山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终969号上诉人（原审原告）：郑晨新，男，1994年12月11日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：汪小燕，山东海明达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宫志远，男，1987年4月8日出生，汉族，住山东省乳山市。被上诉人（原审被告）：栾晓飞，女，1987年1月1日出生，汉族，住山东省乳山市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：宫辉，山东闻远律师事务所律师。上诉人郑晨新因与被上诉人宫志远、栾晓飞合伙协议纠纷一案，不服乳山市人民法院(2019)鲁1083民初2644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑晨新上诉请求：1.撤销乳山市人民法院(2019)鲁1083民初2644号民事判决并依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，应予撤销。1.本案最后一次庭审后，上诉人又发现了新证据，即上诉人与被上诉人于2018年10月6日在乳山港码头的对话录音。该录音中被上诉人宫志远自认双方存在合伙关系且已实际履行，并承诺到2018年底销售多少河沙按照一吨1元钱支付上诉人款项。一审法院要求上诉人提交该录音，上诉人提交了录音光盘及录音书面整理内容后，一审法院却对该录音不组织质证，也未向上诉人释明，且在判决书中只字不提，明显违反法定程序，损害上诉人的合法权益，应予撤销。2.第一次庭审时，上诉人就向一审法院提交了调取乳山港自2017年11月至一审起诉之日起，所有被上诉人宫志远签字确认的货运单，但一审法院至今未调取，且在庭审中也未释明。该货运单上载明了销售河沙的数量，通过该货运单就能确定被上诉人应当支付给上诉人的准确款项数额。二、一审法院认定双方存在合伙关系，但未实际履行，属于认定事实错误，双方已经实际履行且一直未解除，上诉人主张一审起诉之日解除。1.上诉人与被上诉人宫志远自2017年11月合伙以来，被上诉人宫志远一直承诺每销售一吨河沙支付给上诉人1元钱，根本不是未实际履行。一审法院认定合伙未实际履行没有事实和法律依据。上诉人和被上诉人宫志远合伙销售河沙，并不仅仅是龙角山水库的河沙。在龙角山水库河沙未确定前，上诉人一直在寻找河沙货源，包括到烟台××等地。后来，龙角山水库河沙确定后，被上诉人宫志远根本没有经济能力对外销售，包括联系车队、支付运输费、接待客户、维护客户等所有联系、接待及支出均是上诉人负责。对于前述事实，一审证人程某1作为双方合伙的实际参与者已经出庭予以证实。2.双方之间的微信聊天记录等证据进一步证实：双方之间的合伙关系早已实际履行，且被上诉人宫志远屡次承诺给付上诉人款项。2018年5月11日，上诉人与被上诉人宫志远的微信聊天记录中，被上诉人宫志远仍然向上诉人承诺每销售一吨河沙支付给上诉人1元钱。2018年10月6日，上诉人与被上诉人宫志远在乳山港码头对于合伙款项的事宜，又进行了协商，被上诉人宫志远承诺先支付给上诉人部分款项，到2018年年底按卖河沙数量再支付给上诉人款项。如果双方的合伙未履行，被上诉人宫志远不可能在2018年持续向上诉人承诺上述事宜，更不可能承诺到2018年年底继续支付上诉人合伙款项。三、一审法院认定事实有误，且适用法律错误，无论被上诉人宫志远与山东聚成水电建设集团有限公司（以下简称聚成水电）是劳动关系还是承包关系，均是被上诉人宫志远与案外人的法律关系，均不影响被上诉人宫志远在与上诉人合伙关系中所作的承诺，且该承诺是合法有效的，不违反法律法规的规定，应当支持并履行。1.本案审理的是上诉人与被上诉人宫志远的合伙关系，自双方合伙关系开始以来，上诉人已提供多份证据证实被上诉人宫志远对上诉人一直持续承诺支付上诉人合伙款项。该承诺是双方在合伙中对于利益分配的明确约定，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，该约定合法有效，被上诉人宫志远应当按照双方的约定履行。