河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6263号上诉人（原审被告）：朱继祥，男，1967年9月29日出生，汉族，住郑州市中原区。被上诉人（原审原告）：邹海斌，男，1970年5月7日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵飞，河南博云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新生，河南博云天律师事务所律师。原审被告：郑州市诚建建设工程有限公司，住所地郑州市郑东新区白庄街6号，统一社会信用代码91410100739085778Y。法定代表人：王庸直，该公司经理。委托诉讼代理人：李孟辉，河南天荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛久华，河南天荣律师事务所律师。原审被告：河南广利房地产开发有限公司，住所地郑州市中牟县雁鸣湖生态风景区，统一社会信用代码91410122574962209Y。法定代表人：王建虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：张延乐，男，汉族，该公司员工。原审被告：朱继清，男，1964年9月26日出生，汉族，住郑州市管城回族区。原审被告：朱继文，男，1967年2月28日出生，汉族，住郑州市惠济区。上诉人朱继祥因与被上诉人邹海斌及原审被告郑州市诚建建设工程有限公司、河南广利房地产开发有限公司、朱继清、朱继文建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初6936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱继祥、被上诉人邹海斌及其委托诉讼代理人赵飞、刘新生、原审被告郑州市诚建建设工程有限公司的委托诉讼代理人牛久华、原审被告河南广利房地产开发有限公司委托诉讼代理人张延乐、原审被告朱继清、朱继文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱继祥上诉请求：请求贵院依法改判朱继祥连带支付工程款2,001,808.88元及利息（以2,001,808.88元为基数，自2015年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；（不服金额1,514,851.2元）。2、请求贵院依法改判上诉人朱继祥不向被上诉人邹海斌连带承担钢管租赁费、管理费用的利息：（不服金额为一审判决第三项的利息部分）。3、一审及二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将被上诉人邹海斌提供的《工程量审核差异表》作为案涉工程量认定依据明显不当，河南华明工程造价咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》（编号：河南华明司鉴【2017】建价鉴字第009号）包含案涉邹海斌分包工程，应当以该鉴定报告确定的工程量来确定邹海斌的工程价款。诚建公司诉广利公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2016）豫01民初168号）中，郑州中院委托河南华明工程造价咨询有限公司（以下简称华明公司）就“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”已完成工程进行造价鉴定，华明公司于2017年2月17日受理，在2017年3月16日至2017年8月22日期间进行现场勘验、测量，于2017年8月22日出具《司法鉴定意见书》（编号：河南华明司鉴［2017］建价鉴字第009号）。经鉴定“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”已完成工程实体项目中邹海斌施工的Ait、Asp、Bit、Bsp户型建筑面积共计9318.4平方米。在上诉人朱继祥诉诚建公司、广利公司建设工程施工合同纠纷一案中，郑州中院（2018）豫01民初2382号民事判决书及河南省高院（2019）豫民终1685号民事判决书也是以上述鉴定报告为基础来认定“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”项目工程量及工程价款。因上述案件的审理均以上述鉴定报告为基础来认定“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程实体项目工程量及工程价款，且案涉邹海斌分包工程也包含其中。本案应当以上述鉴定报告确定的工程量来确定邹海斌的工程价款，即使按照邹海斌与朱继文确认的已完成工程结算单价540元/m计算，邹海斌已完成工程价款为5,031,936元（9318.4平方米×540元/mP=50,319,366元）。