湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终1240号上诉人（原审原告）：陶熏舜，男，1975年10月27日出生，汉族，上海市浦东新区人，户籍所在地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘利芝，女，1949年7月27日出生，湖南省株洲市人，户籍所在地湖南省株洲市天元区，系上诉人陶熏舜之母。委托诉讼代理人：唐洁，湖南金凯华律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：安化县平口铁合金冶炼有限责任公司，住所地安化县平口镇工业园。法定代表人：邓石儒，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王海，湖南义剑（安化）律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人陶熏舜因与被上诉人安化县平口铁合金冶炼有限责任公司（以下简称平口公司）执行异议之诉一案，不服湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶熏舜上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判一审法院（2019）湘0923执恢138号执行裁定书追加陶熏舜为（2016）湘09民终475号民事判决书的被执行人不成立；2、判决由平口公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、平口公司在本院两份终审裁定即（2019）湘09执复1号和（2019）湘09执复19号的执行异议复议期间，不向本院申请调取证据，而是分别在2019年1月28日和2019年3月15日向一审法院法官直接申请调取证据，属于违反法定程序。2、一审法院因申请执行人平口公司向其申请撤回对（2016）湘09民终475号民事判决的执行申请，于2019年2月20日作出（2018）湘0923执恢297号执行裁定，裁定对该案终结执行。一审法院在对（2016）湘09民终475号民事判决终结执行的情况下，后又为何对该案作出（2019）湘0923执恢138号恢复执行的裁定。3、平口公司未按照传票规定的时间参加庭审，其迟到十多分钟才到庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，法院应当缺席判决，而一审法院未对本案缺席判决，属程序违法。平口公司答辩称：平口公司按时参加了一审庭审，只是一审宣判时因堵车迟到了六、七分钟，陶熏舜对此所言不实。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回陶熏舜的上诉，维持一审判决。陶熏舜向一审法院起诉请求：1、判令一审法院（2019）湘0923执恢138号执行裁定书追加陶熏舜为（2016）湘09民终475号民事判决书的被执行人不成立，以及一审法院（2019）湘0923执恢138号之三执行裁定书同样不成立；2、判决本案诉讼费用由平口公司承担。一审法院认定的事实：一、平口公司与长沙某某不锈钢有限公司买卖合同纠纷一案的审理情况。平口公司与长沙某某不锈钢有限公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2015年10月9日作出（2014）安法民二初字第320号民事判决书，判决由长沙某某不锈钢有限公司于判决生效后十日内偿还平口公司货款3543949.37元，支付逾期付款利息损失1325658.60元，合计4869607.97元。长沙某某不锈钢有限公司不服，上诉至本院，本院审理后作出（2016）湘09民终475号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。长沙某某某不锈钢有限公司就（2016）湘09民终475号民事判决向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2017年6月13日作出（2017）湘民申484号民事裁定书，裁定驳回长沙某某不锈钢有限公司的再审申请。二、平口公司与长沙某某不锈钢有限公司买卖合同纠纷一案生效判决的执行情况。长沙某某不锈钢有限公司未自觉履行生效判决确定的金钱给付义务。平口公司于2016年9月21日向一审法院申请强制执行，一审法院于2017年3月20日作出（2017）湘0923执1495号执行裁定，终结本次执行程序。2018年4月，经平口公司申请，一审法院恢复对该执行案件的执行。2018年4月26日，一审法院作出（2018）湘0923执恢297号执行裁定书，裁定：“追加陶熏舜、张某生、刘某为本案被执行人，陶熏舜、张某生、刘某应在本裁定生效之日起十日内向平口公司支付货款本息合计4869607.97元。”该裁定通过人民法院报于2018年7月1日登报，向陶熏舜、张某生、刘某公告送达，限陶熏舜、张某生、刘某自公告之日起六十日内来一审法院领取执行裁定书，逾期视为送达。陶熏舜、张某生、刘某不服本裁定，可在公告期满十五日内向一审法院提起诉讼。陶熏舜、张某生、刘某于2018年9月27日向一审法院提出书面异议。