江苏省泰州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)苏12刑终155号原公诉机关泰兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）张爱国，男，1965年8月20日出生于江苏省泰兴市，汉族，大专文化，泰兴市供销合作总社财务审计科副科长。因本案，于2016年7月7日被刑事拘留，2016年7月22日被逮捕。辩护人戴群，江苏银杏树律师事务所律师。泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人张爱国犯挪用公款罪一案，于2017年4月24日作出(2016)苏1283刑初700号刑事判决。宣判后，原审被告人张爱国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员钱峻、丁铌出庭履行职务，上诉人张爱国及其辩护人戴群到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：2003年起，被告人张爱国担任泰兴市供销纺织厂清算组（以下简称清算组）工作人员。2007年6月至2014年间，其利用负责清算组财务工作的职务之便，先后16次挪用清算组资金给泰兴市供销社原纪委书记赵某、原副主任马某（均另案处理）进行营利活动，合计挪用公款金额为人民币839.424436万元。原审人民法院认为，被告人张爱国身为泰兴市供销纺织厂清算组工作人员，受他人指使，利用职务上的便利，多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应予以惩处，且系共同犯罪。被告人张爱国犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人张爱国在共同犯罪中作用较小，可以酌情从轻处罚。被告人张爱国挪用的公款已全部归还单位，未造成单位损失，可以酌情从轻处罚。被告人张爱国反复挪用同一笔公款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款之规定，以挪用公款罪判处被告人张爱国有期徒刑二年。上诉人张爱国上诉称：一、一审认定其构成挪用公款罪属定性错误。理由：1.其只是供销社临时聘用人员；2.供销纺织厂的清算资金不是国有资产。二、其挪用资金并非归个人进行营利活动，系为解决泰兴市茧丝绸总公司遗留的职工安置问题；其挪用资金也是听从领导马某的工作安排，是履职行为。三、其在共同犯罪中作用较小，一审法院在量刑时未予以充分考虑。四、其没有谋取私利，虽挪用资金累计数额较大，但只是一笔资金反复挪用，每次挪用时间短，并全部归还到位，社会危害性小。综上，请求二审法院从宽处理，并对其改判适用缓刑。其辩护人另提出如下量刑意见：1.上诉人张爱国具有自首情节，认罪、悔罪态度好；2.本案系反复挪用同一笔款项，最多时只有77万；3.虽是挪用给富佳公司，但富佳公司的经营行为是为了解决泰兴茧丝绸公司事业编制人员的保险缴纳和工资发放等问题，且挪用行为没有造成破产财产的损失；4.上诉人张爱国的挪用行为是受主管领导的指使，其主观过错相对较小，罪责也明显小于指使者；5.上诉人张爱国平时表现较好，没有前科劣迹，主观恶性不深。综上，建议二审依法改判对上诉人张爱国适用缓刑。江苏省泰州市人民检察院当庭发表如下意见：原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，考虑到上诉人在共同犯罪中起次要作用，建议对其从宽处罚并适用缓刑。二审经审理查明：2003年起，被告人张爱国担任泰兴市供销纺织厂清算组（以下简称清算组）工作人员。2007年6月至2014年间，其利用负责清算组财务工作的职务之便，先后16次挪用清算组资金给泰兴市供销社原纪委书记赵某、原副主任马某（均另案处理）进行营利活动，合计挪用公款金额为人民币839.424436万元。具体分述如下：1.2009年8月至9月间，被告人张爱国受赵某指使，先后2次挪用公款给赵某用于营利活动，合计人民币100万元。分别为：（1）2009年8月4日，被告人张爱国受赵某指使，通过银行转账的方式，将清算组资金人民币50万元挪用给赵某用于认购新股，8月7日，赵某将上述资金归还。