河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7957号上诉人(原审原告)：陕西建工安装集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：孟坚，董事长。委托诉讼代理人：贾建明，陕西迪拓律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中铁七局集团有限公司，住所地郑州市航海东路。法定代表人：王珂平，董事长。委托诉讼代理人：牛乾，该公司员工。原审第三人：华中建设工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：袁若水，执行董事兼总经理。上诉人陕西建工安装集团有限公司（以下简称建工安装公司）因与被上诉人中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局）、原审第三人华中建设工程有限公司（以下简称华中公司）债权人代位权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法独任审理了本案。上诉人陕西建工安装集团有限公司的委托诉讼代理人贾建明，被上诉人中铁七局集团有限公司的委托诉讼代理人牛乾到庭参加诉讼。原审第三人华中建设工程有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西建工安装集团有限公司上诉请求：1.撤销原审民事判决书,依法改判被上诉人支付上诉人劳务工程款本金2569275.25元,利息335103.09元(自2016年8月1日起以2440811.49元为基数、自2017年8月20日起以128463.76元为基数,罚息自2019年1月1日开始计算,按银行同期贷款利率年息4.75%计算至2019年8月31日,后续利息计算至实际付清之日),支付赔偿款12000元、与原审第三人诉讼案件受理费30800元、保全费5000元；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用、财产保全费。事实和理由：一、一审法院并未按照代位权诉讼的法律构成要件展开法庭调查，在此问题上事实认定不清。二、一审法院在适用法律上逻辑混乱，并且曲解法律，为代位权诉讼错误增设前置条件，导致适用法律错误。三、上诉人对原审第三人的债权合法。原审第三人对被上诉人的债权合法且已到期,且该债务不属于原审第三人对被上诉人的专属债权。原审第三人未对被上诉人的欠款行为提起诉讼,怠于行使到期债权属实。四、一审法院的判决认为上诉人在对原审第三人执行未终结的情况下无权起诉次债务人,该问题是对上诉人起诉的程序性认定而非对案件事实的认定,所以不应以判决形式结案,这是法律的常识性问题。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,裁判方式与法不符,请求二审依法支持上诉人的上诉请求,保护上诉人的合法权益。中铁七局集团有限公司辩称，原审法院认定事实清楚,判决结果并无不当,请求驳回上诉人的上诉请求,维持原判。上诉人依据其和原审第三人之间的(2018)陕0481民初663号民事判决书向陕西省兴平市人民法院申请强制执行,执行过程中兴平市人民法院向被上诉人送达协助执行裁定书,被上诉人于2019年4月22日提出协助执行异议申请书,兴平市人民法院对此并未按照法律规定受理并作出相应的裁定,而后执行案件依据上诉人的申请,作出终结本次执行的裁定书,案件仅是终结本次执行,并未执行终结,按法律规定上诉人仍可以申请恢复执行。因此在执行过程中,兴平市人民法院并未对上诉人主张的原审第三人的到期债权进行实体性的审查,在程序上也未对被上诉人提出的异议进行处理,执行案件虽终结本次执行,但程序上执行案件仍未终结。《工程专业分包合同》是在中铁七局集团第六工程有限公司与原审第三人之间成立,我公司在原审中陈述涉案工程是由被上诉人总承包,但交由下属子公司中铁七局集团第六工程有限公司施工管理,恰好符合涉案合同的签订、履行、结算等均是在中铁七局第六工程有限公司与原审第三人之间形成的事实。陕西建工安装集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款本金2569275.25元。2.判令被告支付债务利息335103.09元（自2016年8月1日起以2440811.49元为基数、自2017年8月20日起以128463.76元为基数，罚息自2019年1月1日开始计算，按银行同期贷款利率年息4.75%计算至2019年8月31日，后续利息计算至实际付清之日）。3.判令被告支付赔偿款、与第三人诉讼案件受理费、保全费共计47800元。4.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告与第三人华中公司建设工程分包合同纠纷一案，陕西省兴平市法院于2018年7月6日作出（2018）陕0481民初663号民事判决书，判令：华中公司在判决书生效之日起七日内支付建工安装公司劳务工程款2569275.25元及该款从2016年8月1日起按银行同期同类贷款利率支付拖欠工程款95%计2440811.49元的利息至付清之日止；从2017年8月20日起按银行同期同类贷款利率支付拖欠工程款5%计128463.76元的利息至付清之日止，华中公司在该判决生效之日起七日内赔偿建工安装公司损失12000元，案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元由华中公司负担。