湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终512号上诉人（原审原告）:湖北省建工第二建设有限公司，住所地武汉市青山区建设一路31号武汉宝业中心A栋22层。法定代表人：孙金林，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈芝东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：段辉忠，湖北段辉忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆州文化旅游投资股份有限公司，住所地荆州市荆州区江津西路468号16楼。法定代表人：李婷婷，该公司董事长。委托诉讼代理人：骞丹，女，该公司副总经理。委托诉讼代理人：杨元章，湖北昭阳律师事务所律师。原审被告：荆州市文化和旅游局，住所地荆州市沙市区江津西路266号。负责人：刘宗彪，该局局长。委托诉讼代理人：许圣国，湖北思捷律师事务所律师。上诉人湖北省建工第二建设有限公司（以下简称湖北二建）因与被上诉人荆州文化旅游投资股份有限公司（以下简称文旅投）、原审被告荆州市文化和旅游局（以下简称文旅局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人湖北二建的委托诉讼代理人陈芝东、段辉忠，被上诉人文旅投的委托诉讼代理人骞丹、杨元章，原审被告文旅局的委托诉讼代理人许圣国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人湖北二建上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判被上诉人支付所欠上诉人荆州熊家冢遗址博物馆基础设施建设项目工程款4900983.25元。2.判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“原告与原发包方存在利益输送”无事实依据。1.认为存在利益输送完全是凭空臆造。2.招标前上诉人所做工作仅是为了提高投标门槛，希望自己能中标，这对招标方更有利。3.文旅局原局长阎频在工程施工未结束时已经被调查、结算时免职，这个工程被相关部门、相关人员盯着，不可能会存在利益输送，只存在更严格的监管、更严格的审计。4.荆州市监督该工程重新进行专项审计只是对阎频案一个方面展开调查，看是否存在违法、违纪的行为，其目的是为了阎频刑事案件服务，并不是为甲乙双方的工程结算提供依据，况且该审计报告与结算审计报告除应补载数分别为6193株、6783株有所不同外，其他数量完全相同，这也能证明不存在利益输送的问题。二、一审法院以鄂五环审字（2015）277号《熊家冢绿化工程审计报告》为工程结算依据，属于事实认定错误。荆州市审计局委托湖北省安鸿天汇工程咨询有限公司（以下简称安鸿天汇）于2014年6月25日出具鄂安工咨字（2014）第16号《荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目结算审核咨询报告》（以下简称《咨询报告》）和荆州市城市建设投资开发有限公司委托湖北五环会计师事务所有限公司（以下简称五环）于2015年3月23日出具鄂五环审字（2015）277号《熊家冢绿化工程审计报告》（以下简称《审计报告》）是两个性质不同的报告，其作用、目的、用途完全不同，主要区别如下：1.安鸿天汇作出的《咨询报告》是建设项目的结算报告，是按照工程结算的标准、要求和依据出具的报告，具有操作性。而五环作出的《审计报告》是对楚王车马阵景区林木资产进行专题审计的报告，其审计范围只有三个方面的内容：一、按品名、规格实地清点林木数量；二是审核林木工程项目支付款项的会计记录；三是查阅相关结算审核咨询报告的资料。该报告不是用于结算的报告，不是结算数据。2.《咨询报告》是由荆州市审计局委托，符合工程结算对委托方要求。该报告由荆州市文物旅游局、湖北二建、安鸿天汇、荆州市审计局四方在《建设工程造价编审确认表》盖章确认，而五环出具的《审计报告》是由荆州市城市建设投资开发有限公司单方面委托，不符合工程结算的要求。这个报告没有该工程的任何一方单位盖章确认。3.《咨询报告》的审核依据全面，主要包含有工程造价计价规范、标准及文件等。而《审计报告》的审核依据仅为《中国注册会计师审计标准》，没有依照《湖北省园林绿化工程消耗量定额及统一基价表》（鄂建文[2009]248号）、《湖北省园林绿化工程收费标准》（鄂建文[2009]250号）来确认养护期（两年）。4.安鸿天汇作出的《咨询报告》由2014年8月12日《荆州市人民政府专题会议纪要》（16）予以确认。而五环的《审计报告》没有得到该工程相关方的盖章确认，更没有得到荆州市人民政府的确认。三、一审法院将补载数目6193株和死亡树木4188株以均价768.95元/株计价7982469.95元无事实依据。1.以平均单价计价不能作为工程款结算依据，只能作为资产价值移交凭证。2.五环于2016年8月26日对上诉人的《回函》明确说明：“至于少栽和死亡的数目应由谁负责，不是我公司审计的范围”。