北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终192号上诉人（原审被告）：广东艾慕内衣有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：周绪泽，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：爱慕股份有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：张荣明，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：井静娟，北京恒都（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琳，北京恒都律师事务所律师。上诉人广东艾慕内衣有限公司（简称广东艾慕公司）因与被上诉人爱慕股份有限公司（简称爱慕股份公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（简称一审法院）（2017）京73民初1743号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，在线公开开庭进行了审理。上诉人广东艾慕公司的委托诉讼代理人田龙，被上诉人爱慕股份公司的委托诉讼代理人井静娟、李琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东艾慕公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者在查明事实的基础上依法改判。事实和理由：1.一审判决基本事实认定不清，诉审判不一致。爱慕股份公司本案起诉的侵权标志为“AiMU”和“AIMU”，而一审判决本院认为部分审理的却是文字“艾慕”是否构成商标侵权；2.被诉标志“AiMU”和“AIMU”与爱慕股份公司主张权利的第627055号“爱慕AIMER”商标、第3641595号“爱慕”商标、第6446516号“Aimer”商标（统称涉案商标）相去甚远，不构成近似商标；3.即使广东艾慕公司的行为构成商标侵权，也不应当承担赔偿责任，且一审判决确定的赔偿数额错误。爱慕股份公司辩称：1.一审判决本院认为部分虽然论述的是汉字“艾慕”，但一审判决在事实查明部分及本院认为的结论部分均对“AiMU”和“AIMU”标志的使用是否构成商标侵权进行了表述，由此可知，一审判决本院认为部分对于汉字“艾慕”的论述属于笔误，一审判决并不存在诉审判不一致的情况；2.被诉标志与涉案商标呼叫完全相同，构成近似商标；3.一审判决确定的赔偿数额正确。爱慕股份公司向一审法院起诉请求：1.判令广东艾慕公司停止在其生产、销售的产品上及宣传过程中使用“AiMU”“AIMU”标志；2.判令广东艾慕公司赔偿因商标侵权造成的经济损失80万元、因不正当竞争行为造成的经济损失20万元、律师费43333.33元、公证费4536.67元；3.判令广东艾慕公司立即变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有与“爱慕AIMER”“爱慕”驰名商标相同或近似的文字；4.判令广东艾慕公司在《中国知识产权报》及其官网www.aimu.cn首页刊登声明，消除侵权造成的不良影响。一审法院认定事实：爱慕股份公司成立于1981年10月13日，原企业名称为北京华美服装厂，自1994年开始将“爱慕”作为企业字号，并变更企业名称为北京爱慕制衣厂，2000年3月15日又变更为北京爱慕内衣有限公司，2017年5月11日再次变更为现名称，即爱慕股份有限公司。广东艾慕公司对爱慕股份公司自1994年开始使用“爱慕”字号不持异议。第627055号“爱慕AIMER”商标（见附图）由爱慕股份公司于1992年1月11日申请注册，于1993年1月20日获准注册，核定使用在第25类“服装”商品上，商标专用权期限至2023年1月19日。第3641595号“爱慕”商标（见附图）由爱慕股份公司于2003年7月21日申请注册，于2006年2月14日获准注册，核定使用在第25类“服装；内衣；游泳衣；鞋；袜；帽；围巾；婴儿全套衣；皮带（服饰用）；手套（服装）”商品上，商标专用权期限至2026年2月13日。第6446516号“Aimer”商标（见附图）由爱慕股份公司于2007年12月9日申请注册，于2010年5月28日获准注册，核定使用在第25类“服装；内衣；婴儿全套衣；游泳衣；防水服；舞衣；体操服；鞋（脚上的穿着物）；帽；袜；手套（服装）；披肩；腰带；服装绶带；浴帽；睡眠用眼罩；婚纱”商品上，商标专用权期限至2020年5月27日。原审庭审中，爱慕股份公司要求认定上述三件商标在服装和内衣商品上构成驰名商标。