文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1038号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏群益建筑工程有限公司，住所地江苏金湖经济开发区工一路1号西侧。法定代表人：顾飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：缪登友，江苏凡创律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：句容三和投资发展有限公司，住所地句容市宝华镇凤坛村。法定代表人：李传平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐安银，江苏朗华律师事务所律师。上诉人江苏群益建筑工程有限公司（以下简称群益公司）与上诉人句容三和投资发展有限公司（以下简称三和公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服句容市人民法院（2018）苏1183民初6065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。群益公司上诉请求：撤销原判决，依法改判支持群益公司一审的诉讼请求；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院应付款认定错误，少认定了182000元。群益公司提供了图纸等证据，证明少计算土方量1.4万立方米，按约定的13元/立方米计算为182000元。2、一审认定的已付款项存在错误。2018年1月25日和2月8日两笔付款5万元和6万元，这11万元是三和公司答应代为归还群益公司对他人的欠款所写的收据，但事后并未代群益公司归还。群益公司对三和公司已付款中支付给南京刚刚酒业有限公司2万元和9000元不予认可。钢结构工程实际超合同面积265.5平方米，为128236.5元。三和公司已付工程款为钢结构及土建工程的工程款及利息，一审法院颠倒了举证责任，以三和公司自认来认定已付附属工程款金额。三和公司辩称：群益公司的上诉理由没有依据，一审判决事实查明清楚法律适用正确，请求二审法院维持原判，驳回群益公司的上诉请求。一、一审法院认定182000元土方工程款不应由群益公司所得，这个认定有事实和法律依据，应予维持。因为群益公司没有证据证明1.4万立方米土方工程量是由群益公司施工。二、对于三和公司支付给群益公司29000元（刚刚酒业20000元），一审认定是有事实依据，三和公司在一审时提供了对账单及付款凭证。三、关于钢结构超面积的问题，群益公司没有事实依据，同时群益公司在一审时明确表态这次起诉只是要附属工程的工程款，一审法官对此也予以了说明，由于群益公司坚持自己的意见，所以一审法院根据不告不理的原则，只是就附属工程的工程款进行了裁判。一审法院这么处理有法律依据，现在群益公司再提出这个请求，不符合法律规定，应当另行提起诉讼。四、三和公司将钢结构工程和一些附属工程发包给群益公司，三和公司向其支付工程款，当然包括钢结构工程和相关的附属工程，双方应当算总账，因为双方没有其他的纠纷，就是钢结构工程和附属工程的纠纷，但是群益公司要将这两个工程割裂开来，既不利于案件的处理，也增加了诉累，造成这个结果的责任完全在群益公司，群益公司在一审起诉状中将三和公司在钢结构工程款以外多付的110多万元计算为逾期付款的利息，事实上对于钢结构工程双方有书面合同，对于工程款的支付也有约定，三和公司已经完全按照合同的约定支付了工程款，不存在逾期付款的情形，不应承担逾期付款的利息或者违约金，所以钢结构工程款以外多付的工程款110多万元应当作为附属工程款计算。三和公司上诉请求：撤销原判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审本诉部分的判决，基本事实认定不清。一审认定造价审计报告，而该报告只是咨询意见，双方均不认可，不能作为定案依据。三和公司申请鉴定，一审不予准许，违反了法律规定。附属工程款未结算，利息应从起诉之日计算。2、一审反诉部分的判决，事实认定和法律适用均有错误。群益公司迟延交付工程时间长达24个月，应承担违约责任，一审认为无证据证明错误。群益公司辩称：三和公司上诉的事由不能成立，一审相应的事实认定和法律适用都没有问题，应予维持。在本诉部分，三和公司认为造价审计报告不能作为依据，申请司法鉴定法院没有采纳，而事实上是造价审计单位是三和公司单方寻找、单方委托，是三和公司的关系单位，三和公司在审计报告出来后也将其通过手机发送给了群益公司，这当然应该视为三和公司的认可，只是需要群益公司来予以确认，在审计报告送达群益公司后迟迟不预付款，拖延数年，也从未提出过双方委托司法鉴定的问题，在一审中三和公司在前几次庭审中并未提起司法鉴定，后来提起司法鉴定也迟迟不提交相应的材料，在一审中所确定的鉴定最后明确是质量问题，但是三和公司不提交施工的相关签证和质量不符合约定的证据材料，又拖延了很长时间，法院最后对其鉴定申请未予支持。