福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终949号上诉人（原审原告）：倪小芹，女，1980年12月13日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：林镜桂、王婉萍，北京大成（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门金瓜藤网络科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区乌石浦路68号。法定代表人：黄福兴。被上诉人（原审被告）：深圳宜搜天下科技股份有限公司（原名称为深圳市宜搜科技发展有限公司），住所地广东省深圳市福田区彩田南路中深花园B栋6B06。法定代表人：汪溪，总经理。被上诉人委托诉讼代理人：吴阿静、马玲玲，深圳宜搜天下科技股份有限公司职员。上诉人倪小芹因与被上诉人厦门金瓜藤网络科技有限公司（以下简称金瓜藤公司）、深圳宜搜天下科技股份有限公司（以下简称宜搜公司）网络服务合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第2574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人倪小芹的委托诉讼代理人林镜桂，被上诉人宜搜公司的委托诉讼代理人吴阿静、马玲玲到庭参加诉讼。被上诉人金瓜藤公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人倪小芹上诉请求：撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求，诉讼费由金瓜藤公司、宜搜公司承担。事实和理由：一、金瓜藤公司、宜搜公司在宜搜网倪小芹购买的关键词搜索结果置顶广告中并未体现倪小芹的信息，已构成违约。公证书中体现的两个固定电话333×××9和331×××8并非倪小芹的电话，而是金瓜藤公司的电话。对于倪小芹提供的公证书与宜搜公司提供的书证二者之间的差异，应当采信公证书，而不应当采信宜搜公司的书证。二、金瓜藤公司、宜搜公司在宜搜网中倪小芹购买的关键词搜索结果置顶广告中并未体现倪小芹的信息，已构成违约，倪小芹有权解除合同。三、金瓜藤公司和宜搜公司未交付WAP网站用户名和密码也构成根本违约，倪小芹有权解除合同。金瓜藤公司未进行答辩。宜搜公司辩称，原审判决认定事实正确，倪小芹的上诉请求无法律和事实依据，应予驳回。理由如下：1、倪小芹认为其购买的关键词搜索结果未体现倪小芹的信息，构成根本违约，无事实和法律依据。根据涉案合同的约定，宜搜公司需履行的合同义务系为倪小芹在宜搜手机搜索的网页搜索平台上提供与移动顶告相关的信息发布和信息推广等服务，具体体现为在宜搜手机搜索的网页搜索平台上，对倪小芹购买的移动顶告关键词信息，进行置顶展示，点击该置顶关键词信息时，能进入到相应的网页链接，自合同签署以来，宜搜公司已依约履行了此合同义务。2、倪小芹主张的关键词搜索结果中未体现倪小芹信息，倪小芹认为联系电话是金瓜藤公司的，即便存在该情形，也不构成根本违约。涉案合同中从未约定在搜索结果中必须显示电话号码，即使客户要求显示电话，宜搜公司无义务核实电话号码的所属人是谁，而且本案中，电话号码放置于涉案关键词搜索结果的显著位置，如果倪小芹对该电话显示有疑义，可随时要求宜搜公司修改，但倪小芹至今未提出过修改要求。3、赠送WAP网站这项义务，清楚地载明于涉案合同中，如果倪小芹对宜搜公司的履约有异议，可随时与其联系，但事实上，宜搜公司从未收到倪小芹的异议电话或邮件。况且，赠送的WAP网站并非主合同义务，即使履行过程中有瑕疵，修正即可，并不会对履约造成实质性影响。4、一审法院正是采信了倪小芹的公证书，才得出公证书证据与宜搜公司书证证据存在两个固定电话号码差异的结论。宜搜公司请求驳回上诉，维持原判。倪小芹向一审法院起诉请求：1、判令解除倪小芹与金瓜藤公司签署的编号为2036590、2017852、2017811的《移动顶告服务购买合同》；2、金瓜藤公司、宜搜公司立即返还倪小芹18万元（人民币，下同）及赔偿自本案起诉之日起按同期银行贷款利率计算的利息损失；3、金瓜藤公司、宜搜公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月10日，倪小芹（甲方）与金瓜藤公司（乙方）签订三份《移动顶告服务购买合同》，分别向金瓜藤公司购买关键词为“丽江”、“澳洲旅游”、“台湾酒店”的移动顶告服务，购买期限分别为20年、10年、10年，购买金额分别为10万元、4万元、4万元，赠送20800的手机网站。