北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1769号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：龙侠，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：北京时代天佑广告有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇三间房村委会北1000米。法定代表人：严明学，执行董事。委托诉讼代理人：田菲，北京市银奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京博嘉纵横信息咨询有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号院4号楼12层1515-1516（园区）。法定代表人：李飞，总经理。委托诉讼代理人：付同杰，北京市铸成律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵熙竹，男，1991年7月18日出生，汉族，北京市铸成律师事务所实习律师,住重庆市沙坪坝区。上诉人国家知识产权局、北京时代天佑广告有限公司（简称时代天佑公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9979号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：时代天佑公司。2.注册号：12390869。3.申请日期：2013年4月8日。4.注册日期：2014年9月14日。5.标志：红儿将军。6.核定使用商品（第30类）：蜂蜜、黄色糖浆、鸡精（调味品）、虫草鸡精、秋梨膏、花粉健身膏、食品用糖蜜、蜂胶、冰糖燕窝、茶。二、商评字[2019]第127128号关于《第12390869号“红儿将军”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月3日。被诉决定认定：在案证据可以形成证据链证明诉争商标在2014年9月28日至2017年9月27日期间（简称指定期间）内在“花粉健身膏”商品上进行了实际使用。鉴于“蜂蜜、黄色糖浆、虫草鸡精、秋梨膏、食品用糖蜜、蜂胶、冰糖燕窝”与“花粉健身膏”属于类似商品，故诉争商标在上述商品上的注册可予以维持。综上，诉争商标在“鸡精（调味品）、茶”商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。北京博嘉纵横信息咨询有限公司（简称博嘉纵横公司）不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、诉争商标使用证据提交情况行政阶段，时代天佑公司为证明诉争商标的使用情况，提交了以下主要证据：1.2017年5月11日时代天佑公司与东德制药株式会社签订的共同开发紅兒將軍/I-PASS产品的开发合约书及东德制药株式会社的营业执照，其中合约书上显示涉及品牌包括诉争商标，且产品名称为“花粉固体饮料”。2.东德制药株式会社代表理事禹昌范2018年7月25日出具的确认书，载明东德制药株式会社确认与时代天佑公司自2017年5月11日起，在产品共同开发协议之下，对产品进行开发制造、生产、供货（出口）和相关一切业务。3.花粉固体饮料产品照片，其上显示有诉争商标字样，商品条码显示为“8809132911800”。4.关于“红儿将军花粉固体饮料”的进口食品添加剂标签咨询报告，其上显示净含量/规格为150克，签发日期为2017年7月27日，编号为BJ-CCIC-F201703440。5.2017年7月10日时代天佑公司与北京市广德美源商行签订的新品销售协议及北京市广德美源商行的个体工商户营业执照，新品销售协议上显示涉及的产品为“红儿将军花粉固体饮料”“I-PASS花粉固体饮料”，个体工商户营业执照上显示经营期限至2015年12月31日。6.品名为“红儿将军花粉固体饮料/I-PASS花粉固体饮料”的入境货物检验检疫证明，其上显示入境日期为2019年2月12日；所涉“红儿将军花粉固体饮料”规格为150克/个，“I-PASS花粉固体饮料”规格为90克/个，数量各15盒，生产日期均为2018年11月28日。7.海关进口增值税专用缴款书、海关进口关税专用缴款书，所涉货物名称包括“红儿将军花粉固体饮料”“I-PASS花粉固体饮料”，填发日期显示为2018年12月24日、2019年2月14日。原审诉讼阶段，时代天佑公司另行提交了以下主要证据（证据编号续前）：8.