呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1009号上诉人（原审被告）：包头市长城装饰装璜有限责任公司，住所地：内蒙古自治区包头市青山区装备制造产业园区中小企业创业园。法定代表人：黄玉栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵欣，内蒙古诚誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔毅，内蒙古诚誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古科达铝业装饰工程有限公司，住所地：呼和浩特市回民区金海工业园。法定代表人：翟连科，该公司董事长。委托诉讼代理人：李春光，慧聪律师事务所律师。上诉人包头市长城装饰装璜有限责任公司（以下简称长城公司）因与被上诉人内蒙古科达铝业装饰工程有限公司（以下简称科达公司）合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。长城公司上诉请求:1、依法撤销(2019)内0103民初2118号民事判决,将本案发回重审或依法改判;2、本案一、二审费用由科达公司承担。事实与理由：一、科达公司在履行合同时多次违约,一审判决的认定与本案事实不符,应予纠正。1、因科达公司原因导致双方《木包铝窗木线条加工合同》实际履行时间迟延。双方于2018年2月9日达成合意,约定由长城公司向科达公司定做木包铝窗木线条77.258立方米，并于同日签订《木包铝窗木线条加工合同》。因签约时已近农历春节,故双方议定将签约时间定为2018年3月7日,合同工期自2018年3月3日(农历正月十六)起计算60日历天,工期届满后由科达公司一次性向长城公司交付全部加工成品。合同签订后,长城公司于2018年2月11日向科达公司支付预付款20万元。合同约定:合同签订后,科达公司应制作600mm长的样品构件两件以便长城公司查验颜色,经长城公司确认后即可批量加工。此后长城公司便不断催促其制作样品,但科达公司以工人放假、刀头不合适、油漆未进场等原因不断推脱,至2018年4月23日,科达公司才制作完成样品构件,并将样品邮寄至长城公司处,长城公司收到样品时已是2018年4月29日,此时距双方约定的交货日期仅余两天,因29日至1日为劳动节假期,长城公司于2018年5月2日微信回函同意生产。有鉴于此,至2018年4月29日,科达公司在事实上已经无可能按约定日期交货,其已然构成预期违约。但因长城公司承揽的工程工期紧张,另行委托加工必将再次延误工期,无奈之下长城公司才同意继续履行合同,故应认定科达公司率先违约。长城公司虽书面同意科达公司继续生产,但根据合同法规定,继续履行同样是承担违约责任的一种法定形式,长城公司要求科达公司承担继续履行的责任,并不能代表长城公司同意科达公司延期开工,一审判决认定长城公司书面确认样品即代表科达公司未违约属法律适用错误。2、长城公司向科达公司发出的“订货单”其实质是“加工顺序表”，合同履行至2018年5月4日,长城公司法定代表人电话通知科达公司的运营经理,要求其尽快完成加工内容,运营罗经理告知长城公司,因其产能有限,故请求长城公司提供分批加工顺序表,以便其优先加工长城公司目前急需的成品。为此,长城公司才将合同约定的货单拆分成订单表,以便科达公司迅速加工。否则,按照双方合同约定,科达公司应当将加工成品一次性全部提供给长城公司,长城公司完全可以在接收全部成品后安排自己的施工计划,何须大费周章的将原本约定好的工作量拆分成若干次订货单。一审判决对“订货单”的性质认定错误。3、退一步讲,即便法院认定长城公司另行提供订货单是变更合同的行为,但科达公司亦未按照三次“订货单”载明的数量交货,其仍然构成违约。通过对比长城公司的“订货单”和科达公司的“到货单”,可以明显的看出科达公司根本未按照长城公司要求的加工顺序进行生产。长城公司在2018年5月9日提供的订货单中载明要抓紧生产5.7米的窗中挺102根,但科达公司在2018年8月9日才送到72根;5.7米的窗扇323根,科达公司一共才送到61根。由此可知,即便是长城公司另行提供订货单改变了工期,科达公司也完全没有按照订货单进行生产,时至今日,其也未能交付2018年5月9日订货单中的全部成品。二、长城公司有权在科达公司明显缺乏履行能力时行使不安抗辩权,长城公司不应承担违约金。合同履行过程中,因科达公司迟迟不能交货,致使长城公司对其履约能力产生合理怀疑,长城公司依法行使不安抗辩权并告知科达公司,其对此并未采取任何措施消除长城公司的怀疑和不安,一审判决无任何证据证明科达公司已完成其加工工作。1、科达公司于2018年8月28日向长城公司复函,声称全部成品已经加工完毕,要求长城公司付款提货。长城公司为此于2018年9月3日赶赴至科达公司,要求查验成品,并立即付款提货。