江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0621民初2945号原告南通润洋置业有限公司，住所地海安县中城街道（原海安镇）江海西路20号。指定法律文书送达地址海安县中城街道（原海安镇）江海西路20号，指定法律文书代收人杨文惠。法定代表人徐善和，南通润洋置业有限公司总经理。委托诉讼代理人杨文惠，江苏海陵律师事务所律师。被告江苏隆辉建设股份有限公司，住所地海安县城东镇新生村。指定法律文书送达地址海安县城东镇黄海中路江苏紫石律师事务所，指定法律文书代收人朱国辉。法定代表人陆长桂，江苏隆辉建设股份有限公司董事长。委托诉讼代理人许立群，江苏紫石律师事务所律师。委托诉讼代理人朱国辉，江苏紫石律师事务所律师。原告南通润洋置业有限公司（以下简称润洋公司）为与被告江苏隆辉建设股份有限公司（以下简称隆辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年5月19日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭并于2016年7月20日、2017年7月17日两次公开开庭进行了审理。原告润洋公司的委托诉讼代理人杨文惠，被告隆辉公司的委托诉讼代理人朱国辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告润洋公司向本院提出的诉讼请求，判令被告隆辉公司向原告支付逾期竣工的违约金5626.8696万元。事实和理由：2007年9月，原、被告签订建设工程施工合同，约定被告承建原告开发的海安县县城中大街26号楼工程，施工工期为588天；开工时间以开工报告为准，竣工时间以竣工验收合格的时间为准。被告于2007年10月18日开工。2009年1月5日，双方签订补充合同，再次明确工期为588天；每逾期1天，按照工程总价的2‰计算违约金。案涉工程直到2010年8月17日才验收合格，被告施工工期1033天。由于被告逾期竣工，造成原告公司减少租金收益1000余万元，并支付购房户违约金数百万元。按照双方共同确认的工程总价6322.325416万元折算，被告应当支付违约金5626.8696万元。被告隆辉公司辩称：（1）2007年9月，双方签订的建设工程施工合同合法有效且经登记备案，应当是双方履行合同的依据。双方2009年1月5日签订的补充合同，其实质内容与2007年9月的施工合同不一致，应当以备案的合同作为双方履行合同的依据。（2）案涉工程实际开工时间为2007年10月18日，竣工日期为2009年11月18日。其中，案涉工程1至5层裙房已按照补充合同约定于2008年12月竣工验收并交付给原告使用。表面看被告完成的工程逾期，但实际施工中造成工期逾期非施工方的原因，而是由于原告频繁变更设计，不按期支付工程款，以及其他客观情况所致。上述事实的出现，给被告也造成了很大的经济损失。就损失以及原告尚欠的工程款，被告将保留诉讼的权利。（3）施工过程中原告设计方案频繁变更，尤其案涉工程所在的6至19层，2008年才确定改为住宅用途，而在2009年4月份又更改为时代商务酒店。直到2009年11月24日，南通筑源设计事务有限公司才出具了改为时代酒店设计方案的答复。设计方案不确定导致被告无法施工，不仅增加了被告工作量，而且造成了停工、窝工、材料浪费一系列的损失。原告发包给第三人施工的消防、室内电梯等不能按时完成，迟迟不能通过验收，直接影响了被告方的施工。附近居民认为案涉工程影响通风采光及6至7层购买者谢寿清阻挠施工导致工期延误，责任不在施工方。施工期间遇到天气变化，施工地点位于海安县高级中学和海安县实验中学附近，每逢遇到中考、高考，被告按照要求停止施工。施工期间法定休息日应当安排施工人员休息，法定休息日不应当包含在施工期限内。（4）即便被告方违约，原告要求按照每日千分之2计算违约金没有依据且标准过高。2007年9月，双方签订的施工合同约定承包人每延误一天按合同价万分之2向发包人支付违约金，即使被告存在违约也应当按照此约定主张违约金。1至5层裙房提前交付，占整个工程的面积的59.65%，没有影响原告实际使用。