（2）2009年9月25日，被告人张爱国受赵某指使，通过银行转账的方式，将清算组资金人民币50万元挪用给赵某用于认购新股，9月28日，赵某将上述资金归还。2.2007年6月至2014年8月间，被告人张爱国受马某指使，先后14次将清算组资金挪用给马某，用于富佳公司、杰威公司进行营利活动，挪用公款数额合计人民币739.424436万元。具体分述如下：（1）2007年6月1日，被告人张爱国受马某指使，将清算组资金人民币77万元挪归富佳公司用于营利活动。后富佳公司分别于2007年6月29日、2007年7月4日归还张爱国人民币50万元、27万元。（2）2007年9月21日、29日，被告人张爱国受马某指使，先后3次将清算组资金合计人民币77万元挪归富佳公司用于营利活动。后富佳公司于2007年10月8日归还张爱国人民币77万元。（3）2007年10月30日，被告人张爱国受马某指使，将清算组资金人民币50万元挪归富佳公司用于营利活动。后富佳公司于2007年11月9日归还张爱国人民币50万元。（4）2008年5月27日，被告人张爱国受马某指使，将清算组资金人民币65.367489万元挪归富佳公司用于营利活动。后富佳公司分别于2008年10月28日、2008年12月15日合计归还张爱国人民币65.367489万元。（5）2009年6月10日，被告人张爱国受马某指使，将清算组资金人民币50万元挪归富佳公司用于营利活动。后马某安排其驾驶员鞠某于2009年6月15日归还张爱国人民币50万元。（6）2009年9月29日，被告人张爱国受马某指使，将清算组资金人民币50万元转账至马某个人银行卡，并用于富佳公司进行营利活动。后马某将上述资金50万元归还给张爱国。（7）2010年6月2日，被告人张爱国受马某指使，将清算组资金人民币50万元挪归富佳公司用于营利活动。后富佳公司于2010年7月27日归还张爱国人民币50万元。（8）2010年9月30日，被告人张爱国受马某指使，将清算组资金人民币50万元转账至鞠某个人银行卡，并用于富佳公司进行营利活动。后马某安排鞠某于2011年1月6日归还张爱国人民币50万元。（9）2011年6月1日，被告人张爱国受马某指使，将清算组资金人民币50万元转账至马某个人银行卡，并用于富佳公司进行营利活动。后马某安排鞠某于2011年8月9日以存单的方式归还张爱国人民币30万元。（10）2011年9月26日，被告人张爱国受马某指使，将清算组资金人民币30.056947万元人民币转账至马某个人银行卡。后马某将其中20万元人民币挪归杰威公司进行营利活动，余款人民币10.056947万元被其挪归富佳公司进行营利活动。2011年11月22日，马某归还张爱国人民币50万元（含2011年6月1日挪用后未归还的人民币20万元）。（11）2012年5月28日，被告人张爱国受马某指使，将清算组资金人民币50万元转账至马某个人银行卡，并用于富佳公司进行营利活动。2012年11月23日，马某归还张爱国人民币50万元。（12）2013年6月6日，被告人张爱国受马某指使，将清算组资金人民币50万元转账至马某个人银行卡，并用于富佳公司进行营利活动。后马某安排鞠某于2013年8月7日归还张爱国人民币50万元。（13）2013年10月2日，被告人张爱国受马某指使，将清算组资金人民币50万元转账至马某个人银行卡，并用于富佳公司进行营利活动。后马某安排鞠某于2014年1月21日归还张爱国人民币45万元。（14）2014年5月28日，被告人张爱国受马某指使，将清算组资金人民币40万元转账至马某个人银行卡，并用于富佳公司进行营利活动。后马某本人归还张爱国现金人民币5万元、安排鞠某于2014年8月20日归还张爱国人民币40万元。另查明，泰兴市供销纺织厂系集体所有制企业，股东为泰兴市供销合作联社（事业法人）。泰兴市富佳公司系2002年成立的自然人控股的有限责任公司。泰兴市杰威金属制品有限公司系2011年成立的自然人控股的有限责任公司。案发后，被告人张爱国自动投案，并如实供述了上述事实。上述事实，有检察机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）证人证言1.证人刘某（泰兴市供销合作总社副主任）的证言，证实泰兴市供销纺织厂是市供销社下属的集体企业，2003年泰兴市供销纺织厂破产清算，张爱国被借调到该公司破产清算小组工作，一直负责清算小组的资金和账册记账，马某任清算小组组长，赵某任小组成员。