江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1932号上诉人(原审被告):福能科技江苏有限公司，住所地沭阳县软件产业园A栋22楼。法定代表人：蔡向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建，江苏序阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜亚成，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人(原审被告):周建，男，1968年4月18日出生，汉族，住沭阳县。原审被告：沭阳县向明建筑安装工程有限公司，住所地沭阳县龙庙镇龙庙街。法定代表人：仲向阳，该公司经理。原审第三人：陆雷，男，1982年9月4日出生，汉族，住沭阳县。上诉人福能科技江苏有限公司（以下简称福能公司）因与被上诉人周建以及原审被告沭阳县向明建筑安装工程有限公司（以下简称向明公司）、原审第三人陆雷债权人代位权纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第02619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年6月29日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人福能科技公司的委托诉讼代理人姜亚成，被上诉人周建到庭参加听证。本案现已审理终结。福能公司上诉请求：1.撤销原审判决主文第一项并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审第三人对上诉人并不享有到期债权，一审法院认定事实错误。上诉人与原审第三人于2015年9月29日签订决算协议，协议第三条第一款确认尚欠工程款123.924万元。同时在该决算协议第三条第一款明确约定，因原审第三人尚有与他人存在债务纠纷，并由沭阳县人民法院向上诉人发出协助执行通知，要求上诉人将应付给原审第三人工程款范围内尚欠款项支付至沭阳县人民法院账户。上诉人在扣除协助执行的工程款数额外，如有剩余款项，则支付给原审第三人。因此，上诉人是否应当支付工程款，及支付多少工程款处于不确定状态。而被上诉人对此并未提供相应证据证明原审第三人对上诉人是否享有到期债权及享有多少到期债权，为此应当承担不利的法律后果。同时，该决算协议第四条明确规定，原审第三人应当在决算协议签订后3日内向上诉人提交完整的且规范的工程验收所需的全部资料，协助甲方进行工程验收，并确保工程验收合格。而第三人并未履行该条所确定的义务，上诉人享有先履行或者同时履行抗辩权，有权拒绝支付工程款。一审法院认定被上诉人享有53.644万元的到期债权无事实依据。二、本案不适用代位诉讼权诉讼，一审法院认定被上诉人有权提起代位诉讼系适用法律错误。建设工程合同相对于承揽合同，属于法律特别规定的包含在承揽合同范围内的合同。合同法第287条明确规定，建设工程合同作为特殊的承揽合同，没有明确规定的，应当适用承揽合同的一般规定。因承揽合同而产生的债权债务，具有明显的人身专属特征，除非有明确法律法规规定，一般不能通过代位诉讼行使。而本案中，被上诉人通过代位诉讼主张权利显然有悖于承揽合同人身依附属性。一审法院以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十二条之规定，认定本案债权不属于专属于债务人的自身的债权系适用法律错误。该条解释并非完全列举条款，并不能当然排除承揽合同产生的债权债务不具有人身依附属性。周建二审答辩称，本案应以案涉建设施工合同作为工程款结算的依据，而不应依据被上诉人和原审第三人于2015年9月29日签订的决算协议。被上诉人依法享有对原审第三人的债权，一审法院认定被上诉人能够代位行使原审第三人对上诉人的债权并无不当。周建向一审法院提出诉讼请求判令：福能公司向周建支付1706000元；本案诉讼费用由原审第三人负担。一审法院认定事实：2014年7月26日，周建与第三人陆雷合伙承建福能公司的配套用房工程。周建于2014年12月30日退伙，后周建于2015年5月11日以双方间合伙纠纷为由向一审法院提起诉讼。在合伙纠纷案件审理过程中，经周建申请，一审法院于2015年5月12日作出（2015）沭开民初字第00973号以及第00973号-1号民事裁定书各一份，分别裁定对陆雷在向明公司、福能公司处的工程款1720000元予以查封，查封期限为3年。2015年5月14日一审法院向福能公司、向明公司送达该民事裁定书。一审法院经审理后作出（2015）沭开民初字第00973号民事判决书，判决陆雷向周建支付退伙款及垫付款共计1706000元。该案民事判决书生效后，周建于2015年9月21日向一审法院申请强制执行。在执行过程中，周建要求将陆雷对福能公司享有的到期债权予以强制执行，福能科技公司于2015年11月5日向一审法院提出异议，现周建向一审法院提起债权人代位权诉讼。