1至5层是现在乐天玛特超市的经营用房且2008年12月即移交裙房，没有导致原告租金收益的减少。上述裙房的提前竣工验收并交付使用且收益，应当作为考量损失并据此减少违约金的依据。此外，没有一例因被告方的原因导致原告向购房业主支付违约金的情形。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，本院认定如下事实：2007年9月，原、被告签订建设工程施工合同，约定被告隆辉公司承建原告润洋公司开发的海安县县城中大街26号楼的土建及水、电、通风、消防工程，被告包工包料（甲供材除外）；开工日期为2007年9月8日（具体开工时间以开工报告为准），竣工时间为2009年4月18日，合同工期总日历天数588天；合同价款为6491.365599万元；未尽事宜可以订立补充协议，补充协议与合同不一致，以补充协议条款为准。合同专用条款约定，因不可抗力、发包人原因且发包人与监理公司共同签证可顺延工期；合同采用固定单价方式，主要材料价格涨跌超出有经验的承包商可预见的范围时，材料价格可以调整；工程开工时，发包人支付工程款10%，具体付款条件以补充合同为准；工程完成至正负零并验收合格后14日内付合同价的15%，主体结构封顶验收合格后14日内付合同价的25%，工程竣工验收合格后14日内付合同价的20%，余款在竣工结算审计后扣除结算价的5%作为工程质量保修金，3个月内付清，具体按照补充合同条款执行；竣工时间以发包人组织的竣工验收合格日期为准；在履行合同中产生争议，由建设主管部门调解，建设主管部门调解不能解决时，向南通仲裁委员会申请仲裁。此外，该合同第35.2条约定，“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：该项违约，承包人每延误一天，按合同价的万分之二向发包人支付违约金，并承担由此造成的一切损失，本工程工期保证金为人民币壹佰陆拾贰万元。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：如达不到合同协议书规定的质量验收标准，除没收承包人质量履约担保金外，承包人还应承担由此造成的一切损失”。但该合同文本中并无第14至16条，直接从第13条跳到了第17条，更无第14.1条及15.1的约定。合同签订后，该合同经备案登记。合同签订后，案涉工程实际于2007年10月18日开工。2009年1月5日，原、被告签订补充合同，约定开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，合同工期总日历天数588天；工程造价暂定中标价6491万元；因26号楼结构设计变动较大，增加钢材耗用量，投标时钢材耗用量4136吨、在此基础上增加100吨，合计4236吨，按补充合同条款下浮计算，超出限量的钢材按实计算不下浮；“高层结构施工至正负零后10日内付基础部分工作量的50%；正负零以上裙房结构，每二层支付一次工程款，付款比例为已完工作量的60%；裙房主体认证，付已完工作量的75%，交时代超市开业视为竣工，裙房部位以下付工程量的90%，裙房上部标准层每五层支付一次工程款，付款比例为形象进度的50%”；“六层以上主体结构封顶，通过中间验收15日内付已完工作量的75%；工程竣工验收合格后15日付完成工程量的90%，工程审计完成后三个月内支付完成工作量的95%”；如发包方资金困难，需要占用承包方的资金，由发包人按照同期银行贷款利息（含上浮率）支付利息；“本工程执行投标书的承诺工期：588天（破桩头开始计算），每拖延一天按工程造价的千分之一罚款，拖延工期15天以上，每拖延1天按工程总价的千分之二罚款，拖延30天以上的，承包人三日内无条件退场并承担因违约给发包人带来的直接和间接损失”；确因发包方的责任，以签证延误时间为准，工期向后顺延；履行合同发生争议，依法向人民法院起诉。补充合同补充条款第5条约定，“工程明确±0.00、四层顶板（不含地下室）、主体封顶的时间计划作为合同附件，若工程未按计划完成，每延期一天处以工程总价的千分之一的违约金，延期超过15天的，从第16天起每天违约金为总价的千分之二；若在后期的施工中，在保证工程质量的前提下赶回了工期，上述违约金返还给承包人。