江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡民初字第00032号原告：常州市佳程建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇中街12号。法定代表人：王建方，该公司董事长。委托诉讼代理人：周善良、卢敏，江苏怀德律师事务所律师。被告：无锡万通房地产开发有限公司，住所地江苏省江阴市临港新城石庄日新路11号。法定代表人：吴斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲜文，江苏其久律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵青云，江苏信卓律师事务所律师。第三人：罗振华，男，1963年5月20日生，汉族，住河南省固始县。第三人：李忠伟，男，1971年11月6日生，汉族，住江苏省常州市武进区。第三人：周小俊，男，1977年5月15日生，汉族，住江苏省常州市武进区。原告常州市佳程建设工程有限公司（以下简称佳程公司）因与被告无锡万通房地产开发有限公司（以下简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，本院依法追加罗振华、李忠伟、周小俊作为本案第三人参与诉讼，并于2017年5月8日公开开庭审理了本案。原告佳程公司的委托诉讼代理人周善良、卢敏，被告万通公司的委托诉讼代理人鲜文到庭参加诉讼。罗振华、李忠伟、周小俊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳程公司向本院起诉请求：1、判令万通公司支付其工程款36122418.95元。2、判决万通公司支付欠款利息3376252.64元（暂计算至2015年1月20日，实际要求计算至判决支付日止，详见利息计算说明）。3、本案诉讼费用由万通公司承担。事实和理由：2009年12月20日，万通公司将原由常州市新城建筑工程有限公司（以下简称新城公司）承建的绿海香洲一期工程一标段项目重新发包给佳程公司施工。双方签订了建设工程施工合同，合同约定：绿海香洲一期工程一标段1＃、2＃、7＃、8＃住宅楼及A－1、C－1商铺由佳程公司施工，合同总价为47102700元。另双方就绿海香洲一期工程一标段项目签订了工程补充协议，约定合同固定总价为35530786.1元，其中土建固定总价为29783451.84元，水电固定总价为5747334.26元，并对工程结算等事宜进行了约定。2010年1月10日，双方就万通公司开发的绿海香洲一期工程二标段项目签订了建设工程施工合同，该合同约定，绿海香洲一期工程二标段3＃、4＃、5＃、6＃住宅楼、B-1、B-2、B-3、D-1、D-2、D-3及地下车库工程由佳程公司施工，合同总价为83246297.22元。另双方就二标段也签订了工程补充协议，约定合同固定总价为63736001.17元，其中土建固定总价为57478158.63元，水电固定总价为6257842.54元，并对工程结算事宜等进行了约定。2012年8月4日、2013年1月9日，双方就上述工程结算事宜签订《绿海香洲商住区一期建安工程决算调整计算规则补充协议》、《协议》，对工程漏项、漏量、人工及材料调整等结算事宜进行了约定，佳程公司按约定提交了相应结算文件。由于水电工程是由万通公司直接指定发包的，所以水电工程的结算资料是由分包人江苏圣丰建设有限公司（以下简称圣丰公司）以佳程公司名义提交。2013年1月31日，万通公司指定的审价单位就水电工程出具审定单，水电工程造价在原分包合同价款12005176.8元的基础上，增加工程价款1741936.93元，水电工程总造价为13747113.73元，扣除水电已支付工程款910万元，尚欠水电工程款4647113.73元。2013年5月6日，佳程公司按照万通公司及审价单位要求，再次修改并提交土建结算文件，但土建部分工程造价双方至今未达成一致。佳程公司认为涉案工程土建造价，除原合同价87261610.47元外，增加的工程价款应为23490874.75元。因此，土建工程总价款应为110752485.22元，扣除已付土建工程款79277180元，尚欠土建工程价款31475305.22元。