新疆维吾尔自治区库车县人民法院民 事 判 决 书（2017）新2923民初573号原告（申请执行人）：王其林，男，1966年7月8日出生，住库车县。被告（案外人）：高天平，男，1979年7月27日出生，住库车县。委托诉讼代理人：高金娥，女，1971年7月20日出生，住库车县，系被告的姐姐。（特别授权代理）第三人（被执行人）：新疆鑫淼房地产开发有限责任公司，住所地新疆阿克苏市小南街10号（现为阿克苏市新桃小区）。法定代表人：张鹤龄，该公司总经理。原告王其林诉被告高天平、第三人新疆鑫淼房地产开发有限责任公司申请执行人执行异议之诉一案，本院于2016年4月14日受理，以（2016）新2923民初951号民事判决书判决后，原告王其林不服判决提起上诉，阿克苏地区中级人民法院裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告王其林、被告高天平的委托诉讼代理人高金娥到庭参加了诉讼，第三人新疆鑫淼房地产开发有限责任公司（以下简称鑫淼公司）经本院依法传唤，未派员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王其林向本院提出诉讼请求：1.请求依法确定对库车县鑫淼花园小区9号楼4单元113-114号商铺予以执行；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年，第三人鑫淼公司因资金短缺向本人借款80万元，言明三个月还款，但借款到期时，第三人鑫淼公司未能还款，本人诉至库车县人民法院。后库车县人民法院作出(2015)库民初字第889号民事判决书并生效，本人申请强制执行。库车县人民法院执行期间，裁定查封了第三人鑫淼公司抵押给本人的库车县鑫淼小区9号楼4单元113-114房商铺。被告高天平提出异议，致使执行中止。现本人对中止裁定不服，提起执行异议之诉，被告高天平辩称，本案所涉商铺是第三人鑫淼公司于2012年4月24日卖给我的，我已交付全款，签订了房屋买卖合同并办理了入住，买卖合同是合法有效的,我已经取得该房屋的所有权。后第三人鑫淼公司与原告于2012年8月30日签订《借款协议》,并将该房做抵押时，该房的所有权及支配权已经不归第三人鑫淼公司，第三人鑫淼公司明知房屋卖给我方，却又办理抵押，侵害了我方的合法权益。所以第三人鑫淼公司与原告签订的担保和抵押协议是无效的，造成侵权的应该是第三人鑫淼公司。第三人鑫淼公司经合法传唤未到庭，也未提出答辩意见。根据当事人的陈述和提交的证据，对原、被告无异议的事实，本院确认如下：一、2012年8月30日，第三人鑫淼公司与原告王其林签订一份《借款协议书》，协议约定：”一、王其林借给鑫淼公司现金人民币80万元，借款时间三个月，自2012年8月30日至2012年11月30日止，借款利息为月息2．5％，借款到期不续借，到期之前还款。二、鑫淼公司为保证王其林权益不受侵害，自愿将其库车县鑫淼小区9号楼16间商铺（含本案鑫淼花园小区9号楼4单元113-114号商铺）作为保证其公司偿还王其林借款的抵押物，如鑫淼公司不按时归还80万元，该80万元就相当于100％产权买下了16套门面房。三、抵押物由王其林保管，抵押期间，鑫淼公司不得擅自转让、买卖抵押财物，发生上述行为均属无效，造成后果由鑫淼公司承担责任。四、在借款期限内，王其林不得擅自将鑫淼公司的房产转让。五、鑫淼公司借款到期后，若未能按期如数偿还借款本息，自愿以合同内抵押物承担清偿借款本息的责任，鑫淼公司承诺抵押房产的处分不会给其家庭所有成员的生活带来困难，并自愿接受法院强制执行，且不提出任何异议。六、鑫淼公司若不按时还款(包括死亡等不可抗拒等因素)，王其林就相当于100％产权买下了上述抵押房地产。七、列明了抵押给王其林的16套（含本案鑫淼花园小区9号楼4单元113-114号商铺）商品房买卖合同编号。八、约定了双方的权利义务：1、如鑫淼公司借款到期拒不履行还款义务，抵押给王其林的房地产，鑫淼公司同意签订给王其林的《商品房买卖合同》100％产权归王其林拥有，并配合王其林办理上述商品房的产权证，若鑫淼公司不配合办理产权证，承诺向王其林支付10万元违约金。2、鑫淼公司不按期还款，超过5天，愿意承担借款额20％的违约金，即16万元，由鑫淼公司一次性付清。3、抵押房产由王其林保管，抵押期间，鑫淼公司不得擅自转让买卖抵押房产，发生上述均无效，造成后果由鑫淼公司承担，并承担一切费用。”同日，双方当事人根据借款协议，签订一份借据，写明鑫淼公司于2012年8月30日在王其林处借到人民币80万元。但在实际支付款项时王其林自本金80万元中预先扣除利息6万元后向鑫淼公司实际出借74万元。