江西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣刑终56号抗诉机关江西省赣州市人民检察院。上诉人（原审被告人）郭小林，男，汉族，1972年4月8日出生，江西省赣州市南康区人，大学专科文化，原系南康区地税局唐江分局科员，住南康区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年10月29被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。辩护人涂健，江西金蓉律师事务所律师。辩护人肖辉泉，江西金蓉律师事务所实习律师。江西省赣州市中级人民法院审理赣州市人民检察院指控被告人郭小林犯集资诈骗罪一案，于2016年12月19日作出（2015）赣中刑二初字第17号刑事判决。宣判后，抗诉机关（原公诉机关）赣州市人民检察院认为判决定性错误，量刑不当，提出抗诉；原审被告人郭小林对判决不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，决定开庭审理本案，并依法通知江西省人民检察院查阅本案。江西省人民检察院经审查后认为赣州市人民检察院抗诉不当，于2017年4月24日决定向本院撤回抗诉。本院于2017年7月19日在江西省赣州市南康区人民法院依法对本案进行公开开庭审理，江西省人民检察院指派检察员黄某、王某出庭履行职务，上诉人郭小林及其辩护人涂健到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2014年3月至2014年10月，被告人郭小林以高额利息为诱饵，向曾毓燕、黄江发、严考祥、严彦、曾惠芳、李丽华、阳素萍、肖秀平、温卿贝、袁秋英、郭龙英、罗孝荣、廖金平、舒双萍、郭军、龙梅香、张星芸非法集资共计人民币9725万元，案发前郭小林归还本金及“利息”共计人民币1668.723万元，以资产折抵债务人民币56万元，尚有人民币8000.277万元未归还。期间，郭小林将非法集资而来的款项大部分用于高利放贷给刘烈伟、蔡雅春（均另案处理）。具体事实如下：一、2014年5月至2014年9月期间，被告人郭小林向集资参与人曾毓燕陆续借款共计人民币1700万元，约定月息为3%。案发前，郭小林已归还本金及“利息”共计人民币283.977万元。认定上述事实的证据有：1、集资参与人曾毓燕的陈述，证明2014年5月至9月期间，郭小林以做银行承兑汇票需要资金为由向他借钱，他分五次借给郭小林共计1700万元，约定月息为3%；郭小林已归还本金200万元，支付了利息40万元左右，还欠本金1500万元。2、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾经向曾毓燕出具了金额共计1700万元的借条，经郭小林核对无异议。3、银行流水，证明郭小林控制的银行账户与曾毓燕控制的银行账户资金往来情况。4、司法会计鉴定意见，证明郭小林向曾毓燕借款共计1700万元，已经归还了本金200万元及利息83.977万元，尚欠本金1500万元。5、被告人郭小林在侦查阶段的供述，证明他向曾毓燕借款800万元，第一笔200万元约定月息为3.5%，第二笔600万元约定月息为3%，都写了借条，未归还本金。他将这800万元约定月息9%借给了刘烈伟。二、2014年7月至2014年10月期间，被告人郭小林向集资参与人黄江发陆续借款共计人民币1200万元，约定月息为2%-3.3%。案发前，郭小林已归还本金及“利息”共计人民币240万元。认定上述事实的证据有：1、集资参与人黄江发的陈述，证明自2014年4、5月份起至同年10月4日止，郭小林以做银行转贷业务需要资金为由向他借款共计1200万元，约定月息为2%～2.5%，郭小林已归还本金150万元，支付了利息约40万元左右，还欠本金1050万元。2、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾经向黄江发出具了金额共计1200万元的借条，经郭小林核对无异议。3、银行流水，证明郭小林控制的银行账户与黄江发控制的银行账户资金往来情况。4、司法会计鉴定意见，证明2014年10月6日郭小林与黄江发对账时尚有850万元未归还，后归还了50万元本金，此外郭小林支付给黄江发90万元的利息。