山东省威海市环翠区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1002民初1646号原告（反诉被告）：烟台金海建工有限公司，统一社会信用代码913706858630956073，住所地山东省招远市金城路188号。法定代表人：于××，董事长。委托诉讼代理人：周××，山东文康（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵××，山东文康（烟台）律师事务所律师。被告（反诉原告）：威海市兴文建筑劳务有限公司，统一社会信用代码913710000796783826，住所地山东省威海市环翠区环翠楼办事处东城路86号A1720。法定代表人：徐××，总经理。委托诉讼代理人：王××，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：王××，山东沛然律师事务所律师。原告（反诉被告）烟台金海建工有限公司与被告（反诉原告）威海市兴文建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人周××、赵××、被告之委托诉讼代理人王××、王××均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）烟台金海建工有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认双方签订的《金海国际游艇会项目一期工程劳务分包合同》及补充协议已于2015年11月18日终止；2、被告立即从施工现场撤离人员、工具和材料，并将工程施工资料交付原告；3、被告承担工程质量瑕疵违约金、工期延误违约金、违反施工规范违约金、延期撤场违约金等共计500万元；4、承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告确定变更其诉讼请求为：1、确认双方签订的《金海国际游艇会项目一期工程劳务分包合同》及补充协议已于2015年11月19日终止；2、被告承担工程质量违约金、工期延误违约金、延期撤场违约金、违法分包违约金、工人上访违约金等共计500万元；3、被告返还原告超付的合同价款1051396.63元；4、被告承担已完工工程合同结算总价5%的质量保修金暂计71万元（工程结算总价暂按照1420万元计算）；5、被告承担施工过程中发生的水电费41856元。事实和理由如下：2014年3月21日、2015年9月2日，原告授权下属威海分公司与被告签订了《金海国际游艇会项目一期工程劳务分包合同》及《土建工程劳务补充协议》，对相关工程劳务分包事宜进行了约定，被告在合同履行过程中，违反合同约定，损害原告合法权益，故原告诉至法院，要求处理。被告（反诉原告）威海兴文建筑劳务有限公司辩称，原、被告双方签订的劳务分包合同名为劳务分包，实际系建设工程施工合同，违反了法律××制性规定；原告主张违约金明显过高，工期延迟系因原告及开发建设单位原因导致，并非被告过错，合同中相应违约条款类似行政处罚，原告无权对被告进行罚款；原告尚欠被告工程款，其要求被告承担质保金，缺乏依据；被告施工的工程不合格率极低，在施工过程中即便存在瑕疵，亦已按照监理方的要求进行了整改，因此原告各项诉讼请求不当，请求予以驳回。被告（反诉原告）威海兴文建筑劳务有限公司向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告支付工程款2541033元并自反诉之日起至实际给付之日按照银行贷款利率支付利息；2、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由如下：双方签订《金海国际游艇会项目一期工程劳务分包合同》及《土建工程劳务补充协议》后，反诉原告按月施工，但反诉被告未按约支付工程款，导致工人上访情况发生，反诉被告遂据此通知反诉原告解除双方合同关系，但对于已施工完成的工程价款，经委托山东富尔工程咨询管理有限公司确认工程价款总计1780万元，反诉被告尚欠反诉原告工程款2541033元未付。原告（反诉被告）烟台金海建工有限公司辩称，反诉原告诉请缺乏事实依据，其已按约履行合同义务，对于涉案工程总价款1780万元，其并不认可，系反诉原告单方主观意见，其计算方法及依据并不合理；反诉原告存在违约行为，应当承担相应违约赔偿责任；反诉原告诉请主张缺乏法律依据，不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。可以认定本案事实如下：被告系具备砌筑作业劳务分包一级、水暖电安装作业劳务分包资质、脚手架搭设作业劳务分包一级、混凝土作业劳务分包资质、钢筋作业劳务分包一级、木工作业劳务分包一级企业。