上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0107民初22881号原告：上海锦恒包装制品有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：李建春，总经理。委托诉讼代理人：富敏荣，上海市新文汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏悦，上海市新文汇律师事务所律师。被告：上海新语面包食品有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：郭瑞兴(FRANKIEQUEKSWEEHENG)，首席执行官。被告：上海新语餐饮管理有限公司，住所地上海市。法定代表人：郭瑞兴(FRANKIEQUEKSWEEHENG)，首席执行官。以上两被告共同委托诉讼代理人：胡洪亮，北京市永新智财律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：徐楠楠，北京市永新智财律师事务所律师。原告上海锦恒包装制品有限公司(以下简称锦恒公司)与被告上海新语面包食品有限公司(以下简称新语面包公司)、上海新语餐饮管理有限公司(以下简称新语餐饮公司)侵害著作权纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告锦恒公司的委托诉讼代理人苏悦、被告新语面包公司、新语餐饮公司的委托诉讼代理人胡洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告锦恒公司诉称，原告系涉案月饼套装外包装礼盒及手提袋的著作权利人。2016年3月，“BreadTalk面包新语”品牌因月饼销售需要设计、制作月饼外包装礼盒及手提袋。被告新语面包公司希望原告设计中秋月饼——“品月”套装的包装礼盒，以及其他共计5款月饼外包装礼盒和配套手提袋。原告得知后，自行反复设计，并先后提供3组设计方案供被告新语面包公司选择。在设计礼盒的同时，被告新语面包公司向原告提供了礼盒的生产数量，希望原告通过邮件对礼盒的制作进行报价，原告报价后，被告新语面包公司再无反馈信息。近日，原告发现，“BreadTalk面包新语”品牌销售的5款月饼套装使用的外包装礼盒(包括中秋月饼——“品月”套装礼盒在内)与原告最后一次提交给被告新语面包公司的设计稿完全相同。根据月饼礼盒上标注的信息，涉案中秋月饼——“品月”套装由被告新语餐饮公司委托生产、被告新语面包公司进行实际分销。原告认为其独立完成了5款外包装礼盒及配套手提袋设计，该礼盒及手提袋的外观具有美感，属于美术作品和模型作品，被告新语面包公司虽通过电话要求原告设计包括5款外包装礼盒及配套手提袋，但未与原告协商确认该著作权的归属，因此根据《著作权法》规定原告系涉案月饼套装外包装礼盒的著作权人，现被告新语面包公司在未取得原告授权的情况下，将原告的作品用于包装中秋月饼——“品月”套装，并将该套装进行生产、销售，同时被告新语餐饮公司进行实际分销，两被告的行为已构成了对原告著作权的侵犯。因被告新语面包公司曾要求原告对礼盒生产进行报价，故原告知晓被告的实际生产数量，原告认为两被告的实际生产、销售中秋月饼——“品月”套装的数量超万件，违法所得巨大，两被告理应按照其违法所得向原告进行赔偿。故原告向本院请求判令：1、被告新语面包公司、新语餐饮公司停止侵权(具体为：被告新语面包停止在全国范围内生产、销售中秋月饼——“品月”套装，被告新语餐饮停止销售中秋月饼——“品月”套装，并由两被告召回已经出售的中秋月饼——“品月”套装并予以销毁)；2、被告新语面包公司、新语餐饮公司在《新民晚报》上刊登道歉声明，内容需经原告及法院审核同意；3、被告新语面包公司、新语餐饮公司向原告支付赔偿经济损失人民币500,000元，且相互间共同承担连带责任；4、本案诉讼费由两被告承担。被告新语面包公司和新语餐饮公司共同辩称：两被告单位是关联企业，共同生产、销售2016年度的月饼，但不同意原告所有诉请。事实和理由如下：2013年3月10日，被告的品牌设计部门独立设计完成了2016年中秋概念视觉图形，作为品牌当年度中秋节包装设计所用图形和色彩视觉选择的基调。该中秋概念视觉图形包括了所有后期设计的设计要素和具体的美术图形，包括魔术师帽、从帽子中跃出的兔子、燕子和星星，以及带有被告商标的“BreadTalk”的月饼图形等，背景是月球图案，突出的主题是“中秋悦团圆”。以上述包装视觉为主导，被告分别与原告、刚奇包装有限公司等包装公司联系，邀请上述公司参与中秋月饼包装盒印刷投标活动，并提供给包括原告在内的包装公司2016中秋概念视觉图形作为参与包装设计和印刷的基础。原告基于被告提供的2016中秋概念视觉图形先后为被告提供了两次设计提案，均未获被告认可。