江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0481民初4263号原告：李佳，女，1991年4月17日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：李春雷，江苏天目湖律师事务所律师。被告：陶万胜，男，1971年12月30日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：华永香，江苏天茂律师事务所律师。被告：范以花，女，1984年8月14日生，汉族，灌云县人，住江苏省灌云县。第三人：成秋风，男，1979年7月9日生，汉族，安徽省广德县人，住广德县。原告李佳诉被告陶万胜、范以花、第三人成秋风民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月25日立案受理后，依法由审判员杨家林独任审判，于2017年7月19日公开开庭进行了审理，原告李佳委托诉讼代理人李春雷，被告陶万胜及委托诉讼代理人华永香到庭参加了诉讼。被告范以花、第三人成秋风经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李佳诉称，2015年6月24日，两被告拟投资150万元设立广德锦都大酒店有限公司，截止原告起诉时该公司设立活动仍然在进行之中。实际上两被告从2014年12月26日，就已经开始以广德锦都大酒店有限公司名义对外从事经营活动。公司经营过程中，被告向原告借款共计人民币120000元。该款由被告聘请的第三人签章确认。后原告要求被告归还上述借款时，但被告以种种理由推脱不还。为此，原告诉至法院，要求被告归还借款本金120000元，承担以本金120000元为基数，从原告起诉之日起至付清之日止按利率6%计算的利息。被告陶万胜辩称，本案的基本事实是，案外人史富强、何军、李成，因皇廷大酒店装修拖欠陶万胜、吕国才等十五人的工程款未还，在2014年12月4日，陶万胜、吕国才等十五人以承包的方式接手经营皇廷大酒店，原工程款抵扣承包金，并将原皇廷大酒店更名为广德锦都大酒店，但一直未办理工商登记。后又因经营仍需要追加投入，有部分人逐渐退出。与此同时，李国华经全体股东同意，担任广德锦都大酒店总经理，同时应出资200000元，享受20%的股份回报。2015年4月18日，为能注册公司，陶万胜、李国华及案外人冯来保再次签订《公司发起协议》，约定由陶万胜出资200000元占股40%，冯来保出资200000元占股40%，李国华出资100000元占股10%。协议签订的当日，李国华通过李佳的账户转账给陶万胜120000元，其中100000元是针对这份《公司发起协议》出资，另20000元是偿还陶万胜之前为原告李国华垫付的投资款。《公司发起协议》签订后，冯来保未实际出资，明确表示不再参与新注册公司。原告李国华又与陶万胜商量，在注册公司时，以被告范以花的名义，代李国华持有广德锦都大酒店的股份。因此，后来的公司章程、企业名称预先核准表上均是陶万胜和范以花的名字，实际范以花未参与过任何经营活动，范以花只是广德锦都大酒店名义上的股东，实际股东是李国华。综上，李国华投入广德锦都大酒店的所有款项均系投资款，包括通过李佳账户转账的120000元，并非民间借贷。故对于原告诉讼请求，依法应予驳回。另外，本案将成秋风列为第三人是没有法律依据的。被告范以花、第三人成秋风均未作出答辩。经审理查明，在位于安徽省广德桃州镇广宁路日月商城13号楼一酒店，即原名为“皇廷大酒店”，因经营不善导致对外不能清偿债务。2015年4月18日，原告李国华与被告陶万胜，案外人冯来保三人决定，合伙接管“皇廷大酒店”的经营权，并共同签订了《公司发起协议》书面合同一份，协议规定，……现在陶万胜、李国华、冯来保三人经过充分协商，并就重新注册新公司（酒店）合作合伙经营一事，达成以下协议条款：“1、出资比例，陶万胜出资20万占有股份40%；冯来保出资20万占有股份40%；李国华出资10万占股份20%，2、……2014年12月11日至本协议签订之日，在此期间的亏损，15万元之内的，由三人按上述比例来承担，超出15万元之外的部分与冯来保无关。