云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终403号上诉人（原审原告）：昆明虹鑫轻型彩钢结构建安工贸有限公司，住所地：安宁市太平镇糍粑铺村口。法定代表人：杨杰华，总经理。被上诉人（原审被告）：杨贵荣，男，汉族，1967年5月17日生，居民，住玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：范新云，新兴法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南省玉溪市汇力彩钢金属结构工程有限公司，住所地：玉溪市红塔区春和街道办事处九龙路。法定代表人：杨贵文，经理。上诉人昆明虹鑫轻型彩钢结构建安工贸有限公司（以下简称虹鑫公司）因与被上诉人杨贵荣、云南省玉溪市汇力彩钢金属结构工程有限公司（以下简称汇力公司）买卖合同纠纷一案,不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人虹鑫公司的法定代表人杨杰华、被上诉人杨贵荣的委托诉讼代理人范新云、被上诉人汇力公司的委托诉讼代理人杨树枝到庭参加诉讼，被上诉人杨贵荣、被上诉人汇力公司的法定代表人杨贵文经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。虹鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判由被上诉人承担差欠上诉人的借用货款17279.8元及一年期贷款利息的资金占用费。17279.8×214个月×6%＝22187.26元，两项合计：39467.06元。2、请求二审法院认定上诉人捏造的两份证据为伪造。事实和理由：1999年6月2日，被上诉人杨贵荣到上诉人工地上拉走各种尺寸0.8mm厚上海宝钢产彩钢板共计341.33米（341.33×0.8×7.85×7.8元/公斤＝2.1436吨×7800元/吨＝16720元，另外加工费341.33米×820型＝279.9㎡×2元/㎡=559.8元），两项换算成人民币合计16720+559.8=17279.8元。并出具了“借条”为证，之后两被上诉人拒不履行所欠款义务。虽然2014年12月17日双方公司进行了结算，但该“借条”及另外四份加工单直到2013年农历7月15日，杨杰华之父翻寿衣裤穿时，在寿衣裤中发现此“借条”等五份原件单子，所以在2004年12月17日双方结算时未将此五份单子列入结账清单结算。一审认定事实错误，请求二审查清事实后改判。杨贵荣答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。对于当事人二审变更的诉讼请求同意在本案中一并处理。汇力公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。对于当事人二审变更的诉讼请求同意在本案中一并处理。虹鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令杨贵荣、汇力公司返还上海宝钢0.8㎜厚海兰色彩钢板341.33m，计341.33m×0.8×7.85＝2143.55㎏，并负责运送至安宁太平镇糍粑铺村口虹鑫公司内。2、由杨贵荣、汇力公司承担此案诉讼费。一审法院认定事实：1999年6月2日，杨贵荣向虹鑫公司出具了借条，借条内容如下“今借到昆明虹鑫公司彩板10m11块，2.53m26块，2.2m26块，板厚0.8，合计341.33m。玉溪汇力公司杨贵荣”。之后，杨贵荣从虹鑫公司处拉走了借条上记载的彩钢板。2004年12月17日双方公司进行了结算，最终由汇力公司补给虹鑫公司货款25606元，并在结算单上注明最后全部结清，虹鑫公司法定代表人在结算单上签名确认并收取货款。另述，汇力公司原为玉溪市汇力彩钢金属结构工程有限公司，法定代表人杨树枝变更为杨贵文。在本院审理过程中，虹鑫公司法定代表人对1999年6月8日汇力公司与虹鑫公司账物来往结算单（虹鑫公司认为书写日期为2013年10月至2014年7月18日）、1999年11月11日杨树枝出具欠条（虹鑫公司认为书写日期为2016年5月22日至27日）的书写日期进行鉴定。经委托云南省公安厅、西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，均无法进行鉴定。一审法院认为，虹鑫公司起诉要求杨贵荣、汇力公司返还彩钢板，但其提交的证据显示的借用方是汇力公司杨贵荣且该借用行为得到了汇力公司原法定代表人的追认。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。依据上述规定，汇力公司起诉时所列杨贵荣不是本案适格被告。