贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终1794号上诉人（原审被告）：路彦敏，男，1956年6月18日生，汉族，个体业，大学本科，贵州省六枝特区人，住贵州省六枝特区平寨镇云桥路3号附5号，身份证号码：520203195606181112。委托代理人（特别授权）：韩贤跃，系贵州本芳律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：鞠戟玺，系贵州本芳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许明清，男，1963年9月10日生，汉族，贵州省六枝特区人，住贵州省六枝特区平寨镇那平路106号附20号，身份证号码：520203196309101117。委托代理人（特权授权）：鄢国君，系贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊华贵，男，1955年2月10日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县安底镇桃源村一组37号。身份证号码：522424195502102410。上诉人路彦敏、许明清因与被上诉人熊华贵合伙纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院作出(2016)黔0523民初664号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人路彦敏上诉请求：撤销贵州省金沙县人民法院(2016)黔0523民初664号民事判决，改判驳回被上诉人熊华贵的诉讼请求。事实及理由：1.原审判决将贵州皓天价格评估司法鉴定所作出的（2016）皓鉴字第453号《鉴定报告》作为认定金沙县康佳医院停业后的损失依据，属认定错误，应予以纠正。因为在委托程序上被上诉人是在庭审后才提出申请，请求鉴定的，违反了证据规则的规定。鉴定程序上，《鉴定报告》作出时间为2016年10月10日，而《鉴定报告》所依据蔺正康工资收入的证据出具时间却为2016年10月19日，显然，该《鉴定报告》所依据的事实明显错误。《鉴定报告》所作出的价格认定缺乏客观性，鉴定的时间点是2014年10月26日至2016年10月10日，该期间是双方合伙阶段，不应计算房屋租金损失。2.涉案房屋是熊华贵投入的合伙资产，按照相关法律规定属合伙人管理，原判计算该房屋的租金损失没有法律依据。3.金沙康佳医院属民营医院，不适合用合伙企业法予以调整，应当适用民事通则和民通贯彻意见，按个人合伙处理。4.被上诉人熊华贵的起诉属于重复诉讼，应驳回其起诉。上诉人许明清上诉请求：请求依法改判许明清不予赔偿金沙康佳医院停业期间熊华贵所谓的损失142104.20元。一审诉讼费2900元及二审诉讼费用由被上诉人熊华贵承担。事实及理由：1.原判认定被上诉人熊华贵在医院的定点医疗机构资质被取消后，以股东名义多次通知二上诉人开会研究对策，缺乏证据证明。对于造成企业停产所产生的损失，熊华贵有不可推卸的责任。2.原判采信《评估报告》，认定康佳医院的停产损失为406012元是错误的。其中，租金损失为335512元认定不当，因为康佳医院不从事房屋租赁义务，也不存在相应的租金损失，评估机构对于蔺正康的工资认定是错误的。3.许明清对康佳医院的停产停业并未造成任何原因力，对于康佳医院停产停业的损失不应承担责任，请求二审依法处理。被上诉人熊华贵二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。原审原告熊华贵诉称：2011年7月16日，原告与被告路彦敏、许明清经过协商，自愿签订了合伙建立“安底康佳医院”的《协议书》，《协议书》约定：路言敏、许明清以设备技术（原康佳医院全部财产）入股，熊华贵以房地产入股（约1800平米）。医院前期的基本建设由熊华贵负责，建院开业后，路言敏、许明清负责治疗、技术、业务，熊华贵负责行政后勤及对外联络。股份分配为：熊华贵30%、路言敏35%许明清35%。医院建立后，工作按前述分工履行，红利按前述比例分配。该协议约定：该协议经签字生效，任何一方不得退股。