贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终2602号上诉人（原审原告）：贵州省独山县金石汽车贸易有限公司，住所地贵州省独山县城关镇黄浦路**。法定代表人：黄福静，该公司经理。委托诉讼代理人：韦家发，男，1988年6月20日出生，布依族，住贵州省独山县，该公司员工。委托诉讼代理人：蒲再文，独山县百泉法律服务所法律工作者，执业证号：324071620051。被上诉人（原审被告）：贵州乾通华盛汽车销售服务有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡孟关汽车商贸城。法定代表人：农坚，该公司经理。委托诉讼代理人：林东，贵州鼎威律师事务所律师，执业证号：15201200910709185。原审第三人：刘天俊，1984年10月23日出生，苗族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵州省独山县金石汽车贸易有限公司（以下简称金石公司）因与被上诉人贵州乾通华盛汽车销售服务有限公司（以下简称乾通华盛公司）、原审第三人刘天俊买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花民商重字第08号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金石公司向本院提出上诉请求：一、撤销原判第二项，判令被上诉人返还上诉人586400元及利息；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原判认定上诉人实际支付货款3131610元，与对账金额尚有差距，与事实不符；二、刑事判决书判决继续追缴刘天俊违法所得赃款586400元，应当发还给上诉人。被上诉人乾通华盛公司辩称：本案是买卖合同纠纷，不是不当得利纠纷，本案认定事实主要依据的是刑事判决书认定的金额，双方对买卖的48台车辆通过对账，确认货款互不亏欠。一审审理中，我方清理库存，发现有三台车，原告提走后没有付款，有一台是包含在双方对账里面，还有两台没有付款。从双方交易流程来看，原告先支付预付款30%，销售后原告再支付尾款，原告是不可能多付款项的，且原告也没有提供相应的证据证明我方多收取款项。请求二审维持原判。原审第三人刘天俊无陈述意见。原告金石公司向一审法院起诉请求：1、被告返还原告货款人民币628361.41元（其中586400元花溪法院判决数据，余下系转卡刘天俊30000元、张洪源4000元和夏时菊保险金7961.41元）；2、被告退还原告单位保证金及2012年三季度、四季度经销奖励人民币139000元；3、被告赔偿原告损失：利息243942.4元（从2012年7月22日算到2014年4月7日）和差旅费1931元。上述费用共计人民币992772.81元；4、被告承担诉讼费。一审法院经审理查明：被告贵州乾通华盛公司系上海大众斯柯达汽车在贵州的总代理，在贵州××州市均设有经销商。2012年10月1日和2013年6月13日，原告独山金石公司作为乙方与甲方被告乾通华盛公司分别签订《广汇贵州乾通黔南区域销售代理合作协议》，原告成为被告的区域销售合作伙伴。合同约定：甲方同意授权乙方为黔南行政地区的销售代理，在黔南独山销售由甲方获得授权的，在贵州省范围内经销的斯柯达品牌汽车，合作期限自2012年10月1日至2013年12月31日止，乙方所售的车辆，按双方约定的结算价进行调拨，必须在车辆售出的3个工作日内将该车款汇入甲方指定的银行账户，凭甲乙双方书面确认的对账单，双方按月结算的方式于每月25日进行财务结算并进行发票的开具等业务。在合作期内，甲方按乙方所调拨车辆的市场价格的30%收取保证金，甲方保证乙方正常经营需要的展示车辆至少1辆备于乙方展厅，因协议期满或经双方同意终止合作的，对双方约定销售有效期内未实现销售的展示车辆，经甲方验收完好无损，且不影响甲方二次销售的前提下，乙方可退还甲方，在乙方退还甲方展示车辆后，甲方退回乙方的保证金，乙方若超额完成月度任务，甲方将按季度对乙方进行奖励，对乙方所在代理区域进行10000元的广宣投入，合同还对双方其他的权利义务进行了约定。原告与被告合同签订后，原被告双方按照协议的约定开始合作，原告向被告缴纳了15万元的保证金，被告向原告提供价格在45万元金额内的展车由原告进行销售，原告将车辆售出后，将车款汇入被告指定的财务专用账户，被告每月向原告统一开具一次增值税发票，原告再向消费者开具机动车销售发票。