云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2015）官民一初字第5261号原告杨林，男，1971年8月2日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州姚安县。委托代理人何发洪，云南中天律师事务所律师，特别授权代理。被告云南迈拓农业投资有限公司，住所昆明经开区经开路**时代创富中心******。法定代表人王会强。委托代理人樊春花，女，1981年3月16日出生，汉族，系被告云南迈拓农业投资有限公司的员工，住，住云南省昆明市官渡区别授权代理。被告宜良迈拓置业有限公司，住，住所云南省昆明市宜良县匡远镇营盘路**/div>法定代表人赵颖辉。原告杨林诉被告云南迈拓农业投资有限公司（以下简称“云南迈拓公司”）定金合同纠纷一案，本院于2015年11月4日立案受理后，被告云南迈拓公司在答辩期内对管辖权提出异议。经审查，本院裁定驳回被告云南迈拓公司对本案管辖权的异议。后被告云南迈拓公司向云南省昆明市中级人民法院提起上诉。2016年9月12日，云南省昆明市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2016年12月1日，本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行审理。原告杨林及其委托代理人何发洪，被告云南迈拓公司委托代理人樊春花到庭参加诉讼。后经原告申请，本院依法追加宜良迈拓置业有限公司（以下简称“宜良迈拓公司”）作为被告参加诉讼，并依法组成合议庭，于2017年7月12日对本案再次公开开庭进行审理。原告委托代理人何发洪，被告云南迈拓公司委托代理人樊春花到庭参加诉讼。被告宜良迈拓公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案经依法报延审限后，现已审理终结。原告诉称：2011年5月13日，原告与被告云南迈拓公司签订了一份编号为081的《项目投资合作协议书》，协议书约定由原告投资的标的物为“昆明泛亚农资商贸物流中心”（该项目位于宜良县老昆石公路G324国道下栗者村段西侧）项目内的B区6幢B-6-13号商业用房，规划面积约为158.4平方米，由被告云南迈拓公司负责统一建设，原告每平方米向被告云南迈拓公司支付3473元，约定总价为550155元，在签订协议之时由原告向被告云南迈拓公司支付定金50000元，剩余款项等开工后一次性付款或申请部分银行按揭等约定。协议同时还约定，如因政府规划调整或不可抗力导致本协议标的商业用房位置有变的，甲乙均不承担违约责任。甲方提供其他位置供乙方选择，单价仍按照本协议执行，乙方不同意调整时，甲方全额无息退还乙方所缴纳的投资合作资金。原告于签订协议之日如约将50000元的定金交付了被告云南迈拓公司，但等被告云南迈拓公司开工后，由于项目规划调整，原告所投资的商业用房位置有变，原告按照协议约定放弃购买商业用房并多次申请被告云南迈拓公司退还定金，但是被告云南迈拓公司至今未退还定金。现原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：一、由被告云南迈拓公司返还原告所支付的投资合作定金50000元；二、本案诉讼费用由被告云南迈拓公司负担。在本案审理过程中，原告申请追加宜良迈拓公司作为被告参加诉讼，并要求该公司对原告的诉请承担连带责任。被告云南迈拓公司辩称：原告的起诉已过诉讼时效，且被告宜良迈拓公司主体不适格。虽然原告与被告云南迈拓公司于2011年5月13日签订了《项目合作投资协议书》，约定由原告投资550155元购买被告云南迈拓公司开发的B区6栋13号商业用房，且原告向被告云南迈拓公司支付了定金50000元，但该项目后来由宜良迈拓公司开发，原告与该公司于2012年7月30日签订了《昆明泛亚农资商贸物流投资认定书》，就该项目进行了重新约定，该认定书已经写明双方在签订该认定书时原告已经支付定金50000元，故可以证实该定金50000元即是原告依《项目合作投资协议书》向被告云南迈拓公司支付的定金50000元，因此，《项目合作投资协议书》的权利义务已由宜良迈拓公司承担。综上，请求人民法院驳回原告对被告云南迈拓公司的诉请。另，被告云南迈拓公司没有收到原告提交的追加被告申请书，人民法院也没有向被告云南迈拓公司重新指定答辩期、举证期，程序上存在问题。被告宜良迈拓公司缺席无答辩。原告为支持其诉讼请求，向本院提交的证据如下：1、原告身份证复印件，欲证明原告主体适格；2、项目投资合作协议书，欲证明原告与被告云南迈拓公司签订合同，对项目的位置及房屋购买价值、变更位置后的补救措施等作了约定，且该协议系无效协议；3、房源信息确认单，欲证明原告所选房源的片区、房号面积、单价和定金等信息；4、收据，欲证明原告向被告云南迈拓公司支付了定金50000元；5、退款申请（复印件），欲证明原告申请退还合作定金，但被告云南迈拓公司至今不予退还；6、商铺销控图照片，欲证明原协议约定的房号是B区6栋，但被告云南迈拓公司改变了规划方案，现在不存在B区6栋，只有B栋；7、商品房预售许可证明、建筑工程施工许可证及建设工程规划许可证（均为复印件），欲证明被告云南迈拓公司至今未取得商品房预售许可证，相应的预售许可系被告宜良迈拓公司取得，被告云南迈拓公司不具备销售资格；8、照片两张，欲证明照片上显示的规划内容与合同约定的不一致；9、宣传册两份，欲证明在原告购买商品房时，被告云南迈拓公司向原告出示一份宣传册，但该宣传册与现在新的宣传册中关于商品房规划的内容是不一致的。