本溪市平山区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0502民初2101号原告：王某，男，1965年5月4日出生，满族，现住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：马某，辽宁盛京律师事务所律师。被告：邓某，男，1971年3月11日出生，汉族，现住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：刘某，辽宁锦一佳律师事务所律师。被告：洪某，男，1985年9月27日出生，汉族，现住沈阳市于洪区。原告王某与被告邓某、洪某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某及其委托诉讼代理人马某，被告邓某及其委托诉讼代理人刘某，被告洪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王某向本院提出诉讼请求一、请求二被告给付原告工程施工费41万元，偿还垫付工程款5.5万元；二、诉讼费由两被告承担。事实和理由：2016年7月，原告与被告邓某签订建设工程施工合同，两被告合伙，合同内容为：“工程名称5417工程二标段附属配套设施工程，发包方邓某，承包方王某，工程地点辽宁省本溪市××镇，分包范围依据65559部队招标文件列出的所有施工项目，期限自2016年8月1日至2016年10月10日，承包方式及单价为包工包料，单价120万元。2016年9月20日，两被告又针对超出原合同施工范围的工程与原告签订补充协议，约定新建围墙工程在合同总额前提下增加人工费20万元。2016年11月工程验收合格，被告只支付了工程款99万元。另外，两被告借款5.5万元。被告邓某辩称，不同意原告的诉讼请求。该工程是65559部队作为总发包方，两被告挂靠在沈阳中达建筑工程有限公司承包，在原、被告签订的承包合同中，第14条约定了报酬支付方式为每次实际拨款资金到被告账后三个工作日内按劳务报酬占工程资金比例支付给原告。第16条约定了增加工程量的劳务报酬按实际产生的利润40%予以增加，工期不予顺延，因减少的工程量，劳务报酬应相应减少，工期相应调整。第17条约定保修责任及质保金条款，预留总工程造价5%质保金，由双方各承担50%，保修期满无质量问题由被告返还。第22条约定了工程延期的违约责任。原告进场后，因发包人设计变更减少部分工程量，总包合同中约定的护坡墙因设计变更不予施工，改成新建上料平台，原告共完成8个库的劳务施工，另外原告存在合同项目内部分工程没有施工的情况，有被告另行聘请劳务方进行施工，其中围墙约定2200延长米，高度2.2米，原告实际砌筑1146.2米，其中1.9米高部分104.1米，其他高度1.5米，合同约定的排洪沟、路灯安装调试及其他电器安装工程原告没有施工，还有部分工程不符合质量要求，被告另行聘请人员修复，应扣除工程款。原告2016年8月3日进场施工，2017年5月交付给发包方，同年9月验收合格，被告保留追究原告工程延期违约责任的诉权。被告已经向原告支付工程款115.5万元，根据挂靠单位和总发包方的合同约定的付款进度来看，工程整体移交后支付的工程款至75%，合同约定120万工程款，已支付的部分超出了合同约定的付款比例。整个工程款还在审计中，应以审计结果为准。另被告为原告垫付了房租、材料款应予扣除。被告洪某辩称，我跟邓某是合伙关系，但是合伙人还有李强、任付清。关于增加工程量20万元，工程款总计140万元，当时我签字了，王某签和邓某具体商定的，数额是20万元。2017年春节期间我和邓某在原告处借款5万元，此5万元还清了，另外还欠原告工程借款5.5万元，汇给于希钢的3.5万元我不清楚，给的对焊钱原告所述属实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年7月，中国人民解放军65559部队与沈阳中达建筑工程有限公司（以下简称中达公司）签订建设工程施工合同，约定65559部队将“5417工程二标段附属配套施工工程”发包给中达公司，工程内容为：高架岗楼一座、砌筑挡土墙、防爆墙、排洪沟、砖砌围墙、消防设施、混凝土及沥青道路铺设、路灯及供电设施等。合同价款为364.251294万元，工程支付方式和时间为：承包人完成形象工程后，发包人每月支付工程款至75%为止，剩余工程款由上级主管部门对军工结算审计后在支付20%，保留5%质保金。两被告系合伙关系，被告洪某挂靠在中达公司进行施工，上述合同签订后，邓某与原告签订了《建设工程施工合同》，约定邓某（甲方）将“5417工程二标段附属配套施工工程”发包给原告王某（乙方），承包范围为65559部队招标文件列出的所有施工项目，工程期限自2016年8月1日至2016年10月10日，工程单价120万元。合同还约定报酬支付方式以总发包方每次实际拨款为依据，资金到甲方账户后三个工作日内按劳务报酬占总工程资金比例支付给乙方，因变更增加工程量由乙方负责完成施工，劳务报酬按增量实际产生利润的40%予以增加，工期不予顺延；因变更减少的工程量，劳务报酬相应减少，工期相应调整。经总发包人验收合格后，发包方保留总工程造价的5%作为质保金，该质保金由甲乙双方各承担50%，保修期满后无质量问题乙方承担的质保金由甲方及时返还。合同签订后，原告进行了施工。2016年9月20日原告与被告邓某、洪某又签订承包补充协议，载明：“经双方共同协商，本溪65559部队新建围墙工程在总承包合同总额的前提下增加人工费20万元双方认可无误。2016年11月工程验收。后被告向原告付款总计99万元（2017年1月25日支付25万元，其中5万元系偿还原告借款、2017年4月21日支付28万元、其中1万元支付对焊款、此外分三次支付了总计52万元），另两被告向原告借款5.5万元。庭审中，被告主张2016年11月11日向于希钢汇款3.5万元，系因原告部分施工不合格，另找他人重新施工所发生的工程款，原告对此不予认可。另查，原告欠付被告租房费4500元。本院认为，原告与被告邓某签订的《工程承包合同》是双方真实意思表示，依法有效，双方均应依约履行各自的义务。该工程已竣工验收，被告应向原告支付工程款，被告洪某作为合伙人应承担连带责任。关于工程款数额，被告邓某辩称存在工程量变更的情况，因在两次举证期内均未提供证据加以证明原始工程量的约定，故无法认定工程量是否存在变更，且被告洪某作为合伙人对工程款予以认可，其效力及于全体合伙人，故对被告邓某的辩称意见不予支持，应按协议和补充协议计算工程款总额为140万元，被告已支付99万元，尚欠41万元，另有5.5万元垫付工程款款，总计还应支付46.5万元，被告洪某对此亦予以认可，扣除原告欠付租房费4500元，被告总计应支付46.05万元。关于支付工程款的期限，合同中约定了总发包方款到后三日内支付，这是对工程款支付附期限的约定，但此期限约定不明，依照《合同法》规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。现已经过合理期限，且经过了合理的质保期，被告应履行支付工程款义务。关于被告主张的为原告垫付费用和维修费3.5万元一节，其中房租费4500元原告予以认可，其他项目均不认可，对此被告邓某仅提供了收据佐证，该证据无法证实与本案工程的关联性，且被告洪某认可了工程款数额，故对被告邓某此项辩称意见不予支持。综上所述，被告应向原告支付工程款及欠款总计46.05万元。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告邓某、洪某本判决生效后10日内向原告王某连带支付工程款及欠款总计46.05万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8208元（原告已预交），由两被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审 判 长  王 丰人民陪审员  刘玉美人民陪审员  苏洪日二〇一八年八月十七日书 记 员  董鸿亮附：本案所适用的法律、法规《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。执行条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。