湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终150号上诉人（原审原告）：荆门东盟投资有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区牌楼镇新生村一组，统一社会信用代码91420802066100821K。法定代表人：徐超荣，董事长。委托诉讼代理人：唐文智，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：代云松，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北朋思楚天下投资管理有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区常青一路88号金色雅园7幢1单元3层2号，统一社会信用代码91420103094410480K。法定代表人：刘一维，执行董事。委托诉讼代理人：王恒，湖北郧阳律师事务所律师。上诉人荆门东盟投资有限公司（以下简称东盟公司）与被上诉人湖北朋思楚天下投资管理有限公司（以下简称朋思楚天下公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初442号民事判决，上诉至本院。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人东盟公司的委托诉讼代理人代云松，被上诉人朋思楚天下公司的委托诉讼代理人王恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东盟公司上诉请求：撤销一审判决，改判朋思楚天下公司赔偿东盟公司经济损失654822元。事实和理由：朋思楚天下公司因申请错误给东盟公司造成的经济损失客观存在。理由如下：1、查封的财产均为处于销售的商品房，东盟公司系房地产开发企业，主要经营方式就是通过开发房地产出售变现获取开发利润。商品房被查封就会导致无法销售，企业就无法正常生产经营，商品房积压会造成财务成本的增加，增加的财务成本就构成了企业的直接经济损失，而非预期利益。此为基本常识，无须举证证明。东盟公司已经举证证明了被查封房屋的价值，且主张按照银行最低的贷款利率计算资金利息作为经济损失，合法合理。2、东盟公司提交的几份商品房买卖合同都是在解除查封以后签订的，更能说明被查封期间，房屋不能销售。查封期间也仅收取的很小金额的认购金，而非房款。3、被查封的商品房系商铺，并非住宅，价格没有发生任何变化，一审以解封后的房屋价格已经超过被查封时的房屋的市场价值，没有任何事实依据。朋思楚天下公司答辩称，1、一审送达程序违法，导致朋思楚天下公司诉权被剥夺。2、东盟公司并未提交证据证明其发生了实际损失以及保全行为与其主张的损失之间存在因果关系，应承担举证不利的后果。3、一审认定朋思楚天下公司保全错误，但明确了保全错误的时间区间为朋思楚上诉后又未缴纳上诉费而导致东盟公司不动产被延长了查封时间，即使东盟公司存在损失，其主张损失从保全第一天开始计算银行利息也没有事实依据。原审原告东盟公司向一审提出诉讼请求：判令朋思楚天下公司赔偿因错误财产保全申请给东盟公司造成的损失654822元。一审认定事实如下：朋思楚天下公司与东盟公司、第三人朱峰委托合同纠纷一案，一审法院于2017年8月20日立案后，朋思楚天下公司向一审法院提出财产保全申请并提供担保，一审法院于2017年9月18日依法作出（2017）鄂0802民初2220号民事裁定，对东盟公司所有的位于荆门市牌楼镇新生村××光彩现代物流××套房屋予以查封（房号分别为：43幢108、110、111、112、113、114、116，44幢109、110、111、112、113、114、115、116、117、118、119、120、121、122、123、124，45幢105、106、107、108、109、110、111，76幢138、140、142）。后东盟公司申请变更保全标的物，一审经审查于2018年3月28日依法作出（2017）鄂0802民初2220号之一民事裁定，对东盟公司所有的位于荆门市牌楼镇新生村××光彩现代物流××套房屋予以查封（房号分别为：4幢109、112、115，5幢126、127、128、129，1幢-101、101、-102、102、-103、103、-104、104、-105、105、-106、106、-107、107、-108、108、123、124）；解除对（2017）鄂0802民初2220号民事裁定书中33套房屋的查封。2018年4月18日，一审依法作出（2017）鄂0802民初2220号民事判决，驳回朋思楚天下公司的诉讼请求。朋思楚天下公司对该判决不服，向荆门市中级人民法院提起上诉，但未在指定期限内预交上诉案件受理费，荆门市中级人民法院于2018年7月23日作出（2018）鄂08民终542号民事裁定，该案按上诉人朋思楚天下公司自动撤回上诉处理，一审判决自该裁定书送达之日起发生法律效力。另查明，荆门市房产管理局经审批向东盟公司颁发湖北省商品房预（销）售许可证书5份，同意东盟公司开发建设的光彩现代物流园项目部分楼栋对外销售，上述被查封的房屋均在许可范围内。