浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终884号上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区气象局，住所地：绍兴市柯桥区群贤路**，组织机构代码：765222773-。法定代表人：郑选军，系局长。委托诉讼代理人（特别授权）：文松卉，浙江华越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江舜业建设有限公司，住，住所地：绍兴市柯桥区王坛镇镇前街**一社会信用代码：913306215777411027。法定代表人：陶文海。委托诉讼代理人（特别授权）：孙新育，绍兴市为民律师事务所法律工作者。上诉人绍兴市柯桥区气象局（简称柯桥区气象局）因与被上诉人浙江舜业建设有限公司（简称舜业建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初4188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案受理后，依法组成合议庭于2017年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人柯桥区气象局的委托诉讼代理人文松卉、被上诉人舜业建设公司的委托诉讼代理人孙新育到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。柯桥区气象局上诉请求：1、请求撤销柯桥区人民法院（2016）浙0603民初4188号判决第一项、第二项判决中要求上诉人支付违约金的判决。2、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人先后三次通过发函、QQ方式向被上诉人发送审计初稿、决算审计报告要求予以确认，但被上诉人都没有配合，为此上诉人无法向被上诉人支付工程款完全由于被上诉人自身导致，涉案工程的工程款系财政拨款，因此工程审计系必不可少的步骤，被上诉人不配合审计，导致价款无法确定，财政拨款无法完成，上诉人柯桥区气象局也无法向被上诉人支付工程款，另外被上诉人未按双方签署《建设工程施工合同》中约定的竣工日期完成项目工程，同时也对其应当向上诉人支付逾期竣工违约金的事实予以推诿，导致上诉人无法确定应当支付工程款的确切数额。因而上诉人并不存在延期付款的情形，一审法院对“财政拨款”固有属性缺乏了解，曲解了上诉人应答询问中的解释，原审判决对事实认定存在严重错误。二、一审法院对“财政拨款”理解错误，导致其认为双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款12.4中因对90%进度款支付条件并不明确，无法使用，应适用通用条款的相关规定。《建设工程施工合同》第三部分专用条款12.4对上诉人付款条件作了明确的约定，即需工程竣工验收，还需财政拨款到位，并不存在“支付条件不明确”的问题，应当予以适用。财政拨款迟迟不能到位，并不是原审判决认定的“合同中约定的财政拨款的条件无法履行”，而只是付款条件尚未成熟，只要工程审计完成，被上诉人应承担的违约责任明确，上诉人便可以支付工程款项，因此被上诉人要求上诉人支付延迟付款违约金无合同依据。三、被上诉人理应承担逾期竣工违约责任，原审判决已查明，被上诉人直到2014年10月30日才提交工程竣工报告，而根据合同约定，被上诉人应在2014年5月28日前竣工。因此被上诉人逾期竣工事实证据确实充分，因工程逾期应承担的违约金理应在工程审定价中予以减扣，审计报告中也明确了应扣减的工程延误违约金数额，原审判决以上诉人“未在法律规定期间内提起反诉，本案不做审理”是强行割离合同约定的应支付工程款项的组成部分。综上，上诉人认为不存在延迟付款行为，被上诉人要求上诉人承担延期支付工程款违约金是没有事实和法律依据的，且被上诉人逾期竣工违约责任清楚，应在工程审定价中予以扣减。被上诉人舜业建设公司辩称，一审法院审理程序到位，事实查明清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。关于上诉人是否应承担逾期付款的违约金，及被上诉人是否应当承担逾期竣工的违约责任，对此上诉人已另行起诉，一审法院将开庭审理。上诉人应当承担逾期付款的违约责任，合同有明确规定，一审也查清了相关事实。上诉人与被上诉人签订合同是真实意思表示，项目也经过浙江明业项目管理有限公司进行审计，双方对审计工程款没有异议，应以这个工程款为最终价款。综上，请二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。舜业建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付工程款343,800元(第二次庭审中将支付工程款343,800元变更为支付358，998元)及延迟支付的违约金；2.退还履约保证金38,200元；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月22日被告柯桥区气象局（发包人）与原告舜业建设公司（承包人）经招投标程序订立《建设工程施工合同》一份，合同主要内容：工程名称：绍兴县灰霾检测服务系统（实验室部分）；工程地点：绍兴市柯桥区气象局内；工程内容：利用气象局内现有的土地，新建灰霾检测实验室，总用地面积约64平方米，建筑面积135平方米。对现有气象观测场地进行改造；承包范围：包工包料；资金来源：财政拨款；开工日期：2014年3月10日；竣工日期：2014年5月21日。合同工期总日历天数：70天；质量目标：工程质量符合合格标准。