杭州市临安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0185民初4820号 原告邵武市奇富装饰装修设计室，住所地福建省邵武市观山悦二号楼A2008号店面，社会统一信用代码：92350781MA2YAL3H18。 业主雷小明，男，1972年11月11日出生，畲族，户籍所在地福建省邵武市。 委托代理人徐园园，浙江天晟律师事务所律师。 被告福建省鸿达建筑工程有限公司，住所地福建省光泽县文昌路营辉商住楼A-3幢203室。 法定代表人郑玉水，系该公司执行董事兼总经理。 被告林昌兴，男，1963年4月3日出生，汉族，住福建省邵武市。 第三人胡顺明，男，1977年7月10日出生，汉族，住福建省邵武市。 第三人殷剑，男，1981年10月18日出生，汉族，住福建省邵武市。 原告邵武市奇富装饰装修设计室（简称邵武装饰）诉被告福建省鸿达建筑工程有限公司（简称福建鸿达公司）、林昌兴建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年9月24日、2019年11月18日两次公开开庭进行了审理，第一次庭审，原告委托代理人徐圆圆、被告林昌兴到庭参加诉讼，被告福建鸿达公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理；第一次庭审后，本院追加殷剑、胡顺明为本案无独立请求权第三人参加诉讼，第二次庭审，被告福建鸿达公司、林昌兴、第三人殷剑、胡顺明经本院传票传唤，均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理；两次庭审后，因案情复杂，本院将该案转换为普通程序，并依法组成合议庭，于2019年12月10日、2020年4月22日第三次、第四次公开开庭进行了审理，原告委托代理人徐圆圆、被告林昌兴到庭参加诉讼，被告福建鸿达公司、第三人殷剑、胡顺明经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，2020年7月6日，本院第五次公开开庭审理该案，原告委托代理人徐圆圆到庭参加诉讼，被告林昌兴、福建鸿达公司、第三人殷剑、胡顺明经本院传票传唤，均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告诉称：临安云涧农业观光有限公司（简称云涧公司）开发位于临安区彩梦情谷旅游项目，将工程发包给福建鸿达公司，原告与福建鸿达公司、林昌兴于2017年12月10日签订《装修分包合同》一份，约定福建鸿达公司、林昌兴以包工包料的方式将其中的50间民宿及室内精装修工程、软装工程、安装工程分包给原告施工，合同签订后，原告根据合约组织人员进场施工，并按合约交纳管理费100000元，2019年，原被告共同委托杭州建设工程造价咨询有限公司对原告的工程进行鉴定，经审定原告的工程造价为694466元，扣除原告应支付的20%的管理费，被告应支付原告工程款655572.8元，现被告至今未支付上述款项，请求法院判令：被告福建鸿达公司、林昌兴支付原告工程款655572.8元，并赔偿逾期付款利息损失（以655572.8元为基数，按银行同期贷款利率4.35%自起诉之日计算至款项付清之日）。 原告为证明其主张，向本院提供以下证据： 证据一、《装修分包合同》一份，欲证明福建鸿达公司、林昌兴将工程分包给原告施工的事实； 证据二、承诺书、结算审计委托书、项目审计报告书各一份，欲证明杭州建设工程造价咨询有限公司对工程造价审定情况。 被告福建鸿达公司向本院邮寄书面答辩状，辩称：1、我公司虽与云涧公司签订了“七彩梦情谷”项目《装修合同》，但该合同并未实际履行，合同签订后，福建鸿达公司从未进行过该项目的装修施工，云涧公司也未支付过工程款，原告与我公司并无合同关系，该装修项目的实际承包人是林昌兴，分包合同上加盖的是林昌兴私刻的“七彩梦情谷工程项目技术专用章”，合同上是林昌兴个人签名，所有往来款均是通过林昌兴个人银行账户，因此应认定是林昌兴个人对外分包；2、我公司并未委托杭州建设工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定；3、林昌兴与原告签订的《装修分包合同》第五条约定“甲方每月按完成可使用的房间支付给乙方工程款的70%”，自2017年11月签订合同至原告起诉之日，原告未完成任何一间房屋的装修，未交付使用任何一间房屋，不满足工程款支付条件。综上，请求法院驳回对我公司的诉讼请求。 被告福建鸿达公司未向本院提供证据。 