福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终2858号 上诉人（原审原告）：夏明银，女，1988年4月3日出生，汉族，住福建省寿宁县。 委托诉讼代理人：王茂盛，福建佐佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温谋鹏，福建佐佑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘志先，男，1984年7月4日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。 委托诉讼代理人：留集精，福建世隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈静云，福建世隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：夏加友，男，1981年7月14日出生，汉族，住福建省寿宁县。 被上诉人（原审被告）：林志辉，男，1983年10月5日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人:尤秀明，福建东方格致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晋江市安海镇珍合味餐厅，经营场所福建省晋江市安海镇鸿江西路鸿塔3#店面。 经营者：吴金福，男，1984年9月14日出生，汉族，住福建省寿宁县。 上诉人刘志先、夏加友、夏明银因与被上诉人林志辉、晋江市安海镇珍合味餐厅（以下简称珍合味餐厅）劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初10614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘志先上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判林志辉、珍合味餐厅、夏加友、夏明银连带赔偿刘志先工伤保险待遇348098.8元。事实与理由：一、刘志先因本次工伤造成七级伤残，两次住院长达半年之久，至今未愈，一审判决确定的工伤保险待遇项目和标准低于刘志先的实际损失，应予以改判。二、林志辉并未提供任何证据证明其主张，而夏加友提供的通话录音、监控视频和账本并结合林志辉向夏加友汇款70,000元的事实，可以证实林志辉出资并实际参与珍合味餐厅经营，依法应认定其为珍合味餐厅的合伙人。 夏明银上诉请求：撤销一审判决第三项，改判夏明银无需承担连带赔偿责任。事实与理由：一、夏明银在本案事故发生时并非珍合味餐厅合伙人及实际经营者，不应承担任何法律责任。夏明银应夏加友的要求在2014年6月投入150,000元参与试经营珍合味餐厅，但于同年8月底即决定不参与合伙并要求夏加友退还150,000元，夏加友因资金不足，只退还50,000元并承诺在三个月内付清剩余资金，为此双方签订了协议书。根据协议内容及目的，应认定该协议书为退伙协议，协议中约定的三个月内每月承包金1000元实为尚欠退伙款100,000元的利息。夏明银于同年8月25日离开珍合味餐厅，未再参与经营事务，这从夏加友未告知夏明银关于邀请林志辉入伙珍合味餐厅一事以及夏加友拟与林志辉及另外一人共三人合伙、各占三分之一份额等方面均可得到证实。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十三条规定，夏明银只需对合伙期间的债务负连带责任，无须对退伙后发生的本案工伤事故承担任何法律责任。二、本案为劳动争议纠纷，与刘志先建立劳动关系的是珍合味餐厅，自然人不能成立劳动关系的用人单位，同样承担工伤保险待遇支付责任的也应是作为用人单位的珍合味餐厅，而夏明银与夏加友的合伙问题和刘志先与珍合味餐厅的劳动关系问题属于不同法律关系，应当分开处理，一审法院将夏明银列为本案当事人且一并审理判决，存在适用法律错误的问题。另外，刘志先主张的后续治疗费应以实际发生为准，一审判决对此及相关鉴定费直接予以认定处理缺乏事实和法律依据。 夏加友上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判林志辉、夏加友、夏明银对一审判决第二项承担连带赔偿责任。