5、被告人郭小林在侦查阶段的供述，证明他向黄江发借款共计1050万元，约定月息为3.5%～4.5%，都写了借条，未归还本金。他将这1050万元约定月息9%借给了刘烈伟。三、2014年10月，被告人郭小林向集资参与人严考祥、严彦（二人系兄弟关系）陆续借款共计人民币1000万元，约定月息为3%。案发前，郭小林已归还“利息”人民币56.5万元。认定上述事实的证据有：1、集资参与人严考祥的陈述，证明2014年9月底10月初，郭小林以做通兑汇票生意需要资金周转为由，陆续向他和严彦借款共计1000万元，约定月息为2%～3%，其中他借给郭小林650万元，该650万元本金郭小林未归还。2、集资参与人严彦的陈述，证明郭小林与严考祥之间有经济往来，2014年10月，郭小林通过严考祥向他借款共计350万元，月息由郭小林与严考祥约定为2%～3%，该350万元本金郭小林未归还。3、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾经向严考祥、严彦出具了金额共计1000万元的借条，经郭小林核对无异议。4、银行流水，证明郭小林控制的银行账户与严考祥、严彦控制的银行账户资金往来情况。5、司法会计鉴定意见，证明郭小林向严考祥、严彦借款共计1000万元，已经归还了56.5万元的利息。6、被告人郭小林在侦查阶段的供述，证明他向严考祥、严彦之前的借款有借有还，约定月息为3%，都写了借条，尚有1000万元本金未归还。他将这1000万元约定月息9%借给了刘烈伟。四、2014年8月至2014年10月期间，被告人郭小林向集资参与人曾惠芳陆续借款共计人民币975万元，约定月息为4.5%～6%。案发前，郭小林已归还本金及“利息”共计人民币465.815万元。认定上述事实的证据有：1、集资参与人曾惠芳的陈述，证明2014年8月至10月，郭小林以做承兑业务和土地招标的名义陆续向她借款共计1345万元，约定月息为2%，其中，前两次她分别借了100万和200万元给郭小林，郭小林能够按时归还本金并各支付了1万元和2万元的利息；自9月1日起至10月15日期间，3次共借款785万元，郭小林支付了10万元的利息，没有归还本金；2010年10月15日因之前郭小林还分两次向她借款260万元，归还了70万元，就把该两笔借款的借条改为两张共计190万元的借条，郭小林支付“利息”20万元左右，还欠965万元未归还。2、借条复印件，证明郭小林曾经向曾惠芳出具了金额共计975万元的借条。3、银行流水，证明2014年8月29日至10月24日，曾惠芳控制的银行账户转给郭小林控制的银行账户共计984万元，郭小林控制的银行账户转给曾惠芳控制的银行账户共计465.815万元。4、司法会计鉴定意见，证明郭小林向曾惠芳借款共计1345万元，已经归还了390万元本金及75.815万元的利息。5、被告人郭小林在侦查阶段的供述，证明他与曾惠芳之前的借款有借有还，约定月息为4.5%～6%，都写了借条，案发前尚有975万元本金未归还。他将这975万元约定月息9%借给了刘烈伟。五、2014年9月至2014年10月期间，被告人郭小林向集资参与人李丽华陆续借款共计人民币1020万元，约定月息为4.5%～6%。案发前，郭小林已归还本金及“利息”共计人民币126.015万元。认定上述事实的证据有：1、集资参与人李丽华的陈述，证明2014年9月至10月初，郭小林以做承兑汇票和竞拍土地的名义向她借款共计1020万元，约定月息为2%，该1020万元本金郭小林未归还。2、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾向李丽华出具了金额共计1020万元的借条，经郭小林核对无异议。3、银行流水，证明郭小林控制的银行账户与李丽华控制的银行账户资金往来情况。4、司法会计鉴定意见，证明郭小林向李丽华借款共计1020万元，已经归还了126.015万元的利息。5、被告人郭小林在侦查阶段的供述，证明他向李丽华之前的借款有借有还，约定月息为4.5%～6%，都写了借条，尚有八九百万元本金未归还。他将这八九百万元约定月息9%借给了刘烈伟。六、2014年7月至2014年9月，被告人郭小林向集资参与人阳素萍陆续借款共计人民币990万元，约定月息为2.5%。