中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终161号 上诉人（原审原告）：谭荣和，男，1985年3月11日出生，汉族，住江西省余干县。 委托诉讼代理人：王晓冬，福建佳汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈志攀，福建佳汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阿迪达斯有限公司（adidasAG），住所地德国黑措根奥拉赫阿迪－达斯勒街1号。 法定代表人：布丽埃勒·迪里昂和马库斯·库尔特，执行董事。 委托诉讼代理人：张帆，福建力衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶江娴，福建力衡律师事务所律师。 上诉人谭荣和因与被上诉人阿迪达斯有限公司（下称阿迪达斯公司）侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2016）闽05民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谭荣和的委托诉讼代理人陈志攀，被上诉人阿迪达斯公司的委托诉讼代理人张帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭荣和上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回阿迪达斯全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由阿迪达斯公司承担。 事实和理由： （一）阿迪达斯公司无任何证据证明其损失100万元。阿迪达斯公司主张100万元损失是根据其单件的毛利率乘以单价再乘以3200件的数量得出，索赔依据是侵权行为导致其订单流失，然而销量减少并不等于订单流失。本案谭荣和只销售了3件，不可能造成阿迪达斯公司销量减少3200件，故阿迪达斯公司无任何证据证明其损失为100万元。 （二）本案应当按照实际损失确定赔偿数额。谭荣和生产的3200件产品，只销售了3件，该事实也由石狮市人民法院在另案刑事判决中查明。本案谭荣和的实际获利只有78元，未销售的服装不应作为计算损失的依据，本案应酌情确定阿迪达斯的损失。 阿迪达斯答辩称： “因侵权所获得的利益”指的是侵权所获得的全部利益，而非其中一小部分。谭荣和主张没有进入市场销售的服装不应作为计算赔偿数额的参考依据，这在逻辑上是错误的，实践中先付款后发货的交易模式是常见的现象。 本案应当适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款加倍赔偿的规定。本案谭荣和组织大量生产假冒涉案注册商标的服装，侵权数量达三千多件，主观恶意十分明显，属于大量侵害注册商标的严重侵权行为，性质恶劣，已经达到追究刑事责任的恶劣程度，所侵犯的又是国家认定的驰名商标，故依法应当适用惩罚性赔偿的规定。 综上，谭荣和的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。 一审法院查明： 阿迪达斯公司在中国依法注册了第3336263号“adidas”文字商标，核定使用商品为第25类：鞋、运动鞋、服装等，商标专用权期限至2024年6月。 2015年7月起，谭荣和在石狮市其经营的加工厂生产假冒原告注册商标的服装。2015年10月，公安机关现场查获并扣押被告生产的假冒原告注册商标的男式夹克3200件。2016年6月，福建省石狮市人民法院作出（2016）闽0581刑初787号刑事判决，认定谭荣和构成假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月、缓刑三年，并处罚金7万元。该判决已经发生法律效力。 一审法院认为： 阿迪达斯公司为德国公司，本案涉及知识产权纠纷，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。故本案对商标权属及侵权行为的认定及处理，应适用我国《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定。 阿迪达斯公司是第3336263号“adidas”注册商标专用权人，其商标专用权依法应受法律保护。该注册商标在国内具有较高的知名度，为广大消费者所知晓。谭荣和未经原告许可，擅自生产标有前述商标图形标识的男式夹克，其行为已违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，侵害了原告的注册商标专用权。