北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终3355号上诉人（原审原告）北京乐语世纪科技集团有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人邹衍，董事长。委托代理人李科峰，北京市集佳律师事务所律师。委托代理人张静元，北京市集佳律师事务所实习律师，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人龙侠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人众耀伟业文化发展（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人王伟川，总经理。上诉人北京乐语世纪科技集团有限公司（简称乐语公司）因商标权无效宣告行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2016）京73行初5809号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。2017年7月19日，上诉人乐语公司的委托代理人李科峰、张静元以及被上诉人众耀伟业文化发展（北京）有限公司（简称众耀伟业公司）的法定代表人王伟川到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：第9258965号“乐语及图”商标（简称争议商标，见下图），由乐语公司于2011年3月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第35类：替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）等服务上，2012年6月14日核准注册，商标专用权期限至2022年6月13日。2015年11月23日，众耀伟业文化发展（北京）有限公司（简称众耀伟业公司）针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请，请求商标评审委员会宣告争议商标无效，理由为争议商标的注册使用侵犯了众耀伟业公司的在先著作权（涉案作品见下图），违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十四条第一款的规定。商标评审程序中，众耀伟业公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：1、北京知识产权法院2015京知民终字第384号民事判决书；2、北京市海淀区人民法院（简称海淀法院）2014海民初字第810号民事判决书；3、版权登记证；4、2013京国信内民证字第3545号公证书；5、2013京国信内民证字第06686号公证书；6、告知函；7、相关票据，包括公证费、法院案件受理费、律师费。商标评审委员会于2016年8月18日作出的商评字[2016]第73817号关于第9258959号“乐语FUNTALK及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），该裁定认定：众耀伟业公司的法定代表人王伟川于2009年创作完成“乐语标识设计”，并以著作权人身份在国家版权局完成作品登记，争议商标图形与上述作品构成实质性相似。乐语公司未经众耀伟业公司许可将其享有在先著作权的作品注册为争议商标的行为，侵犯了众耀伟业公司在先著作权。另外，众耀伟业公司提交的证据未能证明争议商标申请注册之时存在欺骗商标主管部门或其他不正当手段取得注册的情形。综上，众耀伟业公司部分理由成立，依照修改前的《商标法》第三十一条、《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定，争议商标予以无效宣告。诉讼过程中，乐语公司补充提交了以下主要证据材料：1、北京知识产权法院2015京知民终字第384号民事判决书。2、乐语公司在阿里云计算有限公司于2008年12月10日注册域名“funtalk.cn”和“funtalk.com.cn”，2009年2月7日注册域名“乐语.cn”和“乐语.中国”；在HICHINAZHICHENGTECHNOLOGYLTD.于2009年4月17日注册域名“乐语.com”和“乐语.net”。