借款到期后，鑫淼公司未按约向王其林偿还80万元借款，但已向王其林支付利息9.5万元。二、针对上述《借款协议书》，第三人鑫淼公司不服库车县人民法院(2014)库民初字第793号确认合同无效纠纷一案的民事判决，向阿克苏地区中院提出上诉。阿克苏地区中院以(2014)阿中民终字第357号民事判决支持了第三人鑫淼公司的部分诉松请求，即判决：1、撤销库车县人民法院(2014)库民初字第793号民事判决”驳回鑫淼公司的诉讼请求”；2、鑫淼公司与王其林于2012年8月30日订立的《借款协议书》中第二条中所约定的”如乙方(鑫淼公司)不按时还款，此借款80万元人民币就相当于100％产权买下了上述抵押的房地产”的内容无效；3、鑫淼公司与王其林2012年8月30日订立的《借款协议书》中第六条”乙方(鑫淼公司)若不按时还款，甲方(王其林)就相当于100％产权买下了上述抵押的房地产”的约定无效；4、鑫淼公司与王其林2012年8月30日订立的((借款协议书》中第八条第2项”乙方(鑫淼公司)不如期还款的，超过还款期限五天，乙方(鑫淼公司)自愿承担借款额20％的违约金。即16万元，由乙方(鑫淼公司)一次性付清”的约定无效。5、驳回鑫淼公司原审其他诉讼请求。三、第三人鑫淼公司与原告王其林在此诉讼终审后，原告王其林又以民间借贷纠纷向本院起诉第三人鑫淼公司。后库车县人民法院作出(2015)库民初字第889号民事判决书并生效。在第三人鑫淼公司不自动履行判决书中”鑫淼公司于本判决生效之日起十日内向原告王其林偿还借款740000元及利息364096元、合计1l04096元”的义务后，原告王其林向本院申请强制执行。本院在执行王其林与鑫淼公司民间借贷纠纷一案中，依据已经发生法律效力的(2015)库民初字第889号民事判决书，责令第三人鑫淼公司履行生效法律文书确定的义务，但第三人鑫淼公司未能履行生效法律文书确定的义务，库车县人民法院于2015年9月18日作出(2015)库执民字第820-1号民事裁定书，裁定查封第三人鑫淼公司所有的位于库车县鑫淼花园小区9号楼l单元101号、102号、103号、l04号、9号楼2单元105号、106号、108号、9号楼3单元107号、109号、11O号、112号、9号楼4单元113号、114号、115号、116号、9号楼111号商铺共16套(即第三人鑫淼公司与原告王其林签订《借款协议书》时，抵押给原告王其林的房产),查封期限为三年，2015年9月18日至2018年9月17日，查封其间不得为其办理房屋过户、转让、抵押等变更手续。四、上述房产查封后，被告高天平提出异议，并向本院提交了商品房买卖合同、交款收据等证据。本院经审查认为，原告与鑫淼公司民间借贷纠纷一案的判决书及执行裁定书中均未表述案外人本案被告高天平应当承担给付义务，其与该案无任何关系。从被告高天平提交的购房合同、交款收据来看，案外人本案被告高天平于2012年4月24日与被执行人鑫淼公司签订了库车县鑫淼小区9号楼4单元113号、114号商铺的《商品房买卖合同》，鑫淼公司收取了相关购房费用，并向案外人本案被告高天平出具了收据。本院查封的库车县鑫淼小区9号楼4单元113号、114号商铺存在争议，所有权不明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，于2016年3月26日以(2016)新2923执异3号民事裁定书裁定中止对库车县鑫淼花园小区9号楼4单元113号、114号商铺的执行。现原告王其林对中止裁定不服，根据《中华人共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，向本院提起了执行异议。对被告提交的证据，原告有异议的部分，本院认定如下：1.《商品房买卖合同》1份，证明被告高天平与第三人鑫淼公司存在商品房买卖合同关系，以及双方签订合同的时间、标的、价款等。原告不认可，认为合同是假的，合同上第三人的印章不是合同专用章，如果被告是在原告的《商品房买卖合同》登记备案之前购房，是可以做备案登记的，被告不能做备案登记，只能说明被告是在原告之后购房，对于被告是否交纳购房款不知道。本院认为，该合同上有第三人的公司印章和该公司法定代表人张鹤龄的私章，原告没有相反证据予以反驳，本院对该证据的真实性予以确认。2.《收据》5份，证明被告向第三人鑫淼公司交纳了全购房款,之后又缴纳维修基金、收视费、天然气入户费等费用。原告不认可，认为被告没有正式发票。本院认为，该《收据》上均有第三人的库车县分公司的财务专用章，与原告在本案中提交的《收据》上的印章相同，原告没有相反证据予以反驳，本院对该证据的真实性予以确认。