贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1627号 上诉人（原审被告）：贵州省建筑工程联合公司，住所贵州省贵阳市团圆通街7号。 法定代表人：伍卫民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈阳，贵州天筑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王正江，贵州天筑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州省建设工程联合公司织金分公司，住所织金县三甲街道办事处院内。 代表人：刘定华，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈阳，贵州天筑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王正江，贵州天筑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴学六，男，1977年9月5日生，汉族，务农，住毕节市。 委托诉讼代理人：赵庆启，云南华恒律师事务所律师。 上诉人贵州省建筑工程联合公司（以下简称联合公司）、贵州省建设工程联合公司织金分公司（以下简称联合公司织金分公司）因与被上诉人吴学六建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初3119号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 二上诉人向本院上诉请求：1、撤销织金县人民法院（2016）黔0524民初3119号民事判决，发回重审或依法查清事实后改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实和理由是：一、《织金县三甲乡挡土墙工程结算表》违背诉争工程的客观真实情况，不能作为确认本案工程款的依据。一审法院以该结算表作为结算依据，属于事实认定错误。首先，《织金县三甲乡挡土墙工程结算表》不具有法定的结算形式，没有相关支撑材料，不能反映甚至违反了本案诉争工程的客观真实情况。结算表并未加盖被上诉人的公章，不能体现被上诉人的真实意思表示，亦不能反映本案工程的真实情况，不能作为确定本案工程款的依据。根据《贵州省建设工程造价管理办法》第十五条的规定，一审中，被上诉人提交的结算表只是一张表格，从该表格上看，不能反映本案工程的客观真实情况，因此不能作为确定本案工程款的依据。但是一审法院却认为结算表的内容“客观真实”，属于认定事实错误。其次，结算表违反了双方的合同约定，未根据工程的客观真实情况进行结算，且存在多计量的情形。诉争工程的“喷浆挂网工程”是当事人约定的“新增项目”，按照合同约定应当按照贵州省04定额下浮20%计算工程款。但是“混凝土挡土墙”工程并不属于“新增工程”，按照合同约定应当按照每立方米270元的固定价进行结算。在一审时，被上诉人提交了大量单项工程的签证，证明了混凝土挡土墙工程的完成时间是在双方签订的补充协议之前，因此混凝土挡土墙工程不属于“新增项目”，应当按照固定价进行结算。一审法院认为结算表将混凝土挡土墙作为“新增项目”进行结算，因此该工程属于“新增项目”。在上诉人提交相反证据，证明混凝土挡土墙不属于“新增项目”的情况下，一审法院按照不能反映工程真实情况的结算表确定“新增项目”，属于事实认定错误。二、诉争工程的间接费、规费、税金均是上诉人实际进行缴纳，按照实际情况依法应当扣减该部分费用，一审法院未查清该事实，属于认定事实不清的情形，所作出的判决依法应当被撤销或改判。被上诉人作为不具有施工资质的自然人，依法不应取得利润，一审判决支持被上诉人取得利润，适用法律错误。首先，被上诉人作为本案诉争工程的总承包人，在承包总工程时就已经在包括本案工程的总工程内投入了大量的人力、物力、财力。被上诉人使用的是上诉人的临时设施，企业管理由上诉人完成，包括诉争工程在内的工程税金也由上诉人进行缴纳，规费依法属于企业缴纳的费用，实际是由上诉人进行缴纳，被上诉人未实际发生间接费、规费、税金费用，但是结算表按照04定额下浮20%进行结算，将上诉人实际支付的间接费、规费、税金列入工程款总额。被上诉人在取得巨大利润的同时，上诉人却面临损失，违反了权利义务相一致的原则。