江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1797号上诉人（原审被告）：张某，女，1980年1月8日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人谢某某，江苏某某律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯某1，男，1983年3月10日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人孟某某，江苏某某（徐州）律师事务所律师。上诉人张某与被上诉人冯某1离婚纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张某及其委托诉讼代理人谢某某、被上诉人冯某1及其委托诉讼代理人孟某某到庭接受询问、调解。调解未果，本案现已审理终结。上诉人张某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、上诉人和被上诉人的夫妻感情没有完全破裂，一审法院认定夫妻感情已经完全破裂从而判决双方离婚，属于认定事实错误。上诉人为了挽回被上诉人，为了给孩子一个完整的家，不仅在庭上明确表示不同意离婚，而且还带着孩子到被上诉人单位。被上诉人并没有提供夫妻感情完全破裂的有力的证据，一审法院不应认定夫妻感情破裂、准许离婚。二、一审法院认定被上诉人对上诉人支付离婚损害赔偿2万元，金额过低，属于适用法律错误。被上诉人和其前同事女友同居生活，双方以老公老婆互称；女方怀孕后，被上诉人母亲以公婆身份安排并带领女方产检，照顾其生活起居，承认女方与被上诉人事实婚姻关系；对此，上诉人保留相关起诉权利。被上诉人用夫妻共同财产支付与其同居女友的产检医疗费、女方孕期营养品及生活费，并把夫妻共同财产交与其同居女友管理使用；其作为一名党员、又是一名大学副教授，其行为不仅严重违反党风党纪、有违师德师风，还侵害了上诉人的夫妻共同财产权益。不仅如此，被上诉人离家出走2年多且在法庭上拒绝承认自己与他人同居的事实，拒不认错悔过，给上诉人的身心造成巨大伤害，一审法院在认定被上诉人婚内与他人同居事实上，轻描淡写，认定的损害赔偿金额畸低，依法应予以纠正。三、一审法院认定的双方夫妻共同财产分割比例错误，至少应该按照上诉人80%，被上诉人20%的比例分配。根据法律规定，分割夫妻共同财产，应该适当照顾孩子和女方。被上诉人不仅两年没有抚养孩子，还擅自动用夫妻共同财产抚养同居女及其非婚生女。孩子抚养权归上诉人，在分割夫妻共同财产时，并没有基于被上诉人具有过错的事实，对孩子和女方进行照顾，甚至还存在照顾男方的情形(车库分割上)，故一审法院认定的财产分割方案属于适用法律错误。同时，被上诉人在离婚案件审理期间涉嫌转移位于世茂东都汉之源东区E区H5-3-101的60%份额至其父名下，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。四、被上诉人支付抚养费的期限错误，其应该从2017年7月开始支付抚养费。庭审中查明的事实可认定，被上诉人从2017年7月离家出走至今没有支付过抚养费，但是一审法院认定被上诉人给付抚养费从2019年5月开始，属于认定事实错误。五、一审法院判决被上诉人每月承担2200元抚养费标准过低。根据孩子的具体支出及被上诉人的收入情况，被上诉人暂时每月至少承担孩子抚养费3000元。综上，一审法院在认定事实和适用法律方面存在严重错误，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人冯某1答辩称，一、双方夫妻感情确已破裂，再无复合可能性。双方于2017年8月分居，经历吵闹、暴力、报警、工作举报，所有情分已经消失殆尽，勉强一起生活会对孩子造成二次伤害，不利其健康成长。二、关于离婚损害赔偿2万元及财产分割问题，上诉人的主张没有事实依据。一个家庭的破裂并非一方的原因，在没有证据证实的情况下，不能认定被上诉人对离婚存在过错。上诉人要求财产分割按照二八分也是无理要求，平均分割已经对女方予照顾，因为购买房产、车库的款项大都是被上诉人父母出资。上诉人也没有证据证明被上诉人隐藏、转移夫妻共同财产。三、关于被抚养人生活费的给付数额，被上诉人在一审中已经进行举证，一审法院确定的付款期限符合案件事实。