2014年3月21日，烟台金海建工有限公司威海分公司（合同甲方）与被告（合同乙方）签订《金海国际游艇会项目一期工程13-16#、18#-23#及三分之二26#楼扩大劳务分包合同》（下称“劳务分包合同”）一份约定，烟台金海建工有限公司威海分公司将威海金海国际游艇会13-16#、18#-23#、三分之二26#楼土建工程劳务分包与被告，承包方式为采取包工包部分材料、机械；乙方提供成建制队伍、包工、包木工周转材、包辅材和完成相关作业使用的机械机具、包管理、包质量、包测量放线、包工期、包验收合格、包安全文明施工的方式承包；主体阶段工程包括清槽、模板工程、止水钢板安装、钢筋工程、混凝土工程、脚手架工程、砌体工程、二次结构、清理等直至达到并通过主体验收；装饰装修工程（待主体施工达到甲方要求，双方可另行签订补充协议）、脚手架工程、内墙抹灰工程、楼地面工程（不含地暖地面）、屋面工程（不包含防水工程）、构件安装工程（排气道）、二次结构，电梯大堂和楼梯间等公共部分地面(不含卫生间、厨房)镶贴工程，雨水管安装工程，室外散水、台阶、坡道等范围达到竣工验收标准并通过验收；合同价款与工程量计价按照建筑面积计算：根据项目业主方提供的施工图，按照工程完工之日前的国家现行建筑面积的计算规则及相关补充说明进行建筑面积的计价；涉案工程的质量保修金为工程总造价的5%，维修费及管理费从质保金抵扣不足部分，甲方有权向乙方追偿；工程经竣工验收合格之日起计算保修期满后30个工作日内，经甲方确认无质量问题，并扣除已发生的保修费用后，甲方向乙方返还剩余质保金,质保金不计利息。合同内容另对工程价款的结算及相应单价、工期、违约责任等做了详细具体的约定。该合同签订后，被告即进行施工，2015年9月2日，原告（协议甲方）与被告（协议乙方）再次签订土建工程劳务补充协议（17#、12#及部分车库，以下简称“补充协议”）一份，约定原告将金海国际游艇会一期17#、12#及相应车库扩大劳务分包与被告，并约定了具体的工程价款及单价，其他未尽事宜则按照劳务分包合同履行。后双方在合同履行过程中，因工程款给付、工人上访等原因，2015年11月4日，原、被告双方指派工作人员对于被告完工及未完工部分进行了确认，原告则于2015年11月18日向被告邮寄通知函，通知被告解除双方合同及补充协议，由被告处工作人员刘海山于2015年11月19日签收。双方据此发生争议，原告诉至本院，要求处理。对于被告施工部分工程价款，根据双方签订的劳务分包合同及补充协议约定，乙方以劳务合同中扩大劳务单价一览表中单价为综合单价，按图纸设计、施工规范和文明施工规范将全部工程在甲方指定期限内完成，此包干综合单价已包括一切劳动工资（工人住宿、属于乙方的保险）、材料费、机械设备、措施费（含季节施工措施、夜间施工措施、赶工措施、施工成品保护措施、生活措施等费用）、安全文明施工费、样板费、清洁费、保险费、利润、管理费、工具、燃料、合同履行期间之一切工资及物价浮动等一切用以完成此工程有关事项的费用，合同范围内甲方不再为此支付额外费用，合同履行期间承包范围内单价不予调整；涉案工程价款分主体项目总价和主体后到竣工总价，该合同项下价款为扩大劳务单价一览表（表中载明报价内容：基础、主体、砌筑、脚手架项目13、17、18、19、20号楼为每平方米450元，12、14、16、21、22、23号楼为每平方米380元，26号楼车库部分为每平方米400元；内外墙、地面、屋面、竣工清理等项目13、17、18、19、20号楼为每平方米130元，12、14、16、21、22、23号楼为每平方米120元，26号楼车库部分为每平方米70元）的主体项目总价的90%，如乙方承接后续工程直至竣工，双方可协商将按照主体项目总价10%加装饰装修工程总价，作为工程总价款；由于甲方原因、设计变更、建设单位临时增加图纸以外工作原因则按照项目劳务单项价格乘以相应工程量进行调整。被告将涉案工程主体施工完毕后，继续承接装饰装修工程的施工，但在该部分工程未能施工完毕时，由原告通知其撤离施工场地。双方因此对工程价款存在争议，原告主张按照其提供山东富尔工程咨询管理有限公司出具工程造价咨询核定总表（增加方案90%）计算涉案工程价款，该报告载明，审定涉案工程造价为14209576.57元【主体工程按照劳务分包合同的扩大劳务单价一览表中按照建筑面积计算的平米单价（基础、主体、砌筑、脚手架项目）计算；装饰装修工程及主体工程未完工的分部分项按照劳务分包合同书中项目劳务单项价格中所定综合单价计算；工程变更部分按照劳务分包合同书中项目劳务单向价格中所定综合单价计算；劳务分包合同书中项目劳务单项价格中未有的综合单价依照现行市场价格计算工程造价；主体工程造价按完工造价的90%计算，装饰装修造价按完工造价的100%计算】。被告则主张应按照其提供山东富尔工程咨询管理有限公司出具工程造价咨询核定总表（减少方案）计算涉案工程价款，该报告载明，审定涉案工程造价为17493442.8元【主体工程及装饰装修工程按照劳务分包合同的扩大劳务单价一览表中按照建筑面积计算的平米单价（包括基础、主体、砌筑、脚手架及内外墙、地面、屋面、竣工清理等项目）计算；工程未完工的分部分项按照劳务分包合同书中项目劳务单项价格中所定综合单价扣减计算；工程变更部分按照劳务分包合同书中项目劳务单向价格中所定综合单价计算；劳务分包合同书中项目劳务单项价格中未有的综合单价依照现行市场价格计算工程造价；主体工程及装饰装修造价按完工造价的100%计算】。