广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终4516号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区大良大地广告有限公司，住所广东省佛山市顺德区大良中区居委会凤山东路8号百福楼五座701号之二，统一社会信用代码91440606231960447X。法定代表人：梁杰明。委托诉讼代理人：何梓欣，广东科顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区顺合公路建设有限公司，住所广东省佛山市顺德区容桂容奇大道中68号，统一社会信用代码9144060661765256X7。法定代表人：邹劲。委托诉讼代理人：黄翠茹，广东顺恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李虹，广东顺恒律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区大良大地广告有限公司（以下简称大地公司）为与被上诉人佛山市顺德区顺合公路建设有限公司（以下简称顺合公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初6375号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2015年9月23日，顺合公司（甲方）与大地公司（乙方）签订了《顺德区佛陈路花卉大道跨线桥南侧广告牌租赁合同》，约定由甲方通过公开竞价方式，将位于顺德区佛陈路花卉大道跨线桥南侧广告牌租赁合同按合同约定的期限出租给乙方使用，租赁期限为两年，从2015年10月20日至2017年10月19日。第一年租金为88000元，以后年度租金每年递增3%，第二年租金为90640元，乙方须在合同签订后10天内一次性向支付2年的合同租金。甲方以建设完成且经验收合格后的广告牌按现状交付于乙方。双方另外约定了如下内容：1.广告内容的发布由乙方自行办理有关审批手续，因未经有关部门审核批准发布广告或者违规发布广告所产生的一切经济何法律责任由乙方承担。2.合同项下的广告牌已加装通信天线发射设施、设备，乙方在使用广告牌过程中不得损坏或破坏通信天线发射设施、设备，如因乙方使用过程中造成通信天线发射设施、设备损坏的，由乙方承担一切经济和法律责任。3.在合同期限内，甲方负责购买本合同项下广告牌的财产保险及公众责任保险，费用由甲方承担。4.乙方逾期支付相关款项的，甲方有权按照逾期款项每日加收5‰。合同签订后，大地公司于2015年12月31日支付了租金88000元，2016年4月8日支付了租金90640元。另查，广东顺德控股集团有限公司及其下属经营公司系经顺德区人民政府批准的对顺德区公路控制线路范围内大型落地式户外广告设置、运营的主体。而顺合公司系广东顺德控股集团有限公司同意指定的作为顺德区大型落地广告项目的建设、运营主体的下属公司。上述广告牌已于2015年9月购买了公众责任险及财产保险。以上事实还有庭审笔录可予佐证。顺合公司于2016年4月22日向原审法院起诉，请求判决：1.大地公司向顺合公司支付违约金107830.8元；2.由大地公司承担诉讼费用。原审法院认为：广东顺德控股集团有限公司及其下属经营公司系经顺德区人民政府批准的对顺德区公路控制线路范围内大型落地式户外广告设置、运营的主体。而顺合公司系广东顺德控股集团有限公司同意指定的作为顺德区大型落地广告项目的建设、运营主体的下属公司，顺合公司对涉案广告牌有合法的出租权，顺合公司、大地公司双方签订的《顺德区佛陈路花卉大道跨线桥南侧广告牌租赁合同》是双方的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，双方应受其约束。按照合同约定，大地公司须在合同签订后10天即2015年10月3日前支付两年租金，被告于2015年12月31日支付租金88000元，2016年4月8日支付租金90640元，该逾期付款行为已构成违约，该逾期付款行为已构成违约，大地公司应承担相应的违约责任。至于合同约定违约金的计算方式为按日5‰计算，大地公司抗辩违约金过高，请求予以调整的问题，双方在合同中明确约定了违约金的计算方法，相较于涉案广告牌租金为第一年为88000元，按照约定计算违约金显然高于顺合公司的损失，故酌情调整违约金为50000元，超出部分，缺乏法律依据，不予支持。至于大地公司主张顺合公司为交付使用证明等导致其不能办理发布户外广告的登记手续，但根据顺合公司提供的证据足以证明顺合公司对涉案广告牌有建设、运营的权利，大地公司未能举证其因顺合公司未能交付有关文件导致不能正常发布广告，亦未能证明其曾向顺合公司催要相关文件，故对大地公司该抗辩意见，不予采纳。