广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民再27号再审申请人(原审被告)：广州市番禺丽江实业有限公司，住所地：广东省广州市番禺区洛浦街迎宾路沙溪大桥脚。诉讼代表人：广州市番禺丽江实业有限公司管理人。负责人：倪烨中。委托诉讼代理人：陈仕培，广东君信律师事务所律师。被申请人(原审原告)：广州番凯物业管理有限公司。住所地：广东省广州市番禺区市桥街西环路1165-1185号单号第五层D001房。法定代表人：林清泉，职务总经理。委托诉讼代理人：梁学军，广东本华律师事务所律师。委托诉讼代理人：许洋，广东本华律师事务所律师。再审申请人广州市番禺丽江实业有限公司（以下简称丽江实业公司）管理人因与被申请人广州番凯物业管理有限公司（以下简称番凯物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院作出的（2017）粤0113民初3971号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月20日作出（2019）粤01民申518号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丽江实业公司管理人再审请求：撤销原审判决，确认番凯物业公司与丽江实业公司签订的《物业管理委托合同》和《确认欠缴物业管理服务费的协议书》无效。事实和理由：丽江实业公司管理人在接管丽江实业公司的过程中发现：1.丽江实业公司的法定代表人廖小颜在2015年5月19日出境后，再无入境记录，另一股东陈绮云则是在2015年7月3日后出境，再无入境记录。2.丽江实业公司的公章失控。根据另案（2016）粤0113民初9584、9585、9586号三份劳动纠纷民事判决书所查明的事实，在丽江实业公司法定代表人廖小颜出境后，原丽江实业公司的总经理关昌明、办公室主任和董事长助理符旭辉、财务经理梁淑敏均在2015年7月1日与丽江实业有限公司解除劳动关系。管理人经与上述三位高管联系，符旭辉、梁淑敏均明确表示不知公章的下落，关昌明则拒接丽江实业公司电话。3.符旭辉在接受丽江实业公司管理人的电话询问时，表示在2015年他们离职走之前，丽江实业的场地都是丽江实业公司自己管理的。4.丽江实业公司管理人在审查番凯物业公司所申报的债权过程中，针对所发现的疑点，要求番凯物业公司提供其在2010年至2014年12月31日期间丽江实业公司向其支付物业管理费的银行转账凭证及番凯物业公司所开具的发票，但番凯物业公司至今未能提供。5.番禺法院根据番凯物业公司在起诉时提供的地址（迎宾路121号丽江明珠）及联系电话（186××××0240）将诉讼资料寄送丽江实业公司后，有人假冒廖小颜的签名签收了邮件，并在法院的送达地址确认书及电子送达地址确认书上留下非丽江实业公司员工的联系方式（陈智发，电话：132××××1422），并加盖了丽江实业公司的公章。上述用章的落款时间为2017年6月23日。尽管表面上丽江实业公司签收了上述诉讼文书，却没有派人参加该案的诉讼，最终该案以丽江实业公司缺席判决的方式，判决支持了番凯物业公司的诉讼请求。而当原审法院按上述地址及联系人、联系电话，以EMS方式送达判决书时，却被退回。6.丽江实业公司管理人根据上述线索，与陈智发联系时，陈智发表示他是丽江实业的员工，现在还在丽江实业公司上班，但当问他2017年时是否签收过丽江实业公司的诉讼材料，他回答“要问我们的律师才知道”，进一步问他的领导和律师是谁时，他就把电话挂断了，此后再不接听。7.经查询丽江实业公司的社保缴交记录，从未有“陈智发”的名字出现，另外，自2016年10月后，在社保局己无任何丽江实业公司的员工缴交社保费用的记录。综上所述，丽江实业公司管理人认为，番禺法院审理的（2017）粤0113民初3971号一案中，存在有人利用手中掌握的丽江实业公司已失控的公章，虚构债务或者承认不真实的债务，损害丽江实业公司债权人利益的情形，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十三条有关涉及债务人财产的“虚构债务或者承认不真实的债务的”行为无效，及最高人民法院法释【2019】3号《关于适用若干问题的规定（三）》第七条“管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书”的规定，现向二审法院提出再审申请，请依法作出处理。