安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终191号上诉人（原审原告）：谷潇，男，1966年6月10日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：张成群，安徽东屹漆园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张桂群，男，1966年8月1日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：王慎龙，安徽亳乐律师事务所律师。上诉人谷潇因与上诉人张桂群民间借贷纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019)皖1622民初3560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人谷潇及其委托诉讼代理人张成群，上诉人张桂群及其委托诉讼代理人王慎龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谷潇上诉请求：1.要求在一审判决的基础上,增加判决借款本金150万元及利息(利息自借款日计算至全部清偿之日,年利率按24%计算)；2.一、二审诉讼费用由张桂群承担。事实与理由：谷潇与张桂群资金往来,没有现金交易,全部通过银行。一审期间经依法审计,谷潇经银行打给张桂群款,多于张桂群打给谷潇款390.5万元。谷潇起诉主张借款390.5万元的主要依据:银行流水、审计报告及录音资料,证据确实充分。在张桂群举证不能的情况下,应判决张桂群偿还借款390.5万元,但依据“可能性”及“构成自认”,只判决张桂群支付借款240万元及利息,对此谷潇不服。一、谷潇是曾经自认过,但起诉时诉求390.5万元及利息就已说明谷潇否定自认了。二、对于曾经的自认，谷潇已经作了合理的说明,即凭记忆。三、在2017年7月21日给法院的《关于增加诉讼请求的说明》中更加明确说明。1.双方往来无现金,均经过银行;张桂群不愿核对流水,自己又没留账,凭记性认为张桂群还欠借款240.5万元。记忆是容易出错的。四、否定自认,是法律许可的。一审判决为这笔150万元,连续用了两个“可能性”。以“可能性”判案,难免出错。一审认定“张桂群还120万元款时不一定从其账户转款偿还的可能性”。这说明:1.张桂群帐户没有经银行转帐给谷潇的记录。2.无论谁打款给谷潇,谷潇的银行流水一定能反映,张桂群为什么不申请一审法院拉谷潇的银行流水。法院为查明事实,也可以主动到银行拉流水。张桂群不能举证,不利的后果叫谷潇承担,这是与法律的规定相反的。特别是30万元的一笔,谷潇再次重申,双方无现金交易,谷潇没收过30万元的现金。张桂群答辩称，谷潇上诉没有事实和法律依据，而且与其上诉意见矛盾，应予驳回。上诉的150万元不能成立，因为前期的借款都不成立。张桂群上诉请求：依法撤销一审判决,驳回谷潇对张桂群全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定“综上对2010年12月至2011年1月21日期间,谷潇转款240万元给张桂群的款项,属于民间借贷,张桂群应偿还本金并从转款之日起按月利率2%支付利息”,没有事实和法律依据,系认定事实错误。1.依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”,谷潇应向法院提交相应的“借据、收条、欠条等债权凭证”,但是谷潇在本案中一直没有提供前述相应的证据。数额高达几百万元之巨的借款没有任何借款凭证,显然违背常理。同时,谷潇在本案诉讼前提起的诉讼中多次变更诉讼请求,且变更的内容系其主张的借款本金且变更内容有几百万之巨。而在谷潇主张的借款期间,张桂群和谷潇之间发生过谷潇向张桂群借款。在该借款事实中,谷潇向张桂群出具了包括借款金额、还款期限、违约责任等所有内容的借款凭据《借条》。这一事实证明张桂群和谷潇均是法律意识很强的民事行为主体。因此,如果双方还有没有付清的借款,应当有能体现借款合意和事实的借据。本案中谷潇没有提供出借据就说明对张桂群不再享有出借借款债权的事实。2.通过本案审理,虽然一审法院通过张桂群提交的来源于原诉讼中谷潇提交了自己签字确认的双方银行转账的明细表，认定了2010年4月1日的120万元和2011年6月3日的30万元合计150万元的张桂群向谷潇的往来款项,但仅凭原诉讼审理中不具有合法性的审计报告认定双方之间的往来款项的差额,显属错误。因为,该审计报告没有依法调取双方同期所持有的商业银行所有账户信息和发生的银行流水情况,也没有进一步核实案涉款项来源和去向,直接断章取义认定双方该时期差额为多少,显然没有法律依据,也不具有合法性。