河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）豫17民终3319号 上诉人（原审被告）：毛乐义，男，1978年7月14日出生，汉族，住驻马店市。 委托诉讼代理人：范建军，河南济世雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建辉，河南豫上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭中喜，男，1954年10月15日出生，汉族，住遂平县。 委托诉讼代理人：徐海阔，河南同立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建华，河南同立律师事务所律师（实习）。 原审被告：河南省爱克实业发展有限公司。 法定代表人；张**，该公司总经理。 原审被告：孙占炯，男，1972年11月27日出生，汉族，住驻马店市驿城区。 原审被告：河南银苑电子有限公司。 法定代表人：段莹利，该公司经理。 原审被告：河南飞扬消防安装工程有限公司驻马店分公司。 负责人：孙占炯，该公司经理。 原审被告：河南飞扬消防安装工程有限公司。 法定代表人：董辉，该公司经理。 上诉人毛乐义因与被上诉人谭中喜及原审被告孙占炯、河南省爱克实业发展有限公司（以下简称为爱克公司）、河南银苑电子有限公司（以下简称为银苑公司）、河南飞扬消防安装工程有限公司驻马店分公司（以下简称为飞扬分公司）、河南飞扬消防安装工程有限公司（以下简称飞扬公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服驿城区人民法院（2016）豫1702民初4641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人毛乐义的委托诉讼代理人范建军，被上诉人谭中喜的委托诉讼代理人徐海阔、王建华到庭参加诉讼。原审被告爱克公司、河银苑公司、飞扬公司、飞扬分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案缺席审理，现已审理终结。 毛乐义向一审法院起诉请求：撤销一审法院判决，改判支持其上诉请求。事实和理由：1、谭中喜未注意安全，应对其自身损失承担主要责任；2、谭中喜系农村户口，应按农村居民标准计算残疾赔偿金及护理费；3、谭中喜受伤是由案外人李东山直接造成的，应追加李东山参加诉讼。 原审被告孙占炯、爱克公司、银苑公司、飞扬公司、飞扬分公司均未陈述意见。 谭中喜诉向一审法院起诉请求：判令毛乐义、河南爱克实业发展有限公司、河南银苑电子电子有限公司、河南飞扬消防安装工程有限公司、河南飞扬消防安装工程有限公司驻马店分公司连带赔偿其后期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、被抚养生活费共计167729.36元。 一审法院经审理查明：爱克公司将其开发的位于驻马店市驿城区乐山路与置地大道交汇处爱克公司开发的爱克CBD项目的工程建设发包给飞扬分公司，孙占炯系飞扬公司的负责人，飞扬公司将该项目的劳务发包给毛乐义。2015年8月31日下午4时，谭中喜等受雇于毛乐义的工人在毛乐义承包的爱克CBD/D6#商业地下室负二层安装消防排烟风管时，谭中喜从移动脚手架上跌落地面，导致其受伤。谭中喜伤后被送入驻马店市第一人民医院住院治疗，2015年9月2日，医院为谭中喜行切开复位内固定术，谭中喜住院治疗57天，花费医疗费57963元，毛乐义支付58000元。出院诊断为：1、左股骨骨干骨折；2、左根骨骨折。原告住院治疗57天，花费医疗费57963元，毛乐义支付58000元，出院时医嘱其院外用药巩固治疗，定期复查等。谭中喜曾于2015年就该事故给其造成的损失提起提供劳务者受害责任纠纷之诉，该案在审理过程中，一审法院委托驻马店申正法医临床司法鉴定所对谭中喜的伤情进行鉴定，谭中喜支付鉴定费1200元，该所于2016年1月7日作出司法鉴定意见：谭中喜的损伤为八级伤残，后期治疗费用需15000元。2016年4月9日，一审法院委托漯河松振法医临床司法鉴定所对其伤情再次进行鉴定，该所于2016年4月21日作出鉴定意见：谭中喜的损伤为八级伤残。2016年5月25日，谭中喜提出撤诉申请，一审法院于2016年5月31日作出(2015)驿民初字第6318号民事裁定，准予谭中喜撤诉。2016年7月12日，谭中喜提起本案诉讼。另查明，谭中喜生于1954年10月14日，其父谭国庆生于1934年7月6日，其母王**云生于1933年5月6日，谭国庆、王**云共生育两个子女，谭中喜系谭国庆、王**云的长子，谭中喜系城市户籍居民，谭国庆、王**云均系农村户籍居民。上述事实，证人证言，有当事人病历，入、出院证，诊断证明，医疗费收据，鉴定费收据，司法鉴定意见，当事人陈述等证据在卷为据，经庭审质证，据以认定。一审法院认为，公民身体造成损害的，赔偿义务人应当依法承担赔偿责任。（一）关于毛乐义与谭中喜是否存在雇佣关系，是否应承担赔偿责任问题。毛乐义称其为谭中喜投保有意外伤害险，且其支付谭中喜医疗费用58000元，称其和飞扬分公司曾派人在医院护理谭中喜，据此认定谭中喜受伤时，毛乐义与谭中喜之间系雇佣关系。谭中喜在从事劳务活动中受到伤害，毛乐义作为接受劳务者，依法应对谭中喜的损害承担赔偿责任。谭中喜作为完全民事行为能力人，在工作中没有尽到谨慎的注意义务，缺乏安全生产意识，故其对事故的发生存在一定过错，依法应减轻赔偿义务人的赔偿责任，根据本案实际情况，酌定谭中喜承担20%的责任，毛乐义承担80%的责任为宜；（二）关于飞扬分公司、飞扬公司是否应当承担民事责任问题。