同年11月3日，提供技术和设备的二被告以“六枝康家医院”为甲方与原告（乙方）订立《金沙康佳医院投资协议》，协议规定：开办医院的名称为金沙康家医院，由六枝康佳医院现有资源进行投资，保证医院能投入营业使用；熊华贵负责房屋基础设施的修建；医院股东路言敏占原始股份的30%，许明清占原始股份的30%，薛金保占10%，熊华贵占原始股份的30%。医院建成并正式营业后薛金保自愿放弃股东资格离开医院。2012年10月29日，经被告协商后改为承包经营，签订了《金沙康佳医院承包办法》，由熊华贵、许明清为承包人，每年共同支付15万元给路言敏。被告路言敏因此而离开医院。路言敏离开时，将胃镜室的技术资料、科室钥匙及妇科治疗室的相关设备带走，导致相关科室关闭。由于被告的这一行为，致使金沙康家医院科室技术资料不够，金沙县卫生和食品药品监督管理局于2014年取消了金沙康家医院医疗机构合作医疗定点的资格。金沙县康家医院的经济面临严重困难，对此，原告多次向被告路言敏发函，要求其开股东会议，解决康佳医院面临的困难和今后的发展，但被告路言敏拒绝参加，为此造成金沙康家医院从2014年12月1日停业至今。2014年12月1日，熊华贵、许明清召开股东会决定：终止《金沙康家医院承包办法》。路言敏要求熊华贵、许明清按照《金沙康家医院承包办法》给付承包费无果后，诉至金沙县人民法院，要求判决熊华贵、许明清支付其承包费。金沙县人民法院认定了《金沙康家医院承包办法》终止，同时判决熊华贵、许明清支付承包费237500.00元。原告认为，双方签订娥“安底康家医院”《协议书》已生效，履行中签订的《金沙康佳医院承包办法》已终止。被告应立即组织开展诊疗活动，其拒绝开展诊疗营业的行为是违约行为，依法应承担违约责任。为此，原告特提起诉讼，要求判令被告共同赔偿原告损失每年15万元，至合伙协议解除止，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2011年7月16日，原告熊华贵与被告路彦敏、许明清经过协商，自愿签订了合伙建立“安底康佳医院”的《协议书》，《协议书》约定：“路彦敏、许明清以设备技术入股，熊华贵以房地产入股（约1800平方米），医院前期基本建设由熊华贵负责，医院建成开业后，路彦敏、许明清负责治疗、技术和业务，熊华贵负责行政后勤及对外联络。股份分配为：路彦敏占35%，许明清占35%，熊华贵占30%。红利分配按各自所占股份分享。任何一方不得退股”。原六枝康佳医院系被告路彦敏、许明清合伙开办，被告路彦敏、许明清与原告熊华贵订立安底康佳医院《协议书》后，三股东又邀请麻醉师薛金保入股，同年11月3日，提供技术和设备的股东路彦敏和许明清以六枝康佳医院为甲方，熊华贵为乙方与原告熊华贵订立了《金沙康佳医院投资协议》（下称《投资协议》），协议规定开办医院的名称为金沙康佳医院，由六枝康佳医院现有资源进行投资，保证医院能够投入营业使用，乙方熊华贵负责房屋基础设施修建，医院股东路彦敏，占医院原始股份的30%，许明清占原始股份的30%，薛金保占原始股份的10%，熊华贵占原始股份的30%。《投资协议》约定：“医院享有由股东投资形成的全部法人财产权并以其全部资产对医院的债务承担责任，执行财政部、卫生部颁布的《医院管理制度》和医院财务制度。医院以其全部发财产，依法自主经营、自负盈亏。医院的注册资金为200万元。股东的权利为：1、有选举权和被选举为医院院长、监事的权利；2、根据法律法规和医院章程的规定要求召开股东会；3、对医院的经营活动和日常管理进行监督；4、有权查阅医院章程、股东会会议记录和医院财务会计报告，对医院的经营提出建议和质询；5、医院新增资本时，有优先认缴权；6、医院清盘解散后，按出资比例分享生育资产；7、医院侵犯其合法权益时，有权向具有管辖权的人民法院提出要求，纠正该行为，造成经济损失的可要求予以赔偿。股东的义务：1、按规定缴纳所认出资；2、以所认缴的出资额为限对医院承担责任。3、遵守医院章程，保守医院秘密；4、支持医院经营管理，提出合理化建议，促进医院业务发展”。投资协议还对医院的名称、住所、组织机构、经营范围，股东的出资方式等作了规定。医院建成并已正式营业。在经营过程中，股东薛金保自动放弃股东资格，离开医院。原、被告经协商，决定采用承包方式经营。