安徽省合肥市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）皖01行初51号原告方友，男，1968年8月16日出生，汉族，住安徽省巢湖市，委托代理人苏黎明，安徽金亚太律师事务所律师。委托代理人许文春，安徽金亚太律师事务所律师。被告巢湖市人民政府，住所地巢湖市姥山路**。法定代表人张生，市长。委托代理人陈望舒，巢湖市政府法制办工作人员。被告巢湖市防汛抗旱指挥部，住所地巢湖市东风路**。法定代表人袁浩，副指挥长。被告巢湖市柘皋镇人民政府，住，住所地巢湖市柘皋镇S311省道/div>法定代表人谢忠月，镇长。委托代理人李宗，柘皋镇政府工作人员。委托代理人焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。2016年8月2日，柘皋镇防汛抗旱指挥部向原告作出《房屋拆除及构筑物征收通知书》，认为原告房屋位于远景河西侧，大型机械及运输车辆无法通过，影响防洪需要。接巢湖市防汛抗旱指挥部命令，要求立即拆除柘皋河、远景河河堤上影响行洪即交通安全的房屋。原告对此通知不服，于2017年1月24日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月24日立案后，于2017年2月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭审理了本案。原告方友及其委托代理人苏黎明、被告巢湖市人民政府委托代理人陈望舒、被告巢湖市防汛抗旱指挥部办公室主任赵晶作为行政机关负责人、被告巢湖市柘皋镇人民政府委托代理人李宗、焦纪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年8月2日，柘皋镇防汛抗旱指挥部向原告作出《房屋拆除及构筑物征收通知书》，认为原告房屋位于远景河西侧，大型机械及运输车辆无法通过，影响防洪需要。接巢湖市防汛抗旱指挥部命令，要求立即拆除柘皋河、远景河河堤上影响行洪即交通安全的房屋。原告方友的诉讼请求为：一、依法确认被告《房屋拆除及构筑物征收通知书》的行政行为违法，并予以撤销；二、本案诉讼费用由被告负担。原告起诉的事实和理由：原告为安徽省巢湖市柘皋镇东岳行政村小井村居民，原告房屋具有相关证照，为原告的合法财产。2016年8月2日，柘皋镇防汛抗旱指挥部向原告作出《房屋拆除及构筑物征收通知书》，称原告房屋位于远景河西侧，大型机械及运输车辆无法通过，影响防洪需要。接巢湖市防汛抗旱指挥部命令，要求立即拆除柘皋河、远景河河堤上影响行洪即交通安全的房屋。原告认为被告作出的上述行政行为认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，严重侵害了原告的合法权益，依法应当认定被告《房屋拆除及构筑物征收通知书》的行政行为违法。巢湖市防汛抗旱指挥部为巢湖市人民政府成立的临时内设机构，其行为后果依法应由被告巢湖市人民政府负担。柘皋镇防汛抗旱指挥部为被告巢湖市柘皋镇人民政府的内设机构，其行为后果应由被告巢湖市柘皋镇人民政府承担。为维护原告的合法权益，现原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条之规定，诉讼至法院，请求依法支持原告全部诉讼请求。原告方友向本院提供的证据及证明目的：1.原告身份证、宅基地使用权证明书复印件，证明原告诉讼主体适格；该房屋为原告合法财产；2.《房屋拆除及构筑物征收通知书》。证明2016年8月5日、2016年8月6日，被告对原告房屋及附属物实施了强制拆除行为，被诉行政行为没有对原告房屋范围做任何界定；3.涉案房屋附属物被强制拆除前后照片，照片可以明确判断防汛通道也只有八米的宽度，整个河岸涉及众多被拆迁户，也仅仅只拆除了一间，其他房屋保留，唯独原告的房屋被全部拆除，其中一张远景河S208以南的照片可以看出防汛通道不到八米，被告为了防汛车辆出入拆除原告的房屋明显不符合其行政目的，也没有任何事实和法律依据。被告巢湖市人民政府辩称：一、拆除行为系依据《防洪法》实施的行政强制措施。该法第四十五条明确“在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内……清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施”。该条第二款明确，“造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理”，故《房屋拆除及构筑物征收通知书》中虽提及“承诺依照巢湖市针对乡镇出台的房屋征收安置补偿标准执行”，但行为本质并非行政强拆或行政征收，只是按照房屋征收安置补偿标准实施补偿而已，该行为系依据《防洪法》及《行政强制法》实施的行政强制措施。