湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1749号上诉人（原审原告）：鄢康，男，1996年7月28日出生，汉族，住湖北省天门市横林镇六明村12组45号，现住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：冯蓓蓓，湖北威德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉大通汽车出租有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区发展大道170号。法定代表人：容敏，董事长。委托诉讼代理人：晏艟，男，武汉大通汽车出租有限公司第六分公司员工。被上诉人（原审被告）：罗滔，男，1976年8月2日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。被上诉人（原审被告）：张志鹏，男，1976年1月2日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。被上诉人（原审被告）：林刚，男，1970年10月25日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：张志鹏，男，1976年1月2日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。被上诉人（原审被告）：武汉大通汽车出租有限公司第六分公司，营业场所湖北省武汉市江岸区瑞祥路33号。主要负责人：何群，经理。委托诉讼代理人：晏艟，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，营业场所湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。主要负责人：刘舟，总经理。委托诉讼代理人：张磊，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人鄢康、武汉大通汽车出租有限公司（以下简称武汉大通公司）因与被上诉人罗滔、张志鹏、林刚、武汉大通汽车出租有限公司第六分公司（以下简称武汉大通公司第六分公司）、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人保武汉市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鄢康上诉请求：撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12142号民事判决书第二项，改判由罗滔向鄢康赔偿各项经济损失共计234224元，其他维持原判；由罗滔、张志鹏、林刚、武汉大通公司、武汉大通公司第六分公司、人保武汉市分公司承担本案上诉费用。事实与理由：1.本案交通事故发生系因罗涛驾驶机动车上道路行驶，未注意观察路面情况，没有确保行车安全将停留在车行道内的鄢康撞倒，本次机动车交通事故系行人与机动车发生交通事故，根据武汉市审理道路交通事故的相关司法判例，行人与机动车发生交通事故，行人属于道路交通事故中的弱势方，应减少10%至20%的责任，本案的交通事故责任为主次责，鄢康应承担不超过20%的责任。一审判决认定鄢康对事故发生承担30%的责任，未考虑行人一方的因素，适用法律错误。2.根据道路交通安全法第76条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的由保险公司在机动车第三者责任限额内予以赔偿，不足的部分按照责任比例承担赔偿责任。一审判决在确定鄢康应当获得的赔偿时,将鄢康的全部损失进行分责来确定罗涛应当承担的赔偿金额，对于交强险120000元限额范围内的部分也进行分责，该计算方法错误。罗涛二审答辩认为，对鄢康的上诉请求和理由有异议。事故发生时是因为鄢康在路面蹲着，罗滔没有超速，速度已经很慢了，实际上罗涛和鄢康应该承担同责，一审判决三七开责也是合理的。张志鹏和林刚同意罗涛的答辩意见。武汉大通公司、武汉大通公司第六分公司二审答辩认为，事故发生是因为鄢康喝酒在路面蹲着，实际上罗涛和鄢康应该是同责的，一审判决三七开责，武汉大通公司、武汉大通公司第六分公司也认可，如果按照二八分责的话罔顾了鄢康的过错。人保武汉市分公司同意武汉大通公司、武汉大通公司第六分公司的答辩意见。武汉大通公司上诉请求：撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12142号民事判决书第二项，改判罗滔不应承担鄢康的被扶养人生活费95024元，误工费按照居民服务业标准赔偿15985元（少赔23055元），合计减少赔偿118079元；本案上诉费由鄢康承担。事实与理由：1.