江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3374号上诉人（原审原告）：李平，男，1981年7月23日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：马荣红，江苏爱信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德司达（南京）染料有限公司，住所地南京市化学工业园区白龙路9号。法定代表人：QinDeng（中文名邓勤），该公司总经理。委托诉讼代理人：周娟，江苏宁瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：周云，江苏宁瑞律师事务所律师。上诉人李平因与被上诉人德司达（南京）染料有限公司（以下简称德司达公司）健康权纠纷一案,不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初7274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法适用普通程序独任公开开庭进行了审理。上诉人李平及其委托诉讼代理人马荣红、被上诉人德司达公司的委托诉讼代理人周云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定“德司达公司两次向李平征求调岗意见，李平对调岗职位不感兴趣予以拒绝”与事实不符。李平虽然拒绝了调岗，但其是基于德司达公司回避李平己经患有职业病，且拒绝给李平做职业病检查和鉴定的情况下，单方面通知将李平工作岗位从工程师调整为仓库管理员，李平担心在职业病未做鉴定的情况下擅自调岗对职业病的鉴定会产生不利后果，故拒绝调岗，当德司达公司在通知书中写明是由于“职业禁忌员工调岗”后，李平立即同意了调岗；2.本案应适用《中华人民共和国职业病防治法》而非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。《中华人民共和国职业病防治法》系全国人大常委会制定，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属于最高法院的司法解释，在二者规定不一致时，根据“上位法优于下位法”的原则，应当适用《中华人民共和国职业病防治法》的规定。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。李平享受工伤保险待遇且调岗后工资待遇不变是李平依据工伤保险制度应当享有的基本权利，是法律维护劳动者最基本的生存权和保障劳动者最低生活需要的体现。该基本权利的享有，不应该成为拒绝李平继续要求德司达公司承担侵权责任的理由，而民事侵权赔偿的基本思想在于填补损害，使被害人能够恢复损害发生前的原状，属私权利救济，两者的请求权基础不同，归责原则亦不一致，因此，二者之间不存在替代关系。其次，职业病属于特殊工伤，患病的劳动者需要终身持续治疗，普通的工伤赔偿很难完全补偿劳动者所受的损害，从高度重视劳动者生命健康，保障劳动者合法权益出发，对遭受职业病工伤伤害的劳动者，也应当实行工伤保险和民事赔偿双重保障，以填平劳动者的权益所受损失。此外，《侵权责任法》的核心在于保障私权，它对包括生命权、健康权等一系列公民的人身和财产权利提供全方位保护，但作为一部法律，其不可能在立法时就穷尽现实生活中所有的侵权行为，因此，《侵权责任法》通过规定侵权责任的构成要件，即“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”来确定具体行为是否构成侵权。具体到本案，因德司达公司的过错行为，导致李平患有职业病这一后果，侵害了李平的健康权，因此，德司达公司理应按照侵权责任法承担赔偿责任。一审法院以《侵权责任法》对劳动者因执行工作任务而自身受到伤害的处理没有作出规定且李平己经享受工伤保险待遇为由，未支持李平要求德司达公司承担民事赔偿责任的诉请，没有事实和法律依据。再者，从目前的司法实践及裁判思路显示，在工伤保险和侵权赔偿竞合时的赔偿原则应为“工伤优先+差额补充”。一审中，李平向法庭提供了相关的案例供法庭参考。虽然我国不是案例法国家，但“同案同判”原则有利于统一法律适用和裁判尺度，提升司法效率，促进司法公正。综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持李平一审的诉讼请求。德司达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.德司达公司在一审中提交的2017年8月、9月李平回复德司达公司的邮件内容以及2017年12月21日德司达公司提供的员工沟通记录均能够证明德司达公司在发现李平2014年职业病体检报告属于职业禁忌症后，从保护李平的健康角度出发，立即与李平沟通转岗的事宜，并承诺李平不降低其薪资待遇，但李平均以对职位不感兴趣为由予以拒绝。