贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书(2017)黔0402民初971号原告：陈珊,女,1980年1月28日生,汉族,贵州省安顺市人,中国农业发展银行安顺分行员工,住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：郑斌,贵州蕴诚律师事务所律师，代理权限:特别授权。被告：汪丽琴,女,1973年5月8日生,汉族,贵州省安顺市人,安顺市开发区国税局工作人员,住贵州省安顺市，委托诉讼代理人：彭洁茹,贵州巨人律师事务所律师，代理权限:特别授权。被告：汪龙,男,1975年4月24日生,汉族,贵州省安顺市人,安顺市政法委员工,住贵州省安顺市，委托诉讼代理人：农黎波,贵州巨人律师事务所律师，代理权限:特别授权。原告陈珊诉被告汪龙、汪丽琴合伙协议纠纷一案，本院于2017年3月6日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈珊及其委托诉讼代理人郑斌、被告汪龙之委托诉讼代理人农黎波、被告汪丽琴之委托诉讼代理人彭洁茹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告原告陈珊向本院提出诉讼请求：一、判令原、被告依法对共同投资经营的“果果家奶茶店”(西秀区宋官巷五小旁)进行清算,并将原告应得分红一次性结清并支付给原告;二、判令二被告立即退还原告合伙投资额24万元。三、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告与被告汪龙原系夫妻关系,2009年11月25日协议离婚。离婚后,在被告汪丽琴的撮合下，原告与二被告于2010年10月合伙经营果然维生素加油站(后改名为果果家奶茶店),后因双方经营理念不合。原告退出合伙,果果家奶茶店由二被告经营。2011年7月,原告向母亲李茶英借款20万元,在果果家奶茶店旁边租赁铺面,独自经营果漾甜心奶茶店。因考虑到孩子的原因,原告与被告汪龙于2012年2月22日复婚。2012年3月1日,原告与二被告签订《合伙协议书》,合伙经营果果家奶茶店(西秀区宋官巷五小旁),协议约定:原告以原果漾甜心奶茶店出资,占投资总额40%,二被告以原果果家奶茶店出资,占投资总额60%,总投资60万元;合伙经营期限约定为3年(2012年3月至2015年3月);二被告负责营运资金管理，原告负责经营账目管理;双方每月15日对结账,按出资比例对盈余(或亏损)进行分配(或偿还)。合伙经营第一年(2012年3月至2013年2月),原告得13个月利润分红175758.17元。2013年7月起,被告汪龙以种种理由拖延结算,拒绝分红。因考虑到被告汪龙父亲当时是患病治疗期间,原告并未过分催促结算,追讨分红。直至2014年2月,被告汪龙父亲过世后,在原告一再要求下,被告汪龙才支付了当年1月份的分红11149.84元。之后,二被告又以种种借口,逐步将原告排挤出奶茶店的经营管理,并拒绝结算分红。2015年3月,合伙协议期限届满,原告多次要求对店铺进行清算结账,二被告对此置之不理,仍然继续经营至今。2015年12月3日原告向法院起诉与被告汪龙离婚,并要求对子女抚养、共同财产及奶茶店进行清算分红。因该奶茶店涉及第三人(汪丽琴)利益,故在离婚调解协议书中未就奶茶店清算分红一事进行明确。综上所述,原告与二被告合伙经营果果家奶茶店,依约应共同经营,按出资比例分配利润。但在经营期间,因果果家奶茶盈利状况一直较好,二被告便恶意串通,处心积虑排挤原告,不准原告参与经营管理,开业5年原告仅得到13个月的利润分红,其余利润分红至今未得,其行为违反诚实信用原则,有恶意欺诈之嫌。请求判决支持原告的上述请求。被告汪龙答辩，一、原告诉请对“果果家奶茶店”进行清算无法律依据。