广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6319号上诉人（原审原告）：滕某，男，1979年2月3日出生，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。上诉人（原审原告）：张某，女，1980年9月29日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区。上述二上诉人共同的委托诉讼代理人：吴乃德，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南方医科大学南方医院，住所地广东省广州市广州大道北1838号。法定代表人：李文源，职务：院长。委托诉讼代理人：裴某，该院医生。委托诉讼代理人：周辉，广东经伦律师事务所律师。上诉人滕某、张某、南方医科大学南方医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初25461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。滕某、张某共同的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判南方医科大学南方医院赔偿滕某、张某医疗费、护理费、交通费、住宿费、死亡赔偿金、丧葬费、精神扰慰金共计545628.17元。其中，医疗费118371.84元、护理费900元、交通费3000元、住宿费2700元、死亡赔偿金819500元、丧葬费46784.5元，上述按50％责任计算为495628.17元，精神抚慰金50000元，合计545628.17元；3.本案全部鉴定费、诉讼费由南方医科大学南方医院负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，及时应用叶克膜/体外膜肺氧合（ECMO）抢救心肌炎患者，抢救成功率大于50％以上，这是医学界内共识，湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定人出庭作证时也明确这一点。本案中，患者于2017年11月13日凌晨3时许就有行叶克膜指征（2017年11月13日南方医科大学南方医院院内会诊、疑难病历讨论均明确此时须急行叶克膜术），但南方医科大学南方医院直到当日11:22才为患者行叶克膜治疗，本应争分夺秒应用的抢救措施，南方医科大学南方医院足足延迟了9个多小时，在患者呼吸、心跳停止一个多小时才应用，导致没能为患者心肺功能的恢复赢取宝贵时间，白白错失了成功抢救机会，违反了《侵权责任法》第五十七条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，南方医科大学南方医院应当承担的责任断不至于只是轻微责任。其次，除以上第一条外，南方医科大学南方医院尚存在以下医疗过错：1、侵犯患方知情选择权：在院内会诊、疑难病历讨论均提出要行叶克膜治疗时，南方医科大学南方医院没有及时向家属交代这一抢救措施的重要性，没有让家属及时选择这一完全有可能挽救患者生命的技术，侵犯了患方知情选择权，违反了《侵权责任法》第五十五条关于医务人员在诊疗活动中应当向患方说明病情和医疗措施的规定；2、南方医科大学南方医院未尽到以下高度谨慎注意义务：第一，在患者于2017年10月9日、10日连续2天到南方医科大学南方医院门诊就诊时，南方医科大学南方医院均没有仔细作心脏2体查，没有作心电图检查，特别是2017年11月10日患者第二次到南方医科大学南方医院处就诊，高烧不退，全身软弱无力，且有呼吸急促表现，南方医科大学南方医院连体温都没测量，未能明确体温与心率的变化关系，也没有监测心肌酶谱，错失了及时诊治可能的心肌炎机会。第二，在患者就诊伴有气喘时，南方医科大学南方医院没有测呼吸频率及血压，对可能的急危重疾病风险警惕性不足，以至于未能确定患者当时是否已出现早期休克，也错失了进一步追查早期休克病因的时机。第三，在患者病情已明显加重时，南方医科大学南方医院仍没有让患者留院观察或者直接住院治疗，贻误了疾病诊治的大好机会。第四，南方医科大学南方医院也没有遵循会诊制度、疑难危重病人讨论制度。鉴定意见书对南方医科大学南方医院以上医疗过错行为完全视而不见，这是一份鉴定结论明显不足的鉴定意见书。