辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再2号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：大连广源广发建筑劳务有限公司。住所地：大连市沙河口区川甸街7号2单元5层2号。法定代表人：汪雨，该公司经理。委托诉讼代理人：于帅，辽宁东亚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：大连昌盛房地产开发有限公司。住所地：辽宁省瓦房店市西长春路西段136号。法定代表人：丁长林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王绍学，辽宁金刚石律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，辽宁金刚石律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连太平湾三水建设有限公司。住所地：大连市瓦房店市土城乡土城村。法定代表人：张德生，该公司总经理。委托诉讼代理人：巩雪，辽宁翊鼎律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：姜厚刚，男，1981年6月16日生，汉族，农民，住辽宁省瓦房店市。原审第三人：姜厚宝，男，1979年12月19日生，汉族，农民，住辽宁省瓦房店市。再审申请人大连广源广发建筑劳务有限公司（以下简称广源公司）与被申请人大连昌盛房地产开发有限公司（以下简称昌盛公司）、被申请人大连太平湾三水建设有限公司（以下简称三水公司）、被申请人姜厚刚、原审第三人姜厚宝建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2017年7月11日作出（2016）辽0281民初15号民事判决。广源公司、昌盛公司不服，上诉至本院。本院于2017年12月26日作出（2017）辽02民终9082号民事判决。广源公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2018年12月24日作出（2018）辽民申3228号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人广源公司的委托诉讼代理人于帅、被申请人昌盛公司的委托诉讼代理人王绍学、被申请人三水公司的委托诉讼代理人巩雪到庭参加诉讼。被申请人姜厚刚及原审第三人姜厚宝经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。广源公司申请再审，请求撤销本院（2017）辽02民终9082号民事判决第二项、第三项，改判支持申请人的一审诉讼请求。事实和理由：一、二审判决认定事实不清、适用法律错误。法院认定姜厚刚不具有施工资质，借用三水公司的施工资质与昌盛公司签订《建设工程施工合同》，该合同为无效合同，那么姜厚刚与申请人签订的劳务分包合同也是无效合同。二审法院仅凭申请人具有施工资质即认定申请人不是实际施工人，系对司法解释的片面理解。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，昌盛公司应当承担连带责任。二、三水公司与昌盛公司签订《建设工程施工合同》，但三水公司自认并未实际进行施工，只是出具工程发票，属于出借资质，具有主观故意。三水公司违法出借资质，从而导致申请人错误的认为姜厚刚代表三水公司，并与其签订《建设工程施工劳务分包合同》。故而三水公司违法出借资质与姜厚刚拖欠工程款具有事实上的因果关系。三水公司应当对其自身的不当行为承担责任，应当对姜厚刚承担给付欠付的工程款及利息的责任承担连带责任。三、昌盛公司承认三方于2015年3月18日签订《补充协议》中的法定代表人的签字为其法定代表人丁长林所签，该协议中已明确欠付工程款的情况，昌盛公司并未就其承诺直接监发劳务报酬及费用落实到位，因此申请人请求昌盛公司对欠付工程款承担连带责任也是基于《补充协议》的约定。昌盛公司辩称，不同意申请人的再审请求，同意二审判决。昌盛公司与申请人不是直接的结算关系。昌盛公司直接的结算对象是三水公司和姜厚刚。昌盛公司已经将工程款与三水公司和姜厚刚全部结清，并已经超付。因此申请人的再审请求与昌盛公司没有关联，不应当承担任何付款责任。三水公司辩称，不同意申请人的再审请求。同意二审判决。申请人所述与三水公司签订的建设工程劳务分包合同为无效合同。