福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终1464号 上诉人（原审被告）：林龙玉，男，1963年7月14日出生，汉族，经商，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：骆东如，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄世榕，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴阿六，男，1970年11月25日出生，汉族，经商，福建省石狮市。 委托诉讼代理人：刘海山，福建华达（石狮）律师事务所律师。 原审被告：苏丽红，女，1971年10月27日出生，汉族，经商，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人林龙玉因与被上诉人吴阿六、原审被告苏丽红民间借贷纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院(2015)狮民初字第6173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。林龙玉的委托诉讼代理人庄世榕，吴阿六的委托诉讼代理人刘海山到庭参加诉讼、苏丽红未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林龙玉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回吴阿六一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法，应发回重审。1.根据我国《民事诉讼法》的有关规定，当事人提出管辖权异议后，法院应当进行审查。在审理本案期间，苏丽红认为一审法院对本案没有管辖权并书面向一审法院提出管辖权异议，但一审法院在收到苏丽红的书面管辖权异议书后没有审查，也没有作出书面裁定。2.本案诉争借贷关系是否真实存在直接影响到案件的审理结果，林龙玉在一审法院审理本案期间，就苏丽红在借条上的签字及手印是否为苏丽红本人的签名和手印申请鉴定，但一审法院认为林龙玉并非本案的债务执行人没有必要进行鉴定，该认定剥夺了林龙玉的诉讼权利。3.根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第26条之规定，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应当予以支持。而在本案中，吴阿六自认其利息为月利率3.9%，同时苏丽红按月利率3.9%支付相应利息，因此，一审法院在审理本案期间，苏丽红就其已多支付的借款利息向一审法院提出反诉的主张，并向一审法院提供了相关的银行流水等书面证据材料，但一审法院认为苏丽红的反诉超过法定期限不予合并审理并进行缺席判决。二、一审法院认定事实不清。1.本案债务不应当认定为夫妻共同债务。虽然本案的债务发生在婚姻关系存续期间，但是林龙玉与苏丽红在婚姻关系存续期间均各自设立和经营各自的企业，苏丽红向吴阿六的借款并未汇入苏丽红个人的账户，且该款项也并非用于夫妻的日常生活支出，林龙玉并不清楚该借款的具体去向，因此对于苏丽红的借款行为与夫妻关系没有关联，一审认定本案借款为夫妻共同债务错误。2.本案借条虽然载明“如不能按约定偿还本息，致使出借人提起诉讼，财产保全费、出借人委托律师费等出借人为实现债权支付费用等等由借款方承担。”但该《借条》为吴阿六提供的事先已经自行打印的固定模式的借条，双方在该借条上并没有具体约定还款期限，吴阿六也没有催告苏丽红在合理的期限内偿还，加上我国法律也没有规定当事人提起民事诉讼必需委托诉讼代理，因此法院判决林龙玉应当承担吴阿六因提起本案诉讼而支出的律师代理费5200元不符合法律规定。 吴阿六辩称：一审审判程序合法，判决正确。1.苏丽红逾期向一审法院提出管辖权异议不应被采纳。2.林龙玉并非债务行为人，并且林龙玉的鉴定申请是在开庭后才提出的，已超过举证期限。3.林龙玉打印的该流水绝大部分是出具借条前双方的往来款，且其是在开庭后才提起反诉及提供银行流水，该证据不应被采纳。4.该债务发生在林龙玉与苏丽红婚姻关系存续期间，一审认定为夫妻共同债务并无不妥。5.本案的律师费应由林龙玉和苏丽红承担。借条上明确约定出借人委托律师费等为实现债权支付费用由借款方承担，该约定系当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。 吴阿六向一审法院起诉请求：1.判令苏丽红、林龙玉立即偿还借款本金250000元，并按月利率2%计付自2014年8月20日起至还清本息之日止的利息；2.判令苏丽红、林龙玉支付吴阿六支出的本案律师代理费5200元。 一审法院认定事实，1996年2月8日，苏丽红、林龙玉办理结婚登记手续，双方系夫妻关系。2013年6月19日，苏丽红因需向吴阿六借款，蔡普冲根据吴阿六指示的个人账号汇款500000元到苏丽红指定的林克辉账户。