浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0602民初10775号原告：季锡成，男，1965年9月10日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：孙新育，绍兴市越城区为民法律服务所法律工作者。被告：刘亚飞，女，1962年10月27日出生，汉族，住绍兴市越城区。被告：柴松青，女，1974年12月18日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：金列君、马健，浙江大公律师事务所律师。被告：王冠兰，女，1987年5月15日出生，汉族，住绍兴市越城区。被告刘亚飞、王冠兰共同委托诉讼代理人：王良、陈笑，浙江学通律师事务所律师。原告季锡成与被告刘亚飞、柴松青、王冠兰保证合同纠纷一案，于2019年11月11日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理，后因被告无法以其他方式送达，本院依法组成合议庭于2020年3月18日同年6月17日两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙新育，被告柴松青委托诉讼代理人金列君，被告刘亚飞、王冠兰共同委托诉讼代理人王良、陈笑两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉请判令：一、三被告共同承担连带担保责任，即时偿还原告借款人民币2276000元，并支付自起诉之日起至判决确定履行日止的利息（按月息2分半计付）；二、本案诉讼费用由三被告承担。诉讼中原告变更第一项诉请中的本金为200万元，其余不变。事实与理由：原告与债务人王国芳、绍兴市奥临大酒店有限责任公司、绍兴市游泳健身中心、绍兴市大宇装饰工程有限公司民间借贷纠纷一案，绍兴市越城区人民法院于2011年1月19日作出了（2011）绍越商初字第43号民事调解书。调解书生效后，因被告未履行，原告申请强制执行，执行过程中，原告与债务人王国芳、绍兴市奥临大酒店有限责任公司、绍兴市游泳健身中心、绍兴市大宇装饰工程有限公司及上述三被告于2011年11月25日达成《执行和解协议书》，协议书明确，于2011年11月30日归还原告人民币13万元，余款200万元及应付利息576000元于2013年5月30日前支付140万元，余款60万元及应付利息576000元于2013年5月31日前一次性付清。另根据协议第四条约定，三被告担保上述协议履行，承担连带清偿责任，担保至该款项全部还清为止。协议生效后，债务人仅履行了第一期付款13万元，以卡抵债30万元，余款2276000元拖欠至今未付，在多次向法院申请回复执行期间，三被告至今亦未履行担保责任，遂成讼。被告刘亚飞、王冠兰辩称，涉案协议与被告王冠兰无关，其对案涉协议不知情，协议上的名字也不是被告王冠兰所写，被告王冠兰从未做出要承担保证责任的意思表示。本案的保证期间已过，原告未在保证期限内向被告主张权利，被告不需要承担保证责任。被告柴松青辩称，一、答辩人于2011年11月25日在《执行和解协议书》上的签字担保是向执行当事人作出，属于民事协议，依法不属于执行担保，原告不能据此直接申请执行担保人。原告提交的恢复执行申请书即使属实，也不能对柴松青产生执行效力，原告要求柴松青承担担保责任应当在约定或者法定的保证期间内另案诉讼主张。根据《民事诉讼法》第二百三十一条、《民事诉讼法》司法解释第四百七十条、《最高人人法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条，执行担保应当由担保人向执行法院提供担保并且要向法院出具保证书承诺被执行人不履行和解协议时自愿接受直接强制执行。从本案原告提交的(2011)绍越执民字第958号的执行裁定书明确载明，申请执行人季锡成以双方自行协商解决为由，于2011年4月14日向本院撤回执行申请。原告提供的要求恢复执行的申请书也明确载明：“后因被申请人的要求，申请人向法院撤回了对四被申请人的执行，申请人与四被申请人及三个担保人于2011年11月25日达成了执行和解协议”。