山东省滨州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）鲁16刑终148号 原公诉机关山东省惠民县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕军，男，1985年12月24日出生，汉族，专科文化，广西卓成文化传媒有限公司法定代表人，羁押前住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年6月21日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。 辩护人廖莘，广东金桥百信律师事务所律师。 辩护人赵恩峰，北京律众律师事务所律师。 原审被告人董来花，曾用名董敏，女，1982年9月24日出生，汉族，初中文化，个体户，住山东省邹平县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年7月15日被刑事拘留，同年7月28日被取保候审。 惠民县人民法院审理惠民县人民检察院指控原审被告人吕军、董来花犯组织、领导传销活动罪一案，于二0一七年六月九日作出（2016）鲁1621刑初205号刑事判决。原审被告人吕军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 被告人吕军于2015年5月注册成立广西卓成文化传媒有限公司（以下简称卓成公司），其为公司法定代表人。2016年1月，被告人吕军以“卓成公司”名义申请注册“万事有我”微信公众号，后其在互联网上创建了“无上商城”网络平台，并将“万事有我”微信公众号与“无上商城”网络平台进行了绑定。其要求参加者通过关注“万事有我”微信公众号或者扫描“无上商城”会员推广的二维码成为“无上商城”网络平台会员，通过直接购买或者以购买商品的方式获取VIP会员资格，该网络平台“购物”绝大多数为虚拟订单，没有真实的商品交易，通过积分购物等方式实现“购物”返利。参加者成为会员后可以继续发展下线会员，并以直接或者间接发展会员数量作为返利的依据。被告人董来花于2016年2月扫描二维码成为“无上商城”会员后，通过拉人头、赚奖励、卖积分的方式开展传销活动。“无上商城”网络平台自2016年2月4日至2016年6月22日，注册会员40×××72人（去重后），层级65级。截止2016年6月22日，“无上商城”网络平台营业总额为6884684742.98元、收入总额为1744977289.67元、支出总额为1390842456.46元，“无上商城”资金余额为354134833.21元，应支付未支付债务金额为1018104445.78元。被告人董来花自2016年2月至2016年6月，共发展下线会员层级26级，639人（去重后），营业总额为14237473.98元。 案发后，公安机关依法扣押、冻结被告人吕军传销资金252956047.9元。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）书证 1、“万事有我”微信公众号截屏内容、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，证实该案发现、立案，被告人被抓获经过及被采取强制措施情况。 2、卓成公司注册资料、纳税记录，证实被告人吕军经营的卓成公司于2015年5月6日注册成立，吕军为公司法定代表人，股东为吕军、余某、莫某、曹某。2016年5月10日，公司股东变更为吕军、余某、莫某，吕军为公司法定代表人。公司经营范围为：文化活动策划，国内各类广告设计、制作、发布、代理，企业形象策划，企业管理咨询服务，会议、展览服务，计算机网络技术研发。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。） 3、倪某淘宝店铺相关材料，证实被告人吕军通过淘宝网店找到倪某，让其对“无上商城”网络平台进行开发的事实。 4、“无上商城”网络平台后台设置截屏，证实“无上商城”网络平台对所有商品都可以进行人为的设置，包括分销层级、是否返现、分红以及具体的比例数值。 5、“无上商城”网络平台数据材料，证实参与“无上商城”传销人员在网络平台形成的数据资料，相关人员签字确认其层级、发展人员等情况。 6、商品资金流向分析截屏，证实随机的抽取会员在“无上商城”网络平台购买产品形成的资金流向、各层级分得佣金情况。 