江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终3474号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海科胜幕墙有限公司，住所地在上海市杨浦区包头南路644号205室。法定代表人：杨牛，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨唐全，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东海天七彩建材有限公司，住所地在山东省东阿县科技工业园。法定代表人：王士生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张钢铁，山东彬智律师事务所律师。上诉人上海科胜幕墙有限公司（以下简称科胜公司）因与被上诉人山东海天七彩建材有限公司（以下简称海天公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初2864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科胜公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中的违约金，驳回海天公司该项违约金的诉讼请求；2.变更一审判决第二项中违约金计算的天数为75天；3.海天公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、科胜公司并未违约，不应支付逾期付款违约金。《辊涂铝板采购合同》（以下简称采购合同）第4条约定“科胜公司每次付款前海天公司需提供相应增值税发票”。虽然开票系从合同义务，但双方当事人达成了先开票后付款的一致意思表示，系对付款期限的约定，未违反相关法律规定，应为合法有效。截至科胜公司上诉之日，就未付款项部分海天公司仍未提供相应的发票，科胜公司未予支付并不构成违约，故科胜公司仅需支付欠款，而不应承担逾期付款违约金或者利息。二、一审判决错误认定海天公司延迟供货的天数。按照采购合同和《补充协议》的约定，海天公司至少延迟供货75天，科胜公司因此受到第三方关于工期的索赔。一审法院仅认定案涉《产品发货单》中第5、10、12、13、14批货物的延迟供货16天，遗漏认定第6、7、8、9批货物的延迟供货天数。采购合同第3条约定“首批18日历天内（不少于1000平方米）送至科胜公司工地，后批供货不少于每天500平方米直至全部发运完毕（如科胜公司有采购计划单要求，则按照科胜公司计划单时间为准）”。在科胜公司未对第6、7、8、9批货物另行提出供货要求的情况下，海天公司应当按照约定履行义务。海天公司具体延迟供货的情况为：第6批11322平方米应在科胜公司下单后的19个日历天内到达，实际延迟10天；第7批1196平方米应在科胜公司下单后的19个日历天内到达，实际延迟15天；第8批573平方米应在科胜公司下单后的18个日历天内到达，实际延迟18天；第9批849平方米应在科胜公司下单后的18个日历天内到达，实际延迟16天。海天公司辩称，1.采购合同第4条第（4）项约定，科胜公司付款前海天公司需提供相应的增值税发票。但是，海天公司所提供发票的金额应以双方共同确定的金额为准，甚至科胜公司变更发票接收方要求海天公司开具发票，杨汝凡与徐小平的聊天记录可以为证。在本案诉讼之前乃至一审诉讼之中，科胜公司均以双方账单有出入为由不认同海天公司账单的金额、开票金额，以及不能明确付款方的原因，导致海天公司无法准确开具发票。2.海天公司未延期供货，不应向科胜公司支付违约金。双方在采购合同第3条第（1）项中对供货期限有所约定，但在海天公司依约完成首批供货后，因科胜公司停工的原因，导致海天公司无法按时发出之后批次的供货，经多次催促亦无果。科胜公司复工以后，双方对之后批次的供货时间并未进行约定，不能认定科胜公司每批次下单后海天公司必须在18个日历日内完成不少于1000平方，并送至科胜公司工地。一审判决认定海天公司迟延供货16天的依据不足，但海天公司确未就此提起上诉。海天公司向一审法院起诉请求：判令科胜公司支付价款1126707.54元及违约金（自2019年1月12日起至款项付清之日止，按合同总金额的日千分之一标准计算）。科胜公司向一审法院反诉请求：判令海天公司按约支付迟延交货期间的违约金560560元。一审法院经审理查明：科胜公司（定作方）与海天公司(承揽方）签订采购合同（无签署时间）。约定：1.委托加工内容：名称氟碳辊涂铝板、颜色见封样、规格2.5MM、数量14000平方米、单价220元每平方米、总价308万元。2.加工技术要求：委托加工过程包括采购素材铝板、氟碳辊涂后按科胜公司的图纸制作加工成型、包装、装车及发运；海天公司必须严格按照科胜公司提供的加工图纸所要求的加工尺寸、公差范围、技术要求进行加工。3.