河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终275号上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市鑫苑房地产开发有限公司，住所地河南省南阳市工农北路万正小区******。法定代表人：吴辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙春雨，河南青剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李玉召，男，汉族，1971年10月20日出生，住河南省镇平县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李玉波，男，汉族，1974年5月15日出生，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：宋文绪，河南汉冶律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王超鹏，男，蒙古族，1966年2月12日出生，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：宋文绪，河南汉冶律师事务所律师。原审第三人：南阳市住宅建筑工程有限公司，住所，住所地南阳市八一路**div>法定代表人：王胜利，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓乾，河南大为律师事务所律师。上诉人南阳市鑫苑房地产开发有限公司（以下简称鑫苑公司）因与被上诉人李玉召、李玉波、王超鹏，原审第三人南阳市住宅建筑工程有限公司（以下简称住宅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2015）南民二初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鑫苑公司的委托诉讼代理人孙春雨，李玉波及其与王超鹏的共同委托诉讼代理人宋文绪，住宅公司的委托诉讼代理人张晓乾，到庭参加诉讼。李玉召经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫苑公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发还重审；2、一二审案件受理费由李玉召、李玉波、王超鹏承担。事实和理由：1、李玉波、王超鹏并非涉案工程的实际施工人，不具备原告主体资格，涉案合同系李玉召以住宅公司的名义和鑫苑公司签订，李玉召及案外人刘崇群系本案实际施工人，且李玉召目前因涉嫌诈欺、职务侵占被通缉在逃，如判决李玉召享有涉案工程款，其不会将款项支付给刘崇群。2、涉案施工协议系李玉召以住宅公司名义与鑫苑公司签订，因此工程纳税主体应为住宅公司，一审判决仅在说理部分称李玉召等人应向鑫苑公司提供完税凭证，但在判项中未涉及明显不当，应判决将工程款支付给住宅公司，住宅公司完税后再将余款支付给实际施工人。3、一审法院认定工程款数额不当，具体表现为：河南精诚工程造价咨询有限公司所作的工程造价鉴定报告中关于人工费的计算不是按照合同约定的53元/工日来计算人工费，而是按照定额管理部门发布的人工费指导价计算人工费缺乏依据；2014年8月李玉波以借支方式领取工程款40万元，一审未予认定不当；涉案施工协议约定施工方负责招投标和施工许可手续的办理及费用，目前这部分费用虽未发生，但判决书应明确该部分费用由李玉召、李玉波、王超鹏承担；一审认定应鑫苑公司应退还质保金100万元错误，因鑫苑公司已经退还90万元质保金。4、一审对鑫苑公司的反诉请求不予支持不当，一审中鑫苑公司已经举出了损失计算依据及赔偿清单，一审应该给予处理。李玉波、王超鹏辩称，1、涉案工程系李玉召、李玉波、王超鹏三人合伙完成，一审最初起诉时李玉召系唯一原告，但鑫苑公司称李玉波、王超鹏两人也系实际施工人，在鑫苑公司要求下李玉波、王超鹏才作为共同原告起诉。2、对于税款，鑫苑公司支付了工程款之后，李玉波、王超鹏自然会交纳相关税款，提供纳税凭证。3、涉案施工合同第五条约定“人工费按定额新文件执行”，施工期间的人工费标准就是69.17元/工日，一审认定并无不当。4、鑫苑公司称李玉波以借支方式领取工程款40万元，在一审双方算账时已经计算在内，且鑫苑公司的这种说法更印证了李玉波也系实际施工人。5、关于质保金，李玉召等实际施工人最初向鑫苑公司交纳了190万元，后因工程迟迟未开工，鑫苑公司退还了50万元，所涉涉案施工合同上约定的质保金系140万元，后鑫苑公司又退还了40万元，目前尚有100万元未退还，一审认定正确。6、涉案公司停工的原因系鑫苑公司不按照约定支付工程款，违约在先，故其无权以停工为由要求赔偿损失。