山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终1696号上诉人（原审被告）：山东泰安万圣房地产开发有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：陈良华，董事长。委托诉讼代理人：陈微，福建远东大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于维亮，男，1965年5月11日出生，汉族，现住济南市历下区。委托诉讼代理人：孟燕，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯燕，山东舜翔（泰安）律师事务所实习律师。上诉人山东泰安万圣房地产开发有限公司（以下简称万圣房地产公司）因与被上诉人于维亮劳动争议一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万圣房地产公司上诉请求：依法撤销原审判决第三、四项，并依法将第三项改判为上诉人支付被上诉人2015年8月至2016年6月的工资共计81090元；第四项改判为上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金28787.5元；一审诉讼费用由上诉人与被上诉人按照判决结果分别负担；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人万圣房地产公司不存在帐内帐外工资，被上诉人的工资应以劳动合同约定的为准，即为每月人民币15000元。原审法院认定被上诉人的工资分为帐内帐外工资实为事实认定错误。2.万圣房地产公司于2016年1月已实际停止经营，并于2016年4月再次通知被上诉人，原审法院认定万圣房地产公司未通知被上诉人放假实属认定事实不清。2016年1月份万圣房地产公司股权变更后，万圣房地产公司已处于歇业、停止经营的状态，且已通知被上诉人。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，自2016年1月起，万圣房地产公司仅需按照当地最低工资标准的70%（1450×70%=1015元）向被上诉人支付工资至2016年6月30日，2015年8月至2015年12月应按照每月人民币15000元的标准支付，故万圣房地产公司需向被上诉人支付的工资总计为81090元。其经济补偿金亦应按照合同解除前12个月的平均工资计算，即为（15000×6+1450×6）÷12×3.5=28787.5元。3.根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本案的保全费用不应由万圣房地产公司全部承担，被上诉人亦应承担其败诉部分的保全费用。于维亮辩称，一审法院认定事实清楚，判决合法。1.被上诉人的工资应以实际发放数额为准，即每月28652元。为证实被上诉人的工资数额，一审庭审中被上诉人已向法院提交了中国建设银行泰安市市中支行出具的账户交易明细一份及2015年至2016年年度岗位工资及福利待遇执行标准一份，根据该交易明细已明确显示不论是从上诉人账户转入的还是从张从校账户转让的金额备注中均显示有“工资”字样，上诉人所称的从张从校转入被上诉人账户的资金为原股东林诚的个人行为，与上诉人无关，这一说法显然不对。上诉人在股东变更时是否对此交接核实均是上诉人公司内部管理的问题，不能对抗善意第三人及本案被上诉人。2.上诉人称2016年1月份后公司已实际停止经营，这一说法与事实不符。一审中被上诉人出具了考勤表、房屋租赁合同、交纳租金证明等及和上诉人法人陈良华的往来邮件及微信聊天记录等诸多证据用以证明上诉人还在实际经营，被上诉人与另案相关被上诉人也一直坚持上班、正常考勤，上诉人法人陈良华也多次来泰，组织被上诉人及另案其他被上诉人等见面，这些事实足以说明上诉人的经营状态一直在持续。退一步讲，即使上诉人因故于2016年1月份后已实际停止经营，但上诉人并未提供任何证据予以证实其已将公司停止经营的决定告知被上诉人。综上，请求二审法院在查明事实的基础上驳回上诉，维持原判。于维亮向一审法院起诉请求：1、要求与被告解除劳动合同，并办理相关手续；2、判令被告向原告支付自2015年8月起至今工资共计36万元；3、判令被告向原告支付2013年起至今的年终奖共计65万元；4、判令被告向原告支付自2015年8月份起至今未报销（财务已入账）的费用共计64373.5元；5、判令被告向原告支付经济补偿金共计45360元；6、本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、要求与被告解除劳动合同，并办理相关手续；2、判令被告向原告支付自2015年8月起至2016年6月的工资共计33万元；3、判令被告向原告支付自2013年3月份起至2016年6月份的年终奖共计65万元，未报销（财务已入账）的费用共计59373.50元；4、判令被告向原告支付经济补偿金共计45360元；5、本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2013年3月1日签订劳动合同，该合同约定原告的工作岗位为总经理，月工资为30000元，劳动期限自2013年3月1日至2014年2月28日止。2014年4月1日原、被告再次续订劳动合同，原告工作岗位为总经理，劳动报酬为每月15000元，劳动期限为一年。2015年4月1日，原被告再次签订无固定期限劳动合同，原告工作岗位为总经理，工资为每月15000元。被告自2015年8月份开始拖欠原告工资。