湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终1631号上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司。住所地：湖北蕲春县漕河镇漕河三路**号。统一社会信用代码：91421126180716873W，法定代表人：陈进雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：高春韬，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宜昌市西陵区年发建筑材料租赁站。住所地：宜昌市夷陵区明珠四巷。主要负责人：尹献清，该站业主。委托诉讼代理人：向炜，湖北诚宏律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：葛迪，男，1988年2月7日出生，汉族，务工，住湖北省兴山县。宜昌市西陵区年发建筑材料租赁站（以下简称年发租赁站）与赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，宜昌市夷陵区人民法院于2016年5月31日作出（2016）鄂0506民初529号民事判决，赤东公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年10月26日作出（2016）鄂05民终2314号民事裁定书，将本案发回重审。重审过程中，宜昌市夷陵区人民法院通知葛迪作为第三人参加诉讼，并作出（2016）鄂0506民初2514号民事判决，赤东公司仍不服，向本院提起上诉，本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赤东公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回年发租赁站的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、案涉项目的承包人是张家界和义园林景观工程有限公司，而不是赤东公司，葛迪虽然与赤东公司存在挂靠关系，但是其个人行为与公司无关，其是以个人名义向张家界和义园林景观工程有限公司承包的劳务工程，赤东公司并不知情，葛迪当庭也认可项目资料章是私刻的，且葛迪并不差欠年发租赁站的任何建材。2、一审法院没有组织双方对账，直接引用年发租赁站自行制作的证据裁判，结果与事实严重不符。3、一审法院认定葛迪构成表见代理没有法律依据，葛迪没有代理权，也没有以赤东公司的名义与年发租赁站签订租赁合同，葛迪也是使用的个人银行账号支付租金，葛迪退还建材的行为发生在2014年6月6日以前，赤东公司此时并没有参与施工，葛迪手持项目经理证等证件的复印件签订租赁合同，没有提交施工协议，不能构成表见代理。4、一审法院认定的违约金过高。年发租赁站辩称，请求驳回上诉，维持原判。葛迪陈述，葛迪已经向年发租赁站赔偿了10万元，年发租赁站主张是租金，实际是赔偿款，年发租赁站起诉的金额与事实不符。年发租赁站向一审法院起诉请求：1、赤东公司立即归还仍在租的钢管9057.5米、扣件11202套或按钢管18元/米、扣件5.5元/套折价赔偿，并自2016年3月1日起至实际归还或赔偿日止按钢管0.01元/米/天、扣件0.005元/套/天计付租金；2、赤东公司立即付清已欠租金116501.13元；3、赤东公司支付违约金6万元。一审法院认定事实：2013年12月4日，葛迪持加盖有赤东公司行政公章的身份证、项目经理证和建造师证，经手作为承租方(乙方)与年发租赁站为出租方(甲方)签订租赁合同，租用钢管、扣件等建筑设备材料。合同约定:1、按钢管0.01元/米/天、扣件0.005元/套/天、顶托0.03元/套/天计付租金，退还材料如有差欠，未赔偿前，租金继续计算，公休及节假日一律不得扣除；材料赔偿价值为钢管18元/米、扣件5.5元/套；2、租金计算以双方签字的“租赁资出、入库清单”作为有效凭据，每月底为租金结算日；3、提取货物及退还货物的地点均为出租方经营场所，提取、运输、装卸及往返费用由乙方承担；4、凡乙方未按合同交纳租金，或有其它违约行为的，按承租架料总价值20%付违约金。合同还对租赁物的使用、维修和保养、提货人员的指定、运输风险等作了相关约定。葛迪持“赤东建设集团有限公司天下关公文化旅游城综合体工程资料专用章”在合同乙方处加盖了的印章。合同签订后，年发租赁站依约履行合同，按赤东公司所需，向其所施工的关公文化旅游城东区商业街工程提供了钢管、扣件、顶托等设备材料（共计提供钢管74234.2米、扣件52604套、顶托2000套），赤东公司使用材料后陆续退还（已退还钢管65176.7米、扣件41402套、顶托2000套），截至2016年2月29日，赤东公司共计应付年发租赁站租金316501.13元。期间，赤东公司支付租金20万元，欠116501.13元，尚差欠年发租赁站钢管9057.5米、扣件11202套。经年发租赁站多次催索，赤东公司仍未按合同约定给付租金和返还材料。