辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽11刑终94号 原公诉机关盘锦市大洼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李国臣，男，1970年6月8日出生，满族，高中文化，北京华安成兴业房地产开发有限公司法定代表人，户籍所在地及经常居住地为河北省承德市隆化县。2017年11月7日因犯合同诈骗罪被河北省保定市易县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金十万元，剥夺政治权利三年。因涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪于2019年8月9日被解回。现羁押于盘锦市大洼区看守所。 指定辩护人苏春才，盘锦市法律援助中心律师。 盘锦市大洼区人民法院审理盘锦市大洼区人民检察院指控原审被告人李某4犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2020年5月29日作出（2020）辽1104刑初40号刑事判决。原审被告人李某4不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理此案。现已审理终结。 原审判决认定，（一）2016年4、5月份期间，被告人李某4通过朋友认识辽宁省北票市居民王某1，其称自己是北京华某成兴业房地产开发有限公司的法定代表人，且谎称已经承包盘锦市大洼县王家镇“盘锦金泽建豪国际健康城”三级甲等医院的工程项目，与王某1签订一份承包工程协议书并收取王某1及其合作伙伴周某1工程保证金及工人工资保证金共计人民币30万元，其中周某1出了15万元，王某1出了15万元。经查，被告人李某4的北京华某成兴业房地产开发有限公司实际没有建筑资质及直属工程队，盘锦金泽建豪建设开发有限公司并没有将“盘锦金泽建豪国际健康城”三级甲等医院的工程项目承包给李某4，李某4与盘锦金泽建豪建设开发有限公司无任何隶属关系，且李某4没有履行协议书内容的实际能力，李某4骗取的30万元并没有用于协议书中的承包工程使用，而是用于个人的消费，其中有15.3136万元给王某2在河北省唐山市古冶区金山壹号小区购买了一套房产，交的首付款，房子是王某2的名字，剩余的钱被其挥霍。 原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原庭审质证认证的下列证据证实： 1.证人高某的证言证实：2015年8月，经其介绍，李某4来到盘锦想承包工程，因交不出100万元的保证金而没有开工。2016年4月，李某4联系高某表示可以将王家镇国际健康城三级甲等医院作为武警总院的一个分院，后来李某4和陈某单线联系，至案发李某4也没交纳任何保证金，王家镇整个工程也没有开工，三级甲等医院的工程没有交给李某4，未签署承包合同，也没有口头意向协议。 2.证人陈某的证言证实：其系盘锦金泽建豪建设开发有限公司法人代表，承包了大洼县王家镇“盘锦金泽建豪国际健康城”工程，2016年4月，经高某介绍，李某4称认识北京武警总院的黄政委，可以将项目内的三级甲等医院作为武警总院的一个分院，陈某表示如果李某4能办成并交300万至500万元保证金的话可以将三级甲等医院的工程给他一部分，后来李某4也没有交过任何保证金，王家镇整个工程没有开工，三级甲等医院的工程也没有给李某4。 3.证人李某1的证言及其提供的其本人驾驶证复印件证实：其系李某4的同胞弟弟，有十多年没有联系，经辨认姓名、身份证号码与李某1一致的驾驶证复印件信息是李某1，但照片是李某4，驾驶证编号也不对，李某1的驾驶证没有借给过李某4，也不知道李某4使用自己身份信息的情况，也没有承包过“盘锦金泽建豪国际健康城”工程和收取保证金。 4.证人李某2的证言证实：其系李某4的女儿，2016年4月2日在河北省承德市隆化县中国建设银行卡（卡号：62×××98）交给父亲李某4使用，之后该卡一直在李某4手中。 5.证人王某2的证言及商品房买卖合同证实：其与李某4在2013年开始一起生活，2016年5月25日，二人到唐山市古冶区金山壹号小区购买该小区103座2单元601室的房子，李某4在售楼处POS机刷卡支付首付款、维修基金、地下室、工本费共计15.3136万元，其不知道李某4钱款来源，之后房子贷款每月2300元由王某2偿还。2016年5、6月份，李某4还给王某2的中国建设银行卡（卡号：62×××91）转过两次共计4万元钱用于装修。 6.