河北省平泉市人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0823民初1974号原告：姜国强，住平泉县。被告：曹宝富，住平泉县。原告姜国强与被告曹宝富合伙协议纠纷一案，本院于2017年6月7日立案后，依法由审判员祁云龙独任审判，于2017年8月18日公开开庭进行了审理。原告姜国强、被告曹宝富均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告姜国强向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付工程欠款262390.28元及逾期付款利息。2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：原、被告系同乡。2012年1月，原告与被告合伙取得承德市平泉县和承德县两县的联通工程，具体负责管道、线路的施工。由被告出面以衡水超盛通讯有限责任公司的名义同承德市联通公司签订施工合同书。2012年12月21日，原告与被告签订合作协议，明确约定由被告一人经营，具体负责施工，包括施工费、工人工资、生活费及因施工而引发的费用。所有施工工程款的25%归原告，原告负责5%的开发票费用和6%的管理费。后因情况发生变化，仅负责平泉县联通工程施工。截止2017年6月，中国联合网络通信有限公司承德市分公司累计支付衡水超盛通讯工程有限公司施工工程费5824059.94元，被告扣除开发票费用5%和6%的管理费，应给付原告815368.39元（即5824059.94元的14%）。经平泉县人民法院（2013）平民初字第3145号民事判决书判决被告给付原告552978.11元（3949843.65元的14%），时至今日，被告仍欠原告施工工程费262390.28元。综上所述，原告与被告依法达成合作协议，双方应依照协议全面履行各自的义务，但被告至今未能全部履行支付工程款的义务，其行为违反《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，现依法提起诉讼，请求法院依法判决，以维护原告的合法权益。被告辩称，原告要求我承担给付责任的诉讼请求不能成立，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。一、原、被告之间虽为合伙关系，但在合伙事务当中，原告不出资、不出力、不担风险，只享有利润。合伙协议的约定显失公平，不能作为定案的依据。二、原告所要求的款项数额过高，与事实不符。虽然协议约定以收到衡水超盛通讯工程有限公司的工程款的75%归被告，25%归原告，原告负责5%的开票及6%的管理费。但在合同履行过程中，税款（实际开票税率为5.33%）是由被告垫付，管理费也是由被告支付。被告在联通所有工程款金额为5824059.94元，但应支付衡水超盛公司6%管理费，为349443.60元，支付税款310422.39元。衡水超盛通讯工程有限公司实际支付给被告的金额应为5164193.95元，所以应该为衡水超盛公司给被告工程款的13.67%（25%－5.33%－6%）归原告，其应得款项为705945.31元。三、2017年开具联通工程发票时，2013年中国联通河北承德U900移动基站配套传输接入工程等23个项目衡水超盛公司给被告追加开了3.33%的成本票（国税3%，地税0.33%），税款为31499.89元。开票单位为平泉鼎豪通信工程有限公司。这一款项应该由原告承担，被告有权将该款项在总款中予以扣除。四、原告主张的逾期利息不能成立。原、被告系合伙关系，被告在履行合伙事务中拖欠工人工资130余万元，已经进入执行程序，工程款到位后被平泉县人民法院执行局查封、扣划，而不是被告拖欠不给。原告作为合伙人有义务将拖欠的工人工资全部支付后，再分得工程款。综上所述，原告的诉求不能成立，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下，2012年12月21日，原、被告双方签订合作协议一份，内容为：“关于河北省平泉县和承德县两县的联通工程，姜国强、曹宝富二人达成如下协议，此协议具有法律效益，二人必须自觉遵守，不得违反。具体协议如下：一、两县内所有工程均由曹宝富负责施工，包括施工费、工人工资、生活费及因施工而引发的费用。二、费用分配，因为此两县联通工程是二人共同竞标夺得的经营权利，本应共同经营，但怕合作中有意见分歧而影响二人之间的亲情及友好关系，故商定由曹宝富一人经营，以收到衡水超盛通讯有限责任公司工程费的75%归曹宝富，25%归姜国强，并负责5%的开发票费用和6%的管理费。三、费用的返还，以收到联通公司工程款后的五个工作日为准。包括工程队的款项。四、工程的结算以2012年1月20日开始所有走衡水超盛通讯有限责任公司的联通项目为准。协议合作人：曹宝富（签名）姜国强（签名），2012年12月21日。”