文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终4371号上诉人（原审被告）:湘潭湘钢工贸有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区。法定代表人：刘慧星。委托诉讼代理人：王魁华，北京市东卫（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文俏，北京市东卫（长沙）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:中国银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：蒋振流，行长。委托诉讼代理人：肖守华，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李碧云，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:湖南华菱湘潭钢铁有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区。法定代表人：曹志强，总经理。委托诉讼代理人：唐云仁，公司法律顾问。被上诉人（原审被告）:佛山市双州金属材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：周季桃。被上诉人（原审被告）:周季冬，男，汉族，1962年1月1日出生，住所地湖南省长沙市开福区。被上诉人（原审被告）:周季桃，男，汉族，1956年3月11日出生，住所地湖南省湘潭市岳塘区。被上诉人（原审被告）:穆红霞，女，汉族，1956年9月27日出生，住所地湖南省湘潭市岳塘区。被上诉人（原审被告）:周瑾冰，女，汉族，1982年8月6日出生，住所地湖南省湘潭市岳塘区。上诉人湘潭湘钢工贸有限公司（以下简称湘钢公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司佛山分行（以下简称中国银行佛山分行）、湖南华菱湘潭钢铁有限公司（以下简称华菱公司）、佛山市双州金属材料有限公司(以下简称双州公司）、周季东、周季桃、穆红霞、周瑾冰金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民三初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开进行了法庭调查。本案现已审理终结。湘钢公司上诉请求：1.撤销原审法院判决；2.依法改判驳回中国银行佛山分行对湘钢公司提出的全部诉讼请求或裁定将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由中国银行佛山分行、华菱公司、双州公司、周季东、周季桃、穆红霞、周瑾冰承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，证据明显不足，严重偏袒中国银行佛山分行。湘潭市公安局刑事科学技术研究院经鉴定已确认中国银行佛山分行与双州公司、湘钢公司签订的《“票据通”三方协议》上的湘钢公司的公司印鉴系伪造的，原审法院对该事实亦予以认可。既然这份协议系伪造的，那么该协议自始就无法律效力。至于协议上有湘钢公司当时的法定代表人吴松林姓名相同的签名，湘钢公司在一审中早已申明该签名系伪造，因在湘潭市公安局刑事科学技术研究院做鉴定时，该签名系复印件，且被公章覆盖，无法鉴定，所以无法一并鉴定。一审法院竟然在没有任何证据能证明该签名确系吴松林的真实签名的情况下直接认定该协议书上的签字为吴松林本人的签字，明显违背了民事诉讼的基本规则，是对客观事实的错误认定，明显偏袒中国银行佛山分行。二、原审法院对举证责任的分配严重不公，进而导致认定事实错误。原审法院仅仅以湘钢公司对协议上“吴松林”的字迹未申请鉴定为由判决湘钢公司承担责任是错误的，因三方协议上签字是复印件，且被公章覆盖，根本无法鉴定，同时原审法院曲解了《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及该解释第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定。民事诉讼实行的是“谁主张、谁举证”的基本原则，既然被中国银行佛山分行主张要湘钢公司承担责任，那么其就必须提交相应的证据加以证明，而不是由湘钢公司来提交证据“自证无罪”。本案中中国银行佛山分行提交的最能证明湘钢公司与其和双州公司签署的《“票据通”三方协议》真伪的证据，就是上面有湘钢公司字样的印章，而这个证据已经鉴定被否决。除此以外的证据湘钢公司从未认可，中国银行佛山分行也没有提出任何证据能证明其主张的成立，是中国银行佛山分行举证不能，其应承担败诉责任。