江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏01民终11647号 上诉人（原审被告）：奚航，男，1971年5月30日出生，汉族，住南京市建邺区。 委托诉讼代理人：**泉，江苏刘洪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘萍，女，1980年7月23日出生，汉族，住南京市鼓楼区。 上诉人奚航因与被上诉人刘萍民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019)苏0106民初7709民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奚航的委托诉讼代理人**泉，被上诉人刘萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奚航上诉请求：撤销一审判决，改判奚航给付刘萍借款本金10万元及资金占用使用费用（以10万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用，已支付利息超出资金占用使用费用部分冲抵本金)或者发回重审，一、二审诉讼费用由刘萍负担。事实和理由：1.刘萍疑似职业放贷人，刘萍曾多次向奚航表示其经常向人放贷，收取高额利息。吕国杰、刘萍夫妇是否为职业放贷人的事实不清。本案是出借人刘萍主动寻找借款人奚航表示可以把款借给奚航，刘萍的行为带有明显的营业性、经常性。2.刘萍的放贷行为违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，本案借贷合同无效。借款人应返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用。3.奚航于2018年10月22日向吕国杰转账支付的49825元系针对本案借款的还款。 刘萍辨称：1.其丈夫吕国杰与奚航是多年的朋友关系，其也认识奚航。奚航在借条上签名确认了双方之间的借款关系。奚航称刘萍是职业放贷人与事实不符，刘萍及吕国杰从未向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，一年内在全省的民间借贷案件仅各有一件，且都是起诉奚航主张还款。2.奚航于2018年10月22日向吕国杰转账支付49825元并非针对本案借款的还款。事实是，吕国杰因房屋装修购买家具家电等需要，为符合银行关于贷款使用的要求，曾于2018年10月21日在奚航持有的POS机上用借记卡刷卡支付49850元，扣除刷卡手续费25元，POS机关联账号实际收款49825元。奚航按照事先承诺待该款项一到账就将49825元转回给了吕国杰。因该POS机是由奚航持有，所以奚航应当提交该POS机及其后台服务公司信息，以查明吕国杰刷卡支付款项的最终收款人信息，如奚航未能提交应当承担举证不能的法律后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。 刘萍向一审法院起诉请求：1.奚航偿还刘萍借款本金10万元及利息（按照年利率20%标准，自2018年10月20日起计算至实际清偿之日止）；2.奚航向刘萍支付违约金4000元（按照借款本金10万元的4%计算）；3.奚航承担诉讼费用。 一审法院认定事实：刘萍与案外人吕国杰系夫妻关系，吕国杰与奚航之间发生多笔借贷关系。2017年7月15日，刘萍通过工商银行（卡号尾号1982）向奚航建设银行（卡号尾号4959）汇款10万元。当日，奚航向刘萍出具借条1张。2018年10月21日，奚航就上述借款重新向刘萍出具借条1张，格式内容与第一份借条基本相同，主要内容为：“本人于2017年7月15日借到债权刘萍人民币壹拾万元整（￥100000.00），通过工商银行（卡号：62×××82）转账到本人的建设银行账上（6227001376030034959）。约定年利息为20%，以后每季（10月，次年的1月、4月、7月）的15日支付一次利息￥5000.00元，并打到刘萍指定的账号上。同时保证做到：1.债权人要求归还本金的，本人承诺在接到电话或短信通知之曰起20日内归还；利息每季及时支付给债权人。2.本金、利息未按约定期限及时支付的，逾期次日起，债权人另收迟延支付款项每日3‰的滞纳金或迟延归还本金20%的违约金，同时承担包括但不限于律师费、诉讼费、交通费等债权人为追讨借款所花费的费用。3.本人的联系方式、家庭住址、房产等信息发生变更的，应在5日内通知债权人，否则视为违约，违约责任与第2条相同。4.担保人对借款和利息承担连带担保责任。5.本金和利息没有全部付清前该借条一直有效。”借款人落款为奚航，并附身份证和手机号码、住址及续借日期2018年10月21日。 吕国杰于2019年4月12日发给奚航催款短信，内容：“奚航你好，今天正式通知你，请你在20日内归还刘萍（吕国杰）共计本金30万元，支付约定的相应利息。按照借条约定，我将把信息发到您留给我的这个手机号码起开始生效。逾期不能归还本金和利息，你就属于违约，你将承担借条上约定的违约责任。吕国杰”；6月6日又再次发短信催款。 吕国杰同时在一审法院起诉奚航民间借贷纠纷一案要求奚航偿还借款本金20万及利息，承担违约金及律师费。一审法院于2019年7月30日作出（2019）苏0106民初7710号判决，奚航不服上诉至上级法院，尚在审理中。其中该案一审判决书中载明：“审理中，双方一致确认奚航另向吕国杰的妻子刘萍借款10万元，奚航于2017年10月20日、2018年1月21日、2018年4月20日、2018年7月23日、2018年10月21日各向吕国杰转账支付5000元，合计25000元，均为支付出借人为刘萍的借款10万元的利息，但奚航认为其与刘萍不认识，该笔借款实际仍为吕国杰的经营放贷行为；奚航于2018年10月11日后未再支付吕国杰在本案主张的20万元及利息中的任何款项。” 