中华人民共和国山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）威民三初字第8号原告：迪尔公司（Deere&Company）,住所地美国伊利诺伊州莫林市约翰迪尔广场1号。法定代表人：迈克尔·W·米姆，助理秘书及助理总知识产权法律顾问。委托诉讼代理人：党喆，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶万理，北京市金杜律师事务律师。被告：荣成市海山机械制造有限公司，住所地山东省威海市荣成市南沽路8号。法定代表人：姜仁喜，董事长。被告：松原市奥瑞海山机械有限公司，住所地吉林省松原市松原经济技术开发区兴园工业园兴园路。法定代表人：姜仁喜，董事长。上述二被告之委托诉讼代理人：杜华英，山东博翰源律师事务所律师。上述二被告之委托诉讼代理人：刘昌君，山东博翰源律师事务所律师。被告：吉林新研牧神机械制造有限公司，住所地吉林省松原市松原经济技术开发区兴园工业园兴园路。法定代表人：周卫华，董事长。被告：山东牧神销售有限责任公司（原名称：山东奥瑞海山机械销售有限公司），住所地山东省威海市荣成市南沽路8号。法定代表人：周卫华，董事长。被告：山东海山机械制造有限公司，住所地山东省威海市荣成市南沽路8号。法定代表人：周卫华，董事长。上述三被告之委托诉讼代理人：汤天奇，山东成山海天律师事务所律师。上述三被告之委托诉讼代理人：沈菲菲，山东成山海天律师事务所律师。原告迪尔公司（Deere&Company）与被告荣成市海山机械制造有限公司、松原市奥瑞海山机械有限公司、吉林新研牧神机械制造有限公司、山东牧神销售有限公司、山东海山机械制造有限公司侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告迪尔公司（Deere&Company）之委托诉讼代理人党喆、叶万理，被告荣成市海山机械制造有限公司（以下简称“荣成海山公司”）、松原市奥瑞海山机械有限公司（以下简称“松原海山公司”）之委托诉讼代理人杜华英、刘昌君、吉林新研牧神机械制造有限公司（以下简称“吉林牧神公司”）、山东牧神销售有限公司（以下简称“山东牧神销售公司”）、山东海山机械制造有限公司（以下简称“山东海山制造公司”）之委托诉讼代理人汤天奇、沈菲菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迪尔公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告荣成海山公司、被告松原海山公司、被告吉林牧神公司、被告山东海山制造公司立即停止生产、销售使用“绿色车身、黄色车轮”的颜色组合商标（4496718号注册商标）的拖拉机；2、判令被告荣成海山公司、被告松原海山公司立即停止在网站上推广宣传被控侵权产品；3、判令被告山东牧神销售公司立即停止销售被控侵权产品，立即停止印制、散发被控侵权产品的产品手册、产品彩页等宣传材料；4、判令五被告赔偿原告损失以及原告为制止侵权行为而支付的合理费用共计人民币300万元，并承担连带赔偿责任。事实与理由：原告迪尔公司是世界最大的农业机械、柴油发动机及建筑工程机械制造公司之一，1997年成立了第一家企业——约翰迪尔佳联收获机械有限公司，开始在中国生产农机产品。2000年，原告在中国成立全资子公司——约翰迪尔（中国）投资有限公司（以下简称“迪尔中国”）。原告于2005年2月3日申请注册第4496718号“”商标，于2009年3月21日被核准注册，核定使用的商品为第12类的翻斗卡车、拖拉机，专用权使用期限至2019年3月20日止。第4496718号注册商标的申请文书中记载：“申请人在此以图样所示的颜色组合（黄色与绿色）申请注册商标，其中绿色用于车身，黄色用于车轮”。根据相关规定，原告第4496718号“”颜色组合商标的保护范围为商标注册申请文件所确定的“绿色用于车身，黄色用于车轮”的具体组合方式。对此，国家工商行政管理总局商标局作为商标授权机关已经予以确认。同时，在北京市高级人民法院终审判决的迪尔公司诉九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司、九方泰禾国际重工（北京）有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案中（案号：（2014）高民终字第382号），两审法院也均认定第4496717号商标为颜色组合商标，保护范围是“将绿色用于车身、黄色用于车轮”。该案已被确定为最高人民法院2014年度五十个典型案例和北京市高级人民法院2014年度十大创新案例，向全社会公布。