该判决生效后，华中公司未按法院生效判决指定的时间履行支付义务，原告遂依据上述判决书向该院申请强制执行。在执行中，该院于2019年7月23日作出（2019）陕0481执9号之一执行裁定书，认为：在本案执行过程查明，被执行人经营活动已停止。因其在多家法院涉及多起案件，被执行人的房产、土地使用权已被查封（含轮候查封，个别设有抵押）或被依法处置完毕，其名下银行账户亦被冻结（含轮候冻结），经查询，被执行人名下已没有可供执行的财产。申请执行人也提供不出被执行人可供执行的财产或线索，对本院执行结果表示认可，同意本案终结本次执行程序。该院遂以华中公司暂无可供执行的财产为由，终结本次执行程序。申请执行人发现被执行人确有可供执行财产，向原执行法院申请恢复执行。另查明，（一）原告向原审法院提交中铁七局提出协助执行异议申请书，载明：2019年4月22日，中铁七局提出协助执行异议申请书，称华中公司在其公司的债权属未到期债权，不属于协助执行范围。（二）2013年10月27日，华中公司与中铁七局法库县东湖新城市政基础设施工程项目部签订工程专业分包合同，约定：鉴于中铁七局集团与法库县人民政府已经签订建设工程施工合同，双方就分包工程施工事项达成一致，华中公司分包法库县东湖新城市政基础设施工程，开工日期为2013年5月5日，竣工日期为2013年12月31日。中铁七局法库县东湖新城市政基础设施工程项目部作为工程承包人收取华中公司分包合同总价10%管理费。中铁七局六公司法库东湖中学项目部内部分（承）包工程结算单显示：截止2016年12月16日，扣除承包管理费10%即2728401元后，合计金额为24555604元，扣除税金暂定4%后结算金额23573380元。2017年12月18日，中铁七局、中铁七局六公司向股东出具中铁七局六公司清算组关于注销登记的清算报告，其内容为：根据股东决定精神，清算组于2017年7月18日至2017年12月18日对本公司进行了清算，并在《华商晨报》上刊登了注销公告，现已满45天。经清算其结果为：债权债务已清理完毕，税务已完结，银行账户已撤销，剩余财产已处理完毕。同日，法库区市场监督管理局出具准予注销登记通知书，决定准予注销登记。2019年8月7日，法库县教育局向陕西省兴平市人民法院出具说明一份，内容为：我局系法库县东湖中学室外工程项目发包方，通过招标确定中铁七局集团有限责任公司为该项目承建单位，该项目合同总价5024万元。截止目前，我局已经支付给中铁七局工程款4778万元。法库县东湖中学室外工程2015年委托辽宁豫丰造价咨询有限公司给中铁七局发函要求进行项目结算核对，中铁七局收到函后同辽宁豫丰造价咨询有限公司进行核对，期间因内页资料不齐、签证不合格、预算员更换等原因核对至今，截止目前该项目尚未完成最终结算。2019年12月，辽宁豫丰工程造价咨询有限公司出具法库县东湖中学附属工程（综合管网、操场土建、看台土建等项目）竣工结算报告书，建设单位为法库县教育局。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第15条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务通知。本案中，原告建工安装公司因与第三人华中公司建设工程分包合同纠纷一案经陕西省兴平市法院依法判决生效后即进入执行程序，该院以华中公司暂无可供执行的财产为由于2019年7月23日作出（2019）陕0481执9号之一执行裁定书，终结本次执行程序。现该案件尚未终结执行，原告的债权已由法院生效判决确定，故在法院对华中公司执行尚未终结的情况下，原告对被告提起代位权诉讼，与上述法律规定不符，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第15条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告陕西建工安装集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取15209元，由原告陕西建工安装集团有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，陕西建工安装集团有限公司的债权已由法院生效判决确定，现执行尚未终结。被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务通知。陕西建工安装集团有限公司的债权已经由判决确定，不符合提起代位权诉讼的条件。综上所述，陕西建工安装集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30417元，由陕西建工安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈启辉二〇二〇年七月九日书记员  于建飞