再查明，2018年4月10日，李庆国与东盟公司签订商品房买卖合同一份（合同编号：JM18005598），购买光彩现代物流园43幢112号房，已分别于2018年1月12日、1月15日支付了部分购房款。2018年5月18日，唐月月、孔鹏程与东盟公司签订商品房买卖合同一份（合同编号：JM18007417），购买光彩现代物流园45幢106、108、110、112号房，已分别与2018年3月29日、4月2日支付了部分购房款。一审认为，本案案由系申请诉中财产保全损害责任纠纷，争议焦点为：1、朋思楚天下公司的财产保全申请是否存在错误；2、朋思楚天下公司是否应当承担侵权损害赔偿责任。关于朋思楚天下公司申请诉中财产保全是否存在错误的问题。在（2017）鄂0802民初2220号委托合同纠纷一案中，一审作出的生效判决驳回朋思楚天下公司的全部诉请，虽然朋思楚天下公司对该判决不服提起了上诉，但未在指定期限内预交上诉费，最终按自动撤回上诉处理。同时，结合朋思楚天下公司在该案中提交的证据和提出的诉讼请求来看，其在提起诉讼前显然未对证据是否充分可信、诉讼请求是否具有法律依据等诉讼风险进行合理判断，在诉讼过程中贸然决定申请财产保全未经全面考虑，在对一审判决提起上诉后未依规定及时预交上诉费，亦最终导致一审判决生效时间以及涉案房屋解除查封的时间发生延迟。因此，根据该案查明的事实和最终的判决结果，朋思楚天下公司作为营利法人，在该委托合同纠纷一案的诉讼过程尤其是申请诉中财产保全的行为中，未能尽到审慎和合理注意义务，存在错误。关于朋思楚天下公司是否应当承担损害赔偿责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”，故朋思楚天下公司承担损害赔偿责任的前提条件为东盟公司因保全遭受了损失。根据东盟公司提交的其与李庆国和唐月月、孔鹏程签订的商品房买卖合同以及相应的缴费通知单、付款凭证等证据，可以证明合同均签订于一审作出（2018）鄂0802民初2220号之一裁定即对合同指向的43幢112号房、45幢106、108、110号房解除查封后，且东盟公司在房屋查封期间内已经收取了部分房款，即东盟公司在出售上述房屋的过程中不存在售房款利息损失。其次，东盟公司仅提交商品房预（销）售许可证证明错误查封给其导致了损失，未提交其他证据证明查封前是否存在房屋已出售、因查封导致不能正常收取房屋价款而发生利息损失的情形，应承担举证不能的不利后果，且即使房屋已经出售，查封的后果只是东盟公司在查封期间不得为购买人办理房产证，并不影响此前的销售及依合同约定收取房款。对于未出售的房屋，尽管查封可能影响房屋销售及收取房款，但不查封并不代表具有预（销）售许可证的房屋便能立刻变现，而东盟公司亦未对变现之可能提交充分证据予以证明，故一审不予采信。另，结合目前房地产市场的价格现状，房屋价格已超过被查封时的市场价值，没有证据证明东盟公司因房屋未能出售而产生实际损失。因此，东盟公司是否因保全遭受损失无法认定，其主张售房款利息损失没有事实和法律依据，一审不予支持。综上，虽然朋思楚天下公司在与东盟公司的委托合同纠纷一案中申请财产保全的行为存在错误，但并无证据证明因保全错误给东盟公司造成了实际财产损失，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款之规定，判决：驳回荆门东盟投资有限公司的诉讼请求。案件受理费10348元，由荆门东盟投资有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据，且对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，朋思楚天下公司对一审认定其公司申请保全存在错误并无异议，只是对是否存在损失以及因果关系有异议，故二审中本案的争议焦点为：1、东盟公司是否存在损失；损失与申请保全错误是否存在因果关系；2、损失如何认定。关于是否存在损失以及损失与申请保全错误是否存在因果关系，东盟公司认为，一审认定其公司没有损失是错误的，其公司房屋被查封了不能销售，就一定存在损失，损失与查封具有因果关系。朋思楚天下公司认为，东盟公司并未证明其发生了实际损失以及因朋思楚天下公司保全而发生损失的时间区间，亦未能证明因朋思楚天下公司的保全行为才导致了东盟公司损失的事实，且东盟公司在查封期间，销售了房屋，并收取了部分房款，事实上，东盟公司不动产不能出售的是受市场因素、房屋情况以及开发商的销售行为等各方面因素影响，并非由于保全行为所致。本院认为，虽然东盟公司销售房屋受各方面因素影响，但由于东盟公司所有的涉案房屋被查封，其公司必然无法出售、转让房屋。虽然有证据证明东盟公司在查封期间收取了李庆国的部分房款，但李庆国与东盟公司仍然是在解除查封后才签订了购房合同。况且，该房款部分收取也仅属于个别情况，不能以此推定保全行为不影响东盟公司出售房屋。从东盟公司签订的售房合同时间来看，仍然是在解除查封后才签订，可知房屋被查封仍是影响其销售的一个重要因素。