浙江省青田县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1121民初2706号 原告（反诉被告）：浙江盛泰农业开发有限公司，统一社会信用代码91330329325577633X，住所地浙江省泰顺县罗阳镇下彩村。 法定代表人：郑加通。 委托诉讼代理人：祁琦，北京德恒（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑祥忠，系公司职员。 被告（反诉原告）：陈素雯，女，1960年8月25日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区五马街道县。 委托诉讼代理人：蔡建胜、蔡雅雅，温州市鹿城区新时代律师服务所法律工作者。 浙江盛泰农业开发有限公司（以下简称盛泰公司）与陈素雯合同纠纷一案，温州市鹿城区人民法院于2018年5月17日立案受理。2018年10月31日，浙江省高级人民法院作出（2018）浙民辖202号民事裁定书，指定本院予以审理。本院于2018年12月4日立案受理后，经审理于2019年3月4日作出（2018）浙1121民初5297号民事判决。宣判后，陈素雯提出上诉。浙江省丽水市中级人民法院于2019年6月20日作出（2019）浙11民终518号民事裁定书，撤销本院一审判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，对本案进行了审理。在审理过程中，陈素雯提起反诉，本院予以受理并合并审理。本案于2020年3月11日通过远程视频开庭进行了审理，后因当事人网络原因庭审终止。本院于2020年4月21日第二次公开开庭进行了审理。盛泰公司的法定代表人郑加通及其委托诉讼代理人祁琦、陈素雯及其委托诉讼代理人蔡建胜到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 盛泰公司起诉称：2014年下半年，盛泰公司与陈素雯多次协商、多次前往温州市泰顺县三魁镇彭坑洋村叶家山勘察，确定在叶家山种植竹柳。2015年1月1日，原、被告签订了《竹柳联合育林合同》，合同约定：1、甲方（被告）向乙方（原告）提供在竹柳纯种繁育基地培育出的生长期为1年，株高为3米以上，胸径为2厘米—3厘米的去侧枝合格的整株竹柳苗；2、种植地点：浙江省温州市泰顺县三魁镇彭坑洋村叶家山，亩数为174亩；3、甲方提供竹柳种植管护技术指导服务，并负责回购竹柳木材；4、竹柳苗价格及价款：甲方按总数80%竹柳苗系不收苗款按合作投入，乙方自购20%竹柳苗带根2元/株；5、竹柳成活后，第一茬按照三个阶段回购，即2018年5月15日前回购总数量50%以上、2019年5月15日前回购在余下的数量50%以上、2020年5月15日前回购剩余的竹柳。第二茬在第三阶段砍伐后再生长五年期的成材林，回购价双方在2020年5月15日前确定，甲方按40%分配，乙方按60%分配；6、回购标准：按照成活率。回购价格：甲方回购竹柳木材的价格：第一阶段（3年生）16元/株，第二阶段（4年生）39元/株，第三阶段（5年生）78元/株，在回购阶段超过时间所产生相关的一些费用由甲方承担。合同签订后，原告从被告处共计引种141592株，其中藤桥苗2015年1月27日种植的10680株、1月31日种植的15500株、2月4日种植的20500株、2月6日种植的18820株，苍南矾山苗2015年1月至4月种植的56092株，均种植3年以上且有90%以上的成活率。现被告未按合同约定回购原告种植的竹柳木材，原告仍需护育、管理，造成严重的经济损失。盛泰公司请求判令：一、被告立即回购成活竹柳50972株并向原告支付回购竹柳款815552元；二、被告向原告支付超期回购所产生的人工管护费、化肥农药材料费、土地租金等费用暂计25000元；三、本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，盛泰公司补充陈述称：2019年11月5日，江西野生动植物司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，鉴定成活竹柳数量为54643株，被告需回购80%即43714株，第一茬3年生成活竹柳21957株价格为16元一株，第二茬4年生成活竹柳21857株价格为39元一株，共计1202135元。