江西省萍乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）赣03刑终83号原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。上诉人（原审被告人）李传忠，绰号“传古脑”、“老传”，男，1968年3月16日出生于江西省，汉族，高中文化，安源煤矿电工，家住本市安源区。因吸食毒品，于2015年10月1日被行政罚款五百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。辩护人李瑞前，江西公平律师事务所律师。萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人李传忠犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月17日作出（2016）赣0302刑初419号刑事判决。宣判后，原审被告人李传忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省萍乡市人民检察院指派检察员樊文婕出庭履行职务，上诉人李传忠及其辩护人李瑞前到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：1、2016年6月3日下午14时许，吸毒人员杨某打电话给被告人李传忠，提出购买一个包子的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。之后，李传忠驾驶赣Ｊ×××××号小轿车来到本市安源区门口，让在路边等候的杨某上车，在车上李传忠将一小包甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂拿给杨某，杨某当场向李传忠支付了130元毒资，并赊欠20元。后杨某在离开的路上被侦查人员抓获，公安民警当场从其身上缴获用白色塑料袋包装的白色晶体粉末和一粒红色药丸（检出甲基苯丙胺、咖啡因），总共净重0.76克。2、2016年6月8日下午1时许，侦查人员在本市安源区安源镇汽车站附近抓获李传忠，后从其驾驶的比亚迪赣Ｊ×××××号小轿车（被抓当日挂套牌赣Ｊ×××××）方向盘左下方的小储物柜内查获了用透明保鲜膜包裹的五包用蓝色塑料封口袋包装的红色药丸（其中三包用蓝色塑料封口袋包装的红色药丸用一个透明塑料封口袋包装），透明保鲜膜外用一层白色卫生纸包裹。经称重，净重分别为16.57克、18.93克、6.5克、18.78克、18.55克（均检出甲基苯丙胺、咖啡因）。经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定，送检保鲜膜，经15个STR分型与李传忠血样分型一致，支持为李传忠所留，不支持为其他随机个体所留。另认定，被告人李传忠因吸食毒品，于2015年10月1日被行政罚款500元。上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、行政处罚决定书等证据予以证实。原审法院认为，被告人李传忠违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李传忠贩卖毒品数量为80.09克，考虑到李传忠吸食毒品的情节，且查获的毒品没有流入社会，可酌情对其从轻处罚。被告人李传忠曾因吸食毒品，被处以行政处罚，有劣迹，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十八条、第五十九条之规定，判决被告人李传忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币三万元。上诉人李传忠上诉提出，他拿给杨某的毒品只是从别人处帮忙拿的，没有从中获利。公安民警在他车上搜到的毒品是他人遗留在他车上，不是他本人的。辩护人提出：对一审判决认定李传忠贩卖毒品0.76克给杨某的事实无异议，但不排除代购的可能性。对一审判决认定在上诉人车内所查获的毒品79.33克系李传忠所为的事实，认为证据明显不足，其所认定的事实不能排除合理怀疑。理由是：1、一审判决的关键性定案证据，就是从上诉人的车内搜查到的一大包毒品的外包装保鲜膜上提取到了上诉人李传忠的DNA的鉴定意见。