包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终1675号   上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司。    负责人：何瑞光，总经理。    委托诉讼代理人：王宏宇，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张红明，男，1959年4月9日出生，汉族，无职业，现住包头市石拐新区。   委托诉讼代理人：张鹏（张红明儿子），男，1988年3月13日出生，现住包头市东河区。    被上诉人（原审被告）：包头市北元鹿飞水泥有限责任公司。    法定代表人：杨家峰，公司董事长。    委托诉讼代理人：韩辉波，内蒙古字仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵丹，内蒙古字仁律师事务所律师。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司因身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2017）内0207民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司的委托诉讼代理人王宏宇、被上诉人张红明的委托诉讼代理人张鹏、被上诉人包头市北元鹿飞水泥有限责任公司的委托诉讼代理人韩辉波、赵丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。被上诉人张红明没有提供交通事故认定书和公安机关事故经过证明等证据，一审法院仅凭当事人陈述认定事故经过，属于认定事实不清。一审法院判决上诉人在商业三者险范围内对被上诉人张红明损失承担保险理赔责任违反合同约定，商业三者险保险条款约定：精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费保险公司不承担赔偿责任。误工费计算错误，被上诉人张红明提供驾驶证以证明从事司机职业，但是包头市北元鹿飞水泥有限责任公司未提供工资发放证明，且一审法院认定张红明无业，故误工费不应当按照司机标准计算，其他费用计算也没有法律依据。   被上诉人包头市北元鹿飞水泥有限责任公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。交通事故认定书及公安机关证明并非认定事故经过的绝对必要证据，答辩人已经按照法律规定及时报险，保险公司应当在商业三者险范围内承担理赔责任。保险合同中约定精神抚慰金不赔的条款，属于免除保险人责任，加重被保险人责任的格式条款、被答辩人未尽到说明及提示义务，该条款无效，保险公司应当承担理赔责任。鉴定检查费属于保险理赔范围。张红明系答辩人雇佣的司机，误工费应当按照交通运输业计算。   被上诉人张红明答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我们尊重一审判决结果。出事是由投保保险公司的车辆造成的，保险公司应当承担赔偿责任。张红明是司机，一审判决误工费正确。   张红明向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告赔偿原告残疾赔偿金30594×20年×0.1=61188元；2、精神损害抚慰金3000元；3、误工费45734元；4、住院伙食补助费8900元；5、营养费8900元；6、陪护费150天×89天=13350元、113元×89天=10057元；7、鉴定费1720元；8、鉴定检查费110元；9、防褥疮气床垫490元；10、拐杖85元，以上共计153534元；11、诉讼费由被告承担。   一审法院经审理认定事实：原告张红明受雇于被告北元鹿飞水泥公司，从事司机和装卸工作。2016年9月2日，原告在被告北元鹿飞水泥公司院内装卸车时，被告北元鹿飞水泥公司的另一重型车（车牌号蒙B61664、蒙BU311挂）气管崩开，将原告左腿打伤，后原告入院治疗89天，该车辆的所有人是被告北元鹿飞水泥公司，该车（蒙B61664）在被告人保财险包头分公司处投保交强险、第三者商业险及不计免赔。双方因赔偿不能达成一致意见，后法院委托包头市蒙医中医医院司法鉴定所对原告做伤残等级鉴定，经该鉴定所出具的鉴定意见为张红明左下肢伤残等级为十级，原告支出鉴定费1720元、鉴定检查费110元；   一审法院认为，（一）本案的立案案由为提供劳务者受害责任纠纷，庭审中原告主张变更为机动车交通事故责任纠纷，由于事故发生在被告北元鹿飞水泥公司院内，不属于道路交通事故，故不适用该案由，原告的身体受到重型车（车牌号蒙B61664、蒙BU311挂）的损害，原告要求被告人保财险包头分公司承担责任，故案由应定为身体权纠纷。（二）对于本案的事实，被告北元鹿飞水泥公司提供了报保险的录音记录一份，录音记录显示事故发生后，被告北元鹿飞水泥公司报了保险并且由被告人保财险包头分公司员工曹鹏出险，足以证明事故发生的事实，因此对于原告的身体受到重型车（车牌号蒙B61664、蒙BU311挂）的损害的事实，法院予以认定；（三）因原告被鉴定为十级伤残，残疾赔偿金61188元（30594x20年x0.1）、精神损害抚慰金3000元法院予以支持。原告系被告北元鹿飞水泥公司的司机，从事交通运输行业，故对于误工费法院支持45108元（64820/365x254）；对于陪护费，原告没有举证证明需要两人陪护，故法院仅支持一人陪护的费用10096元（41405/365x89）；住院伙食补助费8900元、营养费8900元，符合法律规定，法院予以认定。防褥疮气床垫490元、拐杖85元为应发生的费用，法院予以认可。4、对于责任的承担，原告当时在车下，应属于保险合同中的“第三者”。重型车（车牌号蒙B61664、蒙BU311挂）的牵引车和挂车应视为一个整体，故被告人保财险包头分公司应在商业三者险限额范围内根据保险合同予以赔偿。被告北元鹿飞水泥公司因是事故车辆的所有人和实际控制人，应对车辆的日常维护负责，因此对车辆气管崩开有过错，应当对原告承担赔偿责任。