交货期限及交货地点：在科胜公司将铝板加工图纸及加工清单提供给海天公司后，首批18日历天内（不少于1000平方米）送至科胜公司工地，后批供货不少于每天500平方米，直至全部发运完毕（如科胜公司有采购计划单要求则按照科胜公司计划单时间为准）；交货地点：江宁区芝兰路与文芳路交叉口中核华兴项目部科胜项目部。4.付款方式:合同签订后，科胜公司支付10万元预付款。预付款按批次扣除。海天公司将按顺序分批发运的货物运至交货地点且落地验收合格后，每4500平方米为一个结算单位，到此结算单位后10个工作日之内科胜公司付至该核对金额的75%，分批发货，滚动付款。直至货物全部送完并经结算核对后，3个月内科胜公司付清所有货款；30天无发货或下单小于500平方米的视为合同已经结束，科胜公司应立即向海天公司支付货款；科胜公司每次付款前海天公司需提供相应增值税发票。5.违约责任：科胜公司未按合同约定的日期付款的，则每拖延一天支付合同总金额的0.1%违约金给海天公司；若海天公司未按约定的日期交货，则每拖延一天支付合同总金额的0.1%违约金给科胜公司。合同还约定了其他事项。合同签订后，海天公司于2018年3月-10月向科胜公司交付了氟碳辊涂铝板。2018年10月6日，科胜公司与海天公司签订《补充协议》。载明：目前，海天公司已发货13967.9073平方米，合计货款3037187.59元（待确定），科胜公司已支付货款225万元。1.现海天公司承诺交货期为：2018年9月29日向科胜公司发送第10批货物；2018年10月10日前发完第11、12、13、14批货。以上发货海天公司需保证次日货到工地。2.现科胜公司在海天公司承诺的交货期不延迟的情况下作如下付款：科胜公司在最后一批货到后一个月内付清海天公司所有货款（100平方米以下的零星补单不作为该工程最后一批货的结算依据）。其他未注明条款按原合同。一审法院另查明，科胜公司提供的收件人海天公司下单邮件显示：发件日期2018.8.14，第5批铝板加工完成后送至工地，此批需8月30日交货，以签字版为准；发件日期2018.8.17，第6、7、8批铝板加工完成后送至工地（无交货日期）；发件日期2018.8.20，第9批铝板加工完成后送至工地，所有材料需在9月。海天公司提供的产品发货单载明：第5批发货日期2018.9.11，科胜公司签收日期2018.9.12；第9批发货日期2018.9.22，科胜公司签收日期2018.9.23；第10批发货日期2018.9.29，科胜公司签收日期2018.10.1；第11批发货日期2018.10.8，科胜公司签收日期2018.10.10；第12、13、14批发货日期2018.10.11，科胜公司签收日期2018.10.13。一审庭审中，经双方核对确认未支付价款为1126707.54元。一审法院认为，案涉合同名为采购合同，但内容符合承揽合同的法律特征，应认定双方当事人之间为承揽合同法律关系。该合同及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。海天公司与科胜公司已确认未支付货款金额，故对海天公司主张科胜公司支付货款1126707.54元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据采购合同和《补充协议》约定，一审法院认定海天公司第5批发货到工地延迟13天，第10批发货到工地延迟1天，第12、13、14批发货到工地延迟2天，合计延迟16天，故科胜公司反诉海天公司支付迟延交货违约金的请求成立。《补充协议》约定科胜公司在最后一批货到后一个月内即2018年11月付清所有价款，即使海天公司存在交货延迟情形，但也不能成为科胜公司长期不付价款的事由，一审法院认为科胜公司最迟应于2019年1月前付清价款适宜，故海天公司主张科胜公司自2019年1月12日起支付逾期付款违约金的诉讼请求成立。采购合同约定逾期付款或延期交货，均按合同总金额的日千分之一支付违约金，该约定明显过高，违反法律规定，且双方均未举证各自违约损失，一审法院酌定海天公司以价款1126707.54元为基数、自2019年1月12日起至款项实际付清之日止，按银行同期贷款利率1.5倍标准计算违约金。一审法院酌定科胜公司以合同总金额308万元为基数，16天×按银行同期贷款利率1.5倍标准计算违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、科胜公司于判决发生法律效力之日起十日内支付海天公司价款1126707.54元及违约金（以价款1126707.54元为基数，自2019年1月12日起至价款实际付清之日止按银行同期贷款利率1.5倍标准计算）；二、海天公司于判决发生法律效力之日起十日内支付科胜公司违约金（以合同总金额308万元为基数，16天×按银行同期贷款利率1.5倍标准计算）。本案应收本诉案件受理费16934元、财产保全费5000元，反诉案件受理费4702元，合计26636元，由海天公司负担2774元，科胜公司负担23862元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。