云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云25民终1222号上诉人（原审被告暨反诉原告）：弥勒嘉乐娱乐服务有限公司。住所地：弥勒市弥阳镇温泉路**号（宏华苑商住楼）。法定代表人：唐煜，职务：董事长。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：弥勒市宏华达房地产开发有限责任公司。住所地：弥勒市弥阳镇吉山南路***号。法定代表人：杨建理，职务：经理。委托诉讼代理人：王保福，福地法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。原审第三人：戚海旭，男，1984年11月16日生，汉族，农民，住弥勒市。原审第三人：云南鼎鑫股权投资基金管理有限公司，住所地：弥勒市庆来路小火车头7-1号。法定代表人：牛萍，职务：董事长。委托诉讼代理人：范忠，男，1992年1月20日生，傣族，住弥勒市。代理权限为特别授权代理。上诉人弥勒嘉乐娱乐服务有限公司（以下简称：弥勒嘉乐公司）因与被上诉人弥勒市宏华达房地产开发有限责任公司（以下简称：弥勒市宏华达公司），原审第三人戚海旭、云南鼎鑫股权投资基金管理有限公司（以下简称：云南鼎鑫公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2016）云2504民初2301号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人弥勒嘉乐公司的上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审。事实和理由：1.一审程序违法。上诉人在一审提起反诉的同时，向法院提出对装饰、装修进行司法鉴定，一审法院不让鉴定，就直接判决驳回上诉人的反诉请求，程序违法；一审由简易程序转为普通程序未提前告知上诉人也违法。2.一审认定事实不清。一审认定被上诉人单方通知即是合同约定，是错误的。被上诉人提前告知也没有断电的权利，断电是违约行为；将两年度分别支付租金的履约行为混为一谈，在双方尚未对租金赔还期限进行约定的情况下认定上诉人未按约定交租金错误，上诉人有权请求给付发票后再付租金，上诉人的经营损失应作出赔偿。被上诉人是在无约定付款时间，没有给15天的催告时间而断电，是上诉人违约，要求鉴定的意义在于确定财产价值进行充抵或处理，一审不让鉴定错误。被上诉人弥勒市宏华达公司答辩称，针对上诉人提出的不对其承租范围内的装饰、装修进行司法鉴定，因双方有约定违约解除合同后不补偿，一审法院根据案件事实认为没有必要鉴定，不违法律及程序规定；本案由简易程序转普通程序，审判人员的变化是法院依据案情需要而实施并无违法。在履行合同中上诉人长期拖欠租金，虽然曾经允许涉及2015年12月1日至2016年11月30日的租金由双方协商赔还期限，但所附条件是上诉人必须在规定期限内给付以前欠的租金，遗憾的是上诉人未按时给付，仍然只能按原合同约定的租金时间给付。争议租金从2015年12月1日前就应给付，关于2015年12月1日至2016年11月30日租金我方多次向上诉人催收，并于2016年两次向上诉人发函催收租金，上诉人拒不交租金构成违约。事前就已告知上诉人不交租金要断电，上诉人拖延时间致使被上诉人的损失扩大，至今被上诉人既未收到租金也未收回房屋，是上诉人有意拖延的结果。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人戚海旭、云南鼎鑫公司答辩称，对一审判决没有意见，请求维持原判。弥勒市宏华达公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除弥勒市宏华达公司与弥勒嘉乐公司所订立的房屋租赁合同；2.判令弥勒嘉乐公司将所承租范围内的房屋腾交给弥勒市宏华达公司，同时判令弥勒嘉乐公司支付弥勒市宏华达公司尚未支付的房屋租金116.25万元、违约金23.25万元（按应付未付款的20%），及直至弥勒嘉乐公司将房屋交付弥勒市宏华达公司之日止的租金和违约金；3.