江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3286号上诉人（原审被告）：南京掌硕网络科技有限公司，统一社会信用代码913201040859075243，住所地在南京市秦淮区莫愁路329号A幢205室。法定代表人：朱杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明华，江苏高仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：咪咕互动娱乐有限公司，统一社会信用代码91320000323996578D，住所地在南京市建邺区雨润大街88-1号。法定代表人：冯林，该公司总经理。委托诉讼代理人：原冰清，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹雯娜，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人南京掌硕网络科技有限公司（简称掌硕公司）因与被上诉人咪咕互动娱乐有限公司（简称咪咕公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初6062号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。掌硕公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回咪咕公司的全部诉讼请求或者发回重审；2.案件受理费由咪咕公司负担。事实和理由：一、一审判决遗漏重要事实。咪咕公司于2017年12月22日发通知，要求掌硕公司于该日开始暂停“咪咕善跑”项目预装推广。在该公告中，咪咕公司称其暂停推广“咪咕善跑”项目的原因是“由于公司产品战略调整”，并非其所称“乙方所发展的用户质量不达标”，这足以说明咪咕公司违约，其无权索回预付款，一审判决对此未予审查。二、一审判决缺乏事实依据。1.咪咕公司在2018年1月9日所发通知中关于等级的测评不符合《咪咕互动娱乐有限公司合作渠道管理办法（V4）》（简称V4管理办法）的规定。从2017年12月22日至2018年1月9日不满一个月，前述等级评定不能作为解除合同的依据，即使到2018年2月1日的数据依然为D，也不能说明咪咕公司于2018年1月9日解除双方合同具有合法性。咪咕公司在整个合同履行期限内没有做过用户质量测评，其因自身产品战略调整而事先单方面解除合同，并以事后才可能知道的考核结果作为解除的前提条件，以达到逃避其违法的目的。2.咪咕公司于2018年1月9日发出的评测结果，是为今后收回30万元的推广费而特制的。咪咕公司于此之前向其上级部门汇报，但未经同意，故才采取上述补救措施，即以掌硕公司未达到评级标准再向其索要之前预付的款项。3.《咪咕自有客户端预装合作合同书》（简称合作合同）约定的预装数是300万台次，实际预装时间是2017年12月8日至12月31日。在咪咕公司于2017年12月22日通知暂停安装时，掌硕公司已经安装了186万余台次，此时第二批次还未开始就被暂停了。咪咕公司的行为阻却了掌硕公司获取合同款项条件的成就，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，咪咕公司应当向掌硕公司支付第二批次的款项。三、一审法院一审中询问掌硕公司是否认可“2018年1月9日解除合同”，掌硕公司代理人因并不知道合同是可以实际履行的，而陈述“是的”，这是违反逻辑的，不能作为认定合同解除的依据。即便合同解除，也并不代表掌硕公司放弃了要求咪咕公司承担违约责任的权利。此外，在正式的庭审中，掌硕公司明确表示不同意解除合同，应以该意见为准。四、一审判决认为掌硕公司推广未达标，但第二批次还未开始，不能确定该批次也不能达标。事实上，双方合同并未履行完毕，原因系咪咕公司造成的。一审法院在合同未履行完毕时，讨论是否履行合同义务，毫无意义。咪咕公司辩称，一、咪咕公司于2017年12月22日发出暂停预装推广的通知，是由于掌硕公司第一批次预装数量超出了合同约定的数量，与用户质量不达标无关，更不是解除合同，咪咕公司不违约。