新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新27民终267号上诉人（原审被告）：新疆金汇海房地产开发有限责任公司。住所地：精河县城镇幸福西路（北侧）*号****室。法定代表人：张刚礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹玉斌，新疆双湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆鑫合源建筑工程有限责任公司。住所地：精河县城镇幸福西路（北侧）*号****室。法定代表人：张刚礼，该公司经理。委托诉讼代理人：曹立文，男，1983年11月8日出生，汉族，住新疆精河县，系该公司副经理。委托诉讼代理人：邹玉斌，新疆双湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆星普建筑工程有限公司。住所地：精河县工业园区。法定代表人：马平，该公司总经理。委托诉讼代理人：周平，男，1972年11月5日出生，汉族，住新疆精河县，系该公司法务办主任。上诉人新疆金汇海房地产开发有限责���公司（以下简称金汇海房产公司）、上诉人新疆鑫合源建筑工程有限责任公司（以下简称鑫合源建筑公司）因与被上诉人新疆星普建筑工程有限公司（以下简称星普建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2017）新2722民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金汇海房产公司的法定代表人张刚礼及其委托诉讼代理人邹玉斌，上诉人鑫合源建筑公司的法定代表人张刚礼及委托诉讼代理人曹立文、邹玉斌，被上诉人星普建筑公司的委托诉讼代理人周平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金汇海房产公司、鑫合源建筑公司共同上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判（同意再支付工程款和损失319713.18元）。2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、星普建筑公司违约在先，导致合同无法履行，责任不在上诉人。1、在履行合同的过程中，二上诉人已经支付了45万元工程款，但被上诉人施工人员安装门窗不合格，不符合技术规范，监理公司多次要求其整改被拒绝。2、在施工过程中，二上诉人多次电话催促其对塔吊洞口窗户安装框进行封堵，以确保后期工程施工，但被上诉人拖延，导致工程延期无法交工。3、二上诉人安装的65系列隔热门质量不合格。图纸要求门应当是钢化玻璃，但实际上只是门扇用了钢化玻璃，其他部分却用了普通玻璃，并且玻璃夹层起雾现象严重，且拒绝整改，属严重违约行为。4、二上诉人三次支付工程款45万元，要求被上诉人提供发票，被上诉人拒绝提供，因此才拒付剩余款项，导致合同不能继续履行。5、被上诉人故意拖延工期，不履行合同义务，导致无法按期交工。经多次催促安装玻璃，被��诉人以种种理由予以拖延，以其行为表明不愿继续履行合同。为不延误工期，无奈才找他人安装窗户玻璃。截至目前尚有两栋楼没有安装玻璃，工程无法验收。二、被上诉人只履行了部分义务，只能按实际发生的工程量计算价款，无权对没有安装玻璃的工程量要求支付价款。1、被上诉人只完成了窗框，没有安装玻璃，后由二上诉方找他人安装，应当扣除玻璃安装价款。双方在合同其他条款中明确约定”数量最终按实际发生计算”。合同约定，安装合格后一年内为质保期，因该工程尚未验收，尚在质保期内，应当扣除5%的维修费。2、在双方签订《合同履行情况通知书》后，二上诉人多次催促被上诉人尽快安装玻璃被拒，进一步说明被上诉人没有完成玻璃加工。一审仅凭合同和通知书及被上诉人陈述就认定被上诉人已经将玻璃生产好了，并认定二上诉��违约，判令上诉人对施工的工程量承担支付义务，属认定事实错误，也不符合合同签订的目的。综上，被上诉人存在严重违约行为，二上诉人有权拒绝支付价款，二上诉人不应承担违约责任。