河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6671号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南五建建设集团有限公司，住所地郑州市中原区建设西路100号。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹志凌，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛宪明，河南仟问律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中国长城铝业有限公司，住所地郑州市上街区厂前路28号。法定代表人：王小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：许金开，河南华威律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡震，男，该公司员工。上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称河南五建）因与上诉人中国长城铝业有限公司（以下简称长城铝业）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河南五建上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判长城铝业支付欠付的工程款共计6268423.67元及相应利息；二、本案一审、二审全部诉讼费用由长城铝业承担。事实和理由：一、长城铝业与王建军签订的《工程承包合同》以及达成的调解书、支付工程款，均是其双方之间的债权债务关系，与河南五建无关，不应从河南五建的工程款中扣除。1、该《工程承包合同》的主体及内容是长城铝业与王建军，并不涉及河南五建。长城铝业在庭审中提交了王建军诉状以及双方之间的调解书，诉状与调解书中均明确显示合同系其与长城铝业签订，河南五建并非合同当事人，合同内容、调解书内容也未涉及河南五建。2、该《工程承包合同》的签订时间和施工时间与长城铝业自身提供的其他证据明显存在矛盾。（1）长城铝业与王建军签订合同的时间是2013年7月10日。调解书中明确阐述长城铝业与王建军签订合同的时间2013年7月10日，长城铝业提供的王建军的诉状中显示，合同签订时间是2013年7月。（2）长城铝业向法庭提供了河南五建自2012年5月至2013年12月的施工进度表，用以证明河南五建2013年12月之前一直负责施工，因此不可能存在王建军在2013年7月开始施工的情况。不可能存在王建军在2013年7月开始施工的可能性。（3）该《工程承包合同》的施工时间与长城铝业自身提供的竣工验收表中的验收时间存在严重矛盾。长城铝业提供的王建军的诉状中显示，王建军的施工期间为2013年7月至2014年10月，长城铝业提供的工程竣工验收表，清楚显示工程的最后2栋楼的竣工验收时间为2014年8月28日，自此以后，工程全部竣工验收完毕，不可能存在2014年8月28日以后还施工的情况。3、调解书中阐明，王建军对长城铝业的债权中包含部分受让债权，而受让债权的内容却无法领袖，更无法证明和涉案工程有关。王建军在诉状中称其受让了部分债权，该部分债权是何内容，长城铝业并未提供相应的证据证明，而河南五建对外不存在任何涉及王建军受让债权的债务关系，更不存在与涉案工程有关的其他债务关系。4、调解书无论是主体，还是内容均不涉及河南五建，河南五建更不受调解书约束。长城铝业与王建军达成的调解书内容仅是其双方之间的债权债务关系，并不涉及河南五建，同时调解书内容仅是其双方之间的议定内容，仅仅是约束其双方，河南五建并不受该调解书约束。二、本案不适用“实际施工人”这一概念，涉案工程也不存在“实际施工人”这一概念，涉案工程也不存在“实际施工人”是王建军这一说法。1、实际施工人只存在于转包、违法分包情况下，河南五建没有进行过任何转包或违法分包，不存在实际施工人。2、长城铝业自行发包给他人的工程，不能计入河南五建名下，更不能作为河南五建的实际施工人。长城铝业自行发包给王建军的工程，系长城铝业与王建军之间的债权债务关系，与河南五建无关，更不能称为河南五建项目的实际施工人。三、河南五建与长城铝业已进行竣工结算，结算金额107268423.67元，长城铝业已向河南五建支付1.01亿元，尚欠6268423.67元，该情况事实清楚，证据充分。四、长城铝业与王建军达成调解书在前，长城铝业与河南五建竣工结算在后，而竣工结算中并不涉及任何长城铝业与王建军之间的债权债务金额。五、如果长城铝业认为其与王建军之间的合同和调解书涉及河南五建，应当告知河南五建或通知河南五建参加相关诉讼活动，并在竣工结算时明示。