7、被告人吕军利用“卓成公司”经营的“万事有我”微信公众号的相关宣传材料，证实该公众号进行宣传、推广及分红模式等情况。 8、关于近期广西卓成文化传媒有限公司微信公众号万事有我投诉举报的情况说明、询问笔录、吕军涉嫌传销的相关材料，证实广西壮族自治区柳州市工商行政管理局根据群众举报投诉对被告人吕军经营的卓成公司涉嫌传销进行查处的情况。 9、阿里云计算有限公司出具的网站关停通知书，证实阿里云计算有限公司已于2016年8月22日将“万事有我”网站关停。 10、被告人董来花及下线会员李某1、李某2、王某、吴某2、刘某1、赵某、康某、张某1、李某3、张某2、刘某2、张某3、蔡某、李某4、马某、张某4、黄某2、张某5、张某6、张某7、李某5、邵某、孔某、陈某、方某、李某6、李某7、程某的平台信息、董来花建设银行账户62×××93交易明细、董来花微信聊天记录、董来花上下层级关系图，证实董来花注册多个微信号，并注册成为“无上商城”会员推广宣传“无上商城”及发展下线会员的情况，同时证实董来花分多次向被告人吕军经营的卓成公司尾号为2736的账户转款用于购买积分及向其他会员转让积分的事实。 11、邢某2、邢某1、侯某、廖某平台信息数据，证实被告人董来花参与“无上商城”网络平台传销活动的情况。 12、山东省滨州市参与人员的平台信息，证实滨州市境内参与“无上商城”网络平台人员的相关情况。 13、郝某、柳某等34人“无上商城”网络平台信息数据、转账记录，证实上述人员在“万事有我”微信公众号注册会员并参与“无上商城”网络平台传销活动的情况。包括层级人员信息、交易订单、积分、佣金的数额及提现、微信转账记录、买卖积分记录、银行卡交易明细等。 14、被告人吕军财付通账户交易明细、其个人支付宝账户ｘｉｎ×××＠ｙａｈｏｏ.ｃｏｍ.ｃｎ交易明细、银行卡交易明细、建设银行基金户开户及交易明细、柳州市卓成网络科技有限公司银行卡交易明细、卓成公司账号交易记录，被告人吕军个人银行卡与柳州市卓成网络科技有限公司账户往来款明细，卓成公司支付宝账户ｄｗｚ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ收入、付款记录汇总、交易明细，证实被告人吕军使用其本人名下的银行卡、淘宝、支付宝、微信等多个账户及卓成公司名下的多个账户，接受“无上商城”会员打款、账户之间转账等事实，上述款项均系“无上商城”网络平台的传销资金。 15、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押对被告人吕军持有的银行卡16张、手机4部、建行U盾3个，依法扣押被告人董来花的手机一部。 16、协助冻结存款、基金通知书，证实公安机关依法扣押、冻结被告人吕军传销资金252956047.9元。 17、个人基本信息表、协查情况反馈、户籍证明、前科证明，证实被告人吕军、董来花的身份及以前均无违法犯罪记录情况。 （二）证人证言 1、证人倪某（系卓成公司技术人员）证言，证实被告人吕军通过淘宝网和其联系，其按照吕军的要求对“无上商城”网络程序进行开发和后期的技术维护，并与“万事有我”微信公众号进行了绑定，对“无上商城”网络平台的推广模式、奖励模式、返利模式及层级设定进行了设置，后将该网络平台的操作权限都交给了吕军，吕军可以通过该网络平台的后台对层级设定、返现和分红比例等进行人为的更改和设置。同时证实“万事有我”网站后台服务器数据能够计算出会员注册数量、VIP会员数量、层级、“万事有我”中无上商城的交易数量、会员的返利金额、分销佣金数额、分红金额等情况。 2、证人余某、曹某、莫某证言，证实2015年4、5月份，吕军及余某、莫某、曹某（后曹某将股份转让给吕军）注册成立卓成公司，吕军是公司法定代表人，公司由吕军出资、经营和管理，其他三人均没有出资，只是给吕军帮忙经营卓成公司及“无上商城”网络平台，在经营期间公司没有分红。同时证实“无上商城”网络平台的返利和分红模式等情况。 3、证人韦某1、谢某、杨某、黄某1、金某、韦某2、袁某、吴某1（均系卓成公司工作人员）证言，证实吕军以及余某、曹某、莫某在卓成公司的分工及会员到公司购买积分的情况。 4、证人李某1、王某等30人证言及相关图文材料，证实上述人员系被告人董来花直接或者间接的下线会员及被告人董来花宣传推广“万事有我”微信公众号及发展下线的情况，被告人董来花发展的下线已超过3级。同时证实上述证人主要在返现区购买商品，商品的价格明显高于市场价格，大部分没有收到货，但是其还是确认收货后反复购买，目的是为了赚取返现和分红。 