湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5038号上诉人（原审被告暨原告）：武汉赫天光电股份有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区武大科技园。法定代表人：高全安，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鑫，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周逸杰，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司，住所地湖北省仙桃市张沟镇绿化村四组。负责人：郭建良，该公司经理。委托诉讼代理人：郑旭，男，该公司员工。上诉人（原审被告暨原告）：武汉星江南人才市场股份有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区关山村下马庄永利国际大厦1幢11层1110号。法定代表人：郭建良，该公司经理。委托诉讼代理人：郑旭，男，该公司员工。被上诉人（原审原告暨被告）：张圆圆，女，汉族，1993年11月21日出生，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：肖富盈，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。上诉人武汉赫天光电股份有限公司（以下简称赫天公司）、武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司（以下简称星江南仙桃分公司）、武汉星江南人才市场股份有限公司（以下简称星江南公司）因与被上诉人张圆圆劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赫天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项、第五项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由张圆圆承担。事实与理由：一审法院认定赫天公司与张圆圆于2015年3月25日至2018年4月23日及2018年6月1日至2018年11月26日期间存在劳动关系没有事实和法律依据。张圆圆一直由劳务派遣公司派遣至赫天公司提供劳务。双方从未订立劳动合同，建立过劳动关系。赫天公司仅依据与劳务公司的劳务派遣协议代发工资，并非基于与张圆圆之间的劳动关系而向其发放工资。同时，张圆圆没有提供任何有效证据证明其工作期间接受赫天公司的管理，一审法院认定张圆圆接受赫天公司的管理并无事实依据。赫天公司无需向张圆圆支付经济补偿金并为其出具离职证明。张圆圆辩称，请求维持原审判决。星江南仙桃分公司、星江南公司辩称，答辩意见与上诉意见一致。星江南仙桃分公司、星江南公司上诉请求：发回重审或撤销一审判决，改判驳回张圆圆的全部诉讼请求，支持星江南仙桃分公司、星江南公司的请求即确认星江南仙桃分公司与张圆圆于2018年4月24日至2018年5月31日期间不存在劳动关系。事实和理由：本案基本事实错误。1.2018年8月1日开始，星江南仙桃分公司与赫天公司的人事外包关系已经解除，赫天公司未再支付代缴服务费及工伤保险费。张圆圆的工伤保险关系也从2018年6月1日开始转移到赫天公司，其劳动关系亦在赫天公司。星江南公司、星江南仙桃分公司基于与赫天公司建立的代缴工伤保险等前提关系后，才存在与张圆圆的缴纳工伤保险关系。一审判决星江南公司、星江南仙桃分公司与张圆圆2018年4月24日至2018年5月31日期间存在劳动关系属于适用法律错误。2.星江南公司、星江南仙桃分公司与张圆圆之间从始至终均不存在劳动关系。是否存在劳动关系是以实际建立劳动关系、提供劳动为前提，依据用工和管理以及支付劳动报酬来确定，而不是按照一份纸质的合同来确认。星江南公司、星江南仙桃分公司从来没有对张圆圆进行过管理，安排过工作，支付过劳动报酬。张圆圆也没有向星江南公司、星江南仙桃分公司提出过解除劳动关系，其自动离职，不符合获得经济补偿金和失业金的条件。星江南公司、星江南仙桃分公司没有向张圆圆支付工资和出具解除劳动合同证明的义务。张圆圆并非星江南公司、星江南仙桃分公司招聘，是赫天公司招聘和管理的人员。劳动合同上的印章也是赫天公司刻制和管理，且张圆圆也未见过星江南公司、星江南仙桃分公司的任何人，双方不存在劳动关系。张圆圆辩称，一审认定事实清楚，请求维持。赫天公司辩称，与上诉状一致。张圆圆向一审法院起诉请求：1.