故变更诉讼请求为：一、被告立即回购3年生成活竹柳21857株与4年生成活竹柳21857株并向原告支付回购竹柳款1202135元；二、江西野生动植物司法鉴定中心对成活竹柳数量的鉴定费80000元由被告承担；三、本案诉讼费由被告承担。 陈素雯答辩称：一、盛泰公司存在违约事实。按照双方的合同约定和国家相关土地法律，涉案竹柳种植的土地属于基本农田，不能种植竹柳，现在竹柳面临被土地部门责令铲除的事实。根据合同约定，双方共同享有第二茬竹柳收益，现在已经不可能有收益了，即盛泰公司在基本农田上种植竹柳，导致陈素雯的经济损失。而且根据鉴定结果，成活率只达到64.51%，远远低于双方约定成活率90%的标准，实际上已经符合双方合同第9.4.3条约定。所以盛泰公司已经构成违约，也导致了经济损害后果。 二、双方约定回购的前置程序是由盛泰公司先办理采伐许可，砍伐以后装车再由陈素雯支付相应的款项。现盛泰公司没有办理采伐许可证，无法按约交付竹柳，如果强行砍伐则可能涉嫌滥伐林木罪。 三、按照合同4.2条约定，陈素雯回购的是竹柳木材，而并非竹柳幼苗。木材和幼苗的区别在《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款有作规定，幼苗是指胸径五厘米以下的树木，五厘米以上才是木材。从鉴定机构现场鉴定情况看，发现很多相关树苗没有达到五厘米的胸径，不符合砍伐的条件，不具有经济效益。 陈素雯提出反诉称：2015年1月1日反诉人、被反诉人签订《竹柳联合育林合同》，其中2.1：甲方(反诉人)负责提供符合第1.3条约定的竹柳苗，并按总数80%竹柳苗(不收苗款)作合作投入，乙方(被反诉人)向甲方购买的20%竹柳苗由乙方自行种植、销售等，概与甲方无关；2.2：甲方(反诉人)提供竹柳种植管护技术指导……；2.3：乙方(被反诉人)负责提供符合竹柳种植的土地和种植管护……；6.3：……经乙方(被反诉人)签收后，乙方应妥协保护好该竹柳苗并及时栽种，因乙方(被反诉人)未尽管护责任或未时栽种而导致该竹柳苗损坏或造成损失的，根据实际损失的竹柳苗数量，乙方(被反诉人)应按5元/株赔偿给甲方(反诉人)，给甲方(反诉人)造成其他损失的，乙方(被反诉人)应负相应的赔偿责任；8.1：乙方(被反诉人)应妥协经营，管护好竹柳，并保证竹柳的数量和安全，因乙方(被反诉人)没有遵照甲方(反诉人)指导造成竹柳损失或造成其他损失的，应承担赔偿责任；9.4：乙方(被反诉人)有下列违约行为的，则乙方(被反诉人)应向甲方(反诉人)承担相应的违约责任：9.4.1：乙方(被反诉人)所提供的土地不能或者不适宜种植竹柳(包括但不限于：无使用权、基本农田、土壤条件不适等)的，或者乙方(被反诉人)未经甲方(反诉人)书面同意而私自变更种植方式的，就不能种植或不宜种植的竹柳或私自变更的竹柳，种植不当则就未成活的竹柳，按5元/株向甲方(反诉人)承担违约责任。嗣后2015年1月至4月，反诉人依约向被反诉人交付了共计141592株竹柳苗，但被反诉人未全面履行合同义务。2018年12月4日泰顺县国土资源局就被反诉人种植竹柳土地系基本农田作出《责令改正违法行为通知书》，责令被反诉人改正。2019年11月5日经江西野生动植物司法鉴定中心鉴定，涉案现场竹柳总数量为84705株，成活率64.51%，成活量为54643株。 综上所述，被反诉人违反上述约定，在基本农田种植竹柳；另收取反诉人竹柳苗141592株，应种植双方合作竹柳的数量应为113273.6株(141592×80%)，但经鉴定涉案现场竹柳总数量仅为84705株，成活总数量54643株，成活率64.51%。双方合作竹柳成活数量实为43714株(54643×80%)，损坏69559.2株(113273.6-43714)，远远低于90%，被反诉人已构成违约，依约应以5元/株赔偿。故根据《合同法》《民诉法》相关规定，提起反诉，望支持为盼。