山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终1733号上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地聊城市经济技术开发区东昌东路南东苑办公楼1-2、2-2号。负责人：韩兵，总经理。委托诉讼代理人：霍月龙，北京市京师(聊城)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任学尧，男，1975年2月4日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：陈茂林，聊城东昌三合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郝玉法，男，1984年12月24日出生，汉族，住聊城市东昌府区。被上诉人（原审被告）：聊城市安国物流有限公司，住所地莘县古城镇政府街1号。法定代表人：任保占，经理。被上诉人（原审被告）：安树凯，男，1984年7月20日出生，汉族，住聊城市东昌府区。上诉人安华农业保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称安华农业保险聊城支公司）因与被上诉人任学尧、郝玉法、聊城市安国物流有限公司（以下简称聊城安国物流公司）、安树凯机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。安华农业保险聊城支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、关于一审对任学尧由车上人员转化为第三者的认定。1.一审仅凭郝玉法及任学尧亲属的陈述，认定任学尧系被甩出车外后再被所乘汽车撞伤，其身份由乘车人转换为第三者受伤，属于事实认定不清、证据不足。郝玉法与任学尧均受雇于安树凯，为安树凯轮流驾驶涉案车辆，郝玉法又为本案被告，且郝玉法及本案另一被告聊城市安国物流有限公司共同委托同一代理人参加诉讼，据此二人具有利害关系，单凭其陈述不足以认定案件事实，且一审庭审中任学尧提交的郝玉法陈述材料为复印件，不能证明该材料的真实性；任学尧入院主诉系其亲属陈述，案发时其亲属并未在现场，且同任学尧具有利害关系，不足以认定案件事实。本案在任学尧未提供充足证据证明的情况下，一审认定任学尧由车上人员转化为第三者系事实认定不清、证据不足。2.本案事实应按照交通事故认定书中的事实进行认定。根据该认定书可知郝玉法因操作不当与路边树木发生碰撞致任学尧受伤，因在发生撞击时，任学尧坐在副驾驶座上，为车上人员，应当适用车上人员险进行赔付。因被投保车辆并没有在上诉人处投保车上人员险，因此上诉人不应对本次交通事故承担赔偿责任。二、关于一审法院对被扶养人生活费的认定。1.一审庭审中任学尧主张被扶养人生活费为123351.62元，而一审却超出了任学尧的主张，认定被扶养人生活费为138064.51元，不符合法律规定。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。任学尧的父母虽均已年满60周岁，但并不能据此认定其父母已经丧失了劳动能力又无其他生活来源，在任学尧仅提供其父母户口本未提供其他证据的情况下，认定任学尧的父母为被扶养人属于事实认定不清、证据不足。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。即使按照法院认定的事实进行计算，被扶养人生活费计算出来应该是135630.87元而非138064.51元。三、关于一审法院对护理费的认定。1.一审法院仅凭聊城安国物流公司在一审中出具的护工护理费发票认定ICU期间(2018.4.5至5.24，共计50天)，任学尧雇佣二名护工进行护理，安树凯支付护工费22000元，属于证据不足。没有安树凯支付该费用的银行流水及凭证，不能认定存在该事实。且护工所在公司经营范围中并没有向他人提供护工的相关服务及资质，没有两位护工的劳动合同、社保证明、工资证明等证据。2.即使按照一审所认定的有两名护工进行了护理，共护理了50天，那么按照护理期限120天，任学尧的妻子所提供的护理天数应该为70天，而非120天。根据鉴定意见，第一次住院期间护理人员为二人。而一审按120天计算任学尧妻子的护理费，属于计算错误。3.