湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终139号上诉人(原审被告)：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：刘兴华，湖南金厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜涛维，湖南金厚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：株洲渌口经济开发区产业发展有限公司，住所地为株洲县渌口镇湾塘村。法定代表人：袁上兵。委托诉讼代理人：黄江**，湖南湘鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄村华，湖南湘鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘奎，男，1983年5月5日出生，住湖南省株洲市荷塘区东方花园村4栋401号，身份证号码：430204198305056113。委托诉讼代理人：李慧兰，湖南天桥律师事务所律师。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、上诉人株洲渌口经济开发区产业发展有限公司（以下简称渌口公司）因与被上诉人刘奎建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2016）02民初105号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理，上诉人中太公司的委托诉讼代理人刘兴华，上诉人渌口公司的委托诉讼代理人黄村华、黄江**，被上诉人刘奎及其委托诉讼代理人李慧兰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人中太公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判。2、驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。3、判令被上诉人承担二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。一审混淆了“工程进度款”与“工程结算款”的概念，属于适用法律错误。2、一审判决将内审价格作为计算工程进度款的依据，明显违背合同相对性的原则。3、一审判决认定事实错误。内审价格不是工程造价。刘奎并未移交全套竣工验收资料。一审法院对向王新文支付工程款的认定错误。4、一审未追加王新文为第三人参与庭审，程序违法。刘奎答辩称：1、一审判决适用法律正确。2、一审判决将内审价格作为进度款的计算依据，充分的事实和法律依据。3、一审判决认定事实清楚。未完成财评的责任不在刘奎。刘奎已经移交全套竣工验收资料。一审对中太实际支付的工程款数额认定正确。4、一审程序合法。渌口公司答辩称，同意中太公司上诉意见。上诉人渌口公司上诉请求：1、撤销原判第三项，改判渌口公司不承担任何责任。2、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决将内审价格作为计算工程进度款的依据错误。2、一审对于渌口公司是否对中太公司有欠付款及欠付款数额并未查明。3、渌口公司已经超付工程款，中太公司对渌口公司没有到期债权，渌口公司对中太公司的欠付工程款不应承担连带支付责任。刘奎答辩称：渌口公司欠付中太公司工程款事实清楚，渌口公司应当承担连带支付责任，一审认定事实清楚，适用法律正确。中太公司答辩称：认可渌口公司上诉意见。刘奎向一审法院起诉请求：1、请求判令中太公司支付工程进度款人民币30219346元（按合同约定支付至工程造价的60%）。2、请求判令中太公司支付自2015年9月26日开始至该笔工程款付清之日止的逾期付款利息损失（计算方法：以30219346元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，计算至2016年6月26日为人民币1092513元）；3、请求判令中太公司支付自2015年10月26日开始至该笔工程款付清之日止的逾期付款违约金（计算方法：以30219346元为基数，按照日万分之一计算，计算至2016年6月26日为人民币737352元）；4、请求判令渌口公司在其欠付的工程价款范围内对上述第1、2、3项诉讼请求承担连带责任；5、由中太公司和渌口公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：2012年6月，渌口公司与中太公司签订了《南洲新区骨干路网工程建设项目施工合同》，合同约定：中太公司作为总承包人承包渌口公司发包的南洲大道，渌湘大道建设工程。工程预计总投资6.93亿元。采取BT模式建设，双方并对工程项目、工程质量、施工安全、治安保卫和环境保护、施工工期、回购价款组成、回购价款支付、回购担保等进行了具体约定。2012年9月，中太公司的南洲新区骨干路网工程项目部与刘奎签订《南洲大道排水工程施工合同》一份，合同约定：由刘奎承包南洲大道排水工程，工程总价暂定3000万元（按实结算）。合同约定工程价款支付按照以下工程形象进度支付；1、按月进度支付，甲方按照乙方每月实际完成工程量总价40%支付工程款。2、工程施工完成且乙方向甲方提交全套齐全竣工资料、单项工程竣工验收合格并交付使用，支付至工程造价60%。3、工程结算经审计及相关部门审定后一年内，甲方支付工程结算造价（双方确认后的工程造价）的95%，预留5%余款作为保修金，至使合同保修期届满且乙方无质量缺陷和履行保修责任后按合同无息返还给乙方，双方并对工程施工的其他问题进行了约定。