工程延期影响竣工验收计划时间时，继续执行建筑施工合同（示范文本）专用条款第35.2条的规定。工程工期延误若造成发包人向第三方赔偿时，承包人应按发包人向第三方赔偿数额再支付违约金。发包人确因特殊原因造成工期延误，乙方不予承担”。2010年7月9日，在原、被告、勘察单位、监理单位、设计院及海安县建筑工程质量监督站的参与下，对于案涉工程进行了单位（子单位）工程质量竣工验收并形成了验收记录，结果为综合验收合格。此后，被告公司进行了整改。按照2010年7月9日工程验收监督记录（6层以上）的记载（海安县建筑工程质量监督站加盖有印章），存在问题有“空间尺寸抽测，局部修补痕迹明显（个别点极差偏大），淋水局部窗户存在洇潮现象，淋水设备不规范；电气导线连接方式不规范，其他符合要求；上人屋面部玻璃漏空，建议增设护栏；垃圾清理及裂缝（？）；窗户污染清理，公共部位装饰加强，地下室入口周边栏板高度不足，进户门保温要求（？）；其它各项工程质量一般，6层以下已另行验收交付，建筑节能施工基本符合要求；……相关问题甲方、监理督查整改至合格，复查后可通过”。该日，由案涉工程勘察、设计、施工、监理及原被告的负责人分别签名并加盖单位印章。2010年8月17日，海安县住房和城乡建设局在上述竣工验收文件上签署同意备案，并加盖了海安县住房和城乡建设局行政审批专用章。另查，包括案涉工程在内的海安县城原中大街区域由被告隆辉公司、原告润洋公司（股东徐善和、谢国余以润洋公司名义）、王忠林借用润洋公司的名义合资开发。2013年11月，以润洋公司中大街项目部的名义委托海安中信会计师事务所有限公司（以下简称中信公司）对于上述旧城改造项目进行了部分时段的财务审计。根据审计报告的记载，案涉工程（26号楼）被告隆辉公司送审金额为7704.965913万元，审计价为6322.325416万元。此后，隆辉公司依据该审计报告向本院起诉，要求解除合作合同并分割合作共有财产。因隆辉公司在对合作项目的资产进行审计、评估过程中不予配合，未提供审计、评估所必须的且为其控制的财务账册等资料，致使审计、评估无法进行。本院遂终止了审计评估程序并判决各方合作合同于2015年8月5日解除；确认作为润洋公司股东及控制人的徐善和、谢国余借用润洋公司名义，占用润洋公司的资金投资并个人获利的行为无效。判决后，隆辉公司不服提起上诉，后撤回上诉。本院的判决已经发生法律效力。上述事实，有双方当事人陈述在卷佐证，同时与原告润洋公司提供的施工合同及补充合同、案涉工程工程造价初审报告、案涉工程竣工验收报告、案涉工程竣工验收备案表、海安中信会计师事务所有限公司的审计报告，本院（2015）安民初字第00199号民事判决书等证据在卷佐证。本案在审理过程中，被告隆辉公司主张施工出现了不可归责于其公司的情况，如润洋公司频繁变更设计、设计方案不确定、第三方未及时完成施工任务制约其施工，未按期支付工程款，避让中高考以及天气变化等不可抗力，导致工期延误，并申请对2009年1月5日前以及2009年1月5日后顺延工期分别进行鉴定。为佐证其主张，被告隆辉公司提供如下证据：（1）润洋公司付款明细，主张润洋公司仅付款5222.672098万元不符合约定。（2）海安县气象台气象证明，证明2007年10月18日至2010年8月17日雨、雪天气的事实。（3）润洋公司2008年1月4日给隆辉公司中大街工程项目部的通知1份，内容为“因商业策划变动，26#楼设计施工图有较大的变更，现通知（你）项目部暂停±0.00以上结构施工。对于一层设计变更图将于本月8号下发到（你）项目部”。（4）隆辉公司中大街26号楼项目部2008年6月24日致润洋公司及监理公司的工程联系单，主张图纸变更频繁给其造成返工、窝工、材料浪费等，因图纸变更顺延总工期。（5）润洋公司2008年10月31日签署“同意”意见的《关于中大街26#楼工程相关事宜》，内容为19层取消夹层、由原来层高6.2米改为3.4米，原8至11层以住宅房形销售，墙何时砌筑按设计方案施工，12层以上室内墙体砌筑暂停待销售情况而定等。