5、证人邢某1、侯某、廖某证言及相关图文材料，证实被告人董来花通过扫描他人二维码成为“无上商城”网络平台会员的事实。 6、证人肖某、高某等70人证言，证实其均系“万事有我”会员，其通过朋友圈发的二维码宣传，进入“万事有我”公众号，关注该公众号并注册本人的基本信息后成为会员，然后在“无上商城”网络平台的返现区以积分购买“商品”获得分红和返现的事实。同时也证实该网络平台可以生成自己的二维码，发展下线后就会得到积分奖励，积分可用现金购买，也可以提现成现金。 （三）被告人供述 1、被告人吕军供述，证实他于2015年5月注册成立卓成公司，并全权负责公司的经营、管理。股东为吕军、余某、莫某、曹某，但是其他三人均没有实际出资，就是给他帮忙。曹某后来又把股份转让给了他。2016年2月，他以“卓成公司”的名义申请注册“万事有我”微信公众号后开始运营，并聘请倪某创建了“无上商城”网络平台，与“万事有我”微信公众号进行了绑定。他制定了推广该公众号的规定以及在该公众号内的“无上商城”网络平台成为会员、VIP会员、层级设定以及返利模式的规定，并在“无上商城”网络平台先后推出扫码推广返利、推广发展VIP会员返利、VIP会员“购物”返现、会员活动专区“购物”返现与分红等几种模式，来吸引人们加入该平台成为会员。平台的层级、返现、返积分等模式和比例均是由他在后台自己设定，涉案账户中的资金都是会员购买积分的款项，返现资金的来源都是会员购买积分转入公司及其个人账户的款项，并用后来会员购买积分的钱款支付前期会员购物返现、分红及分销佣金的钱款。公司没有其他资金，如果会员都来用积分提取现金，被告人吕军和公司是没有支付能力的。 2、被告人董来花供述，证实她通过微信朋友介绍并扫码成为了“无上商城”网络平台V**会员，在了解了该网络平台运营模式后，当面或者通过朋友圈、建立微信群积极宣传该网络平台使对方成为VIP会员，直接或者间接发展下线，收取下线会员的推广佣金和分销佣金等，自2016年5月22日以来，她先后16次从卓成公司购买积分并卖给会员。 (四)鉴定意见 1、中国刑事警察学院物证鉴定中心中警鉴字[2016]1601号检验报告，对“无上商城”网络平台进行了鉴定，检验意见为：（一）平台中检出注册会员账户数5499737，其中“超级VIP”会员账户数为15×××27，根据“realname”字段、“mobile”字段和“weixin”字段内容“去重”后的账户数为40×××72。（二）平台中的注册会员账户可以依据“imseweishopmember”数据表中的“agentid”字段组成一个65层的层级结构。（三）平台有三种计酬、返利模式。第一种为扫码推广返利，平台中的注册会员可以生成自己的推广二维码海报。其他互联网用户扫描该二维码即可自动注册为平台会员，并获得一定的积分奖励。第二种为分销机制，平台内的注册会员购买商品后，该会员三层直接上线中的“超级VIP”会员可获取一定比例的分销佣金。第三种为商品营销机制，平台中的注册会员购买特定商品时可以获得分红、返现等奖励。（四）经统计分析，平台中已支付订单的未返现总额为395522929.00，平台中已支付订单的未分红总额为464137823.27。（五）平台中共有用户充值成功记录27136条，合计充值金额688661042.47，可用积分提现成功记录1528704条，合计提现金额为1296038735.53。平台中注册会员账户可用积分余额合计为106187474.51。平台中“扫码关注”流水记录共有80923521条，汇总金额为2823722.67；“订单返现”流水记录共有3897738条，汇总金额为4164078598.10；“订单分红”流水记录共有2394007条，汇总金额为2438542631.02；“抽奖分红”流水记录共有5122条，汇总金额为899432.80。（六）平台中检出“超级VIP”会员已提现分销佣金记录1400561条，合计金额197618163.26，平台中未提现的一级分销佣金合计为24969548.00，未提现的二级分销佣金合计为10181550.00，未提现的三级分销佣金合计为17105121.00，所有未提现分销佣金总计为52256219.00。（七）平台中共检出供应商账户货款提现记录6570条，合计提现金额734111.6。（八）平台中编号为“11520”的商品价格为399.00，已完成订单总数为502717，合计金额为1600019925.00，支付方式均为“余额支付”；编号为“1689”的商品价格为2999.00，已完成订单总数为32988，合计金额为122881026.0。