黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终410号上诉人（原审被告）：崔枫，女，1967年12月9日出生，汉族，职业护士，住庆安县。委托诉讼代理人：李涛，黑龙江三星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：逄卓琪，女，1996年1月3日出生，汉族，学生，住庆安县。委托诉讼代理人：姚长春，男，1973年11月20日出生，汉族，庆安县奥利达耐得有限公司员工，住庆安县。原审被告：余义，男，1972年3月14日出生，汉族，口腔医生，住庆安县。上诉人崔枫因与被上诉人逄卓琪、原审被告余义医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省庆安县人民法院（2018）黑1224民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。崔枫上诉请求：一、撤销黑龙江省庆安县人民法院2018黑1224民初1218号民事判决;二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;三、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实认定错误。原审判决认定：被告(即上诉人、下同)系庆安县仁爱社区卫生服务站(下称服务站)法定代表人，原告(即被上诉人、下同)在该服务站治疗牙齿，由于被告余义的行为给原告造成损害后果，被告服务站应承担原告合理医疗等费用。因被告余义未按照规定填写病历资料及患者提供病历，导致司法鉴定不能进行，依据举证责任分配原则及双方当事人的过错程度对全案的证据综合分析后，应认定被告余义的诊疗行为违反治疗规范的规定，故本案无需再次进行司法鉴定，推定被告的诊疗行为与原告的损害后果存在直接的因果关系。上诉人认为：本案一审时，原告据以证实其在服务站治疗的证据是庆安县卫生和计划生育局【2017】7号《信访处理意见书》通话录音、原告在哈尔滨××××等地就诊材料、照片20张、视频资料、【2018】第425号《司法鉴定意见书》、原告支付1.9万多元的各种费用票据。而上述证据均不能证实原告的诉讼主张。第一、庆安县卫生和计划生育局【2017】7号《信访处理意见书》是庆安县卫生局针对被告余义未取得执业医生证而予以行政处罚的处理意见，该证据仅仅证明被告余义因无证执业受到了行政处罚，不能证实原告接受了被告的诊疗及双方间存在医患关系；第二、通话录音是原告为了“向被告索赔”而未经被告同意并且没有其他证据佐证的“证据”。该通话录音记录的内容属原告向被告咨询牙齿诊疗性质，而非被告承认曾为原告提供了诊疗，同时该通话录音距原告主张的所谓接受诊疗的时间久远，被告是凭回忆，在接受原告咨询前提下与原告进行的通话，不仅如此，该通话录音不能确定通话双方身份等基本信息，其真实性不能确定且存有疑点，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定，该通话录音在没有其他证据佐证、存在疑点情况下是不能单独认定案件事实的。第三、原告在哈尔滨星博口腔医门诊、北京大学口腔医院等地就诊材料只能证明原告曾在哈尔滨星博口腔门诊、北京大学口腔医院进行过诊疗，但是并不能证实原告的诊疗行为与被告存在因果关系。第四、原告举示的20张照片仅仅能够证实原告牙齿的现状，不能证实与被告存在因果关系。第五、视频诊疗虽有被告与原告协商的内容，但是被告与原告协商的意思表示是在原告不断到被告经营场所作闹、不断上访，被告为了不影响经营而妥协的做法。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条的规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。依据该规定，原告以此为证据认定被告与其协商赔偿属于被告自认对原告进行了诊疗是错误的。第六、关于【2018】第425号《司法鉴定意见书》和《退鉴函》。上诉人认为：因黑龙江民强司法鉴定中心已撤回【2018】第425号《司法鉴定意见书》、黑龙江新讼司法鉴定中心已退回鉴定委托，因此，应视为原告没有司法鉴定证据来支持其诉讼主张，不仅如此，到目前为止，原告无论在一审还是二审均没有提供其所谓“受损牙齿”的原物，导致被告及法庭不能直观地对原告所谓的“受损牙齿”进行损伤程度的判断，所以在没有“受损牙齿”实物及司法鉴定结论情况下，原审法院判决被告承担赔偿责任显然缺乏证据支撑，判决结论是错误的。第七、医疗及其他费用票据只能证实发生了上述费用(其中大部分属不合理费用),因上述费用不能证实与被告存在因果关系，所以一审判决由被告承担显然也是错误的。二、适用法律错误。