湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终402号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司东西湖支公司，住所地：武汉市东西湖区二支沟西湖庭苑门楼东吴大道1167号（6）。主要负责人：田正鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯苗苗，湖北启昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣小枝，女，1949年4月19日出生，汉族，湖北省仙桃市人，无业，住仙桃市。委托诉讼代理人：梁亚京，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：胡波，男，1987年5月30日出生，汉族，湖北省仙桃市人，自由职业，住仙桃市。上诉人中华联合财产保险股份有限公司东西湖支公司（以下简称中华财保东西湖公司）因与被上诉人荣小枝、胡波机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初4768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中华财保东西湖公司上诉请求：1.改判该公司不承担荣小枝误工费及鉴定费或发回重审；2.本案上诉费由荣小枝、胡波承担。事实与理由：1.事故发生时荣小枝已年近70岁，已丧失劳动能力，不存在实际误工情形，其提交的社区证明不能证明其误工情况，不应支持其误工费的诉讼请求；2.根据保险条款的约定，该公司不应承担鉴定费用。荣小枝辩称，1.荣小枝在事故发生前从事渔网纺织工作，一审时提供了居民委员会及工作单位的证明，能够证明荣小枝的工作及收入情况。且相关法律规定误工费按照受害人的工资标准或实际收入计算，并无年满60周岁就不赔偿误工费的规定；2.鉴定费是受害人为确定损失而支出的必要费用，应予赔偿。保险合同由胡波与中华财保东西湖公司签订，荣小枝系合同的第三方，保险合同对荣小枝没有效力。且一审庭审时查明，投保过程中，中华财保东西湖公司未就免责条款对胡波履行提示和明确说明义务，免责条款无效。请求驳回上诉，维持原判。胡波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。荣小枝向一审法院起诉请求：1.判令胡波、中华财保东西湖公司赔偿其各项损失共计30193.88元；2.本案诉讼费由胡波、中华财保东西湖公司承担。一审法院认定的事实：2019年4月15日上午，胡波驾驶鄂Ｍ×××××号“江铃”牌小型普通客车沿仙桃市三伏潭镇汉沙大道由西向东行驶，17时40分许，当车行驶至三伏潭镇××大道××超市门前路段处（泸聂线1090KM），遇荣小枝驾驶绿色两轮自行车于此处由北向南横过道路，“江铃”牌小型普通客车在避让时，其车右前部与绿色两轮自行车尾部相刮碰，造成荣小枝受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，荣小枝被送往仙桃市第一人民医院住院治疗8天，支付医疗费4389.73元。2019年4月23日，仙桃市公安局交通警察支队作出道路交通事故认定书，胡波负此次事故的主要责任，荣小枝负此次事故的次要责任。2019年7月29日，武汉福田爱民司法鉴定中心作出鉴定意见，荣小枝的损伤不够成伤残，伤后误工期为120天，护理期为60日，营养期为60天，后续治疗费3000元。鄂Ｍ×××××号车辆驾驶员、所有人均为胡波，为该车在中华财保东西湖公司投保了交强险及不计免赔100万元商业三者险，该事故发生在保险期间。事故发生后，胡波垫付了2909.73元。一审法院认为，仙桃市公安局交通警察支队所作出的事故认定书可以作为本案责任划分的依据，胡波负此次事故的主要责任，荣小枝负此次事故的次要责任，责任比例应以7:3为宜。因鄂Ｍ×××××号车辆在中华财保东西湖公司投保了交强险及不计免赔限额为100万元的商业三者险，且事故发生在保险期间，应先由承保交强险的保险公司在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司在商业险限额范围内予以赔偿；仍有不足的，由胡波赔偿。荣小枝诉请的医疗费4389.73元、后续治疗费3000元、营养费1200元、住院伙食补助费640元、护理费6394.02元、鉴定费2300元，均在法律规定的赔偿范围和计算标准之内，依法予以认定；其诉请的误工费11270.13元，因计算时间错误，依法认定误工费9861.37元（34280元/年÷365天×105天）；其诉请的电动车维修费500元，考虑到其两轮自行车的实际受损，酌情认定车辆维修费50元；其诉请的交通费500元，虽票据存在瑕疵，但考虑到交通费属必然开支，酌情认定交通费300元。综上所述，荣小枝因机动车交通事故受伤所造成的各项经济损失共计28135.12元，由中华财保东西湖公司在交强险责任限额范围内赔偿25835.12元；剩余2300元，由中华财保东西湖公司在商业三者险责任限额范围内按70%赔偿1610元；剩余30%由荣小枝自行承担。中华财保东西湖公司共计赔偿27445.12元。因中华财保东西湖公司能够足额赔偿，故胡波不再赔偿。胡波垫付的2909.73元，由中华财保东西湖公司在赔偿荣小枝的款项中扣减后，返还给胡波。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中华财保东西湖公司于判决生效之日起十日内支付荣小枝赔偿款24535.39元；二、中华财保东西湖公司于判决生效之日起十日内支付胡波垫付款2909.73元；三、驳回荣小枝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费478元，减半收取计239元，由荣小枝负担23元，胡波负担216元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明，一审查明的事实属实，予以确认。本院认为，本案二审各方当事人的争议焦点为：1.中华财保东西湖公司是否应赔偿荣小枝误工费；2.鉴定费是否应由中华财保东西湖公司承担。关于中华财保东西湖公司是否应赔偿荣小枝误工费的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，跟受害人年龄没有必然联系，超过退休年龄不意味着必然丧失劳动能力。本案中，虽然涉案事故发生时荣小枝已年近70周岁，但中华财保东西湖公司并未举证证明荣小枝在事故发生前已经丧失劳动能力，而荣小枝提交的仙桃市三伏潭镇沟二社区居民委员会出具的证明能够证明荣小枝此前以做渔网为生活来源，事故发生后其因伤致劳动能力受损，原判根据有关误工期的司法鉴定意见，参照相关行业职工工资标准计算荣小枝的误工损失，并无不当。对中华财保东西湖公司的相关上诉理由不予采纳。关于鉴定费是否应由中华财保东西湖公司承担的问题。本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”本案中，鉴定费属于受害人为确定损失而支付的必要合理费用，中华财保东西湖公司主张其基于保险条款约定不应承担鉴定费用，但其没有提交相关保险条款，亦未提交其他证据证明双方存在此类特别约定，依照上述规定，涉案鉴定费应由其承担。对中华财保东西湖公司的相关上诉理由不予采纳。综上，中华财保东西湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费478元，由中华联合财产保险股份有限公司东西湖支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  别瑶成审判员  杨艳荣二〇二〇年七月三日书记员  陶锡锡