合同签定后，刘奎即进场施工，南洲大道于2014年12月22日正式通车，该工程于2015年9月25日验收合格。2015年12月28日，中太公司与渌口公司通过内审结算，确认南洲新区骨干路网南洲大道排水工程结算造价为8474.8910万元。在施工过程中，中太公司共支付给刘奎工程进度款2415万元，依据刘奎的付款委托书支付给案外人王新文之妻郭膜云200万元（付款委托书注明该笔款项不作工程进度款，在工程余款中扣除）。另查明，案外人王新文系与刘奎合伙承包本案涉案工程，双方之间在2016年4月26日签署《南洲大道内部结算协议》。王新文同时是南洲大道路基土方工程的承包人。还查明，中太公司在诉讼中提交了已支付给王新文排水工程款1500万元（其中500万元是在刘奎提起诉讼之后支付）的证据，刘奎对此不予认可，被告中太公司不能提交原告刘奎委托付款的依据。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，刘奎与中太公司签订的《南洲大道排水工程施工合同》因刘奎不具有承包工程的资质而无效，三方均予认可。本案三方争议的焦点是：1、中太公司是否应当向刘奎支付工程进度款，如应支付，应支付多少？2、中太公司是否应当支付工程进度款的利息？3、中太公司是否应当承担延期支付工程进度款的违约金？4、渌口公司是否应当对中太公司应付款项承担连带责任？一、关于中太公司是否应当向刘奎支付工程进度款，如需支付应支付多少的问题。本案中双方签订的施工合同无效，但刘奎施工的项目已竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，刘奎可以依据合同约定的付款条件要求支付工程款。刘奎与中太公司签订的施工合同约定：工程施工完成且乙方向甲方提交全套齐全竣工资料、单项工程竣工验收合格并交付使用，甲方应支付工程造价60%的款项，从审理查明的事实来看，至2015年9月25日，已达到中太公司应当支付工程造价60%的付款条件，而中太公司至刘奎起诉之日止只支付2415万元。中太公司虽提出支付给案外人王新文的1500万元应作为支付工程进度款，但该1500万元一审法院认为不应作为支付刘奎的工程进度款。首先，中太公司支付给王新文1500万元，王新文虽与刘奎系合伙承包施工关系，但中太公司系与刘奎签订的分包合同，没有刘奎的付款委托为依据，中太公司不可向他人支付工程款；其次，王新文同时又是南洲大道路基及土方工程的承包人，中太公司对其支付工程款也属正常；再次，中太公司在刘奎起诉要求其支付工程进度款后，仍向王新文支付了500万元，显然不合常理；最后，刘奎向王新文之妻支付200万元，向中太公司出具了付款委托书，足证中太公司向王新文支付排水工程的工程款需刘奎的委托支付依据。关于计算支付工程进度款的依据问题，中太公司认为应当依据双方签订的施工合同暂定的3000万元作为付进度款的依据，刘奎则认为应按两被告内审结算8474.8910万元作为依据，一审法院认为，刘奎与中太公司在合同中约定工程造价暂定3000万元（按实结算）的内容表明，实际双方对工程总造价并未明确确定，而仅是约定工程造价的结算方式是按实结算。内审结算是在工程完工并交付验收后所作出的，相关数据更符合实际，虽然该内审并非最终结算，但正因为该结算并非刘奎作出，而是由中太公司和渌口公司作出，且该工程至今未完成财政评审，其责任原因也并非刘奎造成，故以此作为支付工程进度款的依据与施工的实际情况更接近。本院对刘奎要求以中太公司与渌口公司的内审结算确定的工程造价作为支付工程进度款依据的请求予以支持。根据合同约定支付60%的进度款，中太公司至2015年9月25日，应当支付刘奎工程进度款5084.9346万元，扣除中太公司已支付的2415万元和在诉讼中申请先予执行并已执行到位的1000万元，中太公司还应支付刘奎工程进度款1669.9346万元。二、关于中太公司是否应当支付延期支付工程进度款利息及违约金的问题。虽然本案施工合同有支付违约金的约定，但因该合同属无效合同，违约金条款亦无效，故本院对刘奎要求中太公司承担支付工程进度款违约金的诉讼请求不予支持；由于中太公司延期支付工程进度款，造成刘奎资金占用的利息损失是客观存在的，该利息损失，中太公司应当承担，故对刘奎要求中太公司支付工程进度款利息的诉讼请求，本院予以支持；中太公司应以延付的工程进度款为基数按中国人民银行同期贷款利率计息，从2015年9月26日起，至付清之日止。三、关于渌口公司是否应当对中太公司应付款项承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，渌口公司为南洲大道工程的发包人，中太公司为该项目的总承包人，刘奎是南洲大道排水工程的实际施工人，对中太公司欠付工程款项，渌口公司应在欠付中太公司工程款范围内承担责任。渌口公司辩称按与中太公司的签订的《南洲新区骨干路网工程建设项目施工合同》约定的BT付款模式，其不欠中太公司工程款，但从查明事实看，渌口公司已实际支付中太公司工程款6.2亿余元，其与中太公司并未按合同约定的BT模式的方式履行合同，且渌口公司承认尚欠中太公司工程款，故渌口公司应在欠付工程款范围内对中太公司欠付刘奎的工程进度款承担连带支付责任，对刘奎的该项诉请，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条之规定，判决：一、限中太公司在本判决生效之日起十日内，支付刘奎工程进度款1669.9346万元；二、限中太公司在本判决生效之日起十日内，以2669.9346万元为基数，从2015年9月26日至2016年10月12日（裁定先予执行1000万元之日）止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；再以1669.9346万元为基数，从2016年10月13日至本案执行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；三、渌口公司在欠付中太公司工程款范围内对中太公司应当支付给刘奎的上述款项承担连带支付责任；四、驳回刘奎的其他诉讼请求。