广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终2652号 上诉人（原审被告）：海南珠江物业酒店管理有限公司南宁分公司，住所地广西壮族自治区南宁市江南路17号国际经贸大厦25层B座。 代表人：王挺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁祝，广西建邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉婵，女，1985年7月1日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市江南区，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：黄永曾，男，1966年7月6日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：马文涛，广西名虎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林树昌，广西名虎律师事务所律师。 上诉人海南珠江物业酒店管理有限公司南宁分公司（珠江物业南宁分公司）与被上诉人黄永曾纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1074号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人珠江物业南宁分公司上诉请求：1、撤销（2015）江民一初字第1074号民事判决第三项；2、撤销（2015）江民一初字第1074号民事判决第四项，改判珠江物业南宁分公司向黄永曾支付法定节假日工资1445.87元；3、二审受理费由黄永曾承担。事实与理由：一、一审认定黄永曾2013年未享受休息日为96天、2014年为84天、2015年为4天，并判决珠江物业南宁分公司应支付上述休息日加班费23237.64元及25%的经济补偿金5809.41元是错误的。1、一审认定黄永曾每天工资8小时与事实不符，8小时包含了半小时的用餐时间，因此每天工作应为7.5小时。2、一审认定“在2013年1月25日至2014年4月30日期间每月安排黄永曾休息，2014年5月1日至2015年1月19日期间每月安排休息两天”没有依据。黄永曾提交2013年8月26日至9月24日每天都在岗的值班日志，主张其周末加班2天共计222天，在庭审中自认2014年5月后单位安排每月两天休息。仅凭黄永曾的证据不能推定其2014年4月30日前没有休息日。江物业南宁分公司提交的2013年11月23日至23月22日的值班日志记载此期间黄永曾有连天休息，2014年4月9日至5月10日的值班日志记载黄永曾在此期间有5天休息，与黄永曾的自述不符。3、江物业南宁分公司安排黄永曾每天工资7.5小时，每周至少休息1天，符合劳动法第三十六条的规定，一审判决所依据的《国务院关于职工工资时间的规定》第三条规定，职工每日工资8小时，每周工作40小时。对于每日工作不足8小时的，并没有强制规定必须安排2个休息日。现在黄永曾每天工作7.5小时，可按劳动法规定的平均每周工作时间不超过44小时的规定，安排每周休息1天，对于每周工作时间超过规定的一个小时，江物业南宁分公司也支付了加班工资。江物业南宁分公司对黄永曾的工作时间安排，没有违反劳动法的强制性规定，一审法院只依据法规而没有适用效力更高的劳动法，适用法律错误。4、江物业南宁分公司没有休息日加班的事实，即使法院判决应支付休息日加班费，应按劳动合同法第八十五条的规定处理，但江物业南宁分公司并不存在上述应向劳动者给付赔偿金的情况，一审依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条判决江物业南宁分公司支付休息日安排劳动者工作工资报酬25%的经济补偿金，适用法律错误。二、黄永曾在部分法定节假日休息，具体为2013年2月10日、10月2、3日、2014年1月31日、2月1日、10月1日。已安排休息的，不应再支付加班费，其余法定节假日安排加班的，已支付加班费共计1600元，按相关规定，还应支付的加班费为1445.87元，一审判决应支付加班费2583.94元是错误的。 被上诉人黄永曾辩称：江物业南宁分公司提出的上诉理由与事实不符、于法无据，请求驳回其上诉。江物业南宁分公司岗位的工作性质特殊，必须每天24小时分三班安排人员值班，江物业南宁分公司提出每个班次有半小时的用餐时间不计算在工作时间内是不正确的。黄永曾工作期间每天都需要上班，周末没有休息，也没有补休，法定节假日也没有休息过。