河北省平泉市人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0823民初2383号原告：马凤生，男，1963年5月9日生，汉族，住平泉市。委托诉讼代理人：张利民，河北张利民律师事务所律师。被告：河北省第三建筑工程有限公司，住所地：河北省秦皇岛市海港区光明路118号。统一社会信用代码：9113030010525324XB。法定代表人：杜鹏，经理。被告：河北省第三建筑工程有限公司第十二分公司，住所地：河北省秦皇岛市海港区光明路118号。统一社会信用代码：91130302746889651X。法定代表人：曲建国，经理。二被告共同的委托诉讼代理人：刘智慧，河北海立律师事务所律师。原告马凤生与被告河北省第三建筑工程有限公司（以下简称河北三建公司）、河北省第三建筑工程有限公司第十二分公司（以下简称河北三建十二分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月14日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月8日公开开庭对本案进行了审理。原告马凤生及其委托诉讼代理人张利民、被告河北三建公司及河北三建十二分公司共同的委托诉讼代理人刘智慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马凤生向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即给付拖欠原告的工程款934323.80元及利息；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年11月5日，原告与第二被告签订了《建设工程专业扩大劳务施工合同》，原告承包平泉镇山水新城2＃、3＃、5＃楼工程，后又增加售楼处、消防泵房等工程。2013年6月20日，原告承包的全部工程通过验收，工程决算金额为20037622.00元，被告应付原告租金254335.00元，两项合计20292957.00元。被告已付工程款19357633.20元，尚欠原告工程款934323.80元。为此，原告找被告要求支付工程款，被告至今未付。请法院支持原告的诉讼请求，保护原告的合法权益。被告河北三建公司及河北三建十二分公司共同辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应该驳回。我公司不欠原告工程款及房屋租金，原告在我公司仅有部分质保金未付。对于这部分质保金尚不具备支付条件，质保金的付款期限尚未届满，不应支付。工程尚有质量问题未解决，应扣除的质保金金额尚不确定，故而应付的质保金金额无法确定。经审理查明，2011年11月5日，以河北三建十二分公司为发包人即甲方，以马凤生为承包人即乙方签订《建设工程专业扩大劳务施工合同》一份，合同约定甲方将平泉县西城西路原化肥厂旧址山水新城一期工程土建及装修（门窗、上下水、暖、电照、外墙保温等）工程承包给乙方马凤生施工，合同价款暂定16000000.00元。工程质量标准双方约定为：合格。合同价款的确定、结算和支付部分约定，完工时验收竣工资料交接与承包人办理竣工结算，并经公司审计完成后，发包人预留结算金额5%的质保金后结算剩余款项。本合同通过竣工验收之日起，开始进入保修期，保修期以国家规定为准，待保修期满后，如无质量问题，无息返还工程质保金。合同同时约定，本工程基础以上的钢筋根据承包人要求采用甲供料方式，结算调价按供应单价作为调整依据。供应钢材价款按工程拨款计算，抵扣应付工程款。如水泥、沙子、石子、砖、商砼、给排水管道等材料由乙方采购供应。合同还就其他内容进行了约定。本案所涉工程已于2013年6月20日通过验收，并已交付使用。经原、被告双方结算，被告应付原告总工程款为20037622.00元。对上述内容，原、被告均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点：被告是否拖欠原告工程款及拖欠的具体数额，现应否给付原告马凤生。原告对此争议焦点称，被告应付原告总工程款为20037622.00元，双方是无争议的。但被告财务作帐显示已付原告工程19357633.20元，我方是不认可的。其中有异议的有：一、被告代扣保险费多扣原告28000.00元，因当时有三个施工单位需要缴纳工伤保险，口头约定都由十二分公司代扣代缴，总额三家施工单位分摊。