3.安鸿天汇的《咨询报告》依据《湖北省园林绿化工程消耗量定额及统一基价表》（鄂建文[2009]248号）、《湖北省园林绿化工程收费标准》（鄂建文[2009]250号）标准，按树的不同品种、规格分别计价得出的总数额，即6783株苗木移栽的费用3102490.55元。四、一审法院认定死亡树木4188株由上诉人承担，无事实依据。1.文旅局与湖北二建于2011年11月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》因未经招投标程序而无效，但是合同工期只有两百天这是事实，争议的树木要在合同工期两百天内完成栽植，按两年养护期结算，2013年夏季过后养护期结束，上诉人对养护期之后树木的死亡不应承担责任。2.2013年9月13日荆州市建设行政管理局对文旅局作出停字（2013）第13-23号《湖北省建设行政执法停工告知书》要求上诉人停止施工，并撤出施工现场。即使树木的养护期没有过，上诉人也无法履行养护职责。3.由建设方、施工方、监理方、审计方四方代表签字认可的2015年1月23日的《关于熊家冢绿化工程验收移交工作的会议纪要》确认：应补载的苗木数量为6783株，及2013年8月20日至今发生死亡的苗木，按废料处理，并做好核销统计。综上所述，一审判决以荆州市查案为由，混淆两个审计报告，又以存在利益输送为由侵犯上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法公正判决。被上诉人文旅投答辩称，一、案涉绿化等项目未经招投标，双方不存在有效的建设工程施工合同关系。案涉工程项目为政府资金，属于公共设施，整个项目投资188618484.89元，其中绿化等项目投资近29102026元，依法应经过招投标程序。二、案涉合同无效，工程未经竣工验收合格，按照法律规定，上诉人无权要求支付工程款。三、即使根据双方约定，工程款只能验收后据实结算。上诉人主张按照《八岭山苗木移栽结算的情况说明》，工程款中只扣除3102490.55元移栽费用，不能支持。该情况说明来源不合法，没有证据证明其具有合法性；未经监理机构签字确认，程序不合法、真实性无法确定；反映的是八岭山移栽苗木的情况，没有反映其他地方移栽苗木的情况；反映的是施工过程中的情况，不是最终验收情况；计算方法错误，未包含苗木价值、施工方合理利润、施工方法定税负等成本；未经庭审质证，不能作为裁判依据。四、五环2015年3月23日出具的《审计报告》，具有合法性、真实性、权威性、公正性，经过庭审质证，应该作为最后结算依据。施工方、监理方、跟踪审计方、林木专家多方参与验收签字确认，荆州市纪监委全程参与、全程监督。该审计报告选择在2015年3月中旬进行清点，处在约定的工程移交期间，结论真实、准确。五环衔接与补正了《咨询报告》内容。按照五环《审计报告》数据推算，上诉人移栽成活苗木为15579株，与上诉人提交《关于熊家冢绿化工程验收移交工作的会议纪要》载明的2014年8月20日清点成活苗木15662株，数量相近。该报告经庭审质证，具备证据的三性，证明力强。五、关于工程款最终结算问题。1.按照咨询报告及相关证据，工程造价为188618484.89元，前期支付180615011.09，尚欠工程款8003493.8元。2.上诉人提供的证据确认截止2013年8月20日移栽苗木成活数量为15662株，与五环确认的15579株基本一致，应按照后形成的成活苗木数据15579株进行结算。3.五环的审计报告载明苗木移栽工程款19961945元，对应25960株苗木，每株苗木平均价值769元。按照少载或死亡株数计算，工程款中应扣减10381株的费用，故应扣减工程款7982469.95元，被上诉人下欠工程款总额21003.85元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审被告文旅局答辩称，一、我方不应对本案承担任何责任。根据各方认可的事实和上诉人一审所述，熊家冢遗址博物馆建设主体的权利和义务均已由被上诉人文旅投公司承接，我方不应对本案承担任何责任，且上诉人也没有针对我方提出上诉。二、我方认可上诉人参与了熊家冢遗址博物馆的部分基础设施建设，但具体应付工程款金额应以人民法院认定的金额为准。原审原告湖北二建向一审法院起诉请求：1.判令被告文旅投向原告支付所欠荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目工程款人民币4900983.25元。2.判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月开始，原告与时为荆州市文物局就荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目签订了建设工程施工合同，除了展示厅工程合同段进行了招投标程序外，其他工程合同段均未履行招投标程序，涉案工程既未履行招投标程序，亦未签订书面合同。2014年3月，安鸿天汇对被告文旅局确定的荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目共十二个合同段的工程量进行结算审核。