广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8360号上诉人（原审原告）：冯昱，男，1978年12月12日出生，汉族，住广东省广州越秀区。委托诉讼代理人：邓晓君，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦榕灿，广东经纶律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司广州分行，住所地广东省广州天河区珠江新城华强路1号。负责人：王军。委托诉讼代理人：吴笛，广东四方三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗佳斌，广东四方三和律师事务所实习律师。原审被告：黄军辉，男，1969年5月30日出生，汉族，住广东省广州市天河区。原审被告：崔初阳，男，1975年12月28日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。原审被告：秦兴高，男，1974年8月9日出生，汉族，住广东省广州市天河区。原审第三人：华侨永亨银行（中国）有限公司广州分行【原永亨银行（中国）有限公司广州分行】，住所地广东省广州市天河区体育东路138号。负责人：杜申。原审第三人：广州信朗商贸有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道路161号夹层7房。法定代表人：徐伟。原审第三人：徐伟，男，1969年4月20日出生，汉族，住广东省遂溪县。上诉人冯昱因与被上诉人平安银行股份有限公司广州分行（以下简称平安银行广州分行）、黄军辉、崔初阳、秦兴高、华侨永亨银行（中国）有限公司（以下简称永亨银行）、广州信朗商贸有限公司、徐伟执行分配方案异议之诉一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人冯昱上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销（2015）穗天法执字第9739号分配方案（以下简称9739号分配方案）第二部分第2、3、4项内容，即撤销将冯昱的房屋拍卖款用于偿还（2016）粤0106执6782号案、（2017）粤0106执8898号案、（2017）粤0106执10248号案的债务，判令一审法院返还我方房屋拍卖款1139848.37元；3.本案的一审、二审诉讼费用由平安银行广州分行承担。事实与理由：一审判决支持9739号分配方案是严重的程序错误和实体错误。一审法院依据（2014）穗天法金民初字第2687号判决书，对冯昱及秦兴高在该案中为永亨银行的债权提供抵押担保的三处房产进行拍卖，2017年7月，拍卖款5007760元进入法院指定账户，同年10月，上述2687号判决确认的永亨银行债权及执行费合计3474703.25元执行完毕后剩余1533056.75元一直没有返还给冯昱和秦兴高。2018年10月一审法院出具9739号分配方案，将上述剩余拍卖款分配给与冯昱没有任何法律关系的秦兴高的债务，分别是：（2016）粤0106执6782号案，执行依据（2015）穗天法金民初字第205号民事判决书，被执行人秦兴高、徐伟、广州草伊浓乳品有限公司；（2017）粤0106执8898号案，执行依据（2015）穗天法金民初字第2582号民事判决书，被执行人秦兴高；（2017）粤0106执10248号案，执行依据（2015）深仲裁字第2497号仲裁裁决书，被执行人秦兴高。上述债务所依据的判决书、裁决书与冯昱没有任何法律关联，一审法院以9739号分配方案将冯昱的剩余执行款偿还秦兴高的债务无法律依据，是执行程序的严重错误，依据上述2687号判决，法院没有作出先就冯昱的房屋拍卖款实现永亨银行的债务，不足部分由秦兴高的房屋拍卖款进行补充的判决，而且判决书中明确指出“秦兴高提出要求冯昱多承担一点永亨银行的债权没有法律和事实依据，本院不予支持”，该判决不支持将冯昱的房屋拍卖款打包到秦兴高的债务分配方案之中，但是9739号分配方案却严重违背2687号判决，故请求二审法院判如所请，维护冯昱的合法权益。被上诉人平安银行广州分行答辩称：不同意冯昱的上诉请求。原审被告黄军辉、崔初阳、秦兴高答辩称：不同意冯昱的上诉请求。原审第三人永亨银行、广州信朗商贸有限公司、徐伟经本院合法传唤，未到庭参与诉讼，也未提交书面答辩意见。冯昱向一审法院起诉请求1.撤销第9739号执行分配方案第二部分的第2、3、4项；2.分配方案应确定为冯昱与秦兴高对第2687号判决的所有债务及执行费用合计3474703.25元，由冯昱与秦兴高承担同等责任，即各自承担一半1737351.63元。余款1139848.37元应当返还冯昱；3.第9739号执行分配方案第三部分第二项，预留冯昱六年租金144000元。