湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3994号上诉人（原审原告）：李飞跃，男，1975年11月29日出生，汉族，住浏阳市。委托诉讼代理人：李守明，浏阳市远大法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：长沙兴嘉生物工程股份有限公司，住所地浏阳市工业园。法定代表人：黄逸强，该公司总经理。、委托诉讼代理人：唐晴，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓银，女，1987年6月13日出生，汉族，系长沙兴嘉生物工程股份有限公司员工，住浏阳市。上诉人李飞跃与上诉人长沙兴嘉生物工程股份有限公司（以下简称兴嘉公司）劳动争议一案，双方均不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0181民初8931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李飞跃上诉请求：一、依法撤销一审法院（2019）湘0181民初8931号民事判决，改判支持李飞跃的一审诉讼请求或发回重审。二、判令兴嘉公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：李飞跃认为一审法院认定事实部分不清，适用法律不当，判决错误。李飞跃认为兴嘉公司应该支付李飞跃加班工资。在一审庭审中，李飞跃已经提交证据证明自己除星期一到星期五正常工作外，周六、周日李飞跃也在加班工作，对此兴嘉公司也认可。根据《劳动法》、《国务院关于职工工作时间的规定》等相关规定:“职工每日工作8小时、每周工作40小时”、“星期六和星期日为周休息日”。李飞跃的延时加班及休息日加班，兴嘉公司没有安排李飞跃补休，就应该按相关规定支付李飞跃加班费。从兴嘉公司发给李飞跃的工资条可以看出，李飞跃的加班工资均为零，按照李飞跃月平均工资约4500元为基数计算，2017年11月至2018年11月期间，兴嘉公司拖欠李飞跃加班费、赔偿金共计82431元未付。综上，一审法院认定事实部分不清，适用法律不当，判决错误。请求二审法院依法查明事实，支持李飞跃的上诉请求。兴嘉公司答辩称：我公司认为一审判决加班和加班费的问题，判决没有错误，主要有以下几点理由：一、李飞跃的工作岗位是厨师，岗位存在阶段性和间断性，其早、中、晚三餐之间都是可以休息的，因此李飞跃不存在加班事实。二、李飞跃提交的工资条证据，和我公司提交的工资条证据，均证明我公司发放了部分补贴费用。三、李飞跃并没有提交加班申请表，公司也并没有审批，所以不认为李飞跃存在加班事实。四、根据相关规定，李飞跃要对加班事实提供证据，否则承担不利后果。兴嘉公司上诉请求：1、依法撤销（2019）湘0181民初8931号民事判决书；2、依法改判或发回一审法院重新审理；3、本案诉讼费用由李飞跃承担。事实与理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。李飞跃工作失职，对兴嘉公司利益造成损害，且事后言行不当严重影响兴嘉公司日常管理，给兴嘉公司其他员工作出了极其负面的示范，兴嘉公司有权依法解除与李飞跃的劳动合同，无需支付经济补偿金。李飞跃在兴嘉公司担任食堂大厨，食堂大厨岗位职责明确要求：打菜时负责提醒员工刷卡吃饭，及时收取应收的餐票，避免错收、漏收，并做好餐票的统计工作。2018年11月，兴嘉公司发现公司员工罗超自2018年8月至2018年11月在食堂就餐期间，违反公司管理制度，多次就餐不刷卡，而李飞跃未能履行监督员工打卡吃饭职责，于是在全公司作出“关于食堂就餐不打卡的处罚通报”，对当事人罗超现金处罚500元、李飞跃现金处罚300元、食堂员工李江荣现金处罚100元、相关人资人员现金处罚50元。兴嘉公司作为合法注册登记的企业，根据《劳动合同法》、公司规章制度依法享有管理员工的权利，对员工违反制度的行为依法享有处理的权利。员工罗超违反公司制度就餐不刷卡行为，经兴嘉公司调查及罗超本人自认，该行为属实。兴嘉公司对当事人及监管人员实施处罚完全符合法律及公司规章制度的规定，且处罚方式未超出必要限度。然而，李飞跃并未认识到自己工作的失职，在处罚决定作出后，不认同且拒不执行兴嘉公司的处理决定，而且在公开场合采用过激言论、录音、摄像方式挑衅人资管理人员的权威，并扬言要对兴嘉公司起诉到底。该行为对兴嘉公司其他员工作出了极其不良的示范。