湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终149号上诉人（原审原告、反诉被告）：步步高商业连锁股份有限公司，住所地湖南省湘潭市韶山西路309号步步高大厦。法定代表人：王填，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邹铁良，湖南湘剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁维，男，1994年12月29日出生，汉族，住湖南省汨罗市，系该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙恒港房地产开发有限公司，住所地湖南省宁乡市白马桥乡凤形山社区宁黄路101号。法定代表人：李哲峰，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈继业，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莹，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人步步高商业连锁股份有限公司（以下简称步步高公司）与上诉人长沙恒港房地产开发有限公司（以下简称恒港公司）房屋租赁合同纠纷一案，步步高公司不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初5128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人步步高公司上诉请求：1.撤销宁乡市人民法院(2019)湘0124民初5128号民事判决书，判决确认恒港公司解除《租赁合同》的行为无效，继续履行双方签订的租赁合同；2.判决恒港公司向上诉人支付违约金100万元；3.判令由恒港公司承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定恒港公司2019年6月3日发出解除租赁合同通知行为有效属于认定事实错误，且于法相悖。根据我国《合同法》第九十三条、九十四条之规定的规定，合同解除权分为约定解除权和法定解除权两种。当事人只有在具备合同约定解除条件或法律规定解除条件的前提下方可行使解除合同的权利。在双方租赁合同履行过程中，恒港公司拒不向上诉人交付租赁物业，违背诚实信用原则，恶意毁约，已经构成根本违约，依法不享有合同解除权。在恒港公司严重违约的前提下，其单方面做出的解除合同行为不具有法律效力。一审判决一方面认定恒港公司存在根本违约行为，另一方面却认定恒港公司解除租赁合同的行为有效，属于认定事实错误，该判决结果于法相悖。二、一审判决认定恒港公司有理由相信上诉人有接受合同解除的意思表示属于认定事实错误。一审判决认为，恒港公司于2019年3月26日向上诉人申请免责解除《租赁合同》时，上诉人公司高管王湘杰签署了“请按内部规定发起解约流程”的意见，据此认定恒港公司有理由相信上诉人有接受合同解除的意思表示,但恒港公司并未就免除责任承担做出明确意思表示。上诉人认为，一审判决混淆了合同协商解除与单方面行使合同解除权的区别，属于认定事实错误。恒港公司于2019年3月26日向上诉人发出的关于免责解除合的同申请，从法律性质上分析上是一份申请解除合同的要约。而上诉人公司管理人员王湘杰先生人签署的“请按内部规定发起解约流程”的意见，只是王湘杰先生对公司内部发起的一个合同审批流程，并不是向恒港公司发出的承诺，且该解约审批流程还处在发起阶段，并未获得审批通过。一审判决据此认定双方解除租赁合同达成了合意没有事实和法律依据。首先，从文义上看，“请按内部规定发起解约流程”只是表达了按照内部流程和权限报审意思表示,而不是同意恒港公司免责解约的意思表示。其次，从接受该审批意见的对象来看，该意见是发送给上诉人内部职能部门按审批流程报审，而不是对恒港公司做出的任何意思表示，依法不具有承诺的法律效力。再次，发起的该内部审核意见也从未送达给恒港公司，恒港公司未经许可偷拍的内部审核环节的个别审核意见内容不是当事人对外做出的真实意思表示。综上所述,上诉人与恒港公司并没有于2019年3月26日就解除租赁合同达成合意,王湘杰签署的“请按内部规定发起解约流程”的个人意见既不是上诉人对恒港公司做出的承诺,一审判决据此认定上诉人与恒港公司就解除租赁合同达成了合意与客观事实不符，属认定事实错误。三、一审判决一方面认定上诉人与恒港公司合意解约，另一方面确认恒港公司单方面解除合同行为有效,认定事实自相矛盾。本案诉讼争议的焦点是恒港公司解除租赁合同的行为是否有效。一方面,一审判决认定恒港公司逾期交付租赁房屋,存在严重违约行为,依法不享有单方解除合同的权利,另一方面却又确认恒港公司于2019年6月10日向上诉人发出解除租赁合同通知行为有效,双方租赁合同自恒港公司发出的解除通知到达上诉人时解除。