被上诉人宫志远否认双方的合伙事宜，明显违背诚信，不应支持。2.一审法院认为上诉人需要提供证据证明销售河沙是借用聚成水电的名义错误。本案中，一审法院已经查明经被上诉人宫志远签字销售的河沙均是合法渠道、证照齐全，至于销售河沙是其借用聚成水电的名义还是被上诉人宫志远是聚成水电的员工，均与本案无关，仅涉及到被上诉人宫志远与聚成水电的法律关系及利益分配等问题，与上诉人与被上诉人宫志远之间的合伙事宜无关，根本不是本案的审理范围。3.一审法院认为双方没有对销售河沙数量进行对账，不能依据乳山港的货运单就认定是上诉人与被上诉人宫志远合伙销售的数量，完全是主观臆断。一审庭审中，双方均确认所有的河沙对外销售都是经过乳山港对外发送，且被上诉人宫志远经手销售的河沙，均在货运单上签名确认，乳山港货运单（有被上诉人宫志远签字的）显示的河沙数量就是双方合伙销售河沙的数量，被上诉人宫志远必须据此给付上诉人款项。4.被上诉人宫志远抗辩是聚成水电安排还是其自行承包河沙销售，不影响被上诉人宫志远经手销售的河沙数量。可见，通过乳山港货运单能够直接证实双方合伙期间销售的河沙总数量。综上所述，一审法院程序违法，且认定事实及适用法律错误，应予撤销并依法改判。宫志远、栾晓飞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人与被上诉人之间不存在共同销售河沙的事实。上诉人一直强调双方在微信聊天记录中约定了被上诉人每卖一吨河沙支付上诉人1元，上诉人上诉状也称被上诉人只是承诺支付上述款项，并且双方对合伙共同出资数额等其它重大事项没有任何约定，庭审中上诉人也陈述与被上诉人之间并未就合伙具体事宜进行协商。因此，上诉人提供的证据仅能证实之前双方有口头合意，并不能证实双方已经实际履行。上诉人没有任何证据证实双方以出资购买并销售河沙，更没有证据证实双方销售河沙的数量。一审证人程某2的证人证言并不能证实双方合伙销售河沙的事实，其证人证言仅能证实被上诉人请证人帮助联系运输车队的事实，不能证实上诉人与被上诉人之间是否合伙共同销售100万元河沙的事实。上诉人称被上诉人宫志远根本没有经济能力对外销售，运输费用都是上诉人支付的并不属实，运输河沙的运费是被上诉人宫志远借款支付的，上诉人自始至终没有任何出资。二、上诉人主张销售河沙100万吨不属实且其没有证据证明该事实。上诉人提交的水路货运单托运人为聚成水电，该公司系龙角山水库清淤工程公开招标的中标单位，只有该公司有资质出售龙角山水库的河沙，货运单上记载的销售的河沙系聚成水电所有，与被上诉人没有任何关系。三、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产，以及合伙期间的债权和债务，上诉人既无证据证实双方实际经营河沙买卖以及投入的财产，也无证据证实合伙累积的财产数额，在双方没有共同经营，没有积累财产的情况下，上诉人要求被上诉人支付100万元无事实根据。郑晨新向一审法院起诉请求：1.判令宫志远、栾晓飞支付郑晨新款项1000000元及利息（利息自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际全部付清之日止）；2.诉讼费用由宫志远、栾晓飞承担。一审法院认定事实：郑晨新为证实其与宫志远之间存在合伙关系，提供微信聊天记录显示，2018年5月11日，宫志远允诺郑晨新每卖出一吨河沙支付给郑晨新1元钱。经质证，对于该聊天记录，宫志远予以认可其真实性，但认为该聊天记录无法证实双方之间存在共同经营河沙的合伙关系，无法证实双方共同出卖100万吨河沙。郑晨新为进一步证实双方之间存在合伙关系，提交宫志远为程某1出具的欠条，郑晨新在欠条上签字确认以及申请证人程某1出庭作证。证人程某1证实，2017年11月，郑晨新找到程某1要求其运输河沙，并介绍认识了宫志远，三人一起商量了运费问题，郑晨新、宫志远承诺程某1第一期保守数字是130万吨，其到龙角山水库去看了大概有三、四堆的河沙在那里堆放。事情定好后，2018年4月，莱阳的一个车队过来运输河沙，车队的工钱都是程某1垫付。干了差不多六七天的时间，车队要钱，程某1也没有钱，就决定退出不干了。2018年4月20日，郑晨新与宫志远一起为程某1出具欠条：欠条本人于2018年5月10日支付程某1人民币30000.