陈素雯请求判令：一、盛泰公司支付违约金707960元(141592×5元/株)；二、盛泰公司承担反诉费用。 盛泰公司对陈素雯提出的反诉答辩称：一、不同意关于种植在基本农田上构成违约的反诉意见，种植区块是双方共同选定的；二、陈素雯主张的违约金过高，违约金不能超过实际损失的30%，现实际损失未产生；三、关于成活率。造成最终成活率64.51%的原因是：1、陈素雯提供的苗木质量不合格；2、提供苗木应当具有相关资质且苗木要经过检疫。 盛泰公司为证明其主张成立，向本院提交了以下证据： 一、盛泰公司营业执照复印件、法定代表人身份证明原件、陈素雯身份信息查询原件各一份。用以证明双方的诉讼主体资格。 二、竹柳联合育林合同复印件一份。用以证明双方约定种植地点、面积、方式、价格，及陈素雯应回购竹柳的事实。 三、证明原件一份；四、收据原件二份。两份证据联合证明盛泰公司从陈素雯处共计引种141592株，其中2015年1月27日的种植10680株竹柳、1月31日种植的15500株竹柳、2月4日种植的20500竹柳以及2月6日种植的18820株竹柳均种植3年以上的事实。 五、林木种子生产经营许可证复印件一份。用以证明盛泰公司是具有绿化苗木、经济林苗木资质的事实。 六、泰顺县西旸镇证明复印件一份。用以证明竹柳苗圃基地里的苗木胸径均在五厘米以下，采挖无需办理林木采伐许可证的事实。 七、江西野生动植物司法鉴定中心司法鉴定意见书原件以及收据原件一份。用以证明截止2019年10月9日，种植在浙江省泰顺县叶家山的竹柳成活株树为54643株以及鉴定费用80000元的事实。 陈素雯对上述证据质证认为：对于证据一、二，三性均无异议，证据二中2.1条、2.2条、2.3条、6.3条、8.1条、9.4条、9.4.1条都约定了双方权利义务及种植的竹柳80%是属于双方合作投入，收益也是双方共同享有，陈素雯只负有技术指导的义务，其他的种植事项都是由盛泰公司承担的，也明确约定了不能用基本农田种植竹柳、砍伐的前置条件是由盛泰公司办理采伐证且采伐，以及采伐的对象必须是木材，而不是幼树；对于证据三、四，三性无异议，但是后来又补了20000株；证据五与本案无关联性；证据六，签字人章为振的身份不明。该证据证明了涉案的林木胸径均在五厘米以下，是否需要办理林业许可证并非乡政府的法定职责，乡政府出具证明属于越权行为。而且，不应该将叶家山竹柳种植场所定义为苗圃基地，应该是造林基地，对于所载面积174亩予以认可；证据七，三性无异议，鉴定结论已经非常明确，成活率只有64.51%。 陈素雯为证明其主张成立，反驳盛泰公司的主张，向本院提交了以下证据： 1、责令改正违法行为通知书原件一份、邮戳复印件四份。用以证明盛泰公司违反双方合同约定，擅自在基本农田种植竹柳，被泰顺县国土资源局责令改正。 2、《一般林木采伐许可服务指南》复印件一份，其中第三点明确必须要办理采伐许可。 3、温州中院的询问笔录一份，用以证明盛泰公司法定代表人郑加通自认出售的林木并非幼苗，故必须有采伐许可。 盛泰公司对陈雯素提交的证据质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，关联性和待证事实有异议。1、泰顺国土资源局目前所作出的整改通知上面并没有载明涉案的具体地块、四至，亩数也是约132亩，而盛泰公司与叶家山村签订的合同、协议约定的面积是174亩，两份协议中均没有出现涉案的土地系基本农田的事实。而且陈素雯本人也去现场参与勘查，共同选定种植区域，种植的时候陈素雯也是在现场指挥的，后来因为到了回购时间，陈雯素就向国土资源局进行举报；2、该通知书系于2019年10月才送达给盛泰公司，盛泰公司认为该整改通知认定事实不清，依据不足，目前已多次以口头形式向当地国土资源局提出申诉，接下来将以书面形式提起申述；3、责任整改通知没有认定明确基本农田四至范围，也没有提供相应的法律依据，其性质是一个事实行为，不具有终局效力。盛泰公司已多次向国土部门申诉。即使是认定种植在基本农田上构成了违约，因为盛泰公司种植面积是174亩，该通知涉及面积约为132亩，所以最多也只是构成部分违约。 