江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2847号上诉人（原审被告）：镇江奥美机电设备有限公司，住所地江苏省扬中市三茅镇宏扬路25号。法定代表人：朱茂文,该公司总经理。委托诉讼代理人：张卫华，江苏江洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾海燕，扬中市丰裕法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏长海复合材料股份有限公司，住所地江苏省常州市武进区遥观镇塘桥村。法定代表人：杨国文，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩丽霞，江苏润凯律师事务所律师。上诉人镇江奥美机电设备有限公司（以下简称奥美公司）因与被上诉人江苏长海复合材料股份有限公司（以下简称长海公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省常州经济开发区人民法院（2017）苏0492民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥美公司上诉请求：1、判决驳回长海公司对奥美公司的诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由长海公司承担。事实和理由：一、一审法院存在严重程序错误,任由长海公司在一审时随意变更诉讼请求和鉴定请求，视民事诉讼法规定的程序为儿戏。且对于在诉讼过程中因为行政区域调整导致审理法院发生的变化，一审法院没有任何书面通知，仅是口头告知，但常州市中级人民法院对于这种变化具体如何操作以及有何种要求，奥美公司并不知晓，一审法院存在程序错误。1、本案最初的案号是常州市武进区人民法院（以下简称武进法院）（2015)武横商初字第00118号，根据武进法院给双方当事人送达的《举证通知书》第三项，明确要求“你（单位）如增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。由此可见，武进法院已经根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，对双方可能提出的变更诉讼请求或者提起反诉作出了明确的时间限制，即长海公司只能在举证期限届满前提出变更诉讼请求。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第三十五条的规定并不能适用于本案。一审法院明知长海公司变更诉讼请求的要求已经超出举证期限，但为了迎合长海公司要变更诉请的要求，只能另辟蹊径，为长海公司变更诉请找到法律依据。但是，《证据规定》第三十五条仅仅适用于“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”才不受必须在举证期限内变更诉讼请求的限制。本案长海公司起诉时主张要求继续履行合同、交付生产线一套、承担损失114万，从长海公司的诉请来看，其所“主张的法律关系的性质”从诉权的角度来看没有任何问题，双方存在书面的合同关系，长海公司基于合同关系来主张权利也并不复杂。但是“法院根据案件事实作出的认定不一致”从何谈起呢？案件从2015年4月3日立案，到2017年6月29日变更诉讼请求，时间长达2年多，期间于2015年6月8日、2015年8月21日和2017年10月9日三次开庭，法院根据案件事实又能作出怎样一种与长海公司“主张的法律关系的性质”不一致的认定呢？双方仍然是合同关系，法院也认为是合同关系，法律关系的性质完全一致。3、根据2017年10月9日第三次开庭笔录中记载，奥美公司对长海公司变更诉讼请求提出异议时，审判长口头告知异议不成立的原因是长海公司变更诉请可以在法庭辩论终结前提出(详见笔录)，引用的法律依据是《民诉法司法解释》第二百三十二条，并不是裁判时引用的《证据规定》第三十五条；而在裁判时，却又变成了是因为“主张的法律关系的性质不一致”，一审法院的做法令人费解。二、长海公司主张解除合同不符合法律规定，一审法院适用《合同法》第九十四条解除合同系适用法律错误。1、根据“谁主张谁举证”的证据规则，长海公司诉请解除合同应当提供奥美公司生产线不符合合同约定的事实和证据，当然奥美公司也可以举证证明生产线符合合同约定的事实和证据。但是，一审法院将“调试成功、通过验收”的举证责任分配给奥美公司，不符合举证规定，因为，本案不是奥美公司向长海公司主张支付设备款，故，奥美公司在本案中即使不能直接举证双方书面的验收合格的证据，但也不能因此而免除长海公司的举证责任，以及能够达到其主张证明程度的责任。2、实践是检验真理的唯一标准。长海公司订制生产线的主要目的和根本目的是生产出合格的PE隔板。由于长海公司拒不配合签署书面验收手续，导致即使在生产线是合格的情况下，奥美公司也无法拿到书面证据。但是，奥美公司仍然在不遗余力的进行举证，其中证据之一就是长海公司获得的由国家蓄电池质量监督检验中心颁发的《检验报告》。如此重要和直接能够证明生产线合格的证据，在一审法院变成了“产出合格产品，依法不能作为生产线调试成功的验收标准”。一审法院对长海公司的偏袒已经达到了无以复加的程度。