安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖01民终3618号上诉人（原审被告）：陈海兵，男，1990年9月16日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：**，国浩律师（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤先存，女，1972年7月15日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：耿小东，安徽上成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娟，安徽上成律师事务所实习律师。原审被告：上海趣盛网络科技有限公司，住所地上海市杨浦区杨浦路1088号2203单元，统一社会信用代码91310118398761597D。法定代表人：蒯佳祺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：金卫强，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。原审被告：达疆网络科技（上海）有限公司，住所地上海市杨浦区杨浦路1088号2205单元，统一社会信用代码913100003216221778。法定代表人：姚俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：金卫强，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。上诉人陈海兵因与被上诉人汤先存，原审被告上海趣盛网络科技有限公司（以下简称趣盛公司）、达疆网络科技（上海）有限公司（以下简称达疆公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院(2019)皖0191民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈海兵上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者改判陈海兵赔偿汤先存各项损失81001.37元（不服金额为89872.12元）。2.本案上诉费由汤先存承担。事实和理由：一、一审法院判决的部分赔偿金额既不合理，也缺乏事实和法律依据。本案经陈海兵重新申请司法鉴定，鉴定汤先存仅一处十级伤残，误工期、护理期、营养期、后续治疗费用较汤先存单方鉴定均予以变更，重新鉴定的司法鉴定费用由陈海兵支付，一审法院在采纳陈海兵重新司法鉴定结果的同时将第一次汤先存单方司法鉴定费用1500元判决陈海兵承担缺乏事实和法律依据，有失公允。汤先存两次鉴定都是十级伤残，其劳动能力并未受影响，依据《合肥市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷网上数据一体化处理平台诉前调解办案指引（试行）2018》，受害人未构成伤残等级或鉴定为10级伤残等级的，原则上不支持被扶养人生活费，汤先存在未举证证明其劳动能力明显受损的情况下，一审法院判决陈海兵支付被抚养人生活费5380.75元缺乏事实和法律依据。汤先存住院34天，交通费应按照34天×20元／天=510元计算。精神损害抚慰金5000元更合适。车辆维修损失800元不应当支持。二、一审法院认定陈海兵承担100%的赔偿责任缺乏事实和法律依据。《合肥市中级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第三十条规定：“道路交通事故致人损害，难以认定各方交通事故责任的，按照以下情形确定赔偿责任：（一）机动车之间或非机动车之间发生道路交通事故的，一般由各方当事人承担同等赔偿责任，其中一方在危险控制、风险承受能力等方面明显居于优势地位的，也可承担主要赔偿责任；（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生道路交通事故的，由机动车方承担全部赔偿责任；（三）非机动车与行人之间发生道路交通事故的，由非机动车方承担主要赔偿责任。”汤先存主张其驾驶的二轮电动车为非机动车，主张按照机动车、非机动车之间发生交通事故要求陈海兵承担全部赔偿责任，那么汤先存应当举证证明其驾驶的二轮电动车满足非机动车标准。事实上，陈海兵提供的汤先存驾驶的二轮电动车图片可以反映其为机动车。且陈海兵也申请法院鉴定，一审法院没有查明案件事实就判决其全额承担缺乏事实和法律依据。且按照《合肥市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷网上数据一体化处理平台诉前调解办案指引（试行）2018》规定，机动车与非机动车、行人之间发生道路交通事故的，由机动车方承担全部赔偿责任，非机动车驾驶员、行人确有过错的，可根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。