辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终321号上诉人（原审被告）：谭红，女，1992年11月20日出生，汉族，农民，户籍地彰武县，现住彰武县。委托代理人：王春林，系辽宁海泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彰武县晟世传媒有限公司，住所地：辽宁省阜新市彰武县彰武镇东环路18#楼18-15门。法定代表人：邢立军，系该公司总经理。委托代理人：尹斌，辽宁奥启律师事务所律师。上诉人谭红因与被上诉人彰武县晟世传媒有限公司合同纠纷一案，不服辽宁省阜新市彰武县人民法院（2019）辽0922民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谭红上诉请求：一、请求贵院依法撤销辽宁省彰武县人民法院(2019)辽0922民初2296号民事判决书，并改判驳回被上诉人诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、上诉人谭红与被上诉人彰武县晟世传媒有限公司(以下简称晟世公司)之间系劳动关系。谭红与晟世公司虽然签署《网络直播主播经纪人协议》，并在此协议中注明“乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，但确定双方之间的法律关系不应拘泥于合同名称，应着重审查合同中关于双方权利义务的约定及实际履行情况来最终判定双方之间的法律关系。本案中，双方之间就谭红工作时用语，工作时间，考勤、奖惩制度、工资标准、竟业禁止、试用期等均作出明确约定，该约定均适用于谭红，谭红受晟世公司管理，谭红在进行主播时，晟世公司依据该协议约定的上述内容对谭红进行考核确定其每月应得收入。同时谭红在原审中提供工资表、入职登记申请表等证据证实双方之间系劳动关系。故此，根据双方协议约定的内容及实际履行的事实，双方之间虽签署名为主播经纪人协议，但其实质法律关系应为劳动关系。二、谭红离职系经晟世公司同意，其不存在违约行为。谭红在晟世公司工作期间，每日工作从晚九点开始直至凌晨四、五点，工作时间较长，造成谭红身体不适，无法继续熬夜完成工作，故其通知晟世公司无法继续进行直播，晟世公司对此予认可，同意其离职，故双方系协商一致解除合同，谭红不存在无故解除合同的情形，谭红不存在违约行为。三、原审法院判令谭红承担30万元违约金不符合法律规定。原审法院认为晟世公司在履行合同中必然有投入及谭红离职后给该公司造成可期待利益损失，故判令谭红承担30万元违约金。对此，谭红认为其在进行主播期间，晟世公司实际上从未对谭红进行培训、未有任何投入，其提供的直播设备谭红离职后也予以返还，故该公司实际上没有任何损失。对于可期待利益损失，根据法律规定，可期待利益系合同签署后必然会获得的利益，而本案，谭红不是知名网红主播，其粉丝量较少，且其无特别显著的才艺，受直播时间延长，粉丝审美疲劳等因素影响，其直播收益及直播行业是否会受国家政策调整而影响发展均处于不定状态，故晟世公司的可期待利益并非必然取得，原审法院依据晟世公司估算的预期利益及声称的实际投入来认定谭红承担30万元违约金无法律依据及事实依据。另，谭红在晟世公司取得的收入远远低于30万元，却反而要承担30万元高额违约金明显显示公平。长此以往，本地区从事主播行业的公司无需从事主播活动，仅依据与主播人员签署的合同，迫使主播人员违约，便可以获得巨大经济收入，由此将严重影响经济交易的稳定性并损害主播从业人员的合法权益。故原审法院判令谭红承担30万元违约金无事实及法律依据。综上，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，根据法律规定依法驳回被上诉人诉讼请求。彰武县晟世传媒有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。彰武县晟世传媒有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令2024年9月30日前，禁止被告从事网络主播或类似网络主播及相关联活动；2.请求判令被告向原告支付违约金300000元；3.请求判令被告承担律师费26000元；4.判令诉讼费由被告承担。