江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5300号上诉人（原审被告）：周晓焰，男，1974年6月24日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：朱咏梅，江苏盛仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州新盛嘉和物业经营服务有限公司，住所地徐州市泉山区解放南路26-8号三胞国际广场1号办公楼601室。法定代表人：卢深，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈瑆，该公司员工。委托诉讼代理人：王聪，江苏青创律师事务所律师。上诉人周晓焰因与被上诉人徐州新盛嘉和物业经营服务有限公司（以下简称新盛嘉和物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2018)苏0311民初7744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人周晓焰及其委托诉讼代理人朱咏梅，被上诉人新盛嘉和物业公司的委托诉讼代理人王聪、陈瑆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周晓焰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回对上诉人的起诉；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决程序严重违法，缺席审判违反法定程序。一审法院以新盛嘉和物业公司提供的所谓“徐州市”作为周晓焰的住址，在向上诉人周晓焰邮寄送达开庭传票时，未实际送达开庭传票。一审法院在没有查询及穷尽直接送达手段，即径行认定上述地址为上诉人的住址，违反送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序。“徐州市”属于商业办公楼，不是上诉人的住所地、户籍地、经常居住地，更不是上诉人的住址。一审对该地址无法送达进而缺席判决，导致上诉人丧失了应诉权和答辩权，一审判决违反法定程序，影响案件正确判决。一审法院在审理期间，向上诉人周晓焰送达诉状副本和开庭传票所依据的地址并不是周晓焰向法庭明确的地址，而且一审法院依据其他案件所显示的周晓焰的地址作出的邮寄，其他案件的地址对本案没有溯及力，不能作为法院送达传票和法律文书的送达地址，因此一审法院送达程序违法。二、一审判决认定事实错误，上诉人主体不适格。上诉人不是经营业态的工商注册经营主体，也非实际经营主体。一审判决书认定“徐州市云宫谭家官府菜餐饮会所”（以下简称“云宫餐饮会所”）作为涉案物业的经营主体，认可上诉人作为该“云宫餐饮会所”的代表签订租赁合同的补充协议，却又认为上诉人负有缴纳物业费的义务明显矛盾。依据原租赁协议和后续的补充协议，上诉人均是作为“云宫餐饮会所”代表的身份签署协议，后续的经营主体和缴纳的物业费及水电费押金等，均已以会所名义缴纳，对此被上诉人并无异议。本案一审起诉之初被上诉人将涉案会所的工商注册经营者丁一列为共同被告，后撤回对丁一的起诉，充分说明新盛嘉和物业公司起诉是因为“云宫餐饮会所”承租并使用了涉案房屋这一事实，“云宫餐饮会所”接受了物业服务这一法律关系而提起的诉讼。一审新盛嘉和物业公司起诉上诉人无事实和法律依据，起诉支付物业费的要求不能成立。一审法院准许新盛嘉和公司撤回对丁一的起诉，程序违法。三、一审新盛嘉和物业公司起诉超过诉讼时效。2014年1月底，上诉人与涉案会所解除了协议。根据法释〈2009>8号司法解释第六条的规定，“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”对于租赁主体变更的事实被上诉人已经明知，而上诉人自2014年1月至一审起诉时止，从未收到过有关被上诉人物业费的书面催收通知，其诉讼已超过法定的两年诉讼时效。