被申请人番凯物业公司提交意见称，一审法院送达程序合法，诉讼材料有效送达丽江实业公司，且丽江实业公司管理人没有任何证据证明番凯物业公司有《合同法》第五十二条关于合同无效的行为，丽江实业公司管理人的再审请求均不符合再审条件。丽江实业公司管理人无权代表丽江实业公司就本案申请再审。番凯物业公司没有任何伪造证据虚构债权的行为。2017年5月15日，番凯物业公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令丽江实业公司向番凯物业公司支付2015年1月1日至2017年4月30日的物业管理服务费6381167.80元（每月按227898.85元计算，自2015年1月1日起暂计至2017年4月30日止为6381167.80元）；2.判令丽江实业公司向番凯物业公司支付上述费用逾期支付的违约金6381167.80元，计算标准按照合同约定逾期之日起每天千分之五计算，每月的物业管理费的违约金从欠费当月的6号开始计算，计算至2017年4月30日止，每月计算物业管理费违约金的基数是227898.85元；3.判令丽江实业公司承担本案的受理费及因诉讼而产生的一切费用。原审法院认定事实如下：丽江实业公司是位于广州市番禺区洛浦街迎宾路121号之一（权属证号：粤房地权证穗字第××号）、广州市番禺区洛浦街迎宾路121号之二（权属证号：粤房地权证穗字第××号）、番禺区大石镇沙溪村进村公路西侧（丽江歌剧院首层）（权属证号：粤房地证字第××号）、番禺区大石镇沙溪村进村公路西侧（丽江歌剧院二层）（权属证号：粤房地证字第××号）、番禺区大石镇沙溪村进村公路西侧（丽江歌剧院三层）（权属证号：粤房地证字第××号）、番禺区大石镇沙溪村进村公路西侧（丽江歌剧院四层）（权属证号：粤房地证字第××号）、番禺区大石镇沙溪村进村公路西侧（丽江歌剧院五层）（权属证号：粤房地证字第××号）、番禺区大石镇沙溪村进村公路西侧（丽江歌剧院六层）（权属证号：粤房地证字第××号）、番禺区大石镇丽江明珠酒店员工宿舍楼（权属证号：粤房地证字第××号）、番禺区大石镇沙溪村进村公路西侧（丽江歌剧院综合楼）（权属证号：粤房地证字第××号）的登记权属人，共有情况为单独所有，土地性质为国有；以上房屋建筑面积合计61968.66平方米。番凯物业公司是具有三级资质等级的物业服务企业。2010年1月26日，丽江实业公司（甲方、委托方）与番凯物业公司（乙方、受托方）签订了《物业管理委托合同》，约定：甲方将丽江歌剧院项目（含歌剧院、桑拿、酒店、停车场等）涉讼项目委托于乙方实行物业管理；物业权属证号（包括但不限于）：粤房地证字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号；座落位置为番禺沙溪进村公路西侧；建筑面积61235.8平方米；委托管理期限为20年，自2010年3月1日0时起至2030年2月28日24时止；本物业管理服务费用由乙方制定并向业主、使用人收取；本物业管理服务费，有业主、使用人按建筑面积每月每平方5元向乙方交纳（上述费用不包括水、电公摊费用及房屋共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的费用以及公共能源分摊费用）；本物业管理服务费每月交纳一次，每次交纳费用时间为当月5号前；业主合同物业使用人逾期交纳物业管理服务费的，从逾期之日起按每天应交管理服务费的千分之五交纳滞纳金直至付清时止；另约定了车位使用费等内容。2016年12月8日，丽江实业公司（甲方）与番凯物业公司（乙方）签署了《确认欠缴物业管理服务费的协议书》，约定甲乙双方就涉讼项目签订《物业管理委托合同》，约定甲方将上述物业委托乙方实行物业管理……甲乙双方现就甲方逾期支付物业管理服务费事宜，确认如下：甲方确认尚欠乙方自2015年1月1日至2016年12月31日期间的物业管理服务费合计5816372.4元（具体明细详见附件）未支付，因逾期支付物业管理服务费产生的违约金暂计至2016年12月31日为5816372.4元（违约金总额不得超过本金总额）……因甲方经济困难，无力偿还，现甲乙双方协商一致，乙方决定免去上述违约金，但甲方必须于2017年1月之前付清本金，逾期支付的，乙方有权继续依据委托合同履行支付违约金等。