天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终3788号上诉人（原审被告）：宋XX。委托诉讼代理人：纪良，国浩律师（天津）事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝XX。委托诉讼代理人：陈燕民，河南永生律师事务所律师。原审被告：王XX。原审被告：刘XX。原审被告王XX、刘XX共同委托诉讼代理人：纪良，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人宋XX因与被上诉人郝XX、原审被告王XX、刘XX民间借贷纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2016）津0103民初9281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋XX上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人455万元诉讼请求或依法发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定利息为36%没有事实依据和法律依据。借款合同中约定是月息2分并不是3分，一审判决认定3分利息没有依据。36%的年息已经超出法律规定银行4倍的规定，一审判决认定该利息有效属违法。一审判决认定上诉人支付的1729万元全部是利息，属于事实不清，证据不足。该1729万元中既包括利息也有本金，这其中520万元是债权转移冲抵本金的，是双方的约定，一审判决认定为是利息，明显错误。一审判决上诉人支付5万元律师费没有法律依据。律师费与实现债权没有必然的关系，不是必须要发生费用。郝XX辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。原审被告王XX、刘XX述称，同意上诉人的上诉请求。郝XX向一审法院起诉请求：1、被告宋XX向原告偿还借款本金888.6万元；2、被告宋XX以借款本金888.6万元为基数，按照月息2%向原告支付自2016年7月15日起至实际还款日的利息（截止2016年9月21日，已发生利息40.2832万元）；3、被告宋XX向原告支付因实现债权发生的律师费损失10万元；4、被告王XX、刘XX就上述给付事项承担连带责任；5、三被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月10日，原告郝XX与被告宋XX、王XX、刘XX及案外人天津津玉投资管理有限公司签订津玉借字第2014005号借款合同，合同约定，原告向被告宋XX出借借款本金1000万元，借款期限为12个月，自2014年3月10日起至2015年3月9日止，借款利率为月利率2%，自原告实际交付借款日起计算利息，按月结息，每月9日为结息日；案外人天津津玉投资管理有限公司负责本合同的签订、借后管理、代原告催收以及档案资料的管理；被告宋XX按实际使用时间每月支付案外人天津津玉投资管理有限公司管理费10万元，被告宋XX不能按时支付管理费的，由原告先行支付；被告宋XX应承担本合同项下的费用包括公证费、鉴定费、登记费、手续费、管理费等及实现债权的所有费用（包括诉讼费、律师费等）；在本合同约定保证期内，被告宋XX不能依约履行还款即向案外人天津津玉投资管理有限公司支付管理费的义务时，被告王XX、刘XX作为保证人承担连带保证责任，担保范围包括：借款本金、利息、管理费及原告、案外人天津津玉投资管理有限公司实现债权所产生的一切费用。合同签订当日，被告王XX、刘XX给原告出具担保函，约定保证期限为2014年3月10日至借款本息全部还清之日止。2014年3月10日，原告通过网上银行向宋XX支付借款970万元。三被告给原告出具了金额为1000万元的借据，被告宋XX给原告出具了金额为1000万元（转账970万元、现金30万元）收款收据。2014年3月24日，原告与被告宋XX、王XX、刘XX及案外人宋燕军、天津津玉投资管理有限公司签订津玉借字第2014010号借款合同，合同约定，原告向被告宋XX、案外人宋燕军出借借款本金1000万元，借款期限为12个月，自2014年3月24日起至2015年3月23日止，借款利率为月利率2%，自原告实际交付借款日起计算利息，按月结息，每月23日为结息日；案外人天津津玉投资管理有限公司负责本合同的签订、借后管理、代原告催收以及档案资料的管理；被告宋XX、案外人宋燕军按实际使用时间每月支付案外人天津津玉投资管理有限公司管理费10万元，被告宋XX、案外人宋燕军不能按时支付管理费的，由原告先行支付；被告宋XX、案外人宋燕军应承担本合同项下的费用包括公证费、鉴定费、登记费、手续费、管理费等及实现债权的所有费用（包括诉讼费、律师费等）；在本合同约定保证期内，被告宋XX、案外人宋燕军不能依约履行还款即向案外人天津津玉投资管理有限公司支付管理费的义务时，被告王XX、刘XX作为保证人承担连带保证责任，担保范围包括：借款本金、利息、管理费及原告、案外人天津津玉投资管理有限公司实现债权所产生的一切费用。合同签订当日，被告王XX、刘XX给原告出具担保函，约定保证期限为2014年3月24日至借款本息全部还清之日止。2014年3月24日，原告向被告宋XX通过网上银行支付970万元。被告宋XX、王XX、刘XX及案外人宋燕军给原告出具了金额为1000万元的借据。宋燕军给原告出具了金额为1000万元（转账970万元、现金30万元）收款收据。