河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终9342号上诉人（原审原告）：民生集团河南医药有限公司，住所地郑州市郑东新区商都路166号A、B塔楼2201层。法定代表人：徐海照，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王辰光，男，1988年1月3日出生，汉族，住河南省辉县，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙冬阳，女，1987年9月17日出生，回族，住郑州市金水区，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：深圳市文业装饰设计工程股份有限公司郑州分公司，住所地郑州市金水区经三路北28号融丰花苑B座11F32号。负责人：左伟亮，总经理。委托诉讼代理人：迟海媛，河南见地律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓菁，河南见地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市文业装饰设计工程股份有限公司，住所地深圳市福田区福强路沙嘴工业区105栋整栋。法定代表人：范少周，董事长。上诉人民生集团河南医药有限公司(以下简称民生集团)因与被上诉人深圳市文业装饰设计工程股份有限公司郑州分公司（以下简称深圳文业分公司）、深圳市文业装饰设计工程股份有限公司（以下简称深圳文业）建设工程设计合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初4886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人民生集团的诉讼代理人王辰光、孙东阳，被上诉人深圳文业分公司的诉讼代理人迟海媛、张晓菁到庭参加诉讼。被上诉人深圳文业经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民生集团上诉请求：1.撤销原判，查清事实后依法改判。2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决存在认定事实错误、程序违法等情形，依法应予撤销并在查清事实的基础上依法改判。1.未经质证的证据被作为定案的依据，一审法院程序违法、认定事实错误。被上诉人当庭提供的证据光盘，当庭未能成功播放，无法核对其与纸质证据是否一致，上诉人未予质证，不应作为认定事实的证据。该光盘以及被上诉人提交的对应纸质证据，均未能显示其制作、打印时间、制作人等信息，纸质证据上面也无上诉人一方签字、日期予以书面地一对一地确认，仅凭被上诉人所谓的“证人”一面之辞，无法证明该“平面方案”系按照合同约定内容提交给上诉人一方的，更难以说明，被上诉人已提供经原告确认的合格的平面设计方案，一审法院存在程序违法情形且认定事实错误；2.一审判决认定事实错误，依法应予改判。首先，被上诉人一审提交的纸质的平面方案及效果图，无法证明系制作于合同履行之前或之后，更无法证明其出于履行涉案合同而制作，不能用来证明被上诉讼人履行了相关合同义务，即按时提交了所谓的平面方案及效果图，上述证据与本案事实不具有关联性，不能作为认定案件事实的依据。其次，被上诉人提交的平面方案确认单，与被上诉人提交平面方案并被确认的事实无必然关联性。合同虽未约定被上诉人应以何种形式提供平面分割布局图，但按照一般行业规范，被上诉人应当向上诉人一方提交纸质版本，那么，双方即应当在该平面方案上签字并盖章确认，一审法院不仅忽略了上诉人的这一主张，并且仅凭一张简单的不知真假的字条，即认定被上诉人按合同约定提交了平面方案并经确认。其三，被上诉人提交的《民生大健康智工作室设计方案》，不仅制作时间、制作人信息不明，而且，其内容可能并非针对该项目而制作，其有可能仅为系效果图预案，为上诉人一方提供意向参考方向而已，其被法院作为被上诉人继续履行合同、提交效果图而未违约的证据，上诉人实难认可。最后，被上诉人提供的证人证言，其证明力极低，证人程某系涉案合同的关键中间人，伙同被上诉人一方欺瞒法庭，扭曲事实真相，一审法院凭该证人关于“没有约定何种形式交付成果”的言论，在无其他相关证据印证的情况下，认定相关事实，实属不当，上诉人不能信服。深圳文业分公司辩称：一审法院认定事实清楚、程序合法，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原判决，理由如下：1、被上诉人提供的证据均经过庭审质证，符合民事诉讼法关于诉讼程序的规定。