广东省肇庆市高要区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1283民初1526号原告：广州市天河区粤壹大药房，注册号440106601097856，住所地广州市天河区程界西南社大街**号102铺。经营者：李丽，女，1976年4月5日生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人：龙劲韬，广东大钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦理艳，广东大钧律师事务所实习律师。被告：广东尚药房连锁药店有限公司，住所地广东省肇庆市高要区南岸马安开发区324线国道与和平路交汇处（李玉玲商住楼7楼701房）。法定代表人：刁光达。委托诉讼代理人：付广军，广东卓信律师事务所律师。被告2：刁光达，男，1982年9月25日出生，住广东省肇庆市端州区，被告3：卢修文，男，1979年3月18日出生，住广西北海市海城区，被告4：朱海伟，男1980年10月23日出生，住广州市花都区，被告5：雷鸣，男，1975年11月4日出生，住广州市白云区，上述四被告共同委托诉讼代理人：廖宇哲，广东卓信律师事务所律师。原告广州市天河区粤壹大药房（以下简称粤壹大药房）诉被告广东尚药房连锁药店有限公司（以下简称尚药房）、刁光达、卢修文、朱海伟、雷鸣委托合同纠纷一案，本院于2016年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2016年12月21日、2017年7月3日两次公开开庭进行了审理。原告粤壹大药房的委托代理人冼汉瑞、麦理艳；被告尚药房的委托代理人付广军；被告刁光达、卢修文、朱海伟、雷鸣共同的委托代理人廖宇哲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告粤壹大药房诉称：2015年5月28日，原告与被告签订了《委托管理合同书》，约定将原告的门店整体委托被告经营管理，托管期限为2015年6月1日至2020年6月30日。根据委托合同约定，被告接管门店后，以被告名义开展对外经营活动，尽力使门店资产实现保值增值，每月25号前向原告提供上个月财务报表，定期报告门店经营情况，并保证托管经营目标的实现。即被告应在度过自2015年6月1日至2015年12月31日的适应期后，自2016年1月1日至2020年6月30日期间每月15号前按月向被告支付当月利润分成，以及从托管之日起于每月1号前向原告支付当月房租。2015年12月28日，原告与被告又就门店租金与门店日常经营管理费用等支付问题协商一致后，签订《广东尚药房连锁药店有限公司支付合同费用约定》（以下称补充约定），约定被告分别于每月五日向原告缴纳门店租金及相关税费及于每月十五日向原告支付执业药师费，如拖欠则产生每日千分之五的滞纳金。合同签订后，原告并从始至终依约履行合同内容。而被告却一直怠于履行合同，从未按时提供财务报表，也未定期报告门店经营情况，更未支付原告任何利润分成，甚至自2016年6月起拖欠租金及水电费、物业管理综合费、“除四害”费与执业药师证挂靠费等门店日常经营、管理费用。原告多次敦促被告履行义务，但被告一直消极应对。为此，原告分别于2016年7月27日与2016年8月12日向被告发出了【（2016）粤大钧律函字第0727-2号】《商务律师函》与【（2016）粤大钧律函字第0811-1号】《商务律师函》，要求被告支付拖欠款项、缴纳租金与其他费用等及依约履行其他合同义务。被告签收了函件后，拖延了事，仍然未向原告支付拖欠的款项及相关违约金与滞纳金，甚至着手门店的清场事宜，于2016年8月15日将门店中的货物全部清回仓库，事实上已退出不再托管门店，导致合同不能继续履行。被告的行为已构成根本违约，故原告起诉，请求：1判令解除原告与被告于2015年5月28日签订的《委托管理合同书》；2、判令被告向原告支付自2016年1月至2016年8月的利润分成人民币186664元；3、判令被告向原告支付其逾期支付第二项的违约金人民币373328元；4、判令被告向原告支付2016年6月至2016年8月的门店租金合计人民币80400元；5、判令被告向原告支付2016年5月至2016年7月的门店日常经营管理等费用合计人民币6000元；6、判令被告向原告支付因逾期支付门店租金而产生的滞纳金共人民币21024元，按从拖欠之日起算，暂计至2016年8月23日，按每日5‰计算。7、判令被告向原告支付赔偿金人民币321600元；8、判令被告承担本案的诉讼费用。