广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂05民终530号 上诉人（原审被告）：深圳市建筑工程股份有限公司，住所地深圳市福田区中康路北坳三路梅林办公楼。 法定代表人：江炳坤，总裁。 委托诉讼代理人：刘业光，广西汇百川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北海三建华欣混凝土有限公司，住所地北海市香港路工业园区综合楼116号。 法定代表人：曾春华，董事长。 委托诉讼代理人：张静宇，广西海城律师事务所律师。 上诉人深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称深圳建筑公司）因与被上诉人北海三建华欣混凝土有限公司（以下简称北海三建公司）买卖合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人深圳建筑公司上诉请求：l.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回北海三建公司请求深圳建筑公司支付混凝土货款1588683元及违约金的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由北海三建公司承担。事实和理由：一、原审判决认定深圳建筑公司尚欠混凝土货款l534138元事实不清，确定举证责任的分配明显不公，判决结果错误。1.北海三建公司将其提供给案外人北海第二建筑工程公司承建的东方之珠花园项目的货款加进了与深圳建筑公司承建的银投项目之中，混进加入计算为提供给深圳建筑公司货款的金额有66910元，应当据实扣减。扣减后，总货款应为5199245元。2.深圳建筑公司己通过其的南宁分公司和委托蒋高林、赵小林及**明代付货款总计456万元，均有书面的转款凭证、《委托付款函》及《委托付款证明》可充分证实，《委托付款函》及《委托付款证明》均注明是代深圳建筑公司支付银投乾坤国际城三标(6#、8#)工程项目的混凝土货款，是完全符合双方签订的《北海预拌混凝购销合同》第四条第三款“如甲方（即深圳建筑公司）委托非合同单位代付货款给乙方时，甲方应出具委托付款证明书，并经代付单位盖章认可”的约定，但该合同并没有约定必须要“告知”北海三建公司的义务，一审判决在没有证据证实的情况下，仅仅以深圳建筑公司“未能举证证实其将委托付款事宜告知了原告”为由，而断然否认作为代付款人系代付深圳建筑公司银投项目混凝土货款的真实意思表示，是没有根据的。反而是北海三建公司没有任何证据反驳该付款不是支付该项目的货款。而且，双方之间争议涉及的是“混凝土货款”非一审判决所认定的“水泥款”。3.一审判决认为“首先，北海三建公司、深圳建筑公司约定供应完正负零地面时，深圳建筑公司必须在一个月内支付所发生货款的80％给北海三建公司，而2014年7月1日深圳建筑公司尚在进行6#楼地下室墙柱的浇筑，由此可见，截止2014年6月30日双方约定支付货款的条件尚未成就，深圳建筑公司在此时委托蒋高林代付货款20万元与合同约定不符”，对此深圳建筑公司认为，该合同约定并没有排除或禁止作为需方的深圳建筑公司可以在付款期限届满前支付货款的权利与义务，且付款是客观事实的。4.一审判决认为“显然，扣除争议款项后的支付货款金额更符合深圳建筑公司的付款习惯”，这是一种没有任何根据的推测。5.一审判决认为“最后，双方于2015年5月28日对银投项目货款进行汇总结算，并签署《银投乾坤国际城3标结算汇总表》，该表汇总表中明确了深圳建筑公司每月支付的货款金额，深圳建筑公司结算员罗金文于当日表示已付总金额需要核实，但截止诉讼前深圳建筑公司未就核实情况向北海三建公司提出异议。如果确如深圳建筑公司所主张的实际付款金额远远大于北海三建公司确认的金额，那么深圳建筑公司应及时向北海三建公司提出异议，但深圳建筑公司在将近一年半的时间里保持沉默，此情形与常理不符”更是一种牵强附会的推断和偏见。首先，核实是双方共同行为，深圳建筑公司在该汇总表中对金额提出“己付总金额请财务核实”，就是很明确地提出了书面异议，并且是在该汇总表上立即提出的，应该说是非常及时的了。特别地，双方之间的合同也无提出异议的时间期限约定，一审判决认定经过一年半时间双方财务不核实就不符合常理是没有根据的。6.