河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫07刑终102号原公诉机关河南省延津县人民检察院。上诉人（原审被告人）李国旗，男，汉族，1967年10月13日出生，初中文化，中共党员，河南省延津县僧固乡李僧固村原党支部书记，住河南省延津县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月15日被刑事拘留，同年2月19日被取保候审。原审被告人沈广奇，男，汉族，1981年4月6日出生，高中文化，无业，住河南省延津县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。原审被告人马连云，男，汉族，1982年2月15日出生，初中文化，无业，住河南省延津县。因犯盗窃罪，于2009年1月19日被河南省延津县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。原审被告人张亮，男，汉族，1994年6月3日出生，高中文化，无业，住河南省延津县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。原审被告人秦磊，男，汉族，1984年10月22日出生，专科文化，无业，住河南省延津县。因犯妨害公务罪，于2012年12月15日被河南省延津县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，于2020年5月18日被取保候审。原审被告人付小平，乳名小付，男，汉族，1977年8月11日出生，初中文化，无业，住河南省延津县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，于2020年3月17日被取保候审。原审被告人高元甲，男，汉族，1984年7月8日出生，专科文化，延津县电业局职工，住河南省延津县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月15日被刑事拘留，同年2月19日被取保候审。原审被告人郭志秋，男，汉族，1984年4月12日出生，高中文化，无业，住河南省延津县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，同年10月30日被取保候审，同年12月25日被逮捕，于2020年1月10日被取保候审。原审被告人沈红领，男，汉族，1980年7月25日出生，高中文化，无业，住河南省延津县。因犯危险驾驶罪，于2014年5月7日被河南省延津县人民法院判处拘役一个月，并处罚金1000元；因阻碍执行职务，于2017年10月15日被延津县公安局行政拘留七日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月1日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕，同年10月31日被取保候审。原审被告人李振涛，男，汉族，1990年7月20日出生，高中文化，无业，住河南省延津县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，同年10月31日被取保候审。河南省延津县人民法院审理河南省延津县人民检察院指控原审被告人沈广奇、张亮、马连云犯寻衅滋事罪、原审被告人秦磊、沈广奇、马连云、张亮、付小平、高元甲、李振涛、沈红领、郭志秋、李国旗犯开设赌场罪、原审被告人沈广奇犯敲诈勒索罪、原审被告人秦磊、马连云犯危险驾驶罪一案，于2019年12月25日作出（2019）豫0726刑初300号刑事判决。宣判后，原审被告人李国旗不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月28日公开开庭审理了本案。河南省新乡市人民检察院指派检察员郭震、赵晓霞出庭履行职务，上诉人李国旗到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年以来，被告人沈广奇纠集马连云、张亮、付小平、秦磊等社会闲杂人员，采取暴力、威胁等手段实施寻衅滋事违法犯罪活动，同时为了敛财与被告人秦磊纠集马连云、张亮、付小平、高元甲、李振涛、沈红领、郭志秋、李国旗等人在延津县僧固乡李僧固村、申僧固村、城关镇东街等地开设流动赌场，逐步形成以沈广奇为首、马连云、张亮、秦磊、付小平等人为成员的恶势力犯罪团伙，扰乱社会经济、生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响。一、开设赌场事实1、2016年冬，被告人秦磊纠集沈广奇、高元甲、马连云、张亮、付小平等人在延津县城关镇东安大道小学东路36号郭志秋家中东屋一楼客厅内开设赌场5次，组织参赌人员用麻将牌以“四挂四”或“推饼”的方式进行赌博。期间，被告人沈广奇安排马连云、张亮、付小平等人在赌场维持秩序、放哨。秦磊和高元甲开设赌场5次，共抽水18000元。马连云、付小平、张亮等赌场工作人员每次分得好处费200-300元不等。