广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂02民终2271号 上诉人（原审被告）：柳江县明泰胶合板厂，住所地广西壮族自治区柳江县新兴农场都乐分场。组织机构代码：L3296292-8 经营者：黄港和，男，1968年11月22日出生，汉族，户籍地福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：熊正华，男，该厂员工。 委托诉讼代理人：谭建常，柳江县拉堡法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：彭明武，男，1979年3月4日出生，汉族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。 上诉人柳江县明泰胶合板厂（以下简称明泰板厂）因与被上诉人彭明武劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江县人民法院（2016）桂0221民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明泰板厂上诉请求：1.依法撤销一审判决，查清事实后依法改判驳回彭明武所有请求。2.一审诉讼费与二审诉讼费由彭明武承担。事实与理由：一审认定事实不清，认定事实错误。1.一审法院就应当确定双方是劳务关系，不应当确定双方存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第六十八条的规定，彭明武在2014年7月下旬到明泰板厂处试工3个月，是非全日制用工，而且还是试用工，2014年9月因彭明武发生交通事故后，彭明武不按安排岗位上班，明泰板厂找人顶替了彭明武的岗位，解除了彭明武的劳动合同。依照劳动合同法第七十一条的规定，双方可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。并且彭明武在仲裁及一审中未有任何在明泰板厂处工作的证明，故一审认定彭明武与明泰板厂有劳动关系是错误的。2.因彭明武是在2014年7月下旬到明泰板厂处试工3个月，是非全日制用工，在试用期已经解除彭明武的劳动合同，依照劳动合同法第四十六条的规定，彭明武劳动争议纠纷一案，彭明武不属该条规定的经济补偿的情形。3.依照《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第八十二条的规定，从2014年7月到9月发生的劳动争议纠纷，依规定过了仲裁时效诉讼时效。并在仲裁及―审中彭明武都未有在2012年3月1日起到2015年3月在明泰板厂处做工的证明，一审判决认定判决彭明武年休假工资报酬5918.9元错误。4.因彭明武伪造制造假公章开了证明，造成明泰板厂鉴定费损失，法院理应判决彭明武赔偿支付4850元给明泰板厂。5.明泰板厂与彭明武之间是劳务关系，劳务关系已经解除，明泰板厂不应当赔偿经济补偿和年休假工资报酬、失业保险待遇损失。6.彭明武一个月才上12天的班，上一天班休一天，每天上班8-10个小时，其工资每月只有3000元左右。 彭明武辩称，明泰板厂的上诉请求没有依据，彭明武每天上班不只8-10个小时，彭明武的工资不只是明泰板厂所说的3000元，一审认定的工资数额正确，请求维持原判，驳回上诉。 彭明武向一审法院起诉请求：1.确认彭明武从2012年3月1日起至2015年10月期间与明泰板厂存在劳动关系；2.明泰板厂支付解除劳动关系经济补偿金50064元，支付带薪年休假工资8344元，支付2012年3月1日起至2015年10月周末加班工资82009.60元，支付失业保险待遇11760元；3.判决彭明武不应支付鉴定费1100元；4.本案诉讼费由明泰板厂承担。 一审法院认定事实：明泰板厂于2010年8月12日在柳江县工商行政管理局注册成立，至今未注销，为个体工商户，经营者黄港和。明泰板厂经营范围为：建筑模板、胶合板加工销售。彭明武由明泰板厂的员工胡泽华招录进入明泰板厂处工作，双方未签订有书面的劳动合同，彭明武在明泰板厂处从事液压工工作，上班一天休息一天，工资构成为计件，当月工资次月发放。彭明武在明泰板厂处工作期间，明泰板厂未为彭明武购买有社会保险。彭明武于2014年9月23日发生交通事故，自此之后就没为明泰板厂提供劳动。 2015年11月6日彭明武到柳江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，裁决请求：1.确认彭明武从2012年3月1日起至2015年10月期间与明泰板厂存在劳动关系；2.明泰板厂支付解除劳动关系经济补偿金50064元；3.明泰板厂支付带薪年休假工资8220.75元；4.明泰板厂支付2012年3月1日起至2015年10月周末加班工资77275.05元；5.明泰板厂支付失业保险待遇6300元。仲裁期间，明泰板厂对彭明武提供的《2014年5月工资》、《2014年6月工资》、《2014年7月工资》及2015年1月29日《证明》上的“柳江县明泰胶合板厂”印章印文申请鉴定，后经柳州市明桂司法鉴定中心进行鉴定，上述材料上的“柳江县明泰胶合板厂”印章印文与2011年12月19日《中国人民银行开立单位银行结算账户申请书》存款人（公章）处的“柳江县明泰胶合板厂”印章印文、2014年9月11日《中国人民银行撤销银行结算账户申请书》存款人（签章）处的“柳江县明泰胶合板厂”印章印文及2015年12月5日《申请书》落款处的“柳江县明泰胶合板厂”印章印文不是同一枚印章盖印形成。