并且，谭荣和生产的侵权商品数量达三千多件，价值近百万元，主观恶意十分明显，属于大量侵害注册商标的严重侵权行为。阿迪达斯公司因谭荣和之侵权行为遭受经济损失，主张予以赔偿的要求可予支持。谭荣和对于公安机关查扣的涉案被控侵权产品来源于其所开办的工厂并由其所生产这一事实并无异议，且其行为已触犯刑律并受到了刑事制裁，故本案谭荣和侵权事实可以认定。 关于赔偿数额，阿迪达斯公司主张以谭荣和非法经营数额为依据，参考同行业上市公司年报所体现的市场毛利率计算其损失，提出100万元的赔偿金额。阿迪达斯公司提供了同行业上市公司业绩年报，引用年报所体现的毛利率，乘以经公安机关委托鉴定的谭荣和非法经营数额计算其可能的利益损失，以上计算方式体现了阿迪达斯公司为证明其损失所做的尝试，但该方式与本案并不具有直接的因果关系：一则阿迪达斯公司并未证明其利润率必然高于或等同于同行业上市公司，二则利润率是经一定时期大量经营数据计算所得均值，并不代表每次经营行为可得利益均等同。故阿迪达斯公司以以上方式计算其可能的利益损失，不予采信；对于其提供的同行业上市公司年报所体现的市场毛利率及经公安机关委托鉴定的谭荣和非法经营数额两份证据，法院在确定赔偿数额时予以参考，但不作为直接的定案依据。因此，在双方均未就阿迪达斯公司损失或谭荣和获利进行充分举证的情况下，法院只能依照《中华人民共和国商标法》规定的定额赔偿方式确定赔偿额，并根据本案阿迪达斯公司产品的知名度、谭荣和侵权行为所持续的时间、销售范围、侵权行为的性质、谭荣和的主观过错，以及阿迪达斯公司为调查制止侵权所支付的合理费用（如律师费、调查取证费用中的合理部分）等因素，予以综合考虑。本案中，确定赔偿额应着重考虑以下因素：阿迪达斯公司为世界知名运动品牌，“adidas”注册商标在世界范围内知名度较高；谭荣和侵权产品数量较多，给阿迪达斯公司造成较大的经济损失；谭荣和侵权行为主观恶意较为明显。故本案的赔偿数额应比一般商标侵权案件高。综合阿迪达斯公司讼争商标的知名度、谭荣和侵权产品的数量和货值、侵权情节等因素，酌情确定500,000元的赔偿金额。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、谭荣和应立即停止侵犯阿迪达斯有限公司第3336263号“adidas”注册商标专用权行为，停止生产、销售侵权产品并销毁侵权产品；二、谭荣和应于判决生效之日起七日内赔偿原告阿迪达斯有限公司经济损失500,000元；三、驳回阿迪达斯有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,800元，由被告谭荣和负担。 本院经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为： 本案二审争议的焦点是：一审判赔数额是否适当。 本案中，根据阿迪达斯公司提供的证据，难以确定权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，一审法院适用法定赔偿的方式酌定本案的赔偿数额，符合《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定。本案一审法院酌情确定本案的赔偿数额为50万元，谭荣和则主张其销售的侵权产品只有2件，未销售部分不能作为计算侵权损害赔偿的依据，本院对此认为：知识产权的市场价值具有客观性和不确定性双重特点，在确定知识产权损害赔偿数额时，既要力求准确反映被侵害的知识产权的相应市场价值，又要适当考虑侵权行为人的主观状态，实现以补偿为主、以惩罚为辅的双重效果。本案中，阿迪达斯公司的“adidas”注册商标在运动产品中具有较高的知名度，其相关的品牌具有较高的市场价值，谭荣和未经许可擅自使用该商标生产男式夹克并组织销售，其主观上具有明显的侵权故意。且谭荣和生产的侵权产品被公安机关现场查获并扣押的件数高达3200件，该侵权数量较为巨大，一审法院综合考量注册商标的声誉、侵权人的主观故意、侵权行为的性质、侵权产品的数量等因素，酌情确定50万元的赔偿数额是适当的。 综上，谭荣和的上诉理由事实和法律依据不足，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由谭荣和负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 审 判 员  蔡 伟 代理审判员  马玉荣 二〇一七年八月二十八日 法官助理孙艳 书记员欧群山 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。