江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3281号上诉人（原审被告）：王月林，女，1979年8月15日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：李玉堂，江苏融鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，江苏融鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杜洪彪，男，1952年9月22日出生，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张文慧，江苏创盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹建平，男，1980年12月5日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人王月林因与被上诉人杜洪彪、曹建平抵押权纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初5360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案受理，并依法组成合议庭于2019年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人王月林及其委托诉讼代理人李玉常、王磊，被上诉人杜洪彪及其委托诉讼代理人张文慧，到庭参加诉讼。被上诉人曹建平经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王月林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回杜洪彪的诉讼请求；2.一、二案件受理费由杜洪彪负担。事实和理由：1.根据我国现有的法律规定，善意取得制度仅适用物权转让民事行为，且受让人已取得转让标的物所有权。本案是借款合同，并非是物权转让行为。2.善意取得制度系指因物权转让行为使善意受让人取得转让标的物所有权，一次取得无须再次变动。本案杜洪彪因借款合同取得抵押权，抵押权是具有从属性质的担保物权，不是所有权，抵押权随主权利存在而存在，随主权利消灭而消灭。如主权利无效则从权利也无效。本案中，杜洪彪取得的抵押权随曹建平的还款行为而发生变化，如果借款合同无效，抵押合同也当然无效。另外，我国法律所规定的善意取得是指善意取得人取得物权后，无须通过其它方式再次确认或行使。而抵押权人取得抵押权后，可能会因为债权的全部或部分消灭而消灭，即使债权未消灭，抵押权人行使抵押权也必须通过一定的法定程序，这足以表明行使抵押权与行使物权的区别。3.我国法律规定的善意取得制度，是为了保护尽了合理注意义务、支付了合理对价的受让人。本案中，首先，杜洪彪支付曹建平的70万元是为履行他们之间借款合同的义务，不是抵押权对价。杜洪彪取得涉案房屋的抵押权，是曹建平出借70万元附加的一个条件。其次，杜洪彪向曹建平出借款项时虽然到过公证处和房产局办理了公证和抵押登记，但这是杜洪彪对第三方的信任，并非对交易对方的信任。以上机构只是作形式审查，当交易出现风险时，这些行为并不构成善意取得。王月林在一审法院另行请求确认杜洪彪与曹建平签订的《借款合同》《借款抵押合同》无效一案中，一审法院查明了王月林已于2014年12月8日和曹建平协议离婚，双方签订了离婚协议书并在浦口区民政局备案，离婚协议明确约定涉案讼争房产归王月林所有，而杜洪彪、曹建平的《借款合同》签订于2015年4月10日。一审法院同时查明王月林没有借款真实的意思表示，也没有抵押、担保的真实意思表示，是被冒签的行为，故认定《借款合同》涉及王月林的部分无效。抵押权是借款合同债权人债权的从权利，抵押合同依附于借款合同。一审法院既然查明并认定借款合同、抵押合同均系被冒签，否认了王月林借款的真实意表示而被认定无效，那么，让王月林承担担保责任也就无任何法律依据。4.根据最高人民法院关于审理民事案件中涉及经济犯罪的相关规定，本案应当中止审理。