上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终4190号上诉人（原审被告）：上海吉林实业有限公司，住所地上海市静安区万航渡路818号2518室。法定代表人：杨邦亭，董事长。委托诉讼代理人：蔡晨程，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：吴可，北京市金杜律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：邱于进，男，汉族，1987年8月29日出生，住福建省石狮市。委托诉讼代理人：许建添，上海申骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐潇，上海申骏律师事务所律师。原审被告：上海铭源房地产开发经营有限公司，住所地上海市徐汇区南丹东路300弄9号303-305室。法定代表人：姚湧，董事长。原审被告：上海铭源实业集团有限公司，住所地上海市华山路899号。法定代表人：姚湧，董事长。原审被告：上海铭源投资管理有限公司，住所地上海市徐汇区南丹东路300弄9号1209室。法定代表人：余惕君，董事长。原审被告：姚湧，男，汉族，1957年6月21日出生，住上海市。上诉人上海吉林实业有限公司（以下简称吉林公司）因与被上诉人邱于进、原审被告上海铭源房地产开发经营有限公司（以下简称铭源房地产公司）、原审被告上海铭源实业集团有限公司（以下简称铭源实业公司）、原审被告上海铭源投资管理有限公司（以下简称铭源投资公司）、原审被告姚湧民间借贷纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉林公司的委托诉讼代理人蔡晨程、吴可，被上诉人邱于进的委托诉讼代理人徐潇、许建添到庭参加诉讼。原审被告铭源房地产公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。应当事人申请，本案延长审理期限二个月。本案现已审理终结。吉林公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项、第五项，改判驳回邱于进对其他费用120万元（人民币，下同）及律师费110万元的诉讼请求，吉林公司对此不承担责任。事实和理由：一、《债权确认书》中确认的120万元其他费用包括律师费、诉讼费、保全费等，一审判决重复让吉林公司承担该部分费用。二、根据邱于进提供的付款凭证，其仅实际支付律师费8万元，对未实际支付的律师费不应支持，一审判决认为邱于进可以延缓支付的理由也不能成立。三、邱于进在其一审诉讼请求中并未要求先就物的担保实现债权，一审径行判决邱于进先就吉林公司提供的抵押物实现债权违反法律规定。四、邱于进已将系争债权转让给案外人，本案应变更或追加案外人为诉讼主体。五、借款人铭源房地产公司已经归还全部款项，且一审未查清本案借款的资金来源，未能准确认定借款合同效力。二审开庭过程中，吉林公司提出借款人已经归还借款本息800万元左右，故吉林公司当庭要求增加上诉请求，撤销一审判决第一项、第二项，但吉林公司经本院释明后至今未提交书面的上诉状明确新的上诉请求及事实和理由，超过合理期限，致本院无法审查，其他当事人也无法答辩，故本院对上诉人当庭增加的上诉请求不予审理。邱于进辩称，债权确认书明确了120万元是在2014年3月21日之前已经产生的费用，是当事人对账的结果，吉林公司已盖章确认。该120万元与邱于进一审诉请的律师费不存在重复。律师费的支出是铭源房地产公司违约导致的，签订债权确认书时对违约产生的损失是可以预知的，该律师费没有超过指导标准，聘请的律师确实为邱于进提供了法律服务。至于该笔律师费何时支付是邱于进与代理人之间的委托代理关系的问题，与本案无关。债权确认书约定的逾期费用及其他费用、律师费等并未超过24％。吉林公司认为借款合同无效，但未提供证据。吉林公司所称的还款是用于另一笔借款，与本案无关。债权转让不影响当事人的诉讼地位。一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。邱于进向一审法院起诉请求判令：1.铭源房地产公司归还借款本金26,845,500元；2.铭源房地产公司支付至2014年12月31日的利息817,481.67元及自2015年1月1日起至实际清偿之日止，以26,845,500元为基数，按同期银行贷款利率4倍计算的利息；3.判令铭源房地产公司支付其他费用1,200,000元；4.铭源房地产公司支付律师费1,100,000元；5.邱于进对吉林公司所有的上海市静安区XX路XX号XX层、XX室、设备层、7-26层、地下一层、地下二层，XX路XX、XX号地下二层车位1-26[房地产权证编号：沪房地静字（2009）第XXXXXX号]的房产享有优先受偿权；6.吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧对上述铭源房地产公司支付义务承担连带保证责任。一审法院认定事实：2013年1月18日，以邱于进为出借人、铭源房地产公司为借款人、吉林公司为保证人共同签订《房地产借款抵押合同》，约定铭源房地产公司向邱于进借款30,000,000元，借款期限为3个月，月利率为1.85%，借款到期归还本息。铭源房地产公司逾期还款，自逾期之日起，邱于进将按实际逾期天数对逾期借款按照本合同的贷款利率水平上加收百分之叁拾逾期利息。