黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黑民终319号 上诉人（一审被告）：哈尔滨尚行科技发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。 法定代表人：相洪庆,该公司总经理。 上诉人（一审被告）：哈尔滨市南岗区品尝我酸奶冰淇淋店,经营场所黑龙江省哈尔滨市南岗区。 经营者：李雪花，女，满族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 上诉人（一审被告）：朝阳区新燕莎商场新尚行美食店,经营场所吉林省长春市朝阳区。 经营者：商学锋，男，汉族，住吉林省长春市朝阳区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：常丽，黑龙江率航律师事务所律师。 被上诉人：张某，男，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 委托代理人：孙丽艳，女，汉族，张某母亲，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 一审被告：浙江西塘旅游文化发展有限公司，住所地浙江省嘉善县西塘镇。 法定代表人：蒋江生，该公司副总经理。 上诉人哈尔滨尚行科技发展有限公司（以下简称尚行公司）、哈尔滨市南岗区品尝我酸奶冰淇淋店（以下简称品尝我冰淇淋店）、朝阳区新燕莎商场新尚行美食店（以下简称新尚行美食店）因与被上诉人张某、一审被告浙江西塘旅游文化发展有限公司（以下简称西塘旅游公司）侵害著作权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店的共同委托诉讼代理人常丽，被上诉人张某的委托诉讼代理人孙丽艳到庭参加诉讼。西塘旅游公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店共同上诉请求：撤销一审判决,驳回一审原告诉讼请求，一、二审诉讼费及律师费由张某承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。本案诉争著作权标识系抄袭所得，并非智力活动取得，不具备独创性，系将他人作品进行简单拼凑，因此不构成作品，文字字母源于“华康墨字体”，图案源于美国企业FrozenYougurtSolutions(冻酸奶答案），并有张某与哈尔滨云泰饮品有限公司(以下简称云泰公司)法定代表人郭铁邮件证明，涉案标识是抄袭，并非著作权意义上的作品。2.涉案标识为职务作品。张某与郭铁的邮件可体现，标识的形成目的是为云泰公司的业务开展，因此张某与郭铁均属行使职务行为，云泰公司有权使用，其授权给三上诉人是公司的业务之内，因此三上诉人不构成侵权。3.上诉人对案涉标识的使用均是在云泰公司授权下进行，对该标识是否享有著作权，以及是否存在争议等情况完全不知晓，且张某系云泰公司股东，郭铁是云泰公司法定代表人，上诉人足以相信云泰公司的授权合法。上诉人不具有主观过错，是基于授权的合理使用，至于张某是否因此获利则是云泰公司内部事务，与上诉人无关。 张某答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。1.张某享有涉案标识著作权。张某自行设计并创作“TESTME”的图形及字母组合，并已取得了著作权证，创作过程是张某从26个英文字母中选定，作品中使用的六个字母将其组合，将每个字母的线条、大小比例及间距、丰满度按照创意进行调整与设计，尤其对字母“M”进行明显变形，由树叶变形而成，象征着健康，整个作品包含着张某对作品的理解与认知。2.涉案作品不是职务作品。张某以货币形式出资与郭铁合伙成立云泰公司，经营冷热饮品制售，并未以其作品出资，且涉案作品的完成时间早于云泰公司成立时间。3.云泰公司无权对外使用该商标授权。张某只同意云泰公司在其成立的中央大街店使用，并未同意云泰公司使用，更没有文件准许云泰公司对外授权，授权书的被授权人是李雪花，并非尚行公司。一审判决5万元赔偿为张某制止侵权行为的合理开支，符合《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定。 张某向一审法院起诉请求：1.尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店、西塘旅游公司立即停止使用张某创作的“”美术字与图形组合；2.尚行公司赔偿因侵犯张某著作权给其造成的经济损失12万元，其中品尝我冰淇淋店、新尚行美食店、西塘旅游公司分别与尚行公司连带赔偿4万元；3.尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店、西塘旅游公司赔偿张某因制止侵权行为所支付的公证费5,540元、印照片费45元、律师费3.6万元，合计41,585元；4.案件受理费由尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店、西塘旅游公司负担。 一审法院认定事实如下：2016年3月28日，黑龙江省版权局对张某申请的“”美术作品进行登记，著作权人张某，作品首次出版/制作日期2013年3月1日。 2013年3月26日，郭铁、张某、郭颖签订《出资协议》，约定：拟在哈尔滨市道里区中央大街232号1层106号商铺成立云泰公司，经营酸奶冰淇淋项目；郭铁、张某参照公司员工工资发放工资；张某负责出纳工作。2013年4月，张某通过电子邮件发给郭铁其设计的多种标识图样，包括“”。 2013年4月26日，郭铁、张某以货币方式出资成立云泰公司，公司住所哈尔滨市道里区中央大街232号1层106号商铺，经营范围包括冷热饮品制售。 2015年1月11日，云泰公司出具《授权书》，同意与尚行公司合作开发酸奶冰淇淋项目，授权尚行公司使用云泰公司商标，经云泰公司同意，发展其他企业进行酸奶冰淇淋店品牌合作，并对其发展的企业进行品牌授权，品牌：“”。 2015年3月25日，云泰公司出具《授权书》，授权李雪花在哈尔滨市南岗区荣市街1号1层3号经营酸奶冰淇淋店使用“”品牌。 