综上，万通公司结欠水电及土建工程价款36122418.95元及利息。被告万通公司答辩称：1、原告主体不适格，本案真正的债权主体是实际施工人。2、本案所涉工程款已通过债务转让的形式转移给案外人蒋莳芳承担。万通公司、佳程公司、蒋莳芳于2013年12月4日签订的三方协议真实合法有效，涉案工程款应由蒋莳芳支付。万通公司、佳程公司、蒋莳芳均在该协议中签字盖章，且有佳程公司的项目负责人李忠伟、罗振华、周小俊等三人的签字和手印，该协议是三方及项目负责人的真实意思表示。涉案工程的前期洽商、合同签订、施工管理、农民工工资发放、材料采购及工程款收取等均是李忠伟、罗振华、周小俊三人负责。这三人收取的工程款，佳程公司也予以认可并开具了发票，说明这三人作为工程负责人代表佳程公司收取并经办工程事宜。另外每次农民工闹事，也是这三人在拿到款项后书写承诺书，闹事事宜得到迅速解决，也说明这三人作为负责人直接管理施工人员。这与佳程公司负责人王建方在公安讯问笔录陈述三人系挂靠佳程公司施工相互印证。从这三个项目负责人的身份以及该三人代表佳程公司实施的行为看，万通公司没有理由怀疑三方协议中佳程公司公章签名的真假，也无理由苛求万通公司、蒋莳芳在磋商中对佳程公司的印章真实性进行审查。该三方协议签订后，蒋莳芳已按约定将1000万元的房产抵给佳程公司。蒋莳芳是先将涉案一期开发的房产1000万元转让给李忠伟等三人，后因办理贷款事宜经协商，蒋莳芳用其开发的城西建材市场的房产进行置换，双方签订了商品房买卖合同和补充协议。李忠伟、罗振华、周小俊三人在拿到房产后也办理贷款抵押。佳程公司也知道或应当知道上述三人的一系列行为，但并未表示反对。3、涉案工程款并未审计完毕，原告是以其单方审计的工程款确定诉请。关于欠款利息也不应区分水电和土建。第三人罗振华、李忠伟、周小俊未发表意见。根据当事人提供的证据，本院认定事实如下：2009年12月16日，万通公司向佳程公司发出中标通知书，确定佳程公司为万通公司绿海香洲商住区一期工程（一标）的中标人。2009年12月20日，万通公司与佳程公司签订建设工程施工合同一份，约定由佳程公司承建万通公司位于江阴市扬子大道东南角的绿海香洲商住区一期工程一标段，开工日期2009年12月21日，竣工日期2011年1月23日，合同工期总日历天数398天，合同价款47102700元。后万通公司（甲方）与佳程公司（乙方）又就上述工程签订补充协议一份。该补充协议中约定合同工期与上述施工合同一致，就合同价款明确为47102700元，扣除暂估价（含暂列金额、材料暂估价、专业工程暂估价，详见附表）金额35530786.1元（注：扣除暂估价后35530786.1元已包含暂列金额、材料暂估价、专业工程暂估价的各项费用及税金、工程结算时与甲方不再发生其他费用、工程决算总额应包括暂列金额、材料暂估价、专业工程暂估价的决算费用及税金）。关于合同价款及调整约定如下：1、本合同采用固定总价合同，承包方式为包工包料，乙方须按本标段工程施工图全部施工内容，以合同总价35530786.1元（包括水、电造价和税金在内）一次性包死，其合同总价比标底造价下浮为8.6%。从签订合同之日起，今后无论国家政策性价格调整及市场物价上涨或下跌均不作调整。……关于工程价款支付，双方约定：1、Ｉ标段工程主体结构全部4层完成（必须是Ｉ标段所有幢号主体结构达到4层完成后），验收合格后付至合同总价的15%；2、工程主体完成至10层，验收合格后付合同总价的10%；3、工程主体封顶验收合格后付合同总价的15%；4、装修工程工作量完成50%后付合同总价的20%；5、工程竣工验收合格后，付合同总价的10%；6、工程决算审计结束一年后付至工程总价的95%；7、留5%质量保修金在各项保修期满后一个月后付清。（以上合同总价或工程总价均扣除暂估价）。同时双方约定：2009年10月26日甲方与常州武进新城建筑工程有限公司（以下简称新城公司）签订的该项目7＃、8＃住宅楼工程施工协议书在双方签订本项目补充协议后自然失效，7＃、8＃住宅楼工程±0.00以下已实施的工程造价已包含在整个工程中标合同价中，由乙方负责与新城公司结清上述工程的工程费用，甲方不另参与结算。2009年12月30日，万通公司向佳程公司发出中标通知书，确定佳程公司为万通公司绿海香洲商住区一期工程（二标）的中标人。