贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔26民再50号再审申请人（原审被告）：江西昭通建设工程有限公司。住所地：江西省萍乡市安源区东门外安源路三眼井。法定代表人：应小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李强，江西尚颂律师事务所律师。被申请人（原审原告）：肖世平，男，汉族，1965年9月16日，住四川省广汉市。委托诉讼代理人任明胜、严明，贵州贵信律师事务所律师。被申请人（原审被告）：江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部。负责人陈巍，男，汉族，1974年11月27日出生，住四川省成都市武侯区，再审申请人江西昭通建设工程有限公司因与被申请人肖世平、江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）黔东民初字第52号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2016年8月30日作出（2016）黔民申927号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人江西昭通建设工程有限公司委托诉讼代理人李强、被申请人肖世平及其委托诉讼代理人任明胜到庭参加诉讼，被申请人江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。江西昭通建设工程有限公司再审请求：撤销本院（2015）黔东民初字第52号民事判决，驳回被申请人肖世平的各项诉讼请求，本案产生的相关费用由被申请人肖世平承担。事实及理由：一、原审程序严重违法。原审违反了民诉法第二百条第（八）、（九）、（十）项的规定。原审立案后，承办法官并未依照法定程序向申请人送达应诉通知书、开庭传票，导致客观上剥夺了申请人参与诉讼，进行抗辩的权利。申请人并未委托代理人陈连根，陈连根提交给法院的委托书完全是伪造的，法人应小平的签名也是陈连根仿写的。即使申请人确实委托了陈连根，但陈连根既不是申请人员工，也非律师，根据最高法院的司法解释，陈连根不具备担任代理人的资格，但原审并未严格审查陈连根的资格，允许其以申请人的代理人身份出庭，导致申请人的合法权益得不到保障。同时，陈连根与申请人在贵州两河口电站项目经理部的工作人员陈巍系父子关系，而陈巍与申请人肖世平之间有经济往来，这就必然会影响陈连根的价值取向，在法院允许他出庭后，其诉讼行为的公正性就值得合理怀疑。二、原审认定的证据系伪造，认定的事实是错误的。原审认定被申请人系项目部经理、陈巍为项目部负责人，系完全是依据陈巍伪造项目部印章所伪造的相关文件，但这些文件及陈连根的委托书上的印章全部是伪造的。申请人尽管与陈巍签订过内部承包合同，但并未授权陈巍从事职权范围外的业务。工程保证金是直接汇入贵州都江水电开发公司指定账户，申请人并未进过任何资金，陈巍与被申请人之间的经济往来系其个人行为，与申请人无任何关联。三、原审判决错误。原审判决由申请人承担返还履约保证金500万元、提前预支付的工程收益金67万元，完全是错误的。四、申请人请求法院依法追究陈连根伪造印章，妨碍民事诉讼的法律责任。五、申请人不是本案适格的被告，不是发包人，也不是分包人，不是本案的诉讼主体。六、本案中的500万保证金支付主体不是肖世平，收取预提收益金110万昭通公司不知情，昭通公司既不收钱也不知情。昭通公司无法定和约定返还义务。七、至于被申请人方所主张的损失在本案中经查阅案件，工程无法实施是国家对相关工程施工的变化，属于合同中的不可抗力因素。肖世平辩称：请求驳回江西昭通建设工程有限公司的再审申请，依法支持被申请人肖世平的诉讼请求。肖世平原向本院起诉请求：1、判令被告连带返还原告履约保证金500万元；2、判令被告连带返还原告支付的预提收益金110万元；3、判令被告连带支付原告为履行合同支出的费用2186400元；4、判令被告按照人民银行同期利率连带赔偿原告上述资金损失（2012年6月至支付完毕之日);5、案件诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年5月15日被告昭通工程公司与贵州都江水电开发公司签订了《从江县两河口电站进场公路建设工程施工合同》，合同约定开工时间暂定为2012年6月15日。合同签订次日，被告昭通工程公司与陈巍签订了《江西昭通建设工程有限公司内部承包合同》，指定陈巍为江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部负责人。2012年6月30日江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部与原告签订了《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议》，协议约定：原告负责整个项目部人员、机械、材料、施工组织安排、安全管理、质量管理等工作，完成施工合同中项目部承担的所有工程内容；业主方所需的合同履约保证金为1000万元，项目部陈巍与原告各承担50%，即500万元，原告另向被告项目部陈巍支付了预提收益110万元。