黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑27民终94号 上诉人（一审被告、反诉原告）：绥化泓翔房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥化市北林区绥兰路五中东侧。 法定代表人：黎明，总经理。 委托诉讼代理人：杨旭，该公司职工。 委托诉讼代理人：王文生，黑龙江金马律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：王孝春，男，1969年12月4日出生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。 委托诉讼代理人：邴文超，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。 上诉人绥化泓翔房地产开发有限公司（以下简称泓翔房地产公司）因与被上诉人王孝春建设工程施工合同纠纷一案，不服加格达奇区人民法院（2019）黑2701民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泓翔房地产公司的委托诉讼代理人杨旭、王文生，被上诉人王孝春及其委托诉讼代理人邴文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泓翔房地产公司上诉请求：1.撤销（2019）黑2701民初737号民事判决书。2.支持上诉人的反诉请求。3.驳回被上诉人诉请，双方进行结算。事实与理由：被上诉人对剩余工程并没有完工，其剩余工程双方应进行结算，而不是工程经其他人施工完工后，经验收就将剩余工程款全部付款给被上诉人。对此，一审判决没有查清事实，其认定有误。被上诉人所承建的B16号商服楼，由于被上诉人没有按期完工，造成地基损毁，建筑钢筋生锈无法使用，对此，被上诉人应承担赔偿责任。B16号商服楼的施工机械设备是上诉人为被上诉人施工购买，被上诉人应承担机械设备塔吊等的费用。而上诉人已经付出了B16号商服楼部分款项，被上诉人应当返还。 王孝春辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由与事实不符，请求法院维持原审判决驳回上诉人的上诉请求。 王孝春向一审法院起诉请求：1.请求判令泓翔房地产公司支付王孝春剩余工程款2,595,294.00元，暂定利息37,318.00元（要求利息计算至工程款全部结清为止，其中暂定利息期间为2019年1月1日至2019年4月30日止，利率按中国人民银行同期贷款利息计算），共计2,632,612.00元；2.要求泓翔房地产公司承担诉讼费用及与诉讼有关的一切费用。2019年9月2日，王孝春申请增加诉讼请求30万元，诉讼请求合计2,895,294.00元。 泓翔房地产公司向一审法院提出反诉请求：1.给付B16号楼南侧商服楼地基报废损失1,626,300.00元；2.给付违约金300,000.00元。 一审法院认定事实：加格达奇区和福明都小区由泓翔房地产公司开发建设，于2014年5月16日开工，于2015年10月30日竣工。2015年1月13日，王孝春与泓翔房地产公司共同签署了一份农民工工资及工程量确认会议记录，该会议记录内容：“和福明都小区王孝春班组农民工工资及工程量确认会议记录,(B1、B4、B7、B10、B13、B16、B15、B18＃楼)，时间：2015年1月13日，地点：和福明都小区售楼处，与会人员：地区住建局李春林、加区住建局质监站王占勇、刘国臣、李东航、公安局长虹派出所胡德明、劳动监察局庞率、开发公司黎明、祝成彬、五项承包人王孝春。一、经现场实际核查，确定如下未完工程量：1.B1、B4、B15＃楼剩余一个单元理石踏步未粘贴。2.B16＃楼南侧临街二层商服楼基础只施工一半，其余工程均未完成。3.B15、B18＃楼之间侧商服屋面需整体返工。4.B1、B4、B7、B10、B13、B15、B16、B18＃楼临街商服楼外墙瓷砖找零及不合格处需要返工部分。5.B1、B4、B7、B10、B13、B15、B16、B18＃楼散水、单元台阶、内外墙粘贴找零，内外墙抹灰找零，防盗门门口抹灰未做。6.以上工程未通过竣工验收。甲方：祝成彬，乙方：王孝春、陈小进，见证人员：王占勇、刘国臣、庞率、李春林，2015年1月13日。” 2015年2月13日，泓翔房地产公司与王孝春签订一份协议书，该协议书内容：“甲方：绥化鸿（泓）翔房地产开发有限公司，乙方：王孝春。