第三人刘天俊于2012年1月起担任被告公司的二级网络销售专员，按照被告公司的规定，二网专员的职责是：1、通过二网经销商的资质初审，报批和开拓经销商；2、规范经销商与公司之间的经营行为，并落实相应的奖罚措施；3、对经销商的回款进行管理。原被告合作期间，第三人刘天俊作为二网销售专员，代表被告公司与原告进行业务联系。2012年8月15日，第三人刘天俊以路远交款不便为由，要求原告公司原总经理韦家发提供一张银行卡，交给被告公司财务部，方便缴纳汽车销售款。刘天俊告知韦家发，张仁泳的银行卡已经向被告公司报备，并可以由刘天俊帮助原告公司缴款到被告公司。韦家发于当日将户名为张仁泳，尾号为4441的银行卡交给被告人刘天俊并告知其密码，作为金石公司交车款之用。刘天俊在得到该卡后未交到乾通华盛公司财务部，而是自己保管。2012年12月20日，刘天俊告知原告公司，张仁泳的银行卡因为密码输入错误次数过多，要韦家发将卡拿回独山重置密码。2012年8月15日至2012年12月7日，被告人刘天俊持有该卡期间，韦家发曾十次打款入该卡，共计688700元。2013年1月4日，刘天俊又告知韦家发需要提供另一张银行卡作为向被告公司缴款之用，韦家发又将户名为黄福静，尾号为3811的银行卡交给刘天俊，并告知其密码，作为金石公司交车款之用，刘天俊得到该卡后未交到乾通华盛公司财务部，而是自己保管。2013年1月4日至2013年1月15日期间，韦家发曾三次打款入该卡，共计424300元。故韦家发共向张仁泳、黄福静两张银行卡内打款1113000元。2013年2月，原告公司发现交给刘天俊的黄福静、张仁泳两张银行卡有大量现金支取和用于个人消费等异常，韦家发电话询问刘天俊情况，刘天俊告知这是被告公司的正常消费。2013年3月，原告公司财务发现原被告合作期间，原告公司缴入被告公司的车款金额大于被告公司实际销售给原告公司的总车款，并要求与刘天俊进行对账，刘天俊告知是由于被告公司内部资金管理出现问题，待公司解决后会返还该笔款项。2013年6月30日，被告公司总经理陈智辉通知原告公司该笔款项可能系刘天俊挪用。2013年7月2日，被告公司以第三人刘天俊挪用公司资金为由向公安机关报案。2013年7月4日贵阳市公安局花溪分局对该案进行立案侦查，2014年1月2日贵阳市花溪区人民检察院以刘天俊犯挪用资金罪向本院提起公诉，本院依法审理后，认定第三人刘天俊挪用被告公司资金共1694100元，其中刘天俊持有原告公司提供的张仁泳、黄福静两张银行卡期间，原告共计向两张银行卡打款113000元，刘天俊以原告名义向被告交款526600元，自行挪用586400元，本院于2014年2月7日作出（2014）花刑初字第73号刑事判决书，刘天俊因挪用该笔款项及其在担任被告二网专员期间挪用的被告的其他车款，被本院以挪用资金罪判处有期徒刑6年，包括586400元在内的赃款继续向其追缴发还被告。原审审理过程中，原被告双方对合作期间的交易进行了对账，对账单显示：2012年7月至2013年6月30日期间，被告共向原告提供新车48台进行销售，开具增值税发票金额3930900元、普通发票金额2377400元，共计人民币6308300元，包括原告向被告支付的货款现金4763150和贷款1545150元，发票金额与48台车的车款金额相吻合。重审审理过程中，被告向本院提交了被告公司库管的提车登记簿及原告公司开具的三张机动车销售发票，欲证实另有对账单以外的三台车系原告从被告处提走自行销售但未向被告支付车款，根据提车登记簿及机动车销售发票载明，车架号为LSVNR212XC2135366的车辆，提车人为原告公司员工詹登磊，购买人为陆国金，销售金额为149600元，开票时间为2013年4月9日；车架号为LSVNP21Z7D2019128的车辆，提车人为刘天俊，购买人为柏举高，销售金额为139800元，开票时间为2013年3月20日；车架号为A2NG6DN013795的车辆，提车人为刘天俊，购买人为黎德涌，销售金额为88900元，开票时间为2013年5月20日。