广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终828号 上诉人（原审原告）：潘金光，男，1963年12月23日出生，汉族，广西苍梧县人，无业，住广西苍梧县。 委托诉讼代理人：冯丽滢，广西益远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧江德，广西益远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梧州市南盾保安服务有限公司，住所地：梧州市西堤一路2-1、2-2、2-3、2-4号二层办公用房。统一社会信用代码：91450400322632078F。 法定代表人：李邦钦，经理。 委托诉讼代理人：蒙萍，公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司苍梧县支行，住所地：苍梧县龙圩镇龙城路68号。统一社会信用代码：91450406619436051H。 代表人：欧少军，行长。 委托诉讼代理人：练靖华，广西通途律师事务所律师。 上诉人潘金光因与被上诉人梧州市南盾保安服务有限公司(以下简称“南盾保安公司”)、中国农业银行股份有限公司苍梧县支行(以下简称“农行苍梧支行”)劳动争议一案，不服广西壮族自治区万秀区人民法院（2020）桂0403民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 潘金光上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判为被上诉人向上诉人支付带薪休假工资差额1316.88元；2、撤销原审判决第四项，改判为被上诉人向上诉人支付2017年2月至2018年10月期间工作日延时加班费9068.91元。事实和理由：一、原审对延时加班费认定有误。2017年2月1日至12月31日共48周，上诉人每周工作6天，每天工作9小时，超过了法定的每周工作时间不超过44小时，应认定上诉人每周延时加班10小时。根据劳动法第四十四条第一项规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬，故被上诉人应当支付延时加班费5610.61元。2018年1月1日至9月26日共39周，上诉人每周工作5天，每天工作9小时，加上每晚7点至11点夜巡4次，变为每天工作13小时，每周工作65小时，每周加班21小时，共加班819小时，延时加班费为11782.3元。被上诉人已支付2018年1月至9月夜巡工资8324元，还应支付延时加班工资9068.91元。二、原审对带薪年休假认定不当。上诉人于2017年2月1日入职，应享受带薪年休假2017年度4.575天，2018年度3.698天，上诉人没有休假，应得带薪年休假工资差额1316.88元。三、原审判决对南盾保安公司与农业银行的劳务派遣认定为业务外包错误。上诉人在农行工作是以劳动者持续提供劳动力作为标的，与劳动成果没有直接关联；上诉人工作、场地、设备、材料等均由用工方提供；上诉人在农行网点工作考勤根据运钞车而定，上班遵守农行网点的各种制度。可知上诉人属于劳务派遣，南盾保安公司与农行应当承担连带责任。 南盾保安公司答辩称，同意原审判决。 农行苍梧支行答辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判 潘金光向原审法院提出诉讼请求：1.判决被告南盾保安公司、农行苍梧支行共同向原告支付2018年2月至2018年10月期间最低工资差额100.8元；2.判决被告南盾保安公司、农行苍梧支行共同向原告支付2017年2月至2018年10月期间工作日延时加班费18604.53元，休息日加班费13233.64元；3.判决被告南盾保安公司、农行苍梧支行共同向原告支付带薪休假工资差额为1316.88元；4.判决被告南盾保安公司、农行苍梧支行共同向原告支付2个月工资的解除合同经济补偿金3360元。 一审法院认定事实：2017年1月25日，被告南盾保安公司与被告农行苍梧支行签订了《保安业务外包协议》，约定从2017年2月1日起南盾保安公司向农行苍梧支行所属的8个营业网点提供保安服务，农行苍梧支行每月向南盾保安公司支付保安外包服务费用等。该协议的有效期为2017年2月1日起至2019年1月31日止。2017年2月1日，南盾保安公司与原告潘金光签订了《劳动合同》，约定合同期从2017年2月1日起至2018年1月31日止，工作岗位为保安员，工作地点是农行苍梧支行所属的一个营业网点新地分理处，每月休息四日，每月工资为1668.8元，次月支付工资。