江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5235号上诉人（一审被告）鼎丰家庭用品（南京）有限公司，住所地南京市六合区金牛工业集中区。法定代表人连一琪，鼎丰家庭用品（南京）有限公司总经理。委托代理人赵亮，男，鼎丰家庭用品（南京）有限公司员工。委托代理人汤红云，江苏益邦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）王大林，男，1956年11月10日生，汉族，住南京市六合区。委托代理人郑海华，江苏诺法律师事务所律师。委托代理人彭其军，江苏诺法律师事务所律师。上诉人鼎丰家庭用品（南京）有限公司（以下简称鼎丰公司）因与被上诉人王大林追索劳动报酬、养老保险待遇纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初8382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人鼎丰公司的委托代理人赵亮、汤红云、被上诉人王大林的委托代理人彭其军参加诉讼。本案现已审理终结。鼎丰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判鼎丰公司不承担赔偿养老保险待遇损失。事实与理由：1、王大林有关赔偿养老保险待遇损失的请求事项，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。2、鼎丰公司没有为王大林缴纳社会保险费，是由于王大林不愿意缴纳所致。王大林缴纳农保费用均由鼎丰公司报销，说明是王大林主动放弃了缴纳职工社会保险费。王大林辩称：1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条第3项的规定，有关赔偿养老保险待遇损失的请求事项属于人民法院受理民事案件范围。2、鼎丰公司未依法缴纳社会保险费，导致王大林不能享受养老保险待遇，应当承担赔责任。请求维持原判。王大林向一审法院起诉请求：鼎丰公司支付违法解除劳动合同经济补偿金21224.5元、2015年12月工资2497元、2016年1月工资918元，支付2015年1月1日至2015年12月31日延时加班工资86103元、休息日加班工资22042元、法定节假日加班工资3789元，赔偿养老保险待遇损失55920元。一审法院认定事实：一、双方无争议的事实2007年9月19日，王大林进入鼎丰公司工作，双方签订最后一期劳动合同的时间为2015年1月1日至12月31日。合同约定，王大林的工作岗位为门卫。鼎丰公司以银行转帐的形式发放工资。鼎丰公司未为王大林办理和缴纳社会保险。2016年1月1日，鼎丰公司以合同期满为由与王大林终止劳动合同。终止劳动合同前十二个月王大林的月平均工资数额为2497元。2016年12月22日，王大林向南京市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于当日作出宁六劳人仲不字[2017]第11号不予受理通知书，以王大林超过法定退休年龄为由决定不予受理。嗣后，王大林向法院提起诉讼。二、双方有争议的事实1、合同期满未续签的原因王大林主张，鼎丰公司直接以合同期满为由终止了劳动合同，提供终止或解除劳动合同的证明一份。鼎丰公司经质证，对该证据没有异议，但认为这是在与王大林协商后、王大林不愿意续签的情况下才出具的。鼎丰公司主张，在劳动合同期满前一个月，双方就续签劳动合同进行了沟通，王大林自己不愿意续签，所以鼎丰公司到期终止劳动合同。提供2015年11月20日的面谈记录表一份。王大林经质证，认可面谈记录表中的签名系本人所签，但主张签字的时候面谈内容和结果都是空白。面谈记录表中，鼎丰公司没有向王大林明示如续签劳动合同，则待遇将维持或者高于原劳动合同待遇，对合法性不予认可。一审法院认证如下：当事人对自己的主张，有责任提供证据。鼎丰公司就主张因王大林不愿意续签劳动合同而导致合同到期终止，提供了面谈记录表予以证明，该表亦有王大林签字确认。王大林主张签字时面谈内容和结果为空白，但其并未提供证据予以证明。因此，在王大林无相反证据予以反驳的情况下，应当对面谈记录表的真实性予以确认，故认定合同期满未续签的原因为王大林自愿期满后不再续签。2、王大林的工作时间王大林主张，工作岗位是门卫，工作地点在鼎丰公司仓库，一天24小时都在门卫岗位，没有休息时间。王大林未向法庭提交证据。鼎丰公司主张，仓库的门卫岗位只有王大林一人，王大林虽然吃住都在门卫，但有睡觉的时间，鼎丰公司已经支付了加班工资和补贴。提供王大林离职前12个月的工资表、劳动合同书予以证明。王大林经质证，因工资表未经本人签字确认，故对工资表不予认可；对劳动合同真实性予以认可，但认为该劳动合同未约定工资标准。一审法院认证如下：双方当事人无争议的事实，予以确认。庭审中，双方都认可王大林吃住都在门卫，且双休日、法定节假日，王大林仍然在门卫处。故认定王大林吃住都在门卫，且工作和生活没有明显区分。本案一审争议焦点为：1、鼎丰公司是否应当支付违法解除劳动合同的经济补偿金及2015年12月、2016年1月工资；2、鼎丰公司是否应当支付2015年1月1日至12月31日延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资；3、鼎丰公司是否应当赔偿养老保险待遇损失。一审法院认为，关于第一项争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的几种情形，其中第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。