新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新28刑终68号 原公诉机关库尔勒市人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩琪，男，1992年10月23日出生于黑龙江省青冈县，汉族，高中文化程度，个体，户籍所在地库尔勒市，现住库尔勒市。2018年12月13日因涉嫌开设赌场罪被库尔勒市公安局刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。 原审被告人樊嘉祥，男，1991年9月23日出生于新疆库尔勒市，汉族，大专文化程度，无业，户籍所在地及现住址库尔勒市。2018年12月13日因涉嫌开设赌场罪被库尔勒市公安局刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。2020年6月12日被本院依法取保候审。 原审被告人丁浩楠，男，1989年12月27日出生于黑龙江省大庆市，汉族，大专文化程度，个体，户籍所在地及现住址库尔勒市。2018年12月13日因涉嫌开设赌场罪被库尔勒市公安局刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。 原审被告人滕建蜀，男，1989年3月17日出生于新疆和硕县，汉族，高中文化程度，销售，户籍所在地新疆和硕县，现住库尔勒市。2018年10月14日因涉嫌危险驾驶罪被库尔勒市公安局取保候审，同年12月13日因涉嫌开设赌场罪被库尔勒市公安局刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。2020年5月12日被库尔勒市人民法院取保候审。 原审被告人赵伟，男，1994年10月9日出生于新疆和硕县，汉族，大学本科程度，职工，户籍所在地新疆和硕县，现住库尔勒市。2018年12月13日因涉嫌开设赌场罪被库尔勒市公安局刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。2020年4月12日被库尔勒市人民法院依法取保候审。 原审被告人谭金林，男，1995年9月24日出生于四川省蓬溪县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地四川省蓬溪县，现住库尔勒市。2018年12月13日因涉嫌开设赌场罪被库尔勒市公安局刑事拘留，2019年1月19日被逮捕。2020年5月12日被库尔勒市人民法院取保候审。 新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人韩琪、樊嘉祥、丁浩楠、滕建蜀、赵伟、谭金林犯开设赌场罪一案，库尔勒市人民法院于2020年4月16日作出（2019）新2801刑初1043号刑事判决书。原审被告人韩琪不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人韩琪伙同丁浩楠、樊嘉祥等人在餐吧第一阶段开设赌场，韩琪提供赌具；第二阶段开设赌场由被告人樊嘉祥提议，第二阶段与第三阶段系连续状态；第三阶段系赵伟和滕建蜀加入，并提高筹码价格，抽头渔利4万余元，樊嘉祥参与两场后即与其他股东发生矛盾即退出赌场分红，两场抽头渔利1万余元。其余事实与公诉机关指控的事实相同。另查明：本案系2018年12月12日凌晨公安机关在餐吧当场抓获以德州扑克牌赌博的韩琪、丁浩楠、樊嘉祥、滕建蜀等十余人；韩琪到案后供述2018年6月、11月开设赌场的犯罪事实，樊嘉祥到案后供述2018年7月、11月开设赌场的犯罪事实，丁浩楠到案后供述2018年三个阶段开设赌场的犯罪事实，滕建蜀到案后供述2018年11月起开设赌场的犯罪事实；滕建蜀、丁浩楠、谭金林在第一次供述中均交待韩琪在网上开设赌场的犯罪事实；滕建蜀于2018年10月14日因涉嫌犯危险驾驶罪被公安机关取保候审，参与开设赌场系在取保候审期间；公安机关扣押韩琪684元、樊嘉祥601.4元、滕建蜀725元。庭审后韩琪退缴违法所得6.9万元，樊嘉祥、丁浩楠、赵伟、谭金林退缴违法所得并预交罚金。 上述事实由下列证据予以证实：物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、扣押、辨认笔录等证据证实，足以认定。 原审认为，被告人韩琪伙同他人为获取非法利益开设赌场，抽头渔利达50万元，伙同被告人樊嘉祥、丁浩楠、滕建蜀、赵伟、谭金林等人为获取非法利益开设赌场，抽头渔利达8.2万元，伙同被告人谭金林在网上开设赌场，韩琪、樊嘉祥、丁浩楠、滕建蜀、赵伟、谭金林已构成开设赌场罪，且属共同犯罪；滕建蜀违反交通运输管理法规，醉酒后驾驶机动车辆在道路上行驶，血液酒精含量达到199.10毫克/100毫升，已构成危险驾驶罪，公诉机关指控的罪名成立，犯罪事实清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。在餐吧赌场，被告人韩琪、樊嘉祥、丁浩楠、滕建蜀、赵伟为获取非法利益共谋开设赌场，按分红比例获取赌场非法营利，属主犯。被告人谭金林收钱、换筹码、放哨，属从犯。在茶楼赌场，被告人韩琪经他人提议后为获取非法利益共谋开设赌场，购买赌具，在赌场教赌博规则，获取赌场非法营利，属主犯。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人韩琪参与开设两个赌场并在网上开设赌场，抽头金额达50万元以上，且参与人数众多，时间较长，属于情节严重；其余被告人的犯罪情节未达到情节严重。