安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖12刑初13号公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。被告人余小山，男，1971年1月16日出生于安徽省临泉县，汉族，文盲，农民。2000年9月4日因犯贩卖、运输毒品罪于2000年9月4日被江苏省常州巿中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产5万元，2014年11月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。辩护人蒋祥爱、刘航，安徽弘大律师事务所律师。被告人程森林，男，1962年5月31日出生于河南省焦作市，汉族，高中文化，无业，住焦作巿民族中路民政局家属院*号楼*单元*楼*号。因犯贩卖毒品罪于2013年5月5日被河南省焦作巿山阳区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5千元，2014年8月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。辩护人刘海凤、刘晓芳，河南力诚律师事务所律师。安徽省阜阳市人民检察院以阜检刑诉（2017）10号起诉书指控被告人余小山犯贩卖毒品罪、程森林犯贩卖、运输毒品罪，于2017年2月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员刘鹏、王平伟出庭支持公诉。被告人余小山及其辩护人蒋祥爱、刘航、被告人程森林及其辩护人刘晓芳均到庭参加诉讼。现已审理终结。安徽省阜阳市人民检察院指控：1.2016年5月5日，被告人程森林电话联系被告人余小山进行毒品交易，双方谈妥以500元每克的价格从余小山处购买价值3万元的毒品，并于次日在临泉县城进行毒品交易。次日晚6时许，程森林乘坐程某某驾驶的车牌号为豫x**车辆，从河南省焦作市出发到达临泉县城大转盘西南角全友家居门口，余小山、程森林见面后，程森林将3万元毒资交给余小山，余小山交给程森林一包毒品。后余小山带着3万元现金返回到全友家居后面的杨某某租房处，程森林和程某某一起驾车返回焦作市，在界首市S308省道新阳社区东将程森林乘坐的豫x**车辆拦下进行检查，随后民警在该包内查获一包用黑色塑料袋包裹的嫌疑毒品，民警将程森林抓获。5月7日上午8时许，民警在临泉县城关镇大转盘西南角全友家居后面杨某某租房处将余小山抓获，并从该出租屋内查获毒资3万元。经称量并鉴定，在查获的净重76.4克嫌疑毒品中，检出海洛因成分。2.2016年4月16日，被告人程森林电话联系被告人余小山，欲以500元每克的价格从余小山处购买100克毒品，于当天夜里到临泉县城进行毒品交易。当日21时许，程森林乘坐其兄程某某驾驶的一辆车牌号为轿车，从河南省焦作巿到达临泉县城。在临泉县城大转盘西南角的全友家居门口，余小山、程森林见面后，程森林将4.6万元现金交给余小山，余小山交给其约90克毒品，后程森林将该毒品贩卖。为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读并出示了物证、鉴定意见、现场勘验、检查笔录、称量笔录、扣押物品清单、证人证言、被告人供述与辩解、视听资料等证据。据此认为，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，余小山构成贩卖毒品罪；程森林构成贩卖、运输毒品罪。提请本院依法判处。被告人余小山辩称，2016年5月6日夜里，其与程森林见面是向他借3万元，其没有贩卖毒品；指控其于2016年4月16日向程森林贩卖90克毒品不属实，综上，其不构成贩卖毒品罪，请求公正判决。其辩护人提出指控余小山犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足,理由如下：1.