河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7292号上诉人（原审被告）：范志强，男，1983年11月12日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：朱安新，河南德高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕鹏辉，男，1983年6月15日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：王利娜，河南标向律师事务所律师。上诉人范志强因与被上诉人吕鹏辉装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初9678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范志强上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院审理程序和事实认定错误。1.本案争议的是涉案房屋装修价格纠纷，双方系因装修价款约定不明而产生争议，一审法院认定的案由为装饰装修合同纠纷。因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第13条和第14条的规定，涉案装饰装修工程应当进行工程造价鉴定，但一审法院委托的河南省中州评估有限公司并不具有司法鉴定资质，也不具有工程造价鉴定资格，而是属于行业协会的价格评估机构，因此一审法院委托的鉴定机构不合法。2.依据中国价格协会发布的（中价协事字【2017】12号）《价格评估执业规范》第二条：“本规范所称价格评估，是指具有独立法人资质的社会专业人员和专业机构基于各类市场主体的委托关系，根据特定目的，对约定事项（包括商品、财物、资产、服务、权益等）在特定时点的价值（价格）进行分析、测算和判断并提供专业性估价意见的市场服务行为。”河南省中州评估有限公司的主管机构为中国价格协会，河南省中州评估有限公司应当遵从价格协会的规定。本案中，涉案纠纷属于装饰施工合同纠纷，应当委托具有司法鉴定资质的机构进行工程造价鉴定，河南省中州评估有限公司对涉案装修工程造价评估属于超范围评估，其接受委托的评估行为不符合自身行业规范的要求，而且自身也并具有工程造价评估的资质，因此做出的河南中州评报字第【2019】Z0212A《价格评估报告书》的评估意见不应当采信。3.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”本案中，一审法院委托的河南省中州评估有限公司并不具有工程造价的鉴定资格。依据住房和城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》第2.0.5和2.0.6条的规定，应当委托从事工程造价鉴定的工程造价咨询企业和注册造价工程师对具体项目的工程进行鉴定。本案中河南省中州评估有限公司不具有上述资格，出具《价格评估报告书》的鲁礼新和王金虎不具有注册造价工程师资格，因此一审依据《价格评估报告书》做出的裁判是事实的认定错误。4.《价格评估报告书》是自接受法院委托至一审判决终结均存在程序违法。（1）未按法定程序通知上诉人进行现场勘查、提供施工图纸和材料清单，在施工工程量不明，施工材料不明的情况下做出的评估意见属于主观臆断，不具有客观真实性，违反诉讼鉴定程序的基本规定；（2）评估意见做出后，上诉人明确对评估意见指出存在漏项、超范围评估和评估项目内容不真实的相关问题，并明确要求鉴定人员出庭接受质询，以证明其鉴定意见是否应当采信，但鉴定人员以各种理由拖延拒绝出庭，在上诉人多次强烈要求后，进行了云庭质询，但鉴定人员并未能就上诉人针对评估意见提出的相关问题进行当庭回答，而是要求一周后以书面形式回复上诉人提出的问题，上诉人在一周后收到鉴定人员回复的书面意见后，向一审法院送交质证意见时，一审判决已做出，一审法院在质证程序未完成的情况下做出的判决，明显有违审判的基本原则。综上，《价格评估报告书》违反了相关法律规定，其评估意见不能够作为本案装饰装修合同纠纷的裁判依据，且一审法院的证据质证程序违法，一审判决应当撤销。范志强补充上诉意见：鉴定报告意见出来之后，一审法院通知的开庭时间在上诉人收到开庭传票与开庭时间之间，不符合民事诉讼法三天的规定，上诉人委托律师了，因律师的开庭时间冲突，请求法庭调整开庭时间，法庭不予调整进行开庭，这个就是通知的时间和剥夺了上诉人的委托代理权，剥夺了上诉人的一个诉权，违反程序规定。吕鹏辉辩称：上诉人的上诉事实与理由不能成立，鉴定报告出来以后，上诉人对鉴定报告发表不予认可的质证意见，并没有对鉴定结论不能作为定案依据提出充分有据、合法合理的异议，且未提供其他证据推翻鉴定意见，鉴定报告的最终意见较客观真实，鉴定程序符合法律规定，鉴定机构及人员具有鉴定资质，依据全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定第二条规定，司法行政部门仅对法医类、物证类、声像资料和环境损害四类鉴定进行统一登记管理。四类外鉴定事项不再属于司法行政部门统一登记管理范围。