新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）兵02民终61号  上诉人（原审原告）：闫成，男，1973年出生。 委托诉讼代理人:乐卫兵,新疆腾格斯律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：巴州英杰建筑工程有限公司，住所地新疆巴州库尔勒市华凌市场五金区12-51、52号。 法定代表人：李开勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马建民，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：新疆中耀工程有限公司，住所地新疆铁门关市库西经济工业园区经十七路1号。 法定代表人：唐翠芳，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：新疆胜星联合化工有限公司，住所地新疆铁门关市库西经济工业园区经1号园经十七路3号。 法定代表人：于志军，该公司总经理。 上诉人闫成、巴州英杰建筑工程有限公司（以下简称英杰公司）因与被上诉人新疆中耀工程有限公司（以下简称中耀公司）、新疆胜星联合化工有限公司（以下简称胜星公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2016）兵0201民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫成及其委托诉讼代理人乐卫兵，上诉人英杰公司的委托诉讼代理人马建民到庭参加诉讼。被上诉人中耀公司、胜星公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人闫成的上诉请求及答辩主张：1.英杰公司向闫成支付逾期给付劳务费的利息，增加49874.8元；2.英杰公司向闫成支付误工费617850元，逾期付款利息106140元；3.胜星公司、中耀公司在本案中承担连带支付责任。事实和理由：英杰公司未按合同约定给付闫成劳务费，应支付逾期付款利息119874.8元。因英杰公司材料延迟到场达40天之久，导致闫成窝工，英杰公司在工作联络单上予以认可。英杰公司也向胜星公司提出了误工申请，英杰公司、胜星公司均认可该事实，闫成要求给付误工费及利息的主张应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，闫成系实际施工人，胜星公司、中耀公司应承担连带给付责任。英杰公司主张在劳务费中扣除设备款14500元，因其一审中未提出反诉，闫成将设备已归还英杰公司，且英杰公司不能提供证据证实设备的价值，故设备款14500元予以扣减的上诉主张不能成立。英杰公司主张扣减房屋租赁费72000元，因租赁关系与本案不是一个法律关系，且闫成在一审诉讼中认可扣减38000元。综上，英杰公司的诉讼主张不能成立。 上诉人英杰公司的上诉请求及答辩主张：1.在应给付的劳务费中扣除设备价值款14500元；2.在应给付的劳务费中扣除房屋租赁费72000元；3.胜星公司、中耀公司在本案中应承担连带给付责任。事实与理由：英杰公司借给闫成两台焊机、两套焊把线、两个灭火器，价值14500元，闫成未归还，应从英杰公司应付款中予以扣除。闫成应付的租金72000元，应从英杰公司应付款中予以扣除。中耀公司、胜星公司在本案中应承担连带责任。对于闫成主张英杰公司应支付劳务费逾期付款利息，因中耀公司未按期向英杰公司支付工程款，按照合同规定，英杰公司不应承担支付逾期付款利息的责任。对于闫成要求给付误工费及逾期利息的问题，应维持一审判决。 被上诉人中耀公司、胜星公司经本院合法传唤未出庭，也未提交书面答辩意见。 闫成向一审法院起诉请求：1.判令英杰公司向闫成支付拖欠劳务费785869.83元，逾期付款利息224460元，庭审中逾期付款利息变更为119874.8元，中耀公司、胜星公司对该劳务费承担连带支付责任；2.判令英杰公司向闫成支付误工费617850元，逾期付款利息106140元，中耀公司、胜星公司对该款承担连带支付责任；3.判令英杰公司向闫成返还风险押金300000元。以上合计1929734.63元。 一审法院认定事实：新疆胜星工程建设有限公司于2015年2月15日变更公司名称为新疆中耀工程有限公司。胜星公司将其化工厂储罐建设工程发包给中耀公司，中耀公司又将该工程厂内罐体焊接、单面喷砂除锈、刷漆两遍的劳务部分分包给英杰公司。2014年7月29日，英杰公司与中耀公司双方签定《劳务分包合同》，合同的主要内容为：1.工程为包清工方式承包（包括人工、辅材、施工机械、清沙、电费、不含防锈漆、含税金）；2.合同的价款以钢构件理论重量为计量单位，1400元/吨，总工作量约为20000吨，总合同价款为28000000元；3.