为此，被告单位负责人员亲自前往原告工厂挑选材质和提出具体设计要求和思路等，被告设计人员也多次与包括原告在内的竞标单位就包装盒、包装袋等设计细节进行讨论、修改和完善，被告还陆续将其2015年设计使用的铁盒AI稿和其他包装袋图例作为设计图样提供给原告。原告按照被告提供的设计图样和设计要素，并遵照被告的设计指示制作包装盒和包装袋样品，提供给被告。因此，被告对本案所涉包装盒和包装袋拥有著作权，其行为未侵犯原告著作权。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：一、涉案公司的基本情况及其相关情况。原告锦恒公司，营业期限为2004年3月10日至2024年2月8日，经营范围包括包装材料，纸制品，工艺礼品，预包装食品(含冷冻冷藏、不含熟食卤味)批发，企业形象策划，商务信息咨询等。被告新语面包公司，营业期限为2003年7月24日至2023年7月23日，经营范围包括预包装食品(含冷冻冷藏、不含熟食卤味)，以特许经营方式从事商业活动(仅限已注册的“面包新语”和“BreadTalk”商标商号)等。被告新语餐饮公司，营业期限为2004年10月15日至2024年10月14日，经营范围包括西点、咖啡饮料、预包装食品(含冷冻冷藏、不含熟食卤味)的零售等。涉案月饼礼盒中的“BreadTalk”和“面包新语”注册商标的所有权人为新加坡的面包物语私人有限公司(BREADTALKPTELTD)。被告新语面包公司与该公司签订商标使用许可合同，被告新语面包公司获得“BreadTalk”、“面包新语”注册商标的使用权，其中“面包新语”注册商标的使用期限为2007年5月14日至2017年5月13日，“BreadTalk”注册商标的使用期限为2014年4月7日至2024年4月6日。2010年和2011年，原告与被告面包新语公司各签订一份《月饼礼盒包装印刷加工定作合同》，该两份合同均约定承揽方为原告，被告面包新语公司为定作方。2010年度合同的标的额为1,706,600元；2011年度合同的标的额为3,000,000元,2011年度“追加合同”标的额为157,500元。上述合同中“四、品牌使用特别约定”规定“本合同定作加工合同的产品(整套月饼礼盒)是定作方(被告面包新语公司)委托承揽方(原告锦恒公司)专案设计并打样，……承揽方需确认使用的图案元素无侵权行为，如遇有侵权情况由承揽方全权负责，如因此而导致定作方遭受任何损失的，则承揽方应承担全部赔偿责任”。二、涉案作品创作过程及原告维权。2016年3月初，被告新语面包公司与原告电话沟通，要求原告为其设计多款当年月饼礼盒包装及外包装设计图案。2016年3月11日，被告通过邮件发送给原告月饼设计素材。2016年3月29日，原告通过邮件发送给被告3款外包装礼盒的设计方案(其中一款，含本案涉案的兔子+星星图案)。2016年4月1日11时15分，原告将涉案的产品设计稿(含兔子+帽子+星星)以微信发送给被告方陆总，涉案设计稿均留有原告的Logo“浩然”及署名“李建春”及其手机号码的水印。被告方陆总回复“都确认，可以打样”。2016年4月1日15时15分，被告将原告署名隐除后发送第三方刚奇公司。2016年4月18日，被告通过邮件要求原告对设计的美术作品进行打样，同日，原、被告员工设立工作组，对于样品使用的材质、样品交付进行讨论。2016年5月3日，原告通过邮件将定稿的美术作品发送被告。2016年5月14日，原告将涉案的5款月饼礼盒和手提袋打样件交给被告处。原告遂向被告方提出报价，但被告新语面包公司并无反馈信息。嗣后原告发现被告销售的“品月”月饼内包装盒中图案与原告最后一次交给被告的设计稿完全相同。经原告锦恒公司申请，上海市东方公证处公证员章彧甲、钱丽莉与原告申请人的委托代理人郭铭利共赴上海市西藏中路XXX号上海来福士广场地下1层一门口标有“面包新语”字样的店内，对购买“品月”月饼套装产品的过程进行证据保全公证，该处于2016年8月30日出具了(2016)沪东证经字第14165号公证书。根据公证文书记载内容，申请人的委托代理人郭铭利来到上述店铺，购买八盒月饼，除了“赏月”礼盒没买到，“名月”、“皓月”、“新月”、“品月”月饼礼盒每款两盒，共支付价款1743元并取得发票一张、宣传资料一份，该处公证员使用数码相机对购物地点方位、该店外观、八盒月饼包装盒的外观及宣传资料拍摄照片56张。上述月饼礼盒外包装盒均有产品名称，配料等说明，该说明均载明委托单位为“新语面包公司”。原告经公证购买涉案产品，支付货款取得的发票，由被告新语餐饮公司开具。上述公证完成后，原告据此向本院提起本案及相关侵权产品为“名月”、“皓月”、“新月”、“赏月”和手提袋共计6起侵犯著作权诉讼。三、庭审对涉案作品的比对情况。经庭审比对，原被告双方均确认“品月”内包装盒的图案为帽子和星星。通过对原告和被告的设计图案进行比对，原告的设计方案是帽子和10余颗星星，其中雪花1片，四角星1个，六角星3个，圆形点4个。