北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5642号上诉人（原审互为原、被告）：高丹丹，女，1990年8月8日出生，汉族，天津市慧读国际少儿英语有限公司员工，住天津市。委托诉讼代理人：刘志松，北京市奥援律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：北京博乐思文化艺术有限公司，住所地北京市丰台区丰体南路1号院10幢105室。法定代表人：徐倩，董事长。委托诉讼代理人：**，男，该单位员工。上诉人高丹丹、北京博乐思文化艺术有限公司（以下简称博乐思公司）因劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初4667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高丹丹上诉请求：认可一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，撤销一审判决第五项，依法改判博乐思公司支付我违法解除劳动合同赔偿金50087．94元、由博乐思公司代发的生育津贴和生育医疗报销费用拖欠部分13781．26元、2018年4月、9月、11月的延时加班工资5176．3元。事实与理由：一审法院对双方劳动关系解除的有关事实认定错误，我提交的证据能够证明双方劳动关系解除系博乐思公司于2019年5月13日单方解除。一审判决对我是否存在加班事实认定错误，仅以我提交的排班表为依据，未综合考虑其他情况，导致延时加班事实认定错误。一审法院以不在劳动争议案件受理范围为由驳回我要求博乐思公司支付由其代发的生育津贴和生育医疗报销费用拖欠部分，适用法律错误，博乐思公司应将已到账生育津贴足额支付给我。博乐思公司上诉请求：撤销一审第一项、第三项，依法改判我公司无需支付高丹丹未签劳动合同的二倍工资35000元及未休年休假工资5263．76元。事实及理由：我公司提供了高丹丹两年的考勤打卡记录和排休记录，充分证明高丹丹2017年、2018年共休10天无薪年假。我公司与高丹丹订立过劳动合同，合同到期未续签不属于自用工之日起超过一个月不满一年的时间限定，高丹丹的微信记录中自己承认全员签过劳动合同。高丹丹生产之后一直在户籍所在地休产假，因自身状况不能如期回京工作，学校当时不再开展相关课程，高丹丹不满调整校区及岗位，我公司与高丹丹多次协商未果，微信通知其到我公司报道，高丹丹拒不履行，我公司依法解除劳动合同。高丹丹向一审法院起诉请求：1、判令博乐思公司支付违法解除劳动合同赔偿金50087．94元；2、判令博乐思公司支付2018年5月14日至2019年3月15日未续签劳动合同二倍工资67455．39元；3、判令博乐思公司支付2017年7月11日至2019年5月23日未休年休假工资差额5263．76元；4、判令博乐思公司支付2019年1月1日至2019年5月23日产假工资（生育津贴）差额9892．83元；5、判令博乐思公司支付由公司代发的生育津贴和生育医疗报销费用拖欠部分13781．26元：6、判令博乐思公司返还扣除的质保金2000元：7、判令博乐思公司支付2018年4月、9月、11月的延时加班工资5176．3元；8、本案诉讼费用由博乐思公司承担。博乐思公司向一审法院起诉请求：1、不支付未签劳动合同的二倍工资24000元；2、不支付未休年休假工资1686．46元。一审法院认定事实：高丹丹原系博乐思公司员工，担任英语老师岗位，双方约定月工资标准为基本工资3500元加课时费，基本工资通过银行转账形式支付，课时费通过微信或现金支付。博乐思公司为高丹丹缴纳了生育保险费。高丹丹应休年休假的标准为每年5天。博乐思公司对高丹丹：执行综合工时制度。高丹丹从2019年1月1日开始休产假，产假共143天，产假截止日期为2019年5月23日。产假到期后，高丹丹未到单位出勤。2016年3月至2016年12月期间博乐思公司每月从高丹丹课时费中扣除质保金200元，共计扣除2000元。高丹丹主张其于2016年2月15日入职博乐思公司，双方签订了期限自2016年3月15日起至2018年3月15日止的固定期限劳动合同，劳动合同到期后未续签。高丹丹于2016年2月15日入职的单位是北京博乐思特文化发展有限公司，2017年1月用人单位变更成博乐思公司，博乐思公司认可高丹丹的工作年限，认可劳动合同的期限，但主张劳动合同到期后双方未续签劳动合同的责任在高丹丹。高丹丹主张博乐思公司安排其每周延时加班，但博乐思公司未支付加班工资；在职期间博乐思公司未安排其休年假。2019年5月13日，博乐思公司负责人李晶通过微信方式将其辞退，理由是单位逐渐不做文化课了，故该单位系违法与其解除劳动合同。但从高丹丹与李晶微信记录未见李晶明确表示单位要辞退高丹丹的表述。博乐思公司对高丹丹的上述主张有异议，主张其单位未安排高丹丹延时加班，其单位己安排高丹丹休年假，高丹丹休完产假后，其单位多次联系高丹丹，要求其到单位报到，但其拒不到岗，2019年6月24日其单位通过微信方式以旷工为由向高丹丹提出解除劳动合同。但根据博乐思公司提供的证据并未显示博乐思公司安排高丹丹休年假。高丹丹主张博乐思公司应支付代发的生育津贴和生育医疗报销费用未发部分及2019年1月1日至2019年5月23日产假工资差额。根据生育津贴待遇核准表显示生育津贴的金额为24214．67元。