四川省长宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1524民初240号 原告：陈某某，男，1958年10月22日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：唐锋，长宁县竹海法律服务所法律工作者。 被告：何某某，女，1970年3月1日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：谢易欣，四川川安律师事务所律师。 被告：黄某某，男，1966年9月10日出生，汉族，住四川省长宁县。 原告陈某某与被告何某某、黄某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭开庭进行了审理。原告陈某某及其委托诉讼代理人唐锋、被告何某某的委托诉讼代理人谢易欣到庭参加诉讼。被告黄某某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈某某向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告各项损失55397.43元（医疗费11901元；残疾赔偿金25328.9元；精神抚慰金5000元；护理费10800元；司法鉴定鉴定费2600元；交通费500元；误工费21470元；营养费4050元；住院伙食补助费775元，合计82424.9元。本案责任按3:7比例分摊）；2.本案诉讼费用由被告承担；3.诉讼中，原告变更诉讼请求为要求被告赔偿38094元，按比例之前共计59421元。事实和理由：原告于2019年10月15日受被告雇请为其砍伐楠竹，16日与陈世全一起到现场查看，与被告约定工资按170元／吨支付。17日开始砍伐工作，两天后，因下雨歇工，但在这期间被告何某某打电话催促原告尽快进行砍伐工作（砍完后她要去宜宾看护媳妇生小孩）。10月23日上午9点，原告在被告林地拉楠竹时被一根楠竹滑下来直接砸中右脚脚踝，原告被送到梅硐卫生院拍片诊断为右胫骨下1／3斜形粉碎性骨折。随后被告（不顾原告坚决反对）将原告送往兴文县彭剑英卫生室住院治疗，住院22天后，于2019年11月11日出院。住院期间共产生治疗费、生活费5000元，原告垫付2700元，被告支付2300（1000元生活费，1300元治疗费）。原告回家康复期间虽定期上药，但病情并未好转，又于2019年12月21日入住长宁县安宁医院住院治疗9天后出院，原告垫付治疗费用3101元。2020年1月8日，原告委托四川临港进司法鉴定所对原告伤情作出鉴定，结论为10级伤残，误工时限为6个月，营养期90日，护理期90日，续医费为3800元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准，原告因伤致残依法应当赔偿费用合计82424.9元，按照3:7的比例分摊，实际应当赔偿原告55397.43元。综上所述，原告认为被告不顾雨天山路湿滑要求原告冒险从事砍伐工作，没有尽到安全保障义务，应承担主要责任，故原告认为被告承担70%的赔偿责任符合本案的实际情况。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定和赔偿标准，请求法院依法判决为谢。 何某某辩称，1.双方属于承揽法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，我方当事人与原告并非雇佣关系，原告实质上是与我方当事人达成的是承揽合同关系，按照我方当事人的要求完成工作，交付劳动成果，我方当事人再给付劳动报酬，这从性质上来看，我方当事人与原告方属于承揽合同关系。除此之外，我方调查了解到，被答辩人陈某某长期在当地承包楠竹砍伐业务，承揽他人的业务并雇佣他人代为砍伐，本案发生与其一同干活的三个证人足以证明。我方当事人与原告方约定承揽合同报酬为170元/吨支付报酬，原告方自带工具，没有时间限制，原告方只需完成工作量即可获得指定的报酬，由此可见，我方当事人与原告方属于承揽合同关系。除此之外，原告方在承揽我方当事人的要求完成的工作之后，并将承揽工作交付由第三人完成，且未经我方当事人的同意。2.原告方并未达到伤残标准中的伤残等级。根据最新的伤残鉴定意见书得知，原告方陈某某本次受伤后，右踝关节活动功能丧失程度未达到25%，达不到《人体损伤致残程度分级》标准中的伤残等级。原告方陈某某在受伤后产生的治疗费、生活费、交通费等，我方当事人积极垫付，本着人道主义的原则，积极帮助被答辩人。但这些由答辩人垫付的开支应当由被答辩人支付给答辩人。3.原告方提出误工费应不予支持。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内(即误工时间)，因无法从事正常的工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。而所谓的“正常工作和劳动”是指国家法律保护的劳动工作收人，也就是说，在法定工作年龄内具有劳动能力的人才能享受误工费赔偿。根据劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中的规定，国家法定的企业职工退休年龄是男性年满60周岁，女性年满55周岁。本案中陈某某年满62周岁，已超出法定工作年龄，应视为丧失劳动能力，谈不上有误工损失，因而其误工费的赔偿请求法院不应支持。