2010年1月10日，万通公司与佳程公司签订建设工程施工合同一份，约定由佳程公司承建万通公司位于江阴市扬子大道东南角的绿海香洲商住区一期工程二标段，开工日期2010年1月11日，竣工日期2011年5月5日，合同工期总日历天数480天，合同价款83246297.22元。关于合同价款及支付约定本合同采用固定价格合同，工程预付款按照工程补充协议执行。后双方亦就二标段工程签订补充协议一份。该补充协议中约定合同工期与上述施工合同一致，就合同价款明确为83246297.22元，扣除暂估价（含暂列金额、材料暂估价、专业工程暂估价，详见附件）金额63736001.17元（注：扣除暂估价后63736001.17元已包含暂列金额、材料暂估价、专业工程暂估价的各项费用及税金、工程结算时与甲方不再发生其他费用、工程决算总额应包括暂列金额、材料暂估价、专业工程暂估价的决算费用及税金）。关于合同价款及调整、工程价款支付等约定与一标段补充协议相同。另佳程公司作为总承包人与分包人圣丰公司签订建设工程专业分包合同一份，约定将上述绿海香洲商住区一期工程一、二标段水电、安装工程交由圣丰公司施工。2012年8月4日，万通公司与佳程公司又达成绿海香洲商住区一期建安工程决算调整计算规则的补充协议。2012年9月10日，上述绿海香洲一期工程一、二标段通过竣工验收。后佳程公司将相关竣工结算资料向万通公司提交送审。2013年1月31日，万通公司、佳程公司及咨询企业常州广厦建设监理咨询有限公司出具工程结算审定单，确认绿海香洲水电工程合同外项目审定金额为1741936.93元。就土建部分的结算审计双方未达成一致意见。圣丰公司于2014年12月10日以佳程公司为被申请人向无锡仲裁委员会（以下简称无锡仲裁委）提出仲裁申请，要求裁决佳程公司向其支付工程款4647113.73元。最终无锡仲裁委结合分包合同及结算审定单认定圣丰公司所施工的工程总额为13747113.73元，扣除已付款、应付管理费及材料费，还应付4512171.46元（已含质保金），并于2015年4月3日作出（2015）锡仲裁字第57号裁决书，裁决佳程公司于裁决书送达之日起十日内支付圣丰公司工程款4512171.46元及赔偿利息损失198092.18元，合计4710263.64元。本案审理中，佳程公司提供了一份其公司与万通公司于2013年1月9日签订的协议，约定：1、施工单位必须配合建设单位办理房屋竣工时的有关手续，需要加盖印章的不得以任何理由推托。2、双方因施工合同发生争议，协商解决。协商不成由工程所在地法院处理。3、发包方不能向施工方项目部人员支付款项，所有工程款必须汇入佳程公司账户。4、施工方项目部人员或参与施工的人员，未经佳程公司法定代表人书面授权，不得签署涉及双方经济利益的协议。5、本项目所漏算的工程量全部按实调整，下浮按承包合同执行。6、所有涉及施工方权利义务的协议应当由施工方法定代表人亲笔签字并加盖公章，否则无效。万通公司对该份协议的真实性提出异议，并要求对该协议中其公司的公章真伪以及形成时间情况进行鉴定。经委托鉴定，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）出具鉴定意见为：1、该协议中万通公司的印文与样本中的印文是同一枚印章盖印。2、无法判断协议中万通公司印章与打印字体的形成时间先后。3、无法判断协议上落款日期中的“2013.1.9”手写字迹与落款处的万通公司印文、佳程公司印文的形成时间是否一致。后万通公司又提出要补充样本进一步对形成时间做鉴定，但因双方就补充样本中印文的形成时间无法达成一致，导致相关材料无法作为鉴定样本使用，本院对万通公司补充鉴定申请未予准许。万通公司在审理中提供2013年12月4日蒋莳芳作为甲方、佳程公司作为乙方、万通公司（吴斌）作为丙方签订的协议一份（以下简称三方协议）。该协议载明：万通公司石庄石新路号，开发绿海香洲一期的房地产项目由乙方承建土建项目。现甲方欠乙方工程款约万元（具体工程款由审计后定），现经三方协商订立如下协议：一、甲方所欠乙方的工程款由甲方全权负责，与丙方无关，甲方承担全部责任。乙方承诺，工程款向甲方索要。二、甲方将1000万元的现房抵给乙方，办理一切手续。另在2013年12月31日之前支付给乙方400万元的现款。