江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终168号原公诉机关江苏省南京市秦淮区人民检察院。上诉人（原审被告人）张强，男，1983年11月3日出生，摄影师，住江苏省南京市鼓楼区。因本案于2018年9月25日被刑事拘留，2018年11月1日被取保候审，2019年4月30日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。辩护人陈凯，北京市高朋（南京）律师事务所律师。辩护人丁晶晶，北京市高朋（南京）律师事务所律师。江苏省南京市秦淮区人民法院审理江苏省南京市秦淮区人民检察院指控原审被告人张强犯强奸罪一案，于2020年1月13日作出（2019）苏0104刑初976号刑事判决，以张强犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月。一审宣判后，原审被告人张强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭不公开开庭进行了审理。江苏省南京市人民检察院指派检察员颜伶俐出庭履行职务。上诉人张强及其辩护人陈凯、丁晶晶到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定：2018年9月22日，被告人张强通过微信群“全国模特摄影合拍”搭识被害人张某丙（2000年11月28日生），并与被害人张某丙约定次日到民宿拍摄个人写真，并以摄影效果需要为由提出让被害人在拍摄前饮酒。同年9月23日9时许，被告人张强驾车接到被害人张某丙后，将其带至本市秦淮区御道街148号南京来客花园宾馆208房间内进行拍摄。期间，被告人明知被害人张某丙酒量有限，仍购买了两听麟阁啤酒（每听500毫升、酒精度5度），让被害人饮用。被害人张某丙在拍摄过程中，因过量饮酒神智受酒精影响，逐渐丧失性自主意识，被告人乘被害人张某丙醉酒失去反抗意识之机，对被害人实施口交，后又强行将其生殖器插入被害人阴道，并用手机拍摄了相关视频。当天下午，被害人发现其阴道出血，怀疑遭受被告人性侵，遂在向其表姐、在线咨询律师及被告人张强的摄影师同行等人咨询和诉说后，向公安机关报警。2018年9月25日，被告人张强被民警抓获归案。同时查明，被害人张某丙2000年11月28日出生，案发时已满十六周岁未满十八周岁，系未成年人，被告人张强对此明知。原审判决认定的上述事实有经庭审质证的被告人张强的常住人口基本信息、受害人张某丙的高中录取通知书、学生证复印件、接处警记录、受案登记表，立案决定书、抓获经过、购物单据、住宿登记表（单）、微信聊天记录截图、病历，证人许某、王某、张某甲、赵某等人的证言，被害人张某丙的陈述，被告人张强的供述和辩解，秦公物鉴（法证）字[2018]23号物证鉴定报告书，公（秦）勘[2018]1483号现场勘验检查笔录、搜查笔录、搜查照片、扣押清单、辨认笔录、提取笔录、提取物证登记表、检查笔录，宁公（网）勘[2018]1426号电子数据检查工作记录、视听资料、电子数据等证据证实。原审法院认为，控辩双方争议的焦点是被害人张某丙与被告人张强发生性关系是否出于自愿。对此，原审法院认为，首先，被害人案发前与被告人并不相识，通过微信群认识后聊天联系见面也只是为了拍摄尺度一般的个人写真，事前双方并无拍摄裸体写真、口交乃至发生性关系的意愿，更无性交易意向，被害人更是表明自己是处女，对此公诉机关当庭提交的检查笔录、鉴定书、双方的聊天记录及被告人的供述等证据都能证实。其次，关于被害人是否在被告人是否因饮酒受酒精影响在发生性关系时丧失性保护意识和能力，可以从以下几方面来考量：一、关于被害人的酒量。在与被告人见面前的聊天中，其明示较小，酒精过敏，只有一听啤酒的酒量，超过了会头晕，想睡觉，张强供述、其他亲友的证言也能予以佐证，常见的一听啤酒为330-355毫升、酒精度不超过4度，而被告人刻意选择购买了两听500毫升一听、酒精度为5度的啤酒，后让被害人在较短时间内饮用，足以说明被告人一开始就有让被害人超量饮酒的企图，也足以使被害人受到酒精影响而降低乃至丧失性保护意识。其在案发前后与王某的聊天中也炫耀“要拍00年的处女”、“酒是个好东西”、“都醉了”，亦能佐证；二、从被告人拍摄视频看，整个过程中均为被告人主动，被害人并无言语表示，且被告人以摄影为由，对被害人进行言语诱导，使用自慰器刺激，即便使被害人产生生理、肢体、言语反应，亦不能证实是被害人主动，更不能证实发生性关系是自愿；张强本人也供述，“被害人没有主动，我叫她干什么就干什么”，过程中被害人说“我有点困了”，喝了第二听啤酒后，被害人“呆滞、闭眼”；三、被告人张强在几次讯问中也供述，在为被害人使用自慰器时，产生了占被害人便宜的想法，足以说明发生性关系是被告人单方的意愿；其虽辩称是在与被害人聊天过程中，提到要包养被害人，被害人没有拒绝，所以被害人是同意的，但这只是被告人单方的陈述，没有被害人言语明示等其他证据佐证，不足以采信；四、从案发当天下午十五时许，被害人发现下身疼痛，流血，从而怀疑自己受到性侵，遂于次日咨询在线律师，表姐张某甲，询问许某，进而确认自己受到性侵的事实来看，也足以说明被害人在案发过程中受酒精的影响，处于神智不清醒的状态，其对整个过程中发生的性行为是不清楚的，是记忆模糊的，甚至不知道发生过性关系，其向侦查机关也作了这样的陈述，显然不能认为其是自愿；五、从被害人的年龄和社会阅历来看，其系未成年人，高三学生，其自我保护意识和成年人是有显著差别的，故而才会在被告人的诱导下过量饮酒，在不自愿情况下发生性关系，并在事后才发现自己被强奸。