2012年10月29日，被告路彦敏、许明清、原告熊华贵三股东经过协商，订立了《金沙康佳医院承包办法》（下称《承包办法》）。《承包办法》规定：“康佳医院的承包经营权由熊华贵、许明清承包（以下简称承包人），路彦敏（以下简称未承包人）年受益15万元。承包期一定五年，实行按年交付承包费的办法执行。但第一年分两次缴纳承包费，自承包之日起首付75000.00元给未承包人路彦敏，余款75000.00元在满半年付清，以后实行每年十一月一日交清次年的承包费。同时，《承包办法》还对法人的更换，新增设备的处理及承包前的债务等问题作了规定。按照《承包办法》规定，原告熊华贵与被告许明清向被告路彦敏支付首付款75000.00元后，就接管了医院并开始经营，同时还完善了法人变更的手续。之后，由于经营不善，导致不能按《承包办法》规定向被告路言敏支付到期的承包费。原告熊华贵与被告许明清经营医院后，因在经营中存在违规行为，2014年10月27日，金沙县卫生和食品药品监督管理局下发金卫食药监发[2014]87号文件，取消了金沙康佳医院医疗机构合作医疗定点的资格。造成金沙康佳医院的经营面临严重困难，《承包办法》难以继续履行。对此，二被告多次以股东之名向原告发函，通知原告召开股东会议，解决康佳医院面临的困难和今后的发展，但原告拒绝参加会议。2014年12月1日，原告熊华贵与被告许明清召开股东会议决定，停止医院各项业务，终止《承包办法》。至此，金沙康佳医院全面停业至今。其间，被告路言敏多次向熊华贵、许明清索要承包费无效，于2015年2月3日诉至本院，要求裁决。诉讼中，被告熊华贵（本案原告）许明清（本案被告）提起反诉，要求原告路言敏（本案被告）赔偿因其离开时未移交胃镜室和妇产科实钥匙，致该两科室不能正常营业造成的损失300000.00元。本院认定原、被告签订的《承包办法》有效，被告熊华贵、许明清的反诉理由不充分，判决被告熊华贵（本案原告）、许明清（本案被告）共同支付原告路言敏（本案被告）承包费237500.00元。驳回被告熊华贵（本案原告）、许明清（本案被告）的反诉请求。被告熊华贵（本案原告）、许明清（本案被告）不服判决上诉于毕节市中级人民法院，中级法院驳回上诉，维持原判。判决生效后，熊华贵、许明清未支付路言敏承包费，现已进入执行程序。医院停业后，原告熊华贵对次发函要求二被告前来开股东会，协商解决医院的问题无效。原告熊华贵为此诉至本院，要求判决二被告从医院停业之日起按每年150000.00元赔偿其损失至医院恢复营业。诉讼中，原告熊华贵向本院提出申请，要求对医院停业后产生的损失进行评估。本院依法委托贵州皓天价格评估司法鉴定所进行了评估，结论为：从2014年10月26日至评估鉴定之日（2016年10月10日），康家医院使用的房屋租金损失取整为人民币335512.00元，房屋管理费损失取整为人民币70500.00元，共计人民币406012.00元。本案经本院调解无效。一审法院认为，从法律的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议。从组织的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的企业组织形态。但无论从何种角度而言，合伙的主要特征都是：共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。本案中，原告熊华贵与被告路言敏、许明清订立的《合伙协议》及《投资协议》意思表示真实，且内容合法，双方均应当履行。金沙康佳医院系原、被告三人合伙开办的企业。合伙企业，合伙人有权决定企业的经营方式。因此，合伙人决定采用内部承包的方式经营康佳医院符合《民法通则》第三十四条的规定，即“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。且《承包办法》系原、被告双方的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。原、被告订立《承包办法》时，已对法人的更换，新增设备的处理及承包前的债务等问题作了规定。且原告熊华贵之子熊庆自始至终并未成为医院的股东，也未参与医院的经营决策。医院的股东仍然是原告熊华贵和被告路言敏、许明清。故被告许明清辩称原告不具起诉主体资格，理由不能成立。