新盛嘉和物业公司辩称，一审法院程序合法，事实认定正确，应予维持。在涉案商铺租赁合同纠纷中，相应的案号是一审法院（2017）苏0311民初2141号案件，该案在2018年4月2日和5月10日开庭，2018年7月26日作出判决，在两次庭审中，上诉人均本人到庭，这说明其对商铺的租赁和物业都是明知的，在该案中，其确认的住址是徐州市，而且在本案一审中，法官也联系了上诉人，并依法按照租赁合同案件中上诉人确认的留置送达地址进行了送达，是符合《最高院关于进一步加强民事送达工作若干意见的通知》第八条的规定，具有法律依据。同时，租赁案件中也查明了上诉人是涉案商铺的实际使用人，其作为实际使用人，既然享受了物业服务，其当然应当给付物业费。根据《最高院审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，当事人在一审中未提出诉讼时效抗辩，二审中提出的，人民法院不予支持。据此，上诉人对于时效的抗辩不应予以支持。关于新盛嘉和物业公司撤回对丁一的起诉，并不违法。在租赁纠纷案件中，已确定丁一与涉案商铺无关，当事人撤回对丁一的起诉，也是对自己诉权的处分，是合法的。新盛嘉和物业公司向一审法院起诉请求：1.判令周晓焰支付物业费460623.50元、滞纳金138187.05元；2.诉讼费由周晓焰承担。一审法院认定事实，新盛嘉和物业公司原名为徐州新盛大成物业经营服务有限公司。2012年1月17日，徐州市工商行政管理局泉山分局出具《公司准予变更登记通知书》，核准新盛嘉和物业公司的名称由徐州新盛大成物业经营服务有限公司变更为新盛嘉和物业公司。位于徐州市泉山区（产权登记名称）商业用房为徐州市新盛建设发展投资有限公司所有，在产权登记前，上述商业用房曾被称为滨湖新天地B区1号。2010年12月1日，徐州市新盛建设发展投资有限公司（甲方、出租方）与周晓焰（乙方、承租方）签订《租赁合同》，约定：甲方同意将江苏省徐州市泉山区出租给乙方作为商业使用，甲方提供的出租房屋的建筑面积为约1755平方米（根据图纸面积，双方租金计算面积以房产证为准）。该出租房屋仅限用于经营餐饮，经营品牌为云宫谭氏官府菜。本租金合同以要求乙方在2011年12月31日前完成装修并正式对外开业为条件。租赁期限自2011年5月1日起至2017年4月30日止，共计六年；甲方于2011年5月1日前将上述房屋交付乙方先行装修。双方还就其他费用、房屋交付装修维护、权利义务、违约责任等进行了约定。2011年9月29日，徐州市新盛建设发展投资有限公司将租赁房屋交由周晓焰安排的人员验房、收房。当日，周晓焰以“云宫餐饮会所”的名义向新盛嘉和物业公司缴纳20000元自用水电费押金、2011年9月1日至2011年11月30日期间上述商铺的物业费36855元、房屋不良责任保证金20000元、水电公摊费15795元。2011年9月30日，新盛嘉和物业公司和周晓焰就上述的商业用房签订《滨湖商业街区物业管理服务协议》格式合同一份，主要内容为：新盛嘉和物业公司为上述商业用房提供物业服务；物业管理服务费用的缴费周期及缴费时间按每六个月缴纳一次，在第六个月结束前的7日内缴纳下一缴费期的物业服务费，承租人应在规定的交费日期内到物业公司客服中心履行缴纳义务；物业管理服务费用的缴费标准按每月每平方米（建筑面积）为人民币10元，包括公共能耗费；自签收承租房屋交房确认书第二日起算；不按本协议约定的收费标准和时间缴纳相关费用的及未足额缴纳费用的，新盛嘉和物业公司有权要求周晓焰补交和足额缴纳并从逾期之日起按每日千分之五加收滞纳金，逾期不缴纳和拖欠物业费及相关费用的，新盛嘉和物业公司有权对其停止服务，由此造成的一切责任均由周晓焰承担，并通过法律程序追缴所欠费用。协议还就物业管理服务的内容、双方的权利义务、物业服务质量、违约责任等事项进行了明确约定。上述协议签订后，新盛嘉和物业公司即依约为上述商铺提供物业服务。2011年12月28日，双方又就上述区域B区2号商铺（产权登记名称为：F2-115，产权登记面积为：515.90平方米）签订与上述《滨湖商业街区物业管理服务协议》格式一致的《滨湖商业街区物业管理服务协议》。