广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2072民初7640号原告：武梅梅，女，1975年2月1日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：卫冬云，广东盈进律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢楚宁，广东君品律师事务所律师。被告：梁秋霞，女，1977年12月9日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：唐睿，广东广中律师事务所律师。原告武梅梅与被告梁秋霞合伙协议纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，于2016年9月23日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年12月15日再次公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人卫冬云、谢楚宁，被告的委托诉讼代理人唐睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告向原告返还代为收取的费用478888元及利息（按银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至清偿之日止）。事实和理由：2015年1月1日始，中山市维德会计师事务所（以下简称维德会计所）与润谷东方（北京）国际投资有限责任公司（以下简称润谷东方公司）合作，润谷东方公司作为企业在天津股权交易所挂牌上市的总协调人，委托维德会计所负责拟天津股权交易所挂牌企业的审计及验资等业务。原告与被告接受维德会计所的委托，负责拟天津股权交易所挂牌企业的审计及验资等项目工作并草拟报告，交由维德会计所审核后出具正式报告。双方约定，为方便起见，无论原告或者被告应得的工作报酬均由维德会计所转账至被告在中国工商银行中山东升东华支行设立的622203201100353****个人账户内，再由被告支付给原告。一年期届满时，原告要求被告将代为收取的工作报酬478888元归还给原告，被告以各种理由拒绝支付。为维护自己的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告辩称，1.天津股权交易所挂牌企业的审计及验资等项目业务是被告个人与维德会计所、中山上市快车企业投资管理服务有限公司（以下简称上市快车公司）及其投资人润谷东方公司之间的合作项目，被告与原告在该项目服务业务上不存在任何合伙关系。2.原告为了学习股权交易挂牌企业的审计及验资等业务，主动要求参入该项目的具体工作。最初原告只能在被告指导下开展工作，半年之后基本能独立完成有关工作，但原告始终是以一个学徒、助手的身份开展该项工作，并非合伙人。3.被告没有收到合作对象维德会计所支付的任何款项，双方的合作项目及费用尚未结算。4.天津股权交易所挂牌企业的审计及验资等项目服务业务，是被告个人与维德会计所之间的合作业务，双方之间的利益分配应当遵守合同约定，维德会计所无权就此征求原告的意见，其出具的证明亦无法律效力。综上，被告与原告之间不存在原告所述的合伙关系或协议，原告是否收到维德会计所支付的相关款项及如何支配，均与原告无法律上的利害关系。原告的诉讼请求无事实与法律依据，请求法院依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：上市快车公司是法人独资的有限责任公司，润谷东方公司是其唯一股东。原、被告一致确认双方合作开办有中山市永华会计服务有限公司（以下简称永华会计公司）。