安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1741号上诉人（原审原告、执行案外人）：顾春魂，男，汉族，1967年2月9日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。委托诉讼代理人：吴铭雄，安徽治邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈倩，安徽治邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：安徽省观歌小微企业助贷基金管理中心（有限合伙），住所地安徽省合肥市蜀山区梅山路18号安徽国际金融贸易中心2-4902，统一社会信用代码91340104348679202B（1-1）。执行事务合伙人：安徽观歌资产管理有限公司。委托诉讼代理人：马龙，安徽淮河律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨青，安徽淮河律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：安徽鸿宇投资有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区淮上大道5253号，统一社会信用代码913403007935658877。法定代表人：叶丽华，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴兵，该公司员工。上诉人顾春魂因与被上诉人安徽省观歌小微企业助贷基金管理中心（以下简称观歌小微助贷中心）、原审第三人安徽鸿宇投资有限公司（以下简称鸿宇投资公司）执行异议之诉一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303民初4057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾春魂上诉请求：1.依法撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院(2019)皖0303民初字4057号民事判决,将案件发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决未查清案件事实，认定错误，依法应予纠正。一、一审法院认为第三人鸿宇投资公司财产不足以清偿债务并无事实及法律依据。虽然《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(下称《变更追加当事人规定》)第十七条规定了追加股东作为被执行人的情形,但有一定的限定条件,即资产不足清偿债务,而被上诉人未举证证明该点。第三人鸿宇投资公司名下不仅有土地、房屋等资产，还有到期债权。第三人名下厂房、土地及案外人安徽洪森机械制造有限公司到期债权足以覆盖全部债务。二、一审法院不应当追加上诉人为被执行人。（一）上诉人系第三人股东,其认缴出资时间为2028年3月15日。股东按照公司章程约定履行出资义务,未到章程约定认缴期限的出资不属于“未缴纳”或“未足额缴纳”的情形。如果将认缴出资义务未届履行期限的股东追加为被执行人,不仅侵犯股东的利益,也突破了公司法认缴制的规定,只有当股东的认缴期限已到的情形下,才可以追加其为被执行人。（二）公司法第二十八条,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。该规定明确股东应“按期”缴纳而非“随时”缴纳,体现公司法对公司章程所规定出资期限的尊重,因此股东“按期”出资是原则,“提前”出资是在特定条件下的例外。若只要公司债权不能获得清偿,即直接认定股东出资义务“加速到期”，实质上是否定了公司独立人格,有违法律创设公司制度的初衷。（三）公司法第三条虽规定公司以其全部财产对公司债务承担责任,股东以其认缴出资为限对公司承担责任,但该法第二十八条亦规定股东应按期缴纳其出资。同时破产法第三十五条对出资人认缴出资加速到期的规定,系以法院受理破产申请为前提。公司法解释二第二十二条明确规定未缴出资作为清算财产的条件是公司进入解散阶段。因第三人未进入破产或解散程序,亦未资不抵债,故上诉人不应被追加为被执行人。综上,一审法院未查明客观事实,请二审法院查明事实依法改判支持上诉人上诉请求。观歌小微助贷中心辩称：1.一审判决事实清楚，适用法律正确。原审第三人鸿宇投资公司资产不足以清偿债务是客观存在的，通过一审举证可看出,原审第三人资产均不足以清偿对外债务，其财产被抵押、被查封的数额高达1000余万元，一审法院根据《变更追加当事人规定》第十七条的规定，追加上诉人为被执行人是正确的。