湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民初32号原告：中国农业银行股份有限公司浏阳市支行。住所地：湖南省浏阳市圭斋路1号。负责人：凌庆联，该行行长。委托诉讼代理人：曹昂争，该行工作人员。委托诉讼代理人：付明祥，该行工作人员。被告：浏阳市鼎丰房地产开发有限公司。住所地：湖南省浏阳市集里办事处鼎丰路88号。法定代表人：金法银，该公司董事长。委托诉讼代理人：何军民,该公司总经理。被告：义乌市鼎丰置业有限公司。住所地：浙江省义乌市东街道江东中路43号、45号、47号、49号。法定代表人：金法银，该公司董事长。委托诉讼代理人：周彩平，湖南浏阳河律师事务所律师。被告：王益民，男，1958年1月31日出生，住浙江省义乌市稠城街道丹溪路南河巷23号，公民身份号码：330725195801310012。被告：陈继民，男，1961年2月13日出生，住浙江省义乌市后宅街道叶宅村6组，公民身份号码：330725196102135416。被告：吴江义，男，1983年11月23日出生，住浙江省义乌市江东街道大元村18组，公民身份号码：330725198311230216。原告中国农业银行股份有限公司浏阳市支行（以下简称浏阳农行）与被告浏阳市鼎丰房地产开发有限公司（以下简称浏阳鼎丰房地产公司）、义乌市鼎丰置业有限公司（以下简称义乌鼎丰置业公司）、王益民、陈继民、吴江义金融借款合同纠纷一案，本院于2016年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告浏阳农行的委托代理人曹昂争、付明祥，被告浏阳鼎丰房地产公司的委托代理人何军民，被告义乌鼎丰置业公司的委托代理人周彩平，被告陈继民、王益民到庭参加了诉讼，被告吴江义经本院传票传唤未到庭应诉，本案缺席审理。本案现已审理终结。浏阳农行向本院提出诉讼请求：1.判令浏阳鼎丰房地产公司偿还浏阳农行借款本金165908075.49元及相应的利息、罚息、复利（截至2016年9月19日，浏阳鼎丰房地产公司积欠利息金额为3366013.64元，2016年9月19日至债务全部清偿之日的利息、罚息、复利等按合同约定计付）；2.依法拍卖、变卖浏阳鼎丰房地产公司为借款提供抵押担保的位于湖南省浏阳市集里禧和路西侧的五宗国有土地使用权及土地上的174203.86平方米在建房屋工程，并判令浏阳农行有权就该抵押财产卖得价款优先受偿；3.判令义乌鼎丰置业公司、王益民、陈继民、吴江义对浏阳鼎丰房地产公司所欠浏阳农行借款本金165908075.49元及利息、罚息、复利等承担连带清偿责任；判令被告承担本案债权实现所发生的全部费用，包括诉讼费、保全费、执行费、律师费等费用。事实和理由：浏阳鼎丰房地产公司因“鼎丰家居建材城”项目，于2014年1月10日向浏阳农行申请项目融资贷款，自2014年3月7日至2014年7月21日向原告借款5笔共计人民币2亿元。原告分别于2014年3月8日、3月18日、4月11日、4月30日、7月21日与被告浏阳鼎丰房地产公司签订了五份《固定资产借款合同》，被告浏阳鼎丰房地产公司分别为五份《固定资产借款合同》项下的债务提供了抵押担保，与原告签订了两份《最高额抵押合同》和一份《抵押合同》并办理了抵押登记和在建工程抵押登记。被告义乌鼎丰置业公司、王益民、陈继民、吴江义也就五份《固定资产借款合同》项下的债务提供了连带责任保证担保，并于2013年3月8日与原告签订了《最高额保证合同》。原告发放了全部贷款，上述贷款均已逾期,经多次催收，浏阳鼎丰房地产公司至今尚欠原告借款本金165908075.49元及利息、罚息、复利等未还。被告义乌鼎丰置业公司辩称，1.浏阳农行对于浏阳鼎丰房地产公司的资金使用存在监管漏洞，致使工程无法竣工，浏阳农行应承担相应责任；2.义乌鼎丰置业公司的担保责任是补充责任，不应承担连带清偿责任。被告陈继民、王益民共同辩称，该借款系事实，但现阶段资金困难，希望法院酌情考虑给予期限由当事人之间协商处理本案。被告吴江义未进行答辩。当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明被告向其借款并进行了抵押担保向本院提交了《固定资产借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》等证据材料，各被告对原告提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告义乌鼎丰置业公司为证明浏阳农行存在资金监管责任向本院提交了《项目资金监管协议》、《承诺书》、《委托书》等证据材料，原告浏阳农行及其他被告对其真实性、合法性均无异议，本院对其真实性、合法性予以认可，对其关联性，本院将综合其他证据材料综合予以认定，被告浏阳鼎丰房地产公司、王益民、陈继民、吴江义均未提交证据。