广州铁路运输第一法院行 政 判 决 书（2017）粤7101行初1641号原告：李育银，男，汉族，1963年10月29日出生，住广州市海珠区。委托代理人：伍婷，广东泽正律师事务所律师。被告：广州市城市管理综合执法局越秀区分局，住所地广州市越秀区惠福西路262号，统一社会信用代码11440104007496555X。法定代表人：朱锦新，职务：局长。委托代理人：章靖、陈利彦。第三人：广州市散装水泥管理办公室，住所地广州市人民北路691号金信大厦B座19楼，统一社会信用代码1244010045535186X3。法定代表人：陈纪凯，职务：主任。委托代理人：刘佑凤，广东创基（广州）律师事务所律师。原告李育银不服被告广州市城市管理综合执法局越秀区分局，第三人广州市散装水泥管理办公室行政函件纠纷一案，本院于2017年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月13日公开开庭进行了审理。原告李育银的委托代理人伍婷，被告广州市城市管理综合执法局越秀区分局的委托代理人章靖、陈利彦，第三人广州市散装水泥管理办公室的委托代理人刘佑凤到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告李育银诉称，原告是位于广州市的业主。为进行住宅楼改建工程，依法向广州市建设和水务局及广州市国土资源和规划委员会申请核发了《建设工程规划许可证》及《建筑工程建设许可证》。在原告合法施工期间，被告以我方违法建设为由，向第三人发函《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》（穗越城管［2017］协105号），要求水泥办对我方采取“停止供应混凝土”措施。被告所发的函件属于严重违法的行政强制措施。一、我方的住宅楼改建工程是有合法手续，属于合法施工，被告认为我方违法建设的认定是错误的。二、我方的行为是否是违法建设应由有权机关按照法定程序予以认定并应履行告知义务，给予我方陈述申辩、复议诉讼等权利。被告未按照法定的程序，违反了《行政强制法》第十八条程序性规定。被告未给予我方陈述申辩权，违反了《行政强制法》第八条的规定。三、被告作为行政机关，行使行政权力，应当有法律的明确授权，被告要求第三人对我方“停止供应混凝土”没有任何法律依据可循。四、被告向第三人致函，要求对我方采取“停止供应混凝土”的措施属于行政委托。根据《行政强制法》第十七条“行政强制措施权不得委托”，被告的行为已违反了法律的禁止性规定。被告委托水泥办对我方采取的“停止供应混凝土”的措施，所造成的我方损失应由委托方即被告承担相应的法律责任。被告的行为对原告造成了重大损失，导致我方工程停工的损失为工人工资300元／天×15人，即每天的工人工资为4500元，导致我方的租金损失为1.4元／方／天×1011.8方，即每天的租金损失为1416.52元。请求法院判决被告赔偿原告的上述损失计算至实际履行日期止。为维护原告的合法权利，请求法院判令：1、撤销被告所发《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》（穗越城管［2017］协105号）；2、被告赔偿原告损失106497.36元（暂计至2017年5月8日）；3、请求诉讼费由被告承担。被告广州市城市管理综合执法局越秀区分局辩称，一、按照违法建设协同查处机制，穗越城管[2017]协105号函为我局依法告知行为，停止供应混凝土为相关单位依法自主处理行为，我局并非该案的适格主体。根据查处违法建设相关规定，依照广州市违法建设协同查处机制，我局通过《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》（穗越城管[2017]协105号）将越秀区竹丝岗四马路3号违法建设情况告知第三人，停止供应混凝土并非我局采取的行政强制措施，因此我局并非该案的适格被诉主体。二、我局依法依规行使职权进行调查处理。（一）竹丝岗四马路3号工地存在违法建设行为。2015年4月，规划部门转函告知竹丝岗四马路3号房屋涉嫌违法建设。经了解，规划部门曾于2010年通过《建没工程规划许可证》（穗规建证[2010]1003号）批准越秀区竹丝岗四马路3号地段改建1栋3层（部分4层，另设地下室1层）住宅楼工程，并于2012年通过《关于要求调整建设设计的复函》（穗规函[2012]5254号）同意竹丝岗四马路3号地段住宅楼工程增设地下2层作停车库使用。经查，当事人李育银在竹丝岗四马路3号地段住宅楼改建工程施工过程中，未按照《建设工程规划许可证》（穗规建证[2010]1003号）和《关于要求调整建设设计的复函》(穗规函[2012]5254号)的要求建设产生违法建设。