江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终291号抗诉机关（原公诉机关）南京市浦口区人民检察院。上诉人（原审被告人）段利浩，男，1991年8月23日出生，炬美文化传播有限公司法人，住河南省许昌市。2019年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。指定辩护人吾采灵，泰和泰（南京）律师事务所。原审被告人孙志伟，男，1987年3月20日出生，炬美文化传播有限公司股东，住河南省许昌市魏都区。2019年5月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人遵琉方，男，1998年10月9日出生，无业，住河南省许昌县。2019年5月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年6月19日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人毛震，男，1996年7月1日出生，无业，住河南省许昌县。2019年5月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人李亚楠，男，1996年12月10日出生，无业，住河南省许昌县。2019年5月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人刘小虎，男，1994年12月1日出生，无业，住河南省许昌县。2019年5月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人张旭，男，1992年6月19日出生，无业，住河南省漯河市临颍县。2019年5月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月19日被取保候审，2020年1月19日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。原审被告人王雷，男，1995年9月20日出生，无业，住河南省许昌县。2019年5月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。2020年1月20日被取保候审。原审被告人段浩飞，男，1995年8月13日出生，无业，住河南省许昌县。2019年5月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月19日被取保候审。原审被告人徐军一，男，1990年11月20日出生，无业，住河南省许昌市。2019年5月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月19日被取保候审。南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控被告人孙志伟、段利浩、遵琉方、毛震、李亚楠、刘小虎、张旭、王雷、段浩飞、徐军一犯诈骗罪一案，于2020年1月20日作出（2019）苏0111刑初1080号刑事判决，宣判后，原公诉机关南京市浦口区人民检察院提出抗诉，江苏省南京市人民检察院认为抗诉意见正确，支持抗诉。被告人段利浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员徐斌出庭履行职务。上诉人段利浩及其辩护人吾采灵到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人孙志伟为诈骗他人财物，于2019年2月购买了“香港泰安”股票投资平台（以下简称“平台”），该平台与国家股票交易市场不关联。2019年2月底，孙志伟安排被告人段利浩具体负责平台业务，并由被告人毛震、被告人李亚楠作为平台代理参与分成，后被告人毛震、李亚楠共同招募被告人刘小虎、王雷、遵琉方在河南省许昌市三里桥小区利用平台共同实施诈骗，被告人段利浩与被告人张旭、段浩飞、徐军一在河南省许昌市九州溪雅苑小区利用平台进行诈骗。2019年4月9日，被告人毛震、李亚楠等人搬至九州溪雅苑小区与被告人张旭、徐军一等人共同实施诈骗。被告人毛震提供微信号及婚恋网站认证账号，各被告人通过将自身包装成单身成功男士，以虚假身份作为幌子和诱饵博取有经济基础的单身女性好感和信任后，使用张旭提供的模拟账户在平台上进行虚假操作，截图炒股盈利照片诱使被害人进入平台进行股票投资，被告人段利浩具体负责平台后台，指导客服开户、入金以及出金审核，被告人毛震通过其他渠道购买接盘票推荐给团伙成员，后团伙成员带客户在平台上进行买卖股票操作，并通过后台设置10倍盈亏杠杆使客户产生巨大的账面亏损，客户资金实际充值至孙志伟安排张旭用张旭身份实名注册的河南友水园物流有限公司支付宝账户及其他第三方支付账户中，待客户损失殆尽申请少数款项提现后，各被告人按照分成规则将客户遗留在账户中的钱款进行具体分成。对于骗取的钱款，具体实施人按照不同比例进行分成。