河北省沧州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）冀09刑终283号 原公诉机关河北省任丘市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜中亚,曾用名杜中正,男,1954年8月26日出生于河北省任丘市，汉族,初中文化,中共党员，农民，住。2014年9月12日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪被任丘市公安局取保候审,2015年4月15日因涉嫌犯贪污罪被任丘市人民检察院决定刑事拘留，同年4月29日被任丘市人民检察院决定监视居住,同日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪经任丘市人民检察院批准被任丘市公安局执行逮捕。现羁押于任丘市看守所。 上诉人（原审被告人）李章舵，男，1959年12月30日出生于河北省任丘市，汉族,小学文化,中共党员，农民，住。2015年5月15日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪被任丘市公安局刑事拘留，同年5月27日经任丘市人民检察院批准被任丘市公安局执行逮捕。现羁押于任丘市看守所。 辩护人于凤，河北东方伟业律师事务所律师。 原审被告人李万有，男，1955年4月3日出生于河北省任丘市，汉族,初中文化,中共党员，农民，住。2015年4月15日因涉嫌犯贪污罪被任丘市人民检察院决定刑事拘留，同年4月29日被取保候审。 原审被告人刘松青，男，1956年4月11日出生于河北省任丘市，汉族,初中文化,中共党员，农民，住。2015年4月15日因涉嫌犯贪污罪被任丘市人民检察院决定取保候审。 河北省任丘市人民法院审理河北省任丘市人民检察院指控原审被告人杜中亚、李章舵犯贪污罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、诈骗罪、被告人李万有、刘松青犯贪污罪一案，于2017年3月9日作出（2015）任刑初字第518号刑事判决，一、被告人杜中亚犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十六万元；二、被告人李章舵犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十六万元；三、被告人李万有犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；四、被告人刘松青犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。原审被告人杜中亚、李章舵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: （1）?贪污 2006年底至2007年初，被告人杜中亚、李章舵利用担任任丘市北辛庄乡党支部书记、村委会主任的职务便利，伙同时任村会计的被告人李万有、时任村支部委员的被告人刘松青，在协助北辛庄乡人民政府进行村农户粮食直补统计工作中，经事先预谋，将本村集体所有土地，分别空挂在杜中亚名下30亩，李万有名下10.7亩，刘松青名下2007年至2009年2.22亩，2010年至2014年10.22亩，上述空挂土地由李万有经手上报乡财政所用来骗取国家粮食补贴款。从2007年至2014年，北辛庄乡政府财政所基于上述空挂地亩数，共向三人账户内打款合计31993.40元，其中杜中正涉案款项19218.88元，李万有涉案款项7338.92元，刘松青涉案款项5435.60元。三人将上述款项据为己有。 被告人李万有于2015年1月6日退缴农业补贴款10695.88元，被告人杜中亚、刘松青于2015年5月11日分别向任丘市人民检察院退缴涉案款19219元、5436元。 （二）非法转让、倒卖土地使用权 2004年至2011年，被告人杜中亚、李章舵在担任任丘市北辛庄乡党支部书记、村主任期间，违反法律规定，将村集体土地以承包的名义非法发放给村民用作宅基地或企业用地使用，共发放土地58.51亩，其中基本农田19.72亩，耕地38.79亩，收取地款202.79万元。 （三）诈骗 2008年春，被告人杜中亚、李章舵分别在担任党支部书记、村委会主任期间，经事先预谋，采用在位于西刘宝花家承包地里的一眼水泥管井上套装钢管、在朱建矿家承包地里用挖掘机挖掘坑洞填埋钢管的方法，伪造两眼钢管井，骗取大广高速项目部补偿款64万元，其中5万元赔偿土地承包人刘宝花，其余59万元归委会，将该款用于村小学校建设。 原审法院认为，关于贪污罪：被告人杜中亚、李章舵、李万有、刘松青利用担任干部的职务便利，在协助任丘市北辛庄乡政府从事行政管理工作过程中，将属于集体的土地空挂在个人名下，骗取国家农业补贴款31900余元据为己有，数额较大，其行为均已构成贪污罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名均成立。