贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终1807号上诉人（原审原告）：李加明，男，1967年6月4日出生，汉族，农民，住贵州省织金县龙场镇坪寨村马倒起坡组。被上诉人（原审被告）：四川省自贡市龙城建设工程有限公司，住所地：自贡市富顺县富世镇北湖南路395号。法定代表人：易达全，该公司总经理。委托诉讼代理人：金家特，贵州宇泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省自贡市龙城建设工程有限公司织金县沙坝至骂陇通村油路工程项目部。负责人：汪永发，该项目部工作人员。委托诉讼代理人：金家特，贵州宇泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：织金县交通运输局，住所地：织金县文腾街道新华北路308号。法定代表人：吴庭，该局局长。上诉人李加明与被上诉人四川省自贡市龙城建设工程有限公司、四川省自贡市龙城建设工程有限公司织金县沙坝至骂陇通村油路工程项目部、织金县交通运输局建筑施工合同纠纷一案，贵州省织金县人民法院于2016年2月28日作出（2015）黔织民初字第1428号民事判决。李加明不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日作出（2016）黔05民终1517号裁定，撤销原判，发回重审。贵州省织金县人民法院于2016年12月6日作出（2016）黔0524民初2348号民事判决，上诉人李加明不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人李加明上诉请求：请求依法撤销贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初2348号民事判决，并依法改判，支持其一审诉讼请求。事实及理由：1.上诉人与被上诉人龙城公司项目部2014年9月9日达成的协议完全具备法律规定的撤销情形，该协议存在威胁、胁迫、乘人之危等情形，并且显失公平。2.原判对于工程量的计算错误，贵州智华建设工程有限公司在测量和计算时存在以下问题：（1）智华公司的测量鉴定结果不符合证据要求，在其鉴定结果上只有公司签章连最基本的测量人鉴定人都没有显示。（2）测量不实。（3）计算公式错误。本案本因双方对具体的工程量各执一词而发生纠纷，但一审法院在案件审理中扔未对该测量和计算结果进行实质性审查，扔未查清本案实际工程量。3.原判适用智华公司所测量的工程量来作为计算依据不当，应按上诉人提供的解线段来作为计算依据。4.原审法院明知贵州无工程量的鉴定单位，却让上诉人提供鉴定机构，增加了上诉人的诉累。5.被上诉人违约给上诉人造成损失巨大，延误了上诉人疾病的治疗，而且不支付劳务费给上诉人，导致上诉人无法支付交通费、律师费、诉讼费等，给上诉人造成了实际的经济损失，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。被上诉人四川省自贡市龙城建设工程有限公司、四川省自贡市龙城建设工程有限公司织金县沙坝至骂陇通村油路工程项目部、织金县交通运输局二审未作答辩。原审原告李加明向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决撤销原告与被告项目部于2014年9月9日签订的协议书；2.被告支付所欠原告劳务工资705178.95元；3.被告支付原告违约金100000元；4.案件受理费由被告承担。事实和理由：2012年4月13日，被告交通局将织金县沙坝至骂陇通村油路14.63公里发包给被告龙城公司建设，后该公司成立了该段公路的工程项目部。2012年7月，该项目部负责人汪永发、付少荣（甲方）将该工程的打眼爆破工程分包给原告（乙方），双方签订了《内部分包合同协议书》，明确约定，甲方承包给乙方的炸方在50ｍ3以上按14.5元/ｍ3计算，甲方每月支付工程完工工程量80%的款项，其余20%在全部完工后一月内付清。合同签订后，原告积极组织施工，并按质量要求完成每月工作任务，但被告龙城公司及项目部只支付部分工程款，导致原告因无钱支付工人工资被迫于2012年12月28日停工。此后，原告多次要求被告龙城公司及项目部支付劳务费，但其不予理睬，还于2013年9月6日请贵州省山城爆破公司将原告工地上没有收方的大岩爆破，并把原告留在工地上的机械设备、车辆砸坏，将其掩埋。2014年，经织金县珠藏镇人民政府协调，被告同意支付原告1.6万方的劳务费用232000元。因被告龙城公司、项目部严重违约，且协议内容显失公平，故特请求法院支持原告的诉请。