湖北省鄂州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂07行终20号上诉人（原审被告）鄂州市自然资源和规划局，住所地：湖北省鄂州市吴都大道81号。法定代表人祝健，局长。出庭行政负责人陈华新，副局长。委托代理人游波、徐浩明，该局工作人员。被上诉人（原审原告）湖北梁子湖高尔夫俱乐部有限公司，住所地：鄂州市梁子湖生态旅游度假区。法定代表人雷刚，总经理。委托代理人陈俊文，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。上诉人鄂州市自然资源和规划局（以下简称市自然资源和规划局）因与被上诉人湖北梁子湖高尔夫俱乐部有限公司（以下简称高尔夫公司）土地行政处罚一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审审理了本案，上诉人市自然资源和规划局的行政负责人陈华新、委托代理人游波、徐浩明；被上诉人高尔夫公司的法定代表人雷刚、委托代理人陈俊文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定如下事实：2009年12月26日，原告与鄂州市梁子湖区梁子岛生态旅游区管理委员会（以下简称梁子岛管委会）签订《征地协议书》，约定梁子岛管委会负责完成185.5亩土地的农村集体土地的征用手续。2010年1月21日，原告按梁子岛管委会要求，一次性支付《征地协议书》约定征地费用共计4，229，620元，但该地块的用地手续至今没有办理。2019年1月29日，被告向原告下达《自然资源和规划行政处罚听证告知书》[鄂州自资执告（2019）第007号]，原告在法定期限内未提出申辩和听证申请。2019年4月19日，被告向原告下达《自然资源和规划行政处罚决定书》[鄂州自资执罚（2019）012号]，认定原告“非法占用毛塘村185.5亩土地（地类，建设用地）用于扩建高尔夫球场，至今没有办理用地审批手续，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，属于非法占地行为”“根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定”，决定处罚“1.责令退还非法占用的土地；2.没收在非法占用土地上新建的建筑物及其他设施；3.对该单位非法占地行为处以每平方米20元罚款，合计2，473，333元”，并告知了履行方式和期限、不缴纳罚款的后果、救济途径和方式。2019年7月22日，被告向原告作出《行政处罚强制执行催告书》，告知催告事项、陈述和申辩的权利和后果。原审法院认为，被告提供的证据可以证明原告实施了案涉非法占地的违法行为。被告作为鄂州市土地行政主管部门，对案涉违法行为具有行政处罚权，案涉行政处罚属于被告在法定职权范围内实施的具体行政行为。故原告关于其没有实施案涉违法行为、被告不具有案涉行政处罚职权的意见，不符合法律规定，不予采纳。根据法律规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中，原告与梁子岛管委会签署的《征地协议书》涉及的185.5亩土地性质为农村集体土地，被告提供的证据三证明原告非法占地的土地性质为毛塘村集体所有，而《自然资源和规划行政处罚决定书》认定原告“非法占用毛塘村185.5亩土地（地类，建设用地）”，但被告没有提供案涉土地性质发生变化的有效证据，属于事实不清、主要证据不足。被告提供的证据显示，案涉土地面积有185.5亩与185.1亩、案涉土地位置有梁子镇××村与沼山镇永塘村等不同的表述，证明被告认定案涉违法事实存在不严谨的瑕疵。故被告关于其行政处罚事实清楚、证据充分的辩称意见，不予采纳；原告关于行政处罚事实认定错误，依法应予撤销的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决，撤销被告鄂州市自然资源和规划局作出的《自然资源和规划行政处罚决定书》[鄂州自资执罚（2019）012号]。