贵州省贵阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)黔01行终51号上诉人（原审原告）张启菊。被上诉人（原审被告）贵阳市观山湖区城市综合执法局（以下简称“观山湖区综合执法局”），住所地贵阳市观山湖区金麦社区服务中心8楼。法定代表人莫宇，局长。委托代理人尹晓锋，国浩律师（贵阳）事务所律师。执业证号：15201201210164331委托代理人石喜云，国浩律师（贵阳）事务所实习律师。实习证号：2301160921310上诉人张启菊因城乡建设行政管理行政强制一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103行初131号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原判查明，原告张启菊在本市观山湖区阳关农场内建有一栋面积约551.95平方米的房屋。被告观山湖区综合执法局于2015年4月13日对原告作出调查通知书，2015年6月30日贵阳市城乡规划局观山湖分局向贵阳市城市综合执法局观山湖区综合执法大队作出《观山湖规划分局关于金岭社区茅台项目（阳关农场）张合义等十户房屋是否取的（得）规划许可的回函》，该回函载明，你单位《关于确认观山湖区金岭社区茅台项目（阳关农场）张合义等十户房屋是否取的（得）规划许可的函》已收悉，现将相关情况回复如下：该十户房屋位于，观山东路以南，经核实档案，张合义等（具体见附注）十户房屋未在我分局办理相关房屋规划手续。附注：……张启菊……。2015年7月1日被告观山湖区综合执法局对（原告）作出责令限期改正通知书。2015年7月8日被告观山湖区综合执法局对原告作出行政处罚告知通知书，2015年7月15日被告观山湖区综合执法局对原告作出观城综执限决字（2015）第1700106号《贵阳市观山湖区城市管理行政执法限期拆除决定书》，2015年7月21日被告观山湖区综合执法局对原告作出行政执法催告书。2015年7月22日被告观山湖区综合执法局作出《强制执行决定书》观综强执字（2015）第1000081号，在未向原告张启菊送达该强制执行决定书的情况下强制拆除了原告修建于阳关农场内的房屋。贵阳市观山湖区金岭社区服务中心《证明》载明：宋正鹏、张勇系该社区工作人员。原告认为被告2015年7月24日作出的强拆行为违反了法律规定，遂向法院提起诉讼，请求：一、确认被告于2015年7月24日强制拆除原告张启菊坐落在阳关农场的房屋的行政行为违法（砖混结构的房屋张启菊为551.95㎡）；二、确认被告损害原告房屋内的财产行为违法。原判认为，根据《贵阳市城市管理行政执法办法》第二条:“本市行政区域内实施相对集中行政处罚权，应当遵守本办法。前款所称相对集中行政处罚权包括：（二）行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”、第三条第二款：“县级人民政府城市管理行政执法机关根据市人民政府规定职责负责实施本辖区内相对集中行政处罚权工作”的规定，被告观山湖区综合执法局具有对其辖区内违反《中华人民共和国城乡规划法》的违法、违章建筑进行查处的法定职权。被告观山湖区综合执法局发现原告违法建房的事实后，组织调查，认定原告在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自在规划区内建房事实清楚，因原告的违建房屋在城市、镇的规划区内，故被告观山湖区综合执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、六十八条的规定，对原告作出限期改正通知，限期拆除决定书，认定事实清楚，适用法律正(确)，但送达程序违法。被告观山湖区综合执法局作出《强制执行决定书》符合法律规定。但是，被告观山湖区综合执法局没有依法向原告送达该决定书就对原告的违法建筑进行拆除，违反《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定，送达程序违法。对于原告起诉被告观山湖区政府，由于被告观山湖区政府不是行政强制执行主体，双方之间不存在行政行为利害关系，原告起诉被告观山湖区政府不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，依法应当驳回原告对被告观山湖区政府的起诉。综上，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接受或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：......（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”之规定，判决：确认贵阳市观山湖区城市综合执法局于2015年7月24日对张启菊位于贵阳市阳关农场内违法修建的房屋强制拆除的行政强制行为违法。宣判后，张启菊不服，以“原判认定事实错误，上诉人房屋为合法建筑，原判适用法律部分错误”等为由，向本院提起上诉，请求：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103行初131号《行政判决书》中“确认贵阳市观山湖区城市综合执法局于2015年7月24日对张启菊位于贵阳市阳关农场内”“修建的房屋强制拆除的行政强制行为违法”部分的判决；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103行初131号《行政判决书》中“确认贵阳市观山湖区城市综合执法局于2015年7月24日对张启菊位于贵阳市阳关农场内违法修建的房屋强制拆除的行政强制行为违法”判决中间部分的“违法”二字。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。......”、第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”之规定，违法建筑需要强制拆除的，行政机关应当予以公告、催告，作出强制执行决定，限期当事人自行拆除，并给予当事人法定的行政复议或者提起行政诉讼期限。当事人在法定期限内不自行拆除，也不申请行政复议或提起行政诉讼的，行政机关方可依法强制拆除。本案中，观山湖区执法局于2015年7月15日作出《限期拆除决定书》，2015年7月22日作出《强制执行决定书》，未向上诉人送达《强制执行决定书》，也未给上诉人法定的申请行政复议或者提起行政诉讼的期限，就于同年7月24日实施了强制拆除上诉人房屋的行政行为，故观山湖区执法局实施的强制拆除上诉人房屋的行政行为程序违法；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”之规定，强制拆除应由县级以上地方人民政府责成，而本案中，被上诉人观山湖区综合执法局并未提交观山湖区人民政府责成其强制拆除上诉人房屋的相关证据，故其实施强制拆除超越其职权范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：......（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；......”之规定，被上诉人的强制拆除行为依法应予撤销。但鉴于该强制拆除的行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：......（三）行政行为违法，但不具有可撤销内容的;......”之规定，应判决确认被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为违法。上诉人在诉讼中未提供其涉案房屋的权属证明，也未提供涉案房屋的相关建房规划审批等手续，故上诉人主张其房屋为合法建筑的上诉理由，本院不予采信，其上诉请求本院亦不予支持。原判认定事实基本清楚，判决并无不当，本院依法予以维持。但原判适用法律不当，本院依法予以指正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张启菊负担。本判决为终审判决。审 判 长  鲜友谊审 判 员  霍守明代理审判员  黄 晓二〇一七年八月一日书 记 员  黄 昂