江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终1709号上诉人（原审原告）：魏一帆，男，1989年4月6日出生，汉族，住徐州市。上诉人(原审原告)：张栋栋，男，1990年6月21日出生，汉族，住徐州市。二上诉人委托诉讼代理人:杨驰,江苏智临律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人:赵兴宇,江苏智临律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吉红英，男，1989年11月29日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：阚艳侠，江苏万谋律师事务所律师。原审被告：王前，男，1981年11月3日出生，汉族，住沛县。上诉人魏一帆、张栋栋因与被上诉人吉红英、原审被告王前买卖合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院作出的（2019）苏0322民初6750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏一帆、张栋栋及其委托诉讼代理人杨驰、赵兴宇，被上诉人吉红英及其委托诉讼代理人阚艳侠到庭参加诉讼，原审被告王前经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人魏一帆、张栋栋上诉称：1、原审认定涉案合同为买卖合同是错误的，二上诉人在原审中虽然陈述与被上诉人吉红英存在买卖移动充值卡关系，但与事实不符。被上诉人从未给付过二上诉人移动充值卡，其所谓销售移动充值卡的事实也从未告知过二上诉人。这一过程不符合买卖合同的给付标的物的基本特征，因而不是买卖合同关系。2、涉案合同性质应为民间借贷，原审判决认定合同性质错误。其一，根据被上诉人及其父亲与原审被告王前之间的款项往来可以证明，原审被告定期定利率向被上诉人及其父亲给付涉案款项利息。其二，根据二上诉人与被上诉人之间的款项往来可以证明：被上诉人向上诉人魏一帆平均每月转款2次，每次1250元，共转款15次，转款金额18750元。被上诉人向上诉人张栋栋共转款10次，转款金额77500元。根据二上诉人向被上诉人转款数额能够计算出借款年利率为30%，也就是不管盈亏，被上诉人必须按照约定向二上诉人给付固定年利率的利息。3、涉案民间借贷合同相对人应为上诉人与被上诉人，原审被告应为债务加入。本案事实是：二上诉人与被上诉人存在民间借贷合同关系、被上诉人与原审被告存在民间借贷合同关系。在原审被告不能向被上诉人给付固定利息时，被上诉人也不能向二上诉人给付固定利息。此时，二上诉人找到被上诉人索要借款本金时，被上诉人只有找到原审被告索要借款本金，才出现原审被告向二上诉人出具欠条的情况。由于二上诉人与原审被告不存在民间借贷合同法律关系，其向二上诉人出具欠条的行为只能视为债务加入。综上所述，请求二审法院查明事实、公正适用法律，纠正原审错误判决，以民间借贷法律关系支持上诉人的上诉请求。被上诉人吉红英辩称：1、本案是买卖合同法律关系而非民间借贷法律关系。其一、上诉人的原审起诉状中诉讼请求是要求原审被告王前交付60万元的移动充值卡，或退还60万元的现金。可以证明上诉人向原审被告主张的是交付买卖合同标的物，本案应是买卖合同法律关系。其二、上诉人在起诉状的事实与理由部分陈述，原告魏一帆、张栋栋自2018年11月23日起至2019年5月24日止，通过吉红英向王前购买移动充值卡并通过吉红英的支付宝向王前支付宝陆续转账60万元，可以证明上诉人自认通过吉红英向王前购买的是移动充值卡，涉案款项是货款而不是借款。其三、原审庭审中，魏一帆陈述，我们是通过吉红英联系的王前，张栋栋陈述，我们当时分钱是由吉红英来分，买完卡卖完之后，他把利润转给我们，剩下的钱再买卡，一张卡几毛钱的利润…我和魏一帆把钱转给吉红英来买移动充值卡…以上笔录可以证明，上诉人在原审庭审中自认他们是通过被上诉人吉红英向原审被告王前购买移动充值卡，出售之后分配利润，所以本案是买卖合同法律关系。2、2019年8月4日，在上诉人要求下，被上诉人当面向其出具的收据载明：今收到魏一帆、张栋栋二人用以向王前购买移动充值卡的货款陆拾万元整（￥600000元）……该收据已明确60万元是货款，用途为向王前购买移动充值卡。