湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0506民初1331号原告：王剑（反诉被告）男，汉族，1956年10月30日出生住荆州市荆州区。委托代理人：刘星，湖北旻韬律师事务所律师。被告：宜昌胜泽页岩建材有限公司（反诉原告）（以下胜泽页岩公司），住所地宜昌市夷陵区鸦鹊岭镇梅店村1组。统一社会信用代码91420506MA48A5GG2T。法定代表人：田圣泽，经理。委托代理人：田斌，宜昌市夷陵区鸦鹊岭镇法律服务所法律工作者。被告：黄伟（反诉原告），男，汉族，1971年6月16日出生住宜昌市夷陵区。原告王剑（反诉被告）与被告胜泽页岩公司、黄伟（反诉原告）建设工程施工合同、买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月26日立案后，依法由审判员曹琼适用简易程序，于2017年6月20日、7月4日公开开庭，对本诉、反诉进行了合并审理。原告王剑的委托代理人刘星、被告胜泽页岩公司法定代表人田圣泽及委托代理人田斌、被告黄���到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王剑（反诉被告）向本院提出本诉诉讼请求：1、判令解除双方签订的《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》。2、判令被告胜泽页岩公司、黄伟支付违约金350000元；3、判令被告胜泽页岩公司、黄伟承担原告支付的定金190000元；4、判令被告胜泽页岩公司、黄伟支付已建工程款40000元；5、由被告胜泽页岩公司、黄伟承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告2017年4月1日签订《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》，合同约定建设工程款68万元、设备价款282万元，工期为90天。工程款竣工点火投产付齐60万元，余款8万元待投产三个月期满运转正常付清。设备款2017年4月15日付现金100万元，5月15日付现���100万元，安装调试完毕后付现金32万元，余额50万元年度付清。合同同时约定任何单方面违约、毁约应按本协议标的总额10%偿付违约金，凡给对方造成损失的还应赔偿实际经济损失。合同签订后，原告于2017年4月5日与设备供应商签订了订货合同，并支付定金19万元，同时组织人员进场施工。但时至今日，被告没有按照合同约定向原告支付第一期100万元的设备价款，双方多次沟通协商未果。原告认为，双方签订的《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当严格按照合同的约定全面履行自己的义务，被告的行为已构成严重违约。鉴于被告第一期设备款都不能按时支付，丧失了继续履行合同的条件，双方签订的合同应予以解除。为��护原告合法权益，特诉至贵院，恳请法院判如所请。被告胜泽页岩公司（反诉原告）辩称，原告诉称不属实，2017年4月12日，因原告给被告打电话称设备的运输费要被告方承担，窑车每台要涨200元运输费，我方认为我们签订的总承包合同，已经包含运输费，不同意涨价的要求。双方发生争议。4月24日，原告从工地撤除全部施工人员，原告的损失是因自己的违约行为造成的，与被告无任何法律上的关系。原告不具备完全主体资格，陈从云也是本案合同相对人，应参与本案的诉讼。本案的原告王剑不具有建筑资质，合同无效。我们要依法提起反诉，要求王剑、陈从云承担违约责任，支付违约金35万元，并赔偿我们损失5万元。被告黄伟（反诉原告）辩称，我不应是本案的被告，我是胜泽页岩公司的股东，我只是作为监督人在合同上签的字。原告的损失���不属实，原告自己也有砖厂，订购的设备可以自己使用。被告胜泽页岩公司、黄伟(反诉原告)反诉提出诉讼请求：判令反诉被告王剑支付违约金35万元，并赔偿停工损失5万元。事实与理由：2017年4月1日，反诉人与被反诉人签订《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》。双方合同签订后，因被反诉人提出涨价，运输费要反诉人承担而发生争议。2017年4月24日，被反诉人撤走工程施工技术人员，双方实际中止合同，导致工程建设停工。被反诉人的行为严重损害了反诉人的利益，属违约行为，因此要求被反诉人支付违约金35万元，赔偿停工损失5万元，并由被反诉人承担本案的诉讼费。原告王剑（反诉被告）辩称，本案是总承包建设合同，窑的建造与设备安装是整体工程，在被告（反诉原告）于2017年4月15日已经违约在先的情况下，根据合同法第67条的规定，原告王剑行使先履行抗辩权不是违约行为。至于被告（反诉原告）主张的因运费问题构成违约没有法律依据，即使原告对提运费提出意见，根据合同法的规定也只能认定为双方在补充协议中的要约，而不是违约行为。被告（反诉原告）主张的违约金及停工损失没有事实根据和法律依据。本院经审理认定事实如下：对于双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。