山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁10刑终114号原公诉机关山东省荣成市人民检察院。上诉人（原审被告人）崔行峰，男，汉族，1988年4月15日出生于山东省东平县，中专文化，个体，住山东省济南市市中区。2018年12月29日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于山东省乳山市看守所。辩护人彭世政，北京市中闻（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）闫荣华，男，汉族，1979年9月25日出生于山东省济南市，初中文化，青岛四方中天进口汽车配件有限公司职工，户籍地山东省济南市长清区，住山东省青岛市市北区。2019年1月25日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审。辩护人于华忠、杨淼钧，山东琴岛律师事务所律师。原审被告人李泉泉，男，汉族，1987年2月23日出生于山东省荣成市，大专文化，荣成市海源汽车销售服务有限公司售后经理，户籍地山东省荣成市，住山东省荣成市。2018年11月26日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于山东省乳山市看守所。原审被告人刘艳，女，汉族，1983年12月6日出生于山东省威海市，大专文化，荣成市海源汽车销售服务有限公司配件仓库管理员，户籍地山东省威海市环翠区，住山东省荣成市。2018年12月12日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审。山东省荣成市人民法院审理荣成市人民检察院指控原审被告人李泉泉、崔行峰、闫荣华、刘艳犯职务侵占罪一案，于二○二○年三月十八日作出（2019）鲁1082刑初379号刑事判决。原审被告人崔行峰、闫荣华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年12月至2018年11月，被告人李泉泉担任荣某市海源汽车销售服务有限公司配件经理、售后经理期间，利用职务便利，单独或伙同配件仓库管理员被告人刘艳，根据被告人闫荣华、崔行峰的订单用公司资金订货，货到入库后采用篡改系统报表中配件数量、将配件私自出库的方式，将配件按照公司进货价格6折的低价出售给被告人闫荣华、崔行峰，获取利益。2011年12月至2018年11月，被告人李泉泉分别收到被告人闫荣华、崔行峰汇给其的配件款1056980元（以下均为人民币，略）、3989850元，用于购买房产和消费等。被告人李泉泉所侵占的公司配件共计价值8411383余元。被告人闫荣华伙同被告人李泉泉所侵占的海源公司配件共计价值1761633余元。被告人崔行峰伙同被告人李泉泉所侵占海源公司的配件共计价值6649750元。2015年5月至2017年6月期间，被告人李泉泉为避免被告人刘艳将自己侵占公司资金一事告知他人，共计通过支付宝和微信转给刘艳84400元。被告人李泉泉任某公司售后经理后，2017年7月至2018年11月期间，被告人刘艳伙同被告人李泉泉通过篡改系统报表中配件数量的方式，向崔行峰销售海源公司配件共计价值2537500元。2017年7月至2018年11月期间，被告人李泉泉通过支付宝和微信支付给被告人刘艳好处费共计72000元。案发后，被告人李泉泉向某成市海源汽车销售服务有限公司退赃390500元，被告人刘艳向某成市海源汽车销售服务有限公司退赃30万元。被告人闫荣华向某成市海源汽车销售服务有限公司退赃30万元。2018年11月26日，被告人李泉泉主动向公安机关投案。同年12月12日，被告人刘艳经公安机关电话传唤主动到案。2019年1月10日，被告人闫荣华主动向公安机关投案。原审法院认定上述事实，有经原审庭审举证、质证，予以确认的以下证据证明：1.证人证言（1）董筱妮证明，她是荣某市海源汽车销售服务有限公司总经理。李泉泉自2011年开始在公司任配件经理，2017年6月李泉泉升为售后经理兼任配件经理继续分管配件仓库，刘艳一直是负责配件仓库的职员。