辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1106号上诉人（原审原告）：孙明光，男，1966年6月8日出生，满族，清原满族自治县环境卫生管理处(铲车)司机，住清原满族自治县。委托诉讼代理人：葛建华，男，1954年10月4日出生，汉族，住清原满族自治县。被上诉人（原审被告）：清原满族自治县环境卫生管理处，住所地：清原满族自治县清原镇。负责人：周国藩，该管理处处长。委托诉讼代理人：张孝忠，抚顺市清原满族自治县明鉴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：清原满族自治县中天劳务派遣有限公司，住所地：清原满族自治县劳动就业局二楼。法定代表人：**，该公司经理。上诉人孙明光因与被上诉人清原满族自治县环境卫生管理处（以下简称清原环卫处）、清原满族自治县中天劳务派遣有限公司（以下简称中天公司）劳动争议一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2020）辽0423民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙明光及其委托诉讼代理人葛建华、被上诉人清原环卫处委托诉讼代理人张孝忠、被上诉人中天公司法定代表人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙明光上诉请求：一、二被上诉人偿付加班工资77976.78元;二、二被上诉人依法加付加班工资赔偿金77976.78元;三、二被上诉人给付因劳动条件恶劣，给上诉人身心健康造成职业危害赔偿金40000元；四、被上诉人中天公司承担上述加班工资、职业危害赔偿金（合计195953.56元）连带清偿责任；五、被上诉人应承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人于2015年6月1日正式签订《劳动合同书》，2020年5月31日上诉人与被上诉人中天公司签订《劳动合同书》二份（在一审卷宗），在被上诉人清原环卫处担任（铲车）司机工作，派遣期限60个月（5年)；每月工资2000元（每月扣除社保金)；双方签订第二份劳动合同书第十三条对休息日加班有明确规定，被上诉人始终未安排上诉人合理补休；亦未依法给付加班工资。经计算（2015年6月1日签订劳动合同至2019年10月31日），计53个月，合同约定：每日8小时工作，每月21.75天工作日，每月8天休息日，加班工资1471.26元（按照工资的200%计算），总计加班工资77976.78元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条一款(二)项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，上诉人多次协商未得到解决。被上诉人未按照合同“确保职工休息休假权利”的规定，严重违反法律规定，既未给付加班工资，亦未安排双休日补休，应依法给予百分之二百的加班工资报酬。二、上诉人与被上诉人多次协商请求偿付加班工资，被上诉人却以各种理由推脱、搪塞，拒不给付加班工资，也不安排上诉人补休。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条一款（三）项的规定，被上诉人应付加班工资百分之一百工资赔偿金77976.78元。三、上诉人多年来从事（铲车）司机工作，在污染严重的环境下装卸垃圾，劳动条件恶劣，常年与臭气、污染物接触，造成严重职业危害。被上诉人违反《劳动合同书》第二十条、第二十一条，根据《劳动合同法》第八十八条一款（四）项的规定，应当给予4万元职业危害赔偿金（每年1万元）。综上，上诉人认为，根据现行法律规定，有用人单位的证人证言（用人单位无签到簿、电子卡记录），被上诉人应当承担并偿付加班工资77976.78元；加付加班工资赔偿金77976.78元；环境损害赔偿金4万元。上诉人根据双方签订的《劳动合同书》第四条（二）款规定，要求被上诉人中天公司承担上述加班工资、职业危害赔偿金（合计195953.56元）连带清偿责任，依法维护上诉人的合法权益。清原环卫处辩称，一、上诉人孙明光的上诉请求及理由不成立。2020年3月17日上诉人在向法庭递交民事上诉状中主张的上诉请求、事实与理由的内容，与其一审起诉状的内容完全一致。上诉人所谓的上诉请求及理由，对原审判决认定事实是否清楚，适用法律的结果是否正确等均没有提出实质性意见，同时更没有提出新的事实、证据和理由。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条规定，“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九规定可以不开庭审理：（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立。”据此，本案上诉人在上诉状中提出的上诉请求依法明显不能成立，二审法院没有开庭审理的必要。二、一审法院判决认定事实清楚。上诉人与被上诉人清原环卫处从事司机岗位，其性质为辅助性劳务岗位。劳动合同第七条约定，“上诉人同意根据用工单位用工需要执行相应的工时制度，用工单位安排上诉人执行综合计算工时制度或者不定时工作制度”。清原环卫处临时性劳务用工276人（其中临时工233人，劳务派遣人员43人），每天上岗工作时间根据县城日生活垃圾排放量，执行综合计算工时和不定时工作制度，环卫一线作业人员在八小时内都能够完成当日工作量2到3小时，不存在超时加班工作的事实。