广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 (2017）桂民再9号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：莫自敏，男，汉族，1964年11月11日出生，住柳州市柳北区。 委托诉讼代理人：唐广麟，广西华震律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：柳州市威洁清洁服务有限公司，住所地柳州市柳北区前锋路白露小学东面。 法定代表人：翚文飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：欧秀玲，广西同望律师事务所柳州分所律师。 再审申请人莫自敏因与被申请人柳州市威洁清洁服务有限公司（以下简称威洁公司）劳动争议一案，不服柳州市中级人民法院（2015）柳市民三终字第144号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月15日作出（2016）桂民申16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人莫自敏及其委托诉讼代理人唐广麟、被申请人威洁公司的委托代理人欧秀玲到庭参加诉讼。本案现已审结。 莫自敏再审请求：撤销二审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：莫自敏自2012年3月1日起就到威洁公司工作，于2012年8月28日担任威洁公司监事。担任监事前后，莫自敏在威洁公司从事管理公司员工、审核公司财务费用的报销、管理公司车辆使用、年审及车辆违章处罚等事务，从事的工作属于威洁公司业务的组成部分。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，自2012年3月1日至2013年12月1日期间，莫自敏与威洁公司存在劳动关系。二审法院只认定莫自敏为股东选举的监事而不是劳动法意义上的劳动者，从而判决撤销一审判决，是错误的。 威洁公司辩称，莫自敏仅仅是监事，应威洁公司通知，偶尔到威洁公司出列席会议，并没有参与经营范围内的事项。威洁公司对莫自敏履行监事事务发放的补助而不是支付的工资。莫自敏的社保缴纳实际情况也不符合法律规定的用人单位承担的情况。莫自敏与威洁公司不存在劳动关系，莫自敏一审的各项诉讼请求不应得到支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回莫自敏的再审请求。 莫自敏向一审法院起诉请求：1.威洁公司支付莫自敏2013年7月1日至2013年12月1日期间工资13400元（2013年7月份欠工资1400元，2013年8月、9月、10月、11月共欠工资12000元）；2.威洁公司支付莫自敏从2012年3月1日至2013年12月1日期间未签订劳动合同的一倍工资33000元；3.威洁公司支付莫自敏2012年3月1日至2013年12月1日期间自行垫付购买医疗、养老保险费的费用10668元（企业每月应付医疗、养老保险费508元，21个月×508元=10668元）；4.威洁公司支付莫自敏2012年3月1日至2013年12月1日期间法定节假日加班工资36400元（工作21月，182天休息日，182天×100元/天×2倍=36400元）；5.威洁公司支付莫自敏从2013年3月1日至2013年12月1日期间的车辆租赁费和通讯费共计7200元（车辆租赁费700元/月、通讯费100元/月）；6.威洁公司支付莫自敏违法解除劳动合同经济赔偿金12000元；7.威洁公司支付莫自敏2013年7月1日至2013年12月1日期间所欠工资100%额外经济补偿13400元；8.威洁公司支付莫自敏未休年休假工资报酬3200元（3000元÷22.5天×300%×8天=3200元）。 一审法院认定事实：威洁公司属有限责任公司，成立于2003年12月19日，其经营范围为室内外清洁保养服务，公共用品洗涤、消毒服务，股东包括翚文飞、赵元易、赵滔、张威。威洁公司的公司章程记载：“公司不设监事会，只设一名监事，任期为三年。经股东会选举莫自敏出任监事”，威洁公司的公司章程还对监事的职权进行相关约定。莫自敏、威洁公司之间未签订书面劳动合同。莫自敏主张自2012年3月1日起至2013年12月1日期间在威洁公司工作，任监事职务，具体负责处理企业对内、对外的各项工作事务，月工资为3000元，此外，威洁公司的股东还承诺每月向莫自敏支付车辆租赁费700元、电话费100元，并为莫自敏报销自行缴纳的社会保险费。