辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终774号上诉人（原审原告）：宋殿辉，男，1966年7月1日出生，汉族，住辽宁省抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：罗玉燕，辽宁省企业法律顾问协会工作人员。上诉人（原审被告）：南京宁翰通信系统有限公司，住所地：江苏省南京市高淳经济开发区花山路8号1幢。法定代表人：舒健，该公司总经理。委托诉讼代理人：田宇栋，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：许文哲，江苏海越律师事务所律师。上诉人宋殿辉因与上诉人南京宁翰通信系统有限公司（以下简称宁翰公司）承揽合同纠纷一案，不服辽宁省新宾满族自治县人民法院（2019）辽0422民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋殿辉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人承担上诉人的全部经济损失45790.01元并对上诉人的身体状况进行伤残鉴定，依据鉴定结论，判令被上诉人支付上诉人伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、鉴定费，或将本案发回重审；2、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费等费用。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。1、该案在一审开庭前，上诉人以书面的形式向法庭提出进行伤残鉴定的申请，被上诉人口头向法庭提出异议，认为上诉人出院时间较短。法庭未对上诉人的申请予以认定是否应当进行鉴定或于何时可以进行鉴定，因此该判决剥夺上诉人获得伤残赔偿的权利。2、一审判决认定上诉人对其自身受损害承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任无事实依据。3、认定上诉人日工资为68.68元与事实不符，上诉人在被上诉人单位领了3个月的工资共计7，280.00元，日工资应为80.89元。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”该案中被上诉人系有限公司不属于个人，所以不适用该条法律规定。应当适用《最高人民法院关于审理人事损害赔偿案件若干问题的解释》第11条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法作出判决。宁翰公司辩称，宋殿辉的上诉请求没有事实和理由，应予驳回。第一、一审时宋殿辉出院时间较短，伤情尚在恢复期，还需要二次手术，因此不具备进行鉴定的条件，一审法院针对其现有损失进行审理，符合法律规定；宋殿辉可在二次手术后伤情稳定时进行伤残鉴定及主张赔偿损失，一审判决并没有剥夺其权利，宋殿辉该主张没有法律依据。第二、案涉交通事故因宋殿辉驾驶过程中没有遵守交通规则而发生，其在事故中负全部责任，一审判决仅认定其承担70%的责任，已经是予以从轻认定了，因此，宋殿辉该主张不符合相关事实。第三、关于日工资的标准，一共是106天，领取报酬7280元，进行计算是每天68元。同时，宁翰公司给予的报酬中还包括了租车的费用以及相应的油费，对于宋殿辉的工资金额认定，一审法院已按从宽原则认定，因此，宋殿辉主张日工资80元没有依据。第四、关于法律适用问题，本案以劳务合同纠纷案由审理，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》与《中华人民共和国侵权责任法》之间是上位法和下位法的关系，两者发生冲突，应当适用上位法，因此侵权责任法实施后，劳务合同的归责原则是按照各自过错承担责任，与是否是个人或是公司无关。宋殿辉认为不适用侵权责任法的观点是错误的。宁翰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定双方之间构成劳务关系不当，根据双方之间履行情况来看，应构成提供运输服务的承揽合同关系。