻碍法院查清案件事实，一审法院没有对其予以处罚已经是足够宽容，在一审法院查明基本事实的情况下，鹿邑真源医院又据此进行上诉，存在明显恶意诉讼事实，严重浪费司法资源，请求上级法院对其追加处罚或直接进行处罚。六、一审法院要求鹿邑真源医院提供相关证据符合法律规定。1、根据一审法院向时任鹿邑真源医院法定代表人王西杰、时任副院长皇甫喜风、涉案工程审计单位中博信公司进行调查询问，可以证明涉案用以结算的证据原件在鹿邑真源医院处保存，而鹿邑真源医院一直拒绝提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年）第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2020年）第九十五条规定：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。在鹿邑真源医院拒绝提供相关证据的情况下，根据法律规定，已经足以认定答辩人一审主张的诉请成立。2、一审法院在已经确认鹿邑真源医院持有相关证据原件的情况下，给予鹿邑真源医院提供证据反驳答辩人的机会，依法责令其提供相关证据原件，而其仍然拒绝提供。法院据此认定答辩人相关证据成立符合法律规定。综上，请求依法驳回鹿邑真源医院上诉请求。中铁中城工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告延期造成的经济损失8,219,400元;2.判令被告向原告支付工程配合费4,690,991.79元;3.判令被告向原告支付分包工程利润6,329,164.4元;4.判令被告向原告支付甲方供材利润718,361.72元;5.判令被告向原告支付延期付款利息6,386,725.74元(以19,958,517.91元为基数按照年息12%暂计算自2017年7月16日至2019年11月15日),并以19,958,517.91元为基数按照年息12%向原告支付自2019年11月16日至被告实际支付之日止的利息;6.由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月10日,中铁中基第五工程局有限公司(原告中铁中城工程有限公司曾用名称)与被告鹿邑真源医院签订“建设工程施工合同”(简称原合同),被告将其“鹿邑真源医院急诊、门诊、医技、病房楼”工程发包给原告。工程地点位于鹿邑县××气大道南××省道西。合同工期自2013年10月16日至2015年10月16日施工合同对违约及违约责任等事项作出了详细的约定。涉案工程施工过程中,因施工内容变更,工期延误等原因,原告施工完成“原合同”约定的全部主体工程及部分装饰装修与安装工程后,被告增加鹿邑真源医院医疗配套用房1#、2#楼建设工程。双方又于2016年2月1日签订“建设工程施工合同”(简称备案合同)。工程内容在上述建设工程合同约定施工项目的基础上增加了医疗配套用房1#、2#楼框架结构,地上三层。合同将竣工日期调整至2017年7月16日。合同对价款违约及违约责任等事项作出了具体约定。施工过程中,被告就涉案工程部分施工项目(原由原告承包)直接另行发包,于2016年6月21日与原告进行会议协商并形成会议纪要。会议就被告另行发包工程配合费、发包工程利润补偿、供材利润补偿等事项达成协议。2016年8月26日,基于工期拖延给原告造成的损失及项目实际情况,原、被告签订“建设工程施工合同补充协议”(简称补充协议）。补充协议对原合同及备案合同关于工程承包范围进行了变更，被告作为发包人将原承包范围内的部分项目进行了再次直接发包。补充协议将合同工期变更为2013年10月16日至2016年10月15日。就另行发包事项,补充协议取消了原合同及备案合同关于发包人违反工程“变更范围”有关违约责任的约定。同时,补充协议和会议纪要对总包配合费、工程价款结算等事项进行了补充和明确。另查明，工程施工期间，原告租赁建筑设备(材料)合同价款为每月147,000元。2015年10月至2017年7月期间,原告每月支付工人工资共计265,600元。原告于2017年7月16日将涉案建设工程交付原告使用。涉案建筑工程被告直接供应材料部分价款为11,972,695.35元。被告另行发包专业工程造价105,486,073.33元,其中发包外墙大理石工程造价为2,108,412元。原、被告签订建设施工合同、补充合同及双方达成会议纪要时，王西杰时任鹿邑真源医院法定代表人。