广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终3783号 上诉人（原审原告、被告）：南宁市欧美嘉商务服务有限责任公司，住所南宁市青秀区民族大道89号金禄大厦19层D座。统一社会信用代码9145010367772780XW。 法定代表人：陈明亮，董事长。 委托诉讼代理人：韦晓阳，广西颂诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐振兴，广西颂诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：谢冬妮，女，1987年11月24日出生，汉族，住南宁市江南区。 上诉人南宁市欧美嘉商务服务有限责任公司（以下简称“欧美嘉公司”）因与被上诉人谢冬妮劳动合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人欧美嘉公司上诉请求：1、撤销（2016）桂0103民初659号判决第一项、第二项、第四项，维持判决第三项、第五项；2、改判不予支付被上诉人2015年3月工资差额1288.68元，2015年4月工资差额402.58元；3、判决不予支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金32824.98元；4、判决被上诉人赔偿上诉人经济损失59153元；5、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于工资问题。上诉人从未拖欠被上诉人工资，被上诉人的基本工资为1200元，其余视情况发放福利和补贴，故被上诉人2015年3月工资为2349.47元，4月工资2608.3元，均已超过基本工资1200元，故不存在拖欠和克扣。二、关于上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动关系赔偿金问题。被上诉人利用工作便利偷逃团费、票款属于侵占公司的财产，上诉人据此解除与被上诉人的劳动关系，依法不应当支付解除劳动关系的经济赔偿金。三、关于被上诉人赔偿上诉人经济损失问题。被上诉人没有缴纳任何费用就安排自己及丈夫等一行四人前往欧洲旅行，上诉人不仅为被上诉人等补足了相应的团费30100元，并被合作方远东旅行社根据上诉人之间的合同扣罚上诉人29053元，被上诉人的违规行为对上诉人的声誉造成了极大的不利影响，应由被上诉人承担。综上，被上诉人的行为侵犯了上诉人的权益，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人谢冬妮辩称认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 欧美嘉公司向一审法院起诉请求：1、欧美嘉公司不予支付谢冬妮克扣、拖欠的2015年3月份、4月份的工资共计4835.37元；2、欧美嘉公司不予支付谢冬妮2014年度及2015年1月至4月的提成工资59242.13元；3、欧美嘉公司不予支付谢冬妮2011年、2012年、2013年、2014年、2015年法定节假日的加班工资18944.27元；4、欧美嘉公司不予支付谢冬妮违法解除劳动合同赔偿金33136.3元；5、谢冬妮赔偿欧美嘉公司经济损失59153元；6、本案诉讼费用由谢冬妮承担。 谢冬妮向一审法院起诉请求：1、欧美嘉公司支付谢冬妮克扣、拖欠的2015年3月份、4月份的工资共计4835.37元；2、欧美嘉公司支付谢冬妮2014年度及2015年1月至4月的提成工资59242.13元；3、欧美嘉公司支付谢冬妮2011年、2012年、2013年、2014年、2015年法定节假日的加班工资18944.27元；4、欧美嘉公司支付谢冬妮违法解除劳动合同赔偿金33136.3元；5、本案诉讼费用由欧美嘉公司承担。 一审法院查明，谢冬妮原为欧美嘉公司的欧洲旅行团副主管。双方分别于2011年5月27日、2014年6月2日签订两份劳动合同。其中后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，约定谢冬妮在旅游咨询、销售、计调岗位工作，工作任务为：为客户的旅游行程提供完整的计划与安排，并提供售前、售后服务，解除客户疑问，还约定谢冬妮的报酬包括基本工资1200元+夜班补助1300元，周末值班补助和岗位津贴+绩效提成，目标工资为2500元-5000元。