因此，本案应当扣减上诉人实际支付的间接费、规费、税金。其次，被上诉人作为不具有施工资质的自然人，依法不应当取得利润。根据我国《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。”结算表违反合同约定的结算方式进行结算的同时，还将利润计取给被上诉人，上诉人在一审时明确要求扣除利润，但一审法院并未予以扣除，违反了法律的规定。三、上诉人在庭审时依法提出了工程鉴定的申请，但一审法院并未接受。鉴于，结算表存在违反工程的实际客观情形，且存在多计算工程量的情形，依法应当进行司法鉴定方能查清本案的事实。首先、上诉人的代理人在一审时明确提出对工程进行司法鉴定的申请，但是一审法院并未接受。其次，鉴于被上诉人提交的结算表存在违反合同约定和违背工程实际情况的情形，且结算表的形式过于简单，并不能反映本案工程的真实情况。因此，若要查清本案的案件事实，应当聘请具有司法鉴定资质的机构对诉争工程的工程量及工程款进行评估。四、一审法院认定事实错误，被上诉人并非本案“喷浆挂网护坡”工程的实际施工人。被上诉人将“喷浆挂网护坡”工程转包给案外人，“喷浆挂网护坡”工程的实际施工人并不是被上诉人。结算表违反诉争工程的客观真实情况，采取违反真实情况，少计算“喷浆挂网护坡”工程款，将少计算的工程款计算在挡土墙工程的工程款中，目的是为了给实际施工人少结算工程款，结算表存在损害案外人和上诉人利益的情形，因此结算表不能作为确定本案工程款的依据。 被上诉人口头答辩称，原判认定事实清楚，适用法律得当。请求驳回上诉，维持原判。上诉人要求鉴定不符合法律规定，结算表无论是形式还是实体金额都与客观事实一致，鉴定意见只能是接近案件事实。根据法庭调查，已经查明李坤是2014年2月至3月份才进场施工的，结算是符合双方约定的，毛石混凝土挡墙是在设计变更之后才实施的，是在2014年设计变更的，属于新增项目，按临时定额下浮20%结算与客观事实一致。 被上诉人向一审法院起诉请求：1、要求二被告连带支付原告工程款1082778.7元及逾期利息385669.3元；2、要求以1082778.7元为基数，由二被告按年利率24%支付自2016年11月10日起计算至付清工程款之日止的逾期利息，本案诉讼费由二被告负担。 一审查明，被告联合公司织金分公司系被告联合公司的分支机构，不具有法人资格，刘定华系被告联合公司织金分公司负责人。2013年4月18日，被告联合公司织金分公司的负责人刘定华代表联合公司与织金县人民政府签订框架协议，承包织金县人民政府位于织金县三甲街道办事处老牛寨安置点的道路、护坡及围墙工程施工。协议签订后，被告联合公司织金分公司于2013年7月22日与原告吴学六签订《挡墙施工承包合同》，将其承建的前述工程中的挡墙工程分包给原告吴学六施工，合同以被告联合公司织金分公司为甲方，原告为乙方，约定：一、工程概况1、工程名称：织金县三甲乡老牛寨安置点挡土墙；2、工程地点：织金县三甲乡老牛寨安置点；3、工程内容：包工包料（含支架及所有机具工具和附件附料、挡土墙基础、土方回填等），并严格按照甲方提供的《施工设计图纸》的设计要求施工。二、工程承包范围：按“工程内容”和甲方提供的图纸及相关资料施工。三、合同工期为总日历天数60天。四、质量标准：达到国家现行验收标准的要求。五、合同价款：1、挡土墙25964.3立方米，工程包干单价（含基础开挖）260元/立方米，总价款6750718元；建安税由乙方自己承担。2、填方工程包干单价3.60元/立方米，按实际填方量计算总价款（乙方如能正常砌筑挡墙可以不回填土方）。注：结算时按实际施工方量结算，本合同工程价款结算必须有水泥、砂等主材的税务发票和民工工资清单才能结算……十、合同价款与支付1、合同价款及调整1）本合同价款采用固定价格方式确定……2、工程款支付：乙方完成工程进度的50%，经初验合格后甲方支付工程总价款（工程总价款按甲方业主核定的工程总量为准进行结算）30%的款项给乙方，余款工程竣工经验收合格扣除总价款5%的质保金后在30个工作日内付清给乙方，质保金甲方业主退回后如数退给乙方……十四、保险和安全保证金额。1、合同签订之日乙方必须交纳安全保证金110万元给甲方。主体工程完工50%后甲方退回保证金的50%给予乙方，余下的50%工程竣工验收后全部退清给乙方。