北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终5392号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘中河，男，1966年4月17日出生。被上诉人(原审被告、反诉原告)：曹加珍，女，1975年11月24日出生。委托诉讼代理人：陶鑫，北京市博缘律师事务所律师。上诉人刘中河因与被上诉人曹加珍农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初7058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。刘中河上诉请求：撤销一审判决第一项，维持一审判决第二项，依法改判支持刘中河在一审的诉讼请求；一、二审诉讼费用由曹加珍承担。事实与理由：一审判决驳回刘中河的诉讼请求错误。第一，曹加珍已给刘中河5万元。第二，双方有合同，主体完工后对方付款15万元，工程主体已经完工，达到付款条件。合同一式两份，曹加珍应提交一份。第三，合同约定是24墙后改为37墙，钢筋加粗和地基加深，都是增加项目，因此曹加珍应该给付刘中河15万元。曹加珍辩称：当时合同只有一份，刘中河替换了合同关键页面。刘中河未达到我方付款条件，我方已支付20万工程款，刘中河未给我方打收条。工程主体未完工，楼梯间楼板未封上。不同意刘中河的上诉请求。刘中河向一审法院起诉请求：判令曹加珍给付刘中河建房工程款150000元。曹加珍向一审法院反诉请求：判令刘中河返还曹加珍工程款118714元。一审法院认定事实：2016年2月28日，曹加珍作为发包方与作为承包方的刘中河签订一份《北京市建设工程施工合同》（小型工程本），由刘中河以大包的形式为曹加珍建设二层楼房，该合同中约定：工程地点：北七家镇290号；建筑面积：340m2×720元；层数：二层；结构类型：砖混；承包范围：土建装修（不包含安装洁具、灯具、五金件）；承包方式：大包；质量等级（优良或合格）：合格；工程承包造价（金额大写）贰拾肆万元，￥240000元。第8条、工程价款及结算：双方按国家和本市有关主管部门现行规定，在合同生效后，发包方按下表约定向承包方预付或支付工程款，发包方不按时拨付工程款，从应付之日起承担应付款的利息：开工付工人生活费5万元，主体完工后付材料款15万元，完工付清尾款余额。第13条、补充条款如下：（1）地级80公分正负零以下；（2）主墙、间墙240，间墙120；（3）圈梁过道柱直径12钢筋；（4）楼顶保温一层；（5）塑钢门窗；（6）卫生间做防水墙地砖；（7）厨房一面墙粘砖；（8）所有地面粘砖；（9）室内外抹灰一层、二层；（10）地梁直径14、4根钢筋；（11）室内刮两遍防水腻子；（12）室内上下水、电，一个单间三个插座，三个灯头；（13）卫生间不含洁具，室内不含开关面板、灯具；（14）施工后平米数按实际测量为准；（15）三楼楼梯间不包含楼梯。合同其余条款应当填写处均为空白。对于上述合同，曹加珍称除合同封面及最后一页签名处是其签字以外，合同第8条关于付款时间的约定、第13条补充条款的部分约定与当初所签的合同并不一致，上述合同第3页系由刘中河伪造，原合同约定为开工先付10万元，主体完工付70%，余款是完工后支付。经审查，上述合同双方当事人并未骑缝签字，曹加珍对其主张亦未提交其他证据予以佐证。合同签订后，刘中河进场开始施工，后于2016年3月29日撤场。关于撤场的原因，刘中河称系因曹加珍未按照约定支付工程款，曹加珍称系刘中河自行撤场且事先未通知，其于2016年3月29日发现刘中河撤场后当即报警，并对刘中河已完成的施工部分进行了拍照和录像。经法庭询问，双方均认可刘中河撤场时双方未进行结算。现刘中河以其已经完成了涉案房屋主体工程为由要求曹加珍支付工程款15万元，曹加珍对此不予认可，称刘中河撤场时主体工程并未完工。关于刘中河撤场时涉案房屋已完成的工程进度，刘中河未提交相应证据予以证明，亦不认可曹加珍对刘中河已完成的施工部分进行的拍照和录像。经法院充分释明，双方无法对刘中河撤场时的工程进度达成一致，亦均不申请对涉案工程造价进行鉴定。关于曹加珍已经支付的工程款数额，刘中河称只在开工时收到曹加珍支付的5万元现金，其余款项未付；曹加珍称开工时其向刘中河支付了10万元工程款，第一次是拆除旧房时付了2500元现金，签订合同当天付了97500元现金，因刘中河不会使用ATM自动存取款机，其与刘中河当天到中国工商银行天通苑东区支行将该97500元现金存入了刘中河本人的工商银行卡中，其后又于2016年3月22日、24日分两次各支付了5万元，当时刘中河雇佣的工人王某在场。