江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4965号上诉人（一审被告、原告）前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路660号乐凯大厦2307单元。法定代表人王韬，前锦网络信息技术（上海）有限公司董事长。委托代理人喻洁，女，前锦网络信息技术（上海）有限公司员工。委托代理人徐丹，女，前锦网络信息技术（上海）有限公司员工。上诉人（一审被告、原告）：上海华章信息科技有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路810号18幢6层。法定代表人邵忠，上海华章信息科技有限公司总经理。委托代理人俞英，女，上海华章信息科技有限公司员工。被上诉人（一审原告、被告）：刘军，男，汉族，1981年8月29出生，住江苏省南京市六合区。委托代理人袁晓明，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托代理人朱梅，江苏钟山明镜律师事务所律师。一审被告智慧海派科技有限公司，住所地江西省南昌临空经济区黄堂东街688号。法定代表人邹永杭，智慧海派科技有限公司董事长。委托代理人姜陈丹，女，智慧海派科技有限公司员工。上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）、上诉人上海华章信息科技有限公司（以下简称华章公司）因与被上诉人刘军、一审被告智慧海派科技有限公司（以下简称海派公司）劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初7012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日受理后，依法组成合议庭并于2017年6月30日公开开庭进行审理。上诉人前锦公司的委托代理人徐丹、上诉人华章公司的委托代理人俞英、被上诉人刘军的委托代理人袁晓明、一审被告海派公司的委托代理人姜陈丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。前锦公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判无需支付刘军补偿金16000元和未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的额外工资16000元。事实与理由：1、前锦公司已提前通知刘军解除劳动合同，不存在需要支付代通知金的情形。2、代通知金和经济补偿金的计发基数有明显的区别，代通知金以劳动者上一个月的工资标准确定，经济补偿金的计发基数是前十二个月所有工资性收入的平均数。3、一审判决计算经济补偿的基数是16000元，超过南京市上年度职工月平均工资5153元的三倍。华章公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，华章公司不承担连带责任。事实与理由：同于前锦公司的上诉内容。刘军辩称：前锦公司和华章公司的上诉请求，无事实和法律依据，请求维持原判。刘军向南京市劳动人事争议仲裁委员会请求：前锦公司、华章公司、海派公司连带支付经济补偿16000元、代通知金16000元。刘军向一审法院起诉请求：前锦公司、华章公司、海派公司支付违法解除劳动合同赔偿金32000元（16000元/月×1个月×2倍）。前锦公司向一审法院起诉请求：无需向刘军支付经济补偿金15459元和未提前三十日以书面形式通知的额外一个月工资16000元。华章公司向一审法院起诉请求：前锦公司无需向刘军支付经济补偿金15459元和未提前三十日以书面形式通知的额外一个月工资16000元，华章公司无需承担连带责任。一审法院认定事实：2015年7月6日，刘军与前锦公司签订劳务派遣合同，被派遣至华章公司南京办事处工作，任项目经理。2015年10月，因华章公司经营状况发生重大变化，无法继续在南京维持经营业务，决定关闭其经营场所，并于2015年11月12日通知所租赁办公场所的物业部门，退租并关闭了经营场所。2015年11月13日，刘军收到前锦公司向其邮寄的工作调整通知书，内容为：因所在的工作场所已关闭、停止营业，你目前的工作无法继续履行，你的用工单位华章公司自2015年11月12日开始对你的工作做出如下调整，至新工作场所（深圳）报到。你收到本通知之日起1日内书面回复我公司是否接受调整，逾期视为不同意调整。刘军向前锦公司作出了不同意调整工作地点的意思表示。2016年3月31日，前锦公司向刘军邮寄了解除劳动合同通知书，做出了即时解除劳动合同决定。后刘军向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年9月29日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案（2016）1043-11号仲裁裁决书。刘军、前锦公司、华章公司均不服，诉至法院。庭审中，刘军提交了银行流水、入职表，证明其工资为16000元/月。前锦公司、华章公司、海派公司对银行流水的真实性予以认可，华章公司认为部分收入可能为出差报销款。一审法院另查明，2016年3月15日，刘军另案起诉，要求前锦公司、华章公司支付2015年8月至2016年1月工资70400元和加班工资28722.76元。2016年10月17日，一审法院作出（2016）苏0113民初1424-1号中止诉讼民事裁定。