科达公司对此先表示因原材料价格上涨,长城公司需增加工费才可提货,长城公司向其声明,双方合同价款为综合单价,不可调整。科达公司随即表示其目前已经全面停工,无法查看成品,科达公司的作法再次加深长城公司对其是否具备合同履行能力的怀疑,并明确告知科达公司,如不能查看成品,长城公司将解除双方合同并不予支付加工费用。此后,长城公司又于2018年9月11日、12日两次赴科达公司,要求查看成品并立即付款提货,科达公司称按照合同约定必须先付款再提货,但事实上此时长城公司已付款为120万元,收到的成品为977775.00元,尚有价值222225.00元的成品未交付。在长城公司多次催要的情况下,科达公司亦未将已经收到加工费部分的成品发货或是让长城公司进行基本的查验,故所谓科达公司已经完成加工工作的说法不能成立。2、长城公司行使不安抗辩权符合法律规定，对此不应承担任何违约责任。三、一审判决违约金比例畸高。根据《合同法》第113条、第114条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第29条之规定,即便认定长城公司违约,应承担的违约金也不应超过科达公司损失的30%。因本案科达公司在庭审时完全未对其损失予以举证,故至多可以认定其损失为“合同价款的利息损失”,那么在长城公司已经超付货款22万余元且科达公司数次延期交货的前提下,一审法院径行判决长城公司按照总货款的30%承担违约金,显然超出一般社会公众之预期,完全无视本案合同实际履行情况,应予纠正。四、长城公司在收到科达公司提货通知后,即赴其处提货,但科达公司无理由拒绝,故长城公司不应承担保管费用。科达公司于2018年8月28日向长城公司发函,要求长城公司付款提货。长城公司为此于2018年9月3日赶赴至科达公司,要求查验成品,并立即付款提货,但遭到科达公司的无理由拒绝,在科达公司的阻挠下,长城公司已经付款的货品尚未能提走,何来保管费一说。一审判决在未查清本案事实的情况下,判决长城公司承担所谓保管费,事实认定错误,应予纠正。科达公司辩称，按照合同原来的约定，应该是5月3号加工完毕，但合同第六条还有约定，必须长城公司提供盖章确定的木线条断面图，确定规格数量，才能进行加工。长城公司是在5月2日才给科达公司提供了加工确认的书面确认依据，即长城公司违反合同工期的约定，违约在先，导致科达公司延期履行合同费用增加，造成损失，迟延付款违约金。关于保管费用，合同也有明确约定，长城公司未在发出通知7日内拿走货物产生保管费，应当支付相应费用。我方按照约定已经加工完毕全部成品，有照片为证。长城公司的上诉请求不能成立。科达公司向一审法院起诉请求：1、请求判令长城公司支付货款742999.88元；2、请求判令长城公司支付批次违约金9657.25元（计算方法为：以合同总价款1931450元为本金，5‰计算）；3、请求判令长城公司支付因迟延付款造成的违约金579435元（计算方法为：以合同总价款1931450元为本金，按30%计算）；4、请求判令长城公司支付因提货不及时产生的保管费用至实际提货日为止（计算方法为：以未提货价款955368元为本金，每日1‰计算。从2018年9月15日起计算，暂计算到2019年4月15日的保管费为200627.28元）；5、本案诉讼费由长城公司承担。一审法院认定事实：2018年3月7日，科达公司（乙方）与长城公司（甲方）签订《木包铝窗木线条加工合同》，约定甲方委托乙方对木包铝窗木线条进行加工，由甲方提供木线条图样。合同约定加工木线条总方数为77.258。合同采用综合单价，综合单价为25000元/立方，合同总价款为1931450元。在合同签订后乙方制作600mm长样品构件2件，经甲方到加工现场验收并书面确认后才可批量加工。工期自2018年3月3日起60日历天内加工完毕。付款方式为：合同签订后3日内甲方预付20万元的预付款，乙方收到预付款后组织原材料备货。其余按照加工批次付款后提货。乙方应在每批次供货前7个工作日历天通知甲方具体提货日期，甲方应于提货前3个日历天将本批次货款汇至乙方指定账户。乙方应在甲方提货的同时向甲方提供有效的发票（增值税专用发票）。合同约定的加工内容完成，甲方应在乙方通知后七日内全部拉走。因甲方提货不及时所产生的保管费用由甲方承担，产生的保管费用按生产出来未提货总价的日千分之一承担。违约责任中约定甲方延迟付款，应按照合同总价款的日5‰承担违约金。同时，乙方有权阻止甲方提货，乙方延迟付货，应按照合同总价款的日5‰承担违约金，给甲方造成的损失由乙方承担。非乙方责任，甲方在收到乙方通知后15个日历天内不予验收提货时，甲方应按照合同总价款的5‰承担每批次违约金。2018年5月2日，长城公司向科达公司发出《木线条加工确认说明》，载明“贵公司发过来的木线条样品和样窗已收到，我公司已对样品及样窗的颜色和尺寸进行了审查核对，同意按我公司确认的图纸进行加工”。2018年5月10日，长城公司向科达公司提供第一批订货单，木总方数为19.616。2018年5月25日，长城公司向科达公司提供第二批订货单，木总方数为42.417。