3、商标注册证、商标档案信息，显示2009年3月20日原告在第9类、35类、37类、38类上分别注册了第7260962号、第7269055号、第7269043号和第7269092号“乐语”商标，现合法有效存续；2009年4月30日乐语公司在第9类、35类、37类、38类上分别注册了第7365268号、第7365285号、第7365342号、第7365313号“FUNTALK”商标，现合法有效存续。4、名称变更通知，显示2010年3月17日，乐语公司名称从“北京派普科技集团有限公司”变更为“北京乐语世纪科技集团有限公司”。以上证据1用于证明众耀伟业公司在生效判决中自认基于乐语公司委托，创作了涉案作品“乐语FUNTALK及图”。证据2-4用于证明涉案作品创作完成之前，乐语公司与其关联公司已申请注册了“乐语”和“FUNTALK”商标，并注册了“funtalk”、“乐语”域名。商标评审委员会认为乐语公司提交的证据缺乏关联性。众耀伟业公司对乐语公司所提交的判决书的真实性、合法性、关联性予以认可，对于证明目的不予认可，认为其证明目的与判决认定不符，且双方是否基于委托关系创作涉案作品，与本案没有关联；对上述域名证书、商标注册证、商标档案信息、名称变更通知的关联性均不予认可。北京知识产权法院认为：根据（2015）京知民终字第384号民事判决书及版权登记证、公证书，版权登记证显示“乐语设计标识”于2009年8月18日创作完成，2012年2月21日登记，权利人为众耀伟业公司。其法定代表人王伟川于2009年7月至9月与他人往来邮件，其中设计底稿文档反映出创作过程，足以证明王伟川是设计底稿及最终作品的创作人，及涉案作品定稿时间为2009年9月25日，早于乐语公司注册商标之日，并且在评审阶段和诉讼阶段乐语公司均未对此提出异议，可以认定众耀伟业公司对涉案作品享有在先著作权。争议商标与“乐语设计标识”造型结构相同，弧度曲线一致，整体外观无差，具体细节无异，构成实质性相似。（2015）京知民终字第384号民事判决书中众耀伟业公司承认接到他人委托创作涉案作品。但乐语公司并未提供证据证明“他人委托”与本公司的关系，现有证据不足以证明乐语公司与众耀伟业公司存在委托关系。且乐语公司未就委托关系支付相应对价，事实委托关系不能成立。乐语公司对涉案作品不享有委托人在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品的权利。因此，可以认定，争议商标的注册侵犯了众耀伟业公司在先著作权。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回乐语公司的诉讼请求。乐语公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及被诉裁定。其主要上诉理由是：1、乐语公司与众耀伟业公司之间存在事实上的委托创作关系，众耀伟业公司在其向北京知识产权法院提交的答辩状中自认乐语公司通过中间人找到自己，并且将涉案作品通过中间人发给了乐语公司。乐语公司是乐语、FUNTALK是乐语公司的注册商标，“乐语”也是乐语公司长期使用的字号，众耀伟业公司的涉案作品来源于乐语公司的使用。2、乐语公司使用涉案作品“乐语FUNTALK及图”申请注册、“FUNTALK”的设计，是为了乐语公司作为品牌使用而作的设计。乐语公司未支付创作费的问题属于委托合同产生的债务纠纷。3、乐语公司与众耀伟业公司之间的委托创作的目的在于乐语公司作为品牌使用，将涉案作品注册为商标符合委托合同的目的，因此，乐语公司使用涉案作品注册争议商标属于对委托作品的合理使用。商标评审委员会、众耀伟业公司服从原审判决。本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有争议商标档案、被诉裁定，乐语公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查：众耀伟业公司针对乐语公司向北京市海淀区人民法院（简称海淀法院）提起侵害著作权纠纷民事诉讼。在该案中，众耀伟业公司诉称，该公司是一家专门从事品牌设计的企业，法定代表人王伟川是业内享有盛名的品牌设计师。2009年7月接到他人委托为乐语公司“乐语通讯”进行品牌设计，着手设计后于2009年7月31日通过邮箱将设计方案发给了对方，此后进行了多次修改，于2009年9月25日最终定稿。