甲方开发建设加格达奇和福明都小区项目，双方就乙方承包的工程达成如下协议：一、工程内容、工程量、工程造价，1.八栋住宅楼清包五项工程（B1、B4、B7、B10、B13、B15、B16、B18号楼）；总面积4077879㎡；承包单价355.00元／㎡；总价款14,476,470.00元。2.B16号楼南侧临街二层商服楼清包五项工程；面积660㎡；承包单价355.00元／㎡；总价款234,300.00元。二、八栋住宅楼（B1、B4、B7、B10、B13、B15、B16、B18号楼）已完成工程量80%，应结工程款80%，金额11,581,176.00元，应结工程款现已全部结清。乙方承诺甲方所拨付的80%工程款，全部用于支付农民工工资。如出现因拖欠农民工工资造成农民工上访讨要工资，乙方负全部法律责任，与甲方无关。三、下余20%款项，其中5%为该工程质量保证金，此款按国家规定执行。另15%款项待该工程全部竣工验收合格后付清。四、B16号楼南侧二层商服楼乙方保证于2015年7月15日前完工，如乙方没有按期交工，甲方有权另行发包，所发生的承包费用由乙方如实承担。五、B16号楼南侧临街二层商服楼清包五项工程，由于乙方在2014年只完成了基础建设部分，剩余面积660㎡，还没有施工建设。如乙方没有在甲方规定期限内未进行施工或交工验收，甲方将在八栋住宅楼（B1、B4、B7、B10、B13、B15、B16、B18号楼）剩余工程款中扣除乙方该项工程款及违约金共计叁拾万元整（300,000.00元）。以上条款在双方平等自愿下签字生效并共同遵守。此协议一式二份，甲、乙双方各执一份。甲方：黎明，乙方：王孝春。2015年2月13日。” 另查明，加格达奇区和福名都小区B16号楼南侧二层商服楼至今未完工。 一审法院认为，因王孝春不具备建筑施工企业资质，因此泓翔房地产公司与王孝春之间的建设工程施工合同是无效合同,但该工程已竣工验收，王孝春要求泓翔房地产公司参照合同约定支付工程款，应当予以支持。王孝春与泓翔房地产公司对2015年2月13日签订的《协议书》的真实性无异议，该协议书是在加格达奇区和福名都小区所属楼盘建设过程中双方签订的，该协议书第二条载明的事实，即“八栋住宅楼（B1、B4、B7、B10、B13、B15、B16、B18号楼）已完成工程量80%，应结工程款80%，金额11,581,176.00元，应结工程款现已全部结清”，双方对此均无异议，双方对剩余20%的工程量是否已由王孝春施工完毕有异议。涉案工程已验收合格，但王孝春与泓翔房地产公司对涉案工程剩余20%的工程量由谁施工均未提交证据。对此本院认为，王孝春与泓翔房地产公司达成的是口头施工合同，双方只是在施工过程中签订了一份协议书，对涉案工程已完成工程量的80%进行了确认，由此可知双方在施工过程中并无正规公司之间关于工程量的确认手续，故根据本案实际情况，对剩余工程量的20%由谁施工的问题，应由泓翔房地产公司承担举证责任。泓翔房地产公司辩称，剩余工程量由其他施工人员承接完工，且王孝春至今不与泓翔房地产公司进行结算，并拒绝提供结算报告，双方是否还有欠账无法厘清，双方应进行结算。根据双方签订的协议书，涉案工程80%工程量的工程款，双方已结清，若剩余20%的工程量由其他人员施工，双方已无结算的必要，故泓翔房地产公司若认为剩余20%的工程量由其他人员施工，泓翔房地产公司应提交证据予以证明，但诉讼过程中，泓翔房地产公司未提交任何证据证明剩余20%的工程量是由其他人员施工，也未提交证据证明剩余20%工程量的工程款已支付给其他施工人员，泓翔房地产公司应承担举证不能的法律后果。关于王孝春提出的泓翔房地产公司应给付剩余20%工程量的工程款2,895,294.00元的诉讼请求。《协议书》第三条，“下余20%款项，其中5%为该工程质量保证金，此款按国家规定执行。另15%款项待工程全部竣工验收合格后付清。”王孝春未提交证据证明该工程已过质保期，对5%的质保金本案不予处理，双方可待工程质保期期满后，另行主张权利。双方约定的总价款为14,476,470.00元，总价款的15%即2,171,470.50元，泓翔房地产公司应按约定支付给王孝春。王孝春未提交证据证明涉案工程实际交付的时间、结算时间，故工程款的利息从王孝春起诉之日起计算。 关于泓翔房地产公司提出的反诉请求。泓翔房地产公司主张王孝春擅自将B16号楼南侧商服楼停工，造成B16号楼南侧商服楼地基报废，请求王孝春给付B16号楼南侧商服楼地基报废损失1,626,300.00元及违约金300,000.00元。