广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7900号上诉人（原审原告）：符林增，男，1977年4月13日出生，汉族，住海南省东方市。上诉人（原审被告）：罗木兰，女，1966年4月10日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：郭昊昶，广东穗南律师事务所。被上诉人（原审被告）：黄财辉，男，1977年3月4日出生，汉族，住江西省抚州市。上诉人符林增、罗木兰因与被上诉人黄财辉工程款纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院(2019)粤0103民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人符林增向本院上诉请求：1.判令罗木兰支付34910元工钱给符林增，从2019年4月18日起，按照协议约定逾期支付工钱，一天罚壹佰元，一直到付完工钱为止；2.请求判令本案诉讼费由罗木兰承担。事实和理由：符林增于2018年10月25日应黄财辉包工头邀请到房东罗木兰南丫316号6层新建的楼房水电包工包料安装施工，按滴水量建筑面积55元/平方计算工程款，工程款由符林增直接向房东罗木兰要，到时扣除黄财辉的工程款就行。符林增装外墙水管和空调滴水管过程中，罗木兰如口头之约支付5000元给符林增。过完2019年春节一段时间，符林增打电话询问罗木兰是否可以装室内水管和电线，罗木兰经过几天考虑后答复称可以。后面符林增就和罗木兰在罗木兰居住的旧房子里签了份简单协议书。符林增之所以提出此要求，是因为担心罗木兰房东无赖，装好后不支付工钱，以便有个凭证。后面通水通电后五六天，罗木兰就不理睬符林增施工队。大概过了一个多月，罗木兰房子装修好后便承包给二手房东对外出租到现在。符林增不服一审判决，认为：1.其与罗木兰友好协商的协议书，符林增已全部履行，并且罗木兰在未提出异议，把房子擅自对外出租7个月的情况下，理应视为全部验收，但一审法官无视这一重大事实，实施安装工人不认可司法鉴定，司法鉴定书已超越符林增和罗木兰之间的简易、普通、质量要求简单的相关协议，是赤裸裸的司法妨害。2.罗木兰在符林增向罗木兰要工钱时叫符林增找黄财辉要，明显的逃避责任，不遵守协议书，多名工人也作证罗木兰不诚实。3.罗木兰在法庭上多次讲假话，欺骗一审法官称房子没有出租。4.司法鉴定应在符林增和罗木兰协议书体现，但这份鉴定书已脱离符林增与罗木兰的真实意思之外，理应视为无效。5.一审判决在安装工人没有错误及房子已经罗木兰默认合格对外出租7个多月情况下，扣除安装工人壹万多元，没有罚罗木兰故意违约一毛钱违约金，这是变相鼓励无赖、打击遵守协议书的诚实方的判决。6.建设工程司法解释第13条规定不经验收，业主擅自使用一段时间后又认为质量不合格提出诉求，可不予支持。符林增于二审庭询时当庭补充下列上诉请求：罗木兰赔偿20天误工损失费、12个月利息损失共计11220元，诉讼期间交通费、住宿费2000元。因罗木兰对于上述补充上诉请求不予认可，且符林增于一审期间并未提出，故本院二审不予审查。上诉人罗木兰就上诉人符林增的上诉辩称，符林增要求按1天支付100元违约金，根据一审法院在2019年1月11日对符林增所作的问话笔录显示，双方的水电协议书第6、7、8项是在罗木兰签名后补的，罗木兰对此是不知情的。即该违约金非双方约定。且涉案工程亦存在质量问题，故罗木兰不应支付任何违约赔偿。被上诉人黄财辉就上诉人符林增的上诉答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人罗木兰向本院上诉请求：1.请求二审法院撤销广东省广州市荔湾区人民法院(2019)粤0103民初3110号民事判决第一项，并驳回符林增的全部诉讼请求。2.本案的一审、二审诉讼费用由符林增、黄财辉承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审予以撤销。1.罗木兰与黄财辉之间是承揽合同关系，罗木兰将私房交由黄财辉承建，由于施工质量未达到双方约定及国家质量技术标准的要求，须由黄财辉进行修复后，才应由罗木兰向黄财辉支付报酬。符林增与黄财辉不是共同承揽人，罗木兰无须对符林增支付任何款项。2.一审法院认为罗木兰支付的8183.9元是质量问题的修复费用，存在明显事实认定错误。首先，符林增是未完成水电安装工程的，从房屋现场、相关的收费单据和黄财辉的陈述均可证实，8183.9元为完成水电安装遗留的手尾工程而支付的费用，直到二审程序，房屋的水电安装质量问题依然未有修复。