也就是说从2017年四类以外的鉴定事项不需要司法行政许可。所以说一审法院采纳该鉴定意见并无不当。请求驳回上诉，维持原判。鉴定结果出来以后，一审法院曾经订过一次开庭时间，开庭当天，上诉人说他找的有律师，但是没有递交委托手续，律师也没来。所以说当天并没有开成庭，随后又订了一个开庭时间，在第二次开庭时间开庭时候，上诉人还陈述说他有委托律师，但是还是没有递交委托手续，委托律师也没有去。在此情况下，法官开庭。但是开庭过程中法官有陈述，说关于质证意见答辩意见，可以另行通知一个时间，让上诉人的律师前来进行答辩、质证。后来也确实又重新组织了一次。吕鹏辉向一审法院起诉请求：1.判令被告退还工程款项171610元，并按照月息2分计算自2019年6月29日至实际付款期间的利息；2.本案的诉讼费以及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：1、2018年10月25日，原、被告签订了《室内装修工程合同》，原告将郑州市中原区嵩山路、棉纺路宏江瀚苑11号楼2单元1604号房屋交由被告施工。施工中因原、被告发生争议，双方于2019年6月19日签订《协议书》，该协议显示：一、被告已收到原告工程款444747元；二、双方对现已完工项目价值存在争议，该具体金额需要另行协商确定，若协商不一致，最终通过法院委托鉴定机构对完工项目进行评估，以评估结论为准；施工金额确定后原告按照该施工部分价值的10％向被告支付服务费用（可从预付工程款中扣减）；三、未完工项目包括：阳台走廊，木雕、沙发一套、餐桌、电视柜、电视机、茶几、床、洗衣机、冰箱、洗碗机、集成灶等均未安装到位，以上价值116445元（详见清单）；四、2019年6月28日之前被告应将上述未完成项目保质保量实施安装到位，逾期或不达标视为未完工，被告应将未完工部分的相应价值款项退还原告，并按月息2分支付应付款项的利息，被告不再施工；五、2019年6月28日之前被告已将上述未完工项目实施安装到位，原告应按照完工项目价值的10％向被告支付服务费（可从预付工程款中扣减）；六、若被告应退还原告工程款，被告应在金额确定后及时退还，计算方式：444747元-完工项目价值-完工项目价值的10％；七、被告对施工质量承担法定的质保责任；八、双方均应遵守本协议约定，逾期退款或付款时，违约方应向守约方以欠款金额为基数按月息2分支付逾期期间的违约金；九、本协议一式两份，签字之日起生效。当日原、被告在协议上签字确认。当日原、被告双方确认了已完工和未完工项目列表进行了核对，双方在列表上签字确认。2、该协议签订后，被告进行了少量施工（被告自述几百元的价值），被告施工中水管破裂，被告停工未再继续施工。被告未在2019年6月28日按协议约定完成未完工的项目。2019年6月30日，原告检查工程进度，发现水管破裂且工程未按双方协议完工。原告终止了合同履行，并于2019年7月3日以后自己付费完成了装修工程。对未能如期完工的原因，被告解释为：后期工程主要是少量尾活和定制家具的安装，双方口头约定后期费用由原告垫付，原告不愿意出钱故无法完工。原告对此不予认可。被告未能提供预付费用的有效发票、收据、支付记录等证据。对未能如期完工的原因，原告解释为：被告挪用已付的工程款用到其他工程和被告自己消费，已经无钱继续施工；2019年6月28日到期后，原告再次催促被告，并于2019年7月2日随被告到家具厂拉家具，除了木雕做好外，其他均没有看见；被告也没有付家具费用，在家具厂被告提供不出付费凭证，家具厂不让拉家具；原告已预付超额工程款，不可能再同意继续垫付；装修时间太长，原告耗不起只得终止合同。原告提供的录音资料显示：被告认可将部分原告预付的工程款用于其他工程和自己个人使用。3、诉讼中，原告申请对房屋中“已施工项目的价值”进行评估，该院依法委托河南省中州评估有限公司就本案房屋已经完工项目的价值进行评估。河南省中州评估有限公司资质登记证书显示，该公司具有“工程审价、工程造价”资质，评估人员为鲁礼新、王金龙，二人具有“中国价格协会价格评估分会”发放的资质。2019年12月16日，河南省中州评估有限公司出具【2019】Z02121A号《价格评估报告书》，显示：评估方法市场法，评估价值为289115元。原告支付鉴定费用11000元。评估报告做出后，该院通知原、被告质证，被告提出评估过程中未通知被告到场且评估报告有漏项工程未评估等问题。经查证，评估机构电话多次通知被告，被告未接电话，故评估机构按其工作规定在被告未到场情况下进行了评估。为查明案情，该院通知评估机构、原告、被告共同到现场就被告所提问题进行现场勘验，法院工作人员也到现场组织。后该评估机构于2020年4月26日做出补充评估意见，本案房屋已经施工项目的价值补充评估值为30022元。开庭后针对《评估报告》及补充意见，被告提出了异议，该院组织书面进行询问和回复，评估机构做出书面回复；后被告申请鉴定人出庭接受询问，该院通过华宇云庭审系统组织原、被告对鉴定人员进行了询问，鉴定人出庭接受询问，并对部分需要核对数据的问题庭后一一进行了书面回复。4、在工程后期施工中，原告额外垫付部分费用进行装修，支付空调费用20000元、支付门、踢脚线、石材背景墙13000元（分批支付）、支付智能化系统设备13000元（分批支付）。原告主张将其额外垫付的费用从评估的已施工工程价值中予以扣除。