文书内容            审判长              合议庭              法官助理              书记员                                                                  湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终997号上诉人（原审原告、反诉被告）：郭俊芳，女，汉族，1982年4月14日出生，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：陈盛，湖北赞达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉德观良木设计事务所，住所地武汉市江岸区洞庭街133号1层1室。法定代表人：胡起铭，该事务所经理。委托诉讼代理人：潘晓晨，湖北大汉口律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慎，湖北大汉口律师事务所律师。上诉人郭俊芳因与上诉人武汉德观良木设计事务所装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2018）鄂0114民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭俊芳上诉请求：1.依法撤销一审判决第七项，并依法改判武汉德观良木设计事务所向郭俊芳支付逾期完工违约金；2.一审、二审的全部诉讼费用、鉴定费由武汉德观良木设计事务所负担。事实与理由：一、一审法院确认案涉工程未按期完成，却不予确认武汉德观良木设计事务所应按照《施工合同》约定交付房屋,支付逾期完工违约金，属于事实认定错误，适用法律错误。1.武汉德观良木设计事务所属于严重违约，交付行为无法实现不意味着不承担违约责任。2.武汉德观良木设计事务所应向郭俊芳承担违约责任，支付违约金。二、一审法院在认定己安装产品与合同约定不一致时，未将推拉门计算在内，属于事实认定错误。三、一审法院未将律师费纳入其他损失范围，属于事实认定错误，适用法律错误。四、一审法院要求郭俊芳承担一半的鉴定费属于事实认定错误，适用法律错误。武汉德观良木设计事务所辩称：1.一审认为郭俊芳“主张逾期完工违约金没有事实和法律依据”不予支持，并无错误；2.郭俊芳改判请求中并无对推拉门部分的请求，因此本案不应对该部分进行处理；3.一审关于郭俊芳律师费及承担一半鉴定费的裁判正确。武汉德观良木设计事务所上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判；2.一审、二审诉讼费用由郭俊芳承担。事实与理由：一、原审认定证据错误，导致本案事实认定不清。(一)对施工图纸的认定错误，导致鉴定结论不符合客观事实。本案鉴定依据的图纸为郭俊芳提供的电子图纸，该图纸仅为设计初稿，并非最终实际施工图纸。原审就当事双方提供的图纸进行现场踏勘比对，确认武汉德观良木设计事务所提供的图纸基本符合现场施工情况，更客观真实，该图纸才是实际施工图纸。故依设计初稿作出的鉴定结论与本案施工事实不符，其中关于设计与施工不符的质量和工程量认定不应采信。(二)对两份鉴定报告效力的认定错误，不应作为定案依据。1.原审认定的设计初稿不符合本案事实，故该图纸不能作为鉴定依据，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十六条之规定，根据该材料作出的鉴定意见不能作为定案依据。2.《房屋安全鉴定报告》适用的鉴定依据错误。案涉施工合同对质量验收标准有明确约定，应适用约定标准进行鉴定，不能直接适用最新行业标准，原审中未对此进行审查。3.质量鉴定项目超施工合同的施工范围。该房屋原为2层，郭俊芳自行违建加盖至4层，外墙防水不到位导致墙面漏水、发霉、墙纸脱落等，但外墙防水不是案涉施工合同的施工范围，武汉德观良木设计事务所不应对超合同约定的部分承担责任，原审对此未予查清。4.原审对返修费用的认定错误套用鉴定结论。