新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）2301民初628号 原告：吴洪峰，男，汉族，1966年8月15日出生，现住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：王卫东，北京中银（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴鹏，男，汉族，1986年4月20日出生，系原告吴洪峰的儿子，现住山东省平邑县。 被告：山东宁建建设集团有限公司。 统一社会信用代码：913708001659228471。 住所地：山东济宁市建设南路**。 法定代表人：杨根才，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱金甫，该公司职员。 被告：山东宁建建设集团有限公司乌鲁木齐第一分公司。 统一社会信用代码证：650000139000773。 住所地：新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区北京南路**京华杰座** 负责人：徐峰。 委托诉讼代理人：唐澎，山东恒正律师事务所律师。 被告：兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿。 统一社会信用代码：916500006792683284。 住所地 住所地：新疆昌吉州昌吉市硫磺沟镇v> 负责人：王绪友，系该矿矿长。 委托诉讼代理人：高庆磊，该公司职员。 委托诉讼代理人：王凤州，该公司法律顾问。 原告吴洪峰与被告山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）、山东宁建建设集团有限公司乌鲁木齐第一分公司（以下简称宁建一分公司）、兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿（以下简称硫磺沟煤矿）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，因案情复杂，于2017年2月27日依法转为普通程序，由审判员郭瑾，代理审判员秦明，人民陪审员刘彦杰依法组成合议庭，于2017年7月5日公开开庭进行了审理。原告吴洪峰的委托诉讼代理人王卫东、吴鹏，被告宁建公司的委托诉讼代理人朱金甫，被告宁建一分公司的委托诉讼代理人唐澎，被告硫磺沟煤矿的委托诉讼代理人高庆磊、王凤洲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴洪峰向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付原告工程款2549372元；2、判令三被告支付原告工程款欠款利息，按银行发布的同期贷款利率计算，自2010年10月起至判决生效之日止；3、本案的受理费应由三被告承担。事实和理由：2010年期间，原告挂靠宁建一分公司，与被告硫磺沟煤矿签订施工合同，对被告硫磺沟煤矿位于昌吉市硫磺沟镇的工程项目进行施工。现施工项目已完工且投入使用，但被告宁建一分公司和硫磺沟煤矿只支付了部分工程款，仍欠付原告大量工程款，期间原告多次追讨，被告均予推诿，为维护原告合法权益，特诉至法院。 被告宁建一分公司辩称：1、原告与我方不是挂靠关系，是工程分包关系，我方从硫磺沟煤矿处接手本案工程，将部分工程分包给原告施工；2、我方不认可原告主张的工程款数额，工程款应以原告实际施工完成的工程量扣除我公司享有的利润及税金进行计算。至开庭之日，我方已经向原告支付了2850000元的工程款。经被告公司核算，工程款已经超付，我公司保留要求原告返还超付工程款的权利；3、原告曾冒用我公司名义从兖矿东华建设有限公司分两次结算了工程款。 被告宁建公司与被告宁建一分公司的答辩意见一致。 被告硫磺沟煤矿辩称：我公司不存在向原告支付工程款及利息的事实，公司与原告没有签订任何合同，没有任何经济往来；山东宁建公司与我公司施工项目的费用已经结清，与原告无关，原告的诉讼请求无任何法律依据。 原告吴洪峰举证，三被告质证及本院认证如下： 1、协议书21份，工程签证单31份，工程结算书20份，证实原告按合同内容履行了合同义务，被告硫磺沟煤矿明确知道原告是实际施工人，并对原告的施工及结算行为予以认可。被告硫磺沟煤矿正在实际使用原告完成的工程项目，其答辩意见与事实不符。扣除已经支付的工程款，被告还应支付原告工程款2549372元。 经质证，被告宁建公司和宁建一分公司对宁建一分公司的印章认可，认为原告只是工程结算的经办人，是被告宁建一分公司派驻工地的代表，并不能证明双方是挂靠关系。原告持有该证据是非法的，应当交还宁建一分公司。结算单对应的结算数额应当扣除宁建一分公司的税金及作为实际分包人所享有的利润，并扣除对宁建一分公司的罚款。上述证据不能证实原告所证实的内容，对复印件的真实性不认可；上述合同是工程完工后由宁建一分公司委派管理人员吴洪峰补签的合同，不是施工前签订的合同。