广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终6224号上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司，住所地广东省广州市天河区。负责人：蓝晓寒。委托诉讼代理人：黄静仪，广东循理律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶碧琪，广东循理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈森全，男，1955年11月10日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：曾宪春，广东沛宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈小玲，女，1985年4月28日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。原审被告：廖聪蕴，女，1963年12月25日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。原审被告：陈润泉，男，1963年4月21日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。原审被告：伍笑欢，女，1981年6月16日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。原审被告：周明志，男，1981年11月7日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上述四原审被告的共同委托诉讼代理人：王远志，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。原审第三人：兴业银行股份有限公司佛山顺德支行，住所地广东省佛山市顺德区大良街道。负责人：陆伟青，行长。原审第三人：兴业银行股份有限公司广州分行，住所地广东省广州市天河区。负责人：金林，行长。上述两原审第三人的共同委托诉讼代理人：唐湘馨，兴业银行股份有限公司佛山顺德支行员工。上诉人中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称信达广东分公司）因与被上诉人陈森全、陈小玲，原审被告廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢、周明志，原审第三人兴业银行股份有限公司佛山顺德支行（以下简称兴业银行顺德支行）、兴业银行股份有限公司广州分行（以下简称兴业银行广州分行）保证合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民二初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成了合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人信达广东分公司上诉请求：1.改判原审判决第一项为“陈森全、陈小玲对佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民二初字第756号民事判决书第一项确定的佛山市顺德区允盛钢铁有限公司(以下简称允盛公司)应清偿的流动资金贷款本金5971734.88元及罚息（截止至2014年7月21日的罚息为383412.52元，从2014年7月22日起至实际清偿之日止的罚息以5971734.88元为本金按年利率10.8%计算）的债务，以及实现该债权所产生的费用（包括但不限于53800元案件受理费等），向上诉人承担连带清偿责任”；2.撤销原审判决第二项；3.本案一、二审诉讼费用由陈森全、陈小玲负担。事实与理由：本案中，陈森全与林广华等人和兴业银行顺德支行签订编号为兴银粤保字（顺德公四）第201111230927-2号《最高额保证合同》，为兴业银行顺德支行与允盛公司发生的债务提供连带责任保证担保，其中合同第一条定义与解释（五）约定“‘债权人实现债权的费用’包括但不限于诉讼费……等”，以及第六条保证范围约定“本合同项下的保证范围为保证额度有效期内发生的保证最高本金限额下的所有债权余额，包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。”陈小玲是保证人林广华的配偶，对林广华在婚姻关系存续期间所产生的夫妻共同债务依法承担连带清偿责任。现佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民二初字第756号民事判决书已确认该案受理费53800元由允盛公司、林广华等连带负担，且信达广东分公司已合法受让了兴业银行顺德支行对允盛公司的全部债权及附属担保权益，据此，陈森全、陈小玲应对该53800元案件受理费在内的（2013）佛顺法民二初字第756号民事判决项下允盛公司的全部债务，向信达广东分公司承担连带清偿责任。因此，请求二审法院支持信达广东分公司的上诉请求，依法改判，以维护信达广东分公司的合法权益。被上诉人陈森全答辩称：一、一审程序严重违法，信达广东分公司的上诉请求没有事实和法律依据，本案应发回重审。陈森全一直在户籍地生活居住，且能正常接收相关信件，但一审法院在未经直接送达或邮寄送达等前置送达方式的情况下，径直采用公告送达的方式向陈森全送达，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达程序的相关规定，严重剥夺了陈森全的诉权，应发回重审。二、案涉《最高额保证合同》保证人处“陈森全”的签名及捺印非陈森全所签，不应承担连带清偿责任。关于案涉的借款、保证人等情况，陈森全一概不知情，更未参与相关借贷事宜。结合本案一审法院的程序严重违法，导致错误判决，严重损害陈森全的相关权利。陈森全要求对《最高额保证合同》保证人处“陈森全”的签名及捺印进行鉴定。廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢、周明志述称，本案跟廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢、周明志没有直接关联，请法院依法判决，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。兴业银行顺德支行、兴业银行广州分行述称，本案应围绕上诉请求进行审理，同意信达广东分公司的上诉请求和意见。信达广东分公司一审诉讼请求：1.陈森全、廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢、周明志、陈小玲对广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民二初字第756号民事判决书第一项确定的允盛公司应清偿的5971734.88元贷款本金及罚息（截止至2014年7月21日的罚息383412.52元；从2014年7月22日起至实际清偿之日止的罚息以5971734.88元为本金按年利率10.8%计算）的债务，以及实现该债权所产生的费用（包括但不限于53800元案件受理费等），向信达广东分公司承担连带清偿责任并立即清偿，暂合计6408947.4元；2.本案诉讼费由各原审被告承担。原审法院查明：2012年11月28日，兴业银行顺德支行与允盛公司签订《流动资金借款合同》，并据此向允盛公司发放贷款600万元，贷款期限自2012年11月29日起至2013年11月29日止，年利率7.2%，逾期罚息利率为年利率10.8%。保证人林广华、陈森全与兴业银行顺德支行签订编号兴银粤保字（顺德公四）第201111230927-2号《最高额保证合同》，为允盛公司的上述债务承担保证责任，约定保证额度有效期自2011年11月21日至2012年12月31日，保证最高本金限额为600万元，保证人承担保证责任的方式为连带责任保证。保证范围为保证额度有效期内发生的保证最高本金限额下的所有债权余额（包括但不限于本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等）。保证期间为两年，自每笔主债务履行期限届满之日起计。借款期限届满后，因允盛公司未依约偿还到期贷款，兴业银行顺德支行遂于2013年12月2日诉至广东省佛山市顺德区人民法院，2014年9月29日，该院作出（2013）佛顺法民二初字第756号民事判决书，判决确认：一、允盛公司应于判决发生法律效力之日起七日内向兴业银行顺德支行清偿贷款本金5971734.88元及罚息（截止至2014年7月21日止的罚息为383412.52元，从2014年7月22日起至实际清偿之日止的罚息以5971734.88元为本金年利率10.8%计算）；……三、佛山市顺德区恺盈贸易有限公司、林广华、吴广炜对允盛公司的上述债务承担连带清偿责任。该判决现已发生法律效力。2014年8月11日，信达广东分公司与兴业银行顺德支行的上级主管机构即兴业银行广州分行签订编号信粤-A-2014-080-29《债权转让协议》，受让了兴业银行顺德支行对允盛公司的贷款债权（含附属担保权益）本金余额及相应欠付利息。2014年10月20日，信达广东分公司与兴业银行广州分行根据前述《债权转让协议》，以公告方式通知债务人和担保人向信达广东分公司履行还款义务和承担保证责任，但信达广东分公司至今仍未获得清偿。陈小玲是保证人林广华的配偶，林广华的上述保证债务均发生在夫妻关系存续期间。因廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢对《最高额保证合同》中涉及的签名及捺印的真实性均不予确认，并向一审法院申请鉴定，一审法院接纳了申请，并摇珠选定了广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所作为本案的鉴定机构，对该鉴定事项进行鉴定，鉴定机构针对笔迹和捺印分别出具《鉴定意见书》各一份，结论为：《最高额保证合同》中“廖聪蕴”、“陈润泉”、“伍笑欢”签名字迹，分别与原审被告廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢样本字迹均不是同一人的笔迹；《最高额保证合同》中“第十七条补充条款”下“廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢”签名处指印，均不是原审被告廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢的手指所留；“保证人（公章）：”下“廖聪蕴、伍笑欢”签名处指印，均不是原审被告廖聪蕴、伍笑欢的手指所留；“保证人（公章）下”“陈润泉”签名处指印不具备鉴定条件，与原审被告陈润泉现场收集的指印样本不可比对。因此，一审法院确认除“保证人（公章）”“陈润泉”签名处的指印外，《最高额保证合同》上所涉及的“廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢”的签名及捺印均非廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢所签、所按。另查，《债权转让协议》约定：甲方（即兴业银行广州分行）及其下属机构同意将附件一《债权转让清单》所列的截至2014年4月30日（基准日）对借款人允盛公司的贷款债权（含附属担保权益）本金余额及相应的欠付利息转让给乙方（即信达广东分公司）。《最高额保证合同》约定：若主合同项下还存在其他担保，则保证人对债权人承担的保证责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或减少，其担保责任的承担也不以债权人向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼/仲裁/强制执行为前提。第三人兴业银行顺德支行当庭陈述，廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢均知晓保证事宜，并约好时间、地点签订合同以确认保证事宜。