湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终920号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司。住所地福建省福州市。负责人：魏巍，该公司经理。委托诉讼代理人：昌洪武，湖南嘉才律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：刘昭军，男，1976年1月22日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：夏科峰，湖南激扬律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张绍峰，男，1970年9月19日出生，汉族，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：陈四康，湖南泰涟律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：福建庆丰物流有限公司。住所地福建省福州市。法定代表人：高玉清。上诉人中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘昭军、张绍峰、福建庆丰物流有限公司（以下简称物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查询问当事人等方式对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民初2395号民事判决书第一、二项，依法改判保险公司在本案中只承担358617.59元的赔偿责任，即减少692346.88元的赔偿额。2、判令刘昭军、张绍峰、物流公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。一、一审不同意保险公司对刘昭军的司法鉴定书进行重鉴违反法定程序。1、《民事诉讼证据规则》第28条所规定的是应予准许重鉴的情形，并不能当然否定保险公司申请重鉴的权利。2、保险公司是在一审规定的举证期限之内提出来的，法律赋予的当事人的权利不容剥夺。3、根据一审采信的司法鉴定意见，刘昭军的伤残等级是二级，在鉴定人检查伤者时，与医院最后的临床检查结果不一致，医院为上下肢肌力4级–，而鉴定人为3级以下。鉴定人完全照抄了益阳市中心医院出具的《医学鉴定书》对伤者的检查结果，没有按规范独立进行检查。后续每月600一800元医疗费没有任何依据，医疗机构没有出具任何证明，亦未注明需何种药物治疗，鉴定结果无依据。因此鉴定意见不可靠。同时，根据生活的一般常识，二级伤残就是植物状态，完全丧失了民事行为能力，而在本案当中作为刘昭军起诉时，他又是如何行使诉讼权利的?没有法定代理人代理，一审又未依法指定监护，既然刘昭军不需要法定代理人，因此保险公司有充足的理由相信：刘昭军的司法鉴定意见完全不真实。保险公司认为，申请重新鉴定理由充分，应当进行重新鉴定，一审法院违反法定程序。二、一审认定损失错误。1、应当根据保险公司的申请对刘昭军的伤残等级、后续治疗费、定残后的护理等级等进行重鉴以后再行确定。2、一审认定误工费53639.58元错误，应不予支持。因为按照其伤势，刘昭军受伤之日起就不具有劳动能力了，无法以劳动来获得收入。3、精神抚慰金应为20000元，应减少16000元。4、伤残赔偿金、护理费、后续治疗费、被扶养人生活费应重鉴以后再行确定。5、营养费6000元应减少3000元。三、根据保险条款的规定，应扣除医疗费的10%的自费药品60197.5元，鉴定费1500元和案件受理费由张绍峰、物流公司承担。一审判令保险公司承担错误。四、一审按财产案件收取本案受理费10702元（已减半）违返了人民法院诉讼收费办法，本案系人身损害侵权诉讼和刘昭军的诉求1844905.34元应只收取受理费4762元。刘昭军答辩称：保险公司的上诉，没有事实和法律依据。1、原审法院不同意保险公司重新进行司法鉴定符合法律规定。2、原审认定刘昭军的损失合法有据。关于误工费的计算问题，根据有关法律规定，可以计算至定残的前一日；刘昭军构成二级伤残，一审认定精神抚慰金36000元恰当；刘昭军多处伤残，住院时间长，一审酌情认定营养费6000元并无不当。3、保险公司在一审中并未提交证据证明伤者治疗时哪些属于自费药品，也没没提交证据证明核减的比例。故不应当核减10%的非医保用药。4、鉴定费属于刘昭军为了查明案件事实，确定受害人损失而必然产生的费用，应当由保险公司承担。5、案件受理费应由败诉方承担。张绍峰答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决张绍峰、物流公司在本案中不承担责任的结果正确，二审应予维持。