山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁06刑终316号原公诉机关招远市人民检察院。上诉人（原审被告人）冯晓斌，男，1989年10月5日出生于山东省招远市，汉族，中专文化，招远市岭南金矿工人，住招远市。2016年6月1日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于招远市看守所。辩护人龙海，山东德衡（威海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李奎一，男，1990年2月19日出生于山东省招远市，汉族，中专文化，无业，住招远市。2014年7月1日因犯故意伤害罪被招远市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。2016年6月1日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于招远市看守所。辩护人杨光煊、宋咸静，山东乾平律师事务所律师。招远市人民法院审理招远市人民检察院指控原审被告人冯晓斌犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人李奎一犯运输毒品罪一案，于2017年5月27日作出（2017）鲁0685刑初51号刑事判决。被告人冯晓斌、李奎一不服，分别提出上诉。本院于同年7月4日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年春天以来，被告人冯晓斌多次伙同被告人李奎一，驾驶车辆从山东省招远市到烟台市芝罘区，从马某1处购买甲基苯丙胺，其中，被告人冯晓斌负责与马某1联系购买甲基苯丙胺，被告人李奎一负责开车，二人一起将所购70余克的甲基苯丙胺运输至招远市。回到招远后，被告人冯晓斌将部分甲基苯丙胺出售给他人。其中在招远市立交桥西侧浦发银行门口二次出售给刘某1甲基苯丙胺1克；在招远市玲珑镇前花园村、招远市立交桥西侧浦发银行门口先后六次向孙某出售甲基苯丙胺共计3克。原审判决认定上述事实的证据有：1、证人证言（1）马某1证实，2016年2月份左右，他通过朋友介绍认识了冯晓斌。冯晓斌共从他处购买冰毒五、六次，总计70、80克，价款10000余元。第一次是冯晓斌和一名男子一名女子三人在烟台市芝罘区深蓝酒店边上，他以每克150元的价格卖给冯晓斌30克冰毒，冯晓斌给了他4500钱。第二次是过了半个月之后，冯晓斌和一名男子在烟台市芝罘区深蓝酒店附近，他卖给冯晓斌20克冰毒。以后冯晓斌又找他买过几次冰毒，一般每次买10克或者20克，有一次他只卖给冯晓斌3克冰毒。还有一次，冯晓斌和开车的那个男子在烟台塔山附近找他买冰毒，他当时没有货，便领冯晓斌和开车的那个男子到烟台北马路如家酒店找到“奥迪”买的冰毒。冯晓斌找他买冰毒，每次开车的都是同一名男子，开车的男子知道冯晓斌是来买冰毒的，其中有一次冯晓斌和开车的男子在车上吸过冰毒，检试冰毒的质量。（2）刘某1证实，2016年2月底，冯晓斌在招远市立交桥西浦发银行门口卖给他一小袋冰毒，大约0.5克，他给了冯晓斌200元钱。2016年3月初，冯晓斌在招远市立交桥西浦发银行门口，卖给他一小袋冰毒，大约0.5克，他给了冯晓斌200元钱。（3）孙某证实，他分别于2016年2月底、3月中旬、3月底、4月底、5月初、5月28日晚上，六次联系冯晓斌购买冰毒。冯晓斌均在招远市玲珑镇前花园村其老家，各卖给他一小塑料袋冰毒，每次大约0.5克，价款200元。另，2016年4月中旬的一天傍晚，他联系冯晓斌购买冰毒。冯晓斌在招远市北浦发银行门口卖给他一小袋冰毒，大约0.5克，价款200元。他七次买冰毒，六次是直接付钱给冯晓斌，有一次冯晓斌没要钱，是因为他帮冯晓斌联系过婚车，冯晓斌为了还人情。2、书证（1）受案登记表，证实本案系招远市公安局于2016年5月31日在工作中发现。（2）人口信息，证实被告人冯晓斌、李奎一作案时均已达到负完全刑事责任年龄。（3）抓获材料及扣押清单，证实2016年5月31日9时许，招远市公安局巡逻民警根据线索将冯晓斌抓获，从其手包内查获装在塑料袋内甲基苯丙胺毛重约5克，分一大四小进行包装。并根据冯晓斌交代，将涉嫌运输毒品的李奎一抓获。（4）办案说明、立案决定书、受案登记表，证实2016年5月31日9时许，被告人冯晓斌协助公安民警在招远市芙蓉宾馆将同案犯李奎一及吸毒人员高某、刘某2抓获，后协助民警在烟台市芝罘区将马某1抓获。因马某1被列为全国在逃人员，2016年6月1日，招远市公安局民警将马某1移交烟台市公安局芝罘分局处理。招远市公安局于2016年6月14日对高某容留他人吸毒一案立案侦查。