经核算，已累计向被上诉人邹海斌支付价款3,030,127.12元。因此，一审认定的应付工程款3,516,660.08元与事实不符。二、一审判决在已经认定案涉分包合同无效的情况下，仍判决朱继祥连带支付邹海斌钢管租赁费、管理费用的利息，明显错误。被上诉人邹海斌主张的钢管租赁费、管理费用系朱继文单方确认的除工程款以外的损失，上诉人朱继祥对此并不知情，且事前未经过上诉人朱继祥认可、事后未得到上诉人朱继祥追认，上诉人朱继祥不予认可。被上诉人邹海斌主张钢管租赁费、管理费用所依据的确认单和清单是依附于案涉分包合同的，因分包合同无效，该确认单和清单亦应认定无效。根据“任何人均不得从其违法行为中获利”这一基本的公平正义理念出发，邹海斌在没有资质的情况下承包案涉项目劳务分包工程，本质上属于违法分包行为，一审判决在已经认定案涉分包合同无效的情况下，仍判决上诉人朱继祥连带支付邹海斌钢管租赁费、管理费用的利息，更何况是在损失的基础上进一步认定了利息，这无疑使邹海斌从无效合同中获得与有效合同情形下同等的利益，违背了“不得从其违法行为中获利”的基本理念，变相鼓励没有资质或超越资质等级承包工程的违法行为，不利于建筑市场良性有序发展。因此被上诉人邹海斌的上述主张依法应不予支持。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，改判上诉人不承担还款责任。邹海斌辩称：第一点，上诉人主张按明华公司司法鉴定意见书认定工程量并确定工程价款的主张无事实和法律依据，依法不能成立。首先，明华公司所做的司法鉴定意见书是在诚建公司诉广利公司建设工程施工合同纠纷一案中所做。邹海斌非该案的当事人，该鉴定意见书对邹海斌不具有法律约束力。其次，工程量审核差异表在司法鉴定意见书之前已经邹海斌、朱继文签字认可，并据此对邹海斌所做工程的价款进行了结算。根据法律规定，当事人对工程价款结算已经达成协议。一方当事人申请鉴定的人民法院不予准许，即在已经结算的情况下，申请鉴定，法院不允许，则上诉人以事后另案所做鉴定意见书来否定之前双方已经签署的工程量审核差异表，并据此否认已确认的工程价款，其主张与法律规定相悖，依法不应支持。二，上诉人主张其不应承担钢管租赁费、管理费用的利息的理由依法不能成立。首先，因上诉人与原审被告朱继文、朱继清系合伙承包雁鸣湖别墅壹号工程，且推选朱继文任项目经理进行管理。朱继文与邹海斌签署的郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠邹海斌施工二队的工程款和损失清单，已对钢管租赁费、管理费用进行了确认。朱继文的行为代表3人，其法律后果应由3人承担。无论朱继祥是否认可，事后是否追认均不影响责任承担。其次，分包合同无效，但双方签署的郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠邹海斌施工二队的工程款和损失清单并不违反法律规定，合法有效。朱继祥等3人应根据上述清单的约定向邹海斌支付工程价款及利息。朱继祥认为其不应当支付利息的理由无法律依据，不能成立。另外需要说明的是，答辩人邹海斌对一审判决认定的工程价款本金及利率标准均有异议，但因本案已历时近两年时间，答辩人早已负债累累，且权利长期得不到实现，心力憔悴，为了能尽早结案，早日实现自身合法权益，故才放弃上诉。综上答辩人认为上诉人的上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立。请二审法院从速对本案作出终审裁判，驳回上诉人的上诉请求。郑州市诚建建设工程有限公司辩称：请求法院查明本案事实，依法裁判。河南广利房地产开发有限公司辩称：广利公司认为该案件系上诉人和原审原告还有诚建公司之间的一些纠纷，与广利公司无关。但一审判决中将要求广利公司在欠付诚建公司的工程款范围内承担责任。这一点其实是与郑州中院原来跟诚建和朱继祥之间的两个案子的纠纷的判决，广利公司应承担的责任其实是容易产生歧义的。因为在郑州中院（2016）豫01民初168号案以及（2018）豫01民初2382号民事判决书均已将广利公司应承担的责任予以明确。现在一审判决中又要求广利公司应承担同样的责任。相当于重复要求广利公司承担两次付款责任，变相又增加了广利公司的相应负担，请求法庭依法予以查明。朱继清辩称：认可上诉人的上诉意见。朱继文辩称：认可上诉人的上诉意见。邹海斌向一审法院起诉请求：1、请求判令被告诚建公司与朱继祥、朱继文、朱继清承担连带责任支付拖欠的工程款3666115.38元及利息2608083.84元（自2015年2月14日起算，截止2018年9月28日，其中992843.94元按月利率2%计算利息，2673271.44元按月利率1.5%计算利息），之后的利息按前述标准计算至清偿完毕之日止；2、判令被告诚建公司与朱继祥、朱继文、朱继清承担连带责任支付原告钢管租赁费、管理费用513475元及利息257507.71元（自2015年12月16日起计算，截止2018年9月28日，按月利率1.5%计算），之后的利息按前述标准计算至清偿完毕之日止；3、判令被告广利公司在欠付被告诚建公司工程款的范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实，2013年12月11日，诚建公司与广利公司签订《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》，涉案工程A标段分3个组团共47栋别墅，B标段分2个组团共29栋别墅。