广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终993号上诉人（原审被告）：姚敦富，男，1979年9月3日出生，汉族，广西田林县人，住广西田林县。委托诉讼代理人：姚茂峰，田林县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：温玉彬，男，1974年5月7日出生，汉族，广西陆川县人，住广西百色市右江区。委托诉讼代理人：农新焱，广西右江律师事务所律师。原审被告：广西田阳隆荣农业有限公司。住所地：广西田阳县洞靖镇靖安村那鸡屯。法定代表人：杨正忠。上诉人姚敦富因与被上诉人温玉彬、原审被告广西田阳隆荣农业有限公司（以下简称隆荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2016）桂1021民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月7日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人姚敦富及其委托诉讼代理人姚茂峰、被上诉人温玉彬及其委托诉讼代理人农新炎到庭参加诉讼，原审被告隆荣公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。姚敦富上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者裁定发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决错列当事人并存在程序违法问题。（1）错列当事人。上诉人姚敦富与被上诉人温玉彬签订《混凝土施工合同书》，温玉彬进入工地施工后，姚敦富发现工价不合算，不愿意继续施工，就与原审被告解除了合同，退出混凝土项目施工，只承建该项目铁皮棚工程，因此，姚敦富与温玉彬解除了合同。由于温玉彬不愿意退出混凝土施工，经姚敦富介绍，温玉彬认识了原审被告项目负责人黄黎，自行与黄黎达成合意，进行混凝土施工。一审法院无视合同解除的事实，仍将姚敦富列为本案被告错误。（2）一审开庭时，因遇到停电，庭审后双方未核对庭审笔录，也未在庭审笔录上签字，直至收到一审判决书，上诉人也未在庭审笔录上签字，一审法院程序违法。2、一审判决违反举证责任分配原理和辩论原则。（1）一审认定被告姚敦富对原告提供证据有异议，但未提供相反证据予以证明，因此对原告提供的证据予以确认，违反了谁主张谁举证的规定。2、一审判决超裁漏审，违反辩论原则。原告诉讼请求第一项为“判令两被告承担连带责任，向原告支付工程款……”，一审判决两被告共同支付工程款，没有法律依据。3、一审判决认定事实不清。（1）一审未认定上诉人与原审被告解除合同，退出工程施工后，被上诉人与原审被告自行达成混凝土工程施工的合意，且被上诉人自认从原审被告处领取了部分工程款的事实，导致作出对上诉人不利的判决。（2）关于合同效力问题。由于上诉人与被上诉人均不具备建筑施工资质，双方订立的合同为无效合同。一审法院一方面认定合同合法有效，另一方面又引用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决上诉人与原审被告支付被上诉人工程款，认定事实前后矛盾。（3）一审时，上诉人已经对《公证书》的主体、程序和事实方面存在问题发表质证意见，认为不应采信，但一审法院未采纳上诉人的意见。该《公证书》不能作为本案证据。（4）一审出庭作证的证人都是被上诉人拖欠工钱的民工，与被上诉人存在利害关系，所作证言与事实不符，不应采信。（5）被上诉人提交的照片不能证实姚敦富与本案存在关系。温玉彬答辩称：1、上诉人姚敦富是《混凝土施工合同》的相对人，而且其已经分两次向被上诉人支付了10000元工程款，其提出已解除该施工合同，与事实不符，其也没有证据证实双方已经解除合同。其提出是被上诉人另行与黄黎达成合意继续完成混凝土地面硬化工程的意见与事实不符。由于上诉人并未提供证据证实其说法，故一审法院认定的事实无误。2、养牛场混凝土地台铺设工作并非需要特别资质的建设工程项目，发包方为了节省成本，通常也不会寻找有资质的专业施工队来施工。上诉人正是因为农民工工资低，其转包后可以获取差价，才将工程转包给被上诉人施工。即使合同无效，但是工程竣工后，上诉人已经接收管理该项目，并于2016年7月8日放牛进场圈养，实际使用了被上诉人施工完成的工程，应视为上诉人对工程质量已验收合格，应当支付工程款。3、对于公证问题，本案工程竣工后，发包方对工程项目已投入使用，被上诉人多次索要工程款未果，才被迫向公证处申请证据保存公证。2016年9月1日丈量当天，是上诉人给被上诉人和公证处人员打开牛场大门，丈量过程是在公证员的监督下依法公开进行，上诉人在现场目睹丈量情况并没有提出任何异议。公证机关的公证行为是合法、真实、有效的。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。原审被告隆荣公司未提交答辩意见。温玉彬向一审法院起诉请求：1、判令被告姚敦富、广西田阳隆荣农业有限公司承担连带责任，向原告支付工程款153442.8元及违约金20000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月份，被告姚敦富在达亿彩凡经营部务工期间，参与承包建设位于田阳县××××那鸡屯万亩养殖基地项目，其中，被告姚敦富将项目中混凝土地面硬化工程分包给原告。同年9月16日，原告与被告姚敦富签订一份《混凝土施工合同书》。合同约定：工程量约5000平方米，由原告包工包料，工程单价为每平方米42元，甲方（被告）向乙方提供符合地台基础施工条件后30天内完工；同时约定，乙方在合同签订后倒够3000平方米时，甲方预付30000元作为进度款，工程完工后付总工程款50%，待工程全部完工，甲方验收合格后十天内付清乙方全部工程款。任何一方中途擅自终止合同，应向对方偿付本合同总款的50%违约金。