四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终3013号 上诉人（原审被告）：达州市凤凰国际大酒店有限责任公司。住所地：四川省达州市西外新区凤凰大道。 法定代表人：冉龙介，董事长。 委托诉讼代理人：刘丽珍，四川量力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨庐松，四川量力律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：肖乾成，男，汉族，1974年6月10日出生，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：黎万勇，四川子归律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）成都鑫鸿电子有限公司。住所地：四川省成都市武侯区长益路**。 法定代表人：候光清，经理。 委托诉讼代理人：周佩，四川海峡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖春雷，男，汉族，1980年6月10日出生，住四川省双流县。系公司员工。 被上诉人（原审被告）：成都智驰信息技术有限公司。。住所地：四川省成都市金牛区金府路** 法定代表人：郭传虎，董事长。 委托诉讼代理人：王洪兵，四川华神律师事务所律师。 上诉人达州市凤凰国际大酒店有限责任公司（以下简称凤凰酒店）、肖乾成因与被上诉人成都鑫鸿电子有限公司（以下简称鑫鸿公司）、成都智驰信息技术有限公司（以下简称智驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月18日、2017年7月7日公开开庭进行了审理。2017年4月18日及7月7日的庭审，上诉人凤凰酒店的委托诉讼代理人刘丽珍、杨庐松，上诉人肖乾成及其委托诉讼代理人黎万勇，被上诉人鑫鸿公司的委托诉讼代理人周佩、廖春雷，被上诉人智驰公司的委托诉讼代理人王洪兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凤凰酒店上诉请求：1、撤销原判，将本案移送至达州市通川区人民法院进行审理，驳回鑫鸿公司对凤凰酒店提出的诉讼请求；2、判令由鑫鸿公司承担本案诉讼费。 事实和理由：一、本案一审违反专属管辖，成都市金牛区人民法院对本案无管辖权。本案系建设工程施工合同纠纷，根据《民事诉讼法》第三十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条、建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院专属管辖。因案涉工程位于达州市通川区，故本案应由达州市通川区人民法院专属管辖。 二、原审判决认定事实错误、证据不足、适用法律错误。 1、一审法院关于凤凰酒店知晓并认可鑫鸿公司借用智驰公司的资质来施工，凤凰酒店实际与鑫鸿公司建立了建设工程施工合同关系，本案工程款应由凤凰酒店直接向鑫鸿公司支付的事实认定错误、证据不足。本案中，凤凰酒店于2011年8月19日与智驰公司签订总包合同，将案涉工程发包给智驰公司，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制规定，应属有效。 按照总包合同第七条第6款的约定，智驰公司不得将案涉工程分包给其他单位。实际施工过程中，凤凰酒店并未同意或认可智驰公司将案涉工程交由其他单位施工；施工过程中，智驰公司向凤凰酒店提交的签证资料、工程款支付申请等相关工程资料的落款均为智驰公司或智驰公司达州项目部，并盖有印章；另，总包合同第五条第5款约定：所有工程款须打入智驰公司的指定账户，为此，凤凰酒店将案涉工程款3338068.27元转账支付至智驰公司指定的银行账户。 在工程施工过程中，均由智驰公司提交相关工程资料，资料中并无鑫鸿公司实际施工的任何内容，凤凰酒店也未向鑫鸿公司支付任何款项，更未与鑫鸿公司签订任何协议。因此凤凰酒店不知晓鑫鸿公司借用智驰公司资质施工事宜。同时，鑫鸿公司在诉状和庭审中均未陈述其借用智驰公司的资质进行施工，也未提交凤凰酒店知晓并认可其借用智驰公司资质进行施工的证据。其诉讼是要求智驰公司支付工程款，并要求凤凰酒店在欠付工程款范围内就其诉讼的工程款及利息承担连带清偿责任，并未诉请凤凰酒店直接支付工程款；另，智驰公司在庭审中明确否认鑫鸿公司是实际施工人；而且一审所有证据均不能直接反映鑫鸿公司是实际施工人，也无证据证明凤凰酒店知晓鑫鸿公司借用智驰公司的资质施工。 2、一审判决认定的凤凰酒店已付工程款为3263268元，而凤凰酒店已向智驰公司支付的工程款为3338068.27元。 3、一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，认定凤凰酒店与智驰公司签订的总包合同无效，并根据该解释第二条以凤凰酒店与智驰公司签订的总包合同作为非合同当事人的鑫鸿公司诉请工程款的结算依据，属于适用法律错误。首先，无证据证明凤凰酒店知晓并认可鑫鸿公司借用智驰公司的资质施工；其次，智驰公司并不认可鑫鸿公司是实际施工人，且鑫鸿公司和智驰公司均未陈述借用资质事宜。故一审判决认定鑫鸿公司借用智驰公司资质无事实依据；其三，凤凰酒店与智驰公司签订总包合同不违反法律规定，智驰公司承包工程后以内部承包的形式将工程转交给其他人施工，并不影响总包合同的效力。一审法院以借用资质为由认定本案总包合同无效属于适用法律错误。最后，无论总包合同是否无效，承包人是指无效合同中的承包人即本案的智驰公司，并非实际施工人，故一审法院以智驰公司签订的总包合同为诉讼工程款的依据属于适用法律错误，也违反了合同相对性原则。 三、鑫鸿公司诉请凤凰酒店承担连带责任无合同依据，也无法律依据。 1、凤凰酒店与鑫鸿公司并未建立建设工程施工合同关系，依据合同相对性原则，鑫鸿公司诉请凤凰酒店支付工程款没有依据。 2、鑫鸿公司诉请凤凰酒店在欠付工程款范围内对智驰公司应向其支付的132万元工程款及利息承担连带清偿责任既无合同依据，也无法律依据。首先，凤凰酒店与智驰公司并未办理结算，是否欠付工程款及金额并不确定；连带责任须经法律规定或合同约定。按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条的规定，发包人与承包人签订的合同无效，实际施工人方可突破合同相对性，向发包人主张权利。但本案中凤凰酒店与智驰公司签订的总包合同有效，故鑫鸿公司主张凤凰酒店承担连带责任无合同和法律依据。 肖乾成上诉请求：1、撤销原判；2、改判确认肖乾成为本案所涉工程的实际施工人；3、本案一审、二审诉讼费均由鑫鸿公司负担。 事实与理由：一、肖乾成有充分的证据证明其系本案的实际施工人。首先，从总体上讲，肖乾成为了证明自己的主张，向一审法院提交了多份证据，证明肖乾成为本案的实际施工人。虽然，证据形式多为复印件，但是证据来源要么是原审一审、二审，要么是鑫鸿公司、智驰公司已经举出的证据，因此，肖乾成举出证据的真实性应当得到法院的认可。 其次，庭审中，各方提交的《达州市凤凰国际大酒店弱电系统工程总承包合同》，对凤凰国际弱电工程暂定总价、设计、施工、调试维修、违约责任等进行了明确的约定，《总承包合同》的签署主体为智驰公司和凤凰酒店，庭审中，也对该合同的真实性予以认可。在此前提下肖乾成作为智驰公司的代理人在合同“委托代理人”处签字，一审法院对于该客观事实完全不予认定，直接导致其事实认定错误。 在此基础上，智驰公司和上诉人肖乾成提交的《内部项目责任书》，约定肖乾成作为项目负责人，以内部承包的方式承包达州市凤凰国际大酒店弱电工程，并对项目权限、权利义务等内容进行了明确的约定。 智驰公司和上诉人肖乾成提交的18张《工程款支付审批表》，上诉人肖乾成是作为项目负责人办理向凤凰酒店办理工程款审批的相关事项，履行实际施工人支取工程款的义务。 肖乾成提供的《确认函》五张和《会议纪要》一份，表明肖乾成作为实际施工人，对于施工完成之后的质量瑕疵履行保修的合同义务，并有凤凰酒店盖章确认和相关负责人（陈波、冉海波、唐华义）的签字认可，也从另外一方面证明，凤凰酒店是认可肖乾成的项目负责人的地位的。 