辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4558号上诉人(原审被告、反诉原告）：云南添源环保科技股份有限公司，住所地云南省玉溪市易门县龙泉镇大椿树陶瓷特色末工业园区，统一社会信用代码：91530400589608659K。法定代表人：周斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：衣维成，辽宁慧之林律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢迁，辽宁慧之林律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：大连杜尔环保科技有限公司，住所地大连高新技术产业园区世达街19号7层15号，统一社会信用代码：91210231397944690T。法定代表人：曾宪军，系该公司董事兼经理。委托诉讼代理人：刘甲明，辽宁仕鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈圣慧，辽宁仕鹏律师事务所律师。上诉人云南添源环保科技股份有限公司（以下简称添源公司）与被上诉人大连杜尔环保科技有限公司（以下简称杜尔公司）合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院(2019)辽0293民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。添源公司上诉请求：请求撤销一审判决第二、四项，驳回被上诉人关于支付100万元违约金的诉讼请求，判令被上诉人双倍返还定金40万元，本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决适用法律错误。案涉《设备购销合同》，名为买卖合同，实为承揽合同。上诉人采购设备就是求被上诉人根据己方的资源、环境等条件进行综合分析、论证、设计布局图，进而生产加工相应的设备，完全符合定作合同的构成要件。一方面，被上诉人经营范围并不包括生产设备，其本身也不具有生产设备的能力，与其在合同中“鉴于”部分所声称的其为“制造废旧轮胎低温解聚热裂解处理成套设备的企业”并不相符。另一方面，合同对方项目负责人杨中光与被上诉人既无劳动关系，也不属于劳务派遣，杨中光并非被上诉人公司员工。被上诉人擅自将承揽的工作交由第三人完成，构成根本违约，上诉人可以解除合同，并因解除合同给上诉人造成损失的，上诉人可以要求被上诉人承担损害赔偿责任。二、原审判决认定事实错误。第一，一审法院错误认定上诉人违约。案涉《设备购销合同》第二条2.2第一期支付条款明确，“自本合同签订的五个工作日内，甲方(即添源公司)应向乙方(即杜尔公司)支付定金20万元，乙方所提工艺通过当地政府主管部门环境影响评价评审通过后支付40万元。乙方收到甲方定金10日内向甲方提供书面的设备现场的建筑尺寸、安装尺寸及设备明细表等所需的安装设备和作业条件，90日内提交甲方设计布局图”。关于该40万元的性质应为第一期预付款，上诉人庭审中已经补正。第二期支付条款明确：“在乙方收到甲方定金90日内，且乙方所提工艺通过当地政府主管部门环境影响评价评审，甲方应向乙方支付预付款548万元。乙方在收到甲方支付的第二期付款后开始进行设备生产与加工。”据此约定，上诉人向被上诉人支付了20万元定金，但上诉人并没在支付定金10日内收到被上诉人提供的任何书面的相关材料，也没有在90日内收到设计布局图。因被上诉人违约在先，上诉人没有支付第一期预付款40万元。支付第二期款项的两个条件须同时具备，一个是乙方收到定金90日内，另一个是乙方所提工艺通过当地政府主管部门环境影响评价评审，因此这两个条件并未同时满足，没有权利要求支付第二期款项。综上，应当认定被上诉人违约在先，上诉人有先履行抗辩权。第二，一审法院错误认定被上诉人提交了《环境影响报告书》，是被上诉人作出的环评报告通过了政府部门的测评。事实上，环评手续由上诉人单独组织，并委托了第三方机构完成编制环境影响评价报告，并因此取得了环保行政主管部门的环评批复意见，上诉人并未刻意隐瞒，而是认为该事项与被上诉人没有任何关联。第三，一审法院错误认定被上诉人参与了环境评审答辩，并提供了技术支持。经过一审举证质证，被上诉人没有任何证据证明其参与了评审答辩。三、一审判决上诉人承担10万元违约金并驳回关于双倍返回定金的反诉请求有失公允。杜尔公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，恳请驳回上诉，维持原判。杜尔公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令添源公司向杜尔公司支付违约金100万元。二、诉讼费由添源公司承担。