广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终5015号上诉人（原审被告）：佛山瑞龙酒店管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：黄瑞龙。委托诉讼代理人：邓紫聪，广东盈宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨洪，男，汉族，1956年3月17日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：徐凯仪，广东天伦佛山律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晨晓，广东天伦佛山律师事务所律师。上诉人佛山瑞龙酒店管理有限公司（以下简称瑞龙酒店）因与被上诉人杨洪服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法樵民二初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人瑞龙酒店上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回杨洪全部诉讼请求，本案诉讼费用、鉴定费用由杨洪承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，涉案合同系杨洪使用欺诈手段骗取瑞龙酒店所签订，应当认定为无效合同。首先，2012年上半年，瑞龙酒店因案涉建设工程需要，委托亚瑞设计有限公司(以下简称亚瑞公司)就工程项目进行整体设计，并出具设计图纸等相关文件。亚瑞公司向瑞龙酒店交付设计图后，瑞龙酒店将有关图纸交付予杨洪当时任职的佛山市南海区图涵建筑技术服务有限公司(以下简称图涵公司)负责审查设计图。大约2012年7月份，杨洪直接联系瑞龙酒店，称由于其任职于图涵公司，可协助瑞龙酒店顺利通过图涵公司的审查、节省造价，但需要与其签订相关合同，委托其对有关设计图纸进行优化。有关该事实，一审时瑞龙酒店曾提交《情况说明》以及杨洪的社保查询证明，以证明其利用职务之便骗取瑞龙公司信任并与之签订涉案服务合同。但一审法院对该事实并未作出审查，并主观认定涉案的服务合同“合法有效”，实为认定事实错误。其次，如前所述，亚瑞公司出具设计图后，再交由杨洪任职的图涵公司审查，虽然瑞龙酒店无法确定杨洪于该公司具体任何岗位，瑞龙酒店先后分别委托图涵公司以及该公司员工对同一份设计图进行审核，该行为本身已有悖常理。对于涉案合同签订的目的，一审法院并末予以审查，杨洪一直亦未予以回应。事实上，正是杨洪利用了瑞龙酒店一方不具备设计图纸审查修改的有关专业知识，虚构帮助瑞龙酒店通过审查、节省造价的事实，诱骗瑞龙酒店与之签订涉案的服务合同。二、一审法院判决的10万元报酬缺乏依据，且该金额显著过高。首先，根据一审鉴定机构最终结论，合计减少的造价为1277301.51元。暂且不论瑞龙酒店对该鉴定结论以及服务合同约定的支付比例是否存在异议，即便按照合同约定，瑞龙酒店亦仅需向其支付12万余元作为报酬。但一审法院在杨洪并未切实、全面履行义务的情况下，居然酌定高达约83％的比例予杨洪一方，显然有违“公平合理”原则。其次，鉴于建设工程行业的特殊性，杨洪所提供的建筑设计优化工作应视为一个整体性工作，即应从整体设计方案上加以优化。然而，杨洪提出的5点优化意见并无法构成整体的优化意见，具体分述如下：1.第1点、第2点优化意见并未采用；2.第5点优化意见明显违反有关“抗震设防烈度”的要求，实为“偷工减料”，根据《建筑抗震设计规范》GB50011-2010附录A之规定，佛山地区建筑的抗震设计烈度为7度，此乃强制性规范，不存在杨洪辩称的“修改成6度也是合理可行的”；3.第3点优化意见中，存在修改的桩承台(与优化意见相重合的)数量也仅仅为7个，且该部分实际上增加了工程造价；4.第4点优化意见，鉴定机构在报告中明确“修改后的实际配筋与优化建议书的配筋不同”这一事实，但结果却依然将此作为瑞龙酒店采用优化建议的证明，并以此计算相关造价，显然违背客观事实。综上，杨洪提出的优化意见根本无法达到优化方案、节省造价的效果。一审法院委托鉴定过程中，虽然双方均提供了修改前及修改后的图纸予鉴定机构，然而鉴定机构出具的《报告书》并未明确优化意见是否被采纳。三、杨洪并未完成举证责任，一审法院将有关举证责任分配予瑞龙酒店，并据此判决瑞龙酒店承担违约责任纯属适用法律错误。如前述，鉴定机构对于杨洪提出的优化方案是否被采用并未给出明确的结论，而建设工程的设计方案优化是就工程整体而言，局部造价的增减并不当然导致工程整体进行增减。而一审法院亦认定“计算报酬的依据是对整个工程的原造价和优化后的造价进行比较，以最终节省的造价的10％来计算”。