江苏省泰州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)苏12刑终158号原公诉机关泰兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）马保华，男，1954年7月18日出生于江苏省泰兴市，汉族，高中文化，泰兴市供销合作总社原副主任。因本案于2016年8月5日被刑事拘留，2016年8月22日被逮捕。辩护人丁强，江苏尚鼎律师事务所律师。辩护人吴磊，江苏尚鼎律师事务所律师。泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人马保华犯挪用公款罪��案，于2017年4月24日作出（2016）苏1283刑初712号刑事判决。原审被告人马保华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员钱峻、丁铌出庭履行职务。上诉人马保华及其辩护人丁强、吴磊，证人张某1到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人马保华先后担任泰兴市供销合作总社副主任、主任科员，于2007年6月至2014年期间，利用其同时担任泰兴市供销纺织厂清算组（以下简称清算组）组长的职务之便，先后14次指使泰兴市供销纺织厂清算组工作人员张某3（另案处理）挪用公款，归其用于泰兴市富佳茧丝绸有限公司（以下简称富佳公司）、泰兴市杰威金属制品有限公司（以下简称杰威公司）进行营利活动，挪用公款数额合计人民币739.424436万元。具体分述如下：1.2007年6月1日，被告人马保���指使张某3，将清算组资金人民币77万元挪归富佳公司用于营利活动。后富佳公司分别于2007年6月29日、2007年7月4日归还张某3人民币50万元、27万元。2.2007年9月21日、29日，被告人马保华指使张某3，先后3次将清算组资金合计人民币77万元挪归富佳公司用于营利活动。后富佳公司于2007年10月8日归还张某3人民币77万元。3.2007年10月30日，被告人马保华指使张某3，将清算组资金人民币50万元挪归富佳公司用于营利活动。后富佳公司于2007年11月9日归还张某3人民币50万元。4.2008年5月27日，被告人马保华指使张某3，将清算组资金人民币65.367489万元挪归富佳公司用于营利活动。后富佳公司分别于2008年10月28日、2008年12月15日合计归还张某3人民币65.367489万元。5.2009年6月10日，被告人马保华指使张某3，将清算组资金人民币50万元挪归富佳公司用于营利活动。后被告人马保华安排其驾驶员鞠某于2009年6月15日归还张某3人民币50万元。6.2009年9月29日，被告人马保华指使张某3，将清算组资金人民币50万元转账至马保华个人银行卡，并用于富佳公司进行营利活动。后被告人马保华将上述资金50万元归还给张某3。7.2010年6月2日，被告人马保华指使张某3，将清算组资金人民币50万元挪归富佳公司用于营利活动。后富佳公司于2010年7月27日归还张某3人民币50万元。8.2010年9月30日，被告人马保华指使张某3，将清算组资金人民币50万元转账至鞠某个人银行卡，并用于富佳公司进行营利活动。后被告人马保华安排鞠某于2011年1月6日归还张某3人民币50万元。9.2011年6月1日，被告人马保华指使张某3，将清算组资金人民币50万元转账至马保华个人银行卡，并用于富佳公司进行营利活动。后被告人��保华安排鞠某于2011年8月9日以存单的方式归还张某3人民币30万元。10.2011年9月26日，被告人马保华指使张某3，将清算组资金人民币30.056947万元转账至马保华个人银行卡。后马保华将其中20万元人民币挪归杰威公司进行营利活动，余款人民币10.056947万元被其挪归富佳公司进行营利活动。2011年11月22日，被告人马保华归还张某3人民币50万元（含2011年6月1日挪用后未归还的人民币20万元）。11.2012年5月28日，被告人马保华指使张某3，将清算组资金人民币50万元转账至马保华个人银行卡，并用于富佳公司进行营利活动。2012年11月23日，被告人马保华归还张某3人民币50万元。12.2013年6月6日，被告人马保华指使张某3，将清算组资金人民币50万元转账至马保华个人银行卡，并用于富佳公司进行营利活动。后被告人马保华安排鞠某于2013年8月7日归还张某3人民币50万元。13.2013年10月2日，被告人马保华指使张某3，将清算组资金人民币50万元转账至马保华个人银行卡，并用于富佳公司进行营利活动。后被告人马保华安排鞠某于2014年1月21日归还张某3人民币45万元。14.2014年5月28日，被告人马保华指使张某3，将清算组资金人民币40万元转账至马保华个人银行卡，并用于富佳公司进行营利活动。后被告人马保华本人归还张某3现金人民币5万元、安排鞠某于2014年8月20日归还张某3人民币40万元。