李玉召未陈述答辩意见。住宅公司述称，一审判决并未涉及住宅公司法律义务，但鑫苑公司上诉状中称要求住宅公司作为纳税主体提供完税发票，因一审并未判令鑫苑公司向住宅公司支付工程款，故住宅公司不可能提供完税发票。李玉召、李玉波、王超鹏向一审法院起诉请求：1、解除涉案《施工协议》；2、鑫苑公司支付工程款19403717元并承担违约责任；3、案件受理费由鑫苑公司承担；4、住宅公司对上述请求承担连带责任。鑫苑公司向一审法院反诉请求：1、李玉召、李玉波、王超鹏支付违约金140万元，停窝工损失84万元；2、案件受理费由李玉召、李玉波、王超鹏负担。一审法院认定事实：鑫苑公司为在南阳市××山大道开发建设“鑫苑名座”旧城改造项目1﹟楼工程项目，经李玉召、鑫苑公司及住宅公司协商，2013年2月25日，李玉召以住宅公司的名义与鑫苑公司签订《施工协议》一份，约定由李玉召向鑫苑公司缴纳质量保证金140万元，垫资承建“鑫苑名座”工程项目；施工至二层主体完工时，鑫苑公司应支付已完成工程价款的80%，二层以上按每六层主体结顶为一个结算段，每个结算段应支付已完成工程价款的80%，以此类推；装修安装工程按月形象进度，每月支付已完成工程价款的80%；质量保证金则随主体工程的进度款按比例返还，主体结顶后返还完毕。《施工协议》确定后，李玉召即按约进场施工，鑫苑公司自2013年8月7日至2014年6月11日陆续向住宅公司账户转账支付工程款16632000元。截止2014年8、9月份，李玉召终止施工。至此，主体工程及主体砌砖、内粉、上下水安装工程均已基本完成，后双方因对工程款支付协商不成，诉至法院。在审理过程中，李玉召、李玉波、王超鹏申请对其施工的“南阳市鑫苑名座旧城改造项目1﹟楼”工程的工程量及工程造价进行鉴定，经一审法院委托，河南精诚工程造价咨询有限公司作出精诚造价（2016）第131号鉴定报告，鉴定结论为，河南省南阳市鑫苑名座旧城改造项目1﹟楼（原告方施工部分）：1、不让利工程造价为：30405459.91元。2、按10℅让利后工程总造价为：27545400.24元。李玉召等为此支出鉴定费230000元。一审另查明，在李玉召等撤出施工现场后，鑫苑公司向李玉召、李玉波、王超鹏的施工负责人刘崇群、李新远发放农民工工资112万元，向李玉召、李玉波、王超鹏的水电工袁高奎发放工资8万元，经一审法院核实，鑫苑公司、施工负责人刘崇群、李新远、水电工袁高奎、李玉波等人均认可该工钱是鑫苑公司代替李玉召、李玉波、王超鹏支付的人工工资，一审法院予以确认。李玉召、李玉波、王超鹏撤出后，鑫苑公司又雇佣水电工张春捷做水电工程，支出水电维修费48850元。一审法院认为，李玉召以住宅公司的名义与鑫苑公司签订《施工协议》一份，约定由李玉召垫资承建鑫苑公司“鑫苑名座”工程项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十三条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应支持。本案的建设工程虽未经竣工验收，但鑫苑公司已实际占有使用，故应承担支付工程款的责任。关于李玉召、李玉波、王超鹏诉称鑫苑公司在支付工程款过程中存在违约行为，协议中的工程款优惠无效，不应该让利的理由，因《施工协议》中约定，李玉召按工程总造价的10℅对鑫苑公司进行优惠（认质认价部分不让利），故该辩解理由不能成立，不予采纳。关于鑫苑公司请求李玉召、李玉波、王超鹏支付违约金140万元及停窝工损失84万元，因李玉召、李玉波、王超鹏提出，根据《施工协议》第六条约定，鑫苑公司应当每月支付已完成工程价款的80℅，鑫苑公司在支付工程款过程中一直存在违约，本案施工合同又系实际施工人包工包料，鑫苑公司不存在停窝工损失，且双方在施工协议中对停工损失及条件约定不明确，同时鑫苑公司也未提供相应证据证实其主张，故该反诉请求证据不足，不予支持。关于鑫苑公司辩称，人工费应按合同约定的单价53元／工日计算，不应该按照管理部门发布的指导价69.17元／工日计算的理由，因双方在《施工协议》第五条第一项约定，工程造价依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及签订合同时有关政策进行计价，人工费按定额新文件执行。根据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》相关规定，人工费应按国家定额管理部门发布的人工费指导价计算，即案涉鉴定报告中采用的施工期人工费指导价（平均价为69.17元／工日）计算，故鑫苑公司的该辩解理由无事实和法律依据，不予采纳。关于李玉召等主张鑫苑公司应退还140万元工程质量保证金，因李玉召、李玉波、王超鹏仅提供了其中100万元质量保证金条据，根据双方《施工协议》第七条第一项约定，该质量保证金已符合退还条件，故鑫苑公司应退还质量保证金100万元。