分摊给原告的数额是对，但被告在缴纳保险的时候并没有缴纳30多万元，多扣原告28000.00元。二、被告在代扣塔吊租金时计算错误多扣了原告租金5200.00元。根据租赁合同，原告租赁2、3、5＃塔吊，其中QTZ63型号5＃塔吊租金每天600.00元，但被告在扣款的时候按每天800.00元扣得。发现问题后，被告进行过纠正。但是没有对QTZ63型号5＃塔吊2011年10月21日至11月15日的租赁费纠正。三、被告扣商品混凝土款1608791.00元，实际原告用商砼合计1348883.50元，被告多扣259907.50元。原告与平泉砼实建筑材料有限公司对账的数额就是1348883.50元，因被告没有向原告付款，原告就拖欠混凝土公司的货款。起诉后原告与平泉砼实建筑材料有限公司经协商达成协议：如在一个月内给付混凝土款1348883.50元，平泉砼实建筑材料有限公司则不要利息等，但是被告不配合、不应诉，致使多付款项。所以原告只承担混凝土款1348883.50元，多出的费用应由被告承担。关于质量问题，在质保期内原告对相关质量问题进行了处理，质量问题已经解决完毕，并且物业已经接受，有业主签字。为此原告提交了如下证据：1、2011年11月5日，以河北三建十二分公司为发包人即甲方，以马凤生为承包人即乙方签订的《建设工程专业扩大劳务施工合同》一份。2、秦皇岛正宏建设工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书复印件五份，证实应付总工程款数。3、原告自制的山水新城决算汇总表。4、原告主张系被告财务出具的马凤生决算明细表（无签字或盖章）。5、代付、代扣款明细，证实代扣各种款项情况。6、平泉泉人民法院（2013）平民初字第1675号民事判决书，证实应付平泉砼实建筑材料有限公司商混款数。7、2017年6月1日平泉砼实建筑材料有限公司证实，证明欠混凝土款诉前催要及诉讼中协商等事实情况。8、塔式起重机按装拆、租赁合同二份，证实塔吊日租赁情况。9、2012年平泉塔吊租赁费结算表三页，证实被告多扣塔吊租金情况。10、平泉县坤辉物业服务有限公司出具的本案所涉工程的质量问题解决方式及款项支付情况表七页，拟证明工程质量问题已解决。被告对原告提交上述证据的质证意见为：对1、2号证据无异议；3号证据不认可，原告计算依据不对，咨询报告书中有马凤生签字的那页记载的数额才是应付原告的款项；对4号明细表不认可；对于5号证据，我方对付款项目及金额，包括扣款、代付款认可。在该付款明细表中原告提出三项异议，分别为第1项塔吊租赁费、第23、24项代付商砼款，第25项代付诉讼费、第32项代付工程保险。对于原告主张的5项异议项被告不认可，我方认为对扣款总额是无争议的。但后来被告方又扣了原告49300.00元的维修费。17939038.56元，再加上扣除税金等，我们已付款19705540.10元，剩余质保金金额为332081.9元；对于6号证据判决书本身无异议，但原告认可商混采购是由原告采购并付款的，由于原告没有及时付款造成诉讼，责任应由原告负责。被告是按判决书中确定的各项费用代付的各项款，理应在应付原告工程款中扣减；对7号证据证实的三性不认可，因为证人未出庭证实，且有判决书，应以判决书为准；对8号证据租赁合同的真实性、合法性和关联性无异议，塔吊租赁不是代扣的问题，而是被告代付的；对9号证据原告提出的数额不予认可；对于原告提交的10号证据的三性无异议，该证据恰恰可以证明工程尚有大量的质量问题没解决，所以应付质保金的金额无法确定，所以现不具备支付原告质保金的条件。关于代扣保险费，被告方是按照工程决算报价的0.5%计算的，有原告方的签字单据证实。被告对争议焦点则称，原、被告双方的结算金额为20037622.00元，我方已给付原告工程款19705540.10元。双方合同约定了质保金的金额为总决算金额的5%，因此我方有权预留质保金的金额1001881.10元，该部分金额应当在质保期届满后支付。保修期以国家规定为准，防水为5年，其他一般为2年。2013年6月20日工程竣工验收，即使按照这个日期计算，至今防水工程的质保期也没有届满。我方现仅有质保金332081.90元，即使按照防水工程在总工程中的所占比例计算防水工程的质保金，332081.90元尚不足质保金的金额，所以剩余质保金因质保期尚未届满不应支付。