（二）竹丝岗四马路3号工地存在违法建设抢建行为。因原告前期与规划部门的诉讼关系，竹丝岗四马路3号地段工程一直从2015年停工至2017年4月份。2017年4月14日14时30分，我局执法人员巡查发现竹丝岗四马路3号工地有人施工，立即赶往现场了解情况，该工地现场负责人拒绝开门。我局执法人员从隔壁楼观察发现，该工地正将原楼顶旧木板拆除。2017年4月16日11时，我局巡查员发现竹丝岗四马路3号工地有10名工人施工，使用吊机搬运木板至顶楼进行切割并安装施工。我局执法人员现场向负责人开出《询问通知书》（穗综越询字[2017]0717853号）要求当事人接受询问调查陈述有关情况，但现场负责人拒绝签收。2017年4月16日14时30分，我局执法人员发现竹丝岗四马路3号工地有3名工人在四楼楼顶安装加固模板封顶，立即赶往现场了解情况并要求停工。该工地负责人现场联系业主，业主到达现场后拒绝停工并阻止执法人员进入施工现场并锁上大门继续施工。2017年4月17日9时30分，我局农林街执法队接到投诉后，立即派执法人员到竹丝岗四马路3号工地了解情况，但该工地现场锁住大门不准我局执法人员进入工地检查。2017年4月18日11时，我局执法人员巡查发现竹丝岗四马路3号工地内部有人施工，立即上去询问发现，该工地有8名工人在四楼楼顶进行安装模板抢建施工。我局执法人员亮明身份要求进入该工地检查，该工地负责人拒绝我队员进入现场。我局执法人员现场向工地负责人说明情况，并要求工地负责人下午三点到执法队办公室接受询问调查。2017年4月19日，我局执法人员现场检查发现竹丝岗四马路3号工地第四层已全部安装模板和钢筋。2017年4月22日20时，我局执法人员巡查发现竹丝岗四马路3号工地抢建违法建设，现场聚集工人数名，混泥土大车三台、灌浆车1台，并有社会人员十几名在工地门口阻拦执法人员进入现场检查。因情况紧急，我局协调其他街执法队予以协助。当晚23时，竹丝岗四马路3号工地工人及社会人员才陆续离开现场。当事人李育银在竹丝岗四马路3号地段住宅楼改建工程施工过程中，未按照《建设工程规划许可证》（穗规建证[2010]1003号）和《关于要求调整建设设计的复函》（穗规函[2012]5254号）的要求建设产生违法建设。因原告前期与规划部门的诉讼关系，竹丝岗四马路3号地段工程从2015年一直停工至2017年4月份。自2017年4月14日起，当事人李育银在该工地第四层规划为“天面”部分强行抢建施工。该工地相关规划许可明确该址第四层除部分为卫生间楼梯，其他部分为天面，当事人李育银的建设施工行为已超出原有规划许可范畴，而竹丝岗四马路3号当事人李育银并没有去规划部门申请相应的规划许可。针对竹丝岗四马路3号工地的违法建设抢建行为，我局多次到现场了解情况检查工地，当事人一直不予以配合并阻止我局执法人员进入现场检查。在我局责令要求停工后当事人仍然一直继续抢建施工，并将该工地第四层全部安装上模板和钢筋。2017年4月22日晚当事人安排了十几名社会人员在现场企图强行施工造成违法建设既定事实。鉴于竹丝岗四马路3号工地2010年6月至2015年6月期间未按照《建设工程规划许可证》（穗规建证[2010]1003号）和《关于要求调整建设设计的复函》（穗规函[2012]5254号）的要求建设产生违法建设,虽然2015年到2017年4月一直为停工状态，但2017年4月14日复工以来当事人在没有办理规划许可证的情况下不断实施强行抢建，我局根据《广州市违法建设查处条例》第四条、第十五条的规定将竹丝岗四马路3号工地的违法建设行为告知有关部门。三、原告诉求缺乏事实和法律依据。我局依法依规行使职权，没有侵犯原告合法权益，原告要求我局赔偿的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。综上所述，我局《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》（穗越城管[2017]协105号）的告知行为符合相关法律法规规定，原告诉请缺乏事实和法律依据，恳请法院依法判决驳回原告的全部诉讼请求。第三人广州市散装水泥管理办公室述称，第三人根据《广州市违法建设查处条例》第十六条相关规定，协助配合被告的违法建设查处工作，不属于原告认为的强制措施，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2010年4月9日，原广州市规划局作出穗规建证[2010]1003号《建设工程规划许可证》，载明：建设单位（个人）李育银，建设项目名称住宅楼改建工程，建设位置竹丝岗四马路3号（以下简称涉案地址），建设规模1幢，地上3层（部分4层），632.96平方米，地下1层建筑面积189.52平方米。