新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终206号 上诉人（原审被告）：库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司，住所地新疆和田地区墨玉县喀拉喀什镇托万卡帕克拉村3-4-01。 负责人：张磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：周玉慧，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘政，男，1975年6月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：张玉斌，新疆梨城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何剑，男，1973年10月24日出生，满族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 委托诉讼代理人：张玉斌，新疆梨城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马维新，男，1976年5月29日出生，汉族，住址新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：杨凯，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司（以下简称顺通墨玉分公司）、刘政、何剑因与被上诉人马维新建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2019）新3222民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺通墨玉分公司的委托诉讼代理人周玉慧，上诉人刘政、何剑的共同委托诉讼代理人张玉斌，被上诉人马维新及其委托诉讼代理人杨凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顺通墨玉分公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2019）新3222民初47号民事判决，驳回被上诉人马维新的诉讼请求。事实和理由：1．一审认定事实错误、遗漏了当事人。涉案墨玉县雅瓦乡其来克村的公路工程为库尔勒顺通路桥建设有限责任公司中标并与墨玉县交通运输局签订了《墨玉县公路“建养一体化”总体服务协议》（MY-1标段）、《施工合同》（MY-1标段）的项目的一部分。上诉人就该工程与新疆通力建设集团股份有限公司签订了《墨玉县2017“建养一体化”MY-1标段施工项目合作协议补充协议书》，应当依法追加新疆通力建设集团股份有限公司参与诉讼，以查明案件事实。上诉人不认识刘政及何剑，该二人不是顺通墨玉分公司的员工，双方无任何合同关系。根据合同相对性，应由刘政、何剑向马维新承担责任，故马维新应向刘政、何剑主张工程价款。一审中马维新提交证据超过举证期限，应当不予采纳，不能作为法院裁决的依据。2．一审适用法律错误。一审中马维新所举证据不能证明与上诉人之间存在建设工程施工合同关系，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条认定上诉人承担责任系适用法律错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，遗漏了诉讼参与人，请求二审法院撤销一审判决，驳回马维新的诉讼请求。 刘政、何剑上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2019）新3222民初47号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1．一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，上诉人的请求应当予以支持。本案程序违法，遗漏必要诉讼当事人，使其未参加诉讼，导致案件事实没有查明，作出错误判决。本案涉案工程墨玉县2017建养一体化MY-1标段之一雅瓦乡其来克村14519米公路（油面未铺）工程，总发包方为墨玉县交通局，中标单位是库尔勒顺通路桥建设有限责任公司，后顺通墨玉分公司与巴州坤博投资有限公司签订了《施工项目合作协议书》，巴州坤博投资有限公司为实际施工人，上诉人是项目负责人，总管整个施工现场，并将雅瓦乡五个村的道路分别交由公司下属具体的施工队进行施工，工程自2017年8月开工至2017年11月结束。工程结束后结算期间巴州坤博投资有限公司借用了新疆通力集团股份有限公司的资质。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定本案应发回重审。2．马维新仅是施工现场的一名劳动者，作为主张本案诉求的诉讼主体不适格。巴州坤博投资有限公司为该工程实际施工人。马维新与巴州坤博投资有限公司是劳务法律关系，仅有权向公司索要劳务费，马维新应根据其与刘政代表巴州坤博投资有限公司之间签订的《公路工程施工协议书》扣除铺油部分主张劳务费，无权主张工程款。巴州坤博投资有限公司与顺通供公司之间存在建设工程施工法律关系，且双方已就完成工程量结算部分工程款。涉案工程中有各种工种配合施工，马维新无权代各个具体施工人向发包方索要工资。3．一审法院认定马维新完成的所谓工程量以《工程量核查表》、《工程结算审核报告书》为依据确定为3487163.65元属于认定事实错误。