广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤20民初56号 原告（反诉被告）：中山市东区经济发展总公司，住所地:广东省中山市中山四路东区办事处。 法定代表人：陈雪梅。 委托诉讼代理人：陈燕维，广东中元（中山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓珩，广东中元律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中山嘉华电子（集团）有限公司，住所地:广东省中山市中山五路嘉华电子城。 法定代表人：张温铖，经理。 委托诉讼代理人：李滨，广东智韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余泳凤，广东智韬律师事务所律师。 被告：东茗亚洲有限公司（TWDASIALIMITED），住所地:香港特别行政区金钟道89号力宝中心2座3307室（Room3307,Tower2,LippoCentre,89Queensway,HONGKONG）。 代表人：邓海男，该司董事。 委托诉讼代理人：刘依强，广东敏锐律师事务所律师。 被告：港华工业（中山）投资有限公司【KONGWAHINDUSTRIAL(ZHONGSHAN)INVESTMENTCOMPANYLIMITED】，住所地:香港特别行政区夏愨道18号海富中心一座17楼（Level17，Tower1,AdmiraltyCentre18HarcourtRoadHONGKONG）。 清盘人：CosimoBORRELLI、G.JacquelineFangonilWALSH。 原告（反诉被告）中山市东区经济发展总公司（以下简称东区经济公司）与被告（反诉原告）中山嘉华电子（集团）有限公司（以下简称嘉华公司）、东茗亚洲有限公司（TWDASIALIMITED，以下简称东茗公司）、港华工业（中山）投资有限公司【KONGWAHINDUSTRIAL(ZHONGSHAN)INVESTMENTCOMPANYLIMITED，以下简称港华公司】中外合资经营企业承包经营合同纠纷一案，广东省高级人民法院于2015年11月18日作出（2015）粤高法民四终字第149号民事裁定，撤销本院（2013）中中法民四初字第11号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2016年3月10日立案后，依法另行组成合议庭并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）东区经济公司的委托诉讼代理人陈燕维、黄晓珩，被告（反诉原告）嘉华公司的委托诉讼代理人李滨、余泳凤，被告东茗公司的委托诉讼代理人刘依强到庭参加诉讼。被告港华公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告东区经济公司向本院提出诉讼请求：1.嘉华公司立即向其支付归边管理费12285000元；2.东茗公司、港华公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。事实和理由：2007年4月10日，其与嘉华公司签订协议书，约定为了保持嘉华公司管理权的延续性，嘉华公司进行归边管理经营，嘉华公司每年应向其支付归边管理费3780000元。但自2008年4月起，嘉华公司就没有再支付归边管理费，截止到2011年6月，嘉华公司尚欠其归边管理费12285000元。为维护其自身合法权益，特诉至法院。 被告嘉华公司辩称，一、案涉东区经济公司与其就“归边管理”所签订的《协议书》依法当属无效。根据《中外合资经营企业法实施条例》第十四条“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同”、《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（一）》第九条的规定，中外合资经营企业所签订的协议均须以审批机构的批准作为其生效条件，因此，“归边管理协议”由于未获得审批部门的批准而未生效。其作为一个独立的法律主体，具有独立的财产权，公司资产纯属其自有资产，根本无需承包，也无需股东授权经营管理，因此，股东与其签订的归边管理协议违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定。在其严重亏损、无任何利润的情况下，仍需按固定金额向东区经济公司支付管理费，这种约定严重违反了“无利润不分配”的相关原则；二、东区经济公司要求其支付“归边管理费”的主张没有法律依据。根据各方陈述及证据材料，东区经济公司主张的“归边管理费”的性质属于“利润”，东区经济公司收取“归边管理费”的行为实际系“保底利润”，既为利润，在其严重亏损、无利润可言的情况下，根本无需支付。其提交的审计报告、董事会决议等证据材料足以证明自2005年起，其就陷入严重亏损、毫无盈利的状态，因此自2005年起，其就从未向股东进行过利润分配。东区经济公司所谓因“管理权让渡”而须由其支付“归边管理费”的说法没有任何依据。从庭审情况来看，各股东均有委派人员担任其董事，其所有的经营决策、资产处置和运作、债务重组、对外合作、每年度的财务审计以及公司的一切重大事项和决策均有召开董事会进行讨论并形成决议，东区经济公司委派的董事每次董事会均有参与并签名，也就是说，东区经济公司有实际参与经营管理和决策，不存在“归边管理”的问题，更谈不上与其签订协议将本应属于其的自有资产交由其自己管理的问题；三、退一步来说，就算其需支付所谓的“归边管理费”，该管理费也早已作出调整。