广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终3276号 上诉人（原审被告）：彭志雁，男，1969年2月25日出生，汉族，现住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：谭春燕，广西中司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁中强，广西中司律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋钦平，男，1971年9月15日出生，汉族，住南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：姚茂峰，田林县法律援助中心律师。 上诉人彭志雁因与被上诉人蒋钦平民间借贷纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第2757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 上诉人彭志雁上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定双方之间的法律关系存在定性错误。本案中双方当事人虽然存在借条，但这与双方所达成的真实意思完全不符。实际上，上诉人与被上诉人之间真实存的是工程合作的合意，双方基于口头约定的合作意向，被上诉人才向上诉人作出支付“工程押金”作为合作邀约的意思表示。从被上诉人一审提交的证据“中国工商银行个人帐户网银回单”上载明“用途：货款，附言：振全建筑劳务公司（工程押金）”，由此可见，被上诉人向上诉人支付的款项的真实意思表示就是工程合作，上诉人之后在收到这笔款项后向被上诉人出具收款手续时写成了“借款”，但这并不能因此改变双方所达成的合作真实合意。二、一审判决认定事实严重不清，适用法律严重错误。1、本案双方所涉及债务10万元，上诉人已经全部偿还，上诉人已在一审提交了已还款7.9万元的证据，但一审法院不予扣减错误。2、本案有还款证据，一审法院却不审不理，违反法定程序。三、一审判决所判定的利息计算方式于法于事实完全无据。双方是工程合作关系。上诉人收取的是工程押金，只是作为履约保证，被上诉人不能主张利息。即使要计算利息，也不能从付款之日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，而只能按资金占用费来计付利息，即只能按中国人民银行同期存款利率来计付。四、本案遗漏当事人振全建筑劳务公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称区五建）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第十八分公司（以下简称区五建十八分公司），一审程序违法。请求法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人蒋钦平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉请，维持原判。 蒋钦平向一审法院起诉请求：1、彭志雁向蒋钦平偿还借款本金10万元并支付利息（利息计算：以本金10万元为基数，按照银行同期贷款利率的四倍，自2013年1月23日起计至本案生效判决执行完毕时止）；2、本案诉讼费用由彭志雁负担。 一审法院认定事实：2013年1月23日，付款人即蒋钦平通过中国工商银行个人账户（账号：62×××20）向收款人即彭志雁的中国农业银行账户（账号：62×××16）转账汇款10万元，网银回单记载“用途：货款，附言：振全建筑劳务公司（工程押金）”。同日，彭志雁向蒋钦平出具《借条》一张，记载“本人彭志雁现从蒋钦平处借到人民币壹拾万元整（￥100000.00元），特立此据”，落款处载明“借款人：彭志雁”。2013年8月2日，彭志雁再次在同一借条上补充记载“经双方协商一致，以上借款按月息叁分计息，不计复利”。 蒋钦平于2015年8月17日向一审法院提起本案诉讼，一审法院受理后分别于2015年8月26日、9月11日及9月25日多次向彭志雁送达应诉通知书及开庭传票等相关法律文书，彭志雁均关机无法联系且已不在原址居住，一审法院于2015年10月26日在《广西法治日报》刊登公告，以公告方式送达应诉通知书及开庭传票。2016年1月20日，彭志雁的委托代理人谭春燕向一审法院提交授权委托书并签领相关应诉材料，授权委托书由彭志雁本人于2015年8月19日签字出具，明确记载：“现委托梁中强律师、谭春燕律师在蒋钦平诉彭志雁民间借贷纠纷一案中，作为我参加诉讼的委托代理人”。 一审法院判决：一、彭志雁向蒋钦平偿还借款本金10万元；二、彭志雁向蒋钦平支付借款利息（利息计算：以本金10万元为基数，从2013年1月23日起计至本案借款实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍分段计付）。本案受理费2808元，公告费350元，两项合计3158元，由彭志雁负担。 二审期间，上诉人彭志雁提交以下证据：证据1:《中国人民银行南宁中心支行新建发行库及钞票处理中心项目“建设工程施工合同”》；证据2：区五建十八分公司与彭志雁签订的《项目经营承包责任合同书》；证据3：《南宁仲裁委员会（2015）第123号裁决书》；证据4：《函》；证据5：《授权委托书》。证据6：《授权委托书》；证据7：《施工产值表》及（2014）青民一初字第1938号民事判决书；证据8：另案《起诉书》。上述证据证明彭志雁是区五建十八分公司的代理人，其从事的工作是职务行为，无须直接对外承担法律责任，本案的真正被告是区五建、区五建十八分公司，故应追加是区五建、区五建十八分公司作为当事人参加诉讼；证据9:2013年8月2日《费用报销单》及中国农业银行电子银行实时转账交易（个人）回单（付款方）3万元凭证；证据10：中国工商银行个人业务凭证（填单）。