江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2659号上诉人（原审原告、反诉被告）：舒弈景（曾用名舒永），男，1984年11月16日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：许玉淼，上海天之健律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：苗新贵，女，1962年9月18日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：杨秀成，江苏铸品律师事务所律师。上诉人舒弈景因与被上诉人苗新贵股权转让纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人舒弈景上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判支持舒弈景的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案所涉及的事实为两个方面，一是双方签署《徐州乐活年华商贸有限公司所有权转让协议》的真实性、合法性、关联性认定；二是签署该转让协议后舒弈景与苗新贵分别实际从相对方获得多少利益的认定。如果双方签署的转让协议合法有效，那么协议签署（2016年12月5日）后至2017年8月3日，苗新贵将徐州乐活年华商贸有限公司（以下简称乐活商贸公司）股权出让给第三方期间，案涉公司收益权到底应该属于哪一方当事人的问题。否则，就要审查双方在该协议签署后对于乐活商贸公司哪一方实际投入多少、又实际从中获利多少，该获利是否恰当的问题，并依此作出客观公正的判决。其实从判决书所列举的一系列事实来看，对于双方当事人之间就乐活商贸公司的经营、款项往来基本查明。主要体现在以下几个方面：1.一审查明了乐活商贸公司所有权转让协议的签署过程、明确了双方对乐活商贸公司所有权转让的价款定为1910810元。该定价包含了乐活商贸公司所有的有形无形资产；舒弈景支付对价的方式为现金支付50万元，剩余1410810元由苗新贵在公司的经营回款中优先扣回。按照乐活商贸公司所有权转让协议的约定，舒弈景受让公司的其余转让款“乙方（舒弈景）以现有合作方所有月结到账款项中逐月扣除的形式向甲方（苗新贵）支付。自协议签订次月开始扣款支付，每月到账均全额扣款直至扣满乙方应付款项即止。”（协议第四条）。2.一审也查明确认了自舒弈景经营公司期间（2016年12月1日至2017年8月3日），苗新贵除收到舒弈景及其配偶支付的现金转让款74万元外、又自认从乐活商贸公司的经营回款中收取2800569.98元，两项之和为人民币3540569.98元；实际超出双方约定的公司所有权转让价款1910810元，多收取了1629759.98元。但该多收取部分的所有者应该归属哪一方当事人，一审法院却避而不谈。实际上，根据司法鉴定结论来说的，苗新贵实际收到转让公司的款项总额达4398155.18元，而其中超出双方协议转让价款之外的部分均应归属舒弈景所有。3.一审法院查明确认了舒弈景经营公司期间的公司支出（包括购进货物、员工工资等经营支出）依法应由舒弈景承担。实际上，舒弈景经营公司期间，舒弈景及配偶孙晓园汇入苗新贵账户用作公司经营外购货物及发放员工工资的资金投入就达2468585元。4.一审法院也查明认定了2017年7月，舒弈景因为对乐活商贸公司只有投资、不见效益，经营困难准备出售公司时给苗新贵的出让价格表，提出包括转让费30万元、折后库存30万元、保证金、厂家欠款、所有应收款等总计1280039.65元的报价。但实际上，苗新贵却仅仅在公司向第三方转让后支付给舒弈景30万元，对于差额近100万元公司对外转让款一审判决却又只字不提。二、关于审计鉴定违法的问题。1.