证据2，真实性无法确认，由法庭进行核实。即使是真实性的，也与本案没有关联，因为现在竹柳胸径都在五厘米以下，根据《浙江省林木采伐管理办法》第十九条第（二）项、第（五）项规定，盛泰公司也无须办理采伐许可证。如果有超过五厘米的盛泰公司可以去办理。 证据3，当时是针对主审法官发问作出的回答，不能证明陈素雯主张的待证事实。苗木有两种使用方式，一种是移植幼苗，一种是直接造林。而且经济林也不意味着就是等到变成木材砍伐了才叫经济林，当时商业上也有考虑，如果苗木价格高就按苗木卖。 本院对盛泰公司提交的证据认证如下：证据一，系相关部门出具的公文书证，可以证明双方的身份情况；证据二、三、四，经陈素雯质证无异议，本院予以认定，可以证明盛泰公司主张的待证事实；证据五，本院对其真实性予以认定，可以证明盛泰公司主张的待证事实；证据六，经本院核实，本院对其形式真实性予以认定，可以证明盛泰公司在叶家山（174亩）种植竹柳、且竹柳胸径都在五厘米以下的事实；证据七，本院亦予以认定，可以证明盛泰公司主张的待证事实。 本院对陈雯素提交的证据认证如下：证据1，系行政部门出具的公文书证，可以证明盛泰公司占用基本农田约132亩用于种植竹柳的事实；证据2，因真实性无法确定，且仅系服务指南，并无法反驳盛泰公司主张的无须办理林木采伐许可的事实，故本院对该份证据不予采信；证据3，本院对其真实性予以认定，可以证明盛泰公司曾称购买竹柳苗系为造林的事实。 经审理，本院认定事实如下：盛泰公司成立于2014年12月10日，其经营范围为：从事农业技术开发、技术服务、咨询、转让等，郑加通为其法定代表人。2015年1月1日，陈素雯作为甲方、盛泰公司作为乙方，共同签订了《竹柳联合育林合同》。合同中约定：“竹柳苗”是指在竹柳纯种繁育基地培育出的生长期为1年，株高为3米以上，胸径为2厘米—3厘米的去侧枝合格的整株竹柳苗；甲方负责提供竹柳苗，并按总数80%竹柳苗（不收苗款）作为合作投入，乙方向甲方购买的20%竹柳由乙方自行种植、销售等，概与甲方无关；甲方提供竹柳种植管护指导服务，并负责回购竹柳木材；乙方负责提供符合竹柳种植的土地和种植管护，并承担土地租赁和人工、水肥药、管理等竹柳种植管护以及因此而产生的一切费用；竹柳成活后，第一茬按照三个阶段回购，即2018年5月15日前回购总数量50%以上、2019年5月15日前回购在余下的数量50%以上、2020年5月15日前回购剩余的竹柳。第二茬在第三阶段砍伐后再生长五年期的成材林，回购价双方在2020年5月15日前确定，甲方按40%分配，乙方按60%分配；甲方回购竹柳木材的价格，第一阶段（3年生）16元/株，第二阶段（4年生）39元/株，第三阶段（5年生）78元/株，在回购阶段超过时间所产生相关的一些费用由甲方承担；种植地点为浙江省温州市泰顺县三魁镇彭坑洋村叶家山，种植面积约450亩，每亩660-1000株；竹柳木材已取得《采伐许可证》并完成采伐；回购砍伐、挖树、装车、运费均由甲方承担；经乙方签收后，乙方应妥善保护好该竹柳苗并及时进行载种，因乙方未尽管护责任或未及时载种而导致该竹柳苗损坏或造成损失的，根据实际损坏的竹柳苗数量，乙方应按5元/株赔偿给甲方，给甲方造成其他损失的，乙方应负相应的赔偿责任；栽种时间为2015年1月1日至2015年3月30日，共计90天（遇恶劣天气顺延）；乙方负责办理采伐许可证，并负责对符合甲方回购要求的竹柳进行采伐及采伐后装车，甲方承担采伐、装车及运输费用；乙方所提供的土地不能或者不适宜种植竹柳（包括但不限于：无使用权、基本农田、土壤条件不适等）的，或者乙方未经甲方书面同意私自变更种植方式的，就不能种植或不宜种植的竹柳或者私自变更的竹柳，种植不当则就未成活的竹柳，按5元/株向甲方承担违约责任；因乙方原因，在甲方按约定日期、地点交付竹柳苗后，乙方未及时进行种植，导致竹柳苗成活率低于90%的。 合同签订后，陈雯素陆续提供竹柳苗交盛泰公司种植。2015年6月12日，陈素雯出具收据一份，其上载明：2015年1月至4月收到陈素雯竹柳苗木，从苍南矾山、内山村基地运到叶家山种植基地规格胸径1.5公分以上数量56092株。