山东省莒南县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）莒民一初字第119号 原告：莒南县十字路街道尤家庄子村村民委员会，住所地山东省莒南县十字路街道尤家庄子村。 法定代表人：尤树明，该村村委会主任。 委托诉讼代理人：宋卫兰，山东创序律师事务所律师。 被告：莒南县新城建筑安装工程有限公司，住所地山东省莒南县经济开发区官地村。 法定代表人：吴文岭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐前伟，山东方远律师事务所律师。 被告：朱崇山，男，1967年3月2日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：张明，山东上和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马中华，山东上和律师事务所律师。 原告莒南县十字路街道尤家庄子村村民委员会（下简称尤家庄子村委）与被告莒南县新城建筑安装工程有限公司（下简称新城公司）、朱崇山买卖合同纠纷一案，本院立案时案由为产品责任纠纷，后经审理确认本案案由为买卖合同纠纷。在受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，后因案情复杂转为普通程序公开开庭审理，因原告申请陶瓷砖质量鉴定，本案于2015年5月29日中止审理，委托相关机构进行了鉴定，2017年4月27日，本案恢复审理。原告尤家庄子村委法定代表人尤树明及委托诉讼代理人宋卫兰、被告莒南县新城建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人徐前伟、被告朱崇山委托诉讼代理人张明、马中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尤家庄子村委向本院提出诉讼请求：要求被告共同赔偿原告损失100万元。事实与理由：2012年7月，原告与第一被告新城公司签订建设工程施工合同，约定由新城公司承建莒南县龙河社区尤家庄子7-14号安置楼工程。合同签订后，新城公司为合同所涉及180户楼房进行了铺设陶瓷砖，后原告发现上述8座楼的陶瓷砖存在严重的质量问题，遂委托临沂程翔建设工程检测有限公司对该陶瓷砖进行检测，检测结果显示不符合GB/T4100-2006附录GBIa《陶瓷砖》的技术要求，就原告的损失问题，协商未果,故诉至法院。 新城公司辩称：1、龙河社区7-14号安置楼由我公司承建属实，楼内地面装饰的陶瓷砖是我公司铺装，但铺装的陶瓷砖系原告指定使用，与我公司无关；2、实际铺装的陶瓷砖由原、被告共同考察，由原告确定品牌、花色、价格，陶瓷砖供应商将陶瓷砖运至工地后，原告工地监理人员抽取陶瓷砖的样品到检测部门检测，符合质量标准，原告才同意被告进行铺装；3、本案是产品责任纠纷，我公司既不是生产者也不是销售者，原告指定使用的陶瓷砖如存在质量问题，应依法向经销商或生产商主张。请求驳回原告对我方的诉讼请求。 朱崇山辩称：1、被告朱崇山与原告不存在陶瓷砖买卖关系，双方不是买卖主体，本案基于第一被告新城公司与原告之间的建筑工程施工合同引起纠纷，以产品责任纠纷为立案案由明显不妥；2、原告要求二被告共同承担赔偿无事实和法律依据，第一被告承建的原告7-14号安置楼已竣工完毕，且已交付给村民使用，居民也没有对楼房质量提出异议，作为原告要求赔偿损失明显主体不适格。请求驳回原告对朱崇山的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。尤家庄子村委向本院提交了以下证据：证据1.建设工程施工合同;证据2.2014年10月19日朱崇山出具的证明一份；证据3.照片四张；证据4.临沂程翔工程检测有限公司出具的陶瓷砖检测报告一份；证据5.被告新城公司的营业执照和组织机构代码；证据6.被告朱崇山的户籍信息。