在此种情况下，兴嘉公司人资管理人员仍然多次努力寻求与李飞跃以合适的方式解决此次纠纷。但李飞跃仍不知错且过激行为愈演愈烈，无奈之下，兴嘉公司根据与李飞跃签订的《劳动合同》第三十二条约定：乙方有下列情形之一，甲方可以无条件解除本合同：一、严重违反甲方劳动纪律或规章制度以及严重失职的（包括但不限于以下内容）：1、乙方严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害；5、乙方个人言行不当，影响甲方形象，破坏甲方团结的；6、乙方接受甲方的制度、奖惩、命令、任免三日之内未提出书面异议，但拒不执行的；以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）规定向李飞跃下达《解除劳动合同终止函》，解除与李飞跃的劳动合同。因此，兴嘉公司作出解除与李飞跃的劳动合同的理由及程序完全符合《劳动合同法》及双方签订的《劳动合同》。而一审法院则认为，兴嘉公司下达《解除劳动合同终止函》所依据的规章制度未经工会或职工代表大会讨论通过，亦未向员工进行公示，兴嘉公司下达《解除劳动合同终止函》的行为不符合法律规范，兴嘉公司解除双方劳动关系的行为属违法解除劳动合同。兴嘉公司认为，李飞跃向法庭提交的证据八《食堂大厨岗位职责》足以证明李飞跃知晓兴嘉公司关于《食堂大厨岗位职责》制度。2018年11月13日，兴嘉公司向李飞跃本人及公司各部门发出告知函。告知函发出后，李飞跃继续采取录音摄像方式在上班期间在兴嘉公司办公室对其管理人员威胁、恐吓，已构成严重违纪，2018年11月16日，兴嘉公司在协调无果的情况下，依据双方签订的《劳动合同》第三十二条及《劳动合同法》第三十九条之规定作出《解除劳动合同终止函》，该函件依法送达李飞跃。综上，兴嘉公司对李飞跃作出解除劳动合同的决定，事实清楚、证据充分并完全符合法律的规定，一审法院认定事实错误，缺乏法律依据，请求依法予以改判。李飞跃答辩称：兴嘉公司上诉没有事实和法律依据，其上诉状所述与事实不符，李飞跃并没有监管员工吃饭刷卡的义务。兴嘉公司的处罚不合法，且李飞跃并没有发表不当言论，只是说了要依法维权，兴嘉公司说李飞跃挑衅了公司领导人的权威，这是无稽之谈。一审法院认定兴嘉公司违法解除劳动合同，并判处其支付违法解除劳动合同的违约金，一审判决合理合法，因此请求驳回兴嘉公司的上诉请求。李飞跃向一审法院起诉请求：1、判决兴嘉公司支付李飞跃违法解除劳动合同的经济补偿金4500元；2、判决兴嘉公司向李飞跃支付2017年11月至2018年11月的加班费、赔偿金共计82431元（其中延时工作时间加班费18576元及50%的赔偿金9288元；休息日加班费31734元及50%的赔偿金15867元；节假日加班费4644元及50%的赔偿金2322元）；3、判决兴嘉公司向李飞跃支付年休假赔偿金3103元。一审法院认定：兴嘉公司成立于2002年6月10日，具备独立用工主体资格。李飞跃2017年11月28日在兴嘉公司从事食堂大厨工作，双方为此签订合同期限自2017年11月28日至2020年12月30日的《劳动合同》。合同“工作时间和休息休假”部分约定，兴嘉公司按国家规定标准工时制度安排李飞跃工作。兴嘉公司根据工作需要，可以调整公司工时制度或李飞跃的工作时间和休息方法，具体执行方式按照兴嘉公司的有关制度规定。兴嘉公司根据工作需要，可安排李飞跃加班、加点，并可对李飞跃的工作班次和休息日进行合理调整和安排，凡加班必须按公司规定办理加班申请和调休手续，无审批手续的不能作为加班或调休的依据，具体执行方法按照兴嘉公司的有关制度规定。合同“劳动报酬”部分约定，兴嘉公司遵循按劳分配的原则，制定工资管理的相关制度。兴嘉公司每月按时以货币形式或转账方式支付李飞跃工资，月工资标准严格参照公司薪酬制度中的《薪资确认书》内容执行（包括试用期）。合同“劳动保护、劳动条件和规章制度”部分约定，经李飞跃、兴嘉公司双方协商一致，本合同可以解除。李飞跃有下列情形之一，兴嘉公司可以无条件解除本合同，并不支付李飞跃任何形式的补偿，同时自解除合同之日起取消一切待遇。凡对公司造成不良影响及经济损失的，公司有权追索相应经济赔偿，若情节严重则通过法律手段解决。一、严重违反兴嘉公司劳动纪律或规章制度以及严重失职的（包括但不限于以下内容）：1、李飞跃严重失职，营私舞弊，对兴嘉公司利益造成重大损害；2、李飞跃不按公司规章制度、流程标准执行，影响工作正常开展或造成经济损失的5、李飞跃个人言行不当，影响兴嘉公司形象，破坏兴嘉公司团结的；6、李飞跃接受兴嘉公司的制度、奖惩、命令、任免三日内未提出书面异议，但拒不执行的。