江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2462号上诉人(原审被告)：徐州固本钢结构安装有限公司，住所地徐州市铜山区万达广场1、2、3、5、8号楼2-822。法定代表人：李伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵玉娇，江苏逸诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，该公司职员。被上诉人(原审原告)：张道全，男，1963年3月12日出生，汉族，住徐州市新城区。委托诉讼代理人：杜庆珠，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，江苏淮海正大律师事务所律师。原审被告：李廷华，男，1949年7月2日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。原审被告：徐州华龙励精钢结构有限公司，住所地徐州沛县酒厂西路2号。法定代表人：许允福，该公司总经理。委托诉讼代理人：李育松，江苏金合律师事务所律师。原审被告：徐州华裕煤气有限公司，住所地徐州市铜山区大彭镇大彭村。法定代表人：徐国根，该公司董事长。委托诉讼代理人：申兆利，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。上诉人徐州固本钢结构安装有限公司（以下简称固本公司）因与被上诉人张道全，原审被告李廷华、徐州华龙励精钢结构有限公司（以下简称华龙公司）、徐州华裕煤气有限公司（以下简称华裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。固本公司上诉请求：改判固本公司支付张道全工程款258715元或发回重审。事实和理由：一、“华裕前期整理杆件6万元”“华裕安装预埋件13000元”是张道全与他人另行协商的工程款项，并未征得固本公司的同意，故与固本公司无关，不应由固本公司承担该款项的付款责任。二、固本公司派工人为张道全帮工100多工，应按每工350元进行结算，固本公司已经支付这些工人工资35000元，张道全在与固本公司结算时应予相应扣除。三、固本公司与张道全之间的合同约定吊车只限网架安装，对檩条和彩板安装时固本公司已经提供卷扬机，而张道全结算中的吊车使用的15个台班是张道全擅自使用安装檩条和彩板时使用的。张道全未经固本公司同意使用吊车而产生的21000元吊车费用应由张道全自行承担。综上，原判决认定固本公司应向张道全支付387715元及相应利息错误，应减去上述款项合计129000元后才是应付工程款数额。张道全答辩称：1.固本公司主张在2017年5月后退出涉案工程，但没有提供相关证据。2.前期整理杆件和安装预埋件属于固本公司和华龙公司之间合同约定的施工范围，固本公司与张道全之间并没有约定该项内容。对该部分增加的工程量固本公司与华龙公司在结算付款中均核算在内。该款项应由固本公司承担付款责任。3.其他上诉主张没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。李廷华述称，整理杆件包括在合同内，如果华龙公司承认应由华龙公司承担责任。找工人替张道全干活的工钱应该扣。张道全以李廷华和华龙公司之间的结算单主张权利不对。其他意见同固本公司的上诉意见。华龙公司述称，因华龙公司与张道全之间并无直接合同关系，华龙公司要求张道全增加的部分工程量，该部分工程量包含在华龙公司与固本公司的合同内。华龙公司无需向张道全支付额外费用。即使华龙公司需要向张道全支付额外费用，增加的工程量不足10万元，而华龙公司已向张道全直接支付了70万元，所以履行完毕。华裕公司述称：请求依法处理。张道全一审诉讼请求：1.李廷华给付工程款551115元及利息（自2017年10月1日起按同期银行贷款利率计算至付清之日，其中自2017年10月1日至2019年7月1日的利息为46393元)，暂合计597508元;2.固本公司、华龙公司对李廷华欠付工程款承担连带付款责任；3.华裕公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。一审经审理查明：2016年12月15日，华裕公司（发包人）与华龙公司（承包人）签订建设工程施工合同，华裕公司将华裕公司煤炭预处理车间项目发包给华龙公司，工期自2016年12月16日至2017年4月30日。合同第八条约定，合同价款为1875万元，为包死固定价；发包人按下述条件和时间节点向承包人支付合同价款：完成总工程量的40%后，发包人向承包人付合同价款的15%；完成总工程量的60%后，付合同价款的20%；完成总工程量的100%后，付合同价款的15%；完成内、外部的交工验收合格后满五个月，付合同价款的40%，一年后支付10%的质量保证金。