2019年8月4日，原审被告王前向上诉人出具的欠条载明：今欠魏一帆和张栋栋现金60万元整，收款方式转帐，移动充值卡50元，60万元，12000张，2019年8月16日取卡。上诉人对以上两张条据的内容并未提出异议，进一步证明涉案60万元是货款不是借款，真正的收款人是王前，上诉人与王前形成的是买卖合同关系。3、被上诉人吉红英每月向上诉人转款是出售充值卡的利润而非利息，对此上诉人张栋栋在原审庭审中有自认，这与上诉人在上诉状陈述每月收到的是利息相互矛盾且与事实不符。王前在接受原审询问时的回答，也印证了此款是利润。4、本案买卖合同双方当事人是上诉人与原审被告王前。上诉人在原审诉状中已自认，买卖合同的卖方为原审被告王前，被上诉人只是起到居间介绍的作用。原审庭审中二上诉人均自认，吉红英和王前合作多年，我们是通过吉红英联系的王前，通过吉红英与王前建立的买卖合同关系，吉红英只是起到居间介绍作用，而不是卖方。王前出具的欠条也很明确，王前于2019年8月16日交货，所以上诉人是由王前形成的买卖合同关系，王前是实际债务人。综上，本案是买卖合同法律关系而非借贷关系，被上诉人亦不是买卖合同相对人，请求二审在查明事实的基础上依法驳回上诉人的上诉请求。魏一帆、张栋栋一审诉称：原告魏一帆、张栋栋自2018年11月23日起至2019年5月24日，通过吉红英向被告王前支付宝陆续转账60万元，但被告从未向两原告交付移动充值卡。2019年8月4日，被告向原告出具借条一张，约定于2019年8月16日向两原告交付12000张面值50元的移动充值卡，但至今未给付。请求判令：1、请求被告王前交付价值60万元的移动充值卡或退还现金60万元，并赔偿因延迟交货给原告造成的损失6000元及本金利息损失（以60万元为基数，自2019年5月24日之日起按照银行同期贷款利率暂计算至判决生效之日止）；2、被告吉红英对第一项诉讼请求承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告王前、吉红英承担。一审查明，2018年11月至2019年，二原告通过吉红英向王前转账60万元。2019年8月4日，吉红英向二原告出具收据一张，载明“今收到魏一帆、张栋栋二人用以向王前购买移动充值的货款陆拾万元整（￥600000元）”。当日，被告王前向二原告出具欠条一张，载明“今欠魏一帆和张栋栋现金60万元整收款方式转账移动充值卡50元面值￥60000012000张，2019年8月16日取卡”。一审认为，一、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。二原告主张被告吉红英和王前系合伙关系，吉红英不予认可。且原告提供的证据不能证明其主张，故对于二原告对吉红英的诉讼请求不予支持。二、当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。根据原告和到庭被告的陈述及双方提供的证据，可以证明原告与被告王前之间存在买卖合同关系。该买卖合同关系系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。原告已经履行了给付货款的义务，被告应按照约定向原告供货。现被告王前未按约定向二原告提供移动充值卡，二原告有权要求被告王前返还给付的货款60万元。三、关于二原告主张的利息问题。因被告未及时返还上述款项，原告主张被告支付逾期付款的利息损失不违反法律规定应予支持。利息起算点应为2019年8月17日，对二原告要求被告赔偿自2019年5月23日的利息损失6000元的诉讼请求不予支持。对2019年8月17日之后的利息予以支持，但对利息损失应分别表述为以60万元为基数，自2019年8月17日之日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月20日；以60万元为基数，自2019年8月21日之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止。被告王前经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证、抗辩等权利。遂判决：一、被告王前于本判决生效后十日内偿付原告魏一帆、张栋栋600000元，并支付原告魏一帆、张栋栋利息损失（利息损失以60万元本金为基数自2019年8月17日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月20日；以60万元本金为基数，自2019年8月21日之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止）；二、驳回原告魏一帆、张栋栋对被告吉红英的诉讼请求；三、驳回原告魏一帆、张栋栋的其他诉讼请求。