文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终684号上诉人（原审被告）：无锡五洲国际装饰城有限公司，住所地江苏省无锡市广益路287号哥伦布广场B座19楼。法定代表人：舒策城，系该公司董事长。委托诉讼代理人：岳翼，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡甲甲，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：南京丹湖建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区阳江镇丹湖街104号。法定代表人：刘贤才，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李宾玉，系该公司员工。原审被告：句容工博城置业有限公司，住所地句容市开发区黄金闸路北侧致远路西侧04幢1层。法定代表人：沙俊杰，系该公司总经理。原审被告：沙俊杰，男，1967年12月9日出生，汉族，住江苏省如皋市。上诉人无锡五洲国际装饰城有限公司（以下简称无锡装饰城公司）因与被上诉人南京丹湖建筑安装工程有限公司（以下简称丹湖公司）、原审被告句容工博城置业有限公司（以下简称工博城公司）、沙俊杰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2018）苏1183民初4958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。无锡装饰城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担连带责任。事实与理由：一审法院认定上诉人与句容工博城置业有限公司系合伙型联营关系，属于法律适用错误。双方仅存在品牌使用关系，不属于合伙型联营。理由：1、本案讼争法律关系是施工合同纠纷，不是合作开发房地产合同纠纷，应根据合同相对性确定民事责任的承担主体。无锡装饰城不是施工合同相对方，不应承担民事责任，更不应当承担连带责任。2、根据《江苏省句容市五洲国际工业博览城项目合作协议》的条款内容，上诉人与工博城之间是品牌使用关系，并非合伙型联营关系。3、即便合作协议构成合作开发，对外也应当由项目公司工博城公司对外承担责任。丹湖公司辩称：根据无锡装饰城公司与句容工博城公司签订《江苏省句容市五洲国际工业博览城项目合作协议》对各自权利义务的约定，双方虽在合同中约定由句容工博城公司作为项目公司，但按此约定，无锡装饰城公司无法履行股东出资义务以及承担注册资本为限的有限责任。句容工博城公司无法实际作为双方的联营项目公司，因此应视为双方未设立明确的合伙组织，双方不符合法人型联营。在协议约定中，无锡装饰城公司也不仅简单收取品牌使用，还分享固定补偿，也约定无锡装饰城公司参与公司运作的一些义务，因此，对无锡装饰城公司在经营过程中只享有固定补偿和年度品牌使用费，但不承担联营的亏损责任，该约定是保底条款，不符合合作联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应属无效条款。丹湖公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求判令被告工博城公司返还原告保证金520万元及利息（按年利率12%计算自2017年1月6日起至付清之日止）；2.要求判令无锡装饰城公司、沙俊杰共同对工博城公司的上述债务承担连带清偿责任；3.要求判令被告方共同承担本案诉讼费、保全费。事实理由：原告中标工博城公司五洲国际句容工博城项目工程，并支付被告工博城公司520万元保证金，后工程实际未开工建设。无锡装饰城公司与工博城公司系合作关系，沙俊杰现为工博城公司唯一股东。被告无锡装饰城公司辩称，1.无锡装饰城公司与原告不存在合同关系；2.无锡装饰城公司与工博城公司之间是品牌授权关系，并非合伙型联营关系；3.即使存在合作开发，也应当由工博城公司对外承担责任。被告工博城公司、沙俊杰均未作答辩。一审法院经审理认定事实如下：2016年7月25日，原告丹湖公司（乙方）与被告工博城公司（甲方）签订工程承包协议书一份，约定工博城公司将五洲国际句容工博城3号地块总承包工程发包给丹湖公司施工，合同第八条第三款约定，2016年7月15日前支付600万，在开工时支付1400万元；如在2016年9月30日前未开工，则按银行同期存款利息退还全部保证金；如果甲方在约定时间内通知乙方进场施工，乙方不得以任何借口不进场施工，否则甲方有权单方面解除合约并在乙方所缴保证金中扣除100万元不予退回。如果甲方在约定时间内项目启动合同标段而不通知或者不让乙方进场施工则甲方视为违约，必须全额退还乙方所缴纳保证金，并赔偿乙方损失费100万元。双方还就其他事项进行了约定。2016年7月19日，丹湖公司按照工程承包协议书约定转账600万元至工博城公司账户。当日，工博城公司向丹湖公司出具600万元保证金收据一张。丹湖公司与工博城公司签订的五洲国际句容工博城项目未实际开工建设。2016年12月8日，工博城公司向丹湖公司出具承诺书一份，载明“我司承诺2016年12月19日先归还贵公司履约保证金200万，剩余1月5日之前逐步还清，7月20日开始按照月息百分之1.5支付利息，如2017年1月5日前未能退还履约保证金及约定利息，未支付的部分按日千分之一承担滞纳金（尚欠520万履约保证金，其中20万元不算利息）”。