呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1564号上诉人（原审被告）：王建军，男，住内蒙古自治区乌兰察布市凉城县。委托诉讼代理人：王慧敏，内蒙古远舰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古创衍伟建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区公园南路80号8号楼1层4单元1号。法定代表人：刘伟，该公司董事。委托诉讼代理人：鲁杰军，男，该公司员工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李云，内蒙古宏德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董文祥，男，住内蒙古自治区。上诉人王建军、内蒙古创衍伟建筑工程有限公司（以下简称创衍伟公司）因与被上诉人董文祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初7910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建军及其委托诉讼代理人王慧敏、创衍伟公司的法定代表人刘伟及其委托诉讼代理人鲁杰军、李云，被上诉人董文祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建军上诉请求：一、依法撤销原判，依法改判；二、本案一、二审全部诉讼费由创衍伟公司与董文祥承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、王建军与董文祥之间系承揽关系，不是雇佣关系。董文祥与王建军之间不是雇佣关系，而是承揽合同关系。依据《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案当中，王建军并没有雇佣董文祥，董文祥诉称王建军按月给其发放工资也与事实不符。王建军在此之前并不认识董文祥，董文祥来内蒙古计量院刮腻子也是经他人介绍过来的。王建军与董文祥口头约定，内蒙古计量所部分办公室11个窗帘盒位置刮腻子的活由董文祥等人完成，工费共计2000元。而这个2000元是11个窗帘盒全部刮完腻子的工费，对于工作时间、进度、交工时间等没有具体要求。再者董文祥作业时使用的是自己的工具，刮腻子的料是由创衍伟公司提供，王建军未提供任何工具、材料等，对于董文祥的作业内容、作业时间、进度等不存在指挥、监督、管理等行为，该11个窗帘盒刮腻子什么时间、怎么完成，王建军并不考虑，王建军只对11个窗帘盒刮完腻子的成果进行验收。案发时，董文祥刮腻子的地方为内蒙古计量所部分办公室窗帘盒的位置，共计11个窗帘盒(约60平方米)，以2000元的价格承包给了董文祥，当时办公室内其他位置已经全部刮完腻子，只剩下窗帘盒的位置没有刮，由此可知王建军不可能雇佣董文祥并按月给其发放工资，王建军只对结果进行验收、接收成果。所以董文祥与王建军之间系承揽合同关系而非雇佣关系。一审庭审时证人证言也能证明王建军作为个人从创衍伟公司处承揽了内蒙古计量局室内刮腻子的活，再分别包给了不同的人，当时出庭的证人也是腻子工，对于具体的工作时间、方式、劳作人数等并没有具体要求，只要根据工程进度完成既定工作即可。对于这些小包的人员有的按平米结算、有的按块结算，均没有按天结算的，王建军对于工作现场并不进行指挥，因此王建军与董文祥之间是承揽关系，董文祥在一审庭审时也未提交充分的证据证明王建军与董文祥存在雇佣关系，董文祥等三人承揽了窗帘盒处刮腻子的工作，董文祥应对自己的举证不能承担不利后果，不能因为董文祥受伤而让王建军承担不利后果，董文祥刚到达施工现场即发生事故，由王建军全部承担责任有悖于诚实信用、公平、公正。二、董文祥对于自身的损害存在严重过错，应承担主要责任。董文祥在作业过程中存在严重过错，由此造成的自身伤害应承担主要责任。董文祥作为完全民事行为能力人且长期从事刮腻子业务的人员，对于操作流程、规范、注意事项等完全明知，对于高空作业中存在的危险应具有预见性，由于其自身轻信能够避免危险，而疏忽大意，没有检查设施设备，导致董文祥作业时手脚架滑动致其摔落受伤。因此，董文祥应对自己的过错承担主要责任。而一审判决不顾王建军证人的证言，没有综合审查证据，认定董文祥仅承担30%的责任，有失偏颇。三、伤残赔偿金计算比例没有法律依据。一审判决在计算董文祥的伤残赔偿金时适用12%的比例，没有法律依据。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.6条的规定，应当以11%的比例计算，38305元/年×20年×11%=84271元。四、误工费的计算应以普通服务行业来计算，而非建筑行业。