在工程竣工后，英杰公司通知中耀公司验收工程，中耀公司应在英杰公司通知后15天内验收，如不验收，视为英杰公司的工程合格；4.中耀公司未按约定按时支付英杰公司工程款，则中耀公司应按工程款总额的银行贷款利息的4倍支付违约金。英杰公司有权停工，工期相应顺延；5.中耀公司如不能按期支付款项，造成英杰公司停工待料或人工、机械窝工的损失由中耀公司全部承担；6.合同生效按每月25日向中耀公司报工作量，中耀公司按实际工作量的50%付施工进度款，付款时间为每月10日前，待合同内工程施工竣工验收合格后付至总额的90%，剩余的10%为质保金，质保期为一年，质保期到期十日内向英杰公司付清全部施工款。2014年8月2日，英杰公司又将该工程的厂内罐体焊接部分劳务分包给了闫成、陈光佐、张林，并签订《劳务分包合同》，合同的主要内容为：1.工程为包清工方式承包（包括人工、辅材、施工机械、电费、不含防锈漆、含税金）；2.合同的价款以钢构件理论重量为计量单位，1200元/吨，总工作量约为20000吨，最终按实际完成工作量结算；3.合同生效按每月23日向英杰公司报工作量，英杰公司按实际完成工作量的50%付施工进度款，付款时间为英杰公司收到业主方预付进度款三个工作日内支付给闫成，待合同内工程施工竣工验收合格后付至总额的90%，剩余的10%为质保金，质保期为一年，质保期到期十日内向闫成付清全部施工款；4.施工期间如发生事故，事故责任由闫成一方全部承担，所有费用闫成一方自理。闫成一方需向英杰公司缴纳300000元的HSE保证金；5.其他未约定的内容，依英杰公司和中耀公司签订的合同为主。闫成一方依约进场施工，工程部分完工后，因故中耀公司和英杰公司解除了《劳务分包合同》，英杰公司和中耀公司于2015年5月22日申请对已完成的工程进行验收。后英杰公司因中耀公司拖欠其劳务费诉讼至一审法院，一审法院作出（2016）兵0201民初424号民事判决书，判决中耀公司向英杰公司支付劳务费1016574.63元，并支付违约金100000元，现该判决已发生法律效力。 一审法院另查明：1.陈光佐、张林已书面授权将索要劳务费和误工费的权利转给闫成；2.闫成、英杰公司认可已完成的工程量为2891.118吨；3.闫成认可英杰公司已支付给其2675272.8元；4.闫成同意扣除2015年度吊车租赁费10000元、2015年度的电费12038.97元；5.闫成同意扣除房屋租赁费38000元；6.闫成同意扣除材料费6375元；7.闫成同意未做水密实验应扣除的数额为18000元；8.英杰公司因向闫成提前支付劳务费，向中耀公司借款400000元，闫成认可利息20800元，但是认为该款英杰公司已经扣除过了，本案中不同意扣除，但并未提供证据证实已经扣除。9.英杰公司认可收取闫成风险押金300000元；10.闫成和英杰公司均认可在英杰公司和中耀公司解除合同时，双方已解除了合同关系。 一审法院认为，闫成、陈光佐、张林与英杰公司签订的《劳务分包合同》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应合法有效，其签订的合同名为“劳务分包”，实际应为承揽合同。闫成和英杰公司均认可在英杰公司和中耀公司解除合同时，双方已解除了合同关系，且对完成的合格工程，英杰公司应当支付相应的报酬。胜星公司将其化工厂储罐建设工程交给中耀公司施工，中耀公司又将该工程内罐体焊接、单面喷砂除锈、刷漆两遍的劳务部分交给英杰公司施工，英杰公司又将其承揽的厂内罐体焊接部分劳务交给了闫成、陈光佐、张林施工，后陈光佐、张林又书面授权将索要劳务费和误工费的权利转给闫成，故闫成是本案适格的原告。2015年5月22日，英杰公司就其承揽的工程按其和中耀公司签订的合同申请验收，中耀公司未在合同约定的15日内验收，视为工程合格，中耀公司应在2015年6月7日后付工程款总额的90％，质保期应从2015年6月7日计算至2016年6月6日，故闫成的工程款，英杰公司亦应在2015年6月7日后付工程款总额的90％，质保期亦应从2015年6月7日计算至2016年6月6日，现质保期已过一年，英杰公司应支付闫成剩余全部劳务费并返还闫成的风险押金300000元。闫成的工程量为2891.118吨，每吨的价格按照合同约定为1200元，闫成所得的劳务费应为3469341.6元。对于英杰公司因向闫成提前支付劳务费，向中耀公司借款400000元，闫成认可利息20800元，但是认为该款英杰公司已经扣除过了，本案中不同意扣除，但并未提供证据证实已经扣除，故本案中该款应予扣除。对于闫成要求中耀公司和胜星公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，因一审法院作出（2016）兵0201民初424号民事判决书判决中耀公司向英杰公司支付劳务费1016574.63元，并支付违约金100000元，现该判决已发生法律效力，故闫成要求中耀公司和胜星公司在未付工程款范围内承担连带责任没有法律依据，且双方之间也没有合同关系，故驳回闫成对中耀公司和胜星公司的诉讼请求。 