浙江省绍兴市越城区人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙0602刑初413号公诉机关绍兴市越城区人民检察院。被告人江顺昌，男，1972年12月31日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，无业，住浙江省绍兴市越城区。因涉嫌犯赌博罪、贩卖毒品罪于2017年1月12日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。辩护人徐志庆、朱云，浙江震天律师事务所律师。被告人王琦，男，1972年11月3日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，无业，住浙江省绍兴市越城区。因涉嫌犯赌博罪于2017年1月12日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年1月20日变更为取保候审。现取保候审于居住地。绍兴市越城区人民检察院���越检公诉刑诉[2017]325号起诉书指控被告人江顺昌犯赌博罪、贩卖毒品罪，被告人王琦犯赌博罪于2017年5月15日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法适简易程序，实行独任审判，因在审理中发现本案有不适宜适用简易程序情形，遂依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院检察员王某1，被告人江顺昌及其辩护人徐志庆、朱云，被告人王琦到庭参加了诉讼。现已审理终结。绍兴市越城区人民检察院指控：赌博2016年8月初，被告人江顺昌、王琦以非法营利为目的，合伙在绍兴市越城区蓝盾公寓2幢102室开设无名棋牌室，组织陶某、王某3、金某1等人，采用“打绍兴麻将”方式进行赌博活动，并以“胡两番”抽人民币20元的方式抽头渔利。至案发时，被告人江顺昌、王琦共计抽头人民币15000余元。贩卖毒品1、2016年12月上旬的一天，被告人江顺昌以代买甲基苯丙胺(冰毒)的方式，将从上家(无法查证)购得的人民币350元的甲基苯丙胺加价50元贩卖给王某4，从中获利人民币50元。2、2017年1月11日15时许，被告人江顺昌以代买甲基苯丙胺的方式，将从上家(无法查证)购得的人民币350元的甲基苯丙胺加价29元贩卖给王某4，从中获利人民币29元。2017年1月11日22时许，被告人江顺昌、王琦在绍兴市越城区蓝盾公寓2幢102室被警察抓获归案。案发后，被告人王琦已向本院退缴赃款人民币7500元。为证明上述指控，公诉人当庭宣读了相关证据。公诉机关认为，被告人江顺昌、王琦以非法营利为目的，合伙组织三人以上聚众赌博，抽头渔利在五千元以上，且系共同犯罪；同时，被告人江顺昌违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺是���品仍予以贩卖，数量不满十克；对被告人应当分别以赌博罪、贩卖毒品罪追究刑事责任。被告人江顺昌一人犯两罪，应当数罪并罚。提请本院对二被告人分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第六十九条之规定处罚。被告人江顺昌对指控其犯赌博罪没有异议，对指控其犯贩卖毒品罪有异议，认为其不是贩卖并从中获利，只是帮朋友买，剩余的钱系购买了吸食毒品用的打火机气体等物品。被告人江顺昌辩护人对指控的赌博罪认为获利数额只有二被告人供述，根据测算数额并未到达追究刑事责任的数额，被告人江顺昌不构成犯罪；对指控的贩卖毒品罪认为被告人江顺昌的供述因无法提供同步录音录像，应作为非法证据予以排除，其证据不足，且被告人江顺昌并不是为了赚取劳务费，被���人江顺昌不构成犯罪。被告人王琦对指控的事实和罪名均没有异议。经审理查明：一、赌博2016年8月初，被告人江顺昌、王琦以非法营利为目的，合伙在绍兴市越城区蓝盾公寓2幢102室开设无名棋牌室，组织陶某、王某3、金某1等人，采用“打绍兴麻将”方式进行赌博活动，并以“胡两番”抽人民币20元的方式抽头渔利。至案发时，被告人江顺昌、王琦共计抽头人民币15000余元。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人江顺昌的供述，证实赌博场所是其和王琦一起合伙开的，其投资人民币17000元，王琦投资人民币37000元，二人约定五五分成，平时王琦管理较多，王琦没空时其进行管理，进行抽头、为赌博人员烧饭等。每天抽头数额不固定，生意好的时候700元左右，不好的时候300-400元左右，总共5个月抽头获利人民币15000元左右。2、被告人王琦的供述，证实赌博场所是其和江顺昌一起合伙开的，其投资人民币37000元，江顺昌投资人民币17000元，二人约定五五分成，场所的房子是江顺昌出面去租的，平时其管理较多，从2016年8月初到被抓大概5个月共抽头获利人民币15000元。3、证人赵某的证言、房屋租赁合同，证实蓝盾公寓2幢102室是赵某所有的房子，2016年7月26日时其与江顺昌签订了一年的租赁合同。4、证人王某2的证言，证实其和王琦是朋友，王琦叫其到王琦和江顺昌合开的棋牌室搓麻将，其也是帮王琦捧场，让王琦可以抽头获利，一般情况一场抽头200-300元没有问题，有时候一天下午、晚上可以开两场。5、证人王某3的证言，证实其在王琦开设的棋牌室打麻将赌博，基本是和“根法”、王某2、陶某、金某1这几个人，王琦为了拉拢赌博人员经常烧饭免费供他们吃，同时赌博时候进行抽头，一般一晚上可以抽头300-400元。6、证人陶某的证言，证实其经常到王琦和江顺昌合开的棋牌室搓麻将，王琦经常帮他们烧饭和抽头，江顺昌经常躲在屋内，每天晚上可以抽头200-300元。7、证人金某1的证言，证实其经常到王琦开设的棋牌室打麻将赌博，王琦经常帮他们烧饭和抽头，一晚上可以抽头300-400元。8、受案登记表、检查证、检查笔录，证实2017年1月11日皋埠派出所民警接到群众举报后，对蓝盾公寓2幢102室进行检查，发现有王某2、王某3、陶某、金某1等人参与赌博。9、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从棋牌室现场扣押麻将牌1副、扑克牌若干、现金人民币200元。10、行政处罚决定书，证实王某2、王某3、陶某��金某1因赌博被处以行政处罚。