湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终121号原公诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）夏彬，曾用名夏冰，男，1966年10月29日出生于湖北省天门市，汉族，大学文化程度，中共党员，原系长江大学后勤集团维修管理办公室主任，户籍住所地荆州市荆州区，实际居住地荆州市荆州区荆南路30号阜康花园B栋一单元701室。2016年12月12日被传唤到案，次日被刑事拘留，同月28日因涉嫌犯挪用公款罪被依法逮捕。2019年9月6日经荆州市沙市区人民法院决定取保候审。2020年1月7日经荆州市沙市区人民法院决定收监，现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人江明炎，湖北旻涛律师事务所律师。辩护人陈娟，湖北旻涛律师事务所律师。湖北省荆州市沙市区人民法院审理湖北省荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人夏彬犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2019年12月14日作出（2019）鄂1002刑初261号刑事判决。宣判后，夏彬提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，被告人夏彬在担任长江大学后勤集团工程维修中心经理期间，利用职务上的便利，分别于2011年6月、7月、2012年1月将从后勤集团预借的工程款[财务部门转账至由夏彬管理的“沙市区天力装饰”在荆州农业发展银行开设的对公账户20342109900100000358411（工程维修中心借用该账户用于工程项目进度款、材料款的预支和预付工作）]共计160万元，转入其个人在中信建投开设的证券账户中，用于股票买卖的营利活动。其中，2011年6月30日转入50万元，2011年7月22日转入50万元，2012年1月11日转入30万元，2012年1月12日转入30万元。案发前，该160万元已全部归还。2014年12月，被告人夏彬调任至长江大学后勤集团审监部主任一职后，发现其个人在后勤集团工程维修中心工作期间，尚有未冲平的个人所借支的工程款24万元，还有部分工程项目没有报账。经其核算，报账后除去借支的工程款及扣缴应上交的利润外，还结余45.6228万元。夏彬为占有这笔结余的工程款，指使其朋友张某1在税务局开具了8张共计69.6228万元的发票，之后夏彬虚列已完工并结清的11项工程款，将这8张发票拿到长江大学后勤集团财务部门报账，后勤集团财务部扣除夏彬以个人名义借支的24万工程款后，将余款45.6228万元拨付至张某1的建行卡中，张某1又将该款转账至夏彬个人建行卡中。夏彬收到此45.6228万元后，将其中40万元转账至其妻子潘某的银行账户，余下的5.6228万元继续存放于本人建行卡中，用于个人日常消费。案发后，被告人夏彬妻子潘某已为其退缴45.6228万元，并由荆州市人民检察院予以暂扣。一审另认定，2014年8月5日，被告人夏彬调任长江大学后勤集团审监部主任期间，汪某经营的家具厂从工程维修中心承接了家具制作项目，其以个人名义向后勤集团财务借支了80万元的周转金。由于后勤集团规定借支工程款必须打入对公账户，汪某找夏彬借用了“沙市区天力装饰”的对公账户，将借支的80万元直接汇到了“天力装饰”的账户，并由夏彬暂时保管。夏彬于同年8月6日将其中12万元转入其个人在中信建投开设的证券账户用于炒股。此后汪某分批从夏彬手中拿出了此80万元周转金，并在当年工程完工后归还给了后勤集团财务。一审还认定，2016年12月，荆州市人民检察院接群众举报称被告人夏彬有挪用公款的举报后，经初查发现被告人夏彬有涉嫌挪用公款的行为，于2016年12月9日立案侦查。被告人夏彬在归案后接受调查的过程中，如实坦白了自己还有贪污公款的事实。