鄢康侵权行为发生于2018年12月7日，其主张的非婚生被扶养人出生于2019年11月8日，侵权行为发生时，非婚生子女不仅没有出生也没有怀孕，其民事主体资格不符合民法通则第九条对于公民的定义。被扶养人生活费是侵权行为发生时具备被扶养义务的公民，本案中非婚生子女显然不具备侵权行为发生时被扶养人的条件。武汉大通公司不应对被扶养人生活费承担赔偿责任。2.误工费计算标准有误。鄢康从事酒吧服务工作，除了基本工资很大一部分收入是提成，一审法院判决鄢康月工资为7808元，鄢康未提供完税证明。在一审质证时，鄢康承认事发后发放了一个月的工资。因此，一审法院未查清鄢康的实际收入水平，应要求鄢康提供完税证明，不能提供则误工费应按照居民服务业标准赔偿15985元。鄢康二审答辩认为，一审开庭时鄢康子女已经出生，形成了需要被扶养的事实，一审判决支持被扶养人生活费符合法律规定，也具有事实依据。鄢康在酒吧工作，一审时提供了相关银行流水，一审法院按照平均工资计算误工费具有事实和法律依据，请求驳回武汉大通公司的上诉请求。罗涛未发表答辩意见。张志鹏、林刚、武汉大通公司第六分公司、人保武汉市分公司均同意武汉大通公司的上诉意见。鄢康向一审法院起诉，请求判令：1.罗滔、张志鹏、林刚、武汉大通公司、武汉大通公司第六分公司、人保武汉市分公司共同赔偿鄢康各项经济损失共计643510.3元（医疗费68758元，后期治疗费4500元，住院伙食补助费1050元，营养费5000元，残疾赔偿金303204元，误工费39450元，护理费7200元，交通费2000元，精神抚慰金20000元，鉴定费2300元，被扶养人生活费190048.32元）；2.案件诉讼费由罗滔、张志鹏、林刚、武汉大通公司、武汉大通公司第六分公司、人保武汉市分公司承担。一审法院认定事实：武汉大通公司第六分公司系武汉大通公司的分公司。车牌号为鄂Ａ×××××号出租客运小型轿车所有权人系武汉大通公司第六分公司，该公司为肇事车辆在人保武汉市分公司投保机动车交通事故责任强制保险及责任限额为50000元的机动车商业保险。2018年3月28日武汉大通公司（甲方）与张志鹏（乙方）、林刚（乙方）签订《武汉大通汽车出租有限公司出租汽车双班经营责任制合同》，合同主要约定甲方聘用乙方从事客运出租汽车运营事宜，营运车辆为鄂Ａ×××××号小型轿车，合同期限自2018年4月1日起至2019年3月31日止。事故发生前，林刚因身体原因未在案涉车辆上从事客运业务，张志鹏聘请罗滔负责开晚班，罗滔每天向张志鹏缴纳100元费用，张志鹏每月向武汉大通公司缴纳费用4040元。2018年12月7日1时56分，罗滔驾驶鄂Ａ×××××号小型轿车，沿武汉市江岸区沿江大道北向南行驶至青岛路路口附近，适遇鄢康在该处车行道内停留，由于罗滔驾驶机动车上道路行驶时，未注意观察并及时发现路面情况，没有确保行车安全，以及鄢康违反规定在车行道内停留，造成罗滔所驾车前部中间与鄢康相接触，致事故发生。事故发生后，罗滔下车查看鄢康伤情，鄢康认为身体无恙，随后罗滔驾车离开了事故现场，两个小时后鄢康因伤情加重报警，罗滔于当日接武汉市公安局江岸区交通大队通知到案。武汉市公安局江岸区交通大队认定罗滔承担此事故的主要责任，鄢康承担此事故的次要责任。事故发生当日鄢康入住武汉市中心医院住院治疗，急诊全麻下行剖腹探查术+脾切除术+左肾切除术，2018年12月28日出院，产生医疗费68758元。入院期间罗滔垫付医疗费45000元，人保武汉市分公司垫付医疗费10000元。鄢康2019年7月15日委托武汉荆楚法医司法鉴定所就鄢康的伤残等级、后续治疗费、误工及护理期评定进行鉴定，2019年7月23日该所出具武荆楚法鉴字[2019]第504号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“鄢康左肾切除伤残等级评定为七级；脾切除伤残等级评定为八级。建议给予后续治疗费4500元，误工期约需150日（自受伤之日起），护理期约需60日（自受伤之日起）”。鄢康缴纳鉴定费2300元。一审另查明，2016年3月起鄢康租住在武汉市江岸区黄合一村56号，事故发生前鄢康在武汉市江岸区缪吧酒吧工作，月平均工资为7808元，事故发生后武汉市江岸区缪吧酒吧未向鄢康发放工资。2019年11月8日鄢康与叶子瑄的非婚生女鄢乐瑶出生。一审庭审中罗滔、张志鹏、林刚、武汉大通公司、武汉大通公司第六分公司、人保武汉市分公司就此内容抗辩意见为：事故发生时鄢康没有结婚，胎儿也未形成，不具备主体资格，不能据此主张被扶养人生活费。一审还查明，2019年湖北省城镇居民人均可支配收入为34455元，2019年湖北省城镇居民人均消费性支出为23996元，2019年湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入为38897元。一审法院认为：本案争议焦点为：1.人保武汉市分公司以罗滔驾车离开事故现场为由提出商业险免赔的抗辩是否成立；2.