云南省南涧彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2017）云2926刑初79号公诉机关南涧彝族自治县人民检察院。被告人字汉略，男，1974年3月4日生，彝族，云南省巍山县人，初中文化，农民,家住巍山县。因涉嫌非法经营罪，于2017年5月6日被南涧县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现羁押于南涧县看守所。辩护人陈林，云南南诏律师事务所律师。被告人苏春银，男，1987年3月23日生，汉族，云南省巍山县人，初中文化，农民，家住大理市。因涉嫌非法经营罪，于2017年5月6日被南涧县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕，现羁押于南涧县看守所。南涧彝族自治县人民检察院以南检刑检刑诉[2017]70号起诉书指控被告人字汉略、苏春银犯非法经营罪，于2017年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭审理了本案。南涧彝族自治县人民检察院指派检察员艾建生出庭支持公诉，被告人字汉略及其辩护人陈林，被告人苏春银到庭参加诉讼。现已审理终结。南涧彝族自治县人民检察院指控，2017年5月5日被告人字汉略经电话联系在昆明的一男子后，约定购买红河（软甲）4901条，云烟（紫）500条，云烟（软珍品）335条，中华（软）50条。并雇请被告人苏春银帮其驾驶自家的云Ｌ×××**号蓝色货车到昆明运输卷烟至巍山。2017年5月6日凌晨3时许卖主装好卷烟后将货车交给字汉略，字汉略乘坐由贺某驾驶的云Ｆ×××**号微型车在前面行驶带路，苏春银驾驶云Ｌ×××**号蓝色货车跟在后面。同日15时许，当云Ｌ×××**号蓝色货车途经南涧县城北巍南公路加油站时被南涧县公安局民警查获，后又在巍南公路原收费站附近将字汉略抓获。经云南省烟草质量监督检测站检验，涉案的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经南涧县价格认证中心鉴定，涉案卷烟的价格为431605元。2017年5月8日，被告人字汉略主动向公安机关交代其在巍山县原五印粮管所一房间内和五印乡瓦泥午村大河一废弃房间内堆放着自己收购的大量初烤烟叶。经查，字汉略于2016年6月份向他人收购了大量初烤烟叶，经过磅涉案初烤烟叶重量为1239公斤。经云南省烟草质量检测站鉴定有等级的烟叶为86%、有使用价值级外烟8%、无使用价值烟叶6%；经南涧县价格认证中心鉴定，涉案初烤烟叶价值为53114元。该院认为，被告人字汉略、苏春银违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，涉案卷烟的价格为431605元，涉案初烤烟叶价值为53114元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人字汉略、苏春银具有如下量刑情节：1.本案为共同犯罪，被告人字汉略起主要作用，是主犯，被告人苏春银起次要作用，是从犯；2.被告人字汉略被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的收购初烤烟叶的行为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一、二款之规定，其行为以自首论，可以从轻或者减轻处罚；3.被告人苏春银归案后能如实供述，认悔罪态度较好。综上，建议对被告人字汉略判处五年以上有期徒刑并处罚金，对被告人苏春银判处五年以下有期徒刑并处罚金。针对指控提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、检查、辨认笔录等。被告人字汉略对指控事实、罪名无异议,认为量刑建议过高。辩护人陈林认为，对被告人字汉略只应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，理由是：1.被告人字汉略明知购买的卷烟是假的，购买之后是为了销售；2.对象不正确，非法经营罪的对象是指未经批准擅自进行经营的行为，经营的是正规商品，本案中的卷烟属于伪劣卷烟，不允许销售；3.卷烟尚未销售，属未遂；4.被告人字汉略如实供述司法机关还未掌握的收购初烤烟叶的事实，属自首。综述，被告人字汉略认悔罪态度较好，可对其从轻、减轻处罚，量刑应为三年以下有期徒刑。被告人苏春银辩解，字汉略打电话叫帮开车，想着有钱赚就去了，其不知到拉的是卷烟，不构成非法经营罪，量刑建议过高。经审理查明，2017年5月5日，被告人字汉略电话联系在昆明的一男子后约定购买卷烟，并雇请被告人苏春银帮其驾驶云Ｌ×××**号蓝色货车到昆明运输卷烟至巍山。2017年5月6日凌晨3时许，卖主装好卷烟后将云Ｌ×××**号货车交给字汉略，字汉略乘坐由贺某驾驶的云Ｆ×××**号微型车在前面行驶带路，苏春银驾驶云Ｌ×××**号蓝色货车跟在后面驶回巍山。当日15时许，被告人苏春银驾驶的云Ｌ×××**号蓝色货车途经南涧县城北巍南公路加油站时被南涧县公安局民警查获，后被告人字汉略在巍南公路原收费站附近被抓获，并向字汉略扣押了红河（软甲）卷烟4901条、云烟（紫）卷烟500条、云烟（软珍品）卷烟335条、中华（软）卷烟50条。