甘肃省平凉市崆峒区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）甘0802民初1883号 原告：平凉宜居装饰设计工程有限公司(以下简称宜居公司)。住所地：平凉市崆峒区世纪花园****楼**。 法定代表人：毕某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李某，甘肃律华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘某，甘肃律华律师事务所律师助理。 被告：甘肃众美工贸有限责任公司（以下简称众美公司）。住所地。住所地：甘肃省平凉市崆峒区南门北路**iv> 法定代表人：朱某，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈某，该公司职工。 委托诉讼代理人：王某，甘肃晨东律师事务所律师。 原告宜居公司与被告众美公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年5月17日立案受理后，公开开庭进行了审理，原告宜居公司法定代表人毕某、委托诉讼代理人李某、刘某，被告众美公司的委托诉讼代理人陈某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宜居公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告向原告支付工程款1365344.42元并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年5月9日，原被告签订新城·乐居汇室内装饰工程施工承包协议。协议约定由原告对被告的新城·乐居汇家居生活商城进行室内装修，合同总价款1190000元。原告依照合同和被告要求完成施工工作，被告于2016年12月投入经营使用。根据被告施工要求工程最终决算金额为2288482.22元，被告仅支付923137.8元，剩余工程款至今未结。综上所述，原告认为，被告拒不履行付款义务，构成了对原告合法权益的损害。为维护原告合法权益，望法院支持原告的诉讼请求。 被告众美公司辩称。一、关于原被告签订合同及履行合同的基本情况。2016年5月7日，原告通过中标方式取得被告建设的新城·乐居汇内部装饰施工工程。2016年5月9日，被告与原告签订施工合同。合同约定：由原告包工包料，一次性承包施工，工程承包价格为1190000元，所有变更、签证均以被告书面通知为准，工程施工过程中如发生设计变更，由双方现场核实工程量，由被告出具工程设计变更签证单，工程完工后，根据双方签字确认的工程设计变更签证单办理结算。在合同履行过程中，由于部分工程原告并没有及时完成，致使工程延误。在原告同意的情况下，由被告将其甩给其他工程队施工。因工期严重滞后，双方协商一致将商业一层大厅背景墙铝单板由被告另行发包。变更取消金江新乐居汇3#楼商业天井一层至四层21轴线柱子玻化瓷砖干挂及柱底皇室啡石材干挂，由被告另行发包。二、合同约定工程总价款1190000元。施工中，变更甩项工程共四项：1、金江新3#楼商业乐居汇1-4层卫生间隔断板制安工程（张文英施工）结算价为10300元；2、金江新城3#楼商业乐居汇天井1-4层铝单板底侧封堵工程（张文英施工）结算价为39688元；3、商业乐居汇扶梯井周围不锈钢玻璃扶手制作安装工程（曾光苏施工）结算价为82073.2元；4、金江新城3#商业乐居汇扶梯井扶手底台大理石铺贴工程（李建芳施工）结算价为42577.80元。应减工程款174639元。变更签证共六份：工程签证通知单001-003、工程联系单004、工程变更通知单005、006、工程变更（签证）通知单007-008，共减工程款90231.52元；延误工期罚款86037.04元。被告根据合同约定及变更甩项实际应结算工程款为839092元，被告实际支付原告工程款1099641.38元。被告实际超付工程款259721.38元。三、被告与原告并没有进行工程决算，至今该工程结算尚未确认。自2016年12月底，被告通知并多次催促原告尽快前来核对工程量，但原告迟迟未到，2017年1月23日下午，原告在与被告核对时，原告未提出有效证据，不到一小时原告离开，至今该工程结算尚未确认。