发包人在向承包人支付每笔合同价款前，承包人应向发包人开具合法有效的发票。合同第10.2.3约定，承包人不得将承包工程范围内的任何工作在任何阶段以任何形式进行分包、转包。否则，发包人有权单方解除合同，承包人为此按本合同价款的30%向发包人支付违约金。如违约金不足以弥补发包人的损失，承包人按发包人所遭受的损失承担赔偿责任。后华龙公司与固本公司签订工程劳务分包合同书，将工程项目名称为天裕集团干煤棚网架安装项目分包给固本公司，工程项目面积（展开）：华裕32572平方米，天安30320平方米，包括主体网架安装、马道安装、檩条安装、屋面板等，其中主体网架安装为35元每平方米，工期自2017年3月6日至2017年4月25日。2017年3月31日，固本公司工作人员李廷华和张道全签订义安矿煤棚安装协议，协议约定：工程以清工模式，清工单价为35元一平方米，面积约32000平方，清工费总价约112万元，具体工程量结束以后按实际展开面积据实结算。安装范围为网架安装、檩条安装、屋面板安装。协议第三条约定了付款方式，工人进场甲方支付乙方一万元进场费，施工当中支付工人生活费及借支，网架安装一半支付工程款的30%，网架安装完毕支付工程款的40%，檩条安装完毕支付工程款的10%，屋面板安装完支付工程款的15%，余款工程款完毕7-15日内甲方付清乙方。协议第六条约定，施工中如增加工程量，现场甲方签单，按乙方工人工资实际定额结算。李廷华、张道全分别在合同下方甲方、乙方签章处签名。此外，张道全在实际施工过程中，根据华龙公司要求增加了部分工程量，形成明细表，其中华龙公司签字认可的有：1.华裕修改预埋20000元；4.华裕前期整理杆件60000元；6.华裕买材料（焊丝11捆、焊条10箱、氧气、乙炔2000元）5000元；9.华裕安装预埋件13000元。以上四项共98000元。明细表中第5、7、8项内容涉及华龙公司在沛县天安公司的项目所产生的费用，张道全在本次诉讼中不予以主张。第2、3项无华龙公司工作人员签字确认。2017年9月，张道全撤场。2019年春节前，华龙公司和固本公司就包括涉案工程在内的所有工程项目价款及付款情况进行了核算。在华龙公司制作的工程明细单中，其中第6项内容为涉案工程主钢架（32849平方米*35元/平方米），李廷华对华龙公司付款金额有异议。2017年8月16日，华龙公司向华裕公司出具承诺书，承诺华裕公司的煤炭预处理车间（煤炭大棚）到2017年9月15日前全部按合同内容施工完毕，请华裕公司给予竣工验收。在工程施工过程中，因华裕公司未按约支付工程款，华龙公司多次向华裕公司催要进度款。一审法院认为，一、关于华裕公司煤炭预处理车间项目，华裕公司作为发包人，华龙公司为承包人，双方签订的建设工程施工合同合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照约定履行各自的义务。华龙公司将干煤棚网架安装项目劳务分包给固本公司，双方之间的工程劳务分包合同书违反了法律的强制性规定及华龙公司、华裕公司之间关于不得将工程在任何阶段以任何形式进行分包、转包的约定，应当为无效合同，双方之间应为违法分包关系。后固本公司将工程分包给张道全施工，因张道全个人不具备相应的施工资质，故双方之间的义安矿煤棚安装协议违反了法律的强制性规定，应当为无效合同，双方之间应为违法分包关系。综上，华裕公司为发包人，华龙公司为违法分包人，固本公司为违法分包人，张道全为实际施工人。李廷华与张道全签订义安矿煤棚安装协议系代表固本公司的履行职务的行为，故李廷华不承担责任。二、关于固本公司抗辩在2017年5月之后退出涉案工程，由华龙公司和张道全直接发生事实合同关系的问题。第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，固本公司对其主张未提供任何证据予以证明。第二，张道全和华龙公司均陈述根据固本公司要求由华龙公司直接向张道全支付工程款，并不能说明华龙公司与张道全之间直接存在合同关系。第三，华龙公司和固本公司之间的工程项目价款及付款情况核算也包括了涉案工程价款。第四，关于增量部分，张道全虽陈述根据华龙公司安排施工，但该部分属于涉案工程的组成部分，且华龙公司表示应“扣除李廷华”费用，也意味着华龙公司并非与张道全直接发生事实合同关系。综上，对固本公司的主张不予采信。张道全与固本公司之间的义安矿煤棚安装协议，虽然违反了法律的强制性规定应为无效合同，但张道全实际完成了施工并交付华裕公司使用，故其有权依照协议约定主张工程价款。华裕公司抗辩未使用该工程，与事实不符，不予采信。