经审理查明：浏阳鼎丰房地产公司因家居建材城项目开发需要向浏阳农行申请固定资产借款，双方于2014年3月8日、3月18日、4月11日、4月30日、7月21日与被告浏阳鼎丰房地产公司签订了五份《固定资产借款合同》，分别借款5000万元、5000万元、2700万元、4000万元、3300万元，借款用途为县域商品流通市场建设，总借款期限三年，到期日以借款凭证上记载的为准；借款利率执行浮动利率，按照每笔借款提款日总借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮30%，浮动利率调整以12个月为一个周期，自人民银行人民币贷款基准利率调整的下一个周期首月的借款对应日起，按调整后相应期限档次的基准利率确定新的借款利率，贷款人可不再另行告知借款人。逾期借款利率从逾期之日起在借款执行利率的基础上，上浮30%计收罚息。借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利。借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由借款人承担；分期归还借款本金，按月结息，若借款人违反合同约定义务，不履行或不完全履行合同约定的，贷款人可提前收回已发放借款，宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款到期。为确保上述五份借款合同的履行，被告浏阳鼎丰房地产公司向浏阳农行提供土地使用权和在建工程抵押担保，双方于2014年3月8日、4月23日分别签订了两份《最高额抵押合同》，并办理了抵押登记。第一份《最高额抵押合同》担保的债权最高余额为12700万元，抵押物为位于湖南省浏阳市集里办事处禧和路西侧的五宗国有土地使用权，使用权面积为122295.21平方米，土地他项权利证明书号为浏他项（2013）第037号，抵押土地证号为浏国用（2014）第01700号-01704号；第二份《最高额抵押合同》担保的主债权最高余额为730219700元，抵押物为位于湖南省浏阳市集里办事处禧和路西侧浏阳市鼎丰家具建材城的在建工程160735.8平方米，在建工程抵押登记证号为浏房建字第314000028—314000044、314000046号、314000047号。2014年10月28日，浏阳鼎丰房地产公司为合同编号为43010420140000105《固定资产借款合同》项下债务追加在建工程抵押担保，双方签订《抵押合同》并办理了抵押登记，担保的主债权金额为1100万元，抵押物为位于湖南省浏阳市集里办事处禧和路西侧浏阳市鼎丰家具建材城的在建工程13468.06平方米，抵押登记证号为浏房建字第314000072号、第314000073号。2014年3月8日义乌鼎丰置业公司及浏阳鼎丰房地产公司股东王益民、陈继民、吴江义与浏阳农行签订了一份《最高额保证合同》，为浏阳农行自2014年3月8日起至2017年3月7日止与浏阳鼎丰房地产公司办理约定的各类业务所形成的债权提供担保，担保的债权最高余额为200002000元，保证担保的范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金及贷款人实现债权的一切费用；所担保的债权同时存在物的担保和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；债务人提供了物的担保的，债权人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人同意继续按本合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证。2014年3月8日，浏阳农行与浏阳鼎丰房地产公司签订了一份《项目资金监管协议》，协议约定浏阳农行同意为浏阳鼎丰房地产公司提供2亿元项目开发贷款，并提供项目资金专户管理、资金拨付、结算等服务，浏阳鼎丰房地产公司同意委托浏阳农行对项目资金进行监督管理，在还清贷款本息前，接受浏阳农行的资金监管；监管的范围包括：资金来源和运用监管、项目收入监管、项目收入偿还贷款监管、项目收入转投入监管、贷款担保监管；监管期限为首笔贷款发放时起至全部贷款收回之日止；项目按揭贷款应全部由浏阳农行办理，在浏阳农行无法办理或购房客户在其他银行贷款条件优于浏阳农行时提出将按揭贷款交由其他银行办理，经浏阳农行同意，可在其他银行办理，但浏阳鼎丰房地产公司应将客户贷款明细及时提供给浏阳农行，并在其他银行发放按揭贷款后，及时将所实现销售收入转回在浏阳农行开立的项目资金专户。《项目资金监管协议》签订后，在监管期内，王益民、王爱君、卢灿军等人转出监管的项目资金合计99826338元。上述借款合同签订后，浏阳农行于2014年3月19日、4月14日、5月9日、7月21日分五次向浏阳鼎丰房地产公司发放贷款5000万元、5000万元、2700万元、4000万元、3300万元，合计共发放贷款人民币2亿元，借款期限均为三年。借款后浏阳鼎丰房地产公司未按期归还贷款本息，浏阳农行于2016年9月26日向浏阳鼎丰房地产公司送达了《债务逾期催收通知书》、《贷款提前到期通知书》，该送达行为由浏阳市公证处进行了公证。经浏阳农行与浏阳鼎丰房地产公司核对，截至2017年5月26日止，被告浏阳鼎丰房地产公司共积欠五份借款合同项下的借款本金165908075.49元，利息11488664.86元，利息包括正常息8225275.96元，罚息2922620.53元，复利340768.37元。