一审法院依据《侵权责任法》第15条六款、第16条、第54条、第58条二款、第61条判决被告赔偿原告医疗费、住宿费、交通费、复印费、通讯费合计10943.08元。上诉人认为：认定被告承担赔偿责任，应以被告是否为原告提供了诊疗服务，原、被告间是否存在医患关系为前提，在不能确定原、被告间存在医患关系情况下，一审法院依据《侵权责任法》第58条二款，认定被告“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”,进而推定被告存在过错、在证据链严重欠缺的情况下，以“推定”的方式判决被告承担赔偿责任显然是错误的。只有在原告接受了被告的诊疗服务、而被告故意隐匿病历资料才适用法律责任的“推定”,本案现有证据不能证实被告向原告提供了诊疗服务，一审法院依据《侵权责任法》第8条二款适用“推定”原则判决被告承担赔偿责任属适用法律错误。同时原告的住宿费、交通费、通讯费等费用明显不合乎常理，一审法院竟然予以支持，也是错误的。三、请依法撤销庆安县人民法院(2018)黑1224民初1218号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。逄卓琪辩称，崔枫的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。余义述称，一审法院认定事实不清，证据不足，责任主体划分不清。逄卓琪向一审法院起诉请求：一、要求二被告赔偿医疗费7339.58元、交通费11912.13元、复印费399.00元，以上合计：19650.71元；二、由二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告崔枫经营庆安县仁爱社区卫生服务站（私立）并担任该服务站法人代表；被告余义系个体牙医，其于2014年6月以后在庆安县仁爱社区卫生服务站承包牙科诊室从事牙齿治疗项目。2016年11月份之间被告余义在庆安县仁爱社区卫生服务站牙科为姚丽君镶烤瓷牙10颗，治疗一颗牙齿；随后又为原告逄卓琪镶烤瓷牙2颗，治疗一颗牙齿。后来原告感觉被告镶的烤瓷牙一直不舒服，并且2017年9月原告发现治疗的牙齿出现疼痛等问题，原告陆续在哈尔滨市××××口腔门诊、哈尔滨南岗区金鑫口腔门诊、北京大学口腔医院进行了治疗，原告为治疗牙齿支出了医疗费、交通费、复印费。后原、被告双方对原告牙齿的治疗费用及赔偿问题多次协商未果。原告将被告举报至庆安县卫生和计划生育局。2018年3月8日庆安县卫生计生综合执法监督局执法人员发现该诊所（原为庆安县仁爱社区服务站，2017年12月改为王力诊所）存在超范围执业行为，余义存在非法行医行为。庆安县卫生与计划生育局对被告余义非法行医处理过程的卷宗材料可以证实余义经营的牙科超出医疗机构执业许可证核准登记的范围，余义当时自认没有医生执业证书。庆安县卫生和计划生育局以余义未取得医生执业证书擅自开展口腔科职业活动，违反了《中华人民共和国执业医师法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，决定给予余义：1.取缔；2.没收医疗器械；3.罚款壹万元人民币的行政处罚。本案在审理过程中，原告逄卓琪申请鉴定后，经黑龙江民强司法鉴定中心鉴定，该中心出具了黑民司临鉴字【2018】第425号司法鉴定意见书，结论为：（一）原告口腔牙齿所造成的损害与二被告之间的诊疗行为有因果关系；（二）二氧化锆牙冠根据厂家不同价格不同，一般每颗牙2000-3000元。后黑龙江民强司法鉴定中心于2019年4月8日出具“关于我中心出具的第423、424、425号《司法鉴定意见书》的撤回说明”。内容为：我中心于2018年12月26日出具了第423、424、425号《司法鉴定意见书》，在我中心复查工作中，组织相关专家讨论及合议后认为，该鉴定存在问题，为不影响贵院案件的审判期限，故撤回我中心出具的第423、424、425号《司法鉴定意见书》，由此给贵院带来不便深表歉意。2019年8月2日该中心又重新出具了“关于撤销黑民司临鉴字【2018】第425号司法鉴定意见书的说明。内容为：2018年11月27日我中心受理了贵院委托的被鉴定人逄卓琪法医学司法鉴定，于2018年12月26日出具了黑民司临鉴字【2018】第425号（司法鉴定意见书）。该鉴定意见书发出后，当事人多次向我中心反映该鉴定存在问题。情况发生后，我中心重新组织专家对该案件进行讨论，最终专家组讨论后认为原鉴定书存在佐证资料不足，并且当事方不承认其医疗行为。为不影响司法鉴定的公平公正性，故撤回我中心出具的司法鉴定意见书，由此给贵院带来的不便深表歉意。2019年8月19日经绥化市中级人民法院技术室委托，该案的司法鉴定由黑龙江新讼司法鉴定中心来进行。2019年8月26日黑龙江新讼司法鉴定中心出具退鉴函。