江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终11706号上诉人（原审被告）：吴强，男，1980年5月15日出生，汉族，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：刘高生，湖北卧龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司南京鼓楼支行，住所地江苏省南京市鼓楼区北京西路34号。主要负责人：俞震，该支行行长。委托诉讼代理人：高成干，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王联杰，北京大成（南京）律师事务所实习律师。原审被告：顾薇薇，女，1981年3月13日出生，汉族，住江苏省盐城市经济开发区。委托诉讼代理人：丁广书，盐城市东城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：丁婕，盐城市东城法律服务所法律工作者。原审被告：项晶晶，女，1982年9月9日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。上诉人吴强因与被上诉人中国银行股份有限公司南京鼓楼支行（以下简称中国银行鼓楼支行），原审被告顾薇薇、项晶晶金融借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴强上诉请求：撤销一审判决，重新作出吴强不承担支付律师代理费的公正裁判。事实与理由：1.吴强没有无故拖欠中国银行鼓楼支行的银行贷款，一审判决吴强向返还借款本金、利息、罚息、复利等，不尊重客观事实，因此不能成立。事实是，2019年中国银行鼓楼支行打电话给吴强催还款，对此吴强告知对方正起诉与顾薇薇离婚，顾薇薇申请人民法院对吴强名下所有银行账户冻结查封，致使吴强无法归还银行贷款。加之吴强系海员，当时还在国外，今年2月17日回国后查询名下银行账户得知仍处于冻结查封状态，直至今年3月份才解封。在此情况下中国银行鼓楼支行已起诉了吴强，吴强只能被迫应诉。以上事实足以证实吴强不还贷款是确有特殊情况所致。2.案涉贷款合同未有因出现履行还款义务争议时由吴强与顾薇薇承担中国银行鼓楼支行所聘请律师的律师代理费的约定，贷款发生逾期还款时，贷款一方损失的只是借款本金利息，因聘请律师而支付的律师代理费并非出借款一方必须和必然发生的直接经济损失。至于项晶晶与中国银行鼓楼支行签订的担保合同约定，如果贷款发生还款争议时由担保人项晶晶连带承担支付律师代理费，由于主合同无此约定，担保合同作为从合同的上述约定无效。3.中国银行鼓楼支行仅出示了委托代理诉讼合同和律师代理费发票，未出示支付26338元律师代理费的银行交易清单，因此该律师代理费并未实际发生。4.一审存在程序违法。项晶晶因查无下落，一审法院于2019年6月中旬采用公告送达方式通知其出庭应诉。根据我国民事诉讼法相关规定，采取公告送达方式通知民事当事人出庭应诉的时间为60天即2个月。一审法院在对项晶晶公告送达的出庭应诉日期尚未届满的情况下，于同年6月27日对本案进行缺席开庭审理，并于同年7月9日作出判决。上述行为非法剥夺了项晶晶依法享有的诉讼权利，程序违法存在错误。中国银行鼓楼支行辩称，吴强的上诉理由均不能成立。1.吴强和顾薇薇夫妻离婚，不构成可以拖欠银行贷款的法定事由，既不符合合同约定及也不符合法律规定，因此银行要求偿还贷款本息合法有效。2.本案中，当事人签订的经公证的贷款合同公共条款第7条明确载明，律师费由借款人承担，有合同依据。3.律师费的转账记录已向人民法院提交。4.关于项晶晶送达问题。在案涉保证合同中项晶晶提供了身份证复印件以及中医院的工作证明，均有地址。顾薇薇述称，吴强上诉的事实与理由是虚假的。1.实际上，吴强第一次起诉顾薇薇离婚的时间是2018年5月，而且是向江西宜春市人民法院起诉的，后自行撤诉。顾薇薇于2018年6月向江苏盐城市亭湖区人民法院提起了离婚诉讼，后发现吴强又于2018年7月向亭湖区人民法院也提起了离婚诉讼，所以顾薇薇撤回了自己的起诉。所谓的查封冻结是在2018年7月就全部进行了解封，而并不是吴强上诉所称的2019年才解封。2.吴强年薪约72万元左右，有足够的偿还贷款的能力。同时吴强长达数年时间没有向家庭支付过任何费用，包含支付已上四年级的儿子的抚育费。因此吴强称其因账户被查封才导致无法还款是虚假陈述。3.对于向中国银行鼓楼支行支付律师代理费问题，是基于吴强与银行的借款合同，对此无异议。4.关于项晶晶的送达程序是否合法，请求人民法院进行审查，但是本案中既有物的担保，又有人的担保，需要先执行物的担保，故项晶晶应当不承担履行偿还借款的担保责任。项晶晶未陈述意见。中国银行鼓楼支行向一审法院起诉请求：1.吴强、顾薇薇立即归还贷款本金296070.43元；并支付期内欠息5707.39元（截至2019年3月15日逾期欠息）、逾期罚息190.37元（截至2019年3月15日拖欠本金的罚息106.88元，应收利息的罚息83.49元），以及中国银行鼓楼支行为本案诉讼支出的律师代理费26338元。2.吴强、顾薇薇支付自2019年3月16日起至本息实际清偿之日止的利息和罚息（利息、罚息的计算标准按照编号：2009年JA2AA字0617号借款合同约定的标准计算）；3.项晶晶对上述款项承担连带责任；4.中国银行鼓楼支行有权以抵押物位于南京市浦口区房屋折价或者以拍卖、变卖优先受偿。5.对方当事人承担本案全部诉讼费用。