因此本案被告柴松青在执行和解协议中的签字担保是向执行当事人作出，依法不属于执行担保。原告在诉状中所称的多次向法院申请恢复执行，首先真实性存疑。退一步说，即使申请恢复执行属实，也是对债务人王国芳、绍兴市奥临大酒店有限责任公司、绍兴市游泳健身中心、绍兴市天宇装饰工程有限公司的恢复申请执行，依法不产生对担保人柴松青直接提出申请执行的效力。本案诉讼即是最好的证明，如原告能直接对担保人提出申请执行，就不会产生本案诉讼。二、本案保证期间依法已经超过，原告对柴松青的诉讼请求应当予以驳回。本案系保证合同纠纷，原告提供的《执行和解协议书》第四条约定“担保人自愿就余款承担连带清偿责任，担保到该款项全部付清为止”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。据此规定，该条款属于担保期限约定不明，应适用保证期间二年的规定。本案主债务履行期届满之日为2013年5月31日，保证期间为二年，故保证期间至至2015年5月31日届满。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条之规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，保证期间属于法定的除斥期间，原告提供的《恢复执行申请书》即使属实，也不能阻断本案的保证期间。我国《担保法》第二十六条第二款规定，在合同给定的保证期间或前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。被告柴松青的保证期间已过，依法应当免除保证责任。综上所述，原告对被告柴松青的起诉事实与理由不能成立，请求法院驳回原告对被告柴松青的全部诉讼请求。原告为证明其主张向本院提供以下证据：证据1.民事调解书1份，拟证明债务人王国芳确认尚欠原告借款本息290万元并对还款期限作出明确约定。证据2.执行申请书、执行裁定书各1份，拟证明到期后，由于债务人并未履行生效法律文书，原告于2011年4月29日向越城区法院申请强制执行。证据3.执行和解书1份，拟证明在民事调解书申请执行过程中，债务人王国芳与本案三被告要求与原告执行和解，各方为此达成了执行和解书，就还款时间及担保等做出明确约定。执行和解书已经明确本案三被告自愿就王国芳的剩余未还款项承担连带担保责任。证据4.恢复执行申请书3份，拟证明在执行和解书达成后，债务人王国芳仅履行了一笔30万元和13万元，其他款项没有履行，为此原告向越城区法院申请恢复执行，当时执行案件承办人也多次电联被告刘亚飞、柴松青。证据5.情况说明1份，拟证明原告曾多次向越城区人民法院申请恢复执行的事实，承办人经核实后，对申请恢复执行的事实予以确认，并表示多次与三被告核实但最后没有执行结果的事实。被告刘亚飞、王冠兰经质证对证据1、2的真实性无异议，对关联性有异议。该证据是原告与王国芳之间的债权债务关系，与被告无关。对证据3执行和解协议的真实性部分无异议，王冠兰的名字是被告刘亚飞代写，并非被告王冠兰书写，其对该份协议不知情，无需承担保证责任。对证据4的真实性无法确认，对关联性不认可，该材料未通知过被告，原告也未向法院申请过，原告没有向被告主张过该权利，所以不能达到原告的证明目的，被告对2016年1月19日申请书上的签字如何形成及谁签字不清楚，该材料与执行担保有明显区别。该份材料于2016年出具，即使真实，本案保证期间截止时间应为2015年5月31日，过2年也已超过申请恢复执行的时效，不能达到原告的证明目的。证据5，情况说明属于证人证言，应出庭作证，而不仅仅是作出情况说明。情况说明写明申请执行人曾于2014年1月申请恢复执行，但原告提供的证据中并无2014年1月申请恢复执行的材料，且写明承办人多次联系被执行人未果，原承办人多次联系的是被执行人，而非担保人，也明确区分了被执行人和担保人的法律地位，说明原承办人没有联系过被告，对该情况说明三性均不认可。被告柴松青经质证对证据1的真实性无异议，但与其无关，被告柴松青并非调解书中的债务人。对证据2本身的真实性无异议，但与其无关。