河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7572号上诉人（原审原告）：柴俊玲，女，1980年8月25日出生，汉族，住郑州市管城回族区。上诉人（原审原告）：燕如玉，女，2003年6月25日出生，汉族，住郑州市管城回族区。法定代理人：柴俊玲。上诉人（原审原告）：燕乐宸，男，2015年6月25日出生，汉族，住郑州市管城回族区。法定代理人：柴俊玲。上诉人（原审原告）：燕金安，男，1944年8月15日出生，汉族，住河南省遂平县。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：荆勇军，河南路德律师事务所律师。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：于浩波，河南路德律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：郑州市第三人民医院，住所地郑州市管城回族区南顺城街136号。法定代表人：李安州，院长。委托诉讼代理人：王玉静，河南裕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芳，河南裕达律师事务所律师。上诉人柴俊玲、燕如玉、燕乐宸、燕金安（以下简称柴俊玲等4人）因与上诉人郑州市第三人民医院（以下简称市三院）医疗服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初8276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人柴俊玲及柴俊玲等4人委托诉讼代理人荆勇军、于浩波，上诉人市三院委托诉讼代理人李芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柴俊玲等4人上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决赔偿金额相对上诉人实际损失显著偏少，应弥补损失加惩罚性的违约处理原则判令被上诉人赔偿全部损失。2.一审判决所认定的部分赔偿项目金额有误，请求二审予以纠正。一审判决计算医疗费有误，住院伙食补助费、抚养费、赡养费、死亡赔偿金等均有误，应按郑州市地区的标准计算。3.一审对诉讼费、鉴定费的处理不妥，应予纠正。市三院辩称，请求法院驳回柴俊玲等4人的上诉请求，并将被上诉人对患者医疗行为后果的因果关系原因力在一审酌定的基础上进行酌减。市三院上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判市三院补偿柴俊玲等4人10万元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判定上诉人对被上诉人承担30万元的责任缺乏事实和法律依据。××是不断发展变化的，上诉人对患者疾病发展过程中每个时期呈现的病症诊断明确，采取诊疗措施得当，未行结肠镜检查是患者原因造成的，××发展转归所致，与上诉人的诊疗行为不存在任何因果关系，上诉人对被上诉人进行补偿最高应不超过10万元。2.关于患者在河南省肿瘤医院、××军区直属医院和中国人民解放军总医院的医疗费、被上诉人私自购买的药品费用，不属于被上诉人的医疗费损失。是患者治疗本身疾病所进行的基本必要花销，即患者要治疗疾病必须支付对等医疗费，该费用与上诉人无关，该费用不应当由上诉人承担。3.关于本案所谓的误工费不应当支持。4.关于被扶养人生活费，一审法院判决认定燕金安属于被扶养人且支付其抚养费属于事实认定错误。5.关于本案的交通住宿费，一审法院在被上诉人未提出任何证据的情形下做出酌定由上诉人赔付被上诉人5000元缺乏基本的事实依据。柴俊玲等4人辩称：第一点，医院在对燕山的医疗服务合同中违约行为明显，证据确凿，医院有足够的时间对燕山的病情作出准确诊断。在2016年2月16日至6月24日，燕山先后四次在医院就诊，医院在明确已经知道燕山腹部有肿块的情况下，没有进行必要的辅助手段，进行检查，导致燕山的肿瘤肿块不断的长大，肿瘤情况不断恶化，在一审过程中鉴定机构在鉴定意见中明确对医院的违约行为作出了鉴定意见，而且明确医院的违约行为，导致了燕山生存期的缩短。第二点，燕山在医院治疗的主要目的，是追求自身利益的最大化，××被准确的诊断得到及时救治，生命周期得到延长，只有在这种前提下，燕山在治疗过程中所有的花费和所有的损失才有意义。因医院的违约行为导致燕山的病情被延误诊断半年多，也导致癌症在燕山体内不断的恶化，丧失了最佳的治疗时机。