一审中任学尧提交贺永芝营业执照、身份证、结婚证各1份，证明护理人员任学昌系任学尧的弟弟，和贺永芝是夫妻关系，以此证明任学昌从事电动车批发零售业，属于事实认定不清、证据不足，不能仅仅因为贺永芝从事电动车批发零售业来认定任学昌也从事该行业，任学昌是否在任学尧住院期间对其进行护理还应当提交其公司银行流水、纳税证明、开户证明、劳动合同等予以佐证。四、关于一审对医疗费及治疗天数的认定。在一审庭审中任学尧提交了聊城市人民医院住院病历2份，证明其在聊城市人民医院住院治疗85天的情况。而一审却超出原告主张在没有其他住院病历、诊断证明等证据的情况下判决认定原告共住院104天，住院伙食补助费应当按照85天计算。后续治疗费即二次手术费存在重复计算的情况，判决书第11页在任学尧诉求项目的损失第1项医疗费中将后续治疗费10000元计入其中，在第4项又将后续治疗费计算在内，属于重复计算。任学尧答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安树凯答辩称：同任学尧的答辩意见。郝玉法、聊城市安国物流有限公司未答辩。任学尧向一审法院起诉请求：由被告赔偿医疗费（含安树凯垫付部分）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费（含被告安树凯支付款）、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、司法鉴定费等损失共计846211.39元。一审法院认定的事实：2018年3月28日8时许，郝玉法驾驶鲁Ｐ×××××/PMT67挂号半挂牵引车（车载任学尧）沿省道S259线（聊莘线）由南向北行驶至莘县柿子园镇雷庄村（S259线104KM）处时，因操作不当与路边树木发生碰撞。莘县交警大队接警处理。2018年3月30日，郝玉法向莘县交警大队陈述了事故发生及任学尧受伤的经过：行驶过程中，因躲避超车车辆，路面湿滑，操作不当，导致车辆失控后，撞向右侧路边树木，造成乘车人任学尧掉落（被甩出）车外；由于车辆失控又撞击了被甩出车外的任学尧，致任学尧受伤，车辆受损。莘县交警大队处理认定：郝玉法承担事故全部责任，任学尧无责任。事故发生后，任学尧被120送莘县第二人民医院住院治疗，安树凯付住院医疗费用3671.65元，后转至聊城市脑科医院门诊检查治疗，安树凯支付检查治疗费3431.18元后被收入院住院治疗（首入ICU，后转骨科六病区），入院时主诉：外伤后头痛3小时余，加重伴意识不清1小时余；3小时余前乘坐汽车与路边树木相撞，被甩出车外后再次被所乘汽车撞伤、具体受伤机制及伤后情况不详，被120送到莘县二院治疗；伤情诊断：硬模外血肿,硬模下血肿,脑挫裂伤,脑疝,多发颅骨骨折,蛛网膜下腔出血,颅内积气,右锁骨骨折,右颧骨骨折,脑脊液耳漏,脑脊液鼻漏,硬模下积液,T7、10-12椎体骨折,右侧第2-5、10-12椎体骨折,双肺挫伤,双肺局限性不张,双侧胸腔积液,右肩胛骨肩峰骨折,多发脑软化灶,头皮血肿,多发软组织损伤；住院治疗61天，出院医嘱：1.出院后加强营养护理，卧床休息为主，适量戴腰围下床活动；2.避免患肢负重，每隔一个月复查X光及CT，根据影像显示骨折愈合程度决定功能锻炼及负重活动；3.定期骨科、神经外科、眼科门诊就诊复查，定期复查血生化及尿液分析，不适随诊；根据病情选择时间行颅骨缺损修补术；术后1年行右锁骨骨折后内固定物取出术；医疗费结算共计157946.83元（由安树凯支付）；ICU期间（2018.4.5至5.24，共计50天）雇用二名护工进行了护理，安树凯支付护工费22000元，余时间由妻子吴长兰（城镇无固定收入居民）及弟弟任学昌（从事批发零售业）护理。2018年7月2日，原告第二次到聊城市脑科医院住院治疗24天，医疗费结算共计33886.63元（由安树凯支付）。出院后，于2018年7月26日、8月27日、9月22日先后到该院门诊复查治疗，共计支付检查治疗费883.96元（由安树凯支付）。2018年8月27日，原告遵医嘱购买护腰支付45元（由安树凯支付）。2018年9月30日，原告又到该院门诊复查治疗，安树凯付复查治疗费20.6元后，被收入院住院治疗17天，医疗费结算共计9130.46元（由安树凯支付）。出院后，原告又于2018年11月27日到该院门诊复查治疗，由安树凯支付复查治疗费892.32元。2019年01月09日，原告第四次到聊城市脑科医院住院治疗2天，医疗费结算共计2417.33元（由安树凯支付）。原告出院后，又于2019年1月14日、1月18日、2月1日、2月20日、3月4日、3月27日先后到该院门诊复查治疗，共计支付复查治疗费2063.96元（由安树凯支付）。