原审法院认定事实，2018年9月30日，晟世公司与谭红签订了《网络直播主播经纪人协议》，晟世公司为甲方、谭红为乙方，双方在协议中约定：“甲方为乙方提供网络主播培训及推广宣传，将乙方培养成为知名的网络主播，乙方聘请甲方为其经纪人（注：乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系）……二、合同期限，本协议期限为三年，自2018年9月30日起至2021年9月30日止……四、乙方的义务和权利。1、乙方必须按照甲方规定的时间上下线进行主播活动。且在主播期间，不得有甲方禁止之言语和行为。乙方承诺每天演艺直播时间不低于4小时，每月直播天数不少于28天……五、薪金和税费。1、乙方从事网络主播的收益，在甲方依法扣除税收后，由甲乙双方按照下列比例进行分配：粉丝送100元虚拟礼物，公司拿到50元分成，在这50元分成中主播拿到百分比如下：（1）主播直播账号粉丝在10万以下时，主播拿收益的30%。（2）主播直播账号粉丝在10万—30万时，主播拿收益的40%……六、违约责任。乙方有下列情形之一的，甲方有权终止或解除本协议，并要求乙方赔偿损失。3、乙方无故终止或解除本协议的，乙方应向甲方支付赔偿金叁拾万元；乙方承诺无论何种原因致使本协议终止或者解除，在本协议终止或解除后的三年内不再从事商业活动或参与非商业活动，否则乙方每参与一次（或一天）须向甲方支付赔偿金叁拾万元……6、注：乙方签订本协议前从未受过任何与商业活动相关的培训，不具备任何从事商业活动与非商业活动的经验，因此乙方在履行本协议过程中实际是得到了甲方的培训、培养、包装、宣传、推广、乙方违反本协议约定与第三方签订经济合同或为第三方提供商业活动后或参与非商业活动所得的收入均归甲方，且乙方完全接受本协议第六条的全部约定。当乙方违约时，甲乙双方关于违约的约定条款不适用《合同法》第114条和《合同法解释》第27、28、29条……文化传媒有限公司补充规定……3、签约当月算试用期，按提成计算个人收入，每月一号起算保底工资，保底工资存在三个月。4、直播不满一个月自行不干的，没有工资。5、长期不直播被公司开除的，还没有发放的工资不再发放。6、公司定于每月15号统一发放上一个月工资，在此日期前超过三天不直播的，上一个月工资缓发一个月。7、主播当月收益超过三万，有两天休息，超过五万，奖励二百，超过七万，奖励伍佰元，超过十万奖励一千。”双方签订上述协议后，2018年11月谭红用晟世公司提供的名为“艾米”的账号在快手网络直播平台开始直播活动并获取收益，至2019年4月末，谭红停止直播。原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，晟世公司与谭红签订的《网络直播主播经纪人协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应该按照约定履行自己的义务。现谭红未按照约定进行直播活动，其行为已经构成违约，晟世公司主张谭红违约并无不当。谭红主张在其停播后与晟世公司协商了停播事宜，双方签订的《网络直播主播经纪人协议》已经自愿解除，晟世公司予以认可，对上述事实，依法予以确认。谭红称其因身体原因无法继续进行直播活动，但未能提供证据证明自己的主张，且晟世公司对此不予认可并提供了谭红在停播后以其他账号进行直播的视频文件予以佐证，由此可确定谭红在停播期间并未出现其陈述的身体不适症状。谭红主张双方为劳动关系而非合同关系，但双方签订合同中已经明确标注：“乙方明确知晓甲乙双方之间不存在劳动关系和雇佣关系”，且由于网络主播行业的特殊性，晟世公司因管理需要对谭红权利义务进行限制的约定符合行业习惯，不能就此认定晟世公司对谭红实施了法律意义上的管理，谭红虽然有直播时长的约束，但其可以自行安排直播时间和地点，其劳动力并不受晟世公司的控制，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件，故晟世公司与谭红之间的关系应该属于平等民事主体间的合同关系。谭红主张违约金金额过高，因违约造成的损失不仅指实际损失，还应该包括合同履行后可以获得的利益，违约金不仅具有补偿性，还具有惩罚性，从晟世公司诉讼中主张的损失情况来看，其为了履行合同确有相应的投入，虽然晟世公司提供的证据不足以证明其损失的具体数额，但谭红的违约行为必然给晟世公司造成一定的损失，加之，双方在合同中明确约定了违约金数额，谭红作为一名完全民事行为能力人，在签订合同时应该预见到其违约的后果，综合考虑本案的合同性质、合同期限及履行情况等因素，晟世公司主张谭红给付违约金300000元符合公平和诚信原则、符合双方合同约定和法律规定，依法予以支持。