因为该合同中三水公司的印章在原审中已经鉴定为假章，该合同不生效，补充协议中也没有三水公司的印章，仅有姜厚刚个人签字，因此三水公司和广源公司以及姜厚刚均没有签署过任何协议，三水公司与广源公司没有任何法律关系。姜厚刚、姜厚宝未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。广源公司向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告支付工程款4292285.82元；2、请求判令二被告支付工程进度款利息及工程结算款利息至实际给付日止；3、请求判令二被告承担本案的诉讼费用。广源公司在一审第二次庭审时明确要求二被告承担连带责任。一审法院认定事实：第三人姜厚宝与姜厚刚系兄弟关系；第三人姜厚刚未取得建筑施工资质。经被告昌盛开发公司（甲方）向被告三水建设公司（乙方）邀请招标，双方于2014年5月13日签订工程施工补充协议书，约定工程名称：昌盛经典Ⅲ期昌盛华府住宅小区，工程地点：瓦房店市西长春路西段北侧老皮铺村；施工范围：昌盛华府6-11号楼、15-16号楼、20-23号楼、25-26号楼、29-33号楼、35号楼的土建、装饰、给排水、采暖、电器等内容，乙方必须按照甲方提供的施工图纸规定的施工内容进行施工（除甲委工程外），结构形式：框架框剪结构；甲方指定材料：甲方指定材料品牌，质量及价格由乙方谈价订货、施工管理及后期竣工验收；甲供材料：商品混凝土；质量标准：要求全部为合格工程；工程造价确定：昌盛华府住宅小区工程按工程总价40％支付现金，60％现房和期房抵顶工程款，现房、期房抵顶工程款按售楼中心开盘价格抵顶。本工程无预付款支付，按工程形象进度拨付工程进度款（按现金、期房、现房）比例支付。甲供、甲委工程总价全部在总包单位40％现金拨付工程款中扣除。工程全部竣工经质量站验收合格后付至暂定总价的85％。工程竣工验收合格并且验收完毕经正式结算后付至结算总价的95％。剩余5％为工程质量保证金，在保修期满后7个工作日内无息返还给乙方，保修期限自竣工验收并完成相关备案手续之日起计算。工程进度款只用于本工程，乙方不得将工程款划入第三方账户或挪作他用。甲方向乙方承诺按协议约定的方式支付协议价款及其它应支付的款项等。甲方昌盛开发公司在补充协议上加盖该公司合同专用章，乙方三水建设公司在补充协议上加盖“三水建设公司（1）”公章及法定代表人于斌小印鉴。被告昌盛开发公司与被告三水建设公司签订工程施工补充协议后，昌盛华府住宅小区29-32号楼工程由第三人姜厚刚组织人员进行施工，被告三水建设公司在庭审中明确表示其对补充协议约定的所有工程未投资、未参与管理、结算，亦未向第三人姜厚刚及原告支付模板工程款。2014年6月29日，第三人姜厚刚、案外人王永明以被告三水建设公司（承包人）委托代理人的名义与原告广发劳务公司（分包人）签订建设工程施工劳务分包合同，约定工程名称：瓦房店市昌盛华府三期29号、30号、31号、32号；工程地址：瓦房店市西长春路西段老皮铺村；分包范围：模板安装制作与拆除、外架搭设与拆除；开始工作时间：2014年6月29日，结束工作时间：2014年12月31日，总日历工作天数：185天；工程质量：按总（分）包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必须达到质量评定合格等级；工程总价：本工程总价约690万元，按确认的工程量计算；工程量的确认：采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报承包人，由承包人确认。对分包人未经承包人认可，超出设计图纸和因分包人原因造成返工的工程量，承包人不予计量；劳务报酬的支付：工程做到地上六层按所完成工程量的50％付款，主体封顶付所完成工程量50％，抹灰结束和架子拆完，一次付清。若甲方不按时付款，乙方有权停工，一切损失由甲方负责；劳务报酬最终支付：全部工作完成，经承包人认可14天后，分包人向承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。承包人收到分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款；违约责任：承包人不按约定核实分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按分包人同期向银行贷款利率向分包人支付拖欠劳务报酬的利息等。