浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5179号 上诉人（原审被告）：仲从伯，男，1978年9月5日出生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市五河县，现住浙江省。 委托诉讼代理人：杨惠康，宁波市镇海区兴港法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：文永春，女，1973年4月4日出生，汉族，住浙江省。 被上诉人（原审原告）：胡必文，男，1977年1月13日出生，汉族，住浙江省。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：李中梅，浙江迪盛律师事务所律师。 上诉人仲从伯因与被上诉人文永春、胡必文企业承包经营合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 仲从伯上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：首先，文永春、胡必文与仲从伯签订《合作协议书》及《承包协议》均是基于宁波龙箭物流有限公司（以下简称龙箭公司）与宁波兴昌物流有限公司（以下简称兴昌公司）的《房屋租赁协议》所取得的经营场所，仲从伯一直将文永春与胡必文的行为视为公司行为，故其二人诉讼主体资格不适格。其次，根据一审判决认定的事实，足以说明涉案的《合作协议书》及《承包协议》中记载的位于兴昌公司内的经营场所及办公设施均已经无法向仲从伯提供，文永春、胡必文至今也未向法院提交有效的龙箭公司或兴昌公司抑或宁波兴曰物流有限公司（以下简称兴曰公司）的《房屋租赁合同》自2016年3月22日至2018年4月10日还存续经营场所租赁关系的事实。经查兴昌公司于2015年4月15日退出位于镇海区九龙物流基地经营，同时转租给兴曰公司在该经营场所经营，包括龙箭公司在内的所有承租户均与兴曰公司重新订立租赁合同。仲从伯与文永春、胡必文签订的《承包协议》于2016年3月22日解除，兴曰公司特此向龙箭公司出具过一份说明，明确龙箭公司因其经营原因终止了与兴曰公司的租赁合同关系，同时告知其变更承租人为仲从伯。《合作协议书》、《承包协议》均因胡必文一方无法提供给仲从伯经营场所和办公设施而终止，故仲从伯不存在违约事实。 文永春、胡必文答辩称：文永春、胡必文的诉讼主体资格不存在问题。仲从伯违约给文永春、胡必文造成重大损失，二人主张的违约损失是最低损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 文永春、胡必文向一审法院诉请判令：一、确认胡必文与仲从伯2014年4月10日签订的《承包协议》于2018年4月10日解除；二、仲从伯支付文永春、胡必文拖欠的承包费410000元（至2014年12月31日承包费40000元+2015年1月1日至2015年4月10日承包费40000元+2015年4月11日至2016年4月10日承包费144000元+2016年4月11日至2017年4月10日承包费160000元+2017年4月11日至2018年4月10日承包费176000元-2016年3月23日支付承包费150000元）；三、仲从伯支付《承包协议》解除后，合伙实体消灭前的经营权使用费2630元[（180000元+20000元+20000元+20000元）*80%/365天*5天]；四、仲从伯支付擅自处分合伙经营实体导致的文永春、胡必文损失650000元（800000元-150000元）；五、仲从伯支付承包经营期间违约金200000元（违反《承包协议》第八条第4款延期付款违约金100000元，第5-9款违约金合计100000元）。一审审理过程中，文永春、胡必文明确诉讼请求为：一、确认胡必文与仲从伯2014年4月10日签订的《承包协议》于2018年4月10日解除；二、仲从伯支付文永春、胡必文拖欠的承包费410000元（至2018年4月10日）；三、仲从伯支付收到解除通知及经营场所搬离通知后未按期搬离的违约金100000元（依据《承包协议》第八条第4款）。 一审法院认定事实：文永春、胡必文系夫妻，为龙箭公司的股东，胡必文是龙箭公司的法定代表人。