一审认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：（1）立案决定书、长江大学事业单位法人证书、干部任免书、干部履历表、干部考核登记表、中共长江大学委员会组织部《关于我校夏彬同志任职经历的情况说明》及任职文件、湖北省人民政府《关于组建长江大学的通知》、长江大学文件[《长江大学机关及直（附）属单位机构设置方案》、《关于公布机关和直属单位内设机构及人员编制的通知》、《长江大学关于2015年科级干部职数和科员编制的通知》、《工程维修中心工作职责》]、长江大学后勤服务集团文件[《关于后勤服务集团机构设置的通知》、《关于调整部分机构设置的通知》、《关于调整后勤服务集团部分机构设置的通知》、《关于维修工程管理的专题会议纪要》、《关于印发〈后勤服务集团科级干部岗位调整工作实施方案〉的通知》、《关于印发〈后勤服务集团关于财务报销的暂行规定〉的通知》]，2009年至2014年后勤集团“效益工资计算表”，户籍证明材料、中国农业银行个人结算业务交易凭证等书证，证实①案件的立案、侦破经过及被告人夏彬的归案经过；②被告人夏彬自2003年组建长江大学至今在长江大学任职，期间担任长江大学后勤集团工程维修中心经理、后勤集团审监部主任、后勤服务集团维修管理办公室主任，系全额财政供养的正科级事业编制人员，其具备国家工作人员主体身份和完全刑事责任能力的事实。③被告人夏彬任职期间的主要工作职责。④案发后，被告人夏彬的妻子潘某主动替夏彬退缴45.6228万元（暂存于荆州市人民检察院暂扣款账户）的事实。（2）证人杨某1、杨某2、郭某的证词。其中①证人杨某1（原工程维修中心核算员）、杨某2（原工程维修中心库房保管员）证实：工程维修中心每年从长江大学承接相关维修工程，负责组织施工。工程进度款（预付款）都是夏彬以个人名义代表工程维修中心从后勤集团财务借出，集团财务把夏彬的借款打到“沙市天力装饰”的账户上。夏彬有时将款从“沙市天力装饰”的账户上转到自己的卡上，再转到杨某1的农行卡上，有时直接将借款从“沙市天力装饰”的账户上转到杨某1的农行卡上。杨某1按照夏彬的安排，支付有关工程的开支和费用。杨某2协助杨某1管理工程维修中心的财务，担任会计职责监督其开支，二人负责保管并记流水账。夏彬手里是否掌管从后勤集团借的工程款以及如何开支、使用，二人不清楚。夏彬代表工程维修中心从后勤集团财务借支的工程进度款是公款，只能用于工程开支；②证人郭某（原工程维修中心副科长，现任基建处综合管理科副科长）证实：其任工程维修中心副科长期间，主要负责工程的预算、决算等工作。长江大学每年年度维修计划下发到后勤集团后，由工程维修中心负责实施，工程都是学校内部的一些零星维修工程。工程维修中心需要从学校后勤集团财务借支工程款，以便工程的施工，借支的工程款不能打到私人账户，工程维修中心所有借支的工程款都是以夏彬的名义从后勤集团财务借支后，通过“沙市区天力装饰”（与学校、后勤集团无工程业务往来）的对公账户走账，然后将借支的工程款用于维修工程项目中。借支的工程款只能用于购买工程材料费用以及支付工程款。（3）证人姚某、张某1、唐某、胡某、熊某1、汪某、潘某等人的证词。其中①证人姚某（沙市区天力装饰经营者）证实：其经营的“沙市区天力装饰”与长江大学后勤集团没有业务往来。其曾将“沙市区天力装饰”的营业执照、印章借给夏彬使用，不知道夏彬借用“沙市区天力装饰”在农业发展银行开户的事实。②证人张某1证实：2014年12月，我受夏彬指使在税务局开具了8张税票，夏彬虚列已完工并结清的工程，并将该8张税票交由财务报账，后勤集团将45.6228万元拨付到我的建行卡中，我收到此款后全部转账至夏彬的建行卡中。③证人唐某、胡某、熊某1、汪某证实：夏彬虚列已完工并结清的工程款在财务报账的事实。汪某还证实其经营的家具厂从工程维修中心承接了家具制作项目，其以个人名义向后勤集团财务借支了80万元的周转金。由于后勤集团规定借支工程款必须以对公账户的名义，汪某找夏彬借用了“沙市区天力装饰”的对公账户，将借支到的80万元直接汇到了“天力装饰”账户，并由夏彬暂时保管。其后汪某已分批从夏彬手里拿取了此80万元，并在当年工程完工后归还了后勤集团财务。④证人潘某证实：2015年1月6日，夏彬从其个人的建行卡向我的邮政储蓄银行账户转账40万元，此40万元是夏彬归还曾经向我所借、用于与别人合伙搞房地产开发的钱。夏彬一直在炒股，但我从最开始就不同意他炒股，一直持反对态度并多次劝他不要炒股，我对夏彬用长江大学的公款炒股的情况不知情。