北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0108民初26023号原告:吴海霞，女，1980年4月22日出生，汉族，住河北省张家口市。委托诉讼代理人：赵金涛，北京市中闻律师事务所律师。被告：众信清源（北京）科技发展有限公司，住所地北京市海淀区清河永泰庄北路9号院内东侧二层009室。法定代表人：鲁金文，总经理。委托诉讼代理人：田旭东，北京市博缘律师事务所律师。原告吴海霞与被告众信清源（北京）科技发展有限公司（以下简称众信清源公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴海霞及其委托诉讼代理人赵金涛，被告众信清源公司的委托诉讼代理人田旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴海霞向本院提出诉讼请求：众信清源公司支付我：1、2016年1月1日至5月4日期间工资16000元；2、2013年3月18日至2015年12月24日业绩提成30899.50元；3、解除劳动合同经济补偿金42000元；4、本案诉讼费由众信清源公司承担。事实和理由：我于2006年2月8日入职众信清源公司，从事销售工作，工资构成为基本工资+岗位工资+绩效工资+销售提成，其中基本工资+岗位工资+绩效工资平均每月4000元，按月发放，销售提成根据合同金额按比例计提，发放时间不固定。2016年2月众信清源公司以我未完成2015年销售业绩为由不发放2016年1月工资。2016年3月众信清源公司公布新的销售政策和考核制度，取消基本工资、岗位工资和绩效工资，仅保留销售提成，我当时已经怀孕，按新制度执行无法保证正常收入，故我不同意，众信清源公司因此拒绝发放2016年2月起的工资。众信清源公司还拖欠我2016年之前的销售提成。2016年5月4日我向众信清源公司邮寄离职告知书，以未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同。众信清源公司辩称，我公司同意仲裁裁决，不同意吴海霞的诉讼请求。吴海霞于2013年2月21日结束产假，因照顾孩子需要，向我公司提出变为做兼职代理。2013年2月28日双方签订《劳动合同变更书》，约定双方从劳动关系变为劳务关系，吴海霞代理销售我公司的产品，我公司在年底按年度销售回款金额的5%给予吴海霞提成作为报酬，我公司根据合同进展情况可每月先预支一定的提成，年底结算多退少补，我公司为吴海霞代缴社会保险，垫付的社会保险费在年底结算的提成中予以扣除。我公司已向吴海霞付清了提成，不存在拖欠。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：吴海霞于2006年2月8日入职众信清源公司，从事销售工作。2008年1月1日双方签订期限自当日起至2008年12月31日止的劳动合同。2009年2月6日双方签订期限自当日起至2010年2月6日止的劳动合同。2010年2月18日双方签订期限自2010年2月6日起至2011年2月5日止的劳动合同，2012年2月6日双方签订该合同中的劳动合同续订书，续订劳动合同至2013年2月6日止。银行对账单显示2015年2月、2015年4月至11月、2016年1月至2月众信清源公司每月向吴海霞支付一笔工资，金额分别为2321.49元、2176.49元、4370.49元、4351.49元、3914.49元、3843.58元、3804.69元、3222.09元、3319.09元、2354.18元、5000元，之后无工资支付记录。吴海霞表示由于其2015年2月和11月请假较多，这两月没有工资，这两月的社会保险费在下月工资中一并扣除，众信清源公司实行下发薪，故银行对账单中2015年3月和12月无工资支付记录；同时2016年2月支付的5000元是2015年的部分提成，众信清源公司未支付2016年1月起的工资。社会保险个人权益记录显示众信清源公司为吴海霞缴纳了2013年1月至2015年2月、2015年4月至2016年4月的社会保险。税收完税证明显示众信清源公司按工资、薪金所得为吴海霞代扣代缴了2015年1月至7月、2015年9月、2015年11月至2016年2月、2016年4月的个人所得税。离职告知书及快递单显示2016年5月4日吴海霞向众信清源公司邮寄离职告知书，以拖欠劳动报酬为由提出解除劳动合同，众信清源公司收到了该邮件。本案审理过程中，众信清源公司主张2013年2月28日起双方从劳动关系变更为兼职代理的劳务关系，并提交劳动合同变更书予以证明。劳动合同变更书系2010年2月18日签订的劳动合同中的一页，手写内容为：“乙方于2013年2月21日产假结束，因孩子太小需要照顾，故乙方提出不再续签原合同。考虑到乙方的实际情况和已有的业务资源，甲方同意乙方作为兼职代理，经甲乙双方友好协商，达成如下协议：1、甲乙双方改为劳务关系。2、乙方代理销售甲方产品，年底（春节前）按年度销售回款金额的5%给予乙方提成作为报酬。甲方根据乙方合同进展情况可每月按需先预支给乙方一定的提成，年底总结算，多退少补。3、甲方同意乙方要求按北京最低社保基数代乙方垫付保险费，年底结算时在乙方的提成中甲方予以扣除该笔费用。4、双方本着诚信合作的基础，甲方给予乙方足够的支持和相关的帮助，乙方负责所签项目的回款并严守商业机密，对于泄露商业机密的，将承担相关法律责任。5、合同签订有效时间：2013年2月28日——2014年2月28日，一年到期双方未提出解除合同视为续签。6、本协议一式二份，甲乙双方各持一份，自双方签字之日起生效。”下方甲方盖章处有众信清源公司的印章，乙方签字处有吴海霞的签字。众信清源公司表示银行对账单中每月支付的一笔工资就是按劳动合同变更书的约定预支的提成。对此，吴海霞认可劳动合同变更书中签字的真实性，但表示该签字是2010年2月18日签订劳动合同时一并签上的，当时上面的内容是空白的，现在上面手写的内容是众信清源公司后填写的，与事实不符，双方一直都是劳动关系，从未变更为劳务关系。