至于大地公司主张顺合公司未按约购买财产保险及公众责任险的抗辩理由。顺合公司提供的证据显示，其在2015年9月已为其运营的广告牌购买了财产保险及公众责任险，大地公司该项抗辩，缺乏依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、大地公司应于判决发生法律效力之日起十日内向顺合公司支付逾期付款违约金50000元；二、驳回顺合公司的其他诉讼请求。案件受理费减半为1228.31元（已减半收取），由顺合公司负担658.76元，大地公司负担569.55元。上诉人大地公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称一审判决认定事实和适用法律错误，判决有误。理由为：一、顺合公司存在在先违约行为，大地公司是因其违约行为，才顺延支付租金，该行为并不构成违约。一审判决认为顺合公司不存在在先违约行为错误，认为大地公司应向顺合公司支付违约金没有事实和法律依据，应予以驳回。（一）顺合公司未按合同约定为涉案广告牌购买财产保险及公众责任险，甚至至今仍没有按约定购买保险，存在明显的先违约行为，严重损害大地公司的利益。一审判决认为顺合公司已按约定为涉案广告牌购买了保险是对事实的认定错误。根据双方签订的《广告牌租赁合同》中“在合同期限内，出租方负责购买本合同项下广告牌的财产保险及公众责任保险，费用出租方承担。当发生保险事故获得保险公司赔偿时，该赔偿款由甲乙双方按承担事故责任的比例分配并享有”之约定精神，顺合公司应于签订合同即日起为广告牌购买约定的保险。但签订合同后，大地公司多次催告顺合公司办理购买保险的有关手续，但其不予理睬，甚至在庭审当天提交的《保险合同》也无法证明其已按约定为涉案广告牌购买了约定保险。因为，根据顺合公司提交的《大落地式户外广告用地租赁协议》第一条明确本涉案广告牌的规划编为X-07，而《保险合同》第三部分“广告牌及相关设施”列明了保险范围的广告牌及相关设施，并没有将本案的规划编号为X-O7的广告牌纳入被保险的范围，即顺合公司提交的《保险合同》的保险范围并不包含本涉案广告牌。退一步，案涉广告牌租赁合同要求投保的保险范围包括责任由大地公司承担的情况，但顺合公司提供的《保险合同》中仅明确了保险范围仅为顺合公司责任或顺合公司应赔偿的情况。可见，顺合公司至今仍没有按约定为案涉广告牌购买有关保险，存在在先违约的行为。所以，大地公司顺延支付租金的行为并不构成违约，不应支付违约金。（二）顺合公司在签订合同时没有向大地公司交付场地、广告牌的使用权证明（包括顺合公司租赁场地的租赁合同、业主对场地的所有权证明及设置广告牌的许可证等），业主对场地的所有权证明甚至至今仍未向法院交付，该行为致使大地公司至2016年2月前，约四个多月时间，均不能依法办理发布户外广告的登记手续，导致大地公司不能正常招商经营，顺合公司存在明显的在先违约行为，且造成了大地公司较大的经济损失，导致大地公司顺延支付租金的时间。直到2016年2月3日《国务院关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》出台，取消了户外广告登记手续的审批，大地公司才能正常经营广告。上述四个多月的时间不能正常发布户外广告，但仍需计收租金，对大地公司明显不公平。顺合公司存在上述在先违约行为，侵害了大地公司的合法权益，对上诉人造成了经济损失，大地公司不断与顺合公司洽商未果，才顺延了向顺合公司支付租金的时间，大地公司的行为并不构成违约，无须向顺合公司支付逾期支付租金的违约金。二、尽管大地公司不应向顺合公司支付其主张的违约金，但大地公司需明确的是，一审法院直接酌定调整违约金为50000元，该调整后的违约金金额显然尚严重超出顺合公司的实际损失，该调整后的违约金金额即为按欠缴的租金金额每日千分之二点五计算的违约金金额。一审庭审过程中，法院并没有查核顺合公司的实际损失，更没有结合本案的具体情况即减半完成了违约金的调整。显然没有结合本案实际情况，是缺乏事实和法律依据，损害了大地公司的合法权益，应予以改判。（一）应顺合公司的实际损失而言，一审庭审过程中，顺合公司并没有向法院提供其存在除资金占用利息损失之外的其他实际损失的证据，应认定其只存在租金的利息损失，所以，违约金的调整应以租金的利息损失为基数调整，不应高于该基；就合同履行情况及预期利益而言，尽管顺合公司至今仍存在在先违约行为，但大地公司已足额向顺合公司支付了约定的租金，且案涉租赁合同也仍然在履行。大地公司顺延支付租金的行为并没有导致合同的履行不能或顺合公司丧失预期利益等其他损失。就当事人的过错程度而言，顺合公司存在在先违约行为，是存在过错的一方；就顺合公司因履行合同获利而言，顺合公司获利甚高，《大型落地式户外广用地租赁协议》中明确顺合公司每年向出租方缴纳的租金仅为15000元，而且于每年第一个月交付。大地公司顺延支付租金并没有影响顺合公司缴纳租金，而且大地公司每年须向顺合公司交付的租金为90000元左右。