福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终3468号上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区。负责人：王文坤，该分行行长委托诉讼代理人：陈福大，该分行职员。委托诉讼代理人：柯妹金，该分行职员。上诉人（原审被告）：福建省金爵房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区。法定代表人：ＸＸＸ，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘清洁，福建刺桐律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑建君，男，1985年6月10日出生，汉族，住福建省南平市延平区。被上诉人（原审被告）：郑名顺，男，1964年7月20日出生，汉族，住福建省南平市延平区。被上诉人（原审被告）：应金英，女，1965年9月11日出生，汉族，住福建省南平市延平区。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行（下称浦发银行泉州分行）、福建省金爵房地产开发有限公司（下称金爵房地产公司）因与被上诉人郑建君、郑名顺、应金英金融借款合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浦发银行泉州分行上诉请求：1.维持一审判决第一至第三项；2.撤销一审判决第四项，改判支持浦发银行泉州分行有权依约处分案涉抵押房产，对抵押房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。事实和理由：浦发银行泉州分行在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人对案涉房产的处分，有权对房产行使优先受偿权。一、一审判决违背意思自治的原则。双方在借款合同中对案涉房产作为抵押物的意思表示明确。浦发银行泉州分行也完成了现有条件下能够完成的登记手续，只是因为案涉房产为期房，无法完成正式登记。二、一审判决不利于维护现有的法律关系和后续执行工作。一审判决把银行从有抵押担保的债权人降格为普通债权人，为第三方恶意虚假诉讼打开了方便之门，存在借款人与第三方恶意串通逃废银行债务的可能，所有风险将被转嫁给银行和房地产开发商。一审判决进入执行后，若有第三方债权人存在，执行会陷入两难：如无法保障银行的债权，银行一定不会解除预告登记，涉案房产无法拍卖过户，由于法院认可预告登记的对抗效力，第三方债权人同样无法受偿；如要优先保障银行的债权，第三方债权人不会认可，因为判决并未确认银行的优先受偿权。三、一审判决有违市场规律和商业惯例。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行则只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，贷款债权无物权保障。从银行自身利益出发，势必倾向于延缓按揭贷款放款时间，待购房人取得房屋所有权证之后再行放款，将严重影响房地产开发商的资金成本和资金安排，而开发商的资金成本增加必然导致其向购房人转嫁此成本，将对房地产市场造成不利影响。在实践中，预告登记在购房人名下的房地产，亦通常作为购房人执行标的，不得认定为开发商财产。金爵房地产公司辩称，同意浦发银行泉州分行上诉请求第二项，对第一项中请求维持一审判决第三项有异议，金爵房地产公司的保证责任已经解除，该项判决应予以撤销。金爵房地产公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判驳回浦发银行泉州分行一审对金爵房地产公司的诉讼请求，浦发银行泉州分行有权以郑建君提供的位于丰泽区东海中芸洲海景花园城东部住宅11组团13A#星驰居207号房产折价或以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿。事实和理由：一、案涉房产已办理抵押权预告登记，抵押权已设立。（一）根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力。在预告登记抵押权人无法将预告登记转为正式登记的情况下，若不支持预告登记抵押权人的优先受偿权，将他人过错造成的不利后果转由无过错方承担，有违合同法的公平原则，甚至造成购房人恶意规避抵押登记的道德风险，不利于平等保护诉讼各方的合法权益。（二）在预购商品房抵押贷款纠纷中，人民法院在之前的司法实践中对预购商品房贷款抵押办理了抵押权预告登记也都是认定为抵押权已经设立。丰泽区人民法院对同类型的中国建设银行股份有限公司泉州分行与蔡少峰的金融借款纠纷案件作出的（2015）丰民初字第4910号民事判决书，以及对兴业银行股份有限公司泉州分行与苏财丁的金融借款纠纷案件作出的（2014）丰民初字第2669号民事判决书，就认定抵押权设立，债权人对涉案抵押物享有优先受偿权。一审法院现在却作出截然相反的判决，认定抵押未设立。前后矛盾的判决难以让人遵循和信服。预购商品房贷款抵押并办理抵押权预告登记已经成为买受人、房地产开发企业、银行在房地产交易及融资担保中大量实施的交易作法。一审判决认定预购商品房抵押权预告登记属于抵押权未正式设立，将使买受人、房地产开发企业、银行及买受人的其他债权人之间的利益平衡被打破，对房地产市场和金融市场造成强烈的震荡和冲击，严重损害房地产开发企业及银行的利益，影响社会的和谐。