案件受理费由弥勒嘉乐公司承担。上诉人弥勒嘉乐公司向一审法院提起反诉请求：1.判令弥勒市宏华达公司给付弥勒嘉乐公司已支付的150万元的发票；2.判令因弥勒市宏华达公司根本性违约造成弥勒嘉乐公司实质上无法再履行合同而解除双方的《房屋租赁合同》；3.判令弥勒市宏华达公司赔偿自违约、违法切断弥勒嘉乐公司经营用电造成弥勒嘉乐公司无法经营而产生的经营损失（暂计算至2016年8月31日止为86.4万元），该损失按2014年1月1日至2016年7月14日止的日平均销售额计算，计算至法院依法判令解除合同之日为止；4.判令弥勒市宏华达公司赔偿因弥勒市宏华达公司违约而导致合同解除致弥勒嘉乐公司无法继续使用的装饰、装修、设备残值损失（按现值计算）；5.判令弥勒市宏华达公司承担反诉案件受理费、鉴定费用等。一审法院认定事实：2010年9月19日，弥勒市宏华达公司与范永泉签订《房屋租赁合同》，约定弥勒市宏华达公司将其所有的位于弥勒市弥阳镇××“××商住楼”××、××层出租给范永泉进行KTV经营；租赁期限为十年，自2010年12月1日起至2020年12月1日；第一年至第五年每年的租金为115万元，自第六年起至合同期满，房租每年为155万元（已含房屋租赁的税金）；第一年租金分两次支付，签订合同三日内支付第一年租金60万元，剩余55万元合并第二年租金115万元共计170万元，须于2011年12月1日前15日内一次性付清，自第三年起，应于每年12月1日前15日内一次性支付清下一年度的租金；若不按合同约定按时付清租金，则弥勒市宏华达公司有权单方终止合同，收回房屋，并有权要求承担违约责任，且对损失不做任何赔偿；租赁期内，承租方在不影响房屋主体结构、经营项目不影响社区正常生活秩序、服从社区物业管理及合法经营的前提下，可将所承租的房屋部分转租，但有义务告知弥勒市宏华达公司。签订合同后，范永泉与唐煜成立弥勒嘉乐公司，并在承租的以上房屋开办“铂金KTV”。后弥勒嘉乐公司与第三人戚海旭、云南鼎鑫公司分别签订《店面租赁合同》，将其从弥勒市宏华达公司处承租的“宏华苑商住楼”一号楼二楼、一号楼一楼两间商铺分别分租给两个第三人，租期分别为2014年9月24日至2020年11月30日、2014年9月22日至2020年11月30日，租金分别为每年23万元和198374.4元。2015年7月8日，弥勒市宏华达公司向唐煜出具《通知》，告知其按照原合伙人范永泉签订的《房屋租赁合同》，其未于2014年12月1日前支付租金115万元，通知唐煜于2015年7月30日前与弥勒市宏华达公司签订关于宏华苑小区一、二层商铺2014年12月1日至2015年12月1日期间的《租金给付协议书》，若不能如期签订，则弥勒市宏华达公司按照《房屋租赁合同》单方终止合同。2015年8月10日，弥勒嘉乐公司形成股东会决议，内容为因股东范永泉退出经营，公司法定代表人依法变更登记为股东唐煜，授权唐煜代表公司处理尚欠租金事宜，并以其个人的名义与出租方签署相关文件，尚欠弥勒市宏华达公司2014年12月1日至2015年11月30日期间的租金115万元，同意于2015年12月30日前一次性足额给付，并同意因不能按时给付该笔款项自愿承担资金占用费。当天，弥勒市宏华达公司与弥勒嘉乐公司签订《租金给付协议书》，约定因范永泉与唐煜曾是合伙人关系，2010年11月，经范永泉与唐煜协商确认，以范永泉名义签订《房屋租赁合同》，合同签订后，范永泉与唐煜依法设立了弥勒嘉乐公司，公司法定代表人登记为范永泉，后范永泉退出，公司由唐煜管理，法定代表人变更登记为唐煜，所订立的《房屋租赁合同》中的权利及义务由弥勒嘉乐公司履行，因弥勒嘉乐公司未于2014年12月1日给付2014年12月1日至2015年11月30日期间的租金，双方协商约定由弥勒嘉乐公司于2015年12月30日前一次性支付115万元，并承担因不能按约于2014年12月1日前足额给付租金的责任，自愿于2016年4月30日前给付资金占用费35万元；弥勒市宏华达公司同意弥勒嘉乐公司在协议书约定时间前足额支付完上述房屋租金后，涉及2015年12月1日至2016年11月30日的租金，由双方协商赔还期限；未经弥勒市宏华达公司书面许可，弥勒嘉乐公司不得将所租用经营的房屋转租给第三方。