四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终614号抗诉机关成都市成华区人民检察院。原审被告人白文勤，女，1981年11月4日出生于四川省大邑县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地：四川省大邑县。2015年9月29日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局成华区分局刑事拘留，2015年11月5日经成都市成华区人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。辩护人张尧，四川锦官城律师事务所律师。辩护人章勇，四川锦官城律师事务所律师。成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人白文勤犯集资诈骗罪一案，于二○一七年四月十三日作出（2016）川0108刑初348号刑事判决。宣判后，原公诉机关成都市成华区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员申莉萍出庭支持抗诉，原审被告人白文勤及其辩护人张尧、章勇到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年6月，王某2在湖北省武汉市武昌区成立武汉中汇鑫辉投资理财信息咨询有限公司（以下简称武汉鑫辉公司）。同年10月，中汇鑫辉投资理财信息咨询有限公司分公司（以下简称鑫辉成都公司）在成都市青羊区清江东路368号3号设立，王某2为登记的公司负责人。2013年10月，鑫辉成都公司营业场所变更为成都市成华区二环路东二段7号1301号。鑫辉成都公司成立后，被告人白文勤受王某2的委托，负责公司员工招聘、公司管理、工资发放、资金流转等工作，尹某（另案处理）负责协助白文勤管理公司业务。在未经政府金融管理部门许可及未取得金融许可证的情况下，被告人白文勤等人向社会不特定广大群众大肆宣传“湖北孝昌县碑林园”、“北斗导航”、“陕西西安棚户区改造”等投资项目，并承诺每月返还3%不等的高额利息，非法吸收公众存款。经鉴定机构鉴定，根据报案人提供的投资借据、收据和报案材料登记表显示：2013年4月15日起至2015年3月19日期间，鑫辉成都公司共收到投资本金36310000元，涉及的集资参与人270人共508笔投资；而只有报案记录，但无其他相关证据的有8人8笔投资共计投资本金370000元。通过对王某2银行卡交易数据进行鉴定，2014年1月1日至2015年12月21日，从王某2的银行卡上已向鑫辉成都公司集资参与人返还利息及本金共计10213700元。原判另查明，2015年9月29日，武汉铁路公安处汉口车站派出所民警通过“一体化”查验身份证的方式查获被网上追逃的被告人白文勤。次日，成都市公安局成华区分局建设路派出所民警将被告人白文勤抓获归案。公安机关在本案办理过程中，查封了被告人白文勤位于崇州市崇阳镇大北街163号4楼右的房屋一套。原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，归案情况说明，被告人常住人口信息、辨认说明，武汉鑫辉公司、鑫辉成都公司工商资料，房屋信息摘要、房屋买卖合同，勘验、检查笔录、照片，借款合同、借据、还款承诺保证书、收条，《四川利翔司法鉴定所司法鉴定报告》，银行交易流水、《四川利翔司法鉴定所司法鉴定报告》（2016）第3号，扣押清单、扣押笔录、扣押决定书，证人张某1、李某、茅某、吴某、刘某的证言、证人马某、俞某、颜某、黄某的证言及辨认，证人郑某、周某、施某的证言，证人王某1、袁某的证言，证人汪某、侯某、张某2的证言，证人王某2、尹某的证言、被告人白文勤的供述等。原判认为，被告人白文勤全面负责鑫辉成都公司工作期间，借用鑫辉成都公司合法经营的形式，向社会公众公开宣传项目并承诺给予高息回报，从不特定群众处非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人白文勤为获取不法利益而实施犯罪，依法应给予经济处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人白文勤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；二、对本案违法所得依法予以追缴，发还给集资参与人；不足部分由被告人退赔给集资参与人。宣判后，成都市成华区人民检察院不服，提出抗诉。抗诉机关成都市成华区人民检察院的抗诉意见为：原判认定事实不清、适用法律错误，应当以集资诈骗罪对白文勤定罪处罚。