贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书(2017)黔0502民初526号原告：重庆蜀龙装饰设计有限公司。住所地：重庆市涪陵区。法定代表人：毛鸿霖，该公司董事长。委托诉讼代理人：李杰（特别授权），李军（一般授权），贵州本芳律师事务所律师。被告：毕节市亿翔房地产开发有限公司七星关区分公司。住所地：贵州省毕节市七星关区。负责人：艾平，该公司经理。委托诉讼代理人：韩韫（特别授权）、龚兵（一般授权），贵州贵达（毕节）律师事务所律师。被告：毕节市亿翔房地产开发有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区。法定代表人：聂浩祥，该公司总经理。原告重庆蜀龙装饰设计有限公司（以下简称“蜀龙公司”）与被告毕节市亿翔房地产开发有限公司七星关区分公司（以下简称“亿翔七星关分公司”）、毕节市亿翔房地产开发有限公司（以下简称“亿翔公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用普通程序进行审理。2017年7月8日，本院主持原、被告进行调解，之后双方未能进一步达成协议。本院于2017年8月24日公开开庭进行审理,原告蜀龙公司委托代理人李军、李杰，被告亿翔七星关分公司负责人艾平及委托代理人韩韫，到庭参加了诉讼。被告亿翔公司经本院传票传唤，无故未到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告蜀龙公司向本院提出诉讼请求：1、判决二被告向原告连带支付工程款5139939.64元；2、判决二被告以欠付工程款5139939.64元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月20日起向原告连带支付垫资利息至债务清偿完毕之日止，至起诉时的利息暂计30万元；3、本案诉讼费用由二被告承担。原、被告于2017年5月11日完成工程收方后，原告将诉讼请求变更为：1、判决二被告向原告支付工程款4722800元；2、判决二被告以欠付工程款4722800元为基数，按5%/月的标准自2015年11月20日起向原告承担垫资赔偿损失至债务清偿完毕之日止。事实与理由：2015年9月17日，原告蜀龙公司与被告亿翔七星关分公司签订《贵州省毕节市国贸中心装饰工程-幕墙施工合同》，承建被告开发的毕节市国贸中心项目中幕墙装饰工程。2015年10月23日，双方又签订《贵州省毕节市国贸中心装饰工程-幕墙防水铝塑板施工承包合同》，在原有工程的基础上增加了幕墙防水铝塑板施工。整个工程于2015年9月20日开工，于2015年11月10日全面完工。原告于2015年11月20日向被告进行工程移交，并出具《完工报告》及《结算书》，工程结算总价为7232139.64元，被告在完工报告上签章予以确认。此后，原告要求被告进行工程验收并支付工程款未果。2016年10月20日，被告在原告提交的《玻璃幕墙工程验收申请书》上签章同意验收，至今仍未验收。被告实际已将国贸中心项目在未经验收的情况下擅自投入使用。原告认为，被告在已将国贸中心项目投入使用的情况下一直拖延验收，并以工程未验收为由拒绝拒付工程款，已构成违约，侵害原告的合法权益。扣除其在工程建设过程中已支付的2092200元，应立即向原告支付剩余工程款5139939.64元。同时，根据《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，被告于2015年11月20日在《完工报告》上签章，接收原告所建工程，并擅自投入使用。应视为认可所建工程符合标准，故应将2015年11月20日作为幕墙工程竣工日期，以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付垫资利息。鉴于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，被告亿翔公司应就欠付工程款及垫资利息与被告亿翔七星关分公司一道向原告承担连带清偿责任。2017年5月8日，原告蜀龙公司与被告亿翔七星关分公司进行工程量核算，双方确认涉案幕墙有效结算面积为9400平方米，未支付的工程款项为4722800元。综上，原告以前述诉请诉至本院，请求支持其诉讼请求。被告亿翔七星关分公司辩称：一、原告违约在先，被告无违约行为。1、原告未如期完工。