安徽省五河县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0322民初2204号原告：陈永伟，男，1972年2月16日出生，汉族，农民，住五河县。委托代理人：朱传银，安徽淮光律师事务所律师。被告：五河县建设投资有限公司，住所地五河县城南工业区管委会**。法定代表人：吴明海，该公司副总经理。委托代理人：夏永飞，安徽淮光律师事务所律师。被告：安徽安庐建设有限公司，住所地合肥市经济开发区轩辕路**，组织机构代码14934567-2。法定代表人：杨世武，该公司董事长。委托代理人：许华满，上海锦天成律师事务所律师。委托代理人：王旭东，上海锦天成律师事务所律师。原告陈永伟与被告五河县建设投资有限公司（以下简称五河建投公司）、安徽安庐建设有限公司（以下简称安庐公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年5月30日向本院起诉。本院受理后，于2016年12月19日作出（2016）皖0322民初1626号判决，安庐公司不服该判决，上诉于蚌埠市中级人民法院，蚌埠市中级人民法院认为一审判决认定基本事实不清，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈永伟及其委托代理人朱传银、被告五河建投公司的委托代理人夏永飞、安庐公司的委托代理人许满华、王旭东均到庭参加诉。本案现已审理终结。原告陈永伟诉称，五河县规划馆工程的建设方为五河建投公司，2012年12月12日该工程由原告组织资金、人员、技术力量等施工，即原告为该工程的实际施工人。按照合同约定及审计报告，工程总价款为28616503.09元，五河建投公司已经支付了总价款的90%，尚余10%即2861650元为质量保证金，该款于工程竣工后两年支付。目前，该款支付期限已到且符合支付条件，但经原告要求，被告未予支付。现请求依法判令被告支付工程款（质量保证金）2861650元，并承担本案的诉讼费用。原告陈永伟针对其诉讼请求和理由提交的证据为：1、五河县人民法院（2016）皖0322民初2252号民事判决书，证明规划馆工程系建投公司发包给安庐公司，该工程的实际施工人是陈永伟，该工程审计价是28616503.09元，已付工程款是25750000元，原告有权向建投公司主张质量保证金。2、工程竣工验收报告一份，证明规划馆工程于2014年5月28日经验收合格。被告五河建投公司辩称：我方与原告无合同关系。原告与安庐公司是何种关系尚未确定，正在二审诉讼中。质量保修期是两年和五年，以及根据设计要求是终身。原告要我方支付全部质量保证金违返合同约定。我方正在与安庐公司协商维修项目，目前维修项目经咨询公司确定维修费用为953800元，该款应在保修金范围内扣除。原告的诉请质保金2861650元不是事实，目前尚剩的质保金是2716503.09元，且该款已经被保全。原告如与安庐公司是挂靠关系，原告对工程的保修应负有连带责任。另外，蚌埠中院做出的（2016）皖03民终1709号判决中确定东皖门窗公司支付天闽公司工程款，我公司承担给付责任，故应扣除该项工程款后，我公司再支付剩余的工程款，余款同意支付给原告。被告建投公司就其抗辩理由和主张提交的证据为：1、（2016）皖0322民初1119号民事判决书、五河县城市规划馆工程款支付情况各一份，证明项目承包价为27910000元，项目经审计决算总造价为28616503.09元，截止2016年6月8日，累计支付工程款259000000元，余款2716503.09元为质量保证金。2、照片一组、U盘一个，五河县规划馆说明、单位工程造价汇总表、费用清单各一份，证明五河县规划馆存在的质量问题，维修费大约953800元。被告五河建投公司在重审期间提供的证据为：（2016）皖03民终1709号民事判决书，证明五河建投公司支付124万余元给东皖公司，该款应该从余款中扣除。被告安庐公司辩称：五河规划馆工程有多处需要维修，去年我公司已经支付维修费150000余元，我公司多次找到陈永伟要求其进行维修，陈永伟没有维修。关于规划馆的维修问题，规划局等对我公司进行了处罚，我公司主张规划馆保证金部分暂不能支付，待维修工程全部移交后再进行支付。案件在重审期间，五河规划馆工程出现了29处需要整改维修的地方，作为质保金应该扣除该部分费用。在重审期间，原告应支付给朱福勇的工程款，法院判决我公司负连带责任，法院扣划我公司53万元款给朱福勇，该笔53万元工程款应当从陈永伟的质保金中扣除。被告安庐公司在重审期间提供的证据为：1、五河县规划局给建投公司的维修函及发现问题清单、消防大队的整改通知书，证明该工程出现的问题应该维修，原告作为施工人应该尽到维修义务，在没有尽到维修义务时，不应该支付质保金。2、（2016）皖03民终1496号民事判决书及（2017）皖0322执51号之二裁定书，证明朱福勇的工程款应该从我公司支付的质保金中扣除。经庭审举证、质证，本院对原、被告所提供证据认证如下：（一）对原告所提供的证据1真实性予以认定，但该判决因上诉未生效，应以（2016）皖03民终1406号终审民事判决认定的事实和数据为准。