新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终394号 上诉人（原审被告）：雷敏，男，1966年3月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和硕县。委托诉讼代理人：秦文艺，新疆亚桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜玉杰，男，1980年8月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县。原审被告：博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。法定代表人：张静，该公司董事长。上诉人雷敏因与被上诉人杜玉杰及原审被告博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司（以下简称鑫鹏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2019）新2722民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人秦文艺到庭参加诉讼，被上诉人杜玉杰、原审被告鑫鹏公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。雷敏上诉请求：撤销（2019）新2722民初1651号民事判决第一项，改判雷敏给付工程款173107元。事实和理由：雷敏认为一审法院对下列费用从工程款中不予扣减是错误的。1、2018年6月22日，雷敏为施工方便租赁了×××镇×××小区×××号楼×××室作为办公居住场所，每月租金1000元（不包括水电费、暖气费、物业费），租赁期至2019年4月30日。租赁费等费用均由雷敏支付。杜玉杰自和杜玉杰合作施工以来一直居住在××镇，两人口头协商，居住该租赁房屋每天每人交50元（包括伙食费），同屋的工作人员均可以证实。杜玉杰吃住均在雷敏处，时间长达半年之久，合理分担部分共同支出合情合理，一审不予认定是错误的。2、雷敏代杜玉杰垫付苯板款3500元有事实依据。苯板是杜玉杰联系马某购买，尾款3500元是雷敏替杜玉杰垫付的，协商垫付事宜时雷敏、杜玉杰、马某均在现场，马某二审同意出庭证实苯板款3500元垫付事实。杜玉杰、鑫鹏公司未提交书面的答辩状。杜玉杰向一审法院起诉请求：判令雷敏、鑫鹏公司支付工程款315324元。一审法院认定事实：2018年7月5日，杜玉杰与雷敏签订合作协议一份，约定雷敏将其承包的部分灾后重建房施工转包给杜玉杰施工，转包方式为包工包料，工程每平方米造价为1150元。合同签订后，杜玉杰在精河县×××镇×××村施工9套，在精河县×××农场农×××队施工7套，共计施工16套，其中50㎡的有2套，60㎡的有7套，70㎡的5套，80㎡的有2套，建房总面积为1030㎡（50㎡×2套＋60㎡×7套＋70㎡×5套＋80㎡×2套），工程款共计为1184500元（1150元/㎡×1030㎡），雷敏已向16户建房住户交付了房屋钥匙。2018年11月1日，杜玉杰向雷敏出具证明一份，载明：“总计738070元，以上总计（柒拾叁万捌仟零柒拾元正），以上所有的账目本人认可签字生效，包括以前的全部清账，本人签字生效”。2018年11月14日、11月15日、11月16日，精河县×××镇财政所分别代雷敏支付人工工资138823元。2019年1月3日，雷敏向杜玉杰微信转账2000元；2019年1月12日，雷敏向杜玉杰微信转账500元；2019年1月27日，雷敏向杜玉杰微信转账3000元；2019年2月3日，雷敏分别向杜玉杰微信转账20000元、1000元；2019年2月4日，雷敏向杜玉杰微信转账1500元，以上微信转账合计是28000元。2019年1月3日，杜玉杰向雷敏出具保证书一份，载明：“本人保证年前2019.1.3号收到的83000元（捌万叁仟元正），此款必须保证发放到每个工人名下，如私自挪用，本人负相关经济法律责任，保证人：杜玉杰”。2019年1月22日，杜玉杰向雷敏出具借条一份，载明：“今借到雷敏现金11000元（壹万壹仟元正）”。鑫鹏公司向雷敏出具法定代表授权书一份，内容为：“本授权书声明：我张静系博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司的法定代表人，现授权雷敏为本公司的合法代理人，精河县‘8.09’地震灾后重建房的相关招标、投标手续。代理人在办理过程中所签署的文件和处理一切与之有关的事物，我均予以承认。代理人无转委权，特此声明”。