辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽13民再33号原审原告：朝阳东北建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省朝阳市朝阳县柳城街道波赤村佰宏金融大厦11楼1105、1106房间。法定代表人：薛海亮，经理。委托诉讼代理人：王子湖，辽宁帅旗律师事务所律师。原审被告：朝阳市第一高级中学，住所地朝阳市双塔区新华路1段151号。代表人：王志生，朝阳市教育局副局长。委托诉讼代理人：马华，辽宁钧鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：麻凤瑞，朝阳市教育局发展规划科科长。原审原告朝阳东北建筑安装工程有限公司诉原审被告朝阳市第一高级中学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月4日作出（2019）辽13民初2号民事判决。本院于2019年10月23日作出（2019）辽13民监71号民事裁定：本案由本院另行组成合议庭再审，再审期间，中止原判决的执行。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告朝阳东北建筑安装工程有限公司的法定代表人薛海亮及其委托诉讼代理人王子湖、原审被告朝阳市第一高级中学的委托诉讼代理人马华、麻凤瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朝阳东北建筑安装工程有限公司向本院原审提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠工程款人民币12，118，566.61元；2、被告承担因不能及时给付工程款而造成的误工损失7，776，522元；3、给付因垫付工程款所支付的利息17,082,600元（计算至2018年9月末，2018年10月以后所产生的利息给付至工程款付清之日止）；4、被告支付额外增加的税费；5、承担本案诉讼费用。事实和理由：原告中标被告燕都分校一标段科技楼、体育馆工程后，双方签订建设工程施工合同，原告于2012年8月1日进场开工，在进入施工现场的两年期间，建设单位没有拨付工程款，当时应被告及合同要求，为了赶工期，在财政资金不到位的情况下，原告从银行以及民间高息借贷垫付资金，克服困难将主体工程顺利完成，已完成工程总造价为49，663，052元。但被告仅给付工程款26，270，000元，后原告再无垫付能力，于2015年3月3日向建设单位递交停工报告，除了给付少量农民工工资外，大部分工程款拖欠至今，经原告多次催要，被告一直没有给付，为维护原告合法权益，依法诉讼。被告朝阳市第一高级中学辩称：涉案工程是政府立项工程，出现这样的状况责任不在原告也不在被告，作为学校同意公平合理的计算相关账目，已经拨付的工程款数额不准确；垫付资金的数额应当是完成工程量减去已拨付的工程款，剩下的为原告垫付的工程款；关于利息问题，应当按照合同约定银行利息，应当是人民银行发布的同期同类利率，而不是商业银行的，商业银行的高息我方不予承认；停工损失因为2015年3月3日原告已经向被告书面提交停工报告，因此除了我方承诺的银行利息外，其他损失我方不负担，现在原告拖欠我方工程款发票1000余万元应当补齐。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并载卷佐证。1、东北建筑公司与朝阳一高签订的建设工程施工合同；2、施工工程款说明、拨款明细表、科技楼造价统计、体育馆造价统计、结算情况说明三份、费用增加说明五份；3、停工报告、施工现场签证单五份。本院原审经审理查明，2013年4月11日，被告燕都分校一标段科技楼、体育馆工程等建设工程项目由东北建筑安装工程总公司中标，东北建筑安装工程总公司将此项工程交由原告施工，并明确原告负责与被告进行工程结算等事宜。