湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终2930号上诉人（原审被告）：刘挺峰，男，1957年6月11日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托代理人：易顶强，湖南湘商律师事务所律师。委托代理人：向毅球，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛锡勋，男,1961年10月5日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托代理人：毛迪山，湖南瑾辉律师事务所律师。上诉人刘挺峰因与被上诉人毛锡勋合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2016）湘0103民初5987号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。刘挺峰的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回毛锡勋的全部诉讼请求。事实与理由：一、毛锡勋的诉讼请求已超过诉讼时效。毛锡勋是长沙市和一加气混凝土砌块有限公司（以下简称和一公司）的大股东（持有52%股份），系和一公司执行董事兼法定代表人，也是和一公司的实际控制人，一直参与和一公司的经营管理，对和一公司生产经营严重亏损非常清楚，其诉讼时效应当自2011年2月19日开始计算（及双方在《合伙投资协议书》约定的2年经营宽限期届满之日起算）而不是一审判决认定的自2014年11月17日审计报告作出之日计算，毛锡勋直到2016年4月10日才起诉，故毛锡勋已过了2年诉讼时效，其诉讼请求应当被依法驳回。1、2009年2月19日《合伙投资协议书》，同年3月27日刘挺峰将其在和一公司52%的股份过户给毛锡勋，同时将和一公司的法定代表人变更为毛锡勋。由于和一公司严重亏损，2009年8月24日毛锡勋主持召开扩大股东会议，将和一公司承包给案外人梁建中和刘兴旺经营。由于梁建中和刘兴旺未能盈利，2009年10月22日毛锡勋代表和一公司解除与梁建中、刘兴旺的合同，将和一公司继续承包给案外人颜四初，同样因没有盈利。2009年12月13日毛锡勋代表和一公司解除与颜四初的合同，并将和一公司承包给刘挺峰承包，承包期限为两年，刘挺峰每月向和一公司交纳2万元承包费。故毛锡勋一直参与和一公司的经营管理。2、2009年8月24日、11月26日、11月21日、12月17日毛锡勋多次主持召开股东会议，确认和一公司的现实经营状况为严重亏损，刘挺峰承包期间和一公司也一直亏损，承包费交纳了10个月，之后再也交不起了，毛锡勋对此是知晓的。而且2010年12月11日毛锡勋和刘挺峰委托会计师事务所对和一公司2009年3月1日至2009年12月31日的资产负债损益情况进行审计，2011年1月12日会计师事务所出具的《审计报告》显示和一公司该期限的财务收支累计亏损为798591.25元。二、《合伙投资协议书》签订后，刘挺峰与毛锡勋又签订多份协议，变更了《合伙投资协议书》中关于对毛锡勋的投资承担保底收益责任的相关约定。如2009年2月25日两人签订的《股份转让协议》第一条明确约定：甲方（刘挺峰）自愿将其所有的和一公司全部股权的52%作价人民币208万元转让给乙方（毛锡勋）。第五条约定：新公司经营严格按公司法运行。而公司法第三条规定：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。2009年3月26日两人签订的《和一公司股东股份转让协议》也有类似的规定。故依据上述《股份转让协议》、《和一公司股东股份转让协议》，刘挺峰与毛锡勋变更了《合伙投资协议书》中关于对毛锡勋的投资承担保底收益责任的相关约定，刘挺峰不需要再承担30%的投资保底收益责任。三、《合伙投资协议书》约定的保底收益条款违反了《中华人民共和国公司法》第一百六十七条：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损”的禁止性规定，不具有法律效力。