随后，被告朱继祥、朱继文、朱继清三人签订《三方合作协议》，约定三人以内部管理方式从诚建公司手中承包上述工程，由朱继祥、朱继清二人各50%出资，朱继文出任项目经理负责管理。2013年12月25日，诚建公司作为甲方与朱继祥、朱继文、朱继清作为乙方签订《项目内部承包协议书》，承包了上述工程。诚建公司任命朱继文为雁鸣湖壹号一期二批住宅工程项目部经理。2014年5月9日，朱继文以郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅工程项目部名义（甲方）与邹海斌（乙方）签订《建设工程劳务作业分包合同书》，将郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅工程一、二组团（实际为该工程A标段一、二组团）32栋别墅工程劳务分包给了邹海斌。合同主要内容为：工程名称为：郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅工程一、二组团，建筑面积9318.4m2，结构形式为框架结构。劳务分包范围为：除水电安装、防水、外墙保温及涂料工程、铝合金安装、铁艺栏杆、外装饰工程以外的图纸所显示的一切内容都由乙方完成，保证达到交工验收的标准；临建房：办公用房、门卫室、工地大门、工人宿舍、厨房、卫生间、冲凉间，由乙方出工，甲方出料完成；其他施工安全警示牌等（五牌一图等有甲方负责，乙方免费配合安装），由乙方负责；一级配电箱以上的所有供电设施，所有供水设施由甲方安装及管理，一级配电箱以下的所有供电设施、供水设备以下的管线、阀门等，乙方提供材料及配合安装，水电费工程用电由甲方提供，工人生活用电甲乙双方共同分担；本工程甲方只提供主材，包括大沙、水泥、砖块、加气块、钢筋、混凝土、面瓦等施工主村，所有周转材料、机械设备、施工辅料及耗材等全部由乙方负责，等等。承包方式：本工程土建全部工程以大清包方式承包给乙方（含技术、质量、安全）。合同价款为6802432元，按固定价款计算。工程按每组团形象进度节点支付工程进度款：1、每组团地下室结构顶板浇筑混凝土完成后，支付至本主团暂定总价的15%作为第一次工程进度款；2、每组团主体封顶后，支付本组团暂定总价的45%作为第二次工程进度款；3、每组团砌体完成后，支付至本主团暂定总价的55%作为第三次工程进度款；4、每组团全部工程完工并经甲方验收合格后，支付本合同总价的75%作为第四次工程进度款；5、合同内全部工程结算审核完成后支付至经由双方确认的结算造价的97%作为第六次工程款；6、剩余结算造价的3%作为质量保证金，保修期为两年。合同还对双方权利义务、质量条款、安全文明施工条款及其他条款等事项进行了明确的约定。项目经理指甲方派驻工地负责工程管理和履行合同的代表，并唯一具有现场签认用工、办理洽商变更手续的最终确认权，但任何签认用工、洽商变更均须符合本分包合同规范，否则甲方仍有权不予认可。合同签订后，邹海斌向朱继文任职项目部交纳工程保证金30万元，组织人员进行施工，至2015年1月31日工程主体封顶，随后因建设方原因停工。2014年10月15日，被告诚建公司雁鸣湖壹号一期二批项目经理部经理朱继文与原告邹海斌签订《合同附加协议》及《工程量审核差异表》，约定以《工程量审核差异表》中项目部成本核对的工程量作为工程进度款及合同结算款的计量标准依据，同日双方签字的《工程量审核差异表》显示项目部成本核对的工程量为12123.68平方米。2015年5月22日，郑州市雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅工程项目部出具《工程损失确认单》，主要内容为：邹海斌承包的一组团及二组团的劳务承包（共32栋）已于2015年1月31日全部封顶，由于建设方原因，封顶后工程一直处于停工状态，经施工队自报及项目部核查后，各项每月损失如下：钢管租赁费25950元/月，管理费用（工资及住宿等）18700元/月。2016年3月12日，诚建公司项目经理朱继文与原告邹海斌签订《关于施工二队所承包的郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅项目一、二组团劳务工程结算办法》，主要内容为：劳务工程款结算按原合同价710元/平方米减去170元/平方米，即540元/平方米乘以实际总工程量进行决算。170元/平方米为未完成工程量的价格。