江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0582民初5791号原告：江苏弘盛建设工程集团有限公司,住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。法定代表人：胡恒春，董事长。委托诉讼代理人：陈德斌，江苏政泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛雄兵，江苏政泰律师事务所律师。被告：赵云泉，男，1957年出生，汉族。被告：张伟芬，女，1960年出生，汉族。两被告共同委托诉讼代理人：高宇，江苏梁丰律师事务所律师。原告江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）与被告赵云泉、张伟芬追偿权纠纷一案，本院于2017年5月17日立案后，依法适用简易程序，于2017年6月27日、8月7日公开开庭进行了审理，原告弘盛公司的委托诉讼代理人陈德斌、葛雄兵，被告赵云泉、张伟芬的委托诉讼代理人高宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告弘盛公司向本院提出诉讼请求：1、被告赵云泉、张伟芬归还原告代垫款418153元并承担利息（200000元自2014年1月31日起，178153元自2015年1月13日起，40000元自2015年6月3日起，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至2016年12月31日止的利息为48937.7元，此后按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际清偿之日止）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：两被告系夫妻关系。2011年3月9日，赵云泉以原告名义承接了常德市常德大道改扩建工程，后原告将发包方汇来的工程款给付了赵云泉，但赵云泉却未能与材料供应商结清相应材料款，导致原告于2014年1月31日被湖南省常德市武陵区人民法院强制扣划200000元用于给付赵云泉尚欠的混凝土货款。后又因赵云泉拖欠抗震盆式橡胶支座及伸缩缝货款，导致原告于2015年1月13日代为支付货款178153元、2015年6月3日代为支付货款利息等费用40000元。被告赵云泉辩称，其仅是原告承包的常德大道改扩建工程新河桥项目施工队负责人，双方是劳务关系，其垫付了工程前期费用后，原告将其垫付的费用打入其指定的相关人员银行卡，该款项与案涉工程款无关，原告因承包工程对外产生的债务应由原告自己偿还。请求驳回原告的诉讼请求。被告张伟芬辩称，赵云泉是否要承担责任尚不确定，不应将其列为被告，即使赵云泉要承担还款责任，也因该对外负债未用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务。请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：1、2011年3月9日，发包方（甲方）中国二十冶集团有限公司与承包方（乙方）弘盛公司签订的《建筑安装工程专业分包合同》一份，合同约定由原告承包建设常德市常德大道改扩建工程中的新河桥建设工程；合同总价暂定为3000万元，工程最终结算造价以常德市财政评审中心最终评审下浮16%后为准；原告委派赵云泉为驻施工现场代表，行使合同约定的权力，履行合同约定职责。赵云泉在乙方委托代理人位置签字，并由原告加盖公章。2、新河桥项目工程款支付明细表及财务凭证，反映原告收到中国二十冶集团有限公司工程款共计27618009元，其中的26830953元已通过高邮市兴邮建筑劳务有限公司（以下简称兴邮公司）、江苏科弘岩土工程有限公司（以下简称科弘公司）汇给了赵云泉（收款人分别是赵云泉的女婿翁云刚、女儿赵景萍、妻子张伟芬，其中2011年3月15日汇给翁云刚3464169元，2011年4月19日汇给翁云刚1881567元，2011年7月26日汇给翁云刚1000000元，2011年8月9日汇给翁云刚200000元，2011年8月22日汇给翁云刚426850元），汇款时基本上是按2%的比例扣除之后将余款汇给了赵云泉。3、2016年12月28日，兴邮公司、科弘公司出具的证明各一份，证明2011年3月15日至2012年10月8日期间，兴邮公司受原告委托将工程款17925031.66元汇给科弘公司，2011年3月15日至2013年2月6日期间，科弘公司受原告委托将工程款共计26448953元汇入赵云泉指定的银行帐户。4、新河桥工程开工报告复印件，反映该工程开日期是2011年3月8日。