江物业南宁分公司提交的《门岗值班日志》属于逾期举证，不应采纳，《门岗值班日志》未能完整反映黄永曾在岗的真实情况，有部分显示黄永曾不在岗，是因为黄永曾被调到其他岗位顶替别的同事值班，黄永曾是在别的岗位签字考。庭审中江物业南宁分公司承认黄永曾有过调岗，江物业南宁分公司没有提交这部分证据。 黄永曾向一审法院起诉请求：一、请求确认黄永曾与珠江物业南宁分公司自2012年12月1日至2015年1月19日存在劳动关系；二、珠江物业南宁分公司支付2012年12月1日至2015年1月19日周末加班2天共计222天200%的加班费28579.3元及25%的经济补偿金7144.8元；三、珠江物业南宁分公司支付2012年12月1日至2015年1月19日少休23天法定节假日300%的加班费4441.4元；四、珠江物业南宁分公司支付2013年12月1日至2015年1月19日少休10天的带薪年休假300%的工资1931.03元；五、珠江物业南宁分公司支付2015年1月1日至2015年1月19日拖欠工资1222.9元及25%的经济补偿金305.7元；六、珠江物业南宁分公司支付违法解除劳动关系2倍经济补偿金共计5个月的工资7000元；七、珠江物业南宁分公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、黄永曾入职时间：2013年1月25日。 二、黄永曾与珠江物业南宁分公司于2013年1月25日签订期限自2013年1月25日起至2016年1月24日止的劳动合同。 三、黄永曾的工作岗位：维护员。 四、双方在劳动合同中约定，黄永曾在物业服务中心部门从事秩序方面的工作，每月工资不低于1200元。 五、黄永曾自2015年1月20日开始再无出勤。2015年2月10日，珠江物业南宁分公司作出《关于责令黄永曾限期返回工作岗位上班的通知》，载明：你自2015年1月20日至今无故不按规定到我公司上班，旷工达20天，在此期间你未向公司进行任何情况说明，已经严重违反公司规章制度，鉴于此，我公司依据与你签订的劳动合同及《劳动合同法》等规定，现我公司特通知你：限你三日内返回工作岗位上班，由此造成的一切不良后果，概由你自行承担。该通知通过EMS方式邮寄到黄永曾身份证的地址处。2015年2月16日，黄永曾的哥哥黄安勇代为签收该邮件，黄永曾在其后三天内已看到其中内容。珠江物业南宁分公司未为黄永曾缴纳2015年1月之前的社会保险费。 六、2015年1月5日，珠江物业南宁分公司已开始为黄永曾办理社会保险登记，登记的险种为养老、医疗、工伤、生育、失业保险。 七、黄永曾申请劳动争议仲裁的时间：2015年1月30日。 八、黄永曾的劳动争议仲裁请求：一、确认黄永曾与珠江物业南宁分公司自2012年12月1日至2015年1月19日存在劳动关系；二、珠江物业南宁分公司支付2012年12月1日至2015年1月19日周末加班共计222天200%的加班费28579.3元及25%的经济补偿金7144.8元；三、珠江物业南宁分公司支付2012年12月1日至2015年1月19日少休23天法定节假日300%的加班费4441.4元；四、珠江物业南宁分公司支付2013年12月1日至2015年1月19日少休10天的带薪年休假300%的工资1931.03元；五、珠江物业南宁分公司支付2015年1月1日至2015年1月19日拖欠工资1222.9元及25%的经济补偿金305.7元；六、珠江物业南宁分公司支付违法解除劳动关系2倍经济补偿金共计5个月的工资7000元；七、珠江物业南宁分公司支付双倍失业金损失12个月70%最低工资标准共计10080元。 九、南劳人仲裁字[2015]第415号《仲裁裁决书》的裁决结果：一、确认黄永曾与珠江物业南宁分公司自2013年1月25日至2015年5月8日存在劳动关系；二、本裁决生效之日起十日内，珠江物业南宁分公司向黄永曾支付2015年1月工资845.85元；三、本裁决生效之日起十日内，珠江物业南宁分公司向黄永曾支付法定节假日加班费1425.11元以及25%的经济补偿金356.28元；四、本裁决生效之日起十日内，珠江物业南宁分公司向黄永曾支付带薪年休假工资616.17元；五、驳回黄永曾其他仲裁请求。 一审法院认为：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。 关于黄永曾与珠江物业南宁分公司劳动关系存续期间的问题。黄永曾主张其于2012年12月1日入职，其申请证人梁某出庭作证，证人陈述黄永曾于2012年12月开始在珠江物业南宁分公司处上班，与其在仲裁时陈述黄永曾是2013年入职的证言相互矛盾，法院对证人梁某的证言不予采信。珠江物业南宁分公司提交《劳动合同书》、《入职须知》均为珠江物业南宁分公司出示给黄永曾填写，黄永曾亦认可签字是其所签，手印是其所按捺，故黄永曾对上述两份书证均有见过且签字确认，法院对《劳动合同书》、《入职须知》的真实性予以确认。