新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵05民终27号 上诉人（原审原告）：董永生，男，1968年1月5日出生，住四川省绵阳市北川县。 委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：塔城地区蜀辉爆破工程有限公司，住所地新疆塔城地区塔城市喀尔墩街。 法定代表人：丁光中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨飞，新疆鸿疆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层办公1。 法定代表人：夏建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：巴宗鸿，男，新疆兵团水利水电工程集团有限公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：双河市兴城水利工程有限责任公司，住所地新疆第五师双河市博精公路北侧塔斯尔海管理站。 法定代表人：秦建林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁建光，新疆亚桥律师事务所律师。 原审第三人：吴先友，男，1971年11与18日出生，住新疆克拉玛依市。 上诉人董永生因与被上诉人塔城地区蜀辉爆破工程有限公司（以下简称塔城蜀辉公司）、新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团水利公司）、双河市兴城水利工程有限责任公司（以下简称兴城水利公司）、原审第三人吴先友租赁合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2019）兵0501民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董永生的委托诉讼代理人李绍彦、被上诉人蜀辉公司的委托诉讼代理人杨飞、被上诉人兵团水利公司的委托诉讼代理人巴宗鸿、被上诉人兴城水利公司的委托诉讼代理人丁建光、原审第三人吴先友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董永生上诉请求：1、依法撤销原判第二项、维持原判第一项，改判被上诉人塔城蜀辉公司、兵团水利公司、吴先友共同支付原告工程款123244元，利息10475.7元（123244元×8.5%年息÷12×12个月，从2018年8月3日-2019年8月3日），计143719.7元（一审少判决10475.7元）；2、依法判令被上诉人兴城水利公司对上述款额承担连带给付责任；3、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：本案案由原审定性错误，该案应是建设工程施工合同纠纷案件，原审定性为租赁合同纠纷错误。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案涉案是84团保尔德水库的工程建设，发包人是兴城公司，承包人是兵团水利水电公司、分包人是塔城蜀辉公司，上诉人和吴先友是塔城蜀辉公司的实际施工人，上诉人在工程中施工的是水库工程土石方的开挖、清运工程，上诉人并不是将设备租赁给各被上诉人或者是第三人的，上诉人不参与施工的，将设备租赁给被上诉人，由被上诉人另请他人开着租赁来的设备进行施工的，而是上诉人带着自己的设备、人员进行的土石方开挖、清运施工，上诉人是进行了施工的，况且，吴先友和塔城蜀辉公司的唯一股东丁光军给上诉人出具的证明中，也明确注明上诉人是对工程进行施工的，不是租赁的，所以原审认定案由是错误的，该案由应是建设工程施工合同纠纷，而不是租赁合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》的第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，和《民诉法司法解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，本案塔城蜀辉公司自认吴先友是挂靠该公司对涉案工程进行施工的，吴先友和塔城蜀辉公司的挂靠行为无效，吴先友实际是塔城蜀辉公司的职工，吴先友和塔城蜀辉公司应对董永生承担共同给付责任，同时吴先友和塔城蜀辉公司的唯一股东丁光军共同给上诉人出具的证明中，董永生的工程款是经塔城蜀辉公司确认认可的，否则塔城蜀辉公司的唯一股东丁光军不会在证明上签字确认的，塔城蜀辉公司也不会在后续给董永生支付工程款的。