董文祥是腻子工，是属于室内装饰装修类行业，与建筑类行业有本质的区别。建筑业是指专门从事土木工程、房屋建设和设备安装以及工程勘察设计等工作，而刮腻子是对已经建筑构建好的建筑内进行装修装饰的工种，从事建筑行业是需要取得相应资格证方可从事建筑行业相关工种，而刮腻子是不需要取得特种行业从业资格证的，只需要依据自身经验、技术即可从事的工种，是从属于建筑行业的，但又不完全限于建筑行业，在日常生活中对于房屋、墙壁等进行翻新都需要刮腻子，是服务于大众的一类工种，也是服务行业的一种，因此误工费的计算应当适用居民服务、修理和其他服务业收入标准47330元/年计算。(47330元/年÷365天×114天=14782.5元)。五、创衍伟公司应当是承担责任的主体，而非王建军。王建军作为个人是没有用工主体资格的，创衍伟公司作为从发包方承包工程的承包方应对所有施工现场内发生的损害承担责任。董文祥辩称，董文祥和王建军是雇佣关系，董文祥不应该承担主要责任。一审法院关于伤残赔偿的计算标准是对的。创衍伟公司辩称，一、创衍伟公司、王建军与董文祥应根据各自的过错大小或者原因比例各自承担相应的责任。创衍伟公司将劳务部分分包给没有劳务施工资质的王建军，创衍伟公司对董文祥的损害有责任。董文祥站到脚手架上移动脚手架不正确（未锁住脚手架下面安装的转向胶轮而移动脚手架，站到脚手架上不允许移动脚手架），董文祥作为完全民事行为能力人，没有尽到安全注意义务，明知不锁轮不能站在脚手架上移动刮腻子，对其危险性应当预见，因自身轻信能够避免危险，而存在疏忽大意的过失，故对损害的发生存在一定过错。应董文祥承担30%的责任，创衍伟公司承担35%的责任，王建军承担35%的责任。二、对董文祥的残疾赔偿金应当按照农村居民人均纯收入标准计算，误工费按农民的收入计算。三、创衍伟公司为董文祥垫付医疗费42200元，该笔款项应作为对董文祥的赔偿（多退少补）。创衍伟公司上诉请求：1.撤销原判，改判创衍伟公司无责任或发回一审法院重审；2.一、二审诉讼费由王建军、董文祥承担。事实和理由：第一、一审认定事实错误。王建军与董文祥之间属于承揽关系，而不是雇佣关系。王建军与创衍伟公司签订《劳务承包合同》承揽了内蒙古××院内装饰装修工程，装饰装修工程己完工。但剩六个房间内的窗帘盒刮腻子一点收尾活儿。王建军将活儿承揽给董文祥，共计2000元，董文祥叫来几个人完成。董文祥等几个人作业时自带工具，站到屋内王建军提供脚手架上操作，没有锁住架子底部四角转向轮，几个人站到架子上来回走动操作转向轮滑动，董文祥从架子上摔下来受伤，因此董文祥自己承担受伤的责任。第二、本案不属于安全生产事故。创衍伟公司提供的作业环境是屋内，具备安全条件，不存在安全隐患，屋内地面铺设地板砖，地面平整，王建军提供脚手架是铁制的，架子上铺设脚踏板，架子本身稳固，不存在安全隐患，董文祥并不是因为安全隐患受伤，而直接原因是本人有过错造成受伤，因此创衍伟公司不承担责任。第三、一审法院计算赔偿标准不正确。1.残疾赔偿金不应按照人均可支配收入每年38305元计算，应以每年33451元计算。2.误工费不应按照建筑业行业标准计算误工损失，应按每年46306元计算。第四、被抚养人应以农村居民人均纯收入(人均年生活消费性支出)的标准计算，不应以城镇居民人均可支配收入计算。一审法院以学校出具的就读证明，按城镇标准计算，学校就读证明不能作为判案依据，必须出示暂住证或农村土地被征用证明。事实是董文祥村内有承包地收益，孩子上学时土旗临时住房，但董文祥回家种地、收割，孩子由母亲管理。另外学生放假都回了家，不在察素齐镇居住。总之，董文祥没有提供连续一年以上在城镇居住生活的依据，没有提供土地被征用证明，只有承包地收入证据，因此只能按农村标准计算。综上所述，董文祥承揽了王建军2000元的活儿因自己原因受伤，并不是因安全隐患受伤。因此，董文祥自己承担责任，创衍伟公司无责任。董文祥辩称，应按城镇标准赔偿董文祥。王建军辩称，创衍伟公司是承担责任的主体。王建军个人没有用工主体资格，创衍伟公司作为承包方应对所有施工现场内发生的损害承担赔偿责任。创衍伟公司未经发包人同意不能擅自将工程拆分转包给他人，王建军不具备承包工程的资质，应由创衍伟公司对施工中发生的人身损害承担赔偿责任。董文祥向一审法院起诉请求：1．判令王建军赔偿董文祥医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费共计194811.1元；2．判令创衍伟公司对上述债务承担连带赔偿责任；3．本案诉讼费、鉴定费由王建军、创衍伟公司承担。一审法院认定事实：2019年4月28日，刘伟（甲方）与王建军、郑永利签订了《劳务承包合同》，约定：甲方承揽内装饰装修工程，该项目实际劳务部分承包给乙方；合同劳务承包价以固定合同价款方式确定，全部室内外装饰装修按实抹和实涂面积计算，每平米30元。