辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7788号上诉人（原审被告）：辽宁顺兴房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区三好街87号12A06室，统一社会信用代码912101025675823984。法定代表人：洪诗进，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建国，江苏如一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洪诗进，男，1977年2月21日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：刘建国，江苏如一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳帝铂建筑工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区黄河北大街56-39号，统一社会信用代码91210112MAOP4F4AXB。法定代表人：张希雅，系该公司经理。委托诉讼代理人：孟婀娜，辽宁正直律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨斌，男，1989年2月24日出生，汉族，系单位工作人员，住河北省石家庄市赵县。上诉人辽宁顺兴房地产开发有限公司、洪诗进因与被上诉人沈阳帝铂建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初19936号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、关于结算协议。虽然上诉人至今未能取得建设工程规划学科正，但该证目前正在身板过程中，有权部门并没有明确答复不能办理，相反办理所需的前期手续已经陆续完成。双方结算合法有效协议中经对以房抵款的期限没有明确约定，只是设定了给付方式和条件。总所周知，工程建设是需要一个过程的，既然当事人选择了等待工程建设完工可以销售时以房抵款，那么久不能以工程停建等待许可手续当然的推导出无法兑现的结论。一审判决利息部分，剩余的55.7万元是在回填后支付，付款条件未成就。二、关于洪诗进的连带责任。一审法院认定错误。三、关于回填。建设工程基坑回填是由程序规定的，不是任何时候都能进行。一审判决认为设定回填期限，不符合建设工程技术规范要求。且回填报价依据案外人报价，合理性无法确定，且明显低于市场价，不能作为定价依据。被上诉人辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。以房抵债部分已经按照合同无效处理了，因为上诉人到现在都无法取得工程的规划和建设许可证，结算协议约定的给付条件无法实现，因此应该给付以房抵债部分折现后支付给我方，洪诗进应该承担连带责任，审计报告关联性有异议。回填土部分，经过实际测量后认定是571立方米没有回填，没有回填部分已经让一审法院扣除掉了。原审原告向一审法院起诉请求：1、请求被告连带给付拖欠的工程款1197000元，及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，2018年9月3日至起诉时2019年9月10日止）53805.15元，共计1250805.15元，其他利息给付至判决生效之日止；2、诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：原告沈阳帝铂建筑工程有限公司（乙方）与被告辽宁顺兴房地产开发有限公司（甲方）于2018年6月1日签订《建设工程施工基坑支护合同》一份，约定由原告为被告坐落在沈阳市和平区南京南街与长白中路交汇处的沈阳汇德大厦做基坑支护工程。工程范围为长螺旋灌注粧、钢筋笼加工等工程。合同总价款为260万元。工程范围为长螺旋灌注桩、钢筋笼加工、破桩头、冠梁制作、喷护施工、，锚索及腰梁施工、土方外运及回填。合同8.1条“本工程款支付方式”约定，乙方基坑支护工程施工完毕并由甲方验收合格后，甲方以现金形式支付合同总价的60%，即1560000元。土方回填至正负零并由甲方验收合格后，甲方以商品房的形式支付合同总价的40%，计1040000元。（详见《以防顶账协议书》）。该合同签订后，原告进场施工。2018年11月2日，原、被告签订《结算协议一份》，约定该工程于2018年9月3日完工，并经被告验收合格。原告实际应得工程现金部分为135.7万元，以房抵债部分为104万元。结算协议第3条约定，乙方应得工程款现金部分甲方在本结算协议签订且收到乙方提供的工程款发票后15日内支付给乙方。以房顶款部分的房屋待建成可交付时将所有权转移给乙方。乙方在接受甲方支付的第一笔工程款现金时应一次性将239.7万元（260-20.3=239.7万元）的发票开具给甲方请款。第5条约定，对于尚未开展的回填工作，乙方应在接到甲方开工通知后，根据通知要求如期进场施工。具体实施要求及违约责任按照双方签订的《建设工程施工基坑支护合同》的有关约定执行。双方同意对回填施工时间进行更改，互不追究违约责任。另查明，原告与沈阳国兴建筑工程有限公司（以下简称国兴公司）签订土方工程施工合同一份，约定由国兴公司进行涉案工程的土方开发、外运、土方回填。依据该合同约定，回填土方每立方米11元。关于涉案工程回填，国兴公司于2018年12月2号开始施工回填，2018年12月15日撤场，仅剩下基坑最南侧没有回填。庭审中，被告认为原告已回填的，出现沉降，需要二次平整。对此，本院组织双方现场实测，实测沉降需回填土方为527.22立方米，未回填需回填土方为43.86立方米，总计为571立方米。顺兴公司为自然人独资公司，股东为洪诗进一人。涉案工程被告至今未取得建设工程施工许可证、建设工程规划许可证。