内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院 行 政 判 决 书 （2017）内0723行初6号 原告：于艳芳，女，1967年3月9日出生，汉族，养殖户，住内蒙古自治区。 被告：鄂伦春自治旗住房和城乡建设局，住所地鄂伦春自治旗。 法定代表人:金光伍，局长。 委托诉讼代理人：杨秀林，该局副局长。 委托诉讼代理人：王艳红，该局法律顾问。 第三人：鄂伦春自治旗鑫磊房地产开发有限责任公司，住所地鄂伦春自治旗。 法定代表人：李艳梅，职务经理。 委托代理人：于鹤，系该公司法律顾问。 原告于艳芳因请求确认被告鄂伦春自治旗住房和城乡建设局（以下简称"鄂伦春旗住建局"）于2008年5月17日作出的鄂政建裁字（2008）第4号《鄂伦春旗房屋拆迁行政裁决书》行政行为违法，于2017年3月1日向本院提起行政诉讼。本院于2017年3月1日立案后，于2017年3月1日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月27日、2017年8月23日两次公开开庭审理了本案。原告于艳芳，被告鄂伦春自治旗住房和城乡建设局委托诉讼代理人杨秀林、王艳红，第三人鄂伦春自治旗鑫磊房地产开发有限责任公司（简称"鑫磊公司"）委托诉讼代理人于鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告鄂伦春旗住建局于2008年5月17日作出的鄂政建裁字（2008）第4号《鄂伦春旗房屋拆迁行政裁决书》，根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》及《呼伦贝尔市房屋拆迁管理办法》，对原告于艳芳的房屋及附属物进行评估，评估价格为33922元。在原告于艳芳和被告鄂伦春旗住建局没有达成拆迁补偿协议的情况下，被告鄂伦春旗住建局于2008年6月1日组织人员进行了强制拆迁。 原告于艳芳诉称，2007年大杨树镇政府在城镇改建过程中，在原、被告双方没有达成拆迁补偿协议的情况下，就委托相关部门对房屋及附属设施进行评估，由于评估价格非常低，我没有同意。被告便于2008年5月17日作出了鄂政建裁字（2008）第4号《鄂伦春旗房屋拆迁行政裁决书》。2008年6月15日大杨树镇政府的工作人员带领一些人及钩机等设备将我家房屋、牛圈、大棚等建筑全部推倒。当时养殖的20头奶牛正在出奶，由于没有地方安置，造成奶牛生病死亡，到政府寻求救济和维权一直得不到解决。由于被告强行拆迁，给我造成巨大的损失。为此，诉至贵院请求：一、依法确认被告2008年5月17日作出的鄂政建裁字（2008）第4号《鄂伦春旗房屋拆迁行政裁决书》行政行为违法，撤销该裁决；二、赔偿我的财产损失493万元；三、请求判令第三人退还非法占用原告的土地。 原告于艳芳向本院提交了以下证据：1、授权委托书一份、呼伦贝尔市中级人民法院通知书一份、录音一份，证实原告在2008年5月28日左右来鄂伦春旗法院立案。2、起诉状，证实2008年到旗法院申请时立案时提供的相关手续；3、市发改委工作人员书写的说明，证实拆迁在前立项在后；4、检疫证、挤奶机照片，证实当时原告以养殖业为生；5、房屋所有权证书一本，证实原告于艳芳房屋面积75平方米；6、朱某1书面证言一份，证实原告于艳芳房屋是出租的；7、证人朱某、孙某、任某的证言，证实原告系奶牛养殖户和所住房屋是出租房屋；8、2001年10月8日动物免疫证和防治证明，登记的畜主为董海明，证实原告家饲养奶牛的事实；9、结婚证，证实与董某系夫妻关系；10、奶牛健康合格证，证实原告家饲养奶牛的事实；11、诊断书，证实因拆迁信访，造成身体疾病；12、挤奶机使用说明书，证实原告家饲养奶牛的事实；13、特快专递详情单，证实2008年7月往中院邮寄立案的材料；14、信访转送单，证实为拆迁不停的信访主张权利；15、呼伦贝尔市住房和城乡建设委员会的通知，证实为拆迁不停的信访主张权利；16、大杨树顺和路社区的证明，证实原告家饲养奶牛的事实。 被告鄂伦春旗住建局辩称，2008年5月17日作出的鄂政建裁字（2008）第4号《鄂伦春旗房屋拆迁行政裁决书》，事实清楚，证据充分，程序合法，应驳回原告的诉讼请求。理由为：一、2007年4至7月期间，被告根据鄂伦春自治旗鑫磊房地产开发有限公司的申请及其所提供的相关审批手续、文件为其颁发了房屋拆迁许可证后，才进行的拆迁工作。因拆迁人与原告没有就拆迁补偿金额达成拆迁补偿安置协议。被告依据鑫磊公司的申请及《城市房屋拆迁管理条例》、《呼伦贝尔市房屋拆迁管理条例》、《内蒙古自治区城市拆迁管理条例》等相关规定，作出的鄂政建裁字（2008）第4号《鄂伦春旗房屋拆迁行政裁决书》。