2016年7月20日原告作为申请人以被告作为被申请人向泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：被申请人支付申请人2015年8月至2016年6月欠发11个月工资305391.97元；支付申请人2015年度年终奖30000元；支付申请人2013年、2014年、2015年全年和2016年1月至6月的年薪650000元；支付违法解除劳动关系经济赔偿金120000元。2016年7月22日该委作出泰岱劳人仲案字（2016）第021号仲裁决定书，决定对原告的申请不予受理。上述当事人无争议的事实有以下证据予以证实：原告身份证、泰安工商行政管理局出具的被告企业信息表、泰岱劳人仲案字（2016）第021号仲裁决定书、劳动合同及庭审笔录。一审法院对上述事实依法予以确认。为证实原告每月工资30000元，原告提交了以下证据：1、中国建设银行泰安市市中支行出具的账户交易明细一份，证实原告自入职以来每月工资的收入情况，被告按照公司规定及合同约定按账内账外标准两部分发放至2015年7月份。该证据显示从被告账户转入原告账户的金额备注为“代发工资”，自2014年12月31日张从校账户转入原告账户的金额备注显示有月份工资字样。2、提交被告公司2015年至2016年年度岗位工资及福利待遇执行标准一份（复印件），证实第一，原告工资分合同工资和账外工资两部分，且在发放时也是按照两部分发放。第二，证实原告是按照被告制定的标准来主张的未报销费用。3、证人黄某的证人证言一份及被告原董事长林诚和原告的微信及短讯聊天记录一宗，证实原告工资及年终奖实际履行情况。其中黄某出庭陈述：黄某原系被告公司的副董事长，具体负责协助原董事长林诚组建、管理被告公司。被告公司是否成立董事会，黄某不清楚。黄某直接隶属林诚，由林诚发放工资给黄某，2015年未向黄某发放工资，2016年也没有新的指令给黄某，2016年黄某未去被告公司上班。2013年2月份，黄某和原被告董事长林诚、原公司股东翁加兴在福州嘉城大厦面试于维亮及另外一个人，最终确定于维亮为被告公司总经理，从2013年3月1日开始由于维亮作为被告总经理组建日常管理，确定月薪3万元及年终支付20万元。自2013年开始未给原告年终发放20万元，黄某不清楚原被告是否签订了劳动合同及是否变更劳动合同，亦不清楚被告公司是否存在以账内账外形式发放工资及2015年被告公司是否出台了岗位工资执行标准。被告公司未成立董事会，岗位工资的确定及发放工资主要是通过林诚的认可。被告对原告提交的证据1真实性无异议，对内容有异议。原告工资发放15000元，不存在账内账外工资，原告多发放的工资有权要求追回。被告给原告发放工资均是通过公司账户及黄丽娟账户向员工发放工资，从张从校账户转让给原告的款项并非工资是原公司股东林诚对原告的奖励，与被告无关，且股东变更后，林诚亦未告知被告存在账内账外工资。对于证据2真实性有异议。根据《劳动合同法》第四条第二款规定，本案原告并未提供相应的职工代表大会等相应证据，该份证据无效，且该份证据是2015年3月11日形成，此前公章均由于维亮保管，无法证明该份内容的真实性，该份证据不符合相应法律程序，被告不予认可。对证据3中微信及短讯聊天记录的真实性有异议，该记录仅为部分聊天记录截图，该证据为电子证据，可以进行删除或篡改，无法确定是否是原告与林诚本人进行沟通。对黄某的证言不予认可。证人陈述其为公司的副董事长，副董事长作为公司董事会成员，证人却不清楚公司是否设立董事会，证人工资为林诚支付，并未由被告处支付，且未与被告签订相应的劳动合同，证人即非被告员工，不清楚被告公司的情形。2016年1月之后，被告股东变更，证人并非股东商业公司或总公司员工，且证人证言恰恰证明了2016年1月后，被告并未进行相应的营业。一审法院对原告提交的证据1的证明能力予以确认，对原告提交的证据2因系复印件，被告亦对此有异议，一审法院对该份证据的证明能力不予认可。对原告提交的证据3因证人对原告签订、变更、履行劳动合同的情形不清楚，原告亦未提供其他证据予以补充证实聊天记录，故对原告提交的证据3的证明能力不予认可。为证实被告在2016年上半年一直正常经营，并按时交纳物业管理费、电费、宽带费等各项费用。原告提交了以下证据：2016年3月16日、2016年4月20日泰安市天地物业管理有限公司出具的收款收据两张；被告房东陈业伟收到的房屋租金证明、建设银行回执单一份；2016年3月21日房东王华和被告签订的房屋租赁合同一份；中国联通公司泰安分公司业务受理单一份；被告法人陈良华和原告的往来邮件及短信聊天记录一份。被告对往来邮件、短信聊天记录的真实性有异议，认为该聊天记录仅为部分聊天记录截图，且作为电子证据可以进行删除、篡改，该聊天记录无法确定是否均为与陈良华本人进行沟通。被告对原告提交的上述其他证据的真实性没有异议，但认为上述证据反而证明了被告早已处于歇业状态，仅是对被告公司前期存在的问题进行整顿整改、解决拖欠的员工工资问题。被告对被告法人陈良华和原告的往来邮件及短信聊天记录有异议，原告未提供其他证据予以补充，一审法院对该份证据的证明能力不予确认，对原告提交的上述其他证据的证明能力予以确认。为证实被告已于2016年1月处于歇业、暂停经营的状态，被告提交了2016年4月8日泰安市岱岳区粥店街道办事处出具的《关于山东泰安万圣房地产开发有限公司职工刘兵等申请劳动仲裁的处理意见》，该意见中载明“4月1日刘兵等人前来告知被放假”的情形。原告对该证据的真实性没有异议，并陈述该材料中记载的刘兵等六人中不含有原告。一审法院对该证据的证明能力予以确认。庭审中，原告要求自2016年7月31日与被告解除劳动合同，并要求被告出具解除劳动合同证明、社会保险缴纳的证明。被告同意自2016年7月31日与原告解除劳动合同，并同意出具上述证明。