辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终3553号 上诉人（原审原告）：汪道正，男，1980年9月1日出生，汉族，住大连市西岗区。 委托诉讼代理人：杨林，辽宁哲盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：旅顺仪表厂，住所地大连市旅顺口区顺山街1号。 法定代表人：林治成，总经理。 委托诉讼代理人：吴晓军，该公司职员。 委托诉讼代理人：齐心，辽宁大潮律师事务所律师。 原审第三人：大连墨语图书有限公司，住所地大连市旅顺口区龙头街道学城路41号。 法定代表人：汪道正，执行董事。 委托诉讼代理人：汪道亭，该公司职员。 原审第三人：张玉莲，女，1954年8月1日出生，汉族，住大连市西岗区。 原审第三人：汪家贵，男，1951年5月8日出生，汉族，住大连市西岗区。 上列二原审第三人共同委托诉讼代理人：尹晓元，辽宁欣生律师事务所律师。 上诉人汪道正、上诉人旅顺仪表厂（以下简称仪表厂）因与原审第三人大连墨语图书有限公司（以下简称墨语公司）、张玉莲、汪家贵民间借贷纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初5545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汪道正的委托诉讼代理人杨林，上诉人仪表厂的委托诉讼代理人齐心，原审第三人张玉莲、汪家贵的共同委托诉讼代理人尹晓元到庭参加诉讼。原审第三人墨语公司经本院依法传唤，无正当理由没有到庭应诉。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 汪道正上诉请求：撤销原判，发回重审或改判仪表厂偿还借款550454.82元及利息；诉讼费用由仪表厂承担。事实与理由：（一）汪道正与仪表厂是民间借贷纠纷，仪表厂借原审第三人墨语公司（后转让给汪道正）的钱款，应该向墨语公司或汪道正及其授权的人偿还欠款，并承担还款的举证责任。若向他人付款，应承担是否有债权人授权的举证责任，否则应承担偿还不能的不利后果。本案各方当事人从法律角度讲都是相互独立的，不能混为一谈。原审法院在没有查清张玉莲、汪家贵收到的是什么款项，收款是否有债权人授权，以及其与仪表厂之间是否有其他经济往来的情况下，贸然将其收到的款项与案涉款项进行抵顶，缺少事实及法律依据。（二）原判提到的张玉莲、汪家贵提交的《汪家贵借款本金及利息》、《股东出资证明书》、《承诺书》、《股权证明书》等证据没有开庭质证，违反法律规定。张玉莲、汪家贵提供此组证据与其提供的大连银行的账户明细和赵某的证言旨在证明张玉莲、汪家贵与仪表厂及林治成曾经有债权债务关系，张玉莲、汪家贵收到的款项与本案无关，这里无须特别高的证明力，他们间的借款有的是口头的，有的是还款后对方收回借条。重要的是仪表厂应对张玉莲、汪家贵收到的款项是本案还款承担举证责任。原审法院认为张玉莲、汪家贵与仪表厂及林治成的债权债务关系举证责任在张玉莲、汪家贵是错误的。（三）原审法院没有厘清汪道正与仪表厂的借款数额，亦没有理清张玉莲、汪家贵与仪表厂及林治成的债权债务关系，它们不是同一债权债务关系。2011年5月13日，张玉莲收到的款项是转账并非现金。证人赵某证实，2011年6月10日张玉莲借其360000元于次日送到仪表厂，原审法院不予采信是错误的。本案是汪道正与仪表厂的借贷纠纷，举证责任在汪道正与仪表厂，原审第三人不必对任何主张都进行充分举证，原审法院认为有必要举证，应该分配举证责任及释明举证不能的法律后果，以便原审第三人及时充分补充证据，因为该笔360000元借款仪表厂应该入账，原审第三人可以申请法院调取该证据。（四）2019年8月1日，仪表厂收到《债权转让通知函》后并没有提出案涉款项已还清，2016年12月2日，上诉人与仪表厂法定代表人林治成对话录音中亦没有提及案涉款项已还清与常理不符。 仪表厂二审辩称：（一）一审法院已查明并认定答辩人已偿还73万元借款，具有事实和法律依据。