案发前，郭小林已归还“利息”16.4万元。认定上述事实的证据有：1、集资参与人阳素萍的陈述，证明2014年7、8月份开始至9月5日期间，郭小林以做银行承兑汇票生意需要资金为由，向她借款共计790万元，由于借条较多难以保存，郭小林重新写了一张总额为790万元的借条。2014年9月23日，她再次借款200万元给郭小林，约定月息为2.5%，郭小林支付了利息10多万元，未归还本金。2、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾向阳素萍出具了金额共计990万元的借条，经郭小林核对无异议，庭审后经郭小林核对借条原件与复印件内容一致。3、银行流水，证明郭小林控制的银行账户与阳素萍控制的银行账户资金往来情况。4、司法会计鉴定意见，证明郭小林向阳素萍借款共计990万元，支付利息16.4万元。5、被告人郭小林在侦查阶段的供述，证明他向阳素萍借款共计1190万元，约定月息为月息3.3%，都写了借条，还了400万元，尚有790万元未还，支付利息约40万元。他将这790万元以月息9%借给了刘烈伟。七、2014年2月至2014年10月期间，被告人郭小林向集资参与人肖秀平陆续借款共计人民币650万元，约定月息为3%。案发前，郭小林已归还“利息”43.47万元。证明该起事实的证据有：1、集资参与人肖秀平的陈述，证明2014年2、3月至10月期间，郭小林以和别人合伙投资购买地皮为由，陆续向她借款共计550万元，这些借款在2014年10月重新写了两张借条，约定月息为3%，2014年10月13日至17日郭小林又向她借款共计100万元，因为她要出国就没有写借条，但都有银行转账记录，郭小林支付利息约50万元，未归还本金。2、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾向肖秀平出具了金额共计550万元的借条，经郭小林核对其向肖秀平借款共计650万元。3、银行流水，证明郭小林控制的银行账户与肖秀平控制的银行账户资金往来情况。4、司法会计鉴定意见，证明郭小林向肖秀平借款共计650万元，支付利息43.47万元。5、被告人郭小林在侦查阶段的供述，证明他印象中向肖秀平借款500万元左右，支付了利息约30万元，但具体数额记不清楚，要结合借条及银行流水核对才清楚。八、2014年10月，被告人郭小林向集资参与人温卿贝借款共计人民币580万元，约定月息为3.5%～6%。案发前，郭小林已归还“利息”人民币175.858万元。（依据司法鉴定意见）证明该起事实的证据有：1、集资参与人温卿贝的陈述，证明郭小林以做银行承兑汇票业务需资金周转为由向他陆续借款，前期有借有还，至2014年10月9日他借给郭小林430万元，加上之前郭小林还有350万元未归还，郭小林向他借款共计780万元，约定月息为2%，所有借款都是通过银行转账给付，同年10月13日郭小林还款200万元，尚有580万元未归还。2、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾向温卿贝出具了金额共计580万元的借条，经郭小林核对无异议。3、银行流水，证明郭小林控制的银行账户与温卿贝控制的银行账户资金往来情况。4、司法会计鉴定意见，证明郭小林向温卿贝借款共计780万元，扣息12万元，归还本金200万元，支付利息175.858万元。5、被告人郭小林在侦查阶段的供述，证明他向温卿贝借款尚有580万元本金未归还，约定月息为4.5%～6%，支付了30万元左右的利息，他将温卿贝的借款以月息9%借给了刘烈伟。九、2014年9月至2014年10月期间，被告人郭小林向集资参与人袁秋英陆续借款共计人民币460万元，约定月息3.5%。案发前，郭小林已归还“利息”人民币20.5万元，并将以“宝马”牌汽车一辆折抵债务人民币56万元。证明该起事实的证据有：1、集资参与人袁秋英的陈述，证明2014年9月至10月，郭小林以资金周转为由向她借款共计460万元，约定月息2%，案发前她要求郭小林前妻刘某用刘某名下的一辆“宝马”牌汽车折抵债务56万元，该460万元本金郭小林未归还。2、证人刘某（系郭小林的前妻）的证言，证明她同意将其名下的“宝马”牌汽车以56万元的价格折抵郭小林欠袁秋英的债务。