一审判决认为“深圳建筑公司的签约代表蒋高林于2015年6月10日在北海三建公司出具的有关银投项目的《月利息确认函》中写下明确具体的还款计划，虽然深圳建筑公司否认授权蒋高林此举，仅认可其为签约代表，并不负责涉案合同的履行，但蒋高林为成年人，在东方之珠花园项目中曾向北海三建公司购买水泥，其对《月利息确认函》指向的对象及内容涉及的法律后果应当知晓，若其仅为深圳建筑公司的签约代表，实无必要自行承担支付拖欠货款的责任”的观点更是错误的，首先，蒋高林并非上诉人指定的结算人，也非履行合同的授权人，其无权对深圳建筑公司与北海三建公司双方之间的货款金额进行确认，更无代表深圳建筑公司与北海三建公司设立、确认债务或义务。其次，该《月利息确认函》的抬头是给深圳建筑公司的，不是给蒋高林的，故蒋高林在该《月利息确认函》的签字行为的意思表示不真实，对蒋高林不可能产生支付货款的责任。同时，未经诉讼等途径，断言蒋高林一定要承担支付货款的责任是不当的，且蒋高林未经深圳建筑公司授权，深圳建筑公司又没有加盖印章，其签收行为亦对深圳建筑公司不发生法律效力。深圳建筑公司直到收到了一审法院送达的诉讼材料，才获悉该份《月利息确认函》的存在。另外，按一审判决认定蒋高林在东方之珠花园项目中曾向北海三建公司购买水泥，这与深圳建筑公司向北海三建公司购买的混凝土是不同，“水泥”与“混凝土”明显是两种不同的货物，一审判决已混为一谈。因此，一审判决以该《月利息确认函》为据，显然是不足以认定深圳建筑公司应付1534138元混凝土货款和应支付利息比率的法律义务的。7.一审判决认为“蒋高林、罗金文与银投项目、东方之珠项目均有关联性，蒋高林、赵小林、肖日华之间存在频繁的较大额资金往来，而被告的主张亦有部分不符合事实、双方交易习惯及一般常理之处，故深圳建筑公司仅凭其出具的《委托付款函》及《委托付款证明》尚不能证实争议的882528元为蒋高林、赵小林、肖日华代其支付的银投项目的货款，其仍需承担进一步的举证责任，鉴于深圳建筑公司未能进一步提供证据予以证实，一审法院对深圳建筑公司主张其已支付争议款项882528元的事实不予采信”是错误的。本案不涉及到“肖日华”这个人，只涉及有“**明”；蒋高林、罗金文与银投项目、东方之珠项目是否存在关联性或蒋高林、赵小林、**明之间是否存在频繁的较大额资金往来，均不能否认蒋高林、赵小林、**明已通过银行汇款转账方式代深圳建筑公司支付混凝土货款的事实。蒋高林、赵小林、**明三个人出具的《委托付款证明》的意思表示是非常清楚的，在北海三建公司没有提供合法证据证实蒋高林、赵小林、**明三个人银行汇款转账不真实和出具的《委托付款证明》的意思表示不真实的前提下，凭所谓交易习惯及一般常理等否认蒋高林、赵小林、**明三个人已通过银行汇款转账代为支付混凝土货款和出具《委托付款证明》的真实性是不成立的，因此，一审判决的该观点是完全错误的。二、深圳建筑公司不存在违约行为，一审判决按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮50％支付违约金无事实基础和法律依据。1.根据合同法第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”和第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。鉴于深圳建筑公司已支付了绝大部分商品混凝土货款给北海三建公司，根据发票管理办法第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”和第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票”等规定，北海三建公司应依法向深圳建筑公司开具己付款同等金额的发票，但却没有履行开具发票的义务，因此，深圳建筑公司根据合同法第六十六条的规定，有权拒绝支付之后相应的付款给北海三建公司的权利。2.一审判决按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮50%计付违约金明显过高。按照合同法第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。