江苏省南京市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）苏01行终236号 上诉人（原审被告）南京市栖霞区人民政府八卦洲办事处，住所地南京市栖霞区八卦洲街道办事处新闸村。 法定代表人俞朝晖，南京市栖霞区人民政府八卦洲办事处主任。 委托代理人朱烨，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）金爱兰，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人汪**（系被上诉人金爱兰丈夫），户籍地安徽省无为县，现住南京市栖霞区。 委托代理人王宏，江苏友利律师事务所律师。 原审第三人南京市栖霞区八卦洲街道新闸村村民委员会，住所地南京市栖霞区八卦洲街道新闸村新闸9组。 法定代表人戴善聪，南京市栖霞区八卦洲街道新闸村村民委员会主任。 委托代理人曾诚，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。 上诉人南京市栖霞区人民政府八卦洲办事处（以下称八卦洲街道办）因与被上诉人金爱兰、原审第三人南京市栖霞区八卦洲街道新闸村村民委员会（以下称新闸村村委会）房屋拆除行政强制一案，不服原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1236号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人八卦洲街道办的委托代理人朱烨，被上诉人金爱兰及委托代理人汪**、王宏，原审第三人新闸村村委会的委托代理人曾诚到庭参加诉讼。本案曾因案件审理需要暂停计算审限。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年7月17日上午，金爱兰位于南京市××街道××闸村的房屋（以下称案涉房屋）被拆除。拆除时金爱兰不在现场。金爱兰丈夫汪**拨打110报警，民警到达拆除现场并前往八卦洲街道新闸村党群服务中心调查了解。接处警工作登记表记载，民警到达八卦洲街道新闸村××组，了解到汪**非八卦洲户籍，案涉房屋无合法手续，为违法建筑，因浦仪公路过江隧道施工需要，由过江隧道施工方进行拆除。 原审法院另查明，2018年9月29日，新闸村村委会作出《八卦洲街道新闸村关于浦仪公路及保障房建设四议两公开决议》，当天村民代表会议通过了如下决议：为支持重点工程建设，凡是在重点工程施工范围内所有无合法权证的房屋及超出建房批准面积的房屋，按照相关法律法规进行拆除等。2019年4月25日，南京市××区综合行政执法局（以下称栖霞区执法局）向金爱兰出具《限期拆除告知书》（宁城法栖〔2018〕101003号，以下称3号《限期拆除告知书》），认为位于八卦洲街道新闸村××组面积为92.3平方米的砖瓦结构房屋为金爱兰所建，金爱兰未能提供合法建设规划手续，经向南京市××区档案馆调档证明，上述面积为92.3平方米的建筑物未取得相应建设工程规划许可证，属违法建设，故责令金爱兰于五日内自行拆除。 根据原审法院当庭播放的民警执法记录仪视频记载，民警在接到汪**报警后前往拆除现场、社区了解情况。拆除现场的工作人员向民警陈述，拆除的是一处“钉子户”，房屋结构为平房，政府来了几十个人，开了好几辆车，有城管，他们把房屋拆除了，东西都搬走了；八卦洲街道新闸村党群服务中心工作人员向民警陈述，金爱兰的房屋不属于拆迁范围，属于拆除违建，之前八卦洲街道办与金爱兰谈过，金爱兰提出的要求很高，八卦洲街道办城管部门对金爱兰的房屋进行过勘查、测量，对房屋定性为违建，并下达了拆除通知书。金爱兰提交的拆除当天的照片显示，拆除现场有警车及印有“城市管理执法”字样的车辆，还有大量身着蓝色制服的人员。