2013年12月2日起莫自敏因威洁公司不按时支付劳动报酬、不按约定支付相关待遇等原因就没有到威洁公司上班。威洁公司则主张莫自敏于2012年8月28日开始担任威洁公司的监事，莫自敏、威洁公司双方不存在劳动关系，莫自敏担任威洁公司监事任期内工作主要是列席股东会，对公司股东的一些具体行为依章程进行监督。威洁公司只是根据莫自敏列席股东会所产生的一些交通费用以及开会的次数酌情给予一定补助，没有固定的补助次数、数额和发放周期，莫自敏自2013年12月1日起因个人原因不再履行监事职务，威洁公司表示尚未修改公司章程，即未作出解除莫自敏监事职务的决定。2014年1月10日，莫自敏向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决威洁公司支付莫自敏从2013年7月1日至2013年12月1日期间工资13400元、2012年3月1日至2013年12月1日期间未签订劳动合同的一倍工资33000元、2012年3月1日至2013年12月1日期间自行垫付购买医疗、养老保险费的费用10668元、2012年3月1日至2013年12月1日期间法定节假日加班工资18200元、2013年3月1日至2013年12月1日期间车辆租赁费、通讯费共计7200元、违法解除劳动合同经济赔偿金12000元、2013年7月1日至2013年12月1日期间所欠工资100%额外经济补偿13400元。2014年6月5日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会裁决：莫自敏提出的各项仲裁请求均缺乏依据，不予支持。莫自敏不服该裁决，诉至该院。另，莫自敏提供的其名下中国农业银行金穗借记卡（卡号：95×××16）明细对账单显示，2012年6月20日至2013年8月20日期间按月收到工资3000元，其中，2013年8月20日分别收到6月工资3000元、7月工资3000元、8月工资1600元。 一审法院认为，莫自敏提供的证据可以证明其在威洁公司从事管理公司员工、监控公司账户资金流向、审核公司财务费用的报销、管理公司车辆使用及维修等管理事务，即莫自敏所从事的工作是威洁公司管理层的管理工作，属于威洁公司业务的组成部分。而莫自敏工资卡显示其月工资基本固定为3000元，虽然威洁公司否认该工资是威洁公司向莫自敏发放，但威洁公司未能提供其向莫自敏发放报酬的相关凭证反驳莫自敏的主张，故该院采信莫自敏的主张，认定莫自敏的工资是由威洁公司发放。且莫自敏、威洁公司之间也符合上述劳动关系成立的其他要件，故莫自敏与威洁公司之间劳动关系成立。本案中，威洁公司主张莫自敏于2012年8月28日起任威洁公司企业的监事，与莫自敏于2012年6月20日即获得工资的事实相矛盾，而威洁公司作为用人单位未能举证莫自敏具体入职时间，故该院采信莫自敏的主张，认定双方于2012年3月1日建立劳动关系。莫自敏称其2013年12月2日起没有到威洁公司上班，并以威洁公司拖欠劳动报酬等为由向劳动仲裁部门提起劳动仲裁，要求威洁公司支付解除劳动关系赔偿金等费用，而威洁公司亦主张莫自敏由于个人原因自2013年12月1日起不再履行公司监事职务，故该院认定双方劳动关系于2013年12月2日起已经解除，即双方劳动关系存续期间为2012年3月1日至2013年12月1日。 关于拖欠工资的问题。莫自敏提供的工资卡明细对账单显示其月工资为3000元，2013年8月20日分别收到6月工资3000元、7月工资3000元、8月工资1600元。即威洁公司已支付莫自敏2013年7月工资，未足额支付莫自敏2013年8月工资，未支付莫自敏2013年9月、10月、11月工资，故威洁公司应补发莫自敏2013年8月工资1400元（3000元-1600元），并支付莫自敏2013年9月、10月、11月工资各3000元，合计10400元。 关于未签订书面劳动合同一倍工资的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。莫自敏于2012年3月1日起到威洁公司工作，威洁公司未与莫自敏签订书面劳动合同，故威洁公司应向莫自敏加付2012年4月1日至2013年3月1日期间一倍工资33000元（3000元/月×11个月）。 关于报销社会保险费的问题。