湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3374号上诉人（原审原告及被告）：陈克己，男，1963年10月14日出生，汉族，住武汉市江汉区，委托诉讼代理人：涂凌，湖北金卫律师事务所律师。上诉人（原审被告及原告）：武汉卓越人力资源开发有限责任公司，住所地武汉市江汉区新华路231号阳光新天地1816室。法定代表人：沈建学，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁昊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国通信建设第三工程局有限公司，住所地武汉市江汉区解放大道784号。法定代表人：魏枫，该公司总经理。委托诉讼代理人：柳龙，湖北诚明律师事务所律师。上诉人陈克己、上诉人武汉卓越人力资源开发有限责任公司（下称卓越公司）均因与被上诉人中国通信建设第三工程局有限公司（下称中通建三公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初8806号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年6月5日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈克己上诉请求：撤销原判，并改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：陈克己于1994年5月入职中通建三公司，该公司于1996年9月将陈克己调到金茂宾馆工作。在金茂宾馆工作期间，陈克己经中通建三公司安排，与武汉中通人力资源有限公司签订书面劳动合同（合同期限2008年9月1日至2012年8月31日）；该合同到期后，陈克己又与卓越公司先后签订三份劳动合同，期限分别为2010年8月1日至2012年7月31日、2012年8月1日至2014年7月31日、2014年8月1日至2016年7月31日。在岗期间，卓越公司、中通建三公司没有给陈克己安排年休假，也没有支付未休年休假工资。陈克己兢兢业业工作20多年，从普通员工做到骨干，卓越公司、中通建三公司却没有按照岗位细则中规定的绩效标准支付绩效奖金。2016年6月17日，中通建三公司以与卓越公司合同到期为由，将陈克己违法辞退。陈克己不服一审判决，请求二审法院支持其一审诉讼请求。卓越公司上诉请求：撤销原判，改判卓越公司无需向陈克己承担相关责任。事实和理由：1、中通建三公司以劳务派遣合同到期为由，通知陈克己解除与卓越公司劳动关系，并转签武汉众业基石人力资源管理有限公司，造成本案劳动合同的解除。陈克己在2016年6月17日时明知劳动关系即将到期终止或解除的事实。2、卓越公司是应中通建三公司2016年6月30日函件要求，才向陈克己发出解除劳动合同通知。卓越公司提前一个月与陈克己口头及书面协商重新安排工作或到期办理终止劳动合同手续，但其拒不接受工作安排，也不办理相应手续，才导致劳动关系终止的结果。3、卓越公司与陈克己之间名为劳动关系，实际上只是社保代办关系。陈克己为中通建三公司工作，由中通建三公司进行劳动管理（如考勤等制度管理）并直接发放薪酬，卓越公司只为其代办社会保险，再无其他实质上的劳动关系要素存在。4、即使卓越公司与陈克己之间因劳务派遣存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，中通建三公司也应对本案承担连带责任，而不仅仅是支付未休年休假工资。针对陈克己的上诉请求和理由，中通建三公司答辩称，1、中通建三公司是劳务派遣法律关系中的用工单位，其在劳务派遣合同到期时通知了陈克己和卓越公司，不构成违法解除，不应当支付补偿金或赔偿金。2、中通建三公司已为陈克己安排了年休假，不应当支付未休年休假工资。3、同工同酬的诉讼请求，超过了仲裁时效期间的规定，且没有事实依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈克己上诉，维持原判。针对陈克己的上诉请求和理由，卓越公司以其上诉请求和理由作为答辩意见。针对卓越公司的上诉请求和理由，陈克己答辩称，1、双方连续订立了三次劳动合同，双方存在劳动关系。陈克己一再要求签订无固定期限劳动合同，但卓越公司单方决定不再续签，反而违法解除劳动关系，其与中通建三公司应当向陈克己支付赔偿金。2、陈克己1994年入职中通建三公司，后应该公司要求与卓越公司连续订立三次劳动合同，但工作时间、工作地点、工作性质均未发生变化，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形，在计算经济补偿金或赔偿金时，陈克己在两单位的工作年限应当合并计算。3、卓越公司、中通建三公司违法辞退陈克己，应协助陈克己办理失业金的申领手续，不能办理则应赔偿失业保险损失。