海南省第一中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2017）琼96执复33号 复议申请人（案外人）：深圳市福商担保有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区福永街道桥头社区立新北路福永商会信息大厦裙楼359。 法定代表人：钟立新，该公司总经理。 申请执行人：刘汉亮，男，1975年6月25日出生，汉族，住海南省保亭黎族苗族自治县。 被执行人：保亭华达房地产开发有限公司，住所地：海南省保亭黎族苗族自治县保城镇团结北路广东街。 法定代表人：马财茂，该公司总经理。 复议申请人深圳市福商担保有限公司不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2017）琼9029民监1－1号驳回申请异议执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。 海南省保亭黎族苗族自治县人民法院依据该院发生法律效力的（2015）海南保民初字第470号民事判决立案执行申请执行人刘汉亮与被执行人保亭华达房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案，执行中，于2016年11月24日作出（2016）琼9029执159号执行裁定，裁定拍卖涉案财产。 执行法院海南省保亭黎族苗族自治县人民法院查明：本案执行中，该院于2016年11月24日作出（2016）琼9029执159号执行裁定，裁定拍卖被执行人保亭华达房地产开发有限公司的海南省保亭黎族苗族自治县保城镇团结北路广东街三期（御景豪苑）第3栋5层E号房产（建筑面积62.12平方米）和第7栋6层D号房产（建筑面积77.75平方米）。案外人深圳市福商担保有限公司提出执行异议，请求终止拍卖执行程序。 执行法院海南省保亭黎族苗族自治县人民法院认为：案外人认为执行拍卖涉案房屋严重损害其合法权益，理由是案外人系被执行人保亭华达房地产开发有限公司债权人，对被执行人保亭华达房地产开发有限公司名下依法享有位于保亭黎族苗族自治自县团结路西侧XXXX号国有土地使用权的抵押权，并办理抵押登记手续。向法庭同时提供二份证据，但该证据只证明享有债权，对法院拍卖的标的物没有所有权。因此，案外人请求终止对被执行人上述房产的拍卖，不予支持。法院依据生效的（2015）海南保民初字第470号民事判决作出（2016）琼9029执159号执行裁定，程序合法，适用法律正确。华南国际经济贸易仲裁委员会于2016年8月31日对申请人深圳市福商担保有限公司与被申请人曾新华、保亭华达房地产开发有限公司借款合同纠纷作出华南国仲深裁[2016]D263号裁决，根据《人民共和国仲裁法》第九条第一款、第二款规定，案外人深圳市福商担保有限公司与曾新华、保亭华达房地产开发有限公司借款合同纠纷，深圳市福商担保有限公司不享有诉权。该院据此裁定驳回案外人深圳市福商担保有限公司的申请异议。 复议申请人深圳市福商担保有限公司申请称：一、执行行为严重违反法律规定，必须停止。1、执行行为所拍卖的房屋属于法律明文禁止转让的房地产。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定：“下列房地产，不得转让：2、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；5、权属有争议的；6、未依法登记领取权属证书的。”本执行行为所拍卖的房屋即属于上述类型。①拍卖标的为未依法登记领取权属证书的房地产。该房屋所处物业为烂尾项目，至今未完工，不仅未取得房地产权证，甚至施工许可证、建设工程规划许可证、房屋预售许可证均没有。《建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第十六条第三款规定：“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”按照上述法律规定，建设工程必须经验收合格方能交付使用，否则不能交付使用。因此，拍卖标的现属于禁止流通物，不得投入使用。法院当然亦不得将其放在交易平台投放市场拍卖流通；②执行标的无法确认系保亭华达房地产开发有限公司合法有效财产，权属可能有争议，不应被强制执行。根据《民事诉讼法》中关于案外人及利害关系人有权提起执行异议的规定，可知被执行财产权属应明确、清晰，不存在争议。但本案执行标的至今未登记办理权属证书，无法确认其系保亭华达房地产开发有限公司合法所有财产。