北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）京行终2459号 上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人卓慧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 被上诉人（原审原告）婴舒宝（中国）有限公司，住所地福建省晋江市晋江经济开发区。 法定代表人颜培坤，董事长。 委托代理人刘清华，北京市博圣律师事务所律师。 原审第三人汕头市雅光实业有限公司，住所地广东省汕头市潮阳区和平镇潮联村何洪公路南。 法定代表人陈国光。 上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第6025号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京市第一中级人民法院认定：第9568359号“YINGSHUBAO婴舒宝”（简称诉争商标）的申请人为雅光公司，申请日期为2011年6月8日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，指定使用在国际分类第21类的牙刷、电动牙刷等商品上。针对诉争商标，婴舒宝（中国）有限公司（简称婴舒宝公司）在法定异议期限内向商标局提出异议，商标局经审理后作出（2013）商标异字第05463号裁定，裁定诉争商标予以核准注册。婴舒宝公司不服商标局的上述裁定，于2013年4月1日向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会于2014年3月13日作出商评字〔2014〕第022107号《关于第9568359号“YINGSHUBAO婴舒宝”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：诉争商标予以核准注册。婴舒宝公司不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。 北京市第一中级人民法院认为：在案证据不足以证明诉争商标的申请注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款的规定。诉争商标指定使用的“牙刷、电动牙刷”商品与第8544056号“婴舒宝”商标核定使用的“牙膏”商品属于类似商品；诉争商标指定使用的“日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）、日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）、日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）”商品与第8540571号“婴舒宝”商标核定使用的“奶瓶”等商品属于类似商品；诉争商标指定使用的“铁锅、晾衣架、保温瓶、保温袋、梳”商品与第8544056号、第8540571号“婴舒宝”商标核定使用的商品均不构成相同或类似商品，因此诉争商标在上述商品上的注册申请，与第8544056号、第8540571号“婴舒宝”商标均未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的全部商品与第5763087、8540577号“婴舒宝”商标核定使用的商品均未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。 北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。 商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其上诉理由是：诉争商标指定使用的商品与第8544056号、第8540571号“婴舒宝”商标核定使用的商品在功能、用途、销售渠道等方面存在明显区别，未构成类似商品，诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条、第三十一条的规定。原审判决结果与一审法院作出的其他判决存在矛盾，属于认定事实不清，适用法律错误。 婴舒宝公司、雅光公司服从原审判决。 经审理查明： 诉争商标系第9568359号“YINGSHUBAO婴舒宝”商标（见本判决书附图），申请人为雅光公司，申请日期为2011年6月8日，经商标局初步审定公告后，指定使用的商品为国际分类第21类“牙刷；电动牙刷；铁锅；日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）；日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）；日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）；晾衣架；保温瓶；保温袋；梳”。 引证商标（见本判决书附图）如下： 1、第5763087号“婴舒宝”商标的申请日期为2006年12月4日，于2009年11月28日被商标局核准注册，核定使用在国际分类第16类“纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）；膏药纸；纸巾；纸或纤维素制婴儿餐巾（一次性）；贺卡；图画；铅笔刀；铅笔；文具盒（文具）；颜料盒（学校用品）”商品上。商标权专用期限自2009年11月28日至2019年11月27日止。现商标注册人为婴舒宝公司。 2、第8540577号“婴舒宝”商标的申请日期为2010年8月3日，于2012年12月7日被商标局核准注册，核定使用在国际分类第5类“哺乳用垫；清凉油；婴儿食品；婴儿奶粉；空气清新剂；杀虫剂；卫生巾；消毒纸巾；月经垫；浸药液的卫生纸”商品上。商标权专用期限自2012年12月7日至2022年12月6日止。现商标注册人为婴舒宝公司。 3、第8540571号“婴舒宝”商标的申请日期为2010年8月3日，于2012年1月21日被商标局核准注册，核定使用在国际分类第10类“奶瓶；吸奶器；奶瓶嘴；避孕套；早产婴儿保育箱；医用X光器械；失禁用垫；口罩；婴儿奶瓶；分娩褥垫”商品上。商标权专用期限自2012年1月21日至2022年1月20日止。现商标注册人为婴舒宝公司。 4、第8544056号“婴舒宝”商标的申请日期为2010年8月4日，于2011年8月21日被商标局核准注册，核定使用在国际分类第3类“洁肤乳液；洗面奶；去污剂；香；香精油；化妆品；花露水；爽身粉；痱子粉；牙膏”商品上。商标权专用期限自2011年8月21日至2021年8月20日止。现商标注册人为婴舒宝公司。 