浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0381民初1739号 原告：瑞安市中瑞房地产开发有限公司（统一社会信用代码：91330381686689550P），住所地温州市瑞安市经济开发区罗阳大道香江公馆301室南首。 法定代表人：池仁磺，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴建胜、陈武，北京炜衡（温州）律师事务所律师。 被告：浙江省瑞安市汀田街道金凤社区居民委员会（统一社会信用代码：55330381MEA78414XF），住所地瑞安市汀田街道原金前村办公楼。 法定代表人：苏志普。 被告：瑞安市汀田街道金前村股份经济合作社（统一社会信用代码：N23303816936019089），住所地瑞安市汀田街道金前村金前路130号。 负责人：蔡以桐。 二被告的共同委托诉讼代理人（特别授权）：林德洧、周荣瑞，浙江安瑞律师事务所律师。 原告瑞安市中瑞房地产开发有限公司（以下简称中瑞公司）与被告浙江省瑞安市汀田街道金凤社区居民委员会（以下简称金凤居委会）、瑞安市汀田街道金前村股份经济合作社（以下简称金前村合作社）委托代建合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用简易程序于2020年3月25日公开开庭进行了审理，原告中瑞公司的委托诉讼代理人吴建胜、陈武，二被告的共同委托诉讼代理人周荣瑞到庭参加诉讼。本院依原告申请冻结被告金前村合作社在台州银行股份有限公司温州瑞安支行账号53×××15的存款，以15000000元为限。本案现已审理终结。 原告中瑞公司向本院提出诉讼请求：一、解除原、被告于2014年1月20日签订的《瑞安市汀田镇金前村旧村改造项目开发代建合同》；二、二被告共同返还原告合同保证金2000000元、施工保证金1000000元、其他费用195640元，总计3195640元；三、二被告共同支付原告第二项费用的利息损失（其中保证金2000000元自2015年7月21日开始计算；保证金1000000元自2018年2月14日开始计算；其他费用195640元自起诉之日起开始计算，以上均按月利率2%计算至被告实际偿还之日止）；四、二被告共同支付违约金10000000元；五、本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实与理由：2014年1月20日，原、被告签订《瑞安市汀田镇金前村旧村改造项目开发代建合同》，约定：被告将汀田街道金前村旧村改造项目委托原告开发代建，代建范围为代建项目开发建设全过程（项目管理及工程施工），具体包括前期立案、办理工程有关手续、组织工程施工招投标、建设工程施工的发包及管理等；代建管理费为本项目总投资的2.5%；合同开发代建履约保证金2000000元，如因被告原因在18个月内仍不具备进场施工条件，被告退还原告全部保证金，同时原告仍保留代建资格；如被告不按时支付工程进度款、代建管理费和其他应付费用逾期超过15天的，按月利率1%计息处理并支付原告每天万分之五的滞纳金；如被告另外选择其他代建单位，处违约金10000000元给原告；因违反或终止协议造成的损失，争议管辖为工程所在地人民法院。合同签订后，原告支付了合同履约保证金2000000元、施工保证金1000000元，并在2018年12月4日前完成立项、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等建设项目前期审批手续。此外，原告为了推进项目的顺利施工，支付了其他费用共计195640元。审批手续过程中，原告按合同约定以及被告要求，已实际组织施工单位进场做开工前全部准备，包括围墙、工棚搭建、员工招募。在2019年1月30日，瑞安市汀田街道金前村AB地块旧村改造项目建设指挥部致函原告，表示要将案涉项目的施工发包给其他建设公司施工，原告无权再进行建设，而后，原告亦发现瑞安市第二建筑工程有限公司作为施工单位已经对案涉项目进行了现场施工。原告认为，双方所签订的合同合法有效，双方均应依约履行。