浙江省海盐县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0424民初575号 原告：赵永明，男，1961年6月18日出生，汉族，住浙江省海盐县。 委托诉讼代理人：钱建平，浙江海赛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雪玲，浙江海赛律师事务所律师。 被告：徐焱，男，1973年2月3日出生，汉族，住上海市黄浦区。 被告：何晓蓉，女，1976年4月4日出生，汉族，住上海市松江县。 委托诉讼代理人：何农，上海金英律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁慧英，上海金英律师事务所律师。 被告：上海慧升智能科技股份有限公司。住所地：上海市闵行区虹梅南路3509弄88号第二幢201室。统一社会信用代码：9131000067931438XM。 法定代表人：徐焱。 原告赵永明与被告徐焱、何晓蓉、上海慧升智能科技股份有限公司（以下简称慧升科技公司）民间借贷纠纷一案，原告诉请法院判令：1、被告徐焱、何晓蓉归还原告借款5800000元，并向原告支付利息及违约金845866.67元（暂算至2020年1月9日，按月利率2%判决至各被告实际清结借款本金之日止）；2、被告徐焱、何晓蓉向原告支付实现债权支出的律师代理费241000元及诉讼保全担保费7000元；3、被告慧升科技公司就前述2项款项支付义务为被告徐焱、何晓蓉向原告承担连带清偿责任；4、以被告徐焱提供抵押担保的位于上海市黄浦区房屋变卖、拍卖或折价所得价款优先偿付其对原告借款产生的债务；5、三被告承担本案诉讼费用。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序公开审理。后被告何晓蓉在答辩期限内向本院提出管辖权异议，本院裁定予以驳回，该被告不服该裁定上诉于嘉兴市中级人民法院，该中级人民法院裁定予以驳回。本院于2020年5月12日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人钱建平、被告何晓蓉的委托诉讼代理人何农到庭参加诉讼，被告徐焱、慧升科技公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 本院经审理查明：2017年7月22日，被告徐焱、何晓蓉作为借款人（乙方）、被告徐焱抵押人（丙方）与原告作为出借人（抵押权人、甲方）签订《房地产抵押借款合同》一份，合同编号ＲＱＤＪ2017072201。第一条约定：乙方因资金周转需要向甲方借款陆佰万元整；第二条约定：乙方向甲方借款期限为12个月，自2017年7月23日起至2018年7月22日止，甲方于2017年7月23日之前以银行转账方式（乙方户名：徐焱，银行账号：62×××25，开户银行：招商银行上海分行中山支行）向乙方提供本合同项下的资金，本合同约定的借款期限起始日与甲方实际向乙方提供借款之日不一致的，从甲方实际向乙方提供借款之日起计算借款期限和利息，甲方将合同约定的款项转入上述银行账户即视为履行了向全体借款人提供借款的义务；第三条约定：上述借款的月利率为1.2%，自乙方借款之日起计算，若有按日计息部分，日利率为月利率的30分之1；第四条约定：乙方还款方式为到期一次性还本，按月支付利息，甲方实际向乙方提供借款之日所对应的日期为每月的付息日，以下是乙方履行还款义务的唯一指定账户：户名：赵永明，银行账号：62×××12，开户银行：中信银行浙江海盐支行，其他任何形式的还款行为均不视为已履行了本合同项下的还款义务，除非双方书面约定变更上述还款方式；第五条约定：抵押房地产的具体状况为：所有权人徐焱，房地产坐落于上海市（幢号：2号），不动产权证编号为沪（2017）黄字不动产权第××号，房地产建筑面积为321.32平方米，房地产总价值（协商价值）叁仟柒佰肆拾伍万元整，房地产现有抵押状况有，甲方已知悉本次抵押为余额抵押，房地产现有租赁情况无；第六条约定：上述房地产抵押担保范围为本合同约定的借款本金、利息、违约金（或滞纳金）、损害赔偿金和实现债权与抵押权的合理费用（包括但不限于公证费、律师费等）；第七条约定：抵押人与抵押权人双方约定，在签订本合同之日起30日内，共同至相关房地产登记部门申请办理本合同项下的房地产抵押权登记手续；第八条约定：丙方以其合法拥有的上述房地产向抵押权人提供履行债务的抵押担保责任；第九条约定，丙方承诺，抵押上述房地产已取得了抵押人配偶（若有）的同意；第十二条约定：如乙方未按本合同约定的还款期限和方式履行本金还款义务，逾期之后，甲方不再按本合同第三条的约定向乙方收取利息，乙方须根据实际未归还本金按每日0.067%（即每月2%的三十分之一）的利率向甲方支付罚息；第十三条约定：如乙方未按本合同约定的付息期限和方式履行付息义务，逾期之后，甲方不再按本合同第三条的约定向乙方收取利息，乙方须根据实际未归还本金按每日0.067%（即每月2%的三十分之一）的利率向甲方支付罚息。