对此，庭审结束后，八卦洲街道办出具的情况说明称：照片中穿着蓝色制服的工作人员是八卦洲街道办城管科的协管员，照片中城市管理执法车辆是八卦洲街道办城管科的公务用车，为保障浦仪公路西段跨江大桥工程顺利实施，并为督促施工单位文明施工，相关部门安排工作人员对工程项目所涉区域进行巡查，因金爱兰的案涉房屋位于工程项目范围内且紧邻实际施工地点，上述人员及公务用车并非如金爱兰所说是在房屋拆除现场，而是位于施工现场，上述人员当天系因履行公务对施工队现场施工情况进行常规巡查。 关于被拆除的案涉房屋，金爱兰称案涉房屋于2012年建设，位于新闸村××组，房屋面积其自行测量的为102平方米，建成后即用于其一家居住。八卦洲街道办和新闸村村委会均表示案涉房屋位于新闸村××组，房屋面积为92.3平方米。八卦洲街道办在庭审中陈述，其是案涉房屋被拆除完毕后经新闸村村委会告知才知晓拆除案涉房屋一事，之前听新闸村村委会说过拆除案涉房屋。新闸村村委会陈述，拆除当天其是为施工单位助拆，助拆前告知过八卦洲街道办，因为拆除案涉房屋可能会发生冲突，主要是从维稳的角度考虑。 原审法院认为，金爱兰于2012年建设且于2019年7月17日被拆除的案涉房屋具体位于新闸村××还是××、具体面积有多少，目前金爱兰与八卦洲街道办及新闸村村委会的说法不一致，栖霞区执法局出具的3号《限期拆除告知书》与八卦洲派出所出具的接处警工作登记表的记载也存在不一致，故目前对案涉房屋的具体地址和面积无法作出准确、客观的认定，但根据现有证据可以认定金爱兰在八卦洲街道新闸村建有一处房屋即案涉房屋，金爱兰在庭审中认可其建设该房屋时未取得建房手续。 关于案涉房屋的拆除主体。八卦洲街道办否认其实施了拆除行为，新闸村村委会自认对案涉房屋实施了助拆，并表示拆除前曾出于维稳的考虑通知过八卦洲街道办。民警到拆除现场了解情况时，现场工作人员陈述有政府工作人员；民警到新闸社区了解情况时，工作人员告知民警案涉房屋系违法建筑，对其拆除并非拆迁行为而是拆除违建。金爱兰在现场拍摄的照片反映，现场有行政执法车辆和着蓝色制服的工作人员，金爱兰指认现场的工作人员中有八卦洲街道办执法大队的队员和八卦洲街道办的领导。对此，八卦洲街道办作出书面说明，并未否认有其工作人员在现场，但也强调拆除现场和施工现场紧邻，八卦洲街道办工作人员当天系在巡查。综合上述事实，可以认定八卦洲街道办对案涉房屋的拆除系明知且认可新闸村村委会的助拆行为，即使对案涉房屋直接采取拆除措施的是其他施工人员，也不能否认八卦洲街道办参与了此次拆除。故金爱兰认为案涉房屋系由八卦洲街道办拆除具有事实依据。 八卦洲街道办和新闸村村委会均表示金爱兰建设的案涉房屋系违法建筑。对于违法建筑的处理，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述法律规定，对违法建筑进行强制拆除，应当在相关主管部门先行作出责令停止建设或限期拆除的决定并履行法定程序后，由具有执法权的机关实施拆除。本案中，案涉房屋系2012年建设，目前并无证据证明栖霞区执法局作出3号《限期拆除告知书》后是否作出了后续的行政决定，也无证据证明八卦洲街道办具有对违法建筑进行拆除的执法权，且金爱兰对案涉房屋将于2019年7月17日被拆除并不知晓。在此情形下，八卦洲街道办参与对案涉房屋的拆除没有法律依据，应当认定为违法行为。综上，金爱兰要求确认八卦洲街道办强制拆除案涉房屋行为违法的诉讼请求，具有事实依据；八卦洲街道办参与实施拆除案涉房屋缺乏法律依据。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认八卦洲街道办于2019年7月17日拆除金爱兰的案涉房屋违法。案件受理费50元，由八卦洲街道办负担。 上诉人八卦洲街道办上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足，应当发回重审或依法改判。本案中，新闸村村委会提交的证据足以证明案涉房屋的拆除系由新闸村村委会协助施工队拆除，而根据原审法院调取的公安机关执法记录仪视频内容，虽然在场人员陈述有政府工作人员，但政府工作人员系泛称，其含义可以包含多个行政机关以及政府职能部门等人员在内，并未指明某个特定行政机关。