从2011年开始至2018年11月初配件仓库一直是他们两人负责，中间只有公司职员肖蕾在刘艳回家生孩子期间顶替了刘艳几个月。2018年的11月，公司在清点仓库时，发现李泉泉和刘艳通过在DMS系统中将入库的汽车配件，通过入库退货、内部领用和盘亏出库三种方式私自出库，然后进行变卖从中获利。公司发觉此事有问题后，质问过李泉泉，李泉泉最后承认其利用职务的便利伙同刘艳将公司的配件通过更改系统的方式私自变卖，获利能有400多万元，事发后李泉泉交到公司390500元，还将三处房产（荣成市凭海西路88号1号楼商业50号、荣成市凭海西路88号23号楼商业14号、荣成市十里河花园小区65号207室）的产权证交到公司，其承认这三处房产是用非法获利的钱购买的。刘艳也承认其知道李泉泉私自倒卖公司的配件，并经常配合李泉泉更改系统中的库存，特别是李泉泉任售后经理后，更改系统中库存完全由刘艳负责，还联系物流来公司发货，每次接受李泉泉变卖的赃款分成2000元，并将30万元所得赃款退给公司了。（2）李某丹证明，她是李泉泉的妻子。她和李泉泉婚后购买了三套房子，其中凭海西路88号23号楼商业14号30万是李泉泉自己购买的，资金来源不清楚；凭海西路88号1号楼商业50号75万，首付38万也是李泉泉支付的，在民生银行贷款37万，还贷1年，还贷的钱大部分也是李泉泉给她现金或者转账，有一小部分是她做生意赚的；十里河花园小区65号207室大部分也是李泉泉以现金或者转账的方式给她的，也有小一部分是她自己做生意赚的钱。李泉泉给她的钱大部分都是现金，具体多少钱她也没数。2.书证（1）受案登记表证明，2018年11月26日9时，李泉泉到荣某市经侦大队投案自首称：2013年至今，其利用担任荣某市海源汽车销售服务有限公司配件经理职务之便利，多次私自把公司的汽车传感器、开关等配件低价对外销售，总价值900余万元，个人非法获利400多万元用于购买房产和消费。（2）户籍信息证明,被告人李泉泉出生于1987年2月23日；被告人崔行峰出生于1988年4月15日；被告人刘艳出生于1983年12月6日；被告人闫荣华出生于1979年9月25日。（3）到案经过、抓获经过、济南铁路公安处看守所羁押出所证明书证明，2018年11月26日8时30分，被告人李泉泉到公安机关投案；2018年12月28日18时30分，被告人崔行峰在济南站广场被抓获归案；2018年12月12日10时许，被告人刘艳经公安机关电话传唤到案；2019年1月10日10时许，被告人闫荣华主动到公安机关投案。（4）翔宇物流清单、翔宇快运托运清单证明，李泉泉多次给崔行峰发货的具体情况。（5）转账凭证、收款收据、赔偿协议书、谅解书证明，2018年11月8日至13日李泉泉向某成市海源汽车销售服务有限公司退赃390500元；2018年11月14日刘艳向某成市海源汽车销售服务有限公司退赃30万；2019年1月25日闫荣华与荣某市海源汽车销售服务有限公司签订赔偿协议，闫荣华赔偿该公司30万，该公司对闫荣华谅解。（6）查封决定书、协助查封通知书、收款收据、调取证据通知书、证明材料收款收据、银联商务交易凭证交房承诺书、交房确认书、缴费清单一览表、收据、商品房买卖合同、李某丹身份证复印件、收据、承诺书、房屋分层平面图、个人资产情况说明、中国中韩边贸城商铺委托经营管理协议、不动产权证、房产分户图、宗地图证明，涉案房产荣成市凭海西路88号1号楼商业50号、荣成市凭海西路88号23号楼商业14号、荣成市十里河花园小区65号207室的具体情况及购房方式等。（7）协助冻结财产通知书证明，2019年1月30日荣成市公安局冻结李泉泉江券128034江某转债20股、600485信威集团4994股。（8）李泉泉、刘艳自书材料证明，被告人倒卖公司配件具体经过及金额明细。(9)荣某市海源汽车销售服务有限公司的营业执照，证实荣某市海源汽车销售服务有限公司的具体情况。（10）荣成市公安局扣押物品、文件清单证明，2018年11月26日从李泉泉处扣押苹果6S黑色手机一部；2018年12月29日从崔行峰处扣押huaweihonorV10黑色手机一部。3.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录手机数据、电子数据勘察笔录、李泉泉和崔行峰QQ聊天记录、崔行峰和朋友路某QQ聊天记录证明，崔行峰从李泉泉处购买配件的过程及聊天内容；李泉泉案发后，崔行峰和朋友路某的聊天内容。