新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1651号   上诉人（原审原告）：新疆峰极全程房地产投资咨询服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区洞庭路251号柒街区居住小区9栋1层1单元101室。   法定代表人：黄浩，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘卫强，男，该公司销售总监。   委托诉讼代理人：刘力华，新疆博通律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆佳雨房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西山路104号怡和山庄综合楼3号楼3单元303室。   法定代表人：霍韋，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王宇飞，新疆赛天律师事务所律师。   上诉人新疆峰极全程房地产投资咨询服务有限公司（以下简称峰极公司）因与上诉人新疆佳雨房地产开发有限公司（以下简称佳雨公司）服务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人峰极公司的委托诉讼代理人刘卫强和刘力华、上诉人佳雨公司的委托诉讼代理人王宇飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   峰极公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我公司请求的代理费913,925.2元、违约金204,826.94元。事实和理由：一、一审判决遗漏合同期内保留佣金。根据合同中对代理服务费收费标准、结算方式以及销售率的约定，本案中，原底价表房源是163套，拆迁保留房源25套，可销售房源是138套，已签约套数125套，目前销售签约率为90.58%，已达到合同约定的结算条件，故保留0.4%部分的佣金应予以支持。二、根据合同中关于溢价的约定，截至目前我公司实现销售签约的125套房源中，除去佳雨公司的3套关系客户以外，签约价格全部在底价之上，实现溢价1,019,392.35元，故我公司请求溢价的部分应予以支持。三、一审法院判决按银行贷款利息计算违约金，明显违反合同约定的滞纳金利息。我公司在诉讼时已主动将违约金调低，即按月利率2%计算，现一审法院按银行贷款利息计算违约金不具有惩罚的性质。   佳雨公司辩称，我公司不同意峰极公司的上诉请求。理由如下：一、一审法院是按2%计算的佣金并没有进行拆分，故不存在保留0.4%的佣金未计算的问题。二、关于溢价分成的问题。认购协议书中约定须向房屋购买人返还5%的利息收益，故应与峰极公司主张的溢价分成相互抵销。三、合同中对滞纳金的约定是指在我公司没有按期向峰极公司支付佣金时应承担滞纳金。本案中，在双方对佣金的支付存在争议的情况下，我公司不存在违约行为，本案不适用惩罚性违约金。   佳雨公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回峰极公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、本案中，一审法院以我公司出具的底价表中有163套房源，我公司需要保留23套房源，按峰极公司可销售房源140套为基数，实际已销售125套，认定其销售率超过80%，判令我公司支付佣金333,150.52元。同时一审法院又以房源总数为163套，认定我公司仅能按5%保留8套，对保留房源超过5%的部分判令我公司向峰极公司支付佣金187,659.25元。一审法院认定峰极公司销售房屋产生的溢价为653,245.75元（102,805,720.75元-13620.33×7,500元），按20%计算溢价分成为130,649.15元由我公司支付峰极公司。上述三项判决结果存在的逻辑错误是如果认定总房源是163套，假定峰极公司销售125套，则其销售比例并未达到80%，故不应取得佣金333,150.52元。