安徽省淮南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）皖04刑终163号原公诉机关安徽省淮南市田家庵区人民检察院。上诉人（原审被告人）马起飞，男，汉族，1993年2月9日出生于河南省上蔡县，初中文化，无业，住河南省上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月4日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年4月8日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，淮南市公安局田家庵分局于当日执行，现羁押于淮南市看守所。辩护人蔡景文，安徽文奇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马伟，曾用名马振江，男，汉族，1991年11月4日出生于河南省上蔡县，初中文化，无业，住河南省上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月4日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年4月8日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，淮南市公安局田家庵分局于当日执行，现羁押于淮南市看守所。辩护人王立平，安徽俊诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）武永辉，男，汉族，1987年2月19日出生河南省西华县，初中文化，无业，住河南省西华县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月4日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年4月8日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，淮南市公安局田家庵分局于当日执行，现羁押于淮南市看守所。辩护人石春生，安徽铸志律师事务所律师。安徽省淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人马起飞、马伟、武永辉犯诈骗罪一案，于2017年5月17日作出（2016）皖0403刑初813号刑事判决。宣判后，原审被告人马起飞、马伟、武永辉均不服判决，分别向本院提出上诉。本院于2017年6月8日立案受理，并依法组成合议庭，经过阅卷、通知淮南市人民检察院阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判依据户籍证明、抓获经过、POS机商户信息及交易明细、被害人汇款记录信息、被告人银行卡开户信息及交易信息、ATM机客户凭条、情况说明，证人刘某1、陆某等人的证言，被害人陈述，被告人马伟、马起飞、武永辉的供述与辩解，辨认笔录、电子视频资料等证据认定：2015年底至2016年2月底，被告人马伟、马起飞、武永辉在明知绰号叫“老坏”的“大老板”（另案处理）通过电信诈骗骗取被害人钱财的情况下，加入该犯罪团伙。马起飞在“大老板”的安排下使用刘某2、吕栓栓、邵某艳的身份证从陆某（另案处理）处办理了6台P**机用于电信诈骗犯罪活动，每个身份证办理两台P**机，对应一张结算银行卡，关联20个商户。每当被害人将被骗资金转入由“大老板”持有的相应的银行卡后，“大老板”持该银行卡通过POS机消费，使被骗资金刷卡进入刘某2、吕栓栓、邵某艳所对应的结算银行卡，再由“大老板”通知马伟、马起飞两人，马伟、马起飞再将刘某2、吕栓栓、邵某艳的身份证及结算银行卡交由武永辉前往银行取款，取款后武永辉将赃款交予马起飞，马起飞再交予马伟，最后由马伟交予“大老板”，三人从中各抽取百分之五的提成。2016年2月期间，三被告人以上述方式共作案11起，案涉总计730680元，其中被告人取得现金130000元，因POS机所在公司发觉交易异常冻结了600680元。原审法院认为：被告人马起飞、马伟、武永辉以非法占有为目的，为帮助诈骗团伙实施诈骗犯罪的完成，在明知是犯罪的情况下，通过POS机刷卡消费的方式转移被骗资金，将被骗资金从银行取现，逃避银行监管，完成诈骗犯罪，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。