辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽03民终1976号上诉人（原审原告）：周玉新，男，汉族，1976年11月9日出生。住址：鞍山市铁西区铁西六道街***栋*单元*层**号。被上诉人（原审被告）：鞍山市泰营物业管理有限公司。住所地：鞍山市铁东区中华南路150-S1。法定代表人：张会才，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁震，该公司职员。委托诉讼代理人：沈福英，该公司职员。上诉人周玉新因与被上诉人鞍山市泰营物业管理有限公司（以下简称泰营物业）物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初2728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周玉新，被上诉人泰营物业委托诉讼代理人丁震、沈福英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周玉新上诉请求：1、请求法院判决泰营物业返还我方物业费及电梯费共994元。2、判决泰营物业立即自行拆除电梯内非法安装的梯控系统，并保证永远不再安装。3、诉讼费用由泰营物业承担。事实和理由：一、我方提供的照片表明泰营物业在其服务期间无作为。且我方认为泰营物业与开发商签订的物业服务合同无效，应当退还电梯费及物业费。1、从照片可以看出小区内消防通道堵塞、公共区域堆满杂物等现象仍然存在至今，均能体现物业的不作为。2、开发商与泰营物业于2014年8月11日签订物业服务合同，此时小区内房屋已销售过半，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人应由业主共同决定，需经占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。开发商签订物业合同之前未征求业主意见，因此该物业合同无效。二、一审法院对泰营物业在小区电梯安装梯控系统是一种电梯管理方式的认定是错误的。安装梯控系统是一种电梯改造行为，泰营物业在电梯内加装读卡器之前应经过大多数业主的书面授权同意。泰营物业称其在安装梯控前，已充分征求多数业主意见。我方认为征求意见不代表已经同意，且泰营物业并无证据证明其向业主征求了意见并取得授权，根据《物权法》第七十六条，其安装行为是非法的。依据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条，泰营物业既不是电梯制造单位，也不是取得相应许可的单位，其不具有改造电梯的资质，因此其安装梯控系统的行为是违法、无效的。泰营物业辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。周玉新向一审法院起诉请求：判令泰营物业退还周玉新二年的物业费及电梯费994元；判令泰营物业将占用业主公共区域和公共设施（包括电梯内外、楼道内墙体、小区大门口内、小区内道路两旁等）的广告费用所得的收益用于补充进行专项维修资金账户，并通报给鞍山市房地产行政主管部门，按照国务院颁布的《物业管理条例》相关处罚条款进行处罚；判令泰营物业立即拆除电梯内非法安装的梯控系统，并保证永不再安装；判令泰营物业严格按照《鞍山市普通住宅区物业服务收费等级标准》进行服务，对所有损坏的公共设施设备、草坪、树木等进行更换维修养护，并接受小区全体业主的监督，服务满意率达75%以上。一审法院认定事实：2011年，周玉新入住共荣时代新城小区1-2-11-1号住宅，其建筑面积为88.09平方米。2014年10月12日，周玉新向泰营物业交纳了2014年6月1日至2015年5月31日和2015年6月1日至2016年5月31日的物业费634元及电梯费360元，两年物业费及电梯费共计994元。2014年8月5日，鞍山市共荣房地产开发有限责任公司（以下简称共荣开发公司）与泰营物业签订一份前期物业服务合同，主要约定：泰营物业为共荣时代新城小区提供物业服务；物业服务内容：物业共用部位的日常维修、养护和管理；物业共用设施设备的日常维修养护、运行和管理；公共绿地、景观的养护；清洁服务，包括物业共用部位、公共区域的清洁卫生，垃圾的收集等；协助维护秩序，对车辆（包括自行车）停放进行管理；协助做好安全防范工作。发生安全事故，及时向有关部门报告，采取相应措施，协助做好救助工作；消防服务，包括公共区域消防设施的维护以及消防管理制度的建立等；负责编制物业共用部位、共用设施设备、绿化的年度维修养护方案；按照法律、法规和有关约定对物业装饰装修提供服务；对物业区域内违反有关治安、环保等物业装饰装修和使用等方面法律、法规、规章的行为，应当及时告知、建议、劝阻，并向有关部门报告；物业服务期限为5年，自2014年8月11日至2019年8月10日。