鉴于被告人在侦查阶段如实供述其犯罪事实，并已将赃款全部上缴，可从轻处罚。被告人杜中亚的辩护人辩称，被告人杜中亚将贪污款项用于招待费及抵顶被告人被村民扎伤后进行治疗的医药费，不属于贪污。经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被告人对于赃款赃物的处置情况不影响本罪的认定，且辩护人并未提供证据证实其辩护观点，被告人杜中亚用粮食补贴款抵顶医药费理由不充足，该辩护意见不予采纳。被告人李章舵的辩护人辩称，被告人李章舵等人利用空挂地套取粮食补贴款用于村委会日常开销，但被告人本人并未占有该款项，也不知道此款的具体用项，其行为不构成贪污罪。经查，被告人李章舵与杜中亚、李万有、刘松青等人共同预谋，骗取国家粮食补贴款，属于共同犯罪，李章舵虽然并未占有贪污赃款，但是应依照共同犯罪对其行为以贪污罪认定，该辩护意见不予采纳。被告人李万有将赃款交到委会的账上，该行为属于主动退赃，不影响罪名的认定，其不属于贪污的辩解意见不予采纳。被告人刘松青关于本案应认定为侵占的辩解意见，与查明的事实以及法律规定不符，其辩解意见亦不予采纳。 关于非法转让、倒卖土地使用权罪：被告人杜中亚、李章舵以牟利为目的，违反国家土地管理法规定，未经国家土地部门审批，非法转让、倒卖集体土地使用权，其中基本农田约19.72亩，一般耕地约38.79亩，非法获利202.79万元，情节特别严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名均成立。被告人李章舵主动投案，并且如实供述了其伙同杜中亚非法发放宅基地的犯罪事实，属于自首，可从轻处罚。被告人杜中亚的辩护人辩称，被告人转让土地所得款项用于兴建学校，而且是经过了村委会、党支部会议和村民代表会议，应属于单位犯罪。经查，被告人的行为确属执行村委会、党支部及村民代表的决议，所得收益全部归委会，但根据《中华人民共和国公安部村民委员会是否构成单位犯罪主体问题的批复》的意见，村民委员会是自我管理、自我教育、自我服务的基层群众自治组织，不属于刑法第三十条所列举的单位主体的范围，对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论，可以依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。故辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人杜中亚的辩护人又辩称，保持原貌的土地，以及村民建房时村委会进行举报的土地，不应算作非法转让的土地面积。对于该辩护意见，本院认为，被告人杜中亚、李章舵将属于集体的基本农田、耕地转让给本村村民用作宅基地，擅自改变土地用途，该犯罪行为在其任职期间已经完成，应按照其转让土地的总数计算面积，该辩护意见与查明的事实不符，亦不予采纳。被告人李章舵的辩护人辩称，被告人将土地发包给农户让他们种植、养殖，并非让农民改变土地用途用于建筑房屋，被告人的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。经查，两委班子及村民代表会议记录，明确了因申请房基地的农户较多，才决定将土地“承包”给村民，村民的证言亦证实购买的是宅基地，且按发放给村民的土地的长度、宽度、排列方式，以及预留街道的情况，明显是按农民建房规划发放的宅基地，村委会与村民签订承包协议的行为是为了规避法律责任，被告人的行为符合非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪特征，应以公诉机关指控的罪名定罪处罚，辩护人的辩护意见不予采纳。被告人李章舵的辩护人又辩称，李某存在私自占地的情形，其私自占地的面积不应计算在被告人发放的土地亩数中。经查，证人李某证实其确实占用了村里发放给他的宅基地旁边的一处废弃地，但是同时他还证实村里知道他占地的情况，还曾经派人丈量过，并且他已经在宅基地上建起了房屋。作为与李某同村居住生活的被告人李章舵、杜中亚等人，对李某占地建房的行为应是知情的，属于对该占地行为的认可，且根据李某的证言，可以证实村委会已经同意其占用废弃地的行为，李某所占用的废弃地亦应属于被告人非法转让的土地，该辩护意见亦不予采纳。 关于诈骗罪：被告人杜中亚、李章舵以非法占有为目的，虚构事实骗取财物，涉案金额59万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名均成立。鉴于二被告人在公安机关侦查期间均能如实供述，可从轻处罚。辩护人辩称，本案事实不清、证据不足。经审查本案证据，被告人的供述、相关证人证言、支某等证据均能证实被告人虚构事实，骗取大广高速项目部补偿款的犯罪事实，该辩护意见不予采纳。