同时，一审判决又认定上诉人与恒港公司2019年3月26日就解除租赁合同达成了合意，则双方的租赁合同就应当是在达成合意时解除。如果上诉人与恒港公司的租赁合同于2019年3月26日已经合意解除，恒港公司也就没有必要画蛇添足，在2019年6月10日再向上诉人发出解除租赁合同的通知，行使合同解除权。双方租赁合同解除的时间也就是双方达成解约合意的时间，即2019年3月26日，而不是恒港公司发出的解除合同通知到达上诉人的时间2019年6月10日。正因为2019年3月26日恒港公司与上诉人未能解除租赁合同协商一致，才会有恒港公司2019年6月10日向上诉人发出解除合同通知。一审判决将恒港公司违法解除合同错误认定为合意解除，并错误认定恒港公司违法解除租赁合同的行为有效，认定事实自相矛盾，适用法律错误。四、一审举证责任分配错误。本案恒港公司作为违约方，主张约定违约金过分高于实际损失，应当对自己主张的事实承担举证责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法民事诉讼法》若干问题的解释第十九条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。一审判决错误地将该举证责任分配给上诉人，认定上诉人未提供证据对恒港公司违约给其造成的损失进行举证,这明显违背民事诉讼法关于举证责任的承担的规定,属于举证责任分配错误。五、上诉人因恒港公司的违约行为造成巨额经济损失，一审判决将恒港公司应支付的违约金减少至30万元于法相悖，且极不公平。上诉人与恒港公司租赁合同约定，一方逾期交付租赁物业超过3个月的，上诉人有权要求继续履行租赁合同，恒港公司应支付违约金人民币100万元。一审判决认定恒港公司存在根本违约行为，却支持恒港公司单方面恶意毁约，仅判决给付上诉人30万元违约金补偿，而对上诉人不能履行合同而遭受的数千万元的预期利益损失视而不见，这样判决结果不仅是对恒港公司严重违约行违约行为的纵容，也严重背离了法律的公平正义原则，对上诉人极其不公平。综上所述，一审判决认定事实错误且适用法律错误，判决结果严重不公，请二审法院查明事实，撤销一审错误判决，支持上诉人的全部上诉请求。上诉人恒港公司答辩要点：一、一审法院认定答辩人有理由相信被答辩人有接受合同解除的意思表示，认定正确。被答辩人与答辩人间在正式解约前已就解约事项有书面沟通，被答辩人集团高级副总裁、超市事业部总经理王湘杰在答辩人发出的具有免责解约内容的函件上签署“请按内部规定发起解约流程”的批复后，答辩人完全可以即刻得出被答辩人已作出接受“合同解除”的意思表示。二、一审法院认定答辩人2019年6月3日发出解除租赁合同通知行为有效，认定正确。答辩人发出解除租赁合同通知行为有效，系建立在答辩人与被答辩人就解约已经达成合意基础上，因此才于2019年6月3日向被答辩人进一步发出证实的解约函件即《解除租赁合同的通知》，以正式解除双方所签订的案涉合同及相关补充协议。同时，《解除租赁合同的通知》由答辩人2019年6月3日发出，但鉴于该函件被答辩人次日才签收，故一审法院认定合同解除时间是6月4日是正确的。三、一审法院关于违约金认定的举证责任分配正确。即便合同对违约金进行了约定，也不能完全免除被答辩人的举证义务，对于被答辩人的实际损失，应由被答辩人进行举证也是完全合法合理的。四、一审判决认定答辩人承担30万元违约金，该违约金数额明显过高。上诉人恒港公司上诉请求：1.请求撤销宁乡市人民法院2019年9月23日作出的(2019)湘0124民初5128号民事判决的第二项、第四项，改判支持上诉人在一审中的全部反诉请求；2.请求改判本案一审、二审的诉讼费用由步步高公司负担。事实及理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，具体的事实及理由如下。一审法院认为，步步高公司在知晓上诉人不能按期交付租赁物的情况下，对应先履行的出具保函义务行使不安抗辩符合法律规定，且步步高公司未出具银行保函行为不属于导致合同无法履行的违约情况，属于事实认定不清。根据双方于2017年5月2日签订的《补充协议》，步步高公司出具银行保函履行期限届满之日为2017年7月31日，上诉人于2017年9月22日才出具《沟通函》。步步高公司并未提交任何证据证明其在2017年7月31日前知晓上诉人无法按期交付从而拒绝提供银行保函，一审法院仅凭推断认定双方在2017年9月22日前就不能按期交付有过口头磋商，即草率认定步步高公司系行使不安抗辩权，明显属于事实认定不清。履约保函是为合同履行所提供的担保，不同于一般合同义务，步步高公司在上诉人给予宽限期后仍未按时提供，已严重影响了合同的履行，步步高公司未出具银行保函的行为是导致合同无法继续履行的重要原因。二、一审法院认为，步步高公司签订合同必有前期投入，上诉人应向步步高公司支付违约金30万元，属于事实认定不清。