辽宁省盘锦市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽11行终61号 上诉人（原审原告）北京玲珑广告有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人王强，该公司总经理。 委托诉讼代理人高贵，该公司法务。 委托诉讼代理人何颖，辽宁攻盈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）盘锦市人力资源和社会保障局，住所地盘锦市辽东湾新区。 法定代表人王贺广，该局局长。 委托诉讼代理人任珊，该局政策法规科科员。 委托诉讼代理人孙秀华，辽宁辽河律师事务所律师。 原审第三人郭威，男，1988年1月21日出生，汉族，住河南省泌阳县。 委托诉讼代理人董文文，辽宁中康律师事务所律师。 上诉人北京玲珑广告有限公司因与盘锦市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104行初113号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京玲珑广告有限公司的委托诉讼代理人高贵、何颖，被上诉人盘锦市人力资源和社会保障局的委托诉讼代理人任珊、孙秀华，原审第三人郭威的委托诉讼代理人董文文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，原告将盘锦万达广场围栏拆除工程转包给案外人谢岩，被告谢岩找到第三人郭威，从事围栏拆除劳务。2016年3月10日上午，第三人在从事高处围墙广告牌施工时，现场吊车吊臂发生断裂，砸断了第三人施工时踩踏落脚的梯形踏板，第三人从高处坠落而受伤。第三人被同事送往盘锦市中心医院抢救治疗，经诊断1.腰2椎体爆裂性骨折，2.腰1椎体前脱位，3.脊髓损伤，4.双下肢完全性截瘫，5.腰1-2右侧横突骨折，6.腰2右侧椎板骨折，7.骨盆骨折，8.右膝前交叉韧带断裂，9.右膝髁间嵴撕脱性骨折，10.右膝内外侧半月板前后角撕裂，11.左侧距骨粉碎性骨折，12.左侧胫骨远端撕脱骨折。第三人郭威于2017年3月8日，向被告盘锦市人社局提出工伤认定申请，被告于2017年4月19日做出《工伤认定申请补正材料通知书》，要求第三人郭威于2017年6月8日前补正如下材料：营业执照查询件、劳动关系协议、证人证言。因郭威缺少补正材料向盘锦市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与原告之间存在事实劳动关系，2017年11月8日，盘锦市××区劳动人事争议仲裁委员会做出兴劳仲字［2017］21号仲裁裁决书，确认第三人郭威与原告公司存在事实劳动关系。第三人将该仲裁裁决书交由被告，被告于2018年1月16日受理了第三人郭威的工伤认定申请并于2018年2月2日做出编号为2018087的认定工伤决定书，认定第三人郭威为工伤。原告收到仲裁裁决书后不服，于2017年11月17日向盘锦市兴隆台区人民法院提起民事诉讼，盘锦市兴隆台区法院于2018年6月29日做出（2017）辽1103民初3366号民事判决，确认原告与第三人之间不存在事实劳动关系。第三人郭威不服提起上诉，盘锦市中级人民法院于2018年9月27日做出（2018）辽11民终868号民事判决，驳回上诉，维持原判。 原审法院认为，本案的争议焦点是第三人郭威申请工伤认定是否超过法定期限，被告盘锦人社局做出的认定工伤决定书是否符合法律规定，应否撤销。《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。第三人郭威2016年3月10日受伤，其于2017年3月8日提起工伤认定申请未超过法定申请期限，原告有关郭威鉴定申请日期真实性无法确认的意见，因其未提供相反证据，本院不予采纳。在通常情况下，工伤认定应当以劳动关系的存在为前置条件的；但这一前置条件在特殊情况下又不是绝对的。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：“用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。”本案情形符合上述规定，第三人受雇于案外人谢岩，谢岩所承包的盘锦万达广场围栏拆除工程是从原告处转包，因谢岩不具有用工主体资格，因此，原告为承担工伤保险责任的单位。故被告盘锦市人社局对第三人做出的工伤认定，证据确凿、适用法律、法规正确，虽在程序上存在瑕疵，但并不影响工伤认定的结论。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告北京玲珑广告有限公司的诉讼请求。 北京玲珑广告有限公司上诉的请求是：1、撤销大洼区人民法院作出的（2019)辽1104行初113号行政判决，改判为撤销被上诉人作出的编号为2018087号工伤认定决定书；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条明确规定人民法院审理行政案件，应对行政行为是否合法进行审查。本案中，行政机关做出的具体行政行为没有职权依据，存在超越职权、主要证据不足、违反法定程序、适用法律错误的行为，人民法院应依据《行政诉讼法》第70条的规定，判决撤销行政机关具体行政行为。第一、被上诉人盘锦市人力资源和社会保障局无权作出工伤认定决定，其作出工伤认定的行为属于超越职权、滥用职权。第二、被上诉人所作出的工伤认定决定的主要证据是兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会兴劳人仲裁字【2017】21号仲裁裁决书，而该仲裁裁决并不具备法律效力，属于主要证据不足，人民法院应判决撤销。第三、原审法院判决中也认定被上诉人在程序上存在瑕疵，程序上存在瑕疵即是违反法定程序，行政机关的行政行为无论实体上是否合法，其程序合法是前提，违反法定程序作出的具体行政行为，人民法院应判决撤销。第四、被上诉人作出的工伤认定决定依据的法律法规是《工伤保险条例》第14条，而适用该条例的前提是第三人郭威应依据该条例第18条提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。事实上，被上诉人在认定过程中，曾要求第三人郭威补充劳动关系协议，但在第三人未能补正材料的情形下，不应适用该条例第14条做出工伤认定，人民法院应判决撤销。