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，鉴定结论明显依据不足的，应当准许重新鉴定。滕某、张某依据此规定申请重新鉴定，一审法院非但不同意重新鉴定，反而是据此作出判决，存在认定事实错误、适用法律不当。最后，医疗损害责任鉴定费6500元、鉴定人出庭费3400元合计9900元应当完全由南方医科大学南方医院负担。一审法院判决南方医科大学南方医院只负担50％鉴定费用存在错误。患者入院治病，作为医疗损害责任受害者本身没有任何过错，南方医科大学南方医院存在医疗过错行为。根据侵权责任法相关规定，有过错一方承担责任，南方医科大学南方医院因其存在过错行为应负所有鉴定费，滕某、张某作为受害者一方，不存在任何过错行为，一审法院判决让没有过错的滕某、张某一方负担50％鉴定费用，属于实体处理错误，没有任何法律依据。综上，一审法院认定事实存在错误，适用法律不当，恳请二审法院作出公正判决。南方医科大学南方医院辩称不同意滕某、张某的上诉请求，并发表意见：1.我方认为司法鉴定程序符合法律规定，是否重新鉴定应当由合议庭来评定、考虑。关于滕某、张某提出重新鉴定的依据，我方在一审时也已经进行了说明，我方对鉴定结论也是有异议的，尤其是针对滕某、张某提出的三点问题：第一是对患者门诊治疗的警惕，事实上，医生在诊疗过程中已经考虑到患者的心肺方面，当时也已经采取了相应的检查措施，而儿童的疾病隐匿性强、进展快，如果对每个患者都能预料到症状变化对医生来说是强人所难。第二是关于叶克膜术的使用，我方在庭前已经提交了一份上海复旦大学附属儿童医院的文献资料，该资料非常具有说服力，孩子在11月的时候住院，刚好上述文献资料调查是在11月之前做的结论，上述资料可以说明2017年的时候叶克膜术在儿科、孩子心肺重症疾病方面只是处于起步阶段，根本不是常规的治疗手段。而上海的医学水平是最先进的，但也只有三家儿童医院从2015年开始采用叶克膜术运用于孩子的爆发性心肌炎。因此，叶克膜术根本不是一个常规手段。同时，在该报告的第二页可以看到，里面也清楚陈述，孩子的爆发性心肌炎应用非常有限。滕某、张某所陈述的叶克膜术数据、鉴定结论应当是成年人的数据指标，对儿童有很大的区别，所谓的指标都应当打个问号的。并且，叶克膜术本身的费用非常高，所以很多取决于患方选择，这是非常重要的，加上叶克膜术这种治疗方式在2017年的时候对患儿运用得非常少，远期的效果还有待检验，相关问题还处于临床研究，需要参考国外有效果的应用案例，使用的时间也需要全面的考虑。2.关于门诊治疗，医生在第一次诊断患者的时候就已经做了心肌酶的检测，在第二次就诊的时候患者的体温、心率、呼吸频率等都有记录，但当时患者并没有出现心肌炎的表现，只是出现了××的表现，医院是根据病情来处理的。3.根据住院记录的医嘱，患者在入院时已病重，12时的时候医院已经和患者家属反映患者的病重情况，所以不存在医院对患者的病情不重视。4.关于是否进ICU的问题，ICU病房只是监控问题比较到位，事实上ICU和其他病房的抢救措施是没有区别的。南方医科大学南方医院上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，改判驳回滕某、张某的相应诉讼请求；2.维持一审判决第三项；3.判令由滕某、张某承担本案一、二审的诉讼费用和相应的鉴定费。事实与理由：一、南方医科大学南方医院的诊疗措施符合医疗原则及诊疗规范，不应承担医疗损害过错责任。患儿因发热来我院门诊就诊，门诊予以相应的治疗和检查，后患儿病情危重家属才带患儿再次就诊，经入院全力抢救，患儿病情无法逆转而抢救无效死亡。患儿死亡后，家属经告知后委托中山大学法医鉴定中心进行了死因鉴定（包括解剖诊断），结论为：1、爆发性心肌炎；2、心源性休克；3、急性心力衰竭；4、心包积液、心脏呼吸骤停，心肺复苏术后；5、缺血缺氧性脑病；6、多器官功能衰竭。小儿感染性心肌炎包括病毒、细菌、立克次体、螺旋体、真菌及寄生虫感染，其中以病毒性心肌炎最多。病情轻重不一，重者可因急性心力衰竭和心律失常死亡。一般检查主要包括：白细胞数轻度增高，中性粒细胞增多，血沉略快，CPKCPK-MBLDH等升高，一般认为CK-MB是心肌损伤的特异性指标，故其水平升高可作为心肌炎的早期诊断依据。胸部X片心肌炎急性期可见心搏减弱，左心室延伸，心影呈烧瓶形，或失去正常的弓形，心力衰竭时可见肺瘀血或水肿。少数有心包积液。