《工程量核查表》、《工程结算审核报告书》是涉案项目负责人刘政按照具体施工情况向顺通公司报送审核的，其中无马维新签字确认，是巴州坤博投资有限公司完成的具体工程量价款而不是马维新完成的工程量价款。顺通墨玉分公司通过上诉人何剑支付或直接付款的垫付砂石料装卸费49923元，人工劳务费29万元，支付涵管工程项目款50万元，垫付6个道路指示牌1200元也能证实巴州坤博投资有限公司与顺通墨玉分公司之间工程款结算的事实，顺通墨玉分公司应向巴州坤博投资有限公司支付工程款而不是马维新。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决或者发回重审。 刘政、何剑对顺通墨玉分公司上诉请求辩称，一审判决认定事实错误且程序错误，该判决缺少当事人，即本案实际施工人巴州坤博投资有限公司，因何剑系巴州坤博投资有限公司的财务负责人，刘政系该公司现场施工负责人，故涉案工程实际施工人应为巴州坤博投资有限公司，根据合同，马维新不具备该项工程的工程款请求权。 顺通墨玉分公司对刘政、何剑上诉请求辩称，一审中刘政、何剑未出庭参加诉讼，故我公司不知道巴州坤博投资有限公司是涉案工程的实际施工人，也不知道刘政、何剑是该公司的员工，本案遗漏了重要的当事人，同意刘政、何剑的上诉请求及事实理由，与刘政、何剑意见一致。 马维新对顺通墨玉分公司、刘政、何剑上诉请求统一辩称，一审中马维新向法庭提交的证据及一审法院依职权调取的证据相互印证，形成证据锁链，已经证实了马维新是其来克村项目的实际施工人，其受顺通墨玉分公司的指示进行施工，双方间形成事实上的工程分包关系。涉案工程虽因墨玉县交通运输局的原因油面未铺，但已经过第三方审计，墨玉县交通运输局已将工程款支付给了顺通墨玉分公司，视为工程验收合格。马维新请求支付工程款符合法律规定，应予支持。顺通墨玉分公司的上诉理由没有事实和法律依据。本案一审中刘政，何剑均是通过公告方式送达，缺席审理，且一审判决没有判决刘政、何剑承担民事责任，但该二人也提出了上诉，且该二人认为遗漏了巴州坤博投资有限公司为当事人，巴州坤博投资有限公司才是涉案工程的实际施工人，马维新不是实际施工人，只能索要劳务费而不是工程款。刘政、何剑的上诉理由没有事实及法律依据，应予驳回。道路施工工程关键是查清谁在组织施工，谁是工程的承包人，谁是实际施工人，巴州坤博投资有限公司并无在涉案工程施工的任何证据，马维新没有听说过巴州坤博投资有限公司和新疆通力集团股份有限公司，一进入诉讼程序这些所谓参与者就都出来了，刘政、何剑与顺通墨玉分公司配合躲避付款责任，非法干扰诉讼的嫌疑非常大，请求法庭依法查实，并予以处罚。综上，一审认定事实清楚、准确，适用法律正确，依法应予维持。 马维新向一审法院起诉请求：1．刘政、何剑、顺通墨玉分公司共同支付工程款2505678.65元，赔偿利息损失150341元（利息计算自2017年11月至2018年11月，按照年利率6%计算），合计2656019.65元；2．由刘政、何剑、顺通墨玉分公司承担本案诉讼费。事实和理由：我方于2017年8月至11月为顺通墨玉分公司完成了墨玉县雅瓦乡其来克村的公路14519米（油面未铺），2017年11月21日与刘政、何剑补签了《公路工程施工协议书》。经对已完成施工的公路造价进行审计，工程造价为3487163.65元，除去顺通墨玉分公司已经支付人工费630362元，甲供柴油、戈壁料、借支款等40万元左右之外，尚欠2505678.65元，经多次催要无果无奈诉至贵院主张权利。 一审法院认为，顺通墨玉公司负责承建墨玉县雅瓦乡其来克村道路建设工程，本应由其组织管理相关人员进行施工，但顺通墨玉分公司为了降低成本，获取最大经济利益而将该工程交由马维新来施工，马维新与顺通墨玉分公司之间产生了事实建设工程合同关系，但根据《中华人民共和国建筑法》规定，严禁发包方将建设工程发包给不具备任何资质单位或个人。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，马维新与顺通墨玉分公司之间产生了事实建设工程合同关系应属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，马维新在工程被叫停时，只剩铺油工程项目未施工，后经发包方、第三方管理公司、监理公司、顺通墨玉分公司共同对原告已完工程量进行了核查，确定了已完工程量，并经第三方结算审核最终确定已完工程量价款为3487163.65元，由于涉案工程是由顺通墨玉分公司叫停且经各方参与核定工程量，后经第三方审核做出工程结算报告，故视为工程验收合格。马维新所完成的工程总造价为3487163.65元，在扣减顺通墨玉分公司垫付的柴油费、装卸费、已支付工程款、已付涵管工程项目款、垫付6个道路指示牌费用，合计1051123元后，剩余2436040.65元工程款，顺通墨玉分公司至今未给付，故对马维新的部分诉讼请求，予以支持。由于马维新与顺通墨玉分公司未对欠付工程款利息进行约定，对马维新的此项诉讼请求，不予支持。遂判决：一、被告库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司于本判决生效后十日内，一次性向原告马维新给付工程款2436040.65元；二、驳回原告马维新的其他诉讼请求。案件受理费28048.16元，由被告库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司承担25725.00元，原告马维新自行承担2323.16元。 本院二审期间，顺通墨玉分公司围绕上诉请求依法提交一组证据： 证据名称：（2019）新3222民初582号民事判决书复印件一份，马维新出具的《情况说明》复印件一份。证明：1．