被告的设计方案是2只兔子、2只燕子、2个带有被告商标的蛋糕、灯笼图案、背景是圆月和星座图形和帽子以及从帽子里飞出很多星星，四角星6个，五角星5个，六角星4个。四、涉案月饼的销量及原告维权的合理支出。被告在庭审中自认2016年度其在上海、北京及全国加盟店月饼销售量为：“品月”为9,216盒，“名月”为3,047盒，“皓月”为9,061盒，“赏月”为6,409盒，“新月”为14,849盒，总共销售量为42,582盒。原告维权的合理支出为：购买侵权产品8盒，计1,743元，5份公证书的公证费为14,000元，律师费100,000元。原告自述涉案产品的打样费100,000元。以上事实有原告提供的(2016)沪东证经字第14732、14160、14161、14165、21736号公证书，被告提供的(2016)沪东证经字第21510、21511、66124、21509、22738、22737号公证书，“品月”、“名月”、“皓月”、“新月”等月饼礼盒套装实物证据、公证费发票复印件、律师费发票复印件、“BreadTalk面包新语”商标注册证、《商标使用许可合同》以及庭审笔录等证据证实，本院予以确认。本院认为，一、本案争议焦点是涉案图案是否是美术作品及权属问题。原告主张“品月”套装的设计是委托作品，按照被告提供的素材及要求，原告通过电脑制作独立完成的。被告在提供给原告素材时没有进行排列组合，原告在获得元素后进行了取舍，采纳了帽子和星星，采取一定的组合方式，拥有美感，形成新的作品。作品包括颜色、文字、商标、图案的组合，这种组合构成美术作品中的独创性。礼盒颜色是由原告挑选的，帽子和星星虽是常见的设计要素，但图案的组合，是原告具有独特性的设计，属于美术作品，且著作权人为原告。被告主张其实际参与了“品月”套装外包装盒的设计。被告提供了创意、要素和构图，原告使用了被告提供的元素，采纳了元素中的帽子和星星，由此主张该作品是被告与原告共同完成的，应享有该作品的著作权。另外，被告认为原告的设计是劳务性行为，不是创作性行为，设计作品的部分元素没有原创性，帽子和星星是常见设计要素的组合，不具有独创性，其余部分是简单复制改编被告的原作品，没有形成新的作品。铁盒内的小包装纸盒上的魔术师帽子、星星图案部分来源于被告2016年中秋概念视觉图形，原告取舍的是圆顶礼帽，星星都是向两侧飞，星星的样子与被告一致，只是删除灯笼等要素，颜色不同，与被告的作品没有实质性的差异。被告不同意原告主张的该设计作品是委托创作作品，被告认为创作作品是从无到有的过程，而本案中原告只是根据被告提供的设计图进行取舍。被告又认为原告的设计是著作权法规定的改编作品，对于改编作品，没有相关规定认定被告侵权。小包装纸盒的颜色和摆放方式不具有独创性，小包装纸盒和內垫纸的颜色为单色，是自然界已有颜色，且颜色选择的决定权在被告，原告仅仅是执行被告指令，选择纸样。纸盒的摆放方式是功能性的，并非艺术设计，不应受到著作权保护和垄断。本院认为，综合、被告上述的主张和抗辩，可归纳为争议焦点是(1)涉案的“帽子+星星”是否属于美术作品；(2)涉案的“帽子+星星”美术作品的权属归谁。关于第一个问题，本院认为，就美术作品本身而言，应当以一般民众的认知和审美水平来评判，而不能以艺术家或者法律工作者的观念来判断。现行通常认为“只要创作者将其对美学的独特观点在物质载体之上以可视方式表现出来，符合最低限度创造性的要求，就能形成美术作品”(见《知识产权法教程》(第五版)第77页，王迁著，中国人民大学出版社)。本案中，“品月”礼盒中“帽子+星星”图案系原告在电脑中独立制作的，该图案表现出圆顶礼帽上方飞出十余颗大小不一的六角星、五角星和四角星，图案下方突出“BreadTalk”和“面包新语”商标标识，格外醒目，整体构图简洁活泼。一般民众应该均能直观地辨别和确认，这是一幅含有广告性质的美术作品。该图案与被告提供的中秋概念视觉图形迥异，也并非简单改编被告的中秋概念视觉图，应当认定原告创作的“帽子+星星”图案，具有独创性，属于美术作品。至于原告诉状所称月饼礼盒又是模型作品，属于认识错误，本院不予认定。关于第二个问题，本院认为，根据查清的原、被告之间微信及电子邮件往来等证据，是被告就涉案的2016中秋月饼礼盒事宜，向特定的原告发出委托设计涉案包装物的要约，并提供设计创作相关的元素和要求，被告的行为属于委托创作的要约。原告在创作过程中，与被告方多次沟通，被告向原告提出创作的意见，只是属于“思想”的表示，并未在作品中体现出“表达”，涉案作品的表达是由被告独立完成的，我国著作权保护的是表达，而不是思想；且被告从未明示系双方共同创作，也未明确系改编被告之作品行为；原告完成创作后，向被告方发送的作品中留有原告法定代表人的署名、Logo及“浩然”的水印，并向被告交付打样样品，被告收到上述作品，收取打样样品，并未对原告的署名和水印提出异议。