原告以涉案合同无效，以房抵债无法实现为由起诉来院，索要剩余工程款。一审法院认为：原、被告签订了《建设工程施工基坑支护合同》，原告以被告未得建设工程规划许可证等为由主张涉案合同无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”之规定，因被告至今未得建设工程规划许可证，故涉案合同无效。涉案合同虽然无效，系被告原因所致，原告已依约施工，被告仍应依合同约定约给付工程款。对于涉案合同，双方签订了结算协议，对于涉案工程的总价款以结算协议约定为准，计2397000元，双方无异议。双方争议在于以下几点。1、结算协议约定部分工程款由涉案工程建成后的房屋抵顶，而原告认为被告未取建设工程规划许可证，涉案工程属违章建筑，房屋无法兑现，主张直接还款。本院认为，因被告手续不全，能否取取得合法手续，房屋可否建成无法预期，原告合同目的无法实现，故双方债务应恢复到债务初始状态，被告应给付原告工程款。2、被告认为原告未完成沉后的二次平整及尚有未回填的部分。经双方实测，沉降需回填土方及未回填需回填土方总计为571立方米，对于该部分，原告应予回填，依据原告委托案外人回填报价，每立方米为11元，工程款总计为6281元，参照该计价方式，该部分工程款从原、被告结算的工程中扣除，待原告回填后被告再行给付原告。同时，需要说明的是沉降回填系自然现象，未回填的部分是应被告要求，原告均不构成履行迟延。综上，被告应给付原告工程款1190719元（2397000元-已支付1200000元-需回填的工程款6281元，3、关于被告应否给付利息问题。被告认为，未到返款期限亦未约定利息故不应支付。因双方在结算协议中已约定还款时间及方式，而被告不能依约履行，构成违约，应承担违约责任。依结算协议约定，其中有1357000元于协议签订后15日给付，而被告仅支付原告1200000元，故被告157000元，被告应从2018年11月18日给付利息。对其余欠款，双方本约定以房抵顶，因被告履行不能，故利息起算时间从原告起诉时开始计算。关于被告认为合同未约定利息故不应支付问题，因依据法律规定，应予赔偿，故对被告该抗辩，不予支持。因顺兴公司为自然人独资公司，股东为洪诗进一人。依据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，因被告洪诗进不能证明顺兴公司财产独立于自己的财产，故对被告顺兴公司债务承担连带责任。一审法院判决：一、被告辽宁顺兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳帝铂建筑工程有限公司尚欠工程款1190719元并赔偿利息，其中，其中以157000元为计算基数，从2018年11月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1033719元为计算基数，从2019年9月10日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、原告沈阳帝铂建筑工程有限公司于本判决生效之日起30日内对位于沈阳市和平区南京南街与长白中路交汇处的沈阳汇德大厦需沉降回填及未回填的部分（总计571立方米）均予以回填，被告辽宁顺兴房地产开发有限公司于原告沈阳帝铂建筑工程有限公司回填后10日内给付原告沈阳帝铂建筑工程有限公司工程款6281元。三、被告洪诗进对上述款项承担连带责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理16058元，由被告辽宁顺兴房地产开发有限公司、洪诗进共同负担。本院二审期间，上诉人提供2017、2018年公司的审计报告两份，证明顺兴公司的财产不是混同的，双方签订的合同是2018年6月，所以提供了2017年的审计报告，2018年的审计报告也证明了公司财产与股东财产也不混同，所以洪诗进不应当承担连带责任。被上诉人质证认为，关联性有异议，上诉人应该在一审开庭的时候提供证明洪诗进与顺兴公司的财产不混同，上诉人现在二审才提出的证据不属于新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的结算部分。因双方已经签订了结算协议，协议系双方真实意思表示，案涉工程总造价明确，一审法院依据结算协议及已付款确定工程欠款并无不当，本院予以支持。关于上诉人提出的利息问题，结算协议中双方对于还款方式、给付时间有明确确定，上诉人确存在违约之情形，一审法院据此判令上诉人支付迟延付款利息并无不当。关于上诉人提出的回填问题。上诉人对回填量没有异议，虽然认为第三方的价格偏低，但其并未能就其主张提供依据，因此，本院不予支持。关于上诉人提出洪诗进连带责任的问题。本案一审中，辽宁华义会计师事务所有限公司对上诉人辽宁顺兴房地产开发有限公司财务报表进行审计并出具《报告书》。本案二审中，该事务所工作人员依据《报告书》向本院表示：“股东洪诗进与辽宁顺兴房地产开发有限公司财产并未混同，辽宁顺兴房地产开发有限公司向外的转款均是对公，没有对个人的。现在账目上看不出辽宁顺兴房地产开发有限公司的财产被股东占用。”据此，一审法院判令上诉人洪诗进承担连带责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初19936号民事判决第一项、第二项；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初19936号民事判决第三项、第四项；三、驳回当事人其他诉讼请求。二审案件受理费16058元，由上诉人辽宁顺兴房地产开发有限公司负担8029元，由沈阳帝铂建筑工程有限公司负担8029元。本判决为终审判决。审判长  王纪审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二〇年七月二日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；