宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终278号 上诉人（原审被告）:刘国保，男，汉族，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：冯艳丽，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）:中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区黄河花园三期68楼。 法定代表人：祝永红，系公司董事长。 委托诉讼代理人：魏慧茹，宁夏永东律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：吴润峰，男，汉族，住湖北省孝感市。 委托诉讼代理人：康晓华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：邵克龙，汉族，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：王文燕，宁夏合天（中卫）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：陈晓栋，男，汉族，住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审被告）：胡建忠，男，汉族，住银川市兴庆区。 上诉人刘国保、中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏伟公司）与被上诉人吴润峰、邵克龙、陈晓栋、胡建忠建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘国保上诉请求：1、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院(2019)宁0502民初834号判决第二项，改判驳回吴润峰对刘国保的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人吴润峰负担。 事实和理由：一、原审判决认定刘国保将案涉工程分包给吴润峰，属于认定事实不清。1.邵克龙将分包给刘国保案涉工程中的抹灰部分工程剔除后，另外分包给了吴润峰，并且明确工程款支付的事情不用刘国保管，吴润峰是按照与邵克龙的约定完成了自己承包的抹灰工程。2.吴润峰与邵克龙商谈的抹灰工程的单价52元／㎡，远远高于刘国保与邵克龙《土建分项劳务合同》中抹灰部分的单价46元／㎡。如果是刘国保直接将案涉抹灰工程分包给吴润峰，则价格不可能高于自己与发包人邵克龙约定的价格，更不可能每平米高出6元之多。在原审时，刘国保承认自己出面与吴润峰谈过案涉工程抹灰的单价，但是受邵克龙委托去谈的，按照邵克龙的意见，告诉吴润峰价格是52元／㎡，并非协商，仅仅是转告价格。3.所有与案涉工程有关的施工、结算、付款均系吴润峰与邵克龙直接处理，与刘国保不发生关系。吴润峰也从未向刘国保主张过工程款，刘国保亦从未向吴润峰支付过工程款。二、案件已过法定诉讼时效。吴润峰2013年完成案涉工程，但是从2013年至吴润峰起诉之日，吴润峰从未以任何形式向刘国保主张过工程款，明显已超过法定诉讼时效。 上诉人宏伟公司答辩称：同意刘国保第二项上诉理由，本案已经严重超过诉讼时效，对于第一项上诉请求，宏伟公司不是合同相对方并且也不知道合同内容，对此不作答辩。 被上诉人吴润峰答辩称，1、刘国保与邵克龙签订的《土建分项劳务承包合同》明确约定了刘国保承包的中卫市福润苑A区二标段13#、18#楼所有土建工程（包括内外墙粉刷工程）。13#、18#楼内外墙粉刷工程的承包价是吴润峰与刘国保商议后，吴润峰才施工的。邵克龙一审中陈述其以房顶帐支付吴润峰工程款系按照吴润峰与刘国保的结算价格并经刘国保同意后，才与吴润峰签订顶房协议。刘国保作为工程分包方，应向吴润峰承担支付工程款的责任。2、刘国保的上诉无事实依据、法律依据，且无证据证实。其上诉不能成立。 被上诉人邵克龙答辩称，同吴润峰答辩意见一致。