该建设工程施工合同除采用建设工程施工合同国家通用标准外，对工程价款、工程款拨付方式、全部材料采购分别约定为固定单价方式、按形象进度银行拨付、承包方自采。双方对合同的履行以补充条款形式进行确定，补充条款内容为：“工程竣工后，交付发包人使用前，发包人要尽快进行结算；工程量清单漏项合同中未包括的部分及现场鉴证而引起的新工程项目增加，由承包人提出适当价格，经发包方同意后，以实际发生结算；工程款拨付按工程进度全额拨付，如施工中发包方工程款拨付不到位，承包方所垫付的工程款由发包方按银行同期贷款利息支付给承包方；因工程款未拨付到位，所造成的一切损失由发包方负责，工程款拨付到位工程进度、质量由承包人负责；因工程款未拨付到位，工程相应顺延。”2012年8月原告进场施工，工程开工后原告垫付工程款，2015年3月3日原告因无力垫付工程款而申请停工，经原、被告确认共完成施工工程总量43，917，864.16元，被告自2014年1月27日起至2018年12月26日止共拨付工程款18笔，（其中2014年1月27日拨款3，300，000元、2014年7月9日拨款4，000，000元、2014年9月3日拨款4，470，000元、2014年12月8日拨付100，000元、2015年2月15日拨付4，000，000元、2015年6月30日拨付500，000元、2016年2月5日拨付750，000元、2016年3月3日拨付500，000元、2016年7月8日拨付500，000元、2017年1月23日拨付1，000，000元、2017年3月14日拨付2，000，000元、2017年6月5日拨付1，000，000元、2017年7月14日拨付500，000元、2018年2月13日拨付2，000，000元、2018年3月19日拨付3，000，000元、2018年6月12日拨付220，000元、2018年10月12日拨付800，000元、2018年12月26日拨付4，000，000元）拨款金额总计32，640，000元，尚欠工程款11，277，864.16元未付。另查明，原告于2015年3月3日向被告提交停工报告，被告至今未向原告答复，就工程停工后的停工损失原告提交了由原、被告以及监理单位朝阳赛德建设工程监理有限公司共同签证的施工现场签证单确认自2015年3月3日起至2018年12月4日止因工程停工给原告造成的增加费用总计7，515，000元。本院原审认为，原、被告双方签订建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，原告依照合同约定施工，被告应当依约定及时足额拨付工程款，因被告没有及时足额拨付工程款而导致该施工工程停工，被告应当承担合同违约责任。原、被告双方对已完工的工程总量以及已经给付的工程款无异议，被告应当给付原告垫付工程款利息和未付工程款及利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的除外。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原、被告签订的垫付工程款费用增加说明中双方对已完成工程造价33，000，000为垫付工程款基数计付垫付款利息损失虽然系双方认可行为，但利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，应当调整为中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。2015年3月3日原告报请停工前，该工程总量已经双方确定，因此自2015年3月4日起以双方认可的工程总量减去已付工程款为基数计算垫付工程款利息。关于停工损失问题，本院在庭审中已向被告方释明应当就本案合同所涉工程是否复工或采取其他法律处置进行积极回应，以防止双方损失进一步扩大。但对于原告提交的原、被告以及监理单位共同签证的增加费用的停工损失属于双方当事人自认，本院对此予以认定。