北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1602号上诉人（原审原告）:何瑞英，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：苏熳娜，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌浩峰，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：尤宏岩，国家知识产权局审查员。原审第三人：佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：杨文杰，总经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。上诉人何瑞英因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8678号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：麦小萍。2．注册号：1500859。3．申请日期：1999年8月27日。4．注册日期：2001年1月7日。5．专用期限至2021年1月6日。6．标志：碧桂園7．核定使用商品（第18类）：半加工或未加工皮革、手提包、裘皮、伞、手杖、皮凉席等。8．2004年9月28日，诉争商标经核准转让予何瑞英。二、被诉决定：商评字[2019]第105169号《关于第1500859号“碧桂園”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月15日。被诉决定认定：在2014年11月28日至2017年11月27日期间（简称指定期间）里，何瑞英提交的由广州市天河区大观波力图贸易经营部开具的使用诉争商标的两张发票总金额仅为64元，该销售数额不符合注册商标在其有效期内持续使用的商业惯例，故应合理认定何瑞英及其被许可使用人的上述使用行为仅是以维持商标注册为目的的象征性使用，而不是出于真实商业目的使用。其他在案证据亦不能证明诉争商标在其核定使用的商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，故诉争商标予以撤销。三、何瑞英在行政阶段提交了以下主要证据材料：1．商标使用许可合同。何瑞英授权佛山市顺德区北滘露星饮料有限公司使用诉争商标，许可使用期限自2016年11月1日起至2020年10月31日。2．发票两张。两张发票开票日期为2016年12月16日，付款方为顾客自用或严先生，收款方为广州市天河区大观波力图贸易经营部。发票一开票项目为：碧桂園伞13元，碧桂園手杖15元。发票二开票项目为：碧桂園皮革16元，碧桂園手提包20元。3．委托加工产品合同及商标使用许可合同。何瑞英授权佛山市顺德区北滘镇健灵塑料五金厂使用诉争商标，并委托其加工碧桂园手杖、手提包、动物项圈等，有效期自2016年11月1日起至2020年10月31日。4．广告资料及发票。2016年11月28日广州日报精英特刊刊登了碧桂園系列商标诚征合作的广告，联系人为佛山市顺德区北滘露星饮料有限公司何女士。5．碧桂園伞、碧桂園手提包产品照片各一张，碧桂園大健康产业宣传册及服务费发票。6．佛山市顺德区北滘露星饮料有限公司董事长麦润成2016年在中国杰出职业经理人大会广东代表团庆功会暨“百万年薪全球征才”首次见面会上的发言词及照片、视频。何瑞英在原审诉讼中补充提交了以下主要证据材料（编号续前）：7．广州市天河区大观波力图贸易经营部营业执照及变更登记信息。其经营者为何瑞英。2018年4月25日经核准地址由广州市天河区黄村南便元大街上五巷3号102F房变更为广州市天河区迎龙路203号AB栋宾鹏商务中心224。2018年5月15日经核准名称由广州市天河区大观波力图贸易经营部变更为广州市天河区龙洞波力图贸易经营部。8．广州市天河区大观波力图贸易经营部开具的销售小票若干及产品照片若干。销售小票显示所售商品包括碧桂園伞、动物项圈、手提包、凉席、手杖等。9．佛山市顺德区北滘露星饮料有限公司参加2017年第96届全国糖酒会的展会照片、收据及付款凭证。照片显示展位上悬挂有其所持有的各类“碧桂園”商标的展板，并摆放有“碧桂园饮用纯净水诚邀各地区经销商（合作伙伴）”展板及纯净水实物。10．佛山市顺德区北滘露星饮料有限公司参加2018年第98届全国糖酒会的展会照片。