广西壮族自治区河池市金城江区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂1202民初1156号 原告（反诉被告）：广西万博房地产开发有限公司，住所地：河池市金城江区新建东路39号，组织机构代码：79974602-1。法定代表人：吴维健，该公司董事长。委托代理人：韦铁民，广西维日律师事务所律师。 委托代理人：韦津津，广西兰盛律师事务所律师。 被告（反诉原告）：百色建筑安装工程总公司，住所地：广西百色市中山路文体巷。法定代表人：梁文进，该公司总经理。被告（反诉原告）：百色建筑安装工程总公司田东佳标分公司，住所地：广西田东县平马镇新兴巷113号。负责人：黄忠正，该分公司经理。二被告共同委托代理人：阳恒亮，广西纵华律师事务所律师。 二被告共同委托代理人：林明，该公司职员。 第三人：陈广祥，男，汉族，住广西玉林市玉州区。 原告（反诉被告）广西万博房地产开发有限公司（以下简称万博公司）与被告（反诉原告）百色建筑安装工程总公司（以下简称百色建安公司）、百色建筑安装工程总公司田东佳标分公司（以下简称佳标分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月23日受理后，于同年8月17作出（2015）金民初字第396号一审判决，百色建安公司及其分公司不服判决提起上诉，河池市中级人民法院二审审理后，作出（2016）桂12民终字376号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回本院重审。本院重审立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，并通知陈广祥作为本案第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理，万博公司法定代表人吴维健及其委托代理人韦津津，百色公司及佳标分公司的共同委托代理人林明、阳恒亮到庭参加诉讼，第三人陈广祥经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）万博公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工期损失180，000元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2013年7月11日签订《外墙真石漆施工合同》，约定由被告承包原告开发的万博时代广场6层至屋面外墙立面真石漆工程进行施工，工期自2013年8月1日起共80天，如造成工期延误，按每天2000元补偿原告的工期损失。合同第十条第2项约定：乙方（被告）签约进场后整个施工过程中不得再以任何借口提供单价或找任何理由拖延工期或停工，否则甲方（原告）可视为乙方自动退场，甲方不予乙方结算。合同签订后，被告只进场进行了零星的刮腻子工作，便单方停工。直至合同期满后的2013年10月29日才致函原告，称其公司资金紧张，无力采购施工所需材料，申请原告出资自行采购材料及支付施工工人工资，无奈原告只能将该工程收回自行施工。原告认为双方合同合法有效，但被告超出其经济实力与原告签约，后又不依约履行，在80天的合同期限内仅仅刮了部分腻子后就因缺乏资金，没有能力而停工，但并没有及时告知原告，丝毫没有动工直至合同签订后90天才将工程丢还给原告自行施工，给原告造成工期损失。 原告（反诉被告）对其陈述事实在举证期限内提供的证据有： 1、企业基本信息，证明被告的诉讼主体资格； 2、外墙真石漆施工合同，证明被告违约导致工期延误，应按每天2000元补偿原告的工期损失。另外，根据合同第十条第2项约定：乙方（被告）签约进场过后整个施工过程中不得再以任何借口提高单价或找任何理由拖延工期或停工，否则甲方（原告）可视为乙方自动退场，甲方不予乙方结算； 3、工程联系函，证明合同期满后的2013年10月29日被告致函原告，称因其公司资金紧张，无力采购施工所需材料，申请原告出资自行采购材料及支付施工工人工资。