湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终1609号上诉人（原审原告）：张磊。委托诉讼代理人：彭荣湘。被上诉人（原审被告）：永州市零陵区壹家购物广场。经营者：蒋文镇。委托诉讼代理人：周文茂。上诉人张磊因与被上诉人永州市零陵区壹家购物广场劳动合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。张磊上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工资、加班费、双倍工资、未交社会保险金、经济补偿金共计318,816.08元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、原判对上诉人的工资认定不当，上诉人的月平均工资应为11,900元；二、上诉人只负责超市经营、落实被上诉人确定的销售利润指标，超市全面管理由总经理负责，未签订劳动合同不是上诉人的责任，被上诉人应当支付上诉人双倍工资；三、上诉人并非自行离职，是被上诉人另外聘请了他人代替上诉人，被上诉人应当支付经济补偿金；四、被上诉人克扣了上诉人2个月的工资；五、上诉人实际工作日比国家规定多79天，被上诉人应当支付加班工资；六、根据法律规定，被上诉人应举证已为员工缴纳社会保险金，被上诉人应当为上诉人补缴基本养老保险金；七、货款损失10,000元不是本案的审查范围，不能折抵上诉人的工资。永州市零陵区壹家购物广场辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。张磊向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告的工资、加班费和未签书面劳动合同、未交社会保险、未支付经济补偿金等各项经济损失，共计318,816.08元（其中未签订劳动合同的双倍工资130,900元，违法解除劳动合同赔偿金35,700元、未交社会保险损失金48,266.40元、解除劳动合同代通知金11,900元、双休日、法定节假日加班工资76,049.68元、2016年4、5月未发工资16,000元）；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月24日，原告张磊受聘于永州市零陵区壹店生活购物广场，担任副总经理职务，双方未签订书面劳动合同，口头约定原告每月休息四天，月工资8000元。2015年9月，永州市零陵区壹店购物广场更名为永州市零陵区新壹店生活购物广场。2015年12月17日，永州市零陵区新壹店生活购物广场注销，由阳成群、蒋文镇出资，并在工商局注册登记为永州市零陵区壹家购物广场，即该案被告，股东阳成群、蒋文镇担任总经理，其他人事制度仍沿用原永州市零陵区新壹店生活购物广场的，由原告担任副总经理，全面负责管理被告的日常事务。2016年5月2日，被告的经营者蒋文镇通过银行转账方式给付原告10,000元货款让其进货，而原告收到该货款后不但未按规定进货而且不辞而别也不到被告处上班，被告打电话也不接。2016年6月16日，被告重新聘请唐少学为公司副总经理，全面负责管理被告的日常事务。鉴于原告造成货款损失以及擅自离职影响被告的正常经营管理，被告扣发了原告2016年4月份的工资。一审法院认为，该案当事人之间的争议焦点为：1、原告要求被告给付双倍工资是否符合法律规定；2、被告解除与原告的劳动关系是否违法；3、原告要求被告支付未交纳社会保险造成的损失是否符合法律规定；4、被告是否要支付原告因解除劳动合同的代通知金；5、被告是否要求支付原告加班工资；6、被告拖欠原告的工资是否符合法律规定。一、原告作为被告的副总经理，全面负责管理被告的日常事务，属于用人单位的高管人员，对人力资源管理、劳动合同签订工作负有领导、管理和经办职责，在该案中原告没有充分的证据证明自己已经尽到了对人力资源管理、劳动合同签订工作的职责。根据《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》（湘人社发[2016]48号）第三十六条规定；“对人力资源管理、劳动合同签订工作负有领导、管理和经办职责的用人单位高管人员、人力资源部门工作人员，除能有充分的证据证明自己已经尽到职责的外，其本人主张与用人单位未签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持。”因此，对于原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉请，该院不予支持。二、本案终止劳动关系是因原告自动离职造成的，不属于《劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的相关情形，因此对于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉请，该院也不予支持。三、该案原告未提供因被告未为其交纳社会保险而造成其损失的证据予以证实，因此原告应承担举证不能的不利法律结果。故对原告的该项诉请，该院同样不予支持。四、因原告是自动离职，不存在支付解除劳动合同代通知金的问题，因此，对原告的该项诉请，该院还是不予支持。五、由于原告应聘时，双方已约定原告每月休息四天，月工资为8000元，即原告的工资已经包含另外的法定休息日的加班工资，同时原告向该院提供的考勤表也证实原告通过调休的方式，每月也达到了休息四天的情形，原告不存在加班的情况。因此对于原告要求被告支付加班工资的诉请，该院仍然不予支持。六、原告给被告造成了10,000元的货款损失，被告有理由从原告工资中予以扣除，但依据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十七条的规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以从劳动者的工资中扣除其赔偿金，但扣除后的工资剩余部分不得低于当地最低工资标准。”根据上述规定，被告应当根据永州市零陵区的最低工资标准支付原告2016年4月份工资1130元。