该员工沟通记录显示，德司达公司多次与李平进行转岗的沟通，并对转岗的必要性进行解释，德司达公司还向李平提供了职业病专家的联系方式，力图说服李平转岗，李平本人在该员工沟通记录也签字认可。据此，以上证据足以证明德司达公司对李平在发现职业禁忌症后的重视，并不存在过错；2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉，请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。在工伤赔付之外，侵权责任法对本案中的情形并未作出明确的规定。虽然李平在上诉状中陈述根据侵权责任法德司达公司存在过错，但李平并未提供任何证据证明。德司达公司在一审中提交的证据能够证明，德司达公司在李平入职期间，对其人身健康和职业病防控非常重视，并实施了各项保护措施，故德司达公司并不存在任何过错，本案应严格依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定进行审理；3.本案的工伤赔偿已经足以弥补李平所受到的相关损失。李平被诊断出职业病禁忌症后，德司达公司立即安排其调岗但工资待遇均未有变动，故对其工作和生活并未产生很大影响，且工伤赔偿也已给付到位，该赔偿款足以弥补其所遭受到的工伤损失。现李平再以侵权责任为由要求德司达公司承担民事赔偿责任，于法无据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李平向一审法院提出诉讼请求：判令德司达公司赔偿其残疾赔偿金244848元（按照2018年度江苏省城镇居民人均可支配收入47200元×20年×40%，扣除已获得一次性伤残抚恤金132752元）、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费64816.4元（按照2018年度江苏省城镇居民人均消费性支出29462元×11年×40%÷2人），以上合计329664.4元。一审法院认定事实：德司达公司于2004年9月29日注册成立,经营范围为纺织及化纤抽丝用助剂、油剂、染化料生产(阳离子和VAT染化料、靛蓝溶液、活性染化料项目),销售自产产品,并提供相关配套服务。李平系德司达公司品控部实验室工程师，2006年9月1日至2009年4月30日为实验人员，2009年5月1日至2017年12月31日负责设备管理和试剂管理、实验室设备维修、实验室危险废弃物收集与管理。李平所在工作场所实验室内操作人员（不限于李平本人）使用苯作为滴定试剂和展示剂，2008年6次每次200毫升，2009年6次每次200毫升，2011年2次每次250毫升，2012年3次每次100毫升，2013年5次每次100毫升，2014年9次每次100毫升。李平职业健康检查白细胞计数（参考值4-10，单位×10~9/L）2008年为4.4,2010年为3.5,2011年为4.3,2012年为3.2,2013年为3.4,2014年为4，2015年为3.3,2016年为3.4,2017年4月17日为3.9，2017年5月10日复检为3.2，2017年6月21日复检为3.1。2017年8月、9月，德司达公司两次向李平征求调岗意见，李平对调岗职位不感兴趣予以拒绝。德司达公司于2017年12月20日作出职业禁忌员工调岗通知书，决定李平工作岗位由实验室工程师调整为质量控制部专员，并于次日与李平进行沟通。李平于2017年12月27日签收上述通知书并表示同意调岗，并于2018年1月8日到新岗位至今，调岗前后工资待遇未变。2018年11月5日，南京市职业病防治院作出职业病诊断证明书，李平被诊断为职业性慢性轻度苯中毒。2019年1月2日，经鼓楼人社局作出《认定工伤决定书》，认定李平受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第14条第4项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。2019年4月8日，南京市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，李平致残程度鉴定为伤残七级，生活自理障碍等级评定为无护理依赖。一审另查明，2012年1月24日，李平与尤某婚后生育一子李某。李平于2019年6月5日取得一次性伤残补助金132752元。一审法院认为，本案主要争议焦点为李平因职业病享受工伤保险待遇后，能否再以一般民事侵权为由请求用人单位承担民事赔偿责任。职业病防治法第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。最高院人损解释第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，李平因职业性慢性轻度苯中毒被认定为工伤，应当按《工伤保险条例》的规定处理。