广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终522号上诉人（原审原告）：李丽琼，女，汉族，1966年2月13日出生，住汕头市金平区，委托诉讼代理人：丁涌，汕头市龙湖区法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司，住所地汕头市金平区金源大厦甲座3楼303室，统一社会信用代码91440500762927494N。负责人：林典昭，总经理。委托诉讼代理人：方丹丹、金浩洋，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张文光，男，汉族，1979年6月13日出生，住潮州市潮安区，被上诉人（原审被告）：黄楚和，男，汉族，1967年8月26日出生，住汕头市金平区，委托诉讼代理人：张文光，身份情况同上。上诉人李丽琼、华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张文光、黄楚和机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李丽琼上诉请求：1、将被扶养人生活费38704.80元改判为116114.40元；2、本案一、二审的全部诉讼费用由张文光、黄楚和、保险公司承担。事实和理由：上诉人李丽琼配偶李俊林丧失劳动能力且没有其他经济收入。从道义上讲，李俊林两个成年子女已参加工作且有一定收入，应当承担对李俊林的扶养责任。但是，李俊林现不满60周岁，根据《中华人民共和国老年人权益保障法》相关规定，其婚生子女没有法定赡养义务，故依法应由上诉人李丽琼扶养。因此，一审法院将上诉人李丽琼两个子女列为扶养人，按照扶养人3人的标准计算上诉人李丽琼应当负担的被抚养人生活费是没有法律依据的，依法应予纠正。保险公司辩称，一审法院对扶养人人数问题认定正确，对被扶养人生活费的计算符合法律规定。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第三款的规定，子女对无劳动能力或生活困难的父母负有赡养义务。本案中，李丽琼两个子女均已成年且有收入，理应与李丽琼共同承担李俊林生活费。张文光、黄楚和辩称，支持保险公司上述观点。保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法判令上诉人保险公司无需支付伙食补助费1500元、护理费2550元、后续治疗费10000元、康复费1500元、支付交通费1000元、被抚养人生活费38704.8元以及精神损害抚慰金5000元（合计60254.8元）；2、判令李丽琼承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：第一，一审法院将李丽琼尚未实际发生的损失纳入保险赔偿金计算范畴，属于事实认定错误，应予纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。本案中，李丽琼因交通事故致残，有权根据法律规定就其实际发生的损失主张赔偿；而对于未实际发生的损失，应等待该部分损失实际发生后，另行向相关赔偿义务人进行主张。结合一审法院查明的事实及本案证据，至本案一审辩论阶段结束时，李丽琼因本案交通事故共住院100天，一审法院在确认以下损失时存在错误：1、住院伙食补助费应为100元/天×100天=10000元，一审法院确认该部分损失为11500元存在错误；2、护理费应为170元/天×（90天×2人+10天×1人）=32300元；3、后续治疗费、康复费尚未实际发生，应等实际发生后另行主张，不应在本案中一并处理；4、交通费：李丽琼一直在汕头市接受治疗，其家属均居住在汕头市，且其并未针对交通费提交证据，而其后续门诊、康复治疗及二期手术尚未实际发生，一审法院支持交通费1000元明显过高，应予降低；5、精神损害抚慰金：一审法院认定15000元的精神损害抚慰金过高，结合本地的平均生活水平、李丽琼的伤残程度，应在10000元以下确定精神损害抚慰金。第二，上诉人保险公司不予认可李丽琼所提交的李俊林鉴定报告。李俊林的劳动能力情况应由人力资源社会保障部门进行鉴定，并根据鉴定结果计算被抚养人生活费。理由如下：1、广东韩江法医临床司法鉴定所不具备丧失劳动能力鉴定资质。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GBT16180-2014》、《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准(试行)》、《关于省本级统筹工伤认定和劳动能力鉴定业务下放属地管理的通知（粤人社函〔2016〕1797号）》（该文件同时附带广东省各地市劳动能力鉴定机构）的规定，丧失劳动能力程度鉴定业务由人力资源社会保障部门负责办理，即现有规定并未将该鉴定业务交由第三方负责，故广东韩江法医临床司法鉴定所不具备相应鉴定资质，其所作鉴定结论不能作为证据使用。2、广东韩江法医临床司法鉴定所适用的鉴定依据错误。本案中，广东韩江法医临床司法鉴定所以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GBT16180-2014》为鉴定依据，但其鉴定过程并无任何依据证明李俊林系因工致残。