原告与被告项目部陈巍签订协议后，即组织人员及机械设备进场，因多方原因两次进场均未能实际开工，致使原告造成损失。2014年6月30日被告项目部陈巍与原告签署两河口电站进场公路施工项目现状确认单，确定总计收到原告合同履约保证金500万元，预提收益110万元。2012年6月30日至2014年7月原告为履行与项目部签订的《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议》，组织人员、机械设备总计支出费用2186400元，协议现已经不能履行，原告多次致函被告昭通工程公司要求退还履约保证金和预提收益款，并赔偿原告损失，被告昭通工程公司一直未予答复。故起诉请求法院依法判决，以维护原告的合法权益。江西昭通建设工程有限公司针对肖世平的诉讼请求，再审时辩称：一、本案中，贵州都江水电开发有限公司为涉案工程项目的发包人，也是本案争议保证金的最终收取人和保管人。昭通公司为涉案工程的承包人，昭通公司在中标后，通过与陈巍签订内部承包协议，任命其为两河口水电站进场公路项目常务副经理。陈巍到任后，私造项目部公章，并擅自与本案原告肖世平签订《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议》。协议签订过程中，陈巍擅自收取肖世平履约保证金500万元和预提收益金110万元。且陈巍未通过昭通公司账户，擅自向都江公司支付保证金1000万元（含陈巍自筹500万元）。同时本案所涉工程项目不能顺利开工，完全基于都江公司自身原因。本案中陈巍与肖世平签订合作协议，收取保证金、预提收益金的行为均是其个人行为，其相关不利后果，应当由其自行承担，与昭通公司无关。二、昭通公司与陈巍签订的内部承包合同时间为2012年5月16日，陈巍与肖世平签订的合作协议时间为2016年6月30日，但是，从内部承包合同第四条第2款可以看出，在陈巍与昭通公司签订内部承包合同前，陈巍就已擅自向发包人都江公司缴纳保证金，也就是说向都江公司缴纳保证金，其相应不利后果应当由陈巍自行承担。同时内部承包合同第六条第1款明确规定“乙方如需将部分项目工程分包给别的施工队伍，必须经过昭通公司同意”，陈巍与肖世平签订合作协议，并未经过昭通公司同意，因签订合作协议所产生的不利后果，应由陈巍与肖世平自行承担。最后保证金的收取和保管主体为都江公司，都江公司因自身原因导致工程无法顺利开展，都江公司应当承担保证金的返还义务。三、本案中，预提收益金的收取人和实际使用人均为陈巍个人，因工程无法顺利施工，上述预提收益金，陈巍应当作为不当得利返还给肖世平。四、昭通公司既非合作协议的合同主体，也不是争议标的所涉工程的实际用工人，同时，本案争议所涉工程不能顺利开工，完全由发包人都江公司原因造成，对于肖为履行合同所支出的费用，昭通无任何法定或约定的赔付义务。针对肖世平的诉讼请求，江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部辩称：2012年5月，昭通工程公司在贵州都江水电开发有限公司进行从江县下江镇两河口水电站建设工程招投标中中标后，在签订承建工程合同中，贵州都江水电开发有限公司要求收取1000万元的履约保证金，昭通工程公司拟放弃该项目，该项目由昭通贵州两河口电站项目经理部陈巍负责，通过熟人介绍，陈巍与原告肖世平认识，在了解到原告是公路工程施工方面的专家后，并与其进行合作，双方各筹500万元履行保证金，共同承建该项目。2012年6月30日双方签订了《合作协议书》，同年7月24日，双方各自筹了500万元，汇入贵州都江水电开发有限公司指定账户，项目承建合同生效后，陈巍负责与昭通签订承包合同和安全生产责任状。2012年8月20日昭通工程公司下文同意成立项目部，陈巍为项目部负责人，肖世平为项目经理，此后，肖世平组织施工队伍进场，参加了开工典礼，后因涉及到水电站建设环评工作，导致工程项目暂缓实施。一、如果项目部负责人陈巍与原告肖世平合作终止，陈巍应负责返还肖世平缴纳的履约保证金500万元，履约保证金是陈巍和肖世平直接汇入贵州都江水电开发有限公司指定账户，与昭通工程公司没有发生任何财务关系，昭通工程公司没有返还该笔款的责任。二、预提收益金110万元，是肖世平预支陈巍作为招投标活动的费用，双方各自承担50%，即55万元，陈巍先后已返还给肖世平53万元，只应付肖世平2万元。三、对于原告提出履行合同支付218.64万元，进场的规模、人员设备数量、是否按标准进场，没有提供依据证明，其提出的支付费用有夸大的嫌疑。四、履约保证金存在贵州都江水电开发有限公司的账户上，会产生利息，但是只能是活期利息，超出部份不应支持，利息由陈巍负责承担。本院原审认定事实：贵州都江水电开发有限公司“从江县两河口电站进场公路建设工程”经招标，被告昭通工程公司中标。2012年5月15日贵州都江水电开发有限公司（招标人）、贵州百胜工程建设咨询有限公司（招标代理机构）向被告昭通工程公司下发了《中标通知书》，通知要求中标单位被告昭通工程公司在30内与建设单位签订承包合同。