从2019年6月起支付抚养费已经最大限度照顾了上诉人，足以支付冯某2正常生活及学习费用。综上，请求维持原判。冯某1在一审时的诉讼请求：一、判决双方离婚。二、婚生女冯某2由张某抚养，其每月支付抚养费1800元。三、平均分割夫妻共同财产，坐落于徐州市云龙区系双方共同财产，房屋归其所有，房屋现价值125万元，其支付张某房屋折价款62.5万元；苏Ｃ×××××宝来轿车是夫妻共同财产，现价值2万元，要求归张某所有，给付冯某11万元折价款。四、夫妻共同债务25万元，双方各承担12.5万元。一审法院查明，冯某1、张某原系同学，后建立恋爱关系，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生一女冯某2。双方婚前感情尚好，婚后因生活琐事及张某怀疑冯某1与她人不正当交往并同居等原因产生矛盾，双方未能及时沟通化解。2017年7月，冯某1提起离婚诉讼，后适用感情冷静期；从2017年7、8月份起，其在外租房居住。2017年10月期间，因双方离婚问题，张某的父亲去冯某1单位找其询问，发生纠纷，冯某1两次报警。2018年3月冯某1再次起诉离婚，法院查明双方在婚姻存续期间冯某1与异性交往不注意分寸，张某对此未能冷静对待，致双方产生矛盾，均负有责任，冯某1应负主要责任。双方虽因感情问题发生争执并有所冲突，因张某不同意离婚并表达了挽回婚姻、希望和好的愿望，综合以上情况，判决不准予双方离婚。但双方的关系并未得到改善；冯某1再次起诉离婚，张某虽不同意，但双方矛盾较大，调解未果。坐落于徐州市云龙区房屋（建筑面积88.42平方米）登记在双方名下，系夫妻共同财产，双方认可房屋价值125万元，双方均同意房屋归冯某1所有，其支付张某房屋折价款。苏Ｃ×××××宝来轿车是夫妻共同财产，双方认可该车价值2万元，双方均同意该车归张某所有，张某支付1万元折价款。世茂汉之源东区E区地下车位2-173购买于2009年11月29日，购买价格为7万元，2011年办理所有权登记，登记的产权人为冯某1，冯某1认为系其本人和其父母出资购买，张某认为该车位是夫妻共同财产。另，冯某1提供一份南通理工学院组织人事处出具的工资证明，称其于2019年2月底来学校工作，每月工资收入如下：2019年2月2739元，3月10762元，4月10772元，5月10267元，6月9942元，7月8532元，8月13951元；其建设银行交易明细显示：2018年9月工资收入9647.96元，10月工资收入8256.4元，11月工资收入8550.6元，12月工资收入8002元，2019年1月工资收入8427.9元，2月工资收入8501.22元，3月工资收入2735元，4月工资收入10352.16元，5月工资收入10568.12元，6月工资收入10085.98元，7月工资收入9731.82元，上述11个月的月平均工资为8600元左右。冯某1称2017年7月22日银行转账付给钢琴老师陈超12480元，8月9日银行转账付给奥数老师王建华1100元，8月29日微信转账口语老师1650元，2018年3月25日微信转账口语老师2600元，2017年7月12日微信转账3200元用于孩子歌唱比赛，7月12日支付宝转账给游泳老师王柏林1500元，2017年7月7日微信转账2000元用于孩子歌唱比赛，2017年8月16日银行卡直接扣款用于孩子保险费用5650元，2017年8月7日保险费用1090元，2017年10月20日、11月6日支付宝转账给李书宇钢琴费用共计1000元，2018年3月16日支付宝转账1200元用于孩子羽毛球练习费用，2017年12月11日银行转账给奥数老师王建华1150元，2019年7月10日通过其朋友吕延荣转给张某孩子抚养费2000元，8月25日又转给孩子抚养费2000元，8月26日以此方式给孩子转账友邦保险保险费1100元。2018年12月份冯某1到学校交给孩子班主任5000元，由班主任转交给张某。张某认可冯某1转给陈超12480元，但其中10000元是冯某1在2017年6月12日从张某工资卡取款，2017年8月7日、8月16日交的保险费并不是孩子生活费，其余的没有异议,根据冯某1陈述，孩子每月2000元抚养费远远不够。