贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民初288号原告：重庆市合川区教育建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区钓办处嘉滨路**。法定代表人：王修才，该公司董事长。委托诉讼代理人：周顺杰，贵州谦明律师事务所律师。被告：毕节市太极茶业有限责任公司，住，住所地贵州省毕节市观音桥五里村/div>法定代表人：吕江，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈磊，该公司员工。被告：贵州神农草生物医药股份有限公司，住，住所地贵州省黔西北产业园区**（毕节市海子街镇韶关村）/div>法定代表人：吕江，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈磊，系公司员工。被告：吕江，男，1966年3月10日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：陈磊，该公司员工。第三人：张学军，男，1975年10月24日出生，汉族，住重庆市合川区。原告重庆合川市合川区教育建筑工程有限公司（以下简称合川公司）与被告毕节市太极茶业有限责任公司（以下简称太极公司）、被告贵州神农草生物医药股份有限公司（以下简称神农草公司）、被告吕江以及第三人张学军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月27日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月28日公开开庭进行了审理。原告合川公司的委托诉讼代理人周顺杰、三被告的委托诉讼代理人陈磊以及第三人张学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告合川公司于2016年10月27日向本院提出诉讼请求：1.判令被告一（太极公司）退还原告保证金及违约损失共计2208万元；2.判令被告二（神农草公司）、被告三（吕江）对上述第1项款项承担连带支付责任；3.本案涉诉费用由三被告承担。在法庭辩论终结前，上诉人合川公司最后变更第一项诉讼请求为：判令被告一（太极公司）退还原告保证金1200万元并赔偿因逾期退还给原告造成的违约损失（计算方式：对700万元保证金，违约损失以700万元为基数，从2013年3月19日起，按年利率24%计算至保证金实际退还之日止；对500万元保证金，违约损失以500万元为基数，从2013年5月8日起，按年利率24%计算至保证金实际退还之日止）。事实和理由：2012年，因原告要承包太极公司五里坪茶叶深加工厂房建设项目事务，原告与太极公司于2012年12月19日签订《交纳保证金及担保协议书》，约定原告承建太极公司五里坪茶叶深加工厂房建设项目事务，并向太极公司支付保证金1200万元，神农草公司以黔西北产业园区A区50亩厂房用地作为太极公司退还原告保证金1200万元的担保物。协议签订当天，原告将保证金700万元支付给了太极公司。2013年2月7日原告委托公司员工张学军以借款的形式将剩余保证金500万元支付给了太极公司。而后，五里坪茶叶深加工厂房建设项目未能承建下来，原告多次要求太极公司退还保证金1200万元，太极公司答应归还并与原告签订了《协议书》，约定2013年3月18日之前全部归还，并由神农草公司、吕江承担连带担保责任。三被告太极公司、神农草公司、吕江没有提交书面答辩意见。三被告共同辩称：1.公司当时约定缴纳1200万保证金，一次缴纳700万元认可收到，另外500是借款，不认可是保证金。2.两个被告作为保证人是否超过保证期间请法院审查。第三人张学军当庭述称，太极公司应当承担2208万元；神农草公司、太极公司、吕江应当承担连带责任。原告围绕诉讼请求依法提交了九组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。三被告太极公司、神农草公司、吕江和第三人张学军对这九组证据均无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。三被告太极公司、神农草公司、吕江和第三人张学军均无证据提交。原告合川公司在庭审中申请四位证人出庭作证，证明内容与证明目的如下：证人一：沈通学，陈述建筑项目开始缴纳700万元，后500万元通过个体户筹集，沈通学打款200万元；三被告未履行签订的《补充协议》。拟证明其代重庆合川公司交纳保证金200万元。证人二：罗仕宏，陈述张学军打给太极公司的500万元其中有100万元是由其打给沈通学，由沈通学打给太极公司。证人三：周某，陈述其在2013年11月对张学军的公司进行管理，张学军委托其对神农草公司、太极公司、吕江进行款项的催促，催款次数为一个月两三次，2015年上半年左右没有再进行催款。证人四：肖某，陈述其帮周某一起开车，和周某一起索要款项，停止催款大概是在2015年上半年。