福建省宁德市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽09刑终188号原公诉机关福安市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈羽，男，1983年11月16日出生，汉族，大专文化，经商，户籍地福安市，住福州市晋安区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月30被刑事拘留，2014年9月13日被逮捕。现羁押于福安市看守所。辩护人罗铃忠，福建韩诚律师事务所律师。原审被告人陈斌，男，1982年6月10日出生，汉族，大学文化，经商，户籍地福安市，住福州市晋安区。因殴打他人于2014年5月9日被福安市公安局行政拘留10日，并处罚款人民币500元。因涉嫌犯非法拘禁罪于2014年10月14日、同年11月17日、同年12月29日分别由福安市公安局、福安市人民检察院、福安市人民法院决定被取保候审。现在家候审。福安市人民法院审理福安市人民检察院指控原审被告人陈羽犯诈骗罪、原审被告人陈斌犯非法拘禁罪一案，福安市人民法院于2015年11月18日作出（2015）安刑初字第35号刑事判决。原审被告人陈羽不服，提出上诉。本院于2016年6月24日作出（2016）闽09刑终18号刑事裁定，撤销原判，发回重审。福安市人民法院依法另行组成合议庭，于2017年2月26日作出（2016）闽0981刑初313号刑事判决。原审被告人陈羽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院检察员刘君丽、代理检察员潘丕昌出庭履行职务，上诉人陈羽及辩护人罗铃忠到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、诈骗福州兴腾达商贸有限公司成立于2001年12月21日，工商登记法定代表人为被告人陈羽的胞弟陈某1，自然人股东为陈某1、陈某2，系被告人陈羽用其胞弟陈某1的《居民身份证》登记，该公司至今实际上未开展经营活动。2012年期间，被告人陈羽向陈某3借款50万元，后无力偿还借款本息。2013年9月间，被告人陈羽与被害人陈斌、赵某在福州市合伙经营POS机代理业务，三人各自出资，各占三分之一股份。陈羽、陈斌、赵某通过泉州市一家商务公司获得上海卡友信息科技有限公司一项业务代理权限，三人从而成为泉州市这家商务公司的代理商。2014年间，被告人陈羽与陈斌、赵某在福州市虽对外以未办理工商营业执照登记未成立的的“上海卡友信息科技有限公司福州分公司”名义或者福州兴腾达商贸有限公司名义宣称，合伙经营POS机代理业务，赚取POS机刷卡消费手续费差价，事实上系被告人陈羽与陈斌、赵某三个人的合伙体经营，财物往来均未经过福州兴腾达商贸有限公司账户，而在合伙体个人之间往来。2014年，福建省福安市人刘某1系陈羽、陈斌、赵某三个人合伙体的下一级代理商，经营POS机代理业务，赚取POS机刷卡消费手续费差价。2014年2月初，被告人陈羽因无力偿还民间借款，即生骗取该合伙体钱款以偿还债权人民间借款之念。同年2月底，被告人陈羽申请一个QQ号，尔后通过该QQ号在线联系一家专门办理银行卡的卖家，支付2000元向该卖家购买了六套银行卡材料，每套银行卡材料包含一张银行卡、一张居民身份证、一张手机卡及银行卡绑定的网银工具。被告人陈羽使用其中一套银行卡材料，冒用该套材料上李某的身份、卡号为62×××73的账户信息，向在福安市的下级代理商刘某1申办到手两台P**机。同年3月14日，被告人陈羽使用李某的银行卡在所申请的上述POS机上先后共刷卡消费14笔，共计人民币808876元，其在确认该合伙体扣除手续费后垫付的802321元到达李某账户，之后，便使用其掌握的该合伙体POS机主管密码，在POS机操作，将当天的上述14笔刷卡消费交易全部撤销，导致该合伙体垫付的802321元无法从银联中心得到返回，而造成合伙体损失。事后，被告人陈羽利用所购得的银行卡，通过网银将骗得的钱多次转账套现用于偿还所欠债务等。2014年8月30日，被告人陈羽在福州市被福安市公安局抓获。2014年11月6日，被告人陈羽家属与被害人陈斌、赵某达成退款协议，由被告人陈羽家属退出赃款51万元，后由陈斌领回该51万元，陈斌将其中的25.5万元退给赵某，陈斌、赵某两人对被告人陈羽表示谅解。原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被害人陈斌、赵某陈述，证人黄某、陈某1、王某、汤某、孙某1证言，福安市公安局出具的《犯罪嫌疑人陈羽到案经过》，提取顺丰速运快递单打印件一张的笔录，福安市公安局《扣押物品、文件清单》（扣押现金24000元、手机两部），手机微信记录，汤某建设银行62×××91账户明细，14笔消费返还记录清单，撤销14笔交易记录，李某身份证、工行卡，刘某1手机微信记录，银行账户历史明细，提取51万元退赔款的笔录、陈斌出具的《领条》，陈斌、赵某分别出具的《谅解书》，户籍证明，被告人陈羽供述。二、非法拘禁。2014年3月15日下午2时许，因陈羽、陈斌、赵某三人合伙体垫付的802321元被骗，被告人陈斌等人怀疑系下级代理商刘某1所为，遂从福州市赶回福安市，将刘某1从福安市区闽东世纪城小区带至福安市下白石镇岐后村的江边、下白石镇中原大酒店、福安市华兴大酒店六楼办公室等地，非法限制刘某1人身自由约6小时。期间，被告人陈斌等人还殴打刘某1，致刘某1全身多处软组织挫伤。经福安市公安局物证鉴定室鉴定，刘某1伤情属轻微伤。2014年10月14日，被告人陈斌经福安市公安局电话通知后到案接受调查。同年11月28日，被告人陈斌赔偿被害人刘某1经济损失5万元，并取得被害人刘某1谅解。福安市司法局根据福安市人民法院委托，对被告人陈斌进行社会调查并作出《调查评估意见书》，认为被告人陈斌符合社区矫正条件。原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被害人刘某1陈述及辨认笔录，证人詹某、沈某证言，福安市公安局出具的《犯罪嫌疑人陈斌到案经过》，福安市公安局物证鉴定室“（安）公（刑）鉴（损伤）字（2014）162号”《法医学人体损伤程度鉴定意见书》及“安某鉴通字（2014）A038号”《鉴定结论通知书》，福安市公安局“安公（刑侦）行罚决字（2014）00077号”《行政处罚决定书》，《福建省代收行政罚款收据》，刘某1出具的《收条》及《谅解书》，福安市司法局“安司社调字（2015）第35号”《调查评估意见书》，户籍证明，被告人陈斌的供述。