贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终1802号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘廷华，男，1966年6月4日出生，汉族，务农，住贵州省大方县。 委托代理人：马孝江，贵州道卫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘相林，男。 月11日出生，汉族，务农，住贵州省大方县响水乡响水社区居民委员会大井组。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵建辉，女。 月28日出生，汉族，务农，住贵州省大方县响水乡响水社区居民委员会大井组。 被上诉人（原审被告）：刘晓娟，女，1973年8月3日出生，汉族，公务员，住贵州省大方县。 上诉人刘廷华因与被上诉人刘相林、赵建辉、刘晓娟赠与合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2015）黔0521民初2727号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人刘廷华上诉请求：1、请求撤销贵州省大方县人民法院（2015）黔0521民初字2727号民事判决书第一、二、三项，改判确认上诉人与被上诉人签订的《协议书》和《协议》合法有效，驳回被上诉人的反诉请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判认定事实错误。1、原判认定上诉人未尽赡养义务，现刘相林、赵建辉不要求刘廷华赡养，故《协议书》中关于养老问题的内容不再具有约束力属于事实认定错误。上诉人搬到响水后一直负担刘相林、赵建辉的粮食以及水电费用，上诉人已经尽到了赡养义务。且在签订《协议书》之时，刘相林51岁，赵建辉46岁，二人并未丧失劳动能力，还能靠自己的劳动获取生活来源。《协议书》中明确上诉人以子女身份对待二位老人，承担生养死葬义务，而按照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条：“父母对子女有抚养教育义务，子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母有要求子女付给赡养费的权利。”的规定，刘廷华无需承担赡养义务。上诉人搬到响水后，是刘相林、赵建辉自己要求分开生活而非上诉人不愿意一起生活，二老的行为实际是自己放弃了由上诉人赡养的部分权利，是对《协议书》内容的自行变更，且双方也按照这种方式生活和履行合同，按照《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，该变更内容对双方有效。另外，刘相林、赵建辉不要求上诉人继续履行赡养义务，是二老对自己权利的放弃，按照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，刘相林、赵建辉放弃权利，但也应当按照双方协议约定的内容履行义务，而不是单方要求解除合同。2、《协议书》中明确刘相林拿出四份土地给上诉人耕种，真实意思便是刘相林户内的土地流转给上诉人，一审认为该协议内容并未约定刘相林将承包地转包给上诉人，因此上诉人并未取得该土地的承包经营权属认定事实错误。双方签订《协议书》的意思是上诉人抚养被上诉人刘晓娟读大学并负责刘相林、赵建辉生养死葬，上诉人享有刘相林、赵建辉的财产以及该户土地承包经营权。《协议书》中“拿出”的含义就是将刘相林户内承包土地的经营权转让给上诉人。且上诉人搬到响水居住后已经实际取得被上诉人承包土地的经营权，原刘相林户内承包的土地均是由上诉人耕种管理。响水居委会也认可该事实，并在2012年3月30日与刘廷华签订《承包地交回协议书》收回上诉人承包的部分土地。因此，原判认为《协议书》中关于土地内容部分属于无效协议应属事实认定错误；3、双方在签订协议时将宅基地使用权及土地使用权表述为宅基地所有权和土地所有权，是因为双方均是农民，对于专业概念未能正确区分，协议书中的书写仅仅是意思表示瑕疵，不影响双方转让宅基地使用权和土地使用权的真实意思表示。《协议》是基于被上诉人的要求，双方在原《协议书》基础上重新达成的一份对《协议书》进行变更的协议，双方以家庭协议的方式对承包经营权和宅基地使用权的分配符合法律规定，是一份合法有效的协议。二、原判适用法律错误。