答辩人已提交了还款的相关证据，也提交了答辩人与张玉莲、汪家贵之间不存在其他债权债务关系的证据。汪道正仍主张答辩人未偿还，应承担举证责任，在没有证据证明的情况下，原审法院认定答辩人已偿还73万元正确。（二）张玉莲、汪家贵提交的《汪家贵借款本金及利息》、《股东出资证明书》、《民事裁定书》、《承诺书》和《股权证明书》，答辩人已提交了质证意见，不存在缺少质证环节的情况。上述证据证明答辩人与张玉莲、汪家贵之间所有债权债务往来均已经了结，不存在其他债务纠纷，对此原审判决亦进行了深入分析。（三）赵某的证人证言和录音证据，因存在明显瑕疵没有证明效力。赵某与原审第三人张玉莲、汪家贵存在利害关系，其证言不具有客观性。且其证言只是提到借给张玉莲36万元，并不知晓张玉莲是否借给其他人，不能证明答辩人与原审第三人之间有36万元的资金借贷。汪道正在答辩人法定代表人身患重病化疗期间，进行诱导性谈话并录音，因取得方式不合法、谈话内容不完整、意思表示不真实、证据链条不完整而无效。答辩人最近一次还款日期是2017年1月25日，录音时间为2016年12月2日，录音里没有提借款已经偿还完毕合情合理。 仪表厂上诉请求：依法改判或发回重审并将案件移送刑事机关；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）借款未约定利息，上诉人不承担利息支付责任。1.上诉人分四次向墨语公司借款共计73万元，从赵某处借款9万元，以上借款均无借据，没有约定利息，也没有约定还款日期。根据《合同法》第二百一十一条之规定，应视为不支付利息。2.根据上诉人企业财务走账方式，如有利息约定，在收据中会有明确利息约定的内容（一审中上诉人已提供有利息约定内容的他人收据样本）。上诉人还款金额与借款金额亦是对应的，如有利息约定，还款时出借人理应主张利息，不应在本金全部还完后时隔多年提出支付利息的要求。3.汪道正一审提供的录音证据不完整，仅截取部分内容，前因后果不明确。该录音是双方就仪表厂和大连中盈高科铸业有限公司（以下简称中盈公司）之间的借款及中盈公司股权转让等内容进行一揽子谈判时的录音。类似的谈判双方在录音日期的前后进行过多次，录音的内容仅是一个商谈的过程，而不是商谈的最终结果。在该录音的谈判过程中，汪道正、张玉莲及代理律师全程参与，如果当时双方均认可谈判内容，应当场签订书面协议。且嗣后除仪表厂借款利息外的另两部分谈判内容（中盈公司借款支付、中盈公司股权转让），在双方认可后都有书面签字确认（上述两份协议，已在一审提供），就足以证明当时的录音只是一个谈判的过程，而不是谈判的结果。在没有其他证据佐证时，一审法院仅依据该录音认定双方从借款开始约定了利息，明显依据不足。4.借款合同为实践型合同，上诉人分多次向墨语公司借款，形成多次的借款合同关系。在2016年12月2日录音形成前偿还完毕的借款，合同已履行完毕，不能通过事后的约定改变合同履行。即使双方就借款利息有了新的约定，也只应约束尚未履行完毕的借款，原判自始计算借款利息，无事实及法律依据。5.关于上诉人与赵某的借款，录音中并未对赵某的借款进行利息约定，且该笔债权在2019年6月23日才由赵某转让给汪道正，汪道正不可能于2016年12月2日在没有获得该笔债权时就询问利息情况，也无权利询问，该笔借款从始至终没有利息约定。原判将其一并计算利息无任何事实及法律依据。（二）被上诉人的行为已经构成虚假诉讼，依法应将本案移送将至刑事机关。本案所涉借款已全部偿还完毕，汪道正无论是作为墨语公司的法定代表人还是张玉莲、汪家贵的儿子都应当清楚该事实。其故意隐瞒债务已清偿的事实并提起本案诉讼；在上诉人提供证据证明已经分别向墨语公司、张玉莲、汪家贵清偿了借款时，三人又捏造与上诉人存在其他债权债务关系的理由，辩称清偿款项不是本案涉案款项。