2.关于上诉人在上诉状中提到的资产足以清偿债务的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第二条“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债权人未完全清偿债务”的规定，本案中原审第三人已完全符合这三个条件，被上诉人与原审第三人之前的债权债务通过判决书的形式确定，截止目前早已超过清偿时间，且经过法院强制执行也未完全清偿债务，因此上诉人关于原审第三人的资产足以覆盖全部债务的上诉理由是没有事实依据的。3.上诉人以其出资时间未到期为由，主张其不应被追加为被执行人是没有法律依据的，根据全国法院民商事审判会议纪要第六条（九民会纪要），本案中上诉人除了符合无资产可供执行外，在债务产生后恶意延长出资期限，侵害了作为债权人的被上诉人的合法权益，因此一审法院追加上诉人为被执行人合理合法，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。鸿宇投资公司述称：我方认为一审法院不应该追加上诉人顾春魂为被执行人。顾春魂向一审法院起诉请求：判决不得变更、追加原告为被执行人。事实和理由：1.（2019）皖0303执异23号裁定称未发现第三人鸿宇投资公司有可供执行的财产与事实不符，鸿宇投资公司拥有13371.99平方米工业用地【蚌国用（出让）第012251号】及7520平方米厂房。2.（2019）皖0303执异23号裁定适用法律错误。《变更追加当事人规定》第十七条适用的前提是被执行人鸿宇投资公司的财产不足以清偿（2019）皖0303民初1392号判决确定的债务。但该案中无证据证明鸿宇投资公司的财产不足以清偿（2019）皖0303民初1392号判决确定的债务。事实上鸿宇投资公司厂房及土地足以清偿法律文书确定的债务。3.原告的出资义务未到实缴期限，无法律规定原告需承担提前缴纳出资的义务，故请法院支持原告诉请。一审法院认定事实：第三人鸿宇投资公司因欠观歌小微助贷中心债务，观歌小微助贷中心于2018年4月3日向该院起诉，该院于2018年9月26日作出（2018）皖0303民初1392号民事判决，判决鸿宇投资公司偿还观歌小微助贷中心3483360.07元及利息。判决生效后，因鸿宇投资公司没有履行判决内容，观歌小微助贷中心向该院申请强制执行。在执行的过程中，经该院查询，鸿宇投资公司暂无财产可供执行。2019年6月1日，观歌小微助贷中心向该院提交书面申请，认为鸿宇投资公司的股东顾春魂认缴的出资额未能足额缴纳，申请追加顾春魂为本案被执行人，在出资不实的范围内对其承担责任。该院依法追加顾春魂为被执行人后，顾春魂对此提出异议，认为其出资的时间已经延迟到2028年3月15日，且本单位对外享有债权。2019年8月14日，该院作出（2019）皖0303执异23号执行裁定，裁定认为，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，而公司章程约定的缴纳出资期限为最后时间，这个期限的约定不应当损害公司和其他债权人的权利。鸿宇投资公司通过修改公司章程延长顾春魂的出资缴纳时间，行为显属不当。该院在执行过程中没有发现鸿宇投资公司具有可供执行的财产，顾春魂提出具有外债，但未提供证据证明债权能够实现，故裁定追加顾春魂为本案被执行人，在本裁定生效之日起十日内在尚未缴纳出资的500万元范围内按照（2018）皖0303民初1392号民事判决书对申请执行人观歌小微助贷中心承担清偿责任。顾春魂不服，向该院提起执行异议之诉。另查明，鸿宇投资公司于2006年9月14日成立，登记的股东为顾春魂、叶丽华。二人认缴的出资额分别为960万元、40万元。顾春魂已缴纳460万元，叶丽华已缴纳40万元。公司章程约定顾春魂认缴初始出资时间为2018年3月15日。2018年5月3日，公司修改章程，将顾春魂未缴纳的500万元的出资缴纳时间修改为2028年3月15日。再查明，原告顾春魂诉称的鸿宇投资公司厂房及土地，系鸿宇投资公司2012年6月7日以747万元的价格购买了安徽省蚌埠市淮上区怀五路北侧淮上区再就业园内北大道西侧的约7520平方米的钢结构厂房和砖混附房（无房产证）以及约13371平方米工业用地的土地使用权。土地使用权证号为蚌国用（出让）第2012251号，厂房截止到庭审结束前没有办理产权证。上述地块由鸿宇投资公司以310万元的价格抵押给安徽五河农村商业银行股份有限公司。因鸿宇投资公司未按时偿还贷款，2018年11月29日被安徽省五河县人民法院查封。