其次，经罗木兰向部分安装公司咨询，涉案的水电安装质量问题修复费用需要2万元。最后，由于符林增、黄财辉的原因，导致罗木兰房屋长期未能正常使用，多次找人施工，现时仍需找人修复质量问题，符林增不但不能取得诉求的工程款，还需赔偿罗木兰损失。3.质量鉴定已经证实涉案工程存在严重的质量问题，相关鉴定费用应由责任人即符林增、黄财辉承担。一审庭审时，符林增也曾明确表示，若质量鉴定证实工程存在质量问题，鉴定费用由其全部承担，但一审法院却让罗木兰承担绝大部分的受理费和鉴定费，明显对罗木兰不公。4.退一步讲，就算一审法院按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，认为罗木兰需向符林增支付工程款，一审法院也应同时判令符林增、黄财辉在一定期限内对工程质量问题进行修复，且修复费用由符林增、黄财辉承担，罗木兰在工程质量验收合格后才应支付工程款。应扣减符林增的工程款2.26万元才合理。一审法院将符林增加入到罗木兰与黄财辉之间的承揽合同中，在未查明事实的基础上，粗暴地将手尾工程费用当作质量修复费用，在罗木兰房屋水电质量有严重问题、且未修复、未验收的情况下，粗暴地判决罗木兰支付工程款，一审法院判决明显与法律规定和案件事实不符。上诉人符林增就上诉人罗木兰的上诉辩称，罗木兰一边出租一边不赔偿，其所作陈述是虚假的。涉案工程不存在质量问题。一审时罗木兰申请鉴定，但一审法院不应做司法鉴定。若有工程的质量存在问题，罗木兰不可能将房屋出租。被上诉人黄财辉就上诉人罗木兰的上诉述称，其同意罗木兰意见，但认为符林增施工的案涉工程工程款的合理价款应为3万元。符林增向一审法院起诉请求：一、判令罗木兰支付34910元工钱给符林增；从2019年4月18日起，按照协议约定逾期支付工钱，一天罚壹佰元，一直到清偿为止。二、本案诉讼费用由罗木兰承担。一审法院经审理查明，罗木兰是涉案水电安装工程施工房产的业主，该房屋的施工工程由业主罗木兰发包给黄财辉，黄财辉将其中水电安装工程分包给符林增，罗木兰知悉该分包情况。黄财辉和符林增均无水电资质。2018年2月10日，罗木兰与黄财辉签订《工程承包合同》其中约定：“……8、整栋水管要求一个总开关，每层一个总开关，每套一个总开关，厨房水龙头一个，卫生间水龙头两个，热水器水龙头一个。厨房及卫生间各两个二三插座，厨房卫生间排气扇插座各一个。松日电子光管、光管支架一套120W，大厅松日电子光管支架一套40W，二三插座两个，房间一样，吊扇开关及插座一个（厅），阁楼节能灯一个，二三插座一个。监控、电话、电视网络等弱电，厅房空调及卫生间热水器需专线（电灯一组，空调一组，热水器一组），独立4平方铜芯线加独立开关。9、电表和水表装在一起（一房一表），主线用广东珠江16平方铜芯线，从电表分到房间漏电开关6平方，插座要用广东珠江2.5平方铜芯线，所有连接灯及吊扇用1.5平方铜芯，地线用1.5平方铜芯，另一组线每间房间空调插座要独立4平方线，热水器插座要独立4平方专线。厨房插座用4平方，插座及开关用梅兰底座带面板。……”等等。符林增提供的《水电安装协议书》记载：①房东自住的6楼装一支电视线，一支网线，厅三个插座，房2个插座，主线162，6楼全部插座42，灯线1.52，地线1.52，全部留线到天花板，吸顶灯房东自己买。②出租屋壹楼到5楼电表线到漏电开关42。房到厅到厨房插座42，其他插座2.52，灯线1.52，地线1.52，网线每间出租房留一条网线，抽水机和水塔房东自买。③出租屋厅装40瓦光管，房装30瓦，厨厕各装灯泡（普通）40瓦，厨房插座装两个插座。④南洋电表20A，金星牌开关插座，电线是“环市牌”广州珠江电线有限公司（花都出）。⑤长×宽×6层-空=13.68×8.27×6层-16=662平方×55元/平方+补助叁仟伍佰元整（3500.0元正）=39910元。广州市荔湾区中南街海南南丫村59号。包工头处未有签名，但在该协议书下方空白处有“罗木兰”（屋主）和符林增（水电工）签名。另在签名的下边，有小字写明了“⑥付款方式：房东要及时支付材料和工钱给水电工。⑦违约罚壹佰元壹天。⑧通水通电视为合格，不得恶意拖欠工人。2019.3.20”内容。罗木兰庭审中申请了对该协议书上的签名进行笔迹鉴定，后又撤回。庭审中，罗木兰申请对涉案水电安装工程质量进行鉴定，经一审法院摇珠委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司进行鉴定。该鉴定公司出具编号为（质鉴）字（2019）第1008号《工程质量鉴定意见书》其中内容：“经现场抽查鉴定：一层大商铺（菜鸟驿站）门边插座线槽内电线多处有接头，不同颜色的电线连接在一起，电线截面积2.5mm2；插座缺少地线2个。