从原告提交的证据看,“果果家奶茶店”至今仍为正常经营的个体企业,在工商登记部门登记的业主为自然人“吴露露”,系与本案原、被告均无关联的案外人。原告诉请对依法登记在案外人名下的个体企业进行清算无法律依据。二、原告提交的证据不能证明原、被告三人之间形成事实合伙关系。原告提交的证据中具有证据效力的仅有原、被告三人于2012年3月1日签订的《合伙协议书》,而其他证据均属于原告自行单方制作,不具有证据的真实性、合法性及关联性。《合伙协议书》上的签名虽然属实,但并不必然证明该《合伙协议书》得到实际履行。首先,该协议签署期间原告与被告汪龙属于夫妻关系存续期间，而汪龙与汪丽琴作为一方合伙人,原告单独作为一方合伙人签订《合伙协议书》有悖常理；其次,原告陈述其以单独经营的“果漾甜心奶茶店”作为出资入股并占投资总额的40%，但却不能提供用于出资的“果漾甜心奶茶店”的资产清单、评估报告、资产交割文件等证据,也未提供证据证明确己将“果漾甜心奶茶店”价值人民币24万元的资产投入到“果果家奶茶店”;再次,从原告提供的其经营“果漾甜心奶茶店”时与房东宫润凤签订的“商铺租赁协议”看,原告租赁房屋经营“果漾甜心奶茶店”的期限为2011年7月20日至2014年7月20日止,而《合伙协议书》约定的合伙期限为2012年3月1日至2015年3月1日。从时间上看,原告从2014年7月20日以后就不在享有经营“果漾甜心奶茶店”房屋的租赁权,即便要合伙也只能合伙至2014年7月20日,而非2015年3月1日。三、对于签订该份《合伙协议书》的真实目的,被告汪龙在庭审己作出了合理的解释:因原告经营的“果漾甜心奶茶店”生意不佳,且经营奶茶店的资金系原告向其母亲借款20万元。两人复婚后,原告母亲多次催促原告还款,被告汪龙作为丈夫为应付岳母对妻子的催款,才说服被告汪丽琴与其共同签订所谓的《合伙协议书》,以延迟妻子的还款期限。嗣后,被告汪龙每月从母亲荣惠茹经营的“果果家奶茶店”营业收入中拿出一部份帮助原告还款。被告汪龙的解释也说明了该《合伙协议书》为什么会存在诸多不符合常理的原因。四、“果果家奶茶店”的实际经营人为两被告母亲荣惠茹。对此,两被告提交了母亲荣惠茹与房东吴露露签订的房屋租赁合同可以证实。两被告虽然签订了《合伙协议书》,也属于两被告的无权处分行为,该行为未得到实际经营人荣惠茹的追认,显属无效。五、事实上,签订《合伙协议书》后两家奶茶店没有合并,也没有共同经营。原告不能举证证实合伙事实的发生。如合伙事实存在,根据《合伙协议书》第四条约定:“乙方(即原告)负责经营账务管理”、“每月十五日为对结账日”。原告应当向法庭出具合伙企业的有效账本及每月的对结账记隶。但原告提交的却是其单方制作的部分营业收入清单、支出明细表,也没有被告汪丽琴及汪龙对结账的签字认可,不是有效的账本,不符合证据的形式要件,不能证明双方确有合伙事实的发生。同样,原告提供的电信座机、宽带查询结果、会员卡、留言簿等也不符合证据的形式要件,也不能证明双方确有合伙事实的发生。根据《证据规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”,现原告提供的证据不足以证实自己的主张,依法应驳回原告的诉讼请求。六、原告起诉己超过诉讼时效期间、庭审中原告向法庭陈述,因被告未向其分红,其于2014年11月份就退出了合伙。背离上述事实,即便原被告存在事实合伙关系,从2014年11月起算，原告起诉已经超过两年的诉讼时效期间，其诉请应驳回。被告汪丽琴的答辩意见同被告汪龙。原告围绕其的诉讼请求依法向本院提交了身份证、合伙协议书、被告提交身份证复印件、吴露露与荣惠茹的租赁合同，本院予以确认。对原告提交的合伙协议书及提交的与宫润凤的租赁协议及押金、租金单据、转让费收条，能够证实原告在2011年7月20日至2014年7月20日期间租赁宫润凤的房屋，其陈述该房屋其用来经营果漾甜心奶茶店，后将该店出资参与被告的合伙经营，上述陈述及证据能够吻合，故本院予以采信。