浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终1174号上诉人（原审原告）：张严杰，男，1983年10月9日出生，汉族，住河南省新蔡县。被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司台州分行，住所地：浙江省台州市椒江区东环大道298号。主要负责人：高虹，该分行行长。委托诉讼代理人：周智敏、朱娇霞，浙江海贸律师事务所律师。上诉人张严杰因与被上诉人交通银行股份有限公司台州分行信用卡纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的理由和事实且同意庭询谈话审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张严杰上诉请求：请求发回重审或依法改判，撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人按过错承担损失并协助撤销不良记录。事实和理由：一、一审法院认为完全是上诉人本人疏忽大意所致是不正确的，被上诉人也是对损失的发生存在过错的。1、原审判决书第四页中被上诉人认为上诉人对自己信用卡被盗刷也是存在过错的，说明双方均是存在过错的。2、上诉人是在交通银行一直发上诉人短信的官方短信通道上收到此条短信，作为一般消费者，在官方短信平台上点链接是具有一定的合理性的。被上诉人官方短信平台上存在如此重大技术漏洞，也存在过错。3、一审法院认为POS机隔天到帐没有证据，但这是大家都知道的客观事实。一审法院认为上诉人没有提供证据证明本案被盗刷的款项处于冻结状态而非已经支付给了他人，上诉人认为，这个举证责任应在被上诉人。因为设施在被上诉人处，应当由被上诉人提供当时第一分钟就已经支付的证据。上诉人在盗刷当下就拨打了被上诉人的电话，被上诉人应当立即冻结却没有，导致款项继续被转移，被上诉人对损失的发生存在过错。二、一审法院认为上诉人可以先行垫付的方式消除可能产生的不良信用记录在本案是没有客观基础的。1、上诉人先行垫付的方式是提供的案例中的方式，但本案与案例中情形不一。2、被上诉人没有告知上诉人上了信用不良记录，上诉人对信用不良记录原是不知道的。3、信用不良记录应该是针对信用不良的客户，而本案的上诉人是因为被盗刷而不是自己主动刷卡了不还，并非信用不良的情况。作为一般的普通消费者，一开始就积极报案和打银行电话冻结，积极等待银行处理，并不存在信用不良的事实。事实上上诉人信用一直很好。上诉人认为被上诉人明知本案存在争议及被盗刷的事实，对于上诉人的不良记录是主动而且有意识的作为或者不作为，是恶意的。应当由被上诉人协助上诉人撤销不良记录。另外，被上诉人明知信用卡被盗刷，却未止付，也未向上诉人要过报案回执，未进行调单。综上，请求撤销原判，依法改判。被上诉人交通银行股份有限公司台州分行辩称：一、上诉人信用卡被盗刷是因上诉人自身疏忽大意所致，责任应由上诉人自己承担。1、被上诉人在一审答辩中的观点明确：“原告对自己信用卡被盗刷存在过错，理应承担责任。”即在上诉人信用卡盗刷过程中���最根本原因是上诉人点击了一个链接并泄露了自己重要的信息。至于被上诉人陈述“也是存在过错”这句话所表达的含义就一个，即上诉人存在过错。2、上诉人称其作为一般消费者，在官方短信通道上点击链接具有合理性，被上诉人认为这个说法不成立。首先，上诉人虽然收到的短信显示是95559，但那个链接是“bancm.com/95559”，这个明显不是银行的网站链接，作为一般消费者，除了官方短信平台，也应该会关注银行的官方网址是如何，这个网址连最基本的正常网址都无法构成，上诉人自称从事POS机业务，理应比普通消费者更清楚银行网址的正常构成。其次，不管上诉人点击怎样的链接，如果上诉人不在网页里输入自己最机密的信息，诈骗分子也不可能盗刷成功，这才是最关键的原因。3、上诉人认为POS机隔天到帐这个事实的举证责任在于被上诉人的说法也不合法。���先，POS机付款不可能是“隔天到帐”，所谓“隔天到帐”并不属实，实际上在刷卡当下，款项就已出去。