三、一审判决明显不公，严重侵犯上诉人的合法权益。本案中明显是中国银行佛山分行在与双州公司签署《“票据通”三方协议》时存在重大过失，第一次准备与湘钢公司发生票据通业务时严重违背操作流程及常规，根本不与湘钢公司联系和接触，这与一家专业银行的水准和应尽的审查注意义务是严重不相符合的，事实也已证明协议上的公章系伪造的，这足以说明中国银行佛山分行存在的重大过错，不知原审法院凭什么认定其尽到了合理审查义务。双州公司的法定代表人从不出庭应诉，各种事实都能证明这很可能是双州公司精心策划的骗局，一审判决在根本没有任何证据的情况下，就认定“该协议（《“票据通”三方协议》）系被告吴松林的签名”，明显没有事实依据。这里顺便强调一下，吴松林不是被告，表面上看这是判决书的笔误，但在根本上反映出原审法官判案的一种先入为主的错误思维。四、原审判决违反法定程序湘钢公司在接到原审法院送达的应诉通知后，于2015年8月向原审法院提出分案审理的意见，理由是本案涉及二个《“票据通”三方协议》，各方当事人享有不同权利、承担不同的义务，法律关系不同。但2016年2月，一审法院通知不予分案审理，理由是本案诉讼标的同一，并非共同诉讼，不宜分案审理。事实上，本案中二份《“票据通”三方协议》涉及的当事人并不相同，怎么能说是诉讼标的相同？本案所谓的诉讼标的相同，完全是中国银行佛山分行强行把应该分开立案审理的二个不同案件强行一并起诉，以达到其不可告人的目的。在中国银行佛山分行提交的民事起诉状中，不难看到其把二个案子合并在一起的目的就是想要华菱公司和湘钢公司二个不同主体共同对双州公司的债务承担连带责任。由于华菱湘钢提供了无法辩驳的证据，一审法院才不得不分别判决，华菱湘钢只承担2867787.7元的还款责任，湘钢公司则无端承担5595689.16元的还款责任。综上，原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，审理程序违法，严重偏袒中国银行佛山分行，判决结果严重侵犯了湘钢公司的合法权益，请求二审法院依法支持湘钢公司的全部上诉请求。中国银行佛山分行答辩称，一、一审民事判决适用法律正确、程序得当、应驳回上诉人诉讼请求，维持一审判决。二、二审不应再次进行鉴定，湘钢公司一审不申请鉴定，应视为自己放弃相关权利，应承担举证不能责任。三、《票据通三方协议》是在湘钢公司法定代表人办公室进行签订，其也已承认，相关承兑汇票也是直接进行交付。湘钢公司随后更换了法定代表人也可印证其认为存在过错。湘钢公司实际使用了相关票据款项，其未能提供证据证实存在其他与双州公司经济往来的证据，湘钢公司实际获得利益。四、中国银行佛山分行已经尽了审慎注意义务。五、对于主债务，湘钢公司无权要求全部撤销，其仅有权对涉及其应承担义务部分提出异议。综上，湘钢公司的诉讼请求违背事实真相，不符合法律规定，恳请法庭在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，以维护答辩人的合法权益，维护正常的经济秩序。华菱公司答辩称，一、华菱公司案与湘钢公司案不属同一案件，不能一并审理。在此案中，中国银行佛山分行分别于2014年3月3日、2014年3月7日与湘钢公司和华菱公司签订了《“票据商务通”三方协议》，实属两个不同的买卖合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，故华菱公司与湘钢公司对中国银行的退款责任不属于同一案件，理应单独立案，分别审理，不能一并审理。二、中国银行佛山分行未尽合同审查义务，也须承担赔偿责任。华菱公司在与中国银行佛山分行、双州公司三方签订的《“票据商务通”三方协议》过程中，因中国银行佛山分行未尽到合同审查的责任，未履行先合同义务。根据《中华人民共和国民法通则》规定，中国银行佛山分行对签订合同后一方所造成的违约也应承担赔偿责任。三、根据合同约定，华菱公司只承担退款责任。在华菱公司与中国银行签订《“票据商务通”三方协议》的条款约定中，若双州公司在银行开出承兑汇票后170日前未能及时交纳足额的保证金，华菱公司向中国银行退回承兑汇票或补缴退款。故在双州公司违约的情况下，根据合同约定华菱公司只承担相应的退款责任，不应承担任何赔偿和罚息。综上所述，请法院依法驳回中国银行佛山分行的诉讼请求，维护华菱公司的合法权益。双州公司、周季东、周季桃、穆红霞、周瑾冰在二审期间未作答辩。中国银行佛山分行向一审法院起诉请求：一、双州公司向中国银行佛山分行偿还银行承兑汇票垫款本金847万元及利息（利息按《银行承兑汇票申请书》第三条约定，从垫款之日起按万分之五的比例按日计收利息；暂计至2014年12月20日，利息为392,140.00元，此后计至实际清偿之日止）；二、周季冬、周季桃、穆红霞对双州公司的上述债务承担连带清偿责任；三、华菱公司对上述债务承担赔偿责任；四、湘钢公司对上述债务承担赔偿责任；五、中国银行佛山分行对周季桃和穆红霞共同提供的位于广东省佛山市南海区大沥镇盐步大道42号骏颖居B座305房（证号：粤房地权证佛字第**A）的抵押物享有优先受偿权。