事实与理由：一、林志辉在本案事故发生时已取得珍合味餐厅的股份并实际参与餐厅的经营管理活动，这从夏加友提供的存款明细账及餐厅账本和监控视频可以得到充分证实，林志辉于2014年9月15日将股份转让款70,000元转账汇付给夏加友，次日餐厅账本便记录该笔入账，该账本采取的是连续连贯的完整记账方式，是客观真实的，而且餐厅的监控视频也记录林志辉已参与餐厅的收银工作。林志辉并未提供任何证据证明其主张，其关于银行汇款70,000元属无借条借款的主张也不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定。二、珍合味餐厅的经营者吴金福及原合伙人何礼贵明知餐厅存在设备缺失、通风不良等安全隐患，且未明确告知的情况下将该餐厅转让给夏加友，最终导致本案事故的发生，其二人应对此承担主要责任。三、林志辉、夏加友、夏明银应按各自持有的餐厅股份比例承担本案的赔偿责任。 林志辉就刘志先、夏加友、夏明银的上诉辩称，没有书面合伙协议证明林志辉参与合伙经营珍合味餐厅，刘志先作为餐厅的员工在2015年提起人身损害诉讼时也表示不清楚林志辉是否参与合伙。根据民通意见第五十条规定，仅有夏加友一人陈述是不足以认定合伙关系的，而且客观上在未经其他合伙人同意的情况下，夏加友也是无权邀请林志辉参加合伙的。至于夏加友提供的证据，其中录音的主要内容是夏加友请求林志辉帮忙找律师处理相关问题，根本就没有关于合伙关系的内容，不能以此就认定林志辉默认双方存在合伙关系；餐厅监控视频只能证明林志辉于2014年9月15日前后出入餐厅帮忙，但出入餐厅和帮忙不等于合伙，在此期间也有其他人出入餐厅帮忙，而且林志辉与夏加友还存在酒水的生意往来；餐厅账本由夏加友单方制作，内容既不能体现林志辉入伙，也未得到林志辉确认；2014年9月15日银行转账的70,000元，是夏加友向林志辉所借款项，加上同年6月底7月初的现金借款30,000元，林志辉合计借给夏加友100,000元。 夏明银就刘志先、夏加友的上诉辩称，一、刘志先就本案工伤事故申请劳动仲裁已超过仲裁时效期间，应驳回其请求。二、夏明银不应成为本案一审被告，不应对本案事故承担任何法律责任，具体同上诉意见。 夏加友就刘志先、夏明银的上诉辩称，一、关于刘志先的问题，劳动仲裁裁决正确，但一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审改判各责任人按份承担相关责任。二、关于夏明银的问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 刘志先就夏明银、夏加友的上诉辩称，一、关于夏明银的问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、对夏加友关于林志辉系珍合味餐厅合伙人的主张没有异议，在夏加友提供的录音中，林志辉未提及借款，而且林志辉还在餐厅前台收银，可以证明其系合伙人，应当承担相应责任。 珍合味餐厅未作答辩。 夏明银向一审法院起诉请求：判决夏明银无需连带赔偿刘志先的工伤保险待遇。 一审法院认定事实：珍合味餐厅经营者吴金福于2014年7月1日与被告夏加友签订一份内容为“兹有2014年7月1日吴金福将位于晋江市店面的珍合味快餐店经营权和所有权转让给夏加友经营，因之前的店内所有经营证件都是原有法人吴金福的名字没有变更，现在此申明吴金福将原有的店面和所有登记在吴金福名下的有关鸿塔小区珍合味快餐店所有的证件资料，如工商营业执照、卫生许可证、税务登记证等，一同交给夏加友使用。今后如有发生任何纠纷以及人员安全事件或法律责任等都与吴金福无关，发生在珍合味快餐店内的所有事件都由夏加友自行负责。本协议从2014年7月1日起一切事故都与吴金福无关（包括经营权、所有权）。本协议一式两份，双方各持一份，具有法律效力”的转让协议。珍合味餐厅以“闽家椰树餐饮连锁快餐店”的外标识进行经营。夏加友与夏明银于2014年8月底签订一份协议书，其中夏加友作为承包方，夏明银作为发包方，约定夏明银将晋江安海镇鸿塔小区闽家快速餐饮店100000元股份承包给夏加友经营，承包期为三个月（自2014年9月1日起至2014年11月30日止），每月承包金为1000元；承包期内餐饮店的所有经营费用由夏加友承担，承包期间夏加友发生的债权债务与夏明银无关；夏加友自2014年9月1日起至2014年11月30日止支付夏明银100000元股份（折算成90000元），夏明银与该餐饮店再无任何关系；协议签订后，双方不得以任何理由终止协议履行，如有一方违约须赔偿对方经济损失并支付违约金10000元，夏明银将该店转让，拿回100000元股份（折算成90000元）。