2018年8月8日，长城公司向科达公司提供第三批订货单，木总方数为13.936。2018年2月11日，长城公司向科达公司支付20万元。2018年7月10日，长城公司向科达公司支付30万元。2018年8月7日，长城公司向科达公司支付70万元。2018年6月30日，科达公司向长城公司交付第一批货物，数量为1608根，总立方5.768，总价144189元。2018年7月10日，科达公司向长城公司交付第二批货物，数量为3246根，总立方11.466，总价286638.3元。2018年7月21日，科达公司向长城公司交付第三批货物，数量为2994根，总立方11.901，总价297528.07元。2018年8月22日，长城公司向科达公司作出《律师函》，载明“望贵公司自接到本律师函之日起三个工作日内与长城装饰公司工作人员联系，书面沟通合同后续履行事宜。如逾期未能完成书面沟通并达成一致，鉴于贵司已明确表明不再按照原协议履行供货义务，双方所签订的合同根本目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，长城装饰公司通过本律师函告知贵司，双方于2018年3月9日签订的《木包铝窗木线条加工合同》自贵司收到本律师函之日起解除，贵司应当在2018年8月31日前向长城装饰公司退还合同预付款20万元并支付违约金1081612元。…”2018年9月10日，长城公司再次向科达公司作出《律师函》，要求科达公司配合其验看剩余加工货物。2018年9月12日，长城公司再次向科达公司作出《律师函》，要求科达公司于2018年9月13日配合其验看剩余加工货物。2018年8月28日，科达公司向长城公司发出《工作联系函》，载明“双方合同签订工期为2018年3月3日起60日历天加工完毕，即应在5月3日前完工，但实际贵公司未按合同约定在合同约定的工期内下订单，直到5月10日才提供第一批加工规格及断面图，8月8日提供最后一批加工单，严重违反了合同有关合同工期的约定。由于贵公司违约推迟生产周期，打乱了我公司生产安排计划，5月份-10月份正值我公司生产高峰期，导致我公司后续产品无法按照合同约定期限进行加工生产；其次我公司相应原材料及人工等费用增加，导致原有合同综合单价无法涵盖现有的成本费用，造成我公司亏损巨大。二、按合同约定贵公司接到我方提货通知后于提货前三日内付款，应当先款后货，但贵公司每批次货款都是先提货后付款，构成违约。三、内蒙古科达铝业装饰工程有限公司承揽贵公司生产加工的木包铝窗剩下的木线条已做完，现通知贵公司提货，请贵公司收到本工作联系函后3日内付清尾款后提货”。科达公司于2018年10月16日曾经就本案争议纠纷向一审法院提起民事诉讼，长城公司在应诉后提起反诉，一审法院依法将本诉反诉合并进行审理。在该案诉讼过程中因科达公司无正当理由未按期足额补交案件受理费，一审法院依法作出（2018）内0103民初4180-1号民事裁定书，裁定本诉按科达公司撤回起诉处理，同时作出（2018）内0103民初4180号民事判决书，对于长城公司提出的反诉作出裁决，在该判决书中认定的事实与本案认定的事实一致。长城公司不服该判决，向呼和浩特市中级人民法院提起上诉，呼和浩特市中级人民法院于2019年11月25日作出了（2019）内01民终3493号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在该判决书中认定事实与一审认定事实一致，另查明：2018年7月21日，长城公司收到科达公司交付的第四批货物，数量为2844根，计11.466立方米。长城公司收到科达公司货物共计39.505立方米。科达公司诉状中列明的被告“包头市长城装饰装潢有限责任公司”系本案中应诉的被告“包头市长城装饰装璜有限责任公司”。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。本案的争议焦点为：科达公司的各项诉讼请求是否具有事实及法律依据，是否应当予以支持。科达公司在诉状中列明的被告为“包头市长城装饰装潢有限责任公司”，并就以上情况向法庭作出说明，表明诉状中所列“包头市长城装饰装潢有限责任公司”系书写笔误所致。在诉讼过程中包头市长城装饰装璜有限责任公司应诉并就双方存在的合同关系进行答辩，并对于其作为被告的身份未提出异议，故长城公司在本案中责任主体地位适格。长城公司与科达公司签订的《木包铝窗木线条加工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应属有效，双方均应恪守履行。该合同约定，在合同签订后乙方制作样品经甲方验收并书面确认后才可批量加工，2018年5月2日，长城公司向科达公司发出《木线条加工确认说明》，对加工图纸进行确认要求科达公司按照图纸进行加工，至此科达公司才可按照确认图纸正式开始履行合同，即使存在长城公司辩称的迟延提供样品的情形，长城公司也以书面形式进行了确认，故不能因此认定科达公司违约。