对原告提交的13个月的收支明细，其中11月、1月营业支出分类明细后有被告汪龙签字为“3.2结账汪龙”，2月营业支出分类明细中被告汪龙签字为“汪龙4.26”，与原告提交的税务登记事项、电信座机及宽带查询结果、销售出库单（购买单位为安顺果然，而安顺市西秀区果果家维生素加油站以前的名称为安顺市西秀区果然饮品店），地址和联系人处留有原告及被告汪龙的名字、电话，或直接留有汪老板135××××1558的字样，开单时间为2012年11月期间，与原告提交的2013年2月2日有汪龙签名的销货清单（该清单上单位名称为果然）、结算单、汪龙电信公司座机开户申请、会员卡信息、生日留言笔记本（部分留言时间为2011年4月24日，留言有称汪哥、汪老板等），结合上述的证据，本院能够认定汪龙参与了果然维生素加油站的经营，而汪龙与汪丽琴在合伙协议书中作为合伙一方，其一人参与经营也能认定是合伙事实发生及实际经营的事实。对原告提交的缴费记录、电费缴费清单、水费缴费清单及荣惠茹与吴露露签订的商铺租赁协议、个体开户登记查询证明，及结合本院对吴露露、荣惠茹的询问笔录及前述的证据，能印证吴露露不是果然维生素加油站的的实际经营者，荣惠茹对该店的经营管理不是很清楚，二被告参与的该店的经营管理，能够印证原、被告双方之间是各出资一个店合伙经营果然维生素加油站的事实。对原告提交的民事调解书，能够证实其在2015年11月11日起诉与被告汪龙离婚时就合伙铺面分红及本金主张过权利。对原告申请本院调取的被告汪丽琴安顺市邮政储蓄银行的贷款记录，该行虽出具证明说被告汪丽琴在该行2010年10月至12月期间未带过款，但与该行提交的被告汪丽琴的账户交易明细中2010年10月20日中国邮政储蓄银行安顺市中华北路支行放款10万元的记录不一致，故本院的对查询通知回执的内容不予采信，但是该账户交易明细也不能证实该贷款汪丽琴用于合伙经营，故本院只认可账户明细的真实性，但对证明目的及关联性不予采信。根据当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：原告陈珊与被告汪龙与2005年6月11日登记结婚，双方于2009年11月25日在安顺市西秀区民政局登记离婚。2011年，原告与宫润凤签订了商铺租赁协议，租赁宫润凤位于安顺市××区××生路的商铺，租赁期限自2011年7月20日至2014年7月20日止。原告向宫润凤交纳了第一年的租金。原告用该店经营了果漾甜心奶茶店。原告与被告汪龙又于2012年2月22日办理复婚手续。2012年3月1日，原告作为乙方，二被告作为甲方，签订了《合伙协议书》，内容为：第一条、甲乙双方自愿合伙经营果果家奶茶店（西秀区宋官巷五小旁），总投资60万元，甲方以原果果家奶茶店出资，占投资总额的60%；乙方以原果漾甜心奶茶店出资，占投资总额的40%。第二条、本合伙企业经营期限为叁年。第三条、（一）盈余分配，以出资比例为依据，扣除经营所需的房租、水电、人工、原料及其他费用后按比例分配。（二）债务承担：合伙经营所形成的合伙债务先由合伙经营利润及合伙财产偿还，当合伙经营利润及合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资比例为依据，按比例承担。甲乙双方合伙经营前因出资形成的个人债务及由此产生的利息由本人自行承担，与合伙人无关。第四条经营管理及其他（一）甲方负责营运资金的管理，乙方负责经营账务的管理。（二）每月十五日为对账日，甲乙双方按出资比例对盈余（或亏损）进行分配（或偿还）。第五条入伙、退伙、出资的转让（一）他人可以入伙，但须经甲乙双方同意，并办理增加出资额的手续和订立补充协议。（二）退伙。1、不得在合伙不利时退伙；2、甲乙双方协商同意方可以退伙；3、退伙以后退伙时的经营盈利状况及财产状况进行结算，不论以何种方式出资，均以金钱结算。