2016年12月21日，原告提交变更诉请申请书，将诉请第五项变更为：判令被告向原告支付2016年6月至2016年7月的门店日常经营、管理等费用合计人民币4700元；将诉请第六项变更为：判令被告向原告支付因逾期支付门店租金与门店日常经营、管理等费用而产生的滞纳金，以拖欠款项金额为本金，按每日5‰计算，从拖欠之日起算暂计至2016年12月21日，累计为71176.25元。诉请总金额变更为1037868.25元。原告又于2016年12月21日提出追加刁光达、卢修文、朱海伟、雷鸣为本案被告，并要求他们与尚药房对原告诉请承担连带责任。被告尚药房辩称：对原告诉求一，我方认为双方签订的合同违反了法律的强制性规定，应当属于无效合同。该合同违反了合同法第四十二条第三项的规定。该合同表面是委托管理合同，但实际上是利用委托管理的形式行使正当出租之实。对原告诉求二，没有合同依据、没有事实依据。被告在经营期间并没有任何盈利，且存在亏损，原告要求支付利润分成没有事实依据。对原告诉求三，合同无效，原告该主张没有事实依据，且该被告的损失也远远超过原告方的实际损失。对原告诉求四，原告在上述已经描述2016年6月份的租金已经缴纳，并且根据原告提供的证据4、证据16，被告也已经于2016年8月15日清场还给原告，因此，原告请求8月、9月的租金没有事实依据。对原告诉求五，日常经营、管理等费用没有事实依据，被告经营期间已付清了日常经营、管理等费用。该合同无效，该费用没有事实依据。对原告诉求六，滞纳金因合同无效没有依据，且该滞纳金的计算依据是不准确的，我方已经于2016年6月支付完全部租金，我方于2016年8月15日已经清场。且，原告的计算标准过高，我方不认可。对原告诉求七，该损失实际上是原告方经营药店支付的租金及维持经营所需要的费用，而我方清场时已经将物品等返还给原告。原告该诉请没有事实及法律依据。综上，我方认为原告的诉请没有事实依据、法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。被告刁光达、卢修文、朱海伟、雷鸣共同辩称：一.本案合同无效，如果原告和被告广东尚药房连锁药店有限公司（以下简称“尚药房公司”）双方合作经营药店对外销售药品，顾客到药店购买药品，这种药品销售行为是一种外部交易关系，这种对外的销售是合法有效的。但原告和尚药房公司签订的《委托管理合同书》（以下简称“合同”）是属于内部交易关系，此合同虽名为委托管理，但实为出租许可证。原告不参与药店的实际经营管理，无任职、不承担经营风险，每月固定领取利润分成和药师挂靠费等收益。合同的核心内容是《药品经营许可证》《执业药师注册证》的有偿使用（注：原告证据第54页、补充证据清单第6-7页、补充证据清单二第2页均提到证照挂靠事实），合同约定的利润分成和药师挂靠费等费用实质上均属于使用许可证照的对价款。双方签订合同是因为原告具有现成的许可证照资源可以利用，这样尚药房公司可以省却在广州地区的办证手续，反过来看：如果是无证药店，尚药房公司肯定不会和他签合同。《行政许可法》第80条规定“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的;”《药品管理法》第81条规定“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款；……。”原告的行为本质上是出租药品经营许可证和执业药师注册证等许可证件。合同表面形式合法，但目的违法，根据《合同法》第52条“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……。”由此可知，出租行为扰乱了市场管理秩序，不应鼓励和受到法律保护，应属无效。原告追加答辩人为本案被告没有事实依据。首先，尚药房公司并未空壳化，答辩人已履行出资义务，全部出资已到位，目前尚药房公司正常经营，有自己的财产，完全有能力承担责任。其次，不存在公司人格混同。答辩人是自然人股东，住所和尚药房公司的经营场所不在同一地址；答辩人除了投资经营尚药房公司以外，另外并没有经营药店生意，业务上不存在混同；答辩人的个人财产和尚药房公司的财产也是独立分开记账，不存在混同情形。最后，答辩人在争议期间转让股权并不违反法律行政法规强制性规定，股权转让与公司人格否定，二者逻辑上不具有因果关系。原告仅凭股权转让就认定答辩人“滥用公司法人独立地位和有限责任逃避债务的嫌疑”，属主观臆断。可见，尚药房公司和答辩人不具备公司人格否定的行为要件、结果要件，原告追加答辩人为被告完全没有事实依据。