山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1705号上诉人（原审原告）：孙祥存，男，1952年3月8日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审被告）：马汝碧，男，1969年7月10日出生，汉族，住滕州市。上诉人孙祥存因与被上诉人马汝碧土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙祥存上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初1987号民事判决，查清事实后，判决支持上诉人的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、关于上诉人于2015年6月23日向滕州市人民法院提起的侵权责任之诉一案，法院判决驳回诉讼请求的理由仅仅是因马汝碧提交了双方签订的育林山荒山转包合同，并没有对马汝碧的经营行为以及严重破坏山林等对育林山造成永久性损害的行为进行认定，而且上诉人在本案中还提交了其他证据，能够充分证明马汝碧具有挖掘山石、整平土地、砍伐树木灌木层、种植树木等严重破坏山林的行为，对育林山造成了永久性损害的事实，而且两个案件的诉讼请求也完全不同。因此，滕州市人民法院在侵权责任之诉一案中所依据的事实与本案事实不是同一行为和事实，一审法院关于“故本案不能依据同一行为和事实而确定马汝碧存在合同的违约责任”属于认定事实明显错误。二、马汝碧违反合同约定构成根本违约，上诉人要求解除双方的合同具有事实和法律依据。1.从原卷宗内容来看，庭审中上诉人与马汝碧均认可签订合同的目的是养蜂，而养蜂仅需要安放蜂箱及置办相应的生活用品即可，但是马汝碧搭建的铁屋长十余米，宽五、六米，俨然形成了固定住宅；马汝碧树立广告牌、发放名片的行为已严重脱离了养蜂的目的，俨然将该土地打造成其经营的场所；马汝碧将上诉人山上的灌木丛、树木大量砍伐，种植树木、挖掘山石，严重破坏了山林原貌将上诉人的山林变成了自己的“家园”。一审法院关于“养蜂应理解为系一种经营行为”的认定错误。所谓的经营行为是指从事商品经营或者营利性服务的活动，而养蜂显然不属于该范畴，至于一审法院认为“马汝碧搭建简易板房、帐篷、水泥覆盖走道，视其规模、面积及用途，上述设施应视为系为经营行为而实施”，更是错上加错!2.马汝碧挖掘山石、整平土地、砍伐树木灌木层种植树木等严重破坏山林的行为，对育林山造成了永久性损害。无论是耕地还是荒山、荒滩均应得到保护，滕州市林业局于2010年6月2日向上诉人发放了《中华人民共和国林权证》，证号为滕林证字(2010)第001070号，根据该份林权证记载，该争议地块的土地性质为林地使用权，林种为防护林。因此，也不是所谓的荒山。《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条第二款规定：“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失”，据此，马汝碧在承包的争议地块挖掘山石、整平土地，建造铁屋、搭建帐篷，从事天然蜂蜜的买卖等活动，并在此生活居住等，实际上是在承包的林地上建设了固定的生产经营和生活场所，马汝碧的上述行为违反了上述法律规定，其对承包地的利用方式显然超出了对林地使用权的合理使用范围。3.截止到目前，马汝碧仍未向上诉人交纳承包金，属于严重的违约行为。在双方签订2014年6与26日的育林山荒山转包合同之前的一年多的时间，马汝碧就已经在上诉人的育林山上养蜂，上诉人收取的2600元应视为双方签订转包之前的占用使用费。一审法院将该2600元视为马汝碧交纳的承包金缺乏事实根据。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销，判决支持上诉人的诉讼请求。