……十五、乙方在施工中必须配齐施工员、资料员、安全员、材料员、质检员并持证上岗……十七、本工程竣工后，乙方必须将建筑物和施工单位生活区周围100米范围内施工现场的建筑垃圾清理干净，做到无建筑材料、无建筑设备、无临时垃圾、无坑池沟渠、无掩埋的硬化道路的垃圾，场地整洁，达到交钥匙工程标准。否则甲方不予支付所余工程款。十八、乙方在施工中必须达到省级文明工地标准，严格按照文明工地施工，设立专用垃圾场，不得在施工区域内任意堆放或乱倒垃圾。定期将建筑垃圾清理外运。服从甲方和甲方业主及监理的管理。遵守甲方的各项规章制度。……二十一、工程水、电、油料等由乙方自行负责并承担费用……”。合同签订后，由于设计变更，被告联合公司织金分公司代表人刘定华又以贵州省建筑工程联合公司织金县三甲乡老牛寨安置点项目经理部之名与原告吴学六于同年10月28日签订《挡墙施工承包合同补充协议》，被告联合公司织金县三甲乡老牛寨安置点项目经理部为甲方，原告为乙方，约定：“因原合同工程内容和工量发生变化，甲、乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上订立如下协议，双方共同遵照执行……2、挡土墙包干单价由260元/立方米上调为270元/立方米。其它新增项目按04定额取费下浮20%后根据经业主方监理、审计认证的工程量计算工程价款给乙方，建安税由甲方承担。其他执行原合同。3、付款方式：乙方完成安置点工程左翼挡墙、喷浆挂网护坡工程，以工程验收合格审计后，甲方按应付给乙方工程总价款的80%支付给乙方，余下的20%作为右翼工程的保证金，待右翼上述工程完工交验合格后全额退给乙方。4、保证金返还方式，原合同乙方交的100万元保证金，待乙方完成左翼挡墙、喷浆挂网护坡工程经验收合格后，甲方全额退给乙方。5、挡墙基础由甲方开挖，基础开挖费用由乙方承担……”。合同签订后，原告按合同规定对其承建的工程施工完毕。2014年7月18日，织金县三甲街道办事处对本案所涉工程进行验收合格。经原、被告双方协商同意，原告不再对右翼工程施工。之后，原告向被告索要工程款，并组织参与施工的工人到织金县人民政府反映，被告联合公司织金分公司的代表人刘定华在这种情况下于同年9月30日向原告书面承诺，内容为：“吴学六工程队：你与我公司签订挡墙施工项目，经双方协商，暂计为400元工程款，现我方承诺从2014年9月30日起10个工作日付清，如到期不能支付，从2014年8月1日起按5%的利息计算”。2015年1月8日，织金县三甲街道办事处经织金县人民政府授权与被告联合公司签订《建设工程施工合同》，被告联合公司的法定代表人伍卫民和被告联合公司织金分公司的代表人刘定华均在合同上签名。合同的主要内容为：“第一部分协议书。一、工程概况工程名称：织金三甲老牛寨安置点建设项目第一标段。工程地点：织金县三甲新城区。工程内容：土石方开挖工程、道路工程、挡墙工程、市政管网工程等……二、工程承包范围。承包范围：施工图设计范围内的土石方开挖、道路工程、挡墙工程、市政管网工程等。三、合同工期以甲方进场通知时间为准……四、质量要求。工程质量要求：合格。五、合同价款。金额（大写）约人民币伍千贰佰万元（以工程结算为准）……。第二部分。通用条款……5.1监理单位委派的工程师姓名金建刚，职务总监理工程师……6、发包人派驻的工程师姓名马荣，职务业主代表……7、项目经理及技术负责人姓名刘定华，职务项目经理，项目经理职责全权代表承包人履行合同，并常驻施工现场，直接负责本工程施工中的各项责任……9.1（5）需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪声管理等手续：执行本合同《通用条款》第9.1条第（5）款，其中施工交通、环卫管理及施工噪音管理手续均由承包人办理并承担费用…（8）施工场地清洁卫生的要求：承包人承担与现场环境有关的环境卫生、生活污水粪便排放等工作，建筑垃圾外运……30.1甲方授权其下属（织金县三甲乡人民政府）为该项目业主，全面履行项目业主的职责；乙方授权其下属贵州省建筑工程联合公司织金分公司为项目实施单位，刘定华为该项目的项目经理，负责本项目组织实施”。2015年2月17日，被告联合公司织金分公司通过银行转账退还原告吴学六保证金100万元。2016年9月23日，织金县三甲街道办事处委托有关部门对该工程进行了审计。同年9月30日，原、被告双方进行结算，原告实施的工程总价为4696778.74元，其中：毛石砌体挡土墙部分2123612.10元、喷浆挂网部分109877.784元、毛石混凝土挡土挡墙部分2413288.86元、回填50000元。