三、一审法院鉴定程序错误，在鉴定会上奥美公司对其中专家赵禹提出回避和资质审查的要求，但一直没有得到回应。同时，长海公司鉴定请求的范围本身就不符合双方合同的约定，一审法院将奥美公司正当、合法、合理的抗辩看成“不配合鉴定”是错误的。1、第1次庭审后长海公司很快就于2015年6月11日提交了《鉴定申请书》，共四个鉴定项目（详见卷宗），这四个项目明显不属于双方合同约定的范围，因此，奥美公司当然对其中不合理的部分严正拒绝，但是，这种程序上的拒绝不应当视为“奥美公司不配合鉴定”，并因此而承担法律后果。2、2015年12月10日长海公司又莫名其妙地提交了《鉴定变更申请书》，变成了只要对“该套生产线挤出量是否达到220-600KG/HR”和“该套生产线所生产的产品是否达到相关国家标准”进行鉴定。一审法院对长海公司在一审时“随心所欲”的诉讼行为又予以了允许！针对该变更奥美公司进行了书面回复。同时，根据鉴定机构（上海华碧检测技术有限公司）2018年1月23日书面回函，第一条已明确回复“涉案生产线属于非标设备，整条生产线的产能目前没有鉴定评判依据！”所以，生产线的鉴定标准只能按双方的技术协议作参照。3、一审法院一直在干“既是运动员又是裁判员”的事情。上海华碧检测技术有限公司是双方选择出来的鉴定机构，而不是双方选择出来的“咨询机构”。如果就有关技术问题需要咨询，则应当另行选择有资质的咨询机构进行咨询。而不应当就相关问题来咨询鉴定机构，要知道，“鉴定机构”和“咨询机构”本身就是两回事！而且，一审鉴定开始时，奥美公司就对上海华碧检测技术有限公司选择的“专家”资质进行了质疑，并要求提供其中专家赵禹的任职单位证明，而事实上，赵禹所在单位一直与长海公司有经贸往来。对于奥美公司提出的异议，一审法院和鉴定机构一直没有进行直接回应，故鉴定机构的意见不能采纳。事实上，一审法院所咨询的问题根本不在长海公司提出的鉴定内容之内，一审法院就是要不断地为长海公司寻找各种理由和突破口。4、为了避免讼累，也为了更加便于二审的裁判，奥美公司同意在二审中对长海公司2015年12月10日提出的《鉴定变更申请书》的内容进行鉴定。补充：一、一审查明的事实不清。1、本案讼争的合同名为购销合同，实为加工定作合同。合同约定的技术标准条款和合同附件均能看出该合同是加工定作合同。2、一审未能查明设备安装完工的时间，奥美公司认为一审应该查明设备安装完工的时间，才能得知奥美公司提供设备是否已经满足调试成功。合同第七条付款方式“乙方在合同签订三个月内基本完工后通知甲方，确认后支付合同总额的40%货款（即218万元）”，一审已经查明长海公司218万元的付款时间是2013年4月23日，可见设备完工的日期是在2013年4月23日。根据合同第八条的约定，长海公司如果在2013年5月23日前不提出任何安装调试异议的话，就应当视为安装调试成功验收。长海公司是在2015年1月7日发通知书给奥美公司，已经远超合同约定的设备检验期限。长海公司是在奥美公司2014年12月24日向其发出催款函后，为了赖账才故意提出有质量问题，如果设备有质量问题，怎么可能时隔2年多才提出？事实上，奥美公司已经按长海公司的要求向长海公司开具了第三次付款的增值税发票，长海公司也进行了抵扣，这说明长海公司在接收发票时对奥美公司的设备安装调试后是满意的，对调试后付20%货款是没有异议的。更何况，2013年8月13日案涉设备已经生产出合格产品并取得国家认可上市销售的证书。3、合同未约定安装调试成功需要书面的形式。一审法院认定案涉设备安装调试成功的验收方式要有长海公司的书面签署的确认书，显然违背了双方在合同中第六条的约定。合同第六条未约定调试成功后需要长海公司签署确认书。4、一审法院在审理中未能查明本案应当查明的事实，一审查明事实中长海公司在庭审中的陈述和申辩并非是真的案件事实，只是长海公司的陈述，长海公司并未对此举证证明，奥美公司对这一说法不能认同，更何况合同中对于安装调试验收方式的约定并非书面验收方式，故虽然奥美公司未能提供书面验收确认书，但不能代表双方安装调试不成功。因为合同第八条约定，长海公司在奥美公司安装完工一个月内，并未向奥美公司提出质量异议的话，奥美公司认为设备就可以推定为合格的，符合双方在合同中违约责任的约定。二、长海公司涉嫌虚假诉讼。长海公司在一审中声称设备安装后一直未正式投入生产，与事实不符。三、奥美公司没有不配合鉴定机构的鉴定，鉴定前的生产设备的维护不是奥美公司与长海公司签订的合同中约定的奥美公司的义务和合同履行内容，同时也不是奥美公司的法定义务，鉴定中的设备维护不是双方当事人在合同中约定的奥美公司的义务和合同履行内容，双方在合同中约定的奥美公司应当履行的义务，奥美公司已经履行完毕，没有违约行为，因此长海公司不具备合同解除权。综上所述，要求判如所请。长海公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序正当，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于奥美公司所说一审随意变更诉讼请求和鉴定请求的问题，长海公司认为根据民事诉讼法的解释以及证据规定的相关法律条款。长海公司在一开始是要求奥美公司继续履行合同为一般违约之诉，而在诉讼过程当中，奥美公司明确表示，其提供的设备不愿意再进行整改后再提交。