且该证据系传来证据，不足以证明上诉人参与了案涉房屋的拆除，且该人员的身份以及与被上诉人是否有利害关系原审判决均未查明。被上诉人提供的照片也不能反映上诉人就在拆除现场，被上诉人的房屋位于施工现场内，而施工现场范围大，上诉人的工作人员是在施工现场内正常进行巡查，既没有参与搬运被上诉人房屋内物品，也没有参与拆除被上诉人的房屋，原审法院据此认定上诉人参与拆除案涉房屋证据不足。虽然案涉房屋被拆除前，原审第三人出于维稳考虑告知过上诉人，但并不意味着之后上诉人当然组织实施了拆除案涉房屋的行为。案涉房屋系违法建设，金爱兰在新闸村也仅有一处房屋，故栖霞区执法局向金爱兰送达的3号《限期拆除告知书》中提及的房屋就是案涉房屋，故对案涉房屋的勘查、测量以及认定为违法建设等是栖霞区执法局履行工作职责的行为。原审判决中陈述的八卦洲街道办城管部门对其房屋进行过勘查、测量，对房屋定性为违法建筑并下达了拆除通知书，与事实严重不符。金爱兰在起诉状以及庭审中已经明确表示案涉房屋拆除当天是在南京市××区司法局参加行政复议听证，故栖霞区执法局作出3号《限期拆除告知书》后必然作出了后续的行政决定，否则无从谈及金爱兰参加行政复议听证会。而原审判决认定目前无证据证明栖霞区执法局作出3号《限期拆除告知书》后是否作出了后续的行政决定，显然违背了客观事实。二、在案证据足以证明新闸村村委会协助施工队拆除了案涉房屋，金爱兰以八卦洲街道办为被告没有事实根据。根据在案证据，案涉房屋建设在新闸村集体所有的土地上，建房时，金爱兰向新闸村村委会出具了《承诺书》并交纳了保证金，拆除前新闸村召开了村民代表大会，形成了《八卦洲街道新闸村关于浦仪公路及保障房建设四议两公开决议》，江苏交通集团工程有限公司于案涉房屋被拆除前向新闸村村委会出具了《关于浦仪公路西段项目协议搬迁扫尾无证房助拆申请》。案涉房屋被拆除后，八卦洲派出所出具的接处警工作登记表记载，因过江隧道施工需要，由过江隧道施工方进行拆除等，上述证据之间相互印证，形成了完整的证据链，证明力更高，原审判决应当予以认定。三、金爱兰的起诉理由以及原审判决的理由均认为，1.案涉房屋拆除前，上诉人听新闸村村委会说过案涉房屋要被拆除；2.现场工作人员陈述有政府工作人员在场；3.上诉人的工作人员是在施工现场巡查，因为靠近案涉房屋的位置，故被认定为是在拆除现场。以上理由均不足以认定八卦洲街道办有拆除房屋的真实意思表示，以及以实际行动参与了拆除案涉房屋。四、需要提请法庭注意的是，案涉房屋本身就是违法建设，对于违法建设的拆除，上诉人并不具有法定的拆除义务，且在实践中行政执法部门也有可能为了尽快履行监督管理职责而提前拆除房屋，村民自治组织也会认为其有权拆除属于村集体组织内的违法建设，所以本案中才有了新闸村村委会协助项目施工单位拆除案涉房屋的行为，对于违法建筑的拆除应当慎用推定，而应当结合客观实际证据认定。综上，请求二审法院依法维护上诉人的合法权益，撤销原审判决，发回重审或依法改判。本案诉讼费用由被上诉人金爱兰承担。 被上诉人金爱兰答辩称：一、在拆除案涉房屋的行为发生前，八卦洲街道办多次与金爱兰协商案涉房屋的拆迁安置方案，但是没有达成一致意见。从现场照片可以看出，案涉房屋是在金爱兰不同意的情况下动用工程机械和人员予以强制拆除，现场照片中有身着城管制服的工作人员、身着便装的八卦洲街道办工作人员和江苏交通集团工程有限公司施工人员在案涉房屋拆除现场，且八卦洲街道办在原审法院审理期间中也认可强制拆除现场有八卦洲街道办城管科的工作人员和车辆。上诉人八卦洲街道办称其单位领导只是在施工现场巡查，但案涉房屋距离浦仪公路施工现场至少有1公里，从照片中可以看出上述人员实际上处于事发位置的中心区域。在视频资料中，出警人员在到达现场了解情况时，有工作人员也陈述现场有政府工作人员。虽有证据证明过江隧道施工方参与了强制拆除，新闸村村委会也自认参与助拆，但并不能就此排除八卦洲街道办参与了案涉房屋的强制拆除，原审判决认定案涉房屋为上诉人拆除有事实根据。二、金爱兰确实陈述案涉房屋被拆除当天正在参加行政复议听证会，但并没有收到行政复议决定。