整个合同期内被告均未进行施工，造成原告90天的工期损失； 4、涂料分部工程质量验收记录，证明1、外墙涂料在2014年3月份验收合格；2、外墙部分工程质量验收没有被告的参与，与被告无关。 被告（反诉原告）百色建安公司、佳标分公司共同辩称，1、答辩人没有违约，佳标分公司在进场后8-10月份有59天的下雨天无法施工，在合同、计划书及技术交底单有约定，工期顺延不是答辩人的责任，是被答辩人没有按照约定支付工程款导致，被答辩人诉请无事实和法律依据；2、答辩人佳标分公司是合同一方当事人，民事责任由其自行承担，与百色公司无关，根据《民事诉讼法的司法解释》五十二条规定，百色公司不宜作为当事人；3、被答辩人提出的违约金无法律依据，合同单方约定佳标分公司的违约责任，没有约定被答辩人的违约责任，合同约定工期延误每日支付违约金2000元过高，且其没有损失的证据，百色公司没有违约，被答辩人主张支付违约金不能成立；4、被答辩人没有按照合同约定支付工程款构成违约，应依法承担违约责任；5、佳标分公司与陈广祥的协议一直在履行未停止，佳标分公司一直支付工程款给陈广祥，共41.3万元，陈广祥也签字认可了。被答辩人与陈广祥的协议不具真实性，缺乏事实依据。百色建安公司履行合同共投入了92万元，被答辩人不能缺乏诚信占有百色公司的材料款和人工费，请求人民法院驳回被答辩人的诉讼请求。 反诉原告（本诉被告）百色公司、佳标分公司反诉称：2013年7月11日，佳标分公司与万博公司签订《外墙真石漆施工合同》，由佳标分公司对万博公司时代广场6层至屋面外墙立面墙真石漆进行施工，包工包料固定单价每平方米43.15元，2013年8月1日开工，工期80天，遇停电停水或下雨等不可抗力工期顺延，工程款分三阶段支付，每个阶段完工后的五个工作日内支付该工作阶段总价的80%，施工验收合格后支付余下工程款，佳标分公司按合同施工，真石漆施工面积27412平方米，阳台顶刮腻子面积为2481平方米，万博公司没有按合同约定支付工程款，影响施工进度，经与其多次交涉，万博公司至今仍拖欠工程款。佳标分公司是百色公司的分公司，为此，根据《合同法》的相关规定，请求人民法院判令：1、反诉被告万博公司支付反诉原告工程款764575.8元；2、反诉被告万博公司支付反诉原告违约金91749.09元（以上工程款764575.8元，从2014年1月1日至2015年3月31日按银行同期同类贷款逾期付款利率计付违约金暂计91749.09元，之后的违约金一直计至反诉被告万博公司付清工程款时止；3、反诉诉讼费用由反诉被告万博公司承担。 被告（反诉原告）百色公司、佳标分公司为其本诉的辩解及反诉一并举证如下： 1、《外墙真石漆施工合同》，证明佳标分公司承包项目施工； 2、计划书，证明项目施工工艺及规范，作为施工合同的附件； 3、授权书，证明佳标分公司授权韦育林、林明处理项目有关事宜； 4、工程联系函，证明佳标分公司工程量及结算情况； 5、技术交底单，证明佳标分公司项目施工资料； 6、安全生产交底记录，证明佳标分公司施工资料； 7、会议纪要，证明佳标分公司施工资料； 8、监理工程验收单，证明佳标分公司施工资料； 9、隐蔽工程验收单，证明佳标分公司施工资料； 10、河池天气资料，证明河池阶段天气情况； 11、发货单，证明佳标分公司施工购买材料情况； 12、外墙真石漆工程包工协议，证明佳标分公司的包工协议； 13、借条收据，证明佳标分公司预支工人工资； 14、结算清单，证明佳标分公司与工人结算情况； 15、劳动保障监察调查询问通知书，证明佳标分公司项目施工尚未付清工人工资被投诉； 16、气象凭证，证明2013年8月1日至2014年2月28日河池市金城江区天气资料； 17、银行凭单，证明2013年9月-2015年2月佳标分公司支付给陈广祥的款项；18、收据，证明2013年9月-2015年2月佳标分公司支付给陈广祥的款项；19、保证书，证明2014年1月23日陈广祥保证佳标分公司支付款项用于民工工资；20、联络函，证明佳标分公司的施工材料；21、施工图，证明佳标分公司的施工材料；22-26、托运单，证明佳标分公司购置施工材料；27-41、货单，证明佳标分公司购置施工材料； 42-43、货单，证明佳标公司购置施工材料；44、技术交底单，证明佳标分公司项目施工资料。 