指控的第一起贩卖毒品，二被告人均当庭否认存在毒品交易行为，与二人在侦查阶段的供述前后矛盾；监控录像仅能证明二人案发当晚见面，不能证明二人有毒品交易动作；公安人员未对查获的毒品包装进行指纹鉴定，无法证明查获的毒品与余小山有关；2指控的第二起贩卖毒品证据不足，程森林当庭予以翻供，供述前后矛盾，且余小山在侦查阶段及当庭均否认该起贩卖毒品事实；3.余小山在看守所所作的有罪供述因受到刑讯逼供的持续影响应予以排除。综上，建议宣告余小山无罪。被告人程森林辩称，指控的第一起贩卖毒品不属实，其没有向余小山购买毒品，从其处查获的毒品是其从河南周口带过来的，2016年5月6日夜里，其交给余小山的3万元不是毒资，是余小山向其借款；指控的第二起贩卖毒品不属实。综上，其行为不构成贩卖毒品罪，请求公正判决。其辩护人提出指控程森林犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，指控的第一起事实应构成非法持有毒品罪，指控的第二起贩卖毒品应不予认定，建议公正判决。经审理查明：2016年5月5日，被告人程森林以贩卖为目的电话联系被告人余小山，商谈以每克500元的价格从余小山处购买价值3万元的毒品，并约定于次日在临泉县城进行毒品交易。次日晚6时许，程森林乘坐其兄程某某驾驶的车牌号为豫x**车辆从河南省焦作市出发，当晚12时许，到达临泉县城大转盘西南角全友家居门口与余小山见面，程森林交付余小山3万元毒资，余小山交给程森林一包毒品。之后，余小山带着该3万元毒资返回全友家居后面的杨某某租房处。程森林和程某某驾车返回焦作市，当行至界首市S308省道新阳社区附近时被民警拦停检查，民警在程森林随身携带的包内查获一包用黑色塑料袋包裹的嫌疑毒品。同年5月7日8时许，在程森林的指认下，民警在杨某某租房处将余小山抓获，并现场查获毒资3万元。经称量并鉴定，该嫌疑毒品净重76.4克，检出海洛因成分。上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据证实，本院予以确认。（一）物证、书证1.查获的毒品、毒资、手机等在卷。2.受案登记表、立案决定书载明本案受案、立案情况。3.发破案经过、抓获经过及情况说明载明：2016年3月10日，临泉县公安局禁毒大队民警在工作中发现程森林涉嫌经常从临泉县城一男子手中购买毒品回到焦作巿贩卖。经调查，该案件事实存在，遂于当日以贩卖毒品案立案侦查，并釆取技术侦査措施侦办。同年5月6日，民警获悉程森林和临泉县城的男子联系并将于当晚在临泉县城进行毒品交易，遂在临泉县城关镇分布多个小组布控秘密侦查。当日23时20分许，民警获悉嫌疑人已拿到毒品并往界首方向行驶，遂赶往界首市，当行至界首巿沙河坝大桥南头时发现一辆河南省焦作牌（豫x**）的嫌疑车辆，遂进行跟踪，23时50分许，该车从临界公里驶入界首巿S308省道往高速方向行驶时，突然驶入路北侧的非机动车道，民警遂上前将该车拦停进行检查发现该车驾驶员为程某某、同车人程森林，并在车内一棕色包里发现一包用黑色塑料袋包裹的嫌疑毒品，遂将二人带回办案中心进行讯问。程森林供述该毒品是在临泉县城一大十字路口从一四十岁男子处购买，他之前去过该男子家，并表示愿意配合公安机关抓获该男子。随后，程森林带领民警指认该男子的住处在临泉县城关镇大转盘西南角全友家居后面的四楼东户。因夜间该楼一楼大门紧锁，民警遂将程森林带回办案中心，由另一组民警在楼下蹲守。5月7日早上8时许，一楼大门打开，民警在该楼四楼东户房间内抓获嫌疑男子余小山，并从该房间靠北墙一衣柜内查获3万元现金。4.涉案车辆高速通行信息载明：车牌号为豫x**车辆于2016年5月6日18时39分从河南省焦作市南上高速，22时25分从豫皖交界下高速。该车车主为程卫林。5.手机机主资料及通话记录载明：余小山持有的手机的机主为余某某（余小山之女），与杨某某持有的手机频繁通话；杨某某持有的手机与余小山持有的的手机多次通话；程森林持有的手机与余小山持有的手机于2016年5月5日、5月6日频繁通话；程森林持有的手机与程某某持有的手机号码于案发当天频繁通话。