对于闫成的诉讼请求，一审法院做如下评析： 1.对于闫成要求英杰公司、中耀公司、胜星公司支付拖欠劳务费785869.83元和逾期付款利息119874.8元的诉讼请求，一审法院结合闫成完成的工程量，应支付闫成的劳务费为3469341.6元，扣除已支付的费用2675272.8元，还应扣除未做水密实验18000元、2015年电费12038.97元、2015年吊车租赁费10000元、房屋租赁费38000元、材料费6375元、利息20800元，剩余劳务费为688854.83元，对于超过部分不予支持；对于逾期付款利息119874.80元，依照闫成和英杰公司签订的合同约定（其他未约定的内容，依主合同为主），闫成主张按照英杰公司和中耀公司签订的合同条款（未按时支付工程款，按应付工程款总额的银行贷款利息的4倍）计算违约金，英杰公司应在2015年6月7日后付工程款总额的90％，剩余工程款应在2016年6月7日支付，但英杰公司至今未履行，已构成违约，应该支付逾期付款利息，但英杰公司认为过高，一审法院酌定支持数额为70000元，且该数额不超过按合同计算的违约金数额。 2.对于闫成要求英杰公司、中耀公司、胜星公司支付误工费617850元及逾期付款利息106140元的诉讼请求，依照闫成和英杰公司签订的合同约定（其他未约定的内容，依主合同为主），闫成主张按照英杰公司和中耀公司签订的合同条款（如不能按期支付工程款，造成停工待料或人工、机械窝工的损失，付款方将全部承担）；闫成提供的误工费证据《工作联络单》虽然有英杰公司的盖章，但其提供的《误工工资明细》没有英杰公司的盖章认可，《误工工资明细》仅简单的列明误工天数、每天应发的工资，该证据并未列出详细误工具体时间和具体误工原因，不能证明其误工的真实性，闫成的起诉状中列明误工的原因是因为英杰公司材料延迟到场等原因，英杰公司和中耀公司的合同中仅列明了不能按期支付工程款造成的误工应承担赔偿责任并未规定材料延迟到场导致误工的合同责任，故对闫成主张的误工费及利息因证据不足和合同未约定，一审法院不予支持； 3.对于闫成要求英杰公司返还风险押金300000元的诉讼请求，英杰公司认可收到闫成风险押金300000元的事实，但是认为该工程至今未全部验收，还存在风险，本案中查明质保期已过，英杰公司应该返还闫成风险押金300000元，故对该项请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告巴州英杰建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告闫成劳务费688854.83元及逾期付款利息70000元，以上合计758854.83元；二、被告巴州英杰建筑工程有限公司于本判决生效后五日内返还原告闫成风险押金300000元；三、驳回原告闫成的其他诉讼请求；四、驳回原告闫成要求被告新疆中耀工程有限公司、被告新疆胜星联合化工有限公司承担责任的诉讼请求。案件受理费23075元（原告闫成已预交），由原告闫成负担8745元，被告巴州英杰建筑工程有限公司负担14330元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。闫成提交了《关于的回复》原件一份。证明目的：1.2015年4月1日，中耀公司和英杰公司协议停止劳务合同；2.英杰公司认可2014年8月至9月，因无法供应钢材，造成闫成误工的事实；3.胜星公司对该回复没有回函。英杰公司的质证意见：真实性认可。对误工事实不清楚，误工费应由胜星公司承担，不应由英杰公司承担。本院对该证据予以确认。 英杰公司提交出库单原件一份，借条原件一份。证明英杰公司借给闫成两台焊机、两台焊把线、两个灭火器，价值共计14500元。闫成质证意见：真实性认可。因胜星公司着火，两个灭火器是英杰公司让闫成转交给胜星公司使用，不是闫成所用。闫成只收到两台旧焊机、两套旧焊把线。闫成在使用前还进行了修理，设备不值钱，且设备已归还英杰公司。本院对该组证据的真实性予以认可。 二审除认定一审查明的事实外，另查明，2014年8月16日至10月，因涉案工程主材不到位，英杰公司在工作联络上签字盖章确认误工损失金额合计617850元。2015年5月24日,英杰公司向新疆胜星工程建设有限公司发出《关于的问复》，载明：“由于上述原因，本工程无法正常进行，请贵公司支付2014年我单位所有的劳务费及由于贵公司2014年8月至9月主材不到位所造成的误工费用。”上述事实有《工作联络单》、《关于的回复》、《劳务分包合同》等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.英杰公司交给闫成的设备价值是多少，应否从劳务费中予以扣减；2.闫成应付的租金数额为多少；3.英杰公司欠付劳务费所产生的利息数额为多少；4.闫成主张的误工费及利息应否得到保护；5.中耀公司、胜星公司在本案中是否应承担连带责任。