四、一审判决关于刘挺峰向毛锡勋支付补偿款的计算方式错误。一审判决认为刘挺峰对该计算方式及补偿金额没有异议，刘挺峰认为，该计算方式明显错误，刘挺峰从未对该计算方式及补偿金额表示认可。根据《合伙投资协议书》的约定，和一公司在两年经营宽限期内需要向毛锡勋支付不低于毛锡勋实际投资额的30%作为利润回报，而不是每年30%。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回毛锡勋的诉讼请求。毛锡勋答辩称：和一公司的实际控制人一直是刘挺峰，一审判决计算补偿款金额的方式没有违反法律规定，一审判决认定事实清楚，请求法院驳回刘挺峰的上诉请求。毛锡勋向一审法院起诉的诉讼请求：判令刘挺峰承担违约应承担的利润、投资及罚款共计121.999万元。一审法院认定：2009年2月19日，毛锡勋（乙方）与刘挺峰（甲方）签订《合伙投资协议书》，协议主要内容为：和一公司因原有股东在经营理念上产生分歧，刘挺峰与原有股东协商一致，决定除刘挺峰外其他股东退出并邀请毛锡勋入股，组成新公司继续经营；协议第九条约定“新公司工作规划”为①新公司不设立董事会，由毛锡勋任执行董事，为新公司的法定代表人，由刘挺峰任总经理，负责公司的生产技术和日常事务并保证质量、技术上符合生产技术标准；②公司管理人员中，乙方派4至5人参与管理，其中经营副总经理1人、财务1人、供销1人、材料验收1人，其他人由执行董事和总经理商定编制，具体由总经理负责组合，生产人员一律对外聘用；③公司生产设备在三万元以内维修好，确保在2009年3月初恢复生产；④甲方保证在恢复生产后十个月内公司利润达到26%，满一年时及以后达到30%以上，甲乙双方应优先决定将生产发包，确保投资回报收益最大化；⑤若有公司以外的人确保公司利润达到30%以上，甲乙双方应优先决定将生产发包，确保投资回报收益最大化；⑥生产设备折旧依法提取；⑦公司严格按公司法运作，不得以家族企业方式运作；第十一条约定“罚则”中①甲方确保乙方投资的经营回报率即利润不低于30%，若未达到，则由甲方予以补足，并罚款20万元给乙方，以两年为限，由甲方在公司的股本担保。协议并就出资期限等内容进行了约定。《合伙投资协议书》签订后，毛锡勋开始对向和一公司投入资金。自2009年3月至2009年8月期间，和一公司进行统一经营，毛锡勋为执行董事，刘挺峰为总经理。2009年8月14日，和一公司召开扩大股东会议，会议纪要第一条载明“根据股东协议，在不能正常展开生产经营且又经营亏损的情况下可调整管理班子，在原生产经营负责人刘挺峰同志同意和提议下，自九月一日起，自2009年9月至2009年10月期间，公司交由梁建中、刘新旺承包经营”，此后，经毛锡勋与刘挺峰一致同意，和一公司先后与梁建中及刘兴旺、颜四初、刘挺峰签订承包合同：自2009年9月至2009年10月期间，公司交由梁建中、刘新旺承包经营；自2009年11月至2009年12月期间，公司交由颜四初承包经营；自2010年1月至2011年12月期间，由刘挺峰承包经营。一审法院另认定：刘挺峰以股东出资纠纷为由将毛锡勋诉至长沙县人民法院，在该案审理过程中，长沙县人民法院经毛锡勋申请委托湖南里程有限责任会计师事务所就2009年至2011年12月底和一公司各股东出资情况、应承担的亏损和和一公司财务状况进行审计。根据湖南里程有限责任会计师事务所于2014年11月17日出具的湘里程审字（2014）第219号审计报告，截止2011年12月31日，毛锡勋共投入资金1699883元。和一公司的经营状况为：自2009年3月至2011年12月，和一公司累计净亏损288123.21元，毛锡勋按出资比例应承担亏损149824.07元。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、本案的案由系损害股东利益责任纠纷还是合同纠纷；2、本案毛锡勋的起诉是否已过诉讼时效；3、涉案协议中双方约定“罚则”的适用是否以刘挺峰负责生产经营为前提条件及该条件是否成立。本案的案由应系损害股东利益责任纠纷还是合同纠纷。