2012年10月24日，原广州市规划局对原告就涉案地址住宅楼工程作出穗规函[2012]5254号《关于要求调整建筑设计的复函》，载明：一、鉴于实际使用需要，同意按附图所示调整如下设计：增设地下2层作停车库使用。二、建筑设计应符合消防法规和国家工程建设消防技术标准的规定，并按规定向公安机关消防机构申请办理消防设计审核、消防验收、备案抽查等手续。三、建筑设计调整涉及环境保护、卫生防疫、房屋结构安全等专业管理问题，应按相关专业管理的规定办理。四、建筑设计必须符合中华人民共和国现行建筑设计规范和广州市城市规划管理有关规定。五、其它仍应按《建设工程规划许可证》（穗规建证[2010]1003号）的有关要求办理。六、本文与《建设工程规划许可证》（穗规建证[2010]1003号）合并使用。2015年5月2日，被告的执法人员到涉案地址进行检查并制作笔录和拍照，发现楼面有工人施工，遂当场开具《责令限期改正通知书》，载明：李育银于2015年5月2日在涉案地址进行抢建施工（未按图纸施工），责令立即停止违法行为，并携带相关材料接收询问。该通知书由伍聪、李育银签收。2015年5月13日，原告接受询问，其认为并未进行违法建设，但同意向广州市规划勘测设计机构申请违章测绘。2015年6月17日，广州市城市规划勘测设计研究院对原告作出（2015）违23B014号《广州市建设工程违法建设测量记录册》。其中，建设工程违法建设测量情况说明记载：1、测量建筑物在建，当前建至第4层，仅有框架无墙体，按楼板边线计算建筑面积。报建为1幢地上3层（局部4层），地下2层住宅楼改建工程，总建筑面积1011.8平方米，其中地上面积632.7平方米，地下379.1平方米；当前测算总建筑面积1184平方米，其中地上656平方米，地下528平方米。2、建筑第三层楼板被拆除（按照二层楼板边线计算第三层面积为228.97平方米），故该层面积未计入总建筑面积。建筑层数仍然按照自然层以4层计算。3、目前施工的楼高为13.59米。2015年7月23日，被告向原广州市规划局越秀分局发出越综执法函[2015]170号《关于征求越秀区竹丝岗四马路3号违法建设规划意见的函》，就涉案地址的住宅楼改建工程是否构成违法建设等征询意见。原广州市规划局通过电子公文系统于2015年11月16日作出穗规函[2015]6301号《关于提供违法建设规划意见的函》，主要内容为：1、涉案地址住宅楼改建工程的规划许可文件在其有效期届满前未办理规划延期手续，该局以《关于注销的决定》（穗规函[2015]6179号）决定注销上述建设工程规划许可证及其附图附件；2、你局来函中并未对涉案地址工程是否构成违法建设进行认定，根据《广州市违法建设查处条例》第四条、《广州市城市管理综合执法条例》第四条、第五条的有关规定，由城市管理综合执法机关负责组织实施《广州市违法建设查处条例》，并对有关违法建设依法行使处罚权，因此对你局未认定为违法建设的工程，我局无法提供规划专业意见，请你局根据上述职权及该案目前的有关情况，准确认定违法建设并依法查处。此外，根据《广州市违法建设查处条例》第十九条、《广州市城乡规划程序规定》第五十七条的规定，若你局认为该案属于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”或者重大、复杂、难以处理的可再行征求我局规划专业意见。2016年1月4日，被告向原广州市规划局越秀区分局发出越综执法函[2016]1号《关于再次征求竹丝岗四马路3号违法建设规划定性意见的函》，认为涉案地址属于违法建设并就定性意见征询意见。因未收到复函，被告于2016年12月22日再次向广州市越秀区国土资源和规划局发出越综执法函[2016]168号《关于咨询竹丝岗四马路3号违法建设规划定性意见情况的函》。广州市越秀区国土资源和规划局于2017年1月4日作出穗规越秀[2017]4号《广州市越秀区国土资源和规划局关于竹丝岗四马路3号违建建设有关办理情况的复函》，函复如下：由于涉案地址的有关规划许可的行政诉讼案件正在广州铁路运输中级法院审理，所以暂无法提供涉案地址违法建设规划定性意见，上述情况此前已联系该案经办人现再次函告，请待相关行政诉讼案件终审判决后，再作咨询。诉讼中，被告主张规划部门因诉讼问题暂停处理本案的违建，且李育银2015年至2017年4月停止建设，所以被告当时没有作出进一步的处理。