博乐思公司对高丹丹的主张持有异议。高丹丹提交社会保险个人权益记录，意在证明其社保缴费情况，根据证据显示高丹丹2018年养老保险个人缴费数额为3105．12元，医疗保险个人缴费数额为1200．48元。高丹丹提交银行卡交易明细、微信记录，意在证明其基本工资及课时费收入情况。高丹丹就其与博乐思公司的劳动争议于2019年7月10日向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年11月1日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2019]第4809号裁决书。高丹丹与博乐思公司均不服该裁决，形成本案诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据已查明的事实，法院依据银行卡交易记录、微信记录、社会保险个人权益记录确认高丹丹2018年度月平均应发工资为7155．42元。博乐思公司同意返还扣除的质保金2000元，法院不持异议。因2018年3月15日劳动合同到期后双方未续签劳动合同，博乐思公司虽主张未续签劳动合同的责任在高丹丹，但未提供充分证据加以佐证，故对其主张，法院难以采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，鉴于高丹丹在此期间博乐思公司已经正常发放工资，故博乐思公司应支付此期间的二倍工资差额，且以固定工资作为计算未签订劳动合同双倍工资差额的基数为宜，据此确定博乐思公司应支付高丹丹2018年5月14日至2019年3月15日未签订劳动合同二倍工资差额35000元。依据《关于调整本市职工生育保险政策有关问题的通知》（京人社医发（2011）334号）第三条“参加本市生育保险的职工，因生育或计划生育享受产假的，产假期间可享受生育津贴。生育津贴按照职工所在用人单位月缴费平均工资除以30天再乘以产假天数计发生育津贴即为产假工资，生育津贴高于本人产假工资标准的，用人单位补足。原参加生育保险的职工，本通知执行之日前已经生育或计划生育享受产假，本通知执行之日后申报生育津贴的，按照本通知规定的生育津贴计发办法计算生育津贴。”的规定，高丹丹要求博乐思公司支付2019年1月1日至2019年5月23日生育津贴差额的请求证据充分，于法有据，法院予以支持。依据《北京市工资支付规定》第十三条“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。工资支付表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项”的规定，故博乐思公司应对高丹丹2017年7月11日之后休年假的情况负举证责任，高丹丹对2017年7月11日之前休年假的情况负举证责任。高丹丹主张博乐思公司未安排其休2017年2月26日至2017年7月10日期间年假，亦未支付未休年休假工资，但未出具证据加以佐证，故对其上述主张，法院不予认可，其主张2017年2月26日至2017年7月10日未休年休假工资的仲裁请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。博乐思公司出具的证据不能证明其单位己安排高丹丹休2017年7月11日之后的年假，故其单位主张已安排高丹丹休年假，法院不予采信。《企业职工带薪休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排带薪年假或者安排职工年假天数少于应休年假天数，应当在本年度内对职工应休未休年假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21．75）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在用人单位工作时间不满12个月的，按照实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者绩效工资制度的职工日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时刚折算应休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数／365天）职工本人当年应当享受的带薪年假天数-当年度己安排带薪年假天数。用人单位当年己安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”的规定，博乐思公司应支付高丹丹2017年7月11日至2019年5月23日未休年休假工资差额5263．76元。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十四条“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴”的规定，因博乐思公司已经为高丹丹缴纳的生育保险费，故高丹丹主张生育津贴和生育医疗报销费用的仲裁请求，不在劳动争议仲裁案件受理范围，法院不予处理。