北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2811号上诉人（原审原告）：柳城县太平聚龙食品厂，住所地广西壮族自治区柳州市柳城县太平镇太平街498号。执行事务合伙人：莫智华，总经理。委托诉讼代理人：任虎成，北京高沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：李捧赞，河北王笑娟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪强，国家知识产权局审查员。原审第三人：柳城县许氏食品厂，住所地广西壮族自治区柳州市柳城县太平镇太平街。法定代表人：许东州，厂长。委托诉讼代理人：黄艳芬，广西万晖律师事务所律师。上诉人柳城县太平聚龙食品厂（简称聚龙食品厂）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初12454号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：聚龙食品厂。2.注册号：9808390。3.申请日期：2011年8月5日。4.注册日期：2012年10月7日。5.专用期限至：2022年10月6日。6.标志：7.核定使用商品（第29类，类似群2901-2902）：肉；熏猪肉；香肠；风肠；肉干；肉脯等。二、引证商标1.注册人：柳城县许氏食品厂（简称许氏食品厂）。2.注册号：3801882。3.申请日期：2003年11月17日。4.注册日期：2005年9月28日。5.专用期限至：2025年9月27日。6.标志：7.核定使用商品（第29类，类似群2901-2902；2905）：猪肉食品；鱼制食品；鱼肚；板鸭等。三、被诉裁定：商评字[2018]第133081号《关于第9808390号“许及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年7月25日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：一、诉争商标与引证商标构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、诉争商标的注册未构成2014年商标法第三十二条规定的损害他人在先权利的情形，未违反2014年商标法第十条第一款第八项的规定；三、鉴于许氏食品厂在我国已在先申请注册了引证商标，且本案已适用2014年商标法第三十条的规定对许氏食品厂的引证商标予以保护，不再适用2014年商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行审理。商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实在商标评审阶段，许氏食品厂向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.报刊报道；2.商标信息；3.聚龙食品厂企业信息；4.行政判决书；5.公证书；6.民事判决书等。在原审诉讼阶段，聚龙食品厂向原审法院提交了以下主要证据：1.与本案情况类似，获得注册并且共存的商标信息；2.聚龙食品厂企业信息电脑咨询单、聚龙食品厂企业信息页面；3.聚龙食品厂合伙人享有的外观设计专利证书及著作权登记证书相关资料；4.聚龙食品厂产品宣传单、袋子制版图；5.聚龙食品厂产品照片、活动现场照片、2004年12月6日信汇凭证、中国商品条码系统成员证书、订货合同、发货单及包装袋设计图；6.聚龙食品厂品牌授权书、收货单及发票；7.聚龙食品厂获得的荣誉、报道、参与活动的相关资料；8.判决书、裁定书；9.作品登记证书等。国家知识产权局以上述材料不是其作出被诉裁定的依据为由，认为上述材料不应作为本案证据。许氏食品厂认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。许氏食品厂向原审法院提交了以下主要证据（复印件）：1.许氏食品厂寄出无效宣告申请的EMS底单，证明无效宣告申请书的交付邮寄日期为2017年10月6日；2.邮局电脑系统查询的投递状态；3.商标评审委员会寄送无效宣告裁定的挂号信信封。国家知识产权局对上述证据不持异议，并且经当庭核对后确认许氏食品厂提交的EMS底单与商标评审委员会收到的底单内容一致，认可诉争商标无效宣告申请日为2017年10月6日。聚龙食品厂以不清楚EMS底单情况且EMS底单中没有显示商标信息为由，不认可EMS底单的真实性、关联性及证明目的。北京知识产权法院认为，诉争商标的核准注册日处于2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）施行期间，依据法不溯及既往的法律适用原则，并参考《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案相关实体问题的审理适用2001年商标法，相关程序问题的审理适用2014年商标法。诉争商标与引证商标在核定使用的商品上构成类似商品上的近似商标。许氏食品厂提交的EMS底单系原件，与邮寄状态查询单相互对应，且与商标评审委员会当庭出示的收件单核对内容一致，可以确认许氏食品厂提出请求商标评审委员会宣告诉争商标无效的时间为2017年10月6日，未超过五年的时间规定。因此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回聚龙食品厂的诉讼请求。聚龙食品厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、其他包含“许”字的商标已经核准注册并共存于市场，“许”字在第29类商品上已经泛化，指代姓氏，不能由任何人进行垄断；三、许氏食品厂提交的证据不足以证明引证商标在诉争商标申请注册日前在“板鸭；猪肉食品”等商品上具有较高的知名度，也未提供证据证明诉争商标会造成相关公众的混淆误认，且诉争商标已经投入使用，在行业中具有较高的知名度和影响力，与聚龙食品厂已经形成对应关系；四、聚龙食品厂的诉争商标系列产品已具有极高的市场占有率，许氏食品厂提起无效宣告的行为是一种滥用商标权的不正当竞争行为，违反了诚实信用原则；五、许氏食品厂出示的EMS底单信息不详，不能证明其提起诉争商标无效宣告的具体日期。国家知识产权局、许氏食品厂服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、各方当事人提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认在二审诉讼程序中，聚龙食品厂提交了以下主要证据：1.诉争商标设计说明书；2.2012年-2019年诉争商标产品参加展销会的照片；3.聚龙食品厂与广西大洋投资有限公司签订的超市销售合同；4.聚龙食品厂与柳州市金芒果商贸有限公司签订的授权委托书、银行回单及部分销售发票；5.聚龙食品厂与柳州市善详贸易有限公司签订的授权书；6.聚龙食品厂部分销售单；7.聚龙食品厂产品价格表；8.关于诉争商标的宣传单页。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：诉争商标获准注册日期为2012年10月7日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理适用2001年商标法，程序问题的审理适用2014年商标法。2014年商标法第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。《商标评审规则》第五十三条第一款规定，当事人向商标评审委员会提交的文件或者材料的日期，邮寄的，以寄出的邮戳日为准。本案中，许氏食品厂提交的EMS底单原件显示许氏食品厂于2017年10月6日向商标评审委员会提出请求宣告诉争商标无效，EMS底单原件与邮件状态查询单、商标评审委员会的收件单相互印证，已经形成完整的证据链证明许氏食品厂向商标评审委员会请求宣告诉争商标无效的时间未超出法定期限。聚龙食品厂的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，聚龙食品厂未对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品提出异议，本院经审查予以确认。诉争商标由经过艺术化设计的汉字“许”及图构成。引证商标由经过艺术化设计的汉字“许师傅”构成，其中，“许”和“师傅”在字体及颜色上均存在较大差异，视觉对比强烈，“许”和“师傅”在引证商标中作为两个组成部分。诉争商标的文字与引证商标的“许”在文字构成、含义、呼叫等方面相同，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分。二者若同时使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。此外，聚龙食品厂提交的证据不足以证明诉争商标经过宣传使用可以与引证商标相区分。诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。聚龙食品厂的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。聚龙食品厂的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由柳城县太平聚龙食品厂负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨柏勇审 判 员 孔庆兵审 判 员 刘 岭二〇二〇年七月一日法官助理 黄 涛书 记 员 刘 妍