六、长城铝业提供的所谓监理例会纪要，仅仅是监理单方出具的，并没有河南五建的签字或盖章确认，对河南五建不产生任何约束力，不能证明王建军施工的内容系河南五建没有施工，更不能证明长城铝业和王建军之间的债权债务与河南五建有关系。七、长城铝业庭审中主张没有扣除质保金与其向河南五建发送的《关于质保金结算的函》明显存在严重矛盾，同时说明竣工结算时扣留款项为质保金，长城铝业与王建军之间的债权债务在结算时就不含在结算款中。1、合同约定质保金扣留比例为5%，长城铝业实际支付94.16%，欠付比例5.84%，长城铝业主张未扣留质保金与事实明显不符。2、长城铝业将其与王建军的债务转嫁给河南五建，达到不予退还质保金的目的。长城铝业辩称：本案争议的焦点，长城铝业在原审诉讼中提交的上街区人民法院2016年3月2日作出的（2016）豫0106民初192号民事调解书（下称为调解书）和上街区人民法院作出的（2016）豫0106民初6号结案通知书与河南五建是否有关联，已执行给王建军的工程款从河南五建的工程款中扣除是否适当。一、长城铝业代付实际施工人王建军等人工程款的背景及债权债务形成的过程。2012年5月3日，长城铝业和河南五建签订《中国长城铝业公司生活改造项目上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程施工合同书》（以下简称为合同书），合同签订后，长城铝业按约履行了合同的义务，但河南五建将工程分包给不同的挂靠包工劳务队，在工程施工过程中对施工的劳务层监管不力，又不按时支付劳务方农民工工资，造成农民工停工上访，施工进度严重滞后。为此，2014年4月2日，长城铝业和河南建科建设监理有限公司致函河南五建；2014年4月3日，上街区住房和城乡规划建设局致函河南五建，均指出其对劳务层监管不力，不按时支付农民工工资，造成农民工上访，工程进度严重滞后，工程停工严重影响上街区棚户区改造任务的完成，职工不能够按时搬迁入住。河南五建接函后，不予回复，又不能组织工人施工。在此背景下，经监理公司、长城铝业、河南五建和劳务分包单位，实际施工人协商，监理例会上确认，劳务分包单位继续施工，工程款由长城铝业担保支付，由河南五建出具付款委托书和付款计划表。长城铝业按付款委托书直接支付给相关劳务分包单位和实际施工人。至此，劳务承包单位和实际施工人才进工地复工。河南五建按照三方的约定向长城铝业出具付款委托书，由长城铝业按照付款委托书和付款计划表向实际施工人支付工程款。二，长城铝业向实际施工人支付工程款的履行情况。1.2014年4月29日和2014年7月4日，河南五建分别向长城铝业出具付款委托书和付款计划表，开具310万和400万的发票，委托长城铝业将上述款项支付给项目材料商和相关的劳务分包单位（实际施工人）。2.2015年2月2日，河南五建出具1300万元发票，其中800万元委托长城铝业支付给施工单位（实际施工人）。长城铝业按委托函和付款计划，支付给实际施工人600万元，余200万元因长城铝业付款已超过合同约定的工程款（此时，工程尚未审计结算），故该200万元未付给实际施工人。此时，长城铝业按河南五建的委托共向实际施工人支付工程款1310万元。河南五建出具的委托函和付款计划名单中就包含有支付王建军等实际施工人的部分工程款，而并没有付清全款。后因河南五建对尚未支付的余款不再出具委托函致长城铝业无法向实际施工人付款。2016年1月12日，实际施工人王建军（包括其受让的其他实际施工人的债权），以长城铝业为被告起诉于上街区人民法院，要求长城铝业在河南五建应付给实际施工人工程款的范围内支付拖欠的工程款632.38万元及利息，后经上街区人民法院主持调解，确认长城铝业欠付王建军632万元工程款，后经上街区人民法院强制执行，长城铝业共支付王建军工程款592万元，其余款项王建军放弃。王建军涉案工程施工的项目和内容包括：涉案工程2#、3#、4#、5#楼收尾工程所包含的所有地下车库、采暖、消防及上、下水管道工程；2#、5#楼车库配电室及泵房设备配电工程；3#、4#楼消防工程；3#、4#楼下不锈钢栏杆、空调打孔、安装门面房玻璃门、安装空调检修门工程；3#、4#楼外墙、内墙收尾处理工程；2#、3#、4#、5#楼水、电方面材料用款等。河南五建没有任何证据证明上述收尾工程不是王建军等实际施工人施工，而是由其直接组织分包单位和其他施工人施工并已给付工程款的相关证据。因此，王建军是涉案工程的债权人身份，已经上街区人民法院审理确认，且上街区人民法院对生效调解书确认的欠付工程款是632万元已予以执行592万元，余款王建军放弃。长城铝业按河南五建报送的工程进度表、工程量、工程款申报表和其出具的向实际施工人支付工程款的委托函，及上街区人民法院按照生效的调解书予以强制执行的592万元，长城铝业已履行了向河南五建支付全部工程款的义务。三、长城铝业提交的调解书和执行结案通知书的证据效力问题。