项目具备按揭贷款条件后，经浏阳农行同意，浏阳鼎丰房地产公司将部分抵押的在建工程房产对外进行销售，但浏阳农行并非出售房产的按揭贷款办理银行。浏阳鼎丰房地产公司在浏阳农行抵押的在建工程他证面积共计174203.87平方米，浏阳鼎丰房地产公司销售并网签的在建工程面积为46811.76平方米，剩余127392.11平方米未网签销售。本院认为，原告浏阳农行与被告浏阳鼎丰房地产公司签订的《固定资产借款合同》、《最高额抵押合同》、《抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，浏阳农行已向浏阳鼎丰房地产公司发放了全部贷款，但浏阳鼎丰房地产公司未依约偿还本息，已构成违约，应承担相应的违约责任，本院分述如下：一、被告浏阳鼎丰房地产公司应偿还借款本金165908075.49元，并按合同约定承担利息、罚息与复利。浏阳农行实际向浏阳鼎丰房地产公司发放贷款2亿元，浏阳鼎丰房地产公司在贷款到期后仅偿还部分本金，对于剩余本金165908075.49元应予偿还。本案所涉合同约定借款利率执行浮动利率，按照每笔借款提款日总借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮30%，浮动利率调整以12个月为一个周期；逾期借款利率从逾期之日起在借款执行利率的基础上，上浮30%计收罚息；借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利；借款到期之日前未按期支付利息的，按借款利率计收复利；借款到期之日后，按逾期罚息利率计收复利。该约定符合中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）对贷款罚息和复利利率的规定。浏阳鼎丰房地产公司逾期未支付利息，应当按合同约定承担逾期违约责任，即承担罚息，并计算复利。诉讼中被告浏阳鼎丰房地产公司在原告出具的本案欠款及其利息、复利、罚息表上盖章确认，至2017年5月26日止，浏阳鼎丰房地产公司欠付利息、罚息、复利合计11488664.86元，浏阳鼎丰房地产公司应予支付。2017年5月27日起至本金全部清偿之日止，浏阳鼎丰房地产公司应当继续按合同约定支付罚息和复利，即罚息和复利利率均为中国人民银行同期同类贷款基准利率×130%×130%。二、浏阳农行就涉案抵押物享有抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以土地使用权、建筑物和其他土地附着物、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。被告浏阳鼎丰房地产公司将其所有的国有土地使用权和在建房屋作为涉案借款的抵押担保，双方签订的抵押合同合法有效，且办理了抵押登记，浏阳农行对涉案抵押物的抵押权已依法设立。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条和《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，债务人不履行债务时，债权人有权就抵押财产优先受偿。故原告请求依法确认对被告浏阳鼎丰房地产公司的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求符合上述法律规定，应予支持。但浏阳农行同意浏阳鼎丰房地产公司对部分抵押的在建工程房产对外进行网签销售，该已经网签销售的在建工程虽然仍处于抵押登记状态，但该授权行为事实上导致抵押权不能实现，应视为是浏阳农行对该部分在建工程抵押权的放弃。浏阳鼎丰房地产公司在浏阳农行抵押的在建工程面积共计174203.87平方米，浏阳鼎丰房地产公司销售并网签的在建工程面积为46811.76平方米，剩余127392.11平方米未网签销售，故原告浏阳农行对浏阳鼎丰房地产公司的抵押物国有土地使用权项下土地及在建工程面积127392.11平方米享有优先受偿权。三、本案保证合同合法有效，义乌鼎丰置业公司、王益民、陈继民、吴江义应对涉案借款本息承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”；第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。案涉《最高额保证合同》约定义乌鼎丰置业公司、王益民、陈继民、吴江义、浏阳农行与浏阳鼎丰房地产公司自2014年3月8日起至2017年3月7日止所形成的借款200002000元提供连带责任保证，且没有约定义乌鼎丰置业公司、王益民、陈继民、吴江义的担保份额，根据上述担保法规定，义乌鼎丰置业公司、王益民、陈继民、吴江义应当对本案主债务承担共同连带保证责任。义乌鼎丰置业公司抗辩主张本案贷款合同既有物保又有人保，应先以担保物清偿债务。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，虽然被告浏阳鼎丰房地产公司提供了财产作为本案借款的抵押担保，但义乌鼎丰置业公司、王益民、陈继民、吴江义在保证合同中就担保顺序明确约定，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。