一审法院依据该不具有合法性的报告认定本案基础事实,显属错误。3.鉴于张桂群和谷潇自2009年至今,除了有一审法院认定的合伙投资竞拍土地的投资,还存在张桂群在一审中依据提交证据证明共同投资经营小额信贷公司的事实,说明张桂群和谷潇在涉案期间存在多种经济往来的可能,即证明了其双方之间的转账可能涉及第三方。这些事实也应当予以全面查明。因此,一审法院认定双方银行账户相互转账差额为240万元,系认定错误。4.一审法院通过谷潇提供的录音材料认定双方约定4分利息,没有法律依据。双方对是否存在借款都不确定,怎么可能约定利息。二、一审法院既然认定了双方共同投资拍卖美润兰庭房地产项目的土地使用权,那么涉案部分资金往来就应该是合伙投资,该部分资金纠纷应当属于合伙纠纷,就应当另案处理,告知双方当事人进行依法清算。一审法院将双方资金往来直接扣减认定双方存在差额即为民间借贷,显属错误。三、一审法院判决错误。一审法院在谷潇没有提供借据的情况下,判决张桂群和谷潇之间存在民间借贷,显然违背了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等法律法规规定。本案审理应当结合谷潇在原诉讼中撤诉的事实和本诉没有提供任何新证据之事实,依法审查谷潇是否存在恶意诉讼等违法行为,并依法予以处理。谷潇答辩称，一、(1)双方多年往来没有现金交易，均经银行。答辩人起诉时提供了银行汇款单据原件11份，银行流水3份。(2)围绕双方的银行往来，在一审双方均申请审计，审计报告人民法院和双方当事人都持有。(3)在录音中，上诉人十多次讲到借款、还款和4分的利。特别是在整理的录音内容第7页（第14分钟）上诉人明确肯定的讲到“咱弟兄俩只有什么帐呢？就一个借贷，其他没有”。以上有银行汇款单、转款流水，审计报告以及录音资料等证据，一审判决缺乏事实和法律依据。审计报告具有合法性。1、审计是双方都申请的；2、张桂群递过审计申请书后，却拒绝交纳审计费用；3、不出席审计机关举行的审计听证会；4、在人民法院技术室负责委托审理法官的协助下，作出审计报告后。在庭审中，审计人员出庭接受了当庭质询。5、审计依据的是银行转款单及银行流水。二、小额贷款公司与本案无关。三、双方没有发生合伙经营的事实。双方既使有意向与他人合伙拍蒙城美润兰庭的地，但结果是没报上名。没有发生合伙经营的事实。谷潇向一审法院起诉请求：1.判决张桂群立即偿还借款390.5万元并按年息24%支付利息（利息计算至还清本金之日）；2.诉讼费用由张桂群承担。一审法院查明事实：一审法院于2015年11月20日立案受理谷潇诉张桂群民间借贷纠纷一案，谷潇起诉请求张桂群偿还借款240.5万元及利息，在该次诉讼中，因苏州恒瑞会计师事务所依据谷潇提供的银行交易明细清单及交易详单，认定2010年3月30日至2012年2月14日，谷潇转账到张桂群账户800万元，谷潇转账20万元至一居公司，一居公司支付张桂群20万元，合计820万元；张桂群账户转账谷潇账户共计429.5万元，谷潇账户转账到张桂群账户超出张桂群账户到谷潇账户390.5万元，谷潇变更诉讼请求，请求张桂群给付本金390.5万元及利息。我院于2017年8月21日作出（2015）蒙民一初字第04134号判决书，判决张桂群于判决生效后10日内偿还谷潇390.5万元及利息（利息自2012年2月14日起至还清款之日止，按年利率24%计息）。张桂群不服判决，提起上诉，安徽省亳州市中级人民法院于2017年11月8日作出（2017）皖16民终2244号裁定书，认为一审时，张桂群对鉴定提出意见，一审法院未通知鉴定人出庭不当，发回一审法院重审。一审法院于2018年7月24日作出（2018）皖1622民初107号民事判决书，判决张桂群于判决生效后20日内偿还谷潇390.5万元及利息（利息自2015年11月20日起至还清款之日止，按年利率6%计息）。张桂群不服判决，提起上诉，安徽省亳州市中级人民法院于2018年12月6日作出（2018）皖16民终2108号裁定书，认为谷潇提供的录音，能够证明谷潇与张桂群之间共同做过项目，双方银行流水包括项目款，双方均未提供该项目的清算协议，对于谷潇与张桂群共同用于项目的款项，在谷潇不能证明该款已经转化为借款的情况下，应当向当事人释明按照基础法律关系变更诉讼请求，一审未予释明，发回一审法院重审，重审期间。谷潇于2019年2月21日撤诉，后又提起本次诉讼。