另外，包括《工程技术交底记录》《申请联合调试》《工程竣工报验单》《分部工程质量检验评定表》《配管及管内穿线分项工程质量评定表》等工程技术资料，上诉人肖乾成都是作为“项目负责人”签署，廖春雷仅仅是该项目的工程日常管理人员。 最后，肖乾成提交了多份银行交易凭证，证明肖乾成作为项目负责人，向廖春雷转多笔项目投资款，用以购买相关原材料。这与肖乾成为项目负责人，廖春雷为现场日常管理人员的身份定位是相符合的。 上述肖乾成提交的证据都能够充分证明以下事实：肖乾成并不是该工程的居间人，而是借用智驰公司的资质与凤凰酒店公司签订了总承包合同，否则不会参与合同签订、工程开工、工程结算和工程质量修复等贯穿工程始终的所有环节，也正是基于此，应当按照最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的司法解释认定肖乾成为凤凰酒店弱电工程的实际施工人。一审法院认定肖乾成举出的证据未达到高度盖然性的状态，从而全盘否认上诉人的证据，要求上诉人举出相应的购货证据，是属于过分加大上诉人的举证责任，属于适用法律错误。 鉴于此，根据肖乾成提交的证据，并结合智驰公司的陈述（其多次陈述肖乾成为项目负责人）及证据，能够充分证明肖乾成为该项目的实际施工人。 二、鑫鸿公司并不是凤凰酒店弱电工程的实际施工人。 （一）鑫鸿公司无充分有效证据证明廖春雷系其员工。廖春雷是否是鑫鸿公司的员工，直接关系到案件的审理结果，在重审一审、二审中都是绝对的争议焦点，但是一审法院针对此问题竟然没有任何说理和解释，直接认定廖春雷系鑫鸿公司的员工，遗漏重要案件事实，事实认定严重错误。 根据庭审调查的情况，鑫鸿公司为了证明廖春雷系其员工，在原审一审已经提交社保缴纳记录的情况下，向法院提交了包括《劳动合同》等在内的新的证明。需要特意说明是： 根据肖乾成举证，廖春雷在另案与李灵高的民间借贷纠纷案件中，自己当庭陈述其与鑫鸿公司的法定代表人候光清系亲属关系，而廖春雷与鑫鸿公司的另一股东侯娇系夫妻关系；同时，本案系重审一审，廖春雷是否是鑫鸿公司的员工不管是在原审一审还是本案中，都是争议焦点，都需要其举出大量证据证明他们之间的劳动关系。在此情况下，鑫鸿公司竟然在原审一审和二审并未提交《劳动合同》如此重要的证明劳动关系的证据。结合廖春雷与鑫鸿公司及其股东之间的密切亲属关系，上诉人肖乾成有理由怀疑该《劳动合同》系鑫鸿公司与廖春雷在原审一审和二审之后，为便于本案的诉讼而事后制作的，因此其真实性不应当被法院采纳。 另外，就证明其与廖春雷之间系劳动关系的证据也自相矛盾，存在证据不足的情况。鑫鸿公司提交的《劳动合同》及工资单，证明廖春雷的工资为每月20000元，但并未举出相关工资的发放记录，并无法提供其个人所得税的交税记录，无法证明其已经按照《劳动合同》的约定支付了相应的工资，从而反向推定《劳动合同》完全是鑫鸿公司为了应付本案而事后制作的。 鉴于此，根据鑫鸿公司提交的现有证据，并不能证明廖春雷系鑫鸿公司的员工，进而鑫鸿公司自然并不是本案所涉工程法律意义上的实际施工人。 （二）廖春雷在（2014）金牛民初字第1004号案件中，自认其为智驰公司的代理人，这与其本案中所称其为鑫鸿公司的员工相互矛盾。 （2014）金牛民初字第1004号案中，王晓宁与成都智驰电子工程有限公司买卖合同纠纷案中，廖春雷作为当事人参与该案诉讼。在庭审中，廖春雷自己陈述其为智驰公司的代理人，所签订的合同责任应当由智驰公司承担。此案中，廖春雷的陈述与本案中鑫鸿公司的陈述相互矛盾，具体理由如下： 第一，廖春雷关于其身份的陈述相互矛盾。在（2014）金牛民初字第1004号案中，廖春雷陈述其为智驰公司的代理人，陈述王晓宁应当向智驰公司的主张权利，其履行合同行为所导致的的包括给付货款等在内法律后果应当由智驰公司承担。而本案中，其又声称其作为鑫鸿公司的员工，向智驰公司主张项目的工程款，这其中相互矛盾之处显而易见，其身份的不断变换是不符合常理，也是严重侵害智驰公司的合法权益的。根据证明力规则，在没有撤销（2014）金牛民初字第1004号案的情况下，应当以生效文书中廖春雷的自我陈述为准，即廖春雷系智驰公司的代理人。 第二、廖春雷陈述与王晓宁签订的合同应当由智驰公司承担，这也与其陈述鑫鸿公司挂靠智驰公司的相互矛盾。因为，若鑫鸿公司真的是挂靠智驰公司，负责本案所涉工程，根据建设工程的惯例；挂靠企业应当在工程中负责材料采购等事项，材料款的支付也应当是挂靠人承担，而不可能由被挂靠人智驰公司承担；但是，廖春雷则在（2014）金牛民初案中，廖春雷却陈述其法律后果应当由智驰公司承担，因此鑫鸿公司挂靠智驰公司负责本案工程的主张并不成立。 鉴于此，廖春雷在两案中的陈述存在多处相互矛盾之处，这些都能够证明鑫鸿公司与廖春雷之间并非劳动关系，廖春雷的在本工程的行为并不是鑫鸿公司的职务行为。 （三）本案所涉工程最初是由肖乾成以委托代理人的身份与凤凰酒店之间签订的合同。一审法院认定鑫鸿公司为本案所涉工程的实际施工人，那么在合同签订后，在没有任何书面协议的情况下，该项工程是为什么会鑫鸿公司进行施工完成的、鑫鸿公司凭借什么样的理由介入该项工程的，这些问题都是本案应当重点查明的内容，但一审法院却避而不谈，仅凭一些孤立的证据就作出了与客观事实明显不相符合的认定。 三、本案所涉的工程尚未办理结算，在此情况下，一审法院直接认定工程量总价，完全没有任何事实依据。 一审中鑫鸿公司出具的《协议书》属于其单方伪造的证据，是其私刻项目章的结果，其真实性不应当被认可。庭审中，智驰公司反复多次陈述，其并不存在该项目章；同时，该协议书也并没有智驰公司代理人签字确认，因此加盖项目章的《协议书》并非智驰公司与鑫鸿公司的真实意思表示。 （二）《协议书》的内容真实性也与提交的证明以及庭审调查事实相互矛盾。 首先，本案所涉工程的发包方为凤凰酒店，施工方为智驰公司，他们之间并未就工程量和工程总价办理结算。在发包方与总承包方未办理结算的情况下，施工单位怎么会与转包方办理结算呢？这既是不符合建设工程的操作管理，也是不符合基本的经济规律的。 其次，在本案中举出《顺丰邮寄单》及《达州市凤凰国际大酒店弱电智能化系统项目结算申请表》证明向达州凤凰酒店申请办理结算。但是需要指出的，其向凤凰酒店邮寄结算申请表的时间为2013年6月份，而鑫鸿公司与智驰公司项目部签订所谓的《协议书》的时间为2013年5月份。这里的矛盾也是显而易见的，即：在鑫鸿公司与智驰公司已经办理完工程价款的结算之后，其才向发包方凤凰酒店公司邮寄结算申请表，这有可能导致鑫鸿公司就本案所涉工程办理两次结算，领取两次工程款，很显然，这是完全不可能的。 结合上述分析，无论从形式上还是内容上，《协议书》都不是鑫鸿公司与智驰公司的真实意思表示，其真实性不应当得到认可，更不应当作为本案裁判的依据。该工程并未办理最终的结算，鑫鸿公司的陈述完全相互矛盾；在此情况下，一审法院仍认定鑫鸿公司有权利主张工程款属于事实认定严重错误。 四、本案工程款的支付到高新区馥鸿电子产品经营部，是严格按照《总承包合同》来履行的，而不能证明鑫鸿公司领取了相关工程款，从而证明是实际施工人。 主张其实际施工人身份的主要理由，是其受领了本案所涉的326万工程款。但是，并没有充分的证据证明上述主张。 首先，凤凰酒店向高新区馥鸿电子经营部支付每个阶段的工程款，是严格按照《总承包合同》来履行的，因此不能仅仅凭借该支付路径，就断定实际施工人的身份。 其次，凤凰酒店工程款是支付给高新区馥鸿电子经营部，在此基础上，向一审法院提交了鑫鸿公司与高新区馥鸿电子经营部之间的往来账明细表，但该份往来账仅仅是数据的罗列，而没有相关馥鸿经营部向鑫鸿公司转账的凭据。因此，声称鑫鸿公司作为实际施工人最终收取了本案所涉的326万的工程款，仅仅系其单方陈述，但是完全没有证据证明鑫鸿公司最终实际收到了上述款项，也就自然达不到证明其为实际施工人的证明目的。 综合本案的证据，首先鑫鸿公司无法充分证明廖春雷为鑫鸿公司的员工，其次，其证明逻辑也存在明显的错误，即占有工程资料的原件与实际施工人的具有唯一对应关系，工程资料原件的占有者就是实际施工人。但在事实上二者之间并不具有唯一的对应关系。如前所述，提交的证据在证明力、证明目的上都存在极大的漏洞，无法达到其证明目的，不能证明其为实际施工人。而上诉人肖乾成所提交的证据涵盖工程合同的签署、工程的技术交底、工程的投资、工程的工程款审批、工程质量的修复等所有工程方面，能够充分证明其为本案所涉工程的实际施工人身份。 