北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0108民初8205号原告（反诉被告）：中国医药报社，住所地北京市海淀区文慧园南路**号。法定代表人：方贤业，社长。委托诉讼代理人：侯洁，北京盈渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑荣梅，女，住北京市东城区。被告（反诉原告）：北京杏林中兴文化传播有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经海四路25号10号楼104单元2层212。法定代表人：吴宝康，总经理。委托诉讼代理人：张士军，北京市智远律师事务所律师。原告（反诉被告）中国医药报社（以下简称医药报社）与被告（反诉原告）北京杏林中兴文化传播有限公司（以下简称杏林公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告医药报社的委托诉讼代理人侯洁、桑荣梅，被告杏林公司的法定代表人吴宝康、委托诉讼代理人张士军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告医药报社向本院提出诉讼请求：1、杏林公司支付拖欠的代理费5607076.50元；2、杏林公司按照合同约定支付违约金705万元。事实和理由：医药报社与杏林公司于2011年12月15日签订了《中国医药报》的广告代理合同，医药报社将广告发布和刊登的独家代理权授给杏林公司，杏林公司在独家广告代理的基础上开展相应的经营活动。代理时间为2012年1月1日至2014年12月31日止。双方约定代理费采取逐年递增的方式，2012年2350万元、2013年2585万元、2014年2820万元。杏林公司交纳代理费的时间为每年的三月、五月、七月、九月、十一月的25日、每次交纳的具体金额为当年应当完成的广告总代理金额的20%。2012年杏林公司按照合同约定时间和金额如期交纳了代理费，但是从2013年下半年开始就出现了迟延并不按约定数额交纳的情节，医药报社多次催促，杏林公司未改善，直到2014年6月还未交清2013年代理费。2014年6月26日，医药报社提出解除合同。合同解除后，双方对所欠代理费未能达成还款协议。后医药报社变更事实理由部分为杏林公司从2012年7月25日开始出现延迟支付代理费。被告杏林公司辩称，杏林公司从2012年1月开始代理，根据2012、2013年和2014年代理广告经营履约明细，第一年承包期2012年12月31日前实际到款总额19989765元，尚差3510235元，到2013年2月5日结清。因为2012年底企业封帐、合同款项未到期、企业支付款项延期和承兑未到期等原因，经杏林公司与医药报社协商，同意延期支付，并在2013年1月广告明细中予以确认。据此2013年广告代理合同约定的代理广告费用结算也相应延后了一期。所以医药报社和杏林公司从2012年12月份即认同回款周期按照次数确认，已经事实上修改了2011年双方签订的广告代理协议。不再按照协议确定的日期确认回款，而是按照实际回款总数确定回款事实。2012年、2013年和2014年实际代理期限内，杏林公司共回款为60777883元。代理关系终止后，仍有未履行完毕合同的客户继续给医药报社汇款，应当计入杏林公司的回款总额内。依据双方的往来对账明细等证据，足以证实杏林公司完成了2012-2013年的广告代理任务。2014年6月，医药报社单方强行终止了《广告总代理协议》，故2014年业务额不能按月计算至6月底，应是杏林公司实际完成的广告代理业务额。医药报社单方强行终止《广告总代理协议》的行为构成违约。故不同意医药报社的诉讼请求。被告杏林公司向本院提出反诉请求：1、医药报社授予杏林公司《中国医药报》751.2块刊登广告版面的独家代理权；2、医药报社赔偿杏林公司投资直接经济损失1932243.8元；3、诉讼费用由医药报社承担。事实理由：协议签订后，杏林公司缴纳了抵押金470万元并按约定完成了2012年度、2013年度全年代理指标任务。2014年5月医药报社无理剥夺了杏林公司的独家代理权，杏林公司实际完成了2014年3月及5月的代理指标任务。协议第5条第2款约定，医药报社应向杏林公司提供1413块版面，而实际医药报社仅提供了661.8块版面。2014年初杏林公司与医药报社协商补充751.2块刊登广告版面，但医药报社置之不理。同时，为了提升《中国医药报》的社会影响力，杏林公司经与医药报社协商，发行《中国医药报》科普周刊，支出印刷费和快递费1932243.8元。医药报社单方解除合同，应当就杏林公司的经济损失承担赔偿责任。反诉被告医药报社针对反诉请求辩称：一、《广告总代理协议》是双务合同，杏林公司以交纳一定的对价获得广告独家代理权，是双方合同赖以存在的基础。