2014年9月28日,中铁中基第五工程局有限公司名称变更为中铁中城工程有限公司。一审法院认为，被告鹿邑真源医院将其鹿邑真源医院建设项目工程发包给原告中铁中城工程有限公司施工建设,原、被告2013年签订的建设工程施工合同、2016年签订的建设工程合同、建设工程施工合同补充协议及会议纪要均为涉案建设项目施工工程的合同组成部分,系双方真实意思表示,内容不违反法律规定,为有效协议。上述协议对双方当事人具有约束力,双方应按照协议约定行使权利履行义务。关于原告主张的工期延误期间的经济损失。补充协议约定:“双方遵循平等、自愿、公平、和诚实信用的原则,考虑到因工期拖延给承包人造成一定损失结合项目实际情况,对原合同及备案合同中的约定进一步明确和补充”。协议上述内容表明,被告对工期延误给承包人造成损失是认可的。工程施工过程中,依据建设工程施工合同、工程变更签证单、通知书和会议纪要等证据内容显示,被告多次指示原告变更施工项目及内容,是导致工期延误的原因。按照建设工程施工合同第7.8.1款及第16.1.2款约定,被告应承担工期延误期间原告支付的增加费用。关于工期延误期间损失的计算。根据据补充协议显示修正后的竣工日期为2016年10月15日,工程实际交付日期为2017年7月16日,工期延误期间为9个月,损失数额为3,713,400元(工人工资265,600元/月×9个月+租赁设备费用147,000元/月×9个月)。该部分损失,被告应向原告赔偿。关于原告主张的工程配合费。1.配合费的支付主体问题。虽补充协议约定配合费由承包人与直接发包工程的施工人协商。但根据2017年8月19日王西杰、皇甫喜风签署“证明”显示被告承诺配合费(干挂石材不包括配合费)由被告承担。该“证明”为被告最终意思表示,故被告应为配合费的支付主体。2.配合费的支付数额问题。原、被告会议纪要提及的配合费,原告主张配合费3%-5%,被告主张配合费为2%-4%,后来的双方补充协议约定:“门诊、医技综合楼、病房楼设计施工图内由发包人直接发包的电梯、空调等工程和承包人施工发生交叉施工,需要承包人提供配合,配合内容:提供施工用水、用电等服务并履行总承包配合责任时,按2008版《河南省建设工程工程量清单综合计价》的规定及相关解释,配合费由承包人与直接发包工程的施工人协商”。根据该补充协议约定,配合费的支付比例应参照《河南省建设工程工程量清单综合计价》的规定及相关解释确定。河南省住房和城乡建设厅“关于贯彻《建设工程量清单计价规范》(GB50500-2013)《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2013]44号)文件有关问题的通知”规定“《河南省建设工程工程量清单综合计价(2008)》及配套的文件、解释,同时结合《2013计价规范》、《44号文》做以下相应调整,其中第六条第2项规定,总承包人既对分包的专业工程进行总承包管理和协调,又提供配合服务时,根据招标文件列出的配合服务内容和提出的要求,由双方协商确定。也可以按分包的专业工程造价(不含工程设备)的3-5%计算”。依据原、被告补充协议约定及河南省住房和城乡建设厅文件规定,涉案配合费应按分包工程造价的3-5%进行计算,因双方未就计算比例协商一致，本院基于公平原则,涉案工程配合费本院酌定按照发包专业工程造价的4%计算,数额为4,135,106.45元[(105,486,073.33元-外墙大理石造价2,108,412元)×4%]。故本院对原告主张的工程配合费予以部分支持。原合同及备案合同对工程另行发包作出约定,如果发包人将涉案工程自行实施或转由他人实施的违约责任,按承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的被取消工作价款的30%向承包人支付违约金。施工过程中,被告将部分专业工程进行了另行发包,双方就此进行会谈并形成会议纪要,被告承诺在另行发包工程及被告直接供材部分让渡出一定比例作为利润给付原告,并达成协议。之后原、被告签订补充协议,补充协议1.1.3取消发包人另行发包工程违约责任的约定。故本院对原告要求被告支付另行发包工程利润及被告直接供材部分利润的诉请予以支持。关于原告主张的另行发包工程利润。被告对原告承包的建设工程部分项目进行了另行直接发包,双方在会议纪要中时任法定代表人王西杰承诺电梯空调净利润给乙方6%,电梯空调为被告另行发包项目，上述承诺应理解为被告将电梯空调另行发包造价的6%作为利润支付给原告。