综上，一审法院作出的（2016）川0106民初2889号民事判决，属于法律适用和事实认定严重错误，鉴于此，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法支持上诉人的全部诉请。 智驰公司答辩称：对两位上诉人的意见，智驰公司认为两位上诉人的上诉请求恰当，上诉事实符合实际的。 鑫鸿公司答辩称：一审认定事实清楚、证据充分、程序合法、结果正确，应当予以维持。二上诉人的上诉请求均无事实依据、法律依据，应当予以驳回。 一、本案未违反专属管辖的规定。管辖权的确定应当是以起诉时为准，起诉时对案件享有管辖权的法院不会因其他因素的变化而受影响。结合本案的情况，本案是2014年10月15日在金牛区人民法院受理，当时对于合同纠纷可以由被告所在地法院管辖。对于2015年2月4日才正式施行的民事诉讼法司法解释，对2014年10月15日受理的案件不应当受到影响。 二、鑫鸿公司是案涉工程的实际施工人，事实主要体现在：凤凰酒店虽然和智驰公司签订了总承包合同，在本案多次审理过程中，智驰公司一再表示，并没有对案涉工程进行实际施工，实际上是智驰公司将案涉工程全部转包给了鑫鸿公司，由鑫鸿公司实际履行了对凤凰酒店的承包义务和合同义务。 三、鑫鸿公司与智驰公司存在借用和挂靠的事实，智驰公司的监事和股东李灵高向鑫鸿公司出具了两份收据，收到了鑫鸿公司的挂靠费8万元。 四、案涉工程价款具体明确，无需进行工程造价鉴定。只有在工程造价不明确的情况下才需进行造价鉴定。而本案的工程造价是明确的，故不应当进行工程造价鉴定。 在庭审中，鑫鸿公司补充答辩：针对凤凰酒店的上诉，一、凤凰酒店认为金牛法院无管辖权的问题，没有法律依据。《民事诉讼法》第一百二十七条规定，管辖权的异议应当在一审的基础上提出，而最高人民法院也规定，管辖权的异议针对重审的案件不予以审查。而凤凰酒店在本案参加了多次庭审，早已认可一审法院的管辖权，之前从未提出任何异议，现在才提出，其真实的目的是拖延时间和企图将本案移送到达州后利用虚假诉讼和栽赃陷害廖春雷等方式来逃避欠款责任。鑫鸿公司已经在本案多次反复提出书面申请，因本案诉讼过程中存在严重的虚假诉讼，鑫鸿公司要求调查肖乾成虚假诉讼并应当承担相应的法律责任。 二、针对凤凰酒店的上诉第二点，鑫鸿公司只收到了326万元，凤凰酒店其他举证的款项与案涉工程无关，并非付给鑫鸿公司的款项。智驰公司和肖乾成在本案反复举证以及相应的陈述都证明了凤凰酒店与智驰公司的总包合同违法，一审判决认定该合同无效正确。 三、针对凤凰酒店提出的不承担欠款责任，鑫鸿公司认为该主张无事实依据和法律依据。根据谁主张谁举证的原则，该主张无事实依据和法律依据。凤凰酒店应当举证证明，如果举证不能，应当承担举证不能的责任。 针对肖乾成的上诉，补充答辩意见：肖乾成并非本案适格的有独立诉讼请求的第三人。其通过捏造事实和虚假证据申请加入本案诉讼，请求二审驳回其上诉请求，并审查其的虚假诉讼，将违法线索和证据移送侦查机关。 一、肖乾成只是本案工程的中间人，不具有本案独立的诉讼请求权第三人的资格，其相关证据鑫鸿公司已经提交过并进行过书面申请，其串通智驰公司向法院递交虚假签名的《参加诉讼通知书》，性质恶劣。 二、本案工程的实际施工是由鑫鸿公司的法定代表人侯光清和员工廖春雷完成，各方均无异议。法院应当责令肖乾成为其主张聘请廖春雷和侯光清、委托采购材料、廖春雷侵吞其300多万和私刻公章等提供相应的证据，否则应当承担相关法律责任。 三、肖乾成在上诉状中也不再提出要求支付案涉工程的相应工程款项。按照相应的法律规定一诉一案，其上诉的确认之诉与鑫鸿公司提出的给付之诉不属于合并审理的范围，请求驳回。肖乾成加入本案诉讼的真实目的是为了侵吞鑫鸿公司已经收取了300多万元的工程欠款，所以肖乾成将一审的给付132万元的请求也撤回了，严重违背生活常理。 四、根据民事诉讼法的规定，当事人应当对自己的主张和事实提出相应的证据。但肖乾成对其主张雇佣了廖春雷并未提供相应的证据。 凤凰酒店针对肖乾成的上诉请求、事实和理由发表答辩意见称：肖乾成是否是案涉工程的施工人，与凤凰酒店无关；与凤凰酒店形成合同关系的是智驰公司。 肖乾成针对凤凰酒店的上诉请求、事实和理由发表答辩意见称：其赞成凤凰酒店对一审查明事实的意见。另肖乾成在整个施工过程中有投资的行为，一审法院没有查明。 鑫鸿公司向一审法院起诉请求：一、智驰公司给付下欠工程款1320000元；二、智驰公司给付2013年5月17日至2014年9月16日上述工程款的利息108240元，该利息算至实际清偿完毕时止；三、凤凰酒店在其欠付工程款范围内对第一、二项债务承担连带清偿责任；四、确认肖乾成并非本案工程的实际施工人，本案工程款与肖乾成无关；五、确认肖乾成未聘请廖春雷，鑫鸿公司委派法定代表人候光清和员工廖春雷对本案工程进行实际施工与肖乾成无关；六、确认“成都智驰电子工程有限公司达州项目部”印章为合法有效的印章；七、确认肖乾成未委托鑫鸿公司和鑫鸿公司员工廖春雷收取及开支本案工程款，鑫鸿公司收取并已全部用于本案工程实际施工的工程款与肖乾成无关；八、确认鑫鸿公司是本案的实际施工人。 肖乾成提出独立诉讼请求：一、确认肖乾成为本案案涉工程的实际施工人；二、智驰公司、凤凰酒店向肖乾成支付工程款1320000元。 一审法院认定事实：2011年8与19日，凤凰酒店（甲方）与智驰公司（乙方）签订《总承包合同》，约定由乙方承包酒店弱电工程，合同总造价2900000元，合同总价款含工程具体内容中的弱电系统相关设备及材料的采购、运输、安装、调试、资料、验收、售后服务等一切费用。乙方在双方确认签字的施工蓝图范围内组织施工，乙方采购设备及材料前需提交甲方签字认可，最后以甲方签字认可的材料采购清单结合实际到场的数量进行结算。经甲方书面提出的新增设备、材料及综合人工费用，费用按附件《凤凰国际大酒店弱电系统设备材料清单价格表》（附件2）及《凤凰国际大酒店弱电系统总价款汇总表》（附件1）中的单价结算。如报价清单中未包含的，以双方协议价格结算。双方约定的付款方式为：按进度支付，甲方在工程完工并验收合格后10日内，支付至工程总价款的90%，余下的10%作为工程质保金，从验收之日起第一年付5%，第二年付2%，第三年内付清剩余款项。甲方支付的所有工程款须打入乙方指定账户。在合同附件一《凤凰国际大酒店弱电系统总价款汇总表》中约定，合同总价款为2900000元，其中设备及材料总价为2170000元，综合人工费用为设备及材料总价的34%，包括基础人工费用129200元，安装费用217000元，调试费用303800元，管理费用80000元。合同附件二为《凤凰国际大酒店弱电系统设备材料清单价格表》，对合同中各项设备材料价款进行了约定。合同附件三约定：“达州凤凰国际大酒店弱电工程项目工程款须汇入以下账号内：1、工商银行成都高新支行……户名廖春雷；2、浙江民泰商业银行成都分行……户名高新区馥鸿电子产品经营部；3、中国银行成都玉林支行……户名成都鑫鸿电子有限公司”。肖乾成作为乙方委托代理人在《总承包合同》上签字。廖春雷系鑫鸿公司工作人员。 2011年8月27日，廖春雷以智驰公司达州项目部名义与凤凰酒店签署《工程项目确认函》，凤凰酒店经理刘平在确认函上建设单位处签字。 2011年8月29日，廖春雷以智驰公司达州项目部名义向凤凰酒店出具《工程开工报告》，凤凰酒店经理刘平在开工报告上签字并加盖凤凰酒店公章。 2011年9月至2013年5月，凤凰酒店陆续向高新区馥鸿电子产品经营部转账支付工程款共计3263268元。 2013年1月30日，廖春雷以智驰公司名义与凤凰酒店的经理刘平、主管陈炼验收交接酒店弱电工程并签署《弱电系统工程验收交接证书》，《弱电系统工程验收交接证书》记载：工程开工日期为2011年8月30日，完工日期为2012年9月20日，验收日期为2013年1月25日。 工程验收后，凤凰酒店一直未办理工程结算。 原审法院另查明，根据凤凰酒店确认的签证函、材料用量表、送货验收单以及合同附件二，原审法院参照《总承包合同》确定凤凰酒店在合同报价外新增部分工程应付价款为1673664元。 原审法院再查明，廖春雷系鑫鸿公司工作人员，廖春雷认可其在凤凰酒店弱电工程项目中的行为系职务行为，均代表鑫鸿公司。高新区馥鸿电子产品经营部的经营者为廖春雷。智驰公司原名成都智驰电子工程有限公司，2015年变更名称为成都智驰信息技术有限公司。 