叁万元整。2018年5月30日支付30000.叁万元整。2018年6月19日支付40000.肆万元整。共计人民币100000.壹拾万元整。截止支付完毕。宫志远2018年4月20日郑晨新。关于100000元的计算方法，程某1证实系根据每吨1毛钱计算，预估100万吨，计算出来的100000元。经质证，对于欠条以及证人程某1的证言，宫志远认为，欠条是郑晨新、宫志远找到程某1帮忙给聚成水电公司找运输车队，干了两个月左右，程某1向宫志远索要好处费而出具的欠条，该欠条不能证实郑晨新、宫志远之间存在合伙关系，更不能证实双方销售河沙100万吨；程某1的证人证言可以看出证人陈述的100万吨沙只是在龙角山水库现场看到的个人预估的量，该沙是否由郑晨新、宫志远销售，销售量多少，都无法证实，并且证人也明确说明，对河沙的销售量不知情，因此证人证言无法证实郑晨新的诉讼请求。对于上述聊天记录、欠条、证人证言的真实性，一审法院予以采信。但是上述证据仅能证实郑晨新与宫志远有合伙的合意，宫志远允诺如果每卖出一吨河沙给郑晨新1元钱，无法证实双方实际发生了合伙行为。庭审中，郑晨新为证实宫志远销售河沙的数量，提交了山东乳山港港务有限公司水路货物运单一宗，运单的托运人处均记载为聚成水电，托运人（公章）处均有宫志远的签名确认。并申请法院调取2017年11月至起诉之日的有宫志远签字的乳山港港务有限公司水路货物运单。郑晨新主张托运单上面是聚成水电，是因为是聚成水电的河沙，但是宫志远与聚成水电的关系是承包销售的关系，聚成水电给宫志远每吨3元钱，是因为宫志远想要打开销路，就找到了郑晨新，承诺给郑晨新每吨1元钱，所以托运单上签字的均代表宫志远销售河沙的数量。经质证，宫志远辩称该证据与本案没有关联，该证据显示的都是聚成水电对外出售的河沙，并不是双方对外出售的。对于上述水路货运单的真实性，一审法院予以采信。对于宫志远与聚成水电之间系承包销售的关系，郑晨新未提交证据予以证实，故对郑晨新的该项辩解，证据不足，一审法院不予采纳。为证实宫志远与聚成水电之间的关系，2019年11月4日，一审法院工作人员到聚成水电乳山分公司驻地对相关人员进行询问，接受询问的是李贤丰。李贤丰称，其负责聚成水电在乳山市分公司的相关事宜。因龙角山水库清淤工程公开招标，聚成水电是中标单位，所以，聚成水电有清淤及清出附属物的运输和销售资质，也只有聚成水电的沙才能从乳山口港运输出去。2018年9月，聚成水电在乳山设立分公司，宫志远是其另外一个公司乳山市昊润建材有限公司的职工，每个月给宫志远3000元的工资，其安排宫志远代表聚成水电在港口上核对吨数，所以有一部分水路货物运单上有宫志远签字。宫志远在其公司工作的时间是从2018年9月28日至2019年2月22日，宫志远不在公司工作后，是一个叫邢攀的负责在乳山口港核对吨数，相应的水路货物运单上就开始是邢攀的签字（并出示了相关的水路货物运单，一审法院工作人员要求其加盖聚成水电乳山分公司的印章，其加盖印章后交给法院工作人员）。对此，郑晨新认为，1.李贤丰不是聚成水电乳山分公司的负责人也没有授权，其无权代表乳山分公司和聚成水电接受询问；2.聚成水电或其他公司与宫志远之间如何结算，均是宫志远与案外人的法律关系，均不影响本案当事人之间合伙及结算等法律关系；3.聚成水电乳山分公司是2018年9月才成立，而本案当事人双方早在2017年11月就开始合伙，显然，李贤丰根本不知道双方之间的合伙事宜，更不清楚宫志远究竟签字经手对外销售河沙的数量。故此，涉案河沙自2017年11月至起诉之日的数量应以乳山港经宫志远签字确认的托运单为准；4.根据郑晨新了解，聚成水电将龙角山水库的河沙销售工作分包给了李贤丰（对外销售需要资质时，可以聚成水电的名义进行），李贤丰为扩大销售额，其又将部分河沙销售事项对外分包给宫志远等人，宫志远每销售一吨河沙，李贤丰给其3元费用（郑晨新提供的证人程某1及提交的郑晨新与宫志远的微信记录均能证实）。综上，涉案的河沙买卖对外是以聚成水电的名义，有合法的手续、正规的渠道。对内而言，宫志远找到郑晨新，采用合伙的方式一起找货源、客户以及运输的车辆等，以聚成水电的名义对外销售，宫志远承诺每卖一吨河沙支付郑晨新1元钱，且有一起合伙的程某1予以证实，宫志远应该按照实际销售的数量支付郑晨新相应的款项。