关于相关诉讼情况，本院另查明，本院于2016年10月19日作出（2016）粤7101行初1169号行政判决，对李育银不服广州市越秀区建设和水务局于2015年2月5日作出的越建水[2015]5号《广州市越秀区建设和水务局关于责令竹丝岗四马路3号住宅工程停工整改的通知》（主要内容为责令李育银：一、立即停止抢建行为，中止施工；二、3日内交回该局核发的《建筑工程施工许可证》（编号：440102201110282701）原件一正两副。逾期未交回，原证自然失效；三、明确建筑工程各主体责任单位，落实各方责任。如维持原施工许可证施工、监理单位，请于3日内会同各单位将书面申请报该局，如施工许可各主体责任单位发生变更的，应当重新办理施工许可证）一案判决如下：驳回李育银的诉讼请求。该案经广州铁路运输中级法院于2016年12月27日作出的（2016）粤71行终1733号行政判决判决如下：一、撤销本院（2016）粤7101行初1169号行政判决；二、撤销广州市越秀区建设和水务局作出的越建水[2015]5号《广州市越秀区建设和水务局关于责令竹丝岗四马路3号住宅工程停工整改的通知》第二项内容；三、驳回李育银的其他诉讼请求。本院于2016年8月17日作出（2016）粤7101行初1080号行政判决，对李育银不服广州市国土资源和规划委员会于2015年11月10日作出的穗规函[2015]6179号《关于注销的决定》（主要内容为注销涉案穗规建证[2010]1003号《建设工程规划许可证》及其附图附件）及广州市人民政府相应的行政复议决定一案作出判决，判决撤销穗规函[2015]6179号决定及相应的行政复议决定，该判决经广州铁路运输中级人民法院于2017年3月30日作出的（2016）粤71行终1432号行政判决驳回上诉，维持原判。关于本案的调查情况，根据证据材料显示，被告的执法人员分别于2017年4月14日、2017年4月16日、2017年4月17日、2017年4月18日到涉案地址进行检查，制作检查笔录，并现场拍照取证，检查笔录记载巡查过程中发现涉案地址的工地大门上锁，阻拦执法人员进入，并发现有人在工地楼顶施工，使用吊机搬运木板上去楼顶，在四楼顶楼安装模板，等等；执法人员于2017年4月16日现场发出《询问通知书》，通知涉案地址人员于2017年4月17日9时到执法机关接受询问调查。上述检查笔录及《询问通知书》均载明被检查人拒绝签名。2017年4月21日，被告向第三人发出穗越城管[2017]协105号《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》，载明：经查，2010年6月至2015年6月期间，李育银在竹丝岗四马路3号住宅楼改建工程施工过程中，未按照《建设工程规划许可证》（穗规建证[2010]1003号）和《关于要求调整建筑设计的复函》（穗规函[2012]5254号）的要求建设产生违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政监察法》、《广州市违法建设查处条例》以及《关于强化查控违法建设工作责任制的实施意见》（穗府办[2011]29号）等有关法律、法规和规章规定，请你单位迅速对该违法建设实施停止供应混凝土等措施，协同查处违法建设。李育银表示其通过短信通知知晓穗越城管[2017]协105号《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》后，认为该函违法，且造成经济损失，遂向本院提起行政诉讼。以上事实，有《建设工程规划许可证》《关于要求调整建筑设计的复函》、现场检查笔录、调查询问笔录、现场照片。《责令限期改正通知书》《询问通知书》《广州市建设工程违法建设测量记录册》《关于征求越秀区竹丝岗四马路3号违法建设规划意见的函》《关于提供违法建设规划意见的函》《关于再次征求竹丝岗四马路3号违法建设规划定性意见的函》《关于咨询竹丝岗四马路3号违法建设规划定性意见情况的函》《广州市越秀区国土资源和规划局关于竹丝岗四马路3号违建建设有关办理情况的复函》、（2016）粤7101行初1080号行政判决书、（2016）粤71行终1432号行政判决书、（2016）粤7101行初1169号行政判决书、（2016）粤71行终1733号行政判决书、《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》等证据及各方当事人陈述予以证实。本院认为，关于原告的主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”本案中，被告于2017年4月21日向第三人发出穗越城管[2017]协105号《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》，请第三人迅速对该违法建设实施停止供应混凝土等措施，协同查处违法建设。