安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖16民终1261号上诉人（原审原告）：安徽省中振建设工程有限公司，住所地合肥市瑶海工业园，机构代码71172830-5。法定代表人：许运高，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮一文，男，安徽庐州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李影，女，1974年6月13日出生，汉族，住蒙城县。被上诉人（原审被告）：李新玲，女，2009年2月15日出生，汉族，住址同上。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：戈运龙，男，安徽皖通律师事务所律师。上诉人安徽省中振建设工程有限公司（以下简称中振公司）因与被上诉人李影、李新玲确认劳动关系纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2016）皖1622民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人中振公司的委托诉讼代理人阮一文，被上诉人李影及李影、李新玲的委托诉讼代理人戈运龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结，中振公司上诉请求：1、撤销安徽省蒙城县人民法院（2016）1623民初2414号民事判决。2、依法改判上诉人与李友生前不存在事实上的劳动关系。事实和理由：一、一审判决上诉人与李友生前存在劳动关系的唯一证据系证人在法庭上证词，该证词并没有其他证据予以佐证。首先，李某3证词中称工地上有个叫徐贵或徐辉的代班，由他安排工作，但我公司确实没有这个人，原告要在证明徐贵（徐辉）系我公司职工，其举证也很简单，申请法院调取我公司社保记录即可。另我公司分包单位也很多，如劳务专业分包，在至尊尚城工地上干活，并一定就是和我公司存在事实上劳动关系，这一点连证人也不敢完全确定。其次，证人李某1不在工地现场，只是后来听别人说的，实为传来证据。故据此二人的证词，来证实上诉人与李友生前存在事实劳动关系，不符合证据盖然性的要求，据此，请求依法改判。李影、李新玲辩称，上诉人超出了相应的时效，超过了起诉时效和上诉时效，一审法院有地址确认书，邮寄没有收到是上诉人的问题，不应该再同意其上诉。两证人证言是直接证人。中振公司向一审法院起诉请求：1、判令上诉人与李友生前之间不存在事实劳动关系；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：李影与李友原系夫妻关系、李新玲系李影和李友的女儿。2015年3月9日，李友在李新民的介绍下，到中振公司蒙城县至尊尚城项目工地做工，从事搬砖、抹灰等，双方没有签订劳动合同。2014年4月27日12时30分许，李友驾驶无号牌二轮摩托车去蒙城县至尊尚城项目工地上班，在蒙城县××水路与××大道交叉口与张井海驾驶的苏Ｌ×××××号轻型普通货车相撞，李友当场死亡。申请人李影、申请人李新玲申请蒙城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁认定李友与被申请人中振公司存在事实劳动关系，2015年9月25日，蒙城县劳动人事争议仲裁委员会蒙劳人仲字（2015）第47号仲裁裁决：申请人与被申请人在发生交通事故前存在事实劳动关系。该裁决书存在笔误，裁决意见原为“申请人与被申请人在发生交通事故前存在事实劳动关系”，应为“李友与被申请人在发生交通事故前存在事实劳动关系”。2015年11月19日，蒙城县劳动人事争议仲裁委员会出具补正说明，予以补正。中振公司作为原告于2015年10月15日提起诉讼，要求判令原告中振建设公司与被告李影、李新玲之间不存在事实劳动关系。我院于2015年11月15日，以中振公司起诉已经超过法定期限，李友与中振公司存在劳动关系的裁决书已经生效为由，裁定驳回中振公司对李影、李新玲的起诉。中振公司不服，提起上诉。亳州市中级人民法院审理认为：期间不包括在途时间。中振公司在2015年9月26日收到蒙城县劳动人事争议仲裁委员会蒙劳人仲字（2015）第47号仲裁裁决书，2015年10月10日将起诉状邮出，中振公司的起诉并未超过15天的法定期限。亳州市中级人民法院于2016年2月28日，裁定撤销安徽省蒙城县人民法院（2015）蒙民一初字第03780号民事裁定，指令安徽省蒙城县人民法院审理本案。2016年6月6日，中振公司将诉讼请求第一项变更为：确认李友生前与原告安徽中振建设工程有限公司不存在事实劳动关系。另查明，2015年11月19日，蒙城县劳动人事争议仲裁委员会出具的补正说明，已送达争议双方，没有送达回证。一审法院认为：本案原告中振公司诉被告李影、李新玲确认劳动关系纠纷一案，安徽省亳州市中级人民法院裁定撤销安徽省蒙城县人民法院（2015）蒙民一初字第03780号民事裁定，指令安徽省蒙城县人民法院审理。