合同还约定：乙方是宜搜公司许可享有销售宜搜移动顶告产品的销售代理机构，乙方保证在签署本合同时具备代理资格……。乙方应于收到甲方支付的款项后三个工作日内协助甲方向宜搜厂商提交注册信息，如果注册信息未通过宜搜厂商的审批，甲方应当根据乙方的要求变更移动顶告关键词，并重新提交注册直至注册通过审批；注册申请通过宜搜厂商的审批后，乙方应当为甲方提供与宜搜移动顶告产品相关的售后服务；乙方负责通知宜搜厂商为甲方在宜搜手机搜索的网页搜索平台上与移动顶告相关的信息发布和信息推广等相关服务。……甲方可通过宜搜客户自助系统（××/price）查询所购买的移动顶告产品的相关信息……；甲方凭用户名和密码进行移动顶告产品的管理，甲方应当妥善保管用户名和密码，所有凭用户名和密码进行的操作均视为甲方的行为。本合同期限内，甲方无正当理由不得提前终止协议，提前终止协议的，乙方已经收取的购买金额不予退还，未支付的购买金额乙方有权追索，除此之外，甲方还应当承担本合同总金额20%的违约金。签订上述合同后，倪小芹取得三份加盖宜搜公司公章的《宜搜移动顶告关键词注册证书》，显示注册时间为2011年11月10日，注册中心为金瓜藤公司。2014年7月25日，倪小芹向金瓜藤公司发出《催告函》，要求金瓜藤公司交付用户名和密码，否则将解除三份合同并追究违约责任。2015年3月20日，倪小芹对登陆“宜搜搜索”页面，分别搜索“丽江”、“澳洲旅游”、“台湾酒店”出现搜索结果页面和点击三个页面顶部后出现相关网页页面的过程进行证据保全。庭审中，倪小芹、宜搜公司均确认倪小芹购买的顶告服务内容是将“丽江”、“澳洲旅游”、“台湾酒店”三个关键词相应的广告在宜搜搜索界面中置顶，通过点击该置顶广告能够进入相应的WAP网页链接。倪小芹通过金瓜藤公司提供的用户名和密码对于WAP网页自行管理网站。倪小芹仅提供三个关键词的文字内容，广告设计、图片等不是倪小芹提供。此外，宜搜公司陈述对倪小芹与金瓜藤公司签订的三份《移动顶告服务购买合同》予以追认，并确认收到移动赢科公司交付的2万元、3万元、4万元共计9万元的款项，称有可能是移动赢科公司将代理权转给了金瓜藤公司，金瓜藤公司收款后通过赢科公司向宜搜公司付款。移动顶告产品置顶内容是代理商提供给宜搜公司的，包括广告图片、推广标题、电话号码等，推广内容没有固定形式，客户无法直接操作，具体上传只能由代理商进行操作，但是客户要求不满意可以向宜搜公司提出意见。用户名、密码一般是口头告知用户，因WAP网站是赠送的，很多客户是不要的。一审法院认为，金瓜藤公司未到庭参加诉讼，也未答辩和提交证据，应视为自愿放弃抗辩权利。本案系网络服务合同纠纷，金瓜藤公司以自己名义与倪小芹签订三份《移动顶告服务购买合同》，并在合同中写明金瓜藤公司是宜搜公司的销售代理机构，系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，应认定合法有效。宜搜公司在庭审中明确表示对该三份合同予以追认，因此该三份合同直接约束倪小芹和宜搜公司，双方均应依约履行合同内容。本案争议焦点在于，倪小芹是否有权解除案涉三份合同。第一，根据双方庭审中的陈述，宜搜公司应当提供的顶告服务具体内容为将“丽江”、“澳洲旅游”、“台湾酒店”三个关键词相应的广告在宜搜搜索界面中置顶，通过点击该置顶广告能够进入相应的WAP网页链接。从倪小芹提供的（2015）厦湖证内字第2094号公证书内光盘内容可以看出，在2015年3月20日倪小芹证据保全时“丽江”、“澳洲旅游”、“台湾酒店”三个关键词均有在宜搜相应搜索结果页面置顶，点击三个关键词均能进入相应的网页链接，可以认为宜搜公司已经完成了主合同义务。第二，倪小芹主张金瓜藤公司、宜搜公司未交付网站用户名和密码，未履行合同义务。根据案涉《移动顶告服务购买合同》约定，手机WAP网站系合同赠送的服务，并非主合同义务，倪小芹要求交付的用户名和密码仅用于网站的管理维护，不影响关键词置顶服务，因此，即便金瓜藤公司、宜搜公司未交付用户名和密码，也不能因此认为金瓜藤公司、宜搜公司根本违约。