辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1433号上诉人：（原审原告、反诉被告）：北通建设集团有限公司，住所地：沈阳市和平区青年大街390号。法定代表人：王志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：盖春香，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思远，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人：（原审被告、反诉原告）：营口北海经济开发区管理委员会（原营口北海新区管理委员会），住所地：营口北海新区。法定代表人：于建华，该管理委员会主任。委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口北海新区城区开发建设投资有限公司，住所地：营口北海新区。法定代表人：郑连伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。上诉人北通建设集团有限公司（以下简称北通公司）与上诉人营口北海经济开发区管理委员会（以下简称北海管委会）及被上诉人营口北海新区城区开发建设投资有限公司（以下简称北海城投公司）建设工程合同纠纷一案，辽宁省盖州市人民法院于2018年9月18日作出（2017）辽0881民初3139号民事判决，北通公司、北海管委会不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日作出（2019）辽08民终263号民事裁定书，撤销辽宁省盖州市人民法院（2017）辽0881民初3139号，发回原审法院重审。原审法院于2019年11月13日作出（2019）辽0881民初2300号民事判决，北通公司、营口管委会不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北通公司的委托诉讼代理人盖春香、陈思远，上诉人北海管委会与被上诉人北海城投公司的共同委托诉讼代理人李耀英到庭参加诉讼。北通公司上诉请求：依法改判第一项被上诉人承担上诉人实际支出的工程款13802125.03元，利息3060160元，加倍迟延履行期间利息29474元，案件受理费97178.10元，鉴定费135493元，保全费5000元，执行费84499.96元，共计17213930元。2、撤销判决第三项，驳回上诉人向被上诉人北海管委会支付4，140，637.50元的反诉请求。3、请求二审法院依法改判（2019)辽0881民初2300号判决第一项关于利息起算部分。改判从2015年10月21日起算。4、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、合同效力问题应是一审的争议焦点，一审法院未予详细审查，仅以上诉人未提出效力性禁止性规定即认定有效合同，导致判决结果错误。1、BT合同属于建设工程施工合同，适用于建设工程施工合同相关法律规定。关于BT合同的定性，（2017)最高法民终135号判决书中本院认为部分，明确阐述了最高人民法院对“BT合同”的性质认定为建设工程施工合同，以及“BT合同”适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。2、案涉工程属于基础设施项目，属于必须进行招投标项目，因未进行招投标而导致合同无效。《招投标法》第3条规定了必须进行招标的建设工程项目：“（一)大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目”;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了建设工程施工合同无效的认定：“（三）建设工程必须进行招标而未招标的，施工合同无效”，均是对必须招投标的效力性禁止性规定。因案涉工程属于桥梁道路工程，且是政府投资项目，因此属于必须招标项目。根据上述法律规定，必须进行招投标。而案涉工程并未进行招投标，所以案涉BT合同为无效合同。3、案涉工程项目没有办理任何审批手续，根据司法解释二，合同无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。案涉工程属于基础设施建设项目，政府作为实际发包人，应当按照法律规定办理项目计划报建审批、项目所用土地使用权的审批、项目规划用地许可证、项目规划工程许可证、项目规划审批意见书、开工许可证等审批，才能进行招投标，才能对外发包进行建设。案件经过原一审、二审、发回重审，发包人始终不能提供以上审批手续，该合同为无效合同。一审判决中称：“北海管委会庭后提交了建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。”但上诉人从未见过上述证据，亦未对上述证据进行过质证，一审法院将未经质证的证据作为裁判依据是错误的。二、合同无效或解除后，被上诉人作为有过错的一方，应当赔偿上诉人的实际损失。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失”。被上诉人未对基础设施建设工程进行招标、未办理规划审批等手续，导致合同无效，应赔偿给上诉人带来的损失。因此，因欠付第三方工程款导致施工单位起诉而产生的诉讼成本，亦属于对上诉人造成的直接损失，包括：沈阳市中级人民法院【2014】沈中民二初字第16号民事判决书》、《辽宁省高级人民法院【2015】辽民一终字第00304号民事判决书》及《执行和解协议》中认定的：判决上诉人向案外人沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司支付工程款13802125.03元及利息3060160元，加倍迟延履行期间利息29474元，案件受理费97178.10元，鉴定费135493元，保全费5000元，执行费84499.96元，上述合计17213930.09,以上费用上诉人均已经全部向案外人支付完毕。三、一审法院依据违约条款判决上诉人支付4140637.50元违约金是错误的。1、合同无效，违约条款当然无效，不能作为判决依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。所以合同无效，违约条款亦无效，因此，不能根据违约条款判决上诉人承担违约责任。2、被上诉人不能提供案涉工程合法的规划审批等手续，导致上诉人无法进行融资，系违约在先，构成根本违约。BT合同的意义是政府利用非政府资源进行融资建设，再从政府的长期财政预算中计划支付相应对价。但由于被上诉人没有办理案涉工程规划审批手续，导致无法对案涉工程进行施工备案，无法列入政府的长期财政预算，无法有效的为银行融资进行担保，进而导致融资款无法到达，施工无法继续。所以，合同无效完全是被上诉人一手造成的，构成根本违约，被上诉人应当对于合同无效后产生的一系列后果和损失承担责任。3、被上诉人北海管委会未发生实际损失，违约金无计算依据。因为没有审批规划手续，得不到资金支持，案涉项目一度处于停滞状态，此前的工程建设投入完全是上诉人的投入，上诉人撤场后，北海管委会并无实际损失。工程款是上诉人付出的人力物力物化到案涉工程的对价，上诉人的已完工程质量是合格的，北海管委会支付对价取得质量合格的工程，不存在损失，一审法院将北海管委会需向上诉人支付的工程款认定成北海管委会的实际损失是错误的。4、被上诉人北海管委会在一审中并未缴纳反诉部分诉讼费，一审法院应对于反诉部分诉讼请求不予审理。四、一审法院判决从上诉人起诉之日给付利息属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，利息应从应付工程价款之日计付。