被答辩人提出行政强拆或行政征收有关诉求，系对被诉行政行为的性质在认识上有错误。二、本案中拆除及其后的补偿行为不同于征收行为。本案中拆除的主体是市防汛指挥部，而房屋征收与补偿的主体应是巢湖市政府。此外，征收行为应遵循“先补偿后拆迁”的原则，而本案中，申请人的房屋已因之前的行政强制行为被拆除，不具备行政征收的前提条件。对于此类紧急状态下实施行政强制措施后应履行哪些程序及如何补偿的问题，《防洪法》及相关法律均未作出明确规定，虽然答辩人比照房屋征收程序尽可能完善相关补偿手续，甚至于使用了有关征收中使用的文书，其目的在于补偿中力求公开、公平、公正，但并非征收补偿的性质。三、拆除行为系紧急情况下为了公共利益而实施。《防洪法》第二条明确“防洪工作实行……局部利益服从全局利益的原则”。印发《房屋拆除及构筑物征收通知书》及拆除行为均是在防汛危急的情形下，为保障周边群众的生命安危和财产安全而实施的，得到了包括近百被拆除户的广大群众的一致拥护，从《房屋拆除及构筑物征收通知书》的送达到清丈面积，清点财物，再到所有住户腾空，最后实施拆除，全部拆迁面积近17000平米，在短短的数日内完成，这是防汛危急的形势所迫，也为我市今夏取得抗洪抢险的最终胜利打下坚实的基础。四、拆除过程中未涉及强制拆除。虽然，答辩人的行政行为系行政强制措施。但实施强制措施历经宣传、逐户房屋调查登记、财物清点等工作，被答辩人对房屋调查有关情况予以签字认可并主动自行搬迁，拆除过程并未涉及强制拆除。五、被答辩人争议的根源在于补偿问题。房屋拆除后，依法应给予适当补偿，我们承诺依照巢湖市针对乡镇出台的房屋征收安置补偿标准执行。但申请人在补偿中提出关于其部分房屋应属营业用房性质的过高要求，其要求与我市有关补偿政策不符，虽经大量协调解释工作未果，以致成讼。我们认为，被答辩人对于争议的根源本不在行为本身，而在于行为的后续补偿问题。综上，被答辩人的诉请明显缺乏事实和法律依据，恳请人民法院充分考虑本答辩意见，依法驳回原告的起诉或诉讼请求。被告巢湖市人民政府向本院提供的证据及证明目的：1.《关于将防汛应急响应提升到三级的通知》（巢防指[2016]2号），证明行政强制措施系在紧急状态下实施的；2.《关于将防汛应急响应提升到二级的通知》（巢防指[2016]3号）。证明行政强制措施系在紧急状态下实施的；3.《关于将防汛应急响应提升到一级的通知》（巢防指[2016]4号）。证明行政强制措施系在紧急状态下实施的；4.方友户房屋面积、结构清单，证明有关单位对方友户房屋开展了调查登记、财物清点、自行搬迁等工作，方友对房屋有关情况予以确认；5.《调查登记表》，证明有关单位对方友户房屋开展了调查登记、财物清点、自行搬迁等工作，方友户房屋面积、用途、结构等情况。被告巢湖市防汛抗旱指挥部答辩意见与巢湖市人民政府答辩意见一致，请求法院依法驳回原告的起诉或者诉讼请求。被告巢湖市防汛抗旱指挥部未向本院提供证据。被告巢湖市柘皋镇人民政府辩称：本案并未发生原告所称的“行政征收”事实。本案巢湖市防汛抗旱指挥部依据的是《中华人民共和国防洪法》第四十五条第一款、《中华人民共和国防汛条例》第三十二条之规定，并作出行政强制行为，并未发生原告诉称的“行政征收”行为。柘皋镇防汛抗旱指挥部在送达给原告等人的《房屋拆除及构筑物征收通知书》中，虽然使用了“征收”一词，但是实际是指后期根据《中华人民共和国防洪法》第四十五条第二款、《中华人民共和国防汛条例》第三十二条之规定对原告等人进行“适当补偿”、“承诺依照巢湖市针对乡镇出台的房屋征收安置补偿标准执行”。从柘皋镇防汛抗旱指挥部在送达给原告等人的《房屋拆除及构筑物征收通知书》的内容中可以清楚的看出，本案是因为防汛原因导致的房屋拆除，根本不存在“行政征收”情形。综上所述，原告的诉请明显缺乏事实依据，恳请依法驳回其起诉。被告巢湖市柘皋镇人民政府提供的证据包含在被告巢湖市人民政府的证据之内。经庭审举证质证，原告对被告巢湖市人民政府的证据质证如下：对证据一、二、三真实性合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，三证据均未涉及远景河，原告房屋在远景河河岸，均不能证明远景河已经达到了法定警戒水位，与本案不具有关联性，被告根据无关联的应急状态对原告作出被诉具体行政行为明显违法；对证据四真实性、合法性、关联性均无异议，但这份材料并没有完全记录原告的房屋状况，一楼阳台没有计算面积（1.5*11.6），二层的钢结构房屋没有计算面积（26平方米），被告提交的材料中所标注的二层钢结构实际是一层房屋面积，二层的住宅层高是4.5米，应当按照一层半的面积来计算建筑面积。这份材料并不能说明原告同意将该房屋交付给被告进行拆除，只是对房屋的面积状况、结构状况进行确认。对证据五质证意见同证据四。根据被告拆除原告房屋的目的是为了建立防汛通道，根据整个拆除现状看，防汛通道最宽八米，对八米宽度请求法院现场勘验，在留足八米通道宽度外在原址恢复原状是可以实现的，原告的房屋只有靠河岸一间涉及防汛通道，其他均不涉及。