需要说明：邵克龙是将内外墙粉刷工程承包给刘国保，刘国保又将13、18号楼外墙粉刷工程分包给吴润峰，而邵克龙与吴润峰签订的顶房协议是经过刘国保同意签订的，邵克龙与吴润峰并无其他债权债务纠纷，工程款应由刘国保支付。 被上诉人陈晓栋、胡建忠未作答辩。 上诉人宏伟公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院作出的(2019)宁0502民初834号民事判决，发回重审或改判驳回吴润峰对宏伟公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由吴润峰承担。 事实及理由：一、吴润峰对宏伟公司的诉讼请求已严重超过诉讼时效，法院不应支持。本案一审吴润峰所诉工程款自2013年以来，吴润峰从未以任何方式向宏伟公司主张过权利。宏伟公司一审中就提出了诉讼时效抗辩，但一审法院却在一审判决书事实认定和本院认为中，对诉讼时效抗辩均丝毫未予提及和分析认定，应予纠正。二、一审对转包、分包事实的认定严重错误，判决宏伟公司承担连带责任依据不足。三、一审判决认定协议所设房屋基本事实没有确实的证据支持，存在事实不清问题，应予纠正。四、一审判决适用法律错误，对涉案顶房协议效力认定错误，对协议责任判决错误。 上诉人刘国保答辩称，本案已严重超过诉讼时效，吴润峰的原审诉讼请求不应支持。刘国保认为对转包、分包的部分事实认定是错误的，刘国保并没有与吴润峰之间产生转包、分包关系。抵顶房屋被收回并不直接影响顶房协议的效力，应当由邵克龙承担顶房协议中的违约责任。 被上诉人吴润峰答辩称，一、吴润峰的起诉未过诉讼时效。涉案抵顶房屋系2013年11月22日邵克龙抵顶给吴润峰并签订顶房协议。但因该房屋迟迟未办理交房手续，直到2017年年初，吴润峰才得知中卫市住房和城乡建设局于2016年年底发出了“该项目房屋产权属于政府，不得以该项目以房顶帐”的通知，在协调未果的情况下，吴润峰于2018年4月向沙坡头区人民法院提起诉讼，但因起诉被告主体错误，2018年10月撤回了起诉。本案的起诉是在2019年1月，属于再度起诉。因此，吴润峰的上诉并未过法定诉讼时效，宏伟公司关于本案诉讼已过诉讼时效的上诉理由不能成立。二、宏伟公司理应就本案未付工程款承担连带支付责任。宏伟公司系涉案工程的中标施工单位，其将工程分包给不具备施工主体资质的自然人，属于违法分包，应就本案未付工程价款承担连带支付责任。一审法院判决宏伟公司承担连带支付责任，认定事实清楚，适用法律正确。 被上诉人邵克龙答辩称，对宏伟公司的上诉答辩意见同对刘国保上诉的答辩意见一致。 被上诉人陈晓栋、胡建忠未答辩。 吴润峰一审诉讼请求：1、依法判决吴润峰与邵克龙于2013年11月22日签订的《顶房协议》无效；2、依法判决刘国保立即向吴润峰支付工程款342975元，并承担自2013年11月22日至2018年12月22日期间的逾期支付利息114196.4元（342975元×6.55%÷12×61个月），共计457171.4元，2018年12月23日之后的逾期付款利息支付至实际付清为止；3、依法判决邵克龙、陈晓栋、胡建忠、宏伟公司对上述工程款本息承担连带支付责任；4、本案的诉讼费由刘国保、邵克龙、陈晓栋、胡建忠、宏伟公司承担。 一审查明：2012年9月9日，宏伟公司中标了中卫市福润苑保障性住房1#、5#、6#、12#、13#、17#、18#、22#楼建设项目。2012年5月10日，邵克龙（甲方）与刘国保（乙方）签订《土建分项劳务承包合同》，约定：乙方承包中卫市福润苑A区二标段13#、18#楼所有土建工程（包括内外墙粉刷工程）。刘国保将其承包的中卫市福润苑A区二标段13#、18#楼内外墙粉刷工程的价格与吴润峰进行了协商，后吴润峰进行了施工并完工。 2013年8月27日，楚雄公司（甲方）与邵克龙、宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司（乙方）签订顶房协议，约定：乙方同意甲方用位于福润苑小区2#楼1-403室以3750元/㎡，房屋暂定面积91.46㎡，房款总价342975元抵付乙方工程款。2013年11月22日，邵克龙（甲方）与吴润峰（乙方）签订顶房协议，约定：甲乙双方协商一致将甲方所有的位于福润苑小区2#楼1-403房抵顶给乙方用于顶付乙方内外墙粉刷款，顶房单价3750元，房屋暂定面积91.46㎡，暂定房屋总价342975元。 