江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终270号上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港莆商实业有限公司。法定代表人：吴阿财，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒲凡凡、何阳，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港市信和钢结构有限公司。法定代表人：马秀龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛冰、刘平云，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。上诉人连云港莆商实业有限公司（以下简称莆商公司）因与被上诉人连云港市信和钢结构有限公司（以下简称信和钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初3074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。莆商公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。1、驳回信和钢结构公司的诉讼请求；2、判令信和钢结构公司给付逾期竣工违约金；3、判令信和钢结构公司承担维修责任，在不能维修时赔偿损失120万元；4、由信和钢结构公司承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决关于竣工时间认定错误，涉案工程实际竣工日期应当认定为2012年4月27日；2、一审判决关于保修期和付款期认定错误，涉案工程保修期最终时间为2017年4月26日，至今尚在保修期内，一审判决认定保修期从2012年6月4日计算错误，付款期的认定同样也错误；3、一审判决关于信和钢结构公司逾期交付工程的事实认定错误，本案中信和钢结构公司构成逾期交付工程，应当承担逾期违约责任。二、一审判决程序严重违法。我司在一审中就质量问题提出反诉并提交了鉴定申请，以及提交了彩钢瓦漏水、严重锈蚀的照片作为证据，一审判决简单地驳回了我司鉴定申请的做法，严重违反法定程序。被上诉人信和钢结构公司答辩称，一、涉案工程全部完工，且经过莆商公司组织四方验收合格，原审法院判决莆商公司支付我公司工程款（质保金）242242.12元及利息事实清楚，证据充分。二、莆商公司要求我公司赔偿逾期竣工违约金447500元的反诉请求依法不能成立。1、双方在合同中对于工程整个工期没有明确约定，莆商公司片面理解安装工期为60天就是整个工程工期是错误的。2、即使工期延误，也是莆商公司没有按照双方签订的合同约定支付工程款所造成。3、涉案工程配套的土建、水电、防火涂料等工程不是我公司施工，何时具备钢结构安装条件也非我公司所决定，还有工程变更也可能耽误工期。4、莆商公司提出逾期竣工违约金的反诉请求已经超过法定的诉讼时效期间，不应得到支持。三、莆商公司要求我公司赔偿工程质量不合格造成的损失120万元的反诉请求依法不能成立。1、涉案工程验收合格已经交付使用4年多时间，莆商公司在此期间从未向我公司主张过维修。2、涉案工程依据合同的约定已经超过约定的保修期间。3、莆商公司提出赔偿质量不合格损失的反诉请求已经超过法定的诉讼时效期间，不应得到支持。四、原审法院判决程序合法，莆商公司未在规定的期限内缴纳反诉费，对莆商公司的反诉根本就不应该进行审理。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。信和钢结构公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令莆商公司支付信和钢结构公司钢结构制作、安装工程质保金人民币312602.83元及违约金150000元，合计人民币462602.83元。2、莆商公司承担本案诉讼费用。莆商公司向原审法院提出反诉请求：1、判令信和钢结构公司向莆商公司支付逾期竣工违约金447500元。2、判令信和钢结构公司承担维修责任，或在不能维修时向莆商公司支付因工程质量问题造成莆商公司损失120万元。原审判决查明：2010年10月10日，信和钢结构公司、莆商公司签订《建设工程施工合同》，约定由信和钢结构公司承建莆商公司发包的标准车间3栋、办公楼1栋钢结构工程，承包范围为钢结构制作、安装，不含土建、水电、防火涂料等工程。