广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终7394号上诉人(原审原告)：佛山市南海中霸装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：周文波，该司总经理。委托诉讼代理人：洪志雄，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子凡，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：甘肃嘉诚装饰工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：马奎，该司总经理。委托诉讼代理人：吕红福，甘肃中立源律师事务所律师。上诉人佛山市南海中霸装饰材料有限公司（以下简称中霸公司）、甘肃嘉诚装饰工程有限公司（以下简称嘉诚公司）因定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初2297号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。中霸公司于2017年2月22日向法院提起诉讼，请求判令嘉诚公司支付拖欠的定作款267480.50元及自2016年4月24日起至实际清偿之日止按日千分之一计算的违约金，及承担本案诉讼费用。一审法院查明：双方于2015年8月3日签订加工合同，约定嘉诚公司就临夏规划科技经济馆外装饰项目工程向中霸公司定作铝板。付款方式为定金50000元，在最后一批货款中扣除，每车货到工地经供需双方代表查对送货清单，对数量、质量、颜色进行验收后，按实际收货数量付至不低于该批货物的80%，余款至最后一批货到工地付清前面所有货款。最后一车货付至货款的80%后卸货，余下的最后一车货20%货款5天内付清。中霸公司于2015年9月10日至2016年4月19日期间向嘉诚公司供货，扣除运输损坏、加工错、颜色不一致等的铝板后，货款共计1188835.67元。嘉诚公司已支付950000元，尚欠238835.67元。嘉诚公司因案涉铝板质量问题已向兰州市城关区人民法院提起诉讼，请求中霸公司对嘉诚公司定作的临夏规划科技经济馆外墙铝单板全部重作，消除色差，确保与样品颜色一致，并要求中霸公司将重作之后的外墙铝单板安装到位或向嘉诚公司承担返工的合理费用824220元。一审法院认为，中霸公司按照嘉诚公司要求的尺寸规格和颜色为后者提供铝板，双方构成定作合同关系，中霸公司为承揽人，嘉诚公司为定作人。双方对未付货款为238835.67元不持异议，嘉诚公司认为因中霸公司供应的铝板存在质量问题，其有权拒付余下的定作款。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，就铝板质量问题，嘉诚公司已另案提起诉讼，本案不作处理，如果嘉诚公司确因质量问题而造成损失，可在另案中主张，嘉诚公司在本案中以质量问题提出不支付货款的抗辩，法院不予采纳。故嘉诚公司应向中霸公司支付定作款238835.67元。关于中霸公司请求嘉诚公司按日千分之一计算违约金，因从本案初步证据看，中霸公司在供货过程中铝板存在色差、加工错的问题，对中霸公司该请求，法院不予支持。据此，判决：1、嘉诚公司应于判决发生法律效力之日起10日内向中霸公司支付定作款238835.67元；2、驳回中霸公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3261.95元，由中霸公司负担1024.95元，嘉诚公司负担2237元。中霸公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判嘉诚公司以拖欠定作款238835.67元为基数，自2016年4月24日起按年利率24%计至实际清偿之日止的逾期付款违约金，暂计至2017年5月26日金额为63211.84元；2、嘉诚公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：关于案涉铝单板是否存在色差问题暂无定论，嘉诚公司已就该质量问题另案提起诉讼。本案中，嘉诚公司并无证据证实案涉货物存在色差问题，亦未经有资质的鉴定机构作出鉴定，一审法院就直接认定案涉铝板存在质量问题，明显缺乏依据。