湖北省武汉市黄陂区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0116民初1334号原告：南京佳境生态景观工程技术有限公司。住所地：南京市玄武区玄武大道***号***号**幢。法定代表人：谢波，公司董事长。委托诉讼代理人：杜育恒，江苏益新律师事务所律师。（特别授权）。被告：北京怀建集团有限公司。住所地：北京市怀柔区青春路***号。法定代表人：付志凯，公司董事长。委托诉讼代理人：闵彤，湖北山河律师事务所律师。（特别授权）。被告：北京怀建集团有限公司武汉盘龙城遗址核心保护工程项目部。住所地：武汉市黄陂区盘龙城经济开发区。负责人：任逸。委托诉讼代理人：闵彤，湖北山河律师事务所律师。（特别授权）。原告南京佳境生态景观工程技术有限公司（简称原告南京佳境工程公司）诉被告北京怀建集团有限公司（简称被告北京怀建集团公司）、被告北京怀建集团有限公司武汉盘龙城遗址核心保护工程项目部（简称被告北京怀建盘龙城项目部）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员刘建东担任审判长、人民陪审员冯建军、人民陪审员黄建国参加的合议庭，于2017年5月18日公开开庭进行了审理。原告南京佳境工程公司的委托诉讼代理人杜育恒，被告北京怀建集团公司的委托诉讼代理人闵彤、被告北京怀建盘龙城项目部的委托诉讼代理人闵彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南京佳境工程公司诉称：2015年7月16日，原告与被告签订《彩色透水混凝土施工合同》，工程名称为：盘龙城遗址公园透水混凝土施工工程。工程地点：武汉市盘龙城，工程内容为：包括工艺及颜色4面层+18底层，施工面积5500平方米。随后，按照被告要求，原告于2015年8月开工建设，于2015年10月10日竣工并通知被告验收，同时将施工面积和决算总价书面通知被告，被告不回复，也不付款。为此，原告依法起诉，请求：1、判令被告支付工程款55966元；2、判令被告支付违约金107454.72元（以工程款55966元为基数，自2016年2月2日至2017年2月21日，按日0.5%计算）；3、由被告承担本案的诉讼费用。被告北京怀建集团公司辩称：1、原告与被告双方签订的合同合法、有效，具有法律约束力，双方均应履行合同义务；2、原告没有完成后续路段的施工，并且已经施工的路段存在重大缺陷，经被告催告拒不整改，也不完成后续路段工程，原告依法行使不安抗辩权，为了减少损失，雇请第三方对已发生道路裂缝进行修理，同时完成后续路段的施工；3、原告没有全部履行合同义务，存在重大违约情形；4、2016年春节前夕，原告组织民工围堵被告办公场所，胁迫被告签订所谓付款协议，为维护社会稳定，被告迫不得已与原告签订了所谓的付款协议，协议是无效的；5、合同约定的违约金日千分之五过高，且原告主张的违约金超过合同欠款数额，请依据法律规定和公平原则予以调整。同时，对原告的违约行为，我公司依法提起反诉。被告北京怀建盘龙城项目部辩称：被告北京怀建集团公司下属的盘龙城项目部与原告南京佳境工程公司签订《彩色透水混凝土施工合同》，事后，原告未全面履行合同义务。经审理查明：被告北京怀建集团公司下属的被告北京怀建盘龙城项目部，系非依法设立的分支机构，未依法领取营业执照。2015年，被告北京怀建集团公司承包建设盘龙城遗址保护工程。2015年7月16日，原告南京佳境工程公司与被告北京怀建集团公司下属的被告北京怀建盘龙城项目部签订《彩色透水混凝土施工合同》，约定，被告北京怀建盘龙城项目部将其承包的盘龙城遗址保护工程中，盘龙城遗址公园透水混凝土工程分包给原告南京佳境工程公司施工。工程内容及工艺：4（面层）+18（底层）。施工面积5500平方米，单价，每平方148元，工程总价约814000元，最后据实结算，施工工期20日。付款方式：合同签订，原告南京佳境工程公司施工人员进场后，被告北京怀建盘龙城项目部支付总工程款的30%，即244200元，作为项目启动资金。施工完成透水砼摊铺总量的50%（605立方米），被告北京怀建盘龙城项目部支付原告南京佳境工程公司工程款的30%作为进度款。