经核实，购买人为陆国金的车辆实际应包含在经原被告确认的对账单中，经原被告双方核对后，被告认可收到该车的车款；购买人为柏举高的车辆，原告向本院提交了三份工商银行网上银行电子回单欲证实该车辆原告已经向被告付款，该电子回单载明交易时间为2013年6月26日，交易金额分别为50000元、50000元、32800元，附言：“独山金石回款柏”，本院对第三人刘天俊进行了询问，刘天俊的陈述中提到电子回单中的附言写明了购买人的姓，符合双方的交易习惯，应当是特指购买人为柏举高的车辆款项，被告乾通华盛出具书面说明否认收到该笔款项，并表明该款项是用于支付对账单中车架号为030493的车款；购买人为黎德涌的车辆，原告向本院提交了一张2013年5月16日向被告公司转账的付款凭证，转账凭证上有被告公司盖章确认，收款账户的户名为贵州乾通华盛汽车销售服务有限公司，转款金额为91900元，欲证实该款即为原告向被告所付购买人为黎德涌车辆的车款，被告公司亦出具书面说明否认收到过该笔车款，并向本院提交了该两台车的调拨价格单，欲证实购买人为柏举高的车辆价格为152900元、购买人为黎德涌的车辆价格为95900元，原告认为该价格系零售价，并非原被告之间的交易价格，柏举高车辆的价格应当以对账单中另一台同型号的车辆价格作为参考，金额为133899元，对黎德涌车辆的价格无意见。另外，被告还向原告提供了一台展车，现仍然在原告处未销售，该车经原被告协商后，同意用于抵扣原告交给被告的一半保证金。根据原告的陈述，原被告合作期间，原告向被告支付车款的方式有银行转账、刷POS机、现金付款及贷款支付四种方式，其中银行转账是通过户名为韦家发的一张银行卡向乾通华盛的账户进行转账，根据原告提供的网上银行电子回单金额为378760元；刷POS机的付款方式存在用不同的银行卡刷卡的情况，有刘天俊用张仁泳、黄福静的卡刷卡的，根据银行流水记录金额为427300元、有刘天俊用自己的卡和他的朋友张洪源的卡刷卡的，根据付款凭证金额为99300元，还有用客户的银行卡刷卡的，原告无法提供证据要证明，也无法计算出金额、现金付款的原告也无法提供证据，贷款支付的根据被告出具的情况说明金额为1415150元，上述金额共计2320510元。经本院询问，原告不同意对原被告双方合作期间的交易账目进行评估鉴定。2012年11月16日和2013年3月11日，贵州乾通企业人事行政部印发《关于兑现2012年三季度和四季度经销商奖金及年度奖励的通知》，对2012年第三季度和第四季度完成季度任务指标的授权经销商给予奖励，给予独山金石的两个季度的奖励金额分别为25300元和38700元，共计64000元，该笔款项被告同意发放给原告，对于原告交纳的150000元保证金，被告同意其提供给原告的展车（现由原告合伙人罗贤强使用）作价75000元予以充抵一半的保证金，剩余75000元被告同意退还原告，原告对此予以认可。另查明：原告向韦开甲借款500000元用于经营汽车销售资金周转，韦开甲于2013年12月30日向独山县法院对原告提起诉讼，经该院调解原告与韦开甲达成调解协议，原告于2014年1月5日前一次性偿还韦开甲借款本息530000元，如原告未按时兑现，原告支付韦开甲延期利息每月以10000元计算。2014年1月13日，独山县法院向原告送达执行通知书，责令原告给付韦开甲民间借贷款544400元和案件受理费4400元、申请执行费7888元。2013年1月15日，原告公司法定代表人韦家发变更为黄福静。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同当事人应当依照合同约定履行合同义务，不履行义务或者不完全履行义务应当承担违约责任。本案中，原告与被告签订的代理合作协议，系双方的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点主要有两个：1、原告是否向被告多支付车款；2、第三人刘天俊挪用的款项是否包含在原被告双方确认的对账单中。关于焦点一，原审中通过原被告双方对账确认，原被告合作期间，原告从被告处一共提走48台车，并由原告全部销售，48台车车款金额共计6308300元，车款均已经付清。但重审过程中，被告提交的被告公司库管的提车登记簿及原告公司开具的三张机动车销售发票，证实了另有对账单以外的两台车系原告从被告处提走自行销售但未向被告支付车款，即原告从被告处一共提走50台车，虽然原告提交了工商银行网上银行电子回单证实该两台车辆已经向被告付款，但被告公司出具证明否认收到该两台的车款，可以看出原被告之间原审中的对账并未完整的清算出原被告之间的交易，因此关于原告是否向被告多支付车款还需根据原被告提供的证据予以认定。首先，要查清原告应向被告支付的车款金额，根据重审中的调查，原被告之间签订的销售代理合作协议仅为一份框架性的合作协议，但对原告从被告处调拨车辆的价格并未约定，在原被告实际交易中，原告从被告调拨车辆的价格一般是由被告二网销售专员刘天俊确定后告知原告，原被告现均无法提供原被告交易的50台车辆的调拨价格。结合现实中车辆销售的特殊性，不同车型、配置、颜色的车辆价格均不一致，且存在浮动性，因此现无法认定原告应当向被告支付的50台车辆的车款金额。