被上诉人提供的证据，上诉人均可自行复制，上诉人有充足的时间观看光盘中内容，对照其与纸质证据是否一致，且在一审法院庭审中，上诉人已就该组证据进行了质证，一审程序合法。上诉人称“且该光盘以及被上诉人提交的对应纸质方证据，均未能显示……”，可以看出其已就光盘与纸质版内容进行了比对，一审法院充分保障了上诉人的诉讼权利。2、上诉人的法定代表人徐海照已经就被上诉人提供的平面设计图签字确认，确认时间是2015年11月6日，上诉人理应按照合同支付8.5万元的设计费，原审法院认定8.5万元的设计费不应退还，证据确实充分。（1）双方除涉案合同外，无其他合同项目，被上诉人所提交的平面方案和效果图只能是为履行双方的《建设工程设计合同》而作，自平面方案和效果图的标题、布局、位置等均可以看出。（2）被上诉人提交的确认单已经充分证明平面方案的完成时间，也表明了上诉人对被上诉人工作成果的确认，至于效果图的形成时间，结合证人证言、《建设工程设计合同》、上诉人的解除合同通知函等证据均可以得出，其完成于平面方案确定后，上诉人发送解除合同通知函之前。（3）徐海照签字确认的平面方案确认单只能是此合同的，与本案有密切的关联性。合同中虽未约定提供平面设计图的交付方式，但并不能否认合同实际履行中的交付方式，否则上诉人的法定代表人不会在确认单上签字。（4）程某作为中间人，每次的设计成果交付均有其在场，其作为证人出庭作证更能就双方的工作过程进行描述，一审法院庭审时，已就证人出庭作证权利义务告知程某，程某已就真实作证作出承诺，并自愿承担虚假作证的法律后果，上诉人所称的消极怠工、欺瞒法庭无任何证据予以支持。深圳文业未答辩。民生集团向一审法院起诉请求：1、被告深圳文业分公司返还原告合同款8.5万元、利息22595.83元、违约金6153.8元（暂计算至2016年12月20日，之后利息按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日）；2、被告深圳文业分公司另行支付原告委托第三方设计公司的费用68400元；3、被告深圳文业对上述债务承担补充责任。一审法院认定事实：2015年11月6日，原告与被告深圳文业分公司签订郑东新区电子商务大厦二十楼装修设计合同书，约定工程地点在郑州市××与东四环交叉口，工程范围为郑东新区电子商务大厦B塔20楼，建设面积约为1263.5平方米，去核心筒面积后1052平方米，仓库走廊180平方米，合计1232平方米。设计费按90元/平方米，计110880元，税金服务费按设计费的11%，计12196元，共计123076元；签订合同当天支付30%，计3.5万元，平面方案及预案确定时支付40%，计5万元，公共办公区全部效果图确定时支付20%，计2.5万元，施工图交付前三天支付10%，计13076元。原告应在收到设计文件资料后的3日内完成书面确认或提出书面意见，如未在前述期间确认或提出修改意见，视为对被告深圳文业提交的该阶段图纸已确认；合同履行期间，非因被告深圳文业分公司原因终止或解除合同，深圳文业分公司未开始设计工作的，退还原告已付的合同款，已开始设计工作的，原告应根据已进行的实际工作量支付费用，如设计工作在设计的某一个阶段不足一半工作量时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付；项目设计及施工期间，如遇一般问题，双方以视频会议、电话、传真或邮件等方式沟通解决，重大问题或重要阶段，经双方协商一致后，由被告深圳文业分公司派设计师参加相关会议或赴现场解决。同日，双方项目负责人签订平面方案确认单。2015年11月9日，原告向被告深圳文业支付设计费8.5万元。2016年1月，原告与第三方设计公司郑州正谦企业形象设计有限公司签订民生药业集团大健康创客商学院设计合同，原告共计向第三方支付设计费68400元。2016年5月3日，原告向被告深圳文业分公司邮寄告知函一份，告知解除双方于2015年11月6日签订的装修设计合同。2016年6月21日，原告向被告深圳文业邮寄告知函。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告深圳文业分公司签订装修设计合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，双方均应按照合同履行各自义务。