2018年广州市天河区大观波力图贸易经营部与广州宽兴蓬伞业有限公司签订的购销合同及广州宽兴蓬伞业有限公司开具的销售发票一张，数量为10把，总金额500元。2018年广州市天河区大观波力图贸易经营部开具的增值税发票若干，所售商品包括碧桂園伞、动物项圈、手提包、手杖等。上述证据中，产品照片、参展照片及付款凭证为复印件，其余证据为原件。四、其他事实何瑞英持有及申请注册有20枚“碧桂园”商标，指定使用商品涵盖第3、5、10、14、15、18、22、25、26、33等十个类别。佛山市顺德区北滘露星饮料有限公司持有及申请注册有18枚“碧桂园”商标和1枚“鼎湖碧桂园”商标，指定使用商品涵盖第5、29、30、32、35等五个类别。佛山市顺德区北滘露星饮料有限公司经营者麦润成系何瑞英之配偶。佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司（简称碧桂园物业公司）指出，何瑞英及关联主体在本案及其他“碧桂园”商标撤销关联案件中，针对销售行为均提交的多为同一日由广州市天河区大观波力图贸易经营部开具的发票，且为付款方联，付款方为“张小姐”或“黄先生”等相同主体，未示出全名。商品售价均为整数，发票上的商品均为《类似商品或服务区分表》中的规范商品名称。从本案及关联案件的证据整体来看，广州市天河区大观波力图贸易经营部属于何瑞英自营的个体工商户，规模较小，但其开具的发票所涉及的商品包括鞋油、砂纸、香、风湿油、婴儿饼干、领带夹、手表、钟、人造宝石、玉雕首饰、小提琴、乐谱架、拨弦片、手杖、伞、豆腐、牛奶、腊肉、茶、咖啡、啤酒等第3、5、14、15、18、29、30、32类多种类商品，明显不符合商业惯例。碧桂园物业公司曾实地调查发现，广州市天河区大观波力图贸易经营部的经营地址---广州市天河区黄村南便元大街上五巷3号102F房是一普通民居，非商业用地，不可能在此开展商业经营。且根据国家企业信用信息公示系统公示的信息，广州市天河区龙洞波力图贸易经营部有一条经营异常信息，异常状态原因为“工商行政管理部门在依法履职过程中通过登记的经营场所及经营者住所无法与个体工商户取得联系”，列入日期为“2017年8月31日”，移出日期为“2018年5月7日”，恢复正常记载状态原因为“依法办理经营场所、经营者住所变更登记，申请恢复正常记载状态”。由此可见，在本案审查的指定期间，广州市天河区大观波力图贸易经营部并非正常经营状态。何瑞英对此回应称，广州市天河区大观波力图贸易经营部系何瑞英经营的小商店，商品单价较低，要求开发票的顾客不多，发票少和金额不高，是合理的。顾客如要求开发票，通常不会现场出具发票，而是由财务人员集中于同一天开票并通知顾客来领取，这符合交易习惯。何瑞英提交的机打发票仅有一联，销售方自身没有发票，故何瑞英难以提供销售凭证。仅有的几张发票，是因为顾客要求开具但未实际领取，才得以留存。开具给个人的发票，通常是作为购物凭证而非记账，便于商品退换保修，故仅填写“张小姐”或“黄先生”而非全名是正常的。广州市天河区大观波力图贸易经营部地址已经变更为广州市天河区迎龙路203号AB栋宾鹏商务中心224，作为小超市，经营者偶尔外出进货或者洽谈业务，暂时关门是正常的，不可能24小时营业。何瑞英提交了经公证的广州市天河区龙洞波力图贸易经营部的经营现状照片，以证明其实际经营情况。从照片可见，经营部内约有四个货架和一张办公桌，货架上摆放有若干商品，无法看清具体商标。何瑞英不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）的施行期间为2014年5月1日至2019年10月31日，因本案所审查的指定使用期间处于2014年商标法施行期间，故参考《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案相关实体问题的审理适用2014年商标法。国家知识产权局适用法律正确，予以确认。证据4、6、9反映的是何瑞英及其授权主体对其持有的碧桂園系列商标的展示及征询合作的宣传推广，与诉争商标的实际使用无关。证据5及证据8中的产品照片是自制材料，且产品照片无原件亦无时间显示，无法证明诉争商标的使用情况。证据8中的销售小票是自制材料，在无其他证据佐证的情况下，真实性难以确认。证据10的形成时间不在指定期间内，不能证明指定期间的使用情况，且购销发票金额较小。证据2虽从形式上表明广州市天河区大观波力图贸易经营部在指定期间内向部分主体开具了相关商品的销售发票，但考虑到，第一，无证据表明使用诉争商标的商品存在其他销售渠道，而是仅仅在何瑞英所自营的广州市天河区大观波力图贸易经营部销售。