广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0103民初4932号原告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市青秀区新竹路**。法定代表人：赖榆，该公司董事长。委托诉讼代理人：马清文，广西欣源律师事务所律师。被告：广西兆邦置业集团有限公司，，住所地：南宁市青秀区金湖路**地王国际商会中心第**H/**（**房）法定代表人：杨逸，该公司董事长。委托诉讼代理人：王旭东，北京大成（南宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：包世旭，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。被告：邓玉虹，女，1972年4月10日出生，汉族，住南宁市青秀区。原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）诉被告广西兆邦置业集团有限公司（以下简称兆邦公司）、邓玉虹借款合同纠纷一案，本院于2016年6月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告二建公司委托诉讼代理人马清文，兆邦公司委托诉讼代理人王旭东到庭参加诉讼。被告邓玉虹经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告二建公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告返还借款5000000元，支付借款利息800000元（自2015年7月15日起计，暂计至2016年4月17日，应计至被告清偿借款本息之日），合计5800000元；2.由被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2015年4月17日，因被告承诺可以将其代建的南宁市友爱路13号小区疾病预防控制中心危旧房改造项目（以下简称“危改项目”）交给原告承包施工，原告与被告签订了一份《南宁市友爱路13号小区疾病预防控制中心危旧房改造项目施工协议书》，协议第六条6.1款规定由甲方“负责通过合法的程序发包给乙方进行本项目的工程施工”；协议第四条第4.1款规定：“乙方为承揽本项目施工工程，自愿向甲方缴纳工程履约押金人民币800万元。签订本协议之日，乙方自愿先借款给甲方人民币500万元（中标并工程开工后转为工程履约金），用于办理本项目开发所需的各项手续；乙方接到中标通知书之日起3日内，乙方须应向甲方支付人民币300万元工程履约押金。”协议第八条第8.1款规定：“乙方按本协议约定时间按时给甲方人民币500万元后，甲方应在3个月内完成合法的工程招投标并开工等手续，如逾期在60天内，则甲方从逾期之日起每月按借款额1%计算利息补偿给乙方，如逾期超过60天以上的则甲方从超过60天后每月按借款额2%就计算利息补偿给乙方”等等。协议签订后，原告于当日将人民币5000000元借款汇入被告指定的账户，被告则给原告出具了一份《收据》，载明其收到了原告交付的借款人民币5000000元。但是，自协议签订后及原告向被告交付借款5000000元至今已有一年多时间，被告没有能够按照协议规定将危改项目施工工程交付原告进行施工，也没有将原告交付的借款5000000元返还给原告并支付相应的借款利息。鉴于被告严重违约致使不能实现协议目的，为维护自身合法权益，原告诉至法院，提出如前诉请。被告兆邦公司辩称：1.二建公司与兆邦公司于2015年4月17日签订的《南宁市友爱路13号小区疾病预防控制中心危旧房改造项目施工协议书》性质为建设工程施工合同，故本案所涉工程应按建设工程施工合同纠纷来审理；2.本案所涉工程属必须进行招标的工程建设项目，因双方违反《招投标法》的规定，广西二建公司与兆邦公司于2015年4月17日签订的《施工协议书》为无效合同；3.对《施工协议书》无效，二建公司与兆邦公司均具有过错；4.二建公司支付给兆邦公司的款项系履约保证金性质，而并非实质意义上的借款，二建公司以借款纠纷为由起诉兆邦公司无事实和法律依据，我方认为本案与邓玉虹无关。综合全案证据，本院确认以下法律事实：2010年6月9日，案外人南宁市疾病预防控制中心（甲方、委托人）与兆邦公司（乙方、受委托人）签订了一份《南宁市友爱南路13号疾病预防控制中心住宅区危旧房改住房改造项目代建合同》约定，兆邦公司受南宁市疾病预防控制中心委托具体负责经营管理南宁市友爱路13号疾病预防控制中心危旧房改住房改造项目的开发和建设工作，负责本项目的组织、管理及协调等代建工作。