上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0109民初19177号原告：上海国阳财富投资管理有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：温征，董事长。委托代理人：刘德龙，上海嘉加律师事务所律师。被告：赵宁，男，1963年2月16日出生，汉族，住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：江明，安徽天瑞律师事务所律师。第三人：李建邦，男，1988年2月4日出生，汉族，住陕西省大荔县埝桥镇阿河村XXX号。原告上海国阳财富投资管理有限公司与被告赵宁、第三人李建邦股权转让纠纷一案，本院于2016年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘德龙律师，被告委托诉讼代理人江明律师到庭参加诉讼。第三人经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告返还原告股权转让款200万元；二、被告支付原告违约金300万元。审理中，原告变更诉讼请求为：一、确认被告与第三人于2015年9月10日签订的《股权转让及代持协议》于2017年2月16日解除；二、被告返还原告股权转让款200万元；三、被告支付原告违约金300万元。事实和理由：2015年9月10日，第三人代表原告与被告签订《股权转让及代持协议》，约定被告将其持有的案外人安徽天智信息科技集团股份有限公司(以下简称天智公司)62.5万股股份转让原告，转让价款200万元，并约定上述股份仍由被告代原告持有，并约定在2016年6月底前由被告协助原告或原告指定的第三方获得天智公司定向增发的62.5万股股份，否则视为被告违约，支付违约金并且原告有权解除合同。此后，第三人已经代表原告向被告支付200万元。但被告未能按约履行义务。故原告诉至法院要求判如诉请。被告辩称，不同意原告诉请。第一，原告主体不适格，与被告形成股权转让关系的相对方为第三人。《协议书》系事后补签，不能代表签订《股权转让及代持协议》时的意思表示，且仅有原、被告两方签名，对于《情况说明》是否为第三人签名无法确认。第二，原告、第三人涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，本案应当中止审理。第三，被告共计向第三人支付119,000元，是200万元的借款利息，应在本案中予以扣除。第四，被告不存在违约行为。股权代持不需要过户，合同签订后被告已经履行代持义务。定向增发没有成功不代表被告存在违约行为。天智公司于2015年7月在新三板上市，被告作为大股东，根据公司法相关规定，在公司上市一年内不得转让股份，《股权转让及代持协议》约定的定向增发时间在天智公司上市一年内，故该条款因违法系无效。被告所持天智公司股份从2015年开始被法院陆续查封、解封，现在仍在查封中。被告与第三人的协议仍可履行，不存在根本性违约的情形。被告目前缺少款项可以支付股权转让款。第五，原告诉请的违约金过高，原告未提供证据证明其实际损失，故违约金应按银行同期贷款利率计算(利率最多上浮30%)。第三人未作陈述。本院经审理，认定事实如下：2015年9月10日，被告与第三人签订《股份转让及代持协议》一份，载明：鉴于被告系天智公司股东，持有股份1430万股，其中代持股份200万股，被告拟将所持股份(独立处置权)中的62.5万股转让第三人，股权转让后由被告代第三人持有标的股份；具体约定如下：……二、转让价款总计200万元；……五、被告接受第三人委托无偿代持第三人名下的天智公司股份；……六.1、被告在满足以下条件后享有特定条件下第三人股权转让的受让权：被告分别在2015年10月9日、11月9日向第三人支付34,000元；2、被告获得优先受让权后的当日有权按照每股3.2元受让第三人持有的标的公司62.5万股股份并应在当日向第三人支付全额受让费用，但被告能足够证明其暂时履行困难且获得第三人书面认可的，可将支付期限延长60日，延长期间，被告按照本协议第六条第1款比例、时间和实际延长天数支付特定条件下标的股权受让权的费用；3、若被告不能满足上述条件的，即无权享受第三人股权转让优惠；七.1、被告不能满足上述第六条第2项约定的，被告需全力协助第三人或第三人指定的第三方获得天智公司在2016年6月前定向增发的62.5万股股份，被告未能实现的，视为对第三人违约，按照本协议约定支付违约金；……3、被告保证对其所持股权享有完全独立权益及拥有合法有效完整的处分权，亦未被采取查封等强制措施，且已经通过法定程序通知其他股东，不存在股权转让瑕疵；……6、在代持股期间，被告应保证所代持股份权属的完整性和安全性，非经第三人书面同意，被告不得处置代持股份，若因被告原因造成代持股权被查封，被告应提供其他财产申请解封；十.1、被告违反其在本协议项下的承诺或义务，构成违约，第三人可选择继续履行或解除合同，并按股权转让总价款的150%向被告收取违约金。同日，第三人向被告转账200万元。2015年10月14日，被告向第三人转账34,000元。