由于廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢未能按照当时约定的时间、地点在第三人工作人员的要求下面签，因此约定次日再面签。但次日第三人被告知《最高额保证合同》已经由廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢真实签署完毕并将合同交给了第三人的经办客户经理，因第三人与本案借款人允盛公司、保证担保人有业务往来，出于对借款人及保证人的信任，所以第三人未强行要求已经签署的保证合同作废，重新面签。再查，第三人兴业银行顺德支行确认，其隶属于兴业银行广州分行管理，故由上级分行与资产公司签订债权转让协议；其同意将对允盛公司的债权包括担保权益转让给信达广东分公司。允盛公司2009年2月25日成立，2011年8月19日变更为一人有限责任公司，林广华为唯一股东；林广华与陈小玲与2007年12月24日登记结婚。原审法院认为：首先，关于案涉《债权转让协议》程序是否合法的问题，兴业银行广州分行与信达广东分公司签订《债权转让协议》，将兴业银行顺德支行对允盛公司享有的贷款债权（含附属担保权益）转让给了信达广东分公司，并通过在南方日报刊登公告的方式告知债务人、担保人、抵押人债权转让的情况暨进行债务催收。虽然《债权转让协议》系兴业银行广州分行作为转让方与信达广东分公司签订，但协议中明确载明该债权转让系取得兴业银行广州分行的下属机构即兴业银行顺德支行的同意，且兴业银行顺德支行庭审过程中亦明确表明其同意将债权转让给信达广东分公司，因此，依据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定：金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。信达广东分公司受让案涉债权合法有效，有权要求借款人允盛公司向其归还贷款本息及要求担保人向其履行担保责任。对于原审被告称债权转让的通知主体及通知方式违法的抗辩意见，法院不予采纳。其次，关于陈森全、廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢、周明志、陈小玲应否对（2013）佛顺法民二初字第756号民事判决书确定的允盛公司的债务承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十三条的规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。即保证应当通过订立保证合同的方式设立，保证合同应当采取书面形式。本案中，信达广东分公司提供《最高额保证合同》，用以证实原债权人兴业银行顺德支行与陈森全、廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢通过签订书面合同的形式为允盛公司的债务设立了连带责任保证担保，但鉴定机构出具《鉴定意见书》的结论为：除“保证人（公章）”下“陈润泉”签名处指模不具备鉴定条件外，《最高额保证合同》中廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢的签名及捺印均非其本人所签、所捺，且从第三人兴业银行顺德支行的陈述来看，《最高额抵押合同》的签订并非廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢在兴业银行顺德支行工作人员前面签，在案涉保证合同提交给第三人兴业银行顺德支行时已经签署完毕，第三人兴业银行顺德支行作为债权人在此情形下并未审慎核查合同的签订真实情况，存在过错，即使在合同签订前廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢存在为允盛公司的债务提供保证担保的意思表示，但该保证担保的意思表示应当通过书面形式得以确定，因《最高额抵押合同》中廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢的签名及捺印均非其本人所签所按，故法院不能据此合同确认廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢通过书面形式确定了其向允盛公司提供保证的意思表示，第三人兴业银行顺德支行亦无其他证据证实除保证合同外，双方就保证事宜另行达成了书面合同，故法院对信达广东分公司以《最高额保证合同》为据主张廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢为允盛公司的债务承担连带清偿责任的请求，不予支持。鉴于此，对于信达广东分公司主张周明志对伍笑欢的债务承担共同清偿责任的请求，缺乏事实依据，法院不予支持。另，廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢为证明《最高额保证合同》中其签名及捺印并非其本人所签、所按而支出的鉴定费用46800元，由信达广东分公司负担。因陈森全对《最高额保证合同》无异议，因合同约定：若主合同项下还存在其他担保，则保证人对债权人承担的保证责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或减少，其担保责任的承担也不以债权人向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼/仲裁/强制执行为前提。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定，陈森全应按照合同约定担保方式与担保限额对允盛公司拖欠信达广东分公司的贷款本息等债务承担相应的保证责任，因本案债务未超过陈森全担保的范围，故陈森全应对（2013）佛顺法民二初字第756号民事判决书第一项所确定的债务承担连带清偿责任。因陈小玲与保证人林广华系夫妻关系，林广华系允盛公司的唯一股东，本案债务发生在陈小玲与林广华夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。