辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽13民终987号上诉人（原审原告）辽宁丽都实业有限公司，住所地朝阳市双塔区。法定代表人：李秀梅，董事长。委托诉讼代理人李龙昌，辽宁红枫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）建平县正安小额贷款股份有限公司，住所地建平县。法定代表人房孝龄，董事长。委托诉讼代理人高宝民，辽宁司平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司，住所地朝阳市。法定代表人王建华，董事长。委托代理人杨航，男，1989年11月13日出生，汉族，该公司职员，住内蒙古赤峰市林西县。上诉人辽宁丽都实业有限公司因执行异议之诉纠纷一案，不服建平县人民法院（2016）辽1322民初4953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定：案外人建平佳霖房地产开发有限公司于2011年12月21日在正安贷款公司（本案被告）处借款160万元，并签订借款合同一份，合同约定：“借款金额160万元，2012年3月20日到期，借款利率在利率基础上执行月利率15‰。五年期以下（含五年）借款的利率基准为中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率。本合同项下借款按月结息，计息日为每月的20日。借款人须于每一结息日当日付息。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清（日利率=月利息/30）。”同日双方又签订抵押合同一份，宏达地产公司（本案被告）用其在建平县叶柏寿财富领域开发的在建商品楼房作抵押为案外人建平宏远畜牧养殖有限公司、建平佳霖房地产开发有限公司提供担保，并经房产部门办理了在建工程抵押登记，抵押面积为141.12平方米，此面积为概算:（1-12）-（1-13）、（1-L）、（1-J），抵押期限自2011年7月11日至2011年10月10日止，担保金额：160万元，登记号为建平房建红山字第215133号。案外人建平佳霖房地产开发有限公司未按合同约定履行偿还义务，此款经正安贷款公司多次催要未果，诉至本院。案经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议并制作（2014）建叶民初字第05810号调解书送达各方当事人：一、宏达地产公司于2015年3月18日之前按照合同约定一次性偿还正安贷款公司借款本金160万元和利息（2013年12月21日至2015年3月18日的利息按照千分之十七计算并免除罚息），如宏达地产公司不能按时给付借款本金160万元及利息，从2015年3月19日起按未给付金额的千分之二十四计算利息（含罚息）至本息还清之日止；二、其他无争议。三、诉讼费减半收取9,600元由宏达地产公司负担。另，本案在执行中又查明，宏达地产公司与正安贷款公司（包括本案在内）共计签订五笔贷款合同及五笔在建房屋抵押合同，抵押贷款金额850万元（均已在本院经调解书生效后进入执行程序，尚在执行中）抵押在建房屋四套，总面积524.16平方米。具体抵押时间分别是2011年7月11日签订贷款金额180万元，抵押在建房屋面积为141.12平方米，抵押在建工程面积为概算（1-10）-（1-12），（1-L）、（1-J）轴，房产抵押登记为建平房建红山字第215132号；2011年7月11日签订贷款金额160万元，抵押在建房屋面积为141.12平方米，抵押在建工程面积为概算（1-12）-（1-13），（1-L）、（1-J）轴，房产抵押登记为建平房建红山字第215133号；2011年7月11日签订贷款金额160万元，抵押在建房屋面积为141.12平方米，抵押在建工程面积为概算（1-12）-（1-13），（1-L）、（1-J）轴，房产抵押登记为建平房建红山字第215133号；2011年8月3日签订贷款金额200万元，抵押在建房屋面积为141.12平方米，抵押在建工程面积为概算（1-13）-（1-14），（i-L）、（i-J）轴，房产抵押登记为建平房建红山字第215293号；2011年8月3日签订了贷款金额150万元，抵押在建房屋面积为100.80平方米，抵押在建工程面积为概算（1/1-16）-（1-17），（i-l）、（i-j）；（1-17）-（1/1-18），（i-l）（i-j）轴，房产抵押登记为建平房建红山字第215292号。其中涉及案外人购买的房屋三套，面积为423.16平方米，即房产抵押登记的建平房建红山字第215132号、第215133号、第215293号。另一套所抵押的房屋系房屋拆迁回迁安置房屋，面积为100.80平方木，即房产抵押登记的建平房建红山字第215292号。再查明，2010年11月7日，宏达地产公司与辽宁丽都公司签订了财富领域商品房预定确认书，辽宁丽都公司竞购财富领域5、6、7号商品房，将宏达地产公司所欠辽宁丽都公司债务900万元转为涉案商品房预付款，开盘前再交600万元预付款。2012年1月11日、2014年2月20日双方又签订了购房协议。协议签订后，辽宁丽都公司分别以现金、欠款抵账、未结算债权、商务用车抵账等方式付清了购房款。2012年1月14日，宏达地产公司取得建平县住房和城乡建设局颁发的0863号商品房预售许可证。本院执行中，经与房产登记机关核实所抵押的在建工程轴线与原告现所使用的房屋位置后，依法查封了这四套所抵押的房屋。辽宁丽都公司向本院提出执行异议，并提交购房协议书及相关证据，以证明其是涉案房屋的所有权人。本院执行涉案过程中，原告辽宁丽都公司于2016年3月25日提出执行异议，请求解除对涉案房屋的查封，并确认正安贷款公司与宏达地产公司的抵押合同无效。2016年6月15日，本院作出（2015）建执字第00645号执行裁定，驳回案外人辽宁丽都公司的执行异议。辽宁丽都公司不服此执行裁定，于2016年9月11日向本院提起执行异议之诉。原审法院认为：被告宏达地产公司于2011年7月11日、2011年8月3日，分四次与正安贷款公司签订借款合同及在建工程抵押合同，并将建平房建红山字第215132、215133、215293号在建房屋抵押给正安贷款公司，即时办理了抵押权登记。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。本案中，原告虽然于2010年11月7日与被告宏达地产公司签订了商品房约定确认书，2012年1月11日签订购房协议，但此期间段内，宏达地产公司尚未取得合法的商品房预售许可证，其商品房预售行为不能对抗正安贷款公司于2011年7月11日、8月3日依法取得的涉案房屋抵押权。