原被告签订的2014年7月14日《贵州省毕节市国贸中心装饰工程幕墙施工合同》约定的工期为120天，即2015年1月15日就应当完工，而因原告自身原因导致不能如期完工，经双方协商再次签订2015年9月17日《贵州省毕节市国贸中心装饰工程幕墙施工合同》，可该合同约定的工期为50天，即2015年11月17日就应完工，而该项工程至今未完工，六楼玻璃尚未安装，且出现严重质量问题，如一楼入户大厅未打胶，三楼转换层玻璃炸裂，三楼墙面砖脱落伤人，多层漏水。2、原告未按合同约定完成验收。合同第六条第5部分，原告负责幕墙工程技术的收集、编制整理、申报工作、工程完工验收时提交一套完整的属于本工程范围的竣工资料；第6部分，在保修期满之前出现任何质量问题均由责任人负责，原告在接到保修通知后3个工作日内赶到现场负责处理。至今工程未完工，未验收，质量问题未处理墙面未清洗。3、原告未全部垫资。合同第一条工程概况第4项承包方式及第第三条合同价款约定内容可知该工程是由原告全部垫资，而原告起诉状已认可在工程施工过程中被告垫资200多万的事实。二、工程款未达到支付条件。工程未完工，未经合格验收，《完工报告》是原告为了达到既要放弃工程，又要拿到工程款的目的欺骗被告签章，该报告只有签章，并无相关人员签字，公司作为一个法人，其对工程是否完工不具备感知能力。《结算书》也只是原告单方自作，工程未完工原告不能单方结算主张支付工程款，原告起诉后苦于没有结算依据，便以和被告协商为由，双方达已达成口头协议，被告为尽快解决问题认为已经协商为由好了，于2017年5月11日与原告签订收方记录表，原告以此表为依据于2017年5月25日变更诉讼请求。三、被告从未拒绝支付工程款一事，只是根据合同约定，工程完工后15日内支付200万元，经验收后原告将验收报告交付被告，被告才支付98%工程款，而本案中被告已垫资200多万元，即便原告认为已经完工，被告已按合同约定支付了200万余元，因原告未提供验收报告，达不到要求被告支付98%工程款的条件。综上，因原告的违约行为导致工程至今未完工，达不到全额支付工程款的条件，请求驳回原告的诉讼请求。被告亿翔公司未到庭应诉、未提交答辩、未提交证据，视为其放弃答辩、举证、质证和辩论等相关诉讼权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原、被告营业执照复印件、法定代表人身份证明书，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交《贵州省毕节市国贸中心装饰工程幕墙施工合同》、《贵州省毕节市国贸中心装饰工程幕墙防水铝塑板施工承包合同》。用以证明：原告蜀龙公司与被告亿翔七星关分公司建立合同关系，承建毕节市国贸中心幕墙工程的事实。被告质证意见：对真实性无异议，但该份合同是在原告违约的基础上签订。经本院审查：被告对该组证据的真实性无异议，且能够证明原告与被告亿翔七星关分公司签订施工合同，由原告承建被告公司开发建设的毕节市国贸中心幕墙工程的事实，本院予以采信。2、原告提交《完工报告》、《结算书》。用以证明：原告承建的毕节市国贸中心幕墙工程于2015年11月10日全面完工，于2015年11月20日向被告亿翔七星关分公司出具《完工报告》，进行工程移交，工程结算总价为7232139.64元。被告质证意见：对该组证据中的完工报告，被告方没有相关人员签字，不符合证据要件，达不到原告证明目的。结算书是原告单方制作，被告并没有在上面签字签章，被告不予认可。经本院审查：《完工报告》经被告加盖印章予以确认，证明涉案工程基本完工的事实，本院予以采信。《结算书》系原告单方出具，未经被告公司予以确认，且相关工程量与原、被告收方记录表的方量不一致，本院不予采信。3、原告提交《验收申请书》。用以证明：涉案工程于2015年11月10日全面完工并进行移交后，原告即向被告亿翔七星关分公司提出验收申请，被告一直拖到2016年10月20日才签字同意验收。被告质证意见：验收申请书的完成时间没有填写，质量等级自评情况空白，仅凭此份申请书被告方是无法验收的。要验收必须提交工程竣工图，施工图等一系列的相关资料，但原告方至今未提交验收的相关资料。经本院审查：该组证据经被告加盖印章予以确认，能够证明原告向被告公司提交验收申请，被告于2016年10月20日签章同意进行验收的事实，本院予以采信。4、原告提交通话录音（两次）。