关于李玉召、李玉波、王超鹏请求鑫苑公司支付在诉讼中产生的保全担保费用10万元，没有法律依据，不予支持。根据河南精诚工程造价咨询有限公司作出精诚造价（2016）第131号鉴定报告，李玉召、李玉波、王超鹏在该工程项目施工部分按10℅让利后工程总造价为：27545400.24元，其中鑫苑公司通过住宅公司转账已支付工程款16632000元，鑫苑公司代替李玉召、李玉波、王超鹏支付施工负责人刘崇群、李新远工资112万元，鑫苑公司代替李玉召、李玉波、王超鹏支付水电工袁高奎工资8万元，李玉波已签字认可鑫苑公司罚款59000元，鑫苑公司支出水电维修费48850元，以上李玉召、李玉波、王超鹏施工部分工程总造价，减去上述鑫苑公司已支付工程款和代替李玉召、李玉波、王超鹏支付的款项及罚款，剩余9605550.24元为鑫苑公司应支付的下余工程款。但根据双方施工协议约定，鑫苑公司应保留工程总造价（扣除让利）的3℅为保修款，待保修期满后付清，故保修款应为826362.01元。关于保修款的退还期限，因双方协议中未明确约定，根据《建设工程质量管理条例》关于保修期限的相关规定，酌定本案保修期限以五年为宜，期限自本案起诉之日即2014年12月24日起计算。关于李玉召、李玉波、王超鹏要求住宅公司承担连带责任的请求，因李玉召、李玉波、王超鹏以住宅公司的名义与鑫苑公司签订《施工协议》，李玉召、李玉波、王超鹏又是实际施工人，故第三人住宅公司不应当承担连带责任。关于李玉召、李玉波、王超鹏请求鑫苑公司承担违约责任，符合因鑫苑公司逾期付款会造成李玉召、李玉波、王超鹏相应损失的情形，鉴于双方之前并未约定利息计算方式，该项请求，可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因工程总造价27545400.24元包含税金，故李玉召、李玉波、王超鹏应向鑫苑公司提供该工程款的完税凭证。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、鑫苑公司于判决生效后十日内支付李玉召、李玉波、王超鹏工程款8779188.23元及质量保证金1000000元，并自2014年12月24日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付利息至该款付清之日止。二、鑫苑公司于保修期满（自2014年12月24日起计算五年）后十日内支付李玉召、李玉波、王超鹏保修款826362.01元。三、驳回李玉召、李玉波、王超鹏的其他诉讼请求。四、驳回鑫苑公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138222元，反诉费12360元，诉讼保全费5000元，鉴定费230000元，共计385582元，由李玉召、李玉波、王超鹏负担142753元，由鑫苑公司负担242829元。本院查明事实除与一审相同之外，另查明：1、2015年2月17日鑫苑公司向一审法院提交《异议申请书》称“李玉召不是本案适格原告，本案实际施工人是李玉波与刘崇群”，鑫苑公司在其上诉状中又称“李玉波、王超鹏不是实际施工人，工程实际施工人系李玉召及刘崇群”。2016年12月13日刘崇群在接受一审法院询问时认可其是李玉波承包涉案工程的劳务负责人。刘崇群在向一审法院出具的证明中称“本人在鑫苑名座工地上的施工项目，都是李玉召承包范围内应该做的，我所做的劳务工作，都是李玉召事先和我交代好的，我是按照李玉召安排做的，鑫苑公司与我没有直接的合同关系”。2、2015年3月6日一审法院对李玉召、李玉波、王超鹏三人分别进行询问时，上述三人均称涉案工程系李玉召、李玉波、王超鹏三人合伙。3、涉案2013年2月25日《施工协议》上李玉召在住宅公司代表人处签名。本院二审中，住宅公司、李玉波、王超鹏均认可李玉召系鑫苑公司所找的项目实际施工人，住宅公司和鑫苑公司签订协议系根据鑫苑公司安排，且李玉召、李玉波、王超鹏在涉案《施工协议》签订之前的2011年便向鑫苑公司交纳了质保金。对住宅公司签订涉案《施工协议》是否系根据鑫苑公司的安排，鑫苑公司在本院指定的期限内未予答复。李玉波、王超鹏与住宅公司均认定住宅公司在涉案工程施工过程中并未参与工程管理，也未收取管理费，仅是借用账户。4、关于人工费，涉案《施工协议》第五条第1项规定“依设计图纸、会审纪要和变更签订计算工程量，工程造价依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及签订合同时有关政策进行计价，人工费按定额新文件执行”。5、李玉波、王超鹏在本院二审中称“因鑫苑公司原因，涉案工程施工手续不全，没有进行招投标，如果将来补办招投标手续发生费用，我方可以承担”。6、2014年7月30日李玉波通过借支方式从鑫苑公司领取工程款40万元。7、本院二审中鑫苑公司提交了一份在逃人员登记信息表，显示李玉召在2016年1月因涉嫌挪用资金罪被桐柏县公安局追逃。