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的落款日期为2016年6月13日的证明反映，落款处加盖有维德会计所公章，主要载明“润谷东方公司作为企业在天津股权交易所挂牌上市的总协调人，委托我所负责拟天津股权交易所挂牌企业的审计及验资等业务。武梅梅接受我所的委托，负责拟天津股权交易所挂牌企业的审计及验资及其他项目的审计验资等项目工作并草拟报告，交由我所审核后出具正式报告。下列表中所列审计、验资等业务均由武梅梅负责完成（第6项业务由武梅梅及梁秋霞共同完成）。为方便操作，并征得武梅梅同意，我所在收取审计验资等费用后三天内将工作报酬费（业务服务收入的65%，若无法提供发票，则扣留应收取提成部分5%作为我所的税额补偿）汇至梁秋霞在中国工商银行中山东升东华支行设立的622203201100353****个人账户，再由武梅梅与梁秋霞自行结算。兹证明下列款项已由梁秋霞收取：（列表略，列表所涉审计验资等业务共计21项，报告日期自2015年2月至2016年1月，梁秋霞已收款共计500500.50元，其中第6项即珠海润新科技股份有限公司股改审计及挂牌审计业务梁秋霞已收款43225元）”等内容。被告不确认该证明的真实性、合法性和关联性。原告提交的执业报告发文审批表（21份，均由维德会计所出具）、验资业务约定书（9份，均由维德会计所与相关企业或润谷东方公司签订）、审计业务约定书（11份，除其中一份即广东润隆再生资源有限公司审计及验资业务由维德会计所与上市快车公司签订外，其余均由维德会计所与相关企业或润谷东方公司签订）、证明（10份，均由相关企业出具）反映，上述维德会计所于2016年6月13日出具之证明所附列表对应的审计、验资项目均由维德会计所接受相关企业或润谷东方公司、上市快车公司委托开展，除第6项对应的执业报告发文审批表的项目承接人栏注明为“梁秋霞”外，其余均注明为“武梅梅”“武师”“武小姐”或“武”，部分企业还出具证明称相关项目由原告实际实施。被告确认上述验资业务约定书和审计业务约定书的真实性和合法性，不确认上述执业报告发文审批表和证明的真实性、合法性和关联性，称相关项目均由被告承接，润谷东方公司、上市快车公司是总协调人及付款人，是三方合作协议框架下的延伸业务，但确认原告受被告雇请和指派参与了相关项目的现场审计工作，相关项目工作由原告协助完成。原告提交的维德会计所与武梅梅、梁秋霞业务对照表（加盖有维德会计所公章）反映，表中所列业务项目共183项，协作方分别为原告或被告或原、被告。被告对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。原告提交的说明、确认函（附刘东亮身份证复印件）、账户明细清单反映，维德会计所及其负责人刘东亮称，维德会计所因相关业务应支付给原、被告的报酬或通过刘东亮的银行账户（中国工商银行尾数为4137的卡号）支付至被告的银行账户（中国工商银行尾数为0667的账号），或以刘东亮个人名义直接在银行柜台汇款至被告的银行账户（中国工商银行尾数为0667的账号）；在2015年7月6日至同年12月25日间，刘东亮共通过其上述银行账户支付264004元至被告的上述银行账户。被告确认刘东亮通过其银行账户支付至被告银行账户的款项264004元为维德会计所应付给被告的报酬，同时称相关报酬未全部支付完毕，且相关报酬与原告无关。原告提交的由马某、利佩茹出具的确认函反映，马某、利佩茹确认其为原告所聘用的员工，主要从事原告承接的润谷东方公司作为保荐人的天津股权交易所挂牌审计及其他相关业务，工资由原告支付。被告对该证据不予确认，称上述二人均为永华会计公司的员工，并提交参保证明为证。该参保证明反映，上述二人均在永华会计公司名下参加社会保险。原告表示庭后对该证据提交书面质证意见但未提交。原告提交的QQ聊天记录截图（2月1日，未显示年份）反映，聊天对方为被告，被告在聊天中表示年后对双方的账进行结算（按项目结算，各自做的项目收入归各自所有），对办公用品进行处理。被告以该截图没有原始载体可供核对为由不确认其真实性、合法性和关联性。