浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终34号 上诉人（原审原告）：戴佩忠，男，1953年3月12日出生，汉族，住上海市青浦区。 被上诉人（原审被告）：刘伏全，男，1981年10月1日出生，汉族，住江苏省洪泽县。 被上诉人（原审被告）：上海全畅装潢设计工程有限公司，住所地上海市奉贤区四团镇平海路898号1幢225室。 法定代表人：聂连芝。 上诉人戴佩忠因与被上诉人刘伏全、上海全畅装潢设计工程有限公司（以下简称“全畅公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初5038号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人戴佩忠到庭参加诉讼，被上诉人刘伏全、全畅公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 戴佩忠上诉请求：1.维持原判第一项，撤销原判第二、三项，改判刘伏全、全畅公司共同返还戴佩忠装修款89200元整，并支付违约金26574元；2.由刘伏全、全畅公司负担本案诉讼费用。事实与理由：一、关于装修款。2018年5月17日，其因新房需装修（太湖御湖天誉6幢2201室）与被上诉人签订装修协议，约定工程总价为16万全包，竣工日期为2018年10月30日，至今其己付款项97200元，但刘伏全将工程款移作他用致工程拖延至今。故除去已用于购买地砖的8000元，刘伏全应返还戴佩忠89200元。二、关于借款条。案涉借款条29200元名为借款实为装修款，因刘伏全曾将工程款移作他用，戴佩忠才令其以借款名义出具书面凭证。三、关于违约金。原审判决将刘伏全出具给戴佩忠的“因当时个人原因，把预付款部分移作他用，致使工期拖延至今，现和戴佩忠协商，再提前预支贰万元整，作为装修材料费用，不得移作他用”的单方承诺，认定为双方对工期进行了重新约定，这完全是不符合事实的，戴佩忠根本没同意过对方可以工期延期。该承诺反而证明了刘伏全自认工期延误的事实。因此，被上诉人支付的违约金应该是26574元，具体为129元×206天＝26574元，从2018年10月31日至2019年5月24日。 刘伏全、全畅公司未作答辩。 戴佩忠向一审法院起诉请求：1.解除其与刘伏全、全畅公司的装修合同；2.刘伏全、全畅公司共同向戴佩忠返还装修款60000元整，并支付工程延期违约金39085元（47728×0.003×273天=39085）；3.由刘伏全、全畅公司负担该案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年5月17日，戴佩忠与刘伏全、全畅公司签订《家庭装修协议》一份，约定由戴佩忠委托刘伏全、全畅公司对位于湖州御湖天誉6号楼1单元2201室的房屋进行居室装修、装潢；工程开工日期为2018年5月17日，工程竣工日期为2018年10月30日，工程总天数为165天；工程总价款为160000元；付款方式为开工日支付合同价款的30%，贴瓷砖前支付30%，涂料之前支付30%，剩余10%尾款待工程竣工验收后结算；若因刘伏全、全畅公司原因而延迟完工，每日支付人工费在千分之三内作为违约金罚款支付给戴佩忠，直至工费扣完为止。双方还就质量要求、材料供应等内容进行了约定。同日，双方签订上海全畅装饰工程设计有限公司报价单一份，载明工程总造价为177315元，其中人工费合计47728元。2018年5月22日，戴佩忠通过银行转账的方式向刘伏全支付装修款48000元，2018年12月3日，戴佩忠又向刘伏全支付装修款20000元，以上共计68000元。2018年12月3日，刘伏全向戴佩忠出具书面凭证一份，载明：2018年5月17日原合同签订戴佩忠已付首期款48000元，因当时个人原因，把预付款部分移作它用，致使工期拖延至今，现和戴佩忠协商，再提前预支20000元，作为装修材料费用，不得移作它用。另查明，2019年3月25日，戴佩忠通过代刘伏全向案外人支付人工工资的方式向刘伏全出借25000元，刘伏全于当日向戴佩忠出具借款条一份，约定借款期限为两个月，自2019年3月25日至2019年5月25日。2019年4月20日，刘伏全又向戴佩忠借款4200元，并于当日出具借款条一份，约定还款期为2019年5月25日。