四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川06民初2号 原告（反诉被告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市衡水经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。 法定代表人：姚奎章，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。 被告（反诉原告）：漯河市多利多食品有限公司，住所地河南省漯河市郾城区107国道孟平铁路立交桥北400米处。 法定代表人：何二娜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林中华，该公司职工。 被告：广汉市连山金桂花副食店，住所地四川省广汉市连山镇湖广街三段**。 经营者：郑英攀，男，汉族，1975年12月8日出生，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：贾康，该副食店职工。 原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司）与被告漯河市多利多食品有限公司（以下简称多利多公司）、被告广汉市连山金桂花副食店（以下简称金桂花副食店）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用普通程序审理本案。本案审理中，多利多公司提起反诉，本院于2017年2月21日受理了反诉。本院于2017年5月17日公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）养元智汇公司的委托诉讼代理人曹晋玲、被告（反诉原告）多利多公司的委托诉讼代理人林中华、被告金桂花副食店的委托诉讼代理人贾康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 养元智汇公司向本院提出诉讼请求：1、被告多利多公司立即停止生产、销售侵犯原告“六个核桃”注册商标专用权的产品；2、被告多利多公司立即停止使用与原告“六个核桃”核桃乳产品近似的名称、包装、装潢；3、被告金桂花副食店立即停止销售上述产品；4、被告多利多公司赔偿原告损失（含合理开支）人民币100万元整；5、被告金桂花副食店赔偿原告损失（含合理开支）人民币1万元整。2017年3月6日，原告（反诉被告）养元智汇公司将诉讼请求第4项变更为：被告多利多公司赔偿原告损失（含合理开支）人民币200万元整。 事实和理由：养元智汇公司依法享有第5127315号，核定使用在第32类商品的文字商标“六个核桃”的注册商标专用权，有效期限为2009年6月28日至2019年6月27日。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局依法认定，前述“六个核桃”注册商标为驰名商标。就“六个核桃”文字商标，养元智汇公司同时享有第10833322号注册商标。养元智汇公司投入巨资进行了市场开发及宣传，使“六个核桃”核桃乳在饮品市场中拥有极高市场知名度，“六个核桃”核桃乳被工商部门认定为知名商品并予公告。 被告多利多公司生产“六个石磨核桃”核桃乳，并在全国市场大量销售。其在侵权产品上标注有“六个石磨核桃”，构成商标意义上的使用，且与“六个核桃”属于同一种商品，侵权产品“六个石磨核桃”与“六个核桃”商标构成近似，使消费者对商品来源产生混淆，并使消费者误认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，依据《商标法》第五十七条第（二）项的规定，被告多利多公司生产、销售侵权产品的行为构成了商标侵权。被告金桂花副食店在其经营场所销售侵权产品，依据《商标法》第五十七条第（三）项的规定，被告金桂花副食店构成商标侵权。同时，侵权产品采用了与“六个核桃”核桃乳极为相近的产品名称及包装、装潢，造成相关公众的混淆，并对商品来源形成误认，依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，两被告的相关行为构成了不正当竞争。 多利多公司辩称，一、多利多公司并未侵犯养元智汇公司的商标专用权。