上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）沪02民终5325号 上诉人(原审被告)：吴卫东，男，1966年12月6日出生，汉族，户籍地江苏省东台市。 委托诉讼代理人：沈涛，江苏东亭律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：陈孝，男，1951年7月18日出生，汉族，户籍地江苏省东台市。 被上诉人(原审原告)：陈越飞，男，1977年11月8日出生，汉族，户籍地江苏省盐城市。 上列两被上诉人之共同委托诉讼代理人：李伟杰，京衡律师集团上海事务所律师。 上列两被上诉人之共同委托诉讼代理人：高峰，京衡律师集团上海事务所律师。 上诉人吴卫东因与被上诉人陈孝、陈越飞抵押权纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初3954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴卫东上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回陈孝、陈越飞一审诉讼请求，即驳回陈孝、陈越飞要求吴卫东协助办理上海市宝山区真金路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“系争房屋”)的抵押权注销手续的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定的抵押借款的范围错误。首先，2008年8月6日吴卫东出借给陈孝的人民币(以下币种均为人民币)65万元并非抵押借款的范围。根据吴卫东提供的证据，在抵押借款合同签订后，吴卫东已经按约提供了2,927,500元借款。因此，65万元借款显然并非抵押借款的组成部分。其次，在抵押借款之外，吴卫东又向陈孝另外提供了535万元的借款，陈孝先后两次对此予以了确认。一审法院却无视双方之间的借条等证据，否认抵押借款之外的借款事实存在，全案认定事实错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法处理。 陈孝、陈越飞共同辩称，吴卫东对其所称的抵押借款之外的535万元借款，主张绝大部分是通过现金方式进行交付，这显然不符合实际情况。诉讼中，吴卫东也未能举证证明确实存在抵押借款之外的其他借款。针对一审法院认定的抵押借款，陈孝已经偿还了522万元，足以清偿全部抵押借款本金及利息。因此，不论双方之间是否还存在其他借款，均不影响系争房屋上的抵押权的涤除。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈孝、陈越飞向一审法院起诉请求，要求吴卫东协助陈孝、陈越飞办理系争房屋的抵押权注销手续。 一审法院认定事实：陈孝、陈越飞是系争房屋的权利人。2009年4月17日，吴卫东经核准登记为系争房屋的抵押权人，债权数额为280万元。 一审审理中，陈孝、陈越飞为证明自己的主张，向一审法院提供以下证据：1、2009年3月31日，陈孝、陈越飞与吴卫东签订的《借款协议》，约定吴卫东借款280万元给陈孝、陈越飞，以系争房屋作抵押，年息20%，期限一年；2、2009年3月31日陈孝、陈越飞出具的借条，写明借到吴卫东270万元等；3、农业银行东台安丰分理处出具的流水明细，证明2009年1月6日至2010年5月8日陈孝、陈越飞前后共计向吴卫东还款522万元；4、陈孝与吴卫东的谈话录音，2016年1月15日在吴卫东家里形成，证明双方之间仅存在一笔270万元或280万元的借款以及一笔吴爱东100万元的借款，吴卫东认可2008年65万元借款已归还，借款月息原为一角二分半，后为一角，吴卫东自认借条原件都还给陈孝、陈越飞，所有借条归入270万元总借条内，2009年4月10万元借条是息转本，吴卫东自认向陈孝、陈越飞索要672万元的款项中280万元是本金，392万元是利息等。吴卫东表示，证据1、2均已作废，以双方当天签的300万元借款协议为准；对证据3真实性无异议，但该522万元并不是归还本案系争借款；证据4不予认可，虽然声音是吴卫东的，但经过仔细回忆，吴卫东与陈孝、陈越飞没有进行该内容的谈话。 