根据“谁主张，谁举证”原则，原告应对自己的主张承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。三．原告各项诉请费用没有事实依据并且严重夸大和重复主张诉请二利润分成因合同无效，不应支付。诉请三违约金因合同无效不应支付，且按照合同17.3条，约定以利润分成的二倍计算明显过高，如果最终认定合同有效的话，应当予以调低。诉请四，原告主张2016年6月至2016年7月门店日常经营、管理费用4700元，合同无约定由我方承担该笔费用，根据合同相对性原则，原告与他人签订合同应由其自行承担，原告并无举证证明该费用十级发生。诉请五，2016年5月至2016年7月门店日常经营、管理等费用4700元，合同无约定答辩人承担该笔费用，故应由原告承担，根据合同相对性原则，原告与他人签订合同应由其自行承担。诉请六，逾期支付门店租金与门店日常经营、管理费等费用产生的滞纳金，按每日5‰计算。如前所述，合同并无约定答辩人要承担门店日常经管理费，也无约定滞纳金，更无约定5‰的计算标准。且滞纳金属于行政机关管理范畴，民事合同中的一方当事人无权对另一方科处滞纳金。如果该滞纳金属违约金性质，则诉请三已经主张，如果坚持滞纳金性质，则无权收取，且按每日5‰计算标准严重过高，即便最终认定也应予以调低。因此，此项诉请原告没有法律依据和事实根据。诉请七，赔偿金321600元与本案毫无关联。首先，即便不和尚药房公司，原告本身也是要装修门店的。其次，本案委托经营合同没有约定原告装修门店是为了履行双方合作合同。最后，装修合同第三条约定由承办方聂鑫祥提供材料装修，装修费70000元，但原告银行流水显示仅68000元，且流水记录的每一笔款支付时间与合同约定不符，因此银行流水记录的款项于装修合同款无关。装修合同明确具体的装修地点就是在原告经营场所，也未提供装修费发票，是否实际装修，是否实际支付费用并不清楚。同样道理，购销合同和计价清单亦如此，并无约定原告采购的物品就是为了履行双方的合作合同，也未提供发票，是否实际发生采购，并不清楚。且原告并未举证证明已将这些物品移交给尚药房公司使用。因此这些工作和费用是原告自己经营所需而产生，与本案没有关系，该项请求属于“诉讼碰瓷”，完全没有合同依据。另外，我国合同法114条规定的违约金是赔偿性质的违约金，其功能是对违约造成损失的填补。赔偿金也是用来弥补损失的，如果人民法院最终认定合同有效，那么原告同时主张违约金和赔偿金也于法无据。经审理查明：2015年5月28日，原告作为乙方与被告尚药房作为甲方签订了《委托管理合同书》，约定乙方聘请甲方全权经营管理粤壹大药房，委托期限为五年即2015年7月1日至2020年6月30日，委托事项包括：甲方全面负责门店的经营及管理，门店资产依法归乙方所有，委托经营期间，门店的日常经营、管理等费用由甲方承担。委托经营目标：甲方承诺在托管经营期间，甲方每月15号前支付当月利润分成给乙方，2015年6月1日-2015年12月31日前为甲方适应期，甲方自负盈亏；2016年1月1日-2016年12月31日甲方每月向乙方支付23333元……。并约定从托管之日起，甲方每月1号前支付本月房租给乙方，租金2015年7月1日-2017年7月31日，为26800元。门店门面装修由甲方负责。协议的变更、解除和终止约定：本协议生效后，甲乙双方不得擅自变更或提前解除本合同。甲乙双方经协商一致同意，可以对本协议进行修改或补充，但须签署书面协议。发生甲方逾期20日以上未足额支付分配利润的情况，乙方有权单方解除本协议（视为违约，并按违约处理）。违约责任方面约定，甲方逾期未支付每月固定利润分成的，应当按照托管每月固定净利润分成的两倍向乙方支付违约金。甲方中途退出不再托管乙方门店，甲方需要向乙方支付一年租金作为对乙方的补偿等内容。2015年12月28日，尚药房出具一份《支付合同费用约定》：“由于尚药房内部调整，经双方协商决定对广州市天河区粤壹大药房由原告每月一号支付租金及相关税费、药师费调整为每月五号准时以银行转账方式支付，如拖欠则产生每日千分之五的滞纳金，如遇国家法定节假日顺延。此补充约定与合同具有同等法律约束力。合同签订后，原告依约将粤壹大药房门店交由被告尚药房经营管理，但被告尚药房仅仅支付租金到2016年5月，而没有依约支付利润分成及缴纳相关日常经营管理等费用给原告方，原告于2016年7月27日发出（2016）粤大钧律函字第0727-2号《商务律师函》，要求被告收到函件后七日内支付拖欠款项，被告尚药房收到函件后没有支付款项，原告再次发函（2016）粤大钧律函字第0811-2号《商务律师函》给原告未果，原告于2016年8月25日最后发函（2016）粤大钧律函字第0825-1号《商务律师函》，函告被告自本函件签发之日起，原被告之间的《委托管理合同》正式解除，并要求被告缴纳相关费用共计人民币989016元，该通知于2016年8月26日送达被告，被告仍然没有支付而引发本案纠纷。