河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终7317号上诉人（原审原告）：曹建昌，男，汉族，1982年6月3日出生，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：段政伟，河南大周律师事务所律师。委托诉讼代理人：何利军，河南大周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李新发，男，汉族，1972年5月30日出生，住江西省丰城市。原审第三人：康守忠，男，汉族，1973年9月1日出生，住郑州市管城回族区。上诉人曹建昌因与被上诉人李新发、原审第三人康守忠装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初14768号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。曹建昌上诉请求：1.撤销一审裁定，依法改判支持曹建昌一审诉讼请求或发回重审。2.本案的诉讼费、鉴定费用由李新发承担。事实和理由：原审法院以涉案工程未施工完毕，最终工程款无法确定为由驳回上诉人起诉，不符合客观事实，不利于纠纷的解决。涉案工程已于2018年5月停工，截止到今天，停工时间已长达两年有余。因涉案房屋至今不符合交付条件，房屋所在楼盘仍被围挡挡住，上诉人装修经营KTV的目的显然无法实现，在这种情况下，不会再继续对涉案房屋进行装修，上诉人不会再要求被上诉人继续按照KTV设计要求进行装修。本次诉讼前，上诉人已经就该案争议提起过诉讼，但原审法院以双方没有对已完工程造价进行结算为由驳回了上诉人的起诉。原审法院驳回起诉，却没有对诉讼中已经产生的各项费用作出裁决。综上，原审法院裁定驳回上诉人的起诉没有事实和法律依据，且程序违法。请求二审法院依法撤销一审裁定，依法改判支持上诉人曹建昌一审诉讼请求或发回该院重新审理本案。李新发辩称：因双方合同没有解除，不应对实体进行处理，一审裁定驳回起诉正确。康守忠述称：合同已无法履行，一审期间称合同没有终止是本人对合同有效和履行的错误理解。曹建昌向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告489663.7元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年9月2日至付清之日止的利息；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：康守忠、曹建昌均系郑州市南三环潮牌纯KTV的股东。2018年3月9日，康守忠（甲方、发包方）与河南宏胤祥建筑装饰工程有限公司（乙方、承包方）签订《装饰装修工程施工合同》一份，主要约定：工程名称郑州市南三环潮牌纯K；工程地点郑州市鼎文街西段；承包范围潮牌纯K室内四楼五楼小门头制作、外消防楼梯1-5楼钢结构制作等所有装饰装修；承包方式包工包料；工期2018年3月9日至2018年6月1日；合同价款采用固定价格180万元（不含税金）；合同签订后，材料人员到位甲方验收后一周内支付合同总价25%计45万元，工程进度到新建隔断完，水电施工和吊顶工程全面展开的24小时内，支付合同总价的35%计63万元，工程进度到木工制作基本完毕，油漆工进场前，甲方向乙方支付合同总价25%计45万元，工程进度到油漆工序基本完毕，成品安装进场前，甲方向乙方支付合同总价的15%计24万元，余款3万元工程结束六个月内全部结清。李新发作为河南宏胤祥建筑装饰工程有限公司的代理人在《装饰装修工程施工合同》上签名。李新发称，其系河南宏胤祥建筑装饰工程有限公司的股东，但上述工程系其个人承包，与河南宏胤祥建筑装饰工程有限公司无关。该合同签订之后，李新发进场施工。2018年5月，李新发停工，停工时，装修工程尚未完工。康守忠已向李新发支付装修工程款55万元。