1、第16028560号注册商标“六个石磨”为石家庄葫芦娃食品有限公司享有，于2016年3月7日核准注册，有效期为2016年3月7日至2026年3月6日，核定使用商品在第32类上，石家庄葫芦娃食品有限公司许可多利多公司使用，多利多在合法授权的“六个石磨”商标后辅以通用名称“核桃”，但并未突出使用“六个”或者“核桃”，且在商品外包装、商品显著部位均明确标注“六个石磨”商标，是对“六个石磨”商标的正当使用；2、“六个核桃”曾被国家工商总局以“不具有显著性”驳回，其商标显著性不强，不应给予商标强保护；3、“核桃”是本类商品的通用名称，养元智汇公司对“核桃”二字，不享有专用权；4、养元智汇公司通过投诉、诉讼等手段企图排除、限制多利多公司使用“六个石磨”商标竞争的行为，侵害了消费者的合法权益；5、多利多公司对“六个石磨”投入了大量人力、物力、财力进行宣传；6、有关法院在判决中确认的“六个核桃”为河北省著名商标，事实上是河北省工商局强行违规认定的；7、根据最高人民法院的司法解释，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任；8、从字形、读音、含义看，以相关公众一般注意力为标准，“六个石磨”与“六个核桃”不是近似商标；9、养元智汇公司使用的“养元六个核桃”与多利多公司使用的“六个石磨核桃”不易导致混淆；10、养元智汇公司使用的“养元六个核桃”，系两个商标的组合，却认为多利多公司使用“六个石磨”后面或下面辅以“表明所销售商品的品类”或者说作为通用名称的“核桃”侵权。二、多利多公司没有不正当竞争行为。1、养元智汇公司的“六个核桃”不是知名商品，由于存在地方保护主义和不规范认定，本不该认定的，错误的被认定，且养元智汇公司的“六个核桃”在河北是知名商品，并不能推导出在德阳、广汉是知名商品；2、养元智汇公司的“六个核桃”不是特有名称；3、养元智汇公司的“六个核桃”不是特有的包装、装潢；4、养元智汇公司与多利多公司均有多种包装；5、知名商品是一个难以量化的模糊概念；6、知名商品不是荣誉称号；7、依据国家工商行政管理总局的规定，知名商品的特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外。养元智汇公司的“六个核桃”商标不能作为知名商品特有名称受到保护；8、最高法院的民事判决书明确了已经注册为商标的，不再具有知名商品特有名称的属性。三、两个注册商标之间发生权利冲突，人民法院不应受理。四、养元智汇公司主张巨额赔偿，缺乏事实和法律依据。多利多公司的包装装潢有多种，哪一种侵权，请法庭予以区分确认。养元智汇公司也有多种不同颜色的包装，与哪一款对比，没有明示，养元智汇公司最早代言人为梅婷，不是鲁豫，这种具有显著区别的包装，养元智汇公司没有明示。请求驳回养元智汇公司的诉讼请求。 金桂花副食店辩称，我方拥有合法的进货渠道，进货数量及销售金额与原告主张我方赔偿的数额不符；产品的摆放是由店里员工在摆放，怎样摆放没有规定，没有误导消费者。请求驳回养元智汇公司的诉讼请求。 多利多公司提出反诉请求：1、确认多利多公司对养元智汇公司“六个核桃”注册商标专用权不构成侵权；2、养元智汇公司立即停止侵犯多利多公司“六个石磨”注册商标专用权的行为，并在媒体公开赔礼道歉；3、养元智汇公司赔偿多利多公司损失人民币150万元。事实和理由：多利多公司依法享有第16028560号“六个石磨”注册商标专用权，核定使用在第32类商品上，养元智汇公司企图通过诉讼不正当手段等不正当竞争行为打压多利多公司，并给多利多公司造成了严重影响，扰乱了多利多公司的正常生产秩序，扰乱了公平有序的市场竞争秩序。 养元智汇公司答辩称，一、多利多公司的第一项诉请不符合起诉条件，应予驳回。养元智汇公司已就多利多公司在核桃乳产品上使用“六个石磨核桃”标识，侵害养元智汇公司注册商标权的事实，提起了诉讼，多利多公司的主张可以作为侵权抗辩事由在本诉中提出。二、多利多公司的第二项及第三项诉请不构成反诉。1、不符合实质要件。养元智汇公司在本诉中主张“六个石磨核桃”侵害了“六个核桃”注册商标专用权，而多利多公司在反诉中主张“六个核桃”侵犯“六个石磨”商标权，其反诉所主张的法律关系、法律事实均不相同，同时也不具有牵连关系，也不可能吞并或者抵消养元智汇公司的诉讼请求。2、不符合程序性要件。首先，多利多公司主张的“六个石磨”商标权，其权利人系石家庄葫芦娃食品有限公司，所以多利多公司不具备提出反诉的主体资格；其次，多利多公司在本案中提出管辖权异议，认为德阳市中级人民法院对本案无管辖权，现又向德阳市中级人民法院提起反诉，存在严重逻辑矛盾。三、多利多公司的第二项及第三项诉请，无事实及法律依据。多利多公司在反诉中主张的“六个石磨”商标权，申请时间为2014年12月26日，其权利期限为2016年3月7日至2026年3月6日。而养元智汇公司使用的“六个核桃”注册商标（10833322）于2013年11月7日即注册完成，基于相同文字不同字体的“六个核桃”注册商标（5127315），更是在2009年6月28日注册完成，养元智汇公司的“六个核桃”注册商标系在先权利，应受商标法的保护。 经审理查明：2009年6月28日，国家商标局就“六个核桃”商标向养元智汇公司颁发了第5127315号商标注册证，核定使用商品为第32类，包括无酒精果汁，无酒精饮料，杏仁乳（饮料），植物饮料，豆类饮料，水果饮料（不含酒精），豆奶。该商标有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。2013年11月7日，国家商标局就“六个核桃”商标向养元智汇公司颁发了第10833322号商标注册证，核定使用商品为第32类，包括植物饮料、无酒精饮料，乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料），花生乳（无酒精饮料），乳酸饮料（果制品，非奶），豆类饮料，水（饮料）。