(1)鉴定机构只对已完工工程的造价鉴定，并未对返修费用进行鉴定也无相关鉴定结论；(2)造价与返修费用基于两项不同工程产生，性质不同，原审不可将二者混为一谈，以造价金额认定返修费用。5.案涉工程停工搁置，遗留修复和收尾工程，尚未达到验收条件。收尾工程就是针对前期施工细节的修复，以便达标完成验收，是装修工程的常规环节。本案中，启动对“半成品工程”的质量鉴定实属本末倒置，原审不应罔顾该事实，以鉴定结论认定武汉德观良木设计事务所施工质量不符合约定。(三)对品牌变更的违约认定自相矛盾。柜体、实木地板、洁具、室内门等四个项目郭俊芳都参与现场挑选、确认，且安装后均无异议，不仅符合生活常识也符合交易习惯。对于武汉德观良木设计事务所的前述合理抗辩和举证，原审采信并据此认定室内门符合交易习惯，武汉德观良木设计事务所不违约。同时，又认为柜体、木地板部分武汉德观良木设计事务所提交协商变更的证据不足，而对洁具品牌的相关事实认定，原审更未查清。因此，原审对品牌更换的事实认定采取双重标准，自相矛盾。(四)本案的基本事实是：2017年5月4日，当事双方签订《施工合同》，由郭俊芳确认定制材料及家具的样式规格等，武汉德观良木设计事务所结合郭俊芳想法形成设计初稿。武汉德观良木设计事务所根据量房及现场踏勘情况，征求郭俊芳同意后调整设计方案并出具详细施工图纸，如期开工。由于郭俊芳及家人对主材意见不统一，要求进行变更，武汉德观良木设计事务所安排设计师陪同其到多个家装卖场挑选、确定更换项目。软装完成后，因郭俊芳未按期支付工程款且锁闭现场，导致施工人员无法进场施工，2018年1月22日被迫停工，遗留修复和收尾工程。协商无果，形成本案。二、原审部分判项适用法律错误。(一)关于返工修复费用的损失赔偿，郭俊芳的请求不是减少支付工程款，而是赔偿返修费用。原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条属适用法律错误，应适用第十条：建设工程合同解除后，对于已完工工程质量不合格的处理，应履行返工修复程序，承担修复费用。施工合同中亦约定，质量问题由武汉德观良木设计事务所负责返修并承担费用。原审直接判决赔偿不仅违反上述司法解释第十条和合同法关于瑕疵履行的法律规定，也违反合同约定。(二)关于品牌变更的损失赔偿。1.该判项金额的计算方式，即原审认定的损失组成，在审理和判决中均未释明，无法计算得出。2.原审判令按合同约定价格赔偿损失；无法律依据。(1)当事双方并无合同约定照价赔偿；(2)无约定时依法定。违约赔偿应以损失为限。所涉物品均已安装且为定制产品，郭俊芳对此早已知晓并无异议。即使认为武汉德观良木设计事务所违约，郭俊芳对此亦有过错，且其并未就损失进行举证。(三)关于资金占用利息的损失赔偿：即使原审认为郭俊芳有利息损失，裁判按年利率6％计算也不符合相关解释对工程款占用利息的规定，应为中国人民银行同期同类贷款利率。三、原审程序违法。(一)原审对郭俊芳变更诉讼请求的处理违反法律规定。郭俊芳在第一次变更诉请中主张按鉴定报告中固定单价计算返还工程款209245.14元和赔偿返修费用l72559．66元，则原审应在该请求范围内判决，即便法院最终计算的金额超过其诉请金额，也应视其为对自身权利的放弃。除法律规定的情形外，法院不得主动干预当事人提出诉讼主张。但原审在郭俊芳聘请有专业律师的前提下，还主动就两种计算方式及结果等向郭俊芳“释明”，导致其作出第二次变更，即“如果法院采取鉴定意见中固定总价方式计算，被告赔偿原告返工修复费用则为208648.34元。”首先，法院主动释明已程序违法；其次，该变更后的请求为假设性请求，且还是以法院判决结果为假设前提进行主张，不符合程序法对诉讼请求“明确、具体”的规定，更不公平，不应支持。(二)原审启动造价鉴定违反法律规定。案涉工程价款合同约定为固定价(原审判决中予以认定)，原审又对工程造价启动鉴定违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定。(三)鉴定相关程序违反法律规定。1.鉴定人未出庭接受质询。