（4）证人张某2（历任长江大学后勤集团财务部主任、后勤集团副总经理，现任审计处副处长）、颜某（历任长江大学计划财务处处长、后勤集团总经理，现任资产经营管理有限责任公司总经理）某（后勤集团办公室主任、总经理助理兼党政办公室主任）、朱某2（后勤集团总经理）、熊某2（历任后勤集团总经理、计划财务处处长，现任采购与招投标管理处处长）的证词，证实①后勤集团作为学校直属单位，下属各部门负责人都是学校下发文件正式任命。其中工程维修中心是后勤集团下属经营服务部门，受后勤集团统一管理，工作人员都是学校在编的正式员工，工资由后勤集团人力资源部统一造册，由学校财务处发放，奖金则根据工程维修中心每年与后勤集团签订的目标责任书，后勤集团根据该目标责任书对工程维修中心工作目标完成度进行考核，按照考核情况决定奖金发放的多少。②签订责任书只是一种管理方式，作为对该部门每年工作目标完成的考核，促进各部门负责人更好的完成工作。夏彬作为工程维修中心的代表在目标责任书上签字，只是他作为该部门负责人在岗位上应该完成的工作目标。③按照目标责任书规定，工程维修中心所赚取的利润都要上缴到后勤集团，上缴比例为18%（根据财务反映的情况，实际制定的上缴利润）。按照后期集团与学校财务的管理体制，一项工程项目完工后，经过审计以及学校和后勤集团的审批程序后，该项目的工程款已经拨付到后勤集团财务账上，除去工程成本开支后，所有的利润都在后勤集团财务账上，无论是18%的上缴利润，还是额外的利润，也都在后勤集团账务账上，也就是说，这部分利润是属于后勤集团的，是公家的钱，当然也是属于学校。④后勤集团作为长江大学的下属单位，所有资产都是属于学校，学校只是将后勤资产交由后勤集团经营、管理、使用，后勤集团根据学校的规定对学校的相关资产进行管理，在经营活动中所创造的效益也都属于学校。维修中心是后勤集团的二级单位，夏彬作为工程维修中心的经理，也是学校任命的干部，其工资、奖金都是学校发放，在这种情况下，工程维修中心所赚取的利润不属于哪一个人，更不可能属于夏彬。（5）长江大学后勤集团工程维修中心2009年至2013年《经营、管理与服务目标责任书》，证实夏彬代表后勤服务集团工程维修中心与后勤服务集团签订的目标责任书，明确工程维修中心的工作目标、经济目标及双方权利和义务，并确保工程效益，利润不得低于工程总额的18%，同时规定工程维修中心完成工作目标的情况，决定其负责人及职工相应的津贴和效益奖。期间，工程维修中心依据学校和后勤服务集团的各项规章制度，享有本部门内的人事聘用权、经营管理权和一定的财务支配权，并实施年终效益奖励兑现。（6）长江大学《关于深化后勤社会化改革的若干意见（试行）》，证实长江大学为深化学校后勤社会化改革，组建后勤服务集团，其性质属于准企业性质和形态，采取所有权与经营权分离的原则，所有权仍属于学校，以租赁、托管等形式，交由后勤服务集团进行经营、管理和使用，学校分别设立后勤管理处和后勤服务集团，后勤管理处代表学校同后勤服务集团签订年度经营、管理合同，明确双方在学校后勤保障，人员安置及工资、福利待遇、资金与设备投入，国有资产的保值增值等方面的权利、义务与责任，制定各项后勤服务标准、考核指标与奖励办法，定期对后勤服务集团进行考核检查，年终对后勤服务集团兑现合同的有关事项，双方都属学校的中层部门。后勤服务集团可采取基本工资、岗位工资、效益工资等多种形式，其岗位工资、效益工资水平由后勤服务集团根据经营效益，参照当地社会平均工资水平来决定，效益工资是把职工所实现的服务目标与所创造的效益同工资挂钩的工资制度。（7）长江大学《后勤服务公用经费管理使用暂行办法》、《水电管理办法（试行）》、《维修改造及零星基建工程管理办法（试行）》、《建设工程预（决）算管理试行办法》、《基建工程招标投标管理暂行办法》、《后勤服务质量考核办法（试行）》、《维修改造工程管理办法》，证实①公用经费通过预算切块给后勤服务集团掌握使用，超支自付，节约留用。②维修改造工程采取集中立项与应急抢修项目相结合，以集中立项为主的办法进行，集中立项在每年十一月上旬进行，提交校党政领导联席会研究，于次年初下达年度维修改造工程立项文件。后勤集团有条件和能力承担的，其单项工程造价在20万以下的维修改造工程，原则上由基本建设处（甲方）直接发包给后勤集团，并签订施工合同；单项工程在20万以上的项目公开招标。所有维修工程原则上不预付工程款，确需预付工程款必须经过基本建设处、审计处同意并签署书面意见。