原告长期以来一直使用绿色机身、黄色条带的颜色组合，具有很高的知名度和显著性，并通过注册该商标的形式进行了固定。迪尔公司的农机产品一直是我国政府补贴项目的主导产品，自1976年进入我国至今，迪尔公司设立220余家经销商，涉案商标获得了较高的知名度。被告荣成海山公司成立于2000年，被告松原海山公司成立于2009年，系被告荣成海山公司投资设立，法定代表人相同，表明其受控于相同的实际控制人。被告吉林牧神公司成立于2014年，2014年12月19日，该被告以现金方式购买了被告松原海山所拥有的房屋建筑物、厂房、生产设备、品牌、专利以及生产销售的各类资质。二者不仅注册地址相同，且为先后承继的关系，均从事被控侵权产品的生产、销售。被告山东牧神销售公司成立于2015年，大量制作并广泛散发产品手册，大肆推销侵权产品。被告山东海山制造公司成立于2015年，与海山销售公司注册地相同进行生产经营。同时，被告山东海山制造公司以现金方式购买了被告荣成海山公司所拥有的房屋建筑物、厂房、生产设备、品牌、专利以及生产销售的各类资质，具有先后承继关系。此外，被告荣成海山公司和被告松原海山公司系母子公司关系，法定代表人相同；被告吉林牧神公司和被告山东海山制造公司均系赤山集团有限公司和新疆机械研究院有限公司共同出资设立，分别与被告荣成海山公司和被告松原海山公司具有承继关系，被告吉林牧神公司、山东牧神销售公司、山东海山制造公司法定代表人相同，表明其由同一人实际控制。2013年10月28日，经公证员公证，原告在位于山东省即墨市的青岛国际博览中心举办的“2013中国国际农业机械展览会”现场发现被告荣成海山公司参展的多款轮式拖拉机均使用了“绿色车身、黄色车轮”和“绿色机身”的颜色组合商标。同时，被告松原海山公司在展会现场散发其印制的被控侵权产品宣传彩页。2015年4月9日，经公证员公证，被告荣成海山公司厂房中存放有大量被控侵权产品，分别由被告荣成海山公司、松原海山公司、吉林牧神公司生产。在被告荣成海山公司注册地发现有被告山东牧神销售公司印制和准备散发的被控侵权产品宣传材料。此外，被告荣成海山公司注册地址的大门处挂有被告山东海山制造公司的厂牌，二者共用经营场所、设备和人员。2015年4月9日，经公证员公证，在被告松原海山公司和被告吉林牧神公司共同的注册地厂房中存放有大量被控侵权产品以及被控侵权产品宣传材料。2015年3月26日，经公证员公证，原告登陆被告荣成海山公司和被告松原海山公司的网站，二被告在其网站中推广宣传多种不同型号的被控侵权产品。以上被告制造、销售、宣传被控侵权产品的行为，系共同侵权行为；同时，五被告互为关联公司在主观上具有相互意思联络，在客观上存在分工，五被告构成共同侵权。根据原告掌握的情况，被控侵权产品单价在6万元至15万元之间不等，根据其在网站上宣传，五被告的拖拉机产品的年生产能力至少在5万台以上，产品销往20个省市自治区，已经严重损害了原告经济利益，其非法获利的金额远高于原告诉讼请求的金额。请求贵院依法支持全部诉讼请求。荣成海山公司、松原海山公司辩称，原告受保护的商标专用权应以商标公告为限，而非以注册申请书、复议申请书或者某法院判决为准；原告涉案注册商标公告为指定颜色的图形商标，而非颜色组合商标，法院无权径行以判决形式改变注册商标种类，加重社会公众义务；一、二被告及生产产品的基本情况。荣成海山公司经营范围包括拖拉机、手扶拖拉机等制造、销售，2012年企业信用等级被中国农业机械工业协会评定为“AA”级。第143761号“海山及图”注册商标于1981年注册，从上世纪80年代至今一直持续使用，目前该商标持有人为荣成海山公司。“海山及图”注册商标拥有很高的知名度，自2006年至今被山东省工商行政管理局认定为山东省著名商标。企业产品也先后荣获“山东省名牌产品”、“机械工业协会推荐产品”、“全国质量评定用户满意十佳产品”等称号。松原海山公司的经营范围包括制造和销售：拖拉机、玉米联合拖拉机等，经荣成海山许可使用其“海山及图”注册商标,其产品荣获“吉林省名牌产品”称号。被告生产的海山牌拖拉机系列产品，突出使用的是?与“家有海山、致富路宽”广告语。拖拉机的机身主要采用红、蓝、绿、黑、黄等多种颜色组合，轮圈主要为白色、原色与橙色等，其产品形态如、、、等，多姿多彩、美观醒目。其中的手扶拖拉机，正如原告所主张的“车身绿色，车轮黄色”，系消费者杜某在2004年5月1日从荣成海山购买，早于原告所主张的2005年2月3日其申请注册商标时间，这类颜色组合作为商业外观，在当年比较普遍。二、本案诉争的第4496718号注册商标，其权利保护范围应以《商标公告》的公示内容为限。原告第4496718号注册商标申请、获批、初审公告、注册公告程序如下图所示：据此，答辩人认为：原告主张其对“绿色车身，黄色车轮”的颜色组合使用在拖拉机上享有注册商标权没有权利基础。