新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1809号   上诉人（原审原告、反诉被告）：赵玉美，女，1975年5月13日出生，汉族，水磨沟区温泉路老鑫都酒楼负责人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：楼珊珊，新疆老君庙法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：王兴，新疆老君庙法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：雷远昭，男，1967年4月1日出生，汉族，新疆新基投资有限公司副总经理，住新疆维吾尔自治区。   委托诉讼代理人：李宏明，新疆仕诚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆天山天池文化投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天山天池游人集散中心。   法定代表人：严远成，该公司总经理。   上诉人赵玉美因与被上诉人雷远昭、新疆天山天池文化投资有限公司（以下简称天山天池文化公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人赵玉美的委托诉讼代理人楼珊珊及王兴、被上诉人雷远昭及其委托诉讼代理人李宏明、被上诉人天山天池文化公司法定代表人严远成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵玉美上诉请求：1．撤销一审民事判决，改判驳回雷远昭要求我方支付67,527.37元的诉讼请求；2．判令支持我方一审全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院对双方签订的《合作协议书》及《合作补充协议书》的合同性质定性错误，对于双方权利义务的划分缺乏事实依据及法律依据，存在事实认定错误。从证据角度看，双方虽签订的是《合作协议书》，其中约定了雷远昭委托赵玉美经营福林春饭店以及雷远昭将福林春饭店转租转让给赵玉美，雷远昭隐瞒了其与天山天池文化公司之间系承包经营合同关系的事实，雷远昭没有转让经营的权利，赵玉美给雷远昭支付50万元转让费以后，天山天池文化公司并未认可赵玉美承包经营福林春饭店，其公司在一审庭审中陈述雷远昭向天山天池文化公司表明聘请赵玉美及工作团队管理福林春饭店，故赵玉美与雷远昭之间系委托经营合同关系，承包经营权从未变更，因此赵玉美不应当支付转租转让经营的转让费及房租。赵玉美也未取得福林春饭店承包经营权，没有义务向天山天池文化公司支付承包经营费，并且在经营期间装修费以及经营期间投入的必要费用均应当由实际承包人雷远昭承担。目前赵玉美与雷远昭之间的委托经营已经解除，相应费用应当退还赵玉美。二、一审法院适用法律错误。双方之间的《合作协议书》的真实意思表示系委托经营，因实际上雷远昭对于福林春饭店既没有转租权，也无转让经营权，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条认定合同真实有效，却未对合同性质进行确认，双方权利义务没有得到依法划分。一审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条作出裁判，存在适用法律错误，导致权利义务没有依法得到裁判。综上所述，请求依法支持赵玉美上诉请求。   雷远昭辩称，一审对于《合作协议书》的定性以及双方权利义务的认定没有错误，具体理由如下：1．赵玉美在一审起诉状中已经明确其知道雷远昭只有承包经营权，而且确认双方之间是饭店经营权“转让”合同关系，现赵玉美上诉称双方之间真实履行的是委托经营合同明显与事实不符，也违背民事诉讼法禁止反言的规则；2．《合作协议书》的主旨是雷远昭将福林春饭店的经营权转让给赵玉美，赵玉美支付转让费并承担房租等经营成本。至于表现形式是承包还是租赁，不影响赵玉美实际取得福林春饭店经营权，也不对赵玉美经营活动造成任何障碍。饭店经营权转让行为已经实际完成。自2017年6月1日赵玉美取得饭店经营权以后，雷远昭从未参与饭店的经营，完全由赵玉美自主经营，期间赵玉美直接向天池文化投资公司缴纳房租，自行购置饭店日常经营所需物品，这些事实都证明转让行为已经实际完成。3．赵玉美经营福林春饭店以来，天山天池文化公司从未阻挠、妨碍赵玉美的合法经营活动，也没有对赵玉美经营饭店的行为提出异议，且实际收取饭店租金，从事实角度认可了赵玉美对福林春饭店的经营权。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。   天山天池文化公司辩称，不同意赵玉美的上诉请求，赵玉美与雷远昭的纠纷与我公司无关。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。   赵玉美向一审法院起诉请求：1．