为证明上述商标的知名度，爱慕股份公司向一审法院提交了以下证据：1.爱慕股份公司在全国各地的分公司、办事处的营业执照、登记证、代理商清单以及在全国各地百货商店的销售专柜照片，证明爱慕股份公司在上海、广东、天津等大部分主要城市设有分公司或办事处；2.1993年至2016年爱慕股份公司与各厂商、代理商签订的销售合同，销售主体包括深圳深房百货有限公司、深圳茂业商厦有限公司、上海豫园商厦、河北华联商厦、湖南五一文化斗星商厦、北京蓝岛大厦、鞍山新亚百货等大部分主要城市的商场；3.1997年至2003年爱慕股份公司的产品采购、销售票据、清单、记账凭证，证明使用上述商标的服装、内衣产品销至北京、上海、河北、广东、吉林、新疆、宁夏等地；4.2002年至2016年爱慕股份公司的审计报告，其中显示爱慕股份公司的主营业务收入和利润总额总体上连年递增，2000年至2016年其主营业务收入分别为0.5亿元、0.94亿元、1.07亿元、1.23亿元、1.92亿元、2.53亿元、3.7亿元、5.21亿元、6.3亿元、7.59亿元、10.31亿元、14.54亿元、15.53亿元、17.9亿元、19.74亿元、21.32亿元、21.67亿元，利润总额分别为122万元、353万元、525万元、528万元、974万元、0.13亿元、0.34亿元、0.83亿元、0.44亿元、1.14亿元、3.08亿元、3.88亿元、4.08亿元、3.82亿元、4.2亿元、3.88亿元、2.58亿元；5.爱慕股份公司及其产品所获荣誉，主要包括：（1）1994年，女睡衣在“94中国国际服装服饰博览会”上获银奖，记忆文胸获“94中国保健新产品展览及技术成果交易会优质科技产品金奖”；（2）1995年，“爱慕”内衣在“95中国国际服装服饰博览会”上获金奖；（3）2000年、2002年、2004年、2007年“爱慕牌”女士内衣连续荣获北京名牌产品（有效期均为两年）；（4）2002年，爱慕股份公司获高新技术企业认定，2003年上海爱慕内衣有限公司文胸获“上海内衣名优产品”称号；（5）“爱慕牌”女性内衣获中国商业联合会、中华全国商业信息中心颁发的2003年度至2005年度同类产品市场综合占有率第一名、2006年度、2008年度、2010年度、2012年度、2014年度、2015年度同类产品市场销售额第一位、2009年度同类产品市场销量第一位的荣誉；（6）2008年至2016年连续九年被中国服装协会评为全国服装行业百强企业，2011年、2012年销售利润率第7名、2014年销售利润率第10名；6.爱慕股份公司商标所获荣誉，主要包括：（1）2000年，“Aimer爱慕”荣获“三湘满意杯”金奖；（2）2005年，“爱慕”获中国服装协会颁发的“2003-2004中国服装品牌年度大奖”，获中国国际时装周组委会、中国服装设计师协会颁发的中国国际时装周品牌大奖最佳内衣设计奖，获中国服装协会女装专业委员会、中华全国商业信息中心颁发的最受欢迎品牌奖；（3）2007年，“爱慕牌”被中华全国商业信息中心评为2006年度中国针织服装（文胸）销售十强；（4）“Aimer”荣获2008年度、2011年度北京市著名商标（有效期三年）；（5）“Aimer爱慕”商标被中国服装网评为2011年度十大内衣品牌；（6）2014年，中国纺织工业联合会、中国标准化研究院评定爱慕股份公司品牌价值27.5亿元；7.爱慕股份公司法定代表人张荣明个人及员工所获荣誉、爱慕股份公司投身慈善事业所获荣誉；8.2002年至2016年爱慕股份公司签订的广告合同、发票及发布的广告，发布广告的媒介主要包括：（1）《瑞丽》《时尚芭莎》《新娘》《悦己》等杂志媒体；（2）《消费日报》《周末画报》等报纸媒体；（3）北京、上海、广州等城市的地铁站、候车亭、社区灯箱广告；（4）北京、上海、广州等18个城市的电梯媒体；（5）位于北京、上海、广州各大繁华路段的LED大屏幕；（6）北京首都机场航站楼；（7）北京、上海出租车内；（8）新浪网、YOKA网等网络媒体；（9）中央人民广播电视台“音乐之声”、广西电视台、北京电视台影视频道“午间剧场”等广播电视媒体；（10）电影故事片及北京、上海、广州等城市的影院映前广告；9.爱慕股份公司出版的期刊及内部杂志；10.爱慕股份公司参加第96-101届广交会等国内外展会协议、发票及照片；11.2002年至2012年，《人民日报》《中国贸易报》《当代女报》《广州日报》等报刊杂志以及新浪网、网易、人民网、新华网等网络媒体对爱慕股份公司及其“爱慕”的报道；12.国家图书馆1981年至2003年报纸期刊对“爱慕”报道的检索报告，其中主要包括：（1）2003年12月17日《中国纺织报》在“解读知本融合模式”的文章中写到：“北京爱慕内衣有限公司的爱慕品牌历经10年经营发展，取得了令人瞩目的成绩。