彭山县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川1403民初42号 原告（反诉被告）：四川华鑫建设工程有限公司，住所地四川省仪陇县新政镇宏德大道二段89号6幢1单元3楼2号，统一社会信用代码：91511324209952459G。 法定代表人：张仲强。 委托诉讼代理人：许君，该公司项目部管理人员。 委托诉讼代理人：刘诗明，四川蜀正律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川森辉能源股份有限公司，住所地四川省眉山市彭山区彭溪镇鹏利街29号（成眉石化园区），统一社会信用代码：511400000025120。 法定代表人：李雪飞。 委托诉讼代理人：邓文林，该公司项目部管理人员。 被告：李雪飞，女，生于1964年12月12日，住四川省南充市顺庆区。 被告：黄道德，男，生于1958年3月18日，住四川省南充市顺庆区。 三被告的共同委托诉讼代理人：邓仕福，四川智典律师事务所律师。 原告（反诉被告）四川华鑫建设工程有限公司（以下简称：华鑫公司）与被告（反诉原告）四川森辉能源股份有限公司（以下简称：森辉公司）、李雪飞、黄道德建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案受理后，原告华鑫公司于2017年2月21日申请追加李雪飞、黄道德为本案被告参加诉讼，本院依法追加李雪飞、黄道德作为本案被告参加诉讼。原告于2017年3月22日向本院提出财产保全的申请，要求冻结被告李雪飞、黄道德的银行存款620万元或查封其相应价值的财产，本院于2017年3月23日作出（2017）川1403民初42-1号民事裁定书对被告李雪飞、黄道德的财产进行保全。本案依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘诗明、被告森辉公司委托诉讼代理人邓文林以及三被告共同委托诉讼代理人邓仕福均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告华鑫公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告支付原告已完工程未付工程款267万元；2.判令被告退还原告保证金50万元；3.判令被告按约定支付违约金520.74万元；4.被告李雪飞、黄道德在其认购而未缴注册资金范围内承担支付责任。事实和理由：2015年9月2日，原、被告双方签订《施工合同》，被告将森辉能源公司废油回收综合处理项目土建工程发包给原告方承建，双方在合同中对各自权利、义务及违约责任等条款作了明确约定。原告向被告交付工程保证金100万元。 在具体的合同履行过程中，由于被告的工程设计以及工程所需资金不完善造成涉案工程多次停工，被告在施工过程中长期未能按合同约定的工程进度支付工程款，并在被告通知原告停工后一直未通知原告复工。2016年11月，双方达成一致意见，均同意解除合同。合同解除后，被告应当对已完工程价款进行支付并按约定承担违约责任、赔偿原告损失。目前被告方欠原告未付工程款267万元。根据双方约定，被告应承担的违约责任高达千万元，鉴于本案的实际情况，原告主动降低违约金，要求被告承担违约责任或者赔偿520万元的损失并退还原告所交保证金。被告不按双方合同约定履行义务的行为，违反了法律规定和合同约定，应当承担违约金并赔偿原告损失。为维护原告的合法权益，故原告依法向眉山市彭山区人民法院起诉。 被告森辉公司辩称，原、被告签订的《施工合同》属无效合同。因原告施工的项目是彭山招商引资的给补贴的类似公益项目，根据招投标法以及建筑法应当进行公开招投标，但本案的施工合同并没有进行招投标，应属无效合同。原告要求被告支付未支付的工程款267万元是如何得出的，支付工程款应以工程合格为前提，涉案工程并未经验收，或者经双方进行确认，或者达成一致意见，或者需鉴定。即使要支付工程款也要按合同约定税前下浮5%，要扣减相关质保金及第四层办公楼和食堂基础设施的相关费用，也要扣除双方约定的由原告承担的税费、农民工保证金、保险等相关费用。 尽管原告在本案中应承担全部的违约责任，但被告森辉公司还是支付了原告工程款1703000元，也退还了50万元的保证金。原告要求被告赔偿520万元的违约金与事实不符，且该项诉求非常高。原告完工的工程也就是在241万元左右，故原告的诉求与事实不符。原、被告双方于2016年7月22日达成了补充协议，该协议对违约金及损失已明确约定为30万元，且是双方自愿的，应按此协议履行。协议约定的工程款387万元不是双方真实意思的表示，应以森辉公司的实际报表载明的金额241万元为准。 原、被告双方在签订合同时，被告明确告诉了原告没有500万元不能承建涉案工程的项目。双方在合同中已约定：支付首笔工程款的条件为所有工程±0的时候开始支付，但原告一直没有达到±0的支付条件。造成停工的主要原因是原告没有按规定缴纳民工保证金，也是被告无法办理消防许可证手续的主要原因，也是被告无法进行融资的原因。 原告在第四层框架搭好后，但在浇筑水泥时把水泥浇倒在地上都不进行四楼的浇筑，造成第四层的报废原告应当承担直接责任。综上所述，原告的损失应由其自行承担。 