辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1430号上诉人（原审原告）：丛禄山，男，1955年9月22日出生，汉族，现住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：丛林，男，汉族，1986年9月30日出生，住辽宁省大连市西岗区。上诉人（原审被告）：营口翔磁电子器件有限公司，住所地：辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：林虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：李闻凤，该公司员工。原审第三人：营口万泓建筑工程有限公司，住所地：营口市西市区渤海大街48甲2号-422。法定代表人：张永平，该公司经理。委托诉讼代理人：边玉红，辽宁元久律师事务所律师。上诉人丛禄山、营口翔磁电子器件有限公司因与原审第三人营口万泓建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丛禄山极其委托诉讼代理人丛林，上诉人营口翔磁电子器件有限公司的委托诉讼代理人李闻凤，原审第三人营口万泓建筑工程有限公司的委托诉讼代理人边玉红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人丛禄山上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判被上诉人再给付上诉人工程款205816.16元；改判自2017年1月3日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金；2、一二审诉讼费用、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决结果对上诉人明显不公，判决错误。一、一审判决未判定被上诉人支付上诉人鉴定意见书中“未确定项目为205816.16元”，判决错误，已完工程造价包括未确定项目，应一并判决被上诉人支付。上诉人在一审时申请对已完工程造价进行鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见书也是对已完工程造价进行鉴定，鉴定意见包括可确定项目和未确定项目，均属已完工程造价，因此一审判决未判定被上诉人支付未确定项目判决明显不当。二、一审判决被上诉人承担违约责任的计算方式及起点错误，应按双方签订的合同约定判定被上诉人违约责任。合同已约定逾期付款的违约责任，即按同期银行贷款基准利率的四倍支付利息，但一审判决未按四倍计算，明显不当；再有，被上诉人逾期付款，应按合同约定或被上诉人应支付工程款之日起开始计算利息，一审判决从2019年1月2日起开始计算，判决错误。三、鉴定费40000元应由被上诉人全部承担，一审判决按比例承担错误。四、一审判决还有其他不当之处。综上所述，一审判决适用法律错误，判决结果对上诉人极为不公，请求二审法院依法判决，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人营口翔磁电子器件有限公司辩称，对于丛禄山上诉第一项我不答辩，因为法院已经有鉴定结果，按照鉴定结论处理即可。第二，违约责任我认为应该从第三方不给我们办手续计算，具体时间需要回去查一下。我们多次找到第三方要求办手续，万泓一直不给我们办理手续，虽然我们已经开工，但是没有办理手续。原审第三人营口万泓建筑工程有限公司述称，上诉人上诉理由成立，法庭应对上诉人的上诉请求予以支持。第一，鉴定报告已确定已完工程量包括未确定项目及已确定项目。已完工程均是上诉人施工，因此判决应一并支持。其他上诉意见均有法律及事实依据，均应支持。上诉人营口翔磁电子器件有限公司上诉请求：1、请求依法撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2019)辽0803民初5号民事判决书，并依法改判。2、由被上诉人承担本案一审、二审费用事实与理由：1、一审法院对上诉人提出的本案己超诉讼时效未予回复。本案上诉人已经提交证据证明与营口万鸿建筑工程有限公司签署的《营口翔磁电子器件有限公司厂房施工补充协议》约定施工期为2014年7月9日至2014年11月13日，但是工程并未按约定期限进行施工。由于工程质量问题，在2014年年底前工程已经停工。从停工至上诉人收到起诉材料期间，营口万鸿建筑工程有限公司从未向上诉人催要过工程款，根据法律规定己超诉讼时效，法院不应支持诉讼请求。2、一审法院未对上诉人提出被上诉人主体资格不适格予以回复。上诉人只与营口万鸿建筑工程有限公司签署《营口翔磁电子器件有限公司厂房施工补充协议》，并未与被上诉人签署任何协议，被上诉人非本案的合同相对人，诉讼主体不适格。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律、法规不当，导致作出不公正、不合法的判决，为此，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向贵院提出上诉，望撤销营口市西市区人民法院2019年12月16日作出的(2019)辽0803民初5号民事判决书，并依法改判。被上诉人丛禄山辩称，诉讼时效问题不存在，我在2017年通过电子邮件发给翔磁公司办公室了，发邮件就是给报价单和要工程款，当时没有给我回复，我不是一次发邮件给翔磁公司，是多次。