福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0521民初7035号 原告：郭坚毅，男，1972年6月16日出生，回族，住泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：郑智镑、王洁如，福建达业律师事务所律师。 被告：黄三友，男，1957年11月13日出生，汉族，住泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：章朝灿、叶华强，福建闽华律师事务所律师。 被告：福建省第五建筑工程公司，住所地泉州市新华北路32号，统一社会信用代码91350500156100411E。 法定代表人：蔡自力。 委托诉讼代理人：蔡文明，福建泉顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈汉良，男。 被告：赖爱春，男，1966年1月3日出生，汉族，住泉州市洛江区。 被告：骆惠强，男，1976年9月29日出生，汉族，住泉州市丰泽区。 原告郭坚毅与被告黄三友、福建省第五建筑工程公司（简称五建公司）、赖爱春、骆惠强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郭坚毅的委托诉讼代理人郑智镑、王洁如，被告黄三友的委托诉讼代理人章朝灿、叶华强，被告五建公司的委托诉讼代理人蔡文明、陈汉良到庭参加诉讼。被告赖爱春、郭坚毅经传票传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告郭坚毅向本院提出诉讼请求：判令被告黄三友、五建公司立即向原告支付工程款9786836元，并按银行同期同类贷款利率计算自起诉之日起至实际支付工程款之日止的利息。诉讼中，原告变更诉讼请求为：判令被告黄三友、五建公司立即向原告支付水泥补差价款4656738元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算自起诉之日起至实际付款之日止的利息。事实和理由：2010年8月1日，原告以挂靠企业福建省东辰岩土基础工程公司名义与被告黄三友签订《深层搅拌施工合同》，约定由原告向被告承包泉州市秀涂南北主干道C标段（K6+318.5～K7+520段）水泥深层搅拌桩工程，计价工程量以完成验收合格工程量结算为准，计量单价按23.5元/米计。《深层搅拌施工合同》签订后，因业主提供的变压器不能满足施工用电要求，双方又于同日签订了《深层搅拌桩施工补充协议》，约定为确保施工用电要求，业主同意采用发电机发电补充施工供电量，发电台班进行签证，发电台班费归原告所有，被告黄三友按照业主批复的工程进度款中实际支付的电台班费用支付原告发电台班费，另外由于近期材料价格浮动大，应进行单价调整，水泥材料款补差按照业主的招标文件调差，另行计款。上述协议签订后，原告依约完成了工程的施工，并于2011年5月份交付被告黄三友。经结算，总承包方应支付给原告的原合同总价款为16720041元、材料补差6590155元、发电机台班费298640元，合计23608836元。总承包方至今仅支付了其中的13822000元（包括被告五建公司直接向原告支付的工程款），尚应支付原告工程款9786836元，被告五建公司作为发包人，应该在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 被告黄三友辩称，一、原告与被告黄三友于2016年12月10日签订《结算协议书》，共同确认被告黄三友已经付清全部工程款，双方已不存在工程款的纠纷；原告主张的发动机台班费与被告黄三友无关，不应由被告黄三友支付。二、被告黄三友承包的标段应是K6+838.161～K7+538.161，水泥材料补差款总额应为4656738元。其中部分水泥是由被告五建公司自行采购，对该部分水泥差价款原告无权主张。三、被告黄三友与被告五建公司对本案讼争工程的工程款尚未进行最终结算，被告五建公司尚未向被告黄三友支付过水泥材料补差款。根据被告黄三友与被告五建公司的约定，被告黄三友需向被告五建公司支付3.8%的工程税收，3%的代开发票税点，7%的管理费以及被告五建公司项目部3%的管理费。扣除上述税费后，水泥材料补差款应为2866271.42元。本案讼争工程是BT项目工程，被告黄三友垫资550万元，产生相应利息损失约40万元，应予以扣除。