河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4748号上诉人（原审原告）：郑州天安劳务分包有限公司，住所地荥阳市万山南路南坡1号楼，统一社会信用代码91410182577620028W。法定代表人：靳治国，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁保勇，北京市金台（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范泽，北京市金台（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省荥阳市中州建筑公司，住所荥阳市向阳街中段西侧。法定代表人：李广田，该公司总经理。委托诉讼代理人：何东侠，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张国强，男，汉族，1965年3月15日出生，住址荥阳市。委托诉讼代理人：蒲英杰，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晔方，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人郑州天安劳务分包有限公司（以下简称天安公司）因与被上诉人河南省荥阳市中州建筑公司（以下简称中州公司）、张国强建设工程合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初7830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天安公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持天安公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院未查明案件事实，根据本案提交的证据和庭审情况，可以认定被上诉人拖欠工程款的数额；（一）2015年3月9日签订的《建设工程施工劳务分包合同》明确约定了涉案荥阳宗大广场建设项目合同单价为410元/平方米。根据张国强提供的证据《荥阳市宗大广场建设项目付款申请表》，中州公司认定的已完成工程量为28873平方米，总工程款为11837930元，该数额与张国强聘请的项目经理夏占国出具的《宗大广场项目工程结算单》显示的工程款总价是一致的。（二）天安公司未完成合同的总工程量的原因是被上诉人将项目的裙楼私自分包，致使天安公司只能完成主体结构部分。（三）本案的工程款已经项目经理夏占国结算，且也可以查明工程款的金额，一审法院以宋某签订的协议书为由认定未结算工程款，属于认定事实错误。2019年初，五大责任主体对宗大广场整个工程竣工并验收，2017年7月中旬，天安公司的劳务分包内容已经全部完工，被上诉人不组织验收，也不进行结算。一审法院以宋某签订的协议存在工程款另行对账，协商解决为由驳回天安公司的诉讼请求，是能够查明事实而拒不查明。二、一审法院程序违法，未允许证人出庭作证，案件事实无法查清。本案中，作为项目的二次结构部分负责人王某是本案的关键证人和部分工程款结算的经手人，是工程款的结算和工程款支付的见证人，一审法院未允许证人出庭，程序违法。三、一审法院未判决被上诉人退还天安公司保证金40万元，认定事实和适用法律错误。依据一审法院查明事实，2015年3月9日上诉人委托宋某通过银行向张国强转款保证金1000000元，张国强出具收条一份，庭审中各方当事人对未退的保证金40万元是没有异议的；天安公司的劳务分包工程2017年7月中旬结束，整个项目也在2019年初验收合格，该履约质保期限早已到期，剩余保证金40万元应予退还。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院查清案件事实，依法改判。中州公司辩称：一审判决正确，请求二审予以维持。张国强辩称：一、天安公司以其向法庭提交的有夏占国签字的宗大广场项目工程结算单，证明本案工程款已结算，但该结算单显示的日期为2019年1月4日，而天安公司一方涉案项目的负责人宋某在2019年1月30日与张国强之子张伟朋签订了协议，约定宗大广场其余工程款在2019年春节过后由张国强和宋某二人另行对账协商解决。由此可见，截至2019年1月30日，双方关于宗大广场项目的工程款尚未对账，天安公司的证据并不能证明其主张。天安公司一直在混淆视听，对于工程款金额、保证金是否退还前后陈述不一，导致法庭无法查明，原审法院判决驳回其诉讼请求符合法律规定。二、中州公司已不欠上诉人任何款项，经过被上诉人的初步核算，被上诉人已向天安公司付款10321657元。荥阳市建设工程监理有限公司出具的关于天安公司、宋某宗大广场工程施工情况说明，以及郑州市鸿祥房地产开发有限公司出具的关于天安公司、宋某宗大广场工程施工情况说明，能够证明天安公司在施工过程中因人手不够不能施工而私自撤场终止合同，应根据合同7.6条约定进行工程结算。三、如因乙方原因在工程未完工前终止合同的工程结算，按已完成工程量的80%乘以中标分项单价进行结算。同时根据上诉人向法庭提交的宗大广场项目工程结算单，被上诉人还应从上诉人所得的工程款中扣除883507元。