广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终3250号 上诉人（原审原告）：南宁俊勇豪商贸有限责任公司，住所地：南宁市华西路38号大和平华西商业城3号楼816、817房。 法定代表人：刘祥康，总经理。 委托诉讼代理人：农奇新，广西金益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韦思红，女，1973年12月5日出生，汉族，住广西柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：杨德清，广西双贺律师事务所律师。 上诉人南宁俊勇豪商贸有限责任公司（以下简称“俊勇豪公司”）因与韦思红劳动争议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院(2015)西民一初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限。本案现已审理终结。 上诉人俊勇豪公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判俊勇豪公司与韦思红在2009年10月1日至2014年10月10日不存在劳动关系；3、依法改判俊勇豪公司不应向韦思红支付终止劳动合同经济补偿金10940元、失业保险待遇损失23520元及带薪年休假工资3822.71元。事实与理由：1、韦思红一审提交的《促销员合同》系伪造，我方从未与韦思红签订过这份《促销员合同》，没有根据这份合同形成劳动关系并对其进行劳动人事身份上的管理。2、韦思红与南城百货公司之间的关系是商品买卖关系，我方每月发货给南城百货柳州各超市，由超市自行销售。超市收货后会给我方一份货物验收入库单，我方遂委托韦思红每月去每家超市各约1至2次领取验收入库单等单据后寄回给我方，我方领到单据时核实超市货物销售情况，如需要补货则通知超市主管联系公司业务员下订单补货。这是我方委托韦思红工作的主要范围加上偶有的一些事情，韦思红每月仅为我方服务9-10天，每天2、3个小时，工作量不大，工作时间短，其余时间均由其自由支配。这种情况下我方无需为其购买社保，韦思红的请求于法无据，综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人韦思红辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人俊勇豪公司的诉请，维持原判。 俊勇豪公司向一审法院起诉请求：1、确认俊勇豪公司与韦思红从2009年10月1日至2014年10月10日不存在劳动关系；2、俊勇豪公司不向韦思红支付终止劳动合同经济补偿金10940元；3、俊勇豪公司不赔偿韦思红失业保险待遇损失23520元；4、俊勇豪公司不支付韦思红2009年10月1日至2014年10月10日期间未休26.5天年休假工资7997.5元；5、由韦思红承担本案的诉讼费。 一审法院判决：一、确认韦思红与俊勇豪公司于2009年10月1日至2014年10月10日期间存在劳动关系；二、俊勇豪公司应向韦思红支付终止劳动合同经济补偿金10940元；三、俊勇豪公司应赔偿韦思红失业保险待遇损失23520元；四、俊勇豪公司应向韦思红支付带薪年休假工资3822.71元。案件受理费10元，由俊勇豪公司负担。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为：本案二审的争议焦点是：1、俊勇豪公司与韦思红在2009年10月1日至2014年10月10日期间是否存在劳动关系；2、俊勇豪公司是否应向韦思红支付终止劳动合同经济补偿金10940元、失业保险待遇损失23520元及带薪年休假工资3822.71元？ 关于第一个争议焦点。对于《促销员合同》，俊勇豪公司辩称：第一，该《促销员合同》落款处加盖的俊勇豪公司公章为虚假公章，双方并未签订劳动合同；第二，韦思红只负责每月到各超市领取验收入库单、检查销售情况、联系补货等工作，每月只为俊勇豪公司服务9至10天，每天只服务两三个小时，工作量不大，工作时间短，为非全日制用工，不应支付韦思红所主张的赔偿和工资；第三，韦思红提交的作为该合同辅证的银行流水记录上，转款人“黄永华”并不是俊勇豪公司的财务，其向韦思红转的款项与本案无关。