既然认定我公司保留23套房源，且峰极公司也认可，该23套房不是由峰极公司销售，则我公司不应向峰极公司支付超过5%部分的佣金及溢价部分的分成。1．关于住宅销售率是否达到80%。本案中，双方对可销售住宅套数存在认知差异。1、2号住宅楼总套数是322套（按预售许可证记载197＋24＋101），总面积是35861.82平方米。按峰极公司的说法其实际销售125套，故不论按套数还是面积，其销售均未达到80%。2.可销售总套数5%的房源的扣除。合同中约定，可销售总套数5%的房源可由我公司自行处理，故8套拆迁安置房显然不应属于可销售总套数内，而玛纳斯电厂购买的12套房也不是峰极公司销售，一审法院在计算是否达到80%的比例时是按扣除保留房源23套后的140套为基数，但在计算可销售总套数5%的房源时却以163套为基数，仅扣除5%仅8套房，差额15套仍判决我公司支付佣金。3.关于溢价。依据《佳雨集团会员认购佳雨悦城项目协议书》第四条第二款的约定，应向购房户返还收益而减少销售合同总金额，应作为销售额的减项，只有扣除应向购房户返还的该部分收益，才符合实际成交金额这一定义，而扣除该部分之后就没有溢价。二、关于违约责任。根据《营销策划总服务合同》第四条的约定，峰极公司并未如约履行既缺乏专业书面意见，又未指导买受人办理银行按揭，更未协助我公司做好催交楼款等今后服务工作。本案并非民间借贷纠纷，如果存在我公司应向峰极公司支付佣金，且是我公司违约，亦不应自2018年9月6日至实际付清之日期间内持续计付违约金。   峰极公司辩称，一、佳雨公司有意混淆房源总套数与可售房源套数的概念。本案中房源总套数为163套，扣除佳雨公司保留的25套（一审认定23套）房源，可销售房源是138套（含3套关系户）。考查我公司签约完成率应以可销售房源为基数。我公司完成签约128套，销售率为92.75%，达到了合同约定的支付全部佣金的结算条件。另需明确的是我公司未对佳雨公司保留的25套房源全部计算佣金，仅对超出5%的8套房屋以外的20套房屋依据合同约定计算佣金，且我公司没有对佳雨公司保留的房源计算溢价。二、双方约定保留5%的房源比例是为了确保我公司营销的房产具有一定的规模和经济性，如果佳雨公司任意扩大保留房源，会让我公司失去经济合理性。三、根据《营销策划总服务合同》第七条代理服务费收费标准及结算方式（二）的约定，就是合同签订的底价与实际签约价的差额，合同并没有关于此价格是要扣除各类成本的纯收益价格的任何约定。佳雨公司制定的缴纳认购总金额年利率5%的收益是其回笼资金的措施不能排除双方关于溢价分成的理由。四、双方在合同中关于违约收取滞纳金的约定偏高，我公司本着公平原则，主动降低支付比率的行为合法有效。综上所述，佳雨公司的上诉理由不能成立。   峰极公司向一审法院起诉请求：1.判令佳雨公司支付代理服务费913,925.5元；2.判令佳雨公司支付违约金204,826.94元，（按照年利率24%，自2017年11月25日暂计至2018年9月6日）起诉后的违约金按年利率24%利率计算至实际清偿日。   一审法院查明事实：2016年9月29日，峰极公司与佳雨公司签订一份《营销策划总服务合同》。合同中约定，第一条、佳雨公司委托峰极公司就悦城一期爱中心项目进行营销顾问、广告推广、销售执行独家服务，该项目建筑面积约46500平方米，1.A.商业，共计约5000平方米，平均销售底价在具备正式销售条件前30日双方协商确定并签订补充协议作为本合同附件；B.住宅1号楼，共计约13000平方米，暂定平均底价7,500元，正式平均底价在具备正式销售条件前30日双方协商确定并签订补充协议作为本合同附件；C.住宅2号楼，共计约3700平方米，暂定平均底价7,500元，正式底价在具备销售条件前30日双方协商确定并签订补充协议作为本合同附件；D.车位，双方另行协商平均销售底价并签订补充协议作为本合同附件，最终实际销售面积、金额结算…。3.本项目具体各项销售价格以双方协商确认为准，佳雨公司盖章确认底价表作为本合同的附件。4.每年度各项销售目标，在佳雨公司满足一定的营销条件的前提下（如广告投入、工程进度、项目配套设施及服务等）经过双方共同协商制定，并可根据销售目标完成情况实施考核。