一审法院认定以下事实：2012年4月13日，被告交通局与被告龙城公司签订“织金县沙坝至骂陇通村油路工程”《合同协议书》，将织金县沙坝至骂陇通村油路共计14.63公里发包给被告龙城公司建设，双方对工程价款、建设周期、工程质量等进行了约定，其中特别约定：本工程承包方不得以任何方式进行转包或分包。此后，被告龙城公司成立该工程项目部，并于2012年5月8日委任汪永发为该通村油路工程的项目负责人，授权其代表龙城公司负责上列合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、提交工程报表等方面工作。同年7月31日，项目部与原告李加明签订《内部分包合同协议书》，将沙坝至骂陇通村油路工程中的爆破石方工程发包给有爆破资质的原告李加明。双方约定，甲方（项目部）承包给乙方的炸方在50ｍ3以上按14.5元/ｍ3计算，先收方，后放炮；甲方每月支付完工的工程量80%，其余20%在全部完工后一月付清。合同签订后，原告李加明即开始组织施工，其间，被告项目部及龙城公司陆续支付原告工程款62000元。2012年12月，因原告受伤，工程被迫停工，被告项目部重新将未完成的爆破石方工程发包给刘晓军施工。此后，原告多次向被告项目部及龙城公司索要工程款，因双方对具体的工程量各执一词，导致发生纠纷，2013年10月9日，被告交通局组织双方进行协商，双方对工程量的认定差距依然较大。会后，形成了“织交议【2013】14号”《织金县交通运输局会议纪要》，明确：由分包单位（李加明）在15天内找具备土石方相关资质的测量单位对现场进行实际测量，珠藏镇、业主单位、施工单位及分包单位作为见证参与，测量出的土石方量计量依据必须有测量单位经办人的签名和盖章，作为最后一次计量依据，具有法律效力。最终测量数据出来后，由县交通运输局和珠藏镇组织双方再次进行协商，若不能协调解决，由双方按法律程序解决。此后，因原告李加明多次到织金县人民政府反映，县政府遂安排被告交通局协调处理。2013年11月18日，被告交通局聘请贵州智华建设工程有限责任公司进场进行实地测量测算，确定土石方量为17002ｍ3。2013年12月10日，织金县珠藏镇社会治安综合治理委员会办公室又组织双方进行了协商，仍未达成一致意见，该办公室遂作出如下处理：1、明确汪永发根据合同约定按16000ｍ3向李加明进行结算；２、如果双方或一方不同意第一条处理意见，建议在15日内走司法程序；3、李加明及其家属不能以任何理由影响工程施工，否则，造成的一切后果由李加明负责。此后，双方仍未就工程量问题协商一致，2014年6月6日，织金县珠藏镇社会治安综合治理委员会办公室再次组织双方协商，建议双方走司法程序。同年9月9日，原告李加明与被告项目部经协商达成协议，双方签订了《协议书》，约定：由甲方（被告项目部）按16000方工程量一次性支付乙方（原告李加明）工程款232000元，支付时扣除乙方所借工程款。协议签订后，乙方不能以任何理由或借口再找甲方麻烦，甲乙双方于2012年7月31日签订的《内部分包合同协议书》自行终止。2014年11月3日，被告项目部负责人汪永发按双方于2014年9月9日签订的《协议书》确定的工程款总额232000元向原告李加明支付了工程款133500元（已扣除此前的借支款98500元）。原告李加明因此出具《收款条》确认上述事项。此后，原告李加明向本院提起民事诉讼。诉讼过程中，原告李加明向本院申请对其所施工的工程量进行鉴定。后因其无法提供有资质的鉴定单位，原审法院对外委托机构也没有相关土石方量鉴定机构的名册，该鉴定未再进行。另查明，织金县沙坝至骂陇通村油路工程现已施工完毕，并经验收后已投入使用。一审法院认为：被告龙城公司向被告交通局承包沙坝至骂陇通村油路工程后，将该工程中的爆破石方工程分包给有施工资质的原告李加明，虽项目部系被告龙城公司的内设机构，不具有法人资格，但其行为代表被告龙城公司，故被告龙城公司与原告李加明所签订的《内部分包合同协议书》有效。在履行合同过程中双方当事人虽曾因工程量的计算发生争议，但最终双方协商后已就工程总量的计算达成协议且已实际支付工程价款，故双方当事人因该合同所产生的权利义务关系已经履行完毕。原告李加明现以显失公平为由要求予以撤销其与被告项目部签订的协议书，但其并未提供该协议签订过程中已具备法律所规定撤销条件的相应依据，故原告的这一请求依法不予支持；原告李加明所主张劳务费的计算依据来源于其自书的工程量，因该工程量未经对方当事人确认，且其又未提供其他证据予以证实，故不能采纳作为计算工程价款的依据，其虽申请对工程量进行鉴定，但因不能确定鉴定机构，导致鉴定无法进行，因此其请求判令被告按照其所计算的工程量支付劳务费的主张没有充分证据支撑，故该请求本院亦不予支持。原告李加明所主张违约金的请求也因其未提供证据证实，故其主张无事实依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告李加明的诉讼请求。