马汝碧辩称，我认可枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民终1914号民事判决及山东省滕州市人民法院（2015）滕民初第2796号、（2019）鲁0481民终第1987号民事判决。孙祥存向一审法院起诉请求：1.依法解除孙祥存和马汝碧签订的育林山荒山转包合同，马汝碧将其承包的荒山恢复原状后，返还给孙祥存；2.判令马汝碧向孙祥存支付承包金1481.67元，违约金1万元；3.依据《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条第二款的规定，依法判令马汝碧给承包地造成了永久性损害，孙祥存有权制止，并有权要求马汝碧赔偿造成的损失费2万元；4.案件诉讼费由马汝碧承担。一审法院认定事实：孙祥存系滕州市滨湖镇三山村村民，马汝碧系滕州市滨湖镇东焦村村民。1995年3月31日，经滕州市公证处公证，滕州市岗山镇三山村村民委员会（以下简称三山村委会、甲方）与孙祥存（乙方）签订了《滕州市岗头镇三山村“五荒地”使用权拍卖租赁合同书》（以下简称拍卖租赁合同），该合同约定三山村委会将位于村北地块编号为14的育林山拍卖租赁给孙祥存，土地面积27.79亩，其中耕地面积7.99亩，未利用面积19.8亩，使用期限为30年，自1995年4月1日起至2025年4月1日止，该地块土地使用权拍卖租赁价格为每年605元，树款385元，总计金额18535元。孙祥存对取得的地块有使用权、管理权、种植权和依法继承、转让权等内容。1996年3月26日，经滕州市公证处公证，滕州市岗山镇三山村村民委员会与孙祥存又签订了一份《滕州市岗头镇三山村“五荒地”使用权拍卖租赁合同书》，约定三山村委会将位于村西北山地块编号为15的山林拍卖租赁给孙祥存，山林面积45亩，其中土地面积2.45亩，使用期限为30年，自1996年3月10日起至2026年3月10日止，地块土地使用权拍卖租赁价格为每年303元，树款1072元，总计金额10162元，其他内容与1995年3月31日签订的拍卖租赁合同基本一致。上述二份拍卖租赁合同第六条约定“甲方有权监督检查指导乙方对承租‘五荒地’的开发利用和管理情况，乙方如不能按时完成开发任务，不按照合同开发利用土地，甲方有权视其情况收取荒芜费或进行罚款”；第十一条约定“乙方在使用‘五荒地’期间，不得改变合同规定的用途，如确需改变，应报经有批准权限的部门批准”。2010年6月2日，滕州市林业局为孙祥存颁发了《林权证》二份，一份载明育林山面积为68.1亩，主要树种侧柏株数为55颗，林种为防护林；另一份载明面积43.4亩，主要树种侧柏株数为268颗，林种为防护林，四至范围为东至育林山、南至张连蕊山林、西至山顶、北至九山山界。2014年6月26日，孙祥存、马汝碧签订了《孙祥存育林山荒山转包给马汝碧合同书》（以下简称转包合同）一份，该合同约定主要内容为“一、甲方三山村孙祥存、乙方东焦村马汝碧。二、甲方孙祥存把育林山东头长65米，宽43.1米的荒滩转包给乙方马汝碧。三、甲方按每年300元收取乙方的承包金。共30年，一次性付清捌仟元。四、如果甲方与三山村委会合同到期，甲乙双方合同终止。甲方付给乙方所欠年限的承包款。（每年300）。如果甲方与三山村委会合同延期至30年，甲乙双方合同有效。五、甲方给乙方提供出路。六、此合同双方共同遵守，如违约罚款壹万元”。孙祥存在合同的甲方处、马汝碧在乙方分别签名并捺印，三山村委会及党支部有关成员孙兆丰、马钦科、安崇来、冯玉景及小组长贾培珍在该合同上签名，上述部分成员参与了丈量转包荒山的四至范围，三山村委会也在该合同上加盖了公章。马汝碧向孙祥存交付了承包金8000元。该荒山范围包含在原告孙祥存与三山村委会于1995年3月31日签订的拍卖租赁合同约定的四至范围内。后双方产生纠纷，孙祥存退还给马汝碧5400元，孙祥存将其中的2600元抵作转包合同签订前马汝碧在育林山上养蜂应向其支付的占用费。