根据双方的举证和质证，结合民事诉讼的证据规则，本院对上述证人证言作如下认定：三被告、第三人张学军对四位证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月18日，甲方太极公司和乙方合川公司签订了名为《五里坪茶叶深加工厂修建协议书》的建设工程施工合同，主要约定：（1）乙方承建甲方项目的深加工厂房以及配套设施建筑工程。（2）甲方具有“15000亩有机绿茶种植及深加工”项目批准文件及用地批准文件，上述批复涉及的用地主要用于该项目办公用房、生产厂房及配套设施建设，计划总投资15000万元；（3）甲方同意将该项目之深加工厂房及配套设施建筑工程承包给乙方，具体承包合同按国家建设部规范文本签订；（4）乙方同意支付给甲方保证金人民币壹仟贰佰万元（1200万元）整；（5）保证金付款及归还方式：乙方在协议签订生效后三日内先支付给甲方人民币柒佰万元（700万元），余款待乙方进场后一周（七日内）全部支付给甲方。保证金自乙方进场施工之日起三个月，甲方全额返还给乙方，逾期不能退还，保证金按月5%支付资金占用费支付违约金给乙方；（6）甲方太极公司以神农草公司50亩土地作担保；（7）甲方茶厂建筑全部工程从平整土地、办公楼群的修建以及厂区绿化，全部归由乙方承建。该协议书还对工期、工程款计算支付方式、工程质量等事项作了具体约定，并将合同专用条款、通用条款附后。2012年12月19日，甲方太极公司与乙方合川公司以及丙方神农草公司签订《交纳保证金及担保协议书》，主要约定丙方就甲方收取乙方保证金1200万元整，自愿提供甲方登记在神农草公司位于黔西北产业园区A区50亩厂房作为该项目保证金担保物，保证甲方按约定归还乙方保证金。当日，合川公司通过转账给太极公司700万元保证金，太极公司也出具了700万元保证金的收据。2013年2月1日，合川公司出具《委托授权书》，委托张学军代表该公司以借款的形式支付承包项目的剩余500万元保证金，授权范围为签署支付保证金文件及处理相关事务。2013年2月7日，张学军给吕江第一次转账200万元，第二次转账100万元，沈通学代合川公司向吕江转账200万元，共计500万元，同日，吕江出具借到张学军500万元的借条，约定一个月内全额归还。2013年5月8日，甲方太极公司与乙方张学军、丙方1神农草公司、丙方2吕江签订了《协议书》，主要约定：（1）甲乙双方确认：甲方现欠乙方保证金人民币700万元和借款500万元共计1200万元；保证金700万元退还时间应为2013年3月18日，该保证金从2013年3月19日起按未退还金额的5%每月向乙方支付资金占用费至实际退还之日；借款500万元归还时间为2013年3月7日，该借款从2013年5月8日起按未偿还金额的5%每月向乙方支付资金占用费至实际偿还之日；（2）违约责任：如甲方于2013年6月30日至未完全退还保证金700万元和偿还借款500万元，甲方应按未还金额的20%每月向乙方支付违约金至完全还清为止；（3）担保条款：丙方1神农草公司和丙方2吕江自愿为甲方的连带保证人，担保范围为甲方所欠乙方的保证金、借款本金、利息、违约金以及实现债权的费用。保证期间，从本协议签订之日起至届满两年。2014年6月28日，吕江出具借条，主要内容:“今借到张学军现金人民币大写金额贰仟叁佰贰拾壹万元整（2321万元），于2014年8月31日归还，如不按时归还按原签订的协议书执行。（原签订的协议书甲方：毕节市太极茶业有限责任公司；乙方张学军；丙方1：贵州神农草生物医药股份有限公司；丙方2：吕江：身份证号：）借款人：吕江，2014.6.28。”2015年11月17日，甲方太极公司、乙方潘峰、沈通学、罗仕宏、王修才、赵伟、张学军、丙方1神农草公司、丙方2吕江达成《补充协议》，主要内容是：（1）2012年12月18日签订的《五里坪茶叶深加工厂房修建协议书》和2013年5月8日签订的《协议书》继续有效。（2）甲、乙、丙1、丙2确认甲方现欠乙方保证金1200万元；按照合同约定以及协商违约金1600万元，共计人民币2800万元。（3）丙方1和丙方2对甲方作为无限担保责任方，由丙方1和丙方2全权负责偿还此笔款项，丙方1、丙方2所有土地以及建筑物作为担保抵押。（4）丙方1、丙方2应在2015年12月20日之前与七星关政府签订好政府回购丙方1的七星关区厂房用地回购协议书。（5）以上条款甲方和丙方1、丙方2应无条件在规定时间内和政府签订回购协议书，否则甲方和丙方1、丙方2应按2013年5月8日签订的协议履行。至今，合川公司保证金以及要求吕江和神农草公司承担退还保证金的责任，太极公司仍未退还保证金1200万元，以及未支付任何约定的违约金，吕江和神农草公司也未代为履行前述义务。本院认为，本案系属因建设工程施工合同终止履行后达成清算协议，并请求根据清算协议的约定履行返还财产和赔偿损失义务而产生的纠纷，故本案应当认定为建设工程施工合同纠纷。本案2013年5月8日的《协议书》和2015年11月7日的《补充协议》意思表示真实，应当认定为有效。根据当事人诉辩，本案争议焦点为：1.案涉500万元是借款还是保证金；2.神农草公司和吕江的保证责任期间是否已经超过，是否应当承担本案连带保证责任；3.原告主张的违约金是否过高，是否应当进行调整。（一）关于案涉500万元是借款还是保证金的问题。