广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终11997号上诉人（原审原告）：李立伟，男，1976年7月11日出生，汉族，身份证地址湖南省桃源县。委托诉讼代理人：陈朝远，广东协远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建强，男，1972年8月12日出生，汉族，身份证地址山西省运城市盐湖区。委托诉讼代理人：董志刚，山西宁丰（运城）律师事务所律师。上诉人李立伟因与被上诉人王建强合伙协议纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2017)粤0303民初7766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李立伟上诉请求：1、判令变更一审判决第二项为：被上诉人王建强向上诉人李立伟返还剩余投资款190000元，并按中国人民银行同期贷款利率从2016年7月25日起支付利息至款项付清之日止；2、判令本案一审、二审诉讼费及相关费用由被上诉人承担。上诉理由为：一、2015年9月19日，上诉人与被上诉人为合作经营KTV及相关娱乐项目达成合意签订《合作协议》，但《合作协议》签订后由于被上诉人的原因一直没有得到实际履行，协议约定的KTV及相关娱乐项目也未曾营业，被上诉人更没有为开展合作事宜支出过任何费用。原审法院仅以“被告提交的《租赁合同书》和银行流水，认为合同约定的租赁地点与《合伙格议》约定的地点一致，被告提交的银行流水中收款账号也与租赁合同中出租方预留的银行账户一致，确认被告支付租金167850元系为合伙项目产生的支出”属于认定事实错误。1、首先，《租赁合同书》是由被上诉人单方提供的，且《租赁合同书》签订时间比上诉人与被上诉人签订《合作协议》的时间早了足有两个多月(83天）。针对该《租赁合同书》签订事宜、内容、费用问题及签订时间差异问题，双方在《合作协议》中也没有做出任何说明，且《租赁合同书》系以被上诉人名义签订的，而不是以设立企业名义签订的，也不是以双方名义签订的，对于被上诉人是否存在与案外人恶意串通损害上诉人利益无法确认。因此，该《租赁合同书》是否真实，是否与本案存在关联，需要提供其他证据加以证明。根据《民事诉讼法》第六十四条规定，该证明责任由被上诉人承担，而被上诉人在原审中无法提供证据证明《租赁合同书》与本案存在关联，因被上诉人举证不能，应承担不利后果。2、根据《租赁合同书》第二条2.1，该商铺经营品牌为好某氧吧，《租赁合同书》第一条1.2好某氧吧经营地址为东大门XX号商铺，但是《合作协议》第五条中合伙企业名称为空缺，第六条企业经营场所地址为深圳市罗湖区，按常理来说，《租赁合同书》签订时间比《合作协议》签订时间要早，不可能出现上述《合作协议》中企业名称空缺及企业经营场所地址系东大门XX楼西侧如此模糊的表述。再说，《合作协议》所述XX楼西侧与《租赁合同书》所述XX号商铺是否一致，举证责任在于被上诉人。3、根据《租赁合同书》第五条5.3，租赁合同签订之日乙方向甲方一次性支付合同保证金和预交首月的租金共计390000元（其中保证金195000元），第五条5.7约定，甲方收到以上费用后，签订合同方准许乙方（被上诉人）进场拆除现有装修及现场新装及营业。根据上诉人在原审中提交的现场调查照片显示《租赁合同》所涉经营场所地址一直由“古某健身”租用，那么《租赁合同书》第五页的117850元是如何计算出来的？该场所在租赁合同签订后也未曾拆除过任何东西，又怎么会产生拆除费在总费用中扣除得出117850元款项？显然该《租赁合同书》并非被上诉人为双方开展合作事宜而签订的，该167850元不能认定为是被上诉人为开展合作事宜而产生的支出。4、退一步说，假定《租赁合同书》系被上诉人为开展合作事宜而签订的，被上诉人为此支出了167850元，按照《合作协议》第十二条的约定，被上诉人的该项支出应当得到上诉人的确认才能报销入帐，且被上诉人支付该笔费用后，也未提交发票予以入账，且上诉人对该笔费用支出毫不知情，因此被上诉人对该167850元应自行承担责任。