综上所述，申请人与答辩人之间不存在劳动及劳务关系，请求法院依法驳回其诉讼请求，维护我方当事人的合法权益。 黄某某未作答称。 原告为证明自己的主张向本院提交了原告身份证复印件、被告户籍证明；彭建英卫生室病情证明、长宁县安宁医院住院病历；第一次司法鉴定意见书；调解协议；医疗费用发票以及鉴定费发票。 原告提交的证据来源合法，能够证明案件的基本事实，本院予以采信。 何某某为证明自己的主张，向本院提交了蒯仁会、陈世全、蒋志元的证言。 何某某提交的证言能否作为认定案件事实的依据，将在以下论述。 黄某某未提交证据。 本院经审理认定事实如下，2019年10月15日，原告受被告何某某雇请为其砍伐楠竹。2019年10月23日9时许，原告在被告林地里做工拉楠竹时被一根滑下的楠竹直接砸中右脚脚踝。原告被送到梅硐卫生院拍片诊断为右胫骨下1／3斜形粉碎性骨折，随后将原告送往兴文县彭剑英卫生室住院治疗，住院22天后，于2019年11月11日出院。住院期间共产生治疗费、生活费5000元，原告垫付2700元，被告支付2300（1000元生活费，1300元治疗费）。2019年12月21日，原告入住长宁县安宁医院。诊断为右胫骨下段斜行骨折。原告住院9天，用去医疗费3101.63元。出院医嘱载明：1……2.注意休息，出院后加强营养及休息，建议休息3月；3……2020年4月27日，原告在长宁县人民医院检查，支付检查费330元。2020年1月6日，原、被告经长宁县双河镇宝莲村第七组和五组联合调解，因原告要求被告承担其全部医疗费，被告何某某只承担一半调解未果。2020年1月8日，原告委托四川临港司法鉴定所对其伤残、后续医疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年1月9日，四川临港司法鉴定所作出川临鉴所［2020］临鉴字第28号司法鉴定意见书。鉴定意见：1.陈某某因外伤致右胫骨下段斜行骨折，现遗留右踝关节功能丧失60%，鉴定为十级伤残。2.陈某某行康复治疗及复查Ｘ片之后续医疗费，累计约需人民币叁仟捌佰圆。3.陈某某误工期约为180日，护理期90日，营养期90日（均自受伤之日开始计算）。原告支付鉴定费2600元（伤残等级鉴定费1000元，后续医疗费评定800元，误工、护理、营养时限鉴定800元）。被告何某某对此不服，申请本院对原告的伤残、后续医疗费、误工期、护理期、营养期进行重新评定。经本院委托，四川鑫正司法鉴定所于2020年5月6日作出川鑫正鉴［2020］临鉴字第0128号司法鉴定意见书。鉴定意见：1.陈某某本次外伤后，右踝关节活动功能丧失程度未达25%，达不到《人体损伤致残程度分级》标准中所规定的伤残等级。2.陈某某本次外伤后应继续进行门诊治疗，后期医疗费约需人民币5800元。3.陈某某本次外伤后，误工期以180日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜（均自本次外伤之日起）。何某某支付鉴定费2600元。原告诉讼来院。 本院认为，原告在帮被告砍伐楠竹时受伤，被告应当承担赔偿责任。原告在工作中未注重自身安全，才被滑下的楠竹砸伤，原告应承担一定的责任。被告辩称原、被告之间系承揽合同关系，不应当承担赔偿责任。被告何某某虽出具了蒯仁会、陈世全、蒋志元的证言，但证人未到庭接受审判人员和当事人的询问。该证言不能作为认定案件事实的依据。对被告辩称与原告系承揽合同关系，本院不予支持。原告受伤时已年满60周岁，已达到法定退休年龄。其要求赔偿误工费，本院不予支持。原告要求赔偿出院后的护理费因未鉴定护理依赖程度，对其请求，本院不予支持。四川鑫正司法鉴定所于2020年5月6日作出川鑫正鉴[2020]临鉴字第0128号司法鉴定意见书符合法律规定的鉴定结论，本院依法予以采信。原告要求被告黄某某承担赔偿责任未提供证据予以证明，本院不予支持。原告相关赔偿依法确定如下，医疗费13231.63元（4000元+3101.63元+5800元+330元），护理费3720元（31天×120元/天），住院伙食补助费930元（31天×30元/天），营养费1800元（90天×20元/天），鉴定费1100元（因二次鉴定，原告不构成伤残等级，原告的护理期、误工期未采纳，其鉴定费原告自行承担），交通费酌情支持300元，共计21081.63元。由被告何某某赔偿12648.98元（21081.63元×60%），扣减被告何某某已经支付2300元，被告何某某还应赔偿原告10348.98元，其余费用，由原告自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十二条、第一百四十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六十八条规定，判决如下： 一、被告何某某于本判决生效后十日内赔偿原告陈某某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费，共计10348.98元； 二、驳回原告陈某某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1184元，鉴定费2600元，共计3784元，由陈某某负担1884元，由何某某负担1900元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  邓 凯 人民陪审员  罗显超 人民陪审员  饶仁方 二〇二〇年七月三日 书 记 员  梁 彬