新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终733号 上诉人（原审原告）：马宝山，男，1974年9月13日出生，暂住石河子市。 委托诉讼代理人：王业光，男，1950年4月13日出生，住新疆乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：新疆天佐农业科技发展有限责任公司，住所地新疆石河子北七路4号。 法定代表人：王天佐，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。 原审第三人：周小平，男，1982年2月24日出生，住石河子市。 上诉人马宝山因与被上诉人新疆天佐农业科技发展有限责任公司（以下简称天佐农业公司）、原审第三人周小平确认劳动关系纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初8855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马宝山及其委托诉讼代理人王业光，被上诉人天佐农业公司的委托诉讼代理人杨阳、原审第三人周小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马宝山上诉请求：确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。事实和理由：原审法院已经认定被上诉人支付了上诉人全部的医疗费、12月份工资以及六个月停工留薪工资共计五万余元，说明被上诉人已经默认与上诉人存在事实劳动关系。2018年12月22日11点半左右，上诉人在被上诉人厂区内装卸棉籽过程中从高处摔下受伤住院，完全符合工伤认定“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的三个要件。本案中，只有被上诉人有用工主体资格，且上诉人受被上诉人管理，被上诉人依据磅单算出当月装卸费发给周小平，周小平再依据考勤把装卸费发给装卸工人，以上事实足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。 天佐农业公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人周小平述称：原审判决认定事实清楚，请求维持原判。 马宝山向一审法院起诉请求：1.确认原告自2018年12月4日起与被告之间存在劳动关系；2.第三人周小平负连带责任。 一审法院认定事实：新疆天佐农业科技发展有限责任公司于2003年4月7日在石河子工商行政管理局开发区分局登记注册，属于有限责任公司（自然人投资或控股）。 原告马宝山自述于2018年12月4日通过电话向周小平应聘进入被告处，岗位为装卸工，工资按吨结算，每吨10元。入职时签订了劳动合同，合同是第三人周小平拿来的，但内容不清楚，只记得有天佐两字，签过之后合同交给了周小平。被告未为原告缴纳社会保险费。原告工作期间工作任务由周小平安排。2018年12月22日原告在工作中受伤，由周小平、马某和薛某将原告送至石河子市人民医院住院治疗，被告支付了全部的医疗费用，并由周小平结算了12月工资3530元。原告受伤后再未到被告处工作。被告支付原告生活费18000元，均为现金签字领取。 第三人自述：其每年秋冬在被告处工作半年左右，皆是由库管王某告知其有活干，让第三人自带装卸工带班装卸。2018年9月被告处开始有装卸工作需要完成，第三人组织人员开始开展装卸工作。工作期间，由库管王某告知第三人装卸内容，第三人安排装卸工去完成，第三人本人也参与装卸工作。每次装卸量、参与装卸的人员由第三人招录的工友周某和孙某记账，被告按照装卸量按月结算费用，被告先把每月装卸总费用支付给第三人，第三人再根据装卸工出勤情况平均分配。第三人对装卸工没有考勤要求，但其他人如果有事不来需要向第三人请假，并且不参与分配装卸费，第三人即使不去也参与分配装卸费。第三人主张其与被告并非承揽关系，其也是被告员工，由于其是带班班长，所以装卸工的工作由其安排，工资由其发放。第三人招录来的人员都要上报给被告处总经理薛某。原告与被告签过东西，但第三人不知道是什么内容，也不在第三人手里。被告未给原告及第三人购买人身意外伤害险。原告对第三人的陈述予以认可。被告对第三人的陈述不予认可，称被告与第三人是承揽关系，虽然没有签订书面承揽合同，但是从2017年开始就将装卸工作外包给第三人，按照装卸吨数结算费用，被告对第三人招录人员情况不过问。第三人招录人员后告知被告仅是因为被告处有门禁，需要被告告知门卫让装卸工正常出入公司。被告未与第三人及其他装卸工签订劳动合同。第三人陈述中提到的薛某并不是被告的总经理，他是石河子开发区天佐种子机械有限责任公司的办公室主任，这是两个不同的单位。被告没有给原告购买人身意外伤害险，而是要求第三人给他招录的工人购买人身意外伤害险。 原、被告因确认劳动关系发生纠纷，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告自2018年12月4日起存在劳动关系。该委于2019年11月16日作出石劳人仲裁字[2019]771号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告的仲裁请求。 一审法院认为，该案的争议焦点是：原、被告之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该案中，原告及第三人周小平均陈述原告马宝山系通过第三人周小平进入被告公司从事装卸工作，其工作任务由第三人周小平安排，装卸费由第三人周小平从被告处结算之后根据原告的工作量支付，且证人马某的证言亦能反映出原告及证人均系第三人招录，由第三人发放装卸费。原告主张其与被告存在劳动关系，应当承担举证责任，原告虽然提交了《出诊派车单》、《诊断证明书》、《医院费用清单》等证据，但上述证据仅能反映出原告受伤及住院治疗的事实，并不能反映其接受被告单位的管理、由被告单位支付劳动报酬等能够证明其与被告存在劳动关系的事实。被告为反驳原告的主张，提交了2018年12月的工资表及第三人周小平从被告处领取装卸费用的相关证据，第三人对其签字予以认可，原告虽然不予认可，但未提供相反证据予以反驳，故该院对被告提交的证据予以采信。原告虽称其与被告签订了劳动合同，但称其并不掌握该合同，未能向法庭提交。结合原、被告、第三人陈述及各自提供的证据，该院认为，原告的证据并不能证明其与被告存在劳动关系，故对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，判决：驳回原告马宝山的诉讼请求。案件受理费免予收取。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审中，上诉人提供证人苏某，其出庭证实上诉人在被上诉人处工作时受伤，其工资是以现金的形式由周小平发放。上诉人对该证人证言予以认可，被上诉人认为该证人证言不属于新证据，且不能证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，原审第三人认可上诉人是在装卸棉籽时受伤。本院认为该证人证言只能证实上诉人是在被上诉人处装卸棉籽时受伤，并不能证实双方当事人之间存在劳动关系，与本案不具有关联性，对该证人证言本院不予采信。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。依照我国劳动法和劳动合同法的相关规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，应当具有用工的合意，劳动者由用人单位直接招录，双方签订书面劳动合同；劳动者隶属于用人单位，接受用人单位工作安排和规章制度管理；劳动者从事用人单位安排的工作内容，并由用人单位按月发放劳动报酬。上诉人认可其是通过原审第三人周小平进入到被上诉人处从事装卸工作的，其工作任务也是由周小平安排，“工资”的发放是被上诉人依据磅单给周小平结算，周小平再依据工作量将“工资”以现金的形式发放给上诉人。在一审中，被上诉人虽然认可上诉人提交的《出诊派车单》、《诊断证明书》、《医院费用清单》等证据，但仅凭此推定双方之间存在劳动关系证据不足。本院认为，上诉人在一、二审中提交的相关证据不能证明其与被上诉人签订书面劳动合同以及存在劳动关系。双方的情形也不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的事实劳动关系成立的条件。 综上所述，上诉人马宝山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人马宝山负担(已交纳)。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨新宝 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二〇年七月二日 法官助理 杜 丹 书 记 员 陈 丽