该劳务分包合同上加盖广发劳务公司印章及委托代理人汪元林签名，该劳务分包合同上还加盖“大连太平湾三水建设有限公司（1）”的印章及委托代理人姜厚刚、王永明的签名，其加盖的“大连太平湾三水建设有限公司（1）”印章经鉴定机构鉴定，不是被告三水建设公司印章。原告在庭审中陈述第三人姜厚刚给原告方代表人汪元林电话联系约定在大连经济技术开发区进行商谈，形成劳务分包合同样本。同年6月29日，姜厚刚、王永明带着加盖“三水建设公司（1）”印章的劳务分包合同到大连经济技术开发区，二人以“三水建设公司”委托代理人名义在劳务分包合同上签字，原告及委托代理人亦在该劳务分包合同上加盖印章、签字。原告在庭审中自认未见到姜厚刚出示其系被告三水建设公司委托代理人的相关手续。原告与第三人姜厚刚签订劳务分包合同后，原告组织人员对昌盛华府住宅小区29-32楼的模板及外架工程进行施工。因第三人姜厚刚未能按劳务分包合同约定履行支付劳务报酬及费用的义务，承包人姜厚刚、分包人广发劳务公司、发包人昌盛开发公司于2015年3月18日签订补充协议，约定：1、三方认可截止2015年3月18日前已发生模板、脚手架劳务报酬及费用约646万元，承包人已支付分包人115万元。按原合同约定进度款按完成工程量的50％支付，欠付约208万元（最终按协议当事人认可的结算额为准）。2、三方同意并认可2014年6月29日订立的《建设工程施工劳务分包合同》项下发生的劳务报酬及费用按原合同约定的50％现金支付，50％房屋抵付，由发包人直接监发给分包人。发包人及承包人同时承诺在未来一个月内（即2015年4月17日前）支付已发生的欠款。3、在前款条件下，分包人同意于2015年3月19日安排工人进场继续作业至全部合约内容完成。4、其他条款仍执行原合同，本协议与原合同如有抵触之处以本协议为准。姜厚刚以三水建设公司代理人名义在补充协议上签名，原告在补充协议上加盖印章，昌盛开发公司法定代表人丁长江在补充协议上签名。该补充协议上未见有被告三水建设公司印章。原告施工的模板工程于2015年9月1日经第三人姜厚刚验收合格并交付给姜厚刚，双方于同日进行结算，签订昌盛华府三期29号、30号、31号、32号工程模板及外架结算书，确认29号楼建筑面积6312.31平方米，单价50元，合计315615.5元，模板面积16217.509平方米，单价60元，合计973050.54元，总合计1288666.04元；30号楼建筑面积6100.81平方米，单价50元，合计305040.5元，模板面积17628.423平方米，单价60元，合计1057705.38元，总合计1362745.88元；31号楼建筑面积9540.76平方米，单价50元，合计477038元，模板面积27961.41平方米，单价60元，合计1677684.6元，总合计2154722.6元；32号楼建筑面积8406.71平方米，单价50元，合计420335.5元，模板面积23183.493平方米，单价60元，合计1391009.58元，总合计1811345.08元；公建建筑面积1595.33平方米，单价50元，合计79766．5元，模板面积5750.662平方米，单价60元，合计345039．72元，总合计424806.22元，总造价7042285.82元。姜厚刚、汪元林均在结算书上签名。被告三水建设公司、被告昌盛开发公司均未在结算书上加盖印章。被告昌盛开发公司在庭审中自认第三人姜厚刚于2015年12月末离开施工场地，昌盛华府三期29-32号楼整体交付使用时间是2016年7-8月份，案涉工程未办理竣工验收。原告自认已收取模板及外架工程款275万元。再查，被告昌盛开发公司未与被告三水建设公司、第三人姜厚刚对昌盛华府三期29-32号楼的工程款进行结算；被告昌盛开发公司直接向第三人姜厚刚支付工程款，被告三水建设公司只是依据被告昌盛开发公司实际支付工程款数额向被告昌盛开发公司开具工程款发票，被告昌盛开发公司向被告三水建设公司支付管理费和税费。被告三水建设公司在庭审中自认2014年按照开具工程款发票额的8％收取管理费和税费，2015年以后因国税上调1％，收取管理费和税费为9％，2014年-2015年总计给被告昌盛开发公司开具工程款发票1亿元，收取被告昌盛开发公司管理费和税费800-900万元。一审法院判决：一、第三人姜厚刚于判决生效之日起十日内给付原告大连广源广发建筑劳务有限公司工程款4292285.82元及利息；二、被告大连昌盛房地产开发有限公司在欠付姜厚刚工程款范围内对前项欠款承担责任；三、驳回原告大连广源广发建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。