爱慕大厦在朝阳望京高新技术产业开发区落成并投入使用，在苏州建成占地6000平方米的大型综合生产基地，年生产各类内衣达600万件。爱慕产品年销售额从1993年的400万元跃至2002年的2.8亿元，在全国中心城市设立的销售办事处达到26个，在各中心城市的大型商场、商厦、购物中心设立的销售专柜达到300个，产品在国内中高档女内衣市场的销售排名进入前两名，市场占有率超过10%”；（2）2003年12月26日《中国服饰报》在“十年爱慕科技致胜”的文章中写到：“从1993年至今，‘爱慕’从中日合资北京美山子制衣有限公司、北京爱慕制衣厂、北京爱慕内衣有限公司一路走来，从一个婴儿长到了10岁，目前已经在望京高新技术产业开发区拥有2万平方米的爱慕大厦，2002年销售额达到近2亿元”；（3）2002年至2003年，《光明日报》《人民日报》《中国纺织报》《中国服饰报》《经济参考报》《北京晚报》等报纸对爱慕股份公司“爱慕·敦煌内衣巡回展”“在禁锢与释放之间”爱慕内衣文化展、“爱慕·体育之星”评选活动以及爱慕股份公司参加的公益活动、推出的新产品等进行报道；13.2013年至2016年产品质检报告；14.关于商标侵权情况的调查报告、投诉书以及湖南省长沙市中级人民法院于2007年9月14日针对爱慕股份公司起诉商标侵权纠纷案作出的（2007）长中民三初字第0295号民事判决（简称第295号判决）等维权证据，其中第295号判决认定第6446516号“Aimer”商标和第3641595号“爱慕”商标为驰名商标。广东艾慕公司成立于2015年10月12日，自成立以来一直将“艾慕”作为其企业字号，经营范围包括商品批发贸易（许可审批类商品除外）；商品零售贸易（许可审批类商品除外）；服装批发；服装辅料批发；鞋批发；帽批发；服装零售；鞋零售；帽零售；帽代理；皮革及皮革制品批发；货物进出口（专营专控商品除外）。2015年11月12日至2017年1月1日，广东艾慕公司签订多份代理合同，授权他人经销其“艾慕”内衣系列产品，地域涉及云南、吉林、新疆、陕西、山西、宁夏、江苏、辽宁、贵州、广西等省。广东艾慕公司法定代表人周绪泽于2016年5月27日申请注册第20108717号“AiMU艾慕”商标（见附图），核定使用商品为第25类“服装；婴儿全套衣；游泳衣；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；围巾；皮带（服饰用）”，商标专用权期限自2017年7月14日至2027年7月13日。东莞市艾慕寝室用品有限公司在初审公告期内提出异议，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2018年8月27日作出（2018）商标异字第36041号《第20108717号“艾慕AIMU”商标准予注册的决定》，决定该商标准予注册。爱慕股份公司针对该商标已向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起无效宣告请求，目前该案尚在商标评审委员会审查阶段。周绪泽将该商标许可给广东艾慕公司使用并进行了商标使用许可备案，许可期限自2017年7月14日至2027年7月13日。案外人张创海于2003年12月26日申请注册第3862068号“Aimu艾慕”商标（见附图），核定使用商品为第25类“服装；婴儿全套衣；游泳衣；鞋；帽；袜；手套（服饰）；领带；围巾；皮带（服饰用）”，商标专用权期限至2027年1月6日。爱慕股份公司在初审公告期内针对该商标提出异议，商标局于2010年3月10日作出（2010）商标异字第4831号《“艾慕AIMU”商标异议裁定书》，裁定该商标予以核准注册。2010年6月27日，商标局在第1221期商标公告上刊登商标异议裁定公告。2015年5月27日，经核准，该商标转让至周绪泽名下。2016年10月11日，爱慕股份公司针对该商标向商标评审委员会提起无效宣告请求。商标评审委员会于2018年2月7日作出商评字[2018]第22713号《关于第3862068号“艾慕Aimu”商标无效宣告请求裁定书》，裁定该商标予以维持。爱慕股份公司对该裁定不服，于2018年5月24日起诉至一审法院。2019年6月26日，一审法院作出（2018）京73行初5204号行政判决，驳回爱慕股份公司的诉讼请求。目前，该案尚在二审审理阶段。周绪泽将该商标许可给广东艾慕公司使用并进行了商标使用许可备案，许可期限自2015年5月28日至2027年1月6日。为证明“艾慕AiMU”商标具有较高知名度，广东艾慕公司向一审法院提交了其公司及其法定代表人周绪泽、关联企业汕头市永新织造有限公司（简称永新公司）所获荣誉和专利证书等证据，主要包括：1.2016年12月永新公司生产的“艾慕AIMU牌”文胸获广东省名牌产品（有效期2016年12月至2019年12月）；2.