本例患儿于11月8日出现发热，伴流涕，无心悸、胸闷、胸痛等不适，11月9日晨仍发热明显，己服泰诺林，来我院就诊，检查：WBC：5.2*10~9/L，NEU％56.9％，HGB131g/L，AST35U/L，CK108U/L，CK-MB15U/L，CRP0.69mg/L，10日患儿有咳嗽痰鸣，无其他症状，行胸片检查：双肺纹理稍增粗、增多，两肺门无增大、增浓，心影大小、形态如常，两膈面完整，肋膈角清晰。患者来我院门诊主要发热，伴流涕、轻微痰鸣，前期己行针对性检查，给予急性鼻咽炎、急性支气管炎诊断符合患儿就诊时的症状和检查结果，门诊处置符合医疗诊疗规范及常规。患儿11日病情突然加重，家属才送我院急救，初步诊断考虑“急性心肌炎?心源性休克?”，即告知家属患者病情危重，予吸氧，建立静脉通道输液等并收入住院进一步抢救治疗。抢救至14日病情无改善，出现瞳孔对光反射消失，脑组织广泛水肿，家属要求放弃ECMO支持治疗。患儿死亡原因考虑“心源性，急性爆发性心肌炎，3、急性心力衰竭；4、心包积液、心脏呼吸骤停，心肺复苏术后；5、缺血缺氧性脑病等”。入院时患儿己病情危重，采取了严密监测和心肺支持等对应诊疗措施，但患儿病情仍逐渐进展，13日建立体外循环、持续床边CRRT治疗，患儿虽经我院全力抢救，并会请医院上级医师共同抢救，因病情急骤变化、病情危重未能救治成功。结合患者在我院就诊和抢救的整个过程，我院按照医疗流程进行处置，抢救及时，诊疗行为符合医疗规范、诊疗常规，已尽到谨慎注意义务。二、患者死亡结果的出现在于自身病患因素的进展和变化，与我院诊疗行为之间没有因果关系。结合患儿检查结果和病情发展的特点，最后诊断爆发性心肌炎和急性心功能衰竭有依据，病原学诊断考虑细菌或病毒感染。其中病毒性心肌炎可为流行发病，在病毒流行感染期约有5％的病人发生心肌炎，也可为散在发病。(见《内科学》第九章：心肌疾病，全国高等医药院校教材，人民卫生出版社2006版)。有些病人前期为上呼吸道感染，与胃肠型感冒、急性胃肠炎很难鉴别，门诊诊疗一般结合患者症状、体查情况作出诊断，同时根据化验结果给予抗感染等常规治疗并随诊观察。文献报道，儿童爆发性心肌炎(FM)为起病两周内，迅速发展为心力衰竭和循环功能衰竭，或阿斯综合征的心肌炎患者，是儿童重症医学和心脏病学的严重危重疾病【崔云、张育才(上海交通大学附属儿童医院)国际儿科学杂志中；2014．2．】。儿童FM通常分以下类型(1)泵衰竭型：突发心力衰竭和(或)心源性休克。可继发肝、胰腺、肾等多器官功能衰竭；(2)脑缺血缺氧发作型：也称阿斯综合征发作型，突然起病，迅速出现晕厥。(3)心动过速型。儿童FM约占急性心肌炎总数的4％-5％，预后较差，急性期病死率可达10％-20％，分析患者的病情，致病病原体毒性强，应考虑患者为儿童爆发性心肌炎，病情极为迅猛，虽然采取积极的抢救措施，虽经积极但患儿病情无法逆转，充分表明患者死亡主要是其自身因素作用的直接不良后果。三、关于一审采信的鉴定结论。鉴定意见书第10页仅仅认为，患者病情于2017年11月13日凌晨急剧加重，有行ECMO术指征，医方未尽到高度注意义务，行ECMO术有时间延误，存在过错。显然，司法鉴定机构的鉴定逻辑是因为患儿未抢救成功，就归结于医方采取ECM0治疗不及时，如果这种鉴定分析成立的话，几乎每一例出现不良治疗效果的医疗损害责任纠纷案件都可以认定医方存在过错行为，这显然是荒谬的。2017年11月13日凌晨约5：25分，患儿己行气管插管及呼吸机辅助通气。我院重症医学科急会诊时，患儿心率135次/min，去甲肾上腺素持续泵注(2mg/50ml，速度3-5ml/h)，血压98/54mmHg，呼吸机支持下SP0298-99％。呼吸31次/min。立即汇报我科二线、三线值班上级医师后指示：考虑患儿插管上机后SP02有所改善、可升至99％，血压尚可维持，血管活性药物有调整空间，建议密切监测生命体征，继续积极内科治疗的同时备ECMO治疗，但该治疗措施创伤大、并发症多且严重、费用昂贵，需严格把握指征和时机，避免让患者家属承担不必要的风险和经济负担，需心内科、心外科、小儿科、呼吸科等多学科讨论、共同评估患儿ECMO指征及相关风险。2017年11月13日早上全院会诊并经充分评估后考虑可行ECMO治疗。计划进行ECMO治疗时，患儿病情突然恶化，发生心率下降并迅速进展，予以胸外按压并胸外科行ECMO管道置管，行ECMO治疗后转入重症医学科继续治疗。