辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终328号上诉人（原审原告）：杭州娃哈哈启力食品集团有限公司，住所地杭州市经济技术开发区14号大街5号2幢一层。法定代表人：宗庆后，该公司董事长。委托诉讼代理人：王辉，辽宁群越律师事务所律师被上诉人（原审被告）：李刚，男，1981年12月27日出生，汉族，住阜新市太平区。上诉人杭州娃哈哈启力食品集团有限公司（以下简称杭州娃哈哈公司）因与被上诉人李刚劳动争议一案，不服阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杭州娃哈哈公司上诉请求：1、请求二审人民法院审理后依法撤销(2019)辽0911民初2295号民事判决，查明事实依法予以改判；2、请求二审人民法院审理后依法判决上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金；3、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：。由于被上诉人在履行劳动合同过程中经常无故持续旷工，不遵守上诉人单位的各项规章制度，为此上诉人依法定程序几次给被上诉人下达限期上班通知，但被上诉人仍然是不上班，不积极开展区域销售工作，被上诉人的行为严重违反了双方劳动合同第十四条第2项中的约定，上诉人根据双方的劳动合同和我国劳动法的相关规定，按法定程序解除了双方的劳动合同，就上述事实，上诉人一审中提供了大量的证据予以证明，上诉人2016年2月25日给被上诉人发送离职审批单的前提是被上诉人自2016年1月份起开始违反上诉人单位的规章制度，不按时上下班，上诉人2016年2月份仅给被上诉人支付365.78元工资的事实就能够证明，所以上诉人在解除双方劳动合同过程中并没有过错；根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条一款二项的规定，因劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，并且依法不应当支付劳动者的经济补偿金。一审人民法院认定被上诉人离职前12个月的平均工资为5504.01元也不正确。因为该工资只是指月工资不包括奖金。李刚辩称，公司在2016年3月8日和4月17日的上班通知书和解除劳动合同通知书中认定我2016年3月1开始未开展工作，现又称我于2016年1月开始经常旷工，无凭无证，与事实不符。公司2月只支付我528元工资，低于劳动合同约定的工资。杭州娃哈哈公司向一审法院起诉请求：：一、请求人民法院审理后依法判决原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金和赔偿2004年12月至2006年期间养老保险和医疗保险；二、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2004年12月1日，被告李刚入职原告杭州娃哈哈公司从事产品销售工作。2014年8月1日原被告双方续签劳动合同书一份，期限从2014年8月1日起至2017年9月30日止；工作内容为产品销售；工作时间为不定时工作制。2016年2月25日，杭州娃哈哈公司以电子邮件方式向李刚发送离职人员审批单，要求李刚离职。2016年3月5日，李刚以电子邮件方式向杭州娃哈哈公司发送“关于公司与我解除劳动合同的相关请求”文件，内容为：“自2004年12月1日入职我司,于2016年2月25日接到公司要与我解除劳动合同的通知。现向公司请求相关事宜如下：一、接到通知后，我从人力资源社会保障了解到公司给我缴纳的五险不全，且缺少自2004年12月至2006年3月期间的保险金。请求公司能在和我解除劳动合同之前提出解决意见。二、公司与我签订的劳动合同于2017年9月30日止，合同期限还未到。我请求公司能够与我解除劳动合同的同时，对我做相关补偿，同时为我出具失业证明，能够让我享受到失业保险金。三、我有公司1万元股权，请求公司在与我解除劳动合同之前，协助我办理退股事宜。现在，因公司强制要求我解除劳动合同，且因我了解到上述情况已备受打击，形成心理疾病，暂时无法继续正常工作，还请公司给予妥善安排处理，且请于1个月内书面答复。”2016年3月8日，杭州娃哈哈公司向李刚下发“限期上班通知书”，内容为：“你自2016年3月1日开始，就一直未报到上班开展工作，连续旷工已达6天，严重违反了员工奖惩管理制度。现公司书面通知你，请你于2016年3月14日前到辽宁市场阜新办事处（阜新办事处地址：阜新市细河区龙畔家园10号楼252）报到并进行销售工作。在此，再次强调你应严格执行有关考勤要求，每天上下班两次到指定地点进行书面考勤，中途不得私自脱岗，由拓展经理蔡国新每天进行书面确认，考勤表一式两份，你本人也执一份。对你的旷工行为，公司将进行相应处理。若仍不按时报到，或报到后再次出现旷工或脱岗等违纪行为，将按公司相关制度规定与你解除劳动合同。特此通知！”。2016年3月12日，李刚以电子邮件方式向杭州娃哈哈公司发送“关于向公司再次提出的工作诉求”文件，内容为：“近日，我收到了公司的《限期上班通知书》。