广东省著名商标评审委员会评定“Aimu艾慕”商标为广东省著名商标（有效期限自2017年7月31日至2020年7月30日）。爱慕股份公司为证明广东艾慕公司的侵权行为及不正当竞争行为提交了下列证据：1.2016年9月21日，北京恒都律师事务所委托代理人刘丽君在北京东方公证处，使用该公证处106室与互联网连接的计算机，对电脑清洁度进行检查后，打开IE浏览器，在浏览器地址栏内输入“www.taobao.com”，进入网页后，在“搜索栏”输入“艾慕文胸”，点击“搜索”，进入后，点击页面第二行第一个“2016正品艾慕调整型无钢圈文胸19141聚拢舒适侧收中厚BC杯内衣”的图标，进入的页面右侧显示卖家为“洛伊精品内衣批发零售城”，掌柜姓名为“zhangdan_666”，商品价格为134.4元，在该页面点击左上方“亲，请登录”，进入后，以“yimao666”的账户登录，在该商品“尺码”处选择“80B”，在“颜色分类处”选择第一个图标，点击“立即购买”，点击“提交订单”，进入网页后输入支付密码，点击“确认付款”，进入网页后点击“订单详情”进入后，页面上收货地址显示“刘丽君，86-138XXXXXXXX，北京北京市东城区和平里街道安定门外大街136号皇城国际门口，100011”，“卖家信息”显示昵称为zhangdan_666，“订单信息”显示订单编号为2299780900155083，创建时间和付款时间均为2016年9月21日。北京东方公证处对上述过程予以公证，并于2016年10月10日出具（2016）京东方内民证字第13999号公证书。2016年9月26日，刘丽君与北京东方公证处工作人员共同前往位于北京市东城区安定门外大街136号皇城国际门口，刘丽君接收了快递单号为403321367194的申通快递一件。返回公证处后刘丽君将快递包裹打开，取得包裹内物品，对物品进行了拍照，装入纸箱中密封并加贴北京市东方公证处封条后，移交给北京恒都律师事务所保存。北京市东方公证处对上述过程予以公证，并于2016年10月10日出具（2016）京东方内民证字第14000号公证书。经一审法院现场勘验，该包裹内有女士内衣一件、真丝文胸洗涤保养手册一张、汕头市纳帕姿内衣有限公司销售小票一张。其中，商品固定标签上显示有“”，商品吊牌上显示有“AiMU艾慕”“”“艾慕·一见倾心”“广东艾慕内衣有限公司”字样以及该公司地址、电话、传真、全国服务热线、网址，商品塑料包装袋上显示有“AiMU艾慕”“艾慕·一见倾心”；真丝文胸洗涤保养手册上显示有“”“艾慕·一见倾心”“艾慕·真丝文胸引领者”；销售小票店铺名称处显示有手写体“艾慕”。2016年9月30日，刘丽君在北京东方公证处，使用该公证处106室与互联网连接的计算机，对电脑清洁度进行检查后，打开IE浏览器，在浏览器地址栏内输入“www.taobao.com”，进入网页后，点击页面左上方“亲，请登录”，进入后，以“yimao666”的账号进行登录，进入网页后，在页面上方“我的淘宝”的下拉菜单中选择“已买到的宝贝”，点击进入网页，显示有2016年9月21日订单号为2299780900155083的订单，点击该订单的“订单详情”，页面上“物流信息”显示物流公司为申通快递，运单号码为403321367194，物流跟踪信息显示“已签收”。北京市东方公证书对上述过程予以公证，并于2016年10月10日出具（2016）京东方内民证字第14001号公证书。2.2016年8月5日，北京恒都律师所事务所委托代理人井静娟在北京东方公证处，使用公证处106室与互联网连接的计算机，对电脑清洁度进行检查后，打开IE浏览器，在浏览器地址栏输入“www.baidu.com”，进入网页后，在搜索栏中输入“艾慕内衣”进行检索，在百度检索结果页面上分别进行以下操作：（1）点击“艾慕内衣品牌-艾慕加盟-艾慕服饰-中国丽人网”标题，进入网站www.ef43.com.cn相关页面；（2）点击“【AiMU-艾慕】-疼爱自己，从一件好内衣开始！-服装招商资讯-中国服装网”标题，进入网站www.efu.com.cn相关页面；（3）点击“艾慕内衣，艾慕内衣加盟，艾慕易智慧能量内衣-华衣网”标题，进入网站www.ef360.com.cn相关页面；（4）点击“广东艾慕内衣有限公司”标题，进入网站www.aimu.cn首页，页面左上角显示有“AiMU艾慕”，页面上方网站栏目有“官网首页”“关于艾慕”“新闻动态”“产品中心”“加盟合作”“联系我们”，页面下方有“艾慕简介”“实力艾慕”“全国门店”三部分，在该页面上进行以下操作：①点击页面上方网站栏目“关于艾慕”，进入页面，左侧显示有“艾慕·一见倾心”，右侧店铺形象照片上显示有“上下结构”；②点击页面上方网站栏目“新闻动态”，进入页面，第一页显示有“艾慕2016秋冬新品视频2016/07/28”“艾慕秋冬新品禅婉系列2016/07/21”“【梦萦敦煌】艾慕内衣品牌推介会，7月8日兰州，不见不散！