房屋及附属财产估价合理，方法正确，得到了呼伦贝尔市房地产价格评估专家委员会维持；二、原告起诉的诉讼请求长达九年，已超过法定起诉期限，应驳回其诉讼请求。 被告鄂伦旗住建局向本院提交了以下证据及法律依据：1、大杨树街西旧城改造建设项目立项批复；鄂发改字[2007]17号、89号；2、建设工程规划许可证；鄂政规字07013号、07007-2号；3、建设用地规划许可证，鄂政规字07007号；4、建设用地批准书，2007第034号、2007第032号；5、拆迁补偿安置资金使用监督管理协议；6、大杨树镇街西旧城改造拆迁实施方案、7、房屋拆迁许可证两份；拆许字2007第01号、2007第02号；8、拆迁公告；9、企业法人营业执照、法定代表人身份证明书、资质证书3份（鑫磊房地产开发公司）10、委托房屋拆迁协议书、11、平安拆迁有限责任公司企业法人营业执照、资质证书、12、平安拆迁有限公司出具的未达成拆迁比例及原因；13、房地产评估报告、大杨树镇房产拆迁评估评价结果报告、莫旗评估所的营业执照、评估机构资质、营业执照、评估人员资质。14、鄂伦春旗建设局鄂政建字2008第34号关于聘请房地产价格评估专家委员会的请示；15、呼伦贝尔市房地产价格评估专家委员会所做的拆迁房屋估价技术鉴定书；16、延期拆迁公告、延期拆迁申请批复；17、鄂伦春旗人民政府鄂政字2007-17号关于鄂伦春自治旗房屋交易价格的批复；18、拆迁询问协商记录；拆迁办公室送达回证；19、拆迁纠纷裁决申请书、关于召开拆迁听证会的申请、关于召开大杨树街西拆迁听证会的通知；拆迁听证会会议记录；听证会签到本；20、鄂伦春旗房屋拆迁行政裁决书4号；21、鄂伦春旗人民政府鄂政字2008-44号关于同意组织行政强制拆迁的批复；22、关于于艳芳等人信访问题的答复意见及复核意见。23、拆迁光盘一张。以上证据证实被告强制拆迁行为是合法的。 拆迁所依据法律、法规：《城市房屋拆迁管理条例》第七、八、十六条等相关规定、《内蒙古自治区房屋拆迁城市拆迁管理条例》七、八、十三、十四条等相关规定、《呼伦贝尔拆迁管理办法》； 第三人鄂伦春自治旗鑫磊房地产开发有限公司辩称:答辩人与原告不具有任何的法律关系，答辩人没有在争议的土地上实施商业开发行为。答辩人在本案涉及的土地建造楼房，是通过土地有偿出让的方式获得的土地使用权，与征用不征用没有关系。请求依法驳回原告的诉讼请求。 第三人鄂伦春自治旗鑫磊房地产开发有限公司向本院提交了以下证据：国有土地使用权出让合同；建筑工程规划许可证；建设用地规划许可证；国有土地使用权证；非税收专用收据；证实第三人与拆迁和本案涉及的行政行为、拆迁补偿均不具有关联性，第三人是通过国有土地有偿转让的方式获得使用权，行为合法有效。 经庭审质证，原告于艳芳对被告鄂伦春旗住建局所提证据的质证意见是：对所提供的证据有异议，认为这些证据在拆迁当时都没有给我们送达，知道今天开庭才出示。而且被告在被拆迁原告的房屋及附属物的时候没有进行公证保全，显然是违反法律规定的。原告对第三人提供的证据有异议，认为没有与拆迁户协商，就办理手续不合法。 被告鄂伦春旗住建局对原告于艳芳所提证据的质证意见是，对原告提供的证据5、9、15没有异议，对其他证据有异议认为有的是复印件，证实的内容与本案无关联性。对其第三人提供的证据没有异议。 本院对上述证据认证如下：被告鄂伦春旗住建局提供的1-23份证据，对其内容的真实性，本院予以采信；《城市房屋拆迁管理条例》和《内蒙古自治区城市房屋拆迁管理条例》两部法规，被告鄂伦春旗住建局在鄂政建裁字【2008】第4号《鄂伦春旗房屋拆迁行政裁决书》中没有引用，《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》和《呼伦贝尔市房屋拆迁管理办法》，被告鄂伦春旗住建局没有引用到具体条、款，属于适用法律、法规不当。对原告于艳芳提供的证据5、9、15内容的真实性予以采信。 经审理查明，2007年大杨树镇政府在街西旧城改造过程中，该项目由鄂伦春自治旗鑫磊房地产开发有限公司承建，根据承建单位的申请，被告鄂伦春旗住建局为其提供了相关批准手续、文件，并为其颁发了房屋拆迁许可证。承建单位在与原告于艳芳没有达成拆迁补偿安置协议的情况下，被告鄂伦春旗住建局便委托莫旗利达房地产评估事务所，对原告于艳芳的房屋及附属物作出评估，原告于艳芳认为评估价格较低不予认可。被告鄂伦春旗住建局于2008年3月27日、4月9日因拆迁补偿方案与原告于艳芳作了询问协商，但都没有达成共识。2008年5月7日组织召开了听证会，也没用达成一致意见。 被告鄂伦春旗住建局于2008年5月17日作出了鄂政建裁字（2008）第4号《鄂伦春旗房屋拆迁行政裁决书》。该裁决书认定的事实和理由是，2007年大杨树镇被列为国家重点镇，必须加快城镇化建设步伐。通过评估，原告于艳芳的房屋及附属物总计补偿金额为33922元，而被拆迁人于艳芳对评估价格拒不接受，虽经多次做工作，但在拆迁期内仍未达成补偿安置协议。