被告硫磺沟煤矿对该组证据的真实性认可，认为工业广场绿化工程合同是真实的，但被告宁建一分公司没有施工资质，合同没有实际履行；工业广场挡土墙工程的合同没有结算单，该工程款经兖矿东华建设公司已向原告支付完毕。上述两份合同总价为283500元，除这两个合同，剩余合同已经实际履行并结算。本院对该组证据的真实性、关联性及合法性均予以确认。 2、施工效果图打印件，证实工业广场绿化工程是由原告施工的。 经质证，被告宁建公司和宁建一分公司对施工效果图不认可，认为与本案无关联性。被告硫磺沟煤矿认为与本案无关联性。因该证据系打印件，未经被告认可，本院对该证据的真实性不予确认。 3、材料发票复印件一组、材料价格报价表20张，证实原告在硫磺沟施工过程中支出材料有发票部分的成本为240多万元，原告是实际施工人，参与施工。 经质证，被告宁建公司和宁建一分公司对该组证据的真实性不认可，认为都是复印件。被告硫磺沟煤矿对该组证据的真实性、关联性均不认可。因原告提交的材料发票系复印件，无法与原件核对，且被告均对此不认可，本院对材料发票的真实性不予确认；材料价格报价未经被告的签章确认，本院对材料价格报价表的真实性及关联性不予确认。 4、建筑业统一发票及税收通用缴款书、委托书一份，证实原告缴纳了税款领取了缴款发票,发票对应的款项为247万多元，此款项是证明已开发票的款项，不含未结算部分。 经质证，被告宁建公司和宁建一分公司对该组证据的真实性不认可，认为原告应当提交缴款底联；根据原告的主张，原告自认实际施工工程款应为2470000元。委托书说明原告是公司管理人员，原告持有本案有关合同签证书是职务行为而非其享有对应的债权，与本案相关的626号案件，原告就不属于其施工的防尘网工程向法院主张权利，可以印证该项事实。被告硫磺沟煤矿认为实际收到2466572元的发票，其与宁建一分公司实际结算的数额与发票数额是一致的。本院对该组证据将结合其他证据做综合认定。 5、收条一组，证实原告支付了工人劳务工资。 经质证，三被告对该组证据的真实性及关联性均不认可。因该证据系案外人向原告出具，未经被告的签章确认，本院对该组证据的真实性不作确认。 6、笔记本四份、纸张一份，证实施工期间原告记录的流水，包括差旅费、人工伙食费等，共计1280000元。 经质证，被告宁建公司和宁建一分公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，认为不符合证据特征。被告硫磺沟煤矿认为与其无关，不发表质证意见。因该组证据系原告自行书写，本院对该组证据的真实性不作确认。 7、兖矿新疆矿业公司硫磺沟煤矿出具的声明一份、调解协议一份，收条一份，证实原告实际施工人的身份经过硫磺沟煤矿及硫磺沟党委的认可。 经质证，被告宁建公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均不认可。被告宁建一分公司认为没有经过宁建一分公司的认可，且声明上没有出具方的签字，不能证明声明的出处。原告施工了部分工程，但防尘网工程与其他几项单项工程并非原告施工，不能证实原告对有关工程享有权利；调解协议和收条没有有关机关的印章，属于证人证言，应出庭作证；没有付款凭证，不能证明与本案有关，且原告在626案件中举过此证据，属于重复举证，其证明的主张含糊不清。被告硫磺沟煤矿对该组证据的真实性不认可，经核实，没有找到声明的来源及出处。本院认为收条系复印件，无法与原件核对，故对收条的真实性不予确认；因调解协议系原件，且经行政机关工作人员签字确认，本院对该证据的真实性予以确认。关于声明，证人谢某出庭认可系其出具，被告硫磺沟煤矿未明确认可，本院对该证据将结合其他证据做综合认定。 8、借款证明三份，房地产买卖契约（购房协议）三份，银行贷款凭证一份、贷款明细两份、还款清单一份，打款凭证一组，证实原告在硫磺沟煤矿工程垫款的资金来源。 经质证，被告宁建公司及宁建一分公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可。被告硫磺沟煤矿对该证据不发表质证意见。本院认为房地产买卖契约（购房协议）系原告与案外人所签订，2017年4月26日的证明系案外人出具，本院对上述证据的真实性及与本案的关联性不作确认；对其他证据将结合本案其他证据做综合认定。 9、证人证言八份，证实原告是实际施工人，绿化工程原告方施工了两遍。 经质证，被告宁建公司及宁建一分公司均认为真实性无法核实，证人应当出庭作证，上述证据不符合证据规则，没有证明力。但被告宁建公司认为绿化工程是原告施工的，是原告挂靠另一家公司兖矿东华公司施工的，该工程款已经由兖矿东华公司向原告结清，与我公司无关。被告硫磺沟煤矿认为谢某不是其公司工程管理人员，出具的东西没有效力，其与宁建一分公司签订绿化工程合同，因宁建一分公司不具备资质，其将该工程交由兖矿东华公司施工，从主体上看，原告是不适格的。因谢某出庭接受当事人的质询，本院对证人谢某的证言将结合其他证据做综合认定。因其他证人未出庭接受质询，本院对其他证人证言的真实性不予确认。 10、证人证言六份，证实宁建一分公司要求原告提交施工资料，原告实际持有资料。 