2018年9月2日，曹建昌（甲方）与李新发（乙方）签订《关于工程款冲抵购房款的协议》一份，主要约定：甲乙双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就2018年3月9日签订的潮牌KTV合同，经双方再次友好协商，乙方同意甲方用河南通凯置业有限公司开发的“通凯鼎盛商业广场”项目未售房源冲抵上述未付工程款，所冲抵房源价值与上述未付工程款差额，多退少补；甲方用以抵偿应付工程款的房源为郑州市管城区文治路、姚庄南路通凯鼎盛商业广场1号楼9层920房源，房屋建筑面积106.7平方米，房屋销售单价10000元/平方米，抵偿房屋总价1067000元；该房屋用于抵付的工程总额为560000元；房屋总价与抵付工程款差额的部分，双方以现金形式多退少补；冲抵房款的方式为根据工程款付款次数，冲抵购房款次数抵完。之后，河南通凯置业有限公司按照曹建昌的指令，与李新发签订了关于通凯鼎盛商业广场1号楼9层920号房屋的商品房买卖合同。2018年年底，李新发取得了上述房屋的不动产登记。案件审理过程中，被告申请对其已施工部分工程造价进行鉴定，原告亦同意鉴定。该院依法委托河南世纪工程管理有限公司对郑州市南三环潮牌纯K装饰项目已施工完成的工程量及工程造价进行鉴定，2020年4月23日，河南世纪工程管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：该装饰项目已施工完成的工程造价为682369.93元，不含税金造价为620336.3元，增值税为62033.63元。原告及第三人对该鉴定意见书无异议，被告对该鉴定意见书不认可，认为鉴定意见书取价不客观，遗漏重要鉴定项目，使鉴定结果不客观不真实，无法确定已经完成的工程量和工程造价，实现不了鉴定的目的，达不到双方委托鉴定的要求，无助于查清案件事实。第二次庭审中，原、被告及第三人均确认被告于2018年5月停工。对停工原因，原告称不清楚、第三人比较清楚；被告称是原告和第三人口头通知被告让停工的；第三人称是其通知被告停工的，因为涉案所装修的房屋是其和曹建昌等人合伙从开发商樱宁房地产公司购买的，最初使用的是临时水电，房地产公司通知需要暂时停电换正式水电，第三人才口头通知了被告停工，至于何时复工第三人也需要等开发商樱宁房地产公司的通知，截至目前未接到樱宁房地产公司的开工通知。对于涉案装饰装修工程施工合同是否终止，原告称不清楚、第三人比较清楚；被告称正在继续履行、没有终止；第三人称没有终止；原告对被告及第三人有关施工合同尚未终止的陈述无异议，但认为这是第三人与被告签的合同，与原告无关。一审法院认为，《装饰装修工程施工合同》系当事人真实意思表示，合法有效。庭审中，原、被告及第三人均确认涉案施工合同尚未终止，只是暂时停工。在停工过程中，原告与被告签订《关于工程款冲抵购房款的协议》，并在协议中约定“所冲抵房源价值与上述未付工程款差额，多退少补”、“冲抵房款的方式为根据工程款付款次数，冲抵购房款次数抵完”，那么首先应确定工程款的金额，才可以进行冲抵，而涉案施工合同尚在履行中，被告并未施工完毕，最终的工程款尚无法确定，因此原告目前提起诉讼主张被告退还多抵扣的款项理由不足，原告的本次起诉依法应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回原告曹建昌的起诉。本院审理查明除同一审认定事实外，另查明：曹建昌曾起诉李新发，要求李新发返还多支付的装修工程款56万元。李新发抗辩称，案涉工程不再进行施工，双方应对已完成工程量进行结算，以明确工程价款。一审法院于2019年7月15日作出（2019）豫0104民初10888号民事裁定书，以原、被告及第三人未对已完的工程量和工程价款进行结算，在已完工的工程量和工程价款尚不明确的情况下，原告的主张理由不足，可待工程量价款结算完毕后再行主张权利，裁定驳回曹建昌起诉。本院认为，案涉工程已于2018年5月份停工至今，因已完工工程价款的结算问题曾提起过诉讼，曹建昌就同一纠纷第二次提起诉讼，又上诉请求人民法院对其诉讼请求进行实体处理，二审期间李新发也表示法院可以对实体进行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初14768号民事裁定；二、本案指令河南省郑州市管城回族区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  马增军审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年七月三日书记员  刘佳辉