第五、人民法院应当依据《行政诉讼法》第三十四条规定，要求被上诉人提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，而不是由人民法院直接依据最高院司法解释认定上诉人应承担工伤保险责任。综上所述，请二审法院查明事实，判决撤销大洼区人民法院作出的（2019)辽1104行初113号行政判决书，改判为撤销被上诉人作出的编号为2018087号工伤认定决定书。 盘锦市人力资源和社会保障局答辩称，1、关于答辩人的职权问题。上诉人在上诉状中引用《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，来证明答辩人不具有法定职权，该观点是错误的。根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。《辽宁省工伤保险实施办法》第四条规定，用人单位依法参加工伤保险的，工伤职工应当在参保所在地进行工伤认定、劳动能力鉴定，按照当地的有关规定依法享有工伤保险待遇；用人单位未参加工伤保险的，可以在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，按照当地的有关规定由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，上诉人未给郭威参加工伤保险，上诉人的生产经营地在盘锦市××区万达广场，郭威正是在万达广场围挡拆除的过程中，不幸受伤。郭威依法向答辩人提出工伤认定申请，答辩人依据上述法律规定作出工伤认定决定，于法有据。2、关于认定的依据问题。上诉人在上诉状中陈述答辩人主要证据是兴隆台区的仲裁裁决，该观点亦是站不住脚的。劳动者与用人单位具有劳动关系是认定工伤的一般性规定，在特殊情况下，不存在劳动关系也应当认定为工伤。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》规定有两种情形，一是违法转包；二是个人非法挂靠。在上述两种情形下，社会保险行政部门认定用工单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。根据上述规定，本案中，上诉人存在违法转包的情形，把承包业务转包给不县备用工主体资格的自然人谢岩，谢岩用工时发生的工伤责任就应当由上诉人来承担。3、关于《工伤保险条例》第14条适用的前提问题。上诉人在上诉状中强调适用14条的前提是应当具有劳动关系协议，如果没有该协议，就不能适用14条，该观点是错误的。4、关于答辩人认定工伤的证据以及法律依据问题。在原一审庭审过程中，答辩人向法庭提交了能够证明郭威是在工作时间和工作场所内，因工作原因而受伤害的事实证据以及法律依据，能够充分证明郭威符合工伤认定的条件，应当认定为工伤。综上，答辩人依据《工伤保险条例》《辽宁省工伤保险实施办法》《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》，依法作出工伤认定决定，事实清楚，适用法律准确。请二审法院查明案件事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人郭威答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，恳请法院依法驳回上诉人诉请。针对于上诉人提出的行政机关超越职权滥用职权的问题。根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见二，人社部发（2016）29号文件第7条规定，未参加工伤保险的职工应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。因此，盘锦市人力资源社会保障局并不属于超越职权滥用职权，作出了工伤认定是合法的。第二点本案郭威认定工伤是符合最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条第四项规定情形，劳动关系并非是认定工伤的前提条件。仲裁裁决并非是作出工伤认定的一个法律依据，因此法院作出的判决书是正确的。第三点，本案符合《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》第三条第四项规定的情形，根据住建房地产建设部关于印发的建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见的通知。第五部分有关说明和指示解释中，拆除作业按照工程的性质，由具有相应资质类别的企业承担。因此万达广场的围挡拆除工程必须具备相应资质，并且该工程为招投标工程。根据《建筑法》第二十八条的规定以及最高院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题意见，司法解释明确规定，凡承包单位承接工程后，将承包的工程全部转包给他人的，均属于违法转包。本案当中上诉人承接工程之后，将该工程转包给不具备用工主体资格的谢岩，郭威受谢岩雇佣从事承包业务时因工伤亡，完全符合上述法律规定。因此原审判决正确，恳请法院依法驳回上诉人诉请。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 另查明，未有单位为原审第三人郭威进行参保。 本院认为，参照《辽宁省工伤保险实施办法》第四条的规定，在用人单位未为职工参保的情形下，可以在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定。据此，被上诉人盘锦市人力资源和社会保障局具有作出本案被诉行政行为的职权。劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，上诉人将其围挡拆除工程（此类工程应属于建筑工程范畴之列）转包给不具备用工主体资格的自然人，而原审第三人又系该自然人聘用之职工，且其又是在从事承包业务工程时受伤。据此，被上诉人对原审第三人作出的认定工伤决定并无不当。鉴于上诉人上诉的请求及理由缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（已预交），由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审判长  王庆丰 审判员  张凤平 审判员  乔 雪 二〇二〇年七月九日 书记员  曹晓恒