本案中，王大林自愿期满后不再续签劳动合同，不符合劳动合同法规定的应当支付经济补偿金的情形，故对王大林要求鼎丰公司支付经济补偿金，不予支持。关于工资，鼎丰公司认可王大林主张的2015年12月工资2497元，予以确认。王大林提供的终止或解除劳动合同的证明中载明，双方劳动合同于2016年1月1日终止。当事人对自己的主张，有责任提供证据。王大林主张2016年1月工资918元，但并未举证证明于2016年1月1日后仍然向鼎丰公司提供了劳动，因此，对于王大林主张2016年1月工资918元，不予支持。关于第二项争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证。本案中，双方的劳动合同中没有约定王大林具体工作时间，但根据王大林吃住都在门卫，工作就是门卫管理，工作和生活并不能明显区分开来的工作特点和工作性质，工作时间与休息时间也无法区分情况下，王大林应当对存在加班事实承担举证责任。王大林单纯将超出标准工时制工作时间计算为加班，不符合客观事实，亦未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。故王大林要求鼎丰公司支付延时加班工资、休息日加班工资以及法定节假日加班工资，均不予支持。关于第三项争议焦点，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。本案中，一审法院于2017年2月21日前往南京市××区社会保险中心，调查王大林的社会保险参保情况，得知王大林在南京市××区内无社会保险参保记录。后又于2017年2月22日，前往南京市社会保险中心调查，得知王大林在南京市主城区范围内也没有社会保险参保记录。因社会保险中心无法出具相关证明材料，一审法院分别制作了两份工作笔录。双方经质证，对两份工作笔录没有异议；庭审中，双方亦对王大林未办理缴纳社会保险费的事实予以认可。作为用人单位鼎丰公司未为王大林办理缴纳社会保险费，且王大林现已达到法定退休年龄，已经无法补缴或继续缴纳社会保险费，王大林据此主张养老保险待遇损失，予以支持。故鼎丰公司应当向王大林赔偿养老保险待遇损失52630.7元（78946元/年÷12个月/年×8个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：1、鼎丰公司于判决生效之日起十日内向王大林支付2015年12月份工资2497元；2、鼎丰公司于判决生效之日起十日内向王大林赔偿养老保险待遇损失52630.7元；3、驳回王大林的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鼎丰公司负担。鼎丰公司、王大林对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院另查明，1、在一审审理过程中，鼎丰公司提供2007年9月19日有王大林署名字样的放弃书（复印件）一份，放弃书载明，王大林自愿放弃鼎丰公司应为本人缴纳的社会保险及住房公积金，因此造成的一切损失及后果自负，与鼎丰公司无关。鼎丰公司以此证明王大林自愿放弃缴纳社会保险并承担相应后果。王大林的质证意见是，放弃书没有原件比对，真实性不予认可；放弃书内容违法。在二审审理过程中，鼎丰公司仍不能提供放弃书原件。2、鼎丰公司提供王大林2015年工资表，工资表载明，基本工资1630元，岗位工资192元，加班/补贴503元至1310.5元不等（其中，2月1310.5元，10月1010.5元）。鼎丰公司以此载明每年2月的加班/补贴中为王大林报销参加农保的费用800元，印证王大林自愿放弃职工社会保险。对此，王大林在二审审理过程中的质证意见是，该工资表并没有王大林的签字，相关的组成也无法直接证明鼎丰公司曾经支付过有关农保费用，该证据也不足以证明王大林自愿放弃缴纳职工社会保险，不能以此来免除鼎丰公司为劳动者缴纳社会保险的法定义务。本案二审争议的焦点是，鼎丰公司应否赔偿王大林养老保险待遇损失。本院认为，鼎丰公司、王大林签订的劳动合同有效，双方均应依照合同约定和法律规定享受权利、承担义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案因鼎丰公司没有为王大林缴纳社会保险，现王大林已超过法定退休年龄，在南京市没有职工社会保险参保记录，已不能补办社会保险缴费，现王大林主张鼎丰公司承担赔偿损失的责任，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条的规定，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。鼎丰公司主张没有办理社会保险手续是王大林自愿放弃参加社会保险所致，每年2月为王大林报销了参加农保的费用，提供2007年9月19日有王大林署名字样的放弃书（复印件）、王大林2015年工资表以证明其主张。鼎丰公司提供的放弃书是复印件，没有原件可供比对，王大林也否认放弃书的真实性；工资表中“加班/补贴”栏项下，2月、10月的数额在1000元之上，其余月份在503元至903元之间，不能证明在2月为王大林报销了农保费用。因此，鼎丰公司提供的证据不能证明王大林自愿放弃参加职工社会保险。鼎丰公司没有为王大林办理社会保险手续，违反法律强行性规定，应当承担相应的法律责任。综上，鼎丰公司上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  袁奕炜代理审判员  崔玉文二〇一七年八月十一日书 记 员  顾 欢