关于原告就2018年12月4日至被告方明确工程是否复工或采取其他法律方式处置后的损失问题以及税费损失问题，原告可以依据合同另行选择与被告进行协商或依法诉讼。原告就后增部分工程工程款840，702.45元的诉讼请求要求撤回后另案处理系当事人对自己权利的自行处分，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决如下：一、被告朝阳市第一高级中学与本判决生效之日起10日内给付朝阳东北建筑安装工程有限公司垫付工程款本金11，277，864.16元；二、被告朝阳市第一高级中学于本判决生效之日起10日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付原告朝阳东北建筑安装工程有限公司垫付工程款利息（计算标准：以33，000，000元为基数计算自2012年10月1日起至2014年1月27日止、以29，700，000元为基数计算自2014年1月28日起至2014年7月9日止、以25，700，000元为基数计算自2014年7月10日起至2014年9月3日止、以21，230，000元为基数计算自2014年9月4日起至2014年12月8日止、以21，130，000元为基数计算自2014年12月9日起至2015年2月15日止、以17，130，000元为基数计算自2015年2月16日起至2015年3月3日止、以28，047，864.16元为基数计算自2015年3月4日起至2015年6月30日止、以27，547，864.16元为基数计算自2015年7月1日起至2016年2月5日止、以26，797，864.16元为基数计算自2016年2月6日起至2016年3月3日止、以26，297，864.16元为基数计算自2016年3月4日起至2016年7月8日止、以25，797，864.16元为基数计算自2016年7月9日起至2017年1月23日止、以24，797，864.16元为基数计算自2017年1月24日起至2017年3月14日止、以22，797，864.16元为基数计算自2017年3月15日起至2017年6月5日止、以21，797，864.16元为基数计算自2017年6月6日起至2017年7月14日止、以21，297，864.16元为基数计算自2017年7月15日起至2018年2月13日止、以19，297，864.16元为基数计算自2018年2月14日起至2018年3月19日止、以16，297，864.16元为基数计算自2018年3月20日起至2018年6月12日止、以16，077，864.16元为基数计算自2018年6月13日起至2018年10月12日止、以15，277，864.16元为基数计算自2018年10月13日起至2018年12月26日止、以11，277，864.16元为基数计算自2018年12月27日起至本判决生效之日后10日。）三、被告朝阳市第一高级中学于本判决生效之日起10日内给付原告朝阳东北建筑安装工程有限公司停工损失7，515，000元。四、驳回原告朝阳东北建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费249，706元（缓交），由被告朝阳市第一高级中学负担。本院于2019年10月23日作出（2019）辽13民监71号民事裁定：本案由本院另行组成合议庭再审，再审期间中止原判决的执行。原审原告朝阳东北建筑安装工程有限公司再审中变更了部分诉讼请求：1、要求原审被告给付工程款12，118，566.61元（原审中撤回的部分工程工程款840，702.45元现在不撤回），2、原审中要求原审被告支付额外增加的税费现在撤回。其他诉讼请求及理由与原审一致。补充的内容：原审原告的母公司东北建筑安装工程总公司中标建设施工涉案工程，原审原告作为代理签署了建设施工合同并得到母公司的授权进行施工。原审原告于2012年8月1日进场施工，在施工的两年多期间，原审被告没有拨付过任何工程款，当时为了赶工期，原审原告从银行及民间高息借款垫付工程资金，才使工程顺利完成，现在完成工程总造价49，663，052元。