理由为：1、原告的第4496718号注册商标，国家工商行政管理总局商标局（简称“国家商标局”）在2008年12月20日的初审公告是（即指定颜色的图形商标），经过三个月的公告期即国家商标局公开征求社会各方面意见的期间，社会公众、机关团体无人提异议，国家商标局在2009年3月20日注册公告，原告取得商标专用权的法律凭证（原告提交证据1）即第4496718号注册商标证，确认其为指定颜色的图形商标即。该注册公告晓喻公众不得侵犯原告的注册商标专用权。2、虽然原告在申请书中说明其申请注册商标为“绿色用于车身，黄色用于车轮”的颜色组合，但国家商标局并未在初审公告中说明其为颜色组合商标，而是将其公告为指定颜色的图形商标。由于公告内容与原告申请不一致，原告本可在2008年12月20日至2009年3月20日的三个月期间内提出异议，但原告未提出异议，默认接受了商标公告内容。由于原告的《商标注册申请书》不对外公示，所以，原告的商标注册专用权不能依据其注册申请书为准。3、原告以北京高院（2014）高民终字第382号民事判决书作为支持其权利基础的证据，该主张不能成立。首先，两案案情不同即两案被控侵权产品不同，当事人所举证据及抗辩理由不同，从而法院审查判案的基础不同。根据最高院关于适用《民事诉讼法》的解释第93条之规定，北京高院基于原案件事实与证据作出的分析判断结论不能当然适用于本案的裁决；其次，依据我国商标相关立法，国家商标局是商标权的唯一授权机构，其授权内容以商标公告形式向社会公示，法律并未授权法院可以通过判决更正或者径行认定一种商标的类别。以判决书形式将国家商标局授权的第4496717号指定颜色的图形商标变更为“绿色用于车身，黄色用于车轮”的颜色组合商标，明显违反了权利法定原则，系越殂代疱行为。该行为的不良社会影响，不仅改变了依然有效的第4496718号商标注册公告及原告依然持有的第4496718号商标注册证，还加重了公众义务，侵犯了公众的合法权益。此外，原告举证并陈述其与九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷一案（以下简称“该案”）入选2014年中国法院50件典型知识产权案例，通知各级人民法院在审判工作中参考借鉴，诚然如此。但该案入选典型案例，实属错误。原因有二：其一，该案在一审与二审中，只审理了商标侵权纠纷，但该案没有入选为典型的“侵犯商标权纠纷案件”；其二，该案入选到典型的“不正当竞争纠纷案件”，而原告在一审与二审均放弃对不正当竞争的主张，两级法院未做处理。原告引用该案作为典型案例来影响严谨的审判工作，以一份在业界有争议的判决书作为“尚方宝剑”、打着维权的名义在全国范围内打击同类经营者，则是不妥的。三、原告未按照国家商标局核准的方式使用第4496718号注册商标，是把“绿色车身、黄色车轮”作为商业外观在其产品上使用。根据原告所举证据材料，其在生产经营中大量宣传并使用的是“JOHNDEERE”文字商标、文字图形组合商标与图形商标；其获得的知名品牌也是，与第4496718号注册商标无关；其商品外观也并非黄绿组合一种方式，还包括黄色车身（见原告证据3）等；原告提交证据材料11即《商标许可协议》，是将绿色车身、黄色车轮和/或黄色条带等当做商业外观许可使用的。综上所述，依据我国商标法第56条之规定，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。原告经国家商标局核准的第4498718号注册商标专用权即才是其权利基础。此外，五家被告从未“共同策划”侵权，在本案中并列被告不适格。且原、被告双方产品均有各自的文字、图形商标，并突出使用、广泛宣传，能够将各自的商品区分开来。因此，普通消费者施以一般注意力，极易识别答辩人的产品，不会与“迪尔”产品混淆，答辩人没有侵犯原告的商标专用权。基于上述事实与理由，请求法院依法驳回原告诉讼请求。吉林牧神公司、山东牧神销售公司、山东海山制造公司辩称，被控侵权拖拉机外观颜色并无绿色车身、黄色车轮，而是有五种颜色组合，分别为1、绿色黑色条块相间、红色双箭头的车身、大黄圈套小黑圈车轮；2、蓝色黑色条块相间的车身、白色车轮；3、红色车身、白色车轮；4、蓝色车身、银灰色车轮；5、蓝色黑色条块相间、红双色箭头车身、大白圈套小黑圈车轮。根据原告提供的证据，原告从没有在中国实际使用绿色车身、黄色车轮颜色商标，该商标属于垃圾商标。商标申请人注册商标不是为了自己实际使用，而是为了阻止他人善意使用，他人使用后再侵权为由获取高额的赔偿，这种现象背离了商标管理制度的立法初衷，不能获得司法保护。商标局的公告并没有注明原告商标的使用方法，原告的广告对此也没有丝毫宣传，中国相关公众、相关媒体无人知晓该商标。