小商铺插座缺少地线3个；线槽内电线接头多处；商铺厨房强、弱电线共用一线槽，插座缺少地线1个、相零线接错1个；商铺卫生间插座相零线接错1个；插座未设专线（与照明共一条回路）；商铺空调未设置专线（与普通插座共用一回路）。除六楼以外的其他单元，配电开关均为“双极带漏电保护开关”，应分极设置分别为照明、普通插座、空调插座回路开关。其中普通插座应安装有剩余电流保护装置（漏电保护）的回路开关。六楼（房间）通道线槽内电线接头多处；小房间插座相零线接错2个；客厅线槽内电线有接头，强、弱电线共用一线槽，空调未设置专线（与普通插座共一回路）；插座相零线接错1个、缺少地线1个；房间1强、弱电线共用一线槽；房间3强、弱电线共用一线槽。五层楼梯间强、弱电线共用一线槽；线槽内电线有接头多处。503房强、弱电线共用一线槽。四层楼梯间强、电线共用一线槽；三层楼梯间强、弱电空线共用一线槽。二层楼梯间通讯线（弱电线）经设备分线后与强电线共用主线槽。一层总配电箱开款多股铜芯电线（16mm2）未接续线耳。3.2给水工程施工质量不符合《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》第3.3.6条“明装管道成排安装时，直线部分应互相平行。曲线部分：当管道水平或垂直并行时，应与直线部分保持等距；管道水平上下并行时、弯管部分的曲率半径应一致”；第3.3.7条“管道支、吊托架的安装，应符合下列规定：1位置正确，埋设应平整牢固；2固定支架与管道接触应紧密，固定应牢靠”；第9.2.10条“管道连接应符合工艺要求，阀门、水表等安装位置应正确。塑料给水管道上的水表、阀门等设施其重量或启闭装置的扭矩不得作用于管道上，当管径≥50时必须设独立的支承装置”的规定。经现场鉴定：屋顶水表安装不平正；给水管安全不牢固（局部变形、砖块垫高）。四、鉴定结果：4.1该水、电安装工程不符合《建筑电气工程施工质量验收规范》第14.1.2条、第17.2.2条、第20.1.3条；《剩余电流动作保护装置安装和运行》第4.5.1条；《住宅装饰装修工程施工规范》第16.3.9条；《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》第3.3.6条、第3.3.7条、第9.2.10条的规定及项目文件“空调、热水器插座独立4平方线，厨房4平方”的约定。主要表现为：电气工程线槽内电线有接头，插座缺少地线，强弱电线共用一线槽，插座相零线接错，专线插座无敷设专线，配电箱无分开安装插座、照明回路开关，多股铜芯线未接续线耳；水表不平正，管道变形、无固定支承。4.2建议依据项目文件约定及相关施工、验收规范的规定对电气、给水工程进行整改；建议依据相关规范要求，测算建筑生活用水量，选择蓄水设备，以满足其自然供水压力需求。”庭审中，符林增申请了对涉案水电安装工程造价进行鉴定，后又申请撤回。庭审中，罗木兰表示多次要求符林增整改，均遭符林增拒绝，其另雇请其他人整改，花费8183.9元。符林增对此不予确认。另查明，罗木兰于2018年10月27日按照黄财辉的要求通过微信转账的形式向符林增支付了5000元材料款。符林增于同日通过微信转账向黄财辉支付了1000元款项。符林增因案涉1000元款项曾于2019年10月31日向一审法院起诉罗木兰、黄财辉合同纠纷［案号（2019）粤0103民初9669号］。该案认为符林增负责施工的案涉水电工程质量存在瑕疵，根据各方履行合同义务的情况与过错，一审法院依法酌情确定黄财辉向符林增退还500元款项。对于符林增多主张部分，并无事实和法律依据，一审法院不予支持。该案已发生法律效力。一审法院认为，本案是工程款纠纷。本案中，罗木兰将其房屋工程建设交由黄财辉承包，向黄财辉支付价款，双方成立建设工程施工合同关系，罗木兰知晓黄财辉将水电安装工程发包给符林增，黄财辉与符林增之间成立建设工程分包合同。由于黄财辉、符林增均没有取得建设施工资质，故合同应认定无效。符林增虽已经完成其承包的水电安装工程，且工程已经通水通电，并要求罗木兰对其已完成案涉工程的水电工程部分剩余工程款34910元予以结算；但该水电工程经鉴定为不符合有关规定，并被鉴定机构建议对水电工程进行整改。因此，符林增负责施工的案涉水电工程质量存在瑕疵，在其拒绝整改又不申请对涉案水电工程造价鉴定的情况下，一审法院根据各方履行合同义务的情况与过错，依法酌情确定罗木兰向符林增支付工程款26726.10元。对于符林增多主张部分及逾期支付罚金的诉讼请求，并无事实和法律依据，一审法院不予支持。罗木兰履行该还款义务后，可在与黄财辉结算工程款时对该款予以扣除。