结合李俊林的具体情况，广东韩江法医临床司法鉴定所应适用的依据应为《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准(试行)》。3、该次鉴定是由李丽琼私下进行委托，程序不合法，且委托对象不具备相应鉴定资质，应予重新鉴定。李丽琼辩称，保险公司的上诉理由依法无据，不应支持。上述问题证据充分，一审法院认定事实清楚，对各项赔偿项目的计算依法有据，判决正确，依法应予维持。张文光、黄楚和与保险公司观点一致。李丽琼于2016年11月16日向一审法院起诉请求：1、保险公司在保险赔偿责任限额内赔偿李丽琼各项损失420000元；2、张文光、黄楚和连带赔偿李丽琼各项损失35503.49元。3、张文光、黄楚和、保险公司共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月19日19时25分，张文光驾驶粤Ｄ×××××号小汽车沿汕头市东厦路自北往东方向左转弯行驶，途经金砂东厦路口时，与沿人行横道自南往北方向行走的李丽琼发生碰撞，造成李丽琼身体受伤的交通事故。李丽琼被送至汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，经诊断为：1、胸12、腰3椎体骨折；2、左膝内侧半月板损伤；3、头皮裂伤等。李丽琼于2016年2月26日出院，共住院100天，支出医疗费81690.82元（其中张文光垫付20737元、保险公司垫付10000元），张文光还垫付护理费2500元。出院医嘱：1、门诊随诊，定期复查（3月、6月、12月），视骨折愈合情况决定负重事宜时间，根据骨折愈合情况取出内固定物（约24月）；2、避免重体力活动及腰部过度屈伸，积极康复锻炼。出院后，李丽琼于2016年9月6日返院门诊，支出医疗费113.70元。2015年11月26日，汕头市公安局交通警察支队金平大队对事故责任作出认定，认为张文光驾驶机动车行经人行横道时，遇行人正在通过人行横道而没有停车让行，是造成本事故的直接原因，应负事故的全部责任。2016年11月16日，李丽琼诉至一审法院。诉讼期间，根据李丽琼的申请，一审法院依法委托广东韩江法医临床司法鉴定所对李丽琼的伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、残疾辅助器具费、误工期限、护理期限及护理人数等进行鉴定。该所于12月22日作出鉴定意见：李丽琼的损伤评定为八级伤残；伤残评定后的后续治疗费为10000元；康复费为1500元；无需残疾辅助器具费;营养期为90天，营养费1800元；护理期为115天，前期90天每天配护理人员2名，后期25天（含二期手术期间15天）每天配护理人员1名；误工期为180天。李丽琼支付了鉴定费2600元。2016年12月19日，李丽琼的丈夫李俊林自行委托广东韩江法医临床司法鉴定所对其伤残程度及劳动能力进行鉴定，该所于2016年12月23日作出鉴定意见：李俊林因小儿麻痹后遗症，评定为二级伤残，完全丧失劳动能力。李俊林支付了鉴定费1600元。保险公司该鉴定意见持有异议，以广东韩江法医临床司法鉴定所不具备鉴定“丧失劳动能力”资质，且鉴定所依据标准错误等为由申请重新鉴定。一审法院去函广东韩江法医临床司法鉴定所，要求该所结合保险公司提出的异议，对该所是否具有相应鉴定资质、鉴定所适用的标准是否合适以及是否对鉴定意见构成实质影响等问题作出说明。广东韩江法医临床司法鉴定所于2017年2月13日函复一审法院，认为：1、根据广东省司法鉴定协会颁发的《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》（粤鉴协[2014]12号附件1）中1.1条，明确指出劳动能力鉴定属于法医临床司法鉴定范畴，该所是经广东省司法厅批准的法医临床司法鉴定的司法鉴定机构，具备从事劳动能力鉴定资质。2、《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》（粤鉴协[2014]12号附件1）6.3条规定，非因工伤致残丧失劳动能力程度的鉴定，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》的一至四级伤残为完全丧失劳动能力，五至六级伤残为大部分丧失劳动能力。该所依此对李俊林进行劳动能力评定客观、有依有据。一审法院另查明：粤Ｄ×××××号小汽车已向保险公司投保了交强险和第三者责任险。交强险的医疗费用赔偿限额为10000元，死亡、伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元；第三者责任险的保险金额为300000元（含不计免赔），保险期间均自2015年5月31日0时起至2016年5月30日24时止。本案交通事故发生在保险期间内。一审法院再查明，李丽琼与李俊林婚后于1991年1月20日生育李凯冬、李凯霞两个女儿。事故发生前，李丽琼从事钟点工的工作，收入不固定。