广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初5500号原告：中山市东升镇祥瑞五金制品厂，住所地广东省中山市东升镇兆隆六村（兆益路）。主要负责人：肖守木，该厂投资人。原告：肖守木，男，1978年5月13日出生，汉族，住四川省剑阁县。以上两原告的共同委托诉讼代理人：陈芮，广东广瀚律师事务所律师。以上两原告的共同委托诉讼代理人：林嘉瑶，广东广瀚律师事务所实习律师。被告：陈国能，男，1970年7月18日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：孙先格，广东深腾律师事务所律师。原告中山市东升镇祥瑞五金制品厂（以下简称祥瑞厂）、肖守木与被告陈国能劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告祥瑞厂、肖守木的共同委托诉讼代理人陈芮，被告陈国能及其委托诉讼代理人孙先格到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告祥瑞厂、肖守木向本院提出诉讼请求：判决撤销中劳人仲案字[2017]14号仲裁裁决书，改判驳回被告的所有仲裁请求。事实和理由：一、裁决原告支付经济补偿金没有事实与法律依据。被告是因为工厂效益低，工资水平低而自己离职，工资依据工厂的效益高低上下浮动，由于竞争激烈，原告的订单越来越少，被告认为工资水平低于同行，为此，2016年10月被告自行离职，且双方于2016年11月28日结清所有工资。另外，被告没有参加社会保险是因为被告不愿意承担属于其个人应缴纳的社会保险费用。因此，在被告拒绝参保与自行离职的情况下，原告无需支付经济补偿金。二、被告于2016年10月31日离职，2016年10月后原告工厂已停止经营，被告要求原告支付2016年11月的工资没有事实与法律依据。三、裁决认定的平均工资错误，被告实行计件工资，由于每月订单不稳定，所以被告的工资上下浮动较大。原告已提供被告的工资签收表证明其工资水平，已尽举证义务，应以原告提供的工资签收表计算平均工资，但仲裁在被告没有提供任何证据的情况下采信被告的主张，明显错误，对原告明显不公平。四、原告已在春节期间与没有订单订单期间安排被告休年休假，因此，被告无需支付被告年休假工资差额。被告辩称，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，请法院予以维持。本院经审理认定事实如下：原告祥瑞厂系原告肖守木于2006年4月12日投资成立的个人独资企业。被告系原告祥瑞厂处员工，任抛光工，双方未签订劳动合同，原告祥瑞厂未为被告参加社会保险。2016年12月21日，被告向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告祥瑞厂支付其：一、未参加社会保险解除劳动关系的经济补偿金66000元；二、2016年11月1日至12月2日期间的工资6000元；三、2014年1月1日至2016年12月2日期间的带薪年休假工资12000元。该会于2017年4月19日作出中劳人仲案字[2017]14号仲裁裁决书，裁决原告祥瑞厂须于该裁决生效后即支付被告：一、解除劳动关系的经济补偿金共66000元；二、2016年11月1日至12月2日期间的工资共6000元；三、2015年1月1日至2016年12月2日期间未休年休假工资差额共2576.86元；以上合计74576.86元。原告祥瑞厂不服仲裁裁决，诉至本院，被告未在法定期限内向本院提起诉讼。被告主张其于2005年5月10日入职原告祥瑞厂处，最后工作至2016年12月2日，由于原告祥瑞厂未与其签订劳动合同，亦未为其参加社会保险，故其于2016年12月3日通过邮寄的方式向原告祥瑞厂提出解除劳动关系，并提供两份《未购买社保及未签订劳动合同解除劳动关系告知书》（以下简称《告知书》）、两份EMS国内标准快递单及两份邮件记录等证据拟予证实。原告祥瑞厂、肖守木对被告上述主张及证据均不予确认，主张原告祥瑞厂于2006年4月12日才登记成立，被告的入职时间为2006年6月，且原告祥瑞厂自2016年11月起已无法经营，故被告自行于2016年11月1日起已没有开始上班，双方于2016年11月1日解除劳动关系，其亦没有收到上述两份《告知书》，且被告没有参加社会保险是因为被告不愿意承担属于其个人应缴纳的社会保险费用。经查，两份《告知书》的内容均一致，均反映被告以其在职期间曾多次要求原告祥瑞厂参加社会保险及签订劳动合同但原告祥瑞厂拒不履行为由而解除劳动关系；但落款日期不同，一份《告知书》的落款日期2016年12月3日，另一份《告知书》的落款日期为2016年12月7日。两份EMS国内标准快递单反映被告（寄件人）分别于2016年12月3日及2016年12月7日向被告祥瑞厂的投资人肖守木（收件人）邮寄了《未购买社保解除劳动关系告知书》。两份邮件记录均为网上打印件，其中一份邮件记录反映被告于2016年12月3日邮寄的《未购买社保解除劳动关系告知书》未妥投，另一份邮件记录反映被告于2016年12月7日邮件的《未购买社保解除劳动关系告知书》已由签收人本人签收。原告祥瑞厂、肖守木主张其于春节已安排被告休年休假，又称被告平时有工作才上班，完成一批货物后即可休假，故被告在春节期间及平时放假期间已享受年休假，被告对此不予确认。