从东区经济公司对其提出要求按10万元/月的新标准支付“归边管理费”的复函来看，东区经济公司已明确要求其自2009年12月起须按新标准交纳余下的归边管理费，可见对于其提出的新标准，东区经济公司已予以接受，这也意味着双方已通过函件的形式确认了归边管理费的调整；四、在合同无效且东区经济公司无权收取利润的情况下，其要求东区经济公司返还已支付利润的诉求理应得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，其原支付给东区经济公司的所谓“归边管理费”应返还给其。其现在提出的返还诉求符合法律规定且没有超过诉讼时效，理应得到支持。 被告东茗公司辩称,一、东区经济公司主张的“归边管理费”的性质完全属于“利润”，从收取固定金额的情况来看，该费用根本就是“保底利润”。二、东区经济公司与嘉华公司签订的所谓归边管理之《协议书》依法当属无效，对各方不具法律约束力。1.“归边管理协议”因从未获得过审批部门的批准而自始未生效；2.东区经济公司与嘉华公司有关“将嘉华公司交由嘉华公司归边管理”的约定完全违反《公司法》等相关法律、行政法规的规定；3.在公司严重亏损、无任何利润的情况下，东区经济公司与嘉华公司之间的“保底利润”约定依法应为无效。三、在合同无效且嘉华公司严重亏损、资不抵债的情况下，东区经济公司要求嘉华公司向其支付利润完全没有法律依据，对该主张应予以驳回。四、东区经济公司要求该司承担所谓“连带责任”的诉求同样没有任何依据，对该诉求应予以驳回。五、在合同无效且东区经济公司无权收取利润的情况下，嘉华公司要求东区经济公司返还已支付利润的诉求应予支持。六、东区经济公司有关嘉华公司诉求已过诉讼时效的抗辩不符合法律规定。嘉华公司诉求返还的时效应自人民法院终审认定协议无效之日起开始计算，这完全符合最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算”的规定。 被告港华公司未作答辩。 被告嘉华公司反诉请求：确认协议书无效，东区经济公司向其返还所缴交的2007年4月10日到2008年3月10日的承包利润1980000元及归边管理费1800000元，共计3780000元。原审庭审中，嘉华公司将其反诉请求变更为确认协议书无效，东区经济公司向其返还所缴交的2007年4月10日到2008年3月10日的归边管理费3465000元。同时，嘉华公司明确其不向东茗公司和港华公司主张任何权利。 原告东区经济公司辩称，一、该司与嘉华公司通过《协议书》所确定的关系实质是中外合资经营企业承包经营合同关系而非联营关系，不适用关于联营合同的相关法律规定；二、该司与嘉华公司于2007年4月10日签订的《协议书》是双方真实意思表示，合法有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）、（二）》的相关规定，认定合同无效仅能以法律、行政法规的效力性强制性规定为依据，而嘉华公司认为《协议书》无效所依据的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》为部门规章，《中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定为管理性强制性规定，因此都不能作为认定《协议书》无效的依据。即使系公司利润，根据《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，股东对公司红利的分配是遵循“意思自治”的原则，所以即使是所谓的保底利润，也不违反公司法的相关规定；三、《协议书》中约定的归边管理费是固定不变的承包费，并非可变的保底利润，嘉华公司是盈利还是亏损都应交纳归边管理费，而实际上嘉华公司在2011年有巨额收入，有能力支付归边管理费；四、嘉华公司拖欠归边管理费的行为，正在造成国有资产及集体资产的严重流失；五、嘉华公司在反诉中要求该司返还2007年4月至2008年3月的归边管理费3780000元的请求已超过诉讼时效；六、该司与嘉华公司并未就归边管理费的新标准达成一致意见，因此嘉华公司应继续按《协议书》中的标准向该司支付每年3780000元的归边管理费。综上，请求驳回嘉华公司的全部反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于东区经济公司与嘉华公司于2007年4月10日签订的《协议书》的性质问题。虽然东区经济公司与嘉华公司均认为该协议书为中外合资经营企业承包经营合同，但根据《对外经济贸易部、国家工商行政管理局关于承包经营中外合资经营企业的规定》第一条、第五条的相关规定，中外合资经营企业承包经营是指合营企业与承包者通过订立承包经营合同将合营企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对合营企业进行经营管理，但不允许合营企业投资各方之间签订承包合同。而作为合营企业投资方的东区经济公司与作为合营企业的嘉华公司所签订的协议书，显然不符合上述相关规定，所以，该协议书不属于中外合资经营企业承包经营合同，而属于中外合资经营企业的股东与合营企业签订的合同；二、关于上述协议书中约定的归边管理承包利润及管理费的性质问题。从嘉华公司提交的1997年5月8日《中山嘉华电子（集团）有限公司第二次董事会议记录（第一部分）》来看，本案诉争的归边管理承包利润及管理费实际上源于从1997年开始嘉华公司的港方股东港华公司接受中方股东东区经济公司提出在协议期（暂定5年）内不再向嘉华公司增加投入资金，协议期间嘉华公司由港华公司实行全权归边管理，所以决定由嘉华公司以后每月向东区经济公司支付归边管理承包利润165000元及管理费150000元。