被告林昌兴第一次庭审中辩称：按照合同约定，本案付款条件未成就，我也不认可审计报告确定的金额，要求重新进行审计。 被告林昌兴第二次庭审中委托他人向本院提交答辩状，辩称：1、原告工程未竣工，不符合结算条件，应在竣工后结算工程款；2、已经施工部分与双方约定标准不符，实际施工的物料等与双方约定的报价单不一致，品牌与规格不符，现工程未竣工，装修系半成品。不应按成品计价，工程量我方不认可，应在工程竣工验收同意评估后认定；3、原告逾期竣工，应赔偿我方损失，我方将视情况提出反诉；4、潜川镇政府前期垫付的民工工资，应当扣除，且我已支付480300元工程款。 被告林昌兴为证明其主张，向本院提供领付款凭证及收据、殷剑及胡顺明的说明，欲证明付款情况。 第三人殷剑在第五次开庭前，来本院陈述，其领取的款项情况。 第三人胡顺明未陈述意见。 到庭当事人庭审质证及本院认证情况如下： 对原告提供的证据一，林昌兴对真实性没有异议，本院经审核，对该证据真实性予以确认； 对原告提供的证据二，林昌兴表示不认可审计报告确定的金额，本院经审核，对该证据真实性予以确认，是否采纳审计报告本判决下文继续阐释。 对林昌兴提供的证据，原告对其中部分款项认可，部分不认可，本院经审核认为：2018年5月19日的2000元、2018年5月31日的70000元、2019年1月9日的2000元，雷小明对款项认可，予以抵扣；2018年2月1日的51200元，雷小明承认领款单上签字属实，但认为与潜川镇政府垫付款项重合，该主张未提供证据证明，故雷小明主张不予采纳，该51200元予以抵扣；2018年1月16日的30000元、2018年2月4日的3000元、2018年3月24日的3000元、2018年4月10日的5000元、2018年5月31日的8000元，该五张领款单上系殷剑领取，根据庭审查明情况，殷剑也负责涉案工程施工，需要支付相关费用，故该五笔款项予以抵扣；2018年5月16日的6100元，“雷小明”签名明显与其本人签名不符，殷剑也未认可，故不予抵扣；另林昌新主张2018年5月1日支付雷小明的340000元款项，与本案工程无关；对于殷剑2018年9月10日出具的15万元收条，殷剑向本院陈述是永波街工程款，与林昌兴陈述基本相同，是否在本案中抵扣，本判决下文阐释；胡顺明2018年7月25日出具的15万元收条，按林昌兴陈述是“从永波街开发商处调10万元，另5万元分两次现金支付”，是否在本案中抵扣，本判决下文阐释。 本院为查明案件事实，在庭审中向各方出示本院（2018）浙0185民初5766号民事判决书，作为定案证据。 基于以上证据分析，并结合庭审中当事人陈述，本院认定以下案件事实： 云涧公司与临安潜川镇伍村部分农户签订协议，由农户提供房屋，云涧公司装修后对外经营。 2017年7月4日，福建鸿达公司向林昌兴出具授权委托书一份，载明：“现委托林昌兴为我方代理人，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改云涧公司七彩梦情谷工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。代理人无转委托权。” 2017年7月5日，云涧公司（作为甲方）与福建鸿达公司（作为乙方）签订《装修合同》一份，合同第一条工程概况载明：1.工程地址：浙江省临安市；2.居室规格：总计施工面积18000平方米，1000间；3.施工内容：民房1000间，总施工面积18000平方（室内精装修工程、软装工程、安装工程及市政工程等）；4.委托方式：包工包料；5.开工日期：2017年7月12日；6.竣工日期：2018年5月12日；工程总天数300天。第二条工程价款载明：工程价款暂定总价：民宿精装修工程3500万；市政工程1500万；本工程为固定综合单价合同，工程水电费工程税收须由甲方承担并支付，不包含在本次合同单价内。该合同另约定了其他的权利和义务。该合同乙方处由鸿达公司盖章确认，并由林昌兴签字确认。 2017年7月21日，福建鸿达公司与林昌兴签订《建安工程项目施工内部承包责任合同》，载明工程名称为七彩梦情谷，工程总造价为3500万元，工程项目经济责任承担人为林昌兴。该合同另约定了其他的权利义务。 2017年7月28日，云涧公司（作为甲方）与福建鸿达公司（作为乙方）签订《园林绿化工程协议合同》一份，约定云涧公司将七彩梦情谷绿化工程给鸿达公司施工。工程地点为：浙江省临安市潜川镇乐平伍村。工程暂定总价为8000万元。工期确保在2017年9月1日前开工，于2018年7月1日完工。合同另约定了其他的权利义务。