贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1871号 上诉人（原审原告）：陈明友，男，1971年2月5日出生，汉族，高中文化，农民，住贵州省威宁县。 委托代理人（特别授权）：张厚军，贵州圣谋律师事务所律师。 委托代理人（一般授权）：何正斌，贵州圣谋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵庆军，男，1972年7月10日出生，汉族，初中文化，农民，住贵州省威宁县。 委托代理人（一般授权）：谢福荣，威宁县草海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李猛，男，1992年11月8日出生，回族，农民，初中文化，住贵州省威宁县。 上诉人陈明友与被上诉人赵庆军、李猛健康权纠纷一案，威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2016年4月11日作出（2016）黔0526民初192号民事判决，赵庆军不服提起上诉，本院于2016年10月24日以（2016）黔05民终1932号民事裁定撤销原判，发回重审。威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后于2017年3月8日作出（2017）黔0526民初234号民事判决。陈明友不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈明友上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定上诉人陈明友与被上诉人李猛达成口头修理协议，实为承揽合同法律关系，属于认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人李猛并未达成承揽性质的口头修理协议，被上诉人李猛一开始找上诉人修补装载机轮胎时，上诉人已经明确拒绝，可见双方的承揽关系并未成立。其次，原判认定双方达成口头协议，约定报酬200元，证据不足。再次，原判认定上诉人为被上诉人李猛检查装载机轮胎的行为性质错误。上诉人为李猛检查装载机轮胎，只是抱着“试一试”的态度帮忙看一下，属于义务帮工行为。第四，原判根据上诉人有时修摩托车、拖拉机轮胎，推定上诉人为被上诉人李猛承揽装载机轮胎修理，缺乏事实依据。二、原判对上诉人陈明友、被上诉人李猛各自的过错程度及责任认定不当。李猛作为装载机驾驶员，知道或应当知道修理装载机需要资质，且上诉人明确告知李猛自己不懂修装载机，而坚持要求上诉人帮忙修理，李猛对事故的发生具有重大过错，原判认定上诉人自行承担90%的责任有失公正。三、原判违法采信被上诉人赵庆军提交的事故调解调解协议书。首先，该调解协议在内容上与客观事实不符。其次，该协议系上诉人在昏迷的情况下，陈明朝与赵庆军签订的，陈明朝的行为并未得到上诉人的授权，也未得到追认。四、原判未支持上诉人主张的营养费11700元不符合情理且缺乏事实依据。上诉人的伤已构成II（二）级伤残，如此严重的伤情不需要营养不符合常理，况且，威宁阳光医院住院病历的出院小结医嘱明确载明：“1、加强营养、翻身等；2、注意休息，不适随诊。”综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人赵庆军口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果基本能够接受。 被上诉人李猛未作答辩。 原审原告陈明友向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费等费用共计920127.04元。重审中，原告变更诉讼请求：在昆明医科大学第二附属医院住院的医疗费为17527.52元，全部医疗费共计为120942.94元；按照城镇居民标准计算护理费为11546.60元、误工费为25659.11元、残疾赔偿金为442433.52元、被扶养人生活费为337945.72元；住院伙食补助费为11700元、后续治疗费19000元、鉴定后生活护理费532920元。增加诉讼请求：营养费为11700元、交通食宿费为5000元、鉴定费1900元、精神抚慰金为45000元，共计1565747.89元。 一审法院认定事实：原告陈明友、被告李猛属毗邻乡镇的邻村村民，原告在么××村街上经营拖拉机、摩托车配件门市部，时有为拖拉机、摩托车等机动车修补轮胎。被告赵庆军承包“326”国道路段修建工程期间，雇佣被告李猛为其驾驶装载机。2014年7月13日傍晚，因被告李猛驾驶的装载机轮胎破损出现鼓包，遂将装载机开到原告门市部处，问原告检修装载机轮胎要多少钱，原告称其未修过装载机轮胎，被告李猛说应该与修拖拉机的差不多。因被告李猛对修理价格作不了主，于是将被告赵庆军的电话号码告诉原告，让其与被告赵庆军电话协商。