广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书(2016)粤2072民初7308号原告：中山市菊城融资担保有限公司，住所地广东省。法定代表人：黄致峰，系该行经理。委托诉讼代理人：廖国敏，系广东凯行律师事务所律师。被告：李铨辉，男，1971年4月28日出生，汉族，住广东省。委托诉讼代理人：文瑞强，系广东冠杰律师事务所律师。被告：罗玉珍，女，1971年11月18日出生，汉族，住广东省。委托诉讼代理人：文瑞强，系广东冠杰律师事务所律师。被告：李应坤，男，1942年9月17日出生，汉族，住广东省。被告：叶带心，女，1944年12月6日出生，汉族，住广东省。被告：李紫晴，女，1997年2月23日出生，汉族，住广东省。委托诉讼代理人：文瑞强，系广东冠杰律师事务所律师。被告：李某，男，2002年2月10日出生，汉族，住广东省。委托诉讼代理人：文瑞强，系广东冠杰律师事务所律师。被告：潘星和，男，1971年7月26日出生，汉族，住广东省中山市。被告：谭美玲，女，1971年11月29日出生，汉族，住广东省中山市。被告：许志坚，男，1975年11月18日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：文瑞强，系广东冠杰律师事务所律师。被告：中山市小榄镇乐丰花木场，住所地广东省。主要负责人：李铨辉，该花木场的投资人。委托诉讼代理人：文瑞强，系广东冠杰律师事务所律师。被告：中山市小榄镇乐辉花木场，住所地广东省。主要负责人：李铨辉，该花木场的投资人。委托诉讼代理人：文瑞强，系广东冠杰律师事务所律师。第三人：中山小榄村镇银行股份有限公司，住所地广东省。法定代表人：陈灿明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：麦永锋，男，系该公司员工。原告中山市菊城融资担保有限公司(以下简称菊城融资公司)与被告李铨辉、罗玉珍、李应坤、叶带心、李紫晴、李某、潘星和、谭美玲、许志坚、中山市小榄镇乐丰花木场(以下简称乐丰花木场)、中山市小榄镇乐辉花木场(以下简称乐辉花木场)追偿权纠纷一案，本院于2016年7月5日立案，诉讼过程中，本院据被告李铨辉、罗玉珍、许志坚、乐丰花木场、乐辉花木场的申请追加中山小榄村镇银行股份有限公司(以下简称小榄村镇银行)作为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人廖国敏，被告李铨辉、罗玉珍、李紫晴、李某、许志坚、乐丰花木场、乐辉花木场的共同委托诉讼代理人文瑞强、第三人小榄村镇银行的委托诉讼代理人麦永锋到庭参加诉讼，被告李应坤、叶带心、潘星和、谭美玲经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告李铨辉立即向原告偿还代偿的银行贷款本息合计2147205.04元(其中包括贷款本金210万元及贷款利息147205.04元)；二、判令被告李铨辉向原告支付逾期担保费34705.85元(2015年12月24日至2016年6月24日)；三、判令被告李铨辉向原告支付违约金429441元；四、判令被告李铨辉向原告支付律师费10000元；五、判令原告对位于中山市××街××号和中山市××镇××街××号的土地使用权及房屋所有权进行折价、变卖或拍卖所得的价款优先清偿上述债务；六、判令被告罗玉珍、潘星和、谭美玲、许志坚、乐丰花木场、乐辉花木场对上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2015年6月24日，被告李铨辉与中山小榄村镇银行股份有限公司泰丰支行(以下简称小榄村镇银行泰丰支行)签订《个人借款合同》，约定被告李铨辉向小榄村镇银行泰丰支行借款210万元整，用于购花木，借款期限为12个月。该合同并由原告与小榄村镇银行泰丰支行签订《最高额保证合同》，由原告对上述借款承担连带清偿责任保证。为保障原告的利益，原被告之间签订《中山市菊城融资担保有限公司最高额反担保合同》，约定由被告对原告向银行的担保行为提供反担保。