广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终3738号上诉人（原审被告）：刘宏云，女，汉族，1979年9月13日出生，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：刘伟亮，广东汉章律师事务律师。委托诉讼代理人：姚子生，广东汉章律师事务律师。被上诉人（原审原告）：张雅芳，女，汉族，1994年1月18日出生，住江西省九江市都昌县，委托诉讼代理人：李群，广东国锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈沛，广东国锋律师事务所律师。原审第三人：刘宏霞，女，汉族，1975年10月10日出生，住湖北省随州市曾都区，委托诉讼代理人：刘伟亮，广东汉章律师事务律师。委托诉讼代理人：姚子生，广东汉章律师事务律师。原审第三人：东莞市鑫诚房地产经纪有限公司，住所地：广东省东莞市万江区新城社区万江路**华南摩尔盛世华**楼P02-06铺，注册号为441900002353099。法定代表人：黄河年。上诉人刘宏云因与被上诉人张雅芳、原审第三人刘宏霞、原审第三人东莞市鑫诚房地产经纪有限公司（下简称“鑫诚公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初22990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张雅芳向原审法院提起诉讼，请求判令：1．解除双方签订的《房地产买卖（转让）合同》；2．刘宏云返还定金50000元给张雅芳；3．刘宏云支付违约金104000元给张雅芳；4．刘宏云赔偿张雅芳所支付的中介费用7000元；5．刘宏云赔偿张雅芳支出的律师费10000元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除张雅芳、刘宏云及鑫诚公司于2016年5月1日签订的《房地产买卖（转让）合同》；二、刘宏云在判决发生法律效力之日起三日内向张雅芳返还定金50000元；三、刘宏云在判决发生法律效力之日起三日内支付张雅芳违约金104000元；四、刘宏云在判决发生法律效力之日起三日内支付张雅芳中介费7000元；五、驳回张雅芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费减半收取为1860元，由刘宏云负担1810元，张雅芳负担50元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初22990号民事判决书。刘宏云不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项、第四项判决，改判为刘宏云无须向张雅芳返还定金50000元，支付违约金104000元及中介费7000元，合计161000元。事实与理由:原审法院认为“张雅芳的主张可信度更高，涉案合同无法履行的原因在于刘宏云不配合张雅芳办理银行按揭手续，张雅芳有权解除案涉《房地产买卖（转让）合同》，要求刘宏云返还已收取的50000元定金”。据此判决刘宏云违约，应向张雅芳返还定金，支付违约金和中介费。刘宏云认为，原审法院未对张雅芳主张的其依约申请贷款但因刘宏云拒不配合无法办理的事实及其提交相应的证据材料进行查证，在没有充分证据的情况下，偏信张雅芳及鑫诚公司之间的串供主张，致认定事实错误，判决显失公平公正。一、本案实际情况是张雅芳未按合同约定在期限内申请按揭贷款构成违约，刘宏云因此解除了合同，没收了定金。合同第四条第（二）款第2项约定“买方应于本合同签订后3个月到银行办理按揭贷款申请，签订《购房抵押贷款合同》并提交贷款所需全部资料及支付贷款所需费用，同时卖方也须提供相应协助。买卖双方应在签订本合同后30个工作日内备齐交易所需资料到房地产管理部门办理申请买卖手续”。合同签订后刘宏云已于2016年5月11日备齐买卖相关资料，等待张雅芳备齐资料及鑫诚公司的通知。但时至2016年9月，张雅芳备齐资料及鑫诚公司均未联系刘宏云或刘宏霞到房管部门办理手续，张雅芳亦未向银行申请按揭贷款。张雅芳已违反了合同第四条关于办理房管部门手续及办理按揭贷款的时间约定，久拖交易，故刘宏云依据合同第六条的约定解除了合同，没收了定金。