浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0602民初882号原告：施舸翔，男，1987年10月31日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：余津,浙江晟耀律师事务所律师。被告：贾黎明，男，1962年8月17日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。委托诉讼代理人：汤恭致，浙江杭潮律师事务所律师。原告施舸翔与被告贾黎明合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案受理后，依法适用普通程序于2020年4月9日、6月12日两次公开开庭进行了审理。原告施舸翔及其委托诉讼代理人余津、被告委托诉讼代理人汤恭致到庭参加两次庭审，被告贾黎明到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告施舸翔向本院提出诉讼请求：一、请求确认原、被告签订的《借款协议书》无效；二、请求判令被告返还原告借款本金2727813.68元；三、请求判令被告赔偿原告各项损失人民币651000元（截止起诉时）；四、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年1月19日，原告（配资方）与被告（用资人）签订《借款协议书》约定，被告因证券交易需要向原告借用证券交易账户和资金；被告享有股票交易的全部盈利，承担股票交易的全部亏损；借款期限自2018年1月22日起至2018年4月21日止；被告提供人民币1000万元作为借款保证金，转入证券交易账户借款资金按年化利率12.6%计息；证券账户资产低于初始金额92%为预警线，低于90%为补仓线，低于88%为平仓线，不追加资金至补仓线时可强制平仓等内容。协议签订后，原告实际出借资金人民币1500万元并提供证券交易账户（户名邱素华），被告将借款保证金人民币1000万元汇入指定银行并转入该证券交易账户履行协议期间，被告使用案涉证券账户进行场内融资及股票交易。随后发生严重亏损，所购股票（南洋股份）停牌至2018年4月17日开市起复牌。原告按照合同约定强制平仓，该证券交易账户直至2018年4月18日平仓时资金余额为12272186.32元，造成原告损失借款本金人民币2727813.68元，另造成原告其他各项损失在截止起诉时共计人民币651000元。原告认为，被告向原告借款及借用证券交易账户用于证券投资，被告享有使用配资产生的收益，承担使用配资导致损失的责任。原、被告在签订及履行合同期间，个人从事场外配资业务尚不属于无效民事法律行为。自2019年11月14日最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》起，未审结案件据此规定应依照合同法规定确认场外配资合同无效，被告应当返原告借款本金（亏损部分）并承担损害赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一〉》第十条规定请求判令被告返还借款本金及赔偿损失的责任。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定依法提起诉讼。被告贾黎明辩称，一、原告主体身份不适格。原告是配资的中介人，不是实际出借人。被告有支出明细表，原告在2017年10月17日到2018年9月27日支出11642.18万元，双方发生的交易是很多的，也是能证明原告是从事配资经营业务，从中赚取利息差，所以原告主体身份不适格的。二、关于合同无效，我们也认可。但无效后法律后果由谁承担，被告不同意原告意见。本案中原告没有提供相关的证据证明股票的操作人是被告，原告可以通过设备的IP地址和设备码来举证，但原告没有举证。三、根据合同约定，我们向原告配资是1：4，借款金额实际是4000万，但原告只打入1500万，这导致了原告违约在先。合同的预警线、补仓线设置在90%、88%，是因为配资是1：4。因为原告违约没有将款项打入，所以不能按合同约定的平仓钱平仓，所以责任应由原告自己承担。另外，原告作为职业中介人，诱骗被告，根据纪要的解释，责任由原告承担。从明细账号上可以看出，原告通过自己掌握的密码和账号，自己进行了融资，这个权利本来应当是被告方的。绕标期间产生的利息和服务费也是在账号中扣除，所以也导致了平仓线的到来。所以，原告应承担全部的责任。四、关于其他费用。合同无效的责任在原告，所以费用也应由原告承担，律师费根据法律规定是原告自行承担的费用。