福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽01民终3047号 上诉人（原审原告）：陈成恩，男，1963年3月10日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：黄若辉，福建品博律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：连江县国土资源局，住所地福建省连江县凤城镇凤尾花园凤园路**。 法定代表人：商志强，该局局长。 委托诉讼代理人：程琪，福建南剑律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：邱红霞，福建南剑律师事务所执业律师。 上诉人陈成恩因与被上诉人连江县国土资源局人事争议纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2016）闽0122民初3554号，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈成恩上诉请求：请求撤销一审判决及连江县国土资源局（2014）160号《连江县国土资源局关于对陈成恩开除的处分决定》。事实和理由：一、原审法院混同了“判处有期徒刑以上刑罚”与“有期徒刑宣告缓刑”在处理事业单位人事争议上的区别，错误地将“判处有期徒刑以上刑罚”等同于“有期徒刑宣告缓刑”。第一、有期徒刑宣告缓刑不是刑罚，更不是有期徒刑以上刑罚。根据我国《刑法》第三章第一节“刑罚的种类”的规定，有期徒刑缓刑不在我国法定的刑罚种类之列。根据1987年6月《最高人民法院、国家劳动总局关于判处有期徒刑缓刑仍留在原单位工作的被告人在缓刑期间是否计算工龄问题的批复》规定“按照我国有关的政策法令的规定和司法工作实践，有期徒刑缓刑只适用于人民群众中犯普通刑事罪、情节不太严重、认罪态度较好、处刑较轻、宣告缓刑后放在社会上没有什么危险、群众又没有意见的被告人。缓刑本身不是一种刑罚，而是对被判刑人的一种考验期限；如果被判刑人在缓刑期限内，未再犯罪，缓刑期满，原判的徒刑就不再执行。”该司法解释依旧有效。而陈成恩在刑事案件中系被判处有期徒刑宣告缓刑，故不适用《处分暂行规定》第二十二条第一款中规定“被依法判处有期徒刑以上刑罚的，给予开除处分。”该条款对开除的适用是指被判有期徒刑收监执行的人员，陈成恩不属该类人员不适用开除处分。第二、原审认定“缓刑只是有期徒刑刑罚的一种执行方式，”是对刑法缓刑制度的错误理解。我国刑法规定，缓刑是以“宣告”方式来表示的（刑法第七十二条），就其法条结构上论，“宣告”在后，有期徒刑判决在前，实质上是后者对前者附条件与附期限的否定即宣告的是对有期徒刑判决暂不执行效力制约。因此，判处有期徒刑，宣告缓刑的人员，不必然等同于被判处有期徒刑收监服刑人员。第三、事业单位对违纪人员适用开除处分应当有明确的行政规章依据或合同依据。就现有我国存在的三大类员从业人员构成而言，即企业劳动合同制人员、国家公务人员和事业单位聘用人员，这三类人员均由各自的自成体系的劳动人事管理法规加以规范与调整的。在企业劳动合同制人员和国家公务人员的管理规章中均有明确规定受刑事处分的人员一律解除劳动关系或开除，或以劳动合同的方式约定开除处分（解除合同）的条件，而在现有的事业单位人事管理规则中，并没有明确规定凡受刑事处分的人员一律解除聘用关系或适用开除。在劳动类和公务员类的管理规范中均明确凡“受刑事处分”的应当开除或解除关系，此处“受刑事处分”当然地明确地包括了宣告缓刑的人员。但在事业单位人事管理规范中只规定“被依法判处有期徒刑以上刑罚的，给予开除处分”，此处“被依法判处有期徒刑以上刑罚的”，并不能当然地推定宣告缓刑人员是受到“有期徒刑以上刑罚”处罚的人员。就本案而言连江县国土资源局与陈成恩既无聘用合同约定，连江县国土资源局单位也无内部规章制度明确开除的条件，故在用人单位内部规章制度和法律、法规没有明确规定被宣告缓刑人员应当适用开除的情况下，原审法院维持连江县国土资源局对陈成恩作出的开除决定是没有法律依据。二、从历史沿革至今国家对事业单位宣告缓刑人员没有明确规定应当适用开除而现实中对事业单位宣告缓刑人员留在原单位工作并非少数。开除处分是劳动人事关系中处分最严厉的，类似于刑罚中的极刑。刑法上的极刑剥夺的是自然人的生命权，而人事关系上的开除处分是剥夺自然人的劳动报酬权，直接影响到当事人的生活与生存条件，同样应当慎重。根据《人事部关于国家行政机关工作人员被判处管制、拘役及被判处刑罚宣告缓刑后的工作和工资问题的通知》(人核发(1989)第2号)第一条规定“关于国家行政机关工作人员被人民法院判处刑罚宣告缓刑的，其工作安排和工资待遇如何处理的问题。国家行政机关工作人员（包括事业单位工作人员和专业技术人员）被人民法院判处刑罚宣告缓刑的，其职务自然撤销，安排不叙职务的临时工作。为了发挥专业技术人员的特长，除利用专业技术进行犯罪活动被判缓刑的外，可以根据实际情况和工作需要，安排其一定的技术工作。