黄永曾未有其他证据证明其于2012年12月1日已为珠江物业南宁分公司提供劳动，法院对其主张不予采信，认定黄永曾于2013年1月25日入职。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果,由《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，明文规定。黄永曾主张系珠江物业南宁分公司首先作出解除劳动关系的意思表示，但其未提交充分证据予以证明。珠江物业南宁分公司未为黄永曾缴纳2015年1月之前的社会保险费，黄永曾就补缴社会保险一事曾与珠江物业南宁分公司协商，遭到珠江物业南宁分公司拒绝，但亦未有证据证明珠江物业南宁分公司向黄永曾作出解除劳动关系的意思表示。故黄永曾未能举证证明其主张。尽管黄永曾从2015年1月20日起不在珠江物业南宁分公司处上班，但珠江物业南宁分公司于2015年2月10日向黄永曾发出《关于责令黄永曾限期返回工作岗位上班的通知》，该通知要求黄永曾返回工作岗位上班及领取1月份上班期间的工资，并未对劳动关系的处理作出意思表示。而黄永曾与珠江物业南宁分公司签订的书面合同期限到2016年1月24日方截止。综上，未有证据证实原珠江物业南宁分公司双方有解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系并未解除。黄永曾诉请与珠江物业南宁分公司劳动合同关系的存续期间主张中，从2013年1月25日至2015年1月19日之间存在劳动关系的主张合理有据，法院予以支持。基于双方的劳动关系并未解除，黄永曾诉请珠江物业南宁分公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金，理据不足，法院不予支持。 关于黄永曾2015年1月1日至2015年1月19日工资及经济补偿金的问题。双方对黄永曾工资组成及数额有异议。黄永曾主张其每月基本工资1400元，但根据其提交的中国银行流水单显示，其实际工资每月不同，有部分月份的工资高于1400元，有部分月份工资低于1400元，对此黄永曾未能作出合理解释。由此可见，黄永曾的每月工资并非是固定1400元，其因工资组成部分数额的变化而导致每月工资数额的不同。珠江物业南宁分公司提交的工资表所反映的2014年6月至2014年11月的应发工资情况与黄永曾提交的中国银行流水单一一对应，该工资表反映黄永曾的岗位工资为固定的1200元，其他的工龄工资、月绩效表现、加班费情况每月均有差异，即黄永曾工资组成是在保证每月1200元的基础上根据黄永曾工作表现而增减变化，符合双方在《劳动合同书》中关于每月工资不低于1200元的约定，亦能合理解释黄永曾每月工资数额变化情况。珠江物业南宁分公司提交的工资表相对完整，法院将以其作为判断黄永曾工资数额、工资支付情况的依据。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，由《中华人民共和国劳动法》第五十条，明文规定。根据珠江物业南宁分公司提交的工资表反映，黄永曾2014年的平均工资为1415.17元。黄永曾于2015年1月1日至2015年1月19日期间，已实际为珠江物业南宁分公司提供劳动，故珠江物业南宁分公司应向黄永曾支付工资780.78（1415.17元÷21.75天×12天）元。黄永曾于2015年1月20日离开珠江物业南宁分公司处，根据下月支付上月工资的一般工资支付规律，珠江物业南宁分公司应当在2015年2月向黄永曾支付2015年1月份的工资。黄永曾于2015年1月30日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并要求珠江物业南宁分公司支付2015年1月份的工资，黄永曾当时已选择通过仲裁的方式解决此项争议，故珠江物业南宁分公司并未存在无故拖欠黄永曾2015年1月工资的情形。因此黄永曾要求珠江物业南宁分公司支付2015年1月工资25%的经济补偿金，理据不足，法院不予支持。 珠江物业南宁分公司提交了黄永曾（及其他劳动者）的《考勤表》作为证据。 查《考勤表》样式：函头有考勤表，部门：秩序班，月份，表左列为被考勤人的名字，自左至右行为日期，日期内手工填写考勤内容，右列为“应出勤”、“加班”、“各项假期”、“旷工”栏；表下备注有“上班、病假、探亲假、婚假、事假、旷工、夜班、加班”等符号及释义，左下方为部门经理签名。珠江物业南宁分公司提交的2013年1月至2014年12月《考勤表》显示黄永曾每工作6天休息一天。 黄永曾对《考勤表》的真实性不予认可，认为是珠江物业南宁分公司单方面制作，没有黄永曾本人签字。