河南省商丘市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫14民终6710号上诉人（原审被告）：李凡进，男，1967年6月10日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：赵志体，河南振商律师事务所律师。委托诉讼代理人：李达，曹县磐石法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：刘红中，男，1970年1月2日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：李素英，河南凤苑律师事务所律师。上诉人李凡进因与被上诉人刘红中建设工程合同纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院（2019）豫1424民初3514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李凡进及其委托诉讼代理人赵志体、李达，被上诉人刘红中及其委托诉讼代理人李素英到庭参加诉讼。李凡进上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回刘红中的诉讼请求或发还重审；二、本案一、二审诉讼费等费用由刘红中承担。事实和理由：一、原审程序严重违法，原审法院不具有管辖权。本案案由是建设工程合同纠纷，工程施工地点位于山东省曹县安蔡楼镇中心小学、王申楼小学、韩双楼小学，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，应由专属管辖法院曹县人民法院管辖，柘城县人民法院不具有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定，从把错误管辖作为当事人申请再审的法定理由可以看出，管辖具有法定性，除指定管辖及当事人在法律允许的范围内可以对地域管辖进行协议管辖外，不允许因其他理由而拥有地域管辖权的情况存在。由此可见，法院应依职权对案件是否有管辖权进行审查。管辖权审查分为主动审查和被动审查两种形式，主动审查是在立案受理时发生的，其所带来的后果是受诉法院通过审查，确认其依法具有管辖权和因此所带来被告可能对受诉法院的审查认可和接受受诉法院管辖的后果；被动审查是在立案受理后发生的，其来自于被告在法定答辩期限内对受诉法院所提出的管辖权异议和以确认受诉法院是否具有管辖权的民事裁定书为标志所引起的管辖权审查程序的启动和终结。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、《法官行为规范》第十四条已十分清楚地表明了是否对案件具有管辖权是法院应主动审查的范畴。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，原告起诉时应就案件属于受诉法院管辖提出相关的事实和证据，法院审查立案时，除从形式上审查有无明确的被告和被告住所地外，应进一步审查原告提供的证据与被告有无关联，是否属于受诉法院管辖。受诉人民法院是否有管辖权，不以当事人是否提出管辖权异议而改变，即使当事人不是在法定期限内提出管辖权异议，受诉法院也应主动审查并作出相应处理，且并不表明受诉法院就能当然地取得管辖权。再者，在审理过程中，曹县建安公司于2019年6月12日提交了管辖权异议申请书，原审法院对于没有管辖权是明知的，对于明知应移送的案件而不移送，明显违反程序法律规定。二、原审法院没有查清事实，主观推敲事实错误，认定李凡进应支付600000元工程款没有依据。1.在原审判决本院认定事实和本院认为部分，均叙述了《合同内容》和《承诺书》约定“付款价格按于建安集团签订的合同执行”“最终结算按建安集团有限公司实际定价为准”，双方均未提供证据证明涉案工程中建安公司的实际定价数额，说明原审法院没有查清建安公司对涉案工程的实际定价数额，而建安公司对涉案工程的实际定价数额是双方计算涉案工程价款的依据，没有查清计算工程价款的单价就推测所欠总价600000元，没有任何事实依据。根据谁主张谁举证的原则，刘红中应承担举证不能的不利后果，而不应主观推测“600000元应当不会超过李凡进在涉案工程中应向刘红中支付的工程款数额”，这种推算是不科学的，没有任何依据。