被告提交的落款日期为12月29日的合作协议反映，甲方为维德会计所，乙方为被告，落款的甲方处加盖有维德会计所公章，乙方处有被告签名，主要约定：甲方承接乙方介绍的天津股权交易所挂牌审计项目；乙方提供给甲方的审计及税务鉴证业务，分成原则为乙方承接并独立完成的审计业务按审计项目收费金额由甲方分配35%，乙方分配65%，如有特殊情况，双方另行协商；乙方提供给甲方及参与的审计业务，由乙方进行现场审计并按规范工作底稿格式完成相关的审计报告；未经乙方同意，甲方不得私自与上市快车公司合作从事天津股权交易所挂牌的相关服务业务。落款日期为2014年12月30日的合作协议书反映，甲方为上市快车公司，乙方为维德会计所，丙方为被告，落款的甲方签章处加盖有上市快车公司公章，乙方签章处加盖有维德会计所公章，丙方签章处有被告签名，主要约定：三方经友好协商就乙方、丙方承担甲方之天津股权交易所挂牌项目审计事务达成本协议；天津股权交易所挂牌每个项目审计费用（含税）为65000元（如有低于广东省注协报备的最低收费标准，三方另行协商），乙方在收到费用后应负责向甲方开具发票；甲方须通过丙方委托乙方开展审计业务；乙方须委派乙方的注册会计师丙方全权负责甲方之工作，丙方接受该委托；本协议基于协议各方长期稳定合作之考虑，多为原则性约定，涉及具体合作项目需另行签订协议。原告不确认上述合作协议、合作协议书的真实性、合法性和关联性。被告提交的合作协议书项下部分审计项目对账明细反映，该明细由润谷东方公司于2016年9月27日出具，注明制表人为被告，主要对11项相关的审计、验资项目工作进行核对（含发票金额、开票单位、收票单位等），核对情况显示开票单位均为维德会计所，收票单位除一项（广东润隆再生资源有限公司审计及验资业务）为上市快车公司外，其余均为润谷东方公司。原告对该证据的真实性予以确认，但认为被告仅是该明细的制表人，不能证明被告为相关业务的承接人，且该明细为润谷东方公司与维德会计所之间的对账，非被告所提交的上述合作协议书框架下三方主体的对账，并提交项目对账说明及关于《项目对账说明》的复函为证。该两份证据反映，润谷东方公司于2016年12月9日向维德会计所发出一份项目对账说明称，其于2016年9月27日出具的对账明细系以双方签订的审计业务约定书为依据，对附表中的项目进行对账（附合作协议书项下部分审计项目对账明细）；维德会计所于同年12月12日向润谷东方公司发出复函称，确认项目对账说明所涉业务数据真实准确，该11项对账项目仅有一项（珠海润新科技股份有限公司）由原、被告合作完成，其余均为原告所承接并独立完成，因维德会计所在与润谷东方公司合作的同时，另与被告及上市快车公司签订了合作协议书，存在业务合作，故润谷东方公司的项目对账说明所附文件即合作协议书项下部分审计项目对账明细标题中的“合作协议书”易被误解为维德会计所与被告及上市快车公司之间的协议，特作声明以示区别。被告对项目对账说明的真实性予以确认，但对关于《项目对账说明》的复函不确认。被告提交的费用报销单反映，原告于2015年9月10日领取8月工资5000元，经手的出纳为“梁”。被告称，出纳处的签名“梁”为被告所签，该证据反映的是原告收取被告支付的工资报酬，证明双方不存在合伙关系。原告对该证据的关联性不予认可，并称该证据反映的是原告在永华会计公司领取的费用，被告任永华会计公司的出纳，原告任永华会计公司的会计。被告提交的扣缴个人所得税报告表反映，在2015年3月至同年8月期间，永华会计公司作为扣缴义务人每月为原告申报的工资收入额均为3500元，每月应纳税额均为0。被告称，该证据反映原告在永华会计公司的工资收入为每月3500元，证明原告所称上述费用报销单反映的是原告在永华会计公司领取的工资与事实不符。原告对该证据的真实性予以确认，并称该证据进一步证明上述费用报销单反映的是永华会计公司支付给原告的，而非被告个人支付，至于金额不一致，系因征税起点为3500元，故在申报时有所调整。