辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民再53号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：张岩，男。委托诉讼代理人：张继文（张岩的父亲）。被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：朝阳市就业和人才服务局。法定代表人：申景东，该局局长。委托诉讼代理人：刘杨，男，该局办公室主任。委托诉讼代理人：孙志杰，男，该局工作人员。申诉人张岩与被申诉人朝阳市就业和人才服务局（以下简称朝阳就业局）劳动争议一案，朝阳市双塔区人民法院于2014年4月14日作出(2014)朝双民初字第924号民事判决。张岩、朝阳就业局不服，向朝阳市中级人民法院提起上诉。朝阳市中级人民法院于2014年8月19日作出(2014)朝民三终字第296号民事判决，已发生法律效力。张岩向本院申请再审，本院于2015年3月23日作出（2015）辽审三民申字第158号民事裁定，驳回张岩的再审申请。张岩向检察机关申诉，辽宁省人民检察院于2016年5月4日作出辽检民（行）监(2016)21000000084号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年10月12日作出（2016）辽民抗84号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员刘佳章、王晓东出庭。申诉人张岩及其委托诉讼代理人张继文，被申诉人朝阳就业局委托诉讼代理人刘杨、孙志杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，朝阳市中级人民法院（2014）朝民三终字第296号民事判决适用法律错误。理由如下：根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”本案中，朝阳就业局在（2014）朝民三终字第296号卷宗庭审笔录第六页自认张岩未执行标准工时制，却未能提供原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定的相应手续。因此用人单位应根据《中华人民共和国劳动法》相关规定对张岩超出标准工时制的工作时间支付加班工资。张岩称：1、2001年4月1日张岩被朝阳就业局招为保安员，在朝阳市保洁工作，月工资240元。朝阳就业局安排张岩和高景学轮流上岗，工作一昼夜，休息一昼夜。周休息日和法定节假日照常上岗工作，至2002年6月12日高景学被辞退。此间438天，张岩、高景学各工作219昼夜（5256小时），减去每天8小时的工作时间3504小时（438天×8小时），张岩、高景学各超时1761小时，折220.1天。在438天中，周休息日125天，高景学加班62天，张岩加班63天。在438天中，法定节假日13天，其中高景学上岗工作7天，张岩上岗6天。2002年6月13日，朝阳就业局招来张某接替高景学，张某、张岩轮流上岗，工作一昼夜，休息一昼夜，至2004年5月13日张某被辞退。此间701天，张某工作350昼夜，张岩工作351昼夜。张岩实际工作8424小时（351天×24小时），减去法定工作时间5608小时（701天×8小时），张岩超时工作2816小时，折352天。在701天中，周休息日200天，张某、张岩各加班100天。在701天中，法定休假日20天，张某、张岩各加班10天。2004年5月14日，朝阳就业局安排张岩负责晚班的安保工作，每天18:30上岗，次日7时交班下岗。每天工作12.5小时，减去法定工作时间8小时，每天超时工作4.5小时。周休息日和法定休假日照常上岗。至2004年12月31日计232天，超时工作1044小时（4.5小时×232天），折130.5天。232天中，周休息日66天，法定休假日3天。2005年1月1日至8月23日235天，张岩每天18:30上岗，次日7时交班下岗，每天工作12.5小时。累计超时折132.1天。此间周休息日68天，法定休假日7天。2005年8月24日朝阳就业局将张岩调到其单位办公楼担任夜班安保，每天18时上岗，次日8时交班下岗，至2005年8月31日朝阳就业局将张岩辞退。此期间张岩超时工作48小时折6天，周休息日加班2天。2、张岩延时工作、周休息日加班、法定休假日加班的事实属实，根据《中华人民共和国劳动法》等法律法规，朝阳就业局应支付延时工作工资、周休息日加班工资、法定休假日加班工资。3、朝阳就业局应根据法律法规支付上述工资的25%经济补偿金。朝阳就业局辩称：1、招保安员是面向社会招的，张岩自愿从事保安工作，保安的工作性质决定倒班。2、接受法院判决。张岩向一审法院起诉请求：判令朝阳就业局支付延长工作时间的工资报酬18403元，并要求支付经济补偿金4600元，合计23003元；支付周休日加班工资报酬6537元；支付法定休假日加班工资845元；支付经济补偿金1253.20，并支付额外经济补偿金626.60元，合计1879.80元；补发克扣的七个月最低工资770元，支付25%的补偿金192.5元，支付上述两项之和的两倍赔偿金1925元，合计2887.5元；支付26个月社会保险费1248元，每月48元。一审法院认定事实：张岩于2001年4月1日起在原朝阳市公共就业和人才服务局担任保安员，每月240元，未签订书面劳动合同。2005年1月19日，朝阳市最低工资标准由每月240元调整为每月350元，朝阳市公共就业和人才服务局仍按每月240元为张岩发放工资。2005年8月31日，朝阳市公共就业和人才服务局解除了与张岩劳动关系。