江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1990号上诉人（原审原告）：刘翠侠。委托诉讼代理人：于松林，江苏省徐州市经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏兴达钢铁集团有限公司，住所地徐州市铜山区柳新镇高皇村。法定代表人：吕劲松，该工司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏省徐州创烨实业有限公司，住所地徐州市铜山区柳泉镇工业园区。法定代表人：马桢余，该公司董事长。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：侯霄梦，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人刘翠侠因与被上诉人江苏兴达钢铁集团有限公司（以下简称兴达公司）、江苏省徐州创烨实业有限公司（以下简称创烨公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019)苏0312民初5285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘翠侠上诉请求：1、撤销原审法院（2019）苏0312民初5285号民事判决，或改判支持上诉人的原诉讼请求。2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。1、欠发工资及生活费问题。(1)上诉人2018年5月工作16天，然后放假，按照《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，应发全月工资。被上诉人按实际工作天数发工资1170元，其余也未发放假生活费。(2)上诉人2018年7月工作3天，实发工资66元，其余未发生活费。原审法院从生活费总额中减除5月、7月实际工作期间的工资1236元(1170元+66元)，没有根据。2、关于举证责任分配问题。原审法院认为上诉人提交的《徐州市有害作业人员职业健康监护报告》记载的上诉人入职的时间为上诉人自述，医院记录，无法达到上诉人的证明目的。现实生活中，当事人自述，未必都是假话。一是2017年9月26日上诉人体检时(体检车开进被上诉人公司现场体检)不可能预测到被上诉人于2018年10月22日与其解除劳动关系，而故意假报入职时间。二是体检当时由被上诉人单位安全部长权新华和人事部主任潘刚在现场安排和把关，没有提出任何意见。另外，上诉人提供的铜山农商银行转账明细，原审法院依职权查询未查到相关信息，认为无法达到上诉人的证明目的，但转账明细的大量信息不可能是孤立的，也不应该据此确定上诉人承担不利后果。上诉人之所以提供上述证据，是因为上诉人举证能力太弱，只能向法庭提供一些初步证据或者是线索，剩下的只能由被上诉人实举证。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案计算上诉人工作年限的入职登记表、人事档案、工资发放凭证、考勤记录等，均由被上诉人单位掌握管理，上诉人无能力提供，被上诉人单位应当依法提供，被上诉人不提供应当承担不利后果。原审法院要求上诉人提供入职时间(工作年限)的证据不符合法律规定。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人兴达公司、创烨公司辩称，关于欠发工资及生活费问题，一审计算清晰明了，被上诉人已支付的费用应当在后续费用中先予扣除，关于举证责任分配问题，一审庭审过程中依据证据规则，被上诉人积极配合提供了合同、工资单、社保查询证明等证据，上面明确记载上诉人的入职时间、工龄，被上诉人提供的证据符合证据规则要求，一审判决正确，故一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。刘翠侠向一审法院提出诉讼请求：1、赔偿养老保险待遇损失54457元；2、支付加班工资10083.2元；3、支付欠发工资991元（5月份差额）；4、支付生活费7274.32元（6月至11月），合计72805.53元；5、案件受理费由兴达公司与创烨公司负担。一审法院认定事实：刘翠侠与兴达公司签订一份劳动合同，岗位为皮带工，合同履行地兴达，合同期限自2010年9月7日至2018年9月6日止。工作时间中双方协商实行不定时工作制，甲方即兴达公司有权根据工作需要安排乙方刘翠侠从事三班制工作。2018年1月1日，刘翠侠与创烨公司签订一份劳动合同，岗位为皮带工，合同履行地为创烨公司，合同期限自2018年1月1日至2019年12月31日。兴达公司、创烨公司在刘翠侠工作期间分别为刘翠侠缴纳社保保险，社保查询显示2010年12月至2017年12月，兴达公司为刘翠侠缴纳企业基本养老保险，2018年1月至10月，创烨公司为刘翠侠缴纳企业基本养老保险。