广源公司上诉请求：撤销一审判决，改判三水公司给付欠付工程款及利息，昌盛公司对欠付工程款及利息承担连带责任，三水公司给付工程进度款利息，昌盛公司对欠付的工程进度款利息承担连带给付责任。昌盛公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判昌盛公司不承担给付工程款责任，驳回广源公司对昌盛公司的诉讼请求。本院二审经审理查明，一审判决查明事实部分除该判决第10页第8行昌盛公司法定代表人“丁长江”应为“丁长林”外，其余查明事实本院二审予以确认。本院二审认为，本案争议焦点为：一、应由三水公司还是姜厚刚向广源公司承担给付工程款的责任；二、昌盛公司对上述款项是否应该承担责任。关于争议焦点一，广源公司主张姜厚刚系代表三水公司与广源公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，姜厚刚构成表见代理，该合同对三水公司有效，应由三水公司向广源公司给付工程款。本院认为，姜厚刚以三水公司名义与广源公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同上加盖的“大连太平湾三水建设有限公司（1）”印章经鉴定并非三水公司印章，三水公司认为该印章系伪造，对《建设工程施工劳务分包合同》内容未予追认，不应认定该合同对三水公司发生法律效力。关于姜厚刚是否构成表见代理，广源公司承接案涉瓦房店市昌盛华府三期29-32号楼模板安装制作与拆除、外架搭设与拆除工程前系与姜厚刚而非三水公司进行洽商，无据证明签订《建设工程施工劳务分包合同》时姜厚刚向广源公司出示过三水公司出具给姜厚刚代表三水公司对外签订合同的授权委托书，无据证明姜厚刚与三水公司存在劳动合同法律关系，案涉工程关于工程款支付、签订补充协议及结算等事项亦均无三水公司参与。综合以上情况，无法认定姜厚刚对于三水公司构成表见代理。广源公司的该项上诉理由不成立。依据案涉劳务分包合同、补充协议、结算书及发包人昌盛公司向姜厚刚支付工程款的事实，能够证明姜厚刚系昌盛华府三期29-32号楼的实际施工人。姜厚刚与广源公司签订了劳务分包合同，广源公司施工的案涉工程经姜厚刚验收合格并交付给姜厚刚，姜厚刚与广源公司签订《昌盛华府三期29号、30号、31号、32号工程模板及外架结算书》，应认定姜厚刚系劳务分包合同的相对方，应由姜厚刚向广源公司承担给付工程款的责任。一审判令姜厚刚向广源公司给付工程款及利息并无不当，应予维持。关于广源公司主张的工程进度款利息，一审审理过程中，广源公司提交其自行制作的一份利息计算表，载明应付工程进度款的时间、数额及当时时间节点已付工程款数额，三水公司及昌盛公司对此均不予认可，亦无证据证明姜厚刚认可该利息计算表所载内容，广源公司亦未提交其他证据证明其该项主张，应承担举证不能的法律后果。一审判决未予支持广源公司给付工程款利息的诉讼请求适用法律正确，应予维持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用的前提是实际施工人以发包人为被告主张权利，该司法解释规定的实际施工人应为无资质，而广源公司具备建筑劳务施工资质，并不是法律意义上的实际施工人，故一审以该条款为依据判令昌盛公司在欠付姜厚刚工程款范围内对姜厚刚欠付工程款及利息承担责任系适用法律错误，应予纠正。二审审理过程中，广源公司以其与姜厚刚、昌盛公司签订的三方补充协议为据，主张应由昌盛公司承担给付工程款的连带责任。三方补充协议中并未约定昌盛公司对欠付工程款承担连带责任，广源公司该项主张没有事实及法律依据，不应予以支持。三方补充协议第2条前半部分约定三方同意并认可《建设工程施工劳务分包合同》项下发生的劳务报酬及费用由昌盛公司直接“监发”给广源公司，“监发”一般应理解为“监督发放”，并未约定由昌盛公司向广源公司承担给付工程款的责任；该条款后半部分约定“发包人及承包人同时承诺在未来一月内（即2015年4月17日前）支付已发生的欠款”，这是对施工过程当中截至某时间节点应付工程进度款的约定，并未约定昌盛公司对工程结算款具有给付或连带给付义务。昌盛公司主张其不应承担给付工程款责任，昌盛公司该主张成立，应予支持。综上所述，大连昌盛房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。大连广源广发建筑劳务有限公司的上诉请求不成立，不予支持。本院二审判决如下：一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初15号民事判决第一项；二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初15号民事判决第二项、第三项；三、驳回大连广源广发建筑劳务有限公司的其他一审诉讼请求。