一审法院同时认定：1、赤东公司于2013年9月17日与湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司签订《湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目施工协议书》，施工地点为当阳市长坂路，工程价款为三亿元;2、赤东公司在施工管理中和对外组织材料时，均实际使用了“赤东建设集团有限公司天下关公文化旅游城综合体工程资料专用章”该枚印章;3、年发租赁站共计向赤东公司出租的材料按合同约定总价值为1665537.6元(即钢管74234.2米×18元／米＋扣件52604套×5.5元／套＋顶托2000套×20元／套）。一审法院认为，本案争议的焦点在于葛迪是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见表见代理有如下构成要件：一、行为人实施了无权代理行为。结合本案来看，葛迪并未得到赤东公司授权，但其以赤东公司名义与年发租赁站签订了《租赁合同》，实施了代理行为。二、客观上存在使第三人有正当理由相信无权代理人有代理权的情形，即代理人有被授权的表征。结合本案来看，第一，葛迪在与年发租赁站签订租赁合同时，向年发租赁站出具了加盖有赤东公司行政公章的身份证、项目经理证和建造师证复印件，项目经理证的有效期自2011年至2014年止，租赁合同签订于有效期内。第二，葛迪在在租赁合同乙方处加盖了“赤东建设集团有限公司天下关公文化旅游城综合体工程资料专用章”。本案中年发租赁站举证证明了赤东公司在施工管理中和对外组织材料时，均实际使用了“赤东建设集团有限公司天下关公文化旅游城综合体工程资料专用章”该枚印章。虽然葛迪在签订租赁合同时没有赤东公司的授权委托书，但授权委托书的授予并不必然是唯一可靠的要件事实，结合上述两点来看，足以证明葛迪的行为客观上具有代理权。三、第三人须善意且无过失，这是适用表见代理的重要前提条件。相对人须在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。本案年发租赁站在签订合同时已经尽到谨慎注意义务：1、葛迪在与年发租赁站签订租赁合同时系以赤东公司名义且出具了加盖有赤东公司行政公章的身份证、项目经理证和建造师证复印件，并在合同上盖有赤东建设集团有限公司天下关公文化旅游城综合体工程资料专用章。2、年发租赁站码单显示进货单位为赤东公司，工地为关公文化园。租赁的建筑材料确实交付于工地，材料也用于关公文化旅游城综合体建设。赤东公司抗辩其于2014年6月6日介入涉案工程，签订租赁合同是在2013年12月4日，年发租赁站未尽到谨慎注意义务。审理查明赤东公司于2013年9月17日即与湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司签订《湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目施工协议书》，虽赤东公司陈述该协议只是意向性协议未实际履行，但该约定未经公告或通知等公示方式，则无法对相对人形成有效约束。该工程的施工方是否转包或分包，或者与行为人间有无责任划分，均为内部问题，与善意的第三人无涉。且在2014年6月6日之后，葛迪也参与了赤东公司的施工建设。基于建设工程纠纷的复杂性，若要求年发租赁站注意到赤东公司介入涉案工程的时间无疑过于苛责其注意义务。故本案中无论赤东公司何时实际介入工程，都不影响善意第三人年发租赁站对葛迪具有代理权表象的判断。综上，葛迪构成表见代理。综上所述，年发租赁站与赤东公司签订的租赁合同系双方真实意思的表示，且不违反法律、法规禁止性规定，属有效合同。年发租赁站依约履行了合同，赤东公司应当按合同约定支付租金并退还租赁物。故年发租赁站要求判令赤东公司给付租金、返还材料的诉请，理由成立，应予以支持。葛迪构成表见代理，其对外的民事责任，由赤东公司承担。关于赤东公司所欠建筑材料租金的数额及未归还材料的数量，葛迪对码单没有异议，但辩解曾和年发租赁站对所欠租金和租赁材料损失进行过结算，共计16万元的事实。葛迪没有提供证据证实双方办理结算仅欠16万元证据，故一审法院对此辩解意见不予采信。年发租赁站请求违约金6万元，根据合同约定，考虑实际未所欠租金和应退还建筑材料的数额，一审法院酌定支持3万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、赤东公司归还年发租赁站钢管9057.5米、扣件11202套（如未按本判决指定的期间履行返还租赁物的义务，则按钢管18元/米、扣件5.5元/套折价赔偿），并承担自2016年3月1日起至实际归还或赔偿日止按钢管0.01元/米/天、扣件0.005元/套/天计付的租金。二、赤东公司支付年发租赁站租金116501.13元。三、赤东公司支付年发租赁站违约金3万元。上述内容，限于本判决发生法律效力后一个月内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5448元，由赤东公司负担4000元，年发租赁站负担1448元。