江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)赣07刑终299号抗诉机关（原公诉机关）江西省兴国县人民检察院。原审被告人李海林，男，汉族，1972年8月16日出生于江西省兴国县，初中文化，农民，家住江西省兴国县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月22日被刑事拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于同年8月26日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。江西省兴国县人民法院审理兴国县人民检察院指控原审被告人李海林犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年4月11日作出（2016）赣0732刑初226号刑事判决。原公诉机关江西省兴国县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月7日公开开庭进行了审理。赣州市人民检察院指派检察员高璐、代理检察员李雯出庭履行职务，原审被告人李海林到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人李海林向他人购得甲基苯丙胺（冰毒）后，再用塑料袋分装转手倒卖给吸毒人员。具体事实如下：1、2014年的一天，康某向被告人李海林购买甲基苯丙胺约0.5克，付款100元。2、2015年底至2016年4月，李某1先后三次向被告人李海林购买甲基苯丙胺共约1.5克，付款300元（每次约0.5克，付款100元）。3、2016年5月至7月，周某先后三次向被告人李海林购买甲基苯丙胺共约1.5克，付款300元（每次约0.5克，付款100元）。另，2016年7月21日0时许，兴国县公安局将被告人李海林抓获归案，并在其身上查获白色晶体1包（李海林供述系“冰毒”）、粉红色颗粒1包（李海林供述系“麻古”）、蓝色封口塑料袋61只（其中大一点的19只、小一点的42只）、电子称1台等物品。经称量，白色晶体重为3.8克、粉红色颗粒重为0.2克。经检验，查获的白色晶体检出甲基苯丙胺成分。原审判决认定上述事实，有常住人口信息表，归案情况说明，证人康某、李某1、周某的证言、辨认笔录，扣押清单，称量笔录，刑事摄影照片，理化检验报告以及被告人李海林在侦查阶段的供述及亲笔供词等证据证实。关于公诉机关指控“2015年12月至2016年4月，被告人李海林先后六十余次贩卖甲基苯丙胺给黄某，重约30克，得款约7000元”之事实是否认定的问题。经查，公诉机关为支持该起事实提供了侦查机关于2016年7月27日对黄某所作的询问笔录1份、黄某对李海林的辨认笔录1份，以及侦查机关于同年8月17日对李海林所作的讯问笔录1份予以证明；被告人李海林及其辩护人提出侦查机关2016年8月17日讯问李海林时存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，辩护人为此提供了会见笔录和李海林的伤情照片予以证明，同时提出李海林的体表此前并无伤情；公诉人在法庭上对李海林的两只手腕、两只脚腕有伤不持异议，但认为没有证据证明伤是如何形成的，并提供了侦查人员出具的《办案说明》1份，以证明侦查机关取证过程合法。《办案说明》证实了侦查人员于2016年8月17日押解李海林出所指认现场，《提讯证》记载提出时间为9时31分，还押时间为17时45分，而《提讯证》还记载侦查人员曾于2016年8月16日押解李海林出所指认现场，提出时间为14时38分，还押时间为17时49分。综合分析，公诉机关仅以侦查人员出具的《办案说明》抗辩被告人李海林及其辩护人提出的辩解及辩护意见，证据不充分。因此，公诉机关指控被告人李海林实施了该起行为，证据不足，不予支持。二、被告人李海林容留他人吸毒的事实：1、2015年，被告人李海林容留张某在其租住房（兴国县潋江镇五福广场中国银行后面）一起吸食甲基苯丙胺五六次；2016年7月，李海林容留张某在其租住房（兴国县潋江镇将军大道长途汽车站对面）一起吸食甲基苯丙胺两次。2、2016年5月25日，被告人李海林容留袁某在其租住房（兴国县潋江镇五福广场中国银行后面）一起吸食甲基苯丙胺一次。3、2016年5月，被告人李海林容留周某在其租住房（兴国县潋江镇五福广场中国银行后面）一起吸食甲基苯丙胺一次；2016年7月，李海林容留周某在其租住房（兴国县潋江镇将军大道长途汽车站对面）一起吸食甲基苯丙胺一次。原审判决认定上述事实，有证人张某、袁某、周某、李某2、钟某的证言，辨认笔录，现场检测报告书，行政处罚决定书，搜查笔录，刑事摄影照片以及被告人李海林在侦查阶段的供述等证据证实。原审法院认为，被告人李海林违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；被告人李海林为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人李海林犯有二罪，依法应当数罪并罚。被告人李海林归案后如实供述自己容留他人吸毒的罪行，对其所犯容留他人吸毒罪依法可以从轻处罚。为维护社会管理秩序，惩治毒品犯罪，保护人民健康，根据被告人李海林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人李海林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万四千元。二、对被告人李海林的违法所得人民币700元继续追缴，上缴国库。抗诉机关江西省兴国县人民检察院抗诉称，原审判决未认定李海林贩卖给黄某甲基苯丙胺约30克的事实，确有错误，导致量刑畸轻。江西省赣州市人民检察院出庭检察员认为，支持江西省兴国县人民检察院的抗诉，李海林贩卖给黄某甲基苯丙胺30克的事实证据确凿。黄某、姜某、李某2的证言均可以证实，上述证言可以相互印证。刘贤胜也证实黄某向李海林购买冰毒。黄某证言中对购买毒品的时间、地点、价格等细节与其他人的证言相互印证。此外，已经调取的2016年4月1日至6月22日李海林通话记录显示，2016年4月1日-4月16日期间，黄某和李海林电话频繁联系，与证人证言相互印证。关于李海林贩卖毒品数量的确定。李海林贩卖毒品的数量应为其向黄某贩卖毒品的数量及一审已认定的贩卖毒品数量之和。综上，李海林的行为构成贩卖毒品罪，依法应当判处7年以上有期徒刑，请求二审依法改判。在二审庭审中，检察员提交了155xxxxxxxx号码从2016年4月1日至2016年6月22日通话记录，156xxxxxxxx号码机主信息，证人黄某、姜某、刘某的证言及辨认笔录等证据予以证明。原审被告人李海林辩解称，其没有贩卖毒品给黄某。2016年8月17日的供述是侦查机关做好笔录让其直接签字的，是刑讯逼供的。经审理查明，原审判决认定的事实准确。原审判决认定的证据经庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。关于检察机关在二审庭审中提交并出示的公安侦查机关在一审判决后补充侦查并出示的通话记录，156xxxxxxxx号码机主信息，证人黄某、姜某、刘某的证言及辨认笔录等证据。经二审庭审质证，上述证据仅证明了李海林与黄某认识，黄某向李海林购买过甲基苯丙胺，但是黄某向李海林购买甲基苯丙胺的次数及数量不能确定。本案现有证据不能证明原审被告人李海林向黄某贩卖甲基苯丙胺30克的事实。因此抗诉机关提出原审判决未认定李海林贩卖给黄某甲基苯丙胺约30克的事实，确有错误，导致量刑畸轻的抗诉意见不能成立，本院不予支持。本院认为，原审被告人李海林多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人李海林为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。原审被告人李海林犯有贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。原审被告人李海林归案后如实供述自己容留他人吸毒的罪行，对其所犯容留他人吸毒罪依法可以从轻处罚。本案现有证据不能证明李海林向黄某贩卖甲基苯丙胺30克的事实，兴国县人民检察院的抗诉意见及赣州市人民检察院检察员的出庭意见与事实法律不符，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾晓兰审 判 员  肖建国审 判 员  黄 璐二〇一七年八月一日代理书记员  张百顺