莫自敏主张威洁公司的法定代理人曾口头承诺用现金的方式报销莫自敏自行缴纳的社会保险费用，但威洁公司对此予以否认，而莫自敏亦无其他证据证明其主张，故莫自敏要求威洁公司支付其2012年3月1日至2013年12月1日期间自行垫付的社会保险费10668元缺乏依据，该院不予支持。 关于法定节假日加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但莫自敏不能举证证明其加班的具体情形，故莫自敏要求威洁公司支付其2012年3月1日至2013年12月1日期间法定节假日加班工资36400元缺乏依据，该院不予支持。 关于车辆租赁费、通讯费的问题。莫自敏主张威洁公司的股东曾口头承诺向其每月支付车辆租赁费700元、通讯费100元，但威洁公司对此予以否认，而莫自敏亦无其他证据证明其主张，故莫自敏要求威洁公司支付其2013年3月1日至2013年12月1日期间每月车辆租赁费、通讯费共7200元缺乏依据，该院不予支持。 关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。威洁公司并未作出解除与莫自敏劳动关系的决定，而是莫自敏以威洁公司拖欠劳动报酬等为由自行提出解除劳动关系，故莫自敏要求威洁公司支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏依据，但威洁公司未及时足额向莫自敏支付劳动报酬，莫自敏以此为由解除劳动关系的，威洁公司应向莫自敏支付解除劳动关系经济补偿，双方劳动关系存续期间为1年零9个月，故威洁公司应按2个月工资标准支付经济补偿，即威洁公司向莫自敏支付解除劳动关系经济补偿6000元（3000元/月×2个月）。 关于拖欠工资额外经济补偿的问题。莫自敏未举证证明劳动行政部门要求威洁公司限期支付相关工资报酬而威洁公司逾期未支付的情形存在，故莫自敏要求威洁公司支付其2013年7月1日至2013年12月1日期间所欠工资100%额外经济补偿缺乏依据，该院不予支持。 莫自敏要求威洁公司支付其未休年休假工资报酬3200元的诉讼请求是莫自敏在诉讼中新增加的诉讼请求，该项请求与本案讼争的劳动争议不具有不可分性，根据劳动争议案件仲裁前置的程序要求，莫自敏应当先就该项请求提起劳动仲裁。 一审法院判决：一、威洁公司支付莫自敏2013年8月1日至2013年12月1日期间工资10400元；二、威洁公司支付莫自敏2012年4月1日至2013年3月1日期间未签订书面劳动合同一倍工资33000元；三、威洁公司支付莫自敏解除劳动关系经济补偿6000元；四、驳回莫自敏的其他诉讼请求。一审案件受理费10元,由莫自敏负担5元，由威洁公司负担5元。 威洁公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法驳回莫自敏的诉讼请求。二审法院认定事实与一审审理查明的事实一致。二审法院认为，劳动法意义上的劳动者，是指达到一定年龄，在用人单位的管理下参与劳动并获得报酬的自然人。监事会和不设监事会的监事是根据《中华人民共和国公司法》的规定由股东选出或委派，代表股东利益，对公司的重大经营事项进行决策和监督的公司组织机构。由此可见，监事产生的依据是股东的委派，而非公司本身的聘用，其任务是代表股东参与对公司管理和监督，而非在公司的管理下参与劳动。因此，监事作为一种公司治理结构，不同于因企业经营管理而产生的职务，并非劳动法意义上的劳动者，监事与公司之间的关系并非当然的劳动关系。至于莫自敏称其在经威洁公司的股东会选举出任监事之后，具体负责威洁公司的对内对外工作事务，一审法院亦认定其系威洁公司的管理层人员，但是，依据《中华人民共和国公司法》第五十二条第四项的规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事”，即可明确监事并不等同于公司高级管理人员，且根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，高级管理人员由董事会聘任，代表公司履行职责，而非代表股东。从本案实际情况来看，莫自敏为证明其实际是威洁公司的管理层人员而提交的公司财务账册、公司车辆使用和维修的相关资料、莫自敏处员工的辞职请假等的相关记录，都系复印件且都属于并不需要莫自敏签字批准的程序，不能等同于其从事的是管理层的事务，而恰恰证实了其履行的是威洁公司公司章程中关于监事的权利和义务。除此之外，莫自敏也未能提供其他能证实其与威洁公司之间就建立劳动关系订立的协议等的证据，故莫自敏所称其系威洁公司处的管理人员，没有事实和法律依据。