北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初3699号原告奇智软件（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路6号院2号楼B座2层、3层301-306室。法定代表人周鸿祎，执行董事。委托代理人谢忱，北京市东岩律师事务所律师。委托代理人王天一，北京市东岩律师事务所实习律师。被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人申琼珊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人华为技术有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田华为总部办公楼。法定代表人孙亚芳，董事长。委托代理人陈丽佳，北京市永新智财律师事务所律师。委托代理人傅凤喜，北京市永新智财律师事务所律师。原告奇智软件（北京）有限公司（简称奇智软件公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年4月13日做出的商评字［2017］第37540号关于第11604932号图形商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院依法受理后，组成合议庭进行了审理，并通知与被诉裁定具有利害关系的华为技术有限公司（简称华为公司）作为第三人参加本案诉讼，于2017年7月4日依法公开开庭审理了本案。原告奇智软件公司的委托代理人谢忱、王天一，被告商标评审委员会的委托代理人申琼珊，第三人华为公司的委托代理人傅凤喜、陈丽佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被诉裁定系商标评审委员会针对华为公司就奇智软件公司获准注册的第11604932号图形商标（简称争议商标）提出的商标无效宣告请求而做出，该裁定认定：争议商标核定使用的第42类计算机软件设计等服务与第4924857号图形商标（简称引证商标一）核定使用的第42类计算机软件设计等服务，第7215628号图形商标（简称引证商标二）核定使用的第42类计算机软件更新等服务属于相同或者类似服务。争议商标与引证商标一、二在构图要素及整体视觉效果上近似。因此，争议商标与引证商标一、二使用在上述相同或者类似服务上易引起消费者的混淆误认，已构成使用在相同或者类似服务上的近似商标。争议商标的注册违反了修改前《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。综上，华为公司无效宣告理由部分成立。依照修改前《商标法》第二十八条，修改后《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以无效宣告。原告奇智软件公司诉称：一、被告在行政程序中部分证据未向我方送达，存在程序错误。二、争议商标与第三人华为公司引证商标一、二不构成相同或类似服务上的近似商标，不属于修改前《商标法》第二十八条规定之情形。三、争议商标已注册和使用多年，权利状态早已稳定，并已形成稳定的市场秩序和消费群体，若予以宣告无效，不仅会对原告的利益造成巨大损害，而且会损害相关公众的利益，也不符合最高人民法院相关司法解释精神。综上，被告商标评审委员会认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉裁定。被告商标评审委员会辩称：其坚持被诉裁定中的认定意见，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，应予维持，请求法院驳回奇智软件公司的诉讼请求。第三人华为公司述称：一、第三人及其拥有的引证商标具有极高的知名度和影响力，应获得法律的积极保护。二、争议商标与引证商标一、二构成使用在相同或者类似服务上的近似商标。三、争议商标的注册和使用将损害作为驰名商标所有人的合法权益。四、原告的证据不足以证明争议商标经过使用具有很高知名度，与引证商标共存于市场不会导致相关公众混淆误认。综上，商标评审委员会的认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求法院驳回奇智软件公司的诉讼请求。本院经审理查明：争议商标系第11604932号图形商标，于2012年10月15日提出注册申请，核定使用在第42类“计算机编程、计算机软件设计、计算机软件维护、计算机系统设计、把有形的数据或文件转换成电子媒体、替他人创建和维护网站、计算机软件安装、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、计算机病毒的防护服务、提供互联网搜索引擎”服务上，经核准，商标权专用期限至2024年3月20日，现商标权人为奇智软件公司。引证商标一系第4924857号图形商标，于2005年9月30日提出注册申请，核定使用在第42类“技术研究、研究与开发（替他人）、质量控制、工业品外观设计、计算机软件设计、计算机系统设计、计算机软件更新、知识产权咨询、技术项目研究、测量、无形资产评估”服务上，经核准，商标权专用期限至2019年5月13日，现商标权人为华为公司。引证商标二系第7215628号图形商标，于2009年2月24日提出注册申请，核定使用在第42类“技术研究、质量控制、测量、化学分析、生物学研究、气象预报、材料测试、物理研究、包装设计、建筑制图、计算机出租、计算机软件更新、替他人创建和维护网站、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、计算机软件咨询、提供互联网搜索引擎、服装设计”服务上，经核准，商标权专用期限至2020年11月20日，现商标权人为华为公司。2016年5月6日，华为公司向商标评审委员会提出商标权无效宣告请求。为支持其请求，华为公司向商标评审委员会提交了引证商标商标公告及注册信息复印件；广东省版权保护联合会出具的版权登记证书复印件；《中国日报网》对华为超爱立信成为最大设备商的介绍；华为公司品牌介绍等网络打印件；华为公司2015年7月网络广告投放排名的介绍网络打印件；华为公司参加中国及世界展会、研讨会的相关报道及图片网络打印件；华为公司在中国及世界各国的商标注册列表复印件等证据。奇智软件公司向商标评审委员会提交了如下证据：网络上对引证商标的讨论网络打印件；百度百科、360百科对“360手机助手”的介绍及其宣传使用网络打印件；“360手机助手”的市场份额及排名的新闻报道网络打印件。商标评审委员会于2017年4月13日做出被诉裁定。