江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1507号上诉人（原审原告）：徐州东方热电有限公司，住所地江苏徐州工业园区南庄村境内206国道东、排洪道西。法定代表人：孙卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，北京市盈科(徐州)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张晓红,女,1971年9月20日生,汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张玉宝，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人张晓红与上诉人徐州东方热电有限公司劳动争议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人张晓红及其委托诉讼代理人张玉宝，上诉人徐州东方热电有限公司的委托诉讼代理人常保生、刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州东方热电有限公司的上诉请求：按照张晓红2018年2月至2019年1月的平均工资标准计算经济补偿金。事实和理由：徐州东方热电有限公司与张晓红解除劳动合同的时间为2019年1月，故应当以2018年2月至2019年1月的平均工资作为计算经济补偿金的依据。张晓红辩称,经济补偿金应以企业正常生产经营所发放的工资为计算标准。徐州东方热电有限公司于2018年8月31日关停，一审法院以张晓红2017年9月至2018年8月的工资作为计算经济补偿金的依据并无不当。徐州东方热电有限公司向一审法院起诉请求：判令徐州东方热电有限公司无需支付2005年之前的经济补偿金，并由张晓红承担诉讼费用。张晓红上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由徐州东方热电有限公司承担诉讼费用。事实和理由：1.贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司的承继关系，张晓红进入徐州东方热电有限公司工作并未经过招工考试、择优录用程序，张晓红的工作年限应当连续计算，徐州东方热电有限公司应当支付2005年之前的经济补偿金。2.未休年休假工资已在仲裁前置程序中提出，一审法院应当予以审理。徐州东方热电有限公司辩称，贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司并无关联，张晓红要求支付2005年之前的经济补偿金无法律依据。仲裁程序未对张晓红要求支付年休假工资的主张予以受理，一审法院不予理涉并无不当。一审法院认定事实：1987年7月，江苏东方经济联合集团公司在徐州市，并安排其援工队的部分村民到徐州市工作，工人由徐州市贾汪发电厂统一管理，但工人工资由江苏东方经济联合集团公司支付。1990年10月30日，江苏东方经济联合集团公司将该发电机组注册成立公司，名称为徐州市贾汪第二发电厂，企业性质为股份合作制，1999年5月18日更名为徐州市贾汪热电厂。1990年7月，张晓红到零号机组工作。2002年8月，因徐州市贾汪发电厂技改扩容，位于该厂区内的徐州市贾汪热电厂停产，工人放假。放假期间，江苏东方经济联合集团公司曾以建设徐州东方热电有限公司为名向徐州市贾汪热电厂部分职工集资。2002年10月25日，江苏省经济贸易委员会批复徐州经贸委同意贾汪热电厂技改工程项目，项目内容为建设1台75t/h锅炉和1台15MW供热机组等。2003年4月28日，徐州市建设局批复贾汪建设局同意在贾汪工业园区热电规划区建设15MW供热机组一台及辅助设施等。2003年7月13日，贾汪区经济体制改革工作指挥部批复江苏东方集团公司同意徐州市贾汪热电厂改为徐州东方热电有限公司及一月内到工商、税务部门办理变更登记手续等。2003年7月23日，徐州东方热电有限公司在工商部门注册成立，股东为五名自然人。2003年9月3日，徐州市贾汪热电厂被工商部门核准注销，该注销工商登记表中债权债务处理情况一栏记载“债权债务由江苏东方经济联合集团公司承担”。2005年4月，徐州东方热电有限公司录用了包括张晓红在内的原徐州市贾汪热电厂的部分职工。2018年8月底，徐州东方热电有限公司因环保问题停产。2019年1月底，该公司张贴公告公布员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案。因不满意补偿方案，张晓红以徐州东方热电有限公司为被申请人到贾汪区仲裁委申请劳动争议仲裁。其请求裁决被申请人支付：1.1990年7月至2018年经济补偿金109264.75元；2.两年年休假工资15600元；3.两年节假日加班工资12000元；4.2018年9月至2019年1月放假期间的生活费7686元。