六、中国银行佛山分行对周瑾冰提供的位于湖南省湘潭市××区书院路街道电工路××花园××单元××号（证号：潭房权证岳塘区字第**）、位于湖南省湘潭市××区书院路街道彩霞花园××单元××号（证号：潭房房权证湘潭市字第**）抵押物享有优先受偿权。七、本案全部诉讼费用由各原审被告承担。一审法院认定事实：经审理查明，中国银行佛山分行与湘钢公司签订《“票据商务通”三方协议》的事实将于一审法院认为中进行认定外，一审法院对中国银行佛山分行起诉主张的其他事实予以确认。另查明一：周瑾冰与中国银行佛山分行签订的《最高额抵押合同》约定，在2014年4月8日至2019年12月31日期间内主合同实际发生的债权以及在该合同生效前双州公司与中国银行佛山分行之间已经发生的债权，构成该合同的主债权。双州公司与中国银行佛山分行在2014年1月24日签订《授信额度协议》，涉案债权发生在周瑾冰与中国银行佛山分行签订的《最高额抵押合同》生效之前，构成该合同的主债权。一审法院对中国银行佛山分行起诉主张的关于《最高额抵押合同》的其他事实均予以确认。另查明二：中国银行佛山分行与双州公司签订的《保证金质押总协议》约定，质权效力及于保证金所生利息，质权人有权占有保证金所生利息，用于清偿主债权。另查明三：《银行承兑汇票业务总额度协议》约定，双州公司应在汇票到期日前将应付票款存在中国银行佛山分行处开立的结算账户；双州公司应于承兑前向中国银行佛山分行缴存承兑汇票票面金额30％作为承兑保证金，双方约定该协议项下保证金款项按照单位存款相应期限档次利率计算利息，并按照中国银行佛山分行存款有关规定计付利息；如承兑汇票到期之日双州公司不能足额支付票款，导致中国银行佛山分行对外垫款的，中国银行佛山分行对垫付的票款按照实际垫款天数，每日按垫款金额的万分之五向双州公司计收罚息，自垫款之日起按月计收复利，直至双州公司还清垫款之日止。另查明四：两份《“票据商务通”三方协议》均约定，双州公司若未能补足保证金，由此导致中国银行佛山分行垫款的，中国银行佛山分行在付款后有权将垫付的票款按照逾期贷款处理并按《商业汇票承兑协议》约定计算逾期贷款相应的利息、复息和罚息。《商业汇票承兑协议》约定，中国银行佛山分行对垫付的票款按照实际垫款天数，每日按照垫款金额的万分之五向双州公司计收罚息。六份《银行承兑汇票承兑申请书》均注明，保证金存款按照中国银行佛山分行挂牌公告的活期存款利率计息，计息期内遇利率调整分段计息。另查明五：中国银行佛山分行与双州公司、湘钢公司签订的《“票据商务通”三方协议》，湘钢公司的法定代表人吴松林在该协议上签字，湘钢公司在其上盖章。2015年6月8日，湖南湘潭市公安局刑事科学技术研究所出具物证鉴定书【编号：潭公物鉴（文检）字（2015）609号】，鉴定意见如下：日期为2014年3月3日的《“票据商务通”三方协议》壹份上面盖有“湘潭湘钢工贸有限公司”等字印章壹枚不是出自所提供的样本的印章印迹的印章所盖。另查明六：双州公司共向银行提交6份《银行承兑汇票承兑申请书》，并按照约定交齐承兑保证金，中国银行佛山分行经审查后开具汇票，华菱公司、湘钢公司于庭审中表示已经收到承兑汇票，承兑汇票上的华菱公司、湘钢公司的公章系真实的。涉案6张银行承兑汇票已分别于票面记载的到期日进行垫付，扣除保证金本金、利息及原审被告方的其他还款金额，截至2014年12月31日，双州公司拖欠中国银行佛山分行汇票票款合计8463476.86元、罚息438387.05元（计算方式详见附表1、2）。附表1：            序号              汇票编号              出票金额（元）              保证金额（元）              出票日期与兑付日期              保证期间的存款年利率              保证金利息（元）              垫款金额（扣减保证金及利息，单位：元）                  1              1040005225388717              200万              60万              2014.3.4-9.4，共185天              0.35％              1079.17              1398920.83                  2              1040005225388849              200万              60万              2014.3.10-9.10，共185天              0.35％              