北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2609号上诉人（原审原告）：鼎健医学科技有限公司，住所地安徽省马鞍山经济技术开发区银黄东路999号35栋102-402。法定代表人：李利霞，总经理。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。上诉人鼎健医学科技有限公司（简称鼎健医学公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初11709号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：鼎健医学公司。2.申请号：31782634。3.申请日期：2018年6月22日。4.标志：5.指定使用商品（第10类、类似群1001-1002；1004-1009）：医疗器械和仪器、人体成分监测仪、医疗分析仪器、牙科设备和仪器、助听器、奶瓶、假肢、矫形用物品、缝合材料、非化学避孕用具。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：徐燕华。2.注册号：5567657。3.申请日期：2006年8月28日。4.专用权期限至：2019年6月27日。5.标志：6.核定使用商品（第10类、类似群1001-1009）：口罩等。（二）引证商标二1.注册人：爱慕股份有限公司。2.注册号：6530385。3.申请日期：2008年1月25日。4.专用权期限至2020年5月27日。5.标志：6.核定使用商品（第10类、类似群1001-1005；1007-1009）：假牙套等。（三）引证商标三1.注册人：林伟。2.注册号：26945144。3.申请日期：2017年10月18日。4.专用权期限至2028年10月6日。5.标志：6.核定使用商品（第10类、类似群1006）：避孕套等。三、被诉决定：商评字[2019]第171260号《关于第31782634号“爱慕斯”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年7月23日。国家知识产权局以诉争商标与各引证商标构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。鼎健医学公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实鼎健医学公司在原审庭审过程中明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于商品类似方面的认定均不持异议。北京知识产权法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定之情形。本案中，至本案原审审理终结，引证商标二尚处于有效注册状态，构成诉争商标申请注册的在先障碍。诉争商标与引证商标二、三文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。同时鉴于诉争商标指定使用的所有商品均与引证商标二、三核定使用的商品构成类似，故引证商标一的状态问题对本案无实质影响，对其不再等待，亦不再赘述。因此，被诉决定认定并无不当，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回鼎健医学公司的诉讼请求。鼎健医学公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、引证商标一的有效期期满未续展，且宽展期已过，该商标已经失效，不再构成诉争商标的注册阻碍。二、诉争商标与各引证商标在呼叫发音、字体形态、商标的整体含义等方面具有明显不同，不构成同一种或类似商标。三、鼎健医学公司已经对引证商标二提起连续三年不使用注册商标撤销申请，且经检索引证商标二并没有实际使用的情况，引证商标二即将被撤销，其未使用的客观事实亦使其与诉争商标难以产生混淆误认，故未构成近似商标。三、鼎健医学公司放弃其在1006类似群组“非化学避孕用具”商品上的注册申请，引证商标三不再构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，经向国家知识产权局核实，国家知识产权局确认引证商标一的有效期期满且未申请续展，该商标已经失效。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于引证商标一的有效期期满且未续展，已经失效，同时鼎健公司明确放弃诉争商标在“非化学避孕用具”商品上的注册申请，引证商标一、三不再构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。由于被诉决定系援引引证商标一至三共三件引证商标对诉争商标的可注册性进行评价，在引证商标一、三不再构成诉争商标注册权利障碍的情况下，需要结合引证商标二及其核定使用商品情况对诉争商标及其指定使用的除“非化学避孕用具”商品外的其他商品的可注册性进行审查。根据2013年商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标一在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者群体等是否相同或者具有较大的关联性。本案中，诉争商标指定使用的“医疗器械和仪器、人体成分监测仪、医疗分析仪器、牙科设备和仪器、助听器、奶瓶、假肢、矫形用物品、缝合材料”商品归属于1001-1002、1004-1005、1007-1009类似群组，与引证商标二核定使用的“医用体温计、假牙套、医用电热毯”等商品在商品来源、销售渠道、消费群体等方面具有较大关联性，构成同一种或类似商品。诉争商标是由“爱慕斯”构成的纯文字商标，引证商标二是由“爱慕”构成的纯文字商标。对比诉争商标与引证商标二，诉争商标完整包含了引证商标二，且在呼叫、含义、文字构成等方面较为相近，如果诉争商标与引证商标二在同一种或类似商品上共存，相关公众在隔离观察状态下施以一般注意力，容易对其各自所表示的商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标二在上述商品上构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。人民法院审理行政案件是对被诉行政行为的合法性进行审查。本案中，虽然引证商标一、三不再构成诉争商标注册的权利障碍，鼎健医学公司放弃了诉争商标在“非化学避孕用具”商品上的注册申请，但引证商标二仍为合法有效的在先注册商标，构成诉争商标在除“非化学避孕用具”商品外的其他商品上予以核准注册的在先权利障碍，故被诉决定依据的基础事实并无发生根本性变化，故仍应依据现有事实对其合法性予以确认。鼎健医学公司关于已经针对引证商标二提起连续三年不使用注册商标撤销申请，引证商标二没有实际使用的情况，与诉争商标不构成近似商标的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，原审判决及被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。鼎健医学公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由鼎健医学科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年七月三日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