该例患者入院后，主管教授曾和患儿父亲谈话，建议实施ECMO，也可以选择转院，最好是广东省人民医院PICU，当时的病情也允许转院，患儿家属没有在第一时间答复。而2017年11月13日凌晨患儿病情变化后，多学科会诊意见可以实施ECMO救治，家长又没有第一时间给予答复。而且，ECMO的实施需要一个过程，即启动ECMO执行程序。对于一个运作熟练的ECMO团队，从启动到成功实施，准备工作最少需要2个小时，通常在6个小时以上。患儿病情发生变化后，医院一边抢救，包括心肺复苏、心包穿刺术、中心静脉置管为ECMO建立必须的通道，一边组织全院讨论，整个实施过程紧张有序，CPR、心包穿刺、中心静脉置管相继成功。最后经患儿家属同意后，启动ECMO救治。对此，儿科心肺复苏团队、心血管外科团队、心内科团队、外科ICU团队付出极大的心血和汗水，倾尽全力为该患儿的生命而努力。患儿家长签字时间不足4小时即完成了上述抢救措施，并不存在没有及时进行ECMO治疗的情况。毋庸质疑，接受ECMO治疗的患者都是九死一生的急危重患者，不能救治成功是很常见的结局，病情的危重程度是决定治疗结果的关键因素，我院诊疗过程不存在任何医疗行为不当和过错。由此可知，一审采信的医疗过错鉴定意见书是建立在鉴定机构偏信患方不实陈述的基础上，以主观推断代替客观判断而做出的错误结论。综上所述，一审法院未以事实为依据，采信不具有客观性、科学性、专业性的司法鉴定结论，其判决结果损害了南方医科大学南方医院的合法权益。故请求二审人民法院依法改判，支持南方医科大学南方医院的全部上诉请求。滕某、张某共同辩称不同意南方医科大学南方医院的上诉请求，并发表意见：1.2017年11月10日患者第二次到南方医科大学南方医院就诊的时候已经是发烧状态，但南方医科大学南方医院没有为患者进行体温检测，没有明确体温和心率的变化关系，也没有检测心肌酶谱，错失了及时诊治心肌炎的机会。2.患者就诊的时候患有气喘，南方医科大学南方医院没有测呼吸频率及血压，未能确定患儿有早期休克的情况，这也错失了早期诊断休克的时期。3.南方医科大学南方医院的首次会诊记录和医院记录显示当时患者休克、急性心肌炎、心衰，而上述情况都是急危重症，但南方医科大学南方医院以没有ICU重症病床把患者为由没有把患者收到ICU重症病床治疗是不符合事实和理由的。对于叶克膜术，患儿心跳骤停已经过去了一个多小时，此时再使用叶克膜术基本上没有效果了，成功率达不到20%。4.关于南方医科大学南方医院有无延迟使用叶克膜术及叶克膜适应症，希望法院交给专业鉴定机构鉴定。南方医科大学南方医院主张家属在对是否使用叶克膜术的问题以及需要钱的问题很犹豫的情况不属实，因为家属对孩子十分疼爱，会不惜一切代价救治孩子。滕某、张某向一审法院起诉请求：1.南方医科大学南方医院承担医疗损害责任，赔偿滕某、张某医疗费、护理费、交通费、住宿费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计545628.17元；2.本案鉴定费、诉讼费由南方医科大学南方医院承担。一审法院认定事实：滕某、张某是患儿滕柳依的父母亲。患儿滕柳依于2017年11月9日因“咳嗽、高热”到南方医科大学南方医院门诊就诊，诊断：1.急性鼻咽炎；2.急性气管炎，给予惠菲宁处理。2017年11月10日，患儿因仍反复发热，体温最高39度，有咳嗽，可闻及痰鸣，遂到南方医科大学南方医院门诊复诊，诊断：1.急性支气管炎；2.支气管肺炎？处理意见：等待检查结果复诊。2017年11月11日，患儿因眼睑浮肿较前加重，自诉吸气时胸口疼痛，不时有叹气样呼吸，四肢发凉，遂至南方医科大学南方医院门诊复诊，门诊遂拟“1.休克？2.急性支气管炎”收住院。入院诊断：1.休克2.急性心肌炎？3.心功能不全？4.急性上呼吸道感染。2017年11月14日11时20分，患儿经抢救无效宣布临床死亡。死亡原因：爆发性心肌炎。死亡诊断（包括解剖诊断）：1.爆发性心肌炎2.心源性休克3.急性心力衰竭4．心包积液5.心脏呼吸骤停心肺复苏术后6．缺血缺氧性脑病7．急性肾功能衰竭8．急性肝衰竭9．凝血功能异常10.低蛋白质血症11.酸中毒12.电解质紊乱13.急性上呼吸道感染14.双肺炎症15.左肺胸腔积血16.多浆膜腔积液（胸腔、腹腔、盆腔）。诉讼中，一审法院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心对医方是否存在医疗过错、因果关系及参与度进行鉴定。