二、关于原告应承担的盈亏比例问题，原审法院依据双方提供《合作协议》第十条，认定上诉人应按30%承担盈亏是对该条教的错误解读，是对双方其实意思表示的错误理解。假定《租赁合同书》与本案存在关联，被上诉人支出的167850元属于为合伙项目产生的支出。根据《合作协议》第十一条约定，上诉人为执行事务合伙人出任公司总经理，证明上诉人在该企业中系有职位的，属于企业的高级管理员，根据《合作协议》第十条第二款，乙方享有因实际经营管理所享有的管理股10%，乙方不用实际货币投入，由甲方转赠给乙方，直接参与利润分红。该10%管理股实质属于给管理人员的分红股，无需承担亏损，只要企业盈利即可参按10%比例参与分红。因此，对于《合作协议》第十条，乙方即上诉人承担亏损的实际比例为20%,而不是30%。三、上诉人与被上诉人签订《合作协议》后，被上诉人未曾为合作事宜履行过自己应尽的义务。上诉人在原审中提交了双方聊天记录（微信及短信）予以证明。根据2016年7月25日短信聊天记录，可以证明被上诉人确认了对该20万元退款事实，而且被上诉人明确答复将于当天12点前将20万元转账给上诉人。截至当天13点12分，因被上诉人筹不够20万元，仅退还1万元给原告，剩余19万元至今仍未返还。被上诉人王建强答辩称：一、原审判决认定事实清楚。被上诉人在一审期间递交的租赁合同书可以证实租赁罗湖区XX楼西侧的原深圳市广场某楼的真实性。递交的银行流水证实租金167850元支付给了出租方，对于出租方在租赁合同中给租方预留的银行帐号一致，一审法院对这一事实的认定清楚。二、原审判决适用法律正确。依据双方提供的合作协议该协议明确约定了被上诉人出资640万元，上诉人出资160万元，分别占股份的70%和30%，故上诉人应按30%的比例承担盈亏，《合伙企业法》第33条规定，合伙企业的利润分配与亏损分担按照合伙协议约定履行。该案双方协议已经约定了按照70%和30%的出资比例，故双方应按照约定承担盈亏，所以一审法院适用法律正确。三、协议的签订是双方真实意愿的表示，且被上诉人已办理了相关工商登记手续及房屋租赁、消防工程设施等有关事宜，并花费了部分的费用，真实履行了各自义务。只是因为双方资金以及市场的原因致使合同不能继续履行，不存在欺诈行为。上诉人（一审原告）李立伟在一审时提出如下诉讼请求：1、被告返还原告出资款19万元，并按银行同期贷款利率支持迟延利息（自2016年7月25日至实际返还之日）；2、被告承担本案全部诉讼费及相关费用。在审理过程中，原告增加诉讼请求：要求解除双方于2015年9月9日签订的《合作协议》。一审法院查明如下事实：一、原、被告于2015年9月19日签订《合作协议》，约定原、被告在深圳市××××号XX楼西侧合伙经营KTV及相关娱乐项目，合伙人的出资比例、股份比例及利润分配、亏损分担方式为：被告王建强出资640万元、所占股份70%，原告李立伟出资160万元，所占股份30%。双方共同认定，原告享有因实际经营管理所享有的管理股10%，原告不用实际货币投入，由被告转赠给原告，直接参与利润分红，即原告实际占有公司总股份30%。双方在银行设立公帐，所有工程预付款及运营中的资金款项，由双方共同运作管理，任何一方不得私自挪用，所有装修工程及设施设备款项须双方共同签字方可报销入账。二、上述协议签订后，原告支付了被告20万元投资款，后原告多次通过短信、微信要求被告退还投资款，被告于2016年7月25日退还原告1万元。三、原告主张双方就退还投资款达成了一致意见，被告不认可。被告提交《租赁合同书》、《室内装饰设计合同书》、银行流水、《深圳市百货广场六楼西侧拆除及清运合同书》、《协议书》、《消防工程施工合同》、《民事调解书》等证据主张被告为合作事宜支出40多万元（其中167850元的租金、2万元的设计费和20多万元工作人员的住宿、交通等费用），还需继续支付25万元（其中18万元装饰设计费和7万元调解书约定的施工费），原告对上述支出不予认可。一审法院认为，本案为合伙合同纠纷。原、被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律，合法有效，双方应当按照合同约定依法履行各自的权利义务。对于原告要求解除协议，被告也明确表示同意解除，故对原告该项诉讼请求，予以支持。