同日，周晓焰再次以“云宫餐饮会所”名义向新盛嘉和物业公司缴纳上述B区2号商铺水电费押金5000元、2012年3月1日至2012年6月30日期间的物业费11340元、房屋不良责任保证金12000元等费用。上述协议签订后，新盛嘉和物业公司即依约为上述商铺提供物业服务。周晓焰租赁上述商业用房后实际用于经营餐饮，店面字号为“云宫餐饮会所”，于2012年2月14日注册成立，工商注册的经营者为丁一。后“云宫餐饮会所”于2016年3月29日注销。2012年2月28日，周晓焰以“云宫餐饮会所”代表的身份，与徐州市新盛建设发展投资有限公司签订《补充协议》，主要内容为：经市房管局产权处测绘，明确租赁的F2区112、301商铺面积为1490.41平方米；本协议作为租赁合同的有效组成部分，与租赁合同具有同等法律效力，与租赁合同不一致之处，以本协议为准，其他事项仍执行租赁合同约定。2014年1月底，周晓焰与徐州市新盛建设发展投资有限公司协商解除租赁合同，案外人刘轶接手租赁上述房屋经营该“云宫餐饮会所”。2018年12月10日，新盛嘉和物业公司将丁一、刘轶诉至一审法院，主张上述F2区112、301、F2-115商铺自2014年2月之后的物业费。经审理，新盛嘉和物业公司庭外与丁一、刘轶达成和解协议。2019年1月29日，新盛嘉和物业公司向一审法院提出撤回起诉申请，一审法院依法裁定准许其撤回起诉。2018年12月10日，新盛嘉和物业公司即以诉称理由将丁一、周晓焰作为共同被告起诉至一审法院。在一审法院庭审结束后，新盛嘉和物业公司又于2019年3月6日向一审法院递交书面申请，要求撤回对丁一的起诉。一审法院经审查后依法裁定准许其撤回对丁一的起诉。周晓焰经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交书面答辩。一审法院认为，新盛嘉和物业公司与周晓焰签订的案涉两份《滨湖商业街区物业管理服务协议》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的有关规定，故合法有效，对合同当事人均具有法律约束力，合同当事人均应按照合同约定履行各自义务。新盛嘉和物业公司依约向周晓焰提供了物业服务，周晓焰即应依约向新盛嘉和物业公司支付物业费。新盛嘉和物业公司现诉请周晓焰支付F2区112、301商铺2012年1月1日至2014年1月31日期间的物业费362602.50元（1490.41㎡×10元/㎡/月×25个月-10000元）、F2-115商铺2012年7月1日至2014年1月31日期间的物业费98021元（515.90元㎡×10元/㎡/月×19个月），其事实清楚，且计算金额未超出合同约定，依法予以支持。新盛嘉和物业公司诉请按照所欠物业费460623.50元的30%为标准向其支付滞纳金138187.05元，低于合同约定标准，且未超出法律规定，故予以支持。周晓焰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩，应自行承担不利的法律后果，一审法院依法做出缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、周晓焰应自判决发生法律效力之日起十日内向徐州新盛嘉和物业经营服务有限公司支付F2区112、301商铺2012年1月1日至2014年1月31日期间的物业费362602.50元及F2-115商铺2012年7月1日至2014年1月31日期间的物业费98021元；二、周晓焰应自判决发生法律效力之日起十日内向徐州新盛嘉和物业经营服务有限公司支付上述物业费相应的滞纳金138187.05元。一审案件受理费9860元，减半收取计4930元，由周晓焰负担。二审中，上诉人周晓焰向本院提交如下证据：1、丁一的父亲丁培建和上诉人周晓焰、刘轶的微信聊天记录，以证明丁一不仅是“云宫餐饮会所”工商登记的经营者，也是事实上的经营者，该会所的实际投资人是丁一的父亲丁培建，周晓焰的身份是该会所的聘用经理。