甘肃省武威市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘06民终716号上诉人（原审被告）：贠发成，男，1969年11月22日出生，住甘肃省金昌市。委托诉讼代理人：马润生，武威市平和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司甘肃公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁北路居然之家1号楼11层。负责人：李森，该公司经理。委托诉讼代理人：张德，男，1981年3月16日出生，汉族，住甘肃省金昌市。上诉人贠发成因与被上诉人江苏省建工集团有限公司甘肃公司（简称江苏建工集团甘肃公司）确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初1652号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贠发成及委托诉讼代理人马润生，被上诉人江苏建工集团甘肃公司委托诉讼代理人张德，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。贠发成上诉请求：撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初1652号民事判决，确认贠发成与江苏建工集团甘肃公司之间存在劳动关系。事实与理由：1.贠发成是江苏建工集团甘肃公司的工作人员。根据劳动和社会保障《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发（2005）12号）第二条规定，”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：向劳动者发放的''工作证''、''服务证''等能够证明身份的证件；...”。贠发成持有江苏建工集团甘肃公司为其制作并发放的工牌明确载明”本证除证明本人是本企业工作人员身份之外，不得挪作他用。”由此，贠发成是江苏建工集团甘肃公司的工作人员。2.江苏建工集团甘肃公司是用工主体。江苏建工集团甘肃公司将武威市红星时代广场1、2、3号楼外墙保温工程发包自然人张德，张德又招用.贠发成到项目工地工作。根据劳动和社会保障《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发（2005）12号）第四条规定，”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任.”由此，江苏建工集团甘肃公司应当是用工主体承担责任。3.贠发成与江苏建工集团甘肃公司的劳动关系成立。贠发成与江苏建工集团甘肃公司均具备劳动关系合法主体资格，贠发成提供劳动是江苏建工集团甘肃公司业务的组成部分，贠发成受江苏建工集团甘肃公司的劳动管理，是由报酬的劳动，符合劳动和社会保障《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发（2005）12号）第一条规定：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。江苏建工集团甘肃公司辩称，1.工牌是为了方便务工者进出施工现场，不能认定劳动关系存在；2.贠发成是张德招用到工地干活的，贠发成与张德形成的是劳务关系；3.缺乏认定贠发成与江苏建工集团甘肃公司劳动关系的法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。江苏建工集团甘肃公司向一审法院起诉请求：确认江苏建工集团甘肃公司与贠发成之间无劳动关系，江苏建工集团甘肃公司不承担贠发成的工伤保险待遇。事实和理由：2016年3月，江苏建工集团甘肃公司承揽武威市红星时代广场建筑工程，将其中的外墙保温及粉刷工程承包给张德，由张德组织施工。张德雇用贠发成从事其交付的任务，贠发成与江苏建工集团甘肃公司不存在劳动关系。贠发成向武威市凉州区劳动仲裁委员会申请仲裁，武威市凉州区劳动仲裁委员会以凉劳人仲字（2016）第50号裁决，认定江苏建工集团甘肃公司与贠发成之间存在劳动关系后，江苏建工集团甘肃公司认为，双方无劳动关系，该仲裁结论明显违法，江苏建工集团甘肃公司提起诉讼。一审法院查明事实：武威市红星时代广场建筑工程由江苏建工集团甘肃公司承包修建，其中的外墙保温及粉刷工程承包给了自然人张德完成。贠发成于2016年3月14日由张德招用到江苏建工集团甘肃公司武威市红星时代广场项目部工地上班，没有签订劳动合同，具体工作是从事外墙保温及粉刷；张德和贠发成约定：贠发成上班期间，每天工资200元，包食宿，工资由张德按记录考勤年底一次性发放，工作至该外墙粉刷保温工程结束为止。2016年8月26日，贠发成在武威市××楼脚手架上从事喷真石漆时，脚手架发生倒塌，贠发成从脚手架上坠落。事故发生后贠发成先后在武威市人民医院、金昌市八冶医院就诊、手术治疗。2016年8月30日，贠发成收到张德支付工资10000元，2016年10月2日，证人贠发生、李某陪同贠发成找张德索要了工资及医药费30000余元。2016年10月21日，贠发成收到张德支付的剩余工资10800元。因贠发成认为与江苏建工集团甘肃公司存在劳动关系，故申请劳动仲裁。2017年2月8日，凉州区劳动人事争议仲裁委员会作出凉劳人仲字（2016）第50号裁决，确认贠发成与江苏建工集团甘肃公司自2016年3月14日起的劳动关系成立。江苏建工集团甘肃公司不服仲裁裁决，于2017年3月3日向本院提起诉讼，请求判决确认贠发成与江苏建工集团甘肃公司无劳动关系。