四川省成都市青白江区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0113民初543号原告（反诉被告）：成都能力建设工程有限公司，住所地成都市龙泉驿区龙泉街道办事处皇城堰15号。法定代表人：李能，董事长。委托诉讼代理人：乐章汇，四川思沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：许春玲，四川思沃律师事务所律师。被告（反诉原告）：四川天恒建工（集团）有限公司，住所地成都市武侯区高升桥9号5栋12楼1210-1212号。法定代表人：刘家模，董事长。委托诉讼代理人：刘云珍，四川红盾律师事务所律师。被告：陈奇，男，1974年11月2日出生，汉族，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：张雪艳，北京炜衡（成都）律师事务所律师。被告：四川鑫瑞建设集团有限公司，住所地成都市金牛区解放路一段126号。法定代表人：陈奇，总经理。委托诉讼代理人：张雪艳，北京炜衡（成都）律师事务所律师。成都能力建设工程有限公司（以下简称能力公司）与四川天恒建工（集团）有限公司（以下简称天恒公司）、陈奇、四川鑫瑞建设集团有限公司（以下简称鑫瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月27日作出一审判决后，能力公司、鑫瑞公司提出上诉，四川省成都市中级人民法院以原审违反法定程序为由，裁定发回重审。本院于2017年2月14日立案后，依法重新组成合议庭进行审理，能力公司、天恒公司均增加诉讼请求，本案于2017年3月23日、2017年6月30日公开开庭进行了审理，能力公司的诉讼代理人乐章汇、许春玲，天恒公司的诉讼代理人刘云珍，陈奇及鑫瑞公司共同委托的诉讼代理人张雪艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。能力公司提出的诉讼请求是：1、确认能力公司与天恒公司签订的《项目联合承包合同》及《补充协议》无效；2、判令天恒公司、陈奇、鑫瑞公司共同向能力公司返还提留的工程款1238.3254万元（此款为鑫瑞公司和天恒公司截留的工程款，减去天恒公司代能力公司垫付的材料款后的款项），承担提留期间的资金利息（按照中国人民银行同期贷款利率自业主拨款之日起算，最终数额应计算至支付之日止）；3、天恒公司、陈奇、鑫瑞公司共同承担本案全部诉讼费、保全费、公告费等。其提出的事实和理由为：2009年4月28日，成都市青白江区工业集中发展区南区管理委员会（以下简称南区管委会）与鑫瑞公司签订《成都市青白江区南区基础设施建设项目投资建设合同》（以下简称南区建设合同），约定鑫瑞公司投资建设同心大道南延线和祥虎大道道路建设工程。合作方式为南区管委会负责办理项目建设的相关手续和建设用地的征地拆迁安置，并按合同约定支付建设投资及资金占用补偿费，接收工程。鑫瑞公司负责筹措项目建设资金，工程竣工验收合格后移交南区管委会。工程竣工后，南区管委会分3年按4︰3︰3的比例向鑫瑞公司支付项目建设投资及资金占用补偿费，资金占用补偿费按鑫瑞公司垫资额的8%计取。2009年5月2日，鑫瑞公司与天恒公司签订《项目施工承包合同》，约定由天恒公司承包鑫瑞公司承建的上述项目。合同约定：鑫瑞公司保证与南区管委会签订的南区建设合同真实、合法、有效，否则造成的一切损失由其负全部责任。关于项目利润分成，双方同意按照本工程决算总额（政府审计决算金额）的70%作为本项目的成本，30%作为本项目的净利润。本项目净利润的40%分配给鑫瑞公司的法定代表人陈奇，并按照拨款进度在工程款中按比例扣除。2009年5月5日，天恒公司与能力公司签订《项目联合承包合同》，合同约定：能力公司与天恒公司组成联合体，以天恒公司名义承包前述工程，能力公司负责施工并自行承担一切成本、费用。关于项目利润分成，双方同意按照工程决算总额（政府审计决算金额）的65%作为项目成本，35%作为项目净利润，净利润的40%分配给陈奇，净利润的60%由能力公司与天恒公司平均分配。天恒公司按照决算总额收取能力公司1%的施工管理费。款项按照拨款进度在工程款中按比例扣除。2009年11月20日，天恒公司通过中标与南区管委会签订《建设工程施工合同》，以合同价款62433418元承包成都市青白江区同心大道南延线道路建设工程（以下简称同心大道工程），以合同价款48051485元承包成都市青白江区祥虎大道建设工程（以下简称祥虎大道工程）。