中国检验认证集团北京有限公司出具的关于时代天佑公司申请的进口食品添加剂标签咨询报告状态的说明及相关附件。上述证据，除证据3产品照片系复印件外，其余证据均为原件。四、其他事实行政阶段，博嘉纵横公司提交了以下主要证据：1.百度百科、中国物品编码中心关于“商品条码”的解释及《商品条码管理办法》。中国物品编码中心关于“8809132911800”商品条码的查询结果，其上显示企业名称为“BCLBIOPHARMACO..,LTD”。2.北京市广德美源商行的企业信用信息公示报告，其上显示经营期限至2015年12月31日，且2018年4月20日北京市工商行政管理局海淀分局对其作出行政处罚决定：吊销营业执照。北京市工商行政管理局海淀分局2018年4月20日作出的行政处罚决定书，处罚内容为对陈国柱（北京市广德美源商行）吊销营业执照。3.上海市东方公证处作出的（2018）沪东证经字第15132号公证书，内容涉及关于KGC人参公社目前在中国没确保主打制品商标权的相关报道，其中包括诉争商标。4.《韩国人参产品商标遭中国企业抢注维权到底该找谁？》一文，其中提到“红儿将军”和“I-PASS”是红参品牌正官庄旗下的儿童、青少年专用红参产品。原审诉讼阶段，博嘉纵横公司提交了以下主要证据（证据编号续前）：5.韩国2019加合21573号禁止侵犯商标专用权的临时禁令案件中债务人东德制药株式会社及禹昌范提交的答辩状及相关证据，答辩状上载明：“债务人未曾生产本案相关产品，当然也不存在向北京时代天佑广告有限公司供应产品的事实。同时，今后也没有准备生产上述产品的计划，债务人未曾制造及生产过本案相关产品。”作为证据的相关合同终止（无效）的内容证明显示：东德制药株式会社宣布与北京时代天佑广告有限公司之间存在的“红儿将军”“I-PASS”产品相关的所有合同全部无效，予以解除，与上述产品相关的所有项目也不能开展。6.首尔中央地方法院针对2019加合21573号禁止侵犯商标专用权的临时禁令案件作出的第60民事部建议和解决定，决定事项载明：“1.债务人确认未曾使用附件第1清单记载的各个标志制造或者向中国出口产品。2.债务人未将附件第1清单记录的各个标志用于附件第3目录中列出的各类产品上。3.债权人撤回其余申请。”北京知识产权法院认为，本案的争议焦点为诉争商标于指定期间内在其核定使用的“蜂蜜、黄色糖浆、虫草鸡精、秋梨膏、花粉健身膏、食品用糖蜜、蜂胶、冰糖燕窝”商品上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。本案中，时代天佑公司提交的证据1、2仅能说明其拟对使用诉争商标的商品进行合作开发，在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明该开发协议已实际履行。证据3系自制证据，且为复印件，无原件可供核对，真实性难以确认，其上亦未显示形成时间，不能证明诉争商标在指定期间内的使用情况。证据4、8仅为商品的标签咨询情况，不能证明含有诉争商标的商品已实际进口并在中国境内销售。证据5协议签订在北京市广德美源商行经营期限截止之后，在无其他证据对该交易行为予以佐证的情况下，不能证明销售协议已实际履行。证据6、7均不在指定期间内。综合考虑全案证据，不足以证明诉争商标于指定期间内在“花粉固体饮料”或“花粉健身膏”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。被告维持诉争商标在“蜂蜜、黄色糖浆、虫草鸡精、秋梨膏、花粉健身膏、食品用糖蜜、蜂胶、冰糖燕窝”商品上的注册，依据不足，予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：撤销被诉决定；国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局、时代天佑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。国家知识产权局的主要上诉理由为：本案证据可以形成完整证据链以证明时代天佑公司于指定期间内在“花粉健身膏”商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。考虑到“蜂蜜、黄色糖浆、虫草鸡精、秋梨膏、食品用蜂蜜、蜂胶、冰糖燕窝”与“花粉健身膏”属于类似商品，故诉争商标在上述商品上的注册也可予以维持。时代天佑公司的主要上诉理由为：一、时代天佑公司提交的合约书及确认书可以证明，其与东德制药株式会社自2017年5月11日开始对诉争商标品牌产品展开合作，东德制药株式会社及禹昌范在他案中提交的答辩状载明内容并非事实，且该答辩状形成时间晚于指定期间，在东德制药株式会社单方面表示无法否定时代天佑公司提交的合约书及确认书真实性的情况下，原审法院不应当据此否定时代天佑公司提交的合约书及确认书。