原告诉请五被告承担连带责任于法无据，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提供了证据，经本院组织当事人进行证据质证，双方提供证据以及质证情况如下：第一方面，关于涉案商标的权利归属以及商标性质。原告提供如下证据：证据1、4496718的商标注册证书。拟证明，该商标的注册时间、专用权期限、核准使用产品的具体类别。证据2、北京市高级人民法院（2014）高民终字第382号判决书。拟证实该判决对原告4496717号商标性质的认定为颜色组合商标，说明本案商标的性质亦应该认定为颜色组合商标；证据3、4496718号商标申请文件。拟证明在该商标申请注册之初就已经说明了系颜色组合商标。证据4、2013-2015年杂志期刊媒体中原告的宣传广告以及与原告有关的报道。拟证实原告2013-2015年在收获机产品上持续使用绿色机身、黄色车轮颜色组合商标。证据5、原告公司的2012-2014年度审计报告、相关文献复印件。拟证实原告收获机产品在行业内具有较高知名度。被告质证意见为，对上述证据的真实性无异议。但证据1显示，718号商标是指定颜色的图形商标而非颜色组合商标；证据2，我国非判例国家，生效判决只是证据而非法律，原告与案外人纠纷与本案无关；证据3-5，对其关联性有异议。原告申请文件的内容并不为公众所知悉，且关于收获机的证据与本案诉争商标使用在拖拉机上无关。被告提供如下证据：证据1、国家工商行政管理总局商标局第1148期《商标公告》；证据2、国家工商行政管理总局商标局第第1160期《商标公告》；上述商标公告中第4496718号注册商标的初审公告与注册公告，都明确公示：该商标为指定颜色的图形商标，对公众（包括本案被告）的约束力应以《商标公告》中的公示内容即确定的权利保护范围为限。第二方面，关于被告是否实施侵权行为。原告提交如下证据：证据6、（2013）京长安内经证字第23242号公证书。拟证明被告荣成海山公司、松原海山公司在展会上展示被控侵权产品并散发含有被控侵权产品宣传彩页的事实。证据7、（2013）京长安内经证字第6835号公证书。拟证明在被告荣成海山公司与山东海山公司共同经营场所内有大量的被控侵权产品，且有被告山东牧神销售公司制作的含有被控侵权产品的宣传彩页。证据8、（2013）京长安内经证字第04604号公证书。拟证明被告荣成海山公司、松原海山公司网站上对被控侵权产品的宣传情况。原审提交证据第2317页系网站中涉案收获机、拖拉机的介绍，第2320-2351页将每一件产品逐页点击进行放大的图片，其中有产品细节描写的照片，可以看出绿色机身，黄色车轮及黄色条带在被控侵权产品上的使用情况。同时拟证实五被告之间的关联关系。证据9、五被告共同的实际控制人之一新疆机械研究院股份有限公司（上市公司）的上市公报。拟证实原告诉请主张的五被告之间关系以及被告的生产能力。同时，原告主张，其证据4、5的相关文献显示，原告自2014年12期的刊物广告宣传中开始标明“约翰迪尔绿色和黄色、跳跃的小鹿图形以及约翰迪尔公司的名称都是迪尔公司的注册商标”，说明原告一直在产品上使用涉案商标。被告的质证意见为，对证据真实性无异议。对证据6、7、8的待证事实有异议，从公证书可以看出，被告在宣传册及产品外观上突出宣传了商标，突出使用“海山”、“HAISHAN”“海山机械”字样及“家有海山，致富路宽”的广告语，被告拖拉机是“绿色配以红黄彩条车身+橙色车轮”、“蓝+白”“红+白”，与原告外观有显著区别；证据9中网页宣传所具备的生产能力与实际产量并非同一概念。原告证据4、5均无法证实涉案商标的知名度以及使用情况，其突出宣传的是JOHNDEERE与图形商标，相关公众是将该颜色作为原告产品外观来看待的。原告之所以在2014年12期开始说明商标的使用方式，正是在北京高院判决之后，为了弥补缺陷才进行的说明。被告荣成海山公司、松原海山公司提交如下证据：证据1、发票一张、照片一张以及证人杜某出庭作证。拟证实荣成海山公司在2004年5月1日前曾将“绿色车身、黄色车轮”作为商业外观使用；杜某（男，1966年1月10日出生，汉族，住荣××××甲村，系该村村民）证实，2004年春证人自荣成海山拖拉机厂购买了一辆手扶拖拉机，车身为绿色、车轮为黄色（照片颜色），价格就是发票显示的数额（900元），该拖拉机现在仍在证人家中正常使用。证据2、海山商标注册证，山东省著名商标证书三份、吉林省名牌产品证书一份。拟证明被告突出使用自己的商标，且商标具有较高知名度。被告对证据的真实性无异议，但认为发票其本身不能对应销售产品的物理状态；证人证言不能达到证明目的，照片显示的拖拉机轮毂较新，原告怀疑是重新喷漆形成。对证据二的真实性无异议，但不能说明被告的使用商标时间早于原告。