同年6月15日高某因涉嫌容留他人吸毒被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。（现已判决。）（5）前科查询、刑事判决书，证实冯晓斌2008年因寻衅滋事被招远市公安局行政拘留五日并罚款三百元。2014年7月1日，李奎一因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。（6）办案说明及照片，证实公安民警从冯晓斌处扣押的冰毒分5袋，净重分别为2.01克、0.51克、0.52克、0.51克、0.42克，共计3.97克。3、辨认笔录及照片，证实涉毒嫌疑人马某1辨认出和冯晓斌开车到烟台购买冰毒的李奎一。4、鉴定意见（1）烟台市公安局刑事科学技术研究所理化鉴定报告书，证实2016年5月31日，公安民警从被告人冯晓斌处查获的疑似毒品5包，均检出甲基苯丙胺成分。（2）招远市公安局现场检测报告书，证实被告人冯晓斌、李奎一尿液检验均呈阳性。5、被告人供述（1）被告人冯晓斌供述，从2016年春天开始，他通过朋友孙雨菲介绍，从马某1处购买冰毒，共购买了六次冰毒。第一次是2016年春天的一天晚上，李奎一开车拉着他和孙雨菲一起去烟台深蓝酒店停车场，马某1卖给他30克冰毒，他付了4500元钱。第二次是过了二十多天的一天中午，李奎一开车拉他一起去烟台一个小胡同，马某1卖给他30克冰毒，他付给马某14500元钱。第三次是过了十来天后的一天中午一时许，李奎一开车拉他和刘某1到烟台深蓝酒店停车场，马某1卖给他30克冰毒，他付给马某14500元钱。第四次是2016年四月份的一天上午，李奎一开车拉着他去烟台塔山小区，马某1说这次他这里没多少货，领他们去如家宾馆拿货。他和李奎一在楼下胡同等了四、五个钟头，马某1带回一烟盒外用塑料袋包着的冰毒，具体多少他不清楚，他给了马某13600元钱。在回招远的路上他和李奎一试了一下冰毒，感觉是假的。次日上午，李奎一朋友开车拉着他和李奎一去烟台塔山小区找到马某1，说冰毒是假的，要求退钱。因为他们吸食了一部分，马某1通过支付宝退款2800元。第五次是退货后两三天的一天上午，李奎一开车拉着他和一个小姑娘去烟台塔山小区找到马某1，马某1领他们到如家宾馆后院找到一个女的，马某1回来后给了他一包大约20克冰毒，说一克冰毒从150元涨到180元，他付给马某13600元钱后。第六次是2016年五月初的一天，他和李奎一开车去烟台塔山小区，在马某1家里，马某1给他装了两小塑料袋共20克冰毒，他付给马某13600元钱。他共从马某1处买了大约130克冰毒，花了约20000元钱。开始按每克150元计价，后来涨到每克180元。他到马某1处买冰毒时李奎一负责开车，买回来后李奎一跟着吸食。李奎一跟他一起验过货，知道他去烟台是买冰毒。他买回的冰毒大部分自己吸食了。刘某1从他那里买过三次冰毒，每次0.8克，三次付给他250元。他卖给孙某十来次冰毒，分别在立交桥西路北浦发银行、玲珑前花园村其老家、玲珑沟上大桥和预备役东面大院，每次0.8克，计款300元。因为他结婚时孙某帮忙联系的婚车，孙某玩冰毒时他没要钱，还了孙某人情。（2）被告人李奎一供述，他帮助冯晓斌运输过冰毒。第一次大概是2016年4月初的一天傍晚17时许，冯晓斌给他打电话，让他帮着去烟台，他开车拉着冯晓斌去了烟台。在车上，冯晓斌告诉他，别人给介绍个地方可以买冰毒。他们在19时许到了烟台火车站东面贵和佰鸿商厦对面一个小区，冯晓斌在车上打了一个电话后，从小区出来一个男子，那个男子上车后，冯晓斌说试试货，那个男子便从口袋掏出一个小塑料管，里面装着不到1克冰毒，他和冯晓斌一人尝了一口。冯晓斌说行，并给了那个男子一沓钱。那个男子从口袋里掏出一袋冰毒给了冯晓斌，他们开车回招远的路上，冯晓斌告诉他花了2000多元买了这些冰毒。到招远后，冯晓斌从袋子里拿出一点冰毒给他。第二次是大约过了一个星期后的一天上午，冯晓斌给他打电话让他去烟台，他开车拉着冯晓斌去了烟台上次去的那个小区北面一个农贸市场，上次那个男子掏出一小袋冰毒给了冯晓斌，重量和上次差不多，冯晓斌通过支付宝支付的冰毒款。他们回招远后冯晓斌给了他和上次重量差不多的冰毒。第三次是又过了一个周后的一天上午，冯晓斌打电话让他去烟台，他开车拉着冯晓斌到了烟台后接上上次那个男子一起去了如家宾馆。后来，那个男子从如家宾馆边上的住宅楼出来给了冯晓斌一小包冰毒，冯晓斌通过手机转账付给那个男子冰毒钱。他和冯晓斌回招远后冯晓斌给了他不到1克冰毒。第四次是又过了几天后的一天上午，他开车拉着冯晓斌去了烟台火车站附近的如家宾馆，等那个男子出来后给了冯晓斌一包冰毒，冯晓斌转账付款后他们便返回招远，冯晓斌又给了他一点冰毒。第五次是又过了一个周后的一天中午，他和冯晓斌开车去了烟台如家宾馆。