河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2704号上诉人（原审被告）：安阳高新技术产业开发区第三小学，住所地：安阳市文峰区（开发区）黄河大道东段路南。法定代表人：燕飞，职务：校长。委托诉讼代理人：郭震，河南达知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南水建集团有限公司，住所地：郑州市纬五路39号。法定代表人：克金良，职务：董事长。委托诉讼代理人：蒋黎生，河南道法律师事务所律师。原审被告：安阳市文峰区教育局，住所地：安阳市文峰区大胡同4号。法定代表人：靳建峰，职务：局长。委托诉讼代理人：杨敏，河南兴邺律师事务所律师。上诉人安阳高新技术产业开发区第三小学因与被上诉人河南水建集团有限公司、原审被告安阳市文峰区教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。安阳高新技术产业开发区第三小学上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。1、本案所涉工程系政府使用财政资金进行投资,按照合同约定以及法律规定，应当由审计机关进行审计后再行付款。2016年2月1日《建设工程施工合同》中价款支付条款明确约定，在工程审计结算后支付至工程总价款的95%,剩余5%作为质保金，质保期满后一次性无息退还。审计是国家对建设单位的一种行政监督，本案所涉及工程系政府使用财政资金进行投资项目，按照合同约定应进行行政审计。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的规定,对于双方已经确认的工程价款,双方合同中有明确约定以审计结果作为结算标准,应当以审计机关的结算结果作为依据。且根据财政部关于印发《财政投资评审管理规定》的通知第二条、第三条、第五条、第六条的规定,财政资金投资的建设项目应当进行审计。本案中,签字盖章的工程结算审定意见表系各方对工程结算进行的初步审查,在进行初步的工程款结算后,上诉人将工程资料报安阳高新技术产业开发区财税稽查审计局进行审计,后安阳高新技术产业开发区财税稽查审计局委托德汇工程管理(北京)有限公司对该项工程进行审计,出具德汇基字(2019)高第004号审核报告的征求意见稿,后被上诉人拒不配合审计,也不向审计机关提供意见,导致工程结算未完成,审计机关委托的第三方未出具正式的审计结算意见,目前不具备付款条件。因被上诉人拒不配合财政局委托第三方的审计,致使工程未完成审计,上诉人并不存在违约行为,也不应当承担违约金，被上诉人的拒不配合审计的行为属违约行为。2、工程竣工结算审定签署表中的结算造价存在明显错误内容,不符合客观事实，审计机关委托德汇工程管理(北京)有限公司进行审计时发现了安某工程造价师事务所有限公司出具的工程竣工结算审查书中的明显错误。其中审计出的错误事项包括：1、室外道路水泥砼多计;2、室外临时给水灰土拆除多计;3、室外污水管网余土弃置少计;4、广场垫层多计;5、变更签证中弱电保护管单根梅花管按4根计;6、投标优惠费率计算错误;经审计机关委托的第三方对该项工程进行的行政审计,最终在安某工程造价师事务所有限公司出具的结算价款的基础上,审减金额179911.37元。该部分金额应该从最终的应付款项中予以扣除。河南水建集团有限公司辩称：双方就涉案建设工程已经进行结算审计,并签章确认,说明本案已经具备支付条件。涉案工程于2016年4月8日完成工程施工内容并移交被答辩人使用,向被答辩人提交了竣工结算材料。被答辩人委托安某工程造价事务所有限责任公司对该工程进行结算审计,于2018年8月8日出具兴建咨核(2018)037号工程竣工结算审查书,审定工程价款为:4510586.01元,于2018年8月9日,各方在工程竣工结算审定签署表上签章予以确认。至此,双方就涉案工程竣工结算审计工作已经完成,所以,原审据此作出判决并无不当。被答辩人称工程竣工结算审定签署表仅是对工程结算进行的初步审查,还需审计局另行审计才可出具正式结算意见书，该说法不符合双方约定和法律规定。第一,双方协议就审计的方式并没有明确约定须有审计局委托审计的结论才可定案,所以,不能机械地得出施工合同的甲方委托审计的审计结论不能作为工程结算依据;第二,由审计局委托进行第二次审计,是被答辩人的单方意见,与国家政策和法律精神相违背(详见法工备案(2017)22号文件等),如果按照被答辩人的说法,审计将成为无休无止状态;第三,包括被答辩人在内的开发区其他工程的结算依据与本案相同,并且已经结算支付完毕,为何单就本案需要二次审计,是被答辩人的无理要求;第四,案涉工程于2016年4月8日竣工,至2018年8月8日才确认工程价款,而被答辩人称在2019年还在进行所谓的第二次审计,单从时间跨度上来讲,对答辩人也是不公正的;第五,被答辩人称,其委托德汇工程管理(北京)有限公司出具的结算审查书较兴建咨核(2018)037号工程竣工结算审查书审减179911.37元,并据此认为兴建咨核(2018)037号工程竣工结算审查书存在错误。