（400万元欠款在2014年元月10日之前支付）（括号内字迹为手写、加盖蒋莳芳私章）三、丙方必须配合甲方办理一切手续，如不配合，乙方有权向丙方要求支付工程款。四、剩余工程款由蒋莳芳钢材市场反担保。五、400万元工程款必须在元旦前支付给乙方，工程结算审计手续甲、乙双方必须办好，并具体写明计算金额与付款时间。甲方抵给乙方的1000万房屋必须把手续全部办给乙方。六、本协议以上条款在2013年12月31日前如不能到位，此协议无法律效力（该部分内容被黑线划去，并按有多个手印）。本协议一式叁份，签字盖章生效。江苏常通工程机械有限公司（以下简称常通公司）在担保方处盖章，吴斌、罗振华、李忠伟、周小俊、蒋莳芳在协议下方签字，协议抬头甲方旁有蒋莳芳签字及私章，乙方佳程公司旁有“王建方”字样及佳程公司印章。佳程公司对该协议中其公司的印章和王建方签名的真实性提出异议，并申请鉴定。经委托鉴定，鉴定中心出具鉴定意见为：1、该协议抬头处佳程公司印文与样本上的印文不是同一枚印章盖印。2、该协议抬头处“王建方”签名与样本上“王建方”签名不是出自同一人笔迹。另查明，蒋莳芳原系万通公司法定代表人。2012年5月因股权转让，万通公司股东发生变动。后经工商核准，万通公司法定代表人变更为吴斌。关于涉案工程情况、2013年2月14日的协议形成等情况，蒋莳芳在公安机关2015年3月28日的讯问笔录中陈述到：绿海香洲一期项目实际上主要是李忠伟和罗振华带领工程队建造，他们的工程队都挂靠在佳程公司名下，由佳程公司和万通公司签订承包合同。2012年初一期项目完成后，结算下来工程款是1亿多元，由于其和吴斌签订了股权转让协议，约定由其承担一期项目的所有债务，所以工程款都是由其支付。至2013年12月份已付了9000多万元工程款，还剩余1400万元左右未付。那时其公司资金紧张拿不出钱，李忠伟、罗振华就到万通公司找吴斌要钱。因吴斌已与其签订了股权转让协议，所以不肯承担这些工程款。当时经人介绍胥卫明想要购买四方农机商场1.1亿元的商铺，但因资金紧张就让其帮他在柳州银行的3000万元贷款作抵押，其就准备拿该一期项目房产来给胥卫明的贷款作抵押，但抵押过程中办理他项权证需要万通公司的公章和法人签字。吴斌当时表示可以帮忙办理，但必须要佳程公司承诺不再向万通公司索要工程款，都由其个人来承担。其对此表示同意，就去找李忠伟和罗振华他们，并承诺按时归还工程款。后来就形成了三方协议，协议主要内容就是：1、其欠佳程公司工程款由其全权负责，与万通公司无关，佳程公司承诺向其索要工程款；2、其将一期项目上1000万元现房抵给佳程公司，剩余400万元工程款按时归还；3、万通公司配合其办理柳州银行3000万元贷款的抵押手续。之后，吴斌按照协议约定配合其办理了柳州银行3000万元的抵押手续。这个三方协议就是2013年12月4日的协议。对于2013年1月9日的协议，蒋莳芳表示从未见过。2015年4月24日的公安讯问笔录中，蒋莳芳又就该2013年12月4日的协议陈述到：当时这协议起草稿上只有五条，没有第六条，然后李忠伟拿着协议起草稿回佳程公司盖章签字。之后李忠伟拿着修改后的协议回来说，佳程公司负责人王建方要求再加一条，就是现在这份协议上被划掉的第六条。当时李忠伟拿过来修改后的协议上已经加盖了佳程公司的公章和王建方的签字。然后吴斌看到第六条后表示不同意，双方就僵持了。后来李忠伟他们同意把第六条划掉，之后三方就在协议上签字、捺印。李忠伟一方签字的有李忠伟、罗振华和周小俊，他们三个都是挂靠佳程公司名下的工程队负责人。签订三方协议期间，其就把万通公司价值1000万元的房产初始登记证、房屋转让协议给了李忠伟、周小俊、罗振华他们，约定的400万元现款一直没有付。万通公司1000万元房产转给李忠伟他们后，到2014年6月份，杨荫千答应帮其贷款1000万元，但要用万通公司2000万元房产作抵押，由于万通公司没有这么多剩余房产，其就找李忠伟商量，让他把其转让给他的1000万元房产拿出部分来给杨荫千贷款，其承诺用城西建材市场的房产来置换，后李忠伟同意了，他就和杨荫千办理了转让手续的，李忠伟转让给杨荫千多少万通公司房产，其就用多少城西建材市场的房产来补偿。佳程公司法定代表人王建方在2015年4月21日的公安询问笔录中陈述：佳程公司与万通公司有建筑合同的，李忠伟、周小俊是挂靠在佳程公司的工程队，罗振华是佳程公司的建造师。