江西省新余市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）赣05刑终56号原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院。上诉人（原审被告人）李志昇，男，1989年4月17日出生于湖南省溆浦县，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省溆浦县，案发前租住于湖北省武汉市硚口区舵落新都86号1栋1单元701室。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年3月26日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人陈禾平，江西三江合律师事务所律师。新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人李志昇犯开设赌场罪一案，于2017年4月6日作出（2016）赣0502刑初461号刑事判决。原审被告人李志昇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月9日公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院指派检察员李伟、廖琴出庭履行职务，上诉人李志昇及其辩护人陈禾平到庭参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年至2016年3月25日期间，被告人李志昇在淘宝网上开设网店，其在明知“贝贝游戏”、“茶苑”、“88369”等网站提供赌博服务的情况下，仍先后雇佣范某、王某从事在上述网站赌博所需的虚拟游戏币的销售与回收工作，为相应赌博网站提供资金结算服务，并通过银行转账等方式进行收支结算，牟取虚拟游戏币结算差价的违法收入。仅2016年1月至3月期间，被告人李志昇通过银行卡账户渠道收取销售的虚拟游戏币金额合计人民币13203884.51元，非法牟利人民币236834.71元。另查明，2016年3月25日，被告人李志昇在其租房处被公安民警抓获，并查获电脑、笔记本等作案工具,并追缴赃款。原审判决认为，被告人李志昇明知是赌博网站，仍为该赌博网站提供资金结算服务，结算金额共计人民币13203884.51元，非法牟利人民币236834.71元，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。李志昇在归案后，退出其所得赃款，可以酌情从轻处罚。据此，原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李志昇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、追缴赃款人民币236834.71元上缴国库。上诉人李志昇上诉提出：1、其实际经营额以及利润没有一审判决认定的那么多；2、认定涉案网站是赌博网站的证据不足；3、其本人并非涉案网站的股东或工作人员，也未得到涉案网站授权作为其代理人或接受投注，更未与涉案网站有资金往来以及获得提成和分红，其仅仅是为赌博人员提供便利，从中赚取差价，因此其不是为涉案网站提供资金结算，其行为不构成开设赌场罪，而构成赌博罪。上诉人李志昇的辩护人提出：李志昇的行为构成赌博罪而非开设赌场罪。另外，即使认定李志昇构成开设赌场罪，从其在整个犯罪链条中的作为来看，也应认定其为开设赌场罪的从犯。江西省新余市人民检察院出庭检察员发表以下出庭意见：1、一审判决认定上诉人李志昇犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确；2、根据李志昇在开设赌场共同犯罪中所起的实际作用来看，不能认定其为从犯；3、李志昇虽对其行为性质有辩解，但可以认定其具有坦白情节。建议本院维持原判。经审理查明，2013年至2016年3月25日期间，上诉人李志昇在明知他人通过其购买“贝贝游戏”“茶苑”“88369”等游戏网站虚拟游戏币进行赌博的情况下，雇请人员通过在淘宝网上开设网店以及利用微信、QQ等社交软件，从事有关游戏网站虚拟游戏币的销售与回收工作，为参赌人员提供虚拟游戏币与人民币的结算服务，从中赚取差价。其中仅2016年1月至2016年3月25日，其通过所控制的银行账户涉及虚拟游戏币交易的金额达人民币13203884.51元，非法获利人民币236834.71元。案发后，李志昇协助公安机关扣押其所控制账户内款项共计人民币1963000元。上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认的涉案电脑、笔记本、银行卡等物证，受案登记表、归案经过、扣押笔录、扣押物品清单、领条、银行流水账单、银行转账单、身份证明等书证，江西新余司法鉴定中心赣余司鉴[2016]会鉴字第008号关于“3.16”赌博案涉案银行账户的银行流水进出情况的会计司法鉴定意见书，新余市公安局网安支队余某（网安）勘[2016]015、017号电子证据检查工作记录，证人范某、王某、李某1、黎某、李某2、昌某、刘某1、刘某2、罗某、喻某、胡某、何某、陈某1、阮某、黄某、谢某、陈某2、肖某、李某3、张某1、张某2、李某4、彭某、韩某、谌某等人的证言，上诉人李志昇与参赌人员的微信及QQ聊天截图等电子数据及照片，李志昇的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。对于控辩双方所提控辩意见，本院综合评判如下：第一，关于原判认定上诉人李志昇的经营数额及非法获利数额是否有误的问题。本院认为，虽然李志昇于2016年3月25日被抓获归案，但鉴于支付宝、微信等资金结算与银行转账之间存在时间差，因此会计司法鉴定意见中记入了李志昇有关账户3月26日以后的交易记录完全合理，且该部分金额极为有限，对本案定罪量刑没有实质性影响。另外，应当指出的是，李志昇本人在侦查阶段即供述其获利数额在百万元以上，而会计司法鉴定意见因材料问题仅就其2016年1月至3月间的相关问题进行了鉴定，公诉机关和一审法院均据此认定李志昇的非法获利金额为23万余元，远低于其本人供述，相关认定是完全有利于李志昇的。故李志昇所提该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。第二，关于本案应如何定性的问题。本院认为，原判认定涉案网站为赌博网站的依据仅有部分参赌人员的证言以及上诉人李志昇的供述，但上述人员均非涉案网站的建立者或经营管理者，其证词与供述均未涉及涉案网站的经营模式、盈利来源、与提供正规棋牌娱乐服务的其他网站有何实质性差异等有助于判断涉案网站是否为赌博网站的核心内容。因此，在欠缺其他证据佐证的情况下，尚难以仅凭参赌人员可以利用涉案网站提供的棋牌游戏程序进行赌博便认定涉案网站为赌博网站。在难以认定涉案网站为赌博网站的情况下，也就难以认定李志昇系开设赌场罪的共犯。而根据李志昇的供述和本案有关证人的证言，可以认定李志昇以营利为目的，在明知他人向其购买虚拟游戏币进行赌博的情况下，低买高卖，客观上为参赌人员提供了虚拟游戏币与人民币之间的结算业务，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）第四条“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”之规定，对李志昇应按赌博罪论处。李志昇及其辩护人所提，李志昇构成赌博罪而非开设赌场罪的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。综上所述，本院认为，上诉人李志昇以营利为目的，明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为之提供资金结算服务，应以赌博罪定罪处罚。上诉人李志昇归案后能如实供述其罪行，具有坦白情节，可依法从轻处罚；其已退缴全部违法所得，有明显悔罪表现，可酌情从轻处罚。对出庭检察员所提李志昇具有坦白情节的意见，本院予以采纳，但对其所提维持原判的意见，不予采纳。原审判决定性不准，量刑失当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新余市渝水区人民法院（2016）赣0502刑初461号刑事判决第二项，即追缴赃款人民币236，834.71元上缴国库；二、撤销新余市渝水区人民法院（2016）赣0502刑初397号刑事判决第一项，即被告人李志昇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；三、上诉人李志昇犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月26日起至2017年9月25日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  严小明审判员  徐三庆审判员  潘小庆二〇一七年八月二十五日书记员  黄 珊