借款到期后，刘伏全未归还借款。截至2019年9月5日，案涉工程尚未全部完工，以致纠纷成讼。 一审法院认为，该案的争议焦点为：一、戴佩忠已付装修款的金额；二、刘伏全、全畅公司已完成的工程量及所对应的工程款；三、刘伏全、全畅公司是否应向戴佩忠支付工程延期违约金。针对争议焦点一，戴佩忠认为其已向刘伏全、全畅公司支付装修款97200元；刘伏全、全畅公司认为戴佩忠仅向其支付装修款48000元，其余49200元系刘伏全向戴佩忠的借款。该院认为，根据戴佩忠提交的两份中国银行同城转账汇款业务回单及刘伏全于2018年12月3日出具的书面凭证，可认定刘伏全于2018年5月22日收到戴佩忠装修款48000元，于2018年12月3日收到戴佩忠装修款20000元。其余29200元，因刘伏全向戴佩忠出具了两份借款条，且借款条上明确载明了还款期限，结合邓正禄等人出具的三份书面凭证上关于“今收到刘伏全人民币16000元”等陈述，可认定系戴佩忠通过代刘伏全支付工人工资的方式向刘伏全出借的款项。故该院认为，戴佩忠已向刘伏全、全畅公司支付装修款68000元，其余29200元系刘伏全向戴佩忠的借款，与该案非同一法律关系，戴佩忠可另行主张。针对争议焦点二，戴佩忠认为刘伏全、全畅公司实际已完成总工程量的三分之一不到；刘伏全、全畅公司认为实际已完成总工程量的二分之一。该院认为，双方对已完成的工程量存在较大的争议，且双方均未能举证证明实际已完成的工程量，经该院在庭审过程中询问戴佩忠是否需要申请鉴定，其明确表示不申请，故依据现有证据，该院无法查清刘伏全、全畅公司实际已完成的工程量及所对应的工程款，亦无法确认戴佩忠已支付的工程款是否超过刘伏全、全畅公司实际已完成的工程量所对应的工程款。针对争议焦点三，戴佩忠认为刘伏全、全畅公司应支付工程延期违约金39085元（47728×0.003×273）；刘伏全、全畅公司认为其不需要支付工程延期违约金。该院认为，双方约定的工程竣工日期为2018年10月30日，但案涉工程未能如期竣工，根据双方关于“若因刘伏全、全畅公司原因而延迟完工，每日支付人工费在千分之三内作为违约金罚款支付给戴佩忠，直至工费扣完为止”的约定，刘伏全、全畅公司应向戴佩忠支付相应的违约金。因双方约定每日支付人工费在千分之三内作为违约金罚款，戴佩忠主张按照全畅公司报价单上的项目人工合计金额即47728元乘以千分之三作为每日违约金，但刘伏全、全畅公司认为报价单载明的合计金额为177315元，而最终确定的工程总价为160000元，所以人工费也应以报价单上项目人工合计金额乘以相应的比例，即47728×（160000÷177315）=43067元，庭审中，戴佩忠对该计算方式予以认可，故该院确定每日违约金为129元（43067×0.003）。对于工程延期天数，戴佩忠主张自2018年10月31日起至起诉之日共计273天；该院认为，刘伏全于2018年12月3日向戴佩忠出具的书面凭证上关于“……因当时个人原因，把预付款部分移作它用，致使工期拖延至今，现和戴佩忠协商，再提前预支贰万元，作为装修材料费用……”的内容应视为双方对工期进行了重新约定，故该院认定工程延期天数为34天，即2018年10月31日至2018年12月3日。故刘伏全、全畅公司应向戴佩忠支付工程延期违约金4386元（43067×0.03×34）。综上，关于戴佩忠要求解除其与刘伏全、全畅公司的装修合同的诉讼请求，因刘伏全、全畅公司同意解除合同，故对其该项诉讼请求，该院予以支持。关于戴佩忠要求刘伏全、全畅公司返还装修款的诉讼请求，因依据现有证据，该院无法查清刘伏全、全畅公司实际已完成的工程量及所对应的工程款，亦无法确认戴佩忠已支付的工程款是否超过刘伏全、全畅公司实际已完成的工程量所对应的工程款，故对其该项诉讼请求，该院不予支持。关于戴佩忠要求刘伏全、全畅公司支付工程延期违约金的诉讼请求，符合双方约定，该院予以支持，但金额以该院认定为准，即4386元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除戴佩忠与刘伏全、上海全畅装潢设计工程有限公司于2018年5月17日签订的《家庭装修协议》；二、刘伏全、上海全畅装潢设计工程有限公司支付戴佩忠工程延期违约金4386元，限于判决生效之日起十日内清偿；三、驳回戴佩忠的其余诉讼请求。