广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1600号 上诉人(原审原告)：覃开泉，男，1959年6月5日出生，壮族，住桂平市。 委托诉讼代理人：覃振盛，广西至通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟伟健，广西至通律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：广西名燕特种水泥股份有限公司，住所地桂平市蒙圩镇罗榕村。 法定代表人：庄严，董事长。 委托诉讼代理人：王家委，男，该公司法务部主任。 上诉人覃开泉因与被上诉人广西名燕特种水泥股份有限公司（以下简称名燕公司）劳动争议纠纷一案，不服桂平市人民法院（2019）桂0881民初4899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 覃开泉上诉请求：撤销桂平市人民法院（2019）桂0881民初4899号民事判决，改判支持覃开泉一审的诉讼请求。事实与理由：覃开泉是因为受不了消毒药水的刺激气味，才在没有痊愈的情况下自己要求出院的，出院至今，覃开泉受伤的手还是没能够从事原岗位的工作。覃开泉的妻子在与名燕公司交涉护理费时，已把该情况进行了说明，向名燕公司进行了口头请假，要求等到覃开泉痊愈才上班，名燕公司并没有异议。名燕公司的辞退决定没有送达，该决定书是在劳动仲裁时才出现的。名燕公司拒不补签书面无固定劳动合同的违法行为，是持续行为，应承担支付赔偿金的法律后果。 名燕公司辩称，覃开泉称其出院后没有痊愈，与其出院记录不符。覃开泉及其家属均没有向名燕公司任何人员口头或者书面请假，名燕公司的相关负责人也与覃开泉协商过调换门卫等工作岗位，但覃开泉予以拒绝，名燕公司只能根据公司规章制度将其辞退。名燕公司工作人员已在公司办公室直接送达辞退决定书给覃开泉，只是其拒绝签收。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，覃开泉已超过了主张权利的期限。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 覃开泉向一审法院起诉请求：1.确认原告覃开泉、被告名燕公司之间的劳动关系在2019年5月17日解除；2.被告支付原告2019年3、4、5月份的工资12013.5元；3.被告支付因不签订书面劳动合同应赔偿的12个月工资48054元及伙食1561元给原告；4.被告支付解除劳动合同的补偿金44049.5元给原告。 一审法院查明，2008年10月起原告在被告处工作，未签订有书面劳动合同。2018年12月22日凌晨，原告在工作中被设备泄露的高压蒸汽烫伤，造成体表多处中度烫伤、摔倒导致左肩筋膜炎、吸入高压蒸汽导致呼吸道损伤和××，原告经治疗后于2019年2月27日出院。被告于2019年5月10日以原告出院后无正当理由拒绝回公司上班，且要求其办理请假手续或到公司报到打卡，其亦拒绝执行为由将原告辞退。原告亦于同月17日向被告提出了解除劳动关系。原告曾向桂平市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会于2019年7月30日作出浔劳人仲字[2019]第56号仲裁裁决书，裁决：确认原被告的劳动关系于2019年5月10日解除；驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁，遂诉至法院。 一审法院认为，原告在出院后的伤势是否痊愈或应否予以全休之时间，应开具医疗疾病证明书向其单位予以证实，即使没有开具医疗疾病证明书或确实因其伤势未恢复存在丧失或者部分丧失劳动能力且长期不能回原单位继续上岗之情形，原告亦应向其原单位履行请假审批之手续，但据到案证据显示均没有能证实原告已履行过请假审批手续或存在医生建议全休时间之医疗疾病证明书，且原告也没有证据予以证实其是否存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定情形，故被告于2019年5月10日以原告无正当理由拒绝回公司上班及未办理请假手续为由将其辞退并无不妥。故依法确认双方解除劳动关系时间系2019年5月10日。原告自2019年2月27日出院后既无正当理由拒不回单位上班，即没有提供任何劳动，其诉请名燕公司支付未上班的3个月工资没有依据，不予支持。因被告属于依法解聘原告，故原告主张解除劳动关系的经济补偿不符合该劳动合同法第四十六条规定，不予支持。依据该劳动合同法第八十二条之规定，用人单位需承担不订立书面劳动合同的法律责任之时间系“自用工之日起超过一个月不满一年”，但原告自认其从2008年10月起即在被告处工作至事发时已长达10多年。