（九）微信号“D131××××5110”所对应的会员账户共计发展下线26层，会员账户6947个，其中超级VIP会员账户245个，所有下线会员账户“去重”后为639个。该会员账户的可用积分余额10000.71，未检出该会员账户的供应商提现记录。该会员账户已付款的订单信息共计22条，订单状态均为已完成。该会员账户第一层下线会员共完成订单665个，拍单金额合计1677615.00；第二层下线会员共完成订单1258个，拍单金额合计3809278.98；第三层下线会员共完成订单1222个，拍单金额合计8750580.00。（十）微信号“17854357102”所对应的会员账户共计发展下线2层，会员账户2个，其中超级VIP会员账户1个，所有下线会员账户“去重”后为2个。该会员账户成功提现1笔，金额为100.00，未检出该会员账户的充值记录。该会员账户的可用积分余额为294.28。未检出该会员账户的佣金提现记录及供应商提现记录。该会员账户已付款的订单信息共计56条，支付方式均为余额支付。未检出该会员账户下线会员的订单记录。（十一）经检验，平台中最早的会员账户创建于“2016-02-0416:56:55”。平台中最晚的订单创建于“2016-06-2210:00:21”。 2、滨州市人民检察院滨检技鉴[2017]14号（外）检验鉴定文书，证实：1、“无上商城”2016年1月至2016年6月17日经营总额为6884684742.98元、收入总额为1744977289.67元、支出总额为1390842456.46元，案发时“无上商城”资金余额为354134833.21元，应支付未支付债务金额为1018104445.78元。2、董来花在“无上商城”持有的微信号资金变动情况：董来花在“无上商城”持有的微信号“D131××××5110”对应会员账户的下三层会员的营业额为14237473.98元。 （五）勘验、检查笔录 1、惠民县公安局惠公（网）勘[2016]072001号电子证物检查工作记录，证实2016年7月20日，公安机关依法对扣押的董来花手机进行勘验检查，发现董来花手机内存有大量宣传“万事有我”微信公众平台的聊天记录等内容，其注册多个微信账号成为会员，用来买卖积分、提现分红等，并通过建立超级股东微信群、加入其它宣传“万事有我”微信群推广该网络平台。 2、远程勘验工作记录，证实2016年6月22日，公安机关对卓成公司“无上商城”网络平台在阿里云的服务器及数据库进行远程勘验提取，并作完整性校验值哈希值确认。 3、现场勘验检查工作记录，证实2016年6月20日，公安机关依法对卓成公司进行现场勘查的情况。 原审法院认为，被告人吕军在互联网搭建“无上商城”网络平台，以卓成公司的名义注册“万事有我”微信公众号、让传销参与人员通过微信公众号或者扫描“无上商城”会员推广的二维码成为“无上商城”网络平台会员，以直接购买或者以购买商品的方式获得VIP会员资格，并按照一定顺序组织发展层级，以直接和间接发展人员的数量作为返利依据，以高额回报为诱饵，引诱参加者继续发展下线以骗取财物，情节严重；被告人董来花成为“无上商城”网络平台会员后，通过拉人头、赚奖励、卖积分的方式开展传销活动，发展下线会员层级26级，639人，营业总额为14237473.98元，情节严重，二被告人的行为均已构成组织、领导传销活动罪。被告人吕军、董来花等人的传销资金应依法予以追缴。被告人吕军在传销活动中起发起、策划、操纵作用。被告人董来花在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且当庭自愿认罪，可减轻处罚。综上所述，根据被告人吕军、董来花犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对被告人吕军依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人董来花依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人吕军犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千万元。被告人董来花犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。扣押的传销资金252956047.9元，依法予以没收，上缴国库。