湖南省益阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘09刑终98号抗诉机关湖南省安化县人民检察院。原审被告人刘潇，男，1981年12月16日出生，汉族，高中文化，经商，湖南省益阳市人，住益阳市赫山区金银山街道办事处。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2018年11月29日被安化县公安局刑事拘留，2019年1月3日被执行逮捕，2019年2月22日被安化县公安局指定居所监视居住。经安化县人民检察院批准，于2019年5月7日被执行逮捕。2020年4月5日，经安化县人民法院决定被取保候审。2020年7月1日，经安化县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于安化县看守所。辩护人唐洁荷，湖南国纬律师事务所律师。原审被告人曾涛，男，1987年12月14日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，中共党员，益阳市资阳区环境卫生管理处职工，住益阳市资阳区长春镇。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2018年11月29日被安化县公安局刑事拘留，2019年1月3日被执行逮捕。2020年2月28日，经安化县人民法院决定被取保候审。辩护人刘玲，湖南国纬律师事务所律师。原审被告人刘财喜，绰号“财鱼子”，男，1986年2月3日出生，汉族，初中文化，无业，湖南省益阳市人，住益阳市资阳区长春镇。因犯故意伤害罪，于2018年9月21日被益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑一年一个月（刑期已于2018年8月11日届满）。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年1月21日被安化县公安局刑事拘留，同年2月25日被执行逮捕。2020年4月20日，经安化县人民法院决定被取保候审。2020年7月1日，经安化县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于安化县看守所。辩护人代黎平，湖南国纬律师事务所律师。原审被告人***，绰号“小天”，男，1988年5月7日出生，汉族，中专文化，经商，湖南省益阳市人，住益阳市资阳区三益街。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2018年12月4日被安化县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，2019年1月3日被执行逮捕。2020年2月3日，经安化县人民法院决定被取保候审。湖南省安化县人民法院审理湖南省安化县人民检察院指控被告人刘潇犯非法拘禁罪、开设赌场罪，被告人曾涛、刘财喜、***犯非法拘禁罪一案，于2019年11月19日作出（2019）湘0923刑初338号刑事判决。宣判后，湖南省安化县人民检察院提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭进行了审理。湖南省益阳市人民检察院指派检察员高妮出庭履行职务，原审被告人刘潇及指定辩护人唐洁荷、原审被告人曾涛及指定辩护人刘玲、原审被告人刘财喜及指定辩护人代黎平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2015年至2018年期间，被告人刘潇为索取债务，纠集被告人曾涛、刘财喜、***等人，非法拘禁他人三次。