北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终190号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王向阳，男，1963年10月1日出生于北京市，汉族，研究生文化，捕前系北京正方伟业投资管理集团有限公司法定代表人，户籍地北京市朝阳区；因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年5月18日被羁押，同年6月24日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。辩护人车金鼎，北京市闻泽律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人王向阳犯合同诈骗罪一案，于二Ο二Ο年二月四日作出（2019）京0102刑初71号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人王向阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王向阳，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：被告人王向阳伙同钱勇（已判刑）于2015、2016年间，虚构北京市西城区辟才胡同42号院中共中央组织部宿舍楼改造工程项目，提供虚假的资金证明材料、工程项目计划书、规划图等文件，以北京正方伟业投资管理集团有限公司的名义，与被害人龙某代表的四川省华昌建筑工程有限公司签订《建设工程施工意向协议书》，以“借用前期启动经费”为名，从被害人龙某处骗取款项共计人民币212万元，后陆续还款共计人民币84.74万元；被告人王向阳后于2018年5月18日，在接民警通知后到公安机关接受讯问。一审法院认定上述事实的证据有:被害人龙某的陈述及辨认笔录，证人魏某、文某的证言及辨认笔录，证人卢某、扈某的证言，“建设工程施工意向协议书”，“北京市西城区辟才胡同42号院中共中央组织部宿舍原地改造工程项目计划书”、“特别授权委托书”、“承诺切结书协议”、“保障承诺书”，营业执照副本，银行客户回单、账户交易明细，北京市公安局西城分局经济犯罪侦查支队出具的情况说明，收条，四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称华昌公司）出具的说明，中共中央组织部机关保卫处出具的证明材料，协助查询通知书回执，车辆信息查询，“调解协议”，到案经过，案款收据等证据。另，针对辩护人在一审期间提交的证明材料，一审法院经举证、质证后，对辩护人所提交的自助提款机客户通知书、自动柜员机客户凭条、存取款一体机客户通知单等予以确认。根据上述事实及证据，北京市西城区人民法院认为：被告人王向阳伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大的行为，既侵犯了合同对方当事人的财产所有权，又侵犯了市场秩序，已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人王向阳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币二十四万元。二、责令被告人王向阳退赔人民币一百一十一万二千六百元，发还被害人龙某。王向阳上诉提出：原判认定事实不清，其与龙某是借款关系，所借182万元均用于公司经营，后还款100余万元。王向阳辩护人的辩护意见是：1.王向阳无诈骗钱财的主观故意。王向阳通过钱勇、卢某、扈某等人了解辟才胡同42号院工程项目，其主观上认为确有工程，并被钱勇所称提供22.4亿美元资金欺骗，本身也属于受害者。王向阳所借用的资金均用于公司经营，本人无挥霍行为，无非法占有目的。2.王向阳积极退还借款，无转移、隐匿财产和拒不归还、逃避归还钱款的行为。3.本案属于民事债务纠纷，应通过民事救济程序解决。4.龙某向王向阳转款162万元凭证上注明为借款。王向阳替龙某归还王某20万元，一审法院未予确认。综上，本案不应以合同诈骗罪定罪处罚，应通过民事诉讼解决纠纷。二审期间，王向阳的辩护人提交了下列证据材料：1.专家论证意见，主要内容与辩护意见相同。2.卢某出具的书面证词、卢某侦查阶段的证言、辟才胡同42号院居民关于房屋翻建的建议、签名表，王向阳在侦查阶段对扈某的辨认笔录。辩护人认为该组证据证明王向阳主观上认为确有42号院改建工程，没有虚构事实。3.建设工程施工意向协议书。辩护人认为该协议书写明了42号院工程仅为意向工程，涉案款项为借款性质。4.王向阳还款单据、别克车抵债凭证等。辩护人认为该组证据证明王向阳无占有龙某财物的主观目的。5.龙某、杨业敏银行账户交易明细，其中备注上写明为借款。辩护人认为该证据证明王向阳与龙某之间是借贷关系。6.广内派出所110接处警记录、《项目结算协商承诺》。辩护人认为在2018年1月17日，在警方组织下双方已调解，故王向阳与龙某是债务纠纷的民事关系。7.北方苑物业管理中心账目。辩护人认为北京正方伟业投资管理集团有限公司（以下简称正方伟业公司）支付了房屋租赁、物业、办公费等100多万元，故王向阳没有将涉案款项据为己有或个人挥霍。