浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1708号 上诉人（原审被告）：浙江融创网络科技有限公司。住所地：宁波市鄞州区泰安中路456号12楼1201-8室。 法定代表人：胡军辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张禹行，浙江欧硕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑超，男，1978年11月10日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：叶乐乐，浙江滔腾律师事务所律师。 上诉人浙江融创网络科技有限公司（以下简称融创公司）为与被上诉人郑超合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初5559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 融创公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决以“淘一卡管家”公众号未更新，“淘一”官网无法打开及郑超的分润金额一直停留2664元，推定涉案“淘一信用卡管家”手机软件无法正常使用，逻辑上存在重大错误。涉案软件的运行与公众号、官网没有直接关联，公众号与官网内容未更新无法证明该软件无法使用。分润金额未变化也不能证明涉案软件无法使用，只能说明郑超未进行推广或是其以收取代理费的形式将自己的全部分润及激活收益都设定给下级代理商。而且，涉案软件的客户不使用该软件，分润金额也不会增加。事实上，涉案软件至今仍可正常使用。首先，涉案软件并未在手机的“应用商城”中下载，而系通过链接、二维码下载。一审中，融创公司提供了该软件的下载方式，一审法院可以下载登录查看。其次，郑超在一审中也登录涉案软件并提取了2664元分润，其推广的用户直至2019年5月还产生分润，其他推广者的客户于2018年10月后仍在使用并产生分润，上述情况充分证明该软件能够正常使用。二、一审判决认定郑超分润金额2664元的来源为14个邀请码激活后可得分润金额加上用户实际使用产生分润金额32元，与事实不符。14个邀请码仅系郑超单方陈述，融创公司一审中提供的证据足以证明郑超实际使用152个邀请码。而对于用户使用产生的分润金额32元，系一审法院自行“倒推”核算得出，郑超并未主张该金额也未提供任何证据证明。事实上，经融创公司向深圳市淘一科技有限公司（以下简称淘一公司）查询后台得知，郑超的分润金额2664元中，大额分润合计929.9772元，其中包括3个激活码激活分润436.16元，小额分润合计1734.1424元，均为使用产生分润。三、融创公司一审中提供了郑超剩余邀请码为4848个的后台数据，证明郑超停止推广时已使用152个邀请码，但一审判决却错误确认郑超单方陈述其实际销售邀请码15个。四、郑超取得县级代理商分润权利资格的前提是购买5000个邀请码，涉案双方之间形成买卖合同关系。涉案软件仍可以正常使用，即融创公司提供的邀请码没有任何问题，郑超没有法定或约定解除合同的理由，其应当支付购买邀请码的款项。 郑超辩称，一、郑超提供的证据充分证明涉案软件不能正常登录，邀请码显示为零，郑超作为推广人无法正常使用该软件，故一审判决认定该软件自2018年10月下旬起不能使用，并无不当。二、融创公司二审中提供的邀请码数量与郑超一审中提供的不一致，系融创公司为了应诉对后台数据进行的更改，故其相关后台数据无法证明之前的实际情况，一审判决对2664元分润组成及邀请码销售数量的认定正确。请求驳回上诉，维持原判。 郑超向一审法院起诉请求：一、解除郑超与融创公司签订的《代理合同》；二、融创公司返还郑超预付款75000元，并赔偿该款自合同签订之日起至实际还款之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：2018年4月2日，郑超（作为乙方）与融创公司（作为甲方）签订了《代理合同》一份，约定淘一公司开发了“淘一信用卡管家”软件，甲、乙双方就开展“淘一信用卡管家”软件业务协作事宜达成本合同，本合同为第三方协作开展互联网金融业务的框架性合同；乙方为甲方的代理商，甲方负责提供产品、技术支持、售后服务，乙方负责销售、市场推广；甲方有权对乙方市场推广的所有用户进行管理和监督，有权根据与第三方银行合作情况调整乙方用户刷卡时银行支持卡种的类型、银行卡信用额度以及开通银行的接口类型，对于发生变化后，