辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3979号上诉人（原审被告）：大连市沙河口区马栏街道办事处，住所地大连市沙河口区黄河路878-5号。负责人：汤景奇，该街道办事处主任。委托诉讼代理人：李连斌、谢辉，辽宁大东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢汝智，男，汉族，1958年4月14日出生，现住大连市甘井子区。法定代理人：李萍（邢汝智之妻），现住址同上。委托诉讼代理人：阎良（邢汝智女婿），大连恒润经济信息咨询有限公司员工，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：石家麒，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人大连市沙河口区马栏街道办事处因与被上诉人邢汝智提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初6110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。大连市沙河口区马栏街道办事处上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人在上班途中遭受损害，并非在从事雇佣活动中受伤，如将《工伤保险条例》中关于“上下班”的规定也扩大适用于雇佣关系，势必导致雇主的义务过重，造成双方权利义务的不平等。依据《工伤保险条例》第十四条，本案属于交通肇事可以认定为工伤情形，一审判令上诉人承担责任缺乏依据。二、一审法院适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），而不是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条。《人损解释》生效于2003年，系为了解决当时法律没有对雇主赔偿责任规定而做出的解释。《侵权责任法》颁布于2010年，该法对雇主责任做了明确的规定，因此二者发生冲突，应当适用《侵权责任法》的规定。而《侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自过错承担责任”，而本案中上诉人没有任何过错，不应承担责任。三、被上诉人受伤的结果是基于第三人的人身侵权行为造成。上诉人无侵权行为，且没有任何过错。根据《侵权责任法》第二十八条，第三人过错属于不承担责任和减轻责任情形。当损害完全是由第三人的过错行为造成的，应免除责任。邢汝智辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。邢汝智向一审法院起诉请求：要求被告支付医疗费432009.24元、住院伙食补助费13000元、误工费55311元、护理费42930元、护理用品费1206元、交通费2000元、营养费21000元、伤残赔偿金202935元，精神损害赔偿金30000元、鉴定费16750元，合计817141.24元。一审法院认定事实：2018年9月3日5时27分许，于长军未依法取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的正三轮普通摩托车沿华北路由北向南行驶至友谊桥北侧中石油加油站路段时，与沿华北路同向行走的行人邢汝智相撞，造成邢汝智受伤（经鉴定为重伤二级），事故发生后于长军驾驶肇事车辆逃逸，2018年9月4日14时，于长军被抓捕归案。大连市公安局交通警察支队甘井子大队于2018年9月17日作出第210211120180000202号道路交通事故认定书，认定于长军负此次事故全部责任，邢汝智此事故无责任。事故发生后，大连市甘井子区人民检察院指控被告人于长军涉嫌交通肇事罪，于2018年11月12日向大连市甘井子区人民法院提起公诉。经审理，大连市甘井子区人民法院于2019年2月28日作出（2018）辽0211刑初965号刑事判决书，认定事实部分有“案发后被告人支付被害人医疗费2万元”一节，判决“被告人于长军犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年”。因此次交通事故，邢汝智就医于大连市第三人民医院，住院53天；就医于大连市第四人民医院，住院16天；就医于大连港医院，住院62天，花费急诊医疗费、门诊医疗费、住院医疗费共计432009.24元。住院期间，为原告聘请护工花费34410元，为原告购买轮椅、护理垫等个人用品花费1206元。本案审理过程中，原告申请鉴定，鉴定项目为：原告是否构成精神障碍，精神障碍与此次事故之间是否有因果关系，如果构成精神障碍，是否构成精神残疾；原告是否具有诉讼行为能力；原告是否构成残疾及伤残等级；护理人数及期限，是否需要加强营养及营养期限，误工期限；是否构成护理依赖；后续治疗费用。经双方当事人协商，确定由上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所进行鉴定。2019年12月17日，该鉴定所出具沪润司鉴【2019】临交鉴字第145号司法鉴定意见书：1、被鉴定人邢汝智于2018年9月3日因交通事故致颅脑损伤，导致患有器质性精神障碍，构成九级伤残。2、精神科建议给予被鉴定人邢汝智误工期180日，护理期150日，营养期90日。