2013年8月23日，龙箭公司与兴昌公司签订《房屋租赁合同》1份，向兴昌公司租赁宁波兴昌物流基地内的2幢2129-2132号房产，出租面积为400平方米，租赁期限自2013年9月1日至2015年8月31日。2013年9月1日，龙箭公司与兴昌公司签订补充协议，约定增加2128房屋租赁，面积由原来400平方米变为500平方米，租赁期限、优惠政策、租赁单价按原合同执行。 2013年11月1日，文永春（甲方）与仲从伯（乙方）签订《合作协议书》1份，约定：“第一条，合作经营宗旨。甲乙双方本着友好协商密切合作的原则，共同发挥业务、资金及管理的优势，合作经营承包甲方的宁波地区的山东专线的货物往来运输业务（现经营地址在宁波金杯物流院内）。将其打造成宁波地区的品牌线路，实行统一管理，共同开拓市场。经甲乙双方共同协商特制定以下合作条款。第二条，合作经营项目和范围。在宁波地区范围内合作经营甲方的宁波地区的山东专线的货物往来运输业务（现经营地址在宁新昌物流院内）。第三条，合作期限。经营期限长期，自2013年11月1日起至长期经营。2013年11月1日前所有专线盈、亏及法律责任均与乙方无关。第四条，出资额、出资方式及利益分配。甲方以宁波地区山东专线含固定资产（兴昌物流临沂专线内所有的办公设施）及专线现有业务，评估为800000元人民币左右。乙方以现金150000元人民币，购买总股份的20%的所有权。专线经营过程中需要追加资金时，甲乙双方应按各自持有实质股份比例共同投资。合作经营期间，甲乙双方的出资为合作专线的共同财产，任何人不得随意分割和占用。······第六条，合作专线人员设置。1.甲乙双方协商聘用乙方为专线经理人聘用期3年，聘用合同中的业绩考核方案每年由股东会决定。专线经理负责专线日常运作，人事任命调动（除财务人员）、制度制定、公司规划，政绩考核、奖惩制度落实。······” 2014年4月10日，胡必文（甲方）与仲从伯（乙方）签订《承包协议》1份，约定：“甲乙双方在平等互利、真诚合作的前提下，甲方将其宁波地区的山东省全境货物往来运输业务，承包给乙方经营，经甲乙双方协商特制定以下合作条款。一、专线承包经营范围。甲方将其位于宁波兴昌物流园区的山东临沂专线的公路运输专线及宁波地区甲方所经营的山东专线公路运输业务经营权承包给乙方经营。二、经营地址。宁波市兴昌物流园区内（即宁波镇海区荣吉路855号）。三、承包经营期：长期经营。2014年4月10日至长期经营。四、承包经营费。1.第一年、第二年的承包经营费用为人民币180000元（包含乙方所占股份的承包经营费用）。2.从第三年起（包括第三年）每年在前一年的基数上增加20000元。3.乙方应在本合同生效后三日内向甲方足额付清乙方投资的山东专线20%股份的投资款。4.乙方承包经营的第一年度必须从2014年10月起每个月向甲方支付承包经营费用24000元整。甲方可在支付乙方的运输业务的运费中扣除。第二年度起（2015年4月）乙方向甲方按月支付经营承包管理费用。五、场地、场地使用费及其他税费。1.在本合同约定的承包经营期内，甲方在宁波兴昌物流园内给乙方提供完备的办公及生活设施（附办公及生活设施清单一份），乙方向兴昌物流园支付场地使用费。2.场地使用费自本合同约定的承包经营期开始之日计算。3.甲方提供的经营场所，场地使用费乙方必须按宁波兴昌物流园收费标准执行。4.乙方使用上述场地所产生的水、电费、营业税等其他一切税费均由乙方承担。5.在承包经营期内，乙方不得擅自对甲方提供的上述场地进行改扩建，不得对内部结构及设施进行改造。······七、经营管理要求。······12.甲方书面授权乙方代表甲方签署兴昌公司的山东临沂专线合同。乙方承包经营期间自负盈亏并承担所有的经营责任。······八、违约责任。1.甲方保证乙方承包经营专线由乙方专营，不得另行承包给第三人，否则视为甲方违约，应赔偿乙方违约金人民币100000元。2.甲方夫妇两人不得将山东境内的货运业务转卖给除乙方以外的山东专线，否则视为甲方违约，应赔偿乙方违约金人民币100000元。3.乙方不得在宁波地区的其他物流公司承包经营与本合同相竞争的线路，否则甲方有权解除本合同，并要求乙方赔偿甲方违约金人民币200000元。4.乙方应依照本合同之约定足额支付承包经营管理费及场地使用费，未能在本合同约定期限内足额支付的，甲方有权解除本合同，并要求乙方在十日内搬离出经营场所。如乙方不能按期搬离则视乙方违约，由乙方赔偿违约金人民币100000元给甲方。5.