山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终6093号上诉人（原审原告）：刘振成。上诉人（原审被告）：王林。委托诉讼代理人：葛升俊，山东春泽律师事务所律师。上诉人刘振成因与上诉人王林生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院(2017)鲁0213民初818号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘振成、上诉人王林的委托诉讼代理人葛升俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘振成上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、两审案件受理费由王林承担。事实和理由：1、本案的司法鉴定意见称刘振成在被打伤之前腰椎已存在“原发性退行性”状况，应属于大多成年人存在的正常生理现象，且刘振成在协警的岗位上工作了六、七年间未休过病假，证明即使刘振成存在“原发性退行性”状况，该状况也是轻微的，不可能导致腰椎“假性滑脱”。外伤应是造成刘振成腰椎“假性滑脱”的主因，轻微的“原发性退行性”则是次因。此外，外伤对不同程度的腰椎“原发性退行性”造成“假性滑脱”的作用大小是不同的，参与度也不同，该鉴定意见未对其“原发性退行性”的轻重程度作出说明，也未解释鉴定的标准，该鉴定意见于法无据，不具备客观真实性，原审法院不应采信；2、参照最高法院公布的有关案例精神，个人体质状况不属于可减轻过错人责任的法定情形，王林应全责赔偿刘振成。原审判决王林赔偿刘振成20%的残疾赔偿金是错误的，应予纠正。王林辩称：原审法院对刘振成残疾赔偿金的判决正确，应予维持。王林上诉请求：1、撤销一审判决，改判王林承担刘振成的医疗费64450.83元按照参与度20%的比例来计算，即王林应承担12890.17元；2、二审案件受理费由刘振成承担。事实和理由：1、本案的鉴定意见书中明确得出王林的行为与刘振成的损伤结果参与度为20%，并且损伤结果并非由王林的行为直接导致，因此刘振成住院期间所花费的医疗费64450.83元也应按照20%的比例进行承担；2、一审判决书载明刘振成最早于2011年12月29日进行起诉，但本纠纷发生在2008年9月13日，故已过诉讼时效，且王林在一审过程中提出了时效抗辩，刘振成应按法律规定丧失胜诉的权利。王林除在2011年12月29日立案的诉讼中接到通知外，其他三次起诉均未接到通知。刘振成在一审过程中也未向法庭提交证据，在诉讼时效已过后才向王林主张权利，故一审判决关于诉讼时效问题适用法律错误。刘振成辩称：1、王林打伤刘振成，医药费应该全部由其承担；2、因公安机关一直不及时处理本案，为此刘振成曾多次信访，信访部门也答复将依法处理，故诉讼时效问题不存在。刘振成向一审法院提出诉讼请求：1、判令王林赔偿刘振成经济损失413727.86元（医疗费66469.26元、住院伙食补助费2400元、护理费22074元、误工费100804.6元、交通费1500元、残疾赔偿金161480元、残疾辅助器具费1200元、营养费6000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费1800元）。2、诉讼费由王林承担。事实与理由：2008年9月13日8时许，刘振成从事交通协警员工作，在执勤过程中，王林因对刘振成疏导车辆停放工作不满，将刘振成打伤，造成九级伤残。最终该案受到市领导重视，得以公正处理，对王林采取行政处罚。刘振成基于上述事实及新的证据，提起诉讼，请求依法支持刘振成的请求。一审法院认定事实：1、刘振成系李沧交警大队协警人员，2008年9月13日早上7时30分左右，刘振成在执勤维护交通秩序期间，看到王林违章停车影响交通遂上前制止，王林对此感到不满，动手对刘振成进行殴打，致刘振成受伤入青岛市第三人民医院住院治疗，诊断为“L5椎弓崩裂并I°滑脱；头外伤反应；软组织挫伤”，住院期间“二级护理”，刘振成住院30天后，于2008年10月13日“好转”出院，出院医嘱“注意休息；不适随诊”。期间刘振成多次门诊治疗。2010年3月2日，刘振成因“腰痛1年半余，加重伴下肢疼痛半年余”至青岛市市立医院住院治疗，诊断为“腰5椎弓崩裂并椎体前滑脱”，住院期间“二级护理”，住院45天后于2010年4月16日出院，出院医嘱“1、术后3个月内戴腰围保护，逐步下床活动，功能锻炼，限制活动量；2、继续口服药物；3、休息1个月复查”。2、刘振成受伤后，经青岛市公安局李沧分局法医学鉴定，论证认为“L5椎弓崩裂并滑脱非本次外力直接作用形成，但外力可诱发或加重其临床症状”，结论为：“刘振成之损伤属于轻微伤”。后刘振成对此不认可，要求重新鉴定。