损害股东利益纠纷是指公司董事、高级管理人员违法法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益，应当对股东承担损害责任而与股东发生的纠纷。而本案系毛锡勋依据其与刘挺峰签订《合伙投资协议》，认为刘挺峰违反了协议约定，要求刘挺峰依约履行回报补足及罚款义务，故本案应系合同纠纷。本案毛锡勋的起诉是否已过诉讼时效。毛锡勋主张权利所依据的《合伙投资协议》中关于“罚则”的约定为“甲方确保乙方投资的经营回报率即利润不低于30%，若未达到，则由甲方予以补足，并罚款20万元给乙方，以两年为限，由甲方在公司的股本担保”。从该约定的表述可见，刘挺峰承诺的毛锡勋投资回报标准以“经营回报率”衡量而并非以“经营年回报率”衡量，故毛锡勋在2014年10月9日审计后得知和一公司最终为净亏损状态，其实际上并无经营回报率的情况下，于2016年4月11日向法院提起诉讼，其主张权利并未超过诉讼时效。3、协议中双方约定的“罚则”适用的前提条件是否成立。根据毛锡勋与刘挺峰双方签订的《合伙投资协议》，本案刘挺峰为邀请毛锡勋入股和一公司，承诺确保毛锡勋投资的经营回报率不低于30%，若未达到则由刘挺峰予以补足并罚款20万元给毛锡勋，以两年为限。刘挺峰对于毛锡勋的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人具有约束力。现双方在庭审过程中均认可该罚则适用的前提系《合伙投资协议》第九条“新公司工作规划”的约定。根据该条约定①新公司不设立董事会，由毛锡勋任执行董事，为新公司的法定代表人，由刘挺峰任总经理，负责公司的生产技术和日常事务并保证质量、技术上符合生产技术标准；但同时该条亦约定⑤若有公司以外的人确保公司利润达到30%以上，甲乙双方应优先决定将生产发包，确保投资回报收益最大化。据此，刘挺峰负责生产经营并非适用该罚则的唯一情形，双方将生产发包亦包含在双方认可适用罚则的情形之内。根据《和一公司扩大股东会议纪要》及梁建中、颜四初等人的承包合同书，将和一公司的生产向梁建中、颜四初等人发包均由双方一致认可并签名，并未违反《合伙投资协议》第九条“新公司工作规划”的约定，不应以此排除“罚则”的适用。根据湘里程审字（2014）第219号审计报告，和一公司自2009年3月至2011年12月累计净亏损288123.21元，毛锡勋按出资比例应承担亏损149824.07元，在毛锡勋投资的经营回报率未达到约定目标30%的情况下，刘挺峰应当依约应毛锡勋的请求对其进行补偿。刘挺峰对毛锡勋请求的补偿金额及计算方法没有提出异议，一审法院予以确认，但毛锡勋主张的投资额略有出入且略高于湘里程审字（2014）第219号审计报告中确认的投资额，一审法院予以调整，刘挺峰应向毛锡勋支付补偿款等共计121.993万元（169.9883万元×30%×2年+20万元=121.993万元），对于毛锡勋诉讼请求中超出该数额的部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、刘挺峰于判决生效后十日内向毛锡勋支付121.993万元；二、驳回毛锡勋的其余诉讼请求。本案案件受理费15780元、保全费5000元，共计20780元，由刘挺峰承担。本院二审期间，刘挺峰向本院提交了以下证据：第一组证据：内资企业登记情况基本表，拟证明毛锡勋入股和一公司的时间、所持股份及担任职务。第二组证据：股东会议决议（2009年6月20日）、固定资产投资表、证明、会计账册移交清单、毛锡勋与和一公司往来明细表，拟证明毛锡勋入股和一公司之后就直接参与了和一公司的经营管理。第三组证据：股东会决议（2009年11月21日）、会议纪要、关于应收应付款责任到人的会议决定，拟证明毛锡勋自始至终知道和一公司处于亏损状况。第四组证据：《审计业务约定书》、（娄底龙兴联合会计师事务所的）《审计报告》，拟证明从2010年10月开始，和一公司已经没有任何收入来源，甚至原来所欠的债务都无法偿还，不可能有财产可供公司股东分配投资收益，和一公司亏损严重，2011年1月12日时毛锡勋已清楚知道该情况。第五组证据：《生产承包经营合同》、收款收据，拟证明目的与第四组证据的相同。