江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终1294号上诉人（原审被告）：红阳建工集团有限公司，住所地：上海市闵行区向阳路558号第2栋101-108室，统一社会信用代码：91310000630413512H。法定代表人：陈炬，该公司董事长。委托诉讼代理人：翁建涛，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：南昌市第五建筑安装工程公司，住所地：南昌市永叔路10号，统一社会信用代码：91360100158374926F。法定代表人：熊和平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志勇，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：何吉瓦，男，汉族，1975年3月26日生，住江西省上饶市上饶县，身份证：:362321197503268353。上诉人红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）因与被上诉人南昌市第五建筑安装工程公司（以下简称五安公司）、何吉瓦租赁合同纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2015）西桃民初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红阳公司委托诉讼代理人翁建涛、被上诉人五安公司委托诉讼代理人王志勇、被上诉人何吉瓦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人红阳公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担担保责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对被上诉人何吉瓦拖欠被上��人五安公司租赁款项金额及计算方式存在认定事实不清的问题，被上诉人何吉瓦拖欠的钢管租赁费的计算存在米数与吨数换算的问题，但一审判决并未查明该计算方式，导致无法判断被上诉人五安公司结算金额的计算是否符合建筑业通用标准，本案被上诉人主张的租赁费用存在计价虚高的可能性。另对上诉人内设职能部门红阳公司上饶市带湖商业广场农民安置房项目部的性质认定事实错误。从分支机构的命名方式来看，“分公司”、“分厂”等才为通常理解的分支机构，而从本案作为担保方的“红阳公司上饶市带湖商业广场农民安置房项目部”字面来看，项目部必然属于上诉人内部的一部分，属内设职能部门。二、基于一审判决存在上述事实认定不清及事实认定错误的问题，一审法院存在适用法律错误的问题。被上诉人明知项目部为不具担保资格的上诉人内设职能部门仍同意项目部提供担保，理应自行承担损失。被上诉人五安公司辩称：1、在合同第一条已经写明了计算方法，每吨钢管一天的租金为2.7元、每个扣件一天的租金为0.007元，一吨重的钢管的数量为250米，并在第一条中写明了赔偿计算方法，在第六条也写明了其他费用（修理费、扣件上油费、弯管校正切割）的计算方法。租赁费是严格按照合同约定计算的，在施工时每月的租金都进行结算并告知何吉瓦，何吉瓦也进行了核对且没有提出异议，我公司主张的租赁费不存在计价虚高的可能性。2、我公司认为项目部是为了实施特定项目施工成立的临时机构，属于公司的分支机构，项目部的民事责任应由红阳公司承担，请求驳回上诉。被上诉人何吉瓦辩称：我是给上诉人红阳公司分公司经理、项目部负责人丁通旺做事的，���案的租赁费都是和我算的。五安公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支持租赁费、钢管清洗费、扣件清洗费、螺杆丢失赔偿、弯管调直费、违约金（截止2015年3月30日）等共计515065元给原告；2、判令支付自2015年3月30日以后上述欠款同期银行贷款利息；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，原告五安公司提供的营业执照（副本）载明：五安公司上饶分公司负责人为王志勇。原告五安公司上饶分公司与被告何吉瓦、红阳公司上饶市带湖商业广场农民安置房项目部于2011年1月31日签订的《南昌市第五建筑安装工程公司上饶分公司钢管扣件租赁合同书》，约定：第一条，租赁品种、数量、价格及价值：钢管租金价格2.7元/吨/天、赔偿价格18元/米；扣件0.007元/天、7元/套；扣件螺丝赔偿价格0.7元/套。第五���，违约责任金计算式为：拖欠金额×3‰×拖欠天数。拖欠租赁费超过两个月，甲方有权将钢管、扣件拆除并运回仓库，乙方除支付租赁费、违约责任金外，拆除、运输、人工等费用由乙方承担。第六条，除租赁费以外，以下费用由乙方承担：（1）、钢管修理费0.05元/米按归还总米数计算；（2）、扣件加工上油费0.1元/只；（3）、弯曲校正费1元/根，切割（电焊疤、扁管及扁头）2元/刀；（4）乙方在租赁期间自行切断钢管，改变钢管尺寸损耗赔偿10元/根。第八条，担保方自愿连带承租方的所有付款义务及赔偿违约责任，担保期限至承租人付款义务全部履行完毕为止。红阳公司上饶市带湖商业广场农民安置房项目部在合同中作为担保人盖章确认。被告何吉瓦系上饶市带湖商业广场农民安置房项目部脚手架工程的承包方。被告何吉瓦与被告红阳公司系承包法律关系。另查明，被告红阳公司向一审法院申请鉴定，鉴定2011年1月31日的五安公司上饶分公司钢管扣件租赁合同书担保处留有红阳公司上饶市带湖商业广场农民安置房项目部印文真伪，故一审法院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定：被告红阳公司提供的红阳公司上饶市带湖商业广场农民安置房项目部的样本与合同书中的红阳公司上饶市带湖商业广场农民安置房项目部是同一枚印章盖章。