江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终300号上诉人(原审被告)：南京米兰装饰工程有限公司，住所地南京市玄武区珠江路88号新世界中心A座909室。法定代表人：李淑云，该公司总经理。委托诉讼代理人：范心怡，江苏科腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王文勇，男，1960年11月2日生，汉族，住南京市鼓楼区。原审第三人：南京市江宁区青山湾幼儿园（原南京市江宁区才儿坊青山湾幼儿园），住所地南京市江宁区宏运大道4618号。法定代表人：鲁肖雷，该幼儿园执行董事。上诉人南京米兰装饰工程有限公司（以下简称米兰公司）因与被上诉人王文勇、原审第三人南京市江宁区青山湾幼儿园（以下简称青山湾幼儿园）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初19592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。米兰公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、关于上诉人与被上诉人之间的关系。2018年8月8日，米兰公司与青山湾幼儿园签订一份装饰工程施工合同，合同总价是352000元，形式为固定总价包干合同，结算造价为合同总价加减变更签证。合同签订后，上诉人派设计师与工程师至现场勘查，进行技术交底。因王文勇与上诉人是邻居关系，固上诉人将全部的劳务工作交由王文勇去做。米兰公司与青山湾幼儿园签订施工合同系上诉人市场部人员开拓，并且在整个过程中有上诉人公司的设计师胡品茂进行全程指导，现场由王维文进行工程监管，王文勇仅是按照要求提供最基本的劳务，至于施工材料的购买也是米兰公司按照青山湾幼儿园的要求告知王文勇，由王文勇去实际购买。青山湾幼儿园于2018年8月26日才支付第一笔费用105600元，为保证正常开工，施工前期，米兰公司在青山湾幼儿园未支付任何费用的情况下，提前支付13万元给王文勇。工程最终以米兰公司名义与青山湾幼儿园结算，之后米兰公司按照结算比例与王文勇结算，因此米兰公司与王文勇之间是劳务分包关系，而非转包关系。二、关于米兰公司与王文勇之间的结算比例问题。米兰公司与王文勇之间的结算方式应为扣除3.44%的税金和8%的管理费后的工程价的70%支付给被上诉人。三七比例是考虑到上诉人所承接该工程的成本，具体包括：业务拓展费用5%-8%、设计师的费用提成：7%(胡品茂）、工程管理的费用2%(王维文）、公司的基本办公费用（工资、房租、水电费等）10%以及公司利润3%-6%。上诉人的报价单中每个项目单价都是考虑到材料成本、双方利润的，王文勇是在认可米兰公司提供的工程量清单和结算比例的情况下才决定施工的，如果王文勇认为比例不合理产生亏损，应当自行承担风险。王文勇在施工期间，私下接触上诉人的客户，与青山湾幼儿园直接交易，本身就违反商业诚信，因上诉人的客户都是通过市场开拓出来的，有成本在内的。且截至今日，青山湾幼儿园共支付工程款211200元，米兰公司向王文勇支付款项130000元，费用计算公式为：211200*(3.44%税费+8%管理费）=24161元，211200-24161=187039(结算基数），187039*70%=130927(按照比例应给付的费用）。因此，上诉人与被上诉人之间按照三七比例进行结算是有事实依据的，也是符合商业习惯的，而且在上诉人公司总经理与王文勇的聊天记录中也可以反映出，双方一直是按照三七比例结算，被上诉人只是以项目亏损为由故意不承认。一审法院没有考虑到上诉人的实际成本以及商业习惯，直接将扣除税金和管理费的费用认定为上诉人应当支付的费用，与事实不符。三、关于本案的鉴定费。米兰公司与青山湾幼儿园签订的施工合同中，已经明确了合同总价和工程量清单，至于最终施工中是否有增项，以及合同外新增的施工内容，只有王文勇知晓，王文勇没有及时将工程量清单交给米兰公司，导致上诉人无法与青山湾幼儿园进行最终结算，导致鉴定的发生，与上诉人无关，鉴定费也应当由王文勇自行承担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。王文勇辩称，米兰公司的上诉理由不成立。一、案涉工程系7月份开工，但合同系8月份签订，王文勇系垫资施工，米兰公司在7月31日才支付第一笔3万元工程款。二、其与上诉人从未有过三七比例的约定，上诉人收取管理费、税金后，再主张三七开，其连成本都不够。三、一审期间之所以要鉴定，是米兰公司提出的工程量与实际严重不符，其才申请鉴定。综上，请求驳回上诉，维持原判。青山湾幼儿园述称，案涉工程系其与米兰公司签订，其按约履行，不清楚米兰公司与王文勇之间的纠纷，与其无关。王文勇向一审法院诉讼请求：1.判令米兰公司支付工程款186924.93元并支付逾期利息（按中国人民银行同期贷款基准利率的标准，自起诉之日起计算至实际给付之日止）；2.