对证据3的真实性无异议，但根据执行和解协议第2条约定，最后的履行期为2013年5月31日，协议第4条关于如担保人“未能按期履行，则担保人自愿就余款承担连带清偿责任，担保到该款项全部还清为止”的约定属于约定不明，担保期限为2年。从2013年5月31日开始计算，两年最迟也应该是到2015年5月31日。对证据4恢复执行申请书的真实性有异议，根据被告柴松青查询，原告并未向法院提出过恢复执行。被告柴松青也从未收到过原告或法院的任何通知，故该恢复执行通知书不真实。即使属实也不能产生阻断保证期间的效力，案涉和解协议是担保人对债务所作担保，原告并不能据此直接对保证人申请执行。即使当时执行案件承办人在2016年1月19日《要求恢复执行的申请书》上的签字真实，也只能说明其在该申请书上签字，并不能确定签字时间，也不能代表能直接向被告进行执行。执行和解协议是各方当事人在庭外自己达成的和解协议，并非向法院作出保证。作为原告也清楚该和解协议是在其办公室签订，被告柴松青也认可在原告代理人办公室签字。不管执行承办人签名真实与否均不影响原告不能直接向保证人申请执行的事实，故签字的真实性与本案无关。证据5，证据作为证人证言的形式要件的意见同被告刘亚飞的意见，退一步说，即使形式要件符合法律规定，从情况说明内容看，说明第一次庭审中多次说到执行和解不是法律意义上的执行和解，而是当事人庭外自己达成的和解，是原、被告自行协商达成和解协议。是申请执行人在撤回执行申请后，申请人与被执行人与担保人自行庭外签订的民事协议，不属于向法院提供担保。不管申请人有几次向法院提出恢复执行，都不影响担保人的诉讼时效已超过的事实。作为原告也懂法律，达成民事协议需另行向保证人提起诉讼才能达到法院强制执行的效果，该协议并无法院强制执行力。其三次申请恢复执行，恢复执行的效果只能及于被执行人，不能及于担保人。被告王冠兰向本院提供证据证据护照1份，拟证明该份协议签订之时其人在国外，并未同意对案涉债务进行担保。原告经质证对证据真实性没有异议，对证明目的有异议。王国芳签执行和解协议的时候曾经打电话给他女儿，王冠兰为此提供了身份证复印件给他父亲，同意由其父亲代签。被告刘亚飞、柴松青对该证据无异议。被告柴松青向本院提供证据（2013）绍越刑初字第1049号刑事判决书1份，拟证明原告季锡成与债务人王国芳之间的350万元借款已经形式判决认定为非法吸收公众存款罪，且王国芳已实际归还本息287.36万元。原告经质证认为，对判决书的真实性无异议，确要求原告去公安机关做过笔录，但该证据与本案无关，350万元本身是本金，利息没有计算，总共收到连本带息为287.36万元，其中本金是150万元，利息是137.36万元，与执行和解协议内容相符合。在2011年10月23日向原告确认本金还有200万元，利息还有20余万元，之后减让了部分，现在还有2276000元。被告刘亚飞、王冠兰经质证认为判决书真实性由法庭核实。本院认证认为，原告提供的证据1、2系生效法律文书，本院依法予以认定。证据3，本院对被告刘亚飞、柴松青在和解协议书上作为担保人签字的事实予以确认，对王冠兰由刘亚飞代签的事实亦予以确认。证据4，因原告已提供证据5情况说明，经核实，证据5情况说明确由执行案件承办人出具，该说明类似于向当事人出具的收件证明，并不属于证人证言，本院对该说明的证据形式要件予以确认，结合证据5，本院对证据4中落款时间2016年、2017年的申请书的真实性予以确认。被告王冠兰提供的证据原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。被告柴松青提供的证据系法律文书，本院对真实性予以确认。本院经审理认定，本院于2010年12月23日立案受理原告季锡成与被告王国芳、绍兴市奥临大酒店有限责任公司、绍兴市游泳健身中心、绍兴市大宇装饰工程有限公司民间借贷纠纷一案，案号为（2011）绍越商初字第43号，后各方达成调解协议，本院于2011年1月19日作出（2011）绍越商初字第43号民事调解书，确认由被告王国芳归还季锡成借款200万元、利息55万元，并一次性支付2010年12月1日起至2011年12月30日止的利息35万元，合计人民币290万元，于2011年1月31日前归还55万元，于2011年3月30日钱支付50万元，6月30日前支付50万元，9月30日前支付50万元，余款85万元于2011年12月40日前付清。