浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终1403号上诉人（原审原告）：台州市双鑫中小企业服务有限公司。住所地：浙江省温岭市城东街道阳光大道***号沪商大厦****室。法定代表人：李梅顺。委托诉讼代理人：陈伟列，浙江乾衡（温岭）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈玲芳，女，1969年1月13日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：刘智昌，安徽远致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐新志，男，1965年4月2日出生，汉族，住上海市黄浦区。被上诉人（原审被告）：陈玲玲，女，1964年1月1日出生，汉族，住浙江省温岭市。被上诉人（原审被告）：陈佩玉，女，1973年3月20日出生，汉族，住上海市黄浦区。被上诉人（原审被告）：宁夏金环轴承制造有限公司。住所地：宁夏回族自治区青铜峡市嘉宝工业园区*号。法定代表人：曹文敏。被上诉人（原审被告）：温岭旺嘉机械有限公司。住所地：浙江省温岭市城东街道万昌北路东侧总部经济基地创业大厦*号楼**层。法定代表人：陈玲芳。被上诉人（原审被告）：宁夏东城湖国际酒店有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市中山南街**号商务信息大厦***室。法定代表人：陈玲芳。被上诉人（原审被告）：宁夏勤昌滚动轴承制造有限公司。住所地：宁夏回族自治区青铜峡市嘉宝工业园区*号。法定代表人：陈玲芳。上诉人台州市双鑫中小企业服务有限公司因与被上诉人陈玲芳、徐新志、陈玲玲、陈佩玉、宁夏金环轴承制造有限公司、温岭旺嘉机械有限公司、宁夏东城湖国际酒店有限公司、宁夏勤昌滚动轴承制造有限公司民间借贷纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚而不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人台州市双鑫中小企业服务有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院将被上诉人陈玲芳于上诉人交付借款的当日向上诉人指定账户汇款的30万元在借款当日的本金中予以扣除，系认定事实错误。该30万元的性质是履约保证金，在被上诉人履行义务结算后再予以退还，不是被上诉人支付的利息，一审法院将履约保证金从本金中予以扣除缺乏依据。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院将被上诉人汇入上诉人账户的款项从借款第6日起按月利率2%计息，系适用法律错误。上诉人在请求法院前已对被上诉人的上述汇款按约定不超过月利率3%计息按法律规定先付息后抵本金进行结算，在请求法院后按月利率2%计息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和二十九条的规定。上诉人没有收取超过月利率3%的利息，一审法院将上诉人请求法院前被申请人已支付的利息也调整按月利率2%计息，既超越了当事人的约定又超越了最高院的规定，既不适宜也不合法。也就是说，被上诉人无权要求返还已支付的超过月利率2%但未超过3%部分的利息，法院也不应予以干预。2、一审判决将上诉人的律师费、保函费适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定错误。该三十条的其他费用指借款人向出借人支付的服务费、咨询费、管理费等，属于借款人为获得借款支付的成本。律师费、保函费不属于此列，不适用该条款，与仲裁费、公证费、评估费、诉讼费、保全费、公告费、执行费等属于实现债权的费用。综上，请求二审法院判如所请。被上诉人陈玲芳辩称，关于上诉人提交的证据并非新证据。30万元履约保证金不符合法律规定，借款合同上有被上诉人指定的银行卡号，不存在被上诉人拒绝接收借款的事实，上诉人之所以要求被上诉人签订保证合同是以合法的形式掩盖非法目的。一审时上诉人没有承认30万元担保款，该款项明显违背了民间借贷的行业惯例。被上诉人因资金欠缺而向上诉人借款，但上诉人反而要求被上诉人提供保证金，显然不合情理。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人徐新志、陈玲玲、陈佩玉、宁夏金环轴承制造有限公司、温岭旺嘉机械有限公司、宁夏东城湖国际酒店有限公司、宁夏勤昌滚动轴承制造有限公司均未作答辩。原告台州市双鑫中小企业服务有限公司向一审法院起诉请求判令：1、被告陈玲芳、徐新志共同偿付原告台州市双鑫中小企业服务有限公司借款本金917364元及利息（至2017年2月27日利息59922元，从2017年2月28日起按月利率2%的标准计算至实际履行之日止），支付律师代理费20000元，支付保函费3960元；2、判令被告陈玲玲、陈佩玉、宁夏金环轴承制造有限公司、温岭旺嘉机械有限公司、宁夏东城湖国际酒店有限公司、宁夏勤昌滚动轴承制造有限公司对上述款项承担连带偿付责任。