北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5564号上诉人（原审被告）：过广华，男，1978年1月12日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：中国保险学会，住所地北京市西城区金融街15号鑫茂大厦北楼7层724室。法定代表人：董波，会长。委托诉讼代理人：郝浓荣，北京宏健仁和律师事务所律师。上诉人过广华因与被上诉人中国保险学会（以下简称保险学会）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。过广华上诉请求：请求维持一审判决第一项、第二项、第三项，改判保险学会支付我未签订劳动合同二倍工资差额237663.30元。事实与理由：双方在仲裁及一审审理中，均多次书面明确表示未签劳动合同。保险学会强调双方是借调关系，在此语境下，一审法官询问当事人是否有劳动合同或协议，我理解为是否有相关合同或协议可以证明双方是劳动关系，所以回答：签过劳动合同或协议，现在找不到了。我指的是说明双方是劳动关系而非借调关系的有关材料。一审法院认定我认可签订过书面劳动合同的陈述，视为明确表示放弃向保险学会主张未签订劳动合同二倍工资差额，没有事实依据。保险学会辩称，不同意过广华的上诉请求及理由，同意一审判决。保险学会向一审法院起诉请求：1.判决确认双方于2018年2月1日至2019年1月8日期间不存在事实劳动关系；2.判决我学会不支付过广华未签订劳动合同二倍工资差额237663.30元；3.判决我学会不支付过广华经济补偿金23173.15元；4.判决我学会不向过广华出具解除劳动关系证明；一审法院认定事实：过广华于2018年2月到保险学会工作。过广华称到保险学会工作后担任会员部负责人。保险学会时任会长姚庆海承诺过广华在学会换届后，担任副秘书长职务。保险学会认可确实曾拟任过广华为副秘书长职务，但因没有换届，故一直属于借调关系，未予任命。2019年1月5日，保险学会作出《关于终止借调关系的通知》，内容为：过广华同志：2018年2月，经与中国凯瑞国际经济合作有限公司商洽，借调你到保险学会工作。遵照巡视整改反馈意见要求，经保险学会单位研究，决定自2019年1月1日起，终止你借调保险学会工作关系，请于2019年1月11日前，办理相关工作及资产移交手续等内容。过广华在保险学会工作至2019年1月11日。2019年1月31日，过广华与保险学会办理完毕离职交接。在有双方签字的《离职交接单》中，过广华备注“本人于2018年2月1日到学会，考勤至2019年1月11日，对学会定位借调有异议，不认可”过广华在保险学会工作期间，接受保险学会的考勤管理，日常工作由保险学会时任会长姚庆海安排，保险学会对过广华在保险学会工作期间所做的各项工作均表示无异议。保险学会每月5日左右以工资的名义，向过广华支付报酬。保险学会提交的《过广华2018年2月-2018年12月扣缴所得税报告表》中记载了过广华每月收入额，数额在22809.52元至23809.52元之间，还记载了应纳税所得额、税率（20%）以及应扣缴税额等内容。在过广华提交的银行交易流水明细清单中，显示保险学会实际发放过广华2018年2月至2018年12月期间报酬数额为19160元至20000元不等。保险学会认为20%的税率就是劳务报酬的税率，过广华知道保险学会每月按劳务报酬扣税后的报酬数额为20000元，因此，过广华对借调人员的身份是明知的。过广华不认可保险学会提交的扣缴所得税报告表，认为收入数额应以其提交的银行交易流水明细清单为准。经法院比对，保险学会提交的扣缴所得税报告表中的每月收入额减去应扣缴税额后的实际收入数额，与过广华提交银行交易流水明细清单中的每月实发报酬数额一致。另外，庭审中经法院询问，过广华明确表示双方签订过书面劳动合同，但是现在找不到了，过广华还表示不同意回到保险学会继续工作。本案审理中，保险学会坚持主张过广华是其单位的借调人员，双方之间不存在劳动关系，向法院提交《中国保险学会秘书处外借人员管理办法》、过广华个人简历、《借调函》及《中国保险学会秘书处外借人员审批表》等证据。