黄永曾为此向法院提交2013年8月26日至2013年9月24日《门岗值班日志》原件，主张珠江物业南宁分公司从未安排黄永曾休息。珠江物业南宁分公司对黄永曾提交《门岗值班日志》的真实性予以认可。 珠江物业南宁分公司提交了2013年11月23日至2013年12月22日、2014年4月9日至2014年5月9日的《门岗值班日志》原件，主张2013年11月23日至2013年12月22日期间已经安排黄永曾休息两天，2014年4月9日至2014年5月9日已安排黄永曾休息四天。 黄永曾对珠江物业南宁分公司提交的两份《门岗值班日志》的质证意见：认可两份值班日志的真实性，认为《门岗值班日志》可以反映黄永曾加班事实，有部分显示黄永曾没有在岗是因为黄永曾有急事找人顶班，事后又帮同事顶班。《门岗值班日志》显示的黄永曾休息时间与珠江物业南宁分公司提交的《考勤表》无法对应（例如2013年11月28日、2013年12月5日、2013年12月12日、2013年12月19日、2014年4月24日、2014年5月7日，《门岗值班日志》均显示黄永曾在上班，但《考勤表》却显示黄永曾在休息），可见珠江物业南宁分公司的《考勤表》是不真实的。 法院认为，黄永曾和珠江物业南宁分公司提交的《门岗值班日志》系原件，内容完整详细，原珠江物业南宁分公司双方对《门岗值班日志》的真实性均予以认可，法院予以确认，认可三份《门岗值班日志》的真实性，并作为定案依据。用人单位采用手工填写方式进行每日考勤的，应在一定周期内对考勤内容进行汇总，由被考勤人核对并以签字等方式确认，听取被考勤人的解释和申辩，避免考勤内容错漏，以保证考勤内容的真实性、合法性。在实际操作中，珠江物业南宁分公司制作的《考勤表》没有被考勤人员的签字确认，《考勤表》记载的内容与门岗值班日志记载内容存在矛盾，无法一一对应，其真实性不能使合议庭形成稳固的内心确信，法院对此证据不予采纳。 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，由《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，明文规定。实践操作中，珠江物业南宁分公司要求员工工作时填写门岗值班日志，每月根据门岗值班日志制作考勤表，并根据考勤情况向员工发放工资，因此珠江物业南宁分公司具有保管门岗值班日志的义务。现珠江物业南宁分公司无法向法院提交黄永曾工作期间完整的门岗值班日志的，应当承担不利后果。法院采信黄永曾的主张，认定在2013年1月25日至2014年4月30日期间珠江物业南宁分公司没有安排黄永曾休息，在2014年5月1日至2015年1月19日期间，珠江物业南宁分公司每月安排黄永曾休息两天。 国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，由《中华人民共和国劳动法》第三十六条，明文规定。用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，由《中华人民共和国劳动法》第三十八条，明文规定。职工每日工作８小时、每周工作４０小时，由《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，明文规定。对于劳动关系中的劳动者，是由法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章等组成的体系规定加以保护，并非单独适用《中华人民共和国劳动法》条文的规定。在《国务院关于职工工作时间的规定》颁布施行后，行政法规已经确立了新的每日工作8小时、每周工作40小时的工作时间制度及因此相对的每周安排2个休息日的制度。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定了每周44小时工作时间的最高上限，第三十八条规定了每周的连续休息时间为1日最低保障；而《国务院关于职工工作时间的规定》确定的新的制度，工作时间制度缩短且休息日时间延长与《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条之规定，并不构成抵触的情形（反之若新规定的制度，工作时间突破44小时的最高上限或休息时间突破1日的最低下限，则可能构成抵触的情形）。可以说新的规定是在《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条的标准之上，又设定了更高的保护标准和规范。此后在中华人民共和国境内的采用标准工时制度的用人单位，对行政法规的新规定，即应严格遵照执行，至迟自1997年5月1日之日起，全国采用标准工时制度的用人单位，在安排劳动者每日工作8小时、每周工作5日、每周工作40小时届满之后，都应安排职工每周有2个休息日。