原审法院认定上述事实，有各方当事人身份证明、总承包合同及附件、工程项目确认函、工程开工报告、弱电系统工程验收交接证书、转账凭证、签证函、送货验收单、材料用量表、劳动用工合同、社保缴费清单等证据及当事人陈述在案为证。 原审法院认为，针对各方争议焦点，原审法院作如下认定： 一、关于实际施工人的认定问题。根据查明的以下事实：1、《总承包合同》中指定的三个付款账户均为鑫鸿公司、鑫鸿公司员工廖春雷和廖春雷开办的高新区馥鸿电子产品经营部的账户，而不是肖乾成或智驰公司账户；2、在工程施工过程中，鑫鸿公司员工廖春雷全程参与，在《工程开工报告》、《弱电系统工程验收交接证书》等重要工程文件中均有廖春雷签名，送货到工地的收货、验收也均由廖春雷与凤凰酒店工作人员交接办理；3、凤凰酒店在履行合同过程中价款均向廖春雷控制的高新区馥鸿电子产品经营部的账户支付；原审法院认为本案中《总承包合同》虽系肖乾成借用智驰公司名义与凤凰酒店签订，但合同主要履行过程均无肖乾成参与，且早在合同签订之初就已指定由鑫鸿公司及其员工廖春雷收取工程价款，由此可以认定案涉工程的实际施工人应系鑫鸿公司。肖乾成虽主张廖春雷为其聘请的工地管理人员，但未提交劳动合同等相应证据予以证明，原审法院对肖乾成的这一主张不予支持。对肖乾成提出的其系案涉工程的实际施工人的主张，因其提交的《工程项目内部责任书》、《工程款支付审批表》及《确认函》等证据没有相关购货、送货等进行工程施工的其他证据予以印证，不能达到民事诉讼证据的高度盖然性证明标准，故原审法院对肖乾成的这一主张不予支持，对其提出的相应诉讼请求不予支持。 二、关于本案工程价款支付主体的认定以及工程价款金额的确认。根据凤凰酒店与智驰公司签订的《总承包合同》中对价款支付账户的约定情况、凤凰酒店价款实际支付情况以及合同履行过程中工程开工、交接验收等情况，原审法院认为凤凰酒店系知晓并认可鑫鸿公司借用智驰公司的资质来施工，凤凰酒店实际与鑫鸿公司建立了建设工程施工合同关系，本案工程款应由凤凰酒店直接向鑫鸿公司支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，上述《总承包合同》应属于无效合同。由于本案中各方当事人对酒店弱电工程已经竣工验收合格的事实无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，对鑫鸿公司请求凤凰酒店参照合同约定支付剩余工程价款的主张原审法院予以支持。案涉工程虽未办理工程结算，但根据总承包合同、签证函、材料用量表、送货验收单等证据能够计算出案涉工程新增部分的材料费用，参照合同附件一确定的综合人工费用计算标准，即设备及材料总价的34%，能够计算出案涉工程新增部分的价款。根据原审法院计算确认的案涉工程增加部分价款金额，加上合同约定价款2900000元，凤凰酒店应向鑫鸿公司支付的工程总价款为4573664元，扣除其已经支付部分3263268元，凤凰酒店还应向鑫鸿公司支付工程价款1310396元。2013年1月30日凤凰酒店对工程进行验收交接后，参照合同约定，应当在工程完工验收合格后10日内，支付至工程总价款的90%，余下的10%作为工程质保金，从验收之日起第一年付5%，第二年付2%，第三年内付清剩余款项。凤凰酒店未按上述约定时间支付价款，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。因鑫鸿公司主张从2013年5月17日起计算工程款利息，故凤凰酒店应当自2013年5月17日起按上述约定向鑫鸿公司支付欠付工程款部分的逾期利息。对鑫鸿公司提出的要求智驰公司支付工程价款及利息的主张，因鑫鸿公司与智驰公司未签订转包合同，智驰公司未实际参与工程管理，未收取工程价款，也未向鑫鸿公司收取管理费，故对鑫鸿公司的这一主张原审法院不予支持。对肖乾成提出要求智弛公司及凤凰酒店支付工程款1320000元的诉讼请求，因其不是案涉工程的实际施工人，原审法院不予支持。 三、关于鑫鸿公司提出的其他诉讼请求。鑫鸿公司提出的要求确认其是本案的实际施工人的这项请求已包含于支付工程价款的诉讼请求中，无须单独提出，对鑫鸿公司的此项请求原审法院不予支持。对于鑫鸿公司提出的要求确认肖乾成并非本案工程的实际施工人，本案工程款与肖乾成无关，确认肖乾成未聘请廖春雷，鑫鸿公司委派法定代表人候光清和员工廖春雷对本案工程进行实际施工与肖乾成无关，确认“成都智驰电子工程有限公司达州项目部”印章为合法有效的印章，确认肖乾成未委托鑫鸿公司和鑫鸿公司员工廖春雷收取及开支本案工程款，鑫鸿公司收取并已全部用于本案工程实际施工的工程款与肖乾成无关等诉讼请求，因其请求内容已包含于本案案件事实当中，且上述请求内容作为单独的诉讼请求提出不符合民事诉讼法的相关规定，原审法院不予支持。 据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、凤凰酒店于判决生效之日起十日内支付鑫鸿公司工程价款1310396元及逾期付款利息（按照中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计算，自2013年5月17日起算至2014年2月8日，以853030元为本金；自2014年2月9日起算至2015年2月8日，以1081713元为本金；自2015年2月9日起算至2016年2月8日，以1173186元为本金；自2016年2月9日起算至付清之日，以1310396元为本金）；二、驳回鑫鸿公司的其他诉讼请求；三、驳回肖乾成的诉讼请求。一审案件受理费34254元，由凤凰酒店负担17654元，由肖乾成负担16600元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 凤凰酒店向本院提交以下证据：《凤凰国际大酒店合同资金支付申请单》一份，该单据载明的内容为：时间：2013年3月5日，资金使用部门：行政人事部；使用经办人：祝奎；合同编号015，收款单位：智驰公司；合同名称：弱电工程；简要说明：支付弱电工程款10000用于酒店消费冲抵；签字人员为冉海波等，并加盖凤凰酒店财务专用章。凤凰酒店拟以此证明案涉工程其公司向智驰公司已付款金额，该笔款项是消费款用于冲抵工程款。 智驰公司发表质证意见称：对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议。具体情况不太清楚，是否在酒店消费来冲抵工程款，肖乾成应当清楚具体情况。 鑫鸿公司发表质证意见称：1、对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。2、该证据属于凤凰酒店单方陈述，不具备证据的性质；3、所谓冲抵工程款应当由双方当事人予以确认，但申请单上只有单方印章，不能冲抵工程款。4、按照建设工程承包合同，所有工程款应当打入指定账户，若未能进入指定账户，则不属于工程款。鑫鸿公司补充质证意见：1、不属于法律规定的新证据；2、该证据虽然真实性、合法性、关联性不认可，但凤凰酒店提供的申请单与鑫鸿公司在本中提交的申请调取的证据样式是一致的，足以说明凤凰酒店有相应会计凭证保存完好。 肖乾成发表质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均予无异议，系肖乾成做售后服务的时候产生的。 本院经审查认为，凤凰酒店提交的该份证据并未由实际施工人签字；智驰公司在质证中对该情况表示不清楚；肖乾也未在该票据上签字，故本院对该证据不予采信。 肖乾成向本院提交以下证据：1、收款收据等票据5张、快递单2张、销售单1张、产品质量承诺书1张。拟以此证明肖乾成在施工结束后，对案涉工程的后期维修进行服务（包括购买原材料、对设备的维修等）。2、《凤凰酒店加装维护监控验收合格书》、《地下停车场部分设备及其施工费用》2页。拟以此证明肖乾成根据凤凰酒店的要求，对地下场及宿舍楼、通道等位置加装了部分监控设施设备。3、凤凰酒店合同资金支付申请单、费用报销单、业务委托书、记账凭证复印件。拟以此证明肖乾成向凤凰酒店申请支付30万元的材料及人工费，凤凰酒店随后支付了10万元到馥鸿经营部，进一步证明肖乾成在施工过程中是作为负责人的身份参与了施工。