本案案件受理费202046元，财产保全费5000元，合计207046元，由刘奎承担41409元，由中太建设集团股份有限公司承担165637元。二审期间，中太公司向本院提交了一份新的证据：前路网指挥部工作人员刘亚欧的证人证词，拟证明刘奎未向中太公司移交全套竣工验收资料。该份证据经当庭质证。本院对该份证据认定如下：由于该份证人证词无法证明本案竣工验收资料的移交情况，不能达到中太公司的证明目的，本院对该份证据不予采信。其他各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。本院另查明，渌口公司已向中太公司预付6.22亿元工程款，渌口公司和中太公司合同约定总工程价款为6.93亿元，双方约定据实结算。本案争议的焦点是：1、中太公司是否应当向刘奎支付工程进度款？如果应当支付，进度款数额如何确定？2、渌口公司是否应当对中太公司应付款项承担连带责任？一、关于中太公司是否应当向刘奎支付工程进度款以及进度款数额如何确定的问题。本院认为,中太公司与刘奎签订的《南洲大道排水工程施工合同》因刘奎为没有资质的个人而导致合同无效，但本案所涉施工项目已竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，刘奎可以参照合同约定要求支付工程款。根据一、二审查明事实，刘奎与中太公司签订的《南洲大道排水工程施工合同》中的第七条第一款第二项约定：“工程施工完成且乙方向甲方提交全套齐全竣工资料、单项工程竣工验收合格并交付使用，支付至工程造价的60%”，本案工程在2015年9月25日验收合格，已达到中太公司应当支付工程造价60%的付款条件，中太公司应当向刘奎支付进度款。中太公司称刘奎未向其提交全套竣工验收资料，但其在一、二审中均未提供充分证据对该事实予以证明，而本案工程已经经过内审送交财评，应当认为资料已经移交。经一、二审查明，中太公司已向刘奎支付2415万元。中太公司主张其另外支付给案外人王新文的1500万元应算作支付工程进度款，本院认为，首先，王新文同时又是南洲大道路基及土方工程的承包人，中太公司在一、二审中均未提供充分证据证明其支付给王新文的1500万元并非南洲大道路基及土方工程的工程款；其次，王新文与刘奎虽系合作关系，但中太公司与刘奎签有分包协议，在未有刘奎出具支付委托书的情况下，中太公司应当按照分包协议向刘奎支付工程款；再者，该1500万元中有500元系中太公司在刘奎起诉后向王新文支付，有悖常理；最后，本案中有一笔200万元系中太公司支付给王新文之妻，但该笔款项有刘奎出具的付款委托书，亦可佐证中太公司向王新文支付本案排水工程的工程款需刘奎的委托支付依据。综上，中太公司另外支付给案外人王新文的1500万元不应算作支付工程进度款。关于进度款数额如何确定的问题。首先应当确定本案进度款的支付依据。中太公司认为应当依据本案施工合同中约定的3000万元作为支付进度款的依据，刘奎认为应按中太公司和渌口公司内审结算价格8474.8910万元作为支付进度款的依据。本院认为，首先，刘奎与中太公司在本案施工合同中的第六条第一项中约定：“合同总价暂定为人民币3000万元（大写：叁仟万元，按实结算）”，该约定表明3000万元只是暂定，最后以据实结算为准；其次，本案中的内审结算价格是在工程完工并交付验收后所作出的，且经渌口公司和中太公司认可；本案工程尚未完成财评，未有明确结算价格，内审结算价格是本案工程目前为止能够参照的较为客观的依据。综上，本院对刘奎要求以中太公司与渌口公司的内审结算确定的工程造价作为支付工程进度款依据的请求予以支持。根据合同约定支付60%的进度款，中太公司至2015年9月25日，应当支付刘奎工程进度款5084.9346万元，扣除中太公司已支付的2415万元以及在一审中已经先予执行的1000万元，中太公司还应支付刘奎工程进度款1669.9346万元。二、关于渌口公司是否应当对中太公司应付款项承担连带责任的问题。禄口公司上诉主张其不应承担连带支付责任，其理由是一审未查明渌口公司是否对中太公司有欠付款及欠付款数额，渌口公司已经超付工程款。本院认为，首先，经过二审查明事实，渌口公司已向中太公司预付6.22亿元工程款，渌口公司和中太公司合同约定总工程价款为6.93亿元，双方约定据实结算，从双方约定总价款来看，渌口公司对于中太公司尚有欠付工程款项，渌口公司也并未提供证据证明其已全部或者超额支付工程款项。其次，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，渌口公司为南洲大道工程的发包人，渌口公司应在欠付中太公司工程款范围内承担责任。因此，渌口公司应在欠付工程款范围内对中太公司欠付刘奎的工程进度款承担连带支付责任，对刘奎的该项上诉请求，本院予以支持。综上，上诉人中太公司和渌口公司的上诉请求无事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费324042元，由上诉人中太建设集团股份有限公司承担202046元，由上诉人株洲渌口经济开发区产业发展有限公司承担121996元。本判决为终审判决。审 判 长  唐雨松代理审判员  向 英代理审判员  樊 航二〇一七年八月七日代理书记员  杨 涛