广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终399号 上诉人（原审被告）：广西建源机械施工有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区友爱北路**。 法定代表人：何宝兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄东乐，广西东越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崇左市江州镇水厂，，住所地广西壮族自治区崇左市江州区江州镇振兴街 法定代表人：黄国明，该水厂总经理。 委托诉讼代理人：赵朔艺，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王清水，广西欣和律师事务所律师。 上诉人广西建源机械施工有限责任公司因与被上诉人崇左市江州镇水厂建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2016)桂1402民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西建源机械施工有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，本案解除合同条件未成就。根据《合同法》第九十六条的规定，崇左市江州镇水厂依约定或法定行使解除权，应当通知上诉人，而不应以诉讼方式行使合同解除权。被上诉人在未通知上诉人的情况下向一审法院起诉要求解除合同，一审法院应当向当事人释明而不能直接受理并裁判解除合同。二、上诉人认为涉案工程还在继续施工过程中，故没有向崇左市江州镇水厂请求支付工程进度款，故一审法院认定上诉人没有要求崇左市江州镇水厂继续支付上诉人工程进度款错误。因被上诉人没有对增加的工程量增加相应的工程款项，故上诉人停止施工是在行使抗辩权。 崇左市江州镇水厂辩称，涉案工程久拖没有完工，完全不能达到合同目的，经多次催告上诉人施工，但截至目前上诉人仍未继续施工，已经达到解除合同的条件。 崇左市江州镇水厂向一审法院起诉请求：一、判令解除双方于2013年1月18日签订的《建设工程施工合同》；二、判令广西建源机械施工有限责任公司按照合同价款的1%向其支付误期赔偿费38429.85元。 一审法院认定事实：2012年11月，崇左市江州镇水厂对项目名称为广西崇左市江州镇给水系统改扩建工程（项目编号：HTGCZB-2012-298）进行招投标。2013年1月10日，崇左市江州镇水厂通过《崇左市房建市政工程中标通知书》告知广西建源机械施工有限责任公司中标。双方于2013年1月18日签订了标号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容为：1.合同工期总日历数150日；2.合同价款为3842985.45元；3.本合同价款采用：中标单位综合单价报价、以中标价为承包合同价款。非涉及图纸和非招标内的新增清单项目按照相关规定执行，以承包人（广西建源机械施工有限责任公司）所报并经发包人（崇左市江州镇水厂）确认的综合单价计价；4.该项目工程预付款为合同价款的20%，在本合同签订后七天内支付；5.双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：银行转账，所有工程价款应转到发包人指定银行的承包人专用账户。进度款按期支付，付款金额为当期确认实际完成工程量款项的80%，付款时间应在发包人有关部门审批签字确认后七天内支付。竣工前工程款支付至合同价款的80%合同外追加工程价款每月按进度支付确认实际完成工程量款项的60%，待工程竣工验收合格后15天内工程款拨付至工程追加款70%。余额扣除工程结算价款的5%的质量保修金后，待工程竣工验收结算审定先结清税款后60天内支付；6.在工程施工过程中，若发生隐蔽工程量发生增减变动，必须经发包人与承包人双方现场签字确认后，方可作为工程结算依据；7.双方对变更价款不能达成一致意见时解决办法和时间要求：双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或约定的争议或纠纷解决程序办理；8.发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由此而造成人员窝工、机械停置的损失由发包人给予适当补偿，补偿额度双方商定；9.按投标书附录中约定，逾期按合同价款的0.4‰元/天计算误期赔偿费，限额是合同价款的1%。