1、上诉人与被上诉人签订的《协议》是一份关于土地征收补偿款分配、赡养及家庭内部土地承包经营权分配的协议，其内容并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，原判引用该规定认定《协议》无效属适用法律错误；2、被上诉人反诉的请求是解除上诉人与被上诉人签订的《协议书》，原判却适用《中华人民共和国合同法》第一百九十二条之规定属于适用法律错误。三、原判程序违法。上诉人在举证期限内以书面形式申请证人出庭作证，该六位证人也出庭作证并当庭陈述事实。但原判未对证人证言做任何认定；2、被上诉人申请的证人已经参加了法庭审理，但一审法院依旧对该证人予以认证，并作为判决依据，已违反法律规定。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，依法改判。 被上诉人刘相林、赵建辉、刘晓娟二审答辩称：1、被答辩人未履行《协议书》所约定的内容对答辩人尽赡养义务，存在严重违约行为，被答辩人不仅在物质上没有负担答辩人必要的生活费用，而且也没有在精神上给予答辩人慰藉，而是为争夺财产制造事端，对答辩人造成伤害。因被答辩人的过错，已经无法达到《协议书》所要求被答辩人对刘相林、赵建辉生养死葬的合同目的。2008年刘廷华承包了村公所来修建，为了节约开支，要求刘相林无偿为其搬运水泥砖，在此过程中发生车祸导致刘相林受伤，刘廷华除在医院照顾几天之外，未支付医药费，出院后，刘廷华对刘相林也是不管不问，生活上未予照顾。受伤后，刘相林身体大不如前，已不能为被答辩人做农活和小工，2011年刘晓娟在祖屋地基上修建了一套住房后，刘相林及赵建辉便搬到该房屋中居住，此后，被答辩人没有到答辩人居住的地方看望过答辩人，生活上更未予照料，完全没有尽赡养义务。因此，双方之间签订的《协议书》因被答辩人严重违约行为而不能达到合同目的，应当予以解除；2、被答辩人刘廷华与答辩人并不是同一集体经济组织成员，其无权取得答辩人土地的承包经营权。并且，双方签订的协议书只是约定答辩人将土地拿给被答辩人耕种，并无转让的一事，现被答辩人不履行赡养义务，答辩人有权随时收回给其耕种的土地；3、农村土地及宅基地应属集体经济组织所有，成员也只享有使用权，《协议》明确将土地所有权归于刘廷华所有已经违反法律规定，该《协议》应当依法判决确认无效。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 上诉人刘廷华向一审法院起诉请求：1、确认原被告签订的《协议书》、《协议》合法有效；2、本案诉讼费用由二被告承担。 被上诉人刘相林、赵建辉反诉请求：1、解除反诉二原告与反诉被告于2001年1月30日签订的《协议书》；2、反诉被告刘廷华返还反诉原告刘相林、赵建辉的房产和承包地。 一审法院认定事实：2001年1月30日，刘相林、赵建辉因家庭困难，无力供养女儿刘晓娟读书，经协商由大方县竹园乡尖山村一组的刘廷华来帮扶刘晓娟读书，并签订了一份《协议书》，约定：一、由刘相林拿出四份土地给刘廷华耕种，刘相林原有的财产归刘廷华所有；二、刘廷华负责刘晓娟的读书费用，每月给付生活费400.00元，并偿还刘晓娟读书欠下的7000.00元债务；三、刘廷华以儿子的身份照顾刘相林、赵建辉，负责二老的生养死葬；四、刘相林儿子刘廷章（外出下落不明）回来后继承刘相林财产一半。刘廷华负担刘晓娟的读书费用，负责刘相林、赵建辉二人的生养死葬，刘廷华作为刘相林的子女在响水居住，以刘相林子女身份负担一个子女应负担的责任，刘相林以父母身份对待刘廷华，刘廷华以儿子的身份照顾刘相林二老。”协议签订后,原告按协议约定偿还了被告刘晓娟大学专科第一年的欠债7000.00元，负担了刘晓娟读大专的学费并每月给付刘晓娟生活费400.00元，直至刘晓娟大学毕业。被告刘相林也按协议约定将自己全家的承包地交给刘廷华耕种，自己位于响水社区大井组约80平方米的房屋三间及周边的宅基地交付给原告使用，当年，原告在该房屋及其余宅基地上扩建了住房。后因2013年12月响水乡同心大道建设征用了刘相林户承包地，刘相林获补偿款196587.99元，双方对刘相林户承包地经营权发生争议，原、被告双方又于2014年12月9日重新签订《协议》，协议主文共五条，其中第一条约定：“同心大道占用剩余的耕地所有权归刘廷华所有，集体荒山大井组人均占有量所有权归刘廷华所有”。审理中，被告刘相林、赵建辉表示今后不再需要刘廷华赡养。 一审法院认为，刘廷华与刘相林、赵建辉二人于2001年1月30日签订的《协议书》系附义务的赠与协议，该协议约定刘廷华自愿扶养刘晓娟，承担刘晓娟读大学的费用，并承担刘相林、赵建辉养老送终责任；刘相林、赵建辉愿将自己的房屋及宅基地赠送刘廷华，并拿出四份土地给刘廷华耕种。