泓翔房地产公司作为房地产开发公司，明知王孝春作为个人无施工资质，仍将涉案工程发包给王孝春，致使双方之间的建设工程施工合同为无效合同，泓翔房地产公司对此负有责任。王孝春向本院提交的起诉状中，其诉请中扣除了《协议书》中约定的300,000.00元违约金，说明王孝春自认其未履行《协议书》中第五条的约定，在诉讼过程中，王孝春又变更诉讼请求，请求不再扣除违约金300,000.00元，但王孝春未提交证据证明其已履行了《协议书》中第五条的约定，故泓翔房地产公司提出的王孝春应给付300,000.00元的反诉请求，本院予以支持。又根据《协议书》第四条、第五条约定，王孝春未在2015年7月15日前完工，泓翔房地产公司有权将B16号楼南侧商服楼工程另行发包给具有施工资质的公司进行施工，但B16号楼南侧商服楼至今仍未完工，泓翔房地产公司也未将B16号楼南侧商服楼工程另行发包给具有施工资质的公司进行施工，泓翔房地产公司对此也未作出合理解释，故对泓翔房地产公司提出的赔偿B16号楼南侧商服楼地基报废损失1,626,300元的反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决： 一、绥化泓翔房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付王孝春工程款2,171,470.50元及利息（利息以2,171,470.50元为基数，自2019年7月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 二、驳回王孝春的其他诉讼请求； 三、王孝春于本判决生效后十日内给付绥化泓翔房地产开发有限公司300,000.00元； 四、驳回绥化泓翔房地产开发有限公司的其他反诉请求。 本诉案件受理费31,461.00元（王孝春缓交），由绥化泓翔房地产开发有限公司负担24,172.00元，由王孝春负担7289.00元；反诉案件受理费减半收取11,063.00元，由王孝春负担5800.00元，由绥化泓翔房地产开发有限公司负担5263.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王孝春提交祝成彬的证人证言和视频光盘一份,欲证明祝成彬为和福明都工程总工程师，他证明剩余20％的工程为王孝春施工完成。泓翔房地产公司质证称,由于视频内容没有叙述证言内容，而且证人没有出庭，不符合证据要求，被上诉人要求证人出庭作证，对不完整的证据被上诉人不予质证。该证据系一审期间取得，不属于新证据，本院不予确认。 二审经审理查明的事实与一审认定一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是泓翔房地产公司是否应给付王孝春案涉工程剩余工程款。双方对案涉工程由王孝春已完成80%的工程量均无异议，泓翔房地产公司主张剩余20%的工程并非王孝春完成，其应当承担举证责任，一审将举证责任分配给泓翔房地产公司正确。泓翔房地产公司未提交证据证明剩余20%的工程量是由其他人员施工，也未提交证据证明剩余20%工程量的工程款已支付给其他施工人员，故一审认定泓翔房地产公司承担举证不能的法律后果正确。 泓翔房地产公司与王孝春2015年2月13日签订的《协议书》中约定，王孝春未在2015年7月15日前完工，泓翔房地产公司有权将B16号楼南侧商服楼工程另行发包给具有施工资质的公司进行施工。B16号楼南侧商服楼至今仍未完工，泓翔房地产公司也未将B16号楼南侧商服楼工程另行发包给具有施工资质的公司进行施工，泓翔房地产公司主张因王孝春口头表示对该商服楼继续施工，故未将该商服楼另行发包，对此泓翔房地产公司并未提交证据予以证实，故一审未支持泓翔房地产公司提出的赔偿B16号楼南侧商服楼地基报废损失1,626,300元的反诉请求并无不当。 综上所述，上诉人绥化泓翔房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31,461.00元，由绥化泓翔房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李玉彬 审 判 员 邹丽平 审 判 员 冯志超 二〇二〇年七月十日 法官助理 武冬梅 书 记 员 田 雪 本判决所依据的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。