庭审中，双方均认可截至2016年1月25日原告向被告支付工程款共计15260973.2元。根据双方签订的劳务分包合同及补充协议（原告为合同甲方，被告为合同乙方）约定，乙方不得将工程转包或者违法分包，否则，经查实，甲方有权单方面解除合同，乙方须在48小时内退场（现场清理干净，人员及机械撤离现场，甲方留用的除外）并做好施工现场的交接工作，否则不予结算工程款，并按已完工程造价的20%向甲方支付违约金，如果甲方因此遭受损失，一切损失赔偿责任均由乙方承担；乙方所有暂时不能移除的临时设施，机械设备及乙方自购材料将与甲方协商处理；乙方因劳务纠纷造成工人上访或惊动政府部门的现象，每次罚款20万元，有两次此类似行为发生，除附加经济处罚外，立即解除施工合同，若因此类事件出现而造成的一切经济损失由乙方负责。原告据此主张被告存在违法分包及欠发工人工资导致上访的违约行为，因此原告有权解除双方合同，且被告应当承担相应违约金，并提供威海市环翠区孙家疃街道社会综合管理委员会关于被告工人上访的接访记录一份，威海市环翠区人社局劳动监察大队关于被告雇佣工人的讯问笔录一套、环翠区人社局关于被告的劳动监察调查笔录及被告拖欠工人工资的明细表一套、环翠区人社局对被告下发的责令改正指令一份、被告工人到环翠区建设局上访的文件一套（以上资料均系在相关部门复印并加盖相关部门印章），证明被告拖欠工人工资导致工人上访达到3次以上，违反合同第13.5.3条约定，依法应承担违约责任，20万元乘以3等于60万元，且被告存在违法分包的事实，被告将承接的劳务工程分包给八组不具有施工资质的个人，违反合同12.2.8条、17.1.10条，依法应承担违约责任，1420万元乘以20%等于284万元，同时原告因被告的以上违约行为享有解除合同的权利。被告质证称，对该证据真实性没有异议，但对待证事实存在异议，该证据可以证实以上工人均是从被告处及原告处领取工资，没有从原告所称的分包人手中领取工资。原告所称的分包人实际上是负责每组工程的小班长，且从原告提交的上述证据中的威海市环翠区人社局的改正通知书，可以证实被告欠付王孝运、曹子祥等259名农民工工资，说明被告实行的为内部分包，并未对外转包或分包。根据双方签订的劳务分包合同及补充协议（原告为合同甲方，被告为合同乙方）约定，涉案工程质量标准为根据国家颁发的施工验收规范和质量检验标准，达到合格标准，乙方必须确保施工的工程质量一次交验合格，否则应当承担违约责任；在施工过程中，乙方应根据甲方的要求进行自检、互检、交接检，并随时接受本项目业主方、监理方、设计方以及甲方代表的检查检验，为检查检验提供便利条件。工程质量不符合设计要求或双方约定标准的部分，甲方有权要求乙方停工、拆除返工或整改，直至符合设计要求或双方约定标准，乙方应遵照甲方要求执行。如因乙方原因导致停工、拆除返工或整改，则乙方除了应承担发生的全部费用外，还应赔偿甲方因此而遭受的包括材料费用支出以及向项目业主方承担赔偿责任和违约责任等在内的一切损失，且工期不予顺延；若因乙方原因，工程质量达不到合同约定标准，乙方除无条件返工至合格外，还须按照工程总造价的20%向甲方支付违约金，违约金由甲方在拟支付乙方的工程结算款中扣除，同时，造成的损失费用及返工所需的甲方材料费由乙方承担，工期不予顺延。若分部分项工程验收达不到合格标准，甲方有权视情况按照20000元/每项（处）对乙方进行处罚，所罚款项在拟支付乙方的工程进度款中扣除（若工程质量最终达到合同约定标准，则该罚款可视情况予以部分返还）；因乙方原因，施工质量不符合合同约定的，经甲方书面通知，乙方有拒不整改、拖延整改、整改进度缓慢任一情形不能满足甲方要求或整改后工程质量仍达不到合同约定的质量合格等级的，甲方有权单方解除合同。据此原告要求被告承担工程质量不合格的违约责任，对此提供证据一、原告与被告之间的工作联系函一宗（部分由张为华、王华德签字）、施工项目开发商组织监理对被告施工的工程进行检验所发现的质量问题通知单和整改意见一宗、公证文书一份，上述证据证明1、被告的工程存在严重质量问题（如楼板裂缝等），且未按照合同要求和监理通知进行整改，致使工程不能按期验收、工期延误，给原告造成极大的经济损失，原告有权解除双方的合同及补充协议，被告应承担违约责任，解除合同的依据为17.1.5条；2、被告按照合同的13.1条应承担违约金，金额为工程总造价14915644元的20%，即298万元；证据二、施工材料检测报告一宗，证明被告施工所用的甲方供应的商品混凝土质量合格，甲方所提供的其他供材质量合格，没有质量瑕疵。同时证明被告施工的工程存在质量问题和楼板裂缝是因为被告施工不规范所造成。每栋楼的检测报告包括两套资料。被告质证称，对有被告签字的材料的真实性无异议，原告施工的八栋楼主体均已竣工验收，至于有部分联系单提到的例如脚手架拉结点不到位、塔吊及螺栓松动问题等，经过原告催告后，被告及时更改，没有给原告造成任何的损失，至于其提到的墙体开裂等问题，无证据直接证实该开裂系被告施工导致，且原告以合同13.1条要求被告支付违约金，该条款系霸王条款，即按照该条款约定无论被告方是否给原告造成了损失，均需支付工程总造价20%，且该合同条款属于类似行政处罚的处罚条款，应当排除适用。