根据原告提交的中国建设银行泰安市市中支行出具的账户交易明细，原告陈述其发放工资明细如下：2013年5月10日发放2013年4月份工资23867.50元，2013年6月9日发放2013年5月份工资12852.50元；2013年7月10日发放2013年6月份工资12792.50元；2013年8月9日发放2013年7月份工资12837.50元；2013年8月21日补发5、6、7月账外工资42750元；2013年9月10日发放2013年8月份工资12837.50元；2013年10月18日发放2013年9月份工资12845元；2013年11月8日发放2013年10月份工资12792.50元；2013年11月27日补发8、9、10月账外工资42750元；2013年12月12日发放2013年11月份工资12815元；2014年1月10日发放2013年12月份工资12680元；2014年1月27日补发2013年11月和2013年12月账外工资、年终奖共计55000元；2014年2月13日发放2014年1月份工资12657.50元；2014年3月10日发放2014年2月份工资12657.50元；2014年4月10日发放2014年3月份工资12657.50元；2014年5月9日发放2014年4月份工资12635元；2014年5月16日补发2014年1到3月份账外工资40500元；2014年6月12日发放2014年5月份工资12657.50元；2014年7月14日发放2014年6月份工资12657.50元；2014年8月8日发放2014年7月份工资12657.50元；2014年10月17日发放2014年8月份工资12657.50元；2014年12月31日补发4至9月账外工资84600元；2014年12月31日发放2014年9月份工资12657.50元、10月份工资12695元；2015年1月4日发放2014年10月份账外工资14100元；2015年1月15日发放2014年11月份工资12927.50元；2015年1月15日发放2014年12月份工资12695元；2015年1月15日补发2014年11月和12月的账外工资28200元；2015年2月9日发放2015年1月份工资12595.25元；2015年2月9日补发2015年1月账外工资14100元；2015年3月10日发放2015年2月份工资12610.25元；2015年3月10日补发2月账外工资14100元；2015年4月29日发放2015年3月份工资12610.25元；2015年4月30日补发2015年3月账外工资12450元；2015年9月25日发放2015年4月份工资12625.25元；2015年9月25日发放2015年5月份工资12640.25元；2015年9月29日补发4、5月账外工资28200元；2016年2月6日发放2015年6月份工资12625.25元；2016年2月6日补发2015年6月账外工资15000元；2016年4月26日发放2015年7月份工资12610.25元；2016年4月26日补发2015年7月份账外工资15000元。根据该明细，原告月平均工资应为28652元。另查明，2015年度泰安市在岗职工月平均工资为4320元。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，原被告签订的劳动合同合法有效，双方均应遵循诚实信用的原则全面严格履行。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。本案中，原告提交了中国建设银行泰安市市中支行出具的账户交易明细一份及2015年至2016年年度岗位工资及福利待遇执行标准一份，在账户交易明细中显示了从被告账户转入原告账户的金额备注为“代发工资”，并显示自2014年12月31日张从校账户转入原告账户的金额备注显示有月份工资字样，且2015年至2016年年度岗位工资及福利待遇执行标准说明原告工资分为账内工资15000元和账外工资15000元两部分。现被告对此有异议，认为张从校账户转入原告的资金系原股东个人奖励，不属于工资且现股东并不知情。但账户交易明细中张从校转入金额的备注显示有月份及工资字样，而股东变更中是否对此进行交接问题无法对抗善意第三人，故对原告主张的工资以其实际发放为准。被告辩称2016年1月至2016年6月被告公司已经停止经营，应按照当地最低工资标准的70%支付原告基本生活费，对此原告不予认可，被告提供的证据只能证实安排刘兵等6人于2016年4月1日起放假的情形，且该6人中不包含原告。现被告未提供将停止经营的决定告知原告的证据，故被告应支付原告2015年8月至2016年6月的工资（28652元×11个月）=315172元。对原告主张的年终200000元工资及年终奖，因劳动合同对此未约定，且原告未提供充分证据，对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条规定了劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告于2013年3月1日与被告签订劳动合同，因被告未及时足额支付劳动报酬要求于2016年7月31日与被告解除合同，并主张经济补偿金，符合法律规定，被告亦同意于该日与原告解除劳动合同，对该诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2015年度泰安市在岗职工月平均工资为4320元。被告应支付原告解除合同经济补偿金4320×3×3+6480=45360元。