上诉人市自然资源和规划局上诉称，一、被诉行政处罚决定事实清楚，证据充分，应予维持。原审法院认为上诉人未提供土地性质变化的有效证据，属对土地相关法律制度理解有误，并导致判决不当。1.农村集体所有土地与建设用地之间并不存在土地性质的转化。案涉土地未被征收为国有土地，其属毛塘村集体建设用地的土地性质至今未发生变化。原审要求提供土地性质变化的有效证据没有事实根据。2.《农村土地利用现状二级分类面积按权属性质汇总表》可以反映被上诉人违法占用的地类为建设用地的二级分类，归属于建设用地范畴。二、原审判决撤销被诉行政处罚决定,没有事实根据和法律依据。原审法院认为上诉人提供的证据显示，案涉土地面积185.5亩与185.1亩、案涉土地存在梁子镇××村与沼山镇永塘村等不同的表述，证明上诉人存在定案事实不严谨的瑕疵，有失公平。1.对涉案土地面积的问题。被上诉人与梁子岛管委会签订土地征用协议，约定用地面积是185.51亩，同时上诉人委托勘察机构对实际违法占地面积测量结果是185.5亩，相差0.01亩，这在办案过程中是正常的，有可能是技术误差，也有可能是被上诉人实际占用面积比协议约定的面积少占用0.01亩，最终上诉人按测量机构提供的测量结果依法认定违法占地面积185.5亩，符合《国土资源部违法行为查处工作规程》的规定，并不存在事实不清和证据不足的问题。原审判决认为土地面积存在有185.5亩和185.1亩则属于事实不清、证据不足。2.对案涉土地位置存在梁子镇××村和沼山镇永塘村不同的表述。出现在会审记录上的沼山镇永塘村是笔误，且这属于内部的会审讨论记录，对外不产生法律效力。上诉人对高尔夫有限公司作出的具有法律效力的所有法律文书，都是梁子镇××村。原审仅凭会审记录的笔误认定上诉人事实不清，证据不足，难以让人信服。一审撤销处罚决定，明显违背法律规定。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人高尔夫公司答辩称，一、被诉行政处罚决定所依据的事实认定明显错误，应予撤销。1.被上诉人与梁子岛管委会签订了关于案涉土地的《征地协议书》和《征地补充协议书》，且支付了协议约定的全部征地补偿费用，实际上达成了租用案涉土地的协议，故被上诉人不属于非法占用案涉土地。2.在梁子岛管委会没有依照法律规定及合同约定办理案涉土地的征地手续的情况下，被上诉人申请办理用地审批手续的条件并未成就、客观上无法申请办理案涉土地的用地审批手续，被上诉人对此并无任何过错，不能认定被上诉人为非法占用案涉土地。二、上诉人未能充分证明被上诉人实际使用的毛塘村土地面积为185.5亩，作出的行政处罚决定所依据的主要证据不足，应予撤销。被上诉人实际并未全部使用该185.51亩土地，只是对部分土地进行了景观绿化。违法案件现场拍照笔录无法证明其拍摄地点是否为毛塘村，更无法证明被上诉人实际占用面积为185.5亩，《现场勘测笔录》中所记载的勘测人并非上诉人所称的勘测机构，且上诉人未能举证证明该勘测人具备土地勘测的资质及技术，因此，该勘测人作出的现场勘测结果不具有合法性。上诉人提供的所谓勘测机构出具的界址点成果表中记载的土地范围，与被上诉人已经合法取得产权证的土地范围存在大面积的重合。三、上诉人作出行政处罚决定所依据的原《土地管理法》第四十三条已经失效，新法对该条的滞后性进行了否定评价，被诉处罚决定依然以该条作出处罚依据错误，不符合行政案件法律适用的规则，应予撤销。四、上诉人的送达程序违法，听证告知书及行政处罚决定书等的签收人均为“乔畅”，并非被上诉人的法定代表人和处理本案的授权代表，签收行为对被上诉人并无法律约束力，变相剥夺了被上诉人申辩及听证的权利，应予撤销。二审期间，上诉人提交案件一审案件受理证明，证明起诉期限应截至2019年10月20日止，本案已过起诉期限。