第六组证据：《股份转让协议》（2009.2.25）、《和一公司股东股份转让协议》（2009.3.26）、和一公司股东会决议（2009.3.26），拟证明毛锡勋与刘挺峰已另行签订股权转让协议，变更了原双方合伙投资协议的内容，约定刘挺峰不再对毛锡勋的投资承担任何保底收益责任。对刘挺峰提交的证据，毛锡勋质证如下：对第一组证据的合法性没有异议，对真实性和关联性及证明目的有异议，该表中2009年6月12日的变更出资是虚假的。对于第二组证据，1、对股东会议决议的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该证据能够证明和一公司的银行贷款都是由刘挺峰一手操作的；2、对固定资产投资表的真实性、合法性和关联性有异议，该证据与本案无关，不能达到证明目的；3、对证明的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该证据与本案无关，不能达到证明目的；4、对会计账册移交清单的真实性、合法性和关联性有异议，该证据与本案无关，不能达到证明目的；5、对毛锡勋与和一公司往来明细表的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能达到刘挺峰的证明目的，该证据刚好证明和一公司在2009年12月和2010年6月是盈利的。对于第三组证据，1、对股东会决议的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，与本案无关，不能达到证明目的，该证据能够证明和一公司无论是承包还是融资，都是由刘挺峰在操纵；2、对会议纪要的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，与本案无关，不能达到证明目的，该证据证明刘挺峰一直都是和一公司生产销售的负责人；3、对关于应收应付款责任到人的会议决定的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，与本案无关，不能达到证明目的，该证据证明刘挺峰一直都是和一公司生产销售的负责人。对于第四组证据的真实性、合法性和关联性有异议，审计单位没有在《审计业务约定书》上盖章确认，且没有司法审计资质，《审计报告》无人签发，审计的期限为2009年3月至2009年12月，该组证据就本案而言不具有合法性，内容失真，且与本案无关。对于第五组证据，1、对《生产承包经营合同》的真实性、合法性和关联性没有异议，该证据证明刘挺峰是和一公司的实际操纵人；2、对收款收据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，刘挺峰从2009年12月开始，以每月5万元承包和一公司，直至2013年仅交纳了17万元承包金，而刘挺峰却以每月20万元将和一公司转包给他人。对第六组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该证据与本案无关，不能达到证明目的。经审查，对刘挺峰提交的证据，本院认定如下：第一组证据系和一公司的工商登记信息，本院予以采信。对于第二组证据，其中股东会议决议（2009年6月20日）、固定资产投资表、证明、会计账册移交清单与本案无关，毛锡勋与和一公司往来明细表没有原件，本院无法核对，故对第二组证据本院不予采信。第三组证据中的股东会决议、会议纪要与本案无关，本院不予采信；关于应收应付款责任到人的会议决定中虽提到“经过九个月的生产经营，本公司已造成了严重的亏损”等，但该会议决定在2009年12月17日作出，此时毛锡勋入股和一公司未满一年，未到毛锡勋与刘挺峰约定的两年期限，故该会议决定不能达到刘挺峰有关“毛锡勋自始至终知道和一公司处于亏损”的证明目的，本院不予采信。第四组证据中委托审计及实际审计的是和一公司2009年3月1日至2009年12月31日的财务状况，此时毛锡勋与刘挺峰约定的两年期限未满，且《审计报告》没有审计人员的签字或盖章，也没有提供审计机构的资质，故对该组证据本院不予采信。毛锡勋对第五组证据的真实性没有异议，该组证据仅能证明刘挺峰从2010年1月1日起承包和一公司的生产经营，承包期限为两年，每月承包金为2万元，不能达到刘挺峰的证明目的。