第三方面，被告承担责任的数额和方式的方面的证据。证据10、公证支出费用发票、翻译费发票、打印费、复印费、律师费等票据。拟证实原告的实际合理支出费用。证据11、新疆机械研究院股份有限公司上市公告中的相关内容。拟证实被告获利数额。证据12，自国家工商总局全国企业信用系统中打印的五被告工商注册登记信息。拟证实被告之间应当承担连带责任。五被告质证认为，对证据10的真实性无异议，但与被告之间没有关联性；证据11涉及的内容均是预估而非真实发生，不能作为计算被告产销数额的依据。对于证据12不能证实各被告存在承继关系以及承担连带责任。根据双方举证、质证情况，对于原告提交的证据真实性，被告无异议，故本院依法对原告提交证据的真实性予以认定。同时，被告荣成海山公司、松原海山公司提交证据的真实性原告亦无异议，本院对上述证据的真实性亦予以认定。被告提供的证人证言与发票以及实物照片相互印证，其证言的证明效力应予认定。根据原、被告举证、质证结合合议庭对证据的认证，本院认定以下事实：2005年2月3日，原告向国家商标局提交的涉案第4496718号商标的注册申请，指定使用的商品为第12类，翻斗卡车，拖拉机，并在“商标说明”栏记载：迪尔公司在此以图样所示的颜色组合（绿色与黄色）申请注册商标，其中，绿色用于车身，黄色用于车轮。“商标种类”栏中选定的是“一般”和“颜色”两类（共有“一般、集体、证明、立体、颜色”五个选项）。国家商标局在2008年第47期商标公告第1136页对第4496718号商标发布公告，在黄绿色的商标图形下标注“指定颜色”，2009年3月21日，经国家商标局核准，原告取得第4496718号商标的注册商标专用权，核定使用商品为第12类，商标注册证载明“指定颜色”“”。1997年，原告在中国成立子公司，开始在中国市场生产收割机、拖拉机等商品，其产品多采用了黄色车轮、绿色车身的颜色组合，并在车身上装饰有黑色条带，原告及子公司通过广告宣传、参加展览会、举办媒体见面会等多种形式，对涉案商标进行了宣传。宣传画面中显示产品外观多为黄色车轮、绿色车身。自2014年年末起，原告在农机类刊物刊载广告宣传时，在图片下开始标注“约翰迪尔绿色和黄色、跳跃的小鹿以及约翰迪尔名称都是迪尔公司的注册商标”。2000年，原告投资成立迪尔中国公司，该公司旗下拥有控股子公司约翰迪尔公司（佳木斯）农业机械有限公司（简称迪尔佳木斯公司）。原告与迪尔中国公司和迪尔佳木斯公司签订了许可使用协议，将涉案4496718号商标许可给后两者使用。上述协议于2015年5月16日生效，许可期限自被许可人成立之日起至协议有效期满之日止。1981年，原荣成市拖拉机厂取得了第143761号海山牌注册商标，核定使用的商品为第2类：拖拉机。2001年商标注册人变更为荣成市海山机械制造有限公司，现该商标处于有效期内。2006年、2009年、2012年，该商标连续三届被评为山东省著名商标，每届有效期三年。2009年、2011年海山牌小型轮式拖拉机被认定为山东名牌产品，2012年，被告松原海山公司生产的海山牌AH554型轮式拖拉机被评为吉林省名牌产品。2013年10月25日，约翰迪尔（中国）投资有限公司向北京市长安公证处提出申请，申请该公证处现场监督代理人参观“2013中国国际农业机械展览会”并从该展会相关展台上领取宣传彩页以及对站台内相关农业机械展品拍摄的照片进行证据保全。北京市长安公证处出具了（2013）京长安内经证字第23242号公证书，公证书记载，2013年10月28日上午，该公证处工作人员监督申请人的代理人对展会内标有“荣成市海山机械制造有限公司”标识的室外展台的外观以及展台内摆放的相关农机设备拍摄了照片，并从该展台内领取了宣传彩页。现场拍摄照片显示，拖拉机为轮心为黑色，轮毂为黄色，车轮呈现黑橙黑三环相套的效果，机身为绿色底色，在机身的左右前侧对称的喷涂有银色“海山”字样并配以红黄色双箭头，（见附图1）参展的拖拉机上安装蓝色标牌，标明“海山机械”（见附图2）。原告取得的海山产品手册中，拖拉机的图片与参展产品基本一致。（见附图3）。【附图1、青岛展会公证留存的被控侵权产品右侧面照片】【附图2、青岛展会公证留存的被控侵权产品正面照片】【附图3、被告宣传资料中拖拉机图片】2015年4月7日，北京市长安公证处应北京市金杜律师事务所的申请前往山东海山机械制造有限公司进行公证，并出具了（2015）京长安内经证字第6835号公证书。公证书记载，2015年4月9日下午，公证员会同申请人的调查人员王尽超来到位于山东省荣成市南沽路8号的山东海山机械制造有限公司（门口两块标牌分别显示“山东海山机械制造有限公司”“荣成市海山机械制造有限公司”），在相关人员带领下参观了车间和库房的机械设备，领取了宣传彩页若干，宣传彩页中，与本案涉案有关的是拖拉机图片。