确认2015年3月25日至2018年11月26日张圆圆与赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司之间的劳动关系；2.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付解除劳动关系经济补偿金22000元（5500元/月×4个月）；3.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付2018年9月工资5500元、10月工资1750元；4.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付代通知金5500元；5.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付2015年4月至2018年5月期间失业保险待遇损失4464元（1488元×3）；6.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司为张圆圆出具书面离职证明。赫天公司向一审法院起诉请求：1.张圆圆与赫天公司2015年3月至2018年4月22日期间不存在劳动关系；2.赫天公司无须支付2018年9月工资3400.55元；3.诉讼费由张圆圆承担。星江南仙桃分公司、星江南公司向一审法院起诉请求：1.星江南仙桃分公司与张圆圆2018年4月23日至2018年9月30日期间不存在劳动关系；2.星江南仙桃分公司不支付经济补偿金16436元，星江南公司不承担连带责任；3.星江南仙桃分公司不出具离职证明，星江南公司对此不承担连带责任；4.诉讼费由张圆圆承担。一审法院认定事实：2015年3月25日，张圆圆到赫天公司工作，工作地点为武大科技园。双方未签订书面劳动合同，赫天公司按月向其支付工资，赫天公司未为张圆圆缴纳社会保险费。2017年9月4日，赫天公司与星江南仙桃分公司签订人事外包协议，约定双方就人事外包等相关事宜签订本合同，合同所称员工均指根据本合同向赫天公司提供人事外包服务的星江南仙桃分公司员工，该员工的劳动人事关系归属星江南仙桃分公司，由星江南仙桃分公司与该员工签订劳动合同；赫天公司为外包员工提供岗前培训、入职培训、在岗培训、工业安全、规章制度培训，工作安排、现场管理及对外包员工的日常考核管理由赫天公司负责，星江南仙桃分公司积极支持、配合对外包员工的管理工作；星江南仙桃分公司与员工依法订立2年或3年固定期限劳动合同，赫天公司向员工提供与同岗位员工同等的薪酬福利待遇，所有工资由赫天公司支付给星江南仙桃分公司，星江南仙桃分公司授权赫天公司代发；赫天公司每月20日前向员工足额发放上月工资，星江南仙桃分公司为员工代缴湖北仙桃社会保险（即仙桃工伤险），社会保险费用公司承付部分由赫天公司支付，员工个人承付部分由员工本人承担；赫天公司应为员工提供符合劳动保护条例中规定的工作场所和条件；双方还对人事外包服务费的结算与支付进行了约定，合同期限自2017年9月4日至2020年9月3日。合同附件为人事外包收费明细，载明赫天公司须向星江南仙桃分公司支付常规服务费43.5元/人/月，仙桃社保单位工伤险费用12元/人/月；星江南仙桃分公司出具授权委托书，载明委托赫天公司代发外包员工工资，每月将工资明细表发回星江南仙桃分公司备份。2018年4月24日，张圆圆与星江南仙桃分公司签订合同，约定根据劳动合同法订立本合同，合同期限自2018年4月23日至2020年4月22日，试用期为1个月，星江南仙桃分公司招用张圆圆在发包单位赫天公司从事生产操作工，执行公司薪酬制度，同工同酬；合同还对工作时间、规章制度与劳动纪律、劳动合同的变更、终止、解除、劳动保护、劳动条件等进行了约定。协议签订后，张圆圆的工作岗位、工作地点均未发生变化。星江南仙桃分公司为张圆圆缴纳了2018年4月、5月的工伤保险，赫天公司向张圆圆发放了2018年4月至8月的工资。2018年9月12日，赫天公司向张圆圆出具联络单，内容为赫天公司将依照生产部门工艺进程安排员工分批休假，所有人员休假周期暂定为1个月，期满前公司会提前3天通知每位休假人员续假或复工，休假性质为带薪，带薪休假期间的薪资待遇依照国家相关规定执行。2018年9月28日，赫天公司发布告员工的一封信，宣布了停工停产时间、员工安排、薪资发放及社保缴存、放假周期、食宿安排等问题，其中停工停产期间的薪资标准按照国家劳动法和地方性法规，发放不低于武汉市现行最低工资标准的工资，即1750元。张圆圆工作至2018年9月30日。赫天公司未向张圆圆发放2018年9月以后的工资。