被告的施工符合合同约定标准，因此不需要向原告支付该部分违约金。对证据二的真实性无异议，但不能说明相关建筑材料在入场后质量合格。因双方对此有争议，原告遂申请对涉案工程项目是否存在施工质量问题进行鉴定，本院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对此进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见称：13号楼施工质量问题如下：1、内外墙面抹灰存在裂缝等外观质量缺陷，内墙阳角方正、表面平整度不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》规定的允许偏差，属于施工存在的质量问题；2、楼板板底有模板工程中使用的铁钉、铁丝等建筑垃圾清理不到位等外表缺陷（玷污），局部存在混凝土飞边凸肋且未处理等外形缺陷，三层北露台填充墙顶部尚未完工，屋面出入口、预埋明露铁件未按设计要求施工；3、铁爬梯单根的加工和安装不规整，多根之间参差不齐，铁爬梯未进行防腐涂料涂装施工，不符合设计要求；4、有5处屋面瓦破碎，瓦面有污染现象；5、落水口处理不到位，水落口分项工程施工存在质量问题。14号楼施工质量问题如下：1、内外墙面抹灰存在裂缝、漏抹、涨模等外观质量缺陷，且部分窗台未作企口，内墙阳角方正、表面平整度和立面垂直度不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》规定的允许偏差，属于施工存在的质量问题；2、楼板板底有模板工程中使用的铁钉、铁丝等建筑垃圾清理不到位等外表缺陷（玷污），局部存在混凝土飞边凸肋且未处理等外形缺陷，屋面出入口、预埋明露铁件未按设计要求施工，五层12-14/F-G处预留通风烟道口过大；3、铁爬梯单根的加工和安装不规整，多根之间参差不齐，铁爬梯未进行防腐涂料涂装施工，不符合设计要求；4、有2处屋面瓦破碎，瓦面有污染现象；5、落水口处理不到位，水落口分项工程施工存在质量问题。15号楼施工质量问题如下：1、内外墙面抹灰存在裂缝等外观质量缺陷，内墙阳角方正、表面平整度和立面垂直度不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》规定的允许偏差，属于施工存在的质量问题；2、楼板板底有模板工程中使用的铁钉、铁丝等建筑垃圾清理不到位等外表缺陷（玷污），局部存在混凝土飞边凸肋且未处理等外形缺陷，屋面出入口、预埋明露铁件未按设计要求施工；3、铁爬梯单根的加工和安装不规整，多根之间参差不齐，铁爬梯未进行防腐涂料涂装施工，不符合设计要求；4、有3处屋面瓦破碎，瓦面有污染现象；5、落水口处理不到位，水落口分项工程施工存在质量问题。16号楼施工质量问题如下：1、内外墙面抹灰存在裂缝、漏抹等外观质量缺陷，内墙阳角方正、表面平整度和立面垂直度不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》规定的允许偏差，属于施工存在的质量问题；2、楼板板底有模板工程中使用的铁钉、铁丝等建筑垃圾清理不到位等外表缺陷（玷污），局部存在混凝土飞边凸肋且未处理等外形缺陷，屋面出入口、预埋明露铁件未按设计要求施工；3、铁爬梯单根的加工和安装不规整，多根之间参差不齐，铁爬梯未进行防腐涂料涂装施工，不符合设计要求；4、有2处屋面瓦破碎，瓦面有污染现象；5、落水口处理不到位，水落口分项工程施工存在质量问题。20号楼施工质量问题如下：1、内外墙面抹灰存在裂缝等外观质量缺陷，内墙阳角方正、表面平整度和立面垂直度不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》规定的允许偏差，属于施工存在的质量问题；2、楼板板底有模板工程中使用的铁钉、铁丝等建筑垃圾清理不到位等外表缺陷（玷污），局部存在混凝土飞边凸肋且未处理等外形缺陷，三层北露台填充墙顶部尚未完工，屋面出入口、预埋明露铁件未按设计要求施工；3、铁爬梯单根的加工和安装不规整，多根之间参差不齐，铁爬梯未进行防腐涂料涂装施工，不符合设计要求；4、有多处屋面瓦破碎及严重污染现象；5、落水口处理不到位，水落口分项工程施工存在质量问题。21号楼施工质量问题如下：1、内外墙面抹灰存在裂缝、漏抹及垃圾未清理等外观质量缺陷，内墙阳角方正、表面平整度不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》规定的允许偏差，属于施工存在的质量问题；2、楼板板底有模板工程中使用的铁钉、铁丝等建筑垃圾清理不到位等外表缺陷（玷污），局部存在混凝土飞边凸肋且未处理等外形缺陷，屋面出入口、预埋明露铁件未按设计要求施工；3、铁爬梯单根的加工和安装不规整，多根之间参差不齐，铁爬梯未进行防腐涂料涂装施工，不符合设计要求；4、有4处屋面瓦破碎；5、落水口处理不到位，水落口分项工程施工存在质量问题。