北京知识产权法院民 事 判 决 书(2017)京73民终1118号上诉人（一审被告）：北京维也纳声学技术有限公司，住所地北京市昌平区科技园振兴路28号2号楼121室。法定代表人：郎宇福，总经理。委托诉讼代理人：郎宇清，北京品达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京优图佳视影像网络科技有限公司，住所地北京市西城区新文化街127号5号礼堂一层203室。法定代表人：褚勇，总经理。委托诉讼代理人：黄启瑞，北京瑞旭律师事务所律师。上诉人北京维也纳声学技术有限公司（简称维也纳公司）与被上诉人北京优图佳视影像网络科技有限公司（简称优图佳视公司）因著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）于2017年4月24日作出的（2017）京0102民初5994号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年7月5日，上诉人维也纳公司的委托诉讼代理人郎宇清，被上诉人优图佳视公司的委托诉讼代理人黄启瑞到本院接受了询问。本案现已审理终结。维也纳公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回优图佳视公司的全部一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由优图佳视公司承担。事实与理由：一、本案中优图佳视公司主张其享有著作权的图片（简称涉案图片）不能体现出作者一定高度的智力创作水平，不具有独创性，不满足《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）关于作品的要求。二、优图佳视公司提供的公证书和随附光盘公证程序违法，违法的公证文件不能用作定案依据，一审法院对于公证书程序违法与否未作审理并且在一审判决中未作评述，属于漏审。三、退一步讲，即使认可权属证据和关于侵权事实的证据，但是优图佳视公司没有提供证据证明维也纳公司有接触涉案图片的机会。另外，维也纳公司在主办的域名为sosoas.com网站（简称涉案网站）上使用的图片系通过网络搜索获得的免费图片，其来自于百度百科，并非来自于优图佳视公司。四、维也纳公司和优图佳视公司在一审诉讼中均提交了网页打印件证据，但一审法院对相同形式的证据采取了不同的裁判标准，有违司法统一性。五、因涉案网站系公益性质，涉案图片仅为宣传美化文字内容，维也纳公司使用涉案图片的行为属于合理使用行为。六、一审法院判决的赔偿金额过高。优图佳视公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求法院驳回维也纳公司的上诉请求，维持一审判决。优图佳视公司向一审法院起诉请求：1.判令维也纳公司停止涉案侵权行为；2.判令维也纳公司公开赔礼道歉（在其官方网站上发表致歉声明，持续时间一个月）；3.判令维也纳公司赔偿优图佳视公司侵权赔偿金7000元；4.判令维也纳公司承担优图佳视公司因制止侵权而支付的律师费3000元；5.判令维也纳公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定如下事实：一、涉案图片著作权权属优图佳视公司提交编号BVS-P0000001等共17642件作品的《作品登记证书》（编号为京作登字-2013-G-000146105-00163746）及其附表，其中载明作者及著作权人为优图佳视公司。涉案图片在该《作品登记证书》附表中编号为16941、版权登记号为京作登字-2013-G-000163045、优图佳视公司作品编号为BVS-P0026848，发表时间为2008年6月30日。优图佳视公司还提交盖有北京市版权局作品登记专用章的上述编号的图片打印件，图片内容为水立方运动场馆内游泳比赛场景。二、涉案侵权事实查证2016年7月22日，优图佳视公司向南京市钟山公证处申请进行公证证据保全。2016年8月1日，在南京市钟山公证处，优图佳视公司委托代理人周军来到该公证处，依据周军的请求，公证员魏敏使用该公证处电脑进行了相关网络操作。操作步骤包括通过在360浏览器地址栏输入http：//www.sosoas.com/case_content.php？