围绕上述焦点问题，评析如下： 一、英杰公司交给闫成的设备价值是多少，应否从劳务费中予以扣减 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，英杰公司上诉认为其借给闫成两台焊机、两套焊把线、两个灭火器，价值14500元，应从英杰公司应付款中予以扣除。闫成辩称，其只收到两台旧焊机、两套旧焊把线，使用前还进行了修理，上述设备不值钱，在诉讼前已归还英杰公司。因英杰公司未举证证明以上物品的价值，且闫成对英杰公司的主张不认可，故对英杰公司该项上述请求，本院不予支持。 二、闫成应付的租金数额为多少 英杰公司上诉认为，应付劳务费中应扣除房屋租赁费72000元。在一审诉讼中，闫成认可房屋租赁费为38000元。因英杰公司未举证证明房屋租赁费为72000元，一审认定房屋租赁费为38000元并无不当，英杰公司的该项上诉主张，因无证据证实，本院不予采信。 三、英杰公司欠付劳务费所产生的利息数额为多少 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，英杰公司应支付闫成劳务费688854.83元。闫成和英杰公司签订的《劳务分包合同》约定：待合同内工程施工竣工验收合格后付至总额的90%，剩余10%为质保金，质保期为一年，质保期到期十日内向乙方付清全部施工款。2015年5月22日，英杰公司申请中耀公司对闫成完成的涉案工程进行验收，中耀公司未在合同约定的15日内验收，视为工程合格。英杰公司应在2015年6月7日后付劳务费总额的90%,剩余劳务费应在2016年6月7日支付。英杰公司至今未履行，已构成违约，英杰公司应当向闫成支付逾期付款利息。诉讼中，英杰公司认为闫成主张的逾期付款利息数额过高，要求调整。一审法院依据双方的约定，结合本案的实际情况酌定逾期付款利息为70000元并无不当，应予维持。对闫成要求英杰公司支付逾期给付劳务费的利息增加49874.80元的上诉主张，本院不予支持。对英杰公司认为不应支付逾期付款利息的二审辩解意见，无事实及法律依据，本院不予采信。 四、闫成主张的误工费及利息应否得到保护 闫成上诉认为，英杰公司应向其支付误工费617850元，逾期付款利息106140元。闫成在涉案工程中的施工范围为厂内罐体焊接，施工所需的主材应由英杰公司提供。闫成在诉讼中提交的，由英杰公司出具并盖章确认的《关于的回复》、《工作联络单》可以证实：2014年8月16日至10月，因英杰公司主材不到位，工程停工待料，导致闫成误工损失金额合计617850元，英杰公司应承担误工损失责任。闫成上诉认为英杰公司应向其支付误工费617850元的主张，本院予以支持。对于闫成上诉要求英杰公司支付误工费利息的主张，无法律依据，本院不予支持。 五、中耀公司、胜星公司在本案中是否应承担连带责任 闫成、英杰公司均上诉认为，中耀公司、胜星公司在本案中应承担连带责任。因本案系承揽合同纠纷，涉案合同的当事人为闫成和英杰公司，闫成、英杰公司要求中耀公司、胜星公司在本案中承担连带责任无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人闫成的上诉请求部分成立，上诉人巴州英杰建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2016）兵0201民初498号民事判决第一项、第二项、第四项。即：一、被告巴州英杰建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告闫成劳务费688854.83元及逾期付款利息70000元，以上合计758854.83元；二、被告巴州英杰建筑工程有限公司于本判决生效后五日内返还原告闫成风险押金300000元；四、驳回原告闫成要求被告新疆中耀工程有限公司、被告新疆胜星联合化工有限公司承担责任的诉讼请求。 二、撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2016）兵0201民初498号民事判决第三项。即：驳回原告闫成的其他诉讼请求； 三、上诉人巴州英杰建筑工程有限公司于本判决生效后五日内向上诉人闫成支付误工费617850元； 四、驳回上诉人闫成的其他一审诉讼请求； 五、驳回上诉人闫成的其他上诉请求； 六、驳回上诉人巴州英杰建筑工程有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23075元（上诉人闫成已预交），由上诉人闫成负担3185元，由上诉人巴州英杰建筑工程有限公司负担19890元。 二审案件受理费12672元（上诉人闫成预交12509元，上诉人巴州英杰建筑工程有限公司预交163元），由上诉人闫成负担2530元，由上诉人巴州英杰建筑工程有限公司负担10142元。 本判决为终审判决。 审判长  盛云华 审判员  于新玲 审判员  石红燕 二〇一七年七月二十四日 书记员  苗佳雨