武汉德观良木设计事务所在原审中数次对鉴定报告提出异议，根据民诉法相关规定，鉴定人应当出庭作证，原审未通知其出庭接受质询，程序违法。2.鉴定报告的鉴定范围超出郭俊芳申请鉴定的范围。本案两个鉴定均依郭俊芳申请而启动，其《鉴定申请书》申请的鉴定范围仅为装修质量及其修复费用造价，并未申请对已完工工程量造价进行鉴定。3.法院鉴定委托书及转办单显示，质量鉴定委托先于造价鉴定委托达三个月之久，但质量鉴定的案号却为(2018)第60号，晚于造价鉴定案号(2018)第53号，自相矛盾，程序瑕疵。(四)原审裁判超出当事人诉讼请求。郭俊芳变更第五项请求为由武汉德观良木设计事务所拆除更换合同约定的品牌，若不更换则按合同约定价格赔偿。该赔偿请求为附条件，即武汉德观良木设计事务所不更换才主张赔偿。但原审径行判令武汉德观良木设计事务所赔偿，同时又判令限期拆除，属超出诉讼请求范围裁判，违反诉权自由处分原则。郭俊芳辩称：1.武汉德观良木设计事务所的上诉理由不成立，武汉德观良木设计事务所认为鉴定图纸存在错误导致鉴定结果存在错误的根本原因，郭俊芳认为一审法院委托鉴定提供的施工图纸是双方认可的施工图纸，鉴定程序合法合规，应该作为定案依据，武汉德观良木设计事务所所称的施工图纸的终稿是其单方制作，是武汉德观良木设计事务所施工进场后补制的，上面没有郭俊芳的签字确认，设计师也不对，进行了更换；2.两份鉴定报告合理合法，应该作为定案的依据。在一审中，一审法院就双方进行鉴定一事多次组织双方沟通，最后以抽签的方式选定鉴定单位，在鉴定报告作出后，武汉德观良木设计事务所也依法对报告的效力申请了复议及提出了疑问，两家出具报告的鉴定单位对武汉德观良木设计事务所的复议及疑问作出回复，认定没有武汉德观良木设计事务所提出的不合法情形，因此，应认定两份报告是本案定案的依据。3.武汉德观良木设计事务所称对品牌变更是郭俊芳参与挑选变更没有事实依据。4.关于法院的释明问题，郭俊芳一审起诉时，对于损失的认定及赔偿的标准均是基于估价，在鉴定报告出来后，以何种方式计算赔偿将会直接影响到判决的结果，在郭俊芳诉请不明的情况下，一审作出释明，该程序合法，郭俊芳变更或增加诉讼请求是郭俊芳的权利。5.关于品牌的更换问题，一审中，郭俊芳提供大量证据证明武汉德观良木设计事务所在房屋安装的品牌不符合合同的约定，一审基于实际情况及郭俊芳要求武汉德观良木设计事务所更换并赔偿的诉请，判令武汉德观良木设计事务所限期拆除并赔偿损失完全符合郭俊芳的诉请及法律要求。6.推拉门问题，郭俊芳是作为装修的客户，不了解尚鼎这一品牌及市场，而武汉德观良木设计事务所是资深的装修业内人士，其是明知尚鼎不做铝合金推拉门，基于此，双方签订推拉门事项，并将尚鼎列入品牌范围，以尚鼎的价格收取了郭俊芳的费用存在欺诈，因此，郭俊芳对推拉门的更换要求放在更换品牌的费用中，不存在多列项，不是增加的事情，不存在增加诉请。郭俊芳向一审法院起诉请求：1.判令解除郭俊芳、武汉德观良木设计事务所于2017年5月4日签订的《室内装饰装修工程施工合同（全案）》（以下简称《施工合同》）；2.判令武汉德观良木设计事务所返还郭俊芳工程款177840.77元（已支付未完成的工程项目）；3.判令武汉德观良木设计事务所向郭俊芳支付逾期完工违约金（违约金暂计算至2018年6月7日止为338400元，此后违约金每逾期一日，按工程总造价千分之一的标准计算到清偿之日止）；4.判令武汉德观良木设计事务所向郭俊芳赔偿损失；5.本案诉讼费用等由武汉德观良木设计事务所负担。武汉德观良木设计事务所向一审法院反诉请求：1、郭俊芳向武汉德观良木设计事务所支付工程款107544元；2、郭俊芳向武汉德观良木设计事务所支付误工费316800元（误工费暂计算自2018年1月22日起至2018年7月16日，此后误工费每逾期一日，按工程总造价千分之一的标准计算至清偿之日止）；3、本案诉讼费用由郭俊芳承担。一审法院认定事实：2017年5月4日，郭俊芳与武汉德观良木设计事务所签订了《施工合同》，约定郭俊芳（甲方）将其位于武汉市蔡甸区世贸龙湾四期137－1号别墅（建筑面积420m2）发包给武汉德观良木设计事务所（乙方）进行室内装饰装修，合同第一条为工程概况，约定：承包方式为乙方包工、包辅助施工材料、包主材、包软装。