合同签订后，崇左市江州镇水厂分别于2013年7月25日、2013年12月20日、2014年3月25日分三次向广西建源机械施工有限责任公司支付了工程预付款，共计700000元。广西建源机械施工有限责任公司于2015年2月12日向崇左市江州镇水厂申请了第一期工程进度款432588.95元，于2015年6月4日申请了第二期工程进度款817474.76元，于2015年8月20日申请了第三期工程进度款320000元。崇左市江州镇水厂以崇左市江州区发展和改革局作为预算单位，通过崇左市江州区财政局分别于2015年3月25日、2015年6月12日、2015年9月18日向广西建源机械施工有限责任公司支付了相应的工程进度款。崇左市江州镇水厂共向广西建源机械施工有限责任公司支付了2271213.9元工程款，占合同总价款的59.07%，广西建源机械施工有限责任公司对此予以确认。 2015年5月8日，广西建源机械施工有限责任公司向崇左市江州区发展和改革局提交了崇左市江州镇给水系统改扩建工程管道铺设增加人工费（概算）情况报告，述称其在实际施工时产生了工程量增加，申请增加工程造价。2016年1月13日，崇左市江州镇水厂、广西建源机械施工有限责任公司以及监理单位三方就工程量增加部分即项目名称为崇左市江州镇给水系统改扩建工程凿割混凝土路面及恢复砼路面、拆除阶砖及复原的工程量进行了现场测量及签到，三方确认：经测量管道沟槽开挖经过砼路面需割凿，复原总长5759m，开挖经过阶砖面需拆铺复原总长698.5m，本次测量数据以计划管材铺设线路为基础，实际工程量以实际铺设线路结算。2016年1月25日，江州区财政投资评审中心出具了一份《工程预算控制价评审意见书》，对崇左市江州镇给水系统改扩建工程凿割混凝土路面及恢复砼路面、拆除阶砖及复原工程预算进行了评审，广西建源机械施工有限责任公司提交的该项目工程预算控制审定价为474515.93元。2016年3月21日，广西建源机械施工有限责任公司向崇左市江州区发展和改革局出具了《工程预算控制价评审意见书》的复函，述称建设项目审核对比表中的机械切割混凝土路面子项的评审单价严重偏低，无法继续施工，建议由崇左市江州镇水厂另安排施工单位切割后再继续施工。双方因工程量增加部分的价款无法协商一致，广西建源机械施工有限责任公司便停止施工。在本案审理过程中，广西建源机械施工有限责任公司明确表示无法按照崇左市江州镇水厂提供的增加工程款继续施工。 另查明，至2016年11月11日止，崇左市江州镇水厂、广西建源机械施工有限责任公司以及监理单位三方均确认广西建源机械施工有限责任公司对崇左市江州镇给水系统改扩建工程已完成的工程量占总工程量85%。 一审法院认为,一、关于崇左市江州镇水厂是否为本案的适格主体的问题。本案中的《建设工程施工合同》是广西建源机械施工有限责任公司与崇左市江州镇水厂共同签订的，双方对合同的内容均予以确认，根据合同的约定，崇左市江州镇水厂是涉案工程的发包人，本案系建设工程施工合同纠纷，其作为涉案工程的发包方在本案具有诉讼主体资格。根据双方均认可的证据，崇左市江州镇水厂是涉案工程的建设单位，广西建源机械施工有限责任公司亦是向其申请工程进度款，江州区发改局为预算单位而非实际发包方。综上，崇左市江州镇是本案的适格主体。 二、关于双方签订的《建设工程施工合同》是否应当予以解除的问题。本案中，崇左市江州镇水厂依法通过招投标程序与广西建源机械施工有限责任公司在平等、自愿的基础上签订了《建设工程施工合同》，该合同内容没有违反法律法规的规定，属于有效的合同，双方应当按照合同的约定全面履行义务。在合同实际履行过程中，原施工工程产生了增加工程量，双方就增加工程量进行了现场测量和确认。崇左市江州镇水厂根据广西建源机械施工有限责任公司提交的工程量增加的项目预算向崇左市江州区财政投资评审中心申请了评审和确定，并向广西建源机械施工有限责任公司告知了该评审确定的增加工程量价款，但广西建源机械施工有限责任公司对评审得出的价款不予认可，双方亦无法协商一致。根据双方签订的《建设施工工程合同》第31.3.3条的约定“双方对变更价款不能达成一致意见时解决办法和时间要求：双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或约定的争议后纠纷解决程序办理”。崇左市江州镇水厂根据合同约定向相关机构申请评审确定增加工程量的价款，广西建源机械施工有限责任公司对该评审价款不予认可，可以根据合同约定向当地工程造价管理机构咨询工程价款，对其主张的增加工程量价款提供相关依据，积极与崇左市江州镇水厂磋商，而非采取停止施工的方式。