鄢康主张的被扶养人生活费是否应当支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第二款规定：“在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜……”，事故发生后罗滔下车查看鄢康伤情，在鄢康确认身体无恙后驾驶车辆离开事故现场，符合交通事故处理规范，鄢康于事故两个小时候后发现伤情加重并报警，罗滔于当日接武汉市江岸区交通大队通知到案，罗滔的行为不属于商业险免赔条款范畴，对人保武汉市分公司提出的商业险免赔的抗辩意见，不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”，无论是婚生还是非婚生子女（胎儿）均受法律保护，虽然事故发生时，鄢乐瑶的母亲叶子瑄并未怀孕，鄢康女儿不具有权利主体资格，但鄢康与叶子瑄同居生育子女是人类的自然繁衍，并且在诉讼时效内起诉后，鄢乐瑶已经出生，已成为鄢康实际被扶养人，应获得被扶养人生活费赔偿，对鄢康主张的被扶养人生活费，予以支持。本案事故的发生系因罗滔驾驶机动车上道路行驶，未注意观察路面情况，没有确保行车安全以及鄢康违反规定在车行道内停留，造成罗滔所驾车前部中间与鄢康相接触，致车辆受损，鄢康受伤，结合道路交通事故认定书对双方责任的划分，认定罗滔对事故的发生承担70%的责任，鄢康对事故的发生承担30%的责任。罗滔所驾车辆为张志鹏承包的武汉大通公司第六分公司所有的营运车辆，张志鹏、武汉大通公司第六分公司均对该车辆的运营使用承担管理责任，应当与罗滔就本次事故向鄢康承担连带赔偿责任。武汉大通公司第六分公司是武汉大通公司的分公司，而分公司不具有法人资格，其民事责任由武汉大通公司承担。事故发生前鄢康已在武汉市江岸区居住满一年，应以城镇居民标准计算损失。鄢康因本次事故产生的损失包括：1、医疗费68758元；2、残疾赔偿金303204元（34455元/年×44%×20年）；3、住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）；4、营养费1050元（50元/天×21天）；5、护理费6394元（38897元/年÷365天×60天）；6、后期治疗费4500元；7、被扶养人生活费95024元（23996元/年×44%×18年÷2）；8、误工费39040元（7808元/月÷30天×150天）；9、鄢康因伤住院治疗，其家属往来医院照料会产生交通费，酌定交通费为210元；10、鉴定费2300元，鄢康以上损失中罗滔应承担365071元[（68758元+303204元+1050元+1050元+6394元+4500元+95024元+39040元+210元+2300元）×70%]，此次事故造成鄢康左肾切除、脾切除，并分别造成七级伤残、八级伤残，给鄢康造成精神损害，依法认定罗滔应支付鄢康精神损害抚慰金10000元，以上款项共计375071元。人保武汉市分公司在交强险的范围内赔付120000元，在第三者责任保险的范围内赔付50000元，扣除已垫付的医疗费10000元，还应向鄢康支付160000元，罗滔已向鄢康垫付医疗费45000元，还需向鄢康支付各项损失共计170071元（375071元-160000元-45000元），张志鹏、武汉大通公司对罗滔的上述义务承担连带赔偿责任。林刚在事故发生前已不使用案涉车辆从事客运出租业务，在本案中不承担责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第二款、第七十六条第三款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条、二十五条、第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、人保武汉市分公司于判决生效之日起十日内向鄢康赔偿各项经济损失共计160000元；二、罗滔于判决生效之日起十日内向鄢康赔偿各项经济损失共计170071元；三、张志鹏、武汉大通公司对罗滔的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；四、驳回鄢康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3518元，由鄢康负担2463元，罗滔负担1055元，因诉讼费已由鄢康预缴，罗滔在支付上述判决款项时，将案件受理费一并支付给鄢康。张志鹏、武汉大通公司对罗滔负担的诉讼费承担连带支付责任。二审审理期间，各方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，二审案件应围绕上诉人的上诉请求及理由进行审理。针对上诉人鄢康和武汉大通公司的上诉请求及理由，本院分别评判如下：针对鄢康的上诉请求及理由。