2007年1月8日，张岩向朝阳市劳动争议仲裁院申请仲裁，仲裁机构以超过申诉时效不予受理并向张岩送达了不予受理案件通知书。张岩依据通知书向朝阳市双塔区人民法院提起诉讼，后张岩申请撤回起诉。2009年3月9日，张岩依据不予受理通知书再次向法院提起诉讼，朝阳市双塔区人民法院作出（2009）朝双民三初字第123号民事裁定书，裁定驳回张岩起诉。张岩不服该裁定，上诉至朝阳市中级人民法院。2009年7月24日，朝阳市中级人民法院作出（2009）朝中民三权终字第174号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2013年7月19日，经朝阳市机构编制委员会批准，朝阳市公共就业和人才服务局更名为朝阳市就业和人才服务局即本案被告。2013年7月26日，张岩向朝阳市人民检察院申请抗诉。2013年10月8日，朝阳市人民检察院作出朝检民行建字（2013）第9号检察建议书，建议朝阳市劳动人事争议仲裁委员会对张岩的申诉应依法予以受理。2013年12月9日，张岩向朝阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年2月10日，朝阳市劳动人事争议仲裁委员会作出朝劳人裁字（2014）1号裁决书，裁决：（一）朝阳就业局向张岩支付经济补偿金1253.32元，另加付50%的额外补偿金626.66元，合计1879.98元；（二）朝阳就业局支付张岩休息日加班工资3856.24元；（三）朝阳就业局支付张岩法定休假节日加班工资454.56元；（四）朝阳就业局支付张岩7个月最低工资差额770元，另加付25%的补偿金192.5元；（五）驳回张岩的其他仲裁请求。张岩不服该裁决，起诉至人民法院。一审法院判决：一、朝阳就业局于本判决书生效后五日内向张岩支付4个月的经济补偿金1253.2元，另加付额外经济补偿金626.6元；支付7个月最低工资差额770元，另支付补偿金192.5元，四项总计2842.3元。二、驳回张岩的其他诉讼请求。案件受理费5元（张岩预交），由朝阳就业局负担。张岩不服一审判决，向朝阳市中级人民法院提起上诉。其主要上诉理由是：延时工作工资报酬和周休息日、法定休假日加班的工资报酬应支持。朝阳就业局亦不服一审判决，向朝阳市中级人民法院提起上诉。其主要上诉理由是：张岩一直从事公益性岗位工作，未解除劳动关系，故不应支付经济补偿金。朝阳市中级人民法院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。朝阳市中级人民法院二审认为，自2001年4月1日起，张岩、朝阳就业局建立事实劳动关系。朝阳就业局解除劳动关系，应按张岩在朝阳就业局的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，即应该支付张岩四个月经济补偿金。另依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条，朝阳就业局除全额发放经济补偿金外，还需按经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。对于张岩要求支付的延时工作工资报酬和周休息日、法定休假日加班的工资报酬，因无证据证明，不予支持。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免收。本院再审对原审法院已认定的事实予以确认。本院再审认为，本案再审审理的焦点问题是张岩原审关于延时工资及25%经济补偿金、休息日加班工资、法定休假日加班工资的诉讼请求是否应予支持。本案原审诉讼过程中，张岩陈述其自2001年4月1日至2005年8月31日倒班、夜班以及延时工作、休息日加班、法定休假日加班，提交张某的书面证实。张某证实2002年6月13日至2004年5月13日期间其与张岩两人轮流上岗，工作一昼夜休息一昼夜，休息日、节假日照常工作。审理认为，原审已经认定张岩于2001年4月1日起在原朝阳市公共就业和人才服务局担任保安，2005年8月31日解除劳动关系。应在此事实的基础上，结合双方当事人的陈述、相关证人证言，综合分析认定张岩在朝阳就业局工作期间的具体工作情况。首先，张岩在仲裁、原审及本院再审庭审中关于其倒班、晚班等具体工作情况的陈述基本上是清晰的，并前后一致。在仲裁庭审中，朝阳就业局表示事情比较久了，保安员工作岗位特殊，工作在夜间较多。在二审庭审中，朝阳就业局对张岩陈述的“两班制”认为“不叫加班，就是倒班；不是24小时工作，没有事情可以休息；没有法定假日；倒班赶上谁是谁”。本院再审庭审中，朝阳就业局对张岩当庭关于其倒班、夜班以及延时工作、休息日加班、法定休假日加班的陈述亦未明确表示否认，只是说明该局于2010年整合，对以前的事情说不清楚也没有记录，并提出“保安的工作性质是倒班制”。其次，原审证人张某虽未出庭作证，但其书面证明的内容可以与张岩、朝阳就业局的陈述相互印证，可以证明张岩在朝阳就业局工作期间部分时间段的工作情况。第三，机关、企业的保安员或者“更夫”，一般情况下是“老白班”或“老夜班”，或“连续在岗、连续休息”，根据生活经验法则判断，张岩对其工作情况的陈述基本符合实际。综合以上分析，本院对张岩陈述的倒班、夜班以及延时、休息日加班、法定休假日加班予以认定。张岩自2001年4月1日至2004年5月13日（1139天）倒班（即轮班）工作，上岗24小时，休息24小时，休息日及法定休假日不休息。上述工作时间安排符合综合计算工时工作制的特点，张岩亦接受上述工作时间安排，故应按综合计算工时工作制考量张岩的工作时间。