故义乌鼎丰置业公司要求先以抵押物变价款优先清偿涉案借款债务，不足部分再由保证人负担的理由不予支持。被告义乌鼎丰置业公司还抗辩称浏阳农行与浏阳鼎丰房地产公司委托人王益民相互串通，导致保证合同担保的借款用途与借款合同约定的借款用途不一致；浏阳农行同意浏阳鼎丰房地产公司将部分抵押在建工程房产对外销售，该网签销售的房产应视为浏阳农行放弃部分物的担保，义乌鼎丰置业公司应当在浏阳农行放弃权利的范围内减轻或免除相关担保责任，且该部分在建工程房产网签销售的房款并未进入监管账户，导致贷款本息未及时清偿，故浏阳农行存在违约，应承担相应责任。本院认为，首先，义乌鼎丰置业公司对浏阳农行与浏阳鼎丰房地产公司存在相互串通及王益民伪造建筑施工合同等事实并未提交相应证据证明，浏阳农行与浏阳鼎丰房地产公司签订的《项目资金监管协议》并未约定浏阳农行对资金发放负实质审查之义务，义乌鼎丰置业公司对浏阳农行资金发放程序亦未提出异议，故义乌鼎丰置业公司认为浏阳农行对资金监管存在过失，应承担违约责任的抗辩理由，本院不予支持。其次，虽然浏阳农行放弃了浏阳鼎丰房地产公司部分在建工程的担保，但浏阳农行与义乌鼎丰置业公司、王益民、陈继民、吴江义签订的《最高额保证合同》约定，债务人提供了物的担保的，债权人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人同意继续按合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证，故对于义乌鼎丰置业公司关于浏阳农行同意浏阳鼎丰房地产公司将部分抵押在建工程房产对外销售，该网签销售的房产应视为浏阳农行放弃部分物的担保，义乌鼎丰置业公司应当在浏阳农行放弃权利的范围内减轻或免除相关担保责任的抗辩理由，本院不予支持。最后，《项目资金监管协议》并未约定浏阳农行有主动将案涉项目销售款收入监管专户用于偿还贷款本息之义务。根据协议约定，在浏阳农行无法办理按揭贷款或购房客户在其他银行贷款条件优于浏阳农行时提出将按揭贷款交由其他银行办理，经浏阳农行同意，可在其他银行办理，但浏阳鼎丰房地产公司应将客户贷款明细及时提供给浏阳农行，并在其他银行发放按揭贷款后，及时将所实现销售收入转回在浏阳农行开立的项目资金专户，而实际上，浏阳农行并非项目按揭贷款的办理方，将销售收入转回浏阳农行的项目资金专户应为浏阳鼎丰房地产公司之义务，浏阳鼎丰房地产公司未将款项转入浏阳农行开立的项目资金专户系浏阳鼎丰房地产公司违约，浏阳农行不存在违约，故对于义乌鼎丰置业公司关于浏阳农行未将项目销售收入转入浏阳农行开立的项目资金专户，导致贷款本息未及时清偿，浏阳农行存在违约，应承担相应责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。本案《固定资产借款合同》约定如借款人违约致使债权人提起诉讼的，借款人需承担实现债权的一切费用，本案《保证合同》也约定保证担保的范围包括实现债权的一切费用。原告虽主张由被告承担律师费等费用，但原告并未聘请律师代理人，律师费等费用未实际发生，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第二款、第三十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、浏阳市鼎丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内偿还中国农业银行股份有限公司浏阳市支行借款本金人民币165908075.49元及利息11488664.86元（利息已计至2017年5月26日，2017年5月27日起至本息实际付清之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率×130%×130%计付逾期罚息，同时按中国人民银行同期同档次基准利率×130%×130%计付复利）；二、中国农业银行股份有限公司浏阳市支行对浏阳市鼎丰房地产开发有限公司位于湖南省浏阳市集里办事处禧和路西侧权证号为浏国用（2014）第01700号-01704号的国有土地使用权和位于湖南省浏阳市集里办事处禧和路西侧浏阳市鼎丰家具建材城建筑面积为127392.11平方米在建工程房屋（浏房建字第314000028—314000044、314000046号、314000047号、314000072号、314000073号）享有优先受偿权；三、义乌市鼎丰置业有限公司、王益民、陈继民、吴江义对本判决第一项确定的浏阳市鼎丰房地产开发有限公司的债务承担连带清偿责任。义乌市鼎丰置业有限公司、王益民、陈继民、吴江义承担保证责任后，有权向浏阳市鼎丰房地产开发有限公司追偿；四、驳回中国农业银行股份有限公司浏阳市支行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费892600元，保全费5000元，合计897600元，由浏阳市鼎丰房地产开发有限公司、义乌市鼎丰置业有限公司、王益民、陈继民、吴江义共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  刘 杨审 判 员  陈盎然代理审判员  樊 航二〇一七年八月十五日代理书记员  杨 涛