若被告王国芳任一期未按约履行，则原告可就未到期款项一并申请执行，并由被告王国芳另行支付原告违约金30万元。绍兴市奥临大酒店有限责任公司、绍兴市游泳健身中心、绍兴市大宇装饰工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。原告向本院申请执行上述调解书项下内容，本院依法予以受理。本院于2011年4月15日作出（2011）绍越执民字第958号执行裁定书，载明原告以双方自行协商解决为由，于2011年4月14日向本院撤回执行申请，本院依法予以准许。原告又于2011年5月23日向本院申请执行上述调解书，案号为（2011）绍越执民字第1287号。2011年11月25日，原告为甲方（申请执行人），王国芳为乙方（被执行人），绍兴市奥临大酒店有限责任公司为丙方（被执行人），绍兴市游泳健身中心为丁方（被执行人），绍兴市大宇装饰工程有限公司为戊方（被执行人）签订《执行和解协议书》1份，该协议书上同时列明本案三被告为担保人。协议书载明：绍兴市越城区人民法院已经生效的（2011）绍越商初字第43号民事调解书约定，王国芳应归还季锡成借款人民币200万元、利息55万元，并支付自2010年12月1日起至2011年12月30日止的利息35万元，合计290万元，若被告任一期未按约履行，则原告可就未到期款项一并执行，并由被告另行支付违约金30万元等。后在执行过程中，被申请人陆续归还原告款项人民币783600元，余款213万元及违约金30万元及拖延款项的应付利息未履行，现各方经协商自愿达成以下协议：一、乙、丙、丁、戊四方同意于2011年11月30日前向甲方履行人民币13万元；二、余款200万元及应付利息576000元，乙、丙、丁、戊四方于2012年5月30日前付140万元，余款60万元及利息576000元于2013年5月31日前一次性付清；三、如乙、丙、丁、戊四方按此协议按期履行，则甲方自愿放弃违约金30万元，如到时任何一期不履行，则甲方有权就余款、逾期利息及违约金一并恢复执行。如借款提前归还，则利息双方同意按实、按月息二分半计付；四、担保人刘亚飞、柴松青、王冠兰担保上述协议的履行。如乙、丙、丁、戊四方未能按期履行，则担保人自愿就余款承担连带清偿责任，担保至该款项全部还清为止。原告和各被申请人在协议书中签字，被告刘亚飞、柴松青在协议书“担保人”处签字，被告刘亚飞在担保人处签署被告王冠兰的名字并备注“刘亚飞代”。经原告申请，本院当庭向各方当事人出示（2011）绍越执民字第1287号案件电子卷宗，显示上述执行和解协议装订于该案卷中，且该执行案件以“和解”方式结案。上述执行案件承办人于2020年6月2日出具情况说明1份，载明“申请执行人季锡成与被执行人王国芳、绍兴市奥临大酒店有限责任公司、绍兴市游泳健身中心、绍兴市大宇装饰工程有限公司民间借贷执行一案，执行期间经承办人主持调解未果后，原被告双方自行协商达成和解协议，但被执行人及担保人仍未按协履行。申请执行人曾于2014年1月，2016年1月及2017年11月前后三次向绍兴市越城区执行局申请恢复执行，承办人多次联系被执行人均未果。情况属实，特此说明！”原告提交的3份恢复执行申请书均载明原告为申请执行人，要求对四被执行人王国芳，绍兴市奥临大酒店有限责任公司，绍兴市游泳健身中心，绍兴市大宇装饰工程有限公司支付其借款本金213万元、违约金30万元，同时要求本案三被告作为担保人对上述债务承担连带清偿责任。上述3份恢复执行申请书载明的落款时间分别为2014年12月20日、2016年1月19日和2017年11月18日。本院认为，本案系因执行和解中提供担保而引起的纠纷，执行和解中的担保是指在执行和解过程中，由担保人为被执行人提供担保，约定在执行和解协议履行期限届满后，被执行人不履行和解协议时，由担保人承担责任的行为。本案争议焦点为，三被告在执行和解协议书中作为连带保证担保人签字，原告依据执行和解协议向法院申请恢复执行是否构成向担保人主张保证责任及本案有无超过保证期间，对此分析如下。