主要理由如下：首先在案证据中不仅有同案犯王某2的供述，还有集资参与人证明白文勤带领他们到武汉考察的证言，此外侦查机关多次到武汉未查询到考察项目；其次庭审中白文勤陈述到有一段时间明知王某2用款出了问题，但仍然继续向群众吸收存款，证明其主观上明知所吸群众资金去向不清；再次白文勤在中汇成都分公司实为主要负责人，其对项目真实性、群众资金安全性方面应当承担责任，但其在吸收公众存款期间未核实过项目进度，也未核实项目的真实性。综合全案证据可以证明白文勤参与了非法集资，其客观行为和主观故意均符合集资诈骗罪的构成要件，应当适用《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，以集资诈骗罪定罪处罚。原审被告人白文勤及其辩护人的辩护意见为：1、指控白文勤构成集资诈骗罪事实不清、证据不足；2、白文勤只是帮助王某2实施了非法吸收公众存款行为，犯罪情节较轻，应当认定为从犯；3、白文勤及本案中其他涉案人员投入到鑫辉成都公司的款项以及鑫辉成都公司已返还给投资人的款项应当从犯罪金额中扣除。综上，请求二审对白文勤从轻处罚。经二审审理查明的事实和采信的证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。本院认为，原审被告人白文勤违反国家金融管理法规，以高额返息为名向社会不特定公众公开宣传项目并融资借款，非法吸收公众存款36310000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。对抗诉机关所提原判认定事实不清、适用法律错误，应当以集资诈骗罪对白文勤定罪处罚的抗诉意见及辩护人所提指控白文勤构成集资诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见，本院经审查认为，首先，从白文勤是否明知涉案投资项目的真实性来分析，虽然白文勤带领集资群众前往武汉考察过投资项目，但白文勤及同案犯尹某均认为其考察的碑林项目系真实存在，且王某2的证言称涉案项目均是由其负责引进，虽然王某2称白文勤在明知碑林项目无法继续运行后仍坚持要向公众吸收存款，但由于白文勤对其明知项目虚假予以否认，且在案并无其他证据能够与王某2的上述说法相印证证实白文勤明知涉案项目系王某2虚构仍然向社会群众吸收存款，故认定白文勤主观上明知项目虚假的证据不足；其次，从涉案资金流向以及白文勤是否对资金具有控制权来分析，王某2的证言证实鑫辉成都公司吸收的3000余万元公众存款除了其拿走1000余万元以外，剩余2000万元用于支付投资客户的本息、员工的提成以及房屋租金、公司运行等必要开支，其证言与鉴定报告证实的鑫辉成都公司向集资参与人返还本息共计1000余万元的内容相互印证，表明原审被告人白文勤对鑫辉成都公司所吸收的资金并不具有控制占有权。综上，现有指控证据仅能证实白文勤有以高额返息为名向社会不特定公众吸收存款的行为，而不能证明其主观上具有非法占有投资款的目的以及客观上有虚构投资项目的行为。原判以非法吸收公众存款罪对白文勤定罪处罚符合在案所证事实以及法律规定，此抗诉意见不能成立，本院不予采纳；对辩护人所提指控白文勤构成集资诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。对原审被告人白文勤及其辩护人所提白文勤只是帮助王某2实施了非法吸收公众存款行为，犯罪情节较轻，应当认定为从犯的辩护意见，本院经审查认为，尹某、周某、王某2以及投资群众等在案多名证人证言证实白文勤全面负责鑫辉成都公司的工作，系该公司的实际负责人，并积极主动向投资群众宣传项目、吸收投资款，白文勤本人亦认可其有为鑫辉成都公司成立提供帮助、保管王某2银行卡以及为投资群众返还利息等行为，在非法吸收公众存款的犯罪活动中，白文勤所起作用较大，不能认定为从犯，此辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。对原审被告人白文勤及其辩护人所提白文勤及本案中其他涉案人员投入到鑫辉成都公司的款项以及鑫辉成都公司已返还给投资人的款项应当从犯罪金额中扣除的辩护意见，本院经审查认为，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算”，故本案中白文勤的犯罪金额应当以其负责的鑫辉成都公司吸收的全部资金来计算，此辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  聂婷婷审判员  戈金梁审判员  李抒璟二〇一七年八月一日书记员  何 芳