采用标准工时制且每日安排劳动者工作8小时、每周安排劳动者工作5日的用人单位，再无不适用上述新制度的余地。 再次，对《中华人民共和国劳动法》第三十六条关于“至少保证劳动者每周休息1日”之规定进行文意解释、目的解释，是指用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时（1日）不间断的休息时间，此为劳动者每周最低的休息日（连续停止劳动时间）的保障制度，不可分割。例如用人单位不可安排劳动者每日工作5.71小时、每周工作7日。并非意指用人单位每周保证劳动者1日的休息时间之后，安排的工作时间就必定符合劳动法律体系对休息休假的规定。 最后，每日安排劳动者工作8小时、每周安排劳动者工作5日的标准工时制度和每周安排劳动者休息2日的双休日休息制度，不但由国务院颁布的行政法规、劳动行政部门颁布的规章多次明确，并在劳社部发[2000]8号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中作为计算年工作日（52周×2休息日/周即104个休息日的计算方法）、月工作日和日平均工资的重要依据。仅以保证每周休息1日计算休息日的方法，在劳动关系保护法律体系中，可能造成逻辑不洽的状况。 具体到本案，珠江物业南宁分公司采用标准工时制度，安排黄永曾每日工作8小时，在一周内安排黄永曾工作满5日之后，每周最长工作时长40小时已经届满，即应安排黄永曾休息2日；如珠江物业南宁分公司还继续安排黄永曾工作的，虽未直接违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，但已经违反行政法规《国务院关于职工工作时间的规定》的每周安排休息2日的新规定，珠江物业南宁分公司又不安排黄永曾补休的，属于在休息日安排黄永曾（劳动者）工作的情形，应适用《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项之规定，向黄永曾支付在休息日安排劳动者工作的工资报酬。 休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，由《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，明文规定。根据珠江物业南宁分公司提交的两份《门岗值班日志》显示黄永曾在2013年12月3日、13日、2014年4月10日、17日、22日、5月9日不在岗，黄永曾主张系因工友顶班或是珠江物业南宁分公司把黄永曾调到别处上班，但其未提交充分有效证据予以证明，法院不予采信，认定珠江物业南宁分公司于2013年12月3日、13日、2014年4月10日、17日、22日、5月9日安排黄永曾休息。据此计算黄永曾2013年、2014年、2015年未享受的休息日分别为96天、84天、4天。根据珠江物业南宁分公司提交的工资表反映，黄永曾2013年和2014年的平均工资分别为1335.15元、1415.17元。经核算，珠江物业南宁分公司2013年、2014年、2015年应当向黄永曾支付在休息日安排劳动者工作的工资报酬分别为11786.15（1335.15÷21.75×96×200%）元、10930.97（1415.17÷21.75×84×200%）元、520.52（1415.17÷21.75×4×200%）元；合计23237.64元。用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金，由《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，明文规定，因此珠江物业南宁分公司应当向黄永曾支付在休息日安排劳动者工作的工资报酬25%的经济补偿金5809.41元。 法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，由《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项，明文规定。《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定：全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。据此，黄永曾自2013年1月25日至2015年1月19日，可享受22天法定节假日休息。根据黄永曾与珠江物业南宁分公司提交的三份《门岗值班日志》显示，在黄永曾工作期间，珠江物业南宁分公司并未安排黄永曾在法定节假日休息，2013年、2014年、2015年黄永曾未享受的法定节假日休息日分别为10天、11天、1天。