2010年9月27日，青岛市公安局刑事科学技术研究所出具（青）公（刑）鉴（伤）字[2010]247号鉴定书，论证认为“腰5双侧椎弓崩裂并滑脱不是本次外伤致，依据鲁高法【2002】214号文件第一部分第1条之规定，本次外伤可诱发腰痛症状加重”，鉴定意见“刘振成腰5椎弓崩裂并滑脱，外伤可诱发症状加重”。3、公安机关在处理本案期间，双方调解协商不成。2011年12月8日，王林被公安机关予以行政处罚，行政拘留十日并处伍佰元罚款。期间，刘振成于2010年8月1日单方委托青岛新阳光法医司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为“刘振成之损伤符合十级伤残”。2011年12月29日，刘振成将王林起诉至原审法院，案号为（2012）李民初字第726号。该案诉讼期间，因刘振成之伤残等级系单方委托做出，王林提出异议。刘振成于2012年3月28日申请重新鉴定，王林同时申请对刘振成的腰5双侧椎弓崩裂并滑脱与本次纠纷的因果关系及参与度进行鉴定。经双方抓阄后一致同意到青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定。2012年4月18日，该所青万方司[2012]临鉴字第1323号鉴定意见书鉴定意见为“刘振成三个节段脊柱内固定为九级伤残”。对该伤残等级双方均无异议。2012年5月18日，该所出具青万方司[2012]临鉴字第1419号鉴定意见书，鉴定意见为“刘振成的腰椎弓崩裂与腰椎滑脱与本次纠纷（外伤）存在间接的因果关系，外伤在椎体滑脱中的参与度为20%左右（±5%）”。4、本案庭审中，刘振成对青万方司[2012]临鉴字第1419号鉴定意见书提出异议，申请鉴定人出庭质询，但因刘振成未缴纳出庭费用，鉴定人未出庭；2017年4月27日，原审法院针对刘振成的异议，向青岛万方医学司法鉴定所出具司法鉴定补充说明函一份，要求予以补充说明。2017年5月2日，该鉴定所向原审法院出具书面回复函，内容为：“1、本所青万方司[2012]临鉴字第1323号司法鉴定意见书（以下称《鉴定书》），对刘振成伤残等级评定为九级伤残是因为‘腰脊柱行三个节段脊柱内固定术’，符合当时‘工标’九级（3）条之规定。该九级伤残是伤者自身原有××与本案外伤共同作用的结果，故不是本次外伤单独致‘腰椎弓崩裂与腰椎滑脱’。2、参与度20%（±5%）（即15-25%）是指本案造成的损伤后果中的责任程度。刘振成九级伤残，是本案外力在自身腰椎退行性变的基础上共同作用的后果。事故的外力作用为次要原因（间接因果关系），所以适用于‘刘振成三个节段脊柱内固定为九级伤残’中的参与度。”5、2012年9月26日，刘振成因对公安机关作出的伤情鉴定不服，要求公安机关重新处理，申请撤回对被告的起诉。公安机关处理期间，刘振成于2013年10月10日、2014年12月25日两次提起诉讼并分别于2013年12月2日、2015年1月27日撤回起诉。2016年1月12日刘振成再次起诉王林，因刘振成提供的王林地址不明，2016年2月24日原审法院依法裁定驳回起诉。庭审中，刘振成提出相关诉讼主张、计算方式及证据，王林进行了质证。1、医疗费变更为66118.03元：提交青岛市第三人民医院门诊医疗费发票原件2张70.3元、住院发票复印件1张6110.3元、用药明细1张；青岛市市立医院门诊医疗费发票270张28951.27元、住院发票复印件1张28833.46元、用药明细1张、401医院门诊医疗费发票2张485.5元；药店发票6张1667.2元；证明刘振成在青岛市第三人民医院住院30天、在青岛市市立医院住院45天，共计住院75天，共计花费医疗费66118.03元。王林质证意见：除药店发票6张外，对其他证据的真实性均无异议。药店的票据中有两份，一份为2010年7月4日开具的，另外一份为2010年11月26日开具的，该两份票据总共费用为1040元，其中的药品名称仅记载为药品一批以及药品，不能证明与本案有关。对于其他的相关票据、内容，王林认为刘振成在用药过程中可能存在不合理的情况。王林对此申请用药合理性鉴定，双方协商委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，后该所予以退卷，不予鉴定。双方对该所的退卷函均无异议。王林未申请继续鉴定。2、住院伙食补助费变更为1500元：主张两次住院共75天，每天按20元计算。王林无异议。3、护理费22074元：提交青岛市市立医院诊断证明书1张、护理人员刘振花、崔美英工资银行流水2张，证明原告住院期间24小时均需人陪护；提交两人2015年11月至2016年3月、4月工资明细两份，证明两人系青岛45中学教师，月收入分别为4500元、4400元左右。主张护理费按照2015年度青岛市社会平均工资53715元计算。