2.原审法院对于刘红中实际施工的面积没有查清。《合同内容》工程建筑面积约18000平方米，说明是双方的预估，需要以后来实际测算的面积为准，建筑面积暂时不确定。《工程量确认申请单》从名称上即可以看出，是工程量的申请单，是双方提交的申请报告，不是双方最终对工程量的确认单，李凡进签订申请单的目的，是为了层层上报到曹县教育局增加误差面积，最终是否存在误差，需要审计部门审计，以审计结果为准。现在本案没有审计部门的审计结果，无法确定实际施工面积。再者，从李凡进提交的证据能够证明，刘红中没有施工完成全部工程量，在2017年10月之后就失踪了，因其欠工程材料款、人工款未付而引发多次上访事件。刘红中实际完成多少工程量需要其提供证据证明。否则应承担不利后果。3.原审法院认定了李凡进所取得的利益应为承诺书中约定的刘红中承包价按最终结算价下浮10%的部分，但是对于刘红中的承包价没有查清，对于李凡进实际应当取得的利益以及已经取得了多少工程款都没有查清，这些前提条件都没有查清，谈不上李凡进应支付刘红中多少工程款。从双方约定的李凡进提取10%利益可以看出，李凡进不负担工程的盈亏，若不查清李凡进与建安公司已经结算了多少工程款，就让李凡进向刘红中支付工程款，李凡进非但没有取得利益，还要承担债务。4.原审法院没有查清刘红中已经收到了多少工程款，没有总工程款数和已经收到的工程款数，就得不出剩余的工程款数，原审法院主观推测剩余的工程款数没有依据。三、补充意见：刘红中施工的韩双楼小学、王申楼小学、安蔡楼镇中心小学工程款为18978883.7元，扣除4.36%的税款、5%的技术指导费以及约定合同总价款下浮10%后为15482214.1元。曹县建安公司代支工程款9484662元、李凡进支给刘军225.5万元、李凡进支给刘红中597.5万元，刘红中实际共收到工程款17714662元，李凡进已超支2232447.9元，对超支的部分，李凡进保留追索权。刘红中辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。李凡进的补充意见所记载的工程款数额与事实不符，不是刘红中所施工的全部工程量结算价，只是李凡进自行书写价款，不能作为认定刘红中实际工程款的依据。刘红中向一审法院起诉请求：1．判令李凡进支付工程款600000元，曹县建安集团工程总公司在欠付刘红中工程款的范围内承担还款义务；2．诉讼费由李凡进、曹县建安集团工程总公司承担。后刘红中撤回对曹县建安集团工程总公司的起诉，一审法院经审查予以准许。一审法院认定事实：2016年11月6日，刘红中与李凡进签订合同书一份，由刘红中以大清包的方式从李凡进处承接曹县安蔡楼镇中心小学、王申楼小学、韩双楼小学工程，工程建筑面积约18000平方米，合同价款暂定1380元/平方米，工程价款计算方式为按施工图纸及实际计算规范所计算的面积×每㎡单价。同时，在合同书第十一条合同价款支付项下，由李凡进手写载明“付款价格按于建安集团签订的合同执行”。除此之外，前述合同书还对质量要求、安全生产、文明施工、材料要求、现场管理、双方责任等内容作出约定。此后，在刘红中实际施工过程中，刘红中制作《曹县安蔡楼镇三个学校材料结算差价单》一份，显示石子、砂子、水泥、钢筋、商砼、地砖、砌块、水电、消防、门窗的差价总额为4213044元，李凡进在前述差价单上签字。2017年12月17日，刘红中、李凡进及现场技术员陈振玺制作《工程量确认申请单》一份，确认内容为根据设计图纸计算给出面积，曹县安蔡楼中心小学、王申楼小学、韩双楼小学三所学校建筑面积共计15442.07平方米，建安集团结算面积为15147.63平方米，误差为294.44平方米，请给予审核确认。根据曹县教育局2016年6月发放的建筑做法的说明第3条室内、走廊、地面、楼面为瓷砖地面，墙裙为瓷砖墙裙。原计划为走廊设计为水泥压光地面，另外图纸走廊结算面积为1/2结算方式，现变更为瓷砖地面，加1.8米高瓷砖墙裙。请给予按全面积加瓷砖工程量结算。根据建筑面积国家规定，第3条对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10米及以上的部位应计算全面积；结构净高在1.20米及以上至2.1米以下部位应计算1/2面积，针对国家规定请给予安蔡楼中心小学宿舍楼、王申楼教学楼、韩双楼教学楼坡屋面在规定以内结算面积。