第二条、项目服务总委托期限：1.委托有效期自2016年9月30日起至2017年9月29日止。本合同期满前两个月，双方可另行协商续签合同；2.在本合同有效期内，经双方协商一致，可更改本合同代理期限，代理期满后双方视合作情况再行协商后续合作事宜，本合同期满前两个月，双方可协商另行协商续签合同；3.佳雨公司委托峰极公司为本项目的独家广告推广、销售代理商。第三条、各服务部分的工作方式和成果提交方式…。第四条、（一）甲方权利及义务：1.佳雨公司应向托峰极公司提供以下文件和资料：（1）负责保证该项目之销售合法性，申办有关于法律批文，并且为该项目之购房依据政府部门所认可之程序办理买卖手续，向原告提供销售用有关项目之法律批文复印件，并保证一切文件资料之合法性和准确性…；9.客户与佳雨公司签订商品房买卖合同或内部认购协议之后，商品房买卖合同或内部认购协议当事人双方之间发生的所有权利与义务关系都与峰极公司无关；佳雨公司应保证向客户承诺的工程进度、装修标准及工程质量，任何有关工期与房屋质量问题造成的纠纷与赔偿，其后果由佳雨公司承担。第五条、销售代价及表价：1.双方根据本项目各户房源所在位置、楼层等因素制定各客户房源的底价，并制作底价表为附件，以作为销售及双方计算销售服务费的基准；2.峰极公司在销售过程中执行销售底价，经佳雨公司确定后方可执行，未经佳雨公司签字认可，峰极公司不得低于底价销售，特别情况低于底价销售，需书面经佳雨公司确定为准，双方各执一份；如因峰极公司原因造成低于底价销售，不足底价部分则应在峰极公司销售代理费中扣除；如遇佳雨公司原因造成低于底价销售，不足底价部分则应由佳雨公司承担，峰极公司按照实际成交价当月请领佣金。第七条、代理服务费收费标准及结算方式（二）销售执行服务费的取费标准：1.本项目住宅产品底价佣金为售出房屋底价的2%；B.本项目住宅部分，销售佣金为售出部分底价的2%,在本项目住宅部分自正式开盘销售之日起12个月内：a.住宅销售率未达到80%时，则销售佣金先按销售出部分底价的1.6%按月请领；b.住宅销售率达到80%时，则销售佣金先按售出部分底价的2%请领，并一次性在当月补请销售率未达80%之前未请领0.4%的部分，销售率=已售住宅套数或面积÷可销售住宅套数或面积×100%，销售率的计算以与客户签订内部认购协议，并按约定首期款到账签约为准；3.如峰极公司销售房屋的实际成交金额高于双方约定的销售回款总额，其高出部分称为销售溢价（商铺不在住宅计算溢价范围内）；4.双方约定溢价的处理方式：总销售金额=可售住宅面积×双方认可均价（本合同签订的销售均价），该项目在完成双方认可（合约明确约定）的（总销售金额=可售住宅面积×本合同签订的销售均价）可实际销售金额之后，其超出部分为溢价部分。溢价部分由双方8：2分成（其中佳雨公司占8成，峰极公司占2成）。产生溢价后，经佳雨公司核算次月支付给峰极公司；5.销售执行服务费的结算标准：（1）峰极公司向佳雨公司请领销售执行服务费的时间为峰极公司于每月28日前报请款单，佳雨公司准确核实后于次月5日前支付峰极公司；（2）销售实现的确认为收取首付款，签订房地产交易中心网上商品房买卖合同或内部认购协议其他方式的认购或回款协议。第八条、销售房源及退房责任。1.在本合同期限内，佳雨公司可留取本项目可销售总套数5%的房源自行处理（按各业态可销售总户数分别计算），不计入峰极公司的销售业绩，也不计入本项目面向市场正式销售的价格体系；2.佳雨公司在峰极公司开盘销售前可预留部分面积，但预留面积应符合整体销售规划，预留部分不超出总套数5%为限，在5%以内，峰极公司不提取代理费，超出部分以本合同第七条第2款的约定收取服务费用；3.佳雨公司须在本项目内部认购或正式开盘前一周内，明确该部分房源，否则视为均可销售房源；4.如因证件或甲方其他原因造成客户退房的，佳雨公司仍需向峰极公司支付该房屋的销售代理服务费；5.如因峰极公司销售问题致使客户退房的，其无权要求佳雨公司支付该房屋之销售代理服务费，并承担由此引发的一切费用以保障佳雨公司不受损失。第九条、违约责任。1.