6.阜阳巿涉嫌吸毒人员尿样检测报告单载明：程森林、余小山尿检冰毒、吗啡均为阴性。7.吸毒人员查获详细信息、行政处罚决定书载明：2012年3月23日，程森林因吸毒于2012年3月23日在山西被处以行政拘留十五日。8.刑事判决书、释放证明、监狱罪犯档案资料载明：余小山因犯贩卖、运输毒品罪于2000年9月4日被江苏省常州巿中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产5万元，于2014年11月25日刑满释放；程森林因犯贩卖毒品罪于2013年8月2日被河南省焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5千元，于2014年8月4日刑满释放。9.户籍信息载明二被告人的基本身份情况，犯罪时均达到完全刑事责任年龄。（二）现场勘验、检查、辨认等笔录1.检査笔录、扣押物品清单载明：2016年5月6日，在程森林携带的一棕色挎包内查获一包用黑色塑料袋包裹的嫌疑毒品以及手机一部等物，予以扣押，并拍照固定。2.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单载明：抓获程森林后，程森林供述毒品是从临泉县一男子处购买，他去过该男子的住处，在其带领下，民警找到该住处（临泉县城关镇大转盘西南角刘庄新村六巷2号4楼），抓获一嫌疑男子，自称余小山，和其同居室有一女子自称杨某某，并在该房北侧靠墙一衣柜内查获三捆用黄色橡皮筋捆着的面值百元现金，总计3万元以及手机一部等物，予以扣押，并拍照固定。3.称量、提取笔录载明：经当程森林面，对嫌疑毒品进行称量，净重76.4克，并随机提取检材送检。称量、提取过程拍照、录像固定。4.辨认笔录载明：程森林混杂辩认出余小山就是向其贩卖毒品的人；余小山辩认出程森林就是找其购买毒品的河南焦作人；杨某某辨认出余小山。（三）鉴定意见1.阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（理化）鉴字【2016】84号鉴定报告载明：涉案嫌疑毒品提取的检材中检出海洛因成分。2.临泉县市场监督检验所检定证书载明：临泉县公安局禁毒大队送检的电子计价秤鉴定合格。（四）证人证言1.证人程某某证言：2016年5月6日下午6时许，其开车带着程森林从河南省焦作市南站上的高速，23点左右下的高速，程森林说来临泉县城找朋友办事，他没有驾证，其帮他开车。当时他下车时带了一棕色包，一二十分钟后，他又背着这个包上车，二人开车返回，走到界首市区时，被民警拦停，从程森林的包里查获到了毒品。程森林前几年吸毒。2.证人杨某某证言：其和余小山是男女朋友关系，租住在临泉县城关镇大转盘西南角。2016年5月6日下午6点多，余小山到其租房处，8点多，二人吃了饭回到其租房处，大约10点30分左右，其正在睡觉，余小山接了一个电话后讲他一个朋友过来了，他要去请人家吃饭，他下楼后几分钟就回来了。5月7日早上，房东讲有人冒充警察敲门，不让其开门，后听到有人敲门，余小山说：“柜子里有3万元，要是有人问的话，你就说那3万元是你的”，其讲好。后警察进来就把余小山铐起来了，让其配合调查。在其衣服柜子里搜出的3万元是余小山的，是三沓用黄色橡皮筋捆着的百元面额的钱。余小山在其这二天都是穿的同一套衣服，上面是灰色的短袖，下面是浅色的牛仔裤，脚上穿的白色皮鞋。当时他下楼见朋友时，还是同一套衣服，就是警察抓他时他穿的那身衣服。警察让其观看全友家居门口的视频监控，那个穿白色短袖上衣和浅蓝色牛仔裤的就是余小山，他在家居店门口和一个高个子人说话。3.证人程某甲证言：其是车牌号豫x**车辆的车主。2016年5月6日晚上，程某某给其打电话借其车，说要带其二哥程森林去办事。（五）被告人的供述与辩解。1.