新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终435号上诉人（原审被告）：潘学彬，男，1962年6月2日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：王培战，奎屯市团结路法律服务中心法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨国辉，男，1971年11月20日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：韩秋林，新疆石河子市石河子镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：徐红海，男，1972年7月21日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：乌苏市永生农业机械供应有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市乌伊路61号。 法定代表人：高立生，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：席勇，新疆雪峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆隆泉建筑安装有限责任公司乌鲁木齐隆泰分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西北路887号高层综合楼（鑫丰达大厦1幢A座2201号）。 负责人：窦奇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张莉，新疆金桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小娟，新疆金桥律师事务所律师。 上诉人潘学彬因与被上诉人杨国辉、徐红海、乌苏市永生农业机械供应有限责任公司（以下简称永生公司）、新疆隆泉建筑安装有限责任公司乌鲁木齐隆泰分公司（以下简称隆泰分公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2017）新4202民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭于2020年6月30日开庭进行了审理。上诉人潘学彬委托诉讼代理人王培战、被上诉人徐红海、被上诉人杨国辉及其委托诉讼代理人韩秋林、被上诉人永生公司委托诉讼代理人席勇、隆泰分公司委托诉讼代理人王小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘学彬上诉请求：依法撤销乌苏市人民法院作出的（2017）新4202民初66号民事判决，依法改判驳回杨国辉对上诉人潘学彬的全部诉讼请求。事实和理由：1．一审判决查明事实部分不清。根据潘学彬对本案争议工程的计算，上诉人仅欠付劳务款项30余万元，减去已付的5万元，目前剩余25万元未支付。2．一审判决对于由何方承担责任表述不清，应予纠正。永生公司与隆泰分公司之间属于工程承包合同关系，而上诉人与隆泰分公司属于内部合同挂靠关系。故上诉人在本案中履行合同所发生的法律后果应首先由隆泰分公司承担，待隆泰分公司承担完毕后，再与上诉人进行结算。3．各方虽签订多份协议，但协议内容与案件实际情况不符，应对完成的实际工程量进行评估，以评估结果为准，再行计算应支付的具体款项。 杨国辉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1．双方之间依据2016年10月9日上诉人和徐红海的结算清单，上诉人有签字，对其工程量和单价有表述，计算出就是50余万元，并不是30余万元。2．上诉人借用资质从事施工行为，建筑公司出借资质应该承担责任，一审判决的责任承担正确。3．上诉人与其不存在量价之争，有工作量结算清单，双方都已认可，不需要再进行评估，原审也没提出工程量鉴定，二审提出毫无道理。 永生公司辩称，认可一审判决，其不承担责任。上诉人上诉请求与其无关联。 隆泰分公司辩称，本案承担责任的应该是上诉人和徐红海，案由是劳务合同纠纷，其和杨国辉无劳务关系，杨国辉不是实际施工人，不能突破合同相对性。本案不存在其和上诉人承担连带责任的事实基础，其不应承担责任。 