广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0111民初4044号原告：谢建荣，男，1970年3月1日出生，汉族，户籍地湖南省岳阳市岳阳楼区，委托诉讼代理人：林惠勇，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴沁竹，北京市炜衡（广州）律师事务所实习人员。被告：广州众恒光电科技股份有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇永兴村龙兴中路**之一。法定代表人：王海汴。被告：王海汴，男，1976年11月26日出生，苗族，户籍地广西资源县，两被告共同委托诉讼代理人：程忠汕，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原告谢建荣与被告广州众恒光电科技股份有限公司（以下简称“众恒公司”）、王海汴股东出资纠纷一案，本院于2017年3月16日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林惠勇、吴沁竹，两被告的共同委托诉讼代理人程忠汕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与两被告签订了增资协议及相关补充协议，约定原告以1800万元认购众恒公司新增注册资本228.0877万元，持有公司3.2727%股份。协议签订后，原告于2015年5月5日将1800万元打入众恒公司银行账户，成为公司的股东。根据《增资协议之补充协议》的约定，王海汴承诺，公司2015年净利润为4583万元，若低于4354万元，其按照原告实际增资价款减去公司2015年实际净利润×12×3.2727%的方式以现金形式给予补偿。若公司2015年度净利润低于承诺净利润的90%时，原告有权要求王海汴回购原告持有的众恒公司全部或部分股份。2016年6月，原告（甲方）与王海汴（乙方）、众恒公司（丙方）又签订了《协议》，约定：2.“鉴于”第3条：丙方2015年实现的净利润约为1388万元，与乙方原承诺的丙方应实现的净利润差异较大，按甲方与乙方签订的补充协议，乙方应向甲方赔偿1255万元；3.“二、具体安排”第1款：乙方应当支付的资金占用费分为两部分：(1)2015年5月至2016年8月共16个月的资金占用费480万元，即1800万×20%÷12×16=480万元，其中：乙方应在2016年9月20日支付资金占用费240万元；乙方应在2016年10月20日支付资金占用费240万元；(2)自2016年9月起至实际归还本金之日的资金占用费：自2016年9月起，乙方应在每月的20日支付上月资金占用费1800万×20%÷12=30万元，直至被告归还本金1800万元，归还本金当月的资金占用费按实际占用天数计算，每月天数按照30天计算；4.“二、具体安排”第2款：乙方最迟应于2017年6月30日前支付完毕本金，并在归还本金的同时支付当月的资金占用费；5.“三、约束条款”第1款：乙方需按照本协议“二、具体安排”的要求及时将相应金额转入甲方指定的银行账户。如果乙方未及时将相应金额转入甲方指定银行账户的，或者乙方在与甲方沟通后未得到甲方同意其推迟付款的，甲方有权采取以下措施：（1）将乙方应付未付的资金占用费列入本金计算后期相应期间的资金占用费；（2）对于“鉴于”部分所述的乙方应赔偿金额1255万元，在剔除乙方已支付款项后，继续向乙方索赔；6.“三、约束条款”第2款：乙方如果及时完整的向甲方支付了本协议“二、具体安排”所述之本金和资金占用费，则甲方应按照乙方要求，将所持股份转让给乙方、乙方指定的其他方或代乙方持有。7.“三、约束条款”第3款：在乙方向甲方支付完毕本金和资金占用费前，乙方不得恶意转移其控制的财产或众恒公司财产。