浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2541号 上诉人（原审原告）：华泰财产保险有限公司宁波分公司。住所地：宁波市鄞州区杨木碶路666号和美诚广场27号13-1室。 负责人：叶旗军，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：吕建伟，浙江太安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：象山汉良吊装服务部。注册地：象山县丹西街道紫竹路2-4号402室。实际经营地：象山县大徐镇夏雨岙村马里跳。 经营者：陈海亮，男，1986年2月8日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：李平，浙江宇豪律师事务所律师。 原审第三人：鲍福邦，男，1980年3月29日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：张路宁，浙江信大律师事务所律师。 上诉人华泰财产保险有限公司宁波分公司（以下简称华泰财保公司）与被上诉人象山汉良吊装服务部（以下简称汉良吊装服务部）、原审第三人鲍福邦保险人代位求偿权纠纷一案，不服象山县人民法院（2019）浙0225民初4661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华泰财保公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人汉良吊装服务部支付赔偿款68700元，二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.根据生效的（2019）浙0225民初1985号民事判决书已经认定被上诉人存在侵权事实，而一审法院认定与此相矛盾，显属不当。2.涉案事故车辆被海水浸泡及造成二次事故均因被上诉人延误施救及施救不当所造成，故被上诉人在施救过程中存在重大过错。3.没有证据证明被上诉人对风险进行了提示，也没有证据证明原审第三人同意被上诉人可以免责。一审法院仅凭辅警的笔录认定被上诉人与原审第三人达成免责合意是不妥当。4.上诉人依合同违约进行追偿，而一审法院以侵权进行审理，显属法律适用不当。 汉良吊装服务部辩称：1.本案是保险人代为求偿权纠纷。根据法律规定，保险人行使代为求偿权需满足四个条件，但本案中，上诉人其中的二项条件并未成就，故被上诉人的行为既不构成违约，亦不构成侵权，不应承担赔偿责任。2.生效的（2019）浙0225民初1985号民事判决书仅是对上诉人与原审第三人的保险合同纠纷进行审理，如凭该份生效判决书要求被上诉人承担侵权责任，实属不当。3.上诉人在上诉状中提及到本案适用侵权纠纷，后又提及适用合同违约，前后矛盾。就本案而言，无论是适用侵权纠纷，还是适用合同违约，被上诉人均无需承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人鲍福邦答辩称：同意原审判决。 华泰财保公司向一审法院起诉，请求判令：1.被告偿还原告代被告支付的赔偿款68700元。2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定的事实：第三人所有的浙Ｂ×××××号轿车在原告处投保商业险，并约定机动车损失险保险金额责任限额为115984.8元，不计免赔率。2018年12月25日20时14分许，第三人驾驶涉案车辆至东陈乡炮台山附近码头调头时，因操作不当车辆冲入海中，造成车辆受损。第三人报警后，约20时50分东陈乡交警大队及原告派员到达事故现场，随后通知拖车、吊车。半小时左右拖车到达事故现场开展施救，并将牵引绳绑在右后轮胎进行拖拉，但未成功。22时30分左右，吊车到达现场时，海水已涨潮，事故车辆尚剩半个右后轮胎露在水面上，被告吊车司机经查看告知交警及第三人，按照目前的绳子捆绑的方式，吊车存在风险，但经交警询问鲍福邦后，其仍表示要吊车，遂被告开展施救。在将车辆吊上岸后，因车辆悬空旋转，吊绳被割断，导致车辆掉落。事故发生后，第三人于2019年3月13日以财产损失保险合同纠纷为由起诉原告，法院经审理后于2019年4月15日依法作出（2019）浙0225民初1985号民事判决，第三人以保险赔偿责任而非侵权责任向原告主张赔偿，故双方争议的吊装过程中发生的第二次事故，原告可依侵权责任另行主张。据此判决原告赔偿第三人车辆损失115984.8元、施救费1000元，合计116984.8元，并支付逾期付的利息损失等。2019年4月22日，原告依法赔付116984.8元。遂后，原告以被告履行合同不符合约定为由，要求被告承担违约赔偿责任。 一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十条“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”的规定，保险人因第三者侵权或者违约等享有代位行使被保险人请求赔偿的权利，原告依法享有按照违约代位行使请求赔偿的权利。但保险人代位求偿权的成立必须同时满足以下四个条件：一是发生保险合同约定的保险事故；二是保险事故的发生系保险合同以外的第三人的损害行为造成的；三是被保险人对事实损害行为的第三人有请求赔偿的权利；四是保险人已向被保险人赔付了保险金。本案原告已经满足前述第一、第四个条件，争议焦点在于另外两个条件是否成就，被告的施救行为是否构成违约。根据法院向东陈乡交警中队调取的笔录显示，无论是被告还是第三人，都明知吊绳及捆绑方式不符合救援条件，但因事故发生时值冬季深夜，又面临海水涨潮、整车被淹没只露出半个右后轮胎在海面上等客观情况，被告无法提供符合救援要求的准备，只能根据现有条件开展施救或者是放弃施救。在被告明确告知第三人前述情况时，第三人仍要求继续开展救援，双方在均预知施救存在风险的情况下达成合意。被告驾驶员实施吊车救援后，因绳子断裂导致事故车辆坠地损害，因第三人和原告均未举证证明绳子断裂系因被告过错造成，或者被告驾驶员在施救过程中存在其他致害行为导致事故车辆坠地，故第三人不能以被告履行合同不符合约定为由向被告请求赔偿，原告代位请求的第三项条件并不成立，故对原告诉请不予支持。第三人鲍福邦经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告华泰财产保险有限公司宁波分公司的诉讼请求。案件受理费1518元，由原告华泰财产保险有限公司宁波分公司负担。 在二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，保险人因第三者侵权或者违约等享有代位行使被保险人请求赔偿的权利。本案中，上诉人选择按照违约代位行使请求赔偿的权利，但保险人代位求偿权的成立必须同时满足以下四个条件：一是发生保险合同约定的保险事故；二是保险事故的发生系保险合同以外的第三人的损害行为造成的；三是被保险人对事实损害行为的第三人有请求赔偿的权利；四是保险人已向被保险人赔付了保险金。虽上诉人已经满足前述第一、第四个条件，但争议焦点在于另外两个条件是否成就。根据查明的事实，事故发生时值冬季深夜，又面临海水涨潮、整个车辆被淹没，只露出半个右后轮胎在海面上等客观情况，被上诉人及原审第三人都明知在当时情况下用吊绳及捆绑方式均不符合救援条件，但原审第三人仍要求继续开展救援，被上诉人只能根据现有条件实施吊车救援，后因绳子断裂导致涉案车辆坠地损害。上诉人诉称被上诉人存在延误施救及施救不当的违约行为，缺乏事实依据，本院难以采信。上诉人代位请求权的相关条件并不成立，故对上诉人诉请涉案的保险代偿款应由被上诉人负担，于法无据，本院难以支持。综上，一审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1518元，由上诉人华泰财产保险有限公司宁波分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇二〇年七月六日 书记员  高佳佳