用户临时不能使用的后果，甲方不承担相应法律责任，但甲方会在发生变化后及时通知乙方；甲方有权对产品进行技术改造和升级，并暂停对乙方的推广用户提供服务，在改造升级前七个工作日应提前通知乙方，并告知恢复正常服务日期；甲方有对乙方推广用户提供的信息进行保密的义务；甲方有义务根据本合同约定及时将结算款划入乙方指定的银行账户；乙方有获得甲方对产品及时咨询服务的权利；乙方有在甲方未按约定支付相关费用，与甲方多次沟通无效后单方提出终止本合同的权利；乙方有用户存在涉嫌盗刷等犯罪活动，协助银行和司法机关调查处理的义务；乙方为县级代理商，首次代理销售的邀请码数量为5000个，乙方先按15元/码向甲方支付预付款合计75000元，待乙方推广用户激活邀请码后再按80元/码向甲方支付剩余费用；乙方应按市场统一价268元/码对外销售，如发现有违反约定的，第一次警告，第二次扣除当月分润的30%，第三次扣除当月分润的50%，严重的可停止分润；甲方给乙方的代理商分润为用户使用金额的万分之二十六，支付方式为提现，等等。合同签订当日，郑超往融创公司法定代表人胡军辉的银行账户汇付了预付款75000元，融创公司向郑超发放了5000个“淘一信用卡管家”软件使用邀请码。邀请码激活前用户需花费268元购买邀请码，激活后使用“淘一信用卡管家”软件便可以刷信用卡，客户每刷10000元，郑超可得利26元。2020年3月24日，郑超从其“分润钱包”中取现2664元。2018年1月25日，融创公司与淘一公司签订了《代理合同》一份，约定融创公司为“淘一信用卡管家”软件推广销售的浙江省省级代理商，首次代理销售的邀请码数量为50000个，融创公司先按10元/码向淘一公司支付预付款合计500000元，待融创公司推广用户激活邀请码后再按50元/码向淘一公司支付剩余费用；淘一公司给融创公司的代理商分润为用户使用金额的万分之三十五。其他合同内容与融创公司与郑超签订的《代理合同》基本一致。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，该案的争议焦点主要是：涉案《代理合同》能否解除。郑超称签订合同后融创公司起初宣传“淘一信用卡管家”软件使用有民生银行监管，后郑超发现根本无民生银行监管，且软件使用故障率较多，便于2018年7月即向融创公司提出终止合同，退还预付款，但未果，后甚至传出有客户因使用上述软件盗刷、套刷信用卡被抓事件；融创公司则称监管是指金融服务公司有监管，而非“淘一信用卡管家”软件有监管，软件一时使用不流畅，不代表一直有问题。该院经庭审现场查勘“淘一卡管家”公众号，发现该公众号自2017年11月25日发布第一篇推文以来一直更新较频繁，但2018年10月19日发布最后一篇推文后就再未更新，而其APP软件也无法下载，“淘一”官网亦已无法打开，可见该软件自2018年10月下旬起应已不能使用。从郑超原下载的“淘一信用卡管家”APP软件中“分润钱包”显示金额一直停留在2664元亦可得到佐证，因每个邀请码激活后所得268元扣除给予融创公司的80元后剩余188元应归属郑超，经核算2664元应为14个邀请码激活后的可得费用2632元加上用户使用后产生的分润32元组成（188元/码×14码+32元＝2664元），而分润金额一直未增加，说明用户应已无法使用该软件，否则分润应会一直增加。而融创公司亦无充足证据证明“淘一信用卡管家”软件一直可以正常使用。这足以说明剩余的邀请码对郑超来说已无推销价值，郑超签订涉案《代理合同》的合同目的已无法实现，故该合同应予解除并终止履行。另郑超发现融创公司在合同履行过程中存在一定欺诈性宣传后，要求解除合同终止履行，亦未尝不可，这应是商事主体诚实守信、守法经营的基本要求和体现。郑超称自己使用了1个邀请码，加上“分润钱包”中2664元金额经上述分析应是14个邀请码激活使用而来的，可判断郑超称其仅销售了15个邀请码应是事实，而融创公司称郑超实际销售了152个邀请码，并未提供充分确凿证据以证明之（融创公司完全可以也有条件从软件使用后台提取用户的激活信息等予以证明），故该院无法采信。因此，该院确认郑超已实际销售了15个邀请码，尚剩余4985个邀请码未销售，对该些尚未销售的邀请码所对应的预付款74775元，融创公司应予返还，并应当承担相应逾期还款利息损失。