经原、被告确认，原告额外垫付费用20000元用于购买空调的价值包含在了鉴定报告评估价格中，被告同意扣除。就原告垫付的智能化系统费用13000元，被告认为不包含在鉴定报告已完工工程价值内。经查阅鉴定报告未发现包含智能化系统设备的价值。就原告垫付的门、踢脚线、石材背景墙费用13000元，被告认为系自己已经完工后，原告重新翻修支付的费用，不应扣除；原告认可门、石材背景墙系翻修，理由为被告施工质量不合格，其中踢脚线被告未施工。经查阅鉴定报告未显示踢脚线包含在评估价值中。一审法院认为，原、被告就本案装修工程发生争议后，双方为解决争议于2019年6月19日签订的《协议书》系双方自愿签订的，不违反法律规定，对其效力该院予以认定。该协议对装修工程合同解除（终止）和争议解决方式做了详细明确的规定，双方应当予以遵守和履行。被告未在协议约定的期限前完成“未完工的工程项目”，原告经催告后被告仍未完成，原告有权依照该协议约定解除（终止）双方装修工程合同。在原告已经预付工程款44万余元的情况下，被告将未能完工的责任归于原告的意见，未提供充分证据，该院不予采信。对工程“已完工项目价值”进行评估并据此确定工程款退还数额是双方协议中约定的解决争议方式。河南省中州评估有限公司是通过司法程序选定的鉴定机构，该公司具有工程审价、工程造价等司法鉴定资质，评估人员也具有价格评估资质，在出具首次评估报告后，为查明事实公平保护双方权益，该院组织在被告及各方均在场的情况下再次进行勘验和补充鉴定，评估机构再次进行了补充评估，故对《评估报告书》及补充意见该院予以采纳。被告提出评估机构及人员不具备资质以及评估程序、方法、内容不正确的意见缺乏证据，该院不予采信。被告提出本案应进行工程造价评估的意见，不符合原、被告协议进行“已完工项目价值”鉴定的约定，该意见缺乏证据、依据，该院不予采纳。评估发生在诉讼中，即房屋装修工程已经完工之后，故其中已完工工程价值可能包含原告额外垫付的费用，该部分应从被告已完工项目价值中予以扣减。其中原告垫付的20000元空调费用经双方确认包含在评估报告的价值中，对此应予扣除。对原告垫付的智能化系统设备，评估报告并未予以评估，该费用不予扣除。对原告垫付的门、石材背景墙费用，被告对该部分已经进行了施工并支付了相应费用，原告自行翻修费用应自担，不应扣除；原告垫付的踢脚线费用，评估报告并未有显示，原告也同意不予追究，不予扣除。被告应退还工程款为：444747元-（319137元-20000元）-（319137元-20000元）＊10％=115696.3元。双方约定的违约金标准为月息2％，被告不同意返还的意见应认定包含了对违约金标准过高的抗辩，根据有关规定应按同期银行贷款市场报价利率确定违约金标准；起算点应为判决确定的工程款返还数额生效日。本案鉴定费用如何负担双方未做约定，进行鉴定的目的系依据双方协议解决共同纠纷，故根据公平原则该费用应当由原、被告共同均等负担。鉴定费用11000元，原告已经预付，被告应向原告支付一半鉴定费用5500元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》五十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告范志强于本判决生效之日起十日内退还原告吕鹏辉工程款115696.3元并支付利息（按同期银行贷款市场报价利率自本判决生效之日起计算至实际清偿完毕为止）；二、被告范志强于本判决生效之日起十日内向原告吕鹏辉支付应负担的鉴定费用5500元；三、驳回原告吕鹏辉过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3732元，由原告吕鹏辉负担1096元，被告范志强负担2636元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，范志强为吕鹏辉的案涉房屋进行装修，合同履行过程中，双方发生争议，并签署了《协议书》，其中双方对现已完工项目价值存在争议，该具体金额需要另行协商确认，若协商不一致，最终通过法院委托鉴定机构对完工项目进行评估，以评估结论为准。一审中，根据吕鹏辉的申请，一审法院委托鉴定机构对案涉房屋已完工项目的价值进行评估。该机构具有工程审价、工程造价等司法鉴定资质，评估人员亦具有价格评估资质。结论作出后，一审法院组织双方当事人进行了质证，鉴定机构亦对当事人的异议部分进行了回复。范志强称一审质证程序尚未进行完毕，一审判决已作出，程序违法。经查，在评估机构作出评估意见及补充意见后，在一审开庭过程中，范志强已对评估意见及补充意见发表了质证意见，故其上述主张无事实依据，本院不予采纳。范志强对评估意见称不应予以采纳，但其未提交有效证据推翻一审鉴定结论。一审鉴定程序合法，亦符合双方《协议书》的约定，一审采纳鉴定结论无不当。对于范志强的补充上诉理由，经查，范志强在开庭时充分行使了自己的诉讼权利，其补充上诉理由依据不足，本院不予采纳。综上所述，范志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3732元，由范志强负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年七月七日书记员 柴涵博