另查明，泰兴市供销纺织厂系集体所有制企业，股东是泰兴市供销合作联社（事业法人）。富佳公司系2002年成立的自然人控股的有限责任公司。杰威公司系2011年成立的自然人控股的有限责任公司。案发后，被告人马保华自动投案，并如实供述了全部事实。原判认为，被告人马保华身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人，多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，且系共同犯罪，依法应予以惩处。被告人马保华犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人马保华挪用的公款已全部归还单位，未造成单位损失，可以酌情从轻处罚。被告人马保华反复挪用同一笔公款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款之规定，以挪用公款罪对被告人马保华判处有期徒刑二年六个月。上诉人马保华提出如下上诉理由：1.原判认定事实错误，富佳公司与茧丝绸总公司为两块牌子，一套人马，其从未真正个人租赁经营富佳公司。将资金挪至该公司使用不同于将公有资金挪至私营企业经营使用。2.原判将每次挪用公款的数额机械累加，认定挪用公款数额巨大，属于适用法律错误。3.一审量刑畸重。辩护人另提出如下辩护意见：1.富佳公司形式上是私人有限公司，实质是“三置换，一保障”改制期间的特殊产物，注册资本来源于茧丝绸总公司茧丝分公司；2.租赁协议实质是一份改制方案，马保华未实际租赁经营，未将公款挪归个人进行营利活动；3.马保华的挪用行为供销社领导和清算组部分成员是知情并默许的，不是“以个人名义”，没有谋取个人私利；4.原判对犯罪数额进行累加，应依法予以从轻。为支持上述意见，辩护人当庭提交证人周某、封某、蔡某、张某1、尤某、鞠某、张某2出具的情况说明及茧丝分公司记账凭证、现金解款单、“三置换一保障”改革实施方案等书证，并申请证人张某1到庭作证。泰州市人民检察院提出如下意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。考虑到上诉人马保华挪用公款所从事的经营活动主要解决泰兴市茧丝绸总公司员工的工资及福利待遇，社会危害性相对较小，符合适用缓刑条件，建议对其从宽处罚。二审经审理查明的主要事实和证据与原审相同。原判认定相关事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。二审中另查明，2002年，上诉人马保华牵头成立富佳公司是基于其是泰兴市供销合作总社分管茧丝绸公司的副主任，目的是为了便于对外开展经营，负担茧丝绸公司职工的工资发放、保险缴纳。富佳公司和茧丝绸公司经营人员相同，管理体系相同。上述事实，有证人张某1、周某等人证言及书证记账凭证等证据予以证实。针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：第一，上诉人马保华伙同张某3将泰兴市供销纺织厂清算组资金挪归富佳公司、杰威公司经营，是否属于挪用公款归个人使用？根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：1.将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；2.以个人名义将公款供其他单位使用的；3.个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。首先，以个人名义挪用还是单位名义的问题。经查，上诉人马保华是清算组组长，张某3是清算组负责资金保管的工作人员。2007年左右，泰兴市供销纺织厂破产程序已大体完成，账户结余资金七十余万元。经同意采取保值增值方式保管上述款项后，张某3将清算组资金保存至个人银行卡中。2007年五��月份，经马保华授意，张某3以个人名义将清算组资金77万元汇到富佳公司用于营利活动，富佳公司向张某3个人出具收据。2009年之后，马保华让张某3先将清算组资金转到其本人或鞠某个人银行卡上，再转用于富佳公司或杰威公司经营。据此，本院认为，上诉人马保华伙同张某3将清算组资金挪归富佳公司、杰威公司使用属于以个人名义而非单位名义。另，根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，清算组对人民法院负责并报告工作。上诉人马保华上述挪用公款的行为与负责纺织厂破产清算工作的法院合议庭的要求明显相悖，不能代表单位意志。其次，相对于资金所有单位泰兴市供销纺织厂清算组而言，富佳公司、杰威公司是否属于“其他单位”的问题。经查，书证事业单位法人证书、工商登记资料显示，泰兴市供销纺织厂是由泰兴市供销合作总社投资成立的企业法人；泰兴市供销合作总社下属的泰兴市茧丝绸总公司为自收自支的事业法人；富佳公司属于自然人控股的有限公司，法定代表人先后为马保华、张某1。