以明确的方式拒绝继续履行合同，交付合格的设备，在此情形之下，长海公司才变更诉讼请求，要求解除合同以根本违约为理由。且长海公司变更诉讼请求的时间在一审庭审辩论终结之前，符合法律规定的条件。故一审法院对于变更诉讼请求的同意是符合法律规定的。而关于鉴定请求的变更，系因在鉴定过程当中奥美公司明确所提供的设备在其提供的现有条件之下必然会挥发出三氯乙烯有害气体，且该挥发对人体的健康必然造成危害，故长海公司才同意减少对于危害气体以及造成的损害这一鉴定的减少，也是符合法律的相关规定，并非随意进行变更，视法律为儿戏。关于奥美公司认为在鉴定程序中存在错误，奥美公司在一审中虽对鉴定专家提出了回避的要求，但并没有提交任何证据，仅仅是奥美公司的单方猜测和怀疑，故对于该回避的要求法院并未认可，是符合法律的相关规定。第三点，关于不配合鉴定的问题，在一审中双方在鉴定机构以及司法鉴定人员、法院人员在场的前提之下，由奥美公司提出该设备需要进行维护，并且要求由其进行保养。长海公司根据奥美公司的要求购买了符合其约定条件的原材料，价值约几十万，在维护了挤出机该部分之后，奥美公司拒绝就挤出机后面的萃取、干燥、以及产品的剪切部分的维护工作，并表示不愿意配合下一步的鉴定工作，才导致整个鉴定无法继续进行。在鉴定过程中，奥美公司明确表示，其技术人员操作工也会对产能产品的合格与否产生影响，故双方明确约定由奥美公司对设备进行维护，并由奥美公司派技术人员进行设备的生产检验工作。奥美公司拒绝后续的配合才是导致整个鉴定无法进行的根本原因，而奥美公司在上诉过程当中回避这一事实。第四点，关于奥美公司所提供的设备是否调试成功的事实和举证问题。本案系长海公司向奥美公司购买设备，该设备的所有的生产配方、原材料，均由奥美公司提供，长海公司仅仅要求能够生产出合格的产品以及符合当时市场的一个产能，对于如何制造这台设备以及设备当中的具体的零部件，长海公司均不清楚，且也没有做出任何的选择。比对奥美公司在投标过程中递交的技术标准，其中、英文两种文字版本，与双方签订合同时提交的技术协议书可知，两份技术协议书所提及的零部件完全一致。长海公司并未就设备当中的零部件进行筛选，要求减少成本等等的具体情节存在，且根据双方签订的购销协议书，其内容可以明确看出，双方的法律关系为买卖合同关系，而非加工定作关系。合同中第六条明确规定，系按照乙方提供的技术文件，乙方即本案的奥美公司，故所有的技术文件均由乙方提供，而并非长海公司，故并非是加工定作合同，而是买卖合同纠纷。第五点，关于奥美公司所提及的第八条违约责任，安装后一个月，由于乙方设备原因不能调试，满足要求甲方造成的一切损失均由乙方承担。奥美公司不能片面地将该一个月理解成是质量异议期，该解释完全不符合双方的实际约定，其实该一个月是合同中约定的安装调试期，结合第三条交货期限，安装调试结束30天可以看出并非是质量异议期。且在奥美公司的补充意见当中，表示在2013年4月23日完成设备安装后，该设备就已立即进行了正式的生产，这也与设备的实际情况完全不符。作为一个组合性的大型设备，在安装后必然要一个月左右的调试期限，不可能直接进行正式生产。第六点，关于奥美公司所说设备已经正式生产问题，在一审中长海公司与奥美公司均明确，在奥美公司2015年1月份发函之前，设备一直存在问题，双方也就具体的问题进行了洽谈、协商，长海公司也提供了如何改进技术的一个方案，但是奥美公司和长海公司因价款由谁来承担，不能达成一致，以此可以证明该生产线一直未能进行正常的生产，一直在安装调试过程当中。长海公司一审请求：判令奥美公司继续履行合同，向长海公司交付安装调试合格的蓄电池PE隔板生产线一套，并承担长海公司的损失1140000元。审理中长海公司变更诉讼请求为：1、判令解除长海公司、奥美公司之间的购销合同；2、判令奥美公司返还长海公司已经支付的货款3815000元。一审查明案件事实：2012年11月14日,以长海公司为甲方、奥美公司为乙方签订《购销合同》一份，确定由长海公司向奥美公司购买蓄电池PE隔板生产线一套，金额为545万元；双方同时约定：质量标准以双方签订的技术协议及验收标准为准，合同机组由乙方免费负责安装调试并提供相应的设备技术文件；付款方式为：合同签订后甲方预付合同总额的30%货款（即163.5万元），乙方基本完工并经甲方确认后支付合同总额40%的货款（即218万元），乙方安装调试成功验收后由甲方支付合同总标的20%的货款（即109万元），余下的10%货款（即54.5万元）作为质保金，在安装调试验收结束后6个月内付清；违约责任为：1、乙方所提供的设备应符合双方签订的合同及技术附件，否则甲方有权要求乙方无条件予以更换，乙方提供的设备如在安装后的一个月内，由于乙方设备原因不能调试满足要求，甲方造成的一切损失均由乙方承担；2、如乙方设备生产的产品达不到双方协商在技术协议上的产品，甲方的一切经济损失由乙方承担。同日，双方签订《技术协议》一份，对生产线配置、所应提供的资料及相关配件进行了说明，其中“配置清单”所列明的生产线组成部件包括：混料机喂料系统、双螺杆挤出机、模具、三辊压光机、切边装置、冷却托塔、牵引机、双工位收卷机、放卷控制机、箱式处理器、箱式烘干、氯气回收净化装置、微孔瑕疵检测、收卷控制机、回收分离装置、分切机、PLC控制系统、测厚检测系统方案；同时技术协议明确应由奥美公司提供的资料包括：布置参考图、螺杆结构图、电气说明图、生产线操作手册及原料基础配方等。