4.视听资料、电子数据（1）支付宝、微信交易截图证明，李泉泉通过支付宝转款给刘艳的金额为91900元；通过微信转款给刘艳的金额为64500元。（2）银行交易记录证明，崔行峰给李泉泉打款共计3989850元；闫荣华给李泉泉打款共计1056980元。（3）中泰证券股份有限公司荣某成山大道证券营业部股票明细对账单证明，李泉泉的账户内净资产74896.43元，股票市值63253.87元，资金余额300元，资金可用816.67元。5.被告人供述（1）李泉泉供述，他任公司的配件经理后，通过QQ加入了一个山东省的尼桑配件群，2011年青岛的闫荣华通过QQ主动加他购买尼桑原厂配件。公司对仓库配件管理不严，他就按照对方的需要将公司仓库的配件以5.5折的价格卖给对方。每次都是闫荣华通过QQ联系他，告诉他需要什么尼桑配件，他从仓库将配件拿出来通过物流发给对方，对方给他的银行卡打款。从2011年12月份至2015年2月，他的交通银行卡和农业银行卡收到青岛的打款都是闫荣华支付他的配件款。2014年济南的崔行峰也通过QQ主动联系他收购尼桑原厂配件，崔行峰给他的价格是公司进货价格的6折，他就将公司的配件主要卖给了这两家，从中获利。后来因为崔行峰的报价比闫荣华的价格高，而且在实际操作过程中，崔行峰要货量大打款及时，他就逐渐不和闫荣华做了，专门和崔行峰做。崔行峰订货每次都是他将济南日产配件仓库的配件明细清单，通过QQ发给崔行峰一份，并告诉崔行峰可以订多少钱的，一般是五六万元，崔行峰选好后再发给他，他随着公司订的配件一起向济南日产配件仓库订货，等货到后，他再从仓库私自调出崔行峰的订货，再通过物流发给崔行峰。崔行峰转账给他的钱都是支付的配件款。闫荣华和崔行峰都知道他卖的配件是私自从公司拿出来的。因为刘艳是公司的仓库保管，他经常从库里拿配件出来还让她将仓库的账做平，不可避免让她知道，每次卖配件都给刘艳2000元左右，2017年6月前他和刘艳谁有空谁平账，2017年6月他任售后经理后，主要是刘艳平账。他购买的三处房产，绝大部分都是用他倒卖配件所得的钱。其中，凭海西路88号23号楼商业14号30万是他直接用倒卖配件的款购买的，凭海西路88号1号楼商业50号75万，有一部分款是他直接用倒卖配件的款支付，还有一部分是他将倒卖配件的款提现或者转账给李某丹，由李某丹支付或者归还银行贷款的；十里河花园小区65号207室38万，也是他将倒卖配件的款提现或者转账给李某丹，由李某丹付款或者归还贷款的。他每年以公司发的奖金的名义给妻子李某丹10万左右，还投资10万股票市场，平时家里的开销基本都是他花钱，再剩下的基本被他挥霍了。（2）崔行峰供述，李泉泉是荣某市海源汽车销售有限公司的配件经理。他通过山东东风日产配件经理群QQ群，联系里面的配件经理单独询问是否有日产汽车配件要卖，问到李泉泉的时候，李泉泉说有可以按照4S店进货价格的6折给他，从那以后他就经常从李泉泉手中购买配件。每次李泉泉通过QQ将东风日产济南配件仓库的配件清单发给他，并告诉他可以订多少金额的配件，他从清单选出需要的配件，然后再通过QQ发给李泉泉，过段时间李泉泉就通过物流将他需要的配件从荣某发给他，他通过银行给李泉泉的银行卡打款。自2015年至2018年他的62×××91民生银行卡给李泉泉的交通银行卡打款73笔，共计2130500元；他的62×××47工商银行卡给李泉泉的交通银行卡打款9笔，共计232000元；他的62×××93工商银行卡给李泉泉的交通银行卡打款57笔，共计1556350元。2015年1月4日从交通银行济南张庄路支行柜台给李泉泉的交通银行卡的打款71000元，也是支付给李泉泉的配件款。（3）闫荣华供述，2011年左右，他是通过山东省日产汽车配件群找到4S店配件经理李泉泉的。2011年12月至2015年2月，他多次以4S店正常进货价6折到7折的价格从李泉泉处购买日产汽车配件。每次购买配件，都是他通过QQ将配件的品名发给李泉泉，和李泉泉确认好价格后，李泉泉通过物流发给他，然后他将款打给李泉泉。一般是通过他妻子王广平到银行给李泉泉的交通银行卡打款，后来通过他妻子王广平和委托他朋友苏永富给李泉泉的农业银行卡打过款。