上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0107民初1967号原告：上海世好餐饮管理有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：左兵，总经理。委托诉讼代理人：金荣，上海钧正律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙辰凯，上海钧正律师事务所律师。被告：青岛远见服务管理有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：牟伟，总经理。委托诉讼代理人：赵杰，上海源泰律师事务所律师。被告：青岛惠美食品有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：于元清。被告济南新吉祥餐饮管理服务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孙彦奎，总经理。委托诉讼代理人：周才进，上海市协力律师事务所律师。原告上海世好餐饮管理有限公司与被告青岛远见服务管理有限公司(下称远见公司)、青岛惠美食品有限公司(下称惠美公司)、济南新吉祥餐饮管理服务有限公司(下称新吉祥公司)、百度在线网络技术(北京)有限公司上海软件技术分公司(下称百度网络上海公司)及百度在线网络技术(北京)有限公司(下称百度网络公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年1月18日立案后，依法适用普通程序，于2017年1月20日公开开庭进行了审理。后原告撤回对被告百度网络上海公司及百度网络公司的起诉并变更诉请，本院于同年7月20日再次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人金荣、沙辰凯，被告远见公司的委托诉讼代理人赵杰，被告新吉祥公司的委托诉讼代理人周才进到庭参加诉讼。被告惠美公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海世好餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即停止侵害原告及注册商标专用权(注册号为：第XXXXXXX号、第XXXXXXX号及第XXXXXXXX号)及不正当竞争行为，停止使用及；2、判令三被告在其官方网站(www.jixiang-china.cn)及百度首页(www.baidu.com)就其侵权行为，以中文方式消除影响，并至少保留三个月；3、判令三被告赔偿原告经济损失4,044,000元(根据侵权网站公示的门店数量、部分门店实地公证和实地拍摄照片互相印证，截止起诉日共有1348家侵权门店，被告自认每家门店加盟费5,000元，扣除成本，要求以每家3,000元计算赔偿额)以及原告为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师费等相关费用20万元(指包括律师调查取证费用在内的律师费20万元，本案中不主张公证费)，共计4,244,000元；4、诉讼费由三被告承担。事实与理由：原告系“吉祥馄饨”特许连锁经营品牌的创始人及经营者，1999年，第一家“吉祥馄饨”门店诞生于上海市人民路。之后，历经了十几年的发展，目前原告全国连锁门店早已逾千家，覆盖十余省份。由于“吉祥”文字商标的注册难度，2003年起原告屡次申请无法获得商标注册，只能注册了“世好吉祥”文字商标先行使用，但自第一家门店创立起，原告一直在店招上突出使用“吉祥”二字。2007年起，原告所有“吉祥馄饨”门店统一使用，所有对外宣传营销统一使用。直至2013年和2014年，原告分别被授予第XXXXXXX号商标(35类)、第XXXXXXX号商标(30类)、第XXXXXXXX号商标(30类)。原告之前曾授权案外人青岛恒安远见餐饮管理服务有限公司(下称青岛恒安远见公司)在山东青岛、济南、烟台、威海、淄博、德州、泰安、东营、滨州、潍坊市开展“吉祥馄饨”特许经营业务，并就这10个特许城市区域，签订了七份《吉祥馄饨区域特许合同》。本案被告远见公司系恒安公司履行前述特许合同的担保人，两者法定代表人均为牟伟。在上述《吉祥馄饨区域特许合同》履行期间，原告发现青岛恒安远见公司及本案被告远见公司存在诸多重大违约行为，如以原告“吉祥馄饨”之名招商，在原告合同许可的区域范围内和范围外，大肆布点其自行创设的仿冒的店铺体系。上述涉及特许经营合同的诸纠纷，已历经诉讼，判决均已生效。本案主要针对原告取得涉案三个商标证之后，各被告的商标侵权及不正当竞争行为。商标侵权行为具体表现如下：一、在官网、微博、微信及各类加盟网站上使用与原告商标相同或近似的标识、，持续宣传、推广加盟“吉祥馄饨·面”连锁门店及馄饨产品，据被告在网络上称，全国已达2000余家之众，相关网络媒体由三被告共同经营，系三被告共同实施的侵权行为。二、三被告共同招募的门店销售馄饨产品，提供餐饮服务，在门店的店招、价目表、广告灯箱以及餐具、宣传单、外送袋上使用或混用了与原告相同或近似的标识进行宣传，直接将“吉祥”与馄饨这一商品名称连用，商标识别作用已覆盖到商品之上，造成公众混淆。原告在“饭店管理”上的商标使用，主要体现在对“吉祥馄饨”连锁门店所进行的从中央厨房、统一供货到门店管理的一条龙标准化建设，“吉祥馄饨”已形成了统一的商业标识及VI体系、统一的生产供货体系、统一的特许经营体系，并基于这套完整的体系，对旗下门店进行严格管控，任何主体只有经过原告授权许可，才有权在统一、规范的体系内使用商标及相关标识。