新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新3022民初290号 原告：刘彦铭,男,1962年6月7日出生，汉族，克州第二建筑安装工程有限责任公司项目经理，住新疆阿图什市。 委托代理人：刘武峰，新疆叶尔羌律师事务所律师。 被告：兴润建设集团有限公司，住所地：山东省肥城市龙山路**。 法定代表人：李云岱，公司董事长。 委托代理人：高俊，新疆联汇律师事务所律师。 委托代理人：张延铖，男，1995年10月2日出生，汉族，兴润建设集团有限公司会计，住喀什市阳光小区****楼**16D。 原告刘彦铭与被告兴润建设集团有限公司（以下简称兴润集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘彦铭及其委托代理人刘武峰，被告兴润集团公司的委托代理人高俊、张延铖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘彦铭向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付剩余工程款309268元；2、判令被告支付违约金12.6万元；3、本案诉讼费及其他费用均由被告承担。事实和理由：2011年10月1日，原告挂靠被告山东兴润建设有限公司，承建了阿克陶县加马铁列克水库除险加固工程一标段。挂靠施工期间，原告按照约定向被告支付管理费。2012年7月，涉案工程完工并交付阿克陶县水利局管理站投入使用。2016年5月26日，阿克陶县财政局将剩余的1447400元工程款全部支付给了被告，但被告收到涉案工程款后，却将工程款挪用。2016年7月5日，被告向原告出具凭据一份，确认挪用了工程款，自愿向原告支付6.3万元利息，并承诺于2016年7月11日在扣除管理费后将1437268元工程款全部付清，若再违约，6.3万元的利息翻倍支付。2016年10月19日，被告只支付了工程款1028000元，剩余309268元工程款至今未支付。经原告多次催要无果，现依法诉至法院。 被告兴润集团公司辩称：原告称挂靠在我公司承建涉案工程，但我公司从未以公司名义与阿克陶县水利局签订任何合同。后经了解，原告签订施工合同所加盖的印章并非我公司备案的有效公章。2016年7月5日，我公司未向原告承诺支付126000元的违约利息，故原告主张事实理由我公司不认可；2016年6月21日，原告就本案向克州经侦支队报案，被举报人是自然人，原告起诉我公司主体不适格。 原告对其诉讼请求，提供以下证据： 证据一，营业执照。证明兴润建设集团有限公司企业名称变更前为山东兴润建设有限公司。 经质证，被告对该组证据的真实性、合法性认可。 经审核，本院对该组证据的真实性予以确认。 证据二，《水利水电土建工程施工合同》。证明2011年10月1日，原告挂靠被告承建了阿克陶县加马铁列克水库除险加固工程。 经质证，被告对合同印章及法定代表人印章均不认可，提出与该公司真实合法印章不一样。 经审核，本院对该合同内容的真实性予以确认。 证据三，财务提款申请单。证明原告挂靠被告承建涉案项目已全部完工。阿克陶县财政局将尾款1447400元于2016年5月25日拨付给了被告公司。 经质证，被告对该份证据的真实性不认可，提出公司从未经手授权任何人加盖公司印章。 经审核，本院对该份证据的真实性予以确认。 证据四，凭据。证明被告收到涉案工程发包方支付的工程尾款1447400元，扣除0.7%的管理费，被告应给付原告工程尾款为1437268元；被告公司将收到工程款挪用，承诺于2016年7月11号给付，并自愿支付6.3万元的逾期付款利息。同时承诺如再违约，则将约定的6.3万元利息翻倍计算。 经质证，被告对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。提出该凭据系原告个人书写，公司从未向原告出具该凭据，违约金过分高于损失，缺乏合法性。 经审核，本院对该份证据的真实性予以确认。 被告对其答辩理由，提供以下证据： 证据一，《建设工程施工合同》。证明原告提供的施工合同中的被告印章及董事长李云岱的私章均不是真实、合法的备案印章，被告印章必须是由公安部规定的13位编码组成，与原告提供的印章具有显著区别。 经质证，原告对该份证据的三性均不认可。提出该份证据并不能证实在2011年被告对外使用的印章和原告所持有合同上的印章是一致的；被告未对原告所持有的印章进行鉴定，也没有向侦查机关列举有人使用、伪造该公司印章。 经审核，本院对该份证据的真实性予以确认。 证据二，报案材料。证明原告于2016年6月21日向克州阿图什市公安局经侦大队报案，被举报人是张民。