鉴于高丹丹提供的其与李晶5月13日的微信记录未见李晶明确表示单位要辞退高丹丹的表述，故高丹丹关于博乐思公司于2019年5月13日违法解除劳动合同的主张法院不予采信，其要求博乐思公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，依据不足，法院难以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，高丹丹提交的证据不能证明其所主张的加班事实，故其主张延时加班工资的请求，依据不足，法院不予支持。一审法院判决：一、北京博乐思文化艺术有限公司于判决书生效之日起七日内支付高丹丹2017年7月11日至2019年5月23日未休年休假工资差额5263．76元；二、北京博乐思文化艺术有限公司于判决书生效之日起七日内支付高丹丹2019年1月1日至2019年5月23日生育津贴差额9892．83元；三、北京博乐思文化艺术有限公司于判决书生效之日起七日内支付高丹丹2018年5月14日至2019年3月15日未签劳动合同二倍工资差额35000元；四、北京博乐思文化艺术有限公司于判决书生效之日起七日内返还高丹丹扣除的质保金2000元；五、驳回高丹丹的其他诉讼请求；六、驳回北京博乐思文化艺术有限公司的全部诉讼请求。二审中，博乐思公司主张已领取高丹丹生育医疗费用共计3917．41元，并提交高丹丹的《北京市生育保险手工报销费用审批表》两份，其一载明高丹丹门诊生育保险支付金额为1600元，另一载明高丹丹住院生育保险支付金额为2317．41元。高丹丹对上述两份证据的真实性均认可，另表示还有一笔金额为1271．38元的生育医疗费用尚未报销。此外，博乐思公司同意按照已实际报销金额支付高丹丹生育津贴和生育医疗报销费用的拖欠部分，高丹丹同意将博乐思公司为其代付代缴的社保金额与博乐思公司应支付其金额相冲抵。双方均认可博乐思公司为高丹丹代缴2019年7月和8月的社保金额共3258．34元，双方对2019年6月社保费用1615．15元的负担存在争议。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于未签订劳动合同二倍工资差额，博乐思公司上诉主张续签劳动合同不适用《劳动合同法》第八十二条之规定，但用人单位与劳动者签订书面劳动合同是《劳动合同法》的强制性规定，因双方于2018年3月15日劳动合同到期后未续签劳动合同，故一审法院判令博乐思公司应支付高丹丹未签订劳动合同二倍工资差额正确。关于未休年休假工资，博乐思公司上诉主张其公司已安排高丹丹休年假，但其提交的证据不能证明其主张。依据《北京市工资支付规定》，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查，故一审法院判令博乐思公司应支付高丹丹2017年7月11日至2019年5月23日未休年休假工资差额5263．76元，并无不当。关于劳动关系解除，高丹丹主张博乐思公司于2019年5月13日通过微信方式违法解除与其的劳动合同，但高丹丹提供的其与李晶5月13日的微信记录未见李晶明确表示单位要辞退高丹丹的表述，博乐思公司于2019年6月24日通过微信以旷工为由向高丹丹提出解除，综合全案证据，本院认定博乐思公司于2019年6月24日合法解除与高丹丹的劳动关系。一审法院未支持高丹丹要求博乐思公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，亦无不当。关于延时加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。高丹丹提交的证据不能证明其所主张的加班事实，故一审法院未支持高丹丹延时加班工资的请求正确。关于高丹丹主张由博乐思公司代发的生育津贴和生育医疗报销费用拖欠部分13781．26元的诉讼请求。博乐思公司同意按照已实际报销金额支付高丹丹生育津贴和生育医疗报销费用的拖欠部分，高丹丹同意将博乐思公司为其代付代缴的社保金额予以冲抵，本院不持异议。根据双方认可的事实，高丹丹生育津贴24214．67元，博乐思公司申领高丹丹生育医疗报销费用金额为3917．41元，均已至博乐思公司账户。高丹丹产假期间，博乐思公司按照每月3500元标准发放高丹丹工资，并一直为高丹丹缴纳社会保险至2019年8月，博乐思公司为高丹丹代付代缴2019年7月和8月的社保金额共3258．34元。因双方于2019年6月24日解除劳动关系，故高丹丹应负担2019年6月社保费用中由个人负担的部分。据本院核算，博乐思公司应支付高丹丹生育津贴和生育医疗报销费用拖欠部分6998．18元。关于高丹丹要求博乐思公司支付尚未报销的1271．38元生育医疗费用的主张，不属劳动争议受理范围，本院不予处理。综上所述，博乐思公司的上诉请求不能成立，应予驳回；高丹丹的上诉请求部分成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初4667号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初4667号民事判决第五项；三、北京博乐思文化艺术有限公司于本判决书生效之日起七日内支付高丹丹生育津贴和生育医疗报销费用拖欠部分6998．18元；四、驳回高丹丹的其他诉讼请求。如果北京博乐思文化艺术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京博乐思文化艺术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张 洁审 判 员  易晶晶二〇二〇年七月六日法官助理  郝晓飞书 记 员  张翰超