杏林公司的义务除交纳保证金之外就是分期、按时支付广告代理费，从而获得广告刊登的权力。杏林公司从2012年7月25日第三次缴纳代理费时就已经不能按照约定按时交费了，事实上已经违约，并非杏林公司声称的是医药报社违约。二、协议第五条第（六）项约定的是双方刊登广告版面在数量上的最高限，并不是每年必须给600块版面。该约定从性质上讲是杏林公司的义务而非其权利，杏林公司完不成版面数量，却把自身的义务推加在医药报社身上。杏林公司也未拿出任何证明医药报社在杏林公司有需求版面的情况下未提供版面的证据。报纸的出版发行是按照出版规定严格要求下才能出版。在杏林公司没有提供要刊登的广告内容的时候，报纸不能空几百版面出版。三、杏林公司声称与医药报社协商补充刊登778.2块版面，医药报社置之不理根本就是虚无之词，事实上是医药报社一直要求其想办法完成广告代理任务，而杏林公司一直违约。四、广告总代理金额是合同约定的主要内容，该金额是固定的数额，是杏林公司的主要义务，至于杏林公司如何经营，怎么经营并非合同所指向的内容，杏林公司为自身利益采取任何经营手段和方式，与医药报社无关。更何况投资加印科普周刊双方没有任何费用的约定，事实上，杏林公司是知晓该费用自始至终由其自身承担。故不同意反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年12月15日，医药报社（甲方）与杏林公司（乙方）签订《广告总代理协议》，约定：双方就乙方总代理甲方主办的《中国医药报》广告经营事宜达成一致意见。合作内容：甲方将《中国医药报》广告发布和刊登的代理独家授权给乙方，乙方成为甲方《中国医药报》广告独家代理公司，同时甲方授权乙方可以在独家广告代理的基础上开展相应的经营活动。独家代理：乙方按本协议约定，以支付一定金额买断方式获得的甲方《中国医药报》广告独家代理权。广告独家代理期限为：2012年1月1日起至2014年12月31日止。2012年乙方应当完成的广告总代理金额为2350万元，2013年乙方应当完成的广告总代理金额为2585万元，2014年乙方应当完成的广告总代理金额为2820万元。本协议生效后，乙方向甲方交纳风险抵押金470万元。具体操作方法为：本协议生效后5个工作日内乙方向甲方交纳风险抵押金100万元；交接后，乙方向甲方交纳剩余的风险抵押金370万元；但无论如何，两次交款时间均应不迟于2011年12月28日。此470万元风险抵押金在本合同期内存留报社（留存期间不计息），作为乙方应交代理费的保证。本协议终止时可全额冲抵最后一期乙方应交纳的代理费。乙方向甲方交纳代理费的具体日期为：代理期间每年的三月、五月、七月、九月以及十一月的25日（非工作日顺延至下一个最近的工作日）。每次交纳代理费的具体金额为：乙方当年应当完成的广告总代理金额的20%。甲方按上述日期对乙方进行考核。在协议执行期内，存在下列情形之一时，可启动预警机制：1.乙方认为完不成当年广告总代理金额；2.乙方认为不能按约定金额和时间向甲方交纳代理费；3.甲方无正当原因需解除本合同；4.本合同约定的其他情形。存在上述第1-3情形之一的，应提前三个月向对方发书面函件，通知对方。存在上述第4情形的，应提前15日书面通知对方。自接到对方通知之日起2个月内双方经协商达不成一致意见的，双方均有权选择解除本合同，并按照下述约定承担相应责任：如果乙方违约，乙方向甲方赔付三个月的经济损失，金额为：当年广告代理费总金额的25%；风险抵押金不退还；如果甲方违约，除退还风险抵押金外，甲方向乙方赔付三个月的经济损失，金额为当年广告代理费总金额的25%。广告经营成本及费用均由乙方承担。甲方为乙方提供《中国医药报》总版面33%的版面用于刊登广告（每年600块版面，包括文章）。如果出现广告版面不够用的问题，双方协商一致后可适量增加广告版面及/或增加当期报纸总版数。各个版面刊发广告面积的界定，按国家及报社的有关规定执行。广告刊例价格由甲乙双方共同协商制订（作为本合同附件，与本合同具有同等效力）；在广告刊例价格基础上，广告优惠价格由乙方自主决定，并事前书面报甲方备案。合同签订后，杏林公司共计交纳风险抵押金470万元。杏林公司代医药报社与客户签订广告合同，客户依据广告合同的约定将广告费交给杏林公司或医药报社。杏林公司交纳了部分代理费。2012年9月25日进账明细记载，截止2012年9月25日应付报社470万元，实付1252100元，未结算金额3447900元。进账明细上有吴宝康签名。2012年12月31日，医药报社出具《书面告知书》，其上载明：杏林公司未按照与医药报社签订的《广告总代理协议》于2012年11月25日交纳第5次广告代理费470万元。依据合同约定，医药报社正式书面通知，要求杏林公司按照合同约定交纳广告代理费。