文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终517号上诉人（原审原告）：张伟东，男，1980年11月29日生，汉族，住丹阳市。委托诉讼代理人：魏星，江苏汇典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：镇江市华龙建筑安装工程有限公司，住所地镇江市京口区江苏索普（集团）有限公司醋酸厂内东南角。法定代表人：郝兰毅，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：潘忠，江苏国美律师事务所律师。原审第三人：丹阳市新航混凝土有限公司，住所地丹阳市埤城镇祈钦村。法定代表人：张勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宏军，镇江市润州区金山法律服务所法律工作者。上诉人张伟东因与上诉人镇江市华龙建筑安装工程有限公司（以下简称华龙公司）、原审第三人丹阳市新航混凝土有限公司（以下简称新航公司）债权转让纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张伟东上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：本案认定案由为追偿权错误。混凝土总价款应为81万元，有新航公司内部统计表、刘春波的证言证实只有5万元发票是多开。604500元混凝土款不包含刘春波、吴小伟给付的205500元。认定王某给付张伟东的19万元系刘春波、吴小伟给付无依据。华龙公司辩称，一审法院对货款总价认定是正确的。对刘春波、吴小伟支付给张伟东的货款认定也是正确的。张伟东认可19万元包含本案涉及的工程。上诉人的上诉请求不能成立。新航公司辩称，债权转让有效。总货款为81万元。请求法院公正判决。华龙公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张伟东的诉讼请求。事实和理由：债权转让不成立。该公司已经将所有的混凝土款支付给刘春波、吴小伟。刘春波等给付王某的款项应是货款。王某支付张伟东除了19万元货款还有其他货款，已经结清。张伟东辩称，刘春波本人写了情况说明证实新航公司款项没有支付。新航公司辩称，本案是债权转让合同纠纷，我们已经履行了通知义务，到目前为止华龙公司没有向我方提出任何异议。张伟东向一审法院起诉请求：1、判令华龙公司立即偿还其混凝土价款604500元及逾期付款违约金（以604500元为基数，自2018年5月27日起，按月息2%计算至实际付款之日止）；2、判令华龙公司承担律师费35000元。一审法院认定事实：2017年7月，刘春波与华龙公司签订《内部承包协议》一份，约定刘春波以华龙公司名义承包丹阳皇家花园一期20号楼工程，刘春波支付管理费，独立核算、自主经营、自负盈亏。合同签订后，刘春波与吴小伟共同参与经营管理。2017年11月左右，刘春波、吴小伟通过王某联系新航公司业务员张伟东，以华龙公司名义与新航公司签订《预拌混凝土定作合同》，合同第一条标的及合同价款约定：工程地点位于丹阳皇家花园一期工程20号楼。定作预拌混凝土时间自2017年11月1日至2017年12月20日，具体时间按合同约定由华龙公司提前书面通知。混凝土标号为C30，单价为355元每立方。以上混凝土单价包含泵送费，如不需泵送，则减泵送费10元每立方。冬季施工如需添加抗冻剂，则另加10元每立方。本合同约定混凝土单价如果因原材料价格大幅度变化时，新航公司有权用书面方式要求对定作单价进行变更，华龙公司应当在三天内给予答复并确认，否则视为不接受价格调整并解除本合同。合同第六条计量及付款方式约定：预拌混凝土方量计算按新航公司预拌混凝土以发货单确定和计算。华龙公司按先付款后供砼方式进行付款。合同签订后，新航公司自2017年11月1日至2018年5月27日共向华龙公司供应混凝土1709立方，其中泵送1703立方，非泵送6立方，泵送的1703立方混凝土中有339立方添加抗冻剂。上述混凝土款项均由张伟东先行垫付。新航公司分别于2017年12月18日开具金额为10万元发票各3张，于2018年2月11日开具金额为10万元发票各4张，于2018年6月25日开具金额为6万元发票1张，于2018年7月19日开具金额为5万元发票1张，上述发票购买方均为华龙公司。另查明，刘春波在供货期间向张伟东转账6.1万元，吴小伟在供货期间向张伟东转账14.55万元，吴小伟在供货期间向王某转账100.33万元。王某在供货期间曾向张伟东转账19万余元。2019年1月8日，张伟东与新航公司签订《债权转让协议》，约定新航公司对华龙公司享有的61万元货款的债权转让给张伟东。张伟东将上述债权转让通知邮寄华龙公司。2019年7月5日，张伟东与江苏汇典律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由江苏汇典律师事务所代理张伟东与华龙公司债权转让合同纠纷一案，代理费35000元。2019年7月11日，江苏汇典律师事务所开具金额为35000元的增值税发票1张。张伟东针对王某曾向其转账的19万余元在公安机关陈述该款包含皇家花园一期20号楼混凝土款，但具体多少钱不清楚。在庭审中陈述王某转账的19万余元是其他业务的钱。