辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终23号原公诉机关大连市金州区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡世尉，男，1996年12月19日出生，汉族，大学文化，无业，住大连市金州区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于大连市金州区看守所。辩护人李瑛，系辽宁生生律师事务所律师。大连市金州区人民法院审理大连市金州区人民检察院指控被告人蔡世尉犯诈骗罪一案，于2019年12月2日作出（2019）辽0213刑初367号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡世尉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员王婷婷出庭履行职务。被害人刘某1、上诉人蔡世尉及辩护人李瑛到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年11月开始，被告人蔡世尉谎称认识手机售后服务人员“刘某4”，有渠道低价订购手机，同时以从他人手中高价买入手机，又以低价卖给被害人刘某1、王某的手段，取得被害人刘某1、王某的信任。2018年8月份，苹果手机新机待上市时，被告人蔡世尉谎称自己有渠道低价订购苹果手机，并对被害人王某和刘某1谎称其所订手机公司活动力度大，让王某考虑囤机器挣钱，并多次微信联系刘某1让其发朋友圈帮忙卖手机。2018年8月9日至2018年9月14日，王某在大连市金州区转账给蔡世尉预订苹果手机，金额共计人民币334900元。2018年9月17日至2018年11月5日期间，刘某1在王某店中及金州区南棉路自己家中将预收的下家苹果手机预付款178800元通过微信和支付宝转账给蔡世尉用于预订苹果手机。另外，刘某1先前基于相信蔡世尉有低价购买苹果手机能力授权蔡世尉消费自己的四张信用卡用于倒卖手机，蔡世尉一共刷卡7.8万元未归还。蔡世尉所骗取预付款大部分用于偿还个人债务，并未用于订购苹果手机。双方约定的交货日期逾期后，蔡世尉编造各种理由拒绝交货，后蔡世尉迫于压力返还王某6000元和给付一部苹果8plus手机（约定价格3800元）。2019年3月5日，被告人蔡世尉经民警电话传唤到案，供述了其以低价购买手机赚钱为名收取被害人款项的事实，但否认虚构事实，否认具有非法占有的目的。原审认定上述事实的证据有证人战某、于某、韩某、邵某、宋某2、徐某等人的证言笔录，被害人刘某1、王某的陈述笔录，被告人蔡世尉供述笔录在案为凭，亦有案件来源、抓捕经过、辨认笔录、银行交易票据、招商银行对账单、银行交易明细表、微信交易记录、欠条、购买协议、户籍证明、工作说明、前科查证确认表等。原审法院认为，被告人蔡世尉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款人民币572100元，属数额特别巨大，其行为侵犯了公私财产所有权，构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡世尉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人蔡世尉退赔被害人王某经济损失人民币315300元，退赔被害人刘某1经济损失人民币256800元。上诉人蔡世尉的上诉理由为：第一，其系与王某、刘某1合伙倒卖手机行为，不具有非法占有目的，认定其构成诈骗罪事实不清、证据不足。第二，自2018年8月王某转款后，其给了王某三台苹果手机及耳机。第三，原审认定刘某1转给其178800元不准确，认定其用刷刘某1信用卡方式诈骗78000元证据不足。自2018年9月17日至11月5日，其微信转给刘某1的5万余元应从犯罪数额中扣除。第四，其系自首。辩护人持相同辩护意见。大连市人民检察院的出庭意见为，一审认定数额计算错误，另外关于信用卡部分及上诉人转给被害人的款项部分，应结合证据依法认定。经审理查明，2017年11月，上诉人蔡世尉向被害人王某、刘某1谎称认识手机售后服务人员，有能力低价订购手机，同时以低价出卖手机的手段，骗取被害人信任。王某、刘某1基于囤手机赚钱的目的，多次向蔡世尉转账用于预付手机款。其中，2018年8月9日至2018年9月14日，王某向蔡世尉转账人民币334900元；2018年9月17日至2018年11月5日，刘某1向蔡世尉转账人民币178800元。蔡世尉将骗取的大部分预付款用于偿还个人债务，并编造各种理由拒绝交货。后蔡世尉返还王某6000元和苹果8plus手机一部（约定价格3800元），返还刘某12000元。上述事实清楚，有下列证据予以证实：（一）被害人王某证实，2017年9月，我通过于某认识了蔡世尉，蔡世尉说他有个朋友能买到便宜手机，问我们是否有兴趣做这方面生意。