中华人民共和国北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1441号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京安定门支行，住所地中华人民共和国北京市东城区交道口东大街6号楼1层。负责人：程力，行长。委托诉讼代理人：邢磊，男，中国工商银行股份有限公司北京市分行工作人员。委托诉讼代理人：姬智，男，中国工商银行股份有限公司北京市分行工作人员。被上诉人（原审原告）：HOFMANNJULIASTEFANIECHRISTIANE（中文名：何悠丽），女，1978年3月15日出生，德意志联邦共和国籍，住中华人民共和国北京市东城区。委托诉讼代理人：李丹阳，北京市盛廷律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司北京安定门支行（以下简称工商银行安定门支行）因与被上诉人HOFMANNJULIASTEFANIECHRISTIANE(中文名：何悠丽)（以下简称何悠丽）借记卡纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2019）京04民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工商银行安定门支行上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回何悠丽的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由何悠丽承担。事实和理由：一审判决事实认定有违客观，逻辑推理有失偏颇，适用法律错误，法律责任分担不公。1.一审判决认定工商银行安定门支行在合同履行过程中未尽到审慎审查等安全保障义务缺乏事实依据。目前银行制作发行的借记卡完全符合国家有关标准。工商银行安定门支行的借记卡是由中国工商银行股份有限公司统一委托国家特许制卡机构制作的借记卡，经过国家特许机构制作的借记卡，本身就说明国家对于这种借记卡质量的认可。但是，由于磁条的物理特性，磁条上记录的借记卡号、发卡行标识代码等信息具有可复制性，同时磁条信息在传输过程中的表现为二进制数字，只有和银行系统储存是否相同之分，没有真伪之分，银行系统自身无法识别伪卡。因此，借记卡被复制，且未能对磁条信息的真伪进行识别，是基于当前技术所限，也是为公众特别是持卡人所应知晓和接受的技术风险，并不能说明银行具有过错。因此，片面要求银行承担识别借记卡真伪的审慎审查义务是不合理的，也是与借记卡的交易规则相违背的。2.诉争交易必须输入正确密码才可以完成，而持卡人作为密码唯一持有者在密码泄漏环节必然存在过错。借记卡密码是在持卡人申请办理借记卡时自行设置并由持卡人作为唯一保管者进行保管。在储蓄合同关系中，持卡人的主要义务即在于妥善保管借记卡介质和密码。本案中，涉诉交易的完成以输入正确的借记卡密码作为必要条件，在持卡人作为密码唯一保管者的情况下，交易使用的密码也必然是持卡人泄漏。同时，因为密码的私密性、唯一性和排他性的特征决定了密码的保管和使用也必须是隐私的，只有持卡人知道自己是否曾经出借借记卡或泄露密码。在密码作为取款必要条件的情况下，根据公平原则，不应由工商银行安定门支行承担因持卡人密码泄漏而产生的全部责任。3.一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案在请求权竞合的情况下，何悠丽有权选择以借记卡纠纷起诉工商银行安定门支行。但一审判决割裂了民事程序与刑事程序的关系。对于通过民事程序能够查明事实真相的案件，法院可直接判决。但是本案中若涉诉交易为第三人盗取，则应属于经济犯罪，若涉诉交易为何悠丽委托他人支取，则其行为业已构成诈骗罪，也属于有经济犯罪嫌疑的情形。因此在相关证据并不充分的情况下，一审法院应根据最高人民法院上述规定驳回何悠丽的诉讼请求，待公安机关查明事实后再对本案进行审理。避免民事判决认定事实与刑事案件认定事实相违，也避免对于何悠丽的双重救济。何悠丽针对工商银行安定门支行的上诉请求辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，工商银行安定门支行的上诉请求没有依据，应当驳回工商银行安定门支行的上诉请求。理由：1.何悠丽已尽到妥善保管涉案银行借记卡的义务，从未将何悠丽的借记卡给予他人使用。2.工商银行安定门支行赋有保障银行借记卡的安全性、防止他人非法处分借记卡款项权益、防止借记卡密码等信息数据被他人盗用、确保借记卡交易系统可以识别取款人的身份等义务。现何悠丽的借记卡的信息被他人非法复制，工商银行安定门支行的借记卡交易系统未能识别取款人的身份，应认定工商银行安定门支行存在违约行为，其应依法承担民事赔偿责任。3.本案不属于刑事案件的范畴。何悠丽向一审法院起诉请求：1.依法判令工商银行安定门支行赔偿何悠丽损失人民币68821元；2.本案的诉讼费用由工商银行安定门支行承担。一审法院认定事实：2015年，何悠丽从工商银行安定门支行申领了卡号为×××（换卡前的卡号为×××）的借记卡（绿尚灵通卡）。何悠丽于2018年5月20日出境北京至巴厘岛，于2018年5月31日在北京入境，于2018年6月22日自北京飞往德国柏林，于2019年2月8日回到中国。自2018年7月16日至2018年7月30日期间，何悠丽持有的尾号为982的借记卡在印度尼西亚被盗刷，盗刷金额共计人民币68821元。何悠丽于2018年8月10日在德意志联邦共和国报警。据工商银行安定门支行统计，自2018年7月16日至2018年7月30日期间诉争交易共238笔，涉及金额共计人民币76519.43元。