上诉人不能仅凭金爱兰参加了听证就认为栖霞区执法局已经作出后续行政决定，且金爱兰对拆除案涉房屋并不知情。三、关于案涉房屋的性质问题，限期拆除通知书和决定书中房屋的地址位于南京市××洲街道××组，而金爱兰的房屋位于新闸村××组，因此栖霞区执法局在向南京市××区档案馆调档的时候由于地址错误，查询得到的信息也是错误的，因此认定案涉房屋是违法建筑所依据的事实错误。案涉房屋建造时获得了新闸村村委会和村民的同意，该文书在案涉房屋中，因上诉人的强制拆除行为丢失，金爱兰的案涉房屋是合法建造的。即使案涉房屋是违法建筑，八卦洲街道办也未提供证据证明其具有对案涉房屋作出强制拆除决定和实施强制拆除的法定职权，因此八卦洲街道办作出的案涉强制拆除行为违法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人新闸村村委会答辩称，新闸村村委会自认其拆除案涉房屋是因为案涉房屋所在地的项目建设单位江苏交通集团工程有限公司要求予以协助，不是因八卦洲街道办的组织和要求参加拆除案涉房屋。原审判决认定事实错误，故原审判决确认八卦洲街道办实施了拆除案涉房屋的行为并且认定该行为违法当然错误。 各方当事人提交的证据及法律依据均已经随案移送本院。 上诉人八卦洲街道办在二审庭审中对被上诉人金爱兰向原审法院提交的证据补充发表质证意见认为，对被上诉人金爱兰提交的证据1的真实性不予认可，认为没有证据证明该组照片拍摄于案涉房屋被拆除当天，被上诉人金爱兰在两次庭审中的陈述相互矛盾；对于证据2的原审质证意见是不认可其真实性，原审笔录记载错误；认为金爱兰提交的证据4与原审第三人新闸村村委会提交的承诺书可以相互印证，承诺书出具时间是2012年6月20日，承诺书载明：“如被土地部门卫星拍摄到视为违建，本人将无条件拆除。如遇国家使用和街道、村、组开发利用，本人将无条件拆除，不需要任何补偿。以上是本人承诺，并交缴纳10000元（大写壹万元正）人民币保证金作为拆除费用。”被上诉人金爱兰提交的收据缴费时间为2012年6月21日，就是出具承诺书的第二天，缴费金额也正是承诺书上承诺交纳的保证金1万元。两份证据相互印证，可以证明被上诉人金爱兰签署《承诺书》的真实性，从常理推断，不可能如被上诉人金爱兰所称交了1万元就是获得许可建房。原审第三人新闸村村委会认为被上诉人金爱兰向原审法院提交的证据4可以证明其不是新闸村村民，新闸村村委会是在被上诉人金爱兰作出承诺之后，有条件地允许其建造了案涉房屋。 本院经审查认为，上诉人八卦洲街道办提交的证据虽然是在原审法院庭审中当庭提交，超过了法律规定的举证期限，但因经过人民法院许可，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条之规定，原审法院予以接纳并无不当。上诉人八卦洲街道办、原审第三人新闸村村委会向原审法院提交的全部证据、原审法院依法调取的证据及被上诉人金爱兰向原审法院提交的证据1、证据4的来源真实、合法且与本案待证事实具有关联性，本院作为证明本案事实的证据予以确认。被上诉人金爱兰向原审法院提交的证据2、证据3与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。 本院对原审判决经审理查明的事实依法予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十二条规定：“行政机关负责人和行政机关相应的工作人员均不出庭，仅委托律师出庭的或者人民法院书面建议行政机关负责人出庭应诉，行政机关负责人不出庭应诉的，人民法院应当记录在案和在裁判文书中载明，并可以建议有关机关依法作出处理。”本案中，上诉人八卦洲街道办仅委托律师出庭应诉，且未说明有正当理由未委派行政机关负责人及行政机关工作人员出庭应诉，本院将按照上述规定对上诉人八卦洲街道办未委托行政机关工作人员出庭的问题依法予以处理。