每月15日发放上月工资。2014年3月至2015年2月谢冬妮每月实发工资分别为：3529.3元、3583元、3743元、3743元、3493元、3346.21元、7671.72元、3123.3元、3219.39元、3550.72元、2245.3元、2409.85元，平均为3638.15元/月。2015年3月谢冬妮实发工资为2349.47元，2015年4月谢冬妮实发工资为2608.3元。谢冬妮上班至2015年4月25日。 谢冬妮于2015年5月7日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令欧美嘉公司：1、支付克扣、拖欠的2015年3月份、4月份工资共计4835.37元；2、支付2014年度及2015年1月至4月提成工资59242.13元；3、支付2011年、2012年、2013年、2014年法定节假日的加班工资18944.27元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金33136.3元。欧美嘉公司于2015年7月2日提出反申请，请求裁令谢冬妮：赔偿欧美嘉公司经济损失59153元。2015年12月4日，该委作出南劳人仲裁字[2015]第1713号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、自本裁决生效之日起十五个工作日内，欧美嘉公司支付谢冬妮2015年3月1日至4月25日克扣的工资2261.2元；二、自本裁决生效之日起十五个工作日内，欧美嘉公司支付谢冬妮违法解除劳动合同赔偿金33136.3元；三、自本裁决生效之日起十五个工作日内，欧美嘉公司支付谢冬妮2014年度以及2015年1月至4月的提成款59242.13元；四、谢冬妮的其他仲裁请求不予支持；五、对欧美嘉公司的仲裁请求不予支持。欧美嘉公司与谢冬妮均不服上述仲裁裁决，先后诉至法院。 一审法院另查明，1、关于双方劳动关系的解除时间。欧美嘉公司于2015年4月25日作出了《解除劳动合同证明书》，载明本单位职工谢冬妮，因你在职期间严重违反劳动合同法第39条第三款之规定，我司对你进行辞退并解除劳动合同。欧美嘉公司称该《解除劳动合同证明书》在2015年4月25日通知、送达到谢冬妮，谢冬妮则称该《解除劳动合同证明书》是2015年4月28日欧美嘉公司向其出示的，但并没有交付。 2、2015年3月、4月谢冬妮的工资是否足额发放的问题。据双方2014年6月2日签订的劳动合同约定，谢冬妮的工资支付标准和办法为：基本工资1200元+夜班补助1300元，周末值班补助和岗位津贴+绩效提成，目标工资为2500元-5000元。此前十二个月（2014年3月至2015年2月）谢冬妮的实发工资平均为3638.15元。欧美嘉公司主张其已经根据谢冬妮的出勤天数及劳动合同的约定向谢冬妮足额支付了工资，谢冬妮则主张2015年3月、4月因怀孕请假产前检查，欧美嘉公司不应因其请假扣减其工资。 3、关于应否支付提成、提成的计算依据、是否符合支付条件的问题，欧美嘉公司与谢冬妮均认可存在提成制度，在双方的签订的劳动合同中也明确约定了工资包括绩效提成。 欧美嘉公司提交的《南宁欧美嘉各部门提成制度》规定，该制度生效时间为2013年1月1日，适用全体职员，旅游部提成制度：散客团：毛利润较去年上涨幅度的2%作为奖励，此奖励按照此小组内成员工作量大小分配，但是如下情形没有提成：1、这期间的团没有结算完毕；2、这期间的团没有收回全款；3、VATInvoice少于90%；4、没有将提成输在dophin里；5、平时工作散漫，玩忽职守、徇私舞弊，利用职务便利达到一己私利者。商务团：1、仅报价，根据此团毛利润的3%记发提成；2、仅操作，根据此团毛利润的2%记发提成；3、报价加操作，根据此团毛利润的5%记发提成。没有提成的情形同散客团。 谢冬妮提交的电子邮件显示，发件时间为2014年6月6日，落款为陈明亮，主题为关于旅游部操作的若干规定，第4点提成问题：提成由财务部统一计算。4.1必须是结算后的团才可以提成；4.2必须是收回全款的团才可以提成；4.3VATinvoice收集归档不少于90%；4.4必须将提成输在Dolphin里；4.5财务部根据Dolphin统计发放提成，并reconcile。以免重复计算；2013年9月3日Travel2发给Donna的回复：1、今年的奖励陈先生已经批了，之前制定比去年增长额2%提成标准，按半年发放，时间有点长了，估计部分员工等着急，明年会考虑按照季度提成。