一审法院认为，何悠丽系德意志联邦共和国公民，故本案属于涉外案件。关于法律适用问题中的程序法律适用问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四编第二百五十九条关于在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定；本编没有规定的，适用本法其他有关规定之规定，审理本案的程序法应为《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。关于本案的准据法律适用，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第一款规定，本案涉及的法律关系为涉外民事法律关系。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条之规定，因本案双方当事人均同意适用中华人民共和国法律，故本案依法应适用中华人民共和国法律。何悠丽与工商银行安定门支行之间形成借记卡合同关系，双方应当按照合同约定行使权利，履行义务。工商银行安定门支行作为金融机构，应当确保持卡人账户内资金的交易安全。故本案的争议焦点可确定为：何悠丽及工商银行安定门支行在涉案伪卡交易中是否存在过错。涉案伪卡交易均发生在中华人民共和国境外。而在涉案交易发生之时，何悠丽身处德国柏林。现工商银行安定门支行主张何悠丽未妥善保管借记卡及密码，在伪卡交易过程中存在过错。但工商银行安定门支行就此未能提供证据证明，亦不能证明其对于涉案伪卡交易无过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。工商银行安定门支行作为金融机构，未能识别出伪造的借记卡，导致何悠丽账户内存款被盗刷，据此，可以认定工商银行安定门支行在履行双方借记卡合同过程中未能尽到审慎的核查义务，存在过错。工商银行安定门支行关于借记卡章程上约定“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”的答辩意见，因该约定系免除自身责任的格式条款，有违公平原则，不能作为银行的免责理由。何悠丽计算自2018年7月16日至2018年7月30日期间的伪卡交易金额为人民币68821元，与工商银行安定门支行计算的该期间的交易金额人民币76519.43元存在差距，对何悠丽主张的金额，一审法院不持异议。何悠丽要求工商银行安定门支行给付存款本金人民币68821元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第一款规定，判决：工商银行安定门支行于判决生效之日起十日内给付何悠丽人民币68821元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，一审法院判决关于本案适用法律问题的认定正确，本院不再赘述。1．关于涉案交易的性质。涉案借记卡交易发生于2018年7月16日至2018年7月30日期间，交易地点均在印度尼西亚，且涉案交易均需持有借记卡的实体卡操作。何悠丽于2018年6月22日自北京飞往德国柏林，于2019年2月8日才回到中国，即何悠丽在案发期间并未在印度尼西亚；工商银行安定门支行在本院二审审理过程中亦表示对于何悠丽于2018年8月10日在德意志联邦共和国持卡报警及相关报警记录本身并无异议，仅是对报警记录的证据适用及证明力均不予认可；且何悠丽至今持有真实的涉案借记卡。综合上述事实判断，本院认为何悠丽提供的证据达到了民事证据高度盖然性的证明标准，故本院认定涉案借记卡交易系他人通过伪造何悠丽的借记卡进行的交易，本案借记卡交易属于伪卡交易。2．关于工商银行安定门支行是否应当向何悠丽赔偿存款损失。第一，工商银行安定门支行依申请向何悠丽发放借记卡，双方之间即成立借记卡合同关系。具体而言，何悠丽将货币存入开通的借记卡后，即将所属货币的所有权转移给工商银行安定门支行，并且对银行形成债权。此后，何悠丽根据自己的转账结算、支取现金、购物消费等需求向工商银行安定门支行提出支付要求时，工商银行安定门支行即负有在借记卡存款余额内给付本金及相应利息的义务。工商银行安定门支行向何悠丽发放的借记卡及其内储存的信息，是何悠丽在ATM机、POS机等交易终端向工商银行安定门支行做出交易请求的唯一合法有效介质，而使用伪造的借记卡做出的交易请求及银行的转账、付款行为对何悠丽不产生法律上的效力。何悠丽对工商银行安定门支行可请求的付款数额不应因伪卡交易而减少，其仍然有权向工商银行安定门支行主张支付相应的本金和利息。第二，本案中，何悠丽已经就涉案交易为伪卡交易的事实提供证据予以证明，其提供的证据达到了民事证据高度盖然性的证明标准，而工商银行安定门支行未能提出相反证据推翻伪卡交易的性质和事实，故工商银行安定门支行对此未尽到审慎核查义务，亦未能准确识别出伪卡，导致何悠丽账户内存款被盗刷的事实显而易见。第三，本案属于何悠丽与工商银行安定门支行之间形成的借记卡合同纠纷，不属于伪卡交易刑事案件范畴。综上所述，上诉人工商银行安定门支行的上诉请求和上诉理由均不能成立。工商银行安定门支行应当向何悠丽给付存款本金人民币68821元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1521元，由中国工商银行股份有限公司北京安定门支行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 容 红审判员 夏林林审判员 魏 欣二〇二〇年七月二日书记员 张佳慧