郭志秋提供场地共得好处费2500元。沈广奇以放高利贷的方式在赌场上渔利。2、2016年冬及2017年初，被告人秦磊纠集沈广奇、范某、康某、马连云、张亮、付小平、李振涛、沈红领等人在延津县僧固乡李僧固村李国旗家开设赌场5次，组织参赌人员用麻将牌以“推饼”的方式进行赌博。期间，被告人沈广奇安排李振涛、张某1等人在赌场上抽水看“水箱”，安排马连云、张亮、付小平、沈红领等人在赌场维持秩序、放哨。秦磊等人开设赌场5次，共计抽头渔利20000余元。马连云、付小平、张亮、李振涛、张某1等赌场工作人员每次分得好处费200-300元不等。李国旗共分得好处费1500元。沈广奇以放高利贷的方式在赌场上渔利。3、2016年冬及2017年初，被告人秦磊纠集沈广奇、范某、康某、马连云、付小平、李振涛、沈红领等人在延津县僧固乡申僧固村申某家开设赌场2次，组织参赌人员用麻将牌以“推饼”的方式进行赌博。期间，被告人沈广奇安排李振涛、张某1等人在赌场上抽水看“水箱”，安排马连云、付小平、沈红领等人在赌场维持秩序、放哨。秦磊等人开设赌场2次，共计抽头渔利8000余元。马连云、付小平、张某1等赌场工作人员每次分得好处费200-300元不等，沈广奇以放高利贷的方式在赌场上渔利。4、2016年冬及2017年初，被告人秦磊纠集沈广奇、范某、康某、马连云、张亮、付小平、李振涛、沈红领等人在延津县僧固乡城东花园小区第二排西侧那栋楼二单元一楼东户开设赌场2次，组织参赌人员用麻将牌以“推饼”的方式进行赌博。期间，被告人沈广奇安排李振涛等人在赌场上看“水箱”，安排马连云、张亮、付小平、沈红领等人在赌场维持秩序、放哨。秦磊等人开设赌场2次，共计抽头渔利8000余元。马连云、付小平、张亮等赌场工作人员每次分得好处费200-300元不等，沈广奇以放高利贷的方式在赌场上渔利。综上，在开设赌场过程中，被告人马连云非法所得2800余元，被告人张亮非法所得2400余元，被告人秦磊非法所得46000余元。被告人付小平供称其非法所得4000余元，被告人沈广奇供称其非法所得2000余元。在审理过程中，被告人高元甲退出违法所得8000元，被告人李振涛退出违法所得1200元、被告人沈红领退出违法所得2000元、被告人郭志秋退出违法所得2500元、被告人李国旗退出违法所得1500元。二、寻衅滋事事实被告人马连云、张亮与孙某1、许某系被告人沈广奇所开“花嫁新娘”婚纱摄影店的员工。因被害人王某3与孙某1的叔叔孙某2妻子有男女关系，2016年9月6日孙某1与王某3约定到延津县石婆固乡东龙王庙村南地田地说事。孙某1将此事告诉沈广奇，沈广奇纠集马连云、张亮、许某，许某纠集杨某2开车到约定地点。孙某1、马连云、张亮用携带的棒球棒和伸缩棍对王某3进行殴打，张亮将王某3裤兜内装的剪刀抢走并用剪刀将王某3背部扎伤。经湖北崇新司法鉴定中心鉴定，被害人王某3背部之伤情为轻微伤。寻衅滋事违法行为：2017年1月29日晚，居住在延津县盛世华府小区23号楼3单元10楼的宋某同11楼邻居被害人侯某2发生邻里纠纷，宋某与被告人沈广奇的大哥沈某联系，沈某随即联系沈广奇，沈广奇便纠集被告人秦磊、马连云、付小平到侯某2家中说事，并用拳脚对侯某2及其家人进行殴打，造成侯某2身体多处受伤。经新乡新延法医临床司法鉴定所鉴定，被害人侯某2左眼部、口部之伤情为轻微伤。案发后，被告人沈广奇、马连云、秦磊等人赔偿被害人侯某24000元，双方达成调解协议。三、敲诈勒索事实2017年6、7月，被告人沈广奇因在被害人樊某开设的棋牌室多次输钱，遂以向公安机关举报该棋牌室有人赌博为由要挟被害人樊某，向樊某索要现金30000元。被害人樊某迫于无奈，分两次交给沈广奇30000元。四、危险驾驶事实1、2016年11月9日15时50分许，被告人秦磊酒后驾驶豫Ｇ×××××凯迪拉克牌小型轿车顺西寨至延津县城路由东向西行驶至西寨村西头处时，与由西向东行驶的任某2驾驶的豫Ｇ×××××长安牌小型轿车相撞，造成两车损坏的交通事故。经检验，秦磊血液乙醇含量为259.47mg/100ml。2、2018年12月24日22时42分许，被告人马连云酒后驾驶豫Ｇ×××××白色东风风神牌小型轿车行驶至沪宁高速南京收费站（马群公安检查站）时，被南京市公安局交通管理局高速公路一大队民警查获。经检验，马连云血液乙醇含量为197.0mg/100ml。案发后，被告人马连云经延津县公安局民警电话通知，于2019年1月17日主动到延津县公安局投案；被告人张亮于2019年1月17日主动到延津县公安局刑警大队投案；被告人高元甲于2019年2月15日主动到延津县公安局刑警大队投案；被告人李国旗于2019年2月15日主动到延津县公安局刑警大队投案。上述事实有户籍信息、到案经过、抓获经过、行政处罚决定书、刑事判决书、调解协议、撤诉书、收到条、延津县公安局刑侦大队证明、河南省罚没收入统一票据、身份及车辆证明、呼气酒精含量测试笔录等书证；现场勘查笔录、现场图及照片；湖北崇新司法鉴定中心司法鉴定意见书、新乡新延法医临床司法鉴定所司法意见鉴定书、道路交通事故车辆技术检验鉴定意见书、血醇检验报告书；新乡市价格认证中心价格认定结论书；证人耿某、康某、申某、任某1、魏某、李某1、李某2、杨某1、范某、郑某、张某1、孙某1、王某1、孙某2、杨某2、孙某3、许某、宋某、沈某、侯某1、张某2、马某1、马某2、屈某、朱某、苏某、边某、刘某、秦某、郭某、王某2证言；被害人王某3、侯某2、樊某、任某2陈述；被告人秦磊、沈广奇、马连云、张亮、付小平、高元甲、李振涛、沈红领、郭志秋、李国旗供述与辩解等证据予以证实。