第六条合伙的终止及终止后的事项（一）出现下列事项，合伙终止：1、合伙双方协商同意终止合伙关系；2、其他法律规定的情况。第七条、本合同自订立之日起生效并开始营业。第九条本合同正本一式两份，甲乙双方合执有一份。合同还约定了出资转让、合伙终止后的事宜。原告在合同乙方处签字捺印，二被告在合同甲方处签字并捺印。双方即合伙对果果家奶茶店进行经营。原告收到被告汪龙支付的2012年3月至2013年2月期间的合伙分红共计人民币175758.17元，及2014年1月分红11149.84元，后原告与被告汪龙感情发生矛盾，原告2015年11月11日起诉与被告汪龙离婚时就合伙铺面分红及本金主张过权利，双方后在2015年12月3日经本院调解离婚。原告以二被告从2013年7月起就没有让其参与果果家奶茶店的经营，亦未支付其分红为由诉至本院，提出上述请求。庭审中原告陈述其诉请的分红时间从2013年3月到至今，扣除被告已付的2014年1月。同时查明,果果家奶茶店在工商登记××名称为安顺市××区果然维生素加油站，经营者为吴露露。该店于2011年变更登记为安顺市西秀区果果家维生素加油站。被告汪龙代其母亲与吴露露签订了商铺租赁合同，租赁吴露露位于安顺市西秀区××（××力生路）第一层2号的商铺（产权证号为：安市房产证南办私字××号）。租赁期限三年，自2015年3月25日至2018年3月24日。审理中本院对吴露露进行了询问，吴露露陈述其虽登记为安顺市西秀区果然饮品店的经营者，但该店其不是实际经营者，其只是将商铺租赁给荣惠茹，但其不清楚谁是实际经营者。本院又对二被告的母亲荣惠茹进行了询问，其陈述该店系其经营，但在本院提前告知其应将能证实自己为果然维生素加油站的实际经营者的证据提交法庭的情况下，其陈述除与吴露露的租赁合同外，其没有其他证据。本院认为：原告提交《合伙协议书》主张双方间有合伙关系，二被告认可《合伙协议书》上签名的真实性，但是为了应付原告母亲向原告催要借款才签的。因原、被告双方都认可该协议书签名的真实性，二被告没有没有证据证实该协议是在受胁迫或不真实的意思下签订，该协议不违反法律法规的禁止性规定，该《合伙协议书》为双方的真实意思表示，本院予以确认。二、该《合伙协议书》是否实际履行，合伙关系是否真实存在？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，应由原告承担该合伙已经实际履行的证明责任。且结合原告提交的有汪龙签字的营业支出分类明细及汪龙签字的销售清单、电信开户记录、果然会员卡、留有汪龙和陈珊姓名、电话的销售出库单、生日留言本等证据，能够证实原告与被告之间签订合伙协议且该合伙的果果家奶茶店实际经营的事实。二被告辩称该协议书虽签订但并未真正履行，认为是为应付原告母亲向原告催要借款才签的，但是该辩称与常理不符。二被告辩称该奶茶店的实际经营者是其母亲荣惠茹，二人只是有时帮助母亲经营该店。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”故被告对上述反驳原告诉称的理由同样也应承担举证责任，但是被告仅提交吴露露与荣惠茹的租赁合同，且本院对荣惠茹的询问中，荣惠茹对经营该奶茶店是否有账等陈述前后不一致，在本院提前告知下也未提交作为实际经营者的证据，结合荣惠茹与二被告的亲属关系及荣惠茹的年龄、文化程度、该奶茶店的经营特点等，本院对二被告的上述辩称不予采信。三、对原告的诉请是否支持。原告主张与二被告签订了合伙协议书并实际履行，要求二被告对合伙的投资经营的“果果家奶茶店”进行清算，还要求二被告退还投资额24万元。原告诉请将分红一次性结清并支付原告，原告自认被告汪龙支付了2012年3月至2013年2月期间的合伙分红共计人民币175758.17元及2014年1月分红11149.84元，其要求二被告支付从2013年3月至今的分红（扣除2014年1月）。《合伙协议书》约定的投资比例为被告用果果家奶茶店出资，占投资额的60%，乙方以原果漾甜心奶茶店出资，占投资总额的40%。