刘潇、曾涛于2018年11月29日被抓获归案，***于2018年12月4日被抓获归案，刘财喜于2019年1月21日被抓获归案。刘潇、曾涛、***到案后如实供述犯罪事实，刘财喜到案后如实供述第二次非法拘禁的犯罪事实。原审法院认为，被告人刘潇、曾涛、刘财喜、***为索要债务，非法剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪，应当以非法拘禁罪追究四被告人的刑事责任。本案系共同犯罪，刘潇、曾涛、刘财喜、***均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘潇、曾涛、***到案后如实供述其非法拘禁的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。公诉机关指控刘潇犯开设赌场罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。辩护人关于刘潇不构成开设赌场罪的辩护意见，予以采纳。刘潇、曾涛、刘财喜经常纠集在一起，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，依法应认定为恶势力犯罪。辩护人关于刘潇、曾涛、刘财喜不属于恶势力犯罪的辩护意见，与本案事实不符，不予采纳；辩护人关于***不属于恶势力犯罪的辩护意见，予以采纳。四被告人自愿认罪认罚，依法从宽处理。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第七十六条，第二百条第一款第（三）项之规定，判决：一、被告人刘潇犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人曾涛犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月。三、被告人刘财喜犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月。四、被告人***犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月。抗诉机关抗诉提出：1、在案证据能够证实刘潇开设赌场的犯罪事实，一审判决认定刘潇犯开设赌场罪的事实不清，证据不足错误。2、在案证据中有刑事判决书、不起诉决定书等证据证实曾涛存疑不诉的违法事实，而一审判决既未列明该事实，亦未说明未认定的相关理由，一审判决未认定起诉书指控的曾涛的违法事实错误。3、一审判决认定刘财喜参与了两笔非法拘禁犯罪，但在案件侦查、审查起诉、一审庭审中，刘财喜均供述只参与了一笔非法拘禁犯罪事实，对公诉机关指控的第一笔非法拘禁犯罪事实不予认罪，不符合《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中对于认罪认罚的认定标准，一审判决认定刘财喜具有认罪认罚的情节不当，请求二审依法判决。经审理查明，原审被告人刘潇、曾涛、刘财喜经常纠集在一起，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系“恶势力”犯罪。非法拘禁2015年至2018年期间，原审被告人刘潇为索取债务，纠集原审被告人曾涛、刘财喜、***等人，非法拘禁他人三次。具体犯罪事实如下：1.2015年4月20日15时许，为索要赌债，刘潇纠集曾涛、刘财喜一起，从安化县将被害人宋某飞带至桃江县王者风范宾馆一房间内。刘潇安排曾涛、刘财喜以跟着宋某飞的方式，将宋某飞控制在该宾馆房间内，直至第二天19时许。宋某飞被非法拘禁约27小时。证明该笔犯罪事实的证据有：（1）益阳市公安局特警支队出具的《情况说明》，证明2015年4月20日，龚某阶向该支队报告称宋某飞因欠钱被人在桃江县“看牛”。