贵州省贵阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)黔01行终316号上诉人（原审被告）清镇市住房和城乡规划建设局，住所地清镇市红旗路**。法定代表人杨溢，局长。委托代理人周志虎，清镇职教城工作人员。委托代理人刘大军，贵州达德律师事务所律师。执业证号：15201201110760008被上诉人（原审原告）李永贵，男，1965年10月30日生，汉族，住贵州省。委托代理人刘磊，北京万典律师事务所律师。执业证号：11101201010973640原审被告（复议机关）贵阳市城乡规划局，住，住所地贵阳市遵义路**/div>法定代表人高杨，局长。委托代理人田晔，贵州慧原律师事务所律师。执业证号：15201200120666822委托代理人王茂林，贵州慧原律师事务所律师。执业证号：152012001206668222上诉人清镇市住房和城乡规划建设局（以下简称清镇住建局）因城乡建设行政管理行政处罚及行政复议一案，不服贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102行初156号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审认定，原告系清镇市站街镇三河村村民。2012年原告在其原有房屋上加建一层，2012年10月25日，清镇市农村房屋确权办公室给原告颁发清确权证号（2012）011001002号清镇市农村房屋产权确认证，对原告上述房屋中一层进行确权，确认砖混结构一层，占地面积108平方米、建筑面积108平方米。2016年3月24日被告清镇住建局作出清行罚告字［2016］第061号行政处罚告知通知书，告知：你户未批先建的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四规定，对你拟作出限三日内自行拆除的处罚决定，并告知原告有陈述、申辩、要求听证的权利、提出陈述、申辩、听证的期限及方式及逾期未提出的法律后果，该行政处罚告知通知书注明2016年3月24日11时25分公证送达，但无相关人员签名，被告也未提交相关公证文书。2016年3月29日作出清建处字[2016]第052号行政处罚决定书，认定原告于2013年3月在清镇市站街镇××组修建的砖混结构、建筑面积约150平方米的建筑物，因原告未批先建的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，根据该法第六十四条规定，限原告于2016年4月1日前自行拆除，否则将强制拆除，并告知如对处罚决定不服申请行政复议或者起诉的权利和期限。该行政处罚决定书注明2016年3月29日14时30分公证送达，但无相关人员签名，被告也未提交相关公证文书。原告不服，向被告贵阳市城乡规划局申请行政复议，要求撤销被告清镇住建局作出清建处字[2016]第052号行政处罚决定。被告贵阳市城乡规划局于2016年4月5日，作出筑规行复决字[2016]4号行政复议受理通知书，决定对原告复议申请予以受理并将受理通知书送达原告。同时向被告清镇住建局作出筑规行复受字[2016]4号提出行政复议答复通知书并将通知书及复议申请书送达被告清镇住建局。2016年6月27日，被告贵阳市城乡规划局作出筑规行复决字[2016]5号行政复议决定书，认为被告清镇住建局于2016年3月29日作出清建处字[2016]第052号行政处罚决定书主体适格、事实清楚、证据确凿、适用法律准确，予以维持，并将复议决定书送达双方当事人。此后被告清镇住建局将原告的房屋强制拆除。原告不服，诉至法院，请求：1、依法撤销清建处字[2016]第052号行政处罚决定书；2、依法撤销筑规行复决字[2016]5号行政复议决定书。原审认为，被告清镇住建局具有对管辖范围内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行处罚的行政职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》及《贵阳市制止和查处违法建设规定》的相关规定，城乡规划主管部门在接到违法建筑的举报后，应对该举报进行核查、认定进行处理。在调查中，被告作为行政机关应就涉诉建筑物所有人或使用人身份情况、房屋状况等进行核实，涉诉建筑物是否属于违法建筑经相关职权部门进行认定后责令相对人自行改正。在相对人不履行自行拆除的义务时，依法进行告知并听取相对人陈述申辩后作出限期拆除决定。经清镇市农村房屋确权办公室确认，原告的房屋一层108平方米为合法建筑，其余部分未被确认为合法建筑。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对违法建筑有三种不同的处理方式：责令停止建设、罚款或没收违法所得、限期拆除，只有在“无法采取改正措施消除影响的”才能作出限期拆除决定。庭审中，被告未提交原告房屋无法采取改正措施消除影响，应当予以拆除的证据，即作出清建处字[2016]第052号行政处罚决定，主要证据不足。被告在向原告进行送达行政处罚告知书时写明“公证送达：2016年3月24日11时25分公证送达”。《中华人民共和国民事诉讼法》中并没有公证送达。所谓公证送达是指公证机关对送达人送达情况进行证实，但被告并未提交公证文书或其他证据证实其将行政处罚告知送达原告。且其制作的告知书中虽告知原告有陈述、申辩及要求听证的权利，但其并未提交体现原告是否进行陈述、申辩，是否要求听证或放弃陈述、申辩及听证权利的证据。故不能认定被告在作出行政处罚决定前已向原告告知行政处罚的事实、理由和依据。被告作出的清建处字[2016]第052号行政处罚决定程序违法。综上，被告清镇住建局作出的清建处字[2016]第052号行政处罚决定，超越职权，程序严重违法，主要证据不足，依法应予撤销。因原告的房屋已被被告清镇住建局强制拆除，故依法确认被告清镇市住房和城乡规划建设局作出的行政行为违法。关于被告贵阳市城乡规划局作出的的合法性问题，被告贵阳市城乡规划局有根据当事人的申请，作出行政复议决定的职责。被告清镇住建局作出的清建处字[2016]第052号行政处罚决定程序违法，主要证据不足，依法被确认违法，被告作出筑规行复决字[2016]5号行政复议决定维持原行政行为认定事实不清，主要证据不足，故依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，判决：一、确认被告清镇市住房和城乡规划建设局于2016年3月29日作出清建处字[2016]第052号行政处罚决定违法；二、撤销被告贵阳市城乡规划局作出筑规行复决字[2016]5号行政复议决定。宣判后，清镇市住房和城乡规划建设局不服，以“上诉人作出的行政处罚认定事实清楚、主要程序合法、适用法律正确，即使部分程序存在轻微的违法，同时行政处罚及拆除行为系为了公共利益的职教城建设，依法也可以予以维持”等为由，向本院提出上诉，请求：一、撤销贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102行初156号行政判决；二、维持上诉人作出的清建处字[2016]第052号行政处罚决定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，按照相关法律法规的规定，行政机关作出行政强制执行决定前，应当对强制执行的对象进行全面、客观的调查、核实，并作为行政强制执行决定的事实依据；应当事先书面催告当事人履行义务，充分听取当事人的意见，并进行记录、复核。本案中，上诉人清镇市住房和城乡规划建设局没有提供证据证明其在作出清建处字[2016]第052号行政处罚决定前对涉案房屋进行全面的调查核实，也没有证据证明其向当事人送达催告书并听取当事人的陈述和申辩意见。故上诉人清镇市住房和城乡规划建设局作出的清建处字[2016]第052号行政处罚决定，依据事实不清，程序违法。贵阳市城乡规划局作出筑规行复决字[2016]5号行政复议决定维持原行政行为不当，依法予以撤销。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人清镇市住房和城乡规划建设局负担。本判决为终审判决。审判长  霍守明审判员  范红彬审判员  颜 云二〇一七年八月八日法官助理王晓蔓书记员陈阿娟