福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽09民终663号 上诉人（原审原告）：温岭市伟业基础工程有限公司，住所地：浙江省温岭市城西街道莞田村**，组织机构代码证：55753078—9。 法定代表人：蒋勤玲，总经理。 委托诉讼代理人：陈支何，福建宽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林凌凯，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建卓越建设工程开发有限公司，住，住所地福建省福清市音溪镇西门卓越**织机构代码证：61184291—X。 法定代表人：余美核，董事长。 委托诉讼代理人：何浪，男，1987年4月28日出生，汉族，住重庆市巫山县，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：福建富地房地产开发有限公司，住，住所地福建省霞浦县松港街道赤岸大道东侧织机构代码证：57470708—0。 法定代表人：林代勇，执行董事。 原审被告：揭宏靖，男，1985年3月26日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人温岭市伟业基础工程有限公司（以下简称伟业公司）因与被上诉人福建卓越建设工程开发有限公司（以下简称卓越公司）、福建富地房地产开发有限公司、原审被告揭宏靖建设工程合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2016）闽0921民初1373号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人伟业公司的委托诉讼代理人陈支何、被上诉人卓越公司的委托诉讼代理人何浪到庭参加了诉讼。被上诉人福建富地房地产开发有限公司、原审被告揭宏靖经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伟业公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判卓越公司、揭宏靖对伟业公司的工程款781728元工程款及违约金承担共同偿付责任，福建富地房地产开发有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担偿付责任；3、本案一、二审诉讼费由卓越公司、福建富地房地产开发有限公司、揭宏靖承担。事实及理由：1、一审法院在双方对富地康城二期桩基工程总造价已确定的情况下，认定双方对工程款结算尚有争议，属于认定事实错误；2、一审法院虽认定卓越公司为违法分包人，却没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定进行判决，适用法律不当；3、作为工程发包人，福建富地房地产开发有限公司应当对其不存在欠付工程款项的事实承担举证责任；4、一审法院不审理卓越公司尚欠揭宏靖工程款事宜，导致卓越公司尚欠揭宏靖工程款无法查清，严重损害了农民工的合法权益；5、一审法院存在同案不同判的情形，应当予以纠正。 卓越公司辩称，主张代位权的前提是债权人对债务人享有债权，债务人对次债务人享有确切到期债权。本案伟业公司与揭宏靖之间是否存在债权债务关系，因卓越公司未参与而不得而知。揭宏靖对卓越公司并不享有确定的到期债权。伟业公司无权对卓越公司提起代位权诉讼。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 福建富地房地产开发有限公司、揭宏靖未作书面答辩。 伟业公司向一审法院提出诉讼请求：1、卓越公司、揭宏靖共同偿付伟业公司工程款781728元，并按日千分之一支付自2014年9月17日起至工程款付清日的逾期付款利息；2、福建富地房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对伟业公司承担连带偿付责任。 一审认定事实：福建富地房地产开发有限公司开发建设的霞浦富地康城房地产项目，由卓越公司中标承建。2014年1月2日，卓越公司与揭宏靖签订《建设工程施工合同》，将富地康城二期桩基础工程分包给无施工资质的揭宏靖，揭宏靖又将钻孔桩基工程再分包给伟业公司。2015年9月16日，伟业公司与揭宏靖进行结算，揭宏靖出具结算单一份，载明应付伟业公司钻孔桩基工程总价1300398元，扣除伟业公司已领款及柴油费181815元，揭宏靖结欠伟业公司款项1118583元。2015年9月17日，双方再次对工程款进行核对，在原结算单上载明应付款项再扣除设备租赁费350409元，代购配件费部分，余781728元未付。 一审法院认为，卓越公司承建福建富地房地产开发有限公司开发建设的霞浦富地康城房地产项目后，违法将富地康城二期桩基础工程分包给无施工资质的揭宏靖，揭宏靖又将钻孔桩基工程再分包给伟业公司，卓越公司与揭宏靖之间的分包合同以及揭宏靖与伟业公司之间的劳务作业再分包合同应属无效。但伟业公司已按约定全面完成施工任务，工程款也已经揭宏靖结算确认，双方债权债务关系明确，作为实际施工人的伟业公司要求揭宏靖依结算数额支付781728元工程款，符合法律规定，应予支持。因卓越公司并非合同当事人，伟业公司要求其承担连带责任缺乏依据，不予支持。目前卓越公司、福建富地房地产开发有限公司是否存在欠付工程款尚有争议有待另行解决，伟业公司要求卓越公司及福建富地房地产开发有限公司对揭宏靖欠付工程款承担责任，条件尚未成就，不予支持。伟业公司与揭宏靖在合同约定“按日0.2%计取滞纳金”，现伟业公司主张自2014年9月17日起至工程款付清日止按日0.1%支付逾期付款违约金，低于约定，且不违反法律规定，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：1、揭宏靖应于判决生效之日起十日内给付伟业公司工程款781728元及逾期违约金（自2014年9月17日起至工程款付清日止按日千分之一标准计算）；2、驳回伟业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取为11617元，由揭宏靖负担，财产保全费5000元，由伟业公司负担。 