关于合同款8.5万元，合同约定签订合同当天支付30%，计3.5万元，平面方案及预案确定时支付40%，计5万元，本案双方项目负责人已经签字确认平面方案确认单，原告应当向被告支付设计费8.5万元，故对原告请求被告返还合同款8.5万元、利息22595.83元、违约金6153.8元（暂计算至2016年12月20日，之后利息按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日），该院不予支持。关于委托第三方的设计费用68400元，原告称其多次向被告深圳文业分公司提出合理修改设计方案的要求，被告一直未予回复，违约在先。根据合同约定原告应在收到设计文件资料后3日内完成书面确认或提出书面意见，否则就视为已确认，但原告并未提供充足证据证明其要求被告深圳文业分公司或深圳文业修改设计方案，故对原告所述该院不予采纳。该院认为，原告在未有充足证据证明被告违约、合同未解除的情况下，自行委托第三方设计公司，由此支出的设计费用应自行承担，原告请求二被告支付其委托第三方的设计费用，证据不足，该院不予支持。被告深圳文业经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告民生集团河南医药有限公司的诉讼请求。案件受理费3943元，减半收取1971.5元，由原告民生集团河南医药有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据加以证明，未提供证据或证据不足以证明主张的事实的，应由负举证证明责任的当事人承担不利后果。本案所涉《郑东新区电子商务大厦二十楼装修设计合同书》系各缔约当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，已成立并生效。相关缔约各方已就工程概况、项目款支付及结算方式、双方责任、违约责任等权利义务进行了约定，各缔约当事人均应受该意思表示的约束。基于已生效的协议，各方当事人均应遵循诚实信用原则依约定全面适当地履行义务。本案中，民生集团与深圳文业分公司在《郑东新区电子商务大厦二十楼装修设计合同书》双方责任中明确约定，“甲方（民生集团）应在收到设计文件资料后的3日内完成书面确认或提出书面意见，如未在前述期间确认或提出修改意见，视为对乙方(深圳文业分公司)提交的该阶段图纸已确认”。在违约责任中明确约定，“合同履行期间，非因乙方原因终止或解除合同，乙方未开始设计工作的，退还甲方已付的合同款；已开始设计工作的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量支付费用；如设计工作在设计的某一个阶段不足一半工作量时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付”。本案中，双方于2015年11月6日签署的《平面方案确认单》载明，“经双方沟通，确认平面方案阶段，可进行效果图设计阶段……”，结合涉案合同、证人证言等证据，能够认定双方在履约过程中，深圳文业分公司已履行相关义务。民生集团称深圳文业分公司未交付合格的平面设计图且已向深圳文业分公司提出修改意见，但民生集团未提交证据证明已提出书面修改意见，不能够证明上述主张的事实，且与《平面方案确认单》证明的事实并不相符，与双方的合同约定亦不相符。故民生集团应依约向深圳文业分公司支付对价8.5万元，民生集团诉请被上诉人返还合同价款8.5万元及对应的利息、违约金并无事实依据，原审根据举证质证及庭审查明的事实进而驳回该诉请处理适当，应予维持。民生集团诉请被上诉人支付因违约而另行产生的第三方设计费68400元，但民生集团未提交证据证明在履约过程中深圳文业分公司存在违约行为，也未提交证据证明已向被上诉人提出书面意见，其委托第三方设计产生的相关费用应自行承担。民生集团上诉还称《平面方案确认单》与平面设计方案被确认的事实并无关联，原审将未经质证的证据作为定案依据，程序违法。经查，民生集团未提交证据证明除涉案合同外，双方还存在其他装修设计合同，且原审中，民生集团对深圳文业分公司提交的证据已质证，《平面方案确认单》与涉案合同、证人证言等证据能够相互印证，可以得出平面设计方案已经双方确认的事实，该平面设计方案即为深圳文业分公司依约履行合同义务的组成部分，原审据此认定的事实清楚无误，程序并无不当。综上所述，民生集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3943元,由上诉人民生集团河南医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚振勇审判员  周 勇审判员  刘 皓二〇一七年八月十七日书记员  杨 周