吴卫东为证明自己的主张，向一审法院提供以下证据：1、2009年3月31日吴卫东、陈孝、陈越飞签订的《房地产抵押借款协议》、《借款协议》，约定借款金额均为300万元；2、银行凭证和流水，证明2008年8月5日吴卫东转账给陈孝65万元；3、银行凭证和流水，证明2009年3月7日至2009年4月18日吴卫东转账给陈孝共计2,927,500元，其中2009年4月8日、4月18日转账90万元；4、2015年8月25日，陈孝签署汇款记录表，其中记载，2008年11月22日100万元，实际到账90万元；2009年4月8日10万元，息转本；2009年“7”月25日90万元，实际到账81万元；2009年10月6日60万元+10万元，总借款270万元全部到账；5、2008年12月21日陈孝出具的借条，写明借到吴卫东100万元，于2009年7月2日前还清；6、2009年4月18日陈孝出具的借条，写明借到吴卫东10万元，于2009年5月17日前归还；7、2009年12月25日陈孝出具的借条，写明借到吴卫东90万元，于2010年3月底归还；8、2010年12月31日陈孝出具的借条，写明借到吴卫东430万元，于2011年6月20日前归还，如逾期未还，以系争房屋作价300万元冲抵；2010年12月31日借据，即日起全部作废；9、2012年9月10日陈孝出具的《债权确认的情况说明》，确认借吴卫东债务总额为380万元。吴卫东表示，证据3证明吴卫东在履行抵押借款协议，实际借给陈孝、陈越飞2,927,500元；证据2、4、5、6、7证明吴卫东另外借给陈孝、陈越飞535万元。陈孝、陈越飞表示，2009年3月31日双方签订了四份借款协议或借条，即陈孝、陈越飞提供的证据1、2及吴卫东提供的证据1，双方原计划借款300万元，但交易中心评估系争房屋为300万元，所以办他项权证280万元，300万元借款协议都作废，后来吴卫东只同意借270万元，所以又让陈孝、陈越飞出具了270万元借条；证据2真实性无异议，当时双方口头约定月息10%，至2008年12月21日，由于他项权证一直未办理，陈孝应吴卫东要求出具借条(吴卫东证据5)，其中包括借款本金65万元、利息325,000元、罚息25,000元，吴卫东没有另行支付这笔100万元；证据3真实性无异议，但其中2009年4月8日、4月18日转账90万元并非本案抵押借款，而是陈孝、陈越飞另行向吴卫东借款，陈孝于2009年5月18日出具100万元借条，吴卫东于2009年6月28日出具全权委托书，委托案外人吴爱东追讨，陈孝、陈越飞于2009年6月24日至2009年7月9日分7笔向吴爱东转账共计110万元，还清了该笔借款，这次还款未包含在522万元内，与本案无关；对其余2,027,500元没有异议；证据4是由陈孝根据记忆将270万元借款进行了记录，恰恰可以证明双方之间仅存在270万元借款，不存在其他抵押借款；证据5原件于2009年3月31日退给陈孝、陈越飞，而此时陈孝、陈越飞仅归还吴卫东69万元，说明该笔借款已并入270万元借款中；证据6借款10万元实际是之前借款的利息；证据7真实性无异议，但吴卫东直接扣除利息9万元，再扣除之前罚息55万元，吴卫东实际支付陈孝、陈越飞26万元；证据8不予认可，当时陈孝重病在家，因借款协议约定年息20%，而双方实际约定月息10%，吴卫东胁迫陈孝签字；陈孝、陈越飞至2010年5月8日已还款522万元，之后未再还款，根据月息10%计算，至2010年12月31日，还欠借款本金2,499,000元、利息1,900,500元，总计4,399,500元，双方约定陈孝、陈越飞只要还430万元，故出具这份借条；证据9真实性无异议，但当时吴卫东申报债权，应结合债权申报表来看。为此，陈孝、陈越飞补充提供2009年5月18日陈孝出具的借条、2009年6月28日吴卫东出具的债权委托书、陈孝转账给吴爱东110万元的流水。陈孝、陈越飞还提供2012年9月9日债权申报表、周静安出具的情况说明，证明陈孝作为股东的江苏全孝药业有限公司破产登记债权人，吴卫东申报债权本金270万元，陈孝、陈越飞已还463万元，确认陈孝、陈越飞还欠吴卫东380万元。吴卫东表示，对借条等证据真实性无异议，该100万元是吴爱东以吴卫东名义借给陈孝、陈越飞，吴爱东支付给吴卫东现金100万元，吴卫东支付给陈孝、陈越飞现金100万元，再由陈孝、陈越飞直接归还给吴爱东，故与本案无关；对债权申报表、情况说明有异议，当时吴卫东应陈孝、陈越飞的要求去核对账目，不是去申报债权。吴卫东还表示，2015年8月25日汇款记录表中的款项以及2008年12月21日、2009年12月25日等借条均以现金支付；至2010年12月31日，吴卫东借款535万元减去陈孝、陈越飞已归还522万元，陈孝、陈越飞还欠20余万元的本息，加上抵押借款300万元按年息20%算至2010年12月31日的本息405万元，所以陈孝、陈越飞于2010年12月31日出具430万元的借条。 一审法院认为，根据查明的事实，2009年1月6日至2010年5月8日期间，陈孝、陈越飞共计向吴卫东还款522万元，陈孝、陈越飞认为已还清本案系争借款，而吴卫东认为上述还款是归还吴卫东另行向陈孝、陈越飞出借的535万元，由此形成本案的争议焦点，即吴卫东主张的借款535万元事实是否存在。