广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终1148号上诉人：唐元月（一审被告），女，1964年2月23日生，汉族，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区，委托诉讼代理人：冯旭，广西广为律师事务所律师。被上诉人：覃纪英（一审原告），女，1953年7月2日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市，委托诉讼代理人：韦剑军，广西甲天下律师事务所律师。一审第三人：广西和益房地产开发有限责任公司；住所地广西壮族自治区桂林市。统一社会信用代码91450322718884108F。法定代表人：于承暄。委托诉讼代理人：蒋典良，广西东方意远律师事务所律师。一审第三人：广西和益房地产开发有限责任公司桂林临桂分公司；住所地：广西壮族自治区桂林市。统一社会信用代码914503227512129790。法定代表人：于承暄。委托诉讼代理人：蒋典良，广西东方意远律师事务所律师。上诉人唐元月因与被执行人覃纪英及一审第三人广西和益房地产开发有限责任公司、广西和益房地产开发有限责任公司桂林临桂分公司执行异议之诉一案，不服柳州市柳北区人民法院作出的（2016）桂0205民初5122号民事判决书向本院提起上诉。本院按理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。一审法院审理查明：伍巧玲以和益房开临桂分公司名义与秦锦英签订一份《桂林“碧水山庄”认购协议书》，约定秦锦英向第三人和益房开临桂分公司认购和益房开临桂分公司开发的桂林碧水山庄C4型双联体号别墅，总价为120万元，落款时间为2011年10月10日，但和益房开临桂分公司未签章确认，而是由伍巧玲在经办人处签字捺印。原告唐元月与和益房开临桂分公司签订了一份《商品房买卖合同》，但该合同未注明有合同签订时间，也未进行合同备案。2012年7月16日，原告唐元月之女刘颖菲向和益房开公司转账支付预付购房款30万元。2013年3月14日秦锦英因病去世。一审法院依据已经发生法律效力的（2013）柳市民一终字第753号民事判决书，于2014年3月25日向和益房开公司、和益房开临桂分公司发出了执行通知书，因被执行人未履行义务，一审法院于2015年6月18日依法查封了登记在和益房开临桂分公司名下的桂林市临桂县临桂镇世纪大道碧水山庄C4号商品房，并依法裁定拍卖该房屋，该房屋一致处于空置状态，无人居住，且未办理商品房预售登记备案手续。在拍卖期间，原告主张拍卖房屋的权属依法向柳北区人民法院提出执行异议，柳北区人民法院经审查后于2016年9月29日作出（2016）桂0205执异8号执行裁定书，驳回原告的异议请求。原告不服，依法提起执行异议之诉，请求依法撤销柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205执异第8号执行裁定书，解除对原告已购买的位于桂林市临桂县临桂镇世纪大道碧水山庄C4号商品房查封，终止对该房屋的执行。一审法院审理认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案是执行异议之诉，争议焦点为原告所有的坐落于广西××镇世纪大道碧水山庄C4号房屋是否符合强制执行条件。对此一审法院认为原告的诉请不能排除对执行标的的执行，理由是：一、原告不能证明其已经足额支付了120万元购房款，给付方法多处矛盾且违背一般交易惯例，存在为规避执行恶意串通的可能性。首先，根据原告和第三人的陈述，秦锦英在签订认购协议之前半年多的时间就先行向第三人和益房开临桂分公司支付15万元购房款，在打印的认购协议中就认购协议签订前支付15万元的确认也是手写添加进去，与一般交易惯例明显不符，在此情况下原告及第三人有责任就15万元钱款往来的真实性进行举证，但本案中仅有两张手写收据而无转账或取款凭证等其他证据佐证，不足以证明已实际支付上述15万元购房款；其次，伍巧玲为和益房开临桂分公司的股东、实际控制人，刘黔宁是该公司财务，上述属于房屋出卖人股东或工作人员的伍巧玲、刘黔宁、韦颖替作为房屋买受人的秦锦英支付购房款明显违背常理，此外也没有任何证据证明伍巧玲、刘黔宁所谓代交款项系自秦锦英或唐元月所得；第三，根据原告和第三人的自述，先是主张2012年7月15日原告唐元月已经改为以自己的名义与第三人和益房开临桂分公司签订了购房合同，其后提供的2012年8月17日伍巧玲、刘黔宁所谓代付购房款又书明是代秦锦英付购房款，前后存在严重的自相矛盾；第四、存入张西林、韦颖账户的存款，也无法确定其来源；因此，对原告主张的已经支付完全部120万元购房款的事实，不予采信。