另外，陶、李应该拿出10万元来了结三人合伙前的人工工资，其余亏损的19.8万元，由陶、李两人承担……，3、陶、李经营期间对外办的卡，三人只认可2万元为限，超出部分由陶万胜、李国华承担，4、三人暂时聘用李国华负责经营酒店，冯来保和陶万胜各派驻一名财务人员，……，11、合同签订之日前的债权债务同陶万胜和李国华承担，合同签订后有新合伙人承担，13、合伙期间，公司盈利，三位合伙人按照出资比例进行分配……等事项，合伙人签字：陶万胜、李国华、冯来保”。2015年6月24日，广德县市场监督管理局发出了（广）登记名预核准字〔2015〕第539号“企业名称预先核准通知书”。将原企业核准名称“皇廷大酒店”，更改为“广德锦都大酒店有限公司”（以下简称锦都大酒店）进行注册，该通知书载明：投资人信息，即股东（××）为陶万胜和范以花。以上预先核准的企业名称保留期限至2015年12月24日（至今该公司一直未领取企业法人营业执照）。锦都大酒店在申请办理《企业法人营业执照》期间，就一直对外进行正常的经营活动。2015年4月18日，原告通过中国农业银行江苏省分行卡卡转账，汇入陶万胜名下现金120000元。2015年6月28日，锦都大酒店在财务账单上，也记录了上述借款及用途，即从锦都大酒店在经营期间的收支明细情况账目清单（表格）第7项中有明确记录，清单上载明，“1、2014年12月25号61000元，向李总借款发11月份员工工资；2、2015年2月16日10000元，向李总借款给食堂小朱；3、2015年2月16号39000元，向李总借存税汇票；4、2015年2月18日50000元，向李总借款发1月份员工工资；5、2015年3月18号30000元，向李总借款发2月份员工工资；6、2015年3月27号100000元，向李总借款还梅红军（小皮）；7、2015年4月18日120000元，陶总向李总女儿李佳个人借款，合计410000元。注：锦都大酒店截止2015年6月28号共欠李国华的款项合计肆拾壹万元整，落款广德锦都大酒店有限公司财务专用章，2015年6月28日”。另查明，上述第1-6项款项290000元，已由李国华另行向本院提起诉讼，第7项款项为本案涉讼标的。以上事实，由原告提供锦都大酒店财务账目清单（表格）一份、广德县市场监督管理局企业名称先预核淮通知书一份和被告陶万胜提供皇廷大酒店承包合同（书面）一份、公司发起协议（书面）一份、中国农业银行江苏省分行卡卡转账记录一份及原、被告的代理人当庭陈述附卷佐证。本院认为，公司因故未成立，××应对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。本案被告陶万胜和范以花系锦都大酒店的登记股东（××），锦都大酒店在尚未取得企业法人地位时，对外从事经营活动，由此，所产生的债务应由股东（××）承担。锦都大酒店因经营活动所需，向原告借款人民币120000元，原告举证充份，该事实予以认定。被告陶万胜为锦都大酒店登记股东（××）之一，陶万胜以个人名义，在收到原告借款后，将该款直接用于锦都大酒店经营所需，并已纳入锦都大酒店内部账目，故该借款应当由锦都大酒店履行归还义务。又因锦都大酒店尚未取得企业法人地位（资格），锦都大酒店在从事经营活动期间所发生的债务，依法应由其登记股东（××）即陶万胜和范以花共同承担连带清偿责任。第三人成秋风为锦都大酒店内部雇员，对锦都大酒店欠原告借款依法不承担归还义务。被告范以花、第三人成秋风经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，第一百零八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告陶万胜、范以花应于本判决生效之日起十日内，对“广德锦都大酒店有限公司”尚欠原告李佳借款人民币120000元应履行的归还义务，承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由两被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审判员  杨家林二〇一七年八月八日书记员  沈佳琪