1、保险条款中没有医疗费的10%的自费药品由投保人承担的约定；2、商业第三者责任险合同中“按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”的约定，属于格式合同中的免责条款，是无效条款。首先，在订立保险合同时，保险公司并没有对该条款作出足以引起投保人注意的提示或者明确说明，根据保险法第十七条第二款规定，该条款无效。其次，保险公司未提供证据证明本案的医疗费用非必要或者不合理。医疗机构出具了正规医疗费发票，系保险公司法定的赔偿义务。2、本案的1500元鉴定费用，属于刘昭军损失的一部分，应由保险公司承担。保险公司主张应由张绍峰、物流公司承担没有法律依据和合同依据。3、诉讼费用由败诉方承担。张绍峰、物流公司不承担实体责任，不应当承担诉讼费。物流公司未予答辩。刘昭军向一审法院起诉请求：1、判令保险公司在保险责任限额内赔偿刘昭军医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费、被扶养人生活费、住宿费、鉴定费、车损、执行费等损失1844905.34元；2、判令张绍峰、物流公司对超出保险责任限额的部分承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：1、2018年10月7日20时50分许，刘昭军驾驶“某牌”两轮电动车沿益阳市某区某路由北向南行驶，当车行驶至资江三桥北广场路段时，撞上张绍峰驾驶的由北向南停靠在路边的闽AP0XXX号重型半挂牵引车牵引闽AZ3XX挂车，至刘昭军受伤，电动车受损。益阳市公安局交通警察支队直属二大队对该起事故作出道路交通事故责任认定书，认定张绍峰与刘昭军均负事故的同等责任。张绍峰驾驶的事故车辆登记在物流公司名下，并挂靠在物流公司经营，该组车在保险公司投保了交强险和150万商业三责险（含不计免赔），保险公司已为刘昭军垫付医疗费280000元；2、刘昭军受伤后，两次在益阳市人民医院住院治疗，分别住院37天、151天，用去住院费134894.72元、89882.82元，两次住院期间医嘱需两人护理；三次在中南大学湘雅医院住院治疗，分别住院44天、38天、34天，用去住院费129101.79元、48678.12元、155379.88元；一次在益阳市第一中医医院住院治疗，住院88天，用去住院费41456.40元，住院期间医嘱需两人护理。上述六次住院共392天（其中需两人护理天数为276天，一人护理116天），住院费总计599393.73元；3、刘昭军受伤后，用去门诊费与西药费2582.03元、残疾辅助器具费1962元（含保险公司予以认可的购买尿片、护理垫的500元）、医疗救援转运交通费3000元，刘昭军在长沙住院期间陪护人员在外住宿；4、刘昭军的伤势经益阳市银城司法鉴定所鉴定构成二级伤残，休息时限可计算至定残前一日，即388天，刘昭军生活不能自理，建议一人长期护理，住院期间需加强营养，刘昭军存在药物依赖，需预防呼吸系统、泌尿系统等治疗，每月需医疗费600-800元；司法鉴定费用为1500元；5、刘昭军系城镇户籍，事故发生前，刘昭军在某科技股份有限公司工作，平均工资标准为4147.39元/月，刘昭军之女刘某，出生于2002年11月12日，系刘昭军的被扶养人。根据上述查明事实，依法计算刘昭军的损失如下：1、医疗费601975.76元（599393.73元+2582.03元）；2、住院伙食补助费19550元（50元/天×刘昭军主张的391天）；3、后续治疗费108000元（按600元/月计算15年）；4、营养费6000元；5、伤残赔偿金660564元（36698元/年×20年×0.9）；6、精神抚慰金36000；7、误工费53639.58元（4147.39元/月÷30天×388天）；8、交通费7000元（含医疗救援转运费3000元）；9、被扶养人生活费11278.80元（25064元/年×1年×0.9÷2）；10、住宿费4000元；11、伤残器具费1962元；12、护理费1030458.80元[住院期间护理61227元/年÷365天×（276天×2人+116天×1人）+长期护理61227元/年×15年]；13、鉴定费1500元，合计2541928.94元，其中医疗费项下735525.76元，伤残赔偿金项下1806403.18元。一审法院认为：投保交强险的机动车发生交通事故致第三者人身伤亡及财产损失，由保险公司首先在责任限额内足额承担赔偿责任，超过责任限额部分由事故当事人按责任大小赔偿。张绍峰驾驶的事故车辆在保险公司投保交强险与150万商业三责险（含不计免赔），刘昭军的损失2541928.94元，其中医疗费项下735525.76元，伤残赔偿金项下1806403.18元，均超过交强险责任限额，应先由保险公司在交强险责任限额内赔偿120000元，超出交强险的2421928.94元，由保险公司在150万商业三责险范围内按照张绍峰的事故责任承担1210964.47元（2421928.94元x50%），刘昭军自负50%的责任。