22号楼施工质量问题如下：1、内外墙面抹灰存在裂缝、漏抹、垃圾未清等外观质量缺陷，内墙阳角方正、表面平整度和立面垂直度不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》规定的允许偏差，属于施工存在的质量问题；2、楼板板底有模板工程中使用的铁钉、铁丝等建筑垃圾清理不到位等外表缺陷（玷污），局部存在混凝土飞边凸肋且未处理等外形缺陷，屋面出入口、预埋明露铁件未按设计要求施工；3、铁爬梯单根的加工和安装不规整，多根之间参差不齐，铁爬梯未进行防腐涂料涂装施工，不符合设计要求；4、有5处屋面瓦破碎，瓦面有污染现象；5、落水口处理不到位，水落口分项工程施工存在质量问题。23号楼施工质量问题如下：1、内外墙面抹灰存在裂缝等外观质量缺陷，内墙阳角方正、表面平整度和立面垂直度不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》规定的允许偏差，属于施工存在的质量问题；2、楼板板底有模板工程中使用的铁钉、铁丝等建筑垃圾清理不到位等外表缺陷（玷污），局部存在混凝土飞边凸肋且未处理等外形缺陷，屋面出入口、预埋明露铁件未按设计要求施工；3、铁爬梯单根的加工和安装不规整，多根之间参差不齐，铁爬梯未进行防腐涂料涂装施工，不符合设计要求；4、有2处屋面瓦破碎，瓦面有污染现象；5、落水口处理不到位，水落口分项工程施工存在质量问题。原告质证称，对鉴定书的鉴定意见无异议。该鉴定书证明被告作为施工单位施工不规范、施工质量不合格，并因此造成工期延误，被告应该依法承担相应的违约和赔偿责任。被告质证称，对该鉴定报告无异议，但是对该鉴定的鉴定对象即装饰部分有异议。原告要求鉴定的是在整个工程中属于装饰的部分，装饰部分在整体工程中所占比重很低，且装饰部分也没有验收，鉴定书所提出的工程质量合格率均在80%至90%之间，这说明施工方劳务公司在这个工程中尽职尽责。因为劳务施工是多工种、多人员综合性的施工，鉴定书所提出的质量问题是整个建筑施工中的通病，在验收的过程中要维修整改才能够通过验收。即使存在所谓的工程质量不合格，也是甲方催促乙方撤场导致乙方没有进行整改所造成的。不能根据该鉴定意见确定质量问题的过错方，亦存在甲方管理不到位或监理公司的监理工作不到位导致出现质量问题的可能。根据双方签订的劳务分包合同及补充协议（原告为合同甲方，被告为合同乙方）约定，涉案工程工期为270日历天，开始工作日期为2014年3月31日，结束工作日期为2014年12月31日（具体开工日期按甲方或项目业主方发出的开工令所载开工日期为准），工程关键节点进度计划为26号楼车库2/3地下室结构完成日期为6月20日；13、20号楼主体结构封顶日期为6月20日，单体工程完成日期为8月30日；14-16、21-23号楼主体结构封顶日期为7月30日，单体工程完成日期为10月30日；18、19号楼主体结构封顶日期为7月15日，单体工程完成日期为10月15日；乙方必须完全服从甲方及项目业主方的工程节点安排，随工程施工需要增加劳动力，确保在甲方及项目业主方要求的时间内完成承包范围内的全部工作内容，并满足甲方的阶段性节点工期进度要求；乙方应严格按照甲方的工期进度计划进行施工，如乙方连续两次没有完成甲方安排的工期进度节点，甲方有权解除合同，责令乙方退场，并保留向乙方追索损害赔偿的权利；为确保工程工期，乙方应根据上述进度的要求，对工程具体情况进行分析并编排分阶段单位工程的月施工进度计划及周计划，乙方必须按甲方具体的进度要求组织人力进场施工，必要时在保证质量、安全的情况下加夜班或轮班作业，以确保各阶段进度完成。在各阶段如甲方发现乙方施工人力不足，且乙方在限定时间内未增加人力，甲方可采取措施，如罚款或自行增人到工地进行本工种工作，并按实际支出工资另加20%扣减乙方工程款；不论晴、风、雨及停水停电、法定假日一样照计工期。除不可抗力原因外，乙方必须按合同规定的工期要求完成，若因乙方原因达不到《工程节点进度计划表》要求，工期保证金将不予退还，并按工程详细节点计划表（7.2条）每逾期一天罚4000元/栋对乙方进行经济处罚，按实际拖延天数计算；甲方认为确有必要暂停施工时，应以书面形式通知乙方暂停施工，乙方应当遵照执行，并妥善保护好已完工程。如因甲方原因导致暂停停工，经甲方代表确认，同意顺延工期，具体按合同对应条款执行；如因乙方原因导致暂停停工，则乙方除了应承担发生的全部费用外，还应赔偿甲方因此而遭受的包括材料费用支出以及向项目业主方承担赔偿责任和违约责任等在内的一切损失，且工期不予顺延；乙方总工期逾期竣工达30天的，甲方有权单方解除合同；乙方进场必须一次性向甲方交纳工期保证金10万元，安全保证金20万元，合计人民币30万元（投标保证金直接抵作相应金额）。待通过工程主体验收，按合同结算有关款项后15日内不计利息返还。如有工期延误、重大安全事故，相应保证金将扣留甲方不予返还。