这套饭店管理体系与特许经营的商业管理之间存在实质上的类似。而被告提供的餐馆服务与馄饨商品构成类似服务与商品，即被告对“吉祥”商标的诸多使用行为，已突破餐馆服务范畴，延伸到了第35类“特许经营的商业管理”服务，而此服务项目与原告核准使用的“饭店管理”等服务项目，同属于《类似商品和服务区分表》3502类似群，构成类似服务。不正当竞争行为即指被告的虚假宣传行为，具体表现如下：盗用原告的名义进行宣传，盗用原告获得的荣誉进行宣传，混用“吉祥馄饨”与“吉祥馄饨·面”，使消费者和加盟商无法区分两者。被告远见公司辩称：不同意原告的诉请，远见公司在2010年7月28日之后不再经营加盟业务，没有侵犯原告商标的具体行为，转型为经营超市连锁等业务，涉诉微博和微信账号均与远见公司无关；原告曾以合同违约起诉案外人青岛恒安远见公司，该案中本案被告远见公司没有实际违约行为，只是被判决承担连带赔偿责任；被告新吉祥公司所有行为与远见公司无关，是杨之梅背着远见公司开设该公司，远见公司并不知情，发现后，立即要求杨志梅不得兼职，后杨将股权转让第三人；原告主张被告侵犯注册商标不成立，其一，是各家吉祥馄饨店铺将“吉祥”作为字号使用，根据类似商品和区分表，字号属于43类服务商标，而原告并不拥有第43类(饭店等)商标，该商标属于案外人吉祥大酒店有限公司(下称吉祥大酒店)所有;其二，原告不拥有“吉祥馄饨”注册商标，其拥有的吉祥商标非驰名商标，本案涉案门店地区都在山东，不能进行跨类保护，原告从未在山东地区开设店铺，在山东的知名度是被告在加盟中累积而来；其三，原告并不拥有第35类(特许经营的管理)商标，该商标属于案外人福建省晋江市青阳金明贸易有限公司(下称金明公司)所有，即第XXXXXXX号注册商标，核定服务项目(第35类)特许经营的商业管理等，类似群：3502、3506、3508。金明公司2012年12月7日获准注册后，2013年1月1日起将该商标许可远见公司独家使用，期限十年，2013年3月1日，远见公司又将该商标许可被告新吉祥公司独家使用，期限5年，故被告有权使用“吉祥”两字进行推广，而“馄饨”和“面”只是食品的通用名称，和商标无关，原告从事特许经营加盟侵犯了金明公司的权利；其四，原告提供的欲证明被告侵权的公证书的公证过程没有履行清洁程序，故对公证书的真实性不予认可。综上，被告的行为没有侵犯原告的商标权。被告惠美公司未应诉答辩。被告新吉祥公司辩称：不同意原告的诉请，新吉祥公司没有侵害原告所称的注册商标的商标权利，原告混淆了特许经营品牌和商标权利之间的关系。原告涉诉带有吉祥的商标注册在第30类食品、第35类商业评估中，但原告不具有作为馄饨店名的第43类商标权利，“吉祥馄饨·面”中的字样仅仅作为店名使用，销售食品上未标注与原告相同或近似的吉祥字样，没有侵害原告的商标，原告的商标不是驰名商标，没有跨区域、种类保护的权利；新吉祥公司用公司名称作为店名，在山东投入巨额宣传费用，原告在山东地区没有业务活动，想利用诉讼打垮竞争对手，法律不该支持不劳而获的诉请；原告拥有的35类商标没有特许经营商业管理的权利，该权利是金明公司拥有，原告本身的特许经营行为也侵害了他人的商标权利；认可远见公司关于金明公司拥有第35类“吉祥”文字商标及经许可使用该商标的事实，新吉祥公司在2013年3月1日起实际使用了第XXXXXXX号35类“吉祥”文字商标进行推广和招募，协助加盟商选址开店，每家门店的特许经营费用是5,000元；吉祥商标并非独占，在同一类商标中很多，不具有显著特征；“吉祥馄饨·面”微博和微信公众号上的宣传与原告主张要保护的商标没有任何关系，网站的宣传也不等于现实中存在那么多门店，因为宣传中有夸大行为；本案从保全证据看，原告认为每家门店的名称侵犯权利，门店是独立工商户，适格的被告应是每家门店；原告提供的欲证明被告侵权的公证书的公证过程没有履行清洁程序，故对公证书的真实性不予认可。对不正当竞争，新吉祥公司不同意原告在审理过程中加入不正当竞争的事由，应另案起诉。综上，请求驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院查明事实如下：一、涉案商标的权利归属本案中，原告对下列三个注册商标主张保护：第XXXXXXX号商标，核定服务项目(第35类)：商业评估(3502)；饭店管理(3502)；替(他人)推销(3503)；文字处理(3506)；打字(3506)商标；办公机器和设备出租(3506)，注册有效期限自2013年6月7日至2023年6月6日；第XXXXXXX号商标，核定服务项目(第30类)：年糕；番茄酱(调味品)；调味料(作料)；酱油；醋；饺子；春卷，注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日；第XXXXXXXX号商标，核定服务项目(第30类)：馄饨，注册有效期限自2014年10月28日至2024年10月27日。此外，原告在取得上述三个注册商标之前，先后注册拥有、等一系列商标在第30类(馄饨等)、第42类(分类表变更后的第43类)餐馆；快餐馆；饭店；餐厅等上。(2016)沪卢证经字第2529号公证书，系2016年6月13日针对原告下属位于上海市文汇路XXX-XXX号门店的实地公证：该门店招牌为馄饨(招牌“馄饨”两字与字体相同)，店内悬挂原告盖章的授权证书上使用与招牌一致的标识，店内餐具、菜单、生鲜产品、外送袋等亦使用与招牌一致的标识。