反诉被告（本诉原告）万博公司辩称：1、被答辩人违反合同第十条第一款约定，将其承包的外墙真石漆工程于2013年8月18日转包给第三方陈广祥，已构成违约；2、被答辩人并非该工程的实际施工人，其与答辩人签订合同后，只进场进行零星的刮腻子工作后便将工程全部转包给陈广祥（包工不包料），由于其没有资金购买材料，直至与答辩人签订的合同期满，第三人陈广祥也无法进行施工，被答辩人即于2013年10月29日致函答辩人称无资金购买施工材料，要求答辩人出资自行采购材料及支付施工工人工资，无奈答辩人只能将该工程收回，与第三人陈广祥另行签订合同，由答辩人自行购买材料，陈广祥负责施工，并于2014年9月15日双方结算。因此，被答辩人向答辩人主张支付工程款毫无事实依据；3、首先，被答辩人违反合同约定转包给第三人，违约在先；其次，在合同期限内又迟迟不按进度计划进行施工，后来甚至停工到合同期满才告知其没有履行能力，造成了工程工期严重滞后，给答辩人造成严重经济损失。根据合同第十条第二款的约定，答辩人有权不与被答辩人结算。综上，被答辩人不是实际施工人，已构成违约，其向答辩人主张工程款及违约金无事实和法律依据，对其反诉讼请求应予驳回。 反诉被告（本诉原告）万博公司对其辩解提供的证据有： 1、《外墙真石漆施工合同》，证明合同第十条违约责任第1款约定：乙方不得将本合同约定的工程转包给第三方，否则甲方有权单方面终止合同，并追究乙方因此给甲方造成的损失，第2款约定：本合同为固定单价合同，乙方签约进场后在整个施工过程中不得再以任何借口提高单价，或找任何理由拖延工期或者停工，否则甲方可视为乙方自动退场，甲方不予乙方结算； 2、《外墙真石漆工程包工协议》，证明2013年8月18日，反诉原告与陈广祥签订转包合同，将其承包的外墙真石漆工程全部转包给陈广祥，已经构成违约； 3、《工程联系函》，证明反诉原告擅自停工到合同期满才告知反诉被告其没有履行能力，造成了工期严重滞后。根据合同约定，可视为其自动退场，反诉被告有权不予结算； 4、《外墙真石漆工程包工协议》，证明2013年10月30日，反诉被告与陈广祥签订协议，由陈广祥包工不包料承包万博时代广场6-31层外墙真石漆工程，陈广祥为该工程的实际施工人； 5、借条、付款明细及凭证，证明陈广祥在承包期间多次以借款的形式向反诉被告预支人工费等，反诉被告均同意并实际向其付款； 6、外墙涂料购买合同及运费支付凭证，证明工程所需外墙涂料均为反诉被告自行采购； 7、外墙涂料发货单或验收签字单，证明工程所需外墙涂料均为反诉被告自行采购同时涂料经过验收均进入施工现场； 8、万博时代广场6-31层外墙涂料工程结算清单，证明2014年9月15日，反诉被告已经与陈广祥对外墙涂料工程进行结算； 9、证言，证明陈广祥证实其与反诉被告实际履行合同，由万博公司与其进行结算，陈广祥为该工程的实际履行人。 第三人陈广祥经本院传票传唤未到庭参加诉讼，对本诉及反诉均未作庭审陈述。但第三人陈广祥在接受本院原审时（其作为案外人）的询问中陈述：其不是百色公司及佳标分公司的员工，佳标分公司揽下工程后给其承包，2013年8月18日与佳标分公司的《外墙真石漆工程包工协议》及2013年10月30日与万博公司的《外墙真石漆工程包工协议》均是其本人签字的，因佳标公司无钱购买材料，没有办法帮佳标公司做了，才与万博公司签订合同，帮万博公司做，由万博公司支付工程款；2014年9月15日已经跟万博公司结算清偿了，与万博公司的结算清单上的签名是其本人所签；2013年10月30日与万博公司签订《外墙真石漆工程包工协议》之前，其是为佳标公司承包的工程刮腻子，所刮腻子是万博时代广场23－31层部分，23层以下的腻子和涂料和23楼以上的涂料都是万博公司的。