证人石某的证言及王某2购房时的刷卡记录、支付凭证、发票、商品房买卖合同证实：其系唐山市东华房地产开发集团有限公司的主管会计，公司开发了金山壹号小区，售楼处有一台名称是唐山市卓华商贸的POS机，2016年6月25日，有人在售楼处POS机用卡号为“62×××98”的建设银行卡一次性消费15.3136万元用于支付购买金山壹号小区103座2单元601室的首付款、维修基金和地下室，买受人是王某2，钱款进入公司账户。 7.被害人王某1的陈述及其提供的驾驶证复印件，转账凭条、收款收据，营业执照复印件，协议书证实：其从事个体工程方面工作，2016年4、5月份经朋友杨某介绍认识了李某4，李某4是北京华某成兴业房地产开发有限公司的法定代表人，李某4以让其承包建设盘锦市大洼县王家镇“盘锦金泽建豪国际健康城”三级甲等医院基础、主体结构、二次结构、粗装（屋面）的名义分两次收取其和周某130万元保证金，该30万元保证金中周某1出了15万元，王某1出了15万元。约定于2016年5月15日开工。2016年4月29日其与李某4签署了一份协议，李某4加盖了“北京华某成兴业房地产开发有限公司”印章并签字。之后李某4以各种理由推脱工程开工，保证金也未退还。王某1于2016年4月30日给李某2转款10万元，2016年5月12日给李某2转款20万元。李某4于2016年4月29日，给王某1出具10万收据，李某4于2016年5月12日给王某1出具20万收据。 8.被害人周某1的陈述证实：李某4以让其承包建设盘锦市大洼县王家镇“盘锦金泽建豪国际健康城”项目的名义分两次收取其和王某130万元保证金，其中周某1出了15万元，王某1出了15万元。后李某4涉嫌合同诈骗，其已经向公安机关报案。 9.被告人李某4的供述证实：2016年4、5月份，其通过朋友介绍认识了王某1，其称自己系北京华某成兴业房地产开发有限公司的法定代表人，承包了盘锦市大洼县王家镇三级甲等医院的工程，告诉王某1要先交工人工资保证金30万元，王某1同意了，当时还和王某1在中尧宾馆内签署了一份协议书，之后王某1在大洼建设银行分两次将30万元打入李某4女儿李某2的银行卡内，之后工程没有开工，开发商实际上也没有将这个工程交给李某4。北京华某成兴业房地产开发有限公司的法定代表人是其本人，公司现处于异常状态，没有实际经营规模和业务，只有一张营业执照，公司实际上没有建筑资质，也没有直属工程队。“盘锦金泽建豪国际健康城”三级甲等医院工程没有承包给李某4，也没有签署任何合同，其没有能力承包该工程。其获得的财物，其中有15.3136万元给王某2在唐山市古冶区金山壹号小区购买了一套房子，当时交的首付款，房子是王某2的名字，剩余的钱被其挥霍了。 10.北京市工商行政管理局出具的证明证实：北京华某成兴业房地产开发有限公司成立于2005年9月23日，于2016年3月17日因工商行政管理部门通过登记的住所或经营场所无法取得联系，被列入经营异常名录。 11.国营王家农场出具的盘锦国际旅游健康城项目情况说明、项目投资协议书、终止项目投资协议书函、项目本案确认书证实：国营王家农场通过意向招商与金泽建豪（天津）建设投资有限公司于2015年4月14日签订项目投资协议书，并注册成立盘锦金泽建豪建设开发有限公司，后因金泽建豪（天津）建设投资有限公司未能履行协议中第二章《双方约定事项》，王家农场决定终止协议，并于2016年8月17日发出终止项目投资协议书函。 12.银行卡交易明细、消费记录、消费商户存根证实：李某4使用的李某2名下尾号“3598”建设银行卡于2016年4月2日在隆化支行开户，2016年4月30日收到王某1转入的10万元，2016年5月12日收到王某1转入20万元，而后2016年5月25日向唐山市卓华商贸付款15.3136万元，先后两次向王某2转款4万元，并有多次取款记录以及在盘锦市等地的消费记录和消费凭证，截至2016年9月20日，该账户内余额仅为9.77元。 13.侦查机关查封决定书、查封清单、协助查封通知书证实：2016年12月13日，王某2名下唐山市古冶区金山壹号小区103座2单元601室被决定查封。 （二）2016年7月，被告人李某4谎称其认识河北省保定市涿州区人民检察院副检察长“李玉龙”，以能帮助王某1、周某1要回承包荣联天下城住宅小区工程款需要好处费为由，骗取二人人民币10万元，其中被害人王某1出了5万元，周某1出了5万元，之后李某4以各种理由推脱并多次更换联系方式、藏匿，并将赃款10万元挥霍。 原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原庭审质证认证的下列证据证实： 1.