经质证，被告云南迈拓公司对证据1的真实性予以认可；对证据2的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，认为该项目投资协议不是商品房预售合同，而是定金合同，该协议仅约定了面积、单价，未对房屋交付日期等实质性内容进行约定，故该协议不存在无效的情形；对证据3、4的真实性予以认可；对证据5的真实性不予认可，认为系原告单方制作，且不能证明原告的证明目的；对证据6的真实性不予认可，认为看不出具体的楼盘信息；对证据7的真实性予以认可，认为该项目本由被告云南迈拓公司开发，但因政府规定需成立注册地为当地的公司，故在宜良成立了宜良迈拓置业有限公司；对证据8的真实性不予认可，认为原告未提交原规划与现规划的图作对比，故不能证明原告的证明目的；对证据9的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，认为对开发商是不具有拘束力的，且该项目未作规划调整，签订项目合作投资协议书时就根据被告云南迈拓公司的规划确定的B区6栋13号，是双方意向选择的方案，且仅是名称有变化，位置并没有改变。被告宜良迈拓公司缺席无质证。本院对原告提交的证据认证如下：被告云南迈拓公司对证据1、2、3、4、7、9的真实性予以认可，被告宜良迈拓公司缺席无质证系其自行放弃诉讼权利，本院予以确认并采证；证据5系复印件，无原件予以核对，且被告云南迈拓公司对其真实性不予认可，本院不予采证；证据6不能反映其与本案的关联性，本院不予采证；证据8不能证明原告的证明目的，本院不予采证。被告云南迈拓公司为支持其抗辩主张，向本院提交的证据如下：1、昆明泛亚农资商贸物流投资认定书，欲证明应政府的要求成立了宜良迈拓公司，该公司与原告重新签订了昆明泛亚农资商贸物流投资认定书，房号是对应的，项目投资合作协议书中被告云南迈拓公司的权利义务已由宜良迈拓公司承担；2、照片两张，欲证明被告云南迈拓公司已经完成基础设施建设，商铺已经可以入驻经营。经质证，原告对证据1的真实性予以认可，对其关联性及证明目的不予认可，认为昆明泛亚农资商贸物流投资认定书与项目投资合作协议书约定的房号不一致，也未明确约定以昆明泛亚农资商贸物流投资认定书为准；对证据2的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为按照法律规定，对于工程的竣工验收情况，应该提供验收报告等材料，且不能仅仅根据照片就可以证明已经完工和交付使用。本院对被告云南迈拓公司提交的证据认证如下：证据1形式上形成于原告与被告宜良迈拓公司之间，原告对其真实性予以认可，被告宜良迈拓公司缺席无质证系其自行放弃诉讼权利，故对于证据1，本院予以确认并采证；证据2不能证明被告云南迈拓公司的证明目的，本院不予采证。被告宜良迈拓公司未向本院提交证据。经审理，本院确认本案法律事实如下：2011年5月13日，原告杨林与被告云南迈拓公司签订一份《项目投资合作协议书》（编号为081），其主要内容如下：“一、乙方（原告）投资的标的物为‘昆明泛亚农资商贸物流中心’项目内的B区6幢B-6-13号商业用房，规划面积约为158.4平方米。二、乙方投资的商业用房由甲方（被告云南迈拓公司）负责统一建设，乙方承担每平方米3473元的投资合作金额，总价约为550155元。三、付款方式及时间。1、本协议签订时，乙方向甲方支付投资合作定金50000元。2、剩余款项待项目正式开工后办理，可一次性付款或申请部分银行按揭，按揭比例以银行的规定为准，时间以甲方电话或在云南信息报通知为准。四、本协议约定的面积为暂定概算面积，最终实际面积以政府审批的相关文件、方案和实际面积为准。五、乙方如果在产权证办理以前需变更业主名称（公司或个人），应在甲方向政府部门申办产权证一个月前办理，甲方不另外收取更名费。六、违约责任。1、甲方未按本协议约定单价执行，乙方有权拒付单价超出部分金额并要求甲方继续按本协议约定单价执行，或放弃合作，甲方应双倍返还投资合作定金。2、乙方未按照甲方项目的进展办理后续交款及相关手续，甲方有权取消合作，所收投资合作定金不予退还。3、如因政府规划调整或不可抗力原因导致本协议标的商业用房位置有变，甲乙双方均不承担违约责任。甲方可提供其它位置供乙方选择，单价仍按本协议执行，乙方不同意调整时，甲方全额无息退还乙方所交纳的投资合作定金。七、本协议自甲乙双方签字盖章，乙方全额交纳投资合作定金之日起生效。”同日，原告向被告云南迈拓公司交付了上述协议约定的定金50000元。2012年7月30日，原告与被告宜良迈拓公司签订一份《昆明泛亚农资商贸物流投资认定书》（编号为081附50），其主要内容如下：“甲乙双方（甲方为被告宜良迈拓公司，乙方为原告）在前期签订的《项目投资合作协议书》的基础上，依据政府批准，获得通过的规划方案、规划面积等因素，由乙方自行选定投资商业用房，并由甲乙双方签订本认定书予以确定，具体条款如下：一、乙方选定的商铺为‘昆明泛亚农资商贸物流中心’项目内西区E幢22号商业用房。