湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂09民终993号上诉人（原审被告）：舒自良，男，1964年7月5日出生，汉族，住湖北省孝感市孝昌县白沙镇；现住孝感市孝南区。委托诉讼代理人：舒向阳，湖北安格律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为上诉，反诉，代为和解、调解，代为签收法律文书。被上诉人（原审原告）：钟小劲，男，1973年1月25日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起上诉，代收法律文书等。原审被告：陈桂兰，女，1970年11月9日出生，汉族，住湖北省孝感市孝昌县白沙镇；现住孝感市孝南区。上诉人舒自良因与被上诉人钟小劲，原审被告陈桂兰合伙协议纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月10日公开开庭行了审理。上诉人舒自良及其委托代理人舒向阳，被上诉人钟小劲的委托代理人杨公强到庭参加了诉讼，原审被告陈桂兰经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人舒自良上诉请求：1.依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初627号民事判决，应当按合伙结算纠纷处理此案，舒自良不应承担合伙出资额的24%的利息；2.涉案的一、二审费用均由钟小劲承担。事实与理由：一、原审认定钟小劲证据三、四的证明内容，而对舒自良提交的证据三、四认为与本案无关，存在错误。1.钟小劲证据三系收条和银行业务凭证，证明舒自良以共同出资购买土地为由，从钟小劲处骗取35万元。证据四系短信清单，证明舒自良没有将该35万元用于购买土地，而是用于自己开支。钟小劲向其索要，舒自良拒不归还。原审法院对其全部采信，与事实不符。这两份证据只能证明钟小劲因与舒自良口头约定共同投资购买土地后，按舒自良的要求汇款给舒自良35万元的事实，不能证明舒自良向钟小劲骗取的事实。而证据四只能证明钟小劲找舒自良追要此款和舒自良愿意退还此款的事实。不能证明舒自良没有将此款用于购买土地的事实。2.舒自良提交的证据三系土地使用转让协议、收条，证明舒自良按合伙的约定购买了三利村陈家槽坊北光明寺的土地，并付了款，其真实性无疑，更是此案产生纠纷原因所在，原审法院不采信没有依据。舒自良提交的证据四更是进一步证明此土地存在的真实性，并不是如钟小劲和原审判决所称的土地不存在。所以说原审法院在证据上认定错误，导致本案适用案由错误，最后判决错误。二、一审法院明知是钟小劲要参与合伙购买光明寺的土地才汇款给舒自良35万元，但最后还是按借款判决，是明显错误的。在本院认为部分，表述是“2010年初，被告舒自良对原告称其在孝感市航空路有一块土地可以用于商品房开发，只是资金上有一些缺口。被告舒自良请求原告出资35万元，共同参与该土地的商品房开发。出于对舒自良的信任，原告于2010年元月18日通过邮政储蓄银行给被告舒自良打款35万元”。虽然此表述在语言上不客观，但也认定了一个事实，舒自良不是向钟小劲借款，双方是合伙关系，钟小劲正是基于双方合伙购买土地才向舒自良汇款35万元。与判决最后认定借款关系的事实明显不符。三、即使双方是借款关系，一审法院也不应判决舒自良承担24%的年利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。原审法院在当事人没有约定利息的情况下，判决上诉人承担24%的年利息错误。综上，原审法院认定事实偏差，适用法律错误。请求二审法院查明事实后，依法支持舒自良的上诉请求，维护舒自良的合法权益。钟小劲二审辩称，1.一审判决适用法律正确，认定事实清楚，合伙事务并没有完成，涉案的土地款已经被返还给舒自良，但是在钟小劲向上诉人追款时，上诉人承诺还款但没有履行。在一审庭审中，上诉人拒不承认土地款返还的事实，而是当庭提出收条和土地购买协议，坚持该款没有返还。综上，本案法律关系已经从合伙关系转为简单的民间借贷关系。特别是被上诉人要求上诉人还款，上诉人承诺还款的短信可以作证。2.关于利息，原判决上诉人承担利息，是基于上诉人在做出承诺基础上不履行承诺，而做出的判决。该判决符合民间惯例。同样应予以支持。一审判决存在笔误，请二审法院在判决书或裁定书中加以明确或纠正，一审判决的原审原告出生年月日及住所地表述错误。综上，请求二审法院维持一审判决。钟小劲向一审法院起诉请求：1.判令舒自良、陈桂兰连带偿还钟小劲35万元，并连带向钟小劲支付该款对应的利息（自2010年元月15日起计算，按照年利率24%计算利息，直至舒自良、陈桂兰将35万元还清为止）；2.本案诉讼费及其他费用由舒自良、陈桂兰负担。一审法院认定事实，2010年初，舒自良对钟小劲称其在孝感市航空路有一块土地可以用于商品房开发，只是资金上有一些缺口。舒自良请求钟小劲出资35万元，共同参与该土地的商品房开发。出于对舒自良的信任，钟小劲于2010年元月18日通过邮政储蓄银行给舒自良打款35万元，舒自良于次日给钟小劲出具收到钟小劲35万元的收条一份，并称该35万元已经作为土地款交给了土地出让部门。其后，钟小劲得知舒自良所称的土地不存在，也没有将该款转给土地出让部门。