3、本案诉讼费由八被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求第一项诉讼请求：判令被告陈玲芳、徐新志共同偿付原告台州市双鑫中小企业服务有限公司借款本金785932.16元及从2017年4月7日起按月利率2%的标准计算至实际履行之日止，支付律师代理费20000元，支付保函费5250元。一审法院认定事实：2016年7月8日，被告陈玲芳、徐新志因银行还贷所需共同向原告台州市双鑫中小企业服务有限公司借款，双方约定借款金额为6000000元，借款期限自原告将借款汇入被告陈玲芳、徐新志共同指定的被告陈玲芳收款账户之日起10日，借款利息5日起息（即含头尾两日计息，五日内均按五日结息），第6日起按10日计算，前5日按月利率1.38%收取，后5日按月利率2.76%收取，若因银行审批流程影响而超过约定借款期限的，经原告核实后，可申请展期至银行批准放贷为止，计息日按上述方式以此类推，利率按月利率2.76%收取。因被告陈玲芳、徐新志逾期发生的法律诉讼行为而使原告产生的一切费用：包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费、保函费等实现债权的费用均由被告方承担。被告陈玲玲、陈佩玉、宁夏金环轴承制造有限公司、温岭旺嘉机械有限公司、宁夏东城湖国际酒店有限公司、宁夏勤昌滚动轴承制造有限公司自愿对合同所涉借款本息及包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费等全部费用提供连带责任担保，担保期限为主债务履行期满之日起两年。原告按约于2016年7月15日汇款至被告账户。2016年7月15日，被告陈玲芳汇入原告指定的叶李琦的账户300000元，2016年9月6日，被告汇入原告账户100000元，2016年9月30日，被告汇入原告账户4300000元，2016年12月1日，被告汇入原告账户300000元，2017年1月12日，被告汇入原告账户1000000元，2017年4月6日，被告汇入原告账户200000元。一审法院认为，原告台州市双鑫中小企业服务有限公司与被告陈玲芳、徐新志、陈玲玲、陈佩玉、宁夏金环轴承制造有限公司、温岭旺嘉机械有限公司、宁夏东城湖国际酒店有限公司、宁夏勤昌滚动轴承制造有限公司之间签订的借款合同系各方自愿，内容合法，依法应认定有效。被告陈玲芳、徐新志借款后应按约偿还借款本息，逾期未还，应承担违约责任。被告陈玲芳、陈玲玲辩称被告陈玲芳已于借款当日即2016年7月15日汇入叶李琦的账户300000元，该笔款项应作为本金予以扣除，该院认为，根据借款合同约定，借款的偿还须支付到原告指定的账户即叶李琦62×××81的账户中，在本案中，被告在原告交付借款的当日就向原告指定的账户汇款300000元，故该300000元应当在本金中予以扣除，故实际借款金额为5700000元。对于原告起诉要求的利息5日内以月利率1.38%计息，第6日起按照月利率2.76%计息的诉讼请求，该院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对第6日起的利息应按月利率2%计息为宜。经计算，截止2016年9月6日，被告方尚欠原告借款本金5700000元，利息99310元；截止2016年9月30日，被告方尚欠原告借款本金1590510元；截止2016年12月1日，被告方尚欠借款本金1356251.08元；截止2017年1月12日，被告方尚欠借款本金394226.11元；截止2017年4月6日，被告方尚欠借款本金216302.77元。至于原告主张被告支付的律师代理费、保函费，该院认为，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，该院不予支持，故对原告主张的律师费、保函费该院不予支持。被告陈玲玲、陈佩玉、宁夏金环轴承制造有限公司、温岭旺嘉机械有限公司、宁夏东城湖国际酒店有限公司、宁夏勤昌滚动轴承制造有限公司自愿为被告陈玲芳、徐新志向原告借款提供连带责任保证，各保证人与债权人之间没有约定保证份额，应当认定为连带共同保证，各保证人应当承担连带共同保证责任。被告陈玲芳、陈玲玲辩称宁夏金环轴承制造有限公司、温岭旺嘉机械有限公司、宁夏东城湖国际酒店有限公司、宁夏勤昌滚动轴承制造有限公司提供担保应经股东会决议，该院认为《中华人民共和国公司法》第十六条并非效力性强制性的规定，违反该条款不必然导致合同无效的法律后果，且公司内部决议程序，不得约束第三人，故对被告的辩称意见该院不予采纳。原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持。判决：一、被告陈玲芳、徐新志在判决发生法律效力之日起十日内归还原告台州市双鑫中小企业服务有限公司借款本金216302.77元及自2017年4月7日起按月利率2%的标准计算至实际履行之日止的利息。