宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2017)宁05刑终40号 原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马金贵，曾用名马金柱，男，1969年4月9日出生于宁夏同心县，身份证号：，回族，小学文化，农民，住宁夏回族自治区同心县韦州镇南门村静安区**008。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年9月3日被中宁县公安局依法刑事拘留，同年9月10日经中宁县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于中宁县看守所。 辩护人李志伟，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区中宁县人民法院审理中宁县人民检察院指控被告人马金贵犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月13日作出（2016）宁0521刑初173号刑事判决。一审宣判后，被告人马金贵不服，向本院提出上诉。本院于2017年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月14日公开开庭进行了审理，宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员刘雪梅出庭履行检察职务，上诉人马金贵及辩护人李志伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明：2016年9月2日，经吸毒人员刘某某事先与被告人马金贵联系，被告人马金贵驾驶李某某所有的×××号长城轿车，并携带毒品海洛因到××县口的一空地处，在刘某某驾驶的×××号越野车内进行毒品交易时被中宁县公安局民警当场抓获，并现场缴获毒品可疑物一包，经称重，净重139.80克。经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心检验，从检材中检出海洛因。 上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证明： 1.中宁县公安局情况说明，证明本案有特情介入，存在犯意引诱情节。 2.中宁县公安局受案登记表、立案决定书，证明案件来源。 3.中宁县公安局抓获经过，证明被告人马金贵的归案情况。 4.中宁县公安局搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单，证明侦查人员当场从×××号越野车内扣押灰白色海洛因疑似物一包，对×××号长城轿车进行搜查，从该车内提取灰白色海洛因疑似物小颗粒，并予以扣押及对其他涉案财物的扣押、发还情况。 5.中宁县公安局毒品可疑物称量记录及照片，证明从刘某某驾驶的×××号越野车内扣押的毒品海洛因疑似物净重139.80克，从被告人马金贵驾驶的×××号长城轿车内扣押的海洛因疑似物小颗粒净重0.2克。 6.中宁县公安局毒品提取笔录及照片，证明侦查人员依法分别从扣押的139.80克、0.2克海洛因疑似物中取样1.0克（检材一）、0.1克（检材二）进行毒品成分鉴定。 7.中宁县公安局鉴定聘请书，宁夏回族自治区公安厅物证鉴中心毒品检验鉴定报告书及中宁县公安局鉴定意见通知书，证明经鉴定，从检材一、检材二中均检出海洛因成分，该鉴定意见已告知被告人马金贵。 8.中宁县公安局辨认笔录及照片，证明经被告人马金贵、证人刘某某、孟某某辨认，被告人马金贵就是给刘某某贩卖毒品的人及贩卖毒品的确切地点。 9.中宁县禁毒工作领导小组办公室毒品收据，证明涉案毒品已依法上缴。 10.中宁县公安局现场检测报告书、公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证明刘某某因吸食毒品被中宁县公安局行政拘留十日，强制隔离戒毒二年；被告人马金贵尿液检测呈吗啡阳性。 11.手机短信照片、通讯客户详单，证明案发前被告人马金贵与吸毒人员刘某某的联系情况。 12.中宁县公安局协助查询财产通知书（回执），证明被告人马金贵的账户余额情况。 13.注册登记机动车信息，证明被告人马金贵驾驶的×××号长城牌小型轿车的登记车主为李某某。 14.视听资料，证明被告人马金贵与吸毒人员刘某某在车内的交流情况。 15.中宁县公安局常住人口详细信息，证明被告人马金贵犯罪时已达刑事责任年龄。 16.证人刘某某的证言，证明其与被告人马金贵交易毒品的时间、地点及经过。主要内容：2016年8月份，其打电话让马金贵给其买点海洛因，马金贵答应了，并约定了毒品数量、单价及交易地点，随后几天其又和马金贵通过发短信、打电话的方式谈了买卖毒品一事。