谁主张谁举证，群益公司举了造价审计报告的证据，不存在群益公司没有举证的问题。三和公司所讲的最高院的司法解释第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机关…”而本案并非是双方共同委托，而是三和公司单独委托，三和公司委托的结果仅是需要群益公司的认可，虽然这个鉴定结果少计算了群益公司的很多工程款，但是群益公司为了早日拿到工程款，迁就三和公司予以认可，三和公司竟仍然故意拖延，其诚信可见一斑。对于反诉部分，三和公司认为群益公司未能按时竣工应承担违约责任，首先钢结构工程协议并未约定竣工时间，而是完工时间，涉案工程既没有取得规划许可证也没有取得施工许可证，是根本无法办理竣工的，三和公司也未提供证据证明钢结构具体的开工时间和竣工时间，而群益公司是举证了完工时间。涉案房屋也如判决书所认定早已交付，三和公司出租已经多年，不存在三和公司上诉所称2018年才进驻使用。群益公司向一审法院起诉请求：1、要求判令三和公司支付群益公司工程款3274660.64元；2、判令三和公司赔偿群益公司逾期付款损失暂计5万元（以3274660.64元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月30日起，计算至判决生效之日的利息损失）；3、诉讼费及财产保全担保费用6649.32元由三和公司承担。三和公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、要求群益公司支付违约金3044714.40元（7806960元*1.5%元/月*24月=2810505.60元；7806960元*3%=234208.80元）；2、反诉诉讼费由群益公司负担。一审法院认定事实：2014年2月10日，三和公司（甲方）和群益公司（乙方）签订钢结构工程合同一份。合同书中约定，工程地点：句容市宝华镇；工程名称：钢结构厂房；工程承包范围和内容：3#、7#钢结构厂房。1、乙方负责预埋螺栓、钢柱、钢梁、檩条、屋面板、墙面板、厂房外挑雨棚、水沟制作安装；2、土建工程；3、乙方对甲方实行所有工程量一次性报价、包括但不限于材料费，人工费等；4、工程总价以乙方对甲方一次性报价为准……；6、工程范围和内容以设计图纸为准，若有减项，应当扣除对应减少工程量和材料等费用等。工程期限：钢结构安装工期为每单项厂房具备钢结构安装条件起90个日历天。具体进场日期甲方书面通知。工程质量要求达到合格。乙方按规定对工程质量进行保修，免费保修期为五年。保修期至通过竣工验收之日算起。合同金额和工程价款的结算，本工程包工包料，一次性固定总价，钢结构总价为5399640元（厂房建筑面积为19080平方米）。土建部分总价为3816000元，每平方米造价按200元计算，共计建筑面积19080平方米。合同价款，钢结构部分、土建部分具体支付办法为工程进度达到60%时，甲方向乙方支付工程总价30%；工程竣工并经甲方验收合格后3日内向乙方支付总价款的30%；工程余款40%在本钢结构工程完工后24个月内甲方一次性把余款及余款利息给付乙方（余款利息按同期银行贷款利息计算，时间从本工程完工至余款结清时止）。工程验收，乙方验收通知书送达甲方14日内，甲方需组织验收。违约责任，任何一方不按合同执行，需向守约方支付3%的违约金。因乙方原因工程不能按期竣工，每推迟一天，按合同总额的万分之五向甲方偿付逾期违约金。双方还约定其他相关事宜。合同签订后，群益公司按约为三和公司施工，3号楼于2014年9月中上旬竣工，2015年1月交付三和公司。7号楼于2014年12月通过竣工验收并交付三和公司。群益公司在施工中为三和公司仓储基地的附属工程、3号楼周边和内侧土方工程等施工，土方单价为13元/立方米。2014年6月25日，三和公司委托南京优那特测绘数据工程有限公司对3号楼周边土方进行计量测绘，确认土方量为10672.20立方米。同年8月4日，三和公司再次委托该公司对3号楼等土方计量测绘，3号楼内侧土方为3681.20立方米，两项合计14353.40立方米，价款186594.20元。2014年10月30日，三和公司向群益公司发出通知一份。通知中载明，7号仓库钢结构仍由群益公司按图要求保质保量，施工完毕交付使用；剩余土建部分划出，由三和公司统一安排，土建剩余部分按95元/平方米从总价中扣除，由江苏中实建设有限公司承建。同年11月3日，群益公司顾银群签收该通知并加盖该公司印章。2016年5月24日，三和公司向群益公司发出通知，对三和公司仓储基地的附属工程委托审计单位进行审计，根据审计要求群益公司提交送审决算书电子版一份，送审决算书纸质版二套，竣工图纸、附属工程量签单二份，承包合同二份。