江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终865号上诉人（原审被告）：霍敏，女，1971年11月3日生，汉族,住沭阳县。委托诉讼代理人：孙高波，江苏凯雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翁海峰，女，1965年2月18日生，汉族,住东海县。委托诉讼代理人：王健，江苏东方金牛律师事务所律师。上诉人霍敏因与被上诉人翁海峰财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初7086号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翁海峰上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人在没有兽用生物制品销售资质的情况下，向被上诉人销售大量药物，其行为延误了治疗，对被上诉人饲养的鸡的死亡存在过错并有一定的因果关系是错误的。1、上诉人不具有生物制品销售资质而销售，属于行政处罚的范畴，并不必然对鸡的死亡承担责任，在被上诉人不能举证证明上诉人销售的药物存在质量问题的情况下，一审法院不应判令上诉人承担责任。2、一审法院通过咨询得知，鸡患有安卡拉病毒在2017年尚无理想的特效药品，且死亡率较高，一般用抗体进行治疗，上诉人已从专业角度就案涉销售清单上的药品疗效予以说明，证明销售给被上诉人的药物于当时治疗鸡患有安卡拉病的治疗方案吻合，也就是说销售给被上诉人的药物是当时通用的药物，上诉人不存在过错。一审法院在未查明被上诉人饲养的鸡死亡原因的情况下，就认定上诉人对被上诉人饲养的鸡死亡存在过错并有一定的因果关系显然是错误的。二、一审法院仅依据上诉人销售给被上诉人药品的剂量推算鸡的数量为3000只是错误的，被上诉人至上诉人处购药时，其饲养的鸡已经发生大量死亡，根据上诉人自己换算，被上诉人购买的药物剂量仅为2600余只鸡的剂量，正常购药时一般都会超量购买，不可能少买，也就是说被上诉人购药时，其饲养的鸡尚存活的不可能达到3000只，一审判决认定上诉人应承担3000只鸡死亡的后果和责任是错误的，一审判决认定的鸡的重量和单价亦缺乏证据予以证实。三、一审法院在庭审后没有双方当事人参与的情况下向有关机构专业人员进行咨询，以咨询结论作为判决依据，程序上存在欠缺和错误。如果一审法院鉴于涉及安卡拉病毒死亡的原因或者上诉人开具的用药清单与被上诉人的鸡死亡有因果关系，需要专业人员进行咨询或者解答，应该要求专业人员到庭以便接受法庭和双方当事人询问。一审判决载明的咨询内容不完整，也未了解2017年市场上使用的抗体是什么抗体，一审特别说明上诉人销售给被上诉人的鸡传染性法氏囊病精制蛋黄抗体（以下简称囊感康）对鸡患安卡拉病毒没有疗效，程序上不合法，剥夺了上诉人相应的权利。直到目前为止，治疗安卡拉病毒没有专门的抗体，目前仍然是用囊感康治疗鸡患安卡拉病毒。被上诉人翁海峰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人在没有兽用生物制品销售资质的情况下出售药品，既违反了行政法规的规定，又构成了民事行为中的欺诈，应承担损失赔偿责任。上诉人又向被上诉人出售了不能治疗安卡拉病毒的其他兽药，存在严重过错，并与鸡没有得到及时有效的治疗以及鸡的死亡之间存在因果关系。二、被上诉人提供了从淮安梁健永禽业有限公司购买3160只小鸡的票据，小鸡死亡后，东海县益康动物无害化处理有限公司的证明，虽然该证明没有经办人签名，但也是客观事实，只是出具证明的人不专业而已。从购买药品的剂量上也是按3000只的数量购买的。所以，一审判决按照3000只计算符合实际情况。翁海峰向一审法院起诉请求：1、判令霍敏赔偿翁海峰各项损失共计150285元；2、判令霍敏承担本案全部诉讼等费用。一审法院查明事实：2017年8月18日，翁海峰饲养的草鸡因患安卡拉病毒出现死亡现象，经人介绍前往霍敏经营的兽药门市购买治疗安卡拉病毒的药品。霍敏为翁海峰配制32瓶囊感康及其他相关药品,翁海峰为此支付购买药品费用2300元。翁海峰将药品给患病的草鸡注射后，草鸡连续几日大面积死亡，后死鸡被运至无害化处理中心处理。一审法院另查明，霍敏取得的《兽药经营许可证》的经营范围明确注明不包含兽用生物制品，而霍敏出售给翁海峰的囊感康属于兽用生物制品，沭阳县农业委员会据此对霍敏进行了行政处罚。翁海峰为证明自己的损失，提交了东海县益康动物无害化处理有限公司出具的证明，意在证实给案涉草鸡注射霍敏配制的药品后，草鸡于2017年8月20日至8月24日连续发生大面积死亡，共计3000只计12300斤。