辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3801号上诉人（原审被告）：大连华美龙金属制品有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区营城子街道沙岗子村。法定代表人：宋韶华，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋治衡，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘青山，男，1965年6月9日生，汉族，户籍地黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：于林正，辽宁不凡律师事务所律师。上诉人大连华美龙金属制品有限公司因与被上诉人刘青山劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初11284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。大连华美龙金属制品有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判1.上诉人支付被上诉人停工留薪期工资417.35元，2.上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金36846元，3.上诉人支付给被上诉人一次性伤残就业补助金35778元，4.上诉人支付给被上诉人经济补偿金1724.49元。事实与理由：一、一审法院认定的停工留薪期及停工留薪期工资的事实不清，适用法律错误。1.一审时上诉人递交了被上诉人的诊断书，合计休息2.5个月，因此，停工留薪期只能以此为准。上诉人曾多次提示被上诉人，治疗休息必须提供诊断书，否则视为旷工，不予支付停工留薪期工资。而实际上，被上诉人早在治疗期间已到别的单位就业了。《关于加强企业伤病长休职工管理问题的通知》规定：“职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医疗机构开具的疾病诊断证明，并由企业审核批准。要加强企业劳动纪律，对逾期不复工或不服从工作安排的，可停发伤病保险待遇，并按旷工处理。”为此，上诉人坚持停工留薪期为2.5个月是合理合法的。2.《工伤保险条例》第33条规定，职工工伤“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”。上诉人认为被上诉人的工资为5000元/月，含加班费，合同中有约定。停工留薪期的工资应以扣除加班费为准，即5000元/月含有每月4个周六、4个周日，而周六日的工资又是双倍计发。那么上诉人扣除周六日加班费的工资计算为132.45元/天，被上诉人的10、11、12月份应为2758.94元/月。3.上诉人代理人于2019年3月份代表上诉人曾给被上诉人1000元停工留薪期工资。故被上诉人的停工留薪期应得工资为6897.35元（2758.94元×2.5个月），另期间其已领取10月份1000元、11月份3480元、12月份1000元以及上诉人代理人曾代表上诉人支付的1000元，共计6480元。因此，上诉人还应支付被上诉人停工留薪期工资417.35元。二、一审法院判决支付被上诉人一次性伤残补助金45000元，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十七条（一）规定、第六十四条规定，被上诉人2018年9月29日工伤，受伤前的7月份在上诉人处入职工作，领取的工资为963元，8月份工资为5000元，受伤前12个月平均工资为2981.50元[（963元+5000元）/2个月]，低于当年度大连市职工平均工资60%即低于4094元，因此，4094元为本人工资的计算基数于法有据，应支付的一次性伤残就业补助金为4094元×9个月=36846元。三、一审法院判决支付被上诉人一次性就业补助金60000元，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十七条（二）款规定，《关于贯彻实施〈工伤保险条例〉有关问题的通知》第六条规定，2019年7月25日被上诉人提出辞职，其解除劳动关系前全12个月的工资如下：2018年7月份963元，8月份5000元，9月份4733元，10月份2758.94元，11月份3480元，12月份2758.94元，2019年3月1000元（补发2018年所欠），共计20693.88元。则解除合同前12个月平均工资为1724.49元/月（20693.88元/12个月）。因被上诉人受伤前12个月的月平均工资为2981.50元/月（5963元/2个月）较高，则一次性伤残就业补助金应为2981.50元/月×12个月=35778元。四、一审法院判决支付被上诉人经济补偿金5000元，适用法律错误，本案引用的法律条文中遗漏了《劳动合同法实施条例》第二十七条规定。《劳动合同法》第四十七条规定，被上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资为1724.49元，则上诉人应支付的经济补偿金应为1724.49元。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，这12个月的每个月的工资是动态的，并非静止不变，因此，以合同约定5000元为基数是错误的。一审法院引用辽人社发【2010】483号文把“前12全月”的规定引用错误，判词写为“前12个月”，在计算时候适用法律有错误。五、被上诉人曾于2019年2月15日向上诉人借款800元，此款项应在被上诉人诉求补偿金的款项中予以扣除。刘青山辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘青山向一审法院起诉请求：判令被告向其支付1.停工留薪期工资50000元；2.住院伙食费780元；3.护理费3600元；4.一次性伤残补助金45000元、一次性医疗补助金65691元及一次性伤残就业补助金60000元；5.解除劳动合同的经济补偿金5000元。一审法院认定事实：原、被告于2018年8月1日签订了固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2018年8月1日至2019年7月31日止，合同约定被告安排原告在车间工作，月工资标准5000元（含每月加班费）。2018年9月29日，原告在工作期间被冲床压伤左手，入住大连大学附属中山医院（以下简称“中山医院”）进行治疗，于2018年10月29日出院。