故对信达广东分公司主张陈小玲对林广华的债务承担共同清偿责任的请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、陈森全、陈小玲应对（2013）佛顺法民二初字第756号民事判决书第一项确定的允盛公司应清偿的流动资金贷款本金5971734.88元及罚息（截止至2014年7月21日止的罚息为383412.52元，从2014年7月22日起至实际清偿之日止的罚息以5971734.88元为本金年利率10.8%计算）承担连带清偿责任;二、驳回信达广东分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费56662.63元，由陈森全、陈小玲负担；本案鉴定费46800元，由信达广东分公司负担。二审期间，陈森全向本院提交（2013）佛顺法民二初字第756号之二民事裁定书一份，拟证明陈森全的地址可以收到债权未转让之前的诉讼材料，本案一审采取的送达方式不合法。信达广东分公司质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但该材料无法证明陈森全拟证内容，陈森全在法院合法传唤下不到庭，产生的不利后果应自行承担。廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢、周明志质证认为对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，证明内容由法院审查。兴业银行广州分行、兴业银行顺德支行质证认为，对上述证据的真实性无异议，对证明内容由异议。一审法院采取了合法的送达方式，不存在程序不当的问题。二审期间信达广东分公司、廖聪蕴、陈润泉、伍笑欢、周明志、兴业银行广州分行、兴业银行顺德支行皆未向本院提交新的证据，陈小玲即未提交新证据，亦未发表答辩、质证意见。经质证，本院对陈森全提交的民事裁定书的真实性予以确认，但该证据并不能反映本案一审送达存在程序不合法的事实，本院不予采纳。经审查，本院对原审判决认定事实予以确认。另查明1，陈森全在二审法庭调查中确认，广东省佛山市顺德区勒流镇众南路莘田二巷1号为其接收法律文书的地址。另查明2，原审法院多次向陈森全确认的上述地址邮寄起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等诉讼文书，皆因拒收或无人签收被退回。原审法院遂于2016年8月25日向陈森全登报公告送达上述文书。2016年11月30日，原审法院作出一审判决，并于2017年2月17日向陈森全公告送达，公告期满后，陈森全未在判决指定的期间提起上诉。另查明3，广东省佛山市顺德区人民法院作出的（2013）佛顺法民二初字第756号民事判决书中已明确陈小玲需连带负担该案受理费53800元，该判决现已发生法律效力。在该案中，兴业银行顺德支行撤回了对陈森全的起诉。本院认为：本案为保证合同纠纷。原审法院根据陈森全居民身份证住址，通过国内特快专递方式向其邮寄送达本案一审起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等材料。陈森全亦确认上述地址为其签收相关文书的地址，但在上述住址未能找到陈森全，居住人员又拒绝签收邮件导致邮件被退回，原审法院就此采取公告送达方式向陈森全送达本案起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票及一审民事判决书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定。陈森全关于原审法院送达程序违法侵害其诉权的主张没有事实与法律依据，本院对此不予采信。陈森全在公告期满后未按判决指定的期间提起上诉，相应后果应由其承担。陈森全二审期间申请鉴定及主张发回重审的意见，属于被上诉人在答辩中提出关于变更和补充第一审判决内容的意见，因其没有提出上诉，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条的规定，对于陈森全的主张，本院不予审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案的争议焦点为：陈森全、陈小玲是否应对广东省佛山市顺德区人民法院作出的（2013）佛顺法民二初字第756号案件的受理费53800元承担连带责任，对此本院分析如下：关于陈小玲是否应对（2013）佛顺法民二初字第756号案的受理费承担连带责任，该案民事判决书中已明确陈小玲需连带负担该案受理费53800元，且该判决现已生效，信达广东分公司的该项上诉主张属重复主张，本院不予处理。至于陈森全是否应对（2013）佛顺法民二初字第756号案的受理费承担连带责的问题。首先，《最高额保证合同》中约定的应由担保人承担的诉讼费应指担保人作为案件当事人参与到诉讼中的案件诉讼费，因兴业银行顺德支行在该案中撤回了对陈森全的诉讼请求，撤回请求后，陈森全并非该案的诉讼当事人，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，陈森全在该案中并非败诉方，信达广东分公司要求陈森全承担该案的案件受理费没有依据；其次，本案诉讼原可与前案一并解决而不必另提诉讼，但兴业银行顺德支行撤回起诉后再由信达广东分公司重新起诉，在一审已判决陈森全负担本案案件受理费的前提下，如再让其连带负担（2013）佛顺法民二初字第756号案的受理费加重了陈森全的责任，缺乏法律依据，亦有违公平。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1145元，由上诉人中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司负担。中国信达资产管理股份有限公司广东省分公司已预缴二审案件受理费56662.63元，多缴纳的部分经申请由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  卢伟斌审 判 员  贾小平代理审判员  蒋 雯二〇一七年八月十七日书 记 员  杨德超