明泰板厂支付了鉴定费4850元。柳江县劳动人事争议仲裁委员会确认彭明武的月平均工资为7500元，明泰板厂应向彭明武支付经济补偿金3750元（7500元/月×0.5个月），扣除彭明武承担明泰板厂支付的4850元鉴定费，彭明武应向明泰板厂返还1100元鉴定费。故该仲裁委员会于2016年6月6日作出仲裁裁决：一、确认彭明武从2014年7月20日起至9月23日期间与明泰板厂存在劳动关系；二、彭明武自本裁决生效之日起十日内向明泰板厂支付鉴定费1100元；三、彭明武其他仲裁请求事项不予以支持。因不服该仲裁裁决，彭明武于2016年8月10日向该院提起诉讼，请求支持其上述诉讼请求。 一审庭审中，彭明武主张其从2012年3月1日到明泰板厂处工作，工作期间一天上班时间均在18小时以上，月工资5000-8000元不等，月平均工资为7152元，均为现金发放；彭明武发生交通事故之后，多次问明泰板厂何时安排工作，明泰板厂告知其回家等候通知，但是都没有给彭明武安排工作，2015年3月辞退彭明武，但没办理解除劳动关系相关手续，彭明武主张劳动关系截止时间2015年10月1日。明泰板厂主张彭明武只是临时工，彭明武的工资由胡泽华发放，彭明武的工资是3000元左右；2014年9月23日彭明武发生交通事故，之后彭明武没有办法来上班，故将彭明武的岗位由其他人顶上，故交通事故发生的时间视为解除劳动关系的时间，因无法和彭明武联系故没有通知彭明武，没有与彭明武办理离职手续。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2005)12号第二点以及劳动合同法第五十条的规定，劳动者与用人单位因劳动关系存续期间存在争议的，应当由用人单位对劳动关系的建立及终止或解除时间承担举证责任。明泰板厂于2010年8月12日成立之日起具备合法用工主体资格。本案中彭明武主张劳动关系自2012年3月1日开始建立，明泰板厂不予认可，却不提供相应的证据予以反证，故该院予以确认彭明武的主张。明泰板厂自述“自2014年9月23日彭明武发生交通事故之后彭明武无法来上班，就安排他人顶替彭明武岗位，解除了劳动关系”的内容，与彭明武陈述的“发生交通事故之后，明泰板厂不安排其岗位上班，于2015年3月将其辞退”的内容能相互印证，故该院确认明泰板厂解除与彭明武劳动关系的事实。关于劳动关系解除的时间，明泰板厂主张自2014年9月23日交通事故发生之日解除不符合常情常理，亦与其自述的彭明武无法来上班相矛盾，更与其在仲裁开庭时主张的2014年9月1日将彭明武辞退的陈述不符，故该院不予采信。而彭明武陈述明泰板厂于2015年3月将其辞退，不再安排其工作，其也不再为明泰板厂提供劳动，虽然未办理相应的解除劳动关系手续，事实上双方的劳动关系已经解除，该院予以确认解除劳动关系的时间为2015年3月。彭明武主张劳动关系于2015年10月1日才解除，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，该院依法确认彭明武与明泰板厂劳动关系存续的时间为自2012年3月1日起至2015年3月止。 关于本案的劳动争议是否超过仲裁时效的问题。仲裁时效抗辩应当由当事人在仲裁阶段提出，本案中明泰板厂并无证据证明其在仲裁时就已经提出仲裁时效的抗辩，故其在一审时才以已过仲裁时效提出抗辩，该院不支持。况且，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效继续计算。从本案查明的事实看，明泰板厂与彭明武于2015年3月解除劳动关系，彭明武于2015年11月6日申请仲裁，亦未超过一年的仲裁时效。 关于彭明武要求明泰板厂支付解除劳动关系经济补偿的问题。从本案查明的事实看，明泰板厂解除了双方的劳动关系，但未能就解除的合法性进行证明，其主张彭明武为临时工，而对于临时工可以随时解除劳动关系，无事实和法律依据，该院不予支持，故本案明泰板厂非以法定事由并经法定程序与彭明武解除劳动关系，其行为应认定为违法行为。根据劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故彭明武主张解除劳动关系经济补偿与本案事实不符，该院不予支持。但柳江县劳动人事争议仲裁委员会在仲裁裁决中确认明泰板厂应向彭明武支付经济补偿金3750元，明泰板厂没有在仲裁裁决规定的时间内向该院提起诉讼，故该院予以确认明泰板厂应支付彭明武解除劳动关系的经济补偿金3750元。 关于未休年休假工资报酬问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满十年的，年休假5天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算；第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足l整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位己过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数—当年度已安排年休假天数。本案中，彭明武与明泰板厂从2012年3月1日起至2015年3月存在劳动关系，根据上述规定计算，彭明武应享受9天年休假待遇，明泰板厂未安排的，应当向彭明武支付未休年休假工资报酬。