该协议签订后双方均按约定履行了协议：刘廷华出资资助刘晓娟读完了大学，刘相林、赵建辉将自己位于响水乡响水社区大井组约80平方米的房屋三间及周边的宅基地交付给原告使用，并拿出四份承包地给原告耕种。该协议对刘相林、赵建辉赠与刘廷华的房屋早已在协定签订时就已交付给原告，且当年原告对该房屋进行了扩建，并按协议资助刘晓娟读完了大学。故该《协议书》双方已履行的部分依法受法律保护，关于刘相林、赵建辉反诉要求撤销房屋赠与，由刘廷华返还房产的反诉请求，依法不予支持。关于刘相林、赵建辉的养老问题，刘廷华一直未尽赡养义务，现刘相林、赵建辉明确表示不要求刘相林赡养，故《协议书》中关于刘相林、赵建辉养老问题的内容,对原、被告双方不再有约束力。关于承包地内容，《协议书》约定“刘相林拿出四份土地给刘廷华耕种”，该约定表述不清，无耕种的时限、土地的面积，也未明确“拿出”的性质是什么，双方签订的协议只是约定将刘相林的承包地拿给刘廷华耕种，并未约定将其承包地转包给刘廷华，刘廷华并未取得该土地的承包经营权。且刘相林户的承包地已于2013年12月因修建响水乡同心大道被国家大部分征用不复存在。该《协议书》关于土地内容部份属无效协议。2014年12月9日，原、被告签订的《协议》，约定“同心大道占用剩余的耕地所有权归刘廷华所有，集体荒山大井组人均占有量所有权归刘廷华所有”，根据法律规定，农村土地及宅基地属于村级集体经济组织所有，集体经济组织成员只有承包经营权和宅基地使用权而无所有权，《协议》明确将土地所有权归于刘廷华所有，违反了法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，该协议属无效合同。综上，2014年12月9日，刘相林、赵建辉与刘廷华签订的《协议》应当依法判决确认无效。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百九十条、第一百九十二条之规定，判决：一、原告刘廷华与被告刘相林、赵建辉于2001年1月30日签订的《协议书》中关于刘廷华资助刘晓娟读大学及刘相林、赵建辉原有的财产归刘廷华所有部分的内容合法有效，原告资助刘晓娟读书的费用及刘相林、赵建辉赠与原告刘廷华的房屋财产双方均不再返还；《协议书》关于“由刘相林拿出四份土地给刘廷华耕种”之部分内容无效；二、原、被告于2014年12月9日签订的《协议》无效；三、反诉被告刘廷华返还耕种的反诉原告刘相林、赵建辉的承包土地；四、驳回反诉原告刘相林、赵建辉要求刘廷华返还房产的诉讼请求。案件受理费50.00元、反诉费50.00元，由原告刘廷华负担50.00元，被告刘相林、赵建辉负担50.00元。 二审中，被上诉人申请证人刘某1、刘某2出庭作证，用以证实刘廷华未对刘相林、赵建辉二人尽赡养义务，上诉人认为该二证人在一审中参与了庭审并作证，其证言不应采信。经本院审查认为，二证人参与了一审庭审并在一审做了相应陈述，原判因证人作证前参与了庭审而未对其证言予以采信，因此，二证人证言并不属于新证据，本院不予采信。 经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 本院认为：2001年1月30日，上诉人刘廷华与被上诉人刘相林、赵建辉签订《协议书》，约定以刘廷华承担刘晓娟读书费用并负担刘相林、赵建辉生养死葬义务为条件，刘相林、赵建辉将其财产赠与刘廷华，并拿出刘相林户内四份承包地给刘廷华耕种。根据《合同法》第一百九十条：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按约定履行义务。”之规定，双方之间存在附义务的赠与合同关系。协议签订之后，刘廷华搬到刘相林所在的大方县响水乡响水社区居民委员会大井组居住生活，偿还了因刘晓娟读书所欠的7000元债务，并负担刘晓娟读书期间的相关费用，刘相林、赵建辉将自己修建的三间住房中的两间给刘廷华居住，并拿出四份承包地交由刘廷华耕种，后刘廷华以自己名义在刘相林原宅基地上扩建房屋。2012年，刘晓娟在刘相林户内其他地块修建房屋后，刘相林、赵建辉便搬到刘晓娟修建的房屋内生活。在刘相林、赵建辉搬到刘晓娟修建的房屋居住之前，刘廷华负担刘相林、赵建辉水电费等生活费用，在刘相林、赵建辉搬到刘晓娟所修建的房屋居住之后，刘廷华未再负担二人生活费用。以上事实，各方均无异议，本院予以确认。 关于双方签订的《协议书》中涉及土地部分的内容是否有效的问题。本案中的赠与包括房产与及土地承包经营权，对于房产部分，由于刘廷华已承担了刘晓娟读书期间的费用，而刘相林也允许刘廷华在原宅基地上扩建房屋并以刘廷华名义办理相关证件，双方均已履行部分合同义务，应受法律保护，且双方对原判中“刘廷华资助刘晓娟读书的费用及刘相林、赵建辉赠与刘廷华的房屋财产双方均不再返还“的处理意见均无异议，本院予以确认。