2014年9月12日与佳标公司（林明）签的结算清单，是林明叫签的，具体内容其并不清楚，之前帮他们做前面的刮腻子工程，因他们无钱进料停工，其所带来的38名民工停工还需要吃用，其签字了就得了一些误工费，与林明的结算清单上的数据其并不清楚从何而来。其向河池市劳动监察支队投诉佳标公司的本意是，佳标公司没有给刮腻子的工钱，当时准备过年了，所以投诉他们，佳标公司没有材料给工人做工，停工在那里，耽误了工人的做工，工人是要吃饭的，佳标公司造成的误工损失应当赔偿，但具体误工损失其没有具体计算，投诉后其得到了佳标公司50000元，其出具保证书保证这50000元全部用于民工工资，这50000元包含了23－31层楼刮腻子的工钱和误工费，具体分不清楚，反正整个工程都是其做的，与万博公司已结算清楚了，佳标公司的工程就做了那点，量方已不好量，亏就亏点就算了，这50000元就当成佳标公司的刮腻子的工钱和误工费。 本院原审根据佳标分公司申请调查的证据材料： 1、陈广祥的调查询问笔录一份； 2、百色公司申请向河池市劳动监察支队调取的证据材料。 经过开庭质证，百色公司及佳标分公司对万博公司提供的证据2、3的真实性无异议。对证据1的真实性，由法院核实，对证据4的真实性有异议，认为该验收不符合建筑工程竣工应由五方验收的规定，其公司与施工人陈广祥不参与，验收所盖五鸿公司分公司公章不真实，故对其真实性不予认可。 万博公司对百色公司及佳标分公司提供的证据1、3、12、15无异议。对证据2、4、5、6、8、9、10、11有异议，认为这些证据有些是佳标分公司单方制作，并无万博公司或者监理公司认可，有些无原件，有些虽有原件，但未经万博公司认可，上述证据不具真实性或合法性或关联性，故万博公司不予认可。证据13系佳标分公司、林明与陈广祥之间的债权债务关系，与本案的外墙施工合同无关；证据14系林明与陈广祥之间的结算不真实，与万博公司无关。对证据15的关联性有异议，佳标分公司将合同转包给陈广祥后欠其工人工资与本案无关，陈广祥是佳标分公司叫来万博公司工地施工的，双方之间的劳动纠纷与万博公司无关。证据16与本案无关。对证据17-44的真实性、合法性、关联性三性均不予认可。认为百色公司及佳标分公司所举的上述证据是本案第二次开庭才出现的，其在合同履行期限届满并未完成工程，并向原告发出了工程联系函称无钱发工资、购买材料，现从其提供的上述证据与该联系函对此，即可发现百色公司及佳标分公司是为了对付万博公司的诉讼弄出来的材料，不是双方在履行施工工程中真实发生的。这些证据与工程未完工之前发出的工程联系函形成了冲突，二者只有其一真实。陈广祥确实先与被告签订了承包合同，也发生了转包关系，陈广祥因此也投诉了佳标分公司，陈广祥同时也是在佳标分公司明确告知无法履行合同后与万博公司签订合同来完成工程，陈广祥在佳标分公司领取钱款的事实万博公司不否认，但是这与本案无关，万博公司与陈广祥确认了合同关系与陈广祥履行完工程，不能将佳标分公司和陈广祥的合同关系与万博公司和陈广祥的合同关系混淆，现在是佳标分公司没有履行与万博公司的合同，不能将陈广祥的履行视为佳标分公司的履行，这些材料和款项很多，但是合同中对材料购买有明确约定，这些材料购买是不符合合同约定的，对此不认可上述证据。万博公司对本院调取的证据1、2无异议。百色公司及佳标分公司对本院调取的证据2无异议。对证据1的部分内容有异议，认为陈广祥与万博公司签订的合同及结算不真实。原、被告围绕自己的诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实或证据，本院依法作出认定。 本院经审理，综合全案证据及当事人的陈述，认定本案法律事实如下：被告（反诉原告）佳标分公司系被告（反诉原告）百色建安公司设立的分公司，具有土木工程建筑二级资质，原告（反诉被告）万博公司为房地产开发企业。2013年7月11日，杨春代表（甲方）万博公司与韦育林代表（乙方）佳标分公司签订了一份《外墙真石漆施工合同》，合同的主要内容为：佳标分公司承包万博公司开发建设位于河池市屋面外墙立面真石漆（含凸出屋面的楼梯间，电梯房，水池，阳台墙面、线条等）工程的施工。