对于工程款本金13802125元的利息承担，一审判决第24页上第3行认定：“北海管委会应当对已完工程及时组织验收，并在合同解除后的三年内与北通公司结清工程价款。自北海管委会与北通公司解除合同时起至北通公司向本院提起诉讼时止，期间早已超过了三年，故，北海管委会应当向北通公司支付工程价款。”一审法院确认了从解除合同起三年的给付期，即从2012年10月20日解除合同之日起，三年的给付期，最迟于2015年10月20日支付完毕。那么应当从2015年10月21日作为利息起算点。而一审判决时却将起诉之日作为利息起算点，没有事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实后，依法改判，以维护上诉人的合法权益。二审庭审时，北通公司补充上诉意见：一，被上诉人未如期缴纳反诉受理费，法院不应审理反诉请求。应按当事人自动撤诉处理。反诉人2017.10提出反诉，案件判决书下达之日是2018.9.18，反诉人收到判决之日是2018.10.10，而其交反诉费时间是2018.10.15。第二，被上诉人的反诉诉请是实际损失，而不是违约责任，原审法院适用违约条款超过诉请裁判。三，被上诉人违反先义务在先是本案过错方，营口市政府投资项目BT融资建设管理办法第十一条规定BT项目的业主职责（1）按照规定办理项目涉及的相关审批手续，《BT代建框架合同》第14页8.1条约定由甲方办理建筑施工许可证及施工需要的其他证件，上述先义务被上诉人均未履行导致工程无法继续，无法融资。四，BT框架协议属于预约合同，本约合同未签订未生效，BT合同约定被上诉人承诺项目所有权人及付款主体均是盖州城投，即为第三方添附的义务，同时约定后续以盖州城投为甲方进行招投标工作，正如协议名头“框架”所描述的，该协议仅是为了签署正式施工合同前的准备，盖州城投没有在该协议上加盖公章，也没有事后追认或采取招投标等履行合同行为，应视为盖州城投没有追认该合同权利义务，即被上诉人没能实现要求盖州城投和上诉人签订本约合同的目的。自然上诉人承诺的工期因为本约合同没有生效，而未产生法律效力，因此不应赔偿被上诉人损失。同时，盖州城投不签署不追认不招标的行为，也与该项目未经过合法有效规划审批手续呼应证明盖州城投作为政府投资平台也是没有办法在没有手续情况下继续开展该项目。五，被上诉人的反诉请求已过诉讼时效，本案合同于2012.12公告解除。而反诉时间是2017.10，显然过诉讼时效。北海管委会辩称，答辩人认为原审原告的上诉请求无事实法律依据，应予驳回。一，BT合同的有效性已经经过2015辽民一终00304号民事判决书确认，上诉人上诉称合同没有经过招投标没有相关批建手续适用法律等均不能成立。二，上诉人所称的支付给另案施工方的超过工程价款的相关费用与答辩人无关。三，上诉人称的因答辩人无相关批建手续致使其无法融资的理由不能成立，没有证据证明无法融资是无批建手续造成。合同中并没有约定上诉人利用相关项目手续进行融资。四，关于利息计算节点的说法不成立。原审法院判令是从原审原告起诉之日算，未起诉时虽然双方已经解除合同，但双方一直没有进行计算，对工程价款不能确定，上诉人没有向答辩人主张给付价款，根据BT合同约定上诉人违约答辩人应当要求上诉人支付违约金，同时对已完工程不予支付价款，因此关于利息结算起点不是从解除合同之日起。五，答辩人在原审时按照原审法院指定期限缴纳反诉费，反诉审理程序合法。六，上诉人称反诉超过诉讼时效理由不成立，原审没有提出关于诉讼时效主张，从事实看答辩人反诉请求没有超过法定时间。七，反诉人的反诉请求在反诉人提出反诉状后在原审法院确定的期限内进行了变更，将实际损失变更为要求原审被告承担违约责任的有具体数额的反诉请求，提交了书面申请。八，上诉人关于答辩人违反先合同义务，预约合同和本约合同的陈述及观点，不能成立。且对上诉人关于BT合同无效及双方实际履行的合同因没有进行招投标无批建手续，没有利用财政拨款等主张相互矛盾，因为前者的主张是合同无效，后者是合同有效。综上，上诉人的上诉请求不能成立。北海城投公司答辩意见同北海管委会的答辩意见。北海管委会上诉请求：一、依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉讼请求。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不是施工合同关系，是BT合同关系，即该合同的权利义务关系是由被上诉人出资建设标的物，建成后移交上诉人，上诉人接收后支付价款并承担被上诉人融资费用，被上诉人未能完成标的物的建设，未能建成，上诉人不同意接收，上诉人亦不应给付己完工程价款，施工建设的部分应由被上诉人自行拆除。二、标的物未能建成的责任与上诉人无关，系被上诉人单方原因所致，即被上诉人违约所致。被上诉人违约依法应承担违约责任，按合同约定的违约金为2000万元，原审法院认为2000万元过高，按己完工部分价款的30%判决，无事实与法律依据。综上所述，原审判决错误，请二审法院予以公正裁决。北通公司辩称，合同无效导致违约条款无效，且被上诉人没有实际损失。被上诉人违反先义务在先，是本案的过错方。另外，被上诉人未如期缴纳案件受理费，应视为撤回反诉请求。被上诉人反诉诉请的是实际损失，而不是违约责任，原审发院超诉请裁判。详论如下：一、案涉BT代建框架合同因未公开招标而导致无效。1、BT合同是否应进行招投标一审法院应主动审查。贵院在（2019）辽08民终263号民事裁定书中明确要求一审法院“该《BT代建框架合同》是否应进行招投标，是否招投标，该案涉工程是否有规划审批手续，相关事实应进一步查清”，而一审法院却在重审中作出了与原一审一模一样的认定，即“北通公司主张双方签订的BT代建框架合同无效，因北通公司未能提出BT代建框架合同项下的建设工程必须招投标的效力性禁止性规定，故对其主张合同无效的理由不予支持”。一审法院重审后，并没有按照二审法院要求查明相关事实，且法律的适用不应以当事人主张为基础，法院应主动审查是否适用。故，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。2、营口地方政府规章已明确规定BT合同应当招投标。且上诉人在一审中已经向法院予以提交，属于一审法院故意回避。根据《营口市政府投资项目BT融资建设管理办法》第七条规定“BT投融资人应采用招标投标确定。”第五条规定“BT融资建设方案包括下列内容：（五）竞标方式和评标标准”可知，营口地方政府规章已明确了BT合同应进行招投标，而北海管委会、北海城投公司在未履行招投标手续的情况下，直接与北通公司签订BT合同，应认定合同无效。《营口市政府投资项目BT融资建设管理办法》在性质上属于地方性政府规章，《中华人民共和国立法法》第八十二条规定“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”。营口市属于设区的市，其制定的《管理办法》并不存在与宪法、法律、行政法规、地方性法规相抵触的情况，且盖州市属于营口市辖区，在此区域内签订的BT合同违反了《管理办法》应被认定无效。同时，九民会议纪要第31条亦明确了违反规章的合同效力，即“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”违反招投标法强制性规定明显扰乱了国家市场秩序，应当认定合同无效。案涉BT合同违反招投标法的强制性规定。1）《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了必须进行招标的建设工程项目：“（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。案涉BT项目属于大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须进行招投标。2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了建设工程施工合同无效的认定：“（三）建设工程必须进行招标而未招标的，施工合同无效”。