一审法院经审理查明：2013年4月3日，永亨银行与信朗公司签订《公司人民币贷款合同》，约定永亨银行向信朗公司提供贷款额度2800000元及借款利息、违约责任等。同日，徐伟、冯昱与永亨银行签订了《担保函》，约定徐伟、冯昱对前述贷款合同项下的借款清偿义务承担连带保证责任。同日，冯昱、秦兴高与永亨银行签订《不动产抵押和保证合同》，约定冯昱以101房产、404房产；秦兴高以405房产为前述贷款合同提供抵押担保。上述抵押房产均于2013年7月办理了抵押登记。《担保函》约定，鉴于永亨银行向信朗公司提供银行融资，徐伟、冯昱以连带责任的方式向永亨银行担保，按永亨银行向徐伟、冯昱或任何一人提出的要求，立即向永亨银行支付并清偿信朗公司作为主债务人有责任偿还的所有债务；徐伟、冯昱放弃要求永亨银行在执行本担保函之前须首先针对信朗公司提出诉讼或要求付款或执行任何信朗公司及其他人授予的担保物的权利。《不动产抵押和保证合同》约定，鉴于永亨银行与信朗公司签订《公司人民币贷款合同》，为担保信朗公司履行其在主合同项下的义务和责任，冯昱、秦兴高同意将抵押物101房产、404房产、405房产抵押予永亨银行；永亨银行根据本合同取得的抵押权将不因永亨银行在任何时候拥有任何其他担保权利而受到任何的影响，在发生违约事件时，永亨银行有权直接行使本合同项下的抵押权，而无需首先执行其他担保权利。2013年8月7日，永亨银行依信朗公司的《提款通知》申请，经审批后向信朗公司发放贷款了2800000元。由于信朗公司未依约偿还借款本息，永亨银行向一审法院对信朗公司、徐伟、冯昱、秦兴高提起借款合同纠纷之诉。一审法院受理【（2014）穗天法金民初字第2687号】并依法审理后于2015年10月10日作出判决，一、信朗公司于判决生效之日起十日内偿还永亨银行借款2381597.15元及利息（截至2015年4月21日利息158113.65元、罚息25533.69元；自次日起至实际清偿之日止，罚息按中国人民银行同期贷款基准利率上浮45%的基础上再上浮50%计付）；二、信朗公司于判决生效之日起十日内支付永亨银行律师费35110元；三、徐伟、冯昱对判决主文第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任。承责后，有权向信朗公司追偿；四、永亨银行对处分冯昱抵押的101房产、404房产；对处分秦兴高抵押的405房产，所得价款享有优先受偿权。案件受理费26820元、财产保全费5000元，由信朗公司、徐伟、冯昱、秦兴高负担。信朗公司、徐伟、冯昱、秦兴高未履行上述生效判决，永亨银行向一审法院申请执行。经一审法院受理【（2015）穗天法执字第9739号】并依法采取执行措施，裁定拍卖了上述三套抵押房产。其中，101房产拍卖成交价1569040元，404房产成交价1308160元，405房产成交价2130560元，合计5007760元。2018年10月29日，一审法院做出第9739号执行案的《分配方案》：永亨银行为101房产、404房产、405房产的抵押权人，于2017年10月31日优先受偿3474703.25元，现尚余1533056.75元；参与分配案件：一、第9739号执行案申请执行人永亨银行，被执行人信朗公司、徐伟、冯昱、秦兴高，执行依据第2687号判决，债权金额3474703.25元，受偿情况全额受偿，执行费30794元；二、第6782号执行案申请执行人黄军辉，被执行人秦兴高、徐伟、广州草伊浓乳品有限公司，执行依据（2015）穗天法金民初字第205号民事判决，债权金额1314533.89元、诉讼费13200元，受偿情况已受偿90000元，执行费14082元；三、第8898号执行案申请执行人平安银行，被执行人秦兴高，执行依据（2015）穗天金民初字第2582号民事判决，债权金额108767.05元、诉讼费2170元，受偿金额未受偿，执行费1248元；四、第10248号执行案申请执行人崔初阳，被执行人秦兴高，执行依据（2015）深仲裁字第2497号仲裁裁决书，债权金额84293.15元，仲裁费8460元，受偿情况未受偿，执行费1302元；分配顺序：第一、先扣除评估费、执行费、诉讼费／仲裁费等。因诉讼费／仲裁费用由法院和仲裁机构收取，且申请执行人已经预交，为简便程序，法院和仲裁机构不做退还，相应款项从执行款中直接退付申请执行人；第二、因被执行人冯昱、秦兴高在本市均无其他住房，根据申请，一审法院依法按每月2000元的标准，为其各预留6年的租金，即为被执行人冯昱、秦兴高各预留144000元；第三、抵押权人永亨银行优先受偿；第四、剩余款项由普通债权人按其未受偿债权数额占全部申请参与分配债权数额的比例受偿；第五、普通债权案件的迟延履行利息不参与分配。即评估费15020元，永亨银行退受偿款3474703.25元（诉讼费31820元已受偿）；黄军辉退受偿款1000934元＋诉讼费13200元；平安银行退受偿款88906.19元＋诉讼费2170元；崔初阳退受偿款68940.56元＋仲裁费8460元。