Id=59138进行搜索，进入上述网页浏览相关网页内容，按“PrintScreenSysRq”键截图保存至“2-5”文档中。南京市钟山公证处为此出具了（2016）宁钟证经内字第2476号公证书，该公证书附件2光盘1张系依据保存的“2-5”WORD文档打印及截屏的相关网页数据刻录所得。维也纳公司对上述公证书真实性认可，但不认可其合法性及关联性。维也纳公司认为，上述公证截图输入的网址是“http：//www.sosoas.com/case_content.php？Id=59138”，与“www.sosoas.com”并非同一网址，我公司是www.sosoas.com的主办单位，但并不是http：//www.sosoas.com/case_content.php？Id=59138链接的实施者。公证截图中的图片与优图佳视公司主张权利的图片不一致；公证书中截图的图片尺寸和图像的完整性与优图佳视公司主张权利的图片不一致；优图佳视公司的图片较大，涉案网站上的图片较小；涉案网站使用的图片来源于“百度百科”，系通过搜索获得，在涉案图片上面有“百度百科”的水印署名；优图佳视公司没有提供任何公开其作品的证据，因此不能证明我方有接触其作品的机会。退一步，即使涉案图片是优图佳视公司授权“百度百科”发布，根据常识，涉案图片已经进入公有领域，“百度百科”上的图片，大众是可以使用的。在一审审理中，根据优图佳视公司提供的涉案网站备案信息打印件及维也纳公司自认，查明首页网址为www.sosoas.com的网站系维也纳公司主办。经一审当庭查看上述公证书所附电子光盘，截图显示，维也纳公司在其涉案网站“声学设计解决”栏目网页（http：//www.sosoas.com/case_content.php？Id=59138）中刊载了《水立方的建筑设计解决方案简析》（以下简称《水立方》）一文。在《水立方》一文标题下标注“发表时间为2015年3月4日17时44分”、“2984次阅读”、“来源：北京维也纳声学技术有限公司”等。并经当庭与优图佳视公司提供的摄影图片进行比对确定，维也纳公司涉案网站网页（http：//www.sosoas.com/case_content.php？Id=59138）刊载的《水立方》一文中使用的第2张配图与优图佳视公司涉案图片（优图佳视公司企业作品编号BVS-P0026848）内容基本一致，系对原图进行剪裁、编辑而成。在一审审理中，维也纳公司提供了其自行通过百度搜索获得的“百度百科”呈现的涉案图片网络打印页，用以证明：1.维也纳公司使用的涉案图片是来源于“百度百科”，并非复制于优图佳视公司的作品；2.维也纳公司使用的作品的左下角有“百度百科”的水印署名，是百度百科的作品，而非优图佳视公司的作品。优图佳视公司对维也纳公司该举证的真实性、合法性、关联性不认可。维也纳公司提供的该证据材料为复印件，无法证实网页上的真实情况。百度搜索提供的是链接服务，根据避风港原则，权利人只能对具体的使用方追责；案外人的使用情况是否侵权与本案无关。在本案审理中，优图佳视公司提供律师费发票（发票号：13585088）、《委托代理协议》各1份，主张为本案诉讼支出律师费3000元。维也纳公司对优图佳视公司上述证据的真实性、合法性均无异议，但与本案的关联性均有异议，维也纳公司认为，该《委托代理协议》上写的是“系列案件”，无法证明该笔律师费票据系因本案而发生。另一，在一审审理中，维也纳公司未对其网站（首页网址为www.sosoas.com）使用涉案图片具有合法授权及涉案图片著作权另有他人进行抗辩举证。以上事实，有优图佳视公司提供的《著作权登记证书》及附表、图片打印件、涉案网站备案信息打印件、（2016）宁钟证经内字第2476号公证书及当事人一致陈述等在案佐证。维也纳公司提供的自行网页截图，因优图佳视公司不认可其真实性、合法性，一审法院认为维也纳公司该项举证不符合证据的法定形式要件，不作为本案证据认定。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人提交的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。优图佳视公司提交的《著作权登记证书》及附表，与盖有北京市版权局作品登记专用章的同一编号的图片打印件之间相互佐证，能够形成完整的证据链。