原告当庭述称，原、被告之间存在合伙关系，二人以个人名义共同接受维德会计所委托进行涉案业务工作，与双方合作开办的永华会计公司无关；接受维德会计所委托时，进行了几次洽谈，主要由被告负责洽谈及签订相关文件，原告仅参与了第一次洽谈；原、被告之间的合伙没有签订书面文件，仅进行了口头约定，约定合作利润平均分配；原、被告合作中，对于具体业务的开展及各自的工作职责没有具体约定，一般是维德会计所与被审验的公司签订协议后，与原、被告联系，原、被告接到业务后，自己独立完成；后被告提出谁做的业务归谁，故业务款项是各自做的归各自所有；润谷东方公司与上市快车公司是不同的主体，即使被告提交的合作协议书确实存在，也是被告与维德会计所、上市快车公司签订，而原告承接的业务来源于润谷东方公司。被告当庭述称，上市快车公司是润谷东方公司在本地的业务运作平台；维德会计所出具的证明所示21项业务均属合作协议书项下的工作，由被告从润谷东方公司、上市快车公司承接后，挂靠维德会计所运作，被告与维德会计所按65%、35%的比例分成；因被告需要润谷东方公司确认被告承接的相关业务及费用支付情况，以便与维德会计所结算，故项目对账说明（附合作协议书项下部分审计项目对账明细）由被告制表。诉讼期间，原告向本院提交调取证据申请书，以被告任永华会计公司的会计，原告任永华会计公司的出纳，永华会计公司的财务会计账册在被告掌握中为由，向本院申请调取永华会计公司的财务会计账册；同时，以被告对维德会计所证明的付款情况不确认为由，向本院申请调取被告的银行账户明细。因原告申请调取的证据均属当事人掌握或可完成举证的证据，故本院对原告的申请未予准许，但本院同时责令被告提交其相关银行账户明细，并提交永华会计公司的财务会计账册（若在其掌握中）。被告庭后答复称，永华会计公司的会计是原告，公司没有专职出纳，由员工黄兰代为履行出纳职责，公司的财务会计账册应当在原告处；被告前往银行要求打印相关银行账户明细，被银行告知因相关账户已注销，无法打印。本院认为，原告主张其与被告之间存在合伙关系，二人以个人名义（与二人合作开办的永华会计公司无关）共同接受维德会计所委托进行涉案业务工作，故本案为合伙协议纠纷。本案的主要争议焦点为：原告主张的合伙关系是否成立。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”即合伙关系的成立须以当事人之间存在合伙协议为前提。至于合伙协议的订立形式，虽然民法通则第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，但《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称执行民法通则的意见）第47条还规定“当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。”故应认为，虽然民法通则规定合伙协议的订立应采用书面形式，但在司法实践中，在当事人没有订立书面合伙协议但具备合伙的其他条件的场合，可以依据两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者其他证据对合伙关系作出认定。因本案中原告已明确表示原、被告之间的合伙关系没有签订书面文件，仅进行了口头约定，故判断原告主张的合伙关系是否成立应从以下三个方面进行分析：一、是否具备合伙的其他条件。结合前述民法通则第三十条规定对个人合伙所作的界定，具备合伙的条件应是指“两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。故前述执行民法通则的意见第47条规定的具备合伙的其他条件，应是指具备除没有书面合伙协议外的其他条件，即“两个以上公民，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。则结合双方当事人的诉辩意见分析：1.原告主张其与被告二人合伙，具备“两个以上公民”这一条件。2.原告主张其与被告二人合伙的经营内容是共同接受维德会计所委托进行涉案业务工作，即二人系各自提供自身的技术或技术性劳务参与经营、共同劳动。