（6）隆辉公司项目部2008年10月19日致润洋公司及监理公司的报告及没有参加人签名的2008年11月12日会议纪要，主要内容为附近居民因遮阳问题阻挠施工，要求协调解决。（7）隆辉公司项目部2009年10月8日致润洋公司工程部的联系函，主要内容为10月15日双笼电梯被拆除要求协调解决并确定消防箱背面的处置方案等。（8）隆辉公司项目部2009年11月17日致润洋公司及监理公司的报告，主要内容为裙房已于2008年12月竣工验收，整个工程已经具备初验的条件，报请建设单位及监理单位组织验收。（9）润洋公司2009年11月18日致海安县建筑工程质量监督站的提请验收报告，内容为案涉工程1～5层裙房作为商业用房，已于2008年12月竣工验收；6～7层已经出售，室内装修部分由业主自行安排；消防分部和室内电梯两项暂未验收，准备另行组织验收；8～19层为住宅，现已经按图纸和施工合同完成了施工，经建设、监理、施工单位初步验收具备工程竣工验收各项条件。（10）南通筑源设计事务有限公司2009年11月24日致润洋公司的函，回复润洋公司有关6～7层改为时代商务酒店的设计问题，认为更改原设计用途存在不妥之处，原6～18层均为住宅，设有东西两座疏散楼梯，现要求6、7层改为商务酒店，从消防安全疏散上来说必须另设两座疏散楼梯直通室外，两者不可混用；时代酒店的设计方案，使6、7层的上下水的管道与8层以上严重不一致，变更方案不可行；鉴于上述两大问题无法解决，建议6、7层暂不作修改及施工，待大楼综合验收后再与消防及验收部门商榷后另行报批方案。（11）相关单位参与分部分项验收的记录（均无润洋公司盖章或经办人签名，其中2008年4月20日对地基与基础分部工程质量验收、2008年7月18日对主体结构分部工程质量验收、2008年7月18日对混凝土结构子分部分项工程质量验收、2009年5月19日对主体结构分部工程质量验收）。（12）深圳市宇顺工程技术有限公司2008年12月26日致润洋公司及监理公司的承诺书，承诺26号楼虹吸排水项目未完工作及存在问题验收后4天内整改完成。（13）海安县建设局等相关部门向时任海安县政府主要负责人单晓鸣及相关部门关于26号楼内部结构调整的报告（润洋公司书面报告落款时间2008年8月22日应为笔误，县政府2008年8月21日收文），报请批准将原立项6层以上的酒店式公寓楼调整为商品住宅。（14）润洋公司2009年4月23日向隆辉公司送达的时代商务酒店平面方案（复印件），内容为6、7两层变更为商务酒店。（15）保存在海安县城建档案馆的有关案涉工程施工过程中的会议纪要共10页，用以证明工期延误及工期顺延的事实。原告润洋公司质证意见如下，针对上述证据1，原告公司财务显示已付款为6330.001147万元，无被告公司因此停工的证据；证据2，不能证明被告公司工期因此受影响，且合同约定工期并不考虑雨雪天气因素；证据3，施工图的变更并未影响被告的施工，被告也未提供证据证明其因此停工；证据4，真实性无法确认，原告公司也没有收到该证据、联系单上签字人员不能确定是原告人员；证据5是原件，既然是发往原告及监理单位的，原件不可能也不应当在被告处，也没有证据证明该文件已经被原告收悉，被告也没有主张延长工期；证据6，质证意见同证据5，其中会议纪要证据的形式要件不具备；证据7的质证意见同证据5；证据8，润洋公司并未收到，被告也没有证据证明润洋公司收到该证据；证据9，润洋公司盖章属实，但该报告与实际情况不符，故并没有实际向质监部门提交，且原件也仍然保存在被告处；证据10，被告既然主张2009年5月即已经完成施工，故该证据并不足以证明影响被告施工的事实存在；证据11，并无润洋公司参与；证据12，该证据由被告公司持有，与原告公司无关，原告公司也没有收到该证据；证据13，涉及规划用途变更是事实，但并未有证据证明引起了被告公司停工；证据14是复印件，对其真实性不予认可；证据15并不能证明被告的主张。本院在对于鉴定所需证据进行质证的基础上，委托江苏科建工程项目管理有限公司（以下简称科建公司）进行了鉴定（科建公司收取鉴定费32.6万元）。2017年4月17日，科建公司形成初审报告。初审报告认为，1.根据监理工程师批准的开工报告及建筑工程施工质量验收资料，案涉工程开工日期应认定为2007年10月16日；2.