山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1283号上诉人（原审原告）：纪学亮，男，1985年8月15日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：天安人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司，住所地山东省枣庄市市中区文化西路南侧华山路以西沿街综合楼15号门市1-4层，统一社会信用代码：91370400053445564J。负责人：张云飞，总经理。委托诉讼代理人：石媛媛，女，该公司员工。委托诉讼代理人：高再勇，男，该公司员工。上诉人纪学亮因与被上诉人天安人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司（以下简称天安枣庄支公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纪学亮上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后发回重审或者依法改判支持纪学亮对天安枣庄支公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由天安枣庄支公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定纪学亮收到天安枣庄支公司的解除劳动合同通知书是合法解除是错误的，双方仍然存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”首先纪学亮当庭并没有认可天安枣庄支公司提交的复印件的真实性、合法性和关联性。因为其为复印件，且纪学亮的头像不是图片中头像的样子，且纪学亮并没有和复印件中所称汤处的人有过这个对话，后来法庭询问纪学亮是否认识汤鹏，纪学亮作为公司员工肯定认识公司人员汤鹏，但是并不能证明以上微信聊天截图的复印件的真实性，一审法院竟然以公司员工认识汤鹏，就认为纪学亮对微信截图中汤处（汤鹏）的身份予以认可，显然是与事实不符。即天安枣庄支公司并没有通过合法合理真实的手续送达解除劳动合同通知书。根据法律规定，用人单位依据劳动法第二十五条之规定与劳动者解除劳动合同的，应就其为解除合同的理由及程序负担举证责任，故天安枣庄支公司应当对解除劳动合同的理由及程序合法承担举证责任。而天安枣庄支公司仅仅提交了一份微信截图复印件和一张单方制作的机器打印的考勤表完全无法证明解除的理由和程序合法，故其为违法解除，纪学亮不认可。一审中，天安枣庄支公司并未举证任何经过民主程序制作和公示的规章制度。公司规章制度要想对劳动者生效适用，除制定主体合法、内容合法外，还应当履行必要的公示。但是天安枣庄支公司并未举证证明其有经过合法程序及公示的规章制度，更谈不上证明纪学亮违反规章制度，天安枣庄支公司作为独立的公司，有自己独立制作公司管理制度的条件，且一审法院认定纪学亮在签订劳动合同的同时，做出了知晓人事管理规章制度的声明，但是并没有举证知道哪些规章制度，如果以“知晓了人事管理规章制度”就等于知道了所有的规章制度以及临时量身定做的规章制度，亦或者天安枣庄支公司随便拿出或者随便制作一份规章制度就说这就是劳动者知晓的规章制度，显然是不合理不合法的。因此解除劳动合同应为违法解除。二、一审法院认为“纪学亮没有向本院提供其主张月工资3519.37元及配偶是的相关证据，故对于纪学亮主张月工资3519.37元，本院不予采信”适用法律错误。根据《山东省企业工资支付规定》第四十三条”企业与劳动者因工资支付发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任”的规定，纪学亮举证证明了存在劳动关系，用人单位应当对劳动者的工资数额负有举证责任。因此不应当认定为纪学亮未提交相关证据就对纪学亮提出的相关工资数额不予认可。如果劳动者无法举证证明其工资标准，而用人单位又故意以不正当理由拒不提供或仅是否认劳动者所主张的工资标准的情况下，完全可以依照《工资支付暂行规定》以及民事诉讼证据规则的规定，推定劳动者主张的工资标准成立，故天安枣庄支公司应对工资标准进行举证，对未达到工资标准的月份应当予以补齐。三、一审关于加班工资的认定和事实不符。一审法院认定“2018年3月工作29天该月工资为5131.91元，包含了基本工资和绩效奖励，该月工资明显高于其他月份。”就荒谬的认定其工资包含加班费。且天安枣庄支公司提交的工资流水中2018年4月、5月一样构成为基本工资和绩效奖励，只是因为数额不多就认定不包含加班费，法律并未规定以发放数额多少来判断是否包含加班费。天安枣庄支公司自始至终只提交了三份证据，这三份证据又是哪一个证明了天安枣庄支公司支付了加班费的事实呢。现纪学亮提供了部分考勤记录的复印件，有证人及证据证明天安枣庄支公司持有纪学亮的所有的考勤记录，但天安枣庄支公司拒不承认存在纸质考勤记录并不提供，其应承担不利后果，应该承担纪学亮的加班费，按月工资3519.37元，即日工资161.81元计算，共计56310.64元。四、纪学亮主张的带薪年休假和拖欠工资、劳动关系等属于不可分的劳动争议，应合并审理。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故根据《带薪休假条例》，纪学亮从2017年至今，应休年休假的工资为5天×3年×3倍×161.81=7281.45元。