2017年1月9日，诚建公司项目经理朱继文与原告邹海斌签订《郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠邹海斌施工二队的工程款和损失清单》，主要内容为：由邹海斌施工二队承包的郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅工程项目部一组团及二组团（共32栋）的劳务工程已于2015年元月31日全部封顶。施工二队实际完成工程总产值6546787.2元，即12123.68㎡×540元/㎡=6546787.2元（注：面积12123.68㎡是根据郑州诚建利海．雁鸣湖一号二批工程项目部与我队双方共同审核而来，见2014年10月15日《工程量审核差异表》；单价540元/㎡是双方经过测算商议而确定的，见2016年3月12日《关于施工二队所承包的郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅项目已一、二组团劳务工程结算办法》。）由于建设方原因，工程封顶之后一直处于停工状态，郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅工程项目部应支付邹海斌施工二队工程款和损失清单如下：1、a：钢管租赁费：25950元/月×11.5月（2015年2月1日至2015年12月15日）=298425元；b：管理费用（工资及住宿等）：18700元/月×11.5月（2015年2月1日至2015年12月15日）=215050元。C：资金利息：从2015年12月16日开始计息，按月息1.5%计算。本金为513475元，本次结算暂定到2016年12月31日，共12.5个月，513475元×1.5%×12.5=96276.56元人民币，2017年起至实际结算付款日的利息仍按月息1.5%另计。本项合计609751.56元人民币。2．工程节点款本金及利息：应付节点款12123.68㎡×710元/㎡×45％＝3873515.76元，截止2015年2月14日项目部实际支付工程款2880671.82元。a：项目欠我队节点款本金992843.94元（3873515．76元－2880671．82元＝992843.94元）；b：利息992843．94元×4％×22.5个月（2015年2月14日至暂定2016年12月31日）＝893559．55元人民币。见2015年2月14日郑州市诚建建设工程有限公司《承诺书》。本项合计1886403.49元人民币。3．其它垫付工程款及利息：a：其它垫付工程款本金：2673271．44元即我队实际完成工程产值6546787.2元减去节点款本金3873515.76元。b：其它垫付工程款利息（暂定到2016年12月31日）：2673271.44元×1.5％×22．5月＝902229.11元人民币。本项合计3575500.55元人民币。总计：以上暂定到2016年12月31日郑州诚建利海?雁鸣湖一号二批工程项目部欠邹海斌施工二队工程款及损失合计人民币6071655.6元。2017年起至实际结算付款日的利息另计。另查明：1、诚建公司与广利公司建设工程施工合同纠纷一案，郑州市中级人民法院于2018年4月12日作出（2016）豫01民初168号民事判决：一、广利公司于判决生效后十日内向诚建公司支付剩余工程款33,546,389.56元，并支付利息（以33,546,389.56元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月8日计算至实际清偿之日）；二、诚建公司就广利公司欠其工程款33,546,389.56元对“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程的拍卖款享有优先受偿权；三、广利公司于判决生效后十日内向诚建公司支付停工损失9,143,950元；四、驳回诚建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费298,766元，由诚建公司负担84,234元，广利公司负担214,532元；财产保全费5,000元由广利公司负担；鉴定费480,000元，由诚建公司负担144,000元，广利公司负担336,000元。