但是办案人员在提取用于DNA鉴定的检材保鲜膜的过程中，未严格按照相关法律规定的程序操作，使用已充分接触了李传忠的其他物品的手套，直接接触了该保鲜膜，导致所提取的检材存在被污染的可能性；其次，办案人员在提取毒品物证后，不是按相关规定将所提取的毒品物证装入物证专用袋，而是在李传忠车内找了一个旧的塑料袋，将所提取的毒品物证装入该旧塑料袋中，便外包装保鲜膜这一物证再次存在被污染的可能性。综上，不能排除用于DNA检测的检材被污染的可能性，因此，一审判决的重要定案根据DNA鉴定意见与本案是否存在关联性属于一个待定的事实。用待定的事实去证明另一个事实，所得出的结论必然也是待定的。2、本案其他证据不能证实车内的涉案毒品系李传忠所为。首先，虽然涉案毒品是在上诉人汽车上搜到的，但不能排除这些毒品系其他人所为的可能性。因上诉自始至终供述这些毒品他不清楚，更不是他所为；上诉人被抓获的头一天晚上即6月7日晚上，吸毒人员邹某乘坐过他的汽车，并且还驾驶过他的汽车；从上诉人被抓到对其车进行搜查其间人车分离两个多小时。综上说明，在搜查上诉人汽车之前，已有其他人接触过涉案车辆，又存在人车分离的情形，因此，不能排除涉案毒品系其他人所为的可能性。所以，一审判决所认定的车内毒品系李传忠所为的事实的证据达不到证据应当确实、充分以及排除合理怀疑的证明标准，其所认定的这一事实不成立。江西省萍乡市人民检察院出庭意见认为，1、一审判决认定的上诉人李传忠贩卖毒品0.76克给杨某的事实清楚，证据确实、充分；2、一审判决认定的从上诉人车内搜查出毒品甲基苯丙胺片剂79.33克的事实清楚，公安人员搜查程序合法，操作规范。请依法判处。经审理查明，2016年6月3日14时许，吸毒人员杨某打电话给上诉人李传忠，提出购买一个包子的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。之后，李传忠驾驶赣Ｊ×××××号小轿车来到本市安源区门口，让在路边等候的杨某上车，在车上李传忠将一小包甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂拿给杨某，杨某当场向李传忠支付了130元毒资，并赊欠20元。后杨某在离开的路上被侦查人员抓获，当场从其身上缴获用白色塑料袋包装的白色晶体粉末和一粒红色药丸（检出甲基苯丙胺、咖啡因），总共净重0.76克。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实予以证实：1、证人杨某的证言，证实2016年6月3日14时许，他通过自己的手机139××××8110打电话给“老传”（电话尾号8028），提出购买冰毒和麻果，并约好在XX小区门口交易。他在XX小区门口等了三四分钟后，“老传”开了一辆黑色比亚迪小车过来，他上了“老传”的车。在车上，他拿了130元钱给“老传”并跟“老传”说拿150元钱的毒品，赊欠20元。“老传”同意后拿了一个装有冰毒和麻果的透明塑料小袋子给他。他拿到毒品后就下车往XX小区里面走，没走多远就被公安民警抓获。2、辨认笔录及照片，证实通过照片辨认，杨某辨认出李传忠就是贩卖毒品冰毒和麻果给他吸食的“老传”；李传忠辨认出杨某就是2016年6月3日左右的一天向其拿毒品的男子。3、现场检测报告书、现场尿检照片，证实2016年6月3日，公安民警抓获杨某后对其尿样经甲基安非他明检测试剂检测，结果呈阳性。4、扣押笔录、收缴物品清单、证据保全决定书、证据保全清单、物证照片，称重笔录、称重照片，证实2016年6月3日14时20分许，公安民警在抓获杨某时，从其身上当场搜出并扣押白色塑料袋装的红色药丸一粒、白色晶体粉末若干，经称量红色药丸重0.09克、白色晶体粉末重0.67克。5、理化检验鉴定报告，证实经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定，净重0.76克的红白色混合物中检出甲基苯丙胺、咖啡因。6、手机通话记录，证实李传忠电话136××××8028与杨某电话139××××8110在2016年6月3日互有联系。7、常住人口登记表，证实上诉人李传忠出生于1968年3月16日，作案时已达到完全刑事责任年龄。8、上诉人李传忠供述，他与杨某是一般的朋友关系。2016年6月3日左右的一天下午，杨某打电话要他拿一个包子的毒品冰毒和麻果。因为他手上没有，而杨某又要他帮忙拿，他就拿了150元现金叫“小乃”去弄一个包子的毒品和麻果过来。“小乃”拿着钱离开后不久又回来了。