四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川15刑终173号 原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄茂游，男，1988年8月24日出生，汉族，户籍所在地四川省宜宾市翠屏区，住四川省宜宾市翠屏区。因犯寻衅滋事罪于2014年8月15日被法院判处有期徒刑四年六个月，于2017年2月2日刑满释放。因本案于2019年9月23日到公安机关投案，同日被执行逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 指定辩护人毕伍杰，四川翠屏律师事务所律师，执业证号：15115201110189322。 四川省翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人黄茂游犯非法采矿罪，于2020年2月17日作出（2020）川1502刑初24号刑事判决。原审被告人黄茂游不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月23日，四川省宜宾市人民政府发布宜府通[2017]1号《关于宜宾市境内金沙江、岷江、越溪河、南广河和长宁河部分河段全面禁止采砂的通告》，规定自通告之日起，在宜宾市境内金沙江、岷江、越溪河等河（江）段全面禁止采砂。 2018年4月开始，原审被告人黄茂游在未取得开采许可证的情况下，在国家禁采区宜宾市翠屏区（小地名：阳里沟）非法开采砂石。黄茂游租用铲车进行开采，并联系刘某1（另案已判）为其非法开采砂石提供销售渠道，雇佣郑某1放风、记录车数。黄茂游向郑某1支付每天400元的工资，4天计1600元。2018年4月26日至5月9日期间，黄茂游以20元／吨的价格卖给刘某1再转销售给徐某1，共计售出砂石数量为9936.99吨，销售金额为198739.8元，扣减人工工资等相应费用后，获利约11万余元。 2018年5月10日以来，原审被告人黄茂游与蔡某1（另案已判）等人在未取得开采许可证的情况下，共谋以挖鱼塘为幌子，在宜宾市翠屏区（小地名:“阳里沟”）非法开采砂石对外销售获利。黄茂游与蔡某1共谋：扣除租赁机器和人工等开采砂石成本，每天的收入提取2.5万元作为协调关系费用后，由黄茂游分得三分之二的利润，由蔡某1分得三分之一的利润。黄茂游负责协调当地关系及开采现场的安排并继续联系刘某1，由其联系砂石的对外销售；为避免非法开采砂石被有关部门阻拦，蔡某1联系陈某1（另案已判），由陈某1负责协调政府相关部门为非法开采提供或创造便利条件。 2018年5月19日，原审被告人黄茂游开始组织人员和机具非法开采砂石，秦某1、李某1、郑某1、汪某1（均另案已判）在明知黄茂游等人非法采矿的情况下，经黄茂游、蔡某1的雇请和安排，由秦某1到现场指挥车辆运行，郑某1联系挖掘机和现场记录砂石开采数量，李某1到现场望风，汪某1在屏山县砂石销售地收取砂石销售票据。5月25日，郑某1联系到两台大型挖掘机后，蔡某1联系陈某1，向其询问是否可以开始实施开采，陈某1回答可以着手实施。自2018年5月19日至5月26日，黄茂游等人以24元/吨的价格卖给刘某1再转销售给徐某1，销售砂石数量为8582.99吨，销售金额为205991.76元。5月26日至28日期间，黄茂游向秦某1支付工资6500元，向李某1支付工资400元，向郑某1支付工资1200元，向汪某1支付工资1200元。蔡某1分得34000元并将其中8000元分给汪某1作为补助。黄茂游从销售砂石款项中每日提取25000元，共计75000元交与蔡某1，用于其向陈某1协调关系，蔡某1收到这笔款后分三次向陈某1支付55000元。 2018年5月27日，因用于运输砂石的货车被政府相关部门扣押，原审被告人黄茂游给李某1人民币10000元，要求其协助取出被扣押车辆。在货车被发还后，该10000元被李某1占为己有。6月9日，租赁用于采砂石的挖掘机被政府相关部门扣押，黄茂游等人被迫停止开采。7月10日，为取出被扣押的挖掘机，黄茂游交给蔡某1人民币85000元后，蔡某1将其转交给陈某1，要求其向政府相关部门协调关系。陈某1收到该85000元后，向中间人支付60000元，请求其帮忙向政府相关部门取出挖掘机。直至9月底，挖掘机仍未被取出，蔡某1要求陈某1退还该费用。陈某1找中间人退还后，将85000元退还给蔡某1。黄茂游与蔡某1等人为逃避法律的打击，指使邓某1对外声称自己系该开采地的“老板”，并承诺给同案人邓某1“好处费”。邓某1在公安机关立案侦查期间，对案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，声称自己是“老板”，为挖鱼塘而挖自己承包地的砂石，并未销售砂石。蔡某1为此向邓某1支付好处费10689元后，将陈某1退还的余款74311元占为己有。 2018年6月12日，宜宾市国土资源局翠屏区分局对原审被告人黄茂游伙同蔡某1等人非法采矿的地点进行开采现状调查并进行现场勘测。四川省地质矿产勘查开发局四〇五地质队出具的《开采现状调查报告》显示：总挖出资源储量45849吨；总剩余资源量18441吨;造成灭失资源储量27408吨。 综上，2018年4月26日至5月26日期间，原审被告人黄茂游单独非法开采的砂石总量为9936.99吨；伙同蔡某1等人非法开采并已销售的砂石总量为8582.99吨，非法开采后未销售的砂石总量为18441吨。黄茂游单独或伙同蔡某1等人非法开采的砂石总量共计36960.98吨。黄茂游单独开采的9936.99吨砂石，销售金额为198739.8元；黄茂游伙同蔡某1等人非法开采并销售的8582.99吨砂石，销售金额为205991.76元；黄茂游伙同蔡某1等人开采后未销售的18441吨砂石，每吨价值以其开采后销售的价格24元/吨计算，共计442584元。