深圳建筑公司没有违约的事实，而北海三建公司又没有提交其遭受了多少金额损失相关依据的情况下，一审判决按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮50％计付违约金，明显高出《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中违约金计算最高不应超过中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮30％的规定。 被上诉人北海三建公司辩称，一、一审判决深圳建筑公司尚欠北海三建公司混凝土款为1534138元合法合理应予维持，理由如下：1.北海三建公司向深圳建筑公司供货的混凝土款合计5266155元，这笔混凝土款中因为混杂着另一工程东方之珠的少量混凝土款47945元。扣除后，本案的总货款应为5218210元，并非深圳建筑公司所称的5199245元；2.深圳建筑公司称向北海三建公司支付货款总额为456万元，其中256万元是通过委托付款的方式向北海三建公司支付的，对此，北海三建公司只认可收到深圳建筑公司支付的3677472元货款，对882528元有异议，北海三建公司认为这笔款项是蒋高林指示赵小林、**明归还给深圳建筑公司尚欠东方之珠项目的混凝土款，而不是深圳建筑公司委托蒋高林、赵小林、**明支付给北海三建公司的银投项目的混凝土款；3.本案争议款882528元分别是：（1）2014年6月30日20万元；（2）2014年8月12日两笔共10万元；（3）2014年8月13日20万元；（4）2014年8月27日30万元；（5）2014年10月30日30万元中的82528元；4.一审法院从双方合同约定的付款方式认定第一笔争议款未具备支付条件，因此该款非深圳建筑公司所称已支付款；5.一审法院从代付人蒋高林银行转账的备注“东方之珠砼款”认定第二笔争议款亦不属深圳建筑公司所称已支付款；6、剩下的82528元争议款一审法院通过对深圳建筑公司委托代付的赵小林、**明和蒋高林、罗金文之间存在频繁的数额较大的资金往来推断出蒋高林并非是深圳建筑公司声称的签约代表而已，进而认定蒋高林在《月利息确认函》上签字确认的“还款计划”应视为职务行为，这些符合社会交易习惯及一般常理的认定都是在事实充分的基础上作出的判决，应予维持。二、截止一审起诉之日，深圳建筑公司欠北海三建公司货款长达19个月，构成违约，因此，深圳建筑公司除应向北海三建公司返还货款外，还应当向北海三建公司支付违约金，原审对违约金的判决合理合法应予维持。 被上诉人北海三建公司向一审法院起诉请求：1.深圳建筑公司向北海三建公司支付混凝土货款1588683元及违约金460718元，合计2049401元(违约金以l588683元为基数，按万分之五每日从2015年2月18日暂计至起诉之日2016年9月l9日止，以后另计至深圳建筑公司付清为止)；2.判令深圳建筑公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：北海三建公司、深圳建筑公司于2014年5月l日签订《北海预拌混凝土购销合同》，深圳建筑公司签约代表为蒋高林，合同约定：北海三建公司向由深圳建筑公司承建的银投乾坤国际城三标(6#、8#)工程项目(简称为银投项目)供应预拌混凝土。深圳建筑公司签收人员为廖刚、黄绍雄、李建东，结算员为罗金文、蒋文亮，若有变动深圳建筑公司书面通知北海三建公司，所造成的损失由深圳建筑公司负责。按送货单签收的数量进行结算，30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款。如深圳建筑公司委托非合同单位代付货款给北海三建公司，深圳建筑公司应出具委托付款证明书，并经代付单位盖章认可。合同第四条第五款约定支付货款方式为：l.供应完正负零地面时，深圳建筑公司必须在一个月内支付所发生货款的80％给北海三建公司，余下的20％货款必须在三个月内(从正负零地面施工之日算起)全部付清给北海三建公司；正负零地面以上的货款，深圳建筑公司必须在每月的l5日前支付上个月所发生货款的80％给北海三建公司，余下的20％与下一期货款的80％一并付清，最后一期货款的20％在主体工程封顶后30日内付清。2.若至2014年8月1日仍未供应至正负零地面的，深圳建筑公司必须在七个工作日内支付所发生货款的80％给北海三建公司，余下的20％货款必须在2014年8月20日前全部付清；8月1日后所发生的货款，深圳建筑公司必须在每月的15日前支付上个月所发生货款的80％给北海三建公司，余下20％与下一期货款的80%一并付清，最后一期货款的20％在主体工程封顶后30日内付清。