青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）青25民终118号 上诉人（原审原告）：俄青才让，男，1993年1月10日生，藏族，西北民族大学学生，住兴海县。 上诉人（原审原告）：扎西加措，男，1973年11月12日生，藏族，牧民，住兴海县。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：孙嘉潞，方圆第一法律事务所法律工作者。 上述二上诉人共同委托诉讼代理人：何宗乾，方圆第一法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：万玛，男，1948年9月5日出生，藏族，牧民，住兴海县。 上诉人俄青才让、扎西加措因与被上诉人万玛返还原物纠纷一案，不服兴海县人民法院（2017）青2524民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人俄青才让、扎西加措及其共同委托诉讼代理人孙嘉潞、何宗乾、被上诉人万玛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 俄青才让、扎西加措上诉请求：依法撤销一审判决依法改判万玛返还100亩草山，本案一、二审诉讼费由万玛负担。事实与理由：草原承包经营是以户为单位，在本案一审法院审理时未追加或者释明其他的承包经营权人参加诉讼，属程序违法。本案应适用《草原承包法》一审法院适用《合同法》明显错误。根据法律规定，任何单位或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让草原。一审法院在双方当事人未提交任何证据的情况下，认定买卖合同处理错误，如果确认为买卖合同，该合同也是无效的，综上一审法院审理本案时程序违法、诉讼主体错误、认定事实不清、适用法律错误，故请求二审法院支持其上诉请求。 万玛辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持一审判决。 俄青才让、扎西加措向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的草山买卖口头协议，万玛退还草山100亩；2.本案诉讼费用由万玛承担。 一审法院认定事实：扎西加措、俄青才让系父子关系，俄青才让、扎西加措与万玛系同村村民，2005年，扎西加措与万玛口头约定，将扎西加措的100亩草山以6500元价格卖给万玛，万玛当时给付了6500元的承包金，此草场便一直由万玛使用，现俄青才让已成年，不同意扎西加措将草场继续转让给万玛使用，现俄青才让、扎西加措诉至法院，请求依法解除扎西加措与签订的草山买卖口头协议。 一审法院认为，合法的民事法律关系受法律保护，买卖双方当事人应当按照诚实信用、等价有偿、公平交易的原则进行协商，缔结并切实履行合同义务，本案中，双方当事人虽是口头订立了草山承包协议，但系双方的真实意思表示，不违反诚实信用、公平交易的原则，双方缔结合同过程中不存在合同可撤销的法定事由，扎西加措诉称俄青才让已成年，不同意将草场转让，要求解除合同的理由不能作为已发生法律效力的合同解除的法定事由，且未向法庭提交证据证实自己的诉讼请求成立，故因承担举证不能的法律后果，综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回俄青才让、扎西加措的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 俄青才让、扎西加措提供了证据二份草原承包经营权证，用以证明涉案草场是俄青才让、扎西加措的家庭共有的财产。万玛对上述二份草原承包经营权证无异议。 万玛亦向本院提交了村委会调解决定书一份，用以证明双方的纠纷曾经过村委会调解，100亩草山中返还给扎西加措家20亩，当时扎西加措是同意的，但几天后他又反悔了。俄青才让、扎西加措对该决定书的真实性、合法性、关联性均不予认可，没有扎西加措的签字及确认，不能作为定案的依据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于二份草原承包经营权证万玛对其无异议，因草原承包经营权是以户为单位，故对其证明目的本院予以采信，对万玛提供的决定书因无双方当事人签字，对其证明目的本院不予采信。 本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间当事人争议的焦点为：1、扎西加措与万玛之间口头买卖100亩草场的性质认定及万玛应否退还争议草场；2、一审法院未通知其他承包经营权人参加诉讼，程序是否合法。 关于争议焦点一，本案应为土地承包经营权转包合同纠纷。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。对于双方当事人之间口头约定买卖100亩草场流转的方式应为转包关系。转让是指承包者将剩余期限内的使用权一次性转让给新承包者的一种法律行为。土地承包经营权转让后，承包方与发包方就该承包地上的承包关系以及相应的权利义务也随之终止，并由发包方与受让方确立新的承包关系。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。承包方与发包方的承包关系不变，转包人与接包人之间形成新的承包关系。本案中既然扎西加措、俄青才让已经提供承包经营权证说明其二人对涉案100亩草场并未丧失农村土地承包经营权，应认定原被告之间的流转关系是转包而不是转让。根据已查明的事实，扎西加措将其承包的草原中100亩的草场流转给万玛经营虽双方未签订书面合同，但双方一致认可万玛一次性支付给扎西加措流转费6500元，系双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，均应依约全面地履行自己的合同义务，故扎西加措、俄青才让要求退还100亩草场无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，家庭联产承包所产生的是用益物权，其他方式承包所产生的是合同权利，二者性质不同。家庭承包的主体是农户，不是个人。根据二审期间俄青才让、扎西加措提供的证据草原承包经营权证，二人家庭的承包草场分别登记在其各自名下，俄青才让的部分草场也被纳入了扎西加措户，登记在扎西加措名下，农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼，扎西加措作为农户代表人所进行的处分，对全体家庭成员具有约束力，该转包行为有效。扎西加措、俄青才让作为农村承包地代表家属有权处分诉争土地权利，故一审法院审理程序合法。 综上所述，扎西加措、俄青才让的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正，但并不影响本案实体的处理。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第三十二条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费100元，由上诉人扎西加措负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 德 吉 审 判 员 叶 忠 措 代理审判员 贾  洋 二〇一七年八月二十九日 书 记 员 关却多杰 附：本判决所适用法律条文的主要内容： 《中华人民共和国农村土地承包法》 第二条本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。 第三十二条通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。 《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼。 农户代表人按照下列情形确定： （一）土地承包经营权证等证书上记载的人； （二）未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，为在承包合同上签字的人； （三）前两项规定的人死亡、丧失民事行为能力或者因其他原因无法进行诉讼的，为农户成员推选的人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。