合同签订后，原告组织民工进场进行施工。在施工过程中，被告姚敦富向原告支付5000元，项目业主也向原告支付共17000元，共计22000元。原告施工至2015年春节后完工，但双方未验收结算。2015年9月9日，该项目业主在田阳县工商行政管理局注册成立了被告隆荣公司，并向田阳县发展和改革局进行项目申报，该局下发项目备案通知书，通知书载明项目名称为：1000头肉牛养殖场建设示范项目。随后，被告隆荣公司进场使用该基地。原告多次要求被告结算工程款未果。2016年9月1日，原告申请百色市公证处到现场对原告施工的地面混凝土硬化工程进行实际面积测量，并于同年9月30日出具证据保全的公证书。经测算，原告施工的肉牛养殖场的场地混凝土硬化面积共计3653.4平方米。根据合同约定，每平方米42元，工程款共计153442.8元。因被告尚未付清该工程款，原告向该院提起上述诉讼请求。一审法院认为：原告与被告姚敦富签订《混凝土施工合同书》，经双方协商一致基础上签订，是其双方真实意思表示，且原告按照合同约定履行了义务，故该合同合法有效，该院予以确认。原告施工结束后，项目业主成立被告隆荣公司使用该基地，因被告长期未结算工程款，原告申请公证处对原告施工的工程量进行测算，出具证据保全公证书，并无不妥，该院予以认定。经测算，原告的总工程款为153442.8元，扣除被告支付22000元，被告尚欠工程款131442.8元。原告请求被告支付违约金，因没有提供相应的证据，该院不予支持。被告姚敦富主张其与被告隆荣公司不是本案适格主体，不应承担本案民事责任，无事实与法律依据，不予采纳。被告隆荣公司及其法定代表人杨正忠经该院合法传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告姚敦富、广西田阳隆荣农业有限公司支付原告温玉彬工程款131442.8元，限本判决生效之日起30日内付清；二、驳回原告温玉彬的其他诉讼请求。案件受理费3770元（原告已预交），由原告温玉彬负担540元，被告姚敦富、广西田阳隆荣农业有限公司负担3230元。本院二审期间，上诉人、被上诉人无新证据提交。二审经审理查明，在施工过程中，被告姚敦富向原告分两次每次支付5000元，共支付10000元，项目业主也向原告支付共12000元，以上共计22000元。一审判决认定本案其余部分事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、上诉人是否负有向被上诉人支付剩余工程款的义务？二、一审法院是否存在程序违法问题？关于焦点一。根据本案查明的事实，姚敦富承包建设位于田阳县××××那鸡屯万亩养殖基地项目，并将项目中混凝土地面硬化工程转包给温玉彬施工。就该部分工程，姚敦富与温玉彬于2014年9月16日签订了《混凝土施工合同书》，温玉彬依照合同约定完成了混凝土地面硬化工程。姚敦富辩称其因为工程价款原因，已经不再承建混凝土地面硬化工程，是温玉彬自行与业主代表黄黎另行约定完成混凝土地面硬化工程，但是其未提交证据证明其已经与温玉彬解除了前述《混凝土施工合同书》，且温玉彬否认解除与姚敦富签订的施工合同，故不能认定双方签订的《混凝土施工合同书》已经解除，姚敦富仍是合同的一方当事人，应履行合同约定的义务。对于支付工程款的情况，被上诉人自认上诉人姚敦富分别于进场施工后及2015年春节期间，分两次每次支付5000元，共计10000元给被上诉人，对该数额本院予以确认。对于项目业主支付的12000元，被上诉人辩称是业主要求其施工建设挡土墙所支付的工程款，不属于混凝土地面硬化工程的工程款，但是其未提交此方面的证据，且其对一审判决确认已经获得22000元工程款的数额并无异议，故对其提出的该辩解意见不予采纳，本院确认被上诉人温玉彬已收到工程款22000元。对于上诉人提出《公证书》不能作为本案证据的问题，百色市公证处于2017年3月23日出具《关于对田阳县洞靖乡靖安村那鸡屯肉牛养殖场混凝土硬化面积做测量公正有关情况的函》，对公证员、测量员的身份情况予以证实，证明公证过程符合公证程序规则的有关规定，故上诉人提出《公证书》违反程序不能采信的意见不成立，不予采纳。根据《公证书》确认的混凝土硬化面积3653.4平方米，《混凝土施工合同书》约定的每平方米42元的单价，应付工程款额为153442.8元，扣除已支付的22000元，被上诉人温玉彬尚有工程款131442.8元未获清偿，故上诉人姚敦富应对该未付工程款承担责任。关于焦点二。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，法庭笔录应当当庭宣读或者交当事人阅读，当事人有权申请补正，并由当事人在笔录上签名或者盖章。针对上诉人提出其未阅读一审庭审笔录及在笔录上签字的问题，经二审开庭时查明，由于一审庭审时遇到停电，故未当庭宣读笔录，过后也未将笔录交给被告姚敦富一方阅读，姚敦富一方未在庭审笔录上签字，一审法院存在程序上的瑕疵。但是，上诉人在二审庭上阅读了一审庭审笔录，上诉人、被上诉人均在二审法庭上表示，一审庭审已经依法完成了全部庭审程序，对于一审庭审笔录，上诉人认为遗漏了温玉彬承认与姚敦富解除合同的记录，被上诉人对该观点予以否认，提出庭审笔录只是因为停电的原因有所遗漏，但记录还是客观的，对于遗漏或表述不清之处，在二审法庭上已经进行了说明，故不认为一审程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定了严重违法法定程序应当发回重审的情形，未阅读庭审笔录及未在庭审笔录上签名不属于上述规定中所列违法情形，故上诉人以该理由请求发回重审的理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审审判程序合法，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3770元，由上诉人姚敦富负担。本判决为终审判决。审判长  隆文雄审判员  郭承峙审判员  吴文良二〇一七年八月二十一日书记员  黄薇安