被告人余小山的供述和辩解：2016年5月6日9点左右，河南焦作一个朋友打电话问其有没有黄皮，其讲有，他问价格，其讲500元每克，他讲要买60克，其讲可以，他讲当晚十一二点到，到了后给其打电话。当天下午，其给“小固”打电话讲要50克黄皮，让四五点送到临泉县城北大桥那，他讲可以，价格440元每克。下午5点左右，其从姜寨老家坐车到了临泉县城北大桥那见到了“小固”，他给其一包用黑色塑料袋包着的黄皮，讲是50克，其讲等人家付钱后再给他钱，他讲可以。后其到了杨某某在大转盘西南角的租房处，当时她不在，其往毒品里掺了有十来克水，将掺过水的毒品用黑色塑料袋包起来装在口袋里，后来见到了杨某某，二人一起吃饭，回到租房处已经夜里10点多了。夜里十二点，焦作人给其打电话讲已经到了临泉县城，其下楼时拿了一包垃圾，在楼下全友家居门口的辅路上将垃圾扔了，见到河南焦作男子，其讲东西质量不赖，后将毒品交给他，他从背包里拿出3万元交给其，总共三沓，都是用黄色橡皮筋捆着的，其把钱装在口袋里，回到杨某某租房处，把3万元放在房间衣柜内上层，就睡觉了。第二天早上，其正在睡觉时，房东给杨某某打电话讲有二个假公安，要是敲门的话不让开门，然后就有人敲门，其没有开，到厕所将其那个河南驻马店的手机卡扔在厕所里马桶冲走，其给杨某某讲：“要是有假公安上来的话，那柜子里有3万元，就说是你的”。她讲可以。后公安人员敲门，进屋亮了警官证，在房间里搜到其放的3万元。和焦作人的手机通话记录被其删掉了。“小固”的手机尾号是126，通话记录被其删掉了。其就和焦作人交易这一次。他打电话时，其讲在临泉县城大转盘北边住。2.被告人程森林供述和辩解：二三个月前，其焦作一个朋友给其介绍一个临泉男子，说可以到他那买到毒品，并把电话号码告诉其。2016年5月5日，其给临泉男子打电话，说要从他那买点黄皮，他问要买多少？其讲要买3万块钱的东西，他讲500元每克，其讲可以，等到6号晚上过来拿，他讲可以，并说在临泉县城一个红绿灯旁边等着其。5月6日上午，其给其兄程某某联系让他开车到临泉找个朋友办事。当晚7点左右，程某某开着其弟弟程卫林的面包车带着其出发，夜里11点左右到达临泉县。其到县城后给那个男子打电话，他让其到县城一个红绿灯旁边等着。后来二人就见面了，那个男子交给其一包用塑料袋包着的黄皮，其交给他3万块钱，就是三沓，每沓钱上面用一根黄色橡皮筋扎着百元面额的人民币。其把毒品放在其随身背的棕色挎包里，然后就坐上车返回焦作,走到界首市区一个路边被警察抓到了，当场从其棕色挎包内查获一包黄皮。其不知道那个卖给其毒品的男子的名子，只知道他是临泉县瓦店镇附近的人，有三十多岁，一米七左右，中等身材，其能认出他。其平时吸毒吸的少，最近这一段时间没有吸毒。其来找临泉找那个男子就买过这一次毒品。购买的毒品其自己吸点，剩余的准备在焦作本地以每克700元的价格卖掉。（民警出示从余小山住处查获的三沓百元面额的人民币给程森林看）这3万元钱就是其昨晚付给他的买毒品的钱。其看了公安人员调取的监控，那上面穿黄色裤子的人就是其，穿白色衣服的人就是卖给其黄皮的人。经民警让其辩认，才知道他叫余小山。（六）电子数据1.侦査人员跟踪嫌疑车辆及抓获程森林的视频资料。2.临泉县城关镇大转盘西南角全友家居附近的监控视频显示：2016年5月6日夜11点多，余小山与程森林在全友家居门口见面，二人谈话期间，程森林有将随身携带的斜挎包拿到身前翻动、余小山有从裤兜掏动并伸手等动作。3.讯问被告人同步录音录像以及杨某某对全友家居监控视频中的余小山进行辩认的视频录像在卷。对于控辩双方的意见，本院综合分析论证如下：1.对于余小山的辩护人提出余小山在看守所所作的有罪供述因受到刑讯逼供的持续影响，应予以排除的辩护意见，经查，余小山在临泉县公安局办案中心所作的有罪供述不排除侦查人员采取冻的方式导致余小山感冒发烧而获得的可能性，但根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二条的规定，侦查人员该种讯问方式不足以使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述。