案涉房产在合同签订时刘宏云已拥有完整所有权，不存在任何抵押情形。刘宏云签订合同前有将房产证提供给鑫诚公司，张雅芳及鑫诚公司对房产进行查档亦显示不存在抵押情形。张雅芳在起诉时却主张刘宏云拒不办理赎楼手续，这说明张雅芳及鑫诚公司一直不知道刘宏云对房产拥有完整产权，无需赎楼，张雅芳及鑫诚公司便不会想到要到房产部门办理买卖手续，更不可能想到要去办理按揭贷款。办理按揭贷款须先到房管部门签订买卖合同才能到银行办理，由此可看张雅芳及鑫诚公司是由于自己的疏忽误以为案涉房产需要赎楼，故在合同约定期限内迟迟未到房管部门签订合同，并向银行申请贷款。张雅芳在违约后，却与鑫诚公司串通作伪证起诉刘宏云，妄图谋取不当利益。二、张雅芳及鑫诚公司主张的2016年7月4日张雅芳与鑫诚公司员工去过东莞银行万江支行办理按揭贷款之事与事实不符，是虚假陈述，理由如下：1.鑫诚公司作为专业的中介机构，其应知晓最基本的常识——办理贷款业务时必须要买卖双方到场才可以办理的。但张雅芳及鑫诚公司却未通知刘宏云或刘宏霞到场的情况下，自行去到银行办理按揭，明显不符合逻辑和作为一个专业中介的作为。2.张雅芳主张因刘宏云不在场银行无法办理贷款，既然必须刘宏云到场，那张雅芳或鑫诚公司理应第一时间联系刘宏云或刘宏霞要求刘宏云到场来协助办理。可是其在8月份之前是没有联系刘宏云或刘宏霞的。再者，鑫诚公司至今都不知刘宏云的联系方式，其主张曾多次催促刘宏云配合办理按揭贷款明显与事实不符。3.在张雅芳提交的2016年9月14日的《律师函》中，张雅芳主张无法办理按揭贷款的原因是因为刘宏云及刘宏霞没有提供公证委托书给鑫诚公司，导致鑫诚公司至2016年9月14日都不能到银行办理相关按揭手续的证据是假的，是其在私下后补伪造的。4.鑫诚公司在原审第二次庭审中，称其是要根据各个银行的贷款利率来为刘宏云选择去哪家银行办理按揭贷款的。而截至原审第一次庭审时，去哪家银行申请按揭贷款这个选择就该已经确定，但鑫诚公司陈述张雅芳是去邮政银行办理按揭贷款的，而张雅芳却主张其是去东莞银行办理的按揭贷款，明显前后矛盾。5.经了解，东莞银行办理按揭贷款手续不要求卖方一定到场，卖方只要出具公证委托书，是可以代办的，然而张雅芳及鑫诚公司根本没有要求刘宏云及刘宏霞向其提交公证委托书。由上五点可知，张雅芳及鑫诚公司主张的2016年7月14日张雅芳与鑫诚公司员工去过东莞银行办理按揭贷款之事是虚假陈述，张雅芳及鑫诚公司为诉讼而编造。三、对于张雅芳2016年7月份曾向东莞银行万江支行申请按揭贷款，因刘宏云未到场无法办理的主张和其提交的相应证据材料，原审法院均疏于查证，轻信假证而误判。1.张雅芳一审中提交《个人借款申请表》、《购房按揭抵押贷款合同》主张是其到东莞银行申请贷款当天银行工作人员给其填写的，但该两份证据并无法证明其主张，该两份材料张雅芳完全可以事后自行向银行索要填写应付诉讼。原审法院未就刘宏云主张的其2016年7月曾到东莞银行申请按揭贷款，在银行填写申请材料的事实向东莞银行查证核实。2.原审法院亦未就张雅芳和鑫诚公司主张的申请按揭贷款是否需要卖方本人亲自到场的要求向东莞银行查证核实。刘宏云提请二审法院对申请按揭贷款是否要求卖方本人亲自到场，是否可公证委托他人代办一事进行调查取证，以查清本案事实。3.张雅芳向原审法院提交的其用于申请贷款的《个人经济收入证明》是其为诉讼而伪造。该证明显示张雅芳已经连续三年在东莞市鸿森食品贸易有限公司工作，刘宏云经工商查询发现，东莞市鸿森食品贸易有限公司于2016年9月23日才成立，且该公司成立至今未满三年，张雅芳更不可能在该公司工作三年，该证据明显是张雅芳为诉讼所伪造。去银行办理按揭必须带齐买方的身份证、户口本、银行近6个月流水、收入证明等全部资料，刘宏云因此也认为张雅芳之所以未向银行申请贷款，正是因为其无法向银行提供办理贷款所需的“收入证明”和银行流水等必要材料。或是提供了虚假的相应材料，而导致办不了贷款。刘宏云再次亦请求二审法院对张雅芳和鑫诚公司伪造证据妨害诉讼的行为进行处罚。由上三点可知，张雅芳提交的证据明显均是伪造的，其2016年7月份曾向东莞银行万江支行申请按揭贷款，因刘宏云拒不到场无法办理的主张并提交证据证明，原审法院并未查实。四、按照民事诉讼“谁主张谁负责”的举证责任，张雅芳主张刘宏云违约，应就以下三点事实进行举证：1.张雅芳在约定期限内有向银行申请贷款；2.银行办理按揭贷款要求必须刘宏云亲自到场；3.