再查明,被告何吉瓦收到原告五安公司租赁钢管总数64559.35米，扣件38737套，被告何吉瓦返还原告五安公司钢管总数61266米，扣件34497套。被告何吉瓦丢失扣件4240套，螺杆1550套，弯管调直190根。再查明，原告五安公司与被告何吉瓦、红阳公司在合同中约定违约金3‰，而在本案中，原告五安公司放弃向被告何吉瓦、���阳公司主张2015年3月30日之前的违约金。同时查明，2011年1月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费13590元；2011年2月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费10240元；2011年3月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费17930元；2011年4月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费20530元；2011年5月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费24661元；2011年6月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费27323元；2011年7月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费29344元；2011年8月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费24658元；2011年9月被告何吉瓦欠��告五安公司钢管租赁费21449元；2011年10月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费22164元；2011年11月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费21606元；2011年12月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费22329元；2012年1月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费22296元；2012年2月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费20837元；2012年3月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费22274元；2012年4月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费21556元；2012年5月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费22274元；2012年6月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费21556元；2012年7月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费22274元；2012年8月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费22274元；2012年9月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费21556元；2012年10月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费22274元；2012年11月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费20833元；2012年12月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费21527元；2013年1月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费21354元；2013年2月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费18751元；2013年3月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费20760元；2013年4月被告何吉瓦欠原告五��公司钢管租赁费20091元；2013年5月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费20760元；2013年6月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费20091元；2013年7月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费20760元；2013年8月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费20760元；2013年9月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费20091元；2013年10月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费20729元。以上自2011年1月至2013年10月被告何吉瓦欠原告五安公司钢管租赁费共计721502元，被告于2011年5月归还了3万元、2012年1月归还了10万、2013年10月归还了15万元，故被告尚欠原告租赁费共计441502元。