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人就真实性无异议的身份证、户籍信息各1份、借款协议书1份、建设银行交易明细1份、证券营业部查询银行转账流水信息1份、证券营业部信用账户对账单1组、重大事项停牌公告打印件1份、重大事项停牌进展公告打印件1份、关于终止筹划重大资产重组暨股票复牌的公告打印件1份、委托代理合同1份、律师费发票1份、证券账户交易密码修改记录1组、委托流水记录1组、成交流水记录1组、企业信用公示报告1组、南阳股份股票价格曲线图2份（前述为原告提供）、银行流水1组、民事判决书2份（被告提供），本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2018年1月期间签订有《借款协议书》一份，载明：原告施舸翔（出借人、甲方），被告贾黎明（借款人、乙方），乙方因证券交易需要，向甲方借用证券交易账户和资金，并提供保证金、支付利息。甲方同意借给乙方4000万元，并提供一个证券交易账户，视乙方保证金到位情况，分期拆借，证券账户盈利部分全部归乙方所有，亏损亦全部由乙方承担。借款期限暂定三个月：暂定2018年1月22日起至2018年4月21日止。乙方向甲方支付1000万元，作为借款保证金。乙方保证金到账之日，甲方证券交易账户密码告知乙方，并提供相应比例的借款资金。双方商定借款资金年化率为12.6%，按月计付，在当月第一天收取。计息金额为4000万元。乙方需严格按照信托产品交易规则操作，原则上投资单只股票不超过证券账户总资产的70%（创业板单只不超过15%；多只不超过30%）。证券账户总资产达到初始金额120%时，乙方有权从证券账户中提取盈利部分。证券账户资产低于初始金额92%时为预警线；低于90%时为补仓线，甲方有权提醒乙方补仓至初始金额的90%或停止买入股票，低于88%时为平仓线，乙方应于次日10点之前追加资金至补仓线之上，否则甲方有权强制平仓。借款到期前一个交易日，乙方将证券账户全部变现（续签展期协议的除外）。甲方在到期日前将除甲方出借资金之外的款项划转至乙方指定账户。如出现停牌股票不能卖出。双方有两种选择：1.乙方按照停牌股票购入时的价值，向甲方支付全部款项；2.乙方按照停牌股票购入时的价值，向甲方借款，支付相应利息。合同还对其他事项做出约定。2018年1月19日，被告通过“孙达山”账户转入邱素华建设银行账户1000万元，同日，原告通过“王李媛”账户转入邱素华建设银行账户1500万元。同日，前述两笔款项均转入邱素华156××××0010证券账户中。2018年1月22日开始，邱素华156××××0010证券账户以买卖Ｈ股ＥＴＦ、黄金ＥＴＦ方式进行融资融券。后于2018年1月22日、1月23日大量买入南洋股份股票。2018年2月5日，南洋股份遭遇停牌，直至2018年4月17日复牌。2018年4月18日，该股票账户内南洋股份股票以12.66元的价格卖出，成交金额为12533400元、11058510元。2018年4月18日，该股票账户偿还融资本金和利息后，资金余额为12272186.32元。2018年4月19日，由前述股票账户分三次转回银行12272186.32元。原、被告庭审确认，被告已于2018年1月19日向原告支付利息42万元。另认定，2018年11月14日，丽水市中级人民法院做出（2018）浙11民终1226号民事判决，对丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初1879号民事判决所认定的事实予以了确认：2018年1月17日，王李媛与施舸翔签订了《借款合同》约定，施舸翔向王李媛借款1500万元，总额为3500万元用于证券投资交易，借款期限自2018年1月19日起至2018年4月18日止，年利率11.5%，月息335000元。后王李媛转入1500万元，施舸翔转入保证金1000万元。原、被告庭审中陈述，本案中的股票账户、交易流水、资金出入等与前述案件一致。本院认为，本案争议焦点一：原、被告是否是本案的适格主体。案涉《借款协议书》由原、被告签署，双方系该协议的权利义务主体，原告款项是否来自他人并不影响其合同主体，故原告主体适格，被告辩称原告系专业配资中介的意见，现有证据尚不足以证明，本院不予采纳；被告在第二次庭审中认可由孙达山汇付1000万元保证金的行为，故被告主体适格。本案争议焦点二：被告是否实际借用了原告提供的股票账户和资金。