原告的损失在原址恢复重建有利于解决本案的行政争议，根据行政诉讼法的规定，在具备恢复原状相应的条件下，应当优先考虑使行政相对人损失最小的方式采取恢复原状，根据防洪法的规定也是可以恢复原状处理，因此恢复原状的请求符合法律规定。被告巢湖市防汛抗旱指挥部、巢湖市柘皋镇人民政府对被告巢湖市人民政府提供证据的质证意见：认可巢湖市人民政府提供证据的真实性、合法性和关联性。被告巢湖市人民政府对原告方友的证据质证如下：对证据一的真实性合法性无异议，关联性有异议；对证据二的通知书，我们拆除范围是确定的，通知书上户是空出来的，不涉及到的是不会填写的。原告认为不涉及其全部房屋，安徽省没有八米的规定，当时考虑的问题主要是为了物资能够上堤，结合当时防汛抗旱的需要来实施，我们也是为了尽可能的减少损失。在紧急的情况下实施的行为，我们当时的依据是《防洪法》第四十五条、《行政强制法》，现在看来不符合行政强制法规定的行政强制措施。比例原则问题，我们不可能拿尺去丈量，我们对房屋进行过丈量，也和原告进行协商，原告也主动清空财物，陈述申辩权利一直都是存在的，征收通知书也只是我们行政应急措施中的一个环节，而不是全部。原告户位置比较特殊，要结合当时防汛具体形势。被告巢湖市防汛抗旱指挥部对原告方友提供证据的质证意见同被告巢湖市人民政府的质证意见。被告巢湖市柘皋镇人民政府对原告方友提供证据的质证意见：对原告的证据一真实性无异议，涉案的主要争议是房屋，而不是宅基地使用权，该证明书只能证明地权，不能证明房权，与本案争议无关联性；对证据二真实性、关联性无异议，在我们答辩时我们对该通知书的性质作出了解释，虽然是征收通知，但不属于行政征收范围，只是因为通知书中有今后补偿标准按征收标准的内容；证据三的三性均有异议，该照片没有注明拍摄地点、时间、比例尺、没有注明拍摄人和在场人，如果原告希望证明现场情况，应当以现场实际情况经过合法程序予以规定形成照片和视频才能作为证据使用。本院对上述证据，认证如下：对原、被告各方提供证据的真实性、合法性和关联性均予以确认。根据上述证据的质证、认证，本院查明事实如下：方友户原有房屋座落于柘皋镇建和行政村小井村，位于远景河西侧堤岸，该房屋办理了《宅基地使用证明书》，结构为砖混结构，总面积为231.45平米（其中一层为133.68平米，二层为72.93平米，钢构24.84平米）。2016年6月末起，巢湖市遭受有记录以来最强一轮降雨，巢湖沿线兆河、裕溪河、夏阁河、柘皋河等入湖河流全部超警戒水位。2016年7月1日，巢防指下发《关于将防汛应急响应提升到三级的通知》，次日，巢防指下发《关于将防汛应急响应提升到二级的通知》，7月4日，巢防指下发《关于将防汛应急响应提升到一级的通知》，要求确保巢湖大堤、16条主要河流堤防和全市57座中小水库不溃破。7月8日下午五点，巢湖市柘皋河大堤沿河连圩段，突然出现一处管涌险情，柘皋城区也普遍内涝，7月14日下午16时至7月15日凌晨4时，巢湖市柘皋累计降雨量达182毫米。但柘皋河及远景河两岸堤防上的百余户居民住房阻塞防汛通道，防汛设施及运输机械无法通过，如不解决可能溃堤，后果严重。巢湖市防指电话指令柘皋镇防汛指挥部组织实施拆除上述房屋。后柘皋镇防汛指挥部于8月2日向沿河115户居民印发《房屋拆除及构筑物征收通知书》，并着手逐户房屋调查登记、财物清点、自行搬迁等工作，得到广大居民的积极配合，8月5日，方友户房屋自行清空后被拆除。汛期结束后，因补偿问题未能达成一致，方友户诉讼至本院，请求判如所请。本院认为，根据《中华人民共和国突发事件应对法》第十一条规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。公民、法人和其他组织有义务参与突发事件应对工作。”以及第十二条之规定：“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”对于出现类似本案的突发事件，无论是政府还是人民群众都有义务共赴应对，但在突发事件结束后，对于征用的人民群众财产应当予以返还，无法返还的应当予以补偿。根据《中华人民共和国防洪法》第二条之规定：“防洪工作实行全面规划、统筹兼顾、预防为主、综合治理、局部利益服从全局利益的原则。”防洪工作应当按照“局部利益服从全局利益”的原则进行处理。以及第三十九条第三款之规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门。”本案巢湖市防汛抗旱指挥部具有法定的防汛抗洪之职责和权限。以及第四十五条之规定：“在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力，决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施;必要时，公安、交通等有关部门按照防汛指挥机构的决定，依法实施陆地和水面交通管制。