鹿邑真源医院建设工程分包统计载明空调及电梯工程造价为18,159,405.33元,被告应向原告支付1,089,564.32元(18,159,405.33元×6%)。关于原告主张的被告给付供材利润。据被告法定代表人王西杰在2016年6月21日会议纪要中承诺按被告鹿邑真源医院直接供材价款提取6%给付原告作为利润,“甲方供材统计”载明被告供材价款总计11,972,695.35元。被告应向原告支付供材利润718,361.72元(11,972,695.35元×6%)。关于原告主张的延期付款利息。因上述应支付款项为补偿损失、合同约定利润让渡款项,原告主张上述款项参照建设工程款项支付利息缺少法律依据,对原告要求被告支付延期付款利息的诉请本院不予支持。原告诉讼过程中放弃了要求被告支付工程延期导致工程增加费用的诉请,本院予以准许。关于被告抗辩的诉讼时效问题。涉案建设工程未在合同约定期间完工,工程实际交付时间为2017年7月16日,以该时间节点为起点计算至原告提起诉讼之日,原告诉讼并不超出诉讼时效期间。被告以诉讼时效进行抗辩理由不能成立。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定,判决如下:一、被告鹿邑真源医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告中铁中城工程有限公司工期延误期间的损失3,713,400元;二、被告鹿邑真源医院于本判决生效之日起十日内向原告中铁中城工程有限公司支付工程配合费4,135,106.45元;三、被告鹿邑真源医院于本判决生效之日起十日内向原告中铁中城工程有限公司支付另行发包工程利润1,089,564.32元;四、被告鹿邑真源医院于本判决生效之日起十日内向原告中铁中城工程有限公司支付供材利润718,361.72元;五、驳回原告中铁中城工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费173,523.22元,原告中铁中城工程有限公司负担89,568.32元，被告鹿邑真源医院负担83,954.9元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于鹿邑真源医院应否支付中铁中城工程有限公司工期延误损失的问题。鹿邑真源医院与中铁中城工程有限公司于2016年8月26日签订的补充协议中“考虑到因工期拖延给承包人造成了一定损失”的表述可以证明双方认可工期延误给承包人中铁中城工程有限公司造成了损失。一审结合补充协议约定的工期、案涉工程实际交付日期、工程联系单、工程通知单和设计变更通知单等，认定鹿邑真源医院赔偿中铁中城工程有限公司工期延误期间的损失适当。虽然补充协议约定配合费由承包人与直接发包工程的施工人协商，但中铁中城工程有限公司主张其与鹿邑真源医院另行发包工程的施工人之间没有合同关系，亦无从与上述施工人协商配合费。故一审结合中铁中城工程有限公司提供的其工作人员与鹿邑真源医院相关人员参加的会议记录及时任鹿邑真源医院法定代表人王西杰的陈述，认定鹿邑真源医院按照发包专业工程造价的4%支付中铁中城工程有限公司配合费、电梯空调造价的6%及供材利润并无不当。补充协议1.3取消的是备案合同专用条款16.1.2（3）项的约定，并未取消鹿邑真源医院另行对中铁中城工程有限公司作出的支付电梯空调造价6%的承诺。中铁中城工程有限公司与鹿邑真源医院双方均认可案涉工程于2017年7月16日竣工，中铁中城工程有限公司于2019年11月18日起诉，并不超诉讼时效。一审法院为查明案件事实进行调查，程序并无不当。中铁中城工程有限公司关于主张鹿邑真源医院支付其另行发包工程利润6,329,164.4元的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。因鹿邑真源医院与中铁中城工程有限公司双方就延期付款利息并无约定，故中铁中城工程有限公司请求鹿邑真源医院支付延期付款利息的上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人中铁中城工程有限公司、鹿邑真源医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费164,195元，上诉人中铁中城工程有限公司负担84,800元，上诉人鹿邑真源医院负担79,395元。本判决为终审判决。审判长  张述涛审判员  王红飞审判员  李保利二〇二〇年七月三日法官助理方贝贝书记员李琮