湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终8299号上诉人（原审原告）：黄贤凤，男，1970年8月22日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。委托代理人：刘伟，湖南湘卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浏阳市澄潭江镇山下吴家冲煤矿，住所地湖南省浏阳市澄潭江镇渠城村。法定代表人：张文香，系该公司总经理。委托代理人：吴云，湖南声威律师事务所律师。上诉人黄贤凤因与上诉人浏阳市澄潭江镇山下吴家冲煤矿（以下简称吴家冲煤矿）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）（2016）湘0181民初5410号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。黄贤凤上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项中的吴家冲煤矿支付黄贤凤停工留薪期工资13473元，一次性伤残补助金94311元、一次性工伤保险长期待遇404190元，改判吴家冲煤矿支付黄贤凤停工留薪工资60000元（5000元/月×12个月），一次性伤残补助金105000元（21个月×5000元/月），一次性工伤保险长期待遇540000元（5000元/月×108个月）；二、判令由吴家冲煤矿承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决参照2015年湖南省职工社会平均工资4491元工资标准计算黄贤凤的工伤保险待遇错误。根据《工伤保险条例》第三十五条及劳动和社会保障部《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定应当按黄贤凤的本人工资5000元/月标准计算黄贤凤的工伤保险待遇。黄贤凤的工资标准的举证责任应当由用人单位承担，吴家冲煤矿没有提交相应证据，应承担不利法律后果。二、停工留薪工资认定为3个月明显太短。黄贤凤伤情严重，且吴家冲煤矿一再逃避责任拖延时间，导致黄贤凤没有经济能力到医院接受综合治疗。因此，停工留薪期应按最长期12个月计算更合法合理。三、一审判决将黄贤凤一次性长期待遇按工资75%计算，属适用法律错误。一次性长期待遇按工资75%标准计算的前提为保留劳动关系，退出工作岗位，按月支付伤残津贴的情形。黄贤凤与吴家冲煤矿并不保留劳动关系，也不是按月享受待遇，而是解除劳动关系，一次性享受工伤长期待遇。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条规定，黄贤凤与吴家冲煤矿解除劳动关系后享受的一次性工伤保险长期待遇应按月工资本数计算。吴家冲煤矿答辩称：一、一审判决参照2015年湖南省职工社会平均工资4491元计算黄贤凤的工伤保险待遇正确；二、针对停工留薪工资认定三个月符合法律规定，合情合理；三、一次性长期待遇按工资75%计算适用法律正确。吴家冲煤矿上诉请求：依法撤销一审判决第二项中吴家冲煤矿支付黄贤凤经济补偿金，改判吴家冲煤矿无需向黄贤凤支付经济补偿金。事实与理由：一、吴家冲煤矿并未收到2016年3月28日湖南省劳动能力鉴定委员会劳动能力再次鉴定的通知。一审判决对再次鉴定未能进行是由于吴家冲煤矿未能陪同黄贤凤在规定时间到达指定地点这一事实认定不清，导致赔偿数额计算依据错误。二、黄贤凤主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除与吴家冲煤矿之间劳动关系，但未提供合法有效证据予以证明，依法应不予采信，一审法院不应支持黄贤凤要求吴家冲煤矿支付经济补偿金的诉求。1、黄贤凤未能提交依法提前以书面形式通知吴家冲煤矿解除劳动合同的证据。根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，劳动者提前通知解除劳动合同应提前三十日以书面形式告知用人单位，方可解除劳动合同。2、依法缴纳社会保险是用人单位和劳动者双方的法定义务。黄贤凤没有提供证据证明曾自行缴纳社会保险，也未提供证据证明曾向吴家冲煤矿要求缴纳单位部分社会保险，故黄贤凤该项事实不能成立，其要求吴家冲煤矿支付解除劳动关系的经济补偿的诉请缺乏事实依据，依法不能予以支持。黄贤凤答辩称：一、一审判决依据长沙市劳动能力鉴定委员会认定的伤残等级计算黄贤凤的工伤待遇准确，认定事实清楚。