根据通用合同条款32.2条（发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可——本院并未发现双方所签订合同或补充合同32.2条款中有如此内容之约定）通用合同条款32.4条（工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期——本院并未在双方的施工合同及补充合同中发现该32.4条款以及如此内容之约定），施工记录中2009年11月17日至2009年11月30日施工现场在做8～19层内墙涂料、水电、煤气、挖工修补、外墙涂料施工等零星工作，2009年12月1日以后一直在等待竣工验收，与隆辉公司验收报告申请书吻合，故竣工日期为2009年11月17日；3.从施工日记及其他相关资料上分析，工程变更频繁并出现停工现象，①2007年12月21日至2008年1月30日因正负零以上变更图未到，影响工期41天，②2008年5月21日至2008年5月27日一标段由于变更引起的模板修改，影响工期7天，③2008年6月9日因高考影响工期1天，④2008年6月17日因中考影响工期1天，⑤2008年6月18日二标段因六层以上变更图纸未到无人施工影响工期1天，⑥2008年10月17日至2008年10月21日因附近居民阻挠致18层1至7轴砼无法浇筑影响工期5天，以上可索赔工期56天；4.案涉工程开工日期2007年10月16日，合同工期588天，应于2009年5月26日竣工，但实际竣工日期为2009年11月17日，延误工期175天；其中因业主原因如图纸修改、工程变更及其他事项导致延误工期56天，因承包人自身原因延误工期119天。对于上述初审意见，本院组织双方进行了质证。被告隆辉公司认为，中、高考影响工期不止2天，应当为12天；天气变化影响工期没有作出鉴定；发包人迟延支付工程款也导致工期顺延，上述造成的工期延误鉴定机构都没有鉴定或鉴定不准确；此外，裙楼（时代超市或乐天玛特超市用房）占总工程面积的60%，工期影响的因素也应当予以考虑。原告润洋公司认为，被告2009年11月17日向原告及监理单位申请验收，次日原告公司即向海安县工程质量监督部门申请竣工验收，但由于相关单位初验后案涉工程需要整改，故工程质量监督部门没有接受被告公司提出的竣工验收报告（被告公司留存申请原件也能说明这一问题）；经过被告公司的多次整改，至2010年6月整改完毕，原被告双方在设计监理单位的参与下对工程进行了验收，并注明“工程初验时提出需要整改的问题现已全部整改完毕”，质量监督部门仍然发现存在问题需要进一步整改；经过再次整改并验收后，质量监督部门以及参与初验的各方最终于2010年8月17日签名、盖章通过竣工验收，故实际竣工时间应当认定为2010年8月17日；鉴定机构认定2007年12月21日至2008年1月30日期间因正负零以上变更图纸未到而影响工期41天错误，鉴定机构认定2008年5月21日至5月27日期间一标段由于变更图纸或设计引起模板修改而影响工期7天错误，被告公司的工期延误证据不足；中、高考停工不符合双方合同的约定；2008年10月17日至10月21日期间以及其他停工的鉴定，因没有监理的确认且不符合合同约定，鉴定意见也是错误的。为此，本院要求鉴定机构补充鉴定，在提供本院质证笔录的同时致函鉴定机构在补充鉴定时注意以下事项：竣工验收时间应以合同约定为准，但不应当机械理解某一合同条款。本案中，是否存在润洋公司怠于竣工验收是关键，否则不能作出对润洋公司不利的解释；据润洋公司称，隆辉公司提请竣工验收后，存在较多的需要返工事项且客观上存在返工的事实。本案中，客观上存在润洋公司频繁变更设计的事实，但并非发包方变更设计即一定会导致工期顺延。隆辉公司提出的停工原因很多，审查此类问题要看停工事项（停工原因）是否属于承包方事先能够预见，还要看发包方变更设计是否导致承包方原定的施工计划当然改变，更要看承包方有没有放弃对于设计变更导致的工期延误所产生的抗辩权或请求权等等。2017年6月15日，科建公司作出最终鉴定意见。科建公司认为：（1）隆辉公司未提出因付款导致工期顺延签证，提供的资料中未有润洋公司付款原因导致的停工。