安徽省灵璧县人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)皖1323刑初336号 公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 被告人鲍道元，男，1983年5月3日出生于安徽省灵璧县，汉族，初中文化，农民，住灵璧县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2016年4月19日被灵璧县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年5月25日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 辩护人任彩瑕，安徽安友律师事务所律师。 灵璧县人民检察院以灵检刑诉［2016］615号起诉书指控被告人鲍道元犯传播淫秽物品牟利罪，于2016年12月23日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2017年1月11日不公开开庭审理了本案，于2017年2月23日作出（2016）皖刑1323刑初675号刑事判决，被告人鲍道元提出上诉。宿州市中级人民法院于2017年5月18日作出（2017）皖13刑终167号刑事裁定，撤销原判，发回重审，本院依法另行组成合议庭，于2017年7月11日、8月23日公开开庭审理了本案，灵璧县人民检察院指派检察员张攀登、解为见出庭支持公诉，被告人鲍道元及其辩护人任彩瑕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 灵璧县人民检察院指控：被告人鲍道元（微信账号为：15×××53，微信名：“六片叶子”）利用互联网通讯工具“微信”和互联网分享存储工具“百度云盘”，通过微信直接向他人传播视频方式，或者通过传播存有淫秽视频的“百度云盘”方式向他人传播共计140部淫秽视频，并以收取微信红包的方式牟取利益。具体事实如下： 一、2016年4月15日、16日、18日，被告人鲍道元分9次共收受网名为“想你”的用户微信红包182元，共向其发送16部视频。经鉴定，16部视频中8部为淫秽视频。 二、2016年4月18日，被告人鲍道元收受网名为“今生有你”的用户微信红包77元，使用百度云账号向其发送855部视频。经鉴定，855部视频中132部为淫秽视频。 被告人鲍道元于2016年4月19日在灵璧县高楼镇张营庄家中被灵璧县公安局高楼派出所民警抓获。 公诉机关为证实上述所指控的事实，在庭审中，宣读、出示了物证，书证，鉴定意见，勘验、检查笔录，电子数据，证人证言，被告人供述等证据，公诉机关认为，被告人鲍道元以牟利为目的，传播淫秽视频140部，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，构成传播淫秽物品牟利罪，提请法院依法判处。 被告人鲍道元辩解他没有向微信名为“想你”、“今生有你”的人传播过淫秽视频。他是被王某、朱灵城等人陷害的，其行为不应构成传播淫秽物品牟利罪。 辩护人提出：1、被告人鲍道元于2016年4月18日被公安机关传唤，其使用的手机被公安机关扣押。公诉机关指控被告人鲍道元于该日向网名为“想你”、“今生有你”发送淫秽视频，并收取微信红包的事实不清、证据不足；2、朱灵城系灵璧县公安局高楼派出所辅警，在高楼派出所接到举报后，向被告人鲍道元发送微信红包，引诱被告人鲍道元向其发送视频，不能认定被告人鲍道元传播淫秽物品牟利；3、王某与被告人鲍道元有矛盾，为了陷害被告人鲍道元，才加被告人鲍道元微信，让被告人鲍道元发送视频的。综上，认为公诉机关指控被告人鲍道元犯传播淫秽物品牟利罪事实不清、证据不足，应宣告被告人鲍道元无罪。 经审理查明：被告人鲍道元在互联网上注册微信，微信名为：“六片叶子”。2016年4月18日，被告人鲍道元通过微信收取王某，微信名为“今生有你”77元微信红包，向王某发送百度云账号4ｋ7ｚｃｊ0ｆｔ、密码ａｓｄｆ2016。后侦查人员从该百度云账号中下载827部视频。经灵璧县公安局鉴定，该827部视频中有120部为淫秽视频。 2016年4月19日，灵璧县公安局高楼派出所民警在被告人鲍道元家中将被告人鲍道元抓获，并将被告人鲍道元使用的华为P8手机一部、硬盘2个依法扣押。 宿州市公安局从被告人鲍道元使用的华为P8手机中提取1362部视频。经灵璧县公安局鉴定，该1362部视频中有1202部属于淫秽视频。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 一、物证 华为P8手机、硬盘证明，被告人鲍道元作案时所使用工具。 二、书证 （一）灵璧县公安局高楼派出所出具的《户籍证明》证明，被告人鲍道元的身份、年龄、住址等自然状况； （二）灵璧县公安局高楼派出所出具的《前科证明》证明，被告人鲍道元无违法犯罪前科； （三）灵璧县公安局高楼派出所出具的《抓获经过》证明，被告人鲍道元被抓获的时间、地点及经过等情况； （四）《中国农业银行银行卡交易明细清单》证明，被告人鲍道元尾号为1818中国农业银行银行卡于2016年4月15日、18日分别进账1000元、1100元。 三、勘验、检查笔录 （一）现场勘验检查笔录、方位图证明，被告人鲍道元在其家中传播淫秽物品的具体方位等情况； （二）当庭出示案发现场刑事照片，经被告人鲍道元辨认无误； （三）《提取痕迹、物证登记表》证明，侦查人员从被告人鲍道元家中扣押手机、硬盘的情况。 四、电子数据 （一）宿州市公安局宿公网检字[2016]029号《电子数据检验报告》、《电子数据检验操作记录》、《原始物证使用记录》证明，从被告人鲍道元使用的华为P8手机中提取视频文件及聊天信息等数据情况； （二）《微信聊天记录》及光盘证明，被告人鲍道元收取王某微信红包，向王某发送淫秽视频的情况。 