2019年4月16日，该院在审理蚌埠融资担保集团有限公司与鸿宇投资公司、顾春魂等人追偿权纠纷一案中，根据蚌埠融资担保集团有限公司的申请，轮后查封了鸿宇投资公司地块。蚌埠融资担保集团有限公司的申请查封价值为963万元。一审法院认为，《变更追加当事人规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”根据上述规定，观歌小微助贷中心申请追加顾春魂为被执行人，必须具备鸿宇投资公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务以及股东顾春魂未缴纳或未足额缴纳出资的条件。该院在受理观歌小微助贷中心申请强制执行鸿宇投资公司履行该院（2018）皖0303民初1392号生效判决所确定的债务一案时，经查询被执行人暂无财产可供执行。本案中，顾春魂提出该公司名下的土地及厂房可供执行，但是土地已被抵押、查封，且查封、抵押的价值达一千余万元，厂房截止到本案庭审结束时尚未办理产权权属证书，致使该院无法处置上述财产，故鸿宇投资公司在本案中属于无财产可供执行。对于原告顾春魂延期缴纳出资额的情形，经该院审查认为，顾春魂作为鸿宇投资公司的股东，依照公司成立时的章程规定，其出资960万元应当在2018年3月15日缴纳，其只缴纳460万元。2018年4月3日观歌小微助贷中心到法院起诉鸿宇投资公司、顾春魂偿还借款后，鸿宇投资公司修改章程将顾春魂出资期限延长到2028年3月15日，在鸿宇投资公司没有足额财产清偿债务的情况下，该期限的修改损害债权人观歌小微助贷中心的利益。原告以其出资未到实缴期限不承担责任的理由不予支持。原告应当在尚未缴纳出资的500万元范围内按照（2018）皖0303民初1392号民事判决书对申请执行人观歌小微助贷中心承担清偿责任。综上所述，对原告诉请不予支持。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告顾春魂诉讼请求。案件受理费80元（原告已预交），由原告顾春魂负担。二审中，顾春魂围绕其上诉理由，提供如下证据：证据一、（2019）皖0303民初1365号民事调解书。证据二、3份最高额抵押担保合同复印件【编号分别为：0737-（I）-2016-033高抵字第02号、第03号、第04号】。证明目的：证明进行轮候查封的该案均有第三方提供抵押担保，财产足以清偿所欠蚌埠融资担保集团有限公司的债务。观歌小微助贷中心质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均没有异议，但认为达不到上诉人的证明目的，恰恰证明了原审第三人对外背负巨额债务，无法清偿到期债务。对证据二的真实性有异议，认为该证据为复印件，不符合证据的有效形式；该三份抵押担保合同的内容也无法与上述调解书内容联系在一起；即使按上诉人所述有抵押财产提供担保，原审第三人仍为借款人，最终还款责任仍需要由原审第三人承担；不动产抵押权是否生效均以办理抵押登记为准，上诉人仅提供抵押担保合同不能证明抵押权已生效。本院认证意见：被上诉人虽然对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，但认为达不到上诉人的证明目的，本院不予认定；对于证据二，上诉人未提交原件核对，且也达不到其证明目的，本院不予认定。对于一审法院查明的事实，顾春魂对“在执行的过程中，经本院查询，鸿宇投资公司暂无财产可供执行”有异议，认为在原审判决书中均已查明鸿宇投资公司有厂房和相应土地使用权；对一审查明的其余事实均无异议。观歌小微助贷中心、鸿宇投资公司均对一审查明的事实无异议。本院对一审判决中各方当事人均无异议的事实依法予以确认；对有异议的事实，在裁判理由部分予以评判。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，根据本案查明的事实和有关法律规定，本案的争议焦点为：1.作为被执行人的原审第三人鸿宇投资公司的财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务。2.上诉人顾春魂的股东出资期限是否应当加速到期。关于争议焦点1。《变更追加当事人规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”一审法院在执行观歌小微助贷中心与鸿宇投资公司民间借贷纠纷一案中，在鸿宇投资公司的财产不足以清偿债务的情况下，应申请执行人观歌小微助贷中心的申请，作出（2019）皖0303执异23号执行裁定，追加鸿宇投资公司的股东顾春魂为被执行人。顾春魂诉请不得追加其为被执行人，应首先提供证据证明鸿宇投资公司的财产足以向观歌小微助贷中心清偿生效判决确定的债务。