涉案房产被查封期间不能出售、转让，致使东盟公司不能及时回笼售房款，且投资成本处于被占用状态，不能自行支配，其经济损失是客观存在的。因此，根据日常生活经验，东盟公司确有存在财产利益的实际损失，且损失与财产保全的查封措施具有一定的因果关系。故对朋思楚天下公司主张东盟公司不存在损失以及保全行为与损失之间没有因果关系的抗辩理由不予采纳。关于损失如何认定，东盟公司在一审中主张的损失为：因错误保全申请给其公司造成的房屋不能出售的资金利息损失（具体为前期33套房屋：15078910元×4.75%÷365×191=374804元；后期17套房屋：16178342元×4.75%÷365×133=280018元）。其中15078910元以及16178342元是参照被查封范围内房屋的备案价的标准计算得出。朋思楚天下公司抗辩称，东盟公司主张依据市场备案价格没有举证，也没有法律依据，贷款利率为4.75%也没有依据。另，东盟公司应举证发生实际损失的时间、大小、数额以及保全行为对损失的参与度，而不是笼统地从保全第一天开始计算银行利息。因涉案房屋价值未进行评估，在二审中，东盟公司主张，朋思楚天下公司在前案委托合同纠纷中的诉讼标的为7139737.9元，朋思楚天下公司既然对涉案房屋申请保全，故涉案房屋当时的市场价值不会低于7139737.9元，应以7139737.9元作为房屋价值。因此，东盟公司变更诉讼请求为：以7139737.9元作为房屋价值基数，按查封期间银行同期贷款利率4.35%，再乘以查封天数，从2017年9月18日至2018年7月23日（本院裁定按自动撤回上诉处理之日），共计306天，计算损失赔偿数额。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，侵权损害赔偿责任的确定，一般应以受害人遭受的实际财产损失为依据。前文已述，东盟公司的确存在财产利益的实际损失。关于朋思楚天下公司提出一审送达程序违法的问题，经关于涉案房屋价值，朋思楚天下公司在另案中申请对东盟公司名下的价值7139737.9元的房产予以查封，一审作出（2017）鄂0802民初2220号民事裁定书，裁定对涉案房屋予以查封。且在二审庭审中，朋思楚天下公司陈述，查封的房屋不确定能够满足其公司的诉讼请求，因此，东盟公司主张涉案房屋当时的市场价值不低于7139737.9元，并以此数额作为基数，按查封期间银行同期贷款利率4.35%，主张被查封房产的资金占用利息损失，并无不当。关于查封天数如何计算，朋思楚天下公司主张一审认定其公司保全错误的时间区间为朋思楚上诉后又未缴纳上诉费而导致东盟公司不动产被延长了查封时间，即使东盟公司存在损失，其主张损失从保全第一天开始计算银行利息也没有事实依据。本院认为，一审已认定朋思楚天下公司在提起诉讼前，显然未对证据是否充分可信、诉讼请求是否具有法律依据等诉讼风险进行合理判断，对其申请错误已有详细论述，二审不予赘述。因此，东盟公司主张以整个查封期间作为计算依据并无不当。但是，赔偿责任的大小要与造成损失的大小相适应。这就是侵权损害赔偿责任的“填平原则”，按常理推断，首先，涉案房屋即使不被查封，也难以在此期间尽数售出。其次，根据本地房地产的价格趋势，解封后房地房价格已超过查封时市场价值。再次，虽然案涉房屋被人民法院查封保全，但东盟公司亦可根据法律规定向人民法院申请销售被查封的房产并将所获销售价款向人民法院予以提存以减少损失。东盟公司未及时行使权利，对损失的扩大也存在过错。因此，东盟公司主张被查封房屋价值的全额利息损失也不尽合理。考虑到市场因素，保全行为对损失的参与度，双方当事人的过错程度，本院酌定东盟公司的损失为7139737.9元×4.35%÷365天×306天×30%=78112.64元为宜。查阅一审卷宗（一审正卷第228、229、230页），一审因无法用其他方式向朋思楚天下公司直接送达，因此采用公告送达的方式送达起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，并未违反法律规定。综上，一审虽认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第十条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：一、撤销荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初442号民事判决；二、湖北朋思楚天下投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿荆门东盟投资有限公司78112.64元；三、驳回荆门东盟投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10348元，由荆门东盟投资有限公司负担9041元，朋思楚天下投资管理有限公司负担1307元。二审案件10348元，由荆门东盟投资有限公司负担9041元，朋思楚天下投资管理有限公司负担1307元。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二〇年七月七日书记员  刘琼祎