本合同期限未满、业主委员会与其聘用的物业服务企业签订的物业服务合同生效的，本合同自动终止；物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积缴纳，具体标准如下：多层住宅、高层住宅0.6元／平方米／月；商业物业1.0元／平方米／月；电梯费30元／月／户；乙方经营归业主所有的共用部位、共用设施设备用于广告、房屋租赁、会所经营、商业促销收益，应当在符合有关法律法规并征得业主委员会、业主大会的同意，按照规定办理有关手续，并每年向业主公布收益情况，接受业主监督；乙方经营归业主所有的共用部位、共用设施设备所得扣除合理成本后收益归业主所有，可按补充专项维修资金方式使用等。一审法院认为，共荣开发公司与泰营物业签订的前期物业服务合同、泰营物业与周玉新之间的物业管理服务协议意思表示真实合法有效。关于周玉新诉请泰营物业退返物业费及电梯费994元一节，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《物业管理条例》第七条（五）项“按时交纳物业服务费用”、第四十一条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用”的规定，本案泰营物业为共荣时代新城小区提供了物业管理服务，作为业主理应依约按时交纳物业管理服务费，现周玉新要求退返物业费及电梯费，其理由是泰营物业服务不到位，并提供一些照片证据予以证明，因该些照片均为一天或数天内所照，其反映的只是某一时间点所发生的事情，并不代表每年均是如此，且垃圾清扫、收集及清运均需要时间，清运前与清运后所照并不一样；而草坪、树木的养护亦需要时间，对于枯死的树木重新栽种亦得等到每年早春方可栽种，否则不利于树木的成活，基于此泰营物业即使在物业管理服务中存在不足和瑕疵，其亦只有在今后的物业管理服务中严格按照物业合同约定予以改进和完善，而并非周玉新要求退返物业费及电梯费的合法理由，且周玉新并未提供充分的证据证明泰营物业服务不到位或不作为，故对周玉新此节诉求，一审法院不予支持。关于周玉新诉请泰营物业将占用业主公共区域和公共设施的广告所得收益用于补充进专项维修资金账户，并通报给鞍山市房地产行政主管部门，按照国务院颁布的《物业管理条例》相关处罚条例进行处罚一节，根据《物业管理条例》第五十四条“利用物业共用部分、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用”的规定，依照案涉前期物业服务合同第十五条“乙方经营归业主所有的共用部位、共用设施设备用于广告、房屋租赁、会所经营、商业促销收益，应当在符合有关法律法规并征得业主委员会、业主大会的同意，按照规定办理有关手续，并每年向业主公布收益情况，接受业主监督”、第十六条“乙方经营归业主所有的共用部位、共用设施设备所得扣除合理成本后收益归业主所有，可按下列第1种方式使用：1、补充专项维修资金；”的约定，一审法院认为，泰营物业利用物业共用部分、共用设施设备进行广告经营，应当在征得相关业主、业主大会的同意后，按照规定办理有关手续，并按约定每年向业主公布收益情况，接受业主监督，其所得收益在扣除合理成本后依法依约应当用于补充专项维修资金，故周玉新诉请泰营物业将利用物业共用部分、共用设施设备进行广告经营，其所得收益在扣除合理成本后用于补充专项维修资金符合法律及物业合同约定，一审法院予以支持；至于周玉新诉请将补充专项维修资金情况通报给鞍山市房地产行政主管部门，按照国务院颁布的《物业管理条例》相关处罚条例进行处罚的主张，因周玉新该项主张不属于前期物业服务合同的约定范畴，同时亦不归一审法院所能裁处，故对周玉新该项主张，一审法院不予支持。关于周玉新诉请泰营物业立即拆除电梯内非法安装的梯控系统，并保证永不再安装一节，一审法院认为，泰营物业对小区电梯安装梯控系统是物业管理中对电梯管理的一种方式，该情形未违背相关法律法规及前期物业服务合同的约定，故周玉新此节诉求没有法律依据，一审法院不予支持。关于周玉新诉请泰营物业应严格按照《鞍山市普通住宅区物业服务收费等级标准》进行服务，对所有损坏的公共设施设备、草坪、树木等进行更换维修养护，并接受小区全体业主的监督，服务满意率达75%以上，并承诺如不能做到相应的服务标准，自行退出共荣时代新城小区一节，一审法院认为，周玉新的该项主张属行业标准和规范，其不属于前期物业服务合同的约定范畴，且物业公司能否承诺自行退出所服务的小区，其不仅不属于前期物业服务合同的约定范畴，同时亦不符合相关法律规定，故对周玉新该项主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《物业管理条例》第七条（五）项、第四十一条、第五十四条之规定，判决：一、泰荣物业将利用物业共用部位、共用设施设备进行广告经营的广告收益在扣除合理成本后用于补充专项维修资金；二、驳回周玉新的其他诉讼请求。案件受理费50元，由周玉新负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人周玉新提交了照片一组（光盘形式），用以证明从诉讼起至今，物业无作为。路板损坏、楼宇门不好用，小区内堆满杂物，个别地方沦为业主私人地盘，有种菜行为。该组照片的真实性本院予以确认。