2018年12月13日，湖南省湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴中心［2018］临鉴字第Y113号《司法鉴定意见书》，该鉴定书分析说明认为：“1、诊疗经过：滕柳依，女，4岁，2017年11月9日因发热、咳嗽、头晕、全身乏力至南方医科大学南方医院门诊治疗，诊断为：1.急性鼻咽炎；2．急性气管炎。2017年11月10日门诊复查，仍反复发热，体温最高39℃，仍咳嗽，可闻及痰鸣。2017年11月11日急诊科复诊后收住院，入院诊断：1。急性心肌炎？2．心功能不全；3.急性上呼吸道感染。2017年11月13日病情加重给予ECMO治疗，2017年11月14日11：20宣布临床死亡。2、心肌炎是指心肌的炎症性疾病，最常见的病因为病毒感染。临床表现取决于病变的广泛程度和部位，轻者完全没有症状，重者出现心源性休克与猝死。多数患者在发病前有发热、全身酸痛、咽痛、腹泻等症状，患者常诉胸闷、心前区隐痛、心悸、乏力、恶心、头晕等。辅助检查为X线检查、心电图、超声心动图检查、非特异性炎症指标检测、病毒血清学检测和心内膜心肌组织活检等。儿童爆发性心肌炎病情进展迅速，可在短时间内发生心源性休克或恶性难治性心律失常、心跳骤停，病死率高。体外膜肺氧合（ECMO）是将血液从体内引到体外，经膜肺氧合后再用血泵或体外循环机将血液灌入体内，对一些呼吸或循环衰竭的病人进行有效的支持，使心肺得到充分的休息，为心功能和肺功能的恢复赢得宝贵的时间。循环竭患者采用ECMO指征：心脏指数﹤2L／（㎡min）达到3h以上和(或)伴有代谢性酸中毒碱剩余﹥-5mmol/L3h以上；平均动脉压：儿童﹤60mmHg，少尿（尿量﹤0.5ml/kg.h）。一旦低血压休克时间过长，出现严重代谢性酸中毒和(或)多脏器功能衰竭，则失去了抢救机会。3、根据门诊病历记载：滕柳依于2017年11月9日因发热、咳嗽、头晕、全身乏力至南方医科大学南方医院门诊治疗。辅查白细胞不高，心肌酶谱：CK：108U/L，CK-MB15U/L，HBDH203U/L，CRP0.69mg／L，心肌酶检查阴性，尿常规及胸片见明显异常。医方予以对症处理符合诊疗规范。2017年11月10日患者症状加重复诊，医方仅行x片检查未发现异常，对患儿的病情评估欠充分。4、根据住院病历记载：2017年11月11日患儿因“间断咳嗽1周，发热5天”再次入院，门诊复诊测体温低于35℃无法测出，血压测不出，遂以“1.休克？2.急性支气管炎”收住儿科病房。体格检查示体温：36.6℃，脉搏：130次／分，呼吸：20次／分，血压：89/56mmHg，咽充血，双侧扁桃体Ⅱ度肿大，四肢末梢凉，入院后予以心电、呼吸、血压、血氧饱和度监护、低流量给氧等措施，并急查血生化示：CK-MBm8.51ng/mL↑，cTnI0.101ng/mL↑。床边心脏彩超提示：射血分数=“44.6%”，1.左室搏动幅度稍减弱，射血分数稍减低，提示左心衰；2．肺动脉瓣、三尖瓣返流（轻度）；3.心包积液（少量）。诊断考虑“1．急性心肌炎；2．心功能不全；3．呼吸道感染”，予以告病重，大剂量维生素C、磷酸肌酸、极化液护心，呋塞米利尿，补液，患儿烦躁，予水合氯醛镇，并加用马斯平抗感染，地米抗炎，丙球抗病毒，多巴酚丁胺改善循环等，医方上述诊疗过程符合诊疗规范。5、根据2017年11月13日06：33抢救记录提示，患儿于03：05起出现烦躁不安，口唇轻微发绀，诉胸腹部疼痛不适，心率为，心率为130-150次／分，血压92-125/60-72mmHg。呼吸25-35次／分，血氧98-99%；03：19患儿出现血氧下降，予气囊加压给氧，血氧可维持在95%以上，03：40患儿血压、血氧测不出，心率130-140次／分，持续气囊加压给氧辅助呼吸，床边胸片：心影增大；两肺纹理增粗；右侧少量胸腔积液。床边超声检查：左室搏动幅度稍减弱，射血分数48.2%，室间隔与左室后壁稍增厚，肺动脉瓣、三尖瓣反流（轻度），心包积液（少量）。心内科会诊意见：必要时建议气管插管、呼吸科辅助呼吸治疗，可考虑ECMO治疗。重症医学科会诊意见：可转重症医学科行ECMO等相关治疗。2017年11月13日09：20疑难病例讨论记录示目前病情进展迅速，有行ECMO术指征。医方于2017年11月13日11：22由重症医学科团队行ECMO术。上述诊疗经过提示，被鉴定人滕柳依病情于2017年11月13日凌晨3时许急剧加重，有行ECMO术指征，医方未尽到高度注意义务，行ECMO术时间延误，存在过错。