如因佳雨公司证件、承诺事项未兑现等原因造成峰极公司代理期延长，则峰极公司有权提出书面终止合同，佳雨公司需在1个月内结算剩余款项以及完成销售的保留佣金；2.如在约定时间未达到80%，佳雨公司有权提出书面终止合同，峰极公司以保留佣金作为违约金。如因佳雨公司证照、工程、手续等原因销售未达到80%，佳雨公司需支付保留佣金…；5.佳雨公司不得延误支付佣金，如佳雨公司不付款，峰极公司可按当期应付佣金之2‰/天向佳雨公司收取滞纳金。佳雨公司在合约期内不得自行销售或委托第三方，如发生销售，峰极公司按照合同约定佣金标准请领。   合同签订后，峰极公司向佳雨公司发出工作进度函、认筹流程、入会通知、媒体计划。2016年10月26日，佳雨公司向峰极公司交付佳雨·悦城底价表，双方确认销售总面积为17699.61平方米，总销金额132,748,270.4元，平均价格7,500元。佳雨公司在该底价表上注明，除我公司审批的除外，此房价低于此价销售，不足均价7,500元的由峰极公司补足。2017年5月12日，峰极公司向佳雨公司函告2017年的营销工作计划。2017年8月21日，佳雨公司向峰极公司发函，确认峰极公司销售代理佳雨公司向开发的佳雨悦城项目，目前的住宅销售已接近尾声，双方签订的合同约定的房源共计163套（详见底价表），自去年至今佳雨公司保留或拆迁安置的房源有23套，要求峰极公司不能对外销售。该函空白处，佳雨公司将保留的23套房源的房号列明。2017年9月29日，峰极公司向佳雨公司以传真方式送达公函，一、峰极公司确认广告推广服务，销售执行服务均已履行完毕，按照住宅原底价表房源为163套，佳雨公司自留安置拆迁房源23套，可销售房源140套，截至目前峰极公司实现销售签约122套，签约合同总金额9714.8万元（不含三套关系户），签约面积12893.62平方米，实现销售均价为7,534.62元/平米，（由于佳雨公司保留的23套房源价格较高，否则可实现的销售均价会高于目前的销售均价），目前实现住宅销售签约率为87.14%已将圆满完成合同所约定的80%以上的销售率。二、按照合同约定，峰极公司协助佳雨公司签署认购书或商品房买卖合同以及其他购房买卖合同，指导买受人办理银行按揭手续，协助佳雨公司做好催交楼款等系列售后服务工作；在去年元月共同签署时，佳雨公司告知峰极公司1期预售证大约在元月底取得。在去年12月25日开盘解筹时告知峰极公司1期预售证大约在今年四月底取得，而在今年年初又告知峰极公司1号楼预售证大约在九月底十月初取得，但是截至目前，双方合同已经到期，佳雨公司仍未取得商品房预售许可证，导致认筹会员仅签署了会员内部认购协议书，未签署商品房买卖合同，未办理银行按揭。该部分的工作如需峰极公司协助完成，则需要双方另行签订补充协议，补充协议的相关内容需经双方协商完成。三、根据合同约定，佳雨公司尚未给峰级公司结清的费用有4笔：1.8、9月份正常应结销售佣金，2017年7月26日-9月25日期间，峰极公司认购并签约完成12套，实现总签约额8,857,915元，签约面积为1186.36m2，本阶段实现均价为7,466.46元/平米，按照本项目代理合同约定请款佣金为：139,906.82元；2.合同期内保留佣金，根据佳雨悦城一期爱中心项目营销策划总服务合同约定，住宅销售率达到80%时，销售佣金按照售出部分低价的2%按月请领，并一次性在当月补请销售率未达到80%之前为请领0.4%的部分。原房源底价表房源为163套，拆迁保留房源23套，可销售房源140套，已签约套数122套，目前销售签约率为87.14%%，达到合同约定的结算条件，该保留0.4%部分佣金为387,416.84元；3.超出5%自留部分的房源佣金，根据营销项目营销策划总服务合同约定，佳雨公司可留取本项目可销售总套数5%的房源自行处理，不计入于峰极公司的销售业绩，也不计入本项目面向市场正式销售的价格体系，超出部分以合同约定收取服务费；截至目前佳雨公司保留或拆迁安置房源有23套，占比14.11%，已经超出5%的约定范围，超出的15套房源总销售金额约为1,190万元，按照2%的佣金比例，峰极公司应请佣金为23.8万元；4.