2019年4月8日，该仲裁委作出贾劳人仲案字[2019]第448号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金89996.57元，生活费7686元，以上共计97682.57元；二、对申请人的其他请求不予支持。徐州东方热电有限公司不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审查明，张晓红在2017年9月至2018年8月间的应发月平均工资为3711元。一审期间，张晓红明确诉请为经济补偿金、生活费及应休未休年休假工资。一审法院认为，首先，徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司不存在承继关系。虽然徐州东方热电有限公司的火力发电立项利用了徐州市贾汪热电厂的技改项目，但这并不能认定徐州东方热电有限公司就是徐州市贾汪热电厂企业改制变更而来，因为在徐州东方热电有限公司成立时，徐州市贾汪热电厂并未注销，而且徐州东方热电有限公司成立时的股东均为自然人，并没有江苏东方经济联合集团公司。其次，徐州东方热电有限公司录用张晓红等徐州市贾汪热电厂的部分职工时系新招录用，而非是从原用人单位被直接安排到新用人单位。从徐州东方热电有限公司的招录文件及档案可知，录用徐州市贾汪热电厂原职工时系择优招录，而非直接安排，故张晓红等职工到徐州东方热电有限公司工作并不符合法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。最后，徐州市贾汪热电厂注销时，许诺承担其债权债务的是江苏东方经济联合集团公司而非是徐州东方热电有限公司。综上，张晓红主张徐州东方热电有限公司支付2005年之前的经济补偿金，没有事实和法律依据，不予支持。关于张晓红在2005年4月至2019年1月期间的经济补偿金。因徐州东方热电有限公司在2018年8月底停产，故2018年9月之后无论放假职工的生活费还是留守人员的工资均非企业正常生产期间的工资收入，不能作为计算经济补偿金的依据。张晓红认可徐州东方热电有限公司提供的2017年9月至2018年8月间的应发工资数额并以此数额主张经济补偿金，予以确认。结合张晓红在该公司的工作年限，其经济补偿金为51954元（3700元/月×14个月）。张晓红诉请2018年9月至2019年1月的生活费7686元，徐州东方热电有限公司认可，予以确认。关于应休未休年休假工资问题。因法院从2019年8月9日起才受理该纠纷，故在张晓红申请仲裁时贾汪仲裁委并未受理该项仲裁申请。因此，该项诉请应依法进行仲裁前置程序并实体仲裁后，才能向法院提起诉讼，故对该项诉请不予理涉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决徐州东方热电有限公司于判决生效后十日内支付张晓红经济补偿金51954元、生活费7686元，合计59640元。本院二审期间，上诉人张晓红提交江苏东方集团党委颁发的荣誉证书一份，以证明徐州东方热电有限公司系东方集团的下属单位。徐州东方热电有限公司质证认为，该证据与本案无关联性。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，本案二审期间争议焦点为：张晓红关于2005年之前的经济补偿金及未休年休假工资的诉请应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，关于经济补偿金问题，本案争议的焦点在于，张晓红在以上两家公司的经济补偿金年限能否连续计算的问题。依照法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作时，经济补偿金年限连续计算。纵观本案，1990年，江苏东方经济联合集团公司注册成立徐州市贾汪热电厂，2002年徐州市贾汪热电厂停产，工人放假。2003年7月徐州市贾汪热电厂改为徐州东方热电有限公司，股东为五自然人。2003年9月，徐州市贾汪热电厂注销，同时注明“债权债务由江苏东方经济联合集团公司承担”。由此可知，徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司股东不同，注销时间与成立时间亦不重合。同时，徐州市贾汪热电厂的债权债务有明确的承担主体。因此，张晓红向徐州东方热电有限公司主张2005年之前的经济补偿金依据不足。其次，经济补偿金计算标准的问题，徐州东方热电有限公司停产时间为2018年8月底，此时，工人工资开始降低，且非因劳动者原因。故计算经济补偿金时应当以劳动者正常工作时间的工资数额作为计算依据。最后，关于未休年休假工资问题，虽然张晓红在仲裁阶段提出了该项主张，但该主张并未被受理。故张晓红应当就此项主张另行提起仲裁申请。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 李为帆审 判 员 吴晓志二〇二〇年七月八日法官助理 沙朝丑书 记 员 郭晓艳