2017年4月1日，原告王剑（反诉被告）与被告胜泽页岩公司、黄伟（反诉原告）签订《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》,发包方为胜泽页岩建材有限公司，承包方为王剑，合同约定：一、两烘四烧隧道窑的砖砌工程、预制板安装工程、风道系统及风机安装工程、高温段火眼工程、十一条轨道、摆渡车轨道及钢盘混凝土现浇工程、相关地平现浇及码坯机以外的窑体相关工程。窑体总长74.8米，断面宽度2.55米，包工总价款为68万元，工期为日历天90天，按工程进度支付包工价款，竣工点火投产付齐60万元，余额8万元待投产三个月期满运转正常付清。每提前10天竣工奖金1万元，推迟10天竣工惩包工价款1万元。二、总承包人设备价款为282万元（详见设备清单）。所有设备由王剑负责采购或者制造（含现场非标准件制作）。负责运输、现场安装、调试，达以安全匹配，其中电机包修包换三个月，付款方式为2017年4月15日付现金100万元，5月15日付现金100万元，安装调试完毕付现金32万元，余额50万元年底付清。三、胜泽页岩公司负责王剑工作人员的住宿，隧道窑施工队人员自己开办食堂，水电费用胜泽页岩公司承担。胜泽页岩公司为王剑施工队提供12个小工及部分砖砌瓦工交王剑统一管理，统一发放工资，工程完工后胜泽页岩公司付清王剑全额工程价款，王剑必须当日付清胜泽页岩公司安排的相关人员工资。四、王剑负责施工现场的全体员工的安全，随时进行安全施工宣传，加强安全施工警戒，确保施工人员的人身安全中，负责相关安全事故的责任赔偿。五、胜泽页岩公司负责所有机械设备进场后的装卸事宜，其费用由胜泽页岩公司自理，负责按时供应原材料及水电，负责商品混凝土进场到位，凡因原材料造成王剑误工，胜泽页岩公司付王剑现场施工人员每天每人100元。六、工程开工日期为2017年4月8日，工程竣工日期为2017年7月20日，第一条隧道窑点火日期为2017年7月28日，之后进行第二条隧道窑施工开工，到第二条隧道窑点火投产日期为9月8日，全部工期为150天。七、违约责任：本协议自愿签订，具有同等法律约束力，任何单方违约、毁约应按本协议标的总额10%偿付违约金。凡给对方造成损失的还应赔偿实际经济损失。八、本协议未尽事宜，双方另行协商，达成补充协议，以本协议具有同等法律效力。发包方胜泽页岩公司代表人田圣泽签名捺印并加盖胜泽页岩公司的公章，被告黄伟作为合伙人在合同书上签名捺印，承包方王剑及其代表人陈从云签名捺印。合同签订后，原告王剑根据《页岩线生产线主要设备价目表》订购相关设备。2017年4月5日，原告王剑向武汉四海大通自动化设备有限公司订购码坯机、切条机、切坯台、牵引机，支付定金100000元；同日向武汉筑愿建材机械厂订购强力搅拌机、锤式破碎机、厢式供土机、滚动筛、液压顶车摆渡车，支付定金80000元。2017年4月8日，原告王剑安排陈从云及相关建设施工技术人员到被告胜泽页岩公司放线施工。2017年4月12日，因��告王剑给被告胜泽页岩公司打电话设备运输费要涨价，被告胜泽页岩公司不同意，双方发生争议。2017年4月23日，原告王剑委托律师向被告胜泽页岩公司邮寄律师函，因收件人地址有误，被告胜泽页岩公司未收到律师函。2017年4月24日，陈从云根据原告王剑的安排从工地上撤走施工人员。2017年5月26日，原告王剑诉至本院，请求法院判令：1、解除双方签订的《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》；2、被告胜泽页岩公司、黄伟支付违约金350000元；3、判令被告胜泽页岩公司、黄伟承担原告支付的定金190000元；4、判令被告胜泽页岩公司、黄伟支付已建工程款40000元；5、由被告胜泽页岩公司、黄伟承担本案诉讼费用。在审理过程中被告胜泽页岩公司、黄伟以原告王剑违约为由向本院提出反诉，要求法院判令王剑支���违约金35万元，赔偿停工损失5万元，并由王剑承担本案的诉讼费。本院认为，本案原告王剑与被告胜泽页岩公司、黄伟签订的《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》，合同分为两个部分，一部分为两烘四烧隧道窑的砖砌工程等窑体相关工程，即建设工程施工合同；另一部分为设备供应、运输、安装、调试，即买卖合同，虽然本案的原告王剑不具备建筑施工企业资质，其与被告胜泽页岩公司、黄伟签订的总承包中砖砌工程部分因违反国家强制性规定为无效合同，但本案实为两个合同，砖砌工程部分无效并不影响合同中设备供应部分合同的效力，故原告王剑与被告胜泽页岩公司、黄伟签订的《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》中关于���备供应部分系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，属有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自合同义务。一、关于本案的合同主体问题。本案的合同书上虽然写明发包人为胜泽页岩公司，承包人为王剑，但被告黄伟签名捺印前面明确写明合伙人，应视为其个人与胜泽页岩公司合伙。被告黄伟辩称其是胜泽页岩公司的股东，没有提供相应证据，其只是作为监督人在合同上签名捺印的理由难以令人信服，故原告王剑将黄伟列为本案共同被告并无不当。关于陈从云是否应成为本案的原告参与诉讼，合同上承包人仅为王剑，从陈从云在代表人处签名捺印看，陈从云为承包方王剑的代表人。且从合同实际履行情况，陈从云为砖砌工程部分的实际施工人，2017年4月24日从现场撤走施工人员也是根据承包人王剑的安排，因此本案的承包方应为王��一人，陈从云并无作为本案原告参加诉讼的主体资格。