当日，贵州都江水电开发有限公司与被告昭通工程公司签订了《从江县两河口电站进场公路建设工程施工合同》，合同约定：按发包方提供的设计施工图及变更补充工程项目的标准及要求，实行双包（包工包料），开工日暂定2012年6月15日，竣工日暂定2013年6月1日，合同价款为147，419，998.00元。2012年5月16日以被告昭通工程公司为发包方（甲方），陈巍为项目责任人（乙方），双方签订了《江西昭通建设工程有限公司内部承包合同》，合同约定：1、工程公路面积86977平方米，工程造价147419998元，工期360天，暂定2012年6月15日至2013年6月1日，承包方式以陈巍为首的项目负责人，公司指派组成内部承包小组，以包工包料方式进行承包，按甲方与建设单位签订的合同要求进行施工，独立核算，自负盈亏；2、工程内部合同签订时，乙方需一次性向甲方缴纳管理费用147万元，工程质量标准为合格，按合同造价的1%收取管理费，最终决算超出合同部分按0.5%收取，本工程所涉及的营业税、印花税、个人所得税金均由乙方自行缴纳；3、甲方负责监督乙方履行施工合同，完成施工任务，配合建设等工作，因工程质量等其它因素发生的法律纠纷而产生的诉讼费等均由乙方负担。同时，双方还签订了《从江县下江镇两河口电站进场公路工程财务条约》和《施工安全生产责任状》。事后，被告昭通工程公司成立了“江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部”，对该项工程的建设施工，被告昭通工程公司授权由被告项目部具体负责，陈巍为该项目责任人。2012年6月27日贵州都江水电开发有限公司向被告昭通工程公司发出《关于两河口水电站进场公路承建方交纳履约金汇入指定账户函》，要求被告昭通工程公司根据合同的规定及时将承建合同履约金1000万元，汇入该项目投资方所属“林立实业（贵州)有限公司账户。2012年6月30日以被告项目部陈巍为甲方，原告肖世平为乙方，双方签订了《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》，协议约定：甲方负责协调本项目实施过程中施工方与昭通建设、业主方的一切关系，负责派驻项目负责人和财务人员各1名，昭通建设在本工程项目所在地开设专用账户，由甲乙双方共同管理，资金收支按本合同约定进行，因一方原因造成账户不能正常使用的行为属违约行为，并承担违约责任，负责保证乙方交予业主方的履约保证金安全，出现问题承担全部责任，完善财务账目，办理交工结算，协助乙方完善竣工资料及工程验收；乙方负责整个项目施工人员、机械、材料、施工组织安排、安全管理、质量管理等工作，完成施工合同中甲方承担的所有工程内容，承担施工合同、内部承包合同、财务条约、安全生产责任状中“乙方”的所有责任，乙方应积极配合甲方协调与业主方关系；业主方所需的合同履约保证金为1000万元，甲乙双方各承担50%，即甲乙双方各交付500万元；甲方利益以计算基数的19.5%作为甲方投标经营费、公司管理费、项目派驻人员工资、差旅费、甲方财务费用、合作利润分成，乙方利益以计算基数的80.5%作为乙方施工直接费、间接费、安全管理费、利润、施工营业税等费用实行包干使用，甲方利益计提方式以计算基数的10%按工程进度款实际现金支，付总额的10%支付，本协议签订后支付计算基数的1%，材料预付款到位后7天内支付计算基数的1.5%，工程进度达到30%,工程进度款支付到位后7天内支付计算基数的3%，工程进度达到60%工程进度款支付到位后7天内支付计算基数的4%，变更部分的差额部分计提在工程竣工结算时后按比例结算。开工日暂定2012年7月5日，竣工日暂定2013年7月4日，合同工期360天，合同价款为147419998元。合同签订后，从2012年7月7日起至同月底，原告肖世平以自己和通过他人多次向陈巍汇款610万元，其中500万元为履约合同保证金，110万元为向陈巍提前预支付工程收益金。由于多种原因致使工程未能开工建设，2014年6月30日被告项目部及负责人陈巍向原告肖世平出具《两河口电站进场公路施工项目现状确认单》，内容为：贵我双方于2012年6月30日签订《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》，双方就两河口电站进场公路施工项目建设合作，现我方就该项目现状相关情况向贵方确认如下“1、该项目由于多方面原因导致项目虽两次进场，但未实际开工，项目处于停滞状态，为此造成了人员、设备等方面大量损失；2、贵方按照《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》约定，已向我方支付合同履约保证金500万元，同时，我方已收到贵方支付的预提收益110万元，上述资金共计610万元整。”过后，陈巍向原告肖世平退还43万元，其余款项，原告肖世平多次至函被告昭通工程公司退还收取的履约保证金和预提收益，并赔偿损失，至今未给予答复，原告肖世平逐提起诉讼。