二、被告陈玲玲、陈佩玉、宁夏金环轴承制造有限公司、温岭旺嘉机械有限公司、宁夏东城湖国际酒店有限公司、宁夏勤昌滚动轴承制造有限公司对上述款项承担连带共同保证责任。三、驳回原告台州市双鑫中小企业服务有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11911元（预交13811元），减半收取5955.5元，财产保全费5000元，共计10955.5元，由原告台州市双鑫中小企业服务有限公司负担3571.5元，由被告陈玲芳、徐新志、陈玲玲、陈佩玉、宁夏金环轴承制造有限公司、温岭旺嘉机械有限公司、宁夏东城湖国际酒店有限公司、宁夏勤昌滚动轴承制造有限公司共同负担7384元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的借款补充合同及银行汇款凭证，被上诉人对其真实性没有异议，故其能够证明该30万元款项系被上诉人对本案向上诉人提供履约保证金的事实，本院对其证明效力予以确认。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人台州市双鑫中小企业服务有限公司与被上诉人陈玲芳、徐新志、陈玲玲、陈佩玉、宁夏金环轴承制造有限公司、温岭旺嘉机械有限公司、宁夏东城湖国际酒店有限公司、宁夏勤昌滚动轴承制造有限公司之间签订的借款合同系各方自愿，内容合法，依法应认定有效。被上诉人陈玲芳、徐新志借款后应按约偿还借款本息，逾期未还，应承担违约责任。上诉人上诉称被上诉人陈玲芳于借款当日即2016年7月15日汇入叶李琦的账户300000元款项系被上诉人的履约保证，不应作为本金予以扣除，本院认为，根据借款补充合同约定，陈玲芳、徐新志于2016年7月15日前须向上诉人支付借款金额的5%即30万元到上诉人指定的账户即叶李琦62×××81的账户中作为履约保证金，且该履约保证无论任何情形均不得与借款本金相抵扣，在履约完成扣除服务费及利息等费用后3天内一次性退还给陈玲芳、徐新志。故该300000元款项性质应为履约保证金，应在其他费用确定后退还给被上诉人，而不应在初始借款本金中予以扣除，因此，一审判决认定本案实际借款金额为5700000元不当，应予纠正。至于利率问题，对于上诉人一审起诉要求的利息5日内以月利率1.38%计息，第6日起按照月利率2.76%计息的诉讼请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对第6日起的利息应按月利率2%计息为宜。经计算，截止2016年9月6日，被上诉人尚欠上诉人借款本金6000000元，利息109800元；截止2016年9月30日，被上诉人尚欠上诉人借款本金1881800元；截止2016年12月1日，被上诉人尚欠借款本金1657072元；截止2017年1月12日，被上诉人尚欠借款本金元703470；截止2017年4月6日，被上诉人尚欠借款本金542864元。鉴于被上诉人尚有30万元履约保证金尚在上诉人处，而上诉人在诉讼中亦表示愿意返还，故截止上诉人起诉之日被上诉人尚欠被上诉人的借款本金为242864元。至于上诉人主张被上诉人支付的律师代理费、保函费，本院认为，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，本院不予支持，故对上诉人主张的律师费、保函费本院亦不予支持。综上所述，上诉人台州市双鑫中小企业服务有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初2313号民事判决第二项、第三项，即被上诉人陈玲玲、陈佩玉、宁夏金环轴承制造有限公司、温岭旺嘉机械有限公司、宁夏东城湖国际酒店有限公司、宁夏勤昌滚动轴承制造有限公司对上述款项承担连带共同保证责任；驳回上诉人台州市双鑫中小企业服务有限公司的其余诉讼请求。二、变更浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初2313号民事判决第一项为：被上诉人陈玲芳、徐新志在本判决发生法律效力之日起十日内归还上诉人台州市双鑫中小企业服务有限公司借款本金242864元及自2017年4月7日起按月利率2%的标准计算至实际履行之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11911元，减半收取5955.5元，财产保全费5000元，共计10955.5元，由上诉人台州市双鑫中小企业服务有限公司负担4379.5元，被上诉人陈玲玲、陈佩玉、宁夏金环轴承制造有限公司、温岭旺嘉机械有限公司、宁夏东城湖国际酒店有限公司、宁夏勤昌滚动轴承制造有限公司负担6576元；二审案件受理费11911元，由上诉人台州市双鑫中小企业服务有限公司负担8758元，被上诉人陈玲玲、陈佩玉、宁夏金环轴承制造有限公司、温岭旺嘉机械有限公司、宁夏东城湖国际酒店有限公司、宁夏勤昌滚动轴承制造有限公司负担3153元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 杰审 判 员  李 霞审 判 员  梅矫健二〇一七年八月七日代书记员  何金飞