原告后三次住院期间，均由吴长兰进行护理。2018年6月12日、8月14日、10月31日、12月3日，原告先后支付病历复印费195.5元、53元、38元、95.5元，共计382元。2018年8月27日、10月6日、11月8日、12月8日、2019年1月18日、2月19日、3月18日、4月7日、4月25日，原告先后到聊城利民大药店购买药品花费540元、294元、631.7元、648元、882元、588元、738.3元、504.6元、517元，计5344.1元。诉讼过程中，任学尧申请进行司法鉴定。（1）法院依法委托烟台富运司法鉴定中心对原告伤残等级（肢体）、误工时间、护理时间及人数、营养期限、后续治疗费用进行司法鉴定，该司鉴中心于2018年11月15日出具[2018]临鉴字第880号《司法鉴定意见书》，结论：任学尧颅脑损伤开颅部分脑组织清除术后构成九级伤残，颅脑损伤遗留脑软化灶构成十级伤残，多发性肋骨骨折构成十级伤残，多发性胸椎骨折构成九级伤残；任学尧伤后误工时间至伤残评定前一日；任学尧伤后护理时间为120日（第一次住院期间需2人护理，余时间需1人护理）；任学尧伤后营养期限为120日；任学尧二次手术费（取内固定物）可拟定为需人民币10000元左右。任学尧付鉴定费3100元。（2）法院依法委托山东精神疾病司法鉴定所对原告精神伤残等级进行司法鉴定，该司鉴所于2019年04月08日出具[2019]精鉴字第113号《司法鉴定意见书》，结论：脑外伤所致精神障碍符合八级伤残。原告支付鉴定费3390元。另查明：（1）任学尧、郝玉法均系安树凯雇用的驾驶员，该车挂靠在聊城安国物流公司名下运营，在安华农业保险聊城支公司投保交强险及商业三者险（主车150万元、挂车20万元），并不计免赔，事故发生在保险期间。（2）2018年5月8日至2019年5月19日期间，安树凯先后13次，共计给付原告理赔款68000元。（3）任学尧父母共生育三个子女，截止到肢体定残日前一天，其父任连峰（1952年9月26日生人）66周岁，需被三子女抚养14年；其母任小玉（1953年1月6日生人）65周岁，需被三子女抚养15年。任学尧夫妻共生育二子女，截止到肢体定残日前一天，长女王艺澄（2005年10月25日生人）13周岁，需被2人扶养5年；次女任若涵（2015年6月18日生人）3周岁，需被2人扶养15年。（4）安华农业保险聊城支公司虽辩称其不予承担司法鉴定费等间接损失，但未提交相关证据。任学尧诉求项目的损失：1.医疗费：莘县第二人民医院医疗费3671.65元；聊城市脑科医院门诊检查治疗费3431.18元、第一次住院期间医疗费157946.83元；第二次住院期间医疗费33886.63元、出院后门诊复查费883.96元；第三次住院当天门诊复查费用20.6元、住院期间医疗费9130.46元，出院后门诊复查费用892.32元；第四次住院医疗费2417.33元、出院后门诊复查费用2063.96元；后续治疗费10000元。合计224344.92元；原告主张的其他医药费用（利民大药店的），证据不足，不予支持；原告诉求被告赔偿病历复印费382元，于法无据，不予支持。2.住院伙食补助费：原告主张的赔偿标准30元/天，合法有据，予以支持，根据原告四次住院时间104天，其住院伙食补助费为3120元（30元/天×104天）。3.营养费：原告主张3600元（30元/天×120天），被告无异议，予以确认。4.后续治疗费（二次手术费）：原告主张10000元，被告无异议，予以确认。5.误工费：原告主张按交通运输业标准234.8元/天计算误工费，应予支持；误工期间（事发日至定残日前一天）共计232天，误工费为54473.6元（234.8元/天×232天）。6.护理费：（1）原告第一次住院期间护工费用22000元、原告主张任学昌（从事批发零售业）护理费按167.41元/天计算，合法有据，予以支持，根据任学昌护理天数，其护理费为1841.51元[167.41元/天×（61天-50天护工护理）]；（2）原告主张其妻吴长兰护理费标准100.79元/天，合法有据，予以支持；根据司法鉴定意见，其护理费为12094.8元（100.79元/天×120天）。本项合计为35936.31元。7.交通费1200元，以酌定数额为准。8.残疾赔偿金：原告主张300572.24元（39549元/年×20年×38%），被告无异议，予以确认。9.精神抚慰金：原告主张8000元，被告不予认可，根据司法鉴定意见，酌情认定4000元。10.