关于主体，我是实际施工人。原审第三人营口万泓建筑工程有限公司述称，上诉人上诉理由不成立，本案没有超过诉讼时效，被上诉人丛禄山自己也通过第三人向上诉人主张权利多次，第三人曾以第三人名义向西市区法院提起诉讼，后因鉴定事宜被法院驳回起诉，然后丛禄山以实际施工人名义起诉到法院，因此本案并没有超过诉讼时效。二，被上诉人丛禄山在本案中有主体资格是实际施工人，施工工程没有质量问题，以自己名义主张工程款完全符合法律规定，因此上诉人上诉请求不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。丛禄山向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款2066003.76元，承担违约金650649元，合计2716652元；2、诉讼费由被告承担。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年5月18日，被告营口翔磁电子器件有限公司作为发包方与第三人营口万泓建筑工程有限公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程名称为营口翔磁电子器件有限公司1#、2#厂房；工程地点为营口沿海产业基地；资金来源为自筹；工程内容及工程承包范围为1#厂房建筑部分（不含钢结构），给排水，电气，采暖入户；2#厂房建筑给排水，采暖入户，电气（不包含轻钢结构雨蓬屋面）。合同开工期为2014年7月9日，竣工期为2014年11月9日，总工期124天。签约合同价为3843000元，合同价格形式为按总价结算，工程价格采用固定总价，闭口包干，按图施工，合同价内的工程量不做调整。同日，双方签订了营口翔磁电子器件有限公司《厂房施工补充协议》，协议约定付款方式为：钢结构厂房土建部分，完工后20日，被告支付土建工程量的90%，尾款5%完工后三个月支付给乙方，余款5%作为质量保证金，按国家质保期限支付。2号厂房一层楼面完工后，支付完工工程量90%的工程款，主体完工后，支付完工工程量的90%，全部竣工验收完成后20天，支付总工程的90%，尾款5%完工后三个月内支付给乙方，余款5%作为质量保证金，按照国家规定的质保期支付。补充协议同时约定了违约责任，乙方在约定付款工程量完工28天内，将工程量清单和付款通知以书面形式交甲方，甲方在收到付款通知后15内付款，超过15天，按同期银行贷款基准利率的四倍支付缺口资金的利息。合同签订后，原告丛禄山（原告丛禄山挂靠在第三人营口万泓建筑工程有限公司名下，双方未签订书面挂靠协议）作为实际施工人进场施工，完成了部分工程量，后该工程停建，原告于2014年12月份退场。被告一直未就原告完成的部分工程量进行结算，故原告诉至法院。诉讼中，经原告丛禄山申请，辽宁建航工程咨询有限公司对营口翔磁电子器件有限公司1#厂房、2#办公楼工程已完工部分的工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具辽建航价鉴[2019]0604号工程造价鉴定意见书，意见为：可确定项目：翔磁1#厂房515729.86元，翔磁2#办公楼1177803.49元，合计1693533.35元。未确定项目：205816.16元。发生鉴定费40000元。被告营口翔磁电子器件有限公司同时申请对案涉工程质量是否合格进行鉴定，因其未在规定时间交纳鉴定费，辽宁省建设科学研究院有限责任公司将其委托书予以退回。一审法院认为，被告营口翔磁电子器件有限公司与第三人营口万泓建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，本院依法予以确认。合同签订后，原告丛禄山作为实际施工人按照合同约定进行施工，完成了部分工程量，被告作为案涉工程的发包方应支付原告完工部分的工程款。辽宁建航工程咨询有限公司出具的【2019】0604号工程造价鉴定意见书，结论客观公正，本院依法予以采信。鉴定意见为可确定项目翔磁1#厂房515729.86元，翔磁2#办公楼1177803.49元，合计1693533.35元。未确定项目为205816.16元。故被告营口翔磁电子器件有限公司应支付原告已确定的工程款共计1693533.35元。对于被告抗辩的原告施工工程存在质量问题一项，因其自身原因导致举证不能，故本院依法不予采信。对于原告诉请要求违约金一项，双方一直未就工程量进行结算，故本院支持原告以1693533.35元为基数，自2019年1月2日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率和自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告营口翔磁电子器件有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告丛禄山工程款1693533.35元，并以1693533.35元为基数，自2019年1月2日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率和自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应违约金。二、驳回原告其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28533元及鉴定费40000元，由被告营口翔磁电子器件有限公司负担60042，原告丛禄山自行承担8491元（原告已预交）。