四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终748号 上诉人（原审原告、反诉被告）：何祥发，男，汉族，1979年2月6日出生，四川省德昌县人，村民，住四川省德昌县。 委托诉讼代理人（一般代理）：刘全锋，四川谦亨（德昌）律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：黎英，女，汉族，1985年2月8日出生，四川省资中县人，居民，住四川省资中县。 委托诉讼代理人（一般代理）：刘全锋，四川谦亨（德昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：西昌市海诚旅游开发有限公司。住所地：四川省凉山彝族自治州西昌市长安西路月亮转盘悦城枫丹丽舍1号楼5号商铺，统一社会信用代码：91513401MA64H1H21L。 法定代表人：赵艳，总经理。 委托诉讼代理人（一般代理）：郭鑫，女，该公司工作人员。 上诉人何祥发、黎英因与被上诉人西昌市海诚旅游开发有限公司（以下简称海诚公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 何祥发、黎英上诉请求：1.撤销四川省西昌市人民法院作出的（2020）川3401民初708号民事判决书，依法发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用及反诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实不清、违反居中裁判原则剥夺上诉人辩论权利、任意解释合同并错误适用合同条款以致作出错误的判决，严重损害上诉人利益。一、一审法院认定事实不清、以致作出错误判决。一审法院认定上诉人拒绝按照《商品房认购协议》签订《商品房买卖合同》缺乏事实依据。在一审庭审中，无论上诉人还是被上诉人，均陈述双方因房屋面积增加进行过协商，但未达成一致，但一审法院却错误认定未达成一致即为上诉人违约，这显然是错误的。在上诉人与被上诉人签订的《商品房认购协议》“第一条认购商品房概况：2.该商品房预测建筑面积24.69平米(其中套内面积20.16平米，共用部分与房屋分摊建筑面积/平米)(最终面积以实测面积为准)”，虽然上诉人不认同该条款的效力及一审法院的解释方法，假使该条款成立，该条款也是在描述拟购商品房的概况，即商品房面积以实测面积为准，并不是在约定产生差异后的处理方式，因差异处理方式必须对增加或者减少的面积相应的价款如何处理作出明确约定。面积产生差异后价款有不退不补、多退少补以及增加价款以按揭方式支付以及全款方式支付等多种处理方式，但此条款显然不具备上述内容，故其不是差异处理方式，仅是约定的房屋概况；即使该条款是在约定差异处理方式，但是对增加面积的单价以及支付方式等关键信息并未确定，故双方对以上内容均应进行协商。在《商品房认购协议书》中，约定上诉人采用按揭方式支付房款，面积增加部分的价款，也本可按照此种方式支付。但被上诉人却要求上诉人必须采用全款方式支付，上诉人表示一下子拿不出那么多钱，对此种支付方式表示异议故未达成一致，而一审法院即据此认定上诉人违约，按照一审法院的裁判思路，在面积增加时，上诉人就必须同意被上诉人的任何方案，否则即为违约，即为违反诚实信用原则，一审法院的判决书体现出的意思是上诉人连协商的权利都没有，只有遵照执行的义务。《中华人民共和国合同法》中规定：对格式条款有多种解释的，按照不利于格式条款提供者作出解释，本条款显然是格式条款，按照该条款，对差异处理方式可以做出多种解释，本应按照不利于格式条款提供者作出解释，但一审法院却选择了一种最不利于购房者的解释进而认定上诉人违约，并进而判令解除双方签订的《商品房认购协议》，是极其错误的。二、一审法院违反中立裁判原则，作出判决的主要理由未经当事人辩论，进而致作出错误判决。一审判决书中，一审法院依据上诉人与被上诉人签订的《商品房认购协议》第一条认定在房屋面积增加后上诉人不同意增加购房款，即为上诉人违反合同约定。但是，在一审庭审中被上诉人并未以此合同条款进行抗辩，故上诉人也未对此条款进行辩解，在此情形下，一审法院主动适用该条款，在未经质证的前提下，对该条款进行随意解释并错误适用，据此认定上诉人违约，进而做出错误判决，一审法院此举显然违反居中裁判原则，代替被上诉人对上诉人进行抗辩，不仅如此，一审法院根本没有给上诉人辩解的机会。上诉人认为，一审法院适用该条款明显错误，该条款在本案中并无适用余地，理由如下：1.