广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终189号 上诉人(原审被告)：闫启宁，男，1987年7月20日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省佳木斯市向阳区。 委托诉讼代理人：钱顺武，广西鼎颂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄艳羚，广西鼎颂律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：张广凯，男，1970年6月12日出生，汉族，户籍所在地广西北海市海城区，现住广西东兴市。 委托诉讼代理人：吴尚博，广西众润律师事务所律师。 原审被告：闫永伟，男，1963年11月18日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省佳木斯市向阳区，现住广西东兴市。 原审第三人：王言英，男，1963年8月16日出生，汉族，户籍所在地福建省平潭县，现住广西东兴市。 上诉人闫启宁因与被上诉人张广凯，原审被告闫永伟、原审第三人王言英合伙协议纠纷一案，不服东兴市人民法院（2018）桂0681民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭依法进行了审理。经依法审批，本案的审理期限延长2个月，本案现已审理终结。 闫启宁上诉请求：一、撤销一审判决第一项，驳回张广凯对闫启宁的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由张广凯承担。事实与理由：一、原审法院程序错误。张广凯与闫启宁之间的合作协议为有效协议，张广凯在一审中没有提出解除合作协议的诉求，而是直接要求返还投资款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院应向张广凯释明增加解除合作协议的诉讼请求，一审法院在未解除合作协议情形下，直接判决闫启宁返还张广凯投资款属于程序错误。二、原审法院认定事实错误。1、在大藤峡项目中，闫启宁与张广凯约定由张广凯前期支付20万元，7天内再支付180万元，因张广凯没有按约定支付后期的180万元，导致张广凯前期支付的20万元被发包方没收，大藤峡项目20万元的损失是张广凯违约造成，并不是闫启宁造成。2、爱国主义教育影视基地是张广凯与闫启宁各自出资50%共同投资的项目，该项目被骗，造成的75万多元损失应由双方按照比例各承担50%，而不是完全由闫启宁承担。综上，请求二审法院撤销原判决第一项，予以改判支持闫启宁请求。 张广凯辩称，1、涉案的两个项目工程，均没能承包，因此合作的事实不存在。合作事项没有实际发生，闫启宁构成不当得利，应返还张广凯的投资款。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 王言英述称，其意见与张广凯一致。事实的真相是闫启宁、闫永伟就是骗人，根本不存在合伙事项，张广凯没有和闫启宁合伙。请求二审予以维持。 张广凯向一审法院起诉请求：1、闫启宁、闫永伟返还张广凯投资款665600元；2、诉讼费用由闫启宁、闫永伟承担。 一审法院认定事实：2015年，闫启宁向张广凯谎称其在桂平市大藤峡水利枢纽工程项目中，可以承包第二期的土石方工程，需要运作资金200万元，要求张广凯先支付20万元，待签订承包合同后再支付180万元，后张广凯信以为真，便通过第三人王言英的账户于2015年10月3日向闫启宁银行账户汇款20万元。2016年，闫启宁谎称在桂林市二塘建造“爱国主义教育影视基地”项目中，可以承包土石方工程，需要资金200万元，称其出资150万元，要求张广凯出资50多万元，张广凯遂于2016年5月26日至2016年8月4日期间共向闫启宁银行账户汇款6笔，共43万元。至此，张广凯共向闫启宁汇款共计63万元。到了2016年底，张广凯发现二个项目均没能够承包，闫启宁所称的工程项目存在虚假，随即要求闫启宁还款，2017年春节前，闫启宁偿还了张广凯4万元，至今还剩余59万元未偿还。经张广凯多次催促，闫启宁仍拒绝偿还，张广凯遂诉至法院。 以上事实，有张广凯提交的银行流水记录，一审法院调取的银行查询回执及当事人在庭审中的陈述等以予证实。