甘肃省兰州市七里河区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）甘0103民初665号 原告张某某。 法定诉讼代理人：杜某某。 委托诉讼代理人：孙艳红，甘肃合睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘君，甘肃君意律师事务所律师。 被告刘某某。 委托诉讼代理人：刘海兵，陕西天地行律师事务所律师。 被告陈某某。 委托诉讼代理人：王玉红，甘肃为公律师事务所律师。 被告：甘肃中通速递服务有限公司。 法定代表人：任素英，该公司经理。 委托诉讼代理人：邵兴忠，该公司副经理。 委托诉讼代理人：李贵宝，甘肃为公律师事务所律师。 原告张某某与被告刘某某、陈某某、甘肃中通速递服务有限公司（以下简称中通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，原告张某某起诉时，诉状列刘某某、甘肃中通速递服务有限公司、甘肃中通速递服务有限公司兰州西站网点为共同被告。本院于2016年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。案件审理前，原告张某某以甘肃中通速递服务有限公司兰州西站网点不是适格被告为由申请撤销对其的起诉，本院予以准许。原告张某某以陈某某与本案有法律上的利害关系，申请追加为被告，本院予以准许。原告张某某的法定代理人杜某某及其委托诉讼代理人孙艳红、刘君，被告刘某某及其委托诉讼代理人刘海兵、被告陈某某及其委托诉讼代理人王玉红、被告中通公司的委托诉讼代理人李贵宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张某某向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带赔偿原告医疗费25470.11元、后续治疗鉴定费6200元、护理费23250元、后续治疗费300424.62元、交通费827元、营养费1400元（包括住院伙食补助费、陪护人员餐费、营养费）、精神损害赔偿金20000元，共计377931.73元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年10月22日下午2点，原告母亲抱其到省妇幼保健院进行常规检查，约4点5分在从省妇幼出来由南向北沿七里河北街走到十字路口由西向东过马路时，被告刘某某驾驶的三轮电动车车厢将原告母子撞倒，导致原告头部受伤。原告当时在睡眠状态，头部突然撞伤受到惊吓，身体瘫软双眼上翻，已没有哭泣声。因原告头部受伤，省妇幼建议其转到综合医院治疗。随后该院120救护车将原告转往兰大二院急诊科进行抢救治疗。原告受伤严重，故其母亲向七里河区公安局交警队报警。2015年11月10日，甘肃天信司法鉴定所对被告刘某某驾驶的“奇生达”牌三轮电动车的制动系统、转向系统性能进行鉴定，鉴定意见是：该车因前轮制动拉线缺失，制动系统性能不符合国家标准；因转向锁块损失，转向系统性能不符合国家标准要求。七里河区公安局交警队于2015年11月3日作出《道路交通事故责任认定书》，认定刘某某违反《中华人民共和国道路交通安全法》，负本次事故全部责任。原告在兰大二院住院治疗9天后，出院诊断是“头部外伤、颅内出血、脑挫伤。”医生嘱咐一个月后复查头颅核磁和脑电图，不适随诊。之后原告共复查过5次，目前省妇幼保健院儿保科的诊断结果是“钙缺乏、高危儿、建议每月治疗”。期间共花费包括医疗费、复查费、抢救费等19436.88元，全部由其母亲支付。2015年12月1日，甘肃科信鉴定所做了后期治疗费鉴定，鉴定意见为“原告后续治疗费需300424.26元。”原告在治疗期间，其母为照顾原告共请假45天，扣除工资5250元。原告之父张卫星每天跑车，月净收入6000元，但从原告发生事故后3个月都没有跑车，经济损失18000元。被告刘某某在事故发生后只给过原告家人5500元，便杳无音信，而被告中通公司至今未支付分文费用，在原告住院和康复期间也未前往探望。各被告根本没有认识到自己的错误，也无弥补错误的态度和行动。被告刘某某不遵守交通规则单行道逆向行驶且其驾驶的车辆存在安全问题导致事故发生。刘某某属于被告陈某某直接雇佣的，陈某某又与被告中通公司签订承包合同。根据相关法律法规，三被告应该对原告承担连带损害赔偿责任。事发时，原告尚是8个月大的婴儿，不能表达自己的伤痛。且事故是导致原告头部受伤，伤情尚存在很多不确定因素，给原告的家人带来了无比的痛苦和煎熬。