浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0681民初2089号原告：杭州威虹科技有限公司，住所地：杭州市拱墅区香槟之约园D幢406（办公）室。法定代表人：许彪。委托诉讼代理人：唐丹麒，浙江人地律师事务所律师。委托诉讼代理人：章晓敏，浙江人地律师事务所实习律师。被告：陈飞锋，男，1979年2月21日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：张智勇，浙江迪索律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷超，浙江迪索律师事务所律师。原告杭州威虹科技有限公司与被告陈飞锋居间合同纠纷一案,本院于2017年2月20日立案后,依法适用简易程序由审判员何炯珉独任审判。根据原告的申请，本院依法查封、扣押、冻结了被告陈飞锋所有的价值63万元的财产。后因无法直接向被告陈飞锋送达相关法律文书，本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2017年6月19日公开开庭进行了审理。原告杭州威虹科技有限公司的法定代表人许彪、委托诉讼代理人唐丹麒、章晓敏，被告陈飞锋的委托诉讼代理人殷超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杭州威虹科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告佣金572800元，并支付逾期付款违约金（以572800元为基数，按月利率2%，自2014年3月26日起计算至款付清之日止）；2.判令被告立即支付原告剩余样板房工程款59000元；3.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告撤回第2项诉讼请求。事实与理由：原告与被告就昆仑公馆同层排水工程合作达成意向，由原告进行前期业务联络工作，协助浙江诸安建设集团有限公司签订昆仑公馆同层排水系统工程的承包合同，并进行样板房的排水工程施工。2010年12月16日，浙江诸安建设集团有限公司中标，并于2011年1月15日与杭州昆仑之都房地产开发有限公司签订《昆仑公馆同层排水施工合同书》。随后，原告实施了9套样板房的同层排水工程的施工工作，并验收合格。原告与被告遂于2012年2月13日签订书面《合作协议》，就双方合作事项以及费用结算等事宜进行了书面约定。2014年3月份，被告完成昆仑公馆同层排水工程施工，结算报价为1005万元。被告要求杭州昆仑之都房地产开发有限公司于2014年4月15日前支出完成工程量的95%。另，依据《昆仑公馆同层排水施工合同书》的约定，剩余5%应在项目交房后满两年后的一月内支付。根据原告与被告的《合作协议》约定，被告应支付原告结算总价的12%作为原告前期业务工作的佣金，按被告收到工程进度款同比支付。被告明确在2014年3月25日前已收到工程款819万元，那么应支付佣金982800元，但是被告至今仅支付佣金41万元。样板房工程款为19.9万元被告仅支付14万元。经原告多次催讨，被告一直置之不理。剩余佣金由于被告一直回避原告，原告尚不清楚杭州昆仑之都房地产开发有限公司支付被告工程款情况，故原告暂时保留主张该佣金的权利，于核实后再行主张。被告陈飞锋辩称，1.原告及其全权代表易宜来借用浙江诸安建设集团有限公司资质中标以及浙江诸安建设集团有限公司将案涉工程全部违法转包给被告并利用原告名义收取佣金的行为违反了《建筑法》第26条第二款、第28条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，《合作协议》应被认定无效，原告无权依据《合作协议》向被告主张任何佣金及逾期付款违约金；2.依据《合作协议》3.1条约定：2012年的佣金在2012年12月31日前一次性支付，以后均按月收到一笔支付一笔；第3.4条约定：被告同意在收到第一笔工程进度款中按原合同发包方实际结算的金额支付80%，余款20%在被告决算后并收到发包方第一笔工程款一次付清。案涉工程已于2014年3月决算完毕，被告已于2014年4月收到发包方支付的工程款，原告至迟应在2016年3月向法院起诉，但原告却于2017年2月20日（民事起诉状落款时间）才迟迟起诉，显然已过《民法通则》规定的两年诉讼时效，依法应驳回的原告的诉讼请求。原告杭州威虹科技有限公司围绕诉讼请求，依法提交了以下证据：1、合作协议一份，用以证明被告委托原告进行昆仑公馆同层排水工程前期业务联络工作以及进行样板房排水工程。双方对结算方式等进行了约定。被告对合作协议的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为该合作协议属借用资质的协议，应属无效，且无法证明被告应向原告支付佣金。