第三，倪小芹主张未在置顶广告中体现其电话号码，首先，关于置顶广告的内容、形式双方并未在合同中明确约定；其次，倪小芹提交的《公证书》与宜搜公司在本案审理过程中提交的搜索界面截屏的主要区别仅在于前者在广告图片和网页链接中体现的电话号码为两个固定电话，而后者在广告图片和网页链接中体现的电话号码为倪小芹的手机号，现有证据并不能证明通过两个固定电话无法联系上倪小芹；再次，从2011年双方签订合同至2014年倪小芹对邮寄《催告函》进行公证的近三年的时间里，倪小芹未提交证据证明其对合同履行提出过异议。由此可见，宜搜公司仅是履行合同义务存在瑕疵，且已在本案审理过程中予以纠正。本案不存在金瓜藤公司、宜搜公司不履行合同主要义务的法定情形，倪小芹没有合同单方解除权，因此倪小芹以金瓜藤公司、宜搜公司未履行合同义务为由要求解除案涉三份《移动顶告服务购买合同》并要求返还18万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。金瓜藤公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回倪小芹的诉讼请求。二审中，倪小芹认为一审判决认定的如下事实有误：1、“倪小芹通过金瓜藤公司提供的用户名和密码对于WAP网页自行管理网站”有误，用户名和密码应当包括移动顶告的用户名和密码以及WAP网站的用户名和密码，但是宜搜公司并未告知上述两个用户名和密码；2、“倪小芹仅提供三个关键词的文字内容，广告设计、图片等不是倪小芹提供”，三个关键词是合同双方当事人约定的，并非倪小芹提供的，移动顶告的截图中体现的字体、广告设计和图片均不是倪小芹提供的。当事人均对原审法院查明的其他事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。倪小芹提供了一份公证书，拟证明333×××9和331×××8并非倪小芹的电话号码，而是金瓜藤公司的电话号码。宜搜公司对该证据的真实性、合法性均无异议，但对其与本案的关联性不予认可。另查明，三份《移动顶告服务购买合同》中均载明宜搜公司的客服电话为400×××8-9906、网站××。倪小芹确认未通过上述途径与宜搜公司进行交涉。本院认为，倪小芹与金瓜藤公司签订的三份《移动顶告服务购买合同》，是双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规强制性规定，对双方当事人均有约束力。诉讼中，宜搜公司对三份合同予以追认，故三份合同对宜搜公司亦有约束力。上述三份合同签订后，倪小芹取得三份加盖宜搜公司公章的《宜搜移动顶告关键词注册证书》，显示注册时间为2011年11月10日，宜搜公司已将“丽江”、“澳洲旅游”、“台湾酒店”三个合同约定的关键词在宜搜搜索界面均予以了置顶处理，通过点击该置顶广告能够进入相应的WAP网页链接，可以认定金瓜藤公司、宜搜公司已完成了讼争合同的主要义务。如果该置顶广告中体现的电话号码并非倪小芹的电话而是金瓜藤公司的电话，倪小芹可以通过讼争《移动顶告服务购买合同》中载明的宜搜公司客服电话400×××8-9906或宜搜公司的网站（××）要求宜搜公司予以更改，二审庭审中，倪小芹已确认其从未就此与宜搜公司进行过交涉，倪小芹亦未能提供证据证明其曾就此向金瓜藤公司提出过异议，应视为其对宜搜公司提供的置顶广告的内容无异议。宜搜公司称其在接到本案起诉书后已将电话号码变更为倪小芹的电话号码，一审诉讼中，宜搜公司提交的搜索界面截图，可以证实上述事实，宜搜公司主张其已对倪小芹的异议予以及时更正的意见，本院予以采信。虽然20800手机网站的服务是赠送的，宜搜公司没有向倪小芹告知用户名和密码，也是一种违约行为，确有不妥，但是鉴于是否交付用户名和密码并非合同约定的主要义务，倪小芹据此要求解除合同，退还已交付的款项，缺乏相应的法律依据，一审法院未予以支持，并无不当。倪小芹的上诉理由，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。金瓜藤公司经本院公告送达传票，未到庭参加本案诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3900元，由倪小芹负担。本判决为终审判决。审 判 长 （郑光辉）审 判 员 （林 勤）审 判 员 （师 光）二〇一七年八月十四日书记员（ 徐佳 茵）附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，表正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。