2016/06/23”“热烈祝贺艾慕闪耀山东千人内衣盛典！2016/05/26”“艾慕大秀，今晚山东，震撼上演！2016/05/25”“梦萦敦煌——艾慕内衣2016品牌推介会（西安）盛大举行！2016/05/11”，分别点击上述标题，进入相应的文章页面，部分页面显示有“艾慕”“艾慕内衣”“艾慕品牌推介会”“艾慕易智慧能量内衣”等文字，文章所附照片部分显示有“艾慕”“AiMU”“AiMU艾慕”“”，其中文章“艾慕秋冬新品禅婉系列”的页面上“设计理念”“面料特征”“产品结构”下方栏目条上显示有“艾慕一见倾心”，页面最下方有“艾慕秋冬新品视频赏析”“艾慕新品画册”并附有链接网址，文章“梦萦敦煌——艾慕内衣2016品牌推介会（西安）盛大举行！”页面最下方附有二维码，二维码上显示有“”，二维码下有“长按二维码可关注AiMU”字样；返回到点击网站栏目“新闻动态”后进入的页面，点击下一页，第二页显示有“广东艾慕内衣有限公司祝大家劳动节快乐！2016/04/30”“西安，5月9日！品鉴敦煌文化艺术盛宴！2016/04/29”“中华周易学会执行会长倪可老师讲助阵5月9日【梦萦敦煌】艾慕内衣品牌推介会！2016/04/28”“【梦萦敦煌??艾慕传奇】西安盛大起航！2016/04/12”“【AiMU-艾慕】2016年‘艾慕’杯首届有奖征文活动2016/04/01”“创意无限大奖相随-艾慕内衣万元大奖广告语征集活动开始了！2016/04/01”，分别点击上述标题，进入相应的文章页面，部分页面显示有“艾慕”“艾慕内衣”“艾慕内衣品牌推介会”“艾慕易智慧能量内衣”，文章所附照片上显示有“”“AiMU艾慕”，其中“【AiMU-艾慕】2016年‘艾慕’杯首届有奖征文活动”“创意无限大奖相随-艾慕内衣万元大奖广告语征集活动开始了！”两篇文章页面最下方附有二维码，二维码上显示有“”，二维码下方显示有“扫描二维码，与AiMU一见倾心！”字样；返回到点击网站栏目“新闻动态”后进入的页面，点击下一页，第三页显示有“热烈祝贺艾慕陕西展厅盛大展业！2016/03/29”“艾慕16新品发布会暨‘聚焦趋势??对话大咖’健康内衣趋势财智峰会圆满成功！2016/03/26”“著名国学讲师倪可助阵艾慕新品发布会广西站！2016/03/22”“艾慕16新品发布会暨中国（江西）2016内衣实体店升级变革论坛强势登陆！2016/03/19”“艾慕品牌新品发布会3月18日，江西南昌，震撼开启！2016/03/17”“热烈祝贺艾慕广州站前路旗舰店盛大开业！2016/03/15”，分别点击上述标题，进入相应的文章页面，部分页面显示有“艾慕”“艾慕内衣”“艾慕品牌”等，文章所附图片部分显示有“”“AiMU艾慕”“AiMU”等，其中“热烈祝贺艾慕陕西展厅盛大展业！”“著名国学讲师倪可助阵艾慕新品发布会广西站！”“艾慕16新品发布会暨中国（江西）2016内衣实体店升级变革论坛强势登陆！”三篇文章页面最下方附有二维码，二维码上显示有“”，二维码下方显示有“扫描二维码，与AiMU一见倾心！”字样，“艾慕品牌新品发布会3月18日，江西南昌，震撼开启！”文章页面下方附有相同的二维码，二维码下方显示有“扫描二维码，关注AiMU艾慕”字样；返回到点击网站栏目“新闻动态”后进入的页面，点击下一页，第四页显示有“艾慕内衣2016新品发布会暨‘对话大咖聚焦趋势’高峰论坛株洲站圆满落幕！2016/03/11”“热烈庆祝河北DLT团队艾慕展厅盛大开业！2016/03/11”“艾慕内衣2016新品发布会河南首秀暨河南尚品空间年度风尚大典隆重举行！2016/03/10”“梦萦敦煌??艾慕传奇2016/03/10”“智慧能量惊天地艾慕内衣啸江山2016/03/10”“AIMU艾慕，一见倾心！强势入驻云南，昆明首秀！2016/01/28”，分别点击标题，进入相应的文章页面，部分页面显示有“艾慕”“艾慕内衣”“艾慕品牌内衣”“艾慕易智慧能量内衣”等，文章所附照片部分显示有“”“AiMU艾慕”“AiMU”；返回到点击网站栏目“新闻动态”后进入的页面，点击下一页，第五页显示有“艾慕内衣华美亮相内衣视界??中国**行第二季‘后浪??我们的时代’中国品牌内衣优秀经销商财智峰会成都站2016/01/28”，点击该标题，进入文章页面，页面上显示有“艾慕内衣”文字，文章所附照片上显示有“AiMU”；③点击页面上方网站栏目“产品中心”，进入页面，并分别浏览“全部产品”栏目下的第一至六页，均为内衣宣传照片；④点击页面上方网站栏目“加盟合作”，进入页面，“加盟店铺”栏目下所附照片上显示有“AiMU”“申请加盟”栏目下显示有“感谢关注艾慕内衣，如您有加盟意向，请填写并提交以下内容，艾慕工作人员将及时与您取得联系，感谢您对艾慕的信任！”