综上所述，南方医科大学南方医院对被鉴定人滕柳依的诊疗过程中，2017年11月10日滕柳依症状加重于门诊复诊时，医方对滕柳依评估病情评估欠充分；入院后，患儿病情于2017年11月13日凌晨3时许急剧加重，有行ECMO术指征，医方行ECMO术有时间延误，存在过错，其过错与被鉴定人滕柳依的死亡存在因果关系。因爆发性心肌炎早期表现无特异性，病情进展迅速，死亡率高，而ECMO仅是一种支持治疗措施，因此，建议南方医科大学南方医院医疗过错参与度为轻微原因力。”鉴定意见：南方医科大学南方医院对被鉴定人滕柳依的诊疗行为存在过错，其过错与滕柳依的死亡之间存在因果关系，建议南方医科大学南方医院医疗过错参与度为轻微原因力。滕某、张某对上述鉴定意见书有异议，认为鉴定意见不公正，认定的责任比例明显过低，鉴定结论的依据明显不足。滕某、张某认为南方医科大学南方医院应当承担同等责任以上，因此，我方申请鉴定人出庭作证。南方医科大学南方医院对上述鉴定意见书的分析和结论都不予认可，将在鉴定人出庭环节就鉴定意见的异议进行质询。诉讼中，湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定人杨某出庭作证，回答了原南方医科大学南方医院的发问。滕某、张某认为鉴定人的回答没有能够解释清楚责任参与度的问题，对南方医科大学南方医院的知情告知不足、延误诊疗都没有纳入到参与度中，故滕某、张某申请重新鉴定。南方医科大学南方医院对鉴定程序没有异议，认为鉴定人庭审中的回答说明了目前ECMO的治疗并不是一个常规的治疗手段，且需要复杂的医学流程进行管理，何时介入目前在医学上也没有彻底解决。如果没有用ECMO来治疗病人就认为医院延误治疗病人的话，会是一个不好的导向。医院里心肺功能不好的ICU病人很多，以目前的医疗条件，能够用ECMO来治疗的少之又少，因此，这样认定会无限放大了医院的责任。为此，滕某、张某垫付鉴定费6500元、鉴定人出庭费3400元。滕某、张某主张医疗费118371.84元，提交了患儿的医疗费票据；主张护理6天，每天按照150元计算共900元；主张交通费3000元、住宿费2700元，均未提交票据；主张死亡赔偿金819500元、丧葬费46784.5元、精神抚慰金50000元。滕某、张某提交了身份证、户口簿、结婚证等，拟证明实患儿滕柳依系滕某、张某的女儿，属于城镇居民户口。南方医科大学南方医院对滕某、张某主张的赔偿项目的意见如下：南方医科大学南方医院对医疗费的数额予以确认。对于护理费每天150元确认，但应按照住院天数三天计算。对交通费、住宿费因没有票据，不予认可。对死亡赔偿金、丧葬费的计算标准无异议。对于精神抚慰金不予认可，认为其没有过错。一审法院认为，本案的争议焦点一，南方医科大学南方医院在本次医疗纠纷中应承担的过错责任比例。患儿滕柳依到南方医科大学南方医院处就诊，双方医患关系成立。在南方医科大学南方医院对患儿滕柳依的诊疗过程中，2017年11月10日滕柳依症状加重于门诊复诊时，南方医科大学南方医院对滕柳依评估病情评估欠充分；入院后，患儿病情于2017年11月13日凌晨3时许急剧加重，有行ECMO术指征，南方医科大学南方医院行ECMO术有时间延误。滕某、张某起诉后，一审法院根据其申请，依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心对本案进行医疗过错、因果关系及参与度鉴定，鉴定结论为“南方医科大学南方医院对被鉴定人滕柳依的诊疗行为存在过错，其过错与被鉴定人滕柳依死亡之间存在因果关系，建议南方医科大学南方医院医疗过错参与度为轻微原因力。”综上，一审法院综合考虑患儿的死因、爆发性心肌炎早期无特异性表现、病情进展迅速、死亡率高，而ECMO仅是一种支持治疗措施等因系，衡量两者的原因力大小，酌情确定南方医科大学南方医院对患儿的死亡应承担15％的过错责任，南方医科大学南方医院应按15%的比例赔偿滕某、张某因患儿死亡造成的损失。对于滕某、张某主张的南方医科大学南方医院对于患儿两次门诊就诊时存在医疗过错、对于患儿第三次门诊就诊南方医科大学南方医院只收治普通儿科、错失及时应用叶儿膜治疗时机存在医疗过错，应负同等以上责任的意见，经查，本案司法鉴定意见书已对上述滕某、张某提出的南方医科大学南方医院在诊疗过程中存在的过错进行了分析说明，认为滕柳依症状加重于门诊复诊时，南方医科大学南方医院对滕柳依评估病情评估欠充分，并在建议医疗过错参与度时已予以考虑。