原告五安公司向被告��吉瓦主张以下损失赔偿及清洗共计73563元(含钢管清洗费3227.9元、扣件清洗费3873.7元、钢管丢失赔偿46106元、螺杆丢失赔偿1085元、弯管调直费190元、扣件丢失赔偿19080元)。再查明，红阳公司上饶市带湖商业广场农民安置房项目部是被告红阳公司分支机构。以上事实，有原、被告提供的证据及当庭陈述佐证，可以认定。一审法院认为，原告五安公司上饶分公司与被告何吉瓦、红阳公司于2011年1月31日签订的《南昌市第五建筑安装工程公司上饶分公司钢管扣件租赁合同书》是当事人真实意思表示，未违反法律、法规的相关规定，该合同合法有效，均应切实履行。原告五安公司提供的营业执照（副本）载明：五安公司上饶分公司负责人为王志勇，证明五安公司上饶分公司为五安公司的分支机构，分支机构不具有独立的民事主体资格，在本案中，五安公司属于适格的诉讼主体。截止2015年3月30日，被告何吉瓦尚欠原告钢管、扣件租赁费441502元、钢管、扣件损失赔偿及清洗73563元，共计515064.6元，一审法院予以确认。关于被告红阳公司的保证责任问题：企业法人分支机构未经法人书面授权或超出授权范围与债权人签订保证合同的，保证合同无效。债权人与企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，经查，《租赁合同书》加盖了红阳公司上饶市带湖商业广场农民安置房项目部的印章，红阳公司上饶市带湖商业广场农民安置房项目部的印章即为红阳公司的分支机构，项目部不具有担保人资格而为被告何吉瓦担保，五安公司明知对方是项目部而同意其提供担保，双方对担保无效均有过错，因此，项目部应当在被告何吉瓦不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任，��项目部是红阳公司的分支机构，不具备法人资格，对外不具备独立承担民事责任的能力，应由被告红阳公司承担赔偿责任。故对被告红阳公司的抗辩意见，与事实、法律不符，一审法院不予采纳。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。关于约定的违约金：原告放弃主张2015年3月30日的之前的违约金诉请，对诉讼权利及财产的处置是当事人的权利，且原告的申请符合法律规定，对此予以准许。原告主张2015年3月31日之后的违约金，原、被告双方在合同中约定的违约金每日按应付款3‰计付过高，被告应当按照年利率24%支付原告违约金。被告何吉瓦经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼的行为，视为对其辩解权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条，《中华人民共和国担保���》第五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的之规定，判决：一、被告何吉瓦在本判决生效之日起十日内向原告南昌市第五建筑安装工程公司支付租金441502元、钢管清洗费3227.9元、扣件清洗费3873.7元、钢管丢失赔偿46106元、螺杆丢失赔偿1085元、弯管调直费190元、扣件丢失赔偿19080元，合计515064.6元及违约金（自2015年3月31起至给付款项之日止，以年利率24%计付）；二、被告红阳建工集团有限公司对被告何吉瓦在上述款项中不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。本案由原告南昌市第五建筑安装工程公司预交的案件受理费8950元，由二被告承担，限随上述款一并偿付。本院在审理过程中，双方当事人均未提供新的证据��料。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为：关于钢管、配件拖欠数额的问题：2011年1月31日五安公司上饶分公司与被上诉人何吉瓦、红阳公司上饶市带湖商业广场农民安置房项目部签订的《南昌市第五建筑安装工程公司上饶分公司钢管扣件租赁合同书》第一条、第六条，明确约定了按照租赁品种、数量，计算价格及价值。上诉人主张合同约定的钢管计量单位是吨，而《发货单》、《收货单》钢管计量单位是米，根据中华人民共和国住房和城乡建设部2011年发布的《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》钢管规范以及钢管截面几何特性的规定，建筑业钢管1米重为3.96吨，1吨钢管长251米，行业内通常按250米为1吨进行换算。上诉人将《发货单》、《收货单》上计量单位为米的钢管按250米为1吨进行换算，然后根据合同约定按约计算租金和损失并无不当，应予维持。上诉人仅以计算单位不一致提起的上诉不能成立，本院不予采纳。二、关于主体问题:红阳公司上饶市带湖商业广场农民安置房项目部系红阳公司为上饶市带湖商业广场农民安置房建设而设置的机构，为启动项目的建设，红阳公司必须投入一定的人力和财力，该机构的法律性质应为红阳公司的分支机构，该分支机构的法律责任应由红阳公司承担。红阳公司仅从字面理解分支机构有误，本院不予支持。一审法院从五安公司明知对方是项目部而同意其提供担保，对担保无效双方均有过错，从而判决项目部在何吉瓦不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任符合法律规定。综上，红阳公司的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8950元，由上诉人红阳建工集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  曹成云审判员  吴建平审判员  罗云奇二〇一七年八月十五日书记员  王 倩