江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1860号上诉人（原审原告）：芜湖新兴冶金资源综合利用技术有限公司，统一社会信用代码91340208063618529G（1-1），住所地安徽省芜湖三山经济开发区春洲路2号。法定代表人：刘涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李娜、金娟，江苏冯骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庄志宏，男，1970年6月2日生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：俞坚、徐梦潇，江苏申越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪佳玲，女，1990年9月14日生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：俞坚、徐梦潇，江苏申越律师事务所律师。原审第三人：江苏宏发仓储有限公司，注册号320281000329383，住所地江苏省江阴市顾山镇国东村华美工业园。法定代表人：庄志宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：俞坚、徐梦潇，江苏申越律师事务所律师。上诉人芜湖新兴冶金资源综合利用技术有限公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人庄志宏、汪佳玲以及原审第三人江苏宏发仓储有限公司（以下简称宏发公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初10854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新兴公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审程序违法，遗漏审理对宏发公司的诉讼请求，且未对调查取证申请依法处理，应当发回重审。1、新兴公司曾递交《增加被告及增加诉讼请求申请书》，请求增加宏发公司为本案被告，判令宏发公司因不能交付仓储钢坯赔偿新兴公司部分仓储物损失500万元及利息损失，然一审法院未进行审理。2、新兴公司数次申请法院调查证据，并申请调查令，请求查明宏发公司注册资本500万元的具体流向、宏发公司申请两张150万元汇票的流转情况及最终收款人信息、向税务机关调查宏发公司对上海兴望国际贸易发展有限公司（以下简称兴望公司）的开票信息等，然一审法院未依法准许，导致对相关事实认定错误。二、一审认定事实错误。1、庄志宏、汪佳玲的出资行为构成虚假出资450万元。两股东在设立宏发公司时，为了应付验资，将从案外人高玉英（系汪佳玲的母亲）处取得的款项480万元短期转入宏发公司验资账户，通过验资后的当日又立即将其中450万元以“支付仓储保证金”的虚假方式划款给兴望公司（股东汪志远系汪佳玲的父亲），宏发公司相当于将450万元返还给了高玉英，并未实际使用该450万元进行经营。兴望公司与拟设立的宏发公司签订的仓库保管合同中宏发公司应支付保证金450万元的条款无效，不符合商业惯例，实际为抽逃注册资本行为。后兴望公司分10笔向宏发公司打款422万元（往来款名义417万元，货款名义5万元），应系兴望公司根据上述合同按月支付的仓储费和出库费，不是所谓的退还保证金。此外，对剩余注册资本50万元的去向，两股东负有举证义务，否则也应认定为虚假出资。2、宏发公司并未支付所谓的300万元租金。（1）宏发公司在工商部门备案的租赁协议没有约定租金价格，备案合同的效力大于宏发公司举证的另一份租赁协议，因此租金价格是不存在的。（2）宏发公司称以票汇方式支付，但仅提供了银行业务委托书回执，不能证明款项已支付到江阴鑫源金属制品有限公司（以下简称鑫源公司）账户。（3）第一笔150万元于2011年8月10日支付，而鑫源公司至2012年4月28日才开具150万元发票，相差时间久远不合常理，且所举证的发票系不应由宏发公司持有的记账联，故应当是鑫源公司为宏发公司虚开的租金发票，实际双方并未支付所谓租金300万元。