合格标准以柯桥区建筑工程质量监督站的检验、验收和监督结果为准；合同价款：叁拾捌万贰仟元（382,000元）；合同价格形式：约定范围内固定单价合同。合同第二部分通用条款13.2.2竣工验收程序（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。13.2.3竣工日期约定：“工程竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在发包人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。14.2竣工结算审核第（2）条约定；“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”合同第三部分专用条款第12条“合同价格、计量与支付：12.4工程进度款支付约定：工程不付预付款，采取全额垫资，竣工验收合格财政拨款到位后付合同价款的90%，并退还履约保证金，余款作为质保金，自验收合格之日起，审计完成满一年后按审计价付清余款。同年2月27日，原告向被告缴纳履约保证金38,200元。2014年3月17日工程开工，原告组织人员进行施工。2014年10月30日，原告向被告提交工程竣工报告。2015年2月9日被告柯桥区气象局组织施工、勘察、设计及监理单位五方主体对原告施工完成的工程质量进行竣工验收。后双方对原告工期上是否违约，是否应当承担违约金等问题意见不一。2015年4月14日，被告自行委托浙江明业项目管理有限公司对涉案工程进行审计，该单位于同年8月6日作出《审计报告》一份，原告对该报告中的结算造价不予认可。2016年4月13日，双方协商一致同意通过诉讼方式解决纠纷。原告遂于同年4月19日诉至该院要求处理，酿成纠纷。一审审理过程中，双方协商一致，由浙江明业项目管理有限公司对涉案工程的工程价款进行审计，该机构于2017年1月16日出具审计报告一份，审计情况为，本工程施工单位送审价390,229元，审定价358,998元（未扣除工期延误部分147,044元），净核减造价31,231元（双方对工期延误部分未达成一致意见）。一审法院认为，合同双方理应遵循平等、自愿原则，诚信守约，尽力尽职，共同构建良性市场环境。本案原告舜业建设公司与被告柯桥区气象局订立的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容亦未违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效。涉案工程的工程价款经浙江明业项目管理有限公司审计，双方并无异议，该院予以认定。本案事实表明，案涉工程已于2015年2月9日由建设单位即本案被告组织其他四方主体即勘察、设计、施工、监理进行竣工验收，结论为合格，而原告早于2014年10月30日向被告提交工程竣工报告，因被告未依约在收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，应以合同约定的被告提交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，现被告要求按照2014年10月30日作为工程竣工验收合格之日期，该院予以照准。对于涉案工程价款的支付问题，双方在合同专用条款中约定的付款条件和期限分别为：“工程不付预付款，采取全额垫资，竣工验收合格财政拨款到位后付合同价款的90%，并退还履约保证金，余款作为质保金，自验收合格之日起，审计完成满一年后按审计价付清余款”。被告抗辩涉案工程的工程价款尚未经财政拨款，无法进行支付，然又辩称因无法确定原告是否应当承担违约责任，需经法院判决，故无法向财政申请拨款。故该院认为，合同中约定的“财政拨款到位”的条件无法履行，被告应当支付原告已确定工程价款的90%，计323，098.20元，并退还履约保证金38,200元。其余10%属质保金，原告可在条件成就、期限届满后依法另行主张。被告辩称原告存在工期延误的问题，故要求原告承担违约责任，因被告未在法律规定的期限内提起反诉，本案中不作审理。关于原告主张的违约金问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，如上所述，因专用条款对90%进度款支付的条件并不明确，无法适用，应适用通用条款的相关规定。合同第二部分通用条款13.2.2竣工验收程序（3）约定：“竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。”14.2竣工结算审核第（2）条约定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”原告早于2014年10月30日向被告提交工程竣工报告，然被告在收到该工程竣工报告后14天内未向承包人签发工程接收证书，应当自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书，即被告应当于2014年11月14日-2014年11月27日期间向原告支付工程款，现被告未履行其义务，应当承担相应的违约责任，原告该项请求，与查明事实相符，且于法有据，该院予以支持。