综上所述，陈海兵认为赔偿金额为[190873.49-1500（单方鉴定费）-5380.75（被抚养人生活费）-190（交通费差额）-1000（精神损害抚慰金差额）-800（车辆损失费用）]÷2-10000（垫付金额）=81001.37元比较合理。汤先存辩称，一、一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。2018年4月10日12时,陈海兵驾驶挪用其他车辆号牌的二轮摩托车沿长江西路由西向东行驶至长江西路与山湖路交口时，适逢汤先存驾驶电动车行驶，由于陈海兵观察不周，猛加油门闯红灯，致使两车相撞，汤先存倒地受伤，造成交通事故。合肥市公安局交通警察支队出具的合公交（高新）认字[2018]第780001号道路交通事故证明书虽未认定双方事故责任，一审法院根据查明的案件事实认定陈海兵驾驶挪用其他车辆号牌的二轮摩托车上路行驶，违反了相关法律规定，对事故发生存在过错，且未能举证证明汤先存驾驶的电动车系机动车，故根据法律规定判决陈海兵承担全部赔偿责任，符合法律规定。二、陈海兵的上诉请求无事实与法律依据，应依法予以驳回。首先，陈海兵对本次事故发生存在过错，汤先存无过错，且驾驶的电动车系非机动车，陈海兵主张汤先存驾驶的电动车系机动车应提供证据予以证明，其未能提供充分证据，一审法院依据法律规定，判决其承担全部赔偿责任，于法有据。其次，一审法院认定相关赔偿项目合法合理，事实清楚，说理充分，适用法律正确。陈海兵虽申请重新鉴定，但并未推翻汤先存自行委托的鉴定报告结论，故鉴定费用理应由陈海兵承担。汤先存最终虽鉴定一个十级伤残，但是自事故发生之日至今已两年有余，汤先存直至2020年4月27日方进行二次手术，至2020年5月21日出院，至今仍无法进行劳动，劳动能力受限，故一审法院判决支持被扶养人生活费，充分保障了汤先存的合法权益，因此一审法院判决合理。三、汤先存的后续治疗费应根据实际发生数额确定。汤先存申请安徽天正司法鉴定中心鉴定的鉴定意见为后续治疗费约12000元或以实际治疗产生费用为准，后在诉讼过程中，经一审法院指定安徽爱民司法鉴定所鉴定的鉴定意见为后续治疗费约10000元或以实际治疗产生费用为准，一审法院判决时尚未进行二次手术，故一审法院依据安徽爱民司法鉴定所鉴定意见予以判决。汤先存于2020年5月21日二次手术出院，产生住院费12388.85元，在二审开庭前已经实际发生，且司法鉴定机构的鉴定意见均是提到或以实际治疗产生费用为准，因此，一审判决未生效，汤先存的后续治疗费二审法院应予以支持。趣盛公司、达疆公司共同述称，对于一审判决无异议，对陈海兵上诉主张责任比例划分也无异议。汤先存向一审法院起诉请求：1.判令陈海兵、趣盛公司、达疆公司连带赔偿汤先存各项损失210290.17元（包括医药费67547.84元、后续医疗费12000元、住院伙食补助费1700元、营养费4500元、护理费11958.9元、误工费14000元、残疾赔偿金75664.6元、被扶养人生活费5918.83元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、鉴定费3000元、车辆损失费2000元）；2.本案诉讼费由陈海兵、趣盛公司、达疆公司承担。一审法院审理查明：2018年4月10日12时15分左右，陈海兵驾驶悬挂“N6268”号牌的二轮摩托车，沿长江西路由西向东行驶至山湖路交口时，遇汤先存驾驶无号牌电动车，由南向北横过机动车道，两车相碰，汤先存受伤，两车损坏，造成交通事故。合肥市公安局交通警察支队高新技术开发区大队于2018年5月15日出具合公交（高新）认字（2018）第780001号道路交通事故证明，悬挂“N6268”号牌二轮摩托车系挪用其他车辆号牌。因无确凿证据证明，事故发生时，哪一方有违反交通信号行为，依据《道路交通事故处理程序规定》第五十条“道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人的情况及调查得到的事实，送达当事人。”之规定，涉及经济赔偿，双方当事人可以向人民法院提起民事诉讼。事故发生当日，汤先存被送往合肥市第一人民医院住院治疗，诊断为：1.左小腿骨折，2.左小腿开放性损伤，3.左外踝骨折，4.右小腿软组织挫伤。于2018年5月14日出院，汤先存支付医疗费67547.84元并因就医治疗支付了相应的交通费用；陈海兵垫付费用10000元。2018年11月20日，安徽天正司法鉴定中心作出皖天正司鉴（2018）法临鉴字第2842号司法鉴定意见书，经鉴定：1.汤先存因交通事故致左胫腓骨骨折，遗有左膝关节功能丧失达25%以上，属于十级伤残、左胫腓骨骨折，遗有左踝关节功能丧失达50%以上，属于十级伤残；2.汤先存误工期为210日、护理期为90日、营养期为90日；3.汤先存后续治疗费为12000元。汤先存支付鉴定费3000元。陈海兵向该院提出申请，要求对汤先存的伤残等级、“三期”及后续治疗费进行重新鉴定。该院依法委托安徽爱民司法鉴定所对汤先存的伤残等级、“三期”及后续治疗费进行重新鉴定。2019年6月25日，该鉴定所出具皖爱民司鉴（2019）法临鉴字第395号司法鉴定意见书，鉴定：1.汤先存因交通意外致左小腿骨折经治疗遗有左膝活动功能障碍构成十级伤残；2.