此外，被告黄三友的工程项目部管理费约为5%、被告黄三友在本工程中应提取的15%利润，均应相应扣除。原告在施工过程中存在管理及施工泥浆不合格的问题，导致被罚款139000元，造成的直接经济损失应由原告承担，应在原告主张的款项中予以扣除。 被告五建公司辩称，一、其发包给被告黄三友施工队的仅为泉州台商投资区南北主干道一期C段中的K6+838.161～K7+538.161，而不是原告所称的整个C段。二、原告已与被告黄三友达成协议，被告黄三友已根据原告承包施工的工程量付清原告全部工程款。三、在被告五建公司发包给被告黄三友施工队施工的工程中，被告五建公司也自行购买了部分水泥，该部分水泥的材料差价应予扣除。四、原告主张的发电几班费没有事实依据，不能成立。 被告骆惠强未到庭，书面答辩称，一、被告黄三友与原告于2016年12月10日签订《结算协议书》，共同确认原告承包施工的泉州市秀涂南北主干道C标段中第三标段水泥搅拌桩工程款已付清，原、被告之间已不存在工程款的纠纷；原告主张的发动机台班费与被告黄三友无关，不应由被告黄三友支付。二、原告主张水泥材料补差款6590155元，与事实不符。1、原告主张的水泥材料补差款金额与实际金额不符，且其中有一部分系他人发包给原告施工的工程产生的，原告将该部分补差款在本案向被告主张，毫无事实依据。2、本案讼争工程的部分水泥是由被告五建公司自行采购，与原告无关。3、根据被告黄三友与被告五建公司的约定，被告黄三友需向被告五建公司支付3.8%的工程建筑税收，3%的代开发票税点，7%的管理费以及被告五建公司项目部3%的管理费。4、本案讼争工程是BT项目工程，被告骆惠强垫资550万元，产生相应利息损失约40万元，应予以扣除。此外，被告骆惠强派驻到工程的项目部产生的管理费为5%。被告答辩人在本工程中应提取的利润收益为15%。三、原告在施工过程中存在管理及施工泥浆不合格的问题，导致施工方被罚款139000元，造成的直接经济损失应由原告承担，应在原告主张的款项中予以扣除。 被告赖爱春未作答辩。 经审理查明，2010年6月15日，原告（甲方）与福建省东辰岩土基础工程公司（乙方，简称东辰公司）签订《工程合作协议》1份。协议载明：“乙方个人以福建省东辰岩土基础工程公司郭坚毅工程队之名挂靠在甲方企业之下，并以甲方企业之名与黄三友（福建省第五建筑工程公司南北主干道C标段黄三友施工队）签订协议，承包泉州市秀涂南北主干道C标段（K6+655～K7+520段）水泥深层搅拌桩工程。合同签订后，乙方所承包工程的所有施工项目由乙方自行组建施工队完成，乙方以甲方名义与黄三友签订的所有协议项下的权利义务均为乙方所有。”2010年8月1日，原告郭坚毅以东辰公司的名义与被告黄三友签订《深层搅拌桩施工合同》1份，约定将泉州市秀涂南北主干道C标段（K6+655～K7+520段）水泥深层搅拌桩工程施工分包给东辰公司。同日，原告郭坚毅以东辰公司的名义又与被告黄三友签订《深层搅拌桩施工补充协议》1份，约定“水泥材料补差按业主的招标文件调差，另行计款。”2010年12月1日，福建省第五建筑工程公司市政基础分公司（简称市政分公司）与被告黄三友签订《工程承包合同书》1份，约定市政分公司将泉州台商投资区南北主干道一期C段工程发包给黄三友施工队，桩号：K6+838.161～K7+538.161。之后，原告依约组织施工，现该工程已交付使用。2016年12月10日，原告（乙方）与被告黄三友（甲方）签订《结算协议书》1份，共同确认：原告承包施工的泉州市秀涂南北主干道C标段中的第三标段水泥搅拌桩施工工程，被告黄三友已向原告付清了C标段中第三标段的全部工程款，双方不存在工程款的纠纷；原告在本案中主张的发电机台班费298640元与被告黄三友无关；“水泥价差款尚未支付任何款项，双方仅对施工过程中水泥价格补差款的支付事宜（即乙方向法院提供的证据5‘工程结算汇总’中的第②项材料补差）存在争议，双方同意该争议事项在（2016）闽0521民初7035号案件中交由人民法院依法裁决。” 以上事实，有原告提供的《工程合作协议》、《深层搅拌桩施工合同》、《深层搅拌桩施工补充协议》，被告黄三友提供的《工程承包合同书》、《结算协议书》，以及双方当事人在庭审中的陈述等证据加以证明，双方当事人对上述事实和证据均无异议，本院予以认定。 双方当事人的争议焦点：本案讼争工程的水泥差价款金额如何确定及由谁支付的问题。 原告认为，一、其主张的4656738元水泥补差价款，是根据《水泥补差价汇总（第三标段）》计算所得，被告五建公司也予以认可。