甲方拎包入住，2017年12月交房，合同价款180万元，支付方式为：合同签订后，硬装进场前甲方支付20%即36万元；施工过程中甲方确认所有主材后支付50%即90万元；进入软装安装工程前，支付工程款的25%即45万元；整体工程竣工验收合格后5日内支付5%即尾款9万元。合同第二条为施工图纸，约定甲方委托乙方设计施工图纸，图纸一式二份，甲乙双方各一份。合同第三条甲方工作包括1.审核和确定乙方设计和施工图纸、施工说明及提交的工程报价单，并分别签字认可……6.参加工程质量、施工进度的监督和隐蔽工程、中间工程及竣工阶段的质量验收。合同第四条乙方工作包括…2.开工前向甲方提供双方确认的施工图纸和施工说明，并进行现场交底。…4.确保装修质量，装修期间和保修期内如发生施工造成的质量问题，负责返工返修，费用自付。…7.组织好工程质量的自检和甲乙双方共同进行的隐蔽工程、中间工程和竣工验收。第五条工期：1.乙方应按合同期限完成整个工程，不得无故拖延工期，除甲方变更设计方案和停电、停水等不可抗力因素导致4小时以上等原因外，工期每拖延一天，由乙方支付甲方工程总造价千分之一的违约金。2.由于甲方原因导致中途停工，工期顺延，且每停工一天，由甲方按工程总造价千分之一补偿乙方误工费。3.若甲方增加工程内容，按新增加工作量顺延工期。第六条材料供应：甲方采购的材料、设备，应为符合设计要求、正规厂家的合格产品，并应按时供应现场。如因质量问题、规格差异或“三无”产品造成损失，由甲方自行承担。第七条工程变更：1.工程项目及施工方式如需要变更、双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期（附装修工程变更单）；2.无故未按期支付工程款的，工期相应顺延；…另合同还约定了工程质量验收及保修、违约责任等条款。郭俊芳于2017年4月23日预付工程款10万元，于5月5日支付40万元，武汉德观良木设计事务所安排人员进场进行施工，装修过程中郭俊芳按进度分别于7月6日支付50万元、9月18日支付30万元、12月6日支付20万元。期间双方完成了基础工程的验收，12月中旬武汉德观良木设计事务所在完成软装工程后找郭俊芳签收验收单，郭俊芳提出了装修存在的诸多问题并要求武汉德观良木设计事务所整改，双方在沟通过程中对整改方案出现分歧，工程搁置，郭俊芳通过工商部门解决未果，起诉至一审法院。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于工程质量和已完工的工程量价款，鉴定机构作出鉴定意见，对武汉德观良木设计事务所提出的异议，鉴定机构亦分别作出答复，武汉德观良木设计事务所无其他证据反驳，仅以一审法院提供给鉴定机构的施工图纸系郭俊芳提供为由不认可鉴定意见，一审法院不予采纳，两鉴定机构作出的鉴定意见应作为本案定案依据；2.关于与合同约定不一致的材料品牌分述如下：①衣柜橱柜等，郭俊芳提出合同约定为兔宝宝材料，但实际安装的材料中非兔宝宝，并提交了相关代理商出具的说明，武汉德观良木设计事务所提交了其采购合同及检验报告，另作出说明称由于业主个人喜好未看中兔宝宝色板，故采用同类型E0杉木板，郭俊芳对此提出异议，否认其对板材作出变更。一审法院认为《施工合同》明确约定了柜体材料品牌为兔宝宝，武汉德观良木设计事务所提交的采购合同和检验报告与双方争议的兔宝宝品牌没有关联性，武汉德观良木设计事务所作出的说明不能证明材料变更经过郭俊芳认可，对安装的柜体中与合同约定的兔宝宝产品不符的事实，一审法院予以采信；②地板，合同约定的为格林地板，武汉德观良木设计事务所安装的为好运美家地板，对此武汉德观良木设计事务所仅提交其采购单和单方说明，亦不能证明其变更地板品牌经过郭俊芳认可，一审法院对武汉德观良木设计事务所安装的地板与合同不符的事实予以采信；③洁具，郭俊芳提出合同约定为缇森，但实际安装的商品为宜来、汉马克等，无缇森品牌。对此武汉德观良木设计事务所提交洁具采购清单（部分）及武汉宜来卫浴出具的证明，该证明内容为“现我司证明提供给世茂龙湾137－1栋业主的缇森系列洁具属于我司宜来品牌。”