因原告2016年5月未来被告处上班，因此对原告要求被告支付2016年5月工资的诉请，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条的规定，判决：一、由被告永州市零陵区壹家购物广场支付原告张磊2016年4月份的工资1130元，此款限在该判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告张磊的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费10元，由原告张磊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人提交的个人参保情况表及经济损失明细，不能直接证明上诉人的经济损失，本院对该证据的证明目的不予采信。本院二审查明，被上诉人永州市零陵区壹家购物广场的登记类型为个体工商户，于2015年12月17日注册成立，上诉人张磊在此之前入职永州市零陵区新壹店生活购物广场。上诉人张磊因与被上诉人永州市零陵区壹家购物广场就工资问题没有达成新的协议，2016年5月份未再上班，被上诉人永州市零陵区壹家购物广场聘请了新的副总经理。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点一是上诉人张磊的工资是多少，其主张双倍工资是否应当支持；二是被上诉人永州市零陵区壹家购物广场是否应当支付上诉人经济补偿金；三是被上诉人是否应支付上诉人因未缴纳社会保险造成的损失；四是被上诉人扣除上诉人工资是否符合法律规定；五是被上诉人是否应当支付上诉人2016年4、5月份的工资；六是上诉人是否能够要求被上诉人支付加班费。关于焦点一，根据本院二审查明的事实，被上诉人永州市零陵区壹家购物广场的登记类型为个体工商户，上诉人张磊入职被上诉人处之前的工资不能成为计算平均工资的依据，因此上诉人的月工资应为8000元。上诉人作为副总经理，负责管理被上诉人的日常事务，但上诉人是否对人力资源管理、劳动合同签订工作负有领导、管理和经办职责负责应当由被上诉人举证说明，现被上诉人未提供证据证实上诉人对上述工作负有职责，故本案不应适用《湖南省劳动人事争议仲裁办法若干标准》第三十六条的规定，被上诉人应当向上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资，对于上诉人主张被上诉人支付双倍工资的请求，本院予以支持。被上诉人应当支付上诉人双倍工资24,000元（2016年2月-2016年4月）。关于焦点二，上诉人系与被上诉人就工资问题未能达成新的协议而离职，原审认定上诉人系自行离职缺乏依据，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金，因上诉人入职被上诉人处不满6个月，故被上诉人应当支付上诉人经济补偿金4000元。关于焦点三，《社会保险费征缴暂行条例》第十条、第十三条及第二十六条规定，缴费单位必须在规定的期限内缴纳社会保险费；缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。因此，用人单位不缴纳社会保险费，违背的是行政管理法，其法律关系是国家征缴部门与用人单位之间管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的劳动关系。劳动者对用人单位应缴而欠缴保险费无直接请求权，因欠缴社会保险费发生的争议不属于劳动者和用人单位之间的劳动纠纷，不属于人民法院受理的劳动争议案件范围。因此，本院对上诉人提出判令被上诉人为其补缴基本养老保险金的上诉请求不予支持，上诉人可向当地劳动保障行政部门反映并请求解决。关于焦点四，本案系劳动合同纠纷，上诉人与被上诉人之间因货款产生的纠纷不属于《湖南省工资支付监督管理办法》第二十七条之情形，不是本案审查范围，但为减少诉累，被上诉人在履行本判决时可抵扣上诉人持有的购货款。原判认定被上诉人有理由扣除上诉人的工资不当，本院予以纠正。关于焦点五，因2016年5月上诉人未到被上诉人处上班，故本院仅对上诉人要求被上诉人支付2016年4月工资的诉请予以支持。关于焦点六，上诉人在应聘时，已经与被上诉人约定每月休息四天，说明其工资已经包含了法定休息日的加班工资。同时，根据上诉人提交的考勤表可以看出上诉人已经通过调休的方式进行了休息，故本院对上诉人要求被上诉人支付加班工资的诉请不予支持。综上所述，张磊的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《社会保险费征缴暂行条例》第十条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102民初578号民事判决；被上诉人永州市零陵区壹家购物广场支付上诉人张磊因被上诉人因未与上诉人签订书面劳动合同而支付上诉人二倍工资24,000元；被上诉人永州市零陵区壹家购物广场补发上诉人张磊2016年4月份工资8000元；被上诉人永州市零陵区壹家购物广场支付上诉人张磊经济补偿金4000元；驳回上诉人张磊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担维持不变。二审案件受理费10元，由被上诉人永州市零陵区壹家购物广场负担。本判决为终审判决。审 判 长  李湘沅代理审判员  张向安代理审判员  刘 青二〇一七年八月十一日书 记 员  唐智慧附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。《社会保险费征缴暂行条例》第十条缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的百分之一百一十确定应缴数额；没有上月缴费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后，由社会保险经办机构按照规定结算。第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。第二十六条缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。