经质证，三被告对证据的真实性、合法性及关联性均不认可，认为不符合证据规则，没有证明力度。原告拒绝与公司对账，原告在未经公司同意的情况下非法持有公司资料，公司要求原告退还资料是合理的。因上述证人未出庭接受质询，本院对上述证人证言的真实性不予确认。 11、民事裁定书一份、协助执行通知书一份，证实被告宁建公司实际向原告支付867200元工程款。 被告宁建公司及硫磺沟煤矿认为该组证据与本案无关。被告宁建一分公司对民事裁定书的真实性认可，但认为裁定结果是驳回起诉，驳回的裁定书不能作为判决书事实认定的依据，且其已经向山东的法院提出书面意见；裁定书可以证实2014年12月后原告超额领取了被告应支付的工程款，有关领款凭证均是以借据方式出现，原告实际超额领取了工程款285.5万元。本院对该组证据的真实性予以确认。 11、谢某的证人证言，主要内容为："问：证人和原告是什么关系？答：原告是硫磺沟防尘网工程的施工负责人，我于2009年至2013年期间在硫磺沟煤矿工作，但不是管工程的，对工程上的事不是很清楚。问：请陈述出具声明的事？答：声明是兖矿硫磺沟煤矿出具的，当时何明州闹事，硫磺沟煤矿与硫磺沟镇党委一起协调处理的，是我起草的。问：工程税款是谁交的？答：是原告交的，原告不知道地方，当时是我带原告去交的。问：绿化工程是谁干的，施工了几遍？答：当时是冬天，绿化工程不好进行，第一遍就种了麦子，是原告进行施工的，施工了两遍，第一遍是2010年10月，第二遍是2011年春天。问：宁建公司在硫磺沟的全部工程是否是原告施工的？答：我不清楚。问：原告经手的工程结算的合同是什么时候签订的？答：我不是很清楚，有些是施工前签订的，有些是工程结算后补签的......。"经质证，原告对证人证言真实性认可，证人是接受矿长指示做事的，声明及公章的加盖证人已经陈述的很清楚了，绿化工程实际是我方施工了两遍。被告宁建公司及宁建一分公司对证人证言真实性不认可，属于虚假证言。被告硫磺沟煤矿对证人证言真实性不认可，证人只是负责盖章的一个中间环节，对工程全部过程并不熟悉。本院对证人证言将结合其他证据作综合认定。 被告宁建公司未向法庭提交证据。 被告宁建一分公司举证，原告及被告宁建公司、硫磺沟煤矿质证，本院认证如下： 借款单25张，证实总金额是285.5万元。 经质证，原告对2009年8月10日、2009年10月13日、2010年1月27日、2010年5月6日、2010年6月24日、2010年7月30日、2010年8月10日、2010年8月13日、2010年8月20日、2010年10月27日、2010年11月9日、2010年12月21日、2011年9月13日的借款单认可，但认为2010年月27日的借款单只收到100000元，2010年7月30日的借款单只收到100000元；2010年6月24日的借款单只收到187200元。对2010年9月16日、2011年1月25日的借款单认可，是原告配偶陈玉萍签字，但认为钱未到账。对2009年7月22日的借款单不认可，认为与本案无关联；对2011年4月29日的借款单不认可，认为有改动痕迹；对2010年10月1日、2011年1月12日、2011年4月8日、2009年9月14日、2010年7月22日的借款单均不认可，认为钱未进账；对2009年6月19日、2009年9月7日、2009年11月11日的对账单均不认可。被告宁建公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均认可，被告硫磺沟煤矿认为与其无关，不予质证。因原告对2009年8月10日、2009年10月13日、2010年1月27日、2010年5月6日、2010年6月24日、2010年7月30日、2010年8月10日、2010年8月13日、2010年8月20日、2010年10月27日、2010年11月9日、2010年12月21日、2011年9月13日、2010年9月16日、2011年1月25日的借款单的真实性认可，本院对上述借款单的真实性予以确认。因2009年6月19日的借款单上记载借款部门或姓名为宏峰石材有限公司、借款事由为大修车辆，2009年9月7日的借款单上借款人为张广彬，2009年11月11日的借款单上借款人未签字，本院对该三张借款单的真实性与关联性均不予确认。对2009年7月22日、2009年9月14日、2010年7月22日、2011年1月12日、2011年4月8日、2011年4月29日的借款单，原告虽不认可，但未提交相反的证据予以证实，故本院对上述借款单的真实性予以确认。 被告硫磺沟煤矿举证，原告及被告宁建公司、宁建一分公司质证，本院认证如下： 1、银行付款凭证17份，证实硫磺沟煤矿支付宁建一分公司工程款2101207.67元，代扣税款80996.53元，代扣材料款1530107.8元，罚款131350元。 经质证，原告认为是其本人经办的，但款项原告未收到。对2010年12月16日的100000元不认可，认为与本案无关，收款人是新疆天澳商贸有限公司，没有宁建一分公司的授权，故不是工程款；对2011年1月10日、2011年1月19日、2011年1月24日、2011年4月13日、2015年6月3日、2010年8月5日、2010年6月30日、2010年9月10日的凭证认可，原告收到了2011年1月24日的60000元，对罚款凭证和税金扣缴凭证均不认可。