中山医院向原告先后出具了《诊断（证明）书》，诊断书中记载原告应遵医嘱休息至2018年12月14日。2018年12月15日后，原告未再到被告公司继续上班。2019年5月24日，大连市人力资源和社会保障局作出大人社工伤认字第2019002号《工伤认定决定书》，诊断结论为“左手软组织开放伤；左手第一、二指广泛毁损性开放伤；左手第二远节指骨开放型骨折；左手第一、二指指神经挫伤；左手第一、二指血管损伤；左手第一、二指屈肌腱损伤”，原告在2018年9月29日所受的伤害被认定为工伤。2019年7月11日，大连市劳动能力鉴定委员会作出《工伤初次鉴定结论书》（认定编号：2019002鉴定编号：G190229），鉴定结论为“停工留薪期满；伤残九级”。2019年7月25日，原告作出《解除合同通知书》，内容为因被告未依法为其缴纳社会保险费，原告无法享受工伤待遇，且被告未依法向其支付停工留薪期工资，原告提出与被告解除劳动合同，同时要求被告向其支付各项工伤待遇及解除劳动合同的经济补偿金。原告通过EMS快递的方式向被告邮寄了该《解除合同通知书》，被告公司于2019年7月27日签收。2019年8月15日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“大连市仲裁委”）申请仲裁，要求被告向其支付停工留薪期工资、住院伙食费、护理费及一次性伤残补助金等。大连市仲裁委于2019年8月19日作出《不予受理通知书》，认为原告提供的《工伤认定决定书》未发生法律效力且原告未提供解除劳动合同的相关证据，决定对原告的仲裁申请不予受理。原告对大连市仲裁委作出的该决定不服，诉至一审法院。另查，原告向被告邮寄《解除合同通知书》后，被告向原告出具了《解除劳动合同证明书》，该证明书中记载原、被告解除劳动关系的原因为“劳动者辞职”。庭审过程中，被告提供了原告在2018年8月至2018年12月间的工资明细单和考勤记录，明细单中记载原告在2018年8月工资4955元（基础工资1620元+效益加班工资3380元-个税45元）、9月工资4696.01元（基础工资1620元+效益加班工资3113元-个税36.99元）、10月至12月间每月工伤补1000元、3480元、1000元。被告表示原告每月存在休息日加班，其月工资标准应扣除加班工资。原告表示被告提供的工资明细单上没有原告的签字确认，其对工资明细单上的工资构成不予认可，原告应享受的各项待遇的计算标准月工资数应以合同约定为准，即月工资5000元。同时，原告表示对被告向其出具的《解除劳动合同证明书》中记载的合同解除原因不予认可，应为被告未依法为原告缴纳社会保险费和依法支付停工留薪期工资。一审法院认为，关于原告要求判令被告向其支付停工留薪期工资50000元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十三条规定的内容，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，原告在2018年9月29日工作期间受工伤住院治疗，出院后遵医嘱进行休息，应享受停工留薪期待遇。结合原告向被告递交的诊断（证明）书及《大连市工伤职工停工留薪期目录》中涉及手指受伤的规定，一审法院酌定原告的停工留薪期为3个月较为适宜。关于原告的月工资标准，原、被告在签订的《劳动合同书》约定了月工资为5000元（含每月加班工资），被告主张扣除每月的加班工资外为原告的实际月工资，但结合被告提供的工资明细单和考勤打卡上看，原告工作的每月休息日均有相应的加班情况，非随机性发生，是双方在签订劳动合同时已经明知每月存在休息日加班的情况，将相应加班工资未做系统计算而直接约定为5000元，以该固定的月工资数额来对价原告每月向被告提供的劳动。原告如未受工伤，仍系按此方式进行工作包括正常工作日工作和休息日加班工作，被告向原告支付固定工资5000元。故一审法院认定应按月工资5000元的计算原告应享受的各项工伤待遇等。被告在原告受工伤后向其支付了工伤补助共计5480元（1000元+3480元+1000元），被告还应向原告支付停工留薪期工资9520元（5000元／月×3个月-5480元）。关于原告要求被告向其支付住院伙食费780元和护理费3600元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条规定的内容，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原告受工伤，被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告受工伤住院30天，被告应向原告支付住院伙食补助费960元（32元／天×30天）。因原告仅向被告主张住院伙食补助费780元，一审法院予以支持。关于原告要求被告向其支付的护理费，因原告未提供任何其在停工留薪期间需要进行护理的相关证据，一审法院对原告的该部分诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告向其支付一次性伤残补助金45000元、一次性医疗补助金65691元及一次性伤残就业补助金60000元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、《关于贯彻实施＜工伤保险条例＞有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）规定的内容，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，工伤保险基金向职工支付一次性伤残补助金为9个月的本人工资；劳动者提出解除劳动合同或劳动合同期满终止的，由工伤保险基金向职工支付一次性工伤医疗补助金，为工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，支付9个月，用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金为12个月的月平均工资（按工伤职工受伤前12月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则进行确定）；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告未依法为原告缴纳社会保险费，现原、被告之间的劳动合同已经解除，被告应向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依据上述各项待遇的支付标准，被告应向原告支付一次性伤残补助45000元（5000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金60192（6688元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金60000元（5000元／月×12个月）。