从而导致最后燕山因癌症死亡的后果。虽然没有进行尸检，但是燕山患癌症，并长期住院进行治疗以及最后因癌症死亡的基本事实。双方以及当地的街道办事处，公安机关的火化证明，都是认可的。除此之外，医院也没有提供到燕山可能因为其他原因死亡的相关证据。因此燕山最终死亡的损害结果与医院的违约行为是能够建立因果关系的。医院应当对延误治疗导致燕山生存期的缩短和最终的死亡，承担相应的违约责任。因此燕山在随后治疗过程中，在其他医院的花费甚至外购药的花费，都应作为燕山的损失项目，一审对此的处理是正确的。第三点，燕山在住院期间工资收入大幅降低。住院期间的薪资待遇和正常工作期间的待遇是不一样的。因此该部分损失一审是作为一个误工费来去对待。我认为一审这种对待是没有错误的。在治疗期间燕山损失的不仅仅是医疗费，还有其工资收入来源。如果其最终的治疗结果良好，生命得到延续。那么这部分误工费的损失是有意义的。现在因为医院的误诊，导致这部分损失毫无意义和价值。第四点，燕金安属于燕山的父亲。一审期间燕金安所在的街道办事处居委会提供了明确的证据，证明燕金安属于无劳动能力，因为他已经75岁了。无收入来源，需要抚养的一个证明。因此对燕金安的抚养一审处理是正确的。现在医院认定燕金安不应该获得抚养费的这样一个赔偿作为上诉理由。又没有提供燕金安仍有收入来源的证据。我们认为应该以燕金安的客观现状，年龄75岁和街道办事处出具的证明，来对待燕金安的抚养问题。维护一审对此的认定。本案的鉴定费是属于非必要性支出。如果医院认可了自己的违约责任，则本案并不是必须需要举证鉴定机构作证的,也不是必须要支出鉴定费的。正是因为医院否认自己违约责任，推卸自己应承担的合同义务。导致柴俊玲等4人不得已去支付鉴定费。所以我们认为这部分费用应该有医院全额承担。因为最终的鉴定意见确实证明了医院存在违约。第五点，本案治疗情况和诉讼情况以及鉴定周期都较长，特别是鉴定的时候，需要多次往返北京，必须要支付一定的交通费和住宿费。虽然因自身保管的原因，上诉人的部分票据不全，但也不是没有票据，我们提供了一部分。最终法院根据实际情况酌定了5000元。我们认为也是符合燕山的治疗，与本案诉讼过程中产生交通费住宿费的客观情况的。我们认为一审仅认定医院赔付三十万的赔偿金额。连主次责任的标准达不到，而医院仍然认为一审判得过高。可见医院并没有从这一个违约事件中得到充分的教训和认识。合同法对违约是一个弥补损失加惩罚性的赔偿原则，这个是法律实践界公认的。惩罚的最高额度可以达到超过实际损失的30%，××人提供服务。建议本案二审对医院加重处罚。唤醒其必要的警示。柴俊玲等4人向原审法院起诉请求：1.判令被告赔偿四原告损失1246215元（包括医疗费20850.45元、住院伙食补助费39900元、营养费7980元、护理费118566元、误工费53599元、丧葬费27998.5元、死亡赔偿金637483.8元、老人扶养费125934.9元、孩子抚养费188902.35元、交通及住宿费5000元、丧葬处理误工费20000元）；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。在诉讼过程中，柴俊玲、燕如玉、燕乐宸、燕金安将第一项诉讼请求的总金额和医疗费金额变更为1433872元和208507.45元。原审法院认定事实：2016年2月16日，燕山因右下腹疼痛到郑州市第三人民医院门诊就诊，经彩色超声检查，临床诊断为：前列腺炎？2016年2月23日，燕山因右下腹疼痛到郑州市第三人民医院住院治疗，2016年3月5日出院，出院诊断为：阑尾周围脓肿、××并酮症。2016年4月27日和6月24日，燕山到郑州市第三人民医院门诊就诊，经彩色超声检查，临床诊断分别为：泌尿系结石？慢性阑尾炎。2016年7月22日，燕山再次到郑州市第三人民医院住院治疗，2016年7月28日出院，出院诊断为：升结肠腺癌，××。燕山在郑州市第三人民医院诊疗期间，共计支出医疗费6227.67元（已扣除医保报销部分）。2016年7月29日，燕山到河南省肿瘤医院住院治疗，截至2019年1月14日，共计住院27次，382天，合计支出医疗费163282.68元（已扣除医保报销部分）。2017年4月8日、8月17日，燕山在河南省直属医院和中国人民解放军总医院门诊共计支出医疗费621.57元。2017年1月至2019年1月，燕山因在药店购买人血白蛋白、阿瑞匹坦胶囊、帕博利珠单抗注射液、盐酸安罗替尼胶囊支出22964.2元。