该审计系一审法院在处理案件过程中为查明事实进行的委托审计，审计机构的任务是就某项技术或财务性给予审查得出直接的数据或结果，至于该数据或结果如何被法院审理中定性，是法庭的责任。然该鉴定的第四项“审计结论”部分直接代替法官审案定性，不具有任何客观性。2.作为鉴定性证据材料，根据现行证据规则，鉴定人有出庭就鉴定报告中的相关问题接受当事人的询问和法庭的质询。然本案中鉴定人却某名的一名工作人员过世为由不予出庭接受质询，鉴定机构在接受原审法院委托后，收取双方当事人高达9万元的鉴定费，该结果却在一审判决中以“双方的鉴定事项在本案中均未得到支持”为由认定“由各自承担”，而不是将其作为诉讼费用在判决书有关诉讼费用如何处理中给出分配。三、关于一审判决适用法律错误的问题。1.本案一审法院以“股权转让纠纷”立案审理错误。该案舒弈景与苗新贵之间发生的经济交易关系是“乐活商贸公司所有权转让”，而不是“股权转让”，双方在协议中确立的转让价款是乐活商贸公司在2016年12月5日时的所有资产，其中包括了现金资产、实物资产和无形资产。也就是说在这一时刻凡属乐活商贸公司的所有资产全部发生转让。这与股权转让存在明显的区别：一般情况下，股权发生变更时，从属于股权的公司资产权益发生转移，同时依附于股权的债权债务一并转移。退一步讲，如果本案是股权转让发生纠纷，那么到底乐活商贸公司在转让时的“转让标的、作价原则在双方当事人之间是如何约定的”则成为了本案审理中必须查明定性的最关键因素。然一审法院对此稀里糊涂，只审查了部分事实，却对案件的关键法律定性张冠李戴，作出了糊涂荒唐的判决结果。2.本案事实问题引发了违约之诉和侵权之诉的法条竞合，舒弈景起诉时的诉讼请求看似违约之诉，实质上为侵权之诉。作为审理案件的人民法院，依法应当对当事人的请求作出明确的释明，由当事人作出选择。如果当事人的选择不符合法律规定的实质，法庭依法应依职权对案件的实质审理后，变更案由，并据已查明的事实做出判决，做到案结事了，而不是一味地不顾客观实际，让当事人深陷讼累之苦。3.舒弈景的第二项诉讼请求“退还多收取的营业款”一审法院根本没有处理，而是对舒弈景一审根本没有提出任何要求的“上诉人及配偶孙晓园汇入苗新贵账户的订货和员工工资款”做出了不与支持的认定处理，明显属于遗漏当事人诉请，不符合法律的规定。舒弈景及配偶孙晓园汇给苗新贵的“汇款”与苗新贵在舒弈景经营期间收取的“回款”性质完全不同。舒弈景在经营期间的“汇款”是舒弈景及配偶汇入苗新贵账户的为公司经营对外购货和员工工资款所需款项，对此舒弈景从未提出要求退还之诉请。而一审判决书第9页第一段“本院认为，舒永在经营乐活商贸公司期间支出的员工工资、订货等费用，属于舒永经营公司期间的必要、合理支出，舒永要求苗新贵承担上述费用，无事实和法律依据，本院不予支持。”该部分表述完全是在混淆了“汇款”和“回款”概念的基础上作出的错误论述。被上诉人苗新贵辩称：引发本案纠纷的基础法律事实是“公司转让”或“股权转让”。由于当事人对“转让”的操作不规范，实务中仅凭当事人之间的信任、感觉行事，从而为本案纠纷的发生留下隐患。但是，查明本案的几个关键事实，如：查明转让时点的公司资产（包括银行存款、存货、应收款等）、预付款、应付款、舒弈景已支付的转让款、苗新贵在转让后从公司所收取的款项等，即查明判断案件所需要的基础法律事实，则案件事实便自然得以还原。本案一审期间，法院为查明基础法律事实所涉及的相关财务事实，依法委托了徐州公正会计师事务所有限责任公司进行了司法审计，审计结论为：苗新贵应得转让公司等款合计为4893669.09元；答辩人苗新贵收到转让公司等款合计为4398155.18元；舒弈景欠付苗新贵495513.91元（4893669.09元－4398155.18元）。司法鉴定报告系依据经过当庭质证的证据、银行交易记录、会计凭证等证据材料出具。司法鉴定报告经过对财务情况的甄别，对财务事实进行专业梳理，将案件所需的财务事实分列为两类：一类是资产，另一类是往来。