用以证明：（1）涉案工程完工之后，因被告亿翔七星关分公司在诸如消防不过关、与施工单位重庆渝万公司扯皮等因素，导致工程迟迟不能验收，被告亿翔七星关分公司以此为由一直拖欠原告工程款；（2）涉案工程完工之后，原告将《完工报告》、《结算书》等资料送达被告亿翔七星关分公司后，该公司一直未提出异议，应视为已对原告结算结果予以认可；（3）被告亿翔七星关分公司已将工程投入使用，应视为涉案工程已经竣工验收合格，被告应向原告支付全部工程价款。被告质证意见：通话录音达不到原告证明目的，完工必须要有相关的监理人员签字，通话中相关资料已经送到被告方，但被告方至今没有收到原告送交的与验收有关的资料。而且，达不到工程已经投入使用的目的，原告拖延工期，导致业主不得不自行使用，但是在使用过程出现了很多问题，原告不予以解决。经本院审查：该组证据能够辅助其他证据证明工程已基本完工，被告亿翔七星关分公司已将工程投入使用，而未支付完毕工程款的相关事实，本院予以采信。5、原告提交收方记录表。用以证明：2017年5月8日原、被告双方对涉案工程进行实际收方，工程实际方量为9400平方米，该方量是减去按照被告要求，为实现消防主体验收拆掉的部分幕墙，扣减该拆掉部分后结算的方量。被告质证意见：对收方表三性均持有异议。原告没有任何结算依据起诉后，以协商为由骗取被告签订该收方记录表。且该收方记录表反映原告没有完工的事实，原告主张的没有完工部分是被告为了验收拆除，这与事实不符，被告已于2016年10月10日取得消防验收报告。经本院审查：该组证据经原、被告双方加盖印章予以确认，能够证明原、被告双方对涉案工程进行收方，确认毕节市国贸中心幕墙工程方量为9400㎡的事实，本院予以采信。6、被告提交2014年7月14日及2015年9月17日签订的《贵州省毕节市国贸中心装饰工程幕墙施工合同》、2015年1月23日被告送原告的工作联系函、2014年8月6日原告送被告的工作联系函。用以证明：（1）验收资料由原告提供，验收工作由原告完成，原告有保证质量的义务；（2）被告只有在收到验收报告后30日内，支付工程款98%给原告；（3）因原告原因延误工期，应承担相应的违约责任，违约金按合同约定的每日1000元计算；（4）因原告工程未完工且未向被告提供验收合格证书，故被告支付工程款的条件未成就，原告不能主张支付工程款。原告质证意见：（1）对2014年7月14日签订的施工合同三性不予认可，该合同在被告方2015年1月23日的工作联系函中的明确表示，要求双方重新完善和重新签订施工合同，所以该合同达不到被告证明目的；（2）对于2015年9月17日签订的施工合同的真实性和合法性予以认可；（3）对于原告出具的工作联系函的真实性和合法性予以认可；（4）对被告出具的工作联系函当中所提到的，原告管理人员不具备工程施工的能力和管理能力，以及导致工程项目停工的内容，与事实不符，不予认可。经本院审查：原告对2015年9月17日签订的《贵州省毕节市国贸中心装饰工程幕墙施工合同》的真实性予以认可，且该份证据能够证明双方签订施工合同的相关事实，本院予以采信。对于2014年7月14日签订的《贵州省毕节市国贸中心装饰工程幕墙施工合同》及两份工作联系函，根据2015年9月17日签订的施工合同附则及特别约定载明，自本合同双方签字盖章之日起，往来函件全部作废，原双方于2014年7月签订的合同作废。互不追究相关违约责任。因此，本院对不予采信。7、被告提交《物业公司证明》、照片19张。用以证明：原告应处理工程存在的质量问题，达不到付款条件，且不能要求被告退还工程质量保证金。原告质证意见：对该组证据真实性不予认可，不能达到被告证明目的。涉案工程质量是否存在问题，应由具有相关资质的机构出具意见予以说明，被告在涉案工程没有竣工验收的情况下擅自投入使用，如有质量问题也应该自己承担相应的责任。经本院审查：涉案的幕墙工程是否存在质量问题，需要具备相关专业资质的鉴定机构作出认定，故对被告欲证明工程存在质量问题的该组证据，本院不予采信。8、被告提交消防验收意见书。用以证明被告涉案项目已通过消防验收。原告质证意见：对该份证据不持异议，同时该份证据能够印证原告相关主张。该意见书的出具时间为2016年10月10日，滞后于原告完工时间达一年之久，正好说明是因为被告主体消防验收一直拖延，导致原告承建工程一直不能按照合同约定进行验收。同时也印证了为配合被告完成主体消防验收，原告拆除部分幕墙的事实。经本院审查：原告对该组证据的真实性无异议，且能够证明被告的国贸中心已经消防验收的相关事实，本院予以采信。9、被告申请的出庭证人聂建祥证言。用以证明：原告工程未完工，且存在质量问题。原告质证意见：（1）证人对涉案工程质量问题所作的证言，与本案不具备关联性。