湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终742号上诉人(原审原告):张应山，男，1969年10月12日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：谈伟、罗三容，湖北山川律师事务所律师。代理权限:代为陈述诉讼请求及相关事实理由;代为调查收集证据;代为提交证据资料;代书法律文书;代签有关法律文件。上诉人（原审被告）：湖北龙王恨渔具集团有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区永安工业园9号。法定代表人：周文平,该公司董事长。委托诉讼代理人：乐胜然，湖北维思德律师事务所律师。代理权限为特别授权：有权查阅案件资料、代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书等。上诉人张应山因与上诉人湖北龙王恨渔具集团有限公司（以下简称龙王恨公司）劳动争议一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2017)鄂0902民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张应山上诉请求：1.请求依法改判龙王恨公司向张应山支付因解除劳动关系的经济补偿金人民币43171.5元(5079元/月×8.5个月,自2008年4月1日至2016年9月1日);2.请求依法改判龙王恨公司向张应山支付2016年9月和10月未发的工资共计人民币10158元(按照5079元/月的标准计算);3.本案所有一审、二审诉讼费用和其他费用均由龙王恨公司承担。事实与理由：一、龙王恨公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，张应山依法解除与龙王恨公司签订的劳动合同，应当向张应山支付经济补偿金共计43171.5元。张应山自2008年4月1日进入龙王恨公司工作，双方签订了书面《劳动合同书》，至2011年7月。合同期满后，双方再次签订了书面劳动合同，期限为2011年8月1日至2014年7月31日。后又于2014年8月1日，双方签订了第三份劳动合同，期限为2014年8月1日至2017年7月31日。上述每份合同均在孝感市孝南区人力资源和社会保障局经过鉴证备案。后张应山在工作中，由于职业病原因，造成双腿有病。经过湖北航天医院检查得知，张应山系双下肢动脉硬化，不适合继续从事重体力劳动，需要休养。张应山便以身体需要静养向龙王恨公司提出了书面请假请求。龙王恨公司接受该书面请假请求后，不同意张应山提出的休假，更加不给予医疗休治期，而是强行要求张应山带病上班工作，并且随意调整工作岗位，也不另行安排其他适合张应山的工作，损害了张应山的身体健康。后龙王恨公司更强烈要求张应山自行主动辞职，以减少公司负担，但拒绝向张应山支付任何经济补偿金。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的第3条规定：“企业职工患病或非因工负伤，需要停止工作治疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期；实际工作年限二十年以上的为二十四个月。”第4条：“医疗期二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。”本案中，由于张应山已经在龙王恨公司工作多年，理应享有医疗休治期。而张应山被迫离开单位时正是医疗期间内，张应山在此期间要求解除了劳动合同，应当判令支付经济补偿金。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第6条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”而根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”第40条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。”张应山之前的平均工资为5079元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因此，龙王恨公司应当支付张应山的经济补偿金共计人民币43171.5元（5079元/月×8.5个月,自2008年4月1日至2016年9月1日）。二、依法补发张应山从2016年9月和10月未发的工资共计人民币10158元（按照5079元/月的标准计算）。张应山因腿部未恢复就被龙王恨公司强行要求上班，且职位与工资待遇都改变了，但就这较少的工资也未实际到位。在双方从未办理解除劳动关系的情形下，龙王恨公司没有向张应山支付2016年9月和10月的工资，严重违反了法律规定，应予补发。龙王恨公司针对张应山的上诉辩称，张应山系自动离职，其行为解除了劳动关系，其上诉请求没有法律依据。根据仲裁和一审查明情况，张应山在离开公司前，已经向公司提交过辞职报告，做出了离职的意思表示，只是辞职的手续没有履行完毕。2.龙王恨公司上下班要求打卡，有考勤记录。自2016年8月1日起张应山就没有上班，没有考勤。龙王恨公司从来没有制止其上班或者打卡，张应山不来上班是自己意愿。3.张应山在离职前要求调岗，龙王恨公司积极应对，相关领导作出批示，对张应山的情况充分重视。龙王恨公司并没有主动与张应山解除劳动关系的意思，否则就不会作出上述安排。4.张应山在离开公司后，公司的行政人员，车间主任多次联系张应山，但是张应山没有接受公司合理安排，离职意愿坚决，没有到岗。即张应山在未请假的情况下，不到公司上班，拒绝龙王恨公司的合理安排，其自动离职已经行为解除了与公司劳动关系。对此，龙王恨公司不应该向张应山支付经济补偿，离职后的9月、10月工资也没有事实依据。龙王恨公司上诉请求:1.请求二审法院撤销一审判决,依法改判确认劳动合同解除时间是2016年8月1日；2.一审、二审的诉讼费用由张应山承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，理由如下。1.一审法院认为张应山与龙王恨公司之间的劳动合同于2016年11月17日解除，属于认定事实错误。2016年7月，张应山向周进文提出因身体原因不能从事原有工作。