上述两个商标中“六个核桃”四字均为竖向排列，但字体不同。 养元智汇公司的“六个核桃”品牌系列核桃乳产品被中国饮料工业协会于2014年12月12日评为2013年植物蛋白饮料行业产销量排名前三位，于2015年7月24日评为2014年植物蛋白饮料行业产销量排名第一位；2012年至2014年，养元智汇公司的销售额分别为440245.51万元、870409.62万元、965889.30万元。2011年2017年，养元智汇公司在中央电视台以及天津、江苏、重庆、四川有关电视频道等媒体发布涉案新产品宣传广告，并插播焦点访谈，冠名中央电视台“挑战不可能”、江苏卫视“最强大脑”等收视率较高的电视节目。2012年11月30日，河北省工商行政管理局发出公告载明：养元智汇公司生产的核桃乳饮品于2012年7月启用新的包装，并于2012年10月被河北省工商行政管理局认定为知名商品。2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会给养元智汇公司颁发《2012中国广告长城奖广告主奖荣誉证书》载明：“养元六个核桃”品牌荣获2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。2013年4月，河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局给养元智汇公司颁发《河北省名牌产品证书》载明：养元智汇公司生产的“植物蛋白饮料”获2012年河北省名牌产品，有效期至二○一六年四月。2015年11月13日，重庆市第二中级人民法院作出（2015）渝二中法民初字第00126号民事判决，养元智汇公司在该案中主张漯河市青松食品有限公司等三被告构成商标侵权及不正当竞争行为，该判决认定商标侵权及不正当竞争行为成立，并判令被告停止侵权、赔偿损失。2016年5月23日，重庆市高级人民法院作出（2016）渝高法民终字第00084号民事判决，对（2015）渝二中法民初字第00126号民事判决的判决结果予以维持。 2012年7月起，养元智汇公司生产的“六个核桃”核桃乳，采用圆柱型金属易拉罐盛装，外包装为纸盒和手提袋。2016年1月，养元智汇公司启用了新的包装、装潢，仍采用圆柱型金属易拉罐盛装，外包装为纸盒和手提袋，但其装潢在细节处有所改变。 易拉罐以蓝、白两色为主色调，附加企业商标、产品商标、背景图案等装潢元素。具体而言：1、处于正中位置的“六个核桃”四个白色大字以从上至下的顺序印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色，带状图案右侧竖向排列印有蓝色“精品型植物蛋白饮料”和橙色“核桃乳”的字样；2、红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标位于装潢的左上角；3、易拉罐的上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，易拉罐主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，较少部分以蓝色为底色，两者之间以波浪形线条作为界限，蓝色界限边缘有金色线条勾勒，形成乳白色奶液在蓝色平面流淌蔓延的视觉效果；4、带状图案左侧有一个正在流淌奶液的核桃图案；5、底部带状图案右侧有一个蓝色椭圆形图案，并以金色线条勾勒边界，椭圆形之上印有白色“低糖”二字。整体而言，印制在易拉罐主要视觉面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃、奶液等图案，使得整体设计简洁、干净，直观地呈现出源于核桃的奶液蔓延一地的效果，醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“六个核桃”的产品名称以及“核桃乳”的产品种类相呼应。 包装箱同样以蓝、白两色为主色调，以白色为背景色调，附加企业商标、易拉罐产品图案、飘带图案等装潢元素。具体包括：1、在主要视觉面上，在前述色调基础上，企业商标“养元”图文位于左上侧，易拉罐产品图案位于正中，蓝色飘带图案作为易拉罐产品的背景，从上至下呈现蔓延的效果，蓝色飘带边缘有金色线条勾勒，同时带状图案右侧有一个蓝色椭圆形图案，椭圆形之上印有白色“低糖”二字；右侧有代言人鲁豫的形象。2、在侧面，企业商标“养元”图文位于左上侧，产品商标印在横向排列的蓝色带状图案上并位于正中；3、底面，主要为产品有关信息。整体而言，印制在包装箱主要视觉面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配易拉罐、奶液等图案，使得整体设计简洁、干净，醒目地提示消费者易拉罐产品的主要形象，并与易拉罐装潢形成呼应。 手提袋以蓝、红两色为主色调，附加企业商标“养元”图文、产品商标、飘带图案、核桃图案等装潢元素。