重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终5772号上诉人（原审原告）：何光其。委托诉讼代理人：许维，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：庞均，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆志成机械有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇宝新路69号，统一社会信用代码91500107009293786A。法定代表人：曾平，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋磊，该公司工作人员。上诉人何光其与被上诉人重庆志成机械有限公司（以下简称：志成公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何光其上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人被迫解除劳动合同经济补偿金63594元；未休年休假工资25942.5元；失业保险待遇损失7875元；本案由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误和适用法律错误，事实上上诉人于2016年7月16日及2016年8月1日两次向被上诉人发出被迫解除劳动关系的函告，但被上诉人一直拒签，故双方劳动关系解除时间为2016年7月16日，而非2016年8月30日，双方解除劳动关系的理由是被上诉人未依法为上诉人足额参加社会保险。被上诉人应当支付上诉人经济补偿金。二、上诉人是否休年休假或是否支付未休年休假工资，应适用举证责任倒置，由被上诉人举证。被上诉人应支付上诉人2008年度至2013年度未休年休假工资。三、本案中，上诉人属于非因本人意愿中断就业，被上诉人应当支付上诉人失业保险待遇损失。志成公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。何光其向一审法院起诉，请求：判令志成公司支付何光其经济补偿金63954元（5016元/月×8.5个月×150%）、未休年休假工资29404.14元（5016元/月÷21.75天×8.5年×5天×3倍）、失业保险待遇损失7875元（875元/月×18个月÷2）。一审法院查明：何光其于2007年3月10日与志成公司建立劳动关系。2014年8月至2016年8月期间，志成公司为何光其缴纳了社会保险，其中2015年1-4月社会保险个人扣款共计1137.20元。何光其分别于2016年7月18日和8月1日向志成公司邮寄了《被迫解除劳动关系函告》，函件称志成公司未按照有关法律规定为何光其足额参加社会保险，故何光其被迫与志成公司解除劳动关系，但函件均被退回。2016年11月2日何光其以志成公司为被申请人就经济补偿金、年休假工资、失业保险待遇损失争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委裁决志成公司支付何光其2014年度、2015年度未休年休假报酬共计4556.21元，驳回何光其其他仲裁请求。何光其不服该裁决遂诉至一审法院。另查明，何光其系农村户口。2015年1-4月平均每月何光其缴纳社会保险费284.30元。2015年11月6日，何光其发生工伤，经治疗后诊断为：1.轻型脑伤；2.右侧股骨中段骨折；3.盆骨骨折；4.胸12-腰3椎体右侧横突骨折；5.双肺挫伤；6.双侧胸腔少量积液；7.脾切除术后；8.全身多处皮肤挫裂伤。何光其之后未再回到志成公司上班。何光其、志成公司在工伤待遇纠纷案件的审理过程中，一致确认劳动关系于2016年8月30日解除。庭审中，何光其、志成公司一致确认志成公司为何光其缴纳失业保险累计达37个月，何光其2014年平均工资（应发）为5328元，2015年1-4月的实发工资分别为4676元、2927元、4248元、5486元，每月还扣取水电费和房租300元，2015年5-10月的应发工资共计30094元。何光其明确要求经济补偿金的理由是志成公司未足额为何光其参保。一审法院认为：本案中，何光其主张志成公司未足额为何光其参加社保，据此要求解除劳动关系的经济补偿金。因双方在工伤案件的庭审中一致确认劳动关系于2016年8月30日解除，该时间并非何光其向志成公司邮寄《被迫解除劳动关系函告》的送达时间，也不能看出当日解除的理由是函告上载明的志成公司未足额参保。关于何光其认为志成公司未按实际工资为其参加社会保险的意见，一审法院认为，因社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，社会保险缴费基数应由社保管理部门依法进行审核确定，劳动者如因缴费基数与用人单位发生纠纷，应当向社保管理部门反映处理。何光其并未提供社保行政部门出具的能够证明志成公司存在未足额为其参加社会保险的证据，应承担举证不利的法律后果，故一审法院对何光其的意见不予采纳。因何光其解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，何光其主张经济补偿金的理由于法无据，何光其关于经济补偿金的请求一审法院不予支持。关于未休年休假工资的请求。何光其于2007年3月10日与志成公司建立劳动关系，则应当于2008年3月10日开始享受带薪年休假。志成公司辩称每年均已支付未休年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位对支付劳动者工资的书面记录负有保存两年备查的义务，故志成公司对2013年及其之前的工资支付记录并不负有保存义务，何光其主张志成公司未支付其2008年度至2013年度的未休年休假工资，但未举示证据证明，一审法院对其该部分诉讼请求不予支持。