兵团水利公司将涉案工程的爆破、土石方开挖、清运工程一并承包给塔城蜀辉公司或者是吴先友个人，其应当和塔城蜀辉公司、吴先友一起对董永生承担共同给付责任。因涉案的84团保尔德水库工程，各方至今未进行决算，作为发包人的兴城水利公司应承担连带给付责任。关于延期支付工程款利息，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定，上诉人坚持一审的计算方法。综上，上诉人认为原审案由定性错误，认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人塔城蜀辉公司辩称：1、上诉人认为一审法院确定案由错误没有依据。一审庭审中，董永生提供的证据可以充分证明董永生及其他人与吴先友签订过租赁合同，而且，也是吴先友租赁上诉人的机械设备。因机械设备的特殊性，上诉人以及另案的其他人，作为车主同时进入工地进行施工，实际是吴先友租赁上诉人设备的同时，上诉人进入工地施工，上诉人的身份并不能确认为实际施工人。相关司法解释明确认定过实际施工人，而董永生并不符合相关规定。所以，一审法院认定正确。2、第三人吴先友的身份不是被上诉人蜀辉公司的项目经理，实际是一般员工。3、吴先友给上诉人出具的“证明”，并不能证明上诉人是承包工程的实际施工人，而在该证明中确认的是欠款，不是工程款。丁光军在该证明上签字，只是证明人的身份，只能证明上诉人在工地上进行过施工。丁光军是不知情的，是根据吴先友的要求在上面签字的。并不能证明董永生是实际施工人。4、蜀辉公司与上诉人之间并未签订任何合同，也没有达成口头协议，蜀辉公司从未租赁过上诉人的设备，也未分包给上诉人工程。根据合同的相对性，上诉人要求蜀辉公司承担责任没有法律依据。5、上诉人的上诉理由中对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》司法解释理解错误，其第二条，明确规定未经竣工验收的工程不能进行决算。涉案工程至今未竣工验收，即便是按上诉人的说法，他是实际施工人，他现在也无权主张权利，该工程未竣工验收。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人兵团水利公司辩称：1、本案经一审当庭举证和查明事实充分证明，本案应为租赁合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。因此，本案没有任何可以突破合同相对性的法律和约定事由。依据合同相对性原则，我公司与上诉人之间不存在任何合同关系。上诉人向我公司主张欠款的诉讼请求没有任何事实和法律依据。2、我公司从未给上诉人出具过任何其主张欠款的凭证，也从未授权委托过其他第三人向上诉人出具任何欠款凭证。本案上诉人持有的欠条是由吴先友出具的，吴先友不是我公司员工，我公司也未授权吴先友对外出具欠条。因此，吴先友出具欠条是个人行为，与我公司无关。上诉人应当向吴先友主张欠款，而不是向我公司主张。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人兴城水利公司辩称：1、原审认定案由正确。因为上诉人在本案当中和各被上诉人，以及第三人之间并没有任何建设工程施工合同，也没有实际参与施工的事实。所以，一审法院认定本案的案由为租赁合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷是正确，一审判决由第三人吴先友对拖欠上诉人董永生的租赁设备款承担责任是正确的。一审就是根据合同相对性的原则，进行判决，没有任何问题。2、上诉人要求被上诉人兴城公司对本案设备租赁款承担连带给付没有法律根据。连带给付责任，是一种严格的法律责任，必须要有合同约定或者法律规定才能进行判定。在本案当中，双河兴城水利公司是发包给水库的一个代建方，本身与上诉人没有任何合同关系，谈不上所谓的约定的问题。3、上诉人不是实际施工人，尽管在二审当中，上诉状提到他是实际施工人，但是在本案中，根据一审查明的案件事实和证据，它并不具备是这个工程实际施工人这样一个身份。退一步讲，如果本案如上诉人所讲，他就是以实际施工人身份来进行诉讼的，工程现在未进行结算，那么在现阶段，其连诉权都没有。根据最高法的司法解释，作为实际施工人，主张工程欠款，必须是在工程已经施工完毕，经过竣工验收之后，而且达到合格，才享有主张工程款的权利。现阶段该工程仍然属于在建工程，连竣工都没有竣工的，根本谈不上验收的问题，所以，就从退一步讲，上诉人也不应当来要求支付工程款。综上，一审认定案由是正确的，判决也是正确的，董永生的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人吴先友述称：施工干的活是在水库干的活，账没有记在我个人名下，所以我不该付这个钱。