原告反驳称该协议是双方真实意思表示，也没有违反法律法规的强制性规定，该居间协议促成了杭州昆仑之都房地产开发有限公司和浙江诸安建设集团有限公司的合作。2、中标通知书（复印件）、昆仑公馆同层排水施工合同书，用以证明2010年12月16日，浙江诸安建设集团有限公司中标，并于2011年1月15日与杭州昆仑之都房地产开发有限公司签订《昆仑公馆同层排水施工合同书》。原告已经完成合作协议约定义务。被告对中标通知书的真实性、合法性、关联性均无异议，原告没有向法院提供原件。另案涉项目的项目经理为易宜来。对昆仑公馆同层排水施工合同书的真实性、关联性无异议，但对合法性有异议。而代表浙江诸安建设集团有限公司签署合同的委托代理人亦为易宜来，可以证明该合同实际是易宜来利用自身控制原告公司、浙江诸安建设集团有限公司的特殊地位，在工程招投标、转包及居间等领域通过借用资质、违法转包以及违规收取佣金等形式谋取不当利益，故该合同应属无效。3、杭州昆仑公馆住宅（小区）同层排水工程进度款工程量清单，用以证明被告于2014年3月份完成施工，被告于2014年3月25日结算报价1005万元。被告已收到工程款819万元。被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为案涉工程款已于2014年3月结算，原告起诉已超过两年诉讼时效，应判决驳回诉讼请求。被告陈飞锋围绕其抗辩主张向法庭提供了以下证据：4、工程分承包合同一份，用以证明浙江诸安建设集团有限公司与被告陈飞锋签订的合同并没有约定管理费，原告与被告约定相关管理费是违反建筑法相关规定的。原告对合同真实性没有异议，对被告的证明目的有异议，被告与浙江诸安建设集团有限公司之间是否约定管理费，与原、被告是否约定管理费没有关系。经本院核查，除原告提供的证据2中的中标通知书系复印件，其真实性无法确认外，其余证据，原被告双方对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，2010年12月16日，浙江诸安建设集团有限公司中得杭州昆仑之都房地产开发有限公司开发的“昆仑公馆同层排水工程设计深化及施工工程”项目，2011年1月25日上述两公司签订“昆仑公馆同层排水施工合同书”一份，合同约定由浙江诸安建设集团有限公司负责杭州昆仑之都房地产开发有限公司开发的位于杭州市长板巷99号昆仑公馆内1号、2号、4号、5号、7号楼内的厨房与卫生间污废立管（含通气管）与相应横支管以及地下室相应部分的排水主横干管（含出户管）的整个系统的设计深化及供货与安装施工，以及含墙排式的专用水箱及面板供货与安装等；工程总价为6799808元，包括总包配合费和深化设计费；合同还对其他事项进行了约定。2012年2月10日，浙江诸安建设集团有限公司南方分公司与被告陈飞锋签订工程分承包合同一份，将昆仑公馆同层排水工程分承包给被告陈飞锋，合同总价为6799808元；开竣工日期自2012年3月15日至2013年8月30日；合同还对其他事项进行了约定。2012年2月13日，原、被告签订合作协议一份，协议就被告委托原告对上述工程进行前期业务联络工作并支付佣金等事宜达成一致协议，约定1、被告为承揽杭州昆仑之都房地产开发有限公司开发的昆仑公馆同层排水系统工程业务，委托原告进行前期业务联络工作，期间所发生的费用由原告自行承担；2、被告最终已在原告的协助下，以浙江诸安建设集团有限公司名义成功签订昆仑公馆同层排水系统工程承包合同，被告同意向原告支付标的工程合同结算总价的12%，作为原告的佣金，该佣金按合同结算总金额的12%（不含税）计算，不以工程合同利润的高低或施工中的各类风险、损失与收益情况调整；3、佣金具体支付方式：按被告收到标的工程合同发包方的工程进度款同比支付，支付时间以款项从发包方付出并浙江诸安建设集团有限公司收到该款项之日开始，支付金额依据发包方付出的金额（而不是被告扣除各项费用后的金额）；考虑到被告的资金压力，首次支付时间为被告收到标的工程合同发包方的第三笔（即第三个月的工程进度款）后开始……若被告不能及时支付该佣金，则被告每天按未支付金额的1%，向原告支付违约金……；4、至本合同签订之日，被告全部认可并已接受原告为协助被告最终能承揽昆仑公馆项目之同层排水系统工程业务所作的联络工作及所取得的成果，且被告最终已经以浙江诸安建设集团公司名义成功签订昆仑公馆项目之同层排水系统工程承包合同，被告不以任何理由否认原告的协助作用的完整性。双方对其他事项进行了约定。浙江诸安建设集团有限公司南方分公司昆仑公馆项目部工程款支付申请表显示，截止2014年3月25日，杭州昆仑之都房地产开发有限公司已支付工程款为8190000元。