1079.17              1398920.83                  3              1040005225388952              200万              60万              201.3.13-9.13，共185天              0.35％              1079.17              1398920.83                  4              1040005225388953              200万              60万              2014.3.14-9.14，共185天              0.35％              1079.17              1398920.83                  5              1040005225389203              210万              63万              2014.3.28-9.28，共185天              0.35％              1133.13              1468866.87                  6              1040005225388356              200万              60万              2014.4.17-10.17，共184天              0.35％              1073.33              1398926.67      附表2：            序号              汇票编号              垫款本金金额（元）              日利率              起息日与止息日              利息（元）                  1              1040005225388717              1398920.83              0.05％              2014.9.4-12.31,合计119天              83235.79                  2              1040005225388849              1398920.83              0.05％              2014.9.10-12.31，合计113天              79039.03                  3              1040005225388952              1398920.83              0.05％              2014.9.13-12.31，合计110天              76940.65                  4              1040005225388953              1398920.83              0.05％              2014.9.14-12.31，合计109天              76241.19                  5              1040005225389203              1468866.87              0.05％              2014.9.28-12.31，合计95天              69771.18                  6              1040005225388356              1398926.67              0.05％              2014.10.17-12.31，合计76天              53159.21                  合计                            8463476.86                                          438387.05                  备注：其中，被告湘钢公司承兑序号1/3/4/6的汇票，其承兑的本金金额合计5595689.16元以及应承担罚息计算为289576.84元；被告华菱公司承兑序号2/5的汇票，其承兑的本金金额合计2867787.7元以及应承担罚息计算为148810.21元。      一审法院认为，本案为金融借款合同纠纷。