2019年8月9日，董文祥于内蒙古自治区计量测试研究院从事室内刮腻子工作时，自脚手架上摔下受伤；2019年8月9日至9月2日，董文祥于内蒙古医科大学附属医院住院治疗24天，出院诊断为：急性开放性颅脑损伤；双额左颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血；颅底骨折，脑脊液耳漏，颅内积气；盆腔少量积液；L1-4椎体右侧横突骨折；右肺上叶陈旧性肺结核。花费“120”费用400元，治疗费用1670.2元，住院费用33252.4元。2019年11月29日，董文祥于中国人民解放军联勤保障部队第九六九医院门诊治疗，支付挂号费5元，头部X线CT平扫费用260元。2019年8月9日，董文祥在内蒙古自治区国际蒙医医院治疗，花费治疗费5273.9元，由王建军垫付；2019年8月9日，王建军向内蒙古医科大学附属医院转账7000元；8月11日，王建军向董文祥支付5000元；8月13日，王建军向董文祥支付5000元；8月15日，王建军向董文祥支付5000元；8月21日，王建军向董文祥支付2000元；8月24日，王建军向董文祥支付4000元；8月27日，王建军向董文祥支付2000元；8月29日，王建军向董文祥支付了2000元；9月2日，王建军向董文祥支付了2700元；以上合计34700元。2019年12月2日，内蒙古中泽司法鉴定中心作出内中司法鉴定中心［2019］临鉴字第475号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人颅脑损伤后遗脑软化灶形成评定为十级伤残；腰椎横突多发骨折评定为十级伤残；2.三期：误工至评残前一日，护理60日，营养60日。董文祥支付鉴定费2970元。另查明，董文祥户籍为内蒙古××旗，类别为农业家庭户口；婚生长子董浩，2009年2月24日出生，现就读于土默特左旗民族中学附属小学；次子董泽，2015年8月12日出生，现就读于土默特左旗民族幼儿园。庭审中，创衍伟公司认可涉案工程系其承包内蒙古兴泰建筑公司的工程，与王建军签订的合同甲方刘伟，系创衍伟公司的法定代表人，其行为系公司行为。一审法院认为，公民享有生命健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王建军抗辩称与董文祥之间系承揽合同关系，根据董文祥与王建军陈述，董文祥从事的系刮腻子工作，单纯的提供劳务，按照王建军的指示进行工作，取得劳动报酬，故认定董文祥与王建军系雇佣合同关系；王建军雇佣董文祥从事劳务工作，董文祥在雇佣活动中致自身损害，作为雇主的王建军应当承担赔偿责任；董文祥作为完全民事行为能力人，应对于雇佣活动中存在的危险具有相应的预见性，因自身轻信能够避免危险，而存在疏忽大意的过失，故对于损害的发生，存在一定的过错；综上，认定王建军承担70％的责任，董文祥承担30％的责任；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，创衍伟公司将其承包的工程中的劳务部分分包给没有劳务施工资质的王建军，应当与王建军承担连带赔偿责任；对于董文祥花费的医疗费，根据董文祥向一审法院提交的医疗机构出具的票据，包括支付的120费用、住院费、门诊费用合计40856.5元（400元＋1670.2元＋33252.4元＋5273.9元＋260元）；对于董文祥请求的住院伙食补助费，根据其提供的医疗机构出具的病历，董文祥住院天数为24天，故对于董文祥请求的住院伙食补助费2400元，予以支持；对于护理费、营养费，根据鉴定机构出具的司法鉴定意见书，董文祥的营养期、护理期均为60日，对于营养费按照每日100元计算为6000元；对于护理费，因董文祥未提交护理人员的状况和护理人数，董文祥请求参照2019年度内蒙古自治区居民服务业职工的平均工资计算，符合法律规定，董文祥的护理费为7780元（47330元／年×60天÷365天）；对于残疾赔偿金，请求按照城镇居民人均可支配收入计算，因其未提交证据证明经常居住地为城市，但根据董文祥提交的学校出具的就读证明，董文祥的婚生子就读于土默特左旗学校，结合董文祥提交的租房协议，其长期生活在土默特左旗，且主要收入来源为城市务工，应按照城镇居民人均可支配收入计算，故对于董文祥请求计算的标准，予以支持；根据《司法鉴定意见书》的意见，董文祥的伤情评定为两个十级伤残，按照2019年人均可支配收入为38305元计算，董文祥请求的残疾赔偿金应为91932元（38305元／年×20年×12％）；对于误工费，根据《司法鉴定意见书》，误工期至评残日的前一日，即自2019年8月9日至2019年12月1日；因董文祥无固定工作，请求按照建筑业行业标准计算误工损失，符合法律规定，予以支持，董文祥的误工费为16310元（52222元／年×114天÷365天）；对于被抚养人生活费，根据其提交的学校出具的就读证明，董文祥的婚生子女生活于土默特左旗，应属于城镇，按照2019年居民人均消费性支出24437元计算，符合法律规定，董文祥请求的被抚养人生活费应为32256.84元［24437元×12％×（8年＋14年）÷2人］；对于交通费800元的诉请，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数向符合。”