这个活我干了一年，倒赔一百多万元，项目部没有给我结账。 董永生向一审法院起诉请求：1.判令被告蜀辉公司、兵团水利公司、第三人吴先友共同支付原告工程款123244元、利息10475.74元（123244元×8.5%年利率÷12×12个月，2018年8月3日至2019年8月3日），合计133719.74元；2.被告兴城水利公司对上述款项承担连带给付责任；3.本案全部的诉讼费用由被告和第三人承担。 一审法院认定事实：被告兴城水利公司作为第五师八十四团保尔德水库项目的代建方，将工程发包给被告兵团水利公司，被告兵团水利公司将其中的爆破工程分包给被告塔城蜀辉公司。第三人吴先友作为被告塔城蜀辉公司的项目经理，带领原告董永生及其工程车辆进入该工地施工。2018年8月3日，第三人吴先友给原告出具证明一份，载明有原告的挖掘机、铲车、汽车在该项目施工，2018年3月26日至7月30日，共计283790元，减去支付的70546元，余额213244元，在落款处书写“作此工程款欠条”。丁光军作为被告蜀辉公司的唯一股东，于2018年8月15日在该证明上签署“同意该欠款”，并署名。2018年10月16日，兵团八建支付给原告10000元，2018年12月1日、2019年1月29日，塔城蜀辉公司代吴先友向原告共计支付30000元。2018年8月23日塔城蜀辉公司支付给原告50000元。原告累计收到90000元，余款123244元尚未支付。 一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第三人吴先友带领原告以及原告的设备进入项目工地施工，经结算吴先友给原告出具“证明”，虽为证明，实则为吴先友对原告工程车辆租赁费的确认，被告塔城蜀辉公司、兵团水利公司、兴城水利公司对此的辩称意见有理，原审予以采纳。证明上虽有塔城蜀辉公司股东丁光军的签名，但丁光军并非塔城蜀辉公司的法定代表人，不具备代表公司作出决定以及对债务确认的权利。该案应为租赁合同关系，原告作为出租人提供机械设备，吴先友作为实际承赁人，根据合同的相对性原则应当支付剩余的租赁费123244元。就利息部分，原告主张依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》计算，该案为租赁合同关系，而非建设工程施工合同纠纷，该证明未就还款期限及利息进行约定，且原告未能提供证据证明向被告以及第三人主张过欠款的事实，因此对原告主张的利息，原审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百二十六条的规定，一审判决：一、第三人吴先友于本判决生效后十日内支付原告董永生租赁费123244元。二、驳回原告董永生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2974元，减半收取1487元，由第三人吴先友承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 1、上诉人董永生出示塔城地区公安局签发给吴先友的《爆破作业人员许可证》复印件一份，载明“工作单位：塔城地区蜀辉爆破工程有限公司；作业类别：安全员；有限期：2017年6月30日至2020年6月30日”，拟证明吴先友系塔城蜀辉公司员工。经质证，塔城蜀辉公司认为其真实性无法确认，对证据的来源、合法性及拟证明的问题均有异议，吴先友是该公司的一般员工；被上诉人兵团水利公司的质证意见和塔城蜀辉公司一致；被上诉人兴城水利公司不发表质证意见；原审第三人吴先友对《许可证》真实性认可，原件在其手上，复印件是其给董永生的。本院对该证据的真实性予以确认。 2、上诉人董永生出示“结算单”（载明“塔城地区蜀辉爆破工程有限公司总结算金额”）照片打印件一份，拟证明吴先友是本案中的分包人，吴先友代表塔城蜀辉公司同兵团水利公司签订了结算单，塔城蜀辉公司、兵团水利公司应对案涉欠款承担给付责任。经质证，被上诉人塔城蜀辉公司认为该证据是复印件，无公司的公章，也无水库项目办的任何印章，对该证据的真实性、合法性、关联性及拟证明的问题均不认可；被上诉人兵团水利公司对该证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，我们公司和塔城蜀辉公司尚未进行结算，这应该是完工后临时进行的结算，吴先友作为一般职工签的字；被上诉人兴城水利公司不发表质证意见；原审第三人吴先友认为该证据是真实的，是项目部经理亲自签的字，原件在其手上，复印件照片是其转给董永生的。本院对该证据的真实性予以确认。 