黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终88号上诉人（一审被告）：赵帮建，男，1969年5月1日出生，汉族，住黑龙江省逊克县。委托诉讼代理人：徐长春，黑龙江剑桥律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张瀚，男，1981年5月21日出生，汉族，个体业主，住山东省日照市东岗区。委托诉讼代理人：成丽，哈尔滨市法律援助中心律师。一审被告：何万平，男，1957年7月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省黑河市爱辉区。一审被告：逊克县宏建房地产开发有限责任公司。住所地：逊克县边疆镇房产处**。法定代表人徐秀信，该公司总经理。上诉人赵帮建因与被上诉人张瀚及一审被告何万平、逊克县宏建房地产开发有限责任公司（以下简称宏建开发公司）合伙协议纠纷一案，不服黑河市中级人民法院（2013）黑中民重字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵帮建及其委托诉讼代理人徐长春，被上诉人张瀚的委托诉讼代理人成丽到庭参加诉讼。一审被告何万平、逊克县宏建房地产开发有限责任公司经本院合法转换未到庭。本案现已审理终结。赵帮建上诉请求：撤销一审判决，改判赵帮建不承担连带担保责任，上诉费用由张瀚承担。事实和理由：1.一审法院应追加另一担保人李伟为本案的当事人参加诉讼，否则违反法律程序，加重赵帮建的担保责任，赵帮建也无法向李伟进行追偿。2.一审法院对案涉《合作开发协议》的效力认定错误，何万平与张瀚签订《合作开发协议》时，已与案外人王洪亮签订了《土地使用权动迁建筑物所有权转让协议》，将土地使用权及土地开发的一切事宜等转让给王洪亮，并在逊克县公证处进行了公正。之后何万平又将已经转让给王洪亮的土地开发权作为合作条件与张翰进行合作开发，何万平无处分权他人财产，又未经权利人追认，故案涉《合作开发协议》应为无效。而赵帮建不知情签字成为担保人，亦应不承担连带担保责任。本院庭审中，赵帮建补充如下理由：1.张瀚给付何万平300万元与事实不符，300万元收据上加盖了宏建开发公司的印章，一审法院判决何万平给付该款错误。2.《合作开发协议》中对担保事宜无明确约定，一审法院认定赵帮建承担责任错误。3.《合作开发协议》未履行，亦未清算。4.由于张瀚已经向公安机关报案，刑事案件正在侦查当中，按照先刑后民的原则，一审法院不应作出判决。张瀚辩称：1.一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。2.《合作开发协议》载明张瀚为宏建开发公司、何万平提供建设资金300万元，属于投资借贷款项，刑事案件的侦查不影响担保责任的承担。3.一审法院已认定双方签订的担保合同有效，赵帮建亦应承担连带担保责任。张瀚向一审法院起诉请求：何万平、赵帮建、宏建开发公司返还投资款160万元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿自2010年9月21日至本案终结的利息，案件受理费由何万平、赵帮建、宏建开发公司承担。一审法院认定事实：2010年2月1日，宏建开发公司为何万平出具授权书，内容为：“宏建开发公司拟在逊克县广西路南侧，开发建设北国宏城小区，面积27360平方米，总投资2736万元。经有关部门批准，2010年4月30日开始施工，经总公司研究决定成立逊克县北国宏城小区项目经理部，何万平任经理，负责该工程的全面工作。财务独立核算，刻财务章一枚，名章一枚，今后一切工程质量和经济往来，各项税费，均由何万平经理负责，与总公司无关。”2010年9月10日，何万平与案外人王洪亮签订《土地使用权上动迁建筑所有权转让协议》，主要内容：1.双方就逊克县拍卖的5号地（约二万平方米）的土地使用权及60万元保证金，部分地上动迁户全部转让给王洪亮；2.总价款约300万元，王洪亮按照何万平实际发生金额分批付款；3.何万平将上述权利转让后，不办理更名过户手续仍以何万平名义开发，何万平承诺协助王洪亮办理涉及上述土地开发的一切事宜；……。