附件《丽江公司欠缴物管费清单》，写明：2015年1月至2016年12月期间，每月物业管理服务费本金227898.85元，每月289个车位管理费本金14450元；违约金不超过本金等内容。原审庭审中，番凯物业公司称，我方管理涉讼项目，于2010年1月26日进场，至今还在涉讼项目提供物业管理服务；物业管理费按建筑面积计算，由丽江实业公司实际使用的计费建筑面积为45579.77平方米，按每月每平方米5元收取，每月物业管理服务费227898.85元；另外还要收取289个车位使用费，每月每个收取50元；丽江实业公司从2015年1月5日开始欠缴，之后至今没有支付物业管理服务费；我司通过书面发函件和口头的方式催缴，书面的函件张贴在丽江实业公司门口，但没有签收；我方诉请中的违约金是《物业管理委托合同》第二十条第5项约定的滞纳金。原审法院认为，番凯物业公司与丽江实业公司签订的《物业管理委托合同》主体适格，是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，是为有效，对合同当事人具有法律约束力，当事人均应遵照履行。丽江实业公司作为涉讼项目的所有权人，已实际享有了番凯物业公司提供的物业管理服务，应当向番凯物业公司支付物业管理服务费。根据《物业管理委托合同》的约定，涉讼项目的物业管理费按建筑面积计收，现番凯物业公司主张丽江实业公司应缴纳的物业管理服务费按照45579.77平方米计收，每月每平方米5元，每月物业管理服务费227898.85元，不超出《物业管理委托合同》中约定的范围，且有双方签署的《确认欠缴物业管理服务费的协议书》确认，予以认可。因丽江实业公司未举证其缴纳物业管理服务费的实际情况，应承担举证不能的责任，故番凯物业公司要求丽江实业公司支付2015年1月1日至2017年4月30日的物业管理服务费6381167.80元（227898.85元×28个月）的诉请，予以支持。关于番凯物业公司请求的违约金即滞纳金问题。番凯物业公司主张按照《物业管理委托合同》中约定的按每天应交管理服务费的5‰计算滞纳金，但番凯物业公司在本案中的实际损失主要为应收款的利息损失，根据公平原则，酌情调整为按照中国人民银行同期贷款利率标准计算滞纳金。则丽江实业公司应向番凯物业公司支付物业管理服务费的滞纳金（每月物业管理服务费的滞纳金以227898.85元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从欠费当月的6日起计算至实际清偿之日止，每月物业管理服务费的滞纳金总额以不超过227898.85元为限）。丽江实业公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、广州市番禺丽江实业有限公司于本判决生效之日起十日内向广州番凯物业管理有限公司支付从2015年1月1日至2017年4月30日的物业管理服务费6381167.80元及滞纳金（每月物业管理服务费的滞纳金以227898.85元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从欠费当月的6日起计算至实际清偿之日止，每月物业管理服务费的滞纳金总额以不超过227898.85元为限）；二、驳回广州番凯物业管理有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费103230元，由广州番凯物业管理有限公司负担3230元，广州市番禺丽江实业有限公司负担100000元。再审中，丽江实业公司管理人为证明其主张，提供以下证据：1.（2019）粤01破114-1号《民事裁定书》、（2019）粤01破114号《指定管理人决定书》，拟证明：本院于2019年4月16日裁定对丽江实业公司进行破产清算并依法指定广东君信律师事务所律师担任丽江实业公司管理人，负责人为倪烨中。2.