湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终851号上诉人（原审原告）：罗焰平，男，1977年4月11日出生，汉族，登记户籍住址武汉市新洲区，被上诉人（原审被告）：陈刚，男，1985年4月28日出生，汉族，登记户籍住址武汉市新洲区，被上诉人（原审被告）：黄自姣，女，1977年3月1日出生，汉族，登记户籍住址武汉市新洲区，委托诉讼代理人：陈景伟，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗军平，男，1970年1月19日出生，汉族，登记户籍住址武汉市新洲区，被上诉人（原审被告）：刘喜梅，女，1963年4月1日出生，汉族，登记户籍住址武汉市新洲区，上诉人罗焰平因与被上诉人陈刚、黄自姣、罗军平、刘喜梅第三人撤销之诉纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2018）鄂0117民初3357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。罗焰平的上诉请求：1、撤销原判，依法发回重审或改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的理由为：一、上诉人在一审中提交了被上诉人黄自姣在公安机关的两份自述，证明了上述事实，针对这一严重侵害上诉人合法权益的事实，一审法院查明事实不消，臆断法律事实，导致适用法律错误，致使上诉人的债权和抵押优先受偿权灭失。本次诉讼中查明，2014年9月28日罗军平以做工程需要资金周转向罗军平借款30万元并出具了借条认可其与刘喜梅、陈刚的160万元包含上诉人出借的30万元……。事实上，上诉人将其30万元借给陈刚（实际借款人和出借人均为黄自姣），上诉人基于对黄自姣和陈刚的信任，否则，上诉人会收回之前借给罗军平、刘喜梅的30万元款项，不会再借钱给罗军平、刘喜梅。因黄自姣很愿意借钱给罗军平，非要拉着我一起，并说保证上诉人的借款本息一定能收回来。在此情形下，上诉人便与黄自姣一起将160万元以被上诉人陈刚的名义出借给了被上诉人罗军平、刘喜梅（出借的这160万元款项中，上诉人出借了30万元，黄自姣出借了130万元）。由被上诉人罗军平、刘喜梅向被上诉人陈刚出具了借条一张。被上诉人陈刚还与被上诉人罗军平、刘喜梅签订了《个人抵押借款合同》到武汉市新洲区公证处办理了公证书（公证书编号为：【2015】鄂新洲内证字第2510号）确认该《个人抵押借款合同》上的签字、捺手印属实。该合同约定为保证160万元债权的实现，而不是仅保证130万元债权的实现。同吋被上诉人罗军平、刘喜梅将其所有的位于武汉市新洲区邾城街章林村××路的私房（房产证编号：武房权证新字第××号、土地使用证编号：武新国用2002字第转049号），与被上诉人陈刚一起到房管部门进行了抵押登记，办理了他项权证（编号为：武房他证新字第××号）。合同还约定了利息的计算方式及借款期限。然而,被上诉人陈刚在起诉罗军平、刘喜梅要求偿还借款时，只起诉黄自姣一方的本金130万元及利息，擅自放弃我的30万元债权的本息，导致我的30万元债权丧失优先受偿权。2017年10月30日，被上诉人陈刚与被上诉人罗军平、刘喜梅民间借贷纠纷案经武汉市新洲区人民法院作出了（2017）鄂0117民初3091号民事调解书，被上诉人陈刚向武汉市新洲区人民法院执行该案后，该院执行法官经过处理涉案房屋，变卖作价270万元。2018年2月8日，却由黄自姣在武汉市新洲区人民法院领取借款本息200万元（借款本金160万元、利息40万元），不知什么原因并将涉案房屋过户到了黄自姣的名下，却分文未付我债款的本息，因抵押物通过不正当的方式处理完后，致使我的债权和抵押优先受偿权灭失。二、原审武汉市新洲区人民法院作出（2017）鄂0117民初3091号民事调解书一案的程序不合法。1、黄自姣不具有代理人的身份。被上诉人陈刚及实际出借人黄自姣在未告知上诉人的情况下，于2017年9月27日，被上诉人陈刚在武汉市新洲区人民法院起诉了被上诉人罗军平、刘喜梅，并委托不是律师身份或不具有代理人身份黄自姣作为代理人参与诉讼。根据民事诉讼法第五十八条规定：“当事人、可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”在该案中，黄自姣既不是律师，也不是陈刚的近亲属，与被上诉人陈刚也不是居住在同一社区，更没有相关社区的推荐信，推荐其作为陈刚的代理人附于卷中。2、该（2017）鄂0117民初3091号调解书所认定的本金130万元是错误的，本金加利息也没有达到200万元。实际转账只有1,239,200.00元，被上诉人陈刚己收取了利息148,200元，而截止到新洲区人民法院于2017年10月30日作出民事调解书时，130万元（实际本金为1,239,200.00）产生的利息近为61万元，初步计算为1,843,920.00元，本息根本没有达到200万元，本案在新洲区人民法院经过该院几个部门的领导和承办此案的法官协商解决此事时，也都清楚这130万元的款项中含有“砍头息”和三个月超出年利率的1.8%，也即实际出借的本金没有130万元，然而一审法院法官在审理此案时也视而不见，继续错上加错。原审法院适用法律错误。在前述论证过程中，一审法院查明事实不清，导致适用法律错误。而本案中，基本法律事实未查清，则必然适用法律错误，影响实体公正。原审法院在审理过程中亦察觉该案的特殊性，可是在判决中却仅仅撤销了鄂0117民初3091号民事判决书中的第三项，在明知侵害了上诉人合法权益的情况下，该判决对上诉人的权益并未起到任何作用。综上，请求二审法院依法发回重审或改判！被上诉人黄自姣答辩则要求维持原判。被上诉人罗军平答辩表示同意罗焰平的上诉观点和主张。被上诉人陈刚、刘喜梅未到庭参加诉讼，未作答辩。