合同中明确约定了被告的担保范围、担保方式等。对于反担保，被告李铨辉、罗玉珍、李应坤、叶带心、李紫晴、李某以其位于中山市××街××号土地使用权及房屋所有权，被告许志坚以其位于中山市××丰年街××号的土地使用权及房屋所有权抵押给原告。被告罗玉珍、潘星和、谭美玲、许志坚、乐丰花木场、乐辉花木场则对以上债务承担保证连带清偿责任。因被告李铨辉经营不善，长期存在逾期行为，已基本丧失还款能力，银行于2015年7月27日向原告发出《履行担保责任通知书》、《要求代偿通知书》。为此，原告自2015年7月起为被告李铨辉的贷款进行多次代偿，合计总金额为2147205.04元。原告为维护自身合法权益，根据《最高额反担保合同》的约定，向被告提起诉讼依法进行追偿。诉讼中，原告以逾期担保费的计算错误为由，要求将诉讼请求第二项的逾期担保费金额从34705.85元更正为33030元。被告李铨辉、罗玉珍、许志坚、乐丰花木场、乐辉花木场辩称，一、《个人借款合同》违法、无效。被告李铨辉不符合法定的借款人条件。1.李铨辉在本次借款前的2013年曾向小榄村镇银行泰丰支行借款100万元，当时的担保人同是原告，被告许志坚也是反担保人，至本次借贷前2015年6月24日，尚欠到期借款75万元未能返还，而根据《贷款通则》第十七条、第二十四条第二项、第三十一条和《商业银行法》第三十五条等规定，李铨辉不符合二次借贷条件，但同一银行在同一担保公司(本案原告)的牵引下违法将巨款借贷给李铨辉，而且是同一担保公司担保，原告还强制许志坚作反担保，显然，二次借款是非法和无效借贷，该《个人借款合同》是违法的无效合同。2.本案所涉及的二次借款用途实际是炒房所用。2015年6月，原告公司的人找到被告李铨辉，称银行可贷300万元给李铨辉周转作买房用。后李铨辉找到潘星和合作买房。因李铨辉之前尚欠75万元未还，后来银行同意李铨辉前后两笔借款共210万元。3.本案所涉借款实际是串通非法借款。本案所涉借款是在贷款银行和作为担保公司的原告操纵、串通且明知贷款用途是炒房的情况下，在2015年6月24日的《个人借款合同》中故意写成“购买花木”，且在非正常上班时间的当天于2015年6月24日晚上12时前不到一分钟完成210万元两次转入转出，转出的款项又短时间内再作分割，因此本次借贷合同作为主合同是无效的合同；二、应追加小榄村镇银行作为第三人参加诉讼。小榄村镇银行是小榄村镇银行泰丰支行的总行，应追加小榄村镇银行参加诉讼说明情况；三、《中山市菊城融资担保有限公司最高额反担保合同》无效；因作为主合同的《个人借款合同》无效；四、中山市××街××号土地的变卖是无效的。1.该土地属于农村土地。2.九号地变卖价格明显偏低，到目前为止没有相关的变卖手续，该土地面积是469.9平方米，土地上建有房子，卖986790元是相对低的。3.被告李铨辉使用的借款只有840000元，且该款项用以偿还高利贷和偿还小榄村镇银行泰丰支行以前的借款，所以其中的510000元是扣除了原告当时按10%的保证金210000元，另一笔款项也是原告扣除了原告介绍的白朗峰别墅的过户费220000元，至今仍在原告手上，当时被告李铨辉供房费用50000元，原告扣除了担保费32436元，原告除了扣除了上述费用，被告李铨辉根据担保合同的规定，已经向原告支付了133000元的保证金，原告其实已经收取了600000元的费用，但在本案诉讼是原告并无扣减。因合同无效各方取得的利益应该相互返还，而本次借款有串通和违法借贷，原告与第三人应当承担主要责任，故他们损失应该由自己承担。被告李应坤、叶带心、潘星和和谭美玲未应诉、答辩。第三人述称，一、针对被告辩称李铨辉不符合法定的借款人条件。被告李铨辉与第三人签订的《个人借款合同》是借款人的真实意愿，不存在恶意串通。二、被告在答辩状中所提到的被告李铨辉不符合二次借贷条件，这在《贷款通则》里并没有明确规定，且根据证据清单上银行流水也反映借款人所欠的750000元在2015年6月23日已经还清。我行是在2015年6月24日发放新的一笔贷款。