案涉BT合同内容属于大型基础设施项目且最终资金来源于国家，依法属于必须进行招标的建设工程项目。4、BT合同应当适用《招投标法》及《建设工程司法解释一》规定的相关判例：新疆金汇控股集团有限公司、山西临汾市政工程集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书【（2017）最高法民终135号】中，最高人民法院明确阐述了对BT合同的性质认定，并明确了BT合同应当适用《招投标法》及《建设工程司法解释一》的规定。“BT合同实质仍属于建设工程施工合同”，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效”。因此本案BT合同无效。5、被上诉人曾自认案涉BT合同应当招投标。在《沈阳市中级人民法院【2014】沈中民二初字第16号民事判决书》中第三人北海管委会一审陈述称“BT代建框架合同是指由政府立项的基础工程通过招投标的方式选择承包方，并由承包方投资建设”，可知北海管委会明知该BT合同应通过招投标形式确定承包方，但仍直接与北通公司签订BT合同，该合同无效。故，根据以上法律强制性规定，被上诉人在未履行招投标手续的情况下，直接与上诉人签订BT合同，违反了法律的强制性规定，依据《合同法》第五十二条第五项规定，合同无效。二、案涉BT代建框架合同因未取得规划许可证等手续而导致无效。1、案涉工程项目没有办理任何规划审批手续，根据《建设工程司法解释二》第2条的规定，合同无效。1）根据《建设工程司法解释二》第2条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。本案上诉人于2017年7月20日起诉，被上诉人一直未提供相关审批手续，因此案涉BT合同无效。2）《营口市政府投资项目BT融资建设管理办法》第11规定“BT项目业主的职责：（一）按照规定办理项目涉及的相关审批手续，委托有资质的中介机构编制满足施工需要的设计文件及其他技术资料；（二）完成项目涉及的征地、拆迁、补偿、安置；（三）依法组织对项目的勘察、设计和监理进行招标，并接受相关部门监督”。3）《BT项目代建框架合同》协议书第8条约定“8.1委托有资质的中介机构编制满足施工需要的设计文件及其他技术资料；8.2完成项目涉及的征地、拆迁、补偿、安置；8.3依法组织对项目的勘察、设计和监理进行招标，并接受相关部门监督”。根据以上规定及合同约定可知，办理案涉工程项目审批手续应为被上诉人的法定义务，本项目因没有办理相关规划审批手续，导致合同无效。4）一审判决中称“北海管委会庭后提交了建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。”没有事实依据及法律依据。《民诉法司法解释》第103条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”，在多次庭审中被上诉人均无法提供规划审批手续，该规划许可材料没有经过庭审质证，不能直接作为定案依据。同时，该组《规划许可证》、《施工许可证》与本案没有关联性。根据《规划许可证》、《施工许可证》的内容看，被上诉人提供的是“盖州滨海新区中心基础设施一期工程”的审批手续，而非案涉项目手续。且项目施工单位为“营口公路工程总公司”而非上诉人“北通建设集团有限公司”。提交的《施工许可证》“开工时间2009年4月—竣工时间为2011年4月”，而上诉人与被上诉人签订BT合同的时间是2011年5月，实际施工实际是2011年8月。因此一审法院在未经质证、且该证据与本案无关联性的情况下即采信了该证据并作为事实予以认定，违反法律程序性规定，导致未查清案件事实，最终作出了实质性错误的判决结果。三、一审判决上诉人赔偿被上诉人损失4140637.50元错误。被上诉人未如期缴纳案件受理费，法院不应继续审理反诉请求，而应按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。《诉讼费用交纳办法》第20条规定“案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交。被告提起反诉，依照本办法规定需要交纳案件受理费的，由被告预交”第22条规定“反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理”《最高人民法院关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第2条规定“当事人逾期不按照《办法》第20条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。”本案中被上诉人在一审中并未缴纳反诉部分案件受理费，因此一审法院不应继续审理其诉讼请求，应按自动撤诉或者撤回申请处理，继续审理反诉请求并作出判决明显错误。2、合同无效，违约条款当然无效，不能作为判决依据。根据《中华人民共和国合同法》第56条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”。所以合同无效，违约条款亦无效，因此，不能根据无效合同的违约条款判决上诉人承担违约责任。3、被上诉人反诉诉请的是实际损失，而不是违约责任，原审发院超诉请裁判。《合同法司法解释二》第29条规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的过分高于造成的损失”，此规定中的百分之三十，指的是以实际损失为基数，来认定作为判定违约金是否“过分高于”的标准。被上诉人诉请的是实际损失，而不是违约责任。因此，不能简单的以违约责任的30%想当然的认为是实际损失。实际上本案被上诉人没有实际损失，且没有举证证明实际损失。4、被上诉人主张的是实际损失，该损失情况应由被上诉人举证。《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，被上诉人主张赔偿损失，即应对所受损失进行举证，而一审法院未严格适用举证责任规则。因为没有审批规划手续，得不到资金支持，案涉项目一度处于停滞状态，此前的工程建设投入完全是上诉人的投入，上诉人撤场后，北海管委会并无实际损失。工程款是上诉人付出的人力物力物化到案涉工程的对价，上诉人的已完工程质量是合格的，北海管委会支付对价取得质量合格的工程，不存在损失，正因为被上诉人未发生实际损失，因此其才主张适用无效合同中的违约条款。为了避免损失的持续，正常应当在合同公告解除后，立即由其他施工单位继续施工，然而案涉项目时隔近8年时间仍未继续施工，可见该项目一直无法通过政府规划及预算，不符合政府的投资条例规定的标准，自然无法对被上诉人造成损失。5、被上诉人违反先义务在先，是本案的过错方。《营口市政府投资项目BT融资建设管理办法》第11规定“BT项目业主的职责：（一）按照规定办理项目涉及的相关审批手续。《BT代建框架合同》第14页8.1条约定由甲方办理建筑施工许可证及为施工所需的所有其他证件。上述先义务，被上诉人均未能履行。BT合同的意义是政府利用非政府资源进行融资建设，再从政府的长期财政预算中计划支付相应对价。但由于被上诉人没有办理案涉工程规划审批手续，导致无法对案涉工程进行施工备案，无法列入政府的长期财政预算，无法取得施工许可证，无法有效的为银行融资进行担保，进而导致融资款无法到达，施工无法继续。可见，合同无效及过错均是由于被上诉人原因导致的，其无权主张上诉人承担损失，相反，被上诉人应当对合同无效后产生的一系列后果和损失承担责任。6、BT框架协议属于预约合同，本约合同未签订、未生效。BT框架协议的甲方是盖州市城区开发建设投资有限公司（盖州城投），BT合同约定，被上诉人承诺项目的所有权人及付款主体均是盖州城投，即为第三方添附了义务。