杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）杭余塘商初字第54号 原告：丁永林，男，1966年1月6日出生，汉族，住杭州市余杭区， 委托代理人：汤国柱，浙江诺力亚律师事务所律师。 委托代理人：徐超，浙江诺力亚律师事务所律师。 被告：费永明，男，1965年8月7日出生，住杭州市余杭区。 被告：林康，男，1965年12月8日出生，住杭州市余杭区。 两被告共同委托代理人：倪伟韬，浙江振业律师事务所律师。 原告丁永林与被告费永明、林康合伙协议纠纷一案，于2014年12月30日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序审理。并根据原告申请，本院作出裁定，对两被告的财产依法采取保全措施。2015年3月26日，原、被告均继续适用简易程序审理，故本案延长审限三个月。2015年3月30日，因发现案外人卫洪富涉嫌合同诈骗一案与本案有关，故裁定中止诉讼。2017年3月23日，卫洪富涉嫌合同诈骗一案已审理终结，故本案恢复审理。本院于2017年4月27日公开开庭进行了审理。原告丁永林的委托代理人汤国柱、徐超到庭参加诉讼，被告费永明及被告费永明、林康的托代理人倪伟韬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丁永林起诉称：2014年9月10日，原告与两被告签订合作协议一份，约定共同经营燃料销售项目，总投资100万元。由原告出资100万元，由被告费永明负责销售配额、结账；由被告林康负责接单等日常操作；并约定合伙盈亏共担，利润分配比例为原告50%，两被告共50%。协议签订后，原告实际出资120万元交付被告林康，被告林康出具收据一份。由于两被告在负责经营过程中出现重大失误，导致合伙资产全部亏损，两被告又拒绝按照合伙协议约定的利润分配比例与原告分担合伙亏损。为此，原告诉来本院，请求判令：一、两被告共同承担合伙经营的亏损额50%，即立即偿付原告100万元；二、本案案件受理费、财产保全费等由两被告承担。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：一、解除2014年9月10日原告与两被告签订的合作协议；二、两被告共同向原告返还出资款26.25万元；三、两被告将根据2016浙01刑初6号刑事判决书第二、三项规定经过执行后实际所得款项返还原告；四、两被告共同承担合伙经营亏损额的50%（具体数额为：120万元-26.25万元-“根据2016浙01刑初6号刑事判决书第二、三项规定经过执行后实际所得款项后的金额的50%）；五、本案案件受理费、财产保全费等由两被告承担。 原告丁永林为支持其诉请的主张，在举证期限内向本院提供了如下证据： 1．合作协议1份，用以证明原告与两被告间于2014年9月10日签订了合作协议，约定共负盈亏，利润分配比例为原告50%，两被告50%的事实； 2．收条1份，用以证明被告林康于2014年9月11日收到原告出资款100万元的事实； 3．转账凭证4份，用以证明原告通过银行转账，分四次实际向被告林康交付出资款共计120万元的事实； 4．（2016）浙01刑初6号刑事判决书、（2016）浙刑终572号刑事裁定书各1份，用以证明两被告因卫洪富集资诈骗罪一案实际损失数额为250万元，即只给付卫洪富250万元，尚有70万元为两被告占有；以及卫洪富集资诈骗一案中司法机关实际追缴和责令退赔情况的事实。 被告费永明、林康答辩称：原告丁永林投资了120万元，还有另一案的原告丁正海投资了200万元，实际在合伙的时候二被告一共还出资了45万元，故二个案件中的投资款一共是365万元。双方约定的共同经营燃料销售项目实际是原告所提供的刑事判决书中认定的卫洪富集资诈骗案中涉及的项目。被告费永明负责销售配额结账，被告林康负责日常操作没有异议，但因为卫洪富的合同行为本身是一个诈骗的行为，所以365万元实际是全部被诈骗了，其中有310万元是用于交给卫洪富作为押金了，还有大约55万元是用于收油票，故365万元基本全部亏损掉了。原告起诉状中陈述二被告在经营中出现重大失误，但二被告认为没有重大失误，这个项目本身是虚假的，是原告主动找到二被告要合伙从事这个项目，无论二被告怎么经营，都是会被诈骗的。原告在诉状中陈述二被告拒绝按照协议分担亏损，二被告认为协议中约定的分配比例与原告认为的原告与二被告各50%的分配比例是不一致的，不应当按照原告的要求来承担亏损。 被告费永明、林康为支持其抗辩的主张，向本院提供了如下证据： 1.办卡点服务项目合作协议书1份，用以证明以被告费永明的名义与杭州卫博燃料有限公司（以下简称卫博公司）签订合作协议，并且要求每月收油票3000万元的事实； 2.一次性充值“免日充”协议书1份，用以证明以被告费永明的名义与卫博公司签订，约定全年的充值指标是3.6亿元，每月要达到3000万元的充值额，并且要交保证金300万元的事实； 3.收据4份，用以证明二被告支付给卫博公司保证金250万元，被告费永明向德清海博燃料有限公司（以下简称海博公司）缴纳保证金60万元的事实； 4.付款凭证1份，用以证明二被告委托姜炜宏向客户收油票，由其代付了546900元，该款系二被告支付给姜炜宏的事实； 5.