销售溢价佣金根据项目营销策划总服务合同关于溢价的内容，该项目在完成双方认可的可实际销售金额之后，溢价部分由双方8：2（佳雨公司占8成，峰极公司占2成），截止目前峰极公司实现销售签约的122套房源中，除去3套贵公司的关系客户（唐静、赵刚、彭建明）以外，签约价格全部在底价之上，实现溢价885,969.45元，峰极可请溢价177,193.89元。佳雨公司收到该函件后，按照峰极公司的请款申请表向其支付该期佣金。2017年11月20日，峰极公司向佳雨公司发出函件，确认双方于2016年9月30日签订的《营销策划总服务合同》于2017年9月29日到期。一、峰极公司依据主合同所约定的两项服务内容：一是广告推广服务；二是销售执行服务，均已履行完毕，合约附条件住宅底价房源为163套，佳雨公司自留安置拆迁房源25套，可销售房源138套，截止目前峰极公司实现销售签约125套，签约合同总金额10,278万元（不含三套关系户），签约面积：13620.33平米，实现销售均价7,547.62元/平方米，（由于佳雨公司自留安置拆迁房源25套房源在底价表中价格较高，否则可实现的销售均价会高于目前的销售均价，详见本函的附件），目前实现住宅销售签约率为90.58%，已完满完成合同所约定的80%以上销售率；二、主合同的第四条双方权利与义务第二款14、15条约定，峰极公司协助佳雨公司签署认购书或商品房买卖合同以及其他购房买卖合同，指导卖受人办理银行按揭手续，协助佳雨公司做好催交楼款等系列售后服务工作。在2016年原合同签署时，佳雨公司告知峰极公司1期预售证大约在2017年元月底取得，在2016年12月25日开盘解筹时告知峰极1期预售证大约在2017年四月底取得，而在2017年年初，其又告知峰极公司1号楼预售证大约在2017年九月底十月初取得；但截至目前，双方合同已经到期，佳雨公司仍未取得商品房预售许可证，导致已认筹会员仅签署了会员内部认购协议书，未签署商品房买卖合同，未办理银行按揭，该部分的工作如需原告协助完成，则需要双方另行签订补充协议，补充协议的相关内容需经双方协商完成；三、根据主合同第七条、服务费收费标准及结算，佳雨公司尚未给予峰极公司结清费用有四笔：1.正常应结销售佣金：依据佳雨悦城一期爱中心项目营销策划总服务合同第七条第二款销售执行服务费的收取标准，峰极公司剩余未结算正常应结销售佣金6套，总签约额5,033,365元，签约面积为642.18m2,本阶段实现均价为7,837.93元/m2，按照本项目代理合同约定请款佣金（按照2%计算）为：98,602.38元，因此剩余未结算正常应结佣金为98,602.38元。2.合同期内保留佣金：根据佳雨悦城一期爱中心项目营销策划总服务合同中，第七条代理服务费收费标准及结算方式（二）款的约定，原底价表房源为163套，拆迁保留房源25套，可销售房源138套，已签约套数125套，目前销售签约率为90.58%，达到合同约定的结算条件，该保留0.4%部分佣金为387,416.84元；3.超出5%自留部分的房源佣金：根据《营销策划总服务合同》的约定，佳雨公司可以留取本项目可销售总套数5%的房源自行处理，不计入峰极公司的销售业绩，也不计入本项目面向市场正式销售的价格体系，超出部分以合同第七条第2款约定的收取服务费。截至目前，佳雨公司保留或拆迁安置的房源有25套，再加上3套关系户，一共28套房源，占比17.18%，已经超出5%的约定范围（8套），超出的20套房源总销金额约为15,146,000元，按照2%的佣金比例，峰极公司应请佣金为302,900元。4.根据《营销策划总服务合同》第七条第二款约定关于溢价的内容，该项目在完成双方认可的可实际销售金额之后，溢价部分由双方按8：2分成（佳雨公司占8成，峰极公司占2成）；截至目前峰极公司实现的销售签约125套房源中，除去佳雨公司3套关系客户（唐静、赵刚、彭建明）以外，签约价格全部在底价之上，实现溢价1,019,230.45元，峰极公司可请溢价203,846.09元。根据上述合同第九条第5款约定，佳雨公司不得延误支付佣金，如不付款，峰极公司可按当期应付佣金之2‰/天向收取滞纳金。现双方的合同已于2017年9月29日到期，自上次公函送达佳雨公司已有40余天，以上4笔费用佳雨公司仍未结算及支付。该公函上注明，双方合作到期后，佳雨公司应与峰极公司进行项目交接。