由于王海汴没有依约履行，且转移财产，特起诉要求法院判决：l.王海汴向原告支付2015年5月至2017年2月期间的资金占用费630万元；2.王海汴向原告支付资金占用费暂计972万元（自2017年3月1日起至被告向原告清偿本金1800万元之日止，按每日1.35万元标准支付资金占用费，现暂计至2019年3月31日）；3.王海汴向原告赔偿1255万元；4.王海汴向原告支付本金1800万元；5.王海汴向原告赔偿律师费损失40万元；6.众恒公司对上述五项诉讼请求承担连带责任；7.案件受理费、保全费由两被告承担。两被告共同辩称：一、针对原告第1项诉讼请求。2016年王海汴与原告签订的《协议》未履行完毕，依据《协议》第四条第2项约定应适用《增资协议之补充协议》之2.2条股份回购条款计算资金占用费。按照该回购条款，从2015年5月到2017年2月资金占用费应为1800万元×10%÷12×21个月=315万元。二、针对原告第2项诉讼请求。原告将2017年下半年，甚至2018年、2019年的资金占用费一并诉请，这种将未发生的将来费用预先诉请，无法律依据也未事先约定，不合理。合理期间建议为2017年3月1日到2017年7月31日，故1800万元×10%÷12×5个月=75万元。三、针对原告第3项诉讼请求。根据《协议》鉴于部分第3条及第三条第2项之约定，补偿金是依据《增资协议之补充协议》第1.3条第l项之约定计算的，即2015年度现金补偿额=乙方实际增资价款-目标公司2015年实际净利润×12×3.2727%，原告以4583万元计算是错误的。《增资协议之补充协议》及《协议》对补偿金的约定，俗称对赌条款，实际上是《合同法》违约责任的一种表现形式，王海汴在承担了原告的损失即资金占用费的情况下，还要额外承担1225万元的补偿金，属于《合同法》第114条约定的违约金过分高于损失的情况，人民法院应适当减少。四、针对原告第4项诉讼请求。答辩人没有恶意转移资产，原告也没有举证明。王海汴与原告签订的《协议》未履行完毕，所以依据《协议》第四条第2项约定应适用《增资协议之补充协议》股份回购条款处理。五、针对原告第5项诉讼请求。《增资协议》第六条陈述、保证、承诺，并没有涉及其后签订的《增资协议之补充协议》及《协议》内容有关业绩承诺及对赌条款。《增资协议之补充协议》及《协议》亦无律师费损失条款，原告诉请律师费也无法律依据。六、针对原告第6项诉讼请求。《增资协议之补充协议》及《协议》众恒公司未盖公章，纯属王海汴的个人行为，其约定的权利义务仅适用于王海汴。《增资协议》第六条没有涉及其后签订的《增资协议之补充协议》及《协议》内容有关业绩承诺及对赌条款。原告之所以要扩大连带责任范围，就是为了保全众恒公司的财产，达到向王海汴施压的目的。退一步讲，假如原告与众恒公司签署了《增资协议之补充协议》及《协议》，里面约定的有关“对赌条款”也因违反了《公司法》第20条的规定而无效。七、针对原告第7项诉讼请求，请求法院驳回此项诉讼请求。经审理查明：2015年，众恒公司（甲方）、谢建荣（乙方）、王海汴（丙方）签订了《关于广州众恒光电科技股份有限公司增资协议》，主要内容包括：乙方愿意按照本协议约定的条款和条件，以增资的方式对目标公司（即甲方）进行投资。第三条本次增资。3.2.1增资价格。各方一致同意，乙方按照目标公司2015年度承诺净利润4583万元的增资后约12倍市盈率计算估值，本次增资后目标公司的估值为5.5亿元，按照每1元注册资本对应7.8917元的价格，认购甲方新增注册资本。3.2.2增资价款。乙方本次共认购目标公司新增注册资本应实际支付的投资总额为1800万元，其中228.0877万元作为目标公司的新增注册资本，占目标公司增资后注册资本的3.2727%，其余1571.9123万元计入目标公司资本公积金。3.2.3增资价款的用途。目标公司应将本次增资的价款100%用于补充企业流动资金。第四条出资的先决条件和付款。4.1先决条件。