北京市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）京01刑终229号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑永顺，男，56岁（1964年5月25日出生），出生地北京市，汉族，高中文化程度，户籍所在地北京市丰台区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月17日被羁押，同年11月30日被取保候审，2018年7月9日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。指定辩护人张志成，北京市一格律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐鹏，男，46岁（1973年9月26日出生），出生地山西省太原市，汉族，大学文化程度，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月30日被羁押，同年4月13日被取保候审;因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月18日被羁押，同年11月30日被取保候审，2018年7月9日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人王金印，北京市义博律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人郑永顺、唐鹏犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2018）京0108刑初2586号刑事判决。原审被告人郑永顺、唐鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人郑永顺、唐鹏，听取了辩护人意见，核实了有关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：一、2012年9月前后，被告人唐鹏经人介绍认识正在军队服役的被害人李某，后唐鹏谎称能够帮助李某办理军队内部职务晋升，以需要请客送礼的名义，于2012年10月至2013年2月间通过银行转账的方式骗取被害人李某人民币20万元。被告人唐鹏于2017年3月30日被抓获，同年4月7日，其家属代为退赔李某人民币20万元，李某对唐鹏的行为表示谅解。后被告人唐鹏于2017年4月13日取保候审。二、2015年底至2016年初，被告人郑永顺在东城区东长安街6号附近，以国研和谐科学研究中心党委书记的身份，虚构可以帮忙办理观塘高尔夫球场被政府取缔一事，骗取被害人刘某1人民币80万元。2016年2月份，被告人唐鹏在海淀区万寿路15号院附近，虚构可以帮忙办理观塘高尔夫球场被政府取缔一事，骗取被害人刘某1人民币40万元，后其在案发前退还被害人刘某1人民币7万元。三、被告人唐鹏于2017年3月至4月，以可以帮被害人马某（女，48岁）在新疆办理沙金开采证等相关手续为由，通过银行转账的方式骗取被害人马某50万元。被告人郑永顺于2017年11月17日被公安机关抓获归案，被告人唐鹏于2017年11月18日被公安机关抓获归案，后二被告人均于2017年11月30日被取保候审。2018年7月9日，二被告人再次被公安机关抓获。上述事实有经一审庭审举证质证的被告人郑永顺、唐鹏的供述；被害人李某、刘某1、马某的陈述；证人张某、刘某2、史某、赵某、魏某、沈某、敖某、孙某、刘某3、燕某的证言；借条，微信聊天记录，短信聊天记录，辨认笔录，银行交易记录，借条，谅解书，搜查笔录，扣押笔录，中央党校办公厅保卫处证明，国家事业单位登记管理局证明，出行记录，银行交易明细，视频录像，电话录音，收条、合作协议、批复、复函、微信聊天记录、银行交易明细、到案经过及二被告人的身份信息等证据在案证实。北京市海淀区人民法院认为，被告人唐鹏、郑永顺以非法占有为目的，虚构事实及办事能力，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院据此指控被告人郑永顺、唐鹏犯诈骗罪的部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。唯第二起犯罪事实认定被告人唐鹏犯罪金额有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人唐鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十二万元。二、被告人郑永顺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十一万元。三、责令被告人郑永顺退赔被害人刘某1人民币八十万元，责令被告人唐鹏退赔被害人刘某1人民币三十三万元、退赔被害人马某人民币五十万元。四、在案扣押的介绍信、印章予以没收，笔记本电脑、手机作为证物予以保存。上诉人郑永顺的上诉理由为：一审量刑过重，其已经把80万元还给唐鹏，在案扣押的笔记本电脑与苹果7手机与本案无关。上诉人郑永顺的指定辩护人的主要辩护意见为：一审法院量刑过重，郑永顺没有犯罪前科，到案后始终予以配合，且郑永顺与唐鹏属于共同犯罪，郑永顺系从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。上诉人唐鹏的上诉理由为：一审量刑过重，第二起事实中其还过刘某1近20万元，第三起事实其收了马某50万元，都转交给了燕某。上诉人唐鹏的辩护人的主要辩护意见为：1.第一起事实不属于诈骗，事情未办成的原因主要是因为李某隐瞒了真实情况，李某给唐鹏的20万系办事的正常运作费用，后来在退还多少费用上存在争议，系双方民事债权债务关系，且唐鹏家属已将20万元归还李某，该起事实不宜按照犯罪处理。2.第二起事实中，唐鹏与刘某1都是中间介绍人，唐鹏与郑永顺没有共同诈骗的故意，其也是受害者，唐鹏在该起事实中收取的费用认定为不当得利为妥，唐鹏不构成诈骗罪。3.第二起事实中，刘某1曾对唐鹏实施暴力、拘禁行为，唐鹏因此多次退款，一审认定退款金额不准确，量刑过重；4.第三起事实系属委托合同纠纷，马某委托唐鹏办理相关事项并代为转交钱款，唐鹏多次跟马某联系等燕某退款后将钱款退给马某，该起事实不宜认定为犯罪。