如深圳建筑公司未按合同约定的时间付款，北海三建公司有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，深圳建筑公司按所欠货款总额的万分之五向北海三建公司支付违约金，直至付清为止。北海三建公司有权终止合同。双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或者合同专用章，如采用项目部公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认。北海三建公司自2014年5月21日起向深圳建筑公司供货，到2015年2月7日停止供货，期间双方于次月的上旬对上月的货款进行结算并制作《北海三建华欣混凝土有限公司供货对账单》(部分称为结算单)，深圳建筑公司的结算代表罗金文在对账单上均写明“供应量情况属实”并签名。其中2014年5月至10月的对账单“实收货款”一栏显示为零，11月份的对账单显示：之前6个月的货款总计为2696348元、ll月份的货款为576590元、本月结算货款120万元、截止11月30日尚欠货款为2072938元；2015年1月份的对账单显示，上月欠货款2442138元、本月结算货款l20万元、本月发生货款372170元、本月尚欠货款l614308元，其中1月l1日、l4日、l7日、21日、22日、24日、25日的“施工部位”一栏均备注为“东方之珠”，该部分货款合计为46570元；2月份的对账单显示，上月欠货款1614308元、本月结算货款6万元、本月发生货款34375元，本月尚欠货款l588683元，其中2月7日的“施工部位”一栏备注为“东方之珠花园”，货款为1375元。2015年5月28日，北海三建公司出具《银投乾坤国际城3标结算汇总表》一份，深圳建筑公司结算员罗金文在其上写明“应收总货款属实，已付总金额请财务核实”并签字，该汇总表显示：应收总货款5266155元、实收总货款3677472元(分别为2014年8月29日50万元、9月29日50万元、l0月3日217472元、ll月120万元、2015年1月120万元、2月6万元)、尚欠总货款l588683元。2015年6月10日，北海三建公司出具《月利息确认函》一份，深圳建筑公司的签约代表蒋高林在其上写明“还款计划：在2015年6月30日前支付货款壹佰万元，在2015年8月10日前支付完货款，则无需支付所欠货款利息，否则按以上从4月1日付息”，该确认函显示：截止2015年2月17日，深圳建筑公司尚欠涉案合同货款1588683元，现已逾期仍未支付，现从2015年4月1日起按所欠货款总额的0.5‰利息计算日利息，直至付清为止。”此后，双方因货款的支付问题产生纠纷，北海三建公司为此提出诉讼。另查明：深圳建筑公司主张其已支付货款共计456万元，其中委托蒋高林代付的为：2014年6月30日20万元、8月10日10万元、8月27日30万元、11月19日30万元，委托**明代付的为2014年8月13日20万元，委托赵小林代付的为2014年10月3日30万元、11月3日40万元、2015年1月7日30万元、1月8日20万元、1月22日20万元、2月18日6万元；委托深圳建筑公司南宁分公司代付为：2014年8月29日50万元、9月29日50万元、2014年11月28日50万元、2015年1月l3日50万元。经庭审查明，蒋高林于2014年8月l0日代付的l0万元未有付款凭证佐证，而8月l2日蒋高林有10万元转入北海三建公司方，该款项备注为“东方之珠砼款”。上述款项中，北海三建公司对蒋高林代付的2014年6月30日的20万元、8月10日l0万元、8月27日30万元，**明代付的2014年8月13日20万元，赵小林代付的2014年10月3日30万元中的82528元有异议，主张是支付的东方之珠的货款。北海三建公司曾于2014年6月30日、8月13日、8月21日、l0月3日分别开具20万元、30万元、30万元、82528元的收据，收据上载明上述款项为东方之珠花园的混凝土货款。2014年7月1日北海三建公司向深圳建筑公司承建的涉案工程供应混凝土，用于6#楼地下室墙柱的浇筑；2014年7月11日，北海三建公司向深圳建筑公司承建的涉案工程供应混凝土，用于8#楼一层柱子的浇筑。