湖北省汉江中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂96刑终35号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）马迪，男，1999年5月10日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年3月4日被刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。辩护人周红兵，湖北沔阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐帅，男，1996年10月3日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。因寻衅滋事于2018年11月22日被行政拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年12月5日被刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。辩护人梁松、王俊，湖北三鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘胜，男，1997年9月29日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年1月14日被羁押，1月19日被刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人肖云山，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈大刚，男，1989年9月12日出生于湖北省监利市，汉族，初中文化，无职业，住监利市。因犯抢劫罪于2009年7月13日被武汉市硚口区人民法院判处有期徒刑四年，2012年9月27日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年3月11日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人杨玲，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。原审被告人马凌，男，1995年2月21日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月15日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，2020年5月14日被仙桃市人民法院决定取保候审。原审被告人刘微，女，1999年8月17日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年1月5日被刑事拘留，同年2月2日被仙桃市公安局决定取保候审，同年9月27日被仙桃市人民法院决定取保候审。原审被告人张明权，男，1990年9月5日出生于湖北省洪湖市，汉族，小学文化，无职业，住洪湖市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月23日被刑事拘留，同日被逮捕，2020年5月22日被仙桃市人民法院决定取保候审。原审被告人刘帅，男，1996年9月17日出生于湖北省仙桃市，汉族，中专文化，无职业，住仙桃市。因犯寻衅滋事罪于2016年3月17日被仙桃市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2017年1月31日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年7月11日被羁押，7月16日被刑事拘留，7月30日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人马迪、徐帅、马凌、刘微、张明权、刘帅、刘胜、陈大刚犯寻衅滋事罪一案，于2019年11月20日作出（2019）鄂9004刑初519号刑事判决。宣判后，马迪、徐帅、马凌、刘胜、陈大刚不服，提出上诉。仙桃市人民检察院未提出抗诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案因受新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控影响，于2020年2月3日裁定中止审理，6月15日裁定恢复审理。在审理过程中，马凌申请撤回上诉，本院审查后于2020年7月7日裁定准许上诉人马凌撤回上诉。经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，本院认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定：2017年8月至2018年6月期间，被告人马迪、徐帅等人相互纠集在仙桃市城区多次实施寻衅滋事违法犯罪活动，逞强斗狠、为非作恶，扰乱社会秩序。具体事实如下：1、2017年8月10日上午，夏重庆驾车离开仙桃市新城壹号小区时，因缴纳停车费与保安发生争吵。