但《技术协议》仅对生产线上述组件的性能、特点、相关参数等进行了描述，并未对整条生产线质量、采用的工艺及所生产成品的质量、产能等进行明确表述，仅在《技术协议》封面“蓄电池用PE隔板挤出生产线机组一套”字样下表述“挤出产量”为：“220-600kg/小时，具体产量取决于原材料熔体流动率速、比重、配方和生产工艺”。上述协议签订后，长海公司于2012年12月2日、12月3日支付合同约定的预付款1635000元，奥美公司于2013年4月7日将案涉生产线所需组件运送至长海公司厂区，并陆续完成生产线设备的现场安装工作，长海公司亦于2013年4月23日向奥美公司支付合同的第二笔款项计2180000元。在后续调试、试生产过程中，长海公司于2013年8月13日委托送检的铅酸蓄电池隔板经国家蓄电池质量监督检验中心检验符合国家标准。但因长海公司认为案涉生产线在产能、环保方面存在严重的质量问题，双方一直未能办理调试验收手续，亦未支付合同所约定的其他款项。2014年12月24日，奥美公司向长海公司发函要求支付合同剩余款项，长海公司于2015年1月7日向奥美公司告知，因设备存在多种质量问题导致生产线未能正式投入生产，故合同约定的第三、四笔款项未能支付，同时长海公司在该函件中指出设备主要瑕疵表现为：1、生产车间气味严重，车间操作工身体受气味影响严重；2、三氯乙烯使用耗损高，成品率低，废品率高，产品生产成本高；3、在生产过程中，废气严重超标，达不到环保排放的标准。后因双方未能就设备问题协商一致，长海公司诉至法院。一审审理中，长海公司认为导致案涉生产线无法使用的原因为：生产线产能无法达到技术协议所约定的“220-600kg/小时”；三氯乙烯挥发严重，回用率不达标，导致生产成本高；生产过程中所挥发的三氯乙烯不能满足人体健康需要，并据此申请对以下事项进行鉴定：1、该套生产线挤出产量是否达到220-600kg/小时；2、该套生产线在生产过程中是否存在三氯乙烯的挥发，以及挥发的量是否对人体造成健康危险；3、该套生产线三氯乙烯的回用率是否达到约90%。一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司（以下简称华碧鉴定所）对上述事项进行司法鉴定，该所鉴定过程中，双方对技术协议所载明的“挤出产量”产生分歧，长海公司认为“挤出产量”系针对整条生产线的产能所作出的约定，而奥美公司则认为“挤出产量”并非指案涉生产线的最终产能，而仅指生产线中挤出机设备的挤出量，为此长海公司最终将鉴定事项进一步明确表述为：1、案涉生产线产能及所生产出的产品质量是否符合合同约定以及国家相关规定标准，如不符合，分析原因；2、案涉生产线生产时空气中三氯乙烯的具体浓度，是否符合人体健康的标准要求。但奥美公司拒绝对挤出机以外的生产线设备进行维护保养。2018年6月25日，华碧鉴定所就鉴定事宜函复一审法院：1、整条生产线所生产的产品为PE隔板，PE隔板的质量鉴定依据有行业标准。《技术协议》中没有明确阐述涉案生产线的产能，涉案生产线属于非标设备，整条生产线的产能目前没有鉴定评判依据。涉案设备目前未维护，不能生产，不具备鉴定生产线产品质量及产能的条件。2、因涉案设备目前未维护，不能正常生产，在未检测工作场所有害物质（三氯乙烯）浓度的情况下，我单位不能出具案涉生产设备是否具备安全生产条件的司法鉴定意见书，被申请方不配合生产线的鉴定，也不适宜由第三方代替，因为生产线工艺配方及操作会影响三氯乙烯的挥发及PE隔板产品的质量，并据此根据《司法鉴定程序通则》的规定，终止本次鉴定。鉴定过程中，长海公司先期支付鉴定费计183000元，后华碧鉴定所于2018年7月20日退费163500元，实际收取鉴定费19500元。在案涉生产线的采购过程中，奥美公司作为供应商之一于2012年11月1日就其所销售“蓄电池PE隔板生产线”的产品特点向长海公司提供相应资料，并就生产线各分项进行报价，报价金额为560万元（含税、运费、指导安装及调试费用）。在奥美公司所提供的资料中，其对PE隔板的优点、蓄电池PE隔板的使用范围、市场前景和竞争力、厂房要求、工艺流程特点、主要原料、生产线生产能力及所生产线需设备配置、参数均进行了描述，其将客户“将要购买的生产设备及生产工艺流程”表述为：PE隔板的生产是一种连续不断的工艺过程，整条生产线除加料和产品包装有人工操作外，其他全部由电脑、智能传感器紧密控制，自动调节，原料按一定比例充分混匀后，定量送入挤出机，挤出机将混合物熔化挤出，再经辊压机成型为连续不断的“黑色PE隔板”，此时的“黑色PE隔板”含有大量的工艺油（60%），经萃取系统将多余的油提出来，形成我们所使用的“灰色隔板”，经干燥、缠绕分切即得到我们所需的PE隔板（详见附件1）；“生产能力”表述为“例如：汽车型电池宽度：160，油品产量计算，设计产量25m/min,扣除损耗实际按20m/min计算，一年按300天计算，5路宽度1200mm;20m*60*24*300=8640000m/年*1.2m=10368000㎡,如需加大产量需单独提出”。奥美公司随上述资料一并提供的“附件1”中所载生产线配置清单与报价单及双方后续所签《技术协议》基本一致。一审审理过程中，双方对案件事实存在以下争议焦点：（一）关于案涉生产线的安装、调试、验收过程。