四、原告的诉讼请求与事实不符，对其诉请不予认可。由于原告在履行合同中的违约行为，被告依法向人民法院提出反诉，要求：1、原告支付工期延误违约金183260元；2、原告返还被告超付工程款259721.38元。反诉事实和理由。合同约定工期60天，自2016年5月9日开工至同年7月8日竣工，如延误一天，按工程总价的千分之一扣罚工期延误违约金。原告施工中两次拖延工期，在双方协定最后交付工程时间为2016年7月30日。但由于原告管理不善，出现部分工程不能正常完工，给被告造成了不可弥补的损失。至今，都没有办理结算和交付手续。截止2016年12月21日，按照合同约定原告应支付被告工期延误违约金183260元。综上，反诉要求原告支付工期延误违约金183260元，退还被告超付工程款259721.38元。 原告为证明其主张，提交的证据材料有： 1、新城·乐居汇室内装饰工程施工承包协议1份，证明原被告签订装饰合同的事实，原告为被告进行室内装修工程；2、装饰工程决算书1份，证明原告完成全部工程以及全部工程的工程量及实际决算金额；3、收据14份、支款说明、扣款说明、收条，证明被告支付的工程款为923137.80元；4、照片、截图，证明被告工程已投入经营使用的事实；5、2份电话录音，证明交付款情况的事实；6、合同变更签证单，证明合同金额与最后决算金额不符增加部分的原因。 被告代理人质证认为：1、协议内容无异议，已付工程款数额有异议。2、原告截图的真实性无异议，对证明目的不予认可。照片、截图不符合竣工交付的客观依据。3、工程决算书是原告单方编制，无双方确认，不符合证据的形式要件，不能作为定案依据。4、电话录音不符合证据的形式要件，不能作为定案依据，电话录音中的李主任并非被告的工作人员。从电话录音中得知工程并未结算，另外对陈某的电话录音，不能证明陈某接收决算书。5、对三份工程变更签证单的真实性认可，但不能证明决算金额的真实性。 被告为证明其主张向法庭提交的证据材料有： 第一组：1、甘肃众美工贸有限责任公司招标中标成交通知书、2新城乐居汇室内装饰工程施工承包协议，证明原被告之间的施工关系。 第二组：1、施工单位安全协议书，2、工程顺延申请，3、开工申请报告。证明原告应于2016年7月30日交付工程，而原告至今都未交付。 第三组：1、工程签证（变更）通知单001-008号，2、金江集团工作请示批复单，3、金江公司工程业务洽谈事宜登记表，4、金江新城乐居汇室内装修结算扣减通知，5、工程竣工结算单。证明部分工程（金江新城商业楼一层和四层卫生间、单板底侧封堵工程、扶手制作安装工程、扶手底大理石铺贴）在原告同意前提下由其他工程队进行施工完成。 第四组：1、建筑安装工程结算书，2、结算编制说明。证明原告施工工程总价值为839092元。 原告法定代表人及诉讼代理人质证认为：第一组、第二组证据的真实性无异议。第三组证据中就甩项部分工程竣工结算单属实，建筑安装工程结算书与结算编制说明的形成和盖章时间不认可，申请法院庭后立即调取被告电脑中电子版结算书与结算编制说明的形成时间和打印时间，如时间不一致，要求追究被告的伪证责任。 经法庭审查，对原被告双方无争议的证据法庭予以确认。双方有争议的关于已付工程款数额,依据原告提交的收据存根联与被告提交的收据联进行核对，查明被告已付工程款应为923137.80元。原告提交了手机照片和截图，以证明装修工程已进行了竣工验收，根据装修工程竣工验收的程序，原告提交的证据材料中并没有双方进行验收的资料，手机照片和截图不具有证明已竣工验收的效力，对此证据不予确认。原告提交的工程决算书、电话录音，以证明工程结束后，已向被告递交了工程决算书。但无具体接收人的签收及签收时间的证据相佐证，该证据不能做为定案的依据。被告提交的建筑安装工程结算书系其单方制作，且也未向原告送达，该证据不具有证明效力。庭审时，原告的委托诉讼代理人认为被告提交的建筑安装工程结算书的编制时间与打印时间不一致，是被告为诉讼而特意打印上去的编制时间，应属伪证并要求追究被告的伪证行为，对此说法因无相应证据证明，只是单方猜测。故对原告要求法院调取被告电脑上制表时间的要求不予支持。 依据以上双方无异议的证据及法庭确认的证据材料，本院查明的案件事实如下： 被告众美公司对新城·乐居汇内部装饰施工工程进行招标，经公开竞标，原告宜居公司中标。2016年5月9日，原被告签订了新城·乐居汇室内装饰工程施工承包协议。