税金是原告缴纳的，税票是原告提供给被告硫磺沟煤矿的，罚款上没有原告及宁建一分公司的签字，代扣的材料是新疆天澳商贸有限公司领用的矿用材料，与本案无关。被告宁建公司及宁建一分公司对该组证据的真实性认可，认为税金是宁建一分公司缴纳的，2011年1月19日的货款确实是新疆天澳商贸有限公司与被告硫磺沟煤矿之间的货物买卖关系，与本案涉案款无关。公司未收到2011年1月24日的60000元，2015年6月13日的121000元未进入公司账户，应海华是公司的会计；不认可罚款，因为没有公司签字确认。本院对该组证据的真实性予以确认。 2、结算说明一份、情况说明一份、付款情况证明一份、辅助明细账一份，证实兖矿东华建设有限公司实施了挡土墙和绿化工程。 经质证，原告对证据的真实性不认可，兖矿东华建设有限公司与兖矿新疆矿业公司是同一个股东，有关联关系，工程项目明细表并不能证明绿化工程，挡土墙工程与本案挡土墙工程、绿化工程是同一个工程。被告宁建公司及宁建一分公司对证据的真实性无异议，原告利用山东春秋机电工程有限公司和代理宁建一分公司的便利将结算给宁建一分公司的款项以山东春秋机电工程有限公司的名义领走，造成宁建一分公司实际超付工程款，对此公司保留追究及起诉的权利。因原告对该组证据的真实性不认可，且该组证据系案外人出具，本院对该证据将结合其他证据作综合认定。 3、工程结算书两份，转账凭证一组，证实我方与被告宁建一分公司之间绿化项目及挡土墙项目的合同未履行，因被告宁建一分公司没有绿化施工资质，我公司将绿化及挡土墙项目交给东华公司施工，绿化项目及挡土墙项目共计120多万元。 经质证，原告对该组证据的真实性及关联性不认可，认为该证据无法证明挡土墙及绿化工程，也无原告签字，也没有挡土墙及绿化工程的签证单。被告宁建公司及宁建一分公司对该组证据的真实性无异议，关联性不认可。本院对该组证据将结合其他证据作综合认定。 本院经审理查明事实如下：2010年10月16日，被告宁建一分公司与被告硫磺沟煤矿签订了二十一份合同，原告吴洪峰系山东宁建建设集团有限公司乌鲁木齐第一分公司的工地负责人。合同分别为：1.汽车检修槽工程，合同价款金额：40000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订一份工程量签证单，经结算，审核值为34453元。2.办公楼花池工程，合同价款金额：40000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订一份工程量签证单，经结算，审核值为43299元。3.挖树坑工程，合同价款金额：20000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订一份工程量签证单，经结算，审核值为20952元。4.变电所地坪工程，合同价款金额：210000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订一份工程量签证单，经结算，审核值为215995元。5.办公楼隔断工程，合同价款金额：30000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订一份工程量签证单，经结算，审核值为36360元。6.办公区至生活区道路工程，合同价款金额：400000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订一份工程量签证单，经结算，审核值为461361元。7.炸药库道路工程，合同价款金额：250000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订一份工程量签证单，经结算，审核值为164575元。8.机修车间装修工程，合同价款金额：50000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订一份工程量签证单，经结算，审核值为32593元。9.风井机房装饰工程，合同价款金额：90000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订三份工程量签证单，经结算，审核值为74836元。10.束管检测室装饰工程，合同价款金额：50000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订两份工程量签证单，经结算，审核值为40761元。11.副井房主绳支架工程，合同价款金额：25000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订一份工程量签证单，经结算，审核值为19937元。12.变电所外硬化地面工程，合同价款金额：120000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订一份工程量签证单，经结算，审核值为70289元。