被告李雪飞、黄道德辩称，二被告不是本案适格主体，不应承担本案相应责任。原告对二被告在本案中没有提出明确的诉讼请求，也不知道原告要二被告承担何种责任，也没有提出书面追加申请，也造成了被告丧失举证的权利。根据公司法解释的相关规定，在公司不能履行的情况下才能追加没有如实出资的股东。本案中，森辉公司已经投资了2000万元购买土地，不存在公司履行不能的情况。因此，原告追加李雪飞、黄道德股东作为本案被告参加诉讼属滥用诉权。 反诉原告森辉公司向本院提出反诉请求:1.判令反诉被告立即全部撤出施工场地，并自合同解除之日（2016年11月10日）起每延迟撤离一日按合同总价千分之五承担违约金及损失（计算至全部撤出之日止）；2.判令反诉被告补交或从工程款中直接扣除反诉被告作为施工方应缴的民工保证金、税金、保险、规费等费用及相应滞纳金、罚款，并向反诉原告提供合法的税收发票；3.判令反诉被告就已施工工程提交竣工验收报告并完成相关部门质量竣工验收，向反诉原告移交全套竣工验收资料及其完整的技术档案和施工管理资料（含完整绝质、影音、电子档案）；4.判令反诉被告承担其单方擅自停工（从2016年5月20日起至2016年11月9日止）给反诉原告造成的各项经济损失60万元，其已施工但完全报废的办公楼第四层及食堂基础工程在不计算施工量的同时还应承担撤除重建产生的费用30万元；5.本案诉讼费、反诉费及其他费用均由反诉被告承担。事实和理由：2015年9月2日，反诉原告森辉公司与反诉被告华鑫公司签订施工合同一份。施工合同约定：由反诉原告作为发包方将位于彭山县成眉石化工业园区的废油回收综合处理项目土建工程承包给反诉被告。施工合同对施工所涉及的承包范围、施工期限、合同价款及计价方式、违约责任等内容均作出了约定。施工合同签订后，由于反诉被告华鑫公司未依合同约定及法律规定缴纳民工工资保证金，从而造成反诉原告无法办理项目施工许可证及相关手续。后反诉被告进行了部分施工，但其施工在未达到施工合同约定的全部工程±0时才由反诉原告支付第一笔工程进度款这一前提下，反诉被告便以反诉原告未支付进度款为由单方擅自停止施工。现停工时间长达七个多月，且至今仍未恢复施工。由于反诉被告的原因造成其施工办公楼的第四层及食堂基础设施全部报废，且还需另行拆除和重建。双方签订的施工合同的根本目的无法实现，双方已无继续履行合同的可能性及必要性。反诉原告于2016年11月2日正式委托律师向反诉被告发出《解除施工合同律师函》，反诉被告收到解除合同函后至今不与反诉原告对已经施工了的工程进行结算，且又不撤离施工现场。 反诉原告认为，反诉被告长期单方停工，既不与反诉原告进行结算，又不撤离施工现场，其行为给反诉原告造成了很大的经济损失，且处于持续扩大状态。为此，反诉原告为维护自身合法权益，特向贵院提起反诉请求。 反诉被告华鑫公司辩称，反诉原告森辉公司的反诉请求不成立。本案所涉及的建设工程施工合同是由于反诉原告自身原因造成合同不能履行，反诉被告对工程停工没有任何过错，不应承担任何责任；反诉原告是违约方，应承担相应的违约责任以及赔偿责任；反诉原告没有提供反诉被告在履行施工合同中存在过错及违约的证据加以佐证。综上，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。 原告为支持其诉讼请求，提供如下证据材料： 1.原、被告的工商登记及身份信息，证明主体资格； 2.原、被告于2015年9月2日签订的《施工合同》原件，证明原、被告之间的合同关系及对违约责任的约定； 3.原、被告双方于2016年7月22日签订的《补充协议》，证明合同不能履行的责任在被告，也证明原告已完成的工程价款是387万元，被告在2016年7月22日停工前给原告造成的损失是30万元，也证明被告应退还保证金50万元的事实； 4.2016年9月2日的停工通知书，证明不能复工的原因在被告； 5.被告委托四川智典律师事务所向原告发的律师函及同意解除《施工合同》的律师函，该函原告是收到了的，但对其陈述的事实有异议，对其解除合同没有异议，原告同意解除合同并向被告发出了同意解除合同函； 6.2016年5月6日原、被告双方的会议记录，证明被告是按工程进度支付工程款； 7.2016年5月15日原、被告双方确认的月进度总价统计表及完工工程的分项，证明原告已完工程总价是3872726元，按此进度被告应支付原告工程款是2904544.5元； 8.2016年1月12日原告与四川吉祥龙商贸有限公司签订的《销售合同》，证明原告支付了331200元的货款，由于被告原因该批货已处于报废状态； 9.2016年2月1日原告与成都金瓒商贸有限公司签订的《水泥采购合同》，总额为90万元，证明原告没有按时支付货款，原告承担了52370元的违约金； 10.2016年2月5日原告与成都优道商贸有限公司签订的《产品购销合同》，证明原告没有按时支付货款，原告承担了319936.55元的违约金； 11.2016年4月12日原告与眉山市彭山区皇陵建材有限公司签订《建筑用砖供应货协议》，2016年1月16日原告与眉山市彭山区容祥水泥制品厂签订《购销合同》，证明原告购买了大量的建筑材料和水泥制品； 12.