二、金爵房地产公司的保证责任已经解除，浦发银行泉州分行要求金爵房地产公司对本案债务承担连带清偿责任不能成立，应予以驳回。根据《个人购房借款（综合）合同》的约定，金爵房地产公司提供的担保属于阶段性担保，如郑建君已办妥抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本的，金爵房地产公司的保证责任自收到该他项权证正本之日解除。郑建君提供抵押的房产已经在2014年12月8日具备办理房屋所有权证和现房抵押登记手续的条件，且金爵房地产公司已经分别于2014年12月8日、9日通过邮政特快专递、公告等方式通知郑建君办理该抵押房产的房屋所有权证。根据《房屋登记办法》的规定，办理现房抵押登记手续和现房他项权证应该也只能由抵押权人浦发银行泉州分行和抵押人郑建君办理。根据《个人购房借款（综合）合同》第10.1.8条款的约定，抵押权人浦发银行泉州分行应及时指示抵押人郑建君办理抵押房产的产权登记手续和抵押登记手续，抵押人郑建君应及时办理产权登记手续和抵押登记手续。在抵押房产于2014年12月8日具备办理房屋所有权证和现房抵押登记手续的条件后，抵押权人浦发银行泉州分行未及时指示抵押人郑建君办理抵押房产的产权登记手续和抵押登记手续，抵押人郑建君未及时办理产权登记手续和抵押登记手续，可以证明抵押权人浦发银行泉州分行及抵押人郑建君均怠于办理现房抵押登记手续和他项权证。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”金爵房地产公司所提供的担保属于附条件解除保证责任的担保，抵押权人浦发银行泉州分行及抵押人郑建君均怠于办理现房抵押登记手续和他项权证，以自身的消极行为让金爵房地产公司承担更长时间的保证责任，属于为自己的利益不正当地阻止条件成就，根据上述法律规定，视为解除保证责任的条件已成就，金爵房地产公司的保证责任已解除。三、《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”郑建君已经就本案的借款提供抵押物，并已经办理抵押权预告登记证，抵押行为合法有效。即使金爵房地产公司在本案中仍需承担保证责任，金爵房地产公司也只应对本案抵押物担保之外的债权承担保证责任。综上，一审判决金爵房地产公司对本案债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据，应予以撤销，浦发银行泉州分行对金爵房地产公司一审的诉讼请求应予以驳回。浦发银行泉州分行辩称，请求支持浦发银行泉州分行的上诉请求。郑建君、郑名顺、应金英未作答辩。浦发银行泉州分行向一审法院起诉请求：1.判令解除案涉编号17612011100046130301号《个人购房借款（综合）合同》；2.判令郑建君、郑名顺、应金英立即偿还其向浦发银行泉州分行借款的本金559407.56元、利息4446.45元、罚息36.82元（暂计至2017年2月14日，以后利息、罚息、复利按合同约定计算至实际清偿之日止）；3.判令郑建君以其提供的抵押物即位于丰泽区东海中芸洲海景花园城东部住宅11组团13A#星驰居207房产对上述债务承担抵押担保责任，浦发银行泉州分行告对前述抵押物经依法处置所得的价款享有优先受偿权；4.判令金爵房地产公司对上述债务承担连带保证责任；5.责令四被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、2011年6月23日，浦发银行泉州分行与、郑建君、郑名顺、应金英、金爵房地产公司签订编号17612011100046130301号《个人购房担保借款（综合）合同》，约定由浦发银行泉州分行向郑建君、郑名顺、应金英提供贷款67万元，借款期限自2011年6月30日至2031年6月30日止，年利率6.8%，并采用月均等额本金还款法归还每月的借款本息，郑名顺、应金英为共同还款人，金爵房地产公司为前述贷款提供阶段性连带责任保证。同时约定，郑建君以其所购丰泽区东海中芸洲海景花园城东部住宅11组团13A#星驰居207房产对其前述借款所涉债务的偿还提供抵押担保，依据合同第6.3条约定，抵押担保的范围为借款人在合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等）、违约金、损害赔偿金、由于还款造成的上述透支账户透支本息、保管担保财产以及实行抵押权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知借款人费用以及其他的合理费用）。合同第11.1.2条还约定，在借款期间，郑建君、郑名顺、应金英如未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用即构成违约。合同第12.1条约定，浦发银行泉州分行有权提前收回全部贷款本息，并有权依法处分抵押物，计收罚息等。前述合同签订后，该合同项下抵押物已经登记机关办理抵押登记，浦发银行泉州分行亦即依约发放贷款。但郑建君、郑名顺、应金英在偿付部分借款本息后，未依约继续偿还借款本息，逾期天数已达245天，严重违反合同约定。金爵房地产公司亦未依照合同约定履行连带保证责任。二、诉争《个人购房担保借款（综合）合同》载明的借款人为郑建君，郑名顺、应金英在合同中确认作为共同还款人履行诉争借款的还款义务。三、浦发银行泉州分行对诉争借款的实际放款时间为2011年6月29日。