正是因为被害人不知道自己受到了强奸，所以在宾馆房间内及出宾馆后都没有报警，甚至配合被告人拍摄了所谓一切拍摄行为都是自愿的视频，因此，被告人辩称其随时可以反抗、报警的理由也不成立。被害人对饮酒过程记忆的误差，并不影响对上述主要事实的认定。综上，被害人未及时报案，正是因为其尚未明知自己遭受了强奸，而在意识自己可能被强奸后，即刻咨询，进而报警；六、现有证据不能证实案发前后被害人有向被告人谈及性交易、索要金钱的行为，故被告人关于嫖娼的辩称亦无事实依据。关于被告人辩称其有勃起障碍，故未插入被害人阴道，从视频证据看，被告人生殖器已明显部分插入被害人阴道；张强本人供述“插入不到四分之一”，“在阴道口进行摩擦”，以及病历中被害人阴道后联合处新鲜裂伤的诊断，都可以证实双方生殖器接触并有插入，故本案为强奸既遂。此外，被告人和他人的聊天中，提到酒后拍摄，如何占模特便宜等内容，其当庭也陈述，摄影师和模特发生性关系是“潜规则”，也足以佐证其处心积虑想要“占被害人便宜”，直至利用被害人酒醉与之发生性关系的犯罪动机，且在开庭过程中表示恨被害人，毫无认罪悔改之意。综上，原审法院认为，被告人张强违背妇女意志，以诱使过量饮酒的手段致妇女在饮酒后丧失反抗意识，强行与之发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人张强犯强奸罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，予以支持，对被告人张强及其辩护人的无罪辩解及辩护意见不予采纳。被告人张强明知被害人系未成年人，而对其实施性侵害，酌情从重处罚。为维护社会秩序，保护妇女性权利不受侵犯，保护未成年人的健康成长，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第2条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，以被告人张强犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月。宣判后，张强提出上诉，认为其不构成强奸罪，其与被害人发生关系时有互动，被害人在房间内有使用手机并浏览、搜索女式皮包的行为。张强的辩护人提出一审判决认定张强犯强奸罪证据不足，理由是：1.从被害人跟随被告人进入房间时的状态以及两人在房间内长达三个小时的换衣服、化妆、聊天等事实看来，被害人的意识尚算清醒，不应认定其丧失性保护意识。且被害人在陈述中能够回忆起诸多细节可以看出当时被害人意识是清醒的；2.视频中被害人无言语并不能证明被害人是不情愿的，被害人也没有言语拒绝。其中拍摄时间为11时50分的视频显示有的性交体位如果没有被害人配合是不可能完成的，其余视频中被害人在听到被告人的言语后能作出反应，据此也可以证明被害人当时意识清醒且自愿；3.在案的视频拍摄时间显示，其中有间隔长达一小时，双方在此期间有沟通交流，否则被告人不会知晓被害人的相关家庭信息；4.事后被害人向被告人微信发送淘宝截图，结合两人事后一同在咖啡店吃饭时提及买包的事实，可以证实被害人的真实想法是要从被告人处获得礼物；5.被告人与被害人从进入房间到离开的时间长达三个多小时，随着时间推移，酒精的作用只会逐渐减弱，被害人理应越来越清醒，被告人没有使用暴力，被害人在有足够的时间和空间情况下并未予以反抗。江苏省南京市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，1.认定上诉人张强构成强奸罪的事实清楚、证据确实、充分，上诉人提出的其不构成强奸罪的上诉理由不能成立。案发前，被害人和上诉人交流时特别提出不善饮酒，也不想拍摄暴露的照片，同时相关的证人证言也证实了被害人以往拍摄的照片都是小清新类型，从没有暴露照片。张强提出被害人系自愿与其发生关系的说法显然与双方微信聊天内容不符；2.张强在和被害人发生性关系过程中被害人属于醉酒状态，被害人虽然不能说完全无意识，但至少是意识不清，多名证人证实被害人的酒量在一听啤酒左右，这与张强在半个小时之内拍摄的十张照片反应出来的被害人从某到醉酒的过程完全吻合。