扣押的卷烟，经云南省烟草质量监督检测站检测，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经南涧县价格认证中心鉴定，合计价格为人民币431605元。2017年5月8日，被告人字汉略主动向公安机关交代，其在巍山县原五印粮管所一房间内和五印乡瓦泥午村大河一废弃房间内堆放着自己于2016年6月向他人收购的大量初烤烟叶。公安机关扣押了该初烤烟叶，经过磅称量重量为1239公斤。该初烤烟叶，经云南省烟草质量监督检测站检测，有等级烟叶为86%、有使用价值级外烟8%、无使用价值烟叶6%；经南涧县价格认证中心鉴定，涉案初烤烟叶合计价格为人民币53114元。上述事实有下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源。2.户口证明、常住人口详细信息及照片、抓获经过，证实被告人字汉略、苏春银的身份情况，以及苏春银于2017年5月6日15时许驾驶运输卷烟的云Ｌ×××**号车到南涧县城北巍南加油站时被抓获，字汉略于当日15时35分在巍南公路原收费站附近被抓获。3.检查笔录、检查照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认照片，证实2017年5月6日15时15分许，公安机关对云Ｌ×××**号货车进行检查，后将查获的红河（软甲）卷烟4901条、云烟（紫）卷烟500条、云烟（软珍品）卷烟335条、中华（软）卷烟50条和云Ｌ×××**号、云Ｌ×××**号车及两车过路某、加油发票予以扣押。4.搜查证、搜查笔录、搜查照片、称量笔录、称重照片、指认照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2017年5月8日，公安机关在字汉略指引下，依法对巍山县五印乡老粮管所刘少丽的住宅和五印乡瓦泥午村大河一废弃房间进行搜查，查获的初烤烟叶过磅称量重量为1239公斤，并予以扣押。5.鉴定聘请书、云南省烟草质量监督检测站检测报告、价格认定协助书、价格认定标的明细表、南涧县价格认证中心南价认证[2017]40、41号价格认定结论书、资格证书、鉴定意见通知书，证实经检测、鉴定，涉案的5786条卷烟是假冒注册商标且伪劣卷烟；1239公斤初烤烟叶中有等级烟叶86%、有使用价值级外烟8%、无使用价值烟叶6%；5786条卷烟鉴定价格为人民币431605元，1239公斤初烤烟叶价格为人民币53114元。该鉴定意见已告知被告人字汉略、苏春银。6.辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明、辨认照片，证实被告人字汉略、苏春银相互进行了辨认，被告人字汉略辨认了驾驶探路车的贺某。7.发还清单、涉案财物保管委托书、没收涉案财物申请，证实公安机关将扣押的云Ｌ×××**号、云Ｌ×××**号车发还陈田翠，将扣押的涉案卷烟5786条和初烤烟叶1239公斤委托南涧县烟草专卖局保管，建议本院判决时予以没收。8.证人贺某证言，证实2017年5月5日，字汉略打电话说要到昆明进一批货，需要开两张车去昆明，要找两个驾驶员，叫其帮他驾车。当天中午，字汉略将他家的蓝色货车开到巍山客运站，让其先将车子开到下关风车广场等他，其将车驾驶到下关风车广场等了约20分钟后，字汉略和另外一男子来到，该男子驾驶货车走了，其帮字汉略驾驶云Ｌ×××**号微型车于次日凌晨3时到一个农贸市场，字汉略安排其和驾驶大车男子在微型车上休息，字汉略驾驶货车走了。约两小时后字汉略驾驶货车来到并说他要去装几件水，叫其二人驾驶微型车跟在后面，装好水后字汉略叫那名驾驶员去驾驶货车，让其乘坐货车返回。到楚雄路口字汉略让其帮他驾驶微型车，叫货车驾驶员跟在后面并从巍南公路回巍山，一路上字汉略一直和货车驾驶员联系，后到巍南公路老收费站附近时其和字汉略被公安民警抓获，到南涧县烟草专卖局卸货时其才知道字汉略的货车拉着卷烟。9.被告人字汉略对指控事实供认不讳,证实2017年，一福建老板电话联系说要寄给其几包“高仿”卷烟样品，其收烟后决定跟他做卷烟生意，并联系福建老板约定2017年5月6日其到昆明北收费站相遇拿货。2017年5月5日上午，其分别打电话给苏春银、贺某，让他们陪其到昆明拉货。当天16时许，由贺某驾驶云Ｌ×××**号蓝色货车，其驾驶云Ｌ×××**号面包车到下关与苏春银相遇，后苏春银驾驶云Ｌ×××**号货车，其和贺某驾驶云Ｌ×××**号面包车于6日凌晨到达嵩明，其让苏春银、贺某在面包车里休息，其驾驶货车到达约定地点时有两个陌生男子等着，后陌生男子驾驶其的货车去装烟。凌晨4时许两个陌生男子驾车返回，其上车查看货物，发现货多了好多，陌生男子告知有98件小红河、10件紫云、6件软珍、1件中华，让其先拉回去卖，卖完再给钱，其把5万元现金拿给陌生男子，后驾驶拉烟货车返回篙明找到苏春银、贺某，并在货车里装了80件矿泉水作为拉烟的伪装物，后由苏春银驾驶货车，贺某乘坐在货车副驾驶位，其驾驶面包车返回巍山。在恐龙谷休息区吃饭后苏春银独自驾驶货车，其乘坐贺某驾驶的面包车在前面探路返回。6日15时许，其和贺某被公安机关抓获。其没有《烟草专卖许可证》《烟草专卖品准运证》。另外，其于2017年3月份在嵩明与福建老板买过6件高仿真卷烟，当时由苏春银陪其驾驶面包车去拉。