（5）点击“AIMU艾慕2016春夏内衣collection新品赏析-品牌服装网”的标题，进入网站www.china-ef.com的相应网页；（6）点击“Aimu艾慕内衣万年店开业，全场内衣免费送，双店同庆！-掌上万年-爱微帮”的标题，进入网站www.aiweibang.com的相应网页；（7）点击“艾慕2015秋冬新品禅婉系列-内衣资讯-中国内衣网-www.nynet...”的标题，进入网站www.nynet.com.cn的相应网页；返回百度搜索页面，在搜索栏中输入“备案信息”，进入网页后，点击“欢迎访问工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”的标题，进入网页后，在网站上查询网站备案信息。经查询，网站www.aimu.cn的主办单位为广东艾慕公司，审核通过时间为2016年2月2日，网站名称为广东艾慕内衣有限公司；网站www.ef43.com.cn的主办单位为义乌市丽人网络技术有限公司，审核通过时间为2014年9月25日，网站名称为义乌市丽人网络技术有限公司；网站www.efu.com.cn的主办单位为浙江中服网络科技有限公司，审核通过时间为2016年7月21日，网站名称为服装网；网站www.ef360.com的主办单位为上海普商信息技术有限公司，审核通过时间为2015年3月30日，网站名称为华衣网；网站www.aiweibang.com的主办单位为北京爱微帮科技有限公司，审核通过时间为2014年12月5日，网站名称为爱微帮；网站www.nynet.com.cn的主办单位为杭州赛点科技有限公司，审核通过时间为2015年11月5日，网站名称为内衣网；网站www.china-ef.com的主办单位为深圳市明日网络科技有限公司，审核通过时间为2015年1月7日，网站名称为品牌服装网。返回百度搜索页面，在搜索栏中输入“域名查询”，进入网页后，点击“whois查询-中国万网”的标题，进入阿里云网站的域名信息查询页面。经查询，www.aimu.cn域名的所有者为广东艾慕公司法定代表人周绪泽，注册日期为2014年12月31日，到期日期为2017年12月31日。北京市东方公证书对上述操作过程予以公证，并于2016年8月31日出具（2016）京东方内民证字第12147号公证书（简称第12147号公证书）。3.2016年8月5日，北京恒都律师事务所委托代理人井静娟在北京市东方公证处操作该处106室与互联网连接的计算机，在电脑的清洁度进行检查后，打开IE浏览器，在浏览器地址栏输入“www.baidu.com”，进入网页后，在搜索栏输入“艾慕内衣”，进入网页后，点击“下一页”，进入搜索结果页面的第二页，点击“不同胸型如何选择内衣看完你就知道了-艾慕-微头条（wtoutiao.com）”的标题，进入网站www.wtoutiao.com的网页，页面右侧显示有“艾慕”“艾慕内衣”及二维码，文章署名为“艾慕”，页面图片上显示有“”，图片下方显示有“艾慕官网：www.aimu.cn”，文章正文下方显示有“”“艾慕，一见倾心”及二维码，二维码上显示有“”，页面下方“艾慕的最新文章”栏目下有署名为“艾慕”的“爱情的10个解释”“艾慕内衣祝天下父亲：节日好运，健康快乐！”等多篇文章标题。点击该网页最下方的“京ICP备14039452号-2”，进入“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，点击页面下方的“公共查询”，进入网页，在网站上查询网站备案信息。经查询，网站www.wtoutiao.com的主办单位为北京微滴科技有限公司，审核通过时间为2015年4月20日，网站名称为微滴微信头条。返回“不同胸型如何选择人看完就知道了-艾慕-微头条（wtoutiao.com）”标题的网页，井静娟使用经过公证人员进行清洁度检查的手机，对网页中的二维码进行扫描，进入手机相应页面。页面上方显示微信公众号名称为“艾慕”，左侧头像照片显示有“”，功能介绍为“艾慕内衣”，账号主体为“广东艾慕内衣有限公司”。点击页面下方“关注”，进入的页面头像显示“”和文字消息“您好！遇见艾慕，一见倾心～艾慕立志为每一位女性打造-提升和加持生命能量的健康内衣！如有意见或疑问请咨询艾慕全国服务热线：4008328889或加艾慕QQ：×××”，点击右上角图标，进入微信公众号主体信息页面，显示微信号为“×××”，点击“进入公众号”，进入的页面上显示有公众号2016年8月4日发布的“艾慕业绩倍增培训会引爆程度，创造奇迹！”等文章。北京市东方公证处对上述操作过程予以公证，并于2016年8月31日出具（2016）京东方内民证字第12148号公证书。4.在京东网上开设有名称为“艾慕内衣旗舰店”的店铺，该店铺首页上方显示有“”，店铺内销售的商品图片左上角均显示有“”，商品名称上显示有“艾慕”文字，销售的商品均为内衣、内裤。