合同还约定了其他权利义务。当天，上述当事人签订《房地产抵押借款合同补充协议》对有关事项进行补充约定。原告在上述合同（协议）的甲方落款处签字，被告徐焱在上述合同（协议）乙方、丙方落款处签字，被告何晓蓉在上述合同（协议）乙方落款处签字。当天，被告慧升科技公司出具担保函一份，载明：借款人徐焱向出借人赵永明先生（公民身份号码：3304241961××××××××）借款计人民币陆佰万元整，由出具本担保函的当事人为借款人向出借人承担连带保证担保责任，保证责任的期限为相应借款到期日后二年。上述借款在本担保函之外另行设立的抵押，不影响本担保函的效力。当天，被告徐焱、何晓蓉出具借款收条一份，载明：借款人徐焱收到出借人赵永明借款本金：￥6000000元，人民币（大写）陆佰万元整。（通过银行转账方式支付）。抵押房地产坐落：上海市黄浦区，借款期限：自2017年7月22日起至2018年7月21日止（借款期限起始日与出借人实际向借款人提供借款之日不一致的，从出借人实际向借款人提供借款之日起计算借款期限和借款利息）。 后，原告与被告徐焱共同到相关部门办理了不动产登记证明【沪（2017）黄字不动产证明第01005009号】。该不动产登记证明载明：证明权利或事项为抵押权登记【房地产抵押（现房）】;权利人（申请人）为原告；义务人为被告徐焱；坐落于；不动产单元号为310101009005ＧＢ00270Ｆ00010014；被担保债权数额为600万元，债务履行期限为2017年7月23日至2018年7月22日止。上述不动产登记证明的出具时间为2017年7月28日。在该天，原告向被告徐焱转账（银行账号：62×××25，开户银行：招商银行上海分行中山支行）600万元。 2019年6月26日，被告徐焱、何晓蓉作为乙方、原告作为甲方再次签订《房地产抵押借款合同补充协议》一份。约定：2017年7月22日，甲方与乙方签订《房地产抵押借款合同》一份，合同订立后，甲方依约向乙方支付了600万元借款，但截至本协议签订日，乙方已归还借款本金20万元整，但未按约履行支付利息及归还剩余本金的义务，已构成根本违约。现双方达成补充协议如下：乙方应于2019年10月28日前向甲方支付2019年3月份未付违约金25000元，及2019年4月份至2019年6月份的未付利息及违约金，按每月121800元计；乙方应于2019年7月起每月28日归还按剩余本金为基数，按月利息1.4%计算的利息（即每月￥81200元）。乙方如无法按时足额归还，则应计收违约金，利息及违约金按每月￥121800元计；乙方应于2019年8月起每月28日归还借款本金￥200000元；2019年12月28日前乙方归还总借款不得低于￥2000000元整；乙方徐焱在签署本协议前已获得妻子何晓蓉的授权，乙方全体同意按照前述方案处理还款问题，乙方承诺上述任何一条未能及时足额履行的，即视为对《房地产抵押借款合同》的根本违约，甲方可要求乙方立刻归还所有借款本金，利息，违约金，及一切应收款项，乙方全体承诺会按约支付利息及违约金，并同意因《房地产抵押借款合同》履行发生争议的，双方友好协商解决，协商不成的，提交甲方户籍所在地法院解决。被告徐焱在乙方落款处签字并捺印，原告在甲方落款处签字。 后，被告徐焱出具对账单一份，载明：甲方为原告，乙方为被告徐焱、何晓蓉；载止2019年8月28日徐焱、何晓蓉尚欠赵永明本金580万元，利息和违约金59.4万元，合计尚欠639.4万元。乙方同意上述借款如发生争议的，双方友好协商解决，协商不成的，提交甲方户籍所在地法院解决。 审理过程中，原告陈述通过被告徐焱或被告慧升科技公司转账原告共付款2147300元，其中2018年12月28日231200元中的200000元为归还本金，其余款项均为支付利息及违约金。具体转款时间及金额如下：2017年7月28日72000元、8月28日72000元、9月28日72000元、10月28日72000元、11月28日72000元、12月27日72000元、2018年1月27日72000元、2月28日72000元、4月4日22000元、4月12日50000元、4月13日60000元、4月28日72000元、5月29日72000元、6月28日72000元、7月27日72000元、9月12日72000元、9月17日60000元、9月26日72000元、10月29日72000元、11月30日83300元、12月28日231200元（其中被告慧升科技公司转款三笔计150000元）、2019年1月23日49000元（被告慧升科技公司）、1月28日32600元（被告慧升科技公司）、3月7日30000元、3月11日51200元（被告慧升科技公司）、3月26日13000元（被告慧升科技公司）、3月28日31200元（被告慧升科技公司）、4月26日30000元（被告慧升科技公司）、4月30日20000元（被告慧升科技公司）、8月21日40000元（被告慧升科技公司）、10月28日20000元（被告慧升科技公司）、10月29日62600元、11月27日81200元（被告慧升科技公司）、12月30日95000元（其中被告慧升科技公司转款一笔计50000元）、12月31日5000元。