河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终3342号上诉人（原审被告）：马勇，男，1980年7月21日出生，回族，住河南省洛阳市涧西区。被上诉人（原审原告）：赵峰嫣，女，汉族，1981年7月18日出生，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：韩校玲，河南洛太律师事务所律师。特别授权。原审第三人：洛阳万达广场商业管理有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区辽宁路168号。法定代表人：王志彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：周慧，河南洛神律师事务所律师。特别授权。上诉人马勇因与被上诉人赵峰嫣、洛阳万达广场商业管理有限公司（以下简称万达公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初4457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马勇、被上诉人赵峰嫣的委托诉讼代理人韩校玲以及原审第三人万达公司委托诉讼代理人周慧等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马勇上诉请求：1、依法撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初4457号民事判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求或依法发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清。1、上诉人与被上诉人之间系洛阳百事通国际旅行社有限公司（以下简称旅游百事通）内部经营管理权的变更行为，并非展位的转租、转借行为，一审法院对此法律关系认定错误。上诉人与被上诉人同是旅游百事通的服务网点的经营管理者，2016年1-6月期间，上诉人作为旅游百事通万达广场门市部的经营管理者之一，代表旅游百事通与万达公司签订关于《洛阳万达广场展览展示以及配套物业管理合同》，按照合同约定展览展示展位使用期限为2个月（使用期限届满前3天申请可续约），用途是展览展示旅游百事通使用。因合同是2个月一签，在此期间，上诉人共签订3次。2016年6月，因旅游百事通内部经营管理行为的变更，由被上诉人赵峰嫣负责涧西区万达广场三楼电梯口处服务网点的管理。因此，双方于2016年6月10日签订关于《经营权变更协议》。第一，该协议仅为旅游百事通内部管理者的变更，相对于第三人而言，经营主体并未变更，始终是旅游百事通一直在使用其展位，不存在展位的转租、转借的行为；第二，根据一审原告提交的左明向第三人缴纳7、8月份房租，第三人接受此房租、并未提出异议的行为来看，第三人对旅游百事通内部管理者经营变更行为是知情并认可的；第三，合同约定的五万元变更费，包括了旅游百事通的保证金2万元，旅游百事通的系统使用费6000元，及包括店铺的装修装饰、室内其他物品价值24000元，并非是转租费用，而是分公司负责人变更后的资产清算费用。2、被上诉人的违规行为直接导致第三人让旅游百事通离场，合同无法续签。依照双方合同约定，其法律后果应由其自身承担。2016年8月22日，第三人向旅游百事通下达《解除合同通知书》，明确解除的缘由是：在被上诉人经营期间，出现不遵守商场管理规定，迟到、早退现象严重，现场卫生差、有私自收取客户现金等情形出现。该事实有上诉人、第三人分别在一审中均提出相应的证据，对此被上诉人一审中也予以认可，三方均认可的事实并有书证予以佐证，一审法院却未予以认可，纯属枉法裁判。同时，被上诉人在一审提交的第四组证据（8月24日录音资料）中被上诉人自述也认可有以上违规事实的存在，而这些违规行为，根据《洛阳万达广场展览展示以及配套物业管理合同》第四条第16项、第20项，第五条的规定是第三人与旅游百事通解除合同、不予续签的理由。根据双方签订的《经营权变更协议》第二条约定，如因被上诉人原因造成续租不成与上诉人无关。二、一审法院适用法律错误。本案的实质是因旅游百事通内部经营管理、人事调整原因，依据《公司法》的相关规定，旅游百事通万达广场门市部（分公司）负责人由上诉人变更为被上诉人，双方办理工商变更登记后，签订《经营权变更协议》，是对万达服务网点的资产进行盘点后的清算交接，一审法院单纯以《合同法》规定，认定转租行为，属于适用法律错误。同时，依据《民事诉讼法解释》第92条的规定，对于被上诉人自认关于存在不遵守商场管理规定，迟到、早退现象严重，现场卫生差这一事实应予以认定。第三人因被上诉人的违规行为而解除合同，并出具《解除合同通知书》，该份通知明显是通过律师起草，并以书面形式通知旅游百事通万达网点，该份证据内容及形式上看，并不像一审法院所称是随意出具，上诉人认为该通知书未违反法律的禁止性规定，所反映内容客观、真实，印证了被上诉人违规，而不能续约事实，一审法院认定该证据存在瑕疵，属于自由裁量权的滥用。