合同约定的代建范围包括了项目管理和项目施工，现被告擅自将工程施工发包给瑞安市第二建筑工程有限公司，实属违约，给原告造成了重大的经济损失，故诉至法院。 被告金凤居委会、金前村合作社辩称：1.被告金凤居委会主体不适格，被告金凤居委会并非合同相对方，其于2019年成立，不是金前村村委会的继受主体，其不具有经济管理职能；2.被告金前村合作社同意解除项目开发代建合同，事实上也已经解除了，解除系原告违约导致，在前期审批中原告工作极不负责，造成无法弥补的损失，且原告存在丢失房产证、长期拖延时间、未按合同约定组成领导班子、未提交代建工作月度报告和管理范围内的专题报告等问题，原告陈述的已办理的相关证件亦未移交给被告（施工需要的四个证，前三个是原告办理的，开工证是被告办理的）；3.原约定20000㎡由原告按3500元每平方米收购，因2014年房价下跌，原告就提出按2500元/㎡收购，2015年或2016年左右双方协商确定按2700元/㎡，但村民不同意，并发生激烈的矛盾，故原、被告的合作关系就决裂了，决裂原因也是原告违约在先；4.被告同意返还保证金2000000元以及施工保证金1000000元，原告的合理支出被告愿意承担，但以真实正规的发票为准，现存的物品应办理移交手续，其他费用不予认可；5.合同约定返还保证金不计利息；6.合同约定被告另外选择其他代建单位才支付10000000元违约金，现被告未选择其他代建单位，仅是另选施工单位，不应适用该违约条款，退一步讲，即使被告违约，该违约金约定过高，整个项目投资3亿，代建费是按照总投资2.5%计算，即7500000元，即使代建履行完毕，原告仅收到7500000元，故1000万的违约金极不合理；7.原告没有施工资质，被告有权自行选择施工单位，现被告确已委托瑞安市第二建筑工程有限公司对涉案项目进行施工，若原告坚持代建合同为施工合同，被告认为涉案代建合同无效。 原告中瑞公司补充陈述：1.被告辩称原告存在违约行为，实际上，原告已组建专业团队，也会定期做项目进度汇总并向被告汇报，故原告不存在违约行为，反而是被告在原告完成前期的审批手续后擅自于2019年1月向原告发函告知被告将项目另行发包给其他施工单位；2.涉案合同实际是代建开发施工合同，合同内容包括项目的前期立项、审批、管理、施工等，根据合同约定，原告不仅是项目管理方，还是施工方或有权指定施工方的主体；3.保证金不计利息的前提是被告不存在违约行为，适用合同第12.5条款的“其他应付费用”；4.关于违约金过高问题，根据项目的配合费和2.5%管理费（被告和瑞安市第二建筑工程有限公司约定的施工总金额为3.86亿元），若原告正常履行合同，原告的收益已超过原告诉请主张的金额。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。有争议的证据本院认证如下：原告提供的证据：1.费用支出票据，以证明原告在代建过程中已支出的保证金3000000元及其他费用支出。被告质证认为对保证金3000000元、垫付的执行案款40000元、彩钢棚费用100000元、门窗费用1965元等票据予以确认，办公费用6800元待原告移交相关办公用品后予以确认，其他票据中的水果费用178元及189元予以确认，其他证据与本案没有关联，不予认可。本院认为，被告不认可的相关费用，因原告无法提供其他证据证明费用支出与涉案项目有关联，故本院不予采信。2.涉案项目指挥部于2019年1月30日出具的函，以证明被告违约将工程发包给案外人瑞安市第二建筑工程有限公司。被告质证认为该函系指挥部出具，未经被告同意，被告不予认可。本院认为该组证据符合证据三性，根据项目指挥部成立的目的及职能，其出具的与涉案项目有关的函能代表被告的意思，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下：因建设瑞安市汀田街道金前村旧村改造项目需要，原告作为乙方与瑞安市汀田街道金前村村民委员会（瑞安市人民政府于2019年5月10日批复同意撤销瑞安市汀田街道金前村村民委员会，管辖区域合并后设立金凤社区居民委员会）、被告金前村合作社作为甲方于2014年1月20日签订《瑞安市汀田镇金前村旧村改造项目开发代建合同》（以下简称代建合同），合同约定：甲方将汀田街道金前村旧村改造项目委托乙方开发代建，总建