广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2017)桂刑终275号 原公诉机关广西壮族自治区贺州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）董美涌，绰号“川龙巴”，男，1975年6月2日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，小学文化，农民，住钟山县回龙镇回龙街144-3号。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月23日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪，于同年10月30日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。 指定辩护人陈海，北京尚衡律师事务所广西分所律师。 上诉人（原审被告人）邓永锋，绰号“烂哈”，男，1983年9月1日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，初中文化，农民，住钟山县回龙镇回龙街13-6号。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月23日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪，于同年10月30日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。 辩护人唐理贵，广西汇豪律师事务所昭平分所律师。 上诉人（原审被告人）董义礼，绰号“头疤”，男，1970年8月28日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，初中文化，农民，住钟山县回龙镇回龙街73-1号。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月23日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，于同年10月30日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。 辩护人叶枫，广西灵丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董利，绰号“胖子”，男，1986年3月7日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，小学文化，农民，住钟山县回龙镇回龙街83号。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年9月23日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪，于同年10月30日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。 广西壮族自治区贺州市中级人民法院审理广西壮族自治区贺州市人民检察院指控原审被告人董美涌、邓永锋、董义礼、董利犯故意杀人、非法持有枪支罪一案，于二〇一七年五月二十二日作出（2016）桂11刑初字第20号刑事判决。原审被告人董美涌、邓永锋、董义礼、董利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人董美涌、邓永锋、董义礼、董利，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年9月23日晚，被告人董美涌因赌博与虞崇南发生争执，双方相约在广西钟山县高速路引路的回龙加油站路口打架。随后，被告人董美涌纠集被告人董义礼、邓永锋、董利等几十人持枪、砍刀在回龙加油站等候。其中邓永锋准备枪支两支、董义礼准备枪支一支。虞崇南则回到钟山县石龙镇金盘村纠集钟贵东、虞炎星等几十人持砍刀，分乘几辆机动车前往回龙加油站。次日凌晨1时许，虞崇南方到达加油站后，董美涌持枪向对方射击，因无法击发子弹，遂将枪支交还邓永锋，邓永锋对枪支进行了调整后将该枪支交给董利。在斗殴过程中，邓永锋、董利、董义礼持枪朝虞崇南一方的车辆、人群开枪，虞崇南被击中倒地，虞炎星被击中后往石龙方向撤退。后董美涌持砍刀上前砍击虞崇南下巴部位，董美涌一方的人员冲上去追砍虞崇南一方人员。公安人员接报后赶到现场进行处置，双方遂逃离现场。斗殴造成虞崇南死亡，虞炎星、钟贵东受伤（轻伤二级）。经鉴定，虞崇南系因散弹枪致左肺裂伤、心包裂伤、心脏裂伤引发失血性休克、心包填塞而死亡。邓永锋持有的两支砂枪以及董义礼持有的一支砂枪均可利用火药气体发射金属弹丸，具有致人伤亡的能力，为《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。案发后，被告人董美涌、邓永锋、董义礼、董利于2015年9月23日到公安机关投案。四被告人家属与被害人家属达成赔偿协议，四被告人家属共同代为赔偿被害人家属各项经济损失共计人民币212000元，四被告人取得了被害人家属的谅解。 原判认定上述事实有经法庭举证、质证的虞长业报案陈述，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片、提取痕迹、物证登记表，呈请搜查报告书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，接受证据材料清单，血液提取笔录，法医学尸体检验报告书、尸体检验照片，生物物证鉴定书，枪支检验报告，法医学人体损伤程度鉴定书，通话详单及基站情况，户籍证明，钟山县公安局刑侦大队出具的证明、出警经过，死亡抢救记录、死亡户口注销单，证人虞秋业、邓美用、钟文义、董文艳、董丽锋、邓耀平、董文湄、董美运、周雪连、苏意武、潘忠明、虞友科、虞炎星、钟贵东、潘志明、董文涛、董文海、潘宗彬、董世滨、钟毅军、董官贵、卢家贤、蒋祥进、黎小英的证言，监控视频，赔偿协议书、领条、收条、谅解书及被告人董美涌在侦查阶段的供述及辨认笔录，被告人董义礼、邓永锋、董利的供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人董美涌、邓永锋、董义礼、董利伙同他人持枪、砍刀聚众斗殴，以枪击的方式致一人死亡、二人受伤，均已构成故意杀人罪。被告人邓永锋、董义礼违反枪支管理规定，非法持有枪支，构成非法持有枪支罪。邓永锋、董义礼一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，被告人董美涌纠集人员聚众斗殴，其本人亦持枪、砍刀积极参与聚众斗殴，被告人邓永锋、董义礼、董利持枪参与聚众斗殴，均是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。