对于土地部分，首先，《协议书》中明确约定，刘廷华取得刘相林财产及得以耕种刘相林户内四份承包地以其承担刘晓娟读书费用并负担刘相林、赵建辉生养死葬责任为条件，2012年之前，双方相处融洽，共同居住于刘相林修建的房屋之内，刘相林、赵建辉水电费等基本生活费用均由刘廷华负担，2012年后，刘相林、赵建辉搬到刘晓娟修建的房屋内生活，双方便不在一起生活，刘廷华也未再承担刘相林、赵建辉生活必须费用。赡养应包括经济上的供养、生活上的照料和精神上慰藉，2012年后，刘廷华未向刘相林、赵建辉提供居住保障，也未承担二人生活费用，现又因本案产生间隙，二被上诉人也明确表示不要求刘廷华赡养，《协议书》所约定的赡养义务已无法履行，而承担赡养义务是赠与的条件，上诉人认为二被上诉人不要求上诉人承担赡养责任是自愿放弃权利，是双方对赠与合同的变更，被上诉人应继续履行合同的上诉理由无法律依据，本院不予支持；其次，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”之规定，土地的流转应经发包方同意或备案，本案中，上诉人主张双方对土地部分的约定应为转让，但并未提交证据证明发包方对于双方关于刘相林户承包土地的处分同意或已经备案，应由上诉人承担举证不能的法律后果。因此，上诉人认为双方对于土地部分的约定应为转让，且该约定合法有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，《协议书》中涉及土地部分的内容应属无效。 关于上诉人认为刘相林、赵建辉尚未丧失劳动能力，上诉人可不承担赡养义务的上诉理由。附义务赠与是指赠与附义务，受赠人应当按照约定履行义务的赠与行为，当受赠人不履行合同义务时，赠与人可撤销赠与。承担刘相林、赵建辉二人生养死葬责任是本案赠与合同所附义务，即便签订《协议书》之时刘相林、赵建辉尚有劳动能力，不应成为上诉人不履行合同义务的理由。因此，上诉人认为刘相林、赵建辉尚有劳动能力可不履行赡养义务的理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人认为被上诉人的反诉请求是解除合同，原判却认定该合同无效，应属于程序违法的上诉理由。经查，反诉原告的反诉请求虽是解除合同，但上诉人的起诉请求是要求确认合同有效。原判决经审查后对涉案合同效力进行认定符合法律规定，并不存在判非所诉情形，故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人认为《协议》应为有效的上诉理由。经查，《协议》内容系对刘相林户内征收补偿款、剩余承包地、宅基地的处分，依据《中华人民共和国土地管理法》第八条：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。”之规定，农村土地由国家和集体所有，集体经济组织成员仅有承包经营权，双方在《协议》中明确刘相林户内剩余耕地所有权、宅基地所有权归刘廷华所有已违反上述法律规定，原判认定该内容无效并无不当。由于该部分内容无效，《协议》第三条便无成立基础。另，对于征收补偿款的处分问题，由于该款项是因刘相林户内承包地被征收后所得补偿款，《协议》明确由刘相林作生活费用并不影响刘廷华相关权利。综上，《协议》应是部分无效，原判认定整体无效虽有不当，但不影响双方实体权利。上诉人认为《协议》应为有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人认为原判未对上诉人申请出庭作证的证人证言进行认证属程序违法的上诉理由。经查，（2015）黔0521民初2727号判决书第5页最后一行及第6页第1-5行系对本案证据的认定，经与一审承办人核实，第6页第二行“被告方证人证言能够相互映证，证明效力本庭予以采信”中的“被告”应为“原告”，此处为笔误，即原判对于上诉人方证人证言已经做出认定并作为本案认定事实的依据，原判虽有瑕疵，不影响判决结果，上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵且有一定笔误，但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人刘廷华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 殷 勇 审 判 员 唐 琳 二〇一七年八月十五日 法官助理 代 珊 书 记 员 谢贤聪