给李泉泉交通银行卡和农业银行卡打的款都是支付李泉泉的货款。（4）刘艳供述，她是荣某市海源汽车销售服务有限公司的配件仓库管理员，2011年开始，配件仓库一直是她和李泉泉负责，2017年6月李泉泉升为售后经理，但是还分管配件仓库。开始的时候，李泉泉经常从仓库拿货出来往外发，后来李泉泉突然通过微信给她转款，说经常往外发的配件是私自变卖的，让她别往外说，她就知道李泉泉私自变卖仓库的配件。李泉泉将公司仓库的配件私自变卖，需要在公司的办公系统DMS中将配件出掉以达到实际库存和系统库存相符，她知道后就经常按照李泉泉的安排从系统中以入库退货、内部领用或者盘亏出库的方式将卖出的配件出掉。特别是李泉泉升为售后经理后，从系统中将卖出的配件调出的工作都由她来做，每次李泉泉将要发货的清单通过QQ给她，她从系统中将清单中的配件出掉，然后联系翔宇物流来公司将配件发出去，基本上每次卖货李泉泉都给她转2000元。在李泉泉任配件经理的时候，她都是通过入库退货的方式将卖掉的配件出掉，那时候主要是李泉泉为主，她偶尔帮忙，从李泉泉任售后经理后，这个事情就全部交给她了，李泉泉告诉她还可以通过内部领用和盘亏出库将变卖的配件出掉，从那以后她就通过这三种方式将系统做平。原审法院认为，被告人李泉泉、刘艳作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。被告人崔行峰、闫荣华长期稳定地从李泉泉处以明显低于进货价的价格预定购买汽车配件，应当明知李泉泉出售配件系盗卖行为，且每次均为崔行峰、闫荣华向李泉泉预定配件，再由李泉泉统一订货后从公司仓库中调出盗卖。崔行峰、闫荣华的行为系与李泉泉事先勾结，利用李泉泉的职务便利，共同将海源公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人李泉泉犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产二十万元。被告人崔行峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产二十万元。被告人闫荣华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产五万元。被告人刘艳犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、责令被告人李泉泉、闫荣华向某成市海源汽车销售服务有限公司退赔1379628元；责令被告人李泉泉、崔行峰向某成市海源汽车销售服务有限公司退赔6041255元，刘艳对上述数额在2237500元内承担共同退赔责任。三、在案冻结的被告人李泉泉股票江券128034江某转债20股、600485信威集团4994股；在案查封的荣成市凭海西路88号1号楼商业50号、荣成市凭海西路88号23号楼商业14号、荣成市十里河花园小区65号207室，依法处置后，折抵退赔款。宣判后，被告人崔行峰以如下理由提出上诉：其并无职务侵占故意，并未与李泉泉事先勾结，伙同进行职务侵占，其有理由相信海源公司对李泉泉的行为是认可的。原审事实不清、证据不足，请求二审改判无罪。崔行峰的辩护人以上述相同理由提出辩护意见。被告人闫荣华以如下理由提出上诉：1.其对职务侵占行为并不知情，与李泉泉并无共同犯罪的合意，不构成职务侵占罪。2.购买配件的价格应按照七折认定。3.原审未认定其自首情节、未充分考虑其积极赔偿并取得谅解的情况。综上，其不构成职务侵占罪，即使涉嫌违法犯罪，原审量刑也过重。闫荣华辩护人以上述相同理由提出辩护意见。同时补充如下辩护意见：原审违反法定程序，影响案件公正审判。1.两位陪审员不具备对案件法律适用问题发表独立意见的专业水平和能力。2.无法确定各当事人收到开庭通知的方式和具体时间，开庭公告时间违背刑事诉讼法规定。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，原审被告人李泉泉、刘艳作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。