向明公司（甲方）与福能公司董事长黄安迎（乙方）签订租用协议，约定向明公司将资质租用给黄安迎经营管理，租用范围为福能公司厂区工程，租用管理费用16万元，厂区工程验收合格后一周内支付5万元，配套生活区工程验收合格后一周内支付5万元，余款6万元待两证办理完毕后一周内付清。向明公司就上述工程配合乙方在沭阳某银行设立专用账户，账户印章由乙方保管。2014年7月10日，福能与向明公司签订协议书，约定向明公司承建福能公司配套用房（包括宿舍、办公楼、专家楼、食堂、门卫等），工程内容包括土建施工、水电安装以及图纸上所有内容，工程实行固定包干价2968万元，约定于2014年8月8日开工，2014年12月8日竣工。后周建、第三人陆雷又单独与福能公司签订施工协议一份。2015年6月6日，福能公司董事长黄安迎在增项工程申请表（3份）上签名确认，增加项目工程款共计为24000元。在工程施工过程中，涉案工程监理部门分别于2015年1月23日、4月23日向向明公司陆雷项目部出具联系单，要求对钢丝网铺设以及施工进度进行整改。2015年8月20日，向明公司出具证明一份，载明其与福能公司签订的建设工程施工合同，实际施工人为陆雷，该工程所有债权债务均由陆雷承担，与向明公司无关。截至一审法院于2015年5月12日对第三人陆雷在福能公司处的工程款采取保全措施前，福能公司于2015年5月11日前已经向陆雷支付工程款1062.30万元，由第三人陆雷分别出具收条；后于2015年6月10日经第三人陆雷同意代其向案外人支付工程款50万元，于2015年6月19日分别向陆雷支付工程款8万元（汇至程士忠账户，由陆雷出具收条）、15730元（汇至陆攀账户，由陆雷出具收条）；于2015年6月8日向徐丽账户支付屋顶修补材料款13760元，由冯启学出具收条；于2015年6月19日向陆攀支付空心红砖款37022元，于2015年7月3日经第三人陆雷认可向陆攀支付工程款35万元，于2015年7月6日经陆雷认可向王义忠账户支付工程款12万元，于2015年7月8日向陆雷支付33万元；于2015年8月24日向沭阳经济开发区建设投资有限公司支付农民工工资保证金80万元，由该公司代发部分款项；以上款项合计1286.9512万元。2015年9月29日，第三人陆雷（乙方）以向明公司名义与福能公司（甲方）签订决算协议一份，载明：双方确认2014年7月10日签订的施工合同仅系备案、办理施工许可使用，未实际履行，不作为结算依据。双方原约定的合同价款为1538万元，但由于合同部分工程未施工，经双方结算确认，工程总价为1405.60万元。双方确认福能科技公司通过转账支票、现金支票、现金等方式已经支付工程款1281.676元，尚欠123.924万元工程款未付（含质量保证金）。因乙方与他人存在债务纠纷，沭阳县人民法院向甲方发出协助执行通知书，要求甲方将应付给乙方工程范围内尚欠款项支付至沭阳县人民法院账户。甲方同意在扣除协助执行的工程款数额外，如有剩余款项，则支付给乙方。乙方承诺在本协议签订后3日内，向甲方提交完整、规范的工程验收所需的全部资料，协助甲方进行工程验收，并确保工程验收合格。乙方为完成本工程所欠一切债务，由乙方自行结算，甲方概不负责。自本决算协议签订之日起，乙方应负责处理好工人工资款，若乙方的工人再到甲方处闹事，影响甲方正常的生产经营，或向政府部门投诉要求甲方支付工资，乙方应支付甲方违约金10万元，该违约金从甲方应支付乙方的工程款中直接扣除，无须乙方同意。一审法院本案的争议焦点为：1、周建行使债权人代位权诉讼是否符合法定条件；2、周建行使代位权可以获得清偿的具体数额如何确定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案中根据向明公司提供的租用协议以及周建提供的向明公司出具的证明以及周建、福能公司均认可的陆雷系涉案工程的实际施工人，可以证明第三人陆雷系借用向明公司资质实际承建涉案工程。虽然涉案工程的建筑资质系由福能公司董事长黄安迎向明公司之间签订租用协议并支付管理费用，但向明公司对于第三人陆雷借用其资质实际承建涉案工程明知，因此租用协议的签订主体不影响第三人陆雷与向明公司之间系挂靠关系的事实。第三人陆雷无建筑施工资质，挂靠向明公司承建涉案工程，其与福能公司之间的建设工程施工合同无效，但因涉案工程已经大部分实际投入使用，视为工程质量合格，可以参照双方施工合同约定支付价款。针对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。根据上述规定，行使代位权应当满足下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。其中“债务人怠于行使其到期债权”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。本案中，周建对第三人陆雷享有的合法债权1706000元已经生效判决所确认。第三人陆雷作为实际施工人，有权要求福能公司向其支付工程款。