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，被上诉人的行为符合解释中“故意隐瞒债务已经清偿的事实”而起诉要求他人履行的，且原审法院亦基于被上诉人与原审第三人的起诉书、法庭陈述、证人证言等捏造的虚假事实作出了错误的判决，上述行为和结果已构成《刑法》三百零一条规定的虚假诉讼罪，依法应由法院移送至刑事机关进行立案侦查。 汪道正二审辩称，仪表厂的上诉没有事实及法律依据，一审中汪道正已提供完整的录音，录音中林治成不仅对利息予以认可，也对债务未还清的事实予以认可，因为双方债务未清偿，双方才对利息及债务情况进一步确认。且双方借款数额高达80万元，不约定利息亦不符合常理。林治成与第三人汪家贵是认识多年的好友，双方存在多笔借贷关系，在没有汪道正的授权和其他相关证据佐证的情况下，将本案所涉的债务和第三人之间的其他债务混淆相抵不符合客观事实。上诉人主张的虚假诉讼亦没有任何事实和法律依据，应予驳回。 张玉莲、汪家贵二审述称，同意汪道正的上诉理由，不同意仪表厂的上诉理由。第三人收到的款项并不是代替汪道正签收，也没有汪道正的授权委托，是第三人与仪表厂及其法定代表人林治成之间的其他债权债务与经济往来，与本案没有关系。 汪道正向一审法院起诉请求：判令仪表厂偿还汪道正借款820000元及利息（利息按年息12%分段计算，截止立案日为684991元）。 一审法院认定事实：2011年4月29日至2013年5月22日间，被告仪表厂分四次向第三人墨语公司借款，分别是：2011年4月29日借现金200000元、2011年12月15日借现金80000元、2012年10月10日支票转账250000元、2013年5月22日通过原告汪道正的账户转账200000元，合计借款金额为730000元。 2011年5月13日，第三人张玉莲在被告仪表厂取走现金200000元；2012年7月13日，被告仪表厂通过建设银行账户向第三人墨语公司汇款30000元；2013年5月27日，第三人汪家贵在被告仪表厂取走现金50000元；2016年4月5日，被告仪表厂通过工商银行账户汇款给第三人张玉莲200000元；2016年12月26日，被告仪表厂通过工商银行账户汇款给第三人张玉莲200000元；2017年1月25日，被告仪表厂通过工商银行账户汇款给第三人张玉莲50000元。上述款项合计730000元。 2014年1月6日，被告仪表厂通过第三人张玉莲向案外人赵某借款90000元。2014年4月30日、5月23日被告仪表厂分别向案外人赵某的银行账户转账30000元、20000元。 2019年6月23日，第三人墨语公司（甲方）与原告汪道正（乙方）签订一份《债权转让协议》，约定，截至该协议签订日，债务人仪表厂拖欠第三人墨语公司借款共计730000元及利息（按12%年利率计算）未还，第三人墨语公司自愿将以上730000元借款本金及按12%利率计算的利息等全部债权一次转让给原告汪道正。同日，第三人墨语公司向被告仪表厂发出《债权转让通知函》。 2019年6月23日，案外人赵某（甲方）与原告汪道正（乙方）签订一份《债权转让协议》，约定，截至该协议签订日，债务人仪表厂拖欠赵某借款共计90000元及利息（按12%年利率计算）未还，赵某自愿将以上90000元借款本金及按12%利率计算的利息等全部债权一次转让给原告汪道正。同日，赵某向被告仪表厂发出《债权转让通知函》。上述二份《债权转让通知函》，被告仪表厂法定代表人林治成于2019年8月1日予以签收。 另查，第三人汪家贵、张玉莲系夫妻关系，分别与原告汪道正系父子、母子关系。第三人墨语公司由原告汪道正与第三人张玉莲共同出资组建，原告汪道正为第三人墨语公司法定代表人，第三人张玉莲系该公司监事。 再查，2017年2月21日，第三人汪家贵以林治成为法定代表人的中盈公司于2015年6月至8月期间，分四次向其借款1860000元，尚欠779652元未付为由，诉至法院要求该公司偿还借款。大连经济技术开发区人民法院作出（2017）辽0291民初597号民事调解书，该调解书确认中盈公司于2017年4月27日前至2017年10月25日，分七笔偿还汪家贵借款本金合计600000元，并负担诉讼费用10218元。