辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7098号上诉人（原审被告）：沈阳市沈北新区博大老年公寓，住所地辽宁省沈阳市沈北新区清水台镇闫三家村。法定代表人：刘凤英，系该民办非企业单位副院长。委托诉讼代理人：刘某，女，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。委托诉讼代理人：王维利，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司，住所地和平区云集街5甲3号。负责人：赵枫，系该公司总经理。委托诉讼代理人：佟金雨，辽宁同泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁某，男，汉族，住吉林省梨树县。委托诉讼代理人：王丽娜，辽宁德民达功律师事务所律师。上诉人沈阳市沈北新区博大老年公寓、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司因与被上诉人宁某健康权纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市沈北新区博大老年公寓上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.诉讼费用由宁某承担。事实和理由：本案宁某、沈阳市沈北新区博大老年公寓签订的是住宿和餐饮服务合同，宁某受到伤害系其独自活动，自己受到意外伤害造成，并非在沈阳市沈北新区博大老年公寓服务时侵权所致，另外事发前沈阳市沈北新区博大老年公寓已履行了风险注意告知、协助宁某投保了意外伤害保险，事发后第一时间报警、通知宁某监护人及垫付医药费29000元（并非16000元），积极与保险公司协调赔偿事宜，因此宁某所受伤害与养老院无因果关系，养老院不应承担责任，原审法院认定上述事实错误；2.当事人之间通过合同约定相应权利义务，应当依照合同法而非侵权责任法解决，且养老院作为经营者并不符合违反安全保障义务的构成要件，不应当承担赔偿和补偿责任；3.宁某自身未尽注意义务，存在较大过错，应当减轻、免除经营者的赔偿责任，养老院承担10%的责任，符合法律规定；4.保险公司应在保险约定范围内承担责任，请求二审法院依法判决。中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司辩称，与其上诉理由意见一致，请求二审法院依法判决。宁某辩称，沈阳市沈北新区博大老年公寓上诉请求及理由不能成立，请求二审法院依法判决。中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.诉讼费用由宁某承担。事实和理由：沈阳市沈北新区博大老年公寓与宁某签订合同并未约定医疗康复及护理内容，养老院没有看管义务，因此养老院无责任；2.即使养老院责任，因宁某入院前应当明确告知保险公司其疾病史，但一审时宁某女儿也承认并未明确告知，违反保险合同约定，保险公司不应承担责任；3.原审法院认定养老院赔偿比例过高，结合本案实际情况，养老院应承担次要责任，比例不应超过30%，原审法院适用法律不当，请求二审法院依法判决。沈阳市沈北新区博大老年公寓辩称，与其上诉理由意见一致，请求二审法院依法判决。宁某辩称，中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司上诉请求及理由不能成立，请求二审法院依法判决。宁某向一审法院起诉请求：1.判令沈阳市沈北新区博大老年公寓、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿医疗费7124.24元、护理费5890元、营养费5000元、住院期间伙食补助费5000元、交通费8000元；2.判令上述责任主体给付残疾赔偿金及精神损害抚慰金。在诉讼过程中，宁某增加诉讼请求：1.增加伤残赔偿金109976元、精神抚慰金20000元、鉴定费1000元；2.医疗费变更为5142.24元。事实与理由：宁某及其女儿宁某飞于2018年6月21日与博大公寓签订沈阳市入住养老机构协议书，约定宁某入住养老院至宁某办理退院或死亡为止，养老院为其提供住宿、医疗康复场所及原告所需护理服务。2018年12月23日，宁某在养老院处养护期间走失，宁某女儿宁某飞报警。家人于2018年12月29日找到宁某，后发现宁某双足异常，将宁某送至北部战区总医院就医，诊断为双足冻伤深Ⅱ度-Ⅲ度7%。住院治疗4天，后经双方同意出院，到四平市中心人民医院继续治疗，入院诊断为双足冻伤2%深Ⅱ度-Ⅲ度，住院治疗46天，现已出院。宁某在养老院处养护期间，养老院未尽到看护责任和义务，宁某在养护期间走失，导致双足冻伤，现双足截趾植皮治疗，遭受了巨大的痛苦。现宁某要求其赔偿因本次受伤产生的全部损失。一审法院认定事实：2018年6月21日，宁某（作为乙方）、其女宁某飞（作为丙方）与博大公寓（作为甲方）签订了《沈阳市入住养老机构协议书》，该协议书第二条约定乙方入住需具备的条件1、乙方自愿入住2、能够承担入住费用3、无传染病或精神病史及目前无急待在医院治疗的情况。第五条第3条约定乙方每月需缴纳床位管理费600元；伙食费用400元。第六条甲方的权利义务中第2条约定乙方入院时，应按甲方要求提供相关健康检查结果，建立健康档案；第3条约定甲方有权根据乙方的身体状况、自理能力等确定护理级别，收取床位管理费、伙食费和医药费押金，并分配楼舍。