理由为，发包人擅自使用涉案工程后，又以使用部分质量不符合约定为由，主张权利的法院不应予以支持；（2）该证人证言已经明确表明被告实际使用的业主已达到40多家，被告已经是该涉案工程的实际受益人，其也不应基于质量问题在本案中提出主张，就算要主张也属另一法律关系，不在本案审理的范畴。经本院审查：证人的证言证实毕节市国贸中心已经投入使用，物业公司已进驻提供物业服务。但是，对于工程质量的证言，因缺乏专业机构相应的鉴定结论，本院不予采信。对于工程未完工的证言，因工程已经原、被告进行收方，并扣除了部分工程方量，故本院不予采信。根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：原告蜀龙公司与被告亿翔七星关分公司协商达成一致，由原告承建被告开发建设的贵州省毕节市国贸中心装饰工程。2015年9月17日，以被告亿翔七星关分公司为甲方（发包方），原告蜀龙公司为乙方（承包方），双方签订《贵州省毕节市国贸中心装饰工程幕墙施工合同》（以下简称《幕墙施工合同》）约定：“工程名称为贵州省毕节市国贸中心装饰工程，承包范围为幕墙装饰（含深化设计、验收）施工。合同价款为固定单价，每平方米720元整，按甲乙双方签字认可的实际验收面积结算。合同价是一次包干价，不做调整。甲方负责验收乙方使用材料收方，按合同约定支付价款。乙方严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到约定标准。乙方负责幕墙工程技术资料的收集、编制整理、申报工作、工程完工验收时提交一套完整的属于本工程范围的竣工资料。乙方必须保证提供的材料满足设计图纸及相关规范要求，通过相关主管单位检测合格。工程按乙方实际完成的幕墙实收面积计算。甲乙双方应于工程竣工后5日内共同完成收方，甲方不得以任何理由不配合乙方收方。若甲方仍未配合乙方收方的，则以乙方的单方完成的收方量为结算依据。乙方工程完工后15日内甲方向乙方支付人民币2000000元，验收合格并向甲方提供验收合格报告后，甲方在30日内支付工程总价款98%给乙方。剩余2%质量保证金待保修期（自工程竣工验收合格之日起壹年）满后一个月内支付完毕。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款，以欠付工程款为基数，每月按佰分之伍计算工程利息作为垫资赔偿损失，自发包人应当支付工程款之日起计算至实际支付时止。自合同签字盖章生效之日起，原甲乙双方所签订的本工程施工合同及往来函件全部作废，本工程项目所有相关事宜以本合同约定为准，原施工期间所发生的一切行为双方互不追究违约责任”。2015年10月23日，上述施工合同双方又签订了《贵州省毕节市国贸中心装饰工程幕墙防水铝塑板施工承包合同》（以下简称《幕墙防水铝塑板施工承包合同》）约定：由原告蜀龙公司承包被告亿翔七星关分公司的毕节市国贸中心玻璃幕墙的防水铝塑板施工（玻璃幕墙与铝合金格栅之间防水铝塑板），工程价款包干47000元，签订合同时支付20000元，工程完工后三日内支付余款27000元。上述两份合同还约定了其他事项。2015年11月20日，原告蜀龙公司向被告亿翔七星关分公司提交《贵州省毕节市国贸中心外墙玻璃幕墙工程完工报告》（以下简称《完工报告》）载明，由原告公司承担装饰施工任务的贵州省毕节市国贸中心外墙玻璃幕墙工程，已于2015年11月10日全面完工。之后，原告向被告亿翔七星关分公司提交《玻璃幕墙工程验收申请书》，工程监理单位及被告亿翔七星关分公司于2016年10月20日签章同意进行验收。在工程施工及完工后，被告亿翔七星关分公司共计支付给原告蜀龙公司工程款2092200元。因被告并未支付剩余工程款，原告以前述诉请诉至本院。诉讼中，原告与被告亿翔七星关分公司共同对涉案的毕节市国贸中心玻璃幕墙装饰工程进行工程收方，并于2017年5月11日形成了《收方记录表》载明，施工单位最终的结算面积以建设单位审定的总面积9495.11㎡-95.111㎡＝9400㎡为有效的结算面积。同时查明，物业公司已经入驻涉案的毕节市国贸中心提供物业服务，被告亿翔七星关分公司已将毕节市国贸中心的房屋交付部分业主使用。2016年10月10日，毕节市公安消防支队作出《建设工程消防验收意见书》载明，毕节市国贸中心建设工程消防验收综合评定，消防验收合格。本院认为，原告与被告签订的《幕墙施工合同》及《幕墙防水铝塑板施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案原告依照施工合同约定完成幕墙工程施工后，被告应按合同约定履行工程款支付义务。