收据复印件9张，证明原告为施工合同支出的相关费用有打复印标书及装订费2738元和2600元，2套卸料平台7000元，彩钢瓦1500元、兜网3120元，冲孔设备5700元，安全网4800元，电梯钢管预埋两套70公斤及制作费500元，预定瓷砖3000元定金。 13.租房协议2份，证明原告租赁费损失； 14.为履行合同原告发生的检测费用2016年4月12日330元、4月19日600元、4月25日400元、5月9日400元、5月13日400元，2016年3月29日的焊接检测费560元和220元，2016年3月14日26470元； 15．2016年1月27日，原告在阳光财保四川分公司为涉案工程购买的保险，保险费为15120元； 16.2015年11月20日原告与四川海宏钢结构工程有限公司签订《海宏活动房合同》，证明原告损失为55374.56元； 17.2016年11月16日，原告制作的涉案工程的停工施工现场结算清单，证明原告的损失； 18.2016年7月2日，原告向被告被告出具费用索赔审批表，编号从01-07号，证明索赔金额为155390元； 19.工程签证单41份及民工身份信息，证明因被告的原因造成工程长期处于停工状态； 20.被告公司的验资报告、股东大会决议、公司章程，证明被告李雪飞与黄道德系夫妻关系，李雪飞持被告公司股份为97%（4850万元）、黄道德为3%（150万元），公司注册资金为5000万元，而被告李雪飞、黄道德实际出资1000万元； 21.报告、民工工资支付情况、塔式起重机租赁合同、工程项目签证单、索赔申请表、关于民工滞留工地情况说明以及报告（涉及具体施工细节的报告，付款申请报告、保证金退还报告、施工中的报告等），证明停工的原因在被告且原告一直在主张权利，以及给原告造成的损失； 22.施工招标文件（没有加盖公章）。 被告森辉公司的质证意见如下：对1组无异议；对2、3、4组的真实性无异议，对证明目的有异议；对5组无异议，原告证明目的有异议；6组证据是原告的民工堵着被告后被迫所签的；7组证据的真实性无异议，熊某某只是公司施工员，不能代表公司进行确认；对8至20组证据的三性均有异议。对21组证据的民工工资支付说明书的三性均无异议，其他的证据均无法达到原告的证明目的。对22组证据有异议，该证没有加盖单位公章，只是单位内部文件，涉案工程没有进行招投标，也没有进行备案登记。 被告李雪飞、黄道德对原告华鑫公司提供证据的质证意见与森辉公司的质证意见一致。 反诉原告森辉公司为支持其反诉请求，提供如下证据材料： 1.原、被告双方的工商登记及身份信息，证明其主体资格； 2.履行合同的相关证据：（1）原、被告于2015年9月2日签订的《施工合同》原件，证明原、被告之间的合同关系以及反诉被告不具备要求退还保证金的条件。（2）原、被告双方于2016年7月22日签订的《补充协议》，证明被告退还了原告保证金50万元的事实，工程387万元与事实不符，该款也是双方暂时确定的损失，经估算当时的工程款应是300万元，不是387万元，30万元应是本诉原告的全部损失。（3）整改通知及相关通知2份，证明反诉被告不服从管理的行为。 3.解除合同的相关证据：（1）解除合同的律师函，证明反诉被告解除合同给反诉原告造成了损失。（2）关于结算清单回复的律师函，证明原、被告双方同意解除施工合同，以及森辉公司不认可华鑫公司900万元的损失。(3)特快专递回单。 4.证明森辉公司支付了相关款项的证据，（1）工程民工工资支付情况说明、委托付款及工资发放表6份，证明森辉公司支付703000元民工工资；（2）收条及身份证复印件，证明工资支付的明细；（3）珠江村镇银行的转账凭证及收条，证明森辉公司退还了华鑫公司保证金50万元和支付了预付工程款50万元。 5.造成损失的证据，（1）战略框架协议，证明华鑫公司未及时完成施工任务给森辉公司造成的损失；（2）照片4张，证明工程现状，涉案工程没有达到合同约定的±0条件。 反诉被告华鑫公司的质证意见如下：对1、2组证据无异议。对3组证据解除合同律师函无异议，对其证明目的有异议，对特快专递回单无异议，但没有华鑫公司签名。对4组民工工资说明无异议，但此款已经计算到已付工程款范围，其他没有异议。对5组证据战略框架协议真实性无异议，但该证与本案无关，对照片无异议，工程的停工是反诉原告要求停工的，其损失与反诉被告无关。 被告李雪飞、黄道德对反诉原告森辉公司提供的证据无异议。 上述证据材料经庭审质证，并经审查，本院认为，原告华鑫公司提供的以上1、2、3、4、5、6、7组，以及21组证据的民工工资支付说明书，被告森辉公司提供的以上1组，2组证据的（1）、（2），3组、4组证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认并在卷佐证。 根据本院认定的证据，本院查明如下事实： 2015年9月2日，原、被告双方签订《施工合同》，该施工合同约定的第一部分，一、工程概况，……，工程内容：四川森辉能源股份有限公司《废油回收综合处理项目》土建工程，工程立项批准文号：川投资备【51142215061001】0062号。 二、工程承包方式及管理范围，工程承包方式：施工总承包，除本合同特别约定外，总承包人应严格按照设计图纸和甲方（指森辉公司）指令施工，包工、包料、包质量、包安全、包工期，包含并不限于工程所需的人工、材料、机械、管理费、利润、保险、风险金、税金、规费、材料检测、……资料统一整理归档、报送档案馆：包含纸质档案和影响资料、电子档案：包含各分包资料等一切与本工程有关的费用。 