被告人毛震团伙按照平台先行扣除客户亏损30%，剩余70%具体成功实施诈骗的业务员分得70%中的35%，被告人毛震及李亚楠共同分得65%的方式进行分成。被告人段利浩团伙按照平台先行扣除客户亏损的10%，剩余90%按照50万元以下具体成功实施诈骗的业务员分得40%，50万元至100万元具体成功实施诈骗的业务员分得45%，100万元以上具体成功实施诈骗的业务员分得50%的方式进行分成。2019年2月以来，共有6名被害人通过“香港泰安”平台投资被骗，被骗数额共计人民币1015373.7元，其中被告人孙志伟、段利浩、毛震、李亚楠、刘小虎、王雷、张旭利用该平台参与诈骗数额均为人民币1015373.7元，被告人段浩飞、徐军一参与诈骗数额均为人民币96895元。被告人遵琉方利用“香港泰安”平台骗得被害人数额为人民币937830.7元，其单独通过“长和盛资”平台，以同样的方式骗得南京市浦口区被害人赵某人民币100万元，其中毛震、李亚楠获利人民币9万余元，刘小虎获利人民币5万元，张旭获利人民币34882元。具体犯罪事实分述如下：1、2019年2月26日至28日，被害人王某被被告人刘小虎骗得在“香港泰安”平台投资，被骗人民币77543元。2、2019年3月28日至29日，被害人李某被被告人刘小虎骗得在“香港泰安”平台投资，被骗人民币52500元。3、2019年4月2日，被害人孙某被被告人毛震骗得在“香港泰安”平台投资，被骗人民币100000元。4、2019年4月4日，被害人周某被被告人刘小虎骗得在“香港泰安”平台投资，被骗人民币422299.7元。5、2019年4月2日至5日，被害人朱某被被告人刘小虎骗得在“香港泰安”平台投资，被骗人民币266136元。6、2019年4月15日，被害人郭某被被告人张旭骗得在“香港泰安”平台投资，被骗人民币96895元。另查明，被告人遵流方采用同样的方式骗得被害人赵某将100万元投入“长和盛资”股票平台，后平台关闭，被害人赵某被骗人民币100万。2019年5月13日，被告人孙志伟、毛震、李亚楠、徐军一、遵琉方、张旭、刘小虎、王雷、段浩飞被公安机关抓获,被告人孙志伟、毛震、段浩飞归案后如实供述了主要犯罪事实，被告人李亚楠、徐军一、遵琉方、张旭、刘小虎、王雷归案后如实供述了全部犯罪事实。同年6月27日，被告人段利浩主动至公安机关投案，归案后未如实供述犯罪事实，在审查起诉期间如实供述了主要犯罪事实。被告人王雷、段浩飞、徐军一分别退出人民币50000元。原审判决认定的上述事实，有原审被告人孙志伟、段利浩、遵琉方、毛震、李亚楠、刘小虎、张旭、王雷、段浩飞、徐军一的供述与辩解，被害人王某、李某、孙某、周某、朱某、郭某的陈述，证人董斌、温某、胡某等人的证言，受案登记表、立案决定书、发破案经过、到案经过，搜查、检查笔录、提取笔录、辨认笔录，电子数据检查笔录等证据证实。原审判决认为，被告人孙志伟、段利浩、遵琉方、毛震、李亚楠、刘小虎、张旭、王雷、段浩飞、徐军一共同以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其中被告人孙志伟、段利浩、遵琉方、毛震、李亚楠、刘小虎、张旭、王雷数额特别巨大、被告人段浩飞、徐军一数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人孙志伟、段利浩、遵琉方、毛震、李亚楠、刘小虎、张旭、王雷、段浩飞、徐军一共同实施诈骗犯罪，系共同犯罪。被告人孙志伟、段利浩、遵琉方、毛震、李亚楠在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘小虎、张旭、王雷、段浩飞、徐军一在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人遵琉方在与被告人孙志伟、毛震等人共同实施诈骗过程中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人孙志伟、遵琉方、毛震、李亚楠、刘小虎、张旭、王雷、段浩飞、徐军一归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人段利浩主动到案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人孙志伟、段利浩、遵琉方、毛震、李亚楠、刘小虎、张旭、王雷、段浩飞、徐军一自愿认罪认罚，可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人孙志伟有期徒刑十年，罚金人民币30000元；判处被告人段利浩有期徒刑十年，罚金人民币30000元；判处被告人遵琉方有期徒刑十年，罚金人民币30000元；判处被告人毛震有期徒刑十年，罚金人民币30000元；判处被告人李亚楠有期徒刑十年，罚金人民币20000元；判处被告人刘小虎有期徒刑五年，罚金人民币10000元；判处被告人张旭有期徒刑四年，罚金人民币10000元；被告人王雷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，罚金人民币5000元；判处被告人段浩飞有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币5000元；判处被告人徐军一有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币5000元。