广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0312民初487号 原告：蒋某，男，汉族，1988年6月8日出生，住广西全州县。 委托诉讼代理人：丘火德，广西中纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阳燕平，广西中纬律师事务所实习律师。 被告：某公司，住所地：桂林市丽君路。 法定代表人：谢某，总经理。 委托诉讼代理人：谢某，男，汉族，1953年10月7日出生，住广西临桂县，某公司法律顾问。 委托诉讼代理人：周某，男，汉族，1966年11月17日出生，住广西桂林市秀峰区。 原告蒋某与被告某公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月3日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员张磊担任审判长，人民陪审员骆玲瑛、秦玉琼参加的合议庭，并于2017年5月3日公开开庭进行了审理。书记员阳鑫担任记录。原告蒋某及委托诉讼代理人丘火德、阳燕平，被告某公司法定代表人谢某及委托诉讼代理人谢某、周某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋某向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工伤医疗期工资59392元；二、判令被告支付原告工伤医疗期间的护理费76471元；三、判令被告支付原告2015年9月份护理费1421.2元；四、判令被告支付原告治疗及康复材料、器具费、护理费30669.9元；五、判令被告支付原告司法鉴定费及劳动能力鉴定费2453.76元；六、判令被告自2015年10月份起每月支付原告生活护理费1421.2元（广西地区上年度职工月平均工资上涨时按相应上涨时月平均工资40%支付），直至失去领取条件时止；七、判令被告支付原告工伤医疗期间住院伙食补助费6300元；八、判令被告支付原告一次性伤残补助金93800元；九、判令被告自2015年10月份起每月支付原告伤残津贴3001.6元（广西建筑业月平均工资上涨时相应按上涨月平均工资85%支付，低于桂林市最低工资标准时按最低工资标准支付），直至失去领取条件时止。 事实和理由：2014年5月13日8时15分，原告在被告承建的临桂县公租房项目进行房屋北侧楼梯间屋面砼浇筑作业时，发生屋面模板整体倒塌事故，从楼梯间屋面楼板坠落至地面受伤。为此，原告自2014年5月13日至2015年8月20日先后在某医院、某医院2、某医院3进行治疗。经南溪山医院诊断为：1、高处坠落伤，颅脑损伤；头皮挫裂伤、颜面软组织挫裂伤；2、创伤性湿肺；3肋骨骨折；4腰3爆裂性骨折并截瘫。又经某医院2临床诊断：1、腰3椎体骨折内固定术后；2、脊髓不完全损伤；3、右小腿开放性骨折术后；4、肋骨多发骨折；5、神经源膀胱；6、神经源直肠。现因：脊髓损伤、不完全截瘫、腰椎骨折内固定术后、右胫、腓骨骨折内固定术后。2015年5月7日，临桂县人力和社会保障局临人社伤认字（2015）33号文认定原告为工伤。2015年9月28日，桂林市劳动能力鉴定委员会认定原告构成工伤致残二级、大部份生活自理障碍。因原告系工伤，应当享有相应的工伤待遇，但因被告未依法为原告缴纳社会保险，原告的工伤保险待遇依法应当由被原告承担。原告多次与被告就工伤保险待遇事宜进行协商但未能达成协议，为维护原告合法权益，抚慰原告遭受巨大不幸的身体和精神痛苦，特请求人民法院判决如原告所请。 被告某公司辩称，原告诉称其于2014年5月13日8:15时在答辩人承建的临桂县人民政府公租房项目房屋北侧楼梯间屋面砼浇筑作业时，因屋面模板整体倒塌事故致其坠落地面受伤，由社会保险行政部门认定为工伤，经认定构成工伤残疾二级、大部分生活自理障碍。现要求享受工伤待遇，提出要求答辩人支付工伤医疗期工资、护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、等九项诉讼请求事项。答辩人认为，原告因工伤致残，应依法享受工伤待遇，但原告所提出的部分请求要求过高，缺乏事实基础，不符合法律规定。一、关于停工留薪工资。确认原告停工留薪工资涉及停工留薪期和原工资福利待遇问题。停工留薪期应依据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定来认定，该法条规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。根据该规定，原告在停工留薪期满12个月时，如伤情未痊愈，仍需治疗，应依法经桂林市劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期。但原告未依法向市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期申请，停工留薪期依法终止，其提出的超过12个月后的停工留薪期是不符合法律规定的，不应得到人民法院的支持。从原告提交的证据看，原告医疗期自2014年5月13日至2015年8月20日，为15个月零1周，加上出院时医嘱全休1个月，共计为16个月零1周，原告以17个月计算停工留薪工资是不符合事实的。