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，建设工程的施工人应当具有建筑施工企业资质。本案中，杜玉杰与雷敏签订的《合作协议》，雷敏作为施工人不具有建筑施工企业资质，双方合同因违反法律规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，涉案工程已交付使用，应当参照双方约定支付相应价款。雷敏辩称房屋没有交工，尾款要待交工后才能支付，雷敏认可已向16户建房住户交付房屋钥匙，应视为竣工，故雷敏的该辩称理由不能成立，不予采纳。杜玉杰与雷敏均认可应付款为1184500元，应予以确认。关于雷敏已付款金额的问题。（一）雷敏已向杜玉杰付款738070元、138823元、83000元、11000元、合计970893元，双方均无异议，应予以确认；（二）雷敏提交微信转账记录证明通过微信转账的方式向杜玉杰付款28600元，经质证，杜玉杰认为其中转账金额为300元、300元分别替雷敏交电费、生活费，雷敏也认可，该600元应予以扣除。杜玉杰认为2019年2月3日微信转账的20000元、1000元包括在之前出具的83000元保证书中，并提交了2019年2月4日银行转款记录一份（金额为50000元），经质证，雷敏不认可，该微信转账的时间与银行转款记录时间相差一天，另，杜玉杰也未提供其他证据证明该微信转账的21000元包括在雷敏之前已付款83000元中，故杜玉杰该主张无事实和法律依据，不予采信，确认雷敏通过微信向杜玉杰付款28000元；（三）雷敏主张代杜玉杰垫付的民工工资26000元、涂料工工资10200元、×××村和农×××队房屋维修费用，雷敏要求另案主张，不违反相关法律规定，予以准许；（四）雷敏主张杜玉杰在其租住的房屋居住6个月，当时与杜玉杰口头约定每天50元，6个月房租共计9000元，经质证，杜玉杰不认可，雷敏没有提交证据予以证实，故对雷敏的该辩称理由不予采纳；（五）雷敏主张其代杜玉杰支付苯板款3500元，并提交了马某出具的客户为“雷敏”的收款收据一份，经质证，杜玉杰认为其未在该收款收据上签名，不认可该证据，雷敏未提交其他证据予以证明，不予采信。综上，确定雷敏已付款为998893元（738070元+138823元+28000元+83000元+11000元）。经核定，确认雷敏应付款为1184500元，已付款为998893元，支持雷敏应付款为185607元（1184500元－998893元），对杜玉杰主张过高部分不予支持。杜玉杰主张鑫鹏公司共同给付工程款，并提交了鑫鹏公司出具的法定代表授权书，经质证，雷敏、鑫鹏公司认可该授权书的真实性，授权书载明了委托雷敏在“精河县‘8.09’地震灾后重建房的相关招标、投标手续”，未授权雷敏与杜玉杰签订合作协议合同。雷敏与杜玉杰签订《合作协议》的行为属于超越代理权限，未得到鑫鹏公司的追认，对鑫鹏公司不发生效力，应由行为人雷敏承担责任。一审判决：一、被告雷敏于判决发生法律效力后五日内给付原告杜玉杰工程款185607元；二、驳回原告杜玉杰的其他诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。雷敏提交证人徐某、黄某出具的《证明》1份，并申请马某出庭作证，拟证明杜玉杰施工时居住在雷敏出租的房屋内并承诺支付租金，以及雷敏代杜玉杰支付苯板费3500元的事实。对雷敏提供的2份《证明》及马某的证人证言，因与本案无关联，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：雷敏要求从应付工程款185607元中扣除租金9000元、苯板费3500元的诉讼主张能否成立。雷敏违反法律禁止性规定，将承包的部分灾后重建房工程以包工包料的形式转包给不具备资质的个人，其行为视为违法分包，雷敏与杜玉杰签订的《合作协议》无效，一审认定《合作协议》无效正确，本院予以维持。雷敏上诉称应在185607元的工程款中扣除租金9000元及苯板费3500元，其主张与本案非同一法律关系，其在一审中并未提出扣除租金、苯板费的反诉请求，且也未提供证据证明双方对在工程款中扣除租金、苯板费达成合意。关于在工程款扣除租金、苯板费，雷敏可以另案主张，本案不予审理。故雷敏的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，雷敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112.5元，由上诉人雷敏负担。本判决为终审判决。   审判长 骆玲审判员 赵鑫审判员 热古力艾森别克 二〇二〇年七月八日 法 官助 理 朱娟娟书记员 李庆