工博城公司和沙俊杰在上述承诺书中盖章予以确认。另查明：工博城公司开业时间为2015年6月29日，公司注册资本为1亿，由沙俊杰认缴出资4000万元，管兴来和许顾荣各自认缴出资3000万元，出资时间为2025年6月22日。2016年12月5日，管兴来和许顾荣各自与沙俊杰签订股权转让协议一份，约定将其各自持有工博城公司的股权全部以1元的价格转让给沙俊杰。目前工博城公司工商登记资料显示，该公司为一人有限责任公司，沙俊杰是该公司唯一的股东。再查明：2015年6月，无锡装饰城公司（甲方）与工博城公司（乙方）签订合作协议一份。协议第二条合作方式约定：1.甲乙双方按本协议约定，促成甲方与政府签订项目合同，且项目合同主要条款需满足甲乙双方商定条件；2.甲乙双方按本协议约定，设立独立核算的项目公司，项目公司享受和承担项目合同项下全部权利义务，并具体负责项目实施（双方在第三条备注约定乙方作为本协议项目公司，即双方无需另行成立）；3.甲方按本协议享有项目补偿，乙方按本协议约定享有项目开发收益。协议第四条项目补偿约定：1.鉴于甲方及其所属集团在项目前期所进行的大量工作，为项目开展所实际发生的前期费用，以及项目前期策划、定位等大量投入，甲乙双方一致同意，乙方按本协议约定向甲方或甲方指定的公司支付项目补偿，包括固定补偿和年度品牌使用费。固定补偿为2380万元，其中500万元由乙方在本协议签订当天支付给甲方，在项目一期第一批约580亩土地挂牌日当天，乙方支付给甲方1000万元，项目一期第一批次约580亩土地摘牌日当天，乙方支付甲方500万元，当项目一期第一批次取得预售证当天（指第一批预售证，不限具体面积）乙方支付甲方380万元。2.项目建设期间，甲方不收取乙方品牌使用费用，当项目一期第一批次开业之日起，乙方每年向甲方支付200万元品牌使用费，品牌使用协议一年一签。甲方收到上述补偿款项及品牌使用费后开具发票给乙方，但因发票出具所产生的税费，均由乙方实际承担。工博城公司分别于2015年7月3日、2015年12月16日向无锡五洲投资有限公司和无锡五洲汇科技股份有限公司各转账500万元、300万元，以上共计800万元。无锡五洲投资有限公司与无锡五洲汇科技股份有限公司法定代表人均为舒策城。案件审理中，本院根据丹湖公司申请依法查封被告工博城公司、沙俊杰、无锡装饰城公司562.5万元等值财产，丹湖公司支付保全费5000元。一审法院认为，原告丹湖公司提供的工程承包协议书、汇款凭证及收据，能够证实其向被告工博城公司交付保证金600万元的事实。原告丹湖公司交付保证金后，工博城公司的涉案工程并未实际开工，现实际也无法开工建设，工博城公司在2016年12月8日向丹湖公司出具承诺，认可尚欠丹湖公司保证金520万元未返还，其应当按照约定按时足额支付。工博城公司向丹湖公司出具的承诺书中约定如工博城公司未在2017年1月5日之前付清，则按日千分之一标准承担滞纳金，该滞纳金约定过高，现丹湖公司要求工博城公司返还保证金520万元并主张按照年利率12%计算自2017年1月6日起至实际付清之日止利息的诉请，不违反法律规定，一审法院予以支持。工博城公司是自然人独资的有限责任公司，沙俊杰作为其法定代表人暨唯一股东，没有提交证据证明其个人财产独立于工博城公司财产，丹湖公司要求其对工博城公司的上述债务承担连带清偿责任，不违反法律规定，一审法院予以支持。工博城公司、沙俊杰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃相关诉讼权利。关于句容工博城公司和无锡装饰城公司双方之间的法律关系问题。从双方之间的协议及实际经营来看，双方共同出资、共同经营，已经形成合伙型联营关系。按照句容工博城公司和无锡装饰城公司之间的协议来看，无锡装饰城公司仅分享收益，不承担亏损，该有关内容应无效，故无锡装饰城公司应对句容工博城公司的对外债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告句容工博城置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告南京丹湖建筑安装工程有限公司保证金520万元及利息（按照年利率12%的标准计算自2017年1月6日起至实际付清之日止）；二、被告沙俊杰、被告无锡五洲国际装饰城有限公司对被告句容工博城置业有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，工博城公司的涉案工程并未实际开工，现实际也无法开工建设。工博城公司尚欠丹湖公司工程保证金520万元未返还事实清楚，工博城公司应按约定向丹湖公司返还保证金并承担丹湖公司主张下浮至自2017年1月6日起至实际给付之日止年利率12%的滞纳金。沙俊杰作为工博城公司自然人独资的有限责任公司股东，在不能提供证据证明个人财产独立于公司财产，应对工博城公司的上述债务承担连带清偿责任。从工博城公司与无锡装饰城公司签订的合作协议，其内容约定双方的权利义务，共同出资、共同经营。协议中约定无锡装饰城公司以固定收益，而不承担亏损的条款无效。一审法院认定无锡装饰城公司应对句容工博城公司的对外债务承担连带责任并无不当，无锡工博城的上诉理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48200元，由上诉人无锡五洲国际装饰城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 铭审判员 姜 玲审判员 张玉宽二〇二〇年七月八日书记员 童 丹