飞扬分公司和毛乐义没有提交毛乐义的施工资质方面的证据，视为毛乐义没有施工资质。飞扬分公司将其承建的爱克CBD/D6#商业地下室负二层消防安装工程的施工发包给没有施工资质的毛乐义，且对毛乐义组织的施工活动缺乏有效的监管，故飞扬分公司应与毛乐义承担连带赔偿责任。飞扬分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，如飞扬分公司的财产不足以连带赔付原告，其不足部分应由其开办单位飞扬公司连带赔付毛乐义；（三）关于孙占炯、爱克公司、银苑公司是否应当承担民事责任问题。爱克公司是该工程的业主，其将该工程的施工发包给飞扬分公司不违反法律规定，对事故的发生没有过错，爱克公司不应承担民事责任。孙占炯系飞扬分公司的负责人，其将飞扬公司承建的施工工程发包给毛乐义的行为系职务行为，孙占炯个人不承担民事责任。没有证据证明银苑公司与该工程施工及谭中喜受伤具有关联性，毛乐义应承担举证不能的法律后果，对其要求银苑公司的诉讼请求，不予支持；（四）请求赔偿交通费1000元，但未提供交通费票据，对谭中喜的该项请求，不予支持。谭中喜的损伤已构成伤残，给原告造成一定的精神创伤，其要求赔偿精神抚慰金的请求于法有据，应予支持，精神抚慰金酌定为12000元。谭中喜的财产损失为：1、医疗费57963元；2、营养费为10元/天×57天=570元；3、住院伙食补助费为20元/天×57天=1140元；4、误工费6866.98元，即上年度河南省农村居民人均纯收入25576元/年÷365×98天（2015年8月31日至2015年12月6日）=6866.98元；5、护理费4819.86元，即上年度居民服务业人均收入30864元/年÷365×57天=4819.86元；6、后续治疗费15000元；7、残疾赔偿金138110.4元，即上年度河南省农村居民人均纯收入25576元/年×18年30%=138110.4元；8、被抚养人生活费11830.5元。谭中喜定残时其父母均超过75岁，其父母被抚养的年限均应安5年计算，即上年度河南省农村居民人均生活消费支出7887元/年×5年×30%÷2人×2人=11830.5元；9、鉴定费1200元，该费用谭中喜已支给鉴定机构。上述各项财产损失计237500.74元，毛乐义赔偿其中的80%即190000.59元，加之其应赔偿谭中喜的精神抚慰金12000元，扣除毛乐义已支付谭中喜的58000元，毛乐义尚应赔偿谭中喜144000.59元，即190000.59元+12000元-58000元=144000.59元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、限毛乐义自本判决生效之日起10日内赔付谭中喜144000.59元。河南飞扬消防安装工程有限公司驻马店分公司承担连带责任。如河南飞扬消防安装工程有限公司驻马店分公司的财产不足以连带赔付谭中喜，不足部分由河南飞扬消防安装工程有限公司连带赔付谭中喜。二、驳回谭中喜的其它诉讼请求。如毛乐义、河南飞扬消防安装工程有限公司驻马店分公司、河南飞扬消防安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，由谭中喜负担520元，由被告毛乐义、河南飞扬消防安装工程有限公司驻马店分公司、河南飞扬消防安装工程有限公司连带负担3130元。 本院二审期间，当事人提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。 本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，谭中喜受雇于毛乐义，在毛乐义授权及指示范围内从事劳务活动，其二人之间形成劳务关系。谭中喜在施工过程中摔伤，毛乐义作为接受劳务一方未尽到安全保障和劳动保护义务，存在过错，应当承担相应的赔偿责任。谭中喜在作业过程中对自身安全未尽到相应的审慎注意义务，亦存在一定的过错，应适当减轻毛乐义的赔偿责任。原审法院结合案件实际及双方当事人的过错程度，认定谭中喜与毛乐义的责任比例为2:8并无不当。关于毛乐义上诉称谭中喜未注意安全，应对其自身损失承担主要责任的问题。其该的该上诉理由缺乏事实依据和法律依据，不予支持。关于毛乐义上诉称谭中喜系农村户口，应按农村居民标准计算残疾赔偿金及护理费的问题，谭中喜提供户口本显示其为非农业户口，原审法院据此按照城镇居民的相关标准计算残疾残赔偿金并无不当，至于护理费计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。原审法院按照2015年居民服务业人员收入作为标准计算护理费于法有据。毛乐义的该上诉理由不能成立。至于毛乐义上诉称应追加直接致害人李东山参加诉讼的问题。毛乐义并未提供相关证据证明李东山与谭中喜的损害后果之间存在因果关系。其要求追加李东山参加本案诉讼缺乏事实依据；另外根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中谭中喜选择向接受劳务的毛乐义主张权利，系对自身诉讼权利的处分，不违反法律强制性规定，予以准许，毛乐义要求追加李东山参加本案诉讼缺乏法律依据。综上，毛乐义的该上诉理由缺乏事实依据和法律依据。不予支持。 综上所述，上诉人毛乐义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3650元，由上诉人毛乐义负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 涛 审判员 郑志宏 审判员 明建文 二〇一七年八月三十一日 书记员 曾 克