2、刘轶和王多利签订的转让协议复印件一份，以证明“云宫餐饮会所”不是上诉人实际控制的，是丁一的父亲丁培建实际控制的。刘轶是负责人，如果上诉人是“云宫餐饮会所”的负责人，则转让协议不会由刘轶来签订。3、提交（2017）苏0311民初2142号案件民事调解书一份（复印件），以证明就房屋租赁合同纠纷，刘轶和新盛嘉和物业公司达成了调解。另付刘轶按照调解内容履行义务的支付凭证（复印件）。4、提供打印照片一张，照片上显示的是丁一当时结婚时在涉案会所举办婚宴的情形。证明丁一并非向其在2141号案件中所陈述的与会所无任何关联，丁一不仅是涉案会所的注册经营者，并且与其父亲丁培建是涉案会所的实际经营者。对上述证据，新盛嘉和物业公司质证认为，对于证据一，真实性无法核实，微信中其他人员的身份无法确认，对于内容是否进行了更改无法确认。即使该份证据属实，该组证据不能证明上诉人的主张，也只能说明是他们内部的关系。在租赁案件中，上诉人对于涉案商铺的情况进行了陈述，一审法院认定上诉人应当给付相应的租金，其身份是涉案商铺的实际使用人。对于物业案件的影响是，其作为实际的经营人，享受了物业服务，当然也应当给付相应的物业费。至于其背后再如何与其他人进行处理，是其内部关系。对于证据二，无法确认真实性。对于证据三，真实性无异议，在租赁案件中确实存在与刘轶调解，一并处理两个租赁案件的案款，原因是刘轶对于前期的租赁费用构成债务加入，在2141号民事判决书予以认定，其有责任给付相应的租金，同时在2141号案件中，其作为实际经营人，也有责任给付该案的租金，所以对于两案其均有责任给付租金。基于该种情况，其提出一并给付，在此种情形下达成了调解，这是合理合法的。对于证据四、对该证据的真实性和关联性均有异议。该组证据也不能证明上诉人的主张。对于周晓焰所举上述证据，本院将结合案件其他证据予以综合认定。新盛嘉和物业公司提交一审法院（2017）苏0311民初2141号案件的庭审笔录一份，以证明在该案的庭审中，周晓焰本人参与了庭审，并确认其送达地址。本院二审查明,在(2017)苏0311民初2141号案件中，周晓焰三次参加庭审，在庭审中均确认其送达地址为“徐州市”。在该案审理中其于2017年4月7日、2018年4月2日两次填写地址确认书，其确认的地址分别为“龙泰大厦B座1501室”，“鼓楼区龙泰大厦B座404室”。本案中，一审法院庭审前按照“徐州市鼓楼区龙泰大厦B座404室”、“徐州市”进行送达，并留有周晓焰手机号码。本院认为，一、关于一审法院对周晓焰的送达程序是否合法的问题。最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。”本案中，一审法院根据本案实际情况，以周晓焰一年内在其他诉讼案件中确认的地址进行送达，并留有其联系方式，送达程序合法。周晓焰无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院据此缺席判决，并无不当。二、关于周晓焰应否承担支付本案所涉物业费用的问题。本案中，涉案商业用房的物业管理服务协议系周晓焰与新盛嘉和物业公司签订，涉案商业用房的租赁协议亦是周晓焰与房屋所有人签订，涉案商业用房用于经营“云宫餐饮会所”，周晓焰亦实际参与经营与管理。作为提供物业服务的新盛嘉和物业公司，其已尽到合理的注意义务，在“云宫餐饮会所”已注销的情形下，其按照涉案物业管理服务协议，要求合同相对人周晓焰支付物业费用，具有事实和法律依据。现周晓焰主张其仅是代表他人签字，涉案商业用房的实际使用人另有他人，该主张不足以否定其物业服务协议相对人的身份，亦与生效法律文书确认的事实不符，本院对此不予采信，周晓焰就其主张可另行予以解决。在“云宫餐饮会所”经营期间，新盛嘉和物业公司多次前往催交物业费用，其提起本案诉讼并未超过诉讼时效。综上，周晓焰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4999元，由上诉人周晓焰负担。本判决为终审判决。审判长  周东海审判员  黄 政审判员  宋正喜二〇二〇年七月十四日书记员  刘执柱