综上所述，上诉人的上诉请求和理由缺乏主要证据加以证明其主张的事实存在，一审判决驳回孙明光上诉请求，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原审判决。中天公司辩称，我们只是和环卫处签订劳务派遣协议，环卫处的工作制度由环卫处自己掌握工人用人制度，我们公司无权插手环卫处管理制度。根据我们劳务派遣协议签订的第五条，劳务派遣用工职工每天用工不超过8小时，每周不超过40个小时，实行综合计时工作制或不定时工作制，协议书第五条第三小条约定，乙方安排员工在法定标准工作时间以外的工作的，应当按照规定乙方支付员工加班工资。认可一审判决，工资由环卫处自己发放，制度由环卫处自己掌握，协议中已经体现。我们只是监督他不能低于地方最低工资标准。孙明光向一审法院起诉请求：一、被告偿付原告加班工资77976.78元；二、被告加付工资赔偿金77976.78元；三、被告因劳动条件恶劣，给原告身心健康造成严重损害赔偿金40000元；四、被告中天公司承担上述加班工资、损害赔偿金(合计195953.56元)连带清偿责任；五、被告应承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年6月1日孙明光与中天公司签订了三年期限的劳动合同(从2015年6月1日起至2018年5月31日止)，合同约定：劳务派遣公司为甲方，派遣孙明光为乙方到环卫处单位工作，安排其司机岗位。派遣期限36个月，从2015年6月1日起至2018年5月31日止，工作时间8小时，月工资2000元。该合同期满后，2018年6月1日双方再次签订一份劳动合同，合同期限为两年。中天公司将孙明光派遣到清原环卫处从事铲车司机工作。由清原县环卫处通过银行代发向原告孙明光发放工资，由中天公司代缴社会保险费。2019年12月4日清原满族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出清劳人仲裁字(2019)178号裁决书，驳回申请人孙明光请求给付加班工资的仲裁请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，清原环卫处的工作为不定时工作制度，本案中原告孙明光未能提供充足的证据支撑其主张的案涉劳动合同第十三条约定的超时加班的事实。对于孙明光提出的因劳动条件恶劣给其身心健康造成严重伤害主张，所请求的损害赔偿亦无证据及事实依据。综上，原告要求被告给付加班费、损害赔偿金等请求没有法律和事实依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决：驳回原告孙明光的诉讼请求。案件受理费2110.00元，由原告孙明光负担。二审中，上诉人孙明光围绕上诉请求提交了清原环卫处车队队长王玉江、后勤主任王金彪以及与孙明光一起工作的工人张禺生、庞亚林、周贵丽、叶洪宾的证人证言，证明：孙明光天天上班，下午没有活也需要在单位待岗，证明有加班的事实。清原环卫处质证意见：对以上证人的身份以及证明的事实均有异议，车队队长是王某，不是王玉江，其他几位如果说是环卫工人应当出庭作证，根据证据规则应出庭接受询问，证明有加班的事实。孙明光工作量每日在2-3小时，不存在加班的事实。中天公司质证意见：我公司不清楚这些人，不是我单位派遣的员工。本院经审查认为，根据法律规定，证人应出庭作证，在被上诉人对上诉人提交的书面证人证言不予认可的情形下，本院对此不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案结合在卷证据及各方当事人庭审陈述，现双方争议的是孙明光主张其完成每日的工作量后仍然需要在单位待岗，结合周六日也需要上班，因此实际形成了加班的事实，故主张给付加班费。而用工单位清原环卫处认为其并没有严格要求在工作完成后必须守岗，单位对其采用的是综合工时制和不定时工作制，因此即使周六日不休息，通过计算孙明光实际工作时间也是在法律规定的范围内。本院认为，孙明光与派遣单位中天公司签订的第一份《劳动合同书》中，虽然在关于工作时间和休息休假一项的“标准工时制”处记载具体工作时间为8小时，但根据第二份《劳动合同书》的签订内容及本案实际情况，清原环卫处系在辅助性的工作岗位上安排孙明光工作，孙明光从事铲车司机工作，其也认可每天集中工作的时间平均为3-4小时，因此清原环卫处实际上对孙明光采用的是综合工时制和不定时工作制。孙明光能与中天公司继续签订第二份劳动合同，且至今仍在清原环卫处工作，说明孙明光对用工单位所施行的工时制度是清楚并认可的。根据上述法律规定，在清原环卫处并未采用上下班打卡制度的前提下，本案孙明光应当就加班事实的存在即其平均每周工作时间是否超过法律规定的时间承担举证责任，现孙明光无法提供充分、有效的证据证明其上诉主张，其应承担举证不能的不利后果。基于对孙明光加班事实无法认定这一情况，孙明光所主张的加付工资赔偿金亦因此丧失了可获得支持的前提条件，且劳动合同法对于用人单位逾期不支付加班费的情况仅规定由劳动行政部门责令支付，故对于孙明光该节主张，本院不予理涉。关于孙明光提出因劳动条件恶劣，给其身心造成严重损害，故主张损害赔偿金一节，本院认为，孙明光该节主张系因劳动关系中的工作原因所致，故双方之间的争议应为劳动争议的工伤保险待遇问题，并非一般侵权关系。鉴于孙明光所主张的其身心健康造成伤害未有充分证据予以证明，亦并未被认定为工伤或职业病，且其在本案中也未主张工伤待遇，故其要求清原环卫处、中天公司赔偿40000元损害赔偿金的上诉主张，本院难以支持。综上，孙明光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙明光负担。本判决为终审判决。审判长  孙小龙审判员  马开智审判员  张庆敏二〇二〇年七月八日书记员  王 琪