翁海峰还提交了由张某、李某1出具的情况说明，用以证实鸡法氏囊卵黄抗体临床上仅可用于鸡传染性法氏囊病的预防和治疗，对鸡其他病无效。原一审审理时，翁海峰曾申请司法鉴定，其鉴定事项为：1、霍敏出具的处方和用药“囊感康”能否治疗翁海峰鸡群所患“安卡拉”病毒；2、霍敏出具的处方和用药与翁海峰鸡群所患“安卡拉”病毒死亡是否存在因果关系及参与度。经本院鉴定部门对外委托，因《江苏省人民法院委托鉴定机构电子信息平台》中无本案委托事项的鉴定类别，而终止本案鉴定程序。一审法院庭后就鸡患安卡拉病毒的治疗及霍敏配制的药品对安卡拉病毒的疗效等专业知识向有关机构的专业人员进行了咨询。通过咨询可知，鸡患安卡拉病毒在2017年时尚没有理想的特效治疗药品，且死亡率较高，一般都用抗体进行治疗，但法氏囊卵黄抗体对鸡患安卡拉病毒没有疗效。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。同时，根据“谁主张谁举证”的一般举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案当事人争议的焦点问题为在翁海峰饲养的鸡患安卡拉病毒，霍敏开具囊感康是否存在过失、霍敏在没有兽用生物制品的销售资质的情况下，向翁海峰销售大量药物，对鸡死亡是否存在过错及与翁海峰养殖的草鸡出现大面积死亡之间，是否存在因果关系。一审法院认为，根据查明的事实，霍敏为翁海峰治疗鸡患安卡拉病毒开具的（或配置的药品）囊感康并不能有效治疗安卡拉病毒。因此，霍敏在没有兽用生物制品的销售资质的情况下，向翁海峰销售大量药物，其行为延误了治疗，对鸡的死亡存在过错并有一定的因果关系。同时，翁海峰养殖的草鸡在霍敏为其配制药品前已发生死亡现象，其未能寻求有资质的单位诊断、配药治疗，自身也存有过错。另外，翁海峰在养殖的草鸡出现大面积死亡后，未能保存证据并及时对鸡死亡的原因、因果关系及参与度进行鉴定，应依法承担相应的法律责任。关于翁海峰主张的损失数额。翁海峰主张其损失为150285元，即：死亡草鸡重量12300斤、每斤12元，共计147600元；购买药品2300元；人工费385元。并向一审法院提交了东海县益康动物无害化处理有限公司出具的证明、霍敏配制的药品清单予以证实。一审法院认为，东海县益康动物无害化处理有限公司出具的证明因缺乏该单位负责人及制作人的签名或盖章，不能作为本案的定案依据，仅能供本案裁判时参考。另外，翁海峰虽主张人工费，但未能举证证明。故一审法院根据霍敏配制的药品清单及每只鸡的注射量，认定翁海峰饲养草鸡死亡的数量为3000只、平均每只草鸡的重量为2千克，根据2017年8月的市场行情确定饲养草鸡的市场价为每千克24元。又因霍敏为翁海峰配制的药品对鸡患安卡拉病毒无疗效，故霍敏应对翁海峰购买兽药的款项予以全部返还。综上，一审法院根据本案案情，综合分析翁海峰、霍敏各方的过错程度及案涉鸡患安卡拉病毒时对症药物缺乏、死亡率高的客观现实，对翁海峰诉讼请求中合情合理合法部分予以支持，酌定霍敏赔偿翁海峰各项损失（含购买兽药的款项）31100元（3000只×2千克/只×24元/千克×20%+2300元）。一审法院遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、霍敏于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿翁海峰各项损失（含兽药款）31100元；二、驳回翁海峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3306元，由翁海峰负担2645元，霍敏负担661元（已由翁海峰预付，霍敏在给付赔偿款时一并付给翁海峰）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，本院二审期间为查明案件事实，依职权通知连云港市畜产品质量监督检验中心农业技术推广研究员张某（已退休）、连云港市畜物兽医站农业技术推广研究员李某2作为专业人员参加诉讼对专业问题陈述意见，并接受双方当事人的质询。两位专家陈述2017年市场上没有能够用以治疗安卡拉病毒的正规的有批准文号的药品，囊感康对于治疗安卡拉病毒无效，半夏即黄芪多糖有一点作用，极品先锋即头孢可用于继发感染。鸡患安卡拉病毒的致死率为20%-80%，传染速度非常快，按照动物防疫来讲，安卡拉病毒是外来新病毒，一旦发现，要及时报告病情，由政府捕杀全部处理，由政府补偿。关于涉案药物是否会引起鸡的死亡的问题，专家陈述，在给鸡注射药品的过程中，鸡在当天及第二天因对注射行为的应激反应会有死亡现象出现，到第三天应激反应就不存在了，但因病毒还在，后续的鸡的死亡完全是因病毒引起。