当时因天色已晚，被告李猛就将装载机停放在原告门市部门前就离开了。离开原告门市部后，被告李猛又打电话告知被告赵庆军原告的电话号码，让他们自行协商修理价格。次日上午八时许，被告李猛来到原告门市部，装载机尚未检修，原告让被告李猛到屋里坐，其就开始检修。在检修装载机轮胎过程中，由于千斤顶失控滑落，原告被装载机压伤。原告受伤后，被送往贵州水矿控股集团有限责任公司总医院诊治，被诊断为：1、骨髓圆锥损伤并截瘫；2、腰1椎体爆裂性骨折脱位；3、胫骨平台粉碎性骨折；4、左胫骨下段闭合性粉碎性骨折；5、左腓骨上段、下段闭合性骨折。共住院治疗35天，用去医疗费84618.51元。原告陈明友出院后又于2014年8月31日到威宁县阳光医院住院治疗9天，用去医疗费2882.47元；于2014年9月19日再次到威宁县阳光医院住院治疗11天，用去医疗费5375.57元；2015年10月28日到云南怡园康复医院住院治疗41天，共用去医疗费10538.87元；2015年12月8日又到昆明医科大学第二附属医院住院治疗21天，共用去医疗费10122元。陈明友曾于2015年1月6日向本院提起诉讼，后以证据不足于2015年7月27日撤回起诉。此间，经原告申请，本院委托贵阳医学院法医司法鉴定中心对原告陈明友的伤残等级等进行了鉴定评估，并于2015年3月31日作出贵医司法鉴定中心[2015]临鉴字第590号法医临床鉴定意见书，鉴定评估意见为：陈明友腰1椎体爆裂性骨折并脱位、脊髓圆锥损伤致截瘫伴二便失禁属Ⅱ（二）级伤残；陈明友腰1椎体、左胫骨骨折内固定取除术取除相关费用合计人民币约18000-19000元；陈明友护理依赖程度为大部分护理依赖。 另查明：原告与其配偶张思花（1977年4月7日生）共同生育有七个孩子：长女陈东艳（2000年4月6日生）、次女陈仙（2002年1月10日生）、长子陈大利（2003年11月15日生）、三女陈献（2004年12月10日生）、四女陈思语（2005年10月10日生）、五女陈灿（2008年7月27日生）、次子陈伟（2010年5月8日生）。 还查明：原告陈明友门市部外墙上挂有一个“好运轮胎，联系电话135××××9290”字样的招牌，经被告向电话号码“135××××9290”缴费所得收费发票显示，该号码用户名称为“陈*友”。原告与被告赵庆军在事发前素不相识，与被告李猛无亲朋好友等特殊关系。原告受伤后，被告赵庆军与原告之兄陈明朝签订了一份事故调解协议：由被告赵庆军一次性补助原告20000元，今后原告不再追究被告赵庆军任何责任。协议签订后，被告赵庆军向陈明朝支付了20000元。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告李猛受雇于被告赵庆军驾驶装载机，当装载机轮胎出现鼓包时，被告李猛将装载机开到原告门市部处让原告进行检修，并让原告与被告赵庆军通过电话联系方式约定修理价格，原告与被告李猛之间达成的口头修理协议，实为承揽合同法律关系。原告陈明友认为自己从未从事装载机轮胎修理，为被告检修装载机轮胎系义务帮工，所造成的损害应由二被告承担全部赔偿责任的主张，经查，原告与被告李猛并无亲朋好友等特殊关系，被告李猛平时也未到原告处购买配件或修理过装载机，原告与被告赵庆军在事发前也不相识。原告门市部外墙悬挂载有“好运轮胎”及其电话号码字样的招牌，虽然双方通话记录超过六个月已无法调取，但结合原告平时也修理过摩托车、拖拉机轮胎的事实，完全可以推定原告时有进行修理轮胎作业，其为被告李猛承揽装载机轮胎修理并与被告赵庆军电话协商修理价格符合情理，故原告主张其系义务帮工违背常理，应不予支持。原告明知自身不具备检修装载机轮胎的技能仍为被告李猛检修，且检修时未尽到安全防范义务，自身存在主要过错。鉴于被告李猛明知原告并非专业从事装载机修理行业，仍将装载机轮胎修补工作交由原告完成，其对承揽人的选任存在一定过失，被告李猛应承担相应的赔偿责任。根据双方的过错程度并结合本案实际，原告所受损失应由被告李猛承担10%，原告自行承担90%为宜。因被告李猛受雇于被告赵庆军，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿任的，可以向雇员追偿。”的规定，被告李猛让原告为其检修装载机轮胎，存在对承揽人选任上的一般过失，无故意或者重大过失情形，其在从事雇佣活动中致原告受伤，故其对原告因检修装载机轮胎造成的损害所应承担的赔偿责任，应由雇主赵庆军承担。 对于原告主张的各项损失费用：医疗费120942.94元，除2015年10月28日到云南怡园康复医院住院治疗了41天支出的10538.87元，2015年12月8日到昆明医科大学大二附属医院住院治疗了21天支出的10122元，系在后续治疗费用鉴定评估后支出，应归属后续治疗费的范畴，不应在后续治疗费之外再予以赔付外，其余100282元有原告提交的医疗发票、病历、费用清单等为凭，应予确认。