乙方在承包经营期间未使用甲方指定有手机号码······和座机号码······进行业务经营的，视为乙方违约乙方赔偿违约金人民币100000元给甲方。6.乙方如在承包期限内提前终止本合同的，则视乙方违约，乙方赔偿违约金人民币100000元给甲方。7.禁止乙方加入宁波地区任何公司的山东专线进行公路运输专线的经营（给山东专线打工也不能），否则视为其违约并承担200000元违约金。8.禁止乙方经营宁波大市区范围内的山东专线货物的中转业务，否则视为其违约并承担200000元违约金。9.未经甲方书面同意，乙方不得转让本合同，乙方违反本条款之约定擅自转让的，甲方有权解除本合同并视乙方违约支付违约金人民币200000元。九、免责条款。1.因兴昌物流总公司合同无法签订，线路管理强行管制（兴昌总公司强制罚款的管制线路经营范围时）造成乙方无法经营的，乙方可以单方面提出终止合同。······” 2016年3月22日，仲从伯与兴曰公司签订《房屋租赁合同》1份，向兴曰公司租赁宁波兴曰物流基地内的2幢2128-2132号房产，出租面积为500平方米，租赁期限自2016年4月15日至2018年4月14日。同日，兴曰公司出具说明1份，载明“关于本公司与（租户）龙箭公司在2015年4月15日所签订的合同，合同编号：20152007D由于经营原因自2016年3月22日变更为仲从伯个人。（自2016年3月22日起本公司与龙箭公司无任何合同牵涉）”一审庭审中，文永春、胡必文称龙箭公司与兴曰公司2015年4月15日签订的合同租赁期限为三年，仲从伯为了要贷款，胡必文陪仲从伯到兴曰公司将承租人从龙箭公司变更为仲从伯，龙箭公司与兴曰公司的租赁合同原件还给了兴曰公司，其没有留存复印件。2018年3月15日，善行公司与兴曰公司签订《房屋租赁合同》1份，向兴曰公司租赁宁波兴曰物流基地内的2幢2128-2132号房产，出租面积为500平方米，租赁期限自2018年4月16日至2021年4月15日。经查，善行公司的股东是仲从伯和仲从业，法定代表人为仲从伯。一审庭审中，双方确认宁波兴昌物流基地就是宁波兴曰物流基地，仲从伯称其签订《承包协议》后在该基地的2幢2128-2132号房产经营物流业务至今。2018年4月8日，胡必文委托浙江甬润律师事务所的律师制作律师函1份，认为仲从伯违反《承包协议》的约定，要求仲从伯收到律师函后《承包协议》解除，限仲从伯十日内搬离出经营场所，三日内付清拖欠的承包经营费640000元、返还垫支款137500元、支付违约金100000元。该律师函于2018年4月9日交邮，仲从伯于2018年4月10日签收。一审庭审中，胡必文称《承包协议》系其签订，80%的股份是其和妻子文永春共有，该协议项下的权利由二人共同享有，请求将承包费和违约金判给文永春、胡必文。 另，文永春、胡必文与仲从伯曾有意2014年底结束承包关系，胡必文与仲从伯于2015年1月2日将各项费用对账，确认截止2014年12月31日仲从伯尚欠胡必文40000元。一审庭审中，仲从伯称文永春、胡必文欠其的运费应从承包费中扣除，并提交了2015年至2018年龙箭、聚诚、长盈的托运单。对账过程中，双方达成一致，确认2015年至2018年，所有的运费往来结算款，包括龙箭、聚诚、长盈，文永春、胡必文应支付仲从伯的金额为280000元。仲从伯提交的托运单的最后月份为2017年12月，仲从伯提交的清单所列运费的最后月份为2018年4月。此外，仲从伯于2016年3月23日支付文永春、胡必文承包费150000元。 一审法院认为，胡必文与仲从伯签订的《承包协议》合法有效，双方均应按照该协议的内容全面履行各自的义务。胡必文认可《承包协议》项下的权利由其与文永春共同享有，结合胡必文与文永春系夫妻，且《合作协议书》由文永春出面签订的事实，确认文永春、胡必文有权依据《承包协议》向仲从伯主张权利。对于仲从伯辩称《房屋租赁合同》系龙箭公司与兴昌公司签订，文永春、胡必文的主体不适格的意见。一审法院认为，文永春、胡必文并非依据《房屋租赁合同》主张权利，仲从伯的抗辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。《承包协议》约定胡必文将宁波兴昌物流园区的山东临沂专线的公路运输专线及宁波地区所经营的山东专线公路运输业务经营权承包给仲从伯经营，仲从伯确认其在宁波兴昌（兴曰）物流基地内的2幢2128-2132号房产经营物流业务至今，故应按照《承包协议》的约定向文永春、胡必文支付承包费。 