天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终5015号上诉人（原审原告）：天津市富祥印刷厂，住所地天津市津南区北闸口镇建新村。法定代表人：张兆富，经理。委托诉讼代理人：王立军，天津瀚洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马瑞霞，女，1972年6月16日出生，汉族，户籍地河北省，住天津市。委托诉讼代理人：顾莉莉，天津哲科律师事务所律师。上诉人天津市富祥印刷厂（下称富祥印刷厂）因与被上诉人马瑞霞劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2017）津0112民初4738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。富祥印刷厂上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为被上诉人虽构成工伤，但系由于第三人的原因造成，应当由第三人承担人身损害赔偿责任，由工伤保险基金补足差额部分。本案中，被上诉人未提交证据证实曾经向第三人要求赔偿，且认为第三人逃逸，是否构成刑事案件尚未定论，故应遵循先刑后民原则，本案应当中止审理。马瑞霞辩称，维持原判，要求驳回上诉人的上诉请求。富祥印刷厂向一审法院起诉请求：1、请求法院判令原告不支付被告2015年6月17日至2016年9月16日停工留薪期工资34500元、医疗费67364.21元、住院伙食补助费1320元、一次性伤残补助金36800元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告马瑞霞于2014年2月至原告处工作，系操作工。双方未签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。2015年6月17日，被告马瑞霞驾驶电动自行车沿博惠道由西向东行驶，行至事故地点时，被一辆顺行的电动自行车刮倒，造成马瑞霞受伤的交通事故。事故发生后，肇事电动自行车逃逸，去向不明，查无线索。2015年8月14日，天津市公安交通管理津南支队津港公路大队出具事故认定书，认定马瑞霞不承担事故责任。同时认定损害赔偿调解结果为：马瑞霞一切损失自负。该事故认定书由原告之女签字确认。2016年3月16日，天津市津南区劳动能力鉴定委员会出具工伤职工停工留薪期确认通知：确认马瑞霞停工留薪期为9个月（2015年6月17日至2016年3月16日）；2016年4月8日，天津市津南区劳动能力鉴定委员会出具延长停工留薪期鉴定结论书，结论为：延长停工留薪期6个月（2016年3月17日至2016年9月16日）。2016年12月23日，天津市津南劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论书：结论为马瑞霞为伤残六级。原、被告间纠纷，被告于2017年2月17日向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决:富祥印刷厂支付马瑞霞2015年6月17日至2016年9月16日停工留薪期工资34500元；富祥印刷厂支付马瑞霞医疗费69867.57元、住院伙食补助费1320元、护理费42352.5元、交通费1000元、营养费5520元；富祥印刷厂支付马瑞霞一次性伤残补助金74976元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金117150元。2017年5月3日，天津市津南区劳动人事仲裁委员会做出津南劳人仲裁字（2017）第212号裁决书，裁决富祥印刷厂支付马瑞霞2015年6月17日至2016年9月16日停工留薪期工资34500元、医疗费67364.21元、住院伙食补助1320元、一次性伤残补助金36800元，并驳回马瑞霞其他诉讼请求。仲裁后，富祥印刷厂不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，提出如上诉请。还查明，双方间纠纷，马瑞霞曾于2015年10月29日申请仲裁，2015年12月17日，天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会作出津南劳人仲裁字（2015）第473号裁决书，裁决马瑞霞与富祥印刷厂存在劳动关系，富祥印刷厂支付马瑞霞2014年10月22日至2015年3月31日未签订劳动合同二倍工资8940.69元。该裁决书已经生效。以上事实由马瑞霞提交的证据及当事人陈述为证。马瑞霞主张受伤前平均工资为每月2300元，富祥印刷厂主张每月工资为同期天津市最低工资标准，但未提交工资发放原始凭证予以佐证。结合已生效的津南劳人仲裁字（2015）第473号裁决书中马瑞霞的自认陈述为2014年3月1日至2015年3月每月工资按照1680元计算，及裁决项下富祥印刷厂支付马瑞霞2014年10月22日至2015年3月31日未签订劳动合同二倍工资8940.69元（每月1680元），马瑞霞2014年6月至2015年3月每月工资应当按照1680元计算。关于马瑞霞2015年4月及2015年5月的工资，原告富祥印刷厂未提交证据证实被告该期间的工资情况，被告马瑞霞主张每月为2300元，故2015年4月及5月的工资宜按照每月2300元计算。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于被告的2015年6月17日至2016年9月16日的停工留薪期工资，被告的停工留薪期为15个月，该项应按照事故发生前12个月平均工资1783元计算为26750元，该项应当由用人单位予以支付。关于医疗费，该项凭票为69867.57元，该项依照工伤保险条例的规定应当由工伤保险基金支付，但原告未为被告缴纳工伤保险，故该项应当由原告予以支付。关于住院伙食补助费，被告共住院44天，被告认可该项为1320元不违反法律规定，该项依照工伤保险条例的规定应当由用人单位予以支付。关于一次性伤残补助金，根据工伤保险条例的规定，被告为六级伤残，应当由工伤保险基金按照伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为16个月本人工资。又由于工伤保险条例规定，本人工资系事故前12个月平均月缴费工资，其中本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。2014年天津地区职工月平均工资为4686元，该项应当按照2811元计算，被告认可每月按照2300元计算，并认可仲裁裁决该项为36800元不违反法律规定，法院依法予以确认。由于原告未依法为被告缴纳工伤保险，故一次性伤残补助金应当由原告支付。关于原告庭审中主张被告应当向交通事故侵权第三人主张权利，对此法院认为依据相关法律规定，当工伤保险赔偿与民事侵权赔偿竞合时，赔偿权利人可以选择向用人单位、工伤保险机构主张工伤保险待遇或者直接向第三人主张民事侵权。赔偿权利人因第三人逃逸而无法获得实际赔偿，要求用人单位或者工伤保险机构承担相应责任的，应予以支持，但用人单位或者工伤保险机构有权对侵权第三人进行追偿。本案中，已由交管部门的事故认定书确认该起事故肇事电动自行车主逃逸，查无线索，故被告向原告主张相关工伤赔偿并无不妥，法院依法予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十四条、《天津市工伤保险条例》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告天津市富祥印刷厂于本判决生效后10日内支付马瑞霞2015年6月17日至2016年9月16日停工留薪期工资26750元、医疗费67364.21元、住院伙食补助1320元、一次性伤残补助金36800元；二、驳回原告天津市富祥印刷厂其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告天津市富祥印刷厂负担。双方当事人没有提交二审期间新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，为职工缴纳工伤保险是用人单位的法定强制性义务，现上诉人未依法为被上诉人缴纳工伤保险。根据《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加的，职工发生工伤后由用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故上诉人应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付被上诉人相应的费用。被上诉人系在上班途中由于第三人的原因造成的工伤，根据《天津市工伤保险若干规定》第二十八条第二款规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付，工伤保险基金先行支付后，经办机关有权向第三人追偿。现一审法院判决并无不当，本院应予维持。上诉人的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人天津富祥印刷厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广利审 判 员  李 静代理审判员  邓晓萱二〇一七年八月十六日书 记 员  何日升