而被告虽然不确认双方存在合伙关系，但确认原告参与了涉案的相关审计及验资业务工作。即“各自提供资金、实物、技术等”及“共同劳动”两个条件也已具备。3.虽然看似尚有“合伙经营”这一条件不具备，但因前述三个条件均已具备，而要解决的争点本身即为合伙关系是否成立，若合伙关系成立，则原告参与涉案相关审计及验资业务工作的行为即可认定为合伙经营的行为，反之则不能认定为合伙经营的行为，故“合伙经营”不应视为一个单独的条件。综上，应认定已具备合伙的其他条件。二、原告主张的口头约定（即口头合伙协议）是否可以证实。依据前述执行民法通则的意见第47条规定，口头合伙协议须经两个以上无利害关系人证明。而本案中，原告并未提供任何无利害关系人的证明对其与被告之间曾就合伙事宜进行口头约定（即达成口头合伙协议）的事实予以证实。虽然原告提交了由马某、利佩茹出具的确认函作为证据，但：其一，该证据属证人证言性质，而原告并未申请证人马某、利佩茹依法出庭作证，在被告不确认的情况下，该证据的真实性无法认定；其二，该证据未体现原、被告之间存在口头合伙协议；其三，该证据体现马某、利佩茹确认受聘于原告从事涉案的相关审计及验资业务工作，但被告提交的参保证明却反映该二人均在永华会计公司名下参加社会保险，相关事实相互矛盾，而在原告未对参保证明发表质证意见提出质疑并提供充足有效的反驳证据的情况下，参保证明的效力应予认定，则反映与之相反事实的确认函不应予认定。虽然原告当庭称双方先口头约定“合作利润平均分配”，“后被告提出谁做的业务归谁，故业务款项是各自做的归各自所有”，并提交QQ聊天记录截图为证，但因该证据没有原始载体可供核对，未经被告确认，故不应予认定。综上，原告主张的口头约定（即口头合伙协议）没有任何证据可以证实。三、有无其他证据可以证实合伙关系的存在。虽然原告提交的由维德会计所出具的证明（2016年6月13日）和执业报告发文审批表反映，涉案的相关审计及验资业务工作除其中一项外均由原告承接；维德会计所与武梅梅、梁秋霞业务对照表反映，表中相关业务的协作方分别为原告或被告或原、被告，但：其一，维德会计所出具的证明属证人证言性质，原告并未申请维德会计所相关负责人依法出庭作证，而执业报告发文审批表和维德会计所与武梅梅、梁秋霞业务对照表均由维德会计所单方制作，在被告不确认的情况下，上述证据的真实性无法认定。其二，上述证据虽反映涉案的相关审计及验资业务工作除其中一项外均由原告承接，另外被告也承接了其他项目工作，但并没有反映原、被告之间的关系为合伙关系。因此，原告提交的上述证据不能充足有效地证实原、被告之间存在合伙关系。反之，从被告提交的相关证据分析。首先，被告提交的合作协议和合作协议书反映，被告与维德会计所、上市快车公司之间存在合作关系，相关天津股权交易所挂牌审计项目由被告介绍给维德会计所承接，再由维德会计所委托被告开展具体工作，项目费用由被告与维德会计所按65%、35%分成；未经被告同意，维德会计所不得私自与上市快车公司合作从事相关业务。被告当庭称，上市快车公司是润谷东方公司在本地的业务运作平台，涉案的相关审计及验资业务工作均属其与维德会计所、上市快车公司三方协议项下的工作。虽然原告对上述证据不予确认，并称润谷东方公司与上市快车公司是不同的主体，即使被告与维德会计所、上市快车公司三方协议确实存在，也与原告承接的来源于润谷东方公司的业务无关。但姑且不论上述合作协议、合作协议书的真实性如何，仅从润谷东方公司与上市快车公司之间的关联关系及相关证据反映的事实、原告的相关陈述看：其一，原告当庭称，在原、被告合伙共同接受维德会计所委托开展相关业务时，主要由被告负责洽谈及签订相关文件。若该陈述属实，则原告所称的由被告负责签订的相关文件应是指上述合作协议、合作协议书，即原、被告合伙开展的业务应是指被告与维德会计所、上市快车公司三方协议项下的工作。然而原告却又主张属原、被告合伙范围内但由其完成的涉案的相关审计及验资业务工作与三方协议项下的工作无关，明显自相矛盾。