在附近等了一会儿，卖冰毒的那个男子出来后交给冯晓斌冰毒，冯晓斌通过手机转账付钱，他和冯晓斌在晚上20时许返回招远，冯晓斌又给了他点冰毒。第六次是又过了一周后的一天上午，冯晓斌打电话让他去烟台，他开车拉冯晓斌去了烟台塔山隧道附近一个小区，接上卖冰毒的那个男子后他们一起去了火车站附近的如家宾馆，那个男子下车后，他和冯晓斌在车上等了约三四个小时后，那个男子上车和冯晓斌交易完，他和冯晓斌便开车返回招远，冯晓斌又给了他一点冰毒。第七次是2016年5月中旬的一天上午，冯晓斌打电话让他去烟台，他开车拉着冯晓斌还有两个女的去了烟台塔山隧道附近的一个小区，他在车上等着，冯晓斌进了小区，约10分钟以后冯晓斌带着冰毒回来了，他们约13时许返回招远，冯晓斌给了他一点冰毒。他们每次去都是找同一个男子买的冰毒，冯晓斌具体买了多少他不知道，他只知道第一次买了2000元钱的，后来几次买的量都差不多。冯晓斌第一次付款使用现金，以后都是手机结账。冯晓斌卖给一个叫“大川”（孙某）的冰毒。原审法院认为，被告人冯晓斌、李奎一多次从烟台运输甲基苯丙胺至招远市，被告人冯晓斌还向刘某1、孙某贩卖甲基苯丙胺，被告人冯晓斌、李奎一的行为分别构成贩卖、运输毒品罪和运输毒品罪。公诉机关指控的罪名均成立。但指控二被告人运输毒品的数量有误，应予纠正。被告人冯晓斌的辩护人关于被告人冯晓斌贩卖毒品的数量系0.5克的辩护意见不符合事实，不予采纳。被告人冯晓斌、李奎一及其辩护人关于二被告人不构成运输毒品罪的辩解及辩护意见，不符合事实及法律规定，不予采纳。被告人冯晓斌在运输毒品共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；其归案后能够协助公安机关抓获容留他人吸毒嫌疑人高某及涉毒嫌疑人马某1，具有立功表现，依法对其减轻处罚。其辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人李奎一有犯罪前科，应对其酌予从重处罚；其在运输毒品共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。其辩护人相应的辩护意见，予以采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十八条之规定，以被告人冯晓斌犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。以被告人李奎一犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。一审宣判后，公诉机关不抗诉；被告人冯晓斌、李奎一均不服，分别提出上诉。冯晓斌的上诉理由是，其行为不构成运输毒品罪，一审判决认定其贩卖毒品罪的事实不清，请求二审法院对其减轻处罚。其辩护人以冯晓斌的行为不构成运输毒品罪为由，提出辩护意见。李奎一的上诉理由是，一审判决认定运输毒品的克数有误，对其量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出相同辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人冯晓斌、李奎一多次运输毒品，数量大，且冯晓斌向他人贩卖毒品，其行为分别构成贩卖、运输毒品罪和运输毒品罪。冯晓斌及其辩护人关于其行为不构成运输毒品罪以及贩卖毒品罪的事实不清的上诉理由及辩护意见，对此本院认为，冯晓斌伙同李奎一多次驱车上百公里到烟台购买毒品并运回招远，并将部分毒品出售给他人，该事实不仅二上诉人始终予以供认，而且有证人证言等在案的相关证据予以证实，足以认定，冯晓斌的上述行为符合贩卖、运输毒品罪的构成要件。故其上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人李奎一及其辩护人关于一审判决认定运输毒品的克数有误，对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，对此本院认为，一审判决没有轻信上诉人冯晓斌关于共计购买约130克毒品的口供，而是本着有利于当事人的原则，从低认定二上诉人运输毒品70余克的数量，已经体现了证据裁判原则和刑法的谦抑性；且考虑李奎一在共同犯罪中的辅助作用而认定其为从犯，而从犯的事实认定是以主犯的事实认定为根据的，且原审已依法对其予以减轻处罚，所以不存在认定克数有误和量刑过重的问题。故李奎一的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院也不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 栋审判员 盖柏先审判员 宫凌云二〇一七年八月二十二日书记员 王 莉