2、你预计下今年的利润会是多少，给我一个数据参考；3、另外总的是2%，部门里各个人的比例也会是不一样的，这个你要向他们传达，以免导致误会。4、明年保底利润还是会定在2012年的利润，不会有太大的更改。Donna回复称：是按照去年的128万为基数，例如利润今年达到150万元，增长额为22万，提成为44000元人民币，可懂？明年也按照130左右为基础，只要是超出的部分都有2%的提成；2015年2月7日OmegaTraveldonnaxie所发的邮件，内容为：2014年上半年销售额为2229997.86英镑，毛利润为706216.43英镑，利润率31.505%，2013年上半年销售额为1720967.79英镑，毛利润为487597.13英镑，14年上半年的提成比例，是否能是我占35%，方萍占25%，小玲占7%，桃占3%（小玲和桃都是4月之后才加入的），还剩5%希望能成为欧洲团小组的活动经费。 关于提成的计算依据，欧美嘉公司提交了《关于旅游部欧洲团2014年发放提成的报告》，载明团队成员包括谢冬妮等7人，经核算：该团2013年利润：1500258.28英镑；2014年利润：1441511.85英镑；利润增长额：58746.43英镑。应发放提成额：58746.43×2%×9.2（汇率）＝10809元。注：以上数据为正常情况下该团队的绩效工资，团费直至2016年3月才结算完毕，并上传财务部进行审核，目前尚欠团费2247英镑没有收回。关于提成的发放及分配方式，请公司领导作进一步批示。批示：结算严重滞后，团费没有收回全款，该团2014年绩效工资不予发放。谢冬妮对此证据的真实性并不认可。谢冬妮除上述2015年2月7日的电子邮件外，还提交了三份文件：《FolderActivityReport》(FETC-13)，证明2013年的收入为4855856.86英镑，支出为3414221.42英镑，利润为1441635.44英镑；《FolderActivityReport》(FETC-14)证明2014年收入为6324500.33英镑，支出为4343461.1英镑，利润为1981039.23英镑，与上一年相比，利润增长额为539403.79英镑，提成为10788.08英镑；《FolderActivityReport》(FETC-15)，证明2015年5月12日的收入为3046579.67英镑，支出为1124569.86英镑，利润为1922009.81英镑。法院经审查认为上述三份文件属于外文书证，经法院书面通知，要求谢冬妮在指定期限内提交中文译本，但谢冬妮未能提交。 4、关于2011年至2014年谢冬妮是否存在法定节假日加班事实。谢冬妮提交了打印的考勤记录表及他人出具的书面证明，但未申请证人出庭作证。 5、关于双方劳动关系的建立及是否属于违法解除。欧美嘉公司于2014年9月19日出具的《在职证明》记载，谢冬妮于2011年2月14日起在该公司担任旅游部副主管，谢冬妮主张其入职时间为2011年2月14日。欧美嘉公司则辩称该证明仅为办理签订需要而与事实不符，并提交了双方在2011年6月1日签订的劳动合同为证。主张双方建立劳动关系的时间为2011年6月1日。 关于解除劳动合同的理由，欧美嘉公司作出的《解除劳动合同证明书》载明“本单位职工谢冬妮，因你在职期间严重违反劳动合同法第39条第三款之规定，我司对你进行辞退并解除劳动合同。”在庭审中，欧美嘉公司明确解除的事由为谢冬妮私自以公司平台安排自己及亲属参加旅游，没有付费，造成公司损失。欧美嘉公司为此提交的证据为酒店订单记录电脑打印凭单、远东旅行社发出的《罚款通知》，经审查上述证据均属于外文书证，经法院书面通知，要求欧美嘉公司在指定期限内提交中文译本，欧美嘉公司虽提交了中文译本，但无翻译机构的任何信息。 在庭审中，欧美嘉公司称谢冬妮为旅游部欧洲旅游团副主管，负责旅游咨询、销售、计调，为客户的旅游行程提供完整计划和安排，并提供售前、售后服务。远东旅行社是在英国注册的旅游公司，与欧美嘉公司有合作关系，欧美嘉公司在国内招揽客户，远东旅行社在当地负责接待。对于谢冬妮是以欧美嘉公司员工名义还是以客户名义参团问题，欧美嘉公司称并不知情，经过远东旅行社查证才知道。谢冬妮利用职务便利在没有收到相关款项的情况下将名单报给了远东旅行社。 谢冬妮则称其工作内容与职责是预订全年酒店、车辆及处理客户投诉，不负责日常订单操作。远东旅行社与欧美嘉公司是一套人马两个牌子，客户是通过欧美嘉公司报名和缴纳团费及机票款参加旅行团。