本案的主合同是《授信额度协议》、《银行承兑汇票业务总额度协议》、《商业汇票承兑协议》，从合同是《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》、《保证金质押总协议》，后者是为了保障前者的履行，以上合同均不存在无效情形,受法律保护,合同各方应严格依约履行。一、双州公司的违约责任涉案银行承兑汇票已最迟于2014年10月17日到期，双州公司未在垫款前足额缴存票款，构成违约。根据约定，中国银行佛山分行有权要求双州公司支付垫付票款并自垫款之日起至清偿之日止按日万分之五支付罚息。二、担保责任1.保证责任周季东及周季桃、穆红霞分别与中国银行佛山分行签订《最高额保证合同》，同意在最高额本金余额2400万元范围内为双州公司的涉案债务承担连带清偿责任，在双州公司未按照合同约定按时归还贷款本息的情况下，周季东及周季桃、穆红霞应对双州公司的涉案债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任完毕的，有权向双州公司追偿。2.抵押责任周季桃、穆红霞提供周季桃名下位于广东省佛山市南海区大沥镇盐步大道42号骏颖居B座305房（证号：粤房地房房地权证佛字第**双州公司的涉案债务作抵押担保；周瑾冰提供其自有的位于湖南省湘潭市××区书院路街道电工路××花园××单元××号（证号：潭房权房权证岳塘区字第**）于湖南省湘潭市××区书院路街道彩霞花园××单元××号（证号：潭房权证房权证湘潭市字第**）为双州公司的涉案债务提供抵押担保，在双州公司未按照合同约定履行还款义务的情况下，中国银行佛山分行有权分别对周季桃、穆红霞及周瑾冰提供的抵押房产分别在最高债权本金54.3401万元、98.3388万元范围内折价或拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。依据《最高额保证合同》及《最高额抵押合同》的约定，中国银行佛山分行有权决定担保权利实现的顺位。三、华菱公司的违约责任依据中国银行佛山分行与华菱公司、双州公司签订的《“票据商务通”三方协议》，双州公司未依照约定交纳足额保证金，华菱公司对中国银行佛山分行垫付的票据款应承担返还的责任，若华菱公司未依照约定返还票据款，则应对由此产生损失包括利息、罚息承担赔偿责任。华菱公司辩称，其对该协议上华菱公司的公章的真实性无异议，但该协议内容已被周季桃替换，涉嫌伪造，但并未提供证据予以证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，华菱公司应承担举证不能的后果，一审法院对华菱公司的该项抗辩不予支持。华菱公司共领取两张汇票（编号分别为：1040005225388849、1040005225389203），其应向中国银行佛山分行返还票据款2867787.7元及罚息148810.21元（罚息计算方式：暂计至2014年12月31日，详细计算方式详见附表1、2，自2015年1月1日起以拖欠的本金为基数按照日万分之五的标准计算至全部款项清偿完毕之日止）。湘钢公司的责任依据中国银行佛山分行与湘钢公司、双州公司签订的《“票据商务通”三方协议》，双州公司未依照约定交纳足额保证金，湘钢公司对中国银行佛山分行垫付的票据款应承担返还的责任，若湘钢公司未依照约定返还票据款，则应对由此产生损失包括利息、罚息承担赔偿责任。湘钢公司主张该协议上公章是伪造的，湘钢公司并未签署该份协议，并提交湖南湘潭市公安局刑事科学技术研究所出具物证鉴定书予以佐证，故湘钢公司对已领取汇票的票据款并不负返还责任，一审法院经审查后对湘钢公司的该项抗辩不予支持，理由如下：1.中国银行佛山分行与湘钢公司签订《“票据商务通”三方协议》时，该公司法定代表人为吴松林，依据《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条的规定，吴松林作为公司的法定代表人，其代表公司在该协议上签名系行使职权的行为，即代表湘钢公司的行为，其行为对湘钢公司具有约束力，湘钢公司应对吴松林的行为承担相应民事责任。湘钢公司主张该协议上吴松林的签名系伪造，但并未提供证据予以证明，经一审法院释明，湘钢公司对该协议上吴松林的签名仍不申请进行鉴定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，湘钢公司依法应承担举证不能的后果，一审法院确认该协议系吴松林的签名；2.即使如湘钢公司主张，《“票据商务通”三方协议》上湘钢公司的公章是虚假的，即吴松林超越法定代表人的权限与中国银行佛山分行订立合同，一审法院认为，吴松林作为法定代表人在该协议签名并加盖公章，中国银行佛山分行作为合同的相对方，已经尽到合理审慎审查义务，未有证据显示其对吴松林作为法定代表人超越权限订立合同知情，湘钢公司的内部行为并不能影响吴松林作为公司法定代表人代表公司行使职权行为的效力，依据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，公司的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。