山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁11行终74号 上诉人（原审被告）莒县综合行政执法局，住所地莒县青岛路与北坛路交汇处疾控大厦九楼，统一社会信用代码11371122MB26434649。 法定代表人赵东晓，该局局长。 行政机关出庭负责人张弘，该局副局长。 委托诉讼代理人王超群，该局工作人员。 委托诉讼代理人周夫峰，山东文心正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）钟国发，男，1977年6月17日出生，汉族，居民，住莒县。 委托代理人辛晋敬，北京京平律师事务所律师。 上诉人莒县综合行政执法局因与被上诉人钟国发不履行法定职责一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审查明，钟国发在莒县经济开发区董家屯村拥有房屋一处（莒集建[1992]字第00-1471号），现已拆除。2018年10月15日，钟国发通过邮寄方式向莒县综合行政执法局邮寄了违法施工查处申请书，要求查处钟国发房屋所在区域进行的违法施工行为，责令违法施工单位立即停止施工，并依法追究相关责任人和单位的责任；履行查处职责五个工作日内，将查处结果书面告知钟国发。莒县综合行政执法局于2018年10月16日收到钟国发的申请，后于2018年年10月26日进行了调查，并于同日作出莒综执限改字[2018]第05038号《责令限期改正通知书》，认定莒县经济开发投资发展有限公司未取得《建筑工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》进行开工建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）的规定，责令莒县经济开发投资发展有限公司停止违法建设行为，补办准建手续。 2019年1月15日，钟国发向莒县人民政府提出行政复议申请，要求复议机关依法确认莒县综合行政执法局不履行法定职责违法，并责令莒县综合行政执法局依法履行查处违法施工行为的法定职责。莒县人民政府受理后，于2019年3月13日作出莒复决字[2019]第7号行政复议决定，责令莒县综合行政执法局自收到决定书之日起30个工作日向钟国发反馈举报事项的处理情况。2019年3月26日，莒县综合行政执法局向钟国发送达了《关于钟国发行政复议事项答复书》，告知莒县综合行政执法局已作出上述《责令限期改正通知书》,对莒县经济开发投资发展有限公司涉嫌非法占地，立案调查，并作出了行政处罚决定。 莒县综合行政执法局于2018年11月15日作出莒综土执罚[2018]第05067号行政处罚决定，认定莒县经济开发投资发展有限公司于2018年10月未经审批，擅自占用莒县经济开发区董家屯村土地，未依法办理建设用地审批手续，属于非法占地行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）的规定，依据《土地管理法》第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第四十二条规定，决定：1.责令退还非法占用的土地；2.没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；3.耕地11876平方米，每平方米罚款25元，计296900元；其他用地82413平方米，每平方米罚款15元，计1236195元，共计1533095元。 莒县人民政府办公室关于公布县综合行政执法局行政权力清单的通知（莒政办函[2017]70号）中，莒县综合行政执法局对未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设及对建设单位未取得施工许可证或开工报告未经批准，擅自施工的，具有处罚权。 原审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中莒县综合行政执法局经调查确定钟国发的房屋位于莒县经济开发投资发展有限公司投资建设的莒县高层次人才创新创业园三期工程范围内，钟国发向莒县综合行政执法局申请查处在钟国发房屋所在区域进行的违法施工行为，责令违法施工单位立即停止施工，并依法追究相关责任人和单位的责任，后认为莒县综合行政执法局未完全履行法定职责提起本案诉讼。莒县综合行政执法局对钟国发的查处申请进行查处的作为或不予查处的不作为，均对钟国发产生法律上的利害关系，因此，本案中钟国发具备原告主体资格。 关于莒县综合行政执法局针对钟国发的查处申请是否履行了法定职责的问题。根据莒县人民政府办公室关于公布县综合行政执法局行政权力清单的通知，莒县综合行政执法局具有查处建设单位未取得施工许可证或开工报告未经批准，擅自施工的职责，钟国发要求莒县综合行政执法局履行查处职责符合规定。