其次，在上诉人与银行客服通话时，当时交通银行客服已经明确告知了上诉人，信用卡已经刷出去，银行是没有能力没有权限拦截钱款的。若上诉人坚持，应承担相应举证责任予以证明其主张事实，而不应把举证责任转移至被上诉人处。二、关于被上诉人是否应该为上诉人撤销“信用不良记录”。首先，个人信用不良记录是录入在中国人民银行征信系统中的，记载的是客观的信用记录，不会因为盗刷等事实就停止录入信息。上诉人认为自己信用卡被盗刷就不应该被记录不良记录的想法并不现实。其次，上诉人信用卡虽然是被他人盗刷，但信用卡被盗刷的过错责任在上诉人自身，所造成的损失应由上诉人自己承担。上诉人应当支付信用卡透支款，以消除不良信用��录。如上诉人一直不还款，就会形成逾期还款记录，并客观的录入在征信中心，形成上诉人的不良信用记录。如果上诉人认为这个钱是被盗刷的，也应该自己先还上，然后向实际的侵权人也就是盗刷的犯罪分子去追索损失，而不是拒不还钱。综上，请求撤销原判，驳回上诉。张严杰向一审法院起诉请求判令：判令原告持有的信用卡（卡号为：45×××34）非原告消费的14984元及产生的利息、滞纳金、违约金等共计16351.34元不由原告承担，由被告交通银行股份有限公司台州分行承担；被告交通银行股份有限公司台州分行协助原告撤销其在中国人民银行征信中心的逾期未还记录、信用不良记录。一审法院认定事实：原告张严杰持有一张卡号为45×××34的交通银行信用卡。2016年5月16日13时46分，原告张严杰在河南省人民医院收到一条“95559”发送的短信，短���内容为“尊敬的客户：根据您综合信用评分，您的信用卡提升永久信用额度！请在24小时内进入bancm.com/95559申请，逾期失效。【交通银行】”。收到短信后，原告张严杰点击该链接，并且按照屏幕提示依次输入了本人的姓名、银行卡卡号、电话号码、身份证号码等个人信息。当日13时59分至16时14时04分期间，原告张严杰手机接到95559的8条短信通知，告知其持有的卡号为45×××34的交通银行信用卡刷卡消费人民币共计14984元。原告意识到信用卡已被盗刷，即于当日向郑州市公安局丰产路分局报警。2016年5月18日，郑州市公安局丰产路分局决定对张严杰被诈骗案立案侦查。另外，原告张严杰个人信用报告显示，其于2014年11月25日“交通银行”发放的贷记卡，截止2016年11月5日，逾期四期，当前逾期金额6452元。一审法院认为：原告张严杰持卡号为45×××34的交通银行信用卡于2016年5月16日被他人盗刷的事实，为被告所确认，而且原告也已于事发当日向郑州市公安局丰产路分局报案，并经公安机关立案侦查，故对原告张严杰信用卡被他人持伪卡消费，造成真实持卡人经济损失的事实予以确认。本案争议焦点主要集中于被告在答辩状中提出的三点意见，逐项分析如下：一、被告并非发卡行，不是本案适格主体。按照被告自认事实原告办卡地在交通银行股份有限公司温岭支行，按照交行内部地域管理的分配，地域归属地管理单位为被告，而全国范围内所有的信用卡发卡行均为交通银行股份有限公司太平洋信用卡中心。本案原、被告双方均不能提供书面的信用卡领用合约，该院无法查证当时与原告订立信用卡领用合约的交通银行相对方，而原告张严杰又持有交通银行股份有限公司发行的信用卡，应推定其与交通银行股份有限公司之间订有口头信用卡领用合约。无论被告还是交通银行股份有限公司太平洋信用卡中心均系交通银行股份有限公司下属分支机构，无论其承担的归属行还是发卡行职能，均根据交通银行股份有限公司对内进行的职能划分，作为持卡用户既无从知晓，也无需知晓。在没有证据表明订立信用卡领用合同相对方的情况下，限定原告只能以交通银行股份有限公司自己设定的发卡行为被诉主体，属于限制原告的诉讼权利。既然原告在台州地域内办理的信用卡，归属行又为被告，原告选择被告作为本案被诉主体并无不当。二、本案虽然已经刑事立案，但刑事案件的侦查，并不影响本案处理。实际上，原告被他人持伪卡盗刷的事实已为双方当事人确认，无需等待公安机关侦破此案，完全可以按照现有已经查明的事实，依据相关法律、法规的规定径行作出判决。