山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3517号上诉人（原审原告）：陕西百尚安建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西沣二路西沣馨苑曹家堡社区10号楼3407号。法定代表人：方苓苓，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨建武，陕西磐宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛普，陕西磐宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：池得水，男，汉族，1979年3月21日出生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：孙飞，河南盈法律师事务所律师。上诉人陕西百尚安建筑劳务有限公司因与被上诉人池得水装饰装修合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西百尚安建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人杨建武、盛普，被上诉人池得水的委托诉讼代理人孙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西百尚安建筑劳务有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人举证的本案结算方式合理合法。2019年9月28日,上诉人与被上诉人签订了《建筑工程劳务施工合同-油工班组》的劳务施工合同,并确认工程价款结算方式。2019年11月,上诉人向被上诉人支付部分的工资款,而被上诉人却未向其雇佣的工人实际支付,且恶意失联，导致现场施工人员停工并围堵工地。为确保农民工的合法权益及工程继续,2020年1月1日,项目总包方广州市新迅艺建筑装饰工程有限公司与上诉人共同谨慎审查,与被上诉人雇佣的部分现场施工人员,依据合同约定的结算办法共同核算出装修工程量及单价,经确认一致后上诉人与现场实际施工人员共同在《太原华润幸福里二期2#楼(21F-26F,31F-38F)层油工装修工程量》上签字。一审查明中已认可姜建民、姜庆旺、刘明奇、陈垒、刘艳中、常加辉、池凤丽、李祥启、杨松峰、张庆春为“被告工人”,证明上诉人付款对象就是被上诉人雇佣的劳务人员。这十位现场施工人员领款详单上亦登载系“池得水工人”,显然这十人亦承认其和被上诉人之间的雇佣关系。故,依据《民法总则》第143条规定,上诉人与现场施工人员均具有完全民事行为能力,意思表示真实,且在不违反法律、行政法规的强制性规定、不违背公序良俗的基础上,按照与被上诉人签订的涉案合同约定的单价计算已完工工程价款,必然是符合客观事实和合同约定的要求,故双方民事法律行为合法有效,上诉人与劳务人员的结算应视为上诉人与被上诉人的结算。二、已完工工程量及工程价款无丝毫鉴定的必要性。上诉人认为一审所列举的结算证据,系在总包方与上诉人、现场施工人员共同参与下,根据已完结工程量并依据合同约定办法共同核算而出,其足以佐证涉案工程的结算事实符合客观实际,故无须针对此工程量及结算进行鉴定。若被上诉人对此持有异议,其应当出庭予以反驳并提出鉴定申请。事实上,一审被上诉人未出庭,亦未以任何方式向法庭表达其意见。在此情况下,若一审法院认为查清该部分案件事实需要进行鉴定，根据民事案件审判规则,其应当询问上诉人是否申请鉴定，并应向上诉人释明鉴定的必要性后由上诉人作出选择，但本案一审并非如此，故一审判决对此项认定存在错误。三、上诉人支付给被上诉人施工人员的工资包含在涉案工程款中，该部分费用应从涉案工程款中予以抵扣。本案中上诉人与被上诉人雇佣的劳务人员之间没有直接的雇佣关系，不存在工资支付义务。但按涉案合同约定来看，上诉人向被上诉人支付的工程款中显然包含有被上诉人向其劳务人员支付的劳务报酬。因被上诉人领取工程款后无故拒付工人工资，而由上诉人向其雇佣的施工人员垫付工资的行为，亦包含在上诉人涉案合同款支付义务范围之内。一审中，上诉人将工资支付凭证以及施工人员出具的收条予以完整提供，该证据足以佐证上诉人的事实支付行为成立并有效。上诉人对被上诉人的债务及被上诉人对被上诉人劳务人员的债务，二者所负债务均以给付金钱为内容，则可归属于金钱债务。四、被上诉人应承担举证不能的不利法律后果。