原告据此要求被告承担工期延误违约责任并按照上述标准（按照合同约定竣工日期计算至2015年11月17日通知解除合同之日）计算违约金数额为15852000元，且工期保证金不予返还，对此提供为证据一、2015年6月25日工作联系单一份（编号为JHGJYTH20120625），载明21、22、23号楼在6月30日前必须具备主体验收条件，14-19号楼砌体、二次结构施工人员严重不足，要求被告增加人员，确保6月30日前完成砌体施工，7月10日前必须具备主体验收条件，如再次拖延工期，原告将按天进行经济处罚，证明被告劳务人员不足，致使工程工期延误；证据二、威海心悦诚房地产开发有限公司即开发商向原告出具的通知函，载明开发商要求原告承担工期违约、质量违约违约金，证明原告因为被告质量违约、工期违约所造成的损失；证据三、2015年11月5日监理通知单一份，载明项目工程监理公司要求被告组织人员尽快复工的通知，证明被告违反合同义务，擅自停工，给原告造成工期及工程重大损失，依据合同7.6条、17.1.4条的规定，被告应承担违约责任，原告有权依法解除该合同。同时被告应承担赔偿原告经济损失的责任。被告质证称，对证据一工作联系单的真实性无异议，但是对于待证事实有异议。现在已经验收的楼号为13号楼到16号楼、20号楼到23号楼，即21号楼到23号楼已经完成砌体施工，并完成了主体验收，其余未验收楼盘均是因开发商及原告的责任导致；对证据二通知函的真实性无法确认，对待证事实有异议。对证据三监理通知单的真实性及待证事实均有异议。被告认为工期延误系因原告及开发商过错所致，对此提供证据一、2014年4月24日及2014年12月10日工作联系单两份（建设单位处由梁晓峰签字），证实涉案工程因开发商原因停工；证据二、工程签证单12份（建设单位处由梁晓峰签字），该组证据中项下工程本应由开发商及原告完成的基础性工程，但因开发商及原告原因，相关基础工程达不到施工条件，致被告无法施工；证据三、涉案工程照片九张，结合证据二证实开发商及原告方基础工程达不到施工条件。原告质证称，对于证据一的真实性没有异议，对被告的证明事项存在异议，两份工作联系单上的签字均为建设方，并无原告方签字盖章确认，对2014年12月10日的工作联系单上被告提出的工期延误及损失，建设方意见是：工期顺延，其余不计，即各方互不承担工期延误的损失，原告对此予以认可，但对于2014年4月24日的工作联系单上所载内容，不能证明被告主张和停工的事实，该工作联系单的时间并非合同约定的开工时间，因此不存在因原告原因停工的事实，被告陈述与事实不符；对于证据二真实性没有异议，对证明事项和事实有异议，根据双方合同约定现场签证应由原、被告双方加盖公章，被告提供的12份签证单，均无原告盖章确认，且从该证据中书写内容上看，原告对被告签证申请的内容并未予以认可，该证据从形成时间上看为开工前的签证单据5份，开工后的单据7份，内容是被告在开工前、后发生的零工签证申请，不存在影响工期的情形，而且签证中没有要求工期顺延，已不符合合同约定顺延情形，因此，被告的证据不能证明其主张的事实；对证据三真实性不予认可，被告未提供该证据来源，无法证明与本案的关联性，即使照片真实，照片内容也无法证明被告所证事实。另查，因原告系将合同范围内的住宅楼的基础（除桩基外）、正负零以上主体、砌筑、脚手架及内外装饰工程、地车车库土建部分的劳务分包与被告，安装等部分工程并非被告承包部分，但与被告施工部分存在交叉。根据双方签订的劳务分包合同及补充协议（原告为合同甲方，被告为合同乙方）约定，甲方对乙方承担的工程要做安全交底，提出明确的安全要求并进行监督检查，乙方必须认真贯彻有关安全施工的规章制度，严格遵守安全操作规程，施工中如因违反上述规定而发生伤亡事故，其损失由乙方负责；《乙方现场安全、质量及材料管理罚款细则》以及安全文明施工检查表中规定的条款，同样也是乙方必须履行的本合同的义务条款，乙方应当严格信守；乙方要有专人负责各自班组的安全文明施工，甲方至少组织一次安全文明施工综合检查，乙方根据检查得分情况对甲方承担违约责任，并按以下情况支付违约金：若检查评分低于80分，将处以3000元/次的罚款，检查评分低于70分，将处以5000元/次的罚款；乙方在甲方提供和指定的生活区的临时设施，进行生活食宿，如不够使用乙方自行解决，甲方不再负责。水电费的额定：生活区用电每人每月额定4度电（含食堂用电），超出部分按1.2元/度计算费用。生活区用水每人每月2吨额定（含食堂用水），超出部分按6.1元/吨计算费用。水电费用超出部分在当月工程结算时扣除。原告主张被告应付部分水电费用41856元及不文明、不规范施工违约金30200元，对此提供证据一、劳务宿舍水电结算单据一宗，其中2015年5月18日-6月19日结算超出额定费用2223.76元、2015年6月18日-7月19日结算超出额定费用2012.36元、2015年7月18日-8月23日结算超出额定费用2932.8元的结算单据有被告工作人员王华德签字确认，其余水电结算单据未有被告签字确认；证据二、罚款单一宗，证实在施工过程中，因被告存在施工质量不合格、工人未戴安全帽施工、浪费、堆放材料不规则工作人员赶海、未按要求施工等行为，由原告向被告出具的罚款单，金额共计30200元。