云南省麻栗坡县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云2624民初363号 原告：中国农业银行股份有限公司麻栗坡县支行。 负责人：张清，职务：行长。 委托诉讼代理人：郭云祥，云南杨柏王律师事务所执业律师，特别授权。 被告：温昌健。 原告中国农业银行股份有限公司麻栗坡县支行(以下简称农业银行)与被告温昌健追偿权纠纷一案，本院于2017年6月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郭云祥、被告温昌健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国农业银行股份有限公司麻栗坡县支行向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告温昌健赔还原告60883.74元。事实与理由：2011年5月5日，温某某在原告处存款120000.00元，账号为24×××51。2015年1月6日，温某某将其身份证交给被告温昌健（温某某哥），温昌健即利用温某某的身份证到原告处办理了温某某24×××51的存折和密码挂失，同时又利用温某某的身份证重新办理了农行借记卡一张并设置了密码。2015年1月6日至2015年2月2日期间，被告温昌健用该新办理的借记卡将存款121767.47元全部取走消费。2015年2月28日，温某某持存折到原告处查询存款情况得知该账户内的存款已被取走，存折已被注销。为此，温某某于2015年4月17日向麻栗坡县人民法院提起诉讼，要求判令中国农业银行股份有限公司麻栗坡县支行赔偿原告经济损失121748.53元。经审理，麻栗坡县人民法院作出（2015）麻民初字第151号民事判决书，判决我行赔还温某某121767.47元的百分之五十，即60883.74元。我行上诉后，文山州中级人民法院于2015年10月8日作出（2015）文中民二终字第233号民事判决书，维持原判。判决生效后，我行于2015年11月26日向温某某支付了赔偿款60883.74元。原告认为，因为被告温昌健的行为，导致原告误将温昌健当作温某某，为其办理了温某某的存款密码挂失和借记卡重新开户，从而致使温某某的存款被取走。原告已经向温某某赔还了60883.74元，现起诉要求被告温昌健赔偿原告代其赔还温某某的赔偿款60883.74元。 温昌健辩称：我认可原告陈述的事实，但是我认为不应该由我赔还银行这笔钱。因为是银行操作失误，存在过错，我已经因为这个事情被依法追究刑事责任，承担了相应的责任后果。银行也应当为其失误承担责任，法院判决由银行承担的为什么还要由我来还。 本案的争议焦点是：中国农业银行股份有限公司麻栗坡县支行起诉要求被告温昌健赔还60883.74元的诉讼请求是否应予支持？ 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的两组组证据：1、麻栗坡县人民法院（2015）麻民初字第151号民事判决书、文山州中级人民法院（2015）文中民二终字第233号民事判决书，证明：被告温昌健利用温某某的身份证到原告处办理了温某某存款的存折挂失及银行卡业务，并取走温某某存款121767.47元，同时证明，因被告温昌健取走温某某的存款，导致原告被人民法院判决赔偿温某某60883.74元。2、收条，证明原告已经按照法院的生效判决履行了向温某某赔偿60883.74元。被告温昌健对两组证据均无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。温昌健未向法庭提供证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年5月4日，温昌健的胞弟温某某在中国农业银行股份有限公司麻栗坡县支行处办理银行储蓄存折，存入120000.00元，账号为24×××51。后温某某将存折交由其伯父温代清保管。2015年1月6日上午，温昌健执温某某身份证到农业银行办理挂失业务，并用该身份证重新办理了储蓄卡并设置了密码。2015年1月6日至2015年2月2日，温昌健在银行自助取款机分20次取现和5次消费，将温某某所存的121767.47元取用完毕。2015年2月28日，温某某到银行查询得知存款已被人取走，于2015年4月17日向麻栗坡县人民法院提起诉讼，麻栗坡县人民法院经过审理于2015年7月23日作出（2015）麻民初字第151号民事判决书，认定农业银行存在过错，没有尽到自己的合同义务，判令农业银行承担50%的赔偿责任，赔还温某某60883.74元。