同月15日上午9时许，夏重庆邀约了被告人马迪和王某、亮亮等人持钢管将新城壹号小区东、西、北三面出入口岗亭的玻璃、液晶显示器、车牌识别一体机、蓝牙读卡器等物品砸毁。2017年9月19日，经仙桃市物价局价格认证中心鉴定，被毁损财物价值为4019元。2017年12月15日，夏重庆的亲属赔偿仙桃维佳物业服务有限公司财物损失4500元，2019年9月20日，仙桃维佳物业服务有限公司对夏重庆、马迪等人出具了谅解书。2、2018年4月19日15时许，被告人陈大刚怀疑和自己打麻将的向某等人作假，遂打电话给被告人徐帅让其过来帮忙，徐帅又邀约了被告人马迪和罗某到仙桃市干河办事处肖台村富迪超市附近与陈大刚碰面。陈大刚为徐帅等人指认向某后，徐帅即上前质问向某并与其发生争执，徐帅、马迪、罗某持三截棍、铁棍殴打向某、陈某2，致向某腰部受伤，陈某2头部受伤。2018年7月19日，经湖北省仙桃市公安司法鉴定中心鉴定，向某的损伤程度为轻伤二级。2019年3月11日、10月10日，被告人陈大刚、马迪先后赔偿向某医药费60000元、10000元，向某对陈大刚、马迪予以谅解。3、2018年6月10日凌晨，被告人刘微与彭某因琐事在电话中发生争吵，与刘微在一起的被告人张明权主动提出找人帮忙教训彭某，刘微同意张明权一起前往，后张明权通过电话邀约了被告人马迪、刘胜、刘帅和张某加入，张明权还电话授意马迪喊人帮忙，授意刘帅带上凶器。随后马迪与被告人徐帅、马凌一起开车前往，刘帅则按照张明权要求带上了纹身用的刀具。被告人一伙分别驾车到仙桃市与彭某碰面后，刘微下车准备打彭某，彭某拿起啤酒瓶欲砸刘微，徐帅见状驾驶自己的鄂Ｍ×××××黑色本田雅阁小汽车向彭某等人驶去，将和彭某在一起的杨某、曾某1、潘某撞伤。之后刘帅持纹身刀将杨某肩背部刺伤并踢了杨某一脚，马迪、徐帅、刘胜、马凌等人持铁链、棍子对彭某等人追打。经法医司法鉴定，杨某、潘某的损伤程度均为轻微伤。2019年8月6日，被告人刘帅的亲属赔偿被害人杨某医药费等共计8000元，杨某对刘帅予以谅解；2019年9月16日，被告人马凌的亲属赔偿被害人杨某医药费等共计3000元，杨某对马凌予以谅解；案发后，被告人张明权通过诸某转交赔偿款60000元给被害人彭某、杨某、潘某，被害人彭某、潘某对被告人刘微出具谅解书。4、2018年2月5日晚，被告人徐帅、马凌为帮助吴某向昌某1讨要欠款，来到昌某1之父昌某3位于仙桃市沙嘴办事处十一墩社区昌湾西街7巷14号的家，在昌某3家门口的墙上用红色油漆喷写“欠债还钱，天经地义”，逼昌某1还钱。次日13时许，徐帅、马凌又到昌某3家门口摆放花圈、燃放鞭炮。昌某3上前阻止，被徐帅、马凌持板凳殴打，随后昌某3拨打电话报警，徐帅、马凌离开现场。被告人徐帅、马凌于2018年2月7日因上述事实分别被行政拘留五日。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书；被害人向某、杨某、彭某、潘某的陈述；证人陈某1、李某1、廖某、平某、袁某、刘某1、陈某2、姚某、赵某、黄某、曾某1、曹某、李某2、刘某2、代某、肖某、颜某、罗某、梁某、曾某2、诸某、昌某1、昌某2、昌某3的证言；同案人夏重庆的供述；病历复印件、检查结果单；通话记录；辨认笔录；收条、收款收据、谅解书；监控视频截图；车牌为鄂Ｍ×××××的黑色本田小轿车照片、驾驶证复印件；扣押清单；到案经过、抓获经过、归案情况说明；仙桃市第一人民医院诊断证明书；仙桃市公安司法鉴定中心（仙）公司鉴（法临）字[2018]50号鉴定书；仙桃市物价局价格认证中心仙价认字[2017]第168号价格认定结论书；仙桃市第一人民医院法医司法鉴定所市一医法医司法鉴定所[2018]鉴字第147号法医司法鉴定意见书；仙桃市公安司法鉴定中心（仙）公司鉴（法临）字[2019]10号鉴定书；武汉市硚口区人民法院（2009）硚刑初字第427刑事判决书、罪犯档案资料；仙桃市人民法院（2016）鄂9004刑初25号刑事判决书、湖北省沙洋汉津监狱（2017）汉监释证字第39号释放证明书；行政处罚决定书；被告人马迪、徐帅、马凌、刘微、张明权、刘帅、刘胜、陈大刚的供述与辩解、审讯视频及户籍信息等证据证明。原判认为，被告人马迪受他人邀约，与被告人徐帅等人相互纠集在两年内共同故意实施了三次寻衅滋事违法犯罪活动，但没有三名以上的组织成员；也不是邀约纠集的首要分子，没有较为固定的重要成员。故被告人马迪及徐帅等人不符合恶势力犯罪集团认定条件，不应当认定为恶势力犯罪集团，马迪亦不应当认定为恶势力犯罪集团首要分子。被告人马迪、徐帅相对固定，马迪参与了三次犯罪活动，徐帅参与了二次犯罪活动，一次违法活动，符合恶势力构成条件，应当将二人认定为恶势力。被告人马迪伙同他人任意损毁他人财物，情节严重；被告人陈大刚、张明权、马迪、徐帅、马凌、刘微、刘帅、刘胜随意殴打向某、杨某、潘某，致被害人向某轻伤，致被害人杨某、潘某轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪。被告人刘帅系累犯，依法从重处罚。被告人刘胜、陈大刚有前科，酌情从重处罚。被告人马迪、徐帅系恶势力，对其从重处罚。被告人马迪、徐帅、马凌、刘微、张明权、陈大刚自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人刘帅、刘胜到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。