湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终819号 上诉人（原审原告）：周雨星，男，1988年8月7日出生，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：谭国珍，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：湖南天赐房地产有限公司。住所地：株洲市荷塘区宝庆路28号。 法定代表人：贺宇佳，执行董事。 委托诉讼代理人：王心舟，湖南百杰律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：谭凯轩，湖南百杰律师事务所实习律师。代理权限：一般代理。 原审第三人：罗长歌，男，汉族，1975年6月10日出生，住湖南省株洲市天元区。 原审第三人：贺益田，男，汉族，1963年11月16日出生，住湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：阳洋，湖南百杰律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人周雨星因与被上诉人湖南天赐房地产有限公司（以下简称天赐房地产公司）及原审第三人罗长歌、贺益田公司决议撤销纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2019）湘0202民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周雨星上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人周雨星一审诉讼请求。事实和理由：原审认定事实不清，证据采信、适用法律错误。 天赐房地产公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人周雨星的上诉请求没有事实和法律依据。 周雨星向一审法院起诉请求：请求依法撤销2019年11月4日做出的“天赐房地产公司股东会决议”。 一审法院认定事实：原告周雨星系被告天赐房地产公司的股东。2015年9月20日，天赐房地产公司召开股东会议并形成股东会决议，决议：“……一、同意吸收贺宇佳、周雨星为公司新股东。二、同意公司原股东谢玲平将其在公司的480万元的股份全部转让给贺宇佳，同意公司原股东李祥华将其在公司的320万元的股份全部转让给周雨星，上述股东自转让之日起不再享受和承担公司的权力和义务，其权力和义务由贺宇佳、周雨星承继。……”。按照会议的决议，2015年9月28日天赐房地产公司办理了工商变更事宜。修订后的公司章程规定：贺宇佳任天赐房地产公司执行董事，原告周雨星任天赐房地产公司监事。该公司章程规定：“……第一条公司名称：天赐房地产公司。……。第三条公司的经营范围：房地产开发、经营。……。第五条公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司的注册资本为人民币800万元。股东出资期限由股东自行约定，但不得超出公司章程规定的营业期限。……。第六条……股东姓名贺宇佳认缴出资额480万元出资方式货币出资期限2015.12.30持股比例60%股东姓名周雨星认缴出资额320万元出资方式货币出资期限2015.12.30持股比例40%。……。第七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；……。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。第八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的认缴出资额。第九条公司成立后，应向股东签发出资证明书。”2016年7月12日，被告天赐房地产公司召开股东会，会议内容为变更注册资本，参会人员贺宇佳、周雨星一致同意将原注册资本人民币捌佰万元变更为人民币5200万元，变更后贺宇佳出资3120万元，所占比例60%，周雨星出资2080万元，所占比例40%。贺宇佳、周雨星分别在该决议上签名。2019年9月29日，被告天赐房地产公司向原告周雨星发出《缴纳出资催告函》，该《缴纳出资催告函》载明：“致股东周雨星：天赐房地产公司（以下简称天赐房地产公司）是依法设立的具有独立法人资格的有限责任公司，注册资本为5200万元。贵方是天赐房地产公司的股东，认缴出资2080万元。依据公司章程规定，公司注册资本由两位股东按各自认股比例于2016年12月30日之前缴纳到位。股东贺宇佳认缴的3120万元已经实缴到位，贵方认缴的2080万元至今未到位。请贵方于收函后15日内足额缴齐全部出资，否则逾期出资的法律后果将由贵方自行承担。”因原告未按函告的要求按期足额缴齐全部出资，被告天赐房地产公司于2019年11月4日召开股东会，会议决议解除原告周雨星股东资格。被告天赐房地产公司在该决议上加盖公章，股东贺宇佳在该决议上签名，原告周雨星的委托代理人周汉和签名并注明不同意。次日（2019年11月5日），被告天赐房地产公司召开股东会议，此次会议形成决议内容：“……一、同意李祥华缴纳公司原股东周雨星未缴纳出资中的320万元出资，占本公司注册资本6.154%，成为本公司新股东；二、同意股东贺宇佳缴纳公司原股东周雨星未缴纳出资中的1760万元出资，占本公司注册资本的33.846%，贺宇佳共占公司注册资本的93.846%”。