2010月5月20日，被告远见公司从第XXXXXXX号图形商标注册人处受让商标获得国家商标局核准，该注册商标的有效期限至2020年2月27日。被告在商业宣传及加盟门店中使用、标识。案外人金明公司系第XXXXXXX号商标的申请人，核定服务项目(第35类)：特许经营的商业管理(3502)；价格比较服务(3502)；为消费者提供商业信息和建议(消费者建议机构)(3502)；外购服务(3502)；对购买定单进行行政处理(3506)；替他人预定电讯服务(3502)；寻找赞助(3508)，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日。案外人吉祥大酒店系第XXXXXXX商标的申请人，核定服务项目第43类(餐饮住宿)：住所，酒吧，茶馆，假日野营食宿服务，汽车旅馆，咖啡馆，饭店，备办宴席，注册有效期限自2010年12月14日至2020年12月13日。二、本案各被告之间的关系被告远见公司成立于1997年10月14日，法定代表人牟伟。被告惠美公司成立于2007年11月1日，原法定代表人牟伟，2014年7月21日变更为于元清，股东为牟伟和于元清两人。被告新吉祥公司成立于2011年6月8日，发起人杨志梅和王坦，设立时的备选企业名称为“济南恒安远见”。另，牟伟、杨志梅等四人于2009年2月23日发起成立青岛恒安远见餐饮管理服务有限公司，2010年5月起，该公司法定代表人变更为牟伟，该公司于2011年11月17日注销。此外，根据(2015)吉长国安证民字第12556号公证书，“吉祥馄饨˙面”在长春市加盟店外卖馄饨包装显示的生产商为哈尔滨市道外区惠美食品厂，该食品厂与被告惠美公司为同一法定代表人。三、本案原告与被告的渊源本案原告先后与本案被告远见公司签订过数份《吉祥馄饨区域特许合同》，内容基本相同，授权区域不同。以2005年10月1日本案原告(甲方)与本案被告远见公司(乙方)签订的《吉祥馄饨区域特许合同》为例，该合同约定“甲方拥有世好吉祥馄饨商标、商号、专利、外观设计、CSI系统以及生产技术和经营技术为核心的知识产权……甲方授予乙方特许经营权的区域为德州、泰安……期限为三年”。2008年10月1日，双方续签合同，主要内容为：区域特许-本区域涉案合同采用主加盟方式，即甲方将指定区域的特许经营权授予乙方，乙方按合同约定的计划在授权区域内开设直营店和招募加盟商，并管理区域内连锁店……因被告远见公司与之后成立的案外人青岛恒安远见公司为同一法定代表人，2010年7月28日，本案原告、本案被告远见公司、案外人青岛恒安远见公司三方共同签订《合同主体变更协议》，约定将合同乙方变更为青岛恒安远见公司，涉案合同其他内容保持不变，本案被告远见公司仍对合同承担连带保证责任。就上述德州、泰安之外的其他区域，也签订过内容一致的三方《合同主体变更协议》。2011年9月5日，本案原告分别向本案被告远见公司、案外人青岛恒安远见公司发出《合同解除通知书》，后二者于同年9月7日收到该通知。上述事实，经上海市黄浦区人民法院数份特许经营合同纠纷案的一审判决及上海市第二中级人民法院维持原判的终审判决认定。判决同时认定，远见公司在三方签订《合同主体变更协议》、名义上退出涉案《吉祥馄饨区域特许合同》后，不但在非授权区域经营原告“吉祥馄饨”品牌加盟业务，又在此基础上切换品牌，将原“吉祥馄饨”门店部分店招切换成“吉祥馄饨·面”并开展“吉祥馄饨·面”的加盟业务，而继受原《吉祥馄饨区域特许合同》的青岛恒安远见公司(与远见公司为同一法定代表人)则为逃避法律责任在隐瞒合同当事人即本案原告的情况下办理了注销登记，可见远见公司等关联企业丧失商业道德，严重违反诚实信用原则，侵犯原告的特许合同和商标权益，故本案原告可以行使解除权，《吉祥馄饨区域特许合同》于青岛恒安远见公司收到解约通知书之日解除。上述生效判决裁决了当事人之间的合同纠纷，涉案《吉祥馄饨区域特许合同》均被判决解除，本案被告远见公司承担连带赔偿责任。四、有关商标侵权行为及不正当竞争行为的事实域名www.jixiang-china.cn网站的主办单位为本案被告惠美公司。根据(2014)沪卢证经内字第2931号公证书，2014年9月18日，公证员现场监督本案原告的代理人在公证处计算机搜索“www.jixiang-china.cn”，网站首页及各页面均显示；且左侧均有两个二维码，分别为微信公众号和新浪官方微博，扫码后显示微博认证主体为被告远见公司、微信公众号账号主体为被告新吉祥公司；www.jixiang-china.cn网站截屏第二页公示“版权归青岛远见服务管理有限公司所有。在网站的“品牌荣誉”栏目中，有“中国快餐连锁企业”、“首届中国青年创业周工业项目金奖”牌匾照片，并用文字标注了11项荣誉奖项或称号，上述网站宣传中使用的奖项或称号实为本案原告历年来获得的荣誉；在网站的“招商加盟”栏目中显示“按50平方米为例，加盟金5000元(合同期2年)”；“门店查询”栏目中列举了全国各地区门店的店名和地址；“信息中心”栏目文章中有多处混用“吉祥馄饨˙面”和“吉祥馄饨加盟”或“吉祥馄饨”字样，以及使用“吉祥馄饨是源自上海的大馅馄饨”和“1999年三位有着硕士背景的小伙子在上海人民路开起了第一家吉祥馄饨店”作为“吉祥馄饨˙面”的宣传，还有大量各门店开业的信息及图片；“吉祥在中国”栏目文章显示“青岛远见集团旗下公司济南新吉祥餐饮管理服务有限公司品牌吉祥馄饨˙面”的内容。