4、《成都智驰弱电工程遗留项目》、《会议纪要》、《工作联系函》、《关于达州市凤凰国际大酒店弱电系统工程相关事宜的函》、《关于成都智驰电子工程公司相关事宜的回复函》复印件。拟以此证明：2013年5月7日廖春雷以智驰公司名义向凤凰酒店提出相关问题并要求答复，证明廖春雷在施工过程中代表的是智驰公司；就案涉工程交接运行后出现的问题，凤凰酒店相关负责人及肖乾成在2013年5月10日开会商谈解决方案，并对后续工程款的收付进行变更；因工程项目遗留问题长期未予处理，凤凰酒店向智驰公司发函要求解决，肖乾成作为负责人随后对遗留问题进行了处理；5、《成都力高清洁用品有限公司现金日记账》、《银行存款日记账》复印件共11页。拟以此证明在2012年7月9日前后，成都力高公司没有收取到鑫鸿公司支付10万元现金的记录，向鑫鸿公司出具收款《收据》不能证明力高公司在事实上收到了该款项。6、《法定代表人身份证明书及授权书》、《郑重声明》等复印件4页。拟以此证明：廖春雷在明知凤凰酒店不再支付工程款到合同委托账户情况下，于2013年5月16日伪造了《协议书》，并于5月17日伪造了授权委托书递交到凤凰酒店，意图背着肖乾成收取后续工程款。 鑫鸿公司发表质证意见称：一、对于证据1中的收款收据，真实性、合法性、关联性均予以认可，但应当出具税务发票，加盖的印章没有单位名称和编码，也非上网章，系私刻的印章。2、从证据本身看仅仅能反映收到肖乾成的款项4027元，不能证明该款项的用途；3、该证据不能证明肖乾成购买了原材料，也不能证明该款项所对应的购买原材料用于了案涉工程或者工程的维护工作；二、对10月8日的收款收据：1、载明的是智驰公司而不是肖乾成，对证据的三性均不予认可，销售货物应当出具税务发票，该收据系白条，该收据反映的是智驰公司向收款单位付款2800元，与肖乾成无关；2、该收款收据所涉的材料已经交付，该证据不是货物的交付凭证，只是付款凭证；3、不能证明收据上所涉及的材料用于了案涉工程的售后服务维修工程。三、对于2014年9月28日的收据，对该证据的三性均不予认可。销售货物应当出具税务发票，该收据不是货物交付的凭证，不能证明肖乾成收到了货物，也不能证明该货物用于案涉工程的售后和维修。四、对2014年10月21日收款收据：对证据的三性均不予认可，该收据与肖乾成无任何关系，该证据也不是交付货物的凭证，不能证明其收到相应的货物，不能证明货物用于了案涉工程的维修。五、对于税务局的机打发票，显示的购货方是个人，对该证据的关联性不予认可，不能证明该货物用于案涉工程的维修，对于肖乾成手书部分内容，仅仅是肖乾成的单方陈述，不具有客观证据的效力。六、对于韵达快递快递单的真实性、合法性、关联性均不予认可。快递单载明的人与本案无关，也不能反映内容，时间也不能看清，上面也没有肖乾成的名字。七、对于圆通速递快递单，上面写的寄件人和收件人仅仅表明双方有货物交易情况，但不能证明实际已发货，其中收件人是否为凤凰酒店的人也不能确认，所邮寄的货物也不清楚。八、对于产品质量承诺书的真实性、合法性和关联性均不予认可。该证据反映的是证人证言，证人应当出庭作证，上面的公司信息也没有，真实性无法确认。该证据反映的是智驰公司与案外人之间的销售关系，上面所写的材料不能证明已经实际交付也不能证明实际使用于案涉工程。九、对两份销售单的三性均不予认可。销售单没有加盖印章，没有库管人员和收货人签字，上面“肖乾成”的名字与本案肖乾成的名字不一致。十、对于《凤凰酒店加装维护监控验收合格书》真实性、合法性、关联性均不予认可，无法确认该证据为原件。该证据从形式上也不符合证据的形式，没有加盖印章，没有通过单位来出具，也不能反映是谁来进行的维护工作，也不能反映所涉及的项目或工程具体的施工时间。对《地下停车场设备及其施工费用》的三性均不认可，该证据除了有肖乾成的签字，其他没有加盖印章，也不能反映所涉及的工程是有凤凰酒店的盖章确认，也不能说明该费用用于案涉工程。对于第四组证据：1、对1月31日的凤凰酒店合同资金支付申请单证据三性不予认可，其反映的材料型号规格与本案总承包合同所约定是冲突的，其材料款和人工费是分开申请，不可能在一份申请书上既申请材料款又申请人工费，该申请单所反映的款项鑫鸿公司也没有收到该款项。2、对于业务委托书的真实性无异议，鑫鸿公司收到了该款项，与肖乾成没有任何关系，该款项的支付是鑫鸿公司向凤凰酒店提供相应的申请书后支付的，在凤凰酒店的会计账本中存有这些证据。3、对于2013年1月31日费用报销单的三性均不予认可，该证据与肖乾成没有任何关系，不能达到其证明目的。对于2013年2月28日的记账凭证三性均不予认可，凤凰酒店与鑫鸿公司之间工程款的结算应当以实际到账为准。二、1、《成都智驰弱电工程遗留项目》、《会议纪要》三性均不予认可。会议纪要虽然有凤凰酒店印章，但该证据能反映鑫鸿公司对案涉工程施工后确实存在后期维护情况，但是找的是鑫鸿公司的廖春雷予以处理和维护，该证据上有廖春雷的签字正好可以证明案涉工程的实际施工人为鑫鸿公司。对《工程联系函》，形成时间是2014年4月28日，是在工程交付后，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。对于《关于达州市凤凰国际大酒店弱电系统工程相关事宜的函》三性均不认可，2014年6月期间应当是争议比较突出的时候，所以对该证据三性不予认可。《关于成都智驰电子工程公司相关事宜的回复函》三性均不予认可，该两份函与智驰公司在本案之前的庭审中陈述是矛盾的。对《成都市力高清洁用品有限公司现金日记账》、《银行存款日记账》三性均不认可，肖乾成所提交的会计账本是没有经过审计的，无法确定真实性。该证据系肖乾成单方制作，不能达到其证明目的。收取鑫鸿公司现金40万元的事实已在之前的庭审中举证证明，该证据不具有客观的证明力。对于《法定代表人身份证明书》、《郑重申明》三性均不认可。 鑫鸿公司补充质证意见：一、肖乾成的提交合同不作为证据提交，对其不发表质证意见。二、关于收款收据等票据5张、快递单2张、销售单1张、产品质量承诺书1张我方补充几点：1、本组证据所记载的材料采购时间均为2014年9底和10月以后，而涉案工程早已在2013年1月就竣工验收，本组证据与涉案工程的实际施工无关。且肖乾成在没有先证明本案工程是其实际施工的前提下，仅凭提交总额不过数千元且与本案工程毫无关联的收据，就想证明前期实际施工是其完成的逻辑很荒谬。按照他的逻辑，工程竣工后的所有维保单位都是该工程的实际施工人，这显然违背常理。所以达不到证明其是实际施工人的目的。2、本组证据反而证明其在一审中提交的四份确认函是虚假证据。该四份确认函上载明的维护完工时间分别为2014年的7月10日，15日，8月1日，8月18日，可维护完工两、三个月后才采维护所需的材料设备，这简直是天荒夜谈。肖乾成捏造事实，提交虚假证据，甚至面对国徽都还反复当庭作虚假陈述，性质恶劣，我方强烈要求法庭当庭查明并依法严惩。3、本组证据中载明的材料名称、型号、数量均与总承包合同以及签证函等文件严重不符。比如合同约定的监控品牌是馥鸿，而本组证据中的品牌是海康；合同约定线材品牌为大唐电信，而本组证据中的品牌是扬丰；合同约定的无线路由器品牌是美国思科，而本组证据中的品牌是美国网件。如果材料真是用于涉案工程的维修，应当有采购合同、对应的付款凭证、对应的发送材料至凤凰酒店的运输凭证、项目部签收材料的凭证和凤凰酒店验收材料的凭证，以及维护完工后立即签字盖章确认的维护单，而肖乾成均无法提供。鑫鸿公司在重审一审中进行了详细的举证（见原告重审一审证据的133~141页），证明本案工程一直到2014年8月起诉前均由鑫鸿公司在维护，且每次维护完工后凤凰酒店均立即签字签章予以确认。故本组零星的几张证据证明不了材料用于本案工程，也证明不了肖乾成对本案工程进行了维护。4、本组证据均不真实，其中页码1收据的财务章连编码都没有，印章可能是私刻的；页码2和4的收据中客户栏为智驰公司，与肖乾成无关，其在客户联上写上已付现金和签名违背常理，为事后单方添加；页码3的收据中载明是转账，而其不提供银行转账凭证也证明不真实，与页码10证据中显示其请的监控维护单位是另一家单位自相矛盾；页码5的发票购货人并非肖乾成，手写字迹为肖乾成事后单方添加，不真实。