湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终719号上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段530号1栋5楼508号。法定代表人：孙圣杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊东君，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄学根，男，1966年10月29日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：朱永根(被上诉人姐夫)，住安徽省桐城市。上诉人中铁二十三局集团有限公司与被上诉人黄学根建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省石首市人民法院（2019）鄂1081民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中铁二十三局集团有限公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回黄学根的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对黄学根的身份认定错误，其不是本案适格主体。1.黄学根没有证据证明其系挂靠桐城市第五建筑安装工程公司，一审判决对黄学根自认的事实认定不当，法律适用错误。本案中黄学根仅口头表述了其借用桐城市第五建筑安装工程公司的名义和公章，没有提交任何挂靠协议、转包协议以及桐城市第五建筑安装工程公司出具的其他文件等证据，相反上诉人提供了《现浇梁（悬灌法）施工劳务合同》证明其身份。黄学根以自身名义起诉上诉人，其作出借用桐城市第五建筑安装工程公司的名义和公章的陈述，并非对其不利，相反，其表述是为了其能以自身名义从上诉人处获取工程款，所以该自认与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第一款中的“不利”完全不符。并且黄学根自认的事实涉及身份关系，人民法院应依职权调查事实。2.从上诉人与桐城市第五建筑安装工程公司签订的《现浇梁（悬灌法）施工劳务合同》可以证明黄学根的身份是桐城市第五建筑安装工程公司派驻的人员。首先，合同的第8页第七条第2款约定“乙方驻工地代表，黄学根职务现场负责人，詹某某职务技术负责人，彭某某职务材料负责人”，该条已经明确黄学根是桐城市第五建筑安装工程公司在涉案工程的现场负责人。其次，在合同第13页签字盖章处，黄学根在委托代理人处签字，也能证明黄学根系委托代理人。结合合同约定的其他现场负责人身份，可以证明，黄学根在涉案工程的一切签字行为和其他人在涉案项目所涉的行为均是职务行为。3.合同的全部内容并非黄学根一人完成，其只是完成了职务范围内的工作。合同第8页第七条第2款不仅指定了黄学根现场负责人的职务，还指定了詹某某技术负责人的职务、彭某某材料负责人的职务。结合上诉人提交的证据《物资发料单》可以证明，其他人员对桐城市第五建筑安装工程公司在涉案工程的工作也履行了职务行为。桐城市第五建筑安装工程公司在合同中所涉的工作内容，是由桐城市第五建筑安装工程公司指派的黄学根、詹某某、彭某某共同管理完成，并非黄学根一人完成。所以黄学根在涉案工程的行为只是职务行为，黄学根借用名义的陈述明显与涉案工程实际情况不符。4.黄学根领取部分工程款的行为不能证明其实际施工人身份，只能证明其领款行为是职务行为。一审认定黄学根领取部分工程款，但未查明该工程款的用途。从上诉人举证的付款证据可以证明，上诉人对桐城市第五建筑安装工程公司的现金付款均是支付其下属劳务人员的生活费及工资，而非包含利润工程款。上诉人支付生活费和代付工资，从对桐城市第五建筑工程公司的应付工程款中扣除，并不违反法律规定。黄学根办理这些付款手续，明显是履行职务行为，而非其自己获取的工程利润。二、一审判决对工程结算金额，已支付金额的事实认定错误。1.上诉人与桐城市第五建筑安装工程公司最终结算金额是2692196元。2.上诉人对桐城市第五建筑安装工程公司付款分为三个部分，分别是现金付款2611833元，周转材料扣款34921.66元，材料扣款42507元。黄学根对现金付款、周转材料扣款均无异议，仅对没有黄学根签字的材料扣款有异议。一审也仅依据双方无争议的部分进行了认定，对双方有争议的凭号为“2012年7月31日50264号、2012年10月31日50270号、2014年9月27日50207号”材料扣款15020元、810元、12091元，共计27921元没有进行审查。