只有在下述先决条件均得到满足（或由乙方书面放弃）的前提下，乙方才有义务支付本协议项下的增资价款：4.1.1目标公司董事会及股东大会已通过本次增资的决议；4.1.2目标公司已取得本次增资所需的全部政府部门批准和第三方同意和／或豁免（如有）；4.1.3本协议已经各方正式签署并生效，目标公司董事会及股东（大）会己批准为本次增资目标公司修订后的章程，并已由目标公司原股东和乙方正式签署并生效；4.1.4截至付款日，目标公司和丙方在本协议中所做出的每一项陈述和保证均为真实、准确和完整的；4.1.5截至付款日，没有发生或可能发生对目标公司及其下属子公司的财务状况、经营成果、资产或业务造成重大不利影响的事件；4.1.6截至付款日，公司不存在任何政府机关限制、禁止、延迟或者以其它方式阻止或者寻求阻止本次增资完成的行为或程序，也不存在任何阻碍其在中国境内上市的重大法律或者财务障碍。4.2付款。4.2.1在本协议签署后且本协议第4.1条所述全部先决条件均得到满足（或由乙方书面放弃）且目标公司根据本协议第4.1.1至第4.1.3条的规定将有关书面文件提交予乙方后，乙方应向目标公司下述的银行账户支付全部增资价款。4.2.2目标公司应于本协议签署生效后20个工作日内完成本次增资的工商变更登记手续。4.2.3如非因乙方原因未按上述4.2.2项约定完成工商变更登记，则乙方可以要求目标公司、丙方在指定期限内完成，在乙方指定的宽限期内，目标公司仍未完成工商变更的，乙方可以单方面终止本协议（以下简称“终止方”），甲方应退还终止方已经支付的增资价款，并自终止方支付增资价款之日起至收到甲方退还增资价款之日止，甲方应当按照增资价款的千分之三／天向终止方支付违约金。第九条违约责任和赔偿。除本协议另有约定外，本协议生效后，任何一方未能按本协议的规定履行其在本协议项下的任何或部分实质性义务、保证事项，或作出的声明、保证及承诺与事实严重不符，则被视为违约，违约金为本次增资价款的5%。如违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应赔偿守约方因此所遭受的损失与违约金之间的差额。丙方对目标公司在本协议中的义务承担连带责任，因目标公司其在本协议中的陈述与保证与事实不符或不全面履行承诺的义务而引起的相关经济和法律责任，以及由此给乙方造成的合理损失和费用，丙方承担连带责任。如因目标公司承担了赔偿责任导致乙方在目标公司中的权益受到损害的，丙方应当以现金方式给予乙方相应补偿。第十条协议的解除。10.2单方解除。如本协议一方违反协议约定，使无法达到签订本协议的目的，则任何一个守约方可以提前终止本协议，但不影响其他方继续履行本协议。行使单方解除权后不影响该方要求违约方履行违约责任的权利。第十三条协议生效及其它。13.1本协议经各方正式授权代表签字并盖章后生效。上述协议落款处有甲乙丙三方的签名、盖章。2015年5月5日，谢建荣依约将1800万元转账至众恒公司名下账户，众恒公司于同日出具相应收款收据，并注明为股权投资款。2015年，王海汴（甲方）与谢建荣（乙方）又签订了《之补充协议》，主要内容包括：甲乙双方及目标公司于2015年签署了《增资协议》，约定乙方对目标公司进行增资，以1800万元总增资价款认购目标公司本次增加的228.0877万元注册资本出资额。为进一步明确双方的权利义务，补充约定如下：第一条业绩承诺和现金补偿。1.3现金补偿。（1）若目标公司2015年度的实际净利润低于4354万元的，则在该年度审计报告出具后，甲方在接到乙方书面补偿通知后30天内按照以下公式以现金形式给予乙方及时、充分、有效的补偿，如补偿金额为负，则不需要补偿。2015年度现金补偿额=乙方实际增资价款-目标公司2015年实际净利润×12×3.2727%。（2）如届时甲方未在本协议1.3条第(1)项规定的期限内向乙方进行现金补偿或未全额进行补偿，则每超过一天，甲方未补偿予乙方的金额部分按照千分之三/日计算违约金，累加计算甲方应当最终补偿予乙方的金额。