二、原告无法证明自己已经实际占有房屋。原告辩称虽未居住，但已经于2012年7月15日交接占有该房屋，未居住不等于未占有，一审法院对此观点不予采纳。首先，原告此前称原告以自己名义与第三人于同一天重新签订了购房合同，在购房合同中，却未明确当日交房，反而是约定了日后交房的条件和方式，前后存在明显的矛盾；其次，原告主张其已经实际占有该房屋，并向物业交纳物业费和水电费，但却无法提供电业公司和水务公司的相关电费水费票据；再次，根据房屋现场照片和执行法官现场查勘，该房屋明显未完成房屋装修，处于无人居住的空置状态，因此，原告提供的证据无法证明其主张的原告已于2012年7月15日起占有使用该房屋。三、原告对于未办理过户登记手续存在明显过错。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定进行登记，未经登记，不发生效力。本案中，即便如原告所述早已与第三人和益房开临桂分公司形成房屋买卖合同关系，但此后原告在有时间、有条件的情况下，怠于行使权利，长时间未办理商品房预售登记备案手续，更未办理房屋所有权转移变更登记，诉争房屋仍然登记在第三人和益房开临桂分公司名下，人为的使交易存在不确定性，对未办理过户登记手续存在明显过错。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告唐元月的全部诉讼请求。案件受理费100元（原告唐元月已预交），由原告唐元月负担。上诉人不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实存在严重遗漏，判决结果严重缺乏事实依据和法律依据，纯属颠倒黑白，属于严重的错判。主要理由是：一、一审判决认定2011年10月10日伍巧玲与上诉人母亲秦锦英（实际是上诉人以母亲名义购买，母亲的签名实际是上诉人代签名）签订《桂林“碧水山庄”认购协议书》，伍巧玲为无权处分存在定性错误，一审判决企图通过否定伍巧玲的职务行为，进而否定第三人收到上诉人以母亲名义缴纳购房款同样没有任何依据。因为：1、伍巧玲为两第三人的实际控制人、实际法定代表人、为涉案商品房项目实际投资者，这为生效的桂林市中级人民法院（2009）桂市民初字第306号民事判决书、广西高级人民法院（2011）桂民二终字第29号民事判决书所确认，标的房屋为第三人合法开发的商品房，伍巧玲作为实际控制人代表第三人签订销售商品房的合同，属于职务行为，职务行为的后果由第三人承担，对第三人产生法律效力。2、第三人与上诉人按认购协议书规定的主要交易条件，在第三人内部纠纷官司二审判决后的2012年7月15日签订正式《商品房买卖合同》，该合同确认了伍巧玲销售行为及其职务行为性质。3、第三人通过书面和特别授权代理律师在执行过程中及本案一审庭审过程中确认方式，确认了伍巧玲实际是代表第三人签订该认购协议书，不存在一审判决所称的伍巧玲为无权处分情形。4、涉及认购协议书的购房款，上诉人以母亲名义支付给第三人，两第三人开具、盖有公司公章的票据，进一步确认伍巧玲为职务行为。二、一审判决否定上诉人与第三人于柳北法院查封前的2012年7月15日签订《商品房买卖合同》没有任何事实依据和法律依据。1、《商品房买卖合同》签订日期经上诉人及第三人多次开庭确认，也经过柳北法院执行过程中听证质证，在柳北区人民法院（2016）桂0205执异第8号执行裁定书查明事实部分确认。2、该签订日期与上诉人交纳购书款的时间、银行转账单据相互印证，充分证实是柳北法院查封以前的2012年签订（柳北法院于2015.6.18查封）。