一审法院认为，新航公司与华龙公司签订的《预拌混凝土定作合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案的争议焦点有：1．本案的法律关系；2．新航公司实际供应的混凝土方量及价款总额；3．刘春波、吴小伟支付给张伟东的款项的性质、支付给王某款项的性质及王某支付给张伟东款项的性质。关于焦点1，新航公司与张伟东在庭审中均一致确认所供应的混凝土价款均由张伟东先行垫付完毕，华龙公司以此认为新航公司对张伟东不享有债权。张伟东及新航公司均一致确认混凝土货款已经全部支付完毕，原《预拌混凝土定作合同》已经履行完毕，故新航公司对华龙公司不享有债权，不存在债权转让的基础。张伟东基于垫付的事实有权对华龙公司追偿。故本案的案由并非债权转让纠纷，而是追偿权纠纷。关于焦点2，张伟东及新航公司对新航公司实际供应的混凝土方量及价款总额负有举证责任。关于方量，根据张伟东提交的送货单，能够证明新航公司合计供应混凝土1709立方，其中泵送1703立方，非泵送6立方，泵送的1703立方混凝土中有339立方添加抗冻剂。关于价款，张伟东提交了金额为81万元的增值税发票及其与新航公司之间的销售明细表，但因商业交往中存在虚开、代开等行为，增值税发票的金额并不等同于实际货款金额，另销售明细表与送货单中载明的方量不一致且上述价款无其他证据相互印证，不予采信。合同中约定，混凝土标号为C30，单价为355元每立方。不需泵送，减泵送费10元每立方。如需添加抗冻剂，另加10元每立方。如遇价格调整，需书面通知。本案中，虽然刘春波在庭审中确认混凝土存在涨价情况，但涨价的具体金额、时间均无其他证据印证，张伟东也不能提供其他涨价凭证，致使对涨价情况无法查清，张伟东对此应承担举证不能的后果，如张伟东有其他证据证明混凝土涨价具体明细，可另行主张。综上，认定混凝土实际价款为355元/立方×1703立方+345元/立方×6立方+10元/立方×339立方=610025元。关于焦点3，张伟东在公安机关及在一审法院第一次庭审中的陈述已经认可混凝土总价款为61万元，且该61万元中包含刘春波、吴小伟支付205500元，该陈述内容与刘春波、吴小伟在公安机关的陈述及庭审中的陈述相互印证一致，故认定刘春波、吴小伟向张伟东转账的20.55万元系本案混凝土价款。关于刘春波、吴小伟转账给王某的款项的性质，因刘春波、吴小伟与王某之间除有其他混凝土业务外，还有民间借贷纠纷，对于其向王某转账的金额是否包含新航公司的混凝土价款，其与王某的陈述不能相互印证，且其本人对于转账的具体性质亦无法分清，致使无法查清上述转账中涉及本案混凝土价款的具体金额，华龙公司对此应承担举证不能的后果。关于王某支付给张伟东19万余元款项的性质，虽然无法查清刘春波、吴小伟转账给王某的款项的性质，但根据张伟东在公安机关的自认，其认可王某支付给张伟东19万余元中包含新航公司提供的混凝土价款。其本人对该19万余元中有多少支付混凝土价款并不能作出合理说明，因此，推定19万元系刘春波、吴小伟通过王某支付给新航公司的混凝土价款。关于张伟东主张的律师费，原《预拌混凝土定作合同》已经履行完毕，现张伟东基于追偿向华龙公司追索债务，双方并未约定付款时间，亦未约定逾期付款的法律责任，故对张伟东主张的律师费，不予支持。同上，针对张伟东主张的违约金，亦不予支持。综上，华龙公司尚结欠张伟东垫付款214525元，应当及时给付。一审法院判决：华龙公司于判决生效后十日内支付张伟东214525元。案件受理费10195元、保全费3770元，由华龙公司负担6111元，张伟东负担7854元。二审中，张伟东申请证人王某到庭作证，拟证明19万元并非给付的案涉混凝土款项。华龙公司不认可。新航公司认可。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案涉混凝土定作合同，系华龙公司与新航公司签订，新航公司供应混凝土后，对华龙公司享有主张货款的权利。新航公司将该权利转让给张伟东，并履行了通知义务，故债权转让成立，张伟东有权向华龙公司主张权利，华龙公司也可就其对新航公司的抗辩，向张伟东主张。本案中，根据双方合同约定，货款以发货单确定和结算，故一审法院依据送货单确定的内容和合同约定的价款，确认案涉混凝土实际价款为610025元，并无不当。关于付款问题，案涉合同系刘春波、吴小伟以华龙公司名义与新航公司签订，而新航公司具体经办人员是张伟东，张伟东也是新航公司业务员，案涉业务实际上系刘春波、吴小伟、张伟东之间的业务，故刘春波、吴小伟给付张伟东的款项，应当视为华龙公司给付新航公司的款项。本案中，张伟东在公安机关认可刘春波、吴小伟已经给付其205500元、认可王某给付其的19万元中包含新航公司的混凝土款，故可以认定华龙公司已给付新航公司395500元，新航公司对华龙公司仅享有214525元债权。关于逾期付款的问题，新航公司并无证据证明系华龙公司违约，故逾期付款违约金，不予支持。综上，张伟东可向华龙公司主张214525元。华龙公司如认为其向刘春波等人多支付了款项，可另行主张。综上，上诉人张伟东、上诉人镇江市华龙建筑安装工程有限公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20395元，由上诉人张伟东负担10195元，由镇江市华龙建筑安装工程有限公司负担10200元。本判决为终审判决。审判长  樊华勇审判员  葛荣贵审判员  孙 毅二〇二〇年七月六日书记员  韩蓉蓉