原告曾经以刑事案件举报过自然人立案，故原告列举被告公司为被告主体不适格。 经质证，原告对该份证据的真实性认可，对证明问题不认可。提出被告该份证据与原告证据"财务提款申请单"相互印证，办案材料中原告认为被告公司负责人涉嫌诈骗，系认识错误。 经审核，本院对该份证据的真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下：2011年10月1日，原告刘彦铭挂靠被告兴润集团公司（承包人），以该公司委托代理人的身份与新疆阿克陶县水利管理站（发包人）签订《水利水电土建工程施工合同》，合同主要内容：工程名称为阿克陶县加马铁列克水库除险加固工程（一标），承包方式为包工包料，合同价格为2828169.86元，工程完工日期为2012年7月1日。合同签订后，原告刘彦铭作为实际施工人对涉案工程进行了施工。2016年5月25日，被告兴润集团公司向新疆阿克陶县水利管理站提交财政性基本建设资金报账制提款申请单，该申请单载明：项目名称为阿克陶县加马铁列克水库除险加固工程（一标），合同价为2828169.86元，结算价为4616241.01元，累计付款金额3565400元，工程进度100%，本次申请提款金额1447400元，收款方为兴润建设集团有限公司，提款人为刘彦铭。被告兴润集团公司在项目施工单位处签章，同时涉案工程质量监督部门、项目监理单位、项目实施单位、项目主管部门、项目使用单位、县发改委、县财政局在该申请单上均签章。2016年7月5日，经被告兴润集团公司南疆地区负责人张民口述，由原告刘彦铭书写凭据一份，载明"本次付款1447400元扣除0.7%的管理费应付给刘彦铭1437268.20元"，并承诺于2016年7月11日付款，增加挪用利息6.3万元，如再违约，利息翻倍。被告兴润集团公司在该凭据上加盖公司印章。2016年10月19日，被告兴润集团公司支付原告刘彦铭工程款1028000元。 同时查明，被告兴润建设集团有限公司企业名称变更前为山东兴润建设有限公司。2016年6月21日，原告刘彦铭向克州阿图什市公安局经济侦查大队举报被告兴润集团公司南疆地区负责人张民涉嫌诈骗无果。 另查明，庭审中，被告兴润集团公司对原告刘彦铭提交证据《水利水电土建工程施工合同》中该公司印章的真实性有异议，并向本院提交书面申请对该合同中被告印章予以司法鉴定。本院经审查认为，庭审中，被告兴润集团公司对原告提交证据"财政性基本建设资金报账制提款申请单"及"凭据"中加盖的该公司印章的真实性不予认可，并当庭申请鉴定，但庭审后并未在本院明确告知期限内提交书面申请，视为被告兴润集团公司对这两份证据中其公司印章的真实性予以认可，本院认为原告刘彦铭提交的证据能够形成证据链，故对被告兴润集团公司就原告刘彦铭提交证据《水利水电土建工程施工合同》中该公司印章真实性的鉴定申请不予准许。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案原告刘彦铭以被告兴润集团公司名义与新疆阿克陶县水利管理站于2011年10月1日签订《水利水电土建工程施工合同》无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议的方法的条款的效力。原告刘彦铭作为实际施工人，依照合同约定对涉案工程进行施工，发包人新疆阿克陶县水利管理站已将涉案工程款支付给被告兴润集团公司，且被告兴润集团公司承诺在2016年7月11日向原告刘彦铭支付涉案工程款1437268.2元，扣减已支付1028000元，剩余409268元工程款应予支付，对原告刘彦铭主张被告兴润集团公司支付剩余工程款309268元的诉讼请求，本院予以支持。对原告刘彦铭主张被告兴润集团公司支付违约金12.6万元的诉讼请求，因涉案《水利水电土建工程施工合同》无效，本院不予支持。对被告兴润集团公司辩称涉案《水利水电土建工程施工合同》中被告兴润集团公司印章系原告刘彦铭伪造，原告刘彦铭起诉被告兴润集团公司主体不适格的辩解意见，因被告兴润集团公司提供的证据不能证明，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告兴润建设集团有限公司应在本判决生效后十五日内支付原告刘彦铭剩余工程款309268元； 二、驳回原告刘彦铭其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费7829元，由被告兴润建设集团有限公司负担5563元，原告刘彦铭自行负担2266元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院。 审判员  李梅 二〇一七年八月二十一日 书记员  徐倩