佳程公司与万通公司的工程是他们三个去谈的，合同拿回来后给其盖公章的。这个工程也是他们三个在负责的。合同签订后，其去过工地上看过两次。当时2013年12月4日的协议起草后还未签字的时候，李忠伟他们拿过来给其看过，当时协议上只有五条，要其签字盖章，其为了防止对方违约，要求加上第六条“本协议以上条款在2013年12月31日前如不能到位，本协议无法律效力”。李忠伟他们加了该条后给其看的，其表示要对方同意后才签字盖章。之后李忠伟、周小俊、罗振华就没有把这份协议拿过来给其看过，其也没有签字盖章，之后就没有过问了。到2014年上半年，李忠伟他们要其办理万通公司开发的房产相关手续，其就问他们怎么会要办理这个手续，他们三个人就说为了年底能拿到400万元已经把原先给其看的那份协议签了。当时其要求看协议，他们表示没有留协议原件和复印件。后来他们拿了一份复印件给其看，其看上面有其的签字和佳程公司公章，但字和公章都是假的，就问他们怎么回事，他们说不知道，他们签字的时候没有该签字和公司公章的。2013年1月9日的协议是其提出要签订一份补充协议明确公司的责任权利义务，其公司起草后是李忠伟、周小俊、罗振华他们拿到万通公司盖章的。他们拿回来后就已经有万通公司公章了，至于万通公司的章是谁盖的，其并不清楚。另王建方在公安部门最后的询问中还补充到：李忠伟、周小俊、罗振华他们在建筑万通公司房地产工程时，其公司出了两三千万元，这些钱可以说是其公司垫资的，也可以说是其公司借给他们的。审理中，万通公司基于王建方在公安询问笔录中的上述陈述以及李忠伟、周小俊、罗振华出具的承诺书，主张涉案工程是由李忠伟、周小俊、罗振华挂靠佳程公司承接，该三人是项目实际施工人，也多次向万通公司承诺工人不闹事。佳程公司则表示：承诺书只能证明该三人是其公司该项目的管理人员，王建方在公安询问中陈述的挂靠与法律意义上的挂靠是不同概念，该项目并不存在挂靠问题，这三人在施工时均是其公司员工，并提供该三人的社保缴纳明细予以佐证。该社保明缴费明细反映罗振华的缴费起止时间为2010年5月至2016年3月，周小俊的缴费起止时间为2010年5月至2015年1月，李忠伟的缴费起止时间为2010年5月至2014年3月。万通公司对该社保缴纳明细的真实性表示没有异议，但认为仅凭社保缴纳记录就认定劳动关系不充分，目前很多挂靠人往往会将社保一并挂靠，王建方陈述的挂靠就是通常理解的实际施工人的挂靠，且其陈述的协议签署情况也可以确定李忠伟他们是实际施工人。另万通公司提供（2014）武商初字第359号常州市安峰建材有限公司与常州市武进中外名车维修有限公司（以下简称名车维修公司）、李忠伟买卖合同纠纷一案的民事判决书，在该判决书中载明：关于李忠伟与佳程公司的关系，法院于2014年7月13日找佳程公司的法定代表人王建方进行调查，王建方明确李忠伟既不是佳程公司员工也不是佳程公司的项目经理，名车维修公司的工程是李忠伟个人承包，仅是因为该工程是招标工程，佳程公司因李忠伟投标所需给李忠伟加盖了一个公章，佳程公司与李忠伟、名车维修公司无其他任何往来。另该判决书载明名车维修公司与佳程公司签订建设工程施工合同的时间为2012年1月28日，有李忠伟签字的常州市预拌混凝土销售合同的签订时间为2013年3月。对该判决书真实性佳程公司予以认可，但认为与本案没有关联性，不能以该案项目类推本案项目，名车公司的项目确实是李忠伟个人承包，李忠伟在2014年7月13日也已经离开其公司，且其也没有项目经理资格证，故王建方陈述李忠伟不是佳程公司员工也不是项目经理，王建方在另案中的抗辩也不能作为本案认定事实的依据。鉴于本案中双方对李忠伟、周小俊、罗振华的身份情况存在争议，本院要求佳程公司通知该三人到庭陈述情况。后佳程公司表示无法联系到周小俊，李忠伟经通知未到法庭，仅罗振华通知到庭。罗振华于2016年3月4日到庭陈述：其是佳程公司职工，以前也签过劳动合同，工资是一个工程结束后根据工程利润给其发放，社保由公司交纳。佳程公司派其到涉案工程做现场管理，主要负责土建施工进度、资料交接处理、材料上报及就施工事项与甲方沟通，不负责催讨工程款。李忠伟、周小俊也是公司职工，也是这个工程的现场管理人员，分别负责几栋房子，该工程不存在挂靠的情况。