辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民再428号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢涛，男。委托诉讼代理人：孙赫，辽宁万嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘莹莹，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）:辽宁特莱维置业发展有限公司。法定代表人：姜雯琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：申宏，辽宁成功金盟律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:上海欧宝生物科技有限公司。法定代表人：宗惠光，该公司总经理。再审申请人谢涛因与被申请人辽宁特莱维置业发展有限公司（以下简称特莱维公司）、上海欧宝生物科技有限公司（以下简称欧宝公司）借款合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院(2013)沈中民三终字第366号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月15日作出（2014）辽审一民申字第00096号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员张宇庭担任审判长，审判员宁久宏、代理审判员王少林参加的合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人谢涛及其委托诉讼代理人孙赫、潘莹莹，被申请人特莱维公司的委托诉讼代理人申宏到庭参加诉讼，被申请人欧宝公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。再审申请人谢涛申请再审请求：一、撤销沈阳市中级人民法院（2013）沈中民三终字第366号民事判决，依法改判被申请人特莱维公司、欧宝公司返还谢涛投资款260万元及利润款340万元；二、依法判令特莱维公司、欧宝公司承担2010年8月16日之后至实际给付之日的利息；三、依法判令特莱维公司、欧宝公司对上述给付义务承担连带责任；四、依法改判特莱维公司、欧宝公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定双方的《协议书》名为投资实为借贷，是错误的认定该协议性质。二、原审法院认定申请人与被申请人辽宁特莱维置业发展有限公司是借款合同关系适用法律错误。三、原审法院认定的回报利润实际应为借款利息，又认定该借款利息数额约定不明，属事实认定错误。四、欧宝公司与特莱维公司蓄意制造虚假诉讼侵害谢涛的合法权益，应当承担连带还款责任。被申请人特莱维公司辩称，一、原审判决认定谢涛与特莱维公司签订的《协议书》名为合作，实为借款合同的性质正确，双方法律关系的实质为借款合同法律关系。二、关于特莱维公司向谢涛支付利息及支付利息标准问题。本案中，不存在一个明确的、确定的利息或者回报的约定，而是存在一个可能有利润分配，也可能在亏损的情况下无利润分配的约定，原审法院认定《协议书》对回报利润约定不明的认定是完全正确的，对特莱维公司酌情比照中国人民银行同期同类贷款利率的标准向谢涛给付利息是正确的。特莱维公司应当自2010年8月16日起，以260万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，向谢涛承担给付利息的责任。三、关于谢涛主张欧宝公司与特莱维公司向其承担连带责任的问题。《协议书》签订的主体是特莱维公司与谢涛，欧宝公司不是《协议书》当中法律关系的主体，根据合同相对性原则，《协议书》只能够约束特莱维公司和谢涛，欧宝公司与本案无关。特莱维公司认可遵守并执行最高人民法院的终审判决，但法律没有对虚假诉讼承担连带责任有明确的规定。谢涛与特莱维公司之间是债权债务关系，是合同之债而不是侵权之债，虚假诉讼并没有造成谢涛的损害。谢涛向沈阳市沈河区人民法院起诉请求：1、特莱维公司、欧宝公司返还欠款人民币260万元及违约的收益人民币340万元；2、2010年8月16日之后至实际给付之日的利息由特莱维公司、欧宝公司承担。3、特莱维公司、欧宝公司承担本案全部诉讼费用。沈阳市沈河区人民法院一审审理查明：2007年6月29日，谢涛作为乙方，特莱维公司作为甲方签订《协议书》，约定如下：“一、甲方在东港市土地储备中心竟拍特莱维花园项目，乙方于2007年7月1日投资人民币270万元现金；二、甲方在该项目前期投资人民币6000万元，甲、乙双方按各自投资比例分配利润；三、结算方式：当该项目商品房销售达到销售面积80％时，甲方给乙方退回乙方所投资金额人民币270万元。当该项目商品房销售完毕，经双方认定决算时甲方支付给乙方所投资比例的全部利润；四、如该项目亏损，甲方负责乙方投资不受损失，甲方按乙方投资总额返还给乙方人民币270万元；五、甲、乙双方本着长期合作原则，在没有原则性分歧情况下，双方以项目为单位共同投资，按各自出资比例分配利润。”协议签订后，谢涛将该笔投资款人民币270万元支付给特莱维公司，特莱维公司为谢涛出具《收款收据》，谢涛即以特莱维公司副总经理的身份参与特莱维公司开发的东港市特莱维国际花园的项目建设。