4、两单位未安排陈克己休年休假，应当支付未休年休假工资。5、两单位未按约定支付绩效工资，应予以支付。针对卓越公司的上诉请求和理由，中通建三公司答辩称，其与陈克己之间构成劳务派遣用工关系，卓越公司要求中通建三公司承担连带责任，没有事实和法律依据。陈克己向一审法院起诉请求：1、判令卓越公司支付解除劳动合同经济补偿金50388.75元；2、卓越公司支付违法解除劳动合同赔偿金100777.5元；3、卓越公司协助陈克己办理领取失业金手续，如无法办理，则向陈克己支付失业保险金损失13020元；4、中通建三公司支付2008年至2016年7月16日期间未休年休假工资57655.2元；5、中通建三公司支付1994年5月至2012年12月未同工同酬绩效工资差额178400元，卓越公司支付2013年1月至2016年7月绩效工资差额48400元。卓越公司向一审法院起诉请求：判决卓越公司无需向陈克己支付终止劳动合同的经济补偿金20155.5元。一审法院认定事实：陈克己原入职于中通建三公司，在中通建三公司的金茂宾馆从事维修工作。2007年8月29日，中通建三公司金茂宾馆与陈克己等四名员工解除劳动关系。2008年9月1日，中通建三公司改变用工方式，与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，陈克己成为劳务派遣单位派遣至中通建三公司工作的派遣员工，工资由中通建三公司支付，社会保险费由劳务派遣单位缴纳。2008年9月1日至2010年7月31日，劳务派遣单位是武汉中通人力资源服务有限公司。2010年8月1日至2016年7月31日，劳务派遣单位是卓越公司，陈克己与卓越公司签订了三次书面劳动合同。2016年6月17日，中通建三公司向陈克己送达关于金茂宾馆聘用员工转签劳动合同的通知，主要内容为：中通建三公司与卓越公司的合作协议已到期，其已与新的单位武汉众业基石人力资源管理有限公司签订了合作协议。金茂宾馆聘用员工与卓越公司签订的劳动合同即将于同年7月31日到期。因此，从同年8月1日起，按中通建三公司的规定，金茂宾馆聘用员工必须转签合同到武汉众业基石人力资源管理有限公司。为了不影响各位员工的社保缴纳，需要各位在同年7月5日前与武汉众业基石人力资源管理有限公司签订新的劳动合同。若不同意转签合同，请于上述日期前写出书面申请交宾馆办公室。同年6月20日，陈克己向中通建三公司、卓越公司邮寄报告，主要内容为：2016年6月金茂宾馆未与劳动者协商，单方通知劳动者不与卓越公司签订劳动合同，而与武汉众业基石人力资源管理有限公司签订劳动合同。故陈克己提出如下诉求：1、根据我国劳动合同法规定，要求签订无固定期限劳动合同。2、按国家规定给予劳动者工休假。3、发放高温津贴。2016年6月30日，中通建三公司向卓越公司发送联系函，主要内容为：中通建三公司与卓越公司的合作协议已到期，目前卓越公司至中通建三公司金茂宾馆工作的李平等10名同工与中通建三公司的劳务派遣关系以及与卓越公司的劳动合同将于同年7月31日到期。其中有3名员工：陈克己、文某、温某某不同意在合同到期后终止与卓越公司的劳动合同，也不同意按中通建三公司要求办理相关手续，因此，中通建三公司金茂宾馆视为该三名员工自动按期终止劳动合同。请卓越公司为该三名员工办理相关手续。2016年6月30日，卓越公司向陈克己发出关于终止劳动关系的通知书，主要内容为：因用工单位中通建三公司金茂宾馆终止与卓越公司的劳务派遣合作协议，陈克己与卓越公司签订的劳动合同到期后陈克己无法继续在该单位工作。卓越公司可为陈克己安排其他合适工作。若陈克己无法接受以上选择，视为陈克己不同意续签劳动合同。现提前通知陈克己，卓越公司与陈克己的劳动合同于2016年7月31日到期终止，即劳动关系于2016年7月31日24时起终止。告知陈克己于劳动关系终止日前到卓越公司办理相关手续。同年7月18日，陈克己向卓越公司邮寄了回复关于终止劳动关系的通知书，主要内容为：陈克己已在中通建三公司金茂宾馆工作20余年。近期中通建三公司将变更新的派遣公司，并单方决定不与陈克己续签新的劳动合同，非陈克己意愿。陈克己希望领导能站在劳动者的立场，根据我国劳动合同法相关内容，最大限度保障陈克己的合法权益，妥善解决陈克己的问题。一审法院另查明：中通建三公司在2010年7月9日、2012年7月9日、2014年7月9日分别与卓越公司签订三份劳务派遣协议书，最后一份劳务派遣协议书的期限至2016年7月8日止。中通建三公司已发放陈克己2014年未休带薪年休假工资600元。陈克己已休2015年年休假5天，2016年7月16日中通建三公司安排陈克己在2016年7月16日至7月31日期间休带薪年休假。陈克己与卓越公司劳动合同终止前十二个月平均工资为2239.50元。