原告南京佳境工程公司完成透水砼摊铺结束后，双方确认施工面积，并经业主及监理验收合格，被告北京怀建盘龙城项目部支付确认面积总价的30%的工程款。完成透水砼罩面后，支付总价的5%。违约责任：乙方（南京佳境工程公司）违约责任。1、乙方无故不予施工，赔偿甲方（北京怀建盘龙城项目部）合同总价的1%。2、乙方因自身原因未按合同工期完成施工，每延期一天甲方有权按合同总价0.5%罚款，收取违约金。甲方违约责任。1、甲方若无故要求停止施工，应赔偿乙方合同总价的1%。2、甲方代表不能给出必要的指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并承担因停工造成的损失。3、甲方逾期付款的，应向乙方支付合同总价0.5%违约金（按日计算）。合同签订后，原告南京佳境工程公司施工人员进场施工。2016年2月1日，原告南京佳境工程公司与被告北京怀建盘龙城项目部签订付款协议确认，经现场验收，原告南京佳境工程公司已完成面积3654.50平方米（未完成罩面及裂缝维修工作）。应付进度款471706元，已付款365740元，下欠105966元。欠款于2016年2月5日春节前付清。2016年2月5日，被告北京怀建盘龙城项目部支付原告南京佳境工程公司工程款50000元，下欠55966元未付。为此，原告南京佳境工程公司依法起诉，请求：1、判令被告支付工程款55966元；2、判令被告支付违约金107454.72元（以工程款55966元为基数，自2016年2月2日至2017年2月21日，按日0.5%计算）；3、由被告承担本案的诉讼费用。诉讼期间，被告北京怀建集团公司向本院申请，撤回对原告南京佳境工程公司的反诉。本院认为：被告北京怀建集团公司承包建设盘龙城遗址保护工程后，被告北京怀建集团公司下属的被告北京怀建盘龙城项目部与原告南京佳境工程公司签订的《彩色透水混凝土施工合同》，经被告北京怀建集团公司追认，其合同合法、有效。合同签订后，原告南京佳境工程公司进场施工，并完成一定的工程项目。事后，双方依据约定，签订付款协议，确认已完成的工程面积和工程款，该协议是其真实意思表示，且不违法，协议有效。协议签订后，被告北京怀建集团公司未依约付清工程款，其行为违约。因此，被告北京怀建集团公司应当依法向原告南京佳境工程公司支付工程款欠款55966元，并承担逾期付款违约责任。自2016年2月6日起至2017年2月21日止，共计384日。原告南京佳境工程公司提出判令被告支付违约金107454.72元（55966元×0.5%×384日）的诉讼请求过高，应当依据公平原则、诚实信用原则，结合本案原告南京佳境工程公司在履行合同中存在一定责任的情况，予以调整，依法将违约金调整为21490.94元（55966元×0.1%×384日）。被告北京怀建集团公司下属的被告北京怀建盘龙城项目部，属于非依法设立的分支机构，未依法领取营业执照。因此，被告北京怀建盘龙城项目部应当承担的民事责任，依法由其法人被告北京怀建集团公司承担。诉讼期间，被告北京怀建集团公司向本院申请撤回对原告南京佳境工程公司的反诉，是其真实意思表示，且不违法，本院照准。因此，原告南京佳境工程公司的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十条、第六十条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条之规定，判决如下：一、由被告北京怀建集团有限公司支付原告南京佳境生态景观工程技术有限公司工程款55966元；二、由被告北京怀建集团有限公司支付原告南京佳境生态景观工程技术有限公司违约金21490.94元；三、驳回原告南京佳境生态景观工程技术有限公司的其他诉讼请求。上述款项，于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3570元，由被告北京怀建集团有限公司负担。反诉费3422元，减半收取1711元，由被告北京怀建集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  刘建东人民陪审员  冯建军人民陪审员  黄建国二〇一七年八月二十一日书 记 员  胡 畔