违约金的支付应当以实际损失为基础，上诉人在一审中提交了大量证据，证明《租赁合同》签订后，上诉人为合同的履行做了大量准备，并投入了巨大的人力、物力成本，《租赁合同》的解除将给上诉人造成上百万元的损失。而步步高公司并未就上诉人的违约给其造成的损失进行举证，步步高公司应承担其举证不能的不利后果。一审法院仅推断步步高公司签订合同必有前期投入。即判决上诉人承担30万元违约金，实属事实认定不清，明显有失公允。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第一款第(二)、(三)项之规定，上诉人请求长沙市中级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。上诉人步步高公司答辩要点：1.《租赁合同》中并未对未提供保函的违约责任进行规定，也没有赋予被答辩人在答辩人未提供银行保函的情况下拥有单方解除权。根据一审查明的事实可以证明案涉物业在一审诉讼进行时还未达到双方约定的交付条件，不能交付物业。答辩人有权行使不安抗辩权。答辩人并未要求解除双方的租赁合同而是积极要求被答辩热按约履行合同，有无保证金并不影响被答辩人的实际利益；2.答辩人的进行了大量的前期投入是客观事实，被答辩人与答辩人真对双方违约会造成的损失有明确预见，也对违约金额有着明确的约定。被答辩人理应按照合同约定向答辩人支付违约金。被答辩人在物业达到交付条件的情况下将物业租给“湖南天恒超市有限公司”开办大型超市，将物业租给答辩人竞争对手，该行为是根本违约、恶意违约，理应按合同约定支付违约金，100万违约金是双方对解除合同造成损失的预见，被答辩人作为违约方，主张违约金过分高于实际损失，应当对自己主张的事实承担举证责任。步步高公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.请求判令恒港公司单方解除《租赁合同》的行为无效，继续履行双方签订的租赁合同；2.请求判令恒港公司按照租赁合同约定，以延期交付一日给步步高公司二日免租期的方案对步步高公司进行补偿；3.请求判令恒港公司按照租赁合同约定支付违约金100万元；4.请求判令恒港公司承担本案的一切诉讼费用。恒港公司向一审法院提出反诉请求，请求判令：1.请求确认恒港公司通知步步高公司解除《租赁合同》的行为有效，《租赁合同》于2019年6月3日起解除；2.请求判令步步高公司向恒港公司支付违约金100万元；3.请求判令反诉恒港公司承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年3月27日，步步高公司（乙方）与恒港公司（甲方）签订租字〔2017〕第007号《租赁合同》，合同约定甲方将位于宁乡××白龙路“水木清华”项目一层：591平方米，负一层3531平方米（办公仓储免租160平方米）共计套内建筑面积4122平方米的房屋与配套场地出租给乙方使用，租赁期间从2017年10月1日至2037年9月30日。租赁费用为26元／月／平方米，租赁期限内整体租赁费用从计租起始日开始日（第4年）起按每3年3%的增幅递增。《租赁合同》第2.3.2款约定：“甲方必须于2017年10月1日前将合同约定的所有物业交付给乙方装修”。《租赁合同》第5.1.2条约定“若甲方不能于2017年10月1日前将本合同约定的物业移交给乙方，则进场装修期限、租赁期限、计租起始日均相应顺延。另甲方每延迟交付一日，则甲方同意自计租日起免除乙方两日的租赁费用，由乙方自租赁计租日起自主执行”；合同第3.3条约定“自本合同签订之日30日内，乙方应自负费用向甲方提供一份额度为人民币50万元的银行出具的银行保函，作为履约保证金及乙方履行本合同担保”。《租赁合同》第十一条约定“甲方单方面提前终止合同或由于甲方原因致使乙方无法履行合同……上述情形是甲方交付物业后违约的主要形式，凡是出现上述违约形式之一者，乙方有权解除合同，甲方应退还乙方已支付但尚未到期的租赁费用并向乙方支付违约金100万元，违约金不足以弥补乙方损失，甲方还应赔偿乙方的全部损失。”合同对乙方违约责任进行了约定：乙方出现提前终止合同、经甲方催告3个月后不能全额支付租赁费用、其他违约行为导致本合同无法履行之一者，甲方有权解除合同，甲方退还乙方已支付未到期的租赁费用，乙方应向甲方支付违约金100元。2017年3月28日，步步高公司、恒港公司双方达成《补充协议》，约定：由恒港公司给予步步高公司643032元作为装修补偿金，在步步高公司开业后3个工作日内支付，另在原18个月免租期的基础上增加6个月免租期，即免租期合计为24个月。2017年5月2日，步步高公司与恒港公司再次签订《补充协议》，约定“甲、乙双方同意，租赁合同第3.3条款约定的保函开具期限变更为自本补充协议签订生效之日起90天内”。