依据该劳动合同法第十四条之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，即原、被告之间实质已经存在了无固定期限劳动合同关系，故原告主张不签订书面劳动合同的双倍工资差额，没有事实与法律依据，不予支持。一审判决：一、确认原告覃开泉与被告广西名燕特种水泥股份有限公司的劳动关系已于2019年5月10日解除；二、驳回原告覃开泉的其他诉讼请求。 二审查明，一、本院于2020年6月15日对桂平市人民医院康复医学科的徐晖主任、曾金妮医生进行询问调查，徐晖主任、曾金妮医生主要反映，覃开泉因多处烧伤入院，出院后存在功能障碍，但目前烧伤引起的功能障碍无统一的评估标准，故覃开泉出院时需要多少时间休息不宜认定，只能医嘱病人不适随诊，在就诊时根据具体情况开处休息时间。覃开泉的主要功能障碍是左肩侧肩部及双手，可以活动，但不正常，只能胜任轻度、非精细动作的工作。覃开泉、名燕公司对上述笔录的真实性均无异议。二、覃开泉、名燕公司均认可，覃开泉在事故发生前的工作内容为，在烧成车间看管运送带运送物料，负责用水管给物料降温及用铲子将掉落的物料铲回运送带。三、覃开泉在2018年3月至2019年2月的平均工资为4004.5元。四、桂平市人力资源和社会保障局于2019年7月8日出具浔人社工伤认字［2019］26号认定工伤决定书，认定覃开泉因本次事故受到的伤害为工伤。另对一审查明的事实，除名燕公司于2019年5月10日将覃开泉辞退这一事实不予认定外，对其余查明的事实本院予以确认。 本院认为，一、关于双方劳动关系是何时解除的问题。首先，在覃开泉于2019年2月27日出院后，虽然出院记录中并未有全休时间的内容，但经本院向桂平市人民医院康复医学科的徐晖主任、曾金妮医生进行调查，可知覃开泉的伤势并不适合在出院后再回到烧成车间工作。名燕公司未能充分举证证明其已与覃开泉协商调换工作岗位及其于2019年5月10日送达辞退决定书给覃开泉，覃开泉对此亦予以否认，名燕公司应承担举证不能的不利后果。其次，覃开泉于2019年5月17日发送解除劳动合同的短信给名燕公司工作人员，名燕公司对此并不否认。因此，一审判决认定双方劳动关系于2019年5月10日解除依据不足，应认定双方劳动关系于2019年5月17日解除。二、关于名燕公司是否应支付2019年3、4、5月份工资给覃开泉的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案中，桂平市人力资源和社会保障局已认定覃开泉因本次事故受到的伤害为工伤，因此，覃开泉请求名燕公司支付2019年3、4、5月份工资依法有据，本院依法予以支持。因覃开泉已于2019年5月17日解除双方劳动关系，所以名燕公司应支付2019年3、4、5月工资共计10205元（4004.5元×2月+4004.5元/31天×17天）给覃开泉。三、关于名燕公司是否应赔偿不签订书面劳动合同的12个月工资48054元给覃开泉的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，覃开泉于2008年开始在名燕公司处工作，现其于2019年就双倍工资差额提起仲裁，明显超过仲裁时效期间。一审法院驳回其双倍工资差额的请求结论正确，本院依法予以维持。四、关于名燕公司是否应支付解除劳动合同的补偿金44049.5元给覃开泉的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，名燕公司未能提供证据证明其已为覃开泉缴纳社会保险费，因此，覃开泉以此为由在解除劳动关系后，请求名燕公司支付解除劳动合同补偿金依法有据。覃开泉自2008年10月进入名燕公司工作，双方于2019年5月17日解除劳动关系，名燕公司依法应向覃开泉支付11个月工资44049.5元（4004.5元×11月）。 综上，覃开泉上诉理由部分成立，对其成立的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销桂平市人民法院（2019）桂0881民初4899号民事判决第二项； 二、变更桂平市人民法院（2019）桂0881民初4899号民事判决第一项为：确认覃开泉与广西名燕特种水泥股份有限公司的劳动关系于2019年5月17日解除； 三、广西名燕特种水泥股份有限公司支付2019年3、4、5月份工资10205元给覃开泉； 四、广西名燕特种水泥股份有限公司支付经济补偿金44049.5元给覃开泉； 五、驳回覃开泉的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由上诉人覃开泉负担。 上述款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向桂平市人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈伟民 审 判 员 黄 奔 审 判 员 陈燕霞 二〇二〇年七月八日 法官助理 黄祝芳 书 记 员 何 冰