一审法院认为，判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系或者事实劳动关系，应当审查是否同时具备下列情形，即（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，江苏建工集团甘肃公司与自然人张德系承揽关系，张德雇佣贠发成从事外墙保温及粉刷工作，贠发成并不接受江苏建工集团甘肃公司的管理、指挥和约束，江苏建工集团甘肃公司也不向贠发成支付报酬，故不应认定双方存在劳动关系。贠发成辩称”张德是江苏建工集团甘肃公司的职工，在日常的工程施工中对其的管理行为是代表江苏建工集团甘肃公司行使管理职权，亦即其在工作期间受到了江苏建工集团甘肃公司的劳动管理；江苏建工集团甘肃公司为其制作发放的工牌及其劳动成果是江苏建工集团甘肃公司业务组成部分，也能证实双方存在劳动关系。另外，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，其与江苏建工集团甘肃公司具备合法主体资格，所以其与江苏建工集团甘肃公司存在劳动关系”。因具有证明力的证据证实江苏建工集团甘肃公司与自然人张德系承揽关系，并无证据证明江苏建工集团甘肃公司授权张德对雇佣完成外墙保温及粉刷工作的人员（包含贠发成本人）代表江苏建工集团甘肃公司行使劳动管理。江苏建工集团甘肃公司为贠发成发放的工牌仅是管理出入工地人员，不能证明双方就必然存在劳动关系。用工主体责任的承担与双方存在劳动关系并无必然联系。综上，贠发成主张其与江苏建工集团甘肃公司存在劳动关系无事实和法律依据，本院不予支持。江苏建工集团甘肃公司诉请不承担贠发成的工伤保险待遇，其要求不属于本案的审理范围，本院对此不予处理。依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决:江苏省建工集团有限公司甘肃公司与贠发成之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由贠发成负担。二审期间，贠发成围绕其诉讼请求，向法庭提交了江苏建工集团甘肃公司在施工现场设立的安全生产牌记载非工作人员不得进入施工区域，以证明贠发成与江苏建工集团甘肃公司之间存在劳动关系。申请证人董某当庭进行了作证，证明进入江苏建工集团甘肃公司红星时代广场施工工地干活，许要该公司同意，受该公司施工安全、质量等管理，统一发放江苏建工集团甘肃公司制作的工牌，工资有张德发放。对当事人争议的事实，二审认定如下：1.贠发成是否系江苏建工集团甘肃公司的工作人员。贠发成在江苏建工集团甘肃公司红星时代广场施工工地干活时，双方当事人没有签订劳动合同，但江苏建工集团甘肃公司为其制作并发放使用的工牌明确载明”本证除证明本人是本企业工作人员身份之外，不得挪作他用。”符合劳动和社会保障《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发（2005）12号）第二条的规定。本院确认贠发成是江苏建工集团甘肃公司的工作人员。2.江苏建工集团甘肃公司是否用工主体。江苏建工集团甘肃公司将武威市红星时代广场1、2、3号楼外墙保温工程发包自然人张德，张德不具备用工主体资格，根据劳动和社会保障《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发（2005）12号）第四条规定，本院确认江苏建工集团甘肃公司是用工主体。3.贠发成与江苏建工集团甘肃公司之间劳动关系是否成立。贠发成与江苏建工集团甘肃公司均具备劳动关系合法主体资格，贠发成提供劳动是江苏建工集团甘肃公司业务的组成部分，贠发成受江苏建工集团甘肃公司的劳动管理，是由报酬的劳动，符合劳动和社会保障《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发（2005）12号）第一条规定，本院确认贠发成与江苏建工集团甘肃公司之间劳动关系成立。综上，一审认定事实除贠发成与江苏建工集团甘肃公司之间劳动关系成立外，其余事实与一审认定事实一致。本院认为，中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发（2005）12号）第一条规定：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：向劳动者发放的''工作证''、''服务证''等能够证明身份的证件；...”。第四条规定，”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，贠发成持有的江苏建工集团甘肃公司发放的工牌证明贠发成与江苏建工集团甘肃公司之间存在劳动关系。江苏建工集团甘肃公司将武威市红星时代广场1、2、3号楼外墙保温工程发包自然人张德，张德不具备用工主体资格，江苏建工集团甘肃公司是用工主体。贠发成与江苏建工集团甘肃公司均具备劳动关系合法主体资格，贠发成提供劳动是江苏建工集团甘肃公司业务的组成部分，贠发成受江苏建工集团甘肃公司的劳动管理，是由报酬的劳动，贠发成与江苏建工集团甘肃公司之间劳动关系成立。原判认定贠发成与江苏建工集团甘肃公司之间不存在劳动关系成立错误。综上，贠发成上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初1652号民事判决；二、确定贠发成与江苏省建工集团有限公司甘肃公司之间存在劳动关系。一审案件受理费10元；二审案件受理费10元，均由江苏省建工集团有限公司甘肃公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈忠清代理审判员  蒋辉明代理审判员  胡春芳二〇一七年八月二十一日书 记 员  杨晓斌