但是我已经在2016年3月5日的邮件《关于公司与我解除劳动合同的相关请求》中，向公司阐明了我的诉求，公司没有对我所提出的诉求给予任何答复。我作为一名为公司任劳任怨10年有余的员工，受到公司这样的不公平对待，我实在不能接受公司的做法。致使我的身心受到了很大的打击和伤害，精神十分抑郁，经常自言自语，所以，我无法保持一个良好的精神状态继续上班，还请公司正视员工的基本诉求。在此，我再次向公司提出相关诉求：内容同第一次邮件。2016年3月17日，杭州娃哈哈公司再次向李刚下发了“限期上班通知书”，告知李刚仍不按时报到，或报到后再次出现旷工或脱岗等违纪行为，将按公司相关制度规定与其解除劳动合同。2016年3月23日，李刚以电子邮件方式再次向杭州娃哈哈公司提出工作诉求。当日，杭州娃哈哈公司以电子邮件方式向李刚回复，内容为“关于你所谓的诉求现正式回复如下：1、从3月1日开始，由于你无故不上班，严重违反了公司制度，所以先后下发了两次限期上班通知书，请端正态度，正常上班工作，否则按照公司相关管理条例执行；2、关于你所提及的2016年2月工资事宜，经所查，你的工资没有进行任何扣罚，且相关保险正常缴纳”。2016年4月5日，杭州娃哈哈公司向公司工会委员会出具“关于拟解除员工李刚劳动合同的函”。4月7日，杭州娃哈哈公司工会委员会出具“关于公司与员工李刚解除劳动合同的意见反馈”，内容为“经工会讨论，同意公司依法与员工李刚解除劳动合同”。2016年4月11日，杭州娃哈哈公司向李刚下发了“解除劳动合同（关系）通知书”，内容为“李刚同志：因你连续旷工超过10天的原因，经公司研究决定，从2016年4月11日起，公司与你解除劳动合同（关系）。请你在接到通知后一个星期内办理好工作移交手续，并于2016年4月17日前到娃哈哈辽宁市场办事处（沈阳市于洪区崇山东路19号玉环花园9号楼1-10-2号）办理离职手续，特此通知！”。2016年4月15日，李刚向杭州娃哈哈公司发送“关于公司与我解除劳动合同的通知的强烈抗议”，内容为“公司领导您好：此前我已经与公司领导多次反映因公司缺少给我的保险以及无理由调整工作岗位降低工资等原因，暂时拒绝上班，但公司没有任何人和我就此问题沟通解决，且不顾员工合法利益私自解除劳动合同，我对公司的做法表示强烈的抗议，且公司与我解除劳动关系的通知的时间距离我小孩出生时间只有6天。希望公司领导给与重视！否则我将尽全力维护自己的合法权益！”。李刚离职前12个月平均工资为5504.01元/月。一审认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告杭州娃哈哈公司提出因被告李刚在履行劳动合同过程中经常无故旷工，不遵守单位的规章制度，故此与李刚解除劳动合同，但从本案查明的事实来看，杭州娃哈哈公司先于2月25日向李刚发送了离职人员审批单，要求李刚离职，后自2016年3月开始李刚通过发送电子邮件方式与杭州娃哈哈公司协商解除合同事宜，李刚并非无故旷工，不能据此认定李刚存在严重违反单位规章制度的行为，李刚的此行为应认定为杭州娃哈哈公司提出解除劳动合同后，李刚作出了同意解除劳动合同的意思表示。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，杭州娃哈哈公司应向李刚支付经济补偿金；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，李刚在杭州娃哈哈公司的工作年限为2004年12月1日至2016年4月11日。据此计算，李刚的经济补偿金为63296.12元（5504.01元/月×11.5）。关于李刚提出杭州娃哈哈公司赔偿2004年12月至2006年期间养老保险和医疗保险一节，因请求不属于劳动者向人民法院提起民事诉讼的受案范围，本院不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，判决如下：原告杭州娃哈哈启力食品集团有限公司与被告李刚的劳动关系自2016年4月11日解除，原告杭州娃哈哈启力食品集团有限公司于本判决生效后十日内给付被告李刚经济补偿金63296.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5元，由原告杭州娃哈哈启力食品集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，杭州娃哈哈公司上诉中提到被上诉人李刚经常无故持续旷工无证据证明，一审已对此做了充分论述，本院无需再做赘述。对于上诉人杭州娃哈哈公司提出李刚的月平均工资一审认定为5504.01元与事实不符的问题，月平均工资按照惯例应含有绩效工资，也就是奖金。所以一审法院的计算并无差错。终上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。杭州娃哈哈公司的上诉请求无事实和法律依据，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人杭州娃哈哈启力食品集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕艳秋审判员  常广俊审判员  郭 茸二〇二〇年七月九日书记员  王 鑫