陈素雯从藤桥镇桥上村平阳郑楼基地运到叶家山种植基地规格胸径1.5至1公分数量56973株，另有1公分以下不计数量。另有一万多株已种植，因苗木质量非常差，无法成活。 2015年7月12日，经陈素雯与郑加通确认，出具证据一份。其上载明：藤桥镇桥上村种植竹柳苗木基地运到泰顺叶家山种植基地，自从2015年1月27日10680株，1月31日15500株，2月4日20500株，2月6日18820株，3月13日20000株，总数量85500株。最后批3月13日20000株，全部不符合规格，应陈素雯要求种下。村民在3月份种植完工后过了几个月发现其中大约1万株死掉。2015年年底，经双方当事人协商一致，对死亡的竹柳进行了补种。 2015年7月24日，案外人冯怀江提起诉讼，其主张因郑加通与陈素雯合伙在泰顺县经营种植竹柳树，并向其以2元/株的价格购买了98500株竹柳苗，故请求判令郑加通、陈素雯支付货款19.7万元及逾期利息。经审理，温州市龙湾区人民法院作出（2015）温龙商初字第1225号民事判决，判令郑加通于本判决生效后十日内向冯怀江支付货款85500元及利息。 后冯怀江、郑加通不服该判决，上诉至浙江省温州市中级人民法院[(2016)浙03民终2103号]。温州市中级人民法院于2016年5月24日对冯怀江、郑加通及陈素雯作了询问笔录，在该笔录中冯怀江称：“育苗通常是一年就卖”，“实际上存在两种不同的育林方法。一种是先育苗再移植，一种是直接造林”；陈素雯称：“开始插苗的时候就不准备移植的，一年后可以直接造林”；郑加通称：“我方购买竹柳就是为了造林”、“成林之后作为经济林出售”。该案经温州市中级人民法院组织调解，三人达成调解协议。 2016年7月15日，陈素雯出具收据一份交郑加通收执，其上载明：根据郑加通、陈素雯、冯怀江2016年7月13日达成的(2016)浙03民终2103号案件的调解协议书，今确认收到盛泰公司履行《竹柳联合育林合同》约定义务支付的竹柳苗木98500株（其中85500株作价2元/株，13000株作价1元/株）货款的20%共计人民币35500元。上述树苗已种植于泰顺县三魁镇新坑垟村叶家山种植基地。 2018年11月1日，盛泰公司取得了泰顺县林业局颁发的《林木种子生产经营许可证》，其上载明生产地点为泰顺县西旸镇叶家山村，生产经营种类为绿化苗木、经济林苗木；同月，陈雯素对盛泰公司在基本农田上种植竹柳进行举报。泰顺县国土资源局经过调查核实后，于2018年12月4日作出《责令改正违法行为通知书》，认为种植竹柳的土地中约有132亩为基本农田，责令盛泰公司在收到通知书之日起90日内改正；2019年5月16日，泰顺县西旸镇彭坑垟村村民委员会、泰顺县西旸镇人民政府出具证明一份，其上载明：兹证明盛泰公司位于彭坑垟叶家山（174亩）种植的竹柳苗圃基地。因胸径均在五厘米以下，又是林木种子生产经营者采挖苗圃地苗木，根据浙江省树木采伐管理办法（第320号）第十九条第（2）、（5）点规定，无需办理林木采伐许可证。 在审理过程中，本院依盛泰公司申请，委托江西野生动植物司法鉴定中心对种植在浙江省泰顺县叶家山的竹柳成活株数进行鉴定，江西野生动植物司法鉴定中心于2019年11月5日作出司法鉴定意见书，其意见为：截止2019年10月9日，种植在浙江省泰顺县叶家山的竹柳总数量为84705株，成活株数为54643株，成活率为64.51%。 2020年5月14日，本院结合审理情况，就盛泰公司能否依据《浙江省林木采伐管理办法》第十九条第（二）、（五）项之规定，免于办理林木采伐许可，向泰顺县自然资源和规划局发函征询。泰顺县自然资源和规划局于2020年6月28日函复称：“一、根据《浙江省林木采伐管理办法》第十九条第(二)项‘林木种子生产经营者采挖苗圃地苗木，不需要办理林木采伐许可证’规定。浙江盛泰农业开发有限公司已取得《林木种子生产经营许可证》，其采挖的竹柳若是作为苗木使用的，则不需要办理林木采伐许可证。二、根据《浙江省林木采伐管理办法》第十九条第(五)项‘采伐经济林、用材林内的胸径5厘米以下非目的树种，不需要办理林木采伐许可证’规定。依照双方签订的合同看，浙江盛泰农业开发有限公司种植的竹柳应是目的树种。