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。该法第六十四条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《建筑工程施工许可管理办法》（住房和城乡建设部令第18号）第十二条规定，对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。本案中，莒县综合行政执法局收到查处申请后，经调查莒县经济开发投资发展有限公司在涉案土地建设未取得《建设工程规划许可证》及《建设工程施工许可证》，依据《城乡规划法》向莒县经济开发投资发展有限公司下达《责令限期改正通知书》，要求停止违法建设行为，补办准建手续。钟国发要求莒县综合行政执法局查处违法施工行为，莒县综合行政执法局应当依据《建筑法》及《城乡规划法》的相关规定，对莒县经济开发投资发展有限公司未取得《建设工程规划许可证》及《建设工程施工许可证》的行为进行处理，莒县综合行政执法局依据《城乡规划法》进行处理，适用法律不当。莒县综合行政执法局于2018年11月15日向莒县经济开发投资发展有限公司作出莒综土执罚[2018]第05067号行政处罚决定，是因莒县经济开发投资发展有限公司未依法办理建设用地审批手续，非法占地的行为，违反了《土地管理法》的规定，对莒县经济开发投资发展有限公司作出的行政处罚，对莒县经济开发投资发展有限公司未取得《建设工程施工许可证》而施工的行为未进行处理。 莒县综合行政执法局于2019年3月26日作出的关于钟国发行政复议事项答复书，针对钟国发查处申请进行的回复，回复钟国发已向莒县经济开发投资发展有限公司作出责令限期改正通知书，责令停止违法建设行为，补办准建手续；对莒县经济开发投资发展有限公司非法占地行为，作出行政处罚决定。莒县综合行政执法局对钟国发申请查处的违法施工行为未进行全面处理，钟国发要求确认莒县综合行政执法局未完全履行查处违法施工的法定职责违法，符合规定，予以支持。综上，莒县综合行政执法局收到钟国发的查处申请后，未依法履行法定职责，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，原审判决：一、确认莒县综合行政执法局未完全履行查处违法施工的行为违法；二、莒县综合行政执法局于判决生效之日起两个月内对钟国发向其提交的违法施工查处申请所涉事项进行查处。案件受理费50元，由莒县综合行政执法局负担。 上诉人莒县综合行政执法局上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。一审认定上诉人对钟国发的查处违法施工申请，未进行全面处理，系认定错误。一、钟国发申请查处违法施工与涉案土地由莒县经济开发投资有限公司的非法占地系同一违法事实，触犯两个法律法规。非法占地的表现形式是在工地上施工，同一行为既违反《土地管理法》，也违反《城乡规划法》。上诉人作为行政执法机关，在对同一行为适用了《土地管理法》的规定进行处罚：1.责令退还非法占用土地；2.没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施；3.罚款共计1503095.00元。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）规定了行政处罚的基本原则：对同一违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案中，上诉人已对违法行为人作出了最为严厉的行政处罚。一审判决认定上诉人仅以违法行为人违反《土地管理法》对非法占地进行处罚，而没有对违法行为人的非法施工行为进行处罚是未进行全面处理并不妥当。上诉人再行对同一行为进行处罚有违行政处罚一事不再罚的原则。二、上诉人于2018年10月26日对违法行为人作出了责令限期改正通知书，符合《行政处罚法》的规定，2018年11月10日因莒县国土资源局移交，上诉人发现莒县国土资源局移交案件与钟国发请求查处的案件有重合性，故适用《土地管理法》对行为人进行退还、没收、罚款的行政处罚，再行二次处罚违反《行政处罚法》基本原则。请二审法院依法裁决。 被上诉人钟国发答辩称，一、非法占地与违法施工的查处属于两个不同的法律关系，适用不同的法律法规，是两个独立的行政行为。从表现形式来看，非法占地和违法施工并非同一行为。非法占地指的是占用土地没有合法的批准手续，占用土地的行为违法；违法施工指的是施工时未办理建设工程施工许可证，进行施工的行为违法。从行为规范来看，非法占地与违法施工并非同一违法事实，占用土地需按照《土地管理法》及其实施条例办理用地批准文件，施工需要依据《建筑法》《建筑工程施工许可管理办法》办理施工许可证。