北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1136号上诉人（原审原告）：珠海华发集团有限公司，广东省珠海市。法定代表人：李光宁，总经理。委托诉讼代理人：汪妍瑜，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江莉梅，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李紫牧，国家知识产权局审查员。上诉人珠海华发集团有限公司（简称珠海华发公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9843号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭，并于2020年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人珠海华发公司的委托诉讼代理人江莉梅到庭参加诉讼，被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤未到庭，本院对其进行缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：珠海华发公司。2.申请号：28726340。3.申请日期：2018年1月16日。4.标志：5.指定使用服务（第44类，类似群：4401-4405）：医院；休养所；饮食营养指导；矿泉疗养；动物养殖；园艺；植物养护；园林景观设计；配镜服务；卫生设备出租（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标二1.注册人：珠海华福商贸发展有限公司（简称华福商贸公司）。2.注册号：14414209。3.申请日期：2014年4月18日。4.专用期限至：2025年6月13日。5.标志：6.核定使用服务（第43类，类似群：4301-4306）：定做材料装配（替他人）；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；餐厅；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租；非剧院、非电视演播室用照明设备出租。（二）引证商标三1.注册人：华福商贸公司。2.注册号：14414231。3.申请日期：2014年4月18日。4.专用期限至：2025年6月13日。5.标志：6.核定使用服务（第43类，类似群：4301-4306）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；餐厅；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租；非剧院、非电视演播室用照明设备出租。（三）引证商标四1.注册人：华福商贸公司。2.注册号：14414349。3.申请日期：2014年4月18日。4.专用期限至：2025年6月13日。5.标志：6.核定使用服务（第44类，类似群：4401-4405）：疗养院；医疗护理；饮食营养指导；美容院；理发店；修指甲；动物饲养；园艺；眼镜行；卫生设备出租。（四）引证商标五1.注册人：华福商贸公司。2.注册号：14414370。3.申请日期：2014年4月18日。4.专用期限至：2025年6月13日。5.标志：6.核定使用服务（第44类，类似群：4401-4405）：疗养院；医疗护理；饮食营养指导；美容院；理发店；修指甲；动物饲养；园艺；眼镜行；卫生设备出租。三、被诉决定：商评字[2019]第119411号《关于第28726340号“华发”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月27日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，驳回诉争商标的注册申请。在原审诉讼阶段，珠海华发公司向原审法院提交了4组共28份新证据，第1组证据用以证明诉争商标与各引证商标标志存在显著区别，不应判定为近似商标；第2组证据用以证明诉争商标经过长期使用，已经获得了很高的知名度，与珠海华发公司建立了固定的对应关系，不会与各引证商标发生混淆和误认；第3组证据用以证明珠海华发公司与各引证商标注册人为关联公司，其共存使用是历史原因造成的，诉争商标与各引证商标在实践中进行各自区分性使用，不会造成任何混淆和误认；第4组证据用以证明考虑特殊的历史因素和主观因素等，诉争商标与各引证商标不应被认定为近似商标。北京知识产权法院认为：诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他类似商标获准注册的情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。珠海华发公司提交的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标在指定服务上经使用可与各引证商标相区分。珠海华发公司与各引证商标注册人各自的业务领域与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与各引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。珠海华发公司与各引证商标注册人存在关联关系并非诉争商标与各引证商标可以共存注册的法定理由。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回珠海华发公司的诉讼请求。珠海华发公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1、诉争商标与各引证商标分别未构成近似商标；2、珠海华发公司是各引证商标所有人的实际控制人，因历史原因双方商标区分性使用，长期共存而未产生任何混淆，应予充分考量并尊重双方形成的相区分的市场实际；3、引证商标注册人华福商贸公司已经出具声明书同意珠海华发公司申请注册诉争商标，该声明书可以作为判断诉争商标与各引证商标分别未构成近似商标的重要依据。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，珠海华发公司提交了以下主要证据：引证商标权利人华福商贸公司出具的声明书及华福商贸公司营业执照复印件。其中声明书载明：华福商贸公司注册的第14414209号商标（即本案引证商标二）、第14414231号商标（即本案引证商标三）、第14414349号商标（即本案引证商标四）、第14414370号商标（即本案引证商标五）与珠海华发公司注册和使用的第28726340号商标（即本案诉争商标）存在显著区别，不会发生混淆，华福商贸公司同意上述商标在市场上共同存在。国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。上述事实有珠海华发公司提交的证据在案佐证。另查，根据中央机构改革部署，商标局的相关职责由国家知识产权局统一行使。该事实有相关文件在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于珠海华发公司在原审诉讼中明确认可诉争商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院经审查予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。诉争商标与引证商标是否构成近似商标，两者并存是否会造成相关公众的混淆、误认，引证商标的注册人作为直接利害关系人较其他相关公众而言更为关切。因此，在判断诉争商标与引证商标共存在类似服务上是否会导致相关公众的混淆、误认时，应当考虑引证商标注册人与诉争商标申请人达成的商标共存协议。一方面，在诉争商标标志与引证商标标志存在差异的情况下，商标共存协议可以作为排除混淆可能性的参考因素；另一方面，还应考虑商标权的私权属性，商标共存协议体现了引证商标注册人对其所享有的商标权部分权利空间的让渡和处分，根据意思自治原则，应当允许商标注册人自由处分其商标权。本案中，诉争商标由汉字“华发”构成；引证商标二、五均由汉字“华发商都”、字母“MALL”及图形构成；引证商标三、四均由汉字“华发商都”构成。诉争商标与各引证商标虽然均包含汉字“华发”，但在整体构成要素、视觉效果等方面具有一定差异。珠海华发公司在二审诉讼中提交的各引证商标注册人出具的声明书，在不违反法律、行政法规，亦无证据显示诉争商标与各引证商标的共存足以损害相关公众利益的情况下，应当予以尊重。在诉争商标与各引证商标标志存在一定差异的基础上，考虑共存协议，本案可以认定诉争商标与各引证商标未构成近似商标。由于该事实系发生在二审诉讼程序中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由珠海华发公司负担。珠海华发公司的其他上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上，基于本案新的事实，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。珠海华发公司的主要上诉理由和上诉请求，具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初9843号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第119411号《关于第28726340号“华发”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就珠海华发集团有限公司针对第28726340号“华发”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由珠海华发集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年七月一日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