3、一审法院对无锡文德智信联合会计师事务所出具的专项审计报告中关于大额资金使用情况的审计结论予以认定，与本案查明的事实不符，没有事实依据，违法无效。三、一审适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国公司法》第28条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第12条和第14条第2款规定。庄志宏、汪佳玲辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审严格按证据规则进行审理，认定事实清楚。新兴公司对所主张的虚假出资、抽逃出资情况负有举证责任，但其未能举证，依法应承担不利后果。一审法院对原本应由新兴公司举证的事实主动调查，要求庄志宏、汪佳玲提供出资来源并到庭接受质询，尽到了应有的责任，经仔细审查后认为不存在虚假出资、抽逃出资，合法合理。1、对于支付给兴望公司的450万元，是宏发公司履行仓库保管合同约定的支付保证金义务，一审法院对该合同及相关履行凭证、归还凭证等进行了严格审查，对两公司之间的商业交易行为及交易事项与本案非同一法律关系也作出了说明。2、对于支付给鑫源公司的300万元，租赁关系真实存在，一审法院对租赁协议、发票、支付凭证均进行了充分调查。二、一审适用法律正确。一审法院严格根据《中华人民共和国公司法》及司法解释，对争议事实进行了充分审查和认定。本案中，宏发公司在股东出资后的经营过程中，履行与兴望公司、鑫源公司的商业合同，支付保证金和租金均是正常使用出资的行为，也取得了相应的权益或收益，并未将公司财产对外进行非经营性支配，公司的资本总额没有减少，没有违反公司资本维持原则。新兴公司向一审法院起诉请求：1、判令庄志宏作为宏发公司股东在抽逃出资275万元本金及利息范围内对宏发公司的债务不能清偿的部分，向新兴公司承担补充赔偿责任；庄志宏作为宏发公司的董事、高级管理人员和实际控制人协助抽逃公司出资500万元，对此向新兴公司承担500万元本金及利息的连带责任。2、判令汪佳玲作为股东在抽逃出资225万元本金及利息范围内对宏发公司的债务不能清偿的部分，向新兴公司承担补充赔偿责任；汪佳玲作为宏发公司的高级管理人员协助抽逃公司出资500万元，对此向新兴公司承担500万元本金及利息的连带责任。3、判令庄志宏、汪佳玲作为股东因未及时清算宏发公司，在其造成损失范围内对宏发公司的债务承担赔偿责任；4、判令庄志宏、汪佳玲因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，对宏发公司的债务承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费用由庄志宏、汪佳玲承担。诉讼中，新兴公司明确，本案中要求庄志宏、汪佳玲承担各项责任均是在500万元及对应的利息（以500万元为基数自2011年7月26日起至实际清偿之日按中国人民银行同期贷款利率计算）范围内。一审法院认定事实：芜湖中院于2013年12月9日作出（2013)芜中民二初字第00370号民事判决书，其中判决主文第四项载明宏发公司于判决生效之日起十日内向新兴公司交付5000吨钢坯（产品牌号Q195，规格型号165mm×225mm×3300mm）。宏发公司向安徽高院提起上诉，安徽高院于2014年9月1日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。新兴公司在（2013)芜中民二初字第00370号民事判决书生效后向芜湖中院申请执行，该院于2014年11月27日出具执行案件受理通知书，芜湖中院执行案件结案审批表载明，该执行案件结案时间为2015年8月3日，执行结果为终结本次执行，归档签发时间为2017年7月9日。宏发公司工商登记资料载明，宏发公司于2011年7月14日登记设立，公司注册资本500万元，其中庄志宏出资275万元，汪佳玲出资225万元，公司法定代表人庄志宏。公司企业状态栏显示：吊销后未注销（核准日期2018年6月22日）。国家企业信用信息公示系统显示，宏发公司监事为汪佳玲、执行董事庄志宏。