后群益公司将附属工程相关的工程签证全部交给三和公司。涉案的附属工程由三和公司委托南京恒广工程管理有限公司进行造价审计，此后三和公司一直未能领取该审计报告。三和公司先后数次给付群益公司工程款893.57万元（2014年至2018年，每个年度分别支付423万元、263.6万元、79.07万元、89.9万元、38万元）。三和公司自认群益公司施工的3号楼、7号楼土建及钢结构工程款7806960元，并认为此款已经付清。上述支付的工程款多余的部分1128740元应视为支付附属工程的工程款。群益公司认为三和公司支付3号楼、7号楼土建及钢结构工程款为869.60万元，附属工程款分文未付。另查明，涉案工程土地使用权属于南京军区使用。2014年7月8日，中国人民解放军南京军区第三房地产管理分局出具证明一份。证明中载明：兹证明三和公司承租我局位于句容市宝华镇凤坛村华山扣（南苏字第3545号）100亩土地计相关地上建筑。三和公司经我局同意，按照规划要求，自筹资金在该宗土地上建设仓储、物流，共计40000平方米，房屋和土地等地面建、构筑物产权属部队所有。在我局与该公司租赁合同约定期限内（2013年10月1日-2023年9月30日），该公司享有建筑物的使用权，可利用房屋进行相应经营使用，自主招商。2018年9月13日，群益公司向一审法院起诉三和公司，要求判如所请。审理中，三和公司提起反诉，要求判如所请。经群益公司申请并提供担保，2018年9月17日，一审法院依法裁定冻结三和公司银行存款3324660.64元或查封等值财产。同月21日，一审法院依法冻结三和公司在中国农业股份有限公司句容市支行银行存款3324660.64元。经群益公司申请，一审法院依法调取案涉工程附属工程在南京恒广工程管理有限公司的造价审计报告，其中2014年3月至同年12月，工程造价为2588128.13元，对此造价三和公司不予认可；2015年3月至同年8月，工程造价为317938.31元，对此造价三和公司自认。2019年5月29日，三和公司向一审法院申请要求对案涉工程中厂房基础部分的三七灰土是否符合三七灰土施工技术标准进行鉴定；对三七灰土的工程量和造价进行鉴定。对挡土墙是否按照施工规范和要求施工，是否存在质量问题进行鉴定，对挡土墙工程量和造价进行鉴定。审理中，三和公司仅提供部分图纸，未提供工程施工相关的签证以及提供关于质量不符合约定的相关证据材料。一审法院认为，群益公司、三和公司之间的仓储基地附属工程、3号楼周边和内侧土方工程施工，双方虽未签订书面协议，该合同符合相关法律规定，一审法院予以确认。群益公司为三和公司施工的土方经专业部门测定，土方量为14353.40立方米，根据双方约定13元/立方米，工程价款为186594.20元。群益公司主张三和公司测量的土方量少1.4万立方米，其提供的证据材料不足以证明其陈述，一审法院不予支持。关于附属工程2015年3月至同年8月的工程款为317938.31元，三和公司予以自认，一审法院予以确认。对附属工程中2014年3月至同年12月工程造价为2588128.13元，三和公司不予认可，但其未能提供相反的证据予以证实，一审法院不予采信。对该部分造价，一审法院依法确认为2588128.13元。上述附属工程工程款合计为3092660.64元。群益公司对三和公司已付款中支付给南京刚刚酒业有限公司2万元和9000元不予认可，一审法院不予支持。群益公司对三和公司已付款中2018年1月25日和2月8日两笔付款5万元和6万元，计11万元不予认可。但2018年1月24日，群益公司曾开具11万元收据给三和公司，并载明为工程款。故对群益公司该陈述，一审法院不予支持。故三和公司先后数次共支付群益公司工程款893.57万元，其中三和公司认可土建、钢结构的工程款为7806960元。群益公司认为三和公司支付土建、钢结构工程款及利息为869.6万元，因群益公司在本案中诉请是附属工程工程款，并未对土建及钢结构工程提起诉讼，故群益公司、三和公司之间的钢结构及土建工程款总价究竟为多少，一审法院不予理涉。因此对群益公司主张三和公司已付工程款中869.6万元均为钢结构及土建工程的工程款及利息，一审法院不予支持。因此根据三和公司自认土建、钢结构已付工程款为7806960元，其已付款为893.57万元，多余的部分1128740元视为支付涉案附属工程工程款。故三和公司尚欠群益公司工程款为1963920.64元，此款三和公司应当及时支付群益公司。三和公司未能按时将该款给付群益公司，群益公司主张从2016年6月30日起至判决生效之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息损失，一审法院予以支持。