五、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”当庭有两位证人出庭作证证明了加班的事实、工资标准的事实、2018年6月之后纪学亮去上班的事实以及存在纸质考勤表的事实，法庭对证人出庭作证的证人证言并没有进行审核和对其证明力有无做出判断，并公开是否采信的理由。一审法院无视证人证言关于加班以及工资的证言，并且选择性的不对此份证据做出回应的做法明显有违法律的公平正义。综上，在天安枣庄支公司也能总共提交了单方制作的电子考勤记录、微信截图复印件、单方制作的工资发放记录的情况下，没有完成其作为用人单位应当承担的其作出的解除劳动合同、工资数额等的证明责任，应当承担举证不利的责任。天安枣庄支公司辩称，一、关于继续履行劳动合同的答辩意见。纪学亮于2018年6月1日起已经不再出勤，长期处于旷班状态，天安枣庄支公司提供的纪学亮的考勤记录以及工资条均可证明，纪学亮严重违反了公司的考勤管理制度，且公司于2018年11月2日通过微信的方式向纪学亮出具了解除劳动合同通知书，解除时间为2018年11月1日，依据天安枣庄支公司与纪学亮签订的劳动合同中第二十二条第二项的规定，即“乙方严重违反劳动纪律和甲方规章制度的，甲方可以解除劳动合同”；和《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，公司解除劳动合同合理合法。二、关于补齐未足额支付的工资的答辩。纪学亮要求支付2017年5月1日至2018年6月未足额支付的工资，对于此时间内低于国家规定最低工资水平的部分（即2017年9月、2018年4月和2018年5月），公司予以认可并同意按照一审判决补偿差额；即补发工资差额2551.07元。三、关于拖欠工资的答辩。2018年6月1日已经不再出勤，不再为公司提供劳动服务，天安枣庄支公司提供的纪学亮的考勤记录可以证明，纪学亮主张的2018年6月以后的工资没有事实依据，天安枣庄支公司对于其申请的工资主张不予认可。四、关于加班费的答辩。天安枣庄支公司采取的考勤方式为考勤机打卡，且考勤机放置地点为公共区域，本地人随时可以打卡，而纪学亮提供的纸质版考勤记录的影像件并非原件，且纪学亮从未见过此考勤记录原件，天安枣庄支公司从未下达要求任何员王加班的通知，不存在加班的情况。五、关于纪学亮配偶生育费用的答辩。纪学亮自始至终未向天安枣庄支公司提供其配偶生育的相关材料，导致天安枣庄支公司不能向社保部门依法申报纪学亮配偶生育的相关费用，由此引发的一切责任应由纪学亮自行承担，与天安枣庄支公司无关。综上，天安枣庄支公司不存在除最低工资差额以外的任何违反劳动法的行为，请求法院依法驳回纪学亮补齐工资差额以外的诉讼请求。纪学亮向一审法院起诉请求：1.请求判决纪学亮与天安枣庄支公司继续履行劳动合同；2.判决天安枣庄支公司补齐未足额支付的工资（自2017年5月1日至2018年11月止，按照月工资3519.37元），共计21119.82元；3.判决天安枣庄支公司支付拖欠的工资（自2018年11月起至今，按照月工资3519.37元计算），总计42239.64元；4.加班费变更为周六周日加班费49514.62元，法定节假日加班费6796.02元；5.带薪年休假3年，共计7281.75元。一审法院认定事实：2017年5月1日，纪学亮（乙方）与天安枣庄支公司（甲方）签订劳动合同，合同期限2017年5月1日至2020年4月30日。该合同约定第六条：甲方安排乙方工作时间执行定时工作制，每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时。第八条，甲方根据法律规定的有关规定制定薪酬福利、绩效考核等管理办法。确定及调整乙方劳动报酬，在乙方提供正常劳动后，其劳动报酬不低于当地政府颁布的最低工资标准。第二十二第2项，乙方严重违反劳动纪律和甲方规章制度的，甲方可以除劳动合同。《劳动合同签订声明书》纪学亮申明：“2，本人已完全清楚并了解公司所有人事管理规章制度和有关规定，赞同并自愿遵守。3、本人清楚在何处可能查阅公司最新人事管理制度和有关规定，并认同有关制度的制订是符合有关法律法规要求的，即自愿遵守”。纪学亮2017年9月的工资870元、2018年4月的工资435.73元、2018年5月的工资1243.20元。2018年3月工作29天，2018年4月工作26天，2018年5月工作24天。2018年6月以后纪学亮长期旷班，2018年11月1日，天安枣庄支公司依据单位规章制度解除与纪学亮的劳动关系，并通过微信方式由向天安枣庄支公司进行了送达。纪学亮对天安枣庄支公司解除劳动合同不服，于2019年8月23日作为申请人以天安枣庄支公司为被申请人，向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁。2019年10月17日仲裁委作出裁决：一、被申请人于判决书生效后十日内支付申请人低于当地最低工资标准差额2551.07元。二、被申请人于本判决书生效后十日内支付申请人加班费904.82元。三、驳回申请人其他诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，纪学亮的诉称2018年11月，天安枣庄支公司以另行安排工作岗位为由，让纪学亮暂时等待一直至今，但纪学亮没有证据证明其主张，不予支持。纪学亮未提供2018年6月之后考勤表与天安枣庄支公司提交的考勤记录均显示纪学亮2018年6月份以后一直未上班，相互印证，对于纪学亮长期旷班这一事实，予以采信。