冯昱针对《分配方案》提出异议。一审法院依法将冯昱的异议通知了参与分配的债权人和被执行人。在期限内，参与分配的债权人平安银行、黄军辉、崔初阳及被执行人秦兴高对冯昱的异议提出了反对意见。一审法院于2018年12月5日将此等反对意见通知了冯昱，并告知其相关诉讼权利和法律后果。在本案中，冯昱、秦兴高均认可《担保函》与《不动产抵押和保证合同》对于清偿顺序及比例均没有约定。冯昱认为冯昱与秦兴高的房屋抵押权只为永亨银行设立，永亨银行享有优先受偿权；冯昱与秦兴高的抵押担保没有约定先后顺序和承担份额，永亨银行也没有就冯昱、秦兴高的抵押房屋拍卖款实现自己的债权提出先执行谁的抵押物或执行谁的抵押物多一点的诉讼请求，法院更没有做出先就冯昱的房屋拍卖款实现永亨银行的债权，不足部分由秦兴高的房屋拍卖款进行补充的判决；在冯昱和秦兴高的房屋拍卖款已超过永亨银行债权数额的情况下，应当以冯昱、秦兴高的房屋拍卖款平均分担永亨银行的债权；本案各被告要求冯昱的房屋拍卖款全部承担第2687号执行案的执行款项无事实和法律依据。一审法院认为：永亨银行在《公司人民币贷款合同》项下的债权，由冯昱提供了保证担保和抵押担保，由秦兴高提供抵押担保。即在永亨银行的该项债权上既有担保债权，又有担保物权，此情形属于对同一债权采用了两种担保方式。冯昱与秦兴高均非《公司人民币贷款合同》的借款人即债务人，其两人分别提供的担保债权和担保物权并不存在谁优于谁的问题。对此，在《担保函》、《不动产抵押和保证合同》中事实亦无此约定，冯昱与秦兴高在本案亦承认没有清偿顺序及比例的约定。反而，《担保函》约定“按永亨银行向徐伟、冯昱或任何一人提出的要求，立即向永亨银行支付并清偿信朗公司作为主债务人有责任偿还的所有债务”；《不动产抵押和保证合同》约定“在发生违约事件时，永亨银行有权直接行使本合同项下的抵押权，而无需首先执行其他担保权利”。上述约定，体现永亨银行为充分保障自身债权而设定了双重担保。即当债务人不履行债务时，永亨银行行使担保权利，既可以行使担保物权，也可以行使担保债权。因此，或由冯昱承担保证责任，或由冯昱承担抵押责任，或由秦兴高承担抵押责任，或冯昱与秦兴高混合承担担保责任，均符合合同和法律的规定，而不应限定永亨银行行使权利的方式。一审法院依据当事人的上述约定和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，做出第9739号执行案《分配方案》合理有据。冯昱诉讼请求，一审法院依法予以驳回。综上所述，永亨银行、信朗公司、徐伟经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第五百一十一条、第五百一十二条的规定，判决如下：驳回冯昱的诉讼请求。本案受理费100元，由冯昱负担。二审经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均无提供证据。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本院对本案评析如下：鉴于（2014）穗天法金民初字第2687号民事判决书判决：一、信朗公司于判决生效之日起十日内偿还永亨银行借款2381597.15元及利息（截至2015年4月21日利息158113.65元、罚息25533.69元；自次日起至实际清偿之日止，罚息按中国人民银行同期贷款基准利率上浮45%的基础上再上浮50%计付）；二、信朗公司于判决生效之日起十日内支付永亨银行律师费35110元；三、徐伟、冯昱对判决主文第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任。承责后，有权向信朗公司追偿；四、永亨银行对处分冯昱抵押的101房产、404房产；对处分秦兴高抵押的405房产，所得价款享有优先受偿权。案件受理费26820元、财产保全费5000元，由信朗公司、徐伟、冯昱、秦兴高负担。该判决判令冯昱对该案的所有债务承担连带清偿责任，在执行该判决的过程中，确定该案的债权金额为3474703.25元，而拍卖冯昱抵押的101房、404房的成交价仅为2877200元（计算方法为1569040元+1308160元），仍不足以清偿该案中的债务，故冯昱主张一审法院将其房屋的拍卖款用于偿还另外（2016）粤0106执6782号、（2017）粤0106执8898号、（2017）粤0106执10248号三案的债务并无事实依据,本院不予支持。据此，一审法院驳回冯昱的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。综上所述，冯昱的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由冯昱负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  韩志军审判员  谭红玉二〇二〇年七月九日书记员  郭 俏