同时双方合伙经营期限为叁年，《合伙协议书》第四条经营管理及其他部分中“第（一）甲方负责营运资金的管理，乙方负责经营账务的管理。（二）每月十五日为对账日，甲乙双方按出资比例对盈余（或亏损）进行分配（或偿还）。”故在该合伙中，原告陈珊作为乙方的职责是负责果果家奶茶店经营中的账务管理，即对合伙期间每天的账目进行记账，在每月十五日组织双方对账，然后根据双方盈利或亏损的账目进行分配，其合伙事务中的职责为对合伙费用做到有账可依及有账可查。原告作为合伙事务的管理账务的人员，其虽陈述从2013年7月其就未参与该合伙事务的经营，其应及时的就自己的权益进行主张，而不是放任不管。原告提供的营业性支持分类明细中有被告汪龙认可金额的有三张，其中有二张被告汪龙已经注明“已结”，故对该两张的分红本院不予支持。对原告提供汪龙签字为“4.26汪龙”的2月营业性支出分类明细，但是该单不能体现是2013年的2月还是2014年的2月，而2013年2月的分红原告自认被告已经支付，故在不能认定时间的情况下应由原告承担举证不能的不利后果。对原告诉请的其余时间的分红，因原告不能提交证据证实应分红利金额，故本院不予支持。双方签订的《合伙协议书》的合伙期限为三年，现该合伙期限已经到期，原告诉请对该合伙进行过清算，但是清算必须有账册才能清算，而原告作为合伙事务的账务管理人员，其不能提交账务，故本院不能对该合伙事务进行清算，故原告的该诉请本院不予支持。原告诉请被告退还投资款24万元，但只有在合伙清算后合伙处于盈利的情况下，合伙人才能退还投资款。因本案无账目不能结算，故不清楚该合伙是盈利还是亏损，故原告诉请退还合伙投资款24万元的诉请本院不予支持。原告虽陈述从2013年7月起二被告就未让其参与管理，但是没有证据证实，即使属实原告也应及时对自己的权利进行维护，如被告不配合原告也可及时解除合同，避免损失发生扩大，故不能提交账目的不利后果应由原告承担。二被告辩称原告不能提供用于出资的“果漾甜心奶茶店”的资产清单、评估报告、资产交割文件等证据,也未提供证据证明确己将“果漾甜心奶茶店”价值人民币24万元的资产投入到“果果家奶茶店”，但是从被告汪龙向原告签字确认已结字样的支出明细表及原告提交的与宫润凤的租赁合同及租金收条等能够印证双方已经实际履行合伙并已经分红，如原告不投资被告不可能出具上述内容的单据，故二被告辩称认为原告未投资的辩称本院不予采信。被告辩称原告诉请超过诉讼时效，双方的《合伙协议书》约定每月十五日为对账日，甲乙双方按出资比例对盈余（或亏损）进行分配（或偿还），故分红应为每月都分一次。原告诉请从2013年3月其至今的分红，因原告在2015年11月11日起诉与被告汪龙离婚时主张了合伙铺面的分红及本金为341527.13元，在原告没有提交其他更早的能够证实在此之前主张过分红的证据，故2015年11月11日倒推两年，被告在2013年11月11日前的分红已过诉讼时效，而此后的分红因原告在2015年11月11日起诉故诉讼时效中断，重新计算，原告后于2017年3月6日起诉，在诉讼时效期间内，故被告的该辩称本院部分予以采信。对被告汪丽琴认为汪龙签字的结账单上没有其签字，故其不认可合伙实际履行，因为《合伙协议书》中二被告为合伙的甲方，合同没有特别约定对账单需要甲方两人同时签字确认的情况下，汪龙的签字亦能代表二被告。综上，原告诉请对果果家奶茶店（果然维生素加油站）进行清算、分红并退还投资额的诉请，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款，判决如下：驳回原告陈珊的诉讼请求。案件受理费人民币4950元，由原告陈珊承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。审 判 长  杨 芳人民陪审员  蔡吉红人民陪审员  彭兴江二〇一七年八月三十一日书 记 员  何娇娇