案件受理费9860元，减半收取计4930元，保全费3550元，合计8480元，由原告魏一帆、张栋栋负担30元，由被告王前负担8450元（于本判决生效后十日付清）。二审期间，上诉人提交了被上诉人吉红英分别于张栋栋、魏一帆的微信聊天截图、转账记录截图等作为证据，拟证明其与吉红英之间存在民间借贷法律关系，王前先后向两上诉人出具的借条、欠条应为债务加入。被上诉人吉红英质证认为，对上诉人提交以上证据的真实性不持异议，但均无法证明上诉人与吉红英之间存在借款合同纠纷。被上诉人吉红英亦提交了与魏一帆、张栋栋的聊天记录，王前每收货款出具的收据、吉红英分别向张栋栋、魏一帆转账记录等。用于证明二上诉人与王前之间存在买卖合同关系，吉红英给其二人每月的打款是买卖移动充值卡利润而不是利息。上诉人张栋栋、魏一帆质证认为，上述证据不能证明上诉人与王前之间存在买卖合同关系，两上诉人一直没有见到也没收到过移动电话卡，借条上是借到上诉人多少钱，移动充值卡只是借款用途，不存在销售电话卡的事实即不存在利润。且转账数额一直都是恒定的，是固定利率的，利润应当是有变动有盈亏的，因此该部分应是利息而且月利率为2.5%。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案上诉人张栋栋、魏一帆以原审被告王前于2019年8月16日向其出具的“今欠魏一帆和张栋栋现金60万元整收款方式转账移动充值卡50元面值￥60000012000张，2019年8月16日取卡”的欠条为据，向一审法院提起诉讼，称其曾通过被上诉人吉红英向王前转款60万元用于购买移动充值卡，但王前始终未交付充值卡，故诉请王前交付价值60万元的充值卡或退还现金60万元并赔偿迟延交货给其造成的损失。在追加吉红英为共同被告的申请书以及财产保全申请书中，张栋栋、魏一帆均确认其与王前之间为买卖合同关系。一审庭审中，上诉人张栋栋自认“他（吉红英）和王前合作多年了，我们找吉红英，吉红英找王前买卡”、“我们只是给他这个钱买卡，至于他卡是怎么来的我们不清楚，只要拿到卡就行”、“我们当时分钱是由吉红英来分，买完卡卖完之后他把利润就转给我们了，剩下的钱再买卡…”。一审法院根据原告提交的书面证据及查明的事实，确认其与被告王前之间为买卖合同关系并无不当。上诉人张栋栋、魏一帆在一审期间始终即未对案件的定性问题提出任何异议亦从未申请变更诉讼请求。一审判决宣判后，张栋栋、魏一帆提起上诉，要求被上诉人吉红英与原审被告王前共同承担连带责任。其理由却称：吉红英从未给付过二上诉人移动充值卡，吉红英所谓销售移动充值卡的事实也从未告知过二上诉人，不符合买卖合同给付标的物的基本特征，因而不是买卖合同关系。涉案合同性质应为民间借贷，借贷合同的相对人是上诉人张栋栋、魏一帆与被上诉人吉红英，原审被告王前应为债务加入。至此，上诉人的上诉主张已经完全否定了其在一审的诉讼请求，要求原审两被告吉红英、王前在新的法律关系中承担相应责任。因上诉人坚持主张涉案法律关系为民间借贷，故其于2020年7月7月向本院提交书面申请，请求撤回起诉。根据民诉法相关规定，二审期间上诉人申请撤回起诉的，经其他当事人的同意，并在不损害国家、社会和他人利益的情形下，依法可以准许，但前提是首先要申请撤回上诉。本案上诉人在不撤回上诉的情况下仅要求撤回起诉，本院不予准许。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条虽有关于“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，但二审法院一并审理是以当事人放弃上诉权和审级利益为前提，因此必须在征得各方当事人明确同意的情况下，才可依据上述规定处理。本案上诉人在二审期间要求变更诉讼请求，未能征得对方当事人的同意，故本院不予审理。综上，上诉人张栋栋、魏一帆要求变更法律关系，以民间借贷为基础法律关系审理本案的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9860元，由上诉人张栋栋、魏一帆负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  赵东平审判员  周东海二〇二〇年七月十三日书记员  杨荔媛