在资产类审计中，对截止2016年11月30日账面结存应收账款、预付账款、实盘存货、以及其他应收款中的保证金部分、结余货币资金、转让费等项目的金额进行了审查，确认金额为3250415.71元。具体分类为：应收账款核对后的金额为1170021.41元；预付账款核对后的金额为318975.33元；其他应收款－保证金额两结余金额为23000元；存货按品种分类（与舒弈景对账用）为1738418.97元。上述资产类审计均有具体的客户及金额明细或货品及金额明细与之一一对应。资产类审计中同时确认2016年12月1日至3日发出商品金额98515.42；舒弈景应付转让费30万元；2016年11月30日之前产生、应收厂家返利款23573.06元；2016年11月30日账面结余货币资金781952.90元（其中银行存款765865.90元）。以上资产类合计苗新贵应得转让公司款为4438370.09元。在双方往来情况的审计中，司法鉴定报告确认了：1、苗新贵收款4398155.18元；2、舒永借苗新贵款38万元；3、张厚坡借苗新贵款7500元；4、应由苗新贵承担的前期职工工资款等77311元；5、苗新贵代付舒永经营期间职工工资款145110元。司法鉴定报告通过对公司资产及相关往来的审计，自然得出本案的审计结论。涉案司法鉴定报告依据法院的委托，根据相关财务事实、银行交易记录等资料所作出的审计结论，有着一一对应的具体财务事实支撑，其真实性、合法性、关联性均应得到认可，应当作为本案定案的依据。一、关于舒弈景所称的涉案事实问题。1.关于转让价款1910810元问题。该价款为舒弈景个人填写，未经苗新贵确认。该单方填写的转让价款仅为转让时点的存货价值（鉴定报告确认转让时点存货价值为1738418.97元），其转让价款还应包括应收账款、预付账款、保证金、结余货币资金（含银行存款）、转让费等。2.关于苗新贵实际收到转让合同的价款问题。认定苗新贵实际收到转让公司价款有不同的统计口径。鉴定报告确认的苗新贵收款4398155.18元，包含了公司转让时点的银行存款765865.90元，该存款当时双方均认为是苗新贵的财产，未列入转让的范围。舒弈景将该收款款项与舒弈景自填的单纯存货价款1910810元相减，更没有依据。3.舒弈景经营公司期间的公司支出，应由舒弈景自己承担。鉴定报告已将在上述期间内苗新贵所收入的款项作了全面的统计，并无遗漏。4.关于舒弈景1280039.65元的报价问题。该报价仅是舒弈景通过微信向苗新贵表达的个人意愿，理解报价的背景及苗新贵的态度，还应结合微信上下文的内容综合判断。苗新贵并没有认可该报价构成的内容属实。二、关于审计鉴定的合法性问题。涉案司法鉴定系根据双方当事人申请，由法院通过摇号程序选定的中介机构完成，审计鉴定所依据的是庭审证据、银行交易记录等资料，形成的鉴定报告列明了一一对应的客户及财务事实，具有足够强的说服力。鉴定报告根据法院委托的鉴定目的，直接表明鉴定的结论，并不属于替代法官审案定性，当属依法履责。一审法院充分听取了双方当事人对鉴定报告的质证意见，对双方的质证意见，鉴定机构给予了书面答复。舒弈景并没有提供证据否定鉴定报告所作出的结论。三、关于一审判决适用法律问题。本案的规范案由就应当是“股权转让纠纷”。舒弈景将“公司所有权转让”与“股权转让”对应，属于对法律规定的误读误解。决定公司所有权归属的权利，属于股权，而非其他性质的所有权。关于舒弈景主张一审法院未对“违约之诉”和“侵权之诉”进行释明问题。本案的法律关系是“公司买卖”或“股权转让”，依据的是转让合同。舒弈景一审选择的是合同关系的违约之诉，单纯就诉讼程序享有的权利而言，舒弈景的一审选择并无不当，无需法院再对其进行法律释明。关于一审判决与当事人诉求之间的关系。一审判决驳回舒弈景的诉讼请求，属于判决与请求适当，不存在逻辑混乱问题。舒弈景向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年12月5日签订的《徐州乐活年华商贸有限公司所有权转让协议》；2.