（2）海安县气象台出具的气象证明，证明2007年10月18日至2010年8月17日雨日333天及降雪日32天，但合同约定工期为日历天且雨雪天不属于不可抗力。（3）2008年1月4日润洋公司向隆辉公司发出暂停施工的通知，润洋公司承认的“4天时间（1月4日至1月8日）”系由于非施工单位原因造成停工，应当顺延工期。（4）隆辉公司2008年6月24日向润洋公司及监理公司提出工程联系单，主张从基础至裙房五层施工，因图纸频繁变更等造成返工、窝工、材料浪费等，要求顺延总工期，但只提出顺延总工期的意向，并未提出具体要求顺延工期的时间，故不能证明有关其工期顺延的主张。（5）2008年10月31日润洋公司致函隆辉公司，19层取消夹层，由原来的层高6.2米降低为3.4米，原8～11层以住宅房型销售墙体砌筑仍按设计施工，12层以上室内墙体砌筑暂停待销售情况而定。隆辉公司未对变更及12层以上暂停砌筑提出工期顺延签证。（6）隆辉公司2008年10月19日致函润洋公司及监理公司，主张因变更设计导致附近居民轮流值班阻止施工并致停工。润洋公司否认收到该函件。隆辉公司只有索赔意向，并未提出工期顺延的签证。（7）隆辉公司2009年10月8日致函润洋公司，主张10月15日双笼电梯被拆除要求协调解决，明确消防箱背面的处置方式以及消防管道套管周边渗漏问题的处理；落实8层以下排水等事项。润洋公司否认收到该函件。隆辉公司并未提出工期顺延的签证。（8）中高考停工问题，未见行政机关发文且无隆辉公司的工期顺延签证。（9）设计单位对于案涉工程6～7层改为时代商务酒店于2009年11月24日的回复，虽能证明润洋公司有更改意向，但对于案涉工程未产生实际影响，与工期顺延无关。（10）深圳市宇顺工程技术有限公司于2008年12月26日向润洋公司及监理的承诺，承诺案涉26号楼虹吸排水项目未完成工作量及存在问题于4天内整改完成，该承诺书与顺延工期无关且隆辉公司未提出工期顺延的签证。（11）隆辉公司2007年11月18日向润洋公司、监理公司提出签证，载明16～17轴交G～H轴模板及楼梯梁钢筋已按原设计施工完毕，11月17日接工程部的通知拆除模板、钢筋需要点工及材料，该签证系复印件，如与原件一致应当认定顺延工期2天。综上，鉴定机构认为上述除3、11可以认定为顺延工期（6天）以外，其余不应当认定顺延工期。原告润洋公司认可最终鉴定意见。被告隆辉公司不认可最终鉴定意见，认为：鉴定意见按规定应由两名鉴定人员参加并应由鉴定人员签名，而本鉴定意见中只有一名鉴定人员，而且该鉴定人员没有具体签名。鉴定意见缺乏依据，比如2008年1月4日，润洋公司向隆辉公司发出通知，但鉴定机构仅从该通知的内容认定了顺延工期的时间为4天，这与客观证据不符，该证据虽然说明变更设计“本月8号下发项目部”，但是实际上并没有下发设计变更图给被告，原告也未举证证明何时向被告送达变更图纸；结合2008年6月24日江苏隆辉公司向原告以及监理公司提供了工作联系函，能印证原告未能及时将最终的变更图纸交给本案的被告进行施工。司法鉴定意见认为隆辉公司未提出工期顺延的签证单，从而对工期顺延的事实不予认定，这种观点是不成立的。本院认为：原告润洋公司虽然与被告隆辉公司成立合作开发房地产合同，共同出资以原告润洋公司的名义开发海安县县城原中大街地段的旧城改造项目，但此种合作关系并不排斥双方之间另行成立建设工程施工合同。原告润洋公司与被告隆辉公司就案涉海安县城中大街26号楼成立的建设工程施工合同，不违反法律、行政法规禁止性的规定，双方之间成立的建设工程施工合同合法有效。2009年1月5日，双方当事人就前述合同签订补充合同，该补充合同主要内容在于，强调原合同约定的工期、重新明确付款期限及条件、约定裙房的竣工验收事项，虽然形式上改变了原先备案合同的内容，但此种对于承包人严于备案合同工期的约定及付款安排，不为法律所禁止，不构成规避招投标法律法规所禁止的实质变更。故补充合同不违反法律、行政法规禁止性的规定，应当认定为合法有效。合法有效的合同应当得到遵守，违反合同的约定应当承担违约责任。同时，前后两份合同就同一事项约定不一致时，应当认定同一事项已合意变更，优先适用在后的合同。