其中管理办法对外借人员所履行的程序规定为：1、部门根据工作需要，物色合适人选并与其所在单位进行沟通，填写《中国保险学会秘书处外借人员审批表》，经办公室审核后报会长审批。2、会长批准后，办公室向外借相关单位发出借调函，由其所在单位通知有关外借人员安排相关事宜。3、外借人员应及时到办公室办理报到手续。4、外借人员外借期满返回前，需到办公室办理相关交接手续。5、外借期限原则上为1年，期满后如因工作情况需要延长期限的，另行申请；过广华的个人简历中从业情况处记载，在保险学会工作之前，自2014年9月起，过广华在中国凯瑞国际经济合作有限公司担任项目总监职务；《借调函》的内容为：中国凯瑞国际经济技术合作有限公司：根据《中国保险学会章程》规定，会员代表大会每届4年，学会拟于2018年上半年召开会员大会，结合民政部关于社团组织评估工作通知，保险学会将进一步加强几项工作的推进，做好会员大会筹办和民政部业务考核对接工作，有效推动保险创新发展，更好服务经济社会发展大局。现结合实际工作需要，特商请贵公司选派具有丰富经验和管理能力，同时能发挥资源优势，本人愿意参与相关工作的同志借调到学会工作。考虑研究工作特点，借调工作暂定为1年等，落款处有保险学会的盖章，落款时间为2018年2月12日；《中国保险学会秘书处外借人员审批表》中记载：姓名：过广华，目前单位：中国凯瑞国际经济技术合作有限公司，部门/职务：换届拟任副秘书长，拟借时间：2018年2月，津贴包括午餐补贴1000元、专项津贴22809.52元等，另在审批表中的办公室意见、会长审批处，均有相关人员的签字确认等内容。过广华对《中国保险学会秘书处外借人员管理办法》和个人简历真实性认可，称个人简历是在2017年11月投给保险学会的；对《借调函》和《中国保险学会秘书处外借人员审批表》的真实性不予认可，称保险学会在仲裁阶段曾表示《借调函》的落款日期为2018年2月21日，故对本案提交的《借调函》不予认可，也没有见过《中国保险学会秘书处外借人员审批表》，该表中也没有其本人的签字。保险学会另提交《证明》、《解除劳动关系证明》以及过广华提供的调档函，用以证明过广华是在保险学会向其发出《终止借调关系通知》后，才向保险学会提供了《解除劳动关系证明》，并且与过广华在仲裁阶段提交的《证明》中的内容、日期均不一致，而调档函中有多处过广华将“2019”更改为“2018”，说明过广华存在虚假陈述、伪造证据的行为。《证明》由中国凯瑞国际经济技术合作有限公司出具，落款日期为2018年2月1日，内容为：公司项目部工作人员过广华同志于2018年1月9日提出离职申请，因该同志参与的项目已基本完成，经公司研究决定，同意自2018年2月1日起解除劳动关系。在我单位委托档案存档及相关手续我司配合调出，该同志在我单位期间工作积极，认真负责，较好完成了各项工作任务。特此证明。《解除劳动关系证明》由中国凯瑞国际经济技术合作有限公司出具，落款日期为2018年3月6日，内容为：过广华同志是我公司项目部正式职工，于2014年9月份到职，该同志于2018年1月9日提出春节后去保险学会工作，因该同志参与的项目也阶段性完成。经公司研究决定，同意协议解除劳动关系，自2018年2月份劳动关系终止。该同志在我单位委托北京市人才档案公共管理服务中心的个人存档及相关手续我公司配合调出，在职期间团结同事、工作积极主动，工作有创新有思路。特此证明。保险学会所称的调档函为《单位委托存档人员聘用期内情况表》和《单位减少存档人员表》两份表格，其中《单位委托存档人员聘用期内情况表》记载存档机构名称北京市人才档案公共管理服务中心，个人信息过广华，工作起止时间2014年9月至2018年2月，工作岗位公司项目部，职务项目总监，单位确认于2018年2月1日起与过广华解除劳动合同，同时解除单位委托存档关系，解除劳动合同原因为双方协商解除，表格中有中国凯瑞国际经济技术合作有限公司的盖章及2018年2月1日的落款日期；《单位减少存档人员表》中记载单位名称中国凯瑞国际经济技术合作有限公司，减少存档人员信息为过广华，存档截止日期2018年2月1日，过广华在本人签字处签名确认，在表格中减少确认一栏有中国凯瑞国际经济技术合作有限公司的盖章及2018年2月1日的落款日期。