对于《承包协议》的效力，仲从伯认为其与兴曰公司2016年3月22日签订《房屋租赁合同》的同时《承包协议》终止。文永春、胡必文认为其向仲从伯邮寄律师函通知解除协议，仲从伯2018年4月10日收到律师函的同时《承包协议》解除。经一审法院按照文永春、胡必文的80%份额核算承包费，若是计算到2016年3月22日，仲从伯应支付文永春、胡必文的承包费为216800元，若是计算到2018年4月10日，仲从伯应支付文永春、胡必文的承包费为560000元。仲从伯已于2016年3月23日支付承包费150000元。《承包协议》约定胡必文可在支付仲从伯的运输业务的运费中扣除承包费，现双方确认2015年至2018年，所有的运费往来结算款，包括龙箭、聚诚、长盈，文永春、胡必文应支付仲从伯的金额为280000元。也就是说，如果确认《承包协议》于2016年3月22日终止，仲从伯不欠文永春、胡必文承包费，文永春、胡必文反欠仲从伯运费。如果确认《承包协议》于2018年4月10日解除，扣除仲从伯已支付的承包费和文永春、胡必文应支付仲从伯的运费，至2018年4月10日仲从伯仍应支付文永春、胡必文的承包费为130000元。对于双方的上述争议点，一审法院分析如下： 仲从伯称《承包协议》第九条第1款约定：“因兴昌物流总公司合同无法签订，线路管理强行管制（兴昌总公司强制罚款的管制线路经营范围时）造成乙方无法经营的，乙方可以单方面提出终止合同。”现因兴昌公司的合同无法签订，其于2016年3月22日与兴曰公司签订了租赁合同，故其有权单方终止合同。对此，一审法院认为，仲从伯确实是在2016年3月22日与兴曰公司而非兴昌公司签订的租赁合同，但是根据兴曰公司当日出具的说明，龙箭公司2015年4月15日就已经是和兴曰公司而非兴昌公司签订的租赁合同。虽然出租人从兴昌公司变为兴曰公司，但是租赁物没有改变，仲从伯一直是在兴昌（兴曰）物流基地内的2幢2128-2132号房产正常经营至今，而该场地同样就是龙箭公司2013年8月23日和2013年9月1日向兴昌公司租赁的房产。所以，仲从伯签订《承包协议》的合同目的仍然可以实现，实际上仲从伯在该场地经营物流业务的实体权利没有受到任何影响。此外，仲从伯也未能举证证明存在线路管理强行管制造成其无法经营的情形，故难以认定其有权单方提出终止合同。而且，仲从伯虽称《承包协议》早在2016年3月22日其与兴曰公司签订《房屋租赁合同》时就终止了，但却从未通知文永春、胡必文终止合同，反而是在原场地经营至今，其行为也表明实际上并不存在合同终止的情形，而是要继续履行《承包协议》。这一点从仲从伯主张扣除的运费中也能得到印证。仲从伯提交的托运单的最后月份是2017年12月，仲从伯制作的运费清单的最后月份是2018年4月，均在2016年3月22日之后，说明仲从伯在与兴曰公司签订《房屋租赁合同》后仍继续承包经营，且持续为文永春、胡必文运输并产生运费。从产生运费的最后月份来看，反而是与文永春、胡必文主张的《承包协议》解除时间相对应。综合以上分析，对仲从伯辩称《承包协议》已于2016年3月22日终止的意见不予采纳。 上文已经论述，至2018年4月10日仲从伯应支付文永春、胡必文的承包费为410000元，扣除仲从伯已支付的承包费150000元和文永春、胡必文应支付仲从伯的运费280000元后，仲从伯仍应支付的承包费为130000元。《承包协议》约定承包费按月支付，现仲从伯逾期支付的行为构成违约，文永春、胡必文依据《承包协议》第八条第4款发律师函通知仲从伯解除协议，符合法律规定，故确认《承包协议》于被告收到律师函之日即2018年4月10日解除。对于文永春、胡必文主张仲从伯支付至2018年4月10日的承包费的金额，经核算应为130000元，故对文永春、胡必文超出该部分的诉请不予支持。对于文永春、胡必文依据《承包协议》第八条第4款要求仲从伯支付违约金100000元的诉请。一审法院认为，《承包协议》第八条第4款约定：“乙方应依照本合同之约定足额支付承包经营管理费及场地使用费，未能在本合同约定期限内足额支付的，甲方有权解除本合同，并要求乙方在十日内搬离出经营场所。如乙方不能按期搬离则视乙方违约，由乙方赔偿违约金人民币100000元给甲方。”