该合同乙方处由鸿达公司盖章确认，并由林昌兴签字确认。 邵武装饰工商登记为个体工商户，业主雷小明。涉案工程中，雷小明与殷剑、胡顺明存在合伙关系（其中胡顺明与林昌兴系亲戚关系，各方在从事本案工程时，还在杭州下城区永波街有工程项目）。2017年9月15日，以“福建鸿达建筑工程有限公司七彩梦情谷项目部”为甲方，邵武装饰为乙方，签订《装修分包合同》，约定甲方委托乙方对潜川镇乐平伍村的50间民房进行装修，包工包料，工程于2017年10月10日开工，2018年10月10日竣工，其中合同第五条付款方式约定:“甲方每月按完成可使用的房间支付给乙方工程款的70%，工程竣工，经主管部门验收合格后，一个月内付已完工程量的90%，审核结束一个月内向乙方支付总价款的95%预留5%作为质量保证金，保修期为1年。按国家有关规定执行每月由施工班组按工程量计划报项目部审批，审批后在下月10日前支付工程款到乙方”；合同第九条结算方式：“工程量按实际发生的为准，按浙江省2010年定额取费。无综合单价以建设单位联系单签证价格为准，结算总价由甲方收取施工管理费20%，乙方不提供发票”；合同第十条：“合同签订时预交甲方管理费人民币10万元整，此款项按工程款的支付比例退还给乙方”。该份合同结尾甲方处由林昌兴签名，并加盖“福建省鸿达建筑工程管理有限公司七彩梦情谷工程项目部技术专用章”，乙方处由邵武装饰盖章、雷小明签名（庭审中，林昌兴称该合同上的技术专用章系鸿达公司提供）。 合同签订后，雷小明缴纳了10万元“管理费”，由林昌兴收取，后雷小明等组织人员进场施工，2018年年初，因其他班组的工头及施工人员未领取工程款和工资，发生信访事件，政府部门组织人员出面协调处理，当地镇政府垫付部分民工工资（目前，云涧农业法定代表人李先华被刑事羁押），2018年2月11日，福建鸿达公司向林昌兴出具授权委托书一份，载明：“委托林昌兴为我方代表负责处理云涧公司欠薪案件”。2018年3月6日，林昌兴出具承诺书一份：“鸿达公司（以下简称我公司）在浙江省临安市彩梦情谷工程，对于各班组在2017年至2018年2月15日止的工程量及工资，我公司郑重承诺如下：1.我公司在2018年3月31日前按照我公司工程完成的要求核算工程量并将各班组的工程量在2018年3月31日前对外公布给各班组。2.我公司在2018年3月31日前按照我公司工程完成的要求核算工资，于2018年3月31日前付清所有的工资。3.我公司在工程量核算完成并对外公布给各班组之后，于2018年4月30日前计算所有工程款。”落款承诺公司处加盖鸿达公司七彩梦情谷工程项目部技术专用章。 2019年3月19日，在政府部门组织协调下，李先华、林昌兴及另案工程承包人宋立新签署《结算审计委托书》，委托杭州建设工程造价咨询有限公司对“七彩梦情谷”工程结算造价进行鉴定并认可该鉴定意见，作为最终结算依据，2019年7月24日，雷小明向潜川镇人民政府承诺，表示认可杭州建设工程造价咨询有限公司的鉴定意见。 2019年8月，杭州建设工程造价咨询有限公司雷小明施工部分的工程造价为694466元，第二次开庭前，本院召集杭州建设工程造价咨询有限公司工作人员等进行庭前调查，对林昌兴反映的问题予以回应，1、潜川镇政府垫付费用中，原告领取70373元，应予以扣除；2、审价中的空调、热水器系林昌兴提供，应予扣除36499.24元；3、涉及张国荣、张天富两户窗帘4769.11元是谁提供，双方存在争议；4、税金、规费应由谁承担问题，根据委托书中的计价规范，应当计入；5、审价中涉及床、床垫等，林昌兴提出油漆尚未完成，原告认为无需油漆，审价部门是根据现状进行的估价。 本院认为：围绕1、工程款支付条件是否成就？2、林昌兴及福建鸿达公司是否应承担付款责任？3、杭州建设工程造价咨询有限公司的工程造价报告是否应采纳？分别评判如下： 1、云涧公司与福建鸿达公司约定的工程施工范围较大，不仅有室内精装修工程，还有软装工程、安装工程及市政工程，涉及公共利益，根据建设管理规范，此类施工应当由有相应资质的施工单位承接工程。云涧公司签订合同时，由林昌兴出面代表福建鸿达公司，此后，福建鸿达公司又通过《建安工程项目施工内部承包责任合同》，确定由林昌兴实际施工，而林昌兴与福建鸿达公司并无劳动关系，此种情形，属于林昌兴挂靠福建鸿达公司承接工程，林昌兴接手后，又将整个工程分不同区块、不同项目转包给王武高、甘礼祥、宋立新等人，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。