本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对二审中当事人提交的证据，本院评述如下：赤东公司提交了安全协议书和银行流水，拟证明张家界和义园林景观工程有限公司是葛迪租赁钢管的实际受益人，该公司也向葛迪支付了工程款；年发租赁站认为该证据与本案无关，葛迪对该证据不持异议，本院经审查认为，安全协议书与银行流水仅能证明张家界和义园林景观工程有限公司与葛迪之间存在合同关系，在卷出库单的时间跨度为2013年12月至2014年6月18日，在此期间，赤东公司已经与湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司签订了施工合同，承接了部分工程，故赤东公司以安全协议书和银行流水不能达到葛迪租赁钢管扣件与赤东公司无关的目的，故本院不予采纳。另在二审中经各方当事人对账确认，截止2017年6月30日，尚未归还的钢管为5159.7米，扣件为10754套，但葛迪认为2014年4月23日租赁的钢管数量双方有分歧，该批钢管后已经全部归还，虽对未归还钢管数量不产生影响，但影响租金数额计算，因年发租赁站不能提供证据证实2014年4月23日租赁钢管的准确数据，本院按照葛迪认可的数据进行核算后，确定截止2017年6月30日应付租金数额为350702.34元。据此，本院认定截止2017年6月30日，尚未归还的钢管为5159.7米，扣件为10754套，应付租金数额为350702.34元，并对一审法院查明其他事实予以确认。本院认为，1、葛迪是否构成表见代理的问题。对于表见代理的认定，应该从是否在客观上形成具有代理权的表象和相对人主观上是否善意无过失地相信行为人有代理权两个方面进行认定。根据查明的事实，葛迪以赤东公司名义与年发租赁站签订了租赁合同，并出示了加盖有赤东公司行政公章的身份证、项目经理证（载明葛迪系赤东公司的项目经理）、建造师证复印件，随后在履行合同的过程中，周转架料原始底单均载明进货单位系赤东公司，葛迪从未提出异议（葛迪代表赤东公司实际是葛迪积极追求的后果），故葛迪租赁钢管扣件的行为已经在客观上具有使相对人相信其是赤东公司代理人的外观表象。年发租赁站在签订租赁合同时已经尽到了充分的注意义务，应属善意无过失。赤东公司上诉称其在2014年6月方开始案涉工程的施工，但从查明的事实来看，葛迪在赤东公司进场之前和之后均参与了现场施工，其作为实际履行租赁合同的一方，在取得了具有赤东公司代理权的外观之后，年发租赁站没有审查赤东公司的进场时间不能构成年发租赁站的主观过失。葛迪在诉讼过程中虽然陈述租赁钢管扣件系其个人行为，但对于一个民事法律行为性质的认定，并不以当事人事后的陈述为判断依据，而是应该以行为当时具备的特征进行认定。综合前述，葛迪的行为构成表见代理，赤东公司应对葛迪差欠的钢管扣件及欠付的租金承担责任、2、差欠钢管扣件的数量及欠付租金数额的问题。根据二审查明的事实，截止2017年6月30日，葛迪尚未归还的钢管为5159.7米，扣件为10754套，对前述钢管扣件，应自2017年7月1日起，按照钢管0.01元/米/天、扣件0.005元/套/天计付租金至实际返还之日；截止2017年6月30日，葛迪应付租金数额为350702.34元，扣除葛迪已经支付的20万元，还应支付租金150702.34元。葛迪虽认为其就差欠的材料已经进行了赔偿，但没有提交证据证实，本院不予支持。另一审法院根据差欠材料的数量及欠付租金的数额，酌定违约金3万元并无不当，本院予以维持。综上，赤东公司上诉请求不能成立，但二审中出现了新情况，致使案件事实发生了变化，本院对一审判决相应作出变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初2514号民事判决第三项，即赤东建设集团有限公司支付宜昌市西陵区年发建筑材料租赁站违约金3万元；二、变更宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初2514号民事判决第一项为：赤东建设集团有限公司归还宜昌市西陵区年发建筑材料租赁站钢管5159.7米，扣件10754套，若不能返还，则按钢管18元/米、扣件5.5元/套折价赔偿，并自2017年7月1日起，按钢管0.01元/米/天、扣件0.005元/套/天计付的租金至实际归还或赔偿之日止；三、变更宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初2514号民事判决第二项为：赤东建设集团有限公司支付宜昌市西陵区年发建筑材料租赁站租金150702.34元；四、驳回宜昌市西陵区年发建筑材料租赁站其他诉讼请求。前述义务限于本判决发生法律效力后一个月内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5448元，由赤东建设集团有限公司负担4000元，宜昌市西陵区年发建筑材料租赁站负担1448元；二审案件受理费5448元，由赤东建设集团有限公司负担。审判长  张晓燕审判员  毕 勇审判员  沈 辰二〇一七年八月十日书记员  朱晓冬