综上，该院对郑超提出的诉讼请求中要求解除涉案《代理合同》，并要求融创公司返还预付款74775元及自该案起诉之日即2019年2月28日起的逾期还款利息损失的部分，予以支持；对其余部分诉讼请求，则不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条第一款之规定，作出判决：一、解除郑超与融创公司于2018年4月2日签订的《代理合同》；二、限融创公司于判决生效后三日内返还郑超预付款74775元，并赔偿该款自2019年2月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；三、驳回郑超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费1675元，由郑超负担6元，由融创公司负担1669元。 二审期间，融创公司向本院提交了如下证据：1.郑超已销售邀请码后台数据截图，拟证明郑超发展了12个下级代理，实际销售邀请码合计152个；2.加盖淘一公司公章的郑超分润明细后台数据截图，拟证明郑超的分润金额2664元的具体组成及郑超推广的客户于2019年5月9日还在使用涉案软件并产生分润；3.加盖淘一公司公章的其他代理商使用涉案软件的后台数据截图，拟证明涉案软件一直可以正常使用。郑超未向本院提供新的证据。 经质证，郑超对证据1、2、3的三性均有异议，淘一公司的公章真实性无法确认，而且郑超于2020年3月24日查看涉案软件时显示的邀请码为0个，但2020年3月27日相应数据显示为4887个，证明融创公司于2020年3月25日一审庭审结束后对后台数据进行了更改，故融创公司可以任意更改后台数据，上述证据无法实现其证明目的。 本院经审核认为，融创公司提供的证据1为其软件使用后台提取的数据，无其他证据进行佐证，在郑超不认可的情况下，本院对该证据的真实性不予认定；证据2、3加盖淘一公司公章，郑超虽对公章的真实性提出异议，但未提供任何证据证明，本院对该两份证据的真实性予以认定；关于证据2、3的证明力问题，证据2显示了郑超分润计2664元的具体构成，但无法证明郑超推广的邀请码激活数量，且已推广用户的使用情况也不能证明涉案软件还具备推广开发新用户的条件，故证据2、3对证明待证事实无意义。 本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：淘一公司与融创公司于2018年1月25日签订的《代理合同》约定，淘一公司完成销售推广的时间为12个月。 本院认为，本案二审主要争议焦点包括：一、一审判决解除涉案融创公司与郑超签订的《代理合同》是否正确；二、假设争议焦点一成立，一审判决认定融创公司应返还的预付款金额是否正确。 关于争议焦点一，融创公司上诉主张涉案软件至今仍可正常使用，融创公司与郑超之间的《代理合同》不应解除。本院认为，首先，郑超签订《代理合同》的目的是要推广销售涉案软件，该软件的顺畅、正常运行是最基本的前提，但软件需不断更新下载，苹果手机对软件的管控升级等情况均会影响该软件的日常推广，而且，已推广用户继续使用软件不等同于软件还具备推广开发新用户的条件；其次，虽然涉案软件相关的官网、微信公众号停止更新不代表软件无法正常使用，但至少意味着软件开发运营方停止对该软件的宣传，与郑超签订《代理合同》时的情况相比，其要推广开发新用户缺少宣传支持；再者，融创公司基于其与淘一公司的代理合同关系而获得对涉案软件进行市场推广的权限，包括通过发展下级代理商的方式进行推广销售。本案中，融创公司与郑超签订《代理合同》即属于上述情况。而根据本院二审另查明事实，融创公司的代理权限于2019年1月25日已到期。至此，融创公司已无权推广涉案软件，即融创公司与郑超之间的《代理合同》丧失履行基础。综合上述情况，一审判决解除融创公司与郑超之间的《代理合同》，合法合理。此外，从涉案《代理合同》的内容看，融创公司与郑超之间并非买卖合同关系，融创公司相关上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。 关于争议焦点二，融创公司上诉主张郑超实际推广销售了152个邀请码，但根据涉案《代理合同》约定，郑超作为县级代理商，按15元/码支付预付款，剩余款项根据推广的用户激活后按80元/码支付。现融创公司提供的证据无法证明郑超涉案邀请码的激活数量，故一审判决根据郑超认可的邀请码激活数量为15个作出认定，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；融创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1669元，由上诉人浙江融创网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孔 华 审判员 梅亚琴 审判员 朱 静 二〇二〇年七月十三日 法官助理吴文雯 书记员夏晶晶