浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）浙行终598号 上诉人（原审原告）陈琪，男，1966年2月1日出生，汉族，住海宁市。 被上诉人（原审被告）海宁市人民政府，住所地海宁市海州西路226号。 法定代表人曹国良，市长。 委托代理人严忠伟，海宁市人民政府房屋征收办公室副主任。 委托代理人钟雪庆，浙江峻德律师事务所律师。 陈琪诉海宁市人民政府未履行国有土地上房屋征收补偿协议一案，嘉兴市中级人民法院于2017年4月14日作出（2017）浙04行初17号行政判决。陈琪不服，向本院提出上诉。本院于2017年6月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人陈琪，被上诉人海宁市人民政府副市长曹毅及委托代理人严忠伟、钟雪庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2013年3月1日被告作出海政房征字（2013）第2号《海宁市人民政府国有土地上房屋征收决定》，征收范围为东至人民路，西至海昌路，南至人民路塘桥北堍，北至中栋名都。征收部门为市征收办。征收补偿方案作为附件同时公布。被告对人民里区块内的房屋实施征收，并于2013年3月4日和5日分别在征收范围内和《海宁日报》上公告房屋征收决定和补偿方案。补偿方案就签约期限、补偿方式、征收评估、补偿标准、征收奖励、签订协议、协议生效等内容作出了明确规定。原告所有的坐落于人民里24号101室的房屋位于征收范围内，建筑面积为43.81平方米，房屋用途为住宅。2013年4月20日，原告经公证抽签选定人民里区块5号楼304室作为其产权调换房屋，选房时市征收办向被征收户提供了安置房源户型图。原告于2013年4月25日与市征收办签订《产权调换协议》，协议中包含被征收房屋情况、补偿方式和补偿金额、产权调换房屋的金额、差价结算、搬迁期限、产权调换房屋的交付、过渡方式、补助和奖励。协议附件1中第二部分第1点约定“产权调换期房的建筑面积93.37平方米。该面积为暂定面积，最终以房产测绘单位实测面积为准，如面积发生变动的，按实结算。”2016年9月20日、9月22日、9月24日被告在海宁日报上进行交房公告。鉴于人民里安置房原定2016年6月30日交付，被告支付给被征收人原标准二倍的临时安置补助费（即超时过渡费），涉及原告的超时过渡费为28350元。交付给原告的安置房人民里5号楼304室更名为万隆府3幢304室，安置房位置、用途与《产权调换协议》约定内容一致，万隆府3幢304室实测面积为89.58平方米，其中套内面积为78.1160平方米。双方均确认万隆府安置房为原址回迁房。原告所选产权调换房屋的房型图（草图）与该房屋的施工图、竣工图的户型和尺寸无变动。被告在通知原告收房后，原告认为安置房实际建筑面积与《产权调换协议》约定的建筑面积数值大于3％以上，就赔偿无法与被告达成一致，故诉至法院。 原判认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更土地房屋征收补偿协议等协议的，属于人民法院行政诉讼受理案件的范围。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。被告在作出海政房征字（2013）第2号《海宁市人民政府国有土地上房屋征收决定》后，征收部门市征收办与原告签订的《产权调换协议》，属于行政诉讼法规定的行政协议。涉案《产权调换协议》的内容包含了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定的事项，协议主体和协议内容均符合法律规定，协议双方意思表示真实，签订的《产权调换协议》合法有效。《产权调换协议》约定安置房2016年6月30日交付，被告于2016年9月交付安置房并向安置户支付超时过渡费符合《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第三款的规定。原告对被告交付的万隆府3幢304室的位置、户型以及被告支付逾期交付三个月的超时过渡费的金额等均无异议，但是认为《产权调换协议》中双方约定调换的房屋面积为93.37平方米，被告实际交付的房屋面积为89.58平方米，比约定的面积少3.79平方米。