被上诉人对该证据的真实性认可，但认为其是2019年10月14日提交起诉状，未超过起诉期限。本院认为，该受理证明不能证明被上诉人提起诉讼的时间，被上诉人在2019年10月15日已交纳诉讼费，该证据不能证明被上诉人的起诉超过起诉期限。被上诉人提交四份证据，证据1，上诉人向被上诉人提供的标注案涉土地范围的土地执法用图。证据2，被上诉人持有产权证的土地范围红线与土地执法用图的叠加图。证据3，证据1和证据2的叠加对比图。证据4，包含证据1-3的光盘（图片内容）。证据2、3由被上诉人制作。上述证据用以证明上诉人在其制作的土地执法用图中将被上诉人合法持有产权证的土地的红线进行了偏移，使得上诉人所称的涉及非法占用土地位于被上诉人土地红线外的部分显著增加。上诉人在勘测其所称的涉及非法占用的土地范围的过程中存在严重错误，其勘测结果明显不具有真实性，不能予以采信。上诉人认为被上诉人所举证据不属于新证据，对证据的真实性、合法性、关联性及证据来源均有异议。图纸的来源可疑，勘测图应是专业技术部门进行相应比对才能得出结果，也没有相关有资质的单位对图纸认可；看不清四至和坐标点，关联性存异议；证据由被上诉人自己制作，不具有合法性，也达不到证明目的。本院经审查认为，被上诉人提供的证据1不属于新证据，证据2、3、4由其自己制作，不能证明用地面积的客观情况，不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，被上诉人高尔夫公司占用集体土地建设高尔夫球场的行为及上诉人对其作出行政处罚行为均发生在2019年修正的《中华人民共和国土地管理法》实施之前，上诉人根据当时有效的法律即2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，认定被上诉人未办理用地审批手续，占用集体土地属于非法占地行为，适用法律正确。被上诉人辩称被诉行政处罚决定适用法律错误的理由不能成立。行政行为具有执行力，要求行政行为内容必须明确具体，具有可操作性。上诉人依据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”的规定，责令被上诉人退还的土地应该权属明确、位置精准，符合土地利用总体规划；没收的建筑物和设施应明确具体。上诉人提交的现场勘测笔录未记载勘测情况，提供的界址点成果表显示违法占用的土地为三宗，与其提供的由被上诉人指认的违法用地宗地数量不符，无法证明其确定违法用地边界准确，应予退还的土地位置精准。且上诉人未提供被占用土地的权属证明材料、土地利用规划图及涉案地块存在新建的建筑物和其他设施的证据，其作出的“没收在非法占用土地上新建的建筑物及其他设施”决定主要证据不足，且不明确具体，应予撤销。上诉人关于行政处罚决定证据充分的理由不能成立。行政行为的内容应以向当事人送达的文书为准。被诉处罚决定认定非法用地位于梁子镇××村，且上诉人提供的证据并无185.1亩这一数据，一审判决以“被告提供的证据显示，案涉土地面积有185.5亩与185.1亩，案涉土地位置有梁子镇××村与沼山镇永塘村等不同的表述”为由，认为被诉行政处罚决定认定事实不清的理由不当，本院予以纠正。因被上诉人确实存在违法行为应承担法律责任，一审法院撤销被诉行政处罚决定，未责令重作，虽不违反法律规定，亦不影响行政机关重新作出行政行为，但为了更有效维护正常法律秩序，本院增加责令上诉人重新作出行政行为判项。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第七十条第一项之规定，判决如下：一、维持鄂州市华容区人民法院作出的（2019）鄂0703行初100号行政判决；二、责令上诉人鄂州市自然资源和规划局重新作出行政行为。本案一、二审案件受理费各50元，由上诉人鄂州市自然资源和规划局负担。本判决为终审判决。审判长 邹围审判员蔡玉珍审判员向红芳二〇二〇年七月二日书记员 刘      胡      铭