因长城公司作出确认说明的日期已经远远晚于合同约定的起始日期，故合同履行期限应当顺延。科达公司应当于2018年5月2日起60日内完成加工，即应于2018年7月1日之前交付工作成果。但长城公司于2018年8月8日仍向科达公司提出了第三批订货请求，该行为应当视为长城公司在事实上认可了科达公司的延期交货行为，并向科达公司提出了新的订货请求，故不能因此认定科达公司逾期交工导致违约。科达公司已经依约完成了合同约定的加工成果，长城公司应当按照合同约定支付加工费。故一审法院对于科达公司主张长城公司支付剩余货款的主张依法予以支持。长城公司在合同履行过程中已经向科达公司支付了120万元加工费，故欠付货款依据长城公司的订货数量、合同约定的单价以及已付货款确定为：75.968603立方×25000元-1200000元=699215.08元。关于科达公司主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，双方可在合同中对违约金进行约定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求调整。本案双方在合同中分别约定了延迟付款违约金及批次违约金，长城公司申请予以调整。延迟付款违约金及批次违约金均系为制约违约方违约行为而进行的一种规制，其本质上均为违约金，合并主张时不能超过法律规定的范围。故一审法院根据公平原则并结合双方实际履行情况将科达公司诉请的两项违约金合并调整为：按照总价款1899215.08元的30%计算为569764.52元。关于科达公司主张的保管费用，该费用系长城公司逾期提货导致科达公司因此保管货物所产生的损失，一审法院根据合同约定依法予以支持，保管费用计算如下：自2018年9月15日起按照911583.2元（75.968603立方×25000元-39.505275×25000元）的1‰标准，按日向科达公司支付保管费至长城公司实际提货之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告包头市长城装饰装璜有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告内蒙古科达铝业装饰工程有限公司货款699215.08元及违约金569764.52元；二、被告包头市长城装饰装璜有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告内蒙古科达铝业装饰工程有限公司保管费用，保管费用计算如下：自2018年9月15日起按照911583.2元的1‰的标准，按日向原告支付保管费至被告实际提货之日止；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9300元，由被告包头市长城装饰装璜有限责任公司承担8878元，原告负担422元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，长城公司申请证人冯某出庭作证，拟证明科达公司未按照约定完成全部加工木线条工作。科达公司质证意见为，证人是否为科达公司原车间主任缺乏有效证据证明，且科达公司加工场所不止一处，证人证言无法证明科达公司未按照约定完成全部木线条加工任务。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审查明相关事实一致。本院认为，按照合同约定，经长城公司确认后科达公司才可批量加工木线条，2018年5月2日，长城公司向科达公司发出《木线条加工确认说明》，至此科达公司才可以开始履行合同。因长城公司作出确认的日期已经远远晚于合同约定的起始日期，故合同履行期限应当顺延。科达公司应当于2018年5月2日起60日内完成加工，即应于2018年7月1日之前交付工作成果，但长城公司于2018年8月8日仍向科达公司提出了第三批订货请求，视为长城公司在事实上认可了科达公司的延期交货行为，并向科达公司提出了新的订货请求，故应认定科达公司不存在违约。关于科达公司主张的违约金，一审法院将科达公司诉请的两项违约金合并调整为按照总价款1899215.08元的30%计算为569764.52元，符合法律规定及公平原则，本院予以确认。关于科达公司主张的保管费用，该费用系长城公司逾期提货导致科达公司保管货物所产生的损失，应予支持。长城公司的证人证言因无其他证据予以佐证，无法证实科达公司未按照约定完成全部加工木线条工作，长城公司的上诉理由均不予采纳。综上所述，长城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16220元，由包头市长城装饰装璜有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 芳审 判 员 吴铁刚审 判 员 卜 芳 二〇二〇年七月一日法官助理 雅 茹书 记 员 郜 鑫