民警赶往桃江县转盘处时，龚某阶电话告知宋某飞已回安化县的事实。（2）《辨认笔录》，证明刘潇辨认出曾涛、刘财喜，曾涛辨认出刘财喜，宋某飞辨认出刘潇。（3）证人龚某阶的证言，证明2015年4月20日16时许，他接到方某华的电话，得知宋某飞被刘潇从安化县东坪镇带至桃江县城，要家属带钱赎人。他赶到桃江县，当时有三四个刘潇的马仔贴身跟着宋某飞，他在桃江县建信村镇银行边上一家宾馆内给几人开好房间便离开了。（4）证人方某华的证言，证明2015年上半年的一天，有人在安化县的工地上找到宋某飞。13时许，宋某飞要他开车去桃江县转盘附近一宾馆内。期间他给龚某阶打电话，说宋某飞被人抓到了桃江县，后龚某阶赶到。第二日中午，他给宋某飞送了午饭，当时有两三个人陪着宋某飞。一直到第三天上午，宋某飞才离开。（5）被害人宋某飞陈述：2015年上半年的一天下午，刘潇等四人为讨要赌债，将他从安化县东坪镇一桥附近的御景龙庭施工工地带至桃江县城的一家宾馆内。刘潇安排两个马仔看着他后离开，一直到第二天下午四五点钟左右，他才被允许离开。（6）原审被告人刘潇供述：2014年宋某飞因赌博欠“李光头”和欧阳达川370万元，“李光头”和欧阳达川要宋某飞向他打了一张300万元和一张70万元的借条。为讨要欠款，2015年的一天中午，他和曾涛、刘财喜三人一起来到安化县东坪镇一桥附近的一个工地上找到宋某飞，并将宋某飞带至桃江县大转盘附近的一家宾馆内，他要曾涛和刘财喜跟着宋某飞。第二天下午5点左右，廖某兵给他打电话，要求协商。他赶到桃江县的宾馆，与廖某兵、龚某阶一起协商，廖某兵做担保，要宋某飞将债务转移到欧阳达川的一个朋友名下，之后他放宋某飞离开宾馆。（7）原审被告人曾涛供述：2015年的一天，刘潇打电话给他，要他一起去安化县找宋某飞讨账。他答应并前往，一起去的还有刘财喜。下午三点左右，他们三人在安化县东坪镇桥边的一个工地上找到宋某飞，将宋某飞带往桃江县，并在桃江县城转盘附近的一家旅社内开好房。他与刘财喜二人看着宋某飞，一直到第二天上午。宋某飞提出要去安化县开会，他和刘财喜继续跟着前往安化县。之后，宋某飞又返回桃江县的旅社，一直到下午六七点钟，刘潇过来找宋某飞谈话，之后他们几人离开。上述证据经一审举证、质证，本院予以确认。2.2016年5月13日10时许，为了索要赌债，刘潇纠集刘财喜、***，开车将被害人宋某飞从益阳市资阳区奇千逗乐文化传媒公司附近带至益阳市迎风桥水库，以“看牛”的方式限制宋某飞的人身自由。当天14时许，刘财喜、***开车带着宋某飞来到资阳区金盟叉路口附近，曾涛赶到后，刘财喜开车离开。后曾涛、***将宋某飞控制在益阳市火车站附近的兰花宾馆一房间内。次日15时许，马良派出所民警将宋某飞从宾馆解救出来，宋某飞被非法拘禁约29小时。证明该笔犯罪事实的证据有：（1）《辨认笔录》，证明刘潇辨认出曾涛、刘财喜，曾涛辨认出刘财喜，宋某飞辨认出刘潇。（2）《指认笔录》，证明2018年12月4日，***指认兰花宾馆就是非法拘禁宋某飞的地方。（3）被害人宋某飞陈述：2016年的一天上午9时许，刘潇喊来***和一个“胖子”，将他从益阳市御景华庭门口附近带至迎风桥水库。之后又将他带至桥北的一家茶楼内。期间刘潇等人喊来了曾涛，下午又将他带至兰花宾馆，不准他离开。一直到第二天下午三点钟左右，他才被马良派出所民警解救。（4）原审被告人刘潇供述：第一笔非法拘禁犯罪事实后几个月的一天，他在益阳市桥北车站对面的奇千借贷公司门口遇到宋某飞。他要宋某飞还钱，并叫刘财喜、曾涛过来。之后他交代刘财喜要跟着宋某飞，刘财喜跟着宋某飞到了一家宾馆内。第二天白天，刘财喜给他打电话，说曾涛与“小天”因看守宋某飞被带至派出所。（5）原审被告人曾涛供述：2016年5月13日的下午，刘潇给他打电话，要他前往益阳市桥北农商银行附近守着宋某飞。下午三点左右，他看见***和刘财喜在路边看着宋某飞，宋某飞提出开房休息。