还查明，冯某1中国建设银行（尾号7554）明细显示：2017年11月23日偿还信用卡7500元，2018年4月23日消费7000元，5月13日取现4500元，5月17日消费7500元转给冯文静，2018年5月18日转冯文静三笔共计5500元，6月19日京东消费4316.31元，6月23日消费1万元，7月19日京东消费5482.14元，8月20日花呗还款7600元，9月23日消费9700元，11月20日还款8500元，12月21日还款8000元，2月20日充值到支付宝1000元，2月21日还款5000、2000元，6月23日消费9500元（支付宝借呗），7月19日京东还款2686元，7月22日充值5000元支付宝，8月21日充值7500元支付宝，9月28日跨行转出5000元，9月29日跨行转出5000元，10月18日跨行转出7900元冯某1。称2017年11月23日7500元用于归还农行信用卡，2018年4月23日7000元归还借呗（2016年5月23日还借呗第一笔款1373.6元），5月13日4500元记不清了，冯文静的信用卡是双方分居之前其就已经使用，账单也是张某手机号接收，5月17日7500元、5月18日转冯文静三笔共计5500元是偿还该信用卡的欠款，6月19日京东消费4316.31元是京东白条的还款，6月23日消费1万元是还借呗，7月19日京东消费5482.14元是京东白条的还款，8月20日7600元是还农行尾号2239信用卡，9月23日消费9700元是还借呗，11月20日8500元还其名下中信信用卡，12月21日8000元是还农行尾号信用卡，2019年2月20日充值到支付宝1000元，然后提现到交行卡内，用于什么地方记不清了，2月21日还款5000、2000元是还农行信用卡，6月23日消费9500元还借呗，7月19日2686元其中2000元还京东白条，剩余的是还买酒账单分期，7月22日充值5000元支付宝是还农行信用卡4990元，8月21日充值7500元支付宝还农行信用卡7400元，9月28日跨行转出5000元没有转出，之后又冲正5000元，9月29日跨行转出5000元到交行还信用卡，10月18日跨行转出7900元还农行信用卡。冯某1称2010年前后因需要款项用于徐州慧众网络公司的经营，通过信用卡取款，其中中国银行信用卡（尾号2095）2019年6月欠款25521.07元，中国农业银行信用卡（尾号2239）2019年7月欠款54189.54元，中国建设银行信用卡（尾号5701）2019年6月欠款20128.56元，交通银行信用卡（尾号3944）2019年6月欠款53146.85元，交通银行信用卡（尾号0289）2019年6月欠款16383.18元，民生银行信用卡（尾号8237）2019年7月欠款36217.32元，中国邮政储蓄银行信用卡（尾号4677）2019年6月欠款45797.55元，以上欠款共计251384.07元是夫妻共同债务，双方应各承担一半，由张某承担12.5万元。张某承认上述公司存在，但具体运营情况不清楚，对上述债务不予认可。从刷卡明细看冯某1的一张信用卡在2017年6月不到十天的时间就消费15000元，显示购买家电，但实际当时并没有购买家电；双方从2017年7月开始分居，而刷卡一部分显示是在2018年、2019年，显然不是夫妻共同债务，冯某1用夫妻共同财产偿还债务损害了张某的合法权益；2017年6月17日到7月3日期间张某才拿回自己的信用卡，之前一直由冯某1使用，拿回后大概还了10万余元；上述款项没有用于家庭生活，不认可是夫妻共同债务。冯某1对与其他异性同居、怀孕的事实不予认可。一审法院认为，冯某1、张某婚前感情尚好，婚后因家庭琐事及张某怀疑冯某1与她人同居等原因产生矛盾，且双方未能采取有效的交流与沟通方式，影响了夫妻感情。冯某1与异性交往不注意分寸，张某对此未能冷静对待，致双方产生矛盾，冯某1应负主要责任。双方自2017年8月因感情不和分居已2年多，且是第三次起诉离婚，调解和好未果，冯某1坚持离婚，应认定双方的夫妻感情确已破裂。故冯某1提出离婚，予以准许。双方均同意女儿由张某直接抚养，予以准许。关于抚养费的支付及数额。婚姻法规定，离婚后一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。《最高人民法院》第7条规定，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。本案中，冯某2随张某生活，冯某1应负担其抚养费，其现月平均收入8600元，结合冯某2的实际需要、双方的负担能力和徐州的实际生活水平，酌定冯某1自2019年6月起每月20日前支付冯某2抚养费2200元。