在本案的庭审过程中，广西建源机械施工有限责任公司明确表示无法按照崇左市江州镇水厂提供的增加工程价款继续施工，亦没有对其主张的增加工程量价款提供任何证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款的规定，崇左市江州镇水厂请求解除双方于2013年1月12日签订的《建设工程施工合同》有事实和法律依据，予以支持。 广西建源机械施工有限责任公司辩称崇左市江州镇水厂没有按照合同约定支付工程进度款，在双方对迟延支付工程进度款协商不一致时，其可以停止施工。广西建源机械施工有限责任公司认可在双方签订合同后，其依照工程进度款共三次向崇左市江州镇水厂申请进度款，并足额领取了相应的工程进度款2270263.71元。双方因增加工程量的价款发生争议后，广西建源机械施工有限责任公司停止施工后也未再向崇左市江州镇水厂申请工程进度款，在本案审理过程中，广西建源机械施工有限责任公司也没有提出要求继续支付工程季度款，故对其该辩称不予采信。 三、关于广西建源机械施工有限责任公司是否应当支付崇左市江州镇水厂误期赔偿费38429.85元的问题。双方约定涉案工程的计划开工日期为2013年1月，计划竣工日期为2013年6月。根据双方签订的合同内容约定，崇左市江州镇水厂应当在合同签订后7日内即2013年1月26日前向广西建源机械施工有限责任公司支付工程预付款，但崇左市江州镇水厂直至2013年7月25日才支付了第一笔工程预付款，其行为已经违反了合同的约定；在实际施工过程中，广西建源机械施工有限责任公司也没有按照合同进行施工，直至2015年2月12日才申请第一期工程进度款，双方对工期发生延误均予以认可。工期发生延误后，崇左市江州镇水厂没有提交任何证据证明双方对竣工日期作出约定，无法确定涉案工程竣工日期的时间，且崇左市江州镇水厂自身也存在违约行为，故其要求广西建源机械施工有限责任公司支付从2013年6月起计至2016年6月的误期赔偿费，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款的规定，判决：一、解除崇左市江州镇水厂与广西建源机械工程有限责任公司于2013年1月18日签订的《建设工程施工合同》；二、驳回崇左市江州镇水厂要求广西建源机械施工有限责任公司支付误期赔偿费38429.85元的诉讼请求。案件受理费782元，由崇左市江州镇水厂负担。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。上诉人认为一审法院遗漏事实即被上诉人支付的工程款占合同总价款的59.07%，改款项没有包括增加的工程量，被上诉人认可该事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》,是双方真实意思表示,内容没有违反法律规定,是合法有效合同。双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。涉案合同第31.3.3条约定“双方对变更价款不能达成一致意见时解决办法和时间要求：双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或约定的争议或纠纷解决程序办理”。在合同实际履行过程中，原施工工程产生了增加工程量，双方就增加工程量进行了现场测量和确认。被上诉人对双方确认的增加工程量部分向崇左市江州区财政投资评审中心申请了评审和确定，上诉人对评审确定的增加工程量价款不予认可，但未就其主张的增加工程量价款提供相关依据。在双方无法达成一致意见的情况下，上诉人停止施工并明确表示无法按照被上诉人提供的增加工程量价款继续施工，故上诉人主张工程还在施工过程中，其停止施工是行使抗辩权，没有事实和法律依据，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款的规定，被上诉人请求解除涉案合同有事实和法律依据，一审判决解除双方签订的合同正确，予以维持。 综上所述，广西建源机械施工有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费782元，由上诉人广西建源机械施工有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李其陆 审 判 员 林文标 审 判 员 梁 飞 二〇一七年八月二十三日 法官助理 郑贤文 书 记 员 郑晓怡 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定原审人民法院对发回重审的案