责令被告人孙志伟、段利浩、毛震、李亚楠、刘小虎、王雷、张旭于本判决生效之日起十日内共同退赔被害人王某人民币77543元；责令被告人孙志伟、段利浩、遵流方、毛震、李亚楠、刘小虎、王雷、张旭于本判决生效之日起十日内共同退赔共同退赔被害人李某人民币52500元、共同退赔被害人孙某人民币100000元、共同退赔被害人周某人民币422299.75元。被告人孙志伟、段利浩、遵流方、毛震、李亚楠、刘小虎、王雷、张旭、段浩飞、徐军一于本判决生效之日起十日内共同退赔被害人朱某人民币266136元、共同退赔被害人郭某人民币96895元；被告人遵流方退赔被害人赵某人民币100万元。南京市浦口区人民检察院抗诉意见及江苏省南京市人民检察院支持抗诉意见均是，原审被告人段利浩虽主动投案，但其归案后未如实供述犯罪事实，其在审查起诉阶段经告知适用认罪认罚制度从宽处理后如实供述自己罪行，依法应认定为坦白。原审判决认定被告人段利浩具有自首情节，属适用法律错误，提请本院依法纠正。上诉人段利浩的上诉理由是：1.其具有自首情节，原审判决量刑过重；2.其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；3.原审判决判令其退赔有误。针对检察机关的抗诉、支抗意见，其辩护人提出：上诉人段利浩在公安机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述，其构成自首，依法应对其从轻、减轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人段利浩及原审被告人孙志伟、遵琉方、毛震、李亚楠、刘小虎、张旭、王雷、段浩飞、徐军一犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人及其辩护人在本院审理期间均未提供新证据。本院对原审人民法院认定的事实及质证、认证的证据予以确认。关于检察机关提出的上诉人段利浩不构成自首，依法应认定其系坦白的抗诉、支抗意见及上诉人段利浩及其辩护人提出的其在公安机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述自己罪行，构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人段利浩主动投案后未作如实供述，在侦查机关三次向其调查“香港泰安”股票投资平台运营情况时，其均辩称自己未参与经营，对平台运营模式、内部分工、利润分成及客户情况均不清楚、不知道。在其投案前，侦查机关结合同案被告人的供述、被害人陈述、聊天记录等在案证据，已掌握其与孙志伟、遵琉芳、毛震、李亚楠等人利用股票投资平台共同骗取他人财物的主要犯罪事实，其在审查起诉阶段才如实供述自己罪行，并称在侦查阶段系因心存侥幸而未如实交代，不符合自首的认定条件，依法可以认定为坦白，原审判决认定上诉人段利浩具有自首情节不当，应予纠正。抗诉机关抗诉意见成立，本院予以支持。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人段利浩提出的其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的上诉理由，经查，上诉人段利浩系“香港泰安”投资平台具体运营人，负责后台操作，在共同犯罪中具体实施诈骗行为，并非起次要、辅助作用，不应认定其系从犯。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人段利浩提出的原审判决判令其退赔有误的上诉理由，经查，本案系共同犯罪，上诉人段利浩作为平台具体运营人，应对其诈骗行为造成的本案被害人的损失承担连带退赔责任，其是否从所骗钱款中获取利润与本案退赔事项无关，一审判决并无不当。相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人段利浩及原审被告人孙志伟、遵琉方、毛震、李亚楠、刘小虎、张旭、王雷、段浩飞、徐军一以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中原审被告人孙志伟、段利浩、遵琉方、毛震、李亚楠、刘小虎、张旭、王雷数额特别巨大、原审被告人段浩飞、徐军一数额巨大，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审人民法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，虽适用法律错误，但综合全案事实与情节，量刑基本适当，审判程序合法，本院对原审判决的结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邓 玲审 判 员  汪 波审 判 员  刘明世二〇二〇年七月三日法官助理  王 珊书 记 员  孟鑫鑫