河南省郑州市惠济区人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫0108刑初157号公诉机关郑州市惠济区人民检察院。被告人王涛，男，1976年9月6日出生，汉族，大专文化程度，2014年1月至2015年5月任河南xxx有限公司营销总监并主持公司工作，2015年5月起任河南xxx有限公司法定代表人，住郑州市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年11月13日被郑州市公安局长兴路分局刑事拘留，同年12月19日被逮捕。辩护人肖峰，山东正义之光律师事务所律师。被告人赵凯，男，1976年1月2日出生，回族，高中文化程度，2012年10月至2014年1月任河南xxx有限公司负责人，住郑州市管城回族区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年11月13日被郑州市公安局长兴路分局刑事拘留，同年12月19日被逮捕。郑州市惠济区人民检察院以郑惠检公诉刑诉（2016）153号起诉书指控被告人王涛、赵凯犯合同诈骗罪，于2016年11月1日向本院提起公诉，本院于2016年12月28日作出（2016）豫0108刑初198号刑事判决书，以合同诈骗罪分别判处被告人王涛有期徒刑十四年零六个月，剥夺政治权利三年,并处罚金人民币五十万元；被告人赵凯有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元；违法所得人民币1060万元，责令被告人王涛退赔各被害人；违法所得人民币440万元，责令被告人赵凯退赔各被害人。郑州市惠济区人民检察院以二被告人不构成自首、量刑畸轻为由提出抗诉。被告人王涛、赵凯均不服,分别提出上诉。河南省郑州市中级人民法院于2017年5月11日作出（2017）豫01刑终180号刑事裁定书，撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2016）豫0108刑初198号刑事判决,发回本院重新审判。本院于2017年5月22日重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市惠济区人民检察院指派检察员郭彩霞、李建国出庭支持公诉。被告人王涛及其辩护人肖峰、被告人赵凯到庭参加诉讼。现已审理终结。郑州市惠济区人民检察院指控，自2012年1月至2015年1月，被告人王涛、赵凯、王某（另案处理）在明知河南xxx有限公司（以下简称xx地公司）开发的金河景苑经济适用房项目未完成征地手续、其他手续陆续到期，且已无开工条件的情况下，仍然对外销售该项目住宅，以“房款”、“首付款”或者“借款”形式收取100余名群众购房款。群众缴纳购房款后，王涛、赵凯至今不能按协议约定交付房产，且该项目一直未能开工，所收款项均被王涛、赵凯等掌控并挪作他用或挥霍。经司法审计：被告人王涛在任xx地公司金河景苑项目实际经营人期间，在没有获得征地手续且其他建房手续陆续到期的情况下，以“房款”、“首付款”或者“借款”名义向群众收取房款共计1060万元；被告人赵凯在任xx地公司金河景苑项目实际经营人期间，在没有获得征地手续且其它建房手续陆续到期的情况下，以“房款”、“首付款”或者“借款”名义向群众收取房款共计440万元。针对指控，公诉机关提交的证据有被告人供述、被害人陈述、证人证言、审计报告和有关书证等，认为被告人王涛、赵凯的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，均已构成合同诈骗罪，提请依法惩处。被告人王涛辩称，其没有非法占有的目的，其任负责人期间收取的钱款也都是用在了公司的运营上，没有用于挥霍，认为其不构成合同诈骗罪。其辩护人提出的辩护意见是，被告人王涛不构成合同诈骗罪。主观上，王涛没有非法占有的目的，与被害人签订的购房合同是以xx地公司名义签订，收取的款项均是xx地公司专人负责收取，所收款项除法人王某挪用的外，剩余款项王涛均用于公司支出；客观上，王涛没有采取虚构事实或隐瞒真相的方法，征地及建房的手续陆续到期是客观原因造成的，王涛等人向社会公众借用合法经营的形式吸收资金，并承诺在一定期限内以实物形式给付回报，更符合非法吸收公众存款罪的特征；本案应系单位犯罪，向被害人借款或收取房款均是公司股东的意见，对外以公司名义进行宣传，收取的款项也是由公司专人收取，以公司名义出具收据，收取的款项亦被法人王某挪用，王涛既不是策划者也不是组织者，只是具体的经办人，在犯罪中起辅助作用，系从犯，希望从轻或减轻处罚；王涛系初犯、偶犯，其在公安机关未对其采取强制措施前被传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，具有自首情节，希望从轻处罚；程序上，公安机关以单位犯罪立案，应当追加xx地公司为共同被告。