具体而言：1、处于正中位置的产品商标“六个核桃”四个白色大字以从上至下的顺序印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“经常用脑，多喝六个核桃”字样；“养元”图文商标位于装潢的左上角；手提袋底部有呈现飘扬蔓延的蓝色飘带图案，蓝色飘带用金色线条勾勒；蓝色飘带右侧有核桃流淌奶液的图案；2、在处于侧面正中位置的“六个核桃”四个白色大字以从上至下的顺序印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“经常用脑多喝六个核桃”字样；红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标位于装潢的左上角。整体而言，印制在手提袋主要视觉面的装潢选择红色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配产品商标、核桃吐奶等图案，使得整体风格简洁、喜庆，直观地与“六个核桃”的产品相呼应。 2016年启用的新包装装潢无论在装潢的搭配元素、还是搭配元素的组合方式，以及装潢的整体风格及整体形象上，均与2012年启用的原包装装潢保持一致性。原包装装潢与新包装装潢的区别仅仅体现在细节之处，例如易拉罐取消了代言人形象，蓝色飘带增加金边等。 2016年3月7日，国家商标局就“六个石磨”商标向石家庄葫芦娃食品有限公司颁发了第16028560号商标注册证，核定使用商品为第32类，包括啤酒、无酒精果汁饮料，乳清饮料，果汁，水（饮料），苏打水，无酒精饮料，乳酸饮料，植物饮料，米制饮料。有效期限自2016年3月7日至2026年3月6日止。 2016年4月1日，石家庄葫芦娃食品有限公司与多利多公司签订《商标独占许可合同》，许可多利多公司按照核定的商品种类独占性授权使用“六个石磨”商标，许可使用期限为2016年4月1日起至2018年3月31日止。该合同第五条约定：“乙方（多利多公司）不得任意改变甲方注册商标的文字、图形或者组合，并不得超过许可的商品范围使用甲方的注册商标”。 2016年9月6日，四川省德阳市旌湖公证处公证员与养元智汇公司的委托代理人来到广汉市连山镇一家店招名称为“新桂花购物中心连山综合店”的店铺，该店内悬挂有烟草专卖零售许可等证照（经全国企业信用信息公示系统网上查询显示注册地址为广汉市连山镇长湖广街三段66号的个体工商户名称为：广汉市连山金桂花副食店，法定代表人：郑英攀）。养元智汇公司的委托代理人以普通消费者的身份用现金支付的方式在该店铺内现场购买了外观名称为“六个石磨核桃”核桃乳金属易拉罐饮品一件（规格为240ML*20罐），支付63元（“六个石磨核桃”核桃乳58元及雀巢咖啡5元），并取得名称为“新桂花连锁超市连山店”的收款小票一张。回到公证处后，公证员对所购饮品进行现场拆封，随机取出六罐饮品，并对该件饮品的手提袋、外包装纸盒外观、取出的饮品、取得的票据进行了现场封存。公证员还对购买、取样封存过程分别进行了现场拍照。 公证员拍摄的照片显示，金桂花副食店将“六个核桃”核桃乳与“六个石磨核桃”核桃乳摆放一起进行销售。蓝白色调为主的“六个核桃”核桃乳摆放在地面上，产品前方位置竖立“六个核桃最强大脑”的广告牌。红蓝色调为主的“六个石磨核桃”核桃乳摆放在“六个核桃”核桃乳之上。 公证处封存的被诉产品“核桃乳”系采用圆柱型金属易拉罐盛装的饮料产品，其上印制的制造商信息为“漯河市多利多食品有限公司”，产品外包装为纸盒和手提袋。 被诉产品“核桃乳”的易拉罐一侧为主要视觉面，位于主要视觉面右侧的区域印有产品名称、配料表、执行标准、生产日期、营养成分等规格信息，位于主要视觉面左侧的区域采用了与主要视觉面大致相同的设计，唯一区别在于没有产品介绍。在主要视觉面，易拉罐所附加的装潢具有产品文字、背景图案、产品介绍等元素。其中，主要产品文字印制于背景图案之上，并位于易拉罐主要视觉面的上侧，背景图案的核心部分位于易拉罐主要视觉面的下侧。具体而言：1、处于正中的“六个石磨核桃”六个白色大字以从上至下的顺序印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有竖向排列文字“古法石磨工艺”。其中“石磨”二字为红色，其余为蓝色；带状图案右侧以从上至下的方式印有蓝色“精品型植物蛋白饮料”和淡蓝色“核桃乳”字样。2、“六个石磨”商标位于主要视觉面的左上角；3、易拉罐上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，易拉罐主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，较少部分以蓝色为底色，两者之间以波浪形线条作为界限，蓝色界限有金色线条勾勒装饰；4、带状图案左侧有一个正在流出奶液的核桃图案；5、底部蓝色带状图案右侧有一个蓝色椭圆形图案，并以金色线条勾勒边界，椭圆形之上印有白色“低糖”二字。 外包装同样以蓝、白两色为主色调，以白色为背景色调，附加装潢元素为商标、易拉罐产品图案、飘带图案等。