三被告人在共同犯罪中分工虽有所不同，但作用相当，不宜划分主、从犯，但可根据其在共同犯罪中的犯罪情节及犯罪作用，依法予以定罪处罚。本案中涉案600680元因被POS机所在的北京海科融通支付有限公司冻结而未能被各被告人取现，其诈骗由于意志以外的原因最终未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。三被告人归案后退赔了部分被害人的损失,均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十三条，第六十四条，第五十二条之规定，判决：一、被告人马起飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人马伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人武永辉犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。四、对扣押在案的POS机等物品予以没收，对冻结在北京海科融通支付有限公司的涉案资金420112元予以追缴。马起飞上诉提出:其是从犯，一审判决量刑过重。马起飞辩护人提出：马起飞在本案中系从犯，只应对其参与的13万元的行为承担法律后果；马起飞积极退赃，认罪悔罪。综上，建议本院依法改判马起飞五年以下有期徒刑。马伟上诉提出:其系从犯；系初犯、偶犯，案发后其积极退赃，认罪悔罪；一审判决量刑过重。请求本院依法改判。马伟辩护人提出的辩护意见同马伟上诉理由。武永辉上诉提出:其对于马起飞、马伟的罪行不知情，只是受他俩的安排去取钱，与二人不是共同犯罪关系；一审判决量刑过重，其刑期应当低于马起飞、马伟。请求本院依法改判。武永辉辩护人辩护提出：武永辉的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；武永辉实际取款13万元以外的款项不属于犯罪未遂；建议本院对武永辉从轻处罚。经审理查明：2015年12月，上诉人马起飞、马伟、武永辉在明知以绰号“老坏”（即“大老板”，另案处理）为首的团伙通过电信诈骗骗取被害人钱财的情况下，加入该犯罪团伙。2016年2月中旬，马起飞在“老坏”的安排下，使用刘某2、吕栓栓、邵某艳的身份证从陆某处办理了六台P**机用于电信诈骗犯罪活动，每人身份证办理两台P**机，对应一张结算银行卡（其中，刘某2身份证对应农业银行卡62×××72、吕栓栓身份证对应邮政储蓄银行卡62×××05、邵某艳身份证对应邮政储蓄银行卡62×××71）。每当被害人将被骗资金转入由“老坏”持有的银行卡后，“老坏”便持银行卡通过POS机刷卡消费，使被骗资金进入刘某2、吕栓栓、邵某艳身份证对应的结算银行卡，并通知马伟、马起飞。马伟便将刘某2、吕栓栓、邵某艳的结算银行卡及身份证交给武永辉，由武永辉前往银行取款。武永辉取得赃款后交给马起飞，马起飞再交给马伟，最后由马伟交给“老坏”，三人从中各抽取百分之五的提成。具体犯罪事实如下：1、2016年2月24日上午10时许，淮南市的被害人秦某接到一自称是消防支队“丁队长”的电话，对方称现在急需要20顶帐篷，问秦某是否愿意做该笔生意，秦某表示愿意，此后，“丁队长”让秦某联系经销商“王斌”。秦某联系了“王斌”后，“王斌”又让秦某联系厂家“李经理”，“李经理”称需预付13万元的货款后才能发帐篷，并向秦某提供了工商银行账号（户名徐新正，账号62×××48），随后，秦某向对方提供的银行账号内汇入13万现金。汇款后，秦某便联系不到“丁队长”等人。经查明：秦某将13万元现金打入对方提供的工商银行账户后，犯罪嫌疑人使用该工商银行卡分三笔在三台P**机（河南省中牟县明耐地板商行、河南省项城市明耐地板商行、项城市金迪木门商行）上进行刷卡消费，消费后涉案款项由POS机所在第三方支付公司结算至POS机的关联银行卡中，其中中牟县明耐地板商行的结算银行卡为吕栓栓邮政储蓄账户，项城市明耐地板商行和项城市金迪木门商行的结算银行卡为邵某艳邮政储蓄账户。2月25日，“老坏”告知上诉人马伟，两张银行卡内有钱进账，赶快去取钱。马伟便安排上诉人武永辉持吕栓栓、邵某艳身份证及银行卡到邮政储蓄银行河南省西华县箕城南路营业所、河南省周口市中州路营业所分别将卡内的13万元现金取出，随后，武永辉将这笔现金交予上诉人马起飞，马起飞又交予马伟，马伟再将该笔钱款交予“老坏”。案发后，三被告人向秦某退赔13万元。