《项目联合承包合同》签订后，能力公司依照约定向天恒公司缴纳了600万元履约保证金，并自筹资金进场施工。施工过程中，能力公司与天恒公司于2010年6月19日签订《补充协议》，协议约定：双方同意按各自50%的比例分担招标代理费、投标费、标书制作费等共计149.4131万元，天恒公司同意免收原合同约定的能力公司应交工程总额1%的施工管理费。上述两个工程于2012年3月9日竣工验收完毕，工程造价已审计。截止2011年11月29日，南区管委会已向鑫瑞公司支付工程款8374.4179万元，鑫瑞公司向天恒公司支付7025.92万元，鑫瑞公司受天恒公司委托向能力公司支付343.5678万元，鑫瑞公司扣留了12%即1004.9301万元作为利润。天恒公司支付能力公司6311.9949万元，扣留了713.9251万元。因鑫瑞公司未实际投入项目资金，天恒公司中标后将工程非法转包，鑫瑞公司和天恒公司截留工程款无法律依据，应返还给实际施工人能力公司。天恒公司辩称，天恒公司在工程中为能力公司垫付了营业税302.2544万元，垫付了所得税159.68万元，能力公司尚欠天恒公司借款371.044997万元未还。天恒公司未支付能力公司的工程款为713.9251万元，与能力公司欠天恒公司的上述债务抵销后，天恒公司无需支付能力公司任何款项。陈奇和鑫瑞公司一致辩称，能力公司是与天恒公司建立的合同关系，鑫瑞公司不是合同当事人，陈奇的行为是代表鑫瑞公司的职务行为，鑫瑞公司和陈奇均不是本案适格被告。鑫瑞公司作为南区管委会项目的BT模式投资人，以投资人身份与天恒公司签订项目合同，合同约定鑫瑞公司按比例提取利润并无不当。鑫瑞公司不应当向能力公司返还工程款，能力公司诉请支付资金占用利息也无法律依据。天恒公司提出的反诉请求是：1、判令能力公司向天恒公司支付垫付的材料款10845963.55元及资金占用利息（该利息从实际付款之日起按照月利率2%计算至付清之日止）2、判令能力公司向天恒公司支付垫付的材料款1292700元及资金占用利息（利息从2017年2月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3、判令能力公司向天恒公司支付施工管理费1009119元；4、判令能力公司承担诉讼费用。其提出的事实和理由为：能力公司在修建同心大道南延线和祥虎大道道路过程中，欠付大量材料款，根据双方所签订的项目联合承包合同约定，上述材料款应由能力公司自行负担，故天恒公司垫付的材料款10845963.55元，能力公司应返还给天恒公司。成都盛威实业有限公司（以下简称盛威公司）诉天恒公司买卖合同纠纷一案中，法院判决天恒公司向盛威公司支付货款992522元，支付违约金284252.20元，承担该案案件受理费8145元。该案经法院执行程序，法院从天恒公司银行账户划走1292700元。因该案款应由能力公司向材料商支付，故天恒公司的损失1292700元应由能力公司负担。天恒公司与能力公司签订的项目联合承包合同约定，能力公司应按工程决算总额的1%向天恒公司支付施工管理费，本案两个工程的决算价合计为100911960元，故能力公司应支付施工管理费1009119。能力公司针对反诉辩称，天恒公司垫付材料款总额10845963.55元属实，但其中有120万元是天恒公司代能力公司支付江开华的材料款，该款是崇州羊马工程拨付，不应计入本案的案款。能力公司已支付天恒公司材料款570.50万元（分别为，2009年7月7日30万元，2009年11月5日15万元，2011年1月26日30万元，2011年8月8日300万元，2014年1月27日5.50万元，2016年1月26日180万元，双方在《道路工程分类汇总确认书》上确认已归还10万元）。故能力公司尚欠天恒公司材料款为10845963.55元－120万元－570.50万元=394.096355万元。盛威公司的货款992522元应由能力公司支付，但违约金284252.20元是由于天恒公司和鑫瑞公司扣留工程款造成能力公司资金短缺无力支付，故不应由能力公司承担。诉讼费和执行费是天恒公司的过错造成，也不应由能力公司承担。施工管理费已在双方达成的《补充协议》中免除，天恒公司不应再要求收取。