2018年11月26日，张圆圆向赫天公司及星江南仙桃分公司寄送解除劳动关系通知书（寄往星江南仙桃分公司的邮件邮寄地址为星江南公司办公地址），内容为入职以来未为张圆圆办理社保手续，2018年9月起拖欠工资，至今尚欠9月、10月工资，单位于2018年9月12日下发联络单导致张圆圆没有工作岗位和工作条件，未安排年休假，要求解除劳动关系，并支付相应补偿等。赫天公司、星江南公司均签收了该邮件。2018年11月29日，张圆圆向武汉市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，请求裁决：1.确认自2015年3月25日至2018年11月26日张圆圆与赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司之间存在劳动关系；2.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付解除劳动关系经济补偿金22000元；3.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付2018年9月工资5500元、2018年10月工资1750元；4.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付代通知金5500元；5.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司支付失业保险待遇损失10416元；6.赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司为张圆圆办理失业保险登记手续；7、赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司出具离职证明。该委于2019年1月25日作出武劳人仲东办裁字（2019）第59号仲裁裁决：1.赫天公司与张圆圆于2015年3月至2018年4月22日期间存在劳动关系，星江南仙桃分公司与张圆圆于2018年4月23日至2018年9月30日期间存在劳动关系；2.星江南仙桃分公司向张圆圆支付解除劳动关系经济补偿金16436元，星江南公司承担连带责任；3.星江南仙桃分公司向张圆圆出具离职证明，星江南公司承担连带责任；4.赫天公司支付2018年9月工资3400.55元。张圆圆、赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司均不服，向法院提起诉讼。庭审中，当事人作出以下陈述：1.张圆圆确认其2018年9月工资数额为2118元，不坚持诉讼请求中的5500元。2.赫天公司确认其于2018年6月开始为张圆圆缴纳社会保险费，缴费至张圆圆提起劳动争议仲裁申请当月。3.张圆圆、赫天公司、星江南公司、星江南仙桃分公司均确认如张圆圆应当获得解除劳动合同经济补偿金，则按照仲裁裁决确认的张圆圆离职前12个月平均工资数额4109元为基数计算，2019年9月工资数额及相应的社会保险费金额不作为计算经济补偿金的依据。诉讼中，星江南仙桃分公司、星江南公司先后作出如下陈述：1.该公司与赫天公司签订的人事外包协议于2018年4月1日启动，该合同的签订仅是为缴纳社保，不是为了建立劳动关系，劳动合同中加盖的星江南仙桃分公司印章也是为了办手续而授权赫天公司刻制，但提出不能把劳动合同给员工，且赫天公司已于2018年8月1日解除人事外包协议，并不再支付费用、停缴了员工工伤保险；2.对张圆圆提供的劳动合同中星江南仙桃分公司的印章真实性提出异议，要求进行司法鉴定。与前述陈述不符是因为存在该公司没有代缴社保的员工拿着劳动合同找公司要求相关权利的情况，已涉嫌诈骗。星江南仙桃分公司、星江南公司提供了星江南仙桃分公司向赫天公司提起诉讼的诉状、受理案件通知书等材料，证明其与赫天公司的合同关系存在争议、双方合作关系已结束，并提供了接受案件回执单证明其因赫天公司私刻合同章已报案，还提供了照片证明2018年8月1日结束合作关系时，其于赫天公司通知栏、人事部门口、公告栏、工厂门口张贴了公告，提供了仙桃市社会保险基金核算中心出具的证明及所附社会保险参保职工增（减）异动表，证明内容为星江南仙桃分公司于2018年7月与企业结束合作关系，同时同员工解除劳动关系，为特定项目人员办理工伤停保，并办理了相应减员手续。一审法院认为，根据当事人的诉辩观点，本案的争议焦点问题为张圆圆与赫天公司、星江南仙桃分公司是否分别建立劳动关系，各方当事人的相关诉讼请求能否得到支持，对此，评判如下：一、张圆圆于2015年3月入职赫天公司，双方虽未签订劳动合同，但赫天公司按月向其支付工资，张圆圆亦接受赫天公司的管理，故双方自2015年3月起建立劳动关系。赫天公司主张张圆圆从用工之日起即由劳务公司派遣提供劳务，其与张圆圆不存在劳动关系，因未提供证据予以证实，不予采信。