原告弘盛公司认为，原告第一次向赵云泉支付工程款是2011年3月15日，距离开工时间间隔短，不存在赵云泉垫资行为。5、翁云刚（赵云泉女婿）出具的收条三份，反映2011年3月15日翁云刚收到原告新河桥工程款3464168元，4月19日收到原告新河桥工程款1881567元，2011年9月8日收到原告新河桥工程款1626850元（其中7月26日1000000元、8月9日200000元、8月22日426850元）。6、进度结算审批表、工程材料购销合同，反映赵云泉代表原告在进度结算审批表上签字，代表原告在工程材料购销合同上签字。原告弘盛公司认为，证据1-6可以证明赵云泉实施了代表原告签订案涉工程承包合同、代表原告向建设方要求支付工程款、代表原告采购原材料等行为；原告在收到建设单位支付的工程款，按扣除2%的管理费之后，将剩余款项支付给了赵云泉；赵云泉指定的收款人翁云刚、赵景萍、张伟芬是赵云泉的直系亲属，也能反映工程挂靠的主要特征；翁云刚的收条也证明所收到的是案涉工程的工程款，而非赵云泉垫付的前期费用。上述事实，可以证明赵云泉不是原告的工作人员，双方间不存在劳务关系或劳动关系，赵云泉是案涉工程的实际承包人，双方是挂靠关系。7、湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第00560号民事调解书、特种转帐借方传票等财务凭证，反映2013年4月27日，湖南天鹰建设有限公司起诉本案原告、李大进、赵云泉，要求三被告支付因承建常德大道改扩建工程新河桥项目而拖欠的混凝土款，经法院调解三被告确认结欠货款60万元并承担诉讼费。2013年12月24日，本案原告被法院强制扣划393000元，2014年1月8日法院退还193000元，实际被扣划200000元。8、河北省衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃民三初字第246号民事判决书、执行裁定书、执行通知书、往来帐凭证、支座加工定做合同，证明2011年原告多次向衡水中铁建工程橡胶有限责任公司定做橡胶支座、伸缩缝，赵云泉代表原告在定做合同上签字，并盖有原告印章；2014年10月22日，衡水中铁建工程橡胶有限责任公司起诉本案原告，要求本案原告支付新河桥项目部结欠的加工定作款180529元及延迟付款经济损失。后法院判决本案原告给付价款178153元、赔偿利息损失，并承担诉讼费用。后本案原告于2015年1月13日汇给衡水中铁建工程橡胶有限责任公司178153元，2015年6月3日汇给衡水中铁建工程橡胶有限责任公司40000元，共计218153元。原告弘盛公司认为，证据7、8可证明赵云泉未能支付上述混凝土款及橡胶支座、伸缩缝价款，导致原告代为支付418153元，原告有权追偿。被告赵云泉、张伟芬质证意见，对证据1，可证明原告是案涉工程的承包人，赵云泉只是原告的施工代表，不能证明双方是挂靠关系。对证据2、3，不能证明中国二十冶集团有限公司转给原告的款项，及原告通过兴邮公司、科弘公司转给赵云泉的款项（包括翁云刚、赵景萍、张伟芬银行卡收到的款项）是案涉工程的工程款，赵云泉收到的款项实际是其前期垫付的费用。对证据4，真实性不予认可，该证据内容也未涉及赵云泉，更加证明原告是案涉工程的承包人，赵云泉仅仅是施工队负责人。对证据5，真实性不予认可，且与本案没有关联性。对证据6，赵云泉在进度结算审批表及工程材料购销合同上签字，并不能证明双方是挂靠关系。对证据7，调解书不能证明双方存在挂靠关系，原告是调解书确定的付款义务人，被扣划的200000元本来就应由原告支付。对证据8，赵云泉只是作为原告代表在定做合同上签字，原告无权向签约代表追偿，且赵云泉并未参加该案的诉讼，如果由赵云泉承担相应的责任，将直接剥夺赵云泉的抗辩权利。被告赵云泉为证明其抗辩意见，向本院提交了以下证据：1、2011年10月15日，原告与湖南天鹰建设有限公司混凝土分公司签订的《预拌混凝土购销合同》、预拌混凝土款结算付款协议、2013年6月28日原告出具的授权委托书（证据来源于常德市武陵区人民法院档案）。被告赵云泉认为，该组证据对应的是原告提交的证据7，合同的购方是原告，赵云泉仅仅是施工联系人，原告据此追偿的200000元是原告的工程款，应由原告自己承担；原告的授权委托书可证明李大进是原告工程项目部的经理及代表，并由原告授权李大进为办理新河桥工程项目的事宜，赵云泉无权对外发生业务。原告弘盛公司质证意见，对上述证据的真实性没有异议，原告作为被挂靠单位承担责任，不能否定原被告间的挂靠关系，授权委托书是因诉讼需要向武陵区法院提交，不能证明李大进是案涉工程的项目经理或代表。本院对原、被告双方提交的证据作如下认定：1、被告赵云泉对原告提交的新河桥工程开工报告真实性不予认可，因原告仅提交了复印件，未能提交证据原件供法院核实，本院对该证据不予采信。