因涉案诉讼，原告支出保全担保费7000元及为实现本案债权支付律师代理费241000元。 另，被告慧升科技公司成立于2008年8月20日，股东为徐荣培、徐焱、上海利瑞贸易有限公司，徐焱担任法定代表人。本院向上海市黄浦区不动产登记处核实，2017年6月，被告徐焱与案外人兴业银行股份有限公司上海沪闵支行办理了抵押登记，登记证明号为沪（2017）黄字不动产证明第01003914号，债权数额17400000元，债务履行期限从2017年3月31日至2043年3月31日。对于被告何晓蓉辩称的涉案借款的中介平台涉嫌非法经营，上海市静安区人民法院经审查认为相关案件不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，裁定驳回起诉，被告何晓蓉并提供了中国裁判文书网打印的（2018）沪0106民初48881、48882、48883民事裁定书。经本院向上海市静安区人民法院核实，后该三案又重新诉讼并已调解结案。 本院认为：原告与被告徐焱、何晓蓉签订的《房地产抵押借款合同》、《房地产抵押借款合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原告与被告徐焱签订的《房地产抵押借款合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告徐焱、何晓蓉在向原告借款后，应按约及时归还借款本息。现，其拖欠不还，应承担相应的民事责任。首先，关于原告诉请的借款本金、利息，本院根据审理情况作相应调整。第一，根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。根据借款当日双方资金的给付，本院认定借款本金为5928000元。第二，关于利息部分，对于利息计算标准，根据《房地产抵押借款合同》、《房地产抵押借款合同补充协议》约定，按期支付利息的，利息按月利率1.2%即年利率14.4%计算，逾期支付利息（或逾期还本）的，利息、罚息、违约金按约定月利率2%即年利率24%计算。对于超过法律规定的利率上限所支付的款项，则应抵扣借款本金。经折算，截止2020年1月9日，被告徐焱、何晓蓉尚欠借款本金5640797.20元及利息、违约金870820.35元（计算方式，详见附页），以后利息、违约金以尚欠借款本金为基数，按年利率24%计算至借款还清之日止。其次，关于律师代理费、诉讼保全担保费问题。原告诉请的律师代理费241000元，符合双方约定且数额合理，本院予以确认；原告诉请的保全担保费7000元，《房地产抵押借款合同》、《房地产抵押借款合同补充协议》并无明确约定，本院不予支持。再次，关于抵押权问题。被告徐焱自愿以其名下的房地产向原告提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，但上述抵押物已经先行抵押给案外人兴业银行股份有限公司上海沪闵支行（登记记载被担保债权数额17400000元），且《房产抵押借款合同》明确约定原告的抵押为余额抵押，因此，原告有权在债权得不到实现的情况下对抵押物折价或以拍卖、变卖所得价款在案外人兴业银行股份有限公司上海沪闵支行抵押权（登记记载被担保债权数额17400000元）顺位之后优先受偿。最后，关于被告慧升科技公司担保责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，公司为其股东提供担保，不是法定代表人能够单独决定的事项。本案中，原告在签订《房地产抵押借款合同》时，明知被告徐焱系被告慧升科技公司股东，但原告并未按照该条的规定，要求被告慧升科技公司提供股东会决议，原告在主观上明显存在过失。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，被告慧升科技公司的担保应属无效。担保合同无效，原告请求被告慧升公司承担担保责任的，本院不予支持。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，基于原告、被告慧升科技公司不同的过错程度，本院认为，被告慧升公司应对被告徐焱、何晓蓉不能清偿部分的四分之一承担赔偿责任。关于被告何晓蓉辩称涉及借款活动违法，相关借款合同并不是合法有效的意见，本院不予采信。 