北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0102民初14105号原告：张征宇，男，1971年5月31日出生。委托诉讼代理人：俞延彬，北京市海勤律师事务所律师。被告：刘昆，男，1971年10月12日出生。原告张征宇与被告刘昆民间委托理财合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张征宇及其委托诉讼代理人俞延彬、被告刘昆委托诉讼代理人袁征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张征宇向本院提出诉讼请求：1、刘昆赔偿张征宇委托交易亏损729837.86元；2、刘昆支付张征宇延迟支付理财亏损金额的违约金（以729837.86元为基数，自2016年3月5日起计算至理财亏损付清之日止，按照每日0.5%计算，暂计算至2016年5月4日的违约金为218951元）；3、刘昆承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年3月5日，张征宇基于对刘昆的信任与刘昆签订理财委托协议，约定由张征宇出资110万元整，刘昆接受张征宇的委托操作张征宇本人的股东账户进行股票交易，如盈利则张征宇获得40%，刘昆获得60%，如亏损则由刘昆负责将亏损金额补足，委托期限自2015年3月5日至2016年3月4日。截至委托期限结束，张征宇股东账户上的资金仅剩余370162.14元，亏损了729837.86元，而刘昆并未予以补足，张征宇就亏损问题一直找刘昆协商未果。刘昆的行为违背基本的诚实信用原则，已经严重侵害张征宇的利益。张征宇向本院提交了以下证据予以证明：1、理财委托协议，证明张征宇与刘昆之间存在委托理财合同关系；双方约定如遇亏损，刘昆应当补足亏损，如刘昆未补足亏损则应承担违约责任。刘昆认可真实性、关联性，认可第1项证明目的，不认可第2项证明目的，不认可合法性，称该协议保底条款应为无效，且双方约定是对张征宇名下的账户进行理财。2、中信建投证券股份有限公司北京农大南路证券营业部出具的林x账户总资产表，证明2015年3月5日委托理财合同开始履行时，林x股票账户内总资产的数额为367985元。2015年3月10日张征宇向股票账户转账后，账户内资金总额超过110万元，张征宇已依约履行了诉争协议约定的义务。刘昆认可真实性、合法性、关联性及证明目的。3、中信建投证券股份有限公司北京农大南路证券营业部股票明细对账单，证明张征宇于2015年3月10日向林x的股票账户转账732200元。刘昆认可真实性、合法性、关联性及证明目的。4、招商银行个人银行网页截屏、招商银行户口历史交易明细表、招商银行转账汇款业务回单，证明张征宇分三次向刘昆转账共计490140元，作为协议第3条第1款约定的利润分配，具体操作是结算时，刘昆将所有股票卖出，账户余额超出110万元的部分即盈利部分按照约定的分配比例分配给刘昆。刘昆认可真实性、合法性、关联性，但不认可证明目的，称张征宇向刘昆转账的490140元是刘昆代张征宇炒股的劳务费。5、中信建投证券软件中的四川长虹股票K线图截屏，证明2016年3月4日委托期限届满当日，四川长虹的收盘价格为每股3.72元。刘昆不认可真实性、合法性、关联性和证明目的，称该证据为网络截屏，不具有真实性。6、中信建投证券股份有限公司北京农大南路证券营业部股票明细对账单，证明2016年3月4日账户内的持股股票为四川长虹，股数为99300，账户余额为766.14元。据此可计算出2016年3月4日实际的账户总金额为370162.14元，亏损金额为729837.86元。2015年11月23日至2016年3月4日期间，账户内未进行任何操作，此后诉争协议履行期满。刘昆不认可真实性、合法性认可及证明目的，称刘昆于2015年11月23日之后再没有对该账户进行操作，如果要计算损失，应该以2015年11月23日的收盘价为计算标准。7、结婚证，证明张征宇与林x系夫妻关系。刘昆认可真实性、合法性、关联性及证明目的。刘昆辩称：1、诉争理财委托协议是张征宇与刘昆签署的，但该协议的合同保底条款无效，而诉争协议部分无效而非整体无效；2、张征宇未举证证明交易亏损；3、不同意支付违约金，因张征宇未证明交易亏损，所以谈不上违约金。如法院最终认定刘昆违约且需承担违约金，则刘昆认为约定的违约金标准过高，请求法院予以调整。刘昆认为应当以中国人民银行同期存款利率为标准计算违约金。综上，不同意张征宇的诉讼请求。刘昆未向本院提交证据。经庭审质证，本院对张征宇提交的证据1至4、证据7予以确认，对证据5和证据6，本院认为，该证据形式及内容上未见明显瑕疵，且刘昆亦未提交相应证据否定其真实性、合法性及关联性，故本院对该证据予以确认。本院经审理认定事实如下：2015年3月5日，张征宇与刘昆签订理财委托协议，约定张征宇委托刘昆理财，买卖中国境内上海证券交易所、深圳证券交易所挂牌之股票，委托金额为110万元，委托期限自2015年3月5日至2016年3月4日。张征宇向刘昆提供本人名下之上海证券交易所和深圳证券交易所股东账户，并确保该账户在银行开通银证三方托管业务，刘昆接受张征宇委托为张征宇进行证券操作。