被告人赵凯辩称，其对指控的事实和罪名均有异议，其实际管理公司是2013年3月至9月，之后收取的款项与其无关；收取的钱款都用于公司的人员工资、办公家具、房屋租金等用途，没有挥霍，其没有非法占有的目的；且售房是王某决定的，其不构成合同诈骗罪。提交有办公室装修结算单一份、河南xx地工人工资表一份，证明公司运营期间产生的工人工资、装修、房租等费用均是从收取款项中支出的。经审理查明，自2012年1月至2015年1月，被告人王涛、赵凯等人在明知河南xxx有限公司（以下简称xx地公司）开发的金河景苑经济适用房项目未完成征地手续、其他手续陆续到期，且已无开工条件的情况下，仍然对外销售该项目住宅，以“房款”、“首付款”或者“借款”形式收取群众购房款。群众缴纳购房款后，王涛、赵凯至今不能按协议约定交付房产，且该项目一直未能开工，所收款项均被王涛、赵凯等人掌控并挪作他用。经司法审计：2013年3月2日至2013年10月11日，被告人赵凯经营xx地公司期间，以“房款”、“首付款”或者“借款”名义收取45名被害人款项共计440万元；2014年1月15日至2015年1月5日，被告人王涛经营xx地公司期间，以“房款”、“首付款”或者“借款”名义收取106名被害人款项共计1060万元。上述事实，有法庭查证属实的下列证据证明：1.被告人王涛供述，证明xx地公司于2009年拿到了9万平方米的经济适用房建设指标，并先后办理了金河景苑项目的土地变更手续、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证等手续，但该项目的许可文件从2013年下半年起就陆续到期了，其公司一直向有关部门申请办理延长手续；其于2011年5月4日就职于xx地公司外联部经理，2012年12月份，公司法人王某将公司转给赵凯，2013年元月份赵凯全面管理和经营公司并任命其为公司的营销总监，赵凯开始要求其提前销售房源，其本来不同意，但赵凯称有什么事情他自己负责，从2013年4月份到2014年元月份其公司共计销售1300万元左右，所有款项均汇入赵凯指定的账户；2014年元月份，王某解除了与赵凯之间的关系并同时向其下达了全权经营管理公司的委托书，2014年3月份其正式接管公司，当时公司账面没有资金，为了公司的正常运营继续对外销售房源，销售了大概140套房源，收了1400万左右的房款；赵凯经营项目时，通过中介向外宣传有经济适用房可以销售，客户到其公司交款，其公司给购房户出具收据，收据上写明“购房款”、“预付款”或者“借款”，每个购房户都是交10万元现金，由公司财务收款；其经营项目时给购房户打的收据上写的都是“借款”，公司财务将收到的钱存入其司机宋涛的工商银行账户，期间，曾给一个叫陈某1的购房户支付了8万元利息；关于其经营项目时收取的1400万元房款的去向，其中550万元被王某打借条支走了，20多万元被王某支走且没有打手续，187万元用于偿还王某的债务，100万元给刘秋群用于给公司办事了，300万元用于给赵凯经营期间的部分客户退款，剩下的用于公司经营了；2014年6月份，王某说要查金河景苑项目的账，其就把所有账目都给王某了，后来也没有再给其；2015年6月，因王某在安阳开发的项目出事了，怕影响金河景苑项目，就把公司法人转给其了；2015年5月7日，王某称为了不让金河景苑项目受安阳项目的牵连，与其签订了xx地公司的股权转让协议，该协议上其的身份证号打错了，其给王某转的钱大部分都是2014年上半年转的，其认为该协议无效，所以才签了。关于河南华夏会计师事务所有限公司做出的豫华夏会审字（2016）第523号专项审计报告，对统计明细表中序号1-15号共15个购房户150万元不认可，该150万元应该是王某或赵凯收的，对其他的870万元没有异议。关于收款的性质，因提前售房的行为是违法的，其公司就以借款名义对外销售，本质上这些借款还是房款。2.被告人赵凯供述，证明2012年10月份，其从王某手中买下了xx地公司开发的金河景苑项目，并签有股权转让协议，王某转让给其59%的xx地公司股权，其任xx地公司的负责人，法定代表人仍是王某，项目总价6000万元，王某负责项目手续和所有外围工作，王涛在公司和王某对接手续，其负责投资。