在孙祥存与马汝碧于2014年6月26日签订转包合同前一年余，马汝碧经孙祥存同意即在拍卖租赁合同约定的育林山上开展放蜜蜂采花酿蜂蜜的经营活动，养蜂期间至转包合同签订后，马汝碧填平了位于育林山东北部山脚处临近九三路的石塘坑及整平了石塘坑相邻的部分荒山，该石塘坑及荒山范围包含在双方签订的转包合同四至范围内。2015年春节后，马汝碧在整平的地界上搭建了简易铁皮板房、帐篷及铺设了水泥走道并栽种了树木。因孙祥存认为转包给马汝碧的荒山仅是用于养蜂，该山为栽植树木的育林山，马汝碧搭建铁皮房、帐篷及铺设水泥路面违反了转包合同的约定，对育林山造成了永久性损害，其于2015年6月23日向该院提起请求判令马汝碧停止侵害、排除妨碍、恢复原状、搬出承包地块的侵权责任之诉。本院经审理后以（2015）鲁0481民初2796号民事判决驳回了孙祥存的诉讼请求，孙祥存未提起上诉，该判决已发生法律效力。2015年9月10日，孙祥存向该院提起诉讼，请求1.判令解除双方签订的育林山荒山转包合同，判令马汝碧将其承包的荒山恢复原状后，返还给孙祥存；2.判令马汝碧向孙祥存支付承包金300元、违约金10000元；3.诉讼费由马汝碧负担。该院以林业承包合同纠纷立案后经审理以（2015）滕民初字第3850号民事判决书，判决一、解除孙祥存与马汝碧签订的《孙祥存育林山荒山转包给马汝碧合同书》；二、马汝碧将承包的林地（位于滕州市部，北临邹城市上九山古村旅游区，三山村育林山东头）范围内的树木、蜂箱、帐篷和铁制房屋等附着物清除、搬离后，将承包的林地返还给孙祥存；三、马汝碧支付给孙祥存违约金10000元；四、驳回孙祥存的其他诉讼请求。马汝碧不服该判决向枣庄中院提起上诉，枣庄中院审理后以（2016）鲁04民终1914号民事判决书判决一、撤销山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第3850号民事判决；二、驳回孙祥存的诉讼请求。孙祥存不服，向枣庄中院申请再审，枣庄中院以（2017）鲁04民申111号民事裁定驳回了孙祥存的再审申请。孙祥存向山东省枣庄市人民检察院（以下简称枣庄检察院）申诉。在枣庄检察院审查期间，委托滕州市林业局评估，事项为“确认孙祥存林权证所载防护林的范围，孙祥存与马汝碧合同约定东头长65米，宽43.1米的转包的具体方位，马汝碧现占有林地大小、对育林山是否有破坏及破坏程度”。滕州市林业局回复如下：1.孙祥存林权证的四至地界是东至三山至下九三路，南至三组责任田，西至孙祥存另一份林权证山林，北至邹城下九山村山林；马汝碧承包土地的四至地界为西至九三路向西至孙祥存林权证地界，南至承包地北面桥向南65米处，北至桥西面以石头东西水平线为界，东至九三路，因此马汝碧转包的荒山的四至地界在孙祥存林权证（育林山）四至地界范围内。2.孙祥存与马汝碧转包土地的具体方位是滕州市九三路路西九山水库西南方向。3.马汝碧所占用的林地总面积76.3㎡，其中简易板房占地36㎡，帐篷占地27㎡，水泥覆盖13.3㎡。4.现场并无遗留被毁坏树木。枣庄检察院向枣庄中院提出再审检查建议后，枣庄中院以（2018）鲁04民监3号民事裁定再审。枣庄中院再审审理后裁定：撤销该院（2016）鲁04民终1914号判决及该院（2015）滕民初字第3850号民事判决，发回本院重审。另查明，孙祥存为促使马汝碧搬离承包荒山，曾用砖块等围堵马汝碧使用的区域，经当地公安派出所出警处理，马汝碧能正常进出承包场所。马汝碧曾向有关媒体举报孙祥存将承包的山林部分转包给他人，孙祥存具有毁坏山林的破坏性经营行为。孙祥存认为马汝碧的举报不实，双方纠纷进一步升级。诉讼中，为查明案件事实，该院依法勘验并拍摄了双方诉争的马汝碧承包的荒山区域及孙祥存承包山林的部分区域。双方对该院拍摄照片反映的内容及枣庄中院以（2017）鲁04民申111号民事裁定书中载明的滕州市林业局回复内容均无异议。