三所小学追加化粪池共计195立方、PVC160管道500米、机械费及人工费。另查明，2016年12月18日，刘红中、李凡进及案外人刘军共同签订承诺书一份，内容为“李凡进（称甲方），刘宏忠、刘军合伙两人（称乙方）：甲乙双方关于曹县安蔡楼中心小学、韩双楼小学、王申楼小学承包建校总承包工程如下：一、原有甲方从曹县建安集团有限公司接来的三个小学的总承包转包给乙方，建安集团暂订价1200元/㎡，最终结算按建安集团有限公司实际定价为准，乙方承包价按最终结算价下浮10％，有乙方自由施工，自由管理。二、甲方义务：给上面搞好关系，到按结点时催要工程款，按工程大合同结算，确保工程款到位。三、乙方负责按图纸施工把质量做好，听从甲方建议，甲乙双方如有不同意见时共同协商。四、为了方便管理，乙方两人同意刘军为本项目委托事务管理经理，并立有委托书，请甲方按委托书执行本委托业务。五、建安集团签订合同时，有乙方委托人去签订，甲方协助办理业务。六、本承诺书一式三份，共同遵守，如有违约，违约方承担一切责任”，承诺书落款处由刘红中、李凡进及案外人刘军签字。现双方因工程款的给付问题形成纠纷，刘红中诉至法院。一审法院认为，本案中，刘红中与李凡进作为个人，并不具备对外发包或承建涉案工程的资质，故双方于2016年11月6日所签订的合同书违反相关法律规定，应属无效合同。现因刘红中作为涉案工程的实际施工人，其所施工的相关工程已交付使用，刘红中有权就工程款的给付问题提起诉讼。刘红中提供的《工程量确认申请单》及《曹县安蔡楼镇三个学校材料结算差价单》上，虽有双方的签字，但在二人所签订的合同书中合同价款支付项下显示“付款价格按于建安集团签订的合同执行”，同时在李凡进所提供的承诺书中也载明“最终结算按建安集团有限公司实际定价为准”，以上内容充分说明涉案工程款的最终结算应以前述合同书及承诺书中所约定的“建安集团有限公司实际定价”为准，且李凡进在涉案工程中所取得的利益，应为承诺书中所约定的刘红中承包价按最终结算价下浮10％的部分。现双方均未提供证据证明涉案工程中曹县建安公司的实际定价数额，且二人对工程是否由刘红中全部施工完成的问题说法不一，由此可见刘红中与李凡进并未就涉案工程进行最终结算，也无证据证明曹县建安公司已与李凡进进行了结算。但综合涉案工程的实际现状，并结合双方在本案中提交的相关证据材料认为，对于刘红中请求李凡进支付的工程款600000元，应当不会超过李凡进在涉案工程中应向刘红中支付的工程款数额。综上，对刘红中要求李凡进支付工程款600000元的诉请予以支持。刘红中在庭前自愿撤回了对曹县建安公司的起诉，属其对自身权利的处分，且不违反相关法律规定，对此予以准许。双方的其他诉辩意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条规定，判决：一、李凡进于判决生效后七日内向刘红中支付工程款600000元；二、驳回刘红中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由李凡进负担。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。”《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……。”本案为建设工程合同纠纷，工程所在地在山东省曹县，因此本案应由山东省曹县人民法院管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。……。”因此，一审法院受理本案违反专属管辖规定，依法应将本案移送山东省曹县人民法院。关于双方二审中提交的证据，因本案仅解决程序问题，本院不予评判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十六条、第一百二十七条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款、第三百三十一条之规定，裁定如下：一、撤销河南省柘城县人民法院（2019）豫1424民初3514号民事判决；二、本案由河南省柘城县人民法院移送山东省曹县人民法院处理。上诉人李凡进预交的二审案件受理费9800元予以退回。审判长  代恭伟审判员  许长峰审判员  闫文超二〇二〇年七月二日书记员  李洋洋