朝阳就业局虽未提交综合计算工时工作制的审批手续，但鉴于辽宁省劳动与社会保障厅《不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》于2008年9月26日制定，故不能据此要求朝阳就业局按标准工时制核算张岩的工作时间。实行综合计算工时工作制，综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间。在计算周期内，超过部分应视为延长工作时间，并应按规定支付工作报酬。张岩在2001年4月1日至2004年5月13日期间，上岗24小时，休息24小时，据此核算，张岩每个工作周期为48小时，2001年4月1日至2004年5月13日核算为569.5（1139天÷2）个工作周期。张岩在每个工作周期上岗时间超过总法定标准工作时间8个小时（24小时-16小时），鉴于张岩夜间在岗具有夜间值班（更夫）的性质，可以休息，故酌定扣除6小时夜间休息时间，每个工作周期支持延时加班2小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项的规定，朝阳就业局应给付张岩此期间延时工资2450元（2小时×569.5÷8小时×240元/月÷20.92天×150%）。张岩原审要求朝阳就业局根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条的规定另支付延时工资25%经济补偿，本院予以支持，朝阳就业局在给付张岩此期间延时工资2450元的同时，加发25%经济补偿金612.5元。实行综合计算工时工作制，法定休假日工作的，应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项的规定支付不低于工资的300%的工资报酬。2001年4月1日至2004年5月13日期间，法定休假日33天，因张岩与他人轮班，其原审主张该期间法定休假日加班按10天计算即344.1元（240元/月÷20.92天×10天×300%），本院予以支持，朝阳就业局应给付张岩此期间法定休假日加班工资344.1元。张岩在此期间部分休息日上岗事实存在，但鉴于轮班按照综合计算工时工作制核算，张岩主张休息日加班工资没有法律依据，本院不予支持。张岩在2004年5月14日至2005年8月31日期间从事夜间保安，前期晚18:30上岗次日7:00离岗，后期晚18时上岗次日8时离岗，按照标准工时制考量张岩工作时间更具有合理性。标准工时制每日工作8小时，张岩在2004年5月14日至2005年8月31日期间每日夜班在岗时间虽超过标准工作时间，但鉴于其工作具有夜间值班（更夫）的性质，可以休息，故酌定将超过标准工作时间部分视为夜间休息时间予以扣除，对张岩要求朝阳就业局给付此期间延时工资的诉讼请求，本院不予支持。张岩此期间从事夜班保安工作休息日在岗，朝阳就业局应支付休息日加班工资。2004年5月14日至2005年8月31日，休息日合计136天，其中2004年5月14日至2004年12月31日休息日为66天，2005年1月1日至2005年8月31日休息日为70天，朝阳就业局应给付张岩休息日加班工资3856.6元〔（240元/月÷20.92天×66天×200%）+（350元/月÷20.92天×70天×200%）〕。张岩此期间从事夜班保安工作法定休假日在岗，朝阳就业局应支付法定休假日加班工资。2004年5月14日至2005年8月31日，法定休假日为10天，其中2004年5月14日至2004年12月31日法定休假日为3天，2005年1月1日至2005年8月31日法定休假日为7天。朝阳就业局应给付张岩法定休假日加班工资454.59元〔（240元/月÷20.92天×3天×300%）+（350元/月÷20.92天×7天×300%）〕。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款规定“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”张岩在本案原审诉讼过程中未提出关于休息日加班工资与法定休假日加班工资加付25%经济补偿金的诉讼请求，其在本院再审过程中提出该请求，超出原审诉讼请求，依照上述司法解释的规定，本院对此不予审理。综上，本案原审关于张岩加班工资一节认定事实不清，本院再审查清予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销朝阳市中级人民法院（2014）朝民三终字第296号民事判决；二、维持朝阳市双塔区人民法院（2014）朝双民初字第924号民事判决第一项（即，“被告朝阳市就业和人才服务局于本判决生效后五日内向原告张岩支付4个月的经济补偿金1253.2元，另加付额外经济补偿金626.6元；支付7个月最低工资差额770元，另支付经济补偿金192.5元，四项总计2842.3元”）；三、撤销朝阳市双塔区人民法院（2014）朝双民初字第924号民事判决第二项（即，“驳回原告张岩的其他诉讼请求”）；四、朝阳市就业和人才服务局于本判决生效后五日内向张岩支付延时工资2450元及25%经济补偿金612.5元、休息日加班工资3856.6元、法定休假日加班工资798.69元；五、驳回张岩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（张岩预交）由朝阳市就业和人才服务局负担，二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审 判 长  米继东审 判 员  王 双代理审判员  蒋华明二〇一七年八月四日书 记 员  辛 颖