2016年8月1日，陈克己向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于同年10月26日作出武劳人仲裁字[2016]第518号仲裁裁决：一、卓越公司应当自裁决生效之日起15日内向陈克己支付终止劳动合同的经济补偿金20155.5元，并协助陈克己办理失业保险金申领手续。二、中通建三公司应当自裁决生效之日起15日内向陈克己支付2015年至2016年未休带薪年休假工资3706.76元。三、驳回陈克己的其他仲裁请求。陈克己与卓越公司对此裁决不服，分别起诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。陈克己与卓越公司签订的第三份劳动合同于2016年7月31日到期，在该份劳动合同到期前即2016年6月30日，卓越公司向陈克己发出了关于终止劳动关系的通知书，告知陈克己双方的劳动关系于2016年7月31日到期终止。但陈克己的意愿是要求与卓越公司签订无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，卓越公司应与陈克己签订无固定期限劳动合同，卓越公司未与陈克己签订而终止了双方的劳动关系，违反了法律规定。因此，卓越公司应向陈克己支付终止劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，因此，卓越公司应支付陈克己终止劳动合同赔偿金的年限应当从2008年1月1日起算，具体数额为40311元（2239.5元×9个月×2倍）。同时，卓越公司已为陈克己办理了社会保险，应当在双方终止劳动关系后协助陈克己办理失业保险金申领手续。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。依据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，对两年之前的未休年休假工资是否发放，应由劳动者承担举证责任。因陈克己未提供2014年7月31日以前中通建三公司应支付陈克己未休年休假工资的事实证据，因此，对陈克己要求支付2014年8月1日至2016年7月31日期间未休年休假工资的主张，应予以支持。2014年8月1日至2016年7月31日期间，陈克己应享有年休假29天（6天+15天+8天）。陈克己在2015年已休5天，2016年中通建三公司已安排陈克己休带薪年休假10天。因此，陈克己的用人单位即卓越公司应向陈克己支付未休年休假工资3294.90元（2239.5元÷21.75天×16天×200%）。中通建三公司在武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字[2016]第518号仲裁裁决书，裁决中通建三公司应向陈克己支付2015年至2016年未休年休假工资3706.76元后，中通建三公司未提起诉讼，视为中通建三公司认可该项裁决，因此，中通建三公司应向陈克己支付未休年休假工资3706.76元。关于陈克己要求中通建三公司向陈克己支付1994年5月至2012年12月未同工同酬绩效工资差额178400元、卓越公司向陈克己支付2013年1月至2016年7月绩效工资差额48400元的诉讼请求，因陈克己提供的证据不足以证明其上述主张，因此，对陈克己的该项诉讼请求，应不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第四十七条、第八十七条，国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、卓越公司于判决生效之日起十日内向陈克己支付终止劳动关系的赔偿金40311元，并协助陈克己办理失业保险金申领手续；二、中通建三公司于判决生效之日起十日内向陈克己支付未休带薪年休假工资3706.76元；三、驳回陈克己的其他诉讼请求；四、驳回卓越公司的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元，由卓越公司负担（已付）。二审期间，陈克己提交三份证据：人事管理办法、排班表、照片各一份，拟证明其2016年未休年休假。中通建三公司质证认为：1、人事管理办法不符合新证据的条件，是复印件，故对证据真实性不予认可。另外，一审中各方均认可陈克己与卓越公司构成劳动关系，故该证据与本案无关。2、排班表中没有单位人员签名或盖章，且其中存在涂改痕迹，故对真实性不予认可。该证据不符合新证据的条件，还与中通建三公司一审中提交的已休年休假的证据相矛盾。3、陈克己是电工，照片不能证明陈克己当时在工作岗位上，当然也不能证明其当时处于上班状态。卓越公司对陈克己提交三份证据不发表质证意见。