工程竣工验收合格后，由基本建设处审核报送计划财务处办理财务结算，支付办法按学校财务管理有关规定执行。③学校后勤管理处代表学校负责对后勤服务质量进行考核，年度考核结果作为学校对后勤服务质量的年度绩效评价，并兑现奖励。考核等次为不合格的，学校将扣减1%的年度服务费，奖金和津贴下浮3%；合格的，学校全额支付年度服务费；优秀的学校全额支付年度服务费，并允许后勤服务集团在学校核定的津贴和奖金标准的基础上上浮3%，经费从后勤服务集团年度利润中支出。（8）2009年—2014年度后勤集团效益工资计算表、2009年—2013年度后勤服务集团职工工资发放表，证实后勤集团除发放正常工资外，还于每年的年中、年终分别发放效益工资，工程维修中心的全部职工已领取效益工资的事实。效益工资除了各项津贴外，还包含绩效工资、年终效益奖等，其中夏彬作为部门领导人，其历年所获得的绩效工资均高于其他同事。（9）相关财务凭证等书证，其中①“沙市区天力装饰”在农业发展银行对公账户开户申请书及营业执照等申请资料、银行结算账户管理协议（委托夏彬办理资金转账、存取业务）、长江大学后勤服务集团提供的《关于沙市天力装饰公司与长江大学后勤服务集团有关财务往来的情况说明》，证实：根据财务管理规定，支付工程进度款和材料款必须有对公账户，由于工程维修中心不具备独立的法人资格，没有独立的账户，所以借用“沙市天力装饰”银行账户完成工程进度款和材料款的预支、预付工作。②“沙市区天力装饰”对公账户银行流水、资金进出银行凭证、记账赁证、借款凭证、夏彬个人建设银行卡交易明细、夏彬在中信建投开设证券账户的流水明细，证实：夏彬于2011年6月、7月、2012年1月将工程维修中心借支的工程款共计160万元，于2014年8月6日将汪某借支的12万元工程款，转入其个人股票账户用于炒股的事实。③张某1建行卡流水明细、转账凭证、张某1开具的8张税票及工程结算单等票据、潘某银行流水明细、长江大学报账汇总表、涉案11项工程账务报账凭证等书证，证实：张某1按夏彬的要求在税务局开具了8张共计69.6228万元的税票，之后夏彬虚列已完工并结清的11项工程款，将此8张税票拿到长江大学后勤集团财务进行报账，后勤集团财务扣除夏彬以个人名义借支的24万元工程款后，将其余45.6228万元转账支付至张某1的建行卡中，张某1又将该款转账至夏彬个人建行卡中，夏彬收到此45.6228万元后，将其中40万元转账至其妻子潘某的银行账户的事实。（10）被告人夏彬的供述及辩解材料，证实其归案后对案件事实已作如实交代。一审认为，被告人夏彬身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款160万元进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；被告人夏彬利用职务上的便利，以非法占有为目的，骗取并侵吞本单位公款45.6228万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人夏彬归案后如实供述尚未被司法机关掌握的贪污犯罪事实，属自首，对其犯贪污罪依法可以减轻处罚；被告人夏彬案发前已归还挪用款项，案发后退缴全部贪污所得赃款，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第十二条、第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十八条、第十九条规定，判决：一、被告人夏彬犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年二个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币20万元。合并决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人夏彬退缴的赃款人民币45.6228万元，依法予以没收，由荆州市人民检察院上缴国库。上诉人夏彬提出主要上诉理由如下：1、其与长大后勤集团之间订立的目标责任书属于承包合同，后勤集团与工程维修中心是承包关系，故其借支的工程款不是公款，自己有处置权，其行为不构成挪用公款罪；2、其没有虚列工程项目，没有贪污工程利润45万余元，上述工程款系由其垫付给了施工方，由于没有审计部门对工程维修中心的维修项目进行过盈利审核，该款不应认定为长江大学后勤集团的利润。