所借用财产应当由汇力公司返还，但根据双方的陈述，双方的交易习惯是因双方是叔侄关系，所以在交易过程中结算后，欠条、借条、收条的原件都不一定收回，其中虹鑫公司也有汇力公司的欠条、借条、收条的原件，汇力公司也有虹鑫公司的原件，虹鑫公司所主张的是1999年6月2日发生的借用关系，而在2004年12月17日双方在结算单上已注明是最后结账清单，并对来往交易的费用作了抵扣、支付，从时间顺序上看，可推定该笔费用已结算、抵扣清楚，故对虹鑫公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条之规定，判决：“驳回原告昆明虹鑫轻型彩钢结构建安工贸有限公司的诉讼请求。诉讼费108元，由原告承担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人二审提交的安装工程协议书及证人证言，其欲证明杨树枝出具的欠条结算单是伪造的，本院认为，该证人应当出庭作证，安装工程协议书因与本案无关联，对上诉人二审提交的证据不予采信。对于被上诉人一审提交的1999年6月8日汇力公司与虹鑫公司《账务来往结算单》以及1999年11月11日杨树枝出具《欠条》因无证据证明该两份证据系伪造，故上诉人虹鑫公司认为两份证据系伪造的主张不能成立。但因该结算单为汇力公司单方制作，无虹鑫公司签章认可，且虹鑫公司对于结算单形成日期提出异议，故该结算单不能作为证据采信。对于1999年11月11日有杨树枝签名并加盖汇力公司印章的《欠条》为汇力公司所举证据，虹鑫公司对该欠条不认可亦不持有，该欠条不能作为本案定案证据予以采信。经二审审理查明，除一审审理查明的事实本院予以确认外，本院补充认定：2001年10月，虹鑫公司杨杰华出具的《昆明虹鑫公司与汇力公司结账单》中抬头记明：“从开始至2001年10月28日零时止，以前或零时止全部无效”，2001年12月29日杨杰华书写的《账务来往》中抬头处记明：“至2001年12月31日止，以前全部作废”。2004年12月17日的《汇力虹鑫两公司最后结账清单》中杨杰华注明“最后全部结清”，该单据中记明的“①虹鑫公司8.098T+4.28+2.96＝15.338T”，其中所涉的8.098T、4.28、2.96三项数字的原始单据虹鑫公司均持有原件。本院认为本案的争议焦点为：1、本案的法律关系；2、上诉人二审变更的诉讼请求是否一并审查；3、被上诉人是否应支付诉争341.33米彩钢板价款。1、本案的法律关系本院认为，借用合同是指出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还给出借人的合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案，双方往来中，汇力公司向虹鑫公司借用相应规格型号的彩钢板并进行使用，虹鑫公司亦向汇力公司借用相应规格型号的彩钢板并进行使用，之后双方根据一定期间内相互所用彩钢板重量进行冲抵后折合为现金支付对方，所用彩钢板不再返还对方，故本案的法律关系应属于买卖合同纠纷，一审将本案法律关系认定为借用合同纠纷错误，应予纠正。2、上诉人二审变更的诉讼请求是否一并审查对于上诉人二审中提出要求汇力公司支付价款并赔偿损失的请求，因本案为买卖合同纠纷，基于买卖合同，上诉人将诉讼请求返还借用物变更为支付对应价款，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案虹鑫公司在二审中变更诉讼请求，要求汇力公司支付价款并赔偿损失，对此，被上诉人表示愿意由二审法院一并审理，故对于虹鑫公司二审变更的诉讼请求，本院予以一并审查。3、被上诉人是否应支付诉争341.33米彩钢板价款本院认为，虹鑫公司要求杨贵荣、汇力公司返还彩钢板，现有证据能够证明发生买卖关系的双方应为汇力公司与虹鑫公司，杨贵荣仅是作为汇力公司的工作人员出具借条，杨贵荣不是本案适格被告，所借用财产应当由汇力公司返还，对此原审处理恰当，应予维持。虹鑫公司虽然主张本案的《借条》是在2013年才发现，但虹鑫公司杨杰华在2001年10月的结账单、2001年12月29日的《账务来往》中均注明：“从开始至2001年10月28日零时止，以前或零时止全部无效”以及“至2001年12月31日止，以前全部作废”字样，而2004年12月17日虹鑫公司与汇力公司最后结算后，虹鑫公司仍持有结算时的单据原件，故可认定交易过程中结算后，欠条、借条、收条的原件都不一定收回，其中虹鑫公司也有汇力公司的欠条、借条、收条的原件，汇力公司也有虹鑫公司的原件。故结合虹鑫公司杨杰华注明的“以前全部作废”以及虹鑫公司现在仍持有之前已经结算过的单据原件，本院认定虹鑫公司现持有的《借条》原件已作废，虹鑫公司不能再据此主张权利。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费789元，由上诉人昆明虹鑫轻型彩钢结构建安工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一七年八月九日书记员 刘金梅