谷潇在2015年11月20日提起诉讼时，其主张张桂群给付本金240.5万元，并在起诉前制作了双方款项来往的清单，该清单中载明了谷潇转款至张桂群账户的时间、金额分别为2010年3月30日180万元、120万元，2010年4月21日40万元、60万元，2010年5月6日50万元、2010年6月3日20万元、50万元，2010年12月2日款20万元（该款转入一居公司账户）、2010年12月6日30万元、2010年12月7日40万元、2011年1月20日30万元、2011年1月21日120万元，共计12笔，总金额为740万元；张桂群转款谷潇账户的时间、金额分别为2010年4月1日120万元、2010年7月8日50万元、2010年7月17日100万元、2010年7月17日30万元，2010年7月23日20万元、2010年7月26日20万元、2011年4月13日100万元、2011年6月3日30万元、2012年2月14日30万元，共计9笔，总金额500万元。另，谷潇于2011年9月28日出具借条向张桂群借款80万元，借条载明：“今借张桂群人民币80万元整，10月1日归还，超期1天付息1万元整”。张桂群于该日实际转款给谷潇79.5万元，谷潇于2011年10月8日转账80万元给张桂群偿还了该款；根据谷潇制作的来往转款清单以及谷潇扣除80万元与79.5万元的差额即是谷潇当初起诉的金额240.5万元。因谷潇制作的张桂群还款清单中，张桂群于2010年4月1日还款120万元、2011年6月3日还款30万元，没有转账的流水，苏州恒瑞会计师事务所对该150万元没有认定，出具的报告书中认定谷潇账户转账到张桂群账户超出张桂群账户到谷潇账户390.5万元。在谷潇提供的其在2013年6月3日与张桂群对账的录音中显示，谷潇自己陈述为拍美润兰庭的土地，因没报上名，张桂群偿还了120万元，另180万元张桂群用了；因存在张桂群还120款时不一定从其账户转款偿还的可能性，谷潇自己的陈述以及其在诉讼中提供的双方账目清单，构成自认，应认定谷潇已经收到120万元；谷潇提供的清单中载明了2011年6月3日张桂群偿还了30万元，没有银行流水显示张桂群账户转款30万元至谷潇账户，但张桂群中行银行账户流水显示张桂群在2011年6月3日取款15万元、2011年6月4日取款15万元，共计30万元，因存在张桂群还30万元款时不一定从其账户转款偿还的可能性，谷潇自己制作的张桂群还款的清单，构成自认，应认定该30万元实际已经偿还。从谷潇与张桂群的录音可以确认，在2010年3月30日，谷潇转款300万元至张桂群账户是为了和张桂群、邓文军等人一起竞拍美润兰庭的土地使用权。张桂群于2010年10月份后投资蒙城县玖隆国际地产项目，张桂群在录音中认可在投资玖隆国际的项目后，按月息4分向谷潇支付利息。一审法院认为，本案争议的焦点是1、谷潇与张桂群来往款项之间的实际金额；2、双方来往款项的法律关系。关于焦点1．根据谷潇提供的双方之间的款项清单及查明的事实，确定在谷潇向张桂群借款80万元之外，谷潇转给张桂群的款项超过张桂群转给谷潇的款项共计240万元；谷潇于2011年9月28日向张桂群借款80万元，实际收到张桂群转款79.5万元，在该借条上未载明利息，但约定于2011年10月1日归还，超期1天付息1万元整，谷潇于2011年10月8日转账80万元，比本金79.5万元多偿还了5,000元，以本金79.5万元为基数，按月利率3%计算，7天的利息为5,565元（79.5万元×3%×7天÷30天），未超出规定，谷潇主张该5,000元予以返还，不予支持。关于焦点2．双方关于240万元款项的法律关系。根据谷潇与张桂群之间的录音认定的事实，谷潇最初转款给张桂群300万元，是为了共同投资拍卖美润兰庭房地产项目的土地使用权，双方应是合伙关系；在张桂群于2010年10月份投资蒙城县玖隆国际地产项目后，张桂群在录音中认可在投资玖隆国际的项目后，按月息4分向谷潇支付利息，双方自该时间以后，应是民间借贷关系；在共同投资拍卖美润兰庭房地产项目的土地使用权至张桂群于2010年10月份投资蒙城县玖隆国际地产项目期间发生的款项，张桂群不认可系借贷关系，在一审法院询问时，谷潇回答：“2010年10月份之前，玖隆国际项目之前，都没有做成项目，我给张桂群的钱都没给我利息，玖隆国际之后，张桂群拿着地了，认为能挣到钱了，借我的钱愿意付利息”。对于该期间的款项，即使认定为民间借贷关系，因谷潇未能证明该期间借款约定有利息，应视为不支付利息。根据谷潇提供的转账清单，在2010年6月3日前（张桂群投资玖隆国际前），谷潇转款500万元给张桂群，2010年7月26日之前（张桂群投资玖隆国际前），张桂群转款340万元给谷潇，双方悬殊160万元。在2010年12月2日至2011年1月21日期间（张桂群投资玖隆国际后），谷潇转款240万元给张桂群，张桂群自2011年4月13日至2012年2月14日（张桂群投资玖隆国际后）期间共转款160万元给谷潇，在双方未约定张桂群转款160万元为何款项的情况下，应视为偿还2010年10月份前双方往来款项悬殊的160万元。综上对2010年12月2日至2011年1月21日期间，谷潇转款240万元给张桂群的款项，属于民间借贷，张桂群应偿还本金并从转款之日起按月利率2%支付利息。