被告黄三友、骆惠强主张应当扣除其应向五建公司支付的工程建筑税收、代开发票税点、管理费、垫资利息损失、利润收益等费用，上述费用是被告黄三友、骆惠强与被告五建公司的约定，根据合同的相对性，上述约定对原告不产生法律效力，且《深层搅拌桩施工补充协议》已明确约定该费用为另行计款，故被告的主张不能成立。被告黄三友、骆惠强主张因原告在施工过程中存在问题导致139000元的罚款应由原告承担，证据不足，应承担举证不能的法律后果。被告五建公司主张应扣除其自行购买的6971.48吨水泥费用，证据不足，不应支持。二、原告与被告黄三友签订的《深层搅拌桩施工补充协议》约定水泥材料补差另行计款，该约定是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应认定为合法有效。被告黄三友应按协议约定支付原告水泥价格补差款。被告黄三友在《结算协议书》中也确认尚未支付原告水泥差价款，故被告黄三友应依约支付原告水泥差价款。被告五建公司尚欠被告黄三友部分工程款，该数额远远超过本案原告要求支付的水泥补差价款，根据最高人民法院的解释，被告五建公司系讼争工程的发包人，其应在欠付工程价款范围内承担连带责任。原告相应提供证据1即《工程结算汇总》，以此证明被告尚欠原告的款项。证据2即水泥补差价汇总（第三标段）材料，以此证明原告第三标段实际施工工程量水泥补差价。被告黄三友质证称，证据1是原告单方制作，未经被告核实确认，且双方已另行签订《结算协议书》，应以《结算协议书》为准。证据2真实性无法确认，对此证据不知情。被告五建公司质证称，证据1是原告单方制作，没有经过被告的确认，且工程款及发电机班费已经结算清楚。证据2真实性无异议，该证据是被告五建公司的内部材料，水泥差价属实，但其中包含被告自行支付的水泥款。 被告黄三友认为，一、被告五建公司虽认可本案讼争工程水泥补差价款总额为4656738元，但是被告五建公司在与被告黄三友进行结算时，应扣除相关费用。1、被告五建公司自行采购水泥6971.48吨，该部分的水泥补差价款1211700.25元应予扣除，剩余3445037.75元。2、被告黄三友、五建公司签订的《工程承包合同书》中约定发包方收取总造价7%的管理费用，并代收代缴建筑营业税及应纳税手，故将来被告五建公司与被告黄三友对本案水泥材料补差价款进行结算时，应扣除下列税费：建筑营业税等各类税收3.8%即130911.43元、代开发票税点3%即103351.13元、管理费7%即241152.64元、项目部管理费3%即103351.13元。此外，按照实践惯例及原告与被告黄三友之间的约定，还需扣除垫资利息损失40万元、被告黄三友派驻现场管理部管理费用5%、利润15%、罚款139000元。二、因被告五建公司未与被告黄三友就本案讼争工程的工程款（包括水泥补差价款）进行最终结算，故在扣除相应税费后，应由被告五建公司直接向原告履行付款义务，被告黄三友不负有向原告支付水泥补差价款的义务。被告黄三友相应提供证据3即《工程承包合同书》，以此证明该工程是BT项目工程，被告黄三友垫资550万元；被告黄三友需向被告五建公司支付总造价7%的管理费；因被告五建公司代缴建筑营业税及应纳税收，故被告黄三友需向被告五建公司支付相应的税费。证据4即郑州中兴工程监理有限公司总监办文，以此证明因原告在施工工程中存在委托，导致施工方被罚款139000元。证据5即《协议书》，以此证明被告黄三友、骆惠强、赖爱春三人就水泥补差价款的支付事宜达成一致意见，即由被告赖爱春单独支付。原告质证称，证据3无法证明被告举证所要证明的目的，该合同是被告黄三友与被告五建公司签订，管理费及相关税费是两被告之间的约定，被告应按与原告签订的合同承担付款义务。证据4的真实性无法确认。证据5是被告黄三友、赖爱春、骆惠强三人签订的，与原告无关，且是在本案讼争工程工程结束后所签，不能对抗原告。被告五建公司质证称，对证据1、2无异议，对证据4其并不知情，真实性无法确认。 被告五建公司认为，本案讼争工程水泥补差价款总额为4656738元属实，但是该水泥补差价款应包含在总工程款中，应扣除相应税费、被告五建公司自行采购的水泥款项（同意被告黄三友的统计数额）、原告施工问题产生的赔偿款。扣除上述款项后，被告五建公司会将水泥补差价款如实支付被告黄三友。被告五建公司相应提供证据6即收料单、发票联，以此证明被告五建公司在本案讼争工程中自行购买水泥6971.48吨。原告质证认为，该组证据无法证明被告所购水泥系用于本案讼争工程，且其中部分水泥与原告施工所用水泥型号不一致。