三、合同工期为180天，开工时间：以发包方正式通知为准。四合同金额暂估金额为800万元，并约定以施工图和设计变更及签证数量的实际结算金额为准。 第二部分通用条款，……。六、合同价款与支付，……26.3发包人不按合同约定支付工程款（进度款），导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。 十一、其他，……41.1合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备保护和移交工作，按发包方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。41.5合同解除后，不影响双方在合同约定的结算效力。 第三部分专用条款，……六、合同价款与支付，20.1本工程无预付款项；本工程税前总造价下浮5%；发包人按节点支付工程进度款，±0%支付工程款100万元，主体封顶支付工程进度款200万元，竣工清场支付工程进度款200-300万元，竣工验收合格和审计结束后发包人支付工程款到95%，留工程结算总价的5%作为质量保修金，在工程完成并经验收合格后开始计算质保期。 十、违约、索赔和争议，……。26.2条第二款：若因发包人违约承担违约责任：发包人不能按期给付工程款，发包人承担违约责任。逾期10天内，每逾期一天按合同总价支付违约金，造成损失的应当依法赔偿。 2016年7月22日，原告华鑫公司与被告森辉公司签订《补充协议》，该协议内容如下：甲方（指森辉公司）、乙方（华鑫公司）双方于2015年9月2日就甲方废油回收综合处理项目土建工程签订《施工合同》，合同签订后乙方就合同约定的项目进行了部分土建施工，鉴于该项目审批及工程施工过程中甲方各项手续原因以及施工变更未跟上，导致乙方不能按照合同约定施工，双方发生分歧及纠纷。双方本着平等、自愿原则，进行友好协商，并达成如下协议条款： 一、至2016年7月20日止，乙方在该项目土建施工承建部分及部分附属工程工资量，暂估工程价款总计约387万元，具体数据双方确认按75%进度支付约290万元，双方确认依据为2016年5月15日，乙方报送的“月进度总价”资料，作为双方全部完工总结算审核参考文件。 二、截止2016年7月20日之前停工期间，甲方支付乙方现场所产生的直接损失及各项补贴30万元作为补偿；持续停工期间，乙方直接损失由甲方负责补偿，损失计算为乙方管理人员11人，基本工资、塔吊、管件、机具、租赁增加费用，甲方计划复工时间定于2016年8月30日，委托代理人提前5天书面通知乙方，该条例乙方直接损失及各项补偿双方确认为30万元，依据为乙方送报索赔审批表01-07号及所有附件材料，2016年7月20日以前所有已报工程项目及相关部分，乙方不得再提出任何名目赔偿及补偿。 三、经甲、乙双方协商：1.7月27日前退乙方履约保证金50万元；2.7月27日前暂支付工程款50万元；3.30万元补偿款复工3个月内支付给乙方。4.乙方所报工程进度款及未退还的履约保证金余下部分必须在复工（2016年8月30日）前支付给乙方。支付方式为转账至乙方指定的对公账户上。 四、双方确认的“一、二”条所列确定费用数据，系双方于2016年7月20日前在该工程建完工程部分项目及相关部分损失补偿终结数据，双方协商的直接损失数据不再提出异议和反悔……。八、本协议签订后，2015年9月2日所签“合同”条款若同本协议约定抵制或改变的，则以本协议条款为准。其他条款按原合同执行等内容。 原、被告签订补充协议后，被告森辉公司于2016年7月28日支付原告华鑫公司50万元工程款，也退还了保证金50万元。原告华鑫公司于2016年11月12日委托被告森辉公司支付涉案工程民工工资703000元。 涉案工程原告于2016年5月20日停止施工，在停工前被告森辉公司没有支付过原告工程款，停工后原告就没有对涉案工程进行过实质意义上的施工。 被告森辉公司于2016年9月2日给原告送达了停工通知书，该内容如下：你单位承包建设的废油回收综合处理项目，原计划于2016年9月1日复工。由于相关政策变化，导致建设项目的基础配套设施和安评等级调整，不得不向后顺延复工时间，预计复工时间为2016年10月1日等内容。 被告森辉公司于2016年11月2日委托四川智典律师事务所向原告华鑫公司发律师函，要求解除双方于2015年9月2日签订的《废油回收综合处理项目土建施工合同》，并要求华鑫公司立即撤离施工现场。 原告华鑫公司于2016年11月18日委托四川蜀正律师事务所向被告森辉公司发律师函，同意解除双方于2015年9月2日签订的《废油回收综合处理项目土建施工合同》，并要求森辉公司立即组织对已完工程进行结算，对其违约承担违约责任，并立即支付未支付的工程款和赔偿金。待结算支付完后华鑫公司立即将所有人员、设备、设施撤离现场等内容。 原、被告于2016年5月6日会议记录载明，1.土建及相关附属工程图纸变更本月20日全部完成提供给我公司（指华鑫公司）……。3.根据双方约定在本月20日支付我公司（指华鑫公司）工程进度款，具体根据工程量双方协商确定等内容。