安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终5021号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司,住所地安徽省合肥市滨湖新区庐州大道与南宁路交口滨湖宝文时代中心1幢25F、26F、27F01室，统一社会信用代码91340000849023631G。 负责人:程航，总经理。 委托诉讼代理人：储文军，公司员工。 被上诉人（原审原告）：徐应菊,女,汉族,1985年6月18日出生,住安徽省肥西县,经常居住地安徽省合肥市肥西县汤口路顺美家园小区12栋502室。 委托诉讼代理人：凌伟，安徽汉合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：音锐,男,汉族，1984年3月11日出生,住安徽省合肥市包河区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平安财保安徽公司）因与被上诉人徐应菊、音锐机动车交通事故责任纠纷一案，不服肥西县人民法院(2020)皖0123民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,由审判员独任审理。本案现已审理终结。 平安财保安徽公司上诉请求：1.判决请求二审法院撤销一审判决，改判平安财保安徽公司不承担残疾赔偿金75080元及被扶养人生活费13080元；2.一审、二审案件受理费由徐应菊、音锐负担。事实和理由：1.徐应菊的伤残鉴定不合理。案涉鉴定意见书以徐应菊肘关节活动度受限鉴定伤残，但根据徐应菊的骨折位置及出院小结记载的恢复情况，其伤情对肘关节活动度的影响较小。而且徐应菊鉴定时内固定仍在位，平安财保安徽公司申请重新鉴定时明确表示其内固定在位影响伤残等级的评定，一审判决对此未予认可，侵害了平安财保安徽公司的合法权益。2.受害人未构成伤残或鉴定为十级伤残的，原则上不支持被扶养人生活费。徐应菊骨折恢复良好，一审以其存在后续治疗费直接认定劳动能力受损，没有法律依据且违背医学常理，且徐应菊未从事工作活动，原则上不存在误工收入，一审判决被扶养人生活费不合理。 徐应菊二审辩称：1.平安财保安徽公司一审时对部分鉴定意见有异议申请重新鉴定，一审法院予以准许，重新鉴定时平安财保安徽公司也派员到场参与鉴定，该次鉴定符合法定程序。重新鉴定意见书是平安财保安徽公司一审提交的证据，其二审对自己提交的证据不予认可，明显自相矛盾。2.十级伤残并非绝对不支持被扶养人生活费。一审判决针对徐应菊的伤情和后续治疗情况，结合本案具体案情，支持徐应菊主张的被扶养人生活费，符合法律规定。 徐应菊向一审法院起诉请求：1.判令音锐赔偿徐应菊各项损失合计173511元;2.判令平安财保安徽公司对徐应菊的损失在保险责任限额内承担赔偿责任(精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿)；3.由音锐、平安财保安徽公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月3日音锐驾驶皖Ａ×××××小型轿车,沿汤口路顺美家园小区道路由西向东行驶至7栋附近时,因操作不当,与行人徐应菊、张雨菡两人发生碰撞,致两人受伤和车辆损坏的交通事故。肥西县公安局交警大队《道路交通事故认定书》（简易程序）认定,音锐负全部责任;徐应菊无责任。事发后,徐应菊、张雨菡被送往合肥市第三人民医院诊疗。经平安财保安徽公司申请，该院依法委托安徽医之本司法鉴定所对徐应菊伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定；2020年2月12日鉴定结论为：被鉴定人徐应菊因交通事故致左尺骨中段粉碎性骨折，延期愈合遗留左肘关节活动功能障碍，评定为十级伤残。后续治疗费约需8000-10000元。平安财保安徽公司、音锐分别垫付徐应菊医药费10000元（徐应菊已在诉请中扣减）、11005元。 一审法院认为：本起交通事故，交管部门已于事故责任认定书中予以确认，其责任划分适当，符合有关法律规定，该院予以采纳。对于徐应菊主张的损失，双方有争议的部分认定如下：关于医疗费：徐应菊提交出院小结、住院费用清单、医疗费发票等（含音锐垫付医药费11005元），证明其医疗费计27082元，证据确实充分，该院予以支持。平安财保安徽公司要求扣除10%非医保费用；保险公司举证证明非医保用药的具体项目和数额的，非医保用药费用优先在交强险医疗费用限额内予以赔付；平安财保安徽公司没有提交证据证明非医保用药的具体项目和数额，故该院不予支持其请求。关于被抚养人生活费：被扶养人生活费根据上一年度人均消费性支出、扶养年限、扶养义务人个数、伤残赔偿指数确定，受害人未构成伤残等级或鉴定为10级伤残的，原则上不支持被扶养人生活费。徐应菊因本起事故致伤“致左尺骨中段粉碎性骨折，延期愈合遗留左肘关节活动功能障碍，评定为十级伤残”，且需后续治疗；该伤残势必影响其日后的就业及收入状况，抚养能力有所减弱。