2009年8月1日，谢涛向特莱维公司借款人民币10万元，并书写《借条》一份，内容为：“今谢涛向特莱维公司借款10万元人民币，可用于抵扣投资款人民币10万元。”2010年8月，谢涛起诉至一审法院，要求特莱维公司返还投资本金及收益。在案件审理过程中，谢涛向一审法院提交评估申请，申请对特莱维公司开发的特莱维国际花园小区项目的收入及支出账目进行评估，因特莱维公司未能提供账目，评估机构无法审计，将卷宗退回。一审法院另查明：特莱维国际花园小区项目房屋除已销售的以外，已全部给各级法院查封。沈阳市沈河区人民法院判决：一、被告特莱维公司于本判决生效之日起10日内一次性返还原告谢涛投资款人民币260万元；二、被告特莱维公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告谢涛借款利息340万元；三、驳回原告谢涛、被告特莱维公司的其他诉讼请求。如果被告特莱维公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费人民币53800元，保全费人民币5000元，由被告特莱维公司负担。谢涛不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判特莱维公司和欧宝公司返还投资款260万元及利润款340万元；3、改判特莱维公司和欧宝公司承担2010年8月16日之后至实际给付之日的利息；4、改判特莱维公司和欧宝公司承担连带责任；5、改判特莱维公司和欧宝公司承担本案全部诉讼费用。特莱维公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人特莱维公司销售面积达80%时给付本金，并依据双方合同约定商品房销售完毕经双方决算时按投资比例支付利润或同期银行贷款利息。沈阳中院二审查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。沈阳中院二审认为：本案争议焦点是：一、本案双方当事人之间的法律关系的性质，是合作联营还是借款合同？二、一审法院在认定本案法律关系为借款合同的前提下，针对谢涛的诉讼请求所作出的原判主文第二项是否正确？三、被上诉人欧宝公司对本案是否应当承担连带责任？关于争议焦点一，本案中，谢涛与特莱维公司双方当事人在《协议书》中约定“如该项目亏损，特莱维公司负责谢涛投资不受损失，特莱维公司按谢涛投资总额返还给谢涛270万元人民币”。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。根据本案谢涛与特莱维公司双方在前述《协议书》中约定的内容，谢涛作为个人，出资270万元作为参与特莱维花园项目的投资，并依据其投资额度取得约定的利润回报，且谢涛并不需要承担投资房地产的任何风险。现谢涛依据2007年6月29日的《协议书》主张权利，其向法院提起诉讼的目的就是收回投资款及合同约定的投资利润，一审法院依据上述最高人民法院司法解释的规定，认定该《协议书》系明为合作，实为借款合同，并无不当。谢涛称其与特莱维公司之间系投资合作关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二，原审法院判决主文第二项为“特莱维公司于本判决生效之日起10日内一次性给付谢涛借款利息340万元”，本院认为，由于谢涛与特莱维公司之间建立的是借款合同关系，故不存在利润分配的问题。原审法院认定340万元系特莱维公司应支付给谢涛的利息，属事实根据和法律依据不足，对此予以纠正。关于利息标准问题，由于谢涛与特莱维公司之间的《协议书》名为合作建房，实为借款，因此该《协议书》中约定的回报利润实际即为借款利息，但由于该《协议书》中对回报利润的数额不曾进行具体约定，那么在此约定不明的情况下，本院酌情比照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。关于争议焦点三，首先，根据合同相对性的原则，本案建立借款合同法律关系的当事人为谢涛和特莱维公司，合同的效力只约束双方当事人，谢涛应向特莱维公司主张权利；其次，谢涛主张特莱维公司与欧宝公司系关联公司，两公司人格混同，该院认为，根据《公司法》和相关司法解释的规定，如果两个公司在财产关系、人际关系、经营管理关系上，两个公司没有办法作出实质性的区别，则可认定两个公司人格混同。而针对本案，谢涛对此未能提供充分的证据证明其此项主张的成立，因此谢涛主张欧宝公司对本案应承担连带责任，理由和依据不足，该院不予支持。沈阳中院判决：一、维持沈阳市沈河区人民法院[2012]沈河民三初字第180号民事判决的第一项和诉讼费、保全费的负担部分；二、撤销沈阳市沈河区人民法院[2012]沈河民三初字第180号民事判决的第二项、第三项；三、特莱维公司于本判决生效后十日内给付谢涛270万元的利息（以本金270万元为基数，自2007年7月1日起至2009年8月1日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、特莱维公司于本判决生效之日起十日内给付谢涛260万元的利息（以本金260万元为基数，自2009年8月2日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回谢涛、特莱维公司的其他上诉请求。二审案件受理费107600元，由谢涛与特莱维公司各自负担53800元。本院再审对原审判决查明的事实予以确认。