对此，本院认为，首先，韦思红为证实其与俊勇豪公司之间存在劳动关系，向本院提交由俊勇豪公司出具的数份《委托书》、《销售单》、《退货通知单》、《验收入库单》，其记载的内容可以证实韦思红从事《促销员合同》中所约定的工作，而且韦思红所提交的2009年10月至2014年10月的银行账户流水显示俊勇豪公司的法定代表人刘祥康及“黄永华”各自用其个人账户于上述期间的每个月的10日至20日期间向韦思红的账户转款，款项支付的时间亦与《促销员合同》约定的劳动时间一致，同时韦思红对于合同签订情况及其工作内容、工作情况的陈述符合常理且内容与其所提交的证据相互印证，前述证据足以证实韦思红就其与俊勇豪公司之间存在劳动关系，相反，俊勇豪公司除了申请对《促销员合同》上的公章进行鉴定以外并未提交任何证据证实其反驳意见，加上俊勇豪公司已自认其确实将每月到各超市领取验收入库单、检查销售情况、联系补货等工作交派给韦思红，在此情况下即使《促销员合同》不真实，也不足以否定双方之间存在劳动关系的事实，故已无对《促销员合同》上的公章真伪进行鉴定的必要，至于韦思红是否为非全日制用工的问题，应由俊勇豪公司为其主张承担举证责任，但其未提交任何证据，同时俊勇豪公司亦未就法定代表人刘祥康用其个人账户向韦思红账户转款一事作出合理解释，即使黄永华并非俊勇豪公司的财务人员，但刘祥康向韦思红转款的时间与韦思红向俊勇豪公司提供劳动服务的时间也是一致的，故本院对俊勇豪公司的反驳不予采信，综上，本院采信韦思红的说法，并确定韦思红与俊勇豪公司在2009年10月1日至2014年10月10日期间存在劳动关系。 关于第二个争议焦点。关于终止劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第一款第（五）项规定，因俊勇豪公司未能举证证明在双方劳动合同期满后，俊勇豪公司存在同意维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，而韦思红不同意续订的情形，故俊勇豪公司应向韦思红支付终止劳动合同经济补偿金。韦思红在俊勇豪公司工作时间为五年零九天，则俊勇豪公司应向其支付五个半月工资的经济补偿金，因俊勇豪公司未能提交工资支付凭证或记录证明韦思红的工资，故本院采信韦思红提交的银行流水单中记载的工资数额，据此计算得出韦思红在劳动合同终止前十二个月平均工资为2188元，则俊勇豪公司应向韦思红支付12034元=2188元×5.5个月，但因韦思红仅主张10940元，故本院对其主张予以支持。关于失业保险待遇损失的问题。韦思红为城镇居民户口，俊勇豪公司在双方劳动关系存续期间未为韦思红缴纳失业保险费，故依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《失业保险条例》第十四条、第二十三条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条，《实施若干规定》第十三条第（一）项之规定，柳州市最低工资标准自2013年2月起为1200元/月，则俊勇豪公司应赔偿韦思红失业保险待遇损失为23520元=1200元/月×70%×14个月×2倍。关于年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条之规定，韦思红称其与俊勇豪公司劳动关系存续期间未休过带薪年休假，俊勇豪公司未提交证据予以反驳，亦未举证证实存在《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定的情形，故本院采信韦思红的说法，认定俊勇豪公司未安排韦思红休带薪年休假，韦思红应享受带薪年休假待遇。韦思红于2009年10月1日起与俊勇豪公司建立劳动关系，则应自2010年10月1日起符合享受带薪年休假的条件，经折算，2010年10月1日至2010年12月31日期间韦思红可享受年休假为1天（92天÷365天×5天），2014年1月至2014年10月9日期间韦思红可享受年休假为3天（283÷365天×5天），2011年度至2013年度韦思红分别可以享受5天年休假，因韦思红已领取劳动关系存续期间的工资，故俊勇豪公司应向支付韦思红应享受的带薪年休假工资为3822.71元=2188元/月÷21.75天×（1天+3天+5天×3年）×200%。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由南宁俊勇豪商贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 睿 审判员 曾晓东 审判员 覃 斯 二〇一七年八月十日 书记员 莫雨虹