本案在审理中，原告肖世平提出增加一项诉讼请求即确认2012年6月30日与被告项目部陈巍签订的《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》无效，并放弃要求“判令被告连带支付原告为履行合同支出的费用损失2186400元”的诉讼请求。本院原审认为：从江县下江镇两河口电站进场公路工程，是由被告昭通工程公司通过招投标取得的工程项目，被告昭通工程公司应为该项目承建单位。我国《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案被告昭通工程公司作为工程项目的承包单位，在获得工程项目后，与陈巍签订了《江西昭通建设工程有限公司内部承包合同》，从双方合同约定的权利义务，应属转包行为。陈巍从被告昭通工程公司得到该项工程后，于2012年6月30日又以工程项目部的名义由陈巍再次将工程项目转包给原告肖世平，虽然双方签订的是《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》，但是，双方协议约定的权利义务，被告项目部即陈巍，只负责协调本项目实施过程中施工方与昭通公司、业主方的一切关系，派驻项目负责人和财务人员各1名，协助管理账务，收集完善竣工资料，而原告肖世平主要负责整个项目施工人员、机械、材料、施工组织安排、安全管理、质量管理等工作，完成施工合同中项目部陈巍应承担的所有工程内容，业主方所需的合同履约保证金1000万元，原告肖世平、被告项目部陈巍各承担交付500万元，被告项目部陈巍的利益以计算基数的19.5%作为投标经营费、公司管理费、项目派驻人员工资、差旅费、被告项目部陈巍方财务费用、合作利润分成，原告肖世平则以计算基数的80.5%作为施工直接费、间接费、安全管理费、利润、施工营业税等费用，并由原告肖世平实行包干使用。被告项目部陈巍利益计提方式以计算基数的10%按工程进度款实际现金总额的10%支付，协议签订后支付计算基数的1%，材料预付款到位后7天内支付计算基数的1.5%，工程进度达到30%,工程进度款支付到位后7天内支付计算基数的3%，工程进度达到60%工程进度款支付到位后7天内支付计算基数的4%。从被告项目部陈巍与原告肖世平以上的约定来看，应属转包行为。因此，被告项目部陈巍与由原告肖世平2012年6月30日签订的《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》，违反了禁止承包单位将其承包的建设工程转包他人的规定，原告肖世平主张该协议属无效协议的事实理由充分，予以支持。被告昭通工程公司、项目部认为协议不属转包，提出应属有效协议的辩解，不予采纳。被告项目部属被告昭通工程公司设立的工程项目管理机构，依据法律规定，被告项目部不具有独立承担民事法律责任的主体资格，被告项目部所进行的相关民事活动，所产生的民事法律责任应由被告昭通工程公司承担。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，原告肖世平通过陈巍为被告昭通工程公司向因贵州都江水电开发有限公司交付的合同履约保证金500万元，以及向陈巍提前预支付的工程收益金110万元，除陈巍已向原告肖世平返还43万元外，其余567万元，原告肖世平主张被告昭通工程公司负责返还，事实理由充分，符合法律规定，予以支持。原告肖世平主张要求返还610万元，其中对陈巍已返还的43万元，主张返还的理由不成立，不予支持。被告昭通工程公司和项目部陈巍提出已向原告肖世平返还53万元，双方对返还数额相差10万元，根据举证责任分配原则，应由被告昭通工程公司和项目部提供证据证实，被告昭通工程公司和项目部不能提供证据证实，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，应由被告昭通工程公司承担举证不能的法律责任。原告肖世平主张要求判决被告昭通工程公司、项目部连带承担其已交履约保证金500万元，提前预支付的工程收益金110万元，共计610万元，以及从2012年8月已来的同期人民银行货款利息损失责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因双方对签订无效协议均存在过错，对各自的损失，应由自己承担，原告肖世平请求被告昭通工程公司、项目部按同期人民银行货款利息赔偿损失，理由不成立，不予支持。被告项目部应属被告昭通工程公司工程项目管理部门，对外从事的民事活动，应对被告昭通工程公司，原告肖世平请求被告项目部陈巍承担连带责任的理由不能成立，不予支持。综上所述，原告肖世平主张2012年6月30日被告项目部陈巍与签订的《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》无效，要求被告昭通工程公司返还履约保证金500万元，向陈巍提前预支付的工程收益金67万元，事实理由充分，符合法律规定，应予支持；要求被告昭通工程公司、项目部赔偿610万元的利息损失，以及项目部理承担连带责任的理由不成立，不予支持。