综上，保险公司应当赔偿刘昭军1330964.47元（120000元+1210964.47元），扣减其先行垫付的280000元，还应赔偿刘昭军1050964.47元。因保险公司可足额赔偿刘昭军的损失，故张绍峰与物流公司在本案中不承担赔偿责任。刘昭军要求赔偿营养费、住宿费、精神抚慰金的数额过高，一审法院分别酌定为600元、4000元、36000元；关于保险公司与物流公司提出事故责任认定有误，刘昭军应承担主要责任，张绍峰承担次要责任的意见，一审法院认为，该起事故的事故责任认定书由处理交通事故的职能部门作出，来源合法，客观真实，张绍峰、物流公司虽提出异议，但未提供充分、有效的反驳证据，故对其上述意见，不予采纳；关于刘昭军后续治理费与长期护理年限问题，一审法院根据刘昭军的年龄与其身体状况确定为15年，如有不足，刘昭军可届时再另行主张权利；针对保险公司申请重新鉴定的意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，保险公司申请重新鉴定但未提供反驳证据，故对其上述意见不予采纳；关于保险公司要求扣除非医保用药费用的意见，因其未提供相关证据，亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司于判决书生效之日起10日内赔偿刘昭军经济损失1050964.47元；二、张绍峰、福建庆丰物流有限公司在本案中不承担赔偿责任；三、驳回刘昭军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10702元（已减半），先于执行费3100元，由刘昭军负担5935元，中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司负担7867元。二审中，当事人双方均未向法庭提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，保险公司在二审中提出申请重新鉴定申请，但未提供足以反驳的证据，且益阳市银城司法鉴定所系有资质的专业鉴定机构，其鉴定程序合法，应当可以作为认定本案相关事实的依据，故本院对保险公司的重新鉴定申请不予准许。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。本案中，受害人刘昭军在事故发生前的月平均工资为4147.39元/月，至定残前一日的时间为388天，故一审法院依据上述法律规定计算误工费为53639.58元（4147.39元/月÷30天×388天），并无不当。保险公司上诉所提刘昭军的误工费53639.58元，应不予支持的上诉理由，本院不予采信。刘昭军在本次交通事故中受伤，其住院时间较长，损害严重，已构成二级伤残，一审酌情根据益阳市银城司法鉴定所的鉴定意见，认定精神抚慰金36000元、营养费6000元、伤残赔偿金660564元、护理费1030458.8元、后续治疗费108000元、被扶养人生活费11278.8元，符合相关法律规定。保险公司对上述损失所提异议，本院不予支持。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理费用，由保险人承担。本案中，刘昭军为了查明本案事实，确定损失程度而进行的鉴定费1500元，一审法院判令由保险公司承担并无不当，保险公司上诉提出不应承担鉴定费的上诉理由，本院不予支持。保险公司上诉还提出应扣减医疗费的10%的自费药品60197.5元，因其未提供相关证据证实所用药品中自费药品的具体明细等，故对保险公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。《诉讼费交纳办法》第二十九条规定：诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案情中的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，刘昭军的诉讼请求得到部分支持。一审判决由保险公司承担部分诉讼费，处理并无不当。故对保险公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上，保险公司的上诉理由均不能成立，二审应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10702元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇二〇年七月三日书记员  吴 娟