2016年2月16日，弥勒市宏华达公司发给弥勒嘉乐公司、唐煜《函告》，告知其未按所订立的合同履行2014年12月1日至2015年11月30日期间的租金和资金占用费150万元，鉴于弥勒嘉乐公司再次承诺于2016年2月28日前支付80万元，2016年3月15日前支付70万元，弥勒市宏华达公司同意按照弥勒嘉乐公司自愿确定的时间收取租金。唐煜于2016年2月29日、2016年3月15日分别转账80万元、70万元给弥勒市宏华达公司法定代表人杨建理。2016年5月26日，弥勒市宏华达公司向弥勒嘉乐公司、唐煜发出《函告》，告知其根据双方的合同约定，到目前为止所欠年度租金尚未支付完毕，如果弥勒嘉乐公司欲将租赁范围内的租赁物转租他人，必须结清所欠租金及相关费用，提前以书面形式告知，并经书面许可后方可转租，否则转租行为无效。2016年7月9日，弥勒市宏华达公司向弥勒嘉乐公司、唐煜发出《函告（律师函）》，告知其本应于2015年12月1日前15日内支付2015年12月1日至2016年11月30日期间的租金155万元，到至今未履行，之前多次催收未果，鉴于弥勒嘉乐公司的态度，同意延期至2016年7月8日前给付，但仍未按时给付，为此通知弥勒嘉乐公司于2016年7月15日前必须足额支付租金，如不按时支付，将终止租赁合同，对租赁范围给予停电，并收回房屋，并且弥勒嘉乐公司在2016年7月30日前必须将租赁范围内增设的设施、设备给予清除并将房屋恢复至租赁时的现状，若在该期限内不将租赁范围内增设的设施、设备给予清除，弥勒市宏华达公司将自行清除及恢复，其所产生费用和损失由弥勒嘉乐公司自行承担，并且弥勒嘉乐公司已经使用房屋期间的租金按约定足额支付。唐煜2016年7月11日收到《函告（律师函）》，并注明“本函内容希望商量，我司难以接受。”后弥勒嘉乐公司没有支付租金，弥勒市宏华达公司于2016年7月15日对弥勒嘉乐公司承租范围内除第三人分租部分外全部停电至今。审理中，双方均同意解除《房屋租赁合同》《租金给付协议书》。一审法院认为，弥勒市宏华达公司与弥勒嘉乐公司自愿签订的房屋租赁合同，不违反法律及行政法规的规定，是合法有效的。双方均同意解除双方签订的《房屋租赁合同》《租金给付协议书》，予以支持。一、关于是哪一方违约的问题。合同履行过程中，由于弥勒市宏华达公司与弥勒嘉乐公司在《租金给付协议书》中约定若弥勒嘉乐公司按2015年12月30日前足额支付租金115万元，涉及2015年12月1日至2016年11月30日的租金由双方协商赔还期限，但弥勒嘉乐公司直到2016年3月15日才付清2014年12月1日至2015年11月30日的租金，在之后的履行过程中双方也并未对履行期限再次进行协商，弥勒市宏华达公司于2016年5月26日、2016年7月9日函告弥勒嘉乐公司，前一个函要求其交纳租金，后一个函要求于2016年7月15日前支付租金，否则进行断电，并无偿收回租赁房屋。弥勒嘉乐公司仍未支付2015年12月1日至2016年11月30日的租金，已构成违约，应交还租赁的房屋、支付租金并承担违约责任。弥勒嘉乐公司抗辩称弥勒市宏华达公司断电的行为导致无法经营，构成违约，由于弥勒嘉乐公司未按约定支付租金，并且经弥勒市宏华达公司多次催收，亦未在合理期限内支付，并且弥勒市宏华达公司采取断电的措施已提前告知弥勒嘉乐公司，故弥勒嘉乐公司的辩解不能成立。二、关于本诉原告的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。弥勒嘉乐公司构成违约，弥勒市宏华达公司有权收回承租的房屋。由于部分房屋转租给两个第三人，故应由弥勒嘉乐公司及两个第三人返还租赁的房屋。