河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终2777号上诉人（原审被告）：高凤英，女，1969年4月2日出生，汉族，住河北省承德市双滦区。委托诉讼代理人：魏奎，河北迦南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：承德市双滦区永鑫彩钢钢构制作有限责任公司，住所地：河北省承德市双滦区滦河镇发电厂西北侧。法定代表人：钱军，经理。委托诉讼代理人：段树春，河北山庄律师事务所隆化分所律师。上诉人高凤英因与被上诉人承德市双滦区永鑫彩钢钢构制作有限责任公司（以下简称永鑫彩钢公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2017）冀0803民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高凤英委托诉讼代理人魏奎、被上诉人永鑫彩钢公司委托诉讼代理人段树春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高凤英上诉请求：请求撤销原审判决，依法发回重审或依法改判。事实和理由：上诉人高凤英与被上诉人永鑫彩钢公司之间是建设工程施工合同纠纷，原审认定为承揽合同纠纷错误，应适用《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关法律规定。被上诉人违约在先，并且施工的工程质量不合格。双方签订的合同约定期限为2014年5月20日至2014年6月30日完工，一审法院认定被上诉人于2014年9月15日左右制作安装完毕，工程完工后双方未进行竣工验收。被上诉人没有按照合同约定完工，比约定晚了两个半月，且被上诉人施工的工程严重漏雨，故上诉人高凤英不给付剩余工程款是有法律依据的。按照一审法院的认定，被上诉人最迟应在2015年1月15日给付工程款，被上诉人于2017年4月25日提起诉讼，已超出两年诉讼时效，同时没有中止、中断的事由，应依法驳回永鑫彩钢公司的诉讼请求永鑫彩钢公司辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分。上诉人高凤英已使用涉案工程三年，已过保质期，应视为合格工程，双方没有约定给付工程款时间，没有超过诉讼时效，且上诉人在原审中没有提出诉讼时效问题，二审对此问题不应审理。永鑫彩钢公司向一审法院起诉请求：一、要求高凤英给付工程款300000.00元；二、要求高凤英按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年9月1日至2017年6月15日止期间的利息。一审法院认定事实：1、2014年6月7日原告承德市双滦区永鑫彩钢钢构制作有限责任公司与被告高凤英签订了《钢结构工程承包合同》1份。合同约定：“被告将位于承德市双滦区西地乡肖店村‘滦鑫庄园’的钢结构制作及安装、外围彩板制作及安装、门窗制作及安装发包给原告施工。期限为2014年5月20日至2014年6月30日完工。施工严格遵守甲乙双方所签订的图纸要求，工程质量达到合格。原告在工程完工后三日内以书面的形式向被告提交单项工程验收申请报告，被告在收到工程验收申请报告后应及时组织进行单项工程验收，如果十日内不组织验收，表示工程合格。本单项工程自原告验收合格之日起，工程保修壹年。工程总价为135万元，付款方式为合同签订，被告向原告预付工程款100万元，待工程竣工验收合格后15日内付清30万元，质保金为5万元。工程质保期限为一年”。2、《钢结构工程承包合同》签订后，原告开始制作安装，并于2014年9月15日左右制作安装完毕，工程竣工后原被告双方未进行竣工验收，2014年12月份被告对该工程投入使用。被告先后支付给原告工程款105万元，其余工程款25万元及质保金5万元一直未付。一审法院认为，原告承德市双滦区永鑫彩钢钢构制作有限责任公司与被告高凤英签订的《钢结构工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应遵照履行。在合同履行过程中，原告已经履行了施工建设的义务，被告应当按照合同约定及时给付被告工程款。虽然该工程未经原被告双方竣工验收，但被告已于2014年12月份将该工程擅自投入使用，故其投入使用之日可以认定为工程验收合格时间，依合同约定被告支付工程款25万元的时间最迟应在2015年1月15日，支付质保金5万元的时间最迟应在2016年1月15日。被告逾期给付工程款及质保金，还应自逾期之日起向原告支付利息。关于被告主张该项工程质量不合格，不同意给付剩余工程款及质保金问题，本院认为，首先被告未能提供相关证据证明工程质量不合格，其次该工程未经原被告双方竣工验收，被告擅自于2014年12月份将该工程投入使用，应视为认可该工程竣工验收合格，被告应于该工程投入使用后15日内给付工程款并在一年后给付质保金。故被告该项主张缺乏证据支持，亦不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告高凤英给付原告承德市双滦区永鑫彩钢钢构制作有限责任公司工程款及质保金人民币30万元。二、被告高凤英以工程款25万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向原告承德市双滦区永鑫彩钢钢构制作有限责任公司支付2015年1月15日起至2017年6月15日止期间的利息。三、被告高凤英以质保金5万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向原告承德市双滦区永鑫彩钢钢构制作有限责任公司支付2016年1月15日起至2017年6月15日止期间的利息。上述款项于本判决生效之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告承德市双滦区永鑫彩钢钢构制作有限责任公司其他诉讼请求。二审期间，上诉人高凤英提交照片11张及光盘一张，拟证明被上诉人施工的工程漏雨，存在质量问题，且始终没有解决。对于上述证据，被上诉人认为不属于新证据，不未质证。因该证据不属于法律规定新证据，本院不予采信。本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人可以是自然人、法人或者其他组织。承揽合同中的价款较为固定，除经双方协商变更外，一般应当按照合同中约定的价款计算。建设工程施工合同是指一方按约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付价款的合同，发包人一般为建设工程的建设单位，建设工程合同因工程量较大，工期较长，材料和费用在订立合同时难以准确计算，所以在结算时确定工程价款。本案上诉人高凤英为建造滦鑫庄园，与被上诉人永鑫彩钢公司签订了《钢结构工程承包合同》，依据《中华人民共和国合同法》对承揽合同的规定，本案应为承揽合同纠纷。上诉人主张为建筑施工合同纠纷不符合法律规定，不能成立。上诉人高凤英与被上诉人永鑫彩钢公司签订的《钢结构工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自已的义务。被上诉人按约定完成了制作安装，上诉人应当按约定支付价款。工程完工后双方未进行竣工验收，高凤英于2014年12月擅自投入使用该工程，视为该工程竣工验收合格，现其主张工程质量不合格，本院不予支持。上诉人高凤英主张永鑫彩钢公司起诉已超过诉讼时效期间，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的除外”，高凤英在一审未提出诉讼时效抗辩，二审期间没有提供新的证据证明永鑫彩钢公司起诉已过诉讼时效期间，本院对其主张不予支持。原审判决高凤英给付剩余工程款及质保金并支付相应利息具有事实依据且符合法律规定,本院对上诉人高凤英的上诉理由不予支持。综上所述，高凤英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550.00元，由上诉人高凤英负担。本判决为终审判决。审判长  周亚秋审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一七年八月三十日书记员  李云骐