一审审理中，双方均未提交任何书面材料，长海公司认为因生产线存在诸多问题，奥美公司调试至2014年7月，之后未再进行调试。奥美公司先陈述其在2012年4月7日设备到场15到20天即安装完毕，并在长海公司于2013年4月23日支付第二笔合同款项之前即已调试成功，调试过程中仅发生接头管道油滴落的问题，这些问题当即予以解决，未发生重大问题。后续庭审过程中奥美公司陈述其在2013年4月履行完设备现场交付的主要义务。（二）关于案涉生产线的环保问题。长海公司认为因整套设备密封性存在问题且未安装氯气回收净化装置，导致生产过程中三氯乙烯挥发严重，操作人员无法作业。案件审理之初，奥美公司陈述长海公司从未就三氯乙烯泄露问题向其反映。鉴定过程中，奥美公司陈述在符合合同约定的情况下，三氯乙烯的挥发率是不能满足人体健康需要的，也不能达到最低环保要求，要达到环保要求必须要长海公司另行采购不在合同范围内的废气回收装置。2018年7月27日庭审过程中，奥美公司陈述根据当时的市场技术条件，PE隔板生产线并不包括废气回收装置，该装置是经过后期探索才运用到生产中来的，但奥美公司所提供设备自带的氯气回收装置已经符合相关规定要求的“与主体先进性相当的安全卫生防护装置”。经法庭再次询问奥美公司“当时有无就废气回收系统进行报价”、“目前的技术条件下，环保问题能否解决”，奥美公司陈述：“根据当时的技术条件，我们没有进行报价，只是按照当时的技术条件对环保问题在设备中进行了部分处理，当时唯一解决问题的方法就是单独采购山东滕州一家环保公司的环保装置，当时均有报价约180余万元，与长海公司杨总进行沟通，最后长海公司没有采纳”;“目前不只是单独增加废气回收装置来解决这个问题，单独增加环保装置只能解决部分问题，现在解决这个问题的办法需要对整个生产线的主要设备的制造工艺进行优化，如萃取设备的结构。在长海公司起诉前我们追要尾款的过程中，就优化方案已经交涉过，优化方案需要另付费用，大概要支付100多万元”。长海公司认为奥美公司所提出的增加设备及价款，是在双方已经就案涉生产线产生问题后所提出，并非当时技术无法解决三氯乙烯回收问题，而是奥美公司在整体设备中安装的回收设备不能达到效果，故不同意额外增加费用。（三）关于案涉生产线的产能标准。奥美公司认为技术协议中所约定的“220-600kg/小时”表述为“挤出产量”，而非产品生产量，其仅指标准设备挤出机的挤出量，而并非产品产能，产能的计量单位是用平方来标注，而非“kg”。对长海公司所购买的“75机型”，当时市面上产能标准大概为200-300万平方米/年，但该标准并不能作为双方交易的标准，而仅是一个估值，因受影响因素太多，故不会在协议中约定这个产值，而是仅对标准设备挤出机的标准进行约定，但实际调试验收过程中，双方并未对挤出机的挤出量进行检测，因双方认为只要生产线能产出合格产品即可。经一审法院要求奥美公司提供案涉生产线的质量、产能评价标准，其表示整条生产线没有国家标准、行业标准，也没有企业生产标准，因涉及商业秘密其亦无法向该院提供向其他单位出售同类生产线的合同。一审法院认为，长海公司、奥美公司签订《购销合同》，由奥美公司向长海公司供应蓄电池PE隔板生产线，双方意思表示均属真实，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法应认定为有效，双方均应依约全面履行合同义务。现双方就合同的履行问题产生争议，而诉至一审法院，结合长海公司、奥美公司庭审意见，该院对双方所争议的事项分析如下：（一）诉讼中长海公司变更诉请是否符合法律规定。根据法律规定，诉讼过程中，长海公司可以放弃或者变更诉讼请求；当事人认为其提出诉讼请求时所主张的法律关系的性质或者民事行为的效力发生变化，可以变更诉讼请求。该案中，长海公司、奥美公司因买卖合同的履行产生争议，长海公司认为奥美公司未能交付符合合同约定的生产线，存在违约行为，其在诉讼时主张奥美公司承担责任的方式为“继续履行合同”，即其要求奥美公司承担的是基于“一般违约行为”所产生的法律责任。而随着诉讼进程的发展，在长海公司为确定奥美公司交付的生产线是否符合国家、行业标准及合同约定所申请的司法鉴定过程中，奥美公司提出双方在技术协议中所约定的“挤出产量”并非针对整条生产线所设定的验收标准，生产过程中三氯乙烯挥发无法达到环保标准，且奥美公司亦明确表示不配合后道生产线的维护保养。在此情况下，长海公司认为案涉合同继续履行已无可能，进而主张基于“根本违约行为”所产生的法律后果——解除合同。对此一审法院认为长海公司申请变更诉讼请求，系基于案件事实变化导致其对合同履行中违约行为性质认识变化所引起，其符合法律关于变更诉请的情形规定，亦于避免讼累有利，故该院依法准许长海公司变更诉请的申请。（二）长海公司主张解除合同是否符合约定及法定情形。根据《合同法》第九十三条规定，当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。纵观案涉合同，长海公司、奥美公司在购销合同中仅对违约责任进行了描述性规定，并未对合同解除的情形进行明确，故该院确定合同是否解除应以法定情形予以考量。根据审理查明的事实可知，合同签订后，长海公司向奥美公司支付了合同所约定的第一、二笔款项，奥美公司完成生产线设备安装，并进入到调试、试生产阶段。