江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1437号上诉人(原审被告):连云港飞鱼体育服装有限公司，住所地连云港市海州区锦屏路1号。法定代表人：张东，该公司经理。委托诉讼代理人：张猛、方益，江苏方美军律师事务所律师。被上诉人(原审原告):孙秀花，女，1970年4月15日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：顾乐军，江苏瑞杰律师事务所律师。上诉人连云港飞鱼体育服装有限公司（以下简称飞鱼公司）与被上诉人孙秀花劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初5924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理，并通过听证形式听取了双方当事人意见。本案现已审理终结。飞鱼公司上诉请求：撤销一审判决，依法判决被上诉人不承担违法解除劳动合同赔偿责任，不支付工资500元，依法判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、录音录像证据不能作为单一的证据使用，上诉人的生产负责人钟某华系争执后产生的口头言辞，并非解除劳动合同的意思表示，且钟某华并没有解除劳动关系的权力，法定代表人张东的录音系仲裁裁决作出后，属于事后取证。2、上诉人主观上没有与被上诉人解除劳动合同的意思表示。双方签订的劳动合同终止时间为2019年5月31日。3、被上诉人属于自动离职，上诉人发出的上班通知书是履行管理职责，且上诉人一直为被上诉人缴纳保险至2019年6月，双方未解除劳动关系。4、上诉人支付给被上诉人的500元工资应当作为其个人承担的社会保险费而抵消，被上诉人不提供劳动的原因不是上诉人。被上诉人孙秀花辩称，1、上诉人系违法解除与被上诉人之间的劳动关系。2、一审法院未支持被上诉人提出的工作开始时间及加班工资，被上诉人为尽快解决纠纷，没有提出上诉。综上，请求驳回上诉，依法裁判。孙秀花向一审法院提出诉讼请求：1、判令飞鱼公司支付加班工资2000元、2019年5月1日至7日工资500元、违法解除劳动合同赔偿金57600元；2、判令飞鱼公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：孙秀花于2010年3月与连云港市圣新服装有限公司海州分公司（以下简称圣新海州分公司）建立劳动关系，圣新公司为孙秀花缴纳了社会保险。后孙秀花分别与连云港新时代服装有限公司（以下简称新时代公司）、连云港巴某服装有限公司（以下简称巴某公司）建立劳动关系，执行计件工资制，社会保险依次由前述公司缴纳。2018年6月1日，孙秀花与飞鱼公司签订劳动合同，约定期限至2019年5月31日。飞鱼公司自当月起为孙秀花缴纳社会保险。2019年5月7日，孙秀花因琐事与飞鱼公司发生纠纷，被飞鱼公司生产负责人钟某华口头辞退。同年5月8日，孙秀花到飞鱼公司索要辞退证明，钟某华承认辞退孙秀花的事实，但拒绝出具辞退证明，此后孙秀花两次报警，但未能解决纠纷。同年5月22日，飞鱼公司向孙秀花发送《上班通知书》，要求孙秀花于5月28日到岗上班，否则按自动离职处理。孙秀花收到该通知后以已经被辞退为由拒绝返岗。2019年6月27日，孙秀花儿子李某打电话给飞鱼公司法定代表人张东，张东明确表示公司于2019年5月7日“因孙秀花吵架将其开除”。此后，孙秀花向海州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求飞鱼公司给付加班工资、违法解除劳动合同赔偿金以及拖欠工资。该委员会经审理认定双方劳动合同未解除，裁决飞鱼公司支付2019年5月工资500元，对其他请求不予支持。孙秀花不服，故诉至法院。一审法院另查明，连云港市圣君制衣有限公司海州分公司（以下简称圣君海州分公司）的注册地址为海州区新建西路63号，圣新海州分公司、新时代公司、巴某公司及飞鱼公司的注册地址均为海州区锦屏路1号西区7012-7028号。其中，圣新海州分公司、巴某公司和飞鱼公司的法定代表人均为张东。孙秀花离职前十二个月平均工资2373元。一审法院认为，用人单位解除劳动合同应当符合《劳动合同法》规定的解除条件和解除程序，否则应当认定为解除劳动合同违法，依法应当支付赔偿金。