2014年6月25日安鸿天汇出具鄂安工咨字（2014）第016号《荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目结算审核咨询报告》，审定结算金额为188618484.89元。原、被告均认可被告已经支付工程款180615011.09元，尚欠工程款8003473.8元。因原荆州市文物局局长与原告方存在利益输送并受到刑事处罚，2015年3月10日，荆州市组织荆州市城市建设投资开发有限公司、文旅局、五环、湖北楚原监理公司、湖北二建开会，会议决定以荆州市城市建设投资开发有限公司的名义委托五环，对荆州市文化旅游投资有限公司楚王车马阵景区的林木资产进行专项审计，参加树木清点的有文旅投、五环、湖北楚原监理公司、湖北二建、林木专家，荆州市全程参与监督，清点完毕后，上述单位参与代表对清点树木的清点方法予以签字确认。2015年3月23日，五环出具了鄂五环审字（2015）277号审计报告。审计意见为：1、关于树木数量情况：（1）经现场清点树木实际数量与安鸿天汇审定的数量比较，实际树木数量少6193株。（2）现场清点树木死亡数量4188株。（3）按审定结算计算应补栽树木数量10381株=6193株+4188株。2、关于树木计价情况：根据被荆州市审计局认可的据以作为结算依据的安鸿天汇的报告得出如下树木计价计算情况（1）审定用以结算的树木25960株。（2）审定据以结算的树木金额为19961945.48元。（3）平均单价=19961945.48元÷25960株=768.95元/株。（4）实际树木数量19767株（其中死亡4188株）。（5）应补栽树木数量=（25960-19767）+4188=10381株。（6）应补栽树木计价：10381株×768.95元/株=7982469.95元。2013年原荆州市文物局与荆州市旅游局整合为荆州市文物旅游局，2016年更名为荆州市文物旅游委员会，2019年3月整新组建为荆州市文化旅游局。2014年8月荆州市政府专题会议纪要决定，将荆州熊家冢遗址博物馆资产划归被告文旅投，由被告文旅投向原告支付工程款。一审法院认为，2014年8月，荆州市政府专题会议纪要决定由被告文旅投向原告支付工程款，故被告文旅局不是适格的被告。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须招投标而未招投标或者中标无效的。第三条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参与参照合同约定支付工程价款的，应与支持。案涉工程系政府工程，必须招投标而未招投标，故双方合同虽成立但属无效合同，双方对案涉工程亦无合同约定的工程款，故原告的工程款应据实结算。本案争议的焦点问题是：如何确定实际应补栽树木数额，被告文旅投还应向原告支付多少工程款的问题？五环的《审计报告》在安鸿天汇出具《咨询报告》基础上作出，五环清点树木数与安鸿天汇审定数相差较大，差额为6193株，即实际树木量少了6193株，死亡树木为4188株，按照五环的审计数计算应补栽树木量为10381株=6193株+4188株。依据安鸿天汇审计结论得出平均单价768.95元/株，应补栽树木计价：10381株×768.95元/株=7982469.95元。该院认为五环的鉴定人员出庭接受了询问，其真实性和合法性可以得以确认。由于原告方与原发包方负责人存在利益输送，在荆州市的监督下，五环对案涉工程重新进行了专项审计，且在清点数目时既有施工方、监理方、审计方、还有林木专家参与对存活树木及死亡树木的数量及品种进行了清点，其对树木清点的数量可信度更高，故对被告文旅投的答辩意见予以采信。因此，被告文旅投还应向原告支付工程款21003.85元（8003473.8元-7982469.95元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、荆州文化旅游投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北省建工第二建设有限公司支付工程款21003.85元。二、驳回原告湖北省建工第二建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46006元，由原告湖北省建工第二建设有限公司负担45706元，荆州文化旅游投资股份有限公司负担300元。二审中，华天鸿业项目管理有限公司（以下简称华天鸿业）与五环于2020年5月28日出具《关于荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目苗木栽植、移栽工程量情况说明》载明：1.移栽苗木前期统计为14850株，视为游客接待中心68株和八岭山移栽14782株之和。2.熊家冢栽植11110株相比本次统计11147株少37株，原因为凤尾竹37株未作为灌木进行汇总。同日，华天鸿业出具的《关于荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目栽植、移栽工程量情况说明》载明：合计乔木、灌木共25960株，结算费用为16609795.95元。