针对李铨辉答辩称借款用途实际是炒房所用，我行在发放贷款前并不知道借款人将该笔贷款挪用去炒房，借款人申请贷款时所提交的证据完全符合我行的贷款规定。本院经审理认定事实如下：2015年6月24日，被告李铨辉(借款人、甲方)与第三人小榄村镇银行下属的小榄村镇银行泰丰支行(贷款人、乙方)签订《个人借款合同》，约定被告李铨辉向小榄村镇银行泰丰支行借款210万元整，用于购花木，额度期限为一年，即自2015年6月24日至2016年6月24日止。甲方不得申请无指定用途的个人贷款。未经乙方事先书面同意，甲方不得改变本合同约定的贷款用途。甲方挪用借款的，乙方有权对被挪用部分的借款额计收罚息，罚息利率为在本合同借款利率水平上加收100%。本借款采取按月计息。合同还约定本合同项下的贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金，实现债权和担保权的费用(包括但不限于诉讼费用、财产保全费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等)，由保证人菊城融资公司提供连带责任保证。甲方承诺按乙方的要求及时提供乙方所需资料，并保证所提供的资料均真实、准确、完整、有效。甲方应按本合同约定使用借款和偿付借款本息；合同第十三条违约责任约定：一、如甲方违约(即违反合同任何一项承诺、保证、义务)，乙方有权采取下列一项或多项措施：(三)解除借款合同，要求甲方清偿到期或未到期的借款本金及利息，并支付或赔偿有关费用；(四)如借款逾期，乙方有权要求甲方支付逾期罚息；(五)如甲方挪用借款，要求甲方支付挪用借款罚息；要求甲方支付未付利息(包括罚息)的复利；(六)要求甲方支付未付利息(包括罚息)的复利；(七)实现贷款人在担保合同项下享有的担保权益；(八)以司法手段要求甲方清偿借款本息、乙方实现债权的一切费用(包括但不限于诉讼费用、财产保全费、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费、评估费、拍卖费等)由甲方承担；二、本合同项下借款的任一担保人违反担保合同约定义务，乙方有权对甲方采取停止发放贷款、提前收回已发放借款或其他资产保全措施。同日，原告(保证人)与小榄村镇银行泰丰支行(债权人)签订了一份《最高额保证合同》，约定为确保债权人与李铨辉(以下简称债务人)在一定期限内连续发生的债务的清偿，保证人自愿为债务人与债权人发生的债务提供连带责任保证。被保证担保的债权为债权人与债务在保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额项下的所有债权。主合同项下的每一笔借款的金额、借款期限等以借款借据或相关债权凭证为准。保证额度有效期自2015年6月24日至2016年6月24日止。本合同项下的保证最高本金限额为210万元。在最高本金限额内，不论债权人与债务人发生债权的次数和每次的金额，保证人对该最高本金限额项下的所有债权余额(含本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等)承担连带保证责任。债务人无论何种原因未按主合同约定履行到期应付的债务(包括但不限于债权人因债务人或保证人违约而要求提前收回的债务)，保证人都应按照本合同约定履行连带保证责任。本合同项下多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带保证责任。保证范围为保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额项下所有债权余额，包括本金、利息(含罚息、复利)、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。若主合同项下还存在其他担保，则保证人对债权人承担的担保责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或减少，其担保责任的承担也不以债权人向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼为前提等。