湖南省劳动能力鉴定委员会出具的说明显示，导致该项劳动能力未能再次鉴定，是因吴家冲煤矿未在规定的时间内陪同工伤职工到达指定地点，故应视为吴家冲煤矿放弃要求重新鉴定的权利，一审判决依据长沙市劳动能力鉴定委员会认定的伤残等级计算黄贤凤的工伤待遇完全正确。二、一审判决吴家冲煤矿应支付解除劳动关系经济补偿金所依据的事实和适用法律准确。1、由于吴家冲煤矿未依法缴纳社会保险，黄贤凤依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定要求解除与吴家冲煤矿的劳动合同关系，无须提前三十日以书面形式告知用人单位；2、基本社会保险是用人单位强制性义务，办理和缴纳社会保险手续由用人单位承担，无须劳动者向用人单位主张该项权利，劳动者个人应缴部分用人单位有扣缴的权利，也是有扣缴的义务，黄贤凤无须就此举证。综上所述，吴家冲煤矿的上诉理由依法不能成立，请求二审法院判决驳回吴家冲煤矿的上诉请求。黄贤凤向一审法院起诉的诉讼请求：1、确认黄贤凤与吴家冲煤矿之间劳动关系解除；2、吴家冲煤矿支付黄贤凤医疗费1313.96元，停工留薪工资60000元（5000元/月×12个月），一次性长期待遇540000元（5000元/月×108个月），一次性伤残补助金105000元（21个月×5000元/月），劳动能力鉴定费220元，交通费1200元，小计707733.96元；3、吴家冲煤矿支付黄贤凤解除劳动关系经济补偿金35000元（5000元/月×7个月）；4、本案诉讼费和财产保全费由吴家冲煤矿承担。一审法院认定：吴家冲煤矿系具备独立用工主体资格的集体所有制企业，黄贤凤自2009年8月入职吴家冲煤矿从事采煤工作，双方未签订书面劳动合同，吴家冲煤矿未为黄贤凤参加工伤保险。2014年9月4日吴家冲煤矿组织包括黄贤凤在内的单位职工进行身体健康检查，黄贤凤检查后结果为：胸片X线呈结节状改变，性质待查。2015年5月28日，黄贤凤在长沙市疾病预防控制中心做进一步检查，该中心出具职业病诊断证明书，上载明：“职业病危害接触史：2008年2月至2009年3月，在澄潭江煤矿从事采煤工作；2009年8月至2014年7月，在吴家冲煤矿从事采掘工作，接触矽尘、煤尘；诊断结论为：煤工尘肺贰期，肺通气功能正常。处理意见为：尘肺病患者应及时脱离粉尘作业，并根据病情需要进行综合治疗。积极预防和治疗××及其它并发症，定期复查。下次复查时间为2016年5月22日。”2015年8月5日，经黄贤凤申请，浏阳市人力资源和社会保障局认定黄贤凤因患职业病，构成工伤。吴家冲煤矿在接到上述工伤认定书后，在法定期限内未依法提出异议。2016年1月11日，经黄贤凤申请，长沙市劳动能力鉴定委员会对黄贤凤的工伤进行鉴定，认定为肆级伤残。吴家冲煤矿接到上述鉴定结论书后，提出异议，并依法向湖南省劳动能力鉴定委员会提出劳动能力再次鉴定申请，湖南省劳动能力鉴定委员会于2016年1月25日受理该申请后，于2016年3月28日通知吴家冲煤矿陪同黄贤凤到指定地点参加劳动能力再次鉴定，因吴家冲煤矿未在规定时间陪同到达指定地点，导致该项劳动能力再次鉴定未能进行，长沙市劳动能力鉴定委员会长劳鉴201601015号劳动能力鉴定结论书发生法律效力。另查，黄贤凤在检查和治疗职业病期间，共花费医疗费1313.96元、交通费1200元、劳动能力鉴定费220元。黄贤凤被诊断为职业病后，未进行住院治疗，亦未回吴家冲煤矿上班，吴家冲煤矿未通知黄贤凤返岗工作。2016年1月11日，黄贤凤向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求：一、吴家冲煤矿支付黄贤凤工伤待遇64.5万元；二、确认黄贤凤与吴家冲煤矿解除劳动关系；三、吴家冲煤矿支付黄贤凤解除劳动关系经济补偿金35000元；四、吴家冲煤矿支付黄贤凤医疗费1313.96元、鉴定费220元、交通费1200元，停工留薪工资60000元。仲裁委经审查，作出浏劳人仲字[2016]第123号仲裁裁决书，裁决：一、吴家冲煤矿自裁决书生效之日起10日内支付给黄贤凤患职业病因工受伤的待遇共计人民币635964.96元，其中：医疗费1313.96元、劳动能力鉴定费220元、交通费1200元、停工留薪工资53892元、一次性伤残补助金94311元、一次性长期待遇485028元；二、双方当事人劳动关系2016年1月11日已解除；三、驳回黄贤凤的其他仲裁请求。黄贤凤对该仲裁裁决不服，遂于2016年9月1日向一审法院提起诉讼。一审法院另认定：黄贤凤在吴家冲煤矿上班按计件形式计算劳动报酬，黄贤凤主张其每月工资为5000元，吴家冲煤矿不予认可，双方均未提供证据证实。2015年湖南省在岗职工月平均工资为4491元。一审法院认为：劳动者的合法权益应当依法予以保护。