本院向衡水超盛通讯工程有限公司出具了调查取证函，2017年6月29日，衡水超盛通讯工程有限公司出具情况说明一份，内容为：“我公司经核对账目,自2012年1月起至今，累计收到中国联合网络通信有限公司承德市分公司给付平泉县范围内的施工工程款共计5969079.20元，扣除管理费、税费445255.14元后，应付给曹宝富的工程款数额为5523824.06元，……经统计，我公司尚欠曹宝富工程款940150.88元，已依据上述裁定书、协助执行通知书冻结或扣押”。在庭审过程中，原告主张中国联合网络通信有限公司承德市分公司累计支付衡水超盛通讯工程有限公司的施工工程费金额为5824059.94元，被告曹宝富亦认可其工程款总额为5824059.94元。原告姜国强曾于2013年10月25日向本院提起诉讼，要求被告曹宝富依据双方于2012年12月21日签订的合作协议给付工程欠款293566.00元及逾期利息。平泉县人民法院于2016年9月29日作出（2013）平民初字第3145号民事判决书，判决被告曹宝富给付原告姜国强工程款总数3949843.65元的14%，即552978.11元及利息。现原告再次提起诉讼，要求被告支付剩余工程款【（5824059.94元－3949843.65）×14%】及逾期利息。本案受理后，根据原告的申请，本院于2017年6月9日作出（2017）冀0823民初1974号民事裁定书，冻结被告曹宝富在衡水超盛通讯工程有限公司的工程款280000.00元，原告交纳保全费1920.00元。本院认为，原、被告间签订的合伙协议，经过人民法院生效判决确认为合法、有效协议，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因此，被告主张协议约定的原告姜国强所承担的开发票费用和管理费与实际发生的费用不符，应以实际发生的费用为准，本院不予支持。根据双方合同的约定，原告姜国强负责5%的开发票费用和6%的管理费，被告曹宝富应将其收到的衡水超盛通讯工程有限公司平泉县范围内联通工程工程款的14%给付原告姜国强。因人民法院已经对衡水超盛通讯工程有限公司应给付被告曹宝富工程款予以保全，应视为其收到该工程款。原、被告双方均对被告曹宝富所发生的工程款总额5824059.94元无异议，经人民法院判决，被告曹宝富已给付原告姜国强工程款总数3949843.65元的14%合计552978.11元，故对于原告姜国强要求给付剩余工程款262390.28元【（5824059.94元－3949843.65）×14%】的诉讼请求，本院依法予以支持。原告向本院提起诉讼时间为2017年6月7日，根据证据能够证明中国联合网络通信有限公司给付衡水超盛通讯工程有限公司最后款项截止时间为2017年6月27日，故该时间应视为被告曹宝富收到工程款的时间，根据双方约定，被告曹宝富应自收到工程款后五日内将原告应得份额予以返还，被告曹宝富逾期未返还，应承担相应的违约责任，即按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率给付资金占用期间的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告曹宝富于本判决生效之日起十日内给付原告姜国强工程款262390.28元及利息（利息自2017年7月3日起计至本判决履行完毕之日止，均按中国人民银行同期、同类贷款基准利率计算）。二、被告曹宝富于本判决生效之日起十日内给付原告姜国强保全费1920.00元。如果未按照本判决指定的期间履行给金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5236.00元，减半收取2618.00元，由被告曹宝富负担，于本判决生效之日起五日内交纳。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日之内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院，并交纳上诉费5236.00元。审判员  祁云龙二〇一七年八月二十八日书记员  薛嘉奇附页：一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条：上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名、法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。三、《诉讼费用交纳办法》第二十二条：原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费，反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当书面通知其在7日内预交。申请费由申请人在提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。