根据双方约定的内容，确定被告应当支付原告2014年11月28日-2015年1月23日期间的违约金合计2814.54元，于2015年1月24日起应当向原告支付按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算的违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决一、被告绍兴市柯桥区气象局应于判决生效之日起十日内支付给原告浙江舜业建设有限公司工程款323,098.20元，并支付上述工程款自2015年1月24日起至判决确定履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算的违约金；二、被告绍兴市柯桥区气象局应于判决生效之日起十日内支付给原告浙江舜业建设有限公司违约金2814.54元、履约保证金38,200元；三、驳回原告浙江舜业建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7258元（已预缴7030元），由原告浙江舜业建设有限公司负担726元，被告绍兴市柯桥区气象局负担6532元，被告应负担部分限于判决生效后七日内向该院交纳。本院二审期间，上诉人柯桥区气象局围绕上诉请求向本院提供如下证据：证据1、EMS邮件详情单一张及其送达查询情况打印件两份、上诉人出具的《关于提供柯桥区气象局灰霾实验室相关工程技术资料的函》；证据2、传真确认件一份、微信记录打印件各一份。被上诉人舜江建设公司未提交新的证据。本院依法组织了证据交换和质证。本院对上述证据认证如下：上诉人提供证据1用以证明被上诉人未履行双方《建设工程施工合同》专用合同条款3.1（9）承包人一般义务即提供6套竣工资料（竣工图纸及竣工验收书面资料），对此被上诉人舜业建设公司称未收到上诉任何材料。根据EMS邮件详情单封面内容尚不能反映出所寄送之材料为上诉人出具的《关于提供柯桥区气象局灰霾实验室相关工程技术资料的函》，且邮件送达查询情况打印件也仅显示由“他人签收”，没有签收人签字等，无法证实已由被上诉人收悉该函。另证据2传真发送标识、微信记录亦无法确切证实被上诉人已收到相关材料。此外，被上诉人辩称相关资料已经提交齐全，已完成上述义务，为此上诉人亦承认双方在审计阶段已经移交了竣工验收图纸等档案资料，且浙江明业项目管理有限公司鉴审字（2017）第4号《关于绍兴县灰霾监测服务系统工程审计报告》中“二、审核依据1、本结算根据招标文件、送审决算、施工合同等有关资料进行审计”、“四、审计说明1、本工程根据合同、变更联系单，施工单位已完成施工图中确定的全部内容”等显示出被上诉人已经提交了上述材料，足以满足工程审计需要。因此，对上诉人以上述证据主张被上诉人未履行相应资料交付义务以致其不能申请财政拨款的主张，本院不予采信。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。本院围绕柯桥气象局的上诉请求评析认为，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案系被上诉人起诉要求上诉人支付工程款及延迟支付的违约金等引发的诉讼，上诉人虽主张被上诉人应支付逾期竣工违约金，然而其在一审中未按法律规定的期限提起反诉。且考虑上诉人现已就该逾期竣工违约金问题另案起诉，故本院就被上诉人是否存在逾期竣工问题不作审理，仅审查上诉人是否存在逾期支付工程款的违约行为以及如何计算违约金的问题。经查，在涉案工程竣工验收合格后，被上诉人向上诉人递交了送审决算的相关材料，上诉人委托浙江明业项目管理有限公司于2015年4月14日至8月6日，根据招标文件、送审决算、施工合同等有关资料对涉案工程进行了审计。然而，双方因对被上诉人是否应当承担逾期竣工的违约责任以及违约金额的确定等问题上不能达成一致意见，故一直未能就工程造价定案表进行确认，以致最终上诉人不能向有关部门申请财政拨款，无法向被上诉人支付工程款。为此，双方协议约定向一审法院起诉解决本案纠纷。双方对一审法院判决上诉人应在判决生效之日起十日内支付被上诉人工程款323098.20元均无异议，本院予以确认。另外，涉及工程款付款期限约定的条文主要是涉案《建设工程施工合同》（绍兴县灰霾监测服务系统实验部分）第三部分专用合同条款12.4之规定，即双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间中约定：“工程不付预付款，采取全额垫资，竣工验收合格财政拨款到位后付合同价款的90%，并退还履约保证金，余款作为质保金，自验收合格之日起，审计完成满一年后按审计价付清余款”。按照该条款之约定，该工程款支付是附有条件，即竣工验收合格财政拨款到位后。基于诚实信用的原则，对于工程款付款条件的成就，双方均应积极促成。被上诉人作为施工单位，在涉案工程竣工验收合格后，其已经履行了合同的主要义务，按照日常生活经验，其为了早日拿到工程款，一定会积极督促、配合上诉人申请财政拨款。当然，被上诉人的这种意愿不可能建立在损害自身利益的基础上，因此当其认为浙江明业项目管理有限公司在2015年所作之审计报告有损自身利益的情况下，其不愿签署工程造价定案表，亦在情理之中。对于上诉人而言，其亦应当积极履行支付价款义务，保障被上诉人的合法权益，不能以被上诉人存在违约无法达成共识为由迟迟不申请财政拨款。倘若人民法院审查本案工程款支付条件时仅仅简单以涉案合同专用条款12.4之约定作为唯一评价标准，那么理论上在上诉人未获得财政拨款之前，人民法院亦无法判决上诉人支付工程款，这显然对被上诉人亦非公平，特别在上诉人已经实际使用涉案工程多年的情况下，这种不公平尤为突出。因此，一审法院结合考虑涉案合同通用条款13.2.2、14.2条的有关规定，兼顾诚信公平的原则，处理被上诉人主张的迟延支付工程款的违约金问题亦非不可，本院对一审法院确定的违约金额予以确认。综上，柯桥区气象局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2175元，由上诉人绍兴市柯桥区气象局负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 艳代理审判员 王 翠代理审判员 吕 军二〇一七年八月二十四日书 记 员 俞小婷?*MERGEFORMAT?12??*MERGEFORMAT?13?