一审法院认为，孙祥存、马汝碧经协商并经三山村委会批准签订的《孙祥存育林山荒山转包给马汝碧合同书》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立且有效，对双方均具有约束力。本案双方签订的《孙祥存育林山荒山转包给马汝碧合同书》名称中虽有“转包”二字，但根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第三款“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外”；第五款“出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务”的规定，因孙祥存与马汝碧不同为三山村集体经济组织成员，孙祥存通过公开拍卖的方式取得了三山村所有的荒地承包经营权，其通过签订合同的方式将部分荒地交付给马汝碧经营，此土地经营权的流转方式应属于土地承包经营权的出租，故本案案由应确定为土地承包经营权出租合同纠纷。孙祥存所称的承包金其实质为租金。本案争执的焦点为马汝碧的“养蜂”行为是否对承包区域具有破坏性经营继而造成对荒山的永久性损害之事实的认定，从而确定孙祥存解除合同的诉请能否予以支持。一、关于合同的解除。《中华人民共和国合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”；第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除”。孙祥存诉称马汝碧搭建铁皮房、帐篷及铺设水泥路面违反合同约定对育林山造成了永久性损害，请求解除案涉土地承包经营权出租合同，该诉请证据不足，事实不能成立，该院不予支持。理由如下：1.孙祥存于2015年6月23日向该院提起侵权责任之诉所依据的事实与本案中依据的事实基本一致，在侵权责任之诉一案中，该院经审理后以（2015）鲁0481民初2796号民事判决驳回了孙祥存的诉讼请求，孙祥存未提起上诉，该判决已发生法律效力。该案诉讼请求为判令马汝碧停止侵害、排除妨碍、恢复原状、搬出承包地块，本案孙祥存的诉讼请求1.依法解除双方签订的育林山荒山转包合同，马汝碧将其承包的荒山恢复原状后，返还给孙祥存。孙祥存前后选择了侵权责任之诉与违约责任之诉，但已生效的（2015）鲁0481民初2796号民事判决未认定马汝碧存在侵权责任之事实，故本案亦不能依据同一行为和事实而确定马汝碧存存在合同的违约责任；2.通过孙祥存与三山村委会签订的拍卖租赁合同第六条及第十一条的约定内容可见，三山村委会作为案涉“五荒地”的所有权人，通过签订拍卖租赁合同准许合同的相对方即孙祥存对承租的“五荒地”进行开发利用和管理，只是未明确开发利用的方式。孙祥存陈述其将拍卖租赁合同约定范围内的荒地除承包给马汝碧外，其将部分荒山承包给另外的二他人用于养殖，其自述承包费为每亩一千元，养殖户为经营需要亦存在挖掘荒山存放设备或建筑房屋的行为，三山村委会均未阻止，政府有关部门也未进行相应处理及处罚，故孙祥存以被告马汝碧实施搭建铁皮房、帐篷及铺设水泥路面的行为构成合同根本违约，继而请求解除案涉土地承包经营权出租合同，违反合同法规定的诚实信用原则；3.首先，《中华人民共和国农村土地承包法》第六十三条规定：“承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求赔偿由此造成的损失”。本案中，双方签订的土地承包经营权出租合同虽未约定签订合同的目的，但从孙祥存在历次庭审中的陈述可见其明知马汝碧签订合同的目的是养蜂。马汝碧承租的荒山位于孙祥存承包荒山方位的东北角，地处山脚的边缘临近九三路，面积东头长65米，宽43.1米，根据滕州市林业局评估确定，简易板房即铁皮房、帐篷、水泥覆盖路面占用的林地总面积为76.3㎡。