辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽07刑终161号原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡伟，男，汉族，1992年2月20日出生于四川省南充市，初中文化，无业，捕前住四川省南充市顺庆区。2011年1月18日，因犯强奸罪被判处有期徒刑三年，2013年5月9日刑满释放；2018年1月24日，因犯诈骗罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，2018年6月6日刑满释放。因本案于2019年5月29日被凌海市公安局抓获，同年6月1日被刑事拘留，同月12日被依法逮捕。现羁押于辽宁省凌海市看守所。辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人胡伟犯诈骗罪一案，于2020年5月18日作出（2020）辽0781刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人胡伟不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭审理本案，通过阅卷，讯问上诉人胡伟，认为本案事实清楚，且不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，原审判决认定，被告人胡伟（微信名：可可、胡某2）在“京彩集团”（网络博彩平台，胡伟称公司地址在菲律宾）打工期间，发现被害人于某在‘京彩集团’网上进行投注。2019年3月初，胡伟帮助指导于某下注赢了100万元左右，后胡伟称可以帮助于某赢大钱，让于某转给胡伟100万元。2019年3月6日于某用其母亲的中国工商银行卡（账号62×××59）转给胡伟提供的（账号62×××38）户名张某100万元，并将100万元通过自己名下银行账户、父亲胡某1名下银行账户、蒋某（张某的儿子）相继取现，其中通过其同学蒋某（张某儿子）购买一辆奔驰C260L轿车价值人民币39万元，购买一对戒指价值人民币1.8万元，购买一块欧米茄手表价值人民币1.95万元，购买一部苹果手机价值人民币0.8万元，5万元用于日常消费，总共消费支出48.55万元。其余钱款，胡伟进行投注输掉。2019年5月29日被告人胡伟被公安机关抓获。综上，被告人胡伟诈骗罪犯罪数额为48.55万元。被告人胡伟所购买的奔驰轿车，后被其变卖。公安机关扣押了被告人胡伟用赃款购买的一块欧米茄手表、一对铂金戒指、一部苹果手机。原审法院认为，被告人胡伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。凌海市人民检察院指控罪名成立，应依法判处。被告人胡伟在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人胡伟自愿认罪，可酌情从轻处罚。对被告人胡伟违法所得的财物，根据被害人于某委托胡伟进行投注的事实，结合资金性质的情况，对涉案财产予以追缴，上缴国库，用于购买的物品，予以没收，上缴国库。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人胡伟犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人胡伟违法所得人民币44万元，予以没收上缴国库。三、违法所得一块欧米茄手表、一对铂金戒指、一部苹果手机依法予以收缴，上缴国库。上诉人胡伟的上诉理由是原判决认定的数额与事实不符。具体为：第一，2019年3月至5月，于某以偿还他人债务和无生活费，我以微信红包向于某转过18200元；第二，2019年4月17至20日，我和于某经协商，她答应我给他转账10万元后，她不再找我和“可可”，我用银行卡给她转过10万元。这两笔118200元应当在犯罪数额中扣除。第三，原审判决认定的用于日常消费的5万元，就是买表、戒指、手机的，原审判决对该数额系重复计算。上述数额应在犯罪数额中予以扣除。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，有证实本案系被害人于某报案而发案及上诉人胡伟于2019年5月29日被抓捕到案的案件来源及抓捕经过；证实上诉人胡伟自然情况的户籍证明；证实其在网上的“京彩集团”网站玩赌博游戏时，于2019年1月认识微信昵称分别为“可可”的胡伟，其在胡伟的指导下赢96.7万元后，胡伟以能赢大钱为由让其转账100万元，其于同年3月6日通过母亲尾号为2559银行卡向胡伟指定的张某尾号为0938账号转账100万元，当晚胡伟告知该款输掉并告知其找昵称为“胡某2”（即胡伟）的人将钱赢回来，之后其按胡伟要求向自己账户充值5万元后输掉，胡伟通过支付宝和微信向其转款9.5万元用于投注，其于2019年3月通过弟弟于旭尾号3690工商卡向胡伟指定的尾号为7820建设卡还给胡伟10万元及因其向胡伟指定账户转账100万元后，其因陷入生活困难胡伟通过微信向其转过不到2万元，后因胡伟继续要求其向账户充值并答应帮助操盘情致其输掉约12万元，胡伟通过“可可”微信号联系时不承认与“胡某2”为同一人及收到100万元事实，胡伟称因“胡某2”之前还过2万元，