2、2016年2月25日，山东省武城县的被害人胡某接到一个自称是武城县消防队雷队长的陌生电话，对方以帮助订购帐篷为由要求胡某联系经营商，并提供了经营商的电话，胡某联系该经销商后，该经销商以预付订货款为由，让胡某向对方提供的中国邮政储蓄银行卡（卡号62×××16）中汇入11000元，当日胡某在山东省武城县中国邮政储蓄银行滕庄支行使用周宝娟的银行卡（卡号62×××75）通过网点柜面向对方汇入11000元。随即被告人使用该邮政储蓄银行卡在POS机（项城市三友布艺商行）刷卡消费，消费后涉案款项由POS机所在第三方支付公司结算至POS机关联的邵某艳邮政储蓄银行卡中。后因POS机所在的北京海科融通支付有限公司察觉交易存在异常，以风险交易为由将款项冻结，三被告人未能将该诈骗款项取出。3、2016年2月25日，江苏省苏州市的被害人陶某接到一个自称是苏州市工业园区后勤部负责人张姓男子的电话，称有工程项目可以与陶某合作，然后又以帮助订购床架、床垫为由要求陶某联系经营商，并提供了经营商的电话，陶某联系该经销商后，该经销商以预付订货款为由，让陶某向对方提供的中国农业银行卡（卡号62×××71）中汇钱，当日，陶某通过网络银行向对方分别汇入72000元及48000元，共计120000元。随即被告人使用该农业银行卡在三台P**机（项城市全友家私商行、项城市泰成家居商行、项城市久久文具商行）刷卡消费，消费后涉案款项由POS机所在第三方支付公司结算至POS机关联的邵某艳邮政储蓄银行卡中。后因POS机所在的北京海科融通支付有限公司察觉交易存在异常，以风险交易为由将款项冻结，三被告人未能将该诈骗款项取出。4、2016年2月25日，四川省成都市的被害人钟某接到一自称成都市武警中队的“陈指导员”的电话，称部队有个停车场改造工程可以与其合作，并让其代为采购九个军用帐篷。于是钟某通过“陈指导员”联系上一尚姓帐篷经销商，并通过网络银行向对方提供的工商银行卡（卡号62×××69，户名车博）转款49480元。后被告人使用该工商银行卡在POS机（许昌市嘉威建材商行）刷卡消费，消费后涉案款项由POS机所在第三方支付公司结算至POS机关联的刘某2农业银行卡中。后因POS机所在的北京海科融通支付有限公司察觉交易存在异常，以风险交易为由将款项冻结，三被告人未能将该诈骗款项取出。5、2016年2月25日，江苏省张家港市的被害人唐某接到一自称张家港市消防队指导员的电话，称有工程可以与唐某合作，同时让唐某帮忙垫付部队买床款。售货方告诉唐某须预付70%货款，随后唐某通过洪珍珍银行卡（62×××74）分两次给对方账户（户名张贺鹏，农行6228270051233354577）汇了共计9万元。后被告人使用该农业银行卡在2台P**机（项城市金迪木门商行、项城市琨宇建材商行）刷卡消费，消费后涉案款项由POS机所在第三方支付公司结算至POS机关联的邵某艳邮政储蓄银行卡中。后因POS机所在的北京海科融通支付有限公司察觉交易存在异常，以风险交易为由将款项冻结，三被告人未能将该诈骗款项取出。6、2016年2月26日，江苏省扬州市的被害人李某接到号码为159××××2344的电话，称想在李某窗帘店内走货并承诺支付一部分好处费，要求李某向其提供的建设银行卡（卡号62×××96）汇入5000元订金。李某使用建设银行卡（卡号62×××39）通过转账的方式向对方提供的建设银行账户中汇入5000元订金。随即被告人使用该建设银行卡在POS机（项城市盛市木门商行）刷卡消费，消费后涉案款项由POS机所在第三方支付公司结算至POS机关联的邵某艳邮政储蓄银行卡中。后因POS机所在的北京海科融通支付有限公司察觉交易存在异常，以风险交易为由将该款项冻结，三被告人未能将该诈骗款项取出。7、2016年2月26日，江苏省盐城市大丰区的被害人顾某被人以做生意买床为名欺骗，用62×××11建设银行卡向一个建设银行账户62×××54转账72000元。后被告人使用该建设银行卡在两台P**机（项城市明耐地板商行、项城市金迪木门商行）刷卡消费，消费后涉案款项由POS机所在第三方支付公司结算至POS机关联的邵某艳邮政储蓄银行卡中。因顾某及时报案，POS机所属第三方支付公司将该款冻结，三被告人未能将该诈骗款项取出。该款现已退至江苏省盐城市公安局大丰分局。8、2016年2月26日，山东省高青县的被害人吴某接到一自称高青县消防大队队长的电话，以给吴某介绍工程为由，诱使吴某使用银行卡（卡号62×××37）向对方提供的邮政储蓄银行卡（卡号62×××46）汇款108000元。