广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终7590号上诉人（原审被告）：北京紫瑞天成科技有限公司，住所地北京市东城区安定门东大街28号1号楼D单元1206号，统一社会信用代码9111010130662617XA。法定代表人：于小桥，该公司董事长。委托诉讼代理人：何润榕，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市高明区公路局公路管养中心，住所地广东省佛山市高明区杨和镇长腰岗，统一社会信用代码124406087820071185。法定代表人：孔启忠，该中心主任。委托诉讼代理人：杜新华，广东共明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雄柏，男，1978年2月15日出生，汉族，住广东省佛山市高明区，广东共明律师事务所律师助理。上诉人北京紫瑞天成科技有限公司（以下简称紫瑞天成公司）因与被上诉人佛山市高明区公路局公路管养中心（以下简称管养中心）招标投标买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人紫瑞天成公司的委托诉讼代理人何润榕、被上诉人管养中心的委托诉讼代理人杜新华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。紫瑞天成公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.驳回管养中心的第二项诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由管养中心承担。事实与理由：一、一审判决认定本合同的标的物为传统的SBS改性沥青，不包括LM-S（SBS）改性沥青是属于认定事实错误。（一）根据《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004）的技术规定（见证据1公路沥青路面施工技术规范第14页中的4.6.7部分），LM-S（SBS）改性沥青是属于改性沥青的一种，而且LM-S（SBS）改性沥青是SBS改性沥青基础上的技术提升研发的改性沥青，即LM-S（SBS）符合并优于SBS改性沥青。（二）LM-S（SBS）改性沥青既符合环保理念，又降低成本费用，目前紫瑞天成公司已经取得实用新型专利，并正在申请三项发明专利（见证据9实用新型专利证书和高新技术证书、证据10专利申请受理通知书），且有国家道路及桥梁质量监督检验中心、同济大学交通运输工程学院、华南理工大学土木与交通检测中心、长沙理工大学交通运输工程学院、西安长大公路工程检测中心等多家国家权威科研机构对LM-S（SBS）多功能沥青混合料改性剂性能进行了评价报告（见证据3至证据6），从高温抗车辙性能、低温抗裂性能、抗水损坏稳定度性能、粘附性能、经济效益等角度评价均高于传统的SBS改性沥青。（三）LM-S（SBS）改性沥青不仅满足县道X525杨更线（K0+000-K3+000）路面维修材料采购项目（02包第二次）的公开招标文件中投标邀请函及采购项目内容完全响应要求，而且还有完全优于公开招标文件要求的改性沥青的各项指标。（四）紫瑞天成公司的投标书经过专家评审委员会评价认定才中标，其中评委会的专家由广东省政府采购中心专家库随机生成的，且本次专家组成员均有高级工程师以上专业职称，并非如2017年1月6日紫瑞天成公司、佛山市高明区公路局（以下简称高明公路局）及深圳市国际招标有限公司（以下简称国招公司）协商洽谈中，国招公司阮子豪经理所说的仅仅因为紫瑞天成公司的报价最低才中标的（见证据11现场谈判录音1:08:50秒谈话内容），专家评委会是经过综合评价，认可LM-S（SBS）改性沥青完全符合县道X525杨更线（K0+000-K3+000）路面维修材料采购项目（02包第二次）的公开招标文件中投标邀请函及采购项目内容等内容要求，紫瑞天成公司的投标文件完全符合招标要求。（五）关于本合同的标的物，紫瑞天成公司在投标文件的第94页和第98页“项目组织设计方案”中对投标材料进行了详细、明确的说明，包括LM-S（SBS）改性沥青产品的技术指标、产品的重点说明、产品的优势，以及获得国内权威检测机构认可的产品检测报告（采用黑色字体以重点提醒评标委员会）。可见，紫瑞天成公司对招标要求作了明确的、完全的响应。（六）一审法院以无相反证据为由采纳管养中心的上级主管部门高明公路局出示的证明，但紫瑞天成公司于2017年5月31日前往高明公路局要求公开关于县道X525杨更线的相关信息、文件时，佛山市高明区公路局说其手上没有任何关于县道X525杨更线的相关信息文件，所有关于县道X525杨更线的文件资料都在管养中心处。