辽宁省锦州市古塔区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0702民初912号原告：屈娟，女，1983年1月**日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区胜河里，身份证号码210702198301******。委托代理人：赵子刚，辽宁永字律师事务所律师。被告：锦州市恒安人力资源有限公司，住所地锦州市古塔区南一里。法定代表人：彭玲，该公司总经理。委托代理人：高峰，该公司业务经理。被告：大商集团锦州百货大楼有限公司城市生活广场，住所地锦州市凌河区贵州街。负责人：高宏凯，该分公司总经理。委托代理人：骆景宏，辽宁融基律师事务所律师。原告屈娟与被告锦州市恒安人力资源有限公司(以下简称恒安公司)、被告大商集团锦州百货大楼有限公司城市生活广场（以下简称大商生活广场）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告屈娟及其委托代理人赵子刚、被告锦州市恒安人力资源有限公司委托代理人高峰、被告大商集团锦州百货大楼有限公司城市生活广场负责人高宏凯、委托代理人骆景宏、证人马秀权、罗姝、马济昆、王跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告屈娟向本院提出诉讼请求：要求被告大商集团锦州百货大楼有限公司城市生活广场支付：1、解除劳动合同经济补偿金75583.75元,原告2015年6月份—2016年5月份12个月工资共39435元，平均月工资为3286.25元，经济补偿金计算11年半，应双倍给付为75583.75元；2、加班费50603.2元，加班费计算正常工作日延长时间是1084个小时，周末休息时间是470个小时，近12个月平均工资3286.25元÷工作日20.83天÷每个工作日8小时，这是单位小时的加班费，按照1.5倍工资计算1084小时，共32065元，休息日的加班费为2倍工资，为18537元，两项相加为50603.2元；3、带薪年休假工资52062.53元，原告共11年没有休假，法律规定应给正常工资的3倍，故按照平均工资标准÷工作日20.83天×3倍×11年，共52062.53元；以上合计共要求被告给付各项费用178249.48元。要求被告锦州市恒安人力资源有限公司对以上款项承担连带责任。事实及理由：2005年3月1日，原告入职到大商集团锦州百货大楼有限公司工作，双方未签订书面劳动合同。工作十年后，2014年9月1日，原告被迫与锦州市恒安人力资源有限公司签订劳动合同，但仍就职于大商集团锦州百货大楼城市生活广场工作，工资由恒安公司发放。期间，城市生活广场强行要求原告加班工作，至今加班时间已达1554小时，但始终拖欠原告加班费，另还拖欠原告带薪年休假工资，也未给付解除劳动合同经济补偿金。原告认为被告城市生活广场和恒安公司迫使原告与恒安公司签订劳动合同、拖欠原告加班费、带薪年休假工资、不给付经济补偿金等行为侵犯了原告的合法权益，请求法院判令二被告向原告支付相关费用，解除与二被告的劳动关系。被告锦州市恒安人力资源有限公司辩称：不同意原告诉讼请求。2014年9月1日原告与我单位建立劳动合同关系，由我单位依据与城市生活广场的派遣协议，将其劳动派遣至城市生活广场，期间，由城市生活广场对其进行考勤、管理，我公司与城市生活广场对派遣员工的工资每月进行核实，支付给员工延长工作时间的加班费，休息日、法定假日的加班费，不存在拖欠的事实。原告2016年5月严重违反用工单位的规章制度，被退回派遣公司，我公司多次电话通知其回城市生活广场报到一直不来。因此，于2016年6月9日与其解除劳动合同。依据的是劳动合同法39条第二款规定，我公司认为我们是依法解除劳动合同。原告实际用工由大商管理、考勤，工资由我们发放。关于原告为什么严重违反规定，由大商进行陈述，我公司予以认可。被告大商集团锦州百货大楼有限公司城市生活广场辩称：对于原告的诉讼请求，我公司不同意支付。原告是在2005年在大商集团工作，但是和大商集团之间无劳动合同关系，是劳务派遣公司派遣到大商集团的。由于时间较长，我们所查到的是派遣合同是2012年。2012年5月1日原告由锦州市环渤海人力资源管理有限公司派遣到大商集团，在2014年9月1日，原告与锦州市恒安人力资源有限公司又重新签订劳动合同，由恒安公司派遣到我公司，在我公司任保洁部主管，这时执行的是我单位的标准工时制。