河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1263号上诉人（原审原告）：谢鸿义，男，1976年2月15日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：马书华，河南子午律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南今日置业有限公司，住所地平顶山市湛河区南环路西段，统一社会信用代码:914104006672165712。法定代表人：王士壮，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：孟凡晓，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张继伦，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人谢鸿义、河南今日置业有限公司（以下简称河南今日公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2018）豫0481民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢鸿义及其委托诉讼代理人马书华，上诉人河南今日公司的委托诉讼代理人孟凡晓、张继伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢鸿义上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持谢鸿义建筑工程款9754759.4万元及预期利息至还清之日;2.请求依法对谢鸿义所有承建的工程重新鉴定;3.一、二审诉讼费、鉴定费由河南今日公司承担。事实和理由:一、一审判决依据河南新时代财税咨询有限公司豫新基字（2009）第089号司法鉴定意见书裁决，导致该判决与事实不符、显失公平。一审审理中谢鸿义对该鉴定意见书提出异议，指出鉴定中的错误,要求重新鉴定而一审法院置之不理，没有书面决定是否同意重新鉴定,却依据该鉴定意见书作出判决，严重损害谢鸿义的合法权益。二、鉴定意见书中错误认定部分和没有涉及到谢鸿义承建的部分有:1.谢鸿义在审理中提交了证据即十六中国计划出版社出版的2008年定额《河南省建设工程工程量清单综合单价A建筑工程上册》第1条单层建筑物高度在2.2米及以上者应计算全面积。第3.0.7、3.0.8条的规定进户花园及架空走廊层高超过2.2米需要计算全面积。该鉴定书中将谢鸿义承建的进户花园、架空走廊按一半计算严重错误,审计公司按2005年规定计算。现合同是签定2008年定额，补充协议书是固定单价合同施工面积的应按实际面积计算。(1)原协议工程造价为依实结算。2013年9月30日补充协议为承包单价1330元每平方米(按图纸建筑面积计算)该单价为固定单价,应以实际建筑面积乘以该固定单价合计为工程造价并且进户花园和架空走廊事实是封闭的,是谢鸿义本人施工。(2)高层建筑阳台(进户花园)安全要求考虑必须全封闭（规范强调要求)。根据谢鸿义承建的2号楼以上两项的面积是11360.14平方米,而鉴定书中只计算了一半的面积10752.25平方米相差607.89平方米;3号楼以上两项的面积是11098.12平方米,而鉴定书中只计算了一半的面积10574.23平方米相差623.89平方米;2号楼、3号楼以上两项相差合计:1231.78平方米,按照合同约定每平方米1330元计算，总误差少计算:小写:1648267.4元(大写:壹佰陆拾肆万捌仟贰佰陆拾柒元肆角整)。2.该意见书没有将谢鸿义承建的2、3号楼水电部分未计算进去。3.该鉴定意见书没有将谢鸿义承建的2、3号楼人防部分未计算进去。4.谢鸿义在2016年元月16日2号楼、3号楼全部竣工验收交付使用，可在舞钢市珍珠御园住宅小区1#2#3#4#5#楼工程造价鉴定结果汇总表中2号楼扣谢鸿义工程款1378663.69元;3号楼扣谢鸿义工程款984632.99元,像以上这种扣款情况是谢鸿义实际承建的工程量,但由于被谢鸿义耍赖现场不签字,所以鉴定意见书中还有很多处漏检和错检地工程量及工程款，谢鸿义要求现场测量与计算,维护谢鸿义的合法权益。2号楼扣谢鸿义工程款1378663.69元;3号楼扣谢鸿义工程款984632.99元，一审判决退107万还差1293296.58元。