被告新城公司对证据1真实性无异议，但该合同不能证明涉案陶瓷砖是由新城公司购买，实际上是原告驻工地工作人员指定新城公司使用；对证据2也看不出涉案陶瓷砖系新城公司自朱崇山处购买，但陶瓷砖款计算在原告和新城公司的施工合同款内，新城公司只是代原告对外支付；对证据3有异议，看不出在哪里拍摄的；对证据4有异议，该报告系原告单方委托，实际上在陶瓷砖安装前，涉案陶瓷砖已通过程翔检测公司的检测，经确定合格后新城公司才进行铺设。朱崇山对原告提交的证据1提出异议，认为是复印件也与其无关联性，但能说明本案的纠纷系建设施工合同引起的，因此本案案由定为产品责任纠纷不妥；对证据2需具体询问朱崇山后再向法庭陈述；对证据3三性均有异议；对证据4三性均有异议，临沂程翔工程检测有限公司不符合产品质量检验机构的主体条件。新城公司提交临沂程翔工程检测有限公司出具的8-13号楼陶瓷砖检测报告一份。尤家庄子村委提出异议，认为是单方委托，且与其提交的证据4完全相反；朱崇山认为该证据能证实原告安置楼所使用的陶瓷砖质量合格这一事实。根据双方质证，对原告提交的证据1、2、5、6可以作为本案证据使用，对于原告提交的证据4检测报告及新城公司提交的检测报告，因系同一机构出具的不同检测意见，且朱崇山对出具报告的产品质量检验机构的主体条件提出异议，尤家庄子村委及新城公司也未提交证实出具报告的机构的资质条件的相关证据，故对尤家庄子村委及新城公司提交的检测报告不作为本案证据使用。 另根据尤家庄子村委申请，本院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对涉案陶瓷砖是否符合相关标准进行了鉴定，鉴定结论为：送检陶瓷砖耐污性不符合相关标准要求。各方对该鉴定意见书的质证意见为：尤家庄子村委对该鉴定书无异议；新城公司对该鉴定书真实性无异议，鉴定书仅鉴定了地板砖耐污染性不符合标准要求，鉴定依据的地板砖是在铺装好之后又进行翘起之后进行的鉴定，自身失去了在包装箱内的地板砖所有具备的特性和品质，地板砖的品质还有耐磨性有关的强度等很多的特性品质，仅凭耐污染性不符合标准要求，不能全部否定地板砖的整体质量和价值。耐污染性仅是地板砖的整体质量和价值的很小的一部分。朱崇山对鉴定书的真实性、合法性和关联性均有异议，作出该鉴定书的鉴定所其鉴定业务范围没有有关地板砖的这一份业务鉴定范围，对于产品质量鉴定，应由省级人民政府指定或授权的鉴定部门予以鉴定，而该鉴定所不符合有关本案地板砖的鉴定业务要求，属于超范围鉴定，所依据的鉴定材料只是原告单方提供的照片以及两块地板砖，不能证实送检的两块地板砖是否属于朱崇山所销售的，对检材的关联性有异议，且在委托鉴定过程中及鉴定中自始至终没有通知被告朱崇山参与鉴定的活动，属于鉴定程序违法，该鉴定书不能作为定案依据。 通过上述证据及庭审中各方陈述，认定本案事实如下： 2012年7月，尤家庄子村委与新城公司签订建设工程施工合同，约定由新城公司对莒南县龙河社区尤家庄子7-14号安置楼工程进行承建。工程内容：5+2房框架结构，总建筑面积21172.52平方米，承包范围：土建、水电暖安装，工期240天。合同价款27026421.99元。发包方派驻人员为王言文，职权：监督工程质量进度，办理甲乙双方的签证，隐蔽工程验收；发包人供应材料设备的结算方法：付款结算由发包人自行解决。上述款项发包人不得从工程进度款中扣回；承包人采购材料设备的约定：甲乙双方共同看样订货，经甲方同意办理材料，价格签证。 2013年7月28日，新城公司委托临沂程翔建设工程检测有限公司对原被告共同看样订货的第9-13号楼陶瓷砖进行检测，见证员为村委指派的王立增，包装上显示生产厂家为佛山波奈特陶瓷有限公司。2013年8月1日，临沂程翔建设工程检测有限公司出具陶瓷砖检测报告，经检验吸水率、破坏强度、断裂模数均符合GB/T4100-2006附录GBIa《陶瓷砖》的技术要求。被告进行陶瓷砖铺装。 工程验收竣工后，2014年7月25日，原告将12号楼地面已铺装的陶瓷砖取出后送临沂程翔建设工程检测有限公司进行检测，见证员也是王立增，生产厂家为佛山波奈特陶瓷有限公司，经检验吸水率、破坏强度、断裂模数均不符合GB/T4100-2006附录GBIa《陶瓷砖》中陶瓷砖的技术要求。 