故其行为不构成贪污罪。夏彬的辩护人所提辩护意见与上诉理由基本一致。经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致。本院予以确认。关于上诉人夏彬及辩护人提出其与长江大学后勤集团之间订立的目标责任书属于承包合同，长江大学后勤集团与工程维修中心是承包关系，故其借支的工程款不是公款，自己有处置权，其行为不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人夏彬代表工程维修中心与长江大学后勤集团之间签订的《目标责任书》虽规定了经济目标，但实质是后勤集团对工程维修中心的一种管理措施，不属于承包合同。证人颜某、朱某1、朱某2、熊某2的证言证实，长江大学后勤管理集团与下属机构签订《经营、管理与服务目标责任书》，其目的在于督促、激励下属各部门尽责尽职，为学校开源节流，各部门在经营活动中所创造的效益也都属于学校而非个人，后勤集团财务账户中所有资金不论来源如何均属学校。在案证据还证明，上诉人夏彬作为工程维修中心的经理，是学校任命的干部，工程维修中心的工作人员都是学校在编的正式员工，其与员工的工资、奖金均由长江大学财务发放，工程维修中心所有设备、资产均属于长江大学后勤集团。上述证言及事实说明，工程维修中心与所属的后勤集团在运行体制上并非内部承包性质，夏彬以个人名义所借支工程款的所有权人属于后勤集团，系公款。根据长江大学财务管理的规定，工程维修中心所借支的工程款只能用于维修工程款的预付、预支，夏彬无权私自动用。上诉人夏彬利用职务上的便利，私自将所借支的工程款中的160万元用于股票买卖的营利活动，侵犯了公款所有权人的资金权益，其行为符合挪用公款罪的构成要件。故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人夏彬及其辩护人提出夏彬没有虚列工程项目，涉案工程款系由其垫付给了施工方，其行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，虽夏彬在后勤集团财务报销696228元税务发票所对应的11个工程项目真实存在，且案发前该11个项目工程款在财务上呈未报销状态，但该11个工程项目的工程款实际已由夏彬混同在其他工程项目的发票中予以了报销，工程款已与施工方结清。上诉人夏彬为了将该款占有己有，遂指使不是该11个工程施工方的张某1，到税务开具8张税票，以该11个工程项目名义到后勤集团财务报账，并将报销的456228元据为己有，夏彬的行为属于重复报账。夏彬对于其重复报账侵吞公款的事实，在历次侦查、审查起诉、一审庭审的供述及多次亲笔交待材料中均供认不讳。夏彬还供认，其之所以安排不是工程施工方的张某1开具发票，并在工程结算单中填写张某1的名字，是由于该11项工程真正的施工方的工程款都已结清，施工方应当在长大财务处的决算单上签了字，而其这次所报的696228元是重复报账、虚假报账，故不可能再次找真正的施工方签字。其以11项工程名义重复报账的情况只有自己一人知道，因为其调离工程维修中心时一并将账目带走了，故财务人员也不可能知道。夏彬的上述供述系在侦查机关尚未掌握其贪污线索的情况下由其主动交待，真实可信，且与证人张某1及工程施工方唐某、胡某、熊某1等人的证言、张某1开具的8张虚列税票及工程结算单等票据、涉案11项工程账务报账凭证等书证相互印证，足以认定其采取重复报账手段，贪污后勤集团资金45万余元的事实。故上诉人夏彬其辩护人提出涉案工程款系由其垫付给了施工方，其未贪污该款的上诉理由和辩护意见与事实不符，不能成立。本院认为，上诉人夏彬身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款160万元进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；上诉人夏彬利用职务上的便利，以非法占有为目的，骗取并侵吞本单位公款45.6228万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  庞东彪审判员  陈 静审判员  曹 磊二〇二〇年七月二日书记员  田思思