他和***跟着一起来到火车站边上的兰花宾馆内，一直到第二天下午15时许被派出所民警带走调查。（6）原审被告人***供述：2016年5月13日上午10点左右，他接到电话得知刘财喜在奇千投资公司等他。他到达奇千公司门口遇到了刘财喜，刘财喜告知他找宋某飞要钱的事情。之后刘潇带着宋某飞出来，要宋某飞跟着刘财喜和他一起走。刘财喜将车开至迎风桥水库，并要宋某飞还钱。宋某飞提出先去吃饭，于是他们去吃了饭。之后曾涛赶到，刘财喜开车离开。宋某飞提出要去火车站附近宾馆内休息，几个人一起来到火车站附近的兰花宾馆，并开好房间。一直到第二天下午两三点钟，他们被民警带至马良派出所调查。（7）原审被告人刘财喜供述：三、四年前的一天上午，他接到刘潇的电话，刘潇要他赶往奇千门口看住宋某飞。他赶到时只有刘潇和宋某飞在，之后曾涛过来了。他和曾涛带着宋某飞前往迎风桥水库，三人又去迎风桥水库岔路口吃了饭，随后他因有事便离开了。上述证据经一审举证、质证，本院予以确认。3.2018年农历正月的一天，为了讨要债务，刘潇纠集蔡亮（另案处理）等三人，在沅江市洞庭酒店门口强行将被害人徐某安带上车。在回益阳市的路上，蔡亮在车内殴打了徐某安。刘潇等人将徐某安带至益阳市奥林匹克游泳馆附近的一家饭店，对徐某安实施控制。徐某安答应还钱之后才被允许离开，徐某安被非法拘禁约2小时。证明该笔犯罪事实的证据有：（1）《辨认笔录》，证明刘潇辨认出蔡亮。（2）被害人徐某安陈述：2018年1月17日18时许，为讨要赌债，刘潇带领四个马仔，在沅江市洞庭宾馆斜对面的一家茶楼外，将他带至益阳市朝阳开发区的一家茶楼内，期间开车的男子打了他两个耳光和两拳。在益阳市朝阳开发区的茶楼内，他给刘潇打了一张10万元的欠条，一直到晚上十点左右刘潇等人才放他离开。（3）原审被告人刘潇供述：2014年徐某安在赌场与欧阳达川、“李光头”等人赌博时输了七、八十万元钱，欧阳达川要徐某安将欠条打在他身上。2016年徐某安向李再华借款10万元，他做的担保。2018年正月的一天下午，他的舅舅给他打电话，说在沅江市洞庭酒店看见了徐某安。为讨要债务，他叫上蔡亮以及蔡亮的两个小弟，一起将徐某安带上车，开到益阳市奥林匹克游泳馆对面的一家饭店内进行交涉。途中蔡亮对徐某安进行了殴打，并扣留了徐某安的车。之后徐某安与李再华协商好还款计划，吃完饭后他们放徐某安离开，要徐某安三天之内拿一万元找他赎车。上述证据经一审举证、质证，本院予以确认。（二）开设赌场2013年至2014年期间，原审被告人刘潇在益阳市银色现代城小区熊竹波家、益阳市银城一号小区杨荣华家等地，多次邀集宋某飞、徐某安、崔某钦、王某平、熊竹波等人，以“斗牛”的方式进行赌博，赌资数额累计五万元以上，参赌人数累计二十人以上，刘潇在赌场内记账和抽水，抽头渔利数额累计五千元以上。证明上述犯罪事实的证据有：1.《辨认笔录》，证明刘潇辨认出欧阳达川，宋某飞辨认出刘潇，鲁威辨认出“放仔”（刘尧放）、“小龙”（李小龙）。2.证人徐某安的证言，证明他在刘潇开设的赌场内赌博四次。第1次是2013年底2014年初的一天下午，在银色现代城小区熊竹波家里，崔某钦、熊竹波、宋某飞、“旭伢几”等人参赌，刘潇在场子里服务、抽水钱；这一次他输了100万元左右，刘潇抽水30万元左右。第2次是2014年清明节左右的一天，在华天大酒店6楼棋牌室一个包厢里，参赌的人有崔某钦、廖某兵和两个他不认识的人；这一次他输了80万左右，刘潇在场内搞服务、抽水钱、记账，刘潇抽水20万元到30万元。第3次是2014年夏天，在银城一号小区一居民房内，参赌的人有崔某钦、“旭伢几”、宋某飞、铁哥；这次他搞了个把小时，输了30万元，刘潇在场内搞服务，抽水钱、记账，他搞的个把小时内，刘潇抽水10万元左右。