8.食堂因前期手续问题造成不能施工由甲方（森辉公司）出面协调解决。 被告李雪飞与黄道德系夫妻关系，也是被告森辉公司的股东，公司注册资金为5000万元，李雪飞持公司股份为97%，即4850万元（5000万元×97%），黄道德持公司股份为3%，即150万元（5000万元×3%）。被告李雪飞、黄道德只履行了在被告森辉公司的出资1000万元。被告李雪飞未履行出资3880万元（4000万元×97%），被告黄道德未履行出资120万元（4000万元×3%） 涉案工程没有进行招投标，也没有进行备案登记。 本院认为，本案在诉讼过程过和中形成如下焦点：其一、原、被告于2015年9月2日签订废油回收综合处理项目土建工程《施工合同》的效力问题。虽然原、被告于2015年9月2日签订的《施工合同》没有经过招投标和备案登记，根据《招投标法》第三条规定，本案原、被告签订的《施工合同》并不是必须经过招投标程序的涉案工程，该《施工合同》是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故原、被告于2015年9月2日签订的《施工合同》合法有效。被告森辉公司抗辩，原、被告签订的《施工合同》因未经招投标属无效合同。因被告对其抗辩未提供证据加以佐证，故对被告该项抗辩，本院不予采信。 其二、原、被告于2016年7月22日签订《补充协议》的效力以及协议中约定涉案工程款为387万元的效力问题。从原、被告提供的《补充协议》载明的内容来分析得出，该协议是原、被告双方本着平等、自愿原则，进行友好协商而达成的协议，也是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故原、被告于2016年7月22日签订的《补充协议》合法有效。该协议中确认的涉案工程款387万元，是原、被告双方根据原告提供2016年5月15日报送的“月进度总价”资料后而确认原告已施工涉案工程的工程款，原、被告达成协议后，被告已履行了支付原告50万元工程款的义务，已履行了支付民工工资的703000元义务，故原、被告确认的涉案工程款387万元是双方真实意思表示，合法有效。被告抗辩，《补充协议》确认的涉案工程款387万元不是双方真实意思表示，且只是根据原告提供的“月施工进度表”而作出的不确定金额，被告森辉公司对涉案工程的评估造价是241万元。被告对其抗辩未提供证据加以佐证，根据《证据规定》第二条：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定。对被告该抗辩，本院不予采信。 其三、本案中，原、被告谁存在违约的问题。根据原、被告于2015年9月2日签订的《施工合同》第二部分通用条款，……26.3发包人不按合同约定支付工程款（进度款），导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任的约定。被告森辉公司未按《施工合同》的约定以及《会议记录》的承诺支付原告工程进度款，原告在无法继续对涉案工程进行垫资的情况下于2016年5月20日按《施工合同》的约定停止施工的过程中不存在过错，也不存在违约。从原、被告于2016年7月22日达成的《补充协议》载明的内容分析得出，原告于2016年5月20日停止施工也不存在违约，停工原因也是被告未按约支付工程进度款造成的。虽然被告履行了《补充协议》约定的部分义务，但被告并没有按协议中约定于2016年8月30日通知原告对涉案工程进行复工。从被告森辉公司于2016年9月2日给原告华鑫公司停工通知书的内容得出，继续停工的原因是由于相关政策变化，导致建设项目的基础配套设施和安评等政策调整，而后顺延复工时间至2016年10月1日。从以上分析内容进一步得出，涉案工程未复工的原因不是原告造成的，而是被告造成的。从被告于2016年11月2日向原告发出的解除《施工合同》律师函的时间来分析，原告在等待复工期间不存在违约，以及在被告森辉公司要求解除《施工合同》中也不存在违约，也没有过错。从原告于2016年11月18日向被告发出的关于同意解除《施工合同》的律师函来看，原告同意解除《施工合同》也不存在违约。综上，本案原告华鑫公司在停工过程中和解除合同中均无过错，也不存在违约行为，被告森辉公司在停工过程中和解除合同中均存在违约。 其四、被告李雪飞、黄道德在本案中承担什么责任的问题。庭审查明，被告森辉公司注册资金为5000万元，股东李雪飞持公司股份为97%，股东黄道德持公司股份为3%，被告李雪飞、黄道德实际出资额为1000万元。从以上查明事实得出，被告李雪飞、黄道德未如实缴纳出资额，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持的规定。被告李雪飞、黄道德应承担被告森辉公司不能清偿部分并在未履行出资额范围内的补充赔偿责任。 综上所述，原告华鑫公司要求被告森辉公司支付已完工程的未付工程款267万元的诉讼请求。庭审核实，原告已完成的涉案工程款为387万元，被告已支付原告涉案工程款50万元，已代为原告支付涉案工程的民工工资703000元。