针对诉争商标，婴舒宝公司在法定异议期限内向商标局提出异议，商标局经审理后作出（2013）商标异字第05463号裁定，裁定诉争商标予以核准注册。 婴舒宝公司不服商标局的上述裁定，于2013年4月1日向商标评审委员会提出异议复审申请，其复审的主要理由为：1、诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。其注册申请违反了2001年商标法第二十八条的规定。2、诉争商标的注册申请侵犯了婴舒宝公司的在先商号权，并且是以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，违反了2001年商标法第三十一条的规定。3、诉争商标的注册申请违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。综上，请求不予诉争商标核准注册。婴舒宝公司未向商标评审委员会提交证据。 商标评审委员会于2014年3月13日作出被诉裁定，认为：1、鉴于在诉争商标申请日前，婴舒宝公司未在与诉争商标指定使用商品相类似的商品上注册过“婴舒宝”商标，并且诉争商标指定使用的牙刷等商品与各引证商标指定使用商品分属不同类别，未构成类似商品。因此，诉争商标的注册申请未违反2001年商标法第二十八条的规定。2、婴舒宝公司未提交证据证明在诉争商标申请日前婴舒宝公司的“婴舒宝”商标经宣传使用已为相关公众所熟知，成为驰名商标。综上，尚不能认定诉争商标的注册申请违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。3、婴舒宝公司未提交证据证明其在牙刷等类似商品上在先使用了“婴舒宝”商标且该商标已具有一定影响，亦未提交证据证明“婴舒宝”作为商号在牙刷等类似商品上具有较高知名度，因此，尚不能认定诉争商标的注册申请违反了2001年商标法第三十一条的规定。综上所述，婴舒宝公司所提异议复审理由不成立。依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以核准注册。 婴舒宝公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并补充提交了以下主要证据：婴舒宝公司及其品牌介绍；婴舒宝公司的关联企业香港婴舒宝国际集团有限公司与影视明星张柏芝2011年1月18日签订的广告代言合同以及续约合同；婴舒宝公司“婴舒宝”品牌婴童产品专卖店名称、数量以及店面照片；婴舒宝公司于2011年6月之前与大陆地区经销商签订的《经销商协议书》；婴舒宝公司与若干广告公司签订的《电视广告发布业务合同》、发票和《“婴舒宝”纸尿裤电视广告监测报告》；各网络媒体对“婴舒宝”品牌婴童产品的介绍报道网页；婴舒宝公司参加展会的资料；网络搜索资料；“婴舒宝”品牌系列商标信息。 一审庭审中，婴舒宝公司表示：一、其诉讼理由为：诉争商标违反了2001年商标法第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定；二、主张的驰名商标为第5763087号“婴舒宝”商标，主张该商标赖以驰名的商品为“纸或纤维素制婴儿尿布（一次性）”；三、主张的在先商号为“婴舒宝”、主张在先使用并有一定影响的商标为“婴舒宝”。 以上事实有诉争商标和引证商标档案、（2013）商标异字第05463号裁定书、异议复审申请书、被诉裁定、诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为： 根据2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。商品类似是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。 诉争商标“YINGSHUBAO婴舒宝”中拼音“YINGSHUBAO”与中文“婴舒宝”相对应，其显著识别部分为“婴舒宝”，与引证商标“婴舒宝”完全相同，因此诉争商标与引证商标标志已构成近似。 诉争商标指定使用的“牙刷、电动牙刷”商品与第8544056号“婴舒宝”商标核定使用的“牙膏”商品在生活中属于需要配合使用的商品，且牙刷与牙膏系同一品牌的情况较常见，亦常摆在一起销售，具有一定关联性，在诉争商标与引证商标中文文字完全相同的情况下，应当认定诉争商标指定使用在“牙刷、电动牙刷”商品上违反了2001年商标法第二十八条的规定。商标评审委员会相关认定有误，一审法院予以纠正是正确的。 但是“日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）、日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）、日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）”商品与“奶瓶”商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面区别较大，相关公众一般不会产生混淆误认。因此，诉争商标在这些商品上的注册申请与各引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，未违反2001年商标法第二十八条的规定。基于相同理由，上述诉争商标指定使用在“日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）、日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）、日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）”商品上也未违反2001年商标法第三十一条的规定。一审法院认定有误，商标评审委员会相关上诉理由有事实和法律依据。 一审法院关于诉争商标指定使用的“铁锅、晾衣架、保温瓶、保温袋、梳”商品与第8544056号、第8540571号“婴舒宝”商标核定使用的商品均不构成相同或类似商品的认定，以及关于诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款规定的认定并无不当，本院予以确认。 综上所述，商标评审委员会的部分上诉理由有事实和法律依据，但是部分事实认定有误，对其撤销原审判决、维持被诉裁定的上诉请求本院不予支持。原审判决虽然部分事实认定有误，但是结论并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第一百零一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  岑宏宇 审判员  马 军 审判员  戴怡婷 二〇一七年八月三十日 书记员  季依欣