贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1784号 上诉人（原审被告）毕节三瑞汽车销售服务有限公司，住所地：贵州省毕节市双山新区。 法定代表人李振坤，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）胡义荣，贵州威迪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）浙江鸿翔钢结构有限公司，住所地：浙江省海宁市尖山新区闻澜路**。 法定代表人戴建康，系该公司董事长。 委托诉讼代理人徐菁华，贵州本芳律师事务所律师。 上诉人毕节三瑞汽车销售服务有限公司（简称“三瑞公司”）因与被上诉人浙江鸿翔钢结构有限公司（简称“鸿翔公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人三瑞公司的法人代表李振坤及委托诉讼代理人胡义荣、被上诉人鸿翔公司的委托诉讼代理人徐菁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告鸿翔公司诉称：2013年7月27日，原、被告经协商一致，签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告的品牌汽车毕节4S店钢结构施工工程，工程总合同价款为2176333.00元。合同签订后，原告于2013年9月进场施工，并于同年12月竣工。被告未经工程验收便于原告施工结束当月将4S店投入使用。原告施工结束后，依约通知被告验收并审核工程决算报告，被被告拒绝。按照双方签订的《建设工程施工合同》第八条的约定，被告的行为表示其对工程质量和造价均无异议，被告应按合同约定全面履行付款义务。但被告仅支付了1750000.00元工程款后，尚欠426333.00元工程款迟迟未付。综上，依照《民事诉讼法》、《合同法》及相关规定，请求法院判令被告支付原告工程款426333.00元并按同期同类银行贷款利率支付迟延履行期间利息（利息计算至实际支付之日）。诉讼费用由被告负担。 原审被告三瑞公司辩称：其与原告签订《建设工程施工合同》是事实，也认可原告完成的工程量和应得的工程款就是合同中约定的工程量和工程总价款。被告已支付了1750000.00元工程款给原告，尚欠426333.00元工程款未支付是事实，但被告未支付尚欠工程款是基于合同的约定，理由正当。具体理由有三点：一、原告于2013年9月25日进场施工，2014年3月15日才基本施工完毕，延误工期142天，按约定应承担127800.00元的罚款；二、按合同中关于工程款支付的约定，工程完工后验收合格前被告支付原告85%的工程款，验收合格后十天内再支付10%的工程款（217600.00元），但支付该10%工程款须满足工程经验收合格和原告向被告提供工程总款的税务发票两个条件，而至今涉案工程未经验收，工程是否合格无从谈起，且原告至今也未向被告出具工程总款的税务发票；三、按合同约定，工程完工后应暂扣原告5%工程款（108800.00元）作为质保金，待工程验收合格日起满一年后十天内支付，但涉案工程至今未验收，是否合格无从知晓，故被告没有义务支付质保金给原告。被告在工程未经验收便于2014年8月投入使用是基于为了避免造成更大损失的客观原因。综上，被告未支付原告426333.00元工程款有理有据，原告的诉讼请求应予驳回。 原审查明：2013年7月27日，原告与被告经协商一致后，签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告的品牌汽车毕节4S店钢结构施工工程，钢结构工程总面积为3688.7平方米，单价为590.00元/平方米，工程总合同价款为2176333.00元；合同工期为被告实际进场之日起30个有效工作日；若因被告原因延误工期，每误一天罚900.00元；工程款支付的方式和时间为：钢构件进场后三天内付合同总价的30%，主结构安装完成后三天内付合同总价的40%，屋面及围护材料进场后三天内付合同总价的15%，钢结构工程完工并钢结构专项验收合格后十天内付合同总价的10%（凭应付工程总款的税务发票支付该10%的工程款），余款5%为质保金在验收合格日起满一年后十天内付清。