本案当事人围绕案件事实提交了南区建设合同、项目施工承包合同、项目联合承包合同、中标通知书、三方协议及建设工程施工合同、投标文件、补充协议、竣工验收报告、往来款明细核对确认书、转账凭证、青白江财政局的青财投评〔2009〕485号的文件、青白江审计局的审计报告青审投报〔2015〕79号、〔2016〕48号，缴税凭证、情况说明、委托书、债权债务确认书等证据，本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年4月28日，南区管委会作为甲方与作为乙方的鑫瑞公司签订南区建设合同，约定鑫瑞公司投资建设同心大道和祥虎大道道路建设工程。合作方式为南区管委会负责办理项目建设的相关手续和建设用地的征地拆迁安置，并按合同约定支付建设投资及资金占用补偿费，接收工程。鑫瑞公司负责筹措项目建设资金，工程竣工验收合格后移交南区管委会。合同第三条第4款第（1）项约定：乙方应当按照甲方提供的施工图纸组织施工。第五条甲方资金支付额度、方式及期限第2款约定：本项目建安工程造价结算的计价方式，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件全额预、结算，其主要材料价格调整按工程所在地工程造价管理部门公布的施工同期材料价格调整，造价管理部门公布的材料缺项由各方责任主体市场询价共同确认。按此计算基础上总价下浮3%（所有项目所包含的人工费、材料费不下浮，南区管委会定品牌定价的项目不下浮，规费、税金不下浮）确定为本项目建安工程最终造价。第五条第4项约定：本项目资金占用补偿费按本项目乙方工程垫资额的8%计取。第五条第5项约定：工程竣工后，由甲方开始分3年以4：3：3的比例向乙方支付本项目建设投资及资金占用补偿费；资金占用补偿费支付，从第一次支付投资款后的余额开始计算，并与投资支付款同步支付。第一次支付40%投资款（暂按工程投资预算金额为计算基数），时间为工程竣工验收合格之日起15日内；第二次支付30%投资款及第一次投资款支付余额的资金占用补偿费，时间为第一次支付后一年内；第三次支付30%投资款及第二次投资款支付余额的资金占用补偿费，时间为第一次支付后第二年内。2009年5月2日，鑫瑞公司与天恒公司签订《项目施工承包合同》，约定由天恒公司承包鑫瑞公司承建的同心大道和祥虎大道道路建设工程。合同约定：鑫瑞公司保证与南区管委会签订的南区建设合同真实、合法、有效，否则造成的一切损失由其负全部责任；鑫瑞公司负责项目的资金筹集，组织工程进度款，保证该项目施工的正常资金拨付；天恒公司负责工程施工生产并自行承担一切成本、费用，负责项目的质量、工期、安全生产，保证工程的质量、工期、安全生产达到业主合同要求。关于项目利润分成，双方同意按照本工程决算总额（政府审计决算金额）的70%作为本项目的成本，30%作为本项目的净利润。本项目净利润的40%分配给鑫瑞公司法定代表人陈奇。款项按照拨款进度在工程款中按比例扣除。2009年5月5日，天恒公司与能力公司签订《项目联合承包合同》，合同约定：能力公司与天恒公司组成联合体，以天恒公司的名义承包前述项目，能力公司负责本工程施工生产并自行承担一切成本、费用，负责本项目的质量、工期、安全生产，保证本工程的质量、工期、安全生产达到业主合同要求，并对本工程质量承担终身责任，因自身原因导致发生安全、质量事故，由能力公司自行依法处理，及时上报鑫瑞公司和业主，并承担一切民事、刑事责任和经济损失。本工程履约保证金600万元由能力公司支付。关于项目利润分成，双方同意按照本工程决算总额（政府审计决算金额）的65%作为本项目的成本，35%作为本项目的净利润。本项目净利润的40%分配给陈奇，本项目净利润的60%由能力公司与天恒公司双方平均分配。天恒公司按照本工程决算总额收取能力公司1%的施工管理费，并按照拨款进度在工程款中按比例扣除。《项目联合承包合同》签订后，能力公司依照约定向天恒公司缴纳了600万元履约保证金并组织施工。2009年10月13日，成都市青白江区财政局以青财投评[2009]485号文件，作出“成都市青白江区财政局关于下达工业南区祥虎大道建设工程招标控制价的通知”。2009年11月9日，南区管委会作为甲方，与乙方鑫瑞公司、丙方天恒公司签订三方协议书，协议书载明：鉴于甲乙双方签订南区建设合同，经公开招标确定丙方为施工单位，三方达成协议：甲方为项目业主，乙方为项目投资方，丙方为项目施工单位，项目建设资金的支付方式为，甲方与乙方结算，乙方负责与丙方结算；协议书签订后，甲方与丙方签订建设工程施工合同。南区管委会依照《中华人民共和国招标投标法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，对上述工程进行公开招标，天恒公司于2009年11月2日中标。