被告人马迪、马凌、刘微、陈大刚、刘帅赔偿被害人向某、杨某、潘某等人的经济损失，并取得了被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人张明权赔偿被害人彭某、杨某、潘某等人医药费等共计60000元，对被告人张明权、马迪、徐帅、马凌、刘微、刘帅、刘胜酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项和第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第（一）项、第四条第（一）项、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人马迪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。二、被告人徐帅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。三、被告人马凌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。四、被告人刘微犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。五、被告人张明权犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。六、被告人刘帅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。七、被告人刘胜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。八、被告人陈大刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。上诉人马迪上诉称：其参与实施的违法犯罪活动均系受他人邀约，且并无3人及以上的固定成员，不构成恶势力。其辩护人提出：马迪在本案中参与实施的违法犯罪活动均系受他人临时邀约，不是纠集者，且参与实施违法犯罪活动刚刚达到“多次”标准，亦未造成恶劣的社会影响，不是在一定区域或者行业内实施的违法犯罪活动。因此，马迪的行为不是恶势力犯罪行为。上诉人徐帅上诉称：1、其参与实施的违法犯罪活动不具有为非作恶、欺压百姓的特征和目的，没有3人以上的组织成员和相对固定的纠集者，亦没有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动，因此其不是恶势力。2、对于其已接受行政处罚的违法犯罪活动，在本案中不应重复评价。其辩护人亦提出相同辩护意见。上诉人刘胜上诉称：其参与实施文化宫门前违法犯罪活动的本意是调解双方矛盾，被对方攻击后才持铁链还击，其犯罪情节较轻，一审量刑偏重。其辩护人提出刘胜系受他人邀约参与犯罪，归案后如实供述。请求二审从轻处罚。上诉人陈大刚上诉称：其并未动手殴打向某，一审量刑偏重。其辩护人提出陈大刚具有自首、自愿认罪、通过赔偿取得被害人向某谅解等情节。请求二审从轻处罚。二审审理期间，上诉人马迪、徐帅、刘胜、陈大刚及其辩护人以及原审被告人马凌、刘微、张明权、刘帅均没有提交新的证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。证明上述事实的证据均已经一审庭审质证，二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。关于上诉人马迪、徐帅及其辩护人提出马迪、徐帅不应认定为恶势力的上诉理由及辩护意见。经查，马迪、徐帅参与实施的违法犯罪活动是为树立恶名、好勇斗狠、逞强争霸、索要非法债务而引发，均以暴力为手段，公开、公然地参与实施违法犯罪活动，带有明显的欺凌、强制、压迫性质，不仅侵犯了被害人的人身、财产权利，还破坏了社会管理秩序，造成了较为恶劣的社会影响，在一定程度上具有“为非作恶，欺压百姓”的特征，应依法予以严惩。虽马迪参与实施了3次犯罪活动，徐帅参与实施了2次犯罪活动及1次违法活动，且二人参与实施的违法犯罪活动在违法犯罪意图、手段、行为方式以及危害后果等方面均与恶势力实施的违法犯罪活动具有相似之处，但二人共同参与实施的违法犯罪活动未达到“多次”标准，且参与人员随机性大，不具有恶势力违法犯罪组织的稳定性，依法不应认定为恶势力。故对上诉人马迪、徐帅及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，予以采纳。关于上诉人徐帅及其辩护人提出徐帅已接受行政处罚的违法犯罪活动在本案中不应重复评价的上诉理由及辩护意见。经查，徐帅因伙同马凌在昌某3家实施违法活动，被处以行政拘留五日的处罚，原审判决将该笔违法事实作为认定徐帅系恶势力的事实依据予以评价，但并未重新追究其法律责任。徐帅因参与文化宫门前犯罪活动被处以行政拘留十五日的处罚，在行政拘留期满前即因该行为被刑事拘留，原审判决在计算刑期时已将其被行政拘留的时间折抵了刑期。综上，原审判决对徐帅参与实施的违法犯罪活动均依法予以认定和处理，并无不当。