本案中，上诉人针对自己的诉请已向法庭全面并充分地履行了举证义务，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第32、34、49条之规定，被上诉人应在答辩期届满前提出书面答辩、举证期限内向法院提交证据材料，不提交视为放弃举证权利，应由其承担举证不能的法律后果。被上诉人池得水的答辩意见：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，没有违反法律强制性规定，程序合法，请求法院驳回上诉请求，维持原判。原审原告陕西百尚安建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1．被告退还原告工程质保金9197.22元并退付超额支付款项144335.72元，共计153532.94元；2．被告支付原告利息损失（以153532.94元为基数自2020年1月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；3．被告承担律师费10000元；4．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月28日原告（作为甲方）与被告（作为乙方）签订建筑工程劳务施工合同-油工班组（合同编号JM-［20190806］油工002），合同主要约定：工程名称-太原华润幸福里二期2#楼室内装修，工程地点山西省太原市万柏林区晋祠路，承包方式-乙方负责严格按照甲方提供的设计施工图纸、经业主方确认的装修深化图、设计变更单、施工方案及施工要求进行包人工、包工具、包机械、包进度、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包协助现场资料整理等全包形式承包施工（图纸为主、清单为辅包干）；本合同总价为136764元（不含税），综合单价应含括图纸施工范围的一切施工内容，综合考虑人工费、机械费、辅材费、利润、管理费、措施费、安全文明施工费等一切相关费用（甲方自负项目除外），综合单价在任何情况下都不予以调整，乙方应考虑施工过程中的各种风险因素；本工程无预付款，按月支付工程进度款，当月支付截止到上月25日已完工程造价80％的进度款［项目部于当月3号上报公司，公司支付截止上月25日的进度款］，工程完成100％支付至80％，进度款支付至合同价款的80％时停止支付，竣工验收后支付至合同价款的90％，结算工作完成后支付至结算价款的95％，剩余5％为工程保修金，余下结算价的5％按以下支付，结算额的3％在工程竣工验收合格满一年后四十五日内无息支付，结算额2％在工程竣工验收合格满二年后四十五个工作日内无息付清；一切涉及签证增加工程，要以甲方与业主确认的签证单为准，签证款项在竣工结算时一并支付；综合单价固定不变，如有存在增加签证项目的则做相应的增加计算，如工程施工中存在乙方不能满足进度及质量要求的项目甲方另行安排的则做相应的扣减，工程竣工验收合格后，甲乙双方确认工程项目总造价后扣除有关的租金、罚款等相关费用后15天甲方支付至结算价款的97％，剩余3％作为工程保修金；乙方应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任，本工程保修期为2年，工程质量保修金为竣工财务结算款的3％，在竣工保修期满后如无其他费用产生一个月内一次性支付给乙方（保修金不计利息）。2019年9月30日原、被告在太原幸福里21层-38层油工项目报价表中签字确认，报价表载明：石膏粉填平136764元（工程量7598平方米、单价18元）、原顶天花找平122400元（工程量6800平方米、单价18元）、墙面刮腻子及天花刮腻子417245.4元（工程量23180．3平方米、单价18元）；按投影实际面积计算，进场十五个工作日预支生活费，以施工考勤表30％支付款，当月工程完成100％支付80％，进度款支付至合同价款的80％时停止支付，竣工验收后支付至合同价款的90％，结算工作完成后支付至结算价款的97％，剩余3％作为工程保修金，保修金在竣工验收一年后，在十五个工作日内无息支付完。2020年1月1日原告、姜建民、姜庆旺、刘明奇、陈垒、刘艳中、常加辉、池凤丽、李祥启、杨松峰、张庆春在太原华润幸福里二期2#精装（21F-26F，31F-38F）层油工装修工程量（池得水）表上签字盖章，表中合计金额为306574.29元。原告主张因被告拒绝结算，原告与被告工人进行了结算。广州市新迅艺建筑装饰工程有限公司为太原华润幸福里二期2#楼（-4F-4F，21F-38F）公共区域及户内精装修工程的总包方，原告为分包方。