郑州市紫荆山南路社区卫生服务中心、郑州市公安局紫荆山南路派出所共同盖章出具的《居民死亡医学证明（推断）书》显示，燕山于2019年3月19日因结肠癌在家中死亡。在诉讼过程中，四原告提出司法鉴定申请，申请鉴定事项为：1、郑州市第三人民医院在对燕山的5次诊疗过程中是否尽到与当时的医疗技术水平相当的注意义务，是否存在延误确诊燕山癌症的情况；2、郑州市第三人民医院的误诊行为对燕山早期癌症控制、癌症治疗后存活率的影响大小，及与燕山的死亡结果间的因果关系及影响力大小。该院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对四原告的申请事项进行鉴定。2020年1月15日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴（2019）医鉴字第616号《司法鉴定意见书》，该意见书在分析说明中载明：1、××患者（即燕山，下同）后期在上级医院诊治过程中病例记载，患者死亡符合升结肠恶性肿瘤并多发转移病情归转，但患者死亡后未行尸体剖验明确死因，无法在病理学角度明确患者是否存在其他可能导致患者死亡或对死亡发生具有辅助影响的因素，在对医院诊疗行为评价上具有不利影响。2、患者2016年2月23日入院检查，××多发病角度考虑，医院（即郑州市第三人民医院，下同）给予的诊断符合临床一般思维，但在鉴别诊断上，临床仍不能排除腹腔肿瘤的可能性，可进一步行增强CT、腹部核磁……大便潜血等检查。病例临时医嘱显示，医院于2016年2月24日开具粪便常规即粪便隐血试验检查，但未见相应报告单及相关结果的记载。需要说明的是，患者经医院抗感染治疗后，血项明显下降并恢复至正常水平，临床症状消失，提示治疗有效，符合阑尾周围脓肿的特点，在一定程度上误导了临床诊断。××患者出院前，临床查体腹部包块消失，但无影像学依据支持。××患者右下腹仍有占位性改变，且较前呈增大趋势。因此医院存在患者本次住院期间鉴别诊断相关的辅助检查缺乏，出院前相关检查不足的过错。患者2016年7月22日住院，医院给予“升结肠腺癌，肝转移？盆腔转移？”等临床诊断具有医学依据，医院拟先行辅助化疗符合临床一般处理原则，因患者家属要求转上级医院诊治出院，因此医院在患者本次住院过程中不存在医疗过错。3、由于医院在鉴别诊断及出院观察相关辅助检查的不足，对患者及早明确癌症诊断均有明显不利影响。患者罹患升结肠恶性肿瘤，其恶性度高，目前临床仍无绝对根治治疗手段，其预后仍存在不确定性；××的早诊断、早治疗，尽可能改善生存期的角度考虑，医院的上述过错医疗行为对患者生存期延长存在不利影响。4、患者的3次门诊就诊过程缺乏相应的病例记载，具体原因不详，亦不属于本次鉴定评价范畴，因缺乏相关病例记载，无法评价医院门诊诊疗行为是否存在过错。鉴定意见为：郑州市第三人民医院在对被鉴定人燕山的诊疗过程中，2016年2月23日至2016年3月5日患者住院治疗阶段存在过错，其过错医疗行为与被鉴定人燕山生存期缩短损害结果的原因力大小，从技术鉴定立场分析建议为介于轻微-次要之间因果关系范畴。2016年7月22日至2016年7月28日患者住院期间医院无过错医疗行为；余3次门诊诊治过程因无病例记载，医院是否存在过错医疗行为无法判断。请法院结合审理情况综合确定民事赔偿程度。四原告因本次鉴定支出鉴定费20000元。燕山与其前妻育有一女燕如玉（跟随燕山、柴俊玲一同生活，燕山死亡后，继续跟随柴俊玲生活），燕山与柴俊玲系夫妻关系，二人育有一子燕乐宸。燕山的母亲已死亡，其与其妹燕楠共同赡养其二人的父亲燕金安。四原告还提交2张加盖有“河南有线电视网络集团有限公司郑州分公司”印章的2015年8月、2019年1月企业人员工资表，拟证明燕山的工资情况。原审法院认为，燕山作为患者因病前往被告处进行诊疗，被告对燕山提供了门诊、住院诊疗服务，双方之间医疗服务合同关系成立。燕山与被告虽未签订书面的医疗服务合同明确双方的权利义务，但被告作为医方，应当在诊疗活动中尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，为患者提供优质、高效、全面的医疗服务，××症进行必要的充分的关注和检查，以作出正确的鉴别诊断，并进行相应的治疗。根据北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴（2019）医鉴字第616号《司法鉴定意见书》显示，被告在对燕山的诊疗过程中，2016年2月23日至2016年3月5日燕山住院治疗阶段存在鉴别诊断相关的辅助检查缺乏及出院前相关检查不足的过错，且由于该过错的存在，对燕山及早明确癌症诊断具有明显不利影响。