被扶养人生活费：原告主张其父母均按农村居民标准计算、其一双子女均按城镇居民标准计算，予以支持；根据被扶养人的实际情况计算，四被扶养人生活费为138064.51元。11.辅助器具费45元，以原告提交的票据为准。12、司法鉴定费6490元，以原告提交的票据为准。原告以上各项损失共计781846.58元（其中交强险医疗费用项下医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计241064.92元，死亡伤残项下误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、辅助器具费共计534291.66元，另间接损失司法鉴定费6490元）。一审法院认为，交警部门出具的道路交通事故认定书客观真实，合法有据，依法予以确认，据此认定本次事故中郝玉法承担事故全部责任,任学尧无责任。本案争议的焦点问题是车上人员任学尧是否转换为受害第三者。任学尧受伤3小时余（其中加重伴意识不清1小时余）所陈述的事故发生经过与受伤经过，能够与郝玉法于2018年3月30日向莘县交警大队陈述的事故发生经过与任学尧受伤的经过相吻合，具有客观真实性，应予认定；此情任学尧被甩出车外后再被所乘汽车撞伤，其身份由乘车人转换为第三者受伤，应予认定。事故造成任学尧受伤，是由郝玉法的违法行为所致，郝玉法依法应对本次事故给任学尧造成的合理合法损失承担赔偿责任。因郝玉法所驾肇事车在安华农业保险聊城支公司投保交强险和商业险三者（1700000元，不计免赔），事故发生在保险期限内，且无免赔事由，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的相关规定，应由安华农业保险聊城支公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分由其按郝玉法承担的事故责任比例（100%）及商业保险合同约定在商业三者险赔偿限额范围内予以赔偿；仍有不足部分由直接侵权责任人郝玉法根据其所承担的事故责任比例予以赔偿；因郝玉法系安树凯雇用的驾驶员，在雇用活动过程中肇事，郝玉法所承担的赔偿义务，依法应由安树凯予以承担，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，被挂靠人聊城安国物流公司对安树凯所承担的赔偿义务承担连带赔偿责任。司法鉴定费是原告诉讼过程中所支出的必要的、合理的费用，安华农业保险聊城支公司虽抗辩称不予承担，因其在举证期限内未提交不予承担的其他相关证据，其该抗辩理由，依法不予采信，依照《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，由安华农业保险聊城支公司在商业三者险保额范围内予以承担。法院查明的任学尧各项损失，合法有据，依法予以确认。综上，任学尧在交强险医疗费用项下损失241064.92元，由安华农业保险聊城支公司在交强险医疗费用赔偿限额（1万元）内赔偿10000元，不足部分231064.92元（241064.92元-10000元）由其在商业三者险赔偿限额（1700000元）内予以全额赔偿。任学尧在交强险死亡伤残项下损失534291.66元，由安华农业保险聊城公司在交强险死亡伤残赔偿限额（11万元）内赔偿110000元，不足部分424291.66元（534291.66元-110000元）由其在商业三者险剩余赔偿限额（159万元）内予以全额赔偿。原告司法鉴定费6490元，由安华农业保险聊城支公司在商业三者险剩余赔偿限额内（1165753.34元）予以全额赔偿。原告其他损失，由其自负。安树凯为原告垫付的医疗费224344.92元及其他费用68000元，共计292344.92元，折抵其赔偿款，多退少补。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条规定判决：一、被告安华农业保险股份有限公司聊城中心支公司于判决生效后10日内在交强险医疗费用及死亡伤残赔偿限额范围内赔偿原告任学尧医疗费（含后续治疗费）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金等损失共计120000元；二、被告安华农业保险股份有限公司聊城中心支公司于判决生效后10日内在商业三者险限额范围内赔偿原告任学尧交强险赔偿不足部分的损失及司法鉴定费共计661846.58元；三、原告任学尧返还被告安树凯为其垫付的医疗费及理赔款共计292344.92元；四、驳回原告任学尧的其他诉讼请求。