2006年破产清算工作大部分结束，清算资金还有部分剩余，经马某同意，张爱国一直负责保管清算账目和资金。2.证人封某（泰兴市供销合作总社原主任）的证言，证实上世纪90年代中期泰兴市茧丝绸总公司属于供销系统的下属单位，2001年前后，该公司开始改制。由当时的泰兴市茧丝绸公司的分管副主任马某租赁经营大包，就是由马某主任对整个泰兴市茧丝绸公司改制后的新单位进行自主经营，自负盈亏，但是每年要向泰兴市供销社上缴一定数额的管理费。泰兴市供销社不插手泰兴市茧丝绸公司改制后的新单位的经营，不再负担其企业人员的工资、养老保险等费用，泰兴市茧丝绸公司改制后的新单位也无需向泰兴市供销社汇报工作、财务也不必请泰兴市供销社监管。这个公司的一切事宜都由马某自行负责。3.证人蔡某（泰兴市供销合作总社原副主任）的证言，证实泰兴市茧丝绸总公司原由泰兴市供销社副主任马某分管并兼任该公司经理。公司是在2003或2004年前后进行过改制，由马某“大包”，对泰兴市茧丝绸总公司改制后的企业自收自支，自主经营，里面的人员、开支以及利润都由马某主任自行解决，与泰兴市供销社无涉。4.证人张某1（泰兴市供销合作总社原主任）的证言，证实泰兴市茧丝绸总公司以前是自收自支事业单位，隶属于泰兴市供销社管理，是泰兴市供销社原副主任马某在该公司负责。后来该公司改制，整体改制给了马某，该公司也就成为私营企业，整体与市供销社脱钩。张爱国是原天星供销社的工作人员，其到供销社任职之前，张爱国被马某借用到供销社改制领导小组工作，具体的工作一直都是马某安排。5.证人虞某的证言，证实2002年泰兴市人民法院受理了泰兴市供销纺织厂的破产申请，成立了泰兴市供销纺织厂破产清算小组，由清算组具体负责供销纺织厂的破产清算事宜。泰兴市供销合作社副主任马某担任清算小组组长，张爱国当时是市供销社的临时聘用人员，后被聘用到清算小组负责职工档案、破产财务工作，每月在清算组领取几百元的工资。后来，清算工作大体结束之后，清算组尚有一些遗留问题没有解决，由张爱国继续负责清算组财务和职工档案，处理遗留问题。泰兴市供销纺织厂变卖后所得资金清算下来是不够安置职工的，所以张爱国保管的清算资金依法只能用于安置企业职工。6.证人陈某（原泰兴市供销纺织厂厂长）的证言，证实2003年泰兴市供销纺织厂申请破产，成立了破产清算小组，将泰兴市供销纺织厂对外拍卖，将拍卖所得用于供销纺织厂处理债务、职工安置等。市供销社马某任清算小组组长，负责支配使用清算资金，该资金是公款，只能用于处理泰兴市供销纺织厂破产清算。泰兴市供销纺织厂在破产清算期间，张爱国作为市供销社聘用的人员，在清算小组里面负责保管清算资金。后来，泰兴市供销纺织厂破产工作基本结束之后，张爱国继续保管泰兴市供销纺织厂破产清算资金。江苏虎雄纺线有限公司与泰兴市供销纺织厂是一家单位。7.证人张某2（富佳公司法定代表人）、王某1（富佳公司股东）、尤某（富佳公司股东）的证言，证实2014年3月份之前泰兴市富佳茧丝绸有限公司的法定代表人是马某。该公司成立于2002年由马某牵头成立，是一家新的股份制公司，公司注册资本50万元，公司股东有其与马某、尤某、张某3、王某1、鞠某，公司主要从事蚕茧收购经营活动。除马某外，其与其他几个股东均为泰兴市茧丝绸总公司人员，1998年前后泰兴市茧丝绸总公司改制后由原来的全额拨款变为自收自支的事业单位，市财政不再负担，由泰兴市茧丝绸公司自己忙。2002年因事业单位不能开具增值税发票，马某召开泰兴市茧丝绸公司会议，成立富佳茧丝绸公司，所用工人都是原来泰兴市茧丝绸总公司的人员，富佳茧丝绸公司将这些人养活了下去，继续开具工资以及缴纳社会保险，泰兴市茧丝绸公司名存实亡。除此之外，富佳公司与茧丝绸总公司没有什么关系。其知道马某多次向张爱国借清算组公款的事情。另尤某还证实，泰兴市茧丝绸总公司改制更名的报告是假的，是马某当时为了将泰兴市茧丝绸总公司的收购蚕茧的专营资质转移给泰兴市富佳茧丝绸公司的。8.证人鞠某（富佳公司股东、杰威公司法定代表人）、焦某（泰兴市茧丝绸总公司员工、富佳公司员工）、杨某1（富佳公司员工）、崔某（泰兴市茧丝绸总公司经营科科长）的证言，证实马某的家属王某2为了减轻马某的责任，曾经找其在1份情况说明上签了字。