上诉人崔行峰、闫荣华长期伙同李泉泉利用职务便利，借荣某市海源汽车销售服务有限公司向日产公司订货之机，以明显低价订购其需要的配件，到货后由李泉泉、刘艳通过修改系统报表等方式将配件从公司出库，交付于崔行峰、闫荣华，二人再打款至李泉泉个人账户。崔行峰、闫荣华应当明知李泉泉的行为系盗卖行为，仍伙同李泉泉将荣某海源公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，李泉泉起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；崔行峰、闫荣华作用小于李泉泉，酌予从轻处罚；刘艳系在共同犯罪中起次要作用的从犯，应当减轻处罚。李泉泉主动到公安机关投案，如实供述罪行，系自首，案发后部分退赃，认罪认罚，可从轻处罚。闫荣华案发后部分退赃，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。刘艳经公安机关电话传唤主动到案，如实供述罪行，系自首，案发后部分退赃，且系从犯，认罪认罚，应当减轻处罚。关于崔行峰及其辩护人提出的“无职务侵占共同犯罪故意，不构成犯罪”上诉理由和辩护意见。经查，从崔行峰与李泉泉的QQ聊天记录可以看出，崔行峰订购配件时是根据李泉泉提供的配件清单选出需要的配件，在荣某市海源汽车销售服务有限公司订货账户上资金的数额内向李泉泉订货，李泉泉与公司其他配件一起从日产公司订货，到货后再采取多种方式出库发货给崔行峰。崔行峰对李泉泉订货的方式、配件的来源以及配件交易价格明显低于市场价的事实显属明知。此外，从案发后崔行峰与路某的聊天记录可以看出，崔行峰对李泉泉侵占公司配件的行为性质也系明知，应当认定崔行峰与李泉泉具有共同的犯罪故意，崔行峰及其辩护人提出的上诉理由和辩护理由与事实不符，本院不予采纳。关于闫荣华及其辩护人提出的“对职务侵占行为并不知情，不构成犯罪”、“购买配件的价格应按照七折”、“原审未充分考虑其自首和积极退赔、取得谅解情节”的上诉理由和辩护意见。经查，闫荣华自1999年即从事汽车配件行业，熟知包括4S店配件采购销售情况在内的行业情况。在明知李泉泉是荣某市海源汽车销售服务有限公司配件经理的情况下，主动联系李泉泉购买配件，且在明知配件系原厂配件且无瑕疵的情况下，长期稳定地以明显低于进价的价格向李泉泉订购配件，主观上具有犯罪的故意。客观上，闫荣华发订单给李泉泉，与公司其他配件一起从日产公司订货，到货后李泉泉通知闫荣华，再采取多种方式出库发货给闫荣华，其与李泉泉共同完成了职务侵占行为，构成职务侵占罪。关于购买配件的价格，李泉泉供述闫荣华给其的价格一直是进货价格的5.5折，崔行峰给其的价格是进货价格的6折，因与崔行峰获利较多，其因此转而与崔行峰合作，崔行峰供述的价格折扣亦与李泉泉供述一致，闫荣华供述其后期是按照进价的六、七折购买，因此原审法院综合根据各被告人供述，从有利于被告人角度，认定购买折扣为6折，并无不当。关于量刑问题，经查，闫荣华虽主动到公安机关投案，但未如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件。对其案发后部分退赃退赔、取得谅解的情况原审法院在量刑时已酌情予以从轻，原审法院综合考虑闫荣华的犯罪事实、社会危害性、认罪悔罪表现等情节依法所作量刑，并无不当。闫荣华及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于闫荣华辩护人提出的“原审陪审员不具备对案件法律适用问题发表独立意见的专业水平和能力”、“无法确定各当事人收到开庭通知的方式和具体时间，原审违反法定程序，可能影响公正审判”的辩护意见。经查，本案人民陪审员系依据《中华人民共和国人民陪审员法》，经过严格的选任程序依法任命，具备相关资格，并依法享有对案件事实认定、处理等问题发表意见的权利。原审法院依法于开庭三日前通知各方，并发布开庭公告，并无违反法定程序、影响案件公正审理的情形。辩护人该辩护理由无事实和法律依据，且一审时均未提出异议，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张丽娟审判员  方 波审判员  许 萍二〇二〇年七月十三日法官助理冷雪书记员邓玲瑶