再审期间，申请人提交瓦房店昌盛华府29#、30#、31#、32#号楼支款明细及三份中国民生银行个人账户对账单，拟证实2015年4月29日、7月3日、10月28日，昌盛公司分别向申请人支付工程款60万、50万、50万，共计160万元。昌盛公司对上述对账单载明的付款事实予以认可，三水公司对上述证据的真实性不发表意见。昌盛公司提交姜厚刚29、30、31、32号楼工地拨款明细，拟证实已全额向姜厚刚支付工程款，并不欠付案涉工程款。申请人对拨款明细的真实性不予认可，认为系昌盛公司单方制作，没有财务账目相互吻合，三水公司对此不发表质证意见。对此，本院认为，申请人提交的对账单已经昌盛公司确认，本院予以采信。昌盛公司提交的拨款明细系其单方制作，申请人不予认可，本院不予采信。本院再审认定的事实与二审认定的事实一致。另查明，案涉2015年3月18日补充协议签订后，昌盛公司向广源公司支付工程款160万元。本院再审认为，根据申请人的再审请求及被申请人的答辩意见，本案审理的争议焦点为：一、昌盛公司对于姜厚刚欠付的案涉工程款是否承担给付责任；二、三水公司对于姜厚刚欠付的案涉工程款是否承担给付责任。关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即发包人承担责任的对象限定为无效施工合同中的实际施工人。而本案中，广源公司具备建筑劳务施工资质，因此广源公司与姜厚刚签订的案涉施工劳务分包合同不存在无效情形，故广源公司并不是上述司法解释中规定的实际施工人，因此其依据上述规定主张昌盛公司对姜厚刚欠付的案涉工程款承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。虽然昌盛公司依法对于姜厚刚欠付的案涉工程款不应承担连带责任，但是其与姜厚刚、广源公司于2015年3月18日签订补充协议，其中约定“截止2015年3月18日，欠付约208万元”，“发包人及承包人同时承诺在未来一个月内（即2015年4月17日前）支付已发生的欠款”，应视为昌盛公司就姜厚刚欠付广源公司的208万元工程款自愿承担于2015年4月17日之前的给付义务。昌盛公司在本次庭审中认可协议签订后，依据协议已经向广源公司支付160万元工程款。根据上述协议约定，昌盛公司尚应当就欠付的48万元（208万-160万）与姜厚刚承担共同给付义务。原审判决认定昌盛公司不承担任何给付义务不符合三方协议约定，本院对此予以纠正。关于争议焦点二，虽然姜厚刚与广源公司签订的建设工程施工劳务分包合同中加盖“大连太平湾三水建设有限公司（1）”的印章，但是该印章经鉴定并非三水公司印章，且本案庭审中三水公司对该合同签订事宜亦不予追认，不能视为该合同系三水公司的真实意思表示。另外，广源公司自认合同签订时姜厚刚并未向其出具三水公司授权姜厚刚签订该合同的授权委托书，现有证据亦不能证实姜厚刚系三水公司的工作人员，因此无据证明姜厚刚签订上述建设工程施工劳务分包合同是代表三水公司的职务行为，故申请人要求三水公司承担给付工程款的义务缺乏证据支持，法律依据不足，本院再审不予支持。原审判决对此认定并无不当，本院再审对此予以维持。综上所述，大连广源广发建筑劳务有限公司的再审请求部分有事实和法律依据，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持本院（2017）辽02民终9082号民事判决第一项、第二项；二、撤销本院（2017）辽02民终9082号民事判决第三项；三、大连昌盛房地产开发有限公司对姜厚刚欠付大连广源广发建筑劳务有限公司工程款中的48万承担共同给付义务；四、驳回大连广源广发建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42609元，公告费560元（均由广源公司预交），鉴定费32000元（由三水公司预交），合计75169元，姜厚刚负担66769元，大连昌盛房地产开发有限公司负担8400元；二审案件受理费合计66049元（广源公司预交42609元，昌盛公司预交23440元），大连昌盛房地产开发有限公司负担7386元，大连广源广发建筑劳务有限公司负担58663元。本判决为终审判决。审判长  赵述云审判员  张真洪审判员  祝 贺二〇二〇年七月二日书记员  迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。