故依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、2012年6月30日原告肖世平与被告江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部签订的《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》无效。二、由被告江西昭通建设工程有限公司在本判决生效后15日内，向原告肖世平返还履约保证金500万元、提前预支付的工程收益金67万元，共计567万元；三、驳回原告肖世平的其他诉讼请求。案件受理费69805元，由被告江西昭通建设工程有限公司负担60000元，原告肖世平负担9805元。肖世平为支持自己的诉讼主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：第一组证据为肖世平本人身份证，复印件，证明原告诉讼主体资格；第二组证据为中标通知书、建设工程施工合同、合作协议书、现场确认单，复印件，证明被告昭通工程公司中标从江县下江镇两河口电站进场公路工程后，成立了贵州两河口电站项目经理部，陈巍与原告肖世平签订了合作协议书，后因多方原因导致项目实际未有施工，2014年6月30日，项目部陈巍与原告达成现状确认单，确认收到原告履约保证金、预提收益共计610万元的事实；第三组证据为江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部下发相关文件，复印件，证明工程前期准备工作情况的事实；第四组证据为转账凭证，复印件，证明肖世平向陈巍转款支付履约保证金500万元和预提收益金110万元的事实；第五组证据为肖世平与蔡婧的结婚证、杨真繁与冯长英的结婚证、黄玉芳、杨真繁、冯长英、瞿丽娟的公证文书，复印件，证明肖世平向陈巍转款支付履约保证金530万元和预提收益金110万元的事实；经质证，江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部证据质证意见如下：江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部对肖世平提交的第一组证据肖世平本人身份证真实性无异议；江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部对肖世平所提交的第二组证据中标通知书、建设工程施工合同、合作协议书、现场确认单，虽不认可其证明目的，但对其真实性没有异议；江西昭通建设工程有限公司对肖世平所提交的第三组证据江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部下发相关文件，虽不认可其证明目的，但对其真实性没有异议；江西昭通建设工程有限公司对肖世平所提交的第四组证据转账凭证，真实性有异议，质证认为数额不符，也不认可其证明目的；江西昭通建设工程有限公司对肖世平所提交的第五组证据肖世平与蔡婧的结婚证、杨真繁与冯长英的结婚证、黄玉芳、杨真繁、冯长英、瞿丽娟的公证文书，证据三性均不认可；江西昭通建设工程有限公司为支持自己的答辩理由，在举证期限内提交了以下证据：1、2016年6月22日江西昭通公司发给都江水电开发公司的一份告知函。2、2016年7月11日都江水电开发公司给昭通公司的回复函，复印件，证明江西昭通建设工程有限公司已向贵州都江水电开发有限公司发函，1000万元保证金的退还应汇入江西昭通建设工程有限公司账上；经质证，肖世平对这组证据质证认为告知函是案件判决生效后才向都江公司发函。昭通公司认可这1000万元保证金是他们公司的。江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部为支持自己的答辩理由，在举证期限内提交了以下证据：第一组证据为江西昭通建设工程有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、开户许可证，证明昭通工程公司的主体资格；第二组证据为陈巍身份证，证明陈巍的身份情况；第三组证据为贵州都江水电开发有限公司（函）、收款收据，证明履约保证金1000万元，包括肖世平交的500万元，均一次性转入贵州都江水电开发有限公司指定账户的事实；第四组证据为内部承包合同，证明迄今昭通工程公司与肖世平之间未有发生过财务关系的事实；第五组证据为被告昭通工程公司《通知》，证明肖世平是项目经理，陈巍是项目负责人。肖世平、江西昭通建设工程有限公司对江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部所提交的五组证据，虽不认可部分证据的证明目的，但对上述证据的真实性没有异议。应江西昭通建设工程有限公司和肖世平的请求，本院依法对贵州都江水电开发有限公司指定的汇款账户，即林立实业（贵州）有限公司在中国工商银行贵阳市瑞金北路支行（山林路分理处）账户24020019092000264342012年6月——2012年8月期间的流水情况进行了调取并组织当事人进行了质证。