合作合同第16条约定：双方约定的预装合作分两批，第一批次CPPA数为150万台次，第二批次CPPA数为150万台次，以每个批次为一个结算周期。按照该约定，正式合作分为两批，第一批次的预装数量应为150万台次，不能超出150万台次的上限。当时由于咪咕公司产品战略调整，双方之间第二批次的推广合作将按照新的管理办法考核，对于这一点，咪咕公司在双方正式合作之前即2017年11月30日告知了掌硕公司，其明确表示同意。后来据掌硕公司反馈，其第一批次的预装数量已经超过150万台次，达到180万台次，不仅违反了合同对于第一批次预装数量的约定，也与公司战略调整相违背。于是，咪咕公司于2017年12月22日立即向掌硕公司发出暂停预装推广的通知，与后期掌硕公司发展的用户质量不合格被评级为D导致合作终止的事实无关。二、咪咕公司于2017年11月25日向掌硕公司汇款30万元，是按照合同约定支付的预付款，并非认可当时应支付30万元，也恰恰说明2017年11月22日的暂停预装的通知并不是解除合同，如解除合同，咪咕公司不可能在三天后还汇款30万元。三、掌硕公司发展的用户质量不合格，咪咕公司解除合同具有合同依据，双方实际上在2018年1月对解除合同就已经达成一致。合作合同第5条约定：“甲方有权制定有关合作渠道的业务管理办法，乙方应遵守和执行。甲方将按以上相关规定对乙方进行考核，若乙方考核不合格，甲方有权单方面提前终止本协议”；第8条约定：“甲方有权根据乙方所发展的用户质量（以甲方评测结果为准）终止单个客户端或者全部客户端合作以及推广”；第16条约定：“甲方定期评测用户质量，并有权根据乙方所发展的用户数量（以甲方评测结果为准）终止单个客户端或者全部客户端合作以及推广”。2017年11月30日，掌硕公司出具承诺函，表示知悉管理办法更新，同意按照最新的考核管理办法进行预装推广考核与结算。依据该V4管理办法规定，对于手机终端预装渠道，如果产品部门评级为D，则终止合作。掌硕公司在一审庭审中曾因其新增激活用户数集中在2018年1月2日质疑咪咕公司隐瞒数据，而咪咕公司已经将系统数据提取过程进行公证，不存在任何隐瞒，这恰恰反映出掌硕公司激活用户数造假，发展的用户质量不合格。激活数据是在用户点开APP的瞬间产生，并自动反馈到咪咕公司系统中，并不是咪咕公司可控的。据了解，掌硕公司获取新增用户数的方式，是通过不合规的方式集中批量激活，并不是用户真实的使用动作。后因掌硕公司被系统评级为D，依据合作合同、V4管理办法，双方合作终止。而且，双方在当时已达成解除合同的合意，掌硕公司也没有再进行新的预装，双方的合作在当时实际上已经终止。对于该事实，掌硕公司一审亦认可。四、合作合同第16条约定：“乙方因用户质量不达标被终止合作或因合同期满终止合作，甲方所支付预付款可用于抵扣甲方应付乙方的推广费，推广合作结束时余款以多退少补方式解决，即预付款不足支付应付款时，甲方支付差额款项给乙方，若应付款小于预付款时，乙方应将抵扣应付款后的剩余金额退回给甲方（具体结算标准按照第17条执行）”。每一批次合作前，掌硕公司都会提前支付预付款。因双方在合同履行期间终止合作，按照该约定，咪咕公司应向掌硕公司结算的是按照17条计算的推广费，而不是推广过程中产生的成本。因此，掌硕公司一审中主张以预付款抵扣推广成本没有合同依据，一审法院要求其另行解决，没有遗漏任何争议。五、双方合作的目的是推广APP，使更多的用户使用APP，掌硕公司的合同义务不仅仅是预装APP，还应当包括营销、推广对外宣传。但是掌硕公司从未提交书面的营销计划，更没有进行推广。双方之间的结算不仅仅要考虑预装数，还要考虑激活用户数。只有激活用户数才能反映出用户是真正的在使用APP，掌硕公司一味强调其预装数量是没有意义的。截至现在，激活用户数只有310，所以结算金额才是0。综上，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，掌硕公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。咪咕公司向一审法院起诉请求：1.掌硕公司返还咪咕公司预付款30万元及利息（以30万元为基数，自2018年2月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.