2011年6月22日，江阴中天衡会计师事务所有限公司出具中天衡验字（2011）第164号验资报告，主要载明：宏发公司（筹）系由庄志宏、汪佳玲出资组建的有限责任公司，于2011年6月9日取得名称预先核准通知书，正在办理工商设立登记手续，庄志宏实际缴纳出资275万元，于2011年6月22日缴存宏发公司（筹）在中国工商银行股份有限公司江阴北国支行开立的账户内（账号：11×××26），占比55%；汪佳玲实际缴纳出资225万元，于2011年6月21日缴存宏发公司（筹）在中国工商银行股份有限公司江阴北国支行开立的账户内（账号：11×××26），占比45%；以上全体股东货币出资金额合计500万元，占注册资本总额的100%。汪佳玲提供的银行往来明细载明2011年6月20日，高玉英通过其银行卡向汪家（佳）玲建行银行卡尾号为30×××50的账户转账4800200元。2011年6月21日，汪佳玲尾号为30×××50的银行账户向汪佳玲卡号尾号为56×××68的账户汇入4800330元，同日，汪佳玲从卡号尾号为56×××68的账户汇入225万元至上述宏发公司账号（11×××26），汪佳玲从卡号尾号为56×××68的账户汇入2550230元至庄志宏尾号为04311的银行账号。2011年6月22日，庄志宏自其尾号为04311的银行账号汇入275万元至上述宏发公司账号（11×××26）。2013年5月16日，无锡文德智信联合会计师事务所（普通合伙）出具文德会审字（2013）第2310号专项审计报告，对宏发公司新设注册资金到位情况和新设注册资金到位后一个月内该资金的大额使用情况进行审计。主要内容为：宏发公司注册资金500万元于2011年7月26日划入宏发公司在工行北国支行开立的账户（账号：1103028209000088×××60）内，截至2011年8月31日上述账号大额资金使用情况为2011年7月26日，转账至兴望公司450万元，账户处理情况为应收账款（借方），备注为2011年8月9日还款150万元，2012年5月还150万元，截止2012年12月31日余额814200元；2011年8月10日宏发公司向鑫源公司票汇150万元，账户处理情况为应付账款（借方），备注2012年4月收到租赁费发票150万元。截止2012年12月31日，宏发公司账面反映注册资本为500万元，其中庄志宏275万元、汪佳玲225万元。本案审理过程中，庄志宏、汪佳玲提供仓库保管合同一份，合同编号：XWHF20110328，其中主要载明，存货方：兴望公司、保管方，宏发公司；货物名称：盘螺、线材、螺纹钢、钢坯；型号规格：按兴望公司所供材料收发；数量：以实收发数量为准；货物包装：以出厂包装为准；仓储物（是/否）有瑕疵，瑕疵是：按货物验收为准，如有异议以入库前通报为准；仓储费：二个月内不计费，超期按逐月递增加收0.5元/吨计费收费，按实际存数日期为准；货物入库、出库费：入库费单价0元/吨、出库费单价15元/吨；其他收费标准：另定。结算时间：每月结算一次；结算方式：宏发公司在月底出具出库清单，按量价结付；储存期限：从2011年7月3日至2012年7月2日；储存场所：宏发公司堆场；保证金：为控制货物错发，误发等风险，宏发公司应向兴望公司缴纳货物保证金450万元，清算后发现短斤缺两的从保证金中扣除。在合同履行中，若出现纠纷，双方共同协商解决，协商不成，双方同意在上海市崇明人民法院诉讼解决。兴望公司加盖该公司合同专用章，并由汪志远签字，宏发公司加盖印章并由庄志宏签字。该合同的落款时间为2011年7月3日。国家企业信用信息系统载明，兴望公司法定代表人及股东为汪志远。2011年7月26日，兴望公司向宏发公司出具收据编号为0480840的收据一份，主要载明交款单位宏发公司，收款方式电汇，金额450万元，收款事由货物保证金。自2011年8月9日至2013年1月17日，兴望公司向宏发公司汇款422万元，其中2011年8月9日、2012年5月16日，兴望公司向宏发公司各汇款150万元。新兴公司对上述仓库保管合同和收据的真实性不予认可，其主张名为支付保证金450万元，实际为抽逃出资，用于归还与兴望公司及其法定代表人汪志远的所有款项，宏发公司向兴望公司收取的往来款就是仓储费和装卸费。2011年8月10日、2012年5月17日宏发公司向鑫源公司各汇款150万元，鑫源公司分别于2012年4月28日、2012年5月16日向宏发公司开具数额均为150万元的通用发票，开票项目载明场地租赁费。汪佳玲主要陈述：高玉英系其母亲，高玉英转账给汪佳玲480万元后，汪佳玲收到该款后将该款转入其尾号为56×××68的账户，此后将225万元转入宏发公司验资账户。