为此被告提交了如下证据：1、2016年3月2日有马凤生签字的现金支领收据，拟证实代扣费用：税金、保险、管理费已经马凤生签字认可，其中代扣工程保险100188.00元。2、2017年4月1日收据一张，注明支付维修劳务费48700.00元。3、2016年2月19日有业主王颜江等人签字的收条，注明山水新城2号楼一单元501和601自来水表按反，检查费、维修费600.00元。4、付款发票四张，拟证明代原告付混凝土款、诉讼费等为1608791.00元。5、塔吊租赁费决算表二份，拟证明代原告付款数额。6、2017年5月15日，平泉县坤辉物业服务有限公司致地产领导的信，并附业主联系电话及反应的质量问题登记表8页、山水新城2、3、5号楼维修处理情况明细表三份，拟证实工程存在质量问题未解决。原告对被告提交的证据质证意见为：1号证据虽然是原告签字，但被告应该出示代缴的正式票据，收据不能证明被告已经缴纳；对于2号证据48700.00元，没有收款人签字，只是按了个手印，所以原告不予认可；对于3号证据维修费不予认可，因当时原告正在维修，被告没有通知原告，原告对此不予认可；对于4号证据发票的真实性无异议，但原告只负担原告使用商混的价款；对于5号证据决算表本身无异议，但被告是按每天800.00元计算扣的，应按每天600.00元计算扣款；6号证据不认可，因证据中提到的质量问题所涉工程并非原告所施工，是被告分包他人的工程，与原告无关。对原、被告双方所提交证据的分析和认定如下：对于原告所提交的1、2、6、8号证据，因被告无异议，对其效力予以采信；对于原告提交的3号证据，因系原告自已制作，与自己庭审中陈述相矛盾，且被告提出异议，故对该证据不予采信；4号证据因无人签字或盖章，且被告提出异议，对其真实性无法确定，故对其效力不予采信；对于5号证据，双方对该表真实性均无异议，只是原告对相关项目扣款数额提出多扣的异议，对该证据的真实性予以采信，对其效力综合分析认定；对于7号证据，结合6号证据综合分析，对其效力予以采信；对于原告9号证据，虽被告对提出的扣款数额提出异议不认可，但未对扣款明细表提出异议，故对其效力予以采信；对于10号证据因被告对其合法性、客观性、关联性均无异议，对其效力予以采信。对于被告所提交1号证据，因原告承认系其签字，只要求被告提交正式缴纳发票，故对其效力予以采信；对于2号证据系普通收据，只注明收被告2、3、5号楼劳务费，无具体费用清单，收款人处无任何人签字，只有手纹，且原告提出异议，对该证据效力无法采信；对于3号证据系2016年2月19日付款，原告提交物业服务公司2017年4月4日出具的质量问题清单中仍注明2号楼1单元501、601问题未解决，故对被告该证据效力应予采信；4、5号证据因原告对其真实性无异议，对其效力予以采信；6号证据因原告提出工程质量问题非其所承包施工的工程，且被告未提交所涉工程的质量问题系属原告施工范围，故对其效力无法采信。根据上述认定的有效证据，并结合双方当事人的陈述，就本案能认定如下法律事实：原、被告双方在工程款结算过程中，对于原告马凤生应承担的税款、材料款、管理费、租金及保险费等均由被告方进行代付、代扣及代缴等。其中被告代扣税金、保险、管理费合计1518851.00元，已经原告于2016年3月2日签字确认。2011年，以秦皇岛帝威经贸有限公司为甲方（出租方），马凤生为乙方（承租方）所签订的塔式起重机按拆、租赁合同约定乙方租赁甲方QTZ63号塔吊每月租赁费按18000.00元计算，即每日为600.00元。而被告在计算代扣QTZ63号塔吊2011年10月21日至11月15日计26天租赁费时系按每日租金800.00元计算的，每日多扣200.00元，合计多扣原告租金5200.00元。平泉县人民法院（2013）平民初字第1675号民事判决认定河北三建十二分公司第七项目部在平泉砼实建筑材料有限公司购买混凝土，拖欠货款1348883.50元，判决由河北三建公司给付上述款项，并支付利息，案件受理费17997.00元，亦由被告河北三建公司负担。被告河北三建公司为执行上述判决共支出标的款、诉讼费等合计1608791.00元。另外，被告为维修2号楼1单元501、601水表等问题支付维修费600.00元。另查明，原告对其提交5号证据中的被告作为付款处理的代付款、代扣款等项目中，除了对第1、23、24、25、32项有异议，认为第1项多扣塔吊租赁费5200.00元、第23－25项多扣商砼款、诉讼费等259907.50元、第32项多扣保险费28000.00元外，对其他作付款处理的代付、代扣、抵房款等19115461.56元均无异议。