即使如一审法院认定，该条款是面积差异处理方式条款，该条款也应是约定的实测面积和预测面积产生差异时以实测面积为准，预测面积和实测面积均有严格的认定标准，两者会因因规划、设计变更而产生差异并不会随意产生误差，此种差异产生难度较大，如此约定对商品房销售双方都并无不当。但是本案中，面积产生差异的原因根本不是预测面积与实测面积原因导致的，而是因被上诉人销售人员故意至少是重大过失造成的差异。因为在被上诉人要求上诉人补交房款时，案涉房屋根本没有修建完毕，更谈不上竣工验收，也当然不会产生实测面积。没有实测面积如何适用本条款约束上诉人，但一审法院仍认定上诉人违约，进一步加重这种不公平；2.若依一审法院判决，则此条款显然是在免除被上诉人因故意或者重大过失造成的面积差异时的责任，在加重上诉人的付款义务，此种格式条款被上诉人至少应以合理的方式尽到提醒义务，否则不对上诉人产生效力，但在认购协议中，该条款内容并未有任何加错加黑，被上诉人也未尽到说明义务，故该条款本不应对上诉人产生约束力。一审法院确认定上诉人违背诚实信用原则，完全没有事实和法律上的依据。三、本案是被上诉人违约，而非上诉人违约。本案中，上诉人与被上诉人签订认购协议后，上诉人已依约交付了定金并支付了认购协议中约定的购房款，连本应在商品房买卖合同中约定的义务已经完成，但是因2019年2月19日前，被上诉人未准备好合同签订的材料，让上诉人等通知，后在2月底告知上诉人面积增加，要求补缴房款。后双方协商未果，上诉人在整个过程中，没有过错。被上诉人在未解除认购协议、未退还房款即另行在2019年9月19日将房屋出售，构成违约，一审法院视而不见，作出如此错误的判决。四、《商品房认购协议》应被认定为商品房买卖合同。一审中，上诉人对该问题已充分发表意见，并无补充。但概因上诉人已依约缴纳房款，已承担商品房买卖合同的全部义务，当然应享有商品房买卖合同的权利。综上，望贵院在查明事实的情况下依法改判或发回重审。 海诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果合法合理，请求驳回上诉，维持原判。 何祥发、黎英向一审法院起诉请求：1.依法判令海诚公司继续履行双方签订的《商品房认购协议》，依法判令双方商品房买卖合同成立，判令海诚公司依约履行交付案涉房屋并在合理期限内为何祥发、黎英办理房屋产权证书；2.依法判令海诚公司支付何祥发、黎英为维护权益的合理支出20000.00元；3.本案诉讼费用由海诚公司承担。 海诚公司向一审法院反诉请求：1.判令确认《商品房认购协议》已终止；2.判令确认何祥发、黎英已交纳的50000.00元定金不予退还；3.判令何祥发、黎英承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：海诚公司的经营范围包括有房地产开发经营。2019年2月16日与何祥发、黎英签订了一份《商品房认购协议》，编号000027。协议内容为“甲方西昌市海诚旅游开发有限公司。乙方何祥发、黎英。第一条认购商品房概况：1.乙方自愿认购甲方开发的位于西昌市地块的海月里项目7幢110号办公商业物业（以下简称该商品房）。2.该商品房预测建筑面积24.69平方米，（其中套内面积20.16平方米，共用部分与共用房屋分摊建筑面积／平方米，最终面积以实测建筑面积为准）。第二条认购商品房的房款、付款方式、相关优惠及签订《商品房买卖合同》含补充协议及其他附件下同时限：1.乙方认购的商品房售价总额为867538.00元整。该商品房按建筑面积计算单价为人民币35137.22元平方米。2.乙方选择下列第（2）种付款方式支付房款并签订商品房买卖合同（1）一次性付款……（2）银行按揭贷款方式：乙方需于签订本协议之日起3日内即2019年2月19日前支付首期房款人民币360000.00元，同时签订《商品房买卖合同》及其他相关文件，剩余房款人民币360000.00元，乙方需于／年／月／日前自行办妥银行按揭手续且全部按揭贷款到达甲方账户。（3）分期付款方式……。3.优惠条款：第三条乙方在签订《商品房买卖合同》时缴纳相关政府职能部门要求缴纳的相关费用。第四条乙方提供的资料1.签订商品房买卖合同时乙方需向甲方提交的资料：本协议原件、身份信息等……2.采用银行按揭贷款方式支付房款的，乙方还需提供以下资料：结婚证及收入证明等。第五条双方的特别约定：1.签订本协议时，乙方自愿向甲方交纳定金50000.00元整，作为乙方按期与甲方签订《商品房买卖合同》的担保。2.双方签订的商品房买卖合同生效后，乙方所交纳的定金自动冲抵乙方应向甲方支付的相应房款。3.乙方需在接到甲方通知后3日内携带相关资料到甲方指定地点签定《商品房买卖合同》及相关附件并付清相关款项，若因乙方原因未与甲方签订商品房买卖合同的，视为乙方违约，甲方有权将商品房另行销售给第三方，乙方已经交纳的定金甲方不予退还，签约时间、地点、所需相关资料甲方另行通知。