志成公司对2014年以来的年休假工资支付情况应当举证证明，现未举证，则应当承担举证不能的后果。何光其2014年年度应休年休假为5天，双方一致确认何光其2014年平均工资（应发）为5328元，故志成公司应当支付何光其2014年度未休年休假工资2449.66元（5328元÷21.75天×5天×200%）。何光其2015年11月6日发生工伤，该年度应当享受带薪年休假4天（309天÷365天×5天）。何光其2015年月平均工资为4976.82元〔(4676元+2927元+4248元+5486元+300元×4个月+284.30×4个月+30094元)÷10个月〕，则志成公司应当支付何光其2015年未休年休假工资1830.55元（4976.82元÷21.75天×4天×200%）。根据何光其受伤的伤情和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条和S36.0的规定，何光其的停工留薪期为6个月，则何光其应于2016年5月6日回到志成公司单位上班，但何光其实际并未回去上班，而何光其也未举证证明存在正当理由并履行了请假手续，何光其2016年度实际未提供劳动，且2016年5月6日至2016年8月29日劳动关系存续期间自行未回单位上班的时间已达3个多月，故何光其2016年度不应再享受带薪年休假。志成公司应当支付何光其的未休年休假工资金额为4280.21元（2449.66元+1830.55元）。关于失业保险待遇损失的请求。根据《失业保险条例》第十四条规定，可以领取失业保险金的失业人员具备的条件之一为非因本人意愿中断就业。何光其、志成公司在工伤待遇纠纷案件的审理过程中已一致确认劳动关系于2016年8月30日解除。而何光其并未举证证明劳动关系的解除存在非因本人意愿中断就业的情形，因此何光其不符合领取失业保险金的条件，志成公司也无需赔偿何光其失业保险待遇损失。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《失业保险条例》第十四条之规定，遂判决：一、重庆志成机械有限公司于判决生效之日起十日内支付何光其未休年休假工资共计4280.21元；二、驳回何光其的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院另查明：重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初20663号民事判决经审理查明：审理中，何光其、志成公司一致认可双方劳动关系于2016年8月30日解除。二审查明的其余事实与一审法院查明事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：被上诉人应否支付上诉人经济补偿金、2008年至2013年未休年休假工资及失业保险待遇损失。关于经济补偿金问题，因已有生效判决查明，上诉人与被上诉人一致确认双方劳动关系于2016年8月30日解除。故上诉人再提出以其向志成公司邮寄《被迫解除劳动关系函告》的送达时间即2016年7月16日为劳动关系解除日与生效法律文书载明事实不符，本院不予采纳。至于解除事由，该判决并未载明，上诉人何光其认为系被上诉人志成公司未按实际工资为其参加社会保险导致其提出解除劳动关系，因社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，社会保险缴费基数应由社保管理部门依法进行审核确定，劳动者如因缴费基数与用人单位发生纠纷，应当向社保管理部门反映处理。上诉人并未提供社保行政部门出具的能够证明被上诉人志成公司存在未足额为其参加社会保险的证据，应承担举证不利的法律后果，故上诉人认为系被上诉人未为其足额缴纳社会保险导致双方解除劳动关系的理由不成立，本院不予采纳。因上诉人何光其解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，其主张经济补偿金的理由于法无据，故对其关于经济补偿金的请求一审法院不予支持并无不当。关于被上诉人应否支付上诉人2008年度至2013年度未休年休假工资的问题。虽然上诉人于2007年3月10日与被上诉人建立劳动关系，上诉人应当于2008年3月10日开始享受带薪年休假，但被上诉人辩称每年均已支付未休年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位对支付劳动者工资的书面记录负有保存两年备查的义务，故被上诉人对2013年及其之前的工资支付记录并不负有保存义务，根据谁主张谁举证的原则，上诉人何光其主张被上诉人志成公司未支付其2008年度至2013年度的未休年休假工资，但未举示证据证明，故应承担举证不能的不利后果，对其该部分诉讼请求应不予支持。上诉人认为应适用举证责任倒置的原则没有法律依据，本院不予采纳。关于失业保险待遇损失的请求。根据《失业保险条例》第十四条规定，可以领取失业保险金的失业人员具备的条件之一为非因本人意愿中断就业。本案中，系双方认可劳动关系于2016年8月30日解除，且没有证据证明系被上诉人存在未足额为上诉人参加社会保险导致的双方劳动关系解除，上诉人也未举证证明劳动关系的解除存在其他非因本人意愿中断就业的情形，故其不符合领取失业保险金的条件，被上诉人不应赔偿其失业保险待遇损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何光其负担。本判决为终审判决。审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一七年八月二十二日书记员  肖 姗