安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖04民终566号上诉人（原审被告）：寿县正华肛肠专科医院，住所地安徽省寿县现代汉城东入口处，统一社会信用代码3415211600193394。法定代表人：沈正华，该医院院长。委托诉讼代理人：王冰，安徽铸志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：寿县众诚广告有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇现代汉城君子路学校门前商铺52号，统一社会信用代码341521000031265。法定代表人：张祥领，该公司经理。委托诉讼代理人：孙克林，安徽寿州律师事务所律师。委托诉讼代理人：李韵歌，安徽寿州律师事务所律师。原审被告：林明智，男，1987年8月20日出生，汉族，住福建省莆田市���屿区，上诉人寿县正华肛肠专科医院（以下简称正华医院）与被上诉人寿县众诚广告有限公司（以下简称众诚公司）及原审被告林明智承揽合同纠纷一案，本院于2017年5月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人正华医院的委托诉讼代理人王冰，被上诉人众诚公司的委托诉讼代理人孙克林到庭参加诉讼，原审被告林明智经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正华医院的上诉请求：1.撤销安徽省寿县人民法院（2017）皖0422民初416号民事判决第一项，改判驳回众诚公司对正华医院的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由众诚公司承担。事实与理由：1.正华医院与林明智之间是科室承包经营关系而非委托代理关系。虽然正华医院与林明智之间订立“托管合同”，但从合同内容看，双方的关系实质是科室承包经营关系，2016年7月25日双方签订的终止协议之内容更加明确了双方的关系；2.林明智向众诚公司定制的广告牌上有正华医院的字样，但因为任何科室不能脱离其所在医院而独立存在，故林明智制作的广告牌上就不可避免的带上正华医院字样，但不能因此就推断众诚公司是为正华医院定制并安装完成广告；××.表见代理不能成立。所谓表见代理，是指行为人本身没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由本案证据可确认，林明智在向众诚公司定制广告时，双方并没有形成书面合同。2016年7月8日双方结算时，林明智向众诚公司出具欠条，明确欠款人是林明智而非正华医院，如果众诚公司在当初就认为林明智是正华医院代理人的话，必然不会允许林明智以个人名义出具欠条；其次，众诚公司在本次诉讼前已经以代位权为由提起过一次诉讼，其在诉状中明确要求正华医院代位为第三人支付欠众诚公司的广告费8万元，也就是说众诚公司一直明知向其定制广告的是林明智而非正华医院，只是在无法获得法庭支持后才撤诉。但根据民事诉讼的禁止反言规则与自认规则，无论众诚公司如何变化也掩饰不住已发生的事实真相。综上，请求二审法院依法改判。众诚公司辩称：1.正华医院与林明智之间委托法律关系有书面证据，是真实存在的。正华医院与林明智签订的是医院托管合同，合同明确甲方将妇科、男科委托给乙方经营管理，正华医院将该委托关系狡辩为承包关系，缺乏法律依据也没有证据支持；2.从定制广告内容看，不仅包括林明智受托管的科室，还包括合同约定之外的其他科室，这些广告范围涵盖了���华医院全部的医疗范围，特别是这些广告不单有户外广告，同是还有正华医院内科室的广告和门牌；××.林明智对正华医院的表见代理成立，原审判决认定证据理由充分。从表见代理看，原审判决对表见代理的认定是在正华医院委托代理已经成立的情况下，再依据林明智向法院出具的条据上，明确其与院方的手续已经办清，正华医院还欠林明智8万多元，且明确了医院未付清林明智广告费，故正华医院支付广告费的条件已经成就。同时通过代位权诉讼，众诚公司收集了包括托管合同、正华医院自认的科室制作广告牌及自认正华医院法定代表人沈正华儿子带着林明智到众诚公司定制广告。因为通过代位权诉讼查清的事实看，林明智与正华医院之间存在委托代理和表见代理关系，所以众诚公司才向法院申请撤回起诉，调整诉讼方向，向法院提起了本案的诉讼。综上，正��医院的上诉理由无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。林明智未作答辩。众诚公司一审诉讼请求：1.请求判令正华医院及林明智共同清偿欠众诚公司的广告费8万元；2.由正华医院及林明智共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年1月1日，正华医院（甲方）与林明智（乙方）签订医院托管合同一份，合同约定：……第一条：托管标的，托管标的为“寿县正华医院”（以下简称“该医院”）的妇科，男科、皮肤科经营权。另有辅助科室B超、化验、疼痛科由乙方投放设备仪器。以上科目由乙方自行收费，如有涉及医保新农合方面，甲方应每月底与乙方结清报销项目余款。第二条：托管内容，1、甲方将“该医院”妇科，男科委托给乙方经营，为非营利性医院。2、托管期限十年。自2016年1月1日起至2025年12月××0日止，……。××、托管费每年陆拾伍万元整（65万元）……。第三条：托管办法，……××、乙方在托管期内自主经营（男科、妇科、皮肤科）。乙方在经营中所产生的债权、债务由乙方承担。……。该合同后由正华医院法人代表沈正华及林明智签字并按手印。