故原告诉至法院，让各被告本着积极解决问题的态度赔偿原告的各项损失。 被告刘某某辩称，原告所诉与事实不符。事故发生后，刘某某与公司采取了积极有效的方式对原告进行救治，也向原告支付了部分医疗费用，同时刘某某也曾前往医院看望原告。后来因为原告之父逼迫刘某某支付医疗费用，而刘某某作为进入社会不久的学生，家庭条件比较困难，只好另寻工作维持生计，而不是原告所说的杳无音信。刘某某认可2015年10月22日至10月31日所发生的住院费用19436.88元，对其他治疗费用不予认可；原告自行委托的鉴定费用全部不予认可；对45天的误工期和护理期认可，但对原告父亲的费用不予认可，认可一人的护理费用为收入5250元；交通费请求法院酌情认定；由于医嘱没有明确注明，对于营养费不予认可；后续治疗费只认可中级法院所委托司法鉴定的6723.84元；精神损失费不予认可。被告认为原告是个仅7个月大的幼儿，没有工作哪里有误工工资？且原告在出院时已经治愈，不存在后续治疗的问题，原告在此次事故中没有造成严重的精神损害和严重的后果，精神损失费没有法律依据。故误工费、营养费、后期治疗费、精神损失费没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。 被告陈某某辩称，对于各项费用的认可同被告刘某某的意见。被告刘某某与陈某某是雇佣关系，刘某某的工作是派送快递。在派送快递的过程中，刘某某违章作业逆向行驶，根据交通事故认定书，刘某某承担主要责任，而被告陈某某作为雇主没有过错。对于误工工资、后期治疗费用、营养费、精神损失费的意见与刘某某答辩意见一致。根据原告2015年11月23日在省妇幼保健院病历显示，检查结果是维生素A/D、钙缺乏，以及2015年12月26日在省妇幼检查的结果是锌、钙缺乏，这些均说明原告的治疗与本次事故没有因果关系。 被告中通公司辩称，对于各项费用的认可同被告刘某某的意见。中通公司认为被告刘某某不是中通公司的员工，涉案的三轮车也不是中通公司的车。兰大二院的治疗病历和出院证明显示原告已经痊愈，根据医嘱只是复查而无后续治疗费用项目。按医嘱规定原告应定期前往兰大二院复诊，但原告未遵医嘱而去省妇幼保健院复查，查出钙缺乏。这些不是由本次交通事故造成的，被告不应承担。对于符合规定的赔偿项目被告表示愿意承担，但对于原告主张的其他部分费用，如后续治疗费和精神损失费用无事实和法律依据，请求法院依法驳回。同时诉讼费已超额，超出部分应由原告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.2015年10月22日16时10分，被告刘某某驾驶“奇生达”牌三轮电动车沿七里河北街由南向北逆向行驶至甘肃省妇幼保健院门前北侧100米处时，将前方准备由西向东横过道路的原告之母杜某某与其怀中抱着的原告张某某撞倒，导致张某某受伤。张某某随后被送往兰州大学第二医院救治。2015年10月31日，原告张某某出院，出院诊断：头部外伤、颅内出血、脑挫伤。出院医嘱：1.合理喂养，预防感冒；2.一月后门诊复查头颅核磁、脑电图，监测生长发育；3.不适随诊。产生住院医药费16125.86元。之后张某某在门诊多次复查：2015年11月23日，甘肃省妇幼保健院产生复查费476.5元，产生医药费966.5元；2015年11月24日，兰大二院产生复查费101.91元；2015年11月26日，甘肃省妇幼保健院产生复查费136.28元；2015年11月29日，甘肃省妇幼保健院产生复查费298.18元；2015年12月6日，甘肃省妇幼保健院产生复查费1454.29元；2016年3月14日、4月18日、6月14日在兰大二院产生复查费1971.95元。2016年10月6日，兰大二院复查费1680.96元；2017年5月15日兰大一院复查费262元；2017年5月24日兰大二院复查费1060.38元；2017年6月5日兰大二院复查费840.79元；2017年6月13日兰大二院复查费456.5元。故法庭辩论终结前，共计产生医药费25832.1元。现原告张某某出现语言障碍、癫痫等，需进行相应的康复治疗和抗癫痫治疗。 2.2015年10月23日，受兰州市公安局交通警察支队七里河大队委托，甘肃天信司法鉴定所就无号“奇生达”牌三轮电动车的制动系统、转向系统性能进行鉴定，出具《司法鉴定意见书》（甘天司鉴【2015】第31510044号）一份，鉴定意见：无号“奇生达”牌三轮电动车因前轮制动拉线缺失，制动系统性能不符合国家标准；因转向锁块损失，转向系统性能不符合国家标准要求。 