青岛市第三人民医院住院30天1人护理计4414.8元（53715元/365天*30天）；青岛市市立医院45天两人护理计13244.4元（53715元/365天*45天*2人）；出院后30天1人护理计4414.8元（53715元/365天*30天），上述费用合计22074元。王林质证意见：对证据的真实性无异议，对青岛市第三人民医院住院30天1人护理无异议，但刘振成证据不能证明刘振成在市立医院住院期间需2人陪护，出院后的护理也应当有陪护证明。计算标准应当按照2008年社平工资计算。4、误工费100804.6元：提交个体登记（吊）信息查询结果原件1张，证明刘振成受伤前在李沧区德鑫盛建筑工程施工队兼职，该公司真实存在，每月工资700元；2012李民初字第726号案卷中有单位证明，受伤后就在没有去该单位上班。纠纷发生时协警工资每月800元，受伤后每月单位扣发100元。主张误工期限自纠纷发生至定残前一日即685天，计算标准按照2015年度青岛市社会平均工资53715元计算，主张误工费100804.6元（53715元/365天*685天）。王林综合质证意见：刘振成有正常工作，应当提交相关的误工证明及收入凭证来证明其实际误工损失，且刘振成主张的误工时间过长。王林仅认可原告每月800元工资，对在李沧区德鑫盛建筑工程施工队每月700元工资不认可。5、交通费1500元：提交交通费票据1宗，主张交通费1500元。王林质证意见：请法院根据住院天数酌情认定。6、残疾赔偿金161480元：根据青万方司（2012）临鉴字第1323号司法鉴定意见书，刘振成为九级伤残，计算标准按照2015年城镇居民人均可支配收入40370元计算，主张残疾赔偿金161480元（40370元*20年*2%）。王林认为，残疾赔偿金应当按照2008年的标准计算。7、残疾辅助器具费1200元：该费用庭审中双方意见一致，同意按照1000元计算。8、营养费6000元：无证据提交。王林不予认可。9、鉴定费1800元：提交鉴定费发票2张，证明刘振成两次做伤残鉴定共花费1600元；另主张伤情鉴定费200元。王林质证意见：仅认可刘振成通过法院委托进行伤残鉴定的费用800元，其自行鉴定的费用800元不予认可；认可公安伤情鉴定费200元。10、精神损害抚慰金50000元：因本次纠纷给刘振成造成了极大的伤害，因此提出该主张。王林认为，刘振成主张的精神损害抚慰金数额过高，应由法院酌情认定。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。刘振成在履行职务过程中对交通进行疏导，王林作为普通公民应当听从指挥，并有义务配合，本案中王林不仅不予以配合还动手将原告打伤，应当依法承担法律责任。刘振成在本次纠纷中系正常履行管理职责，并无任何过错，故对其合理损失王林应承担全部赔偿责任。关于王林提出的诉讼时效问题，从法院查明的情况看，刘振成受伤后一直在交警部门协调处理，并在处理期间多次到法院起诉，诉讼时效多次中断；同时，通过上述事实也可以证实，刘振成在此期间一直在主张权利，并不存在放弃权利的情形。故对王林提出的本案已超过诉讼时效的主张，法院不予支持。关于伤残鉴定意见书及参与度司法鉴定意见书，该两份鉴定意见书系双方分别申请并由法院依法委托的具备鉴定资质的鉴定机构作出，且不存在鉴定程序违法等情形，法院对该两份鉴定意见书予以采信。其中的参与度鉴定意见书，其鉴定意见与公安机关的伤情鉴定意见能够相互印证，刘振成之九级伤残的损害后果，刘振成自身××因素系主因、本次外伤系次因，尤其是外伤的作用力系诱发因素，故就其九级伤残的损害后果而言应当适用该参与度结论，刘振成主张的与该伤残有关的伤残赔偿金应根据该参与度比例按照20%计算；至于刘振成诉请的其他合理费用，因系本次纠纷所直接导致的损失，××并非法律意义上的过错，不应以此减轻王林的赔偿责任；故除伤残赔偿金外原告的其他合理损失不应适用该参与度比例，王林应依据过错程度承担100%赔偿责任。关于医疗费66118.03元，其中的药店购药费用1667.2元无医嘱佐证，且从购买时间上看与发生纠纷的时间距离较远，法院不予支持；其他医疗费用64450.83元，证据确实充分，被告对证据无异议，法院予以确认；至于王林提出的用药合理性问题，王林对该主张未提供相关证据予以证明，申请的鉴定未被受理，故王林的该主张不能成立，法院不予支持。关于住院伙食补助费1500元、残疾器具费1000元，双方无异议，法院予以支持。关于护理费22074元，刘振成提交的证据与其主张的计算标准和方式相互矛盾，不能证明其主张，法院不予支持；但考虑到刘振成受伤住院需人陪护的事实，法院酌情按照原告受伤时青岛一般护工标准每人每天80元计算两次住院75天期间的护理费，合理护理费用为6000元（80元×75天）。