案涉执行和解协议约定最后一期还款时间为2013年5月31日，协议中关于“担保人自愿就余款承担连带清偿责任，担保到该款项全部还清为止”的约定属约定不明，保证期限应为主债务履行期限届满之日起两年，故保证期限为2013年6月1日至2015年6月1日。根据（2011）绍越执民字第958号、1287号执行案件承办人出具的情况说明结合原告提供的恢复执行申请书，可认定原告于2014年1月、2016年1月及2017年11月三次向本院申请恢复执行的事实。原告首次申请恢复执行的时间发生在上述保证期限内，关于其首次申请恢复执行是否构成向被告主张保证责任，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”而债权人要求保证人承担保证责任的，可以采取诉讼的方式，也可以采取非诉讼的方式。债权人选择何种方式向保证人主张保证债权是其权利行使的范畴，法律并无禁止规定，其只要能证明在保证期间内向保证人主张了权利，保证期间在主张权利之日起即丧失作用，进而自然转换为保证合同的诉讼时效期间，即开始起算保证合同的诉讼时效。原告既已在保证期限内通过向法院申请恢复执行的方式主张保证债权，其申请恢复执行的结果如何并不影响其已主张保证债权的事实，故自原告首次申请恢复执行之日起本案保证期间既已转化为诉讼时效期间。原告在后续转化的诉讼时效期间内又两次申请恢复强制执行，构成诉讼时效中断，故原告现起诉主张保证债权未超过保证期间及转换的诉讼时效期间。被告刘亚飞、柴松青为案涉债务提供连带保证担保的意思表示明确、真实，调解书确认的债务总金额为290万元本息，且诉讼费13600元由调解案件中的被告负担，原告自认受偿的现金共913600元并要求优先抵充利息和诉讼费有相应法律依据，本院予以确认。调解书中同时载明如被告王国芳等未按约履行，应另付30万元违约金，原告主张以卡抵债的30万元用于抵充违约金，亦有法律依据，本院予以确认，故尚欠借款本金应为200万元，本院对原告要求该两被告对上述借款本金及相应利息承担连带清偿责任的诉请依法予以支持，但利息标准应依法调整为按月利率2分计算，对超出部分不予支持。被告王冠兰的名字系刘亚飞代签，因王冠兰不认可且原告未举证证明刘亚飞有代签的授权，故本院对原告要求王冠兰承担保证责任的诉请依法不予支持。各被告抗辩认为，执行和解中的担保与执行担保不同，法律规定当事人不履行和解协议的，人民法院仅能根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，针对本案和解协议中的担保内容，原告仅能另诉主张。本院认为，被告抗辩内容是关于执行和解中的担保能否直接申请强制执行还是需另行主张的问题，与本案有无在保证期间内主张保证债权的争议焦点系两个完全不同的概念，原告所持执行和解协议是否具有直接的强制执行效力不影响原告通过申请恢复执行的方式向保证人主张保证债权的权利行使，被告认为原告必须通过起诉或直接向保证人主张的方式才构成主张保证债权无法律依据，本院对其抗辩依法不予采信。同时，被告柴松青提供的刑事判决书不影响本案生效的民事调解书的效力，本院对其相应抗辩内容不予采信。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条之规定，判决如下：一、被告刘亚飞、柴松青应于本判决生效之日起三十日内连带清偿给原告季锡成借款本金人民币200万元，并支付该款自2019年11月11日起至本判决确定履行之日止按月利率2分计算的利息；二、驳回原告季锡成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12504元，由原告负担1517元，由被告刘亚飞、柴松青共同负担10987元，被告刘亚飞、柴松青共同负担部分，于本判决生效之日起七日内履行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  吕琪喆人民陪审员  沈忠仙人民陪审员  潘立洁二〇二〇年七月九日书 记 员  孟琼菲附页：《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。