经核算，珠江物业南宁分公司2013年、2014年、2015年应当向黄永曾支付未休法定节假日的加班工资分别为1841.59（1335.15÷21.75×10×300%）元、2147.15（1415.17÷21.75×11×300%）元、195.20（1415.17÷21.75×1×300%）元；合计4183.94元。珠江物业南宁分公司提交的《工资表》显示，珠江物业南宁分公司已向黄永曾支付上述期间的法定节假日加班费1600元。故珠江物业南宁分公司还应向黄永曾支付上述期间法定节假日加班费2583.94元。 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，由《职工带薪年休假条例》第三条，明文规定。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，由《职工带薪年休假条例》第五条第一款、第三款，明文规定。由此可见，在考虑劳动者本人意愿的情况下，统筹安排职工享受带薪年休假，是用人单位的义务。具体到本案中，珠江物业南宁分公司主张黄永曾已于2014年请事假8天，年休假与黄永曾事假相互抵扣，但珠江物业南宁分公司未能举证证明其与黄永曾就事假抵扣年休假一事达成一致意见，故法院对珠江物业南宁分公司的主张不予采信。黄永曾于2013年1月25日入职，其应自2014年1月25日至2015年1月19日期间，可享受5天的带薪年休假。珠江物业南宁分公司从未安排黄永曾带薪年休假，根据上述法律规定，珠江物业南宁分公司还应当支付黄永曾带薪年休假工资数额为650.65（1415.17÷21.75×5×200%）元。 黄永曾于2013年1月25日入职，故其要求珠江物业南宁分公司支付其2012年12月1日至2013年1月24日期间的休息日加班费、法定节假日加班费、带薪年休假加班费，理据不足，法院不予支持。 本案因当事人各执己见而调解不成。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项、五十条规定，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定，判决如下：一、确认黄永曾与珠江物业南宁分公司自2013年1月25日至2015年1月19日存在劳动关系；二、珠江物业南宁分公司向黄永曾支付2015年1月1日至2015年1月19日期间工资780.78元；三、珠江物业南宁分公司向黄永曾支付在休息日安排劳动者工作的工资报酬23237.64元以及25%的经济补偿金5809.41元；四、珠江物业南宁分公司向黄永曾支付法定节假日加班费2583.94元；五、珠江物业南宁分公司向黄永曾支付带薪年休假工资650.65元；六、驳回黄永曾的其他诉讼请求。案件受理费10元，由珠江物业南宁分公司负担。 二审期间江物业南宁分公司提交《门岗值班记录》，拟证明黄永曾工作期间休息日天数，及每月安排黄永曾休息4天；黄永曾对该证据的真实性没有异议，但认为是调岗到其他岗位，不签字不能证明不在岗，该证据与本案无关；本院认为，黄永曾对该证据真实性予以确认，该证据系证明黄永曾在岗时间的直接证据，与本案具有关联性，黄永曾认为没有签字是因其被调到其他岗位，但未能提供证据证明，本院对黄永曾的抗辩不予支持，对该证据本院予以确认，作为认定案件事实的依据。 一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明：黄永曾休息日有：2013年度3月18、27日，4月5、14、23日，5月2、11、20、27、29日，6月7、16、25日，7月4日、13、22日，8月23日、10月14、23日，11月5、14日，12月3、13日，2013年度共计23天；2014年度2月17-23、28日，3月17-19、23、26日，4月4-7、10、11、17、22,5月9、11、19-21、23日，6月8、14日，7月9日，11月14、15日，12月11、12日，2014年度共计34天；2015年度1月9-11日，共计3天；以上共计60天，其中2014年4月5日为法定节假日。 本院认为：本案的争议焦点在于用人单位是否存在安排劳动者在休息日加班及具体的加班天数如何确定、法定节假日加班的具体天数如何确定。 一、关于用人单位是否存在安排劳动者在休息日加班及具体的加班天数如何确定。首先，用人单位珠江物业南宁分公司主张安排劳动者黄永曾每日工作7.5个小时，其安排黄永曾每周休息1日符合法律规定。珠江物业南宁分公司安排黄永曾从事的岗位是一天24小时3个人三班倒，每班工作8小时，珠江物业南宁分公司主张8小时应扣除半小时的用餐时间，但未能提供证据予以证明，本院不予支持，一审认定黄永曾每日工作8小时并无不妥，本院予以维持。 