江苏省连云港市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏07刑终7号原公诉机关连云港经济技术开发区人民检察院。上诉人(原审被告人)胡向顺，男，1969年7月25日出生于江苏省连云港市，汉族，专科文化，连云港雅仕顺福食品有限公司总经理，住连云港经济技术开发区。曾因犯故意伤害罪，于2016年9月9日被连云港市海州区人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月。因本案于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现羁押于连云港市看守所。辩护人孙利娟，江苏苍梧律师事务所律师。辩护人贺平，浙江靖霖（南京）律师事务所律师。连云港经济技术开发区人民法院审理连云港经济技术开发区人民检察院指控原审被告人胡向顺犯伪造公司印章罪、挪用资金罪一案，于2019年11月14日作出(2019)苏0791刑初26号刑事判决。原审被告人胡向顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人胡向顺，听取辩护人意见，并征求江苏省连云港市人民检察院意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定：一、2016年1月10日，江苏雅仕保鲜产业有限公司（以下简称“雅仕保鲜公司”）作为甲方，和乙方味美顺团队（被告人胡向顺等3人）签订合作协议，双方成立合资公司，甲方占股55%，乙方占股45%，设定公司过渡期为三年，期间经营、人事、分配由乙方主导，财务由甲方主导，并约定前三年合资公司利润，以乙方2015年度的业务数据为基本业务量，基本业务量以内的公司利润全部由乙方享有。2016年2月1日，连云港雅仕顺福食品有限公司（以下简称雅仕顺福公司）注册成立，郭某甲为法定代表人，胡向顺为总经理。因胡向顺在银行失信系统名单上，其一直使用屠某名下的卡号为62×××73的农业银行卡，相关转账操作由屠某具体完成（下文提及屠某银行账户时均为该张农业银行卡账户）。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：未出庭证人郭某甲、张某甲、田高峰、王某甲、屠某、祝某、贾某、朱某、王某乙、开昌所、陈某、金某、郭某乙、刘某、李某甲、谭某、张某乙、侍作燕、章某的书面证词，被告人胡向顺供述和辩解，合作协议，民事判决书，雅仕顺福公司付款申请单、屠某、胡某甲、谭某、金某、郭某乙、章某、祝某、朱某等人银行流水等。二、伪造公司印章罪2017年6月至8月，被告人胡向顺在没有获得雅仕保鲜公司同意的情况下，安排胡某甲等人将公司采购的350万元大蒜质押给侯某借款450万元用于购买大蒜。胡某甲将收购的大蒜存放在金乡县华驰商贸有限公司的冷库中，胡向顺伪造雅仕顺福公司印章并提供给胡某甲，胡某甲在与华驰公司签订《冷库货物代存合同》时使用了该假印章。因大蒜价格持续下跌，侯某要求变卖雅仕顺福公司库存的所有大蒜，胡向顺以收购大蒜的名义向雅仕顺福公司申请拨款，后将公司拨款的90万元安排胡某甲还侯某的本金和利息，最终公司的库存大蒜全部被侯某变卖用于还款。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：冷库货物代存合同，情况说明，收据，借条，收购大蒜明细，未出庭证人胡某甲、郭某甲、穆某、权某、刘侃、孙某、周某、侯某、张某甲、田高峰、王某甲、宋某的书面证词，被告人胡向顺供述和辩解，鉴定意见、鉴定意见通知书等。三、挪用资金罪2016年12月至2018年2月2日，被告人胡向顺作为雅仕顺福公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金579.3374万元归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还。分述如下：（一）2016年12月份，雅仕顺福公司从马某处收购牛蒡1500吨，共计货值345.15万元，后因牛蒡市场价格持续下跌，雅仕顺福公司将收储的牛蒡卖掉减少损失，其中马某在2017年3月至5月帮助雅仕顺福公司销售牛蒡共计1131124元，马某按照被告人胡向顺的指示，将该1131124元全部转到胡向顺控制的连云港花之美商贸有限公司（以下简称花之美公司）对公账户，被胡向顺用于与雅仕顺福公司无关的用途。2017年12月21日，被告人胡向顺安排王某甲以付辣椒采购款的名义向雅仕顺福公司申请20万元转账到谭某的个人账户，谭某将该20万元转账到屠某的账户，屠某将该20万元连同其他款项共计113.8万元汇给马某实际控制的临沂青扬现代农业发展有限公司的对公账户，并安排马某将该113.8万元作为牛蒡退回款转账到雅仕顺福公司的对公账户。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：保鲜牛蒡的收购合同，贾某提供的统计表、花之美公司银行存款日记账、花之美公司银行存款明细账，马炳权银行流水，付款申请书，银行转账凭证，未出庭证人胡某甲、王某甲、马某、屠某、祝某、邱某、程某、贾某的书面证词，被告人胡向顺供述和辩解等。（二）2017年7月，马某向被告人胡向顺借款收购大蒜，胡向顺以雅仕顺福公司名义与李某乙签订大蒜采购合同，合同约定收购384万元大蒜，后李某乙所收购的河南蒜全部被马某安排货车拉走，雅仕顺福公司代替马某陆续向李某乙支付大蒜款共计344万元。之后，马某将该批河南蒜质押给钟某借款350万元用于收购邳州蒜，因大蒜价格持续下跌，钟某将马某的库存大蒜全部变卖用于还款，造成马某对该借款一直无法归还。