二审审理期间，上诉人营口翔磁电子器件有限公司提供证据如下：通过QQ邮箱发函催办手续的证据。丛禄山质证意见为：我根本不知道，这与施工人没有什么关系，我干活干到合同节点的时候没有收到通知。原审第三人营口万泓建筑工程有限公司对质证意见为：对邮件不清楚，我公司从来没有不配合办理手续。工程后期就找不到上诉人的人员了。上诉人丛禄山提供如下证据：邮件截图，证明2017年2月16日，我们以邮件方式已完工程量的报价汇总进行催款，收件人号码是1060984036是钟总办公室的。营口翔磁电子器件有限公司质证意见为：上面的收件人QQ号不是我公司的，钟总不是我公司的，是华强的。原审第三人营口万泓建筑工程有限公司质证意见为：无异议。原审第三人营口万泓建筑工程有限公司未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。本院二审期间，依据上诉人丛禄山申请，对营口翔磁电子器件有限公司的财产进行了保全。本院认为，关于上诉人丛禄山提出一审判决未判定被上诉人支付上诉人鉴定意见书中“未确定项目为205816.16元”，判决错误，已完工程造价包括未确定项目，应一并判决被上诉人支付一节，因经上诉人丛禄山申请，辽宁建航工程咨询有限公司对营口翔磁电子器件有限公司1#厂房、2#办公楼工程已完工部分的工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具辽建航价鉴[2019]0604号工程造价鉴定意见书，意见为：可确定项目：翔磁1#厂房515729.86元，翔磁2#办公楼1177803.49元，合计1693533.35元。未确定项目：205816.16元。鉴定说明中明确表述：“厂房和办公楼基础加深提供的鉴定材料为隐蔽工程检查验收记录和工程量见证单由于签证手续不全（无设计、监理单位签字盖章）及土建优化清单中的钢结构厂房土建第2条和第3条（现场勘验未见），故此项费用列入未确定项目。”综上所述可以看出未确定项目在已完工程当中，且营口翔磁电子器件有限公司对该未确定部分工程系上诉人丛禄山所施工并无异议，故未确定项目工程款205816.16元应由营口翔磁电子器件有限公司给付上诉人丛禄山。原审法院未予认定不当，本院予以纠正。上诉人的该项上诉请求本院予以支持；关于上诉人丛禄山提出一审判决被上诉人承担违约责任的计算方式及起点错误，应按双方签订的合同约定判定按同期银行贷款基准利率的四倍支付利息一节，因营口翔磁电子器件有限公司（甲方）与营口万泓建筑工程有限公司（乙方）签订补充协议约定了违约责任，乙方在约定付款工程量完工28天内，将工程量清单和付款通知以书面形式交甲方，甲方在收到付款通知后15内付款，超过15天，按同期银行贷款基准利率的四倍支付缺口资金的利息。依照上述约定，现无法确定乙方在约定付款工程量完工28天内，将工程量清单和付款通知以书面形式交甲方，故上诉人要求按同期银行贷款基准利率的四倍支付缺口资金的利息缺乏依据，且双方一直未就工程量进行结算，故原审法院判决自2019年1月2日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率和自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应违约金并无不当；关于上诉人丛禄山提出鉴定费40000元应由被上诉人全部承担，一审判决按比例承担错误一节，因鉴定的已完工程量价款应全部由营口翔磁电子器件有限公司承担，故鉴定费应由营口翔磁电子器件有限公司全部负担。上诉人丛禄山的该项上诉请求本院予以支持。关于上诉人营口翔磁电子器件有限公司提出该案上诉人丛禄山的起诉已过诉讼时效一节，因上诉人丛禄山通过原审第三人向上诉人营口翔磁电子器件有限公司主张权利多次，原审第三人曾以第三人名义向西市区法院提起诉讼，后因鉴定事宜被法院驳回起诉，之后丛禄山以实际施工人名义向法院起诉，因此本案并没有超过诉讼时效；关于上诉人营口翔磁电子器件有限公司提出丛禄山非本案的合同相对人，诉讼主体不适格一节，因在本案中丛禄山是实际施工人，其以自己名义主张工程款完全符合法律规定，因此上诉人营口翔磁电子器件有限公司上诉请求不成立，上诉人营口翔磁电子器件有限公司的该项上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初5号民事判决第二项；二、变更辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初5号民事判决第一项为：上诉人营口翔磁电子器件有限公司于本判决生效之日起10日内给付上诉人丛禄山工程款1899349.51元（1693533.35元+205816.16元），并以1899349.51元为基数，自2019年1月2日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率和自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应违约金。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28533元，营口翔磁电子器件有限公司负担19948.87元，丛禄山8584.13元。鉴定费40000元由营口翔磁电子器件有限公司负担。二审案件受理费24428元，财产保全费5000元，由营口翔磁电子器件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年七月十四日法官助理张弘书记员郎爽