2014年6月26日，医药报社向杏林公司发出《解除合同通知书》，其上记载：因杏林公司从2013年开始违约，至今为止累计欠付金额高达千万余元，医药报社多次要求杏林公司按时履约未果，依据《广告总代理协议》第五条第（一）款之约定，解除该《广告总代理协议》。之后，杏林公司将数份与客户签订的广告合同原件交给医药报社。2014年7月31日，杏林公司就医药报社解除合同通知发出回复函，载明：杏林公司于2014年6月26日收到了医药报社所发的解除合同通知书；杏林公司认可至2014年6月26日欠承包款13378463.5元；杏林公司认为抵扣押金470万元、2014年6月26日之后的已回合同款184022.5元及未回合同款8122040元之后，不足部分为301982.5元；杏林公司要求医药报社补偿其费用投入200万元。2014年9月19日，杏林公司再次回函，载明：根据与医药报社财务核对结果，从6月26日代理终止到9月15日，回款总额为618736元，根据总代合同金额尚欠承包费8059727.5元。目前尚有欠款客户22个，应回款总额为783.759万元。另查，2017年6月13日，北京杏林中兴文化传播中心更名为杏林公司。审理中，医药报社主张杏林公司自2012年7月25日开始拖欠代理费，提交了2012年第一季度至2014年5-6月的广告回款明细表10张。广告回款明细表记载了当期杏林公司应付款数额，已付款数额和欠付款或者结余转下期款项的数额。其上有王艳玲或吴宝康或潘山的签名。杏林公司仅认可王艳玲和吴宝康签名的广告回款明细单，不认可潘山签字的广告回款明细单。2014年5-6月广告回款明细表记载：杏林公司欠医药报社2013年广告费尾款3279483.5元+2014年第一次应付广告费564万元+2014年第二次应付广告费564万元，合计14559483.5元；减5-6月报社共收到广告费金额1181020元；截止2014年6月30日共计应付13378463.5元；明细表上有潘山的签名。杏林公司主张在合同履行过程中，双方变更代理费付款方式为按照年核算，每年应付代理费减去客户已经支付给医药报社的广告费，剩余部分由杏林公司支付。医药报社对此不予认可。杏林公司主张，2014年5月报社开会，杏林公司提出要降低任务数，但医药报社员工投票没有通过。开完会双方就一直在办理交接，没有再接新客户。医药报社主张其计算承包费时仅主张了截至2014年5月25日的承包费。双方认可，《广告总代理协议》履行期内杏林公司所签合同有部分在2014年6月26日之后仍有回款。医药报社计算的2014年7月1日至2014年12月31日回款数额为3071387元，2015年1月1日至2015年7月31日回款数额为1336160元。杏林公司计算的2014年7月1日至2014年12月31日回款数额为3554187元，2015年1月1日至2015年7月31日回款数额为1621160元。医药报社主张的代理费计算方式为：截至2014年6月30日欠款13378463.5元，减去风险抵押金470万元，减去2014年7月1日至2014年12月31日回款3071387元。杏林公司认可并未出现过杏林公司要求刊登广告而医药报社不予刊登的情况。杏林公司主张其为扩大《中国医药报》影响，吸引广告客户，发行了《中国医药报周刊》，并支付了印刷费用，提交了其与工人日报社印刷厂签订的承印合同复印件、印刷数量清单复印件、印刷费发票；支付了快递费用，提交了与北京宅急送快运股份有限公司签订的合同及运费发票。医药报社对上述复印件不予认可。杏林公司对2014年7月31日回函的真实性不予认可，但其就回函上杏林公司公章的真实性不申请鉴定。以上事实，有原告医药报社提交的《广告总代理协议》、广告回款明细表、书面告知书、解除合同通知书、回复函、进账明细、发票、合同交接清单及说明，被告杏林公司提交的入账明细、承印合同复印件、印刷数量清单、发票、快递合同等证据材料以及本院开庭笔录在案佐证。本院认为，医药报社与杏林公司签订的《广告总代理协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效，对双方具有约束力。该协议约定杏林公司应于每年的3、5、7、9、11月的25日交纳当年代理费的20%，但实际杏林公司未按期交纳，构成违约。杏林公司主张双方在合同履行过程中变更了代理费的交纳期限，举证不足，医药报社对此亦不予认可；医药报社接收杏林公司迟延交纳的代理费并不代表双方就代理费的交纳期限进行了变更；且杏林公司向医药报社所发函亦确认其欠付代理费的情况。故对杏林公司的该项主张，本院不予支持。杏林公司迟延履行主要义务，经医药报社催告后仍未履行，医药报社有权解除合同。医药报社于2014年6月26日向杏林公司发出解除合同通知书，杏林公司的回函载明其2014年6月26日已收到医药报社的解除合同通知书，故医药报社解除合同的通知于当日到达杏林公司，双方合同于当日解除。