尚未追缴的传销资金余款101178785.31元，依法继续追缴。扣押的被告人吕军、董来花其他物品，由扣押机关惠民县公安局依法处理。 宣判后，被告人吕军提出上诉，上诉理由为：原审认定事实错误，请求改判无罪。1、通过扫码形成的关系不是传销的等级，没有三级以上层级；扫码奖励积分是平台用利润进行的广告推广行为，会员通过微信、微博等分享二维码赚取推广奖励是合法行为，平台不收取任何费用；会员购买VIP是自愿行为；分销奖励是用利润进行分配，符合市场规律；在活动专区购买商品返积分，是平台的优惠活动，该活动会带动平台其他业务收入不断增多，是可持续的商业模式，且赠积分不等于赠现金，该专区的商品售价与市场零售价基本符合，原审对未发货数量统计不准确；平台未提供会员交流的渠道，未以高额回报为诱饵进行宣传，会员间不存在引诱、欺骗，会员不参与利润分配，不构成传销团队计酬。2、中国刑警学院的检验报告有重大误差。报告显示平台活动专区总交易量为67.8亿元，已返积分、未返积分、未分红的总和为74.6亿元，据此活动专区的返利超过110%，但平台实际最高返利为105%；报告显示分销佣金总额为2.5亿元，但据计算分销佣金最高为2.2亿元，且分销佣金最多为三次，存在没有分销佣金、一次分销、两次分销的情况；现无法证实检验报告数额来源为平台的原始数据。3、滨州市人民检察院检验鉴定文书与事实不符。此鉴定文书依据中国刑警学院检验报告做出，必然亦存在重大误差；总收入、总支出均计算不准确；债务统计错误，平台剩余积分是公司资产而非公司债务，未完成分销佣金需变成积分才可使用，未完成返现和分红均尚未实际返现、分红，上述三项均不应计入债务。4、其没有犯罪故意，原审量刑过重，罚金过重，追缴数额不准确。 辩护人廖莘提出如下辩护意见：1、吕军搭建和运营“万事有我”公众号、“无上商城”网络平台属合法经营行为，没有组织、领导传销活动的主观故意，没有实施传销活动。推广积分奖励、超级VIP有偿附加服务、活动专区销售返利都是电子商务合法营销手段；三级返利属于“团队计酬”的营销激励行为；吕军没有引诱、胁迫行为；“无上商城”的产品交易均为真实的商品交易，卓城公司供货充足，不存在骗取财物的行为。2、滨州市人民检察院检验鉴定文书存在重大瑕疵，不能作为定案证据。3、一审期间辩护人申请相关证人、鉴定人出庭，一审法院予以拒绝，程序违法。 辩护人赵恩峰提出如下辩护意见：1、本案应由犯罪行为地、吕军居住地广西柳州市公安机关管辖，不应由惠民县公安机关立案侦查。2、一审判决认定吕军的犯罪行为是组织发展VIP会员，却将未指控的普通会员计入传销人员数量和层级，属事实不清；在活动专区销售商品不属于传销活动；VIP会员有偿增值服务不是“入门费”，三级分销返利属“团队计酬”。3、冻结在案的资金不应予以没收。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人吕军提出“中国刑警学院的检验报告有重大误差。报告显示平台活动专区总交易量为67.8亿元，已返积分、未返积分、未分红的总和为74.6亿元，据此活动专区的返利超过110%，但平台实际最高返利为105%；报告显示分销佣金总额为2.5亿元，但据计算分销佣金最高为2.2亿元，且分销佣金最多为三次，存在没有分销佣金、一次分销、两次分销的情况；现无法证实检验报告数额来源为平台的原始数据”的上诉理由，经查，该检验报告的检材为硬盘一个、U盘一个，系侦查机关按照法定程序移送鉴定机构进行鉴定。其中硬盘系侦查机关从涉案网址服务器所属公司阿里云计算有限公司调取，阿里云计算有限公司同时提供硬盘内文件的哈希值；U盘系侦查机关通过远程勘验“无上商城”在阿里云服务器的数据库并备份数据库形成，侦查人员同步录像并同时计算哈希值。故在案证据可以证实检验报告数据来源为平台的原始数据。依据检验报告，活动专区“已完成订单”总额为67.8亿余元，会员收到订单返现积分、分红积分、抽奖分红共66.03亿余元，平台中“已支付订单”的未返现、未分红总额为8.5亿余元；“已完成订单”为会员已确认收货的订单，“已支付订单”为会员已付款的订单，二者所指范围不一致，故检验报告认定的上述数据与平台返利比例不矛盾。关于分销佣金，检材数据库中专门保存了会员账户分销佣金提现记录的数据表，检验报告据此计算超级VIP会员已提现分销佣金和未提现分销佣金数额适当；“无上商城”针对不同种类订单设置了不同的分销佣金比例，关于经计算分销佣金最高为2.2亿元的辩解，并无证据支持。