科胜公司提供科创园项目部工作联系单一份，拟证明受海天公司迟延供货影响，科胜公司被第三方主张工期索赔。海天公司质证意见：不能确定该证据的真实性，且通知单内容反映的是科胜公司安装延期所致罚款。本院认证意见：该证据上加盖的是项目部印章，因该印章无需备案，就其真实性海天公司无法确认，本院亦难予认定，且证据内容反映的是“截止2018年11月4日现场铝板仍未安装完成”，本案中最后一批铝板到货时间为2018年10月13日，且在此之前亦有相应批次铝板继续到货，故就科胜公司以该证据证明所涉罚款系因海天公司迟延供货所致的证明目的，本院不予确认。就一审判决认定的案件事实，科胜公司的异议如其上诉意见所载，海天公司无异议，就双方当事人均无异议的一审判决认定事实部分，本院依法予以确认。本院经审理查明：2018年8月20日14：33，科胜公司就第9批铝板发送订单，并注明“此项目现在赶工期，所有材料须在9月5日前送到工地”。2018年8月20日17：38科胜公司就第10批铝板发送订单，并注明“加工完成后送工地，所有辊涂板都急需，请安排”。2018年8月24日16：20科胜公司就第11、12批铝板发送订单，并注明“请安排加工，急需”。2018年8月30日16：49科胜公司就第13批铝板发送订单，并注明“请安排加工，加工完成送至工地”。2018年9月12日17：50科胜公司就第14批铝板发送订单。另查明，第6批发货日期2018.9.13、2018.9.16，科胜公司签收日期2018.9.15、2018.9.18；第7批发货日期2018.9.16、2018.9.19，科胜公司签收日期2018.9.18、2018.9.20；第8批发货日期2018.9.20，科胜公司签收日期2018.9.22；第9批发货日期2018.9.22，科胜公司签收日期2018.9.23。二审中，双方当事人确认科胜公司的付款金额较之海天公司的开具金额略多一些。科胜公司存在指定海天公司向案外人开具发票的行为。本案二审争议焦点在于：1.科胜公司能否以海天公司未开具发票为由拒付货款；2.海天公司第6、7、8、9批供货是否迟延。就上述第1项争议焦点，本院认为，案涉采购合同约定科胜公司每次付款前海天公司需提供相应增值税发票，案涉《补充协议》约定科胜公司在最后一批货到后一个月内付清海天公司所有货款。因《补充协议》约定在后，科胜公司应当按照该协议的约定履行其付款义务，且在实际履行合同的过程中，科胜公司指定海天公司向案外人开具发票，故就每次开票的金额及收票单位名称还需双方当事人之间进一步协商，再结合采购合同及《补充协议》均未明确约定当海天公司未开票时，科胜公司有权拒付货款，故科胜公司仅以开具发票的从合同义务作为支付货款这一主合同义务的抗辩，本院不予支持。就上述第2项争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约的内容应当具体明确。案涉采购合同就首批供货明确约定在加工图纸和加工清单提供（不少于1000平方米）给海天公司后18个日历天内送至科胜公司工地。就其余批次的供货虽然约定“如科胜公司有采购计划单要求则按照计划单时间为准”，但因科胜公司每批次下单的数量、连续下单的时间是否密集、给予的加工期限是否超出海天公司的加工能力等均不能确定，故前述合同约定内容因不符合要约内容应当具体明确的法律规定，不足以认定科胜公司在之后下达的订单中指定的交货期限当然具有合同约束力。从科胜公司下达订单的内容来看，第6、7、8批次的订单并未明确交货期，第9批次订单明确“所有材料需在9月5日前送到工地”，但对于该“所有”是否包含第6、7、8批次供货，双方当事人存在分歧，科胜公司之后下达的订单中表明了“急需”的心态，但同时也仅是要求“加工完成后送工地”，并非如科胜公司在本案诉讼中所言，之后每一批次的供货均受18个日历天的约束。2018年10月6日，双方当事人签订《补充协议》，确定海天公司第10批次的发货时间为2018年9月29日，第11、12、13、14批次的发货时间为2018年10月10日前，相较于科胜公司下达订单的时间分别40天、47天、41天、28天。而第9批次与第10批次均系2018年8月20日下达的订单，参照科胜公司认可的第10批次于2018年9月29日发货的时间，科胜公司主张海天公司于2018年9月22日发出第9批次铝板，其于9月23日签收已构成迟延，理由并不充分。同理，科胜公司主张第6、7、8批次供货存在迟延，事实和法律依据亦不充分，本院不予确认。综上所述，科胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。海天公司未就一审判决提起上诉，应视其服判，本院对其上诉答辩述称供货并未迟延的意见不再理涉。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16934元，由上诉人科胜公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆正勤审 判 员 董岩松审 判 员 曹廷生二〇二〇年七月七日法官助理 徐晶晶书 记 员 胡 戎