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定了劳动争议发生后，当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。因此劳动争议仲裁是诉讼的前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。原告主张要求与被告解除劳动合同并办理解除合同的相关手续，该项诉讼请求可与原告主张的要求支付解除劳动合同经济补偿金合并审理，且被告同意解除劳动合同并办理相关手续，故原告的该项诉讼请求一审法院予以支持，被告应在十五日内为原告出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续。对原告主张的未报销费用，该项诉讼请求属于独立的劳动争议，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但本案中原告在劳动争议仲裁时未主张该项诉讼请求，故对此一审法院在本案中不予审理。综上所述，原告的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，判决：一、原告于维亮与被告山东泰安万圣房地产开发有限公司于2016年7月31日解除劳动合同；二、被告山东泰安万圣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告于维亮出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续；三、被告山东泰安万圣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告于维亮2015年8月至2016年6月的工资315172元；四、被告山东泰安万圣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告于维亮解除劳动合同经济补偿金45360元；五、驳回原告于维亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元、保全费5000元，合计5005元，由被告山东泰安万圣房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，上诉人对万圣房地产公司2015年至2016年年度员工工资及福利待遇执行标准表原件的真实性无异议，该表载明于维亮的部门为总经理室，岗位为总经理，工资标准为合同工资15000元，帐外工资为15000元。本院对该证据原件的真实性予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一是原审对被上诉人的工资认定是否正确；二是上诉人是否告知被上诉人万圣房地产公司于2016年1月份停止经营；三是保全费用如何负担。关于争议焦点一，首先，被上诉人提交的账户交易明细中张从校转入被上诉人款项的备注中显示有月份及工资字样，上诉人主张张从校转入的款项系为公司原股东对被上诉人的个人奖励与该事实不符。其次，万圣房地产公司2015年至2016年年度员工工资及福利待遇执行标准表显示被上诉人的工资标准为合同工资15000元，帐外工资为15000元，该工资标准与被上诉人的实际发放工资能够相互印证。再次，上诉人与被上诉人2013年3月1日签订的劳动合同约定被上诉人的月工资为30000元，2014年4月1日续订的劳动合同及2015年4月1日再次签订无固定期限劳动合同时，被上诉人的工作岗位未变，每月的工资约定却较第一次签订劳动合同时均减少了15000元，不符合企业工资调整常规，上诉人亦未作出合理解释。综上，上诉人关于被上诉人的工资应以合同约定的15000元为准的主张，本院不予支持。原审认定被上诉人的工资应以实际发放为准并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，上诉人称万圣房地产公司于2016年1月已实际停止经营。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本院认为，企业停止经营关系到劳动者的切身利益，直接关系到劳动者劳动权利的实现，应属直接涉及劳动者切身利益的重大事项，按照上述法律规定，上诉人应将停止经营的决定告知劳动者。本案中，上诉人虽主张2016年1月已实际停止经营，但并未提交证据证实已通知被上诉人。上诉人提交的证据只能证明2016年4月1起告知刘兵等6人放假，上诉人虽主张告知被放假的人员中亦包括被上诉人，但并未提交证据予以证实。故上诉人关于已通知被上诉人万圣房地产公司于2016年1月份停止经营的主张，本院不予支持。原审法院认定上诉人未将停止经营的决定告知被上诉人并无不当，本院予以维持。综上，原审判决上诉人支付被上诉人2015年8月至2016年6月的工资315172元；上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金45360元并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，原审认定上诉人承担本案的保全费用并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人万圣房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东泰安万圣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  屈玉涛审判员  李 莹审判员  王 玥二〇一七年八月二十九日书记员  韩钰笛