为此，吴卫东向一审法院提供2008年8月5日65万元流水、2015年8月25日270万元汇款记录表、2008年12月21日100万元借条、2009年4月18日10万元借条、2009年12月25日90万元借条等证据证明535万元借款的事实。但经查，吴卫东除65万元外其他均为现金方式支付给陈孝、陈越飞，吴卫东以大额现金的方式向陈孝、陈越飞支付400余万元借款并不符合常理。而且根据吴卫东的举证，本案借款2,927,500元吴卫东全部以银行转账方式支付给陈孝、陈越飞。因此，吴卫东在相同的时间段借款给陈孝、陈越飞，借款的支付方式却基本不同，也不符合常理。另外，陈孝、陈越飞出具的借条等证据，其中陈孝、陈越飞对2008年12月21日借条、2009年4月18日借条、2009年12月25日借条，均能作出合理解释，2015年8月25日汇款记录表中也有“总借款270万全部到账”的内容。综上，一审法院采信陈孝、陈越飞的陈述，确认吴卫东主张的借款535万元不是事实，双方之间仅存在抵押借款的事实。 关于抵押借款的金额，双方当事人也有争议。双方于2009年3月31日形成四份借款协议、借条，其中约定的借款金额并不相同。根据查明的事实，吴卫东向陈孝、陈越飞实际发放借款的情况为，2008年8月5日转账65万元，2009年3月7日至2009年4月1日转账2,027,500元，以及陈孝、陈越飞自认2009年12月25日收到26万元，共计2,937,500元。至于吴卫东于2009年4月8日、4月18日转账给陈孝、陈越飞的90万元，陈孝、陈越飞已提供向吴爱东还款的证据，不应计入本案借款金额。双方办理抵押登记时，借款本金应为2008年12月21日借条中的65万元借款本金及其合法的利息部分，加上之后转账的2,027,500元借款本金。吴卫东设立在系争房屋上的抵押权，系对上述借款所作的担保。根据相关司法解释的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。根据查明的事实，陈孝、陈越飞已实际向吴卫东归还522万元，即使加上之后的借款本金26万元，再按照相关司法解释关于年利率36%的标准计算，陈孝、陈越飞也已还清了全部借款的本金及利息。因此，双方之间的借款合同关系，因陈孝、陈越飞已全部履行了还款义务而终止。主合同终止，担保合同同时终止，吴卫东应及时注销抵押权，陈孝、陈越飞要求吴卫东协助办理抵押权注销手续的请求，一审法院予以支持。 一审法院判决：吴卫东于判决生效之日起十日内，协助陈孝、陈越飞注销上海市宝山区真金路XXX弄XXX号XXX室房屋上的抵押权。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审审理中，吴卫东向本院提供江苏省东台市公证处于2017年6月13日出具的《公证书》一份，该《公证书》附件为被询问人为黄建山的询问笔录复印件，拟证明吴卫东于2008年8月5日出借给陈孝的款项一共为100万元，除了65万元是通过银行转账外，还有35万元是通过现金支付。吴卫东称黄建山是介绍陈孝向其借钱的中间人，前述询问笔录中，黄建山虽称现金交付的具体金额不清楚，但确认了吴卫东曾以现金的方式将借款交付给陈孝的事实。陈孝、陈越飞对该份证据的合法性予以认可，但不认可其证明内容。陈孝、陈越飞认为，该份证据不属于新证据，黄建山当时是否在现场也存在争议。且根据法律规定，黄建山作为证人应出庭接受双方当事人的询问，否则其证人证言不能作为证据使用。同时，不论抵押借款中65万元是否实际为100万元，均不影响陈孝、陈越飞已全部清偿了抵押借款本金及利息的事实。 二审中，吴卫东另向本院提供2008年7月到2010年12月的银行流水复印件，拟证明吴卫东名下的银行账户存在大量的大额现金取现记录，且2008年12月21日的取现记录正是对应有借条的2008年12月21日的100万元借款，足以证明在抵押借款之外，吴卫东又以现金方式向陈孝、陈越飞出借其他款项的事实。陈孝、陈越飞对银行流水的真实性、合法性和关联性均不予认可。陈孝、陈越飞认为，从银行流水可以看出吴卫东银行账号资金流动较大，一般取出后很短时间内会再存入或者转账，无法证明其支取的现金是用来出借给陈孝、陈越飞。 一审中，陈孝、陈越飞向一审法院提供落款日期为2012年9月9日的债权申报表格一份，其中载明“债权人姓名：吴卫东，本金：270万，2011年3月31日前所还金额(本息)：463万，登记自报数：430万，厂方初核数：430万，抵押物：房产抵押，最终确认本息合计：380万元”，等等。