峰极公司一直与佳雨公司积极对接，要求其在收到该函件5日（2017年11月24日）内就项目交际及计算进行答复，如到约定时间仍未明确答复及解决上述事项，峰极公司人员将在第二天撤出售楼处。后峰极公司于2018年1月27日撤出销售场所。   经核对，合同履行期间峰极公司销售了125套房屋。峰极公司现诉讼请求中包含了125套房屋佣金，其中1号楼2单元505号及1号楼2单元401号，未在双方确认的底价表中，但其按照销售金额计算了佣金。1号楼2单元2003号房屋的佣金金额，峰极公司多核算了48.58元。佳雨公司保留房源数量已经超过双方底价表中确认的163套房源中5%的8套房源。经佳雨公司确认的保留房源为23套，超出15套房源，超出房源按照双方间的协议，峰极公司有权申请保留房源15套房屋的佣金。佳雨公司保留15套房屋的全部底价销售价为9,382,962.3元。峰极公司可申领的佣金为187,659.25元。峰极公司销售房屋的溢价为653,245.75元(102,805,720.75元-13620.33×7,500元/平方米)其可申请的溢价分成为130,649.15元。佳雨公司向峰极公司付款共计1,702,584.63元。另，佳雨公司于2018年4年12日取得商品房预售许可。峰极公司现按照月息2%计算每期迟延支付的销售佣金的违约金。   一审法院认为，峰极公司与佳雨公司间存在营销策划服务合同关系，且峰极公司已经实际履行了合同义务。佳雨公司辩称，合同约定的服务期限尚未届满，公司已于2018年4月12日取得商品房预售许可。按照合同约定，峰极公司仍应继续履行合同，其合同义务未履行完毕。双方在合同中约定的服务期限自2016年9月30日至2017年9月29日。在合同期限内，佳雨公司向峰极公司出具了底价表，且佳雨公司与案外人之间的购买房屋认购协议书上佳雨公司均签章确认，房屋预售许可的取得属佳雨公司履行营销策划服务合同中应提供的相关手续。佳雨公司以其义务履行时间起算峰极公司的义务履行时间，无法律依据，故一审法院对佳雨公司的该项抗辩不予采信。佳雨公司辩称，峰极公司住宅销售率未达到80%。佳雨公司向峰极公司出具的底价表中有163套房源，但之后又向峰极公司函告保留23套房源，峰极公司可售房源为140套。峰极公司销售的房屋为125套，住宅销售率已经达到80%，故佳雨公司的该项抗辩一审法院亦不予采信。本案中，峰极公司主张的代理服务费中，峰极公司称其销售佣金共计1,672,766.21元，佳雨公司未付的销售佣金为418,191.55元。经一审法院核算，峰极公司对销售佣金的计算有误。峰极公司销售125套房屋的销售佣金全部为2,035,735.15元，依据佳雨公司出示的发票及相关付款申请核算，佳雨公司已向峰极公司支付款项共计1,702,584.63元，其未支付的销售佣金为333,150.52元（2,035,735.15元-1,702,584.63元），故峰极公司诉讼请求中主张的销售佣金部分，一审法院按333,150.52元予以支持。峰极公司主张代理费的诉讼请求中有203,878.47元为合同约定的溢价分成。因合同中约定，溢价成分为峰极公司销售均价超过均价部分的20%。现峰极公司以销售价超出底价的20%计算溢价分成，没有合同依据。经一审法院核算，按照合同约定，峰极公司销售125套房屋的溢价为653,245.75元(102,805,720.75元-13,620.33×7,500元/平方米）峰极公司可申请的溢价分成为130,649.15元。佳雨公司应按照合同向峰极公司支付溢价分成，故对峰极公司要求佳雨公司支付代理服务费中溢价分成部分的诉讼请求，应当按130,649.15元予以支持。庭审中，佳雨公司辩称峰极公司出售的房屋中有3套房屋购买人已经申请了退款，故其无权主张该3套房屋的相关佣金、溢价分成。因佳雨公司提交证据仅能证明有3套房屋申请退款，但对于退款原因未举证证明是峰极公司的原因造成而非其长期未取得预售许可无法签订正式的商品房买卖合同造成,故对佳雨公司要求扣除上述房屋的佣金及溢价分成的抗辩理由，一审法院不予采信。对峰极公司主张代理费中的自留房源的佣金302,900元的诉讼请求。一审法院认为，依据合同约定，佳雨公司有权保留5%的房源，峰极公司对5%的保留房源无权申请佣金。