彭明武主张的其月平均工资为7152元，明泰板厂不予认可，但根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，应当由明泰板厂提供证据予以反证，现明泰板厂未能提供相应的证据予以反证，该院对彭明武的主张予以采信。根据彭明武月平均工资为7152元，扣除已支付工资外，故明泰板厂应向彭明武支付未休年休假工资报酬计算为：7152元／月÷21.75天×9天×200％=5918.90元。对于彭明武诉请过高的部分，该院不予支持。 关于彭明武要求赔偿失业保险待遇损失的问题。柳江县2015年最低工资标准为1000元/月。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”，本案中明泰板厂未给彭明武购买社会保险，致使彭明武无法享受失业保险待遇，明泰板厂应承担彭明武失业后无法领取失业保险待遇的损失之赔偿责任。为此，依照《失业保险条例》第十七条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为12个月”，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金”、第二十条“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放”的规定，明泰板厂赔偿彭明武失业保险待遇损失计算为：1000元/月×70%×9个月×2倍=12600元。彭明武只诉请11760元，系其自行处分的权利，该院予以支持11760元。 关于彭明武要求不支付明泰板厂鉴定费的问题。明泰板厂在仲裁期间，对彭明武提供的《2014年5月工资》、《2014年6月工资》、《2014年7月工资》及2015年1月29日《证明》上的“柳江县明泰胶合板厂”印章印文申请鉴定，系明泰板厂为其主张获得采信而通过鉴定提供强有力的证据予以证明，其为此支付的相应费用应由其自行承担，故该鉴定费4850元应由明泰板厂自行承担。 彭明武主张其在明泰板厂处工作期间存在周末加班的情形，却无法提供相应的证据予以证实，而彭明武的工作时间是上一天班休息一天，其工资按计件给付，明泰板厂又不予认可，故彭明武主张的加班工资无事实依据，该院不予支持。 综上所述，明泰板厂应支付彭明武解除劳动关系经济补偿3750元、未休年休假工资报酬5918.90元、失业保险待遇损失11760元，合计21428.90元，因明泰板厂为个体工商户，其所应承担的上述法律责任应由其经营者黄港和承担。根据《劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条,《职工带薪年休假条例》第二条、第三条,《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《失业保险条例》第十七条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第十八条、第二十条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认彭明武从2012年3月1日起至2015年3月期间与明泰板厂存在劳动关系；二、明泰板厂经营者黄港和在判决生效之日起十日内支付彭明武解除劳动关系经济补偿3750元；三、明泰板厂经营者黄港和在判决生效之日起十日内支付彭明武从2012年3月1日起至2015年3月未休年休假工资报酬5918.90元；四、明泰板厂经营者黄港和在判决生效之日起十日内支付彭明武失业保险待遇损失11760元；五、彭明武不支付明泰板厂经营者黄港和鉴定费4850元；六、驳回彭明武要求明泰板厂经营者黄港和支付从2012年3月1日至2015年10月周末加班工资82009.60元的诉讼请求。案件受理费10元（彭明武己预交），由明泰板厂经营者黄港和负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。当事人对一审查明事实没有异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、双方是劳务关系还是劳动关系。二、如果双方存在劳动关系，劳动关系的存续期间。三、明泰板厂是否要支付彭明武解除劳动关系经济补偿、未休年休假工资报酬、失业保险待遇损失及具体数额。四、本案的鉴定费是否应由彭明武承担。 一、关于双方是劳务关系还是劳动关系的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中明泰板厂具有用工主体资格，彭明武的工作时间、工作安排都受胡泽华的安排与管理，工资也是由胡泽华发放，彭明武的工种为压板工，是明泰板厂的业务组成部分。明泰板厂称胡泽华是明泰板厂的承包人，但是并没有提供证据证明，本院对明泰板厂的该项主张不予认可。劳动法1995年1月1日施行之前，我国施行固定用工、临时用工等用工方式，但劳动法实施之后我国的用工制度已由固定工制度向劳动合同制度转变，劳动者与单位之间只要满足关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的条件，均可成立劳动关系，至于彭明武与明泰板厂之间实行的是标准工作制还是不定时工作制或者综合计算工时工作制并不影响劳动关系的存在，故彭明武与明泰板厂之间存在劳动关系，一审认定并无不当，本院予以确认。 