舞钢市珍珠御园小区开工到竣工被谢鸿义按合同约定80%付款,已付32277783.38元，到现在一审判决判下769987.74元,这百分之二十的工程款下落不明。河南今日公司针对谢鸿义的上诉请求辩称，1.一审法院采信（2019）－089号司法鉴定意见书并无不当，在一审中涉案双方均对鉴定意见书提出了异议，但司法鉴定人出庭对各项异议逐项进行了解释说明，其解释说明均有相关的依据，故应予采信。2.关于建筑面积的计算，双方合同约定是按照图纸面积计算，而双方在签订合同时适用的规范是2005年的建筑工程建筑面积计算规范，在一审中谢鸿义申请了专业人员黄红军出庭，该专业人员也认为鉴定机构对于建筑面积的计算意见是正确的，故谢鸿义对于建筑面积的上诉理由不能成立。3.根据双方2012年5月31日签订的施工合同以及2013年9月30日签订的补充协议，工程内容非常明确均是施工图纸内的土建和安装，同时，双方2013年12月16日签订的施工补充协议，已经将地下一层包含在民建工程内，鉴定机构通过对人防工程的图纸与民建地下一层的图纸比对，认定双方的合同范围是包含水电和人防工程的，并且谢鸿义也没有证据证明其单独就水电和人防工程与河南今日公司签订其他的协议，故谢鸿义上诉理由中关于人防和水电的部分也不能成立。4.关于谢鸿义未施工及维修部分的107万的处理，一审判决第18页认定“原被告双方均认可实际向原告付款31207783.38元”，而事实上河南今日公司向谢鸿义共计付款32277783.38元，这样认定的结果将会导致河南今日公司多承担107万的工程款。谢鸿义的第4点上诉理由不能成立。河南今日公司上诉请求：1.请求依法撤销舞钢市人民法院(2018)豫0481民初2750号民事判决第一项“向谢鸿义支付工程款本息911472.99元”;2.请求依法纠正判决书第17页应支付保修金的认定;3.本案诉讼费由谢鸿义承担。事实和理由:一审法院对本案的基本事实基本查明,但在适用法律和认定责任方面完全错误，河南今日公司不拖欠被河南今日公司任何工程款项,而且被河南今日公司应当返还河南今日公司多支付的款项。主要理由:一、关于违约金的问题，违约金应当支持。双方签订《工程施工合同》以后，被河南今日公司由于自身的问题,多次违约拖延施工,被河南今日公司也多次向河南今日公司承诺交工，但是却迟迟无法按照约定交工。(1)如在2012年5月31日,双方签订《建筑安装工程施工协议》,在2013年9月30日签订了《补充协议书》,约定合同总工期为450天,每延误一天罚款1万;(2)被河南今日公司由于施工缓慢,要求延长施工总工期,随后,在2013年12月双方签订的《建设工程施工合同》约定竣工时间为2015年8月7日,总工期为600天，这次将预期竣工处罚定为:每延期一天罚款1000元。(3)同样,由于谢鸿义拖延施工,在延长施工时间后,依然无法按时完工，(说明:在这期间,平顶山市政府、舞钢政府，推出了购房奖励每平方200元的政策,由于没有竣工,无法办理购房手续,导致购房人无法享受政府优惠政策,最终河南今日公司将该200元奖励补偿给购房人),在2015年11月,河南今日公司找谢鸿义要求尽快施工,此时,谢鸿义答应保证在2015年11月30日达到验收条件,逾期自愿接受每天10万元罚款,在说好以后，双方也打印好了《建筑工程施工协议书》，谢鸿义又提出，时间再延后一点,河南今日公司也就答应了谢鸿义的要求,并明确说明,到期不能竣工,就按照约定每天10万元违约金谢鸿义就拍胸口答应,于是,就将《建筑工程施工协议书》中已经打印好的“2015年11月30日”达到竣工条件,该为“2015年12月15日”前达到竣工条件。这次约定,是将原来前期约定每天一万元罚款的变更，也是谢鸿义经过多方的确定时间后,给河南今日公司的承诺,因前期的逾期违约金计算数额过高，河南今日公司也同意以前的逾期不再计算,双方约定了谢鸿义承诺的每天十万元的付款。但是,谢鸿义依然没有按期竣工,直到2016年1月16日(1号、2号楼实际竣工是2016年1月19日)才竣工验收,逾期32天,应当支付违约金320万元。一审判决认为河南今日公司没有提交损失证明,就驳回了河南今日公司该项违约金抵销工程款的主张,显然是错误。再者,违约金是合同双方确保各自履行义务的一种保证措施,即便是守约方没有损失,也应当由违约方支付违约金,同时,房地产公司及时交付房屋是一种基本义务，逾期交房不仅要承担对购房者的违约责任,还必然对河南今日公司产生企业各项成本损失。