2016年6月，其与五印乡的一男子以3000元的价格购买得70包烟叶寄存在五印老粮管所，后来拿出一部分运到瓦泥午大河废弃的石棉瓦房里进行分检卖给烟站，但烟站的说是老烟没有收丢在那里，民警对其囤积的烟叶进行称重重量是1239公斤。10.被告人苏春银供述，证实2016年11月，其帮字汉略运输烤烟被云县公安局查获，2017年初其驾驶云Ｌ×××**号车帮字汉略到嵩明大营街运输过五六件卷烟。2017年5月5日10时15分，字汉略打电话叫其晚上跟他去昆明拉一趟货，其猜测又要拉卷烟，字汉略说给其500元钱，其认为烟不是自己的，也不是自己贩卖不会有事，就答应了。5月5日18时许，字汉略驾驶云Ｌ×××**号车将其带至下关风车广场高速公路进口处，叫其驾驶云Ｌ×××**号蓝色货车并拿给800元过路某和油钱，字汉略和姓贺男子驾驶云Ｌ×××**号车往昆明方向走，期间字汉略与其频繁通话问到什么位置。5月6日凌晨3时许从昆明嵩明羊街出口下高速，后字汉略驾驶云Ｌ×××**号蓝色货车去装卷烟，其和姓贺男子在车上睡觉，过了一阵字汉略驾驶云Ｌ×××**号蓝色货车来到，又说还要去装80箱水，并叫其跟着走，在嵩明县大营街装好水后字汉略叫其驾驶云Ｌ×××**号蓝色货车，他驾驶云Ｌ×××**号车朝前探路去了，姓贺男子跟其乘车并于6日6时37分从昆明北出口离开，到禄丰县恐龙山服务区吃饭，后姓贺男子与字汉略乘坐云Ｌ×××**号车朝前探路，其驾驶云Ｌ×××**号蓝色货车跟在后面，字汉略让其从祥临路到南涧回巍山。6日15时许其到达南涧县城边巍南路加油站加油时被公安民警抓获，后将云Ｌ×××**号蓝色货车驾驶到南涧县烟草公司仓库，清点车上物品，有80件纯净水，115件纸箱包装的卷烟（软甲红河4901条、紫云烟500条、软珍品云烟335条、软中华50条），接着字汉略和姓贺男子也被带到公安局。以上证据形式要件合法，所证实的内容与本案有关联性，且能相互印证，本院确认为有效证据，并足以证明审理查明的事实。本院认为，被告人字汉略违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，且属假冒注册商标的伪劣卷烟合计价格为人民币431605元和初烤烟叶价格为人民币53114元，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人苏春银违反国家烟草专卖管理法规，明知是卷烟，而非法运输合计价格为人民币431605元，扰乱市场秩序，情节特别严重。二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款之规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，本案被告人字汉略如实供述司法机关还未掌握的收购初烤烟叶的事实，属本人的同种罪行，不属于自首，但可酌情从轻处罚，对公诉机关认为被告人字汉略属自首，可以从轻或者减轻处罚的意见，不予支持。本案属共同犯罪，被告人字汉略起主要作用，属主犯，被告人苏春银在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，对被告人苏春银减轻处罚。被告人字汉略、苏春银归案后能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，予以从轻处罚。在案证据证实，被告人苏春银为字汉略到嵩明大营街运过一次卷烟，字汉略再次打电话叫其晚上跟他去昆明拉货，其应当知道字汉略又要去昆明拉卷烟而为之，其该方面的辩解与案件事实相悖，不予采信。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款和第五条之规定，无证经营卷烟且属伪劣产品，应择一重罪处罚，辩护人陈林该方面的意见于法无据，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。公安机关扣押的伪劣卷烟5786条和初烤烟叶1239公斤，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应当予以没收。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人字汉略犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元，限判决生效后一个月内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月6日起至2023年5月5日止）。二、被告人苏春银犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元，限判决生效后一个月内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月6日起至2018年11月5日止）。三、公安机关扣押的伪劣卷烟5786条和初烤烟叶1239公斤予以没收，初烤烟叶上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  潘 伟审 判 员  罗朝清人民陪审员  陈天芬二〇一七年八月二十三日书 记 员  沈 洁