本院审核认为，陈克己提交的证据一是复印件，没有其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，本院对该证据不予采信；陈克己提交证据二拟证明其2016年没有休年休假，因该证据中没有中通建三公司或卓越公司人员签名或盖章，加之其在一审中已认可2016年7月16日至31日期间没有实际提供劳动，而其该月工资数额并无明显减少，足以印证中通建三公司所称陈克己在该期间内实际休年休假的事实，故本院对该证据二不予采信；陈克己提交的证据三即照片，与其一审中认可在2016年7月16日至31日期间未实际提供劳动相矛盾，故本院对其证明目的不予认定。原判认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点及本院评判如下：一、关于本案劳动关系的用工主体中通建三公司与卓越公司签订有劳务派遣协议，陈克己与卓越公司签订劳动合同后实际在中通建三公司提供劳动，三方当事人实际形成劳务派遣法律关系，其中：卓越公司为用人单位，中通建三公司为用工单位，陈克己为劳动者。卓越公司上诉认为其与陈克己之间不构成劳动关系，没有法律依据，本院不予支持。二、关于劳动关系的解除或终止及相关法律后果陈克己与卓越公司先后签订有三份劳动合同，卓越公司在最后一份劳动合同到期前一个月时（2016年6月30日），书面通知陈克己，告知双方劳动关系于2016年7月31日到期，且此后不再续签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”规定，卓越公司应当向陈克己支付劳动合同到期终止的经济补偿金。陈克己要求与卓越公司签订无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬……”的规定，在劳务派遣法律关系中并不适用无固定期限劳动合同的相关规定，故陈克己的该项主张不成立。一审法院以卓越公司未与陈克己签订无固定期限劳动合同为由，认定卓越公司违法终止劳动关系，并判令卓越公司支付终止劳动合同的赔偿金，适用法律错误，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，而该法于2008年1月1日起施行前，并无法律、行政法规规定劳动合同到期终止应支付经济补偿金，故卓越公司应支付经济补偿金的年限应当从2008年1月1日起算，具体数额为20155.50元（2239.5元×9个月）。三、关于未休年休假工资根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，对两年之前的未休年休假工资是否发放，应由劳动者承担举证责任。本案中，陈克己未提供2014年7月31日以前未实际享受年休假也未实际获得未休年休假工资的证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院根据陈克己在2014年8月1日至2016年7月31日期间应享受的年休假天数及其实际已享受的天数，计算其应得的未休年休假工资，并结合仲裁裁决相关情况，判令中通建三公司支付未休年休假工资，适用法律正确。四、关于同工同酬待遇陈克己认为，中通建三公司应支付1994年5月至2012年12月未同工同酬绩效工资差额178400元，卓越公司应支付2013年1月至2016年7月绩效工资差额48400元，但并未提交充足证据予以证明，一审法院驳回其该项诉讼请求，适用法律正确。综上，卓越公司的部分上诉理由成立，本院对其相应上诉请求予以支持；陈克己的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初8806号民事判决第二项，即：“二、中国通信建设第三工程局有限公司于判决生效之日起十日内向陈克己支付未休带薪年休假工资3706.76元”；二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初8806号民事判决第一、三、四项，即：“一、武汉卓越人力资源开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向陈克己支付终止劳动关系的赔偿金40311元，并协助陈克己办理失业保险金申领手续；三、驳回陈克己的其他诉讼请求；四、驳回武汉卓越人力资源开发有限责任公司的诉讼请求”；三、武汉卓越人力资源开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向陈克己支付劳动合同到期终止的经济补偿金20155.50元，并协助陈克己办理失业保险金申领手续；四、驳回陈克己的其他诉讼请求；五、驳回武汉卓越人力资源开发有限责任公司诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的一审案件受理费5元，由武汉卓越人力资源开发有限责任公司负担。二审案件受理费20元，由武汉卓越人力资源开发有限责任公司负担10元，由陈克己负担10元（予以免收）。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  蒋劢君审判员  褚金丽二○二○一七年八月十七日书记员  何晋林