因此，可以认定被告履行医疗服务合同不符合约定，并给燕山造成了损失，应当承担赔偿损失的责任。燕山因诊疗支出以及因死亡所产生的各项费用为：医疗费，扣除医保报销部分后，实际支出193096.12元；住院伙食补助费，按照每天50元计算399天（实际住院天数），合计19950元；营养费，按照每天20元计算399天，合计7980元；护理费，按照上一年度居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资45677元计算399天，合计为49931.84元；误工费，因四原告仅提供燕山的部分工资表，无法确定燕山的工资水平，故按照上一年度河南省在岗职工平均年工资64148元计算399天，合计70123.43元，原告仅主张53599元，故按照53599元计算；被抚养人生活费，被抚养人包括燕山的父亲燕金安（1944年8月15日出生）、女儿燕如玉（2003年6月25日出生）、儿子燕乐宸（2015年7月7日出生），按照上一年度城镇居民人均消费性支出21971.57元的标准，且被扶养人为数人的，年赔偿总额累计不得超过上一年度城镇居民人均消费性支出，经计算为230701.49元；死亡费赔偿金，按照上一年度城镇居民可支配收入34200.97元计算20年，为684019.4元；丧葬费，按照上一年度在岗职工年平均工资64148元计算，为32074元；交通及住宿费，根据燕山的就医情况，酌定为5000元；鉴定费，实际支出为20000元；以上各项合计1296351.85元。关于被告应当承担赔偿损失的金额，根据合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案系医疗服务合同纠纷，被告作为医方违反合同约定的主要表现为在对燕山的诊疗中存在鉴别诊断相关的辅助检查缺乏及出院前相关检查不足的过错，被告的该违约行为所带来的损害后果即对燕山及早明确癌症诊断产生了不利影响，对燕山的生存期延长存在不利影响。考虑到燕山所患升结肠癌本身恶性度高，目前临床仍无明确治疗手段，经系统治疗临床生存期仍存在不确定性，根据鉴定意见，被告的过错医疗行为与燕山生存期缩短之间原因力大小介于轻微至次要之间，结合燕山因诊疗支出以及因死亡所产生的各项费用合计，该院酌定被告因其违约行为应当承担赔偿损失的金额为30万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下:一、被告郑州市第三人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告柴俊玲、燕如玉、燕乐宸、燕金安损失30万元；二、驳回原告柴俊玲、燕如玉、燕乐宸、燕金安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17705元，由原告柴俊玲、燕如玉、燕乐宸、燕金安负担14000元，被告郑州市第三人民医院负担3705元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，燕山于2016年2月16日因病前往市三院接受治疗，后转院到河南省肿瘤医院接受治疗，其间曾在河南省直属医院和中国人民解放军总医院进行门诊。2019年3月19日，燕山因结肠癌在家中死亡。原审法院根据当事人提交的证据，结合本案实际，认定柴俊玲等4人的各项损失总额为1296351.85元并无明显不当。根据北京法源司法科学证据鉴定中心于2020年1月15日作出的（京）法源司鉴（2019）医鉴字第616号《司法鉴定意见书》（2016年2月23日至2016年3月5日，市三院的过错医疗行为与燕山生存期缩短损害结果的原因力大小建议为介于轻微-次要之间因果关系范畴；2016年7月22日至2016年7月28日期间市三院无过错；余3次门诊，市三院是否存在过错医疗行为无法判断）的鉴定意见，及柴俊玲等4人的损失，结合本案实际，原审法院酌定市三院因其违约行为赔偿柴俊玲等4人各项损失30万元亦无不当。柴俊玲等4人上诉主张赔偿额偏低，市三院上诉主张赔偿额偏高，但双方均未提交足够证据对其主张加以证明，故双方的上诉请求均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计22005元，由上诉人柴俊玲、燕如玉、燕乐宸、燕金安负担17705元，由上诉人郑州市第三人民医院负担4300元。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二〇年七月六日法官助理周勇书记员李亚坪