浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终2116号上诉人（原审原告）：祁春江，男，汉族，1974年2月4日出生，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：陈益倩，浙江越杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田军辉，男，汉族，1971年11月3日出生，住绍兴市上虞区。被上诉人（原审被告）：祁再林，女，汉族，1947年1月9日出生，住绍兴市上虞区。上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：王伟龙、汪义华，浙江曹娥江律师事务所律师。上诉人祁春江因与被上诉人田军辉、祁再林排除妨害纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人祁春江上诉请求：1、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初2215号民事判决，在查清事实的基础上依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案关键事实认定错误。上诉人土地承包权证已明确载明土地四至和面积，争议土地四边除被上诉人外，其余三边分别为罗伯夫、张夏亮（张荣渭之子）及村公路，上诉人承包用地经实际测量缺失达近50平米，除二被上诉人外，其余三边均未侵占上诉人所承包的土地，且一审法院在审理中也明确该承包地周边不存在其他承包用地。一审法院查明二被上诉人房屋前道地的宽度的确超过建房用地呈报表载明的3米，但却以土地承包权证未明确该土地的具体形状、南北的长度、东西的宽度，或土地与二被上诉人房屋的具体距离，进而认定围墙和其上的钢棚未搭建在上诉人的承包地上，试问争议土地周围既不存在其他人侵占上诉人的承包地，又不存在其他可供二被上诉人侵占的土地，二被上诉人围墙侵占的土地不是上诉人的承包土地，又是何人的土地？上诉人承包的土地缺失面积又去哪里了？二、一审法院未依职权调取本案关键证据。上诉人因客观原因不能取得本案关键证据《浙农包建字第21-19112号》土地规划图纸，依法申请一审法院调取，一审法院出具调查令，但该图纸保管方负责人拒不配合提供该证据，致使上诉人无法调取，在此情况下一审法院有职责直接调取该证据，但一审法院未调取，致使本案事实不清，由此认定上诉人证据不足，驳回上诉人的诉讼请求，明显存在不作为。被上诉人田军辉、祁再林辩称：一、两被上诉人不存在损害相邻不动产使用权人合法权益的行为，上诉人无证据证明两被上诉人所搭建的钢棚和围墙是在上诉人调换后的承包土地上。1、上诉人一审时提供的90年10月10日《农村私人建房用地呈报表》中，《祁再林建房户新、旧房屋平面位置图》显示，两被上诉人拆除的老房在新建楼房的西南面，老房拆除后，位于西南面的老房地基属于两被上诉人的原有宅基地。而张友良承包地在两被上诉人拆除老房地基南面，与两被上诉人拆除老房的地基相连。因《浙江省农村集体土地承包权证》发证时间在1998年，而上述《农村私人建房用地呈报表》在90年10月。因此，上诉人提供的《浙江省农村集体土地承包权证》上记载的属张友良承包的“老宅基地0.379亩”，该承包地应在两被上诉人老房拆除后的地基之南，不存在相互重叠情形。2、上诉人与张友良的土地调换协议是在2012年2月11日，而两被上诉人提供的拍摄于20多年前的照片可以清楚地证明两被上诉人现有道地与上诉人调换所得的承包地之间的围墙和葡萄棚一直存在，且调换前原承包权人张友良也未就围墙和葡萄棚搭建向两被上诉人提出过任何主张。上诉人现有证据不能直接证明两被上诉人搭建的钢棚和围墙是建设在其与张友良调换后取得的承包地上。3、上诉人提交的张友良《浙江省农村集体土地承包权证》记载的“老宅0.379亩”，客观上存在四至不明，不能清楚地反映承包地的四至界限，故不能凭此权证确认两被上诉人存在损害相邻不动产使用权人合法权益的行为。二、上诉人二审提交的证据均不属于新证据，且与本案讼争主张缺乏关联性，应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。祁春江向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止对原告所有土地的侵占，并移除在原告土地上建造的围墙及其他构筑物；2、判令被告赔偿因侵占土地对原告造成的损失10000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年2月11日，原告祁春江与案外人张友良签订了土地调换协议，张友良将其承包的位于绍兴市上虞区盖北镇原庙前村老宅的0.379亩土地调换给原告。该土地的承包权证颁发于1998年11月25日，载明的四至为东至荣伟，南至佰夫，西至路，北至再林即本案被告祁再林。还查明，被告祁再林、田军辉系母子关系。1990年10月10日，被告祁再林以户主名义申请建房，在建房用地呈报表新、旧房屋平面位置图载明，旧房在新房的西南面，新房四至为东至祁牛根，南至承包地，西至张荣渭，北至横江。