自2012年10月至2014年8月，被告共支付原告人民币42万元，分别为2012年10月22日支付5万元，2012年10月22日支付3万元，2012年11月20日支付5万元，2012年12月31日支付5万元，2013年2月5日支付10万元，2013年2月5日支付5万元，2013年9月17日支付3万元，2014年1月28日支付5万元，2014年8月15日支付1万元。另查明，原告杭州威虹科技有限公司成立于2010年，经营范围主要为从事空调、净化系统、水泵等的调试、安装；承接环保工程、排水工程等。本院认为，本案主要争议焦点：一是原、被告之间合作协议的效力；二是在合作协议有效的情况下，原告主张权利的诉讼时效。对第一个争议焦点本院分析论证如下：关于合作协议的效力。从原、被告间达成的的合作协议，主要有两部分组成，其中一部分是原被告就昆仑公馆项目之同层排水系统工程达成了居间。现被告以原告明知被告个人没有资质，转分包无效为由主张居间合同无效；对此，本院认为居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。原告与被告签订的合作协议系双方真实意思表示，合作协议并未写明被告陈飞锋与浙江诸安建设集团有限公司之间的合作形式，故合作协议本身未违反法律、行政法规的强制性规定，且合同签订时，居间合同所促成的目的合同已签订，原告应履行的居间合同义务已完成，故该合同已成立并生效。另外，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款的规定居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬和《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。因此，合同成立与合同生效是两个不同的概念，合同成立时并不意味着合同当然生效。故委托人应当支付报酬的前提系促成合同成立而非促成合同生效，除此之外，从本院查明的事实可知，从浙江诸安建设有限公司与杭州昆仑之都房地产开发有限公司签订同层排水工程的施工合同至被告陈飞锋与浙江诸安建设有限公司签订“转分包”合同，时间跨度长达一年有余，“转分包”合同签订后，原、被告即签订了“合作协议”；又根据浙江诸安建设有限公司与杭州昆仑之都房地产开发有限公司签订的同层排水工程施工合同约定，浙江诸安建设有限公司所承揽的不仅包括了同层排水系统的安装施工，也包括了同层排水系统的深化设计，且昆仑公馆项目之同层排水系统工程已经完工，浙江诸安建设集团有限公司与杭州昆仑之都房地产开发有限公司也已经就工程进行了结算。而被告作为实际施工人也取得了其实际承包的工程款，而现被告以原告明知被告个人无资质从浙江诸安建设有限公司转包的项目工程而主张转包无效从而来主张原、被告之间的居间合同无效以达到拒绝支付佣金目的，有悖于公平与诚实信用原则。综上被告以工程分承包合同无效而合作协议必然也无效进而拒绝支付报酬的抗辩意见不当，本院不予采纳。对于争议焦点二：在合作协议有效的情况下，原告主张权利的诉讼时效。根据证据3中载明的“……望建设单位应在2014年4月15日前支付该项工程款共（大写）壹佰叁拾伍万柒仟伍佰元整……”与原、被告在庭审中的答辩（被告一直支付原告佣金至2014年8月15日，被告不能就原告知晓工程款打入浙江诸安建设集团有限公司的实际时间进行举证），可以得出原告并不知晓款项实际交付的时间。另外，根据证据1、证据2，被告支付原告佣金的时间是以发包方支付给浙江诸安建设集团有限公司的工程款的时间为标准分月支付，根据昆仑公馆同层排水施工合同书“十、工程价款的支付与结算……4、余款即工程结算造价的5%作为质量保修金，在项目交房后满两年后的一月内支付（无息）”的约定，质量保修金亦属于工程款的一部分，故最后一笔佣金应在质量保修金支付（即2016年4月底）后予以支付；综上原告请求被告支付居间合同报酬未超过诉讼时效，被告就此提出的抗辩意见本院不予采纳。另，原告与被告签订的合作协议中约定若被告不能及时支付佣金，则被告每天按未支付金额的1%支付违约金，现原告自动调整为按月利率2%计算，系当事人对自身权利的合理处分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条之规定,判决如下:、被告陈飞锋应支付原告杭州威虹科技有限公司佣金572800元，并支付上述佣金自2016年5月1日起至款付清日止按月利率2%计算的利息，款限本判决生效之日起十日内付清。驳回原告杭州威虹科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10118元，财产保全费3670元，合计13788元，由原告杭州威虹科技有限公司负担4260元，被告陈飞锋负担9528元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  何炯珉审 判 员  王 玲人民陪审员  蒋培南二〇一七年八月十七日书 记 员  杨海霞