具体而言：1、在主要视觉面，“六个石磨”商标位于左上侧，易拉罐产品图案位于正中偏右，蓝色飘带图案作为易拉罐产品的背景，呈现蔓延的效果，飘带一侧边界有金色线条勾勒，同时带状图案右侧有一个蓝色椭圆形图案，椭圆形之上印有白色“低糖”二字，易拉罐产品图案右侧有一个石磨的图形；2、在侧面，“六个石磨”商标位于左上侧，产品名称“六个石磨核桃”印在横向排列的蓝色带状图案上并位于正中偏右，蓝色带状图案左侧有一个石磨的图形，蓝色带状图案下侧印有蓝色“古法石磨工艺”字样，其中石磨为红色；下部 从左至右印有淡蓝色较大字体“核桃乳”、蓝色较小字体“精品型”、蓝色小字体“植物蛋白饮料”的字样；3、底面主要为产品的有关信息。 手提袋以蓝、红两色为主色调，附加“六个石磨”商标、“六个石磨核桃”产品名称、飘带图案、核桃图案等装潢元素。具体而言：1、在主要视觉面，处于正中位置的产品名称“六个石磨核桃”六个白色大字以从上至下的顺序印在蓝色带状图案之上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“古法石磨工艺”字样，“六个石磨”商标位于主要视觉面的左上角，手提袋底部呈现飘扬蔓延的蓝色飘带图案，蓝色飘带图案用金色线条勾勒；蓝色飘带左侧有核桃流淌奶液的图案。2、在侧面，处于正中位置的“六个石磨核桃”六个白色大字以从上至下的顺序印在蓝色带状图案之上。 多利多公司为宣传自己生产的“六个石磨核桃”核桃乳，参加了2016年、2017年成都春季糖酒会，2016年中部（武汉）糖酒食品招商会，2016十二届中国（湖南）糖酒食品交易会、2017十三届东北国际糖酒食品交易会等多地交易会，并通过火爆食品饮料招商网发布广告，其产品销往浙江、重庆及四川等省市。 2016年12月12日，四川省成都市中级人民法院作出（2016）川01民初1644号民事判决，养元智汇公司在该案中主张多利多公司生产、销售的核桃乳在产品的易拉罐、包装箱及手提袋上采用了与养元智汇公司产品近似的装潢，足以造成相关公众的混淆，构成不正当竞争。四川省成都市中级人民法院判决多利多公司停止不正当竞争行为，赔偿经济损失及合理开支。上述判决中，四川省成都市中级人民法院对涉案产品的认定，在易拉罐、外包装及手提袋的描述上均有代言人形象。本案庭审中，养元智汇公司陈述在上述案件中，其主张多利多公司在核桃乳产品上使用包装、装潢与其2012年7月启用的包装、装潢构成近似。 为制止侵权，养元智汇公司支付公证费16900元。 另查明，因养元智汇公司针对多利多公司侵权行为进行投诉举报、提起诉讼，多利多公司的经销商四川省岳池县永裕副食批发部、重庆市丰都县强立副食批发部、四川省简阳市旺源副食店、四川省德阳市旌旗达商贸有限公司与多利多公司解除了购销合同。 以上事实，有第5127315号、第10833322号、第16028560号商标注册证、商标驰字[2015]127号批复、（2016）德市旌证民字第3-91-3号、（2016）广市思证字第2920号、第2917号、（2017）成证内经字第9649号、第9650号、第4150号、第9648号、第4151号、第4152号（2016）川律内民字第81946号、（2014）商睢证民字第8155号、第8152号、第8154号、第8160号、第8157号第8158号、第8159号、第8156号、（2016）成证内经字第42611号、第42613号、第42612号、第42614号、第42610号、第22219号、第50557号、第50558号、第35821号公证书、《“养元六个核桃乳”电视广告跟踪监测报告》、（2015）衡桃证经字第574号公证书、（2015）德市旌证民字第3-204号公证书、四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1644号民事判决书、公证费发票、《商标独占许可合同》、（2016）德市旌证民字第3-91-3号公证书、（2016）广市思证字第2917号、第2920号公证书、（2017）成证内经字第9649号、第9650号公证书所附封存实物，以及当事人当庭陈述等证据予以证实。 本院认为，根据各方当事人的诉请和抗辩，本案争议焦点主要集中在：一、养元智汇公司的起诉应否受理；二、多利多公司的反诉应否受理；三、被诉侵权产品是否为侵犯“六个核桃”注册商标专用权的产品；四、多利多公司生产、销售的被诉侵权商品是否构成不正当竞争；五、金桂花副食店不构成侵权的理由是否成立；六、民事责任如何承担。 一、关于养元智汇公司的起诉应否受理的问题 多利多公司辨称，养元智汇公司起诉“六个石磨”商标侵犯其“六个核桃”商标专用权，两个注册商标之间发生权利冲突，人民法院不应受理。 本院认为，多利多公司与“六个石磨”注册商标权利人石家庄葫芦娃食品有限公司签订独占使用许可合同，该合同第五条约定：“乙方（多利多公司）不得任意改变甲方注册商标的文字、图形或者组合，并不得超过许可的商品范围使用甲方的注册商标”。但多利多公司生产、销售的“六个石磨核桃”，其产品及外包装显著位置，均突出醒目标识了“六个石磨核桃”，该标识已经起到了识别商品来源的作用，是《商标法》意义上的商标使用，且该行为改变了许可方“六个石磨”注册商标的文字及组合。养元智汇公司起诉的理由为“六个石磨核桃”标识侵犯其“六个核桃”商标专用权，在本案中并不涉及“六个石磨”注册商标和“六个核桃”注册商标的权利冲突问题，本院对养元智汇公司的起诉应予以受理。 