苗新贵向舒弈景退还营业款2086439.06元、转让款74万元，合计2826439.06元；3.苗新贵向舒弈景支付违约金50万元。苗新贵向一审法院反诉请求：判令舒弈景给付剩余转让款495513.91元。一审法院认定事实：2016年12月5日，舒永（现名为舒弈景，乙方）与苗新贵（甲方）签订了转让款总额、剩余款项数额为空白的《转让协议》，协议主要约定：甲方所持有的乐活商贸公司以总额____元全部转让给乙方；具体需要转移的事项、事务、物品等见附表清单（包括所有相关有形、无形资产在内，双方协商确定）；乙方在协议签订之日起五天内将首批款合计50万元支付给甲方，剩余款项____元，乙方在协议签订后三个月内分期支付给甲方（其中30万元转让费须在六个月内结清）；甲方在收到全部转让款项前，可不进行公司所有权转让事宜，待甲方收到乙方支付完所有约定转让款项总额后一个月内协助完成公司资产转让、法人更换为指定人选等所有相关手续；在本协议签订之日至乙方全额支付完转让总额之间的时间里，甲方须对乙方公开公司往来账款，仓储异动等乙方要求提供的信息；剩余款项合计____元，乙方以公司现有合作方所有月结到账款项中逐月扣除的形式向甲方支付，自协议签订次月开始扣款支付，每月到账均全额扣除直至扣满乙方应付款项即止；甲方在约定的时间内扣款额满剩余款项后，即视同乙方完成付款义务，甲方须配合乙方在公司转让权手续未完全办理完成期间代为收款及告知乙方，并协助乙方对后续进账资金等做支配；自协议生效之日起，公司相关日常各项支出即由乙方承担（前三个月仓储和办公场地费用不计算给乙方）；若任意一方存在违约行为，须支付违约金50万元等内容。上述协议签订后次日，舒永通过其中行尾号为68629账户向苗新贵工行尾号为97818账户转入25万元，舒永之妻孙晓园农行尾号为25417账户向苗新贵工行尾号为97818账户转入25万元。2017年1月25日，经双方盘点后，签订附加协议条款，主要约定：（转让）协议第二条“转让条件和约定”中所填写的各项金额数据是以公司盘点数据为依据，截止至2017年1月25日经双方统计汇总所得。为了有效保障双方合理利益现作补充协议约定，如在后期甲乙双方任何一方对于协议第二条所涉及的各项数据经查有疑问或疏漏，只要事实依据清晰，双方均可提出进一步修正的要求。本着公平公正的原则，再由双方确定需修改的数据结果，在此补充协议后以新增条款的形式体现，并将修正后的数据作为协议第二条的最终数据。双方均在新增条款后签字确认并在文字说明上摁指纹即视为有效。同日，双方在《转让协议》第二条第一款的转让价款总额的空白处填写了大小写的1910810元，第二条第二款的剩余款项处填写了大小写的1410810元，第二条第四款的剩余款项合计处填写了大小写的1410810元。同时，在附加协议条款的“所填写的各项金额数据是以公司盘点数据为依据”的字样处压字签署二人姓名及落款时间2017.1.25。2017年7月16日9时56分14秒，舒永向苗新贵发送微信称“嗯，苗姐如果您觉得短时间卖不掉也确实不想做了，我最近过去跟她们说解散吧，对我来说只是想要了结了这个事……”。同日13时27分38秒至13时32分35秒苗新贵向舒永发送微信称“你彻底放弃不想做了，我最能理解，公司我尽快卖出……”。舒永答“嗯，没事的……”。2017年7月，舒永书写一份内容为“①总库存30万（折后）②厂家保证金等149300元③厂家欠款104183.02元④所有应收288021.23（郭婷统计到2017.7.1）+138535.4（7.1-7.24的金鹰和红孩子应结款）⑤转让费30万。总计1280039.65元”的价款表发送给苗新贵。2017年8月，舒永与苗新贵的通话录音中，苗新贵称“当时你来了以后，你要是不同意就把库存商品拉走也是可以的，但你最后确定同意了以后，我也这样给人家确定了”，舒永称“就这样就行”，苗新贵称“你现在回头已经不行了，当天你来的时候，其实就是要等你来，我们也是想征求你的意见，当时你们两口子商量后就是这样定了”。