一审法院于2018年10月16日作出（2018）湘0923执异45号执行裁定书，驳回了张某生、刘某、陶熏舜的异议请求。张某生、刘某、陶熏舜不服，向本院申请复议，本院于2019年2月1日作出（2019）湘09执复1号执行裁定书，裁定：1、撤销一审法院（2018）湘0923执异45号执行裁定书；2、发回一审法院重新审查。2019年3月11日，一审法院作出（2019）湘0923执异1号执行裁定书，裁定：“驳回张某生、刘某、陶熏舜的异议请求。”张某生、刘某、陶熏舜不服，向本院申请复议，本院于2019年5月7日作出（2019）湘09执复19号执行裁定书，裁定：1、撤销一审法院（2019）湘0923执异1号执行裁定书；2、撤销一审法院（2018）湘0923执恢297号执行裁定书。经平口公司申请，一审法院就长沙某某不锈钢有限公司三位股东的出资及增资情况，向验资报告中的会计师事务所及银行进行了调查。根据调查情况，一审法院认定陶熏舜等人没有实际缴纳其所认缴的出资额。2019年5月17日，一审法院作出（2019）湘0923执恢138号执行裁定书，裁定：“1.追加张某生（身份证号码430202194906130031）为本案被执行人，张某生在45万元限额内对（2016）湘09民终475号民事判决书所确认的债务承担偿还责任；2.追加陶熏舜（身份证号码430203197510276050）为本案被执行人，陶熏舜在360万元限额内对（2016）湘09民终475号民事判决书所确认的债务承担偿还责任；3.追加刘某（身份证号码430221195411140039）为本案被执行人，刘某在45万元限额内对（2016）湘09民终475号民事判决书所确认的债务承担偿还责任。”一审法院于2019年5月21日向张某生、刘某、陶熏舜邮寄送达了该裁定书。2019年7月9日，一审法院作出（2019）湘0923执恢138号之三执行裁定书，裁定：“划拨被执行人陶熏舜的银行存款212117.72元”。陶熏舜认为（2019）湘0923执恢138号执行裁定书追加陶熏舜为（2016）湘09民终475号民事判决书的被执行人不成立，以及一审法院（2019）湘0923执恢138号之三执行裁定书同样不成立，遂诉至一审法院。三、长沙某某不锈钢有限公司的基本情况。长沙某某不锈钢有限公司于2009年7月3日由张某生、陶熏舜、张某共同出资组建而成，注册资本50万元，以货币方式出资，认缴与实缴出资分别为5万元、40万元和5万元；2010年3月26日，注册资本增至500万元，以货币方式出资，认缴出资分别为45万元、360万元和45万元。2011年12月21日，张某经股东会议同意，将其所持公司的全部股份转让给刘某。2016年6月24日，长沙某某不锈钢有限公司因无正当理由已自行连续停业六个月以上，被长沙市工商行政管理局天心分局以天工商企吊案字[2016]第1号第512号行政处罚决定书决定，吊销长沙某某不锈钢有限公司的营业执照。一审法院认为，1、一审法院在执行平口公司与长沙某某不锈钢有限公司买卖合同纠纷一案过程中，经平口公司申请，就长沙某某不锈钢有限公司三位股东的出资及增资情况，向验资报告中的会计师事务所及银行进行了调查，这是一审法院为查清事实而进行的必要的调查取证，该调查取证行为并无不当。2、陶熏舜是否已经足额出资？为证明出资情况，陶熏舜提供了一张号码为NO.09205534并盖有“交通银行长沙五一路支行”印章的银行进账单，该进账单显示，“该款项为360万元，收款人为长沙某某不锈钢有限公司，账号：43162900001801001622626，开户银行为交通银行长沙五一路支行，款项来源均为投资款。据工商登记资料显示，2010年3月26日，湖南某某有限责任会计师事务所出具了湘长会验字2010（Y-0035）验资报告：“长沙某某不锈钢有限公司已收到张某生、陶熏舜、张某的资本共计500万元，各股东以货币形式出资450万元。”并盖有“湖南某某有限责任会计师事务所”的印章。2019年2月14日，湖南某某有限责任会计师事务所向一审法院出具书面情况说明，证明原湘长会验字2010（Y-0035）验资报告非其所出具，该验资报告没有湖南省财政厅注册会计师协会发放的防伪标识，系伪造其所验资报告的假报告，并附该所2010年出具的部分验资报告作为对比。2019年1月28日、2019年3月15日，据交通银行长沙湘江中路支行（根据湘银监复[2015]377号中国银监会湖南监管局关于交通银行股份有限公司长沙五一路支行更名为交通银行股份有限公司长沙湘江中路支行）反馈，其一：交通银行股份有限公司账户中无长沙某某不锈钢有限公司信息，也无法提供涉及该公司账户的银行流水，也就无法查询2010年3月26日的涉及长沙某某不锈钢有限公司和陶熏舜等人的相关银行流水。其二：交通银行股份有限公司无NO.09205535、NO.09205534、NO.09205529三张银行进账单上所载明的43162900001801001622626收款人账号，该三张银行进账单上的“转讫”章与其当时所使用的印章样式不一致。据此，陶熏舜提供的号码为NO.09205534并盖有“交通银行长沙五一路支行”印章的银行进账单真实性不足。一审法院认定陶熏舜并未实际缴纳所认缴的360万元注册资本。