至于莫自敏每月领取的费用，其主张为威洁公司支付的工资，威洁公司则主张是莫自敏履行监事事务发放的补助，根据《中华人民共和国公司法》第五十七条的规定：“监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必须的费用，由公司负担。”据此，莫自敏在威洁公司处领取的费用，符合该条款规定的监事报酬，不能视为威洁公司为其支付的工资，该院采信威洁公司关于莫自敏只是其公司监事而非具有劳动关系的员工的主张。因威洁公司与莫自敏之间并不存在劳动关系，故莫自敏依据劳动关系存在而主张威洁公司支付拖欠工资、未签订书面劳动合同一倍工资、解除劳动关系经济补偿等诉讼请求没有依据，应一并予以驳回。二审法院判决：一、撤销柳州市柳北区人民法院(2014)北民一初字第996号民事判决；二、驳回莫自敏的一审全部诉讼请求。一、二审案件受理费合计20元，由莫自敏负担。 经再审庭审调查，莫自敏与威洁公司对一、二审判决查明的事实均无异议，故本院予以确认。根据原审案卷材料及再审审理，本院另查明，莫自敏提交的威洁公司工资表（复印件）显示，其中莫自敏的工资为3000元/月；莫自敏提交的威洁公司2012年考勤表（复印件）显示，相关人员按每人每月100元计发年终奖，其中莫自敏从“3月1日”起算，“应发年终奖”1000元；莫自敏提交的银行卡相关明细对账单显示2013年3月21日收到“年终奖”1000元。再审法庭辩论中，威洁公司承认确实给莫自敏发放“监事岗位津贴”3000元，但其主张发放的不是工资。 本院再审认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：（一）双方是否存在劳动关系及劳动存续期间如何确定？（二）莫自敏要求威洁公司支付其所主张的拖欠工资、未签订书面劳动合同一倍工资、解除劳动关系经济补偿等各项请求能否成立以及其数额如何确定？ （一）关于双方是否存在劳动关系及劳动存续期间如何确定的问题 虽然监事与其公司之间的关系并非当然的劳动关系，但并不是监事与其公司之间不能存在劳动关系，根据法律规定，设立监事会的公司甚至还应当包括适当比例的职工代表，故监事的身份不是判断劳动关系存在与否的依据。莫自敏与威洁公司是否存在劳动关系，关键在于本案证据能否证明双方是否符合劳动关系的法律特征。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”同时第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”首先，本案企业电脑咨询单及企业法人营业执照等证据证明，威洁公司与莫自敏符合法律、法规规定的劳动法律关系主体资格。其次，威洁公司对莫自敏提交的工资卡及银行卡相关明细对账单的真实性并无异议。银行卡相关明细对账单显示莫自敏月工资基本固定为3000元、其在2012年8月28日担任监事前已领取数月工资，银行卡相关明细对账单与莫自敏提交的威洁公司工资表（复印件）、威洁公司2012年考勤表（复印件）之间能够相互印证。虽然威洁公司原审诉讼中否认该工资是其向莫自敏发放并且也不认可莫自敏提交的工资表（复印件）、考勤表（复印件）的真实性，但威洁公司未能提供其掌握的职工工资发放花名册或工资支付记录等证据予以反驳，而且威洁公司称只是根据莫自敏列席股东会所产生的一些交通费用以及开会的次数酌情给予一定补助，没有固定的补助次数、数额和发放周期，但威洁公司亦无向莫自敏发放所谓“补助”的相关凭证证明。再审法庭辩论中，威洁公司虽然承认确实给莫自敏发放了“监事岗位津贴”3000元，但其主张发放的不是工资，该主张也明显与银行卡相关明细对账单和工资表摘要载明的“工资”性质不符。威洁公司辩称银行卡相关明细对账单“工资”摘要不代表其向莫自敏发放的款项性质，并无依据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，威洁公司依法应当承担举证不能的不利后果。再者，莫自敏提交的股东会会议记录，威洁公司对其真实性并无异议。根据股东会会议记录的内容，可以证明莫自敏在威洁公司从事审核公司财务费用报销等管理事务。此外，莫自敏原审提交的威洁公司现金进账单、由莫自敏签名的柳州市柳北区环保局环境监案现场检查记录以及再审中提交的外联车队考勤表、莫自敏为威洁公司车辆违章进行处理的电子记录单据等证据虽然是复印件，但莫自敏能够合理解释证据来源，且这些证据均印证莫自敏在威洁公司从事相应的日常经营管理事务。因此，综合全案证据，应当认定莫自敏与威洁公司的劳动关系成立。二审判决认定莫自敏只是威洁公司监事而非具有劳动关系的员工有误，本院予以纠正。