天安枣庄支公司作为人寿保险公司的分支机构，执行的规章制度由上级公司统一制定，其公司不具备制定制度的权限，并且纪学亮在签订劳动合同时，做出了知晓人事管理规章制度的声明。据此，天安枣庄支公司在2018年11月1日依据单位规章制度解除与纪学亮的劳动关系，并通过微信向纪学亮下达了解除劳动合同通知书，事实清楚、制度依据确实，程序合法。纪学亮关于天安枣庄支公司依据的规章制度和天安枣庄支公司是不同的公司，而且考勤制度制作程序不合法，未向劳动者公示的辩称意见，不予采纳。故对于纪学亮主张继续履行与天安枣庄支公司之间的劳动合同和要求支付拖欠2018年11月以后的工资的诉讼请求，不予支持。纪学亮没有向一审法院提供其主张月工资3519.37元及配偶生育的相关证据，故对于纪学亮主张月工资3519.37元，不予采信。纪学亮主张天安枣庄支公司支付生育津贴和补贴的请求，不予支持。但天安枣庄支公司发放的2017年9月、2018年4月和2018年5月的工资低于当地最低工资标准，故对于纪学亮主张的工资差额，一审法院以2551.07元（770+1294.27+486.8）予以支持。2018年6月以后纪学亮不再为天安枣庄支公司提供劳动，其主张工资差额没有法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，纪学亮提供考勤表显示纪学亮2018年3月工作29天，2018年4月工作26天，2018年5月工作24天。2018年3月工作29天该月工资为5131.91元，包含了基本工资和绩效奖励，该月工资明显高于其他月份。参照相关规定，用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费的，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。故对于2018年3月的加班请求，不予支持。2018年4月、5月双休日共加班六天，2018年4月、5月的工资低于最低标准，故一审法院以904.82元（1640÷21.75×6×2）予以支持纪学亮加班请求，超过部分不予支持。纪学亮主张的未休带薪年休假工资的诉讼请求，属于仲裁时未申请的请求，根据劳动争议案件必须经仲裁前置程序的原则，一审法院对该诉讼请求不予受理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，第四十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:一、被告天安人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司于判决书生效后十日内支付原告纪学亮低于当地最低工资标准差额2551.07元。二、被告天安人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司于判决书生效后十日内支付原告纪学亮加班费904.82元。三、驳回原告纪学亮其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人一审提交的证据能够证实纪学亮旷班事实的存在，且纪学亮在签订劳动合同时明确作出了知晓人事管理规章制度的声明，天安枣庄支公司依据上述规章制服解除与纪学亮的劳动关系，亦通过微信向纪学亮下达了解除劳动合同通知书，纪学亮主张天安枣庄支公司违法解除，未能提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。纪学亮主张其月工资标准3519.37元计算不当，但未能提供相应证据予以证明，一审法院依据天安枣庄支公司提交的工资流水认定纪学亮工资发放情况并无不当，纪学亮主张一审认定月工资不当不能成立，本院不予采信。关于加班工资的问题。纪学亮2018年4月工作26天，2018年5月工作24天，一审法院据此认定纪学亮上述期间加班工资并无不当。但纪学亮2018年3月工作29天,且天安枣庄支公司所提交的工资流水显示纪学亮每月工资发放项目相同，亦未提供证据证实已经支付的工资包含加班费，因此应当认定纪学亮2018年3月双休日加班7天，天安枣庄支公司应支付纪学亮2018年3月加班工资3303.30（5131.91÷21.75×7×2），一审法院认定不当，本院予以纠正，因此天安公司应支付纪学亮加班费总计4208.12元。关于纪学亮主张的未休带薪年休假工资的问题，该请求不属于与本案诉讼不可分之诉，且其未申请仲裁，一审法院不予处理并无不当，本院亦不予处理。综上所述，纪学亮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5847号民事判决第一项、第三项及一审案件受理费负担部分；二、变更山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5847号民事判决第二项为“天安人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司于本判决书生效后十日内支付纪学亮加班费4208.12元”。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人天安人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司负担，于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  朱海燕审判员  李 帅二〇二〇年七月二日书记员  张晓宇