显而易见《乐语标志设计》于2009年8月18日首先创作完成，王伟川系创作人。2009年9月25日定稿发给对方后一直未收到答复和设计费用。2011年12月众耀伟业公司才发现乐语公司大规模使用了涉案商标，且已于2011年3月25日将涉案作品注册为商标申请。根据法律规定，涉案商标著作权应属于众耀伟业公司所有，乐语公司未经众耀伟业公司许可，复制并使用涉案商标已经构成了对众耀伟业公司著作权的侵权，现在诉至人民法院，要求判令乐语公司赔偿损失150万元，以及为制止侵权所支付的合理开支12700元；由乐语公司承担诉讼费用。乐语公司辩称，“乐语”作为公司名称，意指快乐的沟通，在2009年3月20日乐语公司就申请注册了乐语商标，并取得了商标注册证。乐语公司使用“乐语FUNTALK及图”商标的行为是对已取得商标权标志的使用，是商标意义上的使用，不存在违法行为。众耀伟业公司所主张的《乐语标志设计》没有达到受著作权保护的创作高度，即便有，整体中用的要素是乐语公司中文和英文名称，整体的著作权应归乐语公司。虽然乐语提供的源文件创建时间不早于众耀伟业公司，但“快乐的沟通”作为乐语公司的企业宣传语，自公司成立就一直伴随至今，创意远远早于众耀伟业公司提供的设计时间。乐语公司与众耀伟业公司并非关联公司，且素不相识，乐语公司亦没有委托过众耀伟业公司设计任何商标或者标志。乐语公司没有接触过众耀伟业公司设计作品的事实和可能，不能因为两标识构成实质相似而认为乐语公司构成侵权。乐语公司使用自身注册商标的行为没有过错，也未给众耀伟业公司造成损害，不同意其诉讼请求。海淀法院经审理查明：众耀伟业公司主张对“乐语FUNTALK及图”标识拥有在先著作权，认为系其所创作完成的乐语标识。关于《乐语标志设计》的创作过程，经询问，众耀伟业公司法定代表人王伟川做如下陈述：“2009年7月接到他人委托为乐语公司‘乐语通讯’进行品牌设计，收到Pascal发来的创作素材后着手进行设计，2009年7月31日通过邮箱将设计方案发给了对方，此后进行了多次修改，大约提供了三四稿使用环形的创意来自漫画中人说话或者思考时常用的圈环……标识字体是在某种字体上修改后独立设计……考虑了乐语时尚开心的理念，颜色采用暖色调，颜色参数数值也是独立调试……最终于2009年9月25日最终定稿”。众耀伟业公司据此主张《乐语标志设计》是由王伟川独立创作，著作权归众耀伟业公司。众耀伟业公司为证明其上述主张提交了邮件往来以及邮件附件下载截图以及对邮箱登陆情况进行的公证书。北京市国信公证处制作了（2013）京国信内经证字第3545号公证书。公证员通过王伟川所提供的网易163邮箱账号×××，输入密码登陆邮箱，对×××@163.com与×××之间的邮件往来进行了公证，其中网易邮箱发件人×××@163.com于2009年7月31日向×××发送一封邮件，附件为logo提案报告090731.rar；于2009年8月7日向×××发送一封邮件，附件为6张logo设计底稿图片；于2009年8月19日向×××发送一封邮件，附件为乐语修改提案090818.pps；于2009年9月25日向×××发送一封邮件，该邮件写到：“pascal请让客户签字确认logo，如果签字确认了建议先跟他们收logo的费用我建议，跟他们报10万”，附件为修改1.jpg和修改2.jpg。乐语公司对上述邮件往来不予认可，认为无法体现出发件人与收件人身份。海淀法院据此作出2014海民初字第810号民事判决书，认定乐语公司侵犯了众耀伟业公司的著作权，判决：一、乐语公司于原审判决生效之日起三十日内赔偿众耀伟业公司经济损失及合理支出共计二十万元；二、驳回众耀伟业公司的其他诉讼请求。乐语公司不服该判决，向北京知识产权法院提起上诉，称：“乐语公司在上诉期间取得早于众耀伟业公司“乐语FUNTALK及图”设计源文件的新的原始文件证据。乐语公司在原审判决结束后取得了已经离职的员工提供的早在2009年9月21日就已经形成的“乐语FUNTALK及图”原始创作的PSP文件。时间早于众耀伟业公司提供的“乐语FUNTALK及图”AI文件。文件中的图案样式和英文字母及汉字的字体，均与争议标志相同，仅颜色及排列方式不同。因当时参与创作的员工已离职，乐语公司在一审结束前未能联系到该员工，故未能在一审期间取得该份PSP文件。乐语公司的该份证据足以证明，乐语公司原始创作的时间早于众耀伟业公司原始创作的时间”。