本案是继续审理不是重审。原告有权最后陈述之前变更诉讼请求，故被告李影、李新玲辩称：“原告变更诉讼请求，人民法院不应允许，理由是重审案件只能审理原来的法律关系，而原告变更诉请以后其变更后的诉讼请求与原审诉讼请求不是同一法律关系应属于两个案件”的答辩意见，于法无据，不予彩信。本案争议的焦点问题是：李友生前与中振公司是否存在劳动关系？关于这一问题，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。只要具备上述三种情形，就可以认定用人单位与劳动者存在劳动关系，劳动者的合法权益就应当受到保护。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言。根据开庭时证人李某1、李某2的证言可以证实李友的工资为每天100元，每月从公司领取生活费500元，其余工资春节结算。工作时间为上午8:00至11:30分；下午12:30至17:30分，中午回家休息。李友虽未与原告中振公司签订书面劳动合同，但其工作时受原告及原告所制定的规章制度管理约束，所从事的工作属原告业务组成部分，此情形同时具备了《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定的（一）、（二）、（三）项情形，故据此确定原、被告劳动关系成立。原告否认与李友存在劳动关系，未有提供任何证据，包括按照其举证能力完全可以提供的蒙城县至尊尚城项目工地的工作人员名单，并由该项目部工作人员与本案证人李某2、李某1对质。其诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：原告安徽省中振建设工程有限公司与被告李友存在劳动关系。本案受理费10元，由原告安徽省中振建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人举证仲裁委的补正说明，证明仲裁委裁决错误，一审并未超过诉讼时效。被上诉人认为真实性无异议，补正说明是2015年10月19号补证的，变更诉讼请求却是在2016年6月6日，达不到证明目的。被上诉人所举的证据除同一审外，另举证1、变更诉讼请求申请书，证明其超过了起诉时效。2、委托书一份，证明王葳是上诉人的代理人，其在仲裁开庭时的陈述中认可徐贵是上诉人的员工。3、录音一份，证明上诉人代理人对事实认可。上诉人对被上诉人一审的证据的质证意见同一审，对二审中新提供的证据质证意见为，对1、真实性无异议，当时变更诉讼请求申请书是亳州市中级人民法院指定审理，第二次审理的时候我变更的诉讼请求。2、委托书是复印件，来源不明，三性均有异议。3、录音是真实的，是庭在路上说的，是我个人对案件的看法及对李影家人的同情。证据形式也不合法。二审对双方的争议的事实，由于蒙城县仲裁委对仲裁裁决进行变更，被上诉人没有提供证据证明中振公司收到蒙城仲裁委最终变更后的补证说明的时间，而主张中振公司超过一审起诉时效没有依据。对于被上诉人出具的委托书及录音达不到证明目的，本院不予采纳。另外一审法院查明“2015年3月9日，李友在李新民的介绍下，到中振公司蒙城县至尊尚城项目工地做工。”应为“2015年2月下旬，李友在李新民的介绍下，到中振公司蒙城县至尊尚城项目工地做工。”本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：李友生前与中振公司是否存在劳动关系。证人李某3证明李友生前在上诉人中振公司至尊尚城工地7号楼做小工，证人李某2、李某1均证明李友出事后，其两人及李友的姐姐到至尊尚城结算了李友的工资。因此应当认定李友生前在中振公司至尊尚城项目处工作，虽然双方没有签订书面的劳动合同。但其工作时受中振公司的规章制度管理，李友所从事的工作是中振公司的业务组成部分，双方的的法律关系符合劳动关系的特征，应当认定双方存在劳动关系。中振公司否认其与李友存在劳动关系，李某2证明李友生前在至尊尚城7号楼工作，中振公司亦完全有举证能力提供至尊尚城项目7号楼工地工作人员的名单，事故发生后，李友的侄子李某1证明其在李友出事后七八天时和李友的姐姐及李某2到工地结算李友的工资，中振公司完全有举证能力提供李友去世后七八天时该公司工资的发放情况。现中振公司有举证能力而不举证，对于其上诉理由本院不予采纳。由于李友在一审时不是被告，一审法院将判决主文表述成“原告安徽省中振建设工程有限公司与被告李友存在劳动关系”不妥，应当予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：上诉人安徽省中振建设工程有限公司与李友生前存在劳动关系。二审案件受理费10元，由上诉人安徽省中振建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许 林审 判 员  万学林代理审判员  沙启峰二〇一七年八月一日书 记 员  李遨宇