五、鉴定意见 （一）灵璧县公安局灵公鉴字[2016]017号《淫秽物品审查鉴定书》证明，被告人鲍道元使用的华为P8手机中提取1362部视频，其中1202部属于淫秽视频； （二）灵璧县公安局灵公鉴字［2016］009号、019号《淫秽物品审查鉴定书》证明，被告人鲍道元通过微信发送给王某看片神器百度云账号，从该账号中共下载827部视频，其中120部是淫秽视频。 六、证人证言 （一）殷慧文（被告人鲍道元妻子）证言证明，鲍道元利用手机在网上收红包，向他人发送淫秽视频赚钱。她是从鲍道元的手机里发现，有人给鲍道元发红包，就问鲍道元怎么回事。鲍道元说不用她管，只要能赚钱就行。她说赚钱要走正路。鲍道元共计交给她600元钱，具体没说是什么钱。 （二）王某证言证明，他在网上和微信号为“六片叶子”的人聊天，他的手机号是138××××6876，微信名是“今生有你”，微信号就是手机号。他是通过摇微信后加入“六片叶子”的，大概是2016年4月18日前后，对方问他可要看片神器，处于好奇他问对方怎么买的，对方向他推荐看片神器，他不知道是什么视频，就向对方发了77元的红包，对方先让他下载一个百度云，并告诉他账号和密码，账号是：4ｋ7ｚｃｊ0ｆｔ、密码ａｓｄｆ2016,输入账号和密码后他登陆了，里面都是淫秽视频，大概有1千多部。 七、被告人的供述与辩解 被告人鲍道元供述证明，他用他的华为Ｐ8手机在网上注册微信，微信号是他的手机号186××××1808，微信名为“六片叶子”。2016年2月份开始，他通过微信收取红包，向他人发送淫秽视频，或者提供百度云账号、密码，每个百度云账号里都有淫秽视频。他向150人左右发送过淫秽视频，共收取4000多元红包。他的微信绑定一个农行卡，定期将微信的钱转到银行卡里。 关于公诉机关指控被告人鲍道元向朱灵城发送8部淫秽视频，收取微信红包182元，构成传播淫秽物品牟利。经查，朱灵城系灵璧县公安局高楼派出所辅警。灵璧县公安局高楼派出所接到举报被告人鲍道元传播淫秽物品后，朱灵城为了掌握被告人鲍道元的动态，通过加被告人鲍道元微信，并向被告人鲍道元发微信红包，让被告人鲍道元发送视频，从而锁定被告人鲍道元的位置。虽然被告人鲍道元向朱灵城发送视频中有8部经鉴定为淫秽视频，但系朱灵城为了侦查需要，引诱被告人鲍道元所为，不宜认定被告人鲍道元传播淫秽物品牟利。故公诉机关该指控，本院不予支持。 关于公诉机关指控被告人鲍道元向王某发送百度云账号，并从该账号中下载855部视频，经鉴定，有132部为淫秽视频。经查，被告人鲍道元于2016年4月18日通过微信向王某发送百度云账号4ｋ7ｚｃｊ0ｆｔ、密码ａｓｄｆ2016。灵璧县公安局高楼派出所两次从该百度云账号中分别下载185部、642部，合计827部视频，经灵璧县公安局灵公鉴字［2016］009号、019号《淫秽物品审查鉴定书》鉴定，分别有116部、4部，合计120部为淫秽视频。灵璧县公安局高楼派出所于2016年4月17日委托灵璧县公安局鉴定的28部视频，不能认定是从被告人鲍道元发送给王某的百度云账号中提取，虽然该28部视频经鉴定有22部为淫秽视频，但不能认定是被告人鲍道元发送的。综上，被告人鲍道元向王某发送视频应认定为827部，经鉴定其中120部为淫秽视频。故公诉机关该指控，本院不予支持。 关于被告人鲍道元辩解他没有向王某发送淫秽视频及辩护人提出公诉机关指控被告人鲍道元向王某发送淫秽视频的事实不清、证据不足。经查，公诉机关针对指控提供勘验、检查笔录，鉴定意见，电子数据，证人王某证言，被告人鲍道元供述等证据能印证，被告人鲍道元于2016年4月18日收取王某77元微信红包，向王某发送百度云账号4ｋ7ｚｃｊ0ｆｔ、密码ａｓｄｆ2016。2016年4月19日灵璧县公安局高楼派出所在被告人鲍道元家中将被告人鲍道元抓获，并将被告人鲍道元使用的华为Ｐ8手机依法扣押。后灵璧县公安局高楼派出所从被告人鲍道元向王某发送的百度云账号中下载827部视频，经鉴定，该827部视频中有120部淫秽视频的事实清楚，足以认定。被告人鲍道元该辩解及辩护人该辩护意见与事实不符，本院均不予采纳。 关于被告人鲍道元辩解及辩护人提出被告人鲍道元的行为不构成传播淫秽物品牟利罪。经查，被告人鲍道元向王某发送120部淫秽视频，收取77元微信红包的事实清楚，足以认定。虽然被告人鲍道元及其辩护人提出是被王某陷害，但没有提供证据证明，且证人王某证明不认识被告人鲍道元，与被告人鲍道元没有矛盾。本院认为，被告人鲍道元以牟利为目的，传播淫秽视频120部的行为应构成传播淫秽物品牟利罪。故被告人鲍道元该辩解及辩护人该辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为：被告人鲍道元以牟利为目的，贩卖淫秽视频120部，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人鲍道元犯传播淫秽物品牟利罪部分事实存在，罪名成立。根据本案事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条之规定，判决如下： 一、被告人鲍道元犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月19日起至2019年4月18日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）。 二、被告人鲍道元作案工具华为P8手机一部、硬盘二个依法予以没收，违法所得人民币七十七元依法予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐 萍 审 判 员  卓 艳 人民陪审员  张计臣 二〇一七年八月二十八日 书 记 员  陈婉君 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的。 第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。