冯某1在分居期间承担了孩子的一部分费用，张某主张自2017年7月起支付抚养费并无依据，不予支持。关于探望权问题。根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务，行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。双方离婚后，女儿更加需要父母双方的关心，父亲的探望，有助于增进父女之间的沟通与交流，让孩子感受到父亲的关爱，有利于孩子的身心健康。希望双方作为冯某2的父母，尽自己最大的努力保障孩子健康成长。根据双方及女儿的实际情况，冯某1每周可探望女儿一次，具体时间、地点和方式双方自行协商。关于离婚损害赔偿的问题。根据张某所举证据，冯某1在婚姻关系存续期间，存在和其他异性不当交往的情况，应认定在导致双方感情破裂问题上其具有过错，给张某造成一定程度的精神损害，故对张某主张的离婚损害赔偿，予以支持；酌定赔偿数额为2万元。坐落于徐州市云龙区系双方共同财产，双方均认可房屋价值125万元且同意房屋归冯某1所有，予以确认。张某主张按房屋价值60%支付房屋折价款并无依据，根据婚姻法照顾妇女及未成年人的原则，酌定由冯某1支付房屋折价款65万元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十二条规定，当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。坐落于徐州市云龙区世茂汉之源东区E区地下车位2-173登记在冯某1名下，虽然其中有5万元是其母亲出资，但冯某1也支付了剩余的2万元，其虽主张该2万元也系父母出资，但未能举证予以证实，故不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》第七条规定的情形，上述车位应属于夫妻共同财产，对冯某1父母出资部分应认定为对夫妻双方的赠与，考虑到车位的出资情况，冯某1可予以适当多分；故该车位归其所有，其支付张某车位折价款5万元。关于冯某1主张的信用卡债务是否属于夫妻共同债务。认定夫妻共同债务应以借款是否用于夫妻共同生活为条件。冯某1主张信用卡欠款20余万元用于双方共同成立的徐州慧众网络公司的经营支出，但未提供相应证据；故其主张上述欠款为夫妻共同债务，不予采信。关于张某主张的冯某1的工资收入除去合理开销外的部分应作为夫妻共同存款分割的问题。根据冯某1的建设银行卡明细显示，在2017年11月至2019年10月期间，其通过该卡偿还了其信用卡欠款及京东借呗等合计11万余元，上述信用卡欠款及借呗欠款冯某1未举证证明是用于夫妻共同生活，应认定为是用夫妻共同财产归还其个人债务，结合其在此期间的收入及正常消费支出情况，酌定由其返还张某4万元。综上，遂依法判决：一、准予冯某1与张某离婚。二、自判决生效之日起，婚生女冯某2由张某直接抚养，冯某1自2019年5月起每月20日前支付抚养费2200元至冯某218周岁止。三、冯某1对冯某2享有探望权，每周可探望一次，张某应予以配合，具体的探望方式和时间双方自行协商。四、徐州市云龙区房屋归冯某1所有，冯某1支付张某折价款65万元。五、苏Ｃ×××××宝来轿车归张某所有，张某支付冯某1折价款1万元。六、坐落于徐州市云龙区世茂汉之源东区E区地下车位2-173归冯某1所有，冯某1支付张某折价款5万元。七、冯某1返还张某4万元。八、冯某1支付张某离婚损害赔偿2万元。九、上述第四、五、六、七、八项款项相抵后，冯某1于判决生效之日起二十日内支付张某75万元。十、驳回冯某1的其他诉讼请求。案件受理费6740元，由冯某1负担3740元，张某负担3000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案的争议焦点为：一、上诉人和被上诉人的夫妻感情是否确已破裂？二、精神损害赔偿2万元是否过低？三、夫妻共同财产分割比例是否正确？四、冯某2每月2200元的抚养费标准是否过低，应从何时计算？本院认为，一、关于张某、冯某1夫妻感情是否确已破裂的问题。《婚姻法》第三十二条第二款规定，夫妻感情确已破裂，经调解无效，应当准予双方离婚。判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。