2015年6月18日，为保障原告菊城融资公司的利益，被告李铨辉(甲方、借款人、抵押人)、被告罗玉珍(乙方、丙方、抵押人、保证人)、李应坤(乙方、抵押人)、叶带心(乙方、抵押人)、李紫晴(乙方、抵押人)、李某(乙方、抵押人)、潘星和(乙方、丙方、抵押人、保证人)、谭美玲(乙方、丙方、抵押人、保证人)、许志坚(乙方、丙方、抵押人、保证人)、乐丰花木场(丙方、保证人)、乐辉花木场(丙方、保证人)与原告菊城融资公司(丁方、抵押权人)签订中山市菊城融资担保有限公司《最高额反担保合同》一份，约定：甲方向小榄村镇银行泰丰支行申请贷款，经甲方请求，丁方同意为甲方的贷款向小榄村镇银行泰丰支行提供信用担保。乙、丙双方愿意为丁方的担保行为提供反担保，同时为履行合同义务提供担保。贷款种类为流动资金贷款。借款最高额度为210万元，债权确定期间12个月，自2015年6月24日起至2016年6月24日止。具体借款期限以丁方与小榄村镇银行泰丰支行签订的最高额保证合同为准，还款期限以及还款方式等以甲方与小榄村镇银行泰丰支行签订的借款协议为准。担保范围为贷款本金及利息、违约金、赔偿金和贷款人为实现债权而发生的费用。担保期限至甲方完全偿清上述贷款本息为止。反担保范围为丁方基于履行本合同第一条所限定的最高额保证合同支付的全部费用(包括但不限于贷款本金、利息、甲方应支付的违约金、罚息、赔偿金以及小榄村镇银行泰丰支行实现贷款债权的费用、诉讼费、律师费)，和丁方为实现前述债权和抵押权支付的全部费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、过户费等)，以及本合同约定的担保费、违约金以及丁方为实现前述债权支付的全部费用，统称为“丁方的可追偿之债”。借款合同到期之后，甲方如果与小榄村镇银行泰丰支行重新签订了不高于原有贷款金额的贷款合同，且如果丁方书面同意继续为甲方提供担保的，则乙、丙方必须继续按本合同的约定就“丁方的可追偿之债”向丁方承担连带担保责任。丙方就本合同项下“丁方的可追偿之债”的清偿向丁方提供连带保证责任，保证期间自本合同生效之日起至上述债务清偿完毕之日止。乙方提供李铨国(财产共有人为李应坤、李某、罗玉珍、叶带心、李紫晴)位于中山市××街××号的房地产(估价939800元)和许志坚位于中山市××丰年街××号的房地产(估价2240000元)为本合同“丁方的可追偿之债”的丁方提供抵押反担保。凡与抵押财产有关的一切费用(包括但不限于本合同项下的登记费、公证费、律师费及抵押财产的估价、维修、保养、处分等费用)均由乙方承担。上述对抵押财产价值的约定，并不作为丁方依本合同第六条对反担保财产进行处分的估价依据，也不构成对丁方行使抵押权的任何限制。在本合同生效之日起，无论任何原因导致上述抵押物净值总额减少或者面临减少、损毁、灭失等时，丁方有权要求乙方恢复抵押物的价值或提供与减少的价值相当的担保，并应及时办理相关的手续。上述抵押权的效力及于抵押土地上已有的或将来新建的全部建筑物及其附属设施。最高额反担保本金金额为210万元。反担保期间，抵押物由乙方占有、保管及正常使用，但抵押物的所有权属凭证应交由丁方保管。甲方按实际担保贷款余额的3‰(月)向丁方支付担保费共计64872元。该担保费是丁方为甲方该笔贷款提供信用担保的费用。担保费可分2期支付，分别为第一期在2015年6月19日需支付的担保费计32436元；第二期在2015年12月19日需支付的担保费计32436元。甲方在贷款过程中如有分期或提前向小榄村镇银行泰丰支行偿还贷款的，已收取的担保费不作退还。如甲方因违约而导致丁方发生代偿的，甲方向丁方支付的担保费用不变，丁方仍按上述标准按担保期限收取全额的担保费。而第一期的担保费必须在贷款发放前支付。甲方在贷款担保期间如出现逾期缴纳担保费的，丁方有权解除第一条所限定的保证合同的保证责任，并要求甲方按日支付其逾期部分担保费余额万分之五的违约金，并按本合同约定行使权利。