2009年11月20日，天恒公司与南区管委会签订《建设工程施工合同》，以合同价款62433418元承包同心大道南延线道路建设工程；以合同价款48051485元承包祥虎大道建设工程。合同第一条工程概况的资金来源描述为“财政”。该合同通用条款37.2条载明“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。现案涉两项工程均已竣工验收合格并交付使用，成都市青白江区审计局分别于2015年11月27日、2016年4月20日作出该两项工程的青审投报[2015]79号审计报告和青审投征[2016]51号审计报告征求意见书。青审投报[2015]79号审计报告审计结果，同心大道工程审计核实金额为55087992元。青审投征[2016]51号审计报告审计结果，祥虎大道工程审计核实金额为45823968元。该两项工程审计核实总金额为100911960元。截止2011年11月29日，南区管委会共计向鑫瑞公司支付本案工程款83744179.51元。鑫瑞公司向天恒公司支付了70259200元、鑫瑞公司受天恒公司委托向能力公司支付了3435678元。鑫瑞公司扣留12%即10049301.54元作为自身利润。天恒公司直接向能力公司支付了工程款63119949元，扣留7139251元未支付。工程竣工后，能力公司已收回履约保证金600万元。2010年6月19日，能力公司作为乙方，与甲方天恒公司签订《补充协议》，约定：双方同意按各自50%的比例分担招标代理费、投标费、标书制作费等共计149.4131万元，天恒公司同意免收原合同约定的能力公司应交上述工程总额的1%的施工管理费；上述工程于2010年6月11日前已收工程款所涉的企业所得税按“甲方占24.5%，乙方占75.5%”的比例分担，但营业税、城建税、教育费附加、印花税、价格调控基金、个人综合所得税及其他税务机关征收的税费仍按原合同约定由乙方全部承担；2010年6月11日起上述新收工程款中除“羊安路与羊江路按12%付鑫瑞公司管理费”外，在乙方保质保量完成上述工程的基础上，甲方不再收取管理费，但其所涉的营业税、城建税、教育费附加、印花税、价格调控基金、个人综合所得税及其他税务机关征收的税费全部由乙方自行承担。同时该协议再次载明：上述工程的全部债权债务由乙方全部享有和承担，因本工程所产生的一切经济损失和法律后果由乙方自行负担。该协议第三条载明：截至2010年6月10日止，乙方所借甲方资金本息总计31373899.97元（其中：本金28362199.97元，利息3011700元），乙方还另欠甲方管理费调整后为3063550元。甲乙双方商定，2010年6月10日所收2487.70万元工程款中的6075250元用于偿还所欠甲方的管理费3063550元及利息3011700元，剩余的18801750元用于冲减所欠甲方本金28362199.97元中的18801750元后，仍尚欠甲方借款本金9560449.97元，此尚欠本金9560449.97元由乙方保证于2010年9月至2010年12月底前分三次还清；同时，甲方同意自2010年6月11日起乙方所欠甲方本金9560449.97元按约还清后，甲方就不再计取利息，否则续计利息。同日，能力公司与天恒公司签订《债权债务确认书》，该债权债务确认书载明：一、截至2010年6月10日，甲方天恒公司向乙方能力公司拨款82619229.97元，超拨8160333.97元；二、甲方免收乙方施工管理费1081600元，甲方分摊投标费用750000元，甲方承担2010年6月10日前企业所得税529984元，甲方合计让利2361584元，故甲方超拨金额为5798749.97元；三、2010年2月1日至2010年6月10日，乙方应付甲方有息借款利息为3011700元（2010年2月1日前利息已经结清）；截至2010年6月10日，按照补充协议调整清算后，乙方还欠甲方人民币5798749.97元+3011700元=8810449.97元。同日，天恒公司与能力公司签订了《债权债务确认书》。在同心大道和祥虎大道工程施工期间，能力公司还从天恒公司处承包了崇州羊马工程。