涉案工程一共有近70台无线路由器，仅购买一台无线路由器就自称解决了信号不好的问题，充分说明其外行并且虚假陈述；两张快递单据的发货方和收货方均不是肖乾成，该证据来源的合法性很有问题，快递单上的货物内容与总承包合同的约定严重不符，实际寄送的货物是什么，发货方是否真的发出，收货方是否真的收到等等都不能确定，而且肖乾成陈述与凤凰酒店有很多其它经济往来，并不能证明快递单与本案有关。产品质量承诺书载明的用户是成都智驰，与肖乾成无关，也不能证明材料用于本案工程。5、证据中没有清单所称的《销售单》。 三、关于《凤凰酒店加装维护监控验收合格书》、《地下停车场部分设备及其施工费用》我方补充几点：1、本组证据载明的时间为2014年9月，而涉案工程早在2013年1月就已竣工验收，不能达到其想证明实际施和其是实际施工人的目的。2、监控验收合格书即没有对应的验收清单，也没有载明验收设备的名称和型号等重要事项，甚至没有施工方的签名，就连内容都故意含糊其词，不符合常理和验收惯例，而且与其第二组证据中对应材料的采购时间和《地下停车场部分设备及其施工费用》中载明的数量和时间等也均互相矛盾，该证据不真实。3、《地下停车场部分设备及其施工费用》是肖乾成单方制作的，不属于证据，材料名称、数量也均与承包合同和签证函的约定不符。且没有凤凰酒店的签章确认，证据的时间也与确认函和监控验收合格书以及第二组证据中对应材料的采购时间相矛盾。肖乾成在自己保管的单据上添加已付款和签名违背常理，该证据不真实。4、本组证据载明的时间与第二组证据对应材料的采购时间和四份确认函载明的时间均自相矛盾，证明肖乾成向法庭提交虚假证据。 四、关于凤凰酒店合同资金支付申请单、费用报销单、业务委托书、记账凭证复印件补充意见为：1、本组证据不是原件，三性不予认可，其中1月31日的《支付申请单》肖乾成在重审一审中提交复印件质过证。2、《支付申请单》中董事长一栏没有冉龙介的签字，且与肖乾成在原审二审2016.3.4的庭审笔录第16页中陈述会计凭证都是廖春雷填写的严重不符，而鑫鸿公司也从未收到过这30万元，该证据不真实，不能达到“其可能去申请了工程款”的证明目的。3、《支付申请单》与肖乾成在重审一审中提交的1月31日的《工程款支付审批表》和智驰公司在原审一审中提交的2011年10月的《工程款支付申请表》相互矛盾，同一工程中绝无可能同一天使用两种完全不同样式的手续重复审批拨付，也绝无可能使用三种样式完全不一样的手续审批拨付工程款。4、《费用报销单》只有冉龙介一人签名属单方制作，与肖乾成无关，无法确定真实性，费用报销单上载明附单据三张，按照肖乾成的陈述，会计凭证中应当有对应的《工程款支付审批表》，可实际上却没有，证明《工程款支付审批表》是专门针对本案诉讼制作的虚假证据。5、肖乾成在原审二审2016.3.4的庭审笔录第16页中亲口承认没收到一分钱的工程款，他甚至连工程花了多少成本都搞不清楚，却以一份虚构的会计凭证和一些自相矛盾的虚假《工程款支付审批表》，反复诬陷廖春雷侵吞了他300多万。所以本组证据不但证明不了其作为负责人参与实际施工和其是实际施工人，反而证明工程款申请拨付的真实流程是部门经理刘平首先审批，经总经理舒中伟签字，最终需董事长冉龙介签字才生效。审批手续中没有唐华义的签字，凤凰酒店等人在2016.11.22的庭审笔录第5页中陈述唐华义是总经理为虚假陈述，同时证明肖乾成提交的18份含有唐华义签名的《工程款支付审批表》是虚假证据。6、涉案的相关会计凭证能够证明18份《工程款支付审批表》是虚假证据，原审二审中法官责令被告凤凰酒店提交，其称没有找到（见2016.3.4的庭审笔录第5页），但却又堂而皇之的复印给第三人肖乾成。充分证明凤凰酒店故意欺骗法庭并且有意掩盖肖乾成的虚假诉讼。双方恶意串通的意图非常明显，为了便于查明本案事实真相，维护司法公正，故再次当庭请求法院调取我方申请调取的证据。其他质证意见与一审相同。 五、关于《成都智驰弱电工程遗留项目》、《会议纪要》、《工作联系函》、《关于达州市凤凰国际大酒店弱电系统工程相关事宜的函》、《关于成都智驰电子工程公司相关事宜的回复函》复印件证据我方补充几点：1、本组证据不是原件，三性不予认可。2、我方已反复举证说明鑫鸿公司借用智驰公司的资质施工，所以廖春雷才以智驰公司代理人的名义对本案工程进行施工管理，这与廖春雷和鑫鸿公司之间的劳动关系并不矛盾。肖乾成企图利用廖春雷是智驰公司的代理人来否认廖春雷是鑫鸿公司的员工，并以此推理出廖春雷受其聘请的逻辑非常荒谬，不能达到其证明目的，我方已在重申一审中提交过相应的证据在页码133－141页。3、按常理，变更收款账号等重要事项应当签订补充协议而非发函，且本组证据中载明的内容及落款时间均严重相互矛盾，证明本组证据不真实。比如：A、《关于达州市凤凰国际大酒店弱电系统工程相关事宜的函》上载明发函时间为2014.6.16，凤凰酒店的签收时间为2014.6.28，而《关于成都智驰电子工程公司相关事宜的回复函》中凤凰酒店的签收时间却是2014.6.16，证明这两份证据不真实。B、凤凰酒店实际收到《关于达州市凤凰国际大酒店弱电系统工程相关事宜的函》的时间是2014.6.28，而却提前在2014.6.16就对智驰公司进行回复，也证明这两份证据不真实。3、《工程联系函》和《关于成都智驰电子工程公司相关事宜的回复函》是凤凰酒店发给智驰公司的函，肖乾成应当有原件，而《关于达州市凤凰国际大酒店弱电系统工程相关事宜的函》上载明凤凰酒店已签收并加盖了公章，说明该份证据是签收联，肖乾成应当也有原件，但肖乾成却提供不出原件，严重违背常理，证明本组证据不真实。4、本组证据明确载明肖乾成自2014年7月才开始负责，证明其在此之前并非项目负责人以及其在重审一审中提交的《工程项目内部责任书》，《工程竣工报验单》、《申请联合调试》、《联系函》、《确认函》、《工程款支付审批表》、《会议纪要》、《证明》等企图其是项目负责人和实际施工人的证据均是虚假证据。而本案工程早在2013年1月就已由项目负责人廖春雷完成了竣工验收，故不但达不到其作为负责人参与实际施工和其是实际施工人的证明目的，反而证明其串通被告企图侵吞原告的工程款。 六、关于《成都力高清洁用品有限公司现金日记账》、《银行存款日记账》复印件我方补充几点：1、本组证据不是原件，三性不予认可，不能达到其证明目的。2、本组证据是肖乾成单方制作的，不属于证据，应属其单方陈述不具有真实性。4、肖乾成在原审二审和重审一审中陈述其聘请廖春雷帮其做事，所以就给了廖春雷加盖了力高印章的空白收据，但一审已查明“其并未聘请廖春雷”，其所谓的空白收据纯属子虚乌有。其还自相矛盾一会儿称廖春雷私刻力高公司印章，一会又承认印章是真实的；一会称收据是廖春雷伪造的，一会又称收据是侯姣伪造的（详见原审二审2016.1.15上午的庭审笔录第9、10、12页，2016.3.4的庭审笔录第8页，重审一审2016.11.7的庭审笔录第21页以及其原审二审辩护词第2页），而现在又变成了“向原告出具收款收据但没有收到这笔款项”。肖乾成反复作虚假陈述，法庭不应当采纳。而鑫鸿公司提交的佣金收据及相关证据能够充分证明肖乾成就是本案工程的中间人，请法庭依法予以确认。 七、关于《法定代表人身份证明书及授权书》、《郑重声明》我方补充几点：1、本组证据原审已提交过复印件并质过证，即不是新证据也不是原件，本不应当对本组证据进行质证。2、对证据的三性不予认可，不能达到其证明目的。3、肖乾成所谓的“凤凰酒店不再支付工程款到合同委托的账户”为虚假陈述，我方已在重审一审质证肖乾成举证的《会议纪要》时进行过详细质证（详见重审一审2016.11.22的庭审笔录第23，24页），事实上凤凰酒店分别于2013年5月和12月还汇入了两笔款项到合同委托的账户。4、本组证据与《协议书》无关，我方已在重审一审中对《协议书》进行了详细举证说明，但肖乾成却反复诬陷廖春雷私刻项目章伪造该协议书，可至今其却拿不出任何证据，故我方要求将项目章效力的问题纳入争议焦点。5、肖乾成仅是本案的中间人，并非项目负责人和实际施工人，其所谓的廖春雷伪造授权书纯属子虚乌有，鑫鸿公司已在原审二审、重审一审中中进行了详细举证证明该公章为智驰公司股东李灵高提供，并由其员工李逢保管使用。而且从本案工程招投标开始，廖春雷就一直做为本案工程施工方的代理人和项目负责人，凤凰酒店实际上也一直将工程款全部付到合同约定的账户，廖春雷完全没有必要伪造“授权书”。而肖乾成所谓的“发生纠纷”，实际上是肖乾成在本案工程竣工验收后对鑫鸿公司支付的佣金数额不满，于2013年6月17日殴打鑫鸿公司员工廖春雷、向鑫鸿公司非法索要钱财未果后，其利用与凤凰酒店的熟悉关系一直阻扰鑫鸿公司收取工程欠款。