内容为：贵院委托的（2019）绥中法技医字第427号庆安县人民法院赵永辉法官承办的【刘凤英、逄卓琪、姚丽君】一案，8月26日9:00法官及双方当事人来我中心进行鉴定，由于【此案鉴定事项较为复杂，超出我中心的鉴定范围】，故我中心退回此案鉴定委托。现原告逄卓琪诉至法院。一审法院认为，原告的牙齿系在被告崔枫经营的庆安县仁爱社区卫生服务站被告余义租赁的牙科诊室治疗的，治疗后原告的牙齿出现损伤，因庆安县仁爱社区卫生服务站租赁给被告余义经营的牙科超出医疗机构执业许可证核准登记的范围，被告余义当时没有医生执业证书，属于非法行医行为，且其非法行医行为已经受到行政处罚，被告的诊疗行为存在过错；同时，被告余义承诺对原告的后期治疗费用给予一定的赔偿;并且《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条规定医疗机构应当按照规定填写病历资料和应患者要求提供病历资料，被告不能向原告提供病历资料，即属于《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第二款规定的“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”的情形，患者有损害，应推定医疗机构有过错，应承担侵权的民事责任。因庆安县仁爱社区卫生服务站系经庆安县卫生局核准的医疗机构，所有制形式为私人，被告崔枫系该医疗机构的法定代表人。原告在该私人医疗机构治疗牙齿，在治疗过程中由于被告余义的诊疗行为给原告造成损害后果，被告庆安县仁爱社区卫生服务站应当赔偿原告合理的医疗费、交通费、复印费。虽然该医疗机构已经在2018年注销，但原告的诊疗行为是发生在该医疗机构注销前，该医疗机构应承担的民事责任应由该医疗机构的经营人被告崔枫承担。被告崔枫承担赔偿责任后，可向该医疗行为的行为人被告余义追偿；被告关于原告的经济损失应当按照被告的过错及原告自身原因按照一定比例分担的主张，因被告未提供证据予以证明，本院不予支持。在本案中，因被告余义未提供按照规定应填写的病历资料及患者要求提供的病历资料，导致司法鉴定不能进行，依据举证责任的分配原则和双方当事人的过错程度对全案的证据综合分析后，应认定被告余义的诊疗行为违反治疗规范的规定，故本案无需再次进行司法鉴定，应推定被告的诊疗行为与原告的损害后果存在直接的因果关系。综上所述，原告要求被告崔枫承担赔偿责任的诉讼请求有理，本院予以支持。原告要求被告余义承担赔偿责任的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。但其要求的医疗费本院予以支持其合理部分；原告要求的交通费、复印费，本院酌定支持其治疗过程中支出的必要的、合理费用。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六款、第十六条、第五十四条、第五十八条第二款、第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告崔枫于本判决生效后十日内赔偿原告逄卓琪医疗费6544.08元、交通费4000.00元、复印费399.00元，以上合计：10943.08元；二、驳回原告逄卓琪的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据,本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于一审判决认定事实是否存在错误问题。逄卓琪在一审时举示了20张照片、庆安县卫生和计划生育局（2017）7号《信访处理意见书》、通话录音、视频资料、在哈尔滨、北京就诊材料，以上证据能够证实逄卓琪与余义之间形成了医患关系，逄卓琪在余义牙科诊所进行了治疗。在此治疗后，对逄卓琪的牙齿造成了损害。逄卓琪先后在哈尔滨星博口腔门诊、北京大学口腔医院等医院对牙齿进行了诊疗，逄卓琪提供了医药费票据予以证实，进一步证实逄卓琪诊疗行为与余义、崔枫之间存在因果关系，一审法院认定本案的基本事实正确。关于一审法院判决适用法律是否存在错误问题。在一审法院审理此案时，因为鉴定机构没有出具鉴定报告，基于逄卓琪与医疗机构已经形成了医患关系，在此情况下一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第二款推定医疗机构有过错，判决崔枫承担赔偿责任适用法律正确。同时逄卓琪提供的医疗费票据、交通费票据均为正规票据，一审法院支持逄卓琪必要且合理部分的费用并无不当。综上所述，崔枫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73.00元，由上诉人崔枫负担。本判决为终审判决。审判长  葛久华审判员  赵 明审判员  杨晓涵二〇二〇年七月一日书记员  李 鑫