合同采用包工包料固定单价（含税率5%）:43.15元∕㎡；工期为日历天共80天，2013年8月1日起开工，非因甲乙双方造成的爆炸、火灾，六级以上大风，大到暴雨等不抗力因素所造成的工期延误，经甲方确认后予以顺延相应工期；工程进度款分三阶段支付，每个阶段完工后的五个工作日内，甲方支付给乙方该工程阶段总价的80%，在施工完毕验收合格后，五个工作日内支付至所完工程总价的95%，余款5%作为保质金，质保金在保质期（贰年）满后一个月年内付清，第一阶段：屋面至23层；第二阶段：22层至15层；第三阶段：14层至6层；乙方不得将本合同约定的工程转包给第三方，否则甲方有权单方面终止合同，并追究乙方由此给甲方造成的损失；乙方签约进场后在整个施工过程中不得再以任何借口提高单价合同，或找任何理由拖延工期或者停工，否则甲方可视为乙方自动退场，甲方不予乙方结算；乙方因自身原因中途退场或者停工的，甲方只按乙方所完成工程量的80％进行结算；乙方原因造成工期延误，按每天2000元补偿甲方的工期损失；施工单位提交的《河池市万博时代广场真石漆外墙涂料工程计划书》作为合同附件与合同起同等约束作用。合同还对其他事项作了约定。双方签订合同后，2013年8月1日佳标分公司授权林明及韦育林共同处理有关万博时代城外墙涂料工程项目的有关事宜。 2013年8月18日，韦育林（甲方）代表佳标分公司与第三人陈广祥（乙方）签订了《外墙真石漆工程包工合同》，将河池市万博时代广场外墙真石漆工程包给第三人陈广祥施工，该合同主要内容为：工程包工不包料，工程期限70天竣工，施工单价17.50元／㎡，最终按实际测量方数进行结算；乙方必须按甲方的施工工艺进行严格管理施工，甲方原则上按30元／人天的生活费支付给乙方（每周支付一次）等。该合同签订后，第三人陈广祥组织施工队伍对该工程实际施工，佳标分公司委托林明在施工现场负责陈广祥施工队的生活费发放等管理工作。施工期间，因佳标分公司拖欠陈广祥施工队伍的生活费及缺乏资金购买施工所需的材料，导致第三人陈广祥施工队无法正常按期进行施工，至2013年10月19日佳标分公司与万博公司《外墙真石漆施工合同》约定的80天履行期限届满时，佳标分公司未能完成合同约定的第一阶段的工程，仅履行了万博时代广场外墙真石漆工程的23至31层（共8层）第一阶段工程的刮腻子打底工程，该阶段的石漆喷涂工程尚未完工，万博公司未向佳标分公司支付该阶段的工程进度款。 至2013年10月29日，佳标分公司的委托代理人林明向万博公司发出“工程联系函”，该函载明：“根据双方2013年7月11日签订的《外墙真石漆施工合同》约定，应采用包工包料固定单价的方式承包万博时代广场外墙真石漆工程。但因我公司资金紧张，无力采购施工所需的材料。为减少甲方的损失，确保该工程能够正常顺利施工。我公司（即承包方百色建筑安装工程总公司田东佳标分公司）特申请甲方出资自行采购材料及支付施工工人的工资”。之后，佳标分公司与万博公司及第三人均没有对佳标分公司承包主导施工的工程量进行量方确认。 2013年10月30日，万博公司（甲方）与第三人陈广祥（乙方）另行签订了一份《外墙真石漆工程包工协议》，万博公司又将该工程以包工不包料的方式发包给第三人陈广祥接着施工，该合同的主要内容为：采用包工不包料方式，工期90天，施工单价按15元／平方米（约22000平方米）计付，最终按实际测量方数进行核算，甲方每周按每天20元／人／天的生活费支付给乙方等。合同签订后，万博公司即在原佳标分公司承包主导施工的工程量的基础上自行购买施工所需要的材料，交由第三人陈广祥接着施工，至2014年2月30日工程施工全部完毕。 万博时代广场工程由广西五鸿建设集团有限公司总承建，其河池一分公司代表其与广西大通建设监理咨询管理有限公司于2014年3月3日、4日，3月18日、19日在“水性涂料涂饰分项工程质量验收记录”单上盖章，确认了万博时代广场一至三十一层至屋面女儿墙、中央空调房外墙等涂料涂饰分项工程检验全部合格。 