2018年9月，罗焰平向一审法院提起诉讼，请求判令：一、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2017）鄂0117民初3091号民事调解书；二、本案诉讼费用由陈刚、黄自姣、罗军平、刘喜梅共同承担。一审法院查明，（2017）鄂0117民初3091号民间借贷纠纷一案确定的事实：2017年9月27日，陈刚提出诉讼请求，判令罗军平、刘喜梅共同偿还借款1,300,000.00元及利息和违约金(或以抵押房屋抵偿)并互负连带责任同时承担本案诉讼费。当事人的事实和理由为：2015年8月28日，罗军平因承包建筑工程需要资金周转找陈刚借款1,600,000.00元（包含他人的300,000元，另行处理），当时约定，借款利息按银行同期贷款利率的4倍计，2016年2月18日偿还，逾期不还将按借款总金额1%支付违约金。罗军平以其所有的位于新洲区邾城街章林村××层房屋（房屋所有权证号：武房权证新字第××号，建筑面积709,29平方米，土地使用权证号：新国用2002字第转049号）为该借款作抵押，双方签订了抵押借款合同，在湖北省武汉市新洲公证处进行了公证，并于2015年8月31日到武汉市新洲区住房保障和房屋管理局进行了抵押登记，办理了他项权证(证号：武房他证新字第××号）。借款到期后，罗军平只支付了3个月利息，借款本金及利息长期未还。本案在审理过程中，经人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议，1、罗军平偿还陈刚借款本息2,00,0000.00元，此款定于2017年12月30日前偿还1,000,000.00元，2018年2月12日前偿还500,000,00元，2018年6月1日前还清尾款500,000.00元。如未按期支付，则罗军平按月利率2%支付逾期还款利息；2、若罗军平未自觉履行上述还款义务，则陈刚对罗军平、刘喜梅抵押的罗军平名下位于新洲区邾城街章林村××层房屋（房屋所有权证号：武房权证新字第××号，建筑面积709,29平方米，土地使用权证号：新国用2002字第转049号，他项权证号：武房他证新字第××号）在抵押权利价值范围内有优先受偿权；3、陈刚自愿放弃其他诉讼请求。本次诉讼中另查明，2014年9月28日罗军平以做工程需要资金周转为由向罗焰平借款300,000,00元并出具了借条，同时约定2015年8月偿还借款。次日罗焰平将其银行账户62×××30内余额向罗军平的银行账户62×××73转账汇款290,000,00元，另给付现金10,000.00元。罗军平在庭审中承认该借款未予偿还，而是于2015年8月28日将该借款转入陈刚的1,600,000.00元借款之中，认可其与刘喜梅、陈刚签订的个人抵押借款合同包含罗焰平出借的300,000,00元。（2017）鄂0117民初3091号民间借贷纠纷一案的民事调解书发生法律效力后，罗军平未按协议履行义务，陈刚即申请执行。2018年2月6日，人民法院将罗军平、刘喜梅所有的位于新洲区邾城街章林村××路的房屋作价2,700,000.00元变卖给黄自姣，抵充陈刚的借款本息2,000,000,00元。另外黄自姣在（2017）鄂0117民初3091号民间借贷纠纷一案中，系陈刚的委托诉讼代理人。因罗军平以陈刚收取的案件款2,000,000,00元，已抵充其全部债务为由，拒绝履行偿还罗焰平的借款，罗焰平即一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案当事人的焦点即陈刚提出的诉讼请求和（2017）鄂0117民初3091号民事调解书的协议内容是否损害了罗焰平的民事权益。一、本案当事人罗焰平以不能归责于其的事由，未参与（2017）鄂0117民初3091号民间借贷纠纷一案的民事诉讼，而提出的第三人撤销之诉的诉讼，符合法律规定。二、黄自姣在（2017）鄂0117民初3091号民间借贷纠纷一案中，系陈刚的委托诉讼代理人。罗焰平在本次诉讼中，将其列为被告，不符合法律规定。三、罗军平、刘喜梅向陈刚实际借款1,300,000.00元的事实，出借方及借款方并无异议。陈刚按实际借款数目提出诉讼请求偿还借款本息和违约金并无不当，通过审查调解协议内容，陈刚提出的诉请均得到司法保护，未放弃任何诉讼请求，故（2017）鄂0117民初3091号民事调解书的第三条协议内容存在错误，不符合客观事实。因罗焰平在本次诉讼中未提出确认其民事权利的请求，故依法撤销该民事调解书的第三条协议内容。综上，本案应当受理且罗焰平的上述诉讼请求，部分有合法依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百九十二条、第二百九十九条之规定，判决：一、撤销（2017）鄂0117民初3091号民事调解书的第三条协议内容；二、驳回罗焰平的其他诉讼请求。案件受理费50.00元，由罗焰平负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，发生法律效力的（2017）鄂0117民初3091号民间借贷纠纷一案的民事调解书中，仅就陈刚与罗军平、刘喜梅之间的130万元债务及利息进行了处理。该案中，并不包含罗焰平在本案中主张的30万元，故（2017）鄂0117民初3091号民事调解书，既不涉及罗焰平的相关权利，更未侵害其合法权益，其要求撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2017）鄂0117民初3091号民事调解书的诉讼主张没有事实和法律依据，本院不予支持。至于罗焰平与罗军平之间存在的债务纠纷，罗焰平可另行主张权利。综上，罗焰平的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由罗焰平负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 王丹红二〇二〇年七月六日书记员 龚 燕