另查明，2016年7月25日，正华医院（甲方）与林明智（乙方）签订终止协议一份，该协议约定：……一、乙方自2016年7月25日起停止所有的诊疗活动。二、乙方所有科室设备及所有物品作价人民币8万元（捌万元）抵给甲方；三、乙方将诊疗活动中产生的报销款项计人民币4万元（肆万元）交付给甲方处理；四、甲方退还乙方押金人民币10万元（壹拾万元），并另付乙方人民币12万元整（壹拾贰万元整），甲方共计支付乙方人民币22万元整（贰拾贰万元整）。五、甲方首付乙方人民币14万元（壹拾肆万元），下余8万元（捌万元），如乙方在半个月内做好所有收尾工作，甲方退还乙方。协议分别有沈正华与林明智签字。2016年11月9日，寿县卫生和计划生育委员会向正华医院出具了寿卫计医罚[2016]004号行政处罚决定书，该决定书载明：……正华医院出租妇产科、皮肤科给林明智开展诊疗活动……，违反了《医疗机构管理条例》……，决定予以你（单位）……二、吊销寿县正华肛肠专科医院《医疗机构执业许可证》的妇产科、皮肤科诊疗科目的行政处罚。再查明：林明智与正华医院签订托管合同后，林明智为了对其托管的妇科、男科、皮肤科对外宣传，其找到众诚公司制作户外宣传广告，其广告内容多数为“看妇科到正华医院”、“看男科到正华医院”等。广告制作完成后，林明智于2016年7月28日向众诚公司���欠条一份，该欠条载明：本人林明智欠众诚广告公司广告费8万元整（捌万元整），7月28日已付11000元（壹万壹仟元）。欠款人：林明智。后林明智又分别于2016年10月××0日、11月20日写了证明两份，该两份证明主要内容为：林明智与正华医院按约定做好了所有收尾工作，医院下欠林明智捌万元，林明智同意用该捌万元偿还其欠众诚公司广告费捌万元。一审法院认为，双方争议的焦点为：正华医院与林明智是否为委托代理关系以及涉案8万元应由谁给付的问题。众诚公司举出《医院托管合同》、照片，其意在证明正华医院与林明智之间为委托代理关系，林明智在众诚公司定制广告的行为是代理正华医院定制广告的行为，不是林明智的个人行为，众诚公司是为正华医院定制并安装完成广告；而正华医院对托管合同及照片的真实性均予以认可，不认可双方之间是委托代理关系，其举出《行政处罚决定书》，意在证明正华医院与林明智之间为承包经营关系，林明智的经营行为都应由林明智自己承担；经查，林明智向众诚公司定作广告制品，从照片中可以看到广告的内容为“寿县正华医院”、“妇科男科”的字样，在部分广告牌上也标有“胃肠科”、“痔疮科”的字样；且正华医院在庭审中也认可众诚公司为其制作过内部科室的广告牌。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中林明智向众诚公司定作广告制品的行为，林明智本人虽未得到正华医院的授权其事后也未予以追认，但林明智的行为足以使众诚公司相信其是为正华医院制作广告，对众诚公司认为林明智的行为构成表见代理的意见，予以采纳���综上对众诚公司要求正华医院给付其广告制作费8万元的诉讼请求予以支持。对众诚公司起诉要求林明智承担责任的诉讼请求不予支持。对于正华医院辩称其与林明智系承包经营关系，该款应由林明智清偿的辩解意见，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条之规定，判决：1、被告寿县正华肛肠专科医院于本判决生效之日起十日内给付原告寿县众诚广告有限公司广告制作费8万元；2、驳回原告寿县众诚广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由被告寿县正华肛肠专科医院负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据，除对一审判决查明的事实予以确认外本院另查明：林明智前往众诚公司制作广告时由正华医院法定代表人儿子陪同。众诚公司还为正华医院制作过其他内部科室的广告牌。本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为正华医院应否承担支付众诚公司8万元广告费的责任。根据已查明的事实，正华医院与林明智之间签订有《医院托管合同》，将医院部分科室委托给林明智经营管理，其实质是将医院内部科室出租给林明智从事诊疗活动以营利。这种行为违反了法律及行政法规的强制性规定，安徽省寿县卫生和计划生育委员会依法对正华医院予以了处罚。同时，因该出租内部科室的行为具有违法性，必然具有一定的隐蔽性，正华医院亦当庭陈述林明智对外均是以正华医院的名义从事诊疗活动。因此，第三人完全有理由相信林明智系正华医院工作人员。同时众诚公司本次制作的��告牌上均显示“寿县正华医院”的字样，无法看出与林明智有任何联系，并且除“妇科”和“男科”的广告牌外，还有“胃肠科”、“痔疮科”的广告牌，超出了正华医院出租给林明智经营的科室范围。加之，在庭审中，正华医院也认可众诚公司为其制作过内部科室的广告牌，林明智前往众诚公司制作广告牌时由正华医院法定代表人儿子陪同等情况。众诚公司有理由相信林明智代表的是正华医院，林明智的行为构成表见代理，正华医院应该承担支付众诚公司广告费的责任。综上，正华医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由寿县正华肛肠专科医院负担。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  刘凤玉审判员  姚多生二〇一七年八月二十八日书记员  丁 烁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者���更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。