被告质证称，对上述证据中有被告工作人员签字的材料的真实性无异议，对其他材料因系原告单方出具，所以存有异议，另外对工程罚款单原告无行政处罚权限，无权对被告进行处罚。根据双方签订的劳务分包合同及补充协议（原告为合同甲方，被告为合同乙方）约定，甲方依据合同约定的情形解除合同的，乙方应立即停止施工，妥善保护已完工程和已购材料、设备；并于收到解除通知之日起10日内将自有的机械设备（甲方表示需要的不得撤离）和人员撤离施工场地，并将所有施工资料原件移交给甲方。乙方已订货的材料、设备由乙方自行负责退货（在现场的材料不须退货）或解除订货合同，因此产生的任何责任或费用均由乙方自行承担。因合同解除乙方的损失均由乙方自行承担；若乙方未能按上述约定条款撤离施工场地，乙方每逾期一天撤离施工场地的，则按合同价款1‰的金额向甲方支付违约金；甲方并有权直接进入施工场地施工，因此发生的一切责任及损失均由乙方自行承担。原告主张被告逾期撤场违约责任，主张按照其通知被告解除合同后的2015年11月30日计算至其起诉之日，违约金数额为1491564.4元，另外主张被告未按约撤场导致其产生损失，对此提供用工签证、结算单和作业单一宗，证实原告委托第三方拆除搬运整理被告在现场的材料和设施所发放的费用总计28430元。被告认可原告在2016年5月初自行委托了第三方拆除搬运现场材料，但对上述证据真实性不予认可，主张其并未参加现场清点和确认，原告解除合同的行为亦系其单方擅自解约行为。本院认为，本案中原告将其承包的工程中土建及装饰装修部分工程劳务分包与被告，被告亦具备相应施工资质，故双方签订合同应属合法有效，均应按照合同约定恪守履行各自义务。本案中，双方争议焦点问题之一为涉案工程价款数额，对此双方存在分歧，对该问题本院分析如下，从双方合同约定看，涉案工程价款以综合单价结合被告施工工程量予以最终确定，被告施工主体项目后，如被告承接后续工程直至竣工，可协商按照主体项目总价10%加装饰装修工程总价进行结算，但在合同履行中，原告实际已将主体及装饰部分均交由被告施工，且被告系在装饰部分未能完工的情况下撤出施工现场，双方合同终止，在此种情况下，因双方并未对被告承接后续施工相应价款结算再行协商或再行签订书面协议，被告作为施工单位其完成了相应主体工程的施工，亦承接后续装饰部分，在双方未对此明确达成新的约定时，按照原告主张被告施工完成的主体部分按照90%结算工程价款，不符合建筑行业惯例和民事交易活动中所倡导的公平原则，被告已按照约定承接后续工程，因此不应再行适用被告施工完成主体项目相应价款乘以90%作为被告施工完成主体部分的价款结算标准的约定；另外，对于合同价款调整，双方约定适用情形为由于原告原因、设计变更、建设单位临时增加图纸以外工作原因，并未对被告未能施工完成部分工程价款应当如何调整予以明确约定，本着权利义务相对等原则，上述情形为增加合同价款情形所约定工程价款调整的相应劳务单价，那么与之相对的亦可适用于减少合同价款情形时工程价款调整的相应劳务单价，因此对于涉案工程价款数额，应按照合同约定综合单价结合被告所完成工程量，按照双方约定合同价款调整适用的劳务单价（合同无约定的按照市场价格）扣减被告未能施工完成部分相应价款较为公平合理，因此确定本案涉案工程价款数额应为17493442.8元。针对原告所提出的本诉请求，本院认为，原告在合同履行过程中，向被告发出解除合同通知，被告收到且现已实际撤出施工现场，双方之间的劳务分包合同已不具备实际履行基础，因此原告要求确认双方合同于2015年11月19日终止，理由正当，本院予以确认。对于原告要求被告承担的各项违约金，仅按照500万元提出主张，本院逐一分析如下：对于原告主张的违法分包违约金及工人上访违约金，根据双方合同约定被告将工程转包或者违法分包应当承担相应违约责任，向原告支付违约金，且出现因劳务纠纷造成工人上访或惊动政府部门的现象每次罚款20万元，从原告所提供证据看，在涉案合同履行过程中，被告确存在相应工人班组承包进行施工的情况，但因原告并未提供相关合同文本，且相应的工人班组亦未出庭，不能仅根据原告提供工人上访过程中所做笔录或相关证据即认定被告与相应工人班组之间的法律关系，因此不能认定被告存在转包或违法分包的违约行为，故原告要求被告承担转包或违法分包的违约金，理由不当，本院不予支持；被告所雇工人因劳务纠纷上访系双方均认可的事实，但双方合同中将工人上访作为原告对被告罚款的理由，本院认为作为工程的发包方其与施工单位系平等的合同主体，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志××加给另一方，因此原告要求被告承担罚款理由不当，另外，原告虽主张上述罚款实际系违约金，即便如原告所述该约定系属违约条款的约定，但工人上访系其作为公民经法律所赋予的权利，原告在合同中约定合同以外的第三方选择行使权利时即由被告承担违约金，明显违反公平原则，综上，原告要求被告承担工人上访罚款的诉请，缺乏依据，本院亦不予支持；对于原告主张的工程质量违约金，根据原告所提供施工过程中相关工作