河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民再158号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘叶风，女，1963年1月10日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：刘彦臣，郑州市新郑市中信法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告、二审上诉人）：李国昌，男，1972年8月8日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李会明，上海市协力（郑州）律师事务所律师。一审第三人：方向东，男，1940年1月19日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：刘建庄，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵婷婷，河南陆达律师事务所实习律师。一审第三人：贾继刚，男，1975年8月5日出生，汉族，住河南省新郑市。一审第三人：张云红，女，1974年6月25日出生，汉族，住河南省新郑市。一审第三人：新郑市新东汇商贸有限公司。住所地：河南省新郑市人民路金茂广场。法定代表人：郭山涛，该公司经理。一审第三人：郭山涛，男，1986年3月1日出生，汉族，住河南省新郑市城关乡后屯465号。再审申请人刘叶风因与被申请人李国昌及一审第三人方向东、贾继刚、张云红、新郑市新东汇商贸有限公司（以下简称新东汇公司）、郭山涛案外人执行异议之诉一案，不服本院（2019）豫01民终12591号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年4月29日作出（2019）豫01民申2798号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘叶风及其委托诉讼代理人刘彦臣，被申请人李国昌及其委托诉讼代理人李会明，一审第三人方向东委托诉讼代理人刘建庄、赵婷婷，一审第三人新东汇公司法定代表人及郭山涛到庭参加诉讼。一审第三人贾继刚、张云红经法院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘叶风申请再审称，二审认定新东汇公司系在业的基本事实错误，新东汇公司早在2017年10月就被新郑市人民法院查封拍卖殆尽而关门停业。申请人作为新证据所提交的《私营企业基本注册信息查询单》、《新郑市市场监督管理局行政处罚决定书》等，足以证明新东汇公司已被吊销营业执照，按规定依法应进入清算程序，符合《公司法司法解释二》第二十二条的规定，另依据法〔2019〕254号《会议纪要》第6条规定，申请人作为新东汇公司的债权人有权要求未实缴股东在未缴出资范围内对公司债务承担补充责任。二审判决认定事实及适用法律错误，要求依法再审改判。李国昌辩称，贾继刚有无向刘叶风借款及借款金额均无法确定，新东汇公司盖章是贾继刚的个人行为，新东汇公司不应该承担担保责任，系无效担保。被申请人李国昌已实际完成出资义务，不应承担任何责任。即使李国昌未足额出资，依据新东汇公司《公司章程》及相关的法律规定，也不应直接追加李国昌为被执行人。新东汇公司被吊销营业执照，只是解散事由，并不是破产事由和原因，不必然导致股东出资加速到期。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条的规定，申请人无证据证明人民法院穷尽了执行措施，故不符合法定的加速到期情形。另被申请人就吊销新东汇公司营业执照行政处罚书已提起了行政诉讼，本案应中止审理。再审申请人刘叶风的再审理由无事实根据和法律依据，不应予以支持。方向东述称，新东汇公司未被认定是资不抵债或者是具备破产条件而被吊销营业执照，新东汇公司还达不到资不抵债的条件，不应申请破产，故本案不符合《破产法》第35条的规定的关于股东出资加速到期情形。新东汇公司也不存在怠于履行清算义务的问题，本案没有达到破产清算的条件，不应当追加股东作为被执行人。另公司未清算直接追加股东为被执行人，可能损害其他债权人的利益，影响国家税款征收，影响公司职工社会保险的缴纳等。另方向东一、二审期间提交了证据证明履行了出资义务，刘叶风不能以加速到期为由追加方向东为被执行人。新东汇公司、郭山涛述称，同李国昌和方向东的意见。贾继刚、张云红经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，未提交意见。李国昌向一审法院起诉请求：1、撤销新郑市人民法院作出的（2018）豫0184执异118号执行裁定书，驳回刘叶风追加李国昌为被执行人的申请；2、诉讼费用由刘叶风承担。一审法院认定事实：2015年9月9日，贾继刚分别向刘叶风出具借款50万元、70万元、48万元的三份借条；2016年5月9日，贾继刚向刘叶风出具借款5万元借条。2016年5月10日的《借款确认书》记载：本人确认载至2016年5月10日，借款人贾继刚尚欠出借人刘叶风本金壹佰柒拾柒万柒仟元整（1777000.00元）。借款人贾继刚，连带责任担保人新东汇公司”。之后贾继刚偿还了部分借款，大部分借款经催要未还，刘叶风遂向该院提起诉讼，要求判令被告贾继刚、张云红返还借款及利息，新东汇公司承担连带清偿责任。该院审理后作出了（2016）豫0184民初6233号民事判决，判令：一、被告贾继刚、张云红应当于本判决生效之日起十日内向原告刘叶风返还借款165.7万元，并以借款165.7万元为基数按年利率6%自2016年11月8日起支付利息至借款付清之日止；二、被告新郑市新东汇商贸有限公司对被告贾继刚借款165.7万元及利息（以借款165.7万元为基数按年利率6%自2016年11月8日起计算至借款付清之日止）向原告刘叶风承担连带保证责任。