本院认为，一、关于原、被告双方所签订合同的性质及效力问题。虽原告马凤生与被告河北三建十二分公司所签订的合同名为《建筑工程专业扩大劳务施工合同》，但根据合同内容分析，双方所签订的合同系为工程分包所签订的合同，应属建设工程施工合同范畴。因被告将所承包的工程分包给无施工资质的马凤生个人，违反法律强制性规定，双方所签订的合同应属无效合同。但作为实际施工人的马凤生所完成的工程已经验收合格，并交付使用，作为发包人的被告应按合同约定的结算方式核实的工程款数额进行支付。二、关于原告对被告扣款中提出的异议问题及被告拖欠原告工程款的数额问题。1、关于扣QTZ63型号5＃塔吊2011年10月21日至11月15日的租赁费的问题，从原告提交的租赁合同及原、被告提交的塔吊租赁费结算表来看，被告确实多扣了原告塔吊租赁费5200.00元，该费用不应计算在已付原告工程款中。2、关于代扣保险费问题。因原告在被告所提交的代扣费用收据中对代扣税金、保险、管理费进行了签字确认，且用工工伤保险责任由用工单位承担，被告按约定比例代扣了保险费，是否缴纳与原告无关。故原告有异议的28000.00元保险费应作付款处理。3、关于因诉讼增加的费用259907.50元问题。因拖欠混凝土货款发生的诉讼案件，认定由被告河北三建公司承担付款责任，且被告河北三建公司未出庭参加诉讼，判决后亦未主动履行发生法律效力的判决书，导致被强制执行，造成执行费等损失。结合平泉砼实建筑材料有限公司出具证实综合分析，原告提出的因被告行为造成损失扩大的主张成立，且原告所用大量的材料费均系被告代付的。故该259907.50元不应作为已付原告工程款处理。综上应认定被告已作表按付工程款处理的代扣、代付、抵款等合计为19143461.56元（19115461.56元＋28000.00元），再加上被告维修2号楼一单元两户自来水表问题所垫付的维修费600.00元，合计被告已付原告工程款应为19144061.56元。至此被告处现存有原告工程款893560.44元。三、关于被告处存有原告工程款现应否支付、是否应给付利息的问题。因原、被告双方所签订的《建筑工程专业扩大劳务施工合同》属无效合同，被告按工程款比例扣留作为质保金的工程款，约定在国家规定的保修期满后返还的约定亦属无效。原告已完成的工程，经验收合格并交付使用多年，被告现理应将下欠原告的工程款给付原告，且工程质量应由具有施工资质的施工单位负责。故而被告认为工程质保期未届满，工程质保金不应返还的主张自然不能成立。对于原告所主张的利息问题，因双方对工程款给付未约定利息问题，故其该主张本院不予支持。四、对于所欠工程款应由哪一被告给付的问题。因被告河北三建十二分公司不具有法人资格，不能独立对外承担民事责任，其应承担的民事责任，应由设立该分公司的河北三建公司承担。故本案所欠原告工程款应由被告河北三建公司给付。综上，为维护正常的社会经济秩序，保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、被告河北省第三建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告马凤生工程款893560.44元。二、驳回原告马凤生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6571.00元，由原告马凤生负担204.00元，被告河北省第三建筑工程有限公司负担6367.00元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审判员  王金明二〇一七年八月十四日书记员  张天禹附页：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上级人民法院提起上诉。第一百六十五条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。第一百六十六条上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。《诉讼费用交纳办法》第二十二条原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法求助申请，或者申请司法求助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。