原告熊华贵与被告许明清在原告路言敏起诉案件中的反诉是基于承包关系提出，而本案的损失是基于合伙关系提出，属于不同的法律关系。故被告路言敏主张原告的起诉属重复起诉，不予采信。医院的生存与发展，决定着合伙人的根本利益，当医院遇到重大困难时，各股东有共商对策、促进发展的义务。因此，医院的定点医疗机构资质被取消，停业后，原告以股东名义多次通知二被告开股东会研究对策，二被告拒不参加，是不履行股东义务的行为。医院停业必然会造成的损失，但根据双方订立的《投资协议》中股东权利义务内容及《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙企业的财产及获得的利益归全体合伙人共同所有，合伙企业产生的债务及损失由全体合伙人共同负担。本案中，金沙县康佳医院停业后的损失，经贵州皓天价格评估司法鉴定所评定为人民币406012.00元，本院予以确认。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。本案中，原、被告合伙关系并未解除，且共同出资修建的金沙康家医院也未解散和清算。原、被告之间仍然受所签订《协议书》的约束，原、被告在《协议书》中约定，原告熊华贵的股份份额为30%，被告路言敏、许明清的股份份额为(各占35%)。故金沙康家医院停业后的损失406012.00元，应由原告熊华贵承担30%为人民币121803.60元，被告路言敏、许明清承担70%为人民币284208.40元。民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不能或不足均可能承担不利后果。因此，原告的诉讼请求，部分合法，部分不合法。对其合法部分本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条、三十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第一条、第五条、第二十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：一、金沙康佳医院2014年10月26日至2016年10月10日停业期间的损失共计人民币406012.00元。由被告路言敏赔偿原告熊华贵人民币142104.20元，由被告许明清赔偿原告熊华贵人民币142104.20元。本判决生效后一个月内履行。二、驳回原告熊华贵的其他诉讼请求。案件受理费人民币5800.00元，由被告路言敏、许明清各半负担。二审经审理除确认原判认定的事实外，另查明，双方当事人合伙经营的金沙康佳医院没有拖欠医护人员的工资，没有外债也没有盈利分配。双方当事人签订了《合伙协议后》，熊华贵自行投资了100多万修建了一栋四层楼的共1800平方米的大楼，用于开办医院。2014年12月30日由于上诉人许明清、路彦敏撤走医护人员及部分医疗设备导致金沙康佳医院关门停业。本院认为，上诉人路彦敏、许明清与被上诉人熊华贵于2011年11月3日签订《金沙康佳医院投资协议》后，双方成立合伙关系，金沙康佳医院所办理的《工商营业登记执照》虽登记为“个体工商户”，因双方当事人订立了合伙协议，故该医院名为个体，实为合伙。原判适用民法通则及合伙企业法的规定处理本案，并无不当。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者有部分合伙人承担全部亏损。”之规定，原判判决上诉人路彦敏、许明清按其投资比例承担合伙亏损正确，本院予以维持。上诉人路彦敏提出原审判决将贵州皓天价格评估司法鉴定所作出的（2016）皓鉴字第453号《鉴定报告》作为认定金沙县康佳医院停业后的损失依据，属认定错误，应予以纠正。因为在委托程序上被上诉人是在庭审后才提出申请，请求鉴定的，违反了证据规则的规定的上诉主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》所规定的内容，对案件实体判决有影响的鉴定，不再限制于举证期限届满七日前提出，故对此上诉理由，本院不予支持。上诉人路彦敏提出鉴定程序上，《鉴定报告》作出时间为2016年10月10日，而《鉴定报告》所依据蔺正康工资收入的证据出具时间却为2016年10月19日，显然，该《鉴定报告》所依据的事实明显错误。