对于被告北元鹿飞水泥公司主张要求的由被告人保财险包头分公司返还其垫付的医疗费，可另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司赔偿原告张红明残疾赔偿金61188元;二、被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司赔偿原告张红明精神损害抚慰金3000元;三、被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司赔偿原告张红明误工费45108元;四、被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司赔偿原告张红明住院伙食补助费8900元、营养费8900元;五、被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司赔偿原告张红明陪护费10096元;六、被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司赔偿原告张红明鉴定费1720元、鉴定检查费110元；七、被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司赔偿原告张红明防褥疮气床垫490元、拐杖85元，以上七项共计139597元； 八、被告中国人民财产保险股份有限公司包头分公司在商业三者险限额范围内对以上七项款项承担保险理赔责任；以上执行款项于本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3372元，减半收取1686元（原告已预交），由原告张红明负担153元，由被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司负担1533元 。   经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司提出三个上诉焦点问题：（一）一审法院认定事实是否清楚；（二）中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在商业三者险范围内承担理赔责任是否违法合同约定；（三）张红明请求误工费的计算标准是否错误。张红明在包头市北元鹿飞水泥有限责任公司院内装卸车时，因车牌号为蒙B61664、蒙BU311挂重型车气管崩开打伤右腿，事发后包头市北元鹿飞水泥有限责任公司向保险公司报险，诉讼中包头市北元鹿飞水泥有限责任公司提交了相关的报险材料等证据，中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司认为一审法院认定事实不清，但是未向法院提交证据证明自己的主张，对其该项上诉理由本院不予支持。蒙B61664重型车在中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司投保了商业三者险，事故发生在保险期限内，中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司应当按照合同约定依法履行理赔义务，但是一审法院在没有审查合同约定的情况下明确中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司具体赔偿款项,判决第八项表述易引起歧义，应当予以更正。张红明的职业是司机，一审法院按照交通运输行业计算误工损失并无不当。   综上所述，中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2017）内0207民初109号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，即：被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司赔偿原告张红明残疾赔偿金61188元;被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司赔偿原告张红明精神损害抚慰金3000元;被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司赔偿原告张红明误工费45108元;被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司赔偿原告张红明住院伙食补助费8900元、营养费8900元;被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司赔偿原告张红明陪护费10096元;被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司赔偿原告张红明鉴定费1720元、鉴定检查费110元；被告包头市北元鹿飞水泥有限责任公司赔偿原告张红明防褥疮气床垫490元、拐杖85元，以上七项共计139597元；   二、变更内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2017）内0207民初109号民事判决第八项被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在商业三者险限额范围内对以上七项款项承担保险理赔责任为中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司根据保险合同对以上费用承担保险理赔责任。   以上执行款项于本判决生效后十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3372元，减半收取1686元（原告已预交），由张红明负担153元，由包头市北元鹿飞水泥有限责任公司负担1533元 ；二审案件受理费3372元，由中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司负担。   本判决为终审判决。       审判 长  沈艳萍                          审判员   刘    纲   代理审判员   李  雅滨                                 二○一七年八月三十一日                                                 书记员   马 林 莹                           附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。