辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4168号上诉人（原审原告）：黄利锋，男，1960年9月12日生，满族，户籍地辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：赵海廷，辽宁见道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连彦年海水游泳馆，住所地辽宁省大连市西岗区滨海西路20号。投资人：迟克彦，董事长。委托诉讼代理人：闫立勇，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵丹，辽宁壹品律师事务所实习律师。上诉人黄利锋因与上诉人大连彦年海水游泳馆（以下简称“彦年游泳馆”）劳动争议纠纷一案，均不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄利锋上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持我原审全部诉讼请求。事实与理由：原审法院未认定我存在加班的事实是错误的。一、彦年游泳馆作为公众熟知的服务机构，其24小时全年无休的营业状况为公众广泛知晓。从其机构设置上看，完全能够得出是两班倒的事实。按照两班倒的机构设置计算，我每班每天加班4小时；按照全年无休计算，全年休息日加班52周×2=104天；全年节假日11天。如上时间全部为理论上的加班时间，原审法院一点也不判决加班费是完全错误的。法院应当行使自由裁量权，在如上理论加班情况下扣除员工一定存在的病假、事假，以0.5-0.8的系数确认加班时间，才是合法的结果。二、彦年游泳馆掌握我的工资、加班等文件，但是拒不向法院提供，依据证据规则，应当作出对彦年游泳馆不利的认定。员工上班打卡，打卡机由单位保管这是众所周知的事实，是不需要证据加以证明的，也是无法证明的。能够证明我加班的证据由用人单位保存，那么法院就应当要求彦年游泳馆提供相应的考勤证据，举证责任应由彦年游泳馆承担，其不能提供应承担诉讼不利后果。三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条第二款规定：众所周知的事实无需举证。彦年游泳馆全年24小时无休息，是无需我举证的。而按照电话表的机构设置，彦年游泳馆为两班倒。综上所述，在认定双方存在劳动关系的基础上，忽视上诉人加班的事实是错误的。而这种纵容用人单位的违法用工的行为，对劳动者的合法权益造成了极大的损害，应当依法予以纠正。我为维护自身合法权益，特向二审法院提出上诉，请查明事实，依法支持我的请求。彦年游泳馆辩称，一、原审法院未认定黄利锋存在加班的事实符合客观事实和庭审规则，原审该部分认定准确无误，应予维持。黄利锋无法证明其存在所谓的加班事实。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，黄利锋未提供任何有效证据证明其存在所谓的加班事实，没有完成其基本的举证责任。其所谓的彦年游泳馆24小时全年无休的营业状况与黄利锋所谓全年无休息的工作两者无任何必然关联；其在没有任何证据证明的基础上，揣测彦年游泳馆两班倒，系个人猜测，完全无法证明黄利锋存在所谓的加班事实。依据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，黄利锋应提供证据证明其与彦年游泳馆存在劳动关系及存在加班的事实，不能证明的，应驳回诉讼请求。二、黄利锋无证据证明彦年游泳馆掌握其加班的证据文件，也无权要求彦年游泳馆承担应由黄利锋负担的举证义务。彦年游泳馆于2018年9月另案被执行时，由于时间仓促，材料和财产大量遗失，确实无法提供单位人员工资和相关文件。三、黄利锋对于众所周知的事实无需举证的理解错误。彦年游泳馆营业时间和是否存在员工加班系企业经营事项，完全不符合任何众所周知的事实之定义。综上，黄利锋对于其主张完全无法提供有效证据，仅仅依据其所谓的推测推导事实，无事实及法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。彦年游泳馆上诉请求：撤销原审判决，改判驳回黄利锋的全部诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实及适用法律错误。一、彦年游泳馆与黄利锋不存在劳动关系，彦年游泳馆不应支付补偿金。