本案在一审中已经审理查明，曹建平与杜洪彪签订借款合同时采取了欺骗的手段，擅自用他人资产，并让人冒充权利人。获取70万元后，便逃之夭夭，已涉嫌诈骗，依法本案应当中止审理并移送有权机关处理。被上诉人杜洪彪答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回王月林的上诉请求。1.根据物权法第一百零六条第三款规定，当事人善意取得其他物权的，参照适用善意取得所有权的规定。抵押权作为担保物权，属于他物权，具有物权的基本属性，抵押权的善意取得可以参照适用所有权善意取得的规定。2.杜洪彪已尽到了足够的注意义务，主观上并没有任何过错。纵观本案事实，在出借款项之前，杜洪彪不认识曹建平以及王月林，为了确保资金的安全，在签订借款合同的过程中，首先是通过居间人签订了居间合同。其要求借款人出示了真实有效的身份证原件、结婚证原件，足以让其相信曹建平、王月林夫妻关系身份的真实性，杜洪彪对夫妻双方的身份尽到了审查义务。其次杜洪彪还通过公证处对借款人的身份再次进行核实。最后在签订房屋抵押合同时，曹建平与被冒名的王月林携带身份证原件以及房产证原件，一起到房产局办理抵押登记。杜洪彪作为一个善良的公民，相信专业机构的专业判断，同时所提交的所有证件原件均真实有效，有理由相信冒充王月林的女子是王月林本人。3.杜洪彪取得抵押权时支付了相应的对价。抵押合同明确约定曹建平、王月林因借款将涉案房屋抵押给杜洪彪，作为70万元的担保。而杜洪彪在办完房屋抵押登记之后才将70万元借款汇入曹建平的账户，显然支付了相应的对价。抵押权作为担保物权与债权具有不可分性，依于债权而存在。根据物权变动规则，涉案房屋抵押权的取得经过了相应的变更登记，杜洪彪依法取得相应的抵押权。4.本案是否构成诈骗属于公安机关的判断范围。而王月林与曹建平在离婚后长达半年的时间内不办理涉案房屋的过户手续，还让曹建平持有其真实有效的身份证原件和结婚证原件以及房产证原件以签订借款合同、房屋抵押合同，客观上为曹建平实施无权处分的行为提供了帮助。夫妻二人存在恶意串通的可能性。王月林主观存在重大过错，不排除其与曹建平有假离婚的可能性。被上诉人曹建平二审未应诉答辩。杜洪彪向一审法院提出诉讼请求：依法确认杜洪彪善意取得王月林、曹建平共有的位于浦口区抵押权。一审法院经审理查明：2015年4月10日，杜洪彪与案外人南京传奇投资咨询有限公司（简称传奇公司）签订居间合同，在案外人居间下，当日曹建平、“冒名王月林的女子”与杜洪彪签订《借款合同》《南京市房地产抵押合同》，约定杜洪彪向曹建平、王月林出借70万元，借款期限6个月，自2015年4月10日起至2015年10月9日止，并约定曹建平、王月林因借款将涉案房屋抵押给杜洪彪，作为70万元债务的担保。同日，杜洪彪、曹建平、“冒名女子”共同向江苏省南京市雨花台公证处申请对借款合同进行公证并赋予该合同强制执行效力。申请公证后，杜洪彪、曹建平、“冒名女子”又携带曹建平、王月林、杜洪彪的身份证、房屋所有权证、国有土地使用权证、房地产抵押登记申请书、《借款合同》《南京市房地产抵押合同》和抵押房地产价值协议书向原南京市住房和城乡建设委员会申请涉案房屋的抵押登记。2015年4月14日，原南京市住房和城乡建设委员会为涉案房屋办理抵押登记，并于4月17日向杜洪彪颁发了宁房他证浦字第××号他项权证，同日杜洪彪通过银行转账将70万元汇入曹建平的账户。一审法院另查明，在杜洪彪、王月林、曹建平另案处理的案件中，王月林申请对《借款合同》《南京市房地产抵押合同》及《公证书》内附的借款合同中王月林的签名和指印进行鉴定，南京康宁司法鉴定中心出具鉴定意见：经鉴定，“王月林”签名字迹与样本字迹均不是同一人所写，《借款合同》中的“王月林”签名处的红色指印不具备鉴定条件，《南京市房地产抵押合同》中“王月林”签名处的红色指印不是样本捺印人王月林所捺印。2014年12月8日，王月林与曹建平在南京市浦口区民政局协议离婚，双方约定涉案房屋归王月林所有。一审法院认为,关于《南京市房地产抵押合同》效力及杜洪彪能否善意取得抵押权问题。经笔迹鉴定，王月林未在抵押合同上签字、捺印，该抵押行为未取得王月林的同意，曹建平将涉案房屋抵押给杜洪彪，属于无权处分。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条是关于合同效力和物权效力区分的规定，无权处分不导致合同无效。