合同第六条约定丁方的权利义务，在本合同第一条所限定的最高额保证合同的保证期间，丁方有权检查甲方的财务状况，如发现甲方发生如下情形之一的，丁方有权请求借款银行要求甲方提前偿还所有借款，并追究甲方的违约责任：(1)不按约定的用途使用贷款的；……(3)未按期向贷款人清偿其他到期债务或未按期清偿其他任何金融机构或第三人到期债务的。3.甲、乙、丙方一致同意，如因甲方违反借款合同约定未如期履行还款义务，导致小榄村镇银行泰丰支行向丁方主张保证责任的，从小榄村镇银行泰丰支行向丁方主张保证责任之日起，丁方无需再征得甲、乙、丙方的另行同意，有权以合理的方式(包括但不限于直接通过公开拍卖或申请法院拍卖、变卖等方式)处置上述所有抵押财产和甲、丙方自身的其他财产，所得的价款由丁方无息保管，作为甲、乙、丙方继续履行本合同义务的保证金，丁方有权以该所得价款偿还本合同项下“丁方的可追偿之债”或直接代甲方向小榄村镇银行泰丰支行清偿债务。第七条保证金条款约定，1.甲、乙、丙方同意在小榄村镇银行泰丰支行向甲方放款前，另向丁方缴存133000元作为其履行本合同项下全部义务的保证金(以丁方开具的保证金收款收据为准)，丁方收取的保证金不向甲、乙、丙方计付利息。2.如甲、乙、丙方能履行本合同项下全部的义务且被担保贷款如期结清的，则甲方凭丁方开具的保证金收款收据原件办理保证金无息退回手续；如甲、乙、丙方未能履行本合同项下义务或被担保贷款不能如期结清或因借款方的违约而需要丁方代偿的，则保证金予以没收。同时再按本合同的约定追究甲、乙、丙方的违约责任。即丁方予以没收保证金的同时，仍可继续追究甲、乙、丙方的违约责任。第八条违约责任约定，1.在甲、乙、丙方违反本合同或借款合同约定时，丁方有权采取以下一项或多项措施：……③请求贷款银行宣布甲方的贷款提前到期；④要求甲、乙、丙方支付违约金(违约金按甲方欠付贷款银行贷款本息余额的20%计算)，并按合同第六条约定行使权利。2.丁方如需要通过诉讼来实现丁方的可追偿之债的，丁方有权按甲方欠付贷款银行借款本息余额的20%向甲、乙、丙方主张违约金。丁方亦有权选择以代偿金额为基准按银行贷款利率的四倍从代偿之日起计算至全部债务清偿止主张违约金。3.丁方因甲方、乙方或丙方违约而蒙受的一切直接或间接损失均由甲、乙、丙方负责赔偿。甲、乙、丙方在本合同项下的义务具有独立性，不受本合同任何一方或本合同以外的第三人之间关系的影响，但本合同另有约定的除外。与诉讼有关的所有费用(包括但不限于诉讼费、丁方律师费)均由甲、乙、丙方承担，但人民法院的判决另有规定的除外。在诉讼期间，本合同的所有条款仍然继续有效；甲方、乙方及丙方不得以其中一方已提起诉讼为由拒不执行其在本合同项下的任何义务。抵押物为土地的，若抵押后加建附着物或房地产，需经丁方同意并将报建资料及批复书、房产证等资料交丁方保管。且视为连同附着物或房地产一同抵押，无需另行办理抵押手续。上述合同签订后，小榄村镇银行泰丰支行2015年6月24日将210万元贷款转账支付给李铨辉。后来，李铨辉未按个人借款合同约定的期限履行偿还贷款本息的义务。小榄村镇银行泰丰支行于2015年7月27日向菊城融资公司发出《要求代偿通知书》，要求菊城融资公司为李铨辉的210万元贷款本息及费用承担保证责任，代偿给小榄村镇银行泰丰支行。之后，原告分别于2015年7月27日、2015年8月25日、2015年9月24日、2015年10月30日、2015年11月26日、2015年12月23日、2016年1月29日、2016年2月29日、2016年3月31日、2016年4月29日、2016年5月26日、2016年6月27日代被告李铨辉偿还了32423.33元、44150.93元、11998.94元、13236.85元、13218.91元、43236.06元、43119.54元、42914.92元、42739.25元、42505.67元、42258.03元、1775402.61元，代偿款项合计2147205.04元，已按照《最高额保证合同》的约定履行了担保责任。小榄村镇银行泰丰支行收到上述代偿款项后向原告菊城融资公司于2016年6月29日出具了《代偿证明书》，确认菊城融资公司在2015年7月27日至2016年6月27日期间，合共将2147205.04元的担保代偿款支付给小榄村镇银行泰丰支行，用于归还李铨辉的上述贷款本息。