虽然没有黄学根的签字，但是上诉人提供了桐城市第五建筑安装工程公司材料负责人彭某某签字的《物资发料单》，证明确实使用了上诉人项目部提供的材料水泥垫块，依据合同，上诉人应当扣除其材料款。被上诉人黄学根辩称，一、被上诉人黄学根主体资格合法有效。黄学根是假借桐城市第五建筑安装工程公司的名义，不是挂靠、借用该公司的资质。而且现场负责人与实际施工人是同一人，不相矛盾，技术、材料人员均由实际施工人指定。二、一审判决认定诉争工程款金额为2863212元客观公正。上诉人已给付被上诉人工程款为已付款2611833元+周转材料扣款34921.66元=2646754.66元。原审原告黄学根向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付工程款295065.34元；2.给付工程款本金占用期间银行利息。其中，16.5万自2013年9月1日，13万自2014年9月1日起至款付清之日止。利率按同期同类银行基准利率计；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年12月25日，原告黄学根以桐城市第五建筑安装工程公司（乙方）名义与中铁二十三局湖北江南高速公路一期土建第1合同段项目部（甲方）签订了《现浇梁（悬灌法）施工劳务合同》，合同约定黄学根是桐城市第五建筑安装工程公司的现场负责人。合同签订后，黄学根即按照中铁二十三局湖北江南高速公路一期土建第1合同段项目部（以下简称项目部）的要求组织人员进场，并以桥涵八队一工班的称谓进行施工。施工至2013年8月20日，项目部二分部与桐城市第五建筑安装工程公司签订《结算书》，结算书载明“由桥涵八队一工班【黄学根】施工的二分部桥梁工程现已施工完毕，验收合格，无任何遗留问题，符合公司的相关结算规定，准予结算，结算金额为人民币贰佰捌拾陆万叁仟贰佰壹拾贰元整（小写：￥2863212元）。双方合同至结算书签订之日起终止。根据合同要求扣留5%质量保证金即人民币壹拾贰万玖千贰佰柒拾元整（小写：￥129270元），质量保证期限一年。”2012年1月13日-2014年1月24日期间，项目部共计向桥涵八队一工班【黄学根】付款2611833元（双方均认可该金额）。项目部依照合同约定扣除了桥涵八队一工班【黄学根】周转材料款34921.66元（双方均认可该金额）、材料款14586元（该金额系根据被告提交的证据及原告的自认核算）。对于剩余的工程款，项目部至今未支付给黄学根，遂导致本案纠纷。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告是否为本案适格主体，2.被告是否应当向原告支付剩余工程款及资金占用期间的利息。关于争议焦点1，本案中，原告黄学根自认其借用桐城市第五建筑安装工程公司的名义和公章与项目部签订合同，一审法院予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干问题的司法解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，由于原告借用公章的目的是为了规避法律、法规的强制性规定，因此一审法院认定《现浇梁（悬灌法）施工劳务合同》是无效合同。原告实际组织工人在合同载明的施工地点施工，且从项目部领取了部分工程款，最终按照合同约定向项目部交付了工程，因此一审法院认定原告与项目部形成了事实上的建设工程施工合同关系，其是本案的适格主体。被告辩称，与其签订合同的是桐城市第五建筑安装工程公司，但其并未提交证据证明黄学根系桐城市第五建筑安装工程公司的委托代理人，该抗辩意见不足以对抗原告组织施工并按约交付工程的事实，故一审法院对该项抗辩意见不予采纳。关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干问题的司法解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告完成了交付工程的义务，项目部依法应承担向原告支付工程款的义务。由于项目部不具有民事诉讼主体资格，故依法应由其设立机构即被告承担相应的民事责任。被告辩称，双方在2013年8月20日后，于2015年1月办理了一期负计价，原告对此予以否认，且负计价与《结算书》载明的内容不符，故一审法院对被告该辩论意见不予采纳。一审法院结合《现浇梁（悬灌法）施工劳务合同》、《结算书》及双方提交的材料和陈述，认定诉争的工程结算款为2863212元，被告已向原告支付了2661340.66元（2611833元+34921.66元+14586元），截至目前被告尚欠原告201871.34元（含质量保证金）。由于双方约定质量保证金为129270元，质量保证金期限为一年，现原告施工的工程质保期已过，被告理应向原告返还质量保质金。