上述事实，有李丽琼、张文光、黄楚和、保险公司的《身份证》、《营业执照》、《机动车行驶证》、《机动车驾驶证》、《道路交通事故认定书》、《病历》、《入院记录》、《出院小结》、《证明书》、《医嘱表》、《医疗费收据》、《收条》、《付款回单》、《司法鉴定意见书》、《复函》及《鉴定费发票》、《保险单》、《户口簿》、《结婚证》、《残疾人证》、《疾病证明》、汕头市龙湖区新津街道翠英社区居民委员会、汕头市金平区石砲台街道平东社区居民委员会分别出具的《证明》以及《庭审笔录》等在卷为证，一审法院予以认定。一审法院认为，本案作为机动车交通事故责任纠纷，双方当事人对交警部门作出的责任认定没有异议，予以确认并将其作为确定本案当事人承担民事责任的主要依据。由于粤Ｄ×××××号小汽车已向保险公司投保了交强险和第三者责任险，保险公司依法应在交强险的赔偿限额内直接赔偿李丽琼的损失。对超出交强险赔偿限额部分的损失，因张文光负事故的全部责任，故由保险公司在第三者责任险的赔偿限额予以赔偿。对超出保险赔偿限额部分的损失，则由张文光予以赔偿。黄楚和虽是粤Ｄ×××××号小汽车的车主，但其在本案事故中并无过错，依法不需承担赔偿责任。广东韩江法医临床司法鉴定所评定李俊林构成二级伤残，完全丧失劳动能力的鉴定意见以及针对保险公司的异议所作出的回复，依据充分，说明详尽，符合本案的实际情况，予以采信。保险公司要求重新鉴定的申请，依据不充分，不予照准。对于李丽琼请求赔偿的损失项目及数额，经审核，分别确认如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医疗费收据，李丽琼支出的医疗费为81804.52元，一审法院予以确认。保险公司未能提供证据证明医疗机构对李丽琼的治疗措施及用药超出了必要性、合理性的范围，其关于医疗费应当剔除非医保用药的抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。2、住院伙食补助费：李丽琼住院治疗100天，另根据鉴定意见，李丽琼取内固定物需住院15天，合计115天。按每天100元计算，住院伙食补助费为11500元（115天×100元/天）。保险公司关于住院伙食补助费应按100天计算的抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。3、护理费:李丽琼请求按每天170元的标准赔偿住院期间的护理费，符合当前本地护理人员收费的实际情况，一审法院予以照准。根据鉴定意见，李丽琼的护理期为115天，前期90天每天配护理人员2名，后期25天（含二期手术期间15天）每天配护理人员1名，故护理费为34850元[170元/天•人×（90天×2人＋10天×1人＋15天×1人）]。保险公司关于护理费请求标准过高的抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。4、后续治疗费、康复费、营养费：根据鉴定意见，李丽琼的后续治疗费为10000元、康复费为1500元、营养费为1800元，一审法院均予以确认。5、误工费：李丽琼在事故发生前从事钟点工的工作，其请求按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中汕头市职工平均工资67675元/年计算误工费，缺乏依据，一审法院不予照准，其误工费可按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中的居民服务业职工平均工资62987元/年计算。根据鉴定意见，李丽琼的误工期为180天，误工费为31062.08元（62987元/年÷365天×180天）。保险公司关于误工费应按居民服务业职工平均工资计算的抗辩，理由成立，一审法院予以采纳。6、交通费：李丽琼请求赔偿交通费5800元，但未能提交相关票据证明交通费的实际支出情况，故一审法院不予认定。但考虑到李丽琼出院后需继续门诊复查、康复治疗及进行二期手术，客观上需要支出一定交通费的情况，一审法院酌定交通费的赔偿金额为1000元。7、残疾赔偿金：李丽琼是城镇居民，其请求按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中汕头市城镇居民人均可支配收入23260.10元/年计算残疾赔偿金，可予照准。按赔偿年限20年、残疾赔偿指数30%计算，残疾赔偿金为139560.60元（23260.10元/年×20年×30%）。8、被扶养人生活费：截至李丽琼定残前一日，李丽琼的丈夫李俊林的被扶养人生活费赔偿期限为20年，按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中汕头市城镇居民人均消费性支出19352.40元/年、扶养人按3人计算，被扶养人生活费为38704.80元（19352.40元/年×20年×30%÷3人）。李丽琼主张其两个女儿虽已成年，但李俊林未满60周岁，尚未达到需由女儿赡养的年龄，故扶养人只有李丽琼1人，两个女儿不应列为扶养人的意见，理由不成立，一审法院不予采纳，李丽琼据此要求赔偿被扶养人生活费116114.40元，超出部分一审法院不予支持。保险公司关于被扶养人生活费应根据扶养人的情况进行计算，其只赔偿李丽琼依法应当负担的份额的抗辩，理由成立，一审法院予以采纳。