三、被告新郑市新东汇商贸有限公司承担连带保证责任后，有权向被告贾继刚追偿。四、驳回原告刘叶风的其他诉讼请求。该判决书生效后，上述被告未履行判决书确定的义务，刘叶风向该院申请执行。另查明：1、新郑市新东汇商贸有限公司于2015年4月23日注册成立。新郑市新东汇商贸有限公司章程规定，公司注册资本1000万元，股东为郭山涛、李国昌、李国昌，认缴额分别为510万元、90万元、400万元，认缴比例分别为51%、9%、40%，认缴时间为2045年3月30日前，公司经营期限为30年，自公司营业执照签发之日起计算。私营企业基本注册信息查询单显示，实收资本为0元。2、新郑市市场监督管理局回复函载明：2019年2月20日，我局依法对新郑市新东汇商贸有限公司进行了实地核查，发现通过登记的住所或者经营场所无法与该企业取得联系，属《企业经营异常名录管理暂行办法》第四条第（四）项规定的应当列入经营异常名录的情形。2019年2月21日，我局依据《企业经营异常名录管理暂行办法》第九条的规定，决定将该企业列入经营异常名录，并予以公示。该院另案查明，新郑市新东汇商贸有限公司因经营不善，在2018年4月底被房东清场。3、经查询该院信息管理系统，至2019年5月1日，新郑市新东汇商贸有限公司于该院涉诉案件共26件（含本案），其中20件劳务合同案件，标的数额均为10000元以下。一审法院认为，一、关于李国昌是否履行了出资义务的问题。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”，依据上述法律规定，李国昌作为股东将货币存入新东汇公司在银行开设的账户，方为履行了出资义务，而其并未向新东汇公司在银行开设的账户中存入出资，不能认定其履行了出资义务。李国昌提供证据证明以转账、刷卡方式将出资交于了新东汇公司原法定代表人贾继刚，首先是不符合法律规定的出资形式，其次不排除其与贾继刚有其他的经济交往，因此不能认定李国昌履行了出资义务。二、关于李国昌出资义务是否加速到期的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”，上述法律规范规定了公司进入解散后的清算程序时，股东的出资义务可以加速到期。公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。营业执照被注销或被吊销的公司解散。新东汇公司因经营不善现已停止营业超过半年，且已无营业地址，财产多已被拍卖。作为新东汇公司股东的李国昌应与其他股东依法注销该公司，并宣布解散，然后组织清算，而李国昌及其他股东怠于行使其权利，目的是避免清算时清偿债务。在新东汇公司实际已具备解散条件下，加速认缴出资到期符合法律规定，且有利于债权人权利的保护。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”。综上所述，李国昌的认缴出资加速到期，为未缴纳出资的股东，依法应将其追加其为被执行人，并在400万元范围内对刘叶风承担补充责任，对李国昌要求“撤销新郑市人民法院作出的（2018）豫0184执异118号执行裁定书，驳回刘叶风追加李国昌为被执行人的申请”的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百八十条、第一百八十三条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，一审法院判决：驳回李国昌的诉讼请求。李国昌不服一审判决，上诉请求：请求撤销原判，依法改判撤销新郑市人民法院作出的（2018）豫0184执异118号执行裁定书，驳回被上诉人刘叶风追加上诉人为被执行人的申请或发回重审；一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定上诉人李国昌没有履行出资义务，与事实不符。1、原审以上诉人出资不符合法定形式为由，错误认定上诉人没有出资。2014年上诉人经方向东介绍与贾继刚相识，在公司设立之前，三方就已开始筹划超市经营项目，包括寻找场地、施工队伍、合作伙伴等，同时，三方口头约定，基于贾继刚在超市经营方面的专业经验和地缘关系，由贾继刚作为主要负责人，具体负责合作项目对外签订合同和付款等。基于此，上诉人和方向东的投资款项直接交付给贾继刚，在公司设立之后，公司账户未设立之前，三方依然沿袭之前的约定，原审错误认定没有进入公司账户的资金，就不能视为缴纳出资。根据上诉人原审提供的第六份证据，签订相关合同及支付的相关费用是上诉人和其他股东对公司的出资，原审认定没有出资是不可取的。李国昌缴纳的出资有贾继刚出具的收据和公司的原始账册予以佐证。虽然没有相应的付款凭证与公司账簿相吻合，但上诉人提供的部分合同的付款银行流水可以作为付款凭证，新东汇公司是因为案件在执行过程中，相关付款凭证法院未返还给，同时财务数据也因拍卖电脑丢失。本案无任何证据证明贾继刚与李国昌存在其他经济往来，原审认定事实依据不足。二、原审适用法律错误。1、参照《最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要》第四条的规定，结合一审查明的事实，贾继刚以公司名义进行担保不符合相关法律规定和新东汇公司章程的约定，且公司股东会在事后也未予以追认，被上诉人也未提供任何证据证明该担保行为经过公司股东会决议或公司认可，故该担保行为对公司不发生效力，公司不承担责任，追加股东在出资不实的范围内承担责任就无基础。执行依据存在错误，上诉人已提起申诉程序。