同年9月2日下午14时左右，其驾车拉着其朋友小孟到盛世花园三期向南一路口的一块空地处，并让马金贵也来到此处，马金贵来到其车跟前和其打了招呼，又返回车中拿了一包白色塑料袋包裹的海洛因后坐到其车副驾驶座上，并顺手将白色塑料袋放到其车的档杆台子上，其打开袋子用手掰了一点吸食了，觉得海洛因是真的，其就问马金贵海洛因的数量和价格，马金贵说140克，每克480元，共计67200元，其对马金贵说其只带了2万元的现金，其余的要转账，马金贵在考虑的时候就被上来的警察抓了。 17.证人孟某某的证言，证明吸毒人员刘某某与被告人马金贵买卖毒品的时间、地点及经过。主要内容：2016年9月2日下午2点多，其朋友刘某某开车在中宁县盛世花园小区南门拉上其，刘某某对其说有个"姓马的"朋友要给他送一百多克海洛因。后刘某某开车来到109附线和滨河路岔路口一空地处，那个"姓马的"也开车跟到了该空地处，并下车与刘某某打了招呼，刘某某让其坐到车后面座位上，"姓马的"又返回车中拿着一包用白色塑料袋包裹的灰白色的东西坐到刘某某车的副驾驶座上，并将该塑料袋放在刘某某车的档杆台上，刘某某掰了一点用锡纸吸食完后说东西好着呢。刘某某问了"姓马的"海洛因的价格，"姓马的"说一克480元，总共67200元，刘某某说只带了2万元的现金，剩下的钱要转账，刘某某掏出手机要转账时，警察来就把"姓马的"和刘某某都抓了。2017年2月13日的证言还证实其在公安机关的第一次讯问笔录时间是2016年9月2日。 18.中宁县公安局出具的情况说明，证明证人孟某某的询问通知书落款时间与实际询问时间不符的原因系操作失误。 19.证人李某某、马某某的证言，证明被告人马金贵案发时驾驶的×××号长城牌小型轿车为李某某所有。 20.被告人马金贵的供述，证明其于2016年9月2日驾驶李某某所有的车辆来到中宁县109附线一空地处，并上了刘某某车的副驾驶座上，车后座还坐着一个小伙子。其供述还证明侦查人员当着其面称重了从刘某某车上扣押的海洛因疑似物，并告知了其海洛因疑似物的称量结果及对其尿液检测呈吗啡阳性的结果。 原判认为，被告人马金贵明知是毒品海洛因而向他人贩卖139.80克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人马金贵犯贩卖毒品罪的罪名成立，予以支持。本案存在犯意引诱情节，可对被告人马金贵从轻处罚。被告人马金贵辩称其没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪的辩解意见及其辩护人关于被告人马金贵涉嫌贩卖毒品罪的证据存疑，被告人马金贵不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，吸毒人员刘某某与被告人马金贵经事先商议，且在案发地点交易毒品的事实，有证人刘某某、孟某某的证言予以证实，且有中宁县公安局出具的抓获经过、扣押决定书、扣押清单、毒品可疑物称量记录及照片、毒品提取笔录及照片、毒品鉴定报告及鉴定意见通知书、辨认笔录及照片、视听资料、情况说明等证据予以印证，上述证据均来源合法、客观真实，已形成完整的证据链条，足以证实被告人马金贵犯贩卖毒品罪的罪名成立，故被告人马金贵及辩护人的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。公诉机关提出的对被告人马金贵判处有期徒刑十三年至十五年，并处没收财产的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人马金贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元，于判决生效后三十日内缴纳；二、作案工具苹果牌手机一部，依法予以没收，上缴国库。 上诉人马金贵提出上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人无罪或者发回重审。具体理由如下：1.一审法院判决上诉人贩卖毒品的事实不清，证据不足，涉案毒品与上诉人无关，应判决上诉人无罪；2.二审法院应对本案侦查的合法性进行审查，对涉案毒品的真伪做进一步的调查。 辩护人提出以下辩护意见：1.本案涉案毒品来源存疑，不能证明来自于上诉人马金贵；2.毒品检材的取样不能排除合理怀疑；3.证人孟某某询问通知书时间和询问时间相矛盾，刘某某证言前后矛盾；4.刘某某的手机通话记录没有短信记录，通话账单没有短信费，故短信聊天内容存疑；5.孟某某摄录的视频资料模糊不清，对话简单，无法辨别双方在谈论什么，达不到证明目的；5.被告人供述稳定，一直否认涉案毒品和自己有关；6.侦查机关对马金贵刑事拘留前的讯问没有使用传唤措施，2016年9月2日对刘某某的询问也没有询问通知书，上述言词不得作为定案证据使用；7.侦查机关使用特情没有履行相关批准程序，违反了相关法律规定。综上，本案的客观证据与公诉机关指控马金贵贩卖毒品的事实缺乏关联性，且收集程序不合法，现有证据不能证明上诉人马金贵犯贩卖毒品罪，请二审宣告上诉人马金贵无罪。 