根据上海市卢湾公证处一组2014年9月的实地公证显示：在实地察看的20个“吉祥馄饨˙面”门店的招牌、菜单、名片上使用了标识。根据(2015)沪卢证经字第179号公证书显示：2015年1月16日又一次对网站www.jixiang-china.cn进行公证，网站各页面均有标识，网站首页显示“全国共有门店1880家”；截屏第11-12页“关于吉祥”栏目有多个获奖荣誉的图片及文字表述，实为本案原告历年来取得的证书；第14-21页“吉祥美食”栏目反映吉祥馄饨˙面生产经营各类馄饨产品，餐具上使用标识；第22-26页“门店展示栏目”为部分实体门店展示，第27-59页“门店查询”栏目列举了各门店的名称及地址；第66页显示2014年11月19日“吉祥动态”栏目发布“吉祥馄饨加盟多少钱？问答解析”的文章，使用“吉祥馄饨”字样；第242页-252页“联系我们”栏目有大量网站留言显示留言人无法分清吉祥馄饨和吉祥馄饨面；第199页“吉祥动态”栏目显示吉祥馄饨˙面同时经营饺子产品。根据(2015)吉长国安证民字第12556号公证书，2015年5月6日，本案原告的委托代理人及公证员至长春市解放大路吉林大学第一医院一楼美食广场内的吉祥馄饨面，购买了9盒馄饨，取得收据1张并拍摄了22张照片，照片可见门店店招、店内悬挂的菜单上使用，外卖馄饨的外包装塑料袋上使用并标注“全国加盟：400-618-0088，www.jixiang-china.cn”，馄饨标签处标注生产商哈尔滨市道外区惠美食品厂，馄饨收据加盖“朝阳区吉祥馄饨面吉大一院店发票专用章”。根据(2016)沪卢证经字第316号公证书显示：2016年1月20日在百度www.baidu.com搜索“吉祥馄饨面微博”，第一条搜索结果为“吉祥馄饨面的微博_微博”。点击进入该微博，左下方微博认证信息显示：运营主体青岛远见服务管理有限公司；简介为吉祥馄饨面官方微博；加盟热线400-618-0088。同时，微博页面左上方有一个微信扫一扫二维码，下方标注电话400-618-0088。经当庭演示，使用手机微信扫码，得出：图形及文字及组合；微信公众号名称为“吉祥馄饨面”；账号主体：济南新吉祥餐饮管理服务有限公司；客服电话：400-618-0088；功能介绍：吉祥馄饨面总部，吉祥馄饨面加盟咨询，最新加盟信息，网址www.jixiang-china.cn；截屏第3-18页显示该微博中有2015年12月15日关于“盒情盒意吉祥有礼”的馄饨生品售卖宣传，图片所示礼盒上有标识。上述公证书的公证过程同时包含对域名jixiang-china.cn的ICP备案查询及网站搜索结果，该域名主办单位青岛惠美食品有限公司，网站名称为“吉祥馄饨”，网站上介绍全国门店有2149家；网站有“吉祥在中国”、“吉祥美食”、“招商加盟”、“门店查询”、“信息中心”等栏目；网站主页及各页面均有图形及文字及组合，并标注全国招商热线400-618-0088；截屏第33-84页为门店信息，第85-202页为2015年1-12月全国新开门店的开业信息；第205-259页为大量在线留言，留言者无法分清吉祥馄饨和吉祥馄饨·面。此外，根据(2015)沪卢证经内字第178号公证书，在2015年1月16日的百度搜索结果显示：全球加盟网、我要加盟网、生意街、商机网等网站上均有的宣传及门店照片；其中在生意街网站还公示了本案被告新吉祥公司的营业执照和组织机构代码证；在截屏第108页左上角“吉祥馄饨面官方微博”上分享的“生意街”链接，点击后跳转至生意街网站页面即第109-130页，有关于的加盟宣传。审理中，原告向本院申请调查令，至济南市市中区市场监督管理局调取证据。2015年7月13日，该局现场笔录记载：在新吉祥公司检查，取得《门店服务流程手册》，在新吉祥公司向该局提供的《情况说明》中表述：在山东区域内进行自营或合伙开设店铺，并未以“吉祥”两字进行任何的推广、加盟等行为。此外，被告新吉祥公司在审理中提供了其作为特许人在2013年济南地区与加盟个人签订的数份《特许经营合同》，每家店铺的特许经营权利金均为5,000元，均约定被许可人应当订购并使用许可人指定设计的带有许可人统一标识的餐具、包装袋、一次性用品及员工佩戴的统一工牌，应当订购并使用许可人统一定制的门头招牌、室内灯箱、标识牌、桌椅、设备、工作、容器及标准工装等，以保持品牌标准、统一的形象。上述事实有在案证据、当事人意见及本院审理笔录等证实，本院依法予以确认。本案的主要争议焦点在于：一、原告对“吉祥”商标的使用行为是否侵犯了其他同名商标的权利；二、被告使用的标识是否与原告的商标构成商标法上的相同或近似；三、如果侵权成立，三被告是否构成共同侵权；四、如果侵权成立，如何确定赔偿金额。就本案争议焦点，本院依照法律及法理，结合当事人的举证、质证，庭审陈述和书面意见作出如下评判：一、关于商标的权利范围与边界“吉祥”作为带有美好寓意的汉字表达，自为公众所喜，诚如到案两被告所言，“吉祥”文字被用于多种商品和服务类别的商标注册。依照商标法的规定，带有“吉祥”文字的各商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。任何一“吉祥”商标若非驰名，不能得到跨类保护。“吉祥”各商标专用权人有权依法合理地使用各自的“吉祥”品牌，以不干扰、破坏他人对“吉祥”品牌依法合理的使用为限。在商标的使用方式上，商标注册人可以自行使用，可以通过签订商标使用许可合同许可他人使用，包括可以通过特许经营模式许可他人使用，均为合法的使用方式。