4.因乙方原因不予甲方签订《商品房买卖合同》的，无权要求甲方返还定金，因甲方原因不予乙方签订《商品房买卖合同》的，甲方应返还定金（不计利息）。5.在本协议第二条约定的时限内，若因乙方原因未与甲方签订《商品房买卖合同》的，视为乙方违约，甲方有权将该商品房另行销售给第三方，乙方已经交纳的定金不予退还。6.乙方原因是指包括但不限于乙方履行合同能力不足，按揭贷款资格或额度不符，无法提供应提供的个人资料，对已确认的房屋现状提出原因以及其他理由。第六条其他约定：1.乙方在签订本协议时，已经清楚知晓项目商品房的规划用途及项目现状，已清楚了解并接受该商品房的位置、户型、结构、朝向、采光、通风、噪声等与居住环境和项目公共及市政配套设施及项目分期开发等现状情况，已清楚了解并接受认购该商品房需签订的《商品房买卖合同》及附件和认购须知的全部内容。按揭客户已清楚了解向银行按揭付款需提供的相关资料以及是否符合银行按揭要求。乙方确认甲方已在销售现场公示了《商品房买卖合同》及附件和《认购须知》等资料的全部内容。2.除本协议第一条确定的商品房概况外，甲方的其他广告、宣传资料、沙盘模型、样板房及宣传解说信息等，仅供乙方认购时参考，不构成甲方原因导致乙方拒绝签订《商品房买卖合同》及附件的事由。3.若乙方采取银行按揭贷款方式购买该商品房的，最终首付比例与利率以银行实际审判结果为准。4.甲乙双方联络方式以本协议所载明的电话、传真、地址等为准。若任何一方联络方式发生变化，均应在变化之日起5日内以书面形式告知对方。否则相对方因按合同约定的联系方式无法尽到通知告知义务的，一切后果应由过错方自行承担。5.本协议未尽事宜，以双方签订的《商品房买卖合同》内容为准。6.本协议自甲乙双方签字、盖章且乙方交纳定金之日起生效。7.协议一式三份，甲方执两份，乙方执一份，具有相同效力。双方签字捺印盖章。”认购协议签订后。何祥发、黎英按协议约定在2019年2月17日交付了定金50000.00元及首付款310000.00元，海诚公司出具收款收据。在2019年2月19日双方应签订《商品房买卖合同》。但由于认购协议上门市面积24.69平方米与实测门市面积约27平方米，有约3平米的差距。双方为此发生争议，何祥发、黎英要求按认购协议上确定的金额及门市位置购买。海诚公司认为应按实际的面积购买。为此《商品房买卖合同》未签订。期间双方进行了协商，协商内容即1.按增加的面积购买，何祥发、黎英补差价，公司给何祥发、黎英10000.00元优惠，2.由何祥发、黎英另行选择相邻与认购协议上面积相同的门市，3.退房退款。何祥发、黎英要求经济补偿，否则不同意以上方案，双方协商未果。2019年4月，海诚公司通过特快专递的形式向何祥发、黎英送达签订《商品房买卖合同》的催促函，但未提供原告的签收记录。庭审中何祥发、黎英称从没有收到过此函。期间海诚公司将该门市已转卖第三人。2020年3月20日，海诚公司通过特快专递的形式向何祥发、黎英送达退回房款通知函，何祥发、黎英签收后开庭时拆封。 一审法院认为，一、本案当事人争议的焦点：双方签订的《商品房认购协议》的性质是预约合同还是商品房买卖合同？根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容（一）、当事人名称或者姓名和住所；（二）、商品房基本状况；（三）、商品房的销售方式；（四）、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）、交付使用条件及日期；（六）、装饰、设备标准承诺；（七）、供水、供电、供热燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任；（八）、公共配套建筑的产权归属；（九）、面积差异的处理方式；（十）、办理产权登记有关事宜；（十一）、解决争议的方法；（十二）、违约责任；（十三）、双方约定的其他事项。并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案涉及的双方当事人签订的《商品房认购协议》已对当事人的姓名、拟购商铺的位置和面积（面积差异的处理）、价款的计算标准、定金的支付，房屋首付款的支付进行了明确约定，但该协议缺失了商铺的交付使用及日期，装饰、设备标准承诺、水电气等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任、公共配套建筑的产权归属，办理产权登记有关事宜、解决争议的方法及违约责任等直接影响双方权利、义务的重要条款。上述缺失条款需要双方进一步协商或最终确认，属于未决条款。