综上，检验报告检材来源合法、客观、完整，检验机构按照检验规程进行了详细检验，对该检验报告可以认定。故对该上诉理由不予采纳。 关于上诉人吕军提出“滨州市人民检察院检验鉴定文书与事实不符。此鉴定文书依据中国刑警学院检验报告做出，必然亦存在重大误差；总收入、总支出均计算不准确；债务统计错误，平台剩余积分是公司资产而非公司债务，未完成分销佣金需变成积分才可使用，未完成返现和分红均尚未实际返现、分红，上述三项均不应计入债务”的上诉理由及其辩护人廖莘提出“滨州市人民检察院检验鉴定文书存在重大瑕疵，不能作为定案证据”辩护意见，经查，滨州市人民检察院检验鉴定文书是依据中国刑警学院检验报告的数据做出，数据来源有效，鉴定过程符合法律规定，可以认定。关于“债务”统计，平台积分来源于会员充值、扫码、返现分红、分销佣金等，且均计于会员名下，会员可申请提现；未完成分销佣金为尚未提现的分销佣金，属平台待支付的项目；未完成返现和分红，均为会员已支付货款但尚未返现、分红的项目，属平台待支付项目。故上述各项均为平台待支付项目。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人吕军提出“原审认定事实错误，请求改判无罪。通过扫码形成的关系不是传销的等级，没有三级以上层级；扫码奖励积分是平台用利润进行的广告推广行为，会员通过微信、微博等分享二维码赚取推广奖励是合法行为，平台不收取任何费用；会员购买VIP是自愿行为；分销奖励是用利润进行分配，符合市场规律；在活动专区购买商品返积分，是平台的优惠活动，该活动会带动平台其他业务收入不断增多，是可持续的商业模式，且赠积分不等于赠现金，该专区的商品售价与市场零售价基本符合，原审对未发货数量统计不准确；平台未提供会员交流的渠道，未以高额回报为诱饵进行宣传，会员间不存在引诱、欺骗，会员不参与利润分配，不构成传销团队计酬”的上诉理由、辩护人廖莘提出“吕军搭建和运营‘万事有我’公众号、‘无上商城’网络平台属合法经营行为，没有组织、领导传销活动的主观故意，没有实施传销活动。推广积分奖励、超级VIP有偿附加服务、活动专区销售返利都是电子商务合法营销手段；三级返利属于‘团队计酬’的营销激励行为；吕军没有引诱、胁迫行为；‘无上商城’的产品交易均为真实的商品交易，卓城公司供货充足，不存在骗取财物的行为；其没有犯罪故意”的辩护意见、辩护人赵恩峰提出“一审判决认定吕军的犯罪行为是组织发展VIP会员，却将未指控的普通会员计入传销人员数量和层级，属事实不清；在活动专区销售商品不属于传销活动；VIP会员有偿增值服务不是‘入门费’，三级分销返利属‘团队计酬’模式”的辩护意见，经查，在案吕军供述、证人证言、书证、检验报告等能够证实，吕军设立的“卓成公司”主要运营模式为:以“卓成公司”名义申请注册“万事有我”公众号、创建“无上商城”网络平台，并将二者进行绑定；以扫码推广返利为诱饵，吸引人员关注“万事有我”公众号或扫描“无上商城”二维码成为“无上商城”网络平台会员，并继续发展会员，在此基础上，推出超级VIP会员，即会员通过直接购买或以购买商品方式成为超级VIP会员，将上述全部会员按照发展顺序组成层级；超级VIP会员享有三级分销佣金、在“无上商城”销售商品等权利；所有会员在平台活动专区购买商品，确认收货则可获得商品购买价格的全部返现、分红奖励及最高5%的抽奖分红；实施过程中，为规避大量现金流动引起关注，开始实行以积分购物、返现、分红，积分与现金等值使用，并发展积分代理。虽然推广返利、购物返现是合法网上商城常见的促销手段，但“无上商城”的推广返利、购物返现等与其本质不同，实质为传销活动。第一，“万事有我”公众号中宣传材料、吕军供述、证人证言，证实吕军在“万事有我”公众号中宣传“无上商城”的推广、分红模式，如“关注就是股东，分享就领分红”、“不花一分钱，挑战33万元”、“超级股东享有下线消费的三级分红”等，以推广返利、购物返现等高额回报为诱饵吸引发展会员加入，进而以三级分销佣金等为诱饵吸引会员以缴纳费用或购买商品方法成为超级VIP会员，并将全部会员按照发展顺序组成层级。第二，检验报告、鉴定文书与证人证言、吕军供述相互印证，证实因在活动专区购物返本返利，会员加入“无上商城”后主要在活动专区购买商品，已完成订单金额达67.8亿余元，“无上商城”的订单主要集中于活动专区。该活动专区中商品价格明显高于市场价格，会员仍在此购买商品，未收到货仍确认收货，并继续购买，以赚取返现和分红，大部分为虚拟交易。