同时约定，后续要开展以盖州城投为甲方的招投标工作。正如该合同的名头所述《BT代建框架协议》，该协议仅是为了实现盖州城投与上诉人签署正式施工合同前期准备工作，显然盖州城投没有在该协议上加盖公章，也没有事后追认，或采取招投标等履行合同的行为。因此，被上诉人没能实现要求盖州城投和上诉人签订本约合同的目的，自然上诉人承诺的工期亦因为本约合同没有生效，而未产生法律效力。因为，不能用一个未生效的预约合同，要求上诉人赔偿损失。同时，盖州城投不签署、不追认、不招标的行为，亦与该项目未经过合法有效的规划、审批手续相呼应，证明政府投资平台公司亦无法继续开展该项目。北海城投公司述称，同意管委会意见。北通公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令二被告给付原告因BT合同无效造成的实际损失17213930元及从2016年1月1日起按银行同期贷款利率计算的利息；2.确认合同无效；3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2011年5月30日，甲方盖州市城区开发建设投资有限公司（现更名为营口北海新区城区开发建设投资有限公司）、乙方辽宁北通市政建设工程有限公司（现更名为北通建设集团有限公司），共同签订《营口北海新区碧水路3号桥及电机产业园北区基础设施建设项目BT代建框架合同》（以下简称“BT代建框架合同”），该合同盖有北海管委会公章和艾未平（管委会副主任）签字；还盖有北通公司合同专用章，王志强印章。合同主要内容为：本协议所称Build-Transfer模式指建设一移交，以下简称BT模式。经北海管委会批准，北海城投公司针对本项目采取BT模式新建，即由北海城投公司作为营口北海新区BT项目的甲方，代建方北通公司（乙方）按照北海城投公司的要求，投入资金进行工程项目建设，北海城投公司以分期付款的方式接受BT项目建成后的移交。在甲方的全程监管监督下，乙方作为本项目的投资主体，在合同有效期内乙方以项目投资人的身份，负责项目的投资、融资，组织项目建设具体实施，足额及时支付工程款项，严格控制项目投资总额、建设工程质量和安全，竣工验收合格后移交给北海城投公司，甲方负责验收并按照投资建设协议按期回购建设项目，按期支付回购款项。本项目工程在移交前和移交后的产权均归甲方所有。在乙方投融资和建设关系中，乙方只代理行使项目业主的职权。项目名称：营口北海新区碧水路3号桥及电机产业园北区基础设施建设项目。项目地点：碧水路3号桥营口北海新区大清河南支，电机产业园北区基础设施位于成水河北侧、紧靠沿海产业基地三期、滨海路东侧、营盖公路西侧。建设内容：3号桥工程、不含亮化，电机产业园北区约10平方公里基础设施包括道路及管网工程，具体以甲方提供的施工图纸为准。建设方式：BT模式。开工日期：2011年6月30日，竣工日期：2012年8月30日。本项目总价款：本合同采用2008年辽宁省计价定额及市政工程相关规定的计价方式，合同总价款（含税价）暂定总额约为10亿元人民币，合同总价款（回购款）=工程价款+融资费用，工程价款即工程施工费用，融资费用是指经乙方同意，甲方延期向乙方支付的工程款在施工期间及还款期所产生的利息。合同总价款的确定：取费标准按现行的2008年《辽宁省建设工程费用标准》市政公用工程一类工程取费及辽宁省相关“建经文件”执行。材料单价按《辽宁工程造价信息》中有的价格以施工期施工月份当地信息网价格的材料平均价（装饰工程按装饰工程施工期施工月份当地信息网价格的材料平均价），其它没有的材料价格，则由甲方与乙方共同询价，由甲方确定价格。移交：北海城投公司为本合同建设项目的资产接收人，营口北海新区管理委员会确认北海城投公司具备法人资格，为本项目的资产接收人。竣工验收合格通过的当天，视为甲、乙方自动完成该工程使用权的交付。工程竣工验收合格之日为本工程竣工之日。北海城投公司作为本合同工程的资产接收人，无条件、不可撤销、完全接收由乙方投资建设的全部合格工程，并且无条件、不可撤销地向乙方按约定支付建设工程总价（工程价款+融资费用）。结算价款(回购款)=合同总价款，工程建设费用分三次支付。第一次结算资金支付时间为自工程竣工验收合格日期满12个月后的同日，结算金额为总价款的40%；第二次结算资金支付时间为自本工程竣工验收合格日期期满24个月后的同日，结算金额为合同总价款的30%;第三次结算资金支付时间自本工程竣工验收合格日起满36个月后的同日结算金额为合同总价款的27%，完成收购（移交完成），双方约定合同总价款的3%作为项目的质保金，不计任何利息。质量保修期：自竣工验收合格之日，地基基础工程和主体结构工程质量实行终身负责；其他项目保修期限均为两年。如果乙方没有按照合同规定的时间完工，甲方应从工程价款中扣除误工期赔偿费，赔偿费为工程施工每延迟一天，按合同价款的千分之二计收，直至施工完工为止。但误工时间最高不得超过10天。因乙方的原因导致工期延期超过10天时，甲方有权解除合同，拒付工程款，乙方承担由此给甲方造成的一切损失，并按甲方规定的时间撤离施工现场，已完工程部分形象进度工程归甲方所有。2011年8月5日，甲方北通公司、乙方沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司(以下简称“市政公司”)，共同签订《营口北海新经济区基础设施项目碧水路零号桥工程施工合同》（以下简称“零号桥施工合同”），合同主要内容如下“业主：盖州市城区开发建设投资有限公司（即北海城投公司）。第一条：工程名称：营口北海新经济区基础设施项目碧水路零号桥工程。工程地点：营口北海新经济区碧水路。工程建设内容：长116.2m、桥跨布置为6×18.5m现浇钢筋混凝土连续箱梁。本桥平面位于半径R=700m圆曲线上，墩台平行布置。第二条工程造价（估价）：约人民币4000万元，最终结算价款以实际发生的工程量为准，并执行业主与甲方签署的BT代建框架合同中的结算的计价约定。第三条工程工期：2011年8月5日开工，2012年8月30日竣工（护坡、桥头搭板、河道填充土外运工程部分根据道路建筑情况另定）。第四条工程拨款与结算：乙方进入现场施工，当乙方自筹资金投入达到600万元并提出拨款申请后，甲方根据现场实际发生的情况（临建、现场土石方填充平整碾压、材料购进、形象进度、机械设备和人工费用等）予以审定，申请后一周内甲方给乙方拨款70%，即420万元。以后施工每月均按该月的施工形象进度（含现场签证）拨付工程造价的工程款70%，待该桥工程竣工验收合格后（竣工后一个月内）拨付工程款达到审定后工程总价的95%，其余5%工程款保修一年期满后一次性付清。第五条税金和管理费：甲方负责代扣代缴各项税费税金。以施工工程总造价为基数，乙方向甲方缴纳管理费9%。税费税金和管理费在拨付工程款达到审定后工程总价的95%时一次性扣除。第六条其他内容：甲方作为《碧水路零号桥工程BT项目施工合同》项下的承包人，履行其作为承包人的权利和义务，按照合同确定的建设规模、建设内容、建设标准、质量和工期进行施工管理，完成BT项目。同时乙方也严格执行《碧水路零号桥工程BT项目施工合同》除了付款方式外的所有内容（业主和甲方签订的《碧水路零号桥工程BT项目施工合同》的复印件提供给乙方，最终乙方的结算总价均执行该合同”。甲方签字盖章处加盖“辽宁北通市政建设工程有限公司营口北海新经济区工程项目部”印章，代理人“孙文来”签字；乙方签字盖章处是代理人“黄臣”签字。关于前述的3号桥及0号桥，北海管委会与北通公司一致认为市政公司只承建了一座桥，3号桥及0号桥仅是对该承建标的桥的一个称谓。2011年8月16日市政公司进场施工，至2011年11月15日冬季停工。因北通公司一直未向市政公司支付工程款，市政公司亦未继续施工，也没有彻底撤离施工现场。市政公司提交的《设计变更、洽商记录》中有监理单位“鞍山市纵横工程监理咨询有限公司”盖章，《现场签证单》及《工程（月）付款报审表》中有监理单位盖章和业主代表“董萍”签字。