通过各方当事人在庭审中对上述证据的质证，本院对双方当事人提交的证据作如下认定：一、对肖世平证据的认定：江西昭通建设工程有限公司、江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部对肖世平提交的第一组证据肖世平本人身份证、第二组证据中标通知书、建设工程施工合同、合作协议书、现场确认单、第三组证据江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部下发相关文件真实性没有异议，上述证据具备证据的三性，本院予以采信，可以作为认定本案事实的依据；江西昭通建设工程有限公司对肖世平提交的第四组证据转账凭证、第五组证据肖世平与蔡婧的结婚证、杨真繁与冯长英的结婚证、黄玉芳、杨真繁、冯长英、瞿丽娟的公证文书真实性不予认可，也不认可其证明目的，但上述证据与肖世平和陈巍所提交的证据之间相互印证，具备证据的三性，本院予以采信，可以作为认定本案事实的依据。二、对江西昭通建设工程有限公司证据的认定：肖世平对江西昭通建设工程有限公司所提交的证据江西昭通公司给都江水电开发公司的告知函及都江水电开发公司给昭通公司的回复函的真实性和证明目的不予认可。上述证据与本案待证事实无关联，本院不予采信，不作为认定本案事实的依据。三、对江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部证据的认定：肖世平、江西昭通建设工程有限公司对江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部所提交的五组证据，虽不认可部分证据的证明目的，但对上述证据的真实性没有异议，上述证据具备证据的三性，本院予以采信，可以作为认定本案事实的依据。根据上述认证，并结合当事人的陈述，本案的事实是：贵州都江水电开发有限公司“从江县两河口电站进场公路建设工程”经招标，江西昭通建设工程有限公司中标。2012年5月15日贵州都江水电开发有限公司（招标人）、贵州百胜工程建设咨询有限公司（招标代理机构）向江西昭通建设工程有限公司下发了《中标通知书》，通知要求中标单位江西昭通建设工程有限公司在30内与建设单位签订承包合同。当日，贵州都江水电开发有限公司与江西昭通建设工程有限公司签订了《从江县两河口电站进场公路建设工程施工合同》，合同约定：按发包方提供的设计施工图及变更补充工程项目的标准及要求，实行双包（包工包料），开工日暂定2012年6月15日，竣工日暂定2013年6月1日，合同价款为147，419，998.00元。2012年5月16日以江西昭通建设工程有限公司为发包方（甲方），陈巍为项目责任人（乙方），双方签订了《江西昭通建设工程有限公司内部承包合同》，合同约定：1、工程公路面积86977平方米，工程造价147419998元，工期360天，暂定2012年6月15日至2013年6月1日，承包方式以陈巍为首的项目负责人，公司指派组成内部承包小组，以包工包料方式进行承包，按甲方与建设单位签订的合同要求进行施工，独立核算，自负盈亏；2、工程内部合同签订时，乙方需一次性向甲方缴纳管理费用147万元，工程质量标准为合格，按合同造价的1%收取管理费，最终决算超出合同部分按0.5%收取，本工程所涉及的营业税、印花税、个人所得税金均由乙方自行缴纳；3、甲方负责监督乙方履行施工合同，完成施工任务，配合建设等工作，因工程质量等其它因素发生的法律纠纷而产生的诉讼费等均由乙方负担。同时，双方还签订了《从江县下江镇两河口电站进场公路工程财务条约》和《施工安全生产责任状》。事后，江西昭通建设工程有限公司成立了“江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部”，该项工程的建设施工，江西昭通建设工程有限公司授权由项目部具体负责，陈巍为该项目责任人。2012年6月27日贵州都江水电开发有限公司向昭通工程公司发出《关于两河口水电站进场公路承建方交纳履约金汇入指定账户函》，要求被告昭通工程公司根据合同的规定及时将承建合同履约金1000万元，汇入该项目投资方所属“林立实业（贵州)有限公司账户。2012年6月30日以项目部陈巍为甲方，肖世平为乙方，双方签订了《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》，协议约定：甲方负责协调本项目实施过程中施工方与昭通建设、业主方的一切关系，负责派驻项目负责人和财务人员各1名，昭通建设在本工程项目所在地开设专用账户，由甲乙双方共同管理，资金收支按本合同约定进行，因一方原因造成账户不能正常使用的行为属违约行为，并承担违约责任，负责保证乙方交予业主方的履约保证金安全，出现问题承担全部责任，完善财务账目，办理交工结算，协助乙方完善竣工资料及工程验收；乙方负责整个项目施工人员、机械、材料、施工组织安排、安全管理、质量管理等工作，完成施工合同中甲方承担的所有工程内容，承担施工合同、内部承包合同、财务条约、安全生产责任状中“乙方”的所有责任，乙方应积极配合甲方协调与业主方关系；业主方所需的合同履约保证金为1000万元，甲乙双方各承担50%，即甲乙双方各交付500万元；甲方利益以计算基数的19.5%作为甲方投标经营费、公司管理费、项目派驻人员工资、差旅费、甲方财务费用、合作利润分成，乙方利益以计算基数的80.5%作为乙方施工直接费、间接费、安全管理费、利润、施工营业税等费用实行包干使用，甲方利益计提方式以计算基数的10%按工程进度款实际现金支，付总额的10%支付，本协议签订后支付计算基数的1%，材料预付款到位后7天内支付计算基数的1.5%，工程进度达到30%,工程进度款支付到位后7天内支付计算基数的3%，工程进度达到60%工程进度款支付到位后7天内支付计算基数的4%，变更部分的差额部分计提在工程竣工结算时后按比例结算。