群益公司主张其财产保全、担保所花用的6649.32元，该费用要求三和公司负担，没有法律依据，一审法院不予支持。关于三和公司反诉主张的违约金，因三和公司未能举证证明钢结构具体的开工时间及竣工时间，且该工程经验收后早已交付三和公司使用，故三和公司要求群益公司承担逾期交付违约金3044714.4元无据证实，一审法院不予支持。关于三和公司申请对案涉工程中厂房基础部分、三七灰土是否符合三七灰土施工技术标准进行鉴定；对三七灰土的工程量和造价进行鉴定。对挡土墙是否按照施工规范和要求施工，是否存在质量问题进行鉴定，对挡土墙工作量和造价进行鉴定。审理中，三和公司仅提供部分图纸，未提供工程施工相关的签证以及提供关于质量不符合约定的相关证据材料。且该工程已经三和公司竣工验收并实际使用几年，故对其要求进行质量和工程造价鉴定，一审法院不予支持。一审法院判决：一、三和公司于判决生效后十日内支付群益公司附属工程工程款1963920.64元；二、三和公司于判决生效后十日内支付群益公司逾期付款利息（按欠款1963920.64元，从2016年6月30日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付）；三、驳回群益公司的其他诉讼请求；四、驳回三和公司的诉讼请求。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对与一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案工程既没有取得规划许可证也没有取得建设工程施工许可证，双方的合同约定无效，但是双方的真实意思表示，故可参照处理。对于群益公司的上诉：群益公司认为一审少计算土方量1.4万立方米，并提供了图纸。但该图纸只能证明该土方在图纸范围内，并不能证明该土方系群益公司所施工，也无其他证据相印证，三和公司亦不认可，一审不予认定并无不当。对于5万元和6万元两笔付款，三和公司虽未代付，但直接汇给了群益公司，有2018年1月25日和2月9日浙江稠州商业银行的电子回单为证。对三和公司已付款中支付给南京刚刚酒业有限公司2万元和9000元，浙江稠州商业银行的两份电子回单附言中均注明是付群益工程款，与之前的付款习惯相同，应予认定。对于钢结构工程实际超合同面积问题，因群益公司在本案中诉请是附属工程工程款，并未对钢结构工程提起诉讼，故本案不予理涉，应另行解决。群益公司主张三和公司已付工程款为钢结构及土建工程的工程款及利息，本院认为，付款的用途应以付款人的说明为准，三和公司已付款均注明工程款，未区分是钢结构工程还是附属工程。现三和公司解释为土建、钢结构已付工程款为7806960元，其已付款为893.57万元，多余的部分1128740元视为支付涉案附属工程工程款。而群益公司未能提交与之相反的证据，故对三和公司的说明应予以采纳。群益公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。对于三和公司的上诉：三和公司主张造价审计报告只是咨询意见，双方均不认可，不能作为定案依据。审计的单位是三和公司选定，审计的材料是由三和公司移交审计单位，对审计的结果三和公司应予认可。现三和公司不予认可，但不能说明不予认可的理由并指出造价审计报告存在的不当之处，而群益公司已认可造价审计报告，故对造价审计报告应予确认。三和公司申请鉴定，但不能提供相应证据材料，且该工程已经三和公司验收并实际使用几年，一审不予鉴定，并无不妥。三和公司主张附属工程款未结算，利息应从起诉之日计算。本院认为，涉案附属工程双方未签订书面合同，也未有另行的相关约定，故可参照钢结构工程合同处理。钢结构工程合同约定“工程余款40%在本钢结构工程完工后24个月内甲方一次性把余款及余款利息给付乙方（余款利息按同期银行贷款利息计算，时间从本工程完工至余款结清时止）。”故附属工程款也应在工程完工后支付并从工程完工开始计算利息。工程于2016年6月提交审计，群益公司要求从2016年6月30日起计算利息符合约定，应予支持。三和公司主张群益公司迟延交付工程时间长达24个月，应承担违约责任。群益公司起诉的是附属工程，三和公司对钢结构工程提起反诉追究违约责任，本院不予支持。三和公司未能举证证明附属工程具体的开工时间及竣工时间，且该工程完工经验收后早已交付三和公司使用，故三和公司要求群益公司承担逾期交付违约金无依据。三和公司的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，群益公司、三和公司上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费52219元，由群益公司负担18822元，由三和公司负担33397元。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年七月一日书记员 吴 斯