二、谢鸿义未施工部分107万元应当予以扣除。河南今日公司向法庭提交支付谢鸿义收据明细,合计数额为32277783.38元,一审中(判决书第18页第二段)却叙述“原被告双方均认可实际向原告付款31207783.38元”,将其中107万元被河南今日公司未施工,谢鸿义也认可未施工应当扣除的款项人为的减掉,是适用法律的错误。根据法庭的查明，该工程实际承包人是“福建亨立建设集团有限公司”,谢鸿义只是委托人。但是到后来，也是根据法庭的查明，实际施工人竟然是谢鸿义个人,这也就为不能保证施工埋下了隐患。由于谢鸿义个人能力远远不及“福建亨立建设集团有限公司”,最终导致,无法按时施工,无法组织施工队伍，没有人愿意与一个“个人”合作,最后剩余的工程谢鸿义个人就无法组织施工,向河南今日公司表示无法施工,自愿放弃，所以在2016年2月15日,双方又签订一份《补偿协议》,明确约定“未完成项目的土建、安装等分部分项工程任务及维修，有河南今日公司全权负责安排施工,发生的一切费用,以建设单位、监理单位认可为准，福建亨立建设集团有限公司同意从该项且总工程款中扣除,”,显然，谢鸿义放弃了施工,经过河南今日公司组织施工,监理单位认可，该部分工程造价为106.85万元,有监理单位计算后的手续。一审法院,改变当事人自愿的约定，明显属于认定错误。三、关于施工过程中违法施工规定进行罚款,一审法院仅仅认定15000元，其余罚款不予认定没有任何法律依据。四、关于保修金的问题,一审法院在判决书第17页认定应当支付,但是却没有考虑到被河南今日公司已经多领取了工程款的。因此应当予以纠正。谢鸿义针对河南今日公司的上诉请求辩称：１.关于违约金的问题，我们在一审的时候提供了足够证实没有违约的证据，因为施工的周期比较长，阴雨天和节假日不能施工，我们计算施工日期顺延40多天，远远超出了32天，一审的时候我们提交了施工日志，而且阴雨天的时候对方监理不在，也没有办法签字。我们认为一审处理违约适当公平，二审法院应当采纳一审法院处理违约的评定。２.关于107万的工程款，该款是当时在施工的过程中河南今日公司给谢鸿义抵了31套房子，谢鸿义给河南今日公司出具了工程款的收据，后因又退给河南今日公司了17套房子中9套房子价值107万，这107万已经出具了手续，今日置业应当退还我们107万款项，实际上没有退。另14套价值500万，但这14套房子没有出具手续，也没有给我款项。3.罚款问题一审认定正确。4.对于保修金问题，工程已经过了保修期，保修金应该退还给谢鸿义。谢鸿义向一审法院起诉请求：1.判令河南今日公司支付谢鸿义工程款及农民工工资1065万元，另人防造价311万元，合计1376万元，并从2016年2月19日起按银行同期贷款利率共29个月，月息按1分计算利息共3990400元，并自2018年9月4日起按法律规定支付利息至清偿完毕之日止；2.本案诉讼费由河南今日公司承担。后谢鸿义变更诉讼请求：1.1号楼工程款4091179.23元，2号楼工程款16652372.99元，3号楼工程款16353982.29元,5号楼4265467.07元，合计41363001.58元，减去已支付的3070万元，要求河南今日公司支付工程款8957810.18元；2.2号楼人防造价3110697.31元、3号楼人防造价2759552.05元，人防造价合计5870249.36元；3.利息以14828059.54元为基数（工程款1065万元加2号楼人防造价311万元）自2016年2月19日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率，计算利息为3321485.34元；4.要求河南今日公司退还保证金100万元及按月息1分计算自2013年10月11日至实际还款之日止的利息为383538.89元（后谢鸿义在2019年12月10日的一审庭审中声明不再主张退还保证金）。一审法院认定事实：2012年5月31日，谢鸿义以福建亨立建设集团有限公司南阳分公司名义与河南今日公司签订了《建筑安装工程施工协议》，承建位于舞钢市钢城路北段西侧××珍珠××、××、××、××楼图纸设计范围内的土建及安装工程。该协议第四条约定“工程造价：依实决算。定额套用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）。