虽然被告辩称未支付工程款是因为，原告未如期完工，工程款未达到合同约定的支付条件。但是，原告已于2015年11月20日向被告提交了工程《完工报告》，并且双方共同对工程进行收方后，确认了有效的施工方量为9400㎡。故对被告关于工程未完工的抗辩主张，本院不予采纳。原告与被告签订的《施工合同》约定，工程验收合格并提供验收合格报告后30日内支付工程总价款98%，剩余2%质量保证金待工程竣工验收合格之日起壹年后一个月内支付完毕。本案中，原告在工程完工后申请了工程验收，经过了工程监理单位及被告公司的签字盖章确认，同意进行验收。但是，被告在工程未验收的情况下却将毕节市国贸中心工程交付购房者使用，并且安排物业公司入驻提供物业服务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院不予支持。据此，被告公司已经将涉案工程投入使用，但又以工程未经验收合格拒付工程款的抗辩主张，本院不予采纳。在今后涉案工程验收过程中，被告公司确有相关依据证明，因原告蜀龙公司原因导致涉案的毕节市国贸中心工程无法完成综合验收，另行主张权利。综上，对原告诉请的工程款，本院予以支持4722800元（9400㎡×720元/㎡＋47000元－2092200元＝4722800元）。对于原告诉请的损失赔偿请求。本案中，工程转移占有及原告提交《工程验收申请表》的具体日期不能确认，而在工程完工后原告向被告提交《工程验收申请表》，被告于2016年10月20日同意进行验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，本案应以被告同意验收而无验收结果却将工程投入使用之日，作为被告向原告承担逾期支付工程款损失的起算时间。原、被告签订的《施工合同》约定，发包人未能按合同约定支付合同价款，以欠付工程款为基数，每月按佰分之伍计算工程利息作为垫资赔偿损失。但是，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告逾期支付原告工程款给原告造成的损失应相当于银行同期利息，故《施工合同》关于损失赔偿的约定过分高于实际损失。综上，对原告诉请的损失赔偿，应以欠付的工程款4722800元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%从2016年11月20日起计算支付损失至实际履行完毕之日止。对于原告诉请被告亿翔公司承担责任的请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，被告亿翔七星关分公司具备诉讼主体资格，而且系《施工合同》的签订主体，理应承担相应的民事清偿责任。同时，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。据此，对原告诉请的上述工程款及损失，被告亿翔公司在亿翔七星关分公司的财产不足清偿时，由其承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第九十条之规定，判决如下：一、被告毕节市亿翔房地产开发有限公司七星关区分公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆蜀龙装饰设计有限公司工程款4722800元，并以欠付的4722800元工程款为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%从2016年11月20日起计算支付损失至履行完毕之日止；二、被告毕节市亿翔房地产开发有限公司在被告毕节市亿翔房地产开发有限公司七星关区分公司财产不足以承担时，对上述第一项判决的债务承担补充清偿责任；三、驳回原告重庆蜀龙装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币49880元，保全费人民币5000元，合计人民币54880元。由原告重庆蜀龙装饰设计有限公司负担人民币7557元，由被告毕节市亿翔房地产开发有限公司七星关区分公司与被告毕节市亿翔房地产开发有限公司负担47323元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  简泽智审 判 员  肖 滨人民陪审员  李 静二〇一七年八月二十九日书 记 员  申开旭