首先，原告施舸翔于2018年1月19日通过王李媛将1500万元款项汇入邱素华账户，被告贾黎明通过孙达山将1000万元保证金汇入同一账户并向原告支付利息42万元，后原告施舸翔将股票账户、密码告知被告贾黎明，被告贾黎明称其虽支付保证金、利息并收到原告提供的账户、密码，但从未操作股票账户，显有违常理。其次，根据原告提供的委托流水显示，2018年1月22日至1月23日期间，操作邱素珍156××××0195股票账户的ＩＰ地址分别为36.23.90.199、36.23.76.116、36.23.61.154、36.1.50.224，经查询上述ＩＰ地址均属杭州市，结合被告工作和生活地址均在杭州，而原告生活和居住地址均在绍兴，本院认为由被告操作股票账户的可能性更大。最后，被告辩称，丽水市莲都区人民法院、丽水市中级人民法院在王李媛诉施舸翔合同纠纷案中，就同一笔款项已认定施舸翔操作股票账户并据此做出判决。本院认为，丽水市中级人民法院就王李媛诉施舸翔案所做（2018）浙11民终1226号民事判决系基于王李媛与施舸翔之间的《借款合同》而出具，丽水中院在审理时并不能突破合同相对性来审查本案原、被告之间的权利义务，原告施舸翔在前案中实际系就被告贾黎明操作股票的行为对王李媛负责，同理，其显然具有根据本案所涉《借款协议书》向被告主张的权利，故本院对被告前述辩称意见，不予采纳。综上，本院认为，从证据的高度盖然性角度，本案中股票账户系由被告贾黎明实际操作控制。对被告就此的辩称意见，本院不予采纳。根据法律规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根据《证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。本案中，根据原告施舸翔与被告贾黎明签订的《借款协议书》及履行情况，系原告将资金1500万元借给被告贾黎明，并将出借的资金1500万元和被告贾黎明1000万元资金一并汇入原告的证券账户，并由被告贾黎明使用该证券账户及账户内的资金进行股票交易，该行为实质上是一种场外配资行为。场外配资公司开展的经营活动，实质上属于只有证券公司才能开展的融资活动，属于国家特许经营业务，故案涉《借款协议书》因违反了国家的特许经营，依法应认定为无效，故对原告要求确认双方签订的《借款协议书》无效的诉请，本院依法予以支持。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，还应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据前述分析，可以证明原告施舸翔已将1500万元款项交付被告贾黎明，且被告贾黎明已实际使用该款项进行股票交易，故可以认定被告贾黎明已实际取得款项。现双方之间的《借款协议书》被认定无效，根据法律规定，被告贾黎明应返还因合同取得的财产。对于返还金额，本院认为，根据原、被告双方确认，原告已从被告处取得利息42万元，因原告作为配资方存有过错，其所从事的场外配资行为属非法行为且危害证券市场健康发展，故本院对《借款协议书》约定的利息及资金占用期间的利息均不予支持，原告已取得的42万元应全额从被告应返还的款项中予以扣除，据此本院认定返还金额为2307813.68元，对原告主张超过部分，不予支持。原告主张要求赔偿损失651000元，其中资金占用期间的利息损失，本院已在前文分析，不予支持；原告向案外人王李媛赔付的利息损失335000元，系其为涉案场外配资行为向他人融资产生，故该部分款项原告亦无权要求被告承担；律师费，无相关依据，本院亦不予支持。被告辩称的配资金额不足、合同到期前提前平仓、原告存在招揽劝诱行为等意见，均与其作为用资方的损失赔偿相关，被告已陈述另行主张，本院在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告施舸翔与被告贾黎明签订的《借款协议书》无效；二、被告贾黎明应返还给原告施舸翔2307813.68元，于本判决生效之日起三十日内履行；三、驳回原告施舸翔的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费33831元，由原告施舸翔负担10724元，由被告贾黎明负担23107元，由被告负担部分应于本判决生效之日起七日内付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  韩咪竹人民陪审员  徐 翡人民陪审员  袁晓霞二〇二〇年七月十日书 记 员  蒋文艳附页：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。