9、精神损害抚慰金：鉴于李丽琼在本案交通事故中身体遭受较为严重的伤害，已经构成八级伤残，今后不得不面临身体残疾所带来的痛苦，因此，李丽琼要求赔偿精神损害抚慰金的请求，一审法院予以支持。在综合考虑李丽琼的伤残程度、过错责任、本地平均生活水平等因素后，一审法院照准李丽琼要求赔偿精神损害抚慰金15000元的请求。保险公司关于精神损害抚慰金请求数额过高的抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。上述各项合计366782元。保险公司应在交强险的赔偿限额内直接赔偿李丽琼1200**元，抵除已垫付的医疗费10000元，保险公司尚应赔偿李丽琼1100**元。对超出交强险赔偿限额的246782元（366782元－120000元），由保险公司在第三者责任险的赔偿限额内予以赔偿，抵除张文光已垫付的医疗费20737元、护理费2500元，保险公司尚应赔偿李丽琼2235**元（246782元－20737元－2500元）。上述两项合计333545元。至于张文光垫付的医疗费、护理费，可直接向保险公司索赔，本案不作处理。保险公司关于鉴定费不应由其承担的抗辩，缺乏法律依据，理由不成立，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、保险公司于判决生效之日起三日内，向李丽琼支付保险赔偿金333545元。二、驳回李丽琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4066元（已减半收取），由李丽琼负担914.50元、保险公司负担3151.50元；受理费李丽琼已预交，一审法院不予收退，保险公司于判决生效之日起三日内将应负担的受理费直接付还李丽琼。鉴定费4200元，由保险公司负担；鉴定费李丽琼已预付，保险公司于判决生效之日起三日内将应负担的鉴定费直接付还李丽琼。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：第一，上诉人李丽琼的两个女儿是否应当列为李俊林扶养人；第二，上诉人李丽琼尚未发生的费用损失是否应当纳入赔偿额计算范围；第三，韩江司鉴所[2016]临鉴字第121902号鉴定意见书关于李俊林伤残程度及劳动能力的鉴定结论是否可予采信。关于上诉人李丽琼的两个女儿是否应当列为李俊林扶养人的问题。上诉人李丽琼主张，根据《中华人民共和国老年人权益保障法》相关规定，李俊林现不满60周岁，其婚生子女无法定赡养义务，故其抚养人仅有上诉人李丽琼一人。本院认为，李俊林未满六十周岁且完全丧失劳动能力，这一特殊情形不属于《中华人民共和国老年人权益保障法》的适用范畴。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款之规定，子女对父母有赡养扶助的义务，上诉人李丽琼的两个女儿依法应承担对其父亲李俊林的扶养义务。因此，上诉人李丽琼关于其两个女儿不应列为李俊林扶养人的主张，依法无据，本院不予支持。关于上诉人李丽琼尚未发生的费用损失是否应当纳入赔偿额计算范围的问题。上诉人保险公司主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款之规定，李丽琼有权就其实际发生的损失主张赔偿；但对于尚未实际发生的损失，应等待该部分损失实际发生后，另行向相关赔偿义务人进行主张，不应纳入此次赔偿额计算范围，一审法院对赔偿数额认定错误。本院认为，上诉人保险公司对于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定之“实际发生的”存在误解，“实际发生的”费用并不等同于“已经发生的”费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审法院根据韩江司鉴所[2016]临鉴字第121402号司法鉴定意见书的鉴定意见，认定上诉人保险公司的赔偿数额，符合事实和法律规定。因此，上诉人保险公司关于一审法院对赔偿数额认定错误的主张，依法无据，本院不予支持。关于韩江司鉴所[2016]临鉴字第121902号鉴定意见书关于李俊林伤残程度及劳动能力的鉴定结论是否可予采信的问题。上诉人保险公司主张，广东韩江法医临床司法鉴定所不具备丧失劳动能力鉴定资质、所适用的鉴定依据明显错误，且此鉴定为李俊林私下委托，程序不合法，故韩江司鉴所[2016]临鉴字第121902号鉴定意见书关于李俊林伤残程度及劳动能力的鉴定结论不可采信，应予重新鉴定。本院认为，广东韩江法医临床司法鉴定所针对上诉人保险公司的异议所作的关于鉴定资质和鉴定依据的回复说明详尽，依据充分；而上诉人保险公司对其鉴定程序不合法及申请重新鉴定的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李丽琼、保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3928元，由上诉人李丽琼承担2622元，上诉人华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司承担1306元。本判决为终审判决。审判长 黄 权审判员 颜映丰审判员 林艺枝二〇一七年八月××日书记员 孙东来