故对被告先刑后民的主张，不予采纳。三、现有证据表明，原告信用卡被盗刷，完全因其本人疏忽大意所致，原告在公安机关自书的报案材料、公安机关的询问笔录以及原告与交通银行客服通话录音均一致表明，之所以被骗，原因在于原告错信了手机上的诈骗短信，向他人泄露了个人身份信息及信用卡卡号、密码等关键信息，从而导致随即发生的信用卡被盗刷事实。原告持有信用卡，有义务保护好自己的身份信息和消费密码，泄密从而导致信用卡被盗刷，并非因被告过错或重大过失，不应由被告承担相应的法律后果。被告该项抗辩意见合法有据，予以采纳。原告主张的pos机刷卡消费后隔日到账，被告完全可以于当日接原告通知后及时止付，挽回原告的经济损失。对这一陈述，被告予以否认，而且原告也没有提供证据证明当时被盗刷的款项处于冻结状态要等待第二天才能解冻，而非直接已经支付���了他人。故原告应当承担举证不能的不利后果，不予采信。原告还主张被告应协助其取消不良信用记录。对此，该院认为原告信用卡被盗刷于事发当日已经知悉，原告应当意识到，事实上也已经意识到拒还逾期款项，会导致个人征信信用受损，会有不良的消费记录。为避免可能的信用损失，原告完全可以采取积极措施与被告协商，以先行垫付方式消除可能产生的不良信用记录，之后再通过诉讼或其他途径解决本案争议。原告的消极态度是造成自身损失扩大即信用受损的直接原因之一。原告未采取适当措施致使个人损失（信用损失）扩大，不得就扩大的损失要求被告承担补正义务。综上，原告的诉讼请求于法无据，依法予以驳回。判决：驳回原告张严杰的诉讼请求。案件受理费208元，减半收取104元，由原告张严杰负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：双方当事人成立信用卡合同关系，银行应当按照持卡人的支付指令在约定的额度内向持卡人提供支付结算服务，持卡人应当按期归还信用卡交易款项。在履行信用卡合同的过程中，银行与持卡人应当对于信用卡的安全保障各自承担合理的义务。发卡银行承担银行卡盗刷损失的前提条件不仅包括发生银行卡盗刷事实，还包括发卡银行未尽到保障用卡安全的义务。首先，交通银行发行的银行卡，并非在该银行的结算系统内封闭使用，而是在国内各银行、各商户间开放使用，甚至要在国际上的各银行、各商户间结算使用，因此交通银行发行的银行卡，其读取方法与安全防范条件，只要符合国内、国际商业银行间办理结算的通常技术标准，即应当被认定为安全可靠。其次，持���人负有妥善保管银行卡信息和密码的义务，不得向他人泄露银行卡信息或密码，且有义务在发现或应当发现银行卡异常交易后及时采取风险防范措施。本案中，并无证据表明被上诉人发行的信用卡不具备安全可靠的条件。上诉人因轻信他人发来的明显不具备交通银行官方网站形式的链接而泄露银行卡密码，虽在应当发现信用卡异常交易后及时采取挂失并报警，但已无法阻止银行方面支出款项。诉争信用卡发生异议交易时，交通银行收到支付指令，在核验输入的验证要素如交易密码等信息后，执行支付指令支出共计14984元，未违反业务流程和保障用卡安全的义务。上诉人认为POS机系隔天到帐、被上诉人具备止付功能却未能截留盗刷金额，但上诉人均未提交相应证据证明其主张。上诉人认为应由被上诉人举证证明其信用卡是当即到帐的，本院认为，银行虽然���在合同关系中居于优势地位的一方当事人，但是据此要求其承担不加限制的责任，并以此为由将持卡人应尽之合理义务全部忽略，并不符合公平交易的真实内涵，亦不符合谁主张谁举证的民事诉讼规则。上诉人未尽安全用卡义务，应对本案诉争信用卡交易承担还款责任，上诉人逾期未还，造成信用不良记录，亦不能要求被上诉人协助上诉人撤销信用不良记录。综上所述，上诉人张严杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费208元，由上诉人张严杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 杰审 判 员  梅矫健代理审判员  李 霞二〇一七年八月二十四日代书 记员  何金飞