其接手项目时，该项目手续不齐全，还差惠济区的土地类征收手续，当时王某保证2013年12月31日之前办好，但是最后还是没有办好。其自2013年10月17日后就不再经营了，主要因为王涛买空卖空房子、私刻国家机关公章等，其要把王涛开除，但xx地公司不同意，后来王涛把公司的资料和保险柜都弄走了，其就不再管公司的事了。在其经营金河景苑项目期间，因其资金不足，与王涛商量后决定，先销售100套左右的房子，每套房子先收10万元，自2013年3月份至2013年9月份共销售了90套房子，收据中虽然显示的是900万元，由于王涛存在买空卖空的情况，实际应该是收到了762万元现金，公司的收款人是孙圆圆、刘艳丽和张改，所收的钱款应该存到其或刘艳丽的卡里。对河南华夏会计师事务所有限公司做出的豫华夏会审字（2016）第522号专项审计报告没有异议，对该报告的补充报告有异议，其任xx地公司负责人的具体时间是2012年10月到2014年1月，因王涛销售房子存在买空卖空的情况，自2013年9月1日起其不再让王涛收钱了，补充报告中序号1至序号34号是其收的，共计330万元。之所以没有跑好手续就是因为其资金跟不上了，不收钱没法继续经营金河景苑项目。关于支出情况，其共给了王某427万元，公司日常运营用了100万元，房租办公家具大概用了80万元，买了两辆汽车花费250万元，给王涛62万元现金，给丁生枝47万元、马富贵10万元、陈国忠20万元负责跑手续，借给了邵书玉11万元，给安曼路9万元的销售提成，130万元用于解押自己的房产，15万元用于偿还自己的欠款，以上支出均有账目，但账目都被王涛拿走了。3.被害人刘某1、李某1均、王某2、王某3、李某2、邹某1、张某1、明某、袁某、赵某1、檀某、白某、丁某1、丁某2、马某、秦某、郭某1、张某2、赵某2、韩某1、张某3、徐某1、王某4、王某5、庞某、张某4、曹某1、刘某2、夏某、刘某3、孟某1、蔡某、刘某4、杨某1、杨某2、杨某3、刘某5、曹某2、王某6、梁某、潘某2、何某1、徐某2、郭某2、贾某、刘某6、陈某2、侯某1、李某3、李某4、郝某、徐某3、于某、李某5、何某2、刘某7、李某6、王某7、梅某、丁某3、张某5、范某、张开玲、贺某、王某8、方某、杨某4、曲某、程某、张某6、潘某3、臧某、杨某5、段某、毛某、张某7、徐某4、孟某2、王某9、王某10、李某7、高某、李某8、曹某3、汪某、曹某4、罗某、吕某1、崔某、乔某、吕某2、李某9、邹某2、庆书研、刘某8、王某11、田某、翟某、赵某3、韩某2、侯某2、庆素丽、赵某4、蒋某、刘某9、陈某3、易某、张某8、王某1陶某、刘某10、王某13、赵某5、杜某、黄某、苏某、常某、石某1、石某2、桂某、周某、吕爱红陈述，证明被告人王涛、赵凯等人以xx地公司的名义对外虚假宣传，隐瞒征地建房手续不完善已无法建房的真相，对外销售经济适用房，以“借款”或“预收款”的形式收取众多被害人钱款后逃匿的事实。4.证人陈某1证言，证明2014年5月，其与公司的10名员工一起在金河景苑项目购买了11套房子，共交了110万元，xx地公司出具了11张借条。后该项目一直没有开工，其与其他的购房户找到项目负责人王涛要求退房，王涛一直以各种理由推脱。2015年4月之后就无法再联系上王涛，xx地公司也人去楼空。5.证人凌某证言，证明2015年11月13日，王涛被公安机关抓获时所驾豫Ａ×××**号白色路虎是借其的车；另王涛在河南大爱金融服务有限公司借的有钱，并以xx地公司的一部分股份作为质押。6.证人王某1、潘某1证言，证明2010年10月，为征地建经济适用房，xx地公司与杜庄村签订了一份土地征收补偿协议书，约定征收该村位于天元路南、河湾路西、新苑路北、天山路东的100亩土地，但该协议未履行，征地未完成；杜庄村曾向河南xx地置业有限公司借款50万元，已归还。7.鉴定意见，证明经河南华夏会计师事务所有限公司审计，自2013年3月2日至2013年10月11日，xx地公司收取45人的房款、预收款、借款4400000.00元；自2014年1月15日至2015年1月5日，xx地公司以“借款”名义收取107人的资金10600000.00元。8.购房收据151份，证明2013年3月2日至2013年10月11日，被告人赵凯经营xx地公司期间，45名被害人向该公司共交款440万元的情况；2014年1月15日至2015年1月5日，被告人王涛经营xx地公司期间，106名被害人向该公司共交款1060万元的情况。