该说法本身就是错误的,德汇工程管理(北京)有限公司出具的结算审查书对答辩人没有约束力,仅是被答辩人的单方行为,不是合法有效结论。第六,被答辩人上诉状中援引的《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》,不属于《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第六条规定的“解释”、“规定”、“批复”、“决定”范畴,不具有普遍指导意义。况且,该电话通知形成于2001年,与新的司法精神不一致,不能作为本案定案依据。安阳市文峰区教育局述称：1、我方并非案涉工程的建设单位和合同主体,也未承继安阳高新技术产业开发区管理委员会社会事业局的债权债务。2、案涉工程项目的建设单位已于2018年8月变更为高新区第三小学。虽然高新区社会事业局(发包人)与河南水建集团有限公司(承包人)于2016年2月1日签署了案涉工程项目的《建设工程施工合同》,但在安某工程造价师事务2018年8月出具的兴建咨核(2018)037号《工程竣工结算审查书》中的《工程竣工结算审查报告》《工程竣工结算审定签署表》及《工程结算书》中均列明建设单位系高新区第三小学,且高新区第三小学在《工程竣工结算审定签署表》中建设单位一栏加盖了该校印章,并由该校法定代表人签了字,高新区第三小学已确认其作为案涉工程项目发包人的主体身份。即使案涉工程项目的发包人因行政区域套合被撤销了,但案涉工程项目的发包人已变更为高新区第三小学,由其承继案涉工程项目《建设工程施工合同》下发包人的合同权利和合同义务,且高新区第三小学系独立的法人单位,具有独立承担合同权利、合同义务的主体资格。3、案涉工程项目的实施人、使用人和实际受益人系高新区第三小学。综上,我方与本案没有任何关联,不应承担任何责任。河南水建集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令两被告支付原告工程款1305942元及拖欠工程款期间的违约金（违约金自2016年6月4日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准率的两倍计算）；本案诉讼费由二被告共同承担。一审法院认定事实：2016年2月1日，原告与安阳市高新技术产业开发区管理委员会社会事业局签订建设工程施工合同一份，合同约定原告承建被告安阳高新技术产业开发区第三小学室外道路、管网、广场及水泵房工程施工，主要内容包括：所有配套工程施工总承包。工程承包范围：施工图纸及工程量清单内所含全部内容。开工日期：2016年2月29日。竣工日期：2016年4月8日。质量标准：合格。合同价款：4005805.93元。固定单价合同。合同文件构成：中标通知书、投标函、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件。合同专用条款部分：12.4.1付款周期：1.工程局共验收合格后支付合同总价款的80%；2.完成审计后支付至工程总价款的95%，4.剩余5%作为质保金，质保期满后一次性无息退还。14.竣工结算；14.2竣工结算审核，发包人审批竣工付款申请单的期限：监理人应在手套竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人，发包人应在收到竣工结算申请单后14天内完成审批。14.4最终结清，发包人应在收到承包人提交的最终结算申请单后14天内完成审批向承担人颁发最终结清证书。发包人在颁发最终结清证书7天内完成支付，发包人逾期支付的，按照中国人民银行同期贷款基准利率的两倍支付违约金。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，2016年4月8日，该工程竣工验收并移交被告安阳高新区第三小学使用。2018年8月15日，安某工程造价师事务所有限责任公司作出兴建咨核（2018）037号工程竣工结算审查书，审定工程造价为4510586.01元。原告与被告安阳高新技术产业开发区第三小学及安阳市高新技术产业开发区管理委员会社会事业局共同在工程竣工结算审定签署表上盖章确认。截止目前，已支付原告工程款3204644.01元，下欠原告工程款1305942元未付。后由于文峰区与安阳高新技术产业开发区行政区域套合，安阳市高新技术产业开发区管理委员会社会事业局被撤销。一审法院认为，本案的争议焦点为：二被告是否应支付原告工程款1305942元及违约金。原告与安阳市高新技术产业开发区管理委员会社会事业局签订的安阳高新技术产业开发区第三小学室外道路、管网、广场及水泵房建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。原告作为合同承包人按照施工合同约定完成了施工内容，安阳市高新技术产业开发区管理委员会社会事业局作为合同发包人应当按照双方签署的工程结算审定造价支付原告工程款。