合同签订后，被告将工程交由其所属的洛阳分公司负责具体施工，并于2013年9月25进场施工，于2014年3月15日竣工。原、被告均认可实际完成的工程量与合同约定的一致。施工过程中，被告向原告支付了工程款1750000.00元，工程完工后至今，被告尚欠原告工程款426333.00元。被告未经竣工验收便将工程投入使用，工程至今未经竣工验收。 原审认为：原、被告双方经协商一致签订的《建设工程施工合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，属于有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原、被告签订的《建设工程施工合同》受法律保护，对双方具有法律约束力，原告和被告均应按照合同约定全面履行自己的义务。原告施工竣工后，被告未经竣工验收便将工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程质量承担民事责任”的规定，尽管工程至今未经竣工验收，也应视为工程系被告投入使用之日验收合格。由于双方认可实际完成的工程量与合同约定的相符，故被告应按合同约定支付工程款，但被告仅在原告施工期间支付了1750000.00元工程款，尚欠426333.00元至今未支付，违反了《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，被告应依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定向原告承担支付所欠工程款的民事责任。原告于2013年9月25日进场施工，于2014年3月15日才竣工，违反了合同关于“30个有效工作日”工期的约定，延误工期约97天，庭审中原告未举证证明延误工期系被告原因所致，故原告应按合同约定承担向被告支付违约惩罚款87300.00（97×900）元。关于原告要求被告支付尚欠426333.00元工程款的诉讼请求，被告提出了如下抗辩意见：一、原告于2013年9月25日进场施工，2014年3月15日才基本施工完毕，延误工期142天，按约定应承担127800.00元的罚款；二、按合同中关于工程款支付的约定，工程完工后验收合格前被告支付原告85%的工程款，验收合格后十天内再支付10%的工程款（217600.00元），但支付该10%工程款须满足工程经验收合格和原告向被告提供工程总款的税务发票两个条件，而至今涉案工程未经验收，工程是否合格无从谈起，且原告至今也未向被告出具工程总款的税务发票；三、按合同约定，工程完工后应暂扣原告5%工程款（108800.00元）作为质保金，待工程验收合格日起满一年后十天内支付，但涉案工程至今未验收，是否合格无从知晓，故被告没有义务支付质保金给原告；四、被告在工程未经验收便于2014年8月投入使用是基于为了避免造成更大损失的客观原因。对于被告的第一个抗辩意见，因原告延误工期是事实，故对被告主张原告应承担一定违约惩罚款的请求应予支持，但被告主张的延误工期天数的计算不合理，按照合同约定，延误工期只能按97天计算。对于被告的第二个抗辩意见，首先，被告将未经竣工验收的工程投入使用，应视为工程已经被告验收合格。其次，建设工程施工合同是典型的双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务是合同的主义务，开具发票是合同的从义务，两者是不同性质且不对价的两种义务。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩的适用条件。因此，被告不能以原告未开具发票作为其拒付工程款的抗辩理由。对被告的第三个抗辩意见，首先，被告将未经竣工验收的工程投入使用，应视为工程在被告投入使用之日已经验收合格；其次，以被告自认的将工程投入使用的时间（2014年8月）起至原告提起诉讼之日（2016年5月19日），已近一年零九个月的时间，且庭审中被告未能举证证明工程存在质量问题，按合同的约定，被告向原告支付质保金的条件已经成就，因此，被告拒付质保金的理由不成立。对被告第四个抗辩意见，因被告未能举证证明其将未经竣工验收的工程投入使用与原告有关，故对原告该抗辩意见不予采纳。对被告要求在其尚欠原告工程款中扣除原告应承担的延误期违约惩罚款的主张，原告在庭审中提出了“被告庭审中未提供有力证据证明原告延误工期；即使有延误工期的情况，被告应提起反诉主张权利”的辩论意见。