故对上诉人徐帅及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人刘胜提出其参与实施文化宫门前违法犯罪活动的本意是调解双方矛盾，被对方攻击后才持铁链还击，其犯罪情节较轻，一审量刑偏重的上诉理由。经查，参与该次违法犯罪活动的张明权、刘微等人均证实，张明权、刘微等人邀约时即告知刘胜系为了教训彭某，刘胜与张明权、刘微等人汇合后不仅没有调解缓和双方矛盾，反而表示对彭某的轻视，在与彭某一方遭遇后，刘胜又主动持铁链攻击对方。刘胜的上诉理由因与审理查明的事实不符，故不予采信。关于刘胜的辩护人提出刘胜系受他人邀约参与犯罪，归案后如实供述的辩护意见。经查，辩护人所提相关事实及情节，原审判决均予以认定和依法处理，并无不当。关于上诉人陈大刚称其并未动手殴打向某及其辩护人提出陈大刚具有自首、自愿认罪、通过赔偿取得被害人向某谅解等情节，请求二审从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，陈大刚仅因在打牌时怀疑向某作假，即随意殴打对方，在经人劝说缓和后，为好勇斗狠又邀约徐帅、马迪等人对向某等人殴打报复，并致向某轻伤二级。原审判决考虑其自首、自愿认罪、通过赔偿取得被害人谅解等情节，根据其在此次犯罪中的地位、作用对其判处相应刑罚并无不当。故对上诉人陈大刚及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，均不予采纳。本院认为，上诉人马迪为帮他人树立恶名，受邀约任意损毁他人财物，情节严重；上诉人陈大刚、徐帅、马迪等人好勇斗狠，随意殴打向某、陈某2等人，致向某轻伤二级；上诉人马迪、徐帅、刘胜、原审被告人马凌、刘微、张明权、刘帅为逞强争霸，殴打彭某、杨某、潘某等人，其行为均构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，各上诉人及原审被告人在分别参与的犯罪中均行为积极，无主从犯之分。原审被告人刘帅系累犯，依法从重处罚。上诉人陈大刚有前科，酌情从重处罚。上诉人马迪、徐帅、陈大刚、原审被告人马凌、刘微、张明权系自首，依法从轻处罚。上诉人刘胜、原审被告人刘帅如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚。审判程序合法。但原审判决认定上诉人马迪、徐帅系恶势力不当，以及在计算刑期时将上诉人徐帅参与实施违法活动被行政拘留五日折抵刑期五日不当，依法予以纠正。同时原审判决认定上诉人刘胜有相关酌情从重处罚情节属适用法律错误，亦依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项和（三）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款，第二条第一项，第四条第一项，第八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部》第4条、第6条、第7条、第8条、第9条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、驳回上诉人陈大刚的上诉。维持仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑初519号刑事判决第三、四、五、六、八项，即：被告人马凌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人刘微犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人张明权犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。被告人刘帅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。被告人陈大刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。二、撤销仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑初519号刑事判决第一、二、七项，即：被告人马迪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。被告人徐帅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。被告人刘胜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。三、上诉人马迪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月4日起至2022年11月3日止）。四、上诉人徐帅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月22日起至2021年8月21日止）。五、上诉人刘胜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月14日起至2020年7月13日止）。本判决为终审判决。审判长  曾志军审判员  张 伟审判员  印 坤二〇二〇年七月九日法官助理潘德胜书记员高杭