因此，滕某、张某主张南方医科大学南方医院应承担同等以上责任的意见缺乏理据，一审法院不予采纳。对于滕某、张某主张南方医科大学南方医院未交代病情危重、未交代绝对卧床休息、未交代ECMO技术的重要性等存在过错，应承担同等以上责任的意见，经查，南方医科大学南方医院2017年11月12日的查房记录显示南方医科大学南方医院在2017年11月12日患儿“急性心肌炎”诊断基本明确后，已详细告知家属病情发展迅速，病情随时可能发生变化，患儿随时有可能出现病情加重需要抢救等情况。关于交代卧床休息的问题，根据病历中护理记录单显示，南方医科大学南方医院于患儿入院当天就持续给予心电监护、入院第二天上午医嘱予卧床休息病情，且从病历看，患儿入院后基本是卧床。关于交代ECMO治疗技术的重要性的问题，首先，是否使用ECMO技术治疗需要有行ECMO术指征，本案南方医科大学南方医院在诊疗患儿过程中，于2017年11月13日9：20时疑难病倒讨论记录显示有手术指征后，于当日11：22分由重症医学科团队行ECMO术，且在手术之前已告知家属，已经由家属在《体外膜肺氧合知情同意书》上签名确认。综上，滕某、张某对此的主张缺乏理据，一审法院不予采纳。对于滕某、张某申请重新鉴定的问题，一审法院认为湖南省湘雅司法鉴定中心的司法鉴定意见书鉴定主体适格，鉴定程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，一审法院予以采信。滕某、张某申请重新鉴定缺乏理据，一审法院不予同意。本案争议焦点二，南方医科大学南方医院应支付滕某、张某赔偿金额的核定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条的规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本案患儿滕柳依已死亡，滕某、张某作为其近亲属，有权请求南方医科大学南方医院承担侵权责任。一审法院核定南方医科大学南方医院应支付滕某、张某的赔偿金额如下：1、医疗费：滕某、张某主张118371.84元，并提交病历、医疗费票据等，一审法院予以认定。2、护理费：滕某、张某主张护理天数6天，每天150元共900元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，滕某、张某未提交护理人员的收入情况等证据。一审法院根据患儿诊疗情况，酌定护理天数为4天。按每天150元计算，认定护理费600元，超出部分不予支持。3、交通费：滕某、张某主张3000元，未能提交相应的交通费票据。一审法院根据病历资料显示患儿就诊治疗的实际情况，酌情认定交通费500元，超出部分不予支持。4、住宿费：滕某、张某主张2700元，理由是患儿外公外婆过来照顾发生的住宿费用，未提交相应的发票。一审法院认为，滕某、张某该项主张理据不足，一审法院不予支持。5、死亡赔偿金：滕某、张某主张819500元合理合法，一审法院予以认定。6、丧葬费：滕某、张某主张46784.5元合理合法，一审法院予以认定。综上，以上各项损失合计985756.34元，南方医科大学南方医院应赔偿金额为147863.45元（985756.34元×15%）。对于滕某、张某主张精神损害抚慰金50000元，一审法院认为，患儿滕柳依的死亡给滕某、张某造成巨大的精神损害，其要求南方医科大学南方医院支付精神损害抚慰金合理合法，一审法院予以支持，但滕某、张某主张的精神损害抚慰金数额过高。根据侵权行为造成的后果、南方医科大学南方医院的过错程度，一审法院酌定南方医科大学南方医院应向滕某、张某支付精神损害抚慰金15000元，超出部分不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，南方医科大学南方医院赔偿滕某、张某医疗费、护理费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金共计147863.45元；二、于本判决生效之日起十日内，南方医科大学南方医院赔偿滕某、张某精神损害抚慰金15000元；三、驳回滕某、张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9256元，由滕某、张某负担6493元、南方医科大学南方医院负担2763元