长海公司认为在调试、试生产过程中，因生产线存在种种质量问题导致无法使用，而奥美公司认为其已依约完成调试义务，对此结合合同签订、履行情况，该院认为根据现有证据不能认定奥美公司已依约完成生产线的调试、验收，理由如下：1、奥美公司未对调试成功、通过验收完成举证义务。按照合同约定，奥美公司应负责整条生产线的安装调试，调试成功后由双方进行验收，奥美公司有义务就其已调试成功承担举证责任。但案件审理过程中，奥美公司未提交任何调试验收记录、调试报告或曾要求长海公司进行成果验收等相关书面材料，对如何调试及其自身所认为调试成功的时间节点亦表述不一，且根据庭审查明的内容来看，双方并未对生产线的相关验收指标进行检测，直至长海公司起诉前，双方仍在就优化方案进行沟通，故根据现有证据不能认定奥美公司已完成举证义务。2、案涉生产线在试生产过程中曾产出合格产品，依法不能作为生产线调试成功的验收标准。根据法律规定，合同对质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的特定标准履行。该案中，长海公司、奥美公司交易的标的物为PE隔板生产线，按照通常理解及奥美公司所提供资料中对“将要购买的生产设备及生产工艺流程”的描述，其并不是某一个或一组孤立的设备，而系由若干设备按照一定的工艺流程配置组成的产品生产线。作为生产线的买受方，购买生产线的目的在于通过生产线的连续稳定运作，生产出符合国家标准的产品，并通过一定量的规模化生产、销售，实现企业利润。合同的全面履行，不仅应包含生产线设备的制造安装，更主要的应体现在调试投产、技术培训、工艺流程指导等诸多方面。相应地，对生产线的质量评价不仅包含组成生产线的单个设备，还应包含生产线生产成品过程中的整体性能评价。这从双方在购销合同中对“违约责任”表述为“乙方提供的设备不能满足调试要求”和“乙方设备生产的产品达不到技术协议的要求”，亦可推知。就本案双方有争议的生产线的生产能力而言，生产线是否具有连续生产能力，在一定的生产周期内产品的产量、合格率、投入产出性价比如何，无疑将直接关涉合同目的能否实现，应成为评价生产线性能的一项重要指标。也正因其之于合同目的的重要性，奥美公司在合同磋商阶段所提供的资料中才将“生产能力”单独列明，并注明“如需加大产量需单独提出”。虽双方其后签订的《技术协议》中未明确载明“生产能力”指标，而奥美公司坚持认为“挤出产量”即为挤出机的产量，但根据奥美公司对PE隔板生产工艺的描述，混料挤出成型仅是生产过程中的一道工序，其后还需经辊压、萃取、干燥等多道工序，挤出机的挤出量并不能单独决定整条生产线的生产能力、成品率等指标。且从整个协议签订过程来看，《技术协议》中生产线配置、技术参数等与奥美公司提供资料均属一致，长海公司并未在奥美公司企业已有工艺及生产线配置外设置特定的技术要求，奥美公司作为出卖人在与长海公司的买卖合同关系中明显占据优势地位，其将所谓的“挤出产量”在《技术协议》封面“蓄电池用PE隔板挤出生产线机组一套”下予以突出表述，足以使人相信该项指标系针对整条生产线所设置，即便如奥美公司所言，“挤出产量”非“生产能力”，其亦不能免除奥美公司作为出卖人对整条生产线依法应当承担的质量要求。审理中，经一审法院要求奥美公司提供其企业标准或同类生产线销售合同，奥美公司未能提供，一审庭审中奥美公司陈述当时案涉生产线市场产能约为200-300万平方米/年，但其亦不同意以此作为评判标准，故该院认定奥美公司未能证明生产线产能已符合通常标准或已符合合同目的的标准，应承担相应举证不能的后果。长海公司自行送检的铅蓄电池隔板虽于2013年8月13日经检验合格，仅表明案涉生产线在试生产过程中具有生产出合格产品的能力，并不能代替对整条生产线“生产能力”的评价。合同履行过程中，虽长海公司向奥美公司支付部分设备款并接受其开具的增值税专用发票，但其亦不能代替对案涉生产线质量的评价，不能据此推定案涉生产线符合质量要求。3、奥美公司所交付的生产线应包含环保要求。该案审理过程中，奥美公司认可在符合合同约定的情形下，案涉生产线在生产过程中所排放的三氯乙烯无法达到环保要求，亦无法满足人体健康需要。一审审理中，奥美公司认为如长海公司不使用三氯乙烯作为原材料便不会产生有害气体，对此该院认为三氯乙烯是蓄电池PE隔板生产过程中将“黑色PE隔板”中的工艺油从隔板中分离所普遍使用的一种溶剂，在调试过程中长海公司亦是根据奥美公司的要求采购原材料，如奥美公司认为其所供生产线排除三氯乙烯作为原料使用，并已向长海公司告知，应提供相应证据予以证明。作为生产线制造商，其在设计制造相应设备时应采取一定的安全技术措施，满足安全生产的要求，一审审理中奥美公司对其所抗辩的市场技术条件未提供任何证据证明，其亦不能成为免除责任的法定事由。该案后续审理过程中，对于案涉生产线生产过程中的三氯乙烯泄露问题，奥美公司在法庭的再三询问下明确单独增加环保装置亦不能解决该问题，而需要对整个生产线设备的制造工艺进行优化，也即在现有状态下即使通过采取补救措施也无法达到长海公司在安全、环保的状态下进行生产的目的。