二、乙方投资认定的商业用房由甲方负责统一建设，规划建筑面积为146.4平方米，按建筑面积计算每平方米3473元，总价为508447.2元。三、乙方在原签订的《项目投资合作协议书》时已交付合作订金50000元，本认定书签订一星期内乙方向甲方支付商业用房认订金204223.6元。四、剩余款项待项目建设封顶断水后，可一次性付清或者申请部分银行按揭，按揭以银行规定为准，付款时间以甲方电话或报纸通知为准。五、乙方选房确认后，逾期未补足款项的，按乙方自动放弃处理，所选商业用房作废，并按《项目投资合作协议书》第六款第2条处理。六、原与云南迈拓公司签订的《项目投资合作协议书》和本认定书同时有效。七、本认定书约定的建筑面积为规划建筑面积，最终实际建筑面积以测绘面积为准。八、乙方选定的商业用房，甲乙双方均已确定，今后不再变更。九、乙方选定的商业用房不得退定。十、甲乙双方前期所签订的《项目投资合作协议书》中相关条款与本认定书不相符的，按照本认定书的相关条款执行。”另，庭审时，原告与被告云南迈拓公司均陈述涉案商品房预售许可证明已由被告宜良迈拓公司取得。本院认为，本案争议焦点系：一、《项目投资合作协议书》是否为无效合同；二、本案是否存在合同权利义务概括移转的情形；三、原告要求两被告退还定金50000元能否得到支持。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”同法第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，原告主张被告云南迈拓公司未取得商品房预售许可证明，故《项目投资合作协议书》为无效合同。对此，本院认为，《项目投资合作协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故《项目投资合作协议书》不属于商品房买卖合同，进而，原告主张《项目投资合作协议书》为无效合同无依据，本院不予采纳。综上，《项目投资合作协议书》系原告与被告云南迈拓公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，对原告与被告云南迈拓公司具有法律约束力。关于争议焦点二，本院认为，合同权利义务的概括移转，是指合同当事人一方的权利义务一并移转给第三人，由该第三人取而代之成为合同当事人的现象。本案中，原告与被告云南迈拓公司签订《项目投资合作协议书》（以下称“合同一”）后，原告又与被告宜良迈拓公司签订了《昆明泛亚农资商贸物流投资认定书》（以下称“合同二”）。虽被告云南迈拓公司未在合同二上加盖其公司印章，但被告云南迈拓公司将合同二作为证据提交并认可合同二的内容，因此，通过对比上述两份合同的内容，可知被告云南迈拓公司已将《项目投资合作协议书》中的权利义务一并移转给被告宜良迈拓公司，且原告与被告宜良迈拓公司以签订合同二的方式对合同一的某些内容进行了变更。关于争议焦点三，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，被告宜良迈拓公司作为出卖方，负有交付买卖标的物的义务，但其未提交证据证明合同二约定的西区E幢22号商业用房已建设完毕并符合法定的商品房交付条件，故本院认为，被告宜良迈拓公司履行合同不符合约定，其行为已构成违约，依《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，被告宜良迈拓公司应当双倍返还定金，现原告仅要求被告宜良迈拓公司返还定金，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告云南迈拓公司返还定金50000元的诉请，如前所述，被告云南迈拓公司已将合同权利义务概括移转给被告宜良迈拓公司，故原告要求被告云南迈拓公司返还定金50000元的诉请无依据，本院不予支持。另一，被告云南迈拓公司主张原告的起诉已过诉讼时效。对此，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”本案中，被告云南迈拓公司未提交证据证明原告从知道或者应当知道权利被侵害时起至原告起诉之日止已超过两年，故被告云南迈拓公司主张本案已过诉讼时效无依据，本院不予采纳。另二，被告云南迈拓公司主张其没有收到原告提交的追加被告申请书，本院也没有向其重新指定答辩期、举证期，故本案程序上存在问题。对此，本院认为，被告云南迈拓公司并非经原告申请而追加的当事人，故被告云南迈拓公司的上述主张无依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告宜良迈拓置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杨林定金50000元；二、原告杨林的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告宜良迈拓置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院，并向云南省昆明市中级人民法院交纳上诉案件受理费。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  曾惠祥人民陪审员  许 雁人民陪审员  郑 云二〇一七年八月一日书 记 员  肖 琪秦瑞锋