原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认，本院对原审判决书所列证据经审核后亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对于辩护人所提交的证明材料，绝大部分已经一审法院庭审举证、质证，本院经审查后认为，专家意见系案外人根据辩护人所提供的材料做出的分析，不具有法律效力，亦不具有证据资格；第2组证据中，卢某的书面证词与一审确认的卢某的证言并无差别，42号院居民的签名表、建议只能证明部分居民有改善42号院居住环境的意愿，结合一审法院所确认的中组部机关保卫处出具的证明材料及扈某的证言，“辟才胡同42号院改造项目”并无立项、规划，更没有与正方伟业公司有过商谈或签约，故不能证明辩护人所提的证明目的；第3组证据已经一审法院质证确认，但综合全案证据，不能证明王向阳与龙某之间是民事借贷关系；第4组证据中，一审法院经质证后，已确认王向阳还款84.74万元，至于别克车，辩护人提交的王向阳2017年1月22日“承诺书”上写明，“张某出面贷款6万元”，故该车的处理与本案认定的犯罪事实无关，不应计入还款数额，亦不能得出王向阳不具有非法占有目的的结论；第5组证据，已经一审法院庭审质证确认，能够证明龙某一方向王向阳的转款金额，备注中的“借款”事项不影响本案所认定的王向阳以借为名的诈骗性质；第6组证据中，《项目结算协商承诺》系在被害人索债过程中，王向阳出具，从该书证形式及被害人龙某的陈述看，不排除有后添内容的可能，且该书证并不能影响对王向阳此前行为性质的认定，故不能达到辩护人所提二人之间系民事纠纷的证明目的；第7组证据，可证明王向阳所诈骗款项中的部分去向，因辟才胡同42号院改造项目根本不存在，王向阳“借用前期启动资金”无事实基础，故王向阳以此为名所收取的资金可直接认定为非法占有。综上，对辩护人二审期间所提交的新的证据，本院均不予采纳。对于王向阳的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实及证据，综合评判如下：1.王向阳与被害人之间并非民事借贷关系正方伟业公司与华昌公司虽签订的是“意向协议”，约定的是“借用前期启动经费”，但根据被害人龙某的陈述、证人魏某、文某等人的证言，王向阳向龙某等人虚构了自己已有辟才胡同42号院改造项目的事实，其出具的“项目计划书”、“特别授权委托书”、“承诺切结书协议”等材料，使得龙某相信王向阳既有项目又有资金。而实际上，王向阳仅是从卢某处得知42号院居民有翻建意向，卢某亦证明扈某并未说过将项目交由王向阳或正方伟业公司运作。王向阳在毫无资金实力的情况下，在“项目计划书”中谎称“公司自有资金1.8亿元，已完全满足开发需求”，另向龙某提供了未经核实的所谓22.4亿美元资金证明材料。正是王向阳的欺骗行为，使得龙某为能承揽42号院改造项目，以出借“前期启动经费”的名义自愿交付钱款。由于42号院改造项目并无任何立项、规划迹象，王向阳以此为名收取的钱款即符合了非法占有的特征。综上，王向阳的行为符合合同诈骗罪的构成要件。2.一审法院认定的犯罪数额正确根据在案证据，王向阳以辟才胡同42号院改造项目前期启动经费为名，骗取212万元。在被害人的追索下，王向阳案发前陆续还款84.74万元。根据最高人民法院研究室相关答复，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。至于向王某转款20万元、向文某转款10万元，辩护人一审期间所提交的王向阳出具的证明材料已明确写明，“正方伟业公司欠华昌公司平谷工地工程款，王向阳承诺代华昌公司向王某履行债务”，“今有文某承租南线阁35号2209室，由于此房给正方伟业集团管理人员居住，现拖欠房主租金……”。上述转款的发生是基于“平谷工程”或正方伟业公司员工租房，与本案无关，故该20万元、10万元均不应计入还款金额。3.钱勇提供的虚假资金证明不影响对王向阳的行为定性根据被害人的陈述及王向阳的辩解，钱勇负责“香港引资”，钱勇向王向阳提供了虚假的资金证明材料。但王向阳在明知辟才胡同42号院改造工程项目并不存在的情况下，以发包工程项目为对价骗取被害人先期启动经费，向被害人提供了未经核实的资金证明材料及虚构事实的工程项目计划书等，王向阳具有虚构事实、隐瞒真相的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。王向阳是否明知资金证明材料真伪，均不影响对王向阳行为性质的评判。本院认为：上诉人（原审被告人）王向阳伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据王向阳犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，责令退赔被害人经济损失无误，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）王向阳之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邱 波审 判 员  易大庆审 判 员  常 燕二〇二〇年七月二日法官助理  高 畅书 记 员  徐 婷