后被告人使用该邮政储蓄银行卡在3台P**机（许昌市全友家私商行、许昌市琨宇建材装饰商行、许昌市惠某浴商行）刷卡消费，消费后涉案款项由POS机所在第三方支付公司结算至POS机关联的刘某2农业银行卡中。后因POS机所在的北京海科融通支付有限公司察觉交易存在异常，以风险交易为由将款项冻结，三被告人未能将该诈骗款项取走。后该笔钱款已退还至山东省高青县公安局。9、2016年2月26日上午，湖南省桃江县的被害人苏某从他人处获悉一自称当地武警中队张姓军官的男子需要订床板，苏某随即与“张姓军官”电话联系，“张姓军官”以订购床板和帐篷为由，让苏某帮助购买，并给了苏某一个赵姓厂家的电话，苏某与赵姓厂家电话商定好价格后，于当日向对方银行卡（62×××52）内汇入30000元。后被告人使用该银行卡在POS机（项城市五金建材商行）上刷卡消费，消费后涉案款项在POS机所在的第三方支付公司结算至POS机关联的邵某艳邮政储蓄银行卡中。后因POS机所在的北京海科融通支付有限公司察觉交易存在异常，以风险交易为由将该款项冻结，三被告人未能将该诈骗款项取出。10、2016年2月27日，江苏省无锡市的被害人韩某接到自称无锡市马山消防队钮科长的电话，称消防大队野外训练，让其帮买蒸饭器。后韩某与对方提供的经销商何经理进行联系，该经销商要求韩某向62×××70农业银行卡汇入订金，韩某遂向该账户分两次共汇去75600元。后被告人使用该银行卡在POS机上刷卡消费，其中在河南省项城市久久文具商行消费37500元，该款由POS机所在第三方支付公司结算至POS机关联的邵某艳邮政储蓄银行卡中。后因该POS机所在的北京海科融通支付有限公司察觉交易存在异常，以风险交易为由将该款项冻结，三被告人未能将该37500元诈骗款项取出。11、2016年2月29日，浙江省奉化市的被害人张某及其丈夫接到一个自称是张某丈夫客户的电话，要求张某丈夫汇货款，否则不发货，随后张某通过网银向客户提供的银行账户（开户名闫星梅，卡号62×××86）汇去77700元。后被告人使用该银行卡在2台P**机（许昌市绿意地板商行、许昌市惠尔地板商行）刷卡消费，消费后涉案款项由POS机所在第三方支付公司结算至POS机关联的刘某2农业银行卡中。后因被害人报案及时，POS机所在的北京海科融通支付有限公司以风险交易为由将款项冻结，三被告人未能将该诈骗款项取出。以上涉案金额总计730680元，其中被三上诉人取现130000元，被北京海科融通支付有限公司冻结600680元。扣除拦截冻结手续费以及已被山东省高青县公安局和江苏省盐城市大丰公安分局扣押领回的款项，目前尚冻结在北京海科融通支付有限公司的涉案款项为420112元。认定上述事实，有下列证据予以证实：1、公安机关受案登记表及被害人秦某、胡某、陶某、钟某、唐某、李某、顾某、吴某、苏某、韩某、张某的陈述，证实各被害人分别被诈骗的事实。2、情况说明，证实北京海科融通支付有限公司冻结POS机资金等情况。3、POS机商户信息及交易明细、被害人汇款记录信息、被告人使用的银行卡开户信息及交易信息、ATM机客户凭条，证实被害人被骗汇款以及被取现的情况。4、扣押决定书及扣押物品清单，证实扣押的作案用身份证等情况。5、证人刘某1的证言，证实其听马伟讲，马伟现在和马起飞一起办理POS机诈骗的套现。取款流程同认定的事实一致。证人周某、武某的证言，均证实武永辉平时没有工作，也没有经济来源，但他去年买了一辆新的起亚轿车，听武永辉讲他最近在帮别人专门到银行取钱，然后别人会给他一些钱作为提成报酬。我们这边诈骗取钱的人很多，只要听说是帮别人取钱，肯定是取诈骗的钱。6、证人陆某的证言，证实2016年2月26日上午他打电话给POS机公司客服，讲有个客户刷卡记录不正常，让客服冻结这个资金，后来冻结了七十多万在公司账户。3月1日，有个人打电话问他，他们的钱怎么没有到账。3月2日上午，这个人又联系他说这个钱是电信诈骗来的，希望他想想办法看可能让钱到账。另证实被冻结账户的POS机一共办了六台。7、证人康某1证言及辨认笔录，证实2016年2月13日，一个自称马某（经康某1辨认，马某即马起飞）的人联系她办POS机。第二天马某提供了邵某艳、吕栓栓、刘某2的身份证及银行卡，办理了六台P**机。马某为了办理POS机一共去了两次，第一次是跟一个男的一起去的，第二次只有马某一个人去的。8、证人何某的证言，证实秦某被诈骗的事实。9、辨认笔录，证实马起飞、马伟分别辨认出武永辉，武永辉辨认出马伟、马起飞。10、电子视频资料，证实被告人武永辉将诈骗所得钱款从银行卡中取走的相关情况。