双方均认定马汝碧上述设施是在填平石塘坑及整平了石塘坑相邻的部分荒山上建设，且马汝碧亦在其上栽植了树木，结合双方提交的照片及该院的勘验，本案不能认定马汝碧上述行为具有过度侵害性；其次，孙祥存陈述出租土地经营权的目的仅供马汝碧养蜂，不能用于建设简易板房即铁皮房、帐篷等设施。根据日常经验法则及交易习惯，该院认为养蜂应理解为系一种经营行为，该经营行为应包括放置蜂箱、放养蜜蜂、回收花粉、酿造蜂蜜等一系列程序，马汝碧搭建简易板房、帐篷、水泥覆盖走道，视其规模、面积及用途，上述设施应视为系为经营行为而实施，该经营行为与孙祥存将部分荒山经营权出租给他人经营后而建设设施的行为目的具有一致性；再次，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第六十三条的规定，马汝碧在承租的荒山上养蜂，并未违反该条的法律规定，该条款中的“承包地”非基本农田，亦不是耕地，而是荒山、荒滩，且是否造成“永久性损害”的事实认定，不能仅凭当事人的主观判断予以认定，结合该条款中“承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门依法予以处罚”的规定，假如马汝碧的经营行为对承租的荒山造成“永久性损害”，该事实的认定也应由滕州市人民政府的职能部门予以评估或鉴定后认定，故孙祥存诉称马汝碧实施搭建铁皮房、帐篷及铺设水泥路面的行为对荒山造成永久性损害，证据不足，该院不予采信。关于承包金（租金）及违约金。通过双方的陈述及抗辩，本案能够认定马汝碧曾向孙祥存交付了承包金8000元，双方只是对交付时间及是否出具收条争执不一，但不影响该事实的认定。双方发生纠纷后，孙祥存将其中的2600元以转包合同签订前马汝碧在育林山上养蜂应支付占用费的名义收取后将剩余的5400元退还给了马汝碧。马汝碧认为案涉合同签订前其在涉争的荒山上养蜂经过孙祥存的同意，其也送给孙祥存蜂蜜，双方没有约定支付占用费，不同意孙祥存收取该2600元系支付占用费的性质，其认为已向孙祥存支付了承包金2600元，根据孙祥存与三山村委会签订的合同及双方签订合同约定的期限，其已不欠孙祥存承包费。对此，该院认为，马汝碧向孙祥存交付了承包金8000元，孙祥存以转包合同签订前马汝碧在育林山上养蜂应支付占用费的名义收取其中的2600元，因马汝碧不认可孙祥存收取该款的性质，双方亦未在案涉转包合同中约定马汝碧应支付此前的占用费，故该2600元应视为马汝碧向孙祥存交付了承包金2600元。双方签订的转包合同第三条约定“甲方按每年300元收取乙方的承包金。共30年，一次性付清捌仟元”及第四条约定“如果甲方与三山村委会合同到期，甲乙双方合同终止。甲方付给乙方所欠年限的承包款。（每年300）。如果甲方与三山村委会合同延期至30年，甲乙双方合同有效”。根据上述约定，马汝碧向孙祥存交付承包金具有选择性，要么按每年300元交付，要么一次性交清30年的共计8000元。根据马汝碧在庭审已不欠孙祥存承包金的陈述，该院认定马汝碧系采取每年300元的方式向孙祥存交付承包金，2014年6月26日至今时间阶段为五年余，马汝碧已向孙祥存交付了承包金2600元，故孙祥存诉请判令马汝碧支付承包金1481.67元，违反双方签订合同的约定，证据不足，该院不予以支持。马汝碧不存在逾期支付承包金的行为，孙祥存请求判令马汝碧支付违约金10000元，无事实及法律依据，该院不予支持。综上，孙祥存以马汝碧违反合同的约定构成根本违约、马汝碧搭建铁皮房、帐篷及铺设水泥路面对育林山造成了永久性损害为由请求判令解除案涉土地承包经营权出租合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除的要件，证据不足，依法不予支持。孙祥存诉请判令马汝碧支付违约金1481.67元及违约金10000元，无事实及法律依据，亦不予支持。鉴于双方的纠纷性质及本案在调解时双方的意见，该院再次规劝双方本着化解纠纷与矛盾及睦邻和好的原则妥善协商解决方式，比照孙祥存将荒山出租给他人的价格，双方进一步协商采取增加承包金的方式了结本案纠纷，以期化解诉累，各自安居乐业。