新疆生产建设兵团第六师中级人民法院     民 事 判 决 书     （2020）兵06民终208号   上诉人（原审原告）：郑同行，男，1966年5月18日出生，汉族，芳草湖四场7连职工，住兵团第六师芳草湖总场。   委托诉讼代理人：郑银宾，系郑同行儿子。   委托诉讼代理人：朱长平，新疆道然律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：北京中科绿亨除草科技有限公司，住所地北京市海淀区高里掌路一号院4号楼一层102E号。   法定代表人：王超峰，该公司经理。   委托诉讼代理人：肖代友，四川致高律师事务所律师。   上诉人郑同行与上诉人北京中科绿亨除草科技有限公司（以下简称北京中科公司）产品销售者责任纠纷一案，均不服新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2019）兵0603民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人郑同行的委托诉讼代理人郑银宾、朱长平到庭就案件事实和法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。上诉人北京中科公司因新冠病毒疫情管控的原因未出庭参加诉讼，其提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。   郑同行上诉请求：1、撤销一审判决，改判北京中科公司赔偿郑同行经济损失204360元，鉴定费8000元；2、由北京中科公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院以气候条件、人工管理因素等酌情认定郑同行承担20%的责任没有根据；2、因北京中科公司的过错造成郑同行损失，其应当承担由此产生的鉴定费用，一审未对鉴定费进行判决是错误的。   北京中科公司辩称，我公司不存在不当行为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院公正判决。1、我公司销售除草剂行为无任何不当之处，我公司向郑同行销售过程中就除草剂的使用范围及注意事项进行了充分说明提示义务；2、郑同行的诉求与我公司没有关联性，除草剂的包装以及产品说明上都明确表明除草剂使用范围不含葡萄地；3、一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》判决我公司承担销售过错责任属适用法律错误，郑同行应为自己的不当行为承担全部责任。   北京中科公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回郑同行的一审诉讼请求；2、诉讼费用由郑同行承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、该案损失属郑同行有意造成的，郑同行从未说过自己要给葡萄地除草，除草剂经过郑同行试验后才发的货，郑同行有隐瞒事实的情形，《农药管理条例》规定，农药使用者应当严格按照农药的标签标注的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项使用农药。郑同行未按照规定使用农药，其应自行承担法律后果；2、一审法院认定事实严重失实，郑同行是具有种植经验的农户，我公司指导行为的错与对，相对于本案损失不会起到实质作用，与本案损失不具有因果关系，我公司已尽到法律规定的义务，不存在过错；3、新疆臻冠达农业科技有限公司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》已注销，其出具的（2019）第0613号技术鉴定意见书违法无效，不能作为定案依据。   郑同行辩称，1、一审判决认定北京中科公司按照80%承担赔偿责任是正确的。但是根据人工、天气自然条件在北京中科公司承担80%的基础上再划分郑同行承担20%的责任没有事实根据；2、新疆臻冠达农业科技有限公司是新疆唯一一家具备农业鉴定资质的机构，其出具的鉴定报告可以作为本案定案依据，鉴定费用应当由北京中科公司承担。   郑同行向一审法院起诉请求：1、判令北京中科公司赔偿损失255450元及鉴定费用8000元，合计263450元；2、诉讼费及送达费由北京中科公司承担。   一审法院认定事实：2018年4月26日，郑同行通过微信向北京中科公司的员工咨询除田旋花（俗称扯扯秧）用什么除草剂，北京中科公司的员工推荐郑同行使用双趣除草组合（氯氟吡氧乙酸异辛酯和双氟磺草胺），并给郑同行寄来试验药品和资料。2018年5月2日，郑同行收到北京中科公司试验药品，北京中科公司让郑同行先试用一下。2018年5月13日，北京中科公司的员工要来芳草湖询问郑同行是否在，郑同行回复明天在葡萄地；北京中科公司员工询问郑同行双趣效果出来了吗，郑同行回复还不彻底；北京中科公司询问现在草是什么状态，郑同行回复明天你来看看就行了，结果还得几天。2018年5月24日，郑同行向北京中科公司购买三箱双趣除草组合，支付农药款3600元；2018年6月5日，郑同行再次向北京中科公司购买除草剂一箱，向北京中科公司汇款1200元。2018年6月6日，郑同行将该除草剂使用在葡萄地，2018年6月10日后，郑同行发现施药的葡萄叶有卷曲状，经过询问北京中科公司让郑同行打芸苔素解药。2018年8月31日，郑同行委托新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心对受害60亩葡萄地进行鉴定，2018年9月15日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定郑同行受害60亩葡萄地经济损失255450元。另查明，北京中科公司的经营范围为：技术开发、技术咨询、技术培训、技术服务、技术转让；销售农药。北京中科公司销售给郑同行的除草剂产品性能（用途）中载明：本品为酰胺类麦田苗后阔叶除草剂，对麦田常见的猪殃殃、播娘蒿、荠菜、繁缕等杂草有较高防效，具有杀草谱广，抗低温等特点，年前年后在推荐剂量下使用对作物安全。   一审法院认为，因销售者的过错使用产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。