辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽05民终1008号上诉人（原审原告）山东路港桥隧工程建设有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区。法定代表人卓维锋，该公司总经理。委托诉讼代理人荣丽萍，辽宁兴桓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）马先全，男，1962年9月22日出生，汉族，现住湖北省阳新县。委托诉讼代理人姜永坤，桓仁县大成法律服务所法律工作者。上诉人山东路港桥隧工程建设有限公司（以下简称山东路港桥隧公司）因劳动争议纠纷一案,不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院(2016)辽0522民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。一审法院认定事实：马先全于2015年9月4日受雇，在山东路港桥隧公司承建的桓仁满族自治县业主沟村王家街村的3#支洞内工作，2015年12月12日20时左右，马先全在洞内施工时，被落石砸伤，受伤后，马先全被先后被送至桓仁县中心医院、通化市医院，皆因伤情较重，最后，转至沈阳军区总医院，于2015年12月13日17时入该院，2016年1月7日出院，共住院25天，出院医嘱1、全休叁月；术后半年内避免从事体力劳动；术后1年内避免中、重度体力劳动；术后一年根据病情及复查情况可考虑拆除内固定物，费用约3-4万元。2、支具保护3月，注意休息，避免过度活动及外伤，在医生指导下适度功能锻炼；3、可适量口服促进骨折愈合药物；4、术后三个月门诊复查（骨科脊柱专病/专家门诊）；5、定期复查（术后3个月、6个月、12个月），病情变化随诊。入院初期，由工友护理，第二日，马先全的儿子从湖北赶来护理至出院，入院车费、治疗期间诊疗费已由山东路港桥隧公司支付，出院后，马先全回湖北老家花销车费约2000元左右。2016年5月5日，本溪市人力资源和社会保障局作出本人社工认字（2016）259号工伤认定结论通知书，该通知书主要内容：经调查核实2015年12月12日，山东路港桥隧公司职工马先全在工作位置，被塌方落石砸伤。经沈阳市军区总医院诊断为“腰椎骨折”，依据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤”第一项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”规定，马先全受到的伤害，符合工伤认定范围，同意将上述诊断认定为工伤。2016年5月14日，山东路港桥隧公司出具委托书，该委托书内容：本溪市劳动和社会保障局，我单位职工马先全同志（身份证号：***手机号：***）于2015年12月12日发生工伤事故，现委托贵局处理有关事宜。委托事项，对马先全腰椎情况进行伤残等级鉴定。2016年6月25日，本溪市劳动能力鉴定委员会对马先全腰椎骨折处作出伤残等级评定，结论：符合国标八级。2016年9月23日，桓仁满族自治县人事争议仲裁委员会做出桓劳仲案字【2016】第109号仲裁裁决书，该裁决裁定：一、由被申请人山东路港桥隧公司一次性支付申请人各项工伤保险待遇合计257617元。其中：1、一次性伤残补助金66000元；一次性就业补助金96000元；3、一次性医疗补助金29817元；4、住院期间护理费990元；5、住院期间伙食补助费810元；6、停工留薪期工资45000元；7、交通费1000元；8、2015年10月4日至2015年12月4日期间未依法签订劳动合同的二倍工资18000元；二、当事双方劳动关系自行解除；三、申请人诉求2016年3月至8月份，其儿子陪其到其他部门产生交通费；2015年12月份至2016年8月份与外界沟通产生的电话费；2015年12月份申请人马先全及其亲属从沈阳回湖北产生的交通费、餐费，无文件依据，本委不予支持；四、申请人当庭放弃仲裁书诉求的第八项内容，本委不予裁决；五、被申请人未按时出庭，未向本委递交任何书面法律文书，依法按缺席裁决。