河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终4311号上诉人（原审被告）：徐鹏，男，汉族，1981年11月11日生，住河南省三门峡市湖滨区。上诉人（原审被告）：员伟娟，女，汉族，1985年8月11日生，住河南省三门峡市湖滨区。二上诉人的共同委托诉讼代理人(特别授权)：杨雷兵，河南建庄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏小品，女，汉族，1989年2月10日生，现住河南省洛阳市涧西区。被上诉人（原审原告）：邱小旦，曾用名张新伟，男，汉族，1982年2月18日生，现住河南省洛阳市涧西区。系夏小品的丈夫。委托诉讼代理人（特别授权）：韩明侠、程相峰，河南慕容律师事务所律师。上诉人徐鹏、员伟娟因与被上诉人夏小品、邱小旦合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初91号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐鹏、员伟娟及其委托诉讼代理人杨雷兵，被上诉人邱小旦及其被上诉人夏小品、邱小旦的委托诉讼代理人韩明侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐鹏、员伟娟上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案移送至三门峡市湖滨区法院审理；2、改判员伟娟不承担还款责任；3、夏小品、邱小旦承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院没有管辖权，本案应当由三门峡市湖滨区法院管辖审理。本案的涉案款项是基于投资款及股权产生的，徐鹏出具借条作为债权凭证，已经转化为借贷关系，案由应当为民间借贷纠纷，而不是合同纠纷，徐鹏的住所地及经常居住地为三门峡市湖滨区，依照法律规定应当由三门峡市湖滨区法院管辖审理。2、一审法院送达程序违法，徐鹏、员伟娟有具体的地址，期间还偿还夏小品、邱小旦两笔款项，双方当事人也互有短信微信联系，不存在无法联系或下落不明的情形，徐鹏、员伟娟领取一审判决书后，一审法院才将诉状、传票、开庭公告等张贴在徐鹏、员伟娟家附近，一审法院在没有穷尽送达手段的前提下公告送达的行为，程序严重违法。3、涉案债务不是夫妻共同债务，员伟娟不应当承担还款责任。一审法院认定本案为合同纠纷，涉案债权因合同行为产生，员伟娟不是合同相对人，与夏小品、邱小旦没有任何接触，更没有参与渭南公司的管理，其不应当承担相应的后果。同时，涉案款项没有用于夫妻共同生活，也不是夫妻共同生产经营所负债务，员伟娟对此不知情，不应当认定为夫妻共同债务，应为徐鹏个人债务，员伟娟不应当承担偿还义务。夏小品、邱小旦辩称，1、一审判决程序合法。一审法院对本案具有管辖权。夏小品、邱小旦根据涉案借条约定内容进行诉讼，夏小品、邱小旦起诉时的经常居住地为新安，一审法院依法具有管辖权。2、一审法院先后多次到徐鹏、员伟娟身份证登记住所地及其经营的渭南翼龙公司送达诉讼文书，还多次打电话也无法联系上，邮寄送达被退回，一审法院在穷尽送达手段后采用公告送达方式送达诉讼文书，徐鹏、员伟娟仍然拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，程序合法。3、涉案借据系徐鹏在夫妻存续期间出具的，应当认定为夫妻共同债务。员伟娟实际参与渭南翼龙公司的经营，是该公司的老板，该公司为其家庭共同经营。且徐鹏出具借条后，员伟娟曾和徐鹏一起偿还涉案借款。夏小品、邱小旦向一审法院起诉请求：1判令徐鹏、员伟娟共同支付夏小品、邱小旦借款337600元及按协议约定的月息1.5%计至本金实际支付完毕之日（暂计2万元）；2、本案诉讼费用由徐鹏、员伟娟全部承担。一审法院认定事实：2014年7月24日，邱小旦和徐鹏就合作经营翼龙贷网在渭南市域信贷信息咨询事务签订合作经营协议一份，约定渭南翼龙贷经济信息咨询有限公司法定代表人为徐鹏，注册登记时间为2014年9月5日。邱小旦委托徐鹏从事经营活动，对徐鹏的经营行为负责，并依法享有公司盈余的分配权，盈余分配按1:1比例分配。在征得翼龙贷网总公司和对方的同意下，有权转让其拥有的股份，一方转让其股份，另一方应积极配合。协议签订后，双方依约于2014年9月5日在工商行政管理局注册登记，并开始投资经营。2015年5月25日，邱小旦与徐鹏签订了一份运营资格转让协议。约定就陕西省渭南市的翼龙贷网运营资格，由邱小旦转让给徐鹏，邱小旦配合徐鹏涉及转让的有关手续，陕西省渭南市之前缴纳的保证金转给徐鹏，由徐鹏补齐陕西省渭南市的保证金。2015年5月29日，徐鹏就承受邱小旦转让的投资款及股份向邱小旦妻子夏小品出具45万元借条一张，载明：“借条今借夏小品现金肆拾伍万元整（450000）。夏小品41032319890210048。徐鹏411202198111110518。借款人：徐鹏，2015年5月29日”。借条出具后，徐鹏于2015年10月6号向夏小品偿还3万元，就剩余的42万元又重新向夏小品出具了借条，并约定自2015年10月6日起按照月利率1.5分向夏小品支付利息至还清为止。之后，夏小品、邱小旦自认徐鹏陆续向其支付款项147500元，分别为：2015年10月30日偿还5万元，2015年11月3日偿还2万元；2016年1月8日偿还2000元，2016年1月6日偿还2笔共计8000元，2016年3月6日偿还6000元，2016年1月2日偿还1万元，2016年5月25日偿还1万元，2016年6月18日偿还1万元，2016年7月4日偿还1万元，2016年9月3日偿还2000元，2016年12月23日偿还5000元；2017年1月21日偿还两笔共计4500元，2017年1月23日偿还2笔共计5000元，2017年3月16日偿还2000元，2017年3月13日偿还两笔共计3000元。