该份协议书签订后，夏加友未支付夏明银任何约定款项。刘志先受雇在珍合味餐厅担任厨工，每月工资为3000元。2014年10月20日16时10分许，刘志先在厨房工作时，厨房发生爆炸，造成刘志先全身多处烧伤。事故发生后刘志先被送入中国人民解放军第一八零医院治疗，后于2015年6月2日出院，共计住院225天。晋江市安海镇人民政府已经垫付期间产生的全部医疗费1098792.83元并按照每日30元的标准付给刘志先四个月的生活费。夏加友已支付刘志先45000元。刘志先经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，刘志先自行支付劳动能力鉴定费320元。刘志先所受伤害于2016年4月9日由晋江市人力资源和社会保障局认定为工伤。刘志先于2016年8月23日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁并提出自愿解除本案劳动关系的申请。刘志先未参加工伤保险。刘志先在事故发生前的工资已经结清。刘志先住院期间由其母亲护理，刘志先与其母亲均系农村居民。 一审法院认为，一、林志辉是否应承担本案赔偿责任。夏加友与林志辉的谈话录音虽然夏加友数次以“我们”的口吻进行谈话，但整个谈话录音并没有明确提及夏加友与林志辉的合伙关系，另外夏加友在谈话中还数次要求林志辉“去帮我问一下”，“我们”的指向也有可能是林志辉一方主张的系指夏加友与夏明银，因此谈话录音无法证明夏加友的主张。根据夏加友与林志辉共同认可的事实，30000元是林志辉出借给夏加友的借款，且因两人关系要好因而没有出具借条。对于林志辉曾于2014年9月15日转账70000元给夏加友，夏加友主张系股份转让款，但无法提供证据证明其主张，林志辉也予以否认，该转账事实并无法证明系林志辉出资入股珍合味餐厅，结合其二人曾经存在的无借条的事实借款关系，林志辉关于该笔款项并非股份转让款的主张相对更具有说服力。监控录像中虽然可以看出林志辉数次到珍合味餐厅，但鉴于林志辉、夏加友在事故发生前的关系密切的朋友关系，夏加友在庭审中也承认在经营珍合味餐厅过程中曾与林志辉发生过几次酒水的生意往来，因此林志辉到珍合味餐厅并无法证明林志辉系餐厅合伙人。而餐厅账目系夏加友单方制作，并未得到林志辉的确认，无法证明林志辉已入股珍合味餐厅。综上，夏加友提供的证据无法相互印证形成证明林志辉系珍合味餐厅股东的证据链条，林志辉对于本案事故不用承担赔偿责任。二、夏明银是否应承担本案赔偿责任。根据协议双方认可的事实，夏明银在协议签订时仍系珍合味餐厅的股东，该份协议虽然将夏明银列为发包方，从协议内容来看，双方约定“夏加友自2014年9月1日起至2014年11月30日止支付夏明银100000元股份（折算成90000元），夏明银与该餐饮店再无任何关系”，但事实上夏加友自协议签订后并未支付夏明银任何款项，且事故也是发生于该段期间内，因此事故发生时夏明银并未退出合伙，且其与夏加友的协议属于其合伙内部协议，故夏明银依法应对刘志先的工伤承担赔偿责任。三、刘志先的工伤保险待遇应当如何计算。1.护理费。根据刘志先住院225天以及护理人员系农村居民等情况，刘志先要求按照裁决书裁决的18000元认定其护理费，不超出法定标准，予以认定。2.住院伙食补助费，根据刘志先的住院225天情况，其住院伙食补助费应为4500元。3.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》及《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的相关规定，结合刘志先的病情、伤残及治疗情况，认定刘志先的停工留薪期工资按照8个月计算，停工留薪期工资与原工资福利待遇相同。因此，刘志先停工留薪期工资共计为24000元（3000元/月×8个月）。4.一次性伤残补助金。刘志辉经鉴定为四级伤残，其一次性伤残补助金为21个月的本人工资（前12个月的平均月缴费工资），刘志先的平均月缴费工资为3000元，因此其一次性伤残补助金为63000元（3000元/月×21个月）。5.一次性工伤保险长期待遇。刘志先系一名农民工，作为劳动者在劳动过程中发生事故并致四级伤残，其依法享有按月领取伤残津贴的工伤保险长期待遇，但珍合味餐厅并未为刘志先办理工伤保险，本案工伤保险长期待遇不由工伤保险基金而是由作为用人单位的珍合味餐厅支付，刘志先申请劳动仲裁时主张解除本案劳动关系并领取一次性工伤待遇，该主张并不违反法律、法规的规定，予以支持。