3、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾向袁秋英出具了金额共计460万元的借条，经郭小林核对无异议。4、银行流水，证明郭小林控制的银行账户与袁秋英控制的银行账户资金往来情况。5、司法会计鉴定意见，证明郭小林向袁秋英借款共计460万元，支付利息20.5万元。6、被告人郭小林在侦查阶段的供述，证明他向袁秋英借款共计360万元，约定月息为3.5%～6%，没有归还本金，只是支付了部分利息。他将这360万元以月息9%借给了刘烈伟。十、2014年5月至2014年10月期间，被告人郭小林向集资参与人郭龙英陆续借款共计人民币350万元，约定月息为2.5%。案发前，郭小林已归还“利息”人民币42.1万元。证明该起事实的证据有：1、集资参与人郭龙英的陈述，证明2014年5月至10月，郭小林向她借款共计350万元，约定月息为2.5%，该350万元本金郭小林未归还。2、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾向郭龙英出具了金额350万元的借条一张，经郭小林核对无异议。3、银行流水，证明郭小林控制的银行账户与郭龙英控制的银行账户资金往来情况。4、司法会计鉴定意见，证明郭小林向郭龙英借款共计350万元，支付利息42.1万元。5、被告人郭小林在侦查阶段的供述，证明他向郭龙英借款共计350万元，约定月息为4%。他将这350万元以月息9%借给了刘烈伟。十一、2014年10月，被告人郭小林向集资参与人罗孝荣陆续借款共计人民币200万元，约定月息为3.5%。案发前，郭小林已归还“利息”人民币19.822万元。证明该起事实的证据有：1、集资参与人罗孝荣的陈述，证明郭小林以做银行资金“过桥”业务需资金周转为由向他陆续借款，前期有借有还，2014年10月郭小林又向他借款200万元，约定月息为2%，该200万元本金郭小林未归还。2、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾向罗孝荣出具了金额共计200万元的借条，经郭小林核对无异议。3、银行流水，证明郭小林控制的银行账户与罗孝荣控制的银行账户资金往来情况。4、司法会计鉴定意见，证明郭小林向罗孝荣借款共计200万元，支付利息19.822万元。5、被告人郭小林在侦查阶段的供述，证明他向罗孝荣借款共计200万元，约定月息为3.5%。他将这200万元以月息9%借给了刘烈伟。十二、2014年10月，被告人郭小林向集资参与人廖金平借款共计人民币210万元，约定月息为2.5%。案发前，郭小林已归还“利息”人民币26.783万元。证明该起事实的证据有：1、集资参与人廖金平的陈述，证明2014年10月，郭小林以做承兑汇票、银行资金“过桥”业务需资金周转为由向他借款共计210万元，约定月息为2.5%，该210万元本金郭小林未归还。2、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾向廖金平出具了金额共计210万元的借条，经郭小林核对无异议。3、银行流水，证明郭小林控制的银行账户与廖金平控制的银行账户资金往来情况。4、司法会计鉴定意见，证明郭小林向廖金平借款共计210万元，扣息8.4万元，支付利息26.783万元。5、郭小林对该起事实供认不讳。十三、2014年5月，被告人郭小林向集资参与人舒双萍借款人民币150万元，约定固定回报为人民币3.3万元/月，李某作为担保人。案发前，李某支付给舒双萍人民币100万元，郭小林已归还“利息”人民币9.9万元。证明该其事实的证据有：1、集资参与人舒双萍的陈述，证明2014年5月，她通过李某借给郭小林150万元，约定固定回报为3.3万元/月，郭小林共支付了9.9万元的“利息”，李某作为担保人还给她100万元，郭小林尚有50万元本金为归还。2、证人李某的证言，证明舒双萍的丈夫彭明良是他的朋友，2014年5月经他介绍彭良明借给郭小林150万元，约定固定回报为3.3万元/月，他做借款的担保人，郭小林共支付了16.5万元的利息，他作为担保人支付了3万元的利息给彭良明，本金郭小林未归还。3、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾向舒双萍出具了金额150万元的借条一张，经郭小林核对无异议。