从婚姻基础的方面考察，张某、冯某1原系同学，自由恋爱，结为夫妻，基础牢固；从婚后感情的方面考察，××××年××月登记结婚，××××年××月生育女儿，婚后初期夫妻恩爱，家庭和睦；从离婚原因的方面分析，冯某1认为双方性格差异太大，无法沟通，张某性格强势，使用严重家庭暴力；张某认为系冯某1与其他异性同居并导致怀孕，但其仍想挽回婚姻；从夫妻关系的现状方面分析，自2017年8月，双方开始分居，冯某1几次诉至法院要求离婚，并发生纠纷、报警处理，至目前为止，分居已经两年以上；从有无和好的可能方面分析，张某愿意和好，既为了孩子，也为了家庭；冯某1离婚态度坚决，没有调解和好的可能。通过上述分析可知，曾经那么美好的夫妻感情现已不存在，一个和睦的家庭现已无和好的可能，双方因感情不和分居已经两年以上，属于《婚姻法》第三十二条第三款规定的准予离婚的情形。故一审法院确认张某、冯某1夫妻感情确已破裂，准予双方离婚的处理结果并无不当。二、关于冯某1给付张某精神损害赔偿2万元是否过低的问题。《婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。具有上述情形且导致夫妻离婚的，无过错方才有权请求损害赔偿；至于请求赔偿的范围，则要根据不同情形区别对待。关于离婚损害赔偿金数额的确定，我国立法上没有规定一个统一的标准。如果因一方的上述过错行为给对方造成精神痛苦并导致离婚的，则无过错方有权主张精神损害赔偿；如果过错方的行为既给对方造成了精神痛苦，同时又导致人身伤害的，则无过错方有权同时主张精神损害赔偿及物质损害赔偿。从张某提交的证据材料可以看出，冯某1对双方离婚具有较大的过错，但其给张某造成的仅是精神损害，涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，一审法院根据上述规定，结合案件材料所反映的事实，酌定冯某1赔偿张某精神损害2万元并无不当；因为精神损害赔偿带有补偿性质，对受害人来说主要是发挥抚慰功能。三、关于张某、冯某1夫妻共同财产分割比例是否正确的问题。张某上诉请求夫妻共同财产应按其享有80%、冯某1享有20%的比例分割。分析可知，离婚后对于夫妻财产的分割是离婚的重要法律后果之一，分割时首先应对夫妻共同财产的范围予以界定，夫妻离婚分割财产时不得侵害财产所有人的所有权。根据我国民法理论和《婚姻法》规定，夫妻共同财产，原则上均等分割。同时，《婚姻法》第三十九条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。对不属于张某、冯某1的夫妻共同财产，一审法院未作处理；对属于张某、冯某1的夫妻共同财产，一审法院根据夫妻共同财产的具体情况，在二人协议不成时，对夫妻共同财产原则上均等分割，又略微照顾女方，如此处理，结果并无不当。故对张某上诉请求夫妻共同财产应按其享有80%的比例分割的主张，本院不予支持。四、关于冯某2每月2200元的抚养费标准是否过低，应从何时开始计算的问题。冯某2出生于××××年××月，现在校学习，其抚养费的数额，可根据冯某2的实际需要，张某、冯某1双方的负担能力和本地的实际生活水平确定。冯某2尚在校读书，张某、冯某1均有固定的收入，作为冯某2的父母，张某、冯某1均希望冯某2能够接受较好的教育，因此，在教育方面，对冯某2投资较多。但冯某2系在徐州读书，法院判决给付其生活费还要考虑本地的实际生活水平，因此，一审法院综合各种因素，判决冯某1每月给付冯某22200元的抚养费基本符合本地的实际生活水平；当然，冯某1作为冯某2的父亲，为了让冯某2接受更好地教育，其应在冯某2的学习方面给予更大地支持。至于一审判决主文抚养费自2019年5月起每月20日前支付，与其在判决书第9页酌定冯某1自2019年6月起每月20日前支付冯某2抚养费2200元，属于行文上的一种笔误，本院予以纠正，统一按照一审判决主文抚养费自2019年5月起每月20日前支付。因为本案的立案时间为2019年5月27日，此前冯某1、张某虽然分居，但冯某1提供的证据材料能够说明，其已尽到了教育、抚养的义务，故一审判决冯某1从2019年5月起支付冯某2抚养费并无不可。综上，上诉人张某的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6740元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审判长  吴艳丽审判员  黄 博审判员  石镜霞二〇二〇年七月二日书记员  刘 硕