文永春、胡必文在通知仲从伯解除《承包协议》的同时要求仲从伯10日内搬离出经营场所，现仲从伯自认其至今仍在承包的场所内经营，仲从伯的行为违反该条款的约定，应依约赔偿文永春、胡必文违约金100000元。一审法院对仲从伯辩称其不应支付违约金的意见不予采纳。综合本案案情及仲从伯的违约情形，对违约金不予调整。综上，文永春、胡必文部分诉请于法有据，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、确认胡必文与仲从伯2014年4月10日签订的《承包协议》于2018年4月10日解除；二、仲从伯支付文永春、胡必文至2018年4月10日的承包费130000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、仲从伯赔偿文永春、胡必文逾期搬离经营场所的违约金100000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回文永春、胡必文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8900元，由文永春、胡必文负担4886元，仲从伯负担4014元。 二审期间，文永春、胡必文未提交新的证据。仲从伯提交情况说明1份，拟证明涉案物流基地的出租方由兴昌公司变为兴曰公司的原因。对仲从伯提交的证据，文永春、胡必文质证对其真实性无异议，但出租方变更为兴曰公司之后，兴曰公司已经与文永春、胡必文一方签订了租赁合同。本院经审查，对该证据的真实性予以确认。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，根据《承包协议》第七条第5款的约定：仲从伯承包山东专线线路的运营资金必须按收支两条线的方式进行管理，必须每日按实将经营收入打入胡必文名下专用账户，否则按仲从伯违约处理，并处罚金壹拾万元整。 本院认为，首先，宁波兴昌（兴曰）物流基地内的2幢2128-2132号房屋虽由龙箭公司出面租赁，但胡必文与其配偶文永春均系龙箭公司股东。胡必文以其个人名义与仲从伯签订《承包协议》，并确认《承包协议》项下权利义务由其与文永春夫妻二人共同享有，而仲从伯亦确认其在签订《承包协议》后，在宁波兴昌（兴曰）物流基地内的2幢2128-2132号房屋内经营物流业务至今，现胡必文、文永春以《承包协议》为据向仲从伯主张相应的权利并无不当，故对仲从伯提出的胡必文、文永春诉讼主体不适格的上诉理由，不予采纳。 其次，根据《合作协议书》的约定，双方合作经营的对象系宁波地区山东专线的货物往来运输业务，文永春、胡必文出资的标的不仅仅是涉案物流基地内2幢2128-2132号房屋及办公设施，还包括山东专线业务。《承包协议》则更为明确约定仲从伯从胡必文、文永春处承包的对象、范围为涉案物流园区内的山东临沂公路运输专线及宁波地区胡必文、文永春经营的山东专线公路运输业务。故双方争议的涉案物流基地内的经营场地及办公设施具体是以胡必文、文永春一方抑或以仲从伯一方名义签订租赁合同，并不影响双方之间《承包协议》的履行。而根据双方一审中所提交的证据，至2018年4月，双方之间仍有运输业务往来，也印证了在承租人变更后双方按《承包协议》持续履行的事实。故一审判决认定双方签订的《承包协议》于2018年4月10日解除并无不当。《承包协议》第七条约定，仲从伯须每日按实将经营收入打入胡必文名下专用账户，否则按仲从伯违约处理，并处罚金100000元整。第八条第4款约定，仲从伯应按照约定足额支付承包经营管理费及场地使用费，未能在合同约定期限内足额支付的，胡必文一方有权解除合同，并要求仲从伯在十日内搬离经营场所，如仲从伯未按期搬离，则赔偿违约金100000元。现仲从伯既未按《承包协议》约定按实将经营收入打入胡必文账户，亦未按期足额支付承包经营管理费用，在胡必文一方向其送达了律师函催告后，其依然未按期支付承包费用，并未按协议约定搬离经营场所，现一审判决认定仲从伯违约，并依据《承包协议》的约定，判决仲从伯支付违约金100000元，符合法律规定及双方约定。 综上，仲从伯的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8900元，由上诉人仲从伯负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  刘晓丽 审判员  叶剑萍 审判员  杜海平 二〇二〇年七月十二日 书记员  董佳嫱