湖北省十堰市茅箭区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0302刑初220号公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。被告人杜连根，男，1973年6月18日出生，汉族，高中文化，系湖北文祥工程投资有限公司（原湖北文祥投资有限公司）股东、管理人员，住湖北省十堰市张湾区。曾因犯利用邪教组织破坏法律实施罪于2001年12月被本院判处有期徒刑四年；又因犯利用邪教组织破坏法律实施罪于2008年1月被湖北省郧西县人民法院判处有期徒刑四年，2011年1月刑满释放。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年12月16日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同年12月26日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人高伟，湖北瑞泰律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检二部刑诉[2020]121号起诉书指控被告人杜连根犯非法吸收公众存款罪，于2020年6月8日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2020年6月22日通过远程视频方式公开开庭进行了审理。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员严群出庭支持公诉，被告人杜连根及辩护人高伟到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2014年4月，被告人杜连根与罗某（已被不起诉）商定，在十堰市注册成立湖北文某投资有限公司，由杜任总经理，罗为实际控制人。自2014年4月至2017年7月，在未经有关部门许可的情况下，被告人杜连根与罗某以湖北文某投资有限公司、十堰正德安工贸公司的名义，以借款并支付高息为手段，非法向王某等不特定的社会公众吸收资金358万元（系滚动投资，原始本金为240余万元），该资金被用于炒股、高利放贷等。2017年7月已无法兑付已到期的利息和本金，给投资人造成实际损失149余万元。案发后，罗某已全部清退集资款。公诉机关认为，被告人杜连根伙同他人违反国家金融管理法律规定，以借款并承诺支付高息的方式非法向社会不特定人吸收资金358万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，依法应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人杜连根在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，系累犯，应当从重处罚。被告人杜连根对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。公诉机关当庭发表公诉意见认为，本案系单位犯罪，建议判处被告人杜连根有期徒刑二年，并处罚金20000元。公诉机关提交了如下证据证实：1、借款合同书、财务账单、户籍信息、民事判决书、刑事判决书、谅解书等书证；2、证人王某、李某、张某1、张某2、袁某、郝某、谢某、马某、胡某、张某3、向某的证言；3、被告人罗某、杜连根的供述等。被告人杜连根对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结。在开庭审理过程辩称，罗某负主要责任，自己只是一个打工者：1、自己是罗某任命的公司经理，罗某是公司实际控制人；2、罗某逼自己签了一些客户的单；3、公司的账目没有完全看，很多客户自己并不认识。辩护人高伟提出的辩护意见是：1、杜连根在共同犯罪中处于从属或辅助地位，属从犯；2、杜连根经2019年8月29日被公安机关电话通知后，多次主动如实交待有关事实，直到2019年12月16日司法机关决定立案，应当认定为自首；3、本案罗某全部清退集资款、取得投资人谅解的从轻、减轻情节同样应当适用于杜连根；4、杜连根自愿认罪认罚。请求对其从轻、减轻处罚。本院经审理查明的主要事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，在案工商登记资料载明，湖北文某投资有限公司于2014年4月4日登记成立；认缴注册资本1000万元；公司股东为罗某、杜连根；罗某为公司法定代表人，杜连根为公司管理人员。2017年12月，湖北文某投资有限公司更名为湖北文某工程投资有限公司。2020年6月4日，十堰市茅箭区人民检察院作出十茅检二部刑不诉［2020］10号不起诉决定书，认定罗某实施了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的行为，但鉴于其犯罪情节较轻，积极清退集资款并取得集资参与人谅解，依法可以不判处刑罚，决定对其不起诉。关于被告人辩解及辩护人提出的辩护意见的评判：一、关于被告人杜连根的当庭辩解。1、被告人杜连根辩称“自己是罗某任命的公司经理，罗某是公司实际控制人”。经查在案工商登记资料，载明湖北文某投资有限公司股东为罗某、杜连根；罗某为公司法定代表人，杜连根为公司管理人员。杜连根上述辩解成立，但不影响对其定罪。2、被告人杜连根辩称“罗某逼自己签了一些客户的单”。经查在案证据，其上述辩解没有证据证实，辩解不能成立。3、被告人杜连根辩称“公司的账目没有完全看，很多客户自己并不认识”。本院认为，本案系共同犯罪，共同犯罪的犯罪参与人均应对共同犯罪后果承担责任，被告人杜连根是否清楚公司账目，是否认识全部客户，不影响对其定罪。二、关于主从犯问题。被告人杜连根辩称“罗某负主要责任，自己只是一个打工者”；辩护人提出“杜连根在共同犯罪中处于从属或辅助地位，属从犯”。刑法第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。本院认为，被告人罗某是公司的实际控制人，被告人杜连根参与了非法吸收公众存款行为的直接实施，其与罗某在非法吸收公众存款的共同犯罪中所起所用有区别，但并无明显主次之分，本院不区分主从犯，将综合考虑被告人杜连根在共同犯罪中所起所用等量刑情节对其处以刑罚。三、关于辩护人提出的其他辩护意见。1、辩护人提出“杜连根经2019年8月29日被公安机关电话通知后，多次主动如实交待有关事实，直到2019年12月16日司法机关决定立案，应当认定为自首”。刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“一、关于“自动投案”的具体认定：（《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》）第第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据第第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”。经查在案卷宗材料，公安机关于2019年1月14日对罗某非法吸收公众存款案立案侦查，2019年8月29日，公安机关将杜连根作为证人对其进行调查询问，后发现其涉嫌共同犯罪，于2019年12月16日对杜连根非法吸收公众存款案立案侦查。本院认为，被告人杜连根符合“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行，应当视为自动投案的情形”，属于自首。辩护人意见成立。2、辩护人提出“本案罗某全部清退集资款、取得投资人谅解的从轻、减轻情节同样应当适用于杜连根”，本院认为，共同犯罪人罗某全部清退集资款、取得投资人谅解，是本案量刑情节，可以对被告人杜连根从轻处罚。3、辩护人提出“杜连根自愿认罪认罚”的辩护意见成立。本院认为，公诉机关指控被告人杜连根伙同他人违反国家金融管理法律规定，以借款并承诺支付高息的方式非法向社会不特定人吸收资金358万元的事实成立。本案系单位犯罪，刑法第一百七十六条第二款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”本案公诉机关未起诉单位，对被告人杜连根应当按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，被告人杜连根的行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人杜连根曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。本案案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑；被告人杜连根有自首情节；能自愿认罪认罚，可以从轻处罚。刑事诉讼法规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。本案被告人杜连根对公诉机关提出的量刑建议没有异议，且自愿签字具结，本案没有量刑建议明显不当等不采纳人民检察院量刑建议的除外情形，公诉机关的量刑建议应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（三）项、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第五条第二款、第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：被告人杜连根犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年；并处罚金人民币二万元，限本判决生效后十五日内一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月16日起至2021年12月15日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 雄人民陪审员  曾新彩人民陪审员  赵丰岐二〇二〇年七月三日书 记 员  郑 龙附：本判决所适用的法律（司法解释）条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第三十条【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；……非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。……《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》五、关于犯罪数额的认定问题……非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。六、关于宽严相济刑事政策把握问题办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一、关于“自动投案”的具体认定第第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据第第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。