湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1997号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平江支公司，住所地湖南省平江县天岳经济开发区天岳大道，统一社会信用代码91430626886440266D。负责人:李帅，经理。委托诉讼代理人：刘斌，公司员工。被上诉人（原审原告）：秦孟奇，男，1962年10月26日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：陈攀峰，岳阳楼区正顺法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：李再兴，男，1990年7月11日出生，汉族，住湖南省平江县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司平江支公司（以下简称人保财险平江支公司）与被上诉人秦孟奇、李再兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭,因当事人未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险平江支公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判上诉人少承担47552.2元；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院依据岳汉昌司鉴所［2017］临鉴字第552号司法鉴定意见书，于2018年10月18日作出（2018）湘0626民初988号民事判决（以下简称988号判决），认定了秦孟奇各项损失共计224888.1元，判决上诉人在交强险和商业三者险内赔付共计221602.1元，上诉人已履行完毕。现秦孟奇依据岳阳市汉昌司法鉴定所（以下简称汉昌鉴定所）于2019年7月15日出具的司法鉴定意见书，就同样的伤情再次起诉，要求上诉人再次赔偿误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费，不符合法律规定。2.非医保用药费用核减错误。交强险限额内的医疗费已支付完毕，秦孟奇第二次手术用去医疗费105035.31元，按15%的比例核减非医保用药费用时，不应再预先扣除10000元费用，故核减的金额应为15755.3元，一审判决少核减了2550元。秦孟奇辩称，答辩人的伤情系原伤情产生新的变化致使关节置换，且并非以同样的鉴定结果再次起诉，两次鉴定所依据的规定不同，原鉴定依据的系《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.9条之规定，本次鉴定依据系第5.9.6.5条之规定，评残的标准完全不一样。答辩人2017年5月26日的交通事故致“髋臼骨折”，两年后伤情变化为“左髋臼骨折术后继发骨关节炎”，在2019年5月14日入院检查前，已出现长达半年疼痛伴活动受限。答辩人住院17天，接受了手术治疗，通过出院医嘱可见答辩人并未康复，需进行长时间循序渐进的功能康复锻炼。答辩人在康复过程中，显然无法正常工作和劳动，必然会造成误工。同时，答辩人住院接受手术及出院后的功能康复期间，需要护理显属事实。岳汉昌司鉴所［2019］临鉴字第1535号司法鉴定意见书，依据答辩人的伤情及医嘱，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》评定三期显然合理。上诉人虽认为不合理，但并未就此申请重新鉴定，其应承担举证不能大后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。秦孟奇向一审法院起诉请求：判令人保财险平江支公司在交强险、商业三者险限额内赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费等损失167153元，超出保险限额部分由李再兴承担；诉讼费用由李再兴承担。一审法院认定事实：秦孟奇于2017年5月26日因交通事故受伤，伤后在浏阳市骨伤科医院行“左髋臼骨折”手术治疗，2018年4月23日其就事故造成的损失向一审法院提起诉讼，2018年10月18日，一审法院作出988号判决，判决人保财险平江支公司、李再兴赔偿秦孟奇的医疗费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金。2019年5月14日至5月31日，秦孟奇因伤情产生新的变化，在湖南省第二人民医院进行第二次手术治疗，共计住院治疗17天，支出医疗费105035.31元。2019年7月15日，秦孟奇的伤情经汉昌鉴定所评定为九级伤残，认定误工期6个月(180天)、护理期3个月(90天)、营养期3个月(90天)，后期治疗费7000元或以实际发生费用为准。秦孟奇支付鉴定费1000元。根据秦孟奇治疗、复查情况，酌情支持交通费800元。一审法院认为，公民的人身健康受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。李再兴因违反交通法规在本次交通事故中承担全部责任，依法应当对秦孟奇的损失承担相应的赔偿责任。关于秦孟奇诉请的医疗费，已经发生的医疗费105035.31元，人保财险平江支公司依据988号判决已赔偿的医疗费7000元，应予扣减，扣减后还应赔偿医疗费98035.31元（105035.31元-7000元）。本次鉴定意见书中写明秦孟奇后期需行左髋臼内固定解除手术，预计费用7000元，此费用为必然发生的费用，应予以支持，故其应获赔的医疗费为105035.31元（前段98035.31元+后段7000元）。关于秦孟奇诉请的精神损害抚慰金，其已依据988号判决获赔精神损害抚慰金10000元，不应再重复赔偿，故对该项诉求不予支持。