对原、被告有异议的事实，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告高天平于2012年4月24日与第三人鑫淼公司签订了《商品房买卖合同》（合同未进行备案）购涉案商铺，并向第三人鑫淼公司缴纳了全额购房款，之后又交纳了维修基金、收视费、天然气入户费等费用，2012年12月拿上钥匙进行装修并入住，商铺成居住房，至今已有4年。被告高天平购房后，第三人鑫淼公司未向被告高天平及其家人告知涉案商铺已作抵押，在被告高天平及其家人装修入住期间，原告曾通过电话告知过一次高金娥涉案商铺已被第三人抵押给了原告。本院调查查明的事实如下：本案所涉商铺所属的库车县鑫淼花园小区9号楼至今已竣工，未验收，但该楼栋于2007年1月10日取得了《商品房预销售许可证》。本院认为，申请执行人（即原告）提起执行异议之诉的，案外人（即被告）应当就其对执行标的（即涉案商铺）享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据本案查明的事实，一、被告高天平是在2012年4月24日与第三人鑫淼公司签订的涉案商铺的《商品房买卖合同》，第三人鑫淼公司于2007年1月10日已取得了《商品房预销售许可证》，故被告高天平与第三人鑫淼公司签订的涉案商铺的《商品房买卖合同》属于合法有效合同；本法院是于2015年9月18日作出(2015)库执民字第820-1号民事裁定书，裁定查封第三人鑫淼公司所有的涉案商铺，故被告高天平与第三人鑫淼公司是在人民法院查封之前已签订有合法有效的书面买卖合同。原告称被告高天平与第三人鑫淼公司签订了涉案商铺的《商品房买卖合同》未办理登记备案手续因而无效的意见，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，本案被告高天平与第三人鑫淼公司没有约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件，双方签订的《商品房买卖合同》虽然未办理登记备案手续，但不能确认合同无效，故对原告的意见，本院不予采纳。二、被告高天平与第三人鑫淼公司签订《商品房买卖合同》，并且向第三人鑫淼公司交纳了全部购房款，又交纳了维修基金、收视费、天然气入户费等费用，2012年12月拿上钥匙进行装修并入住，由此可以确认第三人鑫淼公司是人民法院查封前自愿将涉案商铺交付给被告高天平的。虽然涉案商铺所属的库车县鑫淼花园小区9号楼至今未验收，但第三人鑫淼公司自愿将已竣工的涉案商铺交付被告高天平占有，即”交付占有”，自然是属于合法占有。三、因原告对涉案商铺已作合同备案登记，且涉案商铺所属的库车县鑫淼花园小区9号楼未验收，致使被告不能办理涉案商铺的所有权登记。四、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建筑工程承包人的工程价款未得到支付或未得到全部支付时，如果对该工程拍卖或折价处理时，建筑工程的承包人就该款项享有优先受偿权。即建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《工程款优先受偿批复》）法释【2002】16号规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。按照上述法律规定的逻辑顺序，房屋买受人对房屋的权利自然应当优先于房屋上设定的其他债权。故本案被告对涉案商铺的权利应当优先于原告的权利。综上，被告作为涉案商铺的买受人，其购买商铺的情形符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）法释【2015】10号第二十八条规定的四种情形，且被告对涉案商铺具有优先权，所以，被告高天平就涉案商铺享有足以排除强制执行的民事权益，其提出的执行异议有事实及法律依据，本院对已查封的113号、114商铺作出的中止裁定暂不执行符合规定。原告要求继续执行库车县鑫淼花园小区9号楼4单元113-114号商铺，理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（二）项规定，判决如下：驳回原告王其林的诉讼请求。本案案件受理费100元，由原告王其林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于阿克苏地区中级人民法院。审 判 长 张 桂 茹审 判 员 程 秀 凤人民陪审员 李 芳 芳二〇一七年八月十五日书 记 员 晏筱晏筱