从以上查明的事实，以及根据原、被告于2015年9月2日签订的《施工合同》第二部分通用条款，……12、停工、暂停施工：如因发包人原因导致工程停工，给承包人造成的损失（包括但不限于实际损失和本合同履行完毕的可得利益损失），由发包人承担，当停工期限超过15天时，承包人有权要求对实际工程进度进行结算，并结清、支付实际完成额的工程款。第三部分专用条款，……六、合同价款与支付，20.1本工程无预付款项；本工程税前总造价下浮5%；发包人按节点支付工程进度款，±0%支付工程款100万元，主体封顶支付工程进度款200万元，竣工清场支付工程进度款200-300万元，竣工验收合格和审计结束后发包人支付工程款到95%，留工程结算总价的5%作为质量保修金，在工程完成并经验收合格后开始计算质保期的约定。原告该项诉求，本院支持其合理部分，即支持其2280000元｛3870000元-500000元-703000元-（3870000×5%）=193500元-质保金（3870000×5%）=193500元｝。被告森辉公司抗辩，被告支付原告涉案工程应按《施工合同》的约定税前应下浮5%的抗辩。原、被告双方在《施工合同》进行了约定税前应下浮5%，该约定是双方当事人真实意思的表示，本院予以采信。同理，被告要求按5%扣除工程质量保金的抗辩，因原、被告双方对涉案工程进行了结算，故对被告该项抗辩，本院也予以采信。 原告华鑫公司要求被告森辉公司退还保证金50万元的诉讼请求。因原告向被告交付了保证金100万元，被告按《补充协议》的约定只退还了原告50万元保证金，故原告该项诉求，因证据充分，本院予以支持。 原告华鑫公司要求被告森辉公司按约定支付违约金(赔偿损失)5207400元的诉讼请求。关于原告在该项诉求中要求被告赔偿停工期间的直接损失105万元的诉讼请求。庭审查明，原告是从2016年5月20日对涉案工程施工到停工施工后至被告于2016年10月2日提出解除《施工合同》未对涉案工程进行过施工，原告是于2016年11月18日向被告作出同意解除《施工合同》的律师函。原、被告双方于2016年7月22日签订的《补充协议》确认原告截止2016年7月20日之前停工期间的直接损失为30万元，且该损失是根据原告提供的索赔审批表及附属材料而确认的。从以上查明的事实得出，原告停工期间每月的直接损失为15万元，原告正常停工时间为6个月，故原告该项诉求，本院支持其合理部分，即支持其停工期间的直接损失90万元{6个月(从2016年5月20日至2016年11月20日)×15万元/月）。 关于原告要求被告赔偿违约金40万元（800万元×5‰×10天）的诉讼请求。虽然原、被告双方在《施工合同》……。26.2条第二款：若因发包人违约承担违约责任：发包人不能按期给付工程款，发包人承担违约责任。逾期10天内，每逾期一天按合同总价支付违约金，造成损失的应当依法赔偿进行了约定，但原、被告双方在2016年7月20日的《补充协议》中予以了变更，且在该协议中对原告的损失作出了进一步的明确，原告的损失在前面的直接损失中已得到了支持，故原告该项诉求，本院不予支持。 关于原告要求被告支付履约保证金和拖欠工程的利息773606.67元（以被告拖欠的工程款和保证金为基数按日息2厘计算利率）的诉讼请求。庭审查明，被告应退还原告保证金50万元的时间为2016年8月30日。290万元的工程进度款的支付时间为2016年8月30日，被告森辉公司于2016年7月28日支付原告华鑫公司50万元工程款，于2016年11月12日支付涉案工程民工工资703000元，按《补充协议》约定未支付工程进度款1697000元（2900000元-1203000元）。按《补充协议》约定没有确定支付时间涉案工程款为583000元｛387万元-290万元-193500元（按合同约定下浮387万元×5%）-193500元（按合同约定扣除质保金387万元×5%）｝。原告于2017年1月4日向本院提起诉讼。从以上查明的事实，并根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，不列时间视为应付时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日的规定。原告该项诉求，本院支持其合理部分，即支持其以未付工程款1697000元为基数，从2016年8月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日止；以未付工程款583000元为基数，从2017年1月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日止。以未付保证金50万元为基数，从2016年8月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日止。 关于原告要求被告赔偿工程保险费用15120元的诉讼请求。因原告已为涉案工程在阳光财产保险股份有限公司四川省分公司购买了阳光意健险组合产品保险，且提供保单和发票予以佐证；又因涉案工程的停工和解除的责任均在被告，按原、被告签订的《施工合同》和《补充协议》的约定，且原告已完成涉案工程约一半工程量；原告该项诉求，本院支持其合理部分，即支持其7560元（15120元的一半）。 关于原告要求被告赔偿活动板房材料及人工费60489.44元（225.28㎡×248元/㎡=55869.44元+水电材料1940元+装修人工费2680元）的诉讼请求。