3、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条规定：“申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。执行法院应当自收到书面申请之日起六十日内作出裁定。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。”据此，法院在执行过程中，对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，变更、追加当事人前，听证程序并非必经程序。4、法院能否追加陶熏舜为被执行人，并在360万元限额内对（2016）湘09民终475号民事判决书所确认的债务承担偿还责任？根据相关法律规定，公司股东有按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额的义务，作为被执行人的企业法人，当其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。因此，法院在陶熏舜未实际缴纳所认缴的360万元出资额的情况下，可以追加陶熏舜为被执行人，并在360万元限额内对（2016）湘09民终475号民事判决书所确认的债务承担偿还责任。综上所述，一审法院（2019）湘0923执恢138号执行裁定书、（2019）湘0923执恢138号之三执行裁定书并无不当，陶熏舜的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十九条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第二十八条第二款、第三十三条第一款第（二）项的规定，判决：驳回陶熏舜的诉讼请求。案件受理费80元，由陶熏舜负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、一审法院作出的（2019）湘0923执恢138号执行裁定是否合法；二、一审对本案是否可缺席判决。关于焦点一、依据《中华人民共和国公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”的规定，陶熏舜作为长沙某某不锈钢有限公司的股东有按期足额缴纳公司章程中规定的其所认缴的出资额的义务，一审法院在执行平口公司与长沙某某不锈钢有限公司买卖合同纠纷一案过程中，经平口公司申请，就长沙某某不锈钢有限公司三位股东的出资及增资情况，向验资报告中的会计师事务所及银行进行了调查，这是一审法院为查清事实而进行的必要的调查取证，该调查取证行为并无不当，亦未违反法定程序。经查，陶熏舜作为被执行人长沙某某不锈钢有限公司的股东之一，并未实际缴纳所认缴的360万元注册资本，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，一审法院在陶熏舜未实际缴纳所认缴的360万元出资额的情况下，可以追加陶熏舜为被执行人，并在360万元限额内对（2016）湘09民终475号民事判决书所确认的债务承担偿还责任。另，虽然一审法院因申请执行人平口公司向其申请撤回对（2016）湘09民终475号民事判决的执行申请，于2019年2月20日作出了（2018）湘0923执恢297号执行裁定，裁定对该案终结执行，但依据《最高人民关于适用的解释》第五百二十条“因撤销申请而终结执行后，当事人在民事诉讼法第二百三十九条规定的申请执行时效期间内再次申请执行的，人民法院应当受理。”之规定，平口公司在申请执行时效期间内对该案再次申请执行，一审法院恢复该案的执行符合法律规定。综上所述，一审（2019）湘0923执恢138号执行裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。关于焦点二、经审查：一审于2020年4月21日对本案开庭审理，平口公司按时参加了庭审，陶熏舜亦认可其按时参加了庭审；一审于2020年5月8日对本案宣判，在宣判笔录中记载了陶熏舜的委托诉讼代理人唐洁提出的：“今天宣判被告迟到十分钟左右，按照法律规定，应该缺席判决”。从以上查明的事实可认定平口公司在一审对本案开庭审理时，其按时参加了庭审，只是在一审对本案宣判时迟到了，故陶熏舜上诉提出平口公司未按照传票规定的时间到庭参加庭审与客观事实不符。即便是平口公司迟到十分钟左右才到庭参加庭审，平口公司作为本案的被告，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，一审法院只有在平口公司无正当理由拒不到庭，或者其未经法庭许可中途退庭的情况下，才可以缺席判决。上述法条并未规定陶熏舜认为的被告迟到了，法院应当缺席判决，亦未规定其诉讼代理人唐洁认为的法院对判决宣判时，被告迟到了，法院应该缺席判决。因此，陶熏舜以平口公司未按照传票规定的时间到庭参加庭审，平口公司迟到十多分钟才到庭为由，认为一审法院未对本案缺席判决，属程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，陶熏舜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由陶熏舜负担。本判决为终审判决。审判长  夏立群审判员  毛杰中审判员  徐高龙二〇二〇年七月十三日书记员  贾 殷