租金计算上，按照合同约定，2015年12月1日至2016年11月30日一年的租金为155万元，平均每天为4246.58元，在时间上，由于弥勒嘉乐公司违约，弥勒市宏华达公司采取停电的自力救济方式欲收回出租房屋，客观上导致弥勒嘉乐公司无法经营，为兼顾公平，租金计算至2016年7月15日为宜，故租金为968220.24元（4246.58元/天×228天）。违约金的计算上，合同没有具体约定金额或计算方式，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，按照造成损失的百分之三十计算，弥勒嘉乐公司违约造成的损失应为利息损失，按照中国人民银行同类贷款利率计算，故违约金计算为7892.72元（968220.24元×4.35%÷365天×228天×30%）。三、关于反诉原告的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。弥勒市宏华达公司与范永泉之间的《房屋租赁合同》，因弥勒嘉乐公司对该份合同的确认，弥勒嘉乐公司成为该合同的权利义务主体。尽管合同中没有明确约定弥勒市宏华达公司应交付租金发票，但约定的租金中已包含税金，因此弥勒市宏华达公司有出具发票的附随义务，由于该附随义务对合同的履行没有构成实质性影响，合同中也没有特别约定，故弥勒市宏华达公司并不构成根本性违约。金额上，2014年12月1日至2015年11月30日的租金金额为115万元，双方约定了35万元的资金占用费，因此应开具金额为115万元的发票。弥勒嘉乐公司因断电造成的经营损失，是由于其违约没有交纳租金造成的，不予支持。弥勒嘉乐公司要求对装饰装修进行补偿，对租赁房屋已经形成的附和的装饰装修物，由于双方合同约定若弥勒嘉乐公司未按照约定的时间足额给付租金，则弥勒市宏华达公司可无偿收回出租房屋，并不做补偿，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、解除原告（反诉被告）弥勒市宏华达房地产开发有限责任公司与被告（反诉原告）弥勒嘉乐娱乐服务有限公司签订的《房屋租赁合同》《租金给付协议书》。二、由被告（反诉原告）弥勒嘉乐娱乐服务有限公司，第三人戚海旭、云南鼎鑫股权投资基金管理有限责任公司于判决生效之日起三日内返还原告（反诉被告）弥勒市宏华达房地产开发有限责任公司位于弥勒市弥阳镇××“××商住楼”××、××层商铺。三、由被告（反诉原告）弥勒嘉乐娱乐服务有限公司于判决生效之日起三日内支付原告（反诉被告）弥勒市宏华达房地产开发有限责任公司租金968220.24元，违约金7892.72元，合计976112.96元。四、由原告（反诉被告）弥勒市宏华达房地产开发有限责任公司于判决生效之日起三日内交付被告（反诉原告）弥勒嘉乐娱乐服务有限公司115万元的发票。五、驳回原告（反诉被告）弥勒市宏华达房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）弥勒嘉乐娱乐服务有限公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费17356元，由原告（反诉被告）弥勒市宏华达房地产开发有限责任公司负担5212元，被告（反诉原告）弥勒嘉乐娱乐服务有限公司负担12144元。反诉案件受理费12440元，由被告（反诉原告）弥勒嘉乐娱乐服务有限公司负担。本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本案的争议焦点是：1、《房屋租赁合同》、《租金给付协议书》的效力及是否应该解除；2、争议的租金给付期限及上诉人是否构成违约；3、上诉人的反诉请求应否支持？（一）关于《房屋租赁合同》、《租金给付协议书》的效力及解除问题。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条的规定，本案中，被上诉人与范永泉签订的《房屋租赁合同》已生效并已开始履行，因范永泉退出上诉人的经营，范永泉在房屋租赁合同中的权利义务转归上诉人承受，并经被上诉人同意，为此上诉人与被上诉人签订了《租金给付协议书》加以确认，该协议系当事人的真实意思表示，不违反法律或行政法规的强制性规定，协议有效。