四、2011年7月4日，浦发银行泉州分行与郑建君就所购房产即址于丰泽区东海中芸洲海景花园城东部住宅11组团13A#星驰居207房产办理预购商品房抵押权预告登记。五、2014年12月8日，房管部门向金爵房地产公司出具《关于办结商品房项目初始登记的通知》，告知金爵房地产公司丰泽区海景花园城东部住宅11组团1、2、3A、13A、13B、15、地下室项目可办理分户登记手续；嗣后，金爵房地产公司在《泉州晚报》上刊登公告及邮寄通知函予郑建君，通知郑建君前来办理诉争抵押房产的权属证书。一审法院认为，浦发银行泉州分行与郑建君、金爵房地产公司签订的《个人购房担保借款（综合）合同》，系各方当事人真实意思表示，依法成立有效，各方当事人均应按合同约定履行义务。郑建君在履行借款合同期间未按时还款付息，已构成违约。浦发银行泉州分行据此依照合同约定要求解除合同，提前收回已发放的贷款及利息，具有事实与法律依据，法院予以支持。郑名顺、应金英在合同中确认承担共同还款义务，对浦发银行泉州分行要求郑名顺、应金英偿还诉争借款本息的诉求，予以支持。浦发银行泉州分行在保证期限内向金爵房地产公司主张权利，应予支持。虽然丰泽区海景花园城东部住宅11组团13A#楼工程已具备办理房屋所有权证书条件，但因郑建君所购房产尚未办理房屋所有权证书，金爵房地产公司就诉争借款提供的阶段性连带保证责任的免除条件并未成就，故对金爵房地产公司关于其已依约履行相关义务，无需承担相应责任的辩解，不予采信。浦发银行泉州分行另主张对郑建君、郑名顺、应金英提供的抵押物享有优先受偿权，但该抵押物的产权证尚未办理，即房屋所有权并未转移至郑建君名下，双方办理的系预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，浦发银行泉州分行据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。浦发银行泉州分行依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，法院不予支持。郑名顺、应金英经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法进行缺席审理和判决。判决：一、解除浦发银行泉州分行与郑建君、金爵房地产公司于2011年6月23日签订的编号为17612011100046130301号《个人购房担保借款（综合）合同》；二、郑建君、郑名顺、应金英应于本判决生效之日起十日内偿还浦发银行泉州分行借款本金559407.56元、利息4446.45元、罚息36.82元，并支付自2017年2月15日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人购房担保借款（综合）合同》约定计算的利息、罚息、复利；三、金爵房地产公司应对郑建君、郑名顺、应金英的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向郑建君、郑名顺、应金英追偿；四、驳回浦发银行泉州分行的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。双方二审的争议焦点：一、浦发银行泉州分行是否对涉案房屋享有优先受偿权；二、金爵房地产公司是否应对本案债务承担连带清偿责任。本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力。”本案讼争的房产仅进行抵押预告登记，抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，浦发银行泉州分行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对讼争房屋享有现实的抵押权。浦发银行泉州分行要求将抵押物折价、拍卖、变卖后所得价款优先受偿，不予支持。关于争议焦点二，首先，根据《个人购房借款（综合）合同》第8.3：“保证人在此确认，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保形式），贷款人均有权要求保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。”的约定，浦发银行泉州分行有权要求金爵房地产对本案债务承担清偿责任。其次，根据《个人购房借款（综合）合同》第8.4：“……如借款人已办妥本合同第六条项下抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本的，保证人的保证责任自收到该他项证正本之日解除……”的约定，浦发银行泉州分行并未取得案涉房屋的他项权证正本，金爵房地产公司就诉争借款提供的阶段性连带保证责任的解除条件并未成就。金爵房地产公司主张的阶段性连带保证责任的解除条件成就，无需承担保证责任，不予支持。综上所述，浦发银行泉州分行、金爵房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上海浦东发展银行股份有限公司泉州分行、福建省金爵房地产开发有限公司各负担10500元。本判决为终审判决。审 判 长  张小燕代理审判员  傅天真代理审判员  黄德福二〇一七年八月一日书 记 员  吕海芸速 录 员  王杰雄本案引用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。