原告认为应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，房屋面积误差比超过3％部分的房价款由被告双倍返还原告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定，征收个人住宅，被征收人选择房屋产权调换的，设区的市、县（市、区）人民政府提供的用于产权调换房屋的建筑面积应当不小于被征收房屋的建筑面积，但被征收人要求小于被征收房屋建筑面积的除外。被告实际交付原告的安置房建筑面积符合上述规定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《产权调换协议》第十一条约定“补充协议及协议附件与本协议具有同等法律效力。”《产权调换协议》附件1中第二部分第1点对出现交付的安置房建筑面积与协议约定的建筑面积变化的情况，作出了明确约定，即“按实结算。”因此，基于双方在协议中已经对面积发生变化如何处理作出明确约定，且约定未违反行政法和行政诉讼法强制性规定，应当按照约定处理。原告提出应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条中面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人的规定处理，但该司法解释亦是在双方“合同没有约定或者约定不明确的”情形下的处理原则。本案《产权调换协议》约定明确，故不适用上述司法解释内容。综上，被告依照合法有效的《产权调换协议》的约定，依法履行了合同义务，不存在不依法履行、未依照约定履行的违法行为，原告的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告陈琪的诉讼请求。 上诉人陈琪上诉称：被上诉人海宁市人民政府与上诉人签订的《产权调换协议》中约定调换房屋的面积为93．37平方米，实际交付的房屋面积为89．58平方米，尽管《产权调换协议》中附件有约定了“按实结算”。一审判决认为，双方已经对面积发生变化的如何处理作出明确约定，因此不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人的规定处理。上诉人认为，一审判决该观点是错误的，理由：1．“按实结算”条款，并非是一个针对面积误差的明确约定。试想一下，本案约定的安置面积为93．37平方米，作为征收房屋这一方，除了《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定的“应当不小于被征收房屋的建筑面积”的限制外，其他没有任何限制。也就是说被上诉人可以根据这个“按实结算”条款，只要提供给上述人的面积不低于45平方米，都是合法的，既可以提供给上诉人45平方米，也可以提供给上诉人200平方米，那么这样约定安置面积93．37平方米就没有任何实际意义了。2.本案系行政合同，对合同条款的解释应当对拥有公权力一方的政府的权利作出约束和限制，一审判决的理由相当于纵容被上诉人可以对安置面积肆意妄为，完全不符合现代行政法的精神。3.上诉人与被上诉人签订的《产权调换协议》系被上诉人提供的格式合同，根本不存在与上诉人协商的余地。更需要指出的是，针对“按实结算”条款作为提供格式合同的被上诉人，在签订合同时也根本没有尽到提示、提醒的义务。请求依法改判。 被上诉人海宁市人民政府答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被答辩人的上诉理由均不成立。理由：一、涉案产权调换协议合法有效，对协议双方均有约束力。涉案产权调换协议是房屋征收部门海宁市人民政府房屋征收办公室依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》等规定和涉案征收项目的补偿方案，与被答辩人协商一致后自愿签订，协议主体和协议内容符合法律规定，协议双方意思表示真实，双方所签订的涉案产权调换协议合法有效，对协议双方均有约束力。鉴于涉案产权调换协议对协议履行时可能出现的、实际交付的安置房建筑面积与协议约定的暂定面积的变化情况，已作出“按实结算”的明确约定，故处理本案中有关面积误差的争议，不符合适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的条件。二、市房屋征收办履行涉案产权调换协议，符合法律规定和协议约定。由于涉案产权调换协议的内容，已充分体现了法律规定的对被征收房屋所有权人给予公平补偿的原则，既包含了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定的事项，也未违反《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条的规定，而且协议对交付的安置房建筑面积可能出现的、与协议约定的暂定面积的变化情况所作“按实结算”的约定，不违反法律、行政法规的强制性规定。