原告工作期间，每周一至周五上班，周六或周日每逢圩日（即每月的日期尾数2、5、8）正常上班。原告每天8：40到新地分理处上班，12时至13时吃饭休息，可以离开网点，13时至17时送走运钞车后下班。2017年12月29日，南盾保安公司（甲方）与农行苍梧支行（乙方）签订了《保安业务外包补充协议》，约定，“……二、增加下列服务内容：甲方为乙方苍梧县、龙圩区乡镇的4处ATM自助银行(大坡分理处、新地分理处、旺甫支行、石桥支行)提供夜间保安巡查服务，即甲方根据乙方需求，由保安员对乙方的ATM自助银行区进行巡查，防止不法分子破坏乙方的ATM或利用ATM作案或有流浪者滞留自助区。服务要求：每天晚上7：30至12点时段不定期巡查至少2次，有情况立即赶往现场，协助处理和向上级报告……”。2018年1月起，原告每天19时至23时对新地分理处ATM自助银行区进行夜巡，每小时巡查一次，2018年1月1日至2018年8月15日期间每天巡夜工资是30元，2018年8月16日起巡夜工资按照1000元/月计付。原告工作期间，领取2018年1月至2018年9月巡夜工资8324元。2018年10月21日，南盾保安公司与原告签订了《解除劳动关系补偿协议书》，约定双方于2018年10月21日协商一致，解除劳动关系。协议没有约定支付补偿金数额。同日，南盾保安公司出具《终止（解除）劳动合同证明》给原告。原告于2018年12月26日办理了《失业证》，该证载明“失业原因为企业提前解除劳动合同”。原告在2018年3月至2018年7月期间每月应发工资1677.7元，低于2018年2月1日起执行的梧州市最低工资标准1680元，而2018年2、8、9、10月每月应发工资均高于梧州市最低工资标准。2019年10月17日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会立案受理了原告请求南盾保安公司和农行苍梧支行支付经济补偿金、最低工资差额、延时加班工资、休息日加班工资、带薪年休假工资差额的仲裁申请。该仲裁委员会于2019年11月30日作出梧劳人仲字[2019]第620号《仲裁裁决书》，裁决：一、南盾保安公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付潘金光2个月的经济补偿金3360元；二、南盾保安公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付潘金光2018年3月至2018年7月期间最低工资差额1.5元；三、南盾保安公司在本裁决书生效之日起十日内一次性支付潘金光2018年2月1日至2018年10月20日3天带薪年休假工资差额460.36元；四、驳回潘金光其他仲裁请求。原告不服该裁决，提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的讼争焦点为：一、原告与被告南盾保安公司、农行苍梧支行分别存在什么法律关系，原告诉请被告南盾保安公司、农行苍梧支行共同承担相关责任是否合法有据，原告的诉请是否超过仲裁时效；二、原告诉请被告支付的最低工资差额、工作日延时加班费、休息日加班费、带薪休假工资差额、解除劳动关系经济补偿金，是否合法有据。关于第一个讼争焦点问题。原告与被告南盾保安公司签订了劳动合同，原告受到南盾保安公司管理、安排并由该公司支付工资，双方存在劳动关系。被告农行苍梧支行自2017年2月起将其属下8个营业网点辅助性岗位保安工作发包给南盾保安公司，由农行苍梧支行按月支付外包费给南盾保安公司，按照《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，双方签订了《保安业务外包协议》，名为外包协议，实为劳务派遣协议。原告与南盾保安公司、农行苍梧支行三者之间存在劳务派遣关系，南盾保安公司是原告的用人单位，农行苍梧支行是原告的用工单位。农行苍梧支行作为用工单位已履行《保安业务外包协议》约定的义务，不存在过错，原告的劳动报酬具体由用人单位南盾保安公司支付，故原告诉请农行苍梧支行与南盾保安公司共同承担本案相关责任，缺乏事实和法律依据，且农行苍梧支行不同意，故该院不予支持，应由用人单位南盾保安公司依法承担相应责任。原告与南盾保安公司于2018年10月21日解除劳动关系，双方自此终止劳动关系，原告于2019年10月17日提起劳动报酬的仲裁请求，没有违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，该院对被告主张原告超过仲裁时效不予采纳。关于第二个讼争焦点问题。