11、被告人马起飞在公安机关的供述，证实2015年12月开始，其和“大老板”一起去办理了六台P**机用来诈骗，具体取了多少次钱从POS机的交易流水上面能查到。另外POS机里有诈骗的70多万被冻结了。诈骗流程与认定的事实一致。12、被告人马伟在公安机关的供述，证实的诈骗流程与认定的事实一致，马起飞和“大老板”一起办理了POS机用来诈骗，武永辉一共取了四五十万元诈骗款，另外POS机里有七十多万诈骗款被冻结了。13、被告人武永辉在公安机关的供述，证实的诈骗流程与上述认定的事实一致，从2015年12月开始其一共帮马伟和马起飞取了50多万元现金。取钱之后其获得的赃款被其日常花销和还车贷了。14、户籍证明，证实三被告人均系完全刑事责任能力人。15、抓获经过，证实三被告人均系被抓获归案。以上证据，均经一审庭审举证、质证，并查证属实，本院予以确认。针对三上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院根据查明的事实和相关法律规定，综合评判如下：关于武永辉提出的其与马起飞、马伟不是共同犯罪的上诉理由及其辩护人提出的武永辉行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，以及马起飞、马伟及其辩护人提出的二人在诈骗共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见，经查：2015年12月份，马伟、马起飞、武永辉加入以“老坏”为首的电信诈骗团伙，该团伙成员或假扮武警军官、或假扮经销商、或假扮生产厂家、或为了转移被骗资金而办理POS机、或负责将被骗资金从银行取现，形成流水线式的犯罪方式，各成员之间分工明确、环环相扣、相互配合，均在共同犯罪中不可或缺，作用相当。武永辉供述中明确表示其事先已经知道马起飞、马伟在进行诈骗活动，仍然加入到两人的犯罪活动中去，故三上诉人事先已有诈骗故意的通谋，应认定为共同诈骗犯罪。以上上诉理由和辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。关于马起飞辩护人提出的马起飞只应对参与的诈骗13万元的行为承担法律后果的辩护意见，经查：本案系共同犯罪，各被告人均应对其参与犯罪期间的全部诈骗行为承担责任。该辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。关于武永辉辩护人提出的武永辉实际取款13万元以外的款项不属于犯罪未遂的辩护意见，经查：本案中涉案600680元诈骗款系由于上诉人用于诈骗犯罪的POS机在交易中使用异常，被POS机所在的北京海科融通支付有限公司以风险交易为由将款项冻结，致使武永辉等人无法将赃款取出，系其意志以外的原因导致诈骗最终未能得逞，并非是武永辉出于悔悟主动放弃诈骗犯罪，故其对于涉案的600680元诈骗款仍应当承担相应的刑事责任。该辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。关于马起飞、马伟、武永辉提出的原判量刑过重的上诉理由，经查：三上诉人参与诈骗的数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据三上诉人的犯罪事实、情节和社会危害程度，充分考虑部分犯罪系未遂、案发后积极退赃等法定、酌定从轻处罚情节，已对三上诉人减轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。本院认为：上诉人马起飞、马伟、武永辉以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实的方式骗取被害人钱财共计73万余元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。三上诉人在共同犯罪中虽分工有所不同，但作用相当，不宜区分主、从犯。三上诉人参与诈骗的涉案600680元因三人意志以外的原因未得逞，该部分行为是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。三上诉人归案后退赔了被害人13万元的经济损失,可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 永审判员 赵 可审判员 李景田二〇一七年八月二十八日书记员 王 曌附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。