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第六十条、第六十一条、第九十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回孙祥存的诉讼请求。案件受理费158元由孙祥存负担。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、案涉孙祥存育林山荒山转包给马汝碧合同是否应当解除；二、马汝碧是否拖欠租金。关于焦点一，本院认为，孙祥存、马汝碧经协商并经三山村委会批准签订的《孙祥存育林山荒山转包给马汝碧合同书》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立且有效，对双方当事人均具有约束力。本案双方签订的《孙祥存育林山荒山转包给马汝碧合同书》名称中虽有“转包”二字，但根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第五款“出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务”的规定，因孙祥存与马汝碧不同为三山村集体经济组织成员，孙祥存通过公开拍卖的方式取得了三山村所有的荒地承包经营权，其通过签订合同的方式将部分荒地交付给马汝碧经营，此土地经营权的流转方式应属于土地承包经营权的出租，故本案案由应确定为土地承包经营权出租合同纠纷，孙祥存所称的承包金其实质为租金。本案争执的焦点为马汝碧的“养蜂”行为是否对承包区域具有破坏性经营继而造成对荒山的永久性损害之事实的认定，从而确定孙祥存解除合同的诉请能否予以支持。一、关于合同的解除。《中华人民共和国合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”；第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除”。孙祥存诉称马汝碧搭建铁皮房、帐篷及铺设水泥路面违反合同约定对育林山造成了永久性损害，请求解除案涉土地承包经营权出租合同，该诉请证据不足，事实不能成立，依法不予支持。理由如下：1.孙祥存于2015年6月23日向一审法院提起侵权责任之诉所依据的事实与本案中依据的事实基本一致，在侵权责任之诉一案中，该院经审理后以（2015）鲁0481民初2796号民事判决驳回了孙祥存的诉讼请求，孙祥存未提起上诉，该判决已发生法律效力。该案诉讼请求为判令马汝碧停止侵害、排除妨碍、恢复原状、搬出承包地块，本案孙祥存的诉讼请求：1.依法解除双方签订的育林山荒山转包合同，马汝碧将其承包的荒山恢复原状后，返还给孙祥存。孙祥存前后选择了侵权责任之诉与违约责任之诉，但已生效的（2015）鲁0481民初2796号民事判决未认定马汝碧存在侵权行为之事实，故本案亦不能依据同一行为和事实而确定马汝碧存存在合同的违约责任。2.通过孙祥存与三山村委会签订的拍卖租赁合同第六条及第十一条的约定内容可见，三山村委会作为案涉“五荒地”的所有权人，通过签订拍卖租赁合同准许合同的相对方即孙祥存对承租的“五荒地”进行开发利用和管理，只是未明确开发利用的方式。孙祥存陈述其将拍卖租赁合同约定范围内的荒地除承包给马汝碧外，其将部分荒山承包给另外的二他人用于养殖，其自述承包费为每亩一千元，养殖户为经营需要亦存在挖掘荒山存放设备或建筑房屋的行为，三山村委会均未阻止，政府有关部门也未进行相应处理及处罚，故孙祥存以马汝碧实施搭建铁皮房、帐篷及铺设水泥路面的行为构成合同根本违约，继而请求解除案涉土地承包经营权出租合同，违反合同法规定的诚实信用原则。3.首先，《中华人民共和国农村土地承包法》第六十三条规定：“承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求赔偿由此造成的损失”。