委托期内，张征宇需告知刘昆该账户的股东账号及操作密码。刘昆有权修改张征宇告知的初始操作密码，以确保操盘细节不外泄。张征宇授权刘昆全权负责该账户的操作，刘昆拥有独立操作该账户的权利，张征宇不得以任何理由干涉刘昆操作，刘昆不接受张征宇的操作指令。委托生效后，张征宇不得擅自抽取委托资金，如遇特殊情况需要提取本金，需与刘昆协商，获得刘昆同意后再行提取。如需增加委托资金，双方可对此协议进行变更或签署补充协议。该账户定期结算，在双方约定的结算时间，张征宇有权查询该账户信息，刘昆必须将该账户密码恢复为该账户初始密码，以便于张征宇查询。结算结果如盈利，张征宇必须将该账户超出本金的盈利部分，按照与刘昆约定的比例，将刘昆所得部分及时划转到刘昆指定银行账户。如遇亏损，刘昆则需将亏损金额补足，并将相应金额及时划转张征宇指定银行账户。张征宇收到该笔资金后，应及时转入该股东账户，以确保账户内本金与张征宇初始之投资本金一致。张征宇与刘昆约定，该账户投资获利，张征宇可获得该账户收益的40%，刘昆则可获得该账户收益的60%作为佣金。该账户投资亏损，刘昆负责将亏损额补足，确保该账户内资金与本协议第一条第2款中张征宇委托资金一致。资金补足后，刘昆继续为张征宇理财。该账户盈利情况下，张征宇应按时支付刘昆佣金，如张征宇无法按时支付刘昆佣金，每延迟一天，张征宇按照当期佣金金额的1%赔偿刘昆，依此递加。该账户亏损情况下，刘昆应按时支付张征宇理财亏损金额，如刘昆无法按时支付张征宇理财亏损金额，每延迟一天，刘昆按照当期亏损金额的1%赔偿张征宇，依此递加。协议履行过程中，张征宇提供其妻林x的股票账户由刘昆进行操作。2015年3月5日，林x股票账户总资产为367985元。2015年3月10日，张征宇向林x的股票账户转账732200元，账户总资产共计1100185元。2015年3月24日，刘昆获得收益164220元。2015年5月12日，刘昆获得收益162540元。2015年6月13日，刘昆获得收益163380元。同时，张征宇共获得收益326760元。2016年1月25日，张征宇基于账户安全的原因，修改了林x股票账户的密码，且未将修改后的密码告知刘昆。同日，林x股票账户余额为411868.14元。本院认为，张征宇与刘昆签订的理财委托协议中关于保证本金不受损失的约定，属于保底条款。在证券市场中，投资风险不可避免，绝对只赚不赔的情形不可能存在，也不可能存在恒定的收益率。保证本金不受损失的保底条款通过所谓的意思自治将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，也有悖于民法的公平原则以及委托合同关系中责任承担的规则，因此上述保底条款应为无效条款。因该保底条款系理财委托协议的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效导致理财委托协议整体无效。刘昆关于该协议部分无效的答辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，张征宇主张若法院最终认定理财委托协议无效，则刘昆应当返还盈利所得490140元。关于理财委托协议的履行截止时间，张征宇主张为2016年3月4日，刘昆则主张为2015年11月23日。根据理财委托协议的约定，委托期内，张征宇应告知刘昆林x股票账号及操作密码，刘昆拥有独立操作该账户的权利，张征宇不得以任何理由干涉。而张征宇于2016年1月25日单方修改了林x股票账户的密码，且并未将修改后的密码告知刘昆，刘昆此后也未对账户进行操作，由此可见双方实际上已经不再履行理财委托协议。因此，本院认定计算林x股票账户损益的日期应为2016年1月25日，张征宇和刘昆关于截止日期的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。经双方共同确认，截至2016年1月25日，林x股票账户余额为411868.14元，另加张征宇的收益326760元和刘昆的收益为490140元，扣除委托金额110万元，最终盈余128768.14元。理财委托协议虽然无效，但张征宇与刘昆关于收益分配比例的约定确系双方真实意思表示，本院参照该比例对盈余予以分配，其中张征宇获得51507.26元，刘昆获得77260.88元。刘昆已得收益490140元,扣除应得收益,差额412879.12元应当返还张征宇。对张征宇主张的超过本院认定的部分，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘昆于本判决生效之日起十日内给付原告张征宇四十一万二千八百七十九元一角二分；二、驳回原告张征宇的其他诉讼请求。如果被告刘昆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万三千二百八十八元，由原告张征宇负担七千五百零五元（已交纳），由被告刘昆负担五千七百八十三元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  董林明人民陪审员  李云龙人民陪审员  杨理燕二〇一七年八月七日书 记 员  李丹丹