根据工程劳务分包合同书及义安矿煤棚安装协议，结合当事人陈述，确认张道全履行义安矿煤棚安装协议的工程价款为1149715元；此外，关于增量部分第2、3项无华龙公司工作人员签字确认，华龙公司不予认可，故确认增加工程量价款为98000元。故张道全应得工程价款总额为1247715元。关于已付款情况。固本公司主张向张道全付款18万元，其提供证据证明付款金额低于张道全自认收到的16万元，故对其主张不予采信。张道全陈述从华龙公司处收到70万元，且华龙公司对其付款70万元予以认可。故，扣除固本公司支付的16万元、华龙公司支付的70万元，固本公司尚欠张道全工程款387715元。对于张道全主张逾期利息，确定以387715元为本金，自2017年10月1日工程交付之日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，华龙公司作为违法分包人应与固本公司就欠付的工程款承担连带责任。华裕公司主张根据其与华龙公司施工合同第八条、第十条的约定其不应向张道全承担责任，该约定仅应约束合同相对方华龙公司，并不能对抗作为实际施工人的张道全。双方约定合同价款为1875万元，为包死固定价，截止至2017年10月20日，华裕公司仅向华龙公司支付工程款941万元。欠付工程款数额远高于张道全应得工程款数额，故华裕公司对上述债务在欠付工程款的范围内承担连带责任。综上所述，固本公司尚欠张道全工程款387715元，基于华龙公司、固本公司的违法分包关系，华龙公司应对上述款项及利息承担连带责任。华裕公司作为发包人，对上述债务应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、徐州固本钢结构安装有限公司于判决生效之日起十日内支付张道全工程款387715元并支付逾期利息（计算方式为：以387715元为基数，自2017年10月1日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、徐州华龙励精钢结构有限公司对上述工程款及利息承担连带责任；三、徐州华裕煤气有限公司对上述债务承担连带责任；四、驳回张道全的其他诉讼请求。案件受理费9775元，保全费3520元，由徐州固本钢结构安装有限公司负担。二审期间，上诉人固本公司提供李廷华与张道全的电话录音，证明张道全在录音中认可上诉人派工人为张道全帮工的事实，且费用没有结算完毕。且在录音中也提及整理杆件6万元和安装预埋件13000元。结合一审2019年10月17日庭审笔录，张道全自认“增量结算单中的增量部分是刘正浩安排我干这个活”，可以确定张道全认为整理杆件及预埋件费用不应由固本公司承担，为张道全帮工的人员工资也应从工程款中扣除。张道全对上述录音的真实性没有异议，但认为录音内容不完整。对帮工问题是天安工地张金涛在涉案工地帮工两天，张道全也在天安工地进行帮工和安装，至今有7万多元没有结算，双方并未约定帮工的具体价格，帮工问题与本案无关。本院对一审判决查明事实予以确认，另查明：二审中，固本公司提供李廷华与张道全的电话录音，录音中李廷华陈述“还有一个6万元，一个清理杆件，一共9万元多块钱怎么能算我身上，再一个这里面还有和张金涛给你安装的费用都没算”；张道全回答“我不知道这事，牵扯到张金涛带人搁我那帮几天忙，钱不是没给人家，以前他还欠我7万多”。华龙公司认可整理杆件6万元和预埋件1.3万元应由华龙公司承担，并支付给固本公司。本院认为：一、关于固本公司主张的整理杆件6万元和预埋件1.3万元的问题。华龙公司认可整理杆件和预埋件包含在华龙公司与固本公司的合同内，同时确认该部分费用应支付给固本公司。因此，固本公司关于应扣减该部分费用的上诉主张不能成立。二、关于固本公司主张的帮工费用35000元的问题。从李廷华与张道全的电话录音中，虽然张道全认可存在帮工的事实，但系张金涛提供的帮工，且张道全并未在录音中认可应扣减该帮工费用，而是陈述张金涛尚欠其7万多元。因此，固本公司在本案中主张扣除张金涛提供帮工费用依据不足。三、关于固本公司主张的吊车费用21000元的问题。根据固本公司与张道全签订的安装协议，由固本公司提供吊车，且施工范围包括檩条安装和屋面板安装。现固本公司主张张道全擅自使用吊车安装檩条和彩板产生吊车费用21000元，在张道全不予确认的情况下，该项主张与合同约定内容不符。故固本公司该项上诉主张依据不足。综上，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费5181元，由上诉人徐州固本钢结构安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年七月十五日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