徐红海辩称，其和蔡洪琨合伙，由其负责辅材，蔡洪琨负责劳务，杨国辉是蔡洪琨叫来干活的，应该将蔡洪琨列为被告。上诉人应承担付款责任。 杨国辉向一审法院起诉请求：1．判令四被告共同支付原告劳务费555,885元，利息10,005元（555,885元×5‰×4个月，从2016年10月10日-2017年2月10日）；2．本案的诉讼费用及投递费由被告承担。 一审法院认定事实：被告永生公司原法定代表人高永生与被告潘学彬存在案外借款纠纷，双方商量由潘学彬为永生公司开发的工程施工折抵欠款。因被告潘学彬无施工资质，经介绍与被告隆泰分公司相识。于2015年8月28日签订《建筑工程施工承包协议书》一份。约定隆泰分公司将乌苏市永生源宿舍楼、展厅建筑面积1549.62平方米，结构类型宿舍楼框架结构，展厅钢结构承包给被告潘学彬施工。承包范围：潘学彬挂靠隆泰分公司资质按照业主和隆泰分公司签订的《建设工程施工协议》载明的工作内容施工，潘学彬挂靠隆泰分公司施工，包工包料。工期2015年8月22日至2016年5月22日。工程造价暂定1,470,000元。2015年9月12日，被告永生公司作为甲方，被告隆泰分公司作为乙方签订《乌苏市永生农业机械供应有限责任公司永生源宿舍楼、展厅等建设工程施工协议》一份。工程名称、地点、建筑面积、结构类型、承包范围与方式、工程造价与上述《建筑工程施工承包协议书》内容一致。其中该协议第九（8）项约定：本工程不得转包。2015年8月6日，被告潘学彬与被告徐红海签订《建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同》一份。约定将位于乌苏市312国道南火车站西侧乌苏市永生源综合楼、生态酒店承包给徐红海施工。约定工程承包范围：施工图纸范围内的所有工程量全由徐红海施工完成。工期：工期以甲方大合同开工日期和竣工日期为准。本合同单价为包干价格：所有结构都按每平方550元计算。本工程不得转包。该合同落款处仅有潘学彬、徐红海个人签名，无隆泰分公司印章。合同签订后，徐红海又将工程分包给了不同的班组。其中，原告分包劳务模板班组。双方未签订合同。原告带领工人到现场开始施工，后因纠纷工程未全部完工，未进行结算。2016年10月9日，被告潘学彬作为甲方，被告徐红海作为乙方，班组蔡洪琨、杨国辉、**力、刘强、刘涛、胡长训共同签名出具《乌苏永生源工地主体人工费已完成工作量结算清单（2015年7月20日-2016年10月9日）（综合楼、酒店、宿舍楼、展厅）》一份。庭审中，徐红海对原告杨国辉分包的模板组结算单价、面积、金额无异议（12353平方米×45元/平方米=555,885元）。另查明，1．被告潘学彬已向原告杨国辉支付劳务费50,000元；2.2017年6月3日，永生机械公司法定代表人高立生作为发包方，潘学彬作为施工方出具《确认单》一份。写明“乌苏市永生源综合楼工程项目潘学彬挂靠隆泰分公司由潘学彬具体施工。永生公司与潘学彬签订施工合同，现该工程进行至土建阶段，经甲方永生公司是施工方潘学彬核对实际工程量后确定至2016年10月20日为止，该工程应付工程款2,000,000元”（工程竣工后双方工程款以决算为准）。因潘学彬欠案外人潘存兰等人借款，沙湾县人民法院向被告永生公司发出《履行到期通知书》一份。永生公司将2,000,000元代潘学彬还给案外人，将款项打入潘存兰账户；3.2017年7月3日，永生公司、隆泰分公司、潘学彬签订《解除协议书》一份，三方约定解除永生公司与隆泰分公司在2015年9月12日签订的施工协议及隆泰分公司与潘学彬在2015年8月25日签订的承包协议。4．多次与潘学彬联系无果，其联系电话无人接听；有潘学彬个人签名的协议等证据不能证明系其个人签名。一审法院认为，解决本案纠纷应当先明确被告潘学彬的身份及涉案工程中存在的关系。无论是2015年8月28日签订的《建筑工程施工承包协议书》，还是2017年7月3日签订的《解除协议书》对潘学彬的身份均有了明确约定。即潘学彬系挂靠于永泰分公司借用资质施工，而且借用资质施工范围仅包括宿舍楼、展厅。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的认定无效。第二十六规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。本案的发包人系永生公司，潘学彬借用资质以隆泰分公司名义与其签订的《建筑工程施工承包协议书》违反法律规定，应认定为无效。永生公司应当在欠付隆泰分公司、潘学彬工程价款范围内承担付款责任。