2016年11月21日、2016年12月16日，中卫市住房和城乡建设局均向楚雄公司发出通知，包括本案抵顶房屋在内的福润苑A区棚户区改造安置住房，建设范围内土地性质为拨付用地，主要用于安置福润苑等棚户区改造建设项目被征收人，所有房屋均属政府投资建设，所有房屋产权属于政府，不得以该项目以房顶账，不得进行房地产转让，如有对以上项目房屋进行顶账和房地产转让的协议均属无效行为。 一审认为，本案争议的焦点为：一、吴润峰与邵克龙于2013年11月22日签订的《顶房协议》的效力问题；二、刘国保向吴润峰支付工程款本息的问题；三、邵克龙、陈晓栋、胡建忠、宏伟公司承担责任的问题。 一、吴润峰与邵克龙于2013年11月22日签订的《顶房协议》的效力问题。中卫市住房和城乡建设局向楚雄公司发出通知，包括本案抵顶房屋在内的福润苑A区棚户区改造安置住房主要用于安置福润苑等棚户区改造建设项目被征收人，属于政府所有，不允许以房顶账，并对该通知进行了公示。故吴润峰与邵克龙抵顶本案房屋的行为损害了国家利益，应属无效，故双方签订的《顶房协议》无效。 二、刘国保向吴润峰支付工程款本息的问题。邵克龙将中卫市福润苑A区二标段13#、18#楼包括内外墙粉刷工程的所有土建工程转包给刘国保进行施工，并且双方签订了合同。后刘国保将中卫市福润苑A区二标段13#、18#楼内外墙粉刷工程的价格与吴润峰进行了协商，吴润峰对中卫市福润苑A区二标段13#、18#楼内外墙粉刷工程进行了施工。刘国保虽提出邵克龙将分包给福润苑A区二标段13#、18#楼内外墙粉刷工程剔除出去另行分包给吴润峰进行施工的辩解意见，但邵克龙不认可，邵克龙与刘国保也未另行签订补充协议，且刘国保认可其与吴润峰协商了价格，以上证据与事实相互印证能够证明吴润峰与刘国保之间形成了建设工程施工合同关系。邵克龙陈述系按照吴润峰与刘国保的结算价格经刘国保同意与吴润峰签订顶房协议，该陈述也符合双方合同的约定，予以采纳。现吴润峰与邵克龙签订的《顶房协议无效》，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，刘国保作为合同相对人应当向吴润峰支付工程款，刘国保未提供证据证明吴润峰存在过错，刘国保应当向吴润峰返还全部工程款342975元，依法予以支持。 关于刘国保是否支付利息的问题。双方未约定支付工程款的时间，也未约定工程款利息。现《顶房协议》无效，吴润峰要求支付工程款利息无事实和法律依据，不予支持。 三、邵克龙、陈晓栋、胡建忠、宏伟公司承担责任的问题。宏伟公司系中卫市福润苑A区二标段13#、18#楼中标单位，其将工程违法分包给他人进行施工，宏伟公司也未提供证据证明其已经向转包人或分包人付清工程款，应当对刘国保向吴润峰支付的工程款承担连带责任，依法予以支持。邵克龙承包了中卫市福润苑A区二标段13#、18#楼的工程后又将该工程违法转包给刘保国进行施工，并且与吴润峰签订了《顶房协议》代为支付工程款，邵克龙也未提交证据证明其已经付清工程款，应当对刘国保向吴润峰支付的工程款承担连带责任，依法予以支持。关于陈晓栋、胡建忠承担责任的问题。吴润峰未提供证据证明该二人系涉案工程的违法分包方或转包方，依据法律规定，由吴润峰承担不利的后果，吴润峰要求陈晓栋、胡建忠承担连带支付责任无事实和法律依据，依法不予支持。 胡建忠、陈晓栋经合法传唤，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第(一)项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，之规定，判决：一、吴润峰与邵克龙于2013年11月22日签订的《顶房协议》无效；二、刘国保于本判决生效之日起三十日内向吴润峰支付工程款342975元；三、邵克龙、中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司对第二项工程款承担连带清偿责任；四、驳回吴润峰的其他诉讼请求。