赵峰嫣辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、2016年6月，因万达公司内部人员调整，不让其员工亲属在万达内进行经营活动，对其已经经营的不再续签租赁合同，上诉人向答辩人隐瞒真实情况，将涉案展位的经营权转让给了答辩人。答辩人在得到保证可以续租半年的情况下，于2016年6月10日和上诉人签订了经营权转让协议。2016年6月12日答辩人又和旅游百事通签订了《旅游百事通服务网点经营管理责任协议书》，在万达广场三楼电梯口处设立旅游服务网点。虽然旅游百事通服务网点的名称没有更换，但是答辩人和上诉人之间不属于旅游管理层的变更，而是各自独立核算，独立经营，自负盈亏的经营网点，上诉人将经营权转让属于更换了经营主体，是一种转租行为。且2016年上诉人是以个人名义与万达公司签订的《洛阳万达广场展览展示以及配套物业管理合同》，合同相对人是上诉人马勇，而不是旅游百事通。万达公司所有的通知也都是针对上诉人马勇下发的。答辩人的合伙人去缴纳房租也是上诉人带领着去交缴纳，且上诉人当时一直交代答辩人，不能让公司知道更换了经营人，续租也都是以上诉人的名义，而不是答辩人。虽然答辩人在签订经营权转让合同时，知道上诉人的合同即将到期，但是上诉人称有亲戚在万达公司，保证可以续签至少半年以上，如果不能续签半年以上退还全部转让费用，前提就是还要继续使用上诉人的名义。答辩人出于对上诉人的信任，和其签订了经营权转让协议，谁料想在经营仅2个月之后，万达公司就下发不再续签合同通知，答辩人的合伙人左明找到万达公司办公室，才得知早在2016年6月初，万达公司就通知过上诉人不再续签合同，上诉人对答辩人隐瞒实情，欺骗答辩人签订协议并投入经营，现答辩人无法继续经营，上诉人应当依照合同约定给予退还全部费用。合同约定的5万元变更费除了旅游百事通的保证金2万元由答辩人去要求退还之外，其他所有有关涉案的展位及物品均己经由上诉人办理了撤场手续，搬离了相关物品。如果如上诉人所称所有资产己经进行清算给了答辩人，应当是由答辩人去办理撤场手续、清理物品，而不应当是上诉人。2、上诉人所谓的“被上诉人的违规行为导致第三人让旅游百事通离场”缺乏证据支持，依法不能成立。依照答辩人在一审中提交的录音证据，可以证明合同不能续签的原因在上诉人一方，而非答辩人，且上诉人对此早就知情。从答辩人提交的第四份电话录音可以听出，该解除合同通知书是上诉人和万达公司“交易”的结果。在万达公司和上诉人没有任何证据证明答辩人违规违约的情况下，一审法院依照合同约定做出判决并无不当。赵峰嫣作为原告向一审法院起诉请求:1、判令被告马勇退还原告经营权变更费3万元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，2016年6月10日，原告赵峰嫣（乙方）与被告马勇（甲方）签订《经营权变更协议》一份，主要内容为：一、甲方同意将公司位于洛阳万达商场的旅游百事通门店经营权变更给乙方，并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中享有的权利与义务。二、甲方已和万达商场签订了租赁合同，租期到2016年6月26日止，月租金为4000元人民币，水电费100元/月。租金为每两个月交付一次，并于约定日交至万达商场。店铺变更给乙方后，如房租到期，甲方应积极协助乙方办理续租事宜，并保证成功续租三次（半年）。如续租不成，甲方应退还乙方全部变更费5万元。（因乙方原因造成续租不成与甲方无关）。乙方同意代替甲方履行原有店铺租赁合同中所规定的条款，并且每年定期交纳租金及该合同所约定的应由甲方交纳的水电费及其他各项费用。四、5万元变更费包括：店铺现有的装修、装饰及电脑、电视、平板电脑、打印机、饮水机、桌椅、展柜、灯箱；百事通系统使用费6000元及百事通保证金20000元（协议签订后，甲方应在6月26日前将上述物品及相关收据交付乙方）。上述所列全部交付乙方后，且甲方不得回购等。2016年6月12日，被告马勇向原告赵峰嫣出具《收据》一份，内容为：今收到赵峰嫣人民币5万元整，系付旅游百事通万达店经营权变更费。一审法院审理过程中，1、第三人万达公司提供了一份显示形成时间为2016年8月22日的其向被告马勇出具的《解除合同通知书》一份，该通知书载明：“在合同履行过程中，我司多次发现你方工作人员不遵守商场管理规定，迟到、早退现象严重，现场卫生差、甚至有你方工作人员私自收取顾客现金的情况等……鉴于以上情况我司决定：解除与贵司签订的《场地有偿使用管理合同》，望你能够尽快提前办理合同解除的后续事宜。于2016年8月27日晚撤铺完毕。如你未按本通知履行，我司将按照合同约定追究相应的法律责任。”被告马勇在庭审中也提供了一份由第三人万达公司出具的《解除合同通知书》（显示的出具时间同样为2016年8月22日，原告赵峰嫣及第三人万达公司对此通知真实性未提出异议。），该份通知书的基本内容与前述通知书内容一致，但是在通知的最后一部分内容却为：“鉴于以上情况我司决定：合同到期不再与您续约，望您能够尽快提前办理合同到期的后续事宜”。