裁决的依据：1、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》；2、《呼伦贝尔市房屋拆迁管理办法》；3、评估报告；4、专家委员会鉴定报告；5、听证会记录；6、大杨树地区房屋交易价格；7、拆迁协商谈话记录4次。裁决结果：1、对于艳芳房屋及附属物的评估价按33922元予以认定；2、于艳芳接到本裁决后，十五日内必须搬出，否则实施行政强制拆迁或申请人民法院依法强制拆迁。最后告知了三个月内向法院起诉或者九十日提出行政复议的权利。2008年6月1日大杨树镇人民政府便派人带着机械将原告于艳芳的房屋、牛舍等推倒。 另查明，被告鄂伦春旗住建局没有提供【2008】第4号行政裁决书送到给原告于艳芳的任何送达手续。被告鄂伦春旗住建局在该裁决书中所依据的《呼伦贝尔市房屋拆迁管理办法》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》中，没有具体引用第几条、第几款。在《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第二十二条中规定"......强制拆迁时，应当组织街道办事处（居委会）、被拆迁人单位代表到现场作为强制拆证明人，并由公证部门对被拆迁房屋及其房屋内物品进行证据保全"。在《呼伦贝尔市房屋拆迁管理办法》第十八条中规定"......实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全"。但被告鄂伦春旗住建局在行政执法中没有对该房屋及附属物进行公证证据保全。 又查明，原告于艳芳要求赔偿493万元，没有提供相应的证据佐证，法院对其释明，是否申请按现在市场价格进行评估，原告于艳芳明确表示不同意评估。 本院认为，被告鄂伦春旗住建局在裁决书中规定原告于艳芳十五日内必须搬出拆迁区。制作该裁决书的时间是2008年5月17日，在该裁决尚未送达给原告于艳芳时，就于2008年6月1日进行强制拆迁，剥夺了原告于艳芳的诉权和复议权。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十五条规定"裁决书应当通过直接送达、留置送达、委托送达或邮寄送达等方式送达。而被告鄂伦春旗住建局既没有向原告于艳芳送达鄂政建裁字【2008】第4号《鄂伦春旗房屋拆迁行政裁决书》，也没有对所拆房屋及附属物经公证部门进行证据保全就进行强制拆迁，该行政行为程序违法。原告于艳芳要求撤销该行政裁决，因该裁决已执行完毕，撤销已无实际意义。被告鄂伦春旗住建局在鄂政建裁字【2008】第4号《鄂伦春旗房屋拆迁行政裁决书》中，所依据的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》和《呼伦贝尔市房屋拆迁管理办法》没有具体引用第几条、第几款，适用法律、法规不当。原告于艳芳要求确认被告鄂伦春旗住建局2008年5月17日作出的鄂政建裁字（2008）第4号《鄂伦春旗房屋拆迁行政裁决书》的行政行为违法，于法有据应予支持。但对其赔偿部分因没有提供合法有效的证据又不申请按现值进行评估，法院无法对其要求赔偿的数额作出合理的计算。且《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定"赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出"。原告于艳芳可另行向被告鄂伦春旗住建局主张赔偿，故对其本案赔偿部分本院不予支持。被告鄂伦春旗住建局在答辩中提出原告于艳芳的诉讼超过了起诉期限，经审查原告于艳芳在2008年6月28日就到法院起诉，法院并作了接待笔录，被告鄂伦春旗住建局的抗辩理由不成立。被告鄂伦春旗住建局对大杨树镇街西旧城改造经旗委、旗政府批准已作出整体规划，第三人鑫磊公司通过正常的手续获得的国有土地使用权，故原告于艳芳请求第三人鑫磊公司退还非法占用原告的土地，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，第七十四条第二款第（一）项之规定。判决如下： 一、确认被告鄂伦春自治旗住房和城乡建设局2008年5月17日作出的鄂政建裁字（2008）第4号"鄂伦春旗房屋拆迁行政裁决书"，适用法律、法规不当，行政行为程序违法。 二、驳回原告于艳芳的其他诉讼请求。 案件受理诉讼费50元，由被告鄂伦春自治旗住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。 审 判 长  李 秘 审 判 员  白 玉 人民陪审员  刘家凤 二〇一七年八月二十八日 书 记 员  晓 也