曹加珍为证明其付款的情况，申请法院调取了中国工商银行天通苑东区支行监控录像及刘中河名下卡号为6212260200039271909的中国工商银行账户2016年2月至4月间的交易明细，并申请证人王某出庭对2016年3月22日、24日两次付款的情况进行了证明。银行监控录像显示，2016年2月28日下午14时20分，曹加珍与刘中河来到中国工商银行天通苑东区支行ATM自动存取款机前办理业务，先是曹加珍进行操作，14时24分曹加珍接电话离开，其后刘中河继续进行操作。刘中河名下卡号为6212260200039271909的中国工商银行账户交易明细显示，2016年2月28日通过ATM连续存入90800元。证人王某出庭作证称，2016年3月21日其告知刘中河22日有两个工人离开需要结算工钱，22日刘中河带其到曹加珍家中要钱，曹加珍向刘中河支付5万元现金，但刘中河未出具收据，其后在刘中河的住处将其中2万元支付给自己，自己在收条上签署了名字；2016年3月23日涉案工程扣楼板完工，根据与刘中河的约定，刘中河应支付5万元人工费，向其索要未支付，3月24日又向其索要，刘中河于当天又带其到曹加珍家中要钱，曹加珍又向刘中河支付5万元现金，刘中河亦未出具收据，其后在刘中河的住处将其中2.5万元支付给自己，自己又在收条上签署了名字。刘中河对曹加珍及证人王某的陈述均不认可，其称当天曹加珍仅支付了5万元，存入自己卡中的其余款项及两次支付给王某的款项均系其个人资金，但并未提交相应证据证明资金的来源；其另提交2份借款单证明证人王某所述与实际不符，借款单中载明王某领取2.5万元的时间为3月22日，领取2万元的时间为3月24日。经法庭询问，王某称自己在借款单上署名时并未注意是否注明了时间，借款单上其余文字均系刘中河所书。另查，刘中河撤场后曹加珍自行购买了部分建筑材料，委托王某继续进行施工，现涉案房屋已经建设完毕。曹加珍称，刘中河撤场后其又花费158714元才将涉案房屋建设完毕，加上已向刘中河支付的20万元共计支出358714元，主张刘中河返还比双方合同中约定24万元多支出的118714元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，刘中河与曹加珍签订的《北京市建设工程施工合同》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。依据双方合同的约定，刘中河应当为曹加珍建设涉案房屋，曹加珍亦应当按照约定支付工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘中河主张已经完成了涉案房屋的主体工程，对该事实应当提供相应的证据予以证明。根据本案现有证据，无法证明刘中河已完成了涉案房屋的主体工程。首先，双方在刘中河撤场时未进行交接，对工程进度及工程量亦未进行结算；其次，曹加珍提供了刘中河撤场时工程现状的照片和现场录像，对曹加珍提供的照片和现场录像刘中河不予认可；最后，对于已经完成了涉案房屋主体工程的事实，刘中河亦未提供其他相应证据予以证明。因此，刘中河应当承担举证不能的法律后果，故对其主张曹加珍支付工程款的诉讼请求，没有事实依据，法院无法支持。关于曹加珍主张返还的多支付的工程款，应当举证证明其认可的刘中河所完成的工程量的工程造价，经法院充分释明曹加珍不申请鉴定，亦未提交其他证据予以证明，故其主张返还多支付工程款的反诉请求，亦无事实依据，法院也无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回刘中河的诉讼请求；二、驳回曹加珍的反诉请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点系涉案房屋的主体工程是否完工。结合全案证据以及当事人在二审期间的上诉及答辩意见，本院论述如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，刘中河作为承包人负有依约建设争议房屋的义务，对于涉案房屋的实际施工情况，特别是主体工程是否完工，其应承担相应的举证责任。刘中河在一、二审期间所举证据，无法充分证明涉案房屋的主体工程已经完工。据此，刘中河的上诉请求，缺乏证据佐证，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由刘中河负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王茂刚审判员  辛 荣审判员  柳适思二〇一七年八月十六日书记员  李 想