此后未再向夏小品、邱小旦偿还过款，夏小品、邱小旦为此诉至法院，要求如诉称。另查明：1、夏小品、邱小旦系夫妻关系。2、徐鹏、员伟娟于2007年12月12日办理结婚登记，2016年6月3日办理离婚登记。一审法院认为：夏小品、邱小旦以徐鹏出具的借条为依据提起民间借贷诉讼，但根据庭审查明的事实，该债权纠纷非民间借贷行为引起，而是徐鹏承受邱小旦的投资款及股权，就应支付的对价与夏小品、邱小旦形成合意，以借条的形式向邱小旦的妻子夏小品出具的债权凭证，本案系合同纠纷。徐鹏向夏小品出具的借条载明45万元，还款3万元后又向夏小品重新出具42万元的借条，并约定自2015年10月6日起按照月利率1.5分向夏小品支付利息至还清为止，其约定不违背法律强制性规定，应确认有效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，徐鹏已支付的款项应当先抵充利息，超出部分可折抵本金。按照徐鹏每次付款的时间和数额，按照月利率1.5%分段计算应支付的利息，夏小品、邱小旦现要求的本金337600元符合双方约定，一审法院应予支持。并自2017年3月14日起，应以337600元为基数，按照月利率1.5%计算利息至实际履行完毕之日止。关于夏小品、邱小旦要求员伟娟对徐鹏应负的上述债务承担共同还款责任的请求，经查，上述债务发生在员伟娟、徐鹏夫妻关系存续期间，根据第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”之规定，夏小品、邱小旦主张员伟娟应与徐鹏对涉案债务承担共同还款责任的诉求有事实法律依据，应予以支持。徐鹏、员伟娟经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其质证权、抗辩权的放弃。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百零九条、第一百一十二条，第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：限徐鹏、员伟娟于判决生效后五日内共同向夏小品、邱小旦偿还本金337600元及利息（利息以337600元为基数，自2017年3月14日起按照月利率1.5%计算至实际履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6664元，由徐鹏、员伟娟共同负担。二审审理中，徐鹏、员伟娟提交微信聊天记录及转账照片，拟证明双方当事人之间一直有联系，徐鹏、员伟娟并非找不到，一审法院送达程序违法。夏小品、邱小旦质证认为，对上述证据的真实性无异议，但对证明方向有异议，双方当事人一直保持电话、微信联系，从来不见面，一审法院曾到徐鹏、员伟娟经营的公司送达开庭材料，均无法找到徐鹏、员伟娟。夏小品、邱小旦提交新安董沟村委会出具的证明一份及2016年12月23日员伟娟通过银行偿还5000元的银行流水，拟证明一审法院对本案具有管辖权，员伟娟是涉案款项的共同债务人应当承担还款责任。徐鹏、员伟娟质证认为，对上述证据的真实性无异议，对证明方向有异议，村委会不可能了解村民的真实生活状况，邱小旦在三门峡市做生意，不可能居住在新安。员伟娟银行卡转账属实，但该卡是夫妻存续期间办理用于公司使用，徐鹏与员伟娟离婚时没有收回银行卡。二审审理查明事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为：关于一审法院审理本案程序是否合法的问题。徐鹏、员伟娟上诉主张其二人并非下落不明，双方当事人互有来往，一审法院违法使用公告方式送达导致程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”，第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达”，第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”一审审理中，一审法院按照徐鹏、员伟娟身份证载明的住址到其住处及经营的翼龙贷渭南公司送达材料、张贴公告，并两次向其邮寄诉讼材料被退回，均无法向徐鹏、员伟娟送达相关诉讼材料，一审法院用上述方式仍无法向徐鹏、员伟娟送达起诉状、开庭传票等诉讼文书，依法采用公告的方式送达诉讼文书并进行缺席审理，符合法律规定，程序合法。关于一审法院对本案纠纷是否有管辖权的问题。徐鹏、员伟娟上诉主张一审法院对本案没有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。因此，二审期间除级别管辖和专属管辖外不能提出管辖权异议，本案中，徐鹏、员伟娟在二审审理中提出管辖权异议，缺乏法律依据，本院不予支持。关于员伟娟是否应当承担共同还款责任的问题。涉案款项系徐鹏与员伟娟夫妻关系存续期间发生，依法应当认定为夫妻共同债务，徐鹏、员伟娟应当共同偿还欠款本息。员伟娟上诉称其对涉案款项不知情且涉案款项并未用于夫妻共同生活和经营，故其不应当承担还款责任，但从本案已经查明的事实可以看出，员伟娟的银行卡偿还过涉案借款，员伟娟对该事实不持异议，故其称对涉案款项不知情的主张不能成立，员伟娟亦无证据证明其与徐鹏夫妻关系存续期间经济各自独立，故一审法院依据本案实际案情依法认定徐鹏与员伟娟共同偿还涉案款项是正确的，本院予以确认。综上所述，徐鹏、员伟娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6364元，由徐鹏、员伟娟负担。本判决为终审判决。审判长  郏文慧审判员  张海舟审判员  裴文娟二〇一七年八月十五日书记员  任利佳