2、被告赵云泉对原告提交的翁云刚的收条真实性不予认可，但未申请司法鉴定，鉴于赵云泉系翁云刚的岳父，却未能提交证据否定该收条的真实性，故本院对该证据予以采信。本院对原、被告双方提交的其他证据均予以认可。审理中，被告赵云泉要求原告提供案涉工程决算报告，原告表示因赵云泉是实际施工人，决算所需材料均在赵云泉处，至目前尚未决算。为此，被告赵云泉申请本院对工程决算等情况调查取证，因该证据与本案待证事实无关联，本院不予准许。另查明，被告赵云泉与被告张伟芬于1979年2月8日登记结婚，系夫妻关系。本案争议焦点问题:1、新河桥工程的实际承包人是谁，原、被告之间是否存在挂靠关系？原告认为赵云泉以原告的名义承揽了新河桥工程，赵云泉是实际承包人，双方系挂靠关系。被告赵云泉认为，其带领施工队为原告提供劳务，并未以原告名义承接工程，原告是实际承包人，双方之间不是挂靠关系。本院认为，根据本案证据可以认定赵云泉是实际承包人，理由：第一，建筑安装工程专业分包合同是由赵云泉代表原告签订，原告向发包方申请工程款也由赵云泉代表原告申请，说明赵云泉是代表原告在行使权力，通常提供劳务者不具有此权力；第二，分包合同明确赵云泉是原告驻施工现场的代表，代表原告行使合同约定的权力，但赵云泉并未与原告签订劳动合同，或建立劳动工资、社会养老保险关系；第三，原告在收到发包方的工程款后，按2%的标准扣除之后将余款支付给了赵云泉，符合工程挂靠关系中由被挂靠单位收取一定比例费用的通常做法；第四，赵云泉收到原告支付的款项共计2600余万元，赵云泉称该款项系其垫付的前期费用，但赵云泉没有提交证据证明其垫付前期费用，且该工程总价才3000万元左右，赵云泉的说法明显不合常理；第五，赵云泉的女婿翁云刚出具的收条明确收到的款项性质是新河桥工程款，且收款金额与原告提交的工程款支付情况明细表及付款凭证完全印证。第六，如果赵云泉仅是提供劳务，案涉工程是否决算与赵云泉没有关联性，但赵云泉却要求原告提供案涉工程决算报告，与赵云泉提供劳务者的身份不符。综上，本院认为，原告与赵云泉之间符合挂靠的特征和条件，本院认定新河桥工程由被告赵云泉以原告名义承揽，赵云泉是实际承包人，原、被告之间是挂靠关系。2、原告支付的二笔款项与案涉工程是否有关联，原告承担义务后能否向被告赵云泉追偿？原告被常德市武陵区人民法院扣划的200000元，系原告及赵云泉、李大进共同结欠的案涉工程的混凝土货款，有调解书为证；原告根据河北省衡水市桃城区人民法院的民事判决书、执行裁定书履行的218153元，系案涉工程橡胶支座、伸缩缝的加工款，有定做合同（赵云泉代表原告签订定做合同）、民事判决书为证。原告支出的上述418153元均系赵云泉在施工中拖欠他人的款项。在建设工程挂靠关系中，实际承包人与施工企业主体地位平等，案涉建设工程分包合同已经履行，施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有，施工企业为实际承包人支出的费用应由实际承包人承担，故原告为实际承包人赵云泉支出的418153元，应由实际承包人赵云泉承担，原告承担义务后有权向赵云泉追偿。因原、被告意见不一，未能达成调解协议。本院认为，被告赵云泉系案涉工程的实际承包人，原告为赵云泉支出418153元后有权向赵云泉追偿，本院对原告的诉请予以支持。本案债务发生在被告赵云泉与被告张伟芬夫妻关系存续期间，且赵云泉承包工程经营所得必然惠及家庭，赵云泉因承包工程所产生的债务也应由夫妻双方共同承担，本案债务属夫妻共同债务，应由二被告共同归还。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：被告赵云泉、张伟芬于本判决生效后10日内归还原告江苏弘盛建设工程集团有限公司垫付款418153元，并承担利息损失（200000元自2014年1月31日起至实际归还之日止，178153元自2015年1月13日起至实际归还之日止，40000元自2015年6月3日起至实际归还之日止，均按银行同期贷款利率计算）。（如采用转账方式支付，汇入原告指定账号；或汇入张家港市人民法院；名称：张家港市人民法院；账号：46×××84；开户行：市中行营业部）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4155元（已减半收取），由被告赵云泉、张伟芬负担。该款原告已预交，由被告赵云泉、张伟芬在履行本判决时一并支付给原告江苏弘盛建设工程集团有限公司。如不服本判决，可在判决送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审判员  樊逸峰二〇一七年八月十七日书记员  沈 云