被告宋XX分别于2014年4月9日给付原告利息30万元；2014年4月23日给付原告利息30万元；2014年5月19日给付原告30万元；2014年5月23日给付原告30万元；2014年10月13日给付原告9万元；2015年2月11日给付原告50万元；2015年2月15日给付原告50万元；2015年4月30日给付原告420万元；2015年5月1日给付原告80万元；2016年2月7日给付原告100万元；2016年4月12日给付原告100万元；2016年5月21日给付原告50万元；2016年7月4日给付原告50万元；2016年7月15日给付原告180万元，以转让原告债务方式冲抵被告宋XX520万，共计1729万元。截止2016年7月15日，被告宋XX共返还原告津玉借字第2014005号借款合同项下借款本金123.65万元，按年利率36%共支付2016年7月15日前的利息819.65万元。原告因本案诉讼向河南永生律师事务所支付了法律服务费5万元。一审法院认为，原告与被告宋XX、王XX、刘XX及案外人天津津玉投资管理有限公司签订津玉借字第2014005号借款合同，及原告与被告宋XX、王XX、刘XX及案外人宋燕军、天津津玉投资管理有限公司签订津玉借字第2014010号借款合同，应属出借人、借款人及担保人关于借款及担保事项的约定，该二份合同应与案外人天津津玉投资管理有限公司无关，案外人天津津玉投资管理有限公司加入该合同，并约定由原告代为收取管理费，实质是为规避当时的法律规定，以管理费为名，为原告多收取月1%借款利息。被告宋XX先支付的二笔30万元利息，也可体现出合同双方也是按照月利率3%执行。根据现行的法律规定，上述二份合同，内容不违反法律和现行法规禁止性规定，为有效合同。对于津玉借字第2014005号借款合同，被告虽给原告出具金额为1000万元的借据及收据，但被告抗辩对其中的30万元并未收到。原告称该30万元为现金支付，但原告未能就该30万元的资金来源及给付情况提供相应佐证，对原告主张的该30万元本金不予支持。被告宋XX在借款到期后未按约向原告返本付息，对此，被告宋XX应承担违约责任。被告宋XX分期支付款项，应当优先抵充二份合同中先到期的债务。被告宋XX应将所欠原告的借款本金846.35万元返还原告并按年利率24%向原告支付自2016年7月15日起至本金实际付清之日止的利息。对原告因本案诉讼所支付的法律服务费应由被告宋XX承担。被告王XX、刘XX作为被告宋XX借款保证人，对被告宋XX的债务应承担连带清偿责任。被告宋XX关于原告转让债权520万元，被告宋XX支付给原告180万元现金后，津玉借字第2014005号借款合同中的权利及义务终止履行的主张，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告宋XX于本判决生效后十日内，向原告返还借款本金846.35万元；二、被告宋XX于本判决生效后十日内，以借款本金846.35万元为基数，按照月利率2%向原告支付自2016年7月15日起至借款本金实际付清之日止的利息；三、被告宋XX于本判决生效后十日内，向原告支付法律服务费5万元；四、被告王XX、刘XX对被告宋XX的上述债务承担连带清偿责任；五、被告王XX、刘XX承担保证责任后，有权向被告宋XX追偿；六、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77522元，原告承担6127.50元，被告宋XX、王XX、刘XX承担71394.50元；保全费5000元，由被告宋XX、王XX、刘XX承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案所涉津玉借字第2014005号、第2014010号两份借款合同均存在上打息的情形，一审法院认定上述合同均以上诉人实际收到的借款数额计算本金正确，本院应予维持。现双方均对上诉人已偿还被上诉人1729万元没有异议，但上诉人认为已偿还的1729万元既包括利息也包括本金，从双方签订的津玉借字第2014005号、第2014010号借款合同看，虽然双方在合同中约定借款年利息为24%，但同时约定案外人天津津玉投资管理有限公司每月向上诉人收取10万元的管理费，在上诉人不能按时支付管理费时由被上诉人先行支付。从双方的实际履行看，上诉人于2014年4月9日、4月23日、5月19日、5月23日分别给付被上诉人利息30万元，体现出双方实际是按照月利率3%履行的合同，故一审法院认定2016年7月15日前双方按照年利率36%计算支付利息并无不妥，本院予以维持。关于上诉人偿还的520万元是本金还是利息问题，上诉人主张该款系偿还被上诉人借款的本金，但没有提交相关证据证明，上诉人的该上诉主张证据不足，本院不予支持。对于上诉人主张7张收据中所载980万元是偿还被上诉人借款本金一节，因被上诉人否认，上诉人亦没有提供充足证据证明该款为偿还借款本金，上诉人的主张证据不足，本院不予支持。对于上诉人主张律师费不应支持一节，上诉人的该主张依据不足，本院不予支持。另外，上诉人对本案所涉津玉借字第2014005号、第2014010号两份借款合同的还款混同，一审法院按照优先抵充二份合同中先到期债务的原则处理并无不妥，本院予以维持。综上所述，宋XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43200元，由上诉人宋XX负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 琳审 判 员 李 铁代理审判员 卢 伟二〇一七年八月七日书 记 员 吕琳超