《鉴定报告》所作出的价格认定缺乏客观性，鉴定的时间点是2014年10月26日至2016年10月10日，该期间是双方合伙阶段，不应计算房屋租金损失的上诉理由，经查，上诉人路彦敏对于一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，并未在法定期限内提出异议，也未申请重新鉴定，故对此上诉理由，本院不予采纳。上诉人路彦敏提出涉案房屋是熊华贵投入的合伙资产，按照相关法律规定属合伙人管理，原判计算该房屋的租金损失没有法律依据的上诉主张，经查，被上诉人熊华贵签订协议后，投资了大量的人力物力，新建了一栋1800平方米的大楼，用于合伙办医院，上诉人于2014年撤走了部分医疗设备及医护人员，导致整个医院无法运营，而双方的合伙医院一无外债，二无拖欠医护人员工资，对于熊华贵的损失，上诉人路彦敏按比例承担责任是对熊华贵合同信赖利益的保护，未违反合同法的规定，故对此上诉理由，本院不予支持。上诉人路彦敏提出金沙康佳医院属民营医院，不适合用合伙企业法予以调整，应当适用民事通则和民通贯彻意见，按个人合伙处理的上诉主张，没有法律依据，本院不予采纳。上诉人路彦敏提出被上诉人熊华贵的起诉属于重复诉讼，应驳回其起诉的上诉理由，因前一个诉讼是路彦敏向熊华贵、许明清主张承包费所产生的诉讼，与本案不是同一法律关系，不构成重复诉讼。故该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人许明清提出原判认定被上诉人熊华贵在医院的定点医疗机构资质被取消后，以股东名义多次通知二上诉人开会研究对策，缺乏证据证明。对于造成企业停产所产生的损失，熊华贵有不可推卸的责任的上诉主张，经查，金沙县卫生食品药品监督管理局和金沙县监察局于2014年10月27日作出的金卫食药监发87号文件，对在城乡居民医保基金专项整治工作中发现金沙康佳医院存在违规行为，决定取消该医院的合作医疗定点资格。从日常交易习惯来说，医院被取消合作医疗定点资格时，作为主要股东的熊华贵要求双方协商开会符合常理。上诉人许明清作为合伙人，其要求不承担责任的上诉主张，没有法律依据，本院不予采纳。上诉人许明清提出原判采信《评估报告》，认定康佳医院的停产损失为406012元是错误的。其中，租金损失为335512元认定不当，因为康佳医院不从事房屋租赁义务，也不存在相应的租金损失，评估机构对于蔺正康的工资认定是错误的的上诉理由，因许明清在收到评估报告以后并未在法定期限内提出异议，也未申请重新鉴定，故其二审对鉴定结论有异议，本院不予支持。通过本院二审当庭询问双方当事人，金沙康佳医院没有拖欠医护人员工资，也未对外欠债，现上诉人已撤走了大部分医疗设备和所有的医护人员，以至于金沙康佳医院无法经营。因此遭受损失的是被上诉人熊华贵一方。作为合伙人，上诉人许明清承担相应的合伙亏损，符合法律规定。故对此上诉理由，本院不予采纳。上诉人许明清提出其对康佳医院的停产停业并未造成任何原因力，对于康佳医院停产停业的损失不应承担相应责任的上诉主张，因双方当事人合伙开办金沙康佳医院，上诉人许明清作为合伙人之一，应共担风险、共享利润、共同经营，而在医院发生经营困难的时候，上诉人许明清、路彦敏没有通过积极的手段，解决发生的问题，而是采取撤走大部分医疗设备和所有医护人员的手段，消极的解决矛盾，以至于损失不断扩大，对于信守合同一方的熊华贵极不负责，造成了金沙康佳医院从2014年至今无法运营的局面，因此上诉人许明清提出其不承担责任的上诉理由，违反了合伙企业法的规定，且不利于保护被上诉人熊华贵的合同信赖利益，因此上诉人许明清提出的这一上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，判决得当。上诉人路彦敏、许明清的上诉主张不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8950元，由上诉人路彦敏承担5800元，上诉人许明清承担3150元。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  唐 琳审判员  殷 勇二〇一七年八月十七日书记员  陈 鑫