二、关于多利多公司的反诉应否受理的问题 本案审理过程中，多利多公司提出反诉请求：1、确认多利多公司对养元智汇公司“六个核桃”注册商标专用权不构成侵权；2、养元智汇公司立即停止侵犯多利多公司“六个石磨”注册商标专用权的行为，并在媒体公开赔礼道歉；3、养元智汇公司赔偿多利多公司损失人民币150万元。反诉被告养元智汇公司答辩称，1、多利多公司的第一项诉请不符合起诉条件，应予驳回。2、多利多公司的第二项及第三项诉请不构成反诉。3、多利多公司的第二项及第三项诉请，无事实及法律依据，应驳回多利多公司的反诉。 本院认为，关于多利多公司“确认多利多公司对养元智汇公司六个核桃注册商标专用权不构成侵权”的诉讼请求。因养元智汇公司在本案中已就多利多公司侵害商标权提起了诉讼，且多利多公司有关不侵权的主张已经在本诉中作为侵权抗辩事由提出，故多利多公司不能再提出确认不侵害商标权的诉讼，本院对该项诉请予以驳回。关于多利多公司主张养元智汇公司侵犯其商标专用权及赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求，养元智汇公司认为该反诉所主张的法律关系、法律事实均不相同，不符合反诉的实质要件，应予驳回。本院认为，养元智汇公司在本诉中主张“六个石磨核桃”侵害了“六个核桃”注册商标专用权，而多利多公司在反诉中请求养元智汇公司停止侵犯“六个石磨”商标专用权的行为，两者均是基于商标侵权法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，可能出现吞并、抵消对方诉讼请求的审理结果，故多利多公司的反诉符合法律规定，应予合并审理。养元智汇公司辩称多利多公司所主张的“六个石磨”商标，其权利人系石家庄葫芦娃食品有限公司，多利多公司不具备提出反诉的主体资格。但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。本案中，多利多公司与石家庄葫芦娃食品有限公司签订了《商标独占许可合同》，多利多公司为独占使用许可合同的被许可人，可以向人民法院提起诉讼，养元智汇公司关于多利多公司不具备主体资格的抗辩理由不能成立。养元智汇公司辩称多利多公司提出管辖权异议，又向本院提起反诉，自相矛盾。但本案中，多利多公司的管辖权异议被本院驳回，其向本院提起反诉符合法律规定。养元智汇公司辩称其“六个核桃”商标的申请和注册时间早于多利多公司“六个石磨”商标，属于在先权利，应予保护，多利多公司的诉讼请求应予驳回。本院认为，养元智汇公司是否具有在先权利以及是否受到保护的问题，应属实体审查范畴，不影响本院对多利多公司反诉的受理。综上所述，本院对多利多的反诉请求与本诉合并审理。 三、关于被诉侵权产品“六个石磨核桃”是否侵犯“六个核桃”注册商标专用权的问题 本院认为，养元智汇公司依法享有第5127315号、第10833322号注册商标，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被诉侵权商品是植物蛋白饮料，与养元智汇公司享有的第5127315号、第10833322号注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品。被诉侵权产品上突出使用“六个石磨核桃”标识，属于商标性使用。与养元智汇公司主张权利的“六个核桃”注册商标相比较，其在“六个”和“核桃”之间增加了“石磨”二字，“石磨”二字仅仅起到修饰作用，并没有增加显著的区别特征。同时，结合被诉产品上所印“古法石磨工艺”、“石磨的更好喝”广告语，容易使相关公众误认为“六个石磨核桃”是“六个核桃”系列产品中的某一个产品，误认为被诉产品与养元智汇公司存在某种特定联系，导致消费者产生混淆。根据《商标法》第五十七条第（二）项的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。养元智汇公司关于多利多公司生产、销售的被诉产品侵犯其注册商标专用权的主张，本院予以支持。多利多公司关于“六个核桃”不应给予商标强保护、其使用“六个石磨”商标为正当使用、“六个石磨”与“六个核桃”不是近似商标，不易导致混淆等抗辩理由不能成立，本院不予支持。 四、关于被诉侵权产品“六个石磨核桃”是否构成不正当竞争的问题。 养元智汇公司在本案中主张多利多公司生产、销售的被诉侵权产品擅自使用养元智汇公司知名商品“六个核桃”核桃乳特有名称、包装、装潢，构成不正当竞争。 关于知名商品特有名称的问题。本院认为，知名商品的特有名称，是不为相关商品所通用，具有显著区别特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。本案中，养元智汇公司所主张的涉案产品“六个核桃”核桃乳，因养元智汇公司已将“六个核桃”申请注册为商标，从而具有了注册商标权的专有属性，不再具有知名商品特有名称的属性，且养元智汇公司已在本案中提起了商标侵权之诉，其注册商标专用权已受法律保护，故养元智汇公司关于多利多公司擅自使用其“六个核桃”核桃乳特有名称，构成不正当竞争的理由不能成立，本院不予支持。 