，以证明其采购和安装的产品符合合同约定。经一审法院组织双方在现场核实，已安装到房屋的洁具标识有“ELLAL”“HIMARK”“便洁宝”等，无缇森（TESUN）标识。一审法院认为武汉德观良木设计事务所提交的采购清单除淋浴隔断标注“凯庭系列”，其他均未标注品牌，不能认定其采购的产品为约定的缇森品牌；武汉宜来卫浴出具的证明无法核实真实性，且经一审法院电话联系宜来售后，售后服务人员称宜来品牌与缇森没有关系，故一审法院对装修工程中安装的洁具非缇森品牌的事实予以采信。④室内门，合同约定房间和卫生间套装门共计15套，推拉门25.5平方米，约定品牌为尚鼎，郭俊芳提出套装门无尚鼎标识，推拉门标识为福美莱；武汉德观良木设计事务所提交销售合同，证明其向尚鼎木门代理商定购相关商品的事实。经一审法院对尚鼎木门在武汉的经销商王某核实，安装在郭俊芳房屋的15套套装门与其向重庆某木业有限公司订购的产品生产单号一致，为其经销的尚鼎木门。另对推拉门王某解释，尚鼎企业不生产铝合金类推拉门，客户定制推拉门时选取了其代理的另一品牌福美莱。一审法院对套装门为尚鼎木门产品，推拉门为福美莱产品的事实予以采信；依据双方约定及鉴定意见确认的数量和方式计算，上述①②③项价款总计403521.47元。一审法院认为，郭俊芳与武汉德观良木设计事务所签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，为有效合同，双方应当按照合同约定履行各自的权利义务。合同履行中，双方因装修工程出现质量问题、安装产品的品牌问题等发生争议，郭俊芳提出解除合同，武汉德观良木设计事务所表示同意解除，对要求解除合同之诉请，依法予以支持。本案的争议焦点是：一、已完工工程量多少，是郭俊芳差欠工程款还是武汉德观良木设计事务所多收了工程款；二、装修工程是否存在质量问题，对存在的质量问题是否由武汉德观良木设计事务所返工修复或承担维修费用，费用如何认定；三、品牌与合同不一致处，武汉德观良木设计事务所应否承担违约责任；四、因解除合同对当事人造成的损失如何界定。围绕上述争议焦点结合郭俊芳的诉讼请求及武汉德观良木设计事务所的反诉请求，分述如下：对于郭俊芳的诉讼请求，1.要求武汉德观良木设计事务所返还工程款209245.14元，审理中双方对已完工工程量未协商一致，一审法院委托鉴定机构对已完工程量按固定总价和固定单价两种计价方式作出了鉴定意见，郭俊芳主张依合同附件中《工程报价单》约定的固定单价计算总工程量，武汉德观良木设计事务所主张按固定总价计算总工程量。一审法院认为，合同附件中的《工程报价单》，约定“本表格为工程预算，决算时按工程实际发生量计算。在甲方无特殊要求增项情况下，本预算增量误差不得超过合同价的6%。”，但和《全案预算单》中标注“以上为项目的全案预算单，每项都有的明细清单，若在施工过程中因甲方要求有增减需求，经双方签字确认后，工程款据实结算”，上述的据实结算，均是针对增减部分的据实结算，而双方签订的施工合同为全案服务合同，是双方在预算基础上进行折扣后确认的工程总价款，合同价款180万元真实意思应为合同包干价，而非约定工程完工据实结算后确定价格，故对武汉德观良木设计事务所已完工工程量应采用固定总价合同计算方式，依鉴定意见，武汉德观良木设计事务所已完工工程量计价为1413950.53元。郭俊芳已支付工程款150万元，现双方解除合同，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，郭俊芳要求武汉德观良木设计事务所退还多收取的工程款，依法应予支持，退还金额应为86049.47元，对超出部分不予支持。2.要求武汉德观良木设计事务所支付逾期完工违约金，郭俊芳主张武汉德观良木设计事务所应在2017年12月交房，武汉德观良木设计事务所逾期未交房，应按合同约定“工期每拖延一天，由乙方支付甲方工程总造价千分之一的违约金”支付郭俊芳违约金自2018年1月1日起至款付清之日止。