联系函可知，在施工过程中，原告或监理单位等曾要求被告返工进行整改等，被告作为劳务分包单位在施工过程中经由原告或监理单位或工程建设单位要求对其施工过程中所出现的相应问题进行整改，符合施工惯例，但不能以此说明原告所提供证据中要求整改的部分上存在施工质量问题，另一方面，原告对涉案工程装饰部分存在施工质量问题进行鉴定，经鉴定机构出具鉴定意见称装饰部分存在相应的质量问题，但从双方合同履行过程看，在涉案工程主体完工后原告将装饰部分亦分包与被告施工，在被告未能施工完毕的情况下通知被告解除建设工程施工合同，要求被告撤离施工现场，因此被告未能就相应质量问题进行整改修复，且合同约定被告除承担整改、负担损失及材料费等违约责任外另应承担工程总造价的20%违约金，明显约定过高，原告应当向被告主张维修整改，在被告拒不整改情况下，相应的维修费用等损失原告再行向被告主张较为合理，在原告未向被告主张修复而径行要求被告承担工程总造价20%的违约金，明显不当，本院不予支持；对于原告主张被告承担工期延误违约金，本院认为，因双方均认可被告承包范围为住宅楼的基础（除桩基外）、正负零以上主体、砌筑、脚手架及内外装饰工程、地下车库土建部分的劳务，住宅楼的桩基部分影响被告开始施工的时间，现从被告提供的部分工程签证看，桩基部分的完成对被告施工确存在部分影响，被告仅承包土建及装饰部分的劳务，对于其他存在交叉的施工部分，亦对被告的施工进度存在影响，涉案工程主体完工后，原告及相应建设单位并未组织验收即将装饰部分再次交由被告施工，亦无法确定主体部分的完工时间，且工程进度除其他相关工程进度影响外，原告工程款的拨付、材料供应、设计变更、工程增项等均可能对工期造成影响，因此从本案双方举证情况看，不能排除因原告原因对涉案工程工期存在不利影响的情形，且双方均未能提供充分、有效的证据用以确认对于涉案工程工期受设计变更、分包以外工程等因素影响的程度，纵观本案的相应证据及事实，对于涉案工程的工期延误无法确定系被告过错所致，因此原告要求被告承担违约责任，显失公允，本院不予支持；对于原告主张的被告施工不规范所应承担违约金，缺乏合同及法律依据，本院不予支持；对于原告主张的被告逾期撤场违约金，在双方合同解除的情况下，被告未能将施工现场清理并交接完毕而撤离施工现场，但原告主张违约金约定过高，且其已自行委托合同以外第三方清理，由此产生的相关费用属于原告合理损失，被告应当承担，在被告承担原告因清理现场所支付的相关费用后，原告再行要求承担合同约定的违约金明显不当，故原告要求被告承担逾期撤场违约金理由不当，本院不予支持，但原告要求被告承担起委托第三方搬运、拆除等费用28430元，理由正当，本院予以支持。对于原告主张的被告所应承担的水电费，因原告所提供证据中仅有部分有被告人员签字确认，因此原告该部分诉请中的合理部分，本院予以支持；对于原告主张的工程质保金不予支付，本院认为，因涉案工程造价经本院确认为17493442.8元，理由不再赘述，因此双方应当按照合同约定的预留质保金及质保金返还的内容予以履行各自义务，故原告主张的工程质保金71万不予返还，缺乏依据，本院不予支持。对于被告反诉请求，按照涉案工程价款及原告已付工程款情况，可以确认原告尚欠付被告2232469.6元，但根据合同约定涉案工程质保金为工程造价的5%，计874672.14元，该部分款项尚未界至合同约定的履行期，原告可在质保金返还期限界至前暂不支付，且涉案工程尚有部分项目需修复，故被告要求原告支付相应工程款项及利息的到期部分，理由正当，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、确认双方签订的《金海国际游艇会项目一期工程劳务分包合同》及补充协议已于2015年11月19日终止；二、被告（反诉原告）承担撤场费用28430元；三、被告（反诉原告）向原告支付施工过程水电费7168.92元；四、驳回原告（反诉被告）其余的诉讼请求；五、原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付工程价款1357797.46元（不含质保金874672.14元）及利息（自其反诉之日即2017年4月26日起至本判决确定履行之日止）；六、驳回被告（反诉原告）其余的诉讼请求。以上二、三、五项兑除后，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付工程价款1322198.54元及利息（以1357797.46元为基数，自2017年4月26日起至本判决确定履行之日止），于本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，反诉费用19485元，由原告负担33812元，被告负担32473元。如不服本判决，原告可于判决书送达之日起三十日内，被告可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长 孙 博 碕人民陪审员 王 立 民人民陪审员 王 振 桂二〇一七年八月三十日书 记 员 高颖（代）