庄志宏向其借款255万元，汪佳玲不参与宏发公司经营。汪志远与汪佳玲系父女关系。庄志宏主要陈述：庄志宏与汪志远系朋友关系。庄志宏与汪佳玲系朋友关系。汪志远与汪佳玲系父女关系。汪佳玲不参与经营，其出资款项275万元的来源为自己一部分，朋友借一部分，向汪佳玲借款255万元。宏发公司公章具体刻制日期不清楚，估计登记好后马上刻章的。宏发公司财务账册、重要文件、章照妥善保管，没有灭失，2011年是一本账册、2012年、2013年每月一本，2014年1本，最近的一本记到2014年8月。上述事实，有民事判决书、案件受理通知书、结案审批表、工商登记信息、专项审计报告、银行转账凭证、银行往来明细、记账凭证、仓库保管合同、收据、发票、账册照片及当事人当庭陈述等在卷佐证。一审法院认为：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。本案中，宏发公司未主动向新兴公司履行生效判决确定的义务，新兴公司要求宏发公司股东庄志宏、汪佳玲承担责任，依据不足。理由如下：一、现有证据不足以证明庄志宏、汪佳玲存在虚假出资、抽逃出资的事实。第一，根据庭审查明事实，宏发公司注资资金为500万元，庄志宏、汪佳玲分别在验资前将各自认缴的出资汇入宏发公司验资账户，经过审计机构的验资审计，且庭审中庄志宏、汪佳玲提供了相关转账凭证，两人出资均已到位。第二，现有证据不足以证明庄志宏、汪佳玲抽逃出资，2011年7月26日宏发公司验资账户资金500万元转入宏发公司尾号为88×××60的账户后，其中450万元转入了兴望公司，对此审计机构进行审计时明确宏发公司进行了账务处理具体为“应收账款（借方）”。同时，庄志宏、汪佳玲在本案庭审中提交了仓库保管合同、收据等用于证明上述款项的具体用途和去向为货物保证金，上述仓库保管合同、收据、专项审计报告与庄志宏、汪佳玲的陈述可以互相佐证。宏发公司虽在2011年7月14日登记设立，但公司登记设立系一系列法律行为的后果，而非单一的法律事件，现有证据可以证明宏发公司的“名称”于2011年6月9日已被申请核准，故不能以仓库保管合同落款日期（2011年7月3日）在宏发公司登记设立日期之前认定仓库保管合同系当事人伪造。汪佳玲与兴望公司股东汪志远虽有亲属关系，但兴望公司系独立法人主体，故不能据此认定上述交易构成抽逃出资。第三，案涉422万元款项的性质非系本案审理认定范围。宏发公司除向兴望公司汇款案涉450万元外，双方亦另有多笔业务往来，就庭审查明的事实而言，自2011年8月9日至2013年1月17日，兴望公司向宏发公司汇款422万元，文德会审字（2013）第2310号专项审计报告载明截止2012年12月31日双方的余额为814200元。兴望公司与宏发公司之间存在多笔往来款项，根据合同相对性原则，兴望公司向宏发公司支付的款项的性质具体为返还货物保证金、支付仓储费、装卸费或是其他费用，以及宏发公司与兴望公司之间的债权债务是否结算完毕等，均系宏发公司与兴望公司之间的交易事项，并非本案认定范围。二、新兴公司以宏发公司未依法清算为由，要求庄志宏、汪佳玲承担赔偿责任，依据不足。根据工商登记资料显示宏发公司已被工商部门于2018年6月22日吊销营业执照，宏发公司的股东庄志宏、汪佳玲未能在法定期间内组成清算组对宏发公司进行清算，系怠于履行清算义务。但是，本案所涉债务系宏发公司与新兴公司之间的债权债务，股东对公司债务以出资额为限承担有限责任是公司法的基本原则。庄志宏、汪佳玲在庭审中明确宏发公司的公章、账册、证照等并未灭失，据此新兴公司在庄志宏、汪佳玲怠于履行清算义务的情况下，既未向人民法院申请对宏发公司强制清算或破产清算，也未能提供充足的证据证明由于庄志宏、汪佳玲未在法定期限内成立清算组开始清算导致宏发公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，现新兴公司直接要求庄志宏、汪佳玲对宏发公司结欠新兴公司的债务承担责任，新兴公司的该诉讼主张于法无据，一审法院依法不予支持。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，新兴公司主张庄志宏、汪佳玲虚假出资、抽逃出资、怠于清算造成新兴公司损失证据不足，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回新兴公司的全部诉讼请求。