该案受理费2277元，减半收取1139元，由戴佩忠负担1019元，由刘伏全、上海全畅装潢设计工程有限公司负担120元。 二审中，依戴佩忠申请，证人倪某、白某、邱某出庭作证，拟证明案涉借款条所载29200元的性质是装修款。被上诉人未发表质证意见。对该证人证言的证明力将在本院认为部分予以分析。 本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉借款条共计29200元钱款性质问题；二、案涉房屋装修工程量问题；三、案涉工程延期违约金数额问题。 关于争议焦点一，戴佩忠主张案涉两份借款条所载的29200元实际用于支付案涉房屋的装修材料费与人工费，故其性质为装修款；本院认为，戴佩忠于2019年3月25日给付刘伏全25000元，于2019年4月20日给付刘伏全4200元，刘伏全为此出具两份书面凭证，名为借款条，文中亦载有借款期限，结合戴佩忠在一审中提供的由邓正禄等人出具的三份书面凭证上关于“今收到刘伏全人民币16000元”等陈述，一审法院将该29200元认定为系刘伏全向戴佩忠的借款并无不当。至于戴佩忠所举证人证言，本院经审理后认为，白某等三位证人仅陈述其部分收到的工资与材料费系戴佩忠支付，但对于该款项的性质是戴佩忠本人出具的装修款还是戴佩忠将该款项借给刘伏全后代其支付人工工资并未提供证明，故该证言无法达到其证明目的，对该证人证言的证明力本院不予确认。 关于争议焦点二，戴佩忠认为刘伏全、全畅公司实际已完成总工程量的三分之一不到；本院认为，一审时双方对已完成的工程量就存在较大的争议，但双方均未能举证证明实际已完成的工程量，根据戴佩忠在一、二审中的陈述，其明确表示不申请鉴定，故依据现有证据，本院无法查清刘伏全、全畅公司实际已完成的工程量及所对应的工程款，亦无法确认戴佩忠已支付的工程款是否超过刘伏全、全畅公司实际已完成工程量所对应的工程款，故对其该项主张，本院不予支持。 关于争议焦点三，本院认为，根据2018年12月3日刘伏全出具给戴佩忠的书面凭证，可以证明至当日实际工期已远超合同约定的工期，亦可证明刘伏全对因其挪用预付款导致工期延误的事实是认可的，从该份凭证的文义看，戴佩忠并未作出同意延长工期的意思表示，只是同意提前预支2万元且要求刘伏全不能再挪作他用。而且从本案实际情况看，装修公司及刘伏全在履行合同时存在重大瑕疵，违反诚信原则，应当承担相应违约责任。至于违约金数额，戴佩忠主张26574元，具体为129元×206天＝26574元，从2018年10月31日计算至2019年5月24日；本院经审理后认为，原审基于刘伏全、全畅公司至约定的竣工日仍未竣工之事实，并根据装修协议及戴佩忠在一审庭审中认可的计算方式确定每日违约金为129元（43067元×0.003），刘伏全、全畅公司亦未就一审法院的该部分认定提出上诉，故本院对129元/日的违约金标准予以确认。双方约定的工程竣工日期是2018年10月30日，但至约定的竣工日期工程并未完工，故应从次日起即2018年10月31日开始计算工程延期天数，现戴佩忠主张计算至2019年5月24日，于法有据，因此，刘伏全、全畅公司应支付违约金26574元，一审认定违约金计算至2018年12月3日，数额为4386元，存在不当，本院对此予以调整。 综上所述，上诉人戴佩忠的上诉请求合法有据部分，本院予以支持；其他部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初5038号民事判决第一项、第三项； 二、变更浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初5038号民事判决第二项“刘伏全、上海全畅装潢设计工程有限公司支付戴佩忠工程延期违约金4386元，限于判决生效之日起十日内清偿”为“刘伏全、上海全畅装潢设计工程有限公司支付戴佩忠工程延期违约金26574元，限于本判决生效之日起十日内付清。” 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1139元（已减半），由戴佩忠负担907元，由刘伏全、上海全畅装潢设计工程有限公司负担232元。二审案件受理费2277元，由戴佩忠负担1813元，由刘伏全、上海全畅装潢设计工程有限公司负担464元。 本判决为终审判决。 审判长  周辰晨 审判员  朱惠明 审判员  赵哨兵 二〇二〇年七月六日 法官助理刘荫 书记员周进方