关于原告工伤前原工资，原告于2013年11月到答辩人公司工地工作，工种是泥水工，工资实行按施工面积计算制，其每月工资为1979元，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，应按原告受工伤前原工资确定停工留薪期工资数额，原告提出依据建筑行业工资标准确定其停工留薪期工资数额是不符合事实和法律规定的。二、关于护理费。原告住院治疗期间，2014年5月13日至2014年8月12日，护理人员为2人，其他时间均为1人。原告的护理依赖经桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定为大部分生活自理障碍，根据《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，其护理费按照统筹地区上年度职工平均工资的40%支付，原告提出要求答辩人支付医疗期间的护理费为76471元，与事实和法律规定不相符合，显然要求过高。另外，原告在留着住院期间开支的生活护理费2278元，应在上述计算的护理费中支出，不应要求答辩人另行支付。对于原告提出的支付2015年9月份护理费为1421.2元和从2015年10月份起每月支付生活护理费1421.2元，直至失去领取条件时止的要求答辩人没有异议。三、关于住院伙食补助费。原告住院治疗的时间共计377天。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定和广西壮族自治区人民政府桂政发（2011）73号文件第二条第（一）项的规定，住院治疗工伤的伙食补助费为每天15元，原告的住院伙食补助费为5655元。原告提出要求答辩人支付的住院伙食补助费为6300元不符合事实和法律规定。四、关于支付治疗及康复材料、器具费、护理费。原告在治疗期间因工伤治疗需要所购买的用品用具，应根据工伤保险待遇相关项目目录确认以及实际需要和实际开支凭有效票据计算费用，对不符合规定要求的，不应当由答辩人承担。在原告提交的证据中，其所列开支项目存在购买衬衣、食品、副食品、其他日用品等，类似开支要求答辩人承担是缺乏法律依据的。五、关于一次性伤残补助金。原告经鉴定机构鉴定为工伤致残二级，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项的规定，二级伤残的一次性伤残补助金为25个月的本人工资。关于本人工资，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。原告未参加工伤保险，但原告工伤前的工资为每月1979元，并不低于统筹地区职工平均工资的60%，以此计算支付原告的伤残补助金符合法律法规规定，应当得到确认。原告提出以统筹地区2015年度建筑业在岗职工年平均工资标准计算一次性伤残补助金是不符合相关法律法规规定的。六、关于伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项规定，原告为工伤致残二级，享受伤残津贴，按月付给。二级伤残标准为本人工资的85%，原告工伤前的本人工资每月为1979元，其伤残津贴应为每月1682元。原告伤残津贴实际金额不低于当地最低工资标准，符合法律法规规定。至于伤残津贴的调整，根据《工伤保险条例》第四十条规定，由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，不由当事人作考虑。原告提出其伤残津贴按统筹地区建筑业在岗职工月平均工资标准计算，并在建筑业在岗职工月平均工资上涨时随之调整增加的要求是不符合法律法规规定的。综上所述，原告对工伤待遇提出的过高要求部分，缺乏事实和法律依据，理所当然不应得到人民法院的采信和支持，请人民法院依法审理，作出正确认定和判决。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证当事人对各方提交的证据均无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告某公司成立于1989年5月22日，法定代表人：谢某，经营范围：工业与民用建筑工程施工（三级）；电力线路、管道安装。被告将承建的位于临桂县人民政府院内的六塘镇某项目（以下简称“某项目”）发包给自然人于忠民。2013年11月，原告蒋某到于忠民承包的某项目做泥工。2013年11月至2014年5月期间，被告已将于忠民承包的六塘镇某项目中原告和泥工班完成的工程量的全部工程款共95000元（含已借支10000元）以转账形式支付到原告账户。2014年5月13日8时15分，原告在被告承建的临桂县公租房项目进行房屋北侧楼梯间屋面砖浇筑作业时，发生屋面模板整体倒塌事故，原告从楼梯间屋面楼板坠落至地面受伤。原告受伤后分别于2014年5月13日至2014年8月12日期间在某医院住院治疗（期间需要2名陪人陪护）、2014年8月14日至2014年11月5日期间在某医院2住院治疗、2014年12月4日至2015年2月15日及2015年4月9日至2015年8月20日期间在广西某医院3住院治疗（住院期间24小时有人陪护）。原告在某医院被诊断为：1、高处坠落伤颅脑损伤:头皮挫伤、颜面部软组织挫伤，右小腿开放性骨折，全身多处软组织搓擦伤2、创伤性湿肺3、肋骨骨折4、腰3爆裂性骨折并截瘫，出院医嘱：1、建议出院后继续康复治疗；2、定期我科门诊复诊，每月一次；3、如有不适，及时返院复诊。