原告请求保护的商标，其中两个均为图形加“吉祥”文字的组合商标，较图形部分，“吉祥”文字更能突出起到指称和区分商品来源的作用。前述商标既然被核定用于第30类馄饨、饺子等的方便食品类别，就有权排除他人未经许可将“吉祥”文字作为商标在同类方便食品上使用。任何一种商品或服务，均有其销售的方式和渠道。原告对前述商标的使用，并非是生产“吉祥”品牌方便食品的冷冻生品在超市出售，而是通过特许经营的方式，为加盟店统一提供“吉祥”品牌馄饨、饺子等方便食品的冷冻生品，由消费者进入加盟店堂吃或外带的方式进行销售，退一步而言，即便加盟店自包馄饨、饺子进行出售，也是经原告许可生产“吉祥”为名的方便食品。因而，特许经营商业模式与原告拥有商标权的商品的销售行为形成了紧密关系。有鉴于此，原告以特许加盟方式许可他人在方便食品上使用前述商标，无需另外取得“吉祥”在第35类特许经营商业管理的商标注册，事实上也没有法律规定必须具有特许经营商业管理的商标才能开展对自有品牌的特许加盟商业活动。从另一个层面分析，特许经营的商业管理，核心在于特许人自身拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术，或者在先使用并具有一定影响的未注册商标、商业秘密、字号商号等具有知识产权属性的经营资源，从而得以许可他人有偿使用，其基础在于特许人已有一项或几项成熟的知识产权资源(包括在某类具体商品或服务上的商标)，才能以特许经营的方式招募加盟。案外人金明公司拥有第35类特许经营商业管理(3502)的注册商标，当然有权以自身的知识产权资源对外招募加盟，或者许可他人使用其知识产权资源进行加盟推广经营，原告的商业行为并没有排除或破坏金明公司对其第35类商标的使用，但金明公司的商标并非驰名商标，不能得到跨类保护。反而是，金明公司因不具备“吉祥”在方便食品上的商标资源，无权自行或许可他人进行以“吉祥”为名的方便食品的特许经营商业活动。同样，原告在自营或加盟的饮食店使用自己的第30类方便食品商标，不会影响案外人吉祥大酒店拥有的第43类餐饮住宿商标的使用，因为正如第43类服务商标的类别名称，酒店不仅提供餐饮、酒吧等服务，通常还提供住宿、行李寄存甚至健身等服务，与提供方便食品的饮食店不属同类服务，没有证据证明吉祥大酒店的商标为驰名商标，不能得到跨类保护。而在酒店提供的餐饮服务中，如果有馄饨、饺子等方便食品，也并非以“吉祥”为商标售卖，同理，不会侵犯原告的商标权利。如上所述，被告有关原告侵犯其他同名商标权利的抗辩不能成立。原告请求保护的另一商标为不带图形的文字商标，被核准用于第35类饭店管理(3502)类别，饭店管理与餐饮店管理不能等同，且无论是饭店管理、餐饮店管理或是特许经营的商业管理，都是一种商业运作模式或服务模式，以本案原、被告的商业行为评价，无非是通过特许加盟方式许可他人开饮食店售卖以“吉祥”为名的方便食品，核心还是“吉祥”方便食品，被告若无权招募加盟“吉祥”方便食品餐饮店的话，侵犯的仍是原告前述两个第30类注册商标的专用权，而非侵犯原告第35类饭店管理类别注册商标的专用权，且原告的第35类商标并非驰名商标，不能得到跨类保护，故对原告有关保护该商标的请求，本院不予支持。二、被告使用标识与原告商标在商标法意义上的比对原告第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号(第30类)商标中的文字，其中“祥”字系经独特设计的艺术字体。原告通过大量公证书举证表明，在涉案商标获准注册之后，被告在不具有第30类方便食品“吉祥”商标权利的情况下，使用了包含“吉祥”文字的和标识进行了大规模的宣传推广和加盟活动，在网络媒体上售卖馄饨、饺子，并许可加盟的餐饮店使用上述标识出售方便食品，原告调查取得的《门店服务流程手册》以及被告新吉祥公司提供的与加盟商的《特许经营合同》均能印证被告使用上述标识的事实。被告使用的标识的文字部分突出使用了与原告注册商标相同的文字，因原告向工商部门投诉、向法院提起特许经营违约之诉，2016年起被告在宣传推广及某些门店中逐步改用标识，后一标识中突出使用的“吉祥”两字，字体虽有别于原告注册商标中的“吉祥”字体，但读音、含义完全相同，在我国官方语言为汉字的情况下，商标中包含文字的读音和含义完全相同，即便字体有所变化，按照相关公众的一般注意力为标准，也构成近似商标，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品存在特定的联系,故被告使用的两个标识与原告第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号商标标识均构成近似商标。就被告远见公司及新吉祥公司关于原告举证的公证书未履行清洁程序故不予认可真实性的抗辩，因《中华人民共和国公证法》及司法部《公证程序规则》均未对清洁程序作出规定，参考中国公证协会《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》有关“公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则，应当对所使用的计算机进行清洁性检查”的规定，鉴于涉案公证书均载明使用公证处的计算机接入互联网，故对被告的抗辩理由不予采纳，原告的证据能够真实有效地反映公证当时有关网络媒体上的客观信息。三、本案各被告是否构成共同商标侵权及虚假宣传的不正当竞争本案三被告均未注册带有“吉祥”文字的商标，被告之一远见公司曾与原告签订《吉祥馄饨区域特许合同》，曾享有使用原告“世好吉祥”文字商标的权利，包括在实际招募加盟中使用原告统一的标识的权利。