福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽02民终1849号 上诉人（原审原告）：厦门王氏明发打火机有限公司，住所地福建省厦门市海沧区新阳工业区霞飞东路3号。 法定代表人：蔡任青，董事长。 委托诉讼代理人：谢志伟，北京观韬（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢永煌，男，1972年4月9日出生，汉族，住福建省东山县。 上诉人厦门王氏明发打火机有限公司（以下简称王氏明发公司）因与被上诉人谢永煌劳动争议一案，不服厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初3723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王氏明发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判王氏明发公司无须向谢永煌支付违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：1.谢永煌2016年9月4日的下班时间为次日7时，谢永煌当班期间未办理请假手续擅自离岗9小时，一审认定谢永煌请假且于2016年9月4日22时左右打下班卡离开与事实不符。2016年9月4日谢永煌上夜班，22时打卡是上班而非下班。谢永煌主张其在9月4日晚21:40有联系保安副队长张立文请假，但并未提供任何证据证明其有办理过请假手续。张立文出庭作证，证明谢永煌没有请假，且张立文也无权批假。2.谢永煌严重违反公司规章制度，王氏明发公司有权解除劳动关系。王氏明发公司提交了夜班监控录像、上下班打卡记录等证据证明，谢永煌在2016年9月4日晚擅自离岗9小时，造成后门空岗，给公司带来重大安全隐患。根据《员工手册》奖惩制度规定，擅自离岗超4小时的，给予解除劳动合同。因此，王氏明发公司解除与谢永煌的劳动关系有充分的事实和法律依据。2016年8月31日谢永煌上夜班时没有巡逻厂区，根据前述奖惩规定，王氏明发公司也可以解除劳动合同。2016年9月4日，王世明发公司领导就谢永煌未巡逻厂区和让人代刷卡骗取工时等行为进行批评教育，谢永煌态度粗暴，公司领导决定给予谢永煌临时调休5天，谢永煌却不思悔改，先后打电话和发短信威胁员工，王氏明发公司依据奖惩制度也可以解除双方劳动关系。3.退一步讲，就算公司需要支付违法解除劳动合同赔偿金，一审按照3000元每月计算赔偿金也是错误的。删除加班工资后，谢永煌的月工资为1844.70元，一审在计算赔偿金时没有扣除加班费系适用法律错误。 谢永煌辩称：2016年9月4日晚上，谢永煌确有通过电话向张立文请假，后于22:00打卡下班。次日早上谢永煌为了还同事钱到公司，顺手打卡，没有计算工时。谢永煌上班期间，从未见过《员工手册》，王氏明发公司本质上管理不规范。一审按照3000元每月的标准计算违法解除劳动合同赔偿金是合法正确的。 王氏明发公司向一审法院请求判令：王氏明发公司无需向谢永煌支付违法辞退赔偿金30000元以及2015年至2016年高温补贴1846元。 一审法院认定事实如下： 一、谢永煌于2011年10月5日到王氏明发公司工作。2015年10月7日，双方续签一份《劳动合同》，谢永煌的工作岗位为保安员，合同期限一年，自2015年10月5日起，实行计时工资制，加班加点工资的计算基数为1500元。王氏明发公司实行保安员上白班、夜班轮值制度，上白天班工作时间为早上7时至19时，夜班为19时至次日7时，实行考勤打卡制度；员工上白班用餐两次、上夜班用餐一次，每餐时间半小时，用餐时间并未支付工资，未规定保安员需在保安室用餐。2016年8月31日，谢永煌轮值后门夜班，值班过程中未巡逻厂区；2016年9月1日，谢永煌叫人代刷上班卡，到厂后发现当日为其轮班休息日后离开；2016年9月2日、9月3日，谢永煌正常上下班；2016年9月4日，谢永煌轮值后门夜班时，以身体不适为由向当日带班保安副队长张立文请假，而后于22时左右打下班卡离开。2016年9月5日，王氏明发公司保安队长高彩昆发短信通知谢永煌，短信内容主要记载：经公司授权通知，谢永煌上班未做好本职工作（夜间未巡查厂区），管理部经理找谈话，态度差，情绪激动，未上班打上下班卡，骗取工时，上班回家造成东门空岗9小时，按规定要给予记大过4次以上处罚，鉴于谢永煌多项违规且情绪激动，公司决定给予谢永煌调休5天（9月5日至9月9日）。谢永煌回高彩昆短信：四百元给你家人买棺材。2016年9月6日，王氏明发公司通知谢永煌解除劳动合同。2016年9月9日，谢永煌向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决:王氏明发公司支付谢永煌违法辞退赔偿金30000元；王氏明发公司支付谢永煌在职期间高温补贴5000元；王氏明发公司支付谢永煌在职期间每日1小时吃饭时间的工资19500元。2016年10月24日，厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会作出厦海劳仲案（2016）406号裁决书，裁决如下：一、本裁决生效起十日内王氏明发公司应一次性支付谢永煌违法辞退赔偿金30000元、2015年至2016年高温补贴1846元；二、驳回谢永煌提出的其他申请请求。王氏明发公司不服该裁决提起诉讼。 二、王氏明发公司《员工手册》第17页第4.1条载明：“擅自离岗超4小时或一个月内擅自离岗超半小时累计达十次以上的”；第4.4条载明：“关键岗位未尽职责，可能带来严重隐患并给公司带来损失的，或消极怠工，扰乱制程，造成延误生产，影响生产进度，经多次批评无效的”；第4.5条载明：“上班时间不服从管理人员安排和合理指挥，谩骂、威胁管理人员的，或在工作场所因私人原因发生打架的”。 