2015年4月17日，兆邦公司作为甲方与乙方二建公司签订了一份《南宁市友爱南路13号小区疾病预防控制中心危旧房改造项目施工协议书》，约定：“一、工程概况1.1工程名称：南宁市友爱南路13号小区疾病预防控制中心危旧房改造项目。1.2工程地点：南宁市友爱南路13号。…二、签约合同价与合同价格形式2.1签约合同价暂定：￥150000000元。…四、合作费用支付时间及方式4.1乙方为承揽本项目施工工程，自愿向甲方缴纳工程履约押金人民币800万元。签订本协议之日，乙方自愿先借款给甲方人民币500万元（中标并工程开工后转为工程履约金），用于办理本项目开发所需的各项手续；乙方接到中标通知书之日起3日内，乙方须应向甲方支付人民币300万元工程履约押金。…八、补充条款8.1乙方按本协议约定时间按时借款给甲方人民币500万元后，甲方应在3个月内完成合法的工程招投标并开工等手续，如逾期在60天内，则甲方从逾期之日起每月按借款额1%计算利息补偿给乙方，如逾期超过60天以上的，则甲方从超过60天后每月按借款额2%计算利息补偿给乙方。…九、特别约定…9.2甲、乙双方一致同意，乙方中标并工程开工后，乙方的借款自动转为本项目的工程履约押金，同时借款及工程履约押金均不计息（除本协议另有约定外）…第十一条本协议以甲、乙双方签字盖章之日起并借款给甲方500万元人民币生效，乙方逾期的，则本协议自动失效，甲方有权另行合作开发。…”协议书还约定了其他事项。兆邦公司在甲方代表（签章）处加盖公司印章，二建公司在乙方代表（签章）处加盖公司合同专用章。协议签订当日，二建公司通过案外人陈健以银行转账的方式向时任兆邦公司法定代表人邓玉虹支付5000000元。同日，兆邦公司出具一份《收据》，载明：“今收到陈建（身份证号码：）代广西建工集团第二工程有限责任公司交来借款人民币伍佰万元整（￥：5,000,000.00）。此据！备注：该款项是依据广西兆邦置业集团有限公司与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司在2015年4月17日签订的《南宁市友爱南路13号小区疾病预防控制中心危旧房改造项目施工协议书》第十一条支付的借款。”2016年6月3日，二建公司以兆邦公司、邓玉虹未偿还借款为由诉至本院，并提出前述诉讼请求。庭审中，二建公司认可兆邦公司分别于2016年2月5日、7月21日、8月2日、12月16日、12月16日还款100000元、100000元、100000元、100000元、100000元，共还款500000元。另查明，兆邦公司系有限责任公司，成立于2008年7月14日。2015年11月30日，其法定代表人由邓玉虹变更为杨逸。本院认为，关于涉案法律关系是否属于借款合同法律关系的问题。兆邦公司主张本案系建设工程施工合同纠纷，二建公司支付给兆邦公司的款项系履约保证金，而非借款，双方不存在借款合同法律关系。《南宁市友爱南路13号小区疾病预防控制中心危旧房改造项目施工协议书》约定：二建公司向兆邦公司缴纳工程履约押金8000000元。签订协议之日，二建公司先借款给兆邦公司5000000元，用于办理本项目开发所需的各项手续，中标且工程开工后转为工程履约金。庭审中，二建公司、兆邦公司均认可案涉项目未进行项目招投标工作，亦未实际施工。根据前述协议约定，二建公司向兆邦公司交付的5000000元系兆邦公司向二建公司借款，用于办理项目开发所需各项手续，因项目未进行招投标工作，工程亦未开工，5000000元款项并未转换为工程履约金，其性质仍未借款。此外，兆邦公司出具一份《收据》亦明确其收到二建公司交来借款5000000元，该款项系依据《南宁市友爱南路13号小区疾病预防控制中心危旧房改造项目施工协议书》第十一条支付的借款。综上，兆邦公司主张的本案系建设工程施工合同纠纷的辩解不成立，二建公司向兆邦公司交付的5000000元款项为借款，本案实为借款合同纠纷。关于二建公司要求兆邦公司偿付借款5000000元及其利息的诉请。双方未约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，二建公司于2016年6月3日向本院主张权利，但直至庭审之日，兆邦公司仍未偿还借款，故二建公司要求兆邦公司偿还尚欠借款的诉请有事实及法律依据。《南宁市友爱南路13号小区疾病预防控制中心危旧房改造项目施工协议书》约定：二建公司按约定给兆邦公司5000000元后，兆邦公司应在3个月内完成合法的工程招投标并开工等手续，如逾期在60天内，则兆邦公司从逾期之日起每月按借款额1%计算利息补偿二建公司，如逾期超过60天以上的，则兆邦公司从超过60天后每月按借款额2%就计算利息补偿给二建公司。本案借款交付后，兆邦公司未在三个月内完成合法的工程招投标并开工等手续，至今仍未完成前述手续，故兆邦公司应依照协议约定按每月2%向二建公司支付利息。