菊城融资公司在《最高额保证合同》项下的保证责任已经全部解除。菊城融资公司取得对被担保人李铨辉的追偿权利。另查，2012年12月21日，中山市小榄镇联丰社区居民委员会(以下简称联丰社区)和中山市小榄镇联丰建设管理站(以下简称联丰建设站)共同出具《同意抵押证明》，兹证明位于中山市××街××号的房地产许志坚有处分权，土地使用面积为400平方米，建筑面积为1800平方米，该房地产未办理房产证，属联丰社区管辖范围，且不存在产权争议或被查封、扣押等限制产权转移的情况，联丰社区同意李铨辉用该土地的使用权和房屋所有权抵押给菊城融资公司申请担保贷款，并证明该房地产到目前为止未在联丰社区办理抵押登记备案手续，联丰社区承诺为上述房地产办理登记备案手续，今后该房地产未经菊城融资公司同意，不得转让，不得予以办理土地转国有等改变土地权性质的业务，直至菊城融资公司出具证明撤销登记为止。如借款人不能按规定期限偿还菊城融资公司的担保贷款，联丰社区协助菊城融资公司将上述房地产作抵押财产处置，并协助办理该抵押财产的一切过户手续。在抵押期间抵押物需要出租的必须经菊城融资公司同意方能办理，其租赁权一并抵押给菊城融资公司，租金收入用于优先偿还担保贷款，直至担保贷款的本息归还完毕为止。2013年1月5日，联丰社区和联丰建设站又向菊城融资公司共同出具《同意抵押证明》，证明位于中山市××街××号的土地使用权李铨辉有处分权，土地使用面积为469.9平方米，建筑面积为112.8平方米。联丰社区同意李铨辉用该土地的使用权及以后的地上建筑物或附着物抵押给菊城融资公司申请担保贷款，其他内容与上述2012年12月21日出具的《同意抵押证明》的内容一致。再查，诉讼过程中，被告李铨辉、罗玉珍、许志坚、乐丰花木场和乐辉花木场为证实李铨辉的贷款用途并非用于贷款合同约定的购买花木而是用于炒房，申请本院调取了李铨辉在小榄村镇银行泰丰支行的银行交易流水清单、2015年6月24日零售业务凭证李铨辉2013年12月2日申请开户的申请书，210万贷款的流向，认为涉案借款实际是原告菊城融资公司与小榄村镇银行泰丰支行串通非法借款，李铨辉与小榄村镇银行泰丰支行签订的主合同《个人借款合同》应属无效，涉案《最高额保证合同》和《最高额反担保合同》作为《个人借款合同》的从合同，也应为无效合同。本院调取的银行账户交易流水清单显示：2015年6月24日小榄村镇银行泰丰支行向李铨辉发放贷款210万元。同日，210万元转账支付到欧景伦的账户，陈翠玲(菊城融资公司和李铨辉均确认为菊城融资公司的员工)在银行转账业务凭证记录上签名确认。但李铨辉无证据证实欧景伦和陈翠玲是基于履行原告职务而将李铨辉的210万元借款转出，而据银行交易规则只有知道李铨辉的账户交易密码才能进行银行存款转账，而且该账户一直由李铨辉保管密码在正常使用，并非为进行涉案借贷而新开设的银行账户。此外，因被告李铨辉未能向原告偿还上述代偿款，原告与广东凯行律师事务所签订《民事案件委托代理合同》，委托广东凯行律师事务所通过诉讼追偿其代李铨辉偿还的贷款本息，并因此支付了律师费10000元。本院认为：一、关于主合同《个人借款合同》和《最高额保证合同》的效力问题。首先，被告李铨辉与小榄村镇银行下属的泰丰支行签订的《个人借款合同》，是合同当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，为有效合同，双方应恪守履行。小榄村镇银行泰丰支行已依合同约定向李铨辉发放贷款，李铨辉应按合同的约定还本付息。李铨辉以自己不符合借款人的条件、借款的实际用途是炒房，而且是旧债与新债合计为210万元等主张《个人借款合同》无效。但银行账户交易流水清单却显示2015年6月24日小榄村镇银行泰丰支行已将210万元贷款足额转账到李铨辉的账户，并非旧债与新债合计210万元。而李铨辉将该210万元借款转出也是知道李铨辉的账户交易密码凭密码才能转出相关的款项，在李铨辉无证据证实其密码被泄露的情况下，本院有理由相信转出使用上述借款是基于李铨辉其本人的真实意思表示，据此认定李铨辉的抗辩主张不成立。