另，原告称被告应向其支付《物资核算表》中载明的78608.20元，但被告对上述核算表予以否认，且该《物资核算表》系复印件，故一审法院对原告该项诉请不予支持。关于原告的利息请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干问题的司法解释（一）》第十八条之规定，一审法院依法支持70601.34元自2013年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；129270元自2014年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，原告的部分诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干问题的司法解释（一）》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中铁二十三局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄学根支付工程款70601.34元及利息（以70601.34元为基数，自2013年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告中铁二十三局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄学根返还质量保证金129270元及利息（自129270元为基数，从2014年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告黄学根其他诉讼请求。案件受理费5726元减半收取2863元，由被告中铁二十三局集团有限公司负担1959元、原告黄学根负担904元。二审中，被上诉人黄学根向本院提交桐城市龙腾街道高桥村民委员会的证明、桐城市第五建筑安装工程公司的组织机构代码证、营业执照、安全生产许可证、税务登记证（复印件）及证人丁某的证言，拟证明黄学根做的工程与桐城市第五建筑安装工程公司没有任何关系。上诉人质证后认为该证明的主体资格不适格。该事情发生在2011年，证人没有翻阅挂靠协议的情况下，仅凭记忆确认黄学根与桐城市第五建筑安装工程公司没有协议，不具有真实性。黄学根以曾经的桐城市第五建筑安装工程公司与我公司签订协议，应该由其存续的公司承担责任，是否提供外部人员挂靠，对方没有提交相关证据证明。对该证据三性均不认可。综合双方举证、质证意见，本院认为，黄学根提交的证据一系单位出具的证明，该证据上加盖了单位印章和经办人的签字，且经办人出庭接受双方当事人的质询，故本院对该证据的证明内容予以采信。二审审理查明，黄学根未取得桐城市第五建筑安装工程公司的授权，冒用桐城市第五建筑安装工程公司的名义与中铁二十三局集团有限公司签订《现浇梁（悬灌法）施工劳务合同》。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，本案的争议焦点：一、黄学根是否是本案适格主体。二、涉案工程的最后结算金额是多少，中铁二十三局集团有限公司还应支付工程款是多少。关于第一个争议焦点，即黄学根是否是本案适格主体。本案中，桐城市第五建筑安装工程公司未授权黄学根以其公司的名义与中铁二十三局集团有限公司签订《现浇梁（悬灌法）施工劳务合同》，而且在施工过程中，现场施工的管理、施工人员的组织、工程款的领取、农民工工资的发放及工程的结算都是黄学根负责，桐城市第五建筑安装工程公司未参与涉案工程的任何施工与管理，故《现浇梁（悬灌法）施工劳务合同》的签订系黄学根冒用桐城市第五建筑安装工程公司名义与中铁二十三局集团公司签订的，该合同违反法律强制性规定无效，本案工程的实际施工人为黄学根个人，故一审认定黄学根系借用桐城市第五建筑安装工程公司的名义不当，本院予以纠正。上诉人中铁二十三局集团有限公司主张黄学根系桐城市第五建筑安装工程公司派驻的现场负责人，其在涉案工程中履行的是职务行为，不是本案适格主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即涉案工程的最后结算金额是多少，中铁二十三局集团有限公司还应支付多少工程款。1.关于涉案工程的结算金额是多少。上诉人主张应以2015年1月《施工队伍验工计价单》来确定最终结算金额。本院认为，2013年8月20日，中铁二十三局集团项目二分部与黄学根签订《结算书》（结算金额为2863212元），同时有《主体工程最终确认单》、《桥涵八队一工班上报计价工程量明细（2011年12月-2013年5月期计价）》及《桥涵八队一工班承台工程量完成明细表》等作为结算附件，上述文件中施工队负责人、审核人、分部负责人等相关人员均签字或盖章。