2003年至2015年富佳公司账目，鞠某经手和马某在富佳公司账目上报批的费用总额在140万元左右，大部分都是其替马某经手的费用报支的。马某尽管表面上没有拿工资和分红，但是多年来在富佳公司账上报支的如用车、亲朋好友的餐费、住宿费、烟酒开支等，还是一种变相的拿好处。另杨某1还证实，马某每年都会发动公司的职工从各个方面筹集资金来用于收购蚕茧，因为收购资金越大，获得的利润就会越大，筹集的资金利息是月息1%。9.证人朱某（泰兴市茧丝绸总公司现金会计）的证言，证实其是泰兴市茧丝绸总公司的现金会计，其证实的内容与鞠某一致。另证实茧丝绸总公司事业单位的编制一直保留，没有注销，职工社会保险是以总公司的名义由富佳公司缴纳的。10.证人陆某（富佳公司员工）的证言，证实每年到了蚕茧收购的季节，马某就召集开会，说公司筹集一部分收购蚕茧资金，员工也想办法筹集一部分资金用于收购蚕茧，集资款的利息基本是月息1分。从富佳公司成立以来，也就是大概2003年前后，其听说马某从张爱国那里也多次筹集资金用于收购蚕茧，每次的金额大概是50万元左右。张爱国的资金来源于原来的泰兴市供销纺织厂破产的钱，不要支付利息，公司的人都知道。（二）同案人供述1.同案人马某的供述，证实1999年泰兴市供销合作总社任命其为泰兴市茧丝绸总公司的经理，该公司是行业管理型的事业单位。2002年底，出于开增值税发票的经营需要以及夹杂一些自己也能得到一些好处的目的，其成立了以其为主要股东的私人公司—富佳公司。成立期间，其指使尤某出具了虚假改制更名报告，将原泰兴市茧丝绸总公司的蚕茧收购专营资质转移到了富佳公司。从富佳公司成立后，其就一直在用富佳公司经营，原泰兴市茧丝绸总公司不再经营。2004年，泰兴市供销社主任办公会上讨论泰兴市茧丝绸总公司的改制问题，其他主任都不知道富佳公司的存在，其也没有报告。会上，其提出方案，公司全部由其来承包，自主经营，自负盈亏。会后，其与泰兴市茧丝绸总公司签订了协议书，用承包租赁经营的方式改制泰兴市茧丝绸总公司，但是泰兴市茧丝绸总公司户头还保留。在富佳公司经营过程中，其需要大量的资金用于抢收春茧、秋茧，2003年起其是泰兴市供销社下属的泰兴市供销纺织厂清算组的组长，其知道清算组有七八十万元的资金一般情况下不会动用，其是该笔资金的管理人，保管人是张爱国。所以其从2007年开始到2014年春茧收购，先后10余次让张爱国把清算组的资金拿到富佳公司用于收购蚕茧。另外，2011年其还擅自将张爱国借用于富佳公司收购蚕茧的30万元清算组公款中的20万元挪用到了杰威公司用于经营。2.同案人赵某的供述，证实2009年8月4日，其让张爱国从他保管的供销纺织厂的破产清算账户上转了50万元到其银行账户上，8月7日，其从证券账户上分两次通过银证转账将这50万元还给了张爱国；2009年9月25日，其又让张爱国从他保管的供销纺织厂的破产清算账户上转了50万元到其银行账户上，然后把这50万元通过银证转账转到了证券账户上，9月28日，其还给了张爱国。上述资金是属于供销社的公款。（三）书证1.泰兴市人民检察院反贪污贿赂局依法调取的全日制劳动合同书、干部任免备案表、用工人员登记表、泰兴市供销合作总社出具的任免通知、泰兴市人民法院关于指定成立清算组函、泰兴市人民法院送达回证、情况说明等，证实2003年泰兴市人民法院指定了清算组成员，组长系泰兴市供销总社副主任马某，赵某系组员。清算组的职责包括负责保管企业的财产。2002年起张爱国在泰兴市供销合作社工作，2012年10月22日，被任命为市总社财务审计科副科长。2013年9月份，张爱国与泰兴市供销合作总社签订了《全日制劳动合同书》，在财务审计岗位从事财务工作。2.同案人马某的主体身份资料，证实同案人马某的主体身份情况及其具有国家工作人员身份。3.泰兴市供销纺织厂清算组与泰兴市亚龙纺织有限责任公司签订的转让协议书、泰兴市亚龙纺织有限责任公司与供销纺织厂清算组、江苏虎雄纺线有限公司的往来账、2004年至2007年泰兴市亚龙纺织有限责任公司付款给供销纺织厂清算组的明细等，证实供销纺织厂破产清算组资金来源及泰兴市亚龙纺织有限责任公司付款的详情。4.泰兴市供销纺织厂、富佳公司工商登记、营业执照等，证实泰兴市供销纺织厂系集体所有制企业，股东为泰兴市供销合作联社。富佳公司系马某等人设立的自然人控股的有限公司。5.张爱国挪用公款给赵某、马某情况统计表、张爱国银行明细、马某银行明细、鞠某银行明细、供销纺织厂清算组银行明细、富佳公司银行明细等，证实张爱国挪用公款给赵某、马某使用及还款的事实。