兴嘉公司制定的《食堂大厨岗位职责》规定，一、数据统计：1、每周六下午14:00前提供下一周食堂菜谱明细，提交行政部；2、每天下午16:00前提交次日食堂所需食材明细，以微信形式在食堂工作群内申购；3、打菜时负责提醒员工刷卡吃饭，及时收取应收的餐票，避免错收、漏收，并做好餐票的统计工作。二、卫生质量：1、与食堂助理轮流负责早餐和宵夜的制作，并负责卫生的清洁工作，确保卫生达标，特别是宵夜的卫生；3、负责每日食材的加工制作（包括配菜、切菜、炒菜），确保食物干净卫生，防止食物中毒；4、负责完成每天员工餐的供应，在规定时间内保证员工有饭吃，并做好打菜工作；5、有客户需要在食堂小餐厅用餐时，负责食材的加工制作，提供美味可口的饭菜。另，兴嘉公司制定了生效日期为2018年1月1日的《食堂管理考核制度》，其中考勤规定写明，产品技术中心规定早餐开放时间为7:00-7:50，值早班人员到岗时间为6:30，其他工作人员到岗时间为7:45，中餐开放时间为11:50-13:00。晚餐开放时间为17:40-18:40，（如遇加班等特殊情况除外），工作人员下班时间为19:00。2018年8月至2018年11月期间兴嘉公司员工罗超未按公司规定刷卡就餐，2018年11月12日，兴嘉公司因罗超未刷卡事件对包括李飞跃在内的相关人员作出现金罚款处罚，李飞跃不认可其失职行为，拒绝接受处罚。2018年11月16日，兴嘉公司向李飞跃出具了《解除劳动合同终止函》，因“1、严重违反公司规章制度。2、严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害。3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同达成协议”，提出从2018年11月16日起与李飞跃解除劳动关系。李飞跃自2018年11月16日起没有再继续在兴嘉公司处工作。兴嘉公司每月向李飞跃通过银行转账发放上一自然月的工资；兴嘉公司于2017年12月至2018年10月向李飞跃发放工资情况如下：2017年12月5341元，2018年1月4456.19元，2018年2月4181.85元，2018年3月5080.32元，2018年4月4408.93元，2018年5月4490.99元，2018年6月3992.31元，2018年7月4850.75元，2018年8月4596.72元，2018年9月4305.38元，2018年10月4166.11元，以上合计49870.55元。李飞跃提交的兴嘉公司出具的工资条显示李飞跃的基本工资为4500元，工资条同时有“其他补贴”的记载，对于“其他补贴”，兴嘉公司称即包含了周末和晚班补贴，以及其他绩效补贴，但未提供证据证明。2018年11月29日，李飞跃向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求裁决兴嘉公司：1、支付李飞跃2018年11月、12月工资9000元；2、支付李飞跃违法解除劳动合同经济补偿金9000元；3、向李飞跃支付2017年11月至2018年11月的加班费、经济补偿金共计68757.5元；4、向李飞跃支付年休假赔偿金3103元；5、向李飞跃支付高温补贴450元；6、向李飞跃支付失业保险赔偿金18960元。仲裁委经审理，就李飞跃的仲裁申请作出浏劳人仲字（2019）第3号仲裁裁决书，裁决驳回李飞跃全部仲裁请求。李飞跃对前述仲裁裁决不服，于2019年9月19日向一审法院提起诉讼。诉讼中，李飞跃明确放弃其第2项诉讼请求中的节假日加班费的诉讼请求。一审法院认为，兴嘉公司具有合法的用工主体资质，李飞跃与兴嘉公司于2017年11月28日依法签订了书面劳动合同，系双方真实意思表示，合法有效，应当认定双方构成劳动关系。一、兴嘉公司与李飞跃之间劳动关系解除的认定。兴嘉公司以李飞跃不接受其罚款决定，认定李飞跃的行为构成“1、严重违反公司规章制度。2、严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害。3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同达成协议”，进而提出从2018年11月16日起与李飞跃解除劳动关系，一审法院认为，兴嘉公司的《解除劳动合同终止函》所依据的规章制度未经工会或职工代表大会讨论通过，亦未向员工进行公示，兴嘉公司下达《解除劳动合同终止函》的行为不符合法律规范，其解除双方劳动关系的行为属违法解除劳动合同。