番凯物业公司提交的债权申报表，拟证明：番凯物业公司的申报债权7616469.78元，其中本金6381167.80元，违约金1235301.98元。3.（2017）粤0113民初3971号《民事判决书》，拟证明：原审判决向番凯物业公司支付从2015年1月1日至2017年4月30日的物业管理服务费6381167.80元及滞纳金，主要证据为《物业管理委托合同》、《确认欠缴物业管理服务费的协议书》。4.《物业管理委托合同》，拟证明：该合同落款日期为2010年1月26日，据丽江实业公司董事长助理符旭辉的陈述，此时，丽江实业的场地都是丽江实业公司自己管理的。5.《确认欠缴物业管理服务费的协议书》，拟证明：该协议书的落款日期为2016年12月8日，此时丽江实业公司的大股东兼法定代表人廖小颜、股东陈绮云均不在境内。6.廖小颜、陈绮云出入境记录查询结果，拟证明：丽江实业公司的大股东兼法定代表人廖小颜在2015年5月19日出境后，再无入境记录，另一股东陈绮云在2015年7月3日后出境，再无入境记录。7.（2016）粤0113民初9584、9585、9586号三份《民事判决书》，拟证明：在丽江实业公司法定代表人廖小颜出境后，原丽江实业公司的总经理关昌明、办公室主任和董事长助理符旭辉、财务经理梁淑敏均在2015年7月1日与丽江实业有限公司解除劳动关系。8.补充材料通知及EMS快递单、邮件投递查询结果，拟证明：丽江实业公司管理人要求番凯物业公司提供其在2010年至2014年12月31日期间丽江实业公司向其支付物业管理费的银行转账凭证及番凯物业公司所开具的发票，但番凯物业公司至今未能提供。9.广州市番禺区人民法院受理通知书等资料邮寄EMS底单，拟证明：2017年6月29日，有人假冒已出境的廖小颜的签名签收了邮件。10.法院送达地址确认书、法院电子送达地址确认书，拟证明：2017年6月23日，有人在送达地址确认书及电子送达地址确认书上留下了丽江实业公司联系方式（陈智发，电话：132××××1422），并加盖了丽江实业公司的公章。11.广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初3971号判决书等邮寄EMS单，拟证明：番禺法院按送达地址确认书及电子送达地址确认书地址及联系人、联系电话，以EMS方式送达判决书时，被退回。12.丽江实业公司管理人与陈智发通话记录，拟证明：陈智发自认是丽江实业公司员工。13.国家税务总局广州市番禺区税务局关于丽江实业公司社保缴纳情况的复函，拟证明：2016年10月后，在社保局已无任何丽江实业公司的员工缴交社保费用的记录，丽江实业公司的社保缴交记录中，也从未有“陈智发”的名字出现。番凯物业公司质证称，对证据1.2.3的三性予以认可，对证据4的真实性予以认可，其证明内容不予认可，该证据能够证明丽江实业公司与番凯物业公司之间存在物业服务合同关系。对证据5的真实性予以认可，但不能因此证明丽江实业公司拟证事实。对证据6的真实性予以认可，对于合法性不予认可，侵犯了廖小颜、陈绮云的隐私，丽江实业公司管理人无权向出入境机构调取廖小颜、陈绮云的出入境情况，是违法的。也不能证明廖小颜和陈绮云在出境之后没有再次入境，廖小颜、陈绮云也可以通过网络的方式完成工作行使职权。对证据7的真实性予以认可，对其证明内容不予认可。对证据8的真实性予以认可，但我方没有义务配合丽江实业公司管理人提出的种种要求。对证据9、10、11的真实性予以认可，但是否是廖小颜的签名，及证明的内容无从得知。对证据12的真实性不予认可。对证据13，“陈智发”是否丽江实业公司的员工无法确认。番凯物业公司再审提交的证据：1.2015年1月6日，丽江实业公司与番凯物业公司签订的《确认书》及附件一：管理服务费明细、附件二：设备抵偿清单，拟证明：丽江实业公司自2010年7月1日至2014年12月31日期间的管理服务费16533666元及滞纳金，双方同意以丽江实业公司名下就该物业享有所有权或使用权的动产、设施设备、固定资产折价上述债务给番凯物业公司。2.2015年2月12日，丽江实业公司、广州市水缘休闲有限公司、番凯物业公司三方签订的《协议书》，拟证明：我方物业管理进场的时间，丽江实业公司与番凯物业公司确实存在物业管理服务关系，以及丽江实业公司与番凯物业公司相关的费用，对设备抵债的行为确认。3.