再审另查明，最高人民法院于2015年10月27日作出（2015）民二终字第324号民事判决认定，从欧宝公司与特莱维公司人员混同、银行账户同为王作新控制的事实可知，欧宝公司与特莱维公司已经失去了公司法人所具有的独立人格，两公司既同属一人，以一人而充任两造，恶意之勾连不证自明。认定欧宝公司与特莱维公司之间8650万元借款为虚假诉讼，支持了谢涛提出双方之间恶意串通提起虚假诉讼损害债权人合法权益的诉讼请求。本院认为，关于谢涛提出原审认定《协议书》性质为借贷关系错误问题。谢涛与特莱维公司签订的《协议书》第四条约定：“如该项目亏损，甲方负责乙方投资不受损失，甲方按乙方投资总额返还给乙方人民币270万元”，即谢涛在投资后，不承担经营风险，只收取固定数额的货币，该约定符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定的情形，原审认定谢涛与特莱维公司之间建立的是借款合同关系并无不当，谢涛的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于借款利息一节。谢涛与特莱维公司签订的《协议书》第三条约定：“当该项目商品房销售达到销售面积80％时，特莱维公司给谢涛退回其所投资金额2700000元。当该项目商品房销售完毕，经双方认定决算时特莱维公司支付给谢涛所投资比例的全部利润”，该约定应当视为双方对借款返还及借款利息的约定，即特莱维公司在还款条件成就时返还谢涛借款本金及利息。特莱维公司为逃避债务进行虚假诉讼，应当视为双方约定的还款条件已经成就，故特莱维公司应当给付谢涛相应的借款本金及利息。借款期限为自借款发生之日起至2010年8月16日谢涛向特莱维公司主张权利之日止。本案一审时谢涛要求特莱维公司给付投资收益人民币340万元，特莱维公司经一审法院释明后仍不提供账本配合审计，其应当承担不利的法律后果。且特莱维公司拒不履行还款义务并虚构债务8650万元进行虚假诉讼，应当推定谢涛和特莱维公司合作开发的东港市特莱维国际花园的项目取得了相当盈利。因谢涛与特莱维公司之间形成的是借款合同关系，对谢涛要求给付投资收益的主张本院不予支持。谢涛所主张的投资收益应视为借款利息，因其超出了中国人民银行同类贷款利率的四倍，超出部分利息依法不予保护，故本院对借款利息按中国人民银行同期同类贷款利率四倍予以支持，从借款发生之日起至2010年8月16日止。谢涛在与特莱维公司双方签订的《协议书》中对逾期还款利息并无约定，特莱维公司长期占用该笔资金必然给谢涛造成利息损失，综合考虑谢涛借款系用于房地产投资开发，本院酌情按民间借贷最高利率即中国人民银行同期同类贷款利率四倍的二分之一予以保护。同时考虑特莱维公司在有能力偿还借款的情形下虚构债务进行虚假诉讼，严重违反诚实信用并造成恶劣影响，故在中国人民银行同期同类贷款利率二倍的基础上酌情再增加0.5倍，即特莱维公司应自2010年8月17日起至本判决确定的应给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率2.5倍给付谢涛逾期借款利息。关于谢涛主张欧宝公司承担连带责任一节。虽然二公司是独立法人单位，但在欧宝公司诉特莱维公司企业借贷纠纷一案中，本院（2012）辽审二民再字第13号民事判决认定，特莱维公司与欧宝公司之间不存在真实的借款法律关系，从而支持了申诉人谢涛的主张，特莱维公司与欧宝公司恶意串通，通过虚构债务的方式，转移特莱维公司资产，侵害了谢涛对特莱维公司享有的债权利益，驳回了欧宝公司的诉讼请求。该案经最高人民法院（2015）民二终字第324号民事判决予以维持。最高人民法院（2015）民二终字第324号民事判决还认定，欧宝公司与特莱维公司人员混同、银行账户同为王作新控制，欧宝公司与特莱维公司已经失去了公司法人所具有的独立人格。依据最高人民法院该生效判决认定的事实，本院对谢涛的主张予以支持，欧宝公司应当承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、维持沈阳市中级人民法院(2013)沈中民三终字第366号民事判决的第一项、第二项、第五项；二、变更沈阳市中级人民法院(2013)沈中民三终字第366号民事判决第三项为：辽宁特莱维置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付谢涛尚欠款270万元的利息（以本金270万元为基数，自2007年7月1日起至2009年8月1日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；三、变更沈阳市中级人民法院(2013)沈中民三终字第366号民事判决第四项为：辽宁特莱维置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付谢涛尚欠款260万元的利息（以本金260万元为基数，自2009年8月2日起至2010年8月16日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算。自2010年8月17日起至本判决确定的应给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率2.5倍计算）；四、上海欧宝生物科技有限公司对上述给付义务承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费107600元，由谢涛与特莱维公司各自负担53800元。审 判 长  张宇庭审 判 员  宁久宏代理审判员  王少林二〇一七年八月三十日书 记 员  张 帆