2017年4月28日，中盈公司通过中国工商银行账户汇给第三人汪家贵300000元、2017年6月29日、7月31日、8月30日、9月28日，各汇给第三人汪家贵50000元、2017年10月25日汇给第三人汪家贵110218元，上述款项合计610218元。2017年10月24日，第三人张玉莲出具收条予以确认该调解书内容全部履行完毕，双方至此再无任何借贷关系。 2017年6月30日林治成与汪家贵签订一份《股权转让协议》，汪家贵自愿将自己在中盈公司所持有的全部股权转让给林治成，转让金为2308000元。2019年4月1日，双方就股权转让金的偿付方式又签订一份《股权转让付款协议书》，确定：一、林治成已于2018年10月31日支付汪家贵转让的部分股本金，金额为150000元。二、林治成定于2019年4月1日偿还汪家贵的金额为：1、转让的股本金额为1790000元整；2、股本溢价款368000元整；3、股本金利息自2018年1月1日至2019年3月31日金额为235630元整。林治成于2018年10月31日转账给第三人张玉莲150000元，于2019年4月1日分二次转账给第三人汪家贵1790000元、603630元。2019年4月1日，第三人汪家贵出具收条确认已收到林治成支付的全部中盈公司股权转让款（包含股本金、股权溢价款、股本利息）。 庭审中，第三人张玉莲、汪家贵申请证人赵某出庭作证。证人赵某陈述2011年6月10日其大姑姐张玉莲向其借款360000元，次日，其与张玉莲将该款送到旅顺一个仪表厂，其没有跟着张玉莲一起进去，没看到张玉莲将款交给谁了。其他的事不清楚。 一审法院认为，原告汪道正通过第三人墨语公司及案外人赵某的权利转让取得案涉款项的债权，且该债权转让第三人墨语公司及案外人赵某已通过合法形式告知债务人被告仪表厂，原告汪道正有权向债务人被告仪表厂主张案涉借款合同项下的权利。 原、被告对被告仪表厂曾与第三人墨语公司、案外人赵某之间存在的债权债务关系无争议，双方争议的焦点是被告仪表厂与第三人墨语公司的债务是否已偿还完毕以及被告仪表厂对案外人赵某的欠款数额。 关于被告仪表厂与第三人墨语公司之间的债务关系，原告汪道正主张被告仪表厂尚欠第三人墨语公司借款本金730000元。被告仪表厂认可2011年4月29日至2013年5月22日间曾向第三人墨语公司借款730000元，但辩称该款已全部偿还完毕。被告仪表厂为证明其主张，向法庭提供了报销单、建设银行现金交款单、银行业务回单、大连银行业存款回单等证据。上述证据显示2011年5月13日至2017年1月25日间，被告仪表厂向第三人墨语公司及第三人张玉莲、汪家贵支付款项合计730000元。原告汪正道及第三人张玉莲、汪家贵认可收到上述款项，但主张其中2011年5月13日第三人张玉莲收到的200000元以及2012年7月13日第三人墨语公司收到的30000元，合计230000元，系被告仪表厂偿还第三人墨语公司的另一笔没有证据的200000元借款，非案涉借款；其余的500000元系用于偿还被告仪表厂及其法定代表人林治成与第三人张玉莲、汪家贵之间的其他款项，与本案无关。关于原告汪道正及第三人张玉莲、汪家贵主张的第三人墨语公司与被告仪表厂之间存在着另一笔没有借据的200000元一节，被告仪表厂不予认可，第三人张玉莲、汪家贵为该主张提供了证人赵某的证言。因证人赵某与原告汪道正及第三人张玉莲、汪家贵系亲属，存在利害关系，且没有其他证据予以佐证，故对该证言，一审法院不予采信，原告汪道正及第三人张玉莲、汪家贵的该节意见，一审法院不予采纳。关于原告汪道正及第三人张玉莲、汪家贵主张被告仪表厂2013年5月27日至2017年1月25日间支付的其余500000元系偿还第三人张玉莲、汪家贵其他款项一节，根据第三人张玉莲、汪家贵及被告仪表厂提供的证据，原告汪道正及第三人张玉莲、汪家贵主张的其他往来关系为第三人张玉莲、汪家贵与案外人中盈公司（法定代表人林治成）存在借贷纠纷以及第三人张玉莲、汪家贵与被告仪表厂的法定代表人林治成之间存在的股权转让纠纷。