经原告同意签订三方协议远见公司将《吉祥馄饨区域特许合同》的权利义务转让给其关联公司青岛恒安远见公司后，就青岛恒安远见公司在合同授权区域外招募加盟、改换相似标识、竞业禁止、隐瞒注销等违约行为和商标侵权行为，作为与青岛恒安远见公司同一法定代表人的远见公司显而易见是明知的。而就原告在本案中主张保护的第XXXXXXX号商标(第30类)和第XXXXXXXX号商标(第30类)，三被告均未曾被许可使用。就被告远见公司有关经第XXXXXXX号(第35类)注册商标所有人金明公司的许可获准使用该商标又授权被告新吉祥公司使用的抗辩，以及被告新吉祥公司有关由被告远见公司许可使用该商标进行招募加盟商业行为的抗辩，本院评析如下：首先，有关《吉祥馄饨区域特许合同》，在上海市卢湾区人民法院、上海市黄浦区人民法院曾经历了一系列诉讼，耗时数年，本案被告远见公司从未在之前的诉讼中提及经过授权可以合法使用“吉祥”文字商标进行特许加盟商业活动一节，亦未提出过该组证据。其次，被告远见公司对其与案外人金明公司《商标许可使用合同》的诸多细节未作出让人信服的合理解释：免收前三年许可使用费，第四年起也没有另行协商收费；第9条明明白白写着“本合同不影响许可人与被许可人签订的主合同条款”而远见公司却称并无主合同，或许是主合同的内容对其不利而不愿出示；合同标注报商标局备案实际却未备案；合同盖章处日期空白。同样，被告远见公司与新吉祥公司的《商标区域授权协议》也存在免收前三年许可使用费，第四年起也没有另行协商收费的情况，以及约定报商标局备案却未备案的情况。第三，被告新吉祥公司在本案审理中陈述自2013年3月1日起实际使用“吉祥”文字商标进行特许加盟推广，却在2015年7月向济南市市中区市场监督管理局书面说明从未以“吉祥”两字进行任何推广和加盟，自相矛盾，如果被告享有第35类“吉祥”商标在特许经营的商业管理上的合法使用权，为何不在工商部门进行商标侵权调查时拿出证据作为辩驳。第四，本院要求案外人金明公司到庭作证，以便核实其为本案作证是否真实可靠，金明公司未到庭作证，应由负举证责任的被告承担相应的不利后果。第五，即便被告远见公司与新吉祥公司确实在2013年就已被授权许可使用“吉祥”文字商标，理应按照注册商标证上的商标字样光明正大地规范使用，不能使用与原告涉案注册商标相同的字体进行特许经营的加盟推广和宣传。综上，本院采信原告对于被告上述证据的质证意见，被告提供的《商标许可使用合同》及《商标区域授权协议》是否为2013年当时签订、是否真实履行高度存疑。何况如前所述，金明公司到底具有怎样的知识产权资源可以许可他人进行招募加盟虽不得而知，但至少不具有“吉祥”商标第30类方便食品的商标资源，故被告以“吉祥”为名招募加盟、协助开办出售方便食品的餐饮店根本没有权利基础。大量在案证据和生效判决表明，基于原告1999年在上海开设第一家“吉祥馄饨”后2005年起与被告远见公司的历史渊源，成立于2011年的被告新吉祥公司设立时的备选名称“济南恒安远见”，以及本案各被告之间、与“吉祥馄饨·面”门店馄饨提供厂家之间的关联关系可见，“吉祥馄饨·面”实为被告远见公司在名义上脱离原告加盟体系、以及其关联公司青岛恒安远见公司2011年恶意注销前后，三被告意图通过变换标识继续借原告商标、商誉资源进行商业经营而推出的加盟体系；三被告共同参与了“吉祥馄饨·面”的加盟经营体系，其中，被告远见公司为“吉祥馄饨·面”的微博认证主体，被告惠美公司为“吉祥馄饨·面”官网www.jixiang-china.cn的主办单位，且官网公示被告远见公司为版权所有方，被告新吉祥公司为“吉祥馄饨·面”微信公众号的账号主体且负责对外与加盟者签约，微博、微信、官网公示的服务电话均为400-618-0088，且三种网络媒体互相链接跳转；“吉祥馄饨·面”官网、微博、微信公众号以及加盟店均使用与原告第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号(第30类)注册商标近似的或标识，用于第30类方便食品的加盟宣传及线上线下售卖，极易导致餐饮店加盟商及消费者混淆，故三被告共同攀附原告商标的恶意明显，其行为共同侵犯了原告注册商标的专用权，应当依法承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等侵权责任。同时，三被告不仅在“吉祥馄饨·面”门店及网络媒体上混用与原告商标近似的标识，还利用被告远见公司和原告曾经的渊源，在不具备特许经营许可授权后，继续使用原告的企业荣誉和品牌荣誉，大肆对“吉祥馄饨·面”的品牌、荣誉及商品来源等内容做出虚假宣传，以介绍和推销“吉祥馄饨·面”加盟体系，致使大量餐饮店加盟者、消费者对商品和服务提供者产生混淆和误认，对潜在加盟商的加盟选择和方便食品消费者的消费选择产生实质性影响，侵犯了原告的合法权益，故三被告的行为已严重违反了诚实信用的商业原则和基本的商业道德，构成利用广告方式进行虚假宣传的不正当竞争行为，亦应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告远见公司有关2010年签订三方协议之后就不再经营馄饨店加盟业务没有侵犯原告商标权利的抗辩，以及“吉祥馄饨·面”的微信公众号、微博与其无关的抗辩，与事实严重不符，本院不予采信。