原告2018年2月至2018年7月应发工资1677.7元均低于2018年2月1日起执行的梧州市最低工资标准1680元，每月差额2.3元，南盾保安公司应支付2018年3月至2018年7月期间最低工资差额11.5元（即2.3元/月×5个月）。原告请求按照每月工资1668.8元计算9个月的最低工资差额，与事实不符，该院对原告请求的超出部分数额不予支持。关于原告请求被告支付工作日延时加班费、休息日加班费问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，原告应当就加班事实的存在承担举证责任。为此，原告提供的证据《网点保安工作日志》来源不合法，没有被告的相关人员确认，缺乏真实性，被告不予认可，故该院不予采纳，原告的其他证据亦不足以证实其主张的工作日延时加班和休息日加班的事实，且南盾保安公司依约支付了巡夜工资给原告，故该院对原告的此项请求不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告于2017年2月1日入职，至2018年1月31日才工作满一年，原告2018年2月1日至2018年10月20日期间未享受带薪年休假天数折算为3天（即262天÷365天×5天）。故南盾保安公司应支付原告带薪年休假工资差额为460.36元（即1668.8元/月÷21.75天/月×3天×200%）。南盾保安公司与原告于2018年10月21日协商一致签订了《解除劳动关系补偿协议书》，视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条规定，南盾保安公司应向原告支付经济补偿金。因原告的每月工资1668.8元低于2018年2月1日起执行的梧州市最低工资标准1680元，故南盾保安公司应按照最低工资标准1680元支付2个月的解除劳动关系经济补偿金3360元（即1680元/月×2个月）给原告。此外，原、被告的其他主张缺乏充足依据，该院均不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第四款，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、被告梧州市南盾保安服务有限公司应于本案判决生效之日起十日内支付2018年3月至2018年7月期间最低工资差额11.5元给原告潘金光；二、被告梧州市南盾保安服务有限公司应于本案判决生效之日起十日内支付2018年2月1日至2018年10月20日期间3天带薪年休假工资差额460.36元给原告潘金光；三、被告梧州市南盾保安服务有限公司应于本案判决生效之日起十日内支付2个月的解除劳动关系经济补偿金3360元给原告潘金光；四、驳回原告潘金光的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告潘金光负担4元，被告梧州市南盾保安服务有限公司负担1元。 二审期间，各方当事人均没有提交证据。 原审法院对原审在案证据认证正确，本院予以确认。 本院二审认定事实：原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点：一、南盾保安公司是否应向潘金光支付带薪休假工资差额1316.88元；二、2017年2月至2018年10月期间工作日延时加班费9068.91元。 关于带薪休假工资差额1316.88元的问题，根据查明的事实，潘金光与南盾保安公司存在劳动关系的起止时间是2017年2月1日起至2018年10月20日止，原审根据《职工带薪年休假条例》规定的职工累计工作已满1年以上不满10年可享有年休假5天，以及潘金光的个人实际情况，判令南盾保安公司对其未享受的带薪年休假予以补偿差额460.36元，于法有据，本院应予确认。 关于2017年2月至2018年10月期间工作日延时加班费9068.91元的问题，潘金光上诉称其应享受带薪年休假2017年度4.575天和2018年度3.698天，于法无据，本院不予采纳。关于延时加班费9068.91元的问题，依相关规定应由劳动者承担举证责任，但潘金光对此未能提供充分证据证明存在有加班的事实，故原审不予采纳正确，本院不再累述。 综上所述，潘金光的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人潘金光已预交），由上诉人潘金光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王益民 审 判 员 任 军 审 判 员 李 勉 二〇二〇年七月七日 法官助理 陈淑君 书 记 员 周 柔 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。