加之保亭华达房地产开发有限公司对外负债巨大，执行标的极有可能已被其预售他人，也有可能被其抵债。故在无法确认执行标的权属及是否存在争议情况下，法院不应强制拍卖执行标的；③拍卖标的所处土地已被查封，属司法机关限制房地产权利情形，依法不得转让。据悉，执行标的的土地已被深圳市宝安区人民法院等多个司法机关多个案件轮候查封，禁止转让。而根据“房随地走、地随房走”的原则，一旦拍卖成交，房屋转让，土地亦随之转让，此将造成违反法律的后果。综上，法院强制拍卖执行标的，虽然并非由法院直接转让，但该拍卖行为实际系为促成执行标的的交易、转让。而执行标的的交易显然违反上述法律规定，故法院应终止对执行标的的执行；二、申请人对执行标的所在土地使用权享有抵押权，拍卖执行标的损害申请人的民事权益。1、原裁定缺乏法律依据。申请人不仅对被执行人享有债权，还对执行标的享有担保物权。根据《中华人民共和国担保法》第一百八十二条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，包括执行标的在内的整个物业亦已一并抵押予申请人，申请人对执行标的享有他物权。即使因执行标的为新增建筑物不视为一并抵押的，由于房地无法分离，申请人由于对土地享有抵押权，因此对地上房产自然也享有权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，案外人排除强制执行中只须对执行标的享有民事权益，而无须享有所有权，至今亦无作任何法律法规规定案外人须为所有权人方可排除执行异议。申请人对执行标的享有担保物权，亦是民事权益，且为物权这一高效力权利；2、申请人有权排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：㈠案外人是否系权利人；㈡该权利的合法性与真实性；㈢该权利能否排除执行。”申请人符合上述规定：⑴申请人系权利人。申请人为该土地使用权的抵押权人，享有担保物权，已经取得国土部门他项权利证书，因此申请人系执行标的权利人；⑵申请人权利具备合法性与真实性。申请人的担保物权基于担保债权而产生，该债权通过仲裁裁决确认，且取得国土部门他项权利证书，因此申请人的权利合法、真实；⑶申请人的该项权利能排除执行。申请人对执行标的享有优先受偿权，但法院对执行标的拍卖没有保障申请人的该优先受偿权，侵害申请人的权益。请求依法撤销（2017）琼9029民监1－1号执行裁定；裁定终止对上述房产的拍卖、执行程序。 本院查明事实除同执行法院海南省保亭黎族苗族自治县人民法院异议审查查明事实一致外，另查明：2016年8月31日，华南国际经济贸易仲裁委员会作出的华南国仲深裁〔2016〕D263号裁决第（十三）项载明：“申请人（深圳市福商担保有限公司）对第十一被申请人（保亭华达房地产开发有限公司）名下位于海南省保亭县团结路西侧XXXX号国有土地使用权依法享有抵押权，有权依法处分该抵押物，所得价款优先向申请人偿还第一至第十被申请人上述第（一）至（十一）债务，申请人实现抵押权后，第十一被申请人有权向债务人追偿”。 本院认为，复议申请人深圳市福商担保有限公司主张拍卖标的属法律禁止流通物、拍卖标的权属可能存在争议以及拍卖标的属限制转让情形而主张执行法院执行行为违法，同时又以其系拍卖标的抵押权人而主张排除执行，系其基于对拍卖标的享有实体权利既对执行行为又对执行标的提出排除执行之异议情形，属既是案外人又是利害关系人异议范畴，执行法院应依《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查”之规定办理，即应以案外人对执行标的异议程序审查该异议。执行法院按照对执行行为异议依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定作出实体裁定并赋予申请复议权利，属适用法律错误。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第五项之规定，裁定如下： 一、撤销海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2017）琼9029民监1－1号执行裁定； 二、发回海南省保亭黎族苗族自治县人民法院重新作出裁定。 本裁定送达后即发生法律效力。       审 判 长 胡曙光 审 判 员 周传忠 审 判 员 李雪茹 二〇一七年八月二十八日 法官助理 陈**明 书 记 员 许 东 附：本案适用的法律条文： 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。