关于知名商品特有包装装潢的问题。根据本案查证的事实，2016年1月养元智汇公司生产的“六个核桃”核桃乳启用了新的包装、装潢，而养元智汇公司因多利多公司擅自使用其2016年1月前的包装装潢，构成不正当竞争，已向四川省成都市中级人民法院提起诉讼。故本院仅对多利多公司生产、销售的被诉侵权产品包装装潢是否属于擅自使用养元智汇公司2016年1月新启用的包装装潢及是否构成不正当竞争进行审理。 本院认为，判定多利多公司的行为是否构成不正当竞争行为，应首先判断养元智汇公司主张的产品是否为知名商品，其包装装潢是否为特有包装装潢。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，养元智汇公司于2012年、2013年分别获得国家级、省级相关职能部门颁发的荣誉证书，其“六个核桃”核桃乳产品产销量位列植物蛋白饮料行业中前列，2011年2017年，养元智汇公司在中央及多家地方电视台进行广告宣传，并插播焦点访谈，冠名中央电视台“挑战不可能”、江苏卫视“最强大脑”等收视率较高的电视节目，产品的包装装潢也获得人民法院的保护，证实养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳产品在行业内的知名程度，应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”本案中，养元智汇公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳产品，自2012年7月以来，经过长期使用和宣传，其产品的易拉罐、外包装、手提袋的装潢已能够起到区分商品来源的作用。养元智汇公司虽于2016年1月启用新包装，但其装潢无论在装潢的搭配元素、还是搭配元素的组合方式，以及装潢的整体风格及整体形象上，均与2012年启用的装潢保持一致性，仍然能起到区分商品来源的作用，属于法律意义上的特有装潢。但涉案产品所采用的圆柱型金属易拉罐、纸质外包装、手提袋等是饮料行业领域内常见的盛装容器，其本身缺乏区别商品来源的显著特征，故不构成法律意义上的特有包装。综上，养元智汇公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳产品的装潢应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的特有装潢，应受法律保护。 通过对涉案产品与被诉产品的观察，可以发现二者均选择以产品商标、背景图案、核桃图案作为装潢的主要元素，且采用了基本相同的元素搭配方式。二者均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以相似的“核桃”“奶液流淌”的背景图案突显核桃乳的产品主题，便于消费者识别商品。总体而言，涉案产品与被诉产品的装潢在整体风格以及呈现的主题上是相同的。二者的主要区别在于产品名称、商标文字、广告语内容的不同，但有区别的文字在具体摆放位置、排列方式以及文字大小等方面相近，如蓝色的“六个石磨”商标对应红色的“养元”商标，“古法石磨工艺”对应“经常用脑多喝六个核桃”等，故被诉产品的装潢是在涉案产品之上进行了细节上的调整。此外，被诉产品的外包装和手提袋与涉案产品的外包装和手提袋装潢的主要颜色、图案、布局构成近似，整体风格一致。综上所述，涉案产品与被诉产品的装潢在整体风格、表现主题方面均相同，二者仅在细节上有区别，但这些细节区别并不会对装潢的整体形象带来显著性区别，可以认定二者在视觉上基本无差别，其装潢的近似不可避免地会产生误导公众的效果，使购买者误认为是养元智汇公司的产品或与养元智汇公司有特定联系，构成不正当竞争。多利多公司关于养元智汇公司的“六个核桃”不是知名商品、养元智汇公司的“六个核桃”不是特有的装潢等抗辩理由不能成立，本院不予支持。 五、关于金桂花副食店是否构成商标侵权和不正当竞争的问题 养元智汇公司诉称金桂花副食店在其经营场所销售上述侵权产品，构成商标侵权和不正当竞争。金桂花副食店辩称其拥有合法的进货渠道；产品的摆放是由店里员工在摆放，怎样摆放没有规定，没有误导消费者；进货数量及销售金额与原告主张我方赔偿的数额不符，请求驳回养元智汇公司的诉讼请求。 本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，金桂花副食店作为核桃乳产品的销售商，理应具有辩识核桃乳行业中知名品牌的能力，但其将养元智汇公司的“六个核桃”核桃乳与多利多公司的“六个石磨核桃”核桃乳摆放一起进行销售，且两种产品前方位置竖立“六个核桃最强大脑”的广告牌，客观上造成两种产品均与广告牌宣传的“六个核桃”核桃乳具有联系的效果，进一步增强了消费者混淆和误认的可能性。金桂花副食店关于不知道是侵犯注册商标专用权的商品，不构成商标侵权的辩解不能成立。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定：使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争。