按照双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点，一是被告隆辉公司是否存在工期违约；二是被告隆辉公司如存在工期违约，应当承担违约责任的方式或违约金的数额。（一）被告隆辉公司是否存在工期违约（1）原、被告于2007年成立的案涉合同，约定工期为588日历天。按照双方认可的开工时间2007年10月18日推算，正常工期应至2009年5月28日。双方于2009年1月5日成立补充合同，仍然沿用了原先成立合同约定的工期，该约定合法有效，且双方既未有变更原先成立于2007年的案涉合同约定工期的意思，也未产生变更原先于2007年成立合同的工期的效果。（2）现有规范规定的竣工验收由国家质量管理控制部门参与，但实务中大量存在当事人自行组织且无质量管理控制部门介入的竣工验收。现有法律不排斥当事人自行竣工验收，但在当事人未自行约定有别于强制规范规定竣工验收的情况下，适用国家质量管理控制部门参与的竣工验收方式。双方最初成立的案涉合同，没有约定双方之间采用自行组织竣工验收，故应当理解为竣工验收应当有国家质量管理控制部门参与。双方2009年1月补充合同工程支付项中，在将裙房与裙房以外的工程分别确定付款条件及比例的同时，约定裙房主体完工并交付时代超市开业即视为该部分工程竣工且通过验收，系双方对于部分工程竣工验收的特别约定，该约定合法有效。自此，案涉工程实际上两种竣工验收方式并存，即裙房部分的竣工验收方式（交付第三方即时代超市即视为竣工验收），以及其余部分由国家质量管理控制部门参与的竣工验收方式。按照原告润洋公司加盖印章的证据记载，上述裙房于2008年年12月完成向第三人的交付，原告润洋公司虽然予以否认，但与其加盖印章的证据内容不符，故本院应当认定裙房于2008年12月竣工验收。在实际验收过程中，双方实际竣工验收流程是，组织相关的勘察、设计、监理、施工、建设单位联合进行验收；验收合格后再将工程的验收资料等作为城建档案提供给相关的行政机关收执。整个的竣工验收过程中，虽然作为建设工程质量监督机构的海安县建筑工程质量监督站在2010年7月9日针对案涉6层以上工程提出整改意见，且表明相关须整改的问题由甲方、监理督查整改至合格，该意见记载的整改内容只有部分是被告的施工内容，且即便涉及被告施工内容部分也只是外观上需要进行清洁与清理的瑕疵，无关建设工程的内在瑕疵；该意见也仅仅是赋予原告及监理机构督促被告履行之权利，并未明确整改所要达到的可操作的效果。在此情况下，参与验收的各方本不应当同意通过验收，但同日勘察、设计、监理、施工、建设各方已经在竣工验收记录中签名并加盖章戳，应当视为该日验收合格，且将该日认定为竣工验收日期。至于后来原告润洋公司将竣工验收资料送交相关城建档案部门收执的日期（2010年8月17日），看不出相关档案管理部门收执城建档案系在履行竣工验收的职能，故该日不能认定为竣工验收日期。综上，本院认定本案存在两个竣工验收的事实，即裙房的竣工验收日期为2008年12月，其他工程的竣工验收日期为2010年7月9日；并据此认定案涉工程的工期为995天（自2007年10月18日至2010年7月9日，超过约定工期407天。（3）被告隆辉公司虽然主张2009年11月17日或18日即提请竣工验收，但提供的证据并不具有证明效力。一方面，被告隆辉公司并无证据证明该提请竣工验收的申请合法有效地送达给了原告润洋公司；另一方面，被告提供的不具有证明效力的2009年11月17日函件表明，工程仅仅具备了竣工验收前初步验收条件，各方并未提供双方初验的证据，但需要初验的事实，为后来的竣工验收报告所印证；且实际的竣工验收报告中也证明了初验的事实；第三，2010年7月9日竣工验收报告中也记载了被告隆辉公司确实存在针对初验发现的问题进行整改的事实；第四，双方所订合同中并未约定原告润洋公司怠于履行竣工验收以及怠于竣工验收所负之责任。故，被告隆辉公司主张2009年11月中旬即提请竣工验收，没有事实及法律依据。（4）双方所订合同明确约定不可归责于承包人的工期顺延，须经双方形成签证。本案中，原告润洋公司频繁更改设计的事实客观存在，但被告隆辉公司怠于收集及固定工期顺延事实证据且不及时按照合同约定提请变更工期签证，致使其主张因原告润洋公司频繁更改设计所导致工期顺延的事实缺乏证据支撑。