因此，被上诉人已经超额向天安公司支付了工程款，并且对超额支付部分保留追诉的权利。四、对于原审是否存在程序违法的问题，原审开庭时天安公司向法庭申请证人王某、宋某出庭作证，但开庭当日仅有宋某本人到庭，王某并未到庭，天安公司向法庭提交了王某的说明、书面证言。综上，天安公司上诉内容背离事实，诉讼请求缺乏证据支持，原审判决驳回其诉请符合法律规定，应当予以维持。天安公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款2588468元，保证金400000元，逾期付款利息128641元，共计3117109元（逾期利息，以欠款金额为基数，按照银行同期贷款利率计算至工程款全部结清为止）；2.判令两被告对工程款及利息承担连带责任；3.本案的诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月9日，原告法定代表人靳治国与张国强签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，工程名称：荥阳宗大广场建设项目，工程地点：荥阳市郑上路与京城路交叉口西北侧，本合同总价款为14872996元，总建筑面积为36275.6㎡，原告在合同上加盖印章，张国强、靳治国分别签名字。靳治国另签署了《付款账号承诺书》、《作业工人工资支付承诺书》，并与张国强签订了《质保期维修协议》。同日，宋某通过银行向张国强转款1000000元，张国强给宋某出具收条一份，主要内容为：“收条今收到宋某交来荥阳宗大广场项目保证金壹佰万元整￥1000000.00元，41012119650315619X，159××××1555，收款人张国强2015.3.9”。2015年3月20日，针对上述工程项目原告又与被告中州公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，主要内容为：工程名称、地点与上述合同一致，分包范围（提供分包劳务内容）：钢筋、模板、混凝土、砌体、抹灰，分包工作期限：2015年5月20日至2017年5月19日，质量标准：合格等级。工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为李红贤，劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为宋某。劳务报酬：模板单价60元/㎡，钢筋单价为30元/㎡，砼工单价为15元/㎡，抹灰工单价为30元/㎡，涂料单价为5元/㎡，安装工单价为20元/㎡。每月25号支付上月完成工程量的95%的工人工资。竣工验收合格，资料交付齐全，手续完备后付至总价款的97%，余款的3%，在保修期满后无息付清。被告中州公司与原告分别在合同上加盖公章。2015年7月16日，建设单位郑州市鸿祥房地产开发有限公司、总承包单位河南省荥阳市中州建筑公司、劳务分包单位郑州天安劳务分包有限公司分别在《郑州市建筑劳务分包合同备案登记表》上盖章，该登记表主要内容为：工程名称荥阳宗大广场建设项目，建筑面积36763.08，结构剪力墙，工程造价5441.503321，总承包单位项目经理为李红贤，民管员为赵开新，开竣工时间为2015.4.1-2016.12.31，经办人李丁，劳务分包单位法人代表靳治国，劳务队长宋某，项目负责人宋某，劳务合同工期2015.4.1-2016.12.31，劳务分包内容：木工、钢筋工、砼工、砌筑工、抹灰工。2016年9月16日，原告申请被告中州公司支付工程款，并出具付款申请表一份，内容为已完成主体结构施工任务，应支付其伍佰玖拾壹万玖仟元工程款。中州公司相关人员曹铸、朱振江在该付款申请表上签名认可已完工工程量为28873㎡。2019年元月4日，夏占国给原告出具宗大广场结算单一份，主要内容为：工程量1、主楼施工实际建筑面积28873㎡；工程单价主楼施工合同单价410元/㎡；工程款总价11837930元，2、宋某扣款单和王某扣款单合计247870元＋635637元＝883507元，3、质保金按合同总价款3%扣除（355138元），竣工验收后质保一年，到期无息返还。同日，夏占国在宋某扣款247870元清单上签字：确认扣款。2019年1月30日，张国强委托其子张伟朋与作为原告委托的项目负责人宋某签订协议一份，主要内容为：宋某（身份证号：）承包施工荥阳市宗大广场主体工程，经协商我自愿以荥阳市宗大怡苑项目壹套商品房（2××3号）22层、面积91.61㎡抵付宗大广场剩余工程款。本人承诺：所抵商品房优先用于发放农民工工资，保证农民工从今往后不再以宗大广场欠薪为由上访闹事等。否则所造成的一切后果由我个人承担。宗大广场其余工程款待2019年春节过后由张国强和宋某二人另行对账，协商解决。张伟朋与宋某分别在该协议上签名。后宋某与张国强并未对账。2019年3月15日，荥阳市工程监理有限公司出具《关于天安公司宋某宗大广场工程施工情况说明》一份。主要内容为：郑州市鸿祥房地产有限公司荥阳宗大广场项目，由河南省中州建筑公司承建，委托张国强实际承包施工，由我荥阳市建设工程监理有限公司监理，郑州天安劳务公包有限公司劳务施工，实际由宋某个人具体实施劳务分包，现将宋某施工情况说明如下：天安公司宋某完成工程情况：1、天安公司完成以下工程量；2、天安公司宋某所施工工程存在以下几个方面的问题；3、天安公司宋某撤场情况。