综上所述，奥美公司未能证明向长海公司交付的生产线已按合同约定及合同约定不明情况下按符合合同目的的通常标准调试成功，而在长海公司诉讼要求其继续履行合同后，因奥美公司明确表示不配合生产线产能的鉴定，且由于设备制造工艺等因素导致已无法通过采取补救措施等解决三氯乙烯泄露问题，上述种种因素导致该院不能认定奥美公司已依约履行其承担的主要合同义务，亦不能认定奥美公司已按照符合合同目的的方式履行自身义务，长海公司据此要求解除合同，符合合同法关于法定解除权的规定，该院依法予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。案涉《购销合同》解除后，依法应由长海公司将生产线设备退还给奥美公司，奥美公司向长海公司返还相应已付设备款，但鉴于该案的争议主要源于合同对生产线验收标准约定不明确，长海公司作为生产线的买受方，对缔约过失亦应承担一定的责任，考虑长海公司调试、试生产过程中生产线必然存在一定程度的磨损、折旧等因素，该院酌情对奥美公司应返还款项进行一定的调整，酌定在奥美公司接受退还的生产线后向长海公司返还已付设备款的70%，即3815000元*70%=2670500元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、解除长海公司、奥美公司于2012年11月14日签订的《购销合同》；二、奥美公司于本判决生效之日起十五日内向长海公司返还货款2670500元；三、奥美公司在履行上述第二项判决主文所确定的法律义务后十日内，至长海公司拆除并运走《购销合同》项下蓄电池PE隔板生产线设备；四、驳回长海公司的其他诉讼请求。一审案件受理费37320元、鉴定费19500元，合计56820元，由长海公司负担17046元，奥美公司负担39774元。二审中，本院组织双方当事人对案涉蓄电池PE隔板生产线进行了现场勘查并制作了勘查笔录，在勘查现场，应奥美公司口头申请，本院准许奥美公司技术人员下载拷贝了案涉蓄电池PE隔板生产线电脑中的运行数据并进行了现场打印（共计77页）。针对奥美公司向法院申请调查长海公司销售发票的问题，长海公司提交了四张增值税发票，证明为了配合部分客户的需要，长海公司曾向江苏神力电源科技有限公司采购PE隔板，然后转售给了公司的客户的事实。奥美公司提交11张照片，用以证明案涉蓄电池PE隔板生产线曾正常生产。针对奥美公司对一审鉴定机构人员赵禹提出的质疑，本院通过一审法院调取了上海华碧所两次鉴定现场的记录单。本院组织双方当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理，对一审查明的案件事实部分予以确认。对有争议的证据和事实，结合当事人陈述和经审查确认的证据，本院另查明：案涉蓄电池PE隔板生产线仍然存放在长海公司的车间内，已经长期闲置。案涉蓄电池PE隔板生产线电脑中提取的数据反映，案涉蓄电池PE隔板生产线在本案一审起诉前开机是时断时续，未能正常连续使用。为了满足客户需要，长海公司曾对外采购蓄电池PE隔板后再向外销售。赵禹从未在鉴定机构的现场记录单上发表意见，也未作为鉴定机构人员在鉴定现场的记录单上签名。本案二审的争议焦点：1、案涉合同的性质；2、一审程序是否违反法律规定；3、奥美公司认为案涉蓄电池PE隔板生产线已经正式投产的主张能否成立；4、长海公司能否解除案涉购销合同。本院认为，长海公司与奥美公司签订的《购销合同》系双方当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律强制规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。关于争议焦点1，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。承揽合同的定作人需要的是具有特定性的标的物，这种特定的标的物只能通过承揽人完成的工作来取得。结合本案情况，案涉合同虽名为购销合同，但双方在签订购销合同时也签订了详细的技术协议，对案涉蓄电池PE隔板生产线的配置、组成设备、部件均进行明确，同时明确奥美公司应向长海公司提供布置参考图、螺杆结构图、电气说明图、生产线操作手册及原料基础配方等，且案涉生产线属于非标设备，因此，从案涉合同及相关技术协议的内容分析，案涉合同符合承揽合同的定义，故案涉合同应认定为承揽合同。关于争议焦点2，第一，本案一审原由常州市武进区人民法院横林法庭负责审理，后因区划调整，常州经济开发区人民法院成立，横林法庭被划入常州经济开发区人民法院，本案由常州经济开发区人民法院横林法庭继续负责审理，承办法官始终未有变化，为此，承办法官曾组织双方当事人谈话告知这一情况并征求意见，双方当事人当时并未对此提出异议，故一审程序并不违反法律规定。奥美公司二审认为需要书面裁定告知没有法律依据，本院不予支持。第二，本案长海公司一审起诉时，诉请为判令奥美公司继续履行合同，向长海公司交付安装调试合格的蓄电池PE隔板生产线一套，后长海公司认为案涉合同继续履行已无可能而在审理过程中变更诉请为判令解除案涉合同，奥美公司返还长海公司已经支付的381.5万元货款。一审基于长海公司在法庭辩论终结前变更诉请符合法律关于变更诉请的情形规定，为避免诉累，同意长海公司变更诉讼请求。首先，一审同意长海公司变更诉请并不违反相关法律规定；其次，奥美公司主张一审违反原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，但该证据规定第三十五条条文与相关司法解释条文存在一定冲突，且该条文已被2019年10月14日新修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除。