奇智软件公司在本案中主张商标评审委员会未将华为公司提交的其参加中国及世界展会、研讨会的相关报道及图片网络打印件证据向奇智软件公司送达，对此商标评审委员会予以认可，但主张该部分证据在被诉裁定中未予以采信。经查，被诉裁定在事实查明部分记述了该部分证据，但对于其是否采信未予以评述。经查，奇智软件公司在本案行政程序中主张本案争议商标经过大量使用已经具有较高知名度，进而可以与引证商标一、二相区分。商标评审委员会在本案庭审中表示“本案是无效宣告案件，并不涉及在28条评述知名度的问题”。在本案审理阶段，奇智软件公司向本院提交了如下证据：2012-2017年期间360手机助手各网站下载页面的网页打印件；2012-2017年期间使用争议商标的360手机助手的大额收入类合同及发票或收款凭证复印件；使用争议商标的360手机助手的大额广告合同及发票复印件；搜狐网、新华网等网络媒体对使用争议商标的360手机助手的新闻报道网页打印件；2012-2017年期间使用争议商标的360手机助手所获得的荣誉资质网页打印件；2012-2017年期间使用争议商标的360手机助手的排名情况复印件；奇虎360与华为荣耀Ivy合作协议复印件。华为公司向本院提交了如下证据：2010-2013年华为公司在《财富》杂志世界500强及中国民营企业500强排行榜上的排名网络打印件；华为公司的“华为”、“HUAWEI”、“HUAWEI及图”等商标被认定为驰名商标和著名商标的记录网络打印件；华为公司企业标识更换的新闻报道网络打印件。上述事实，有商标档案、被诉裁定书、双方当事人向商标评审委员会和本院提交的相关证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：一、关于本案的法律适用2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案争议商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉裁定的做出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。鉴于本案争议商标为2014年《商标法》修改决定施行前核准注册的商标，而被诉裁定的做出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。二、关于本案的程序问题《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十七条规定，当事人主张商标评审委员会下列情形属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项规定的违反法定程序的，人民法院予以支持：（一）遗漏当事人提出的评审理由，对当事人权利产生实际影响的。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十六条规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。《商标评审规则》第二十三条第二款规定，对当事人在法定期限内提供的证据材料，有对方当事人的，商标评审委员会应当将该证据材料副本送达给对方当事人。当事人应当在收到证据材料副本之日起三十日内进行质证。本案中，奇智软件公司在行政程序中主张了争议商标经过大量使用已经具有较高知名度，进而可以与引证商标一、二相区分，商标评审委员会应当针对争议商标和引证商标一、二的使用情况和知名度进行审查，并在关于争议商标是否符合2001年《商标法》第二十八条规定的结论中予以考虑。但商标评审委员会未对争议商标和引证商标一、二的使用情况和知名度进行审查，亦未对华为公司提交的用以证明二引证商标知名度的补充证据向奇智软件公司送达、听取奇智软件公司质证意见并在被诉裁定书中予以评述，属于程序错误，本院予以纠正。三、关于争议商标是否符合2001年《商标法》第二十八条规定的情形2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，各方当事人对于争议商标核定使用的“计算机编程、计算机软件设计、计算机软件维护、计算机系统设计、把有形的数据或文件转换成电子媒体、替他人创建和维护网站、计算机软件安装、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、计算机病毒的防护服务、提供互联网搜索引擎”服务和引证商标核定使用的服务分别构成相同或类似服务没有异议，本院对此予以确认。争议商标和引证商标一、二均由图形构成。争议商标的图形由不规则的条块构成，各个条块的大小和形状各不相同，整体呈现出指向右上方的立体图形，亦可理解为原告所主张的“经艺术设计的手掌”图形。引证商标一、二亦由条块构成，但其各条块所组成的图形左右对称，整体呈现第三人所主张的“莲花”平面图形。争议商标与引证商标一、二在构图要素、整体外观等方面存在一定区别，在相关公众施以一般注意力的前提下，将争议商标与引证商标一、二使用在相同或类似服务上不易造成相关公众的混淆误认，商标评审委员会关于争议商标与引证商标一、二已构成使用在相同或类似服务上的近似商标的结论错误，本院予以纠正。在本案中，奇智软件公司提交的证据大部分并非在本案争议的计算机软件设计等服务方面的证据，且形成时间晚于争议商标申请日，不足以证明争议商标在申请日以前已经具有了一定知名度。华为公司提交的证据亦大部分并非系在本案争议的计算机软件软件设计等服务方面的证据，且大部分证据产生时间亦晚于争议商标申请日。故对于双方当事人的该部分主张本院均不予支持。综上，被诉裁定认定事实的主要证据不足、适用法律错误、审查程序存在错误，本院应予撤销。奇智软件公司的诉讼请求具备事实及法律依据，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，本院判决如下：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年4月13日做出的商评字［2017］第37540号关于第11604932号图形商标无效宣告请求裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就华为技术有限公司针对奇智软件（北京）有限公司所有的第11604932号图形商标提出的商标无效宣告请求重新做出审查裁定。案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提出副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  袁 伟人民陪审员  杨海波人民陪审员  白 玲二〇一七年八月十四日法官 助理  张天浩书 记 员  李晓帆争议商标引证商标一引证商标二