4、银行流水，证明2014年7月19日至2014年10月25日，郭小林控制的银行账户转给舒双萍控制的银行账户9.9万元。5、司法会计鉴定意见，证明郭小林向舒双萍借款共计150万元，扣息16.5万元。6、被告人郭小林在侦查阶段的供述，证明他不认识舒双萍，他是向舒双萍的丈夫彭明良借款共计150万元，该150万元本金他没有还，因为彭良明介绍了一个叫吴荣福的人向他借款尚有200万元未归还，等吴荣福还钱他才会还钱给彭良明。十四、2014年5月，被告人郭小林向集资参与人郭军借款人民币140万元，约定固定回报为人民币3.5万元/月。案发前，郭小林已归还“利息”人民币14万元。证明该起事实的证据有：1、集资参与人郭军的陈述，证明郭小林以做银行承兑汇票需资金周转为由向他陆续借款，前期有借有还，2014年5月郭小林又向他借款140万元，约定固定回报为3.5万元/月，郭小林支付了4个月利息共计14万元，未归还本金。2、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾向廖金平出具了金额140万元的借条一张，经郭小林核对无异议。3、银行流水，证明郭小林控制的银行账户与郭军控制的银行账户资金往来情况。4、司法会计鉴定意见，证明郭小林向郭军借款共计140万元，支付利息14万元。5、被告人郭小林对该起事实供认不讳。十五、2014年5月至2014年10月期间，被告人郭小林向集资参与人龙梅香陆续借款共计人民币80万元，约定月息为3.5%。案发前，郭小林已归还“利息”人民币21.583万元。证明该起事实的证据有：1、集资参与人龙梅香的陈述，证明郭小林以做银行承兑汇票需资金周转为由向她陆续借款，前期有借有还，2014年8月她又分2次借给郭小林共计250万元，郭小林归还了200万元，所以她叫郭小林重新写了一张50万元的借条，2014年10月她又通过银行转账的方式借给郭小林30万元，因为在之前的借款中郭小林有部分借款已经归还但没有收回借条，所以该30万元她没有再让郭小林写借条。郭小林尚有80万元本金未归还。2、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾向龙梅香出具了金额50万元的借条一张，经郭小林核对其向龙梅香借款共计280万元。3、银行流水，证明2014年10月20日龙梅香控制的银行账户转给郭小林控制的银行账户30万元，2014年7月1日至9月3日，郭小林控制的银行账户转给龙梅香控制的银行账户21.583。4、司法会计鉴定意见，证明郭小林向龙梅香借款共计280万元，支付利息21.583万元。5、被告人郭小林在侦查阶段的供述，证明他向龙梅香借款100万元，案发前已经归还，并支付了17万元左右的利息。十六、2014年3月，被告人郭小林向集资参与人张星芸借款人民币20万元，约定月息为2%。案发前，郭小林已归还“利息”人民币6万元。证明该起事实的证据有：1、集资参与人张星芸的陈述，证明2012年11月、2014年3月她分2次借给郭小林共计20万元，约定月息为2%，郭小林从2012年12月起至2014年8月一直按时支付利息，该20万元本金郭小林未归还。2、借条复印件、郭小林欠款情况核实清单，证明郭小林曾向张星芸出具了金额共计20万元的借条，经郭小林核对无异议。3、银行流水，证明郭小林控制的银行账户与张星芸控制的银行账户资金往来情况。4、司法会计鉴定意见，证明郭小林向张星芸借款共计20万元，支付利息6万元。5、被告人郭小林在侦查阶段对该起事实未作供述，但在补充侦查阶段对其向张星芸借款、还款的数额进行了确认。原审法院认为，现有证据不能证明被告人郭小林在非法集资的过程中具有非法占有的目的，对公诉机关指控郭小林的行为构成集资诈骗罪不于支持。郭小林违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收数额巨大的资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。现有证据证明，郭小林不是自动投案，不是自首。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，作出如下判决：一、被告人郭小林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、继续追缴被告人郭小林的犯罪所得，返还给集资参与人。