武汉德观良木设计事务所认为按照工程进度，郭俊芳应在软装进场前支付工程款171万元，而郭俊芳仅支付150万元，因郭俊芳未按进度支付工程款，依合同约定“无故未按期支付工程款的，工期相应顺延”造成工程逾期，应承担逾期责任。一审法院认为，该违约金条款是针对工期作出的约定，该条款是建立在武汉德观良木设计事务所完成装修工程向郭俊芳交付房屋的基础上的，以实际交房日界定逾期天数。但双方在合同履行中因诸多问题发生分歧，后未达成一致意见郭俊芳起诉要求解除合同，武汉德观良木设计事务所亦同意解除合同，客观上该装修工程不可能由武汉德观良木设计事务所完工，合同解除后双方约定的交付行为已无法实现，对实际完工的工期亦无法确认，郭俊芳要求武汉德观良木设计事务所自2018年1月1日起按工程总造价千分之一支付违约金至款付清时止无事实和法律依据，不予支持。3.要求武汉德观良木设计事务所承担返工修复费用，武汉德观良木设计事务所已完工工程中，经鉴定机构鉴定存在质量不合格问题，依据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修复、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持”的规定，依合同约定对确认的质量问题应由武汉德观良木设计事务所负责返修并承担费用，现双方确认解除合同，不宜再由武汉德观良木设计事务所返修，对返修的费用依郭俊芳申请进行了价格鉴定，经一审法院释明，郭俊芳请求如果法院按固定总价方式计价，返修费用亦按此方式计价，应由武汉德观良木设计事务所赔偿郭俊芳，对该请求依法予以支持；返工修复费用按固定总价方式计算的鉴定意见为208648.34元。4.关于品牌不一致武汉德观良木设计事务所应承担的责任问题，经查已安装的柜体、木地板品牌均与合同约定不一致，武汉德观良木设计事务所称装修过程中因业主喜好作出变更，但未提交充足证据证明属双方协商变更，应承担举证不能的法律后果；已安装的洁具无缇森品牌标识，武汉德观良木设计事务所称缇森属宜来旗下系列，但与一审法院核实的事实不符，故对武汉德观良木设计事务所的抗辩理由不予采信。上述未按约定品牌安装的行为视为武汉德观良木设计事务所未按约定履行义务，依据《合同法》第一百零七条规定，武汉德观良木设计事务所应承担违约的民事责任，对不符约定品牌的产品，应由武汉德观良木设计事务所更换，但考虑双方已解除合同，更换产品没有实际操作可能，而郭俊芳已明确表示不接受不符合约定的产品，要求由武汉德观良木设计事务所拆除，并按合同约定价格赔偿，依法应予支持，上述产品按双方约定价格计算总计403521.47元；关于室内门，经查为武汉德观良木设计事务所向同一经营商定购，其中套装门，郭俊芳提出无品牌标识，但武汉德观良木设计事务所提交了向尚鼎木门销售商采购套装门的销售合同，且经经销商现场确认已安装的套装门系向尚鼎木门生产商订购的同批号产品，一审法院认为室内15套套装门虽无品牌标识，但能确认为经销商向尚鼎木门订购的产品，郭俊芳提出与合同约定不符依据不足，不予支持；关于推拉门，从经销商处确认，尚鼎品牌仅生产木制门，无铝合金推拉门系列，故客户定购时选择了其代理的另一品牌福美莱产品。而郭俊芳认为双方约定了尚鼎品牌应按合同约定履行，一审法院认为，尚鼎木业不生产推拉门，郭俊芳、武汉德观良木设计事务所约定推拉门品牌为尚鼎无法实现，依交易习惯双方应重新选取其他品牌，依据《合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”及第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行…”的规定，双方未对品牌通过协议补充，现武汉德观良木设计事务所已安装到户，安装期间郭俊芳未提出异议，应视为对使用该品牌的认可，也符合交易习惯，推拉门品牌虽与合同约定不符，但不能界定为武汉德观良木设计事务所违约，故对郭俊芳要求更换推拉门或赔偿的诉讼请求不予支持。5.