在无相反证据的情况下，一审法院认定优图佳视公司对涉案图片享有著作财产权，并依法受法律保护。根据我国著作权法规定，使用他人作品应经著作权人许可，同著作权人订立许可使用合同，未经许可通过信息网络向公众传播他人作品的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。涉案图片并未进入公有领域，并非公众可以任意使用的作品。维也纳公司未经优图佳视公司许可，且未支付报酬，在涉案网站中使用涉案图片作为文章配图，通过信息网络向公众传播，侵犯了优图佳视公司对涉案图片享有的著作权中的信息网络传播权等项权利，应当承担相应的侵权民事责任，应立即停止涉案侵权行为并赔偿优图佳视公司经济损失。维也纳公司涉案侵权行为为直接的信息内容提供行为，并非著作权法意义上的“合理使用”行为，也不是链接等单纯的网络技术服务提供行为，其不能依据我国《信息网络传播权保护条例》的相关规定免于承担赔偿责任。对维也纳公司提出的“涉案摄影图片不具有独创性、维也纳公司使用的涉案图片来源于百度百科，并非直接抄袭优图佳视公司、涉案使用行为属于合理使用，不构成侵权”等相关答辩意见，没有事实与法律依据，一审法院不予采信。关于维也纳公司应当赔偿优图佳视公司的经济损失具体数额。根据著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于优图佳视公司并未提交证据证明其实际损失，亦未证明维也纳公司的侵权所得，故一审法院将综合考虑涉案图片的类型及独创性程度、维也纳公司侵权行为的性质、情节等因素依法酌情确定其赔偿优图佳视公司经济损失的具体数额。对于优图佳视公司主张的经济损失，一审法院予以部分支持；对于优图佳视公司主张的律师费，虽然优图佳视公司提供了相关证据，但因未见律师出庭代理诉讼，故一审法院依据知识产权诉讼的专业性、必要性及律师参与案件审理工作的实际情况，酌情确定并予以部分支持。对于优图佳视公司要求判令维也纳公司公开赔礼道歉的诉讼请求一节，一审法院认为，赔礼道歉系自然人的人身性权利如作品署名权受到侵害时适用的一种民事责任承担方式；作品署名权系在作品上表明作者身份的权利，只能由作者享有，不能转让；优图佳视公司为企业法人，其作为著作财产权人要求维也纳公司公开赔礼道歉没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条；著作权法第十条第一款第（十二）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，一审法院判决：一、维也纳公司于一审判决生效之日起立即停止其涉案网站的涉案侵权行为；二、维也纳公司于一审判决生效之日起七日内赔偿优图佳视公司经济损失2000元；三、维也纳公司于一审判决生效之日起七日内赔偿优图佳视公司合理费用支出（律师费）1000元；四、驳回优图佳视公司的其他诉讼请求。二审诉讼中，维也纳公司向本院提交以下证据：1.部分载有“水立方”国家游泳中心内景图片的网页打印件，用以证明对“水立方”国家游泳中心内部进行拍摄所形成的图片具有公有领域属性，且独创性未达一定高度，在互联网上随处可见；2.名为“优图佳视受害者联盟”的网站的网页打印件以及在百度搜索引擎中搜索“优图佳视”所得网页打印件，用以证明优图佳视公司恶意诉讼。经询，优图佳视公司对一审法院查明的事实无异议，维也纳公司则对一审判决认定的除以下异议之外的事实予以认可，该异议为：不认可一审判决基于“该项举证不符合证据的法定形式要件”的理由而对维也纳公司提交的“百度百科”网络打印件不予认证。鉴于上述异议属于维也纳公司的上诉理由之一，故本院将于后文中对上述异议与其他上诉理由一并予以评述。本院经审查对双方均无异议的一审法院查明的事实予以确认。上述事实，有一审卷宗材料、维也纳公司向本院提交的证据材料和本院询问笔录等在案佐证。本院认为：关于涉案图片的性质维也纳公司上诉主张涉案图片缺乏独创性，不构成著作权法意义上的作品，并提交了部分网页打印件予以佐证。对此，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称著作权法实施条例）第二条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。涉案图片属于文学、艺术和科学领域内的智力成果，且其能以某种有形形式复制，因此，判断其是否构成作品的关键在于其是否具有独创性。