其次，双方签订的《个人借款合同》中只约定借款被挪用的，小榄村镇银行泰丰支行有权对被挪用部分的借款额计收罚息，并未约定改变借款的用途会导致借款合同无效，也未见法律法规有相关的规定，故李铨辉主张《个人借款合同》无效缺乏依据。再次，作为主合同的《个人借款合同》有效，作为从合同的《最高额保证合同》内容未违反法律强制性规定，也应合法有效。原告按《最高额保证合同》承担保证责任后，依约享有追偿的权利。故由于被告李铨辉未按借款合同约定期限向小榄村镇银行泰丰支行偿还借款，原告菊城融资公司作为担保人代李铨辉偿还借款本息2147205.04元后，享有追偿权。被告李铨辉对原告菊城融资公司代为偿还的上述款项负有返还义务。二、关于《最高额反担保合同》效力及责任承担的问题。首先，原告为保障其行使追偿权的权益，与本案十一个被告签订了《最高额反担保合同》。但合同中约定用作抵押担保的抵押物----位于中山市××街××号房地产作抵押和位于中山市××街××号的房地产，属联丰社区的集体用地，李铨辉和许志坚均未取得房地产的权属凭证，也未经房地产管理部门核准办理相关的抵押登记手续。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条的规定：“下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”，在原告未能提供证据证实其属法律规定可以抵押的除外情况下，上述两处房地产属法律禁止抵押的财产，该部分抵押担保的内容无效。原告对上述房地产依法不享有优先受偿权。其次，《最高额反担保合同》中关于房地产抵押担保部分的内容因违反法律禁止性规定无效，导致该部分内容无效应否由抵押人承担赔偿责任的问题。李应坤、叶带心、李紫晴、李某在反担保合同中仅承担抵押担保的义务，不享有任何权益，属单务无偿的行为，对无偿行为法律仅要求行为人存在故意或重大过失的情况下才承担责任。原告菊城融资公司作为一个合法成立的金融机构，有保障其合法权益的能力，但在《最高额反担保合同》中未尽到一般审查的义务，导致担保合同无效，因此造成的损失应由原告菊城融资公司自行承担，故原告菊城融资公司请求抵押人李应坤、叶带心、李紫晴、李某对上述本案债务承担连带清偿责任，本院不予支持。再次，虽然《最高额反担保合同》抵押担保部分内容无效，但其他内容未违反法律规定，合法有效，各方应依约履行。罗玉珍、潘星和、谭美玲、许志坚、乐丰花木场、乐辉花木场在《最高额反担保合同》中作为保证人自愿对菊城融资公司为李铨辉担保的债务提供连带保证责任。反担保范围为菊城融资公司基于履行最高额保证合同支付的全部费用(包括但不限于贷款本金、利息、李铨辉应支付的违约金、罚息、赔偿金以及小榄村镇银行泰丰支行实现贷款债权的费用、诉讼费、律师费)，和菊城融资公司为实现前述债权和抵押权支付的全部费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、过户费等)，以及本合同约定的担保费、违约金以及菊城融资公司为实现前述债权支付的全部费用。且约定合同任何一方在本合同项下的义务具有独立性，不受本合同任何一方或本合同以外的第三人之间的关系影响。因此，被告罗玉珍、潘星和、谭美玲、许志坚、乐丰花木场、乐辉花木场应按合同约定对原告代李铨辉清偿的债务承担连带清偿责任。被告罗玉珍、潘星和、谭美玲、许志坚、乐丰花木场、乐辉花木场承担保证责任后，依法享有向被告李铨辉追偿的权利。三、关于保证金的问题。《最高额反担保合同》虽然约定了被告方需向原告缴存保证金，但同时又明确约定以原告开具的保证金收款收据为准。原告现不认可其收取了被告方的保证金，在被告未能提供证据证明其已向原告缴存了保证金的情况下，被告要求抵扣相关款项缺乏依据。四、关于担保费的问题。双方在《最高额反担保合同》中约定了“甲方(李铨辉)按实际担保借款余额的3‰(月)向丁方(菊城融资公司)支付担保费……”原告按约定诉求该笔担保费是被告应支付而未支付的逾期担保费，符合合同约定，未违反法律规定，本院予以支持。