同日，郑州市鸿祥房地产开发有限公司出具《关于天安公司宋某宗大广场工程施工情况说明》一份。主要内容为：我公司开发建设的荥阳宗大广场项目，由河南省中州建筑公司承建，并委派张国强负责现场管理、实施组织施工，荥阳市建设工程监理有限公司监理，郑州天安劳务分包有限公司分包劳务施工，实际由宋某个人具体实施劳务分包，现将宋某施工情况说明如下。该《情况说明》其他内容与上述《情况说明》一致。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，宋某作为原告项目负责人与被告张国强之子张伟朋在2019年1月30日所写协议中约定“其余工程款待2019年春节过后由张国强和宋某二人另行对账，协商解决”，但双方并未按照该协议进行“另行对账”，且原告现提交的证据亦无法证明被告应支付其工程款、保证金及逾期利息共计3117109元，被告亦对原告所诉工程款、保证金不予认可，故对原告的诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告郑州天安劳务分包有限公司的诉讼请求。案件受理费31737元，由原告郑州天安劳务分包有限公司负担。二审期间，天安公司申请证人王某出庭作证，并提交王某与夏占国对账证明，拟证明夏占国是张国强的项目经理，对于款项的支付给予确认，实际支付了11.14万元，一审时被上诉人提供的收据中宗大广场付款清单第17、18、38、42笔，合计金额19万元，虽然有收据，但是没有实际支付的情况。张国强对天安公司提供的证人证言及证据经质证认为：王某是天安公司的项目经理，其与天安公司具有利害关系，在一审中已提交业主证明、监理公司证明，均证明是天安公司擅自停工。王某所称先出收据、未付款与事实不符。关于对账证明，夏占国不是项目上的财务人员，其无权与王某进行对账，且证明不了上诉人所要证明的内容。中州公司同张国强的质证意见。中州公司、张国强未提交新证据。本院经审查认为，天安公司申请的证人王某，系天安公司的项目经理，与天安公司存在利害关系，对账证明不能证明其待证的事实，均不予采信。本院查明的事实除与一审法院认定的事实相同外，另查明，天安公司不在主张中州公司提出异议部分的工程造价（宋某247870元、王某635637元）。再查明，张国强自认已付天安公司工程价款46笔，共计金额10321657元，尚有天安公司质量保证金400000元未退还。天安公司以未实际收到为由对已付款中的6笔提出异议、以未交付房屋为由对其中1笔商品房抵扣工程价款607459元提出异议。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案涉合同签字、盖章的当事人为天安公司、中州公司，没有张国强，张国强的行为应认定为职务行为，故天安公司要求张国强与中州公司承担连带付款责任没有事实和法律依据，本院不予支持。本案中，当事人双方对已完工工程量28873㎡和约定单价为410元/㎡的基本事实均无异议，中州公司对天安公司未完成工程提出异议部分（共计883507元）天安公司在二审期间以自愿放弃该主张，天安公司已完工工程价款应为10954423元。中州公司、张国强自认已付天安公司工程价款46笔，共计金额10321657元，天安公司对其中7笔付款事实有异议，但中州公司对2017年8月23日一笔300000元不能提供付款凭证外，其余付款事实均提供有相应付款手续及《商品房抵扣协议》，故本院认定已付款金额为10021657元。天安公司主张的未付工程款932766元及质保金400000元，共计1327663元，本院予以采信，超出部分本院不予支持。因双方约定付款时间不明，工程款未结算，天安公司主张的利息应从其起诉之日开始计算，因中国人民银行同期贷款利率已取消，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因中州公司提交的证据不足以证明天安公司合同内工程分包给第三人施工系天安公司的责任，故中州公司、张国强称应按合同约定支付已完工程80%工程款的抗辩意见不能成立。一审判决以双方未结算为由驳回天安公司诉讼请求的理由不能成立，判决结果错误，本院予以纠正。综上所述，天安公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初7830号民事判决；二、河南省荥阳市中州建筑公司向郑州天安劳务分包有限公司支付工程款932766元、质保金400000元，共计1327663元及利息（利息以1327663元为基数自2019年9月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回郑州天安劳务分包有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31737元，由河南省荥阳市中州建筑公司负担；二审案件受理费31737元，由上诉人郑州天安劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马增军审判员  曹逢春审判员  黄智勇二〇二〇年七月七日书记员  刘佳辉