上述9、10证据证明彭志雁于2013年8月2日归还蒋钦平3万元，2014年1月27日归还蒋钦平4.9万元，彭志雁已归还蒋钦平共计7.9万元款项。 被上诉人蒋钦平对上述证据经质证认为，上诉人提交的上述证据1至证据8的三性不予认可，且与本案没有关联。对于证据9和证据10，蒋钦平认为确实收到该7.9万元，但该7.9万元是彭志雁支付的另外款项，与本案无关。为了证明是支付另外款项，被上诉人提交奉军于2013年8月4日、2014年1月28日出具的收据，并申请奉军出庭作证。 本院对上诉人提交的上述证据经审查认为，上诉人提交的证据1至证据8，与本案无关，本院不予采纳。对于证据9、证据10，蒋钦平确认收到该7.9万元，本院予以确认。对于被上诉人提交的奉军于2013年8月4日、2014年1月28日出具的收据，及秦军的证人证言，本院认为，奉军系被上诉人所雇请的工人，奉军并不认识上诉人，被上诉人没有证据证明上诉人雇请其为上诉人打工，因此所提交的上述证据不能证明被上诉人收到该7.9万元是支付另外款项，对被上诉人提交证据，本院不予确认。 一审查明事实属实，本院予以确认。 本院二审另查明，彭志雁分别于2013年8月2日、2014年1月27日支付蒋钦平3万元、4.9万元。 再查明，2012年7月6日至2015年2月28日中国人民银行贷款基准利率［六个月（含）］为年利率5.6%。 本院认为，本案争议焦点：1、本案上诉人与被上诉人之间存在何种法律关系；2、如果存在借贷法律关系的话，款项是否已经实际交付；上诉人尚欠款项多少，利息如何计算；3、本案是否遗漏当事人区五建及区五建十八分公司、振全建筑劳务公司。 关于本案上诉人与被上诉人之间存在何种法律关系的问题，本案中虽然转款凭证上用途栏记载了“货款”字样，并附言：振全建筑劳务公司（工程押金）,但是同一天彭志雁亦向蒋钦平出具了《借条》，借条载明“本人彭志雁现从蒋钦平处借到人民币壹拾万元整（￥100000.00元），特立此据”。并且2013年8月2日彭志雁还在《借条》下方上签字确认，“经双方协商一致，以上借款按月息叁分计息，不计复利。”，故本案即使彭志雁收到款项时，双方存在其他合作意向，该款项不是借款，但是自2013年8月2日彭志雁已确认该款项转为借款，否则不会在《借条》上签字确认利息，故双方之间存在借贷法律关系，上诉人上诉主张本案并非借贷关系，理由不充分，本院不予支持。 对于款项是否实际交付，上诉人尚欠款项多少，利息如何计算问题。本案中，被上诉人已提交转款凭证证明已实际交付上诉人款项10万元，上诉人主张未收到款项，理由不充分，本院不予支持。对于尚欠款项多少问题，二审中上诉人提交证据已于2013年8月2日归还3万元、2014年1月27日归还4.9万元，该款项应予扣除。并由于原《借条》中没有约定利息，彭志雁在2013年8月2日才在《借条》确认“经双方协商一致，以上借款按月息叁分计息，不计复利。”，故本案借款利息应从2013年8月2日起计算。一审法院受理此案的时间是2015年8月17日，最高人民法院关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知第三条第（三）项规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前的司法解释进行审理，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。因此，本案应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷案件的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分不予保护。本案按月息叁分计算已超过银行同期贷款利率的四倍，本案借款利息应按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。综上，彭志雁于2013年8月2日所归还的30000元，应计入归还本金，截至2012年8月2日尚欠本金为70000元。2014年1月27日彭志雁归还了49000元。本案中没有证据证明双方对上述款项是先偿还本金还是利息进行过约定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，上述款项应先作为偿还利息进行抵充。截至2014年1月27日，彭志雁应付利息为7796元（70000×5.6%÷360×179×4）。彭志雁于2014年1月27日所偿还49000元中扣减以上利息，余款41204元（49000-7796）用以偿还本金。故截至2014年1月27日，尚欠本金应为28796元（70000-41204）元。一审法院判决彭志雁偿还借款本金10万元并从借款之日起起算利息有误，本院予以纠正。 对于本案是否遗漏当事人区五建及区五建十八分公司、振全建筑劳务公司。本案系借贷纠纷，借贷双方当事人为上诉人彭志雁和被上诉人蒋钦平，区五建及区五建十八分公司、振全建筑劳务公司并不是借贷双方当事人，上诉人要求追加区五建及区五建十八分公司、振全建筑劳务公司参加本案诉讼理由不充分，本院不予支持。 综上，一审法院判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第2757号民事判决第一项为：上诉人彭志雁向被上诉人蒋钦平偿还借款本金28796元； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第2757号民事判决第二项为：上诉人彭志雁向被上诉人蒋钦平支付借款利息（利息计算：以本金28796元为基数，从2014年1月28日起计至本案借款清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍分段计付。） 二审案件受理费2808元，由上诉人彭志雁502元，被上诉人蒋钦平负担2306元。一审案件受理费负担与二审相同。公告费350元，由上诉人彭志雁负担。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗建燕 审 判 员  郑肖肖 代理审判员  沈刚德 二〇一七年八月三日 书 记 员  林婷婷