福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0102民初3854号 原告：汤留新，男，满族，1978年12月14日出生，住河南省栾川县。 委托诉讼代理人：蔡一楠，福建秉峰律师事务所律师。 被告：福建六建集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区水部龙庭路**。 法定代表人：潘俊钢，董事长。 委托诉讼代理人：陈学龙、林方姬。 原告汤留新诉被告福建六建集团有限公司（下称福建六建集团）劳动争议一案，由福州市中级人民法院发回重审，本院于2017年4月20日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告汤留新及其委托诉讼代理人蔡一楠，被告福建六建集团的委托诉讼代理人林方姬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤留新向本院提出诉讼请求：1.福建六建集团一次性支付给汤留新20**年2月至2014年12月因工伤停工留薪期工资52800元；2.福建六建集团支付从2015年2月份起每月不足汤留新社保基数差异部分的伤残津贴2040元至终身（2040×12×25+2040×85%×12×12=847008元）；3.福建六建集团一次性支付因未足额为汤留新缴纳工伤保险的一次性伤残补助金差额部分60000元；4.福建六建集团一次性支付2014年1月19日至2015年1月22日护理费180000元；5.福建六建集团返还社保基金给付的汤留新一次性伤残补助金60111.2元,2015年1月至4月的伤残津贴和护理费15286.2元，两项合计75397.4元。 事实和理由：汤留新系福建六建集团的职工，月工资4800元。2014年1月19日中午12时40分左右，汤留新在桂湖养生度假中心驾驶小铲车施工时，铲车突然失控，导致翻车坠入斜坡，致汤留新受伤，后入住南京军区福州总医院住院治疗至2014年8月6日出院；2014年2月3日雇护工姜关新护理120天，护理费250元/天，已支付护理费30000元，另有汤留新的父亲、妻子从2014年1月19日至2015年1月22日持续共同护理汤留新至今。经南京军区福州总医院治疗诊断为“1.胸12椎体骨折脱位伴截瘫；2.右髋关节脱位”。2015年1月1日，经福州市人力资源和社会保障局榕劳险伤（决）字[2014]1168号《认定工伤决定书》认定为工伤。2015年1月22日经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定，以榕劳鉴[2015]132号《劳动能力鉴定结论书》确认，汤留新的伤情为伤残二级，大部分护理依赖。 根据《工伤保险条例》的规定，福建六建集团应当承担汤留新停工留薪期工资，但是福建六建集团至今未付，其应当承担汤留新20**年2月至2014年12月因工伤停工留薪期工资人民币52800元；汤留新月工资4800元，但是福建六建集团只按照2400元向社会保险公司办理社会保险（含工伤保险），因此，造成社保给付的伤残津贴减少2040元/月，福建六建集团应当依法补足，汤留新请求福建六建集团从2015年2月份起每月补足汤留新社保基数差异部分的伤残津贴2040元（4800元-2400元×85%）至终身符合法律规定；由于福建六建集团未足额为汤留新缴纳社保，导致汤留新一次性伤残补助金差额达60000元（2400元×25个月），对此应当补足；汤留新受伤后已处截瘫，大小便不能自理，生活受限，从2014年1月19日至2015年1月22日，生活全部依靠父亲和妻子料理，福建六建集团应当根据护工的同等条件支付护理费180000元（250元/日×2人×30日×12个月）；本案工伤已由社保公司立案理赔，但包括社保基金给付给汤留新的一次性伤残补助金60111.2元，2015年1月至4月的伤残津贴和护理费15286.2元，两项合计75397.4元，仍在福建六建集团公司账户内并未将该赔款归还给汤留新。为此，请求依法判决福建六建集团归还理赔款75397.4元。 福建六建集团辩称，1.汤留新主张福建六建集团需支付社保基数差异部分金额的诉讼请求无事实与法律依据，福建六建集团不予认可。 福建六建集团根据《工伤保险条例》的规定向社会保险部门核报工伤保险的缴费基数，再由社会保险部门根据《工伤保险条例》第四十六条的规定对福建六建集团的工资总额等进行核查确定并登记缴费的基数。发生工伤后，工伤保险机构也严格依法按工伤职工的工资情况及提交的材料等进行核定工伤保险待遇。福州市人力资源和社会保障局核查的缴费基数及福建省工伤保险待遇核定表都认定汤留新的本人工资为2404.45元/月，且汤留新没有向保险机构等部门就《福建省工伤保险待遇核定表》中认定的其本人工资事宜提出任何异议，福建六建集团对保险机构认定的汤留新本人工资数额也予以认可。 汤留新是负责锚杆工程项目的，该工程作业的人员活动性大，相对其他的工程作业会简单点，所以双方约定汤留新的工资为120元/天。因考虑法定工作日及该工程工作人员的活动性大、上班时间、工作需求的不固定等因素，故每月约算工作天数为20天，所以约定工资为2400元/月。 2.汤留新主张护理费180000元于法无据，且护工姜关新的护理费明显过高，也无证据直接证明此费用的真实性。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，且护理费已支付给汤留新，故汤留新主张的护理费于法无据，且计算有误，故不予认可。 3.汤留新的工作是从事锚杠工程项目的相关工作，汤留新明知自己无小铲车的资质，却自行驾驶小铲车在工地违规作业导致本事故的发生，汤留新自身存在严重的过错。汤留新入职短短几个月就发生事故，且自身存在严重的过错，福建六建集团已依法为汤留新缴足了社会保险费，若再让福建六建集团承担多余且非应由福建六建集团承担的责任，无疑不合理的加重了福建六建集团的负担。 4.