约定：原告以包工包料，一次性承包施工的方式，完成除甩项工程外，图纸设计内的所有工程内容。工程承包价款1190000元，无预付款，被告每月按照工程形象进度付款，工程完工经甲方（被告）验收合格后，付至工程总造价的70%，余款除预留5%的保修金外，一年内付清。工程款付至70%时乙方（原告）全额提供税票。工程设计变更及变更价款的确定：（1）工程施工过程中如发生设计变更（涉及工程量增减，工程标准变化等），由甲乙双方现场核实工程量，由甲方出具工程设计变更签证单，工程完工后，根据双方签字确认的工程设计变更签证单办理结算。（2）所有变更、签证均以甲方的书面通知为准，任何口头通知一律无效。变更价款的确定：执行2013年《甘肃省建筑与装饰工程预算定额》、《甘肃省安装工程预算定额》平凉地区基价，......。工期60天，自2016年5月9日至7月8日，如延误一天，按工程总造价的千分之一扣罚工期延误违约金。工程保修期为二年，保修期自竣工验收合格之日起计算。协议还约定了工程质量要求、甲乙双方责任。合同签订后，原告即进行施工，施工中因部分变更增项及修补工程，工期顺延至2016年7月30日。被告按照工程进度于2016年6月24日向原告支付工程款264000元，7月13日付工程款200000元，之后于8月、9月又分别付款10笔，总计付款923137.80元。原告对装饰完成后的工程与被告未办理竣工验收手续。原告承包工程中有甩项工程四项，甩项价款174639元。工程变更（签证）通知单8份，对变更签证工程款未具体结算。原告完成装饰工程的最终决算数额原被告双方未确认并达成一致意见。双方对原告已完成装饰工程量及价款意见分歧较大。庭审中，经法庭征求原告意见，原告不同意对双方存在的争议由鉴定部门进行鉴定作价。被告认为该项举证责任在原告，故亦不申请对原告完成工程量及价款进行鉴定。本案庭审时，被告以原告工期延误给其造成了一定的损失并认为按照甩项及变更签证的情况，已向原告超付了工程款，当庭提出反诉：要求被告支付违约金183260元并返还超付工程款259721.38元。庭审后，被告在法庭限定的期限内未交纳反诉费用，故本案对被告的反诉请求不进行审理。 本院认为，原被告签订的新城·乐居汇室内装饰工程施工承包协议，是双方当事人之间的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效合同。根据合同约定，凡增减、工程标准变化均由双方现场核实工程量，由被告出具工程设计变更签证单，工程完工后，根据双方签字确认的工程设计变更签证单办理结算。本案原告做出的装饰工程决算书确定的工程量及工程款在原合同价款1190000元的基础上增加了1098482元，对增加部分的工程量及价款原告只提交了3份变更签证单，变更签证单也未核定工程价款，对甩项部分的工程价款未进行扣减，据此，原告做出的装饰工程决算书所确定的工程价款缺乏客观真实性。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对原告起诉要求被告依据其所做出的装饰工程决算书支付下余工程款的请求不予支持。另原告提交的证据亦不能证明向被告送达装饰工程决算书的时间及具体签收人，故对原告以已向被告送达了装饰工程决算书而被告未予答复应视为默认的理由不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告平凉宜居装饰设计工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费17088元，减半收取8544元，由原告平凉宜居装饰设计工程有限责任公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。  审判员  李红梅 二〇一七年八月十一日                                                                                                          法 官 助 理  徐筱娟                                                                                                         书记员  李斌辉