本院认为，该500万元应当认定为保证金。理由如下：虽然吕江主张的是500万元的借款，并且2013年5月8日的《协议书》、2014年6月28日出具的《借条》中将500万元明确为借款，但是原告与三被告在2015年11月17日签订的《补充协议》中第二条明确约定：“甲方现欠乙方保证金1200万元”，该《补充协议》系当事人的真实意思表示，证明太极公司、神农草公司、吕江以及张学军都确认太极公司现欠原告1200万元的保证金，其中包括2012年12月19日支付的700万元和2013年2月7日支付给吕江的500万元。因此，应当可以认定太极公司500万元借款的返还义务的已经通过变更约定，变更为返还500万元是保证金的义务。（二）关于神农草公司和吕江的保证责任期间是否已经超过，是否应当承担本案连带责任的问题。本院认为，神农草公司和吕江的保证责任期间并未超过，应当承担本案连带保证责任。理由如下：第一，本案中2013年5月8日的《协议书》明确约定神农草公司、吕江的保证责任期间为协议签订之日起两年，即至2015年5月7日保证期间结束。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”依据该规定结合本案事实，本案原告已经在《协议书》确定的保证责任期间内要求了保证人承担保证责任，本案起诉时间为2016年10月27日，保证合同诉讼时效并未超过，故保证人应当承担连带保证责任。具体分析如下：其一，原告申请证人周某、肖某出庭作证，证明周某受张学军委托于2013年11月至2015年上半年对吕江以及神农草公司催要退还保证金的事实。其二，在2014年6月28日，吕江出具《借条》承诺于2014年8月31日归还2321万元，吕江作为太极公司的法定代表人、神农草公司的法定代表人以及自然人吕江，具有三重身份，既是承担保证金归还责任的太极公司的法定代表人，也是对保证金承担连带保证责任的保证人的法定代表人和保证人自身，借条中注明按照原签订的协议中执行，并且写明三方的情况，足以证明吕江出具借条时是以借款人和保证人的双重三类身份写出的借条。根据前述事实，本院认定本案原告在《协议书》确定的保证责任期间要求了连带保证人承担保证责任。第二，本案2015年11月17日签订的《补充协议》明确约定：“丙方1和丙方2对甲方作为无限担保责任方，由丙方1和丙方2全权负责偿还此笔款项，丙方1、丙方2所有土地以及建筑物作为担保抵押。”、“以上条款甲方和丙方1、丙方2应无条件在规定时间内和政府签订回购协议书，否则甲方和丙方1、丙方2应按2013年5月8日签订的协议履行。”该约定应当认定为原告与神农草公司和吕江重新约定了连带保证事宜，成立了新的保证合同，并且因《补充协议》并未得到履行，故保证责任期间应当认定为协议签订之日起两年。因此至2016年10月27日起诉时，本案依照《补充协议》确定的保证责任期间并未超过。综上，神农草公司与吕江应当承担本案的连带保证责任。（三）关于原告主张的违约金是否过高，是否应当进行调整的问题。本院认为，原告主张的违约金金额不应当认定为过高，无需进行调整。根据2015年11月7日《补充协议》“甲、乙、丙1、丙2确认甲方现欠乙方保证金1200万元；按照合同约定以及协商违约金1600万元，共计人民币2800万元”等约定，原告自动降低违约金损失赔偿数额如前，并且该降低标准符合法律可支持的范围要求，同时结合本案三被告数次违约，违约情节较为严重，明显缺乏诚信，而原告并无任何过错等本案实际情况，本院认定原告主张的违约金不高，无需进行调整。综上所述，本案2013年5月8日的《协议书》和2015年11月7日的《补充协议》有效，太极公司应当依约承担归还1200万元的保证金及赔偿违约金损失，神农草公司、吕江应当依约承担连带保证责任。原告主张的违约金数额合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定，判决如下：一、被告毕节市太极茶业有限责任公司于本判决生效后十日内，返还原告重庆市合川区教育建筑工程有限公司保证金1200万元；二、被告毕节市太极茶业有限责任公司于本判决生效后十日内，向原告重庆市合川区教育建筑工程有限公司支付违约金（逾付700万元保证金的违约金，以700万元为基数，按年利率24%的标准，从2013年3月19日起计算至实际支付之日止；逾付500万元保证金的违约金，以500万元为基数，按年利率24%的标准，从2013年5月8日起计算至实际支付之日止）；三、被告贵州神农草生物医药股份有限公司与被告吕江对本判决第一项、第二项所确认的债务承担连带清偿责任。被告贵州神农草生物医药股份有限公司与被告吕江承担保证责任后，有权向债务人被告毕节市太极茶业有限责任公司追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152,200元，保全申请费5000元，均由被告毕节市太极茶业有限责任公司、被告贵州神农草生物医药股份有限公司、被告吕江共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  刘珊涌审判员  陈 卫审判员  何陆坤二〇一七年八月二十八日法官助理李露书记员徐阳