舒永称“不用了，就这样定了，我只是不想拖来拖去的”。2017年8月1日，舒永到徐州与苗新贵签订协议书，内容为：自2016年12月1日起至2017年7月31日收购并实际经营乐活商贸公司，在此期间所产生的经济责任和法律责任均由舒永本人承担，与乐活商贸公司原法定代表人苗新贵没有任何关系。一审法院另查明，2016年12月1日至2017年7月31日期间，乐活商贸公司经营款项打入由苗新贵管理、控制的公司账户及其个人账户。2017年8月3日，乐活商贸公司进行了变更登记，公司法定代表人由苗新贵变更为翟永庆，公司股东由苗新贵、苗新英变更为翟永庆、王莉。2017年8月5日，苗新贵给付舒永30万元。苗新贵主张该款项系其代舒永将乐活商贸公司转让给翟永庆的转让费，舒永主张该款项系苗新贵支付约定的库存款。一审法院再查明，2017年10月26日，舒永曾向一审法院提起诉讼，庭审中，苗新贵提交反诉申请。在该案审理期间，该院依据当事人申请依法委托徐州公正会计师事务所对“1、乐活商贸公司在2016年12月1日时点的实物资产（商品）及应收账款总价值；2、2016年12月1日至2017年10月26日期间乐活商贸公司应收账款及其他往来账”进行了审计。在鉴定期间，舒永、苗新贵向该院撤回了起诉。在鉴定报告出具后，舒永提起本案诉讼。为上述鉴定，舒永支付鉴定费用4万元，苗新贵支付鉴定费5万元。一审法院认为：舒永与苗新贵签订的《转让协议》及附加协议条款均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方均应按照协议约定全面履行权利义务。关于《转让协议》中手写价款的认定问题，该院认为，股权转让意向达成并签订协议后，根据交易习惯和经营活动规则，相关转让价款、库存及应收账款盘点应及时经双方确认，方进一步履行协议确定权利义务。本案中，附加协议条款形成于《转让协议》一个多月后，明确约定《转让协议》第二条“转让条件和约定”中所填写的各项金额数据是以公司盘点数据为依据，截止至2017年1月25日经双方统计汇总所得。根据上述文字内容及常理可推知双方在2017年1月25日前已对库存、应收账款等进行盘点，并将数额填写在《转让协议》第二条空白处。苗新贵主张双方至今未对转让价款形成合意不符合交易习惯和经营活动规则，故对其该项主张，不予支持。关于舒永是否委托苗新贵将乐活商贸公司对外转让的问题，结合舒永与苗新贵的聊天记录、通话录音及舒永手写的价款表（内载有转让费30万元），可以认定舒永同意由苗新贵代其将乐活商贸公司转让给案外人。关于解除《转让协议》的问题，舒永依据合同法第九十四条第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”主张解除合同，一审法院认为，舒永的该项诉讼请求不应得到支持，理由如下：一、根据已查明事实，苗新贵与舒永并未就解除《转让协议》达成合意。二、苗新贵在2018年2月26日书写的反诉状中自认收取乐活公司回款2800569.98元，该数额已超过协议约定的转让价款总额1910810元，故，认定舒永已经履行了协议约定的给付价款义务。苗新贵经舒永同意将乐活商贸公司转让案外人翟永庆并办理了登记变更，也应视为其履行了协议约定的协助办理变更登记义务。在协议权利义务双方均已实际履行完毕的情况下，舒永主张苗新贵违约致使合同目的不能实现，无事实和法律依据，故对舒永要求解除合同的诉讼请求，不予支持。关于舒永主张退还已支付的转让款及经营支出问题。舒永在经营乐活商贸公司期间支出的员工工资、订货等费用，属于舒永经营公司期间的必要、合理支出，舒永要求苗新贵承担上述费用，无事实和法律依据，不予支持。关于舒永主张苗新贵承担违约金的问题。苗新贵将乐活商贸公司转让案外人系经过舒永认可，故舒永主张系苗新贵擅自将乐活商贸公司转让案外人理由不能成立。因舒永未能举证证明苗新贵还存在其他违约，故对其违约金的主张，亦不予支持。