北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1534号上诉人（原审原告）：三横一竖餐饮管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：徐进，总经理。委托诉讼代理人：张峰，河北桁公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：方莉园，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京先明赫科技发展有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇甜园路5号3幢2层205。法定代表人：蔡明，总经理。委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人三横一竖餐饮管理（北京）有限公司（简称三横一竖公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1895号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：三横一竖公司。2.注册号：19687851。3.申请日期：2016年4月19日。4.专用期限至2027年6月6日。5.标志：眼镜望京小腰。6.核定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：养老院；餐厅；旅游房屋出租；日间托儿所（看孩子）；餐馆；自助餐馆；动物寄养；假日野营住宿服务；预订临时住所，饮水机出租。二、引证商标1.注册人：北京先明赫科技发展有限公司（简称先明赫公司）。2.注册号：13685299。3.申请日期：2013年12月6日。4.专用期限至2025年8月20日。5.标志：望京小腰。6.核定使用服务（第43类，类似群4301；4306）：饭店；餐馆；自助餐馆；餐厅；自助餐厅；快餐馆；备办宴席；酒吧服务；流动饮食供应；烹饪设备出租。三、被诉裁定：商评字[2018]第249635号《关于第19687851号“眼镜望京小腰”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年12月27日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条规定之情形为由，裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实2017年12月26日，先明赫公司以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由请求商标评审委员会宣告诉争商标无效，并向商标评审委员会提交了以下主要证据：1．搜狐网、微信公众号、大众点评网有关“望京小腰”的报道；2.“爽食行天下”节目有关“望京小腰”报道的页面截图、视频光盘；3．广东卫视“零点食神”节目部分视频截图；4．引证商标相关注册信息。三横一竖公司辩称，诉争商标与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标，并向商标评审委员会提交了其所签合同、在媒体网络上宣传使用的证据等。原审诉讼阶段，三横一竖公司提交了以下主要证据：1.百度百科、豆瓣网、大众点评网对“望京小腰”的介绍；2.大众点评数据望京小腰统计总表：北京地区店名为“望京小腰”的有427家，其中有“望京小腰”菜品的350家；北京地区店名不是“望京小腰”有“望京小腰”菜品的75家；北京以外其他地区（天津、上海、武汉、重庆、廊坊、哈尔滨）店铺名不是“望京小腰”有“望京小腰”菜品的134家；店名为“望京小腰”的142家其中有“望京小腰”菜品的46家；3．360个人图书馆网站和微信公众号上关于“望京小腰”文章、大众点评消费者点评的截图；4．关于“眼镜望京小腰”在卫视节目、优酷视频、微博、微信公众号的报道、视频文章等。先明赫公司提交了以下主要证据：1.先明赫公司的关联公司博洛尼家居用品（北京）股份有限公司、博洛尼家居用品（北京）股份有限公司第一分公司企业信用报告，以及餐饮承包合同、商标许可协议；2.先明赫公司在北京、上海、江苏、四川等12个省份17个城市使用引证商标的合作协议书、门店营业执照、门店照片、消费凭证；3.先明赫公司宣传引证商标的广告合同、参展合同、活动协议，与百度等网络平台签订的推广协议、服务协议、合作协议等；4.销售合同、销售合作协议等；5.北京望京小腰餐饮管理有限公司运营的网站截图和百度搜索页面截图；6.先明赫公司相关维权裁定书和行政处罚决定。原审庭审中，三横一竖公司明确表示对于诉争商标核定使用的“餐厅、餐馆、自助餐馆服务”与引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议。三横一竖公司和先明赫公司均明确表示二者的主要营业场所在北京市朝阳区望京地区。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。三横一竖公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，关于商标标志近似问题，诉争商标由中文“眼镜望京小腰”构成，引证商标由中文“望京小腰”构成，诉争商标完整包含了引证商标的全部内容，二者使用在同一种或者类似服务上，容易导致相关公众的混淆误认，使相关公众误认为使用上述商标的服务来源于同一市场主体或者彼此之间存在特定关系。