对证据2的真实性、合法性、关联性均予以认定。（二）对被告建投公司所提供的证据1中的判决书的真实性予以认定，对建投公司单方面制作的工程款支付情况不予认定，工程款支付情况应以终审判决认定为准。证据2无法证明规划馆在保修期内产生的维修费用数额，对该组证据的证明力不予认定。对建投公司在重审期间提供的（2016）皖03民终1709号民事判决书的真实性、合法性予以认定。（三）对安庐公司在重审期间提供的证据1、2的真实性、合法性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月12日，建投公司与安庐公司签订了一份《五河县城市规划馆工程施工合同》，合同约定工程价款为2791万元。合同同时约定：工程质量保修金为总造价的10%。工程质量保修金待保修期满2年，乙方履行完成工程质量保修义务且向发包方提出申请后，甲方支付保修金的90%，保修期满5年，乙方提出支付申请后，甲方支付保修金的10%。2013年2月8日，安庐公司（甲方）与陈永伟（乙方）之间签订了一份《建筑工程内部承包协议书》将五河县城市规划馆工程转包给陈永伟。协议书约定：甲方与建投公司签订的施工合同、补充合同以及协议书中约定的安庐公司的义务，无条件地成为本协议书中乙方的义务（包括本工程招标文件规定的内容）；该工程为单项独立核算、自负盈亏、自担风险的内部工程承包责任制，在施工过程中无论成本造价有何变化，乙方必须保证完成国家之税金和各项规费，该工程的所有赢利，在切实全面履行该合同的前提下，归乙方所有；甲方按照工程中标总造价收取乙方1.5%的管理费（不包含国家的各项税金、政府规费，该税金、政府规费由乙方另外负担）。该协议签订后，陈永伟自筹资金对五河县城市规划馆自行组织进行了实际施工，但陈永伟未取得建筑施工企业资质。五河县城市规划馆工程从2013年3月5日开工建设，到2014年5月28日通过竣工验收。经审计该工程的实际造价为28616503.09元。截止到2016年2月29日，建投公司已支付工程款25750000元，尚有2866503.09元未支付。根据合同约定，按工程总造价的10%计算，质量保证金应为2861650.31元。从2014年5月28日竣工验收至原告2016年5月30日起诉时，已满2年保修期，满2年保修期依合同约定质量保证金应返还90%计算为2575485.28元。在2年保修期内，虽没有进行工程维修，没有发生工程维修费用。但建投公司已发现该工程存在质量问题，需要进行维修，并已向合同相对方安庐公司反馈了有关意见。安庐公司考虑到维修项目，没有向建投公司主张质量保证金，并主张规划馆保证金部分暂不能支付，待维修工程全部移交后再进行支付。另查明，2017年1月18日，蚌埠市中级人民法院作出的（2016）皖03民终1709号民事判决：“…二、合肥东皖门窗装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建省天闽建筑装饰有限公司上海第二分公司工程款1242709.4元及利息（以983936.5元为基数，自2014年5月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、五河县建设投资有限公司在其欠付工程款范围内对上述款项的支付承担给付责任”，但建投公司没有提供证据证明其已履行该判决。（2016）皖03民终1496号民事判决陈永伟支付朱福勇工程款438674及利息，安庐公司承担连带偿还责任。该判决经五河县人民法院执行，已从安庐公司账户内划拨534303.65元。本院认为，2012年12月12日，建投公司与安庐公司签订的《五河县城市规划馆工程施工合同》，不违反有关法律法规的规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。安庐公司与未取得建筑施工企业资质的陈永伟以内部承包形式签订《建筑工程内部承包协议书》，将五河县城市规划馆工程转包给陈永伟，系非法转包，该转包协议属无效协议。建投公司已发现五河县规划馆工程存在质量缺陷，需待维修，安庐公司也认可该工程存在质量缺陷，需要维修。现在有关各方正在就出现的质量问题的维修进行协商。根据相关规定，非法转包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。因此，原告的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告陈永伟的诉讼请求。案件受理费29693元，由原告陈永伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于蚌埠市中级人民法院。审 判 长 ：杨代昌审 判 员 ：朱翠红人民陪审员 ：傅雪莲二〇一七年八月十四日书 记 员 ： 李 杨附相关法律条文《中华人民共和国合同法》：第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。