被害人王某1的陈述证实：王某1和周某1在河北省保定市合伙承包荣联天下城住宅小区工程有200多万元工程款没有要回来，2016年7月，李某4称其认识保定市涿州检察院副检察长“李玉龙”，称能帮忙把钱要回来，但是需要10万元好处费，王某1和周某1每人出了5万元，在大洼建设银行周某1通过其银行卡汇款至李某4提供的银行卡内10万元，该收款账户收款人为李某3，但是李某4总是推脱也没有给办事，后来就联系不上了。 2.李某3的证言证实：其系李某4的儿子，2016年7月高考结束后到盘锦大洼找李某4玩，其曾经办理过一张银行卡交给其父亲李某4使用，之后该卡一直在李某4手中，2016年7月18日，该卡存入10万元的汇款，其并不知情。 3.被害人周某1的陈述及其提供的转账回执证实：其和王某1在河北省保定市合伙承包荣联天下城住宅小区工程有200多万元工程款没有要回来，李某4说其认识保定市涿州检察院副检察长“李玉龙”，称能帮忙把钱要回来，但是需要10万元好处费。2016年7月18日，其和王某1在中国建设银行盘锦大洼支行用周某1的建设银行卡给李某4提供的银行卡（卡号：62×××89）转账10万元，但是李某4一直也没有给办事，2016年10月底就联系不上李某4了。2016年7月18日向李某4提供的尾号“0389”银行卡转账10万元及承包荣联天下城相关凭证、协议、合同。 4.被告人李某4的供述证实：2016年8月左右，其称给王某1托关系要工程款为名，又骗取他10万元，王某1将10万元打入其儿子李某3的银行卡里，之后也没给王某1办事，后被多次讨要也没还。其没有能力帮助王某1托关系讨要工程款，其曾和王某1说过自己是河北省的人民警察，其实不是，并且隐瞒了自己是网上逃犯的情况。骗钱的目的就是为了挣点钱和个人消费，王某1曾多次找其要钱，并说他已经报案了，为了不让公安机关找到自己，其一共更换了四次电话号码。 5.银行卡交易明细、消费记录、消费商户存根证实：李某4使用的李某3名下尾号“0389”建设银行卡于2016年7月6日在盘锦大洼支行开户，2016年7月8日，收到李某2支付宝转账的4万元，2016年7月18日，收到周某1转入的10万元，而后有多笔转账支出、取款、消费，2016年8月17日向王某2转账1万元，截至2016年10月19日，该卡余额仅为570.39元。 除上述证据外，有经原庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.户籍证明证实：李某4,男,1970年6月8日出生，犯罪时已达到完全刑事责任年龄，依法应当承担刑事责任。 2.刑事判决书、庭审笔录证实：李某4因犯合同诈骗罪于2017年11月7日被河北省保定市易县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金十万元，剥夺政治权利三年；责令被告人李某4退赔所骗取的款项共计59.8万元。 3.辨认笔录证实：王某1、周某1能够辨认出李某4；李某4能够辨认出王某1。 4.被害人王某1、被害人周某1出具的证明证实：其二人系合作关系，公诉机关指控李某4合同诈骗罪中，李某4收取王某1、周某1工程保证金及工人工资保证金共计人民币30万元，其中周某1出了15万元，王某1出了15万元。公诉机关指控李某4诈骗罪中，该犯罪数额10万元中，周某1出了5万元，王某1出了5万元。 5.案件来源、抓捕经过、情况说明证实：2016年11月3日14时许，北票市居民王某1报案称：2016年4、5月份期间，李某4以收取“盘锦金泽建豪国际健康城”三级甲等医院工程保证金名义骗取人民币30万元。2016年12月14日14时05分许，河北省张家口市居民周某1报案称，其被李某4在中国建设银行盘锦大洼支行骗取10万元。2016年12月7日14时许，大洼公安局经侦大队将李某4于河北秦皇岛市海港区秀山樱园小区18号楼4单元402室内抓获。因当时李某4被河北易县警方列为网上逃犯，所以抓捕后移交给河北易县警方，至2019年8月9日，李某4服刑后，将其解回，继续开展其涉案的案件侦查。 6.在逃人员登记证实：李某4于2013年10月12日被河北省易县公安局列为“在逃人员”。 原判认为，被告人李某4以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物30万元，数额巨大，构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人李某4采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物价值10万元，数额巨大，构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。