本案中，黄贤凤因长期从事井下采掘工作，接触矽尘、煤尘而患有尘肺贰期，经浏阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级肆级，又因吴家冲煤矿未为黄贤凤缴纳工伤保险费，故应由吴家冲煤矿按照工伤保险条例的有关标准负担黄贤凤的工伤保险待遇。一、关于吴家冲煤矿提出的重新鉴定申请，根据《工伤保险条例》的相关规定，劳动能力鉴定属于专门机构鉴定，应依法向劳动能力鉴定委员会提出，从湖南省劳动能力鉴定委员会出具的《说明》亦可以看出，因吴家冲煤矿的原因导致再次鉴定未能进行，长沙市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论已经发生效力，故一审法院对吴家冲煤矿的申请不予准许。二、关于月工资标准。黄贤凤主张其工资标准为5000元/月，未提供证据予以证实，故一审法院参照2015年湖南省职工社会平均工资4491元/月确定黄贤凤的伤残赔偿标准。黄贤凤经鉴定为肆级伤残，故吴家冲煤矿应支付黄贤凤一次性伤残补助金94311元（4491元/月×21个月）。三、关于一次性伤残津贴长期待遇。根据相关法律规定，一至肆级伤残的农民工，其应享受的伤残津贴等长期待遇，经本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。肆级伤残的农民工享受一次性工伤保险长期待遇的标准为：至职业病诊断之日年龄为35周岁以下的劳动者按120个月计算长期待遇，肆级伤残的劳动者伤残津贴为本人工资的75%。本案中黄贤凤为农民工，并被评定为肆级伤残，且提出与吴家冲煤矿解除劳动关系，要求领取一次性工伤保险长期待遇，符合法律规定，故吴家冲煤矿应支付黄贤凤一次性长期待遇404190（4491元/月×75%×120个月）。四、关于停工留薪期工资、医药费、鉴定费、交通费。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”，黄贤凤被诊断为职业病，需要进行治疗，综合考虑黄贤凤的实际治疗情况和医嘱处理意见，一审法院酌情认定其停工留薪期为3个月，故黄贤凤停工留薪期工资为13473元（4491元/月×3月）。黄贤凤主张的医药费1313.96元、鉴定费220元、交通费1200元均提供正式票据予以佐证，吴家冲煤矿亦不持异议，一审法院予以确认。五、关于解除劳动关系的经济补偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。黄贤凤在确诊为职业病后再未回吴家冲煤矿处上班，并于2016年1月11日通过仲裁委以吴家冲煤矿未为其缴纳社会保险为由向吴家冲煤矿主张解除劳动关系，吴家冲煤矿对此未表示异议，亦未再通知黄贤凤返岗工作，故应认定黄贤凤与吴家冲煤矿双方劳动关系自此解除。因吴家冲煤矿作为用人单位，未能提供充足的证据证明黄贤凤系因个人原因辞职，且吴家冲煤矿确存在未为黄贤凤缴纳社会保险的情况，故黄贤凤要求吴家冲煤矿支付解除劳动关系的经济补偿金的请求符合法律规定，依法予以支持，吴家冲煤矿应支付黄贤凤经济补偿金29191.5（4491元/月×6.5个月）。据此，依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第三十五条，《湖南省实施办法》第二十四条、关于印发《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的通知第八条、第九条、第十三条之规定,判决：一、黄贤凤与吴家冲煤矿的劳动关系于2016年1月11日解除；二、吴家冲煤矿于判决书生效之日起10日内给付黄贤凤因工受伤的医疗费1313.96元、劳动能力鉴定费220元、交通费1200元、停工留薪工资13473元、一次性伤残补助金94311元、一次性工伤保险长期待遇404190元，以及解除劳动合同经济补偿金29191.5元，以上合计543899.46元；三、驳回黄贤凤的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，保全费4270元，共计4275元，由吴家冲煤矿负担。本院二审期间，吴家冲煤矿向本院提交了《劳动能力再次鉴定结论书》，拟证明黄贤凤的伤残等级为肆级。黄贤凤对吴家冲煤矿提交的《劳动能力再次鉴定结论书》的真实性、合法性和关联性没有异议。经审查，吴家冲煤矿提交的《劳动能力再次鉴定结论书》来源合法，内容真实，与本案有关，本院予以采信。本院二审期间，黄贤凤未向本院提交新证据。本院二审查明：1、吴家冲煤矿的职工分成若干个班组，每个班组若干人，每个班组的（全部）工资一般以现金形式发放给班组长，由班组长分发给每个职工。