市房屋征收办用于履行交付的安置房面积，虽与协议约定的“暂定面积”少3．79平方米，但实际建筑面积仍有89．58平方米，安置房的用途、位置均符合协议约定，且市房屋征收办按协议约定进行“按实结算”。因此，市房屋征收办履行协议符合法律规定和协议约定。三、涉案产权调换协议，虽属于行政合同，但不存在答辩人行使公权力影响协议的签订或改变协议内容的情形。被答辩人所称的“一审判决纵容答辩人对安置面积肆意妄为”的观点，没有事实根据。四、涉案产权调换协议并非格式合同，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。即格式条款是未与签约方协商且不存在协商基础的条款。而涉案产权调换协议及其附件，是市房屋征收办在征收与补偿实施过程中，为了节省签约双方时间，减轻双方负担，同时又让被征收入全面了解被征收房屋及产权调换的安置房的情况，制定的框架文本，是可以协商的。涉案产权调换协议不仅没有剥夺被答辩人的权利，反而充分保障了被答辩人的选择权与协商权。在征收与补偿的实施过程中，市房屋征收办与包括被答辩人在内的被征收人均进行了多轮沟通与协商，告知征收与补偿的相关事宜，解释相关法律政策。在涉案产权调换协议的签订过程中，虽然被征收人可以放弃协商的权利，或者对协议内容的全部认同，但被答辩人不能以此为由便认为该协议没有修改而不存在协商的基础。由此可见，涉案产权调换协议并非格式合同。五、即便涉案产权调换协议属于格式合同，市房屋征收办也已尽到提示、提醒的义务。《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。本案中，市房屋征收办已尽了提示、说明的义务，具体如下：首先，在涉案产权调换协议第三部分载明产权期房建筑面积“暂定”，总价金额也为“暂定”。其次，《产权调换协议》第十一条约定“补充协议及协议附件与本协议具有同等法律效力”。《产权调换协议》附件1是对《产权调换协议》未尽事宜的解释与说明，是当事人权利和义务的体现，并非是免除答辩人责任、加重被答辩人责任、排除被答辩人主要权利的条款。该附件中第二部分第1点再次提醒安置房建筑面积“为暂定面积，最终以房产测绘单位实测面积为准，如面积发生变动的，按实结算”。最后，因旧城区改造的特殊性，原地回迁安置房可能存在预期面积与最终测绘面积存在差异的问题，市房屋征收办在签约过程中也已对包括被答辩人在内的被征收进行解释说明。该产权安置房的面积为暂定面积，最终以测绘单位实测面积为准，实行按实结算，多退少补，合同继续履行。产权调换作为一项重大事项，一般人在签约时必是慎之又慎，且从答辩人对涉案被征收区块启动征收到涉案产权调换协议及其附件的签订，过程十分漫长，征收补偿方案也给予了被答辩人一个月的签约期限，被答辩人有充分的时间解涉案产权调换协议及其附件的相关内容。由此可见，在协议签订时，被答辩人对该“按实结算”条款是明知的或者至少是应当知晓的，且未提出任何异议。请求依法维持原判，驳回上诉。 二审庭审中，双方当事人围绕交付的安置房屋面积误差是否应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定处理这一审查重点，进行了质证辩论。 本院确认的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，2013年4月25日，陈琪与海宁市人民政府房屋征收办公室签订《房屋征收房屋产权调换协议》，该协议系行政协议，不同于商品房买卖合同。该协议第三条载明产权期房建筑面积“暂定”，总价金额也为“暂定”；第十一条约定“补充协议及协议附件与本协议具有同等法律效力”。该协议附件中第二条第1项明确安置房建筑面积“为暂定面积，最终以房产测绘单位实测面积为准，如面积发生变动的，按实结算”。该协议系双方在平等、自愿基础上协商一致的产物，符合法律规定，具有法律效力，双方当事人均应当遵守。即使依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，其前提是合同没有约定或者约定不明确，而本案不符合上述情况。上诉人陈琪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈琪负担。 本判决为终审判决。 审判长 江 勇 审判员 董跃进 审判员 王玉岳 二〇一七年八月二日 书记员 张 莹