6.泰兴市人民检察院反贪污贿赂局依法调取的协议书，证实泰兴市茧丝绸总公司与马某于2004年9月18日签订了协议书，自愿将经营权及经营设施整体租赁给马某。租赁期自2004年9月30日至2019年9月30日。马某每年上交2万元租赁费，上交给泰兴市供销总社。（四）上诉人张爱国对上述事实供认不讳。针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：上诉人张爱国挪用款项的行为性质？经查，泰兴市供销合作联社系国家全额拨款的事业单位，泰兴市供销纺织厂系以泰兴市供销合作联社为唯一股东的集体所有制企业，故泰兴市供销纺织厂的清算资金应认定为公款。上诉人张爱国明知上述款项只能用于破产企业的职工安置和必要的清算费用支出，系专款专用，仍受赵某、马某的指使，未经审批将其保管的上述公款挪为个人使用，与赵、马二人依法构成共同犯罪，赵、马二人系国家工作人员，二人的挪用行为均依法构成挪用公款罪。上诉人张爱国作为共犯，亦应以挪用公款罪追究其刑事责任。上诉人张爱国在共同犯罪中的地位和作用？经查，上诉人张爱国系受供销社领导赵某、马某指使，将其保管的清算资金打到二人指定账户挪为个人使用，事后未参与实际经营，亦未获利，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。本院认为，上诉人张爱国身为泰兴市供销纺织厂清算组工作人员，受国家工作人员指使，利用职务上的便利，多次挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应予以惩处，且系共同犯罪。上诉人张爱国犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人张爱国在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人张爱国挪用的公款已全部归还单位，未造成单位损失，可以酌情从轻处罚。上诉人张爱国反复挪用同一笔公款，可以酌情从轻处罚。根据上诉人张爱国的犯罪性质、情节、社会危害程度、悔罪表现，决定对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。因一审法院确认“2012年5月28日张爱国挪用清算组资金用于杰威公司进行营利活动”的依据不足，故依法予以纠正。关于上诉人及其辩护人提出“上诉人系反复挪用同一笔款项，且未造成损失，请求对上诉人改判适用缓刑等”量刑方面的上诉理由和辩护意见，经查，一审法院对其反复挪用同一笔款项及未造成损失等情节，在量刑时已充分予以考虑。鉴于上诉人张爱国在共同犯罪中起次要作用，系从犯，主观恶性较小、社会危险性不大，挪给富佳公司亦是为解决与纺织厂同为泰兴市供销社下属单位的泰兴市茧丝绸公司在职事业编制工作人员的工资发放、缴纳社会保险等方面的历史遗留问题，且其并未从中谋取私利，结合其所具有的其他减轻、从轻处罚情节和社区矫正机构出具的调查评估意见，可给予其一定的缓刑考验期限。故对上诉人及其辩护人提出改判缓刑的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳，并依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第六十七条第一款及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》第（二）项之规定，判决如下：一、维持泰兴市人民法院（2016）苏1283刑初700号刑事判决主文中对被告人张爱国的定罪部分，即被告人张爱国犯挪用公款罪。二、撤销泰兴市人民法院（2016）苏1283刑初700号刑事判决主文中对被告人张爱国的量刑部分，即判处被告人张爱国有期徒刑二年。三、上诉人（原审被告人）张爱国犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长 纪阿林审 判 员 曲 怡审 判 员 祝年玺二〇一七年八月九日法官助理 陈丽丽书 记 员 高 慧朱瑞雅附录法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。