根据贵州省相关统计数据和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，结合鉴定意见，原告主张的住院期间的误工费25659.11元(自2014年7月14日计算至定残日2015年3月30日止)、护理费35528元、伙食补助费11700元、残疾赔偿金442433.52元、定残后生活护理费532920元、精神抚慰金45000元、鉴定费1900元、后续治疗费19000元，未超出相关计算标准，应予支持。原告主张其夫妇共同生育的七个未成年子女的生活费，其长女陈东艳还需抚养4年、次女陈仙还需抚养6年、长子陈大利还需抚养8年、三女陈献还需抚养9年、四女陈思语还需抚养10年、五女陈灿还需抚养12年、次子陈伟还需抚养14年，且七被扶养人的扶养人数为2人。根据贵州省2015年城镇居民人均消费支出额16914.20元，七被扶养人每人每年的生活费计算为16914.20元÷2人=8457.10元。因前10年陈东艳、陈仙、陈大利、陈献、陈思语五人每年生活费为8457.10元×5人=42285.50元，累计已超过城镇居民年人均消费支出额16914.20元，故其生活费应计算为16914.20元×10年=169142元。后4年陈灿、陈伟二人每年的生活费为8457.10元×2人=16914.20元，累计未超过城镇居民年人均消费支出额16914.20元，故其生活费应计算为16914.20元×4年=67656.60元。故七被扶养人生活费共计236798.80元。原告请求超出部分不予支持。原告主张其妻张思花患有精神疾病，只提供了平原村民委员会出具的一份证明，但未提供相关医疗机构出具的诊断证明佐证，不能充分证实张思花已丧失劳动能力系扶养对象，故原告主张张思花的生活费156101.96元无事实依据，不予支持。原告主张的交通食宿费5000元，因原告未提供相关食宿票据佐证，理应不予支持，但考虑到原告伤情较重，事实上需陪护人员陪同多次往返六盘水、昆明等地就诊、治疗，必然要支出相应的交通费用，酌情认定3000元为宜。原告主张的营养费11700元，因其未提供医疗机构出具的相关证明佐证，应不予支持。综上，原告各项损失共计为1452221.43元，应由被告赵庆军承担10%，即1452221.43元×10%=145422元。虽然原告对其兄陈明朝与被告赵庆军签订的协议不予认可，但被告赵庆军按协议约定一次性支付了原告20000元，已实际履行，故应从被告上述赔偿款中扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告赵庆军于判决生效后十日内赔偿原告陈明友医疗费、误工费、护理费、住院期间生活补助费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费等各项费用共计1452221.43元×10%=145422元。扣除已支付的20000元，实际赔偿原告了明友125422元；二、驳回原告陈明友的其他诉讼请求。案件受理费6500元，由原告陈明友负担6000元，被告赵庆军负担500元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，上诉人陈明友于2015年12月8日到昆明医科大学第二附属医院住院治疗21天，共花去医疗费17527.52元。对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，因被上诉人赵庆军的装载机轮胎破损出现鼓包需要修理，赵庆军雇佣的驾驶员李猛便将装载机开到上诉人陈明友经营拖拉机配件的铺面门口，要求陈明友进行修理。陈明友一开始称自己未修过装载机轮胎，但之后还是为李猛提供了检修服务。陈明友与李猛之间未签订书面协议，但双方之间的权利义务关系完全符合承揽合同的法律特征，已构成承揽合同关系。一审将陈明友与李猛之间的法律关系认定为承揽合同关系并无不当，本院予以确认。但是，本案中陈明友所提出的诉讼请求系基于该合同关系产生的侵权损害赔偿，并非要求对方承担违约责任，且本案主要适用侵权责任法和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行处理，故一审将本案定性为承揽合同纠纷不当，本案依法应定性为健康权纠纷。 关于上诉人陈明友称其与李猛之间系帮工法律关系的上诉理由，从一、二审查明的事实来看，首先，陈明友和李猛之间不存在亲戚、朋友、同学等特殊关系，无义务帮工的感情基础；其次，从陈明友所从事的经营活动看，其经营的是拖拉机配件，有时也为他人提供过拖拉机修理等业务，具有一定机动车修理的技术和设备基础；第三，陈明友门市外墙处挂有“好运轮胎”的招牌，且该招牌上所载明的联系电话属陈明友使用，表明其平时也在从事轮胎经营活动，且本案审理过程中，陈明友也自认其为他人提供过摩托车、拖拉机轮胎修理服务，说明其具有一定从事机动车轮胎修理的技术和设备基础。