新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新42民终656号上诉人（原审原告）：王鲁生，男，1982年6月8日出生，汉族，无固定职业，住裕民县。委托代理人（特别授权）：窦廷贵，新疆扬眉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌苏市巴音沟牧场管理委员会，住所地：乌苏市巴音沟牧场场部。负责人：吾尔坎，该管委会主任。被上诉人（原审被告）：被告：乌苏市巴音沟牧场，住所地：乌苏市。法定代表人：吾尔坎，系该场场长。两被上诉人共同委托代理人（特别授权）：铁建明，新疆雪峰律师事务所律师。上诉人王鲁生因与被上诉人乌苏市巴音沟牧场管理委员会（以下简称巴音沟管委会）、乌苏市巴音沟牧场（以下简称巴音沟牧场）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2016）新4202民初413号民事判决，提起上诉，我院于2017年6月1日受理后，依法组成合议庭于2017年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人王鲁生及其委托代理人窦廷贵、被上诉人巴音沟管委会、巴音沟牧场的法定代表人吾尔坎及其委托代理人铁建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王鲁生上诉请求：请求依法撤销（2016）新4202民初413号民事判决书，判令被上诉人支付上诉人工程款769529.9元、利息99038.4元、鉴定费3000元。被上诉人承担一二审案件受理费。事实与理由：1、原审法院委托评估，鉴定机构现场勘查后，按照最低取费标准及2004年取费标准，四类工程取费，原审法院在双方均不认可鉴定意见的情况下，没有重新鉴定，也没有要求鉴定人员出庭接受质询，导致鉴定结果与实际相差甚远。涉案合同约定暂定价99.3万元，因为被上诉人的原因，涉案工程资料丢失，但上诉人留存了照片，可以作为证据。2、已付工程款25万元认定错误，上诉人施工的是两个工程，该25万元是另一个工程承化寺维修工程的。3、原审判决适用法律错误，举证责任分配不当，导致判决不公。上诉人一审提交的全部工程资料、结算书照片，证实长寿山项目结算价为77万元，有被上诉人负责人的签名、单位公章，被上诉人丢失了这些资料，上诉人已经尽到了举证责任，应当认定上诉人主张成立。4、鉴定费应当由被上诉人负担。巴音沟管委会、巴音沟牧场共同辩称：1、原审法院认定长寿山工程款总额为461589.66元是双方共同委托鉴定作出的正确。2、上诉人起诉之前，被上诉人已经就长寿山工程支付了工程款25万元，被上诉人在一审时提交了原始票据。3、原审法院适用法律正确，举证责任分配合法，鉴定费按照46万元作为基数，被上诉人已支付25万元工程款只应当承担6750元，请求予以改判。王鲁生向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告支付原告工程款769529.90元、利息99038.40元（769529.90元×5.85‰×37个月，自2013年10月30日至2016年11月30日止）、垫付的设计费20000元、鉴定费30000元、索款交通费21929.59元、食宿费908元、律师代理费23000元，合计934405.89元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2013年11月12日，原告承包了被告乌苏市巴音沟牧场管理委员会、乌苏市巴音沟牧场的《长寿山旅游景点建设项目》工程，并签订了《建设项目施工合同》，约定由原告投资并负责该项目工程建设，工程内容为巴音沟景区登山步道及六角亭。被告只提供建设必要条件，建成后所有权、经营权、收益归及被告所有。施工日期从2013年9月1日至2013年10月30日，工程量暂定99.3万元，以实际发生工程量和被告方签证为准。合同签订后，原告即组织工人进行了施工并完工交付被告使用。因双方为支付工程款发生争议，原告向法院提起诉讼。本案在审理过程中，原告向本院提出申请，要求本院委托具有司法鉴定资质的机构对原告施工的《乌苏市巴音沟承化寺维修工程》和《巴音沟景区登山步道及六角亭》工程的造价进行鉴定，被告亦同意。本院即委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所对原告施工的乌苏市巴音沟承化寺维修工程》和《巴音沟景区登山步道及六角亭》工程的造价进行鉴定，原告为此支付鉴定费30000元。在进行鉴定过程中，原告申请撤回了对《乌苏市巴音沟承化寺维修工程》的鉴定，故新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所出具的鉴定意见书中《巴音沟景区登山步道及六角亭》工程的造价数额为461589.66元。另查明，1、原告为本次工程垫付设计费20000元；2、原告对鉴定意见书中的工程量无异议，对核算价格不予认可，认为价格过低，却未申请重新鉴定。