被告黄三友质证认为，对该组证据无异议。 本院经审查后认为，证据1，是原告单方制作，被告不予确认，本院不予认定。证据2，被告五建公司认可该组证据来源于其公司，双方当事人对水泥补差价款总金额4656738元均无异议，予以采信。证据3，是被告五建公司与被告黄三友之间签订的合同，约定的是被告五建公司与被告黄三友之间的权利义务，与原告无关，被告五建公司与被告黄三友应在结算工程款时另行处理。证据4，仅能证明被告五建公司因讼争工程施工问题被罚款，不能证明被告五建公司已缴清罚款；即使被告五建公司已缴清罚款，也应在与被告黄三友结算工程款时另行处理。结合原告与被告黄三友签订的《结算协议书》上“双方不存在工程款的纠纷”，“双方仅对施工过程中水泥价格补差款的支付事宜存在争议”的约定，本案仅处理讼争的水泥补差价款，故对被告黄三友提出的管理费、税收、罚款等，不予处理。证据5，是被告黄三友、骆惠强、赖爱春三人所签，且该协议是在讼争工程完工之后，三人对工程款分配及款项支付的内部约定，与原告无关，不予采信。证据6，仅能证明被告五建公司购买水泥，且收料单上的水泥型号与原告所用水泥型号不一致，在无其他证据相佐证的情况下，不能直接证明所购水泥是用于讼争工程。《工程承包合同书》上载明“以一次性包工包料形式分包给承包方施工”，说明被告五建公司并无自行采购水泥用于讼争工程的必要，故被告五建公司主张应扣除其自行采购的部分水泥，不予采纳。因此，本案讼争工程的水泥差价款金额应按4656738元予以认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告黄三友、五建公司提供的证据不能证明被告五建公司自行采购水泥用于本案讼争工程，也不能证明与原告约定应在水泥补差价款中扣除管理费、税收、罚款、利息等，其应承担不利的后果，故其主张应扣除上述相关费用，无事实和法律根据，不予采信。被告黄三友在《结算协议书》上确认该款项尚未支付，同意由本院依法裁决。被告黄三友主张其与被告骆惠强、赖爱春约定水泥差价款由赖爱春单独支付，该约定是其内部约定，不能对抗善意第三人，不能免除被告黄三友在本案中的付款义务，故被告黄三友应承担支付原告水泥补差价款的民事责任。被告五建公司作为发包人，至今尚欠被告黄三友水泥补差价款，故应在欠付工程款的范围内承担偿还责任。 综上事实，本院认为，原告作为没有资质的实际施工人，借用东辰公司的名义与被告黄三友签订了《审查搅拌桩施工合同》、《深层搅拌桩施工补充协议》，违反了法律禁止性规定，应认定该《审查搅拌桩施工合同》、《深层搅拌桩施工补充协议》无效。鉴于讼争工程已经完工，被告黄三友也已付清工程款，并在《结算协议书》上确认尚未支付原告水泥补差价款，故被告黄三友应承担支付原告水泥补差价款的民事责任。原告请求被告黄三友支付尚欠水泥补差价款4656738元，并按银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起的利息，合法有据，应予支持。因被告五建公司至今尚欠被告黄三友水泥补差价款，故应在欠付工程款的范围内承担偿还责任。原告超出法定的不合理部分诉讼请求，予以驳回。被告黄三友、五建公司认为应扣除管理费、税收、罚款及被告五建公司自行采购的水泥，均没有事实和法律根据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告黄三友应于本判决生效之日起十五日内支付原告郭坚毅水泥补差价款4656738元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2016年8月15日起至还款之日止的利息。 二、被告福建省第五建筑工程公司应在欠付黄三友工程款的范围内对上述欠款承担偿付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44054元，减半收取计22027元，由被告黄三友、福建省第五建筑工程公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判员  黄慧佳 二〇一七年八月十四日 书记员  严 诚 速录员  陈思莹 附本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效： 一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  12