第4次是十来天后，在电信局家属区，参赌的人有“旭伢几”、崔某钦、熊竹波和两个他不认识的人；这次他输了40万元，刘潇在场内搞服务、抽水钱、记账，刘潇抽水30万元左右。3.证人崔某钦的证言，证明他共在刘潇开设的赌场内赌博四次，他每次去刘潇的赌场都是不带现金的，赌博结束后跟刘潇结账。他每次输了钱，刘潇就帮他记了账在那里，后来他前前后后拿了40多万元现金给刘潇，到现在还欠刘潇32万元。第1次是在2013年年底，在银色现代城熊竹波家里，他和熊竹波、王某平、宋某飞用扑克牌押牛牛的方式进行赌博；他输了14万元，刘潇负责搞服务、端茶送水、记账抽水，刘潇抽水15万元左右。第2次是在三四天后，还是在银色现代城熊竹波家里，他和熊竹波、陈飞进、宋某飞以押牛牛的方式赌博，期间欧阳达川也过来了，欧阳达川搞了个把小时就走了；他在九点左右离开，输了20万元左右，鲁斌在赌场抽水、搞服务，鲁斌是刘潇的马仔，他离开的时候刘潇抽水应该有十几万元。第3次是在第2次后一个星期左右，在电信局家属楼，他和徐某安、熊竹波、宋某飞用扑克牌押牛牛赌博，赌客是刘潇召集的，赌资是刘潇提供的，赌博场所是刘潇提供的，记账也是刘潇；刘潇的马仔鲁斌在赌场搞服务、抽水，他输了30万元左右，宋某飞赢了二、三十万元，刘潇抽水十几万元。第4次是农历2013年年底阳历2014年年初，在益阳银城一号小区杨荣华家里，他和欧阳达川、徐某安、熊竹波、王朝辉、宋某飞、“先麻子”以押牛牛的方式赌博；他搞了一个多小时，输了10万元左右就走了，刘潇在赌场记账，给赌客发赌资，刘潇的马仔在赌场内搞服务、抽水，刘潇当天抽水应该多于50万元；第二天徐某安告诉他，王朝辉那天差不多输了300万元，宋某飞应该赢了一、两百万元，“先麻子”应该赢了几十万元。4.证人宋某飞的证言，证明他共在刘潇开设的赌场内赌博两次。第1次是在2014年上半年的一天，在华天壹号公馆里面一栋楼的三楼会所里面，他和熊竹波、“旭伢几”、“长沙佬”玩斗牛；熊竹波向他介绍刘潇是老板，刘潇给他们每人发了5万元现金，大概玩了两个多小时，长沙佬赢了200万，他输了315万元，刘潇逼他打了欠条，刘潇在赌场内抽水100万元左右。第2次是在银色现代城熊竹波家里，他看到熊竹波、徐某安、崔某钦和一个他不记得的人在搞斗牛，刘潇在旁边抽水、记账；他进去后在边上搭虾，他输了2万元后就走了。5.证人廖某兵的证言，证明有几次他去赌场里面玩，看到刘潇在赌场内抽水和记账。第1次大概是2013年或2014年，他在熊竹波家中看到过两次，他看到宋某飞、崔某钦、徐某安、熊竹波等人在斗牛，刘潇在抽水和记账。第2次应该是隔第1次时间不久，也是在熊竹波家里，崔某钦、徐某安、熊竹波、李光头在斗牛，刘潇在抽水和记账。还有一次，应该是2013年或者2014年，在一栋居民楼里面，崔某钦、徐某安、熊竹波、王朝辉、“旭几”在斗牛，刘潇在抽水和记账。6.证人王某平的证言，证明2011年6月到2012年年底，刘潇给他当司机。刘潇没有给他当司机后，两人联系得不多，他听说刘潇主要是跟着欧阳达川开赌场，放高利贷，还开了一家投资公司。大概在2013年或2014年，他在熊竹波家看到欧阳达川、刘潇、崔某钦、“宋钢筋”及一些他不记得的人在搞斗牛，刘潇负责抽水和记账，过了一会，张某虎也到了那里，有时候鲁斌也会帮忙抽水、搞服务，他赢了一万元左右就离开了，他猜赌场是欧阳达川和刘潇合伙搞的。7.证人张某虎的证言，证明2013年热天的时候，熊竹波喊他一起去赌场里玩，他跟熊竹波到了资阳区桥北的一个居民楼，崔某钦、宋某飞、王某平及一个他不认识的人在搞斗牛。赌场是刘潇和欧阳达川一起开设的，刘潇在抽水，欧阳达川在看，还有一个他不认识的年轻人在给刘潇帮忙。刘潇和欧阳达川还在银城华天开过赌场，他在那里看到过崔某钦、熊竹波、宋某飞、王某平赌博，参加赌博的还有一个人，他不记得是不是“大红霸”，刘潇和方律在里面轮流抽水。2013年、2014年的时候，熊竹波打电话要他去熊竹波家玩，他就去了银色现代城熊竹波的家里。