具体金额按原告所列的李铨辉2015年12月24日至2016年6月24日贷款余额按每月3‰担保费率计算，应付逾期担保费合计为33030元。五、关于违约金问题。鉴于《最高额反担保合同》已明确约定了被告李铨辉违约应按其所欠付贷款银行借款本息余额的20%向原告菊城担保公司支付违约金，参照民间借贷约定的利息不得超过年利率24%的规定，并结合被告李铨辉逾期还款的时间，本院认定双方关于违约金计算标准的约定能够弥补被告李铨辉逾期还款给其造成的损失，依约定的标准计算出的违约金数额429441元（2147205.04元×20%）已过分高于实际造成的损失(从原告代被告李铨辉偿还款项之日起以年利率24%计算至2016年6月)，应按年利率24%计算，本院对原告的诉求超出上述核定部分不予支持。六、关于10000元律师代理费用问题。鉴于反担保合同中对此项费用已有明确约定，且原告菊城融资公司已实际予以支付，故本院对原告菊城融资公司的此项诉讼请求予以支持。被告李应坤、叶带心、潘星和、谭美玲经本院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃对原告诉讼请求的抗辩，本院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李铨辉于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市菊城融资担保有限公司返还为其垫付的借款本息2147205.04元并支付违约金[以原告代偿的款项为计算基数，从代偿还之日(即32423.33元从2015年7月27日、44150.93元从2015年8月25日、11998.94元从2015年9月24日、13236.85元从2015年10月30日、13218.91元从2015年11月26日、43236.06元从2015年12月23日、43119.54元从2016年1月29日、42914.92元从2016年2月29日、42739.25元从2016年3月31日、42505.67元从2016年4月29日、42258.03元从2016年5月26日、1775402.61元从2016年6月27日)起，按年利率24%计算至清偿之日止]；二、被告李铨辉于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市菊城融资担保有限公司支付逾期担保费33030元(其中2015年12月24日至2016年1月24日以贷款余额191万元为基数，2016年1月25日至2016年2月24日以贷款余额188万元为基数，2016年2月25日至2016年3月24日以贷款余额185万元为基数，2016年3月25日至2016年4月24日以贷款余额182万元为基数，2016年4月25日至2016年5月24日以贷款余额179万元为基数，2016年5月25日至2016年6月24日以贷款余额176万元为基数，均按每月3‰担保费率计算)；三、被告李铨辉于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市菊城融资担保有限公司赔偿本案的律师代理费损失10000元；四、被告罗玉珍、潘星和、谭美玲、许志坚、中山市小榄镇乐丰花木场和中山市小榄镇乐辉花木场对被告李铨辉的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告中山市菊城融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理55506元，诉讼保全费1520元，合计57026元，由被告李铨辉、罗玉珍、潘星和、谭美玲、许志坚、中山市小榄镇乐丰花木场、中山市小榄镇乐辉花木场共同负担（该款原告已向本院预交，被告在支付上述款项时一并迳付原告，本院不再另行收退）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  夏重彬审判员  梁 瑜审判员  林谊琼二〇一七年八月八日书记员  康秋实李思琦