拖拉机实物以及图片的外观颜色均与青岛展会产品基本一致（见附图4、以及附图3）。同时，被告的拖拉机还使用了蓝色车身白色车轮、红色车身白色车轮等（见附图5）。【附图4、拍摄于荣成海山公司的被控侵权产品照片（拖拉机）】【附图5、被告生产的其他颜色的拖拉机图片】2015年4月8日，北京市金杜律师事务所申请北京市长安公证处对其前往吉林省松原取证过程进行公证。该公证处人员和申请人委派的调查人员肖占军到松原奥瑞海山机械有限公司的注册地址，参观了存放的机械设备并进行拍照，取得产品宣传册一份，公证处出具了（2015）京长安内经证字第6782号公证书。公证书所附照片显示的拖拉机外观颜色与上述相同。2015年3月26日，迪尔公司的委托代理人北京市金杜律师事务向北京市方圆公证处申请公证，要求对荣成市海山机械制造有限公司网站的相关网页进行证据保全公证。该公证处进入荣成市海山机械制造有限公司网站后，将涉及拖拉机的图片、企业概况等页面进行了证据保全，并出具了（2015）京长安内经证字第6782号公证书。公证书所附的照片显示，涉案的拖拉机外形颜色等均与上述图片所显示的外观颜色一致。原告以五被告构成侵权为由，诉至本院，请求处理。原告为证实涉案商标属于颜色组合商标以及被告行为构成侵权，提交了北京市高级人民法院（2014）高民终字第382号民事判决，该案系迪尔公司与九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷，该判决认定：在4496717号商标申请过程中，2007年国家商标局作出商标驳回通知书，理由为该商标仅有指定使用商品本身或者包装物常用的颜色，缺乏显著性，不得作为商标使用。迪尔公司对上述驳回决定不服，向商标评审委员会申请复审，2008年10月20日，商标评审委员会作出商评字【2008】第19765号《关于第4496717号图形商标驳回复审决定书》，决定该申请商标予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜。该判决中论述认为，原告的4496717号注册商标属于颜色组合商标，最终判决被控侵权产品构成侵权。以下是382号案件中原告产品与被告被控侵权产品比对图（附图6、附图7）。【附图6、原告产品】【附图7、青岛九州方禾案件的被控侵权产品】诉讼中，被告为证实原告未将涉案商标作为注册商标而是作为产品外观装潢使用，申请本院依法到黑龙江省农业机械试验鉴定站调取原告申请推广收割机、拖拉机上使用的商标情况。本院认为该申请符合相关法律规定，依法调取了黑龙江省农业机械试验鉴定站的相关资料。该鉴定站留存的资料显示，原告在申请推广玉米收获机时申报的商标为1681828号图形商标以及G910037号JOHNDEERE字母商标。并备案了原告许可国内约翰·迪尔（佳木斯）公司农业机械有限公司使用上两个商标的相关手续。其中并未涉及本案涉案商标。本院认为，一、原告享有4496718号注册商标的专用权。原告于2009年3月21日取得了国家商标局颁发的涉案第4496718号商标的商标注册证，核定使用证的商品是第12类，商标注册证标明“指定颜色”。因此，原告享有涉案第4496718号商标的专用权。原告迪尔公司作为涉案商标专用权人有权就相关行为提起诉讼主张权利。二、被告不构成对第4496718号注册商标的专用权的侵害。（一）被告无从知晓原告涉案商标的属性。《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。认定侵权人是否构成侵权，首先要确定核准注册的商标内容以及性质。而本案中，被告荣成海山公司并无途径了解并认知涉案4496718号商标的性质。首先，从涉案的商标公告中被告无从知晓该商标的属性。根据我国现行商标注册管理的相关规定，对商标专用权的取得，实行的是审核注册制，注册商标的申请以及批准程序是，首先由商标持有人向商标局提交《商标注册申请书》、商标图样，以颜色组合申请商标的，应同时在申请书中予以声明，说明商标的使用方式。商标局对受理的注册商标申请依照商标法以及相关条例的有关规定进行审查，对符合规定或者部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定并予以公告；对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。商标注册申请人不服的，可以向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会审核后作出决定，并书面通知申请人。