同时，双方在《商品房认购协议》第二条、第五条也明确了双方会在2019年2月19日订立正式的《商品房买卖合同》及造成《商品房买卖合同》未按约定时间签订的违约责任。可见双方当事人在签订《商品房认购协议》时就有要签订《商品房买卖合同》的明确意思表示。故虽然何祥发、黎英已向海诚公司支付部分购房款，但双方所签订的《商品房认购协议》也因缺失直接影响双方权利、义务的商品房买卖合同的其他必须条款，而应认定为双方是为签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同，不具有商品房买卖合同本约性质。二、双方在2019年2月19日未签订《商品房买卖合同》的违约责任应由谁承担？双方签订的《商品房认购协议》第一条第2款的约定“该商品房预测建筑面积24.69平方米，（其中套内面积20.16平方米，共用部分与共用房屋分摊建筑面积/平方米，最终面积以实测建筑面积为准）。”其约定本案门市涉及的面积系预测面积，双方在签订《商品房买卖合同》时应当以实测面积为准。本案中双方对购买的门市面积及金额发生争议，应当按协议约定的内容履行，何祥发、黎英坚持按认购协议上预测的面积及金额购买或由海诚公司赔偿损失的要求，已违背诚实守信原则及契约精神，对造成《商品房买卖合同》不能签订应承担违约责任。对违约责任的承担，双方在《商品房认购协议》第五条第三款也有约定即“若因乙方原因未与甲方签订商品房买卖合同的，视为乙方违约，甲方有权将商品房另行销售给第三方，乙方已经交纳的定金甲方不予退还。”根据该协议何祥发、黎英交纳的50000.00元定金应不予退还。三、《商品房买卖合同》未按约定在2019年2月19日签订，此后，海诚公司在2019年4月向何祥发、黎英发送海诚公司关于签订《商品房买卖合同》的催促函，要求何祥发、黎英务必在2019年4月7日签约，何祥发、黎英辩称没有收到该函。但在此之前双方对签定《商品房买卖合同》的时间、内容在《商品房认购协议》中已约定明确，后因面积及金额发生争议双方也进行了交涉，海诚公司提出了协商处理的三种方案，何祥发、黎英均予拒绝，其行为已违反《商品房认购协议》的约定。故该函是否收到并不影响《商品房买卖合同》的签订。海诚公司已将门市按协议另行销售给了第三方，没有产生实际损失。庭审中，海诚公司也明确表示愿意调解即退还何祥发、黎英定金及首付的房款。一审法院从公平公正原则出发，综合考虑以上查明的案件事实，对海诚公司退还原告定金50000.00与及首付房款310000.00元共计360000.00元予以确认。综上所述，何祥发、黎英要求继续履行《商品房认购协议》依约交付案涉房屋及办理房屋产权证并支付维权产生的费用20000.00元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。海诚公司要求确认《商品房认购协议》终止的诉讼请求一审法院予以支持，并愿意退还定金50000.00元及房款310000.00元的方案，一审法院予以确认。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、驳回何祥发、黎英的诉讼请求；二、终止双方签订的《商品房认购协议》，西昌市海诚旅游开发有限公司本判决书生效后十五日退还何祥发、黎英定金50000.00元及购房款310000.00元合计360000.00元；三、驳回西昌市海诚旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7000.00元，减半收取计3500.00元，反诉案件受理费7000.00元，减半收取计3500.00元，两项合计7000.00元由何祥发、黎英负担。 二审审理中，上诉人何祥发、黎英申请被上诉人海诚公司提交预售许可证、竣工验收报告、商品房销售合同及备案登记，以证明案涉房屋的实测面积。被上诉人提交了《商品房预售许可证》、与案外人就案涉房屋签订的《商品房买卖合同》，称案涉工程尚未完工，不能提交竣工验收报告，认为上述证据与本案无关。 何祥发、黎英对上述证据质证意见：对证据真实性、合法性、关联性无异议，但上述证据不能体现案涉房屋的预测面积及实测面积。 本院对上述证据认证如下：因何祥发、黎英对上述证据真实性无异议，本院对上述证据予以采信。 何祥发、黎英、海诚公司对一审判决查明的事实均无异议。 二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点如下：一、《商品房认购协议》的性质；二、双方未能签订《商品房买卖合同》的责任应由谁承担；三、何祥发、黎英请求继续履行《商品房认购协议》、交付案涉商品房并办理房屋产权证是否应予支持。 一、关于《商品房认购协议》的性质的问题。