北海管委会认可该监理单位由其聘请，“董萍”为其工作人员。对于《工程（月）付款报审表》中记载桩基：钻孔、钢筋、砼灌注共80根的实际完工量，北通公司、北海城投公司和北海管委会均予以确认。2012年10月20日，北海管委会在报纸发布公告，主要内容为“北海管委会与北通公司于2011年签订的《营口北海新区碧水路3号桥及电机产业园北区基础设施建设项目BT代建框架合同》以及相关说明等，合同签订后，北通公司未实施履约行为，已严重违约，故我单位公告本声明发布10日后，北通公司仍未实施，全部合同终止。北通公司不应以与我单位之间的任何文件进行任何行为，立即返还原签订的全部合同等相关文件”。另查明，市政公司与北通公司、北海城投公司、北海管委会建设工程合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2012年7月30日立案受理。诉讼期间，市政公司于2012年11月26日作出《碧水路零号桥工程造价结算书》，桩基工程造价为12725372.14元，承台及其它工程造价为1181264.54元，共计13906636.70元。北通公司对市政公司提出的工程造价不予认可，故市政公司于2012年12月10日申请工程造价鉴定。经沈阳中院委托，鉴定机构辽宁兴宏造价咨询有限公司（以下简称兴宏造价公司）于2013年3月28日出具《工程造价鉴定报告书》（辽兴宏工鉴字[2013]第078号），结论为“本次鉴定的营口北海新经济区碧水路零号桥工程的桥梁下部工程（隐蔽工程）的工程量、桥梁下部承台及其他工程的工程量工程造价为16680535.21元。其中：1、营口碧水路桥梁工程一零号桥工程造价为10216089.02元；2、营口碧水路桥梁工程一零号桥承台及其他工程造价为6464446.19元”。北海管委会于2013年4月12日对《工程造价鉴定报告书》（辽兴宏工鉴字[2013]第078号）提出复议，主要内容为“工程造价按照一类取费，而施工单位市政公司只具有二级资质，取费标准与资质等级不符，申请重新鉴定”。北通公司于2013年4月12日对《工程造价鉴定报告书》（辽兴宏工鉴字[2013]第078号）提出复议，主要内容为“1、鉴定报告《单位工程概预算表》第1页中的第6项、第7项、第8项、第10项、第11项、第12项没有计价依据，应以专门针对零号桥的《地质勘察报告书》中场地土类别划分的、等效剪切波速结果一览表中确认的土壤类别及厚度计算。以上各项累计的钻孔工程量有误。上述各项没有按实际钻孔的桩长计算，该实际桩长详见鉴定报告附件中设计变更、洽商记录，根据应减工程量，相应的冲击钻孔灌注桩混凝土工程量也应扣减119.03立方米。2、鉴定报告部分材料价格无依据。《单位工程人材机价差表》第1页中钢筋、钢护筒、柴油价格与网刊价不符。依据网刊价钢筋应为4500元／T、钢护筒应为4800元／T、柴油价格应按8.36元／Kg计价。《主要材料表》第1页中无缝钢管57×3一项，根据图纸未显示使用无缝钢管，而是普通钢管，所以应按普通钢管计价，材料市场价应为19.38元／m，即应为4850元／T（声测管）。上述材料价，应参照2010年10月辽宁工程造价信息。3、施工现场签证单，业主单位没盖公章不能生效。4、上述量、价调整更改后，涉及相应的取费也需要调整”。鉴定机构于2013年5月3日出具回复意见，主要内容为“对于北通公司提出异议的回复：1、已修改，详见预算书。2、已修改，详见预算书。3、监理已签字盖章，请双方当庭举证。对于营口北海新区管理委员会提出异议的回复：1、确定工程造价取费类别原则是：其一依据双方签订的建筑工程施工合同，本案施工合同中没有注明。其二按照辽建发[2007]87号建设工程费用标准，三类取费比一类取费高约3%，而与二级资质无关。综上，工程造价修改后为16652749.57元”。鉴定机构于2013年5月29日出具《补充证明材料》，内容为“关于鉴定报告中未附《地质勘察报告》的说明情况，原报告书中我公司依据市政公司提供的《地质勘察报告》进行司法鉴定，我公司于2013年5月29日在沈阳市中级人民法院205室参加双方当事人的开庭，并现场核对双方提供的《地质勘察报告》，市政公司提供的《地质勘察报告》与北通公司提供的《地质勘察报告》相同，故原鉴定结果不变。特此说明”。材料后附有2013年5月29日笔录和《地质勘察报告》。北通公司对鉴定机构依据的《地质勘察报告》没有异议，但对鉴定机构认定的岩石性质存在异议。鉴定机构认为，回复意见中依据北通公司提出的《地质勘察报告》问题重新作出了鉴定，并进行了调减，就土层的构成问题在图纸上有依据。北通公司于2014年5月21日对《工程造价鉴定报告书》（辽兴宏工鉴字[2013]第078号）再次提出复议，对《工程造价鉴定报告书》（辽兴宏工鉴字[2013]第078号）工程量和定额部分提出异议，主张审减5613127.95元，审核金额应为11067407.26元。鉴定机构于2014年7月3日向本院出具回复意见，对北通公司提出的异议逐项进行解答，提出部分复议主张已在之前的回复意见中进行了调整，部分复议主张经重新核对后没有错误，将工程造价重新修改为16186781.26元。北通公司于2014年5月15日申请对涉案工程进行质量鉴定，并于2014年6月4日明确其申请质量鉴定的具体内容为“1、全桥已完成桩基础的完整性检测；2、所用钢筋的强度检测。”由于一审法院技术处没有相关检测机构备案，技术处同意当事人自行寻找具有相关资质的检测机构。因市政公司和北通公司均提供检测机构，故于2014年7月30日组织摇号选定北通公司提供的检测机构“盘锦市交通工程质量与安全监督处”。一审法院于2015年1月26日收到检测机构于2014年10月23日出具的《钢筋抗拉强度、屈服强度、伸长率、冷弯试验检测报告》（报告编号：BG-2014-GJJ-533），检测结论为“经检测，所检指标符合GB1499.2-2007《钢筋混凝土用钢第2部分：热轧带肋钢筋》标准”。一审法院于2015年1月26日收到检测机构于2014年12月29日出具的《桩基完整性检测报告》（盘交检测字2014第5号），检测方法为“按照《超声法检测混泥土缺陷技术规程》(CECS21:2000)要求，将超声脉冲发射换能器与接收换能器置于预埋声测管中，管中注满清水作为耦合剂。通过仪器发出一系列的电脉冲，经发射换能器转换为超声脉冲，该脉冲经过待测的桩体混凝土后被接收换能器接收并转换成电信号，由超声检测仪对信号进行综合分析及处理，即可对桩身混凝土的完整性、内部缺陷性质、缺陷位置及混凝土总体均匀性等做出判断”，检测结论为“桩身完整，可正常使用的桩数36根；桩身基本完整，有轻度缺陷，不影响正常使用的桩数12根；桩身有明显缺陷，对桩身结构承载力有影响的桩数1根(5-67号桩）；桩身有严重缺陷，对桩身结构承载力有严重影响的桩数1根（4-26号桩）。注明：1、该工程委托检测桩数为80根，实际检测桩数为50根，其中个别桩基础只检测到换能器到达位置”。市政公司对《桩基完整性检测报告》（盘交检测字2014第5号）检测报告提出复议，主张：1、67号桩的检测结果评定依据不足，应当有两次检测的桩形曲线图以及刚破完桩头的相片来支持检测评定结果；2、26号桩的检测结果可能存在误差，灌注成桩后建设单位指定检测机构检测质量合格，成桩三年后进行检测不能客观反映灌注成桩后的质量情况，应当以近期检测结论为依据。检测过程中会出现声测管被堵导致声测线无法达到整个桩身应测部位的情形，检测机构应当采用”低应变法”进行检测”。市政公司一并提交其于2011年11月15日委托检测机构“大连理工现代工程检测有限公司”对碧水路零号桥钻孔灌注桩桩身完整性进行检测的报告（大工[2015]检测（岩土）字第HOO1-1号），证明其第2项复议主张，报告注明采用低应变法检测26号桩身基本完整。检测机构“盘锦市交通工程质量与安全监督处”于2015年3月2日出具回复意见，主要内容为“我单位出具的检测报告真实、准确、无误。