因此，林昌兴挂靠福建鸿达公司承接工程本身即违反法律规定，此后，又以分包名义将工程转包更不合法，因此，涉案的《装修分包合同》无效，且合同第五条付款方式中的付至“工程款70%”比例等，并无相应工程款基数参照，也不存在主管部门验收的情形，不能任由林昌兴等人解释，故无法操作，且整个“七彩梦情谷”工程项目早已停滞，邵武装饰要求对已经完成的工程进行结算，本院支持。 2、林昌兴持有福建鸿达公司的授权委托书，委托书载明林昌兴代表福建鸿达公司签订七彩梦情谷工程的相关合同，且林昌兴又以“福建鸿达建筑工程有限公司七彩梦情谷项目部”的名义与邵武装饰签订的《装修分包合同》，并加盖“福建省鸿达建筑工程管理有限公司七彩梦情谷工程项目部技术专用章”，虽然福建鸿达公司与林昌兴对该技术专用章究竟是福建鸿达公司提供？还是林昌兴自行刻制各执一词，但是，林昌兴具有工程项目负责人身份，兼以福建鸿达技术专用章，雷小明有理由相信林昌兴是代表福建鸿达公司与其签订合同，福建鸿达公司对人员及公章管理不到位，也应承担相应的民事责任，邵武装饰要求福建鸿达公司支付款项，本院支持。另林昌兴虽以福建鸿达公司名义对外签订合同，但实际操作中，林昌兴是本案合同的实际履行主体，且用自己个人账户对外收取保证金，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同被告”之规定，福建鸿达公司与林昌新应为本案共同被告，双方应共同对无效合同承担民事责任。 3、经审查，杭州建设工程造价咨询有限公司具有相应的评估、鉴定资质，林昌兴在《结算审计委托书》上签名，表示认可该公司的鉴定意见，邵武装饰也表示认可该公司鉴定意见，福建鸿达公司未到庭应诉，也无相反证据，故应当确认该公司鉴定意见的效力，对鉴定有不同意见，可以通过质证、补充鉴定等方式予以完善，林昌兴提出自己在《结算审计委托书》上签名的效力仅限于宋立新施工部分，委托书中无法体现该限制范围，故其提出重新鉴定的意见不予采纳。林昌兴提出的扣除潜川镇政府垫付的款项70373元及空调、热水器、电视机费用36499.24元合理，予以采纳；当前有效证据证明林昌兴支付给雷小明的174200元（其中49000元由殷剑领取），予以扣除，其余部分不予扣除；林昌兴提出张国荣、张天富两户窗帘系其安装，无证据证明，不予采纳；林昌兴提出税费由原告承担，因合同中有扣除20%管理费的约定，税费不再由原告承担，林昌兴的该意见不予采纳；林昌兴提出的床等未完工问题，审价机构已经表明是按现状估价，林昌兴提出减价的意见不予采纳。 另林昌新提出的抵扣殷剑、胡顺明领取的相关工程款的意见，已经如上所述，除了殷剑领取的49000元外，2018年5月16日的6100元，“雷小明”签名明显与其本人签名不符，殷剑也未认可，故不予抵扣；殷剑2018年9月10日出具的15万元收条，系另案工程的工程款，殷剑也是以个人名义领取款项，并非以合同相对方“邵武装饰”或业主雷小明的名义领取，领付款方均有意避开雷小明，事后也没有通知雷小明，此种情形下的领付款，除有证据证明其确有必要（如购置建材，付工人工资等）外，不能视为有效领付，本案中不予抵扣；胡顺明与林昌兴系亲戚关系，多次通知均未到庭，根据林昌兴单方陈述及原告方否认胡顺明直接参与本案工程施工，也难以认定系为了本案工程所领取的工程款，故不予抵扣。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告福建省鸿达建筑工程有限公司、林昌兴应共同支付原告邵武市奇富装饰装修设计室626373.41元【（694466-36499.24）-（694466-36499.24）×20%+100000元】，扣除潜川镇政府垫付的70373元和林昌兴支付的174200元，还应支付381800元，限于本判决生效后十日内支付； 二、被告福建省鸿达建筑工程有限公司、林昌兴应共同支付原告邵武市奇富装饰装修设计室381800元的利息，利息自2019年8月27日起算至生效判决确定的履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付； 三、驳回原告邵武市奇富装饰装修设计室的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10356元，由原告邵武市奇富装饰装修设计室负担4325元，由被告福建省鸿达建筑工程有限公司、林昌兴应共同负担6031元（双方应负担部分限于本判决生效后十日内缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  陈广智 人民陪审员  周力猷 人民陪审员  赵游城 二〇二〇年七月八日 书 记 员  孟一欢