从法律规定来看，非法占地与违法施工，法律规定不同、适用法律不同、处罚方式不同。占用土地的行为规范及处罚措施规定在《土地管理法》《土地管理法实施条例》及《山东省国土资源行政处罚裁量基准》上，而施工的行为规范及处罚措施则由《建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》予以规定。二、上诉人未在法定期限内提交非法占地和违法施工为同一行为的证据和所依据的规范性文件，应承担举证不能的法律后果。从上诉人提交的《责令限期改正通知书》《行政处罚决定书》及《关于钟国发行政复议事项答复书》可以看出，上诉人是将非法占地与违法施工作为两个独立的行为进行了处理，上诉人提交的证据与上诉人所称的非法占地与违法施工系同一行为相互矛盾，且上诉人未提供非法占地与违法施工为同一行为的规范性文件规定，应承担举证不能的法律后果。三、上诉人未完全履行查处违法施工的法定职责，明显违法。1.上诉人未进行调查认定，未完全履行查处职责。依据《城乡规划法》规定，对未取得建设工程施工许可证擅自施工的，应责令停止施工，对可以采取改正措施的，对单位以及单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款，不能采取改正措施的，限期拆除。本案中，上诉人责令停止建设后，未调查区分是否可以采取改正措施消除影响，未进行罚款或者责令限期拆除，属于未完全履行法定职责。2.上诉人未对单位以及责任人进行罚款，未作出行政处罚。依据《建筑法》《建设工程质量管理条例》的规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。本案中，上诉人仅责令莒县经济开发投资发展有限公司停止违法建设，未对单位和责任人处以罚款，属于未完全履行法定职责。3.上诉人未查处建设单位，属于未完全履行查处职责。《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定，对于未取得施工许可证，擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对施工单位处三万元以下罚款。因此，处罚的对象是建设单位、施工单位，上诉人却未对施工单位调查、处理，属于未完全履行法定职责。4.针对违法当事人未停止建设的行为，上诉人未采取强制措施。在上诉人作出责令停止违法建设的法律文书之后，施工单位仍正常施工，并未停止，上诉人未依据《城乡规划法》第六十八条采取查封施工现场、强制拆除等措施，属于未完全履行法定职责。综上，非法占地和违法施工是两个独立的行政行为，上诉人未完全履行查处违法施工的法定职责，故上诉人上诉请求及理由均不能成立。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中，上诉人提交（2019）鲁1122行审77号行政裁定书一份，证明涉案行政处罚决定已由原审法院准予强制执行。被上诉人提交照片四张，证明截至二审庭审时，上诉人仍未对违法施工行为进行调查处理，违法施工一直在进行当中。本院二审认定的案件事实与原审一致。 本院认为，根据《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。该法第六十四条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。本案中，上诉人莒县综合行政执法局收到被上诉人钟国发的查处申请后，经调查莒县经济开发投资发展有限公司在涉案土地建设未取得《建设工程规划许可证》及《建设工程施工许可证》后，仅下达了《责令限期改正通知书》，未对莒县经济开发投资发展有限公司违法施工的行为进行全面查处，原审由此认定上诉人莒县综合行政执法局未完全履行查处违法施工的法定职责，并无不当，本院予以确认。对于上诉人提出的因涉案企业违法施工与非法占地系同一违法事实，既违反《土地管理法》，也违反《城乡规划法》，故其对同一违法行为适用《土地管理法》的规定进行最重处罚，即属于履行了法定职责的上诉理由，因非法占地与违法施工的查处，系两个独立的行政行为，分别属于不同的法律关系，应当适用不同的法律法规调整，故对上诉人提出的上诉理由不予采信。综上，上诉人莒县综合行政执法局的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，审理程序得当，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人莒县综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 高月玉 审判员 王 田 二〇二〇年七月八日 法官助理管珈琪 书记员李娜