河南省伊川县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0329民初1978号原告：河南千秋晟房地产有限公司，住所：洛阳市伊川县城关镇文化北路**，统一社会信用代码：91410329699980347H。法定代表人：赵占芳，女，汉族，1963年12月8日生，住，住址：河南省伊川县该公司董事长。委托诉讼代理人：李红杰，河南绿洲律师事务所律师，特别授权。被告：洛阳优迈电梯有限公司，住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区周山路周山小区**楼，统一社会信用代码：914103006856868338。法定代表人：马淑芳，女，汉族，1977年9月26日生，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李国强，河南法桥律师事务所律师，特别授权。被告：浙江港奥电梯有限公司，住所地：浙江省德清县武康镇志远北路**，组织机构代码：77937936-7。法定代表人：顾达波，该公司总经理。原告河南千秋晟房地产有限公司（以下简称“千秋晟公司”）与被告洛阳优迈电梯有限公司（以下简称“优迈公司”）、浙江港奥电梯有限公司（以下简称“港奥公司”)买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告千秋晟公司委托诉讼代理人李红杰，被告优迈公司委托诉讼代理人李国强到庭参加了诉讼，被告港奥公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除《港奥电梯电梯设备买卖合同》及《补充协议》；2.二被告互负连带，返还原告支付的未发货电梯款1126360元；3.二被告承担违约责任，以1126360元为基数，从2016年3月20日起按万分之四/天的比例计算，支付违约金。并赔偿因此遭受的经济损失；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年7月9日，原告与被告优迈公司签订了《港奥电梯电梯买卖设备合同》，约定购买电梯26部。合同签订后，原告支付了购货款项，港奥公司向原告发货18台电梯，多支付电梯款645260元。经协商，2016年3月1日，原告与二被告三方达成了补充协议，就下余8台电梯下欠的787540元等问题达成一致。协议达成后，原告支付给优迈公司40万元，优迈公司汇至港奥公司40万元，港奥公司再次违约，不发货。港奥公司先后向原告及优迈公司出具了《商务函》、《承诺函》，但仍未履约。原告多次派员前往港奥公司后得知，其负债累累，无法继续履行合同，故诉至本院。被告优迈公司辩称，一、答辩人与原告于2011年7月9日签订港奥电梯电梯设备买卖合同后，双方均按合同履行义务。2012年11月9日，原告千秋晟公司、答辩人和被告港奥公司三方就原告方买卖电梯一事，对原来的电梯买卖合同进行了更改，更改后的合同约定：合同标的由购买26部电梯更改为24部，合同的买方由答辩人变更为原告千秋晟公司，卖方变更为港奥公司，答辩人仅对原告千秋晟公司应付款项承担连带清偿责任。至此，原告千秋晟公司和答辩人的双方合同，变更为原告千秋晟公司、被告港奥公司和答辩人之间的三方合同。合同签订后，三方依约履行了大部分合同义务。原告千秋晟公司已经支付16部电梯的货款，被告港奥公司也已经将16部电梯交付原告。2014年9月17日,应原告千秋晟公司的要求对剩余的8部电梯进行了规格变更。被告港奥公司对该八部电梯生产完毕后，港奥公司多次要求原告千秋晟支付货款并提货。由于原告千秋晟公司不能履行付款、提货义务，被告港奥公司于2015年9月17日诉至浙江省德清县人民法院，要求原告千秋晟公司支付8部电梯的货款和提货，并支付仓储费用。