根据上述事实和证据，河南省延津县人民法院认定被告人沈广奇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十三万元。被告人马连云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。被告人张亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。被告人秦磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币六千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万六千元。被告人付小平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。被告人高元甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。被告人郭志秋犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。被告人沈红领犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。被告人李振涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。被告人李国旗犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。追缴被告人沈广奇违法所得2000元、被告人马连云违法所得2800元、被告人张亮违法所得2400元、被告人秦磊违法所得46000元、被告人付小平违法所得4000元。被告人高元甲所退违法所得8000元、被告人郭志秋所退违法所得2500元、被告人沈红领所退违法所得2000元、被告人李振涛所退违法所得1200元、被告人李国旗所退违法所得1500元予以没收，上缴国库。责令被告人沈广奇退赔被害人樊某经济损失30000元。李国旗上诉称：其对沈广奇等人开设赌场的犯罪事实不知情，更不存在故意；其没有非法占有钱财的主观目的及客观行为；其行为没有造成严重的后果；其不知情的行为和沈广奇等人开设赌场及对社会造成的严重后果，无必然因果关系，故其行为不构成开设赌场罪，请求依法撤销原判，改判其无罪。新乡市人民检察院检察员出庭意见认为：上诉人李国旗二审期间构成立功，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。经本院二审审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实。经本院核实，予以确认。二审另查明，二审期间李国旗揭发杨某某盗窃并协助公安机关将杨某某抓获。规劝网上追逃人员申某投案，河南省延津县人民检察院于2020年6月23日对申某等人提起公诉，李国旗有立功表现。认定上述事实的证据有：延津县公安局证明、情况说明、立案决定书、取保候审决定书、诊断证明书、起诉书、在逃人员登记撤销表。上述证据经本院二审开庭举证、质证，查证属实且相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人李国旗、原审被告人沈广奇、马连云、张亮、秦磊、付小平、高元甲、李振涛、沈红领、郭志秋开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人沈广奇、张亮、马连云持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人沈广奇以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。原审被告人秦磊、马连云在道路上醉酒驾驶机动车，其行为均已构成危险驾驶罪。关于上诉人李国旗的上诉理由，经查，证人康某等人证言、上诉人李国旗供述等证据能相互印证，证实李国旗明知秦磊等人开设赌场，仍为秦磊等人提供场地，且一审开庭审理时李国旗对此也无异议，故一审认定李国旗犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分。上诉人李国旗揭发他人盗窃并协助公安机关抓获，但该案目前尚未查证属实；上诉人李国旗规劝申某投案的行为构成立功，但根据李国旗的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及一审对其量刑情况等，二审对其不予从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张成英审判员  班新铧审判员  韩涛海二〇二〇年七月二日书记员  杨菁菁