2014年2月20日，原告与宏达地产公司虽然又签订了购房协议，宏达地产公司于2012年1月14日亦取得了商品房预售许可证，但是在正安贷款公司取得抵押权之后，同样不能对抗正安贷款公司已依法享有的涉案房屋抵押权。故本院执行机构作出的对涉案房屋查封执行措施，符合法律规定，于法有据，并无不当。正安贷款公司与宏达地产公司签订的抵押合同有效；辽宁丽都公司对执行的标的不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，原告辽宁丽都公司主张确认被告正安贷款公司与宏达地产公司签订的涉案房屋抵押合同无效及解除涉案房屋查封措施的诉讼请求，缺乏证据、事实和法律依据，本院依法不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款（一）项，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款（一）项，第四十一条、第四十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条规定，原审法院判决：驳回原告辽宁丽都实业有限公司的诉讼请求。案件受理费100元由原告辽宁丽都实业有限公司负担。一审宣判后，原审原告辽宁丽都实业有限公司不服，向本院提起上诉。上诉人辽宁丽都实业有限公司的主要上诉理由：原判认定事实不清，上诉人与宏达公司买卖合同有效，上诉人已经交纳了房款和物业费，对房屋进行了装修，也实际占有和使用了该房屋；一审适用法律错误，本案所涉房屋在抵押之前上诉人已经和被上诉人宏达公司达成了买卖协议，买卖在先，抵押在后，上诉人取得诉争房屋的所有权。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人建平县正安小额贷款股份有限公司答辩称服从原审判决。被上诉人朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司辩称同意上诉人的观点。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院所确认的上述事实，有双方当事人陈述笔录、财富领域商品房购房协议，商品房购房协议，协议书，收款收据，民事调解书，抵押合同，建平县房屋产权监督管理处制发的抵押权登记证等证据材料载卷佐证，并经一审庭审质证及本院审查，可以采信。本院认为：上诉人辽宁丽都实业有限公司与被上诉人朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司于2010年11月7日签订了商品房预订确认书，2012年1月11日、2014年2月20日双方又签订了购房协议，上诉人购买了被上诉人朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司开发的包括本案争议房屋在内的部分房屋。由于上诉人购买的上述房屋中有三套，面积为423.16平方米，已经于2011年7月11日和8月3日由被上诉人朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司和被上诉人建平县正安小额贷款股份有限公司办理了抵押登记，抵押权人为被上诉人建平县正安小额贷款股份有限公司，抵押人为朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司，基于上述抵押合同所担保的债权，被上诉人建平县正安小额贷款股份有限公司已经在建平县人民法院申请执行。现上诉人认为其已经通过买卖的形式取得并占有了该抵押财产，上诉人对该财产享有所有权，并提出执行异议之诉。经本院审查，被上诉人朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司与被上诉人建平县正安小额贷款股份有限公司之间因借款合同关系，上诉人用自有的在建工程于2011年7月11日和8月3日与被上诉人建平县正安小额贷款股份有限公司签订了六份抵押担保合同，并分别在房产部门办理了抵押登记。2015年2月3日，双方因借款合同纠纷在建平县人民法院主持下达成五份调解协议，其中（2014）建叶民初字第05807号民事调解书和（2014）建叶民初字第05810号民事调解书所涉及的债务均是被上诉人朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司为案外人提供抵押担保所形成。因朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司未按调解书约定的期限履行法律义务，被上诉人建平县正安小额贷款股份有限公司于2015年3月30日向建平县人民法院申请强制执行，要求执行抵押物以实现债权。本案中上诉人的诉讼请求为要求法院确认争议房屋归上诉人所有，认为其已交纳了房款并实际占有了争议房屋。由于上诉人与宏达公司于2010年11月7日和2012年1月11日签订协议时，宏达公司并未办理商品房预售许可证，且上述两份协议被2014年2月20日双方签订的买卖合同所废止，故该两份协议不能对抗被上诉人建平县正安小额贷款股份有限公司的抵押物优先受偿权。上诉人与被上诉人宏达公司虽然于2014年2月20日签订了房屋买卖合同，由于该合同中的部分标的物已经在买卖合同签订之前办理了抵押登记，就该部分抵押房屋的买卖双方并未征得抵押权人的同意，亦未通过其他方式涤除抵押权，致使房屋不能办理产权登记，双方房屋买卖合同的目的不能实现，被上诉人并未就该争议房屋取得物权。上诉人在诉讼中亦自认该房屋所有权仍归被上诉人宏达公司所有，故上诉人要求确认争执房屋归其所有的诉讼请求本院不予支持。原审法院执行的本案争议房屋既是被上诉人宏达公司名下的不动产，又是被上诉人宏达公司为案外人和其自身借款担保提供的抵押物，其所担保的主债务均已经为人民法院生效的法律文书所确认，现已经进入执行程序。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。现原审法院是依据生效的法律文书对被上诉人宏达公司所有的财产采取强制执行措施，上诉人不具有对抗原审法院执行的排他性权利，故上诉人的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人辽宁丽都实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张崇文审判员  韩智伟审判员  姜 锋二〇一七年八月二十一日书记员  张 帆