米兰公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月8日，青山湾幼儿园与米兰公司签订《南京园建筑装饰工程施工合同》一份，约定青山湾幼儿园将幼儿园精装修工程发包给米兰公司施工，总价352000元，工期自2018年7月26日起至同年8月25日止。合同还约定了其他内容。米兰公司又将该工程（含劳务和材料等）交给王文勇施工，双方并未签订书面合同。2018年8月29日，工程施工完毕并交付使用。王文勇与米兰公司一直未办理结算手续，米兰公司已向王文勇支付工程款130000元。经王文勇申请，一审法院委托江苏天衡工程咨询管理有限公司对案涉工程价款进行鉴定（不含墙胶部分）。2019年10月15日，该公司出具天衡鉴字11[2019]00004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为工程总价357864.64元。一审法院另查明，王文勇无建筑施工企业资质。审理中，三方当事人确认，青山湾幼儿园直接发包给王文勇的工程量不包含在鉴定范围内，鉴定价款不含青山湾幼儿园与王文勇的结算价款21800元。三方还一致确认，王文勇施工期间产生水电费2000元，该水电费已由青山湾幼儿园交纳。王文勇自认，其与米兰公司结算的工程款中应扣除3.44%的税金和8%的管理费。米兰公司提交其工作人员黄德云与王文勇的微信聊天记录一份，内容为黄德云说“之前的已经收到的进度款，我是按70%的比例给你预支的”等，据此证明双方约定工程款总价扣除税金和管理费后按余款的70%进行结算。王文勇质证认为，对真实性认可，但无法达到米兰公司的证明目的。一审法院认为，王文勇进行了案涉工程的施工，其中含劳务和材料等部分，其与米兰公司之间并非单纯的劳务关系，双方之间构成建设工程转包合同关系。王文勇无建筑施工企业资质，根据法律规定，王文勇与米兰公司之间的合同无效。合同虽无效，但王文勇已完成了施工义务，有权获得工程价款。经过鉴定，王文勇施工的工程款（不含墙胶部分）为357864.64元。经三方确认，该金额不含青山湾幼儿园直接发包给王文勇的工程价款，故该金额即为米兰公司应付工程款。扣除已付款130000元、水电费2000元及王文勇自认的税金、管理费外，米兰公司还应支付184924.93元。米兰公司未及时支付工程款，应承担相应逾期利息。米兰公司主张按70%的比例进行结算，但其提交的微信聊天记录仅能证明其支付预付款的比例依据，不能证明双方有按此比例进行结算的意思表示，故对其该项抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：南京米兰装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付王文勇工程款184924.93元及逾期利息（按中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准，自2018年11月26日起计算至实际给付之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2099元，财产保全费1820元，鉴定费12000元，合计15919元，由南京米兰装饰工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，一审判决后，原审第三人南京市江宁区才儿坊青山湾于2019年12月11日经批准变更工商登记名称为南京市青山湾幼儿园。本院认为，上诉人米兰公司将承接的青山湾幼儿园装饰工程交给被上诉人王文勇施工，因双方并无劳动合同关系，且涉及工程组织实施、材料采购等事项，故双方之间应属建设工程转包合同关系。米兰公司认为其与王文勇之间系劳务合同关系，依据不足，本院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因王文勇无相应的建筑施工企业资质，米兰公司与王文勇之间的转包合同关系无效。米兰公司与王文勇之间未签订书面的合同，其主张双方约定的结算方式系扣除税金、管理费后再按三七比例分配，应当承担举证责任。现米兰公司提供的微信聊天记录，虽有关于70%的表述，但并无王文勇的回复确认，且仅根据该聊天记录，亦不能证明双方确认了最终的结算方式。米兰公司还认为其与王文勇之间存在按70%结算的行业惯例，亦未举证证明，本院均不予采信。关于鉴定费用，双方在一审中并未对案涉工程造价达成一致，王文勇申请工程造价鉴定符合法律规定，一审法院判决由米兰公司承担鉴定费用并无不当。综上所述，米兰公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3999元，由上诉人南京米兰装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  涂 甫审判员  徐聪萍二〇二〇年七月六日书记员  孙雪松