案件受理费8258元，由吴润峰负担2063元，由邵克龙、刘国保、中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司负担6195元；公告费600元，由邵克龙、刘国保、中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司负担。 二审期间，各方均未向法庭提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，宏伟公司系涉案工程的中标施工方，其对涉案工程建设应尽监管义务，该工程经过层层转包由邵克龙建设，2012年5月10日，邵克龙又将项目转包于刘国保，刘国保又将其承包的中卫市福润苑A区二标段13#、18#楼内外墙粉刷工程转包于吴润峰，由吴润峰进行施工并完工了涉案工程，因此，吴润峰是涉案工程的实际施工人，转包合同虽违反国家强制性规定属无效合同，但实际施工人有权按照完成的工程量请求支付工程款。2013年11月22日，邵克龙将从楚雄公司顶得的福润苑小区2#楼1-403房抵顶给吴润峰用于顶内外墙粉刷款，顶帐金额342975元，但，2016年11月21日、2016年12月16日，中卫市住房和城乡建设局均向楚雄公司发出通知，涉案房屋产权属于政府，如有进行顶账和房地产转让的协议均属无效行为，因此，邵克龙与吴润峰的顶房协议无效，吴润峰的工程款并未得到实现，邵克龙负有一定责任。该工程系吴润峰从刘国保处承包，且因邵克龙提供的房屋违反政府规定致使吴润峰工程款不能实现，邵克龙作为关联转包人，应负连带责任，一审判决刘国保承担付款责任，邵克龙、宏伟公司承担连带清偿责任，符合本案实际情况，应予维持；对刘国保上诉请求，经核，2012年5月10日，刘国保与邵克龙签订《土建分项劳务合同》，约定将福润苑13、18号楼土建分包给刘国保，其中包含抹灰工程。刘国保提出在施工过程中，邵克龙将案涉工程的抹灰部分从分包给刘国保的土建工程中剔除出来，转包给了吴润峰，该主张除刘国保自述外无证据佐证，且刘国保在一审庭审中确认涉案工程价款是刘国保与吴润峰谈的，涉案工程包含在刘国保施工合同范围之内，邵克龙在一、二审答辩中均称涉案工程是邵克龙承包给刘国保，刘国保又分包给吴润峰的，因此，刘国保的此项辩解，本院不予采纳。上诉人刘国保二审提出，案件已过法定诉讼时效。经核，刘国保诉讼时效的抗辩在一审未提出，不属于二审审理范围，本院不予支持。对上诉人宏伟公司上诉的请求，一、本案是否过诉讼时效的问题，经核，吴润峰完成涉案工程后，于2013年11月22日与邵克龙签订的《顶房协议》，2016年11月21日、2016年12月16日，中卫市住房和城乡建设局发出通知，明确涉案房屋产权属于政府，顶账和房地产转让的协议均属无效行为，因此，吴润峰的权益最早于2016年11月21日知道受到侵害，吴润峰于2018年4月向沙坡头区人民法院提起诉讼，于2018年10月撤诉。又于2019年1月起诉，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，吴润峰的起诉并未过法定诉讼时效，宏伟公司关于本案诉讼已过诉讼时效的上诉理由不能成立。二、一审判决判决宏伟公司承担连带责任错误的观点。经核，涉案工程是宏伟公司从建设者楚雄公司处中标的施工方，其对涉案工程建设应尽监管义务，该工程经过层层转包由刘国保建设，实际由吴润峰完成，宏伟公司未举证证明其向分包人或转包人已付清工程款，作为施工方未尽监管义务，应承担连带责任。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人刘国保、上诉人中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司的上诉理由不能成立，依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12890元，由上诉人刘国保负担6445元、中卫市宏伟建筑安装工程有限责任公司负担6445元。 本判决为终审判决。 审判长  孙万红 审判员  张艳霞 审判员  王 军 二〇二〇年七月二日 书记员  李江宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。