爱慕股份公司称，该店铺的运营主体为永新公司，法定代表人为周绪泽，系广东艾慕公司授权使用商标。爱慕股份公司提交的京东网“艾慕内衣旗舰店”的相关页面均为自行截图打印，广东艾慕公司虽不认可该证据的真实性，但认可该店铺为广东艾慕公司授权开设的店铺。2016年5月27日，爱慕股份公司与北京恒都律师事务所签订《法律服务合同》，约定爱慕股份公司在针对广东艾慕公司商标侵权与不正当竞争民事纠纷一审案件中，聘请北京恒都律师事务所作为代理人。爱慕股份公司向北京恒都律师事务所支付代理费130000元，为此北京恒都律师事务所于2016年8月4日向爱慕股份公司开具发票两张。为进行公证爱慕股份公司向北京市东方公证处支付公证费13000元，北京市东方公证处于2016年9月22日向爱慕股份公司开具公证费发票两张。一审法院认为，本案应当适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）进行审理。广东艾慕公司使用的“AiMU”“AIMU”标志属于对其已注册的第3862068号“Aimu艾慕”商标、第20108717号“AiMU艾慕”商标的拆分使用，不属于对注册商标的使用，故对广东艾慕公司的相关抗辩意见不予采信。广东艾慕公司在其网站www.aimu.cn宣传中使用了“艾慕”，属于商标性使用，且该标志与爱慕股份公司涉案商标的文字构成相近、中文呼叫完全相同，已经构成近似商标。广东艾慕公司在生产、销售、宣传过程中将“艾慕”使用在内衣商品上，该商品与爱慕股份公司涉案商标核定使用的服装、内衣商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，为同一种或类似商品。广东艾慕公司作为同行业经营者，对爱慕股份公司的商标应当知晓，但仍在同一种或类似商品上使用与爱慕股份公司涉案商标近似的商标，具有故意。因此，广东艾慕公司使用“艾慕”已构成对爱慕股份公司涉案商标权的侵害。鉴于广东艾慕公司在“艾慕”微信公众号上未使用“AiMU”“AIMU”标志，且爱慕股份公司提交的京东“艾慕内衣旗舰店”的相关页面未经公证，广东艾慕公司对该证据的真实性不予认可，且爱慕股份公司也未提交其他证据证明广东艾慕公司通过京东“艾慕内衣旗舰店”销售了艾慕内衣，故对爱慕股份公司有关广东艾慕公司通过京东“艾慕内衣旗舰店”销售艾慕内衣并使用“AiMU”“AIMU”标志构成商标侵权的主张不予支持。此外，通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，网站www.efu.com.cn、www.ef360.com、www.aiweibang.com、www.nynet.com.cn、www.china-ef.com、www.wtoutiao.com的主办单位均不是广东艾慕公司，故对爱慕股份公司有关广东艾慕公司在上述网站上使用“AiMU”“AIMU”标志构成商标侵权的主张，亦不予支持。鉴于本案已认定广东艾慕公司使用“AiMU”“AIMU”标志的行为构成对爱慕股份公司涉案商标专用权的侵害，故对爱慕股份公司涉案商标是否驰名不再评述。广东艾慕公司应当就其侵害爱慕股份公司涉案商标专用权的行为承担停止侵害、消除影响、赔偿损失及诉讼合理开支的法律责任。考虑到爱慕股份公司商标知名度以及广东艾慕公司侵权行为的性质、持续时间、范围等因素，酌情确定侵权损害赔偿额为20万元。同时考虑到爱慕股份公司和广东艾慕公司之间还涉及其他两起诉讼以及合理费用支出的必要性，酌情支持46000元的合理开支。鉴于一审法院已在（2017）京73民初1741号案件中对爱慕股份公司有关广东艾慕公司使用“艾慕”企业字号的行为构成不正当竞争的主张予以支持，并判令广东艾慕公司就此承担法律责任，故对于爱慕股份公司基于相同事实在本案中提出的相同诉讼请求不再审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、商标法第五十七条第二项、第三项、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，判决：一、广东艾慕公司立即停止使用涉案侵权标志；二、广东艾慕公司于判决生效后十五日内赔偿爱慕股份公司因侵害商标权造成的经济损失及合理开支共计246000元；三、广东艾慕公司于判决生效后三十日内在《中国知识产权报》和网站www.aimu.cn首页连续十日刊登声明，消除因侵害商标权行为造成的不良影响；四、驳回爱慕股份公司的其他诉讼请求。本院二审期间，广东艾慕公司补充提交了下列证据：1.（2020）京73行初5592号案件受理通知书和第20108717号“AiMU艾慕”商标信息查询打印件，用以证明第20108717号“AiMU艾慕”商标仍为有效注册商标；2.