首先，原告延误工期的事实，前面已作了阐述。其次，延误工期违约责任和拖欠工程款违约责任均属建设工程施工合同纠纷法律关系范围，同一法律关系中若当事人之间存在可以相互抵销的债务，一方向对方主张权利时，对方可以行使抵销权。被告要求在其尚欠原告工程款中扣除原告应承担的延误期违约惩罚款是通过抗辩的方式行使抵销权，无需反诉主张抵销。故对原告前述辩论意见不予采纳。对原告要求被告支付迟延履行期间银行利息的诉讼请求，因原告在庭审中未提供竣工验收报告及该报告送达给被告的回执等相关证据证明其在工程竣工后及时要求被告组织竣工验收的事实，也未向被告出具税务发票，所以原告对被告拖欠工程款的行为也有一定的过错，故对原告该项诉讼请求不予支持。综上，对原告要求被告支付拖欠工程款426333.00元的诉讼请求应予支持，但应扣除原告应承担的延误工期违约惩罚款87300.00元，被告尚应支付原告工程款339033.00元。案件受理费3847.50元，由原告负担787.50元，被告负担3060.00元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、被告毕节三瑞汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告浙江鸿翔钢结构有限公司支付所欠工程款339033.00元。二、驳回原告浙江鸿翔钢结构有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3847.50元，由原告负担787.50元，被告负担3060.00元。 上诉人三瑞公司上诉请求本院撤销原判，改判驳回被上诉人鸿翔公司的诉讼请求。事实和理由是：一、原判认定被上诉人“延误工期只能按97天计算”、被上诉人应承担“延误工期违约惩罚款87300.00元”，计算错误。被上诉人于2013年9月25日进场施工，2014年3月15日竣工，整个工期长达172日历天。根据上诉人与被上诉人于2013年7月27日签订的《建设工程施工合同》的“第一部分”第三条约定，涉案工程工期为30个有效工作日。也就是说，扣除节假日，按有效工作日计算，被上诉人最迟应于2013年11月11日竣工。从2013年11月12日起算，被上诉人实际延误工期126天，应承担的延误工期违约惩罚款应为113400.00元。二、原判认定，上诉人未能举证证明工程存在质量问题，按合同约定，上诉人向被上诉人支付质保金的条件已经成就。这与事实完全不符。一审庭审过程中，上诉人向法庭提交的证据足以证实涉案工程存在严重的质量问题。原判认定上诉人未能举证证明工程存在质量问题，与事实不符。退一步说，涉案工程质量是否合格，可经有资质的的鉴定部门进行鉴定。被上诉人既然向上诉人主张工程款，就应举证证明涉案工程质量合格。因此，证实涉案工程质量是否合格的举证责任在被上诉人方。三、原判认定，上诉人提交的证据——上诉人与比亚迪公司签订的筹备建店协议，系上诉人与第三方签订的合同，对原告没有约束力。进而认定上诉人未能举证证明其将未经竣工验收的工程投入使用与被上诉人有关。这也与事实不符。上诉人之所以未经验收而进驻涉案工程，实属在被上诉人延误工期、以致未能按时对涉案工程进行验收的条件下，避免因己方违约而损失向比亚迪公司缴纳的大额履约保证金，避免造成更严重的后果而采取的无奈之举。虽然上诉人与比亚迪公司签订的筹备建店协议，系上诉人与第三方签订的合同，合同本身对原告没有约束力，但是该筹备建店协议完全可以证实上诉人未经验收而使用涉案工程，是有不得已的苦衷的，上诉人未经验收而使用涉案工程，完全是因为被上诉人恶意延误工期而造成的。上诉人将未经竣工验收的工程投入使用与被上诉人有关。四、原判认定，建设工程施工合同是典型的双务合同，“支付工程款是合同的主义务，开具发票是合同的从义务，两者是不同性质且不对价的两种义务”，因此，上诉人不能以被上诉人未开具发票为由作为拒付工程款的理由。该认定与事实不符，也与相关法律规定的精神相悖。根据相关规定，凡从事建筑业（建筑、安装、修缮、装饰业）及其他工程作业的单位和个人均应按照规定向工程所在地税务主管地税机关申报纳税，取得建筑安装发票。在本案中，在《建设工程施工合同》的“第三部分”第26条，上诉人与被上诉人特别约定，钢结构工程完工并钢结构专项验收合格后十天内付合同总价的10%（凭应付工程总款的税务发票支付该10%的工程款）。