总造价优惠让利：两栋高层8%、两栋多层5%。按照合同履行期间有关政策、法规、图纸、设计变更、会审纪要、现场签证、材料价格和当地定额站的有效文件等进行工程合同价款的结算。人工费按豫建设标（2011.5号文）及河南省建设工程标准定额站发布的人工成本信息价执行，有新的人工费文件发布时按工程施工进度依实进行调整，材料价格按施工期间当时定额站的发布价计算。按二级取费”。第五条约定显示“竣工验收三十日内结算完毕，付总工程决算价的95%”。第六条约定“保修金：按工程总造价的建筑法规有关规定执行，土建工程保修期一年，水电工程保修期二年，屋面防水工程保修期五年，按建筑安装工程有关规定执行”。2013年9月1日，谢鸿义以福建亨立建设集团有限公司南阳分公司名义与河南今日公司签订《关于河南今日置业有限公司舞钢市珍珠御苑小区工程款节点实施意见》，该意见附表五中显示“结算完毕经审核双方认可后，付至总造价的95%，下余5%保修金按有关规定执行”。2013年9月30日，谢鸿义以福建亨立建设集团有限公司南阳分公司名义与河南今日公司就案涉工程2、3号楼签订了《建筑工程（合同、协议）补充协议书》，协议第三条工程承包范围3.1显示“土建工程：施工图纸全部内容，（不包括桩基础工程、消防工程、电梯工程），但包括乙方配合上述三项工程的施工配合费用”。协议第四条承包方式及合同价款4.1显示：“本工程承包方式为包工包料、一次性包死，不再调整，单位造价：1330元/m3(按图纸建筑面积计算)”。4.2显示：“凡涉及设计变更增减项目的计价参照原合同及协议，竣工验收后一并结算增减费用”。协议第六条6.1显示：“合同总工期为450个日历天”。2014年4月11日，河南今日公司、河南奥派工程管理有限公司因施工问题向福建亨立建设集团有限公司送交罚款额10000罚款通知单，签收人处由王川签名。2014年6月12日河南奥派工程管理有限公司因施工问题向福建亨立建设集团有限公司送交罚款额2000元罚款单，签收人处由化广才签名。2014年6月20日河南奥派工程管理有限公司因施工问题向福建亨立建设集团有限公司送交罚款额3000元罚款单，签收人处由华广才签名并加盖有福建亨立建设集团有限公司珍珠御苑项目部印章。以上三张罚款单罚款总额为15000元。2015年11月29日，谢鸿义以福建亨立建设集团有限公司南阳分公司名义与河南今日公司签订《建设工程施工补充协议书》，该协议书第二条第五款显示“乙方（协议中指福建亨立建设集团有限公司）保证1#、2#、5#楼2015年12月15日前达到验收条件。否则每拖延一天愿意接受甲方（协议中指河南今日公司）罚款拾万元整（100000.00元）”。珍珠御苑工程1#、5#楼开工日期2013年3月12日，竣工日期均为2016年1月16日。2#楼开工日期2013年12月16日，竣工日期均为2016年1月16日。3#楼开工日期2014年4月6日，竣工日期均为2016年1月16日。2016年2月4日，谢鸿义以福建亨立建设集团有限公司南阳分公司名义与河南今日公司签订《舞钢市珍珠御苑小区工程扣回17套房源款的补充协议》，协议显示有“经双方认真友好协商同意，并将17套房源抵冲部分工程进度款……同时2014年10月20日签订的（舞钢市珍珠御苑小区工程扣回31套房源款的补充协议）作废”。协议后附的《17套房款冲抵施工单位工程进度款房源位置及金额明细表》显示上述17套房屋总价共计6035159元。2016年2月15日，谢鸿义以福建亨立建设集团有限公司义与河南今日公司签订《补充协议书》，协议约定“未完成项目的土建、安装等分部分项工程任务及维修，由河南今日公司全权负责安排施工，发生的一切费用，以建设单位、监理单位认可为准，福建亨立建设集团有限公司同意从该项目总工程款中扣除……”。2016年2月25日，谢鸿义以福建亨立建设集团有限公司名义与河南今日公司签订《补充协议书》，协议约定“关于舞钢市珍珠御苑小区工程扣回17套房源的补充协议（2016年2月4日签订），其中9套经双方认真充分协商同意，并将9套房源款抵冲部分工程款，根据目前的实际情况，经协商，明确条款如下：1.其中9套房源款抵冲部分工程进度款，房源的具体位置及金额，见附表一；下欠部分房款由施工单位通知购房人按甲方指定的时间，直接将下欠金额交销售部，办理购房手续，否则后果自负（甲方有权不予办理购房手续）。2.下余金额直接交给甲方销售部的原因是：主要用于未完成项目的土建、安装等分部分项工程任务及维修……”。