1、检测报告对桩基的评定只需一份桩型曲线图，67号桩第二遍检测为10米更加准确进行评定，现可以提供两次桩型曲线图，我单位对桩基完整性进行评定依据的是通过现场实际检测到的桩型曲线图来进行评定，0-3.2米混凝土离析是破完桩头后检测到的混凝土离析；2、26号桩声测管可通透到28.4米处，检测报告说明桩基检测深度为声测管可测深度，其中0米位于桩头处（可能与实际桩头有少许偏差），复议申请提供的检测报告中采用低应变法检测，因该桥梁工程桩基础设计要求是声波透射法，并且施工按要求预埋3根声测管，不采纳复议申请的意见”。鉴定人员于2015年3月13日出庭对鉴定报告内容进行说明，并对各方提出的相关问题进行解答。2015年5月6日，辽宁省沈阳市中级人民法院作出[2014]沈中民二初字第16号民事判决，判决：一、解除沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司和北通建设集团有限公司于2011年8月5日签订的《营口北海新经济区基础设施项目碧水路零号桥工程施工合同》；二、北通建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司工程款14361721.60元；三、北通建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司工程款14361721.60元的利息（从起诉之日即2012年7月30日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息）；四、驳回原告沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费112876元（原告沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司预交），由原告沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司负担2821.90元，由被告北通建设集团有限公司负担110054.10元。工程造价的鉴定费140000元（原告沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司预交），由原告沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司负担3500元，由被告北通建设集团有限公司负担136500元。工程质量的鉴定费40280元（被告北通建设集团有限公司预交），由原告沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司负担1007元，由被告北通建设集团有限公司负担39273元。财产保全费5000元（原告沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司预交），由被告北通建设集团有限公司负担。北通公司对该判决不服，提出上诉。在辽宁省高级人民法院审理期间，北通公司针对一审判决采信的鉴定意见，以《鉴定报告错误对照表》的方式再次提出了36项异议。北通公司同时提出，一审鉴定机构兴宏造价公司的部分造价工程师并未在兴宏造价公司缴纳社会保险，因此，兴宏公司不具备相应的鉴定资质。针对北通公司的上述异议，辽宁省高级人民法院委托一审鉴定机构兴宏造价公司逐项进行了复议。2015年12月3日，兴宏造价公司向本院出具了书面答复意见。关于案涉工程造价，该答复意见核减了反铲挖掘机挖淤泥、余方弃置、自卸汽车运土方5公里以内、特大型机械安拆费潜水钻孔机、B01钢筋调差、B02钢筋调差、安全文明施工费规费共计7项数据，核减金额共计630709.45元，核减后的鉴定值为15556072.17元。关于造价工程师的社会保险缴纳问题，兴宏造价公司答复认为，鉴定报告中负责造价工程师是否缴纳社会保险，与工程造价咨询企业资质及造价工程师注册资质无直接关联性。答复意见后附案涉工程鉴定期间的兴宏造价公司资质证书、两名负责造价工程师资质证书及年检记录。针对上述答复意见，北通公司在质证期间再次提出6点异议。一是山皮石价格严重高估，二是随意更改工程设计，三是恶意错误套用定额，四是鉴定报告没有达到质量标准，五是签名的造价工程师没有出现场，六是签名的造价工程师之一黄昌铁现已不在兴宏造价公司任职。针对上述6点异议，兴宏造价公司在质证期间答复认为：关于山皮石价格。案涉工程的项目所在地营口地区当年没有山皮石的网刊价，鉴定报告采用与营口地区相邻的盘锦地区的山皮石网刊价并无不当；关于工程设计。鉴定报告根据北通公司意见按照地勘报告和打桩记录进行计算，符合现场实际情况；关于定额问题。北通公司要求采用鉴定报告出具后发布的相关文件，鉴定机构不予认可；关于鉴定报告质量问题。本案鉴定报告符合国家规定标准；关于出现场问题。兴宏造价公司派其他工作人员出现场并不影响现场勘查结果的客观真实性；关于黄昌铁任职问题。本案鉴定工作进行期间，造价工程师黄昌铁在兴宏造价公司任职。上述质证工作结束后，北通公司继续坚持其上述6点异议，并提出书面申请，要求重新进行本案司法鉴定。2015年12月17日，辽宁省高级人民法院作出（2015）辽民一终字第00304号民事判决，认为：所谓BT合同，可以简要解释为“建设(Build)、转让（Transfer)合同”。其基本含义是，业主作为项目发起人，将拟开发的建设项目授予建筑商，由建筑商在规定的时间内负责该项目的投资、融资和建设，合同期满，建筑商将该建成的开发项目有偿转让给业主。BT合同的业主通常是政府或政府控股的基础设施建设平台企业，标的项目通常是基础设施建设项目。BT合同是政府利用非政府资金进行非营利性基础设施项目建设的一种融资模式。BT合同与代建合同具有一定相似之处。本案中，北通公司通过与北海城投公司签订《营口北海新区碧水路3号桥及电机产业园北区基础设施建设项目BT代建框架合同》，取得了对碧水路3号桥及电机产业园北区基础设施项目进行投资、融资、建设的合同权利。该合同权利不同于建设工程施工合同中承包方的合同权利，还包含一部分项目建设方的合同权利。北通公司通过上述BT合同取得碧水路3号桥及电机产业园北区基础设施项目的投资建设权后，与市政公司签订《营口北海新经济区基础设施项目碧水路零号桥工程施工合同》，将其中的零号桥工程发包给了市政公司。北通公司上诉主张，零号桥工程的发包未经招投标，依法也不得分包，因此零号桥施工合同应属无效合同。但是，北通公司在二审诉讼期间未能提出BT合同项下的建设工程必须招投标、且不得分包的效力性禁止性规定。故，对北通公司关于零号桥施工合同无效的上诉主张，本院不予支持。依据与北通公司签订的零号桥施工合同，市政公司已经施工完成了部分工程量。因北通公司未向市政公司支付工程款，该工程于2011年11月15日停工。2012年10月20日，北通公司与北海城投公司之间的BT合同解除。尚未完成的零号桥工程已不具备继续施工和竣工验收的客观条件，故一审判决解除零号桥施工合同并就已完成工程量进行结算并无不当。零号桥施工合同的发包人是北通公司，承包人是市政公司，零号桥施工合同的结算责任应由北通公司承担。北海城投公司、北海管委会与北通公司之间是BT合同的业主与受托人关系，与零号桥施工合同属不同的法律关系。北海城投公司、北海管委会介入工程施工的行为，系属履行BT合同项下的业主权利义务的行为。故，北通公司主张应由北海管委会承担零号桥施工合同的结算责任，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。关于已完工程的工程价款。北通公司上诉主张，一审判决所采信的鉴定意见在取费、定额套项、工程量、材料价格方面存在诸多错误之处，并以清单列表的方式提出了具体异议意见。针对北通公司提出的各项具体异议，本院二审期间委托一审鉴定机构进行了逐项复议。