因永生机械公司已将完成工程量的2,000,000元代潘学彬还给案外人，不再承担本案责任。因涉案工程至今未完工未进行决算。除2,000,000元之外永生公司、隆泰分公司、潘学彬三方之间是否还存在涉案的其他工程款。三方可另行沟通解决。潘学彬挂靠被告隆泰分公司使用资质的实质系隆泰分公司将资质借给潘学彬使用。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，隆泰分公司明知潘学彬没有资质，仍愿意出借的行为应在出借资质建设展厅、宿舍楼范围内承担连带责任。潘学彬与被告徐红海签订的《建筑工程施工劳务、机械、辅材承包合同》系非法转包行为。徐红海与原告形成的事实劳务合同关系又是建立在此基础之上。从原告实际施工的范围看包括永生源的宿舍楼、展厅、酒店、综合楼，工程范围超越了订立合同时的约定。但《乌苏永生源工地主体人工费已完成工作量结算清单》是三方根据施工情况作出的结算，原告付出劳动应当收取报酬。徐红海在庭审中对原告请求支付劳务费555,885元无异议。作为合同的相对方徐红海，非法转包人潘学彬应当承担支付责任。但已经支付的50,000元应从中扣除。原告主张的利息，符合法律约定，但应当以扣减后的金额为基数。利息为8,431.42元（555,885元-50,000元）×5‰÷12×4个月，从2016年10月10日-2017年2月10日）。被告潘学彬经合法传唤未到庭视为对其诉讼权利的放弃。综上，判决：一、被告潘学彬、徐红海应当于本判决生效后十日内支付原告杨国辉劳务费505,885元、利息8,431.42元，合计514,316.42元；二、被告新疆隆泉建筑安装有限责任公司乌鲁木齐隆泰分公司在修建展厅、宿舍楼主体框架工程范围内对潘学彬、徐红海欠原告杨国辉的劳务费用承担连带清偿责任；三、驳回原告杨国辉其他诉讼请求。 二审中，被上诉人徐红海提交新证据《协议》一份，证明永生公司未给上诉人付款，故工人工资未付。上诉人潘学彬质证对证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，只说明签合同时打款要打到上诉人妻子的账户上；永生公司质证是复印件，对证据真实性、合法性不认可；杨国辉质证该证据不是新证据，真实性无法确认，且和本案无关联；隆泰分公司质证该证据不涉及该公司，真实性无法认可。因该证据无法证明是否付款，不能证明其证明目的，本院不予采信。 本院查明事实与一审查明事实一致。 本案争议焦点：1．被上诉人杨国辉已完工工程量及劳务费如何确定？2．上诉人与被上诉人隆泰分公司之间的法律关系如何确定？3．上诉人应否向被上诉人杨国辉支付505,885元，利息8,431.42元，有无依据？ 本院认为，根据上诉人潘学彬与被上诉人隆泰分公司签订的《建筑工程施工承包协议书》约定的内容，上诉人借用被上诉人隆泰分公司的资质进行施工，庭审中，上诉人认可其与隆泰分公司系挂靠关系，隆泰分公司亦称其系应永生公司要求出借资质给上诉人，故上诉人与被上诉人隆泰分公司之间应是挂靠关系，而非内部管理关系，上诉人辩称应先由隆泰分公司承担义务的上诉理由不能成立，本院不予采信。 根据上诉人潘学彬与被上诉人徐红海、杨国辉等人共同签名出具的《乌苏永生源工地主体人工费已完成工作量结算清单》，由杨国辉木工班组完成工作量为12353平方米×45元/平方米=555,885元。徐红海在庭审中认可结算清单是经过核算得出的，对杨国辉已完成工作量及劳务费555,885元并无异议。潘学彬对结算清单的真实性无异议，其辩称欠付劳务款应为250,000元及该结算是为了找永生公司要账所做、是没有经过测量的结算的辩解理由，因未提供证据证实，本院不予采信。根据合同相对性原则，作为合同的相对方徐红海，非法转包人潘学彬应当承担支付责任。故一审法院对被上诉人杨国辉已完成工作量、劳务费及利息的认定并无不当。至于上诉人潘学彬对已完成工作量进行鉴定评估的请求，因上诉人潘学彬、徐红海、杨国辉对已完成工作量及价款已经过结算，本院对上诉人潘学彬二审中提出的鉴定评估请求不予准许。 综上所述，潘学彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,934元，由上诉人潘学彬负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘  琳 审判员 古丽格娜 审判员 袁 国 军 二 〇 二 〇 年 七 月 十 二 日 书记员  刘 楚 妍