因第三人根据该函展开的相关行为将对原告的权益产生影响，故原告具有本案诉讼主体资格。关于被告的职权范围。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第二条第一款规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”第四条规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。城乡规划、国土房管、建设、工商、卫生、环保、城市管理、文化广电、公安、水务、监察等行政管理部门在各自职责范围内协助实施本条例。”第十九条第一款规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性情形的，应当书面征询城乡规划行政管理部门的意见，其中认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应当与城乡规划行政管理部门取得一致意见。”因此，被告有认定和查处辖区内违法建设的职权，相关部门有协助被告的职责，当被告认为违法建设属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性情形的情况下，需要书面征询城乡规划行政管理部门的意见。本案中，涉案地址住宅楼工程应当按照穗规建证[2010]1003号《建设工程规划许可证》及穗规函[2012]5254号《关于要求调整建筑设计的复函》的要求进行施工，被告的执法人员认为李育银存在未按规划要求施工的情形，已于2015年5月2日对李育银发出《责令限期改正通知书》，责令立即停止违法行为。根据广州市城市规划勘测设计研究院于2015年6月17日作出的（2015）违23B014号《广州市建设工程违法建设测量记录册》显示，涉案地址工程原报建为1幢地上3层（局部4层），地下2层住宅楼改建工程，总建筑面积1011.8平方米，其中地上面积632.7平方米，地下379.1平方米，当前测算总建筑面积1184平方米，其中地上656平方米，地下528平方米，其中建筑第三层楼板被拆除故该层面积未计入总建筑面积。因此涉案地址存在未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情况，被告认定其属于违法建设并无不当。被告亦于2016年1月4日、2016年12月22日向规划部门发函征询涉案地址违法建设规划定性意见，但因涉案地址的规划许可行政诉讼案件正在审理过程中，故广州市越秀区国土资源和规划局表示暂无法提供涉案地址违法建设规划定性意见，被告也因此未作出相关处理决定。关于本案涉及的行政措施。《广州市违法建设查处条例》第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”2017年4月，李育银恢复了涉案地址工程的施工，被告为阻止在建的违法建设，于2017年4月21日向第三人发出穗越城管[2017]协105号《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》，请求第三人迅速对该违法建设实施停止供应水泥等措施，协同查处违法建设，属于《广州市违法建设查处条例》第十七条规定的制止措施。但被告并未将发函采取相关措施的行为及理由告知原告，亦未告知原告救济途径，属于程序不当；但鉴于涉案地址确属未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情形，被告采取相关措施制止违法建设行为亦属其职责所在，因此原告请求撤销该函的主张本院不予支持；关于原告的赔偿主张，因原告建设违法建设获得的利益不属于合法利益，因此对原告的赔偿请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、确认被告广州市城市管理综合执法局越秀区分局于2017年4月21日向第三人广州市散装水泥管理办公室发出穗越城管[2017]协105号《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》的行政行为违法；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告广州市城市管理综合执法局越秀区分局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审 判 长  钱秀娟人民陪审员  李月桂人民陪审员  冯金爱二〇一七年八月十一日书 记 员  陈秋容