上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0105民初4066号原告：上海爱姆帝玻璃制品有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：张国平，总经理。委托诉讼代理人：兰翠花，女。委托诉讼代理人：王璟，上海市君成律师事务所律师。被告：山东欧森玻璃制品有限公司，住所地山东省淄博市。法定代表人：侯钢，总经理。委托诉讼代理人：崔鹂璇，上海明梓律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明会，上海明梓律师事务所律师。原告上海爱姆帝玻璃制品有限公司与被告山东欧森玻璃制品有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2017年2月27日受理，依法适用简易程序审理。原告于起诉时向本院申请财产保全，本院于2017年3月1日依法作出财产保全的裁定。被告在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院于2017年3月29日作出(2017)沪0105民初4066号之一民事裁定，驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服该裁定，提起上诉。上海市第一中级人民法院以(2017)沪01民辖终697号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院于2017年6月27日、2017年7月6日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人兰翠花、王璟，被告委托诉讼代理人崔鹂璇、张明会到庭参加诉讼。简易程序审理期间，当事人要求30天用于调解，该期限不计入审理期限。本案现已审理终结。原告上海爱姆帝玻璃制品有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告交付大玻璃盘模具(一套六件)；2.被告返还原告样品费15,000元；3.被告支付违约金239,740元。审理中，原告变更诉讼请求为：1.解除原、被告于2016年10月19日签订的《样品模具加工合同》；2.被告向原告交付大玻璃盘模具(一套六件)；3.被告返还原告样品费15,000元；4.被告支付自2016年12月17日起至判决生效之日止的违约金(违约金按每日3,460元计算，暂计至2017年5月12日为508,620元)。就原告增加违约金金额的诉请，本院于2017年6月27日向原告送达补缴诉讼费用通知书，并告知若未按照通知书规定时间补缴案件受理费的，视为其撤回对增加部分违约金金额的诉讼请求。但原告并未按期补缴案件受理费。事实和理由：2016年10月19日，原、被告签订《样品模具加工合同》，约定原告支付49,600元费用给被告开模制作样品，并鉴于原告需要对客户遵守合同约定，故特别约定被告违约按照原告所付款金额的每日百分之十支付违约金。原告按照合同支付全部款项后，被告不仅没有在合同约定的时间内将模具和样品交付给原告，反而在原告向其催货后，以各种借口欺骗原告。在原告要求其承担违约责任后，被告拒不交付模具。原告遂起诉来院。原告为支持其主张，提供了《样品模具加工合同》、转账凭证、原、被告协商的微信、短信、QQ聊天记录截图、公证书、银行收款单、发票、报价单等证据。被告山东欧森玻璃制品有限公司辩称：双方合同签订后，合同约定的模具和样品均已经生产完成，现同意解除合同并向原告交付模具。但被告并未违约，不同意原告的其余诉请。此外，合同约定的违约金计算应当以样品费15,000元为基数，且违约金约定过高。被告未提供证据材料。经审理查明，2016年10月19日，原、被告签订《样品模具加工合同》，约定由原告委托被告加工玻璃烤盘样品模具六套。合同第1条约定，原告交付给被告执行本合同所需的产品设计图纸和其它相关技术资料，并且负责技术方面的支持工作。被告负责根据原告提供的设计图纸和其它相关技术资料进行模具的设计和制造，按照合同规定的时间按时完成符合原告设计要求的模具，并按时按量提供认证及样板测试，试产所需的样品。被告完成模具的设计和制造后，原告有权去被告现场对模具进行确认，或者要求被告提供样品到原告处进行实物验证确认。合同第2条约定，被告在收到原告确认后的产品标图纸和模具费后，即开始进入模具设计和制作阶段，开模周期为30个工作日。原告图纸为F060142T0GGS，图纸将作为本合同的附件，产品表面处理按照原告提供的大玻璃盘为准(需钢化处理)。被告按期完成模具制作后提供样品20件，打样周期为10-15天。原告按样品检验后，样品不合格处被告应根据原告的要求及时对模具进行修改和调整。合同第3条约定，被告按期完成模具制作后提供样品给原告，以原告确认检验样品为准。合同第4条约定，模具款共计34,600元，样品费为15,000元，共计49,600元，合同签订后由原告支付给被告。合同第5条约定，合同所涉及的全部模具和夹具及组装图、零件图的所有权均归原告所有。原告付清模具款后，要求将模具从被告处转出时，被告必须配合原告或原告指定的第三方进行转移验收。原告订单量达到10万个，被告全额退还原告模具费和样品费。合同第7条约定，全部产品送样日期定于模具制作完成后15天内，如果被告延期，每延期一天按该模具款总额的10%支付违约金。签订合同当日，原告向被告支付49,600元。2016年10月至2017年1月间，原告不断询问被告模具制作情况，但被告均未将模具交付原告验收。此后，被告虽称模具和样品均已制作完成，但仍未向原告交付。原告遂起诉来院。另查明，2016年2月，有案外人向原告询问供应玻璃盘相关事宜。经磋商，2016年9月22日，原告向案外人上海松下微波炉有限公司(以下简称上海松下公司)发送报价单，报价内容为：36L大玻璃烤盘(样品)20PCS，19,602元；样品模具费6SETS，43,560元；合计63,162元。出货周期：收到货款后35-40天(不含国庆长假)。2016年10月14日，上海松下公司向原告支付63,162元。2016年11月17日，原告向上海松下公司开具63,162元增值税专用发票。认定上述事实有经庭审质证并为本院采信的《样品模具加工合同》、转账凭证、原、被告聊天记录、公证书、报价单、银行收款凭证、增值税专用发票以及庭审笔录等在案佐证。