2014年8月22日，苏丽红出具借条一份交由吴阿六收执，该借条载明：经结算，截至2014年8月20日止，借款人苏丽红共向出借人吴阿六借款人民币250000元整，双方约定今后借款月息按3.9%计算；结算日期之前往来凭证、单据作废；借款方必须按约定还本付息，如不能按约偿还本息，致使出借人提起诉讼，财产保全费、出借人委托律师费等出借人为实现债权支付费用等等由借款方承担；如发生争议，当事人选择原告所在地人民法院提起起诉；借款人收款账户：户名为林克辉、账号为6212××××8889、开户行为招商银行泉州泉秀支行。苏丽红在借条上的借款人处签名及捺上手印。2015年11月23日，吴阿六诉至法院，并因提起本案诉讼委托律师而支付律师代理费5200元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。吴阿六与苏丽红之间的借贷关系有苏丽红出具的借条为凭，事实清楚，依据明确，意思表示真实，且没有违反法律强制性规定，应认定苏丽红尚欠吴阿六借款250000元。虽然本案借贷关系体现为苏丽红的个人借款行为，但该债务发生在苏丽红、林龙玉婚姻关系存续期间，且苏丽红、林龙玉未能提供证据证明该债务为苏丽红的个人债务，因此应当按夫妻共同债务处理，苏丽红、林龙玉应当共同偿还。苏丽红借款后经催告未还，已经构成违约，应当承担违约责任，因双方约定的借款利率偏高，应予调整，现吴阿六请求按月利率2%支付自借款之日即2014年8月20日起至实际还款之日止的利息损失，系对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，予以照准。吴阿六因提起本案诉讼而支出的律师代理费用5200元，系吴阿六因实现债权而支出的合理费用，依约应当由苏丽红、林龙玉承担，予以支持。苏丽红经合法传唤无正当理由拒不到庭，庭审后邮寄提起反诉，已超过法定期限，不予合并审理，可依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适应〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、条五十七条规定，判决：一、苏丽红、林龙玉应在本判决生效后10日内偿还吴阿六借款250000元，并按月利率2%支付自2014年8月20日起至实际还款之日止的欠款利息；二、苏丽红、林龙玉应在本判决生效后10日内支付吴阿六因提起本案诉讼而支出的律师代理费用5200元。 本院二审期间，林龙玉围绕上诉请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林龙玉二审提供的银行流水表可以证明，2014年8月20日林龙玉与吴阿六结算后，林龙玉于2014年8月29日支付50万元借款的利息17355元给吴阿六、2014年10月8日支付25万元借款利息9750元给吴阿六、2014年12月8日支付25万元借款利息9750元给吴阿六。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，截至2014年8月20日止，苏丽红共向吴阿六借款250000元，该事实有其出具给吴阿六的借条1份为据，事实清楚，应予认定。因苏丽红逾期提出管辖权异议，故一审法院对其提出的管辖权异议不予处理正确。林龙玉上诉请求，对借条上苏丽红的签名及手印的一致性进行鉴定，因苏丽红未对借条的真实性提出异议，且林龙玉并非本案债务行为人，故一审对林龙玉提出的鉴定申请不予采纳正确。本案借款发生在林龙玉与苏丽红婚姻关系存续期间，一审根据相关法律规定认定本案借款为夫妻共同债务并判决苏丽红、林龙玉共同偿还并无不当。根据本案借条上的约定，一审判决苏丽红、林龙玉应承担吴阿六提起本案诉讼而支出的律师代理费用5200元正确。另，苏丽红出具本案借条后，分三次共向吴阿六支付36855元，其中按月3%支付50万元借款1个月的利息15000元，按月3%支付25万元借款2个月的利息15000元，余额6855元可以再抵扣按月3%支付25万元借款利息28天，即苏丽红在出具本案借条后其偿还的款项可以抵扣按月3%支付25万元借款118天的利息，苏丽红尚欠吴阿六的借款本金为25万元及自2014年12月17日起至今的利息。 综上所述，林龙玉的上诉请求部分成立，一审未将苏丽红出具本案借条后支付的利息予以扣除不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院(2015)狮民初字第6173号民事判决第二项； 二、撤销福建省石狮市人民法院(2015)狮民初字第6173号民事判决第一项； 三、苏丽红、林龙玉应在本判决生效后10日内偿还吴阿六借款250000元，并按月利率2%支付自2014年12月17日起至实际还款之日止的欠款利息； 四、驳回吴阿六一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各6178元，由吴阿六各负担478元，苏丽红、林龙玉各负担5700元。 本判决为终审判决。 审判长  傅嘉钦 审判员  庄丽娜 审判员  谢火生 二〇一七年八月一日 书记员  朱尽忠 速录员  吴名冠 注：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 1 2