郭小林上诉及当庭辩解提出：一、程序上。1、一审判决程序违法，未依法定程序就是否构成非法吸收公众存款罪进行辩论，也未听取其及辩护人的辩护意见直接改变起诉书中指控的罪名，认定其构成非法吸收公众存款罪，程序严重违法。2、“非法集资”的事实及相关证据未进行法庭调查。3、公诉机关滥用补充侦查、变更起诉、撤诉等诉讼程序。就本案南康区检察院已经向南康区法院提起了公诉，后又撤诉，在没有新的事实、新的证据情况下，应当作出不予起诉决定，但赣州市检察院又以同一事实向赣州市中级法院提起公诉。二、实体上。一审判决认定事实错误、适用法律错误，其集资行为只是民间借贷，不构成犯罪。其借款的对象是特定的，也未向社会公众公开宣传。其不具备非法集资所应当具备的非法性、公开性、利诱性和社会性。三、其具有自首情节。对行为的辩解不影响自首成立，其明知他人报案而在现场等待，在司法机关询问时交代全部犯罪事实，应当认定为自首。综上，请求二审法院改判无罪。辩护人辩护意见认为：根据司法解释，构成非法吸收公众存款罪必须同时符合四个客观特征要件，缺一不可。郭小林的行为不符合非法吸收公众存款罪的四个特征。1、不具有社会性，集资对象均是特定对象。分别是曾经的生意伙伴，同事，比较熟的朋友。这些人与郭小林是特定的社会关系。2、不具有公开性。郭小林是在南康区地税局上班，借款怕影响不好，怕领导批评，其本人并未刻意在社会上宣传过。侦查机关也没有收集到郭小林实施媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的证据。综上，郭小林的借贷行为不构成犯罪，而属民事借贷行为，可以通过民事诉讼解决。出庭检察员意见认为：本案认定基本事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑适当，程序合法。原审被告人郭小林的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、程序上。1、一审法院开庭审理时充分听取了上诉人及辩护人的辩护意见，庭审笔录反映出对非法吸收公众存款罪听取了双方意见。2、南康区检察院作为公诉机关提起公诉后，法院认为不属于其管辖，南康区检察院将本案移送赣州市检察院审查起诉后，向有管辖权的赣州市中院提起公诉符合相关法律规定。二、实体上。郭小林一是未经有关部门依法批准吸收公众存款或变相吸收公众存款；二是以口口相传的方式向社会宣传。三是承诺在一定期限内以货币等方式还本付息，郭小林以月息2%～6%给付集资参与人回报，四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。三、关于自首。郭小林没有自动投案，因此不能认定具有自首情节。二审期间，出庭检察员向法庭提交一份书证，即赣州市南康区人民法院（2015）康刑初字第152号退案决定书，证明本案之前由南康区检察院向南康区人民法院提起公诉，后南康区人民法院认为应由上一级人民法院管辖，将该案退回南康区检察院，符合法定程序。上诉人郭小林质证认为：这份退案决定书是不符合刑诉法的规定。辩护人质证认为：尊重上诉人自己的意见。出庭检察员提交的赣州市南康区人民法院（2015）康刑初字第152号退案决定书具有证据的三性，本院予以采信。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。一审判决书中列举的证据足以认定上述事实。且上述证据均经一审、二审庭审举证质证，内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。针对上诉人郭小林及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见以及出庭检察员意见，根据本案事实和证据，综合评判如下：一、程序问题。1、一审法院直接作出改变指控罪名的判决没有违反法定程序。依据《刑事诉讼法》解释第二百四十一条第一款第（二）项规定，法院可以改变罪名作出判决，但应当在公诉机关起诉的犯罪事实之内。一审法院庭审笔录表明，就公诉机关指控的犯罪事实在庭审中均予以了调查核实，一审判决书中列举的全部证据均在庭审中进行了举证质证，并且就是否构成非法吸收公众存款罪进行了辩论。