综上，涉案《“票据商务通”三方协议》有效，对湘钢公司具有约束力。湘钢公司共领取四张汇票（编号分别为：1040005225388717、1040005225388952、1040005225388953、1040005225389356），其应向中国银行佛山分行返还票据款5595689.16元及罚息289576.84元（罚息计算方式：暂计至2014年12月31日，自2015年1月1日起以拖欠的本金为基数按照日万分之五的标准计算至全部款项清偿完毕之日止）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、双州公司在判决发生法律效力之日起十日内向中国银行佛山分行偿还银行承兑汇票票款本金8463476.86元及罚息（罚息计算方式：至2014年12月31日的罚息为438387.05元，此后至实际清偿之日止按日万分之五的标准计算）；二、周季东及周季桃、穆红霞对判决第一项确定的债务在最高本金余额2400万元的范围内承担连带清偿责任，其承担保证责任后有权向双州公司追偿；三、若双州公司未按照判决第一项确定的债务按时履行，则中国银行佛山分行有权对周季桃和穆红霞提供抵押的位于广东省佛山市南海区大沥镇盐步大道42号骏颖居B座305房（证号：粤房地房地权证房地权证佛字第**价或拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；四、若双州公司未按照判决第一项确定的债务按时履行，则中国银行佛山分行有权对周瑾冰提供抵押的位于湖南省湘潭市××区书院路街道电工路××花园××单元××号（证号：潭房权证岳房权证岳塘区字第**）南省湘潭市××区书院路街道彩霞花园××单元××号（证号：潭房权证湘潭房权证湘潭市字第**）或拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；五、华菱公司在判决发生法律效力之日起十日内向中国银行佛山分行偿还判决第一项确定的债务中的票据款2867787.7元及罚息148810.21元（罚息计算方式：暂计至2014年12月31日，自2015年1月1日起以拖欠的该项本金为基数按照日利率万分之五的标准计算至全部款项清偿完毕之日止）；六、湘钢公司在判决发生法律效力之日起十日内向中国银行佛山分行偿还判决第一项确定的债务中的票据款5595689.16元及罚息289576.84元（罚息计算方式：暂计至2014年12月31日，自2015年1月1日起以拖欠的该项本金为基数按照日万分之五的标准计算至全部款项清偿完毕之日止）；七、驳回中国银行佛山分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73834元，财产保全费5000元，合计78834元，由中国银行佛山分行负担834元，双州公司、周季东、周季桃、穆红霞连带负担78000元（周瑾冰对其中的8000元承担连带清偿责任，华菱公司对其中的28000元承担连带清偿责任，湘钢公司对其中的50000元承担连带清偿责任）。二审期间，湘钢公司向本院提交如下证据：1.立案决定书、接报案登记表、刑事立案申请书、询问笔录，拟证明双州公司涉嫌诈骗；2.证言，拟证明《“票据商务通”三方协议》上的签字盖章均系伪造；3.录音、录音文字材料，拟证明周季桃承认伪造了《“票据商务通”三方协议》上的签章；4.公章调取证明，拟证明在物证鉴定中用于对比的公章系湘钢公司的原始公章。对上述证据，中国银行佛山分行质证认为，对证据1的真实性由法院确定，因为是由第三方出具的，被询问人白礼在询问笔录第二、三页证实双方当时签订《“票据商务通”三方协议》是在湘钢公司的总经理办公室签订的，并且也证实中国银行佛山分行派人到湘钢公司场所，作为银行，中国银行佛山分行已尽审核义务，相关的承兑汇票已经交付，双州公司已经将承兑汇票交给湘钢公司，湘钢公司也实际使用了承兑汇票；证据2、3、4的真实性由法院确认，中国银行佛山分行无法确认。华菱公司质证认为，对湘钢公司提交的证据皆予以确认。二审期间，中国银行佛山分行、华菱公司、双州公司、周季东、周季桃、穆红霞、周瑾冰未向本院提交新的证据。经质证，本院对湘钢公司提交的上述证据质证如下：证据4有原件核对，本院予以采纳，该证据可证明湘钢公司的公章于2010年12月21日在湘潭市公安局登记备案刻制；证据1虽有原件核对，但与本案事实认定无关联性，本院不予采纳；证据2为证人证言，但相关证人并未出庭作证，证据3的录音真实性无法核实，且证据2、3并不影响本院对本案作出认定，故对证据2、3本院不予采纳。