添源公司向一审法院反诉请求：1、解除双方签订的《设备购销合同》；2、判令杜尔公司双倍返还定金40万元；3、诉讼费用由杜尔公司承担。一审法院认定事实：2015年12月18日，杜尔公司、添源公司签订合同编号为【2015】DLDER20151218号的《固体废弃物（废旧轮胎）连续化低温解聚热裂解处理成套设备购销合同》，合同约定甲方（添源公司）向乙方（杜尔公司）购买固体废弃物（废旧轮胎）连续化低温解聚热裂解处理成套设备。甲方购买乙方设备总价款为1370万元，其中固体废弃物（废旧轮胎）连续化低温解聚热裂解处理成套设备959万元；项目服务费411万元。本合同签订的五个工作日内，甲方应向乙方支付定金20万元。乙方所提工艺通过当地政府主管部门环境影响评价评审通过后支付40万元。乙方收到甲方定金10日内，向甲方提供书面的设备，现场建筑尺寸、安装尺寸及设备明细表等所需的安装准备和作业条件。同时乙方根据甲方资源、环境等条件进行综合分析、论证、同时进行最终设备布局图的设计，并于90日内提交甲方设计布局图，协助甲方办理立项环评等手续，若由于非技术因素所造成的环评未通过，则乙方不予退还定金，反之退还。在乙方收到甲方订金90日内，且乙方所提供通过当地政府主管部门环境影响评价评审通过预审，甲方应向乙方支付预付款548万元，即总价款的40%。乙方在收到甲方支付的第二期预付款后开始进行设备生产与加工。第二期预付款支付后60日内，甲方向乙方支付设备进度款274万元，即总价款20%。乙方收到第三期预付款后继续进行设备生产与加工。乙方在设备加工完成前5日通知甲方，甲方做好验收乙方设备的准备，甲方在收到乙方验收通知后，应尽快组织人员前往乙方加工工厂进行验收。设备验收合格后的五个工作日内，甲方向乙方支付设备进度款274万元，即总价款的20%。乙方在收到甲方第四期货款后安排发货。按本合同约定，乙方在甲方指定地点完成最终安装调试并验收合格后五个工作日内，甲方向乙方支付余款214万元。关于交货期的约定，乙方确定在甲方按本合同第二条2.2款约定支付第二期款项之日起，八个月内完成设备的生产，并通知甲方来验收。收到乙方验货通知后十个工作日内，甲方按照行业标准和乙方提供的说明，对设备质量进行验收。违约责任中约定，甲方须保证按约定支付设备采购款及其他费用，否则乙方可相应中止或延长相应后续义务的履行，并且乙方可按合同总金额每日万分之五追究违约责任。甲方引起超过30日，则乙方可单方解除合同并追究甲方违约责任。乙方须保证按时履行交货、安装、指导及调试等义务，并及时提供各项技术保障服务和维修养护服务，否则每延迟一日须按甲方已付款的万分之五支付违约金，延迟超过90日仍无法交货，甲方可单方解除合同，并要求乙方赔偿全部直接或间接损失。2016年1月7日，添源公司向杜尔公司支付定金20万元。2016年7月1日，添源公司向杜尔公司工作人员发送城乡固体废弃物资源化利用项目报批修改邮件，要求杜尔公司对不妥的地方进行修改。2016年9月26日，添源公司收到杜尔公司工作人员发送的“工艺”文档，杜尔公司对环评报告中建设项目工业流程进行修改。2017年9月1日，易门县环保局作出易环审（2017）51号《易门县环境保护局关于云南添源环保科技股份有限公司城乡固体废弃物（废轮胎）连续化低温解聚热裂解资源化利用项目环境影响报告书的批复》，批复内容为：根据《报告书》、评价结论及专家评审意见，从环境保护角度同意按照报告书中所表述的项目性质、地点、建设内容、建设规模和环境保护对策措施进行项目建设，并提出在项目建设和运营过程中应重点落实的措施。一审法院认为，关于杜尔公司、添源公司之间谁违约的问题。依法成立的合同受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据杜尔公司、添源公司签订《固体废弃物（废旧轮胎）连续化低温解聚热裂解处理成套设备购销合同》约定，本合同签订的五个工作日内，添源公司应向杜尔公司支付定金20万元。杜尔公司所提工艺通过当地政府主管部门环境影响评价评审通过后添源公司支付40万元。本案中杜尔公司、添源公司通过往来邮件沟通后，杜尔公司向添源公司提交《环境影响报告书》，并于2017年9月1日，易门县环保局作出易环审（2017）51号《易门县环境保护局关于云南添源环保科技股份有限公司城乡固体废弃物（废轮胎）连续化低温解聚热裂解资源化利用项目环境影响报告书的批复》，同意按照报告书中所表述的项目性质、地点、建设内容、建设规模和环境保护对策措施进行项目建设。因此按照合同约定，添源公司此时应向杜尔公司支付40万元，杜尔公司收到添源公司定金10日内，向添源公司提供书面的设备，现场建筑尺寸、安装尺寸及设备明细表等所需的安装准备和作业条件。同时杜尔公司根据添源公司资源、环境等条件进行综合分析、论证、同时进行最终设备布局图的设计，并于90日内提交添源公司设计布局图，协助添源公司办理立项环评等手续，若由于非技术因素所造成的环评未通过，则杜尔公司不予退还定金，反之退还。