一审审理中，双方对奚航汇给吕国杰账上2017年10月20日5000元、2018年1月21日5000元、2018年4月20日5000元、2018年7月23日5000元、2018年10月21日5000元，合计25000元均为支付刘萍的借款10万元的利息意见一致。奚航主张于2018年10月22日通过建设银行（尾号4959）汇给吕国杰49825元也系偿还刘萍借款，刘萍持异议，认为该款与本案无关，吕国杰以装潢为由向中国银行申请贷款，奚航同意用其家中POS机转出资金，吕国杰于2018年10月21日到奚航家里使用POS机刷卡吕国杰中国银行卡（尾号9352）49850元，到账后扣除手续费25元后，奚航返还吕国杰49825元，奚航否认收到吕国杰转款，表示家中POS机借用别人的。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据刘萍提供的借条、转账凭证，可以认定刘萍、奚航存在借贷合意，刘萍已履行出借义务，奚航提出刘萍系经营性放贷，双方借款合同无效的辩解意见，但奚航提供的证据不足以证明该项抗辩意见，且本案系奚航按季度向刘萍支付收益，一定期限后返还本金，至于刘萍是否出于收取法律保护范围内利息的目的主动向奚航出借款项，进而另行投资，不影响本案双方的借贷关系，故一审法院对奚航的该项辩解意见不予采信。现奚航未按约支付借款利息，在刘萍催要后仍未偿还借款本息，奚航的行为已构成违约，应承担相应的还款责任。故刘萍要求奚航偿还借款本金10万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于奚航还款，刘萍认可奚航已支付刘萍5次利息25000元，奚航已提供证据，一审法院予以采信。奚航主张2018年10月22日汇给吕国杰49825元系偿还刘萍借款，刘萍持有异议，认为与本案无关，刘萍已举证吕国杰前一日通过POS机转出49850元，奚航虽否认，鉴于POS机在奚航处，奚航有义务提供POS机相关信息但未提供，刘萍转款金额与奚航汇款金额基本相符，且奚航与吕国杰之间存在资金往来，奚航主张49825元系偿还刘萍借款，证据不足，一审法院不予采信。 关于利息及违约金。根据法律规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，根据奚航向刘萍出具的借条约定，奚航按约支付了2018年10月15日之前的利息，自2018年10月16日起的利息未按约支付，在刘萍催要借款本息后仍未偿还，奚航应承担自2018年10月16日起计付的利息（含逾期利息）及违约金，总计不超过年利率24%上限标准。故刘萍主张的利息标准为年利率20%，自2018年10月30日起计算至实际清偿之日止，符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持；刘萍另主张违约金4000元，符合规定，未超过年利息及违约金累计年利率24%标准。综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、奚航于判决生效之日起十日内给付刘萍借款本金10万元及利息（以10万元为基数，按照年利率20%标准，自2018年10月30日起计算至实际给付之日止）；二、奚航于判决生效之日起十日内给付刘萍违约金4000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2660元，减半收取1330元，由奚航负担。 经审理查明，一审判决认定的案件事实属实，本院予以确认。 本院另查明：1.经本院案件信息系统查询显示截至本案二审期间，以刘萍作为原告起诉的民间借贷案件仅为本案1件。2.关于奚航对一审法院（2019）苏0106民初7710号判决不服向本院提起上诉一案，本院经审理后于2019年12月16日作出（2019）苏01民终8913号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。3.吕国杰名下借记卡号为62×××52的中国银行账户交易流水显示，该账户于2018年10月21日以POS消费方式支出49850元，附言为“南京市秦淮区秋婕电子城李珊鸿服装设计工”。 结合当事人诉辩意见，二审归纳本案争议焦点为：1.本案刘萍与奚航之间的借款合同效力是否为无效；2.奚航向吕国杰转账支付的49825元是否为本案借款的还款。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案奚航认为刘萍本案向其出借款项的行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，故本案借款合同无效，奚航对此应当承担举证证明责任。本案中，奚航未举证证明刘萍经常性向不特定对象放贷这一待证事实。奚航述称刘萍系职业放贷人、本案借款合同无效的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。根据在案证据及查明事实，奚航与刘萍之间的借款合同未存在前述合同法第五十二条规定合同无效情形。一审法院认定本案借款合同合法有效并无不当。关于奚航于2018年10月22日向吕国杰转账支付的49825元是否系本案10万元借款还款的问题，因该款项发生前一天即2018年10月21日吕国杰在奚航所持P0S机刷卡支出49850元，该两笔款项金额上大致相当、时间相近，刘萍对该49850元款项用途作出了合理说明。而在吕国杰与奚航亦存在借款关系的情况下，奚航作为当时POS机持有方未能对吕国杰支付49850元的款项性质作出合理解释，亦未进一步举证证明其次日向吕国杰转账支付49825元与本案10万元借款的关联性，故一审法院对该49825元未予认定，并无不当之处。 综上，奚航的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1045元，由奚航负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱永刚 审判员  夏奇海 审判员  程俊杰 二○二○年七月七日 书记员  王 凤