2015年11月11日，兰州市公安局交通警察支队七里河大队作出《道路交通事故认定书》（兰公交认字[2015]第00073号），认定刘某某违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行”以及第五十七条“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。”，刘某某负全部责任，杜某某无责，张某某无责。 2015年12月7日，兰州兰石医院出具证明一张，证明原告之母杜某某于2015年10月23日至2015年12月7日请事假45天，按照医院规定扣除杜某某工资，并且杜某某及单位所交保险由个人支付。杜某某每月工资加奖金约3500元左右。 3.2015年12月1日，受杜某某委托，甘肃科信司法医学鉴定所就张某某的后续治疗费进行评定，出具《张某某法医临床学书证审查意见书》（甘科信[2015]司鉴字第1110号）一份，鉴定意见：被鉴定人张某某后续医疗费评定为300424.62元（叁拾万零肆佰贰拾肆圆陆角贰分）。产生鉴定费2000元。 2016年7月26日，受兰州市中级人民法院（2016）兰法司委字第169号委托，甘肃金麟司法医学鉴定所就“因果关系”进行鉴定，出具鉴定意见书（甘金法[2016]临鉴字第007号）一份。其中听证会专家共识如下：张某某，男，出生于2015年3月15日，出生时Apgar评分为9分，属正常新生儿。2015年10月22日因交通意外致头部外伤，伤后患儿颜面皮肤苍白，意识丧失，双眼上翻，颈项及四肢僵硬，双手握拳，经心肺复苏半小时后，患儿出现哭声。当天头颅CT示：左侧颞极脑挫裂伤，左侧颞部硬膜下积液。诊断：头部外伤（1）颅内出血；（2）脑挫裂伤。经治疗生命体征平稳后出院。患儿于2016年10月6日在甘肃省儿童医院行Gese11智力发育测试，显示其发育商均低于实际年龄，尤其是语言能力及个人-社交能力明显低下。儿童智力发育高峰期为三岁以内。故患儿目前发育状况与此次外伤有因果关系。鉴定意见：被鉴定人张某某目前发育状况与此次外伤有因果关系。 同日，受兰州市中级人民法院（2016）兰法司委字第170号委托，甘肃金麟司法医学鉴定所就“护理期限”进行鉴定，出具鉴定意见书（甘金法[2016]临鉴字第007号）一份，鉴定意见为：1.被鉴定人张某某因外伤后诊断头部外伤、颅内出血、脑挫伤住院，其护理期为10天。2.被鉴定人张某某出院后护理期为其（父亲或母亲）误工或者停业的天数。 同日，受兰州市中级人民法院（2016）兰法司委字第169号委托，甘肃金麟司法医学鉴定所就“后续医疗费用”进行鉴定，出具鉴定意见书（甘金法[2016]临鉴字第054号）一份，鉴定意见为：被鉴定人张某某后续治疗费用为人民币陆仟柒佰贰拾叁元捌角肆分（6723.84）。原告支付该鉴定的鉴定费4200元。 三被告对上述3份鉴定报告无异议。但原告张某某对上述3份鉴定报告存在异议，主要依据为甘肃金麟司法鉴定所在2016年甘肃省司法厅组织的能业测试中“法医临床学损伤程度16CB0891”鉴定为“不通过”，原告认为该所不具备行业基本测试能力。2017年4月19日，甘肃金麟司法医学鉴定所对原告的异议进行答复，承认该所在能力测试中“法医临床学损伤程度16CB0891”鉴定为“不通过”，但认为该所在未来一年测试中会通过。 4.被告刘某某在原告张某某住院期间曾给付医药费5500元。被告刘某某受雇于被告陈某某，双方没有签署《劳动合同》，口头约定工资底薪1000元，每派送一件提成1元。但刘某某实际只干了一个星期不到。 被告陈某某没有办理营业执照，在2014年9月1日至2015年8月30日曾与被告中通公司签过合同承包派件工作，但合同到期后再没有续签。 本院认为，本案的争议焦点在于1.各被告在原告张某某受伤事件中，是否存在过错行为，各被告如何承担侵权责任；2.原告起诉的各项赔偿数额应如何确定。 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于各被告在原告张某某受伤事件中，是否存在过错行为，各被告如何承担侵权责任问题。本院认为，本起交通事故发生是杜某某、原告张某某与三轮电动车之间，根据兰州市公安局交通警察支队七里河大队作出《道路交通事故认定书》（兰公交认字[2015]第00073号），被告刘某某在派送快递时驾驶无号“奇生达”牌三轮电动车逆向行驶，将杜某某和原告撞倒，导致原告头部受伤，刘某某负事故的全部责任，原告张某某无责任。且刘某某驾驶的电动车不符合国家标准存在极大的安全隐患，故被告刘某某违法驾驶行为与原告所受损害存在因果关系，刘某某应对原告所受损害承担全部民事赔偿责任。