合同第三条约定：“开工日期：办公楼计划2010年10月15日；标准厂房以发包方书面通知为准。竣工日期：办公楼在2010年12月10日竣工；各单栋厂房钢结构工程安装工期为60天。”第五条约定：“工程最终优惠总价为预算工程总价下浮2.5%，即7355888.8元。”信和钢结构公司、莆商公司双方另签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为二年。2010年11月19日，信和钢结构公司、莆商公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定莆商公司将另外3栋标准厂房的钢结构工程发包给承包人，每栋的安装工期为60天，工程最终优惠总价为预算工程总价下浮2.5%，即6864965元。信和钢结构公司陈述该份协议虽然是3栋厂房，但是信和钢结构公司只施工其中1栋厂房，其他厂房由莆商公司另行发包给其他人，该栋厂房增加价款为2288321.67元，莆商公司对此予以认可。据此，该两份合同的工程总价为9644210.46元，信和钢结构公司、莆商公司双方对此无异议。该两份合同签订后，信和钢结构公司按合同约定完成了施工。2012年4月27日，信和钢结构公司、莆商公司、连云港广夏工程项目管理咨询有限公司（监理单位）、江苏中发建筑设计有限公司（设计单位）联合出具《单位工程竣工验收单》4份，载明对涉案2#、3#、9#、10#四栋厂房工程验收合格。并载明2#厂房的开工日期为2011年2月20日，竣工日期为2011年5月22日；3#厂房的开工日期为2010年12月24日，竣工日期为2011年4月7日；9#厂房的开工日期为2011年3月30日，竣工日期为2011年6月4日；10#厂房的开工日期为2011年3月17日，竣工日期为2011年4月18日。莆商公司另向原审法院提供信和钢结构公司于2012年4月27日出具的《工程竣工报告》4份，证明2#厂房的开工日期为2011年2月20日，竣工日期为2011年12月2日；3#厂房的开工日期为2010年12月24日，竣工日期为2011年12月1日；9#厂房的开工日期为2011年3月30日，完工日期为2012年3月26日；10#厂房的开工日期为2011年3月17日，竣工日期为2012年4月2日。原审法院另查明，信和钢结构公司另主张涉案工程在施工过程中增加了工程量，确定增加部分造价为70360.7元，并提供技术交底、工程实际变更造价增加汇总表一份予以证明，莆商公司认为汇总表系信和钢结构公司单方制作，按照合同约定，设计变更只是在协议当中进行的图纸变更，该部分的数额不计算在合同总价款之内。原审法院认为，信和钢结构公司提供的变更造价增加汇总表未经过莆商公司、监理单位等确认，系信和钢结构公司单方制作。信和钢结构公司提供的图纸会审交底记录载明了设计单位、监理单位及信和钢结构公司对钢结构图纸进行了修订，并未载明增加工程量。据此，原审法院对信和钢结构公司主张涉案工程增加造价70360.7元的主张不予认可。原审法院再查明，信和钢结构公司、莆商公司签订上述施工协议后，莆商公司至今陆续向信和钢结构公司支付工程款共计9401968.34元，莆商公司于2012年4月27日工程验收合格后向信和钢结构公司支付的工程款为1300000元，最后一笔付款是在2016年2月2日，信和钢结构公司、莆商公司双方对此无异议。莆商公司认为涉案工程莆商公司目前尚欠信和钢结构公司质保金为242242.12元，信和钢结构公司认为尚欠242242.12元+70360.7元=312602.83元，原审法院对莆商公司主张的质保金数额予以采纳。2015年9月15日，信和钢结构公司曾向莆商公司发出《催款函》，载明涉案工程总价款为9644210.46元，莆商公司尚欠其342242.12元。原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。信和钢结构公司、莆商公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。信和钢结构公司按照合同约定履行了施工义务，涉案工程也于2012年4月27日全部验收合格，故莆商公司应向信和钢结构公司支付工程款，涉案工程总价款为9644210.46元，莆商公司已支付了9401968.34元，尚欠242242.12元。莆商公司认为尚欠款项为质保金，涉案合同虽约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为二年，但《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项规定屋面防水工程防渗漏最低保修期限为5年，自竣工验收合格之日起算。