在合同履行中，因上诉人拖欠租金引发纠纷，在一审中，上诉人与被上诉人均表示同意解除《房屋租赁合同》及《租金给付协议书》，一审判决予以解除，本院予以支持。（二）关于租金的给付期限及上诉人是否构成违约问题。本案中，《租金给付协议书》中被上诉人曾经许诺“涉及2015年12月1日至2016年11月30日的租金由双方协商赔还期限”但前提条件是上诉人必须在2015年12月30日前足额支付租金115万元，但上诉人直到2016年3月15日才付清2014年12月1日至2015年11月30日的租金，显然上诉人未按指定时间付款，事后被上诉人不同意再按许诺期限履行，因上诉人未在附条件的时间内付款，所附条件不成就，不予适用，给付租金的时间仍然应以《房屋租赁合同》约定的时间为准。根据双方签订《房屋租赁合同》第三条第三、四项、第九条第五项的约定，自第三年起，上诉人应于每年12月1日前15日内一次性支付清下一年度租金；若上诉人不按合同约定按时付清租金，则被上诉人有权单方终止合同，收回房屋，要求承担违约责任，并对上诉人的损失不做任何补偿；上诉人不按本合同第3条之规定按时履行付款义务的，经被上诉人催促15天内仍不按时支付租金的，被上诉人有权单方终止合同并要求上诉人承担违约责任。双方争议2015年12月1日至2016年11月30日的租金给付时间，按《房屋租赁合同》约定上诉人应于上一年的12月1日前15日内一次性支付清下一年度租金，即上诉人从2015年12月1日之前15日就有交纳租金的义务，因上诉人未给付租金，被上诉人多次催促后于2016年5月26日、7月9日二次函告上诉人催要租金，但上诉人仍未给付租金，所以不论是租金给付或催告索要租金的时间早已超过上诉人辩解的需经15天催告期。鉴于上诉人前后有二个年度拖欠租金的事实，已构成根本性违约，应承担相应的违约责任，一审违约金的计算方式，符合法律规定，本院予以支持。被上诉人本诉要求上诉人给付2015年12月1日至2016年11月30日的租金，但一审只判决支持从2015年12月1日至2016年7月15止日的租金，理由是被上诉人虽然事先通知上诉人不付租金要断电，事后采取自救断电行为，这种行为不妥，亦给上诉人造成损失，被上诉人对此行为要承担相应责任，在上诉人不能提供证据证实具体损失的情况下，从公平的原则出发用断电之日起的租金充抵因断电给上诉人造成损失，故租金期限计算至断电之日即2016年7月15止，并无不当，本院予以支持。（三）关于上诉人的反诉请求及鉴定问题。上诉人反诉请求要求被上诉人赔偿自违约、违法切断经营用电造成上诉人无法经营而产生的经营损失86.4万元，因其提供不了证据证实其主张，一审驳回其反诉请求，二审中上诉人同样提供不了新证据予以证实，故本院对上诉人的反诉请求不予支持；关于鉴定问题，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项的规定，因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿余租期内装饰装修残值损失的，不予支持。上诉人在一审中申请对其承租范围内的装饰、装修、设备残值进行鉴定，目的是由被上诉人对其进行补偿，一审认为双方在合同中约定上诉人未给付租金，则被上诉人可无偿收回出租房屋并不做补偿，现上诉人拒不付租金违约，导致合同解除，故不支持上诉人的鉴定申请，符合当事人的约定及本案实际情况，本案予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币21361.02元，由上诉人弥勒嘉乐娱乐服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  莫云辉审判员  王宏伟审判员  高 健二〇一七年八月二十九日书记员  邹媛婷