2010年9月14日，宏建开发公司为王洪亮出具委托书，委托内容：“宏建开发公司拟在逊克县广西路南侧开发建设北国宏城小区，面积56000平方米，总投资6200万元，计划2010年9月20日开始施工，经总公司研究决定，成立逊克县北国宏城小区项目经理部，王洪亮任项目部经理，我公司委托王洪亮负责工程及一切经济往来，同意刻北国宏城小区财务专用章一枚，王洪亮名章一枚，财务独立核算。受托人在开发建设北国宏城小区项目建设中所签署的一切有关文件我公司均予以承认并承担相应的法律责任，受托人无权转委托，上述委托事宜办理完结后委托终止。”2010年9月21日，张瀚与何万平签订《合作开发协议》。协议约定：何万平以已经取得建筑规划审批手续的北国宏成小区项目作为投资，张瀚则为该项目提供后续开发资金300万元；合作期限自签订之日起至以上项目开发完毕止；合作方式为松散模式；开发项目中的212套、约2万平方米建筑面积的房屋作为张瀚合作收益；由赵帮建和李伟为以上协议履行提供连带责任担保。协议签订后，张瀚于当日以转账方式汇入收款人户名为宏建开发公司北国宏城小区为0913037929221035270帐号中300万元，宏建开发公司北国宏城小区为张瀚出具了收据1张，收据上加盖了宏建开发公司北国宏城小区财务专用章。何万平已返还张瀚140万元。一审诉讼中张瀚放弃对宏建开发公司主张权利。一审法院认为：何万平与张瀚于2010年9月21日签订《合作开发协议》，约定张瀚为逊克县北国宏城小区项目提供后续所需资金300万元，张瀚按约定于当日将300万元支付给该项目的负责人何万平。但在2010年9月10日何万平即与王洪亮签订土地使用权上动迁建筑所有权转让协议，以300万元的价格将该项目转让给王洪亮开发，2010年9月14日，宏建开发公司为王洪亮出具委托书，委托王洪亮负责工程开发，并办理了公证手续，并已实际履行。故何万平与张瀚签订的合作开发协议的目的无法实现，也无法实际履行。何万平应当返还张瀚剩余投资款160万元，并自收到张瀚上述款项的2010年9月21日至2016年9月21日，按中国人民银行同期贷款利率，由何万平给付张瀚利息608,135元。该协议约定由赵帮建、李伟承担连带担保责任，且二人在合作开发协议上作为保证人签字，担保期限为2年，张瀚提起诉讼之时在保证期间之内，故赵帮建应对何万平给付张瀚上述款项承担连带给付责任。宏建开发公司不是逊克县北国宏城小区项目实际投资开发人，亦未收取张瀚给付的投资款，张瀚在诉讼中不要求宏建开发公司承担给付责任，故宏建开发公司对何万平给付张瀚款项不承担给付责任。判决：一、何万平于本判决生效后十日内返还张瀚投资款160万元；二、何万平于本判决生效后十日内给付张瀚160万元投资款自2010年9月21日起至2016年9月21日止的利息608,135元；自2016年9月22日起以1,60万元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日止；三、赵帮建对上述款项承担连带给付义务；四、驳回张瀚的其他诉讼请求。案件受理费23,640元、保全费5,000元，由何万平、赵帮建承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵帮建向本院举示了因其报案，逊克县公安局经济犯罪侦查大队于2017年5月8日出具的情况说明，意在证明案涉纠纷正在刑事案件侦查当中，张瀚对该证据的真实性无异议，但认为刑事案件未进入正式的立案环节，亦不影响当事人民事法律责任的承担。本院根据赵帮建的申请调取了因张瀚报案，逊克县公安局对何万平涉嫌合同诈骗罪的侦查卷宗，赵帮建对其真实性无异议，认为应中止本案审理，等待刑事处理结果；张瀚认为何万平的民事责任不因其涉嫌刑事犯罪而免除，赵帮建亦应对此承担保证责任。鉴于张瀚对赵帮建举示的证据及张瀚、赵帮建对本院调取的证据的真实性无异议，本院予以采信。同时查明：案涉《合作开发协议》除一审法院认定的内容外，还包括“第七条，本协议签订后，张瀚资金按照约定第一次支付之日起45日内，何万平可以提出终止本协议，但何万平须向张瀚支付补偿金70万元，何万平再向张瀚返还全部已付合作投资款，并支付上述补偿金后，本协议终止。第八条，对上述第七条中的何万平应当返还张瀚的投资款和补偿金，由提供连带责任担保，担保期限为两年。”