2015年3月19日，原告调任我公司超外部，任经理助理，执行综合工时制，参与倒班，工作时间是早班8：30—17：00时，中午休息1小时20分钟，晚班17：00—21：00时，日平均工作时间5时05分，不存在延长工作时间的问题，2015年6月8日至7月31日，在我单位按标准工时制上下班，期间周六、日加班12天，根据公司的制度进行了换休，在2016年5月2日—5月13日，换休完毕。2016年5月14日，原告因与主管人员的矛盾，向公司提出了要求调整工作岗位的请求，在双方协商时，原告一直未上班。2016年6月3日，我公司向原告本人及派遣公司发出通知，要求原告在2016年6月7日17时之前到我公司报到，逾期按公司规章制度退回派遣公司，但原告一直没有回来上班。综上，我公司认为，原告属于严重违反我公司的劳动纪律，是被我公司依法退回派遣单位，我公司在处理上述事宜时，无责任，我公司和恒安公司不应支付经济补偿金。原告存在加班情况时，在开资时加班工资已经支付完毕，原告的年休假已经通过换休解决，且其主张超过了一般诉讼时效，因此，不同意原告的诉讼请求。经审理查明：2005年3月1日，原告开始到大商集团锦州百货大楼有限公司工作，双方未签订书面劳动合同。2008年4月1日，原告与锦州市金桥劳务派遣有限公司签订劳动合同，合同期限为2008年4月1日至2009年12月31日，合同签订后金桥劳务派遣公司派遣原告到锦州新玛特超市工作，2010年1月1日，原告与锦州市金桥劳务派遣有限公司续订劳动合同，合同期限为2010年1月1日至2011年12月31日，金桥劳务派遣公司仍然派遣原告到锦州新玛特超市工作，2012年1月1日，原告与锦州市金桥劳务派遣有限公司再次续订劳动合同，合同期限为2012年1月1日至2013年12月31日，金桥劳务派遣公司继续派遣原告到锦州新玛特超市工作，2012年5月10日，原告与锦州市金桥劳务派遣有限公司解除劳动合同；2012年5月9日，原告与锦州市环渤海人力资源管理有限公司签订劳动合同，合同期限为2012年5月1日至2014年4月30日，锦州市环渤海人力资源管理有限公司派遣原告到大商生活广场工作，2014年5月1日，原告与锦州市环渤海人力资源管理有限公司续订劳动合同，合同期限为2014年5月1日至2016年4月30日，锦州市环渤海人力资源管理有限公司继续派遣原告到大商生活广场工作，2014年9月，原告与锦州市环渤海人力资源管理有限公司解除劳动合同；2014年9月1日，原告与被告恒安公司签订劳动合同，合同期限为2014年9月1日至2016年8月31日，合同约定被告恒安公司安排原告执行综合计算工时工作制即平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间，劳动合同签订后被告恒安公司根据与被告大商生活广场签订的劳务派遣协议书派遣原告到被告大商生活广场工作。在2014年9月1日至2015年3月19日，被告大商生活广场安排原告在保洁部工作，实行标准工时工作制。之后原告调任超外部，任经理助理，执行综合工时制，参与倒班，工作时间是早班8：30分—17：00时，晚班17：00时—21：00时，期间在2015年6月8日至2015年7月31日，原告按标准工时制上下班，其中周六、日加班12天，在2016年5月2日—5月13日以换休方式抵顶。2016年5月初，原告因与被告大商生活广场主管人员出现矛盾及提出加班工资、带薪休假等问题要求被告给予解决，在双方协商时，原告自5月14日开始未上班。原告2015年6月—2016年5月期间12个月工资共计36569元，平均月工资为3047.42元。2016年6月3日，被告大商生活广场向原告本人及恒安公司发出通知，要求原告在2016年6月7日9时之前到大商生活广场报到，逾期按公司规章制度退回处理。恒安公司同日向原告发出催告函，要求原告于2016年6月7日9时之前到大商生活广场报到，逾期不报到者，将视员工无故旷工，连续旷工超过5日，公司自动与其解除劳动合同。原告收到通知后没有按照催告函要求报道上班。6月9日，被告恒安公司以原告严重违反用人单位劳动纪律为由，根据劳动合同法第39条第二款规定，通知原告解除劳动合同，原告未在解除劳动合同证明书上签字。庭审中，原告认可已于2016年6月9日与被告解除劳动合同。2016年6月12日，原告向锦州市劳动争议仲裁院申请仲裁，要求二被告给付经济补偿金6572.50元、加班费23094元、带薪年休假工资36148.75元，锦州市劳动争议仲裁院于6月16日以被告大商生活广场主体不适格为由，作出不予受理通知书。