被告联合公司织金分公司的代表人刘定华对该结算单进行了签名确认。此外，原告在施工过程中，被告联合公司织金分公司支付原告工程款3505000元，代原告支付材料款11.10万元。按合同约定，原告应分担电费24000元，被告尚欠原告工程款1058778.70元，原告向被告索要时，双方发生纠纷。另查明，原告吴学六无建筑施工资质。 一审认为，就原、被告争议的焦点而言，原告吴学六无建筑施工资质，其与被告联合公司织金分公司签订的挡墙施工承包合同及补充协议违反了法律的禁止性规定，当属无效。原告吴学六与被告联合公司织金分公司签订的承包合同及补充协议对毛石混凝土挡土墙是否属新增工程未明确规定，但原告吴学六与被告联合公司织金分公司代表人刘定华就原告施工的工程进行结算时，已将毛石混凝土挡土墙作为新增工程结算，并明确按04定额下浮20%计费，故毛石混凝土挡土墙应属新增工程。按原、被告签订的承包合同约定，水、电、油料费由原告负责，建安税由被告负责，其他费用未作明确约定。庭审中，原告同意从其主张的工程款中扣减电费24000元，二被告承认原告未使用其油料，二被告要求原告分担水费、企业管理费、规费、税金的主张无充分有效的证据证明，本院不予采纳。原告吴学六与被告联合公司织金分公司签订的挡土墙承包合同及补充协议虽然无效，但原告吴学六向被告联合公司织金分公司承建的工程已经业主进行竣工验收合格，工程款已经有关部门进行了审计，原、被告双方进行了结算。被告联合公司系具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，对其分公司经营活动所欠的债务负有清偿责任。被告联合公司织金分公司虽系被告联合公司的分支机构，不具有法人资质，但系经工商行政管理部门依法核准登记，领取营业执照，能够作为民事诉讼主体的其他组织，对其在经营中所欠的债务负有清偿责任，原告主张由被告联合公司、联合公司织金分公司给付所欠工程款的诉讼请求合法，本院依法予以支持。由于原、被告双方对工程款的给付以“工程验收合格审计”为条件，原告在该条件尚未成就时带领多人到当地政府向被告联合公司织金分公司索要工程款，被告联合公司织金分公司代表人刘定华在这种情况下向原告所作关于定期付款及逾期支付利息的承诺，因与双方签订的合同相悖，不具有约束力，二被告在工程竣工验收、审计、结算前未付清原告工程款不能视其违约，原告对被告已付款部分要求二被告按月利率2%计算支付逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。由于原、被告双方签订的承包合同对欠付工程价款利息计付标准未作约定，原告主张由二被告支付逾期欠款利息可从结算之次日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效时止。二被告辩称其支付的企业管理费、规费、税金应从原告工程款中扣减的理由因无证据证明，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、由被告贵州省建筑工程联合公司、被告贵州省建筑工程联合公司织金分公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告吴学六工程款1058778.70元及逾期利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年10月1日起计算至判决生效日止。二、驳回原告吴学六的其他诉讼请求。 案件受理费18016元，减半收取9008元，由被告贵州省建筑工程联合公司、贵州省建筑工程联合公司织金分公司负担。 二审中，李坤以涉案工程中的喷浆挂网工程是其所做，上诉人联合公司织金分公司与被上诉人恶意串通改变挡土墙结算方式，少结算喷浆挂网工程的工程款，再将该工程款转移至挡土墙工程，意图侵吞申请人的工程款为由申请作为第三人参加本案诉讼。本院经组织上诉人、被上诉人、李坤就李坤是否符合第三人诉讼地位进行调查后，未同意李坤的申请。 二审中，各方当事人未提交新的证据。 本院二审查明事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：原告主张的工程款数额应当如何认定；二是原告主张的利息应当如何认定。 对于焦点一：上诉人的理由一是认为《织金县三甲乡老牛寨挡土墙工程结算表》不能作为认定工程款的依据。