贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终3913号上诉人（原审原告）：金先六，男，汉族，1976年3月16日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：杨蕊瑜，贵州合兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司，住所地贵阳市南明区花溪大道103号致远大楼三楼。负责人：黄江，该分公司经理。委托诉讼代理人：周晓华，男，1986年5月15日出生，系该单位员工，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：王玲，女，1995年6月18日出生，系该单位员工，住贵州省毕节市。上诉人金先六因与被上诉人中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司（以下简称中建四局建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金先六上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3812号民事判决；2、判决被上诉人支付上诉人2015年2月至2016年2月年终拖欠双薪工资2880元；3、判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的经济补偿赔偿金人民币15778元；4、判决被上诉人支付上诉人2013年3月1日至2016年6月15日国家法定假日的加班工资8193元；5、判决被上诉人支付上诉人2013年3月1日至2016年6月15日周六、周日的加班工资52964元；6、判决被上诉人给上诉人补交社会保险；7、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、金先六在诉讼中已提供证据证明中建四局建筑公司拖欠年终双薪2880元，原判未支持不当；二、金先六在诉讼中已申请证人出庭证明金先六法定节假日和双休日加班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条的规定，原判未支持金先六法定节假日加班工资8193元、双休日加班工资52964元不当；三、中建四局建筑公司无故解除与金先六的劳动关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条及第八十七条的规定，中建四局建筑公司应当向金先六支付违法解除劳动合同的赔偿金；四、中建四局建筑公司与金先六存在劳动关系，中建四局建筑公司应当为金先六缴纳社会保险。中建四局建筑公司辩称，关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题，金先六的诉讼请求已超过诉讼时效，不应得到支持。关于缴纳社会保险问题，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，原判不予处理正确。中建四局建筑公司与金先六系雇佣关系，不是劳动关系。金先六向一审法院起诉请求：1、判决中建四局建筑公司补发2015年2月至2016年2月年终双薪工资2880元；2、判决中建四局建筑公司支付金先六违法解除劳动合同的经济补偿人民币15778元；3、判决中建四局建筑公司支付金先六2013年3月1日至2016年6月15日国家法定假日的加班工资8193元；4、判决中建四局建筑公司支付金先六2013年3月1日至2016年6月15日周六、周日的加班工资52964元；5、判决（2016）观劳人仲裁字第144号裁决，中建四局建筑公司给金先六补交社会保险；6、本案诉讼费由中建四局建筑公司承担。一审法院认定事实：2013年3月1日，金先六受聘到中建四局建筑公司从事保安工作至2016年6月16日。金先六的工资标准为1800元/月。后双方发生劳动争议，金先六向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认被申请人向申请人缴纳2013年3月1日至2016年6月16日的社会保险；2、确认被申请人支付申请违法解除劳动合同（关系）经济补偿金7,889元；3、确认被申请人为申请人支付2013年3月1日至2016年6月16日法定节日（包括春节）加班工资8,193元；4、确认被申请人支付申请人2013年3月1日至2016年6月16日周六、周日加班工资25,820元。贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出了（2014）观劳人仲裁终字第144号《裁决书》，裁决：一、被申请人中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司于本裁决生效后十日内向申请人金先六支付经济补偿金7,889元；二、被申请人中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司补缴申请人金先六2013年3月至2016年6月的社保，个人补缴部分由申请人金先六自行缴纳，具体金额以社会保险经办机构核算为准。三、驳回申请人金先六其他仲裁请求”。金先六不服（2014）观劳人仲裁终字第144号《裁决书》，遂提起诉讼。一审法院认为，关于中建四局建筑公司应否补发2015年2月至2016年2月年终双薪工资2,880元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。金先六的该项诉请并未经仲裁前置程序而直接向人民法院起诉，不符合法律规定，故金先六的该项诉请，不予处理。关于中建四局建筑公司应否向金先六支付违法解除劳动合同的经济补偿人民币15,778元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，中建四局建筑公司在金先六工作期间未给金先六缴纳社会保险，中建四局建筑公司应向金先六支付3个半月的工资作为经济补偿金，由于双方在庭审中自认金先六的工资为1,800元/月，故金先六的经济补偿金应为6,300元。关于中建四局建筑公司应否支付金先六2013年3月1日至2016年6月15日国家法定假日的加班工资8,193元及2013年3月1日至2016年6月15日周六、周日的加班工资52,964元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，以及根据金先六提交的2016年5、6月份的交接班表，金先六在法定节假日加班二天，加班工资为1,800元/月÷21.75天×2天×3倍=496.55元；在周六、周日加班12天，加班工资为1,800元/月÷21.75天×2倍×12天=1,986.21元。