河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀01民终9301号 上诉人（原审原告）：陈华，女，1972年7月11日出生，住所地石家庄市裕华区谈固西街130号8栋1单元1202，现住石家庄市。 委托诉讼代理人：李宗彪，河北德盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁依生生物制药有限公司，住所地辽宁省沈阳市新城子区财落镇大辛二村，统一社会信用代码：912101131181555503。 法定代表人：张译，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宁、武志国，该公司员工。 上诉人陈华因与被上诉人辽宁依生生物制药有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省石家庄市高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0191民初942、1066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈华上诉请求：1、依法改判原审判决第二项及第三项分别为被上诉人支付上诉人经济赔偿金75000元、1106825.95元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决以上诉人起诉时的暂计金额判定被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金60000元，并依据劳动部【1994】471号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》判令被上诉人按其拖欠劳动报酬金额25%支付上诉人经济补偿金，属认定事实不清、适用法律错误。 陈华向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告无故拖欠劳动报酬1106825.95元百分之一百的经济赔偿金1106825.95元；2、依法判令解除原告与被告的劳动合同；3、依法判令被告支付原告因解除劳工合同关系补偿60000元；4、依法判令被告承担原告取证公证费1100元；5、由被告承担诉讼费用。 被上诉人答辩称，驳回上诉、维持原判。 一审法院认定事实：原告陈华于2011年5月在被告辽宁依生生物制药有限公司工作，系业务员，工作地点为石家庄市。2014年12月10日、2013年1月1日、2014年1月1日双方签订三份劳动合同书。2014年11月25日，原告陈华向被告辽宁依生生物制药有限公司河北区域经理寄送辞职申请，但被告辽宁依生生物制药有限公司同意原告陈华辞职，但以解决完市场遗留问题后核算费用为条件。原告陈华以拖欠工资为由，于2016年4月13日申请与被告辽宁依生生物制药有限公司解除劳动关系。原告陈华月平均工资为59032.12元，沈阳市2015年城镇非私营单位从业人员月平均工资为4959.58元。原告陈华以拖欠工资为由向石家庄高新区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，石家庄高新区劳动人事争议调解仲裁委员会作出石高劳人仲案字〔2016〕第0005号仲裁裁决书，被告辽宁依生生物制药有限公司不服该裁决，向石家庄高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，石家庄高新技术产业开发区人民法院作出（2016）冀0191民初559号民事判决书，判决如下：一、原告辽宁依生生物制药有限公司于本判决生效后十日内支付被告陈华销售提成（含工资）1106825.95元；二、驳回原告辽宁依生生物制药有限公司的其他诉讼请求。被告辽宁依生生物制药有限公司对该判决不服，上诉于石家庄市中级人民法院，石家庄市中级人民法院作出（2017）冀01民终449号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 原审认为，依据已经发生法律效力的石家庄市中级人民法院作出的（2017）冀01民终449号民事判决书，被告辽宁依生生物制药有限公司拖欠原告陈华销售提成（含工资）1106825.95元的事实已被告上述判决证实。被告辽宁依生物制药有限公司在上述判决生效后支付所欠款项系履行判决的行为，不能否定在双方劳动关系存续期间拖欠上述款项的事实。原告陈华以被告辽宁依生生物制药有限公司拖欠工资为由解除劳动关系，虽原告陈华于2014年11月25日向被告辽宁依生生物制药有限公司河北区域经理寄送辞职申请，但未要求被告辽宁依生生物制药有限公司出具解除劳动合同关系书也未办理离职手续，应当认定双方劳动关系未解除。现原告陈华以拖欠工资为由解除与被告辽宁依生生物制药有限公司劳动关系，符合法律的规定，应当予以解除双方的劳动关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，原告陈华增加诉讼请求与劳动争议具有不可分性，故原告陈华增加诉讼请求，本院进行合并审理。依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”因被告拖欠支付工资报酬属实，故应当向原告陈华支付销售提成（含工资）1106825.95元的25%经济补偿金276706.49元。原告陈华依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定要求被告辽宁依生生物制药有限公司支付经济赔偿金，因《中华人民共和国劳动合同法》第八十五规定的是由“劳动行政部门”责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的责令的，责令用人单位按应付全款的百分之五十至百分之一百以下劳动者加付赔偿款，故原告陈华应通过劳动行政部门解决处理，其请求人民法院判令被告支付赔偿金的请求，本院不予支持。因劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》至今未被废除，且该《办法》第三条规定的用人单位无故拖欠劳动者工资报酬的还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金的规定，与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定用人单位拖欠劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付后仍不支付，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下加倍赔偿金的规定并不存在冲突，故原告陈华可依据此规定要求被告辽宁依生生物制药有限公司支付拖欠工资25%的经济补偿金，被告辽宁依生生物制药有限公司主张因规定冲突原告陈华主张经济补偿金无法律依据应予驳回的答辩意见，本院不予采纳。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条关于加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金的规定，该规定中的工资报酬应包含工资及其他相应报酬，因本案中提成款与工资属同一性质，生效判决认定的被告拖欠原告销售提成（含工资），均系属于报酬，故经济补偿金的计算基数应为销售提成（含工资）1106825.95元。自原、被告签订《劳动合同》生效至今，双方未对解除劳动关系达成一致意见，亦未被生效的裁判解除劳动关系，故原、被告间的劳动关系存续期间应为劳动合同生效至本判决生效之日。被告辽宁依生生物制药有限公司因拖欠原告陈华工资解除劳动关系后，被告辽宁依生生物制药有限公司应当按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，支付原告陈华解除劳动关系的经济补偿金，原告陈华于2011年5月至2016年4月13日在被告辽宁依生生物制药有限公司工作，原告陈华月工资59032.12元，高于沈阳市2015年城镇非私营单位从业人员工资的三倍，经济补偿金的标准应按沈阳市2015年度职工月平均工资三倍数额支付，原告陈华解除劳动关系经济补偿金74393.7元（4959.58元×3×5=74393.7元），原告陈华要求支付解除劳动关系后的经济补偿金60000元，不违反法律法规的规定，本院应予支持。原告陈华主张公证费1100元，未提供证据证明其主张，本院不应支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、解除原告陈华与被告辽宁依生生物制药有限公司的劳动关系； 二、被告辽宁依生生物制药有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈华解除劳动合同的经济补偿金60000元； 三、被告辽宁依生生物制药有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈华拖欠工资的经济补偿金276706.49元； 四、驳回被告辽宁依生生物制药有限公司、原告陈华其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元减半收取计10元，（原告陈华已预交10元、被告辽宁依生生物制药有限公司已预交10元），由原告陈华负担5元，被告辽宁依生生物制药有限公司负担5元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，本院已经发生法律效力的（2017）冀01民终449号民事判决书已确认被上诉人拖欠上诉人销售提成（含工资）1106825.95元的事实，上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定要求被上诉人支付经济赔偿金，因《中华人民共和国劳动合同法》第八十五规定的是由“劳动行政部门”责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的责令的，责令用人单位按应付全款的百分之五十至百分之一百以下加付赔偿款，故上诉人应通过劳动行政部门先行解决处理，原审据此对其请求人民法院判令被上诉人支付赔偿金的请求不予支持，并无不当。原审中上诉人明确主张被上诉人支付其解除劳动合同补偿金60000元，原审据此认定其系对自己权利处分且不违反法律法规的规定并判令被上诉人支付其经济补偿金60000元，亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费10元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 林 审判员 岳桂恒 审判员 姜瑞祥 二〇一七年八月二十八日 书记员 唐 园