被告天赐房地产公司在该决议上加盖公章，股东贺宇佳、案外人李祥华在该决议上签名。遂酿成本案纠纷。 一审法院认为：本案系公司决议撤销纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”根据该条款的规定，公司解除股东资格，除需存在股东未履行出资义务或抽逃出资等实体要件外，在程序上还必须经公司股东会决议，股东除名决议是否有效，直接影响公司解除股东资格行为的效力，二者紧密相关。而除名股东通过对公司除名决议提起效力诉讼，是其对抗瑕疵公司决议、保护自身权益的有效手段，因此，对被告天赐房地产公司关于原告周雨星不是适格主体的答辩理由不予支持。工商行政管理部门备案的公司章程记载的内容，仅是股东是否出资的形式要件，股东是否实际出资，则应以股东实际缴纳的注册资本、验资证明等实质要件予以认定，欠缺出资的实质要件，不足以认定股东已经履行了出资义务。本案中，原告周雨星陈述没有实际出资，只是代第三人罗长歌持股，原告及第三人罗长歌提交的贺益田与罗长歌签订的《投资合作协议》、向株洲裕丰置业发展集团有限公司、湖南省国信财富投资控股集团有限公司的借款协议以及《国有建设用地使用权出让合同》、土地出让金支付的银行转账凭证等，仅能证明被告天赐房地产公司经营过程中与案外人周汉和、第三人罗长歌存在合作关系，即使原告周雨星与第三人罗长歌系委托持股关系，因第三人罗长歌未提交被告天赐房地产公司签发的出资证明书，也未提交公司章程中规定的作为出资的非货币财产应当评估作价的相关证据，故原告诉称有通过陈达等相关方式及各种形式履行出资义务的理由不予支持。股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。本案中，原告诉称涉案公司决议不符合《中华人民共和国公司法》和《公司章程》的规定，贺宇佳、贺益田只持有公司60%的股权，没有达到三分之二以上，其表决行为无效应予撤销的理由不予支持。综上，2019年11月4日被告天赐房地产公司召集的股东会会议程序、表决方式未违反法律、行政法规或者公司章程，此次会议形成的决议内容未违反天赐房地产公司的公司章程。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第二十八条、第四十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告周雨星的诉讼请求。本案受理费100元，由原告周雨星承担。 二审中，上诉人周雨星提供以下新证据： 一、被上诉人天赐房地产公司2016年1月31日记字第28号记账凭证（复印件），拟证明被上诉人天赐房地产公司认可了上诉人周雨星200万元为投资款； 二、陈达的证言，拟证明其于2015年10月16日通过银行转账方式汇入被上诉人天赐房地产公司的200万元是上诉人周雨星的股本金。 三、调查笔录，拟证明被上诉人天赐房地产公司原会计何红知晓上诉人周雨星（陈达代付）2百万元的有关事实。 被上诉人天赐房地产公司对证据一的真实性有异议。上诉人周雨星认为是从原始凭证上复印下来的，复印的话不存在字体格式不一致的情况，从这点可以看出该记账凭证明显是伪造的。对证据二，证人证言不具有真实性，从其表述前后矛盾来看，不能作为认定事实的依据，并且该证人证言与庭审过程中其他证据有明显冲突，在一审中上诉人周雨星明确表示其没有出资，并且在接到被上诉人天赐房地产公司的催告以及在股东除名会议上，均未表示过自己有过出资；对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，证据记载的内容均为证人的回忆，通篇充斥“应该”“可能”等不确定的表述，证据内容与事实不符。其次，证据系证人证言，在没有其他证据佐证的情况下不能作为定案依据，且证人证言中提到原审第三人罗长歌有“财务数据备份”，而原审第三人罗长歌在原审没有提交所谓的“备份”，至今也没有提供。故证据的内容不真实，无法达到证明目的，证据不应采信。 被上诉人天赐房地产公司提供以下新证据： 一、被上诉人天赐房地产公司2016年1月31日记字第28号记账凭证、中国建设银行单位客户专用回单，拟证明陈达向被上诉人天赐房地产公司银行转账汇入的200万元系陈达的往来款； 二、被上诉人天赐房地产公司2016年9月30日记字第55号记账凭证、湖南裕丰置业发展集团有限公司收据（复印件），拟证明陈达银行转账汇入的200万元已由湖南裕丰置业发展集团有限公司代为偿还； 三、《抵押合同》、结清证明、还款凭证，拟证明向湖南省国信财富资产管理有限责任公司的1200万元借款系以土地抵押，上诉人周雨星未提供任何抵押物，被上诉人天赐房地产公司已偿还借款。除此之外，被上诉人天赐房地产公司再未进行任何融资； 四、支付土地出让金明细、对公活期存款交易明细报表，拟证明项目土地出让金均为被上诉人天赐房地产公司法定代表人贺宇佳支付，上诉人周雨星未投入资金，陈达转账的200万元不是用于土地摘牌的投资款； 五、《接报案登记表》、《立案决定书》、株洲市公安局荷塘分局询问笔录，被上诉人天赐房地产公司财务主管系原审第三人罗长歌指派，原审第三人罗长歌对公司账目以及陈达转账的200万元是往来款而不是投资款是清楚明知的。 上诉人周雨星对证据一中的中国建设银行单位客户专用回单真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该款是投资款。对证据一中的2016年1月31日记账凭证的真实性有异议，系被上诉人天赐房地产公司利用自己掌管财务的便利条件事后编造的。