3、原告提供的《长寿山旅游景点建设项目》的《建设项目施工合同》与被告乌苏市巴音沟牧场管理委员会、乌苏市巴音沟牧场提供的《建设项目施工合同》不一致；4、原告未提供证据证明鉴定意见书中存在：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。5、被告已支付原告工程款250000元；6、工程款461589.66元的利息为32403.59元（461589.66元×5.85‰×12个月）。一审法院认为：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任；债务应当清偿。本案中，原告为被告乌苏市巴音沟牧场管理委员会、乌苏市巴音沟牧场建设施工了《巴音沟景区登山步道及六角亭》工程，并竣工交付使用，应当享有得到工程款的权利，被告乌苏市巴音沟牧场管理委员会、乌苏市巴音沟牧场作为接受工程和受益的一方，应当履行支付工程款的义务，因二被告未能及时付清工程款，侵犯了原告的合法权益，应当承担民事责任。但工程造价鉴定是原告主动申请和参与，且原告未提供证据证明该鉴定意见书有下列情形：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。也未申请重新鉴定。原告只对鉴定意见书中的工程量认可而否认工程造价的鉴定结论的行为与法律规定不符，根据”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对原告施工的《巴音沟景区登山步道及六角亭》工程的造价数额461589.66元本院予以确认。对原告以自己单方面委托所做的核算结论为依据主张其权利的诉讼请求本院不予支持。根据有关法律规定，被告拖欠工程款未付应当支付利息，故二被告应当向原告支付利息32403.59元（461589.66元×5.85‰×12个月）。关于鉴定费问题，由于原告已经申请撤回了对乌苏市巴音沟承化寺的鉴定，故鉴定费的一半即15000元应由原告自己承担，另一半应由败诉方承担，即二被告承担。关于设计费的问题，由于原、被告未作约定设计费由谁支付，且收到原告设计费的是名叫”邓导”的人收取的，该”邓导”是否具有设计人资质，是否完成设计以及设计结果能否使用无法确认，故对原告要求支付设计费的诉讼请求，本院不予支持。关于交通费、住宿费问题，由于在鉴定结论出台之前，原、被告之间的债权债务不明确，而且原告提供的票据均发生在结论之前，原告主张债权债务未明确之前的交通费和住宿费不符合法律规定，对该项诉讼请求本院不予支持。关于律师代理费问题，由于本案系建设工程施工合同纠纷，不属于撤销权纠纷，且原、被告也未作约定，故原告主张律师代理费不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，依照中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决一、被告乌苏市巴音沟牧场管理委员会、乌苏市巴音沟牧场应当于本判决生效后十五日内向原告王鲁生支付各项费用258993.25元（工程款461589.66元+利息32403.59元+鉴定费15000元-250000元）；二、驳回原告王鲁生的其他诉讼请求。案件受理费13144元，减半收取6572元，投递费336元，共计6908元，由原告负担4974元，被告负担1934元（原告已交费用6908元）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于二审争议的事实，本院的确认与一审查明的事实一致。本案争议焦点为：被上诉人应当支付上诉人的工程款数额、利息、鉴定费如何确定？本院认为，关于涉案长寿山工程项目总造价的确定，是上诉人申请法院委托鉴定机构做出的，一审庭审中，鉴定意见书是上诉人向法庭提交的证据，在质证过程中，被上诉人认可总造价，经二庭庭审调查，上诉人认可一审时其没有要求重新鉴定，因此，鉴定意见书应当作为定案依据，涉案工程总造价为461589.66元，上诉人主张按照合同中暂定价99.3万元计算工程总造价依据不足，理由不成立。关于已付工程款25万元是否重复计算的问题，被上诉人一审提交了上诉人王鲁生本人的收据和被上诉人的记账凭证，金额、时间、项目能够相互对应，因此，上诉人关于已付工程款25万元是另一工程已付款属重复计算的上诉理由不成立。关于利息数额，原审按照中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日起至判决下发之日一年的，无不妥，应当予以维持。关于鉴定费的处理，在鉴定过程中，上诉人撤回了对承化寺项目的鉴定申请，原审确定由上诉人负担一半正确。综上，上诉人的上诉理由不成立，不予支持，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10196元，投递费120元，由上诉人王鲁生负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 桂 兰审 判 员 张 清 霞代理审判员 古尔巴尔登二〇一七年八月二十一日书 记 员 杨 文 婷