上诉人的交款单据及银行转账单据均发生在2012年以前，且最后付清购房款时间是在2012年8月17日，分别通过银行转账支付10万元、30万元两笔付清，按常理可知，《商品房买卖合同》应当在2012年8月17日以前签订。3、有2011年10月10日《桂林“碧水山庄”认购协议书》内容印证，该协议第五条规定：“出售方在广西高院终审判决胜诉后须及时与认购方签订正式《商品房买卖合同》……”，在2010年12月30日第三人开具的《收据》注明：“诉讼判决我方赢即交一半房款，一年内付清，诉讼若输即退还伍万元房款。”而伍巧玲与第三人原挂名股东、挂名法定代表人邓天雄等股权纠纷案件于2009年诉讼，桂林市中级人民法院2011年1月11日作出一审判决，在广西高院二审判决书判决时间为2012年5月8日，即上诉人在第三人内部纠纷解决清楚后《商品房买卖合同》签订时间为2012年7月15日，这不是简单的巧合，而是相互印证符合约定、事实和常理。4、在被上诉人没有相反证据证实，被上诉人也未申请法院委托鉴定《商品房买卖合同》形成时间以及一审法院未依职权委托鉴定合同形成时间情况下，一审判决否定《商品房买卖合同》在柳北法院查封前的2012年7月15日签订没有任何事实依据和法律依据。三、一审判决否定上诉人已付清120万元购房款没有任何事实依据和法律依据。1、涉案房屋购房款120万元，上诉人在2010年12月-2012年8月17日期间通过银行转账方式支付了110万元，现金支付了10万元，累计付清了120万元购房款，这有当时的银行单据、当时单据载明的内容、第三人当时出具的收据、证明等证实。2、两第三人对上诉人交款凭据均确认其真实性，也出具收款明细印证，充分证明上诉人已付清了购房款。3、一审判决既认定2011年10月10日《桂林“碧水山庄”认购协议书》真实性，却又不认定上诉人母亲名义在2011年10月10日以前交纳的15万元购房款纯属自相矛盾，没有任何依据。因为该认购协议书第三条第1款明确“含前期已付15万”，即上诉人已以母亲名义支付了15万元购房款。4、一审判决在被上诉人对上诉人这些付款单据未提出真实性异议、未申请法院委托鉴定，也未举出相反证据证明其主张情况下，以所谓“不符合常理”这一莫须有的理由否定这些2010年12月-2012年8月17日期间的银行单据、第三人出具的收款收据，才是真正的不符合“公平、公正、公开”这一司法“常理”。四、一审法院判决否定C4房屋已于2012年7月15日移交上诉人没有任何事实依据和法律依据。1、涉案房屋已于2012年7月15日移交给上诉人，上诉人已实际在C4房屋居住，法院可到实地查看、核实。涉案标的为不动产，其移交采取形式移交，不可能像动产一样，进行实物移交。第三人与上诉人唐元月于2012年7月15日办理了房屋移交手续，当日签订了《房屋移交单》、移交房屋钥匙给唐元月，由唐元月控制、占有涉案商品房，也已在该商品房居住。这有开发商与上诉人签订的书面移交文件，涉案商品房钥匙为上诉人实际持有、实际占有、居住商品房的事实，以及上诉人交纳的物业费、水电费等凭据证实。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）第十一条:“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”涉案商品房已合格交付原告，由原告实际占有、控制。2、一审判决以《商品房买卖合同》没有约定交房实际、却约定日后交房条件和方式，以此否定上诉人与第三人的房屋交付行为的法律效力是错误的。《商品房买卖合同》为当地房管部门提供的格式文本，双方虽然在《商品房买卖合同》没有约定交房时间，但并不排除双方通过其他方式约定交房时间以及实际进行交付房屋，具体双方何时交付房屋，应当以双方办理移交的手续时间为准。在被上诉人对2012年7月15日《房屋移交单》的真实性、形成时间未申请法院委托鉴定情况下，一审判决无任何事实依据地否定该2012年7月15日《房屋移交单》法律效力，明显错误。3、一审判决以在查封时未实际居住该房屋为由否定上诉人对涉案商品房的占有不成立，因为“占有”和“居住”是两个不同概念，“占有”是指对不动产或动产的实际控制，实际控制包括房屋移交、房屋钥匙掌控、居住、对房屋出租等方式，居住仅是实际控制的表现方式之一，一审以“居住”代替“占有”、纯属偷换概念、混淆视听。