山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终1403号上诉人(原审原告)：冠县恒泰建设有限公司。住所地：冠县梁堂乡北寺地。法定代表人：彭文昌，经理。委托诉讼代理人：李长禄，山东永圣律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：阳谷县建筑工程总公司。住所地：阳谷县城棋盘街*号。法定代表人：丁业博，经理。委托诉讼代理人：孙国胜，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邢继胜，男，成年，住阳谷县。上诉人冠县恒泰建设有限公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人阳谷县建筑工程总公司（以下简称阳谷建筑公司）、邢继胜买卖合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2017）鲁1525民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人李长禄,被上诉人阳谷建筑公司的委托诉讼代理人孙国胜，均到庭参加诉讼。被上诉人邢继胜经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒泰公司的上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，遗漏必须参加诉讼的当事人。一、本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十五条，即当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。双方约定的第三方，在本案中属于代为履行还是属于债务承担（免责的债务承担和加入的债务承担)，如果属于前者，则适用《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定。如果属于后者，则适用其他条款。本案双方约定由第三人代付代扣货款，属于由第三人代为履行，而不属于债务承担，尤其不属于免责的债务承担。1、合同及补充协议中明确载明是由第三方“代为甲方向乙方支付”，“代扣的方式……支付给乙方”，被上诉人为上诉人出具的证明中也明确载明第三方是“代为支付”。2、已付货款在实际支付时也是每期先由被上诉人向第三方出具代为支付上诉人款项的意思表示和数据材料，然后第三方向上诉人付款。3、本案第三方没有债务承担的明确意思表示，更没有免除作为债务人的被上诉人责任的意思表示。本案第三方与上诉人、被上诉人之间没有转让债务的协议。第三方也没有明确向作为债权人的上诉人承诺由自己承担全部的合同义务。上诉人和被上诉人签订的合同上没有加盖第三方的印章，代理人处虽有签名，但授权不明。4、第三方在合同实际履行过程中的实际代为履行的行为，仅是同意代为履行，没有任何证据和理由认定第三人以自己的实际行为承担了合同的全部义务，没有任何证据和理由认定在上诉人和第三人之间已经成立合同关系。上述事实表明，本案第三方只是代付、代扣货款，而没有与债务人、债权人达成转让债务的协议，因此，本案不属于合同义务的转移，第三方不是对合同义务的完全承担，合同权利义务仍然存在于上诉人和被上诉人之间。二、一审判决被上诉人不承担责任，上诉人将如何实现债权，能否让第三方承担责任，在第三方未参加诉讼的情况下，一审判决既可能损害第三方的权益，也可能损害上诉人的权益，致使上诉人的债权无从实现。一审如驳回上诉人对二被上诉人的请求，必须追加代为履行的第三方参加诉讼。被上诉人阳谷建筑公司辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人在一审时没有起诉聊城市开发区图腾房地产开发有限公司（以下简称图腾公司），而且在开庭时也没有提出追加图腾公司为被告，是上诉人自己放弃了权利，所以不存在上诉人在上诉状中所诉称的漏列诉讼当事人这一情况。按照上诉人的上诉理由，图腾公司并不是本案的必要诉讼当事人，故一审法院并未漏掉必须参加诉讼的当事人，上诉人的上诉理由不能成立。答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、虽然名义上是上诉人与答辩人签订的《买卖合同》，但是合同的实际履行是上诉人与图腾公司，合同约定由图腾公司支付货款，图腾公司的股东、项目负责人在合同上签字。自签订合同后，上诉人就自行与图腾公司进行结算，图腾公司直接向上诉人支付货款。合同的履行情况，货款的支付情况，答辩人不清楚，双方也从未向答辩人告知过，所以上诉人与图腾公司才是合同的真正当事人，上诉人应当向图腾公司主张权利，要求图腾公司履行付款义务。