高明公路局作为管养中心的上级主管部门，其陈述前后矛盾，一审中为管养中心所作证明的真实性值得怀疑。一审法院未查明事实，请二审法院予以纠正。二、紫瑞天成公司一直有要求履行合同的积极行为。（一）紫瑞天成公司中标以后，一直积极与管养中心协商洽谈提供样品、缴纳保证金等事宜（见证据12差旅费用凭证）。（二）紫瑞天成公司与管养中心与2016年11月28日签署采购合同，管养中心拒绝提供明确的供货时间（见证据7采购合同第2页第二行“交货时间”），且在后续过程中未明确供货计划，使得紫瑞天成公司无从履行合同义务。（三）鉴于管养中心及其上级高明公路局明确拒绝履行合同的情况，2016年12月13日，紫瑞天成公司派陈桥副总经理带队与国招公司、高明公路局沟通中标项目的供货情况，但管养中心对紫瑞天成公司的LM-S（SBS）改性沥青认识还不够，表示不使用紫瑞天成公司的LM-S（SBS）改性沥青产品，拒绝紫瑞天成公司供货，使得本采购项目的供货无法进行。（四）2016年12月30日，高明公路局设备材料科通过国招公司再次预约紫瑞天成公司面谈，紫瑞天成公司积极参加以解决后续材料供应问题，于2017年1月6日与高明公路局设备材料科黄科长、高明公路局管养中心伍主任、国招公司阮经理进行协商面谈。（五）从商业的角度，公司都是以营利为目的的，紫瑞天成公司按照县道X525杨更线（K0+000-K3+000）路面维修材料采购项目（02包第二次）的公开招标文件投标且经过专家评委会评审中标后，一直积极寻求履行合同义务，履行合同完全符合紫瑞天成公司的经济利益。管养中心认为紫瑞天成公司消极怠慢不履行合同，这不是事实，也不符合公司以营利为目的之经营理念。三、管养中心恶意违约，另行采购的行为严重侵害紫瑞天成公司合法权益，依法应当承担违约责任。（一）2016年12月初，对LM-S（SBS）改性沥青产品进行技术交底时，管养中心突然提出只要传统的SBS改性沥青，明确表示不接受LM-S（SBS）改性沥青。紫瑞天成公司的投标书可视为要约，国招公司是管养中心的代理人，其与紫瑞天成公司签订合同的行为可视为承诺。根据《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委30号令)第六十五条“依法必须进行施工招标的项目，招标人应当自发出中标通知书之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。前款所称书面报告至少应包括下列内容：（一）招标范围；（二）招标方式和发布招标公告的媒介；（三）招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容；（四）评标委员会的组成和评标报告；（五）中标结果”的规定可得知，紫瑞天成公司的标书中一直以LM-S（SBS）改性沥青产品作为项目内容进行投标，国招公司与管养中心向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告时，即已明知紫瑞天成公司提供的是LM-S（SBS）改性沥青，现管养中心拒绝紫瑞天成公司的产品，是毁约拒不履行合同的行为。（二）管养中心进行虚假陈述欺骗紫瑞天成公司，在未获得紫瑞天成公司同意时，早已将该项合同交由他人承做，2017年1月6日四方协商时县道X525杨更线已经完成一半工程。管养中心述称是挪用高铜线项目工程储备沥青完成杨更线工程，但根据紫瑞天成公司所知，沥青的储存有时间限制，不可能大批量长时间存放，而且政府采购项目均要求按照严格的程序办理，做到单证合一，不能随意挪动其他项目的材料。从一审庭审也没有看到紫瑞天成公司提供所谓的高铜线工程的任何合同、招投标等文件予以佐证。可见，是管养中心作虚假陈述，其在未获得紫瑞天成公司同意时，违约将该项合同交由他人承做，依法应当承担违约责任。四、一审法院适用法律错误。管养中心违反合同约定，故意以LM-S（SBS）改性沥青不是SBS改性沥青为借口，拒绝履行合同义务，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，应向紫瑞天成公司承担违约责任。在二审法庭调查期间，紫瑞天成公司补充如下上诉意见：一、根据管养中心的公开招标文件第22页第24点评标的要求，评标委员会由技术及经济方面的专家组成。根据招标文件第25条，除了价格上，还要在技术、预算金额、文件制作达到要求才能中标。紫瑞天成公司提供的产品不仅仅在价格上是最低的，在技术和商务条件上也能完全满足中标文件。二、紫瑞天成公司的投标文件（国道G324线与高明战备渡口）第157页第3项清楚记载了交货、验收、组织计划等内容，同时也表明LM-S沥青属于沥青改性剂，紫瑞天成公司提供的LM-S沥青改性剂是符合国家行业标准的。