本案中，双方签订的土地承包经营权出租合同虽未约定签订合同的目的，但从孙祥存在历次庭审中的陈述可见其明知马汝碧签订合同的目的是养蜂。马汝碧承租的荒山位于孙祥存承包荒山方位的东北角，地处山脚的边缘临近九三路，面积东头长65米，宽43.1米，根据滕州市林业局评估确定，简易板房即铁皮房、帐篷、水泥覆盖路面占用的林地总面积为76.3㎡。双方均认定马汝碧上述设施是在填平石塘坑及整平了石塘坑相邻的部分荒山上建设，且马汝碧亦在其上栽植了树木，结合双方提交的照片及一审法院的勘验，本案不能认定马汝碧上述行为具有过度侵害性；其次，孙祥存陈述出租土地经营权的目的仅供马汝碧养蜂，不能用于建设简易板房即铁皮房、帐篷等设施。根据日常经验法则及交易习惯，本院认为养蜂应理解为系一种生产经营行为，该经营行为应包括放置蜂箱、放养蜜蜂、回收花粉、酿造蜂蜜等一系列程序，马汝碧搭建简易板房、帐篷、水泥覆盖走道，视其规模、面积及用途，上述设施应视为系为经营行为而实施，该经营行为与孙祥存将部分荒山经营权出租给他人经营后而建设设施的行为目的具有一致性；再次，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第六十三条的规定，马汝碧在承租的荒山上养蜂，并未违反该条的法律规定，该条款中的“承包地”非基本农田，亦不是耕地，而是荒山、荒滩，且是否造成“永久性损害”的事实认定，不能仅凭当事人的主观判断予以认定，结合该条款中“承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门依法予以处罚”的规定，假如马汝碧的经营行为对承租的荒山造成“永久性损害”，该事实的认定也应由相关政府职能部门予以评估或鉴定后认定，故孙祥存诉称马汝碧实施搭建铁皮房、帐篷及铺设水泥路面的行为对荒山造成永久性损害，证据不足，本院不予采信。关于焦点二，本院认为，通过双方的陈述及抗辩，本案能够认定马汝碧曾向孙祥存交付了承包金8000元。双方发生纠纷后，孙祥存将其中的2600元以转包合同签订前马汝碧在育林山上养蜂应支付占用费的名义收取后将剩余的5400元退还给了马汝碧。马汝碧认为案涉合同签订前其在涉争的荒山上养蜂经过孙祥存的同意，双方没有约定支付占用费，不同意孙祥存收取该2600元系支付占用费的性质，根据孙祥存与三山村委会签订的合同及双方签订合同约定的期限，其已不欠孙祥存承包费。对此，本院认为，马汝碧曾向孙祥存交付了承包金8000元，孙祥存以转包合同签订前被告马汝碧在育林山上养蜂应支付占用费的名义收取其中的2600元，因马汝碧不认可孙祥存收取该款的性质，双方亦未在案涉转包合同中约定马汝碧应支付此前的占用费，故该2600元应视为马汝碧向孙祥存交付了租金2600元。双方签订的转包合同第三条约定“甲方按每年300元收取乙方的承包金。共30年，一次性付清捌仟元”及第四条约定“如果甲方与三山村委会合同到期，甲乙双方合同终止。甲方付给乙方所欠年限的承包款。（每年300）。如果甲方与三山村委会合同延期至30年，甲乙双方合同有效”。2014年6月26日至今时间阶段为六年余，马汝碧已向孙祥存交付了2600元，并不拖欠租金。故孙祥存诉请判令马汝碧支付承包金1481.67元，违反双方签订合同的约定，证据不足，不予以支持。马汝碧不存在逾期支付承包金的行为，孙祥存请求判令马汝碧支付违约金10000元，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，孙祥存的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费158元，由孙祥存负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  邵明伟审判员  杨丽娜二〇二〇年七月七日异书记员  吴 凡