但鉴于该证据存在瑕疵，根据有利于被告人原则，经庭前会议，控辩双方达成一致意见，对该部分有罪供述予以排除。另查，余小山入所后，体检正常，亦没有证据证明侦查人员对其刑讯逼供，且之前其可能因受冻感冒发烧的影响已消除，而根据侦查人员在看守所讯问余小山时制作的同步录音录像显示，余小山在回答侦查人员问话时神态自然，语言流畅，意志自由，且与讯问笔录内容一致，余小山入所后的有罪供述系其真实意见表示，侦查人员取证程序合法，该供述具有证据的合法性，故对辩护人该节辩护意见，本院不予采纳。2.对于余小山、程森林当庭辩解二人没有参与2016年5月6日晚的毒品交易，查获的3万元是余小山向程森林的借款而非毒资以及双方辩护人提出的该起事实不清，证据不足的意见，经查，该起贩卖毒品事实，不仅有程森林在侦查阶段多次稳定、详实的供述证明，且与余小山入所后所作的有罪供述、现场查获的毒品、毒资、二人手机通话记录、证人杨某某、程某某证言、涉案车辆高速通行信息以及毒品交易地点附近监控录像显示二人均有交易动作等相互印证的证据证实，足以认定。对于余小山、程森林当庭翻供称二人当晚见面，是余小山向程森林借款3万元以及程森林称查获的毒品是其从河南周口带到临泉的辩解理由与所查事实不符，且不符合常理，显系狡辩，翻供理由均不能成立。故上述辩解理由及辩护意见，本院均不予采纳。3.对于公诉机关指控2016年4月16日余小山、程森林贩卖毒品的事实，经查，指控该起贩卖毒品事实的直接证据仅有程森林在侦查阶段的供述，余小山对该起事实没有供述；二人手机通话记录仅能证明二人有过通话，但不能证明通话内容；车辆高速路口通行信息以及证人程某某证言仅能证明当日程森林驾车来过临泉，但不能证明余小山与程森林有毒品交易行为，且程森林当庭又予以翻供，综上，该节指控事实不清，证据不足，本院不予认定。本院认为：被告人余小山违反国家对毒品的管制，贩卖毒品海洛因76.4克，其行为构成贩卖毒品罪；被告人程森林违反国家对毒品的管制，贩卖、运毒品海洛因76.4克，其行为构成贩卖、运输毒品罪，均应予惩处。被告人余小山曾因毒品犯罪被判处重刑，出狱后二年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，主观恶性深，社会危害性大，且无认罪、悔罪之意，依法应从重处罚。被告人程森林曾因犯毒品犯罪被判处刑罚，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚，但其协助侦查人员抓获余小山，具有重大立功表现，依法可减轻处罚。综上，根据本案犯罪的事实、性质、犯罪情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》以及《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，判决如下：一、被告人余小山犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产三十万元；二、被告人程森林犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月6日起至2029年5月5日止。罚没款于判决生效后三十日内交纳。）三、查获的毒品海洛因76.4克、毒资3万元及手机均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  邓继军审判员  武 锋审判员  李 梅二〇一七年八月十五日书记员  张 岩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑”的具体认定犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑”：（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；等等。