中华人民共和国最高人民法院网上立案信息打印件，用以证明广东艾慕公司已针对本院就第3862068号“Aimu艾慕”商标作出的商标无效宣告二审判决提起再审申请；3.第33777419号“艾慕”商标注册证和商标许可使用备案，用以证明广东艾慕公司使用被诉标志并不构成商标侵权。爱慕股份公司对上述证据的形式要件不持异议，但提出上述证据不能证明广东艾慕公司未构成商标侵权。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实清楚，且有商标注册证、商标续展证明、公证书、爱慕股份公司提交的涉案商标使用证据、相关网页截图、发票、商标使用许可备案通知书、广东艾慕公司的商标注册证及其使用证据、专利证书、商标行政案件裁定书及法院判决书，以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院另认定：一审判决在爱慕股份公司诉讼请求及事实理由部分写明，爱慕股份公司要求广东艾慕公司停止使用的侵权标志，及其在本案中主张的被诉侵权标志为“AiMU”“AIMU”。一审判决的本院认为部分关于争议焦点一“关于被告的被诉侵权行为是否侵害原告商标权的问题”的论述中，多处写明“关于被告使用‘AiMU’‘AIMU’是否侵权原告商标权”“原告主张被告使用的‘AiMU’‘AIMU’侵害其商标权”等内容，但在论述过程中出现了广东艾慕公司使用的汉字“艾慕”标志之内容，并在结论部分表述为“因此，被告使用的‘艾慕’已构成对有关商标权的侵害。”在此之后有关是否需要认定驰名商标部分则再次写明“本院已认定被告使用‘AiMU’‘AIMU’的行为构成对原告商标权的侵害”。一审判决本院认为部分关于争议焦点二“关于被告法律责任的承担问题”中，第一点就论述了“关于原告要求被告在其生产、销售的侵权产品上及宣传中停止使用‘AiMU’‘AIMU’的诉讼请求”。除本案外，一审法院还就爱慕股份公司针对广东艾慕公司提起的关联案件作出了（2017）京73民初1741号和（2017）京73民初1742号民事判决，其中（2017）京73民初1742号民事判决针对广东艾慕公司使用汉字“艾慕”的行为进行了审理，本院认为部分在论述方式上与本案一审判决相近，仅是被诉标志不同。本院认为：虽然一审判决的本院认为部分出现了对于汉字“艾慕”是否侵害爱慕股份公司涉案商标专用权的论述和认定，但根据一审判决的当事人诉讼请求及事实理由中的内容，以及一审判决本院认为部分前后文的表述，再结合一审法院针对爱慕股份公司与广东艾慕公司有关汉字“艾慕”是否侵权的案件同时作出了（2017）京73民初1742号民事判决，且在本院认为部分的论述方式上和本案一审判决基本相同的事实，可以认定一审判决本院认为部分出现的汉字“艾慕”属于笔误，实际应为“AiMU”“AIMU”。本院在予以指出的基础上，对广东艾慕公司的相关上诉理由不予支持。根据商标法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，广东艾慕公司使用的“AiMU”“AIMU”标志的呼叫与爱慕股份公司涉案商标的中文呼叫完全相同，且字母部分与涉案商标中的字母构成相近，同时考虑到爱慕股份公司涉案商标的知名度和显著性，当广东艾慕公司将上述标志使用在与爱慕股份公司涉案商标核定使用商品相同或类似商品上时，相关公众施以一般注意力隔离观察时，容易将二者相混淆，或者误认为系同一商品提供者提供的系列商标。因此，一审法院认定广东艾慕公司使用的“AiMU”“AIMU”标志与爱慕股份公司涉案商标构成近似商标，侵害了爱慕股份公司对涉案商标享有的专用权是正确的。对于广东艾慕公司有关其使用的“AiMU”“AIMU”标志与涉案商标不近似的上诉理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响等。现已认定广东艾慕公司实施了侵害爱慕股份公司涉案商标专用权的行为，故一审法院判令其承担赔偿损失的责任是正确的。至于具体的赔偿数额，鉴于爱慕股份公司未能就其实际损失及广东艾慕公司的侵权获利提交相应的证据，故一审法院在综合考虑爱慕股份公司涉案商标知名度、广东艾慕公司侵权行为的性质、持续时间及范围等因素的情况下酌情确定本案的赔偿数额，符合法律规定，且其酌定的赔偿数额以及相应的合理开支均属合理，应予维持。对广东艾慕公司有关其不应承担赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额错误的上诉理由，于法无据，本院对此不予支持。综上所述，广东艾慕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费六千四百九十元，由广东艾慕内衣有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  曹丽萍审判员  吴 静二〇二〇年七月一日书记员  武雅韬