本案中，双方签定合同的目的是需要完成运输服务这一工作结果，并不单纯的需要被上诉人的劳力付出。为达该目的，上诉人通过互联网平台发布了承揽项目需求，被上诉人在平台上承接了这一项目，为上诉人提供运输服务。其后，被上诉人通过提供自备的运输工具及其驾驶技能和一定的劳力付出，承揽了该运输服务工作，上诉人向其支付报酬，且被上诉人是平等独立的完成运输工作，与上诉人无任何管理与被管理的关系，并不受上诉人的各项规章制度的约束，也不受指挥监督。根据《合同法》第251条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”；第253条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”。故双方虽签订汽车租赁合同，但实质上构成承揽提供运输服务工作的承揽法律关系。二、在案涉交通事故中，上诉人无过错，对被上诉人无侵权行为的施加，也对损害后果无因果关系。根据交警部门出具的事故责任认定书，事故起因是由于被上诉人采取措施不当导致车辆失控驶入相对方向，与相对方向路边石堆相撞而发生交通事故。交警部门调查认定，被上诉人违反《道路交通安全法》负事故全部责任，故被上诉人应自行承担损害结果。三、被上诉人是具有完全民事行为能力人且具有合法驾驶资格，驾驶的车辆符合交通法规要求可以上路行驶。被上诉人是否具备从事道路运输经营资格，与案涉交通事故的发生无直接关联性，无因果关系。如不具备的，其行为是违反国家行政法规，应当受到道路主管部门的行政处罚，但与上诉人的选任无关。因此，对选任被上诉人承揽工作，上诉人无过错，被上诉人因自身违反交通规则造成交通事故产生的自身损害，上诉人不应当承担赔偿责任。宋殿辉辩称，第一、答辩人受伤近一年时间，目前在恢复中，生活困难，对于前期垫付的医疗费宁翰公司应当支付，至于二次手术费用答辩人在手术后另行诉讼。答辩人出院至今已经半年，符合伤残鉴定标准，一审法院没有给做鉴定是错误的，而且在判决书中没有给留诉权，上诉人因此上诉。第二、本案交通事故的发生是由于天气炎热致答辩人中暑处于暂时昏迷状态，答辩人是宁翰公司员工，员工在工作期间因病造成交通事故，公司应当承担赔偿责任。第三、答辩人的日工资标准是按照宁翰公司给付宋殿辉发放的工资折合日工资计算得出，一审按68元计算不符合法律规定。第四，应当适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条规定，而不是《中华人民共和国侵权责任法》第35条。宁翰公司在雇佣答辩人的租赁合同中，既雇佣了人，也雇佣了车，双方是雇佣关系，宁翰公司对答辩人的安全没有尽到监督管理责任，对本案应当承担全部的赔偿责任。宋殿辉向一审法院起诉请求：1、判令宁翰公司赔偿经济损失4.067141万元(其经济损失共计6.067141万元，其中包括医疗费4.229327万元、住院伙食补助费1040元、营养费1040元、护理费1877.24元、交通费234元、拖车费1000元、误工费1.318690万元，减去坐位险已赔付1万元和宁翰公司垫付1万元，余额4.067141万元)；2、本案诉讼费用由宁翰公司负担。一审法院认定事实：宋殿辉与宁翰公司通过小鱼儿网平台建立联系，双方于2019年3月19日签订《汽车租赁合同》，合同主要约定有：合同期限自2019年3月19日至2020年3月18日；宋殿辉提供车辆为中华牌辽Ｄ×××××号；租赁费用每日140.00元(包含司机费用)，其它费用包括加油费、过路费、通行费由宁翰公司承担，油费按每公里0.6元计算，租车费用按月结算；租车行驶路线由宁翰公司安排；宋殿辉提供的车辆必须按指定的时间及地点准时交付宁翰公司使用，若因延误造成损失由宋殿辉赔偿；宋殿辉在合同期内应做到随时候车状态，以保证宁翰公司随时用车，若因紧急情况宋殿辉不能出车，宋殿辉需保证提供其它顶替车辆或人员及联系方式，合同期内宋殿辉需保证手机处于24小时开机状态等内容。同日双方又签订了车辆租赁安全管理协议，约定宋殿辉每月需要接受宁翰公司的安全培训。上述协议签订后，双方依约履行，从同年6月份起，宋殿辉将提供的车辆更换为辽Ｄ×××××。