关于提成。吴海霞2013年签约了六个合同，合同金额共计601235元；2014年签约了六个合同，合同金额共计1114300元；2015年签约了七个合同，合同金额共计263250元。吴海霞主张一般销售合同按合同金额的2%计提提成，工程类施工合同按合同金额的3%计提提成，药剂销售合同按合同金额减去成本后的5%计提提成;如果合同存在回扣，则要减去回扣后按相应比例计提。吴海霞提交了一份提成表，并表示该表是众信清源公司副总陈芳提供的，其据此统计提成情况如下：1、2013年涉及四个合同，这四个合同均为一般销售合同，只有一个合同存在回扣，四个合同提成共计7808元，其中两个合同已支付50%提成共计2290.50元，剩余5517.50元未付；2、2014年涉及六个合同，其中四个合同为一般销售合同、一个合同为工程类施工合同、一个合同为药剂销售合同，只有工程类施工合同存在回扣，六个合同提成共计25117元，均未支付；3、2015年涉及七个合同，这七个合同均为一般销售合同，均不存在回扣，七个合同提成共计5265元，已支付该年度提成5000元，剩余265元未付。对此，众信清源公司不认可提成表的真实性，表示不清楚是否有陈芳这个人。众信清源公司主张提成比例为合同回款金额的5%，并统计提成情况如下：1、2013年的六个合同已回款451335元，提成共计30061.75元，已预付该年度提成共计23494元，加上往年合同回款提成2062.54元，累计剩余8630.29元未付；2、2014年的六个合同已回款781260元，提成共计55715元，由于该年度合同额超过100万元，额外奖励2%的提成22286元，已预付该年度提成共计52835.70元；3、2015年七个合同已回款233950元，提成共计13162.50元，已预付该年度提成57377.08元；故综合计算下来，2013年至2015年的提成不但已付清，而且是超额支付。吴海霞以要求众信清源公司向其支付工资、提成、解除劳动合同经济补偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会裁决驳回吴海霞的仲裁请求。吴海霞不服该仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。上述事实有双方当事人陈述、劳动合同、劳动合同变更书、银行对账单、社会保险个人权益记录、税收完税证明、离职告知书及快递单、劳动合同变更书、提成表及裁决书等证据在案佐证。本院认为，吴海霞与众信清源公司争议的焦点在于2013年2月28日起双方的关系性质。众信清源公司依据劳动合同变更书主张自该日起双方变更为兼职代理的劳务关系。民事法律关系的性质不能简单地依据双方的约定而确定，而应当根据履行过程中双方的实际情况进行判定。劳动合同变更书签订后，吴海霞继续为众信清源公司提供劳动，众信清源公司仍按月向吴海霞支付工资、为吴海霞缴纳社会保险费、按工资薪金所得为吴海霞代扣代缴个人所得税，上述情况均体现出众信清源公司是按劳动关系继续处理与吴海霞的关系。众信清源公司主张依据劳动合同变更书的约定，每月支付的款项是预支的提成，每月缴纳的社会保险费是垫付，在年底都要与应付的提成进行结算。对此值得注意的是，其一、众信清源公司每月支付的款项金额有零有整，具有相对稳定性，这不符合预支款项的一般常理，更符合工资支付的一般规律。其二、2015年吴海霞的签约合同金额较2014年显著下降，但众信清源公司前后支付的款项金额基本持平，甚至2015年支付的款项金额远远超过当年度吴海霞可获得提成金额，这明显不符合若是兼职代理的一般常理。其三、众信清源公司未举证证明每年年底与吴海霞对当年度的应付提成与预支的提成、垫付的社会保险费进行结算。综合以上情况，仅凭劳动合同变更书的这份孤证，难以合理解释实际履行过程中诸多疑点，无法推翻每月支付工资、缴纳社会保险和个人所得税的客观事实，故本院对众信清源公司关于双方变更为劳务关系的主张不予采信，对吴海霞关于双方一直是劳动关系的主张予以采信。鉴于双方一直是劳动关系，吴海霞享有提成，众信清源公司作为负有管理义务的用人单位，应就提成的比例、提成的支付等情况承担举证责任。众信清源公司基于兼职代理的劳务关系主张按合同金额的5%计提提成，每月已预支部分提成，本院不予采信。由此，众信清源公司应承担相应不利后果，本院对吴海霞主张的分三类合同分别计提提成以及已支付部分提成的情况予以采信。经核算，众信清源公司应向吴海霞支付2013年3月18日至2015年12月24日期间拖欠的提成30899.50元。2016年5月4日吴海霞以拖欠劳动报酬为由提出解除劳动合同。银行对账单显示众信清源公司支付工资至2015年12月，之后的工资未支付，经核算，众信清源公司应向吴海霞支付2016年1月1日至5月4日期间工资13935.77元。众信清源公司还应向吴海霞支付解除劳动合同经济补偿金35362元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决如下：一、众信清源（北京）科技发展有限公司于本判决生效后七日内向吴海霞支付二Ｏ一六年一月一日至五月四日期间工资一万三千九百三十五元七角七分；二、众信清源（北京）科技发展有限公司于本判决生效后七日内向吴海霞支付二Ｏ一三年三月十八日至二Ｏ一五年十二月二十四日期间提成三万零八百九十九元五角；三、众信清源（北京）科技发展有限公司于本判决生效后七日内向吴海霞支付解除劳动合同经济补偿金三万五千三百六十二元；四、驳回吴海霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元（吴海霞已预交五元），由众信清源（北京）科技发展有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  徐良君人民陪审员  陈萍芳人民陪审员  宗亚荣二〇一七年八月三十日书 记 员  李孟慧