鉴定机构的复议结论是：在原鉴定意见基础上核减反铲挖掘机挖淤泥、余方弃置、自卸汽车运土方5公里以内、特大型机械安拆费潜水钻孔机、BO1钢筋调差、B02钢筋调差、安全文明施工费规费共计7项数据，核减金额共计630709.45元，核减后的鉴定值为15556072.17元。虽然北通公司继续坚持其部分异议意见，并提出了重新进行司法鉴定的书面申请。但因北通公司的异议内容和重新鉴定申请缺乏相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。关于已完工程的质量问题。北通公司上诉主张，一审判决认定未检测的30根桩不存在质量问题是错误的，桩的总体检测合格率应为96%(48/50)，而不是一审判决认定的97.5%（78/80）。本院认为，市政公司实际施工的桩基础为80根，一审法院委托专业机构进行检测鉴定的桩基础也是80根。但受限于客观条件，专业机构实际进行检测的桩基础为50根，其中可以正常使用和不影响正常使用的桩基础为48根。关于不具备检测条件的30根桩基础是否存在质量瑕疵的问题。按照“谁主张谁举证”的证明责任分配规则，北通公司作为主张案涉工程存在质量瑕疵的一方当事人，应当承担相应的证明责任。在上述30根桩基础不具备检测条件的情况下，负有证明责任的北通公司应当承担其所主张的质量瑕疵无法证明存在的不利后果。结合市政公司于2011年11月l5日委托检测机构“大连理工现代工程检测有限公司”对案涉工程58根桩基础进行检测的检测结果（58根桩基础均不影响正常使用），一审判决认定案涉工程桩基础的合格率为97.5%(78/80)，并无不当。另外，北通公司虽然主张两根缺陷桩基础的处理费用应为102万元，但其并未提交充分的证据加以证明。故一审法院未支持北通公司的此项主张是正确的。按照二审复议后的鉴定意见计算，北通公司应当给付市政公司工程款13802125.03元(15556072.17元×97.5%×91%)。关于工程款利息的起算。北通公司上诉主张，工程款的利息应从价款确认之日起算，而不应从市政公司起诉之日起算。本院认为，拖延支付工程款的欠款利息，应自应当支付工程款而未实际付款之日起算。本案中，按照零号桥施工合同的约定，北通公司应当在市政公司垫资施工达到600万元并提出拨款申请后一周内付款70%，即420万元。以后按当月的施工形象进度拨付工程造价的70%。事实上，在市政公司已经垫资施工1500余万元的情况下，直至本案诉讼提起，北通公司也未向市政公司拨付相应的工程款。因此，一审判决支持市政公司关于自本案起诉之日计算工程款利息的诉讼请求并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、维持沈阳市中级人民法院[2014]沈中民二初字第16号民事判决的第一项、第四项，以及诉讼费用承担部分；二、变更沈阳市中级人民法院[2014]沈中民二初字第16号民事判决的第二项为，北通建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付沈阳经济技术开发区市政建设王程有限公司工程款13802125.03元；三、变更沈阳市中级人民法院[2014]沈中民二初字第16号民事判决的第三项为，北通建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司工程款13802125.03元的利息（从起诉之日即2012年7月30日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息）。如未按本判决确定的期限履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费112876元，由沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司负担12876元，由北通建设集团有限公司负担100000元。该判决生效后，市政公司与北通公司于2016年8月25日在法院达成执行和解协议。协议确定北通公司共向市政公司支付款项17213930元，包括判决书确定的工程款本金13802125元、违约利息3060160元、加倍迟延履行期间的利息29474元、一二审判决确定的由北通公司承担的案件受理费97178.10元、鉴定费135493元、保全费5000元、执行费84499.96元。庭审中，各方当事人对鉴定报告均表示无异议。北海管委会申请庭后并于庭后提交了建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。关于北海管委会的反诉。因被反诉人中途停工承建，致使工程无法完成，给反诉人造成巨大损失，要求被反诉人自行清除所承建的建筑物，将土地恢复原状并按照合同相关条款的约定赔偿反诉人损失2000万人民币。一审法院认为，BT代建框架合同是政府利用非政府资金进行非营利性基础设施项目建设的一种融资模式。北海城投公司、北通公司于2011年5月30日共同签订的BT代建框架合同，该合同甲方盖有北海管委会公章，并没有加盖北海城投公司公章，合同标的是政府基础设施建设项目，北海管委会是该建设项目的业主，享有BT代建框架合同中甲方的权利，履行甲方的义务。北通公司与北海城投公司签订BT代建框架合同后，取得了对合同约定的基础设施项目进行投资、融资、建设的合同权利。该合同权利不同于建设工程施工合同中承包方的合同权利，还包含一部分项目建设方的合同权利。北通公司主张双方签订的BT代建框架合同无效，因北通公司未能提出BT代建框架合同项下的建设工程必须招投标的效力性禁止性规定,故对其主张合同无效的理由不予支持。关于本诉部分。焦点一：工程价款的确定。北通公司通过BT代建框架合同取得涉案基础设施项目的投资建设权后，与市政公司签订了工程施工合同，将涉案工程发包给市政公司，北通公司没有投入资金参与工程的施工建设。在市政公司与北通公司、北海城投公司、北海管委会建设工程合同纠纷一案中，对涉案桥梁工程造价以及质量问题进行了鉴定，北海管委会作为该案的当事人参与了诉讼及鉴定过程，虽然对鉴定机构出具的鉴定意见提出了异议，但最终鉴定意见被辽宁省高级人民法院采纳。本案中北海管委会对鉴定结论无异议，且该鉴定意见已被辽宁省高级人民法院终审生效判决所采纳。故，根据鉴定意见结合北通公司的诉请，本案工程价款确定为13802125元(15556072.17元×97.5%×91%)。焦点二：北海管委会应否向北通公司支付工程价款。根据双方在BT代建框架合同中对工程建设费用支付时间以及预留质保金期限的约定，北海管委会应在工程竣工验收合格之日起三年内，分三次结清包括质保金在内的全部工程款。因北通公司违约，北海管委会通过登报解除了与北通公司的BT代建框架合同，尚未完成的工程已不具备继续施工和竣工验收的客观条件，因此北海管委会应当对已完工程及时组织验收，并在合同解除后的三年内与北通公司结清工程价款。自北海管委会与北通公司解除合同时起至北通公司向本院提起诉讼时止期间已超过三年，故北海管委会应当向北通公司支付工程价款。焦点三：关于融资费用支付问题。北通公司在签订完BT代建框架合同后，将工程交由市政公司施工，自己没有投入资金进行建设，违反了BT代建框架合同的约定，因此不产生融资费用的支付问题。但北海管委会未向北通公司支付工程款，应向北通公司给付工程款的利息，从应付工程款之日起计付，即从北通公司起诉时起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付工程款的利息。关于北通公司要求北海管委会支付另案北通公司支付给市政公司的违约利息、加倍迟延履行期间的利息、一二审判决确定由北通公司承担的案件受理费、保全费、执行费，该损失是因北通公司怠于履行与市政公司之间的施工合同义务所致，与BT代建框架合同并无关系，应由北通公司自行负担。鉴定费是必然发生的费用，因此由北通公司承担的鉴定费135493元最终应由北海管委会承担。关于反诉部分。北海管委会要求北通公司自行清除所承建的建筑物，将土地恢复原状并按照合同相关条款的约定赔偿损失2000万人民币。