原告祥瑞厂、肖守木申请证人李某、宋某出庭作证，拟证实原告祥瑞厂在2016年11月已无经营，在2015年、2016年春节期间暂停营业一个月，厂内员工休假。李某陈述其与被告肖守木是老乡和同学的关系，原告祥瑞厂从2016年10月开始没有什么事做了，只是偶尔有开业，2016年11月已经完全停业，其认识原告祥瑞厂的员工。宋某陈述其是原告肖守木的朋友，原告祥瑞厂从2016年10月只上了几天班，其于2016年11月某天去看到原告祥瑞厂已经没有人，不知道机器设备是否还在，去的时候门是关着的，其认为没有人，已经完全停业，原告祥瑞厂2015年春节与2016年春节前后一个月没有经营，放假接近一个月。被告不确认李某、宋某的证言，认为证人与原告具有利害关系，不能作为定案依据，且证人李某多次使用好像、可能的相关语气，证人宋某也仅陈述在外面看到一看，上述证人的陈述情况均为听别人所知。被告实行计件工资，原被告双方未约定被告的正常工作时间工资标准。原告祥瑞厂支付被告的工资至2016年10月。被告主张其平均工资为6000元/月，原告祥瑞厂、肖守木不予确认，主张被告的平均工资为4812元/月，并提供被告2016年的1月至10月的工资签收表（2016年6月除外）拟予证实。被告确认上述工资签收表，但称其中“9月、10月的工资签收表”抬头处“9.10月工资2016.11.28”的字样系事后添加的，签收表显示5500元并不是两个月的工资，其当场有拍照为证，并提供照片拟予证实。原告祥瑞厂、肖守木不确认照片。经查，“9、10月工资签收表”反映被告的工资5500元，抬头处有“9.10月工资2016.11.28”字样。照片反映的图像与“9月、10月工资签收单”内容均一致，但抬头处有一支笔遮挡，未见“9.10月工资2016.11.28”字样。另，上述工资签收表反映被告2016年1月的工资为4091元，2月的工资为782元，3月的工资为7178元，4月的工资为7243元，5月的工资为7924元，7月的工资为4794元，8月的工资为5796元。本院认为，一、关于被告的入职时间问题。原告祥瑞厂、肖守木主张被告于2006年6月入职，但未提供证据予以证实。原告祥瑞厂作为用人单位，对被告的入职时间负有举证责任而举证不能应承担不利的法律后果，故本院对原告祥瑞厂、肖守木上述主张不予采信。被告主张其于2005年5月10日入职原告祥瑞厂处，但因原告祥瑞厂于2006年4月12日登记成立，故本院认定被告于2006年4月12日入职原告祥瑞厂处。二、关于被告的离职时间及原因问题。原告祥瑞厂、肖守木主张其自2016年11月已无经营，被告自2016年11月1日起已没有开始上班，双方于2016年11月1日已解除劳动关系。虽然证人李某、宋某出庭作证陈述原告祥瑞厂在2016年11月已无经营，但证人李某、宋某与原告祥瑞厂、肖守木存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，证人李某、宋某的证言不能单独作为认定案件事实的依据，原告祥瑞厂、肖守木亦未提交其他依据证明原告祥瑞厂自2016年11月已开始无经营的事实，故本院对原告祥瑞厂、肖守木上述主张不予采信。且《告知书》、EMS国内标准快递单及邮件记录等证据已显示被告以原告祥瑞厂未为其参加社会保险及未与其签订劳动合同为由分别于2016年12月3日、2016年12月7日向原告祥瑞厂邮寄《未购买社保解除劳动关系告知书》，其中2016年12月7日的邮件已由原告肖守木本人已签收，虽原告祥瑞厂、肖守木对上述证据不予确认，且主张被告因个人原因拒绝参加社会保险，但未提交证据予以反驳，故本院采纳《告知书》、EMS国内标准快递单及邮件记录，并采信被告的主张，认定被告在原告祥瑞厂最后工作至2016年12月2日，被告因原告祥瑞厂未为其参加社会保险及未与其签订劳动合同而向原告祥瑞厂提出解除劳动关系。三、关于被告离职前的月平均工资的问题。鉴于本院上述已认定被告于2016年12月2日离职，原告祥瑞厂提供的工资签收表并不能完全反映被告离职前12个月的工资情况。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条有关：“…与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供，应当承担不利后果”的规定，原告祥瑞厂、肖守木未提交被告2015年至2016年的工资支付台账，致使本院难以核实被告的工资标准，故本院对原告祥瑞厂、肖守木关于被告离职前月平均工资的主张不予采信。又，结合双方确认的工资签收单反映的工资情况及被告的工资计算方式为计件的实际情况，被告有多个月的工资收入是高于6000元/月，除2016年2月的工资收入较低外，其余未达6000元/月的月份的工资收入亦有多个月份接近6000元的水平，被告主张其离职前月平均工资为6000元相对合理，本院予以采信。四、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。原告祥瑞厂未依法与被告签订劳动合同及为被告购买社会保险，被告以此为由向原告祥瑞厂提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的用人单位须支付劳动者经济补偿金的情形。