2014年9月12日，第三人陈广祥与佳标分公司的委托代理人林明在一份“结算清单”上签字，对万博时代广场6-31层外墙涂料工程进行工程结算，内容为：真石漆涂料26526平方米，单价17.5元，合计价464205元，阳台刮腻子2430平方米，单价7元，合计价17010元，总价481215元；已付人工费用：133000+280000元=413000元，已付机械费用：5912元，合计支付：418912元；剩余工程款共计：62303元。 2014年9月15日，万博公司又与第三人陈广祥对“万博时代广场6-31层外墙涂料工程”进行工程完工结算，内容为：施工量23500平方米，单价15元，合计352500元，扣除陈广祥施工队已向万博公司所借支280000元及其他支付的款项费用，双方均认可万博公司已付完应付的工程款给陈广祥，现尚余工程保质金3万元待工程保质期届满后处理。 另查明：1、第三人陈广祥不属百色公司或佳标分公司的职工。陈广祥认可自开工至2013年10月28日止，其共收到佳标分公司支付的伙食费、机械费（4245元）、工程款（37000元）等共计8万元多元。 2、因佳标分公司未支付陈广祥施工队的工人工资，2014年1月9日，陈广祥向河池市劳动监察支队递交“投诉书”，要求韦育林（佳标分公司）支付所欠的38名工人工资148720元。经该支队工作，2014年1月23日，陈广祥收到佳标分公司50000元，并向该分公司出具保证书，保证该50000元用于支付所欠的民工工资。 3、在陈广祥与万博公司履行《外墙真石漆工程包工协议》期间，自2013年11月6日起至2014年3月24日止，万博公司共向陈广祥支付工程款及预支款项共计280000元。 4、佳标分公司履行与万博公司签订的《外墙真石漆施工合同》工期80天的施工期间，发生了合同约定“大到暴雨”可顺延工期的天气变化共5天（即2013年8月19日、24日，9月25日,10月1日、18日）。 综合双方的诉辩，本院归纳本案的争议焦点： 一、本诉原、被告双方签订并履行的《外墙真石漆施工合同》是否已经终止，本诉被告是否构成违约，本诉原告万博公司请求本诉被告百色公司及佳标分公司支付延误工期损失180000元是否有事实和法律依据。 二、反诉原告百色公司及佳标分公司请求反诉被告万博公司支付工程款764575.8元及该款的违约金91749.09元有无事实和法律依据。 本院认为：万博公司与佳标分公司于2013年7月11日签订《外墙真石漆施工合同》，是双方在平等、自愿、协商一致基础上订立，意思表示真实，合同内容没有违反法律强制性规定，故该合同为有效合同，合同当事人应当诚实信用地全面履行合同义务，享有合同相应的合法权利。 一、关于本诉原、被告双方签订并履行的《外墙真石漆施工合同》是否已经终止，本诉被告是否构成违约，本诉原告万博公司请求百色公司及佳标分公司支付逾期工期损失180000元是否有事实和法律依据的问题。 涉案工程以包工包料、固定价格发包，分三个阶段支付工程进度款，即：第一阶段：屋面（31层）至23层（共8层）；第二阶段：22层至15层（共8层）；第三阶段：14层至6层（共8层）；根据合同的约定及本案已查明的法律事实，工程期限约定为80天，2013年8月1日起开工，非因甲乙双方造成的爆炸、火灾，六级以上大风，大到暴雨等不可抗力因素所造成的工期延误，经甲方确认后予以顺延相应工期；佳标分公司抗辩其在履行期合同限内发生了59天的下雨天无法施工，但根据其提供的气象资料，在履行合同期限内发生合同约定“大到暴雨”可以顺延工期的不可抗力因素为5天，虽无万博公司的确认，但根据本案涂料工程施工的实际情况，应当予以扣除相应工期，故本院认定减扣5天顺延工期后，合同工期应从2013年8月1日起至2013年10月24日止。佳标分公司作为具备相应资质的专业工程施工企业，应有并应遵循符合行业规范的工程管理及财务管理制度，但其所提交的证据，均不能证实其已经按合同约定全面履行了自己的义务；首先，合同明确约定工程分三个阶段逐一进行，佳标分公司每完成一个阶段工程后，双方即应进行阶段性验收、结算，万博公司应支付该阶段约定的工程进度款，若佳标分公司按其主张的已按合同约定完成了全部工程，即应当发生三次工程阶段性的验收、结算，并产生相应的凭证或行为证据，而佳标分公司对第一阶段工程验收、结算的证据或佐证材料都未能提供；其次，约定80日的工期届满后，佳标分公司的委托代理人林明向万博公司发出的因“公司资金紧张，无力采购施工所需的材料。