江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1402号上诉人（原审原告）：丁玲，女，1966年10月24日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山新区。委托诉讼代理人：张荣义（系丁玲之夫），男，1965年6月18日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山新区。委托诉讼代理人：胡红茎（系丁玲儿媳），女，1989年8月23日出生，汉族，住河北省霸州市。被上诉人（原审被告）：徐州凤宾建材经销处，住所地江苏省徐州东兴物资市场北3号楼区9-26。经营者：董丕贞，男，1958年3月3日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：彭文东，男，1968年3月28日出生，汉族，该经销处员工，住江苏省沛县。上诉人丁玲因与被上诉人徐州凤宾建材经销处买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初4854号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人丁玲的委托诉讼代理人张荣义、胡红茎，被上诉人徐州凤宾建材经销处的经营者董丕贞及其委托诉讼代理人彭文东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丁玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费、保全费用、二审律师咨询费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将“预付款”认定为“抵扣货款”属于认定事实错误。1.董丕贞2014年2月17日出具的收条(以下简称收条1)中的内容全部为董丕贞所写，包括“拉一车，下欠一车”。如果预付款抵扣了，则“拉一车，下欠一车”应理解为上诉人以预付款的费用购买了被上诉人两车钢管，仅拉走一车，还剩一车(80吨)，被上诉人还欠上诉人一车钢管(80吨)。事实上，被上诉人不承认还欠上诉人80吨钢管，且上诉人共给被上诉人13万预付款，两车钢管的价值远超过13万元。所以被上诉人在收条上标注的“拉一车，下欠一车”恰证明预付款并未抵扣。2.收条1写明了3车钢管120吨，与2015年3月26日董丕贞出具的收条(以下简称收条2)中董丕贞书写的1车钢管40吨及被上诉人出售钢管的交易习惯相符。后董丕贞将120吨改为80吨显然是二次修改形成的，笔记及颜色明显与收货证明上的完全一致。这说明上诉人确实拉走了一车钢管。而且，被上诉人把钢管数量额度从收条1中的钢管数量额度中扣除了，但是钢管(预付款)没有抵扣。被上诉人系经营多年的商业主体，如预付款真的用于了1车钢管货款的抵扣，为何收条1上只修改了钢管额度，却没有修改更为重要的对应预付款剩余额度，董丕贞修改收条1的行为证明上诉人的预付款并未被抵扣。3.一审法院关于在有预付款保障的情况下依据一般常识上诉人不可能再额外支付款项的观点片面、简单粗暴，存在明显错误。收条1和收货证明中的货物单价和数量不同，表明二者为两个不同的商业约定。因上诉人多次催促要求被上诉人以收条1约定的价格(2140元/吨)供货，被上诉人以履行收条1中的约定自己亏本而不予配合。同时，被上诉人表示可以保障原约定中的钢管数量，但必须以实际拉钢管时的市场价格付款。这导致上诉人需要钢管时不得不另行以高价(2270元/吨)拉货，这也是收货证明的由来。收货证明中明确写有“已付给董丕贞上述钢管款玖万柒仟叁佰陆拾玖元”，并由双方签字，并没有写钢管款是由原预付款用于抵扣。这明显不同的表述，恰是在证明二者为两个不同的商业协定，原预付款仍由被上诉人扣留，所以收条1中的预付款数额并未被改变。4.如前所述，因上诉人多次沟通要求被上诉人执行收条1中的约定无果后，上诉人急需钢管时只得另外付款购买了一车钢管。此后，上诉人不再寄希望于被上诉人能执行收条1和收条2中的约定，要求解除合同并返还全部的13万元预付款。2017年期间，上诉人多次找被上诉人沟通要求要么立刻供货，要么马上返还13万元预付款，被上诉人以资金紧张为由搪塞。直至2017年12月31日，上诉人委托代理人张荣义及其儿子与被上诉人见面，当面表示被上诉人必须马上返还全部预付款13万元，被上诉人全程从未反驳，只说自己没钱，等到有钱再给。根据当天张荣义与董丕贞等人的录音证据，当上诉人丈夫无奈说“当时拉的一车还不如用预付款抵扣”时，被上诉人紧接着明确表示“要是全款就抵了”、“要是抵扣就好了”等。录音证据直接证明了13万元预付款从未被抵扣过，且上诉人多次催要被上诉人拒不返还的事实。二、关于逾期偿还预付款利息问题，一审法院认定事实和适用法律有误。早在2017年上诉人要求被上诉人继续履行合同被明确拒绝时，就已经明确要求被上诉人偿还13万元预付款，被上诉人一直恶意拖欠不予偿还。自上诉人要求偿还之日起，预付款项就应当计算利息，即便法院不支持要求被上诉人支付惩罚性利息，但应支持上诉人参照同期银行贷款5%的年利率计算利息的请求。