对于独创性的具体含义，虽然在著作权法及著作权法实施条例中均无明确规定，但通常而言，智力成果如符合如下条件可认定其符合作品的独创性要求：首先，该智力成果应系作者独立创作，而非对他人智力成果的抄袭；其次，该智力成果的智力创造性应达到著作权法所要求的基本高度。本案中，涉案图片系对国家游泳中心“水立方”内部场景进行摄影而产生的图片，在摄影过程中，即使针对同一场景，摄影者仍需要选取拍摄角度、距离远近、光线明暗、曝光程度等因素，这均涉及个性化的智力判断和选择，已可满足著作权法所要求的智力创造的基本高度。此外，独创性并非要求智力成果比他人成果质量更高或系他人不能轻易完成的成果，只是要求该成果是智力创造的结果。故即使互联网上广泛存在拍摄与涉案图片相似场景的图片，也不足以否认涉案图片的独创性。综上，涉案图片系受著作权法保护的摄影作品，维也纳公司的上述上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、维也纳公司是否侵犯了涉案图片的著作权鉴于在案证据可以证明维也纳公司未经许可在涉案网站中提供涉案图片，其行为显不属于著作权法意义上的“合理使用”行为，故已构成对优图佳视公司就涉案图片所享有的信息网络传播权的侵犯，应承担相应的侵权民事责任。维也纳公司虽主张涉案网站上的图片系通过网络搜索获得的免费图片，故其使用该图片无需承担侵权责任，但网络上存在可免费下载的作品并非他人未经许可将之任意使用的合法理由，故即使涉案图片可通过网络搜索获得，维也纳公司仍不能据此主张免除法律责任。同时，维也纳公司关于优图佳视公司未能举证证明其接触过涉案图片的主张亦缺乏法律依据，因“接触+实质性相似”的侵权认定公式并不适用于本案中不涉及创作侵权作品或制作侵权复制件的信息网络传播行为。此外，维也纳公司上诉主张优图佳视公司提交的用以证明涉案侵权行为的公证书的公证程序不合法，不应予以采信，理由是公证员直接输入了载有涉案图片的网页的网址，而非从主页逐级点击进入。对此，本院认为，载有涉案图片的网页的网址为http：//www.sosoas.com/case_content.php？Id=59138，其显系涉案网站的二级页面，鉴于维也纳公司认可涉案网站系其所主办经营，故维也纳公司亦应对涉案网站中不论级别的各页面的内容承担法律责任。上述公证书通过直接输入二级页面网址的方式直接得到载有涉案图片的网页并无违法之处，一审法院对其予以采信并无不当。关于维也纳公司所提的一审判决对双方提交的网页打印件证据态度不一致的上诉主张，本院认为，一审诉讼中，优图佳视公司提交了涉案网站备案信息打印件，用以证明涉案网站由维也纳公司所主办经营，鉴于维也纳公司亦承认涉案网站确系其主办，一审法院结合维也纳公司的自认对上述网站备案信息证据予以采信并不不妥。而维也纳公司所提交的“百度百科”网页打印件缺乏其他证据佐证，亦不足以实现其证明目的，因优图佳视公司不认可其真实性、合法性，一审法院对其不予认证亦不违反法律规定。故对维也纳公司的上述上诉主张，本院不予支持。三、一审判决确定的经济损失赔偿数额是否适当维也纳公司上诉称一审判决确定的赔偿数额过高。本院认为，因优图佳视公司的经济损失和维也纳公司的违法所得均缺乏相应证据予以证明，一审判决综合考虑涉案图片的价值、维也纳公司侵权行为方式、侵权情节、过错程度、涉案网站的经营规模与影响等因素，酌情确定的经济损失赔偿数额并不不当，故本院对维也纳公司的此项上诉主张不予支持。此外，关于维也纳公司在本案二审诉讼中所提交的用以证明优图佳视公司恶意诉讼的相关证据，由于优图佳视公司的主观状态对于本案事实的认定并无影响，故本院对上述证据不予采信。综上，维也纳公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费二十五元，由北京优图佳视影像网络科技有限公司负担五元（已交纳），由北京维也纳声学技术有限公司负担二十元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费五十元，由北京维也纳声学技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘炫孜审 判 员 何 暄审 判 员 宋 堃二〇一七年八月二十三日法官助理 刘欣蕾书 记 员 刘海璇