又查明：2012年5月7日，逊克县公安局作出立案决定书，对涉嫌何万平合同诈骗案立案侦查。2012年11月5日，逊克县公安局制作拘留证，对何万平执行拘留。2011年11月20日，逊克县公安局作出取保候审决定书，对何万平涉嫌逊合同诈骗案，因事实不清，证据不足，不予批准逮捕，需要继续侦查，决定对其取保候审。2013年11月18日，克县公安局作出提请批准逮捕书，提请批准逮捕。还查明：公安机关在侦查何万平合同诈骗案的过程中，分别讯（询）问了何万平、张瀚、赵帮建、李伟等人，何万平在首次讯问笔录中认可其在与张瀚签订《合作开发协议》前已将案涉项目转让给王洪亮，收到张瀚300万元款项后，将其中的140万元委托赵帮建还给张瀚，余下的160万元还账花掉了。张瀚在首次询问笔录中称其在签订《合作开发协议》后一个月，从李伟处得知工程无进展，发现被骗了。李伟在首次询问笔录中称签订《合作开发协议》时何万平、张瀚、赵帮建、李伟、唐本武在场，并称“大约过了一个多月，我去工地发现不对，开发商换人了，我忙找到赵帮建问怎么回事，赵说何万平跑了，我说我们投资的钱怎么办，赵说何万平走时给他留下点钱，我就拿回140万元，给张瀚汇回70万元，我留下70万元。这样何万平还欠我们160万元的投资款。”赵帮建在首次询问笔录中称“2010年，何万平开发北国宏城小区的建设项目，他到我办公室找我谈买砖的事情，中间提到了他资金上有缺口，当时李伟也在我办公室。他说他没有钱干不动了，资金缺口在300万左右。何万平说谁能张罗到钱等完工以后一定有谁的好处。李伟就说他山东有个朋友能投资。然后李伟就联系到山东的张翰，谈话的时间在何万平与张翰签合同的前一个星期以内。”赵帮建还称《合作开发协议》签订一个月左右其与李伟发现一些问题，每次去工地是王洪亮负责工程项目，未见何万平。除此，本院二审查明的事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，何万平与张瀚签订的《合作开发协议》的主要内容为一方以案涉项目手续、另一方以300万元作为共同投入，采取“松散型合作模式”共同经营，通过分别销售各自约定数额的房屋分享利润，并按上述约定比例承担风险，故应认定《合作开发协议》性质为个人合伙合同，即张瀚与何万平共同挂靠宏建开发公司开发案涉项目。对于该协议第七条、第八条而言，约定了张瀚支付款项后，何万平可以在45日内终止协议履行，并向张瀚返还该款及补偿金，赵帮建对此承担连带保证责任，该内容实质为将合伙投资款转变为借款，并由何万平承担还款责任，赵帮建承担保证责任。鉴于何万平系在已将案涉开发项目转让王洪亮的情况下，与张瀚签订《合作开发协议》，其明知自己无权处分案涉项目，事后又未得到权利人的追认，亦未重新取得处分权，应认定该协议无效。又因何万平已无履行案涉《合作开发协议》的权利，其签订该协议时主观上存在恶意，公安机关亦认为此恶意涉嫌合同诈骗罪，故一审法院判决何万平在民事上承担偿还借款本息责任并无不当。《合作开发协议》无效后，赵帮建作为保证人与张瀚形成的担保合同关系作为从合同亦应无效，但考虑到赵帮建对《合作开发协议》的成立起到了促成作用，应认定其存在过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，赵帮建应承担何万平不能清偿部分的三分之一的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑河市中级人民法院（2013）黑中民重字第1号民事判决主文第一项、第二项；二、撤销黑河市中级人民法院（2013）黑中民重字第1号民事判决主文第四项；三、变更黑河市中级人民法院（2013）黑中民重字第1号民事判决主文第三项为：赵帮建承担何万平不能清偿本判决主文第一项的三分之一的民事责任；四、驳回张瀚的其他诉讼请求。一审案件受理费23,640元、保全费5,000元、二案件受理费23,640元，由何万平负担；赵帮建对前述案件受理费、保全费的三分之一承担连带责任。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 于世伟审判员 胡乃峰二〇一七年八月二十四日书记员 刘 丹