2020年4月17日广州市新迅艺建筑装饰工程有限公司出具情况说明一份，内容为：“我司于2019年5月20日与陕西百尚安建筑劳务有限公司签订了太原华润幸福里二期2#楼（-4F-4F、21F-28F）公共区域及户内精装修工程合同，后陕西百尚安建筑劳务有限公司于2019年9月28日与池得水签订《建筑工程劳务施工合同-油工班组》。施工过程中，池得水怂恿雇佣劳务人员至工地多次阻挠施工，我司作为发包方，无奈在万柏林区劳动局的强制要求下，我司项目部提前代百尚安向池得水的雇佣劳务人员支付了278410元的工资。”。农业银行电子回单显示：2019年11月14日原告转账被告4250元、原告转账张庆春4250元、转账雷兴芳4250元、转账张彩云4250元、原告转账池华伟4250元、原告转账池新杰4250元、原告转账刘艳中4500元；2019年10月10日原告法定代表人方苓苓转账被告40000元、2020年1月23日原告转账池新杰20000元。中国建设银行电子回单显示：2019年10月1日原告法定代表人方苓苓转账被告3000元，2020年1月2日原告法定代表人方苓苓转账被告32000元。原告庭后回复称2020年4月3日涉案总工程竣工并交付业主使用。一审法院认为，被告经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和答辩的权利。原告与被告签订涉案合同，对合同权利义务进行了约定，后双方就合同外的施工内容也进行了报价确认。被告进场进行了施工，对于施工的内容及工程量，未有证据显示原、被告进行了确认。原告与被告工人对工程量及工程价款的结算不应视为原告与被告对工程量及工程价款的结算。原告亦未申请对被告的工程量及工程价款进行鉴定，加之原告提供其给付工人的款项，未有其他证据加以相互印证，无法认定是原告给付被告涉案工程款，故原告诉请要求被告退还保证金、退付超额给付款项及支付利息损失，明显缺乏事实依据，一审法院不予支持。原告要求被告承担律师费的诉请，一审法院亦不予支持。判决如下：驳回原告陕西百尚安建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费1803元（已减半），由原告陕西百尚安建筑劳务有限公司负担。二审中，上诉人陕西百尚安建筑劳务有限公司提交两组证据。第一组证据：第一组证据：证据1.《太原华润凯旋门（幸福里二期）精装修一标工程项目2#楼内墙乳胶漆分包工程》分包合同。证据2.收据一张。第二组证据：证据3.光盘一份。证据4.证人证言；涉案项目总包方广州市新讯艺建筑装饰工程有限公司项目经理张继峰证人证言。被上诉人针对第一组证据的质证意见：第一组证据应在一审开庭前固有的证据，不应在二审中认为是新证据，因为该证据形成时间应该是分包工程就有的合同，而在现在提供，该证据内容伪造，无真实的可能；关于关联性，该证据是针对上诉人与周华健之间的合同，与本案的被上诉人不具有关联性，与本案的诉讼请求，更不具有关联性，该证据的证明力不能达到上诉人要证明的证明目的。针对第二组证据的质证意见:该光盘的内容事实上在原审法院已经认定，但是该内容不能确定是上诉人和被上诉人之间的劳务费进行结算的事实，而仅是与本案无关的第三人向本案的案外人支付的其他费用，与本案的上诉人一审诉请不具有关联性，该内容不能证实上诉人的主张，也达不到上诉人的证明目的，因为该内容与本案无关，另外，该证据不是新证据，应在原一审举证期满前向一审法院提供。证人张某的证言，内容为其系广州市新讯艺建筑装饰工程有限公司经理，曾按照劳动行政部门的要求，在本案当事人陕西百尚安建筑劳务有限公司和池得水均在场的情况下，对实际施工工人的信息和所欠工资进行了核对，并垫付发放。本院认为，上诉人陕西百尚安建筑劳务有限公司与被上诉人池得水签订的《建筑工程劳务施工合同》系双方当事人真实的意思表示，并未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对合同当事人具有法律约束力。上诉人提供的证据能够证实案外第三人广州市新讯艺建筑装饰工程有限公司曾按照劳动行政部门的要求向被上诉人池得水的工人垫付工资的事实，但上诉人与被上诉人尚未对工程量及工程价款进行结算，无法确定当事人之间是否存在超额支付工程款的事实。综上所述，陕西百尚安建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3606元，由上诉人陕西百尚安建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二O二O年七月三日书记员 王 峥