被告远见公司有关门店提供的是餐饮服务，馄饨商品与餐饮服务不构成类似的抗辩，因无论是原告的“吉祥馄饨”门店还是被告的“吉祥馄饨·面”门店均提供馄饨等方便食品的餐饮服务，本案中馄饨等方便食品与门店提供的餐饮服务已经存在特定联系，且被告的“吉祥馄饨·面”门店并非以比如“龙凤”或其他品牌提供方便食品，而是以“吉祥”为名，门店的招牌、菜单、包装盒等上使用的标识均起到识别方便食品来源的作用，构成商标性使用，故已侵犯了原告涉案商标的专用权，因此对被告远见公司该抗辩亦不予采纳。被告惠美公司未到庭应诉，视为放弃答辩权利。被告新吉祥公司有关即使侵权成立也是作为独立商户的加盟店侵权的抗辩，因其作为许可人与加盟者签订的特许经营合同中明确约定加盟店使用许可人统一定制带许可人统一标识的门头招牌、餐具、包装袋等，加盟店均是经过被告新吉祥公司授权才取得使用涉案侵权标识的权利，故对被告新吉祥公司该抗辩理由，本院不予采纳。被告新吉祥公司有关用公司名称作为加盟店店名的抗辩，如果其加盟经营活动历来与原告没有任何瓜葛，尚可以此为辩，鉴于被告远见公司与原告之前的渊源，被告新吉祥公司的成立、承继被告远见公司与原告之间合同权利义务的青岛恒安远见公司的注销过程和时间的衔接、本案各被告之间的关联关系诸因素，本院对被告新吉祥公司该抗辩理由，亦不予采纳。综上，原告要求三被告立即停止侵害原告第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为、停止虚假宣传的不正当竞争行为、停止使用侵权标识及的诉讼请求，本院依法予以支持。对原告要求判令三被告在其官方网站www.jixiang-china.cn以及百度首页www.baidu.com就其侵权行为以中文方式消除影响，并至少保留三个月的诉讼请求，因三被告共同参与了“吉祥馄饨·面”加盟体系的经营活动，故应由三被告共同发表声明以消除影响，至于原告要求三被告在百度首页消除影响的诉讼请求，因在百度首页并不能直接见到涉案侵权标识，而是在首页通过搜索“吉祥馄饨面微博”得到的第一条链接“吉祥馄饨面官方微博”的概要介绍才能见到侵权标识，依据消除影响以传播范围为限的原则，故应由三被告在“吉祥馄饨面官方微博”上共同发表声明以消除影响。四、如何确定侵权赔偿数额三被告的商标侵权及不正当竞争行为，分别侵犯了原告的注册商标专用权和原告对其所获荣誉等的专属权利，依法均应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国商标法》的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，经营者违反该法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，因原告相关权利被侵害所造成的实际损失难以计算，原告提出要求按照“吉祥馄饨·面”门店数量和每个门店支付的特许经营权利金扣除一定金额成本后的利润作为依据计算赔偿合法有据，本院依法予以支持。关于“吉祥馄饨·面”门店数量，原告的举证包括：1、2014年9月18日、2015年1月16日、2016年1月20日对“吉祥馄饨·面”官网www.jixiang-china.cn的网页内容公证，其中2015年1月16日涉案网站公示的门店数量1880家、2016年1月20日涉案网站公示的门店数量2149家；2、2014年9月实地公证20本，原告选择了20家“吉祥馄饨·面”门店进行证据保全；3、2015年原告选择近百家“吉祥馄饨·面”门店的实地拍摄照片。上述第2组证据实地公证中，有少数实地勘察的门店未在“吉祥馄饨·面”官网公示，其余实地公证的门店均能与官网公示的门店对应。4、原告列表统计，之前的一系列特许经营合同违约诉讼，生效判决曾经认定的“吉祥馄饨·面”门店共计142家，其中16家未在公证书显示的“吉祥馄饨·面”官网上公示，扣除生效判决已经认定的门店数量，2013年7月21日原告涉案商标获准注册之后，通过公证方式保全的“吉祥馄饨·面”官网公示数量和实地公证数量所显示的新增门店1039家。被告新吉祥公司认为官网宣传的门店数量有夸大成分，并提供17份公证书证明“吉祥馄饨·面”官网公示的门店中有17家实际并不存在。本院认为，“吉祥馄饨·面”门店分布广泛、数量庞大是不争的事实，因门店新店加盟开张、合同期满如不续约或租赁场地拆迁等因素关店，门店数量的实时动态只有“吉祥馄饨·面”加盟体系的经营者才能掌握，才有权对“吉祥馄饨·面”官网www.jixiang-china.cn公示的门店分布和数量进行调整更新。尽管被告新吉祥公司举证有17家公示的门店现并不存在，但原告的实地公证显示有些门店并未在官网公示，当事人对门店数量存有争议，但就全国千余家门店而言，举证存在争议的数量出入不大，故“吉祥馄饨·面”官网既然为加盟体系共同经营者开办，其公示的门店数量应基本能够反映门店的总数，况且原告也并未按照官网公示数量2015年1月的1880家或2016年1月20日的2149家作为其主张赔偿的基数，而是要求按照1348家侵权门店数量为基数计算赔偿。对此，因本案被告远见公司及其关联公司即本案的案外人青岛恒安远见公司在2011年9月收到本案原告的《合同解除通知书》后，尤其是在同年10月收到原告向上海市卢湾区人民法院起诉的诉状副本后，索性在短短一个月内就注销青岛恒安远见公司的行为可见，既然作为继受履行全部合同义务的青岛恒安远见公司主动注销，合同履约主体已经不复存在，作为同一法定代表人的本案被告远见公司应当知晓不能再使用原告当初授权的知识产权权利，包括相关商标及标识，但仍与本案另二被告一起在此后的相当长时间乃至时至今日，仍通过不当侵权方式长期侵犯原告的涉案商标和原告所获荣誉，故应以原告取得涉案商标在方便食品上的注册为时间节点，按此后新增“吉祥馄饨·面”门店数量为依据，酌情确定被告应当赔偿的金额较为合理。