二审期间，上诉人唐鹏的辩护人向法庭提交了唐鹏名下的平安银行账户交易明细，用以证明唐鹏向被害人刘某1的还款情况。经二审审理查明的基本事实与一审相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。另经审理查明：上诉人唐鹏诈骗刘某140万元的事实中，根据唐鹏的银行账户交易明细证实，唐鹏于案发前通过其名下的农业银行以及平安银行账户，已向被害人刘某1返还钱款共计人民币13万元。认定上述事实的证据，有经一审庭审举证质证的被告人唐鹏名下的农业银行账户交易明细、微信聊天记录，以及唐鹏名下的平安银行账户交易明细在案证实。在二审期间，上述证据经唐鹏及其辩护人、被害人刘某1确认，均无异议。上诉人郑永顺关于其已经把80万元还给唐鹏的上诉理由，经查，郑永顺在供述中对向唐鹏还款的日期说法前后不一，唐鹏也否认收到该笔还款，郑永顺也无法提供其他证据证明自己已经还款，故无法认定其已经把80万元归还唐鹏。因此，对上诉人郑永顺的该项上诉理由，本院不予采纳。上诉人郑永顺关于在案扣押的笔记本电脑与苹果7手机与本案无关的上诉理由，经查，在案扣押的笔记本电脑中有郑永顺以国研和谐科学研究中心名义发给北京市国土资源局的介绍信，系本案关键证据。郑永顺的苹果7手机发售时间晚于犯罪实施时间，本案亦没有从该手机中提取相关证据，可以认定与犯罪无关。因此，对上诉人郑永顺的该项上诉理由，本院部分予以采纳。上诉人郑永顺的辩护人关于郑永顺和唐鹏属于共同犯罪，郑永顺系从犯的辩护意见，经查，第二起事实中，郑永顺假称自己认识北京市国土资源局的领导，还出具了一封介绍郑永顺、唐鹏去国土资源局了解观塘高尔夫球场事宜的介绍信，其虚构自己有能力帮助刘某1办理观塘球场的事宜，使唐鹏和被害人刘某4产生了错误认识，对于诈骗刘某1交付的80万元事实，郑永顺与唐鹏不构成共同犯罪，郑永顺亦不属于从犯地位。因此，对郑永顺的辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。上诉人唐鹏关于其已经还过刘某1近20万元的上诉理由以及唐鹏的辩护人关于第二起事实中认定唐鹏退款金额不准确的辩护意见，经查，结合唐鹏名下的农业银行、平安银行账户交易明细，可以认定唐鹏案发前向被害人刘某1的还款金额为13万元，一审仅认定唐鹏的还款额为7万元，事实有误。因此，对上诉人唐鹏的该项上诉理由及唐鹏辩护人的此项辩护意见，本院酌予采纳。上诉人唐鹏关于第三起事实中自己收了被害人马某钱款后，把钱转交给燕某的上诉理由以及唐鹏的辩护人关于唐鹏与马某系委托合同纠纷，该起事实不宜认定为犯罪的辩护意见，经查，在案并无证据证实唐鹏曾将钱款转交给燕某，燕某的证言亦证实其没有答应唐鹏办理此事，且没有收到唐鹏的钱款。燕某的证言与被害人马某的陈述在细节上能够相互印证，足以认定唐鹏诈骗马某50万元事实。唐鹏虚构为马某办理采矿事宜的事实，骗取其钱款，双方之间不属民事委托关系。因此，对唐鹏的该项上诉理由及辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。上诉人唐鹏的辩护人关于第一起事实中唐鹏与被害人李某系债权债务关系，且唐鹏家属已将20万元归还李某，该起事实不宜按照犯罪处理的辩护意见，经查，唐鹏对被害人李某虚构了自己有能力帮其办理留在部队提职的事实，在收到被害人钱款后并未将钱款用于该事项，而将钱款用于个人消费以及偿还信用卡，在事情未办成后又以各种理由拖延还款，足以认定唐鹏诈骗李某人民币20万元的事实。因此，对唐鹏的辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。上诉人唐鹏的辩护人关于第二起事实中唐鹏与郑永顺没有共同犯罪，唐鹏不构成诈骗罪的辩护意见，经查，第二起事实中，郑永顺以办理高尔夫球场拆除事宜的名义骗取被害人刘某1人民币80万元，对此唐鹏与郑永顺之间不构成共同犯罪，唐鹏对此亦未承担刑事责任。唐鹏以找燕某帮忙办理高尔夫球场拆除事宜的名义骗取被害人刘某1信任，继续向被害人索要钱款，骗取被害人刘某1人民币40万元，唐鹏对此应承担刑事责任。因此，对唐鹏的辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人郑永顺、唐鹏以非法占有为目的，虚构事实及办事能力，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院所做判决，定罪准确，审判程序合法，但对唐鹏的犯罪数额认定有误，本院予以纠正。上诉人郑永顺的辩护人关于原判对郑永顺量刑过重的辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初2586号刑事判决主文第二项，即被告人郑永顺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十一万元。二、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初2586号刑事判决主文第一项、第三项、第四项，即：一、被告人唐鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十二万元。三、责令被告人郑永顺退赔被害人刘某1人民币八十万元，责令被告人唐鹏退赔被害人刘某1人民币三十三万元、退赔被害人马某人民币五十万元。四、在案扣押的介绍信、印章予以没收，笔记本电脑、手机作为证物予以保存。三、上诉人唐鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年四个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月9日起至2029年10月11日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）四、责令被告人郑永顺退赔被害人刘某1人民币八十万元，责令被告人唐鹏退赔被害人刘某1人民币二十七万元、退赔被害人马某人民币五十万元。五、在案扣押的介绍信、印章、lenovo牌笔记本电脑及金色华为手机作为证物予以保存。在案扣押的黑色苹果7手机作为追缴郑永顺的个人财产，变价后发还被害人刘某1，在其应退赔的八十万元赃款中予以扣除。本判决为终审判决。审 判 长 陶  炜审 判 员 关  芳审 判 员 鲍  艳二〇二〇年七月七日法官助理 胡柳青青书 记 员 王  静