故原审被告人黄茂游非法开采的砂石共计价值847315.56元。 2019年9月23日，黄茂游主动到公安机关投案，如实供述自己上述作案事实。 上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实： 1.接（处）警登记表、受案登记表、立案决定书、公安机关抓获经过的情况说明，证实本案的来源、揭发及公安机关立案侦查以及原审被告人黄茂游到案的情况。 2.宜宾市人民政府关于宜宾市境内金沙江、岷江、越溪河、南广河和长宁河部分河（江）段全面禁止采砂的通告、宜宾市自然资源和规划局翠屏区分局情况说明,证实自2017年3月23日起包括宜宾市翠屏区在内的区域为禁止采砂区。 3.开采现状调查报告、调查笔录、价值评估报告书，区价认定（2018）146号价格认定结论书，证实原审被告人黄茂游以及蔡某1、陈某1采矿总挖出资源储量45849吨，总剩余资源量18441吨，造成灭失资源储量27408吨。 4.鱼塘承包协议、鱼塘转包协议、关于改建鱼塘的报告（备案），证实2014年12月31日，宜宾市翠屏区组长黄某1与黄某2签订协议，由黄某2承包菜坝村7组小地名“阳里沟”南面小河边13亩鱼塘。黄某2于2018年1月1日将鱼塘转包给邓某1。 5.现场勘验笔录，证实肖某1、闻某1指认宜宾市翠屏区小地名“阳里沟”两片被水淹没的区域系郑某1指挥下挖掘砂石的区域。 6.辨认笔录，证实汪某1辨认出与其一起开采砂石的原审被告人黄茂游；徐某1辨认出购买砂石时的现场负责人黄茂游。 7.提取笔录、砂石收货清单和票据，证实2018年4月26日至2018年5月26日期间徐某1通过刘某1在菜坝镇菜坝村黄茂游等人的非法采砂点购买砂夹石数量，经统计重量为18875.67吨。其中5月8日票据上载明所购买的6车砂石共计355.69吨。 8.证人证言徐某1、黄某2、黄某1、张某1、肖某1、李某2、闻某1、杨某1、唐某1、黄某3、潘某1、熊某1等人的证言，与原审被告人黄茂游和同案人蔡某1、李某1、汪某1、秦某1、郑某1、刘某1等人的供述相互印证； 9.四川省宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏刑初字第175号刑事判决书、刑满释放证明、户籍资料，证实原审被告人黄茂游的前科情况及基本情况。 一审法院认为，原审被告人黄茂游违反矿产资源法的规定，单独或伙同蔡某1等人无采砂许可证且在禁止采砂的河道范围内擅自采砂，其行为已构成非法采矿罪，且属情节特别严重。在黄茂游伙同蔡某1等人非法采矿的共同犯罪中，黄茂游提起犯意，积极组织、协调、实施作案，且积极共谋找人顶包以逃避司法机关的打击。故黄茂游属主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。黄茂游的辩护人关于黄茂游与蔡某1等人共同犯罪部分，蔡某1的罪责应重于黄茂游的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。其余辩护意见中的合理部分，予以采纳。黄茂游因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。黄茂游自动投案，如实供述其罪行，系自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条第二款、第四条、第十二条、第十三条之规定，判决：被告人黄茂游犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。二、依法追缴被告人黄茂游违法所得人民币十一万元，上缴国库。 上诉人黄茂游上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.有自首情节，并认罪认罚，原判量刑过重；2.原判认定其非法获利十一万元，与事实不符，实际只获利三万余元。其辩护人提出相同的辩护意见。 经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，黄茂游违反矿产资源法的规定，单独或伙同蔡某1等人无采砂许可证且在禁止采砂的河道范围内擅自采砂，其行为已构成非法采矿罪，且属情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。关于上诉人黄茂游提出其认罪认罚问题，经查，因上诉人黄茂游与四川省宜宾市翠屏区人民检察院之间在量刑方面未协商一致，即黄茂游虽然认罪，但并不认罚，因此本案未适用认罪认罚程序。一审法院根据本案查明黄茂游单独或伙同蔡某1等人非法开采的砂石总量共计36960.98吨的事实，综合考虑其有自首、在共同犯罪中属主犯以及是累犯等情节，判处黄茂游有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元符合法律规定，上诉人黄茂游提出有自首情节，认罪认罚，原判量刑过重的上诉理由不予支持。关于上诉人黄茂游提出非法获利数额问题，经查一审判决认定黄茂游非法获利十一万元，是黄茂游单独非法采砂的获利数额，对此非法获利数额，黄茂游也认可，其与他人共同非法采砂中亏损的数额不能从其单独非法采砂的非法获利数额中扣减，故上诉人黄茂游的此上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人黄茂游的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  唐福均 审判员  李红彬 审判员  张雪萍 二〇二〇年七月二日 书记员  黄 莉 书记员  黎静雯