依照福建省劳动和社会保障厅《关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》的规定，刘志先的一次性工伤保险长期待遇为281028.8元（39×1.6个月×54044元/12个月）。6.劳动能力鉴定费。根据相应票据，刘志先支出的劳动能力鉴定费为320元。综上所述，刘志先因在珍合味餐厅工作时发生事故，刘志先受到的事故伤害依法被认定为工伤，其依法应当享有工伤保险待遇。刘志先工作的珍合味餐厅属个体工商户，其经营者吴金福违反法律规定将该餐厅转给被告夏加友实际经营，由于珍合味餐厅系其经营者吴金福的个体工商户字号，该字号系以经营者为主体而无法变更经营者，因此对于该餐厅在经营过程中发生的工伤事故，参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定的精神，其实际经营者应与劳动者刘志先的用工主体珍合味餐厅承担连带赔偿责任，即应当依照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向刘志先支付工伤保险待遇各项费用。事故发生时，该餐厅的股东为夏加友及夏明银，其二人应对刘志先的经济损失承担连带赔偿责任。根据前述认定，刘志先的护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇、劳动能力鉴定费合计390848.8元，扣除被告夏加友支付的45000元，珍合味餐厅、夏加友及夏明银尚应赔偿刘志先345848.8元。刘志先于2016年8月23日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会提出解除本案劳动关系的申请，符合法律规定，其余当事人也未提出异议，依法认定本案劳动关系自2016年8月23日解除。夏加友主张刘志先对事故也应当承担一定的过错责任，缺乏依据，不予采纳。夏加友还主张吴金福在转让珍合味餐厅时隐瞒消防安全隐患而存在重大过错责任，不应判决夏加友承担连带责任，此系夏加友与吴金福之间的内部关系，不影响本案刘志先的工伤赔偿，对夏加友的该项主张不予采纳。珍合味餐厅经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第二款，《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十条、第三十三条第一、二款、第三十五条，《福建省实施办法》第二十一条第二款，《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》第二条规定，判决：一、刘志先与晋江市安海镇珍合味餐厅的劳动关系自2016年8月23日起解除；二、晋江市安海镇珍合味餐厅应于判决生效之日起十日内支付刘志先护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇、劳动能力鉴定费345848.8元；三、夏加友、夏明银对上述第二项判决内容承担连带赔偿责任。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实正确，本院予以确认。另经查阅本案一审卷宗，本院补充查明如下事实：刘志先于2016年8月3日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.解除刘志先与珍合味餐厅之间的劳动关系；2.珍合味餐厅、夏加友、夏明银、林志辉支付刘志先停工留薪期工资、护理费、劳动能力鉴定费、交通食宿费、住院伙食补助费、营养费、一次性伤残补助金、一次性领取工伤保险待遇、精神损害抚慰金、后续治疗及鉴定费等。该仲裁委经审理后，于2016年9月16日作出晋劳仲案[2016]713号裁决书，裁决：一、珍合味餐厅应于裁决书生效之日起三日内支付刘志先住院伙食补助费6750元、住院护理费18000元、停工留薪期工资24000元、一次性伤残补助金63000元、劳动能力鉴定费320元、一次性工伤保险长期待遇281028.8元，扣除已支付44000元，共计349098.80元。夏加友、林志辉、夏明银应对上述款项承担连带赔偿责任。二、刘志先与珍合味餐厅之间的劳动关系自2016年8月23日起解除。三、驳回刘志先的其他仲裁请求。 本院认为，根据国务院《个体工商户条例》第十条的规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。