案件审理过程中，2016年2月18日，本案三方当事人达成了补充协议，协议约定：“未付的电梯款为787540元，仓储费3万元；港奥公司收到原告方支付的40万元设备款后七天内撤诉，诉讼费原告千秋晟公司负担，同时港奥公司自收到上述款项之日起十日内将四台电梯发货给原告千秋晟公司……”协议达成后，原告千秋晟公司支付给港奥公司40万元，港奥公司撤回了起诉。其后原告催促港奥公司发货未果，才诉至法院。二、原协议履行中，原告千秋晟公司与港奥公司已经形成事实上的买卖关系，答辩人仅就千秋晟公司的货款支付义务向被告港奥公司承担连带清偿责任。正是基于上述变更协议，被告港奥公司以原告千秋晟公司未支付货款为由同时将答辩人起诉至人民法院，变更协议、补充协议、法院裁定书等充分证明上述事实。原告的货款也实际支付给了港奥公司，港奥公司收到货款不予发货的行为，违反了合同法的规定和合同的约定，应当将收到的货款予以退还原告。综上所述，合同签订至今，答辩人并无违法合同约定之情况，故原告要求的违约金以及诉讼费负担与答辩人无关。被告港奥公司未向法庭提交书面答辩意见。原告为支持其诉求，向法庭提交如下证据：第一组证据：《港奥电梯电梯设备买卖合同》一份、《合同更改协议书》两份，欲证明原、被告之间签订合同以及权利、义务、责任的约定内容和合同变更内容。第二组证据：《补充协议》、《商务函》、《承诺函》各一份，欲证明原、被告签订补充协议及被告浙江港奥电梯有限公司出具商务函、承诺函，约定付款金额及被告供货时间和约定解除合同的条件和约定管辖权的客观事实。第三组证据：银行汇款凭证14份和电梯合同履行明细表，欲证明原告河南千秋晟房地产有限公司履行合同总计付款4925920元的事实以及被告仅供应17台电梯的事实。被告质证称：对第一组证据的真实性无异议，《更改协议》标明被告优迈公司只对货款承担连带责任。对证据二、证据三真实性无异议，三方约定的合同价款，原告付款后，港奥公司实际接到该款项。被告为反驳原告的诉讼请求，向法庭提交了以下证据：证据一、合同更改协议书一份。欲证明原告千秋晟公司与优迈公司签订的合同已于2012年11月19日进行了更改，合同的权利义务人已经变更为为千秋晟公司和港奥公司，优迈公司仅仅对港奥公司承担连带清偿货款之责任。证据二、承诺函一份。欲证明原告千秋晟公司是合同买方，港奥公司是合同卖方，千秋晟公司承诺将本案诉争的8台电梯货款支付给卖方港奥公司的事实。证据三、港奥公司起诉状一份。欲证明由于千秋晟公司怠于履行支付电梯货款以及提货义务，港奥公司将千秋晟公司和优迈公司作为共同被告起诉至法院，要求支付货款并提货。证据四、补充协议一份。欲证明港奥公司收款后未依约发货，港奥公司对千秋晟公司和优迈公司承担违约责任。证据五、中国建设银行单位客户专用回单一份。欲证明优迈公司收到千秋晟公司40万元货款后当日即转账给港奥公司。千秋晟作为买方履行了支付货款的义务，优迈公司依约为千秋晟公司转账的事实，证明优迈公司并无违约行为。证据六、民事裁定书一份。欲证明千秋晟公司支付了补充协议约定的40万元货款后，港奥公司申请撤诉，德清县人民法院裁定准许港奥公司撤回起诉。从而证明优迈公司负有与千秋晟公司清偿货款义务，才作为千秋晟公司的共同被告被起诉，优迈公司并没有其他合同义务。原告对优迈公司提交的所有证据的真实性均无异议。对其证明方向有异议。证据一是在原合同基础上导致的变更，不排除本案被告优迈公司应负主合同相应义务的责任。原告向本案被告付款多次和被告提供的回单数额相差很多，补充协议签订前原告已经多付了货款，因此被告所说我方怠于货款的事实不能成立。法庭出示法庭调取的证据，德清县人民法院复印的港奥公司起诉千秋晟公司、优迈公司的诉讼卷宗材料。原告和被告港奥公司均无异议。对于原告提交的三组证据，被告优迈公司对其真实性无异议，对于被告提交的六份证据，本院对原、被告提交的证据的真实性予以采信。对于原被告所证明的目的，本院将结合案情综合认定。