2014年10月1日，朱崇山（商号为罗庄加米亚建材，地点：罗庄区朱陈建材市场17栋26-27号）出具证明：我店在临沂市罗庄区朱陈建材市场经营陶瓷砖，2013年5月底，村委会的人员刘朝店（支部委员）、聂其叶和新城公司的吴文虎、吴文广（项目经理）来我店考察陶瓷砖，后我店派人把样品送村委会安置楼工地办公室，样品分高中低三个档次，每个档次的样品又分几种花色，村委会的刘朝店、聂其叶等7-8个人确定使用中档的（价格25元/片）线条纹花色的陶瓷砖，几天后我店用货车将6114箱（价格80cmｘcm,每箱3片）送工地，村委会驻工地人员又从货物中抽取样品，经过他们检查没有意见，我店将货卸下。 新城公司按照尤家庄子村委委托自建设工程合同价款中先予以垫付陶瓷砖货款，货款共计606981元，已支付570752元，尚有36229元未支付。 本院认为，本案争议的焦点有三：一、本案涉案陶瓷砖质量的认定；二、本案案由及诉讼主体的确定；三、经济损失及责任归属如何确定。 焦点一，本案涉案陶瓷砖质量的认定。《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条：当事人在合同中未约定质量或约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条文或者交易习惯确定。仍不能确定的，有国家标准，行业标准的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案涉案陶瓷砖双方没有约定质量标准，也未达成补充协议，应按照陶瓷砖国家标准确定陶瓷砖的质量是否合格。 2013年8月1日，临沂程翔建设工程检测有限公司接受新城公司委托，对安置楼9-13号楼陶瓷砖进行检测并出具陶瓷砖检测报告，检测报告结论：所检测吸水率、破坏强度、断裂模数均符合GB/T4100-2006附录GBIa《陶瓷砖》的技术要求。2014年7月25日，尤家庄子村委将12#楼地面已铺装的陶瓷砖取出后送临沂程翔建设工程检测有限公司进行检测，检测报告结论：所检测陶瓷砖破坏强度、断裂模数均不符合GB/T4100-2006附录GBIa《陶瓷砖》中陶瓷砖的技术要求。上述两份报告系同一机构就同一检测标的出具的不同检测意见，且朱崇山对出具报告的产品质量检验机构的主体条件提出异议，临沂程翔建设工程检测有限公司也未在检测报告中就公司及检测人员资质条件留有相关材料，故对临沂程翔建设工程检测有限公司出具的检测报告均不作为本案确定陶瓷砖质量的依据。另本院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对涉案陶瓷砖是否符合相关质量标准进行了鉴定，鉴定结论为：送检陶瓷砖耐污性不符合GB/T4100-2006《陶瓷砖》附录G干压陶瓷砖的标准要求。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对涉案陶瓷砖依照国家标准进行的检测，其鉴定结论本院予以采信，故可认定本案涉案陶瓷砖耐污性不合格，存在质量问题。 涉案陶瓷砖存在质量缺陷还是质量瑕疵。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条：本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。产品瑕疵是指产品不具备应当具备的使用性能，或者所具备的性能低于明示的产品标准，但不存在危及人身、财产安全的不合理危险。故判断某产品是否存在瑕疵是看该产品是否具备通常应当具备的使用性、效用性以及其它约定的品质。产品缺陷关注的是产品的安全性，而产品瑕疵关注的产品的效用性，两者的明显区别是产品的安全性。本案涉案陶瓷砖在检测铬绿和碘酒耐污性过程中，检测铬绿耐污性为5级，碘酒耐污性为2级，而GB/T4100-2006《陶瓷砖》附录G干压陶瓷砖标准为最低3级，故碘酒耐污性不合格。耐污性系地板砖使用性、效用性范畴，但并不属危及人身、财产安全的不合理的危险，故涉案陶瓷砖存在质量瑕疵问题。 二、本案案由及诉讼主体的确定。