9.xx地公司与杜庄村委会签订的土地征收补偿协议书一份，证明2010年10月16日，xx地公司与杜庄村委会签订土地征收补偿协议的情况，约定协议签订后15个工作日内xx地公司向杜庄村委会支付部分征地补偿费2500万元。10.xx地公司与惠济区老鸦陈街道办事处签订的协议书一份、完税凭证三份，证明2010年12月2日，xx地公司与惠济区老鸦陈街道办事处签订协议，xx地公司须于2010年12月3日前缴纳耕地占用税合计253万元，xx地公司于2010年12月3日分别缴纳耕地占用税766557元、765557元、766666元。11.杜庄村委记账凭证、老鸦陈街道办事处统一财务收款收据、xx地公司出具的领据、杜庄村村委会会议记录，证明2011年2月28日，因修路、建学，杜庄村委向xx地公司借款50万元，同年5月30日归还借款。12.郑州市城乡规划局《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、郑州市人民政府郑政函[2012]230号对市规划局关于郑州市第30-095-K01街坊控制性详细规划的批复、郑州市国土资源局郑国土资函[2011]237号关于对河南xx地置业有限公司金河景苑项目经济适用房住房小区建设项目用地预审的函、郑州市住房保障和房地产管理局文件郑房规[2011]62号关于河南xx地置业有限公司金河景苑项目拟变更位置的函，证明xx地公司取得的项目相关手续，以及相关手续自2013年7月19日起相继失效的情况。13.股权转让协议、交接证明、股东会决议、补充协议、律师函、交接手续清单，证明2011年9月6日，王某从秦钦军、付建恒、张彦明处受让xx地公司100%的股权以及金河景苑项目；2013年1月22日，王某将公司股权转让给赵凯80%，赵凯出资2000万元整，赵凯负责xx地公司的全部经营活动；2013年3月11日，王某与赵凯将以上协议标的变更为6300万元，由赵凯独立经营xx地公司，王某不再干预，并将公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证等对赵凯进行交接；2015年5月7日，王某将xx地公司100%股权及公司名下的金河景苑以2300万元的价格转让给王涛，并约定自2013年1月1日起，xx地公司及金河景苑项目所产生的对外债务均由王涛负责承担和解决。14.赵凯出具的承诺书一份、赵凯与王涛于2014年1月21日签订的协议书一份，证明赵凯全权负责xx地公司自2013年1月1日到2014年1月17日期间公司的所有债权、债务问题，王涛承诺赵凯在金河景苑项目结束后，扣除公司正常的运营成本所获得的利润归赵凯所有，王涛不得私自占有。15.xx地公司告知书、法人授权委托书一份，证明自2014年3月5日起，终止xx地公司法定代表人王某2012年12月1日对赵凯签订的全权委托合同，王涛全面负责xx地公司。16.工商档案资料，证明xx地公司的工商登记信息，2011年9月7日，该公司法定代表人变更为王某，股东变更为秦钦军、王某；2015年6月5日，该公司法定代表人变更为王涛，股东变更为王某、王涛；2015年7月17日，该公司股东变更为王涛、郑州大爱金融服务外包有限公司。17.收条三份，证明王某分别于2012年10月29日、2013年3月5日、2013年3月11日从赵凯处拿走现金50万元、20万元、180万元。18.协助查询财产通知书、银行交易明细，证明宋涛卡号为62×××29的工商银行账号自2014年3月3日至2014年11月30日期间的交易记录，并于2014年11月30日销户；刘艳丽卡号为62×××67的工商银行账号自2013年6月1日至2013年9月30日期间的交易记录，并于2013年9月11日已销户。19.协助冻结财产通知书，证明2015年11月27日，公安机关将河南利丰房地产开发有限公司名下共21套房产查封；2015年11月26日，公安机关将该公司在中国建设银行股份有限公司安阳相州支行的账户410015032100050204307冻结352672.83元，2016年5月25日冻结该账户353227.10元的情况。查封决定书，证明2017年5月2日、2017年6月30日，公安机关将王涛位于郑州市二七区连云路128号院12号楼235号的一套住房、王涛妻子李玲玲名下的一辆车牌号为予AQ9A05的车辆、赵凯名下的一辆车牌号为予ALF972的车辆予以查封。20.企业信息查询单，证明河南利丰房地产开发有限公司的工商登记信息，法定代表人为王某。21.