涉案合同质保期的约定因违反强制性规定，应为无效条款。原审法院认为，涉案合同约定工程质保金为工程总价的5%（涉案工程为482210元），工程质保期竣工之日起一年，质保期满后5日内，发包方将质保金付清。同时约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为二年。涉案工程于2012年前就已竣工，至今莆商公司除了支付工程款以外实际已向信和钢结构公司支付了约24万元的质保金。且根据信和钢结构公司提供的《单位工程竣工验收单》，涉案工程4栋厂房于2011年6月4日已全部竣工，即使按照《建设工程质量管理条例》规定的屋面防水工程防渗漏最低保修期限5年计算，涉案工程也已超过了质保期，莆商公司主张未到付款时间并无依据，原审法院不予支持。对于信和钢结构公司要求莆商公司支付其工程款312602.83元的诉求，本院按242242.12元予以支持。关于信和钢结构公司主张的违约金150000元，涉案合同约定发包人不按合同约定支付工程款的，应承担500元/天的违约金。该条约定的违约金过高，原审法院按以242242.12元为本金，自2016年6月5日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息予以支持。关于莆商公司主张信和钢结构公司支付其逾期竣工违约金447500元的诉求，涉案合同约定各单栋厂房钢结构工程安装工期为60天，标准厂房的开工日期以发包方书面通知为准。该条约定只是针对钢结构安装工期进行了约定，并未约定钢结构制作等工程的工期，不应理解为整个单栋厂房工期为60天。同时，莆商公司提供的4份《工程竣工报告》载明的工期与信和钢结构公司提供的4份《单位工程竣工验收单》不一致，竣工报告系信和钢结构公司为工程验收提供的材料，未经过莆商公司及监理单位的确认，竣工验收单已经过信和钢结构公司、莆商公司、监理单位、设计单位四方确认，因此涉案工程的工期应以《单位工程竣工验收单》载明的时间为准。因莆商公司未能举证证明信和钢结构公司就整个工程存在逾期竣工以及逾期的责任在于信和钢结构公司，因此原审法院对莆商公司该诉求不予支持。关于莆商公司主张信和钢结构公司支付其因工程质量问题造成莆商公司损失120万元的诉讼请求，涉案工程于2012年就已经过验收合格，直至起诉前，莆商公司也未能举证证明其找过信和钢结构公司维修彩钢瓦，仅凭莆商公司提供的照片无法证实涉案工程存在质量问题。同时，如涉案工程存在严重质量问题，莆商公司于2013年至2016年期间多次向信和钢结构公司支付工程款合计达100余万元也不符合常理，因此原审对莆商公司该主张依法不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、莆商公司于判决发生法律效力之日起十日内支付信和钢结构公司工程款242242.12元及利息（利息以242242.12元为本金，自2014年4月27日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回莆商公司要求信和钢结构公司支付其违约金447500元及损失1200000元的诉讼请求。一审案件受理费8239元、反诉费9814元，合计18053元，由信和钢结构公司负担3925元，由莆商公司负担14128元。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，双方当事人均同意在二审期间由信和钢结构公司直接对莆商公司的钢结构厂房屋面进行防水维修，本院并向双方当事人释明了信和钢结构公司不维修以及莆商公司拒绝配合维修的法律后果。2017年8月9日，信和钢结构公司派工人到莆商公司对于钢结构厂房进行屋面防水维修时，莆商公司工作人员以公司未确认维修方案为由拒绝维修。本案的争议焦点为：一、涉案工程的竣工时间如何认定；二、涉案工程的保修期以及质保金退还时间如何认定；三、信和钢结构公司应否承担逾期竣工违约金；四、信和钢结构公司应否承担质量保修责任或工程质量损失。关于涉案工程的竣工时间认定问题，本院经审查，2012年4月27日，莆商公司组织施工单位、监理单位、勘查设计单位对涉案2#、3#、9#、10#四栋厂房进行竣工验收，验收意见均为“合格”；在上述四方签章确认的“单位工程竣工验收单”中载明的竣工日期分别为：2号厂房为2011年5月22日；3号厂房为2011年4月7日；9号厂房为2011年6月4日；10号厂房为2011年4月18日。