一审法院对此没有做出处理不当。三、关于经济损失问题。上诉人于2014年2月17日和2015年3月26日与被上诉人达成钢管买卖合同。2014年2月17日约定的钢管购买价格是2140元/吨，2015年3月26日约定的钢管购买价格是2400元/吨，2017年12月钢管价格早已涨至4000元/吨，因为被上诉人拒绝履行钢管交付义务，导致上诉人一方面不得不按照2016年高价2270元/吨从被上诉人处购买钢管，另一方面不得不按照2017年钢管市场价高价从他处购买钢管，还承担了延迟交付钢管对承租方造成的价格损失，上诉人要求被上诉人承担违约经济损失于法有据且合情合理。在经济损失计算方面，上诉人考虑到和被上诉人之间长期合作的关系，仅要求被上诉人每车钢管赔付1万元违约金，(一审立案时的钢管价格为3540元/吨，志金钢铁网上信息已载明)。按照《合同法》第63条、第113条规定，被上诉人与上诉人订立合同并收到预付款之后，本应及时履行钢管交付义务，直至2017年12月上诉人催告履行合同，被上诉人才明确拒绝全面履行，实属违约，依法应当承担钢管价格波动的风险。四、一审法院对与本案有关的一些重要的案件事实没有完全处理，主要有以下几点：1.被上诉人代理人在一审中多次明确表示2014年2月17日被上诉人给上诉人送了一车钢管42.36吨，每吨价格2140元，共计90650.4元，但是并没有向法庭提供任何证据。事实上，上诉人从来没有收到这批钢管。2.被上诉人代理人在一审中称“董丕贞有记账”，一审法院因此休庭要求被上诉人补充证据。第二次开庭，一审法院并没有将此账本公开质证，审理程序明显违法。3.被上诉人代理人在一审中辩称预付款不仅给了，还多给了，后来又承认欠上诉人的预付款，前后相互矛盾，一审法院没做处理。综上，一审法院认定案件事实错误，适用法律错误，请求依法支持上诉请求。徐州凤宾建材经销处辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丁玲向一审法院起诉请求：判令徐州凤宾建材经销处立即给付其购买钢管预付款130000元并赔偿利息损失90000元（从2014年2月17日至实际给付日期止，按同期人民银行贷款利率1.5倍计算，暂计算至2019年8月5日）及赔偿经济损失3万元（差价，一车预估一万，共三车）；徐州凤宾建材经销处承担本案诉讼费及律师费0.8万元。一审法院认定事实：丁玲与张荣义系夫妻关系。2014年2月17日，董丕贞出具收条一份，内容为：已收到钢管预付款：壹拾万元整。（计100000元），暂定钢管每吨出厂价为2140元，运费用方自付。（约订三车，大约80吨左右）。该收条下方有黑笔书写：拉1车，下欠1车）。2015年3月26日，董丕贞出具收条一份，内容为：暂收钢管预付款叁万元（计30000元）按出厂价每吨2400元。运费用户自付。（一车40吨左右）。2016年8月16日，张荣义出具收货证明一份，内容为：今收到原预定的钢管肆拾二点捌伍吨（42.85吨）。价格每吨贰仟贰佰柒拾元（2270元/吨）。已付给董丕珍上述钢管款九万柒仟贰佰陆拾玖元（97269元），运费6227.5元。收货人处有张荣义签字，发货人处有董丕贞签字。丁玲当庭陈述：预付10万时订了三车，每车40吨左右，共120吨左右，2016年8月16日徐州凤宾建材经销处送了一车，但没有抵扣预付款。2016年8月11日在董丕珍家中将2016年8月16日的货款现金90000元（部分借款）。为何没有抵扣，丁玲解释因2016年8月13日左右送钢管时价格上涨，丁玲想等把原来预定的四车钢管送来，再用预付款抵扣。一审法院认为，徐州凤宾建材经销处对于收到丁玲预付款130000元的事实不持异议，予以确认。关于剩余预付款的问题。丁玲认可2016年8月16日收到价值97269元的钢管，但否认已在预付款中扣除。经查认为，丁玲虽主张该笔钢管系其用现金另行支付，但徐州凤宾建材经销处不予认可，张荣义出具的收货证明中亦明确书写“今收到原预定的钢管……”,故丁玲提供的证据亦不足以证明存在就该笔钢管向徐州凤宾建材经销处另行支付过货款的情形。另在有预付款可以抵扣的情况下，丁玲借款支付货款的行为亦不符合常理。综上，丁玲要求徐州凤宾建材经销处返还130000预付款的主张不成立，支持徐州凤宾建材经销处返还剩余预付款为32731元。关于丁玲主张的利息损失90000元、经济损失30000元及律师费8000元，无事实及法律依据，依法不予支持。判决：一、徐州凤宾建材经销处于判决生效之日起十日内向丁玲返还预付款32731元；二、驳回丁玲的其他诉讼请求。案件受理费5170元、保全费1670元，由丁玲负担5472元，由徐州凤宾建材经销处负担1368元。二审期间，丁玲向本院提交以下证据：1.丁玲银行流水一份，拟证明2016年8月11日丁玲从银行取出现金4万元加上家里平时积蓄共9万元，当时张荣义和其子一起到董丕贞办公室交给董丕贞，用于购买2016年8月16日一车钢管42吨左右。被上诉人质证称，对该证据真实性无异议，证明目的有异议。上诉人拉钢管时间是8月16日，证据显示8月11日取现4万元。一审中上诉人认可支付10万元及3万元定金、六千余元运费都是转账，这次上诉人是自认取款9万多，与平时交易习惯不符。