长城铝业在原审诉讼中提交的上街区人民法院2016年3月2日作出的（2016）豫0106民初192号民事调解书和上街区人民法院作出的（2016）豫0106执6号结案通知书作为已支付给实际施工人王建军592万元工程款的证据，已履行了支付河南五建工程款的举证责任和义务。河南五建如对生效调解书有异议，应当向法庭提交足以推翻生效调解书的相反证据，而河南五建在原审诉讼中并没有提交任何推翻生效调解书的相反证据。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条第（六）项的规定，长城铝业已完成了支付涉案工程款的付款义务的举证责任。而河南五建对其诉请主张要求支付工程款6268423.67元则没有提交该工程款是其组织其他施工人施工并已支付其工程款的相关的证据予以证明。河南五建应承担举证不能的法律后果。原审法院对长城铝业提交的生效调解书已执行终结的证据予以认定，事实清楚，于法有据。至于上街区人民法院2016年3月2日作出的（2016）豫0106民初192号民事调解书的效力问题，河南五建在诉讼请求中并没有提出确认该调解书的效力问题和撤销该调解书的诉请，也没有提交足以推翻生效调解书的相反证据，现在二审上诉理由中，对调解书的效力问题提出异议，河南五建的上诉理由显然不能成立。综上，长城铝业与王建军之间并没有在涉案工程之外有其他的债权债务关系，调解书所确认的事实与河南五建有直接的因果关系，原审法院对其本院于2016年3月2日出具的（2016）豫0106民初192号民事调解书确认并经执行的事实予以认定，事实清楚，适用法律正确。河南五建的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉。长城铝业上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回河南五建诉讼请求；二、撤销一审判决第三项，改判支持长城铝业反诉请求；三、一二审诉讼费由河南五建承担。事实和理由：一、本诉部分。（一）一审判决认定长城铝业尚欠河南五建工程款348423.67元与事实不符。2016年1月12日，实际施工人王建军以长城铝业为被告起诉于上街区人民法院，要求长城铝业支付拖欠的工程款6323800元及利息56.9万元。该案在审理过程中，经法院主持调解，确认长城铝业欠付王建军工程款共计6320000元，后经上街区人民法院执行，长城铝业交付执行款5920000元，余款400000元王建军自愿放弃。一审法院将实际施工人王建军放弃部分中的348423.67元认定长城铝业尚欠河南五建的工程款与事实不符。河南五建没有提交任何证据证明长城铝业尚欠其348423.67元工程款的证据，该部分款项应是实际施工人王建军施工的工程款，不应认定为长城铝业尚欠河南五建的工程款。（二）长城铝业按照合同约定的工程量的确认、工程（进度）款的支付时间及支付比例已全部履行了付款义务，不存在逾期付款的事实，一审法院认定长城铝业存在逾期支付工程款的情况与事实不符。二、关于反诉部分。工程竣工验收后，因工程尚未审计、决算，长城铝业未提出逾期竣工索赔。2016年10月26日审计报告出来，双方对审计报告均未提出异议。2017年12月21日，长城铝业致函河南五建，河南五建收函后既不回复，也不派人结算，直到2019年10月24日起诉前，河南五建也没有向长城铝业主张对工程款进行最终结算。因此，长城铝业2019年12月9日提出反诉，要求支付逾期竣工违约金并不超过法定诉讼时效。上述时效发生、中止、中断的证据，双方均已向一审法院提交。承包合同约定：“竣工验收后20天内，承包人需向发包人提交2套完整的竣工图纸和竣工资料，每延迟一天罚款10000元”。涉案工程于2014年8月28日竣工验收，但河南五建并没有在约定的期限内提交2套完整的竣工图纸和竣工资料。2#-5#人防工程资料直到2018年9月2日才提交给长城铝业，后因提交的竣工验收资料不符合要求，长城铝业于2018年11月12日，将工程验收资料共计9本返还给河南五建补交盖章后返回，但时至今日，河南五建仍然没有将退补资料提交，没有履行竣工验收后20天提交2套完整的竣工图纸和竣工资料的义务，且违约行为一直持续至今。综上，一审判决在长城铝业尚欠河南五建工程款348423.67元及支付违约金和反诉请求超过法定诉讼时效的认定上均存在明显错误，请求二审查明事实，依法改判支持长城铝业的上诉请求。河南五建辩称：一、双方结算金额107268423.67元，长城铝业已向河南五建支付1.01亿元，尚欠6268423.67元，一审法院认定事实清楚。（一）双方提供的证据均能清楚反映出结算金额、支付金额以及欠付金额。双方均提供了北京福陆工程管理有限公司2016年10月26日出具的竣工结算报告，均盖章确认，结算金额为107268423.67元。河南五建提供的证据显示长城铝业已支付1.01亿元，尚欠6268423.67元。