三、根据购销合同第七条第二款的规定，答辩人在接到上诉人正式发票和收款收据后方能付款，但是上诉人至今未向答辩人开具任何正式发票和收据就已经从图腾公司领取140余万元的货款，这也说明上诉人与图腾公司才是买卖合同的实际当事人。否则，上诉人不开具发票，答辩人不应支付货款。综上，上诉人和图腾公司是买卖合同的实际当事人，上诉人应当向图腾公司主张权利，答辩人不应承担承担任何责任。被上诉人邢继胜未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。恒泰公司向一审法院诉讼请求：一、依法判令被告向原告支付拖欠的工程供料款153985.3元；二、被告自2012年12月23日（工程竣工日期）起按照年24%支付违约金。一审法院认定的事实：2011年3月16日，原告、被告阳谷建筑公司分别作为乙、甲双方签订了备案号：2011-005的《冠县预拌商品混凝土购销合同》，由原告向被告承建的冠县公安局干警公寓（景胜嘉苑）6#住宅楼供应商品混凝土，该项目建设单位图腾公司项目负责人单庆田在该合同中丙方单位委托代理人签字处签字。该合同第七条第1款关于货款支付约定“甲、乙、丙三方约定合同价款的支付按照：依据甲、乙双方签证的砼供货方量单由丙方代为甲方向乙方支付砼货款。合同价款的支付按照甲丙双方签订的工程施工合同付款节点方式支付。”2011年3月16日，原、被告双方签订的《补充协议》第二条付款方式约定“1、按甲方与建设单位签订的协议有关付款方式付款，按约定支付给乙方砼款。2、本工程主体检测合格后达到拨款条件一周内，甲方应由建设单位代扣的方式将剩余的砼款全部一次性支付给乙方。”在此后合同履行过程中，原告共收到该项目建设单位图腾公司支付的商品混凝土货款140余万元。2016年12月2日，被告邢继胜给原告出具的证明中对该工程未付商砼款金额及同意开发商代为支付等有关情况进行了说明。一审法院认为：原告、被告阳谷建筑公司及冠县公安局干警公寓（景胜嘉苑）6#住宅楼建设单位项目负责人单庆田三方签订的备案号：2011-005的《冠县预拌商品混凝土购销合同》中关于付款方式的约定是各方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，虽未加盖建设单位公章，但在该合同履行中建设单位已经实际支付了原告商品混凝土款140余万元，应视为建设单位对该合同的认可。原告要求二被告给付被告阳谷建筑公司承建的冠县公安局干警公寓（景胜嘉苑）6#住宅楼商品混凝土欠款153985.3元没有法律依据，对其诉讼请求不予支持。被告邢继胜系被告阳谷建筑公司涉案工程的项目经理，其2016年12月2日给原告出具的证明应视为是原告向二被告主张权利，故对被告阳谷建筑公司本案已经超过诉讼时效的辩称不予采纳。被告邢继胜经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼答辩权利，可依法缺席裁判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告冠县恒泰建设有限公司的诉讼请求。案件受理费3380元，减半收取1690元，保全费1420元，由原告承担。二审中，被上诉人提交了阳谷建筑公司的任命书复印件一份、冠县公安局的立案告知书一份，拟证明邢继胜并不是被上诉人公司授权管理该项目的项目负责人，也没有权利代表被上诉人公司与上诉人对账结算。任命书是在冠县法院（2016）鲁1525民初2253号案件中原告提交的证据，我方收到该证据材料后向冠县公安局进行报案，公安机关于2016年9月13日向被上诉人开具了立案告知书，就邢继胜私刻公章、出具虚假任命书这一行为进行立案侦查，该证据也能证明邢继胜没有得到被上诉人公司的授权，不能代表被上诉人公司签署合同、出具对账单、结算单以及证明材料。上诉人经质证认为：对被上诉人提供的证据我方一律不认可，立案告知书同被上诉人在一审法院开庭陈述的意见不一致。一审法院开庭时被上诉人公司并未提到邢继胜私刻公章，邢继胜没有以公司名义承揽工程的这一事实，如果邢继胜私刻公章属实，一审时被上诉人就应该提到这一事情，一审时被上诉人公司不仅没有提到这一问题，且辩称的理由仅是认为付款责任方为图腾公司而不是被上诉人公司，且提出过诉讼时效问题，现被上诉人提交的立案告知书即使属实，也是私下疏通工作的结果，而不是本案的邢继胜私刻公章这一事实的反映，且被上诉人公司并未提交出该公司公章的公安机关备案证明，证明邢继胜所用公章不是在公安机关备案的公章，根据我国对公章刻制相关规定，企事业单位公章的刻制需到公安部门指定的刻章处刻制并备案，被上诉人公司并没有提交这方面的证明，仅立案告知书不能断定邢继胜在涉案中使用的公章不是被上诉人公司的公章且系伪造的事实。被上诉人提交了在聊城市公安局关于印章的印模，拟证明被上诉人公司的公章在公安机关已经备案，公章备案时间为2010年12月30日，公章启用时间为2011年元月4日。