2016年8月15日，尚药房委托朱英杰2016年8月15日至25日，到原告处配货回仓库，2016年8月15日，李丽签名同意清场。另查明：原告是具备《药品经营质量管理规范认证证书》，证书编号：C-GD-15-GZ-2835，认证范围：处方药、非处方药、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（预防性生物制品除外）.同时具备上述认证范围的药品经营许可证，食品经营许可证、食品流通许可证、《第二类医疗器械经营备案凭证》。被告也具备《药品经营质量管理规范认证证书》、认证范围：零售连锁，药品经营许可证，《食品流通许可证》、《第二类医疗器械经营备案凭证》等。2014年7月1日及2014年8月19日，肇庆市祥信会计师事务所有限公司出具报告文号为祥会所验【2014】081号、【2014】099号验资报告及《现金缴款单》，证实高要市康源医药有限公司最初由刁光大、卢修文各自出资50000元组建，2014年8月14日该公司增加股东雷鸣、史鸿宇、朱海伟，并变更注册资本为人民币1000万元，并由上述五名股东出资认缴完毕。2014年9月5日，高要市康源医药有限公司经核准，名称变更为广东尚药房连锁药店有限公司，经营范围没有变更。原告提供李丽与白水塘小区管理处签到的《合同书》及相关租金、水电费、综合费、除四害费《收据》证实其向白水塘小区管理处缴纳各项费用的事实。原告提供《装修合同》、《购销合同》、《计价清单》，证实其负责装修门店支出各项费用的事实。本院认为：本案为原告委托被告尚药房经营管理门店而签订《委托管理合同书》，该合同约定原告出门面等，被告负责日常经营管理，负责支付租金、日常经营管理等费用，原告则按月收取利润分成的合作模式。故本案合同名为委托管理合同，实则合作经营关系。本案合同为双方当事人自愿签订的真实意思表示，且内容没有违反法律规定，为合法有效的合同。双方当事人均应遵循诚实信用原则，在享有合同权利的同时履行合同义务。故本案为合同纠纷。对于被告抗辩认为该合同为无效合同的意见：认为原告的行为本质上是出租药品经营许可证和执业药师注册证等许可证件，违反了相关法律规定。但被告没有举证证实其有支付药品经营许可证的租金及执业药师注册证出租费用，故本院对被告该意见不予采纳。本案合同没有《合同法》第52条所规定无效的情形，为有效的合同。关于原告第一项要求解除原被告于2015年5月28日签订的《委托管理合同书》的诉请：庭审中，被告认为其于2015年6月1日依约进驻门店经营，由于长期亏损，故没有支付利润分成给原告，于2016年8月15日清场停止经营，但被告没有提供书面证据证实其与原告协商一致解除合同，而原告于2016年8月25日函告被告解除合同，被告方于2016年8月26日收到该通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方按照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”，故本院认定该合同于2016年8月26日解除。关于原告第二项要求被告支付2015年12月至2016年8月的利润分成186664元的诉请：根据双方合同约定2016年1月1日-2016年12月31日甲方每月向乙方支付23333元利润分成的约定，计至2016年8月的利润分成计得186664元。对原告第三项要求被告支付违约金373328元的诉请：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，原告要求调低违约金，本院予以支持。被告该违约行为给原告造成的可预计的损失为利息损失，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”，原告损失应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率由约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借群内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，本院参照年利率6%的1.3倍计算，暂计至2016年12月21日，为9367.36元（详见附表一），之后的利息损失按照上述标准计至款项付清之日止。