从原告提供与四川海宏钢结构工程有限公司签订的《活动房工程合同》得出，合同的总金额为53374.56元（215.28㎡×248元/㎡）；从《施工合同》的性质和约定得出，该项费用应由原告承担。本院认为，由于被告未按约定支付原告工程进度款而造成涉案工程的停工，也是被告未按《补充协议》的约定按时通知原告如期复工，未按时复工的责任以及解除《施工合同》的责任均在被告。根据庭审查明的事实，以及原告已完成涉案工程一半的事实，原告该项诉求，本院支持其合理部分，即26687元（53374.56元的一半）。 关于原告要求被告赔偿彩钢棚1500元、围墙和办公楼瓷砖定金3000元的诉讼请求。虽然涉案工程的停工和解除《施工合同》的责任均在被告，但原告未提供与他人已经签订购买瓷砖合同的证据加以佐证，也未提供已经交付定金3000元的事实。原告提供预付定金3000元的收款收据系复印件，被告当庭又不予认可，原告提供的该证据，本院不予采信。故原告要求被告赔偿涉案工程的围墙和办公楼瓷砖定金3000元的诉讼请求，本院不予支持。同理，原告要求赔偿被告彩钢棚1500元的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告要求被告赔偿支付钢筋供应商货款利息及违约金319936.55元及水泥供应商货款和违约金52196元的诉讼请求。从原告提供2016年2月5日与成都优道商贸有限公司签订的《产品购销合同》和2017年1月15日成都优道商贸有限公司向原告出具的收款收据来分析，该两份证据只能证明原告与成都优道商贸有限公司签订了《产品购销合同》，不能证明双方履行合同的情况以及合同标的情况，且该合同是原告与成都优道商贸有限公司之间的合同关系，故原告要求被告赔偿支付钢筋供应商货款利息及违约金319936.55元的诉求，本院不予支持。同理，原告要求被告赔偿支付水泥供应商货款和违约金52196元的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告要求被告赔偿工程材料检测费29440元的诉讼请求。虽然原告已实际支出该项费用，但原、被告签订的《施工合同》约定，该项费用应由原告承担，故原告该项诉求，本院不予支持。 关于原告要求被告赔偿机械操作平整、硬化场地27640.7元（470㎡×58.81元/㎡）和临时施工道路费用67447.5元（793.5㎡×85元/㎡）的诉讼请求。根据《补充协议》的约定和原告提供的月进度总价单项工程名称载明的内容得出，原告该项诉求已计算到涉案工程387万元之中，故原告该项诉求，本院不予支持。 关于原告要求被告赔偿投标文件制作费5328元的诉讼请求。因涉案工程并未进行招投标程序，故原告该项诉求，本院不予支持。 关于原告要求被告赔偿农民工及管理人员房租42000元（3500元/月×12个月）的诉讼请求。从原告提供2015年11月3日、11月23日两张租房协议得出，原告不是租房协议的承租方，租房协议上也没有加益原告的公章，原告也没有提供授权委托书证实其委托个人签订租房协议，故原告该项诉求，证据不充分，本院不予支持。 关于原告要求被告赔偿停工期间给工人41天的误工费155390元的诉讼请求。因原告该项诉求在原、被告签订的《补充协议》中已有约定，且原告在上述违约金的损失中已经得到支持。原告再次请求属重复请求，故原告该项诉求，本院不予支持。 关于原告要求被告赔偿现场的材料、钢筋、水泥、双壁波纹管、标砖、多孔砖等材料的损失以及由于被告违约产生的差旅费（250天×500元/天）共计714805.07元的诉讼请求。因原告该项诉求未提供证据加以佐证，对以上现场材料的损失也未申请进行鉴定，且双方对现场材料的损失未达成协议；差旅费的损失双方并未在合同中进行约定，根据《证据规定》第二条之规定，原告该项诉求，因证据不足，本院不予支持。 关于原告要求被告赔偿可得的收益160万元（800万元×20%）的诉讼请求。因原告未提供证据证实涉案工程的利润为20%，根据《合同法》第一百一十三条的规定并结合眉山地区建筑行业企业的一般利润，原告该项诉求，本院支持其合理部分，即支持其800万元×3%=24万元。 原告要求被告李雪飞、黄道德在森辉公司不能履行部分并在未足额出资范围内承担责任的诉讼请求。被告李雪飞、黄道德作为被告森辉公司的股东，并未按公司章程和公司法的相关规定在规定的时间内足额缴纳公司注册资金3880万元和120万元，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款的规定，被告李雪飞应在未足额缴纳注册资金3880万元的范围内承担责任，被告黄道德在未足额缴纳注册资金120万元的范围内承担责任，原告该项诉求，本院予以支持。 反诉原告森辉公司要求反诉被告华鑫公司立即全部撤出施工场地，并自合同解除之日2016年11月10日起至全部撤出之日止按合同总价5‰承担违约金及损失共计68万元的反诉请求。因原、被告于2015年9月2日签订的《施工合同》已经于2016年11月18日双方达成合意而解除，且双方没有在继续履行《施工合同》的意思表示，反诉原告要求反诉被告华鑫公司立即全部撤出施工场地反诉请求，证据充分，本院予以支持。