长城铝业在一审的证据十一中明确显示已向河南五建支付1.01亿元，余款6268423.67元。（二）长城铝业支付比例94.16%，欠付比例5.84%，其中5%为质保金，0.84%为欠付工程款，如今质保期已满，故合计欠付工程款6268423.67元。合同专用条款第十六明确约定“审计报告出具后付到审计造价的95%，剩余5%作为质保金”。竣工结算时，长城铝业支付比例94.16%，欠付比例5.84%，主要为质保金5363421.18元，未付工程款905002.49元，合计尚欠6268423.67元。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》明确约定竣工验收合格一年后退还质保金的60%，两年后退还剩余的40%。工程分别于2014年6月24日和8月28日竣工验收，质保期两年，目前质保期早已届满，长城铝业欠付河南五建余款共计6268423.67元。（三）长城铝业向河南五建发送的《关于质保金结算的函》，能够明确证明长城铝业扣留了河南五建的质保金，其现在却主张未扣留质保金，明显与事实不符。2017年12月21日，长城铝业向河南五建发送《关于质保金结算的函》指出，河南五建施工的项目质保期已满，要求前往结算质保金，该情况事实清楚，证据充分。二、长城铝业无权提出索赔，而且其反诉主张均已超过法定诉讼时效，一审认定与事实相符。（一）长城铝业无权提出索赔。1.工程逾期竣工的原因是长城铝业未按照合同约定付款，最终导致工程不能正常施工和农民工上访，双方提供的结算凭证，均可以看出长城铝业未按规定时间付款的月份。2.双方已经对竣工结算报告盖章确认，结算报告是工程款的终局性文件，长城铝业不能再以河南五建原因导致逾期竣工为由进行索赔。双方已经对北京福陆工程管理有限公司2016年10月26日出具的竣工结算报告盖章确认，该价格为最终工程结算价格，双方对此无异议，因此长城铝业不能推翻竣工结算报告，更不能再以因河南五建原因导致工程逾期竣工为由进行索赔。3.竣工结算报告中已经明确说明该结算价格已经包含了各类索赔金额，一旦签认，就不得再重复提出索赔。工程竣工结算报告已经明确说明，该竣工结算价款包括了各种完工、索赔、调差和损失计算等内容，是各方对权责义务进行货币化加减乘除后的最终结果，一旦签认，就不得再重复提出索赔。4.按照规定，建设工程中任何一方的索赔费用，应当在双方办理竣工结算时一并处理，否则一旦签认，就不得再另行提出索赔主张。《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第14条规定“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”。第15条规定“凡由发、承包双方授权的现场代表签字的现场签证以及发、承包双方协商确定的索赔等费用，应在工程竣工结算书中如实办理。”《建设工程工程量清单计价规范》第9.13.2条规定“发承包双方在按合同约定办理了竣工结算后，应被认为承包人已无权再提出竣工结算前所发生的任何索赔。”（二）长城铝业的索赔已经超过法定的诉讼时效。涉案项目分两个批次，分别于2014年6月24日和8月28日竣工验收合格。长城铝业向河南五建主张逾期完工的诉讼时效自工程竣工之日起即开始起算。长城铝业向河南五建主张交付完整竣工资料并支付逾期交付罚款的诉讼时效亦从全部竣工验收之日起20日后起算。而长城铝业2019年12月9日才向一审法院提出反诉要求河南五建支付逾期完工的违约金及逾期交付竣工资料的违约金，显然已超过法定诉讼时效。（三）质保金结算的函不具有中止、中断逾期竣工和逾期递交竣工资料索赔诉讼时效的法律效力。质保金结算的函明确载明质保期已满结算质保金，并未涉及任何逾期竣工和逾期递交竣工资料的索赔，因此长城铝业主张质保金结算的函具有发生诉讼时效中止中断的效力，缺乏事实和法律依据。同时，质保金是用来担保工程竣工验收后一定期限内的工程质量的，如质保期内发生质量问题，承包人未予修复时，则相关维修费用从质保金中扣除，即使质保期内发生索赔，也是质保期内因质量问题发生维修费用而产生的索赔，并不涉及任何施工阶段的逾期竣工或逾期递交资料的索赔。综上，长城铝业主张不欠付河南五建工程款，明显缺乏事实依据和法律依据，长城铝业反诉主张既违反了竣工结算的终局性效力，同时也已经超过了诉讼时效，请求二审法院依法查明事实，维护河南五建的合法权益，依法驳回长城铝业上诉请求，作出公平、公正的判决。河南五建向一审法院起诉请求：1.判令被告中国长城铝业有限公司（原中国长城铝业公司）向原告支付未付工程款6268423.67元和逾期支付工程款的违约金1198910.11元（自工程竣工日2013年7月5日至2014年1月18日之间未付工程款16460246.58元的逾期支付违约金390371.21元，按中国人民银行同期贷款年利率4.35％计算；自审计报告审定日2016年10月26日之后未付工程款6268423.67元的逾期支付违约金808538.9元，暂计算至2019年9月27日，并计算至实际付清日；违约金暂合计为1198910.11元），未付工程款及违约金合计7467333.78元；2.