被上诉人星普建筑公司辩称：星普建筑公司履行了合同义务，没有违约行为，一审法院判决二上诉人支付门窗款及违约损失818032.4元正确，且在一审时二上诉人也认可工程量及价格。1、在合同履行过程中，产品通过了质量检验，符合质量要求。在二上诉人接受确认后没有提出过任何质量异议。2、二上诉人没有电话通知星普建筑公司对塔吊洞口进行封堵，是自己故意拖欠工程款和拖延工期。无法交工是二上诉人资金不到位所致和星普建筑公司无关。3、涉案铝型材隔热门不存在质量不合格，且二上诉人也接收确认并投入使用，起诉之前没有提出过任何质量异议。4、签订合同中双方约定不提供发票，如提供发票价格肯定不是约定的价格。合同中也没有约定提供发票是先合同义务。不能成为拒付工程款的理由。二上诉人应当另案诉讼或在一审时提出反诉，与不支付工程款没有关联性。5、在《合同履行情况通知书（确认书）》中明确告知所有65系列塑钢窗均已具备安装条件，需等二上诉人提前通知安装时间。二上诉人由于资金困难无法继续施工，没有通知星普建筑公司进行安装，是二上诉人毁约将安装工程发包给了他人。二、星普建筑公司已经全面履行了合同义务，二上诉人应当按约定支付价款。二上诉人认为仅应当支付已经完成安装门窗款而不应当支付没有安装的玻璃款的观点实属错误。该工程是一个承揽合同，不是一个简单的买卖合同。二上诉人没有要求安装玻璃，过错在二上诉人，不在星普建筑公司，且门窗玻璃都已经切割好了，如不使用是废品，这些玻璃上诉人可以拿走。星普建筑公司向一审法院起诉请求：1、要求被告继续履行合同；2、被告支付工程款933542.4元（1038000元-350000元+345542.4元-100000元）；3、被告支付违约金138354.24元；4、被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年6月16日，金汇海房产公司作为甲方与星普建筑公司作为乙方签订了《门窗产品购销合同》。合同约定星普建筑公司为金汇海房产公司加工门窗，型号为65系列塑钢窗（白色四腔三密封）2700平方米，单价为每平方米320元，合计价款864000元；65系列铝型材隔热门300平方米，单价为每平方米580元，合计价款174000元，总价款1038000元。合同履行地点位于精河县大河沿子镇安居富民集中新建小区9号、12号、13号、16号、17号楼；付款方式：合同生效后七��内，甲方向乙方支付合同总货款30%的预付款，计311400元；门窗进场立框前支付合同总货款的30%，计311400元；玻璃安装前支付总货款的20%，计207600元；安装验收合格后七日内支付合同货款的15%，计155700元；质保期满后支付5%的剩余货款，计51900元；安装验收合格后一年内属质保期；数量最终按实际发生计算。2015年11月1日，鑫合源建筑公司作为甲方与星普建筑公司作为乙方签订《合同履行情况通知书（确认书）》。确认书中载明：”甲方与乙方签订的关于精河县大河沿子镇安居富民集中新建小区9号、12号、13号、16号、17号楼及精河县大河沿子镇安居富民和棚户区改造2号小区13号、14号楼门窗产品购销合同，现实际到货安装情况双方确认如下：1、新建小区合同订购65系列塑钢窗2700平方米，65系列铝型材隔热门300平方米，其���65系列塑钢窗994樘，65系列铝型材隔热门33樘。现根据实际工程量，乙方实际供货65系列塑钢窗2465平方米，65系列铝型材隔热门230.5平方米。2、截至2015年11月，乙方已全部完成65系列铝型材隔热门（含玻璃安装），65系列塑钢窗已全部立框完毕，具备安装玻璃的条件。3、2号小区合同订购65系列塑钢窗1079.82平方米，乙方实际供货1079.82平方米，共计486樘。截至2015年11月，共有923.94平方米窗户立框完毕，共计378樘；余155.88平方米窗户已生产完毕，共计108樘，等甲方通知进场立框。4、所有65系列塑钢窗乙方均已具备安装玻璃的条件，需甲方提前通知安装时间。”2015年6月16日，金汇海房产公司向星普建筑公司付款20万元；2016年7月8日，鑫合源建筑公司向星普建筑公司付款10万元；原告自认二被告共向原告支付45万元。