广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤17民终566号上诉人（原审原告）：赖志强，男，1965年8月1日出生，汉族，住阳江市江城区。委托代理人：谭开荣，男，1956年9月27日出生，汉族，住阳江市阳东区。被上诉人（原审被告）：谭锦凤，女，1979年3月1日出生，汉族，住阳江市江城区。被上诉人（原审被告）：谭中柱，男，1954年12月10日出生，汉族，住阳江市江城区。上诉人赖志强与被上诉人谭锦凤、谭中柱民间借贷纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。赖志强上诉请求：1、维持原审判决第一项。2、撤销原审判决第二项。3、确认被上诉人谭中柱的房屋抵押担保有效，判决被上诉人谭中柱以抵押的房屋价值为限对谭锦凤的借款8万元及逾期利息（按年利率6%计算，从2014年7月3日起计至判决确定的履行期限届满之日止）承担连带偿还责任。4、一、二审诉讼费由两被上诉人承担。主要事实与理由：一审认定事实不清，处理不当。原审判决认为上诉人与被上诉人谭中柱“并未签订抵押合同”认定事实不清。上诉人在一审中提供的“借据”中写明了“借款人民币80000元”，“借款期限为60个日历天”，“现以谭中柱的阳江市东风二路’20号房屋作为担保物”。谭中柱明白了借据的借款及担保内容后，在借据的担保人栏签名作抵押担保，并写明身份证号码和联系电话，完全是谭中柱自愿的，是自己的真实意思表示，有权对自己财产的处分。形式上虽没有写明抵押合同，但它是以书面形式在借据中写明了被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、抵押的财产名称、座落位置（所在地）及担保范围。这完全符合《物权法》第一百八十五条规定的抵押合同的条款。也就是“借据”里含有上诉人与被上诉人谭中柱抵押合同的条款约定，根据双方的真实意思表示，该抵押是有效的。一审认为“并未签订抵押合同”认定事实不清，是错误的。抵押未经登记，抵押未设立，并不等于抵押条款无效。抵押权未设立，债权人对抵押物没有优先受偿权，但并不等于可以免除担保人的担保责任，一审以被上诉人谭中柱以自己的作为担保物的房屋未设立抵押权为由而免除谭中柱的担保责任没有法律依据，请求二审法院改判。被上诉人谭锦凤、谭锦凤没有提供答辩意见。赖志强向一审法院起诉请求：1、谭锦凤偿还借款本金8万元及利息（月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年7月2日计起至还清款时止）。2、谭中柱以其所有的坐落在阳江市××号房屋价值为限对谭锦凤借款本金8万元及利息承担连带偿还责任。3、谭锦凤、谭中柱承担本案诉讼费。原审法院认定事实：赖志强与谭锦凤、谭中柱是朋友关系。谭锦凤因做工程需要资金周转，于2014年5月3日向赖志强借款80000元，并出具“借据”给赖志强收执。该“借据”载明：“因本人谭锦凤由于资金周转的需要，现向赖志强同志借款人民币80000元（大写：捌万元整），借款期限为60个日历天，现以谭中柱的阳江市××号房屋作为担保物。此据！”。谭中柱在该“借据”上以担保人名义签名。对于谭中柱用作借款抵押的阳江市××号房屋，赖志强庭审时明确表示该房屋没有产权证，土地来源是谭中柱在1979年7月8日向东花大队第十一生产队购买，不能办理抵押登记手续。谭锦凤借款后，未能如期还款，赖志强经催还借款无果，遂诉至原审法院，请求如诉称。以上事实有赖志强提供的借据、土地出卖契约、付款单据以及庭审陈述等为据，原审法院予以认定。原审法院认定：谭锦凤向赖志强借款80000元，有其向赖志强出具的借据予以证实，原审法院予以认定。借款时，双方约定借款期限为60天，借款期限届满，谭锦凤未能按约还款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，赖志强请求谭锦凤偿还借款，原审法院予以支持。谭锦凤逾期还款，但双方对借期内的利率未作出约定，也未约定逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，谭锦凤于2014年5月3日向赖志强借款，期限为60天，即于2014年7月2日借款期限届满，故借款的逾期利息，应从2014年7月3日起按照年利率6%计算。关于谭中柱对谭锦凤向赖志强的借款是否应承担偿还责任问题。谭锦凤向赖志强借款时，仅在“借据”上写明以谭中柱的阳江市××号房屋作为担保物，谭中柱作为担保人签名，双方并没有签订抵押担保合同，也没有办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”、第一百八十五条第一款“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”和第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，赖志强的抵押权并未设立，而抵押权未设立并不代表担保合同无效，而只有担保合同被确认无效后，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，债务人、担保人、债权人才根据其过错各自承担相应的民事责任，而赖志强与谭中柱并未签订抵押合同，只是尚未设立抵押权。