13.生活区食堂改造工程，合同价款金额：70000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订两份工程量签证单，经结算，审核值为98226元。14.办公区管道改造及维修工程，合同价款金额：300000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订两份工程量签证单，经结算，审核值为340405元。15.零星工程，合同价款金额：110000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订六份工程量签证单，经结算，审核值为321861元。16.副井绞车房工程，合同价款金额：100000元（以最终审批的结算为准）。经结算，审核值为46440元。17.办公区厕所及化粪池拆除工程，合同价款金额：70000元（以最终审批的结算为准）。经结算，审核值为33351元。18.生活区职工宿舍楼装饰工程，合同价款金额：410000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订三份工程量签证单，经结算，审核值为268729元。19.办公区地面硬化工程，合同价款金额：150000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订一份工程量签证单，经结算，审核值为142149元。20.工业广场绿化工程，合同价款金额：500000元（以最终审批的结算为准）。无工程量签证单，亦无结算单。21.工业广场挡土墙工程，合同价款金额：350000元（以最终审批的结算为准）。后双方签订两份工程量签证单，无结算单。以上合同的承包方式均为包工包料；资金来源：自筹；结算方式：施工图预算及签证变更。双方在二十一份合同中均对权利义务、责任等内容作出了详细的约定。工程完工后，经被告宁建一分公司与被告硫磺沟煤矿结算，工程款总额为2466572元。2009年7月至2011年9月，原告陆续从宁建一分公司以借款的形式领取了工程款2645506.23元。2011年1月24日，从被告硫磺沟煤矿处领取工程款60000元。 另查明，2011年5月11日，原告吴洪峰与案外人何明州在昌吉市硫磺沟镇信访办和煤矿社区居委会的调解下达成协议，协议约定由原告吴洪峰向案外人何明州的施工队给付工资244848元，其中已付款203500元，剩余款扣除质保金2000元，原告吴洪峰一次性向案外人何明州支付39348元，双方再无劳动纠纷。 又查明，原告吴洪峰无建设工程施工相关资质，且未与被告宁建一分公司签订劳动合同。 2015年10月29日，原告就涉案工程诉至本院，在诉讼中，对被告提交的借款单不认可，认为不是原告的笔迹，经法院释明，原告不申请对签字笔迹进行鉴定。后被告宁建公司对此申请鉴定，因拒绝缴纳鉴定费致使鉴定终止。 在本案诉讼中，原告吴洪峰向本院提出财产保全申请，请求本院对被告宁建公司价值3863894元的财产采取保全措施，本院依法进行保全。原告支出保全费5000元。 本院认为，在被告宁建一分公司与被告硫磺沟煤矿签订的21份合同中，原告系被告宁建一分公司的工地负责人，但其与被告宁建一分公司未签订劳动合同，也不存在雇佣关系，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定："存在下列情形之一的，属于挂靠：（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。"另外，被告宁建一分公司亦认可原告在涉案工程存在施工事实，故本院认定原告与被告宁建一分公司存在挂靠关系。本案中，原、被告对签订二十一份合同的事实均无异议，但对工业广场绿化工程和挡土墙工程的履行有争议。对工业广场绿化工程，原告申请证人谢某出庭证实"绿化工程是原告施工的，并施工了两遍"，但未提交工程量签证单和工程结算单；对工业广场挡土墙工程，原告提交了两份工程量签证单，但无工程结算单。被告硫磺沟煤矿提交了上述两项工程的工程结算书及转账凭证，证实兖矿东华建设有限公司具体施工了工业广场绿化工程和挡土墙工程。结合双方提交证据，本院确认被告宁建一分公司与被告硫磺沟煤矿之间的工业广场绿化工程和挡土墙工程未实际履行。被告宁建一分公司与被告硫磺沟煤矿核算工程款总额为2466572元，原告从被告宁建一分公司处以借款形式领取工程款2645506.23元。据此被告宁建一分公司已足额支付原告工程款，原告要求三被告支付未结工程款及逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第九十条之规定，判决如下： 驳回原告吴洪峰的诉讼请求。 本案受理费30874元，保全费5000元，共计35874元，由原告吴洪峰负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长 郭 瑾 代理审判员 秦 明 人民陪审员 刘彦杰 二〇一七年八月八日 书 记 员 陈能慧