新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2015号   上诉人（原审被告）：伊犁广华工程建设有限责任公司乌鲁木齐分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾街道八道湾村六组鸿德路267号。   主要负责人：李德忠，伊犁广华工程建设有限责任公司乌鲁木齐分公司经理。   委托诉讼代理人：阎晓声，新疆仕诚律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）王春梅，女，1964年2月22日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：曾翼，新疆仕诚律师事务所律师。   原审被告：伊犁广华工程建设有限责任公司，住所地新疆伊犁州伊宁市解放西路305号城市花园三期雅居苑B楼。   法定代表人：马文良，伊犁广华工程建设有限责任公司总经理。   上诉人伊犁广华工程建设有限责任公司乌鲁木齐分公司（以下简称伊犁广华乌鲁木齐分公司）因与被上诉人王春梅及原审被告伊犁广华工程建设有限责任公司（以下简称伊犁广华公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   伊犁广华乌鲁木齐分公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、一审法院没有查清事实。我公司因业务往来从王春梅处购买电缆等材料价值1,959,321.3元，我公司已支付1,781,821.3元，尚余177,500元未予支付。王春梅尚欠1,304,076.7元的发票没有给我公司开具，我公司多次向其索要并告知其我公司收到发票后立刻付清余款。王春梅提出余款不要了，发票由我公司去税务局代开，余款就抵税款，双方达成合意后，王春梅出具了收到全部货款的收据，并于2017年11月22日将经营字号注销。二、一审法院判决由我公司承担违约责任没有法律依据。依照相关法律规定，出卖人开具发票是法定义务，按照交易习惯，出卖人在收到一笔货款就应当向买受人出具发票，但王春梅欠130余万元的发票没有提供，违反交易习惯，违约在先。我公司没有付清余款是行使不安抗辩权，理应受到法律保护。   王春梅辩称，本案中与伊犁广华乌鲁木齐分公司签订的合同只有70万元货款，并且不存在税款折抵货款的约定，当时合同中约定的价款是不含开具发票的价格。本案中签订的合同总价只有70万元，伊犁广华乌鲁木齐分公司说的100余万元货款是与案外人的交易金额，与本案无关。一审法院认定事实清楚，应该维持。   伊犁广华公司未陈述意见。   王春梅向一审法院起诉请求：伊犁广华乌鲁木齐分公司、伊犁广华公司共同支付王春梅货款177,500元、滞纳金53,250元、律师费15,000元。   一审法院认定事实：2016年4月22日，乌鲁木齐高新技术产业开发区新银立机电商行（以下简称新银立商行）与广华公司乌鲁木齐分公司签订《产品供货合同》，约定新银立商行向伊犁广华乌鲁木齐分公司供应货物，合同第八条第1款约定，合同签字盖章后1日内预付全部货款的23%，77%的尾款于货到工地后交货付款，第3款约定逾期付款按照每日货款总额的0.2%支付滞纳金并承担由此产生的一切法律诉讼费用。2016年3月18日、4月6日、4月10日、4月11日、4月24日，新银立商行分别向伊犁广华乌鲁木齐分公司供应价值116,916.4元、108,129.4元、548元、12,152元、1,200元、482,759.5元的货物，上述新银立商行合计向伊犁广华乌鲁木齐分公司的供货价值707,884.6元，伊犁广华乌鲁木齐分公司认可上述供货系对2016年4月22日《产品供货合同》的履行，王春梅自认伊犁广华乌鲁木齐分公司向新银立商行支付货款53万元，余款王春梅自愿降低至177,500元向伊犁广华乌鲁木齐分公司、伊犁广华公司主张；庭审中，伊犁广华乌鲁木齐分公司对欠付货款的数额不持异议，但抗辩新银立公司已做出放弃剩余177,500元债权的意思表示但未举证。另查一，新银立商行已注销，王春梅系新银立商行的经营者。另查二，庭审中，伊犁广华乌鲁木齐分公司认可8,780元系现款现货，同意在本案中不再主张抵扣。   一审法院认为，新银立商行与伊犁广华乌鲁木齐分公司签订的《产品供货合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，双方应当诚信全面履行各自的权利义务。新银立商行已注销，王春梅系新银立商行的经营者，故王春梅在本案中主张剩余货款主体适格。王春梅主张伊犁广华乌鲁木齐分公司尚欠177,500元货款未付，伊犁广华乌鲁木齐分公司对欠付货款的数额不持异议，但认为因新银立商行因未向伊犁广华乌鲁木齐分公司开具发票，结算时新银立商行作出放弃177,500元货款的意思表示，对此王春梅不予认可，伊犁广华乌鲁木齐分公司亦未举证证明其抗辩，故对于伊犁广华乌鲁木齐分公司的抗辩一审法院不予采纳，未付货款177,500元，伊犁广华乌鲁木齐分公司应当支付。伊犁广华乌鲁木齐分公司未按合同约定时间付款构成违约，应当承担违约责任。根据合同约定，双方约定全部货款的77%于货到工地后交货付款，伊犁广华乌鲁木齐分公司认可收到货物但未按期付款，双方合同约定伊犁广华乌鲁木齐分公司逾期付款按照日货款总额的0.2%支付利息，王春梅自愿降低至未付货款的20%计算违约金有利于伊犁广华乌鲁木齐分公司，亦低于一审法院可支持数额，故违约金177,500元×20%＝35,500元，伊犁广华乌鲁木齐分公司应当支付。