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案事故发生在机动车和行人之间，经交警部门认定，机动车承担主要责任，行人承担次要责任。根据上述规定，一般在交通事故中，非机动车和行人作为弱势方，为保护其合法权益，在损失分担比例上适当减轻非机动车和行人的责任，对非机动车和行人予以适当的倾斜和保护。武汉大通公司及其第六分公司辩称鄢康酒后在道路中央蹲着，并无明确的证据予以证明，道路交通事故认定书中亦未记载该情节，其辩称意见因无证据证明，依法不予支持，对鄢康要求减少10%的责任比例的上诉请求予以支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应首先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。一审在计算本案赔偿金额时，未首先将全部损失由交强险赔付，再进行分责处理，该计算方法有误，本院依法予以纠正。针对武汉大通公司的上诉请求及理由，关于被扶养人生活费，《中华人民共和国民法总则》第十六条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”该条虽为对胎儿利益保护的法律规定，但成立的前提条件是胎儿已形成，具有民事权利能力。本案侵权行为发生时，鄢康之女鄢乐瑶尚未出生，其母叶子瑄亦未怀孕，鄢康主张的“被扶养人”在本案侵权事故发生时尚未形成民事权利主体，不应享有民事权利。因此，鄢康主张被扶养人生活费没有事实和法律依据，本院依法不予支持，对武汉大通公司的该项上诉请求依法予以支持。关于误工费，一审中鄢康提交了劳动合同、误工证明和银行流水等证据予以证明，一审通过计算认定鄢康的月平均工资为7808元，并无不当。武汉大通公司上诉主张应按照居民服务业标准计算误工费，对其主张依法不予支持。综上，鄢康因本次交通事故产生的损失为：1、医疗费68758元；2、残疾赔偿金303204元（34455元/年×44%×20年）；3、住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）；4、营养费1050元（50元/天×21天）；5、护理费6394元（38897元/年÷365天×60天）；6、后期治疗费4500元；7、误工费39040元（7808元/月÷30天×150天）；8、鄢康因伤住院治疗，其家属往来医院照料会产生交通费，酌定交通费为210元；9、精神损害抚慰金10000元。上述费用共计434206元。针对鄢康的上述损失，人保武汉市分公司在交强险的范围内赔付120000元（包括已垫付的医疗费10000元），罗滔应承担的损失为251364.8元［（434206元-120000元）×80%］，鄢康自担62841.2元［（434206元-120000元）×20%］。鉴于人保武汉市分公司在第三者责任保险的范围内应赔付50000元，扣除罗滔已向鄢康垫付的医疗费45000元，罗滔还需向鄢康支付各项损失共计156364.8元（251364.8元-50000元-45000元）。本案中鉴定费2300元系由鄢康垫付，根据双方的责任比例，鄢康应自担460元（2300元×20%），罗滔应承担1840元（2300元×80%）。综上，罗滔应向鄢康赔偿的损失金额为158204.8元（156364.8元＋1840元）。综上，一审判决认定事实清楚，实体处理略有不当，本院依法予以纠正。对于鄢康的上诉请求和武汉大通公司的部分上诉请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12142号民事判决第一项，即“中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效之日起十日内向鄢康赔偿各项经济损失共计160000元；”二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12142号民事判决第二、三、四项；三、罗滔于本判决生效之日起十日内向鄢康赔偿各项经济损失共计158204.8元；四、张志鹏、武汉大通汽车出租有限公司对罗滔的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；五、驳回鄢康的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3518元，由鄢康负担2463元，罗滔负担1055元，因一审诉讼费已由鄢康预缴，罗滔在支付上述判决款项时，将案件受理费一并支付给鄢康。张志鹏、武汉大通汽车出租有限公司对罗滔负担的诉讼费承担连带支付责任。二审案件受理费595元，由武汉大通汽车出租有限公司负担445元，鄢康负担150元。本判决为终审判决。审判长 杨 玲审判员 王 阳审判员 王丹红二〇二〇年七月十日法官助理陈成书记员陈成