庭审中，二建公司认可兆邦公司已分别于2016年2月5日、7月21日、8月2日、12月16日、12月16日还款100000元、100000元、100000元、100000元、100000元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，兆邦公司已支付500000元应按先抵充利息后抵充本金顺序清偿。本案债务余额确认如下：1.以借款本金5000000元为基数，自2015年7月18日至2016年2月5日（共202天），按月利率2%计，利息为664109.59元。兆邦公司于2016年2月5日支付100000元，该款支付前述利息后，尚欠利息564109.59元及本金5000000元待还；2.以借款本金5000000元为基数，自2016年2月6日至2016年7月21日（共167天），按月利率2%计，利息为549041.1元。兆邦公司于2016年7月21日支付100000元，该款先用于支付尚欠利息564109.59元，前述尚欠利息1013150.69元及本金5000000元待还；3.以借款本金5000000元为基数，自2016年7月22日至2016年8月2日（共12天），按月利率2%计，利息为39452.05元。兆邦公司于2016年8月2日支付100000元，该款先用于支付前述尚欠利息1013150.69元，尚欠利息952602.74元及本金5000000元待还；4.以借款本金5000000元为基数，自2016年8月3日至2016年12月16日（共136天），按月利率2%计，利息为447123.29元。兆邦公司于2016年12月16日支付200000元，该款先用于支付前述尚欠利息952602.74元，尚欠利息1199726.03元及本金5000000元待还。根据上述计算抵充，截至2016年12月16日，兆邦公司尚欠借款本金5000000元及利息1199726.03元，兆邦公司应向二建公司足额偿还。此外，兆邦公司应向二建公司继续支付2016年12月16日之后产生的利息，计算方式：以5000000元为基数，自2016年12月17日起至款项清偿之日止，按月利率2%计付。关于邓玉虹是否需对前述债务承担责任的问题。二建公司主张5000000元借款系转账支付至邓玉虹个人银行账户，且邓玉虹为本案借款实际使用人，故邓玉虹应对本案借款及利息承担连带清偿责任。本案协议约定借款关系主体为二建公司和兆邦公司，款项交付时邓玉虹系兆邦公司法定代表人，虽借款转入邓玉虹个人银行账户，但这是其作为兆邦公司法定代表人履行的职务行为，且兆邦公司出具《收据》确认已收到二建公司交付的出借款项，故相关还款责任应由兆邦公司承担。二建公司主张邓玉虹为本案借款实际使用人，但其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。综上，对于二建公司主张邓玉虹应对本案借款及利息承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。关于二建公司主张兆邦公司承担本案一切诉讼费用的诉请。二建公司主张兆邦公司承担案件受理费、公告费、保全费有事实及法律依据，但保函费用并非为实现本案债权而必然发生的费用，故对于二建公司该部分主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告广西兆邦置业集团有限公司向原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司偿还借款5000000元；二、被告广西兆邦置业集团有限公司向原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付利息（至2016年12月16日利息为1199726.03元，以后利息以5000000元为基数，自2016年12月17日起至款项清偿之日止，按月利率2%计付）；三、驳回原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。案件受理费52400元，保全费5000元，公告费700元，以上合计58100元，由被告广西兆邦置业集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人或代表人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（户名：南宁市中级人民法院，账号：20×××28，开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  农微龙人民陪审员  张均艳人民陪审员  陈俊文二〇一七年八月八日书 记 员  梁华鑫附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。