从何瑞英所提交的证据看，该经营部在所处位置、内部陈设等方面与常规的商品小卖部或小超市有明显不同。该经营部曾因工商行政管理部门在依法履职过程中无法通过登记的经营场所及经营者住所与个体工商户取得联系，于2017年8月31日被列入经营异常。碧桂园物业公司在公证人员见证下于2019年10月18日上午11时左右到达更名后的广州市天河区龙洞波力图贸易经营部，经营部处于闭门状态。第二，何瑞英虽然提供了销售发票，但发票仅为一张，销售金额64元。而证据3的委托加工产品合同无付款凭证或发票等佐证该合同已实际履行。第三，该经营部虽规模极小，但开具的发票涉及鞋油、砂纸、香、风湿油、婴儿饼干、领带夹、手表、钟、人造宝石、玉雕首饰、小提琴、乐谱架、拨弦片、手杖、伞、豆腐、牛奶、腊肉、茶、咖啡、啤酒等多种类商品，且均系“碧桂園”品牌商品。何瑞英并无相关商品的生产能力，何瑞英及其关联主体注册的“碧桂園”商标涵盖十几个类别，如果其分别委托他人生产而仅在自营的小商铺中销售，因销量小故委托加工成本会较高，很难维持正常经营。因此，可能的情况是，何瑞英为了维持包括诉争商标在内的“碧桂園”系列商标的注册，刻意从事了少量的商品销售行为。如前所述，此种商标使用行为并非出于真实的生产经营目的，不应视为真实有效的商标使用行为。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回何瑞英的诉讼请求。何瑞英不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并支持何瑞英的诉讼请求。其主要上诉理由是：一、原审法院对广州市天河区龙洞波力图贸易经营部的经营情况认定错误。二、何瑞英提交的证据可以证明诉争商标的实际使用，原审法院认定何瑞英提交的证据不足以证明诉争商标的使用错误。三、原审法院推定何瑞英是为了维持商标注册而从事少量销售行为的认定错误。因此，诉争商标应当予以维持注册。国家知识产权局、碧桂园物业公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：2014年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。对于使用注册商标的商品或服务范围，只有在核定使用的商品或服务上的使用才是对注册商标的使用。为了维持诉争商标注册进行象征性使用的，不应当予以维持。本案中，何瑞英提交的证据1可以证明何瑞英许可其他公司使用诉争商标，但需要其他证据予以佐证诉争商标的实际使用；证据2的发票数额较小，难以认定符合商业惯例，系为了维持诉争商标注册进行的象征性使用；证据3在缺乏相应发票等客观证据佐证的情况下，难以认定系对诉争商标的使用；证据4、6、9是对碧桂園系列商标的展示及征询合作的广告宣传，在没有其他证据予以佐证的情况下，难以认定使用诉争商标的商品已经实际进入流通领域；证据5、8的实物照片系自制证据，在缺乏其他证据相佐证的情况下，证明力较弱；证据7未体现诉争商标的使用；证据10的形成时间不在指定期间；何瑞英提交的经公证的广州市天河区龙洞波力图贸易经营部的经营现状照片，不在指定期间。何瑞英提交的其他证据，或者为自制证据，或者与诉争商标的使用情况无关，或者未显示诉争商标，或者不在指定期间，均不能证明诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行了真实、有效的商业使用。综合上述证据，何瑞英提交的证据不足以证明其在指定期间内于核定使用的商品上对诉争商标进行了公开、合法、真实、有效的使用。因此，何瑞英的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标权撤销复审行政案件主要是考察诉争商标是否在指定期间内在核定使用的商品上进行了公开、合法、真实、有效的使用，何瑞英提出的其他上诉理由，并不影响此判断，均不能证明其在指定期间内于核定商品上对诉争商标进行了有效的使用。因此，何瑞英的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。何瑞英的相关上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由何瑞英负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年七月三日书记员 宋 爽