关于秦孟奇诉请的误工费是否应予支持，残疾赔偿金与二次手术治疗的误工费是存在差别的，残疾赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，而二次手术治疗期间的误工损失是在受害人有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因治疗而无法劳动造成的损失，二者的赔偿内容不同，不能用残疾赔偿金来代替二次手术治疗期间的误工损失。但残疾赔偿金与二次手术治疗的误工费之间又存在一定交叉，秦孟奇在第一次手术治疗后已获赔残疾赔偿金，二次治疗的误工费也客观发生，故应在二次治疗误工费中扣减二次治疗误工期间的残疾赔偿金再予支持误工损失。988号判决中查明秦孟奇月收入为4800元，故其因二次治疗产生的误工费为28800元（4800元/月×6个月），其一次手术治疗后已获赔残疾赔偿金135792元（33948元/年×20年×20%），二次治疗期间已获赔的残疾赔偿金为3394.8元（33948元/年×6/12×20%），故本案中其应获赔的误工费为25405.2元（28800元-3394.8元）。秦孟奇的各项损失为：1.医疗费105035.31元（98035.31元+7000元）；2.住院伙食补助费1020元（60元/天×17天）；3.营养费2700元（30元/天×90天）；4.护理费15097元（61227元÷365天×90天）；5.误工费25405.2元；6.交通费800元；7.鉴定费1000元。以上七项损失合计151057.51元，其中医疗费用损失为108755.31元，伤残损失41302.2元。另有不计入交强险的鉴定费1000元。秦孟奇的医疗损失为108755.31元，已超过交强险10000元的赔偿限额，由保险公司在交强险限额范围内赔偿10000元；秦孟奇的伤残损失为41302.2元，没有超过交强险110000元的赔偿限额，由保险公司在交强险限额范围内赔付41302.2元，将上述两项损失相加，应当由人保财险平江支公司在交强险限额范围内赔偿秦孟奇损失51302.2元（10000元+41302.2元）。保险公司主张交强险以外的非医保用药费用按照15%的比例进行核减，李再兴对保险公司主张的核减比例无异议，但认为保险公司不应核减非医保用药费用。一审法院认为按照双方约定的保险条款，非医保用药费用不属保险公司应赔偿的费用，故对保险公司主张的交强险以外的非医保用药费用按照15%核减予以认可。由于李再兴负本次事故全部责任，故李再兴应承担的非医保用药费用为13205.3元[（98035.31元-10000元）×100%×15%]，故人保财险平江支公司应在商业三者险范围内赔偿秦孟奇损失86550元[（151057.51元-51302.2元）×100%-13205.3元]。鉴定费属于必要费用，依法应由人保财险平江支公司在商业三者险内按责承担。综上，将交强险和商业险相加，人保财险平江支公司应向秦孟奇赔付保险金137852.2元（51302.2元+86550元），李再兴应赔付秦孟奇损失13205.3元。判决：一、人保财险平江支公司赔偿秦孟奇损失137852.2元;二、李再兴赔偿秦孟奇损失13205.3元;三、驳回秦孟奇的其他诉讼请求。以上给付内容限于判决生效后三日内履行。案件受理费3643元，减半收取1821.5元，由李再兴负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为,本案二审的争议焦点为：1.原判支持秦孟奇的误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费是否正确；2.原判关于非医保用药费用的核减是否正确。关于焦点1，在988号判决中虽已支持秦孟奇的护理费、营养费、交通费、鉴定费，但在本案中其因伤情出现了新的变化并住院治疗，护理费、营养费、交通费、鉴定费系实际发生并支出的费用，与988号判决中已支持的相关费用相比较，并不存在重复赔偿的情形，故一审法院予以支持并无不当。残疾赔偿金实质上系受害人因伤残导致劳动能力下降后收入减少的一种补偿，秦孟奇伤情虽发生变化，但其伤残等级经鉴定仍为九级，表明其劳动能力并未下降，故在本案中不宜再支持其误工费。一审法院支持误工费不当，应予纠正。关于焦点2，988号案件中，人保财险平江支公司已在交强险限额内足额赔偿了医疗费10000元，故在本案中核减非医保用药费用时，不应再扣除交强险内应支付的医疗费10000元，一审法院对于非医保用药费用的核减错误，应予纠正。秦孟奇的医疗费共计105035.31元，应核减的金额为15755.3元（105035.31元×15%），该非医保用药费用应由李再兴承担。根据一审及本院二审查明的事实，秦孟奇的损失如下：1.医疗费105035.31元；2.住院伙食补助费1020元；3.营养费2700元；4.护理费15097元；5.交通费800元；6.鉴定费1000元。以上损失共计125652.31元，应由人保财险平江支公司承担109897.01元（125652.31元-非医保用药费用15755.3元），李再兴承担非医保用药费用15755.3元。综上所述，人保财险平江支公司关于误工费不应支持、非医保用药费用核减错误的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决对事实认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初2832号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司平江支公司赔偿秦孟奇损失109897.01元；三、李再兴赔偿秦孟奇损失15755.3元；四、驳回秦孟奇的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限本判决生效后十日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3643元，减半收取1821.5元，由李再兴负担；二审案件受理费989元，由中国人民财产保险股份有限公司平江支公司负担550元，秦孟奇负担439元。本判决为终审判决。审判长  吴圣岩审判员  肖芝乐审判员  苏 洁二〇二〇年七月十五日书记员  聂 凤