还查明：北海三建公司提供的北海三建公司与蒋高林于2012年7月12日签订的《商品混凝土购销合同书》证实，蒋高林承建东方之珠花园2#楼工程；《供货结算单》显示，结算员为罗金文。深圳建筑公司提供的北海三建公司与北海市第二建筑工程公司于2012年2月l7日签订的《商品混凝土购销合同书》证实，蒋高林为北海市第二建筑工程公司承建的东方之珠花园3#楼工程项目的负责人，罗金文为该项目的指定签收人员。赵小林的银行流水清单显示，其与**明、蒋高林、罗金文之间存在频繁的较大额资金往来。 一审法院认为：北海三建公司、深圳建筑公司签订的《北海预拌混凝土购销合同》为双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应依合同约定履行各自的义务。北海三建公司依约向深圳建筑公司供应混凝土，深圳建筑公司应依约支付货款给北海三建公司，经审理案件的争议焦点主要是深圳建筑公司拖欠货款的金额，涉及两个问题。一是2015年1月份的对账单“施工部位”一栏备注为“东方之珠”的47945元货款是否应从涉案工程货款中剔除，一审法院认为，本案涉及的银投项目深圳建筑公司方的签约代表为蒋高林，其同时也是东方之珠花园部分项目的承建人和负责人，而罗金文即是深圳建筑公司指定的银投项目的结算员，也是蒋高林承建和负责的东方之珠花园项目的结算员，因此，对于罗金文将银投项目的货款与东方之珠花园的货款混同结算为银投项目货款的行为，依法不予认可，对账单中备注为东方之珠花园项目的货款47945元应从中扣除，故深圳建筑公司向北海三建公司购买混凝土的总货款应为5218210元。二是双方有争议的882528元，是支付的银投项目的货款，还是支付的东方之珠花园项目的货款。根据庭审查明的情况，882528元具体对应为蒋高林于2014年6月30日支付的20万元、8月10日支付的l0万元、8月27日支付的30万元，**明于2014年8月13日支付的20万元，赵小林于2014年l0月3日支付的30万元中的82528元。如上所述，涉案的银投项目和东方之珠花园项目的供货方均为北海三建公司，蒋高林即是银投项目的签约代表，也是东方之珠花园项目的承建人和负责人，而根据赵小林的银行流水显示，**明、赵小林与蒋高林之间一直存在频繁的数额较大的资金往来，如上所述，罗金文也曾经将银投项目与东方之珠花园项目货款混同结算，故虽然深圳建筑公司主张其委托上述三人支付银投货款给北海三建公司，但在深圳建筑公司未能举证证实其将委托付款事宜告知了北海三建公司的情况下，仅凭《委托付款函》及《委托付款证明》无法证实上述三人在支付上述款项时与北海三建公司确认的实际款项用途是支付银投项目水泥款还是东方之珠花园项目的水泥款。另外，综合全案证据来看，首先，北海三建公司、深圳建筑公司约定供应完正负零地面时，深圳建筑公司必须在一个月内支付所发生货款的80％给北海三建公司，而2014年7月1日深圳建筑公司尚在进行6#楼地下室墙柱的浇筑，由此可见，截止2014年6月30日双方约定的支付货款的条件尚未成就，深圳建筑公司在此时委托蒋高林代付货款20万元与合同约定不符。其次，对于深圳建筑公司主张蒋高林于2014年8月10日代付l0万元的事实，没有相关付款凭证证实，而根据蒋高林的银行流水显示，其于2014年8月12日支付东方之珠花园项目的货款l0万元给北海三建公司，故对深圳建筑公司主张2014年8月10日支付10万元货款给北海三建公司的事实不予确认。再次，对账单显示北海三建公司、深圳建筑公司未对2014年10月31日以前已支付的货款进行结算。深圳建筑公司主张截止2014年10月31日，其已支付货款为210万元(若扣除争议款项882528元，则为l217472元)，而深圳建筑公司在2014年11月份支付货款l20万元、2015年1月份支付货款120万元，显然，扣除争议款项后的支付货款金额更符合深圳建筑公司的付款习惯。最后，双方于2015年5月28日对银投项目货款进行汇总结算，并签署《银投乾坤国际城3标结算汇总表》，该汇总表中明确列明了深圳建筑公司每月支付的货款金额，深圳建筑公司结算员罗金文于当日表示已付总金额需要核实，但截止诉讼前深圳建筑公司未就核实情况向北海三建公司提出异议。