关于“吉祥馄饨·面”的加盟费每店5,000元，有被告新吉祥公司与加盟者签订的《特许经营合同》为证，新吉祥公司对此亦予以认可，本院认为可以每店加盟费5,000元扣除成本后计算被告所获利润。因被告未对成本进行举证，本院依法酌情确定。综上，本案各被告恶意侵犯原告商标专用权，时间较长、范围较广、情节严重，依法可以判处一倍以上三倍以下的赔款，且还存在长期利用原告的荣誉对自身加盟体系进行虚假宣传的不正当竞争侵权行为，故本院综合考虑原告涉案被侵权商标的数量、注册时间和知名程度、原告所获荣誉的数量和等级、被告的主观过错程度、经营规模、经营区域、经营时间等因素，酌情判令被告对其商标侵权和不正当竞争行为一并应当承担的赔偿金额。原告为侵权之诉进行了长时间、跨地域、大范围的调查取证，公证保全证据，聘请律师代理案件，对原告为此支出的合理费用，本院亦依法予以支持。被告远见公司有关在之前诉讼中已作出赔偿本案中不应再赔偿的抗辩，因之前诉讼均为特许经营合同违约之诉，起诉于2011年，当时本案原告起诉依据的公证书等证据亦形成于2011年，远见公司作为合同的担保方被判承担连带责任，上海市黄浦区人民法院2013年8月作出的一审判决是依据原告起诉时提供的证据以及诉讼中补充举证的2012年公证书等证据所证实的门店数量作出判赔，而本案是商标侵权和不正当竞争之诉，法律关系不同，且原告在本案中主张的是2013年7月本案涉案商标获准注册后各侵权人的侵权行为，涉案事实和性质不同，被诉行为时间不同，被告亦不相同，故对被告远见公司该抗辩理由不予采纳。尽管如此，本院在确定赔偿金额时，已充分考虑到合同之诉案件就当时确定的门店数量作出过违约赔偿的判赔，在依法本应由本案被告承担一倍以上三倍以下赔款的基础上，酌情确定本案判赔的金额。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项、第二款、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(二)项、第六十三条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第二十条、《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第一款、第二款第(二)项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告青岛远见服务管理有限公司、青岛惠美食品有限公司、济南新吉祥餐饮管理服务有限公司立即停止侵犯原告上海世好餐饮管理有限公司第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为及虚假宣传的不正当竞争行为；二、被告青岛远见服务管理有限公司、青岛惠美食品有限公司、济南新吉祥餐饮管理服务有限公司应于本判决生效之日起十日内在“吉祥馄饨·面”官网www.jixiang-china.cn及官方微博上共同就商标侵权和不正当竞争行为发表声明以消除侵权影响，持续时间不得少于一个月，逾期不执行，本院将在全国性媒体上公布本判决主要内容，所需费用由被告青岛远见服务管理有限公司、青岛惠美食品有限公司、济南新吉祥餐饮管理服务有限公司共同负担；三、被告青岛远见服务管理有限公司、青岛惠美食品有限公司、济南新吉祥餐饮管理服务有限公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海世好餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理费用共计3,200,000元；四、对原告上海世好餐饮管理有限公司其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,752元，公告费1,420元，合计42,172元，由原告负担5,187元、三被告共同负担36,985元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  严伟雄审 判 员  华碧芳人民陪审员  竺蓥森二〇一七年八月三十日书 记 员  刘 禹附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……（八）消除影响，恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……三、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。……第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。四、《中华人民共和国广告法》第四条广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。五、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条人民法院依据商标法（指2001年修正的商标法）第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。