被告金汇海房产公司与被告鑫合源建筑公司法定代表人��是张刚礼，登记住所地均是精河县城镇幸福西路（北侧）1号1-01室。张刚礼在2015年6月16日签订的《门窗产品购销合同》及2015年11月1日签订的《合同履行情况通知书（确认书）》中均有个人签章及签字。精河县大河沿子镇安居富民集中新建小区9号、12号、13号、16号、17号及精河县大河沿子镇安居富民和棚户区改造2号小区13号、14号楼都是由鑫合源建筑公司实际施工。庭审中星普建筑公司陈述诉请要求二被告继续履行合同实际是要求二被告继续将欠付的门窗款付清。一审法院认为，星普建筑公司与金汇海房产公司于2015年6月16日签订的《门窗产品购销合同》，是双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按约诚信、全面履行各自义务。星普建筑公司与鑫合源建筑公司签章确认的《合同履行情况通知书（确认书）》证明精河县大河沿子��安居富民和棚户区改造2号小区13号、14号楼窗户生产、安装实际亦是由星普建筑公司作为承揽人按照鑫合源建筑公司的要求完成生产、安装工作，交付工作成果，鑫和源建筑公司给付报酬，故星普建筑公司与鑫合源建筑公司之间形成事实承揽合同法律关系。付款入账通知、转账详单、《合同履行情况通知书（确认书）》证明金汇海房产公司、鑫合源建筑公司应当共同承担作为定作人向星普建筑公司支付报酬的义务。鑫合源建筑公司签章确认的《合同履行情况通知书（确认书）》证明截止2015年11月1日，星普建筑公司已实际完成新建小区合同订购的2465平方米65系列塑钢窗立框；65系列铝型材隔热门（含玻璃安装）230.5平方米已全部完成；2号小区合同星普建筑公司已实际供货1079.82平方米，其中923.94平方米窗户立框完毕，余155.88平方米窗户已生产完毕。按照《门窗产品购销合同》约定：”数量最终按实际发生计算”，故金汇海房产公司、鑫合源建筑公司应当按照星普建筑公司实际完成的工作量支付门窗款。新建小区合同中2465平方米65系列塑钢窗的玻璃、2号小区合同中1079.82平方米65系列塑钢窗的玻璃、155.88平方米窗户的立框原告未安装，按照《合同履行情况通知书（确认书）》约定：”所有65系列塑钢窗乙方均已具备安装玻璃的条件，需甲方提前通知安装时间。”被告抗辩称多次通知星普建筑公司进场安装玻璃，但并未能就其抗辩事实进行有效举证，故对其相应抗辩主张不予采信。二被告答辩陈述：”由于开发商精河县鑫和市政城乡投资有限责任公司拖欠金汇海公司大量工程款，金汇海公司也多次找星普建筑公司协商，安装门窗工程款在2016年度暂时无力支付完毕，到2017年度开发商向金汇海公司支付完工���款后再全部结清，星普建筑公司不同意赊欠工程款。”证明二被告自认未按约定支付门窗款，二被告的迟延付款行为已构成违约，应当向星普建筑公司承担违约责任。违约所造成的损失是法律规定衡量违约金的标准，因本案承揽的是门窗的定作和安装，不同的房屋门窗规格要求都是特定的，二被告作为定作人要求星普建筑公司制作的门窗规格只能用于双方约定的新建小区及2号小区楼房使用，现二被告已找第三方对已立框的玻璃进行了部分安装，作为星普建筑公司承揽方的实际损失应当是155.88平方米65系列塑钢窗（框与玻璃）及所有65系列塑钢窗立框后未安装玻璃的损失。故按照星普建筑公司实际安装的面积将门窗框及玻璃的全款在扣减已付款450000元后，金汇海房产公司、鑫合源建筑公司应当向星普建筑公司支付门窗款和违约损失共计818032.4元{［（2465+1079.82）×320］+［230.5×580］-450000}。二被告抗辩称星普建筑公司安装的65隔热门属普通玻璃，按照要求应安装钢化玻璃，但在其法定代表人张刚礼签字认可的《合同履行情况通知书（确认书）》中已明确原告已全部完成65系列铝型材隔热门（含玻璃安装），证明双方在签署该确认书时是对65系列铝型材隔热门及玻璃安装进行了验收确认且并未提出玻璃材质使用的异议，故对二被告该抗辩不予采信。