判令解除赵玉美与雷远昭于2017年5月31日签订的《合作协议书》；2．判令雷远昭退还赵玉美转让费50万元，并支付占用资金利息损失53,000元（50万元×5.3‰×20个月时间自2017年6月1日至2019年3月1日）；3．判令天山天池文化公司退还款项73万元；4．判令雷远昭赔偿赵玉美经济损失721,665元；5．判令雷远昭支付违约金58,400元。   雷远昭向一审法院反诉请求：1．判令赵玉美给付雷远昭付的租金181,835元、税金3,645.50元、采暖费69,511元、垃圾清运费2,600元、电费3,507元、水费228元、应退客户押金2,600元、电话费1,936元、应退租金11,120元，金额合计276,982.50元；2．判令赵玉美支付违约金83,094.75元。   一审法院认定事实：2010年1月22日，阜康林场与雷远昭签订承包经营合同约定，阜康林场投资建设的福林春饭店交由雷远昭经营，承包合同到2020年1月1日止，其中2013年1月1日至2016年1月1日期间的承包费为每年73.5万元、2016年1月1日至2019年1月1日期间的承包费为77.2万元。2012年，阜康林场、雷远昭、天山天池文化公司、高地食品公司签订关于变更合同主体的补充协议书约定：1．经阜康市政府批准，福林春饭店的房产所有权、土地使用权及其他固定资产已划归天山天池文化公司，各方均认可福林春饭店承包经营合同的发包方为天山天池文化公司。2．雷远昭和高地食品公司协商一致，决定将福林春饭店的承包方变更为高地食品公司，各方均表示同意。2017年5月31日，赵玉美与雷远昭签订《合作协议书》约定：1．雷远昭委托赵玉美经营福林春饭店，转让费总额70万元，双方定于2017年6月1日为交接基准日，交接时，赵玉美先行支付雷远昭50万元，剩余20万元，待双方与天池管委会签订新的5年期合同后支付。2．雷远昭原支付给天池管委会50万元押金，由雷远昭负责将押金票据更换为赵玉美的手续完成后，由赵玉美一次性支付给雷远昭，雷远昭负责如赵玉美到期不再续租时，由天池管委会将押金退还赵玉美。3．雷远昭负责协调天池管委会，将2017年至2020年1月的饭店租金按照73万元缴纳，不再递增，并且由雷远昭负责协调与天池管委会签订新的五年期合同，新的五年期合同中饭店每年租金为70万元整。4．由赵玉美、雷远昭共同办理饭店变更营业执照等相关手续。5．本协议中任何一方违约，违约方向另一方支付饭店每年租金总额一半的违约金。当日，赵玉美向雷远昭支付现金50万元。赵玉美与雷远昭随后签订《合作补充协议书》约定：双方定于2017年6月1日为福林春饭店交接基准日，基准日之前福林林春饭店的债权债务由雷远昭负担，基准日之后福林春饭店的债权债务由赵玉美负担。2017年6月，雷远昭向赵玉美交付福林春饭店，赵玉美实际经营福林春饭店。赵玉美在经营福林春饭店期间，对该饭店进行装修。2017年7月11日，赵玉美向天山天池文化公司支付365,000元。2017年12月18日，赵玉美向天山天池文化公司支付730,000元。2019年1月23日，赵玉美、雷远昭与张建萍签订保证委托代管福林春饭店协议书约定：1.2019年2月1日至2019年12月30日期间，福林春饭店由张建萍经营。2．关于福林春饭店的客房、餐厅日用品库存，如张建萍不接收，由赵玉美、雷远昭拉走；张建萍接收的，按价给赵玉美、雷远昭付款。张建萍、赵玉美、雷远昭在该协议书落款处签字，同时赵玉美注明：“雷远昭要求我在2019年1月25日把饭店交给雷远昭，我按照雷远昭的要求，同意按期交接。”赵玉美垫付福林春饭店2017年5月31日前各项税费合计18,311.63元（计算方式：4,919.40元＋2,464.07元+10,928.16元）。赵玉美垫付福林春饭店2017年5月31日前垃圾清运费7,080元（计算方式：17,000元÷12个月×5个月）。以上赵玉美合计垫付福林春饭店2017年5月31日前各项费用合计25,391.63元（计算方式：18,311.63元+7＋080元）。雷远昭向天山天池文化公司缴纳2019年1月1日至25日期间福林春饭店承包费50,694元（计算方式：福林春饭店年承包费730,000元÷12个月÷30天×25天）。雷远昭向税务局缴纳2019年1月1日至25日期间福林春饭店税费3,625元【计算方式：（福林春饭店2019年1月1日至3月31日期间税费9,320.48元+2＋054.32元+1＋189.76元+559.23元）÷90天×25天】。雷远昭向供热公司缴纳福林春饭店2018年10月15日至2019年1月25日期间采暖费38,600元（计算方式：69,511元÷6个月÷30天×100天）。以上雷远昭垫付福林春饭店2017年6月至2019年1月25日前各项费用合计92,919元（50,694元+3＋625元+38,600元）。庭审中，赵玉美明确其第二项、第四项、第五项诉讼请求针对雷远昭；第三项诉讼请求针对天山天池文化公司。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。