李飞跃2017年12月至2018年10月期间共11足月的平均工资为4533.69元，李飞跃有权要求兴嘉公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金9067.38元，现李飞跃仅要求兴嘉公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金4500元，系其实体权利的自由处分，一审法院予以确认。二、关于兴嘉公司是否要支付李飞跃加班工资的问题。兴嘉公司制定的《食堂管理考核制度》中考勤规定有“产品技术中心规定早餐开放时间为7:00-7:50，值早班人员到岗时间为6:30，其他工作人员到岗时间为7:45，中餐开放时间为11:50-13:00。晚餐开放时间为17:40-18:40”，李飞跃作为厨师的工作岗位有其特殊性，其围绕的是兴嘉公司食堂每日三餐的食材加工以及最终的提供，工作内容具有阶段性，工作时长存在间断性，故不能以李飞跃早晚进入及离开时间衡量其每日的工作时长。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任。李飞跃提供的证据不足以证明加班事实，应承担不利后果，故一审法院对李飞跃主张的加班费不予支持。三、关于兴嘉公司是否要支付李飞跃年休假工资的问题。李飞跃因兴嘉公司违法解除劳动合同后未再在兴嘉公司处工作，其在兴嘉公司处工作时间不足一年，不符合享受带薪年休假的条件，故对李飞跃主张兴嘉公司支付年休假赔偿金3103元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条之规定，判决：一、确认李飞跃与长沙兴嘉生物工程股份有限公司的劳动关系自2018年11月16日解除；二、长沙兴嘉生物工程股份有限公司自判决生效之日起3日内支付李飞跃违法解除劳动合同的经济补偿金4500元；三、驳回李飞跃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由长沙兴嘉生物工程股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、兴嘉公司与李飞跃解除劳动合同是合法解除还是违法解除；二、兴嘉公司应否支付李飞跃加班工资。对此，本院分析如下：关于焦点一。兴嘉公司以李飞跃“1、严重违反公司规章制度。2、严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害。3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同达成协议”为由，于2018年11月16日出具《解除劳动合同终止函》，在当天与李飞跃解除了劳动关系。兴嘉公司作出的《解除劳动合同终止函》所依据的规章制度未经工会或职工代表大会讨论通过，亦未向员工进行公示，故兴嘉公司向李飞跃发出《解除劳动合同终止函》，与李飞跃解除劳动合同的行为不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。李飞跃仅主张经济补偿金，系对自身权利的放弃，应予支持。兴嘉公司主张其对李飞跃作出解除劳动合同的决定完全符合法律规定的上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点二。李飞跃作为厨师工作岗位有特殊性，其任务是与整个团队一起提供兴嘉公司食堂的每日三餐，工作内容具有阶段性，工作时长存在间断性，故不能以李飞跃到达及离开工作场所的时间来计算其每日的工作时长。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中李飞跃未能就加班事实进行举证，应承担举证不能的不利后果，且李飞跃在职期间一直未对兴嘉公司拖欠加班工资提出过异议。故李飞跃主张兴嘉公司应向其支付加班工资的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。综上所述，李飞跃、兴嘉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙兴嘉生物工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  黎 藜审  判  员  孟宝慧审  判  员  杨立平二〇二〇年七月三日法官助理郑丹妮书记员（兼）  郑丹妮