吴卫东在该表格下方债权人签名处签字，见证人周静安，陈孝在江苏全孝药业有限公司处签字。一审中，陈孝、陈越飞另提供了周静安于2016年5月7日出具的《情况说明》一份，其中载明“江苏全孝药业有限公司等四家关联公司及法定代表人陈孝，……陷于破产状态。本人配合市公安、安丰镇政府于2012年9月8日至13日对该企业的债务进行清理登记。……其中吴卫东也是申报债权人之一，当时双方确认本金为270万元，截止2011年3月31日已还款463万元，2012年9月9日现场核对登记最终确认陈孝还欠吴卫东380万元，有三方协议。东台市公安局经案大队法警全程跟踪为证”。二审中，本院对两份证据材料再次进行了质证，吴卫东表示，2012年9月9日的债权申报表格是其在不完全清楚的情况下签的字，且进行了大幅让步，因破产管辖法院最终出具的债权人登记表上并没有认定吴卫东为债权人，故不能证明吴卫东与陈孝、陈越飞之间的个人债务纳入了公司债务。《情况说明》中周静安的签名应该是其本人所签，但不认可其中的内容。周静安之所以说吴卫东认可270万元本金是因为当时吴卫东无法查出之前的银行转账记录，实际上双方之间的借款本金不是270万元。 本院另查明，一审庭审中，吴卫东向法院提交陈孝签字确认的《汇款记录表》一份，落款日期为2015年8月25日，该汇款记录表中载明“总借款270万元全部到账”。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担相应不利后果。吴卫东主张其与陈孝、陈越飞之间在抵押借款之外另有借贷关系且本息尚未清偿完毕,并将该主张作为对陈孝、陈越飞的诉讼请求之抗辩，则应当对抵押借款之外的借贷关系的存在承担相应举证证明责任。首先，根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。吴卫东虽于二审中补充提供2008年7月到2010年12月的银行流水拟证明其以现金方式向陈孝、陈越飞发放借款的事实，但银行流水只能证明特定时间特定账号的现金支取情况，无法反映所取现金的去向。吴卫东主张的抵押借款之外的借款本金数额高达500余万元，在无其他证据加以补强且陈孝、陈越飞又予以否定的情况下，现有证据不足以证明吴卫东主张的在抵押借款之外另有借贷关系的事实。其次，吴卫东自己签字认可或予以确认的债权申报表格(2012年9月9日)、《汇款记录表》(2015年8月25日)及周静安出具的《情况说明》(2016年5月7日)，这三份先后形成的书面材料均确认双方当事人之间的借款本金为270万元。这与双方在《房地产抵押借款协议》、《借款协议》中约定的借款本金和《上海市房地产登记证明(他项权利)》中载明的债权数额，以及双方在此期间实际发生的银行转账金额(2008年8月5日转账65万元、2009年3月7日至2009年4月1日转账2,027,500元)均保持了合理的一致性。上述证据共同表明，从抵押借款协议签订(2009年3月31日)至本案诉讼前(2015年11月)的一段较长时间内，双方当事人长期共同确认双方之间的借款本金为270万元左右。除上述银行转账外，陈孝、陈越飞自认于2009年12月25日收到26万元，亦可以认定为双方之间的借款。综上分析，在吴卫东提出的关于已向陈孝、陈越飞发放借款的诉讼主张中，只有2008年8月5日转账的65万元，2009年3月7日至2009年4月1日转账的2,027,500元，以及陈孝、陈越飞自认于2009年12月25日收到的26万元可予以认定，即双方之间可认定的主债权共计2,937,500元。吴卫东关于在抵押借款之外另有535万元普通借款的诉讼主张，缺乏相应的事实和证据支持，本院对此不予采纳。 依据相关法律规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等。根据一审法院查明的事实，陈孝、陈越飞在合计借款2,937,500元后，已于2010年5月8日前向吴卫东实际返还522万元。根据相关司法解释的规定，民间借贷的年利率不得超过36%。按照上述利率标准进行计算，陈孝、陈越飞已经还清了双方之间实际发生的全部借款本金及其利息。抵押权系主债权的从权利。在主债权已因债务人的清偿行为而消灭的情况下，为担保该主债权而设立的抵押权应当依法予以注销。据此，一审法院判决正确，本院二审予以维持。吴卫东的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币80元，由上诉人吴卫东负担。 本判决为终审判决。 法官助理徐晨 审判长  刘海邑 审判员  高 胤 审判员  彭 浩 二〇一七年八月十七日 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……