其中，张广凯提交的银行流水记录及一审法院调取的银行查询回执能够证实：张广凯通过第三人王言英的账户于2015年10月3日向闫启宁银行账户汇款20万元；张广凯于2016年5月13日向闫启宁的银行账户汇款4笔，共计28万元，于2016年5月26日向闫启宁的银行账户汇款12万元，于2016年8月4日向闫启宁的银行账户汇款3万元。闫启宁所提供的书面证据及证人证言，不能证实其主张证明的内容，一审法院不予采信。 一审法院认为，闫启宁通过虚构有二个工程项目要与张广凯共同投资的事实，让张广凯信以为真，向其汇款共63万元，闫启宁的行为构成不当得利，其所收取张广凯的该63万元应当返还，扣除其已返还的4万元，还应再返还张广凯59万元。张广凯主张闫永伟须承担共同还款责任，但闫永伟并未收取张广凯的款项，张广凯亦未能提供证据证明闫永伟与本案有关联并应承担还款义务，对张广凯此项主张，一审法院不予支持。张广凯主张共向闫启宁方支付的款项共为705600元，但张广凯所提供的证据只能证实向闫启宁共支付了63万元，对于另外的75600元，由于张广凯未能提供汇款或付款的相应证据，闫启宁又不予认可，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、闫启宁返还张广凯59万元；二、驳回张广凯的其他诉讼请求。案件受理费10456元，由闫启宁负担。 本院二审期间，当事人均没有证据提交。 一审查明的事实基本属实，本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩及陈述意见，确定本案的争议焦点为：1、一审法院是否违反法定程序；2、闫启宁是否应当返还张广凯的投资款59万元。 一、关于一审法院是否违反法定程序的问题。闫启宁称一审法院应向张广凯释明增加解除合作协议的诉讼请求，一审法院在未解除合作协议情形下，直接判决闫启宁返还张广凯投资款属于程序错误。闫启宁与张广凯的合作既没有书面协议，也没有对合作项目实施具体操作，闫启宁收到张广凯的投资款后，闫启宁对该款项支出去向无法说清，工程项目进展情况无法说明。2016年9月以后，双方已经没有对工程项目增加投资，合作的事项已经无法继续进行，2017年闫启宁向张广凯追讨投资款，闫启宁退还张广凯投资款4万元，视为双方已经以返还投资款的方式解除双方的合作协议。因此，双方已经以自己的实际行为解除合作协议，一审法院未向当事人释明增加解除合作协议的诉讼请求并无不当，一审程序并无不妥，闫启宁关于此项主张的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于闫启宁是否应当返还张广凯的投资款59万元的问题。在桂平市大藤峡水利枢纽工程项目中，闫启宁收到张广凯的投资款20万元后，既未能举证证明已经将该款投入到工程的开支中，亦未能举证证明该项目存在亏损情况，闫启宁主张张广凯没有按约定支付后期的180万元，导致张广凯前期支付的20万元被发包方没收，但未能举证证明被什么单位没收，也未能提供被没收的依据。因此，张广凯的20万元投资款不是双方合作的亏损，闫启宁理应将该款返还张广凯。在桂林市二塘建造“爱国主义教育影视基地”项目中，闫启宁在收到张广凯的投资款43万元后，未向张广凯说明投资款的去向，虽然案外人李康曾于2016年5月13日向广西桂林柏宜建设投资发展有限公司转款20万元保证金，但闫启宁并未举证证明其与李康之间存在何种关系以及李康的20万元来源于闫启宁。闫启宁主张爱国主义教育影视基地是张广凯与闫启宁各自出资50%共同投资的项目，该项目被骗，造成的75万多元损失应由双方按照比例各承担50%。但闫启宁并未举证证明其在爱国主义教育影视基地项目中投入资金以及开支情况。因此，闫启宁未将张广凯的投资款用于该项目，闫启宁接收张广凯的投资款构成不当得利，闫启宁应将张广凯的投资款全部返还张广凯。 综上所述，闫启宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9700元（上诉人闫启宁已预交)，由上诉人闫启宁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒙志相 审 判 员 黄玉霞 审 判 员 李丽莉 二〇二〇年七月八日 法官助理 胡雅萍 书 记 员 胡琳颖