新房总用地99平方米，包括主房75平方米（10米*6.42米+1.42米*5米），道地24平方米（3米*7.86米）。经该院现场勘查，两被告的房屋坐北朝南，房屋南面道地与原告调换所得的土地间，两被告筑有“凸”字形的围墙，围墙上搭有钢棚。该围墙从东南向西北延伸，东南面窄，靠近马路的西北面宽，突出部分的长度大约为13米。2017年2月4日，原、被告曾因本案的土地问题发生过纠纷。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告要求两被告停止对其承包的土地的侵占，则原告应举证证明两被告对其实施了侵权行为，即举证证明两被告将围墙和钢棚搭建在原告承包的土地上。但从原告提供的证据分析，土地承包权证虽载明了土地的四至和面积，但未明确该土地具体的形状、南北的长度、东西的宽度，或土地与两被告房屋的具体距离，故无法确定围墙和其上的钢棚搭建在原告调换所得的承包地上。再者，承包权证发放于1998年，距今已有近20年，在此期间，承包土地具体形状有无发生改变亦无法确定。而根据两被告提供的拍摄于20年前的照片和陈述，结合原告对该照片的质证意见，可见在两被告房屋道地与原告调换所得的承包地间的围墙一直存在。现原告也无证据证明，调换前原承包权人张友良曾就围墙和钢棚搭建问题，向两被告主张过权利。第三，原告以两被告房屋前道地的宽度超过建房用地呈报表中载明的3米为由，推断围墙搭建在原告调换所得的承包地上，缺乏依据。因承包地非规则形状，故围墙宽度超过3米，并不一定能够证明原告主张的上述事实。综上分析，原告提供的证据尚不足以证明两被告对其实施侵权行为的事实。对此，原告应承担举证不利的后果。原告的相关诉请，缺乏事实依据，该院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告祁春江的诉讼请求。本案受理费50元，依法减半收取25元，由原告祁春江负担。本院二审期间，上诉人祁春江提交以下证据：1、罗伯夫证人证言、证明与现场照片一组，要求证明被上诉人侵占上诉人土地以及一审中被上诉人提供的证人沈某、陈某证言作假的事实；2、张夏亮证人证言、证明、土地调换协议与现场照片一组，要求证明被上诉人侵占上诉人土地以及一审中被上诉人提供的证人沈某、陈某证言作假的事实；3、张友良证人证言、证明，要求证明被上诉人侵占上诉人土地的事实；4、陈同尧、李福昌、冯素巧证人证言、证明与俞同林某，要求证明罗伯夫、张夏亮未侵占上诉人土地，继而证明被上诉人侵占上诉人土地的事实；5、现场丈量土地情况与现场照片一组，要求证明上诉人承包地面积缺失达50平米的事实；6、被上诉人围墙变化情况照片一组，要求证明一审中被上诉人提供的证人沈某、陈某证言作假的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人田军辉、祁再林质证认为，首先，上述证据均不属于二审新证据；其次，上诉人的证明目的是要求证明被上诉人建造围墙或者搭建钢棚有南移行为，从而推断被上诉人侵占上诉人承包地的事实，但六位证人的证言与其书面证明相互矛盾，且上诉人采用自己书写叫相关证人签名加盖手印的方式取证，存在造假或作伪证的嫌疑，故证人证言与证明均不能达到上诉人的证明目的；最后，对于照片与其他书证也不能达到上诉人的证明目的。本院认证如下：证据1、2、3中的证人证言与其书面证明的内容相矛盾；证据2中的土地调换协议及证据4与本案无关联性；证据1、2中的照片与证据5、6不能达到上诉人的证明目的，故本院对上诉人提供的上述证据均不作为有效证据予以认定。被上诉人田军辉、祁再林亦向本院提供照片一组，要求证明被上诉人在重新建造围墙之前有老围墙存在，且老围墙的面积与现在面积一致，上诉人原有房屋南面道地也只有3米，但现在远远大于3米的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人祁春江质证认为，上述照片与本案无关联性。本院认证如下：上述证据不能达到被上诉人的证明目的，故本院亦不作为有效证据予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人祁春江作为原审原告虽提出被上诉人田军辉、祁再林长期侵占上诉人的承包地，要求两被上诉人停止侵占并移除其上的围墙及其他构筑物之主张，但未能提供充分有效之证据加以证明，对此应承担举证不能的不利后果，一审法院据此驳回上诉人祁春江的诉讼请求并无不当。上诉人祁春江还提出一审法院未依职权调取本案关键证据之上诉理由，并申请二审法院调取相关证据，经审查，上诉人提出的上述调查取证申请不属于应当由人民法院调查收集的证据的范围，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。综上所述，上诉人祁春江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人祁春江负担。本判决为终审判决。审判长 李 志审判员 陈伟明审判员 杨子超二〇一七年八月二十八日书记员 刘莎莎?*MERGEFORMAT?8??*MERGEFORMAT?3?