掌硕公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月5日，咪咕公司作为甲方、掌硕公司作为乙方签订合作合同，约定：甲方通过乙方的手机终端等渠道对咪咕自有客户端产品进行推广，并按照终端用户到达（CPPA）数以及激活率向乙方结算推广费用；CPPA数是装有甲方的合作产品的手机终端被插入SIM卡、开机并联网定义为一个终端用户到达（CPPA）；APP激活用户数是甲方系统提供的APP新增激活IMEI数，以甲方系统数据为准；甲方与乙方合作开展咪咕自有客户端业务的渠道推广，由甲方负责业务规范制订、业务平台和业务发展规划、业务指导，并在甲方提供的游戏业务开放平台http://g.10086.cn/open等予以公布（简称平台），乙方承诺定期登录平台查看并遵守和执行；甲方对业务内容以及乙方与本协议项下合作有关的任何新增业务具有最终审核权；甲方对乙方与本协议合作业务相关的日常工作进行指导和监督，并有权对乙方不符合业务管理要求的行为进行纠正和违约责任追究；甲方有权制定有关合作渠道的业务管理办法，乙方应遵守和执行；甲方将按以上相关规定对乙方进行考核，若乙方考核不合格，甲方有权单方面提前终止本协议；甲方有权根据乙方所发展的用户质量（以甲方评测结果为准）终止单个客户端或者全部客户端合作以及推广；甲乙双方按照终端用户到达数（CPPA）数据结算，具体合作方式如下：1.预合作：甲方向乙方支付13万元作为预付款，试推广10万个CPPA数，产生15000个APP激活用户数并且用户质量达标即可开展正式合作；若用户质量不达标，则终止相应客户端预装合作；2.正式合作：预合作达标后，即展开正式合作，本合同约定正式合作预装CPPA数300万台次，甲方先向乙方支付30万元作为预付款；双方约定的预装合作分两批次，每批次CPPA数150万台；甲方定期评测用户质量，并有权根据乙方所发展的用户质量（以甲方评测结果为准）终止单个客户端或者全部客户端合作以及推广；当合作发生终止后，如乙方后台所体现的CPPA数尚未达到本批次计划数量，则以甲方通知终止合作后的30个自然日平台所体现的CPPA数为准，但上限不得超过本批次计划预装数量；乙方因用户质量不达标被终止合作或因合同期满终止合作，甲方所支付预付款可用于抵扣甲方应付乙方的推广费，推广合作结束时余款以多退少补方式解决，即预付款不足支付应付款时，甲方支付差额款项给乙方，若应付款小于预付款时，乙方应将抵扣应付款后的剩余金额退回给甲方；每批次为一个结算周期；结算标准=CPPA单价1.3元×CPPA数×P；CPPA数=乙方系统提供的装机终端用户到达数；APP激活用户数=甲方系统提供的APP新增激活IMEI数；激活率=APP激活用户数/CPPA数，如激活率≥20%，则P=100%；如15%≤激活率＜20%，则P=75%；如10%≤激活率＜15%，则P=50%；如5%≤激活率＜10%，则P=25%；如激活率＜5%，则P=0；合同有效期自2017年9月10日至2017年12月31日。合同签订后，咪咕公司与掌硕公司进行了预合作，达标后双方展开正式合作。2017年11月30日，掌硕公司向咪咕公司出具承诺函一份，载明：“贵司《咪咕互动娱乐有限公司合作渠道管理办法（V4）》咪咕渠道管理办法规范更新，我司已知悉，同意按照咪咕最新考核标准进行预装推广考核与结算；2017年产生的新增激活量按照2017年的渠道管理办法要求结算，2018年产生的新增激活量全部按照《咪咕互动娱乐有限公司合作渠道管理办法（V4）》中的要求进行结算，我司同意并确认，特此说明。”V4管理办法载明：本办法自2018年1月1日起正式生效；手机终端预装渠道商评级与次月预装配额对应为单产品月预装推广配额为0时，产品部门评级为D，暂停合作。2017年12月7日，咪咕公司向掌硕公司发公告，要求掌硕公司于12月8日开始展开咪咕善跑第一次正式预装。2017年12月22日，咪咕公司向掌硕公司发公告，要求12月22日开始暂停“咪咕善跑”所有预装推广。2017年12月25日，咪咕公司向掌硕公司支付30万元预付款。2018年1月9日，咪咕公司向掌硕公司发公告，告知根据V4管理办法，掌硕公司客户端推广存量渠道用户质量评级结果为D。2018年2月11日，咪咕公司向掌硕公司发出确认通知，要求掌硕公司于5个工作日内退回30万元预付款。