依照前款规定调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还;造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。取土占地、砍伐林木的，在汛期结束后依法向有关部门补办手续;有关地方人民政府对取土后的土地组织复垦，对砍伐的林木组织补种。”防汛指挥机构在防汛抗洪的紧急情况下有权采用包括清除障碍在内的紧急措施；对于采用紧急措施后，能够返还的财产应当予以返还，不能返还的应当予以适当补偿或者作其他处理。根据《安徽省实施办法》第二十八条第二款之规定：“县级以上人民政府应当设立防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，负责做好汛前各项准备工作，执行上级的防汛指令，及时下达指挥调度命令等。其常设办事机构设在同级水行政主管部门，负责防汛抗洪的日常工作。”在紧急防汛期间，巢湖市防汛抗旱指挥部有权向下级防汛抗旱指挥部门下达命令，要求执行紧急防汛任务。结合本案，在2016年7月1日至4日短短四天之内，巢湖市的防汛应急响应从三级提升到一级，当时巢湖市的防汛抗洪任务之艰巨性和紧急性可想而知，难以预料的险情可能会一触即发。外加突现管涌险情，柘皋城区也普遍内涝。在此情形下，巢湖市柘皋镇防汛抗旱指挥部接到巢湖市防汛抗旱指挥部的电话指令，要求清除阻挡防汛设备进出的柘皋河、远景河两岸堤防上的百余户居民住房。巢湖市柘皋镇防汛抗旱指挥部作出《房屋拆除及构筑物征收通知书》，并逐户调查、清点，开展组织搬迁等工作，并对房屋拆除后的适度补偿亦予以考虑。本案的房屋拆除工作是在突发的情形之下的紧急应对工作，该行政行为的程序虽然较快，但也并无违反法律规定之处，且是在与原告协商基础上的自愿拆除，并对拆除后的补偿亦有涉及。且这种情形下的房屋征迁以及补偿工作不能等同于一般意义上的房屋征迁及补偿，不可能按照一般意义上的房屋征迁及补偿程序来要求本案紧急情形下的房屋征迁工作，这既是行政效率之应有之意，也是紧急情况下局部利益服从于整体利益、个人利益服从群众大局利益的基本要求。故本案的巢湖市柘皋镇人民政府发布《房屋拆除及构筑物征收通知书》的行政行为并无违法之处。但在紧急汛期结束之后，应当给予原告的补偿也要及时予以兑现。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告方友的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告方友负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  李琦代理审判员  都宏代理审判员  张俊二〇一七年八月二十二日书 记 员  程文附本判决适用的相关法律依据：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。2.《中华人民共和国突发事件应对法》第十一条有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。公民、法人和其他组织有义务参与突发事件应对工作。第十二条有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。3.《中华人民共和国防洪法》第二条防洪工作实行全面规划、统筹兼顾、预防为主、综合治理、局部利益服从全局利益的原则。第三十九条第三款有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门。第四十五条在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力，决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施;必要时，公安、交通等有关部门按照防汛指挥机构的决定，依法实施陆地和水面交通管制。依照前款规定调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还;造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。取土占地、砍伐林木的，在汛期结束后依法向有关部门补办手续;有关地方人民政府对取土后的土地组织复垦，对砍伐的林木组织补种。4.《安徽省实施办法》第二十八条第二款县级以上人民政府应当设立防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，负责做好汛前各项准备工作，执行上级的防汛指令，及时下达指挥调度命令等。其常设办事机构设在同级水行政主管部门，负责防汛抗洪的日常工作。