超出5%的保留房源峰极公司可按照底价表主张2%的佣金。按照佳雨公司向峰极公司出示的底价表中有163套可售房源。佳雨公司辩称，该底价表仅是对可售房屋的底价的约定，并非全部可售房源。庭审中，佳雨公司未出示证明其与峰极公司存在双方确认的房源范围的证据，且佳雨公司在2017年8月21日发出的函件中确认双方合同中约定的房源共计163套，故对佳雨公司的该项抗辩不予采信。庭审中，双方均能确认的保留房源为23套，双方均再无其他有效证据证明保留房源的数量，佳雨公司可保留的房源为8套，佳雨公司多保留了15套房源。从佳雨公司向峰极公司发出的保留房源的函件中，一审法院选取底价表中房价较低的15套房源核算，15套房屋的全部底价为9,382,962.3元。佳雨公司可申领的佣金为187,659.25元。佳雨公司抗辩峰极公司在销售过程中有重复销售的情况，将佳雨公司已经销售给案外人的房屋重复销售，但佳雨公司并未出示其出售房屋的相关证据，亦未出示其向案外人退款造成其损失的相关证据，故一审法院对佳雨公司的该项抗辩不予采信。佳雨公司辩称，峰极公司自行在房屋购买人的认购协议书中承诺给房屋购买人所交纳认购总金额年利率5%的收益，佳雨公司须向房屋购买人返还大额收益，该笔金额应从合同成交金额中扣除，峰公司所称的溢价不存在。因双方均认可的认购协议书有佳雨公司签章，且双方对向房屋购买人返还交纳房款5%的收益的部分未形成新的约定，佳雨公司要求在峰极公司的销售金额中扣除该笔款项的辩称理由，一审法院不予采信。据此，佳雨公司应向峰极公司支付的全部的委托代理费用为651,458.92元（333,150.52元+130,649.15元+187,659.25元）。对于峰极公司要求佳雨公司支付违约金204,826.94元及2018年9月6日至实际清偿之日期间的违约金的诉讼请求，峰极公司是按照年息24%分段计算佣金的违约金。一审法院认为，佳雨公司未按照约定期限向峰极公司支付佣金的行为构成违约，理应承担相应的违约责任。峰极公司称，双方合同中约定的违约金过高，其自行按照民间借贷年息24%即月息2%主张每期逾期支付佣金的违约金。佳雨公司抗辩，峰极公司按照月息2%的标准主张违约金过高。依据双方提交的证据，峰极公司在佣金申领过程中存在佣金核算错误的情况，其未提交有效证据证明佳雨公司每期应支付的准确金额，且双方间并非民间借贷合同关系，故峰极公司按照月息2%主张违约金，不符合法律规定。庭审中，双方确认，峰极公司于2018年1月27日撤出销售场地，佳雨公司在2018年1月10日向峰极公司开出最后一笔付款发票后，再未向峰极公司付款。按照合同约定佳雨公司应于2018年2月6日前向峰极公司支付全部佣金，一审法院按照年息4.75%计算佳雨公司应向峰极公司支付佣金的违约金，金额为9,231.04元（333,150.52元×4.75%/12月×7月，2018年2月6日至2018年9月6日），佳雨公司亦应按照年息4.75%向峰极公司支付2018年9月6日后至实际清偿之日期间的违约金。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，遂判决：一、佳雨公司支付峰极公司代理服务费651,458.92元；二、佳雨公司支付峰极公司违约金9,231.04元，并按照年利率4.75%向峰极公司支付自2018年9月6日后至实际付清销售佣金期间的违约金。   本院二审期间，峰极公司提交的证据是：1.佳雨悦城商铺合作共建协议。用以证明峰极公司销售2套商铺，按合同约定已取得佣金63,772.84元；2.银行到账凭证。用以证明峰极公司收到佣金293,202.2元；3.申请单、请款明细表。用以证明2套商铺的客户名及价格。佳雨公司对证据的真实性表示认可，对关联性不认可。   佳雨公司二审期间提交的证据是：情况说明。用以证明峰极公司明确玛纳斯电厂的团购房在合同约定的可售房源之内。峰极公司对证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，其认为是客户之间的换房，不能证明房屋排除在可销售的房源之外。