原审被告只给付部分工程款，因原审原告无垫付能力，于2015年3月3日向原审被告递交停工报告。朝阳晟辉建筑安装工程有限公司的法定代表人刘学武是原审原告的项目经理，其借款垫付及施工行为都是原审原告的行为。原审原告一直索要该工程款未果，故请求法院支持诉讼请求。原审被告朝阳市第一高级中学答辩：1、原审原告不具备本案的原告诉讼主体资格，本案涉及的工程中标单位和签订施工合同的单位是东北建筑安装工程总公司，实际施工单位和收工程款单位是朝阳晟辉建筑安装工程有限公司，原审原告没有参与涉案工程；2、原审原告的诉讼请求应予驳回，原审原告不是本案一标段工程施工合同的承包人，也不是实际施工人，原审被告已经向朝阳晟辉建筑安装工程有限公司支付了一标段的工程款，原审原告要求原审被告支付其为一标段垫付的工程款、利息及停工损失无事实依据；3、涉案的主体工程没有经过质量验收，工程质量是否符合标准，原审原告没有证据；4、原审原告在起诉之前从未向原审被告追要工程款；5、东北建筑安装工程总公司、朝阳晟辉建筑安装工程有限公司就本案的工程进行了非法转包、违法分包均被朝阳市住建局进行处罚，由此证明两个公司一个是签订合同单位，一个是实际施工单位，朝阳市住建局就此案涉案的工程并未对原审原告进行处罚，说明原审原告与涉案工程无关。综上，应该驳回原审原告的诉讼请求。本院再审查明的事实：2013年4月11日，原审被告发包方朝阳市第一高级中学与承包方东北建筑安装工程总公司签订《建设工程施工合同》，工程名称是朝阳市第一高级中学新建燕都新城分校第一标段---科技馆、体育馆及地下施工工程；工程地点是燕都街道三岔口村；工程内容是科技馆、体育馆及地下施工工程。工程承包范围是土建、装饰、电气、采暖、排水及图纸范围内的全部施工内容。开工日期2013年1月31日，竣工日期2013年12月31日。合同价款46，434，936.81元。发包人：朝阳市第一高级中学公章、法定代表人张晓彤名章；承包人：东北建筑安装工程总公司公章、法定代表人李新宇名章、委托代理人朝阳东北建筑安装工程有限公司公章（2113020090998）。该建设工程施工合同除采用建设工程施工合同国家通用标准外，对工程价款、工程款拨付方式、全部材料采购分别约定为固定单价方式、按形象进度银行拨付、承包方自采。双方对合同的履行以补充条款形式进行确定。专用条款中项目经理为刘惠生。工程质量保修书约定质量保修期土建主体工程五十年，屋面防水工程五年，电气管线、上下水管线安装工程二年……工程质量保修书为施工合同附件，由施工合同发包人、承包人双方共同签署。落款发包人朝阳市第一高级中学公章、法定代表人张晓彤名章；承包人：东北建筑安装工程总公司公章、法定代表人李新宇名章。又查明，朝阳晟辉建筑安装工程有限公司与朝阳市第一高级中学分别签订了《朝阳市燕都新城一高中分校场区拆除及土石方工程协议书》（合同工期2012年8月10日至2012年11月10日）、《朝阳市燕都新城一高中分校大门及围墙工程协议书》（合同工期2013年4月1日至8月1日）、《朝阳市燕都新城一高中分校地下车库基坑支护工程协议书》（合同工期2013年8月1日至9月1日）。2015年3月3日朝阳晟辉建筑安装工程有限公司出具《关于合同外三项工程说明》：我公司受东北建筑安装工程总公司的委托，施工一高中燕都新城分校平整场地及土方外运、围墙大门、基坑支护三项工程，我方同意工程款结算由东北建筑安装工程总公司与朝阳市第一高级中学统一结算。工程开工后朝阳晟辉建筑安装工程有限公司的法定代表人刘学武垫付工程款进行施工，原审被告朝阳市第一高级中学向朝阳晟辉建筑安装工程有限公司支付工程款总计2039万元，给刘学武个人支付工程款1175万元，给朝阳东北建筑安装工程有限公司账户汇款50万元是刘学武出具收工程款的收条。上述朝阳市第一高级中学总计支付工程款3264万元。