河南省高级人民法院于2019年9月23日作出（2018）豫民终934号民事判决：一、维持郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第三项及诉讼费用、鉴定费负担部分；二、撤销郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第四项；三、变更郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第一项为：广利公司于判决生效后十日内向诚建公司支付下余工程款35,663,178.96元，并支付利息（以35,663,178.96元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年11月8日计算至实际清偿之日）；四、变更郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第二项为：诚建公司就广利公司欠其工程款33,663,178.96元对“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程的拍卖款或折价款享有优先受偿权；五、驳回诚建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费252,336元，由广利公司负担214,532元，诚建公司负担37,804元。朱继祥与诚建公司、广利公司建设工程施工合同纠纷一案，郑州市中级人民法院于2019年10月31日作出（2018）豫01民初2382号民事判决：一、诚建公司于判决生效后十日内向原告朱继祥支付工程款21,927,041.82元，并支付利息（以21,927,041.82元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月8日计算至实际清偿之日）；二、诚建公司于判决生效后十日内向朱继祥支付停工损失9,143,950元；三、诚建公司于判决生效后十日内退还朱继祥履约保证金1,000,000元；四、驳回朱继祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费211,712元、保全费5,000元共216,712元，由朱继祥负担9,557元，诚建公司负担207,155元。河南省高级人民法院于2020年1月15日作出（2019）豫民终1685号民事判决：一、维持郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2382号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分；二、撤销郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2382号民事判决第四项；三、变更郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2382号民事判决第一项为：诚建公司于判决生效后十日内向朱继祥支付工程款20,804,693.54元，并支付利息（以20,804,693.54元为基数，自2015年11月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价款利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回朱继祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费207,155元，由朱继祥负担。一审法院认为，1、关于原告与被告之间的法律关系及被告责任分析：第一、朱继祥、朱继文、朱继清三人订立了《三方合作协议》，三人内部属于合伙关系，对外享有连带权利，承担连带责任。在朱继祥与诚建公司、广利公司建设工程施工合同纠纷一案中，朱继文、朱继清经法院询问明确表示不参加诉讼，同意由朱继祥一人参加诉讼，符合连带权利由其中一人全部主张的法律精神。本案原告申请追加三人为共同被告，也符合法律规定，且本案原告向三人主张权利与朱继祥一人向他人主张权利不矛盾，朱继清关于其被告主体不适格的抗辩不成立。第二、诚建公司与朱继祥等三人名为内部承包，实为转包，已被生效判决认定转包无效。诚建公司之所以任命朱继文为本公司项目经理，实为规避法律，给外部以合法的表象。朱继文以诚建公司项目部名义向原告分包劳务工程，实际为朱继祥等三人的行为。鉴于朱继祥等三人基于无效转包取得工程项目，其与原告之间的分包合同也应认定为无效合同。诚建公司与朱继祥等三人合谋规避法律，对原告主张的债权应当与朱继祥等三人承担连带责任。故原告请求诚建公司与朱继祥等三人共同偿还工程款理由成立，应予支持。第三、原告主张的工程款性质属于劳务费，为保护农民工合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，广利公司应当在欠付诚建公司工程款范围内对原告应得工程款承担责任。故原告对广利公司的诉讼请求理由成立，应予支持。广利公司的抗辩不成立，不予支持。需要明确的是，广利公司的责任仅限于原告工程款，原告主张的钢管租赁费、管理费用等不包括在内。2、关于原告应得工程款的确定：第一、关于工程量，原告实际施工超出合同工程量范围，经朱继祥方成本部门核实后，与原告签订了《工程量审核差异表》，朱继文与原告签订《工程款和损失清单》时明确确认，故应当以实际施工工程量12123.68㎡为准。该工程量与省高级人民法院生效判决确认的不一致，分析认为，生效判决解决的纠纷主体非本案纠纷主体，同时诉讼中鉴定是依据合同工程量，鉴定过程没有本案原告及朱继文等参与及出示相关证据。