且可根据乙方自身状况的变化及时作出调整并按新的收费标准收取费用；第18条约定甲方对住院老人外出实行登记制度。乙方外出或去亲属家暂住，应征得甲方同意，乙方在外出或外出暂住期间发生的一切问题，甲方不承担责任。2018年12月23日中午11点40分，博大公寓护理人员给宁某送饭，发现宁某不在，就开始寻找宁某并通知宁某女儿，当日13时宁某女儿报警，《报警情况登记表》上简要报警情况记载：“2018年12月23日13时许，宁某飞来到我所报警称，其父亲宁某在敬老院走失，宁某，1.7m左右，精神正常，中等偏胖，46岁，平头，出走时，身穿迷彩服，蓝色裤子，蓝黑针织帽”。博大公寓工作人员多处寻找，未找到宁某。根据《铁岭市救助站救助登记表》记载，2018年12月29日，宁某由腰堡派出所民警护送至救助站，求助内容为饮食，求助原因为拾荒，身体状况为基本健康。2018年12月30日，宁某被宁某飞送至北部战区总医院，入院诊断为1、双足冻伤深Ⅱ度-Ⅲ度7%；2、间歇性精神分裂，共住院4天，住院期间二级护理。出院医嘱为：1、注意休息，患肢抬高，适当锻炼；2、创面换药及继续住院治疗；3、病情变化随诊。宁某提交在该院医疗费票据金额为5142.24元。2018年1月3日，宁某入住四平市中心人民医院，入院诊断为1、双足冻伤7%深Ⅱ度-Ⅲ度；2、间接精神分裂症，共住院46天，其中一级护理1天，二级护理45天。宁某住院期间行双足截趾植皮残端成形术。出院医嘱事项为：嘱其继续换药治疗，愈后防治瘢痕增生，功能练习，康复治疗。有病情变化随时就诊，宁某在该医院住院费用清单总金额为27387.44元。宁某未提供该院的医疗费票据。在诉讼过程中，经宁某申请，法院委托沈阳市中级人民法院技术处随机选定沈阳佳实司法鉴定所对宁某进行伤残等级鉴定，该鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为原告宁某双足伤残等级为七级。庭审中，宁某提交由梨树县残疾人联合会颁发的残疾人证一份，颁发时间为2010年1月5日，残疾类别为精神，残疾等级为叁级。庭审中，博大公寓提交收据两张，证明宁某女儿共收取养老院院长给付的16000元，包括博大公寓为宁某在北部战区医院垫付的7000元医疗费、四平医院垫付的7000元医疗费、2000元交通费。宁某确认确实收到16000元，其中15000元为博大公寓垫付的宁某在四平医院的医疗费，1000元是退还给宁某的养老服务费。另查，博大公寓在保险公司处投保了养老服务机构责任保险，保险期间自2018年5月1日零时起至2019年4月30日二十四时止。保障项目为养老服务机构责任，保险金额为2000000元，累计责任限额2000000元，每次事故责任限额1000000元，每次事故每人医疗费用免赔额500元，每人医疗费用责任限额20000元，每人伤亡责任限额200000元。七级伤残责任限额为15%。一审法院认为，宁某女儿宁某飞作为宁某的监护人与沈阳市沈北新区博大老年公寓签订《沈阳市入住养老机构协议书》，应当在签订协议之前充分了解协议书内容。协议书第二条入住条件明确约定，乙方入住必须是无传染病或精神病史及目前无急待在医院治疗的情况，宁某在2010年1月5日就取得了精神类残疾证，宁某女儿明知宁某不具备入住沈阳市沈北新区博大老年公寓的条件，将宁某送至沈阳市沈北新区博大老年公寓处养老，对宁某的走失存在重大过错。博大公寓作为养老服务机构，应适当配备护理人员对养老人员进行护理、监护，其每月收取600元床位管理费、400元伙食费，为宁某提供相应级别的护理，但沈阳市沈北新区博大老年公寓未尽到协议书中对住院老人外出实行登记制度的义务，对宁某的走失负有次要责任，法院酌定博大公寓对宁某走失所致的损失负40%民事责任为宜。关于保险公司的保险责任本属保险合同纠纷，为减轻各方当事人诉累，本案一并审查处理，故宁某受伤后，对博大公寓所应承担的民事责任部分保险公司应在保险限额内，承担保险赔偿责任，超出部分应由博大公寓承担相应的赔偿责任。保险公司辩称宁某进入保险人机构时服务对象及送养人未如实告知情况，属于责任免除项，保险公司未提供证据证明对投保人尽到了格式条款责任免除项的释明义务，法院对保险公司辩论意见不予采纳。因博大公寓给付宁某16000元，宁某对其中的15000元认可，称1000元为博大公寓退还的服务费，博大公寓未提出异议，故博大公寓为宁某实际垫付费用为15000元，在博大公寓赔偿部分中应扣除该部分。关于宁某主张的各项费用、损失，法院认定如下：关于医疗费5142.24元，经审查宁某提供的医疗票据、诊断证明等证据材料，该费用系宁某治疗的客观必要支出,依法予以支持；关于护理费5890元，宁某共住院50日，期间一级护理一天，二级护理49天，法院按照辽宁省2018年度道路交通人身事故损害赔偿标准居民服务业年收入42157元计算为5865元；关于营养费5000元，根据宁某的伤情及实际情况，法院酌定为2500元；关于伙食补助费5000元，宁某实际住院50天，其主张伙食补助费符合相关法律规定，法院予以支持；关于交通费8000元，宁某提供的证据不足以证明其实际交通费支出，但交通费损失客观存在，为宁某走失后为寻找其支出交通费，但其主张交通费数额过高，法院酌定5000元；关于伤残赔偿金109976元，宁某伤残七级一处，宁某为农村户口，其残疾赔偿金按《辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准》中农村居民人均可支配收入13747元标准计算，宁某要求未超出该标准，法院予以确认；关于精神损害抚慰金20000元，依法酌情认定为15000元；关于鉴定费1000元，为必要支出，依法予以支持。