关于其他损失，①郭俊芳主张的2017年6月1日起的物业费30032元、水电费1200元，属郭俊芳购买房屋应交纳的物业管理服务费用和用水用电产生的费用，与武汉德观良木设计事务所逾期交房或者解除合同没有关联性，不属于逾期交房或双方解除合同造成的实际损失，不予支持；②律师费15000元，因双方合同中没有关于律师费用承担问题的约定，且律师费不属双方发生争议或解除合同必然产生的费用，郭俊芳主张由武汉德观良木设计事务所承担无事实和法律依据，不予支持；③武汉德观良木设计事务所应返还的装修款利息损失，武汉德观良木设计事务所占有郭俊芳多支付的装修款，应承担相关的利息损失，郭俊芳主张以应返还金额为基数，自合同解除之日起至实际支付之日止按年利率6%计算的资金占用利息，不违反法律规定，依法予以支持。另庭审结束后郭俊芳提交书面申请要求放弃对租金的请求，系郭俊芳对自己权利的处分，依法照准。对武汉德观良木设计事务所的反诉请求，一审法院认为，1.经鉴定武汉德观良木设计事务所已完工工程量价款计1413950.53元，郭俊芳已支付150万元，武汉德观良木设计事务所要求郭俊芳支付工程款107544元无事实依据，不予支持；2.武汉德观良木设计事务所要求郭俊芳支付误工费316800元，其理由为合同约定“由于甲方原因导致中途停工，工期顺延。且每停工一天，由甲方按工程总造价的千分之一补偿乙方误工费”，该误工费是针对甲方原因导致停工对乙方误工造成损失的相关约定，但武汉德观良木设计事务所不能证明工程停工是由郭俊芳造成，要求郭俊芳承担误工损失无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、解除郭俊芳与武汉德观良木设计事务所于2017年5月4日签订的《室内装饰装修工程施工合同（全案）》；二、武汉德观良木设计事务所退还郭俊芳工程款86049.47元；三、武汉德观良木设计事务所赔偿郭俊芳返工修复费用208648.34元；四、武汉德观良木设计事务所赔偿郭俊芳损失（已安装产品与合同约定不一致）403521.47元；五、武汉德观良木设计事务所以返还工程款86049.47元为基数，向郭俊芳支付上述款自一审判决书生效之日起至实际支付之日止按年利率6%计算的资金占用利息；上述二、三、四、五项款项于一审判决生效之日起十日内付清。六、武汉市蔡甸区世贸龙湾四期137－1号别墅内安装的柜体（橱柜、橱柜岛台、酒柜、无门衣柜、有门衣柜）、洁具（1－4楼所有卫生间浴室柜体、台下盆、镜镜片、马桶、水龙头、下水器、花洒、淋浴隔断、五金件等）、实木地板（全房好运美家地板）等，由武汉德观良木设计事务所于一审判决生效之日起十日内拆回（不按期拆回的，视为自动放弃对上述物品的权利），郭俊芳应当配合武汉德观良木设计事务所拆除上述物品；七、驳回郭俊芳的其他诉讼请求；八、驳回武汉德观良木设计事务所的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23823元，由郭俊芳负担13041元，由武汉德观良木设计事务所负担10782元；鉴定费43000元由郭俊芳和武汉德观良木设计事务所各负担一半（上述费用郭俊芳均已垫付，由武汉德观良木设计事务所负担的部分执行时由武汉德观良木设计事务所连同执行款一并给付郭俊芳）。反诉案件受理费7665元，由武汉德观良木设计事务所负担。二审中，本院查阅一审案卷中2019年9月24日法庭审理笔录记载：询问双方对鉴定意见有没有异议时，郭俊芳答复对鉴定意见没有异议。武汉德观良木设计事务所答复对造价鉴定书没有异议。当询问对补充意见有没有异议时，双方均答无异议。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2017年5月4日，郭俊芳与武汉德观良木设计事务所签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定全面实际履行。因合同履行中，双方对装修中出现的各种问题意见不一致，而致郭俊芳诉至法院要求解除合同，返还款项，赔偿损失。一审判决双方合同解除后，双方均无异议，本院予以维持。郭俊芳上诉认为一审没有判决武汉德观良木设计事务所向郭俊芳支付逾期完工违约金错误，因装修工程未予完工，郭俊芳要求解除合同，且一审中，郭俊芳提交书面申请要求放弃对租金的请求，一审判决依法照准，符合法律规定，郭俊芳的该上诉请求，本院不予支持。