上述纠纷解决时间均在最后一笔案涉还款2017年1月25日之后，与案涉还款无关，原告汪道正及第三人张玉莲、汪家贵的主张，证据不足，一审法院不予采纳。第三人张玉莲、汪家贵系原告汪道正的父母，且第三人张玉莲亦是第三人墨语公司的监事及股东，第三人张玉莲也曾代领过第一笔还款，鉴于第三人张玉莲、汪家贵特定的身份，在没有证据证实第三人张玉莲、汪家贵与被告仪表厂存在其他债权债务关系的情况下，第三人张玉莲、汪家贵收取的被告仪表厂款项，应认定为被告仪表厂对第三人墨语公司的还款。综上，原告汪道正及第三人张玉莲、汪家贵主张被告仪表厂给付的730000元非偿还案涉借款的主张，证据不足，一审法院不予采纳。 关于被告仪表厂对第三人墨语公司欠款的数额。被告仪表厂主张730000元已全部偿还完毕，双方不存在利息约定。根据原告汪道正提供的2016年12月2日原告汪道正、第三人张玉莲与被告仪表厂的法定代表人林治成的对话录音，可证实在该录音形成时，原告汪道正、第三人张玉莲与林治成就被告仪表厂借款的利息进行了约定，即月利率1%。故被告仪表厂还款应按照利息、本金的顺序抵充并计算还款。截至2017年1月25日，被告仪表厂向第三人墨语公司还款730000元，扣除以未偿还的借款本金数额为基数，按年利率12%（月利率1%）计付的利息，被告仪表厂尚欠第三人墨语公司借款本金241236元（取整，详见附表1）。 关于被告仪表厂对案外人赵某欠款的数额。被告仪表厂向案外人赵某借款90000元，于2014年4月30日偿还30000元、于2014年5月23日偿付20000元。庭审中，原告汪道正认可收到上述款项，但提出该50000元也是抵顶第三人墨语公司没有借据的200000元。原告汪道正的该主张，证据不足，一审法院不予采纳。该款应认定为被告仪表厂对赵某的还款。被告仪表厂主张双方没有利息约定，其尚欠案外人赵某借款40000元。原告汪道正则提出双方约定利息为月利率1%。关于利息一节，因庭审中，原、被告及第三人张玉莲均认可案外人赵某是通过第三人张玉莲向被告仪表厂出借的款项，且在原告汪道正、第三人张玉莲与被告仪表厂的法定代表人林治成的对话录音中，对借款利息并没有单独指向，故该笔借款亦应认定双方约定利息为月利率1%。被告仪表厂还款亦应按照利息、本金的顺序抵充并计算还款。被告仪表厂于2014年4月30日、5月23日各偿付30000元、20000元，扣除以未偿还的借款本金数额为基数，按年利率12%（月利率1%）计付的利息，截至2014年5月23日，被告仪表厂尚欠案外人赵某借款本金43872元（取整，详见附表2）。 综上，被告仪表厂应当偿付原告汪道正借款本金285108元（241236元+43872元）及逾期利息，原告汪道正主张中超出的部分，证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告旅顺仪表厂于本判决生效之日起十日内偿还原告汪道正借款285108元及利息（利息以241236元为基数，自2017年1月26日起至款付清日止；以43872元为基数，自2014年5月24日起至款付清日止，均按年利率12%计付）；二、驳回原告汪正道的其他诉讼请求。案件受理费18346元（原告汪道正已预交），由原告汪道正负担13576元，被告旅顺仪表厂负担4770元。 本院二审期间，当事人提交新证据。本院组织当事人进行质证。上诉人旅顺仪表厂提供：证据1、企业机读档案登记资料，拟证明原审第三人汪家贵与仪表厂法定代表人林治成合伙成立中盈公司，双方是合伙经营的合伙关系。证据2、大连医科大学附属第一医院出院记录，上海复旦大学附属中山医院出院记录，拟证明在汪道正偷录林治成录音期间，林治成是癌症晚期，正在化疗，其意思表示不真实。证据3变更情况查询卡，拟证明中盈公司于2017年7月4日投资人变更，汪家贵退出，汪家贵在退出后开始就投资款项向林治成进行索要甚至提起虚假诉讼。汪道正质证称，对证据的真实性均无异议，但均与本案无关，且证据1能证明林治成及仪表厂与第三人之间存在多种债务关系。林治成虽罹患疾病，但不代表他失去民事行为能力，应该为自己的意思表示承担责任。