湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终1669号上诉人（原审原告）：邵世军，男，1970年4月5日出生，汉族，湖南省道县人。上诉人（原审被告）：蒋齐印，男，1972年7月19日出生，汉族，湖南省道县人。委托诉讼代理人：酉湘琪，湖南舜源泽律师事务所律师（特别授权）。上诉人邵世军因与上诉人蒋齐印建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初720号民事判决，分别于2017年6月9日、15日通过湖南省道县人民法院向本院提出上诉。湖南省道县人民法院于同年7月14日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人邵世军、上诉人蒋齐印的委托诉讼代理人酉湘琪到庭参与询问。本案现已审理终结。邵世军上诉请求：撤销原判，改判蒋齐印给付工钱14,100元，本案上诉费用全部由蒋齐印负担。事实与理由：1、一审法院对蒋齐印亲口承认的伙食补助款1,000元没有判决；2、老板赶工期要求加班，当时的监工（也是合伙人）根本没讲晚上不付加班费，假如都是白天做，也是要多出46.5天的工的，3、按合同只做吊顶造型，柱子造型等项目是增加的工作量，双方已经约定每人每天300元点工，超出八小时之外，应当计算加班工资。蒋齐印上诉暨答辩称：1、双方是建设工程施工合同纠纷，不是劳动合同纠纷；2、双方签订施工协议以及补充协议，约定合同价格内达到300元一天的，按合同价计，达不到300元一天的补足300元一天给付；3、工程完工后，本人已经按300元一天足额支付工程款，邵世军提出加班费属无理要求，且超期完成工作已经构成违约，一审判决给付一半加班费无法律依据；请求二审法院撤销原判，依法改判不承担给付义务或发回重审。邵世军答辩称，除了双方签订的合同约定的工程，我方做了合同之外增加的工程量，要求蒋齐印按照实际施工的天数给付工程款。邵世军一审诉讼请求：1、由被告给付工程款共13,100元给原告；2、由被告支付1,000元伙食费给原告。一审法院认定事实：被告蒋齐印系道县四叶草儿童主题乐园的业主，该项目在施工中需要进行木工吊顶工程。原、被告双方经协商于2016年12月19日达成了木工吊顶“施工协议”，该“施工协议”的主要内容为：1、甲方为蒋齐印，乙方为邵世军；2、甲方自愿将木工吊顶工程按图施工承包给乙方（只包工、不包材料），共承包价格为33,000元；3、工期为2016年12月19日至2017年元月5日，如施工材料供应不上工期顺延；4、工程付款方式施工途中可预支工程完工验收结清；5、甲、乙双方还就其他事项进行了约定。原、被告双方在签订了“施工协议”后，原告即组织人员进场施工，原告在做工两天后认为其工程吊顶的面积过大，被告给付的承包款不合理，原告遂放弃施工。原、被告双就协议价款问题又重新进行协商，双方同意在原“施工协议”的下方补充了如下内容“合同价格内按算应达到每天300元，按合同价达不到每天300元，就按每天300元的点工计算报酬”。此后，原告按施工图纸继续组织人员进行施工，整个木工吊顶施工工程于2017年元月9日完工，原告方施工的工作日为135天，共计工程款40,500元，期间原告的施工人员有时晚上也进行加班作业（一般为每晚的6时至9时30分，按加班的小时和人数共计46.5个工作日）。被告蒋齐印截止2017年1月18日支付了工程款共计41,500元，原告于完工当天向被告出具了最后一张7,500元的领款条，被告在该领款条上注明了“已结清”。此后，原告邵世军认为被告未支付原告方晚上加班做工的报酬，原、被告双方为此产生纠纷，原告诉至法院，请求依法支持其诉讼请求。一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。在本案中，原、被告双方就道县四叶草儿童主题乐园的木工吊顶工程达成了“施工协议”，该“施工协议”是双方真实意义的表达，且不违反国家的法律和法规，也不违法社会公共利益，故原、被告双方签订的“施工协议”合法有效。原、被告双方在本案中争执的焦点是原告方的施工人员晚上加班做工是否应给付加班费用。在本案中，原、被告双方在“施工协议”中只对原告方的施工人员每人每天的报酬不低于300元进行了约定，被告也是按每人每天300元的工钱支付给了原告方，双方并未对原告方的施工人员在晚上加班做工是属于一天之内还是一天之外另行计报酬予以约定。在庭审中，被告对原告方的施工人员在晚上加班做工的事也予以认可（双方在手机微信中也可证实），只是对晚上加班做工是否给付或给付多少报酬双方没有明确的约定，对此，原、被告双方均应承担本案纠纷的责任，即应对原告方的施工人员的晚上加班的工程款13,100元由原、被告双方各自承担50％责任（应为6,550元）。关于原告诉请被告支付1,000元做工期间的生活伙食费，因双方在“施工协议”中未约定，原告也未提供证据证实，故法院对该诉请不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、限被告蒋齐印在本判决生效之日起十日内给付原告邵世军的工程款6,550元；二、驳回原告邵世军的其他诉讼请求。本案案件受理费127元，减半收取64元，由原告邵世军负担32元（原告已预交的案件受理费余款63元由法院退回原告），被告蒋齐印负担32元（被告负担的案件受理费，原告已预交，被告蒋齐印在给付本案判决款项时一并支付给原告）。二审中，当事人未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为:本案焦点是，加班工资是否应另行计算。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。邵世军与蒋齐印签订的施工协议约定，“合同价格内按算达到300元每天，按合同价计，达不到300元每天，就按300元每天计”。现邵世军认为300元每天是指白天做工，若晚上加班，工资应另外计算；而蒋齐印则认为300元每天是指一天24小时，包括晚上加班的工资。综合邵世军提供的微信聊天记录以及装修行业的交易习惯，本院认为，双方约定的300元每天应理解为白天工作八小时的工资，蒋齐印委派人员监督加班以及邵世军每天汇报工作时间特别区分白天和晚上这些事实，都可以证实晚上加班应当另行计算加班工资，故邵世军提出“超出八小时之外，应当计算加班工资”的上诉理由，本院予以采纳，而对蒋齐印提出“一审判决给付一半加班费无法律依据”的上诉理由，本院不予采纳。邵世军总共完成182天工时（白天135.5工时、晚上46.5工时），按每一工时300元计算，总工程款为54,600元（182天×300元/天），扣除已经支付的41,500元，蒋齐印还应支付工程款13,100元。邵世军上诉提出的1,000元伙食补助费问题，双方签订的施工协议没有约定，查阅一审案卷中亦未发现庭审笔录记录了蒋齐印同意支付1,000元伙食补助的意思表示，故对邵世军要求支付伙食补助费1,000元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对上诉人邵世军的上诉请求成立部分，予以支持。上诉人蒋齐印的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第一百零七条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初720号民事判决第二项；二、变更湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初720号民事判决第一项为：上诉人蒋齐印于本判决送达之日起十日内给付上诉人邵世军工程款13,100元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64元，由上诉人蒋齐印负担；二审案件受理费50元，上诉人邵世军、上诉人蒋齐印各负担25元。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  魏 蓉审判员  李 飞二〇一七年八月二十四日书记员  吴亚妮附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。