赵玉美与雷远昭签订的《合作协议书》《合作补充协议书》均系双方真实意思表示、内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法，双方均应恪守并履行。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，《合作协议书》《合作补充协议书》的主旨系关于福林春饭店的经营权由雷远昭转移给赵玉美，由赵玉美向雷远昭支付转让费及向天山天池文化公司缴纳福林春饭店的租金。在合同履行过程中，赵玉美向雷远昭支付了70万转让费中的50万元、向天山天池文化公司缴纳福林春饭店2017年半年租金365,000元、2018年全年租金730,000元，已说明赵玉美对福林春饭店租金的缴纳主体不但明知且数额无异议。雷远昭将福林春饭店交由赵玉美实际经营，已完成交付义务。雷远昭负责协调福林春饭店的租金，该协调内容并无强制约定，就其结果而言，雷远昭与天山天池文化公司未就福林春饭店的年租金降至70万元，非雷远昭违约行为。雷远昭未将福林春饭店营业执照变更为赵玉美，并不导致赵玉美不能经营福林春饭店，即并非根本违约行为。需要指出的是，赵玉美应支付雷远昭福林春饭店转让费70万元，但赵玉美在支付50万元转让费后，剩余20万元转让费未支付，雷远昭亦未在反诉请求中主张20万元，一审法院视为雷远昭对赵玉美就福林春饭店年租金未达到预期的相应补偿。赵玉美请求雷远昭退还转让费50万元及资金占用利息的诉讼请求，一审法院不予支持。同理，雷远昭履行《合作协议书》《合作补充协议书》过程中，无违约行为，赵玉美请求支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。2019年1月23日，赵玉美、雷远昭与张建萍签订保证委托代管福林春饭店协议书，赵玉美、雷远昭实际已将福利春饭店交由张建萍经营，赵玉美、雷远昭关于《合作经营协议》已实际履行，即福林春饭店的经营主体发生重大变更，《合作经营协议》已实际解除，且赵玉美、雷远昭均已明确知晓，赵玉美再次提出解除《合作经营协议》的诉讼请求已无事实基础，一审法院不予支持。赵玉美在经营福林春饭店期间，对福林春饭店予以装修，其目的是为获取更多的收益，赵玉美在明知福林春饭店在其装修后，仍选择将福林春饭店转让给张建萍，系对自身权利的合法处分，而并非雷远昭强制所致，且雷远昭亦无权利强制将福林春饭店转让给张建萍。即是否与张建萍签订《保证委托代管福林春饭店协议书》系赵玉美的权利，赵玉美应对签订上述协议的后果知晓。在上述情形下，赵玉美请求赔偿其损失的诉讼请求，无事实及法律依据，故一审法院不予支持。2018年期间，赵玉美实际经营福林春饭店，其要求天山天池文化公司退还租金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依据《合作补充协议书》的约定，赵玉美合计垫付福林春饭店2017年5月31日前各项费用合计25,391.63元，该费用实际应由雷远昭负担；雷远昭垫付福林春饭店2017年6月至2019年1月25日前各项费用合计92,919元，该费用实际应由赵玉美负担。二项予以折抵，赵玉美应支付雷远昭费用67,527.37元（计算方式：92,919元-25,391.63元）。雷远昭请求赵玉美给付费用276,982.50元的诉讼请求，一审法院在67,527.37元范围内予以支持。雷远昭主张违约金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。遂判决：一、驳回赵玉美的诉讼请求；二、赵玉美支付雷远昭67,527.37元；三、驳回雷远昭其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   二审另查明，赵玉美在一审起诉状中称“2017年5月31日第一被告将其承包经营的阜康市福林春饭店转让给原告经营,并与原告签订名为《合作协议书》实为转让的协议书一份，转让费700,000元……”   本院认为，围绕赵玉美的上诉请求及雷远昭、天山天池文化公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、赵玉美要求解除与雷远昭于2017年5月30日签订的《合作协议书》有无事实及法律依据；二、赵玉美要求雷远昭退还转让费50万元，并支付资金占用利息损失53,000元、经济损失721,665元、违约金58,400元有无事实及法律依据；三、赵玉美要求天山天池文化公司退还73万元有无事实及法律依据。   一、关于赵玉美要求解除与雷远昭于2017年5月30日签订的《合作协议书》有无事实及法律依据的问题   合同的解除是指，合同成立后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，当事人协商一致，可以解除合同。