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼，但应当符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”上述四项规定必须同时具备方符合起诉条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条第一款规定：“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：（一）原告的身份证明材料以及有效联系方式；（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料；（三）原告与被诉行政行为具有利害关系的材料；（四）人民法院认为需要提交的其他材料。”根据上述规定，被上诉人金爱兰认为八卦洲街道办对案涉房屋实施了强制拆除行为，向原审法院提起行政诉讼，即应当向原审法院提交足以证明八卦洲街道办实施了强制拆除案涉房屋行为的证据。本案中，案涉地块涉及八卦洲浦仪公路项目，由原南京市××区房屋征收管理办公室对项目红线范围内的房屋、附着物实施协议搬迁，并不是对该项目所涉及的集体土地进行行政征收。金爱兰提交的证据仅可证明案涉房屋拆除现场有八卦洲街道办相关工作人员，但不足以证明八卦洲街道办组织实施了对案涉房屋进行强制拆除的行为。根据本案在卷证据及庭审查明的事实，原审第三人新闸村村委会认可其是应浦仪公路建设项目施工单位江苏交通集团工程有限公司的助拆申请，协助江苏交通集团工程有限公司拆除了案涉房屋，原审法院调取的接处警登记表及执法记录仪视频也可以予以印证，故可以认定案涉房屋系为新闸村村委会及江苏交通集团工程有限公司拆除，金爱兰提出的八卦洲街道办实施了强制拆除案涉房屋行为的意见没有事实根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十四条第二款规定：“当事人对村民委员会、居民委员会受行政机关委托作出的行为不服提起诉讼的，以委托的行政机关为被告。”因本案没有证据可以证明新闸村村委会拆除案涉房屋系接受八卦洲街道办委托，故原审判决作出的“八卦洲街道办对案涉房屋的拆除系明知且认可新闸村委会的助拆行为，即使对案涉房屋直接采取拆除措施的是其他施工人员，也不能否认被告参与了此次拆除”的认定不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十四条第一款规定：“当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会为被告。”因江苏交通集团工程有限公司系民事主体，新闸村村委会作为基层群众性自治组织，仅在有法律法规的授权情况下才能作为行政诉讼案件的被告。本案中，并无法律法规授权新闸村村委会可以对案涉房屋实施强制拆除，故新闸村村委会不是行政诉讼案件的适格被告。因新闸村村委会及江苏交通集团工程有限公司不是行政诉讼案件的适格被告，金爱兰以八卦洲街道办作为本案被告亦没有事实根据，故金爱兰的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项规定，不符合行政诉讼法第四十九条规定，已经立案的，应当裁定驳回起诉。故应当裁定驳回被上诉人金爱兰的起诉。 综上，上诉人八卦洲街道办的上诉请求和理由具有事实和法律依据，本院依法予以支持。原审判决认定事实及适用法律、法规错误，依法应当予以撤销。被上诉人金爱兰的起诉不符合行政诉讼受理条件，应当裁定驳回其起诉。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项、第一百二十三条第（一）项之规定，裁定如下： 一、撤销原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1236号行政判决； 二、驳回金爱兰的起诉。 一审案件受理费50元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 洪 途 审判员 王玉刚 审判员 付 双 二〇二〇年七月八日 书记员 刘晓春