案件受理费46800元、保全费5000元，共计51800元，由新兴公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。另查明：（一）2011年7月26日，宏发公司转账给兴望公司450万元时填写的业务委托书中，用途为“往来”。宏发公司财务将该笔450万元汇款记入“应收账款”科目，摘要为“往来/上海兴望”。新兴公司提供的江阴市税务局发票查询清单显示，2012年2月16日至同年9月26日期间，宏发公司向各业务单位开具了67张装卸费或质押监管费的发票。其中，宏发公司向兴望公司开具装卸费发票5张共计434200元，开票时间分别为2012年2月16日、4月16日、5月11日、7月25日、8月28日。以上事实，有业务委托书、记账凭证、江阴市税务局发票查询清单等在卷佐证。（二）宏发公司在工商部门备案的租赁协议共5个条款，主要内容为鑫源公司自愿将位于华美工业园的企业用房出租给宏发公司作为经营场所，出租期限2年，未提到租金价格，第5条载明“本协议供宏发公司办理有关企业登记使用”。宏发公司一审中提供的的租赁协议内容详尽，有16个条款，约定鑫源公司将其位于华美工业园的若干块地租赁给宏发公司使用，并对出租范围内的堆场地块和办公区域的详细位置作出了描述；鑫源公司另提供中跨已验收合格的20吨龙门吊1台、30吨龙门吊1台和100吨地磅1台给宏发公司用作装卸货物和计量，不计折旧和其他费用，其他设备的地基和机械由宏发公司自建、自备；租赁期5年，自2011年6月8日至2016年6月7日，租赁费用总计300万元，付款方式为首期付150万元，本年度末期付150万元；第14条载明“在2011年6月8日前，由于宏发公司申领营业执照需要所签订的协议，应以本协议正式签订后同时废止”。2011年8月10日，宏发公司转账给鑫源公司150万元时填写的业务委托书中，用途为“货”。宏发公司财务将该笔150万元汇款记入“应付账款”科目，摘要为“支付租金/江阴鑫源”。2012年5月17日，宏发公司转账给鑫源公司150万元时填写的业务委托书中，用途为“货”。宏发公司财务将该笔150万元汇款记入“应付账款”科目，摘要为“开场地租赁费/鑫源”。以上事实，有租赁协议、业务委托书、记账凭证等在卷佐证。（三）2011年7月22日，宏发公司与张家港市塘市市镇工程服务队（以下简称塘市工程队）签订施工协议一份，约定工程范围为在南跨和北跨进行遣土回填工作，北跨进行挖土、打桩制行车等工作；行车轨道基础按双方已确认的图纸严谨施工，必须采用商品砼浇灌；约定了土方、回填杂物、商品砼浇灌等各项工作的单价，按实测数量结算，工程款凭正规发票收取。该合同落款处，塘市工程队加盖了公章，宏发公司未盖章也未签字。2011年7月26日至2013年1月17日，宏发公司陆续向塘市工程队支付工程款5笔，合计80万元。宏发公司财务将每笔汇款记入“应付账款”科目，摘要为“支付工程款/张家港塘市”。2012年12月13日，李惠元（系塘市工程队的经营者）开具给宏发公司建筑业发票80万元，工程项目名称为“场地、行车梁工程款”。2012年12月26日，宏发公司财务将“塘市市镇工程款80万元”从应付账款科目结转入固定资产科目。以上事实，有施工协议、银行往来流水清单、记账凭证、发票等在卷佐证。（四）2011年7月31日，宏发公司与上海浩滂起重机械有限公司（以下简称浩滂公司）签订承揽合同一份，约定由浩滂公司向宏发公司供应行车1台，总价54万元，合同生效后40天安装好，开具工业统一发票；合同生效后预付40%、货到后付40%、安装中付10%、验收合格后使用2个月余款一次付清；违约责任为按合同金额的5%支付违约金。该合同落款处，浩滂公司加盖了合同专用章，宏发公司由庄志宏签字，未盖章。宏发公司于2011年8月2日向浩滂公司支付货款20万元，于2011年10月28日支付货款20万元，于2011年12月28日支付货款15万元。宏发公司财务将每笔汇款记入“应付账款”科目，摘要为“支付货款/上海浩滂”。以上事实，有承揽合同、银行往来流水清单、记账凭证等在卷佐证。（五）2019年11月（本案一审期间），新兴公司向一审法院提交《增加被告及增加诉讼请求申请书》，要求增加宏发公司为本案被告，并增加诉讼请求为判令宏公司因不能交付仓储钢坯赔偿新兴公司部分仓储物损失500万元及利息损失。