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、罗木兰自一审判决发生法律效力之日起十日内向符林增偿还工程款26726.10元。二、驳回符林增的其余诉讼请求。本案一审受理费336元，一审鉴定费5500元，由符林增负担1368元，由罗木兰负担4468元。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，罗木兰与符林增签署的《水电安装协议书》中“⑥付款方式：房东要及时支付材料和工钱给水电工。⑦违约罚壹佰元壹天。⑧通水通电视为合格，不得恶意拖欠工人”内容，是符林增在罗木兰签名后自行添加，罗木兰对此并不知情。案涉工程现已由罗木兰实际使用。上述事实有符林增、罗木兰的陈述在案为证。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对符林增、罗木兰提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点之一，符林增能否要求罗木兰支付工程款问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”符林增为案涉水电安装工程的实际施工人，其通过工程承包人黄财辉从发包人罗木兰发包的工程中分包得案涉工程，因罗木兰并未向黄财辉支付工程款，且罗木兰又在《水电安装协议书》中确定其应付符林增的工程款共计39910元，故符林增依法可直接要求罗木兰向其支付工程款。罗木兰主张符林增不得向其主张工程款的相关上诉意见，有违法律规定且与查明的事实不符，故本院不予采纳。关于争议焦点二，案涉工程是否存在质量瑕疵的问题。经查，司法鉴定证明，符林增实际施工的案涉工程存在“电气工程线槽内电线有多处接头，插座相零线接错，插座缺少地线，多股铜芯线未接续线耳”等不符合施工质量验收规范的规定及工程内容约定的相关质量问题，足见案涉工程确实存在质量瑕疵。符林增在一审法院于2019年9月12日去至现场勘查时对施工现状予以确认，并确认自己的施工存在上述质量问题之一的接驳电线的情况，故符林增仅以案涉工程已由罗木兰使用为由，主张应认定案涉工程质量合格的相关上诉意见，与司法鉴定所证明的案涉工程确实存在涉及用电安全、关乎使用者的生命健康及财产安全的不符合施工质量验收规范等质量问题的相关事实相矛盾，本院不予采纳。关于争议焦点之三，罗木兰应向符林增支付的工程款数额问题。经查，因案涉工程存在上述有关用电安全等相关方面的质量瑕疵，而罗木兰与符林增之间在本案诉讼中已丧失信任关系，不存在符林增对存在质量问题的相关工程予以修理、更换、重作的客观条件，符林增在一审法院2019年9月12日去至现场勘查时也表示无法对工程进行整改。符林增在一审时又撤回对涉案工程的造价鉴定申请，其对此依法应当承担举证不能的法律后果。故一审法院综合考虑上述因素，以罗木兰与符林增约定的工程款39910元为基础，酌情确定罗木兰在已付工程款5000元的基础上，应再向符林增支付工程款26726.10元，并无不当，故本院予以支持。符林增主张罗木兰应向其支付工程款34910元的上诉请求，理据不足，本院不予采纳。此外，符林增提供的《水电安装协议书》上有关违约按日罚款100元等规定，属符林增单方意思表示，并未得到罗木兰的认可，故符林增以此为据所提的相关按日罚款100元的上诉请求，无事实和法律的依据，本院也不予支持。关于争议焦点之四，案件受理费及司法鉴定费用的分担问题。经查，罗木兰未经验收，便擅自使用案涉工程，且未及时付清工程款，在本案诉讼中又以符林增施工的工程存在质量问题为由申请司法鉴定并拒绝支付工程款，故罗木兰对本案诉讼及本案鉴定事项的发生应承担相应的责任，负担一定的案件受理费和鉴定费用；符林增提起本案诉讼向罗木兰追讨工程款34910元，但在诉讼中经鉴定，符林增的施工确实存在一定的质量问题，故罗木兰只需再向符林增支付26726.10元。因此，符林增也应承担一定的案件受理费和鉴定费用。一审法院根据本案诉讼及鉴定事项的发生原因及鉴定和案件的处理情况，确定由罗木兰负担案件受理费和鉴定费4468元，由符林增负担案件受理费和鉴定费1368元，并无不当，故本院予以认同。罗木兰就案件受理费及鉴定费用所提的相关意见不成立，本院不予采纳。综上所述，符林增、罗木兰的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费518元，由上诉人符林增负担50元，上诉人罗木兰负担468元。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  茹艳飞二〇二〇年七月七日书记员  林丽敏