张玉莲、汪家贵质证称，同意汪道正代理人的意见，且该三份证据不是法律规定的新证据，不能在二审提供。张玉莲、汪家贵向法庭提供：证据1、两份银行查询单（2015年6月2日、29日分别由张玉莲转账给仪表厂会计李某20万元、60万元），拟证明张玉莲、汪家贵与旅顺仪表厂有其他债权债务关系。证据2，汪家贵借款本金及利息、股东出资证明书、民事裁定书、承诺书、股权证明书，拟证明第三人与仪表厂有过债权债务，其收到的钱并非是替汪道正收的，也不是汪道正授权收的，不能与本案借款抵消。汪道正质证称，对证据真实性无异议，证明内容同意第三人意见，能证明仪表厂及林治成与第三人汪家贵、张玉莲之间存在各种借贷关系及债务关系，由张玉莲接受的钱款并非是替汪道正收取，是仪表厂向张玉莲本人或汪家贵偿还相应的借款。仪表厂质证称，对证据1真实性无异议，对关联性有异议，仅以账户的明细往来不足以证明双方之间存在借贷及债权债务关系，此笔款项究竟是第三人借给旅顺仪表厂的钱还是借给李某个人的钱，亦或是还给李某个人的钱或还给仪表厂的钱无法判断。证据2与本案不具关联性，理由是：1.《汪家贵借款本金及利息》与（2017）辽0291民初597号民事裁定书（诉讼保全裁定）为一组证据，该组证据是汪家贵与案外人中盈公司的民间借贷纠纷，与本案无关联。且从该证据内容不难看出，债权债务是在汪家贵与中盈公司之间产生，与仪表厂无任何关系。（2017）辽0291民初597号民间借贷纠纷案件，大连经济技术开发区人民法院已于2017年4月16日出具了《民事调解书》，且中盈公司已履行了该调解书约定的义务，该案早已完结。2.《股东出资证明书》、《承诺书》、《股权转让协议》为第三人汪家贵作为中盈公司股东时发生的入股和转让股权的有关事项，与本案仪表厂无关。从证据亦不难看出，该股权转让事项于2019年4月1日因中盈公司的履行而完结，且有第三人汪家贵的收条为证。 对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一，关于上诉人汪道正认为原审程序不合法的意见。经查，原审中，经原审法庭询问第三人汪家贵及张玉莲的共同诉讼代理人尹晓元，是否有证据证明第三人与仪表厂之间存在其他债权债务关系，该代理人陈述：“没有，但合作公司之间有其他诉讼案件”。原审法庭要求第三人的委托诉讼代理人于庭后二日内向法庭书面提供第三人与仪表厂或其法定代表人林治成之间有其他法律关系的意见，于是原审第三人汪家贵及张玉莲庭后向原审法庭提交了《汪家贵借款本金及利息》、《股东出资证明书》、《承诺书》、《股权证明书》等证据。对于该组证据，原审法庭组织仪表厂发表了书面的质证意见并提交了相应证据；原审法庭亦组织第三人对仪表厂的书面质证意见及相应证据发表了书面的质证意见；组织汪道正及原审第三人墨语公司对庭后原审第三人汪家贵、张玉莲提供的证据及仪表厂的质证意见和相应证据，分别发表了书面的质证意见。且经原审法院审查，原审第三人汪家贵、张玉莲庭后提供的上述证据与本案无关联性，不足以证明仪表厂的案涉还款与原审第三人汪家贵、张玉莲庭后提供的上述证据拟证明的中盈公司（与仪表厂系同一法定代表人林治成）与汪家贵、张玉莲之间因借款或股权转让等原因发生的款项往来具有关联性，故未再公开开庭对上述证据进行质证并无不当。上诉人汪道正认为原审程序不合法的意见无事实及法律依据，本院不予采信。 且本院经审查，亦认为中盈公司与原审第三人汪家贵、张玉莲之间因借款、股权转让而发生的款项往来与本案上诉人仪表厂的案涉还款无关联性。首先，中盈公司与第三人汪家贵之间的借款1860000元发生于2015年6月至8月期间，双方调解书所确定的已还款130万元发生于2016年6月30日至2016年8月31日[本院二审庭审时要求双方庭后对该还款发表意见并提供证据，上诉人仪表厂发表的意见及提供的证据（记账凭证、电汇申请单、银行回单等）证实该情况，而原审第三人对该节情况未发表意见。