熊竹波、宋某飞、崔某钦、徐某安在搞斗牛，王某平好像也在，刘潇负责记账和抽水，还有一个不认识的年轻人在给刘潇帮忙。上述证据经一审举证、质证，本院予以确认。（三）违法事实2016年8月25日，因李勇向欧阳达川索要赌债，刘财喜、鲁斌、段益武等人与李勇商谈，曾涛亦在案发现场，随后刘财喜等人一方将李勇砍伤。2018年9月21日，刘财喜因犯故意伤害罪被益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑一年一个月。证明该笔违法事实的证据有：1.（2018）湘0902刑初32号《刑事判决书》，证明刘财喜因犯故意伤害罪，于2018年9月21日被湖南省益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑一年一个月。2.益公直（刑）字[2018]0131号《起诉意见书》，证明2018年8月16日，益阳市公安局直属分局以犯罪嫌疑人欧阳宏、欧阳达川、曾涛的行为涉嫌寻衅滋事罪，将案件移送益阳市资阳区人民检察院审查起诉。3.益资检公诉刑不诉[2018]47号《不起诉决定书》及《不起诉理由说明书》，证明曾涛涉嫌寻衅滋事一案，因事实不清，证据不足，湖南省益阳市资阳区人民检察院于2018年12月19日决定不起诉。4.《辨认笔录》，证明曾涛辨认出刘财喜。上述证据，经一审举证、质证，本院予以确认。案发后，刘潇、曾涛、***、刘财喜先后被抓获归案。刘潇、曾涛、***如实供述了非法拘禁的犯罪事实，刘财喜仅如实供述了公诉机关指控的第二笔非法拘禁犯罪事实。证明全案事实的综合证据还有：1.《接报案登记表》、《立案决定书》、《指定管辖决定书》、《拘留证》、《批准逮捕决定书》、《逮捕证》、《监视居住决定书》、《释放通知书》、《批准延长侦查羁押期限决定书》、《提讯提解证》，证明案件来源，及刘潇、曾涛、***、刘财喜被采取强制措施的情况。2.《宋某飞与刘潇赌债纠纷情况说明》、《转账凭证》，证明宋某飞转账给刘潇的事实。3.《到案情况说明》，证明2018年11月29日，刘潇、曾涛被抓获归案；2018年12月4日，***被抓获归案；2019年1月21日，刘财喜被抓获归案。4.《户籍信息》，证明刘潇、***、曾涛、刘财喜的身份情况。5.《现场勘验笔录》，证明2018年12月17日，侦查人员在益阳市奇千逗乐文化传媒公司、桃江县王者风范宾馆、益阳市火车站对面兰花宾馆进行现场勘验的情况。6.证人谭某安的证言，证明2016年年初，谭某安因还债向刘潇借了30万元，之后连本带利还给刘潇八、九十万元。上述证据，经一审举证、质证，本院予以确认。本院认为，原审被告人刘潇、曾涛、刘财喜经常纠集在一起，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，依法应当认定为恶势力犯罪。原审被告人刘潇、曾涛、刘财喜、***为索要债务，非法剥夺他人人身自由，其行为构成非法拘禁罪。原审被告人刘潇以营利为目的，开设赌场组织他人进行赌博，其行为构成开设赌场罪。在非法拘禁共同犯罪中，刘潇、曾涛、刘财喜、***均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘潇、曾涛、***归案后如实供述各自参与实施的非法拘禁犯罪事实；并在一审期间自愿对非法拘禁犯罪事实认罪认罚，就非法拘禁犯罪部分，依法可以对刘潇、曾涛、***从宽处理。刘财喜归案后，如实供述公诉机关指控的第二笔非法拘禁犯罪事实；根据相关法律规定，可以认定刘财喜对公诉机关指控的第二笔非法拘禁犯罪事实具有坦白情节，在对刘财喜量刑时，可以对该笔犯罪事实从轻处罚。抗诉机关抗诉提出，在案证据能够证实刘潇开设赌场的犯罪事实，一审判决认定刘潇犯开设赌场罪的事实不清，证据不足错误。