根据庭审内容可以判定刘某某的工作处于被告陈某某的监督之下，且双方曾口头约定劳动报酬是定期支取、并有一个相对较长的工资支付周期，因此，被告刘某某与陈某某之间成立雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，被告刘某某的侵权行为发生在派送快递的工作中，被告陈某某作为刘某某雇佣者应承担雇主赔偿责任。被告中通公司称被告陈某某是中通公司七里河区网点负责人，但是被告陈某某并没有注册成立有限责任公司，没有独立的工商营业执照。根据陈某某与被告中通公司之间签订过承包合同，及事发时陈某某以中通公司的名义对外经营，可以认定陈某某与中通公司之间成立企业内部发包、承包性质的法律关系，中通公司因陈某某的承包经营活动而获益，故陈某某在承包经营活动中对第三人造成的损害后果，对外应由涉案事故中的经营主体即发包人中通公司承担赔偿责任，对内则应当依据双方承包协议的约定或者各自的过错大小依法分担责任。故被告中通公司对原告所受损害承担全部民事赔偿责任。 关于原告起诉的各项赔偿数额应如何确定。原告主张的医疗费，经核算包括住院费用和出院后复查费用扣除被告刘某某给付医药费5500元，本院认定20332.1元。三被告认为原告出院后应在兰大二院复查，且多次检查出的疾病如钙缺乏等与本次事故无关，但未能提供确切证据证明，本院不予采信。原告在出生时属正常新生儿，但在事故发生后出现发育迟缓等症状，进行相关的检查、治疗是必要的，故原告的主张符合法律规定，本院予以支持； 原告主张的护理费，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”因各被告认可原告受伤后的护理期45天及原告的护理人员为一人即原告之母杜某某，故本院认定原告的护理费为5250元。原告要求的住院伙食补助费，本院予以支持400元；原告要求的营养费，应按照《人损解释》第二十四条，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告没有证据证明医疗机构的意见，但由于原告尚在襁褓之中，正处于生长发育阶段，在其住院治疗期间加强营养以利于身体恢复是必要、合理的，故对张某某诉请的营养费本院应予支持200元。原告主张的陪护人员餐费不予支持。原告要求的交通费，本院酌情支持800元； 原告主张后续治疗费应按照甘肃科信司法医学鉴定所出具《张某某法医临床学书证审查意见书》（甘科信[2015]司鉴字第1110号）计算，但该鉴定是在原告单方面申请、参与的情况下进行的，本院不予采信。三被告主张甘肃金麟司法医学鉴定所出具鉴定意见书（甘金法[2016]临鉴字第054号）计算，但根据原告提交的证据显示甘肃金麟司法鉴定所在2016年甘肃省司法厅组织的能业测试中“法医临床学损伤程度16CB0891”鉴定为“不通过”，说明该所在2016年不具备行业基本测试能力。因此由该所出具的鉴定意见书本院不予采信。原告主张的后续治疗费用可待实际产生后另行起诉。 原告主张的鉴定费6200元系遭受侵权后所产生的经济损失，本院予以支持。关于精神损害抚慰金，考虑到原告受伤时年龄较小不能用语言表达自己的感受，而其父母在照顾原告的过程时，也承受着一定的痛苦，本院根据原告的受伤程度，结合兰州市平均生活水平及被告的过错程度，酌情支持精神损害抚慰金10000元。 综上所述，应由被告甘肃中通速递服务有限公司承担全部民事赔偿责任，赔偿原告张某某医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计43182.1元；原告张某某主张的后续治疗费用可待实际产生后另行起诉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条第二款规定，判决如下： 一、被告甘肃中通速递服务有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告张某某医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计43182.1元； 二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1837元，由原告张某某承担1617元，被告甘肃中通速递服务有限公司承担220元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审 判 长  唐培勇 审 判 员  张 敬 人民陪审员  陈 刚 二〇一七年八月八日 书 记 员  贾晓晖