降低原工资待遇，按低于开除留用察看人员工资待遇发给临时工资。缓刑期间悔改表现好的，缓刑考验期满后可以分配正式工作，重新确定职务和工资等级；表现不好的，予以开除。”（该通知现对国家机关不适用，但对事业单位工作人员是适用的）由此可证，被判处有期徒刑缓刑可以与原工作单位保留关系。在2012年3月1日我国施行《社区矫正实施办法》中，依然强调社区矫正人员所在单位等有义务协助社区矫正机构进行社区矫正。从连江县国土资源局于2014年5月19日作出开除处分，陈成恩至今不服且诉讼尚未终结于2016年10月8日就被宣告缓刑期满，原判刑罚不再执行。事实证明陈成恩没有受到有期徒刑以上刑罚的处罚，也再次证明宣告缓刑不等同于“有期徒刑以上刑罚”。连江县国土资源局在陈成恩有期徒刑缓刑考验期内作出开除处分，没有法律依据，应当撤销。更何况上述司法解释，特别1987年6月《最高人民法院、国家劳动总局关于判处有期徒刑缓刑仍留在原单位工作的被告人在缓刑期间是否计算工龄问题的批复》至今依然对事业单位人员有效。从该司法批复中可见，对宣告缓刑的人员是不适用开除处分的。且在福州地区许多事业单位人员被宣告缓刑继续由原单位留用的事例并非少见。原审认为“陈成恩提出宣告缓刑的人员不属于被判处有期徒刑以上刑罚，原则上应交由原工作单位监督执行并与原工作单位保持人事劳动关系，缺乏法律依据”是错误的。由于类似案件在将来的司法实践难说不会出现，为解决好类似案件与本案个案的正确性与统一性，本着司法为民及谨慎司法的原则，恳请合议庭就本案法律适用问题向上级法院或有关职能部门申请批复或解释，共同维护法律的正确实施与司法的公平、公正。 连江县国土资源局答辩称：陈成恩被刑事判决有期徒刑3年同时宣告缓刑3年，就本案来讲陈成恩已经被判处由其徒刑的处分，一审法院也做出了认定，在缓刑执行期内，如果没有继续犯罪，或者重大的违法事情，依法不予支持。但并不等于没有受过刑事处分，所以一审法院对用人单位对陈成恩做出开除处分的认定事实清楚，判决是正确的。 陈成恩向一审法院提出诉讼请求：依法撤销连江县国土资源局（2014）160号《连江县国土资源局关于对陈成恩开除的处分决定》。 一审法院认定事实：陈成恩原系连江县国土资源局矿产资源管理委员会办公室事业编制的工作人员，2002年因机构体制改革，原隶属于连江县计划局的连江县矿产资源管理委员会办公室划归于连江县国土资源局，为隶属连江县国土资源局领导与管理的相当于股级的事业单位。陈成恩作为连江县矿产资源管理委员会办公室原工作人员，于2002年9月转到连江县国土资源局，双方没有签订书面聘用合同。2002年底、2003年初，连江县国土资源局口头任命陈成恩为连江县国土资源局地质矿产管理科负责人。陈成恩在担任连江县国土资源局矿产管理科负责人期间，于2011年8月至2012年9月间，利用职便，收受贿赂50000元。2013年9月24日，连江县人民法院对其犯罪行为作出（2013）连刑初字第207号刑事判决书，认定“被告人陈成恩……索取及非法收受他人贿赂款人民币50000元。其行为已构成受贿罪。……到案后，被告人陈成恩如实供述自己的罪行，并退出全部赃款，可酌情从轻处罚。审理中，被告人陈成恩还提供线索协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以减轻处罚”，判处其有期徒刑三年，缓刑三年。2013年9月27日，该刑事判决书送达给陈成恩，同年10月8日生效。2013年12月18日，连江县监察局作出的连监（2013）26号《关于建议给予陈成恩相应行政处分的函》，建议连江县国土资源局给予陈成恩相应行政处分。2014年5月19日，连江县国土资源局依照《处分暂行规定》第二十二条规定，作出连国土资［2014］160号《处分决定》，给予陈成恩开除处分。该处分决定于2014年5月20日送达陈成恩。陈成恩不服，于2014年6月17日向连江县国土资源局提出复核。连江县国土资源局于2014年7月16日作出连国土资［2014］225号《关于给予陈成恩开除的复核决定》，决定维持原处分。该复核决定于2014年7月20日送达陈成恩。陈成恩不服，于2014年8月6日向连江县人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。连江县人事争议仲裁委员会于2014年8月12日，以陈成恩要求“撤销连江县国土局连国土资［2014］第160号《处分决定》和连国土资［2014］225号《关于给予陈成恩开除的复核决定》”不属于人事争议仲裁受案范围为由，作出连人仲字［2014］1号《不予受理案件通知书》，决定不予受理。2014年8月12日，陈成恩收到该通知书后，于2014年8月18日向连江县公务员局提交《申诉书》，请求“依法变更连江县国土局连国土资［2014］第160号《处分决定》和连国土资（2014）225号《关于给予陈成恩开除的复核决定》，对申诉人减轻处分，处以申诉人降低岗位或撤职的处分”，连江县公务员局没有作出申诉结果。