从形式上看，泰兴市茧丝绸总公司与富佳公司成立主体不同，组织形式不同，但实质上，富佳公司员工均来源于茧丝绸公司，富佳公司股东并未实际出资，也未按章程享受股东权利，上诉人马保华退休时无条件退出富佳公司经营。富佳公司与茧丝绸公司之间有着千丝万缕的联系，是特定历史条件下，计划经济模式向市场经济经营方式转轨形成的产物。因此，综合全案证据，确不能排除富佳公司与茧丝绸公司、泰兴市供销合作总社之间的关联。但即便如此，泰兴市供销纺织厂也是独立的法人单位，其清算资金只能用于公司破产清算之后的特定用途，富佳公司或茧丝绸公司均属于法律意义上的“其他单位”。杰威公司成立于2011年5月，是自然人控股的有限公司，上诉人马保华以其子马某的名义参与出资，占股19%。相对于泰兴市供销纺织厂清算组而言，亦属于法律意义上的“其他单位”。综上，上诉人马保华伙同张某3挪用泰兴市供销纺织厂清算组资金用于富佳公司、杰威公司经营，属于“以个人名义将公款供其他单位使用”，符合挪用公款罪的构成要件。但涉案大部分事实均是上诉人马保华挪用公款给富佳公司经营，上诉人马保华身为泰兴市供销总社副主任，基于分管茧丝绸公司经营等因素挪用公款给富佳公司使用，无证据显示其是为从中谋取个人利益，应在量刑时予以充分考虑。第二，反复挪用同一笔款项应当如何确定犯罪数额？经查，张某3系在经同意采取保值增值方式保管清算组款项后，将资金保存至个人银行卡中。上��人马保华及同案人张某3供述均反映清算组账上资金最多时只有七八十万。在2007年至2014年长达七年的期间内，上诉人马保华伙同张某314次挪用公款，累计数额计739万余元。本院认为，尽管2007年之后清算组资金一直由张某3保管在个人银行卡上，但从在案证据来看，该行为系得到授权和认可，不应以挪用公款罪予以评价。上诉人马保华伙同张某314次将银行卡上的资金再挪用于其他公司经营的行为，均已符合挪用公款罪的犯罪构成，原判对数额累计计算，符合立法宗旨。但上诉人马保华确属反复挪用同一笔款项，应在量刑时予以充分考虑。第三，原判对上诉人马保华的量刑是否适当？本院认为，对被告人决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度依法判处。本案中，上诉人马保华在2007年至2014年长达七年的期间内，伙同张某314次挪用公款，累计数额计739万余元。从查明事实来看，其中一次挪用公款20万元给自己参与投资的杰威公司经营，其余各次均是挪用公款归富佳公司经营。但上诉人的犯罪行为始终是针对清算组账面仅存的七八十万资金，侵害的法益仅限于该笔资金的占有、使用、收益权及上诉人职务行为的廉洁性。基于举重以明轻的法律原则，本案对上诉人马保华的定罪量刑，应与一次挪用77万元用于经营活动长达7年之久的犯罪行为责任相当。原判综合考虑全案量刑情节，对上诉人判处有期徒刑二年六个月符合罪责刑一致原则，但决定执行方式时未充分考虑本案的犯罪情节，本院依法予以纠正。综上，本院认为，上诉人马保华身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人先后十多次以个人名义挪用公款供其他单位进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。上诉人马保华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人马保华犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。上诉人马保华挪用的公款在案发前全部归还，未造成单位损失，可以酌情从轻处罚。上诉人马保华反复挪用同一笔公款，在累计计算犯罪数额的情况下，可以对其从轻处罚。上诉人马保华认罪悔罪态度较好，所在社区愿意担负起监管职责，可以给予其一定的考验期限。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，唯决定刑罚执行方式不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二��五条第一款、第二十六条第四款、第七十二条第一款、第六十七条第一款及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》第（二）项之规定，判决如下：一、维持泰兴市人民法院（2016）苏1283刑初712号刑事判决主文中对被告人马保华的定罪部分，即被告人马保华犯挪用公款罪。二、撤销泰兴市人民法院（2016）苏1283刑初712号刑事判决中对被告人马保华的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）马保华犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  纪阿林审判员  吴晓蓉审判员  祝年玺二〇一七年八月九日书记员  高 慧���瑞雅附录法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。