肖乾成没有证据能证明其聘请廖春雷进行实际施工和收取及开支工程款，无法达到证明其是实际施工的目的，所以只能利用本组证据企图荒谬的推出其是实际施工人和本案工程款归其所有，以达到诬陷廖春雷侵吞其工程款的目的。第五组证据中关于肖乾成自2014年7月才开始负责本案工程的记载也证明肖乾成虚假陈述。 关于肖乾成提交的全部证据补充综合质证意见：1、肖乾成故意逾期提交的这33页证据均不涉及实际施工，其中仅几张是原件。而这些证据均不属于法律规定的新证据，甚至很多还是虚假证据，质证时我方已详细指出，根本不能证明其是实际施工人。2、这33页证据没有一张能证明他实际施工并完成本案工程，也没有一张证据能证明总承包合同中有一项材料是他采购。3、一审判决已查明“廖春雷是鑫鸿公司的员工，肖乾成并无聘请廖春雷；鑫鸿公司委托法定代表人候光清和员工廖春雷对本案工程进行实际施工，并委托廖春雷收取本案工程款，鑫鸿公司收取并已全部投入本案工程实际施工的工程款与肖乾成无关；鑫鸿公司是实际施工人，肖乾成不是实际施工人”等焦点问题，但肖乾成却继续提供虚假证据，反复虚假陈述诬陷廖春雷被其聘请并侵吞了其300多万巨款。其在上诉书中使用超过四分之三的篇幅，大量使用“可能”，“怀疑”，“不合理”等荒谬推理来否定廖春雷是鑫鸿公司员工，并故意逾期提交与本案实际施工并无关联的33页所谓的“新证据”。现在其又故意含糊不清的将其证明目的建立在“他聘请廖春雷，委托原告实际施工和采购材料”这一捏造的基础之上，企图利用荒谬的逻辑推翻一审已查清、并无争议的事实。故鑫鸿公司当庭再次请求增加申请的争议焦点。4、肖乾成三次《加入诉讼申请书》中都反复捏造“其聘请了廖春雷，廖春雷侵吞了其300多万工程款和廖春雷私刻印章”。如果廖春雷真侵吞了他300多万，这是一个刑事案件，可长达五年他不去公安机关报案，却偏要在鑫鸿公司提起的本案民事诉讼中才提出来，却又拿不出任何证据，反而一直串通智驰公司、凤凰酒店利用虚假陈述相互作证，严重涉嫌虚假诉讼，损害鑫鸿公司的合法利益。所以再次请求法庭依法向凤凰酒店调取相关证据，并支持鑫鸿公司的鉴定申请送到国家级的鉴定机构进行鉴定，彻查本案事实真相。 智驰公司对肖乾成提交的证据发表质证意见称：1、对第一组证据和第二组证据的真实性、合法性和关联性均予以认可；2、对第三组证据资金支付申请单、费用报销单、业务委托书、记账凭证的真实性、合法性和关联性予以认可；3、对第四组证据《凤凰酒店加装维护监控验收合格书》、《地下停车场设备及其施工费用》、《成都智驰弱电工程遗留项目》、《会议纪要》、《工程联系函》的真实性、合法性、关联性均予以认可。4、对《关于达州市凤凰国际大酒店弱电系统工程相关事宜的函》、《关于成都智驰电子工程公司相关事宜的回复函》真实性、合法性、关联项予以认可；5、对《银行存款日记账》、《成都力高清洁用品有限公司现金日记账》不发表质证意见；对《法定代表人身份证明书及授权书》、《郑重申明》，虽然有智驰公司的印章，但智驰公司并没有该份证据，该证据不存在，其公司没有给廖春雷开具过这样的授权。 凤凰酒店对肖乾成提交的证据发表质证意见称：对于证据目录上编号为2、6的两组证据，由于凤凰酒店并非相应证据反映的相对方，所以对该两组证据不发表质证意见。对于快递单收件人为“陈炼”的货物，凤凰酒店的委托诉讼代理人不清楚；对于编号为3、4、5、7组证据，这几组证据反映了无论是案涉工程的业务往来还是案涉工程款的请款手续等均是以智驰公司的名义与凤凰酒店在进行，所有这些资料中均无任何关于鑫鸿公司的印章和信息，印证了案涉工程与凤凰酒店形成施工合同关系的是智驰公司，并非鑫鸿公司。一审法院认定的“凤凰酒店明确知晓鑫鸿公司在进行施工”，这一事实认定显然没有事实依据。同时，由于案涉工程款的支付也是按照智驰公司的指示支付给相应银行账户，也印证了与凤凰酒店形成施工合同关系的相对方是智驰公司。 本院经审查认为，由肖乾成提交的第一组证据收款收据、快递单、销售单、产品质量承诺书，收款收据、发票虽然可以证明发生了交易，但该购买的物品是否使用于案涉工程并无其他证据予以证明；速递单上并未载明物品型号且凤凰酒店在质证中对于收件人是否收到物品不予明确；且由凤凰酒店的经理刘平、主管陈炼签署的《弱电系统工程验收交接证书》载明案涉完工日期为2012年9月20日，验收日期为2013年1月25日，故肖乾成提交的第一组证据不能达到其证明目的。 对于第二组证据，《凤凰酒店加装维护监控验收合格书》并未载明该合格书出具的确切时间，故不能确定该加装维护监控设备的施工时间；对《地下停车场部分设备及其施工费用》，载明施工单位系名为“达州宏南徐丹”，虽肖乾成在该单据上签字，但签字后的备注为“已付款”，故该证据也不能达到其为案涉工程的实际施工人的证明目的。 对于第三组证据凤凰酒店合同资金支付申请单、费用报销单、记账凭证，肖乾成提交的系复印件，其陈述原件在凤凰酒店，凤凰酒店在质证中虽予以认可，但也未出示原件供比对，故本院对该组证据不予采信。对于业务委托书，因鑫鸿公司对真实性无异议且确认收到该笔款项，故本院对真实性予以确认。但该业务委托书上并未载明肖乾成系案涉工程的实际施工人或有其他载明的情况可以证明其身份，故该份证据不能达到肖乾成的证明目的。 对于第四组证据《成都智驰弱电工程遗留项目》、《会议纪要》、《工作联系函》、《关于达州市凤凰国际大酒店弱电系统工程相关事宜的函》、《关于成都智驰电子工程公司相关事宜的回复函》，以及第五组证据《成都力高清洁用品有限公司现金日记账》、《银行存款日记账》，肖乾成提交的系复印件，未提交原件供比对；且第五组证据系肖乾成自行制作，无其他证据予以佐证，故本院不予采信。 对第六组证据《法定代表人身份证明书及授权书》、《郑重声明》，肖乾成未提交原件供比对，故本院不予采纳。 鑫鸿公司在二审中向本院提交：短信照片2张、中国联通缴费票据1张。拟以此证明：1、手机号码为130XXXX002的号码为冉龙介绍所有及使用；2、廖春雷在2013年5月多次与冉龙介协商收款事宜，凤凰酒店随后于5月30日向合同约定的账户支付了5万元。证明肖乾成所称的凤凰酒店不再支付工程款到合同委托的账户，廖春雷凭伪造授权书骗取了凤凰酒店5万元是虚假陈述。3、从本案工程竣工验收交付使用后到本案起诉前，鑫鸿公司一直在按照合同约定进行售后服务从未间断，每次维护后凤凰酒店均立即进行了签字盖章确认。证明肖乾成所称的鑫鸿公司和廖春雷不去做售后服务并发生矛盾，所以就要进行变更合同约定收款账户和负责人为虚假陈述。4、凤凰酒店在2014年4月26日向鑫鸿公司发出维修通知单，加盖有凤凰酒店公章，证明肖乾成在重审二审提交的第16页《2014年4月18日工程联系函》是虚假证据。5、2014年4月26日的《维修通知单》是实际维修过程中客观形成的证据，明确载明当时仅以后4项问题需要处理，而肖乾成提交的《2014年4月18日工程联系函》确包含15项问题需要处理，明显相互矛盾。6、在如此短的时间内，凤凰酒店绝无可能发两份差异如此巨大的维修函件。7、肖乾成提交的《2014年4月18日工程联系函》中15项需要处理的问题，在没有任何处理的一周以后即4月26日就只剩下4个问题了，显然绝无可能。证明《2014年4月18日工程联系函》是肖乾成与凤凰大酒店、智驰公司相互串通，针对本案制作的虚假证据。8、鑫鸿公司对随后4项问题都及时进行了解决，凤凰酒店也进行盖章确认。证明肖乾成捏造了鑫鸿公司和廖春雷不去做售后服务，案涉工程遗留问题长期未予处理。同时还证明肖乾成所称的他作为负责人去处理了案涉工程的遗留问题是虚假陈述。9、肖乾成放弃了工程款的主张，和凤凰大酒店、智驰公司之间的利益存在高度一致性，且存在相互串通制作虚假证据的便利。凤凰酒店甚至在2014年12月4日为肖乾成出具虚假书面证明帮肖乾成证明雇佣廖春雷，所以该证据也是专门针对本案诉讼制作的虚假证据。而《关于达州市凤凰国际大酒店弱电系统工程相关事宜的函》和《关于成都智驰电子工程公司相关事宜的回复函》也包含了虚假的遗留项目问题，因此这两份证据也是专门针对本案诉讼制作的虚假证据。综上，鑫鸿公司作为实际施工人在本案起诉之前一直按照合同约定对本案工程进行售后服务，并于2013年5月30日收取5万元工程款，结合肖乾成拒绝提供这些证据原件以及凤凰酒店违法拒绝法院调取证据，以及肖乾成提交的维修证据也严重自行矛盾，不具有真实性，且与鑫鸿公司提交的大量客观售后服务证据也严重冲突，肖乾成根本不能证明其对本案工程进行了维修服务，也证明不了其进行了施工和其是实际施工人，更证明不了廖春雷骗取了凤凰酒店5万元。 