同时在2013年8月24日有施工单位负责人、审核部门负责人、批准部门签字盖章的《验工计价表》（2013年3季度8月16期[末次计价]）中载明至本期末累计计价2863212元，与双方签订的《结算书》中的结算金额相互印证，故一审法院采信2013年5月双方签订的《结算书》确定结算金额符合法律规定。而上诉人主张的2015年1月《施工队伍验工计价单》，一方面，虽然有黄学根的签字，但是在2017年5月12日《关于桥涵八队一工班结算签字情况的说明》中载明“2015年1月23日，结算金额为2692195元，黄学根签字后经对账对该结算不予认可”，该说明上黄学根签字确认，项目部负责人刘彬、王世承签署“情况属实”，可以表明黄学根并不认可2015年1月23日的结算情况。另一方面，2015年1月的《施工队伍验工计价单》上载明的“本期金额-173341元，上期末累计金额2733942元，本期末开累金额2560601元”，与2015年1月23日的《施工计价单》中载明“本次计价额-171016元，本年计价额-171016元，开累计价额2692200元”和《验表4（2015年1月）验工计价清单明细表》上载明的“本期完成-171016元，本年完成-171016元，开累完成2683750元”不一致，前后相互矛盾，且双方并没有针对这次的验工计价达成结算意见，故上诉人请求以2015年1月23日《施工队伍验工计价单》作为确定最终的结算金额理由不能成立，本院不予支持。2.关于中铁二十三局集团有限公司还应支付多少工程款。上诉人上诉请求还有三笔材料扣款应予扣除。第一，2012年7月23日50264号凭证中的两张物资发料单上有领料人彭某某的签字，彭某某根据双方签订的合同约定是物资负责人，其签字领取材料产生的费用应由黄学根负担，故上诉人主张2012年7月23日50264号凭证载明的材料扣款15020元应予扣除符合法律规定，本院予以支持。第二，2012年10月31日50271号凭证中的物资发料单上领料人姚国祥虽然签字认可，但是该物资发料单中载明了“为迎接检查，不作为转账依据，即为免费使用”，故即使黄学根领取了该材料，也应是免费使用，不应计价。故上诉人主张2012年10月31日50271号凭证中载明的材料扣款810元应予扣除理由不能成立，本院不予支持。第三，2012年9月27日50207号凭证中的施工队转账明细表既没有施工负责人的签字确认，黄学根对此也不予认可，故上诉人主张2012年9月27日50207号载明的12091元应予扣除的理由不能成立，本院不予支持。综上，中铁二十三局集团有限公司还应支付黄学根工程款57581.34（2863212-2611833-34921.66-29606-129270）元。综上所述，上诉人中铁二十三局集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省石首市人民法院（2019）鄂1081民初1702号民事判决第二项，即被告中铁二十三局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄学根返还质量保证金129270元及利息（自129270元为基数，从2014年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、撤销湖北省石首市人民法院（2019）鄂1081民初1702号民事判决第一、三项，即一、被告中铁二十三局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄学根支付工程款70601.34元及利息（以70601.34元为基数，自2013年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告黄学根其他诉讼请求。三、中铁二十三局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄学根支付工程款57581.34元及利息（以57581.34元为基数，自2013年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回黄学根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5726减半收取2863元，由中铁二十三局集团有限公司负担1959元，由黄学根负担904元。二审案件受理费5726元，由中铁二十三局集团有限公司负担5550元，由黄学根负担176元。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年七月七日书记员  刘 夏