嗣后，被告隐去原告的署名，委托第三方按样制作月饼礼盒包装物，直至2016年度月饼生产销售上市。综观整个合作期间，被告从未对原告提及涉案作品著作权归属事项。再结合双方2010年和2011年二度合作的情况判断，双方在二份合同中均明确要求作为承揽方的原告，对月饼礼盒的图案需保证无(知识产权)侵权行为，当年双方均能全面妥善地履行合同；以往双方对月饼礼盒包装中美术作品的著作权归属是明确的，双方从未有过纷争。直至原告提起本案诉讼后，被告才提出上述抗辩。综合以上所述，本院认为，被告的抗辩违背事实，其理由缺乏依据，被告的意见本院不予采信，应当认定原告对涉案的美术作品享有著作权。二、处理的理由和依据。基于上述的评判理由，原告享有涉案美术作品的著作权，原告的权利应当得到保护，相关理由不再赘述。被告业已完成其2016年度的月饼生产销售商业活动，获得巨额的商业利润，涉案产品销售范围遍及全国主要城市，销售数量巨大，涉案产品的外包装严重侵犯原告包含署名权在内的诸多著作权利，被告应当承担消除影响、赔偿经济损失的侵权民事责任。现原告要求消除影响的请求，与法有据，本院予以支持，消除影响的范围应与侵权行为所造成的影响相一致，原告诉求在《新民晚报》上刊登声明消除影响，并无不妥，本院予以支持。鉴于本案中原告的实际损失和被告的侵权获利，双方各执一词，均难以计算，本院综合考量原告作品类型、知名度、以往双方合作原告的获利、被告侵权行为的性质、情节、程度、范围、自认销售数量及获利等因素，酌情确定赔偿原告的经济损失金额；原告为维权的合理支出应当全额支持，另外庭审中，被告对原告样品的打样费用认可，并愿意承担该费用的意见，本院予以采纳，上述合理支出费用和打样费用在本案及其相关案件中作为赔偿金额的一部分分摊予以一并处理。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(一)、(二)、(五)、(六)项、第四十七条第(一)、(五)、(七)项、第四十八条第(一)项、第四十九条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告上海新语面包食品有限公司、上海新语餐饮管理有限公司停止侵权；二、被告上海新语面包食品有限公司、上海新语餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内在《新民晚报》主要版面上连续3日就其实施的侵权行为刊登声明以消除影响(该声明内容须经本院审核，如拒不履行，本院将在全国性报刊上公布本判决主要内容，所需费用由被告上海新语面包食品有限公司、上海新语餐饮管理有限公司承担)；三、被告上海新语面包食品有限公司、上海新语餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告上海锦恒包装制品有限公司支付赔偿经济损失及为制止侵权行为的合理开支人民币270,000元。负有金钱给付义务的被告上海新语面包食品有限公司、上海新语餐饮管理有限公司如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费人民币8,800元，由原告上海锦恒包装制品有限公司负担人民币2,024元，被告上海新语面包食品有限公司、上海新语餐饮管理有限公司共同负担人民币6,776元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  严伟雄人民陪审员  杨德荣人民陪审员  俞妙康二〇一七年八月三十一日书 记 员  俞 璐附：相关法律条文一、《中华人民共和国著作权法》第十条著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；......（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；......著作权人可以全部或部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。第四十七条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；......（五）剽窃他人作品的；......（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；......第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。二、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院应当根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。......第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。