凤凰酒店对鑫鸿公司提交的证据发表质证意见称：1、该证据不是新证据，2、对该证据中冉龙介的身份无法核实。因短信上说的冉龙介或者是这个电话号码和凤凰酒店的代表人冉龙介是否是同一人无法核实，就短信来说，反而能证明凤凰酒店公司观点，是与智驰公司发生的工程业务往来，与廖春雷以及鑫鸿公司所谓的挂靠联系不上。 肖乾成对鑫鸿公司提交的证据发表质证意见称：其质证意见和凤凰酒店公司的意见一致，不能达到鑫鸿公司的证明目的。 智驰公司对鑫鸿公司提交的证据发表质证意见称：其质证意见与凤凰酒店的意见一致。 对鑫鸿公司提交的证据，本院经审查认为：在庭审中鑫鸿公司当庭提交该短信的原始载体，经核对与照片一致；缴费票据上载明的电话号码与短信往来号码一致，故本院对该证据的真实性予以确认。但该短信中并未显示该号码的发出人确认鑫鸿公司完成的售后服务工作，仅系表示可以支付5万元款项。故仅凭该该短信不能证明鑫鸿公司收取的该5万元系因对案涉工程进行售后服务而获得；也不能证明鑫鸿公司的其他证明目的。 经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 二审庭审中，各方当事人陈述了以下内容： 凤凰酒店陈述：1、其向案涉《总承包协议》确定的收款账户支付的款项为3278068元；智驰公司以报销款的形式支付了10000元的工程款；凤凰酒店向智驰公司账户支付了500000元，共计3338068元。2、凤凰酒店不申请对案涉工程造价进行鉴定。3、凤凰酒店认为其合同相对方为智驰公司，案涉工程未予结算的原因是其公司的精力用于本案诉讼，没有与智驰公司进行结算；其公司向智驰公司口头要求过进行结算。 智驰公司陈述：1、智驰公司未对案涉工程进行施工，智驰公司不向凤凰酒店要求支付款项，应当通过肖乾成主张。2、对于凤凰酒店支付的上述款项金额予以确认。3、智驰公司未收到过凤凰酒店要求结算的通知。4、智驰公司不申请对案涉工程造价进行鉴定。5、智驰公司与肖乾成口头约定，智驰公司收取肖乾成总工程款的8%，肖乾成说后期交付。 肖乾成陈述：1、其认为与廖春雷在本案中是聘用合伙关系，从事实上来说和廖春雷个人是合伙关系，但与鑫鸿公司没有任何关系。2、肖乾成的一审诉讼请求是向智驰公司要求支付工程款项。3、在智驰公司配合的情况下，肖乾成无资格向凤凰酒店主张工程款。4、肖乾成与智驰公司口头约定，肖乾成向智驰公司交付总工程款的8%。 鑫鸿公司陈述：凤凰酒店按照《总承包协议》指定的账户支付的款项是3278068元，但是14800元并非是案涉工程款，是单独购买产品所支付的材料款。 本院认为，根据上诉人凤凰酒店、肖乾成的上诉请求与被上诉人鑫鸿公司、智驰公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程实际施工人应当如何确定；二、案涉工程款项的给付义务应当由谁承担。现就上述争议焦点的认定分述如下： 关于第一个争议焦点。本院认为，实际施工人应当是对案涉工程实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，在本案中肖乾成申请作为有独立请求的第三人参加诉讼，并主张其为案涉工程的实际施工人、对案涉工程进行了施工并在原审中提出给付请求，则应当依照上述规定提交相应的证据证明其主张。 但在原审中，肖乾成主张廖春雷为其聘请的工地管理人员，在二审中，肖乾成主张其在整个施工过程中有投资行为，并认为其与廖春雷系合伙关系。但肖乾成在本案中并未提交其与廖春雷之间形成雇佣关系、合伙关系的证据；其主张有投资行为，但亦未提交投资协议等书面证据。肖乾成在本案中提交的拟证明其完成施工行为证据，也不足以证明其对案涉工程进行了现场管理、投入等实际施工行为；肖乾成认为其作为实际施工人，但其对于案涉工程完工、验收的具体时间予以否认，该否认的行为亦与凤凰酒店工作人员签字确认的《弱电系统工程验收交接证书》书证相悖。智驰公司在二审中亦陈述虽与肖乾成有内部承包关系、并口头约定了其收取总工程款8%的利润，但至今肖乾成未向智驰公司交付该笔款项。故本院认为，肖乾成主张其为案涉工程的实际施工人证据不充分，本院对该项上诉主张不予支持。 在原审中，廖春雷提交的其与鑫鸿公司签订的劳动合同、社保缴纳记录等证据，肖乾成予以否认，但其并未提交相应证据证明廖春雷所提交的证据系伪造或提交其他证据予以反驳；在合同订立、履行、接受工程款项的行为均由廖春雷参与；施工过程中所形成的购买原材料凭据、运输凭据等施工证据由鑫鸿公司持有，故原审法院认定案涉工程的实际施工人应系鑫鸿公司正确，本院予以确认。 关于第二个争议焦点：第一，关于凤凰酒店与智驰公司签订的《总承包合同》的性质认定。本院认为，廖春雷系案涉工程实际施工人鑫鸿公司的员工，鑫鸿公司以智驰公司的名义对案涉工程进行施工。而鑫鸿公司并无建设工程施工资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，原审法院认定案涉《总承包合同》无效正确，本院予以确认。但案涉工程已竣工验收合格且凤凰酒店已予使用，故鑫鸿公司可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定主张给付工程款。 第二，关于工程款项付款主体的确定。本院认为，虽然鑫鸿公司并未与凤凰酒店签订书面总包协议，也未提交证据证明其与智驰公司签订书面转包协议。但是从合同订立的情况分析，廖春雷及其经营的馥鸿电子产品经营部以及鑫鸿公司均系案涉《总承包合同》约定的收款单位，并未约定智驰公司或者肖乾成的账户为收款账户，且《总承包合同》原件由鑫鸿公司保管；从在案涉工程实际施工过程分析，由廖春雷以及鑫鸿公司法定代表人候光清对外采购了材料、运输到案涉工程所在地、在现场组织施工、支付人工工资；廖春雷向凤凰酒店申请付款、凤凰酒店公司在收到付款申请后将绝大部分工程款项转入上述账户。在本案诉讼中智驰公司、肖乾成均否认其掌握案涉工程的项目部印章。在前文论述中，本院已阐述肖乾成提交的证据不足以证明其为案涉工程实际施工人，在原审驳回其对智驰公司要求给付工程款项的诉请后未就该判项提出上诉，系肖乾成对自身权利的处分；智驰公司明确其公司借用资质给他人与凤凰酒店签订合同，也确认其未对案涉工程进行施工且不向凤凰酒店主张权利，亦系智驰公司对自身权利的处分；在案涉工程于2013年1月25日验收至今，凤凰酒店与智驰公司亦未对案涉工程款项进行结算。 根据上述各方当事人的行为，可以认定发包人凤凰酒店明确知晓智驰公司系被借用资质与其签订《总承包合同》，凤凰酒店在履行合同义务的过程中与鑫鸿公司直接建立了建设工程施工合同关系。凤凰酒店在二审中提出其并未与鑫鸿公司建立合同关系的上诉理由本院不予支持，凤凰酒店应承担向鑫鸿公司给付款项的义务。 关于工程价款的确定。鑫鸿公司在原审中提交了《总承包合同》、签证函、材料用量表、送货验收单等证据按照《总承包合同》约定的计算方式可以确定凤凰酒店应向鑫鸿公司支付的工程总价款。在鑫鸿公司已举证证明其应该收工程款具体数额的情况下，凤凰酒店予以否认，则应当举证证明案涉工程款项金额。但在本案诉讼中，其未举证证明案涉工程款项金额，同时明确表示其公司对案涉工程价款不申请司法鉴定，应当承担举证不能的后果。 关于已付工程价款的确定。凤凰酒店提出，在其向合同约定的付款账户付款外，其通过抵扣方式已给付100000元、向智驰公司给付了500000元，故原审法院对已付款金额认定错误。本院认为，其在二审中提交的《凤凰国际大酒店合同资金支付申请单》并未由鑫鸿公司签字；在二审中智驰公司明确其未进行施工、应通过肖乾成主张权利，而二审中肖乾成明确其不向凤凰酒店主张权利，故上述两笔款项不应纳入凤凰酒店公司已向鑫鸿公司付款的金额中。原审法院对已付款金额认定正确，本院予以确认。 综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理费34245元，由达州市凤凰国际大酒店有限责任公司负担17654元，由肖乾成负担16600元。 本判决为终审判决。 审判长  唐云国 审判员  赵 锋 审判员  龚 耘 二〇一七年八月七日 书记员  马先碧