山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终3654号上诉人（原审被告）：刘春雷，男，1983年5月27日出生，汉族，住山东省临沭县。上诉人（原审被告）：马晓玲，女，1981年10月23日出生，汉族，住山东省临沭县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张书宝，男，1965年12月28日出生，汉族，住临沭县临沭镇河滨街居委会551号。被上诉人（原审原告）：山东佰客通汽车贸易有限公司，住所地山东省临沂市兰山区育才路6号鑫圆大厦21楼。法定代表人：毛家宝，总经理。委托诉讼代理人：吴健民，山东正之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俞，女，1988年11月21日出生，汉族，该公司员工，住山东省临沭县。被上诉人（原审被告）：于洋，男，1982年12月6日出生，汉族，住山东省临沭县。上诉人刘春雷、马晓玲因与被上诉人山东佰客通汽车贸易有限公司、于洋追偿权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初6417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘春雷、马晓玲上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁1302民初6417号判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定所依据的事实不清，证据不足，应依法驳回被上诉人山东佰客通汽车贸易有限公司要求上诉人刘春雷、马晓玲连带偿还垫付款的诉讼请求。一、在上诉人所签字的《反担保合同》中，因欠缺反担保合同成立的要素，不能依法成立。根据《中华人民共和国担保法》第十五条之规定，保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)保证的方式；(四)保证担保的范围；(五)保证的期间；上诉人与被上诉人未就担保事项达成一致，也未进行任何补正，所以《反担保合同》尚未成立，上诉人不应因此承担任何担保责任。上诉人没有为案涉借款提供担保的真实意思表示，事实上，被上诉人于洋让上诉人刘春雷、马晓玲来到其家中，诱骗在空白格式的《反担保合同》上签字时，上诉人并不知道担保事项及担保金额，后于洋称其购车未果，已经销毁上诉人签字的《担保合同》，上诉人也就信以为真。被上诉人山东佰客通汽车贸易有限公司举证的证据中上诉人签字的《反担保合同》无担保金额，因担保金额为零，应当视为担保合同无效。二、被上诉人山东佰客通汽车贸易有限公司的证据不足以证实中国农业银行是否向于洋交付借款的及借款数额，更不能证实被上诉人于洋购车行为和借款行为的客观真实存在。于洋并未真实购买奥迪车辆，上诉人需提供完整的于洋与中国农业银行城区支行的借款卷宗材料(含购车发票、首付证明、银行过付款凭证等)以查明于洋真实向银行借款的事实。如《借款合同》未实际发生，主保证合同不成立的前提下，作为从属地位的反担保合同更不能成立。《反担保合同》成立的前提和依据为于洋与中国农业银行股份有限公司城区支行签订的《借款合同》成立并生效，于洋未实际购买奥迪A6轿车，也未曾办理车辆抵押登记手续，《反担保合同》当然也无效。又根据债务人于洋与原审原告约定，在于洋未清偿全部主债务前，应将所购车辆作为抵押物抵押给临沂城区支行，又约定于洋不偿还代偿款项的，于洋自愿以所购车辆折抵原告代偿款项，并将登记证书、发票原件交由临沂城区支行保管。即使《担保合同》真实有效，上诉人也应当先就债务人于洋所购车辆的担保实现债权。三、上诉人应提供被上诉人于洋农业银行贷款账户的流水，以确定被上诉人山东佰客通汽车贸易有限公司向于洋转账的性质及用途。被上诉人山东佰客通汽车贸易有限公司向于洋账户转账，无法确定转账的性质和用途，是否存在其他法律关系也无从考证。被上诉人山东佰客通汽车贸易有限公司必须提供真实合法存在的《借款合同》来确定明于洋用于还贷账户账号，并从流水查明于洋是否还款，还款数额；是否欠款及欠款数额，不能单凭无法确认关联性的保证金支付回单来认定被上诉人山东佰客通汽车贸易有限公司的垫付数额。山东佰客通汽车贸易有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，从我方提供的农行临沂城区支行提供的说明以及委托担保合同、反担保合同，被上诉人的垫款凭证可以证实被上诉人垫付购车款的行为客观真实，能够证实该款的性质和用途，请求二审驳回上诉人上诉，维持原判。于洋未到庭进行答辩。山东佰客通汽车贸易有限公司向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决被告偿还原告垫款94405.19元并支付违约金52000元,共计146405.19元;2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告于洋与中国农业银行股份有限公司临沂城区支行签订《金穗信用卡专项商户分期业务担保借款合同》，以分期付款的形式在银行贷款260000元,用于购买奥迪A6(车牌号鲁Ｑ×××××)轿车一辆,并由被告刘春雷、马晓玲和原告提供担保。