飞鱼公司于2019年5月7日口头辞退孙秀花，该事实经该公司钟某华和法定代表人张东认可，孙秀花提供的录音证据予以证实。对于该口头辞退行为，飞鱼公司没有提出充足的事实依据，亦不符合法律规定的解除程序，故应当认定为解除劳动合同违法，飞鱼公司应当向孙秀花支付赔偿金。飞鱼公司辩称未解除劳动合同，而是孙秀花未按其要求回岗上班，但因飞鱼公司的辞退行为已经实际作出，并发生了相应的法律后果，在所谓《上班通知书》发出后飞鱼公司法定代表人张东仍然承认早已辞退了孙秀花，且孙秀花因辞退证明问题两次报警，表明双方矛盾已不可调和，双方均无继续履行劳动合同的意思，故飞鱼公司未解除劳动合同的辩解不能成立，《上班通知书》仅是事后补救行为，对此不予采信。关于赔偿金数额。孙秀花主张其自2007年起与圣君公司建立劳动关系，工作年限应从2007年起计算，但其并无有效证据证明该主张，本院不予采纳。综合孙秀花陈述、圣新海州分公司的注册成立时间（2010年1月8日）、为孙秀花缴纳社会保险的时间（2010年3月）等事实，仅能认定孙秀花自2010年3月起与圣新海州分公司公司建立劳动关系。因圣新海州分公司、新时代公司、巴某公司及飞鱼公司经营地址相同，孙秀花在该几家公司从事的工作相同，飞鱼公司没有证据证明孙秀花系个人原因变更工作单位，也没有证据证明原单位已支付孙秀花经济补偿，根据《劳动争议司法解释四》第五条“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，原用人单位的工作年限合并计算”的规定，孙秀花的工作年限应合并计算，即从2010年3月计算至2019年5月。据此，确定飞鱼公司支付赔偿金的数额为45087元（2373元×9.5月×2倍）。关于加班工资。根据法律规定，劳动者主张加班工资应当就加班事实的存在提供证据加以证明。孙秀花执行计件工资制，在计件工资制情况下的加班工资应结合计件定额是否合理、劳动者能否完成定额任务、用人单位安排的工作时间等因素确定，但孙秀花在本案未提交相关证据，且其自认仅存在出勤到岗的记录，而没有上下班记录，在飞鱼公司否认存在出勤表的情况下，孙秀花也未提供证据证明飞鱼公司持有该证据而拒不提供。故对孙秀花加班工资的主张，不予支持。关于2019年5月工资。孙秀花主张飞鱼公司当月欠付其工资500元，飞鱼公司对此予以认可，对该主张予以支持。孙秀花因飞鱼公司原因2019年5月仅工作7天，根据《江苏省工资支付条例》相关规定，飞鱼公司应当承担由孙秀花个人缴纳的社会保险费，故飞鱼公司应扣除孙秀花个人应缴纳的社会保险费的辩解于法无据，不予采纳。综上，飞鱼公司应给付孙秀花违法解除劳动合同赔偿金45087元、2019年5月工资500元，共计45587元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、飞鱼公司连于判决生效之日起十日内给付孙秀花45587元；二、驳回孙秀花其他诉讼请求。案件受理费10元，由飞鱼公司负担。双方当事人在二审审理期间均未提交新证据。一审认定事实的证据已经庭审质证。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，被上诉人孙秀花提交的飞鱼公司钟某华及法定代表人张东的录音，能够证明孙秀花被口头辞退的事实，因飞鱼公司未能证明其辞退孙秀花的事实依据和符合法律规定的解除程序，飞鱼公司解除与孙秀花的劳动合同关系属于违法解除，飞鱼公司应当支付孙秀花违法解除劳动关系的赔偿金。因双方对赔偿金计算所依据的工作时间及工资标准均未提出异议，对一审法院计算的违法解除劳动合同赔偿金的具体数额，本院予以确认。关于2019年5月份工资500元抵扣社会保险费的问题，孙秀花未能提供劳动的原因系其被违法解除劳动关系，飞鱼公司的该项主张没有事实和法律依据，综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人连云港飞鱼体育服装有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 宋建霞审 判 员 戴立国审 判 员 黄文波二〇二〇年七月三日法官助理 张静静书 记 员 朱 丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。