涉案工程发包方是墨玉县交通局，中标方是库尔勒顺通路桥建设有限责任公司，巴州坤博投资有限公司是实际施工人，为了结算，借用了新疆通力公司的资质，应追加巴州坤博投资有限公司为诉讼当事人；2．方彦伟在判决书中陈述马维新是其来克村的项目负责人，与马维新出具的情况说明能够相互印证，马维新不是本案适格当事人；3．刘政是巴州坤博投资有限公司的员工，不是顺通墨玉分公司的员工，其行为代表的是巴州坤博投资有限公司，马维新自述其施工由刘政安排，且与刘政、何剑补签了《公路工程施工协议书》，马维新与顺通墨玉分公司不存在建设工程施工合同关系。 刘政、何剑质证称，对这组证据三性予以认可。 马维新质证称，该判决未生效不能作为证据使用，对情况说明真实性认可，关联性不认可，不能证明其所要证明的事项，该证据反而证明了马维新为涉案工程实际施工人。 本院认证认为，该判决书未生效不能作为证据使用，不予采信；情况说明为一审庭审中马维新向法庭提交的证据，二审不作为新证据使用。 刘政、何剑围绕上诉请求依法提交三份证据： 第一份证据：《施工项目合作协议书》复印件一份。证明：上诉人顺通墨玉分公司与巴州坤博投资有限公司有建设工程施工合同关系，巴州坤博投资有限公司是涉案项目的实际施工人。 第二份证据：电子发票复印件一组。证明：巴州坤博投资有限公司作为实际施工人向顺通墨玉分工公司出具了劳务费发票。 第三份证据：收据复印件十二张。证明：刘政、何剑代表巴州坤博投资有限公司从顺通墨玉分公司领取了部分工程款，进而说明巴州坤博投资有限公司是涉案工程的实际施工人。 顺通墨玉分公司质证称，对三份证据三性均予以认可。 马维新质证称，对第一份证据三性均不予认可，该份协议不包含涉案工作所在村；对第二份证据三性均不予认可，发票开票的依据是合同，巴州坤博投资有限公司就涉案工程与顺通墨玉分公司没有合同，刚才提交的协议书不包括涉案工程，不排除巴州坤博投资有限公司与顺通墨玉分公司有其他合同关系存在，且涉案工程是2017年施工的，发票开票时间都是2018年或者2019年，与本案无关；对第三份证据三性均不予认可，均没有马维新参与，与本案无关。 本院认证认为，对三份证据的真实性、关联性均不予认可，不予采信。 本院二审的争议焦点为：马维新是否是本案涉案工程的实际施工人。 本院认为，库尔勒顺通路桥建设有限责任公司于2017年5月19日中标由墨玉县交通运输局发包的墨玉县公路“建养一体化”服务项目。该项目中马维新作为墨玉县雅瓦乡其来克村公路的实际施工人，接受顺通墨玉分公司的指示进行工程施工，双方之间已形成事实的建设工程施工合同关系，但因马维新无施工资质，双方之间的合同应认定为无效合同。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程被墨玉县交通运输局叫停，且墨玉县交通运输局委托第三方对已完成的工程量（除铺油外）进行核查，形成《工程结算审核报告书》，确定涉案工程量价款总额为3487163.65元，应视为工程验收合格，马维新请求支付工程款应按照《工程结算审核报告书》予以支持。一审庭审中马维新自认顺通墨玉分公司前期垫付柴油费21万元，垫付砂石料装卸费49923元，已支付工程款29万元（3万现金、6万现金、20万银行转账），已支付涵管工程项目款50万元，垫付6个道路指示牌1200元，合计1051123元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”故未支付工程款应认定为2436040.65元（3487163.65元-1051123元）。上诉人顺通墨玉分公司、刘政、何剑均主张涉案工程的实际施工人应为借用新疆通力集团股份有限公司的巴州坤博投资有限公司，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。对此一审中，被上诉人马维新提供的证据及一审法院依职权调取的证据，均证实涉案工程的实际施工人为被上诉人马维新，而上诉人顺通墨玉分公司、刘政、何剑对其主张在一、二审中均未能提供有效的事实及法律依据，故对上诉人顺通墨玉分公司、刘政、何剑的上诉请求本院依法不予支持。 对上诉人顺通墨玉分公司提出的一审庭审中马维新提交证据超过举证期限的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条第二款，“人民法院指定举证期限的，适用第一审普通程序审理的案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。适用简易程序审理的案件不得超过十五日，小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日。”马维新于一审第一次庭审中提交证据时，根据合议庭的安排变更证据提交形式于第二次庭审时提交，并无超过合议庭确定的举证期限，故对上诉人顺通墨玉分公司的该项主张本院不予支持。 综上所述，库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司、刘政、何剑的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54336.48元（其中上诉人库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司预交28048.16元，上诉人刘政、何剑预交26288.32元），由上诉人库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司负担28048.16元，由上诉人刘政、何剑负担26288.32元。 本判决为终审判决。 审判长  常   喜   盈 审判员  热依汗古力吐尔洪 审判员  王      婧 二〇二〇年七月一日 书记员  马      钦