同年7月5日，宋殿辉应约为宁翰公司提供出车服务，按宁翰公司工作安排需要的线路由抚顺至新宾检查通讯信号塔点，当天13时10分许，由新宾境内返回抚顺方向行驶至新宾满族自治县新宾镇五副甲村东时，由于宋殿辉采取措施不当，导致车辆失控驶入相对方向，与相对方向的石堆相撞，造成宋殿辉及同车人员韩义轩受伤、车辆损坏的交通事故，经交警部门认定，宋殿辉承担事故全部责任。伤后宋殿辉被送至新宾满族自治县人民院救治，支出医疗费用1，190.15元，因伤情较重，当晚转入抚顺市中医院住院治疗，出院中医诊断为右股骨粗隆部粉碎骨折、血瘀气滞，西医诊断为右股骨粗隆部粉碎骨折、多发肋骨骨折(左3、4、5、6肋骨)、右侧筛板骨折伴筛窦积血、头面外伤、面部皮裂伤、右膝外伤，行股骨粗隆间骨折PFNA内固定术。宋殿辉住院13天后出院，此期间均为二级护理，支出住院医疗费3.851652万元，门诊医疗费1，404.00元，用血互助金800.00元，出院医嘱主要有：1.继续治疗、定期换药、注意预防卧床并发症、加强营养及护理、患肢康复练习；2.定期一个月门诊随诊治疗，病情变化及时随诊；3.必要时专业康复师指导下功能练习。出院后宋殿辉遵医嘱定期复查，支出门诊医疗费合计534.80元(扣除市保救助，实际支出357.60元)。以上医疗费共计4.244547万元，实际支出4.226827万元，其中由宁翰公司垫付1万元。宋殿辉已开具的休息诊断记载其本次诉讼连续休息截止到2019年12月18日。其出院及复查支出交通费234.00元。宋殿辉为低保户，从2019年3月19日至7月5日事发前，其从宁翰公司取得报酬共计7，280.00元，日均68.68元。另查明：宋殿辉通过其投保的车辆座位险，已获得保险理赔款1万元。一审法院认为：一、关于宋殿辉与宁翰公司法律关系的认定。双方是以“汽车租赁合同”的名义签订的合同，车辆租赁合同是指车辆出租人将车辆提供给承租人使用、收益，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将车辆完好地归还出租人的合同。租赁合同仅是对物的占有转移、使用和收益，并不包括人的劳动，而宋殿辉与宁翰公司签订的《汽车租赁合同》的内容不仅仅是对车辆的使用还包含有宋殿辉提供驾驶车辆的劳动付出，在宋殿辉不提供驾驶车辆劳动的情况下，宁翰公司在租用车辆后，还需安排本公司或雇佣其他司机驾驶车辆，故双方不是单一的车辆租赁合同关系，还包含有提供劳务的合同内容，属于混合型合同。从双方签订的合同内容及实际履行情况看，宋殿辉应24小时处于候车状态，随时听从宁翰公司的工作安排和调度，服从宁翰公司的安全管理，其在劳务活动中处于受支配和从属的地位，双方具有一定的人身关系属性，这种人身关系属性也是承揽关系与雇佣关系的主要区别，故双方实际还存在有雇佣关系。宋殿辉在从事雇佣活动中遭受人身损害，宁翰公司应承担相应的侵权责任。即使按宁翰公司主张的所谓“运输承揽”关系所论，宁翰公司在没有自用车辆的情况下，依法应当选择运输市场上的出租营运车辆，而其选择的宋殿辉提供的车辆不是营运车辆，宋殿辉也没有道路运输从业资格，其选择社会上俗称的“黑车”从事运输，在承揽人的选任上也具有违法性，也应承担相应的侵权责任。二、宁翰公司承担的侵权责任大小。根据《侵权责任法》的有关规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，以双方各自的过错承担相应的责任。宋殿辉在驾驶车辆过程中，因采取措施不当导致发生交通事故，其承担事故的全部责任，其自身损害主要是由其自己的过错造成，应承担本案主要责任，结合本案实际情况以其承担70%责任为宜。宁翰公司未能施行有效的安全监督和管理，具有一定过错，应承担30%的次要责任。三、宋殿辉合理损失的认定。1.医疗费4.226827万元；2.住院伙食补助费1，040.00元，住院13天，每天80.00元；3.营养费1，040.00元，宋殿辉病志有加强营养的医嘱，结合其伤情，对其住院期间的营养费酌情支持每天80.00元；4.护理费6，209.20元，出院记录有加强护理的医嘱，结合其股骨粗隆间骨折及其它多处外伤的伤情，酌情对出院后30天给予护理期支持，则加上住院天数后护理期间共计43天，每天144.40元(2019年辽宁省服务业赔偿标准)；5.误工费1.119484万元，从事发日2019年7月5日至现有休息诊断建议休息截止日12月18日共计163天，其从宁翰公司获得收入日均68.68元；6.