能力公司提交的《债权债务确认书》的附件载明了超拨金额5798749.97元的形成过程：业主方实际拨付工程款82619229.97元，应当拨付工程款76820480元，故超拨款为82619229.97元－76820480元=5798749.97元，而应当拨付的工程款76820480元的组成为：业主方拨款108160000元（其中，崇州工程28320000元+青白江工程79840000元）－26499200元（鑫瑞公司与天恒公司收取的管理费）－天恒公司代缴营业税3957104元（其中，崇州工程934560元+青白江工程3022544元）－天恒公司代缴所得税2163200元（其中，崇州工程566400元+青白江工程1596800元）+天恒公司应分担的所得税529984元（其中，崇州工程138768元+青白江工程391216元）+天恒公司分担的投标费750000元=76820480元。该附件所载数据能够与《债权债务确认书》、《补充协议》的内容形成对应。天恒公司质证认为，《债权债务确认书》没有该附件，8810449.97元欠款中未统计天恒公司代能力公司垫付的青白江工程营业税3022544元。法庭责令天恒公司提交5798749.97元组成的依据，但天恒公司未提交。能力公司认为8810449.97元债务构成中，除天恒公司缴纳的青白江工程营业税3022544元应由能力公司承担外，借款利息3011700元、青白江项目所得税款1596800元、崇州羊马项目所得税款566400元均不成立，实际债务金额为3635549元。能力公司在与天恒公司签订《补充协议》后，于2011年1月26日向天恒公司付款30万元（收据注明为还天恒款），2011年8月8日付款300万元（收据注明为冲抵借款）、2016年1月26日付款180万元（收条注明为还借款），上述合计付款510万元，能力公司与天恒公司无争议。2014年1月27日，能力公司财务人员卢君枫通过其个人银行卡向天恒公司账户付款5.5万元，天恒公司认为该款不是能力公司付款，但天恒公司对卢君枫向其公司账户付款未作合理说明，故本院对能力公司主张该5.5万元应计入能力公司向天恒公司付款予以支持。综上，能力公司还款515.50万元，8810449.97元的欠款中尚有3655449.97元未还。能力公司在施工过程中，以天恒公司的名义将部分工程发包给江开华、王义军、成都市建泰道路工程有限公司施工，以天恒公司的名义向成都泰和沥青发展有限公司、四川福龙建筑有限公司、成都建业制品有限责任公司购买材料，能力公司因拖欠工程款和货款，天恒公司被上述单位起诉，天恒公司在2013年9月29日至2015年6月3日期间，向上述单位支付工程款和货款合计10845963.55元。付款情况如下：2013年9月29日支付成都泰和沥青发展有限公司200万元（该款系能力公司委托天恒公司支付，能力公司承诺按照月利率4%支付利息），2013年12月26日支付成都市建泰道路工程有限公司200万元，2014年1月27日支付江开华120万元，2014年2月28日支付成都泰和沥青发展有限公司200万元，2014年8月22日支付江开华553612.55元，2014年7月16日支付王义军30万元，2015年1月27日支付四川福龙建筑有限公司1416400元，2015年6月3日支付成都泰和沥青发展有限公司956424元，2015年6月3日支付成都建业制品有限责任公司419527元。能力公司认可上述10845963.55元应由其承担，但对其中支付给江开华的120万元，能力公司认为该款是应支付给崇州羊马工程的，天恒公司直接支付给江开华是挪用了能力公司的款项，该120万元应从10845963.55元中扣减。天恒公司认为，该120万元是天恒公司代能力公司支付的，能力公司应当返还给天恒公司。关于支付给江开华120万元的相关事实是：能力公司的法定代表人李能将本案同心大道和祥虎大道的部分工程分包给江开华施工，江开华因工程款起诉天恒公司，经四川省成都市中级人民法院调解结案后，崇州羊马工程的业主崇州市羊马新城建设投资发展有限责任拨付给天恒公司的120万元工程款，天恒公司支付给了江开华。能力公司主张其于2009年7月7日向天恒公司付款30万元（收据注明为借款利息），2009年11月5日向天恒公司付款15万元（转账凭证注明为材料预付款），2010年1月26日向天恒公司付款10万元（借款确认书注明为“已收10万利息”），以上合计55万元，应与2011年1月26日向天恒公司付款30万元（收据注明为还天恒款），2011年8月8日付款300万元（收据注明为冲抵借款）、2016年1月26日付款180万元（收条注明为还借款）、2014年1月27日卢君枫付款5.5万元，共计570.50万元，计入归还天恒公司的垫付款。本院认证，上述55万元的付款，发生时间在2009年7月（注明为利息）和11月（注明为材料预付款），以及2010年1月（注明为利息），与天恒公司在2013年9月29日至2015年6月3日期间才发生垫支情形之款项性质、付款时间不能对应，不应将此款纳入垫支归还款。