原判认为，被告人陈羽以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物534880.66元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人陈斌结伙非法剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪，具有殴打情节，致被害人刘某1轻微伤，应从重处罚。被告人陈羽如实供述自己罪行，可从轻处罚；退出非法所得款项51万元，并取得两被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人陈斌经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述自己罪行，系自首，可从轻处罚；已赔偿被害人经济损失5万元，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人陈斌的犯罪情节、悔罪表现及其所在村委的帮教意见，符合适用缓刑的条件。据此，对被告人陈羽依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，对被告人陈斌依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人陈羽犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；二、被告人陈斌犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。上诉人陈羽及其辩护人诉辩称：1、上诉人陈羽的行为应认定犯职务侵占罪；2、原判认定上诉人陈羽诈骗金额有误，应认定为401160.5元。经审理查明，原判认定上诉人陈羽以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取陈斌、赵某人民币534880.66元及原审被告人陈斌非法拘禁刘某1的事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。关于辩护人提交的福州兴腾达商务有限公司分别与福安市毓恺商务信息有限公司、林文、福建寰亚进出口公司、詹林烟签定的合作开展在商户处铺设银盛pos机的四份合作协议书，其签定日期分别为2013年3月10日、11日、同年4月22日、5月15日，而本案上诉人陈羽与被害人陈斌、赵某合伙开展pos机业务的时间为2013年9月，故上诉四份合作协议书与本案的事实没有关联，不予采纳。关于辩护人提交的福州兴腾达商贸有限公司与福安市振宏贸易有限公司等公司签订的十三份银盛支付特约商户装机申请表，因该十三份申请表均未体现签订时间，是否属于涉案时间段不明，不予采信。关于上诉人陈羽及其辩护人诉辩称上诉人陈羽的行为应认定为犯职务侵占罪的意见。经查，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的。其主体是公司、企业或者其他单位的人员，其侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财物。而本案上诉人陈羽的供述、被害人陈斌、赵某的陈述均可证实三人系口头约定各占三分一的份额合伙经营POS机业务，但并未经法定的注册登记，三人虽有以未经注册登记的上海卡友信息科技有限公司福州分公司名义或者福州兴腾达商贸有限公司对外经营pos机，但自始至终均体现为陈羽、陈斌、赵某三人组成的合伙体在开展pos机的代理商经营活动，经营款项亦经过赵某等自然人的银行账户，系三个自然人的个人合伙行为，故上诉人陈羽的行为不符合职务侵占罪的主体要件及客体要件。上诉人陈羽及其辩护人的该诉辩意见无理，不予采信。关于上诉人林某2及其辩护人诉辩称原判认定上诉人陈羽诈骗金额有误，应认定为401160.5元的意见。经查，在案的上诉人陈羽在侦查、审查起诉阶段的供述、被害人陈斌、赵某的陈述均可证实三人共同出资合伙经营POS机业务时，口头约定出资情况、股份比例、盈亏承担均由三人平分，被诈骗后损失亦由三人各按三分之一承担。上诉人陈羽从三人合伙体中骗取财物802321元，扣除上诉人陈羽的三分之一，即诈骗数额应认定为534880.66元。故该诉辩意见与已查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人陈羽以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物534880.66元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人陈斌结伙非法剥夺他人人身自由，并殴打致轻微伤，其行为已构成非法拘禁罪。上诉人陈羽具有坦白情节，可从轻处罚；退出大部分赃款，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人陈斌具有自首情节，可从轻处罚；已赔偿被害人经济损失5万元，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当，但未责令上诉人陈羽退赔剩余赃款不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福安市人民法院（2016）闽0981刑初313号刑事判决第一、二项，即：被告人陈羽犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；被告人陈斌犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。二、责令上诉人陈羽退赔被害人陈斌、赵伟人民币24880.66元。本判决为终审判决。审 判 长 林雪义审 判 员 史玲芝审 判 员 谢瑞琴二〇一七年八月三十日法官助理 颜重阳书 记 员 林映芳附注：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑、对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：㈠犯罪情节较轻；㈡有悔罪表现；㈢没有再犯罪的危险；㈣宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，解除特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。