依照《中华人民共和国合同法》四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十七条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：一、张桂群于判决生效之日起10日内偿还谷潇本金240万元（分别为2010年12月2日20万元、2010年12月6日30万元、2010年12月7日40万元、2011年1月20日30万元、2011年1月21日120万元）及利息（利息按月利率2%，以每笔转款的金额为基数，从转款之日开始计算至付清款之日止）；二、驳回谷潇的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,040元，由张桂群负担26,000元，由谷潇负担12,040元。二审双方均未提供新证据；本院查明的事实基本同一审。本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：本案借贷关系是否成立生效，如借款成立生效，本金是多少，利息如何计算。民间借贷生效的要件一是双方达成借贷的合意；二是借款已经交付。谷潇提供的银行转账记录可以证明本案款项已经交付，本案关键是双方是否存在借贷的合意，谷潇提供了其与张桂群之间的录音，张桂群录音中认可在2010年10月份投资玖隆国际项目后，双方之间存在借贷关系。因此，本案双方当事人之间在2010年10月份之后存在借贷的合意，2010年10月之后的转账借贷关系成立并生效。关于本案的借款本金认定问题。在2010年6月3日前（张桂群投资玖隆国际前），谷潇转款500万元给张桂群，2010年7月26日之前（张桂群投资玖隆国际前），张桂群转款340万元给谷潇，双方悬殊160万元。一审认定在2010年12月2日至2011年1月21日期间（张桂群投资玖隆国际后），谷潇转款240万元给张桂群，张桂群自2011年4月13日至2012年2月14日（张桂群投资玖隆国际后）期间共转款160万元给谷潇，在双方未约定张桂群转款160万元为何款项的情况下，应视为偿还2010年10月份前双方往来款项悬殊的160万元。对2010年12月2日至2011年1月21日期间，谷潇转款给张桂群240万元的款项认定为本案的借款本金并无不妥；谷潇主张根据审计结果本案借款本金应增加150万元，因谷潇在第一次诉讼中的陈述以及其提供的双方账目清单中认可该150万元已经偿还，构成自认，且审计结果系依据双方之间现有往来银行流水进行，审计结果不能全部认定系双方之间的借贷金额，故对该请求一审不予支持并无不当；关于本案借款利息问题。张桂群在录音中虽然提到“给你按4分”，但并未明确是月利率还是年利率，也未约定是哪一笔借款的利率，另，张桂群对本案借款利息也未出具书面手续，谷潇也未提供证据证明双方结算过利息以及张桂群支付过利息。因此，本案双方对借款的利息约定不明确，且谷潇本案关于利息的诉讼请求也未明确具体起算时间，其主张的利息也不明确、不具体。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定：自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院不予支持。因此，谷潇本案主张的按年利率24%支付利息（利息计算至还清本金之日）无法律依据，本院不予支持；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故谷潇要求张桂群支付利息的诉求，应按年利率6%，自第一次起诉之日即2015年11月20日起至还清之日止支付利息。张桂群上诉主张2011年9月28日谷潇给其出具的借条证明双方在2011年9月28日之前债权、债务已经结清，该主张与双方之间的录音内容相矛盾，本院不予采纳。综上，谷潇的上诉理由不能成立，张桂群的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2019)皖1622民初3560号民事判决；二、张桂群于判决生效之日起十日内偿还谷潇本金240万元及利息（利息以本金240万元为基数，按年利率6%自2015年11月20日起至还清之日止）；三、驳回谷潇的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38,040元，由张桂群负担26,000元，由谷潇负担12,040元；二审案件受理费44300元，由谷潇负担18300元，由张桂群负担26000元。本判决为终审判决。审判长 罗    胜审判员 马    超审判员 周  甜  甜二〇二〇年七月一日书记员 王若博（代）