晟世公司主张2024年9月30日前，禁止谭红从事网络主播或类似网络主播及相关联活动，谭红不予认可。依照劳动合同法的有关规定，竞业限制人员仅限于单位的高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务人员，竞业限制期限不得超过两年，竞业限制期内，用人单位应该向劳动者支付经济补偿。本案中，谭红不属于竞业限制人员范围，双方在合同中的约定不符合法律规定，对晟世公司的该部分主张，依法不予支持。晟世公司主张谭红给付律师费，但未能提供证据证明自己的主张，且无事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告谭红向原告彰武县晟世传媒有限公司支付违约金300000元。二、驳回原告彰武县晟世传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，证人李某上诉人谭红出庭作证，意图证明被上诉人在履约过程中存在违约行为，因李响与谭红同为与被上诉人签约的主播，也同样与被上诉人解除了合同，且无其他证据佐证，故不应予以采信；被上诉人彰武县晟世传媒有限公司提供了消防施工合同、办公租赁合同、物业管理服务合同、办公楼单元移交交接记录、装修合同、相关发票等证据材料用以证明因上诉人违约给被上诉人造成巨大损失，上述证据材料能够证明被上诉人为了履行合同确有相应的投入，谭红的违约行为给晟世公司造成一定的损失，但不能证明其损失数额。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济性、人身从属性的权利义务关系。劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。从本案谭红与彰武县晟世传媒有限公司签订的《网络直播主播经纪人协议》内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，并没有订立劳动合同的合意。双方收入依靠粉丝赠送的虚拟礼物按协议分配，谭红作为网络主播可以自主决定直播内容,在直播时间和地点也有较大自主空间,直播工作可以在其家中完成，无需到被上诉人公司办公场所上班。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征，不应认定双方存在劳动关系。谭红与彰武县晟世传媒有限公司约定合同期限为2018年9月30日至2021年9月30日，双方应当按照合同约定在该期间内履行各自的义务。根据谭红提供的微信聊天记录，无法证明其与彰武县晟世传媒有限公司达成一致协商解除合同，也无法证明其可以不承担违约责任。上诉人主张因身体原因无法继续从事直播工作，但其认可后来也曾借用朋友账号进行过直播，表明可以继续履行与晟世传媒公司签订的合同，其在合同期满前停止直播，其行为构成违约。上诉人谭红与被上诉人彰武县晟世传媒有限公司依法签订《网络直播主播经纪人协议》合法有效，对双方均具有约束力，双方人均应严格按照合同的约定履行各自的义务。签订的协议中明确约定违约责任：“……乙方无故终止或解除协议的，乙方应向甲方支付赔偿金叁拾万元……”。该部分关于违约金的约定是经双方平等协商、自主选择的结果,系当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,双方负有遵守合约的义务。上诉人选择与彰武县晟世公司签约,能够借助公司的帮助积攒人气、获得更好的收益,而其离职后会导致公司原本积累的粉丝量流失,进而导致利益的减损，约定违约金也是提高公司对自身履约可靠性的信赖程度，因此该违约金是双方自愿选择的结果,在合同期间内，上诉人违反合同约定的义务终止协议，违约事实情楚，因此被上诉人要求上诉人按照合同约定承担违约金该项请求并无不当。综上，上诉人谭红的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6190元，由上诉人谭红负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓东审判员  乔丹青审判员  杨晓光二〇二〇年七月八日书记员  马雨佳