三方保证在签署本合同前无任何债权债务或已有债权债务已结清。吉林公司以其名下座落于本市XX路XX号、XX号的房地产为上述借款提供抵押担保责任。担保范围为本合同项下的所有借款本金利息、逾期利息、律师费等。2013年1月18日，以邱于进为债权人、吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧为保证人共同签订《保证合同》，吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧为上述《房地产借款抵押合同》项下的债务提供连带保证责任。上述二份合同签订后，各方至国家相关部门就吉林公司的抵押物作了抵押权登记，抵押权登记证明号：静201306000188。邱于进履行了出借义务，借款到期后铭源房地产公司归还了部分借款利息。2014年3月20日，以铭源房地产公司为债务人、吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧为担保人向债权人邱于进出具《债权确认书》，主要内容如下，一、……。二、因铭源房地产公司一直无力偿还借款，今特向邱于进确认尚有以下债权：自借款之日起暂算至2014年3月21日，尚欠借款本金30,000,000元，尚欠利息2,537,500元，尚欠其他费用1,200,000元。各方均认可上述金额作为之前双方所有往来款项的结算依据，其后的利息计算及还款以本确认书内容为准。三、铭源房地产公司确认自2014年3月21日起，以尚欠本金30,000,000元为基数，按同期银行贷款利率的四倍继续计算利息，直至全部本息及邱于进为实现债权所产生的其他费用包括但不限于律师费等一切费用还清为止，每月支付利息。四、……。五、上述借款本金、利息及其他费用，铭源房地产公司向邱于进承诺于2014年6月20日前全部清偿。六、……。现担保人确认继续为本确认书中所有本息及其他费用包括但不限于律师费等一切费用向邱于进提供连带保证责任，……。七……。八……。铭源房地产公司、吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司在该确认书尾部分别加盖了公章，姚湧也在该确认书的落款处签字。2014年3月27日至12月31日期间，铭源房地产公司分十五次共计归还邱于进10,041,000元。铭源房地产公司主张另外还款因收款人并非邱于进，或因汇款载明还款相对方并非铭源房地产公司，故邱于进不予确认。邱于进在2014年3月27日至12月31日期间陆续收到铭源房地产公司还款后，以先冲抵利息再冲抵本金，利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，至铭源房地产公司最后一次即2014年12月31日止计算得出铭源房地产公司尚欠借款本金26,845,500元、利息817,481.67元。铭源房地产公司在2014年12月31日之后未再有付款行为，吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧也未履行保证责任，故于2015年11月17日与上海申骏律师事务所签订《聘请律师合同》，律师费用为1,100,000元，在一审法院提起诉讼。另查明，2013年7月23日，邱于进与借款方案外人桂林XX集团有限公司、担保方案外人天津XX有限公司、铭源实业公司、姚湧、案外人赵某共同签订《借款及担保多方协议》。2014年4月22日，以铭源房地产公司为借款方与案外人邱某签订《借款合同》及《最高额抵押合同》。铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧作为担保方为铭源房地产公司的借款与邱某签订了《最高额保证合同》。一审法院认为，邱于进与铭源房地产公司、吉林公司之间签订的《房地产借款抵押合同》、邱于进与铭源房地产公司、吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧之间签订的《保证合同》及铭源房地产公司、吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧向邱于进出具的《债权确认书》，均系各方当事人的真实意思表示，内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定，也不具有《中华人民共和国合同法》规定的无效合同的其他要件，该《房地产借款抵押合同》、《保证合同》、《债权确认书》当属有效，合同及确认书的条款对各方当事人具有拘束力。2014年3月20日，铭源房地产公司向邱于进出具的《债权确认书》显示，铭源房地产公司尚欠借款本金30,000,000元、利息2,537,500元、其他费用1,200,000元，并承诺于2014年6月20日前全部清偿。至2015年12月31日，铭源房地产公司共计归还10,041,000元。邱于进根据铭源房地产公司的还款日期，以先冲抵借款利息再冲抵借款本金的顺序，借款利息根据确认书中的约定即按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，至2014年12月31日止计算得出铭源房地产公司尚欠借款本金26,845,500元、利息817,481.67元。