上述9套房屋尾款107万元由河南今日公司收取。2016年2月27日，河南今日公司就工程未完工部分与何跃超签订施工协议，后经案涉工程监理公司认可，河南今日公司向何跃超支付工程款1068468.75元。应谢鸿义申请，经一审法院委托，河南新时代财税咨询有限公司于2019年8月22日就舞钢市珍珠御苑小区工程作出豫新基字（2019）第089号造价鉴定意见书。鉴定意见显示:1.本工程1#多层住宅楼工程造价（依据2008河南工程定额、合同协议及双方认可的变更签证）：3661268.74元。2.本工程5#多层住宅楼工程造价（依据2008河南工程定额、合同协议及双方认可的变更签证）:3707388.73元。3.本工程2#高层住宅建筑面积10752.25m2(含地下一层619.22m2)，按建筑面积1330元/m2一次包死及2#楼工程变更签证工程造价为：12844516.41元。4.本工程3#高层住宅建筑面积10574.23m2(含地下一层660.43m2)，按建筑面积1330元/m2一次包死及3#楼工程变更签证工程造价为：13002089.25元。5.人防工程合同等证据资料不齐，无法提供准确的工程价款，依据2013年12月16日双方签订施工补充协议书地下一层已含在民建工程造价内，经过人防工程图纸与民建地下一层图纸比对，人防工程增加人防密闭门、配电箱及电缆、钢筋及砼量等工程造价为：461338.05元。6.消防工程未提供分包的具体价款金额，无法计算工程配合费。鉴定意见书说明显示“本工程造价结果不含施工期间的各种罚款，不含被告对工程的维修及返修费用”。鉴定意见书对上述前五项鉴定总造价为33676601.18元。河南今日公司提供付款明细清单显示自2013年9月6日起，分28笔向谢鸿义支付32277783.38元，谢鸿义对其中2016年2月5日以房款抵工程款的6035200元中的1070000元提出异议，称未收到该1070000元。2019年12月13日，福建亨立建设集团有限公司南阳分公司出具证明称“因谢鸿义借用福建亨立建设集团有限公司南阳分公司资质承包河南今日置业开发有限公司，在舞钢市珍珠御苑小区项目工程所有投资的资金全是谢鸿义投资与福建亨立建设集团有限公司南阳分公司无关”。一审法院认为，本案争议焦点有以下三个：一、谢鸿义是否是本案的适格原告；二、鉴定机构就案涉工程所作的造价鉴定意见书是否应予采纳；三、被告据2015年11月29日的《建设工程施工补充协议书》要求按每天100000元扣除工程逾期违约金是否应予支持。对于第一个争议焦点，谢鸿义是否是本案的适格原告。本案中，河南今日公司认可谢鸿义是借用福建亨立建设集团有限公司及该公司南阳分公司的资质承建案涉工程，福建亨立建设集团有限公司南阳分公司也出具证明称案涉工程是谢鸿义借用该公司资质承包，所有投资资金均出自谢鸿义，与该公司无关。故本院认定谢鸿义为案涉工程的实际施工人。本案是谢鸿义作为权利人向案涉工程发包方河南今日公司要求支付欠付的工程款，是本院的适格原告。福建亨立建设集团有限公司南阳分公司出具证明已表明其对案涉工程并不享有相关权益，故在本案中不再追加该公司作为案件当事人。对于第二个争议焦点，鉴定机构就案涉工程所作的造价鉴定意见书是否应予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，谢鸿义借用福建亨立建设集团有限公司及该公司南阳分公司的资质与河南今日公司签订的相关施工合同应为无效合同，但案涉工程竣工验收合格，谢鸿义参照双方合同约定要求河南今日公司支付工程款的诉求符合法律规定。本案鉴定机构所作的豫新基字[2019]第089号平顶山舞钢市珍珠御苑小区工程造价鉴定报告是依据当事人合同约定及相关法律法规就案涉工程所作的工程造价鉴定。案涉工程鉴定意见书作出后，原、被告双方均对鉴定意见书提出异议。对于谢鸿义提出的鉴定意见对于其未完工工程重复扣款问题，案涉双方在2016年2月15日签订的《补充协议》中约定未完工工程由河南今日公司安排施工，发生的费用经监理公司认可后施工方同意从总工程款中扣除。鉴定机构依据双方约定未将谢鸿义未施工的工程列入鉴定范围，该鉴定方式并无不当。对于双方当事人提出鉴定意见书对案涉工程文明施工费费率计取费率的异议。根据河南省住房和城乡建设厅文件豫建设标[2012]31号文件第四条第四项的规定，鉴定意见书对案涉工程2号楼（案涉工程中费用最大的建筑）以规定费率100%计取，其余1、3、5号楼以规定费率85%计取符合相关规定，应对案涉双方的对该问题的异议不予支持。