本案中，个体工商户珍合味餐厅的登记经营者吴金福虽与夏加友签订了约定转让珍合味餐厅经营权和所有权的协议，但并未按照上述规定办理相关登记手续，以致出现珍合味餐厅的登记经营者与实际经营者不一致的情况。一审法院对此依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定，以珍合味餐厅的登记经营者与实际经营者为共同诉讼人正确。关于林志辉、夏明银是否为珍合味餐厅实际经营者的问题。经审查，因夏加友提供的谈话录音、监控录像仅能证明林志辉与夏加友个人关系密切、对珍合味餐厅情况熟悉，但无法体现林志辉的上述言行与珍合味餐厅经营情况的关联性，不能与其通过银行转账汇给夏加友70,000元的事实和夏加友自行制作的餐厅账目形成完整的证据链，在缺乏书面协议的情况下，无法据此证明林志辉实际入伙参与珍合味餐厅经营的事实，一审判决对此不予认定并无不当。另外，根据夏加友与夏明银所签订协议的约定，珍合味餐厅自2014年9月1日起至同11月30日止由夏加友承包经营并按夏明银所占餐厅股份按月支付承包金，在夏加友在此期间退还夏明银股份折价款90,000元的情况下，夏明银方退出合伙，即双方对夏明银退出合伙约定了由夏加友在3个月内退还夏明银股份折价款的条件。因夏加友尚未按约定支付股份折价款即双方所约定条件尚未成就，一审判决认定夏明银仍为珍合味餐厅的实际经营者之一亦是正确的。据此，本院对一审判决关于珍合味餐厅截至本案工伤事故发生时的实际经营者为夏加友、夏明银两人的认定予以确认。关于刘志先的工伤保险待遇支付责任如何承担的问题。刘志先在夏加友、夏明银实际经营珍合味餐厅期间所受到的伤害，经依法被认定为工伤且经鉴定构成四级伤残，当事人对此均未申请行政复议或未提起行政诉讼，也未申请重新鉴定，上述行政认定及伤残等级鉴定均已发生法律效力，依法可以作为本案认定相关事实的依据。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条及《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，因珍合味餐厅作为用人单位未为刘志先办理工伤保险，应支付其相应的工伤保险待遇，夏加友、夏明银作为珍合味餐厅的实际经营者，因未根据上述规定办理相关登记手续，对造成刘志先伤害存在过错，应参照劳动合同法第九十四条的规定对此承担连带赔偿责任，一审判决对此认定正确，本院亦予以确认。另经查，根据《泉州市人民政府关于贯彻福建省实施工伤保险条例办法的意见》（泉政文[2012]178号）第九条规定，工伤职工在统筹区内住院治疗的，住院伙食补助费以每人每天30元标准计发，经批准转到统筹区外就医的，按每人每天50元标准计发。一审法院确定刘志先的住院伙食补助费标准为20元／天与此规定不符，住院伙食补助费应调整为6750元，除此之外，一审判决对刘志先其他工伤保险待遇项目的认定与处理，均符合相关法律法规的规定。 综上所述，刘志先的上诉请求部分成立。夏加友、夏明银的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对个别工伤保险待遇项目认定有误，另对作为一审原告的夏明银不予支持的诉讼请求未作出处理欠妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初10614号民事判决第一项； 二、变更福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初10614号民事判决第二项为晋江市安海镇珍合味餐厅应于本判决生效之日起十日内支付刘志先护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇、劳动能力鉴定费合计348098.8元； 三、夏加友、夏明银对上述第二项判决内容承担连带赔偿责任； 四、驳回夏明银一审的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由晋江市安海镇珍合味餐厅、夏加友、夏明银负担；二审案件受理费10元，由晋江市安海镇珍合味餐厅、夏加友、夏明银负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  陈志杰 审判员  黄有志 二〇一七年八月二十三日 书记员  薛 波 速录员  刘永坤 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。