依照法律规定，在被上诉人未履行开具发票义务的情况下，上诉人可以行使先履行抗辩权拒绝支付剩余工程款。否则，被上诉人作为一家外省公司，如果不向上诉人开具发票，上诉人另行向法院起诉要求其履行开具发票的义务，会凭空增加很多诉累。上诉人要向税务机关投诉，追究被上诉人偷税漏税的行为，也会因为被上诉人路途遥远而可能无果。因此，即使终审判决确认上诉人应支付被上诉人工程款，也应在判决中明确上诉人支付工程款的前提，即上诉人应在被上诉人向上诉人交付工程所在地税务主管地税机关认可的发票之后的某个合理期限内向被上诉人支付工程款。 经二审审查，对案涉工程竣工时间，双方存在争议，上诉人三瑞公司主张工程竣工时间为2014年3月15日，被上诉人鸿翔公司主张工程竣工时间为2013年12月底，双方均未举出充分的证据证明案涉工程竣工时间，原审判决认定涉案工程竣工时间为2014年3月15日的依据不充分，本院撤销该认定。原审判决认定的其余事实属实，本院予以确认。 本案二审当事人争议焦点是：涉案工程工期延误的违约惩罚款如何认定；上诉人三瑞公司以工程存在质量问题拒付工程款能否成立；上诉人三瑞公司以被上诉人鸿翔公司未开具发票拒付工程款是否成立。 本院认为，关于涉案工程工期延误的违约惩罚款如何认定的问题。涉案工程存在延误工期，当事人双方均认可被上诉人鸿翔公司2013年9月25日进场施工，但竣工时间各执己见，上诉人三瑞公司主张程竣工时间为2014年3月15日，被上诉人主张工程竣工时间为2013年12月底，对自己的主张双方均未举出充分的证据证明，一审认定误工时间为97天并计算出延误工期惩罚款为87300元，被上诉人对此未提出上诉，本院予以确认。上诉人上诉主张应按误工时间126天计算延误工期惩罚款，缺乏充分的证据证明，本院不予采信。 关于上诉人三瑞公司以工程存在质量问题拒付工程款能否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，本案上诉人在工程未经竣工验收便投入使用，现以工程存在质量问题拒付工程款不符法律规定；其上诉称之所以未经验收而进驻涉案工程，实属在被上诉人延误工期、以致未能按时对涉案工程进行验收的条件下，避免因己方违约向比亚迪公司缴纳大额履约保证金，避免造成更严重的后果而采取的无奈之举，因上诉人的主张不具体明确，理由和依据也不充分，对其该抗辩本院不予支持。 关于上诉人三瑞公司以被上诉人鸿翔公司未开具发票拒付工程款是否成立的问题。因双方在合同中约定了“凭应付工程总款的税务发票支付该10%的工程款”，故被上诉人在请求上诉人支付剩余工程款时，也应按约向上诉人出具相关税务发票。上诉人对此所作的抗辩有理，本院一并判决被上诉人履行开具税务发票义务和上诉人支付所欠工程款。 综上所述，上诉人三瑞公司上诉要求被上诉人先履行开具税务发票的理由成立，本院予以支持，其余上诉不成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，判决上诉人支付所欠工程款正确，但判决中未对被上诉人应开具税务发票作出处理欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1442号民事判决第二项“驳回原告浙江鸿翔钢结构有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1442号民事判决第一项为：上诉人毕节三瑞汽车销售服务有限公司在被上诉人浙江鸿翔钢结构有限公司向其开具涉案工程总价款2176333元的相关纳税发票（增值税发票）后五日内一次性向被上诉人浙江鸿翔钢结构有限公司支付所欠工程款339033元； 三、驳回上诉人毕节三瑞汽车销售服务有限公司的其他上诉请求。 负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3847.5元，由原告浙江鸿翔钢结构有限公司负担787.5元，被告毕节三瑞汽车销售服务有限公司负担3060元；二审案件受理费3060元，由上诉人毕节三瑞汽车销售服务有限公司负担2060元，被上诉人浙江鸿翔钢结构有限公司负担1000元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一七年八月十五日 书记员 赵文标