2013年12月4日协议中“罗振华”的签名是其本人所签，当时是年底找甲方要求付钱，希望先拿400万元，开始是李忠伟找他们谈的，后来李忠伟打电话让其从外地赶回来签字。当时就是想拿400万元签协议，其就赶回来签字了。至于协议是谁拿出来的，佳程公司的公章如何盖的，第六条为何划掉，其并不清楚，其回来签字的时候第六条已经划掉了，至于签字时上面有无佳程公司的公章及王建方的签字其记不清了，其也没有看协议的内容，看他们都签好了，其就也签了，签字的时候公司不知道。对罗振华的陈述，佳程公司表示可以反映该项目不存在挂靠，且其签协议的时候只是为了拿到400万元，并不清楚协议内容，也未得到公司的同意，其行为不是双方真实意思表示。万通公司则认为罗振华的陈述与王建方的陈述相矛盾，关于是否存在挂靠的陈述与事实不符，同时对2013年12月4日协议形成情况描述模糊，请求法院继续对李忠伟、吴斌等人进行调查。本院根据万通公司的申请追加李忠伟、周小俊、罗振华作为本案第三人，以查明案件事实情况，但该三人经法院通知都未到庭参加诉讼。本院通知万通公司的法定代表人吴斌于2017年1月22日至法院就2013年12月4日的协议形成情况进行陈述。吴斌称：当时，李忠伟、蒋莳芳谈到要将涉案工程的房子抵押给银行，抵押的钱用来付工程款，其不同意。后来不是蒋莳芳就是李忠伟提出签个协议，反正说跟其没有关系，跟佳程公司也没有关系，李忠伟说就是他实际做的，他只是借了个资质。当时另一在场人王玉成提出不管是否借资质，也要让佳程公司王建方盖章确认一下。李忠伟说不要的，说这个是他自己的事，与佳程公司无关，所以那天就没有谈成，其就走了。王玉成那天起草了一份协议让李忠伟带回去盖章。后来李忠伟又拿了一份新的协议过来，就是现在向法庭提供的这份协议。李忠伟拿来协议时就已经有佳程公司的公章和王建方的签字在上面。其当时还提出李忠伟一个人谈不行，还有其他的实际施工人也要来一起谈，李忠伟就电话联系让那些人赶过来，后来罗振华、周小俊都赶来的。当时他们说这个工程是他们实际承包的，与佳程公司无关，王建方也不会来要钱，都是他们来要的。其当时看反正佳程公司也盖章了，王建方也签字了，就同意签字，但是第6条要划掉。后来大家谈下来就把第6条划掉了，李忠伟他们三个人都在划掉的地方按了手印。本院另通知佳程公司的法定代表人王建方于2017年4月14日到庭陈述。王建方到庭称：涉案工程不存在挂靠的问题，项目也是其和万通公司谈的。李忠伟、罗振华、周小俊三人都是其公司人员，罗振华是公司项目经理，其他二人是公司员工，当时由于项目经理不够，就让他们两个也负责几栋楼的施工管理，并不是包给他们做。其与该三人之间就该工程如何算账并无书面的协议，只是口头约定，如果赚了个人和公司各半分，亏了也是各半赔的。关于2013年12月4日的协议情况，王建方称：当时年底大家要处理工程款，其也参与和万通公司的人谈的，吴斌也参与的，其当时为了协议有保障，就提出要加制约条款也就是现在这份协议中的第6条，但他们不同意，就不了了之了，并未签订协议。后来为何李忠伟他们又签了这份协议，其就不清楚了。其是后来李忠伟拿了复印件给其，其才知道有这份协议。李忠伟就说是万通公司让他们签字的，他们都没有向其好好解释为何签了这份协议。至于为何现在的陈述和公安询问时陈述不一致，王建方表示当时认为自己没有犯罪行为，其也就随便说说，对笔录也没有注意，没仔细看就签字了。审理中，万通公司为说明2013年12月4日协议签订后的履行情况，提供了2014年6月29日的协议一份及2014年6月26日的商品房买卖合同复印件一份。2014年6月29日的协议为蒋莳芳（常通公司）作为甲方与乙方李忠伟签订，载明：经甲乙双方协商，甲方在2014年6月30日（后被手写改为7月4日）付乙方现金25万元，在所签订之日20日内付乙方现金75万元。如不到位，由甲方支付乙方违约金100万元。以上款项如30日（后被手写改为工作日）内不能到位，乙方所购甲方的常通公司的商品房（1200㎡）价格按4200元/㎡结算，结算后多余款项由甲方全额退还给乙方，如不退还由甲方负一切法律责任。以上条款以甲、乙双方的商品房买卖合同为准。商品房买卖合同即为常通公司与李忠伟签订，载明涉及商品房建筑面积1200平方米，单价5800元每平方，总金额696万元。万通公司表示2013年12月4日的协议签订后，蒋莳芳未按约付款，之后就与李忠伟签订了上述协议和买卖合同，工程款大部分已通过以物抵债形式予以了履行。