2015年5月1日，尚行公司与商学锋签订《Tasteme品牌合作管理协议》，约定：在吉林省长春市桂林路好食汇1F（13-17）档口合作店铺，期限一年，从2015年5月1日至2016年4月30日，按照销售流水60%支付商学锋运营费用。 2016年4月25日，新尚行美食店经营酸奶冰淇淋，其店面牌匾、宣传海报、装奶纸杯上有“”标识，店内酸奶机及墙面上有“”中的英文部分，收银小票上有“TasteMe”字样，三份酸奶冰淇淋共计0.268㎏38元。 2016年5月27日，浙江省嘉善县西塘镇下西街67号美国酸奶冰淇淋店、北栅街27号美国酸奶冰淇淋店经营酸奶冰淇淋，两店牌匾、宣传海报上有“”标识，店内酸奶机、装奶纸杯上有“”中的英文部分，收银小票上有“TasteMe”字样，分别为二份酸奶冰淇淋共计0.28㎏39元、二份酸奶冰淇淋共计0.176㎏25元，两店内均张贴《景区食品经营户信息公示》，有明确业主姓名。 2016年6月20日，品尝我冰淇淋店经营酸奶冰淇淋，其店面、装奶纸杯上有“”中的英文部分，店内酸奶机及墙面上有“”标识，三份酸奶冰淇淋共计0.488㎏68元。 张某在庭审中陈述：1.浙江西塘的两家店没有工商注册登记，西塘旅游公司作为西塘景区的经营者和管理者，应当对其经营管理范围内不是独立经营主体的店铺的侵权行为承担责任。2.张某是云泰公司股东，于2015年出国不参与经营。张某是把涉案标识创作完成之后，通过电子邮箱发给郭铁的，郭铁没有提出过修改意见，涉案标识系张某独立创作完成。尤其是对字母“m”进行了树叶变形，整个作品包含着张某的理解与认知,设计成树叶象征健康。张某设计完成涉案作品后即用于开立冰淇淋店，使用至今。以字库为基础原型进行LOGO设计是世界绝大部分LOGO的通用做法，企业标识鲜有手写，百度、搜狐、谷歌等诸多企业标识皆源于字库，由创作者进行变形或其它元素设计成为企业标识。3.经张某同意，哈尔滨象牙塔职业技术培训学校已于2015年10月28日把“”中的英文部分申请为注册商标，核定使用商品第30类冰淇淋、果汁刨冰、冰淇淋粉、冻酸奶（冰冻甜品）、冰糕、咖啡。 尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店在庭审中陈述：1.云泰公司一直经营到2016年4月底，张某从云泰公司领取工资也到2016年4月，是其母亲代领签字，早期工资是张某本人签字。2.涉案标识并不完全是张某设计的，在张某与郭铁的往来邮件中可以看出是两人共同研究的结果。3.云泰公司对外开展业务没有必要需每个股东都同意。云泰公司对涉案标识有使用权，也可以授权他人使用。4.尚行公司主要是授权给各个加盟店铺使用涉案作品，但没有加盟费，是按照店铺年利润分成。目前有哈尔滨1个店、长春1个店、西塘2个店，而哈尔滨和长春的2个店铺已于2016年8月左右停止运营。5.张某将职务作品私自授权给他人使用注册商标，属于损害云泰公司利益行为。6.尚行公司与西塘旅游公司没有关系。 张某主张因本案支出公证费5,540元、印照片费45元、律师代理费3.6万元，并举示相关票据。 西塘旅游公司系有限责任公司，住所嘉善县西塘镇南苑路258号，成立日期1996年9月18日，经营范围：旅客运输、货物运输；开发旅游景点，旅游产品设计、开发、销售；停车服务；设计、制作、代理、发布国内各类广告；承办展览展示；组织文化艺术交流活动；会议服务；企业管理服务；企业形象策划。 把在word文档中使用“华康墨字体”打字“Tasteme”的词组与“”中的英文部分进行比对，除字母“m”外，其余部分相同。 一审法院认为：本案的争议焦点为张某对涉案标识是否享有著作权，尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店、西塘旅游公司是否构成著作权侵权以及应如何承担责任。 一、涉案标识的著作权问题 《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条第二款规定：创作作品的公民是作者；第十六条第一款规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用，作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品；第二款规定：有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品；第十七条规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果；第四条第（八）项规定：美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。 涉案“”标识具有一定艺术美感，即使其英文部分确系自“华康墨字体”而来，但对字母“m”进行艺术处理后与左边图形组合，融入了作者智慧，应认定为美术作品。张某的著作权登记证书可以作为其对涉案作品享有著作权的初步证据，结合电子邮件往来内容，在没有相反证据的情况下，应认定张某系“”作者。尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店有关涉案标识不具创造性、系抄袭，以及郭铁亦参与创作等主张证据不足，不予支持。 本案，张某为与郭铁合伙出资成立云泰公司经营酸奶冰淇淋项目，最晚于2013年4月5日设计完成“”，并通过电子邮件形式交郭铁商定。2013年4月26日，郭铁、张某以货币方式出资正式成立云泰公司经营冷热饮品制售。涉案作品的完成时间早于云泰公司成立时间，张某也未用其作为出资内容，即使张某系云泰公司员工，也不应认定涉案作品系职务作品，且即使认定为职务作品，著作权仍应由作者张某享有。张某对涉案作品享有著作权。 二、是否构成著作权侵权以及责任承担问题 尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店及浙江西塘两个店使用涉案作品经营，事实清楚。尚行公司承认其授权品尝我冰淇淋店、新尚行美食店及前述浙江西塘的两个店使用涉案作品经营，并辩称其得到了云泰公司的授权许可，举示了相关授权书，但张某才是涉案作品著作权人，云泰公司无权对涉案作品许可他人使用。