江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终3382号上诉人（原审被告）：张萍，女，1963年4月2日生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：项大春，男，1976年10月16日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：孙燕，江苏南斗律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐园园，江苏南斗律师事务所实习律师。上诉人张萍因与被上诉人项大春合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初8224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张萍上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人一审诉请；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人支付给被上诉人的8万元款项及被上诉人从上诉人处购买成鸡的39010元款项，双方约定抵扣本案欠款，应从欠款总额中予以冲抵。二、一审法院认定违约金为10万元，认定金额过高，应结合被上诉人的实际损失予以下调。虽然上诉人与被上诉人2018年4月19日的协议书中约定的违约金为10万元，但法律规定违约金的初衷是为了弥补守约方的损失。本案中，被上诉人的实际损失远远没有10万元之多，法院应结合被上诉人的实际损失予以下调，而不应直接认定10万元的违约金金额，这明显过高。三、上诉人之所以还有部分款项没有支付，是因为被上诉人答应对工程进行维修的承诺一直没有兑现，所以上诉人才会至今尚有部分欠款没有支付给被上诉人。项大春辩称：一审法院查明的案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。项大春向一审法院起诉请求：1、依法判令张萍立即给付拖欠款项268000元及利息（以268000元为基数，从2018年7月1日起至实际结清之日止，按照年利率6%计息）；2、判令张萍承担2017苏0116民初2104号诉讼费5350元；3、本案诉讼费由张萍负担。一审法院认定事实：2017年3月28日，项大春向六合法院起诉张萍装饰装修合同纠纷一案，请求法院判令张萍给付装饰装修款69万元。事实与理由：2014年6月，项大春在六合区东王青龙村为张萍经营公司的办公楼等设施进行装修施工。经双方结算总工程款为167万元，张萍已支付工程款98万元，尚欠69万元。本案在审理过程中，经该院主持调解，双方达成以下协议并于2017年5月26日制作民事调解书[（2017）苏0116民初2104号]，协议内容为：张萍给付项大春工程款69万元，款于2017年9月30日前给付10万元，同年10月30日前给付10万元，同年11月30日前给付10万元，同年12月30日前给付10万元，2018年1月30日前给付10万元，同年2月28日前给付19万元。张萍如不能按期履行，项大春可申请执行未履行的全部款额。案件受理费10700元，减半收取5350元，由张萍负担。后项大春申请强制执行，在执行过程中，2018年4月19日，双方庭外达成《协议书》，内容为：兹张萍执行号3120一案，经双方协商达成一致意见，项大春自愿撤诉，不再追究。张萍欠项大春工程余款，人民币叁拾陆万捌千元整分二个方案归还。方案一，融资成功，叁拾陆万捌千元一次性归还。方案二，融资未成功，余款归还日期为2018年6月30日结清，逾期未还，张萍自愿归还总利息人民币壹拾万整。项大春有权再次起诉欠款方的权利。本协议一式两份，双方各执一份。2018年4月23日，项大春向六合法院出具《收条》，内容为今收到张萍案执行款陆拾贰万叁仟壹佰壹拾壹元，本案共计执行到位695350元，本案执行完毕，同意结案。本案结案方式为履行完毕。2018年7月3日，张萍归还15万元，2018年12月22日，归还5万元。一审庭审中，张萍认为除此之外，另外归还8万元，该8万元系2016年到2018年项大春借用张萍公司场地申请地震补贴，于2016年8月份给付5万元，2017年7月20日给付1万元，2018年9月23日给付1万元等。2016年至2019年期间，项大春向张萍购买活鸡，共计39010元。该两笔款项应该抵账。项大春质证意见为两笔款与本案没有关系，同时该两笔款已与双方的其他债务进行了冲抵。一审法院认为，项大春、张萍就装饰装修合同款项达成调解协议，并被六合区人民法院予以确认。后该案件因项大春申请强制执行而进入执行程序，在执行过程中，双方未经执行法院私下另行达成《协议书》，系双方对自身权利的处分，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。现项大春以达成的《协议书》为依据起诉，并不违反一事不再理的原则，一审法院予以支持。但双方已经约定了违约金，结合双方在（2017）苏0116民初2104号调解书中起诉时间、金额、支付时间等，可认定违约金10万元，其主张的超过部分不予支持。对于（2017）苏0116民初2104号民事调解书中案件受理费5350元，系双方调解内容，通过执行程序后双方再行达成《协议书》，双方应按《协议书》履行，该内容并未涉及5350元，项大春主张该部分无事实法律依据，不予支持。同时，对于张萍另行主张的两笔款项与本案并非同一法律关系，且双方在《协议书》中并未一同结算，张萍抗辩冲抵，不予支持，可另行处理。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款之规定，判决：一、被告张萍于本判决生效后十日内给付原告项大春268000元；二、驳回原告项大春的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5320元，减半收取2660元，由项大春负担25元，张萍负担2635元。二审中，被上诉人提供以下证据：证据1、2016年10月22日由江苏焊然建筑工程有限公司出具的收据一份，证明上诉人一直强调有3万多元鸡的货款，该款项总中由上诉人农庄进行鱼塘改造使用挖机等费用进行冲抵。证据2、被上诉人2020年5月20日出具的情况说明一份，进一部证明用挖机费用冲抵货款的事实，在前案诉讼中，双方对此均无异议。证据3、南京市地震局出具的2016年8月25日关于举办南京市地震宏观观测员培训通知一页，南京市地震宏观观测登记表照片打印件一页，被上诉人手机QQ号中南京市地震宏观观测QQ群截屏打印件两页，证明上诉人一再强调有8万元地震观测的补贴费用，对于该笔费用，实际项目的申请人均是被上诉人本人，观测员也是被上诉人从设立该观测点至今，均是被上诉人本人负责进行地震观测汇报，而仅是借用上诉人的经营场所设立了该观测点，并不存在上诉人所述该观测点由上诉人申请，并用该观测点的相关资金冲抵工程款这一事实。上诉人质证称：1、对于证据1真实性有异议，收据不是正规的单据。对证据2三性不予认可。对证据3南京市地震局出具的2016年8月25日关于举办南京市地震宏观观测员培训通知我方没有收到，对真实性不清楚；其他的没有原件，真实性都不予认可。二审经审理查明，双方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。本案双方的争议焦点是，上诉人主张的8万元款项及39010元款项能否冲抵欠款。经审查，上诉人主张以该两笔款项冲抵其欠款，被上诉人对8万元不予认可，对39010元主张已与其他债务冲抵，因上述两笔款项与本案不属同一法律关系，上诉人也未能提供证据证明双方曾达成冲抵的约定，一审法院综合考虑以上情况，对上诉人这一主张不予支持，由双方另行解决，并无不当。上诉人提出，一审法院认定违约金为10万元，认定金额过高。经审查，该约定系双方2018年4月19日的协议书自行约定，上诉人要求调整不符合法律规定，本院不予支持。上诉人提出的工程维修问题，可依法提出，但不能以此作为欠款的理由。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5320元，由上诉人张萍负担。本判决为终审判决。审判长 孙 伟审判员 龚 震审判员 王 路二〇二〇年七月三日书记员 郭旭冬