2014年8月22日，陈成恩向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：陈成恩原系连江县国土资源局矿产资源管理委员会办公室事业编制的工作人员，虽未签订聘用合同，但已形成事实上聘用合同关系，具有事业单位工作人员的主体身份。根据《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释【2003】13号）规定的人民法院受理的人事争议范围是指“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”。该规定虽然未明确将“开除”直接予以表述，但开除实际上也是解除劳动关系的一种形式，连江县国土资源局对陈成恩作出开除处分决定，实际上是与陈成恩解除工作关系，根据2003年12月10日人事部印发的《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》第18条“事业单位与职工解除工作关系，适用辞职辞退的有关规定”，本案应当适用辞退的有关规定，因此连江县国土资源局对陈成恩作出开除处分决定引发的争议属于人事争议范围，属于人民法院受理，为此连江县国土资源局关于不属于人民法院受理范围的辩解不予采纳。对于陈成恩提出连江县国土资源局未能考虑其存在法定从轻、减轻处分情节，适用《处分暂行规定》第二十二条对其作出行政开除处分，属适用法规错误、开除处分不当，认为应适用《处分暂行规定》第十二条、第十三条、第十四条规定，应予以减轻处分问题，陈成恩在一审法院（2013）连刑初字第207号刑事判决中虽有被认定具有从轻、减轻情节，但其所述的“如实供述自己罪行，退出全部赃款，以及提供线索协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现”的从轻、减轻情节，与《处分暂行规定》第十二条、第十三条规定的从轻、减轻的要件条件不尽一致。“如实供述”不等于“主动交代”、“退出全部赃款”不等于“主动采取措施，有效避免或者挽回损失”。《处分暂行规定》第十三条规定的减轻条件是“主动交代违法违纪行为，并主动采取措施有效避免或者挽回损失的”，陈成恩所具有的立功情形不满足《处分暂行规定》第十三条规定的减轻情节，自然也不符合《处分暂行规定》第十四条规定，不应予以减轻处理。《处分暂行规定》第二十二条第一款规定“事业单位工作人员被依法判处刑罚的，给予降低岗位等级或者撤职以上处分。其中，被依法判处有期徒刑以上刑罚的，给予开除处分”，即被依法判处有期徒刑以上刑罚的，只有一个开除处分的档次，陈成恩系受贿被判处有期徒刑三年，缓刑三年，且只有从轻情节，没有减轻情节，不能降档处分。连江县国土资源局根据《处分暂行规定》第二十二条规定，对陈成恩作出开除的处分决定，于法有据，并无不当，其辩解予以采纳，陈成恩的主张不予支持。同时，缓刑只是有期徒刑刑罚的一种执行方式，并非独立的刑种。陈成恩提出宣告缓刑的人员不属于被判处有期徒刑以上刑罚，原则上应交由原工作单位监督执行，并与原工作单位保持人事劳动关系，缺乏法律依据，不予支持。至于陈成恩提出本案适用开除处分超过规定的六个月处分时效应认定无效问题，《处分暂行规定》第二十九条规定“给予事业单位工作人员处分，应当自批准立案之日起6个月内作出决定；案情复杂或者遇有其他特殊情形的可以延长，但是办案期限最长不得超过12个月”，我院于2013年9月24日对陈成恩作出刑事判决，2013年10月8日生效后，连江县国土资源局于2014年5月19日根据连江县监察局2013年12月18日作出的连监（2013）26号《关于建议给予陈成恩相应行政处分的函》，对陈成恩作出开除处分，没有违反《处分暂行规定》的规定,陈成恩提出本案适用开除处分超过规定的六个月“处分时效”应认定无效的理由、依据不足，一审法院不予支持。综上，陈成恩因受贿被判处有期徒刑刑罚，连江县国土资源局依据相关规定对其作出开除处分的决定，于法有据，并无不当。为此，其诉讼请求，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十二条第一款规定，判决：驳回陈成恩的诉讼请求。案件受理费10元，由陈成恩负担。 经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十二条第一款规定，陈成恩因受贿罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，根据上述规定，应当给予开除处分。陈成恩被判处缓刑，不影响其被处以有期徒刑刑罚的成立，只涉及刑罚的执行方式。因此，陈成恩关于其被判处缓刑，不应适用开除处理的上诉理由不能成立。 综上所述，陈成恩的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币10元由陈成恩负担。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  黄 锋 审判员  吴筱洲 二〇一七年九月二十七日 法官助理陈奇 书记员段薇