上诉人经质证认为，该证明是复印件，上面并没有公安机关的红色印章证明，我方对该证据不予认可，被上诉人系阳谷县企业，办公地点应该为阳谷县辖区内，公司登记刻章均应是在阳谷辖区办理，不应在聊城市公安局指定的刻章处刻章，且证据中的字体显系是后加的，证明中的手写部分系被上诉人后加的，不是公安局当时开具证明时书写的，并且2010年12月30日日期显系是先盖章后写的字。被上诉人提交的冠县公安局的立案告知书仅能证明冠县公安局对阳谷建筑公司被伪造印章案进行立案侦查，无法证明阳谷建筑公司任命书的真伪，故上述证据不能证明邢继胜并非阳谷建筑公司授权管理该项目的项目负责人。因被上诉人对于《冠县预拌商品混凝土购销合同》中阳谷建筑公司的公章无异议，故被上诉人公司的公章是否在公安机关备案不影响对上述合同效力的认定。二审查明：2016年12月2日，被上诉人邢继胜给上诉人恒泰公司出具的证明中载明：“经与冠县恒泰建设有限公司核对商砼账目，至2016年12月2日，我公司尚欠冠县恒泰建设有限公司商砼款153985.3元”。二审查明的其他事实同原审判决认定。二审法院认为，本案的争议焦点为：一、二被上诉人是否应对冠县公安局干警公寓6#住宅楼商品混凝土款153985.3元承担给付责任。二、恒泰公司要求违约金按年息24％计算是否应予支持。被上诉人阳谷建筑公司对于该公司与恒泰公司、图腾公司的项目负责人单庆田签订的《冠县预拌商品混凝土购销合同》中阳谷建筑公司的公章无异议，在该合同中被上诉人阳谷建筑公司的委托代理人处有邢继胜的签名，且被上诉人阳谷建筑公司认可邢继胜是该项目的现场工作人员，工程质量责任牌的照片上显示项目经理为邢继胜，故依据上述证据能认定阳谷建筑公司承建了图腾公司发包的冠县公安局干警公寓6#住宅楼工程，邢继胜系该项目的项目部经理。上述购销合同第七条约定：“……依据甲（阳谷建筑公司）、乙（恒泰公司）双方签证的砼供货量单由丙方（图腾公司）代为甲方向乙方支付砼货款。……”。该约定应属于由第三人代为履行的约定，商品砼的买卖双方是阳谷建筑公司和恒泰公司，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”依据上述规定在图腾公司未代阳谷建筑公司向恒泰公司支付货款时，阳谷建筑公司应承担给付货款的责任。虽然图腾公司已就冠县公安局干警公寓6#住宅楼工程支付恒泰公司混凝土款140余万元，但该付款属于代阳谷建筑公司支付，而非是自己作为债务人所进行的支付，该工程混凝土款的债务人仍为阳谷建筑公司。恒泰公司在图腾公司未代阳谷建筑公司支付剩余商砼款153985.3元的情况下，要求阳谷建筑公司予以支付，本院予以支持。邢继胜系冠县公安局干警公寓6#住宅楼工程的项目部经理，其履行职务行为产生的后果应由阳谷建筑公司承担，故上诉人要求邢继胜个人承担还款责任于法无据，本院不予支持。阳谷建筑公司在代为付款人图腾公司未代为付款的情况下未及时付款，构成违约，应承担相应的违约责任。根据阳谷建筑公司（甲方）与恒泰公司（乙方）于2011年3月16日签订的《补充协议》的约定，即“本工程主体检测合格后达到拨款条件一周内，甲方应由建设单位代扣的方式将剩余的砼款全部一次性支付给乙方”，和涉案工程质量责任牌显示竣工日期为“2012年12月23日”的事实，恒泰公司要求阳谷建筑公司自2012年12月30日起支付违约金，本院予以支持。关于违约金的计算标准，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被上诉人阳谷建筑公司认为上诉人主张的违约金过高，要求调整，本院考虑恒泰公司实际损失的情况，酌情确定按中国人民银行同期贷款利率的130％计算违约金。上诉人要求按年息24％计算违约金，本院不予支持。综上，恒泰公司的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省冠县人民法院（2017）鲁1525民初71号民事判决；二、被上诉人阳谷县建筑工程总公司于本判决生效后十日内支付上诉人冠县恒泰建设有限公司商砼款153985.3元及违约金（违约金以153985.3元为基数，自2012年12月30日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的130％计算）；三、驳回上诉人冠县恒泰建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3380元，减半收取1690元，保全费1420元，二审案件受理费3380元，均由被上诉人阳谷县建筑工程总公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈家勇审判员  刘 颖审判员  吴艳锋二〇一七年八月二十五日书记员  杨 炫