另查明，咪咕公司于2019年12月5日向南京市钟山公证处申请对其登录咪咕系统查看数据库相关内容及执行相关数据信息的过程办理保全证据公证，该公证处对上述操作过程进行了公证。公证书第36页显示2017年12月1日至2018年1月1日，APP激活用户数为0，第39至40页显示2018年1月1日至2018年2月1日，APP激活用户数为325，第44页显示2018年2月1日至2018年3月1日，APP激活用户数为16，第47页显示2018年3月1日至2018年4月1日，APP激活用户数为0，第49页显示2018年4月1日至2018年5月1日，APP激活用户数为0，第51页显示2018年5月1日至2018年6月1日，APP激活用户数为0。咪咕公司庭审中陈述，系统在自动甄别重复激活的数据后，2018年1月的APP激活用户数为310。再查明，咪咕公司的委托诉讼代理人尹雯娜与掌硕公司的委托诉讼代理人吴海峰在一审法院2019年9月16日的谈话笔录中一致确认，双方于2019年1月9日解除合同。一审法院认为，本案一审争议焦点是：1.掌硕公司是否按约履行了合同义务（激活率有无达到5%）；2.咪咕公司单方解除合同是否违约。对于第一个争议焦点，合作合同约定激活率＜5%时，P=0，结算金额为0，而激活率=APP激活用户数/CPPA数。关于APP激活用户数，合作合同约定APP激活用户数以咪咕公司的系统数据为准，掌硕公司不认可该数据但未提供证据加以证明，故一审法院对咪咕公司提供的310台APP激活用户数予以确认；关于CPPA数，掌硕公司辩称CPPA数为1869646台，未达合同约定的300万台预装数，无法准确计算P值，但合同约定每批次为一个结算周期，且每批次上限不得超过本批次计划预装数量150万台。因第一批次的激活数为310，激活率＜5%，P=0，结算金额为0，故对掌硕公司的此项辩称不予采信。对于第二个争议焦点，合作合同约定“甲方将按以上相关规定对乙方进行考核，若乙方考核不合格，甲方有权单方面提前终止本协议；甲方有权根据乙方所发展的用户质量（以甲方评测结果为准）终止单个客户端或者全部客户端合作以及推广”，该条约定了一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，同时应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。因掌硕公司的评级为D，咪咕公司于2018年1月9日向掌硕公司发出暂停合作的系统公告，且双方在一审法院的谈话笔录中一致认可2018年1月9日解除合同，故咪咕公司根据第一批次考核结果要求终止合作，符合合同约定。民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。咪咕公司与掌硕公司签订的合作合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约行使权利、履行义务。本案中，咪咕公司按约支付了预付款30万元，掌硕公司却未能按约完成激活率，掌硕公司应返还咪咕公司预付款30万元及逾期利息。至于掌硕公司辩称咪咕公司应承担相应成本费用，一审法院暂不予处理，待本案审结后，掌硕公司可另行起诉。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审判决：南京掌硕网络科技有限公司于判决生效之日起十日内退还咪咕互动娱乐有限公司预付款30万元及利息（以30万元为基数，自2018年2月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6169元，由掌硕公司负担（此款由掌硕公司直接给付咪咕公司，以冲抵咪咕公司预交的诉讼费用）。二审中，双方均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，掌硕公司所持异议同上诉状，咪咕公司无异议。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认。本院二审查明：2017年12月22日，咪咕公司发给掌硕公司的通知载明：“由于公司产品战略调整，请贵司于12月22日开始暂停‘咪咕善跑’所有预装推广，感谢贵司对咪咕互动娱乐工作的支持和理解！”