鉴于其并未对原审判决认定的其与中盈公司之间因借款或股权转让所产生的款项往来与本案无关提起上诉，亦未依据本院要求发表意见和提供证据，本院亦不再对此开庭进行质证]，尚欠的本息779652元亦经大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初597号民事调解书确认中盈公司尚需还款60万元，中盈公司亦于2017年4月28日、2017年6月29日、7月31日、8月30日、9月28日分别还清，第三人张玉莲于2017年10月24日出具收条确认该调解书确定的给付内容全部履行完毕。故上述证据证实上诉人仪表厂的案涉还款与中盈公司向第三人汪家贵借款186万元的还款无关。其次，林治成与汪家贵签订的《股权转让协议》发生于2017年6月30日，双方就股权转让金的偿付方式签订的《股权转让付款协议书》更是发生于2019年4月1日，故因第三人汪家贵与中盈公司之间的股权转让而产生的款项往来亦与本案仪表厂的还款无关。 第二，关于上诉人汪道正及第三人张玉莲、汪家贵认为上诉人仪表厂应当向墨语公司或债权人汪道正偿还案涉借款，其向第三人张玉莲及汪家贵的还款因未得到汪道正的授权而与本案借款无关的意见。因本案上诉人仪表厂是向第三人墨语公司及案外人赵某借款；而墨语公司、赵某与汪道正之间所谓的债权转让发生于2019年6月；且张玉莲系墨语公司股东及监事（另一股东为汪道正），张玉莲及汪家贵亦是汪道正的父母；上述借款的款项亦大部分是现金或支票方式交付，证人李某（上诉人仪表厂财务负责人）出庭证实墨语公司交付款项的经办人亦为张玉莲及汪家贵；汪家贵与仪表厂的法定代表人林治成亦系多年好友并共同投资成立了中盈公司（正是基于这种关系，墨语公司才向仪表厂出借款项）；仪表厂原审提供的证据亦证实在有张玉莲亲笔签名的2011年5月13日的报销单上明确记载该日还款的20万元是“付2011年4月29日的借款”；上诉人汪道正及原审第三人张玉莲、汪家贵原审中亦明确承认该笔款项是张玉莲代墨语公司收取。故综合上述事实，本院认为在双方关系极其融洽的当时，上诉人仪表厂通过张玉莲和汪家贵偿还墨语公司的借款具有高度的可能性。对上诉人汪道正及第三人张玉莲、汪家贵的该意见，本院亦不予采信。 第三，仅凭与原审第三人具有亲属关系的证人赵某的并不确定的证言不足以证实第三人张玉莲、汪道正与上诉人仪表厂之间于2011年6月11日存在其他36万元的借款，且赵某关于是否打条了的陈述与事实明显不符（赵某陈述：其问张玉莲是否打条，张说打了，且其看到张手中拿了个条，而现有证据并不存在这个条，原审第三人张玉莲、汪家贵亦从未陈述该36万元借款仪表厂向其出具过借条或收条），亦不符合双方及与赵某之间借款的交易习惯（本案证据已经证实发生于上诉人仪表厂与赵某之间的借款直接发生于仪表厂与赵某之间，并非需要由张玉莲向赵某借款再出借给仪表厂或其法定代理人林治成）。 至于第三人张玉莲、汪家贵原审陈述的其于2013年11月3日、7月20日、7月21日分别借款林治成和仪表厂12万元、4万元、4万元亦无据证实，其原审提供的银行明细只能证实其取款的事实，不能证明该三笔取款交付并借给了林治成或上诉人仪表厂。 第三人张玉莲、汪家贵二审又提供2015年6月2日及6月10日向李某分别转账20万元、20万元，拟证明其与上诉人仪表厂或林治成之间存在其他借贷关系的主张。首先，其二审期间的该主张与其一审期间的主张存在矛盾，其一审期间主张其收到的仪表厂的款项，除2011年5月13日的20万元外（其承认该款是替墨语公司代收），其他四笔款项（2013年5月27日汪家贵收取的5万元、2016年4月5日张玉莲收取的20万元、2016年12月26日张玉莲收取的20万元、2017年1月25日张玉莲收取的5万元）都是偿还2011年6月至2013年11月之间原审第三人张玉莲、汪家贵向仪表厂或其法定代表人林治成的出借的约70万元款项，且上述向李某转账的两笔款项的转账期间与其向中盈公司出借186万元发生于同一时期（2015年6月至8月期间），在其不能提供证据证明该款排除在出借给中盈公司的186万元之外时，不足以证明上诉人仪表厂偿还的案涉款项系偿还该款项。 