西安铁路运输中级法院行 政 裁 定 书（2017）陕71行终439号上诉人（原审被告）西安市工商行政管理局生产资料生产要素市场管理分局，住所地西安市高新区高新一路6号。法定代表人马恩太，局长。委托代理人田军，该局工作人员。委托代理人李高奎，陕西贺宝虎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姚刚，男。第三人（原审第三人）华商报社，住所地西安市碑林区含光北路***号。法定代表人相伟，执行社长。委托代理人董重阳，该报社工作人员。上诉人西安市工商行政管理局生产资料生产要素市场管理分局因（以下简称工商局双生分局）与被上诉人姚刚、第三人华商报社行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初458号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，姚刚曾向西安市工商行政管理局举报华商报社发布“肿块、囊肿易恶变”广告，宣传“五海瘿瘤丸”，宣称治疗功效、夸大治疗范围违法。2016年5月5日，工商局双生分局接到西安市工商行政管理局转办的姚刚投诉举报后，经立案调查，查明华商报社在大众传播媒介发布处方药广告行为违法、发布有保证、治愈率的药品广告行为违法、没有审查广告内容发布违法广告，已构成未履行审查责任的违法行为。根据《中华人民共和国广告法》（旧广告法）第四十一条及《药品广告审查发布标准》第十八条第二款、《广告管理条例实施细则》（已废止）第二十五条的规定，工商局双生分局于2016年7月22日对华商报社作出市工商双生字(2016)65号行政处罚决定书，内容为：1．立即停止发布违法广告；2．对在大众传播媒介发布处方药行为没收广告费用5600元，处广告费一倍罚款，罚款5600元；3．对发布有保证、治愈率的药品广告行为罚款5600元；4．对未履行审查责任的违法行为罚款3000元；以上三项共计19800元，上缴财政。同时，工商局双生分局于同日作出《关于投诉华商报涉嫌发布违法广告的回复》并附该处罚决定书送达给姚刚。姚刚不服，认为工商局双生分局对华商报社作出的处罚明显与事实不符、处罚偏轻，遂诉至一审法院，请求撤销该处罚决定并要求工商局双生分局重新对华商报社进行处罚。工商局双生分局在法定期限内没有向一审法院提交作出市工商双生字(2016)65号行政处罚决定书的事实根据和法律依据。另查明，《中华人民共和国广告法》于2015年4月24日修订，于2015年9月1日起施行；2016年4月29日，国家工商行政管理总局发布86号令，决定废止《广告管理条例实施细则》等10部规章。原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。根据第六十七条的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。本案中，工商局双生分局收到起诉状副本之日起15日内虽向本院提交了答辩状，但除处罚决定外，工商局双生分局未提交其作出行政处罚及确定处罚数额的有效证据理应承担举证不能的责任，同时，工商局双生分局适用修订前的《中华人民共和国广告法》及已废止的《广告管理条例实施细则》作为处罚依据显系适用法律错误。因此，工商局双生分局不能证明其行政行为的合法性，且适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，遂判决：一、撤销西安市工商行政管理局生产资料生产要素市场管理分局于2016年7月22日作出的市工商双生字(2016)65号行政处罚决定。二、西安市工商行政管理局生产资料生产要素市场管理分局于本判决生效之日起九十日内对姚刚的举报重新作出行政行为。案件受理费50元，由西安市工商行政管理局生产资料生产要素市场管理分局负担。上诉人市工商局双生分局不服一审判决上诉称，上诉人作出的市工商双生字(2016)65号行政处罚决定认定华商报社违法发布广告事实清楚、适用法律准确、处罚应予维持。认定处罚决定的事实证据有立案审批表、询问笔录、举报信、情况说明、华商报社广告发布合同、陕西省工商行政管理局当场处罚决定书、陕西省当场处罚数据、广告订版签、陕西省增值税专用发票、华商报广告刊登页面、企业法人营业执照、组织机构代码证、药品生产许可证、“五海瘿瘤丸”说明书、商标注册证、药品检验报告、西安市政府非税收入一般缴款书等证据。被上诉人举报2014年1月之前第三人的违法行为已由省工商局作出行政处罚，根据一事不二罚的原则，上诉人仅能对查处后又发生的违法行为作出处罚，故在查处违法行为时间上，上诉人作出的处罚合法。华商报社的广告发布于2015年9月1日修订后的广告法实施之前，对华商报社的处罚应当适用修订前的广告法。《中华人民共和国立法法》第九十二条、九十三条规定了“从旧兼从轻”的法律适用规则。国家工商行政管理总局广告监督管理司发布的广法释（2015）5号《广告监管执法疑难业务问题讨论表》也规定了对于2015年9月1日前发布的商业广告适用修改前的广告法。一审认定事实不清，适用法律错误。故请求：1、依法撤销(2017)陕7102行初458号行政判决书；2、依法驳回被上诉人一审诉讼请求；3、被上诉人承担本案第一、二审诉讼费用。被上诉人姚刚答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。被上诉人是2012年3月看到该违法广告，举报反映第三人违法时间也是自2012年3月至2015年1月，但上诉人仅对2014年1月后的违法行为进行了处理，省工商局的处罚仅是针对吉林药业，并未处罚华商报社，上诉人应针对华商报社连续三年的违法行为作出处罚，上诉人不论依据修改前的广告法还是修改后的广告法都处罚过轻，处罚所依据的广告费收入认定偏低，处罚适用修改前的广告法属于适用法律错误。第三人华商报社答辩称，上诉人的处罚认定事实清楚，适用法律正确，处罚得当。姚刚分别以出售药品的药店、华商报社等单位为被告提起过民事诉讼，其合法权益已经得到维护，上诉人对华商报社的处罚与其并无关系，二审应撤销一审判决。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。第四十九条第（一）项规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织。《中华人民共和国广告法》明确规定，任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为，上述规定对举报的主体不做资格限制，即体现了广告监管实质上是保障不特定公众利益的秩序性监管。工商行政管理部门对违反广告法的行为作出处罚，是出于对不特定公众利益的保护，并不会对举报人个人的合法权益造成侵害。如果举报人是看到广告后的消费者，认为其作为消费者的相关合法权益受到侵害的，可以依据消费者保护的相关法律规范寻求救济。本案中，上诉人工商局双生分局作出的涉案处罚决定，系该局依据广告法的相关规定，针对华商报发布的违法广告，作出的处罚，该处罚的目的是为了规范广告活动，并非为了保护某个特定消费者的权益。故姚刚与被诉处罚决定不具有利害关系，不具备提起本案诉讼的主体资格。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定作出判决，属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102行初458号行政判决；二、驳回姚刚的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨 娜代理审判员  宋一林代理审判员  王 方二〇一七年八月二十五日书 记 员  王玉荣