同时，视频录像显示被害人整个过程没有睁眼，是上诉人拉着被害人的手，被害人的手是自然滑落，任由上诉人摆弄，与张强在供述中陈述被害人清醒，眼睛有时睁有时闭的辩解不相符；3.关于事后被害人的反应，被害人在案发以后发现下体出血逐渐回忆出来被性侵的内容，但并没有还原全部的事实，符合醉酒后的真实状态。虽然被害人没有在案发当日报警，但被害人在案发后咨询朋友、亲属和律师时表示担心张强是否能被绳之以法，也担心母亲为其忧心，因而存在时间间隔也是合情合理的。一审判决认定事实清楚，依据充分，程序合法，建议二审法院维持原判。本院经审理查明上诉人张强犯强奸罪的事实与原审判决一致。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。本院认为，上诉人张强违背妇女意志，在被害人张某丙醉酒后不知反抗、无法反抗的情况下，与张某丙发生性关系，其行为已经构成强奸罪。针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、检察员的意见，本院综合评判如下：关于上诉人张强提出“被害人在房间内有使用手机并浏览、搜索女式皮包的行为，被害人意识清楚”的上诉理由，经过对依法提取的被害人手机电子数据的查验，并未发现该手机在2018年9月23日10时至13时之间有主动操作的痕迹（包括短信、通话、微信、QQ等），故上诉人张强的该项上诉理由与客观事实不符，本院不予采信。关于上诉人张强及其辩护人提出“被害人在发生关系时能对被告人的言语作出反应，事后能够回忆起诸多细节，证明被害人意识清醒”的辩护意见，本院认为，醉酒是一种精神状态，具有环境的特定性和状态的特殊性，因此需要结合事件发生的时间、地点、环境和被害人前后表现、酒精耐受能力以及其他证据综合分析认定。经查，被害人自述喝一听啤酒即显醉酒状态，该事实有证人曹某、张某乙的证言佐证，而在案发前被害人将两听共计1000毫升啤酒基本饮尽，结合上诉人张强拍摄的九段性交视频中，被害人自始至终紧闭双眼，未发一言，反而是上诉人张强数次摆弄被害人的手及身体以配合实施强奸，被害人的部分行为显然是下意识的反应，符合醉酒的精神状态。此外，被害人在向公安机关陈述案发过程时对于细节的描述内容上偶有不完整，时间上偶有不连续，这种断续回忆的状态恰与严重醉酒后的记忆特点相符。因此，可以认定被害人在案发时确处于醉酒状态，张强及其辩护人的该项辩护意见依据不足，本院不予采纳。关于辩护人提出“拍摄时间为11时50分的视频中的性交体位如果没有被害人配合不可能完成，据此可以证明被害人当时意识清醒且自愿”的辩护意见，经查，该段视频（文件名为20180923_IMG_0489）中，除上诉人张强的主动行为，被害人并没有任何动作上或言语上的回应，并不能据此推论被害人系配合上诉人张强发生性关系，辩护人的该项辩护意见仅系其主观推测，并无其他证据予以佐证，故本院对此不予采纳。关于上诉人张强及其辩护人提出“在案的视频拍摄时间显示其中有一段间隔长达一小时，双方在此期间有沟通交流，否则被告人不会知晓被害人的相关家庭信息”的辩护意见，经查，上诉人张强拍摄的视频中，文件名为20180923_IMG_0487与文件名为20180923_IMG_0489之间的拍摄时间间隔约一小时，但并不能以视频存在时间间隔为由推定在此期间上诉人张强与被害人之间存在所谓的沟通交流，且上诉人及其辩护人的该项辩解明显与在后的视频中被害人仍处于昏醉状态的事实相矛盾。虽然上诉人张强知晓被害人的部分家庭情况，但是上诉人张强与被害人在前往宾馆及此后前往咖啡店的途中均有交流的情况，在仅有上诉人张强供述而无其他证据相印证的情况下，不足以认定本案存在上诉人张强及其辩护人主张的上述事实，故本院对上诉人张强及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于辩护人提出“事后被害人向被告人微信发送淘宝截图，结合两人事后一同在咖啡店吃饭时提及买包的事实，可以证实被害人的真实想法是要从被告人处获得礼物”的辩护意见，首先，被害人在事前与上诉人张强的微信聊天中明确表示并约定双方系进行正常类型拍摄，无法看出被害人有通过此次拍摄出卖色相换取利益的意图；其次，虽然上诉人张强主张其有向被害人提出包养及赠送礼物的意愿，但没有证据证实被害人对此表示接受；最后，被害人系在9月24日下午16时许向上诉人张强发送淘宝截图，但相关聊天记录证实，被害人在当天上午9时许起先后与律师、证人许某及表姐张某甲之间的对话中已经表达了报警的意愿，只是担心证据不足，据此可以认定被害人关于发送截图是为了引上诉人张强出来的解释具有合理性。综上，本院对辩护人的该项辩护意见不予采纳。综上，原审法院认定张强犯强奸罪的事实清楚，程序合法，定罪准确，量刑适当。江苏省南京市人民检察院建议本案维持原判的意见正确，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 侃审判员 陈晓霞审判员 钟慧钊二〇二〇年七月二日书记员 张 悦