对此，一审法院经执行财产调查，暂未发现被执行人鸿宇投资公司有可供执行的财产；顾春魂虽提供了鸿宇投资公司名下的土地使用权及厂房等财产信息，但因该土地使用权上设有安徽五河农村商业银行股份有限公司的抵押权负担，且已被安徽省五河县人民法院另案查封，致使一审法院在执行中无法处置该土地使用权；至于鸿宇投资公司所购的厂房，自2012年6月购买至今时间长达8年之久，仍未办理产权登记手续，不具备执行财产的处置条件；关于上诉人所称鸿宇投资公司对外享有到期债权的问题，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条第一款“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人”的规定，人民法院对被执行人享有的到期债权的执行，也要符合“被执行人不能清偿债务”这一要件。至于何为“不能清偿（不足以清偿）”，民事诉讼法及其司法解释中没有明确规定。司法实践中一般认为，执行法院可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态”规定的精神，从执行工作“效率优先兼顾公平”的价值取向出发，从宽把握，对被执行人的财产是否足以清偿债务的状态作出审查认定。申言之，只要执行法院经过必要的执行财产调查程序后，未发现被执行人有方便执行的财产，或者在对执行人所有的能够直接清偿、容易变现的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿，即可认定符合“被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”这一法定情形，并据此可以采取相应的执行措施。需要指出的是，“对被执行人到期债权的执行”与“变更、追加被执行人”均属于人民法院在执行程序中采取的执行措施，并无执行先后顺序之分。综上，一审法院认定顾春魂提供的证据无法证明鸿宇投资公司的财产足以清偿生效判决确定的债务，并无不当；顾春魂所称一审法院对上述财产未采取评估、拍卖等强制执行措施的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点2。认缴出资是公司设立时的发起人股东或公司存续期间的增资股东就出资方式、金额、期限对公司、其他股东、社会大众所作的承诺，以出资协议、公司章程、登记公示的方式作出，对承诺人具有法律约束力，违反承诺且未经相对方同意即构成违约或欺诈，须承担相应法律责任。股东基于认缴制所受到的法律保护应以初始认缴时的章程规定和公示内容为主要依据，法律不应保护恣意妄为的权利滥用行为。顾春魂作为鸿宇投资公司的控股股东，在公司设立时作出了按期认缴出资的承诺，记载于公司章程并在企业信用信息公示系统中予以公示，其应受该承诺的法律约束。根据公司章程规定，顾春魂的960万元出资本应在2018年3月15日缴纳，但其却在公司债务产生后，通过公司股东会决议的方式延长其中的500万元出资期限长达10年之久。任何权利的行使和保护须有边界，股东意思自治修改公司章程的权利亦应如此，股东不得滥用期限利益逃避出资责任。通常情况下，股东应当按照初始公司章程约定的认缴期限缴纳出资，初始公司章程既是股东行使期限利益的依据，也是行使期限利益的边界，公司股东不得在公司存续过程中以修改公司章程的方式随意延长初始认缴期限，否则有违注册资本认缴制度的设计初衷，阻碍公司资本充实原则的实现。随意延长认缴期限对公司债权人合法权益的负面影响不亚于认缴期限届满未出资。顾春魂的该延期行为不但违反了股东在初始公司章程中对认缴期限的承诺，而且明显延长了股东以期限利益对抗公司及公司债权人权利主张的行使时间，显著增大了公司债权人对尚未足额出资股东追究补充赔偿责任的时间成本。在鸿宇投资公司不能清偿对外债务的情况下，可以认定本案的延长认缴出资期限存在股东滥用期限利益的情况，对观歌小微助贷中心的债权清偿已经造成严重影响，故鸿宇投资公司的股东顾春魂延长认缴期限的行为对公司债权人即本案被上诉人观歌小微助贷中心不发生法律效力，观歌小微助贷中心有权按照鸿宇投资公司初始公司章程约定的认缴期限向股东顾春魂主张权利。综上所述，顾春魂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由顾春魂负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  洪增余审判员  罗正环审判员  耿 杰二〇二〇年七月十三日法官助理祁克轩书记员陈冉附本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。