农业银行不服，提起上诉，文山壮族苗族自治州中级人民法院于2015年10月8日作出（2015）文中民二终字第233号民事判决书，维持原判。判决生效后，农业银行于2015年11月26日履行了赔偿义务。2016年9月22日，温昌健因犯盗窃罪和信用卡诈骗罪被判处有期徒刑六年零六个月，决定执行刑期六年，现在文山监狱服刑。原告农业银行认为，正是因为温昌健的行为才致使工作人员将其当做了温某某，从而为其办理业务并最终导致存款被取走，原告代其赔偿温某某60883.74元后依法可向温昌健追偿，故起诉来院。 本院认为：追偿权是一种法定的债权请求权，是法律赋予已经依法承担了相应义务的当事人向特定的被追偿人请求给付的请求权。如担保责任追偿权是指提供担保的第三人在依法承担了担保责任后，享有的向债务人追偿的权利，合伙债务追偿权是指清偿了合伙债务的合伙人对超出自己应承担数额的部分向其他合伙人追偿的权利。可见，追偿权一般不能由当事人意定，只能由法律明文规定，同时该项权利属于未来可行使的权利，其取得是有条件限制的，可以称为附条件的权利，即已经按照法律规定承担了相应义务。《民事案件案由规定》中规定的“追偿权纠纷”虽然仅包含的两种情况，即担保责任追偿权和合伙债务追偿权。但是在《侵权责任法》、《物权法》中，也明文规定了一些可以追偿的情形。本案中，关于原告农业银行提出向被告温昌健追偿，但并未明确取得追偿权的法律依据和双方的基础法律关系，对其是否享有追偿权，本院做如下评述： 1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人列为共同被告，但第三人不能确定的除外。”中国农业银行股份有限公司麻栗坡县支行作为经营场所的经营者，应当提供保障接受服务者的人身、财产安全，对接收服务者尽到安全保障义务，防止危害的发生。因其过错导致接受服务者损害的，其应当在防止和能够制止的范围内承担补充赔偿责任，承担责任后，可以向第三人温昌健追偿。但是，在受害人温某某主张权利时，其并未主张侵权责任起诉农业银行及第三人温昌健，而是选择以存款合同违约仅起诉合同的相对人农业银行，这是受害人对请求权竞合的一种选择。因此，人民法院审理生效判决最终认定农业银行存在违约，并承担违约责任，而并不是因为侵权产生的补充赔偿责任，因此，农业银行不能以承担了侵权补充赔偿责任为由主张追偿。2、农业银行依法承担违约责任以后，是否可以依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条主张追偿。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照双方约定解决。”该条文中的第三人原因，一般是指与一方当事人之间存在法律关系并且能够影响双方当事人之间权力义务关系的第三人原因，并不包含积极地侵权行为。而且根据已经生效的判决认定的事实，银行工作人员在执行职务时，未认真审查申请存折挂失、重新办理银行储蓄卡，违法挂失操作程序，从而致使受害人损失，其违反了合同法规定的通知、协助、保密等义务没有尽到自己应尽的义务，可以看出，法院认定农业银行承担责任是依据农业银行的违约行为。该违约行为并不是直接、全部由第三人引起的，虽然存在第三人的介入，但是由于银行的违约为第三人的介入提供了可乘之机，如果银行能够严格遵守操作程序，认真审核，则完全可以避免和防止损害的发生。因此，农业银行承担违约责任实际上是因其自身的违约事实，并不存在代第三人清偿的性质，如果农业银行能够追偿，则意味着农业银行最后对自己存在的违约行为没有承担实际意义上的法律后果，这与合同法设立违约责任制度的初衷和目的并不相符。 综上所诉，本院认为，农业银行因其与温某某之间存在存款合同，其被生效判决依法判令赔偿承担的赔偿责任系其自身的违约行为所致，其主张追偿其代温昌健赔还温某某60883.74元的主张没有法律依据，不予支持。为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回中国农业银行股份有限公司麻栗坡县支行的诉讼请求。 案件受理费1322.00元，减半收取661.00元，由中国农业银行股份有限公司麻栗坡县支行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 本案申请执行的期限为二年。 审判员  张伟高 二〇一七年八月二十四日 书记员  晏文睿