对其要求自行清除所承建的建筑物，将土地恢复原状的主张，没有法律依据，本院不予支持；对其要求赔偿损失的主张，基于双方在合同中有“乙方没有按照合同规定的时间完工，甲方应从工程价款中扣除误工期赔偿费，赔偿费为工程施工每延迟一天，按合同价款的千分之二计收，直至施工完工为止”的约定，因此北通公司应按该约定向北海管委会支付合同价款10亿元千分之二的违约赔偿，以10天计算，计2000万元。但该违约金数额显然过分高于给北海管委会造成的实际损失，应适当予以调整，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，确定北通公司赔偿北海管委会损失138××××5×30%＝4140637.50元。综上所述，对于北通公司符合法律规定的诉讼请求，应予支持。对于北海管委会符合法律规定的反诉请求，亦应予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、被告营口北海新区管理委员会于本判决生效后10日支付原告北通建设集团有限公司工程款13802125元，并从2017年7月20日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付该工程款的利息；二、被告营口北海新区管理委员会支付原告北通建设集团有限公司鉴定费135493元，于本判决生效后10日内履行完毕；三、反诉被告北通建设集团有限公司赔偿反诉原告营口北海新区管理委员会损失4140637.50元。四、驳回原告北通建设集团有限公司、反诉原告营口北海新区管理委员会的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费125083元，由原告北通建设集团有限公司负担19660元，由被告营口北海新区管理委员会负担105423元。反诉案件受理费39925元，减半收取19962.50元，由反诉被告北通建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北海管理委员会提供证据：建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设项目选址意见书、建筑工程施工许可证两份。证明观点：建筑工程施工许可证与本案无关，因为本案是BT合同，建筑工程施工许可证证明该项目一期工程具备办理建筑工程施工许可证的条件已经取得了建筑工程施工许可证，同时案涉工程是0号桥工程，0号桥工程包含在基础设施一期工程范围内，相关建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，建设项目选址意见书，均是对基础设施一期工程进行的立项审批，0号桥包含在一期工程范围内，也就是说包含在BT合同工程范围内，这一事实已经被生效的00304号判决书确认，该BT项目的相关手续是完善的。北通公司质证意见：反诉人提交的规划许可证及施工许可证与本案均没有关联性，因为根据该规划用地许可证规划工程许可证及项目选址意见书结合原告提供的施工许可证可证明该项目开工日期2009年4月，竣工日期2011年1月，规划选址包括规划用地、施工的面积，与施工许可证面积相同，而且施工许可证的长度比规划用地长度多，该工程名称盖州市滨海新区基础设施一期工程而本工程名称为营口北海新区碧水路三号桥工程，因此，反诉人没有任何证据证明碧水路三号桥工程与基础设施一期工程是同一工程项目。反诉人提供的施工单位为营口公路工程总公司，而本案施工单位辽宁北通市政建设工程有限公司，反诉人提供的规划许可及施工日期是2009年4月，竣工日期2011年4月，本案北海新区碧水路三号桥施工开工时间2011年8月，因此，反诉人提供的该组规划许可证与本工程没有关联性。从而证明该BT工程根本没有办理规划许可证，同时根据辽宁省城市规划条例第三十九条规定规划许可证有效期只有六个月，如果六个月内不开工建设自行作废。因此反诉人称2009年8月的规划许可证为2011年8月的规划许可证是没有任何法律依据的。根据最高院建筑工程司法解释二，第二条明确规定工程未取得规划审批手续施工无效。贵院在2019辽08民终263裁定中强调指令一审法院查清该BT项目是否应进行招投标，是否办理了招投标是否有规划手续，但一审法院仍未进行审查导致错误判决。上诉人已经申请法院要求被上诉人提供规划许可证上附图及附件，盖发改发（2009）179号立项批复以证明与本案关联性。北海城投公司质证意见同北海管委会举证意见。上诉人北通公司与被上诉人北海城投公司均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，北海城投公司、北通公司于2011年5月30日共同签订的BT代建框架合同，该合同甲方盖有北海管委会公章，并没有加盖北海城投公司公章，合同标的是政府基础设施建设项目，北海管委会是该建设项目的业主，享有BT代建框架合同中甲方的权利，履行甲方的义务。上诉人北通公司主张双方签订的BT代建框架合同无效，因北通公司未能提出BT代建框架合同项下的建设工程必须招投标的效力性禁止性规定,故一审法院对其主张合同无效的理由不予支持并无不当。二审期间北海管委会提供的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设项目选址意见书、建筑工程施工许可证，可证明案涉工程具备相关审批手续，上诉人北通公司称案涉工程没有办理相关审批手续，合同无效的上诉理由亦不成立。案涉工程经另案司法鉴定工程价款为13802125元，上诉人北通公司请求北海管委会、北海城投公司给付其另案支付给市政公司的工程款利息、执行费等上诉理由无法律依据，其该项上诉理由不成立，故一审法院判决北海管委会支付其工程款13802125元并无不当。上诉人北通公司一审诉讼请求从2016年1月1日起按银行同期贷款利率计算利息,其二审上诉请求改判从2015年10月21日起算利息,因其二审上诉请求超过一审诉讼请求,故其该项上诉请求本院不予支持,一审法院判决从上诉人北通公司起诉时起北海管委会支付工程款利息并无不当。一审期间,北海管委会已缴纳了诉讼费,一审法院对北海管委会的反诉请求进行审理并无不当。BT代建框架合同约定：“甲方负责验收并按照投资建设协议按期回购建设项目，按期支付回购款项。本项目工程在移交前和移交后的产权均归甲方所有。”2012年10月20日，上诉人北海管委会在报纸发布公告，终止BT代建框架合同。北海管委会作为案涉项目的甲方，应按合同约定对案涉项目回购。案涉工程经另案司法鉴定工程价款为13802125元，一审法院判决上诉人北海管委会支付北通公司工程款13802125元并无不当。BT代建框架合同第9.11条约定：“如果乙方没有按照合同规定的时间完工，甲方应从工程价款中扣除误工期赔偿费，赔偿费为工程施工每延迟一天，按合同价款的千分之二计收，直至施工完工为止。但误期时间最高不得超过十（10）天。”本案中，按合同约定上诉人北通公司应向北海管委会支付合同价款10亿元千分之二的违约赔偿，以10天计算，计2000万元，但该违约金数额显然过分高于北海管委会的实际损失，一审法院应适当予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中,案涉工程价款为13802125元,故一审法院确定北通公司赔偿北海管委会损失4140637.50元(13802125元×30%)并无不当。综上所述，北通建设集团有限公司、营口北海经济开发区管理委员会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25420元，由北通建设集团有限公司负担145045元、营口北海经济开发区管理委员会负担12400元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年七月十三日法官助理张弘书记员郎爽