而在信和钢结构公司提交给莆商公司的“工程竣工报告”中载明的完工日期分别为：2号厂房为2011年12月2日；3号厂房为2011年12月1日；9号厂房为2012年3月26日；10号厂房为2012年4月2日。本院认为，信和钢结构公司提交给莆商公司的“工程竣工报告”中载明的四栋厂房的完工日期均在“单位工程竣工验收单”中载明的竣工日期之后，两者之间存在矛盾，信和钢结构公司对此不能作出合理解释，本案中双方对于竣工日期存有争议，故本院认为应以涉案工程竣工验收合格之日即2012年4月27日作为竣工日期。原审法院以“单位工程竣工验收单”中载明的日期作为竣工日期不当，本院予以纠正。关于涉案工程的保修期以及质保金退还时间认定的问题，本院经审查，双方在《房屋建筑工程质量保修书》中约定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为二年”，而《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项规定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为五年；第三款规定:“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。本院认为，双方约定的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期限低于法定的最低保修期限，违反了行政法规强制性规定中的效力性规定，该条款应当认定无效，涉案防水工程的最低保修期限应当认定为五年。关于质保金的退还时间问题，双方在合同中约定：“本工程质保金为工程总价的5%，工程质保期竣工之日起一年，质保期满后5日内，发包方将质保金付清。”本院认为，双方约定的质保金退还期限在本案一审受理之前就已届满，且莆商公司未提供证据证明其在上述期限内向信和钢结构公司主张过质量问题，故莆商公司应当向信和钢结构公司退还剩余质保金并承担逾期支付的利息。关于信和钢结构公司应否承担逾期竣工违约金的问题，莆商公司在原审中提出反诉请求，要求信和钢结构公司承担逾期竣工违约金447500元，信和钢结构公司抗辩认为莆商公司的反诉已经超过法定诉讼时效。本院经审查认为，涉案工程于2012年4月27日就已通过验收合格并实际交付给莆商公司使用，至信和钢结构公司一审起诉时已经4年多，莆商公司未提供充分证据证明其已按照合同的约定及时向信和钢结构公司提出索赔，并在法定诉讼时效期间内向信和钢结构公司主张承担逾期竣工违约金的民事责任，故莆商公司的该反诉已经超过诉讼时效，本院不予支持。关于信和钢结构公司应否承担工程质量保修责任或者质量损失的问题，本院经审查，涉案工程于2012年4月27日经验收合格并交付使用，屋面等防水工程的保修期应至2017年4月26日届满，莆商公司于2016年10月21日在一审中提出反诉主张钢结构厂房屋面存在漏雨现象，本院认为，信和钢结构公司应当承担屋面防水工程的保修责任。双方当事人均同意在二审期间由信和钢结构公司直接对莆商公司的钢结构厂房屋面进行防水维修，本院并向双方当事人释明了信和钢结构公司不维修以及莆商公司拒绝配合维修的法律后果，但莆商公司以其实际行为拒绝信和钢结构公司进行维修，应当视为放弃权利，理应承担不利的法律后果。关于莆商公司主张的钢结构厂房屋面彩钢瓦锈蚀，信和钢结构公司对此应当承担保修责任的问题，本院经审查认为，屋面彩钢瓦锈蚀并不属于屋面防水工程的保修范围，且莆商公司的厂房所处地理位置为盐碱地，彩钢瓦出现锈蚀亦属自然现象，莆商公司据此要求信和钢结构公司承担彩钢瓦锈蚀的保修责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人莆商公司关于涉案工程竣工时间的认定以及屋面防水工程在保修期内的上诉理由成立，本院予以采纳，其它的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18053元，由上诉人莆商公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  周 淼审 判 员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一七年八月二十八日书 记 员  韩增丽附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。