福建六建集团在汤留新工伤期间积极为其垫付各项费用，实施救助，已向汤留新支付了共计367073.6元，且汤留新已签字确认。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.汤留新提供了姜关新于2014年8月20日开具的《证明》，证明汤留新向姜关新支付了自2014年2月3日至6月共计120天的护理费30000元，福建六建集团认为该《证明》没有姜关新所在单位盖章，亦未提供正规发票，且其没有出庭作证，真实性无法确认，但在福建六建集团提供的《六建桂湖工地汤留新工伤期间余华松转账与工伤治疗期间开支明细》中双方当事人明确认可姜关新的30000元护理费，因此对该证据本院予以采纳。2.汤留新提供了南京军区福州总医院病历，证明汤留新于2014年1月19日入院，2014年8月6日出院，福建六建集团以病历没有原件且病历没有连续性为由对该证据的真实性和证明对象均有异议，因福建六建集团提供的《福建省工伤保险待遇核定表》对汤留新住院这一事实予以了佐证，故本院予以采纳。3.汤留新提供其于2013年8月15日与福建六建集团签订的《劳动合同书》证明其月工资为4800元，福建六建集团对该证据有异议，但并提供客观证据推翻其真实性，本院予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：汤留新系福建六建集团员工。2014年1月19日中午12点40分左右，汤留新在桂湖养生度假中心驾驶小铲车施工时，铲车突然失控导致翻车坠入斜坡致其受伤。汤留新于2014年1月19日至2014年8月6日期间多次在南京军区福州总医院住院治疗，医院诊断为“1.胸12椎体骨折脱位伴截瘫；2.右髋关节脱位”。2015年1月1日，经福州市人力资源和社会保障局作出的榕劳险伤（决）字[2014]1168号《认定工伤决定书》认定汤留新为工伤。福州市劳动能力鉴定委员会于2015年1月22日对汤留新作出榕劳鉴[2015]第132号《劳动能力鉴定结论书》鉴定结论为“伤残二级；大部分护理依赖；可安装假肢”。福建六建集团确认社保机构发放的本次工伤待遇262349.51元仍在其账户处，未交予汤留新。 另查，汤留新向福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年10月23日作出鼓劳仲案字（2015）第185号《不予受理通知书》决定不予受理。汤留新不服该通知，提起本案诉请。 本案双方当事人的争议焦点为汤留新的工资数额，汤留新根据《劳动合同书》主张工资4800元月，福建六建集团则以《福建省工伤保险待遇核定表》为依据主张工资2404.45元/月。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”以及第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，福建六建集团作为处于支配方的用人单位对汤留新事故发生前12个月的平均工资承担举证责任，经本院责令提交，福建六建集团拒绝提交，应作不利认定，即本院按照《劳动合同书》中4800元/月的工资作为本案计算标准。 关于汤留新工伤保险待遇。1.停工留薪期工资。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”规定，汤留新享有2014年2月至2014年12月停工留薪期工资52800元（4800元/月×11个月）。2.一次性伤残补助金、伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：二级伤残为25个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：二级伤残为本人工资的85%；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”规定，故汤留新依法享有25个月工资的一次性伤残补助金120000元（4800×25）和2015年1月至退休的伤残津贴1175040元（4800元×85%×12×24）。3.护理费根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”规定，按照2014年社平工资4444.42元/月为基数，护理费按照40%的标准为1777.77元/月，汤留新诉请2014年1月19日至2015年1月22日期间的护理费符合上述规定，故福建六建集团应支付该该期间汤留新的护理费为21510.99元（1777.77元/月÷30天×3天+1777.77元/月×12个月）。综上福建六建集团应支付汤留新上述各项工伤保险待遇共计1369350.99元。根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七条规定，判决如下： 一、福建六建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付汤留新停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、护理费等工伤保险待遇1369350.99元； 二、驳回汤留新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，由福建六建集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  蒋东帆 审 判 员  林心恩 代理审判员  沈 谞 二〇一七年八月十五日 书 记 员  郑文欢 附相关法律条文： 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资； （二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额； （三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。