该仲裁裁决书送达后，山东路港桥隧公司在送达后十五日内起诉至法院，请求法院：1、撤销仲裁裁决；2、依法认定我公司与马先全之间不存在事实劳动关系；3、依法按照提供劳务者受害责任纠纷确定赔偿待遇；4、依法确认马先全不享有18000元的双倍工资；5、诉讼费由马先全承担。马先全主张伤前月工资为6000元，并提供了工友刘某、董才进的两份书面证明及二人的身份证复印件，两份书面证明上留有二人的电话号码，山东路港桥隧公司方质证意见：对两份书面材料的真实性持有异议。一审法院认为：本案为劳动争议纠纷。（一）马先全因工受伤，已被本人社工认字（2016）259号工伤认定结论通知书评定为工伤，评定工伤申请表上，山东路港桥隧公司表示同意并盖章，评定为工伤后，未申请复议，后又委托本溪市劳动和社会保障局对马先全的受伤程度做了工伤等级鉴定，上述工伤认定结论通知书，已发生法律效力，依法予以采信，并认定马先全为工伤，山东路港桥隧公司在本案中提出的不是工伤，以及其将相关劳务分包给刘某等意见，未提供任何证据，不予采纳；（二）对马先全的实际工资是多少这一问题，双方存有争议。马先全主张月工资为6000元，提供了两份工友的书面证明及身份证复印件予以证实，出具证明的两位工友没有出庭作证，不具备证人证言的形式和实质性要求，不能作为证据采信，因此，对于工资问题，法院根据实际工作内容，相关行业收入水平等主要因素，酌定月工资为5500元，酌定月工资5500元主要参考的因素如下：1、两份书面证实材料有出证人的联系方式和身份证复印件，且出证人均是马先全受伤时在现场的工友，经电话核实，两份证实材料也具有一定的可靠性和可信性，具有一定的参考价值，是酌定工资的基础因素之一；2、马先全从事建筑业，2015年建筑业平均工资约为114.5元；3、马先全的工作是隧道模板安装，需要高空作业，且隧道内具有一定的危险性，应高于同行业收入；4、桓仁地区泥瓦匠等相近工种的收入情况，另考虑马先全离家较远，个人费用更高，亦是影响收入的因素；5、马先全受伤时为当日20时，说明每日工作时间较长；（三）马先全因工受伤，山东路港桥隧公司没有给马先全入工伤保险，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，马先全应得的工伤保险待遇应由用人单位按照《工伤保险条例》的标准赔付；（四）马先全构成八级工伤，可得赔偿项目和具体数额共计209213.37元。其中：1、医疗费已垫付；2、停工留薪期工资，马先全于2015年12月12日晚受伤，住院25天出院，出院医嘱“全休叁月；术后半年内避免从事体力劳动；术后1年内避免中、重度体力劳动”，根据该医嘱，酌情支持停工留薪期九个月，停工留薪期工资共计49500元；3、伙食补助费，马先全在沈阳住院25天，伙食补助费支持810元；4、护理费，住院24天，支持护理费990元；5、车费，马先全出院后随儿子回湖北，酌情支持车费1500元；6、一次性伤残补助金为十一个月本人工资，每月5500元，计60500元；7、一次性医疗补助金按职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，八级计算11个月，本溪市2014年度职工月平均工资为2710.67元，11个月，计29817.37元；8、一次性就业补助金的计发基数按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，八级计算16个月，马先全没有实际工作12个月，酌定按照2015年建筑业行业收入标准4131元/月计算，为66096元；（五）双倍工资，双方之间未签订劳动合同，伤前约工作4个月，应支持双倍工资3个月，山东路港桥隧公司应给付马先全16500元。据此，原审法院判决如下：一、解除山东路港桥隧公司与马先全之间的劳动合同关系；二、山东路港桥隧公司于判决生效后立即支付马先全各项工伤保险待遇人民币209213.37元；三、山东路港桥隧公司于判决生效后立即支付马先全双倍工资款16500元。四、驳回山东路港桥隧公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理十元，由山东路港桥隧公司负担。上诉人山东路港桥隧公司的上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者依法改判；2、山东路港桥隧公司与马先全不存在事实劳动关系，马先全不享受双倍工资待遇，应按照劳务纠纷确定马先全的赔偿待遇；3、原审法院判决工伤赔偿标准过高，二审应予以调整。