在沭阳县农业委员会出具的案件处理意见书调查结论中载明，翁海峰在沭阳县动物卫生监督所举报材料中表述，2017年8月18日，翁海峰饲养的鸡出现死亡现象，经东海县兽医站诊断为“安卡拉病毒”引起的，并介绍到沭阳县霍敏兽药经营门市买药，翁海峰购入32瓶囊感康（囊感康）及药品并使用。经询问两位专业人员了解，东海县兽医站设有门诊，通过肉眼观察、询问作出初步判断，需要实验室诊断才能最终确诊。经庭审查明，翁海峰饲养的鸡未注射禽流感病苗。对于翁海峰饲养的鸡死亡的具体原因是因何种病毒导致的，现有证据不足以证明。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为:上诉人销售给被上诉人药物的行为是否存在过错？该行为与被上诉人饲养的鸡的死亡之间是否存在因果关系？本院认为，关于翁海峰饲养的鸡所患的是何种疾病问题，从翁海峰在沭阳县动物卫生监督所的举报材料表明在2017年8月18日前，其饲养的鸡就已经出现死亡现象，经东海县兽医站诊断为“安卡拉病毒”引起的。根据前述材料及专家意见，该诊断应为初步诊断，翁海峰没有提供经实验室诊断后最终确诊的结果。翁海峰主张其带着三只死鸡给霍敏诊断，系霍敏诊断为患安卡拉病毒的，该主张与翁海峰的举报材料所述不一致，霍敏对此不予认可，翁海峰亦未能提供证据予以证明，故本院对此不予采纳。关于霍敏涉案出售药物的行为是否存在过错问题，虽然霍敏未取得兽用生物制品销售资质而销售囊感康的行为存在过错，但该过错系行政处罚范畴，不能以此证明其销售药物的行为与翁海峰饲养的鸡的死亡后果之间存在因果关系。从专家意见来看，霍敏出售的囊感康对鸡患安卡拉病毒没有疗效，但不会引起鸡的连续5天的死亡直至全部死亡这一结果，且翁海峰饲养的鸡在购买涉案兽药前就已经出现死亡现象，因此，翁海峰饲养的鸡的死亡原因是鸡所患疾病造成的。对于上诉人霍敏上诉主张其销售的药品是当时治疗鸡患有安卡拉病毒的通用药物，该主张没有证据证实，本院对此不予采纳。对于上诉人霍敏主张安卡拉病和法氏囊病在临床上往往是混合感染，其销售的药物就是用来治疗法氏囊病的，该主张与其此前的庭审陈述中称目前市场上治疗安卡拉病毒的药品是囊感康、其是根据翁海峰要求购买治疗安卡拉病的药物而开具的药品等庭审陈述及其在沭阳县农业委员会的询问笔录的陈述均不一致，且与其开具的药物清单中将“囊感康”记载为“安卡拉”的事实亦不一致，故本院对此不予采纳。综合以上事实，本院认为，霍敏销售的药物是按照翁海峰的要求用以治疗安卡拉病毒的，其开具的药物清单第一项明确载明是安卡拉，而实际上销售的药物囊感康对安卡拉病毒没有疗效，其销售的其他药物亦不能达到有效治疗安卡拉病毒的效果，故霍敏应将翁海峰购买兽药的款项全部予以退还。关于霍敏销售兽药的行为与翁海峰饲养的鸡的死亡后果之间是否存在因果关系问题，本院认为，翁海峰至霍敏处要求购买治疗鸡患安卡拉病毒的药物，霍敏据此开具了囊感康及其他辅助用药，虽然囊感康对安卡拉病毒无效，但是2017年没有正规销售的药物可以治疗安卡拉病毒，也就是说，即使翁海峰饲养的鸡及时进行了治疗，也因当时没有药物可以治疗鸡患安卡拉病毒而无法得到治疗，最终无法避免鸡的死亡后果。因此，一审判决认定霍敏销售药物的行为延误了鸡的治疗，其行为与鸡的死亡后果之间存在一定的因果关系，该认定没有事实依据。综上，翁海峰提供的证据不能证明其饲养的鸡的死亡后果与霍敏销售兽药的行为之间存在因果关系，对于翁海峰要求霍敏赔偿鸡的死亡损失的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，霍敏的上诉请求部分成立，一审判决对涉案事实的因果关系认定有误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初7086号民事判决第二项；二、撤销江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初7086号民事判决第一项；三、霍敏于本判决送达之日起十日内退还翁海峰兽药款2300元。一审案件受理费3306元（翁海峰已预交），由翁海峰负担3256元，由霍敏负担50元；二审案件受理费3306元（霍敏已预交），由翁海峰负担3256元，由霍敏负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 张 奇审 判 员 朱培培二〇二〇年七月六日法官助理 周 岚书 记 员 韩振亚法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。