胡伟仅能还其10万元，故胡伟通过尾号为4242建行卡向其2271农行卡转账10万元等事实的被害人于某的陈述；证实在菲律宾做网络博彩的同学胡伟于2019年3月6日向其母亲张某名下工商银行卡内转款100万元并告知用此款购买轿车一辆当晚接返回南充的胡伟，其从银行卡内取款15万元，转账支付购买C2601奔驰轿车一辆并登记在自己名下，接回胡伟后将剩余现金10余万元交给胡伟，另转账给胡伟50万元，胡伟于返回当晚用现金分别为其和自己购买黄金项链各一条，为胡伟父亲购买黄金戒指一个，后余款陆续交给胡伟及胡伟后来告知该100万元系客户资金，因胡伟无钱返还客户索要的资金于同年4月将C2601奔驰轿车以30余万元出售，胡伟将该100万元大部分输掉，另外挥霍一些事实的证人蒋某的证言；证实其名下尾号为0938的工商银行卡于2019年3月6日转入100万元，其子蒋某称该款系朋友打入，后其陪同蒋某取出10万元及当年4月蒋某将银行卡交回后发现卡内无款事实的证人张某的证言；证实其丈夫胡伟在2019年3月26日登记结婚前有一辆奔驰轿车登记在蒋某名下及婚后胡伟给过其约14万元现金存入其名下银行卡并给自己购买过苹果X手机和戒指衣物等事实的证人冉某的证言；证实其子胡伟于2019年3月6日从菲律宾返回后以现金和银行卡转账方式给过钱共约65万和一个金戒指元，后其将55万元存在天府银行卡内及胡伟先后做生意需要为由将钱取回事实的证人胡某1的证言；证实其丈夫蒋某称胡伟向其婆婆张某银行卡上打过100万元及蒋某于2019年3月6日帮胡伟购买奔驰轿车一辆并登记在蒋某名下，当日其陪同蒋某接胡伟从菲律宾返回后，蒋某交给胡伟现金约15万元，胡伟将其中10万元给了父亲胡某1，胡伟用余款为自己和蒋某分别购买黄金项链各一条，后蒋某称另给胡伟50万元事实的证人王某的证言；证实其朋友蒋某与胡伟于2019年4月18日以31万元向其出售一辆蓝色奔驰轿车事实的证人刘某的证言；证实公安机关扣押胡伟手表一块、铂金戒指一对、苹果手机一部事实的扣押物品清单；证实蒋某于2019年4月18日将C2601奔驰轿车以31万元价格出售给刘某事实的车辆买卖协议及车辆销售服务协议；证实孙丽君尾号为2559账号于2019年3月6日向张某尾号0938账号转账100万元，于旭尾号3690工商卡于2019年3月11日向胡伟尾号为7820建设卡转账10万元及于某通过其尾号2271账号和其母孙丽君尾号为2559账号投注事实的于某及孙丽君银行账户交易明细；证实蒋某于2019年3月6日从张某尾号为0938工商银行卡取走15万元及向胡伟尾号为5437银行卡内转账50万元事实的中国工商银行凭证、交易明细；证实胡某1名下尾号为6611的四川天府银行帐户于2019年3月18日存入55万现金事实的胡某1银行账户业务凭证；证实胡伟因犯强奸罪和诈骗罪两次被判处刑罚及刑满释放情况的刑事判决书、释放证明；证实其使用昵称为“可可”微信在“京彩集团”网站指导客户于某赢钱后，产生诈骗于某想法，后以能够赢更多的钱为由诱使于某于2019年3月6日向其同学蒋某母亲银行卡内转账100万元，其得知100万元到账后即指使蒋某用该款购买39万元奔驰轿车一辆用于接机，后又用该款购买1.95万元欧米茄手表一块、1.6万元18K金钻石戒指一对、0.8万元苹果X手机一部，另外用于生活消费5万元，其将蒋某交给自己的现金10余万元交给父胡某1外，蒋某另向自其尾号为5437银行卡转入50万元，后又转入其尾号为7020银行卡，再转入其父吴小亚天府银行卡内，最后取现，于某表示欲要回该100万元时，其使用昵称为“胡某2”的微信谎称该款已输掉并称该款为赌资以阻止于某报警，后将购得的奔驰轿车以31万元价格出售及其陆续向于某还款约12万元事实的上诉人胡伟的供述等相关证据予以证明。上述事实和证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。本院审理过程中，上诉人胡伟未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人胡伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款48.55万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。上诉人胡伟曾被因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人胡伟自愿认罪，可酌情从轻处罚。涉案赃物应依法处理。关于上诉人胡伟所提的其曾向于某转账11.82万元及原判认定的其用于日常消费的5万元即购买戒指等物品，故原判认定其犯罪数额与事实不符，上述数额应在犯罪数额中予以扣除的上诉理由，经查，其收到于某100万元后，确有向于某转账10余万元的事实，但被害人于某就此节已经作出说明，该转账系转账100万元于某向胡伟索要投注钱款，与100万元无关；关于其购买戒指、手表等所用钱款，其在侦查机关有多次稳定明确供述，即除为本人、胡某1、蒋某等购买物品外，另用于生活消费约5万元，且另有证人蒋某证言予以证实。故此上诉理由无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 倪 凯审判员 王兴周审判员 李合军二〇二〇年七月六日法官助理张丹书记员刘继娟书记员何广治