双方对欠款金额均无异议，根据合同约定的付款方式，嘉诚公司迟延付款，违约事实清楚，应承担相应的违约责任。嘉诚公司辩称，其司原审已提交多份证据证明中霸公司提供的铝单板存在色差和加工错的情况，原审对此事实认定清楚。嘉诚公司已提供证据证明存在色差等问题，根据诉讼举证规则，中霸公司抗辩称无质量问题，应由其承担举证证明的责任，但其在原审期间并未提供证据加以证明，也未向法院申请进行质量鉴定，应承担举证不能的后果。因此，中霸公司交付的铝单板存在明显色差问题，其属于违约一方无理要求嘉诚公司支付后续加工费及违约金。嘉诚公司上诉请求：1、撤销原审判决主文第一项，改判驳回中霸公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由中霸公司承担。事实与理由：《中华人民共和国合同法》第六十七条规定了先履行抗辩权。先履行抗辩权设立目的在于平衡合同双方之间的利益。如先履行一方不履行或不全面履行其所负义务，而要求后履行一方履行或全面履行合同义务，明显有悖公平。本案中，原审法院已查明中霸公司交付的铝单板存在大面积明显的色差问题，与双方合同约定的严重不符，故嘉诚公司有权在中霸公司消除履行瑕疵前主张先履行抗辩，以对抗对方追索合同尾款的请求权。嘉诚公司已依约支付了80%的加工费，中霸公司交付的成果却出现质量问题，嘉诚公司行使抗辩权，合法有据。另，根据案涉加工合同第四条及第六条的约定，对案涉铝单板的验收包括对数量、尺寸、颜色方面的验收，但因铝单板贴有保护膜，收货时无法对颜色进行验收，只有等安装时拆除保护膜后才能验收。嘉诚公司在安装时发现有明显色差后，立即告知了中霸公司，中霸公司也派员前往现场确认。由此，在案涉铝单板验收不合格的情况下，双方合同约定的付款条件并未成就，中霸公司要求支付货款的请求不应得到支持。中霸公司辩称，中霸公司已按照合同约定交付了定作成果，嘉诚公司在收货时对案涉铝单板的数量、颜色、尺寸等进行了验收，且其验收后已支付了每批货80%的款项，故嘉诚公司应依约在最后一次送货后5天内付清余款。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条对定作合同中质量问题的处理已作出明确规定，且嘉诚公司已另案提起诉讼，故不应在本案中处理质量问题。更何况，无论在本案还是在另案中，中霸公司均未确认案涉铝单板目前仍存在色差的质量问题，嘉诚公司提供的证据亦不足以证实。另案证据质证过程中，中霸公司已就承诺函向法院申请进行鉴定。中霸公司供货过程中出现的加工错误及颜色不一致的问题，已通过补板予以解决。至于是否在施工现场存在色差问题及如果有色差因何原因导致，皆不能成为嘉诚公司抗辩支付尾款的依据。嘉诚公司拒绝支付定作款，缺乏事实及法律依据，故请求二审法院驳回其上诉。双方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点及审理范围为嘉诚公司须否向中霸公司支付定作款及违约金的问题。本案中，双方对嘉诚公司欠付加工费余款267480.50元的事实均无异议，本院迳予确认。针对中霸公司提出的支付定作款及违约金之诉请，嘉诚公司抗辩认为前者交付的加工成果存在质量问题，故拒绝支付余款，实意以《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定提出先履行抗辩主张。但经审查，嘉诚公司就案涉铝单板的质量问题已另案提起诉讼，诉请中霸公司承担重作、支付返工费用等违约责任，并无提出减少价款的诉请。故为减少当事人诉累，原审在本案中判令嘉诚公司向中霸公司支付加工费余款，并无不当，本院予以确认。至于中霸公司诉请的违约金一节，因本案已有初步证据显示中霸公司提供的案涉铝单板存在质量问题，双方因此而产生争议，故对中霸公司提出的逾期付款违约金之诉请，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。中霸公司、嘉诚公司上诉所提，理据均不足，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6262.84元，由佛山市南海中霸装饰材料有限公司负担1380.30元，甘肃嘉诚装饰工程有限公司负担4882.54元。本判决为终审判决。审 判 长  林炜烽代理审判员  刘金玲代理审判员  张媛媛二〇一七年八月十四日书 记 员  梁碧姬