二、时代天佑公司在二审诉讼阶段补充提交的证据能够佐证其于原审诉讼中提交的证据合约书及确认书已经实际履行，足以证明诉争商标于指定期间内在核定使用商品上进行了商标法意义上的使用，故对诉争商标的注册应当予以维持。博嘉纵横公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，时代天佑公司补充提交了以下证据：9.东德制药株式会社于2019年9月30日发出的《通告书》，显示“东德制药株式会社和北京时代天佑广告有限公司，就红儿将军和I-pass产品签订了共同开发协议和出口协议，且此事实真实存在”；10.韩国食品医药品安全厅于2018年12月17日发出的《健康证明书》，显示了东德制药株式会社及诉争商标相关信息；11.东德制药株式会社《出口申报单》，上述证据用以证明其在行政阶段提交的证据1/2已经实际履行，进而证明诉争商标于指定期间内在核定使用的商品上进行了商标法意义上的使用。博嘉纵横公司对上述证据的证明事项不予认可。以上事实，有时代天佑公司二审诉讼阶段补充提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案诉争商标的指定期间为2014年9月28日至2017年9月27日，由于被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出，且2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）施行期间，故本案应适用2013年商标法。根据2013年商标法第四十九条第二款的规定，注册商标没有正当理由连续三年停止使用注册商标的，任何单位或个人可以向商标局申请撤销该注册商标。本案中，根据被诉决定、原审判决的相关认定及国家知识产权局、时代天佑公司的上诉主张，本案二审的争议焦点在于在案证据能否证明时代天佑公司于指定期间内在诉争商标核定使用的“花粉健身膏”商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”根据上述规定，商标法第四十九条第二款规定所指的“使用注册商标”，应当是对商标在核定商品或服务上进行了公开、真实、合法的使用，并使商标发挥了识别商品或服务来源的功能。在商标权撤销复审案件中，诉争商标注册人对其于指定期间内在诉争商标核定使用商品上使用诉争商标的事实负有举证责任。一般而言，诉争商标注册人提交的商标使用证据应满足以下要求：其一，相关证据具有形式上的真实性；其二，商标使用行为发生在指定期间内；其三，使用证据上显示有诉争商标标志；其四，诉争商标标志系在其核定使用的商品或服务上的使用，能够发挥识别、区分商品或服务来源的作用。本案中，诉争商标注册人时代天佑公司为证明诉争商标于指定期间内进行了实际使用，分别在商标评审阶段以及一、二审诉讼阶段提交了相应的证据。针对其提交的证据，本院分别进行评述。其中，证据3为复印件，且为自制证据，其真实性无法确认；证据1、2仅为合作协议，在无其他证据在佐证情况下，无法证明对诉争商标真实使用的事实，尽管时代天佑公司在二审诉讼中补充提交了证据9、10、11，但上述证据分别为东德制药株式会社、《健康证明书》和《出口申报单》，仍非使用诉争商标的商品进入商品流通领域的证据，无法证明使用诉争商标在其核定商品上发挥了识别、区分商品来源的作用；证据4、8为食品添加剂标签咨询情况，也无法证明使用诉争商标的商品进入商品流通领域的事实；证据5虽然系销售使用诉争商标商品的证据，但该协议系签订于北京市广德美源商行经营期限截止之后，与常理明显不符，在无其他足以确认真实性的证据相佐证的情况下，对该证据的真实性和证明力无法予以采信；证据6、7均不在指定期间内，也不是使用诉争商标商品进入商品流通领域的证据，故对其证明力不予确认。综上所述，时代天佑公司提交的证据不足以证明诉争商标于指定期间内在其核定使用的“花粉健身膏”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审法院的相关认定，并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局和时代天佑公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和北京时代天佑广告有限公司各自负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年七月三日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