结合原告、被告举证、质证及法庭调查情况，本院确认本案以下事实：2011年7月9日，原告与被告优迈公司签订了《港奥电梯电梯买卖设备合同》（合同编号：HKC201106119），预定电梯26部，合同设备价款合计471.3万元。合同约定，由于非不可抗力的原因，乙方逾期交货或甲方逾期付款或逾期提货的，违约方应按电（扶）梯设备价万分之四/天的比例向另一方支付逾期滞纳金。该违约金总额最高不得超过本合同总价的5%，即23.565万元（471.3万元×5%）。除合同另有约定外，甲乙方双方任何一方单方面终止合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为本合同总金额的30%。2012年11月9日，原告千秋晟公司（甲方)、优迈公司（丙方）和被告港奥公司（乙方）三方签订《合同更改协议书》，协议约定买方名称由优迈公司更改为千秋晟公司，甲丙双方均对乙方承担连带清偿责任。并对交货期、规格表、设备款、图纸、评审意见进行了变更。2014年9月17日，原告千秋晟公司与港奥公司签订《合同更改协议书》，并对规格表、设备款、图纸、评审意见进行变更，取消D23、D24两台电梯的采购。买卖合同签订后，原告陆续支付了电梯的货款，港奥公司向原告陆续发货。2015年2月2日，原告向被告港奥公司出具承诺函，承诺于2015年2月6日前将剩余8台货款转入贵司账户。2015年2月3日，优迈公司向港奥公司出具承诺函，承诺于2015年2月8日前将剩余8台货款转入贵司账户。2015年9月17日，被告港奥公司将原告千秋晟公司和优迈公司诉至浙江省德清县人民法院，诉求原告千秋晟公司支付电梯货款和违约金，并提货和支付仓储费用，优迈公司承担连带责任。案件审理过程中，2016年3月1日，千秋晟公司（甲方）、港奥公司（乙方）、优迈公司（丙方）三方达成了补充协议，协议约定：未付的电梯设备款为787540元，仓储费3万元；港奥公司收到原告方支付的40万元设备款后七天内撤诉，诉讼费原告千秋晟公司负担，同时港奥公司自收到上述款项之日起十日内将四台电梯发货给原告千秋晟公司；剩余货款及仓储费由原告千秋晟公司支付337540元，优迈公司支付8万元。若甲方未能依约支付上述费用，乙方将不予发货，甲方并承担违约责任。若乙方收款后未依约发货，应当按原合同向甲方、丙方承担违约责任。协议达成后，2016年3月2日，原告千秋晟公司支付给优迈公司40万元，优迈公司汇至港奥公司40万元，港奥公司撤回了起诉。2016年3月8日，德清县人民法院准许撤回起诉。2016年5月18日，港奥公司向原告及优迈公司出具了商务函：D13-D16四台电梯于2016年6月15日前发货，D17-D20四台电梯款项共计417540元到账后，我司于2016年6月底前保证发货。2016年7月4日，港奥公司向优迈公司、原告出具承诺书，D13-D208台电梯于2016年7月底前发货，若我司到期未能发货，则同意解除合同，退还8台设备款，并按合同约定承担违约责任。若我司于2016年7月底前未发货，贵司可向当地法院提起诉讼。后被告港奥公司仍未履约。原告购买港澳电梯共付款4925920元，已发电梯款合计3799560元（已发货电梯的设备单价、运费、安装费共计3761000元+层差款28560元+轿厢变更款1万元），被告未发货电梯款计算为1126360元（4925920元-3799560元）。2017年5月27日，原告诉至本院。本院认为，原告与被告签订的《港奥电梯电梯买卖设备合同》、《合同更改协议书》、《补充协议》、《商务函》、《承诺函》均是当事人真实意思表示，且不违反国家法律规定，应为有效合同，原、被告之间已形成买卖合同法律关系，当事人均应严格履行合同义务。关于《港奥电梯电梯买卖设备合同》及《补充协议》是否具备解除条件，本院认为，原告依合同支付电梯货款40万元，被告港奥公司未按约发货，违约行为明显，被告港奥公司承诺到期未能发货，则同意解除合同，退还8台设备款，并按合同约定承担违约责任，被告港奥公司依法应当承担违约责任。