被告于2006年4月12日入职，双方于2016年12月2日解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告祥瑞厂应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金66000元（6000元/月×11个月）。五、关于被告2016年11月1日至同年12月2日的工资问题。鉴于本院上述已认定被告最后工作至2016年12月2日，而原告祥瑞厂仅支付工资至2016年10月，即原告祥瑞厂未支付被告2016年11月1日至同年12月2日的工资是事实，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条的规定，原告祥瑞厂应予支付。鉴于双方均未就被告上述期间的应得计件工资情况进行举证，故本院根据公平合理原则，参照被告的月平均工资，认定原告祥瑞厂应向被告支付2016年11月1日至同年12月2日期间的工资共6387.1元（6000元/月×1个月+6000元÷31天×2天）。鉴于被告未在法定期限内向本院提起诉讼，视为其认可原告祥瑞厂应向其支付2016年11月1日至同年12月2日期间的工资共6000元的仲裁裁决结果，系当事人处分自身民事权利，并不违反法律规定，本院予以确认。六、关于被告2014年1月1日至2016年12月2日的带薪年休假的问题。首先，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，除劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议外，劳动争议申请仲裁的时效期间为当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算一年。同时，《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资台帐，并至少保存二年。而带薪年休假属于工资范畴，被告于2016年12月21日提起劳动仲裁，故其应对2014年12月20日及之前的工资支付情况负有举证责任，因被告其未提供证据予以证明，故本院对被告关于2014年12月20日及之前的带薪年休假工资不予支持。关于被告2014年12月21日至2016年12月2日期间的带薪年休假工资，被告依法可享受带薪年休假为10天/年，故依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，本院认定被告于2014年12月21日至2014年12月31日期间享有带薪年休假0天（11天÷365天/年×10天/年＝0.30天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬），2015年享受带薪年休假10天，2016年1月1日至2016年12月2日期间享受带薪年休假9天（337天÷366天/年×5天/年＝9.23天，以9天计算）。其次，原告祥瑞厂、肖守木提供的证据不足以证实其已安排被告享受带薪年休假，被告亦对原告祥瑞厂、肖守木的主张不予确认，故本院对原告祥瑞厂、肖守木的主张不予采信，认定原告祥瑞厂未安排被告休带薪年休假。又，鉴于双方未约定被告正常工作时间的工资标准，故本院以同期的中山市最低工资标准作为被告的正常工作时间工资核算被告的带薪年休假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，原告祥瑞厂应向被告支付2015年1月1日至2016年12月2日期间的未休年休假工资差额为2576.86元[（1310元/月×4个月+1510元/月×8个月）÷12个月÷21.75天/月×10天×200%+1510元/月÷21.75天/月×9天×200%）]。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，原告肖守木作为个人独资企业原告祥瑞厂的投资人，在原告祥瑞厂的财产不足以清偿债务时，原告肖守木以其个人的其他财产对原告祥瑞厂的债务承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十六条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第六十九条之规定，判决如下：一、原告中山市东升镇祥瑞五金制品厂应于本判决生效之日向被告陈国能支付解除劳动关系的经济补偿金66000元、2016年11月1日至同年12月2日期间的工资6000元、2015年1月1日至2016年12月2日期间的未休年休假工资差额2576.86元；以上合计74576.86元；二、原告中山市东升镇祥瑞五金制品厂的财产不足以清偿上述款项时，原告肖守木应以其个人的其他财产对原告中山市东升镇祥瑞五金制品厂的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回原告中山市东升镇祥瑞五金制品厂、肖守木的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告中山市东升镇祥瑞五金制品厂、肖守木负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  肖亚军二〇一七年八月二十八日书记员  吴子殷速录员  吴嘉敏