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担”。由于伊犁广华乌鲁木齐分公司系伊犁广华公司下属分公司，不具有独立法人资格，现王春梅要求伊犁广华公司对伊犁广华乌鲁木齐分公司的债务承担共同给付义务符合法律规定，一审法院予以支持。   王春梅与伊犁广华乌鲁木齐分公司签订的《产品供货合同》中未对律师费的承担进行约定或者确认，故对于王春梅的律师费主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院遂判决：一、伊犁广华乌鲁木齐分公司、伊犁广华公司支付王春梅货款177,500元；二、伊犁广华乌鲁木齐分公司、伊犁广华公司支付王春梅违约金35,500元；三、驳回王春梅对伊犁广华乌鲁木齐分公司、伊犁广华公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   伊犁广华乌鲁木齐分公司提交：建设工程施工合同、合作项目经营承包协议书、安装工程劳务分包合同各一份，证明我公司与王春梅货款不只70万元，还有100余万元货款。王春梅认为该组证据与本案没有关系，2015年9月5日的合同已经履行完毕，我方也没有就此主张，即便发生代付我们也只认可是与案外人公司。因该组证据与本案并无关联，本院对该组证据的证据效力不做认定。   另，伊犁广华乌鲁木齐分公司在二审中提交的《陕建安装集团新疆且末民用机场迁建工程项目承包协议》以及2015年12月17日、2016年1月12日收据（复印件）各一张，在一审中已经作为证据出示，本院二审不再作为新证据。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   本院另查明：2015年9月5日，新银立商行与伊犁广华乌鲁木齐分公司还签订《产品供货合同》一份，合同金额2,705,463.84元，约定交货地点为新疆且末工地现场。该合同的上方买受人处打印单位名称为：陕西建设工程有限公司，但合同下方买受人落款处由伊犁广华乌鲁木齐分公司签章确认。庭审中，王春梅称该份《产品供货合同》已经履行完毕，故本案中并未针对该合同主张货款。伊犁广华乌鲁木齐分公司主张2015年9月5日的《产品供货合同》和2016年4月22日的供货合同合计供货1,959,321.3元，其实际支付货款1,782,292.7元，因新银立商行已经开具了全款收据（伊犁广华乌鲁木齐分公司出示新银立商行于2015年12月17日、2016年1月12日向案外人陕西建工集团总公司出具的收据复印件各一张、金额合计1,243,041.3元以及新银立商行向伊犁广华乌鲁木齐分公司开具的收据四张、金额合计716,280元），未全额开具发票，故王春梅承诺放弃剩余货款177,500元的债权。王春梅对此陈述不认可。   本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”   本案中，围绕当事人的上诉意见和答辩意见，依据庭审查明的事实和现有证据，本院针对案件争议焦点做如下认定：   一、王春梅主张的货款有无事实及法律依据。现伊犁广华乌鲁木齐分公司对于欠付货款177,500元的事实并不持异议，伊犁广华乌鲁木齐分公司辩称因王春梅未向其足额开具发票故双方约定用剩余货款予以折抵，即王春梅已承诺放弃剩余货款177,500元的债权，伊犁广华乌鲁木齐分公司应就其该项主张承担相应的举证证明责任。首先，伊犁广华乌鲁木齐分公司应先举证证明双方存在开具发票的合同约定。虽然开具发票系出卖人的法定义务，但属于行政管理的范畴，并不能以此作为双方当事人的合同约定，且通常交易惯例中合同双方当事人会对如何开具发票或者货款中是否含税另行约定。其次，伊犁广华乌鲁木齐分公司还应举证证明双方存在以不开具发票折抵剩余货款的约定。对此，伊犁广华乌鲁木齐分公司亦未能举证。庭审中，伊犁广华乌鲁木齐分公司主张因新银立商行已经开具了全款收据，故可以印证王春梅已经承诺放弃剩余货款177,500元的债权。本院认为，其一，伊犁广华乌鲁木齐分公司对两份《产品供货合同》的供货总额并未举证证明。其二，伊犁广华乌鲁木齐分公司出具的六张收据中，有两张系新银立商行向案外人陕西建工集团总公司出具，且为复印件，即伊犁广华乌鲁木齐分公司对案外人出具收据的真实性以及与本案的关联性均未能举证。从而对其主张货款总额与收据金额一致的陈述亦未有证据予以证实。其三，在一审列明的证据中，可以反映出存在新银立商行先开具收据，其后伊犁广华乌鲁木齐分公司再付款的情形。因此，伊犁广华乌鲁木齐分公司对其主张未能举证，应当承担举证不利的法律后果，本院对其该项上诉请求不予支持。   二、王春梅主张的违约金有无事实及法律依据。本案中，王春梅已经依约履行了供货义务，伊犁广华乌鲁木齐分公司未依约支付货款即构成违约，应当承担相应的违约责任。双方合同中约定的逾期付款违约责任为按日货款总额的0.2%计算滞纳金，因该违约金约定过高，王春梅已经自行调低为按欠付货款的20%计算，符合双方合同约定及法律规定，一审法院对此处理并无不妥，本院予以维持。   综上所述，伊犁广华乌鲁木齐分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4495元（伊犁广华乌鲁木齐分公司已预交），由伊犁广华乌鲁木齐分公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张惠君   审  判  员   蒋 欣   审  判  员   黄淑梅   二 〇 二 〇 年 七 月 七 日   书  记  员   罗 敏