3、被鉴定人邢汝智目前所患器质性精神障碍与2018年9月3日的交通事故系直接因果关系。4、被鉴定人邢汝智目前应评定为无诉讼行为能力。2019年12月25日，该鉴定所出具沪润司鉴【2019】临交鉴字第145号司法鉴定意见书：1、被鉴定人邢汝智交通事故致颅脑损伤，行挫裂伤脑组织部分清除术后，评定为九级伤残；开颅术后评定为十级伤残。2、被鉴定人邢汝智伤后可酌情予以误工期从受伤之日起至伤残评定前一日止、护理期180日、营养期180日。二次手术后可再酌情予以误工期60日、护理期30日、营养期30日。3、被鉴定人邢汝智护理人数原则上考虑为一人。4、被鉴定人邢汝智嗣后不需要护理依赖。5、被鉴定人邢汝智后续遵医嘱择期可行颅骨修补术及内固定物取出术，其脑积水必要时需行对症治疗或脑积水减压、分流手术，具体费用可参照大连市三级甲等医院收费标准予以计算或据实结算。因此次鉴定，原告支付鉴定费16750元。另查，自2014年3月起，原告在被告处从事厨师工作，月工资3000元，双方未签订劳动合同。2018年4月原告在社保部门办理退休后，继续在被告处工作，自2018年6月起，月工资调整为3200元。又查，被告单位为职工提供早餐。案涉交通事故发生的地点，位于原告自家到被告单位上班的途中。再查，庭审中，原告自述：曾获得于长军赔偿2万元，该2万元在本案诉请中未予扣除，该自认与（2018）辽0211刑初965号刑事判决书认定事实部分“案发后被告人支付被害人医疗费2万元”一致；除前述2万元外，原告未获得商业保险等其他赔偿，未对侵权人于长军提起机动车交通事故损害责任赔偿的民事诉讼，虽曾在（2018）辽0211刑初965号刑事案件中提起附带民事赔偿的诉讼，但后申请撤诉，法院已予以准许；此次诉讼中，二次手术所产生的护理费、误工费、营养费已依据鉴定意见在此次诉请内一并主张，二次手术的医疗费未一并主张，待实际发生后按实际发生的数额另行告诉。一审法院认为：依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，原告退休后受雇于被告担任厨师，被告按月支付劳务费，双方存在劳务合同关系。案涉交通事故虽未发生在雇佣活动中，但结合交通事故发生的时间、地点，应当认定原告系上班途中遭遇事故。劳务雇佣人员上班途中是与从事雇佣活动密不可分的组成部分，与履行职务存在密切关联性，故原告有权要求雇主即被告承担赔偿责任，被告承担赔偿责任后，有权向侵权人追偿。关于原告主张的赔偿项目及金额，经审查，医疗费432009.24元、护理用品费1206元、鉴定费16750元，有相应票据证明，被告不持异议，予以确认，但侵权人于长军已赔付的医疗费2万元，应自医疗费数额中扣除；住院伙食补助费13000元、误工费55311元、护理费42930元、营养费21000元、伤残赔偿金202935元、精神损害赔偿金30000元，有鉴定意见等事实依据，未超出法定的计算标准，系当事人自主处分民事权利，予以照准；交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，本案原告未提供证据证明其主张，但考虑到原告因治疗伤情确需发生相关费用，适当支持800元。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连市沙河口区马栏街道办事处于判决生效之日起十日内赔偿原告邢汝智医疗费412009.24元、住院伙食补助费13000元、误工费55311元、护理费42930元、护理用品费1206元、交通费800元、营养费21000元、伤残赔偿金202935元、精神损害赔偿金30000元、鉴定费16750元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11971元（原告已预付），由原告负担212元，由被告负担11759元，给付时间同上。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审争议的焦点为上诉人应否承担赔偿责任。关于上诉人主张被上诉人在上班途中受伤，并非在从事雇佣活动中受伤一节，本院认为，被上诉人从家中出发上班途中是从事雇佣活动必不可少的过程，虽非直接履行职务，但与履行职务密切相关，具有内在必然联系，一审法院认定为“从事雇佣活动”，符合《人损解释》的规定，并无不当。被上诉人已经在社保部门办理退休手续，已不具有劳动关系中劳动者资格，上诉人主张应认定为工伤，亦不符合相关规定。关于上诉人主张依据侵权责任法二十八条、三十五条规定，不应承担责任一节，本院认为，《侵权责任法》第三十五条规定的是个人之间形成劳务关系侵权责任问题，并不适用于本案。《侵权责任法》第二十八条虽规定损害因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。但该条规定并未排除其他主体承担责任。《侵权责任法》实施后，《人损解释》并未废止，与《侵权责任法》不冲突的条款依然有效。本案系雇员在从事雇佣活动中因第三人行为造成的损害，《侵权责任法》并无相关规定，一审法院适用《人损解释》第十一条规定，判令上诉人承担赔偿责任，并无不当。综上所述，大连市沙河口区马栏街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11759元，由上诉人大连市沙河口区马栏街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  刘丽媛审判员  于长江二〇二〇年七月一日书记员  邵 将