钟小劲数次要求舒自良偿还钟小劲的款项，舒自良以种种理由拖延不还，以致成讼。一审法院认为，钟小劲给舒自良汇款35万元而形成的借贷关系事实清楚，证据充分，钟小劲要求舒自良退还借款并支付利息的诉请有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。舒自良、陈桂兰辩称双方系合伙关系与事实不符，一审法院依法未予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：1.舒自良于判决生效后五日内偿还钟小劲借款３５万元，并按年利率24％从借款之日（2010年1月18日）开始支付利息至付清日止；2.驳回钟小劲对陈桂兰诉讼请求。本案案件受理费6550元，由舒自良负担。舒自良、钟小劲二审均未向本院提交新的证据。二审经审理查明，舒自良拟对孝感市航空路一块土地进行商品房开发，邀约钟小劲出资35万元，共同参与该土地的商品房开发。钟小劲应邀于2010年1月18日通过邮政储蓄银行给舒自良汇款35万元。2013年8月，舒自良给钟小劲出具收到钟小劲35万元的收条一份：收钟小劲出资购买三利村陈家槽坊北光明寺原土地转让费人民币叁拾伍万元整。并注明“此款已转付光明寺土地款”，时间落款为2010年元月19日，注明“2013年8月补票”。该房地产开发项目因故未能进行。2015年2月13日,钟小劲通过电话短信向舒自良催要此35万元投资款。2015年2月18日，舒自良通过电话短信向钟小劲承诺“可以去办贷款还给你。”此后，钟小劲要求舒自良偿还该35万元投资款未果而成讼。另查明，钟小劲，男，1973年1月25日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。公民身份号码本院认为，根据已查明的事实和双方当事人陈述，本案系因双方当事人约定共同合伙投资开发房地产项目，后因项目未能完成，退还合伙投资款而引起的纠纷，所以本案应定为合伙协议纠纷。一审法院根据一方当事人的部分陈述，将本案定性为借款合同纠纷，与本案基本事实不符，属定性错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审当事人讼争的焦点问题是：案涉35万元投资款应否计付利息以及如何计算利息。上诉人舒自良在诉讼中自认，35万元应当返还，但不应当计算利息。本院认为，钟小劲受舒自良之约，出资35万元与舒自良合伙，共同进行房地产项目开发，双方尽管没有签订书面合伙协议，对双方合伙事务（入伙、管理、执行合伙事务、退伙等）没有具体明确的约定，但不影响双方形成合伙的法律关系。合伙，就是合伙人为共同完成一定的事项，约定由各合伙人共同出资、共担风险、共享利润而形成的利益共同体。对于合伙出资，是按各合伙人的出资比例或按合伙人的约定共担风险、共享利润；不应计算利息，当事人另有约定除外。所以，一审法院判决确认舒自良按24%的年利率承担钟小劲35万元合伙出资的利息于法无据，亦有违双方当事人之约定。合伙事务终结或一方当事人退伙，应当对合伙事务进行清算，确定合伙人应当退还或分得的财产。本案中，2015年2月13日,钟小劲通过电话短信向舒自良催要此35万元投资款。视为钟小劲提出退伙的意思表示。2015年2月18日，舒自良通过电话短信向钟小劲承诺“可以去办贷款还给你。”视为舒自良同意钟小劲退伙并就退还其投资款已达成合意。所以，该承诺对舒自良具有约束力，舒自良应当退还钟小劲合伙投资款35万元。同时，舒自良承诺退还钟小劲投资款后，至今尚未退还，有违诚实信用原则。根据公平原则并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定，舒自良应当承担自其作出承诺返还钟小劲投资款之次日起，按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款利率计算的35万元投资款的资金占用费。综上所述，上诉人舒自良的上诉请求部分成立，依法应予支持；原审判决认定事实错误，适用法律错误，实体处理不当，依法应予纠正。是此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初627号民事判决第一项；二、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初627号民事判决第二项；三、上诉人舒自良返还被上诉人钟小劲投资款35万元，并承担该投资款的资金占用费（以35万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2015年2月19日计算至本判决确定的给付之日止），上述款项限于本判决生效后五日内履行完毕；四、驳回钟小劲的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，由舒自良负担；二审案件受理费6550元，由钟小劲负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  代绍娟二〇一七年八月三十一日书记员  余艳君附：适用法条《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则，确定各方的权利义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。