2017年9月4日，赫天公司与星江南仙桃分公司签订人事外包协议，约定由星江南仙桃分公司为赫天公司提供人事外包服务，提供服务的员工劳动人事关系归属星江南仙桃分公司，由星江南仙桃分公司与该员工签订劳动合同，并代缴仙桃工伤保险，由赫天公司代为发放员工工资。2018年4月24日，星江南仙桃分公司按照人事外包协议的约定与张圆圆签订了期限为2018年4月23日至2020年4月22日的劳动合同，该合同签订后，张圆圆的工作岗位、工作地点均未发生变化，星江南仙桃分公司从该月起为其缴纳了2018年4月、5月的工伤保险，工资仍然由赫天公司发放。以上人事外包协议及劳动合同均是各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，且星江南仙桃分公司、赫天公司亦依据协议及劳动合同予以了实际履行，因此，确认从2018年4月24日开始，张圆圆与星江南仙桃分公司建立劳动关系。星江南仙桃分公司、星江南公司主张人事外包协议的签订仅是为缴纳工伤保险，不是为了建立劳动关系，但其提供的证据并不能充分证实其主张。诉讼中，上述两公司还提出与张圆圆签订的劳动合同中星江南仙桃分公司印章不属实，要求进行司法鉴定，对此，一审法院认为，两公司已对劳动合同中公司印章的加盖过程作出了陈述，即合同中加盖的星江南仙桃分公司印章是为了办手续而授权赫天公司刻制，但提出不能把劳动合同给员工，其后，两公司又对印章真实性提出异议，其理由一审法院不予采信，其鉴定申请亦不予准许。2018年6月起，星江南仙桃分公司不再为张圆圆缴纳工伤保险费，赫天公司从该月起为张圆圆缴纳社会保险费至2018年11月，赫天公司的行为表明不再接受星江南仙桃分公司对张圆圆的劳务派遣，应认定其直接与张圆圆建立劳动关系，而星江南仙桃分公司与张圆圆的劳动合同亦不再履行，因此，2018年6月至11月26日期间，张圆圆与赫天公司建立劳动关系。二、赫天公司于2018年9月向员工下发通知要求员工休假，并承诺停工停产期间工资按1750元/月的标准发放，张圆圆工作至2018年9月30日，但赫天公司未发放2018年9月以后的工资。张圆圆于2018年11月26日向赫天公司、星江南仙桃分公司寄送解除劳动关系通知书，以拖欠9月、10月工资为由提出解除劳动关系。张圆圆解除劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，应当由用人单位即赫天公司支付解除劳动关系经济补偿金。对于经济补偿金的数额，因上述劳动关系中用人单位的变更，并非系张圆圆的原因，其是被安排至不同的用人单位工作，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，其在赫天公司、星江南仙桃分公司的工作年限应当连续计算，经核算其经济补偿金金额为16436元。张圆圆要求星江南仙桃分公司、星江南公司支付经济补偿金，无事实及法律依据，不予支持。张圆圆还要求支付代通知金，不予支持。三、如前所述，2018年6月至11月26日期间，张圆圆与赫天公司建立劳动关系，赫天公司未发放2018年9月以后的工资，其行为违反法律规定，张圆圆要求赫天公司支付2018年9月工资2118元、10月工资1750元，予以支持。四、对于张圆圆请求2015年4月至2018年5月期间的失业保险待遇损失，如前所述，2015年5月至2018年4月22日期间，其与赫天公司建立劳动关系，2018年4月23日至2018年5月31日期间，与星江南仙桃分公司建立劳动关系，期间并不存在失业的情形，故其要求赔偿失业保险待遇损失，不予支持。五、劳动者离职时，用人单位为其出具离职证明系用人单位的法定义务，赫天公司应当为其出具离职证明。综上，张圆圆的诉讼请求部分成立，赫天公司的诉讼请求部分成立，星江南仙桃分公司、星江南公司的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款、第四十七条、第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的约定，判决：一、张圆圆与武汉赫天光电股份有限公司分别于2015年3月25日至2018年4月23日期间、2018年6月1日至2018年11月26日期间存在劳动关系；二、张圆圆与武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司2018年4月24日至2018年5月31日期间存在劳动关系；三、武汉赫天光电股份有限公司于判决生效之日起十日内向张圆圆支付解除劳动合同经济补偿金16436元；四、武汉赫天光电股份有限公司于判决生效之日起十日内向张圆圆支付2018年9月工资2118