河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5868号上诉人（原审被告）：河南省德福土石方工程有限公司，住所地郑州市二七区交通路65号2号楼104号。法定代表人:李文得，总经理。委托诉讼代理人：井永科，河南博正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何庆家，男，1967年12月2日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审原告）：何明智，男，1968年9月29日出生，汉族，住湖南省东安县。委托诉讼代理人：何庆家，男，1967年12月2日出生，汉族，住广东省佛山市南海区桂城街道南五路10号之一。被上诉人（原审被告）:中电建十一局工程有限公司，住所地郑州市高新区莲花街59号。法定代表人：宋维侠，总经理。委托诉讼代理人：刘博，该公司员工。上诉人河南省德福土石方工程有限公司（以下简称德福公司）与被上诉人何明智、何庆家、中电建十一局工程有限公司（以下简称十一局公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。德福公司上诉请求：1、撤销一审判决，裁定驳回起诉或者将本案发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决上诉人向被上诉人何庆家支付55万工程款是错误的，何庆家不是法律意义上的施工人，其作为原告要求上诉人支付工程款，系主体不适格，应驳回起诉。2、何明智私刻公章并以上诉人的身份与十一局签约后，又拿项目对外招募投资人，上诉人与十一局之间共结算工程款180万元，但何明智向上诉人提供的投资人共投资270万元，何庆家仅仅是投资人之一，上诉人已经就何明智伪造公章和集资诈骗向郑州市公安局火车站分局报案，该局已受理，并出具了立案决定书，因此本案应中止审理，查明事实后再依法作出处理。3、何明智自认挂靠上诉人公司，也认可应从工程款中扣除税费、管理费，因此应将工程款支付给何明智，而非何庆家。综上，何明智挂靠上诉人公司进行施工，并私自招募投资人，给投资人带来算是，应由何明智承担。何明智一直与上诉人进行交涉，上诉人不认识何庆家，不应将工程款支付给何庆家。另何庆家与何明智之间的内部协议，根据合同相对性原则，不等对抗第三人。因此本案，何庆家不是适格原告，应该驳回其起诉。何明智涉嫌私刻公章及涉嫌集资诈骗，应先刑事后民事的原则，驳回起诉。因此望二审法院查清事实后，判如诉请，以维护上诉人的合法权益。何庆家、何明智答辩称：“实际施工人”应当是最终实际投入资金，材料和劳力进行施工的法人，非法人企业，个人合伙，包工头等民事主体。何庆家是该工程项目的实际施工人，在施工中直接参与管理，办理结算手续，多次找上诉人法人李文得，按合同协商收款事宜，直接支付工程款和工人生活费，全程参与建设工程合同的履行过程。本案一审庭审中，何明智系实际施工人已经德福公司认可，从答辩人在一审中提交的证据《合伙协议》《郑州5号线停车场土方转运工程日报表》、《收条》、《费用支出单》、《工程款拨付要求承诺书》等证据均可看出何明智、何庆家投入了资金，材料和劳力对涉案工程进行施工。一审法院对于何明智、何庆家属于涉案工程的实际施工人的认定是与事实相符的，应予维持。2、上诉人在一审庭审中拿出被私刻伪造的公章一枚，其说是何明智私刻公章无任何证据。涉案合同的印章都是由公司人员加盖后交给我方，现反诬蔑何明智私刻印章。目前具体的违法犯罪人员，公安部门正在破案侦查，公安机关没有认为何明智有刑事犯罪嫌疑。该经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。3、本案答辩人作为施工人已按合同约定完成施工，涉案工程也已经过竣工验收，答辩人有权要求上诉人及十一局支付相应的工程款，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。4、一审时上诉人特别是律师对2018年11月9日的“授权委托书”中之内容，该律师称其对该委托书无异议，称其当事人委托何明智为代理人，以德福公司的名义参加该涉案工程的合同谈判、施工管理材料领用及履约事宜。十一局公司答辩称，一、一审认定事实错误，何明智并非实际施工人，自合同签约至施工结束，何明智均以德福公司委托代理人身份与十一局公司对接，十一局公司合同相对方为德福公司，何明智为德福公司委托代理人在合同中已明确表明其代理范围为签订合同，合同履约即结算。何明智的行为系职务行为，在施工过程中，何明智不存在全面取代德福公司与十一局形成事实上的权利义务关系，十一局公司的签约、履约结算均是与德福公司进行。二、本案不存在挂靠关系。何明智诉称，其与德福公司之间存在挂靠，根据国家规定2015年已取消土石方施工企业资质。因此双方在事实上就不可能存在资质挂靠的问题。三、何庆家和何明智之间仅是签署了投资协议，何庆家是否为该工程的具体投资人，实际施工人有待确定。何庆家、何明智向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告何庆家工程欠款693000元及利息（按月息2%计算）；2、本案诉讼费、财产保全费、财产保全保险费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月9日，德福公司向十一局公司郑州5号线停车场及车辆段01标项目部（以下简称十一局公司项目部）出具授权委托书一份，载明德福公司委托何明智为代理人，以德福公司的名义参加项目部场外土方开挖及运输工程施工的合同谈判、施工管理、材料领用及履约事宜；委托期限自2018年11月9日起至项目部场外土方开挖及运输工程施工合同履约完毕之日，代理人在合同谈判、施工管理、材料领用及履约过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，德福公司均予以承认。2018年11月29日，十一局公司项目部与德福公司签订《郑州地铁5号线停车场及车辆段01标场外土方开挖及运输施工合同》，约定由德福公司承包郑州地铁5号线停车场及车辆段01标场外土方开挖及运输施工工程；主要工程量为4.5万立方米土方开挖及运输；合同开工日期暂定为2018年10月5日，完工日期2018年10月25日；合同总价暂定3244500元，其中不含税合同金额3150000元，增值税税额94500元，德福公司向十一局公司提供税率为3%的增值税专用发票。原告提交的郑州5号线停车场土方转运工程日报表六份载明案涉工程每日施工量情况，落款项目负责人处均有何庆家、何明智签字。