第六组证据系和一公司股东的股权转让及相关股东会决议，与本案无关，本院不予采信。毛锡勋没有向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案的案由是损害股东权益纠纷还是合同纠纷；二、毛锡勋的起诉是否超过诉讼时效期间；三、刘挺峰应否向毛锡勋承担投资保底责任，以及投资保底责任的计算方式及数额。对此本院分析如下：关于焦点一。《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”本案中，毛锡勋认为刘挺峰违反了双方签订的《合伙投资协议书》，应向其承担投资保底责任，并据此提起诉讼，不符合上述法律规定的情形，故本案应系合同纠纷。关于焦点二。刘挺峰主张：毛锡勋一直参与和一公司的经营管理，知道和一公司一直处于严重亏损状态，其诉讼时效从2011年2月19日开始计算，计算两年，毛锡勋于2016年4月10日起诉已过诉讼时效期间。毛锡勋对刘挺峰的主张不予认可，并称其起诉未过诉讼时效期间。经审查，第一、根据查明的事实，除了2009年3月至2009年8月和一公司自己统一经营外，此后的2009年9月至2011年12月，和一公司均承包给他人生产经营。本案中，没有足够的证据证明毛锡勋参与承包期间和一公司的生产经营并对公司的经营状况（包括亏损状况）充分了解。第二、根据2009年2月19日毛锡勋与刘挺峰签订的《合伙投资协议书》的约定，刘挺峰确保毛锡勋的投资经营回报率即利润不低于30%，以两年为限，故和一公司的生产经营是否亏损应当以两年期限届满（2011年2月18日）时公司财务状况及审计结果为依据。第三、根据2014年11月17日出具的审计报告，2009年3月至2011年12月间和一公司的财务状况处于亏损状态。综上，本案中，毛锡勋的诉讼时效应从毛锡勋收到审计报告之日起算，而审计报告于2014年11月17日作出。故一审判决认定毛锡勋于2016年4月11日起诉未过诉讼时效期间并无不当，本院予以维持。关于焦点三。1、关于投资保底责任的问题。刘挺峰主张：《合伙投资协议书》违反了《中华人民共和国公司法》的禁止性规定，不具有法律效力，且毛锡勋与刘挺峰于2009年2月25日签订的《股份转让协议》、2009年3月26日签订的《和一公司股东股份转让协议》对《合伙投资协议书》中的投资保底责任进行了更改，刘挺峰不再需要承担投资保底责任。毛锡勋对刘挺峰的主张不予认可。经审查，《合伙投资协议书》系毛锡勋与刘挺峰在平等自愿的基础上签订的，系双方的真实意思表示，协议的内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。而且《股份转让协议》、《和一公司股东股份转让协议》均只涉及和一公司的股份转让，并没有对《合伙投资协议书》中有关投资保底责任的修改或变更，故刘挺峰需依据《合伙投资协议书》的约定承担投资保底责任。2、关于投资保底责任的计算方式及数额的问题。刘挺峰主张投资保底责任是指两年不低于30%的利润，不是一审判决认定的每年30%。综合分析《合伙投资协议书》第九条“……甲方保证在恢复生产后十个月内公司利润达到26%，满一年时及以后达到30%以上……”及第十一条“甲方确保乙方投资的经营回报率即利润不低于30%，若未达到，则由甲方予以补足，并罚款20万元给乙方，以两年为限……”的约定，一审判决认定上述投资保底责任中30%的利润为年利润并无不当，本院予以维持。故一审判决刘挺峰支付毛锡勋投资保底利润、投资及罚款共计121.993万元并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判处得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15780元，由刘挺峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  王红兰代理审判员  龙付送二〇一七年八月三日书 记 员  杨 琼附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。