第四，关于案涉借款是否约定利息问题。首先，发生于仪表厂与墨语公司之间的借款是基于汪家贵与林治成之间系多年好友且共同投资中盈公司的关系，且是发生于两个公司之间的资金拆借，鉴于双方发生了多笔借款，均未形成书面的借款合同，借款与还款之间亦能形成一一对应的关系（如：2011年4月29日借款20万元，5月13日还款20万元；2011年12月15日借款8万元，2012年7月13日、2013年5月27日分别还款3万元、5万元；2012年10月10日借款25万元，2016年4月5日、2017年1月25日分别还款20万元、5万元；2013年5月22日借款20万元，2016年12月26日还款20万元）。故认定墨语公司与仪表厂之间的借贷不存在口头利息的约定具有高度的可能性（《合同法》第一百九十七条亦规定除自然人之间的借款外，借款应当采取书面的合同形式）。至于2016年12月2日汪道正与林治成之间的录音，从其内容看，仍应认定为墨语公司法定代表人与仪表厂法定代表人就两个公司之间的案涉借款尚未偿还的部分对利息所做的约定，但不应溯及已经偿还的款项。其次，发生于赵某与仪表厂之间的借款，因无任何证据证实双方之间存在利息的约定，故依法应视为无利息。赵某将其债权转让给上诉人汪道正发生于2019年6月23日，在2016年12月2日汪道正与林治成之间的录音中亦无任何内容涉及赵某的这笔借款，不应认定从该日起在赵某与仪表厂之间的借款中尚未偿还的部分亦约定了利息。 综上，本案应认定上诉人仪表厂2011年5月13日还款20万元、2012年7月13日、2013年5月27日分别还款3万元、5万元，已将2011年4月29日的借款20万元及2011年12月15日的借款8万元还清；2016年4月5日还款20万，已偿还2012年10月10日借款25万元中的20万元；至2016年12月2日尚有借款25万元未偿还（含2012年10月10日借款未偿还的5万元及2013年5月22日借款20万元）。上诉人仪表厂于2016年12月26日还款20万元，应先抵扣利息1916.67元（1%÷30天×23天×250000元），剩余198083.33元应抵扣借款本金，故至2016年12月26日尚有借款本金51916.67元未还。上诉人仪表厂于2017年1月25日还款5万元，应先抵扣利息484.56元（1%÷30天×28天×51916.67元），剩余49515.44元应抵扣借款本金，故至2017年1月25日尚有借款本金484.56元未偿还。 综上所述，上诉人旅顺仪表厂的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。上诉人汪道正的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百九十七条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初5545号民事判决； 二、上诉人旅顺仪表厂于本判决生效之日起十日内偿还上诉人汪道正借款人民币484.56元及利息（利息以484.56元为基数，自2017年1月26日起至付清之日止，按年利率12%计算）； 三、上诉人旅顺仪表厂于本判决生效之日起十日内偿还上诉人汪道正借款人民币4万元； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回上诉人汪道正的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人旅顺仪表厂的其他上诉请求。 一审案件受理费18346元（上诉人汪道正已预交），由上诉人汪道正负担17440.23元，上诉人旅顺仪表厂负担905.77元；二审案件受理费14074元（上诉人汪道正预交9304元，上诉人旅顺仪表厂预交4770元），由上诉人汪道正负担13379.15元，上诉人旅顺仪表厂负担694.85元。 本判决为终审判决。 审判长  毛国强 审判员  富喜胜 审判员  缪 明 二〇二〇年七月七日 书记员  陈彩虹