杏林公司应当按照约定支付合同履行期间的代理费。就尚欠代理费的数额。医药报社主张，截至2014年6月30日杏林公司共计欠代理费13378463.5元，杏林公司的回函对该数据亦予以认可。杏林公司虽对2014年7月31日回函的真实性不予认可，但其就回函上杏林公司公章的真实性不申请鉴定，亦未提交相应证据予以证明，故本院对其该项主张不予认可。依照合同约定，杏林公司交纳的470万元风险抵押金用于抵扣最后一期应缴代理费，故应从应付款13378463.5元中扣除470万元。杏林公司主张已移交的广告合同在2014年6月30日之后的回款及未回款部分的金额均应从其应付代理费中扣除，但医药报社仅同意扣除2014年7月1日至2014年12月31日回款3071387元。本院认为，首先，《广告总代理协议》并未约定以杏林公司签订的广告合同金额直接抵扣杏林公司应付代理费，故杏林公司直接以广告合同金额计算抵扣代理费缺乏依据，本院不予支持。其次，杏林公司签订的广告合同未回款部分，是否能够回款尚不确定，杏林公司要求抵扣代理费缺乏事实依据，本院不予支持。最后，依据《广告总代理协议》，杏林公司的义务并不仅限于与客户签订合同，还包括接收客户发布需求、报送广告稿件等，双方《广告总代理协议》终止后，尚未履行完毕的广告合同交由医药报社继续履行，杏林公司不再提供代理服务，故此后由医药报社履行的部分，客户支付的发布费不应抵扣杏林公司应付的代理费。杏林公司并未提供证据证明2015年1月之后的回款，系双方《广告总代理协议》终止前其已经履行完毕的广告合同的回款，其要求在代理费中抵扣该部分回款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。医药报社同意扣除2014年7月1日至2014年12月31日期间的回款3071387元，本院不持异议。故医药报社要求杏林公司支付代理费5607076.50元，有事实及法律依据，本院予以支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《广告总代理协议》约定，如杏林公司违约，杏林公司向医药报社赔付3个月的经济损失，金额为当年广告代理费总金额的25%。因医药报社就杏林公司违约给其造成的实际损失未提供证据，杏林公司主张双方约定的违约金标准过高，要求法院予以酌减，有事实及法律依据，本院予以支持。因杏林公司未按期付代理费，给医药报社造成资金占用损失，故本院酌情确定违约金数额为以欠付代理费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍自2014年1月1日起计算。杏林公司主张医药报社未能按照《广告总代理协议》约定数量提供版面，但其并未提供证据证明刊登广告版面数额不足是由于医药报社原因造成，其亦认可并未出现过杏林公司要求刊登广告而医药报社不予刊登的情况。《广告总代理协议》已解除，现杏林公司要求医药报社提供751.2块版面的独家代理权，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《广告总代理协议》，广告经营成本及费用均由杏林公司承担。杏林公司主张其为扩大《中国医药报》影响，吸引广告客户，发行了《中国医药报周刊》，要求医药报社承担相应费用，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京杏林中兴文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国医药报社代理费5607076.50元；二、被告北京杏林中兴文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国医药报社违约金，违约金以5607076.50元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍，自2014年1月1日计算至实际付清之日止；三、驳回原告中国医药报社的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告北京杏林中兴文化传播有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97742元，原告中国医药报社已预交，由其负担37132元；由被告北京杏林中兴文化传播有限公司负担60610元，于本判决生效之日起七日内交纳。反诉案件受理费11095元，反诉原告北京杏林中兴文化传播有限公司已预交，由其自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  唐盈盈人民陪审员  梁铭全人民陪审员  王叔洁二〇一七年八月二日书 记 员  黄妍妍书 记 员  王京蕊