三、谢永煌于2015年11月至2016年8月期间的月平均工资3094.69元。谢永煌在职期间，王氏明发公司未发放高温补贴给谢永煌。 一审法院认为，王氏明发公司与谢永煌于2015年10月7日签订的《劳动合同》为有效合同，双方均应依据合同约定及相应劳动法律规定履行各自义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，王氏明发公司对解除与谢永煌劳动合同应承担举证责任。王氏明发公司提交的夜班监控录像、上下班打卡记录、员工奖惩签报表、出庭证人高彩昆、张立文证言等在案证据均不能证明谢永煌存在王氏明发公司《员工手册》规定的可以解除双方劳动关系的情形。王氏明发公司违法解除与谢永煌之间的劳动合同，应当依法支付给谢永煌违法解除劳动合同赔偿金30000元。王氏明发公司主张无需向谢永煌支付违法辞退赔偿金30000元，于法无据，不予支持。根据安监总安健〔2012〕89号《防暑降温措施管理办法》第十七条规定：“用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。”，本案中，谢永煌工作岗位为保安员，实行白班、夜班轮值上班，谢永煌的工作场所在保安室内，不属于高温作业人员，王氏明发公司已为保安室配有多台风扇，基于王氏明发公司已为值班保安人员落实降温、通风措施，故王氏明发公司主张无需向谢永煌支付2015年至2016年高温补贴1846元，于法有据，予以支持。关于谢永煌在劳动争议仲裁阶段请求王氏明发公司支付在职期间每日1小时吃饭时间的工资19500元(?http:?/??/?140.3.6.11?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id=9&Gid=121596624&ShowLink=false&PreSelectId=151713672&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"l"m_font_2#m_font_2?)的问题，根据《厦门市企业工资支付条例》第四条规定：“劳动者依法履行劳动义务后，享有获得劳动报酬的权利；用人单位应当及时足额支付劳动者工资，不得克扣或者无故拖欠”。谢永煌未在用餐时间提供劳动，王氏明发公司无需支付谢永煌用餐时间的工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《厦门市企业工资支付条例》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、厦门王氏明发打火机有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付谢永煌违法解除劳动合同赔偿金30000元；二、厦门王氏明发打火机有限公司无需向谢永煌支付2015年至2016年高温补贴1846元；三、厦门王氏明发打火机有限公司无需向谢永煌支付在职期间每日1小时吃饭时间的工资19500元；四、驳回厦门王氏明发打火机有限公司的其他诉讼请求。 经审理查明，对一审认定的事实，除王氏明发公司认为，2016年9月4日22时谢永煌打的是上班卡，而非下班卡，谢永煌打完卡后就擅自离岗，并没有请假，谢永煌在职期间的月工资应为1844.70元外，双方对一审认定的其他事实没有异议。本院对双方当事人没有异议的事实予以确认。 另查明，经双方当事人确认，王氏明发公司没有支付谢永煌2016年9月1日、2016年9月4日22时至次日7时的工资。一审庭审期间，王氏明发公司的保安副队长张立文出庭作证时述称，2016年9月4日，谢永煌排的是后门夜班，当天晚上十点左右，谢永煌有给其打电话说要先走，谢永煌离开时从前门打卡，当时其也在场。王氏明发公司的保安队长高彩昆也出庭作证，证明张立文是2016年9月4日晚班的负责人，公司保安有特殊情况可以电话请假，事后补假条，没有特殊情况要写请假条请假。 本院认为，本案系劳动争议。谢永煌和王氏明发公司签订劳动合同建立劳动关系，双方均应依法履行各自的义务。王氏明发公司主张，谢永煌未办理请假手续擅自离岗违反公司规章制度，但根据证人所述，王氏明发公司对保安请假的程序并没有明确的规定。谢永煌在2016年9月4日晚班期间离岗，但其是在口头告知当班负责人后离开的。谢永煌不在岗期间，王氏明发公司也没有支付其工资。在王氏明发公司自身制度不够清晰和规范的情况下，谢永煌告知当班负责人后刷卡离开的行为，不足以被认定为严重违反王氏明发公司的规章制度。因此，一审认定王氏明发公司单方解除劳动关系的依据不足，应当依法支付谢永煌违法解除劳动合同赔偿金并无不当，可予以维持。 根据一审查明的事实，谢永煌在职期间的平均工资超过3000元，一审以此作为计算解除劳动合同赔偿金的基数并未违反法律规定。王氏明发公司主张应以1844.70元作为计算赔偿金的基数，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，王氏明发公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由厦门王氏明发打火机有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张南日 代理审判员  刘国如 代理审判员  王思思 二〇一七年八月十七日 代书 记员  陈荔云 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。