如果目标公司未能在《增资协议》约定的期限内提供具有证券期货资格的会计师事务所出具的无保留意见审计报告，则视为目标公司未完成业绩承诺，乙方可以要求按本协议2.2条第(1)项之约定回购，或者指定会计师事务所对目标公司进行重新审计，并据此要求按本协议1.3条第(1)项之约定进行现金补偿或或本协议2.2条第(1)项之约定回购。第三条违约责任。如甲方未能按本协议第一条按时足额向乙方无偿转让股权并完成工商变更且超过30日，则乙方有权单方面终止本协议并要求甲方按本协议定履行业绩补偿和/或回购义务。第四条协议生效及其他。7.l本协议自各方签字、盖章后生效，自目标公司按照《增资协议》和本协议的约定提出上市申请之日起终止，但如果上市申请末获批准，则本协议自动恢复执行。7.2本协议末约定的，按照《增资协议》约定执行，本协议与《增资协议》不一致的地方以本协议为准。7.4本协议生效后，各方之前签署的“《之补充协议》”自动失效。上述协议落款处有甲乙两方的签名。2016年6月6日，谢建荣（甲方）与王海汴（乙方）签订了《协议》，并注明本协议由甲方、乙方在广东省广州市共同签署，其中涉及的丙方为众恒公司，《协议》主要内容包括：鉴于：1.甲乙丙三方已签订了对丙方的相关增资协议，且甲方根据乙方要求已于2015年5月5日将认缴注册资金1800万元打入丙方银行账户。2.甲方与乙方签订了对于丙方增资之增资协议之补充协议，其中约定了对丙方增资的估值为承诺2015年丙方实现的净利润4583万元乘以12倍市盈率，即丙方整体估值为5.5亿，甲方按该估值对丙方增资了1800万元，并取得了丙方3.2727%的股份。3.根据丙方2015年的审计报告，丙方2015年实现的净利润约为1388万元，与乙方承诺的丙方应实现的净利润差异较大。按甲方与乙方签订的上述补充协议，乙方应向甲方赔偿1255万元的现金或等值股份【（4583-1388）×12×3.2727%=1255】。鉴于乙方及丙方目前之实际情况，甲乙双方经友好协商一致达成本协议。一、总体计划。1.甲方拟将所持丙方股份全部转让给乙方。2.乙方支付的对价为在2017年6月30日之前支付1800万元本金及相应资金占用费，资金占用费自2015年5月起开始计算，利息率为20%（年化利率）。3.在乙方上述款项支付完毕之日，甲乙双方完成股权交割。（1）甲方将所持丙方股份转让给乙方。（2）由甲方代乙方持有。（3）甲方将所持丙方股份转让给乙方指定的其他方。二、具体安排。乙方所支付的本金及资金占用费分为两个部分支付，具体安排如下：1.2015年5月至2016年8月共16个月的资金占用费480万元，乙方应在2016年9月20日、10月20日等额支付各240万元。2.本金及2016年9月至实际归还本金之日的资金占用费。2016年9月起，乙方应每月20日支付上月资金占用费30万元，直至乙方归还本金1800万元。归还本金当月的资金占用费按照实际占用天数计算，每月天数按照30天计算。乙方最迟应于2017年6月30日前支付完毕本金，并于归还本金的同时支付当月的资金占用费。三、约束条款。1.乙方需按照本协议“二、具体安排”的要求及时将相应金额转入甲方指定的银行账户。如果乙方未及时将相应金额转入甲方指定银行账户、或者乙方在与甲方沟通后未得到甲方同意其推迟转款的，甲方有权采取以下措施：（1）将乙方应付未付的资金占用费列入本金计算后续相应期间的资金占用利息。（2）甲方将根据甲乙双方签订的关于对丙方增资之协议之补充协议的相关条款计算出乙方应赔偿的金额1255万元，在剔除乙方已支付款项后，继续向乙方索赔。同时，甲方所持丙方3.2727%股份依然属于甲方所有。2.乙方如果及时完整的向甲方支付了本协议“二、具体安排”所述之本金和资金占用费，则甲方应按照乙方要求，将所持股份转让给乙方、乙方指定的其他方或代乙方持有。