汤先存误工期180日、护理期90日、营养期90日；3.汤先存后续治疗费（取内固定）费用约10000元。陈海兵支付鉴定费用2290元。汤先存、陈海兵、达疆公司均认可以2000元/月的标准计算汤先存的误工费。另查明，达达配送平台系达疆公司开发的一款应用软件，用于为注册用户提供商户配送需求。达疆公司系达达平台的著作权人及运营者。陈海兵为达达配送平台的注册用户，通过该平台接单，为案外人提供配送服务。达达配送平台的《注册协议》（骑士版）中载明：……1.2用户是指在达达平台注册并未商户提供配送服务的实际承运人，用户依约完成配送订单的，有权根据达达平台自商户处获取相应的报酬。任何时候，用户与达达平台之间并非劳动、劳务、雇佣关系。……5.1用户可根据自身条件或者业务发展需要，通过达达平台承接配送服务；……6.8用户与达达平台并非劳动、劳务、雇佣关系。用户履行配送服务获取的佣金由商户提供。任何时候，用户自达达平台获取的收益（若有），不应当视为工资、薪金及劳务报酬或类似收入。9.9用户与达达平台并非劳动、劳务、雇佣关系。用户履行配送服务获取的佣金由商户提供。用户在履行配送服务过程中发生的自身及第三方的人身及财产损失，由用户自行承担……。2018年4月10日，11:26分在达达平台接单，11:53分完成配送服务后，发生本起交通事故。又查明，汤先存系农业家庭户口，自1995年合肥市行政区划的调整和划分后，其居住地属于合肥市蜀山区井岗镇蜀山社区居民委员会。江沁浩系汤先存儿子，于2005年5月12日出生。2018年度，安徽省城镇居民人均可支配收入为34393元；城镇居民人均消费性支出21523元；2017年度，安徽省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为48500元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的损失。本案中，陈海兵驾驶挪用其他车辆号牌的二轮摩托车碰撞到汤先存驾驶的无号牌电动车，致汤先存受伤致残，造成交通事故，事故的责任该院确认交警部门的认定，即道路交通事故成因无法查清。陈海兵驾驶挪用其他车辆号牌的二轮摩托车上路行驶，违反了法律的相关规定，对汤先存受伤致残存在过错。陈海兵既未举证证明汤先存对事故的发生存在过错，又未举证证明汤先存驾驶的电动车属于机动车，根据法律规定，陈海兵对因本起交通事故造成汤先存的各项损失应承担全部赔偿责任。汤先存虽系农业家庭户口，自1995年合肥市行政区划的调整和划分后，其居住地属于合肥市蜀山区井岗镇蜀山社区居民委员会，一直在城镇居住、生活，其各项损失依法应按照城镇居民标准计算。汤先存、陈海兵、达疆公司均认可以2000元/月的标准计算汤先存的误工费，该院予以确认。汤先存主张的各项损失中的合理部分该院确认如下：医疗费67547.84元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1700元（50元/日×34日）、营养费4500元（50元/日×90日）、护理费11958.9元（48500元/年÷365天×90日）、误工费12000元（2000元/月×180日）、伤残赔偿金68786元（34393元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金6000元（酌定）、被扶养人生活费5380.75元（21523元/年×5年〈18周岁-13周岁〉×10%÷2人）、交通费700元（酌定）、维修费800元（酌定）、鉴定费1500元。综上，汤先存的各项费用损失合计应为190873.49元。该款应由陈海兵承担赔偿责任，但陈海兵垫付的10000元，应予扣除。本案是陈海兵等各方使用达疆公司发布的“达达APP”、“达达骑手版APP”而产生的买卖和配送行为，并在配送过程中发生交通事故。达疆公司仅作为“达达APP”的著作权人及运营者，对骑手并无实质上的人身管理属性，不能认定双方形成劳动或者劳务关系；陈海兵提供的配送服务依据客户的指示完成，并非为达疆公司配送，获取的报酬也从客户处获得，陈海兵与达疆公司也不符合雇佣关系的特征，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间人的服务是指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。本案应认定双方之间系居间服务性质较为适宜。另，根据陈海兵签订的配送员注册协议可以看出，配送员与“达达APP”、“达达骑手版APP”之间无劳动、劳务、雇佣关系，陈海兵对此是充分知晓的，故汤先存要求趣盛公司、达疆公司承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，该院判决：一、陈海兵于判决生效之日起十日内赔偿汤先存180873.49元（190873.49元-10000元）；二、驳回汤先存的其他诉讼请求。案件受理费4360元，减半收取2180元，由汤先存负担283元，陈海兵应负担1897元。