一审中上诉人没提供资金来源，而六千余元运费不是转账的就是取现支付的，由此可以看出，上诉人家中不可能存有大额现金。2.2017年12月31日董丕贞与张荣义等人在董丕贞办公室的谈话录音及文字内容整理材料一份，拟证明13万元预付款从未被抵扣过，且上诉人多次催要被上诉人拒不返还的事实。被上诉人质证称，对于该份证据真实性予以认可，对于录音内容文字整理材料有异议，认可在录音中董丕贞陈述过“现在管子弄不过来了，管子弄不过来了，只能把钱给你退回去。管子是不可能的。管子，厂子都黄了，上哪去弄管子去。”录音证据16分30秒左右双方之间有以下陈述：张荣义：“我借了不少钱，哎，我去年拉的时候，那车就没从这个，就没从这个预付款当中扣，我是直接一下把钱都给你的，你忘了吗？当时我想要是从这个预付款中扣就好了，对吧”董丕贞：“要扣了……”张荣义：“我当时还是比较诚信的”董丕贞：“还真是这么回事来，要是扣就对了”。董丕贞质证称，对于“要是扣就对了”这句话予以认可，当时意思是上诉人要是再拉一车货抵扣完剩余3万余元定金就好了，但是对于前面一句“还真是这么回事来”这句话听不清楚。经双方请求认可，本院同意选择庭外正在等候其他庭审的胡居刚（与本案无任何关联性）确认上述录音内容，胡居刚表示录音内容与“还真是这么回事来，要是扣就对了”文字内容相一致。经本院审查，录音内容与上述文字内容基本一致，对于上述录音文字内容，本院予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，对于被上诉人2016年8月13日交付上诉人42.85吨钢材的97269元货款是否抵扣2014年2月17日上诉人给付的10万元预付款的问题，双方存在争执。上诉人主张其在2016年8月13日前后通过现金方式分两笔向被上诉人另行支付了货款，10万元预付款并未抵扣，而系留作原预定钢材剩余80吨额度的担保，并提供当时现金取款流水凭证、上诉人丈夫张荣义的日记、2016年8月16日收货证明，以及2017年12月31日张荣义与董丕贞的谈话录音等证据予以证明。上诉人提供的证据能够与其陈述相互印证，证实涉案10万元预付款并未抵扣货款。被上诉人虽辩称10万元预付款已经予以抵扣，但并未提供证据予以证明，本院不予采纳。一审法院认定10万元预付款已经抵扣依据不足，本院予以纠正。因此，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。根据查明事实，除上述10万元预付款外，上诉人于2015年另给付被上诉人3万元预付款约定上诉人预定钢材约40吨，被上诉人亦未向上诉人交付预定货物。被上诉人已明确向上诉人表示拒绝履行交付预定钢管的义务，上诉人现主张解除双方合同并要求被上诉人返还预付款13万元于法有据，本院予以支持。关于上诉人主张其他损失及利息的问题。上诉人主张被上诉人未按照其要求时间交付预定钢材给其造成损失，据此要求被上诉人赔偿损失3万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。上诉人并未举证证明双方之间对于预定钢管交付时间有明确的约定，被上诉人可以随时履行。但从张荣义与董丕贞的谈话录音中可知，在双方2014年、2015年签订涉案两份预定合同后被上诉人曾多次要求上诉人接受货物，但上诉人以工地未开工等为由拒绝接受货物，直至2017年底才要求被上诉人履行交货义务。可见，被上诉人本可能具备履行交货义务的能力，因上诉人拒绝接受货物导致被上诉人未能交付货物，上诉人对此存在过错，其要求被上诉人赔偿损失3万元并支付自预付款交付之日起的利息损失没有事实和法律依据。但在上诉人要求解除双方之间买卖合同后，被上诉人应向上诉人返还预付款，被上诉人未予返还，上诉人确实存在一定利息损失，结合上诉人的一审诉请及损失情况等，酌定以本案起诉之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算上诉人本案所涉损失。上诉人请求被上诉人支付本案律师费等没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人丁玲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初4854号民事判决；二、徐州凤宾建材经销处于本判决生效之日起十日内向丁玲返还预付款13万元并支付逾期付款损失（以13万元为基数，自2019年8月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）三、驳回丁玲的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5170元、保全费1670元，由丁玲承担3550元，由徐州凤宾建材经销处负担3290元；二审案件受理费5170元，由丁玲承担2700元，由徐州凤宾建材经销处负担2470元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 禹审 判 员  王 超审 判 员  孙守明二〇二〇年七月六日法官助理  黄 伟书 记 员  刘执柱