广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终4571号上诉人（原审原告）：杨素英，女，土家族，1967年8月20日出生，身份证住址贵州省沿河土家族自治县，委托诉讼代理人：龙李平，广东文顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳丽，广东文顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市马鞍建筑劳务分包有限公司，住所地深圳市南山区南头街道马家龙社区虹步路39号马家龙14栋307，统一社会信用代码91440300573110565L。法定代表人：谢贤财。上诉人杨素英因与被上诉人深圳市马鞍建筑劳务分包有限公司（以下简称马鞍公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初17612号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。上诉人杨素英的上诉请求：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院做出的（2019)粵0307民初17612号民事判决书第一项，依法改判马鞍公司向杨素英支付自2018年5月18日起至2018年9月20日止的停工留薪期工资16250元（130元/天*125天）；二、维持广东省深圳市龙岗区人民法院做出的（2019)粵0307民初17612号民事判决书第二项；三、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院做出的（2019)粤0307民初17612号民事判决书第三项，依法改判马鞍公司向杨素英支付律师费5000元；四、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院做出的（2019)粵0307民初17612号民事判决书第四项，依法改判马鞍公司向杨素英支付一次性伤残就业补助金40070.40元（5008.8元*8个月）；五、由马鞍公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。上诉人杨素英向一审法院起诉请求：1、马鞍公司支付杨素英自2018年5月18日起至2018年9月20日止的停工留薪期工资16250元；2、马鞍公司支付杨素英一次性伤残就业补助金40070.40元；3、马鞍公司支付杨素英自2018年5月18日起至2018年6月16日期间的护理费5277.68元；4、判决马鞍公司支付杨素英律师费5000元；五、本案诉讼费由马鞍公司承担。一审法院认定事实：一、关于劳动关系问题：杨素英系女工人，1967年8月20日出生，于2017年8月20日达到法定退休年龄，虽双方当事人对杨素英系自2018年2月1日或2018年3月12日起在马鞍公司处提供劳动存在争议，但可确认杨素英系在达法定退休年龄后到马鞍公司处工作，依据法律规定，该情形属于用人单位招用已达到法定退休年龄的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理，双方之间不属于劳动关系。二、受伤时间：2018年5月18日。三、工伤认定及劳动能力鉴定情况：2018年8月27日，经深圳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年10月8日，经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，医疗终结时间及停工留薪期均为：2018年5月18日至2018年9月20日。四、工伤保险待遇核准情况：2018年11月22日，深圳市社会保险基金管理局核付杨素英一次性伤残补助金75132元。五、受伤前月均工资：杨素英主张，其每天工作9小时的日薪为130元，马鞍公司每月通过银行转账支付其工资2000元，剩余工资将于年底结算后一次性支付给杨素英，《借记卡账户历史明细清单》载明的三笔款项系其2018年2月份至2018年4月份期间的工资，马鞍公司尚未支付工资差额6776元。马鞍公司辩称，杨素英的工资标准为2000元，《借记卡账户历史明细清单》中载明的三笔工资为2018年3月份至2018年5月份期间的工资，其中，2018年5月份的工资2000元中包含了800元停工留薪期工资。杨素英提交的且经过马鞍公司质证认可的《借记卡账户历史明细清单》显示，马鞍公司支付了杨素英三笔报酬，数额分别为1500元、2000元、2000元。一审法院认为：杨素英、马鞍公司均未能就各自主张的杨素英工资标准及上述《借记卡账户历史明细清单》载明的报酬所属月份进行充分有效举证，应承担举证不能的不利后果。根据双方当事人确认的事实及《借记卡账户历史明细清单》显示，2018年4月4日，马鞍公司第一次向杨素英支付报酬，按照一般社会常理,支付的应该系2018年3月份的报酬，故根据双方当事人的主张，法院酌定双方自2018年3月12日建立劳务关系，该些金额系杨素英受伤前2018年3月12日至2018年5月17日期间的劳动报酬。