2020年5月6日（本案二审期间），宏发公司以无锡文德智信联合会计师事务所（普通合伙）、宏发公司为共同被告，起诉至一审法院，请求判令无锡文德智信联合会计师事务所（普通合伙）因出具不实的文德会审字（2013）第2310号专项审计报告而应与宏发公司共同赔偿新兴公司20万元损失。一审法院以（2020）苏0281诉前调1974号立案受理。新兴公司认为该案的有关事实认定和审判结果应当作为本案的定案依据，故向本院申请中止本案审理。以上事实，有《增加被告及增加诉讼请求申请书》、（2020）苏0281诉前调1974号案件相关材料、中止审理申请书等在卷佐证。本案二审争议焦点为：一、宏发公司股东是否存在虚假出资或抽逃出资行为。二、一审法院未审理新兴公司增加的对宏发公司的赔偿请求、未准许新兴公司的调查取证申请，程序是否违法。关于争议焦点一，本院认为，现有证据不足以证明宏发公司股东庄志宏、汪佳玲虚假出资或抽逃出资。1、根据查明的事实，2011年6月21日股东汪佳玲从自己银行卡账户汇入宏发公司验资账户225万元，2011年6月22日股东庄志宏从自己银行卡账户汇入宏发公司验资账户275万元，并经江阴中天衡会计师事务所有限公司审验属实出具了验资报告予以确认，之后宏发公司于2011年7月14日登记设立。可见，在宏发公司成立前，股东已将500万元注册资本实缴到位，不存在虚假出资情形。2、宏发公司成立后，验资账户内的500万元于2011年7月26日转入宏发公司另一账户（尾号为88×××60），并从该账户汇给兴望公司450万元、汇给鑫源公司300万元，经审查现有证据，不足以证明系股东抽逃出资行为。（1）关于汇给兴望公司的450万元。宏发公司与兴望公司签订有仓库保管合同，由宏发公司为兴望公司提供仓储服务，并约定“为控制货物错发、误发等风险，宏发公司应向兴望公司缴纳货物保证金450万元，清算后发现短斤缺两的从保证金中扣除”，在该合同项下，宏发公司负有支付保证金的义务。宏发公司于2011年7月26日汇给兴望公司450万元，在转账的业务委托书上填写用途为“往来”，这仅是笼统指代，并不因此产生否定保证金性质的效力，宏发公司将该笔付款记入应收账款科目，与合同约定保证金在清算后应予返还的内容相符，同日兴望公司也向宏发公司开具了收款事由为“货物保证金”的收据，时间、金额、事由、主体与合同均吻合。且新兴公司二审中提交的发票查询清单显示宏发公司向兴望公司开具了多张装卸费发票，另芜湖中院生效判决也查明兴望公司销售给新兴公司的钢坯在宏发公司仓库交货，这些均可印证兴望公司与宏发公司之间确实存在仓储合同关系，故该450万元的支付系宏发公司向兴望公司履行合同约定义务的行为，并非借助关联企业抽逃出资。至于仓库保管合同中的保证金条款是否无效，以及兴望公司自2011年8月9日至2013年1月17日汇给宏发公司的422万元是支付仓储费还是返还保证金，均为仓库保管合同项下的问题，既不属于本案审理范围，且还涉及到案外人兴望公司的利益，故不应由本案作出认定。如果保证金条款无效且保证金尚未返还的，新兴公司作为债权人可另行主张救济。（2）关于汇给鑫源公司的300万元。宏发公司工商备案的租赁协议中明确载明本协议供办理企业登记使用，而未在工商备案的租赁协议中，宏发公司与鑫源公司明确约定了为申领营业执照需要而签订的协议在本协议签订后废止，故应当尊重当事人本意，以非备案协议作为双方之间的履约依据。该租赁协议约定租期5年内总租金共计300万元，首期付150万元，2011年度末期付150万元。宏发公司实际于2011年8月10日、2012年5月17日向鑫源公司分别支付150万元，鑫源公司也于2012年4月28日、2012年5月16日向宏发公司开具了对应金额的发票，且发票载明为场地租赁费，证据之间能够吻合。虽然宏发公司在转账的业务委托书上填写的用途为“货”，但财务记账凭证填写的摘要为“租金”，同样系宏发公司自己的填写，两者证明力不存在孰高孰低之分，而对于“租金”，另有租赁协议、发票可予佐证，且宏发公司事实上也确实租用鑫源公司的场地从事仓储经营业务，故应当认定该300万元的支付系宏发公司向鑫源公司履行租赁协议项下付款义务的行为，并非抽逃出资。3、新兴公司于二审中提供宏发公司银行往来流水清单，主张宏发公司汇给塘市工程队80万元、汇给浩滂公司55万元亦为股东抽逃出资，经审查相应证据，本院不予采纳。（1）关于汇给塘市工程队的80万元。