2、第三人万达公司还提供由被告马勇书写的书面材料一份（未注明书写时间，被告马勇对其真实性未提出异议。），内容为：本人马勇，因在万达商场经营违规，使用面积超过实际合同经营面积。愿意接受商场处罚。处罚金额：叁仟元整。一审另查明，原告赵峰嫣与被告马勇签订的《经营权变更协议》涉及的门店系被告马勇从第三人万达公司处承租，在被告马勇与第三人万达公司签订的《洛阳万达广场展览展示以及配套物业管理服务合同》中明确约定了不得转租、转借。还查明，被告马勇在其与第三人万达公司的合同到期后，对涉案展位进行了撤场处理，搬离了相关物品。一审法院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则；依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，虽然第三人万达公司作为涉案展位提供者、管理人，依法有权在不违反合同约定的情况下自由作出是否继续提供展位给他人使用的权利；但是，基于原告与被告签订的相关协议，在原告未能成功“续租三次（半年）”的情况下，被告应当依约承担相应的法律责任。对于被告提出的原告未能“续租”的结果系其自身问题造成的辩解意见，首先，被告提出此项意见的主要理由为第三人制作的《解除合同通知书》，但是从被告及第三人均提供的《解除合同通知书》的内容可以看出，第三人在出具该份通知书的问题上存在一定的随意性，在没有其他证据证实第三人通知书上的理由及事实存在的情况下，对被告以此存在明显瑕疵的通知书作为证实原告对不能“续租”承担全部责任的证据的意见，不予支持；其次，对于第三人提供的马勇出具的书面材料，从该材料的内容看，不能显示书写时间，也就不能确定是否是原告经营期间书写的，同时，根据原被告之间的协议及当庭陈述，涉案展位的经营人已经变为原告，被告在不参与实际经营、没有参与管理的情况下，其书写此份有关经营情况的材料缺乏依据，在没有其他证据证实材料上内容的情况下，对该份材料的证明力，不予认定。另外，根据庭审查明的事实，原、被告之间互相变更经营主体的行为是被第三人明确禁止的、且原、被告对该情况也是知悉的，故此，基于公平和诚实信用的原则，原告不能“续租”的后果不能仅由被告承担，原告也应为其违规行为承担一定的不利后果。综上，结合涉案展位系由被告办理撤场、搬离物品等因素，确定被告向原告返还变更费25000元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第七条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告马勇于本判决生效后十日内向原告赵峰嫣返还变更费25000元，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。二、驳回原告赵峰嫣的其他诉讼请求。案件受理费550元，由原告赵峰嫣负担150元，被告马勇负担400元。二审中，上诉人马勇提交洛阳百事通国际旅行社有限公司2017年4月26日证明一份，拟证明上诉人跟赵峰嫣之间是内部管理权的变更，非转租关系。经本院组织庭审质证，被上诉人赵峰嫣对证据真实性无异议，但认为该证明并不能证实案外人朱立斌与上诉人和被上诉人之间关系的转换是内部人员调整，从证明（反而）可以看出转让的是服务网点的经营权，结合上诉人和被上诉人签订的经营权变更协议可以看出上诉人将经营点的所有财产也折合价值足以证明上诉人和被上诉人是转租行为，而不是内部转让。原审第三人万达公司对证明真实性无异议，证明方向同被上诉人质证意见。本院认为，从该证明内容无法得出上诉人所称“内部管理权的变更”的意思表示，故认为该证明与本案争执焦点缺乏关联性，本院不予采信。经审理查明，二审查证事实与一审认定一致。本院认为，就上诉人马勇与被上诉人赵峰嫣之间法律关系，从双方签订的《经营权变更协议》之内容以及上诉人最终与原审第三人万达公司终止合同、清算手续来看，上诉人、被上诉人双方应为转租关系。一审对此认定正确。根据该《经营权变更协议》中“店铺变更给乙方（被上诉人，下同）后，如房租到期，甲方（上诉人，下同）应积极协助乙方办理续租事宜，并保证成功续租三次（半年）。如续租不成，甲方应退还乙方全部变更费5万元。”之约定，被上诉人在两个月后未能续租，故一审判令上诉人返还被上诉人2.5万元费用，符合双方合同约定。至于上诉人马勇称系因被上诉人赵峰嫣原因造成续租不成之观点，因无充分证据予以证实，本院不予采信。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人马勇的上诉理由均不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人马勇负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇一七年八月二十一日书记员  吕国卿