本案中，从郑同行与北京中科公司员工的微信聊天中可以看出，北京中科公司是知道郑同行种植的是葡萄，购买除草剂是使用在葡萄地，北京中科公司向郑同行销售的产品为酰胺类麦田苗后阔叶除草剂，并不适合葡萄地使用，北京中科公司作为一个具有农药技术开发、技术咨询资质的销售者在葡萄开花作果的关键时期向郑同行推荐并销售案涉产品属于扩大宣传；郑同行作为一个多年种植葡萄的农户，对自己种植的作物是熟知的，试验产品上也有标准农药的使用范围，却轻信北京中科公司的宣传将不适用于葡萄的农药用在葡萄地上，因此对郑同行葡萄地的损失北京中科公司应当承担主要责任即80%。新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心对郑同行葡萄地的损失鉴定为255450元，但该鉴定意见书对葡萄地的损失全部归结为案涉农药所致，未考虑到人工管理、天气等因素，因此参照当地当年气候条件、人工管理因素等酌情认定药害所致葡萄地经济损失占80%即204360元。结合北京中科公司所应当承担的责任比例，北京中科公司应当赔偿郑同行葡萄地的经济损失为163488元。对北京中科公司所说新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心资质问题，因新疆维吾尔自治区司法厅文件新司许决（2019）68号系2019年5月23日发布注销该机构的资质，而案涉鉴定系2018年9月作出，因此案涉鉴定意见依然可以参考。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条规定判决：一、北京中科公司赔偿郑同行经济损失163488元，于判决生效后二十日内付清；二、驳回郑同行其他诉讼请求。案件受理费2626元，由北京中科公司负担。   二审中，各方当事人均未提交新证据。   二审查明：郑同行向新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心交纳鉴定费8000元，一审未予处理。二审查明的其他事实与一审法院查明的基本事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：因农药使用不当引起的损害赔偿纠纷,销售者与使用者责任如何承担。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对于可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”《农药管理条例》第二十二条第二款规定“农药经营单位应当向使用农药的单位和个人正确说明农药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项”。本案中，郑同行主张北京中科公司销售的除草剂存在警示提示瑕疵、售后服务瑕疵等问题。本院认为，北京中科公司不能提供证据证实在给郑同行销售涉案农药时正确说明使用方法,其行为违反了《农药管理条例》的规定,主观上存在过错。北京中科公司是专业经营农药的单位,业务人员均应接受过专业培训,具有销售农药的专业知识，而郑同行作为购买农药的种植户则缺少相关的专业知识。作为专业的农药经营单位应当向购买农药的种植户履行相应的告知义务，北京中科公司违反了上述注意义务,未明确告知郑同行涉案农药不得在葡萄地使用，没有尽到提醒的注意义务,在销售之后亦未给予必要的指导,最终导致郑同行错误的理解使用给葡萄地造成巨大损失。依据《农药管理条例》第四十五条“违反本条例规定,造成农药中毒、环境污染、药害等事故或者其他经济损失的,应当依法赔偿”的规定,北京中科公司对种植户的损失应承担民事赔偿责任。关于使用者是否也应承担责任的问题,本案中，郑同行未明确向北京中科公司告知要给葡萄地除草，涉案除草剂经过其试验后才发的货，其自身也存在一定过错。《农药管理条例》规定，农药使用者应当严格按照农药的标签标注的使用范围、使用方法和剂量、使用技术要求和注意事项使用农药。郑同行未按照规定使用农药，其亦应自行承担相应法律后果。   在销售者告知义务与受害人不当使用行为共同造成损害后果的情况下,双方的过错共同作用导致了损害结果的发生,即双方过错与损害结果之间都存在直接的因果关系,应当按照过错大小共同分担损害赔偿责任。本院酌定北京中科公司承担损失的70%责任，郑同行承担损失的30%责任。一审认定药害损失未考虑到人工管理、天气等因素，因参照当地当年气候条件、人工管理因素等酌情认定药害所致葡萄地经济损失为80%，该认定无证据证实，本院不予认可。关于北京中科公司称新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心资质及鉴定人员资质已注销问题。因新疆维吾尔自治区司法厅文件新司许决（2019）68号系2019年5月23日发布注销该机构及人员的资质，而案涉鉴定系2018年9月作出，因此案涉鉴定意见可以参考的一审意见，本院予以认可。新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心对郑同行葡萄地的损失鉴定为255450元，北京中科公司承担损失的70%责任即为：178815元（255450元×70%），郑同行自行承担30%的责任。鉴定费8000元按比例承担，北京中科公司承担5600元。   综上，郑同行的部分上诉请求予以支持，北京中科公司的上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款，《中人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2019）兵0603民初30号民事判决第二项，即：驳回郑同行其他诉讼请求；   二、变更新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2019）兵0603民初30号民事判决第一项为：上诉人北京中科绿亨除草科技有限公司赔偿上诉人郑同行经济损失178815元，于判决生效后二十日内付清；   如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2626元，二审案件受理费4591元，鉴定费8000元，共计15217元。上诉人郑同行负担诉讼费2165.10元，鉴定费2400元。上诉人北京中科绿亨除草科技有限公司负担诉讼费5051.90元，鉴定费5600元。   本判决为终审判决。         审判长  刘君   审判员  赵群   审判员  慕新伟     二〇二〇年七月四日     书记员  雷玲      1