案涉双方对于鉴定意见书提出的其他异议，鉴定机构逐项进行了解释说明，结合原、被告双方所签订施工合同的内容，一审法院认为，鉴定机构对双方异议的解释说明均有相关依据，故应对案涉鉴定意见书予以采信。对于第三个争议焦点，对于被告要求按每天100000元扣除工程逾期违约金3200000元是否应予支持的问题。庭审中，原告认为双方约定的违约金过高，同意按照被告损失的130%计算。综合考虑原、被告双方2012年5月31日施工协议约定的支付工程款进度，被告实际付款状况，被告以房抵工程款的情形，一审法院认为原、被告在履行合同过程中均存在违约情形，且被告未就原告逾期竣工给被告造成的具体损失数额提供有效证据证明，故被告要求从工程款中扣除违约金3200000元的诉讼请求应不予支持。对于被告主张的扣除罚款的问题，2014年4月11日罚款单中签名的王川在被告出示的由谢鸿义认可的部分支付工程款凭证上作为经手人或收款人签名。2014年6月20日罚款单中有案涉工程项目部印章及化广才签名，故王川及化广才应是谢鸿义的工作人员，由王川及化广才签名确认的三张罚款单（罚款总额15000元）应予以确认，应在工程款中予以扣除。被告出示的其它罚款单无法证明与原告存在关联，在本案中不作认定，如被告有其它证据证明与本案存在关联可另案主张权利。被告主张应从工程款中予以扣除的给水工程款及消防门款，但未举证证明上述设施应由原告施工安装，该项主张应不予支持。结合原、被告双方2012年5月31日签订的施工协议第五、第六条约定及2013年9月30日双方签订的补充协议书第五条第二款的约定可知，原、被告双方协议以工程结算总造价的5%作为保修金，即1683830.06元（33676601.18×5%）。双方约定最长保修期为五年。案涉工程竣工时间均为2016年1月16日，保修期尚未届满，故被告欠付工程款中的1683830.06元保修金尚未到返还期限。因本案鉴定意见书未将经监理公司认可的谢鸿义未施工工程列入鉴定范围，故在计算工程款时不能将被告收取抵工程款的9套房屋的尾款1070000元再计入被告已付工程款数额。综上，按照原、被告双方合同约定及相关法律规定，案涉工程（不包含谢鸿义未施工部分、消防工程配合费）的工程造价为33676601.18元，原、被告双方均认可被告实际向原告付款31207783.38元（不包含9套抵工程款房屋的1070000元尾款），扣除罚款15000元，扣除未届返还期限保修金1683830.06元，被告欠付原告工程款769987.74元未付。原告主张的房屋认购金与本案不属于同一法律关系，原告如认为该项权利受到侵害应另案主张。原告未就案涉工程中消防工程配合费具体数额向本院提供证据，该项诉求应在本案中不予支持，原告如有其他证据证明消防工程配合费数额，可另案主张权利。对于原告主张的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原、被告双方对逾期支付工程款并无约定，故原告要求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息本院予以支持。自2016年2月19日（原告自选日期，不超出合同约定）至2019年8月19日，以769987.74元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息应为141485.25元。综上所述，原告要求被告支付工程款769987.74元，利息141485.25元的诉讼请求应予以支持，其他诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、河南今日置业有限公司于判决生效之日起十五日内向谢鸿义支付工程款本息911472.99元（其中工程款769987.74元，利息141485.25元）；二、驳回谢鸿义的其他诉讼请求。案件受理费132999元，原告谢鸿义负担126458元，河南今日置业有限公司负担6541元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题主要体现为以下几个方面：1.本案应否重新鉴定；2.原审认定应支付工程款数额是否适当；3.原审保修金认定是否错误。