广东省高院人民法院（2015）粤高法民二初字第41号《民事判决书》；4.中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民终703号《民事判决书》。证据3-4拟证明：丽江实业公司在2017年4月5日至2017年9月12日期间是有诉讼能力的。丽江实业公司管理人质证称，对证据1的真实性存疑，每月收取的物业管理费是30多万元、管理面积是6万多平方米，与其后签订的协议不一致。对证据2的真实性予以确认，关联性不予确认，丽江实业公司管理人也去过广州市水缘休闲有限公司核实，其确认并不认识番凯物业公司的人，只是配合丽江实业公司的老板签订此合同，但合同并没有履行，其从没有向番凯物业公司交纳过管理费，也证明了番凯物业公司没有进行物业管理。对证据3-4因丽江实业公司的公章失控，也存在其他的案件不实盖章的情况，并不能认定是丽江实业公司的真实意思表示。再审期间，丽江实业公司管理人申请对番凯物业公司提交的2010年1月26日《物业管理委托合同》、2015年1月6日《确认书》、2016年12月8日《确认欠缴物业管理服务费的协议书》三份文书的形成时间进行司法鉴定。番凯物业公司表示不同意丽江实业公司管理人的鉴定申请。经合议庭评议，同意对该三份文书的形成时间进行司法鉴定。在通知番凯物业公司提交该三份文书的原件时，番凯物业公司只提交了《确认书》的原件及丽江实业公司、广州市水缘休闲有限公司、番凯物业公司三方签订的《协议书》，并以《物业管理委托合同》、《确认欠缴物业管理服务费的协议书》的原件无法找到为由不能提供。另查，2015年1月6日丽江实业公司与番凯物业公司签订的《确认书》附件一管理服务费明细中，2010年7月至2014年12月的面积为61235.80平方米，金额为5.00元，每月管理费为306179元。本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”据此可知，在物业服务纠纷中，番凯物业公司作为原告主张争议的物业管理费，依据举证责任分配的原则，应由番凯物业公司对于以下事实提交相关证据：第一、提供合法服务的合同依据，即《物业管理委托合同》；第二、番凯物业公司已经按照合同约定以及相关规定提供服务的依据，即证明其实际履行该物业服务合同中所确定的物业服务管理事项的证据；第三、番凯物业公司书面催交的依据，且证明丽江实业公司无正当理由拒绝缴纳的证据。从上述三个必须满足的证明标准审查来看，番凯物业公司虽在原审时提交了《物业管理委托合同》，但至今不能提交其履行物业服务合同的相关依据，也不能证明向丽江实业公司进行了有效的书面催交送达，也没有丽江实业公司拒绝缴纳的证据。因此，在后面两个证明标准不能完成的情况下，番凯物业公司应承担举证不能的责任。番凯物业公司在原审提交的《物业管理委托合同》、《确认欠缴物业管理服务费的协议书》的附件中，约定的物业管理服务面积并不一致，也即承包费并不相同。此与番凯物业公司再审认为是向广州市水缘休闲有限公司提供了物业管理服务，但以电费予以抵扣相矛盾。丽江实业公司管理人再审中，申请对番凯物业公司提交的2010年1月26日《物业管理委托合同》、2015年1月6日《确认书》、2016年12月8日《确认欠缴物业管理服务费的协议书》三份文书的形成时间进行司法鉴定。番凯物业公司表示不同意丽江实业公司管理人的申请。并以《物业管理委托合同》、《确认欠缴物业管理服务费的协议书》的原件无法找到为由不能提供。番凯物业公司对此应承担不提供原件鉴定的后果。综上，丽江实业公司管理人的再审请求成立，本院再审予以支持，原审认定事实与适用法律有误，本院再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院作出的（2017）粤0113民初3971号民事判决；二、驳回广州番凯物业管理有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费103230元、再审案件受理费98374元，均由广州番凯物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 娟审判员 周国庆审判员 张一扬二〇二〇年七月八日书记员 秦黄铁周琼