其二，原告提交的其中一份审计业务约定书反映，广东润隆再生资源有限公司审计及验资业务由维德会计所与上市快车公司签订审计业务约定书，应属三方协议项下的工作，但原告提交的由维德会计所出具的证明和执业报告发文审批表却反映该项业务系由原告承接（完成），可见原告的陈述不实。其三，被告提交并经原告确认真实的合作协议书项下部分审计项目对账明细反映，在润谷东方公司于2016年9月27日与维德会计所对账时，将前述广东润隆再生资源有限公司审计及验资业务列入双方对账范围，而该业务的委托方和收票单位为上市快车公司，应属三方协议项下的工作。由此可见，被告所述上市快车公司是润谷东方公司在本地的业务运作平台，涉案的相关审计及验资业务工作均属其与维德会计所、上市快车公司三方协议项下的工作，具有较高的可信度；而维德会计所在复函中称该项目及其他项目业务（除珠海润新科技股份有限公司相关项目外）非三方协议项下的工作，与原告的相关陈述一样，存在矛盾之处，可信度较低。其次，被告提交的费用报销单反映，原告曾于2015年9月10日从被告经手处领取8月工资5000元。被告称该工资系由其向原告发放，并欲以此证实原告参与涉案的相关审计及验资业务工作系受其聘用，而非双方存在合伙关系。虽然原告在确认上述费用报销单真实的同时辩称，该工资系其领取的永华会计公司的工资，但因被告提交的扣缴个人所得税报告表又反映，在2015年3月至同年8月期间，永华会计公司作为扣缴义务人每月为原告申报的工资收入额均为3500元，与上述费用报销单反映的工资数额不符，故原告该抗辩意见不能成立。至于原告又辩称，扣缴个人所得税报告表反映工资数额为3500元是因征税起点为3500元，故在申报时有所调整，即为避税，因没有证据证实，也不能采信。另外，关于永华会计公司财务会计账册的问题。原告在申请本院调取永华会计公司财务会计账册时称，被告任永华会计公司的会计，原告任永华会计公司的出纳，永华会计公司的财务会计账册在被告掌握中。原告该说法与其在质证费用报销单时所称被告任永华会计公司的出纳，原告任永华会计公司的会计，前后矛盾，可信度较低。原告申请调取永华会计公司的财务会计账册的目的是为了证实被告提交的费用报销单系发放永华会计公司的工资，若如此，因费用报销单反映出纳为被告，即被告在永华会计公司所任职务为出纳，非会计，而依照财务管理的准则，财务会计账册应由会计保管，则原告以永华会计公司的财务会计账册在被告掌握中为由申请调取无理；反之，若原告申请调取财务会计账册的理由成立，即被告为永华会计公司的会计，则可推断以被告作为出纳经手的费用报销单并非永华会计公司的会计凭证及发放永华会计公司的工资。因此，在本院已责令若财务会计账册在被告手中，则由被告提交，而被告答复称永华会计公司的会计是原告，财务会计账册应当在原告处的场合，应由原告承担举证不能的不利后果。因此，在原告未能举证推翻费用报销单的证明效力的情况下，应对费用报销单的证明效力予以采信，同时认定被告主张原告参与涉案的相关审计及验资业务工作系受其聘用有较高的可信度。综上所述，虽然原、被告具备合伙的其他条件，原告确实参与了涉案的相关审计及验资业务工作，但因原告主张的口头约定（即口头合伙协议）没有任何证据可以证实，原告提交的证据不能充足有效地证实原、被告之间存在合伙关系；同时结合双方的证据和陈述，被告主张涉案的相关审计及验资业务工作均属其与维德会计所、上市快车公司三方协议项下的工作，原告参与涉案的相关审计及验资业务工作系受其聘用，具有较高的可信度。因此，原告主张的合伙关系不能成立，其据此提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：驳回原告武梅梅的全部诉讼请求。案件受理费8484元，由原告武梅梅负担（已付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  张庆争审判员  瞿 兵审判员  高嘉敏二〇一七年八月四日书记员  何尧敏书记员  王翠婷