对于聚成水电与李贤丰之间的关系，郑晨新并未提交相关证据予以证实，故对郑晨新的该项辩解，证据不足，一审法院不予采纳。对于李贤丰的调查笔录，因李贤丰能够出示聚成水电乳山分公司的公司印章，且有相关的水路货物运单予以证实其所讲的内容，结合相关案情，一审法院予以采纳。另查明，宫志远与栾晓飞系夫妻关系。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，郑晨新虽然主张双方系合伙关系，但郑晨新与宫志远之间并没有签订书面的合伙协议，亦没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，郑晨新提交的证据仅有聊天记录证实宫志远允诺郑晨新每卖出一吨河沙给其1元钱，仅能证实郑晨新与宫志远之间有合伙的合意，对于合伙的具体事宜：双方出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，均无证据证实双方是如何进行约定的，且郑晨新庭审中也陈述其与宫志远之间并未就合伙的具体事宜进行协商，应当认定郑晨新与宫志远之间达成的合伙合意并未实际履行，故对郑晨新关于其与宫志远之间合伙经营运输买卖河沙的诉讼主张，不予采信，郑晨新无权要求宫志远给付相应的利润。进一步讲，对于郑晨新主张的利润的具体数额，郑晨新提交的水路货运单上虽然有宫志远本人的签字确认，但是结合本案系涉及运输、买卖河沙，需要相应的资质，郑晨新没有证据证实其与宫志远有相应的资质，并且水路货运单的托运人为聚成水电，郑晨新主张系宫志远借用聚成水电的相关资质，但并未提交证据予以证实，且宫志远对此亦不予认可。综上，郑晨新在没有相关证据证实其与宫志远就运输、买卖河沙进行了实际的合伙经营，对最终的数量进行确认对账等前提下，仅凭宫志远签字确认的水路货运单无法证实该部分河沙即为郑晨新与宫志远二人合伙期间宫志远运输买卖的河沙数量，故郑晨新的诉讼主张，证据不足，一审法院不予支持。综上，郑晨新的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回郑晨新要求宫志远、栾晓飞支付款项1000000元及利息的诉讼请求。案件受理费减半收取6900元，保全费5000元，均由郑晨新负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了2018年10月6日其与被上诉人的对话录音一份，证明双方的合伙事实存在，而且已经实际履行，截止到该录音时间，宫志远仍然承诺到2018年年底，按照一吨1元钱，发多少河沙给上诉人多少钱。由此可见，双方的合伙关系并不是一审所认定的未实际履行，只是宫志远在河沙销售步入正轨之后，未按照此前的承诺支付上诉人的合伙款项。否则，在2018年底时，宫志远也不会继续向上诉人承诺支付合伙款项。被上诉人质证认为，该份录音上诉人一审时已经提交，不属于新证据，被上诉人不予质证。且，该份录音无法证实上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，也不能证实双方是否实际履行以及销售多少、盈利多少。对上述证据的认证意见，本院在裁判理由部分一并予以表述。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人要求被上诉人支付100万元是否有事实根据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，关于合伙协议的订立、权利义务、履行、违约责任、清算等基本事实，上诉人仅提交了微信记录、录音、证人证言等证据，微信、录音中的只言片语不能充分证明上述法律关系的基本事实，同时合同具有相对性，亦具有一定的商业秘密性，合同当事人之外的证人可能知悉部分合同关系的外观事实，但对合同关系的内容并不当然知悉，故上诉人提交的证据不足以证明其主张，一审法院对上诉人提交的证据不予采信并无不当。上诉人要求被上诉人支付100万元无事实根据，本院不予支持。综上所述，郑晨新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人郑晨新负担。本判决为终审判决。审判长 审判长苏丽杰审判员 马  树  芳审判员 于    晶二〇二〇年七月九日书记员 刘  亚  萍