过广华对上述证据的真实性均认可，称2018年2月1日的《证明》当时找不到了，所以重新开具了《解除劳动关系证明》，后来在仲裁阶段又找到了2018年2月1日的《证明》。保险学会还在案件审理过程中提交调查取证申请，申请到社保管理机构调取过广华的社保缴纳记录和到中国凯瑞国际经济技术合作有限公司调取过广华劳动关系及社保缴纳方面的证据。经调查，保险学会称未能从中国凯瑞国际经济技术合作有限公司取得书面证据；从社保管理机构调取的社保缴纳记录显示，过广华曾有中国凯瑞国际经济技术合作有限公司为其缴纳社保的记录，但已于2016年9月1日转出，之后有北京赛伯乐绿科投资管理有限公司、北京北控光伏科技发展有限公司为其缴纳社保的记录，2018年1月至同年3月期间，西藏北控清洁热力有限公司北京分公司为过广华缴纳社保费用，自2019年2月1日起由中国红十字会总会事业发展中心为过广华缴纳社保费用。保险学会认为，过广华的社保缴纳记录，可以证明过广华已于2016年9月1日就从中国凯瑞国际经济技术合作有限公司离职，所以过广华给保险学会出具的履历文件，都是不真实的。过广华则称，因2015年开始攻读在职博士，故与中国凯瑞国际经济技术合作有限公司协商，公司暂停缴纳社保、暂停发放工资，在劳动关系不变的情况下，公司出课费，过广华找其他公司代缴社保，因2018年要到保险学会工作，故与中国凯瑞国际经济技术合作有限公司解除劳动关系。因发生未签订劳动合同二倍工资差额等劳动争议，过广华向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认2018年2月1日至2019年1月11日与保险学会存在事实劳动关系、支付2018年2月1日至2019年1月11日未签劳动合同二倍工资差额321274元、支付未提前1个月通知终止劳动关系代通知金28262元、支付终止劳动关系经济补偿28262元、出具离职证明。该案经审理，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月10日作出京劳人仲字[2019]第1497号裁决书，裁决：一、确认过广华与保险学会2018年2月1日至2019年1月8日存在事实劳动关系；二、保险学会于裁决书生效之日起五日内，支付过广华2018年3月1日至2019年1月8日未签订劳动合同二倍工资差额237660.33元；三、保险学会于裁决书生效之日起五日内，支付过广华经济补偿23173.15元；四、保险学会向过广华出具解除劳动关系证明；五、驳回过广华的其他请求。现保险学会不服上述裁决，诉至法院主张权利；过广华持辩称理由，予以抗辩。一审法院认为，过广华在保险学会工作，工作期间接受保险学会的考勤管理，接受保险学会时任会长姚庆海的工作安排，保险学会认可过广华所做的工作，保险学会按月向过广华支付报酬，上述事实说明过广华与保险学会之间具备建立劳动关系的基本特征。保险学会称过广华系外借人员，双方是借调关系，但是，借调只是过广华到保险学会工作的形式，并不能否认过广华在保险学会实际工作的事实。通过保险学会提交的《证明》、《解除劳动关系证明》以及《单位委托存档人员聘用期内情况表》、《单位减少存档人员表》等证据，结合保险学会在诉讼中调取的过广华社保缴纳情况，可以形成较为完整的证据链，说明过广华在入职保险学会之前，已与之前的工作单位解除劳动关系。而保险学会提交的《借调函》、《中国保险学会秘书处外借人员审批表》等证据所显示出的时间顺序，又与《中国保险学会秘书处外借人员管理办法》中关于外借人员所需履行程序的规定内容不符。综上，法院对保险学会主张双方为借调关系的事实不予采信，法院认定过广华与保险学会建立劳动关系。因保险学会否认与过广华建立劳动关系，而过广华认可劳动仲裁裁决，故依照仲裁裁决，法院确认双方之间自2018年2月1日至2019年1月8日期间存在劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资差额，劳动仲裁过程中，过广华以双方未签订劳动合同为由主张该项请求，仲裁裁决支持了过广华的部分该项申请请求。但是，在本案审理过程中，经法院询问，过广华又明确表示双方签订过书面劳动合同，现在找不到了。