本院认为，本案中赵玉美、雷远昭及案外人张建萍于2019年1月13日签订了保证委托代管福林春饭店协议书，从该协议书的内容来看，自2019年2月1日起福林春饭店由张建萍经营，客房餐厅日用库存品如张建萍不接收，则由赵玉美及雷远昭拉走，赵玉美也在协议上注明雷远昭要求其在2019年1月25日将饭店交回，其按照雷远昭的要求同意按期交接，该协议可以表明赵玉美与雷远昭协商一致，同意终止基于《合作协议书》项下的权利义务的意思表示，故根据上述法律规定，应当认定双方《合作协议书》已因协商一致解除，现赵玉美诉请判令解除双方于2017年5月31日签订的《合作协议书》已无必要，亦缺乏法律依据，本院不予支持。一审对此认定正确，本院予以维持。   二、关于赵玉美要求雷远昭退还转让费50万元，并支付资金占用利息损失53,000元、经济损失721,665元、违约金58,400元有无事实及法律依据的问题。   第一，关于双方《合作协议书》真实意思表示的问题。本案中，赵玉美上诉称雷远昭与天山天池文化公司系承包经营合同关系，雷远昭无权将其经营权转让，天山天池文化公司对此也未予认可，故双方《合作协议书》的真实意思表示系委托经营，并非一审认定的转让经营权。对此本院认为，首先，意思表示是指行为人将其形成于内心的欲追求的效果意思表示于外的过程，对于合同当事人的真实意思表示，要根据合同约定的具体内容来判断。本案中，从双方《合作协议书》及《合作补充协议书》对转让费、更换押金票据、变更饭店营业执照以及酒店交接前后债权债务承担的约定可以看出，双方的真实意思表示系由赵玉美以自己名义经营福林春饭店，经营权由雷远昭转移至赵玉美，雷远昭仅负责办理相关手续并负责协调租金及合同续订等事宜，故赵玉美诉称的双方系委托经营的意思表示与合同约定不符。其次，经本院查明，赵玉美在一审起诉状中已明确认可双方《合作协议书》实为转让协议书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款关于“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，本院对赵玉美上述自认事实予以确认。赵玉美对此虽称在合同履行过程中雷远昭有经营行为，应当以实际履行的内容确定合同的性质，但其对该诉称意见未能举证证明，应当依法承担举证不能的不利后果。再次，对于赵玉美诉称的雷远昭无权转让饭店经营权，天山天池文化公司也未予以认可的问题，本院认为，双方签订《合作协议书》后，由赵玉美实际经营福林春饭店，天山天池文化公司对此明知却未提出异议，并一直收取赵玉美缴纳的费用直至涉案《合作协议书》解除。因此，赵玉美以雷远昭未经天山天池文化公司认可无权转让其经营权，主张双方《合作协议书》实际系委托经营的意思表示，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，本案赵玉美与雷远昭的真实意思表示系雷远昭将其对福林春饭店的经营权转让给赵玉美。   第二，关于赵玉美要求雷远昭支付上述款项能否得到支持的问题。本案《合作协议书》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应据约履行。合同签订后，赵玉美已经接管并实际经营福林春饭店，其向雷远昭支付转让费50万元系履行合同所约定的义务。现赵玉美已将福林春饭店转让给案外人张建萍，其上诉要求返还已支付的50万元转让费并支付资金占用期间的利息损失，于法无据，本院不予支持。对于赵玉美要求雷远昭支付经济损失721,665元的上诉请求，本院认为，如前所述，双方《合作协议书》系对经营权进行转让的意思表示，故在受让经营权后，赵玉美对福林春饭店进行装修，系其自主经营的行为，该部分费用应当由其自行承担，而其后签订《保证委托代管福林春饭店协议》约定由案外人张建萍继续经营饭店亦是协商一致的结果，赵玉美未能举证证明系因雷远昭过错致使双方《合作协议书》无法继续履行，故赵玉美要求雷远昭支付装修费用等经济损失721,665元的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。对于违约金58,400元，本院认为，因双方《合作协议书》中约定由赵玉美、雷远昭共同办理饭店变更营业执照等相关手续，现赵玉美未能举证证明系因雷远昭的原因导致营业执照未变更，故本院对该项上诉请求亦不予以支持。   三、关于赵玉美要求天山天池文化公司退还73万元有无事实及法律依据的问题。   2017年5月31日，在《合作协议书》签订后至2019年1月25日期间，福林春饭店由赵玉美实际经营，赵玉美向天山天池文化公司缴纳73万元租金系履行《合作协议书》中约定的义务，现赵玉美要求天山天池文化公司返还该租金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，赵玉美的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费24,792.70元（赵玉美已预交），由赵玉美负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   陈映红   审  判  员   何 新   审  判  员   卫 博   二 〇 二 〇 年 七 月 八 日   书  记  员   闫 雯