涉案协议书也是根据该董事会决议签订。然而，在合营企业嘉华公司不存在向股东东区经济公司承包经营而需向东区经济公司支付管理费的情形下，嘉华公司不管是否存在税后利润都要每月向东区经济公司支付归边管理承包利润165000元及管理费150000元，这实质上就是“保底利润”的约定，根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。……公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。……股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。……。”的规定，该约定是无效的；三、关于嘉华公司的反诉请求是否已超过诉讼时效的问题。如前所述，因嘉华公司每月向东区经济公司支付归边管理承包利润及管理费315000元的约定是无效的，所以嘉华公司有权要求东区经济公司返还已收取的上述费用。根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。”的规定，嘉华公司反诉请求东区经济公司返还其所缴交的2007年4月10日到2008年3月10日的归边管理费3465000元，没有超过诉讼时效；四、关于东区经济公司是否已收取40000000元作为一次性解决嘉华公司与该司合作20年来历史遗留问题的问题。根据中山市人民政府东区办事处向本院作出的复函，没有证据证明中山市锦绣大地房地产开发有限公司向中山市东区小鳌溪股份合作经济联合社支付的35000000元，就是用于一次性解决嘉华公司与东区经济公司合作20年来的历史遗留问题。 本院认为，因涉案协议书属于中外合资经营企业的股东与合营企业签订的合同，所以本案为涉港中外合资经营企业合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”的规定，本案应适用内地法律作为准据法进行裁决。 本案的争议焦点为嘉华公司是否应向东区经济公司支付诉争的归边管理承包利润及管理费12285000元、东茗公司和港华公司是否应对该费用承担连带清偿责任以及东区经济公司是否应向嘉华公司返还已收取的归边管理承包利润及管理费3465000元等问题。 首先，关于嘉华公司是否应向东区经济公司支付诉争的归边管理承包利润及管理费12285000元的问题。如前所述，涉案协议书约定嘉华公司每月向东区经济公司支付归边管理承包利润及管理费315000元，因违反《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定，所以该约定无效。因此，东区经济公司依据该约定要求嘉华公司支付归边管理承包利润及管理费12285000元，没有法律依据，本院不予支持。 其次，关于东茗公司和港华公司是否应对东区经济公司诉请的归边管理承包利润及管理费12285000元承担连带清偿责任的问题。如前所述，因嘉华公司无需向东区经济公司支付归边管理承包利润及管理费12285000元，所以，作为嘉华公司股东的东茗公司和港华公司更无需向东区经济公司支付该费用。 最后，关于东区经济公司是否应向嘉华公司返还已收取的归边管理承包利润及管理费3465000元的问题。如前所述，因嘉华公司每月向东区经济公司支付归边管理承包利润及管理费315000元的约定是无效的，所以嘉华公司有权要求东区经济公司返还已收取的上述费用，且嘉华公司的反诉请求没有超过诉讼时效。因此，嘉华公司要求东区经济公司返还其所缴交的2007年4月10日到2008年3月10日的归边管理费3465000元，本院予以支持。 综上所述，原告东区经济公司的诉讼请求没有法律依据，本院依法予以驳回；被告嘉华公司的反诉请求符合法律规定，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条，《中华人民共和国公司法》第一百六十六条，《对外经济贸易部、国家工商行政管理局关于承包经营中外合资经营企业的规定》第一条、第五条，《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决如下： 一、确认原告中山市东区经济发展总公司与被告中山嘉华电子（集团）有限公司于2007年4月10日签订的《协议书》无效； 二、反诉被告中山市东区经济发展总公司于本判决发生法律效力之日起十日内向反诉原告中山嘉华电子（集团）有限公司返还2007年4月10日到2008年3月10日的归边管理费3465000元； 三、驳回原告中山市东区经济发展总公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费95510元，财产保全费5000元，由原告中山市东区经济发展总公司负担。反诉案件受理费18520元，由反诉被告中山市东区经济发展总公司负担。 如不服本判决，原告中山市东区经济发展总公司、被告中山嘉华电子（集团）有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，被告东茗亚洲有限公司（TWDASIALIMITED）、港华工业（中山）投资有限公司【KONGWAHINDUSTRIAL(ZHONGSHAN)INVESTMENTCOMPANYLIMITED】可以在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。 审判长 马 军 审判员 杨雪燕 审判员 吴朝晖 二〇一七年八月九日 书记员 伍津颍 余雪琳