掌硕公司二审陈述：案涉合作合同类似于承揽合同，后又称具有技术含量，应属技术服务合同，一审法院无管辖权。咪咕公司称，案涉合同不是技术服务合同，掌硕公司提供的不是技术，其合同义务是装机、终端用户到达、APP激活。经当事人确认，本案二审争议焦点是：1.案涉合同的性质应当如何认定；2.双方合同是否已经解除；3.咪咕公司主张掌硕公司应退还其30万元预付款，事实和法律依据是否充分。关于第一个争议焦点，本院认为，所谓技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。本案中，双方签订的合同名为“咪咕自由客户端预装合作合同书”，约定的主要内容为由咪咕公司提供APP，掌硕公司以其手机终端等渠道对合作产品进行预装和推广，双方按照终端用户到达（CPPA）数以及激活率进行结算。因此，从双方订立的合同名称及约定的内容来看，不存在“一方以技术知识为另一方解决特定技术问题”，不符合技术服务合同的特征，故案涉合同的性质定义为合作合同为宜。关于第二个争议焦点，咪咕公司主张合作合同已经于2018年1月终止履行，应就其主张的事实提交证据加以证明。咪咕公司为此提交了其于2018年1月9日发给掌硕公司的评级报告，显示掌硕公司客户端推广存量渠道用户质量评级结果为D，即考核不合格。合作合同第5条约定：甲方有权制定有关合作渠道的业务管理办法，乙方应遵守和执行；甲方将按以上相关规定对乙方进行考核，若乙方考核不合格，甲方有权单方面提前终止本协议。第8条约定：甲方有权根据乙方所发展的用户质量（以甲方评测结果为准）终止单个客户端或者全部客户端合作以及推广。现掌硕公司经考核不合格，咪咕公司有权根据上述条款单方面提前终止合作合同。咪咕公司已于2018年1月9日向掌硕公司发函，且掌硕公司一审期间亦确认过合作合同于该日解除，故一审法院确认合作合同于2018年1月9日解除，事实及法律依据充分，本院予以确认。掌硕公司称咪咕公司于2017年12月22日发通知暂停双方合作实质是单方解除合同。对此，本院认为，首先，该通知明确记载的是“暂停预装推广”，而非“终止”。其次，咪咕公司庭审中称该通知中记载的“因公司战略调整”系指“第一批次预装数量超出了合同约定的数量，第二批次按照新的管理办法进行结算”，结合双方确实就2018年产生的新增激活量按照V4管理办法达成共识，故咪咕公司的解释具有合理性，应予采信。再次，咪咕公司于2018年12月22日发通知后的第三天即向掌硕公司支付了30万元预付款，此与掌硕公司称咪咕公司于2017年12月22日发通知实质是单方解除合同相矛盾。最后，掌硕公司称案涉项目未经咪咕公司上级部门同意，故于2018年1月9日向其发出评测结果，但未就此提交证据证实。因此，掌硕公司主张咪咕公司违约解除双方合同，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，合同法第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”合作合同第16条约定：“乙方因用户质量不达标被终止合作或因合同期满终止合作，甲方所支付预付款可用于抵扣甲方应付乙方的推广费，推广合作结束时余款以多退少补方式解决，即预付款不足支付应付款时，甲方支付差额款项给乙方；若应付款小于预付款时，乙方应将抵扣应付款后的剩余金额退回给甲方（具体结算标准按照第17条执行）。”合作合同同时约定APP激活用户数以咪咕公司的系统数据为准，咪咕公司以公证的方式举证了APP激活用户数为310，掌硕公司虽不予认可，但并未提交证据推翻。一审法院根据合作合同第17条约定的合作结算标准，计算出P=0，从而得出结算金额为零，符合双方合同约定。因结算金额为零，根据上述结算条款，掌硕公司应将收取的30万元预付款返给咪咕公司。掌硕公司主张应予抵扣其履行合作合同产生的成本，但该合同系因其导致解除，且合同亦未约定由咪咕公司承担掌硕公司履行合同的成本，故掌硕公司该项主张于法无据，本院不予支持。综上，掌硕公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6169元，由掌硕公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年七月一日法官助理 彭晓莉书 记 员 石晓英