其当时参团是通过向欧美嘉公司的法定代表人申请免团费，机票订金已经缴纳。 一审法院认为:欧美嘉公司作出了解除双方劳动合同的决定，故欧美嘉公司应当对解除时间承担举证责任，欧美嘉公司虽于2015年4月25日作出解除决定，但并无证据证实该解除决定于当天通知谢冬妮，谢冬妮认可欧美嘉公司于2015年4月28日被通知解除劳动合同，故双方解除劳动合同的时间应当为2015年4月28日。 向劳动者发放工资是用人单位的法定义务，故对于工资是否已经足额支付、是否存在合法的扣减事由应由用人单位承担举证责任。本案中，欧美嘉公司向谢冬妮支付的2015年3月、4月工资与劳动合同约定的工资范围中的平均值、与谢冬妮前述平均工资均有差距，但欧美嘉公司对于2015年3月、4月工资构成、是否扣款及扣款事由未能作出清晰、明确、合理的表述。而《工资支付条例》规定，劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。《女职工劳动保护特别规定》第六条规定，怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。由此可知，用人单位仅凭据劳动者的出勤天数计发工资，与上述规定相悖。因此，欧美嘉公司仅以谢冬妮未出全勤为由，计发上述工资，缺乏事实和法律依据，根据前述平均工资标准，欧美嘉公司应向谢冬妮补发2015年3月份工资1288.68元（3638.15元-2349.47元），2015年4月份（4月1日至4月28日）工资402.58元（3638.15元÷21.75×18个工作日-2608.3元）。 关于提成，一、欧美嘉公司与谢冬妮提交的证据均可证实提成的计算方式为毛利润较去年上涨幅度的2%作为旅游部员工的整体奖励。各成员在此范围内按工作量大小进行分配。对此法院予以认定。二、谢冬妮提交的电子邮件“关于旅游部操作的若干规定”中4.1至4.5的内容，亦为提成发放的条件，结合双方提交的证据，法院认定提成支付的条件包括：团费已经结算、收回全款。提成是劳动者工作成效的反映，劳动者主张支付提成，应当承担就提成的计算依据及条件已经成就承担举证责任。欧美嘉公司提交的《关于旅游部欧洲团2014年发放提成的报告》，该报告由欧美嘉公司财务部门作出，欧美嘉公司领导批示，均与欧美嘉存在直接利害关系，欧美嘉公司无其他证据予以佐证的情况下，对其证明力法院不予采信。对于谢冬妮提交的电子邮件，并未显示谢冬妮与收件人就2013年、2014年的毛利润及分配达成了一致的意见，不足以证实谢冬妮主张的2014年上的毛利润。对于谢冬妮提交的三份外文书证，其未能提交中文译本，对其证明力，法院不予认可。谢冬妮未能证实双方就提成的支付达成合意，也未能证实支付提成的条件已经成就、计算提成的依据是真实的，故对其请求的支付2014年及2015年1月至4月提成，法院不予支持。 劳动者应当对存在加班事实或用人单位掌握加班事实的证据承担举证责任。谢冬妮提交的考勤记录为打印件，无其他证据进行佐证，对其证明力，法院不予认定。出具书面证言的证人均未出庭作证，不符合证人证言的证据条件，法院不予采纳。上述证据均无法证实谢冬妮存在法定节假日加班的事实，故对其请求的加班费，法院不予支持。 建立劳动关系应当订立劳动合同，但订立劳动合同的时间并不能当然的认定为建立劳动关系的时间。在欧美嘉公司未能提交谢冬妮的入职登记表或可以证实谢冬妮入职时间的其他证据，来推翻其自己出具的《在职证明》所记载的时间，法院对其辩称的内容不予采信，认定谢冬妮的入职时间为2011年2月14日。 欧美嘉公司对谢冬妮作出了解除劳动合同的决定，欧美嘉公司应对其主张的谢冬妮存在“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的情形进行举证。根据双方劳动合同约定的谢冬妮的工作任务及双方在庭审中关于谢冬妮工作职责的表述，无法认定谢冬妮具有审核客户是否缴纳团费的职责。从欧美嘉公司的经营范围看，欧美嘉公司并不具备旅游经营的资质，与客户形是否形成旅游合同关系不明确。不足以认定谢冬妮私自安排他人免费旅游，存在“严重失职，营私舞弊”的情形。欧美嘉公司据以解除劳动合同的理由无事实依据，其解除行为属于违法解除，应向谢冬妮支付违法解除劳动合同赔偿金。根据谢冬妮的工作年限（2011年2月14至2015年4月28日）为3年2个月，解除劳动合同前十二个月（2014年4月至2015年3月）平均工资为3647.22元，欧美嘉公司应支付违法解除劳动合同赔偿金应为32824.98元（3647.22元×4.5个月×2倍）。 