2017年9月22日，恒港公司向步步高公司出具《沟通函》，提出因宁乡二环路提质改造施工工程量较大，无法确保按期通车，品牌商家提出开业推迟等，承诺于2017年12月31日前提供土建消防意见书给步步高公司，保证开业时间为2018年5月1日，涉及恒港公司违约之事项，希酌情处理，不作为违约。2017年9月27日，步步高公司向恒港公司出具《工作联系函》，提出恒港公司按约须于2017年10月1日前交付租赁物业，现恒港公司提出不能按约履行交付租赁物义务，步步高公司已注意到恒港公司承诺一次消防验收在2017年12月31日前，商场整体保证开业时间为2018年5月1日，希望恒港公司排除万难加快进度予以处理，至于涉及的违约责任承担，双方应尽快友好协商处理。2018年8月2日，恒港公司向步步高公司出具《沟通函》，提出因受洪水等恶劣的自然灾害、市政二环路提质改造施工及租赁物周边环境不成熟等各种不确定因素影响，导致整个租赁物业至今无法装修、经营，希望双方就《租赁合同》的履行、变更或终止等事宜友好协商、认真研讨。2018年8月20日，恒港公司向步步高公司出具《函》，提出由于市场经济环境不景气以及受电子商务冲击影响等，导致招商困难，若双方再继续进行大规模装修投资，商业风险很大，希双方对履行《租赁合同》相关事宜友好协商、认真研讨，希步步高公司三日内答复恒港公司。2019年3月26日，恒港公司向步步高公司及王湘杰去函，提出因特大洪水灾害、宁乡二环路提质改造施工周期超预期、项目周边商业环境不成熟、自身资金困难等原因，申请免责解除双方签订的《租赁合同》和《补充协议》。步步高公司高管王湘杰在该函件上签署“请按规定发起内部解约流程”。2019年6月3日，恒港公司向步步高公司发出解除《租赁合同的通知》，步步高公司于2019年6月4日收到该解除通知后，于2019年6月10日回函恒港公司，提出恒港公司无权单方面解除合同，要求恒港公司继续履行合同，并承担逾期交付租赁物业的违约责任。根据恒港公司股东朱坤尧陈述，在2017年9月22日恒港公司向步步高公司出具《沟通函》前的同年7、8月份，恒港公司已就不能按期交付租赁物的情况向步步高公司进行了口头告知。恒港公司至今未向步步高公司交付租赁物。自2017年9月27日步步高公司向恒港公司出具《工作联系函》至2019年6月3日恒港公司发出解除合同通知前，步步高公司未就恒港公司交付租赁物事项向恒港公司进行书面催告。步步高公司至今未向恒港公司出具银行保函。除2017年5月2日《补充协议》涉及步步高公司出具保函延期外，恒港公司未向步步高公司就出具保函进行书面催告。另查明，2017年7月，湖南宁乡遭遇特大洪水灾害。一审法院认为，步步高公司、恒港公司之间订立的《租赁合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。恒港公司未能在2017年10月1日前向步步高公司交付租赁物，其中虽有2017年7月宁乡特大洪灾等客观原因，但直至2019年上半年，恒港公司仍未能向步步高公司交付租赁物，其逾期行为已严重违反合同约定，恒港公司于2019年3月26日向步步高公司申请免责解除《租赁合同》时，步步高公司高管王湘杰签署了“请按内部规定发起解约流程”，一审法院确认恒港公司有理由相信步步高公司有接受合同解除的意思表示，但步步高公司并未就免除责任承担做出明确意思表示，另自2017年9月27日步步高公司向恒港公司出具《工作联系函》至2019年6月3日恒港公司发出解除合同通知前，步步高公司未就恒港公司交付租赁物事项向恒港公司进行书面催告，故确认恒港公司于2019年6月3日发出解除租赁合同通知行为有效，其合同解除时间为该通知到达步步高公司的时间即2019年6月4日。步步高公司要求确认恒港公司单方解除租赁合同的行为无效，要求继续履行合同的请求不符合本案合同履行的实际情况，及双方在协商解约过程中的真实意思表示，不予支持。恒港公司作为违约方，不能免除其违约责任承担。步步高公司主张违约金100万元，一审法院认为，违约金的支付应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，步步高公司未提供证据对恒港公司违约给其造成的损失进行举证，综合本案年度租金、步步高公司签订合同必有前期投入等具体案情，酌情予以支持违约金30万元。步步高公司要求按租赁合同的约定以延期一日给付步步高公司两日免租期补偿的请求，因合同已经解除，故不予支持。