被告徐焱、慧升科技公司经本院传票传唤，均无正当理由拒不到庭，应视为对本案事实和证据放弃抗辩权利，并承担由此带来的不利法律后果，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第四十六条、第五十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百九十五条、第一百九十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告徐焱、何晓蓉归还原告赵永明借款5640797.20元、支付利息、违约金870820.35元（暂算至2020年1月9日，以后利息、违约金按年利率24%计算至借款清偿完毕之日止）及律师代理费241000元，上述款项由该二被告于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告上海慧升智能科技股份有限公司对被告徐焱、何晓蓉上述第一项债务不能清偿的部分承担四分之一的赔偿责任； 三、对上述第一项债务，原告赵永明有权以被告徐焱提供的抵押物［坐落于上海市，详见沪（2017）黄字不动产证明第01005009号不动产登记证明］折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款享有优先受偿权［在案外人兴业银行股份有限公司上海沪闵支行抵押权（登记记载被担保债权数额17400000元）顺位之后优先受偿］； 四、驳回原告其他诉讼请求。 如果被告徐焱、何晓蓉、上海慧升智能科技股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费60057元，财产保全费5000元，合计65057元，由原告赵永明负担1333元，被告徐焱、何晓蓉共同负担63724元（对于其中的15931元由被告上海慧升智能科技股份有限公司共同负担）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起MACROBUTTONNoMacro二年内向本院申请执行。 （此页无正文） 审 判 长  张卫群 人民陪审员  朱国良 人民陪审员  何柏良 二〇二〇年七月十日 书 记 员  陈敏洁 附页： 期间及付款金额 应付利息（罚息）、违约金 扣本 剩余本金 年利率 2017年7月28日至同年12月27日153天付360000元 应付利息357823.82元 2176.18元 5925823.82元 年利率14.4% 2017年12月28日至2018年4月13日107天付276000元 2018年3月29日至4月12日逾期付息15天，应付利息（罚息）、违约金58446.48元，其余92天应付利息215083.05元，合计273529.53元 2470.47元 5923353.35元 15天年利率24%，92天年利率14.4% 2018年4月14日至28日15天付72000元 应付利息35053.27元 36946.73元 5886406.62元 年利率14.4% 2018年4月29日至同年6月28日61天付144000元 2018年5月29日逾期付息1天，应付利息（罚息）、违约金3870.51元，其余60天应付利息139338.50元，合计143209.01元 790.99元 5885615.63元 1天年利率24%，60天年利率14.4% 2018年6月29日至7月27日29天共付72000元 应付利息67337.89元 4662.11元 5880953.52元 年利率14.4% 2018年7月28日至同年9月26日61天付204000元 2018年8月29日至9月12日逾期付息15天，应付利息（罚息）、违约金58003.93元，其余46天应付利息106727.22元，合计164731.15元 39268.85元 5841684.67元 15天年利率24%，46天年利率14.4% 2018年9月27日至同年11月30日65天付155300元 2018年10月29日、11月29日至30日逾期付息3天，应付利息（罚息）、违约金11523.32元，其余62天应付利息142889.21元，合计154412.53元 887.47元 5840797.20元 3天年利率24%，62天年利率14.4% 2018年12月1日至2020年1月9日405天付792000元（其中2018年12月28日所付款中的200000元为还本金） 2018年12月1日至28日28天应付利息64520.81元，2018年12月29日至2020年1月9日377天，应付利息（罚息）、违约金1398299.54元，合计1462820.35元，尚欠利息、违约金870820.35元 2018年12月28日归还借款本金200000元 2018年12月1日至12月28日借款本金5840797.20元，以后尚欠借款本金5640797.20元 28天年利率14.4%，377天年利率24% 14