虽然职业病防治法规定，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。但《中华人民共和国侵权责任法》对劳动者因执行工作任务而自己受到伤害的处理没有作出规定。现李平已经享受工伤保险待遇，且调岗后工资待遇亦未减少，再以一般民事侵权为由请求用人单位承担民事赔偿责任，法律依据不足。故李平关于要求德司达公司赔偿残疾赔偿金244848元、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费64816.4元计329664.4元的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，一审法院判决：驳回李平的诉讼请求。二审中，李平提供德司达公司安全部负责人李俊于2014年3月27日在公司内部发送的主题为“2014年职业卫生现场监测安排检测延迟通知”打印件一份，其中该通知载明，监测当天需保证正常生产，其中对于产生气味较大的操作需采取相关控制措施或提前一个班次停止操作。证明德司达公司为了应付检查，在进行卫生检测之前都会采取相应的措施来保证检查结果合格，即检查时的工作环境并不能代表李平平时真实的工作环境。德司达公司发表质证意见对该份证据的真实性无异议，但认为该证据与本案不具有关联性。该通知中所提到的检测是指对各条生产线的检测，并不包括李平所在的实验室。且在保持生产线正常生产的状态下进行检测，更加具有真实性。本院认为，该证据仅系德司达公司针对其厂区在职业卫生检查期间提出的工作要求，并不足以证实李平关于其工作环境不符合环保要求的主张，故对该证据的证明目的本院不予采信。二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》施行，根据该实施方案，被扶养人生活费不再单独作为赔偿项目进行列项，而是将被扶养人生活费纳入伤残赔偿金中一并计算。据此，当事人可以选择适用新的赔偿标准和计算方式变更残疾赔偿金的诉讼请求。经向李平释明，李平当庭表示变更其一审诉讼请求为：赔偿其残疾赔偿金315218元（含被扶养人生活费58734元）。德司达公司同意李平在二审中变更诉请，请求二审法院依法裁判。以上事实，有常住人口登记卡、劳动合同、工资明细、职业病诊断书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结果通知书、职业健康检查表、职业禁忌员工调岗通知书、员工沟通记录、实验室安全管理规定、培训报告、个人防护用品采购明细、劳动防护用品发放记录以及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：德司达公司是否存在过错，李平患职业病获得工伤保险待遇后是否再有权按照人身损害赔偿标准向德司达公司主张民事赔偿。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。本案中，李平对其已经按照《工伤保险条例》获得工伤待遇不持异议，但认为德司达公司存在过错，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，承担相应的赔偿责任。对此，本院认为，根据侵权责任法的相关规定，侵权责任的构成有四个要件：（1）侵权行为；（2）损害后果；（3）侵权行为与损害后果之间存在因果关系；（4）行为人存在过错。根据已经查明的事实，李平自2006年至2017年在德司达公司品控部实验室工作，工作期间多次使用苯滴定试剂和展示剂。2017年4月17日、5月10日、6月21日李平三次检测白细胞计数均低于正常值，同年8月、9月德司达公司两次与李平沟通建议其调岗，但李平均表示拒绝，在此情形下，德司达公司于2017年12月20日作出职业禁忌员工调岗通知书，决定李平工作岗位由实验室工程师调整为质量控制部专员。李平上诉称德司达公司隐瞒其患职业病病情，存在过错，显然与查明的事实不符。一审中，李平就德司达公司对员工进行职业病防治培训、工作技能培训以及发放防护用品等事实不持异议，但认为德司达公司的防护措施不到位，而李平并未能就此主张提供充分的证据加以证明；同时，李平因慢性苯中度所致的伤情在《人体损伤致残程度分级》中亦无相应的评残条款。据此，本案并不符合侵权责任法的构成要件，故一审法院判决驳回李平的全部诉请，并无不当。李平关于德司达公司应当按照民事侵权责任赔偿其残疾赔偿金及精神损害抚慰金的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李平的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2076元，由李平负担。本判决为终审判决。审判员  朱莺二〇二〇年七月六日书记员  魏璇