3、原审第三人吴先友出示照片四张（拍摄时间分别为：2017年9月4日、2017年7月22日、2017年8月4日、2017年10月10日），拟证明土方挖运是吴先友干的，但是钱没有给吴先友支付，项目部让吴先友干活，吴先友就找董永生干。经质证，上诉人董永生对该组证据的真实性、合法性、关联性及拟证明的问题均认可；被上诉人塔城蜀辉公司认为该组证据真实性无法确认，对拟证明问题无异议；被上诉人兵团水利公司对该组证据真实性认可，但是认为照片上工程位置无法确认，土石方是塔城蜀辉公司干的，活是吴先友干的；被上诉人兴城水利公司与兵团水利公司质证意见一致。本院对该组证据的真实性予以确认。 4、原审第三人吴先友出示“结算单”（载明“塔城地区蜀辉爆破工程有限公司总结算金额”）一份，拟证明“结算单”第一页倒数第三、第四项是在项目部施工范围以内的，水库项目办还没有给塔城蜀辉公司结算，吴先友还没有拿到钱，所以吴先友无法支付给董永生和另案七人。经质证，上诉人董永生对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为是吴先友代表塔城蜀辉公司和水库项目办进行结算的；被上诉人塔城蜀辉公司对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为吴先友没有权利和资格代表其和水库项目办进行结算，该份结算单我公司未收到，我们是爆破工程公司，只是签订的爆破工程合同，土石方是吴先友和水库项目办之间的工程，钱未支付给我公司，这是吴先友和水库项目办结算的；被上诉人兵团水利公司对真实性认可，认为该结算单是临时结算单，是吴先友代表塔城蜀辉公司结算的，当时塔城蜀辉公司没有人在场，所以是临时的，我公司和塔城蜀辉公司是有合同关系的，正式结算应由我公司和塔城蜀辉公司结算的，吴先友没有权限和我公司签结算单；被上诉人兴城水利公司认为该证据的真实性、合法性、关联性无法确认。本院对该组证据的真实性予以确认。 二审中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，案涉第五师八十四团保尔德水库项目尚未竣工验收，仍属在建工程，兴城水利公司与兵团水利公司之间按施工进度支付工程款，尚未付完，兵团水利公司与塔城蜀辉公司亦尚未进行结算。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，综合在案证据及各方当事人庭审陈述，可以认定兴城水利公司将案涉第五师八十四团保尔德水库项目发包给了兵团水利公司，兵团水利公司又将该项目中的爆破工程分包给了塔城蜀辉公司，吴先友作为塔城蜀辉公司的项目经理，租赁董永生的挖掘机、铲车、汽车进入案涉项目工地进行了施工，但吴先友没有告知塔城蜀辉公司，兴城水利公司、兵团水利公司对此亦不知情，吴先友施工的款项由塔城蜀辉公司吴先友结算，吴先友再和董永生结算，吴先友与董永生之间形成了机械租赁合同关系。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，实际施工人是与转包人和违法分包人相对应的概念，是指无效合同的承包人，即非法承包、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，是最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案没有证据证实董永生就案涉项目整个工程或部分工程，与兴城水利公司、兵团水利公司、塔城蜀辉公司之间存在书面的或事实上的工程承包、转包、分包合同关系，亦没有证据证实董永生对案涉项目整个工程或部分工程的人、财、物享有独立的支配权。虽然董永生自认其参与了施工，并且在一审中提供其银行卡交易明细证实，兵团水利公司、塔城蜀辉公司向其支付了部分费用，但该交易明细明确载明所支付的费用系代吴先友付款及机械租赁费，并非涉案工程项目的工程款，不能以此认定董永生为案涉工程项目的实际施工人。董永生上诉提出，本案为建设施工合同纠纷，其是实际施工人，要求被上诉人及原审第三人对其主张的欠款承担连带给付责任，与查明事实不符，没有法律依据，本院不予采信。依据合同相对性原则，董永生应向与其形成机械租赁合同关系的吴先友主张权利，一审分析认定正确，并无不当。关于利息部分，一审判决未予支持，理由阐述充分，此处不再赘述，本院认定相同。 综上所述，董永生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2974元，由上诉人董永生负担（上诉人已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂英 审判员  张本成 审判员  闫保生 二〇二〇年七月十三日 书记员  杨倩仪 1