8、对于涉案工程，鑫苑公司认可虽正式交工手续未办理，但已经完工，且大部分已经出售。本院认为，涉案《施工协议》系李玉召等人借用住宅公司名义签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，涉案《施工协议》应为无效。鉴于涉案工程已经完工，且发包人鑫苑公司认可涉案工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二条的规定，发包人负有支付工程款的义务。对于李玉波、王超鹏的实际施工人身份。鑫苑公司在一审中称李玉波、刘崇群而非李玉召是涉案工程的实际施工人，一审法院根据鑫苑公司的该主张，对李玉波、王超鹏进行了询问，刘崇群也向一审法院出具证明认可其“施工项目都是在李玉召承包范围内”，基于此，一审法院才通知李玉波、王超鹏作为共同原告参加诉讼，鑫苑公司一审中对此并未表示异议，二审中鑫苑公司又改口称李玉波、王超鹏不是实际施工人，违反民事诉讼法禁止反言原则，对鑫苑公司该上诉理由，本院不予采信。涉案《施工协议》虽系住宅公司与鑫苑公司签订，但在该协议签订之前，鑫苑公司便收取了李玉召个人交纳的质保金，且李玉波、王超鹏以及住宅公司均认可住宅公司和鑫苑公司签订协议系根据鑫苑公司安排，鑫苑公司对于住宅公司仅系名义上的合同相对方这一事实知情，一审法院判决鑫苑公司向实际施工人李玉召、李玉波、王超鹏支付剩余工程款并无不妥。对于税款交纳问题，因涉案《施工协议》并未约定代扣代缴，鑫苑公司在一审中也未提出相关的诉讼请求，且一审法院在判决主文说理部分对税款交纳也已做出说明，鑫苑公司认为其应将工程款支付给住宅公司，住宅公司完税后再将余款支付给实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于人工费的取费标准。涉案《施工协议》并未明确约定按照53元/工日的标准进行计算，而是约定“人工费按定额新文件执行”，且涉案鉴定机构河南精诚工程造价咨询有限公司在鉴定报告中对人工费的取费已做出说明，是按照施工期定额管理部门发布的指导价计算得出，该取费标准未违反涉案合同的约定，鑫苑公司要求按照53元/工日的标准计算人工费缺乏合同依据，对该上诉理由，本院不予支持。关于鑫苑公司所称其已将100万质保金中的90万元予以退还以及李玉召等人应向其支付违约金140万元、赔偿损失84万元的主张，鉴于鑫苑公司对上述两项主张均未提交相关证据予以佐证，故对鑫苑公司的上述两项上诉理由，本院不予采信。对于鑫苑公司所称判决书要明确将来为完善施工手续而需要支付的招投标等费用应由李玉召、李玉波、王超鹏等实际施工人负担的问题，因鑫苑公司就该部分费用负担在一审中并未提出明确的诉讼请求，且在本院二审中，李玉波、王超鹏也明确表示“因鑫苑公司原因，涉案工程施工手续不全，没有进行招投标，如果将来补办招投标手续发生费用，我方可以承担”，故对鑫苑公司该上诉请求，本院二审不再予以处理。关于鑫苑公司欠款数额的确定，李玉波二审中认可其于2014年7月30日通过借支方式从鑫苑公司领取了工程款40万元，对该40万元应从鑫苑公司应付工程款中予以扣除，故剩余工程款数额应为9205550.24元（9605550.24元-40万元），扣除保修款之后的工程款数额为8379188.23元（9205550.24元-826362.01元）综上所述，鑫苑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市中级人民法院（2015）南民二初字第00001号民事判决第二项、第四项；二、撤销河南省南阳市中级人民法院（2015）南民二初字第00001号民事判决第三项；三、变更河南省南阳市中级人民法院（2015）南民二初字第00001号民事判决第一项为：南阳市鑫苑房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付李玉召、李玉波、王超鹏工程款8379188.23元及质量保证金100万元，并自2014年12月24日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付利息至该款付清之日止；四、驳回李玉召、李玉波、王超鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费138222元，反诉费12360元，诉讼保全费5000元，鉴定费230000元，共计385582元，由李玉召、李玉波、王超鹏负担150053元，由南阳市鑫苑房地产开发有限公司负担235529元。二审案件受理费98873元，由南阳市鑫苑房地产开发有限公司负担91573元，由李玉召、李玉波、王超鹏负担7300元。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 赵玉香审判员 关晓海二〇一七年八月十六日书记员 胡晓丽