2、吴家冲煤矿对长沙市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论书不服，向湖南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，湖南省劳动能力鉴定委员会作出的劳再鉴17070708号《劳动能力再次鉴定结论书》认为黄贤凤构成肆级伤残。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、黄贤凤的伤残等级如何认定；二、黄贤凤的月平均工资标准如何认定；三、黄贤凤的停工留薪期限如何认定；四、黄贤凤的一次性工伤保险长期待遇如何计算；五、经济补偿金是否应当支付。关于焦点一。经湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，黄贤凤构成肆级伤残，故一审判决认定黄贤凤的伤残等级为肆级并无不当，本院予以确认。关于焦点二。黄贤凤主张其月平均工资为5000元/月。吴家冲煤矿主张黄贤凤的工资没有固定，正常时为4000元/月，有时候为2000-3000元/月。经审查，吴家冲煤矿以班组为单位发放工资，没有直接向职工个人发放工资，黄贤凤和吴家冲煤矿也均不能就自己的主张提供证据，故一审法院将2015年湖南省职工社会平均工资4491元/月确定为黄贤凤的月平均工资标准并据此计算黄贤凤的工伤保险待遇不违反法律规定，本院予以确认。关于焦点三。黄贤凤主张其停工留薪期应为12个月。吴家冲煤矿主张黄贤凤的停工留薪期为3个月。本案中，黄贤凤的疾病是在身体健康检查时发现的，被认定为职业病后没有住院治疗，一审法院综合考虑黄贤凤的实际治疗情况和医嘱后酌情认定其停工留薪期为3个月不违反法律规定，本院予以确认。一审法院据此判决吴家冲煤矿支付黄贤凤停工留薪期工资13473元并无不当，本院予以维持。关于焦点四。黄贤凤构成肆级伤残，2015年5月28日被诊断患有职业病时已满39周岁，未满40周岁，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条“一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，具体标准为：……（二）35周岁至50周岁（含50周岁）伤残等级一级的为180个月；二级的为156个月；三级的为132个月；四级的为108个月……”的规定，吴家冲煤矿应向黄贤凤支付的一次性工伤保险长期待遇为：485028元（4491元/月×108月），一审判决吴家冲煤矿支付黄贤凤一次性工伤保险长期待遇404190元不当，本院予以纠正。关于焦点五。黄贤凤主张吴家冲煤矿应向其支付经济补偿金。吴家冲煤矿主张其不应支付黄贤凤经济补偿金。被确诊患有职业病后黄贤凤未再回吴家冲煤矿上班，吴家冲煤矿也未通知黄贤凤返回上班。吴家冲煤矿未为黄贤凤购买社会保险，黄贤凤以吴家冲煤矿未为其购买社会保险为由要求解除双方的劳动关系，并据此申请劳动仲裁，根据相关法律规定，吴家冲煤矿应支付黄贤凤经济补偿金。故一审判决吴家冲煤矿支付黄贤凤相应的经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，部分判处不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初5140号民事判决第一项，即黄贤凤与浏阳市澄潭江镇山下吴家冲煤矿的劳动关系于2016年1月11日解除。二、变更湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初5140号民事判决第二项为：浏阳市澄潭江镇山下吴家冲煤矿于本判决书生效之日起10日内支付黄贤凤医疗费1313.96元、鉴定费220元、交通费1200元、停工留薪期工资13473元、一次性伤残补助金94311元、一次性工伤保险长期待遇485028元、经济补偿金29191.5元。三、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初5140号民事判决第三项。四、驳回黄贤凤的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，保全费4270元，二审案件受理费10元，共计4285元，由浏阳市澄潭江镇山下吴家冲煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎 藜审 判 员  戴 莉代理审判员  龙付送二〇一七年八月十七日书 记 员  刘柏文附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。