曹建平处分涉案房屋未经王月林同意，但对抵押合同效力不产生影响。《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。本案中，首先，杜洪彪系在案外人传奇公司居间下与曹建平、“冒名女子”签订《借款合同》《抵押合同》；其次，三人共同向江苏省南京市雨花台公证处申请办理赋予《借款合同》强制执行效力公证并且在雨花台公证处签订了《借款合同》；最后，三人又携带相关材料共同向房产登记部门申请办理抵押权登记，杜洪彪在取得他项权证后才将70万元出借给曹建平。纵观本案整个事实经过，杜洪彪基于对专业中介公司的信任、对不动产物权的登记公示及公证机构对各方当事人身份、意思表示真实性及公证事项合法性审查的信赖，在出借款项过程中已尽到合理的注意义务并支付了合理的对价，最终取得他项权证，故杜洪彪取得的抵押权构成善意取得。综上，王月林辩称杜洪彪不能善意取得涉案房屋抵押权的意见均不成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：杜洪彪善意取得南京市浦口区抵押权。一审案件受理费80元，由曹建平负担（杜洪彪已预付40元）。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审中，本院向原江苏省南京市雨花台公证处（现更名为南京紫金公证处）当时的公证员陈某,4调查，陈某,4确认“冒充王月林的女子”公证时提交的王月林的身份证经身份证查验系统审查是真实的。身份证上王月林的照片是十年前拍的，所以没有发现前来公证的女子与照片中的王月林不是同一人。该事实有本院调查笔录、询问笔录在卷为证。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。根据该条法律规定，首先，抵押权作为物权的一种，其取得适用善意取得制度。王月林关于善意取得制度只适用于物权转让行为，抵押权不适用善意取得制度的抗辩意见是对物权法该条规定的误读，本院不予采信。其次，本案中，杜洪彪是善意相对人，依法取得抵押权。1.判断相对人是否善意，应结合相对人的交易能力和具体的交易过程，综合审查认定相对人是否尽到合理的注意义务。讼争的抵押房产登记在曹建平、王月林二人名下，签订借款合同和办理公证的虽非王月林本人，但公证机构审查确认王月林的身份证是真实的，用于抵押登记的房产证经登记部门审核也是真实的，杜洪彪基于对公证机关和不动产登记部门审查结果的信赖，完全有理由相信签订借款合同和办理抵押登记的是王月林本人。2.杜洪彪支付了合理的对价。正因为有房产抵押，杜洪彪才愿意向曹建平出借70万元款项，所以杜洪彪出借70万元款项就是为获得抵押权支付的对价。3.抵押已办理登记取得他项权证。综上分析，一审法院认定杜洪彪构成善意取得抵押权并无不当。王月林与曹建平于2014年12月8日协议离婚，双方约定案涉房屋归王月林所有，但王月林不但未及时办理房屋产权的变更登记，而房产证原件却由曹建平持有。王月林既然已经与曹建平离婚，为何曹建平却持有其身份证原件，王月林对此不能作合理的解释。因此，王月林对其房屋被设定抵押存在明显的过错，由此导致的损失应由其自行承担。王月林否认杜洪彪的抵押权实际是要求由善意的债权人杜洪彪来承担因其过错导致的损失，有违公平，应不予支持。借款合同是他人冒充王月林签订，非王月林真实意思表示，依法只是对王月林没有约束力，但借款合同本非无效。王月林关于借款合同无效因此抵押合同无效的主张不能成立，本院不予支持。关于本案应否中止审理问题。本案中，杜洪彪受曹建平欺骗签订借款合同和抵押合同，依法杜洪彪有权主张撤销。在杜洪彪不主张行使撤销权的情况下，合同依然有效。而曹建平是否构成诈骗刑事犯罪并不影响本案中对杜洪彪是否能够善意取得抵押权进行审理认定，即本案的审理不以曹建平是否构成刑事犯罪为依据，王月林关于本案应中止审理的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人王月林负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄德清审 判 员 罗正华审 判 员 毕宣红二〇二〇年七月七日法官助理 李 菲书 记 员 刘雨晴