现安阳市高新技术产业开发区管理委员会社会事业局主体已不存在，由于被告安阳高新技术产业开发区第三小学作为工程的实际使用人及受益人，且被告安阳高新技术产业开发区第三小学作为建设单位在工程竣工结算审定签署表上签字盖章，故被告安阳高新技术产业开发区第三小学应承担向原告支付工程款的义务。原告要求被告安阳高新技术产业开发区第三小学支付工程款1305942元的诉请，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告安阳高新技术产业开发区第三小学支付违约金的诉请，因双方合同约定发包人在颁发最终结清证书7天内完成支付，发包人逾期支付的，按照中国人民银行同期贷款基准利率的两倍支付违约金，由于工程竣工结算审定的时间为2018年8月15日，故原告要求的违约金应从2018年8月23日起按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至本判决实际履行完毕之日止。关于原告要求被告安阳市文峰区教育局支付工程款的诉请，由于原告未提供证据证明被告安阳市文峰区教育局承继了安阳市高新技术产业开发区管理委员会社会事业局的债权债务，被告安阳市文峰区教育局亦不是涉案工程的建设单位，故原告的该项请求，于法无据，不予支持。关于被告安阳高新技术产业开发区第三小学辩称涉案工程结算未经审计部门审计，不具备付款前提条件，法院认为，由于涉案工程已经建设单位与施工单位签署工程竣工结算，可以证明双方已就涉案工程的工程款达成一致意见，故被告的该辩解，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告安阳高新技术产业开发区第三小学于本判决生效之日起十日内支付原告河南水建集团有限公司工程款人民币1305942元及违约金（违约金以1305942元为基数从2018年8月23日起按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算至本判决实际履行完毕之日止）；二、驳回原告河南水建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16553.48元，由被告安阳高新技术产业开发区第三小学负担。二审期间，上诉人提交2020年6月17日安某工程造价师事务所有限责任公司出具的《安阳市高新区第三小学室外道路、管网、广场及水泵房工程工程竣工结算审查补正书，并申请证人安某工程造价师事务所有限责任公司造价员张晓峰出庭作证，证明：原结算审查书有错误，导致多计算造价99797.73元。河南水建集团有限公司质证意见为：补正书及证人证言不能作为定案依据，补正书是上诉人单方委托进行的，没有与我方沟通，不具有客观真实性，无法对抗各方签订的审核表。其它事实与一审法院认定事实一致。本院认为，审计机关的审计是其对工程建设单位的一种行政监督行为，与涉案工程款的结算不属不同性质的法律关系，审计结论不能当然成为当事人之间结算的依据，案涉工程款的确定应按照双方当事人之间的约定和履行情况加以确定。涉案工程竣工验收后，受安阳市高新技术产业开发区管理委员会社会事业局委托，安某工程造价师事务所有限责任公司作出兴建咨核（2018）037号工程竣工结算审查书，各方均未提出异议并共同在工程竣工结算申请签署表上签字盖章，视为对审定结果的认可，表明各方当事人对工程结算达成一致意见，可以作为确定涉案工程价款的依据。涉案工程于2016年4月8日竣工验收并移交被上诉人使用，时至诉讼期间上诉人单方委托安某工程造价师事务所有限责任公司出具涉案工程竣工结算审查补正书，且该公司并未询问被上诉人意见，该补正书不应作为定案依据。关于被上诉人主张的违约金，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，本院对一审表述方式作出相应调整。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院对违约金表述方式调整后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初3085号民事判决第二项，即：驳回河南水建集团有限公司的其他诉讼请求；二、变更安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初3085号民事判决第一项为：安阳高新技术产业开发区第三小学于本判决生效之日起十日内支付河南水建集团有限公司工程款人民币1305942元及违约金（违约金以1305942元为基数从2018年8月23日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至本判决实际履行完毕之日止）。二审案件受理费16553.48元，由上诉人安阳高新技术产业开发区第三小学负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年七月一日书记员  贾晓楠