中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1625号上诉人（原审原告）：谷歌有限责任公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚山景城半圆剧场大道。法定代表人：莫妮卡·E·利布尔迪，商标法律顾问。委托诉讼代理人：向博，北京市联德律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁斐泓，女，满族，1994年6月15日出生，北京市联德律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈颖，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人谷歌有限责任公司（简称谷歌公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初10393号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：谷歌公司。2.申请号：第29086007号。3.申请日期：2018年2月2日。4.标志：5.指定使用商品（第9类，类似群0901）：计算机软件（已录制）等。二、引证商标1.注册人：上海盛大网络发展有限公司。2.注册号：第8968933号。3.申请日期：2010年12月20日。4.专用权期限至：2022年2月13日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0908；0913；0923）：计算机软件（已录制）等。三、被诉决定：商评字[2019]第85980号《关于第29086007号“G及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月25日。该决定认定：申请商标的显著识别部分“G”及其设计与引证商标的显著识别部分“G”及其设计在表现手法、表现风格、整体外观等方面较为相近，且申请商标指定使用的“语言翻译计算机软件；可下载的计算机应用软件；可下载的手机应用软件”等商品与引证商标核定使用的“计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；计算机游戏软件”等商品属于同一种或类似商品。上述商标若共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，故申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审案件遵循个案审查原则，谷歌公司所述其他商标获准注册的情形与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标获准初步审定的当然依据。综上，依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，根据2013年商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。谷歌公司不服上述驳回通知，于2018年10月31日向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审庭审中，谷歌公司明确表示对被诉决定作出的商品类似认定及行政程序均不持异议。北京知识产权法院认为，截至本案一审审理终结，引证商标仍为有效的在先商标。谷歌公司对被诉决定中关于申请商标与引证商标商品类似的认定没有异议，经审查予以认定。申请商标与引证商标均为图形商标，显著识别部分形成“G”形，在构成要素、视觉效果等方面相近，故申请商标与引证商标构成近似商标。若商标共存，则易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。故被诉决定认定申请商标违反了2013年商标法第三十条规定并无不当，应当予以支持。谷歌公司虽主张申请商标经过使用已具有较高知名度，相关公众不会将其与引证商标相混淆。但鉴于混淆的认定需要同时考虑引证商标与申请商标的知名度，引证商标所有人并非案件当事人，无法举证证明引证商标知名度，而在仅考虑申请商标知名度的情况下，无法对于两商标是否足以导致相关公众混淆误认予以认定。商标审查遵循个案审查原则，每个商标的申请时间、标志、指定使用商品或服务、显著性和知名度、是否经过司法程序等因素不同，其他商标获准注册的事实不能成为本案申请商标应予注册的当然依据。故对谷歌公司的上述主张，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回谷歌公司的诉讼请求。谷歌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标在构图、颜色、视觉效果等方面区别明显，两商标未构成近似商标。2.单个字母“G”属于公共元素，引证商标字母“G”的排他性较低，已有多个带有大写字母“G”的商标被核准注册，申请商标与引证商标亦未构成近似商标。3.申请商标在指定使用商品上通过使用具有较高的知名度，申请商标继承了谷歌公司企业字号及在先申请驰名商标的商誉，已形成稳定的市场格局，申请商标获得初步审定不会造成相关公众的混淆误认。4.引证商标在商标局撤销程序中已被撤销注册，权利状态不稳定，请求法院延缓审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，截至目前，引证商标处于商标撤销复审行政诉讼阶段，仍为合法有效的在先注册商标。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于谷歌公司在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是图文组合商标，整体呈圆形，圆中是白色大写字母“G”，其余板块以红色、蓝色、绿色、黄色填充；引证商标整体即为大写字母“G”，短横处为黄色，其余为红色。申请商标与引证商标在字母构成、呼叫、含义等方面完全相同，整体视觉效果接近，尽管两商标的颜色组成略有差异，但这种差异不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将其区别开来。若申请商标与引证商标共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。谷歌公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。谷歌公司主张申请商标在指定使用商品上通过使用具有较高的知名度，不会造成相关公众混淆误认。对此本院认为，本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。谷歌公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。在已注册商标基础上的保护性延伸注册新商标不应当破坏已经形成的商标注册秩序，特别是不应当和他人已经在先申请注册的商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标。谷歌公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标评审遵循个案审查原则，谷歌公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同且未经司法审查，不能成为本案申请商标应予初步审定的当然理由。截止本案审理终结，引证商标所涉行政诉讼尚在审理过程中，引证商标目前仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。谷歌公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谷歌公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由谷歌有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年七月七日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