郑州市公安局长兴路分局经侦大队出具的情况说明十一份，证明公安机关无法落实被告人王涛供述的替王某向陈克强还款的情况；无法落实崔树维的情况；无法落实丁生枝、马富贵、陈国忠从赵凯处拿走钱款的情况；无法落实赵凯雇佣的财务人员孙圆圆、刘艳丽及张改的情况；关于被害人提供的杜秉轩、魏新艳收取中介费的情况尚在继续落实；未查询到王涛的前科记录情况；王涛在xx地公司的任职情况如下：2011年5月至2011年9月任外联部经理（法人秦某），2011年9月至2012年12月任外联部经理（法人王某），2013年1月至2014年1月任营销总监（法人王某、公司实际控制人赵凯），2014年1月至2015年3月任营销总监，主持公司工作，2015年5月至今任法定代表人；被告人赵凯在xx地公司的任职情况如下：2012年10月到2014年1月任负责人，负责公司全面经营（法人王某）。22.在逃人员登记信息表，证明同案人王某于2015年11月17日被上网追逃的情况。23.到案经过，证明2015年11月13日，被告人王涛、赵凯被公安机关电话传唤到案。24.户籍证明，证明被告人王涛、赵凯作案时已达到完全刑事责任年龄。本院认为，被告人王涛、赵凯以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，应予惩罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。关于被告人王涛、赵凯及被告人王涛的辩护人提出不构成合同诈骗罪的意见，经查，被告人王涛、赵凯在各自任xx地公司负责人期间，在明知征地建房手续陆续到期，且不具有售房许可的情况下，公然发布售房信息，隐瞒真相吸引客户购房，收取的款项并未用于继续履行合同，客观上亦无法继续履行合同，给多名被害人造成巨额损失，严重扰乱了市场经济秩序，符合合同诈骗罪的犯罪构成；且被害人基于购房的意愿缴纳钱款，并不是为了向xx地公司投资或换取回报，不符合非法吸收公众存款罪的特征。故该项辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出单位犯罪及从犯的意见，经查，被告人王涛、赵凯收取房款行为虽以xx地公司名义进行，但收取的款项均未入公司基本账户，均是其二人各自聘用的会计等人员收取，收取的款项由其二人个人支配，二人犯罪期间均系公司的实际负责人，对售房行为有直接决定权、控制权，系个人犯罪并系主犯。故该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出被告人有自首情节的意见，根据庭审查明的事实，被告人未能如实供述全部犯罪事实，不能认定为自首，该辩护意见不予采纳。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。被告人王涛、赵凯在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，对其应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内予以量刑。在量刑时综合考虑各被告人的认罪态度、主观恶性、犯罪情节、对被害人的退赔情况及对社会的危害程度等情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十六条第一款，第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人王涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币50万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月13日起至2030年11月12日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人赵凯犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年零六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月13日起至2028年5月12日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、违法所得人民币1060万元，责令被告人王涛退赔各被害人；违法所得人民币440万元，责令被告人赵凯退赔各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  申建贞人民陪审员  郭新营人民陪审员  弓百盛二〇一七年八月三日书 记 员  吕艳云