（二）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第3条之规定可知，对于违约金的计算，在没有约定的情兄下，有关规定是参考中国人民银行规定的逾期贷款利息标准计算。所以，本案可以参考上述规定调整违约金。故，退一步，如法院认为需判决支付逾期支付租金的违约金，则应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算违约金较为适宜。综上所述，原审法院认定事实有误，导致判决有误。上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项。依法改判驳回顺合公司的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由顺合公司承担。上诉人大地公司于二审期间未向本院提交新证据。被上诉人顺合公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回大地公司的上诉主张，维持原判。被上诉人顺合公司于二审期间未向本院提交新证据。经审查，本院对原审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：顺合公司、大地公司签订的《顺德区佛陈路花卉大道跨线桥南侧广告牌租赁合同》意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，当事人双方应仍约履行。根据本案查明的案件事实，大地公司迟延支付租金，事实清楚，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。顺合公司诉请大地公司应依约向其支付迟延支付租金的违约金107830.8元，大地公司则辩称该违约金金额明显过高，应予降低。对此，根据上述广告牌租赁合同中“乙方（大地公司）逾期支付相关款项的，甲方（顺合公司）有权按照逾期款项每日加收5‰”之违约金责任约定，结合本案合同履行的实际情况、大地公司的违约情形及过错程度，顺合公司的实际损失及预期利益等综合因素，本院认定案涉合同约定的违约金计算标准明显过高而应予降低，酌定应按欠交的租金金额及迟延支付的时间天数按日万分之六计付。由此，大地公司应向顺合公司支付迟延支付租金的违约金金额为14869元〔以178640元为本金，自2015年10月3日起至2015年12月31日止，按日万分之六计付；以90640元为本金，自2016年1月1日起至2016年4月8日止，按日万分之六计付〕。原审法院判决大地公司应向顺合公司支付迟延支付租金的违约金50000元，该违约金金额亦明显过高，本院依法予以改判。大地公司上诉称一审判决支付的违约金过高而应予降低，该主张理据充分，本院予以支持。大地公司尚上诉称，大地公司未依约为案涉广告牌购买财产保险及公众责任险，其行为构成在先违约。因其该主张与案件事实不符，欠缺事实和法律依据，故本院不予支持。大地公司还上诉称，顺合公司未向其交付相关场地、广告牌使用证明，导致其在四个月的时间内不能办理发布户外广告登记手续，顺合公司该行为亦构成在先违约行为。由于大地公司对其该主张并无提供证据证明，即其既无证据证明其向顺合公司催要相关资料而顺合公司拒绝配合，也无证据证明其存在延迟办理发布户外广告登记手续之情形以及该延迟行为系顺合公司的履约行为所导致。是故，原审法院对其该抗辩主张不予采纳妥当，本院亦不予采纳。大地公司该上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，但适有法律不当，本院依法改判。大地公司上诉主张部分有理，对有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初6375号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初6375号民事判决第一项为：佛山市顺德区大良大地广告有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市顺德区顺合公路建设有限公司支付逾期支付租金违约金14869元；三、驳回佛山市顺德区顺合公路建设有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1228.31元，由佛山市顺德区大良大地广告有限公司负担169元，由佛山市顺德区顺合公路建设有限公司负担1059.31元；二审案件受理费1050元，由佛山市顺德区大良大地广告有限公司负担312元，由佛山市顺德区顺合公路建设有限公司负担738元。本判决为终审判决。审 判 长  安建须审 判 员  李 虹代理审判员  黄玉凤二〇一七年八月一日书 记 员  黄结仪