而截至周建提起本案诉讼，第三人陆雷均未采取诉讼或仲裁方式向福能公司或向明公司主张其工程款，构成怠于行使其到期债权，现周建对第三人陆雷享有的债权无法实现，构成损害。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条规定，专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第三人陆雷对福能公司享有的系工程款债权，不是专属于债务人自身的债权，依法可以行使代位权诉讼。福能公司辩称涉案工程款债权系专属于债务人自身的债权，不予采纳。关于第三人陆雷对福能公司的债权是否到期的问题。根据现场勘验情况，陆雷承建的涉案工程中办公楼、宿舍楼已经完工，其中东宿舍楼已经实际使用，西宿舍楼以及办公楼已经进行装修。根据第三人陆雷陈述，涉案工程完工时间为2015年五六月份，因此截至一审法院采取财产保全措施时，涉案工程基本完工。参照一般的建设工程施工合同内容，对于工程款的付款时间和方式应均有明确约定，现第三人陆雷除第一次庭审外，其余庭审均未到庭参加诉讼；福能公司以及第三人陆雷对于涉案工程款债权是否到期应当负举证责任，但均未能提供涉案双方实际履行的施工合同以及关于工程款支付期限方面的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，应视为涉案第三人陆雷对福能公司享有的工程款债权已到期。因此周建作为第三人陆雷的债权人，在其债权无法获得清偿时，提起本案代位权诉讼，符合法律规定，依法予以支持。针对第二个争议焦点，1、关于涉案工程的总价款，虽然向明公司与福能公司于2014年7月10日就涉案工程签订了施工协议书，但根据周建庭审陈述，其与第三人陆雷又与福能公司就涉案工程签订了另一份施工合同。结合第三人陆雷与福能公司于2015年9月29日签订的决算协议内容，可以反映出向明公司与福能公司于2014年7月10日签订的施工合同仅系备案使用，双方实际履行的合同系第三人陆雷与福能公司签订的工程价款为1573万元的施工合同。涉案建设工程施工合同未经过招投标程序，涉案工程的工程总价款应以双方实际履行的合同为准，故涉案工程总价款应为1573万元。向明公司辩称第三人陆雷与福能公司另行签订合同未经过其同意，因此工程总价款应以备案合同价款为准。因涉案工程中向明公司仅系被借用资质，并未实际参与施工、管理，故第三人陆雷与福能公司另行签订合同，不影响其权利义务，无须经过其同意。2、对于一审法院在审理周建与陆雷合伙协议纠纷案件过程中于2015年5月12日采取财产保全措施，对陆雷在福能公司以及向明公司处的工程款予以查封，后福能公司在2015年5月12日之后又陆续付款，财产保全行为与周建实行债权人代位权诉讼可以获得清偿的数额是否有关的问题。本案系债权人代位权纠纷，周建系在第三人陆雷未能清偿对其负有的到期债务的情况下，代位向福能公司主张第三人陆雷在福能科技公司处享有的到期债权，因此周建可以行使债权人代位权诉讼以获得清偿的债权数额，应以其提起诉讼时福能公司尚欠第三人陆雷到期债权数额为限，同时应不超过周建对第三人陆雷享有的债权数额。即使福能公司在一审法院于2015年5月12日对陆雷在福能公司处的工程款采取查封措施后，福能公司又后续支付了工程款，如果系恶意支付，对周建造成损失的，属于侵权，与本案的债权人代位权诉讼不属于同一法律关系，周建可以另行提起侵权之诉要求赔偿。根据福能公司提供的付款明细及相关付款凭证，其最后一次付款时间为2015年8月24日，截至周建提起本案诉讼（2015年11月27日），根据第三人陆雷与福能公司于2015年9月29日签订的决算协议内容，截至双方决算时，福能公司尚欠第三人陆雷工程款123.924万元未付（含质量保证金）。对于质量保证金的数额以及支付期限，第三人陆雷及福能公司均未能提供证据证明。参照建设部、财政部印发的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，“建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”第七条规定“全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。”故本案中参照上述规定，对于质量保证金的数额按照工程价款结算总额的5%比例预留。根据陆雷与福能科技公司签订的决算协议载明扣除未施工部分，工程总价款为1405.6万元，因此质量保证金为70.28万元（1405.6万元×5%）。关于质量保证金的支付期限，无证据予以证明，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第三款规定，“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”第五条规定“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。”