其次，要查清原告向被告实际支付的车款，包含实际进入被告账户的车款及刘天俊挪用的车款两部分。一方面，根据重审中原告的陈述，实际进入被告账户的车款，付款方式有银行转账、刷POS机、现金付款及贷款支付四种方式，其中银行转账有证据证明的金额共计378760元；刷POS机的有证据证明的金额为526600元，现金支付的没有证据证明，贷款支付的有证据证明的金额为1415150元，该部分金额有证据予以证明的金额为2320510元；另一方面，刘天俊挪用款项的部分。第三人刘天俊作为被告公司的二网销售专员，具有对经销商回款进行管理的职责，在原被告合作过程中，原告基于与被告的合作关系及对第三人职务的一种信赖，按照第三人的要求更改车款的支付方式，主观上没有过错，刘天俊代表被告公司与原告进行业务联系，刘天俊履行的是一种职务行为，并非个人行为，公司应当承担刘天俊的职务行为产生的相应后果，刘天俊私自挪用的车款568400元应当视为原告公司已经向被告公司支付的车款。综上两部分合计金额为2906910元，即根据原被告提供的证据，能够认定原告已经向被告实际支付的金额为3131610元，与对账单中48台车的车款6308300元尚有差距，不能认定原告向被告多支付车款的事实。关于焦点二，第三人刘天俊挪用的款项是否包含在原被告双方确认的对账单中。根据原告提供的银行流水，可以证实原告按照刘天俊的要求，将黄福静、张仁泳两张银行卡交给刘天俊后，一共向两张银行卡中打入的金额是1113000元，通过银行流水显示，从两张卡内转入乾通华盛账户的资金一共是427300元，其余款项去向并不清楚，不能排除用于代原告向被告支付车款的可能，根据对被告的调查情况，被告也不能肯定该586400元是否包含在刘天俊代原告向被告支付的车款中，因此从原被告提供的证据，无法查清该部分金额与刘天俊代原告向被告支付的车款中是否存在重合的情况。综合对上述两个焦点的分析，本案不能认定原告向被告多支付车款的情况，原告要求被告返还车款的诉请不能予以支持。关于原告请求被告返还转卡给刘天俊的30000元和张洪源4000元以及夏时菊保险金7961.41元的请求，原告虽然提交了付款的网上银行电子回单，但并未举证证明转卡的两笔款项系支付给被告的货款，该证据不具有唯一性和排他性，原告未能提交其他证据加以补强，没有形成完整的证据锁链加以证实，而夏时菊保险金7961.41元原告未能举证证明，均不予支持。至于原告请求被告返还保证金及2012年第三和第四季度经销奖励共计118538元的诉请，因原、被告双方确认同意以展车折抵75000元充抵一半的保证金，剩余的保证金75000和奖励64000元共计139000元被告同意给原告，从其自愿。关于原告请求被告赔偿利息损失243942.4元和差旅费1931元的请求，原告虽提交了其借款和出差的相应证据，但该项损失并非原告与被告因销售代理合作关系产生的直接损失，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州乾通华盛汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内返还原告贵州省独山县金石汽车贸易有限公司保证金75000元，支付原告贵州省独山县金石汽车贸易有限公司经销奖金人民币64000元；二、驳回原告贵州省独山县金石汽车贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14039元，原告贵州省独山县金石汽车贸易有限公司承担12530元，由被告贵州乾通华盛汽车销售服务有限公司承担3509元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与原判查明的事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金石公司主张除了应付货款6308300元外，还多支付了乾通华盛公司586400元，其应提供付款的证据。前述刑事判决书已明确，刘天俊挪用的是被上诉人公司资金，上诉人要求返还给自己于法无据，且上诉人提供的付款凭证亦不足以证实其主张。故对于其上诉理由，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14039元，由上诉人贵州省独山县金石汽车贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  李蓉审判员  刘佳二〇一七年八月三日书记员  李萌