张雅芳有约定期限内通知刘宏云配合申请贷款而刘宏云拒不到场。然而张雅芳并无实据证明，故应承担败诉后果。办理按揭贷款是张雅芳的合同义务而非刘宏云的义务，刘宏云无义务催告张雅芳办理贷款，亦对曾催促张雅芳办理贷款的事实无举证责任。原审法院举证责任分配不当，且不应无实据而妄下定论，采信张雅芳的主张，认定刘宏云违约。综上，本案是张雅芳违约而非刘宏云，原审法院疏于查证案件事实及证据，举证责任分配不当，偏信张雅芳与鑫诚公司的虚假陈述，致认定事实不清，判决显失公平公正。为了维护上诉人的合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，请求贵院支持上诉人的上诉请求，依法改判。张雅芳未在法定期限内向本院提交书面答辩状。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。另查明，刘宏云在二审期间提交一份东莞市鸿森食品贸易有限公司的企业机读档案登记资料，显示该公司于2016年9月23日成立，其法定代表人及投资人均为陈修泰，住，住所地在东莞市万江街道牌楼基社区工业路大塘电商科技园******/div>张雅芳在二审期间提交一份租赁合同复印件，显示案外人陈修泰与案外人吕海军于2014年3月21日签订一份租赁合同，租赁物为“牌楼基工业区广荣厂一楼”，租赁期限从2014年4月1日起至2016年3月30日止。刘宏云在二审期间另提交一份调查取证申请书，要求调查：1．办理二手房买卖按揭贷款手续是否需要卖方本人亲自到银行办理，卖方可否公证委托他人代办；2．张雅芳及其母亲和鑫诚公司员工在2016年7月是否有到银行办理按揭贷款手续。再查明，二审期间，张雅芳、刘宏云、鑫诚公司三方确认其在交易过程中的相关手续均由中介通知。张雅芳确认其没有与刘宏云联系。还查明，原审期间，张雅芳提交的一份业务受理单复印件显示，张雅芳在2016年5月13日在东莞银行万江支行处开户。张雅芳在二审期间陈述称，合同签订后，中介通知其在5月13日开户，7月份中介人员带其到银行申请贷款，但刘宏云不到场故没办成，后8月份又到邮政银行办理贷款。原审期间，刘宏霞确认鑫诚公司在5-7月份有打电话联系刘宏霞，但主张鑫诚公司只是问其房屋是否有出售或出租。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对刘宏云上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的意见，本院分析如下：张雅芳与刘宏云、鑫诚公司于2016年5月1日签订的《房地产买卖（转让）合同》属各方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。根据《房地产买卖（转让）合同》的约定，张雅芳应在签订合同之日起3个月内到银行办理按揭贷款申请，刘宏云应当提供相应的协助。本案中，张雅芳提交的单方签名的《个人借款申请表》、《购买按揭抵押贷款合同》、身份证、户口本、收入证明、业务受理单能与张雅芳、鑫诚公司的陈述相对应，能够初步证明张雅芳有在合同约定的期限内向银行申请办理按揭贷款。根据各方当事人的陈述，案涉交易的流程均由鑫诚公司所通知，张雅芳与刘宏云间无直接沟通，故本案焦点在于鑫诚公司是否有通知刘宏云一方协助张雅芳办理银行按揭手续。鑫诚公司主张其通过电话通知的方式要求刘宏云一方配合办理银行按揭手续，刘宏霞在案涉交易中作为刘宏云的代理人确认有在5至7月期间收到鑫诚公司的电话，虽刘宏霞否认鑫诚公司的主张，但其对通话内容的解释也与常理不符。由于刘宏云、刘宏霞并无其他证据证明其有协助张雅芳办理银行按揭手续，原审认为刘宏云未配合张雅芳办理银行按揭手续导致案涉《房地产买卖（转让）合同》解除，本院予以维持。刘宏云主张无需承担违约责任，本院不予支持。另外，刘宏云在二审期间要求本院调查取证，其调查取证的内容不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，本院不予准许。综上，刘宏云的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3520元，由刘宏云承担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈锦波二〇一七年八月二十四日书记员  杨忠明李俊峰