折算后，杨素英受伤前的月均工资为2657.35元[计算方式：（1500元÷20天×31天+2000元+2000元÷17天×31天）÷3个月]。关于用人单位需支付的工伤待遇项目及数额：劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，用工单位应参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤待遇支付杨素英有关费用，但不包括一次性就业补助金。（一）停工留薪期间工资：马鞍公司应支付杨素英2018年5月18日至2018年9月20日停工留薪期工资10943.71元[计算方式：2657.35元÷31天×14天+2657.35元×3个月+2657.35元÷30天×20天]。（二）住院期间护理费：《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。根据双方当事人确认的事实及杨素英提交的且经过马鞍公司质证认可的《深圳市龙岗区第五人民医院出院记录（小结）》及《深圳市龙岗区第五人民医院出院证明书/疾病证明书/诊断证明书》可知，2018年5月18日至2018年6月16日期间，杨素英共计住院29天，需一人陪护，马鞍公司未安排人陪护或支付护理费。另，2017年5月30日至2018年5月29日期间、2018年5月30日至2019年5月29日，广东省国有同行业（居民服务业）在岗职工平均工资每天分别为183.85元、181.99元。综上，马鞍公司应支付杨素英2018年5月18日至2018年6月16日住院期间护理费5300.03元[计算方式：183.85元×12天+181.99元×17天]，杨素英诉请的金额为5277.68元，未超过依法核算之数额，法院予以支持。（三）杨素英诉请的一次性就业补助金，于法无据，法院不予支持。关于律师费的问题：根据杨素英提交且经马鞍公司质证认可真实性的《诉讼（仲裁）代理合同》及《深圳增值税普通发票》显示，杨素英支付了本案的律师费5000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。根据杨素英的胜诉比例，马鞍公司应支付杨素英律师费1186.22元[计算方式：（10943.71元+5277.68元）÷（6776元+16250元+40070.4元+5277.68元）×5000元]。一审法院判决：一、马鞍公司于本判决书生效之日起三日内支付杨素英2018年5月18日至2018年9月20日停工留薪期工资10943.71元；二、马鞍公司于本判决书生效之日起三日内支付杨素英2018年5月18日至2018年6月16日住院期间护理费5277.68元；三、马鞍公司于本判决书生效之日起三日内支付杨素英律师费1186.22元；四、驳回杨素英的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（杨素英已预交），由杨素英负担5元。经二审查明，原审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.马鞍公司应向杨素英支付的2018年5月18日至2018年9月20日停工留薪期工资数额；2.马鞍公司是否应向杨素英支付一次性就业补助金；3.律师费。关于马鞍公司应向杨素英支付的2018年5月18日至2018年9月20日停工留薪期工资数额的问题。杨素英和马鞍公司双方均未能就各自主张的杨素英工资标准及《借记卡账户历史明细清单》载明的报酬所属月份进行充分有效举证，应承担相应举证不能的不利后果。根据双方当事人确认的事实及《借记卡账户历史明细清单》显示，2018年4月4日，马鞍公司第一次向杨素英支付报酬，按照一般社会常理,支付的应该系2018年3月份的报酬，故根据双方当事人的主张，一审法院酌定双方自2018年3月12日建立劳务关系，经折算后，杨素英受伤前的月均工资为2657.35元并无不当，据此核算马鞍公司应支付杨素英2018年5月18日至2018年9月20日停工留薪期工资为10943.71元无误，本院予以确认。关于马鞍公司是否应向杨素英支付一次性就业补助金的问题。劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤待遇支付有关费用的，应按其所受伤害时施行的《广东省工伤保险条例》的相关规定予以支持，但不包括一次性就业补助金。本案中，杨素英已达法定退休年龄，其所受伤害亦被社会保险行政部门认定为工伤，故一审法院对其诉请的停工留薪期工资和住院期间护理费予以支持，但一次性就业补助金不予支持并无不当，本院予以确认。关于律师费的问题。杨素英提交的《诉讼（仲裁）代理合同》及《深圳增值税普通发票》显示杨素英支出的律师费为5000元，根据杨素英的胜诉比例，一审法院核算马鞍公司应支付杨素英的律师费为1186.22元正确，本院予以确认。综上，上诉人杨素英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人杨素英负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二〇年七月二日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。