且即使认定涉案作品系职务作品，云泰公司也仅有在其业务范围内优先使用的权利。故尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店及浙江西塘的两个店未经著作权人张某许可，使用涉案作品经营，构成侵权。《著作权法》第四十七条第（七）项规定：使用他人作品，应当支付报酬而未支付的属于侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。张某请求尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店停止侵权、赔偿损失，符合法律规定，应予支持。虽然浙江西塘两个店位于西塘景区，但均有业主姓名公示，张某起诉西塘旅游公司，认为西塘旅游公司作为西塘景区的经营者和管理者，应当对其经营管理范围内不是独立经营主体店铺的侵权行为承担责任的主张证据不足，亦没有法律根据，不予支持。西塘旅游公司的抗辩理由成立。 《著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款（现行著作权法第四十九条第二款）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均无法确定，考虑涉案作品类型和尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店实施侵权行为的地域范围、使用涉案作品的方式、后果等情节，结合当地经济水平实际状况等因素，酌情确定尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店应当赔偿的数额。张某提出的赔偿数额及维权合理开支过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。 综上所述，张某的诉讼请求部分有理，对有理部分予以支持。依照《著作权法》第十一条第二款、第十六条第一款、第四十七条第（七）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条的规定，缺席判决如下：一、尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店于判决生效之日起停止使用张某涉案“”作品；二、尚行公司赔偿张某经济损失及因制止侵权行为所支付的合理费用5万元，于判决生效之日起十日内付清；三、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店分别对上述5万元赔偿责任中的1万元承担连带责任；四、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费3,531.7元，由尚行公司负担950元，由品尝我冰淇淋店、新尚行美食店各负担50元，张某负担2,481.7元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审另查明：美国企业FROZENYOGURTSOLUTIONS（中文翻译为冻酸奶答案）成立于2008年，该企业网站显示企业标识为“”。2013年4月4日，张某发给郭铁的邮件中提供了包括“”在内的四种图形供郭铁参考，该图形与案涉标识的图形部分互为镜像。 除此，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点在于案涉标识是否构成著作权法上的作品，能否受到《著作权法》的保护。 根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果；美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。案涉标识系由图形与英文单词tasteme组合而成，其中，图形部分与从事冻酸奶经营的美国企业FROZENYOGURTSOLUTIONS标识的图形部分互为镜像，根据张某发给郭铁的邮件内容可知，张某参考了“”标识中的图形部分，将“”标识中的图形反转成，作为案涉标识的图形部分。据此，能够认定案涉标识的图形部分并非张某独创。而案涉标识的文字部分系由英文单词taste和me组成，其中英文字母m略做变型，以树叶形状取代其中一笔画，虽将字符表现形式稍作艺术处理，但由于字符本身架构导致的设计空间有限，其表现形式与思想内容高度重合，表现形式的独创性部分甚微，缺乏美术作品应具备的较高艺术审美感。虽然张某提交了《作品著作权登记证》，但作品登记系未经实质审查的自愿登记，其本身并不能证明所登记之对象必然属于作品。故案涉标识不构成《著作权法》所保护的美术作品。 此外，张某自认创作案涉标识系为云泰公司经营酸奶冰淇淋店的商标而使用，故云泰公司有权在经营中将该标识作为商标使用，其将该商标授权他人使用亦属于公司的正常经营行为。张某关于其仅允许云泰公司自己使用，云泰公司无权对外授权使用该标识的主张，没有提交证据予以证实。尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店使用案涉标识得到了云泰公司的授权，属于合理使用。本案中，张某将关于商品或服务标识的纷争引入著作权领域寻求解决，在进行作品认定时应考虑商标法与著作权法的分野，如果将这类独创性不高的标识认定为美术作品，实为模糊了商标法与著作权法的边界，不利于相关商标法制度的配套落实。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。尚行公司、品尝我冰淇淋店、新尚行美食店的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，缺席判决如下： 一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初490号民事判决； 二、驳回张某的诉讼请求。 一、二审案件受理费4581.70元，由张某负担。 本判决为终审判决。 审判长  马文静 审判员  包雪晶 审判员  李 锐 二〇一七年八月二十二日 法官助理付兴驰 书记员吕金玲