“无上商城”平台全部现金流入为17亿余元，而活动专区的订单已达67.8亿元，佐证了该平台订单大部分为虚拟交易。故可以认定“无上商城”是以销售商品为名骗取财物，参加者进入“无上商城”的主要目的不是购物消费，而是赚取返现和分红。第三，根据鉴定文书，“无上商城”全部现金流入为17亿余元，全部现金支出为13亿余元，应有资金余额为3.5亿余元，而待支付项目（积分余额、未提现分销佣金、已支付订单但未返现和未分红金额）合计已达10.1亿余元；且大部分交易为虚拟交易，而卓成公司需支付的分销佣金、返现、分红迅速增大，若以真实交易利润支付根本无法维系，该经营模式实际是以不断加入新会员和会员持续的积分充值、购物来支付其他会员的返利、分销佣金等。第四，“无上商城”系通过推广返利、超级VIP会员享有三级分销佣金、活动专区购物返现等手段相互配合，引诱会员加入并继续发展他人参加，不断骗取财物。综上，吕军注册“万事有我”公众号、创建“无上商城”网络平台，以高额回报为诱饵，吸引40余万参加者成为“无上商城”会员，部分会员通过直接购买或购买商品的方式成为超级VIP会员，发展层级达65级，以直接和间接发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，吕军作为组织者、领导者，其实施上述行为，符合组织领导传销活动罪的主客观构成要件。另一审期间指控的事实和一审认定的事实均为“无上商城”注册会员40×××72人，层级65级。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。 关于上诉人吕军提出“原审量刑过重，罚金过重，追缴数额不准确”的上诉理由及其辩护人赵恩峰提出“冻结在案的资金不应予以没收”的辩护意见，经审查认为，吕军组织领导传销活动，情节严重，应处五年以上有期徒刑，并处罚金。吕军归案后如实供述“无上商城”实际运营模式，依法对其从轻处罚。综合其基本犯罪事实和以上量刑情节，原审所判刑罚适当。从事传销活动的违法所得应予追缴，原审按照“无上商城”应有资金余额计算适当。对该上诉理由不予采纳。 关于辩护人赵恩峰提出“本案应由犯罪行为地、吕军居住地广西柳州市公安机关管辖，不应由惠民县公安机关立案侦查”的辩护意见，经审查认为，吕军组织领导传销活动遍及全国多个省份，惠民县亦有大量人员注册为“无上商城”会员，并发展其他会员，惠民县亦属犯罪地之一，惠民县公安机关可以管辖。对该辩护意见不予采纳。 关于辩护人廖莘提出“一审期间辩护人申请相关证人、鉴定人出庭，一审法院予以拒绝，程序违法”的辩护意见，经审查认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释，辩护人有权申请合议庭通知证人、鉴定人出庭，人民法院认为有必要的，可以通知。一审法院经审查未通知证人、鉴定人出庭，不违反法律程序。对该辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）吕军注册“万事有我”公众号、创建“无上商城”网络平台，以销售商品为名、高额回报为诱饵，吸引40余万人成为“无上商城”会员、部分会员通过直接购买或购买商品的方式成为超级VIP会员，发展层级达65层，通过推广返利、超级VIP会员享有三级分销佣金、活动专区购物返现等手段相互配合，引诱会员加入并继续发展他人参加，以不断加入新会员和会员持续的积分充值、购物来支付其他会员的返利、分销佣金，不断骗取财物，扰乱市场经济秩序，情节严重；原审被告人董来花加入“无上商城”网络平台成为会员后，通过拉人头、赚奖励、卖积分的方式开展传销活动，发展下线会员层级26级，639人，营业总额为14237473.98元，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。 上诉人吕军在传销活动中起发起、策划、操纵作用；归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。综合其犯罪事实和以上情节，原审量刑并无不当。原审被告人董来花在其参与的犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚；如实供述犯罪事实，依法从轻处罚，综合其犯罪事实和以上量刑情节，原审对其适用缓刑并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  于国俊 审判员  张树民 审判员  张耀伟 二〇一七年八月二十五日 书记员  范 群