过广华前后主张不一致，自相矛盾。并且，未签订劳动合同二倍工资差额是用人单位不与劳动者签订劳动合同情况下，具有惩罚性的赔偿部分，不属于劳动者应得的劳动报酬。现过广华认可签订过书面劳动劳动合同的陈述，视为过广华明确表示放弃向保险学会主张未签订劳动合同二倍工资差额。故法院对保险学会请求判决不支付过广华未签订劳动合同二倍工资差额237663.30元的诉讼请求，予以支持。因法院认定过广华与保险学会存在劳动关系，故保险学会作出的《关于终止借调关系的通知》，实质是保险学会作出的解除劳动关系决定。但是，在该通知中仅记载有“遵照巡视整改反馈意见要求”的内容，并无切实的解除劳动关系理由，故保险学会解除与过广华之间劳动关系的行为违法。过广华不同意回到保险学会继续工作。在劳动仲裁阶段，过广华主张保险学会支付解除劳动关系经济补偿金，仲裁裁决支持了过广华部分该项请求。现经法院按照过广华的工资收入及工作年限核算，与仲裁裁决数额一致，故保险学会应当向过广华支付解除劳动关系经济补偿金23173.15元。法院对保险学会请求判决不支付过广华经济补偿金23173.15元的诉讼请求，不予支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。因过广华不同意回到保险学会工作，故双方的劳动关系因保险学会作出《关于终止借调关系的通知》而解除。保险学会应当依照上述法律规定向过广华出具解除劳动关系证明。法院对保险学会请求判决不向过广华出具解除劳动关系证明的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、确认中国保险学会与过广华于2018年2月1日至2019年1月8日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，中国保险学会支付过广华解除劳动关系经济补偿金23173.15元；三、自判决生效之日起七日内，中国保险学会为过广华出具解除劳动关系证明；四、驳回中国保险学会的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，法院对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，保险学会在仲裁及一审审理中，均否认与过广华存在劳动关系，均主张双方系借调关系，双方未签订过劳动合同。过广华在仲裁及一审中均主张双方是劳动关系，但未签劳动合同，故而提出要求保险学会支付未签订劳动合同二倍工资差额等劳动关系项下的相关请求。在一审审理中，过广华虽有“双方签订过书面劳动合同，现在找不到了”的陈述，但该陈述与其要求保险学会支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求相冲突，也与保险学会主张双方未签劳动合同的陈述相矛盾，故一审法院仅以此陈述视为过广华明确表示放弃向保险学会主张未签订劳动合同二倍工资差额的请求不妥。本案中，保险学会与过广华均未提交过书面劳动合同，且保险学会在仲裁及一审中均主张双方系借调关系，否认双方劳动关系的存在，基于全案证据及双方陈述，本院认定双方未签订劳动合同的事实，保险学会应依法支付过广华未签订劳动合同二倍工资差额237660.33元。综上所述，过广华的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28349号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28349号民事判决第四项；三、自本判决生效之日起七日内，中国保险学会支付过广华未签订劳动合同二倍工资差额237660.33元。如果中国保险学会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由中国保险学会负担（一审案件受理费已交纳，二审案件受理费于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  宋 猛审 判 员  易晶晶二〇二〇年七月一日法官助理  郝晓飞书 记 员  张翰超