关于另515.50万元，前文已纳入借款归还，不应再重复计算。工程施工过程中，能力公司以天恒公司名义从盛威公司处购买建材，本院以（2016）川0113民初1247号民事判决书判决天恒公司向盛威公司支付货款992522元，支付违约金284252.20元，承担案件受理费8145元。因天恒公司未履行判决义务，本院经执行程序于2017年2月13日执行了天恒公司案款1292700元（含执行费）。庭审中，能力公司对上述事实予以认可，认可货款本金992522元应由其负担，对违约金、案件受理费、执行费等损失，能力公司认为是因天恒公司和鑫瑞公司扣留其工程款，造成能力公司无钱支付造成，不应由其承担。本院认为，南区管委会与天恒公司经依法招标投标后签订的《建设工程施工合同》合法有效。天恒公司将其承包的全部建设工程转包给能力公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，天恒公司与能力公司签订的《项目联合承包合同》无效。能力公司承建的工程经竣工验收合格，根据建工解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，能力公司有权依据合同约定获取工程款。但该合同约定天恒公司和陈奇对利润进行分成，根据建工解释第四条的规定，天恒公司截留工程款的行为非法，其截留的7139251元应返还给能力公司。根据天恒公司与能力公司因工程建设而签订的《补充协议》、《债权债务确认书》和本院查明的能力公司还款情况，能力公司尚欠天恒公司3655449.97元未还。能力公司提交的《债权债务确认书》附件，能够证明天恒公司代能力公司缴纳的本案工程的营业税3022544元、所得税1596800元已纳入了《补充协议》和《债权债务确认书》的欠款统计，天恒公司否认《债权债务确认书》有附件，但天恒公司对《补充协议》和《债权债务确认书》载明的超拨金额5798749.97元的各项组成不能说明，故上述3022544元和1596800元不应再重复计入能力公司对天恒公司的欠款。天恒公司与能力公司相互的欠款品迭后，天恒公司还需向能力公司支付7139251元－3655449.97元=3483801.03元。因鑫瑞公司与能力公司未建立合同关系，鑫瑞公司亦非发包人，故能力公司直接向鑫瑞公司主张权利缺乏法律依据，鑫瑞公司截留10049301.54元工程款的责任应由天恒公司向能力公司承担，天恒公司由此造成的损失可另案向鑫瑞公司主张。能力公司与陈奇未建立合同关系，其要求陈奇承担责任，无法律依据，本院不予支持。天恒公司与能力公司签订的《补充协议》，内容为双方在工程中财务往来的统计，系双方真实意思的表示，该协议有效。能力公司请求确认《补充协议》无效，无法律和事实依据，本院不予支持。天恒公司未及时向能力公司支付工程款，应当支付资金占用利息。南区管委会截止2011年11月29日已拨款83744179.51元，天恒公司应以其对能力公司的欠款3483801.03元为基数，从拨款次日支付利息，能力公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计息，本院予以支持。因天恒公司与能力公司签订的《项目联合承包合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，天恒公司与能力公司作为建筑施工企业，明知建设工程的有关禁止性规定而签订非法转包合同，二者均有明显过错，故能力公司在《项目联合承包合同》中承诺分配给陈奇的利润而实际由鑫瑞公司截留的10049301.54元工程款的利息，因天恒公司未占有该款，该部分利息损失的责任由有过错的能力公司自行承担。在《补充协议》和《债权债务确认书》载明的欠款外，天恒公司为能力公司垫付材料款10845963.55元，能力公司应当偿还并支付资金利息。天恒公司向江开华支付的120万元，该款来源虽系崇州羊马工程的业主支出，但并不影响该120万元是天恒公司代能力公司支付的事实，天恒公司要求能力公司偿还并无不当，本院予以支持。关于资金利息，天恒公司主张按照月利率2%计算，除2013年9月29日支付给成都泰和沥青发展有限公司的200万元，能力公司承诺按照月利率4%支付利息外，其余垫资未约定利率，故除2013年9月29日支付给成都泰和沥青发展有限公司的200万元可按天恒公司主张的月利率2%计算外，其余垫资的利率以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。