宏发公司提供的2011年7月22日施工协议上有塘市工程队的印章，宏发公司自己一方虽未盖章签字，但结合以下事实可以反映该施工协议属实。首先，宏发公司于2011年7月26日至2013年1月17日期间向塘市工程队转账支付5笔合计80万元，银行流水摘要为工程款，财务记账凭证也为工程款并记入应付账款科目。其次，塘市工程队系个体工商户，以其经营者李惠元的名义向宏发公司开具80万元建筑业发票，不存在主体不符问题，且发票载明工程名称为“场地、行车梁工程款”。第三，宏发公司已于2012年12月将80万元工程转入固定资产账目。以上各节事实，在主体、时间、金额、名目、财务处理上均体现了一致性，与施工协议内容也吻合，故应当认定宏发公司向塘市工程队支付的80万元系履行施工协议项下付款义务的行为，并非抽逃出资。（2）汇给浩滂公司的55万元。宏发公司提供的2011年7月31日承揽合同上有浩滂公司的印章，宏发公司虽未加盖公章，但由其法定代表人庄志宏签字，具有同等效力，且结合以下事实也能反映该合同属实。首先，租赁协议中约定出租方鑫源公司提供的设备为中跨已验收合格的2台龙门吊和1台地磅，并约定“其他设备的地基和机械由宏发公司自建、自备”，说明商谈租赁时就有添置设备的预期，宏发公司为经营需要在现有租赁设备基础上再添置1台行车，具有合理性。其次，施工协议约定的工程范围包括“北跨进行挖土、打桩制行车等工作”、并要求“行车轨道基础按双方已确认的图纸严谨施工，必须采用商品砼浇灌”，可见是在中跨设备以外的北跨为将要添置的行车建造地基。第三，承揽合同约定总价54万元，分四期支付，分别为预付款40%、到货款40%、安装款10%、验收款5%，宏发公司实际于2011年8月2日支付20万元、10月28日支付20万元、12月28日支付15万元，前两笔付款金额与前两期应各付总价40%基本相符，虽实际付款总额55万元较之合同约定多1万元，但差异不大，不排除有其他结算因素在内。因此，虽然宏发公司未能提供该份合同的发票及结转固定资产凭证，但通过现有证据之间的相互印证，可以认定宏发公司向浩滂公司支付的55万元是履行承揽合同项下的付款义务，并非抽逃出资。关于争议焦点二，本院认为，一审法院审理程序合法。1、本案系股东损害公司债权人利益责任纠纷，根据诉请的事实和理由，已明确要求股东承担赔偿责任所针对的债权是芜湖中院（2013）芜中民二初字第00370号生效判决确定的“宏发公司应向新兴公司交付5000吨钢坯”，而新兴公司一审中要求增加宏发公司为本案被告并请求判令宏发公司赔偿无法交付钢坯的部分损失500万元及利息，请求权基础为买卖合同纠纷，与本案并非必要共同诉讼，一审法院未予受理并无不当，不影响新兴公司另行主张权利。2、新兴公司申请调取的证据，对本案而言并无必要。（1）关于宏发公司88×××60账户自2011年7月26日至2013年5月16日期间的银行流水。对于新兴公司主张有抽逃出资嫌疑的往来，本案中已经查明相关事实，新兴公司在没有任何质疑线索的情况下，要求法院对宏发公司设立后两年内的银行往来流水进行普查，缺乏合理性，不应支持。（2）关于宏发公司向兴望公司开具发票的情况。如前所述，宏发公司向兴望公司支付450万元保证金系基于真实业务合同中的约定，该合同项下的结算问题并非本案应当审理的范围，由此对该合同项下的业务量也就没有审查的必要。（3）关于涉鑫源公司300万元的资金流转情况。本案已经查明宏发公司与鑫源公司之间存在真实租赁关系，300万元系支付租金，而对于鑫源公司收到300万元后的资金流向，与本案无关，没有继续审查的必要。关于专项审计报告，在本案中系新兴公司作为起诉证据提交，正是专项审计报告中显示宏发公司成立后短期内有450万元和150万元的大额资金支出，从而引发对股东是否抽逃出资产生合理怀疑，故本案对此展开审查。但本案对是否抽逃出资所涉及的事实和作出的认定，依据的是款项支付背后的合同、发票及法律关系等基础证据，并非以专项审计报告的结论意见作为定案证据，因此，新兴公司对专项审计报告的结论意见有异议而提出侵权赔偿诉讼，不影响本案的正常审理，本院对新兴公司要求中止审理本案的申请不予准许。综上所述，新兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由新兴公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年七月六日书记员  魏依雯