2019年7月4日，朝阳东北建筑安装工程有限公司对本院作出的（2019）辽13民初2号民事判决申请强制执行，本院立案后，依法向朝阳市第一高级中学发出执行通知书并冻结其在中国建设银行股份有限公司朝阳分行的账户，2020年1月16日，朝阳市第一高级中学向朝阳东北建筑安装工程有限公司支付190万元，当日朝阳东北建筑安装工程有限公司法定代表人薛海亮向本院申请解除对朝阳市第一高级中学账户的冻结。另查明，朝阳市住房和城乡建设局于2019年9月25日作出朝住建罚决字【2019】第（04）号、朝住建罚决字【2019】第（06）号建设行政处罚决定书，朝阳市第一高级中学燕都新城分校工程存在工程违法转包和未取得施工许可擅自施工的情形，分别对东北建筑安装工程总公司、朝阳晟辉建筑安装工程有限公司进行处罚。上述事实，有经过庭审举证、质证的证据如下：《建设工程施工合同》，《朝阳市燕都新城一高中分校场区拆除及土石方工程协议书》，《朝阳市燕都新城一高中分校大门及围墙工程协议书》，《朝阳市燕都新城一高中分校地下车库基坑支护工程协议书》，《关于合同外三项工程说明》，刘学武借款清单、收条，工程款支付转账单及支出明细，本院（2019）辽13执字第85号案执行通知及相关材料，朝住建罚决字【2019】第（04）号、朝住建罚决字【2019】第（06）号建设行政处罚决定书等证据载卷佐证，应予认定。朝阳东北建筑安装工程有限公司为证明具有原告主体资格，提交了如下证据：1、再审中向法院提交了《授权委托书》，内容是委托单位东北建筑安装工程总公司，法定代表人李荣久，受委托单位朝阳东北建筑安装工程有限公司，委托事项是代为处理、结算委托单位与朝阳市第一高级中学工程款及税费相关一切事宜，代为收款、签字。落款处有东北建筑安装工程总公司的公章及法定代表人李荣久签字。该份证明出具的时间是2013年1月15日，而东北建筑安装工程总公司与朝阳市第一高级中学签订《建设工程施工合同》是在2013年4月11日，当时的法定代表人是李新宇，企业法人的营业执照自2009年3月2日颁发时法定代表人是李新宇。因此这份“法定代表人李荣久签字”的《授权委托书》与当时的签订《建设工程施工合同》时的法定代表人、营业执照的法定代表人李新宇不一致，另外，其内容也不能体现朝阳东北建筑安装工程有限公司具备起诉的原告主体资格，故该证据本院不予采信。2、再审中提交的《关于合同外三项工程的说明》，加盖朝阳晟辉建筑安装工程有限公司公章，有法定代表人李秀荣签字，落款时间2020年5月10日，内容是朝阳晟辉建筑安装工程有限公司同意工程结算由朝阳东北建筑安装工程有限公司与朝阳市第一高级中学统一结算。这份证据与原审中原审原告向本院提交的2015年3月3日朝阳晟辉建筑安装工程有限公司出具《关于合同外三项工程说明》内容不一致，2015年3月3日这份证据显示是朝阳晟辉建筑安装工程有限公司同意工程结算由东北建筑安装工程总公司与朝阳市第一高级中学统一结算。经审查，朝阳晟辉建筑安装工程有限公司的现任法定代表人刘秀荣是在2017年为该公司的法定代表人的，其对2017年之前的工程没有说明权，故该证据本院不予采信。3、再审中提交的朝阳东北建筑安装工程有限公司章程、股东会决议，体现的是东北建筑安装工程总公司是朝阳东北建筑安装工程有限公司四个股东中的一个，不能证明朝阳东北建筑安装工程有限公司具备原告主体资格。4、提交的《建设工程施工合同》中委托代理人处有朝阳东北建筑安装工程有限公司的公章，该份证据不能体现朝阳东北建筑安装工程有限公司是合同签订的承包人，不能证明其具有原告的主体资格。5、提交的施工现场签证单及费用增加说明落款均为朝阳市第一高级中学和东北建筑安装工程总公司，没有体现朝阳东北建筑安装工程有限公司是实际施工人，不能证明其具备原告主体资格。本院认为，原审原告朝阳东北建筑安装工程有限公司不具备原告主体资格。理由：1、建设工程施工合同显示，朝阳市第一高级中学新建燕都新城分校第一标段---科技馆、体育馆及地下施工工程中标单位、签订项目承包合同单位均是东北建筑安装工程总公司，法定代表人李新宇，原审原告朝阳东北建筑安装工程有限公司仅是在合同中在委托代理人处加盖公章，其不是合同的一方当事人。