一审法院经审查认为，中国银行鼓楼支行与吴强、顾薇薇、项晶晶签订的《个人一手住房贷款合同》《中国银行贷款保证合同》，均系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。合同订立后，中国银行鼓楼支行已履行发放贷款的义务，吴强、顾薇薇未按合同约定还本付息，构成违约，理应按照合同约定承担相应的违约责任（包括罚息）。另合同约定贷款人为实现债权而产生的律师费等所有费用由借款人承担，故中国银行鼓楼支行主张由吴强、顾薇薇承担本案律师费26338元，一审法院予以支持。吴强针对此两项的辩解意见，一审法院不予采信。作为连带责任保证人，项晶晶应对吴强、顾薇薇上述债务承担连带保证责任。吴强、顾薇薇以其名下位于南京市浦口区房屋为上述借款提供抵押，并办理了抵押登记，故中国银行鼓楼支行对抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。中国银行鼓楼支行诉称事实有个人住房商业性贷款申请表、个人一手住房贷款合同、共同还款承诺函、南京市房地产抵押合同、房他证、共有人承诺函、贷款保证合同、零售贷款借款借据、贷款逾期未还款查询、委托代理协议、律师费发票等证据在卷证实，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、吴强、顾薇薇应于判决发生法律效力之日起10日内向中国银行鼓楼支行返还借款本金296070.43元，支付利息5707.39元、罚息106.88元、复利83.49元，并继续支付自2019年3月16日起至本金还清之日止，按合同约定利率标准计算的利息、罚息（具体数额以银行系统自动生成的数据为准）；二、吴强、顾薇薇应于判决发生法律效力之日起10日内支付中国银行鼓楼支行为本案诉讼支出的律师代理费26338元；三、对吴强、顾薇薇前述债务，项晶晶承担连带清偿责任（包括案件受理费及保全费），并在实际承担保证责任后有权向吴强、顾薇薇追偿；四、如吴强、顾薇薇、项晶晶未完全履行前述债务，中国银行鼓楼支行有权以吴强、顾薇薇提供抵押的位于南京市浦口区顾薇薇协议折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6225元，减半收取3113元，保全费2270元，合计5383元，由吴强、顾薇薇、项晶晶共同负担（此款中国银行鼓楼支行已预交，吴强、顾薇薇、项晶晶应于判决发生法律效力之日起10日内直接给付中国银行鼓楼支行）。中国银行鼓楼支行二审提交2019年6月27日交付律师费凭证一份，拟证明本案律师费已实际交付。吴强质证认为即便律师费已交付，但让其承担该费用也没有合同依据。顾薇薇对该证据没有意见。本院认证意见：该份凭证与协议、发票等相关证据相互印证，可以证明本案所涉律师费的交付情况。吴强、顾薇薇、项晶晶二审均未提交新的证据。本院经审理查明：吴强、顾薇薇（借款人）与中国银行鼓楼支行（贷款人）于2009年2月4日签订《个人一手住房贷款合同》（编号2009年JA2AA字0617号），约定贷款39.7万元，用途为支付购房款。该合同第十条约定，下列附件及经双方共同确认的其他附件构成本合同不可分割的组成部分，具有与本合同相同的法律效力。附件一：个人一手住房贷款合同通用条款。该作为附件一的通用条款第七条载明，除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担。上述合同（包括附件一）于2009年6月4日在江苏省南京市鼓楼公证处公证。项晶晶（保证人，甲方）与中国银行鼓楼支行（贷款人，乙方）签订《贷款保证合同》（合同编号DA2AA20090617），约定为上述主合同项下借款人的全部债务提供连带责任保证，并约定如乙方在本合同项下的债权又有物的担保的，在乙方要求甲方承担保证责任时，甲方自愿放弃要求乙方先行使担保物权的抗辩，并严格按照乙方的要求履行担保责任。一审中，一审法院向项晶晶户籍地址、身份证地址、户口簿地址邮寄通知，项晶晶委托其丈夫胡军为委托诉讼代理人到一审法院领取了诉讼材料，确认了开庭时间，并提交了送达地址确认书。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案结合吴强的上诉请求以及诉辩双方意见，经各方当事人确认，对二审争议焦点归纳为：1.本案所涉律师费是否应由吴强负担；2.一审向项晶晶的送达程序是否存在违法情形。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴强与中国银行鼓楼支行签订了贷款合同，应按约履行还款义务，其上诉所称的不能按约还款的理由，既无合同依据亦无法律依据，本院不予采信。该贷款合同文本明确包含了作为附件的通用条款，在通用条款中约定了律师费负担问题，且该合同文本（含附件通用条款）已经公证。吴强仅以其没有在通用条款上签字为由认为其不应负担本案所涉律师费，无事实依据，本院不予采信。此外，项晶晶与中国银行鼓楼支行就承担连带责任保证作出明确约定，吴强上诉提出对项晶晶的公告送达问题，与本院根据一审在案材料查明的送达事实不符，本院对此亦不予采信。综上所述，吴强的上诉请求不能成立。一审判决适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6225元，由吴强负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 戎审 判 员  夏奇海审 判 员  朱永刚二〇二〇年七月二日法官助理  李健琳书 记 员  王 凤