案件受理费6045元，由原告负担1724元，被告安树凯、聊城安国物流公司共同负担4321元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、一审认定任学尧由车上人员转化为第三者是否正确的问题；二、一审对被扶养人的生活费认定是否正确的问题；三、一审对护理费的认定是否正确的问题；四、一审对医疗费及住院伙食补助费的天数认定是否正确的问题。关于焦点一，郝玉法的陈述材料盖有“本复印件经核对与原件无异”的骑缝章，对该陈述材料的真实性应予认定。郝玉法作为本案的肇事司机，陈述其驾驶的肇事车辆因下雨路滑失控撞到树上造成乘车人任学尧掉落车外后又将任学尧撞击致伤，该陈述与莘县交警大队作出的道路交通事故认定书认定郝玉法驾驶重型半挂牵引车因操作不当与路边树木发生碰撞致任学尧受伤的事实相印证，能够认定郝玉法陈述的事实具有客观性。第三者和车上人员是在特定时空条件下的临时性身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。本案中，任学尧在事故发生前为车上人员，但因郝玉法驾驶肇事车辆与路边树木发生碰撞被甩出车外，其在此时已不属于车上人员而转化为第三者。因此，一审认定任学尧的身份由乘车人转换为第三者并无不当。关于焦点二，任学尧的父母在任学尧肢体定残日前一日均已超过60周岁，一审判决安华农业保险聊城支公司支付被扶养人生活费并无不当。被扶养人生活费按照山东省上一年度城镇居民人均消费性支出计算。任学尧在一审中主张的被扶养人生活费虽为123351.62元，较一审判决计算的数额少，但一审判决支持的任学尧损失金额未超出任学尧诉讼请求，不应认定一审超请求判决。安华农业保险聊城支公司根据一审法院认定的事实计算被扶养人生活费为135630.87元，认为一审判决多计算了2433.64元，任学尧对此予以认可，本院确认任学尧的被扶养人生活费为135630.87元。关于焦点三，任学尧支出的护工费用22000元由其提交的增值税发票予以证明，并由任学尧的住院诊断病历、聊城市德瑞物业服务有限公司的证明等证据佐证，能够认定该护工费用的真实性。涉案司法鉴定意见书鉴定任学尧伤后护理时间为120天（第一次住院期间需2人护理，余时间需1人护理）。任学尧第一次住院治疗61天，期间由两名护工护理50天。任学尧主张住院期间由妻子吴长兰、弟弟任学昌护理，结合涉案鉴定意见及护工护理期限，应认定吴长兰、任学昌在任学尧第一次住院期间的护理时间均为11天。任学尧出院后由吴长兰护理，吴长兰的护理时间应为70天，吴长兰的护理费应计算为100.79元/天×70天=7055.3元。任学尧一审中提交贺永芝的营业执照、结婚证等证据能够证实任学昌与贺永芝是夫妻关系，且可以认定任学昌从事电动车批发零售业，故一审按照批发零售业计算任学昌的护理费为1841.51元并无不当。综上，任学尧主张的护理费应认定为22000元+7055.3元+1841.51元=30896.81元。关于焦点四，任学尧一审主张85天的住院伙食补助费2550元，一审按照104天计算任学尧的住院伙食补助费3120元不正确，应予纠正。安华农业保险聊城支公司主张一审重复计算任学尧的后续治疗费10000元，任学尧没有异议，本院予以确认。综上所述，安华农业保险聊城支公司的部分上诉请求能够成立，应予支持。一审判决认定的部分损失正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6954号民事判决第一项、第三项；二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6954号民事判决第四项；三、变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6954号民事判决第二项为：上诉人安华农业保险股份有限公司聊城中心支公司于本判决生效后10日内在商业三者险限额范围内赔偿被上诉人任学尧交强险赔偿不足部分的损失及司法鉴定费共计643803.44元；四、驳回被上诉人任学尧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6045元，由被上诉人任学尧负担1904元，被上诉人安树凯、聊城安国物流公司共同负担4141元。二审案件受理费12090元，由上诉人安华农业保险股份有限公司聊城中心支公司负担11910元，被上诉人任学尧负担180元。本判决为终审判决。审判长  孟凡利审判员  陈正飞审判员  于景涛二〇二〇年七月九日法官助理李国丰书记员郭珠珠