元、2018年10月工资1750元；五、武汉赫天光电股份有限公司于判决生效之日起十日内为张圆圆出具离职证明；六、武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司无需向张圆圆支付解除劳动关系经济补偿金16436元，武汉星江南人才市场股份有限公司无需承担连带责任；七、武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司无需为张圆圆出具离职证明，武汉星江南人才市场股份有限公司无需承担连带责任；八、驳回张圆圆其他诉讼请求；九、驳回武汉赫天光电股份有限公司其他诉讼请求；十、驳回武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司、武汉星江南人才市场股份有限公司其他诉讼请求。如果武汉赫天光电股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，共计40元，各减半收取5元，合计20元，由武汉赫天光电股份有限公司负担15元，由武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司、武汉星江南人才市场股份有限公司共同负担5元。二审期间，星江南公司、星江南仙桃分公司向本院提交《立案告知书》一份，拟证明赫天公司伪造星江南仙桃分公司印章；诉讼材料清单一份，拟证明赫天公司已就4案向湖北省高级人民法院申诉。张圆圆和赫天公司质证意见一致，均对上述证据的真实性无异议，对关联性不认可，不能达到其证明目的。本院经审核，对上述证据真实性予以确认，但无法证明赫天公司伪造星江南仙桃分公司印章，不能达到星江南公司、星江南仙桃分公司的证明目的，本院将结合本案其他证据综合审查判断。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一、关于张圆圆与赫天公司在2015年3月25日至2018年4月23日、2018年6月1日至2018年11月26日期间是否存在劳动关系的问题。赫天公司上诉认为张圆圆一直由劳务派遣公司派遣至赫天公司处提供劳务，双方并未建立劳动关系，但在诉讼中赫天公司未提交充分的证据予以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述规定，赫天公司应承担举证不能的后果。2015年3月25日，张圆圆到赫天公司工作，直至星江南仙桃分公司与张圆圆于2018年4月24日签订了劳动合同后，双方劳动关系才解除。2018年6月起，星江南仙桃分公司不再为张圆圆缴纳工伤保险，赫天公司从该月起为张圆圆缴纳社会保险至2018年11月，故张圆圆与赫天公司2015年3月25日至2018年4月23日、2018年6月至1日至2018年11月26日期间存在劳动关系。二、关于星江南仙桃分公司与张圆圆在2018年4月24日至2018年5月31日期间是否存在劳动关系的问题。首先，赫天公司与星江南仙桃分公司签订的人事外包协议明确约定了星江南仙桃分公司向赫天公司提供人事外包服务，员工的劳动人事关系归属星江南仙桃分公司；其次，星江南仙桃分公司根据前述人事外包协议与张圆圆于2018年4月24日签订劳动合同，故双方劳动关系从2018年4月24日建立。人事外包协议和劳动合同相互印证，星江南仙桃分公司、星江南公司认为其与张圆圆之间不存在劳动关系的主张，与查明的事实不符。故一审法院认定星江南仙桃分公司与张圆圆在2018年4月24日至2018年5月31日期间存在劳动关系并无不当。三、关于赫天公司是否应向张圆圆支付经济补偿金、出具解除劳动合同证明及2018年9月、10月工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，张圆圆在职期间，赫天公司未发放其2018年9月和10月的工资。2018年11月26日，张圆圆以用人单位拒不为其办理社保手续等为由提出解除劳动关系于法有据，赫天公司作为用人单位应向张圆圆支付经济补偿金、出具解除劳动合同证明及2018年9月、10月的工资。一审法院据此判决赫天公司向张圆圆支付经济补偿金、出具解除劳动合同证明及2018年9月、10月工资符合法律规定。综上所述，赫天公司、星江南仙桃分公司、星江南公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由武汉赫天光电股份有限公司负担10元，由武汉星江南人才市场有限公司仙桃分公司、武汉星江南人才市场股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二〇年七月一日书记员 卢宇驰书记员 赵艺嫚