高某的证言对合同诈骗的事实能够予以佐证，具有证明力，辩护人提出的高某证言应不予采信的辩护意见本院不予支持。被告人李某4名下公司北京华某成兴业房地产开发有限公司被列入经营异常名录，也不具备承揽盘锦市大洼县王家镇三级甲等医院工程的条件，被告人李某4系被列入网上逃犯期间，与王某1、周某1签订的协议书，其没有履行协议书内容的实际能力。李某4辩称，其与王某1、周某1系合作关系，认为收取二人的“工人工资保证金”是正当的行为，与事实不符不予支持。被告人李某4认为，公诉机关指控诈骗罪的犯罪事实，10万元未出具收据，也属于收的“工人工资保证金”不构成诈骗，综合审理查明的案件事实和证据，其主张不能成立。关于辩护人提出被告人李某4不构成合同诈骗罪以及诈骗罪的辩护理由不成立，不予支持。 河北省保定市易县人民法院于2017年11月7日判决被告人李某4因犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元，剥夺政治权利三年，刑期计算时间为2016年12月7日起至2026年12月6日止。因该案在河北省保定市易县人民法院判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现犯罪人在判决宣告前还有其他罪没有判决，属于漏罪情形。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。结合被告人李某4的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：一、被告人李某4犯合同诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币三万元；与前罪判处的有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利三年合并后，决定执行刑期有期徒刑十七年，并处罚金人民币十八万元，剥夺政治权利三年；二、责令被告人李某4退赔被害人王某1人民币二十万元，责令被告人李某4退赔被害人周某1人民币二十万元，其中涉案被依法查封的房产（位于河北省唐山市古冶区中犯罪所得部分（购房首付款15.3136万元）依法追缴，追缴数额平分给二被害人，剩余违法所得继续追缴，并责令退赔二被害人。 上诉人李某4的上诉理由：原判定罪与事实不符；量刑过重。 李某4的辩护人提出的辩护意见：上诉人表示愿意返还赃款缴纳罚金，被害人有过错，原审对上诉人量刑过重，请求法院依法减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人李某4合同诈骗、诈骗的事实清楚，证据确实充分，认定事实的证据均经原审庭审质证认证。二审期间，上诉人及辩护人均未提交新的证据，本案事实和证据均未发生变化,故对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人李某4以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物30万元，数额巨大，构成合同诈骗罪；上诉人李某4采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物价值10万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。 关于上诉人及其辩护人提出的“原判定罪与事实不符，量刑过重”的辩解及辩护意见，经查，认定上诉人构成合同诈骗罪及诈骗罪，有原审庭审质证认证的被害人陈述、证人证言、银行卡交易明细、转账回执、被告人供述等证据予以证实，证据之间能够形成完整的证明体系，足以认定上诉人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物及采用虚构事实的方法骗取他人财物的事实，原判依据已认定事实对被告人依法予以量刑并无不当，故对上述辩解及辩护意见不予采纳。 关于上诉人李某4的辩护人提出“上诉人表示愿意返还赃款缴纳罚金，被害人有过错，请求法院依法减轻处罚”的辩护意见，无事实及法律依据，故对上述辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 原 野 审判员 温 阳 审判员 尹本峰 二〇二〇年七月十日 法官助理刘亮 书记员王璐