然而，杨洪并未就整体造价进行有效举证，一审法院却将该举证责任分配予瑞龙酒店，认为瑞龙酒店未提交证据且未申请鉴定，实属适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，其所“酌定”的服务费、违约金过高且缺乏依据。瑞龙酒店恳请二审法院依法改判驳回杨洪全部诉讼请求。瑞龙酒店补充上诉意见称：一、一审判决瑞龙酒店违约属认定事实错误。根据杨洪的证据可以显示，杨洪应当于2012年9月7日向瑞龙酒店交付优化成果，但是杨洪明显超过约定时间才向瑞龙酒店提交成果，应属杨洪违约而不是瑞龙酒店违约，应由杨洪支付违约金。二、杨洪提交的优化建议书其中第5点显示工程是按6度的抗震设计，而佛山的标准是达到7度的防震要求，优化建议书是整体的建议，不能分项计算杨洪提交的成果是否符合合同要求，要从整体来看。被上诉人杨洪答辩称：一、一审认定事实清楚，案涉服务合同是双方真实意思表示且没有违反法律强制性规定，合法有效，双方均应当遵守。杨洪依约完成的优化修改，且已经为瑞龙酒店达到减少造价的结果，瑞龙酒店应当依约支付服务费和违约金。二、案涉鉴定报告是依照法定程序出具，符合法律规定，对其鉴定结论杨洪认为是客观公正的，应予采纳。三、一审判决中已对案涉服务合同进行认定，虽然合同约定杨洪应在2012年9月7日之前提交优化建议，但瑞龙酒店第一次的优化建议与杨洪提交的优化建议时间是在同一天，杨洪的工作进度是受瑞龙酒店交付工作的影响，且瑞龙酒店在签收杨洪第二次优化建议时并未提出异议，故杨洪应为依约提交了优化建议。对于抗震度为6度的评价报告，设计院是建议提高为7度而并非强制要求为6度，也就是说6度也是符合规定的。杨洪一审的诉讼请求：1.瑞龙酒店立即向杨洪支付咨询费20万元、违约金10万元，合计30万元；2.诉讼费用由瑞龙酒店承担。原审法院查明：2012年9月2日，杨洪（乙方）与瑞龙酒店（甲方）签订协议约定：1.瑞龙酒店已于同年9月1日将设计院出的瑞龙工程建筑、结构设计图等资料交予杨洪，杨洪根据瑞龙酒店要求，对瑞龙工程建筑安装工程的地形、地质条件、建筑、结构图进行优化研究，编制优化结构设计修改意见于同年9月7日前交付瑞龙酒店；2.瑞龙酒店根据第一次优化意见和杨洪提出的第二次优化修改意见，由杨洪协助瑞龙酒店与设计单位协商结构设计优化修改，设计单位修改后交图涵公司审查批准；3.瑞龙酒店将设计院出的结构设计图和上述经审批的结构设计图交甲级资质的工程造价咨询公司作出造价预算书；4.瑞龙酒店根据造价预算书和造价结果进行比较，按杨洪提出的意见优化交设计单位修改后节省的造价的10%作为咨询费奖励杨洪，奖金交付时间为通过图涵审图公司审查批准和造价公司给出造价结果（造价时间为25天），经双方核对无误后15天；5.杨洪作为瑞龙酒店聘请的技术顾问做本合同指定的工作；6.瑞龙酒店如不按约定时间向杨洪交付奖金，延迟一天按1000元罚款，瑞龙酒店如中途中断咨询请求，应按5000元向杨洪交付罚款；7.杨洪如不按规定时间交付设计优化结构设计修改意见的，延迟一天按1000元罚款，杨洪如中途中断咨询，应按5000元向瑞龙酒店交付罚款。同年10月12日，杨洪签收瑞龙酒店交付的瑞龙工程第一次优化意见即《校审意见书》，当日，杨洪将第二次优化意见即《优化建议书》交给瑞龙酒店，提出了五点优化意见。2014年8月，杨洪委托律师所向瑞龙酒店发出律师函催促瑞龙酒店付款，同年9月，瑞龙酒店回函明确表示拒绝付款。经广东同益达工程顾问有限公司鉴定，出具《参照“瑞龙国际商业中心、瑞龙国际酒店工程”的﹤优化建议书﹥对图纸进行修改的鉴定、造价鉴定征询意见稿》，鉴定结论：1.关于《优化建议书》第二点意见，因修改后的图纸变动较大，无法确定修改后的图纸是否参照该意见进行修改，亦无法确定是否有助于减少造价；2.参照《优化建议书》第三点意见修改后图纸与原图纸对比桩承台部分增加造价为485808.41元；3.参照《优化建议书》第四点意见修改后图纸与原图纸对比地下室底板部分减少造价为1763109.92元。合计减少造价为1277301.51元。针对双方对上述意见稿提出的意见，广东同益达工程顾问有限公司出具了回复函，再次确认上述结论。杨洪支付了63400元鉴定费。原审法院认为，杨洪、瑞龙酒店签订书面合同，约定杨洪提供优化建议等服务，瑞龙酒店支付报酬，该约定是双方真实意思表示，无违反法律禁止性规定，对双方具约束力。本案争议焦点是，瑞龙酒店应否按照合同约定支付报酬予杨洪，经审查，分述如下：1.杨洪提交证据证明其就案涉工程提交了优化建议，且经鉴定，部分建议被采纳，瑞龙酒店未提交证据予以抗辩，故瑞龙酒店应承担举证不能的不利法律后果，对瑞龙酒店相关答辩意见不予采纳；2.瑞龙酒店答辩称杨洪逾期提交优化建议，虽然合同约定杨洪应在2012年9月7日前提交优化建议，但瑞龙酒店提交的第一次优化建议与杨洪提交的第二次优化建议均在同一天，且瑞龙酒店签收时亦未提出异议，故法院对瑞龙酒店该答辩意见不予采纳；3.