嗣后，铭源房地产公司未再履行还款义务，铭源房地产公司有过错，应当向邱于进承担相应的民事责任，故邱于进请求判令铭源房地产公司归还借款本金26,845,500元、至2014年12月31日的借款利息817,481.67元及自2015年1月1日起至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的借款利息的诉讼请求，符合当事人之间作出的约定及法律规定，予以支持。鉴于铭源房地产公司在《债权确认书》中已确认尚欠其他费用1,200,000元，故铭源房地产公司应当支付该所欠费用。一审法院注意到，邱于进与其委托人签订的《聘请律师合同》中约定律师费用为1,100,000元，目前邱于进已支付部份款项。一审法院认为，因本案标的数额巨大，邱于进在未收回债权的情况下，本案中必须要缴纳的费用也很多，在此情况下，律师费用在其代理人同意的情况下延缓支付可以理解。为避免各方当事人的累诉，节约司法成本，铭源房地产公司应当按1,100,000元向邱于进支付律师费用。吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧作为铭源房地产公司涉案借款的担保人，在铭源房地产公司未完全履行借款人义务时，也未向邱于进履行担保义务，故邱于进请求判令吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧为铭源房地产公司的涉案债务承担连带保证责任的诉讼请求，符合当事人之间作出的约定及法律规定，予以支持。吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧承担保证责任后，有权向铭源房地产公司追偿。因吉林公司以其名下座落于本市XX路XX号、XX号的房地产为铭源房地产公司的涉案借款提供抵押担保，根据法律规定，铭源房地产公司不履行债务时，邱于进有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。故邱于进请求判令其对吉林公司所有的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院予以支持。对于铭源房地产公司、吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧以借款本息已全部清偿为由的抗辩意见，一审法院认为，2014年3月20日的《债权确认书》显示，铭源房地产公司尚欠借款本金30,000,000元、利息2,537,500元、其他费用1,200,000元。此后铭源房地产公司虽有还款，但各方对还款的指向各持已见。经庭审查明，邱于进提供的证据证明力优于铭源房地产公司提供的证据证明力，故对铭源房地产公司、吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧的抗辩意见不予采信。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条第一款、第五十三条之规定，判决：一、铭源房地产公司于判决生效之日起十日内，归还邱于进借款本金26,845,500元；二、铭源房地产公司于判决生效之日起十日内，支付邱于进至2014年12月31日的利息817,481.67元及自2015年1月1日起至实际清偿之日止，以26,845,500元为本金计，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的借款利息；三、铭源房地产公司于判决生效之日起十日内，支付邱于进其他费用1,200,000元；四、铭源房地产公司于判决生效之日起十日内，支付邱于进为实现本案债权而支出的律师费1,100,000元；五、铭源房地产公司到期不能履行上述第一、二、三、四项确定的义务时，邱于进有权以座落于上海市静安区XX路XX号XX层、XX室、设备层、7-26层、地下一层、地下二层，XX路XX、XX号地下二层车位1-26（抵押权登记证明号：静201306000188）的房产折价或者以拍卖、变卖上述房产的价款优先受偿，上述抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归抵押人吉林公司所有，不足部分由铭源房地产公司、吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧继续清偿；六、吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧承担保证责任后，有权向铭源房地产公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191,614.91元、财产保全费5,000元，由铭源房地产公司、吉林公司、铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧共同负担。本院二审期间，吉林公司提供上海市闵行区人民法院民事判决书一份，欲证明该案中查明的事实与本案中铭源房地产公司出具的确认函、情况说明相矛盾，确认函、情况说明不真实。邱于进质证认为认可该判决书的真实性，但该判决书与本案无关。吉林公司还提供债权转让协议，欲证明邱于进已将系争债权全部转让，本案应变更或追加诉讼主体。邱于进质证认为对该债权转让协议的真实性认可，但不影响本案审理。本院认证认为，另案判决书与本案争议事实没有直接关联，债权转让协议不影响本案审理，故均不予采纳。邱于进未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年4月25日邱于进向上海申骏律师事务所支付8万元。