原审法院依据黄利锋提供的电话表、考勤表、证人证言等所谓证据，推定双方自2015年7月8日至2018年9月22日存在事实劳动关系，认定事实存在错误，也与事实不符，无证据证明。1.彦年游泳馆对黄利锋提供的考勤表、工作服的真实性均表示不予认可。黄利锋从始至终也未能说明考勤表的真正来源，为个人利益进行仿制是完全可能；从仿制的考勤表中来推算入职时间完全是主观臆断，不具有客观性。而所谓的“工作服”仅是带有彦年游泳馆名字的T恤衫，类似的T恤衫不仅仅用于员工，还用于给顾客广告宣传等。2.彦年游泳馆从未承认与黄利锋的劳动关系，仅从电话表中有黄利锋的名字并不能证明此电话表的真实性。此电话表形式上符合通讯功能，有证人谢某的名字，但并不能意味着黄利锋就是彦年游泳馆的员工，原审法院的认定完全是推测，而非真实的事实情况。3.原审法院依据黄利锋个人陈述认定双方自2015年7月8日起建立劳动关系与事实不符，缺乏证据证明。二、黄利锋主张的月工资4200元于法无据。黄利锋无证据证明其工资为4200元，且其主张的工资标准与大连市该行业和该岗位的工资水平严重不符，不应根据黄利锋自己的主张认定所谓的工资标准，并以此为基数计算经济补偿金。原审认定彦年游泳馆对黄利锋主张的工资标准未提出异议与庭审主张不符，彦年游泳馆从未认可双方存在劳动关系，更未认可所谓的工资标准。综上，原审法院对本案认定的主要事实不具有客观性。《劳动合同法》的实施并不是无原则的迁就、偏袒劳动者，更不应鼓励恶意攀附的滥诉行为。为依法保护彦年游泳馆作为民营企业的合法权益，请二审法院查明事实，依法支持彦年游泳馆的上诉请求。黄利锋辩称，不同意彦年游泳馆的上诉请求，同一审的观点一致。黄利锋向一审法院起诉请求：一、被告支付2015年7月8日至2018年9月22日平时延时加班费169752.48元；二、被告支付2015年7月8日至2018年9月22日周末加班费128990.8元；三、被告支付解除劳动关系经济补偿金12600元。一审法院认定事实：原告自述2015年7月8日至2018年9月22日在被告处从事司机工作，月工资为4200元，工资以现金形式发放，原、被告未订立书面劳动合同。为证明其主张，原告提供了一份电话表，内容为被告各部门人员姓名、电话及职务，在该电话表中，原告黄利锋职务为客车司机；一份由证人于某、张某、邓某、檀某、朱某、谢某出具的证人证言，证明内容为：黄立锋于2015年7月8日至2018年9月22日在大连彦年海水游泳馆工作，职位为司机。上述证人中有五人在原告提供的电话表中有记载，分别为于某（女更领班）、邓某（泳池领班）、檀某（前厅领班）、朱某（男更领班）、谢某（查包）。2018年11月21日，原告申请仲裁，要求裁决被告支付2015年7月8日至2018年9月22日平时延时加班费169752.48元、周末加班费128990.8元、解除劳动关系经济补偿金12600元。大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲不字[2018]第137号不予受理通知书，原告不服，诉至法院。另查，2018年8月26日，被告因被大连市中级人民法院采取强制执行措施停止营业。又查，本案证人谢某因劳动争议纠纷起诉被告至一审法院，一审法院作出了（2019）辽0203民初33号民事判决，该判决中查明：2018年8月26日，被告因被大连市中级人民法院采取强制执行措施停止营业，证人谢某当日在被告处工作，因妨碍执行工作，经执行人员劝导，出具了《保证书》，认识到了自己的错误，并承诺积极配合法院工作。2018年8月27日，被告在网上发出《大连彦年游泳馆致会员的公开信》，公告该馆将停止经营，请会员办理退卡、退费事宜，预留的联系人为证人谢某。证人谢某对一审法院作出的（2019）辽0203民初33号民事判决不服，向大连市中级人民法院提出上诉，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终9345号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案证人于某因劳动争议纠纷起诉被告至一审法院，大连市中级人民法院审理该案上诉审〔（2019）辽02民终7072号〕期间，被告认可自2017年11月至2018年10月为证人于某缴纳了社会保险及在此期间与证人于某存在劳动关系。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可同时参照工资支付凭证、招工登记表、考勤表、社会保险缴费记录、工作服、证人证言等。