因二被告违约已将原本由星普建筑公司安装的玻璃部分交付第三方安装，本案对未安装部分已无实际继续履行的可能性，故对二被告要求扣减5%质保金的抗辩，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告新疆金汇海房地产开发有限责任公司、新疆鑫合源建筑工程有限责任公司于本判决生效后七日内支付原告新疆星普建筑工程有限公司门窗款和违约损失818032.4元。案件受理费7224元，由原告新疆星普建筑工程有限公司负担1711元，被告新疆金汇海房地产开发有限责任公司、新疆鑫合源建筑工程有限责任公司负担5513元。二审中，当事人没有提交新证据，对当事人争议的事实本院认定如下：二上诉人庭审中确认涉案门窗进场立框时间为2015年10月1日，认可2016年10月底与博鸿制作中心签订了《塑钢窗采购合同》，没有向被上诉人发出过解除合同的通知书。星普建筑公司与金汇海房产公司在签订的《门窗产品购销合同》就违约责任约定：甲方（金汇海房产公司）未按合同约定交纳预付款，未在约定期限内支付门窗价款视为违约，甲方超过合同约定交纳预付款日期三日内仍未交纳的，或甲方未按合同约定日期支付货款，每延期一天，则交货期顺延一天，同时须向乙方（星普建筑公司）支付合同总货款0.5‰／天的违约金；2、安装完验收时达不到质量要求或在质保期内发生质量问题，乙方应在接到甲方通知后24小时内回复处理；如乙方在五个工作日内依然未能处理，甲方有权自行处理，甲方需对乙方出具书面通知，涉及到的相关维修费用由乙方承担；合同履行过程中，如甲方原因造成合同不能延续履行，甲方须支付合同总货款外，并向乙方支付10%的违约金。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是星普建筑公司要求金汇海房产公司和鑫合源建筑公司支付门窗款和违约损失818032.4元的请求能否成立？一审认定星普建筑公司与金汇海房产公司于2015年6月16日签订的《门窗产品购���合同》合法有效正确，本院亦予以确认。合同约定的总货款为1038000元，数量按最终实际计算。合同约定第一笔款项即预付款为合同总货款的30%计311400元，支付时间为合同签订后七日内即2016年6月23日前。第二笔货款亦为311400元，支付时间为涉案门窗进场立框前，即2015年10月1日前。现二上诉人至目前支付的全部货款为45万元，在支付第二笔货款时二上诉人已经开始违约拒付货款。二上诉人在一审中辩称精河县鑫和市政城乡投资有限责任公司拖欠其大量工程款、星普建筑公司不同意赊欠工程款的辩解，不能作为拒付货款的理由。二上诉人与星普建筑公司并未在合同就开具税务发票的前后作出约定，且开具发票属于合同的次要义务，二上诉人以此为由抗辩拒付工程款的主要义务不能成立。就涉案门窗的质量问题，二上诉人在接收时（签订确认书时）并未提出，即使存���质量问题也应按约定书面通知星普建筑公司维修。庭审中二上诉人未提供相应通知过星普建筑公司进行维修的证据，且亦未提出涉案门窗确存在质量问题的充分证据。因此，二上诉人以涉案门窗存在质量问题而拒付货款的理由不能成立。二上诉人支付的全部货款仅占全部合同款项的不到50%，长期拖欠货款不予支付，属于不履行合同主要义务。星普建筑公司即使拒绝安装其后的门窗也属于行使先履行抗辩权而不构成违约。二上诉人在未经通知星普建筑公司的情况下，就与他人就涉案门窗的安装另行签订了合同，以其行为表明了不再履行与星普建筑公司签订的《门窗产品购销合同》，无法继续履行的原因在二上诉人。依据《门窗产品购销合同》中关于合同因二上诉人原因不能履行时的处理约定，二上诉人须支付合同总货款。二上诉人主张应从总货款中扣除其已经向博鸿制作中心支付的门窗款项的主张与合同约定不符，本院不予采纳。一审判决二上诉人向星普建筑公司支付门窗款和违约损失818032.4元并无不当，本院予以维持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11980.32元，由上诉人新疆金汇海房地产开发有限责任公司、上诉人新疆鑫合源建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王  晓  雷代理审判员 杜    娟代理审判员 巴音其其��二〇一七年八月四日书 记 员 岳  晓  桐