二、关于彭明武与明泰板厂劳动关系的存续期间的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，明泰板厂应对劳动者的工资记录或者凭证、招工招聘记录、考勤记录等负举证责任，明泰板厂不清楚彭明武从何时开始在明泰板厂工作，则一审支持彭明武所主张的劳动关系的起始时间为2012年3月1日并无不当。根据合同法第五十条的规定，明泰板厂对员工劳动关系的终止或解除的文本至少保存两年备查，因明泰板厂未提交与彭明武解除劳动关系的证明，而彭明武在仲裁阶段曾陈述明泰板厂在2015年3月将其辞退，故一审不认可彭明武起诉状中主张的2015年10月为关系的终止时间，并认定双方的劳动关系存续期间为2012年3月1日至2015年3月并无不当，本院予以确认。 三、关于明泰板厂是否要支付彭明武解除劳动关系经济补偿、未休年休假工资报酬、失业保险待遇损失及各项赔偿的具体数额的问题。明泰板厂称本案已经超过仲裁时效，但该主张明泰板厂在仲裁阶段并未提出，本院依法不予处理。彭明武主张其工资为每月7152元，明泰板厂不认可，认为是3000元/月，但无法提供证据证明该观点，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，明泰板厂对彭明武的工资负举证责任，故一审认定彭明武的工资为7152元/月并无不当，本院予以确认。1.关于解除劳动关系经济补偿。本案中明泰板厂向彭明武提出解除劳动关系，故应向劳动者支付经济补偿，则根据劳动法第四十七条的规定，彭明武在明泰板厂工作近3年，明泰板厂应向彭明武支付21456元（7152元/月×3个月），但一审判决确认明泰板厂向彭明武支付经济补偿金3750元，彭明武没有上诉，故本院确认明泰板厂向彭明武支付经济补偿金3750元。2.关于未休年休假工资报酬。彭明武主张其未享受年休假，明泰板厂也未提交证据证明彭明武已休年休假，因彭明武与明泰板厂在2012年3月1日至2015年3月期间存在劳动关系，但彭明武从2014年9月23日之后不再在明泰板厂工作，故彭明武享受年休假的时间为2013年3月1日至2014年9月23日，则根据(当年度在本单位己过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数—当年度已安排年休假天数，彭明武可享受7天的年休假，明泰板厂应向彭明武支付未休年休假工资报酬计算为：7152元／月÷21.75天×7天×200％=4603.59元。一审认定彭明武享受年休假的时间为2013年3月1日至2015年3月,判决未休年休假工资报酬5918.90元有误，本院予以更正。3.关于失业保险待遇损失，彭明武与明泰板厂存在劳动关系，但明泰板厂未为其购买社会保险，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，明泰板厂不按规定为彭明武参加失业保险，致使彭明武失业后不能享受失业保险待遇，明泰板厂对此应承担赔偿损失的责任。赔偿标准为“失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”，则一审计算明泰板厂赔偿彭明武失业保险待遇损失计算为：1000元/月×70%×9个月×2倍=12600元。又因明武在仲裁时申请的失业保险待遇损失为6300元，一审起诉时变更为11760元，不符合法律的规定，彭明武的该项变更不应得到支持，故明泰板厂应支付彭明武的失业保险待遇损失为6300元，一审支持11760元有误，本院予以改正。 四、关于本案的鉴定费是否应由彭明武承担的问题。彭明武在仲裁阶段提交了《2014年5月工资》、《2014年6月工资》、《2014年7月工资》及2015年1月29日《证明》，明泰板厂对彭明武所提交的上述证据的“柳江县明泰胶合板厂”印章印文申请鉴定，鉴定结论支持了明泰板厂的意见，故彭明武应为其提交的虚假证据承担责任，彭明武应向明泰板厂支付4850元鉴定费损失。 综上所述，明泰板厂的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回；一审法院程序合法，认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳江县人民法院（2016）桂0221民初2659号民事判决第一项、第二项、第六项； 二、撤销广西壮族自治区柳江县人民法院（2016）桂0221民初2659号民事判决第三项、第四项、第五项； 三、柳江县明泰胶合板厂经营者黄港和支付彭明武从2012年3月1日起至2014年9月23日未休年休假工资报酬4603.59元； 四、柳江县明泰胶合板厂经营者黄港和支付彭明武失业保险待遇损失6300元； 五、驳回柳江县明泰胶合板厂的其他上诉请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（彭明武已预交），由柳江县明泰胶合板厂经营者黄港和负担10元；二审案件受理费10元（柳江县明泰胶合板厂已预交），由柳江县明泰胶合板厂经营者黄港和承担。鉴定费4850元（柳江县明泰胶合板厂已预交），由彭明武承担，彭明武向柳江县明泰胶合板厂经营者黄港和支付鉴定费4850元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱文泉 审 判 员 黄 晓 审 判 员 赵 旭 代书记员 蒋 芃 二〇一七年八月十七日