中卫市人民检察院出庭检察意见：原判认定上诉人马金贵犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 二审期间，出庭检察人员出示了以下证据： 1.视听资料一份，证明侦查机关将马金贵和刘某某抓获时，当场对刘某某驾驶的车辆进行了搜查，并用执法记录仪将搜查过程进行了录像，该录像显示，侦查人员从刘某某的车内档杆台上查获了用白色塑料袋包裹的毒品疑似物一包； 2.中宁县公安局录音录像光盘制作说明二份，证明侦查机关对刘某某的车辆搜查时用执法记录仪将搜查过程进行了录像，后将该录像刻录成光碟。案发时，孟某某坐在刘某某的车内，将马金贵和刘某某毒品交易过程进行了录音，孟某某将录音提供给公安机关后，公安机关将该录音刻录成光碟； 3.中宁县公安局关于对中卫市人民检察院提供法庭审判所需证据材料通知书的回复，证明该局对刘某某的车辆搜查时将整个搜查过程进行了同步录音录像，并将同步录音录像移交给中卫市人民检察院；该局缴获涉案毒品时，其外包装为白色塑料袋，非常柔软且揉损严重，不具备提取痕迹和生物样本的条件；该局称量毒品所使用的衡器系公安厅统一配发，无计量鉴定证书；该局抓获马金贵时在野外，不具备称量条件，故将毒品疑似物带至该局办案区后在马金贵在场的情况下进行了称量。 上述证据经上诉人及辩护人当庭质证后认为，毒品包装物可以作DNA鉴定以确定是否留有上诉人的痕迹，出庭检察人员出示的以上证据不能证明公安机关扣押的毒品疑似物就是上诉人马金贵而非他人的。 本院认为，侦查人员在提取涉案物品时根据案件的具体情况决定提取哪些相关样品或检材是适当的，且出庭检察人员出示的证据能够证明侦查人员在抓获上诉人时当场缴获了毒品疑似物，结合刘某某、孟某某证言及在案的其他证据，能够证实该毒品疑似物系马金贵带来与刘某某交易的毒品海洛因，上诉人及辩护人的质证意见不能成立，不予采纳；出庭检察人员出示的证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，对其证明效力予以确认。 经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定马金贵犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人马金贵明知是毒品海洛因而向他人贩卖139.80克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。关于上诉人马金贵提出一审认定上诉人贩卖毒品的事实不清，证据不足，涉案毒品与上诉人无关的上诉理由及辩护人认为涉案毒品来源不明，不能证明来自于上诉人的辩护意见，经核，上诉人贩卖毒品的事实有收集在案的证人证言、中宁县公安局出具的抓获经过、扣押决定书、扣押清单、毒品可疑物称量记录及照片、视听资料等证据证明，各证据来源合法，内容客观真实，相互印证能够证明上诉人马金贵向刘某某贩卖毒品海洛因139.80克的事实，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持；关于辩护人提出本案毒品疑似物的取样不能排除合理怀疑的上诉理由，经核，侦查人员对涉案毒品疑似物取样时有提取笔录及照片证明，能够达到证明目的，可以作为定案证据使用，辩护人的该辩护意见不能成立，不予支持；关于辩护人提出证人孟某某询问通知书和询问时间矛盾、刘某某证言前后矛盾的辩护意见，经核，在案的相关证据能够对此予以合理解释，该辩护意见不能成立，不予支持；关于辩护人提出刘某某的手机短信聊天内容存疑的辩护意见，经核，该短信聊天内容侦查机关在讯问马金贵及询问刘某某时分别与其二人予以了核实，马金贵和刘某某均对该短信内容系其二人所发予以了确认，能够达到证明目的，故该辩护意见不能成立，不予支持；关于辩护人提出孟某某摄录的视听资料模糊不清，达不到证明目的的辩护意见，经核，孟某某摄录的视听资料和侦查机关搜查刘某某车辆时摄录的视听资料能够相互印证，证明马金贵和刘某某讨论价格的事实，故辩护人的该辩护意见不能成立，不予支持；关于辩护人提出马金贵一直否认涉案毒品和自己有关的上诉理由，经核，上诉人马金贵虽否认其向刘某某贩卖毒品的事实，但在案的其他证据完全能够证明该事实，辩护人的该辩护意见不能成立，不予支持；关于辩护人提出侦查机关对马金贵、刘某某首次讯问笔录不合法、侦查机关使用特情没有履行批准手续及上诉人马金贵提出二审法院应对本案侦查的合法性进行审查的辩护意见及上诉理由，经核，案发当日，马金贵与刘某某进行毒品交易时被公安机关当场抓获，随后对其二人分别进行了讯问，讯问时告知了相关权利义务，该讯问笔录可以作为定案证据使用，侦查人员的办案程序也并无明显不当之处，故辩护人的该辩护意见及上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。 综上，原判认定事实清楚，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张 瑜 代理审判员  拓明娟 代理审判员  王 军 二〇一七年八月二十四日 书 记 员  黄莹莹