反诉原告要求反诉被告华鑫公司从解除《施工合同》的2016年11月10日起至全部撤出之日止按合同总价5‰承担违约金及损失共计68万元的诉讼请求。因解除《施工合同》的违约责任在反诉原告森辉公司，且反诉原告在规定时间内未缴纳该项诉求的诉讼费，故反诉原告该项反诉请求，本院不予审理。 反诉原告森辉公司要求反诉被告补交或者从工程款中直接扣除华鑫公司应缴纳的民工保证金、税金、保险、规费等费用及相应滞纳金、罚款，并向反诉人提供合法的税收发票的反诉请求。因反诉原告该项请求没有具体反诉金额，且在诉讼过程中也无法确认具体金额，也没有提供相应证据加以佐证，故反诉原告该项反诉请求，本院不予支持。 反诉原告森辉公司要求反诉被告就已经施工工程提交验收报告并完成相关部门质量竣工验收，向反诉原告移交全套竣工验收资料及其完整的技术档案和施工管理资料（含完整纸质、影音、电子档案）的反诉请求。因涉案工程只完成《施工合同》的一半左右，而反诉原告该项诉求是要求反诉被告提供已施工程的竣工验收报告及其验收资料和完整的技术档案，故原告以上反诉请求，本院不予支持。反诉原告森辉公司要求反诉被告交付涉案工程的施工管理资料（含完整纸质、影音、电子档案）的反诉请求。因该诉求，原、被告双方在《施工合同》中进行了约定，且也是华鑫公司作为施工人的义务，故反诉被告应向反诉原告交付涉案工程的施工管理资料。 反诉原告森辉公司要求反诉被告承担擅自停工（从2016年5月20日起至2016年11月9日止）给反诉原告造成的各项经济损失60万元，以及其已经施工但完全报废的办公楼第四层和食堂基础工程在不计算施工量的同时还应承担撤除重建产生的费用30万元的反诉请求。庭审查明，反诉被告从2016年5月20日停止对涉案工程进行施工，是因反诉原告没有按《施工合同》的约定支付反诉被告的工程进度款，且在双方再次达成支付工程进度款合意后的情况下，反诉原告仍未按《补充协议》的约定支付工程进度款。从以查明的事实进一步得出，反诉原告是《施工合同》的违约方，反诉被告是《施工合同》的守约方；故反诉原告森辉公司要求反诉被告承担从2016年5月20日起至2016年11月9日止给其造成的各项经济损失60万元的反诉请求，因证据不充分，本院不予支持。同理，反诉原告要求反诉被告支付已经施工但完全报废的办公楼第四层和食堂基础工程在不计算施工量的同时还应承担撤除重建产生的费用30万元的反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告四川森辉能源股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川华鑫建设工程有限公司工程款2280000元； 二、被告四川森辉能源股份有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告四川华鑫建设工程有限公司工程履约保证金500000元； 三、被告四川森辉能源股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川华鑫建设工程有限公司违约金损失1174247元和利息损失（利息的计算方式：以未付工程款1697000元为基数，从2016年8月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日止。以未付工程款583000元为基数，从2017年1月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日止。以50万元履约保证金为基数，从2016年8月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日止）； 四、被告李雪飞在未履行3880万元出资义务的范围内承担被告四川森辉能源股份有限公司以上债务不能履行部分的补充赔偿责任；被告黄道德在未履行120万元出资义务的范围内承担被告四川森辉能源股份有限公司以上债务不能履行部分的补充赔偿责任。 五、反诉被告四川华鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内将涉案工程相关的施工管理资料移交给反诉原告四川森辉能源股份有限公司； 六、反诉被告四川华鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内将涉案工程移交给反诉原告四川森辉能源股份有限公司并立即撤离涉案工程现场。 七、驳回原告四川华鑫建设工程有限公司的其他诉讼请求。 八、驳回反诉原告四川森辉能源股份有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费70442元、保全费5000元共计75442元，由原告负担35000元，由被告四川森辉能源股份有限公司承担40442元。本案反诉费12800元，由反诉原告四川森辉能源股份有限公司承担12600元，由反诉被告四川华鑫建筑工程有限公司承担200元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长  张文清 人民陪审员  倪兴国 人民陪审员  田长青 二〇一七年八月十八日 书 记 员  余若薇