上诉人郭小林所提“非法集资”的事实及相关证据未进行法庭调查，未就是否构成非法吸收公众存款罪听取他和辩护人的意见而直接改变起诉书中指控的罪名属程序严重违法的上诉理由与事实、证据不符，不能成立。2、公诉机关依法向一审法院提起公诉，并未违反法律规定。本案中，检察员提交的南康区人民法院的退案决定书证明南康区人民检察院作为公诉机关将本案向南康区人民法院提起公诉后，南康区人民法院认为不属于其管辖将案退回，南康区人民检察院再将本案移送赣州市人民检察院审查起诉后，向有管辖权的赣州市中级人民法院提起公诉符合相关法律规定。郭小林提出公诉机关滥用变更起诉、撤诉等诉讼程序，在没有新事实、新证据情况下，赣州市人民检察院又以同一事实向赣州市中级人民法院提起公诉违反法律规定的上诉理由不能成立。二、实体问题。上诉人郭小林的集资行为符合非法吸收公众存款罪的法律特征，构成非法吸收公众存款罪。1、郭小林未经有关部门依法批准吸收公众存款或变相吸收公众存款；2、郭小林以口口相传的方式向社会宣传。郭小林供述：“温世丽还介绍过曾惠芳、李丽华等人借钱给我”“我向蓝善尧借钱时，蓝善尧说他在上班，影响不好，就以阳素萍名义借钱给我。我写给阳素萍的借条实际上就是我向蓝善尧借的钱。我是通过黄江发认识蓝善尧的”、“我是通过温世丽认识严春林”。曾惠芳陈述：“2014年8月底左右，通过别人认识了郭小林”。阳素萍陈述：“2014年7、8月，通过一个叫黄江发的朋友介绍认识郭小林的”。严春林陈述：“我是2014年上半年经温世丽介绍，认识郭小林的”。严彦陈述：“通过我哥严考祥认识郭小林的”。李某陈述：“我介绍舒双萍的老公彭明良借钱给郭小林，2014年5月19日以舒双萍的名义把150万借给郭小林，并且我以担保人的身份签了字”。舒双萍陈述：“通过李某与郭小林谈好利息和借期，并谈好由我借款150万元给郭小林，由李某担保。”上述证据相互印证证实郭小林通过集资参与人之间的口口相传，达到宣传集资的目的。3、郭小林承诺在一定期限内以货币等方式还本付息，郭小林以月息2%-6%给付集资参与人回报。4、郭小林向社会公众即社会不特定对象吸收资金。在判决书认定的集资参与人中，曾惠芳、李丽华、严春林、温卿贝是经过温世丽介绍认识的，严彦是通过严考祥介绍的，龙梅香是通过朋友介绍的，舒双萍是通过李某介绍的，阳素萍通过黄江发介绍的，这些人对郭小林而言，是口口相传宣传的结果，是具有不特定性的。另外，郭小林在侦查阶段多次稳定供述：他知道大部分集资参与人的资金来源不是自有资金，或者来自社会上的人或者来自集资参与人的亲戚、朋友、同学等人。综上，郭小林集资的对象具有不特定性和社会性，集资款的来源具有社会性。郭小林的这种集资行为完全具备非法吸收公众存款罪的构成要件，构成非法吸收公众存款罪。郭小林及其辩护人所提其借款的对象是特定的，也未向社会公众公开宣传，不具备非法集资所应当具备的非法性、公开性、利诱性和社会性，不构成非法吸收公众存罪的上诉理由和辩护意见与事实和法律规定不符，不能成立。三、上诉人郭小林的行为不构成自首。现有证据证明2014年10月28日21时许，郭小林被曾惠芳、李丽华等人扭送至南康区公安局蓉江派出所，南康区公安局对郭小林非法吸收公众存款的行为立案侦查。郭小林没有自动投案，不能认定郭小林具有自首情节。郭小林及其辩护人所提郭小林具有自首情节的上诉理由和辩护意见与事实和法律规定不符，不能成立。本院认为，上诉人郭小林违反国家金融管理法律规定，向社会不特定人吸收数额巨大的资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。江西省人民检察院撤回抗诉的决定符合法律的规定，依法应当准许其撤回抗诉。出庭检察员意见正确。上诉人郭小林及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均与事实、证据及法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条的规定，裁定如下：一、准许江西省人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 曾 华审判员 吴晓安审判员 赵进发二〇一七年八月七日书记员 曾 瑶