管养中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回紫瑞天成公司的上诉请求，维持原判。首先，紫瑞天成公司强调其提供的技术达到了国家行业标准，但根据双方签订的合同书，双方约定标准为SBS改性沥青，而不是LM-S沥青改性剂。虽然紫瑞天成公司列举了LM-S沥青改性剂的很多优点，但不符合管养中心的具体需求。其次，紫瑞天成公司强调的LM-S沥青改性剂不是改性沥青，LM-S沥青改性剂需要通过搅拌、混合、加热才能使用，而管养中心没有相关的设备，其工艺上完全不符合管养中心的要求。最后，紫瑞天成公司通过最低价中标后，通过做工作劝管养中心接受其提供LM-S沥青改性剂，但管养中心不予接受，因为是两种不同产品，也不是合同约定的产品，紫瑞天成公司的违约事实清楚，应当承担违约责任。管养中心向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年11月28日签订的县道X525杨更线（K0+000-K3+000）路面维修材料采购项目《合同书》；2.紫瑞天成公司向管养中心支付违约金57954元；3.紫瑞天成公司负担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年8、9月，经佛山市高明区财政局审核批复，高明区政府计划维修县道X525杨更线（K0+000-K3+000）路面，决定由管养中心作为采购单位，委托国招公司作为采购代理机构，采取公开招标的采购方式招标采购路面维修工程的材料，其中包括“SBS改性沥青1**吨和70#普通沥青1**吨”。2016年11月，以管养中心作为采购人，国招公司作为采购代理机构，向社会公众发出县道X525杨更线（K0+000-K3+000）路面维修材料采购项目（02包第二次）的《公开招标文件》（项目编号：440607-201611-1040-0006），邀请符合资格条件的投标人投标。其中第一章投票邀请函邀请有资质条件的投标人投标，包括采购项目编号、名称、预算金额及采购项目内容及需求[沥青（SBS改性沥青、70#普通沥青），预算金额717300元]等。第二章采购项目内容第一条明确规定投标人资格要求，第二条项目需求第（一）款商务要求规定：1.项目采购内容为SBS改性沥青、70#沥青；2.技术服务条件：到货后联合验收；3.投标报价要求：实行供货总价包干，投标报价不得高于717300元，否则无效；4.交货期及施工地点：合同签订生效之日起30日内分批供货完毕，通过验收并交付使用，交货地点为采购人指定地点；5.验收标准为官方标准，符合JTGF40-2004《公路沥青路面施工技术规范》中的沥青要求；6.违约责任为：中标人未按要求履行合同义务，采购人有权拒绝验收，且中标人须向采购人支付合同总额10%的违约金；逾期交付货物，从逾期之日起每日按合同总额2‰的数额向采购人另加付违约金；逾期15日以上，采购方有权终止合同，由此造成采购人的经济损失由中标人承担；7.履约保证金：中标人必须在合同签订之日起3个工作日内向采购人缴交合同总金额2%的履约保证金，如未能按时交纳，采购人有权不与其签订政府采购合同，并将其行为上报给监管部门；如中标人违约或出现被扣罚情况，采购人可随时启动项目履约保证金扣减等；8.付款方式和条件：合同生效并货到验收合格之日起15日内付至结算金额30%的款项；120天内付至结算金额60%的款项；180天内付清。同时特别注明“商务需求”所述内容和条款如本文未有特别声明均作为投标实质性响应内容，投标人投标时必须响应满足或实质性优于等。第二条项目需求第（二）款技术要求规定：1.项目需求一览表：SBS改性沥青1**吨，预算单价3180元/吨；70#普通沥青1**吨，预算单价2450元/吨；2.技术参数要求等。第三章第六条评审方法及标准第28.1评审方法：最低评标价法。第七条授予合同第31.2规定：招标文件、投标文件、招投标过程相关澄清材料及往来文件、《中标通知书》等，均作为合同订立和裁定争议的依据。对这些文件个别条款要约的理解存在歧义、偏差、含糊、疏漏等情形时，均以采购代理机构的理解确认为准。第31.6规定：合同生效后一切行为均适用于《中华人民共和国合同法》，履约期间有违约过错的一方，须承担相应的责任。第四章提示了合同条款及格式等。在招标代理机构发出《公开招标文件》后，紫瑞天成公司于2016年11月20日递交标书参与投标，投标书中四技术部分4.2.2）项目交货、验收组织计划安排：70#沥青1**吨从2016年11月26日即可开始供货，SBS改性沥青1**吨交货日期为2016年11月26日。