对于初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人或者任何人认为违反商标法相关规定的，可以向商标局提出异议，公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。由上述程序可知，商标经过了审核公告并获得商标注册证，即意味着取得注册商标专用权，商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，商标局核准的方式即为商标公告以及颁发商标注册证书，商标权人以商标注册证书证明自己权利，公众则通过商标公告知悉商标权的内容以及自己的行为边界。商标公告载明的商标性质即为公众所了解认知注册商标属性的基础依据。本案中，迪尔公司向国家商标局提出注册申请时注明是颜色商标，同时标明“绿色用于机身、黄色用于车轮”，但商标局最终核准的4496718号注册商标证上以及公告中既未注明该商标为颜色组合商标，也未就两种颜色的使用方式作出说明，相关公众即无从通过这一唯一的法定途径知悉商标的授权范围和信息。其次，从该商标的实际宣传使用中被告亦无从得知涉案商标的属性。商标是区分商品或者服务来源的标志，注册商标的实际使用情况，也是相关公众了解认知注册商标的途径。通过商标权人的实际宣传、使用行为，也可以使相关公众对相关商标的属性形成主观认知。本案中，迪尔公司主张其一直将“”作为注册商标使用，但其主张与实际使用方式并不相符。原告提供的大量证据材料显示，其农机确实在外观上呈现绿色车身黄色车轮，但宣传刊物上并未标明是作为商标使用，直至2014年之后的期刊，也就是在九方泰禾案件诉讼之后，才开始在图片下方标注“约翰迪尔绿色和黄色、跳跃的小鹿以及约翰迪尔名称都是迪尔公司的注册商标”。宣传图片还显示，原告的产品同时在机身使用了JOHNDEERE与图形商标，位置醒目。普通公众只会认为原告产品使用的是JOHNDEERE与商标。且在我国现阶段，颜色组合商标的申请以及使用概率极低，除非在产品宣传推广中加以特别说明，否则普通公众难以自动产生其外观颜色为注册商标的联系。三是从商标的备案使用中被告无从知晓涉案商标的属性。我国政府对农机具实行补贴政策，符合条件的农机厂家会向国家有关部门申请，获得农机补贴。而通过黑龙江省农业机械试验鉴定站的备案资料可知，原告在申请推广拖拉机时申报的为“JOHNDEERE与”图形商标，并没有备案使用“”商标。最终，获得农机补贴的拖拉机也是使用的DEERE与图形商标。作为同行业的被告以及其他厂家，无从知晓原告拖拉机的黄色车轮、绿色车身是作为颜色商标在使用，而会认为其使用的商标即为备案的“JOHNDEERE与图形商标。四是另案判决中的论述并不必然作为认定本案涉案商标性质的依据。原告提供北京市高级人民法院关于迪尔公司诉九方泰禾国际重工（青岛）股份有限公司、九方泰禾国际重工（北京）有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案【（2014）高民终字第382号】的生效判决作为依据，拟证实本案4496718号商标也属于颜色组合商标。但其一，另案判决中关于4496717号商标性质的相关论述并不当然及于本案商标认定；其二，商标作为区分商品或服务来源的标识，其权利保护的范围和边界必须确定，即注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，社会公众接收和知悉涉案商标权的保护范围和边界只能是商标局授权公告所公示的内容以及注册商标证，而不会是民事判决中的论述观点。这一原则不会因商标自身的特殊性而有所改变。综上分析，通过现有证据不足以证实原告迪尔公司长期对“”作为颜色商标予以宣传使用并获得了广泛认知度，以及被告等相关公众能够认知涉案4496718号商标的性质。诉讼中，尽管原告提供了大量证据拟证实迪尔公司从事农业机械行业有上百年的历史，其长期在农业机械商品上使用“绿色机身、黄色车轮”的形象，公众在农业机械商品上看到“绿色机身、黄色车轮”就能将其与迪尔公司联系在一起。即使原告提供的证据能够证实这一观点，也仅可以确定该车辆外观颜色装潢与迪尔公司之间形成固定思维联系，而也不能说明公众是以商标的定位将二者联系在一起。综合上述因素分析，被告无从知晓涉案商标属于颜色商标以及该颜色组合商标的使用方式，主观上并不存在侵害迪尔公司注册商标专用权的侵权故意。（二）被告并未实施侵害原告4496718号商标的侵权行为。首先，被告并未使用与原告相同的商标。退一步分析，即使原告的4496718号“”商标为颜色商标，被告也未从事侵害该商标权的行为。《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权。