恒港公司认为步步高公司未按期提供50万元银行保函，应当承担违约责任，支付违约金100万元，一审法院认为根据双方《补充协议》，步步高公司出具保函履约期限届满之日为2017年7月31日，又根据恒港公司2017年9月22日出具的《沟通函》及恒港公司股东陈述，可推定在此之前，双方就不能按期交付有过口头磋商，步步高公司在知晓对方不能按期交付租赁物的情况下，对应先履行的出具保函义务行使不安抗辩符合法律规定，且《租赁合同》并未就出具银行保函违约责任作出明确约定，未出具银行保函行为也不属于导致合同无法履行的违约情况，故对恒港公司要求步步高公司支付100万元违约金的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、长沙恒港房地产开发有限公司通知步步高商业连锁股份有限公司解除《租赁合同》的行为有效，步步高商业连锁股份有限公司与长沙恒港房地产开发有限公司订立的《租赁合同》于2019年6月4日解除；二、长沙恒港房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付步步高商业连锁股份有限公司违约金300000元；三、驳回步步高商业连锁股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回长沙恒港房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费6900元，反诉受理费6900元，合计13800元，由步步高商业连锁股份有限公司负担4830元，长沙恒港房地产开发有限公司负担8970元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.上诉人步步高公司与上诉人恒港公司签订的案涉《租赁合同》及《补充协议》是否已经解除？2.如果上述合同及协议已经解除，违约责任如何承担，如未解除，是否能够继续履行？关于合同的解除问题。上诉人步步高公司与上诉人恒港公司签订的《租赁合同》及《补充协议》合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务、行使权利。本案中，按照合同约定上诉人恒港公司本应于2017年10月1日前向上诉人步步高公司交付租赁物，但上诉人恒港公司直至2019年上半年，仍旧未能向上诉人步步高公司交付，已经构成严重违约。上诉人恒港公司于2019年3月26日向上诉人步步高公司去函申请免责解除双方签订的《租赁合同》及《补充协议》，尽管上诉人步步高公司高管在该函件上签署“请按规定发起内部解约流程”的意见，但该意见并非向上诉人恒港公司的意思表示，不能推定出上诉人步步高公司具有接受解约的意思表示。但上诉人步步高公司在2019年6月4日收到恒港公司的《解除租赁合同的通知》后，上诉人恒港公司即将案涉租赁物业出租给他人，继续履行本案合同事实上已属不能，一审判决认定解除双方案涉合同并无不当，但合同解除的时间认定为上诉人恒港公司在原一审提出答辩状之日即2019年8月23日。关于合同解除后违约责任的承担。本案中，上诉人恒港公司在向步步高公司发送《解除租赁合同通知》后，即将案涉物业租赁给他人，系以自己的行为明确拒绝履行合同，系根本违约方，应当承担违约责任。上诉人步步高公司主张要求上诉人恒港公司依据合同约定支付违约金100万元，本院考虑本案合同的签订情况，及考虑2017年7月湖南宁乡遭遇特大洪水灾害、合同年度租金、步步高公司签订合同必有前期投入等具体事实，原审认定上诉人恒港公司支持违约金30万元过低，本院酌情予以提高为上诉人恒港公司向上诉人步步高公司支付违约金50万元，超过部分本院不予支持。上诉人恒港公司提出的上诉人步步高公司未能出具保函系本案未能履行的原因缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人步步高公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，上诉人恒港公司的上诉人理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初5128号民事判决第四项；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初5128号民事判决第一项、第三项；三、上诉人长沙恒港房地产开发有限公司通知上诉人步步高商业连锁股份有限公司解除《租赁合同》的行为无效；上诉人步步高商业连锁股份有限公司与上诉人长沙恒港房地产开发有限公司订立的《租赁合同》于2019年8月23日解除；四、变更湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初5128号民事判决第二项为上诉人长沙恒港房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人步步高商业连锁股份有限公司违约金500000元；五、驳回上诉人长沙恒港房地产开发有限公司的上诉请求；六、驳回上诉人步步高商业连锁股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计40300元，由上诉人步步高商业连锁股份有限公司负担12090元，由上诉人长沙恒港房地产开发有限公司承担28210元。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年七月六日书记员  杨 蓓