关于原告第四项要求被告支付2016年6月至2016年8月的门店租金80400元的诉请，庭审中，被告认为其已经交纳2016年6月的租金，却没有提供证据予以证实，本院对其意见不予采纳，合同于2016年8月26日解除，故租金按照合同约定26800元/月，计至该日，计得76827元，对原告超出部分诉请，本院不予支持。关于原告第五项要求被告支付2016年6月至2016年7月的门店日常经营、管理等费用合计人民币4700元，原告认为该费用包括药师证挂靠费（2350元/月），由于该费用双方没有书面约定，且不符合相关法律规定，本院不予支持。关于原告第六项要求被告支付因逾期支付门店租金与门店日常经营、管理费用而产生的滞纳金的诉请：该滞纳金诉请符合被告《支付合同费用约定》的承诺，应当予以支持，由于该滞纳金属于违约金性质，同理参照上述法律规定，本院对违约金标准予以调低，并参照年利率6%的1.3倍计算原告损失，延迟支付租金的利息损失为2878.70元（详见附表二），延迟支付日常经营管理费用损失为199.15元（详见附表三）。上述利息损失均暂计至2016年12月21日，之后的损失按照上述标准计至款项付清之日止。关于原告第七项要求被告支付赔偿金321600元的诉请：首先原告没有举证证实其损失，原告的可预见损失为利息损失，均在上述诉请中已经得到支持。其次，原告认为其合同预期收益及装修门店的损失均为其损失的主张，这与双方合同约定原告负责装修门店门面不符，本院不予支持。至于合同预期收益只是在合同履行的情况下能获得的，现合同不能继续履行，故对该收益，本院不予支持。关于原告要求追加刁光达、卢修文、朱海伟、雷鸣为本案被告，并要求他们承担连带付款责任的诉请：原告认为其与被告刁光大存在资金往来，由此认定公司与股东存在人格混同的意见，理由不充分。首先，被告提供的两份《验资报告》及《现金缴款但》足以证实原高要市康源医药公司，现在的广东尚药房连锁药店有限公司股东及注册资金构成，且各股东均已足额出资，没有出现未足额出资及抽逃出资的证据显示，故原告应当承担举证不能的不利后果。至于原告与被告刁光达之间的转账汇款关系不足以证明与本案存在关联性，故也不足以证实其要求上述四名股东承担连带责任的依据。故对原告该诉请，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，并参照《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告与被告于2015年5月20日签订的《委托管理合同书》于2016年8月26日解除；二、被告广东尚药房连锁药店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付2016年1月1日至2016年8月26日的利润分成186664元及利息损失9367.36元（该利息暂计至2016年12月21日，之后的以欠款金额为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍起至款项支付完毕日止）给原告广州市天河区粤壹大药房；三、被告广东尚药房连锁药店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付2016年6月至2016年8月的门店租金76827元及利息损失2878.70元（该利息暂计至2016年12月21日，以后以实欠款项，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计至款项支付完毕日止）给原告广州市天河区粤壹大药房；四、被告广东尚药房连锁药店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付2016年月份至7月份的日常经营、管理费用4700元及利息损失199.15元（该利息暂计至2016年12月21日，以后以实欠款项，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计至款项支付完毕日止）给原告广州市天河区粤壹大药房；五、驳回原告广州市天河区粤壹大药房的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13690元，由原告广州市天河区粤壹大药房负担8181元，被告广东尚药房连锁药店有限公司负担5509元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  游兴华代理审判员  赖金华人民陪审员  陈根华二〇一七年八月十八日书 记 员  何婉莹