如果采伐目的不是作为薪材使用的，按照《泰顺县人民政府关于调整“十三五”期间年森林采伐限额指标的通知》(泰政发〔2017〕22号)精神，采伐“集体林木蓄积300立方米以下、农村居民自留山和个人承包集体的非公益林林木的”，委托给当地乡镇人民政府办理，请当事人到所在乡镇人民政府办理林木采伐许可证。” 另外，盛泰公司及陈素雯均确认所种植竹柳苗总数以140000株计，且现存活的竹柳胸径均在五厘米以下；陈素雯明确表示因竹柳胸径均在五厘米以下，不具有经济价值，不会进行回购。 本院认为，本案系合同纠纷，可归纳本案本诉的争议焦点为以下几点：一、合同中约定“甲方回购竹柳木材的价格……”，该“木材”在本案中是否专指胸径五厘米以上的竹柳；二、双方在合同中约定回购前提之一为“竹柳木材已取得《采伐许可证》并完成采伐”，盛泰公司未办理林木采伐许可，是否会导致竹柳无法交付，以及未完成采伐，陈素雯是否可据此拒绝回购。 关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定：“本解释所称‘幼树’，是指胸径五厘米以下的树木”，陈素雯据此主张双方约定回购对象为“木材”，系专指胸径五厘米以上的竹柳。本院审核后认为，该解释采用“幼树”的概念，系将“幼树”归类为特殊的林木，以制定定罪标准，从其该解释文本中并不能得出“木材”与“幼树”系一组相对概念的结论；而且，该“幼树”的概念定义，系专用于刑事领域，不应类推适用于民事领域。就民事领域而言，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。对于“木材”，《现代汉语规范词典》等将其解释为“树木砍伐后经粗略加工可使用的材料”，并未将胸径在五厘米以下的林木排除在“木材”的外延外。而从交易习惯、日常经验法则亦无法得出“木材”不包含“胸径五厘米以下的树木”之意思。本案中亦无证据证明双方在合同缔结时有对“木材”作出特别约定，故本院认定陈素雯关于“木材”的解释，缺乏事实依据，对其该项意见不予支持，认定陈素雯无权以竹柳胸径未达五厘米为由，拒绝履行合同义务。 关于第二个争议焦点。双方在合同中约定由盛泰公司办理林木采伐许可，现盛泰公司并未办理林木采伐许可，其主张根据《浙江省林木采伐管理办法》第十九条第（二）、（五）两项之规定，采伐案涉竹柳无须办理林木采伐许可。本院审核后认为，结合泰顺县自然资源和规划局的复函，可知盛泰公司所种植的竹柳属于目的树种，故不符合第（五）项所规定的条件；而第（二）项规定的适用，又有其必要前提，即作为苗木使用。本案中，并无充分证据证明竹柳用途符合复函所载规定。但因《泰顺县人民政府关于调整“十三五”期间年森林采伐限额指标的通知》(泰政发〔2017〕22号)已明确将林木采伐许可证委托给当地乡镇人民政府办理，现泰顺县西旸镇人民政府已出具了相关证明。故本院综合前述情形，认定盛泰公司无需办理林木采伐许可即可采伐案涉竹柳，即并不会导致竹柳无法交付。 另外，关于盛泰公司尚未完成采伐的问题。盛泰公司主张合同中虽约定：“竹柳木材已取得《采伐许可证》并完成采伐”；“乙方负责办理采伐许可证，并负责对符合甲方回购要求的竹柳进行采伐及采伐后装车，甲方承担采伐、装车及运输费用”，但同时又约定“回购砍伐、挖树、装车、运费均由甲方承担”，其认为合同中对于采伐义务负担的约定存在矛盾。盛泰公司称双方当时约定以盛泰公司为主体办理采伐许可，竹柳采挖或者采伐，均由陈素雯负责。而且，回购方式有采伐和采挖，具体选择何种回购方式，系按陈素雯要求。 本院审核后认为，一方面，因双方已约定由盛泰公司取得林木采伐许可，故采伐义务亦应由盛泰公司负担，方才符合办理采伐许可的初衷，此亦应为双方当事人之真实意思；另一方面，对于“回购砍伐、挖树、装车、运费均由甲方承担”条款，结合“乙方负责办理采伐许可证，并负责对符合甲方回购要求的竹柳进行采伐及采伐后装车，甲方承担采伐、装车及运输费用”之约定，应认定该条款双方的真实意思为“回购砍伐、挖树、装车、运输的费用均由甲方承担”，即甲方负担前述事项的费用支出，而并非负责履行具体事项。现盛泰公司尚未采伐竹柳，即回购的前置条件未成就。