对此，该结算表有上诉人联合公司织金分公司的负责人刘定华的签字。刘定华作为该公司的负责人，其以公司名义对外作出的行为对外代表的是公司行为，故该结算表应当认定为系联合公司织金分公司与被上诉人之间的结算行为。至于上诉人提出该表形式不合法、未根据实际情况进行结算、不能计算利润的理由。结算系双方当事人之间意思自治范围，遵循的是当事人的意思自愿，以何种形式结算不是判断结算行为是否合法的条件，结算结果是否与客观事实一致亦不是判断其是否合法的条件，其完全基于结算双方当事人的意思自愿。故上诉人的该理由不能成立。上诉人的理由二是间接费、规费、税金应当按实际情况在工程款中扣减。对此，双方签订的合同并未约定间接费、规费由被上诉人承担；关于税金，在补充协议中已经明确由上诉人承担，故上诉人的该理由不能成立。上诉人的理由三是上诉人在一审中提出鉴定，一审未予准许，在二审申请鉴定。对此，双方已经就工程进行结算形成了工程结算表，明确了工程款，上诉人申请对工程造价进行鉴定于法无据，不予支持。综上，一审就原告主张的工程款适用法律正确，但是，一审在计算欠付的工程款中有误，欠付的工程应为：总工程款4696778.744元—已付款3505000元—代付材料款111000元—电费24000元=1056778.744元。本院予以纠正。 对于焦点二：双方当事人之间的建设工程施工合同关系无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方于2016年9月30日已经完成了结算，二上诉人就应当在2016年10月1日将工程款予以完全支付，二上诉人未及时支付工程款必然会给被上诉人造成利息损失。故一审支持自2016年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息正当。至于一审确定的计算利息的截止日期即判决生效之日，因被上诉人未上诉，本院不作审查。关于计算利息的本金，应为1056778.7元。 另：对于上诉人以李坤系喷浆挂网工程的实际施工人为由，认为李坤系本案第三人，原审遗漏该当事人属于程序违法的理由。本院在处理李坤申请作为第三人参与本案诉讼的申请时，本院已经就李坤不属于本案第三人向各方阐述了理由，即：第三人李坤如为喷浆挂网工程的实际施工人，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定另行起诉，其权利义务不受本案处理的影响，故其不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款和第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定。 综上，上诉人的上诉人理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，但计算的工程款数额有误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款和第二款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初3119号民事判决第二项； 二、变更贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初3119号民事判决第一项为：由被告贵州省建筑工程联合公司、被告贵州省建筑工程联合公司织金分公司在本判决生效之日起10日内连带支付原告吴学六工程款1056778.7元及逾期利息，利息以工程款1056778.7元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年10月1日起计算至判决生效日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18016元，减半收取9008元，由上诉人贵州省建筑工程联合公司、贵州省建筑工程联合公司织金分公司负担8900元，由被上诉人吴学六承担108元；二审案件受理费18016元由上诉人贵州省建筑工程联合公司、贵州省建设工程联合公司织金分公司共同承担17900元，由被上诉人吴学六承担116元。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一七年八月四日 书记员 郑勤文