因能力公司拖欠盛威公司的货款，导致天恒公司被盛威公司起诉，过错在能力公司，故能力公司应当承担天恒公司因该案造成的损失，即货款992522元，违约金284252.20元，案件受理费8145元，合计1284919.20元。能力公司还应承担天恒公司垫付该款期间的资金利息。法院判决后，天恒公司未按照法院判决履行向盛威公司的付款义务，盛威公司申请法院强制执行所产生的执行费7780.80元，该款系因天恒公司不履行法院判决而扩大的损失，应由天恒公司承担。因天恒公司与能力公司签订的《补充协议》中，天恒公司已明确表示免收原合同约定的能力公司应交的工程总额1%的施工管理费，故天恒公司在本案中主张施工管理费，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决如下：一、成都能力建设工程有限公司与四川天恒建工（集团）有限公司签订的《项目联合承包合同》无效；二、四川天恒建工（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内返还成都能力建设工程有限公司工程款13533102.57元并支付利息（利息以3483801.03元为基数，从2011年11月30日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，支付至付清3483801.03元之日止）；三、成都能力建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川天恒建工（集团）有限公司材料款12130882.75元，并支付如下资金利息：1、以200万元为基数，按照月利率2%，支付从2013年9月30日起至付清该款之日止的利息；2、以200万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，支付从2013年12月27日起至付清该款之日止的利息；3、以120万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，支付从2014年1月28日起至付清该款之日止的利息；4、以200万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，支付从2014年3月1日起至付清该款之日止的利息；5、以553612.55元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，支付从2014年8月23日起至付清该款之日止的利息；6、以30万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，支付从2014年7月17日起至付清该款之日止的利息；7、以1416400元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，支付从2015年1月28日起至付清该款之日止的利息；8、以956424元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，支付从2015年6月4日起至付清该款之日止的利息；9、以419527元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，支付从2015年6月4日起至付清该款之日止的利息；10、以1284919.20元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，支付从2017年2月14日起至付清该款之日止的利息。四、驳回成都能力建设工程有限公司对四川鑫瑞建设集团有限公司和陈奇的诉讼请求；五、驳回成都能力建设工程有限公司和四川天恒建工（集团）有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费96100元，诉讼保全费5000元，合计101100元，由四川天恒建工（集团）有限公司负担；本案反诉案件受理费100687元，由成都能力建设工程有限公司负担90687元，四川天恒建工（集团）有限公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  付 军人民陪审员  秦徽武人民陪审员  黄仁富二〇一七年八月七日书 记 员  陈景红