对于谢冬妮本人是否获得了欧美嘉公司许可免团费参团的问题，欧美嘉公司与谢冬妮对于谢冬妮的工作职责存有争议，但欧美嘉公司的证据并不能证实谢冬妮有相应的权限，向远东公司确认出行游客的名单。而作为欧美嘉公司的欧洲旅游团副主管，谢冬妮参加的欧洲十国十四日旅游系欧美嘉公司组织，欧美嘉公司在庭审中称事先不清楚谢冬妮出行并是否支付了相关费用，不合常理，法院不予采信。欧美嘉公司主张的支付给远东公司的违约金，其提交的证据无翻译机构信息，无法确认中文译本的内容是否准确，不具证明力。对于与谢冬妮同行的其他三人是否缴纳了相关费用的问题，欧美嘉公司可依据双方形成的权利义务关系，向其他三人主张相关权利。欧美嘉对损失是否必然发生、实际已经发生、是否与谢冬妮的行为存在因果关系，均未能完成举证责任，对欧美嘉公司的请求谢冬妮赔偿其损失，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、南宁市欧美嘉商务服务有限责任公司支付谢冬妮2015年3月工资差额1288.68元，2015年4月工资差额402.58元；二、南宁市欧美嘉商务服务有限责任公司支付谢冬妮违法解除劳动关系赔偿金32824.98元；三、南宁市欧美嘉商务服务有限责任公司无需支付谢冬妮2014年、2015年1月至4月的提成59242.13元；四、驳回南宁市欧美嘉商务服务有限责任公司要求谢冬妮赔偿经济损失59153元的诉讼请求；五、驳回谢冬妮的其他诉讼请求。本案受理费20元，由南宁市欧美嘉商务服务有限责任公司负担10元、谢冬妮负担10元。 双方当事人在二审期间均没有证据提交，且对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认，一审查明事实即是本院二审查明事实。 本院认为，本案二审争议焦点在于上诉人欧美嘉公司应否支付被上诉人谢冬妮2015年3月-4月工资差额、违反解除劳动关系经济赔偿金及被上诉人谢冬妮应否赔偿上诉人欧美嘉公司经济损失。 关于欧美嘉公司应否支付谢冬妮2015年3月-4月工资差额。欧美嘉公司主张谢冬妮的基本工资为1200元，2015年3月-4月的工资已超过基本工资，不存在拖欠和克扣。根据查明的事实，双方当事人签订的书面劳动合同约定，谢冬妮的劳动报酬为基本工资1200元+夜班补助1300元，周末值班补助和岗位津贴+绩效提成，目标工资为2500元-5000元。欧美嘉公司将基本工资等同于应发工资，本院不予采信。根据查明的事实，2015年3月初谢冬妮经医院检查确定怀孕，而欧美嘉公司根据谢冬妮的2015年3月-4月的出勤天数计发工资，不符合《工资支付暂行规定》第十一条“劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”、《女职工劳动保护特别规定》第六条第三款“怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。”之规定，故一审法院认定欧美嘉公司应支付谢冬妮2015年3月-4月工资差额及其数额正确，本院予以维持。 关于欧美嘉公司应否支付谢冬妮违反解除劳动关系经济赔偿金。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，解除劳动合同的举证责任在欧美嘉公司。欧美嘉公司主张解除劳动合同的理由是谢冬妮利用工作便利偷逃团费、票款，但未能举证证明，应由欧美嘉公司承担举证不利的法律后果，故本院对其主张不予支持。一审法院认定欧美嘉公司应支付谢冬妮违反解除劳动关系经济赔偿金及其数额正确，本院予以维持。 关于谢冬妮应否赔偿欧美嘉公司经济损失。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，欧美嘉公司主张谢冬妮应赔偿其经济损失，但未能举证证明经济损失是否必然发生、是否与谢冬妮的行为存在因果联系，故本院对其主张不予支持。 综上所述，上诉人南宁市欧美嘉商务服务有限责任公司的上诉请求不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人南宁市欧美嘉商务服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  曾晓东 代理审判员  青 晴 二〇一七年八月二十三日 书 记 员  莫雨虹