其所依据的事实和理由是：马先全系受刘某雇佣，与山东路港桥隧公司不存在劳动关系，即便马先全可以按照工伤保险待遇享受赔偿，一审确定的各项数额，不符合法律规定。马先全受伤后山东路港桥隧公司向马先全支付了护理、伙食、交通费，停工留薪期应为115天，按照社会平均工资计算。一次性伤残补助金，一次性就业补助金应按照社会平均工资2710.67元计算。被上诉人马先全辩称：一审判决正确，应予以维持。本院经二审审理确认了一审法院查明的事实。本院认为：2015年12月12日，被上诉人马先全在上诉人山东路港桥隧公司承建的桓仁满族自治县业主沟村王家街村的3#支洞内工作受伤。受伤后，经本溪市人力资源和社会保障局作出本人社工认字（2016）259号工伤认定结论通知书，认定马先全为工伤。该工伤认定已经发生法律效力。2016年6月25日，本溪市劳动能力鉴定委员会对马先全腰椎骨折处作出伤残等级评定，结论：符合国标八级，故马先全应当享受各项工伤保险待遇。上诉人山东路港桥隧公司提出的马先全系受案外人刘某雇佣与上诉人山东路港桥隧公司不存在劳动关系，故应按照劳务纠纷确定马先全的赔偿标准，不应给付双倍工资的上诉请求，因其提供的与案外人刘某的工程量结算表，未经刘某确认，本院无法核对真实性，且2016年5月14日，上诉人山东路港桥隧公司出具的委托书中，明确认可马先全为上诉人山东路港桥隧公司单位职工，发生工伤事故，委托本溪市劳动和社会保障局对马先全进行伤残等级鉴定，故该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人山东路港桥隧公司提出的其已向马先全支付了护理、伙食、交通费，不应另行给付的上诉意见，因马先全自认上诉人山东路港桥隧公司已经支付完毕住院期间伙食费，故原审判决的伙食补助费810元应从总数中予以扣除，护理费，交通费因无证据予以证明已经给付完毕，上诉人山东路港桥隧公司应承担举证不能的不利后果，该上诉意见，本院予以部分采纳。关于上诉人山东路港桥隧公司提出的停工留薪期应为115天，按照社会平均工资计算的上诉意见。因马先全住院25天，出院医嘱术后半年内避免从事体力劳动。故停工留薪期为6个月25天，原审酌定9个月超过评定伤残等级时间，存在不当，本院予以纠正，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，原审按照5500计算，并无不当，马先全的停工留薪期工资应为37583元，该上诉意见本院予以部分采纳。关于上诉人山东路港桥隧公司提出的一次性伤残补助金，一次性就业补助金应按照社会平均工资2710.67元计算的上诉意见。因八级伤残的一次性伤残补助金为11个月本人工资，一次性伤残就业补助金为16个月的受伤或解除劳动关系前12个月平均工资，上诉人山东路港桥隧公司主张按照社会平均工资计算没有法律依据。该上诉意见，本院不予采纳。2015年建筑业收入标准月资3435元乘以16个月为54960元，原审法院认为2015年建筑业收入标准月资4131元存在不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决结果存在不当之处，应予以部分纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省桓仁满族自治县人民法院(2016)辽0522民初2959号民事判决第一项、第三项、第四项；一、变更辽宁省桓仁满族自治县人民法院(2016)辽0522民初2959号民事判决第二项为山东路港桥隧工程建设有限公司于本判决生效后立即支付马先全各项工伤保险待遇人民币十八万五千三百五十元三角七分。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费十元，二审案件受理费十元，均由山东路港桥隧工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘秀菊审 判 员  高 伟代理审判员  于 璇二〇一七年八月十六日书 记 员  回 娜附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。