因此，诉争商标与引证商标构成近似商标标志。即使如三横一竖公司所述，“望京小腰”是一种食物的名称，当其作为商标使用在“餐厅、餐馆、自助餐馆”等服务上，容易使相关公众将其作为是对上述服务中提供的一种食物的描述，其注册是否符合2013年商标法第十一条的规定可能存有争议，也不应在本案审理程序中，仅因引证商标的显著性问题就置其为有效注册商标的法律地位于不顾，而维持诉争商标的注册。因此，基于上述考虑，在本案中亦应当尊重引证商标作为在先有效注册商标的法律效力。关于服务类似问题，三横一竖公司明确认可诉争商标核定使用的“餐厅、餐馆、自助餐馆”服务与引证商标核定使用的“餐厅、餐馆、自助餐馆”服务类似，原审法院经审查，对此予以认可。诉争商标核定使用的“假日野营住宿服务、预订临时住所、旅游房屋出租、饮水机出租”等其他服务与引证商标核定使用的“酒吧服务、流动饮食供应、烹饪设备出租”等服务在服务内容、方式、对象等方面相近或具有一定的关联性，且先明赫公司提供的在案证据可以证明引证商标具有一定的知名度，三横一竖公司和先明赫公司又同处一地，相关公众基于对服务的通常认知和一般交易观念容易认为其存在特定联系，从而造成混淆误认，二者亦构成类似服务。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回三横一竖公司的诉讼请求。三横一竖公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要理由为：1.本案应当对引证商标缺乏显著性的问题作出审查和认定，诉争商标含有显著性较强的元素，与引证商标未构成近似商标；2.诉争商标核定使用的“假日野营住宿服务、预定临时住所、旅游房屋出租、饮水机出租”等服务与引证商标核定使用的“酒吧服务、流动饮食供应、烹饪设备出租”等服务在《类似商品和服务区分表》中属不同群组，且在功能、目的、消费群体等方面存在明显区别，不构成类似服务；3.诉争商标经过使用建立了稳定的市场秩序，未与引证商标发生混淆、误认；4.在引证商标缺乏显著特征的情况下，应当待引证商标的无效宣告评审程序结束后再行审理本案，故请求法院中止审理本案。国家知识产权局及先明赫公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，先明赫公司提交了（2020）京东方内民证字第02875号公证书、相关报道、荣誉证书等证据，用以证明引证商标具有较高知名度。国家知识产权局及三横一竖公司未对上述证据发表质证意见。另查，截至本案审理时，引证商标为有效注册商标。上述事实，有公证书、引证商标档案等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系的服务。认定服务是否类似，应当以相关公众对服务的一般认识综合判断。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的知名度、所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。原审庭审中，三横一竖公司明确表示对于诉争商标核定使用的“餐厅、餐馆、自助餐馆”服务与引证商标核定使用服务构成类似服务不持异议，本院经审查对此予以确认。诉争商标核定使用的“假日野营住宿服务、预定临时住所、旅游房屋出租、饮水机出租”等服务与引证商标核定使用的“酒吧服务、流动饮食供应、烹饪设备出租”等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，相关公众一般认为存在特定联系。诉争商标为“眼镜望京小腰”，引证商标为“望京小腰”，诉争商标完整包含了引证商标，二者在文字构成、呼叫及含义等方面相近。在案证据能够证明引证商标具有一定知名度，而不足以证明诉争商标经过使用能够与引证商标相区分，加之三横一竖公司及先明赫公司均认可二者的主要营业场所同在一地，故诉争商标与引证商标若使用在上述同一种或者类似服务上，易使相关公众认为其服务来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。原审判决及被诉裁定认定诉争商标与引证商标构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。三横一竖公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。引证商标是否具有显著性并是否因此应当被宣告无效不属于本案审理范围，本院对此不予评述。截至本案审理时，引证商标仍为有效注册商标，仍构成诉争商标注册的权利障碍。本案系对被诉裁定合法性的审查，且法律并未规定在审理商标权无效宣告请求案件时需等待引证商标的无效宣告请求裁定作出并生效后才可以继续审理，故本案情况不属于必须中止诉讼的情形，对三横一竖公司的相关上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。三横一竖公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由三横一竖餐饮管理（北京）有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年七月一日法官助理  李双阳书 记 员  王译平