原告诉求解除《港奥电梯电梯买卖设备合同》及《补充协议》，本院予以支持。原告诉求被告港奥公司返还原告支付未发货电梯款1126360元，本院予以支持。关于原告诉求被告港奥公司支付违约金问题，本院认为，《港奥电梯电梯买卖设备合同》约定：由于非不可抗力的原因，乙方逾期交货或甲方逾期付款或逾期提货的，违约方应按电（扶）梯设备价万分之四/天的比例向另一方支付逾期滞纳金。该违约金总额最高不得超过本合同总价的5%，即23.565万元。这是关于卖方违约向买方支付违约金的约定。后2016年3月1日，千秋晟公司、港奥公司、优迈公司三方达成了《补充协议》，协议约定：若港奥公司收款后未依约发货，应当按原合同向千秋晟公司、优迈公司承担违约责任。即港奥公司应按原合同约定，按电（扶）梯设备价万分之四/天的比例向另一方支付逾期滞纳金。该违约金总额最高不得超过本合同总价的5%。原告诉求以未发货电梯款1126360元为基数，按万分之四/天、从2016年3月20日起计算违约金。本院认为，考虑到原被告多年合作良好、陆续供货、陆续付款、被告港奥公司经营现状和对承诺函原告并没提出异议的情况，违约金计算的起始时间以港奥公司出具的承诺函中承诺的发货时间即2016年7月31日作为起始时间计算违约损失为妥，即支持未发货电梯款1126360元为基数，按万分之四/天、从2016年3月20日起计算违约金,且不超过235650元。原告诉求二被告赔偿经济损失，原告没有提交相应证据，本院不予支持。关于被告优迈公司是否应连带承担返还电梯款和支付违约金的责任。原告认为，2012年11月9日签订合同更改协议书后，合同权利义务没有转移，只是对原合同进行变更，原告也是将电梯款打给被告优迈公司，优迈公司再转给港奥公司。被告优迈公司认为已经转移，优迈公司不再具备卖方资格，不享有卖方的权利义务，优迈公司只对清偿货款承担连带责任，原告要求的违约金、诉讼费与被告无关。本院认为，该三方签订合同更改协议后，合同的主体由千秋晟公司、优迈公司两方变更为千秋晟公司、优迈公司和被告港奥公司三方。合同更改协议约定优迈公司、千秋晟公司对港奥公司承担连带清偿责任，并未约定优迈公司对千秋晟公司承担连带责任。之后的合同或协议也均未约定被告优迈公司应对被告港奥公司不履行发货义务承担连带责任，而连带责任是依照法律规定或当事人约定而承担的责任，故驳回原告对被告优迈公司的诉讼请求。由于被告港奥公司未到庭，本院无法调解。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：解除原告河南千秋晟房地产有限公司和被告洛阳优迈电梯有限公司签订的《港奥电梯电梯买卖设备合同》，解除原告河南千秋晟房地产有限公司和被告浙江港奥电梯有限公司、被告洛阳优迈电梯有限公司签订的《补充协议》。被告浙江港奥电梯有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南千秋晟房地产有限公司未发货电梯款1126360元。被告浙江港奥电梯有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南千秋晟房地产有限公司违约金，违约金以未发货电梯款1126360元为基数，按万分之四/天、自2016年7月31日计算至本判决第二项确定的自动履行期限届满之日止，且不超过235650元。驳回原告河南千秋晟房地产有限公司对被告洛阳优迈电梯有限公司的诉讼请求。驳回原告河南千秋晟房地产有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14937元，由被告浙江港奥电梯有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  黄 园人民陪审员  姜素霞人民陪审员  刘普利二〇一七年八月二十二日书 记 员  王文斐