佳程公司认为其并非协议和合同的当事人，对真实性不予确认，且也与本案无关。后在审理中佳程公司提供了一份李忠伟于2016年9月29日出具给法院的情况说明，该说明载明：其是佳程公司员工，是该公司在涉案工程中的现场管理人员，该工程资金投入均由佳程公司承担，工程款均由佳程公司收取。其于2014年3月从佳程公司离职，离职后的所有行为均为个人行为，与公司无关。关于已付工程款，佳程公司确认为88377180元，万通公司表示截止2013年8月确实是该金额，此后其公司未有付款，蒋莳芳个人有无再付款，其公司不清楚。万通公司表示在上述双方确认的已付款金额中，包含：1、2013年2月7日，李忠伟、罗振华、周小俊向万通公司领取工程款250万元。2、周小俊于2013年4月13日与万通公司签订房屋抵偿工程款协议书，抵偿工程款680480元。3、2013年4月23日罗振华向万通公司出具承诺书，载明其个人欠何廷洲工程款80万元，现何廷洲购买万通公司的商铺，其同意将佳程公司承建的绿海香洲一期项目工程款抵给何廷洲80万元，今后结算一期工程款中扣除。万通公司称上述行为均是发生在2013年1月9日之后，上述三人作为佳程公司项目负责人，系代表佳程公司，且佳程公司对此也明知，万通公司有理由相信他们的行为均代表佳程公司。佳程公司表示对上述三笔款项其公司予以认可，也有收据体现，该三人作为公司项目负责人，在该项目中的正常职务行为、代理行为是经过其公司同意的，其公司予以认可。审理中，万通公司明确李忠伟、罗振华、周小俊系涉案工程的实际施工人，与佳程公司是挂靠关系，即使王建方在法院审理过程中否认存在挂靠关系，那么这三人作为项目经理实施的行为也是职务行为，如果超过职务权限，也构成表见代理。以上事实，有中标通知书、建设工程施工合同、补充协议、分包合同、竣工验收证明书、送审单及结算送审资料、水电结算审定单、仲裁裁决书、2013年1月9日的协议、2013年12月4日的协议、鉴定意见书、万通公司工商资料、公安讯问笔录及询问笔录、社保缴费明细、（2014）武商初字第359号民事判决书、2014年6月29日的协议、商品房买卖合同复印件、付款明细及部分凭证、情况说明、本院证据交接笔录、谈话笔录及庭审笔录等证据在卷佐证。本案争议焦点为：一、本案原告主体是否适格；二、涉案工程款债务是否已转移，万通公司是否仍需承担工程款支付义务；三、如万通公司仍需承担付款义务，涉案工程价款应如何认定。关于争议焦点一，本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条就起诉所必须符合的条件中对原告的要求为“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。本案中，所涉工程的施工合同均显示是由佳程公司与万通公司签订，故佳程公司与本案有直接的利害关系，有权提起诉讼主张权利，其作为原告主体适格。即使如万通公司所述存在实际施工人挂靠佳程公司承接涉案工程的情形，亦只是涉及施工合同所涉的工程款债权最终是由谁实际享有的问题，且该问题亦可由佳程公司与实际施工人根据约定另行处理，并不能以此否认佳程公司本案所享有的原告主体资格。关于争议焦点二，万通公司认为，根据2013年12月4日的三方协议，涉案工程款债务已约定全部转移给蒋莳芳承担，与其公司无关；佳程公司则认为该协议中其公司的公章及法定代表人签名均非真实的，故对其并无约束力。本院认为，涉案工程款债务根据2013年12月4日的协议已全部转移由蒋莳芳承担，万通公司不应再承担该工程款债务。理由如下：1、虽然目前经鉴定，该三方协议抬头处的佳程公司印章及王建方的签名与样本并不一致，但对该协议下方落款处李忠伟、罗振华、周小俊的签字结合目前已有证据可以确认该三人签名的真实性。就该三人的身份问题，万通公司主张是挂靠佳程公司承接涉案工程的实际施工人，佳程公司则否认存在挂靠关系，认为该三人只是其安排在工程中的管理人员。本院经审查认为，佳程公司法定代表人王建方在2015年4月21日的公安询问笔录中已明确了挂靠关系的存在，也确认工程是他们三个去谈的，也是他们三个负责的工程。同时其所称的李忠伟等三人在承建涉案工程中，其公司出资的两三千万元可以说是公司垫资的，也可以说是其公司借给他们三人的，该说法也与挂靠模式相符。