交通费234.00元。以上合理损失总计6.198631万元。扣除座位险理赔款1万元，余额为5.198631万元。另，宁翰公司已经给付的1万元可在其承担的赔偿款中扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决：一、南京宁翰通信系统有限公司赔偿宋殿辉合理经济损失5.198631万元的30%即1.559589万元，其已给付1万元，还应再给付5，595.89元，此款于判决生效后十日内给付；二、驳回宋殿辉的其他诉讼请求。案件受理费816元(宋殿辉已交纳554元)，减半收取408元，由宋殿辉负担346元，由宁翰公司负担62元(于判决指定之日给付宋殿辉)。二审期间，宋殿辉提交以下证据：证据1、抚顺市中医院门诊诊断书2张，拟证明：在一审法院判决之后宋殿辉又开出诊断2个月，2个月产生误工费4853.40元。证据2、2019年12月19日宋殿辉门诊病例、宋殿辉2019年12月19日、2020年1月16日抚顺市中医院收费票据各2张，拟证明：在此期间又发生了检查费256.20元。宁翰公司质证意见：该两组证据与本案审理的争议无关。首先，一审之后产生的相关治疗以及支出的相关费用，宋殿辉并没有在一审中提出相应的诉讼主张，已经超出了一审审理以及判决的范围，不属于本案二审审理范围，宋殿辉应当另案主张。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，宁翰公司向宋殿辉租赁车辆，支付给宋殿辉报酬，宋殿辉提供车辆和驾驶劳务，收取租赁费用并将宁翰公司工作人员运送至目的地，双方虽明为租赁关系，但从合同的主要义务看，是出租人提供劳务，承租人提供一定报酬，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同的定义。本案宁翰公司与宋殿辉之间应属于承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因此，宁翰公司是否应当承担赔偿责任，应当审查其在选任宋殿辉承揽运送任务过程中是否存在过失。宋殿辉的承揽行为系有偿行为，属于《中华人民共和国道路运输条例》第八条、第九条规定的从事道路旅客运输经营，必须具备该条例所规定的从事客运经营的条件，和从事客运经营的驾驶人员条件，取得道路运输经营许可证和车辆营运证，而宋殿辉并不具有从事客运经营的条件，未取得道路运输经营许可证和车辆营运证，因此宁翰公司选任宋殿辉承揽运送任务，存在主观过失。虽然国务院道路运输条例系行政法规，宋殿辉未取得道路运输经营许可证和车辆营运证属于行政处罚范畴，但根据危险来源理论和危险控制理论，道路运输条例还具有防范危险来源和控制危险发生的功能，该功能亦即侵权责任法所强调特殊主体的危险防免义务。宁翰公司以宋殿辉是否具备从事道路运输经营资格与案涉交通事故发生无关联性为由，主张在选任被上诉人完成承揽工作上无过错，于法有悖，本院不予支持。宁翰公司和宋殿辉对案涉交通事故的发生均存在过错，应当根据过错大小承担相应的赔偿责任。虽然一审判决认定宁翰公司与宋殿辉之间存在雇佣关系系适用法律错误，但判决宋殿辉承担70%的责任，宁翰公司承担30%的责任，并无不当，本院予以确认。关于宋殿辉的损失，宋殿辉主张日收入应为80.89元，但未提供相关证据佐证，一审法院根据宁翰公司租车时间和支付报酬总额计算宋殿辉日收入68.68元，并无不当，本院对宋殿辉该项主张不予支持；宋殿辉二审增加的误工费和医疗费系二审增加的独立诉讼请求，本院组织双方当事人调解未果，宋殿辉可另行起诉主张权利。对于一审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费，宋殿辉与宁翰公司均未提起上诉，本院予以确认。考虑本案实际情况，宋殿辉可另行起诉申请伤残鉴定并主张权利。综上，宋殿辉、南京宁翰通信系统有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费727元，由宋殿辉负担677元、南京宁翰通信系统有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 郭 爽审判员 张 秦二〇二〇年七月十三日书记员 任慧娆