被告人确因本案事实曾受到党纪处分，但党纪不能代替国法，党纪处分亦不能代替刑罚，辩护人关于被告人已经受到党内处分，法院不应再处罚的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百二十八条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下： 一、被告人杜中亚犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十六万元。 二、被告人李章舵犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十六万元。 三、被告人李万有犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。 四、被告人刘松青犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。 上诉人杜中亚上诉提出，一审判决认定事实不清，适用法律错误，其不构成犯罪。 上诉人李章舵上诉提出，认定其犯贪污罪、诈骗罪的罪名不能成立；认定其犯非法转让、倒卖土地使用权罪的地亩数不对。 经二审审理查明的事实与原判认定事实一致。认定事实的证据已经一审庭审质证、认证。本院经依法全面审查,对一审判决所列证据,予以确认。 关于上诉人杜中亚上诉提出的一审判决认定的事实不清，适用法律错误，其不构成犯罪和李章舵上诉提出其犯贪污罪、诈骗罪的罪名不能成立,认定其犯非法转让、倒卖土地使用权罪的地亩数不对的意见。经查，杜中亚、李章舵贪污、诈骗和非法转让、倒卖土地使用权的犯罪事实不仅有两委班子及村民代表会议记录、领取粮食补贴表、河北省农村合作经济组织统一收据、大广高速任丘段北辛庄乡赔偿表等书证及多名证人证言予以证实，而且能与杜中亚、李章舵的供述相互印证，故二上诉人的上诉意见不能成立。 本院认为，上诉人杜中亚、李章舵与原审被告人李万有、刘松青利用担任干部的职务便利，在协助任丘市北辛庄乡政府从事行政管理工作过程中，将属于集体的土地空挂在个人名下，骗取国家农业补贴款三万余元据为己有，数额较大，其行为均已构成贪污罪；杜中亚、李章舵以牟利为目的，非法转让、倒卖集体土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪；杜中亚、李章舵以非法占有为目的，虚构事实骗取财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，对原审各被告人所犯贪污罪及非法转让、倒卖集体土地使用权罪量刑适当。二上诉人的上诉意见经查不能成立，不予采纳。但二上诉人未将在诈骗犯罪中所骗款项据为己有，而是均用于了学校等公益建设，原审判决对二上诉人的诈骗犯罪量刑不当。根据案件特殊情况，本着罪责刑相一致的原则，经本院审委会研究决定，对二上诉人所犯诈骗罪在法定刑以下量刑，层报最高人民法院核准。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百二十八条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下： 一、撤销河北省任丘市人民法院（2015）任刑初字第518号刑事判决第一、二项，即：被告人杜中亚犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十六万元；被告人李章舵犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十六万元。 二、维持河北省任丘市人民法院（2015）任刑初字第518号刑事判决第三、四项，即：被告人李万有犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人刘松青犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。 三、上诉人（原审被告人）杜中亚犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月15日起至2022年4月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 四、上诉人（原审被告人）李章舵犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2021年11月14日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳）。 本判决依法报请最高人民法院核准后生效。 审判长  刘占英 审判员  李 莉 审判员  赵长波 二〇一七年八月二十四日 书记员  刘永智