二审中，到庭双方当事人没有提交新证据。到庭双方当事人对于一审法院经审理查明的事实没有异议，本院予以确认。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：（1）关于揭宏靖是否结欠伟业公司工程款项781728元的问题？本院认为，由伟业公司提供的《结算单》可以证实，2014年9月16日、2015年9月17日，经伟业公司、揭宏靖双方两次进行结算，最终确认揭宏靖结欠伟业公司钻孔桩基工程款项781728元。揭宏靖对《结算单》上的签名真实性予以确认，故应认定揭宏靖结欠伟业公司钻孔桩基工程款项为781728元。（2）卓越公司应否对揭宏靖欠付的工程款承担共同偿还责任及福建富地房产开发有限公司对本案欠款应否在欠付工程款项范围内承担连带责任的问题？本院认为，从卓越公司提供的工程结算书可以明确，对于揭宏靖所承建的富地康城二期桩基基础工程项目，经卓越公司与揭宏靖进行结算后，确认卓越公司应支付工程款为26906342元，该事实得到卓越公司与揭宏靖双方确认，应予认定。双方当事人对于截至2015年4月28日，卓越公司共支付揭宏靖工程款19125000元的事实不持异议，也应当得到认定。现关键在于卓越公司主张的桩机静载试验检测费用856820元、违约金330000元、上海银行股份有限公司南京分行申请强制执行的款项应否由揭宏靖承担的问题。根据卓越公司与揭宏靖签订的《建设工程施工合同》第三条（承包方式）第一款的约定可以明确，揭宏靖应当确保涉案工程单桩设计承载力，以静载法检测抽样试验结果为准，试桩费用由揭宏靖负责，故卓越公司认为相关工程款项应当扣除桩基静载试验检查费，依据充分，应当得到支持。按照卓越公司提供的桩基静载试验检查费结算单及付款凭证，可以明确卓越公司与福建省永正工程质量有限公司结算的检测费用为847711元，卓越公司共计向福建省永正工程质量有限公司支付的检测费用达到882820元，在支出费用超过结算费用的情况下，卓越公司认为本案桩基静载试验检查费应当按照856820元计算，依据不足，应按照双方结算价847711元计算更为合理，在揭宏靖无法提供证据证明以上费用已经在双方的结算单据中予以扣减的情况下，上述费用根据约定应当从揭宏靖应得工程款项中予以扣除。卓越公司另提供了揭宏靖、曾建国于2014年12月26日出具的承诺书、江苏省南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第315号民事判决书及相关民事裁定书、《协助执行通知书》、南京市中级人民法院（2016）苏01民终4261号民事判决书、扣划款项5589187元的电子回单用以证明卓越公司另有5589187元款项应从相关工程款项中予以扣减，从2014年12月26日的承诺书可以明确，揭宏靖在该份承诺书承诺人栏目曾建国签名之后签字并加盖指膜，在没有相反证据证明揭宏靖是以其他身份进行签名的情况下，应当认定揭宏靖是该份承诺书的共同承诺人之一，其应当对所承诺的事项承担相应的责任，在该份承诺书中明确，对于卓越公司向上海银行股份有限公司南京分行支付款项后视为卓越公司已经向承诺人支付相应金额的工程款，而现卓越公司因申请人上海银行股份有限公司南京分行提起的纠纷案件被江苏省南京市玄武区人民法院扣划款项5589187元，故上述款项按照《承诺书》的记载可以视为卓越公司已经对揭宏靖支付工程款项5589187元。至于卓越公司认为截至2015年4月28日，卓越公司共支付揭宏靖工程款为20857680元的问题，卓越公司已提供相关付款凭证及付款确认书予以证明，上述证据均得到揭宏靖的签字确认并有相应凭证进行印证，足以证实卓越公司共向揭宏靖支付工程款为20857680元。综上所述，揭宏靖应得工程款项为26906342元，扣除卓越公司已付工程款20857680元、向上海银行股份有限公司南京分行支付款项5589187元、本案桩基静载试验检查费847711元，卓越公司已不存在拖欠揭宏靖涉案工程款项的情形。至于福建富地房产开发有限公司与卓越公司之间建设工程合同尚未结算，且福建富地房产开发有限公司与揭宏靖没有合同关系，伟业公司请求判令福建富地房产开发有限公司对本案欠款在欠付工程款项范围内承担连带责任，缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。 本院认为，揭宏靖与伟业公司之间的钻孔桩基施工合同，因揭宏靖不具备相应的施工资质，该施工合同应认定为无效。伟业公司已依照合同的约定完成了施工任务，且相关工程款项已经得到揭宏靖的结算确认，伟业公司要求参照合同的约定由揭宏靖按结算数额支付工程款项，依据充分，应当得到支持。但由于伟业公司未能提供充分的证据证明其与卓越公司之间存在建设工程施工合同关系，且卓越公司存在欠付揭宏靖工程款项的事实，故其认为卓越公司应当对揭宏靖欠付的工程款项承担连带责任的主张，缺乏相应的事实及法律依据，不应得到支持。伟业公司请求判令福建富地房产开发有限公司对本案欠款在欠付工程款项范围内承担连带责任，缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。 综上所述，伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。福建富地房地产开发有限公司、揭宏靖经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11618元，由上诉人温岭市伟业基础工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 关 萍 审判员 韦晓菁 二〇一七年八月十六日 书记员 李巧彬 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。