案件受理费11851.8元，由原告李加明负担。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实证据。本院认为，2012年7月31日上诉人与被上诉人项目部签订的《内部分包合同协议书》，将沙坝至骂陇通村油路工程中的爆破石方工程发包给上诉人，属于建筑施工合同的违法分包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建筑施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”及第二条“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，上诉人李加明有权向被上诉人主张支付其工程价款，原判将本案定性为劳务合同纠纷不当，本案案由应为建筑施工合同纠纷。原判对此定性不当，但判决结果正确，本院予以维持。上诉人李加明提出其与被上诉人龙城公司项目部2014年9月9日达成的协议完全具备法律规定的撤销情形，该协议存在威胁、胁迫、乘人之危等情形，并且显失公平的上诉主张，根据我国民诉法“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人李加明应提供证据证明本案存在法定的可撤销情形，因上诉人在本案一、二审诉讼过程中，均未举证证明该诉讼主张，故对此上诉理由，本院不予支持。上诉人李加明提出原判对于工程量的计算错误，贵州智华建设工程有限公司在测量和计算时存在以下问题：（1）智华公司的测量鉴定结果不符合证据要求，在其鉴定结果上只有公司签章连最基本的测量人鉴定人都没有显示。（2）测量不实。（3）计算公式错误。本案本因双方对具体的工程量各执一词而发生纠纷，但一审法院在案件审理中扔未对该测量和计算结果进行实质性审查，扔未查清本案实际工程量的上诉理由，经查，由于双方当事人对本案工程量的计算分歧较大，织金县人民政府在接到上诉人的反应后，才安排织金县交通局协调处理本案，织金县交通局于2013年11月18日聘请贵州智华工程有限责任公司进场实地测量，经测算土方总量为17002方，在本案诉讼中，上诉人申请对其工程量进行鉴定，因司法鉴定的名册中无相应的鉴定机构，而上诉人也没有向人民法院提供合法的鉴定机构，因此，本案无法通过鉴定来进行判决。原判适用贵州智华建设工程有限公司所作出的实地测量结果作为本案的判决依据并无不当，故对此上诉理由，本院不予采纳。上诉人李加明提出原判适用智华公司所测量的工程量来作为计算依据不当，应按上诉人提供的解线段来作为计算依据的上诉主张，经查，一审法院于2016年12月5日向上诉人李加明进行了释明，没有土石方测量的鉴定单位，故本案无法进行司法鉴定，并要求上诉人提供有资质的鉴定机构，而上诉人明确表示无法提供，因此，原判才适用智华公司的所测量的工程量，作为本案工程量的定案依据。而上诉人自行提供的解线段，是其自书的一份证据，其证明效力小于智华公司的测量结果，从我国民诉法“优势证据”的规则，原判适用智华公司的测量结果作为认定本案工程量的证据正确，上诉人李加明提出的这一上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人李加明提出原审法院明知贵州无工程量的鉴定单位，却让上诉人提供鉴定机构，增加了上诉人的诉累的上诉请求，经查，上诉人要求鉴定的事项无具有相应鉴定资质的机构，原审法院对上诉人进行释明以后，要求上诉人提供具有相应资质的鉴定机构，也是有利于案件的处理，因此，上诉人提出的这一上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人李加明提出被上诉人违约给上诉人造成损失巨大，延误了上诉人疾病的治疗，而且不支付劳务费给上诉人，导致上诉人无法支付交通费、律师费、诉讼费等，给上诉人造成了实际的经济损失，请求二审法院支持其诉讼请求的上诉主张，因我国侵权责任法对于受害人的损失规定了法定的种类，而上诉人提出的疾病治疗与交通费、律师费、诉讼费等不属我国侵权法的法定范围内，故原判不予支持是正确的，该上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定基本事实清楚，判决结果得当，应予维持。上诉人李加明的上诉理由及相应的诉讼请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11851.8元，由上诉人李加明负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  唐 琳审判员  殷 勇二〇一七年八月二十二日书记员  陈 鑫