2、依据相关法律和公司章程，被上诉人要求股东加速出资违反上述规定和约定，依法不能成立；章程约定在先，担保行为在后，担保的行为不能改变章程约定的行为；《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，均针对公司应当履行出资义务而未履行的情形，现行立法中关于认缴制出资股东加速到期仅有《中华人民共和国企业破产法》第三十五条作出了直接规定。3、原审认定新东汇公司股东在公司具备清算条件的情况下，怠于清算，目的是避免清算时清偿债务，并以此为由，要求股东加速出资，违反《中华人民共和国企业破产法》第三十五条，上诉人在2018年9月29日得知商户被冻结、房产被查封的情况下，才知悉贾继刚以公司名义为个人债务提供担保被法院执行，在此之前，上诉人根本不了解情况，在之前的诉讼、执行案件中，上诉人未参加，也不知情，不存在避免清算时清偿债务的主观恶意；如果原审的该项认定成立，被上诉人完全可以通过申请对新东汇公司进行破产清算来主张债权，而非直接偿还这笔债权，如果该公司还存在其他债务，原审让股东直接将出资到位的出资额直接支付给被上诉人，将直接侵犯其他债权人的利益，故原审推定新东汇公司具备清算条件，并依此判令上诉人直接向被上诉人偿还债务，也是违法的。综上，请二审法院在查清事实后支持上诉人的上诉请求。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致。二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，未提供或提供证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，依据上诉人提交的证据，无法认定其是否履行了出资义务，故上诉人提出其将对新东汇公司的出资以转账、刷卡的方式交付给新东汇公司的原法定代表人贾继刚即为完成出资义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人出资义务是否加速到期的问题，依据郑州市工商管理和质量技术监督局于2019年3月4日出具的私营企业基本注册信息查询单显示，新东汇公司系在业，并未进入破产、清算程序，其不符合法定加速到期的情形，刘叶风亦无证据证明本案存在加速到期的其他情形，故一审法院认定李国昌认缴的出资加速到期，存在错误，应予纠正。综上所述，上诉人李国昌的上诉请求部分成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国企业破产法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，二审法院判决:一、撤销河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初9133号民事判决；二、不得追加李国昌为刘叶风与贾继刚、张云红、新郑市新东汇商贸有限公司民间借贷纠纷一案的被执行人；三、驳回李国昌的其他诉讼请求。再审审理查明：2019年10月16日作出的《新郑市市场监督管理局行政处罚决定书》决定：吊销新郑市新东汇商贸有限公司营业执照。该决定书2019年11月27日送达。《私营企业基本注册信息查询单》显示企业状态为：吊销。核准日期：2019年11月27日。被申请人李国昌对上述证据的真实性未提出异议，称已提起行政诉讼。其他查明事实同原审。本院再审认为，关于李国昌是否履行了出资义务的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未提供或提供证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。依据李国昌提交的证据，一、二审认为无法认定其是否履行了出资义务，对其所称的对新东汇公司的出资以转账、刷卡的方式交付给新东汇公司的原法定代表人贾继刚即为完成出资义务的理由未予支持并无不当。另关于李国昌作为新东汇公司的股东是否符合股东出资加速到期的问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。《中华人民共和国企业破产》法第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十二条规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。《最高人民法院关于印发的通知》关于股东出资应否加速到期：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的”。本案中，新东汇公司作为被执行人，法院已穷尽了执行措施，因无财产可供执行，新郑法院已作出了（2017）豫0184执1049号执行裁定，终结了本次执行程序。依据（2017）豫0184执1049号执行裁定的内容，足以确定新东汇公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，已具备破产原因，但新东汇公司不申请破产。另新东汇公司已被吊销营业执照，属于公司的解散，且公司的财产不足以清偿债务。综上，应当认定李国昌的认缴出资符合股东出资的加速到期，执行法院裁定追加李国昌为被执行人有事实依据和法律依据。二审判决适用法律不当，应予以纠正。综上，申请人刘叶风的再审理由成立，本院再审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫01民终12591号民事判决；二、维持河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初9133号民事判决。一审案件受理费10200元，由李国昌负担；二审案件受理费10200元，由李国昌负担。本判决为终审判决。审判长 邢 军审判员 范淑娟审判员 刘向科二〇二〇年七月二日书记员 康九玲