筑面积90000㎡（其中出让面积20000㎡），项目总投资约3亿元（不包括出让面积），代建范围：代建项目开发建设全过程，包括前期立项、设计联络、办理工程有关的所有手续、组织工程施工招投标（由乙方组织邀请招投标相应资质的施工单位）、建设工程的发包及管理，并同甲方及安置户共同配合办理分户《所有权证》和《土地使用权证》的备案登记，以及其他与代建项目有关事务的全程代理；代建管理费按本项目总投资的2.5%计算，工程竣工后按实计算工程代建管理费，实行多还少补；代建履约保证金2000000元，转入甲方账户，工程开工施工方提供施工履约保函后7天内退还；施工合同履约保证金为15000000元银行保函，在施工单位中标后付给甲方，甲方分三期退还乙方；合同组成的文件包括本开发代建合同、本代建合同补充协议书、建设工程施工合同、招投标文件等；乙方应按本合同约定的造价下浮比例标准开展总包邀请招标工作，但甲方指定材料或指定专项工程分包的，应按甲方指定的内容执行；本工程实行施工总承包，原则上甲方不得对施工总承包预算范围内的内容提出单独分包，如乙方不具备某专业施工资质，则由乙方独立邀请有资质的单位进行专项施工；乙方办理邀请招投标事宜有自主权，甲方有监督权；施工合同的签订必须符合本合同就有关质量、工期、工程款支付方式及其他有关内容的要求，不得违背本合同已经约定内容或标准，否则造成的后果或责任均由乙方自行承担；乙方应组建代建工作班子机构、提交月度报告及相关专题报告；甲方成立指挥部代表甲方行使职责；甲方不按时支付工程进度款、代建管理费和其他应付费用，自收到乙方书面通知或逾期付款超过15天的按月息1%计算利息并处每日万分之五的滞纳金；本合同签订后，双方必须共同履行，如甲方另行选择其他代建单位，处违约金10000000元给乙方；乙方单方解除合同或将项目整体转让第三方的，同处违约金10000000元。合同还约定了其他事项。原告已向被告支付保证金2000000元（支付时间2014年1月30日）、1000000元（支付时间2018年2月14日），并在履行代建合同中支出相关费用合计142332元（垫付的执行款40000元、搭建彩钢棚100000元、慰问品367元、门窗费1965元）。原告已完成立项、扩初批复、建设用地规划许可证（颁证时间2018年7月16日）、建设工程规划许可证（颁证时间2018年12月4日）等建设前期审批手续。2019年1月30日，被告成立的项目指挥部向原告发函称：至今未与贵公司达成任何形式进场建设协议，经瑞安市汀田街道金前村AB地块旧村改造建设全体建房业主统一集中、民主表决，并以签字形式，自主选择瑞安市耀光建设有限公司进行对金前村AB地块旧村建设，充分表达了建房业主民主选择建设单位的意愿，现以书面形式通知贵公司，贵公司不得以任何形式、任何方法将任何建设单位、任何自然人，进行对汀田街道金前村AB地块旧村改造进场建设。2019年3月19日，原告向被告发函称：我公司于2018年12月4日前已办妥金前村AB地块旧村改造项目建设工程规划许可证及其他报批手续，该证自核发一年内未取得施工许可证且未办理延期的将自行失效，请贵村抓紧落实相关事宜，以便办理建设工程施工许可证。2019年7月5日，原告向被告金前村合作社发函称：我方决定将该工程发包给浙江中瑞建筑工程有限公司施工总承包，请贵村配合我方，按代建合同内施工方条件内容，于5天内与浙江中瑞建筑工程有限公司签订施工总承包合同。2019年7月11日，原告向被告金前村合作社发函称：决定将工程发包给浙江中瑞建筑工程有限公司，我方确保按合同内容履行，如贵村不履行合同约定，自行将该工程施工总承包发包给他人及公司，因此造成的不利后果由贵村承担，并且贵村没有履行合同，应承担违约责任。后被告金前村合作社自行选择瑞安市第二建筑工程有限公司作为施工单位并于2019年8月23日签订《建设施工合同》，签约合同价3.86亿元，并于2019年10月取得建筑工程施工许可证。 本院认为：本案争议焦点一：被告金凤社区的主体资格问题。本院认为金前村村组织调整方式属于留社逐步融合的村规模调整模式，村改社区后，原村委会的公共服务与社会管理职能转移给新设立的社区，原村集体所有的资产由原村经合社继续负责管理、经营，没有相反证据的，原村委会的民事权利义务亦应由村经合社继受，与社区无关，故此，涉案代建合同的权利义务关系应由被告金前村合作社承受，被告金凤社区不承担由此产生的法律责任。