辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5765号上诉人（原审被告）：沈阳浑南热力有限责任公司，住所地沈阳市浑南新区新明街8号（三层）。法定代表人：朱昌一，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩豹，男，1982年3月12日出生，汉族，住沈阳市铁西区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：田月茹，女，1962年2月25日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：谷昊，辽宁品行律师事务所律师。原审被告：北镇市建筑安装工程有限责任公司，住所地北镇市广宁镇皂君庙胡同。法定代表人：张宝海，系该公司经理。上诉人沈阳浑南热力有限责任公司（以下简称浑南热力公司）因与被上诉人田月茹、原审被告北镇市建筑安装工程有限责任公司（以下简称北镇安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳浑南热力有限责任公司上诉请求:1.请求撤销原审判决或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实错误，被上诉人非案涉工程实际施工人；2、原审法院适用法律错误，建设工程司法解释第二十六条不适用于挂靠情形；3、原审法院判令上诉人支付工程款不符合双方交易惯例，违反法律规定，应由被上诉人先开具发票；4、原审法院判令上诉人应付工程款利息缺乏事实和法律依据。被上诉人田月茹辩称,1.一审时北镇安装公司出庭并认可与田月茹的挂靠关系，田月茹作为本案实际施工人，向北镇安装公司缴纳了相应的管理费。2.双方当事人在结算过程中就已经扣除相应的让利比例了，不能再对结算结果进行二次下浮让利，否则将造成被上诉人重复让利。北镇安装公司二审并未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。田月茹向一审法院起诉请求：提请法院判令被告给付工程款173165.27元及逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清全部欠款之日止）；由被告承担案件受理费用。一审法院认定事实：2016年9月1日，浑南热力公司与北镇安装公司签订《建设工程施工合同》1份，由北镇安装公司承包浑南热力公司发包的“万锦香樟树一次网工程”，约定工程内容为管网敷设；承包方式为发包方供应主材，辅材由承包方自购；开工日期为2016年8月27日，竣工日期为2016年10月30日；合同签订且施工队进场后支付合同总额的30%，工程竣工验收合格后再拨付合同总额的30%，档案验收且结算后付至结算总额的90%，余下10%作为质保金，质保期自完工之日起开始计算，质保期内没有发生任何质量问题，质保期结束后一次性付清（不含利息）。双方同时约定，乙方同意在结算总价的基础上下浮4.8%。合同签订后，北镇安装公司将案涉工程交由田月茹组织人员进场实际施工，该工程完工后通过浑南热力公司验收。2017年9月20日，田月茹代表施工单位北镇安装公司与建设单位浑南热力公司、审核单位丰泽造价公司共同就案涉工程进行结算审核定案，审定金额为173165.27元。浑南热力公司庭审中自认该款项尚未支付。田月茹向浑南热力公司、北镇安装公司催要欠款未果，故起诉来院。另查明，案涉《建设工程施工合同》系田月茹借用北镇安装公司的施工资质与浑南热力公司签订，并且由田月茹组织人员实际施工。2015年5月30日北镇安装公司（甲方）与田月茹（乙方）签订《施工挂靠协议》1份，就涉及包括浑南热力公司在内的发包责任单位的相关事宜进行明确，其中约定“施工过程中所发生的材料费、人工费、设备租赁费、设施费等由乙方负责；乙方承揽的安装工程发生的变更、鉴证及工程预算、结算由乙方自行负责；甲方负责对发包方签订工程施工合同并且出具正规工程发票；甲方收取发包方的工程款要及时给付乙方，扣除税金外，收取管理费3%；工程当中发包方与施工方发生纠纷，实际施工人（乙方）可作主体诉讼解决纠纷”。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案北镇安装公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。北镇安装公司与浑南热力公司就本案标的工程签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，应属合法有效，当事人应当按照约定履行各自义务。案涉工程已经由施工单位北镇安装公司与浑南热力公司、审核单位丰泽造价公司进行审核结算，审定金额为173165.27元，该款浑南热力公司尚未支付，应当承担继续履行支付工程款的义务。根据田月茹与北镇安装公司后期签订的《施工挂靠协议》，以及田月茹、北镇安装公司的陈述，可以证实田月茹系借用北镇安装公司的施工资质与浑南热力公司签订的《建设工程施工合同》，田月茹与北镇安装公司之间系挂靠关系，施工过程中产生的人工、材料、机械等项费用均由田月茹承担，北镇安装公司仅收取管理费用，田月茹与浑南热力公司之间已经形成实质性的工程施工关系，并且在北镇安装公司于诉讼过程中明确表示可以由浑南热力公司将剩余的案涉工程款直接给付田月茹的情况下，田月茹向浑南热力公司主张给付工程款不违反法律法规的强制性规定，因此浑南热力公司应扣除返利后向田月茹支付工程款164853.34元（173165.27元-173165.27元*4.8%）。鉴于浑南热力公司存在逾期支付剩余工程款的违约行为，该公司应当自田月茹主张权利之日（2019年1月15日起诉之日）起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向田月茹支付逾期付款违约金。浑南热力公司提出田月茹公章造假的抗辩主张，但未能提供证据证明，亦未申请司法鉴定，故其抗辩未能成立，一审法院不予采信。一审判决：一、沈阳浑南热力有限责任公司于判决生效后10日内给付田月茹工程款164853.34元；二、沈阳浑南热力有限责任公司于2019年1月15日起至实际给付之日止，以164853.34元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算，给付田月茹逾期付款违约金；三、驳回田月茹的其他诉讼请求。案件受理费3883元，由沈阳浑南热力有限责任公司承担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院认为：本案中，根据田月茹陈述，田月茹系借用北镇安装公司施工资质与浑南热力公司签订合同，北镇安装公司在一审承认双方系挂靠关系，施工中产生的人工费、材料费和机械费都由田月茹自行负担，上诉人浑南热力公司也并没有否认田月茹挂靠北镇安装公司，因此田月茹系与浑南热力公司建立实质性的工程施工关系，田月茹向浑南热力公司请求给付工程款并不违反法律法规强制性规定，一审法院判令浑南热力公司给付田月茹工程款应当予以维持。关于上诉人提出不应计算逾期付款利息的主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”因涉案合同均对付款时间有明确约定，故上诉人应承担逾期付款利息的责任。对上诉人此项上诉主张，本院不予支持。至于上诉人提出的开具发票问题，合同并未对此作出明确约定，故上诉人不能以此为由拒付剩余工程款。所以，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，浑南热力公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3883元，由上诉人沈阳浑南热力有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  相 蒙审判员  陈 铮二〇二〇年七月六日法官助理吕慧子书记员张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。