对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：一、关于涉案工程应否重新鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，谢鸿义未提供充分证据证明鉴定机构在鉴定行为存在违反上述规定的情形，也未提供充分证据证明鉴定机构出具的豫新基字[2019]第089号平顶山舞钢市珍珠御苑小区工程造价鉴定报告其结论存在明显依据不足及需要重新鉴定的情形，故谢鸿义关于要求重新进行鉴定的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于河南今日公司应支付工程款数额问题。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本案中，谢鸿义虽对豫新基字[2019]第089号平顶山舞钢市珍珠御苑小区工程造价鉴定报告有多次异议，但作出鉴定意见的鉴定机构已于一审审理中对谢鸿义提出的各项异议逐项作出解释，出具了书面意见并出庭接受了质询。一审诉讼过程中谢鸿义申请出庭的专家辅助人黄红军亦对鉴定机构对于涉案工程的建筑面积之计算意见表示认可，且谢鸿义没有提出足以推翻鉴定意见的相应证据，故鉴定意见可以作为定案依据，一审判决采信涉案豫新基字[2019]第089号平顶山舞钢市珍珠御苑小区工程造价鉴定报告作为认定涉案工程价款数额的依据来确定涉案工程的面积及计算方式并无不当，谢鸿义关于涉案鉴定意见对部分工程的面积、价格计算错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。2.针对河南今日公司关于107万元应予扣除的上诉理由，因该笔107万元本身属于“以房抵工程款”性质，双方当事人对此意见不一,谢鸿义对河南今日公司的该项主张不予认可，河南今日公司亦未提交充分有效证据证明其该项主张成立，故针对河南今日公司该项107万元应予扣除的上诉理由,本院不予采信。3.针对涉案罚款数额。经查,2014年4月11日罚款单中签名的王川在上诉人河南今日公司出示的由谢鸿义认可的部分支付工程款凭证上作为经手人或收款人签名。而2014年6月20日罚款单中有案涉工程项目部印章及化广才签名，故王川及化广才应是谢鸿义的工作人员，由王川及化广才签名确认的三张罚款单（罚款总额15000元）应予以确认，并在工程款中予以扣除。由于河南今日公司所出示的其它罚款单无法证明与谢鸿义存在关联，谢鸿义对未经其本人或其工作人员签字确认的该部分罚款又不予认可，一审法院据此不予认定其证据效力，合法合理,并无不当，故河南今日公司关于一审判决认定罚款数额错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。如河南今日公司有其它证据证明与本案存在关联时，可另行解决。4.关于违约金问题。综合考虑谢鸿义、河南今日公司双方2012年5月31日施工协议约定的支付工程款进度，河南今日公司实际付款状况，河南今日公司以房抵工程款的情形，一审法院认定双方在履行合同过程中均存在违约情形并无不妥，且河南今日公司于一、二审诉讼过程中，未就谢鸿义逾期竣工给河南今日公司造成的具体损失数额提供充分有效证据，河南今日公司应当承担举证不力的法律后果，故针对河南今日公司关于应当支持违约金的上诉理由因证据不足不能成立，本院不予采信。三、关于一审判决对保修金认定是否错误的问题。二审中，河南今日公司上诉主张谢鸿义多领取工程款，故而一审判决第17页关于质保金的相关认定错误。而纵观本案双方当事人所提交的证据来看，虽然双方当事人对部分款项存有争议，但河南今日公司并未提交有效证据证明一审判决第17页关于质保金的相关认定存在错误，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人谢鸿义、河南今日置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107645元，其中80083元由上诉人谢鸿义负担，其中27562元，由上诉人河南今日置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  李双双审判员  李泉钦二〇二〇年七月六日法官助理雷东法官助理孔宪宇书记员张皓硕附：本案裁判法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。