于是，他拿着毒品带着“小乃”一起来的燎原中大道，在路边他看到杨某，并让杨某上了他的车。接着他将毒品拿给杨某，杨某拿了130元钱给他，并说先欠他20元。随后杨某下车离开。关于上诉人李传忠提出该次毒品交易没有获利，只是帮忙购买的辩解、及辩护人提出的不排除代购的可能性的辩护意见。经查，证人杨某的证言，详细描述了其向李传忠购买毒品的过程，并有扣押笔录、收缴物品清单、证据保全决定书、证据保全清单、物证照片，称重笔录、称重照片，理化检验鉴定报告，手机通话记录等证据印证，故上诉人及辩护人辩解、辩护意见与事实及法律规定不符，本院不予支持。对检察机关就该事实的出庭意见，予以采纳。另查明，上诉人李传忠因吸食毒品于2015年10月1日被萍乡市公安局青山分局柑子园派出所处以行政罚款500元。该事实有萍乡市公安局青山分局青公（柑）决字[2015]0034号行政处罚决定书证实，足以认定。关于一审判决认定的第二次事实，即2016年6月8日下午1时许，侦查人员在本市安源区安源镇汽车站附近抓获李传忠，后从其驾驶的比亚迪赣Ｊ×××××号小轿车（被抓当日挂套牌赣Ｊ×××××）方向盘左下方的小储物柜内查获了用透明保鲜膜包裹的五包用蓝色塑料封口袋包装的红色药丸（其中三包用蓝色塑料封口袋包装的红色药丸用一个透明塑料封口袋包装），透明保鲜膜外用一层白色卫生纸包裹。经称重，净重分别为16.57克、18.93克、6.5克、18.78克、18.55克（均检出甲基苯丙胺、咖啡因）。经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定，送检保鲜膜，经15个STR分型与李传忠血样分型一致，支持为李传忠所留，不支持为其他随机个体所留。经审理查明，搜查现场同步录音录像证实，送检的用于包装毒品的外保鲜膜在提取和保存的过程中，存在被污染的可能性。同时，有证据证明，李传忠的车辆被扣押前，有他人乘坐过；并且该车辆被扣押时至搜查前存在两个多小时的人车分离的事实。故从该车辆上搜查到的79.33克甲基苯丙胺片剂的所有者，不具有排他性，而唯一能证明该包毒品与上诉人李传忠有关的DNA鉴定意见，其检材又存在被污染的可能性。所以，一审认定上诉人李传忠的该犯罪事实，系证据没有达到确实充分的证明标准，本院不予支持。关于上诉人李传忠上诉提出公安民警在他车上搜到的毒品是他人遗留在他车上，不是他本人的；及其辩护人提出的对一审判决认定在上诉人车内所查获的毒品79.33克系李传忠所为的事实，证据明显不足，其所认定的事实不能排除合理怀疑的辩护意见，因与事实、法律相符，本院予以采纳。关于江西省萍乡市人民检察院出庭认为一审判决认定的从上诉人车内搜查出毒品甲基苯丙胺片剂79.33克的事实清楚，公安人员搜查程序合法，操作规范意见。经审查，本院认为，公安人员搜查程序合法，但对检材保鲜膜的提取和保存不规范，导致被污染的可能性存在，使该事实证据不足，依法不予认定。本院认为，上诉人（原审被告人）李传忠违反国家对毒品的管理制度，明知甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂是毒品而予以贩卖0.76克，其行为已构成贩卖毒品罪。应依法惩处。上诉人李传忠曾因吸食毒品，被处以行政处罚，有劣迹，可酌情从重处罚。原审判决认定上诉人李传忠贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂0.76克的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。但认定上诉人李传忠贩卖甲基苯丙胺片剂79.33克的事实不清，证据不足。故依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款的规定，判决如下：一、撤销萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302刑初419号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）李传忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2016年6月9日起至2017年8月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 彭 竣审判员 钟 琰审判员 袁绍萍二〇一七年八月二日书记员 曹军宇