一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，刘军与前锦公司、华章公司形成劳务派遣法律关系，前锦公司为用人单位，华章公司为用工单位。华章公司因经营状况发生重大变化，决定关闭其南京办事处，并由用人单位前锦公司就变更劳动合同内容与刘军进行了协商，但双方未能达成一致意见。2016年3月31日，经征询工会意见后，前锦公司作出与刘军解除劳动合同决定，符合法律规定，但依法应当向刘军支付经济补偿金和未提前三十日以书面形式通知刘军的额外一个月工资。关于刘军的月工资标准，用人单位负有举证责任，用人单位未举证的，应承担不利后果。刘军工资的实际发放情况，由前锦公司、华章公司掌握，其未向法院提供，应承担不利后果。刘军提供银行流水、入职表作为工资发放的初步证据，对刘军主张每月工资为16000元的意见予以采纳。根据刘军在前锦公司的工作年限，前锦公司应当支付刘军经济补偿金16000元、未提前三十日以书面形式通知的额外一个月工资16000元，合计32000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，一审法院判决：1、前锦公司自判决生效之日五日内支付刘军经济补偿金16000元、未提前三十日以书面形式通知的额外一个月工资16000元，合计32000元；2、华章承担连带责任；3、驳回刘军对海派公司的诉讼请求；4、驳回前锦公司、华章公司的诉讼请求。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。前锦公司、华章公司、刘军、海派公司对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院另查明，2016年3月15日，刘军向一审法院另案起诉，要求前锦公司、华章公司、海派公司支付2015年8月至2016年1月工资70400元和加班工资28722.76元〔案号：（2016）苏0113民初1424号〕。一审法院判决：1、华章公司于判决生效之日起五日内支付给刘军工资、加班费共计59223.8元；2、前锦公司于判决生效之日起五日内对上述第一项判决承担连带支付责任；3、驳回刘军对海派公司的诉讼请求；4、刘军于判决生效之日起五日内返还华章公司笔记本电脑一台（型号为昭阳E40-70）。宣判后，前锦公司、华章公司不服，向本院提起上诉〔案号：（2017）苏01民终5164号〕。本院（2017）苏01民终5164号民事判决认为，因刘军与前锦公司签订劳动合同后，被前锦公司派遣至华章公司从事项目经理工作,该工作不属于临时性、辅助性或替代性岗位，因此，本案所涉劳务派遣劳动合同因相关内容违反法律的强制性规定而无效。一审判决认定刘军与实际用人单位华章公司之间存在劳动关系并无不当，依法应予以维持。2017年8月3日，本院判决，驳回上诉，维持原判。（2017）苏01民终5164号民事判决已经生效。2014年度南京市公布的城镇非私营单位从业人员平均工资70507元/年，月平均工资5875.58元。本院认为，本院已生效的（2017）苏01民终5164号判决确认刘军、前锦公司签订的劳务派遣劳动合同无效，刘军与华章公司之间存在劳动关系。该生效判决的判断是规制本案当事人今后法律关系的规范。本案应认定刘军、华章公司之间劳动成立、有效，双方均应依照法律规定享受权利、承担义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案刘军原工作岗位在华章公司南京办事处，工作地点在江苏省南京市。因华章公司关闭其南京办事处，导致劳动合同不能正常履行。对此，必须根据变化后的客观情况，由华章公司、刘军对合同进行变更的协商，直到达成一致意见；如果刘军不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系也没有存续的必要，华章公司可以解除劳动合同。但是，华章公司解除劳动合同，也必须依照法律规定，或者提前三十日以书面形式通知刘军解除劳动合同，或者额外支付刘军一个月工资即时解除劳动合同。现有证据显示，2016年3月31日，前锦公司、华章公司通知刘军解除劳动合同，解除劳动合同通知书中载明“刘军在我公司的工作年限为劳动合同开始日自劳动合同解除日”，能够印证前锦公司、华章公司没有提前三十日以书面形式通知刘军解除劳动合同，应支付刘军代通知金。鉴于本案是华章公司关闭其南京办事处导致劳动合同不能正常履行，故代通知金应当以刘军正常工作期间月工资16000元为标准。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案解除劳动合同的时间是2016年3月31日，应以2014年度南京市城镇非私营单位从业人员平均工资的标准，判定刘军月工资是否高于南京市城镇非私营单位从业人员月平均工资三倍。2014年度南京市城镇非私营单位从业人员平均工资70507元/年，月平均工资5875.58元。刘军的月工资数额16000元，没有超过2014年度南京市城镇非私营单位从业人员月平均工资的三倍。《劳务派遣暂行规定》第二十条规定，劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。鉴于刘军、前锦公司签订的劳务派遣合同无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，前锦公司与华章公司承担连带赔偿责任。综上，前锦公司、华章公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  袁奕炜代理审判员  王婷婷二〇一七年八月十五日书 记 员  李丽玲