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：民生银行个人账户对账单，印章使用登记表，大蒜收购合同，借条，大蒜收储记录，银行转账记录、付款申请单、中国建设银行单位客户专用回单，未出庭证人胡某甲、李某乙、钟某、王某甲、马某的书面证词，被告人胡向顺供述和辩解等。（三）2017年6月20日，被告人胡向顺安排王某甲以付大蒜原料款的名义向雅仕顺福公司申请50万元转账到胡某甲的个人账户。2017年6月28日，胡向顺安排胡某甲将此50万转账到屠某的账户。同日，胡向顺安排王某甲以预付速冻辣椒款的名义向雅仕顺福公司申请10万元转账到朱某的个人账户，同日朱某将此10万元转账到屠某的账户。同日，胡向顺安排屠某将上述60万元作为部分款项转账到沐阳农友花木产业合作社（以下简称农友公司）的对公账户上，作为胡向顺欲私人承接的连云港石化产业基地生产防护绿地二期项目工程保证金。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：付款申请单，银行转账记录，苏北花卉公司用款申请单，银行流水，未出庭证人胡某甲、王某甲、姜某、张某丙、屠某、朱某、王某乙的书面证词，被告人胡向顺供述和辩解等。（四）2017年8月9日，被告人胡向顺安排王某甲以付大蒜原料款的名义向雅仕顺福公司申请22万元转账到胡某甲的个人账户。同日，胡某甲将此22万元转账到屠某的账户，屠某将此22万元转账到贾某的个人账户，后胡向顺安排贾某将此22万元转到胡某乙的个人账户作为其在美国读书的学费，该款一直未还。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：银行流水，未出庭证人胡某甲、贾某、王某丙、胡某乙的书面证词，被告人胡向顺供述与辩解等。（五）2017年12月26日，被告人胡向顺安排王某甲以付辣椒采购款的名义向雅仕顺福公司申请22万元转账到谭某的个人账户。同日，谭某将此22万元转账到屠某的账户，屠某将此22万元转账20万元到胡红梅的个人账户作为工程保证金。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：银行流水，未出庭证人屠某、谭某的书面证词，被告人胡向顺供述与辩解等。（六）2018年2月2日，被告人胡向顺安排谭某转账2.2万元到屠某的账户。同日，胡向顺安排屠某转账24250元到李某丙的账户，作为胡向顺租用李某丙的门面房开按摩店的半年租金。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：银行流水，未出庭证人李某丙、谭某、屠某的书面证词，被告人胡向顺供述与辩解等。原审法院认为，被告人胡向顺伪造公司印章；作为公司人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金563.3124万元，进行盈利活动或者超过三个月未还，数额巨大，其行为分别构成伪造公司印章罪、挪用资金罪，均应依法追究其刑事责任。被告人胡向顺一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百八十条第二款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，以被告人胡向顺犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元;犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元;责令被告人胡向顺退赔连云港雅仕顺福食品有限公司4495124元。上诉人胡向顺的上诉理由及辩护人的辩护意见是，一审判决认定上诉人胡向顺犯挪用资金罪事实不清，证据不足且量刑过重。江苏省连云港市人民检察院认为，一审判决定性准确,量刑适当,建议维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，认定本案事实的证据均经原审法院当庭质证，证据来源合法有效，能够证明本案事实，本院予以确认。关于上诉人胡向顺及辩护人提出“一审判决认定上诉人胡向顺犯挪用资金罪事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实,上诉人胡向顺身为公司的总经理，利用职务上的便利将本公司资金挪归他人使用,或者以个人名义将公司资金供其他单位使用,依照相关司法解释规定,均属于挪用资金归个人使用,且超过三个月未还或进行营利活动。其行为符合挪用资金罪的构成要件，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。故该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人胡向顺伪造公司印章,作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动或者超过三个月未还，数额巨大，其行为分别构成伪造公司印章罪、挪用资金罪，均应依法追究其刑事责任。上诉人胡向顺一人犯数罪，应当数罪并罚。关于上诉人胡向顺及辩护人提出“一审判决量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决根据上诉人胡向顺的犯罪事实以及上述量刑情节，对其量刑并无不当，故上诉人胡向顺的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李作超审 判 员 葛 进审 判 员 邢 刚二〇二〇年七月二日法官助理 徐 敏书 记 员 王宜昕附：法律条文附录《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。