瑞龙酒店答辩称因杨洪未提交《计算书》，瑞龙酒店遂自行重启设计方案修改工作，但未提交证据证明，也未提交证据证明在合同履行过程中，其已经向杨洪明确表态中断服务，故对该答辩意见不予采纳；4.关于报酬的计算问题，根据合同约定，计算报酬的依据是对整个工程的原造价和优化后的造价进行比较，以最终节省的造价的10%来计算，但双方均未提交证据证明且未申请相关鉴定。本案中，杨洪提出了五点优化建议，也在诉讼过程中申请了鉴定，鉴定机构作出的鉴定结论中反映第三点建议是增加了造价，第四点建议减少了造价，相互抵扣，节省造价1277301.51元，同时，鉴定机构认为因设计图纸变动较多，对杨洪提出的第二点优化建议是否被采纳无法确定，导致无法确定第二点优化建议与第三、四点优化建议是否存在关联性，增加还是减少了造价。由于杨洪申请的鉴定只确定局部工程造价的增减，故不宜以鉴定结论确定节省造价来计算报酬。综上，虽然双方均未提供优化前后的造价进行比对，导致无法准确计算杨洪的报酬，但考虑到杨洪确实按照约定提交了优化建议，且部分被采纳，瑞龙酒店对造价的确定亦有不可推卸的责任，故法院参照鉴定结论酌定瑞龙酒店应支付报酬10万元予杨洪，对杨洪主张超出部分不予支持。关于违约金问题，瑞龙酒店未按照合同约定履行支付报酬的义务，应承担违约责任，考虑到双方均未提供证据证明设计图经过审核的时间，也未提供造价公司核定的造价，导致无法确定报酬支付的时间和数额，且杨洪虽提供了优化建议，但未提供证据证明其全面履行顾问职责，在提供优化建议的基础上，积极参与协调沟通并促成优化方案最终获得通过，故法院酌定瑞龙酒店支付违约金3万元予杨洪，对杨洪主张超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、瑞龙酒店于判决发生法律效力之日起十日内支付10万元报酬予杨洪；二、瑞龙酒店于判决发生法律效力之日起十日内支付3万元违约金予杨洪；三、驳回杨洪的其他诉讼请求。如果瑞龙酒店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审适用简易程序结案，案件受理费减半收取为2900元，鉴定费63400元，合共66300元（杨洪已预交），由杨洪负担16300元，瑞龙酒店负担50000元，瑞龙酒店负担的份额应在给付上述款项时一并迳付杨洪，法院不另作收退。双方在二审诉讼期间未提交新的证据。经审查，本院对原审判决认定事实予以确认。本院认为：本案为合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审期间的争议焦点是：杨洪是否依约完成合同约定的义务，瑞龙酒店是否应向其支付报酬。首先，瑞龙酒店上诉认为案涉合同为杨洪通过欺诈手段签订，属无效合同。但对其该项主张，瑞龙酒店并未提交证据证明案涉合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，其亦无在上述法律第五十五条第一项规定的期间内就案涉合同存在可撤销的情形提起诉讼或仲裁申请，故对瑞龙公司该项抗辩，本院不予采纳。原审判决确认案涉合同合法有效，对双方均有约束力，认定正确，本院予以确认。其次，案涉合同约定杨洪根据瑞龙酒店提供的第一次优化意见进行修改再优化。虽然合同约定修改意见应于同年9月7日前交付，但瑞龙酒店直至10月12日才将第一次优化意见交付杨洪，杨洪亦在当天交付第二次优化意见予瑞龙酒店，故瑞龙酒店提出的杨洪未在合同约定期限内交付优化意见已属违约之抗辩意见，本院不予采纳。合同约定杨洪的报酬应以造价预算书和造价结果进行比较，按杨洪提出的优化交设计单位修改后节省的造价10%作为奖励支付。原审法院据此委托鉴定机构对有关优化意见及工程造价进行鉴定，确认杨洪提出的优化意见部分被采纳。由于鉴定结论仅能确定杨洪提出的五点优化意见中部分优化意见节省造价1277301.51元，部分优化意见鉴定机构无法确定，而案涉合同约定的计酬依据是对整个工程原造价和优化后造价相比较，以最终节省的造价10%计算，故原审法院据鉴定意见中的局部工程造价增减并综合案件双方举证情况，酌定瑞龙酒店应支付杨洪10万元及迟延付款违约金，处理合理合法，应予维持。瑞龙公司上诉认为杨洪提出的五点优化意见无法构成整体优化意见，无法达到节省造价的效果，但并未就其主张提交证据证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担不利后果，本院对其上诉主张不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人佛山瑞龙酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢伟斌审 判 员  贾小平代理审判员  蒋 雯二〇一七年八月七日法官 助理  杨德超书 记 员  易敏霞