经他的介绍，我和刘某1买到了低于正常价格的手机，我们觉得蔡世尉有这个能力。2018年8月，蔡世尉说苹果新机快上线了，老机型快下线了，活动力度大。为了订购手机，我给蔡世尉银行转账331400元；2018年9月14日，微信转账3500元。蔡世尉的收款银行卡是招商卡，尾号是8678。蔡世尉微信名叫“铭铭”。我给蔡世尉转钱后，他给了我6000元钱和三台机器，但这其中两台机器是我3月订的，已经付过款了。另外一台机器是苹果8plus，是3800元。蔡世尉之前还给过我苹果耳机，是蔡世尉拿我店里的化妆品抵的。户名为王某、尾号是3628的交通银行卡交易明细证实，2018年8月，该卡分七次跨行汇款共计331400元；微信转账证实转账给“小蔡”3500元，2018年3月2日转账给“小蔡”5800元、5900元。（二）被害人刘某1证实，2017年8月末，我通过于某认识了蔡世尉，他以低于市场价格卖给过我几部手机。蔡世尉说他是卖手机的，我可以帮他卖手机赚差价。2018年9月，蔡世尉说苹果手机上市，让我帮他宣传。有大概十个人通过我买手机，都是把钱转给我，我再通过微信和支付宝转给蔡世尉。我通过微信和支付宝转给蔡世尉17万余元，但是手机一直没有拿到。蔡世尉说卖手机的发小刘某4出事了，给我看了他和刘某4的聊天截图。我还将我名下的四张信用卡给蔡世尉用，2018年2月至3月，共刷了7.8万。蔡世尉自己也会还信用卡，但如果超过微信限额的话，就会把钱转给我让我还。他转给我钱后，会通过POS机再把钱再刷回去。期间，因没有交付手机、卖手机“酬劳”等原因，蔡世尉向我转款2000元。转账记录截图及刘某1证实，2018年9月17日至2018年11月5日，刘某1通过微信及支付宝向蔡世尉转账179550元；签购单证实，2018年10月4日，尾号是6677的中信银行卡两次通过刷POS机方式向蔡世尉转账共计12000元；微信截图证实，刘某1将其中的一次POS单发给蔡世尉。转账表格证实，2018年9月25日至11月19日之间，蔡世尉通过微信及支付宝向刘某1转账情况；微信账单证实蔡世尉微信交易情况，包括向刘某1信用卡还款记录。（三）证人证言1.宋某1证实，2018年10月左右，我看刘某1朋友圈里卖手机，我10月1日微信转账给刘某113000元，11月4日微信转账给她300元、支付宝转账5200元，11月5日，支付宝转账4500元，均用于买手机。11月12日，刘某1说手机来不了了，微信退给我3000元。之后，刘某1也没给我退钱，也没给我手机。刘某1说她的上家是蔡世尉。2.郭某证实，2018年9月17日，我从刘某1那儿买了苹果手机，给了刘某17500元，但没拿到手机。刘某1说她的上家蔡世尉没发货也没退钱。这个手机市场价是9000多元。3.赵某证实，2018年9月17日，我女朋友李某看到她网友刘某1的朋友圈卖苹果手机，于是联系刘某1，先后给刘某1打了107600元，但是没有收到手机。刘某1说是蔡世尉卖的手机，说订货渠道出问题了。2018年7月，我以比市面便宜两千多的价格从刘某1那儿买了手机，刘某1说蔡世尉认识苹果售后的人，有渠道买到手机。4.郑某证实，2018年10月，我从刘某1那儿买了两部苹果手机，我微信给她转账9000元钱，但一直没收到手机。后来刘某1说她的上家被抓了，她也是受害人。5.侯某证实，2018年9月27日，我从刘某1那儿订了苹果手机，给她微信转账7500元，后来刘某1说她的上家蔡世尉被抓了。6.马某证实，2018年9月18日，给刘某1微信转账5200元买手机，但没按约定给我手机，她让我跟蔡世尉联系。蔡世尉说他的上家既没发货也没退钱，给我写了欠条，后来联系不上蔡世尉了。7.孙某证实，2018年9月18日，我给刘某1微信转账4300元订购苹果手机，但一直没给我手机没退款。后来，刘某1给我她上家蔡世尉的微信，蔡世尉给我发了京东货到付款的手机，我没同意。8.刘某2证实，2018年9月，我先后两次给刘某1转了4300元、1600元，用于订购苹果手机，但我没有收到手机。后来一个名字叫“蔡世尉”的男子和我联系，还是拖延时间。该手机市场价格是5500元。9.于某证实，我和蔡世尉曾是恋爱关系，他在4S店工作过，还干过倒卖手机，听他说他有个叫刘某4的朋友，有渠道买低价手机。蔡世尉还在别的店里串过手机，让我给这个店里的人转过钱，对方支付宝名称是尚某。10.尚某证实，我在胜利广场卖手机，为此认识了蔡世尉，他说他也是卖手机的。2018年3月至11月期间，他大概花了65万元从我手里拿了六七十台手机，我是以批发价格卖给蔡世尉的。我们之间都是通过支付宝交易的，我的手机尾号是2929，昵称是“美丽人生”，蔡世尉手机尾号是1207，昵称是Cccssss。蔡世尉说买手机是卖给顾客，还有单位用。有一次蔡世尉给我打电话说有朋友找我拿手机，价格是8000元，对方给我6000元，他说他补差价。11.战某证实，蔡世尉是我的客户，从我店里以正常的批发价格买了二十多台手机，一共花了15万左右，他说拿手机去卖。蔡世尉的微信昵称是铭铭。（四）上诉人蔡世尉供述证实，我通过我女朋友认识的卖化妆品的王某，刘某1是店员。