本案中，金桂花副食店销售的“六个石磨核桃”核桃乳，使用了与知名商品“六个核桃”核桃乳近似的装潢，金桂花副食店构成不正当竞争。 六、关于多利多公司的停止侵权、赔偿损失的反诉请求应否支持的问题 因养元智汇公司针对多利多公司侵权行为进行投诉举报、提起诉讼，多利多公司的经销商纷纷与多利多公司解除了购销合同，是对多利多公司的不正当打压，造成多利多公司的损失。多利多公司遂在本案中提起反诉，请求养元智汇公司立即停止侵犯多利多公司“六个石磨”注册商标专用权的行为，在媒体公开赔礼道歉，并赔偿其损失150万元。 本院认为，多利多公司在其生产、销售的产品上使用“六个石磨核桃”标识，其行为侵犯养元智汇公司第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标专用权。同时，多利多公司在其生产、销售的产品上使用与养元智汇公司知名商品相近似的装潢，构成不正当竞争。面临合法权益被侵害，养元智汇公司采用投诉举报、提起诉讼等方式维护自身权益，符合法律规定，而多利多公司所主张的预期利益，将通过侵权行为获得，不能得到法律的保护。故本院对多利多公司的停止侵权、赔偿损失的反诉请求不予支持。 七、关于民事责任的承担问题 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等方式。多利多公司、金桂花副食店在其生产、销售的产品上使用“六个石磨核桃”标识的行为侵犯养元智汇公司第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标专用权；多利多公司、金桂花副食店在其生产、销售的产品上使用与养元智汇公司知名商品近似的装潢，构成不正当竞争。多利多公司应当承担停止损害、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，养元智汇公司未举证证明因侵权所遭受的损失或商标许可使用费，虽主张以多利多公司反诉请求主张的损失150万元作为其因侵权所获得的利益，但多利多公司反诉请求所主张的损失实际为经销商解除合同而导致预期利益不能实现，并非多利多公司因侵权所获得的实际利益，故本院对养元智汇公司以多利多公司反诉请求主张的损失作为赔偿数额的请求不予支持。养元智汇公司主张“六个核桃”注册商标为驰名商标，多利多公司提出异议。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。本案被诉侵犯商标权及不正当竞争行为的成立均不以商标驰名为事实根据，故对“六个核桃”注册商标是否为驰名商标不予审查。综合考虑多利多公司侵权行为的性质、被诉产品的销售范围、养元智汇公司商标的声誉等因素，以及养元智汇公司为制止侵权而聘请律师、委托公证等事实，酌情确定多利多公司应承担损失赔偿数额40万元，金桂花副食店承担损失赔偿数额1万元。鉴于多利多公司、金桂花副食店的不正当竞争行为和商标侵权行为结合在一起，共同造成养元智汇公司的经济损失，故本院不再另行计算不正当竞争行为的损失赔偿金额。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、漯河市多利多食品有限公司、广汉市连山金桂花副食店立即停止生产、销售侵犯河北养元智汇饮品股份有限公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的产品。 二、漯河市多利多食品有限公司立即停止使用与河北养元智汇饮品股份有限公司于2016年1月启用的“六个核桃”核桃乳产品近似装潢的不正当竞争行为； 三、广汉市连山金桂花副食店立即停止销售与河北养元智汇饮品股份有限公司于2016年1月启用的“六个核桃”核桃乳产品近似装潢的产品； 四、本判决生效之日起15日内，漯河市多利多食品有限公司赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支400000元；广汉市连山金桂花副食店赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支10000元； 五、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司本诉的其他诉讼请求； 六、驳回漯河市多利多食品有限公司的反诉诉讼请求。 如果被告漯河市多利多食品有限公司、广汉市连山金桂花副食店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费22800元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担16000元，漯河市多利多食品有限公司负担6000元，广汉市连山金桂花副食店负担800元；反诉案件受理费18300元，由漯河市多利多食品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 王 挺 审判员 张天天 审判员 杨静静 二〇一七年八月十六日 书记员 周琪琪