判断颜色组合商标与被控侵权商标是否构成相同或者近似时，仍应遵从一般商标的判断规则，即：以一般消费者的一般注意力为标准，从颜色商标的使用位置、排列组合方式、整体视觉效果等方面进行观察比对，如果使用在相同或者类似商品上，容易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认，则应判定属于商标相同或者近似。原告将黄绿组合作为颜色商标，其用途为“绿色用于车身、黄色用于车轮”，因颜色商标本身并无固定形状，用于特定商品即固化于产品外观上，而其能够与其他同一种商品区分开来的原因就在于其独一无二的使用方式，即取决于其对特定商品的覆盖的方式，只有在商品本身外观全部或者绝大部分覆盖了绿色，同时车轮也使用黄色时，才能够认定使用了相同的颜色组合商标，否则，则不能构成。本案中，被告生产的拖拉机并未完全使用绿色车身和黄色车轮，而是在外观上与原告商标有明显区别，结合原告所提交的证据即可得出以上结论。原告拟证实被告构成侵权的主要证据为：（1）“2013中国国际农业机械展览会”被控侵权产品的照片、宣传材料；（2）荣成海山库存被控侵权产品照片以及宣传资料；（3）被告松原海山的库存被控侵权产品；（4）被告网站的相关宣传图片。（详见附图）无论是参展产品、被告荣成海山公司库存产品、松原海山公司库存产品以及被告的网站宣传资料以及书面的宣传图册中，其被控侵权拖拉机外观颜色均是：绿色作为机身底色，机身的左、右前侧均对称有“海山”字样，同时喷涂以红黄相间的双箭头状装饰，车轮则采取轮心是黑色，轮毂喷涂为黄色，呈现黑+黄+黑的三环状。被告产品在展会上均配以醒目的“海山机械”字样的标牌.被告产品的上述外观颜色特征，与原告产品的外观直观比对，二者存有肉眼可辨的明显差异，与原告的产品具有显著不同，不构成在同种商品上使用同种商标的行为，自然也不会引起相关消费者的混淆和误认。即使是原告作为证据引用的（2014）高民终字第382号判决，也是将商标是否相同或近似以及能否造成混淆作为认定侵权与否的参照依据。从该案被控侵权产品与原告产品比对图可见（附图6与附图7），二者的黄色和绿色使用位置相同，排列组合方式一致，整体形象以及表现风格上十分接近，容易造成相关公众对二者的商品来源产生混淆误认。反观本案，被告的被控侵权产品仅仅在机身的绿色底色的使用方式与原告接近，但机身的各个不同侧面均醒目的喷涂有标明产品来源的生产厂家的铭牌、商品商标“海山”等字样，并配以醒目的红黄色双箭头图案，视觉冲击效果强烈；同时，被控侵权产品的车轮也并非全部都是黄色，而是轮心为黑色、轮毂为黄色，与车轮胎共同形成“黑色轮胎、橙色轮毂、黑色轮心”的三环相套的视觉感受，能够明显区别于原告商标，不构成与原告商标的相同或高度近似，不会使相关公众对产品来源产生混淆和误认。【附图8、原告产品】其次，被告在产品上均使用了自有的注册商标。从本案证据情况看，被告荣成海山库存产品、松原海山库存产品、青岛展会参展产品，均在产品醒目位置标注了自有的注册商标，并喷涂“海山”字样，充分说明被告是推广并销售的农用机械，目的是通过上述宣传语宣传等使相关公众对形成鲜明印象，以区别于其他厂家的产品，杜绝混淆或者误认，进而扩大的知名度、推广自有产品、提高市场占有率。任何普通公众见到被告产品外观后，不会产生被告在攀附原告的商标的联想，而只是加深对被告的认知度。最后，被告海山公司使用黄色车轮、绿色车身作为拖拉机的外观装潢，时间早于原告申请注册商标的时间。从审理查明的事实看，在被告荣成海山公司受让海山商标之前，荣成市拖拉机厂即生产销售海山牌手扶拖拉机，消费者杜某2004年在被告荣成海山公司购买的手扶拖拉机，其外观颜色即为绿色车身、黄色车轮，说明被告作为外观使用时间早于原告申请注册商标的时间。《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。该条文的立法目的是为了保护使用时间在先的商标，参照该条规定，被告在产品外观上使用了绿色车身和黄色车轮，时间亦早于原告注册时间，也不宜认定被告侵权，否则背离商标法保护正常在先使用商标的初衷和本意。综上分析，被告不构成对原告4496718号注册上商标的侵害。综上，原告诉讼请求，缺少事实以及法律依据，本院不予支持，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，判决如下：驳回原告迪尔公司（Deere&Company）对五被告的各项诉讼请求。案件受理费30800元，由原告迪尔公司（Deere&Company）负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国山东省高级人民法院。审 判 长  乔 卉审 判 员  许 萍人民陪审员  丛丽滋二〇一七年八月十四日书 记 员  王国伟