（滕某、张某已预交受理费9256元，南方医科大学南方医院应于本判决生效之日起十日内向滕某、张某迳付受理费2763元）；本案鉴定费6500元、鉴定人出庭费3400元，共9900元，由滕某、张某与南方医科大学南方医院各负担4950元（滕某、张某已垫付鉴定费、鉴定人出庭费9900元，南方医科大学南方医院应于本判决生效之日起十日内向滕某、张某支付鉴定费、鉴定人出庭费共4950元）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审中，滕某、张某向本院申请对南方医科大学南方医院是否存在医疗过错，其过错与滕柳依的死亡后果之间是否存在因果关系以及责任参与度进行重新鉴定。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”依照上述规定，医疗损害责任的承担，以医疗机构及其医务人员于诊疗过程中存在过错为要件。因医疗损害责任涉及医学专业性问题，对医患争议的医学问题，民事诉讼一般应借助临床医学专业意见，对医疗机构及其医务人员的诊疗活动是否存在违反法律、法规、诊疗规范及医疗常规进行判断。在一审审理期间，经滕某、张某申请，经患方与医方协商后，一审法院依法委托了湖南省湘雅司法鉴定中心对南方医科大学南方医院的医疗行为是否存在过错、医疗行为的因果关系及过错参与度等问题进行司法鉴定。经查，湖南省湘雅司法鉴定中心和所选定的鉴定人员均具备合格的鉴定资质，鉴定材料充分，鉴定程序合法，鉴定结论罗列的依据合理，鉴定报告组织了患方和医方进行听证，亦经过一审法庭上双方质证，故一审采信鉴定结论为本案主要证据使用正确，本院予以确认。二审期间，滕某、张某单方申请重新鉴定的依据不足，本院不予准许。审查滕某、张某和南方医科大学南方医院双方关于承责比例的上诉意见，本院认为，一审已经充分考虑到鉴定意见关于医疗事故的因果及责任程度的判断，也考虑了南方医科大学南方医院对患儿病情评估欠充分、在患儿病重时行ECMO术有时间延误、手术难度及其风险的可能性等因素，综合患儿滕柳依原发病情及死因、爆发性心肌炎早期无特异性表现、病情进展迅速、死亡率高，而ECMO仅是一种支持治疗措施等因素，一审认定南方医科大学南方医院承担15%的民事责任并无明显不当，患儿的死亡主要是病情转归导致，医方的过失仅为轻微因素，滕某、张某上诉请求改判南方医科大学南方医院承担50%的赔偿责任，南方医科大学南方医院上诉请求改判其不应承担医疗损害过错责任的意见均不成立，本院不予支持。关于各项费用。滕某、张某上诉主张护理费、交通费、住宿费，并且主张一审确定精神损害抚慰金15000元过低。本院认为，患儿滕柳依于2017年11月9日因发热、咳嗽、头晕、全身乏力至南方医科大学南方医院门诊治疗，一审根据患儿诊疗及往返天数，按本市护理人员平均薪酬标准150元/天的标准计算护理费与本案的实际情况相符，故一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。此外，鉴于滕某、张某未能提供票据或其他证据证实其交通支出及住宿支出，考虑患儿就诊期间必然导致交通费的发生，一审结合患儿滕柳依的病情及就诊治疗的实际情况酌定交通费500元符合法律规定，但滕某、张某主张患儿外公外婆过来照顾发生的住宿费用缺乏依据及证据支持，因此，滕某、张某关于交通费、住宿费的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。至于精神抚慰金，一审法院综合考虑医方过错参与度、患儿自身情况及双方的举证质证，酌情认定医方向滕某、张某支付精神损害抚慰金15000元，属于合理范围，本院予以维持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，滕某、张某、南方医科大学南方医院既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对滕某、张某、南方医科大学南方医院的上诉请求，均不予支持。综上所述，审查一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费12813.55元，由上诉人滕某、张某负担9256.28元，上诉人南方医科大学南方医院负担3557.27元。本判决为终审判决。审判长 黄 咏 梅审判员 徐 俏 伶审判员 沙 向 红二〇二〇年七月二日书记员 龙劲文梁珊