2018年2月14日原告山东佰客通汽车贸易有限公司与被告于洋签订《委托担保合同》一份，约定，鉴于甲方（于洋）向中国农业银行股份有限公司临沂城区支行申请办理汽车消费贷款，现委托乙方（原告）为其提供连带保证；甲方向主债权人借款260000元，期限为36个月，甲方现委托乙方为主合同约定的债务向债权人提供连带保证，委托保证期间为主合同约定的主债务履行期届满之日起两年；甲方未按主合同约定偿还债务，致使乙方代为偿还银行贷款本息及违约金，甲方自愿向乙方支付资金占用期间的利息(以主合同甲方与主债权人约定的利率计算)，并承担代偿金额日万分之五的违约金；甲方违反本合同其他约定的义务,应向乙方支付主合同担保金额20%的违约金；同日原告（甲方）又于被告（乙方）刘春雷、马晓玲和被告（丙方）于洋签订《反担保合同》一份,约定，甲方与丙方(原债务人)签订《委托担保合同》。甲方作为保证人为丙方向主债权人借款提供连带保证,为保障甲方担保贷款债权的实现,丙方应向甲方提供反担保措施，乙方自愿为丙方提供反担保连带保证责任，范围为贷款本息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用所产生的对原债务人的债权……如一方违约,违约方应当向对方支付违约金52000元，合同还对其他事项作了约定。借款期间因被告于洋未按时向中国农业银行股份有限公司临沂城区支行偿还借款本息，致使原告承担保证责任，分别于2018年7月25日代偿还借款本息25000元、于同年10月10日代偿借款本息15900元、于同年11月15日代偿借款本息14400元、于2019年1月18日代偿借款本息39105.19元,共计为被告代偿借款本息94405.19元。后原告多次向被告催要垫付款,被告拒绝偿还。为此,原告诉讼至一审法院。一审法院认为，原告山东佰客通汽车贸易有限公司与被告于洋签订的《委托担保合同》及与被告刘春雷、马晓玲签订的《反担保合同》均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应依照合同约定履行合同义务。被告于洋向中国农业银行股份有限公司临沂城区支行贷款后，未按合同约定偿还贷款，原告代其偿还贷款共计94405.19元的事实，有原告提交的上述合同、中国农业银行保证金支付回单等证据予以证实，予以确认。原告履行保证责任后，有权向被告于洋追偿，被告于洋应当按双方的合同约定承担偿还原告代偿款的责任。原告要求被告支付违约金52000元，因原告仅代被告偿还了贷款94405.19元，其主张的违约金过高，超出法律规定，显失公平，一审法院酌情支持违约金以94405.19元为基数，自2019年1月18日起至实际给付之日止，按年利率6%计算。被告刘春雷、马晓玲为原告的担保债权提供反担保，因被告于洋未按约定归还银行贷款，根据双方签订的反担保合同的规定，原告代被告于洋偿还贷款后，有权要求被告刘春雷、马晓玲对担保债权承担连带清偿责任。综上所述，原告山东佰客通汽车贸易有限公司要求三被告于洋、刘春雷、马晓玲偿还垫付款及违约金的部分请求，事实清楚，证据充分，予以支持。三被告的答辩意见无证据证实，且不符合合同约定，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条；《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告于洋于判决发生法律效力后十日内偿还原告山东佰客通汽车贸易有限公司代偿款94405.19元及违约金（违约金以94405.19元为基数，自2019年1月18日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、被告刘春雷、马晓玲对上述第一项债务承担连带责任，被告刘春雷、马晓玲承担保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的向被告于洋追偿的权利；三、驳回原告山东佰客通汽车贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，由原告山东佰客通汽车贸易有限公司负担1100元，被告于洋、刘春雷、马晓玲负担2100元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”本案一审中，被上诉人山东佰客通汽车贸易有限公司通过提交保证金支付回单等证据证明了其代替被上诉人于洋偿还借款的事实。上诉人对此虽有异议，但其上诉主张没有证据及合同依据，应当承担不利后果。故，一审判决并无不当。综上所述，上诉人刘春雷、马晓玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3200元，由上诉人刘春雷、马晓玲负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年七月十三日书记员  张 寒