被告人韩琪、樊嘉祥、丁浩楠、滕建蜀自愿认罪，樊嘉祥、丁浩楠退缴非法获利，缴纳罚金，韩琪、滕建蜀退缴部分非法获利，可以从轻处罚；赵伟有自首情节，退缴非法获利，缴纳罚金，可以从轻处罚，但量刑时考虑供述有反复的情况；谭金林电话传唤到案后如实供述在餐吧的犯罪事实和与韩琪开设网上赌场的事实，有自首情节，退缴非法获利，缴纳罚金，可以从轻处罚；谭金林属从犯，应当从轻处罚；韩琪到案后供述2018年6月、11月开设赌场的犯罪事实，樊嘉祥到案后供述2018年7月、11月开设赌场的犯罪事实，丁浩楠到案后供述2018年三个阶段开设赌场的犯罪事实，滕建蜀到案后供述2018年11月起开设赌场的犯罪事实，认定为坦白情节，可以从轻处罚，根据供述的情况区别量刑；丁浩楠、滕建蜀均向公安机关提供韩琪在网上开设赌场的犯罪事实，符合立功表现的认定情形，认定有立功表现，可以从轻处罚；滕建蜀在取保候审期间又犯新罪，主观恶性深，可以酌定从重处罚。樊嘉祥第三阶段参与2场后即退出分红，犯罪金额认定为5.2万元；开设餐吧赌场，考虑韩琪第一阶段提供赌具，樊嘉祥第二阶段提议，赌博场地在餐吧，丁浩楠系餐吧股东之一的情况。韩琪、樊嘉祥、丁浩楠三个阶段均参与，第三阶段樊嘉祥参与两场、滕建蜀、赵伟参与第三阶段，量刑时予以区别。滕建蜀向赵伟提议去赌场，量刑时予以考虑；开设茶楼赌场，考虑开设赌场系他人提议，且作用以他人为主的情况。综合韩琪参与开设两个赌场并在网上开设赌场的情节对韩琪予以量刑。韩琪、樊嘉祥、丁浩楠、赵伟、谭金林对开设赌场罪签订认罪认罚具结书。醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。被告人滕建蜀醉酒驾驶机动车，血液酒精含量达到160毫克/100毫升以上，可以拘役三个月为起刑点；自愿认罪，可以从轻处罚。滕建蜀签订认罪认罚具结书，但未缴纳罚金。滕建蜀犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》地三百零三条第二款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第四十二条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：1、被告人韩琪犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元人民币。2、被告人樊嘉祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万八千元人民币。3、被告人丁浩楠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元人民币。4、被告人滕建蜀犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万一千元人民币；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月十五日，并处罚金五千元人民币，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金一万六千元人民币。5、被告人赵伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元人民币。6、被告人谭金林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万五千元人民币。7、被告人韩琪退缴的非法获利六万九千元人民币、被告人樊嘉祥退缴的非法获利一万二千元人民币、被告人丁浩楠退缴的非法获利一万元人民币、被告人滕建蜀退缴的非法获利七百二十五元人民币、被告人赵伟退缴的非法获利一万元人民币、被告人谭金林退缴的非法获利五千元人民币，予以没收，上缴国库；追缴被告人韩琪剩余的非法获利五万元人民币、被告人滕建蜀的剩余非法获利七千七百七十五元人民币。8、在案扣押的作案工具：被告人韩琪、樊嘉祥、丁浩楠、赵伟、滕建蜀各所持有的涉案手机一部，被告人谭金林所持有的涉案手机二部及浦发银行卡一张，予以没收。 宣判后，原审被告人韩琪不服，提出上诉称,1、被上诉人在“茶楼赌场”所在股份实际是10%，不是20%；2、对一审法院判决认定其为主犯有异议。 经二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，二审审查核实，本院予以确认。 本院认为，原判认定被告人韩琪犯开设赌场罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，依法予以支持。对上诉人韩琪称其在“茶楼”赌场的实际占股为10%，并非20%的上诉意见，经查，结合同案犯于景龙、金倩、蒋幸福及本人供述可以证实上诉人韩琪占股20%，其分红也是按照20%的比例进行分配，在共同犯罪中按照其所供述的比例认定违法所得更有利于被告。故对该上诉理由，本院不予采纳。对上诉人韩琪称其在“茶楼”赌博不应当认定为主犯的上诉意见。经查，上诉人韩琪是茶楼赌场的股东之一，实施了共同谋划开设赌场、购置赌具、教授德州扑克的玩法和规则等行为，在共同犯罪中起到积极作用，应当认定为主犯，故对该上诉意见，本院不予采纳。综上，认定上诉人韩琪犯开设赌场罪的犯罪事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确、定性准确、量刑适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  常 楠 审 判 员  陈枳匀 审 判 员  丁 辉 二〇二〇年七月十日 法官助理  庞 红 书 记 员  邹梦瑶