如果确如深圳建筑公司所主张的实际付款金额远远大于北海三建公司确认的金额，那么深圳建筑公司应及时向北海三建公司提出异议，但深圳建筑公司在将近一年半的时间里保持沉默，此情形与常理不符。另外，深圳建筑公司的签约代表蒋高林于2015年6月10日在北海三建公司出具的有关银投项目的《月利息确认函》中写下明确具体的还款计划，虽然深圳建筑公司否认授权蒋高林此举，仅认可其为签约代表，并不负责涉案合同的履行，但蒋高林为成年人，在东方之珠花园项目中曾向北海三建公司购买水泥，其对《月利息确认函》指向的对象及内容涉及的法律后果应当知晓，若其仅为深圳建筑公司的签约代表，实无必要自行承担支付拖欠货款的责任。综上所述，蒋高林、罗金文与银投项目、东方之珠项目均有关联性，蒋高林、赵小林、肖日华（应是**明）之间存在频繁的较大额资金往来，而深圳建筑公司的主张亦有部分不符合事实、双方交易习惯及一般常理之处，故深圳建筑公司仅凭其出具的《委托付款函》及《委托付款证明》尚不能证实争议的882528元为蒋高林、赵小林、肖日华（应是**明）代其支付的银投项目的货款，其仍需承担进一步的举证责任。鉴于深圳建筑公司未能进一步提供证据予以证实，故对深圳建筑公司主张其已支付争议款项882528元的事实不予采信。综上所述，双方汇总结算确认的总货款为5266155元，扣除包含其中的东方之珠花园货款47945元，以及扣减已支付的货款3677472元(4560000元一882528元)，深圳建筑公司尚欠北海三建公司货款为1540738元。北海三建公司提供的发货单显示，深圳建筑公司在2014年7月11日已经开始进行8#楼一层柱子的浇筑，故货款支付的方式应按照合同第四条第五款第一项的约定进行，则深圳建筑公司应于2015年2月15日前支付5211610元(包含2015年2月1日之前产生的总货款及2015年2月份产生货款的80％)给北海三建公司，但深圳建筑公司仅支付3677472元，尚欠l534138元至今未支付，其行为已构成违约，应当支付拖欠的货款1534138元及相应违约金给北海三建公司。双方约定逾期付款违约金按每推迟一天按拖欠货款总额的万分之五支付违约金，该违约金标准约定过高，依法调整为按中国人民银行同期贷款利率上浮50％支付，故深圳建筑公司应支付的违约金为以1534138元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50％，从2015年2月l8日(原告自愿从该日主张)起计至清偿之日止。另外，依合同约定最后一期货款的20％即6600元应于主体工程封顶后30日内支付，但北海三建公司未能提供证据证实该主体工程封顶的时间，故该款项付款条件是否成就无法确定，对北海三建公司主张深圳建筑公司支付6600货款及违约金的诉讼请求依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下之判决：深圳建筑公司支付货款1534138元及违约金(以1534138元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50％，从2015年2月18日起计至清偿之日止)给北海三建公司。 二审中，各方当事人对一审查明事实均没有异议，也没有提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：一、被上诉人北海三建公司向上诉人深圳建筑公司供应混凝土的总货款是多少？二、上诉人深圳建筑公司主张他人支付的5笔款项共882528元为本案的货款是否具有事实和法律依据？三、上诉人深圳建筑公司是否存在违约，一审判决上诉人深圳建筑公司对未付款项应按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计付违约金是否过高？ 关于本案的争议焦点一，即被上诉人北海三建公司向上诉人深圳建筑公司供应混凝土的总货款是多少的问题。深圳建筑公司主张是5199245元，北海三建公司主张是5218210元。二审诉讼中，经双方当事人核对，一致认可本案货款是5218210元，即一审认定是5218210元是正确的，本院予以确认。 关于本案的争议焦点二，即上诉人深圳建筑公司主张他人支付的5笔款项共882528元为本案的货款是否具有事实和法律依据的问题。