综上，被告金凤社区主体不适格。 本案争议焦点二：涉案代建合同效力问题。涉案代建合同系双方当事人的真实意思表示，不存在无效情形，应属有效合同。区别于一般施工合同，代建单位无需相关施工资质，其有权通过招投标或其他方式选择有资质的施工单位进行施工，故被告金前村合作社的相关抗辩意见本院不予支持。 本案争议焦点三：原、被告是否存在违约行为导致代建合同无法继续履行。关于被告金前村合作社提出原告未组建领导班子、未按约报告、无故拖延时间、丢失证件、变更回购价格等意见，原告不予认可并作出相应说明。本院认为，被告金前村合作社未提供证据证明前述行为已实际影响代建合同的履行或造成不利后果，不构成明显违约，故本院对被告金前村合作社的上述意见不予支持。原告主张被告金前村合作社未经原告同意自行选择施工单位违反代建合同约定即“甲方另外选择其他代建单位”并提供相关证据予以证明，被告金前村合作社抗辩被告金前村合作社有自主选择施工单位的权利，不存在违约行为。本院认为，涉案代建合同关于代建范围、甲乙双方权利义务内容、施工责任承担等方面的约定可确认原告对施工单位有选择权并承担相应责任，被告金前村合作社有监督权，故被告金前村合作社辩称其有权自行选择施工单位的意见，与合同约定不符，本院不予支持。根据合同内容及市场交易习惯，工程施工系代建合同的主要内容，被告金前村合作社未经原告同意自行选择施工单位并进行施工，系对合同内容作出实质性的变更，已构成重大违约，现双方一致确认解除双方于2014年1月20日签订的《瑞安市汀田镇金前村旧村改造项目开发代建合同》，本院予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。涉案合同约定“甲方另外选择其他代建单位，处违约金10000000元给乙方”，被告金前村合作社辩称该约定指向“代建单位”并非“施工单位”，本院认为被告金前村合作社有偷换概念之嫌，“代建”，顾名思义代为建造，被告直接剥离“建造”环节并自行确定其他承建方，无异于直接更换代建方，故本院认为被告金前村合作社的违约行为适用前述违约条款。关于被告金前村合作社抗辩违约金过高的意见，本院综合考虑原告的履行情况、实际损失、合同正常履行的可得利益、被告金前村合作社的过错程度等因素，认定违约金10000000元未明显过高，不予调整。 原告在本案终结前未完成办公设备的交接，故原告主张被告金前村合作社支付办公费用6800元，本院不予支持。关于原告主张的相关利息损失及搭建彩钢棚100000元、慰问品367元、门窗费1965元，鉴于违约金已涵盖原告在履行合同中的相关损失，故不予支持。综上，被告金前村合作社应返还原告保证金3000000元，并支付违约金10000000元及垫付的执行款40000元。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决如下： 一、解除原告瑞安市中瑞房地产开发有限公司与被告瑞安市汀田街道金前村股份经济合作社于2014年1月20日签订的《瑞安市汀田镇金前村旧村改造项目开发代建合同》； 二、被告瑞安市汀田街道金前村股份经济合作社退还原告瑞安市中瑞房地产开发有限公司保证金3000000元并支付违约金10000000元、垫付的执行款40000元，合计13040000元； 三、驳回原告瑞安市中瑞房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费116718元，减半收取58359元，保全费5000元，合计63359元，由被告瑞安市汀田街道金前村股份经济合作社负担55020元，由原告瑞安市中瑞房地产开发有限公司负担8339元（被告定于判决生效之日起十日内向本院缴纳；原告已预交受理费116718元，于本判决生效后退回108379元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  余谍 二〇二〇年七月三日 书记员  徐杰 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。