涉案房屋在2012年7月15日已移交上诉人，双方办理了移交手续、钥匙移交，之后，涉案房屋一直由上诉人实际控制及装修入住至今，退一步讲，就算现在涉案房屋上诉人未实际入住，也不影响上诉人实际控制、占有房屋的事实，上诉人实际控制涉案房屋一直未改变。五、一审判决认定上诉人对于未办理过户登记手续存在明确过错没有任何事实依据和法律依据。造成C4房屋未能办理过户登记手续的原因有二：其一是在庭审过程中，第三人已多次明确责任在第三人方，原因是第三人内部纠纷、打官司造成，这有生效的桂林市中级人民法院（2009）桂市民初第306号民事判决书、广西高级人民法院（2011）桂民二终字第29号民事判决书证实，有一审判决认定的2011年10月10日《桂林“碧水山庄”认购协议书》内容证实，有上诉人交款给第三人的收据注明，由于第三人内部纠纷造成上诉人房产过户登记时间延后，其责任在第三人，不在上诉人方。其二是在C4房屋具备办证条件后，C4房屋被本案被上诉人申请查封执行，其责任同样也不在上诉人。上诉人在购房后，一直与第三人法定代表人及其他公司人员联系，要求尽快办理房屋登记手续，这有第三人庭审确认，上诉人在这一问题上不存在任何过错。综上，本案的核心是上诉人主张解除房屋查封事由是否符合最高法《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定条件，如符合则排除执行、解除查封。本案中，上诉人的举证充分证明符合该司法解释规定的排除执行、解封查封条件，被上诉人覃纪英未提交任何合法有效证据证实其主张，对上诉人提交的证据形成时间、真实性未申请法院委托司法鉴定情况下，一审法院无任何事实依据和法律依据地否定上诉人证据效力及诉讼请求，严重违背“以事实为依据、以法律为准绳”的司法原则。现上诉至二审法院请求撤销一审判决。被上诉人覃纪英答辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人与第三人之间就本案形成的书面买卖合同是虚假的，不合法的，表现为：如果上诉人与第三人之间是正常商品房买卖关系的话，上诉人在本案提交的两份协议书应该符合正常的交易习惯和合理的市场交易规则，但是上诉人提交的两份合同均违背了一般的合同签订的规则和习惯，伍巧玲与上诉人签订的协议书，伍巧玲既不是第三人公司的代表人，虽然第三人内部股东有纠纷，但是如果上诉人是真正的房屋买受人的话，无论第三人是谁主持公司，都不影响第三人的正常经营。从认购协议书和合同来看，认购协议书签订的日期是2011年10.10，上诉人向法庭举证他缴款的时间是2010年12.30，两者相距的时间是十个月。2、上诉人没有证据证明向第三人支付了房款，其所提交的支付凭据没有相应的银行交易的凭证予以佐证，而且上诉人还用其他人的付款凭证来作为她向第三人支付房款的依据，这是荒唐的。3、上诉人在南宁还有一套房屋，在青秀区××时代广场××房，本案诉争的房屋并非上诉人唯一的房屋。综上所述，上诉人不能排除柳北法院的执行裁定，请二审予以维持。一审第三人广西和益房地产开发有限责任公司、广西和益房地产开发有限责任公司桂林临桂分公司在二审中未参加询问，也未提出书面陈述意见。上诉人在二审向本院提供的证据有：1、桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初581号民事判决书证明房屋是在2012年7月15日上诉人与和益公司已经签订了房屋买卖合同，合同是合法有效的，上诉人当时已经付清了购房款，和益公司也在7月15日当日将c4房屋移交给了当事人，该房屋一直由上诉人占有使用和居住，判决书确认的事实按照规定是作为本案的事实来使用。2、三份照片，二审时候拍照，证实房屋上诉人以实际入住，房屋实际上在2014年时候已经装修。被上诉人质证认为：1、临桂法院的判决书只是确认上诉人与第三人之间的债权债务关系，没有对本案诉争的房屋物权予以确认，而且上诉人提起执行异议之诉，本身涉及物权归属，根据相关的民事法律原理，临桂区法院不应该受理上诉人在提起执行异议之诉之后又向法院提起了房屋确权之诉，临桂区法院应当将案件移送柳北区人民法院合并审理，或者驳回上诉人的起诉。