四、其他条款。2.在本协议履行完毕前，甲乙双方原签订的对丙方之增资协议之补充协议依然有效。本协议履行完毕后，甲乙双方原签订的对丙方之增资协议之补充协议自动失效。上述协议落款处有甲乙两方的签名。庭审过程中，王海汴、众恒公司递交了《证明》一份，内容为：众恒公司称本案所涉《之补充协议》《协议》均系王海汴个人签署，非公司职务行为，由此产生的权利义务与公司无关。经质证，谢建荣确认上述《证明》的真实性，对关联性不予认可。另查明：谢建荣为证实其损失了律师费，举证了《民事委托代理合同》一份及总金额20万元的律师费发票两张。以上事实，有《关于广州众恒光电科技股份有限公司增资协议》《之补充协议》《协议》、银行转账记录、收据及当事人陈述等证据证实。本院认为：《之补充协议》《协议》虽有涉及对赌方式的投资，但从涉案三份协议的签署方式、内容、署名存有不同，可以判断出王海汴是以个人身份签署了《之补充协议》及《协议》，非代表众恒公司，《之补充协议》《协议》的内容未违反法律规定，合法有效，王海汴、谢建荣均应恪守履行。根据《之补充协议》《协议》的约定，因众恒公司2015年度净利润达不到4583万元，故王海汴依约应在2017年6月30日前支付1800万元本金给谢建荣并需按照年利率20%的标准支付自2015年5月起的1800万元的资金占用费。现履行期限届满，谢建荣有权要求王海汴支付1800万元本金及自2015年5月起每月30万元的资金占用费。同时，上述协议中还约定了，如果王海汴没有依约支付上述款项，则应将应付未付的资金占用费列入本金计算后续相应期间的资金占用利息。王海汴至今未支付上述任何款项，谢建荣诉请要求王海汴支付2015年5月至2017年2月的资金占用费630万元，并将该款项计入本金自2017年3月1日起计算后续期间的资金占用费（每日1.35万元的标准），符合双方的约定。但因双方签订的协议中，另外约定了固定数额的赔偿款，鉴于本案的纠纷实际是王海汴未依约归还谢建荣投资款引发，谢建荣的诉请包含了要求王海汴同时给付利息和违约金，王海汴亦抗辩该计算方法赔偿数额过高，故本院根据公平原则结合本案具体案情，酌情确定王海汴应自2015年5月1日起按照年利率24%的标准一并支付谢建荣资金占用费和赔偿款，至偿还完毕谢建荣本金1800万元之日止。关于谢建荣诉请的40万元律师费。《之补充协议》《协议》中并无约定该项损失的处理方法。《关于广州众恒光电科技股份有限公司增资协议》第九条虽有约定王海汴需对众恒公司给谢建荣“造成的合理损失和费用”承担连带责任，但该约定的前提是赔偿义务人是众恒公司，与本案认定的事实不符。故谢建荣要求王海汴赔偿律师费，理据不足，依法不予支持。关于众恒公司是否需要与王海汴承担连带责任的问题。如前所述，王海汴是以个人身份签署了《之补充协议》及《协议》，非代表众恒公司，众恒公司亦否认其有签署上述协议，故根据合同相对性原则，两份协议对众恒公司没有约束力。《关于广州众恒光电科技股份有限公司增资协议》虽是谢建荣、王海汴、众恒公司三方签署，但非本案争议处理的事实依据，与王海汴在本案中应承责的事项不具备关联性。故谢建荣要求众恒公司承担连带责任，理据不足，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告王海汴给付原告谢建荣本金1800万元；二、于本判决生效之日起十日内，被告王海汴以1800万元为本金，自2015年5月1日起按照年利率24%的标准，支付原告谢建荣资金占用费和赔偿款，至本金1800万元清偿完毕之日止；三、驳回原告谢建荣的其他诉讼请求。本案受理费276650元，由原告谢建荣负担122923元，被告王海汴负担153727元并于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  周 蕾人民陪审员  许燕娜人民陪审员  唐翠梅二〇一七年八月三十一日书 记 员  王 号