二审中，汤先存提交一组证据合肥市第一人民医院出院录及医疗费发票，证明事故发生两年多后方能进行二次手术，汤先存劳动能力受限，事故发生后至今无法提供正常劳动，以及二次手术产生12388.85元住院费。陈海兵质证称，真实性无异议，关联性和证明目的有异议，应当以鉴定结论作为依据，二次手术并不能直接证明汤先存无法提供正常的劳动事实。趣盛公司、达疆公司共同质证称，同意陈海兵的质证意见。经审查，各方对汤先存二审提交证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点主要为汤先存损失的数额认定及责任比例划分问题。关于汤先存损失数额问题。陈海兵上诉主要对一审法院认定的鉴定费、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、车辆维修损失等提出异议。经审查，关于鉴定费，一审法院支持汤先存自行委托鉴定支付的鉴定费1500元，然在一审诉讼中陈海兵申请法院进行了重新鉴定，司法鉴定意见改变汤先存自行鉴定的两处十级伤残，仅认定一处十级伤残，并将误工期由210日调整为180日，可见两次鉴定意见并不完全一致，司法鉴定意见部分改变了自行委托的鉴定意见，故本院认为汤先存自行委托支付的鉴定费1500元，应自担500元，下剩1000元计入汤先存的损失。关于被抚养人生活费，陈海兵认为汤先存仅构成一处十级伤残，未提供失去劳动能力的证据，不应支持该项费用；本院认为，汤先存虽仅构成一处十级伤残，但根据其从事体力劳动及需要二次手术的实际，客观上必然造成其部分劳动能力受限，故一审法院支持汤先存被抚养人生活费并无不当。关于交通费，一审法院酌定700元，陈海兵上诉仅认可510元；本院认为，汤先存住院治疗34天，根据必要治疗交通费支出，一审法院认定交通费700元，平均每天不到21元，对此数额本院予以确认。关于精神损害抚慰金，陈海兵上诉称认可5000元；本院认为，一审法院根据汤先存的伤残等级及当地生活水平，酌定精神抚慰金6000元适当，本院予以确认。关于车辆损失费，陈海兵上诉称不应当支持；经审查，汤先存电动车因案涉交通事故受损各方均无异议，受损车辆虽未经实际维修，但根据事故现场照片可以看出车辆受损的严重程度，一审法院酌定车辆损失费800元亦适当，本院予以确认。关于汤先存损失双方承担的责任比例问题。陈海兵上诉称汤先存所骑电动车是否系机动车应当进行鉴定，一审法院未允许鉴定，直接判决其承担全部责任错误；汤先存认为陈海兵驾驶套牌机动车导致其受伤，应当由陈海兵承担全部责任。经审查，本案交通事故发生后，交警部门因无确凿证据证明事故发生时哪一方有违反交通信号行为故未能作出事故责任认定。因交警部门关于事故的认定书仅是证据的一种形式，事故责任亦仅是人民法院认定民事赔偿责任比例参考依据，在本案中因无交警部门的事故责任认定，本院需要结合各方的行为、车辆、路面状况等多种因素对双方的民事责任比例作出认定。从行为人的角度分析，陈海兵驾驶挪用他车号牌的二轮摩托车上路，该行为具有违法性；汤先存驾驶无号牌电动车上路，且未有证据显示其佩戴了防护用具，行为亦有不当性；从车辆本身来看，根据事故现场照片可以看出，陈海兵驾驶的系普通燃油助力二轮摩托车，汤先存驾驶的系电动二轮自行车，两车除了助力装置不同外，二轮摩托车仅比电动车风险防控方面具有轻微优势；从路面状况来看，案发路面东西双方八车道，事故发生在南北横过车道人行道上，本案中并无证据显示汤先存按照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条“驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行，有人行横道或者行人过街设施的，应当从人行横道或者行人过街设施通过；没有人行横道、没有行人过街设施或者不便使用行人过街设施的，在确认安全后直行通过”的规定内容横过机动车道。综合以上分析，本院认为汤先存对本案交通事故的发生及导致的损失亦有轻微过错，应适当减轻陈海兵的赔偿责任，故本院酌定陈海兵对汤先存的损失承担80%的赔偿责任。综上所述，陈海兵的上诉请求部分成立，应予采纳。经重新计算，汤先存的损失数额本院确认为190373.49元，应由陈海兵承担152299元（190373.49元×80%），扣除陈海兵先前垫付的10000元，陈海兵尚需承担142299元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院(2019)皖0191民初1048号民事判决；二、陈海兵于本判决生效之日起十日内赔偿汤先存142299元；三、驳回汤先存的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4360元，减半收取2180元，由汤先存负担436元，陈海兵负担1744元；二审案件受理费2047元，由汤先存负担410元，陈海兵负担1637元。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 王养俊审判员 于海波二〇二〇年七月三日法官助理梁新鹏书记员张晨附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。