但是临桂区法院既然作出了这个判决书，仍然不能作为上诉人排除执行的证据，因为上诉人起诉第三人的案件第三人与上诉人的关系在执行异议之诉的案件中，他们的立场是一致的，临桂区法院作出的判决肯定是基于他们立场一致的表达，所以不认可这份判决。2、照片是在柳北区人民法院裁定查封之后进行装修和使用的情形和事实，不能反映执行措施之前和之时的客观事实，而且这些照片构成了妨碍人民法院执行的事实。对上诉人在二审中提供的两份证据，本院经合议认为：证据1是桂林临桂区法院的判决，该判决是临桂法院2017年3月8日立案，而本案的（2016）桂0205民初5122号民事判决书是柳州市柳北区人民法院于2017年2月17日作出，柳北法院对执行标的已经查封并明确否认了上诉人付清购房款的事实。在此情况下，在二审上诉期间，上诉人自行到临桂法院起诉确认与第三人就执行标的的买卖合同有效，临桂法院也作出了买卖合同有效的判决，但依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”的规定，本院对上诉人以临桂法院作出的另案生效法律文书排除执行，依法不予支持。上诉人提供的证据2是在二审期间拍摄的照片，只能证实在二审期间装修入住的事实；而一审法院在一审时根据房屋现场照片和执行法官现场查勘确定该房屋未完成房屋装修入住，与上诉人在二审提供的证据并不矛盾。本院在二审通过询问上诉人及被上诉人，审查双方在一、二审提供的证据，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，上诉人唐元月在南宁有位于青秀区××时代广场××号住房一套。本院认为，本案是因一审法院在执行覃纪英与和益房开公司、和益房开临桂分公司债务纠纷一案中依法裁定拍卖登记在和益房开临桂分公司名下桂林市临桂县临桂镇世纪大道碧水山庄C4号商品房，上诉人作为案外人对该房屋主张权利而提起的案外人执行异议之诉。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人是否对登记在和益房开临桂分公司名下的桂林市临桂县临桂镇世纪大道碧水山庄C4号商品房享有排除执行的权利。判定上诉人是否对争议房屋享有排除执行的权益，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，该条款规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。上诉人在上诉中提出本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定来认定，第二十八条规定是：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持……”。将第二十八条与第二十九条两个法律条款相对比，显然适用条件不一样，第二十八条适用于“买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议”，第二十九条适用于“买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议”。而本案争议的执行标的是登记在和益房开临桂分公司名下的桂林市临桂县临桂镇世纪大道碧水山庄C4号商品房，显然适用第二十九条的规定更符合本案的实际情况。故对上诉人主张本案适用第二十八条的规定来审理，本院不予采纳。按照第二十九条的规定必须同时具备房屋买卖合同有效、无其他用于居住的住房、已支付超过合同约定总价款50%购房款三个条件才能排除执行。而根据本院在二审补充查明的事实，上诉人唐元月在南宁有位于青秀区××时代广场××号住房一套，即争议房屋并不是其唯一住房。另外，上诉人提供的和益房开出具的付款证明、收据以及公证书等，表明争议房屋是其母亲秦锦英购买，他人代付购房款也是代秦锦英付款，并不是上诉人付款。故上诉人并不具备第二十九条所规定的排除执行条件，因此，对其上诉请求，本院依法不予支持。一审法院的判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  韦飞宇审判员  谢建华审判员  银邵东二〇一七年八月十四日书记员  余海洋