关于辩护人就该节的辩护意见，本院认为辩护人提出的计算方式明显与在案证据和事实不符，每天组织场数和抽头数额并非固定，不能全部就低计算，且二被告人供述和参赌人员证言均互相印证足以认定获利数额为人民币15000元，该辩解意见本院不予采纳。二、贩卖毒品1、2016年12月上旬的一天，被告人江顺昌以代买甲基苯丙胺(冰毒)的方式，将从上家(无法查证)购得的人民币350元的甲基苯丙胺加价50元贩卖给王某4，从中获利人民币50元。2、2017年1月11日15时许，被告人江顺昌以代买甲基苯丙胺的方式，将从上家(无法查证)购得的人民币350元的甲基苯丙胺加价29元贩卖给王某4，从中获利人民币29元。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人江顺昌的供述，证实被抓当天其和王某4在蓝盾公寓2幢102室一起吸食冰毒，所吸食的冰毒是王某4给其400元让其去购买的，冰毒价格为350元，又带了一包21元的利群香烟，剩下的钱其没有给王某4而归为己有。一个月前，两人也进行过一次吸毒，同样王某4给其400元让其去购买冰毒，购买的冰毒为350元，剩余50元其未给王某4而自己藏匿，其认为王某4作为“吸毒鬼”对冰毒价格是知道的，剩下的钱没问其要就是当做劳务费。其也讲到冒着风险去买冰毒就是为了赚跑腿费并免费吸食冰毒。2、证人王某4的证言，证实其与江顺昌总共有2次在蓝盾公寓2幢102室一起吸食冰毒，两次都是其给江顺昌人民币400元去买的冰毒，其自己也吸食毒品多年，对毒品价格大概知道，两次买的冰毒都是大概350元的量，第二次让其带了一包21元的利群香烟，剩下的钱都作为江顺昌的跑腿费，两人心知肚明。其和江顺昌认识多年，江顺昌吸毒吸的没钱后就会通过帮别人买冰毒赚取跑腿费，一起吸食冰毒。3、检查笔录，证实皋埠派出所民警对蓝盾公寓2幢102室进行赌博检查时在另一房间发现江顺昌、王某4精神亢奋，并查获冰壶1个，二人疑似吸毒被带走接受调查。4、证据保全决定书、证据保全清单，证实在现场查获的冰壶1个作为证据随案保存。5、行政处罚决定书，证实江顺昌因容留他人吸毒、王某4因吸毒和向他人提供毒品被分别处以行政拘留处罚。2017年1月11日22时许，被告人江顺昌、王琦在绍兴市越城区蓝盾公寓2幢102室被警察抓获归案。案发后，被告人王琦已向绍兴市越城区人民检察院退缴赃款人民币7500元。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：抓获经过，证实二被告人的到案情况。户籍证明，证实二被告人的身份情况。扣押决定书、扣押清单，证实被告人王琦在2017年5月10日向绍兴市越城区人民检察院退赃人民币7500元。关于被告人江顺昌当庭就该节提出的辩解，审理认为该辩解在审查起诉阶段均未提及，又未有王某4的证言予以佐证。且除了路费之外的开销并非购买毒品必要的开销，被告人江顺昌即使购买气体、甘蔗等物品也属于对该部分钱款的掌控和自由处分，可印证已归其所有，成为了获利款。而辩护人提出的被告人江顺昌请王某4吃饭，与本案并没有关联，二人作为朋友之间互相请客吃饭联络感情亦属正常，但不能由此认定被告人江顺昌没有贩卖毒品获利的故意。关于辩护人提出被告人江顺昌的供述因无法提供同步录音录像要做为非法证据排除，与最高人民法院、���高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》不符，该规定明确“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像”，而本案并不属于应当录音录像的范围，且不存在刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，故不应做为非法证据排除。同时，绍兴市公安局越城区分局出具证明证实因办案区一体化改造及功能升级，2016年10月25日至2017年4月28日，皋埠派出所系将犯罪嫌疑人传唤至富盛派出所询问、制作笔录。辩护人提出被告人江顺昌第一次笔录系违规被带至富盛派出所制作而应予以排除的辩护意见，与查明事实不符，本院亦不予采信。本院认为，被告人江顺昌、王琦以营利为目的，组织三人以上赌博，抽头渔利数额在五千元以上，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪；被告人江顺昌又违反国家毒品管理制度，明知甲基苯丙胺是毒品而仍进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人江顺昌一人犯二罪，应依法数罪并罚。被告人王琦能自愿认罪且已退缴赃款，可酌情对其从轻处罚。公诉机关就上述量刑情节提出的量刑建议，本院予以采纳。被告人江顺昌贩卖毒品的行为有部分“代购蹭吸”的性质，获利也相对较少，可酌情对其从轻处罚。结合被告人王琦的犯罪情节及案发后的悔罪表现，可依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：被��人江顺昌犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自二○一七年一月十二日起至二○一八年七月十一日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；被告人王琦犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后即时缴纳）；三、公诉机关移送本院扣押的作案工具麻将牌1副、扑克牌若干、冰壶1个，赌资人民币200元、被告人王琦违法所得人民币7500元，均予以没收，上缴国库；被告人江顺昌的违法所得人民币7500元，继续予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨晓萍代理审判员  李植文人民陪审员  章定安二〇一七年八月二十三日书 记 员  赵剑英附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。��私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年���有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况���同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事选定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。