……特申请甲方出资自行采购材料及支付施工人员的工资”的“工程联系函”，也足以印证了佳标分公司因资金紧张无力采购施工所需的材料，未能完成合同约定工程进度的事实；因此，该事实本院予以认定。合同到期后，佳标分公司向万博公司发函，可视为佳标分公司发出变更合同的要约，但万博公司并未作出承诺，双方未达成变更合同的合意，故双方的合同应于2013年10月24日期满终止，本院予以确认。因佳标分公司在合同约定的履行期限内，未能完成工程进度，未能将其承包的工程实施完工并交付万博公司，已构成违约，应承担相应的违约责任。本诉原告万博公司请求本诉被告百色公司及佳标分公司赔偿延误工期的损失，有相应的事实和合同依据，本院予以支持。双方在合同中已对工程期限及逾期的责任作了严格的规定，并约定了工期延误产生损失赔偿额的计算方法，违约方应当按此承担相应的赔偿责任。合同终止后，佳标分公司在约定的80天工期内未能完成工程交付万博公司，其延误的工期应为合同约定的80天，但应当减去佳标分公司实际施工工程量对应的工期及约定可减扣的工期。根据证据规则，佳标分公司应当举证证明其所完成的工程量及对应的工期，但其未能举证证明，而作为为佳标分公司实际施工的第三人陈广祥陈述，其只为佳标分公司做了31层至23层刮腻子工程，对此万博公司亦予认可，因此，在佳标分公司未能举出其完成工程量及对应工期的相应证据之前，本院认定佳标分公司完成的工程量为31层至23层的刮腻子工程，由于佳标分公司并不是延期交付工程，而是未能完成交付工程，其实际施工的仅为部分刮腻子工序等基础性工程，为整个石漆工程不能分割的组成部分，因此，无法准确量化其完成的工程量所对应工期的具体天数，故应当综合本案的实际情况，公平、合理加以概定；根据合同约定，80天工期内，佳标分公司应完成的工作量为6至31层共24层的刮腻子打底及喷涂石漆2道工序的工作，而佳标分公司仅完成了31至23层共8层的刮腻子打底1道工序的工作，按层及工序概算，其工作量为总工作量的六分之一，对应的工期计算为80日÷6＝13.33日，佳标分公司延误的工期应概定为80日－13.33日＝66.67日，减去不可抗力因素可以顺延工期5日，延误工期的天数应为66.67日－5日＝61.67日。因此，万博公司请求按90天计算延误工期损失共180000元，本院不予支持。根据合同约定，佳标分公司应赔偿给万博公司延误工期损失计算为：2000元/日×61.67日＝123340元。本案佳标分公司系百色公司设立的不具有独立法人资格的分支机构，故百色公司应承担主体责任。 二、关于反诉原告百色公司及佳标分公司请求反诉被告万博公司支付工程款764575.8元及该款的违约金91749.09元有无事实和法律依据。 佳标分公司未能完成约定工程，已构成违约的事实，本院在本诉中已经认定，因此，百色公司及佳标分公司反诉请求万博公司支付全部工程的工程款及违约金，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。但佳标分公司已做了部分刮腻子打底工程的事实客观存在，对此，万博公司及第三人均无异议，本院予以认定。万博公司对佳标分公司涉案工程的质量未提出异议，应视为佳标分公司所做部分工程质量合格，因涉案合同为万博公司制定，合同仅对相对方佳标分公司的违约责任有约定，对自身的违约责任无任何约定，属不对等的合同条款，合同第十条第二款约定了“乙方不得以任何借口提高单价，或找任何理由推延工期或者停工，否则甲方可视为乙方自动退场，甲方不予乙方结算”，但同条第三款又约定：“乙方因自身原因中途退场或者停工的，甲方只按乙方所完成工程量的80％进行结算”，上述两个条款的结果并不一致，在对违约责任约定不一致的条款中，应适用对相对方有利的条款，且佳标分公司的违约行为更符合“乙方因自身原因中途退场或者停工的”的情形，因此，万博公司主张适用合同第十条第二款，不予标分公司结算，本院不予支持。