关于威洁公司根据莫自敏的社会保险参保缴费证明和《柳州市属国有中小企业改制暂行办法》，主张莫自敏与柳州市惠客隆商贸有限公司存在劳动关系而不是与威洁公司存在劳动关系的意见。本案莫自敏对此在原审提交了柳州市惠客隆商贸有限公司的解除职工劳动合同通知、经济补偿支付协议书、内部退养协议书等予以反驳，威洁公司质证时对上述证据的真实性并无异议。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，故本院对威洁公司该意见不予支持。 莫自敏主张从2012年3月1日与威洁公司建立劳动关系，提交了与其工资卡银行明细对账单相印证的威洁公司2012年考勤表予以证明，而威洁公司作为用人单位未能举证证明莫自敏具体入职时间，原审诉讼中威洁公司主张双方即使存在劳动关系，也应从2012年8月28日起算，该主张亦与莫自敏在此前已领取数月工资的事实相矛盾，故一审判决采信莫自敏的主张，认定莫自敏、威洁公司双方于2012年3月1日建立劳动关系并无不当。因莫自敏称自2013年12月2日已不再到威洁公司上班，而威洁公司亦主张莫自敏从2013年12月1日起已经不再履行职务，故应认定双方的劳动关系已经于2013年12月2日解除。即：莫自敏与威洁公司的劳动关系存续期间为2012年3月1日至2013年12月1日。 （二）莫自敏要求威洁公司支付其所主张的拖欠工资、未签订书面劳动合同一倍工资、解除劳动关系经济补偿等各项请求能否成立以及其数额如何确定的问题 1.关于拖欠工资的问题 根据莫自敏提供的工资卡明细对账单显示其月工资为3000元，2013年8月20日分别收到6月工资3000元、7月工资3000元、8月工资1600元。威洁公司未足额支付莫自敏2013年8月工资，尚欠1400元（3000元-1600元），未支付莫自敏2013年9月、10月、11月工资各3000元，合计10400元。故一审判决威洁公司支付莫自敏工资10400元，有事实和法律依据。 2.关于未签订书面劳动合同一倍工资的问题 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”莫自敏于2012年3月1日起到威洁公司工作，威洁公司未与莫自敏签订书面劳动合同，故威洁公司应向莫自敏加付2012年4月1日至2013年3月1日期间一倍工资33000元（3000元/月×11个月），2013年3月2日起即视为双方已签订无固定期限劳动合同。原审中威洁公司以双方不存在劳动关系而主张不负支付义务的抗辩理由不能成立，故一审判决其支付莫自敏的一倍工资33000元，并无不当。 3.关于解除劳动关系经济补偿的问题 由于威洁公司未及时足额支付劳动报酬，莫自敏因此解除双方劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，威洁公司作为用人单位应向劳动者莫自敏支付解除劳动关系经济补偿。莫自敏与威洁公司劳动关系存续期间为1年零9个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，威洁公司应按2个月工资标准支付经济补偿。故一审判决威洁公司向莫自敏支付解除劳动关系经济补偿6000元（3000元/月×2个月），符合法律规定。 莫自敏其他诉讼请求，因缺乏事实和法律依据或未经仲裁前置程序，一审判决未支持并无不当，且其在一审判决后未提出上诉并在二审中明确表示同意一审判决，故莫自敏再审请求改判一审判决而支持其一审的全部诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，莫自敏再审要求威洁公司支付其所主张的拖欠工资、未签订书面劳动合同一倍工资、解除劳动关系经济补偿的诉讼请求成立，一审判决予以支持正确。二审判决对此改判不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下： 一、撤销柳州市中级人民法院（2015）柳市民三终字第144号民事判决； 二、维持柳州市柳北区人民法院(2014)北民一初字第996号民事判决。 一、二审案件受理费合计20元，由莫自敏负担5元，柳州市威洁清洁服务有限公司负担15元。 本判决确定的应付款项，义务人应在判决生效后十日内履行完毕，如逾期履行的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 张 辉 审判员 麦 青 审判员 韩胜强 二〇一七年八月二十四日 书记员 罗雨珊