原告为证明其与被告之间存在劳动关系，提供了电话表、考勤表、证人证言等证据，原告提供的证人中，已有生效判决查明证人谢某在被告处工作、被告亦承认为证人于某缴纳社会保险并在此期间存在劳动关系，原告提供的电话表中也有原告及证人于某、邓某、檀某、朱某、谢某的姓名、电话及职务，故原告已就存在事实劳动关系完成了初步举证责任。根据法律规定，用人单位应当建立职工名册备查，职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容，被告否认与原告存在劳动关系，应当就其抗辩意见提供上述证据进行佐证，现被告无法提供相应证据，应当承担举证不能的法律责任。关于劳动关系期间，因双方未订立劳动合同、被告也没有提供相关证据，结合原告的自述及证人证言，一审法院认定2015年7月8日为原告入职时间；因被告已在2018年8月26日停止营业，结合原告陈述的后续扫尾工作的可能性及证人证言，一审法院认定劳动关系终止时间为2018年9月22日，故认定原、被告自2015年7月8日至2018年9月22日存在事实劳动关系。原告主张工作期间工资标准为4200元，符合同行业的一般标准，被告对此亦未提出异议，一审法院予以认定。被告因停止营业终止劳动合同，原告离职，被告应按照原告工作年限支付解除劳动合同经济补偿金，故原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金12600元于法有据，一审法院予以支持。原告主张工作期间存在加班，应就加班事实的存在提供证据，原告未就加班事实提供直接证据，原告提供的证人证言，均证实原告每日工作十余小时无休且全年无休，考虑被告的营业范围、性质以及提供食宿的情况，其工作人员存在不定时工作制合理，但劳动者全天工作十余小时不休息及全年无休明显不合常理，其证人证言一审法院不予采信。故对原告主张的加班事实，因证据不足，一审法院不予认定，其关于加班费的各项主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告大连彦年海水游泳馆于本判决生效之日起十日内支付原告黄利锋经济补偿金12600元；二、驳回原告黄利锋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告黄利锋已预交），由被告大连彦年海水游泳馆负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是双方之间是否存在劳动关系；如果存在劳动关系，双方之前的劳动关系起止日期、工资标准的认定以及彦年游泳馆是否需要向黄利锋支付加班费。黄利锋为证明其与彦年游泳馆存在劳动关系提供了工作服、电话表以及证人证言等证据。虽然彦年游泳馆认为劳动者提供的T恤衫游泳馆还用于广告宣传以及给顾客等情况存在，但本案中劳动者并非仅提供工作服一份孤立的证据，因此即使存在彦年游泳馆主张的情况，但结合生活实际不能据此就否认劳动关系的存在。其次，根据生效判决查明的谢某的身份和谢某在游泳馆被强制执行时以及之后的相应行为来看，谢某曾是彦年游泳馆的工作人员，黄利锋所提供的电话表在谢某案件中亦作为证据提交。彦年游泳馆作为用人单位并未能够提供任何证据证明电话表存在虚假、伪造或者篡改的情形，因此应承担举证不能的法律后果。综合黄利锋提供的上述证据，一审法院认定双方存在劳动关系证据充分。彦年游泳馆对于黄利锋的劳动关系起止日期及工资标准有异议，但其作为用人单位未能提供职工名册或者与黄利锋约定的工资标准以及其向黄利锋发放工资的具体起止时间及数额，应承担举证不能的不利后果，而黄利锋主张的月工资标准亦在本地区同行业的一般标准合理范围内，一审法院采纳黄利锋的相关事实陈述符合法律规定。关于黄利锋是否存在加班事实的认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者应当对加班事实的存在承担举证责任。从彦年游泳馆的营业范围、经营特点以及实际情况来看，即使如黄利锋所述，其工作期间存在两班倒的情况，黄利锋也不可能每班12小时均在工作状态中，现有证据不足以证明黄利锋存在加班的情形，因此一审法院对黄利锋加班费的请求不予支持并无不当。综上所述，黄利锋、大连彦年海水游泳馆的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人黄利锋、大连彦年海水游泳馆各负担10元。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇二〇年七月九日书记员  朱彦锡