2017年12月左右，我说自己干手机生意，有渠道，可以以便宜价格买到手机，王某和刘某1先后从我手里买到手机后出卖，以此盈利。2018年9月，我说自己能买到便宜的旧款苹果X手机。王某投了三十多万，将钱分七笔打到我的尾号是8678的招商卡里，订了二十几台机器。刘某1通过微信和支付宝给我转了25万。他们给我的钱大部分我给了别的客户，还打给我妈和于某，也买了几部手机，给了王某3部手机、6000元钱和一个苹果耳机，给了刘某1一两万元和几台手机，具体的我记不住了。他们催我要手机的时候，我编了手机被水淹了等理由往后拖。我卖给王某和刘某1的手机都是我从胜利广场以市场批发价买的，是赔了几百元卖给他俩的。我说我买手机便宜，刘某1说她有信用卡，问我是否需要用来倒卖手机用。自2018年3月开始，我使用过刘某1交通、招商、平安、浦某四张信用卡，共7万左右，但都是我还的。有时直接从微信上还，到了额度我会将钱转给刘某1让她还。刘某1的信用卡，刘某1自己也在使用。指认现场照片证实，蔡世尉对购买手机的地点予以指认。本院认为，上诉人蔡世尉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪。关于上诉人蔡世尉及辩护人提出的蔡世尉不构成诈骗罪的辩解及意见。经查，蔡世尉骗取二被害人财物的事实有证人证言、被害人陈述、银行交易明细、手机交易截图及被告人的供述与辩解等主客观证据证实，相关辩解及意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于蔡世尉给王某三台苹果手机及耳机、应从犯罪数额扣除的辩解及意见。经查，王某被骗取财物后，认可蔡世尉向其返还6000元及价值3800元的手机一部，原审对该事实已予认定并从犯罪数额扣除，并无不当，但涉及相关退赔数额时，原审表述有误，本院予以纠正；至于蔡世尉所主张的其他物品，王某证实上述物品与本案无关，对于其中的手机已于2018年3月向蔡世尉支付过货款，且提供了转账截图佐证。相关辩解及意见，与查明事实不符，不予采纳。关于原审认定蔡世尉诈骗刘某1犯罪数额不准确的辩解及意见。经查，关于刘某1向蔡世尉转账178800元的事实，有刘某1陈述及手机转账记录截图证实，本院予以确认。关于信用卡部分，首先，刘某1关于使用信用卡时间的陈述有所反复，先证实“2018年2月至3月”，后又称“2018年3月到5月将信用卡给蔡世尉使用”。其次，蔡世尉辩解，信用卡使用期间，刘某1自己也在使用，现有证据无法证实涉案信用卡均系蔡世尉使用。第三，蔡世尉的微信转账记录证实，其自2018年9月向刘某1多次转账，蔡世尉与刘某1均证实其中部分款项用于还刘某1的信用卡；同时，微信转账记录证实蔡世尉自2018年2月起通过微信还刘某1的信用卡，累计还款数额已超过原审认定的7.8万元。故现有证据证实蔡世尉通过使用信用卡的方式诈骗刘某17.8万元证据不足。与此一致的辩解及意见，本院予以支持。关于蔡世尉向刘某1转账的5万余元应从犯罪数额扣除的辩解及意见。经查，蔡世尉及刘某1均证实其中的2000元，转账目的系手机延迟支付款或卖手机“酬劳”，与本案有关，应从犯罪数额中扣除。与此一致的辩解及意见，本院予以采纳。原审对蔡世尉诈骗刘某1的事实部分及数额认定有误，本院予以纠正。上诉人蔡世尉诈骗二被害人共计人民币501900元，结合其犯罪情节，对蔡世尉适用刑罚的附加刑部分进行调整。关于上诉人蔡世尉及辩护人提出的蔡世尉系自首的辩解及意见，经查，蔡世尉至一审辩论终结前，对涉案事实予以否认，不符合自首中投案后如实供述的要件。相关辩解及意见，无事实及法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2019）辽0213刑初367号刑事判决第一项中定罪部分及刑罚的主刑部分即“被告人蔡世尉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年”。二、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213刑初367号刑事判决第一项中刑罚的附加刑部分及第二项中退赔二被害人经济损失部分即“并处罚金人民币十万元”“被告人蔡世尉于本判决生效后十日内退赔被害人王某经济损失人民币315300元，退赔被害人刘某1经济损失人民币256800元”。三、上诉人蔡世尉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币九万五千元。四、上诉人蔡世尉于本判决生效后十日内退赔被害人王某经济损失人民币325100元，退赔被害人刘某1经济损失人民币176800元。本判决为终审判决。审判长  赵梦莅审判员  张 贞审判员  裴 宇二〇二〇年七月六日书记员  袁 莉附《中华人民共和国刑法》有关规定：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。