开工日暂定2012年7月5日，竣工日暂定2013年7月4日，合同工期360天，合同价款为147419998元。合同签订后，从2012年7月7日起至同月底，原告肖世平以自己和通过他人多次向陈巍及陈巍指定汇款账户汇入640万元履约合同保证金和预提工程收益金（1、2012年7月10日通过肖世平妻子蔡婧转35万元给陈巍，2012年7月20日通过肖世平转180万元给陈巍；2、2012年7月9日通过黄玉芳转20万元给陈巍；3、2012年7月21日通过冯长英转两笔40万元总计80万元给陈巍，2012年7月21日通过冯长英转30万元给陈巍，2012年8月4日通过冯长英转5万元给陈巍，2012年7月21日通过杨真繁转30万元给陈巍，2012年7月21日通过杨真繁经营的核工业柳州工程勘察院成都分院向“林立实业（贵州)有限公司账户转50万元。共计195万元；4、2012年7月7日通过瞿丽娟转30万元给陈巍父亲陈连根，2012年7月9日通过瞿丽娟转30万元给陈巍，2012年7月20日通过瞿丽娟转120万元给陈巍，2012年7月20日通过瞿丽娟转30万元给陈巍。共计210万元）。2012年7月10日、2012年7月23日（两次），陈巍分三次共向向贵州都江水电开发有限公司指定的林立实业（贵州)有限公司账户转账950万元，肖世平通过杨真繁经营的核工业柳州工程勘察院成都分院按陈巍指示向“林立实业（贵州)有限公司账户转50万元，2012年7月24日，林立实业（贵州)有限公司账户向陈巍出具“收到陈巍交来两河口电站进场公路合同履约金1000万元”收款收据一张。2012年8月22日，江西昭通建设工程有限公司向贵州都江水电开发有限公司出具《关于成立贵州两河口电站项目经理部及印鉴启用的通知》，明确公司两河口电站项目经理部负责人为陈巍，项目经理为肖世平并启用两河口电站项目经理部印鉴。由于多种原因致使工程未能开工建设，2014年6月30日被告项目部及负责人陈巍向原告肖世平出具《两河口电站进场公路施工项目现状确认单》，内容为：贵我双方于2012年6月30日签订《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》，双方就两河口电站进场公路施工项目建设合作，现我方就该项目现状相关情况向贵方确认如下：“1、该项目由于多方面原因导致项目虽两次进场，但未实际开工，项目处于停滞状态，为此造成了人员、设备等方面大量损失；2、贵方按照《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》约定，已向我方支付合同履约保证金500万元，同时，我方已收到贵方支付的预提收益110万元，上述资金共计610万元整。”过后，陈巍向肖世平退还43万元，其余款项，肖世平多次至函被告昭通工程公司退还收取的履约保证金和预提收益，并赔偿损失，至今未给予答复，肖世平逐提起诉讼。本案在审理中，原告肖世平提出增加一项诉讼请求即确认2012年6月30日与被告项目部陈巍签订的《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》无效，并放弃要求“判令被告连带支付原告为履行合同支出的费用损失2186400元”的诉讼请求。上述事实，有肖世平的起诉状，江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部的答辩状，江西昭通建设工程有限公司的再审申请书、庭审答辩状，有肖世平、陈巍身份证，江西昭通建设工程有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、开户许可证，贵州都江水电开发有限公司（函）、林立实业（贵州）有限公司出具的收款收据、中标通知书、建设工程施工合同、合作协议书、现场确认单，转账凭证，公证文书及庭审笔录等证据在卷佐证，可以认定。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》合同效力；2、肖世平所请求的返还履约保证金500万元、预提收益金110万元、按照人民银行同期利率连带赔偿原告上述资金损失的诉讼请求是否符合法律规定及责任由谁承担。本院认为：江西昭通建设工程有限公司通过招投标取得从江县下江镇两河口电站进场公路工程后，设立江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部负责具体施工，任命陈巍为该项目责任人。