2018年11月13日，德福工程出具承诺书载明德福公司收到十一局公司土石方工程款三日内以50%现金及50%转账转入何明智，并保本工程款专用不得挪用，2019年1月1日前何明智务必开具本工程所有发票。2019年3月11日，何明智与何庆家签订合伙投资协议书，由何庆家投资20万；2019年3月13日，何明智与何庆家签订合伙投资协议，由何庆家投资30万元。2019年3月19日，何明智给何庆家出具收条一份，载明收到何庆家土方现金425984元整，以转账记录为准。关于该425984元，收条载明2019年3月11日付李国生5000元，3月16日付张振威16383元，3月17日付张振威88752元，3月17日付崔伟100000元，3月18日付张振威101437元，3月14日付杨群100000元，3月18日付张中奇勾机款14412元，以上共425984元，因何明智银行卡被冻结，由何庆家从土方资金中代为支付，该借款由何明智负责还给何庆家。2019年3月22日，何明智给何庆家出具收条一份，载明收到何庆家现金52200元，以转账记录为准，关于该52200元，收条载明2019年3月20日转张振威50000元，3月22日微信付李旭义2000元，3月18日微信付唐向辉200元，以上52200元，因为何明智银行卡被冻结，由何庆家代为支付，该借款由何明智负责还给何庆家。2019年5月20日，何庆家书写费用支出单载明何庆家在案涉项目及结算运作中，共投入差旅、业务等费用7116元，在工程款结算款中支付。2019年5月20日，何明智向德福公司出具工程款拨付要求承诺书，载明：除扣除税费及相关费用后，将工程款55万元整首先支付给投资人何庆家，剩余工程款按何明智要求随后支付。落款处有何明智签字捺印。2019年6月3日，十一局公司项目部与德福公司结算后，结算单载明合同价金额1815665.46元，应扣各项保证金145253.23元，实际应支付金额1670412.23元。2019年9月20日，德福公司出具收据载明收到十一局公司项目部的土方外运工程款40万元。庭审中，被告十一局公司称已付德福公司工程款40万元，剩余未付。庭审中，被告德福公司称其授权何明智谈判签订合同，但何明智私刻公章签订合同、吸收何庆家等人投资、实际干活，后期发现问题后直接与十一局公司结算，何明智虽然已实际施工，但未领工程款。二原告确认本案诉请工程款仅为何庆家部分。以上案件事实由授权委托书、施工合同、郑州5号线停车场土方转运工程日报表、承诺书、合伙投资协议书、收条、费用支出单、工程款拨付要求承诺书、结算单、收据及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，德福公司认可何明智系实际施工人，但未领工程款。从原告提交的合伙协议看，原告何庆家与何明智系合伙关系，何庆家参与案涉项目投资，原告提交的郑州5号线停车场土方转运工程日报表记载了案涉工程每日施工情况，落款项目负责人处均有何庆家、何明智签字，收条亦载明何庆家代何明智支付土方资金，故原告何庆家也系案涉项目实际施工人。案涉工程现已竣工结算，被告应支付相应工程款。二原告明确本案仅主张何庆家部分工程款，何明智向德福公司出具的工程款拨付要求承诺书载明扣除税费及相关费用后，将工程款55万元首先支付给投资人何庆家，剩余工程款按何明智要求随后支付，落款处有何明智签字捺印，该院予以确认。关于工程款利息，原告未提交有效证据证明与被告之间关于工程款约定了利息，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，被告应当按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。德福公司与十一局公司于2019年6月3日对案涉工程进行结算，故该院确定利息以550000元为基数从2019年6月4日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止，何庆家诉请利息过高部分无依据，不予支持。关于二被告责任承担问题，德福公司作为案涉项目承包方，其应承担对原告的付款责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，十一局公司称已付德福公司工程款40万元，剩余未付，故被告十一局公司应对案涉工程款承担连带付款责任。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省德福土石方工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告何庆家工程款550000元及利息（以550000元为基数从2019年6月4日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）；二、被告中电建十一局工程有限公司对本判决第一项承担连带责任；三、驳回原告何庆家、何明智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5365元、财产保全费5700元，由原告何庆家、何明智负担571元，被告河南省德福土石方工程有限公司负担5247元，被告中电建十一局工程有限公司负担5247元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，从被上诉人提交的合伙协议、郑州5号线停车场土方转运工程日报表记载的案涉工程每日施工情况、收条等证据分析，一审法院认定何庆家系案涉项目实际施工人之一并无不当。案涉工程现已竣工结算，上诉人应支付相应工程款。在何明智向德福公司出具的工程款拨付要求承诺书载明扣除税费及相关费用后，将工程款55万元首先支付给投资人何庆家的情况下，何庆家向上诉人直接主张工程款亦符合规定。上诉人德福公司称何庆家主体不适格的理由不足，不予支持。德福公司已经与被上诉人十一局公司进行结算，且已经收到十一局公司支付的部分工程款，故何明智是否伪造公章及集资诈骗，与本案虽有牵连，但不影响民事责任的认定，故上诉人称本案应中止审理的理由不足，不予支持。从本案证据分析，虽德福公司与何明智约定有扣除税费及管理费的约定，但鉴于在本案中，并非系工程款的最终结算，德福公司可就税费、管理费等问题待工程款最终结算时一并解决或另行主张。综上所述，德福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9653元，由上诉人河南省德福土石方工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李继军二〇二〇年七月一日书记员  王子姣