原告在广西某医院3出院被诊断为：1、脊髓损伤2、不全性截瘫3、腰椎骨折内固定术后4、右胫、腓骨骨折内固定术后，出院医嘱：1、建议出院后继续治疗，定期专科复诊；2、定期复查肝肾功能、血常规、电解质、尿常规等；3、住院期间24小时留陪护1人；4、建议出院后全休1个月。原告提供了在广西某医院3住院治疗期间支出康复护理费共计2278元（含康复器具费用）的票据发票。原告住院期间购买支架、担架支出费用1910元，同时支出纸尿裤等日用品费用3399.9元。 被告至今未向原告支付其住院期间的伙食补助费、生活护理费、停工留薪期工资以及一次性伤残补助金、伤残津贴。原告受伤后向临桂县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2015年5月7日，临桂县人力资源和社会保障局作出《关于认定蒋某为因工负伤的决定》（临人社伤认字〔2015J33号），认定原告蒋某为因工负伤。2015年9月28日，经桂林市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，鉴定原告为工伤致残二级、大部分生活自理障碍。原告要求被告支付司法鉴定费及劳动能力鉴定费2453.76元，被告无异议。 同时查明，2016年10月18日，于忠民出具《证明》，内容是：“某项目泥工班工人工资按施工面积计付工资，蒋某（原告）和泥工班的工人于2013年11月到工地做工，直至2014年5月13日事故发生。泥工班有固定施工工人8人，分别是蒋某、蒋红生、李丹、唐清明、蒋某的姑爷、李永田、李有良、六塘人刘某，还请了其他临时工。”原告在仲裁庭审中认为：“承包人于忠民将泥工施工按53元／㎡包给我，我再找了几个人做事，多的时候有8个人，少的时候有时没有人，由我给钱给这些人，大工220元／天，小工130元／天。” 另查明，2013年桂林市城镇单位在岗职工月平均工资为3521元，即日平均工资为161.89元(3521元／月÷21.75天／月）。2013年7月1日至2014年6月30日，桂林市城镇职工工伤保险最低月缴费基数为1851元。2015年1月起，桂林市职工最低工资标准为1400元／月。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活‘护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理．3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40％或者30%."《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施＜工伤保险条例＞（修订）有关问题的通知》（桂政发〔2011)73号）第二条第（一）项规定：“住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元。”《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于调整2015年工伤保险待遇的通知》（桂人社发〔2015)61号）规定："2015年1月1日起，生活护理费按每人每月增加110元进行调整。”《桂林市人力资源和社会保障局关于调整2014年度桂林市工伤伤残津贴生活护理费和供养亲属抚恤金的通知》规定："2014年7月起，生活护理费按每人每月增资157元进行调整。”即，原告每月生活护理费为1408.4元（3521元／月x40%)，每日生活护理费为46.95元（1408.4元＋30天）;2014年7月份起，原告每月生活护理费为1565.4元（1408.4元十157元），每日生活护理费为52.18元（1565.4元：30天）;2015年1月份起，原告每月生活护理费为1675.4元（1565.4元＋110元），每日生活护理费为55.85元（1675.4元＋30天）。 本院认为，原告于2013年11月到被告处从事泥工岗位工作，期间，虽然双方没有签订书面劳动合同，但被告认可双方之间存在事实劳动关系。关于停工留薪，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定：“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”因原告自称劳动报酬是按53元／m2结算，但原告未提供证据证实原告的月收入情况，同时被告作为用人单位只是提供了泥工班的总工程款95000元，并没有提供证据证实原告的月工资为1979元／月，应由被告承担不利法律后果，且被告要求按1979元／月计算，明显低于2015年广西建筑行业45032元/年，因此，原告要求按2015年建筑行业标准计算，较为合理，本院予以支持。原告住院天数及休息一个月虽不满17个月，但按规定按月支付，应按17个月支付。被告应支付原告工伤医疗期间（停工留薪期）工资63795.9元（3752.7元/月x17个月），而原告要求被告只支付工资59392元，低于63795.9元，是原告自行处分权利，符合法律规定，本院予以支持。关于生活护理费，依据原告在医院住院天数及上述规定，被告应支付原告工伤医疗期间的生活护理费24511.9元（46.95元／天x48天x2人＋52.18元／天x42天x2人＋52.18元／天xl11天xl人＋55.85元／天x176天）x1人,故对原告要求被告支付工伤医疗期间的护理费超出24511.9元的部分诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付2015年9月份护理费1421.2元的诉讼请求，被告无异议，本院予以支持。