王建方该陈述内容与蒋莳芳当时在公安的讯问笔录中所述的李忠伟他们都是挂靠佳程公司名下建造的绿海香洲一期项目工程也相吻合。王建方在本案审理中又否认与李忠伟等人存在挂靠关系，但其对为何与在公安询问陈述时不一致未能作出合理解释。佳程公司虽在审理中提供了其公司为李忠伟等三人交纳社保的记录，但有社保交纳情况并不必然能否定挂靠关系。如就名车维修公司的工程，从时间来看也是发生在2012年至2013年期间，佳程公司当时也存在帮李忠伟交纳社保的情况，但王建方在向法院调查时就明确陈述该工程是李忠伟个人承包的，其公司只是因投标需要给李忠伟加盖了公司公章，该陈述实际反映当时李忠伟也是借名挂靠佳程公司承接了该工程。涉案绿海香洲工程所涉的合同价款就已高达上亿元，佳程公司于2015年1月即已向本院提起了工程款纠纷的诉讼，从王建方2015年4月在公安询问时的陈述来看对涉案工程也并非一无所知，故其作为佳程公司法定代表人在公安询问时对涉案工程是他人挂靠其公司施工还是其公司自行施工应当是知晓的，佳程公司现在并无充分依据推翻王建方在公安询问时的陈述，且当时本案尚未进入实体审理阶段，王建方在公安询问时陈述的内容的可信度应高于其在本院实体审理过程中调查时的陈述，故本院采信其在公安询问时的陈述，即涉案工程是由李忠伟、罗振华、周小俊挂靠佳程公司承建。该挂靠行为虽然违反了法律法规的强制性规定应认定无效，但因涉案工程已实际竣工验收，实际施工人有权主张相应工程款，而李忠伟等三人作为挂靠的实际施工人是工程款债权的最终权利人，有权就该工程款债权如何支付、由谁支付作出决定和处分。佳程公司作为被挂靠人在主张工程款债权时应受实际施工人所做相应处分行为的约束。2、从目前各方陈述来看，李忠伟当时是2013年12月4日协议的关键经办人，另根据王建方的陈述本案双方争议的2013年1月9日的协议当时也是李忠伟等人去万通公司盖章的。2013年12月4日之后也存在李忠伟个人与蒋莳芳签订协议约定付款的情况。李忠伟作为这些协议的参与者、经办人，经本院多次通知一直无正当理由未到庭进行陈述，仅是通过佳程公司向本院提交了一份情况说明。李忠伟在知晓相关事实仍拒不到庭陈述的情形下，本院有理由对其情况说明中的内容不予采信。虽佳程公司提供了2013年1月9日的协议，认为已明确施工项目部人员无权签订涉及双方经济利益和施工方权利义务的协议，但该协议同样也提及了发包人不能向施工项目部人员支付款项，但在此之后仍存在李忠伟、周小俊和罗振华三人向万通公司领款的情况，佳程公司对这些领款也均是认可的。另根据王建方陈述其在2014年上半年即发现该协议中其签名和公章存在问题，而之后却未有证据反映其就该问题与万通公司有交涉，且也未有报案等情形。以上事实亦可印证王建方在公安询问时所陈述的李忠伟等人是挂靠其公司承建涉案工程。鉴于李忠伟、罗振华和周小俊是涉案工程实际施工人，并非佳程公司施工管理人员，佳程公司并不能以2013年1月9日的协议来否认2013年12月4日协议的效力。3、蒋莳芳在公安讯问笔录中也已确认2013年12月4日协议的真实性，认可涉案工程款债务已转移由其承担。就该协议中所约定的万通公司应配合其办理的手续，蒋莳芳在公安讯问时也提及已经进行了办理。因此，根据协议约定，万通公司已不再负有支付工程款的义务。关于争议焦点三，本院认为，鉴于涉案工程款债务已通过协议全部转移由蒋莳芳承担，本案被告万通公司无需再承担该工程款债务，故就工程款总金额及欠付金额本案中不再予以审查。综上，因涉案工程款债务已转移，佳程公司现要求万通公司承担付款义务缺乏依据，应不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回常州市佳程建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费239293元、保全费5000元，合计244293元（佳程公司预交），由佳程公司负担；公告费560元，由万通公司负担；鉴定费50800元，由佳程公司负担23900元，万通公司负担26900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年八月四日书 记 员  徐冬晖本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。