根据本案事实，深圳建筑公司主张的5笔款均为他人支付的款项，分别是：2014年6月30日蒋高林支付20万元；2014年8月12日蒋高林支付10万元；2014年8月13日**明支付20万元；2014年8月27日蒋高林支付30万元；2014年10月30日赵小林支付的30万元中的82528元。深圳建筑公司主张是支付本案货款的理由是，根据双方当事人签订的购销合同第四条第三项的约定“如甲方（深圳建筑公司）委托非合同单位代付货款给乙方（北海三建公司）时，甲方应出具委托付款证明书，并经代付单位盖章认可。”其均已开具了有代付人签字的委托付款证明书，该5份委托付款证明书上载明支付的5笔款项是本案建设项目银投项目的混凝土货款。北海三建公司认可收到该5笔款项，但认为是另一个建设项目即东方之珠花园项目的混凝土货款，为此其在收到款项时开具的收据注明是东方之珠花园项目的混凝土货款。对此，根据本案一审查明的事实，蒋高林是本案购销合同买方即深圳建筑公司的签约代表，同时也是在另一个项目即东方之珠花园2#、3#楼建设项目向北海三建公司购买混凝土的一方。为区分付款是哪个项目的款项，深圳建筑公司与北海三建公司在本案购销合同第四条第三项约定，深圳建筑公司在委托付款时应向北海三建公司出具有代付人签字的委托付款证明书，但深圳建筑公司在委托支付本案争议的5笔款项时，并没有向北海三建公司出具委托付款证明书，北海三建公司收到该款项后出具的收据注明是东方之珠花园项目混凝土货款时，付款人及深圳建筑公司也没有提出异议，对此，深圳建筑公司主张该5笔款项是其支付本案货款应承担举证的责任，但其在诉讼中提交的付款证明书、委托付款函不足以证明其主张，因此，一审认定该5笔款项不是支付本案货款的款项并无不当，本院予以确认。深圳建筑公司的该项主张不能成立，本院予以驳回。 关于本案的争议焦点三，上诉人深圳建筑公司是否存在违约，一审判决上诉人深圳建筑公司对未付款项应按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计付违约金是否过高的问题。一审认定深圳建筑公司没有在合同约定的2015年2月15日支付全部货款，构成违约，判决深圳建筑公司对未付款项应按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计付违约金。深圳建筑公司上诉主张不构成违约，其理由是北海三建公司没有开具发票，其具有同时履行抗辩权或者先履行抗辩权。对此，第一、双方签订的购销合同并没有约定付款前收款人应先出具发票；第二、出具发票是附随义务，是收款人应承担的义务，深圳建筑公司在付款时可以要求北海三建公司开具发票，但不能以没有开具发票为由拒付货款。因此深圳建筑公司的该项理由不成立，本院予以驳回。关于深圳建筑公司主张一审判决其对未付款项应按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计付违约金过高的问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失”的规定，对本案的违约金应调整按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计付。一审对该项判决不当，本院予以纠正。 综上所述，深圳建筑公司的上诉请求部分成立。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初2789号民事判决为：上诉人深圳市建筑工程股份有限公司支付货款1534138元及违约金（以1534138元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%，从2015年2月18日起计至清偿之日止）给被上诉人北海三建华欣混凝土有限公司。 一审案件受理费11597元，二审案件受理费23194元，共计34791元，由北海三建华欣混凝土有限公司负担5219元，深圳市建筑工程股份有限公司负担29572元。诉讼保全费5000元，由深圳市建筑工程股份有限公司负担（北海三建华欣混凝土有限公司已缴交案件受理费及诉讼保全费共计16597元，深圳市建筑工程股份有限公司在支付上述款项时一并付还11378元给北海三建华欣混凝土有限公司）。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  叶长程 审判员  王雅新 审判员  魏玉芳 二〇一七年八月二十一日 书记员  薛清龙