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，围绕峰极公司和佳雨公司的上诉请求及相互之间的答辩意见，本案双方争议的焦点问题是：1.于峰极公司的房屋销售率是否达到80%；2.峰极公司销售房屋是否存在溢价；3.佳雨公司是否存在违约行为及违约金应当如何确定。结合本案现有的证据，本院认定如下：   一、关于峰极公司的房屋销售率是否达到80%的问题。首先，双方在合同的八条第1、2、3款中约定，合同期限内，佳雨公司可留取本项目可销售总套数5%的房源自行处理，不计入峰极公司的销售业绩；佳雨公司在峰极公司开盘销售前可预留部分面积，但预留应符合整体销售规划，预留部分不超出总套数5%为限…；佳雨公司须在本项目内部认购或正式开盘前一周内，明确该部分房源，否则视为均可销售的房源。其次，佳雨公司向峰极提交底价表的时间是2016年10月26日，该底价表中反映可销售房源为163套。第三，从双方往来函件的内容可知，峰极公司在收到底价表后，即开始销售房屋。而佳雨公司直到2017年8月21日才函告峰极公司“自去年至今我公司保留或拆迁安置的房源有22套，该22套房源请勿对外销售，望知悉”，显然佳雨公司未在约定的期限内明确保留的房源，故可销售的房源的数量依上述约定计算应为155套（163套－163套×5%）。又因峰极公司已销售房屋的数量为125套，以此计算峰极公司的销售率为80.65%，其已经依约完成了合同中所约定的80%的销售率。鉴于此，本院对佳雨公司上诉称，峰极公司房屋销售率未达到80%的上诉意见不予采信。另，对于峰极公司上诉称，未计算0.4%的佣金问题，本院认为，一审法院在计算忆销售房屋的佣金时是依据合同约定，按售出房屋底价的2%进行计算并未扣除0.4%的佣金，不存在少计算的佣金的问题，故对峰极公司上诉称少计算佣金的上诉意见不予采信。对于佳雨公司称，玛纳斯电厂团购房不应包括在峰极公司销售房屋的范围内。对此本院认为，如前所述佳雨公司可保留房源的数量为8套，对于其可保留房源之外的房屋依据合同约定，峰极公司均应计算佣金，故对佳雨公司所持该项上诉意见，本院不予采信。   二、关于峰极公司销售房屋是否存在溢价的问题。首先，双方签订的合同中对峰极公司销售房屋产生溢价后的分成有明确约定，即峰极公司对房屋销售溢价可申请20%的溢价分成。其次，峰极公司在本案中销售房屋125套，依据本案现有证据计算，峰极公司主张20%的溢价分成既有事实依据，也有合同依据。一审法院依据合同约定及房屋销售价格核算出125套房屋的溢价为653,245.75元并无不妥之处，故对峰极公司主张增加溢价分成的上诉意见不予采信。佳雨公司上诉称，认购协议书中约定须向房屋购买人返还5%的利息收益，故应与峰极公司主张的溢价分成相互抵销。对此本院认为，峰极公司向佳雨公司主张的溢价款是基于双方在合同中对溢价分成的约定，而认购书中约定佳雨公司应向房屋购买人返还5%的利息收益是其与房屋购买人之间达成的约定。现佳雨公司以此为由要求抵销峰极公司主张的溢价款显然没有事实依据及法律依据，故对佳雨公司的该项上诉意见亦不予采纳。   三、关于佳雨公司是否存在违约行为及违约金的确定问题。本案中，佳雨公司未依约向峰极公司支付佣金的行为已经构成违约，其理应承担违约责任。一审中，佳雨公司抗辩峰极公司主张的违约金过高，要求进行调整减少。一审法院已经采纳其抗辩意见，对峰极公司主张的违约金进行了调整。一审法院对于违约金的调整并无不妥之处，故应当予以维持。   综上所述，峰极公司与佳雨公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚；适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   峰极公司已预交二审案件受理费8,170.94元，由峰极公司自行负担。佳雨公司已预交二审案件受理费10,406.90元，由佳雨公司自行负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   曾 敏   审  判  员   何 新   审  判  员   李 艳   二 ○ 二 ○ 年 七 月 八 日   书  记  员   周思维