在杜尔公司收到添源公司订金90日内，且杜尔公司所提供通过当地政府主管部门环境影响评价评审通过预审，添源公司应向杜尔公司支付预付款548万元，即总价款的40%。但添源公司至今仍未支付任何款项，已经构成违约，应当承担违约责任。杜尔公司已经按照合同约定协助添源公司办理环评等手续，并通过易门县环境保护局的环境测评，按照双方合同约定，杜尔公司不予退还定金，且添源公司并未提供证据证明杜尔公司存在违约行为，故对添源公司反诉要求杜尔公司返还双倍定金40万元的请求不予支持。关于添源公司诉请要求解除案涉《设备购销合同》的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中杜尔公司、添源公司双方已无法继续履行案涉合同，且杜尔公司、添源公司双方均同意解除案涉合同，故本院对杜尔公司、添源公司要求解除《设备购销合同》的诉讼请求予以支持。关于杜尔公司主张违约金的数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，杜尔公司作出的环评报告通过了添源公司当地易门县环境保护局的测评，添源公司却刻意隐瞒易门县环境保护局作出的批复逃避付款责任，确实给杜尔公司造成了一定的经济损失，一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对杜尔公司所主张的违约金100万元予以调整，酌定为10万元为宜。关于添源公司辩称杜尔公司已经超过诉讼时效的问题。经查2017年9月1日，易门县环保局作出易环审（2017）51号《易门县环境保护局关于云南添源环保科技股份有限公司城乡固体废弃物（废轮胎）连续化低温解聚热裂解资源化利用项目环境影响报告书的批复》，同意按照报告书中所表述的项目性质、地点、建设内容、建设规模和环境保护对策措施进行项目建设。因此按照合同约定，添源公司应于2017年9月1日向杜尔公司支付款项，故杜尔公司的诉讼并未超过诉讼时效，一审法院对添源公司该抗辩意见不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除杜尔公司与添源公司2015年12月18日签订的《固体废弃物（废旧轮胎）连续化低温解聚热裂解处理成套设备购销合同》（合同编号：【2015】DLDER20151218号）；二、添源公司于本判决生效之日起十日内支付杜尔公司违约金100000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回杜尔公司的其他诉讼请求；四、驳回添源公司的其他反诉请求。本诉案件受理费13800元（杜尔公司已预交），由杜尔公司负担10000元；由添源公司负担3800元。反诉案件受理费3700元，由杜尔公司负担200元；由添源公司负担3500元。二审中，上诉人提交其与云南靖上达环境咨询有限公司签订的《建设项目环境影响评价合同》复印件，拟证明一审法院认定的被上诉人完成了编制影响环境评价报告并取得了环保行政部门的环评批复意见错误。被上诉人对该证据的真实性及关联性不予认可。本院认为该证据系复印件，真实性不予确认。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、案涉项目环评手续通过了环保行政部门的审批，是否由杜尔公司协助完成。2、杨中光在不是杜尔公司员工的情况下，代表杜尔公司一方完成的技术支持是否构成根本违约。关于争议焦点1、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杜尔公司已提供双方之间的往来邮件证明杜尔公司对环评报告中建设项目工业流程进行修改，提供了技术支持。添源公司主张其独立完成项目环评，但未能提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。关于争议焦点2、案涉合同系买卖合同，并非承揽合同。杨中光虽不是杜尔公司员工，但其受杜尔公司指派，完成案涉项目的技术支持，并未影响添源公司实现合同目的，且杜尔公司协助添源公司完成了环评手续并通过环保行政部门的审批，已履行了阶段性的合同义务，现添源公司仅以杨中光非杜尔公司员工为由，诉称杜尔公司根本违约，无事实及法律依据，本院不予支持。在杜尔公司履行了阶段性合同义务的情况下，添源公司应按合同约定进度履行付款义务，添源公司拒绝付款的行为已构成违约，一审法院在考虑双方均同意解除合同的情况下，兼顾公平原则，判决添源公司承担部分违约金，并无不当，本院予以确认。综上所述，添源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由云南添源环保科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李淑红审判员  吴义军审判员  梁 爽二〇二〇年七月九日书记员  张 宁