北京知识产权法院经审理认为：乐语公司于二审期间提交的电子证据打印件中，其显示创建日期为2009年9月21日，修改日期为2009年9月22日。但点击电脑桌面上的文件属性，显示其创建时间和修改时间为2014年11月4日。二者时间不相符，众耀伟业公司对其真实性不予认可，故对乐语公司所述的该文件的创建时间不予采信。即便其创建时间为乐语公司所述的2009年9月21日，根据北京市国信公证处（2013）京国信内经证字第3545号公证书及其所附的光盘的内容显示，邮件及附件涉及的日期均在乐语公司所主张的电子证据的创建日期及修改日期前，故乐语公司关于原始创作的时间早于众耀伟业公司原始创作的时间的主张缺乏事实依据。北京知识产权法院作出（2015）京知民终字第384号民事判决，判决：驳回上诉、维持原判。在本案二审审理过程中，乐语公司主张在此前与众耀伟业的民事诉讼案件的审理过程中，并未联系到该公司的离职员工，仅是从该公司员工的电脑内拷贝取得了相应的设计文稿，因此，误认为涉案作品为公司员工设计，在上述案件中作出相应抗辩。在本案中，乐语公司还原了事实，认可涉案作品是由众耀伟业公司为其创作设计的，而且认可众耀伟业公司享有涉案作品的著作权。在本案二审审理过程中，乐语公司提交了（2015）京知民终字第384号案件的庭审笔录以及众耀伟业公司的答辩状，该上述证据均显示，众耀伟业公司答辩称，“一审法院认定《乐语标志设计》作品完成日期为2009年9月25日没有问题。该作品实际上早在2009年8月18日就已基本形成并通过中间人发给上诉人（即乐语公司）了。”众耀伟业公司对上述证据发表了质证意见为，并认可其仅将涉案作品发送给中间人，而非乐语公司，但不能排除中间人将涉案作品发给乐语公司。上述事实有海淀法院2014海民初字第810号民事判决书、北京知识产权法院（2015）京知民终字第384号判决书、（2015）京知民终字第384号案件的庭审笔录以和众耀伟业公司的答辩状以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：虽然2013年8月30日修改的商标法已于2014年5月1日起施行，但根据法不溯及既往的原则，商标权无效宣告案件应当以诉争商标核准注册日为基准确定实体问题的法律适用。本案争议商标于2014年5月1日前核准注册，因此，本案的实体问题应当适用2001年修正的商标法审理。2001年修正的商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条所指的在先权利应当是商标权之外的其他权利，著作权属于在先权利的一种。本案中，乐语公司对于众耀伟业公司在先享有涉案作品的著作权，以及涉案作品与争议商标标志相同不持异议。但乐语公司主张其与众耀伟业公司形成委托创作合同关系，并向本院提交了（2015）京知民终字第384号案件的庭审笔录以及众耀伟业公司的答辩状予以佐证。北京知识产权法院（2015）京知民终字第384号民事判决书认定，在该案中众耀伟业公司主张曾受中间人委托为乐语公司创作了涉案作品，作品交付中间人后乐语公司并未支付报酬，乐语公司在该案中否认其曾经委托众耀伟业公司创作涉案作品。北京知识产权法院据此认定乐语公司使用涉案作品侵犯了众耀伟业公司的著作权。本院认为,委托创作合同的成立应当以双方当事人意思表示达成一致为前提，根据上述生效法律文书的相关认定可知乐语公司既不认可其与众耀伟业公司之间存在委托创作合同关系，也未支付报酬。众耀伟业公司亦未主张其与乐语公司之间形成了委托合同关系，而是提起了侵权之诉，并且其诉讼请求得到生效判决的支持。在此情况下，难以认定双方之间的委托创作合同成立，根据该生效判决的认定，乐语公司使用涉案作品的行为属于侵权行为。现乐语公司推翻其在在先案件中的意见陈述，主张其与众耀伟业公司形成委托创作关系，但其推翻此前陈述的理由缺乏事实依据亦与常理不符，而且，在本案中，众耀伟业公司否认其与乐语公司形成委托创作合同，仅凭乐语公司的单方认可，委托创作合同不能成立。因此,乐语公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人乐语公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京乐语世纪科技集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  岑宏宇审判员  戴怡婷审判员  马 军二〇一七年八月三十一日书记员  王婉晨