关于原告应承担的盈亏比例问题，法院认为，依据双方提供的《合作协议》，该协议中明确约定被告出资640万元、所占股份70%，原告出资160万元，所占股份30%。原告享有因实际经营管理所享有的管理股10%，原告不用实际货币投入，由被告转赠给原告，直接参与利润分红，即原告实际占有公司总股份30%。故原告应按30%承担盈亏，对原告按出资比例20%承担盈亏的主张不予采纳。关于开展合伙事宜发生的支出问题，对于被告提交《租赁合同书》和银行流水，证实其支付了租金167850元的主张，因合同约定的租赁地点与《合作协议》约定的地点一致，被告提交的银行流水中收款方账号也与租赁合同中出租方预留的银行账户一致，法院确认该笔支出系被告为合伙项目产生的支出。对于被告提交《室内装饰设计合同书》，证实其支付了2万元设计费，还需另外支付18万元设计费的主张，因该合同系原告以某某KTV的名义签署，合同相对方无理由找被告支付相关费用，原告主张该合同并未履行，故对该笔支出不予确认。对于被告提交《协议书》、《民事调解书》、《消防工程施工合同》、《深圳市XX楼西侧拆除及清运合同书》，证实其需支付7万元调解书约定的施工费和支付了20多万元工作人员的住宿、交通等费用的主张，因上述协议合同的双方均为案外人，无法证实与本案有关联，被告应自行承担举证不能的不利后果，对被告上述费用支出的主张不予采纳。因此，被告应退还原告出资款139645元（20万元-1万元-167850元×0.3），并按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起支付利息，对原告主张超出的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告李立伟与被告王建强于2015年9月19日签订的《合作协议》；二、被告王建强于判决生效之日起十日内向原告李立伟返还剩余投资款139645元，并按中国人民银行同期贷款利率从2017年3月21日起支付利息至款项付清之日止；三、驳回原告李立伟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2050元（已由原告预交），由原告负担543元，被告负担1507元。本院经审理查明，上诉人李立伟一审时提交的微信记录显示其要求王建强退还19万元款项，但王建强并未确认该笔金额。原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，李立伟与王建强存在合伙协议，现因合伙事务无法履行，一审判决解除合伙协议，双方均无异议，对相关判项，本院予以确认。合同解除后，因履行合同支付的费用应按过错分担。本案中一审法院确认的履行合同的费用为王建强支付的167850元的租金，本案争议焦点即为该笔费用是否实际发生，李立伟是否应分担。对此，李立伟提交了《租赁合同书》和银行流水，表明其因履行合伙协议支付了租金167850元，《租赁合同书》中载明的租赁地址与《合作协议》约定的地址相当，银行流水显示收款方账号为租赁合同中约定的出租方预留的银行账户，表明租金已经实际支付，故王建强因履行合同支付了167850元租金的主张，较为可信，本院予以采信。李立伟虽对租赁问题提出了较多异议，但其主张均系其单方主观臆断，并无证据可予以佐证，对其主张，本院不予采信。该笔费用已实际发生，一审法院按照双方约定的股份比例70%:30%分配损失，符合合伙的有关法律规定，本院予以确认。李立伟主张王建强曾在微信中确认不用其分担款项，但微信中有关款项的提议均系李立伟个人提出，王建强并未确认，双方并未达成合意，李立伟的前述主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4100元，由上诉人李立伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐国林审 判 员  李卫峰代理审判员  郑寒江二〇一七年八月二十八日书 记 员  胡旬子附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。