因此，赖志强请求谭中柱以其所有的坐落在阳江市××号房屋价值为限对谭锦凤借款本金80000元及利息承担连带偿还责任，于法无据，原审法院不予支持。综上，经公告传唤，谭锦凤、谭中柱无正当理由拒不到庭，原审法院作缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十五条第一款、第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2016年7月15日作出（2016）粤1702民初1090号作出民事判决：（一）限谭锦凤在本判决生效之日起十日内偿还借款本金80000元及逾期利息（按年利率6%计算，从2014年7月3日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）给赖志强。（二）驳回赖志强对谭中柱诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2100元，公告费560元，合共2660元，由谭锦凤负担。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：赖志强与谭锦凤、谭中柱签写的借据中约定谭中柱以其阳江市××号房屋作为本案借款的担保物。经查，上述房屋土地是原阳江县岗列公社东花大队第十一生产队集体所有，由谭中柱自建房屋居住，该房屋并未办理合法的房地产权证。赖志强向原审法院提供了上述房屋的《土地出卖契约》拟证明其主张。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是谭中柱对本案借款承担担保责任的问题。赖志强与谭锦凤、谭中柱签写的借据中约定谭中柱以其位于阳江市××号房屋作为本案借款的担保物。谭中柱作为担保人签名确认。虽然赖志强与谭锦凤、谭中柱之间并未另行签订书面的抵押合同，但是在上述借据中，谭中柱明确以其房屋作为担保物为借款作担保，并作为担保人签名确认。即谭中柱为谭锦凤欠赖志强的借款承担担保责任意思表示明确，理应承担担保责任。至于谭中柱如何承担担保责任，这涉及到担保是否有效，债权人及担保人是否有过错的问题。《中华人民共和国担保法》第三十四条规定“下列财产可以抵押：……（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”，第三十六条规定：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”第三十七条规定：“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外……”，在本案中，谭中柱是用其位于阳江市××号房屋作为本案借款的担保物，该房屋土地所有权性质是属于集体所有，并未有办理合法的房地产权证，根据上述法律规定，谭中柱的担保合同无效。赖志强在借款给谭锦凤时，其明知谭中柱拟用于抵押担保的房屋是不得用于抵押的财产，仍与谭锦凤、谭中柱签写借据，同意以不得抵押的财产为借款提供担保，借款人赖志强对此存在过错。同理，谭中柱对担保合同无效亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，担保人谭中柱应承担民事责任的部分，不应超过债务人谭锦凤不能清偿部分的二分之一。因赖志强在提起诉讼时请求谭中柱以其所有的坐落在阳江市××号房屋价值为限对谭锦凤借款本金8万元及利息承担连带偿还责任，故谭中柱应以其位于阳江市××号房屋价值范围内，对债务人谭锦凤不能清偿部分的二分之一债务承担连带清偿责任。原审判决认定谭中柱对谭锦凤的本案借款不承担清偿责任适用法律有误，处理不当，本院予以纠正。综上所述，根据《中华人民共和国担保法》第三十四条第（五）项、第三十六条第三款、第三十七条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初1090号民事判决第一项：限谭锦凤在本判决生效之日起十日内偿还借款本金80000元及逾期利息（按年利率6%计算，从2014年7月3日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）给赖志强。二、撤销广东省阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初1090号民事判决第二项:驳回赖志强对谭中柱诉讼请求。三、谭中柱以其位于阳江市东风二路20号房屋价值范围内对上述判决第一项确定谭锦凤不能清偿部分债务的二分之一承担连带清偿责任。四、驳回赖志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2100元，由赖志强负担100元，谭锦凤、谭中柱负担2000元。二审案件受理费2100元，由赖志强负担100元，谭锦凤、谭中柱负担2000元。本判决为终审判决。审判长 周 俏审判员 张 正审判员 冯志霞二〇一七年八月二十三日法官助理张静书记员张漫榆