二、关于本案究竟谁违约的问题。原告王剑与被告胜泽页岩公司、黄伟签订合同后，即按照合同约定组织人员到现场施工，订购相关设备并支付定金18万元，但被告胜泽页岩公司、黄伟并未按照合同约定在2017年4月15日支付设备款100万元，直到4月24日原告王剑从工地上撤走施工人员仍未支付设备款，被告胜泽页岩公司、黄伟未按合同约定支付设备款的行为已构成违约。被告胜泽页岩公司、黄伟辩称未按期付款的原因是因原告王剑提出运费要涨价，原告王剑提出运费涨价只是一种新的要约，并非违约行为，且从合同实际履行情况看，原告王剑2017年4月12日提出运费涨价后，土建工程仍在施工，直到2017年4月24日从工地撤走施工人员，原告王剑以实际行为表明仍在继续履行合同，其4月24日停工是根据合同法的��定行使先履行抗辩权的行为，亦非违约行为，因此被告胜泽页岩公司、黄伟认为原告王剑违约没有事实依据。三、关于合同解除及双方的损失问题。被告胜泽页岩公司、黄伟未按期支付设备款的行为已构成违约，且双方都无继续合作的意思表示，原告王剑请求解除合同理由成立，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中虽然砖砌工程部分合同虽然无效，但不影响承包人王剑按照合同约定请求被告胜泽页岩公司、黄伟支付工程价款。由于原告王剑施工的砖砌工程部分双方没有进行结算，原告王剑也不申请对工程价款进行鉴定，故其请求被告胜泽页岩公司、黄伟支付工程款40000元缺乏依据，本院难以支持。设备供应部分原告王剑基于��同的信赖订购相关设备已支付定金，因双方的合同不能继续履行导致的定金损失应由被告胜泽页岩公司、黄伟予以赔偿。原告王剑请求的定金损失190000元，其支付武汉四海大通自动化设备有限公司定金100000元提供了订货合同、收款收据，订货单位的记账凭证，足以证实原告王剑支付定金100000元，但其支付的100000元定金超过合同标的（490000元）的20%，超出部分不能适用定金罚则，故该部分定金损失本院只能认定为98000元；其支付武汉市筑愿建材机械厂定金80000元未超出合同标的20%，有订货合同、收款收据、订货单位的记账凭证、转账记录，本院予以确认；其向荆州区正德机电物资商行支付的定金10000元仅提供了收款收据，未提供荆州区正德机电物资商行的订货合同、记账凭证，且荆州区正德机电物资商行出具的证明与收款收据的时间并不一致，是否确实支付10000元定金本院难以确认，故该10000元定金损失本院不予支持。被告黄伟辩称原告王剑订购的设备可以自用，但没提供相应证据，本院难以采信。另外因被告胜泽页岩公司、黄伟的违约行为，导致原告王剑的预期利益不能实现，原告王剑请求被告胜泽页岩公司、黄伟支付违约金的理由成立，但请求的违约金过高，本院根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及双方当事人合同的约定，酌情支持17800元。被告胜泽页岩公司、黄伟反诉请求原告支付违约金350000元及停工损失50000元的诉请，因系被告胜泽页岩公司、黄伟违约，其请求违约金及停工损失缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，本院对原告王剑请求判令解除与被告胜泽页岩公司、黄伟签订的《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》的诉请予以���持；对原告王剑请求被告胜泽页岩公司、黄伟赔偿定金损失19万元的诉请，本院支持178000元；对原告王剑请求被告胜泽页岩公司、黄伟支付违约金350000元的诉请，本院支持17800元；对原告王剑请求被告胜泽页岩公司、黄伟支付工程款40000元的诉请不予支持。本院对被告胜泽页岩公司、黄伟反诉要求原告王剑支付违约金350000元及停工损失50000元的诉请不予支持。经本院主持调解，双方当事人不能达成一致意见，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十二条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告王剑(反诉被告)与被告宜昌胜泽页岩建材有限公司、黄伟(反诉原告)签订的《年产6千万块页岩标砖两烘四烧隧道窑建造及设备供应、运输、安装、调试工程总承包建设合同书》。二、被告宜昌胜泽页岩建材有限公司、黄伟(反诉原告)赔偿原告王剑（反诉被告）定金损失178000元。三、被告宜昌胜泽页岩建材有限公司、黄伟(反诉原告)支付原告王剑（反诉被告）违约金17800元。四、驳回原告王剑（反诉被告）其他诉讼请求。五、驳回被告宜昌胜泽页岩建材有限公司、黄伟（反诉原告）要求原告王剑（反诉被告）支付违约金350000元并赔偿停工损失50000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费9600元，减半收取计4800元，反诉案件受理费7300元，减半收取计3650元，由被告宜昌胜泽页岩建材有限公司、黄伟（反诉原告）负担5270元，由原告王剑(反诉被告)负担3180元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  曹琼二〇一七年八月二日书记员  陈晶