本院认为，本案争议焦点在于邱于进诉请主张的其他费用120万元与律师费110万元是否重复，以及律师费尚未实际支付的部分是否应支持。一、涉案债权确认书中约定，“乙方向甲方确认尚有以下债权：自借款之日起暂算至2014年3月21日……尚欠其他费用（包括但不限于律师费、违约金、差旅费、诉讼费、保全费等一切费用）120万元”，根据此约定，这120万元是2014年3月21日之前已发生的费用，各方当事人确认邱于进对铭源房地产公司享有该债权，则应按约履行。本案中邱于进系于2015年11月签订《聘请律师合同》，2016年4月支付部分律师费，故该120万元与本案诉讼中邱于进支付的律师费不存在重复。二、从《房地产借款抵押合同》的约定来看，借款人违约而应承担的出借人的费用限于实际发生的律师费等费用。根据本案现有证据，邱于进与上海申骏律师事务所签订的《聘请律师合同》虽然约定律师费用110万元，但本案系争借款合同约定借款人、担保人支付律师费的性质属于邱于进因对方当事人违约所受损失，邱于进目前仅支付了8万元，则邱于进目前的实际损失仅是约定的律师费中的8万元，其余102万元律师费的损失还未发生。故本案中邱于进仅有权主张8万元律师费。但考虑到债务人铭源房地产公司和其他保证人铭源实业公司、铭源投资公司、姚湧未提起上诉，应视为其认可原审判决支付律师费110万元的处理办法，故本院仅对吉林公司承担抵押担保责任和保证责任的范围予以纠正。三、关于吉林公司认为债务人尚欠借款中应扣除800万元左右已还款项的意见，本院认为，吉林公司在一审中已提出此抗辩，一审法院已经对有争议的几笔用途不明的还款进行审理并认定，本院对此予以认同。根据举证规则，邱于进应对出借款项的事实举证，借款人和担保人应对还款事实举证。吉林公司二审中未就还款用途提供新的证据，且债务人铭源房地产公司对一审判决未提出上诉，应视为债务人认可了一审判决的本金和利息金额，故本院对吉林公司此项上诉理由不予采纳。吉林公司还认为一审未查清系争借款合同效力问题，但吉林公司未举证证明合同存在无效情形，故对吉林公司此项理由本院不予采信。四、根据法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中各方当事人并未约定如何实现债权，则第三人提供的物的担保应与保证人的保证担保在同一顺位履行。一审判决确定的系争的担保责任所作相应判决有误，本院予以纠正。综上所述，吉林公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第2607号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第2607号民事判决第五项、第六项；三、对原审被告上海铭源房地产开发经营有限公司到期不能履行的上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第2607号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项律师费中80,000元的还款义务，被上诉人邱于进有权以座落于上海市静安区XX路XX号XX层、XX室、设备层、7-26层、地下一层、地下二层，XX路XX、XX号地下二层车位1-26（抵押权登记证明号：静201306000188）的房产折价或者以拍卖、变卖上述房产的价款优先受偿，上述抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归抵押人上诉人上海吉林实业有限公司所有，不足部分由原审被告上海铭源房地产开发经营有限公司继续清偿；四、原审被告上海铭源实业集团有限公司、上海铭源投资管理有限公司、姚湧对上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第2607号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项确定的原审被告上海铭源房地产开发经营有限公司的付款义务承担连带清偿责任；五、上诉人上海吉林实业有限公司对上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第2607号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项律师费中80,000元的原审被告上海铭源房地产开发经营有限公司的付款义务承担连带清偿责任；六、上诉人上海吉林实业有限公司、原审被告上海铭源实业集团有限公司、上海铭源投资管理有限公司、姚湧承担担保责任后，有权向原审被告上海铭源房地产开发经营有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191,614.91元、财产保全费5,000元，由原审被告上海铭源房地产开发经营有限公司、上诉人上海吉林实业有限公司、原审被告上海铭源实业集团有限公司、原审被告上海铭源投资管理有限公司、原审被告姚湧共同负担190,091.95元，由被上诉人邱于进负担6,522.96元。二审案件受理费25,200元，由上诉人上海吉林实业有限公司负担14,024.35元，由被上诉人邱于进负担11,175.65元。本判决为终审判决。审判长  顾克强审判员  孙 歆审判员  刘丽园二〇一七年八月二十二日书记员  张 庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……