对郭俊芳认为一审法院在认定己安装产品与合同约定不一致时，未将推拉门计算在内的问题，因推拉门与套装门为同一经销商，推拉门与套装门不属同一品牌的原因，不可完全归责于武汉德观良木设计事务所，郭俊芳的该上诉理由缺乏事实依据不能成立，本院不予支持。对郭俊芳上诉提出应将律师费纳入其他损失范围，要求不应承担一半的鉴定费的理由，因律师费在双方合同中未予约定，其要求将律师费计算在其他损失内缺乏事实和法律依据，而不能得到支持。鉴定的结果为一审判决提供了依据，一审判决双方承担鉴定费符合法律规定，郭俊芳该上诉理由于法无据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。对武汉德观良木设计事务所上诉认为鉴定依据的图纸为郭俊芳提供的电子图纸，导致鉴定结论不符合客观事实的问题。双方合同第二条已约定郭俊芳委托武汉德观良木设计事务所设计施工图纸，图纸一式二份，郭俊芳、武汉德观良木设计事务所双方各一份，武汉德观良木设计事务所没有提供证据证明郭俊芳提供的图纸不是来源武汉德观良木设计事务所，其该理由缺乏事实依据不能成立。对武汉德观良木设计事务所上诉认为一审判决对两份鉴定报告效力的认定错误，不应作为定案依据，以及鉴定报告没有鉴定人出庭质证，程序存在错误的问题。因一审庭审中，武汉德观良木设计事务所对造价的鉴定书表示没有异议，对补充意见也没有异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，武汉德观良木设计事务所二审中，没有向本院提供其在一审中有数次对鉴定报告提出异议的记录，鉴定人不为人民法院认为的有必要出庭的鉴定人，一审程序未严重违反法定程序，武汉德观良木设计事务所该部分上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。武汉德观良木设计事务所上诉认为造价金额不应认定为返修费用的问题，一审判决系以返工修复费用按固定总价方式计算的鉴定意见为208648.34元作出判决，武汉德观良木设计事务所在一、二审中均未提供返工修复费用的实际金额及计算依据，其认为一审判决依鉴定意见判决错误的理由缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。关于武汉德观良木设计事务所对品牌变更的损失赔偿部分的上诉意见，双方合同中约定“工程项目及施工方式如需要变更、双方应协商一致，签订书面变更协议”，武汉德观良木设计事务所称其变更品牌是得到郭俊芳认可，不应承担赔偿损失，但未提供得到郭俊芳认可的书面变更协议，其该部分上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。武汉德观良木设计事务所上诉提出资金占用利息的损失赔偿应按同期银行贷款利息计算，但对其实际占用资金的金额，及资金占用利息的起算时间均未提出明确的依据，不能明确其所称的同期银行贷款利率中所指的同期的起止时间，其该上诉理由缺乏事实依据不能成立，其该上诉请求本院不予支持。一审判决以武汉德观良木设计事务所占有郭俊芳多支付的装修款金额为基数，由武汉德观良木设计事务所承担自合同解除之日起至实际支付之日止按年利率6%计算的资金占用利息，符合法律规定，本院予以维持。对武汉德观良木设计事务所上诉提出一审程序违法的理由，本院经审查，一审程序无严重违反法定程序的情形，武汉德观良木设计事务所该部分上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其要求将本案发回重审的上诉请求本院不予支持。综上所述，郭俊芳、武汉德观良木设计事务所的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20706元，由郭俊芳负担人民币13041元，武汉德观良木设计事务所负担人民币7665元。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二〇年七月六日法官助理李一凡书记员李一凡