故生效判决不能否定本案工程量的认定。第二、根据朱继文与原告签署的《郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠邹海斌施工二队的工程款和损失清单》，原告工程款总额为6,546,787.2元（12123.68㎡×540元/㎡＝6,546,787.2元），朱继祥等三人已付2,880,671.82元，剩余工程款3,666,115.38元（与原告诉状相符）。第三、根据朱继祥提供的付款证据，付款金额（包括邹海武、保证金在内）3,505,955.92元，证据中被告朱继祥于2015年1月31日的现金取款二笔30万元无证据证明是给付原告的款项，故不予认定。认定的3,505,955.92元中的30万元已写明为退还保证金，不应计算在工程款之内；邹海武于2013年即与朱继祥发生收付款业务，邹海斌否认与其有关系，朱继祥没有证据证明邹海武收款与邹海斌相关联，对朱继祥向邹海武名下付款175,828.8元不予认定。朱继祥已付工程款为3,030,127.12元（3,505,955.92元－300,000元－175,828.8元＝3,030,127.12元）。第四、依据以上两种根据得出的朱继祥已付款不一致，分析认为，诉讼时被告提供证据更全面，与双方签署清单时相比，更具可信性，应当以后一种计算根据为准，确定朱继祥已付工程款3,030,127.12元，下余工程款3,516,660.08元（6,546,787.2元－3,030,127.12元＝3,516,660.08元）。3、关于原告请求的钢管租赁费、管理费用，根据朱继文与原告签署的《郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠邹海斌施工二队的工程款和损失清单》，双方已确认钢管租赁费298,425元、管理费用215,050元，二项合计513,475元，应予认定。4、关于利息，虽然朱继文与原告签署的《郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠邹海斌施工二队的工程款和损失清单》有月利率1.5%的约定，但因双方基础合同无效，应当根据法定的金融借款利率重新计算。钢管租赁费、管理费用的利息起算日期应当以双方确定的2015年12月16日为准；工程款利息的起算日期应当以最后付款日的次日即2015年2月15日为准。综上所述，原告要求被告诚建公司与朱继祥、朱继文、朱继清共同偿还拖欠的工程款3,516,660.08元及利息、钢管租赁费、管理费用513,475元及利息，理由成立，应予支持。要求广利公司在欠付诚建公司工程款范围内承担以上被告拖欠的工程款，理由成立，应予支持，该责任应当及于利息给付。原告的其他诉讼请求理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，判决：一、被告郑州市诚建建设工程有限公司、朱继祥、朱继文、朱继清承担连带责任于判决生效之日起十日内给付原告邹海斌工程款3,516,660.08元及利息（以3,516,660.08元为基数，自2015年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、被告河南广利房地产开发有限公司在欠付被告郑州市诚建建设工程有限公司工程款35,663,178.96元及利息范围内对前项债权向原告邹海斌承担责任；三、被告郑州市诚建建设工程有限公司、朱继祥、朱继文、朱继清承担连带责任于判决生效之日起十日内给付原告邹海斌钢管租赁费、管理费用513,475元及利息（以513,475元为基数，自2015年12月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；四、驳回原告邹海斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61,116元，原告邹海斌负担2,116元，被告诚建公司、朱继祥、朱继文、朱继清负担59,000元；保全费5,000元，由被告诚建公司、朱继祥、朱继文、朱继清负担。二审中，朱继祥提交了如下证据：华明工程造价咨询公司司法鉴定意见书复印件一份，拟证明一审法院认定的邹海斌的工程量已经超过了司法鉴定书中认定的工程量，劳务分包合同中约定的邹海斌的施工范围是工程一、二组团，一、二组团相对应的鉴定意见书中的楼号是AIT、ASP、BIT、BSP，鉴定意见书中四种楼的面积总和是9318.4平方米。邹海斌发表意见称：第一点，上诉人提供的司法鉴定意见书系复印件，无法与原件进行核实。对其证据的真实性有异议。第二点，司法鉴定意见书编制说明部分，对于工程量的确定，本工程的工程量是依据河南省郑州市中级人民法院转交的有关资料，施工图纸，建设工程施工合同，建设工程施工合同补充协议（一），补充协议（二），变更资料、诚建公司鉴定清单等按鉴定委托书的要求计算，从此可以看出司法鉴定意见书是依据图纸以及合同变更资料等所做的鉴定，未进行现场勘查。