但陈素雯已明确表示即使盛泰公司完成采伐，因所种植的竹柳不具有经济效益，无法出售给他人，也不会进行回购，应认定其以自己的行为明确表示不履行合同义务，已构成预期违约，盛泰公司可在完成砍伐前即要求陈素雯支付回购款，再行交付竹柳。而且，合同中确实载明“回购砍伐、挖树、装车、运费均由甲方承担”，即可能存在砍伐、挖树两者采伐方式，根据一般交易习惯，盛泰公司应当按照陈素雯的要求择一方式进行采伐，但是在陈素雯明确不再回购的情况下，显然不会作出相应的采伐指示，而且采伐后运输地点等相关事项也需要陈素雯进行明确。故陈素雯未作出相应指示，导致盛泰公司未完成采伐、回购条件未成就，应认定其不正当地阻止回购条件成就，视为条件已成就。故盛泰公司可据此要求陈素雯回购并支付回购款。 综上，陈素雯提供竹柳由盛泰公司进行种植，并约定陈素雯于2018年5月15日前按16元/株的价格回购总数50%以上（双方合作种植的竹柳的50%，即为全部竹柳的40%），2019年5月15日前按39元/株的价格回购余下数量的50%以上（即为全部竹柳的20%），2020年5月15日前按78元/株回购余下数量的50%以上（即为全部竹柳的20%）。截至2019年10月9日止，竹柳成活株数为54643株。故可知按16元/株回购的竹柳数为21857株，共计349712元；按39元/株回购的竹柳数为10929株，共计为426231元；剩余10928株双方约定于第三阶段按78元/株的价格回购。现盛泰公司要求第一阶段、第二阶段按合同约定进行回购，并按约定支付回购款，应予支持。但其主张的第二阶段的回购株数及回购款总金额有误，本院根据双方合同约定，认定第二阶段回购竹柳株数应为10929株，回购款总金额应为775943元。 关于陈素雯反诉主张的违约金707960元，其依据主要为合同约定“乙方所提供的土地不能或者不适宜种植竹柳（包括但不限于：无使用权、基本农田、土壤条件不适等）的，或者乙方未经甲方书面同意私自变更种植方式的，就不能种植或不宜种植的竹柳或者私自变更的竹柳，种植不当则就未成活的竹柳，按5元/株向甲方承担违约责任”。本院审核后认为，盛泰公司占用基本农田种植竹柳，已构成违约。但关于违约金，应以实际损失为基础进行计算，本案中陈素雯未提交任何证据证明因在基本农田上种植竹柳给其造成了实际损失，且泰顺县国土资源局虽责令盛泰公司整改，但并未将种植在基本农田中的竹柳铲除，故不能以此认定盛泰公司之行为给陈素雯造成了实际损失。本院基于目前尚无实际损失发生，对陈素雯之要求给付违约金之诉请不予支持。关于陈素雯在反诉状中主张的盛泰公司管护不善造成竹柳损坏69559.2株及成活率未达到90%等事实及理由，因与其诉请无关联，本院不予评价，其可另行提起诉讼。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零八条、第一百二十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下： 一、陈素雯在本判决生效后十五日内向浙江盛泰农业开发有限公司回购竹柳32786株，并支付浙江盛泰农业开发有限公司回购款775943元； 二、驳回浙江盛泰农业开发有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回陈素雯的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费15620元，由浙江盛泰农业开发有限公司负担4060元，由陈素雯负担11560元；反诉案件受理费10880元，由陈素雯负担；鉴定费80000元，由浙江盛泰农业开发有限公司负担48775元，由陈素雯负担31225元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长 赖 骏 人民陪审员 陈 静 人民陪审员 林爱新 二〇二〇年七月一日 代书 记员 黄 强 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。 二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。