综上，一审法院依照之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司一次性赔偿宁某医疗费1557元（计算方法：5142.24元×40%-500元）；二、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司一次性赔偿宁某护理费5865元的40%，即2346元；三、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司一次性赔偿宁某营养费2500的40%，即1000元；四、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司一次性赔偿宁某住院伙食补助费5000的40%，即2000元；五、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司一次性赔偿宁某交通费5000的40%，即2000元；六、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司一次性赔偿宁某鉴定费1000的40%，即400元；七、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司一次性赔偿宁某残疾赔偿金6598.56元（计算方法：109976元×40%×15%）；八、沈阳市沈北新区博大老年公寓一次性赔偿宁某医疗费500元；九、沈阳市沈北新区博大老年公寓一次性赔偿宁某残疾赔偿金22391.84元（计算方法：109976元×40%×85%-15000元）；十、沈阳市沈北新区博大老年公寓一次性赔偿宁某精神抚慰金15000元。上述款项中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司、沈阳市沈北新区博大老年公寓于本判决发生法律效力后七日内付清；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关法律之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；十一、驳回宁某的其它诉讼请求。一审案件受理费576元，减半收取288元，宁某负担173元，沈阳市沈北新区博大老年公寓负担115元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人沈阳市沈北新区博大老年公寓提交微信截图若干页，证明其在一审前给宁某女儿转账的事实，宁某对证据的关联性不予认可，并表示该组证据已经在一审时提交法庭；经审查，沈阳市沈北新区博大老年公寓提供的证据与本案待证事实关联性较差，本院不予采纳；本院对一审查明的其他事实依法予以确认。本院认为，行为人实施同一不法行为，引起合同责任与侵权责任同时发生的，符合相应法律规定的，产生民事责任的竞合。合同法上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的包括保护、照顾、通知等附随义务或者其他法定义务，当然可以选择最有利于实现自己利益的诉因，故对上诉人沈阳市沈北新区博大老年公寓所提应当按照合同法规定解决及其并不符合违反安全保障义务构成要件的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持；关于上诉人沈阳市沈北新区博大老年公寓所提其与宁某所受伤害无因果关系的理由，经查，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，宁某已对其所提侵权事实提交了相关证据，沈阳市沈北新区博大老年公寓反驳对方所依据的事实，应提供证据加以证明，否则应承担不利后果，但其并未提交相关证据，一审法院结合双方提供证据、庭审陈述及本案的实际情况等，认定相关事实，并无不当，故对其该项上诉理由，本院不予支持；关于上诉人沈阳市沈北新区博大老年公寓所提一审法院责任划分比例不当的理由，经查，一审法院在考虑到宁某自身过错情况下，已减轻其相应责任，酌定沈阳市沈北新区博大老年公寓承担40%责任，并无不当，故对其该项上诉理由，本院亦不予支持。关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司所提沈阳市沈北新区博大老年公寓无责任及责任比例不当的理由，如前所述，没有事实和法律依据，本院不予支持；关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司所提宁某未如实告知疾病史而免责的理由，没有提供充分证据证明，故对其该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳市沈北新区博大老年公寓、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1152元，由沈阳市沈北新区博大老年公寓、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司各自承担576元。本判决为终审判决。审判长 孙 硕审判员 洪 淳审判员 赵楠楠二〇二〇年七月八日书记员 张娓娓