五报价部分5.1开标一览表的投标总价为579540元，在5.2投标分项报价表报价SBS改性沥青的投标报价为2664元/吨，70号沥青投标报价为1910元/吨。合计投标价579540元。根据紫瑞天成公司的报价，招标代理机构国招公司于2016年11月28日向紫瑞天成公司发出《中标通知书》，确定紫瑞天成公司为本项目的中标单位，中标项目为SBS改性沥青、70#沥青。2016年11月28日，管养中心与紫瑞天成公司签订县道X525杨更线（K0+000-K3+000）路面维修材料采购项目的《合同书》，约定管养中心向紫瑞天成公司采购70#普通沥青1**吨，每吨单价1910元；SBS改性沥青1**吨，每吨单价2664元；合同总金额为579540元，合同总额为全包价；交货期未具体约定，交货地点为佛山市高明区杨和镇公路局管养中心；付款方式和条件按招标书公示内容180天内付清；紫瑞天成公司必须在合同签订之日起3日内向管养中心缴交合同总金额2%的履约保证金；违约责任为：如紫瑞天成公司未按要求履行义务时，管养中心有权拒绝验收且紫瑞天成公司须向管养中心支付合同总额10%的违约金。最后约定合同签约、履约地点均在广东省佛山市高明区。合同签订后，紫瑞天成公司未按招标文件约定向管养中心交付合同总金额2%的履约保证金，也未按合同约定交付合同约定的沥青。2017年1月6日，管养中心向紫瑞天成公司发出《催缴合同履约保证金和交货的函》，要求紫瑞天成公司在收函后3个工作日内按合同约定向管养中心交付合同履约保证金并按照合同要求按质按量交付货物。紫瑞天成公司收到函件后复函，但未缴付履约保证金及交付货物。管养中心又于2017年1月24日委托律师向紫瑞天成公司发出律师函。关于未缴纳履约保证金及未交付货物的原因，紫瑞天成公司称合同书约定的是干性沥青，而管养中心要求提供的是湿性沥青，紫瑞天成公司无法提供；由于管养中心毁约，故紫瑞天成公司不再缴纳履约保证金。关于紫瑞天成公司所称管养中心违约在先的问题，管养中心予以否认，紫瑞天成公司出示的协商过程现场录音证据也无法反映管养中心存在违约另行采购的事实。紫瑞天成公司出示的施工现场照片显示2017年1月6日县道X525杨更线（K0+000-K3+000）处于施工状态。一审法院认为，管养中心委托采购代理机构即国招公司向社会公众发出县道X525杨更线（K0+000-K3+000）路面维修材料采购项目（02包第二次）的《公开招标文件》，邀请符合资格条件的投标人投标，该行为属要约邀请。管养中心与采购代理机构之间的关系属委托代理关系，采购代理机构的代理行为之法律后果由管养中心承受。紫瑞天成公司向采购代理机构递交《投标文件》属要约，采购代理机构向紫瑞天成公司发出《中标通知书》属承诺，自承诺到达紫瑞天成公司时生效，双方之间的招标投标买卖合同成立。管养中心与紫瑞天成公司于2016年11月28日签订县道X525杨更线（K0+000-K3+000）路面维修材料采购项目的《合同书》。同时，按照《公开招标文件》的规定，招标文件、投标文件、招投标过程相关澄清材料及往来文件、《中标通知书》等，均作为合同订立和裁定争议的依据。因此，前述《合同书》及招投标文件等均是确立合同内容及双方权利义务的依据。《公开招标文件》、《中标通知书》及《合同书》均明确采购项目为SBS改性沥青、70#沥青。紫瑞天成公司虽在《投标文件》中详细介绍了LM-S沥青改性剂的特点及优势，但在“项目交货、验收组织计划安排”关键部分仍然载明70#普通沥青1**吨从2016年11月26日即可开始供货，SBS改性沥青1**吨交货日期为2016年11月26日。由此可见，管养中心与紫瑞天成公司双方对合同标的物为70#普通沥青1**吨、SBS改性沥青1**吨是明确的。紫瑞天成公司辩称其能够供应的货物为LM-S改性沥青，无法供应SBS改性沥青。从紫瑞天成公司的辩称意见看，紫瑞天成公司很清楚LM-S改性沥青与合同标的物SBS改性沥青是不同的，本案也没有证据显示LM-S改性沥青能够完全替代SBS改性沥青。紫瑞天成公司未按约定按时缴纳履约保证金并交付合同标的物，其行为已构成违约，依约应承担相应的违约责任。根据双方在《合同书》中的约定，紫瑞天成公司未按要求履行义务的，须向管养中心支付合同总额10%的违约金，本案合同总额为579540元，故紫瑞天成公司应向管养中心支付的违约金数额为57954元。管养中心诉请紫瑞天成公司支付违约金57954元合法有据，一审法院予以支持。管养中心主张解除双方签订的《合同书》，紫瑞天成公司亦同意解除该合同，故前述《合同书》可予解除。