因董文祥提供的交通费票据，根据出具票据的时间，其中大部分票据并非因董文祥就医或者转院治疗所产生，但考虑到伤情，及在出院、复诊、鉴定过程中，交通费为实际发生的费用，故酌情支持请求的交通费300元的诉请；对于鉴定费，根据提交的鉴定费票据，支持请求鉴定费2970元的诉请；对于精神抚慰金，根据鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》，董文祥的伤残等级为十级，故对于请求精神抚慰金3000元的诉请，予以支持；综上，董文祥因受伤所花费的费用为：医疗费40856.5元、住院伙食补助费2400元、营养费6000元、护理费7780元、残疾赔偿金91932元、误工费16310元、被抚养人生活费32256．84元、交通费300元、鉴定费2970元、精神抚慰金3000元，合计人民币203805.34元，王建军赔偿董文祥的费用为101019.64元（203805.34元×70％-34700元-1670.2元-5273.9元），创衍伟公司对于王建军的赔偿义务应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：王建军于本判决生效之日起十日内赔偿董文祥各项损失合计人民币101019．64元；创衍伟公司对王建军的给付义务承担连带赔偿责任；驳回董文祥的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4197元，由王建军、创衍伟公司负担2176元，董文祥负担2021元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。创衍伟公司提交了：一、微信转账截图，拟证明刘伟、鲁杰军转给王建军42200元，让其支付董文祥住院费用；二、创衍伟公司法定代表人刘伟与王建军的微信语音通话录音，拟证明一审的费用是创衍伟公司垫付，当时委托王建军给董文祥。董文祥认可收到以上款项，是王建军给付的，一审起诉时已经扣减该笔款项。王建军对创衍伟公司的以上证据真实性认可，证明的问题不认可。董文祥提交了：一、居住证明，拟证明董文祥的居住地址；二、学校在校证明，拟证明应按城镇居民标准计算赔偿费用。王建军对董文祥证据的真实性、合法性、关联性均不认可。创衍伟公司对董文祥证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于王建军与董文祥之间的关系。王建军与董文祥之间没有书面合同，董文祥经人介绍为王建军承包的内蒙古计量院部分办公室十一个窗帘盒位置刮腻子，双方口头约定了价款，创衍伟公司提供刮腻子材料。王建军指定工作场所、决定劳动报酬的给付方式并提供了作业的脚手架。根据装修工作的实际性质和生活常理，王建军有权对董文祥的工作作出指示、监督，其是否行使指示、监督等控制支配权不影响其享有该项权利。一审法院认定王建军与董文祥之间的法律关系为雇佣关系并无不当。创衍伟公司将其承包的部分工程分包给没有施工资质的王建军，应与雇主王建军承担连带赔偿责任。董文祥作为完全民事行为能力人，在作业时未将脚手架滑轮上锁，导致脚手架滑动致其摔落受伤，其自身没有尽到安全注意义务，存在疏忽大意的过失，一审法院根据《侵权责任法》第三十五条认定王建军承担70%的责任，董文祥承担30%的责任并无不当。关于残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费的赔偿标准问题。关于残疾赔偿金。残疾赔偿金应按照2019年居民人均可支配收入38305元计算，故对创衍伟公司主张按照2019年自治区上一年度农牧民居民人均年生活消费性支出的标准计算不予支持。《道路交通事故受伤人员伤残评定》中对受伤者的伤残赔偿比例没有明确规定，由于《司法鉴定意见书》对董文祥评定为两个十级伤残，故一审法院按照12%的伤残赔偿比例并无不当。关于误工费。董文祥为办公室刮腻子，属于与房屋建造相关的装饰装修范围，应按照建筑业标准予以赔偿。关于被抚养人生活费。董文祥虽然系农村户籍，但其主要收入来源于城镇，又长期生活居住在城镇，子女也在城镇学校上学，故应按照城镇标准计算被抚养人生活费。综上所述，王建军、创衍伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4352元，由王建军负担2176元，内蒙古创衍伟建筑工程有限公司负担2176元。本判决为终审判决。审 判 长 马学英审 判 员 徐晓凡审 判 员 王 璐 二〇二〇年七月六日法官助理 樱 子书 记 员 白智辉