辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终790号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司，住所地辽宁省北镇市广宁镇南环东路40号。负责人：杨宏宇，该公司经理。委托诉讼代理人：张国臣，辽宁永字律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张红艳，女，1961年11月29日出生，汉族，现住黑龙江省北安市。委托诉讼代理人：陈艳，女，1981年10月18日出生，满族，现住辽宁省。被上诉人（原审被告）：王志峰，男，1980年11月5日出生，满族，农民，现住辽宁省。上诉人中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司因与被上诉人张红艳、王志峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2019）辽0782民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司的委托诉讼代理人张国臣，被上诉人张红艳的委托诉讼代理人陈艳到庭参加诉讼，被上诉人王志峰经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司上诉请求：1、依法改判上诉人不承担误工费29530.8元的赔偿责任；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：2019年2月24日，司机郑全宝驾驶辽Ｊ×××××号普通货车在北镇市广宁镇与骑自行车的被上诉人张红艳相撞，致张红艳受伤的交通事故。辽宁省北镇市人民法院做出的（2019)辽0782民初1423号民事判决书中判决上诉人赔偿被上诉人张红艳误工费29530.8元的判决，没有事实和法律依据。1、被上诉人张红艳己经年满57周岁，属于退休人员，已经享受国家退休工资待遇，不存在实际损失，该判决缺乏法律依据；2、被上诉人张红艳没有提供任何城镇工作方面的证明，法院按城镇单位在岗职工平均工资判决没有事实依据。恳请二审法院予以支持上诉人的诉讼请求。被上诉人张红艳答辩称，驳回上诉，维持原判。二审诉讼费由上诉人承担。一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接收治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资计算。答辩人身体健康，有劳动能力，系城镇户口，在城镇居住，虽没有稳定工作和固定的收入，但一直在城镇打零工维持生活，误工损失答辩人参照受诉法院所在地或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故按照2019年城镇单位在岗职工平均工资69093元/年即189.2元/天，自2019年2月24日至2019年8月1日止共计158天（伤残头一天）的赔偿标准计算合法合理，请法院准予。被上诉人王志峰未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张红艳向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告各项经济损失151467元；2、请求判令诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2019年02月24日05时45分，郑金宝（系被告王志峰雇佣的司机）驾驶辽Ｊ×××××号轻型普通货车，与原告张红艳驾驶的自行车撞上，发生交通事故，致张红艳受伤，车辆部分损坏。经北镇市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，张红艳负此次事故的次要责任，郑金宝（系王志峰雇佣的司机）负此次事故的主要责任。郑金宝驾驶的事故车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险100万元，事故发生在保险期间内。此起事故致使原告受伤住院治疗78天，期间为二级护理，原告于2019年8月1日经中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定为十级伤残、误工期为60-120日、护理期为20-30日、营养期为30-60日。原告在此起事故中的各项损失如下：医疗费25898.11元、伙食补助费50元／天×78天＝3900元、营养费20元/天×60天=1200元、残疾赔偿金37342元×20年×10%=74684元、残疾辅助器具费673元、护理费144.4元／天×78天＝11263.2元、误工费189.3元／天×156天＝29530.8元（计算至定残前一日）、交通费1624元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1720元、复印费52元、快递费40元，上述各项损失共计155585.11元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。此起事故中，原告承担次要责任，被告王志峰雇佣的司机承担主要责任。对于原告的损失，应由被告王志峰的司机按相关比例予以赔偿，因被告王志峰系雇主，因此相关的赔偿应由其承担。因被告的事故车辆，已在保险公司交有强制险和商业三者险100万元，因此，对于原告的总损失额155585.11元，应由保险公司首先在强制险限额内赔偿原告12万元，不足部分即35585.11元，由保险公司在商业三者险限额赔偿70%即24909.58元。对于原告要求赔偿的其他损失，因未向本院提交相关充足有效的证据，不予以支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司于本判决生效后10日内一次性在强制险限额内赔偿原告12万元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司于本判决生效后10日内一次性在商业三者险限额内赔偿原告24909.58元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费926元，减半收取463元，由被告王志峰负担70%即324.1元，由原告张红艳负担30%即138.9元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，除误工费数额外，原审判决认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题为被上诉人张红艳的误工损失是否应当支持，如果应当支持按什么标准计算。首先，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，上诉人中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司主张被上诉人张红艳享受退休工资待遇，但对于其该项主张并未提交证据予以证明，张红艳在事故发生时虽已年满57周岁，但不能基于此事实推定其当然已经享受退休工资待遇。张红艳主张事故发生前其打零工维持生活，上诉人无证据证明张红艳不具备劳动能力，故对于张红艳的误工损失，应予以支持。第二，被上诉人张红艳的误工损失应如何计算。中国医科大学法医司法鉴定意见书中鉴定意见误工期为60-120天，张红艳并无证据证明其持续误工至评残前一日，故误工期应按120天计算。张红艳自述在事故发生前其以打零工维持生活，但张红艳并无充分证据证明其所从事的行业及工作单位，故对于上诉人提出误工费的标准以城镇单位在岗职工平均工资计算不当应予支持，张红艳的误工损失可按城镇常住居民人均可支配收入标准每年37342元计算。张红艳误工费为37342元÷365天×120天=12276.82元。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司的上诉请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持辽宁省北镇市人民法院（2019）辽0782民初1423号民事判决第一项及案件受理费负担部分。二、撤销辽宁省北镇市人民法院（2019）辽0782民初1423号民事判决第三项。三、变更辽宁省北镇市人民法院（2019）辽0782民初1423号民事判决第二项为，上诉人中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司于本判决生效后十日内一次性在商业三者险限额内赔偿被上诉人张红艳12831.77元。四、驳回被上诉人张红艳其他诉讼请求。五、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费538元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司北镇支公司负担224元，被上诉人张红艳负担314元。本判决为终审判决。审判长  周天颖审判员  赵洪全审判员  郭慧峰二〇二〇年七月七日法官助理郭建华书记员周明媚