以受害人的身份确定被扶养人生活费适用的赔偿标准，受害人按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照城镇居民人均消费性支出标准计算为13080元（23782元／年＊11年＊10%÷2人）。关于误工费：徐应菊没有举证证明其有固定工作、固定收入，且没有举证证明最近三年的平均收入状况及实际从事的行业；徐应菊出生于1985年6月，居住、生活于城镇，其误工费参照上一年度城镇居民人均可支配收入计算为18513元（37540元／年＊365天＊180天）。综上，该院核定与确认徐应菊医药费27082元；护理费11115元（123.5元／天＊90天）；住院伙食补助费1400元（50元／天＊28天）；营养费4500元（50元／天＊90天）；误工费18513元；伤残赔偿金75080元（37540元／年＊20年＊10%）；精神损害抚慰金5000元（酌定）；被扶养人生活费13080元；后续治疗费9000元（酌定）；交通费1000元（酌定）；鉴定费2400元（合理支出）；合计168170元。徐应菊提供的除误工费之外的证据确实充分，具有证明效力，其要求音锐赔偿医药费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等，该院予以支持。平安财保安徽公司关于误工费的辩称意见，有事实和法律依据，该院予以采信并支持；其不承担诉讼费、鉴定费的主张，不符合有关法律规定，该院不予支持。徐应菊的全部赔偿额为168170元，因本起事故车辆皖Ａ×××××投保交强险、商业三者险于平安财保安徽公司；平安财保安徽公司应在交强险、商业三者险限额内赔偿徐应菊168170元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第九条（一）项、第十条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于判决生效后五日内在交强险、商业三者险限额内一次性赔偿徐应菊168170元；（平安财保安徽公司垫付徐应菊10000元已扣减。徐应菊得到平安财保安徽公司赔偿后，应予返还音锐11005元）；二、驳回徐应菊的其他诉讼请求。受理费减半收取584元，由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担。 本院二审期间,各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，经平安财保安徽公司的申请，一审法院委托安徽医之本司法鉴定所对徐应菊的伤残等级及后续治疗费重新鉴定，该鉴定程序合法。平安财保安徽公司一审期间也以该重新鉴定意见书为己方证据予以主张，其二审又对该重新鉴定意见书确定的徐应菊的伤残等级不予认可，但没有提供任何反驳证据，本院不予支持。徐应菊为左尺骨中段骨折，经查鉴定意见书所附X光片照片，内固定位置并不明显影响其肘部关节活动度的测量，且鉴定机构亦认为徐应菊临床体征稳定，平安财保安徽公司主张徐应菊内固定在位影响伤残等级的评定，没有事实依据，本院不予采信。 徐应菊虽因伤致左肘关节活动度丧失达28.7%构成十级伤残（左肘关节活动度丧失达25%以上不足50%），但其在受伤前居家从事家务活动，未实际参加生产劳动，其亦无证据证明本起事故导致的伤情对其扶养能力的影响程度，故对徐应菊主张的被扶养人生活费13080元，不应予以支持。平安财保安徽公司该项上诉理由成立，本院予以支持。 各方当事人二审期间对一审判决认定的徐应菊的其他损失的数额以及责任承担方式，均未提出异议，本院予以确认。故，除平安财保安徽公司垫付的10000元外，徐应菊因本起交通事故造成的损失总额为155090元（168170元-13080元），应由平安财保安徽公司在其承保的交强险和商业三者险责任限额内予以赔偿。徐应菊获得赔偿后应予返还音锐垫付的医药费11005元。 综上，上诉人平安财保安徽公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销肥西县人民法院(2020)皖0123民初943号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内赔偿徐应菊155090元； 三、徐应菊收到本判决第二项确定的赔偿款后返还音锐11005元； 四、驳回徐应菊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取584元，由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担；二审案件受理费1167.53元，由徐应菊负担173.22元，由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担994.31元。 本判决为终审判决。 审判员  刘付兴 二〇二〇年七月二日 书记员  陆 波 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。