现金缴款单2份、进账单4份，用以证明二被告一共向卫博公司转账保证金250万元的事实； 6.公安机关的询问笔录等报案材料一组，用于证明二被告报案情况的事实。 对原告丁永林提供的证据，二被告对其真实性均无异议，本院审查后认为，上述证据符合证据的形式要件，能够证实原告所要待证的事实，故予以确认。 对被告费永明、林康提供的证据，原告丁永林对证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据5、6的真实性、合法性无异议。本院审查后认为，证据1、2、3与二被告向公安机关报案的材料相一致，故可以作为认定本案相关事实的依据。证据4系证人证言，证人未出庭作证，本院不予确认。证据5、6，原告对真实性没有异议，对其真实性本院予以确认。 根据到庭当事人的陈述和本院确认的有效证据，本院查明本案的事实如下：2014年9月10日，原告丁永林与被告费永明、林康签订《合作协议》一份，约定三人共同经营燃料销售项目，总投资100万元，由原告丁永林出资；被告费永明负责销售配额、结账，被告林康负责接单等日常操作；并约定合作三方共同经营，共担风险，共负盈亏，如有亏损由三人共同承担；合作经营利润分配比例为原告50%，两被告共50%；经营三个月后利润不分配，先归还原告投资款，并支付相应的利息。协议签订后，原告于2014年9月11日以银行转账方式支付被告林康120万元，被告林康出具收据一份。被告费永明、林康将上述款项用于案外人卫洪富所谓的销售油品返利活动，被告费永明、林康共向卫洪富通过他人成立的卫博公司交纳保证金250万元，后卫洪富因集资诈骗罪被判刑，杭州市中级人民法院（2016）浙01刑初6号刑事判决书认定“2014年9月至同年10月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人费永明、林康非法集资250万元，造成费永明、林康损失250万元”。判决还要求对案外人卫洪富的财产进行处置后发还被害人，并退赔违法所得。 另，二被告还与丁正海签订《合作协议》，丁正海出资200万元。判决书中认定的250万元损失中还包括二被告与丁正海合伙的部分款项。 本院认为，原、被告间存在合伙关系是事实，但由于卫洪富的诈骗行为导致原告投入的120万元资金无法收回，对原告造成了损失。根据原、被告合伙协议“共担风险、共负盈亏，如有亏损由三人共同承担”的约定，二被告理应对原告的损失承担责任，现原告主张二被告应承担50%的责任，符合法律规定，本院予以支持。 关于被告费永明主张的其在合伙过程中亦投入45万元。首先，该45万元的来源，根据被告费永明的陈述，是之前与卫洪富作销售油品返利活动所得利润，但该行为已被生效的刑事判决认定为集资诈骗行为，故不存在所谓的利润一说。其次，三方并未就增加合伙投资达成合意。再次，根据生效刑事判决书的认定，卫洪富向费永明、林康非法集资金额为250万元，并未将其作为保证金交纳的60万元利润计算在内。故对被告费永明上述意见，本院不予采信。 对原告的第一项诉讼请求，因双方合伙经营的项目系卫洪富的集资诈骗行为，故无再继续合伙的基础，二被告亦同意解除合伙协议，本院予以支持。原告的第二项诉讼请求，因原告丁永林与另一案原告丁正海共投入资金320万元，其中250万元系被卫洪富诈骗，因无法区分丁永林与丁正海各自的被诈骗金额，故丁永林、丁正海均同意按各自出资比例来确认被诈骗金额（其中丁正海占62.5%、丁永林占37.5%），本院予以准许。经核算，丁正海200万元出资额中被诈骗金额为156.25万元、丁永林120万元出资额中被诈骗金额为93.75万元。原告丁永林的投资款中除被卫洪富诈骗金额以外的26.25万元，二被告称已用于合伙经营，但其提供的证据不足以证实其主张，故应承担举证不能的不利后果，二被告应予返还。 对于原告的其他损失，如被告费永明、林康根据（2016）浙01刑初6号刑事判决书能够从卫洪富处取得追缴款项，则其中的37.5%应返还原告丁永林。对不足部分，被告费永明、林康还应承担合伙经营亏损额的50%。但鉴于目前对卫洪富的追赃情况不明，金额无法确认，故对原告的其他损失，原告可待相关金额确定后再另行主张。综上，对原告的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告丁永林与被告费永明、林康于2014年9月10日签订的《合作协议》于本判决生效之日起解除； 二、被告费永明、林康于本判决生效之日起十日内返还原告丁永林投资款262500元； 三、被告费永明、林康于本判决生效之日起十日内支付原告丁永林为本案支出的财产保全申请费3670元； 四、驳回原告丁永林的其他诉讼请求。 本案案件受理费5238元，减半收取2619元，由被告费永明、林康负担。 原告丁永林于本判决生效后十五日内向本院申请退费；被告费永明、林康于本判决生效后七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  王国仕 二○一七年七月三十一无 书记员  王 钦 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-1-?