金先六诉请超出部分，因其未提交证据证实，不予支持。关于金先六诉请要求中建四局建筑公司补交社保的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的受案范围，不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内向原告金先六支付经济补偿金6300元、法定节假日加班费496.55元、周末加班费1,986.21元，上述费用共计8,782.76元；二、被告中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内补缴原告金先六2013年3月至2016年6月的社保，个人补缴部分由原告金先六自行缴纳，具体金额以社会保险经办机构核算为准；三、驳回原告金先六的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院查明如下：二审中，金先六向本院提供了证据二组。第一组证据为中建四局建筑公司《关于规范公司协议人员劳动关系管理的通知》复印件1份及空白劳动合同书1份。《关于规范公司协议人员劳动关系管理的通知》涉及的主要内容为该公司要求金先六按劳务用工形式与贵州久成劳务有限公司签订劳动合同，空白劳动合同书中的甲方为贵州久成劳务有限公司。欲证明金先六应与中建四局建筑公司签订劳动合同，中建四局建筑公司要求金先六与贵州久成劳务有限公司签订劳动合同违反法律规定。中建四局建筑公司认为不属实；第二组证据为辞职申请1份，主要内容为“辞职申请（协议人员）公司领导：本人谢世琴因个人原因提出辞职，故办理离岗手续，望公司领导批准！”但谢世琴没有在辞职人员签字处签名，亦没有申请日期。欲证明中建四局建筑公司强迫金先六在申请上签字，否则不发放2016年5月1日至13日的工资。中建四局建筑公司认为不属实，该证据没有申请人签名，不应采信，且本案中系金先六自己走的，中建四局建筑公司不存在违法解除双方劳动关系。二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于2015年2月至2016年2月年终双薪工资的问题。因金先六的该项诉讼请求金先六在仲裁时没有提出，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议发生后，当事人可以向劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。金先六的该项诉请并未经仲裁前置程序而直接向人民法院起诉，不符合法律规定，故原审法院就金先六的该项诉请不予处理并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动合同的经济补偿问题，金先六诉讼主张双方解除劳动关系系中建四局建筑公司违法解除，而中建四局建筑公司主张系金先六自己主动离开的，金先六在诉讼中提供的《关于规范公司协议人员劳动关系管理的通知》及空白劳动合同书等证据不能证明金先六与中建四局建筑公司之间的劳动关系系中建四局建筑公司违法解除，因中建四局建筑公司在金先六工作期间未为金先六缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，中建四局建筑公司应当向金先六支付经济补偿金。金先六在中建四局建筑公司上班3年零3个月，中建四局建筑公司应向金先六支付3个半月的工资作为经济补偿金，由于双方在庭审中认可金先六的工资为1800元/月，故金先六的经济补偿金应为1800元/月×3.5个月＝6300元。但是鉴于贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会（2016）观劳人仲裁终字第144号仲裁书，裁决由中建四局建筑公司支付金先六解除劳动合同经济补偿金7889元后，中建四局建筑公司未对此项仲裁裁决不服向人民法院提出诉讼，应视为中建四局建筑公司对贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会的该项仲裁裁决的认可和接受，故从其自愿，应判决由中建四局建筑公司支付金先六解除劳动合同的经济补偿金7889元，原判对仲裁裁决予以变更，仅支持金先六解除劳动合同的经济补偿金6300元不当，本院予以纠正。关于金先六主张的法定节假日、双休日加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，金先六应当就其加班事实提供证据证实，金先六在诉讼中虽然申请证人出庭证明其主张，但无其他证据加以佐证，不能形成有效证据链，原判对证人证言未予采信，仅根据金先六提交的2016年5、6月份交接班表来支持金先六法定节假日加班工资496.55元、双休日加班工资1986.21元并无不当，本院予以维持。关于补交社保的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，原判在作出不予审查的认定后，又作出“被告中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内补缴原告金先六2013年8月至2016年5月的养老保险，个人补缴部分由原告金先六自行缴纳，具体金额以社会保险经办机构核算为准”的判决不当，但鉴于原判在作出该项判决后中建四局建筑公司未对此不服提起上诉，视为中建四局建筑公司对该项判决的认可和接受，从其自愿，故本院对原判该项判决予以维持。另，因对一审判决判令中建四局建筑公司支付金先六解除劳动关系的经济补偿予以改判，一审判决第三项“驳回原告金先六的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回金先六的其余诉讼请求的判项。综上所述，金先六的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3812号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3812号民事判决第一项为：由中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内向金先六支付经济补偿金7889元、法定节假日加班费496.55元、双休日加班费1,986.21元，上述费用共计10,371.76元；三、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3812号民事判决第三项；四、驳回金先六的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由中建四局第五建筑工程有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 邱兴权审判员 邓 艳二〇一七年八月三十一日书记员 邢 海