按规定，被告按月支付原告的生活护理费应随着统筹地区工伤保险待遇的政策规定调整而调整，故被告应支付原告2015年10月至2016年10月期间的生活护理费21780.2元(1675.4元x13个月x1人），从2016年11月份起被申请人按月向申请人支付生活护理费1675.4元，但被告每月支付申请人的生活护理费，应随着统筹地区工伤保险待遇的政策规定适时调整而调整。五、根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险墓金中支付：〔一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动、能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或解除劳动巴合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”，原告购买的尿垫等生活用品并不在上述规定应支付的项目，原告要求被告支付该费用的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。原告购买的支架、担架费用支出1910元以及及康复护理费2278元（含康复器具费用），在上述规定的项目之内，因此，原告要求被告支付支架、担架费用支出1910元以及及康复护理费2278元的诉讼请求，有法律依据，本院予以支持。原告要求被告支出自行购买的轮椅、套脚及担架所支出23082元等费用的诉讼请求，因原告未提供证据证实而无事实依据，本院不予支持。关于司法鉴定费及劳动能力鉴定费，原告要求被告支付司法鉴定费及劳动能力鉴定费2453.76元的诉讼请求，有事实依据，被告也无异议，本院予以支持。原告因工受伤后在医院住院治疗共377天，根据广西壮族自治区人民政府《关于贯彻实施＜工伤保险条例＞（修订）有关问题的通知》（桂政发〔2011)73号）规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元。”按规定，被申请人应支付申请人住院期间的伙食补助费5655元（37.7天x15元／天）。故对原告要求被告支付工伤医疗期间住院伙食补助费6300元数额的诉讼请求依据不足，本院不予支持。八、根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……二级伤残为25个月的本人工资，……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……二级伤残为本人工资的85%,……。”，被告应支付一次性伤残补助金93817.5元(3752.7元／月x25个月）给原告。原告要求被告一次性伤残补助金93800元数额的诉讼请求，低于93817.5元，符合法律规定，本院予以支持。关于伤残津贴，被告至今未支付原告2015年10月至2016年10月期间的伤残津贴，按规定，被告应支付2015年10月至2016年10月期间的伤残津贴合计41467.3元（3752.7元／月x13个月x85%)，而该期间，原告要求津贴按3001.6元/月计算，符合法律规定，本院予以支持，被告应支付2015年10月至2016年10月期间的伤残津贴合计33167.7元（3001.6元／月x13个月x85%)，从2016年11月份起被申请人按月支付申请人伤残津贴3001.6元给原告，但被告每月支付原告的伤残津贴应随着统筹地区工伤保险待遇的政策规定适时调整而调整。故对原告要求被告自2015年10月份起至失去领取条件时止每月支付伤残津贴3001.6元数额的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，原告提出的社会保险等费用支付的诉讼请求，应向行政部门反映，不属人民法院的民事受案范围之内，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，判决如下： 一、被告某公司支付工伤医疗期工资59392元、工伤医疗期间生活护理费24511.9元、2015年9月至2016年10月份生活护理费23201.4元合计107105.3元给原告蒋某； 二、被告某公司支付购买支架和担架费用1910元、康复护理费（含康复器具费用）2278元、司法鉴定及劳动能力鉴定费2453.76元、住院伙食补助费5655元、一次性伤残补助金93800元、2015年10月至2016年10月份伤残津贴33167.7元合计139264.46元给原告蒋某； 三、被告某公司从2016年11月份起每月支付生活护理费1675.4元、伤残津贴3001.6元。但被告某公司每月支付原告蒋某生活护理费、伤残津贴应随着统筹地区工伤保险待遇政策规定适时调整而调整； 四、驳回原告蒋某的其它诉讼请求。 上述义务，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费5元，由被告某公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费5元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 员  张 磊 人民陪审员  骆玲瑛 人民陪审员  秦玉琼 二〇一七年八月二十五日 书 记 员  阳 鑫