产品缺陷责任，是指产品存在缺陷发生侵权，造成他人损害，生产者、销售者等应当承担的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十三条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。因销售者过错导致产品存在缺陷的，生产者赔偿后有权向销售者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的应当承担侵权责任；销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的应当承担侵权责任;销售者不存在过错，赔偿后有权向生产者追偿。产品瑕疵责任则是指产品销售者就买卖标的物的使用性、效用性或其它品质对买受者承担的默示或明示担保责任，它属于民事合同中违约责任范畴。 本案中，涉案陶瓷砖存在质量瑕疵问题，并不存在产品缺陷，产品瑕疵责任，权利人只能提起违约之诉，本案原告是产品购买者尤家庄子村委，被告是产品的销售者即被告朱崇山，双方之间存在陶瓷砖买卖关系，本案案由应为一般买卖合同纠纷，故本案尤家庄子村委作为原告主体并无不当。朱崇山辩称，尤家庄子村委要求赔偿损失系主体不适格，本院不予采信。 三、尤家庄子村委是否因产品存在质量问题遭受损失，责任由谁承担。本案陶瓷砖的销售者朱崇山负有质量保证义务，尤家庄子村委如因产品质量问题遭受损失，赔偿义务人为涉案陶瓷砖的销售者朱崇山。新城公司并非涉案陶瓷砖的销售者，其仅系按约代为支付货款，不是本案责任主体。尤家庄子村委与朱崇山之间存在陶瓷砖买卖关系，双方无书面买卖合同，亦未约定违约责任。尤家庄子村委向本院主张损失100万元，但并未提交有效证据就具体损失加以证实，其虽提出对涉案陶瓷砖进行拆除并另行铺设所需费用进行评估，本院认为，本案共涉及7栋楼180户，该部分楼房也已交付房屋所有权人，是否同意拆除或申请评估系房屋所有权人的权利，尤家庄子村委在交付房屋后无权对他人财产申请拆除或评估。 《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。考虑耐污性系陶瓷砖众多性能中的一种，且耐污性两项检测中铬绿耐污性符合国家标准，仅系碘酒耐污性2级稍低于最低标准3级，结合本案实际情况，本院酌定尤家庄子村委可向朱崇山减少支付涉案陶瓷砖总价款的10%，即60698.1元，尤家庄子村委应向朱崇山支付546282.9元，因价款已支付570752，超出部分24469.1元由朱崇山退回尤家庄子村委。 综上，尤家庄子村委可向朱崇山减少支付涉案陶瓷砖总价款的10%，尤家庄子村委主张其他损失，无事实依据，应予驳回。因本案涉案陶瓷砖确实存在质量问题，本案鉴定陶瓷砖质量产生的费用由陶瓷砖的销售者朱崇山负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百一十一条，《中华人民共和国产品质量法》第四十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条规定，判决如下： 一、莒南县十字路街道尤家庄子村村民委员会可向朱崇山减少支付涉案陶瓷砖总价款的10%；因价款已支付超出90%，超出部分陶瓷砖价款24469.1元，由被告朱崇山退回原告莒南县十字路街道尤家庄子村村民委员会。 二、驳回原告莒南县十字路街道尤家庄子村村民委员会的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，申请费5000元，合计18800元（莒南县十字路街道尤家庄子村村民委员会预交），由原告莒南县十字路街道尤家庄子村村民委员会负担16920元，被告朱崇山负担1880元。 鉴定费30000元（莒南县十字路街道尤家庄子村村民委员会预交），由被告朱崇山负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  赵西峰 人民陪审员  隽希春 人民陪审员  赵淑明 二〇一七年八月三十日 书 记 员  徐翠梅