关于被告是否存在拖欠原告加班工资问题，原告提供了考勤修正单、2015年5月1日至2016年4月13日打卡记录，被告大商生活广场提供了2014年3月起考勤修正单、出勤报告，其中原告2014年9月出勤22天、10月出勤23天、11月出勤22天、12月出勤23天，2015年1月出勤23天、2月出勤19天、3月出勤20天，自2015年4月起至2016年5月前原告出全勤，2016年5月原告出勤1天后换休12天，之后未上班工作。被告恒安公司提供的原告工资表显示，原告屈娟2015年5月领取加班工资290元、9月领取加班工资97元、10月领取加班工资580元、2016年1月领取加班工资145元、3月领取加班工资435元、4月领取加班工资166元、5月领取加班工资166元。本院所确认的上述事实，有原告提供的锦劳仲不字（2016）第123号不予受理案件通知书、考勤修正单、打卡记录、照片、被告恒安公司提供的劳动合同书、劳务派遣协议书、花名册、大商生活广场催告函、恒安公司催告函、工资表、被告大商生活广场提供的劳动合同书、劳务派遣协议书、发票存根、考勤修正单、出勤报告、管理办法、加班管理规定、员工考勤制度、员工带薪休假管理规定、微信截图、催告函、2014年5月至2016年5月劳务派遣人员工资表等证明材料及当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭对质和本院的审查，可以采信。本院认为:本案原告在2005年参加工作，2008年开始与劳务派遣公司签订劳动合同，一直至2016年，根据劳动合同约定原告应为劳务派遣公司员工，为劳务派遣人员，本案属于劳动派遣人员与用人单位恒安公司及用工单位大商生活广场之间因履行劳务派遣合同产生的劳动争议。现原告与被告恒安公司均认可双方已于2016年6月9日实际解除了劳动合同，原、被告双方主要争议问题为是否应给付解除合同经济补偿金、被告是否存在拖欠加班工资及原告应否享受带薪年休假工资问题。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中原、被告均对加班问题进行了举证，通过原、被告举证可以认定原告存在加班事实，但被告已经采取给付加班工资和换休等方式履行了相应义务，原告领取的工资包含了原告的基本工资和加班费等项目，故原告再行主张加班费本院不予支持；关于原告主张被告给付带薪年休假工资一节，因该笔款项应由用人单位承担，故本案只能审理原告在与被告恒安公司劳动关系存续期间的2014年9月至2016年6月9日间是否应给付带薪年休假工资。根据原、被告提供的考勤可以判定，原告在2014年9月1日至2016年6月9日间未享受带薪休假待遇，故被告恒安公司应给付原告在此期间的带薪年休假工资，根据原告累计工作年限，原告2014年工作期间应享受1天、2015年应享受10天、2016年应享受4天带薪休假待遇，带薪休假工资支付标准按照原告日平均工资的300%计算；关于原告与被告恒安公司解除劳动合同的性质，虽然被告恒安公司根据用工单位的意见向原告发出了催告函，要求原告于2016年6月7日9时之前到大商生活广场报到，逾期不报到者，将视员工无故旷工，连续旷工超过5日，公司自动与其解除劳动合同，但被告恒安公司并未提供其公司旷工5日即自行解除劳动合同的规定或合同依据，且当时原告已与大商生活广场发生了争议，认定原告无故旷工的理由不足，现原告与被告恒安公司均认可双方已经解除了劳动合同，可以按照原告与被告属于协商一致后解除劳动合同处理。原告与被告恒安公司履行劳动合同时间为21个月，被告应给付原告2个月的经济补偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、于本判决生效后十日内，被告锦州市恒安人力资源有限公司给付原告屈娟解除劳动合同经济补偿金6094.84元（3047.42元×2个月）、带薪年休假工资4571.13元（3047.42元÷30天×15天×300%）；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告锦州市恒安人力资源有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长 姜 伟人民陪审员 宋 阳人民陪审员 张 斌二〇一七年八月二十八日书 记 员 陈姗姗