此外，在原告润洋公司怠于履行以致工期顺延风险时，被告隆辉公司理应及时催告并主张工期顺延且形成签证。被告隆辉公司应当承担由于自身原因所导致的不利后果。由于原告润洋公司认可鉴定机构最终的鉴定意见，故本院对于鉴定意见所认定的顺延工期6天予以认定。本案中，双方所订合同约定的工期为588日历天，并且约定天气原因不作为不可抗力事项。在合同缔结时，对于合同履行过程中可能会遇到的雨雪天气、中高考、法定节假日及休息日所致停工等事项，属于作为专业建筑承包商即被告隆辉公司缔约时应当预见的事实，属于正常合同履行风险。被告隆辉公司在缔约时明知影响工期的不利事实，在缔约后不能以显失公平或重大误解为由主张变更或撤销合同约定的工期。对于原告润洋公司是否迟延支付工程款之问题，因被告隆辉公司合同履行过程中并未援引原告润洋公司迟延支付工程款抗辩工期，也未举证证明因原告润洋公司迟延支付工程款实际引起了停工，故被告隆辉公司该项抗辩，本院不予支持。综上，除了鉴定机构认定且为原告润洋公司认可的顺延工期6天以外，被告隆辉公司其余工期抗辩，不符合合同约定及法律的规定，本院不予采信。本院认定被告隆辉公司超过约定工期401天。（二）被告隆辉公司如存在工期违约，应当承担违约责任的方式或违约金的数额（1）双方当事人原先合同约定的工期违约金为每日万分之2。补充合同中，双方约定延期15天之内按每日千分之1、15天以上按每日千分之2计算违约金的同时，约定按照原合同约定。虽然原合同中并无35.2所指向的具体工期违约条款，但原先合同工期违约的约定，正常心智者通常理解水平即能够正确理解工期违约之含义，并不需要借助特别说明来理解。故补充合同有关工期违约的约定矛盾，应当认定为约定不明，视为达不到合意变更原先工期违约的变更效果。被告隆辉公司所辩应当按照原先双方成立合同之工期违约条款处理，符合法律及合同约定，本院予以采信。（2）双方当事人的补充合同中，约定了裙房的竣工验收方式。裙房已于2008年底通过竣工验收，且该部分工程占案涉总工程的近60%。被告隆辉公司虽然整个案涉工程延误了工期，但对于其中合同期内通过竣工验收的部分工程一并追究工期违约责任，对于被告隆辉公司不公平。故本院在计算被告隆辉公司的工期违约金时，按照裙房部分占总工程面积之比例予以剔除，本院认定剔除比例为60%。（3）双方当事人合同约定，工期违约的违约金计算基数为合同价，故只要存在被告隆辉公司工期违约的事实，即应当按照合同约定的违约金基数计算违约金，与双方之间是否实际结算没有关系，与案涉工程项目部提请审计所确定的工程款数额也没有关联。双方补充协议约定的合同价为6491万元，系合法有效约定，应当作为工期违约金的计算基数。综上，本院认定被告隆辉公司应当向原告润洋公司支付的工期违约金为208.23128万元[6491万元×401天×2元/万元·天×40%]。虽然原告润洋公司以低于合同约定的项目部审计报告所定数据计算违约金，但其所主张的违约金总额5600余万元，本院的上述认定并未超出其请求范围。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告隆辉公司给付原告润洋公司违约金208.23128万元，于本判决发生法律效力后10日内履行。如被告隆辉公司不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告润洋公司的其他诉讼请求。案件受理费32.3143万元（原告预缴），鉴定费32.6万元（被告缴纳），合计64.9143万元，由原告润洋公司负担30万元，被告隆辉公司负担34.9143万元（被告隆辉公司负担部分已由原告润洋公司垫付2.3143万元，被告隆辉公司在履行上述义务时一并给付原告润洋公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费32.3143万元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  卢义林代理审判员  张彦兵人民陪审员  吴达华二〇一七年八月一日书 记 员  崔静怡