从整本原件来看，前后记账凭证的原件均是同一种纸张，唯独该记账凭证，纸张颜色和新旧程度均不一致。证据二中的湖南裕丰置业发展集团有限公司收据没有原件核对，不予质证。证据二中的500万元的记账凭证不具备证据的形式要件，系无效证据，且与本案无任何关联性。该记账凭证任何人均可以从电脑上制作出来，应有银行的付款凭证予以支持。对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据是原审第三人罗长歌、贺益田的项目合伙事宜，与本案是不同的法律关系；证据四中的支付土地出让金明细不符合证据形式要件，其记载的内容不具有真实性。对证据四中的对公活期存款交易明细报表的真实性无异议，但大部分款项是他人的，与本案没有关联性。对证据五的真实性无异议，但证据与本案无关联性，不能达到被上诉人天赐房地产公司的证明目的，证据中并未涉及到陈达代上诉人周雨星支付的200万注册资金的事宜，没有涉及到“陈达的200万元是往来款不是投资款”的表述。 原审第三人罗长歌提供了湖南天赐财务账套数据，拟证明200万元是经过被上诉人天赐房地产公司认可为投资款。 被上诉人天赐房地产公司对证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。首先，证据系电子数据，上面显示的记账凭证也只是一个电子表格，是完全可以修改的。另外该份电子证据无法证明其来源也无法与原始数据进行核对，这是一个财务软件，只需购买这个软件就可以导入数据，也可以修改证据，不具有真实性。另外，该份证据原审第三人罗长歌在一审中没有提交，也不属于二审新证据范畴。不能证明原审第三人罗长歌的证明目的。 原审第三人贺益田未提供新证据。 经审查，本院对证据作如下认定： 上诉人周雨星提供的证据一系复印件，与被上诉人天赐房地产公司提供的记账凭证原件不一致，应不予采信；上诉人周雨星提供的证据二，虽然证人陈达陈述其于2015年10月16日通过银行转账方式汇入被上诉人天赐房地产公司的200万元是其与上诉人周雨星以及周汉和一直有经济往来，200万元是还给周汉和作为上诉人周雨星的股本金。但上诉人周雨星在原审庭审中陈述其只是代持，没有实际出资，陈达出资200万元是借给原审第三人罗长歌用于土地摘牌。双方的陈述不一致，故上诉人周雨星提供的证据二，应不予采信。上诉人周雨星提供的证据三系证人证言，其陈述原审第三人罗长歌有财务备份，但原审第三人罗长歌提供的财务备份没有相应的原件支持，应不予采信。 被上诉人天赐房地产公司提供的证据一系原件，上诉人周雨星认为系事后编造，但未提供证据予以证实,该证据与一审中的个人账目明细一致，应予以采信；被上诉人天赐房地产公司提供的证据二中的记账凭证系原件，应予以采信。证据二中的湖南裕丰置业发展集团有限公司收据系复印件，应不予采信。被上诉人天赐房地产公司提供的证据三、证据四、证据五，上诉人周雨星对真实性无异议，三份证据可以证明被上诉人天赐房地产公司的资金使用以及相关财务人员的管理情况，结合本案其他证据，综合采信。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第二款规定，当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。被上诉人天赐房地产公司对原审第三人罗长歌提供的证据的真实性提出异议，原审第三人罗长歌也未提供制作原件，故对原审第三人罗长歌提供的证据，应不予采信。 本院对一审判决查明的事实和采信的证据予以确认。 另查明，根据湖南笛杨联合会计师事务所的验资报告，被上诉人天赐房地产公司法定代表人贺宇佳以货币出资人民币4880万元，于2015年12月至2019年11月30日陆续缴存被上诉人天赐房地产公司在中国建设银行株洲泰山支行账户。 本院认为，本案系公司决议撤销纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十七条规定，“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”。故本案的争议焦点是名义股东周雨星或者实际股东罗长歌是否缴纳出资，亦即案涉陈达转入天赐房地产公司的200万元是否构成出资。第一，虽然周雨星和罗长歌主张该200万元系陈达代为缴纳的出资款，但罗长歌、周雨星与陈达对该款项的由来陈述不一致，亦与其二人一审陈述不一致。且天赐房地产公司的记账凭证对该200万元的记录为往来款，并未记录注册资本。周雨星、罗长歌提交的证据不足以证明该200万元系出资款。第二，周雨星在收到天赐房地产公司发出的催缴全部出资函件时，并未对催缴数额提出异议。第三，从罗长歌一审中提交的2018年7月30日签订的《股份转让补偿协议书》来看，该协议书约定案涉200万元由周雨星负责偿还，陈达需向天赐房地产公司出具无需还款确认函，虽然该协议书未履行，但从该约定可以看出，周雨星并未将案涉200万元转化为公司注册资本。最后，一审罗长歌提交的贺益田与罗长歌签订的《投资合作协议》并未对成立公司的注册资本及缴纳注册的义务进行约定，故罗长歌以该协议为由免除其出资义务的理由不成立，本院不予支持。综上所述，现有证据不能证明案涉争议的200万元系周雨星或罗长歌的出资款，上诉人周雨星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费100元，由上诉人周雨星负担。 本判决为终审判决。 审判长 羊 敏 审判员 卢飞虎 审判员 曹 阳 二〇二〇年七月三日 法官助理陈河 书记员贺双平