吉林省龙井市人民法院民 事 判 决 书（2017）吉2405民初27号原告：龙井市宏大水暖安装队，经营场所：龙井市。经营者：林铁更，男，1960年5月14日出生，龙井市宏大水暖安装队队长，住吉林省龙井市。委托诉讼代理人：林国娜（林铁更之女），女，1984年4月20日出生，住吉林省延吉市。被告：史志强，男，1971年2月17日出生，户籍所在地为吉林省延吉市，现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：宋强，吉林敖联律师事务所律师。被告：武学峰，男，1959年9月1日出生，户籍所在地为吉林省延吉市，现住吉林省延吉市。被告：吉林省乾旭建业集团有限公司，住所地：吉林省伊通满族自治县。法定代表人：明臣，董事长。委托诉讼代理人：李吉利，男，1956年4月7日出生，该公司副经理，住吉林省伊通满族自治县。原告龙井市宏大水暖安装队（以下简称宏大水暖安装队）与被告史志强、武学峰、吉林省乾旭建业集团有限公司（以下简称乾旭建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏大水暖安装队经营者林铁更及其委托诉讼代理人林国娜、被告史志强及其委托诉讼代理人宋强、武学峰、乾旭建业公司委托诉讼代理人李吉利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏大水暖安装队向本院提出的诉讼请求：1.依法判令史志强、武学峰、乾旭建业公司支付工程款395423元及利息（2012年10月15日至支付工程款为止，按月利率2%计算）；2.诉讼费由史志强、武学峰、乾旭建业公司承担。诉讼中，宏大水暖安装队将诉讼请求变更为1.乾旭建业公司支付工程款237023元及利息（2012年10月15日至支付工程款为止，按月利率2%计算），并支付鉴定费15240.52元；2.史志强和武学峰对以上债务承担连带责任。事实和理由：2012年5月13日，我承包了乾旭建业公司暖房子第四标段工程，并与该工程负责人史志强、武学峰签订了暖房子工程合同，双方约定工程量以建筑面积为准，每平方米75元，总面积为13319平方米，该工程总造价998925元，追加管道工程款36498元，共计1035423元。工程保修期为两个采暖期，保修期满后全部结清剩余工程款。工程结束后，武学峰给付工程款640000元。现保修期已过两年零七个月，史志强、武学峰、乾旭建业公司一直未支付剩余工程款，直接导致我的个人借款无法按时偿还，无法按约支付施工人员工资。我多次向武学峰、史志强索要工程款，武学峰、史志强以各种理由拖欠至今。史志强辩称，1.宏大水暖安装队应当明确三被告在本案当中分别应当承担的责任；2.宏大水暖安装队主张按月利率2%计算没有法律依据，且应证明完工的具体日期；3.诉争工程为政府项目，该工程并没有进行最后总结算，也没有进行政府的审计，政府没有进行拨款，因此，我方不能拨付工程款；4.退一步讲，即使需要我承担支付工程款义务，因涉案工程系我与武学峰共同承揽，故共同承担责任。涉案工程由宏大水暖安装队施工完毕。不同意支付鉴定费。武学峰辩称，诉争工程是宏大水暖安装队施工完毕。该工程是政府工程，政府至今没有最后结算，无法确定工程款。因政府没有拨款，至今无法向宏大水暖安装队支付剩余工程款。宏大水暖安装队主张的利率没有法律依据，不同意支付利息、诉讼费及鉴定费。乾旭建业公司辩称，1.我公司与宏大水暖安装队之间没有合同关系，不应承担合同责任，应依法驳回宏大水暖安装队的诉讼请求。史志强冒用我公司的名义与宏大水暖安装队签订的《龙井市暖房子水暖工程合同》中，我方没有盖章确认，合同没有成立，因此，该合同无效。按照合同相对性原则，宏大水暖安装队应向合同相对人史志强主张权利。2.史志强不是我公司的员工，没有代理权的情况下以我公司名义与宏大水暖安装队签订合同的行为系无权代理行为，我公司未追认的情形下，对我公司没有法律约束力。3.史志强与宏大水暖安装队签订合同的这一无权代理行为，不符合表见代理的成立条件。我公司不受该合同约束。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。表见代理要综合考虑合同是以谁的名义签订，是否盖有相关印章及印章的真伪等客观表象行使要素，严格认定表见代理行为。综上，对我公司而言《龙井暖房子工程合同》自始没有成立，应为无效合同，也不存在表见代理，应依法驳回宏大水暖安装队对我公司的诉讼请求。合同价款我公司不认可，公司不承担还款义务，且鉴定费不同意支付。经审理本院查明事实如下：2012年4月19日，乾旭建业公司中标《龙井市2012年“暖房子”维护结构改造工程（四标段）》，工程范围为外墙保温、涂料粉刷、屋面防水保温、节能门窗的更换等工程。宏大水暖安装队为个体工商户。2012年5月16日，史志强与宏大水暖安装队经营者林铁更签订《龙井暖房子水暖工程合同》，约定宏大水暖安装队承包乾旭建业公司中标的《龙井暖房子水暖工程第四标段》中的旧楼室内火炕拆除及外运，地暖炕施工、立杠、室外碰头等图纸内暖工程；承包合同方式“固定单价合同，工程量以建筑面积为准，每平方米75元”；拨款方式“按原有火炕拆除后拨付30%，余款按形象进度拨款，留保证金5%”；工程保修期“两个采暖期，保修结束后一次性结清全部剩余工程款”。2012年5月13日至2012年10月中旬，宏大水暖安装队对龙井市安居住宅楼2楼（六南区02）、龙井市科技北楼住宅楼改建暖房子工程（科技北楼）、龙井市四自一联住宅楼改建暖房子工程（科技西楼）、龙井开发住宅LD85001（科技南楼）、龙井市商贸市场动迁户住宅楼（民建区23）、龙井统建综合楼（科技东楼）、龙井市服务总店旁边（浴池）、龙井市服务总店门洞（龙门街道）等进行火炕拆除、地暖安装、抹灰等工程，该工程施工完毕。