本院认为，原、被告签订的《样品模具加工合同》为承揽合同。合同系双方的真实意思表示，应属合法有效，当事人均应依照合同约定及法律规定履行各自义务。现原告已经在签订合同时按约向被告交付了产品图纸并支付了全部承揽报酬，履行了合同义务。因被告未按约交付模具和样品，原告诉请要求解除合同，被告交付模具。被告对上述两项诉请没有异议，本院予以确认。就双方争议内容，本院分述如下：一、样品费的处理原告诉请要求退还样品费，被告辩称样品已经制作完成，不同意退费。对此本院认为，根据合同第2、第7条约定，被告应当在收到设计图纸和模具费起的30个工作日内完成模具制作，并在模具制作完成后最迟15天内提供20件样品。原告已在签订合同当日向被告交付了设计图纸并支付承揽报酬，由此计算被告应当于2016年12月16日前向原告提供样品。但经原告反复多次催促，直至起诉来院，被告从未交付样品。本案审理中，被告虽然称样品已经生产完成，但未提供任何证据予以证明，也未向原告交付样品。现系争合同解除，被告严重逾期拒不交付样品，原告有权要求其退还样品费用15,000元。二、违约金的认定系争合同履行中，被告存在未按照合同约定交付模具、样品的违约行为，应当承担相应违约责任。原告主张根据合同第7条约定，违约金应当自被告逾期送样品之日，即2016年12月17日起算，每逾期一日按照模具款总额的10%即3,460元计算。故原告要求被告支付239,740元违约金(2016年12月17日暂计至原告起诉之日，按每日3,460元计算)。被告则抗辩称违约金计算应当以样品费15,000元为计算基数，且该违约金过高，要求予以调整。对此本院认为，合同法第114条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，判断合同约定的违约金是否过高，应当综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、守约方的实际损失和预期利益损失等因素加以判断。(一)合同的履行情况和当事人的过错程度原告在合同签订后按约支付了全部的承揽报酬，合同履行中并无违约行为。而被告不仅未按照合同约定的期限交付模具和样品，而且在原告不断催促过程中未进行任何交付行为，至今已经延误超过7个月。被告的过错明显，应当在确定违约金具体金额时予以考虑。(二)原告的实际损失被告未按约交付模具和样品，且拒绝退还样品费。该部分费用的资金占用期间利息损失属于原告的实际损失。截至2017年8月，根据中国人民银行公布的贷款基准利率计算的利息损失约为1,450元。(三)原告的预期利益损失原告认为，原、被告间约定的样品单价为750元(15,000/20=750)，原告与上海松下公司之间约定的样品单价为3,158.10元(63,162/20=3,158.10)，之间的差价2,408.10元为原告单个样品的利润。按照原、被告间《样品模具加工合同》第5条的约定，原告订单量达到10万个，被告全额退还原告模具费和样品费。故原告认为应当按照10万个产品计算，其预期利益损失为240,810,000元(2,408.10*100,000=240,810,000)。对此本院认为，首先，《样品模具加工合同》第5条关于“原告订单量达到10万个，被告全额退还原告模具费和样品费”的约定，只是原、被告双方对如果订单达到10万个时系争合同项下模具费、样品费如何处理的约定。并非双方已经明确约定订单量为10万个。故该约定仅可作为酌情确定违约金金额的考虑因素，不能直接作为确定被告预期利益损失的依据。其次，原告发送给上海松下公司的订单系针对模具和少量样品的，原告收取的也是模具和20个样品的合同款。双方是否开展大批量生产、供应玻璃烤盘业务尚处于协商阶段，是否可以订立后续合同尚未确定。此外，原告提供的向上海松下公司的报价单明确约定，订单总价63,162元，其中20个样品的价格为19,602元，其余43,560元为模具费。故原告与上海松下公司之间约定的样品单价也不是原告主张的3,158.10元。故无论是原、被告间系争《样品模具加工合同》，还是原告与上海松下公司之间的业务，均是针对模具和样品的。原告的预期利益损失为《样品模具加工合同》总价款与原告向上海松下公司报价总价款之差额13，562元。原告所称因原、被告间总金额49，600元的违约将会导致原告超过2亿元预期利益损失的主张不符合商事交易的常态。至于此后原、被告及案外人之间是否可以签订大批量生产、供应玻璃烤盘的合同系商业交易风险，而非预期利益损失。综上，根据合同的履行情况、当事人的过错程度、原告的实际损失和预期利益损失，并体现对违约方一定程度的惩罚，本院酌情将违约金确定为25,000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、二百六十一条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告上海爱姆帝玻璃制品有限公司与被告山东欧森玻璃制品有限公司于2016年10月19日签订的《样品模具加工合同》；二、被告山东欧森玻璃制品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海爱姆帝玻璃制品有限公司交付大玻璃盘模具(一套六件)；三、被告山东欧森玻璃制品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海爱姆帝玻璃制品有限公司返还样品费15,000元；四、被告山东欧森玻璃制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海爱姆帝玻璃制品有限公司违约金25,000元；五、驳回原告上海爱姆帝玻璃制品有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,640元，适用简易程序减半收取计2,820元，由原告上海爱姆帝玻璃制品有限公司负担2,514元，由被告山东欧森玻璃制品有限公司负担306元。诉讼保全费1,920元，由被告山东欧森玻璃制品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代理人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  祁晓栋二〇一七年八月十八日书记员  姚佳璐附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。