对于苗新贵与案外人签订的转让协议是否符合舒永的授权范围，是否损害舒永的合法利益，不属于本案审查范围，双方可另行解决。关于苗新贵要求舒永退还剩余转让款的问题，根据前文所述，苗新贵收取的回款及舒永已支付的转让款，已经超出协议约定价款数额，故苗新贵继续要求舒永支付转让款，无事实和法律依据，不予支持。关于鉴定费，因双方的鉴定事项在本案中均未得到支持，故因鉴定支出的费用由各自负担。一审法院判决：一、驳回舒永的诉讼请求；二、驳回苗新贵的诉讼请求。一审本诉案件受理费33490元，反诉案件受理费8730元，由舒永承担33490元，苗新贵承担8730元。二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、本案当事人间纠纷性质应为股权转让纠纷。依据苗新贵与舒弈景签订的《徐州乐活年华商贸有限公司所有权转让协议》的约定，双方当事人的主要权利义务内容为，苗新贵将乐活商贸公司所有权及全部资产转让予舒弈景，舒弈景向苗新贵支付转让对价。所谓股权，是股东基于向公司出资而享有的对公司的各种权利，包括股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并且参与公司经营管理的权利。本案中，舒弈景或其指定的人将来享有乐活商贸公司全部股权，即实现了舒弈景对于乐活商贸公司所有权及全部资产的受让，故，双方因此而产生的纠纷，其性质应为股权转让纠纷。二、关于舒弈景要求解除涉案转让协议的问题。舒弈景要求解除上述转让协议的理由，是认为苗新贵并未按照转让协议的约定将乐活商贸公司全部股权转让予舒弈景，而是转让给了案外人。但依据苗新贵与舒弈景间微信聊天及通话录音的内容，系舒弈景委托苗新贵将公司转让予他人，该事实足以证明舒弈景在乐活商贸公司转让予他人之前已实际取得了公司的所有权，苗新贵依据转让协议应履行的出让义务已经履行完毕，因此，舒弈景要求解除涉案转让协议的主张，不能成立。至于苗新贵受舒弈景委托，在转让公司予案外人的过程中是否侵害了舒弈景的合法权益，与本案不属于同一法律关系，当事人可另行解决。三、关于苗新贵应否退还舒弈景公司营业款及转让款的问题。前已论述，在乐活商贸公司转让予案外人之前，舒弈景已实际取得了公司的所有权，苗新贵的出让义务已经履行完毕，舒弈景应按约支付转让款，故，舒弈景要求苗新贵返还转让款的主张，不能成立。关于公司营业款问题。依据涉案转让协议的约定，公司转让款的构成分为两部分，除上述舒弈景直接支付的部分外，另一部分由苗新贵从公司营业款中提取。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，“公司成立后，股东不得抽逃出资”。公司资产系公司对其所有债权人的担保，公司必须在工商登记机关将公司注册资本及股东认缴情况进行公示，在未经法定程序的情况下，股东以公司资产清偿其个人债务实质上构成抽逃出资。本案中，涉案转让协议约定，舒弈景应支付的部分转让款由公司资产予以清偿，该约定将导致股东抽逃出资的法律后果，故，涉案转让协议中关于由苗新贵从乐活商贸公司营业款中提取转让款的约定，应认定为无效。苗新贵已经从乐活商贸公司提取的营业款依法属于公司资产，如需退还则应退还予乐活商贸公司。舒弈景能否取得该部分营业款，关系到乐活商贸公司的权利，亦需考量其委托苗新贵转让公司予案外人的约定，故，舒弈景在本案中要求苗新贵将营业款直接返还给其本人，证据不足，舒弈景的主张不能成立。综上所述，舒弈景的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽部分裁判理由不当，但裁判结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33490元，由舒弈景负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年七月三日书记员  李 璟