万博公司应按照合同第十条第三款的约定，向佳标分公司支付已完成工程量80％的工程款。因合同期满终止后，涉案各方均没有对佳标分公司所做部分的工程进行确认工程量，万博公司即将涉案工程又发包给第三人，而第三人作为佳标分公司的施工承包人，在没有与佳标分公司进行相应的结算或确认工程量的情况下，又与万博公司签订同一工程的承包合同继续施工，致使涉案工程的账目处于混乱状态，导致佳标分公司所做部分的工程量无法确定，对此，各方当事人均有责任，由此造成的不利法律后果，各方应自行承担。经本院释明，佳标分公司虽然申请了对工程量及工程款进行相应的司法鉴定，但在本院依法启动相应的司法鉴定程序后，佳标公司及其分公司未能预交司法鉴定费，导致鉴定未能进行而终结。根据举证责任分配的原则，反诉原告请求的涉案工程款，应由佳标分公司对其已做工程的工程量承担举证责任，由于佳标分公司未能举证证实，依法应承担举证不力的后果，因此，百色公司及佳标分公司请求反诉被告万博公司支付全部工程款764575.8元及违约金91749.09元，因无相应的证据证明，本院不予支持。 鉴于佳标分公司已完成了31层至23层刮腻子打底工程的法律事实，万博公司应当按双方合同的约定，支付该部分工程款给佳标分公司。佳标分公司因拖欠第三人陈广祥工程队农民工工资被投诉后，经政府劳动保障监察部门处理，佳标分公司向陈广祥支付了50000元，用于支付农民工工资的事实，有政府劳动保障监察部门相应材料认证，故本院予以认定，该50000元可视为佳标分公司对涉案工程的投入，万博公司应支付该部分工程款给佳标分公司，不足部分，佳标分公司需举出其完成工程量的相应证据，与万博公司按合同约定进行结算，另行救济。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项、第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由被告（反诉原告）百色建筑安装工程总公司、百色建筑安装工程总公司田东佳标分公司赔偿给原告（反诉被告）广西万博房地产开发有限公司延误工期损失123340元； 二、驳回原告（反诉被告）广西万博房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 三、由反诉被告（本诉原告）广西万博房地产开发有限公司支付给反诉原告（本诉被告）百色建筑安装工程总公司、百色建筑安装工程总公司田东佳标分公司工程款50000元； 四、驳回反诉原告（本诉被告）百色建筑安装工程总公司及百色建筑安装工程总公司田东佳标分公司的其他反诉请求。本诉案件受理费3900元（万博公司已预交），由被告（反诉原告）百色建筑安装工程总公司负担2825元，由原告（反诉被告）广西万博房地产开发有限公司负担1075元；反诉案件受理费12363元（佳标分公司已预交），由反诉原告（本诉被告）百色建筑安装工程总公司及百色建筑安装工程总公司田东佳标分公司负担11640元，反诉被告广西万博房地产开发有限公司负担723元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本案生效判决的履行期限的最后一日起二年内，向本院或者向与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。在上诉期限届满后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额，向河池市中级人民法院交纳本诉案件受理费3900元，反诉案件受理费12363元。款汇户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院；开户银行：农行河池分行城东分理处，账号：20×××98。逾期不交也不提出缓、减、免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判长 韦江毅审判员刘国强审判员陈晓红 二〇一七年八月二十九日 书记员 韦             娜