关于原告要求被告向其支付解除劳动合同的经济补偿金5000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定的内容，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金，其中经济补偿金的计算标准为每工作满一年支付一个月的工资，工作六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月的工资。本案中，原告向被告提出解除劳动合同，并在向被告递交的《解除劳动合同通知书》中明确解除原因为被告未依法为其缴纳社会保险费和未及时足额向其支付停工留薪期的工资。在此情形下，原、被告之间解除劳动合同虽为原告提出，但解除原因不应认定为原告辞职。鉴于被告存在未依法为原告缴纳社会保险费和未及时足额向其支付停工留薪期的工资的情形，应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金，数额为5000元（5000元／月×1个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告大连华美龙金属制品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘青山停工留薪期工资人民币9520元。二、被告大连华美龙金属制品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘青山住院伙食补助费人民币780元。三、被告大连华美龙金属制品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘青山一次性伤残补助金45000元、一次性医疗补助金60192元和一次性伤残就业补助金60000元。四、被告大连华美龙金属制品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘青山解除劳动合同的经济补偿金人民币5000元。五、驳回原告刘青山的其他诉讼请求。如未按本判决上述一、二、三、四项指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预交），由被告负担。本院二审期间，上诉人提交上诉人委托诉讼代理人与被上诉人的微信聊天记录、2018年7月工资支付明细复印件和借款证明复印件。本院组织双方当事人进行了证据质证。被上诉人对其客观真实性、关联性均不予认可。上诉人二审提交的上述证据与本案不具有直接关联性，且其中两份书证均为复印件，无法确认其真实性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：被上诉人的停工留薪期限和享受各项工伤待遇、经济补偿金所涉工资标准的认定。关于被上诉人的停工留薪期限，根据《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，一审法院结合被上诉人《工伤认定决定书》的伤情诊断结论及伤残等级的工伤鉴定意见对应《大连市工伤职工停工留薪期目录》中规定的伤害部位确定停工留薪期为三个月合理、适当，本院予以确认。关于被上诉人的停工留薪期工资标准的认定。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据双方的劳动合同约定及被上诉人工伤前的工资支付情况，被上诉人的月工资标准应为5000元。虽劳动合同约定5000元月工资中含加班工资，但没有加班时长及加班费的具体约定，结合上诉人提供的考勤打卡记录，被上诉人每月休息日加班常态化，能够认定双方在签订劳动合同时已经明知每月存在休息日加班的情况而将月工资直接约定为5000元，上诉人不再另行支付加班费，被上诉人如未受工伤将仍按此方式进行工作并获得每月5000元的工资待遇。故一审法院认定被上诉人的停工留薪期工资为5000元/月正确。上诉人主张本案停工留薪期的工资应以扣除加班费为准于法无据，本院不予支持。上诉人上诉主张其本案委托诉讼代理人曾代表上诉人支付给被上诉人1000元，应从应支付的停工留薪工资中扣除。因被上诉人对此不予认可，且在上诉人提供的工资支付明细中并未显示该笔款项以工资形式予以支付，上诉人主张在应支付的停工留薪期工资中扣除该1000元缺乏事实依据，本院不予支持。关于被上诉人的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和经济补偿金所涉工资标准的认定问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条规定，计算一次性伤残补助金的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定，一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”被上诉人自2018年8月1日到上诉人处提供劳动不到两个月即发生工伤，此后上诉人并未依法足额向被上诉人支付停工留薪期工资。上诉人主张以被上诉人受伤前的7月、8月上诉人向被上诉人实际发放的工资数额的平均值作为被上诉人受伤前的平均工资以及以解除劳动合同前12个月上诉人向被上诉人实际发放的工资数额总额除以12个月所得数额作为被上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资与上述法律规定不符，本院不予支持。因被上诉人的月工资固定为5000元，一审法院据此计算被上诉人的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和经济补偿金数额正确。上诉人上诉主张被上诉人曾于2019年2月15日向上诉人借款800元，此款项应在被上诉人诉求补偿金的款项中予以扣除。因被上诉人对此借款事实不予认可，不同意在本案中予以抵扣，鉴于上诉人主张的款项性质与本案非属同一法律关系，本案不予处理，上诉人可另行主张。综上所述，大连华美龙金属制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连华美龙金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇二〇年七月三日书记员  朱彦锡