四被告人均系主动到公安机关投案，但董美涌当庭对本案的起因、人员的纠集以及其在整个案件中的作用等主要犯罪事实均未如实供述，不应当认定其为自首。邓永锋、董义礼、董利均如实供述了主要犯罪事实，可认定邓永锋、董义礼、董利构成自首。死者虞崇南与董美涌因赌博发生争执后，纠集人员前往回龙镇斗殴，对本案的引发具有重大过错，可酌情对四被告人从轻处罚。在审理过程中，四被告人的亲属与虞崇南家属达成赔偿协议，代为赔偿虞崇南家属各项经济损失共计人民币212000元，四被告人取得了被害人家属的谅解，可酌情对四被告人从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十五条、第五十六条、第五十七条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第二款第（二）项之规定，判决：（一）被告人董美涌犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；（二）被告人邓永锋犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；（三）被告人董义礼犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年；（四）被告人董利犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。 董美涌上诉提出，1、一审判决认定“2015年9月23日晚，被告人董美涌因赌博与虞崇南发生争执，双方相约在广西钟山县高速路引路的回龙加油站路口打架”有误。2、一审判决认定“随后，被告人董美涌纠集被告人董义礼、邓永峰、董利等几十人持枪、砍刀在回龙加油站等候”有误。3、一审判决以上诉人“但董美涌当庭对本案的起因、人员的纠集以及其在整个案件中的作用等主要犯罪事实均未如实供述，不应当认定其自首”有误，4、一审判决量刑过重。一审判决认为虞崇南对本案的引发有重大过错，该过错包括了主观过错和损害后果的过错，在对上诉人量刑时就府当从轻。而赔偿了各项经济损失，取得谅解，也应酌情从轻，现“一审判决”在有这些从轻情节的前提下，对上诉人作出无期徒刑的判决，显然是量刑过重。综上所述，上诉人认为，一审判决本应对上诉人的自首情节给予认定却没有认定，是因一审判决认定事实有错误。请上级法院依法纠正，认定上诉人构成自首，并根据多个从轻、减轻情节，依法改判、支持上诉人的上诉请求。 董美涌的指定辩护人提出，一审判决认定上诉人董美涌构成故意杀人罪错误，应定聚众斗殴罪。 董义礼上诉及其辩护人提出，一审判决认定上诉人构成故意杀人罪错误，应定聚众斗殴罪。一审量刑过重。 邓永锋、董利上诉，邓永锋的辩护人提出，一审适用法律不当，定性错误，应定聚众斗殴罪。其不是主犯，应是从犯。其有自首情节，并赔偿了被害人经济损失，取得谅解，原判量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 对于董美涌上诉提出一审判决认定“2015年9月23日晚，被告人董美涌因赌博与虞崇南发生争执，双方相约在广西钟山县高速路引路的回龙加油站路口打架”有误。经查，董美涌因赌博与虞崇南发生争执后，虞崇南声称回去纠集人员前往回龙镇斗殴，董美涌则纠集同案人等数十人持枪、砍刀在回龙加油站等候。原判认定他们是相约在广西钟山县高速路引路的回龙加油站路口打架的事实并无不当。 对于董美涌上诉提出一审判决认定“随后，被告人董美涌纠集被告人董义礼、邓永峰、董利等数十人持枪、砍刀在回龙加油站等候”有误。经查，董美涌在与虞崇南发生争执，相约斗殴后，叫邓永峰准备枪支，电话通知董义礼等人参与，在公共场合叫嚣要与虞崇南等人打架，导致数十人在回龙加油站与虞崇南纠集来的数十人进行斗殴，为防止误伤自已人，董美涌还叫大家脱掉衣服等等，足以证明董美涌在聚众斗殴中起到组织、指挥作用。上述事实，有上诉人董义礼、邓永峰、董利的供述，董美涌在侦查阶段的供述及相关通话记录、证人证言，缴获的枪支、砍刀等证据证实，足以认定，原判认定其起纠集作用并无不当。 对于本案定性的问题。经查，上诉人董美涌、邓永锋、董义礼、董利在聚众斗殴过程中，持枪向对方人群射击，并致一人死亡，他们主观上明知持枪射击对方人群，会致人死亡而为之，客观上，由于他们持枪射击的行为造成被害人死亡之结果，他们的行为均已构成故意杀人罪。四上诉人及其辩护人提出他们的行为不构成故意杀人罪，而分别构成故意伤害罪、聚众斗殴罪的辩护意见不能成立，不予采纳。 对于上诉人董美涌是否属于自首的问题。经查，董美涌虽能主动投案，但董美涌在一审法庭上对本案的起因、人员的纠集以及其在整个案件中的作用等主要犯罪事实均未如实供述，属不如实供述主要犯罪事实，不具备“如实供述自已的罪行”的必要要件，不能认定其为自首。董美涌及辩护人提出董美涌构成自首的理据不足，不予采纳。 对于上诉人邓永锋、董利及辩护人提出是从犯的问题。上诉人邓永锋、董义礼、董利积极参与聚众斗殴，并持枪向对方人群射击，在共同犯罪中起主要作用，均是主犯。邓永锋、董利及其辩护人提出邓永锋、董利是从犯的意见不能成立，不予采纳。 对于本案的量刑问题。经查，上诉人董美涌、邓永锋、董义礼、董利犯故意杀人罪，董义礼还犯有非法持有枪支罪，依法应予严惩。原判在量刑时已充分考虑了邓永锋、董义礼、董利有自首，董美涌有投案情节，被害人对本案的引发具有重大过错，四上诉人的亲属赔偿虞崇南家属的经济损失取得了被害人家属的谅解等情形，依法对四上诉人从轻处罚。量刑适当。上诉人及其辩护人提出原判别量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人董美涌、邓永锋、董义礼、董利伙同他人持枪、砍刀聚众斗殴，以枪击的方式致一人死亡、二人受伤，均已构成故意杀人罪。上诉人邓永锋、董义礼违反枪支管理规定，非法持有枪支，均已构成非法持有枪支罪。邓永锋非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支2支，属情节严重。在共同犯罪中，董美涌纠集人员聚众斗殴，其本人亦持枪、砍刀积极参与聚众斗殴；邓永锋、董义礼、董利持枪参与聚众斗殴，均是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。邓永锋、董义礼一人犯数罪，依法应数罪并罚。鉴于邓永锋、董义礼、董利有自首，董美涌有投案情节，被害人对本案的引发具有重大过错，四上诉人的亲属赔偿虞崇南家属的经济损失并取得了被害人家属的谅解等，依法对四被告人从轻处罚。量刑适当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钟自彬 审判员  古华强 审判员  农海雄 二〇一七年八月三十日 书记员  陈 霜