关于误工费100804.6元，刘振成在法庭中的陈述与其主张的误工费计算标准和方式相互矛盾，从其自述及提交的证据看，刘振成受伤后实际每月减少收入为800元，刘振成按照2015年青岛市社会平均工资计算误工费显然不当，法院不予支持；关于误工时间，刘振成未提交证据证明其持续误工至定残前一日，故其主张误工时间685天原审法院不予支持，根据刘振成的伤情，参考其两次住院病案的诊断记录、出院医嘱以及公安部关于误工损失日的评定标准，刘振成之伤情的合理误工期限原审法院酌情按照两次住院合计7个月计算，其合理误工费为5600元（800元×7个月）。关于交通费，根据刘振成的伤情及门诊就诊等情况，法院酌情支持原告1000元。关于残疾赔偿金，刘振成的定残时间为2012年4月18日，故其主张的按照2015年的标准计算明显不当，且其定残后自行撤诉，系自身原因导致残疾赔偿金未及时赔偿，故对该计算标准原审法院不予支持。依照法律规定，该残疾赔偿金应按照2011年度青岛市人均可支配收入年28567元计算，并需考虑该伤残等级的参与度比例及伤残等级系数，故刘振成的合理的残疾赔偿金应为22853.6元（28567元×20年×20%×20%）。关于营养费6000元，刘振成未提交相关证据予以证明，且王林不予认可，法院不予支持。关于鉴定费1800元，刘振成单方自行鉴定的费用800元，因该鉴定意见书未作为证据被采信，该费用应由刘振成自行承担；其他鉴定费用1000元系合理必要花费，予以支持。关于精神损害抚慰金50000元，该数额明显过高，不符合法律规定；根据刘振成的伤残等级及伤情，酌情支持刘振成人民币5000元。判决：一、王林赔偿刘振成各项损失人民币108404.43元，于判决书生效之日起10日内付清。二、驳回刘振成的其他诉讼请求。案件受理费人民币7506元，减半收取3753元（经批准予以缓交），由刘振成负担2880元、王林负担873元；双方分别于判决生效后10日内缴纳至原审法院。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审期间，当事人没有提交新证据。本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据已审查明的事实，双方当事人对于本案损害发生的过程以及责任认定不存争议，但对本案损害后果存在争议。综合双方的上诉意见，本案二审争议的焦点是：一、原审法院对刘振成残疾赔偿金的认定依据是否充分。二、原审法院对刘振成医疗费的认定依据是否充分。三、本案是否已经超过诉讼时效。关于焦点一，本院认为，双方因对刘振成就本次外伤导致的损害后果及参与度存在争议，一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构进行司法鉴定。经鉴定，刘振成伤情构成九级伤残，其九级伤残的损害后果是自身原有××与本案外伤共同作用的结果，外伤参与度20%（±5%），即15%-25%。该鉴定意见与青岛市公安局李沧分局以及青岛市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定意见认定一致，均认为刘振成腰5椎弓崩裂并滑脱非本次外力直接作用形成，但本次外伤可以诱发或者加重其临床症状。原审法院据此判决王林对刘振成的残疾赔偿金承担20%的责任，于法有据，本院予以支持。上诉人刘振成主张本案外伤是导致其伤残的主因，自身状况是导致伤残的次因，仅有个人陈述，缺乏有效证据佐证，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，根据鉴定机构的鉴定意见，参与度20%仅适用本案造成的九级伤残的损害后果，并非医疗费合理性的参与度。一审中王林曾申请对刘振成医疗费的用药合理性进行鉴定，被鉴定机构退鉴后，王林未继续申请鉴定，应承担由此产生的举证不能的法律后果。王林二审主张对刘振成住院期间花费的医疗费也按照20%的比例承担责任，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于焦点三，本院认为，本案伤害事件发生后，一直由公安机关进行协调处理，处理期间刘振成多次向法院起诉并撤诉，其诉讼时效多次发生中断。以上表明刘振成就自身损害一直积极主张权利，不存在怠于主张权利的情形。原审法院据此认定刘振成的起诉并未超过诉讼时效，符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人刘振成、上诉人王林的上诉主张均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5880元，由上诉人刘振成负担。二审案件受理费1411元，由上诉人王林负担。本判决为终审判决。审判长  彭虎成审判员  毕 威审判员  张立宁二〇一七年八月二十九日书记员  陈长明书记员  肖梦琦