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条第一款、第十六条第一款、第二十一条、第二十五条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十八条第一款之规定，判决：一、解除管养中心与紫瑞天成公司于2016年11月28日签订的《合同书》[项目名称：县道X525杨更线（K0+000-K3+000）路面维修材料采购项目（02包第二次）]；二、紫瑞天成公司于判决发生法律效力之日起十日内向管养中心支付违约金57954元。案件受理费624.50元，由紫瑞天成公司负担。二审期间，紫瑞天成公司围绕其上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对该部分证据，本院将在下文结合本案具体案情进行综合认定。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为招标投标买卖合同纠纷。综合双方诉辩意见，本院对本案二审争议的焦点问题作如下分析：一、关于合同标的物的确定问题依本案已查明事实可知，2016年11月，管养中心就涉诉工程采购项目委托国招公司进行公开招标采购。公开招标文件中的第一章“投标邀请函”明确采购项目为“沥青（SBS改性沥青、70#沥青）”；第二章“采购项目内容”的“项目需求”中，进一步明确了所采购沥青“SBS改性（I-D）”及“70#普通”的相关技术参数要求。同月20日，紫瑞天成公司出具投标文件，在其中的“项目组织设计方案”中对其LM-S货物技术特点等进行了说明，在“项目交货、验收组织计划安排”部分记载货物名称为“70#普通沥青”与“SBS改性沥青”，并在其后的“满足招标文件要求的其他内容；采购项目内容响应情况”部分再次对其70#普通沥青及LM-S（SBS）沥青改性剂的技术指标进行了说明。在紫瑞天成公司中标后，双方于同月28日签订《合同书》，对双方权利义务内容进行了约定，其中“项目采购范围及内容”确定为“70#普通沥青”和“SBS改性沥青”。根据《合同书》第十五条的约定，上述公开招标文件、投标文件及《合同书》均为双方合同内容的有效组成部分。从上述招投标及合同签订的全过程来看，管养中心采购70#普通沥青与SBS改性沥青的意思表示明确，且双方最终签署的《合同书》亦确定采购交易货物为70#普通沥青与SBS改性沥青。因此，诉争买卖合同货物应确定为70#普通沥青与SBS改性沥青。二、关于紫瑞天成公司欲供应的产品是否符合双方约定的问题因双方当事人对于涉诉合同关系中的70#普通沥青部分并无争议，故本院仅对争议的SBS改性沥青部分进行分析。查JTGF40-2004《公路沥青路面施工技术规范》及JTJ036-98《公路改性沥青路面施工技术规范》可知，改性沥青是指基质沥青与一种或数种改性剂通过适宜的加工工艺形成的混合物；改性剂是指在沥青或沥青混合料中加入的天然或人工合成的有机或无机材料，可熔融或分散在沥青中，以改善或提高沥青的路用性能；SBS则是苯乙烯-丁二烯-苯乙烯嵌段共聚物，Sryrene-Butadiene-SryreneBlockCopolymer之略语。也就是说，SBS改性沥青是基质沥青与SBS改性剂通过适宜的加工工艺形成的混合物。另外，JTJ036-98《公路改性沥青路面施工技术规范》对于SBS改性沥青（I-D）有具体的技术要求。而从紫瑞天成公司的投标文件来看，其LM-S产品是一种多功能沥青混合料改性剂，其与基质沥青混合制成改性沥青。一方面，使用紫瑞天成公司LM-S产品制成的改性沥青与SBS改性沥青为两种混合不同改性剂而制成的改性沥青；另一方面，两种改性沥青的生产工艺完全不同。因此，应认定紫瑞天成公司欲供应的改性沥青与约定的SBS改性沥青不属同一产品。紫瑞天成公司在投标文件对于LM-S改性剂与普通SBS改性剂进行的对比分析亦可印证本院这一认定。紫瑞天成公司未能按合同约定供应SBS改性沥青，其行为已构成违约，依法应向管养中心承担相应的违约责任。至于紫瑞天成公司所欲供应的改性沥青指标是否符合要求、性能是否比SBS改性沥青更为优越等问题并不影响这一认定，紫瑞天成公司以其产品全面优于SBS改性沥青为由主张其供应符合约定无理，本院不予确认。紫瑞天成公司二审提交的证据均与本案实体审理缺乏关联，本院依法不予采信。另外，关于在紫瑞天成公司未依约交付履约保证金及依约供应SBS改性沥青后，管养中心如何开展其施工工程则属与本案实体审理无关的问题，本院对此不作审查认定。综上所述，紫瑞天成公司的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1248.85元，由上诉人北京紫瑞天成科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘 坤审判员  何希红二〇一七年八月二十一日书记员  黄燕芝