综上，一审程序并未违反法律规定。第三，关于一审的鉴定程序，一审鉴定系法院依照法定程序选出鉴定机构并由鉴定机构组织进行现场勘查并记录，最终因奥美公司未能配合对案涉生产线进行维护且也不适宜由第三方代替而导致终止鉴定，故一审的鉴定程序也不违反法律规定。关于争议焦点3，当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，奥美公司认为案涉蓄电池PE隔板生产线已经正式投产，但对案涉蓄电池PE隔板生产线，奥美公司自始至终未能提供经调试验收合格并正式投产的依据；其次，本院二审在勘查现场依奥美公司口头申请由奥美公司提取案涉蓄电池PE隔板生产线电脑中的数据，该数据明确反映案涉蓄电池PE隔板生产线在本案一审起诉前开机是时断时续，未能正常连续使用；最后，针对案涉蓄电池PE隔板生产线生产过程中产生三氯乙烯的泄露问题，奥美公司一审中也明确承认不仅需要增加环保装置还需要对整个生产线设备的制造工艺进行优化，而现有证据证明这些工作均未开展。综上，奥美公司认为案涉蓄电池PE隔板生产线已经正式投产的主张不能成立，本院亦难以采信。关于争议焦点4，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”本案中，第一，现有证据尚不能证明奥美公司已经履行完成对案涉蓄电池PE隔板生产线调试并通过验收的合同义务，案涉蓄电池PE隔板生产线至今尚未正式投产，长海公司定作该蓄电池PE隔板生产线的合同目的未能实现。第二，案涉蓄电池PE隔板生产线在生产过程中排放的三氯乙烯、氯气不能达到环保要求，会对人体健康产生损害，奥美公司在一审庭审中明确承认解决该问题不仅需要再外购环保设备（山东滕州企业生产的环保装置，报价180余万元），还要对案涉蓄电池PE隔板现有整个生产线的主要设备的制造工艺进行优化（另付100多万元），据此可以认定，在现有状态下通过一般的补救措施是不能满足长海公司在安全、环保的状态下进行生产的要求。第三，奥美公司在本案中未能证明案涉蓄电池PE隔板生产线的质量、产能评价符合通常标准或达到案涉合同约定的标准。第四，长海公司非设备生产企业，案涉蓄电池PE隔板生产线已长期闲置，在长海公司未能实现案涉合同目的情形下，案涉蓄电池PE隔板生产线对长海公司已无价值，而奥美公司系设备生产企业，案涉设备经奥美公司改造后才能实现价值的最大化，从而避免社会资源浪费。综上，长海公司诉请解除案涉购销合同的主张符合上述法律及司法解释规定关于合同解除的要求，本院对一审合同解除的判定予以维持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”案涉合同解除后，长海公司应当将案涉蓄电池PE隔板生产线退还奥美公司，奥美公司亦应向长海公司返还相应设备款。基于长海公司在签订合同中对生产线验收标准约定不明确应承担一定责任、案涉生产线存在一定程度的磨损、折旧等因素，一审酌定奥美公司向长海公司返还已付设备款的70%即2670500元。本院认为，生产线验收标准约定不明确，长海公司作为定作人确应对此负有一定的责任；同时，长海公司在招标询价及签订案涉合同之时，对案涉生产线可能会产生诸如环保等问题，也应当负有审慎的注意义务；案涉蓄电池PE隔板生产线自2013年4月安装后长海公司也应及时向奥美公司提出设备存在问题并妥善处理双方分歧；现该生产线已长期闲置，致使主要设备的磨损、折旧等状况进一步加剧，基于公平原则，本院经慎重讨论后决定，在一审酌定返还设备价款的基础上再下浮20%，即奥美公司应向长海公司返还已付设备款的50%即1907500元。综上所述，本院对一审判决予以部分调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省常州经济开发区人民法院（2017）苏0492民初253号民事判决主文第一项即解除江苏长海复合材料股份有限公司、镇江奥美机电设备有限公司于2012年11月14日签订的《购销合同》。二、变更江苏省常州经济开发区人民法院（2017）苏0492民初253号民事判决主文第二项为镇江奥美机电设备有限公司于本判决生效之日起十五日内向江苏长海复合材料股份有限公司返还货款1907500元。三、变更江苏省常州经济开发区人民法院（2017）苏0492民初253号民事判决主文第三项为镇江奥美机电设备有限公司在履行上述第二项判决主文所确定的法律义务后十日内，至江苏长海复合材料股份有限公司拆除并运走《购销合同》项下蓄电池PE隔板生产线设备，江苏长海复合材料股份有限公司应当予以配合。四、驳回江苏长海复合材料股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费37320元，鉴定费19500元，由长海公司负担28410元，由奥美公司负担28410元；二审案件受理费37320元，由长海公司负担18660元，由奥美公司负担18660元。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  张 梅审判员  赵德升二〇二〇年七月一日书记员  宋 琪