2016年8月1日，张应山所在的制造中心向龙王恨公司行政部门书面报告：“张应山系残疾人（有残疾证），因其身体原因，现不能从事制造中心安排的工作，特将其交由行政部门处理”。行政部门答复：要注明：“安排什么工作，他能否胜任，如不能胜任，他本人签字说明”。8月初，张应山向周进文递交了书面辞职报告，其同意了张应山的辞职申请，并且王继文也签了字。自2016年7月31日之后，张应山未到龙王恨公司上班，公司也没有张应山的考勤打卡记录，其工资支付至2016年7月31日。张应山自动离职，其无故不到岗的行为，致使其与龙王恨公司之间的劳动关系已于2016年7月31日终止。2.龙王恨公司的规章制度已经经过公示，一审法院对此重要事实并没有查清，其认定事实错误。张应山主张公司的规章制度没有经过公示程序，一审法院未经核实，就直接不予采纳，使龙王恨公司承担不利的法律后果，明显遗漏重要事实，属于认定案件事实错误。综上所述，为了依法维护法律的尊严，维护龙王恨公司的合法权益，请二审法院撤销一审判决，依法改判。张应山针对龙王恨公司的上诉请求辩称,一审法院已经认定劳动合同解除的时间是2016年11月17日，事实很清楚。龙王恨公司的上诉请求无法律依据,请求二审法院予以驳回。张应山向一审法院起诉请求：1.依法裁决解除张应山与龙王恨公司之间的劳动关系；2.依法裁决由龙王恨公司向张应山支付因解除劳动关系的经济补偿金43171.5元（5079元/月×8.5个月，自2008年4月1日至2016年9月1日）；3.依法裁决龙王恨公司向张应山支付2016年9月和10月未发的工资共计10158元（按5079元/月的标准计算）；4.本案的全部诉讼费和其他费用由龙王恨公司承担。一审法院认定的事实:2008年4月1日，张应山进入龙王恨公司工作，在制造中心配料车间任食品膨化工。工作期间，双方三次签订固定期限劳动合同，其中2014年8月1日签订的劳动合同约定合同期限为：2014年8月1日至2017年7月31日。2016年7月底，张应山经过湖北航天医院检查为双下肢动脉硬化后请求休假31天，时间为2016年8月1日至8月31日，但未办理审批手续。2016年8月1日，张应山所在的制造中心向公司行政部书面报告：“张应山系残疾人有（残疾证），因其身体原因，现不能从事制造中心安排的工作，特将其交由行政部门处理”。行政部答复：要注明：“安排什么工作，他是否能胜任，如不能胜任，他本人签字说明”。张应山于2016年7月31日离开公司后未再上班。2016年11月17日，张应山向孝感市孝南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除劳动合同、支付补偿金、支付2016年9月至10月的工资并补缴该期间的社会保险。张应山不服仲裁裁决，形成诉讼。一审另查明，龙王恨公司向张应山发放工资至2016年7月31日，缴纳社会保险费至2016年7月。张应山离职前十二个月平均月工资为4500.8元。一审法院认为，张应山因身体原因不能从事原食品膨化工作，可以与用人单位协商调整工作岗位。从2016年8月1日龙王恨公司制造中心向行政部的书面报告可以看出，龙王恨公司拟对张应山的工作予以调整，并无与张应山解除劳动合同的意思表示，而张应山在未办理请假手续的情况下离职，并向劳动仲裁委员会申请解除劳动合同的行为，应认定为系张应山提出解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，故对张应山要求龙王恨公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，一审法院未予支持。张应山于2016年7月31日之后未到公司上班，其主张龙王恨公司支付2016年9月和10月的工资无法律依据，一审法院未予支持。因张应山未按原劳动合同继续履行，一审法院确认张应山、龙王恨公司之间的劳动合同于张应山申请仲裁之日解除。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：(一)张应山与龙王恨公司之间的劳动合同于2016年11月17日解除；(二)驳回张应山的其他诉讼请求。案件诉讼费10元由张应山负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，一审查明事实除认定“张应山于2016年7月31日离开公司后未再上班”无证据证实外，其他查明事实属实。本院予以确认。二审另查明，一审庭审时，张应山自认其是2016年8月底离开公司。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：1.张应山与龙王恨公司劳动关系解除的时间应当如何确定；2.龙王恨公司是否应当支付张应山解除劳动合同的经济补偿金；3.龙王恨公司是否应当支付张应山2016年9月、10月的工资。关于焦点问题一，本院认为，张应山与龙王恨公司劳动关系解除的时间应当为张应山向劳动人事仲裁委申请仲裁，要求解除其与龙王恨公司之间劳动关系之日，即2016年11月17日。龙王恨公司上诉称张应山于2016年8月向其提交书面辞职报告，未提交有效证据证明，本院依法不予支持。关于焦点问题二，本院认为，龙王恨公司不应当向张应山支付经济补偿金。因龙王恨公司与张应山劳动关系的解除是张应山申请仲裁要求解除，并不是龙王恨公司提出解除劳动合同，且本案亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，故张应山要求龙王恨公司向其支付经济补偿金，无事实和法律依据，本院依法不予支持。张应山上诉称龙王恨公司要求其自行主动辞职，未提交有效证据证明，本院依法不予支持。关于焦点问题三，本院认为，龙王恨公司不应当支付张应山2016年9月、10月的工资。张应山自认其2016年8月底离开公司，故其2016年9月、10月并未给龙王恨公司提供劳动，其要求龙王恨公司支付2016年9月、10月的工资无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审查明事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张应山、湖北龙王恨渔具集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 刘 铮审判员 汪书力审判员 代绍娟二〇一七年八月九日书记员 余艳君附适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；