2015年11月18日，被告向第三人转账34,000元。2015年12月30日，被告向第三人转账34,000元。2016年2月25日，被告向第三人转账17,000元。审理中，原、被告均认可上述四笔款项系履行合同第六条第1、2项的约定。2016年8月12日，第三人出具《情况说明》一份，载明：2015年7月6日至2016年1月6日，第三人为原告的法定代表人；2015年9月10日，第三人与被告签订的《股权转让及代持协议》，为第三人代表原告签署，原告为上述协议的当事方，享有上述协议项下对被告的合同权利。原告在上述《情况说明》上加盖公章。同月24日，被告与原告签订《协议书》一份，载明2015年9月10日的《股份转让及代持协议》为第三人代表原告签订，同时第三人已经代表原告支付全部合同价款；原、被告系上述协议的当事方，双方均认可协议效力，各自权利义务仍按照上述协议条款确定。再查明，原告于2014年6月13日设立。2015年7月6日，原告股东及法定代表人均变更为第三人。2016年1月6日，原告股东从第三人变更为温征和上海国阳资产管理有限公司、法定代表人从第三人变更为温征。本院认为，被告与第三人于2015年9月10日签订《股份转让及代持协议》,此后，原告和被告以及原告和第三人分别形成合意确认《股份转让及代持协议》系第三人代表原告签署。被告对此提出，不能确认《情况说明》中第三人的签名并且事后形成的协议不能代表签订《股份转让及代持协议》时各方已经形成合意。本院对此认为，被告对于其不认可《情况说明》中第三人的签名并未提供证据证明，第三人亦未表示不是其本人真实意思表示，故本院对被告的上述辩称意见不予采纳。结合《股份转让及代持协议》形成时第三人系原告唯一股东及法定代表人，原、被告、第三人通过《情况说明》及《协议书》对《股份转让及代持协议》的签订主体、权利义务主体进行明确，各方确认的效力应当及于《股份转让及代持协议》签订及权利义务主体。对于被告提出的因原告、第三人涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事立案侦查，本案应当中止审理，本院认为，被告对上述陈述未提供相关证明，即使确实存在被告所称情形，非法吸收公众存款罪的侦办与本案的审理不存在关联性，不符合法定中止审理的要件。故本院对被告的该项辩称意见不予认可。关于被告是否存在违约行为，因被告所承诺的天智公司于2016年6月底前进行定向增资的内容并未实现，根据《股份转让及代持协议》约定，被告未完成承诺视为违约，故被告存在违约行为。被告对此提出，根据公司法相关规定，被告作为天智公司大股东在公司上市一年内不得转让股份，因此定向增资系违法，该条款应当为无效。本院认为，天智公司定向增发与被告转让股份系两个不同法律概念，定向增发的约定并不违反公司法相关规定，且公司法关于不得转让股份的规定并非合同法所规定的法律强制禁止性规定，故该约定不符合法定无效的条件，本院对被告的上述辩称意见不予认可。根据《股份转让及代持协议》的约定，原告对被告违约行为，有权行使合同解除权。现原告通过起诉的方式要求解除合同并以送达被告时间作为合同解除之日，与法有据，故对于原告的第一项诉请，本院依法予以支持。《股份转让及代持协议》解除后，第三人代表原告已经支付的款项，被告应当予以返还。被告提出，被告共计向第三人支付119,000元系200万元的借款利息，应在本案中予以扣除。本院对此认为，被告支付的上述款项系完成《股份转让及代持协议》约定的优先回购股权的条件内容，但此后被告未在约定时间内完成股权回购，系其放弃其权利，该后果应当由被告自行负担，且《股份转让及代持协议》并未约定如果不能完成股权回购，119,000元应在200万元股权转让款中予以扣除，故本院对被告的辩称意见不予采纳。因此，本院对于原告要求被告返还200万元的诉请依法予以支持。对于原告的第三项诉请，《股份转让及代持协议》约定按股权转让总价款的150%收取违约金，被告对此提出违约金约定过高，本院认为，违约金应以填补损失为主，以惩罚性为辅，结合被告违约的时间及程度，本院依法将违约金酌情调整至100万元。第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下：一、确认被告赵宁与第三人李建邦于2015年9月10日签订的《股权转让及代持协议》于2017年2月16日予以解除；二、被告赵宁于本判决生效之日起十日内返还原告上海国阳财富投资管理有限公司股权转让款200万元；三、被告赵宁于本判决生效之日起十日内支付原告上海国阳财富投资管理有限公司违约金100万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,800元、公告费1,200元，共计48,000元，由原告上海国阳财富投资管理有限公司负担19,200元、由被告赵宁负担28,800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 施  剑  蓉代理审判员 沈  文  宏人民陪审员 张  素  华二〇一七年八月三十一日书 记 员 夏璐颖、吴文锟附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。