上诉人周玉新提交了《辽宁省物业管理条例（修订草案）》，证明建设单位更换前期物业服务企业需要征得半数以上业主同意，第52条证明选聘新的物业服务企业必须经过招投标的形式进行。该物业管理条例为修订草案，并未实施，不能作为法律依据，故本院不予采信。被上诉人泰营物业提交了物业交接协议书及告知函，用以证明其与建设单位签订的前期物业服务合同的合法性。因告知函系复印件，无法核实真实性，故本院不予采信。物业交接协议书合法有效，可以证明泰营物业合法进驻小区，进行物业服务，且该交接过程有原物业服务企业在场，且由鞍山市铁西区房产局到场监督。被上诉人泰营物业提交电梯使用标志，用以证明电梯合格。该证据真实合法，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点是1.泰营物业公司与周玉新之间是否具有合法有效的物业服务关系。2.泰营物业在物业服务过程中是否具有违约行为，据此是否应当返还周玉新物业服务费及电梯费。关于泰营物业与周玉新之间是否具有合法物业服务关系一节。周玉新所在的共荣时代新城小区至今并未成立业主委员会，亦没有由业主大会选聘物业服务企业。根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”之规定，建设单位有权与泰营物业签订前期物业服务合同。虽然该前期物业服务合同系更换了原物业服务企业，但原物业服务企业在物业交接过程中在场并知晓，对此并提出异议，故建设单位与泰营物业签订的前期物业服务合同合法有效。该前期物业服务合同对周玉新具有约束力，泰营物业与周玉新之间具有合法物业服务关系。关于周玉新提出根据《中华人民共和物权法》七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人应由业主共同决定，需经占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意一节。《中华人民共和物权法》七十六条规定，下列事项由业主共同决定“……（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员;（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；……”决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。根据该规定，业主享有选聘和解聘物业服务企业的权利，但本案周玉新所在的小区业主并未选举业主委员会，进而选聘物业服务企业，故该小区业主并未行使法律赋予的该项权利。故根据《物业管理条例》第二十一条之规定，在业主未选取物业服务企业前，建设单位可以签订前期物业服务合同。故该上诉理由系周玉新对法律条款的错误解读，本院不予支持。关于泰营物业在物业服务过程中是否具有违约行为一节。周玉新提交了照片证明小区路面、园区内楼宇门损坏、堆放杂物，但照片仅能证明拍照时的状态，无法证明小区的基本常态。因时间原因，园区内的设施存在损坏系正常现象，现双方当事人均认可，路面现已经修复。被上诉人泰营物业当庭表示楼宇门正在逐个修理中，故可见泰营物业正在进行有效的物业服务。关于业主堆放杂物问题，泰营物业并不具备清理他人物品的职权，故该问题的产生不能单方归责为泰营物业服务问题。故该上诉理由，因与事实不符，没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人周玉新提出泰营物业在电梯内加装读卡器之前应经过大多数业主的书面授权同意，且依据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条，泰营物业安装梯控系统的行为违法一节。鞍山市特种设备监督检验所出具的电梯使用标志证明，周玉新所在小区的电梯通过年检，可以使用。故周玉新称泰营物业违反《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条规定，违法安装、改造电梯一节，与事实不符，本院不予支持。电梯的使用需要交纳电费及日常维护保养费用，而加装读卡器并未改变电梯的基本功能及形态，亦未妨害业主正常使用电梯，仅是为了更好的对出入住户人员进行管理，故不属于改建建筑物附属设施，一审认定该行为系一种电梯管理方式并无不当。该上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人周玉新在庭审中提出电梯存在电梯广告、该费用属于业主，应将该收入抵顶电梯费一节。该电梯费收益分配方案应由业委会或相应业主予以制定，与本案争议的物业服务费、电梯费并非同一法律关系，可另行主张权利。故该上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，周玉新的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周玉新负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 顾书宇审判员 王 瑶二〇一七年八月二十九日书记员 全名鼎