案涉《商品房认购协议》明确载明双方需要就认购协议约定购买的商品房签署《商品房买卖合同》，且该协议对认购商品房的概况、付款方式等的约定并不具体，未明确约定商品房具体的交付时间、购房款的支付时间等买卖合同交付标的物、支付对价的必备内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定。故一审判决认定双方当事人签订的《商品房认购协议》因缺失直接影响双方权利、义务的商品房买卖合同的其他必须条款，为签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同，不具有商品房买卖合同本约性质正确，不能认定《商品房认购协议》为商品房买卖合同，何祥发、黎英主张双方商品房买卖合同成立，本院不予支持。 二、关于双方未能签订《商品房买卖合同》的责任应由谁承担的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张应提交证据证明，证据不足以证明其主张的，应承担不利的法律后果。本案中，虽然双方当事人签订的《商品房认购协议》非《商品房买卖合同》，但仍系双方当事人自愿签订的协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，故该协议合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，当事人均应按照约定全面履行义务。因《商品房认购协议》明确载明“该商品房预测建筑面积24.69平方米，（其中套内面积20.16平方米，共用部分与共用房屋分摊建筑面积/平方米，最终面积以实测建筑面积为准）”证明案涉商品房的实际面积与协议载明的面积可能存在差异。审理中，双方当事人均认可确因海诚公司告知何祥发、黎英案涉商品房面积与《商品房认购协议》载明的24.69平方米不符，双方就此进行了协商，但并未达成一致意见，致使双方未能按照《商品房认购协议》约定在2019年2月19日签署《商品房买卖合同》。虽然海诚公司辩称此后向何祥发、黎英发出“催签函”，但何祥发、黎英称未收到该函件，海诚公司未提交证据证明该函件已送达给何祥发、黎英，且审理中，海诚公司未提交证据证明案涉商品房预测面积及实测面积是多少。故在双方当事人未就面积问题达成一致意见时，海诚公司将《商品房认购协议》中约定何祥发、黎英认购的案涉商品房另行出售给他人，是导致双方未能签订《商品房买卖合同》原因之一。而何祥发、黎英明知其认购的商品房面积可能存在与《商品房认购协议》载明的面积有差异，在海诚公司告知案涉商品房面积有差异时，虽与海诚公司进行了协商，但对海诚公司提出解决此问题的方案均不予认可，致双方未就该争议事宜协商一致，在双方协商不成后也未积极与海诚公司继续协商解决办法，也是导致双方未能履行《商品房认购协议》签署《商品房买卖合同》的原因之一。综上，最终未能签署《商品房买卖合同》双方当事人均有过错，一审判决仅认定何祥发、黎英“对造成《商品房买卖合同》不能签订应承担违约责任”不当，本院予以纠正。海诚公司以何祥发、黎英未在其通知的期限内与其签订《商品房买卖合同》为由，请求确认何祥发、黎英已交纳的50000.00元定金不予退还，与上述查明的事实不符，本院不予支持。 三、关于何祥发、黎英请求继续履行《商品房认购协议》、交付案涉商品房并办理房屋产权证，是否应予支持的问题。综上，因双方当事人签订的《商品房认购协议》非《商品房买卖合同》，双方在履行《商品房认购协议》中均存在过错，且何祥发、黎英对海诚公司提出的解决方案均不认可，而案涉商品房已经另行出售他人，故《商品房认购协议》事实上已经不能履行，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，因双方签订的《商品房认购协议》事实上已经不能履行，故一审判决终止双方签订的《商品房认购协议》并无不当，何祥发、黎英请求继续履行《商品房认购协议》、交付案涉商品房并办理房屋产权证，不符合上述法律规定，本院不予支持。 至于一审判决海诚公司退还何祥发、黎英定金、购房款360000.00元的问题，因海诚公司并未就此提出上诉，已经服判息诉，故本院予以维持。 综上所述，何祥发、黎英的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7000.00元，由何祥发、黎英负担3500.00元，由西昌市海诚旅游开发有限公司负担3500.00元。 本判决为终审判决。 审判长 袁 荃 审判员 陈慧玲 审判员 马 俊 二〇二〇年七月七日 书记员 朱智鹏 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。