经查，公诉机关为指控刘潇构成开设赌场罪，提供了证人徐某安、崔某钦、宋某飞、廖某兵、王某平、张某虎的证言，并当庭予以质证。虽然该六名证人关于赌博活动的具体时间、地点、次数、在场人员、刘潇抽水的数额、参赌人员输赢情况的陈述各不一致，但能够印证刘潇开设赌场组织他人进行赌博，赌资数额累计五万元以上，参赌人数累计二十人以上，抽头渔利数额累计五千元以上的基本犯罪事实，刘潇的行为符合开设赌场罪的立案标准，依法应予刑事处罚。一审判决认定刘潇犯开设赌场罪的事实不清，证据不足错误，依法应予纠正；故该抗诉意见成立，本院予以采纳。抗诉机关抗诉提出，在案证据中有刑事判决书、不起诉决定书等证据证实曾涛存疑不诉的违法事实，而一审判决既未列明该事实，亦未说明未认定的相关理由，一审判决未认定起诉书指控的曾涛的违法事实错误。经查，在该案中曾涛系因证据不足被检察机关决定不起诉，但根据在案证据，能够认定曾涛被邀集到过案发现场的违法事实。一审判决未认定曾涛的该笔违法事实不当，依法应予纠正；故该抗诉意见成立，本院予以采纳。抗诉机关抗诉提出，一审判决认定刘财喜参与了两笔非法拘禁犯罪，但在案件侦查、审查起诉、一审庭审中，刘财喜均供述只参与了一笔非法拘禁犯罪事实，对公诉机关指控的第一笔非法拘禁犯罪事实不予认罪，不符合《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中对于认罪认罚的认定标准，一审判决认定刘财喜具有认罪认罚的情节不当，请求二审依法判决。经查，在案件侦查、审查起诉和一、二审庭审中，刘财喜均供述只参与了起诉书指控的第二笔非法拘禁犯罪事实，并在一、二审庭审中当庭辩解没有参与公诉机关指控的第一笔非法拘禁犯罪事实。就公诉机关指控的第一笔非法拘禁犯罪事实，同案犯刘潇、曾涛的供述能够印证刘财喜参与实施非法拘禁被害人宋某飞的犯罪行为，该笔非法拘禁犯罪事实足以认定。刘财喜对公诉机关指控的第一笔非法拘禁犯罪事实不予认罪，不符合被告人认罪认罚情节的认定标准，一审判决认定刘财喜具有认罪认罚的情节不当，依法应予纠正；故该抗诉意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第七十六条，第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省安化县人民法院（2019）湘0923刑初338号刑事判决第（二）、（四）项，及第（三）项对被告人刘财喜的定罪部分。二、撤销湖南省安化县人民法院（2019）湘0923刑初338号刑事判决第（一）项，及第（三）项对被告人刘财喜的量刑部分。三、原审被告人刘潇犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。四、原审被告人刘财喜犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中刘潇被指定居所监视居住应折抵刑期37天。即刘潇的刑期自2018年11月29日起至2021年9月30日止，刘财喜的刑期自2019年1月21日起至2020年7月31日止。）本判决为终审判决。审 判 长 鲁毅东审 判 员 倪新献审 判 员 雷 蕾二〇二〇年七月一日法官助理 夏 简书 记 员 熊达奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。第二百三十八条第三款为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第六十九条第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第七十六条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。