周建系于2015年11月提起诉讼，涉案工程基本完工时间系2015年五六月份，第三人陆雷与福能公司系于2015年9月进行结算，因此参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，即使缺陷责任期按照六个月认定，周建提起本案诉讼时涉案工程的质量保证金尚未到期，故质量保证金应从福能公司尚欠第三人陆雷的工程款中予以扣除，故本案周建可以行使债权人代位权诉讼可以获得清偿的数额为53.644万元（123.924万元-70.28万元）。综上，截至周建提起诉讼，福能公司尚欠第三人陆雷到期债权53.644万元，现因第三人陆雷怠于主张涉案到期工程款债权，导致周建对陆雷享有的债权无法实现，现周建在其债权数额范围内提起债权人代位权诉讼，符合法律规定，依法予以支持。涉案工程款到期债权53.644万元由福能公司向周建清偿后，周建与第三人陆雷之间、福能公司与向明公司、第三人陆雷之间以及向明公司与第三人陆雷之间相应的53.644万元债权债务关系即予以消灭。本案调解不成，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：福能公司应于判决发生法律效力之日起五日内向周建支付536440元；驳回周建的其他诉讼请求；案件受理费20154元，由周建负担10990元，由福能公司负担9164元。双方当事人对一审法院经审理查明部分的事实没有异议，本院依法予以确认。二审期间，根据上诉人提交的证据即（2015）沭开民初字第00899-1号民事裁定书，本院另查明，在司耀龙、王文锦与周建、陆雷、向明公司建设工程分包合同纠纷一案中，一审法院根据司耀龙、王文锦的申请于2015年5月15日裁定对福能公司、向明公司应付周建、陆雷的980000元工程款停止支付。本院归纳本案二审的争议焦点为：一、原审第三人陆雷对于上诉人是否享有到期债权以及享有的到期债权如何确定；二、如果原审第三人陆雷对于上诉人享有到期债权，被上诉人周建是否有权就该债权行使代位权。关于第一个争议焦点，本院认为，根据一审法院经审理查明部分的事实，向明公司将其承建上诉人案涉工程的资质外借，并出具证明承认原审第三人系案涉工程实际施工人且上诉人对此予以认可，故原审第三人应被认定为没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人即实际施工人。作为实际施工人，原审第三人陆雷有权突破合同相对性直接向发包方即上诉人主张工程价款，事实上上诉人已经向原审第三人支付了大部分工程款且双方当事人于2015年9月29日对工程款进行了结算，根据签订的决算协议，上诉人确认欠付的工程款数额为123.94万元（含质量保证金）。因决算协议并未对质量保证金的数额以及支付时间进行约定，一审法院参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》，按照工程总价款的5%计算保证金的数额并无不当且双方当事人对此予以认可，被上诉人可在缺陷责任期届满后另行主张案涉质量保证金，故原审第三人一审诉讼时其可以主张的债权数额应为决算协议载明的欠付工程款123.924万元扣除质量保证金70.56万元后的53.644万元。决算协议虽然约定原审第三人负有提供工程验收所需资料以及协助验收的义务，但并未确定履行该项义务系支付工程款的前提，且根据已经查明的事实，案涉工程已经基本完工，上诉人已经实际使用部分工程，在当事人未能举证证明工程款支付期限的情况下，一审法院认定原审第三人享有的上述工程款债权已经到期并无不当。关于第二个争议焦点，本院认为，债权人行使代位权应当满足三个要件：第一，债权人对债务人的债权合法；第二，债务人的债权已经到期且债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害；第三，债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。首先，本案中，被上诉人对原审第三人享有的债权已经生效裁判文书予以确认，因此该债权是真实且合法的。其次，如前所述，原审第三人享有对上诉人的到期债权53.644万元，且其在被上诉人一审提起诉讼之前并未向福能公司或向明公司主张权利构成怠于行使到期债权，损害了原审第三人的权利。最后，原审第三人对上诉人享有的工程款债权，不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条规定的专属于债务人自身的债权。综合以上三点，被上诉人作为原审第三人的债权人可以行使代位权向上诉人主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9164元，由上诉人福能科技江苏有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王治国审判员  赵振亚审判员  仲召虎二〇一七年八月二十一日书记员  蔡金鑫附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第16页/共16页