二审期间，湘钢公司向本院提交《笔迹鉴定申请书》及《中止审理申请书》，请求对中国银行佛山分行、湘钢公司与双州公司之间签订的《“票据商务通”三方协议》落款处的“吴松林”签名进行鉴定，并以双州公司涉嫌伪造公章，湘钢公司已向湖南省湘潭市岳塘区公安局提出刑事立案申请，该公安局作出立案决定书正式立案为由，申请中止本案审理。本院审查后认为，结合本案采信的事实，足以对本案进行认定，无需再另行笔迹鉴定。而本案的处理结果并不需要以上述刑事案件处理结果为依据，故对湘钢公司的笔迹鉴定申请及中止审理申请本院皆不予批准。经审理，本院对一审查明的除“中国银行佛山分行与双州公司、湘钢公司签订的《“票据商务通”三方协议》，湘钢公司的法定代表人吴松林在该协议上签字，湘钢公司在其上盖章。”之外的事实予以确认。另查明1，二审期间，中国银行佛山分行提交了中国银行佛山分行与双州公司、湘钢公司签订的《“票据商务通”三方协议》原件，湘钢公司经核对后认为，上述《“票据商务通”三方协议》中湘钢公司法定代表人落款处的“吴松林”字样并非吴松林签名，而是盖了“吴松林”字样的印章，而该印章吴松林从未使用过。中国银行佛山分行则回应，因中国银行佛山分行相关的经办人已经离职，代理人无法确认该字样是签名还是盖章，亦无法确认是否为吴松林本人所留。另查明2，案涉《“票据商务通”三方协议》中的主合同部分加盖了骑缝章，但该协议的预留印鉴页却未加盖骑缝章。本院认为：本案为金融借款合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，并结合湘钢公司提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点及审理范围为：湘钢公司是否应向中国银行佛山分行偿还双州公司所欠中国银行佛山分行债务中的票据款及罚息。对此本院分析如下：首先，案涉中国银行佛山分行与双州公司、湘钢公司签订的《“票据商务通”三方协议》中湘钢公司落款处的印章经湖南湘潭市公安局刑事科学技术研究所鉴定，得出结论“日期为2014年3月3日的《“票据商务通”三方协议》壹份上面盖有‘湘潭湘钢工贸有限公司’等字印章壹枚不是出自所提供的样本的印章印迹的印章所盖”，而湘钢公司二审提交的公章调取证明亦证实湘钢公司的公章于2010年12月21日在湘潭市公安局登记备案刻制，在中国银行佛山分行不能提交证据证明湘钢公司曾在他处使用过与上述《“票据商务通”三方协议》中相同的印章的情况下，应认定该印章并非湘钢公司所用。其次，湘钢公司主张上述《“票据商务通”三方协议》落款中“吴松林”的字样为印章而非签名，对此依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，中国银行佛山分行应就此承担举证责任，但其既不能明确该字样的形式，亦不能明确该落款是否为吴松林亲自作出，故本院采信湘钢公司的主张，在中国银行佛山分行不能提供证据证明湘钢公司或吴松林曾在他处使用过该字样印章的情况下，不能认定该落款为吴松林和湘钢公司作出；最后，案涉《“票据商务通”三方协议》中的主合同部分加盖了骑缝章，但该协议的预留印鉴页却未加盖骑缝章，不能据此推断预留印鉴页是案涉《“票据商务通”三方协议》的组成部分，且合同的成立与否，应该以合同落款处的签章签名为准，预留印鉴中的印鉴真实性并不影响合同的效力。综上，因中国银行佛山分行不能举证证明案涉《“票据商务通”三方协议》中湘钢公司及法定代表人吴松林的落款为真，故不能推断出该《“票据商务通”三方协议》为湘钢公司的真实意思表示，该《“票据商务通”三方协议》不对湘钢公司发生法律效力，湘钢公司无需就票据款及罚息承担责任。综上所述，湘钢公司上诉所提有理，本院予以支持。本案是依据湘钢公司二审期间的新主张和新证据改判，一审判决不属于错误裁判。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民三初字第395号民事判决第一、二、三、四、五项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民三初字第395号民事判决第六、七项；三、驳回中国银行股份有限公司佛山分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73834元，财产保全费5000元，合计78834元，由中国银行股份有限公司佛山分行负担834元，佛山市双州金属材料有限公司、周季东、周季桃、穆红霞连带负担78000元（周瑾冰对其中的8000元承担连带清偿责任，湖南华菱湘潭钢铁有限公司对其中的28000元承担连带清偿责任）；二审案件受理费52996.86元，由中国银行股份有限公司佛山分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢伟斌审 判 员  贾小平代理审判员  蒋 雯二〇一七年八月二十五日书 记 员  易敏霞