2018年4月11日起，创烨公司因环保政策原因停产，2018年10月22日，创烨公司向刘翠侠发出解除劳动关系通知函：因国家环保治理要求，企业被迫停产，故于2018年10月22日起公司与刘翠侠解除劳动关系，创烨公司公司于当月为刘翠侠办理停工退保手续。2018年4月起，创烨公司分别支付刘翠侠工资如下：4月支付2161元、5月未支付、6月支付1170元、7月支付66元。2019年2月28日，刘翠侠以诉请事由将兴达公司、创烨公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年4月22日，该委以刘翠侠申请材料不齐备不符合受理条件且刘翠侠无法补充证据为由作出不予受理案件通知书，刘翠侠不服诉至法院。另查明，刘翠侠庭后提交一份徐州市有害作业人员职业健康监护报告，该报告显示2002年至2017年，工作单位为兴达公司。经法院向徐州市矿务集团总院出具该报告的主检医师只新海核实，该报告中入职时间为刘翠侠自己口述信息，医院进行登记，兴达公司并未向医院提供劳动者的入职时间，刘翠侠口述信息的真实性医院无法核实。此外，刘翠侠还提供了一份2006年-2007年期间的徐州铜山农村商业银行股份有限公司的交易明细，其主张上述期间兴达公司发放工资，经法院依职权查询，铜山农商行未查询到相关信息。一审法院认为，双方争议的焦点为：一、刘翠侠是否存在加班情况；二、创烨公司是否拖欠刘翠侠工资及生活费；三、兴达公司应否赔偿刘翠侠养老保险待遇损失。第一、关于刘翠侠主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述规定，加班费的举证责任首先在于劳动者，只有劳动者提供了初步证据证明存在加班事实且有证据证明用人单位拒不提供所掌握的证据情况下，才由用人单位承担不利责任。本案中刘翠侠仅提供一份考勤记录复印件且模糊不清，无创烨公司任何人员的签名或确认，刘翠侠初步举证责任尚未完成，故对刘翠侠主张的加班费法院不予支持。二、关于刘翠侠主张的工资及加班费，2018年4月11日，创烨公司因环保问题停产，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。创烨公司2018年4月停产，其应当自5月开始支付刘翠侠生活费。2018年5-7月，创烨公司应支付刘翠侠生活费3648元（1520元*80%*3月），2018年8月-10月22日，创烨公司应支付刘翠侠生活费3511.7元（1620元*80%*2月+1620元*80%÷31天*22天），创烨公司合计应支付刘翠侠7159.7元，因创烨已经支付1236元，故创烨公司还应支付刘翠侠5923.7元。三、关于刘翠侠主张的养老保险待遇损失，刘翠侠主张2002年到兴达公司工作，但未提供任何证据证明。其庭后提交的徐州市有害作业人员职业健康监护报告，虽有关于刘翠侠工作时间的表述，但法院经核实该时间为刘翠侠自己口述，医院记录，无法达到刘翠侠的证明目的。其提交的铜山农商行转账明细虽然显示2006年至2007年有转账收入，但上述收入是否是工资、支付主体均无法核实，法院依职权查询亦未调取到相关信息，上述证据亦无法达到刘翠侠证明目的。刘翠侠主张2002年已经在兴达公司工作并无证据证明，刘翠侠与兴达公司的劳动合同期间为2010年9月7日至2018年9月6日，该期间兴达公司已经为刘翠侠缴纳养老保险。2018年1月1日，刘翠侠与创烨公司签订合同后，创烨公司亦为刘翠侠缴纳了养老保险，故兴达公司与创烨公司不存在未依法给刘翠侠缴纳养老保险的情形，其要求赔偿养老保险待遇损失无法律依据。遂判决：一、创烨公司于判决生效之日起十日内支付刘翠侠工资及生活费5923.7元；二、驳回刘翠侠其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，2018年4月11日起，创烨公司因环保政策原因停产，并于2018年10月22日与刘翠侠解除了劳动关系，二审庭审中经法庭询问,刘翠侠对该事实并未提出异议，其虽主张在2018年5月工作16天，7月工作3天，但未提交相关证据，故该主张无事实基础，本院不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，由用人单位负举证责任。本案中，刘翠侠的异议并不能说明兴达公司掌握管理有关于其工作年限的证据，也不足以推翻双方签订的《劳动合同》中约定的劳动合同期限。刘翠侠虽主张按照上述规定应由兴达公司承担其工作年限的举证责任，但其未予提交兴达公司作出的计算刘翠侠工作年限的相关决定，缺乏该规定须具备的法律构成要件，不符合举证责任倒置的情形，其上诉主张由兴达公司负相应举证责任并无证据基础，本院不予支持。综上，上诉人刘翠侠的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇二〇年七月九日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