史志强与武学峰不是乾旭建业公司的职员，乾旭建业公司也未授权。史志强与武学峰挂靠乾旭建业公司承包涉案工程项目。宏大水暖安装队、史志强、武学峰、乾旭建业公司对涉案工程的建筑面积提出异议，依宏大水暖安装队申请，由龙井市天正房产测绘中心有限公司测绘出涉案工程总建筑面积为11206.27平方米，鉴定费为15240.52元。武学峰截止到2016年2月已向宏大水暖安装队支付工程款640000元。宏大水暖安装队至今未收到剩余工程款200470.25元（11206.27平方米×75元/平方米-640000元）及通过技术签证后管道工程造价36498元，共计236968.25元认定以上事实的证据有宏大水暖安装队提供的营业执照、龙井暖房子水暖工程合同、吉林省建设工程中标通知书、拨款明细、技术签证及市政管道工程结算书、暖房子维修结构改造工程房屋测绘明细等；史志强提供的龙井市2012年暖房子中标公告等；乾旭建业公司提供的用人单位参保证明及参保人员明细等。宏大水暖安装队提供的证据地表明细中，对史志强、武学峰、乾旭建业公司未提出异议的宏大水暖安装队施工工程位置部分本院予以采信，对提出异议的建筑面积部分不予采信。本院认为，本案系建设工程合同法律关系，建设工程施工合同纠纷案由为宜。乾旭建业公司中标《龙井市2012年“暖房子”维护结构改造工程（四标段）》后，史志强作为实际施工人借用有资质的乾旭建业公司进行相关工程建设，应确认史志强与宏大水暖安装队签订的《龙井暖房子水暖工程合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现涉案工程已竣工验收合格，宏大水暖安装队要求按照约定支付剩余工程款的主张应予支持。史志强、武学峰、乾旭建业公司认可涉案工程由宏大水暖安装队施工完毕。史志强与宏大水暖安装队签订的合同约定，工程量以建筑面积为准，但没有约定建筑面积，单价为每平方米75元，因各方对建筑面积意见不同，经司法鉴定确定涉案工程建筑面积为11206.27平方米，增加管道工程造价36498元，剩余工程款为236968.25元。史志强、武学峰和乾旭建业公司对龙井市天正房产测绘中心有限公司资质提出异议，经核实符合法律规定，且史志强、武学峰和乾旭建业公司未提供证据予以佐证，故予以采信。涉案工程验收合格，双方约定的两个采暖期的保修期限已过，史志强未按约支付工程款，构成违约，故应承担违约责任。宏大水暖安装队主张按月利率2%计付利息，因双方对欠付工程价款计付利息标准没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，本院对超出的部分不予支持。双方约定工程款支付时间为两个采暖保修期结束后一次性结清剩余工程款，因工程结束时间为2012年10月中旬，按照本地区采暖期间为10月20日至第二年的4月20日计算，第二个采暖期结束日为2014年4月20日，史志强自2014年4月21日至支付剩余工程款236968.25元为止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。史志强与宏大水暖安装队签订工程合同，相关约定约束合同相对人，故史志强应支付剩余工程款。庭审中，武学峰自认其与史志强均没有资质，借用有资质的乾旭建业公司进行施工，史志强负责对外签订合同，其对史志强与宏大水暖安装队签订的合同内容予以认可，且已付工程款均由武学峰拨付给宏大水暖安装队，故史志强与武学峰共同支付欠付工程款。乾旭建业公司提出涉案工程款不应由其公司支付的主张，虽其公司提供用人单位参保证明及参保人员明细证明史志强与武学峰不是其公司职员，也未授权给二人，但《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，乾旭建业公司作为一个建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，宏大水暖安装队已施工完乾旭建业公司承包工程范围内的涉案工程，违反了法律的禁止性规定，且参照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权”，且合同相对人宏大水暖安装队签订合同时明知挂靠事实，对涉案工程款先由挂靠者史志强与武学峰承担责任，被挂靠者乾旭建业公司承担补充民事责任。在被挂靠者乾旭建业公司对外承担责任的范围内，对挂靠者史志强、武学峰享有追偿权。史志强、武学峰主张涉案工程是政府工程，政府未拨付工程款，不是其欠付宏大水暖安装队涉案工程款，虽史志强、武学峰对其与政府之间的结算情况负有举证责任，但未能提供证据有效证明其主张，故本院对史志强、武学峰的该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告史志强、武学峰于本判决发生法律效力后立即向原告龙井市宏大水暖安装队支付工程款236968.25元，并支付自2014年4月21日至支付工程款236968.25元为止的损失（基数为236968.25元，按中国人民银行同期贷款年利率6%计算）；二、被告吉林省乾旭建业集团有限公司对以上债务承担补充责任，在被告吉林省乾旭建业集团有限公司承担责任的范围内，对被告史志强、武学峰享有追偿权。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7230元（原告龙井市宏大水暖安装队已预交5000元，缓交2230元），由原告龙井市宏大水暖安装队负担2376元；受理费4854元，保全费2477元，鉴定费15240.52元，共计22571.52元，由被告史志强、武学峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审判长  金银实审判员  于季伟审判员  翟丽娜二〇一七年八月二十二日书记员  孟香丹