其次，珠江物业南宁分公司主张应按《劳动法》的规定，按每周休息1天计算休息日。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，我国实行每日工作８小时、每周工作４０小时的工时制度。在本案中，黄永曾每日工作8小时，每周工作满40小时后，珠江物业南宁分公司应安排其每周两天的休息日，一审认定按每周休息两天计算休息日，每年休息日为104天，处理正确，本院予以维持。 再次，关于休息日加班天数的计算，一审以每年休息日104天，扣减已安排休息的天数，计算休息日加班天数，该计算方式并无不妥，本院予以维持。但因珠江物业南宁分公司在二审中提交的《门岗值班日志》证明有另行安排劳动者休息，故对休息日加班天数，应重新计算。计算休息日加班天数分两部分，第一部分是2013年1月25日至2014年4月30日，第二部分是2014年5月1日至2015年1月19日。第一部分珠江物业南宁分公司主张已每周安排黄永曾休息1天，但其提交的《门岗值班日志》并不能证明其主张，故对该主张本院不予支持。2013年度休息日为98天（扣除2013年1月25日之前的6个休息日），该年已安排黄永曾休息23天，故休息日加班天数为75天，加班工资为9207.93元（1335.15÷21.75×75×200%）；2014年1月1日至2014年4月30日休息日为34天，该时间段已安排黄永曾休息19天（2014年4月5日为法定节假日，另行计算），故休息日加班天数为15天，加班工资为1951.96元（1415.17÷21.75×15×200%）。第二部分，一审法院认定珠江物业南宁分公司每月安排黄永曾休息两天，黄永曾对此未提出上诉，珠江物业南宁分公司主张已每周安排黄永曾休息1天，如前文所述本院对该主张未予支持，故对一审认定黄永曾每月休息两天，本院予以维持。2014年5月1日至2014年12月31日休息日为70天，该时间段已安排黄永曾休息16天（《门岗值班日志》显示休息14天，但按每月休息两天计为16天，故本院认定安排黄永曾休息16天），故休息日加班天数为54天，加班工资为7027.05元（1415.17÷21.75×54×200%）；2015年1月1日至2015年1月19日休息日为6天，该时间段已安排黄永曾休息3天，故休息日加班天数为3天，加班工资为390.39元（1415.17÷21.75×3×200%），上述加班工资合计18577.33元（9207.93+1951.96+7027.05+390.39）。 最后，关于25%的经济补偿金。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”因此，珠江物业南宁分公司应当向黄永曾支付在休息日安排劳动者工资的工资报酬25%的经济补偿金4644.33元。 二、关于法定节假日加班的具体天数如何确定。珠江物业南宁分公司主张已在法定节假日2013年2月10日、10月2、3日、2014年1月31日、2月1日、10月1日安排黄永曾休息，但其提交的《门岗值班日志》仅能证明在2014年4月5日安排休息，并不能证明在上述时间已安排黄永曾休息，故本院对珠江物业南宁分公司的主张不支持。在一审认定的法定节假日加班工资的基础上，扣除2014年4月5日的加班费195.2（1415.17÷21.75×1×300%）元后，珠江物业南宁分公司还应向黄永曾支付节假日加班费2388.74元（2583.94-195.2）。 综上所述，上诉人珠江物业南宁分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1074号民事判决第一、二、五、六项； 二、变更南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1074号民事判决第第三项为：上诉人海南珠江物业酒店管理有限公司南宁分公司向被上诉人黄永曾在休息日安排劳动者工作的工资报酬18577.33元以及25%的经济补偿金4644.33元； 三、变更南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第1074号民事判决第第四项为：上诉人海南珠江物业酒店管理有限公司南宁分公司向被上诉人黄永曾支付法定节假日加班费2388.74元。 二审案件受理费10元，由上诉人海南珠江物业酒店管理有限公司南宁分公司负担；一审案件受理费，按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 帮 代理审判员  黄向洁 代理审判员  马良政 二〇一七年七月二十四日 书 记 员  吴 湘