江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部系江西昭通建设工程有限公司临时设立的负责工程具体施工事务的内部机构，对外不具有独立承担民事责任的资格，故其民事责任应由江西昭通建设工程有限公司承担。陈巍在工程实际管理期间，以江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部名义与肖世平签订了《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》，约定由肖世平完成所有工程，收取肖世平交纳的履约保证金和预提收益金，以江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部名义向肖世平出具现状确认单，确认收取肖世平履约保证金和预提收益金的事实。陈巍作为江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部实际管理人员，其行为为职务行为，江西昭通建设工程有限公司作为企业法人对其实际经营管理者陈巍的经营活动承担民事责任。陈巍在收取肖世平履约保证金后，以自己名义将履约保证金汇入该项目投资方贵州都江水电开发有限公司所指定的林立实业（贵州)有限公司账户，林立实业（贵州)有限公司向陈巍出具收条。陈巍的行为系江西昭通建设工程有限公司履行对贵州都江水电开发有限公司合同义务的职务行为，贵州都江水电开发有限公司并未收取肖世平履约保证金，贵州都江水电开发有限公司也不是本案《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》的合同相对人。江西昭通建设工程有限公司为本案《贵州省从江县两河口电站进场公路施工合作协议书》的实际合同相对人。江西昭通建设工程有限公司以“江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部负责人陈巍系本案争议标的中所涉及的保证金、预提收益金的实际收款主体，贵州都江水电开发有限公司系保证金的实际收款主体和保管主体”为由，要求陈巍和贵州都江水电开发有限公司承担本案返还保证金、预提收益金责任的理由不能成立。江西昭通建设工程有限公司在承接从江县下江镇两河口电站进场公路工程工程后，以江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部名义又将工程发包给肖世平施工，并明确肖世平为项目经理。本案中作为实际承包人的肖世平并不具备相应建筑施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述合同违反法律、行政法规的强制性规定为无效合同，自始没有法律约束力。江西昭通建设工程有限公司并未举证证明本案合同不能履行是因订立合同时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，江西昭通建设工程有限公司以工程无法实施是国家对相关工程施工的变化，属于合同中的不可抗力因素，江西昭通建设工程有限公司应免责的理由不能成立。肖世平为履行本案合同，向江西昭通建设工程有限公司（江西昭通建设工程有限公司贵州两河口电站项目经理部）缴纳了保证金、预提收益金。在合同无效且未能履行情况下，肖世平诉请合同相对方返还财产、赔偿损失符合法律规定。返还财产部分：肖世平共缴纳了640万元保证金、预提收益金，但本案中肖世平只请求合同相对方返还610万元，依照当事人意思自治原则，本院予以确认。扣除陈巍已返还43万元外，其余567万元，原告肖世平主张被告昭通工程公司负责返还，事实理由充分，符合法律规定，予以支持。赔偿损失部分：导致合同无效双方均存在过错。肖世平未提交本案损失的依据，但江西昭通建设工程有限公司占用保证金、预提收益金导致肖世平的损失客观存在，江西昭通建设工程有限公司应依照过错赔偿肖世平因此受到的损失。在本案原审时，本院以“对签订无效协议均存在过错，对各自的损失，应由自己承担”不予支持上述损失不当，但原审判决后，肖世平服判并未据此提起上诉，依照当事人意思自治原则，本院不再予以纠正。综上所述，本案在原审时虽然在诉讼代理人上未能严格审查导致江西昭通建设工程有限公司未能应诉答辩举证反驳对方主张，但本案再审后充分保障了各方当事人的权利，根据各方当事人所举证据能够认定原审认定事实清楚，程序上虽然存在瑕疵，但程序上的瑕疵未影响案件的实体和裁判结果，江西昭通建设工程有限公司申请再审理由不能成立，故其再审请求本院不予支持，本院原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持本院（2015）黔东民初字第52号民事判决，驳回江西昭通建设工程有限公司的再审申请。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。审判长  石修华审判员  李邦华审判员  罗 维二〇一七年八月二十一日书记员  龚令元