而邹海斌与朱继文所签订的工程量审核差异表是在双方现场实际测量的基础上得出的。司法鉴定意见书不能推翻双方已经签署的工程量确认书。第三点，根据法律规定，在双方当事人已经对工程价款达成结算的情况下，不能再对涉案工程价款进行鉴定。该司法鉴定意见书是在双方已经确认工程量及工程价款之后所做，不能推翻双方已经达成的工程量及工程价款。郑州市诚建建设工程有限公司发表意见称：对证据没有异议河南广利房地产开发有限公司发表意见称：对此不予质证。朱继清发表意见称：认可上诉人提交的证据。朱继文发表意见称：认可上诉人提交的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关法律规定，本院经审查认为：对朱继祥提交的证据的真实性予以确认，对其证明目的予以采信。二审经审理查明事实除同原审相一致外，另查明，本院审理的（2016）豫01民初168号，郑州市诚建建设工程有限公司诉河南广利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院委托河南华明工程造价咨询有限公司就“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”已完成工程进行造价鉴定，该公司经现场勘验、测量，于2017年8月22日出具河南华明司鉴［2017］建价鉴字第009号《司法鉴定意见书》，该意见书鉴定“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”已完成工程实体项目中，邹海斌施工的Ait、Asp、Bit、Bsp户型建筑面积共计9318.4平方米，该鉴定意见在该案及我院审理的（2018）豫01民初2382号民事案件、河南省高级人民法院（2019）豫民终1685号民事案件中予以采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于钢管租赁费、管理费用的利息问题，因朱继文与邹海斌签署的《郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠邹海斌施工二队的工程款和损失清单》对利息予以约定，且无证据推翻该约定，故该利息应当予以计取。关于邹海斌施工工程的工程量问题，朱继文与邹海斌签署的《郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠邹海斌施工二队的工程款和损失清单》认定实际施工工程量为12123.68㎡，而生效判决认定的工程量为9318.4㎡。因12123.68㎡系朱继文与邹海斌的工人测量并由该二人签署的《郑州诚建雁鸣湖A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠邹海斌施工二队的工程款和损失清单》予以认定，9318.4㎡系另案中本院委托第三方鉴定机构予以鉴定得出，该鉴定机构在鉴定时，进行了现场测量，故该鉴定意见认定的面积更加真实、客观，且为生效判决所认定，故应当予以采信。依据该鉴定意见确定的工程量，邹海斌已完成工程价款为5,031,936元（9318.4㎡×540元/㎡=5,031,936元），减去已付工程款3,030,127.12元，应付工程款为2,001,808.88元。综上所述，朱继祥的部分上诉请求成立，对其成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初6936号民事判决；二、郑州市诚建建设工程有限公司、朱继祥、朱继文、朱继清承担连带责任于判决生效之日起十日内给付邹海斌工程款2,001,808.88元及利息（以2,001,808.88元为基数，自2015年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；三、河南广利房地产开发有限公司在欠付郑州市诚建建设工程有限公司工程款2,001,808.88元及利息范围内对前项债权向邹海斌承担责任；四、郑州市诚建建设工程有限公司、朱继祥、朱继文、朱继清承担连带责任于判决生效之日起十日内给付邹海斌钢管租赁费、管理费用513,475元及利息（以513,475元为基数，自2015年12月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；五、驳回邹海斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61,116元，由邹海斌负担2,116元，由郑州市诚建建设工程有限公司、朱继祥、朱继文、朱继清负担59,000元；保全费5,000元，由郑州市诚建建设工程有限公司、朱继祥、朱继文、朱继清负担。二审案件受理费18,434元，由邹海斌负担。本判决为终审判决。审判长  马增军审判员  陈 涛审判员  曹逢春二〇二〇年七月三日书记员  张倩倩