2、朝阳市第一高级中学与朝阳晟辉建筑安装工程有限公司签订的《朝阳市燕都新城一高中分校场区拆除及土石方工程协议书》、《朝阳市燕都新城一高中分校大门及围墙工程协议书》、《朝阳市燕都新城一高中分校地下车库基坑支护工程协议书》和向朝阳晟辉建筑安装工程有限公司支付涉案工程款的付款凭证清单以及2015年3月3日朝阳晟辉建筑安装工程有限公司出具《关于合同外三项工程说明》，均能够证明实际施工和收款单位则是朝阳晟辉建筑安装工程有限公司，法定代表人为刘学武，并非是朝阳东北建筑安装工程有限公司。3、原审原告朝阳东北建筑安装工程有限公司称向银行及民间高息借款用于垫付工程款，现无证据证明，由此也无法证实原审原告是实际施工人；4、原审原告朝阳东北建筑安装工程有限公司称刘学武系涉案工程的项目经理，与2013年4月11日《建设工程施工合同》专用条款中项目经理刘惠生的记载不一致，且原审原告未能提交刘学武作为公司项目经理的工资支付或者为其参与保险等能够证明其身份的相关证据，而刘学武个人向银行及民间借款的行为不能代表是朝阳东北建筑安装工程有限公司行为。5、原审原告朝阳东北建筑安装工程有限公司称自身是东北建筑安装工程总公司的子公司，又得到东北建筑安装工程总公司授权施工、诉讼、决算，因此具有本案的诉讼的原告主体资格，从提交的朝阳东北建筑安装工程有限公司章程、股东会决议来看，东北建筑安装工程总公司是朝阳东北建筑安装工程有限公司四个股东中的一个（公司股东名称为东北建筑安装工程总公司股份51%、刘子铖股份29%、张鑫股份10%、张法10%），东北建筑安装工程总公司、朝阳东北建筑安装工程有限公司都分别是独立经营的企业法人，均有自己的名称和章程，有权以自己的名义进行业务活动，财产均彼此独立，对各自的债权债务各自负责，不存在朝阳东北建筑安装工程有限公司能够为东北建筑安装工程总公司作为原告代行诉讼的权利。朝阳东北建筑安装工程有限公司向原审提供的东北建筑安装工程总公司于2019年3月20日出具的说明“承认朝阳东北建筑安装工程有限公司的一切行为是我公司授权行为”仅有东北建筑安装工程总公司公章，无证明人或者法定代表人名章、签字，且仅是为诉讼向法院出具的说明，并非东北建筑安装工程总公司与原审原告的在工程施工初始时的委托协议，不能证明朝阳东北建筑安装工程有限公司在涉案工程签订合同后进行实际施工，亦不能证明其具有本案诉讼的原告主体资格。6、朝阳市住房和城乡建设局于2019年9月25日作出朝住建罚决字【2019】第（04）号、朝住建罚决字【2019】第（06）号建设行政处罚决定书，因为朝阳市第一高级中学燕都新城分校工程，存在工程违法转包和未取得施工许可擅自施工的情形，分别对东北建筑安装工程总公司、朝阳晟辉建筑安装工程有限公司进行行政处罚，由此说明朝阳东北建筑安装工程有限公司并不是实际施工人。7、从朝阳市第一高级中学支付工程款情况来看，涉案工程的工程款3454万元，有50万元是汇款给原审原告朝阳东北建筑安装工程有限公司账户上，是刘学武打的收条，有190万元是原审法律文书生效后，经过法院强制执行冻结朝阳市第一高级中学账户，该学校向原审原告朝阳东北建筑安装工程有限公司支付的款项，剩余的工程款全部支付给朝阳晟辉建筑安装工程有限公司或法定代表人刘学武，由此说明朝阳东北建筑安装工程有限公司不是涉案工程实际施工人，也不是合同承包单位。综上，原审原告朝阳东北建筑安装工程有限公司既不是中标单位，也不是签订涉案工程合同的承包单位，亦无证据证明是实际施工单位，其作为原告主体不适格。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百一十九条（一）项、第一百五十四条一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）辽13民初2号民事判决；二、驳回原审原告朝阳东北建筑安装工程有限公司的起诉。案件受理费249，706元（缓交），免收。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 李 焱审判员 左颖慧审判员 金 辉二〇二〇年七月七日法官助理朱城林书记员叶芳