根据上述事实，陈明友称其与李猛之间系义务帮工，不符合常理，且其也未提供能够推翻上述事实的证据，故上诉人陈明友的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿任的，可以向雇员追偿。第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选择任有过失的，应当承担相应赔偿责任。本案中，如前所述，陈明友与李猛之间已构成承揽合同关系，根据上述司法解释的规定，承揽人陈明友在完成修理工作过程中造成自身损害，原则上定作人李猛不承担赔偿责任。但是，李猛在明知陈明友不具备从事装载机轮胎修理专业技术，且陈明友表示未修过装载机轮胎的情况下，仍将装载机轮胎修理工作交由陈明友完成，其对承揽人的选任和指示存在一定过错，故李猛对陈明友所受到的损害应承担相应的赔偿责任。但根据本案实际和双方的过错程度，原判将责任比例划分为由陈明友自行承担90%，李猛承担10%不当，应将责任比例变更为由陈明友自行承担80%，由李猛承担20%较为适宜。因李猛属被上诉人赵庆军的雇员，故该由李猛承担的赔偿承担应由赵庆军承担。综上，上诉人陈明友认为其对自身损害不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持，但其认为一审对责任比例划分不当的上诉理由成立，本院予以支持。 关于上诉人陈明友认为原判采信赵庆军提交的事故调解协议书违法的上诉理由。经查，该事故调解协议系陈明友之二哥陈明朝与赵庆军所签，陈明朝与赵庆军签订该协议并未得到陈明友的授权，事后也未等到陈明友的追认，赵庆军也未提供证据证明其交给陈明朝的该赔偿款陈明友已收取。故一审判决在陈明友应得的赔偿款中扣除该赔偿款20000元不当，依法应予纠正。上诉人陈明友的该上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人赵庆军可另案向陈明朝主张该20000元的权利。 关于上诉人陈明友认为原判未支持其主张的营养费11700元不符合情理且缺乏事实依据的上诉理由。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，上诉人陈明友的伤残情况已构成II（二）级伤残，客观上确需加强营养，且威宁阳光医院在出院医嘱中已提出明确意见，需加强营养、翻身等。故一审判决未支持陈明友有关营养费的主张不当，依法应予以纠正。陈明友只请求支持住院期间的营养费，住院117天，每天按100计算，共计11700元，符合上述司法解释规定和客观实际，本院予以支持。 关于陈明友医疗费的计算，虽各方当事人均未提出异议，但存在明显错误，本院予以纠正。首先，原判将陈明友在昆明医科大学第二附属医院住院治疗21天所花的医疗费认定为10122元有误，该笔医疗费应为17527.52元。其次，原判将陈明友在进行后续治疗费用鉴定评估后实际住院所花的两笔医疗费归属于后续治疗费的范畴正确，但将该两笔医疗费予以扣除，不计算在后续治疗费的赔偿范围内不当。根据相关司法解释的规定，陈明友的后续治疗费应以实际产生的为准，鉴定机构评定的后续治疗费不再作为后续治疗费计算在赔偿范围内。即陈明友因受伤所产生的医疗费和后续治疗费共计应为120942.94元。为此，上诉人陈明友应获得的各项赔偿应为：医疗费（包括后续治疗费）120942.94元、误工费25659.11元、护理费35528.00元、住院伙食补助费11700.00元、残疾赔偿金442433.52元、定残后生活护理费532920.00元、营养费11700.00元、精神抚慰金45000.00元、鉴定费1900.00元、被扶养人生活费236798.80元、交通费3000.00元，共计1467582.37元。按上述责任比例划分，被上诉人赵庆军应赔偿上诉人陈明友1467582.37元×20%=293516.47元。一审判决被上诉人赵庆军赔偿上诉人陈明友各项损失125422.00元不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人陈明友的上诉请求部分成立；一审判决认定事实、适用法律和判决结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初234号民事判决； 二、由被上诉人赵庆军于本判决生效后十日内赔偿上诉人陈明友医疗费（包括后续治疗费）、误工费、护理费、住院期间生活补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失共计293516.47元； 三、驳回上诉人陈明友的其他诉讼请求和其他上诉请求。 一审案件受理费6500.00元，二审案件受理费18892.00元（缓交），共计25392.00元，由上诉人陈明友承担20314.00元，被上诉人赵庆军承担5078.00元。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  殷 勇 审判员  唐 琳 二〇一七年八月二十二日 书记员  谢贤聪