各方当事人对上述说明的真实性均无异议。华天鸿业与五环公司于2020年6月19日共同出具《关于荆州熊家冢遗址博物馆旅游基础设施建设项目移植、移栽情况说明》，该说明载明乔木、灌木共25997株，结算费用为16615368.68（下浮之前为17641035.33元）。湖北二建质证认为，对该份说明不持异议。文旅投质证认为，对该说明中树木的总株数没有异议，但对该说明中结算总金额有异议，其中按比例下浮部分金额无异议，其中扣减签证单计算的金额部分有异议。荆州市文物局质证认为，没有意见。综合各方当事人举证、质证情况，本院经审查后认为，因各方当事人对审计机构于2020年5月28日出具的说明的真实性均无异议，本院予以确认。因各方当事人对审计机构于2020年6月19日出具的说明未达成一致意见，故本院不予采信。二审经审理查明，安鸿天汇于2019年9月29日更名为华天鸿业项目管理有限公司（即华天鸿业）。原荆州市文物局与湖北二建于2011年11月18日签订了《湖北省建设工程施工合同》，该合同包含案涉的绿化工程项目。庭审中，各方当事人均同意按乔木、灌木共25960株，相应总结算费用为16609795.95元来计算补载树木的平均单价，即639.82元/株。五环亦认可该方式计算补载树木的平均单价。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；……”本案中，原荆州市文物局与湖北二建签订的《湖北省建设工程施工合同》中涉及绿化工程的部分系使用国有资金投资的项目，该部分合同内容并未经过公开招投标程序，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。”的规定，一审法院认定涉案合同无效并无不当，二审予以确认。虽然涉案合同无效，但涉案绿化工程已完成验收并移交给被上诉人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，上诉人请求被上诉人支付欠付工程款，一审法院予以支持并无不当。关于采信哪个鉴定报告确定补栽树木的数量的问题。本院认为，一审法院采信五环的《审计报告》确定补载树木的数量符合法律规定。其理由为：一、上诉人湖北二建庭审中自认其于2013年8月20日办理了绿化工程的移交，对绿化工程存在两年的养护义务，被上诉人提交的《关于熊家冢绿化工程验收移交工作的会议纪要》亦载明，熊家冢绿化工程于2013年8月20日已完成验收，并核实了现场苗木数量、规格、成活的统计。因此，涉案绿化工程的验收系于2013年8月20日，湖北二建应于2015年8月20日之前对承建绿化工程负有养护义务，对其中遗漏、死亡的树木应承担责任。五环的《咨询报告》系于2015年3月23日出具，在湖北二建养护期内,故其出具确认补栽树木的数量对湖北二建具有约束力。上诉人诉称原荆州市文物局与湖北二建于2011年11月18日签订的合同，合同工期是两百天，故可以推算绿化工程的养护期于2013年夏季过后，对此，本院认为，涉案合同约定的履行时间不能代表湖北二建实际履行合同义务的时间，上诉人主张以此为养护期的起算点缺乏事实依据，本院不予支持。二、庭审中，华天鸿业陈述其对苗木的数量确定是通过划分片区拉尺确定的具体树木的数量，而五环是在荆州市、施工方、业主方、监理方等多方监督和配合下，采用每棵树贴标签的方式精准测量，因此，就双方确定苗木存活、死亡数量的方式而言，五环确认的数量更为准确。三、华天鸿业（原安鸿天汇）出具的关于对《荆州市荆州区人民法院调查令》涉及事项的情况说明，“由于当时还有少部分合同没有履行完，该报告对整个项目而言是一个阶段性结算报告。”此表明该报告系阶段性结算报告，并非最终的结算报告。综上，依据五环报告的数据，一审认定应补栽树木总数为10381株并无不当，二审予以确认。依据各方当事人认可的补栽树木平均单价为639.82元/株，湖北二建应补栽树木结算价为10381株×639.82元/株=6641971.42元。因此，文旅投还应向湖北二建支付1361502.38元（8003473.8元-6641971.42元）。综上所述，湖北二建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初1137号民事判决；二、荆州文化旅游投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北省建工第二建设有限公司支付工程款1361502.38元；三、驳回湖北省建工第二建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费46006元，由湖北省建工第二建设有限公司负担45706元，荆州文化旅游投资股份有限公司负担300元。二审案件受理费45840元，由湖北省建工第二建设有限公司负担34000元，荆州文化旅游投资股份有限公司负担11840元。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年七月一日书记员  刘 夏