本案诉讼费由被告承担。庭审过程中原告河南五建公司明确其主张的第一项诉讼请求中逾期支付工程款的违约金为：其中欠付的工程款的905002.49元，利息的起算点是自收到竣工报告之日（2016年10月26日）起的第29日即2016年11月24日起算；质保金，质保期满一年退还60％。因此起算时间是2015年8月29日，质保金满两年退还另外40％，因此这40％的计息时间是2016年8月29日；以上均计算至起诉时间2019年9月27日。长城铝业向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付逾期竣工违约金3500000元；2.判令被告交付二套完整的施工资料及支付逾期交付竣工资料违约金500000元；3.反诉诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2012年5月3日，长城铝业公司（原中国长城铝业公司）作为发包人（甲方）、河南五建公司（原河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司）作为承包人（乙方）签订《中国长城铝业公司生活区改造项目上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程施工合同书》（以下简称：合同书）一份，主要约定：工程地点为郑州市上街区，工程内容为上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程内容，工程承包范围为设计图纸内容除电梯以外的所有工程内容及图纸会审纪要的内容；开工日期为2012年5月7日，竣工日期为2013年7月30日，合同工期总日历天数450天；合同价款为固定总价人民币96776760.68元，本合同价款不含该工程前期三通一平、场地平整、基坑开挖、土方外运、地基处理、回填以及阳台封闭和阳台套内门等工程项目，但仍由施工总包单位实施，以上项目的结算按现场实际发生量，依据2008版综合单价执行，材料按当期发生的政府发布的季度价为准，作为合同总价的补充；工程款（进度款）的支付，每月按上月实际进度的80％付款，主体结构工程完成后付到合同总额的55％，工程竣工后付到合同造价的95％，剩余5％作为质量保证金；竣工验收后20日内，承包人需向发包人提交2套完整的竣工图纸和竣工资料，每延迟一天罚款10000元；开工及延期开工，承包人应当按照协议书约定的快开工日期开工；工期延误，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件，（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行，（4）设计变更和工程量增加，（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，（6）不可抗力，（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在以上延误工期情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；工程竣工，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；竣工验收，工程具备验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按承包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；竣工结算，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任；工程分包，承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项；质量保证金退还，竣工验收合格一年后退还保证金的60％，两年后退还剩余的40％；合同订立时间为2012年5月3日，本合同双方约定5日后生效。上述合同书签订后，河南五建公司遂对涉案上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程组织施工，于2012年5月20日开工，其中涉案上街区昌盛街2#楼、5#楼工程于2014年6月24日进行竣工验收，而涉案上街区昌盛街3#楼、4#楼工程于2014年8月28日进行竣工验收。2014年4月29日、2014年7月4日、2015年2月2日，河南五建公司均向长城铝业公司出具付款委托书，委托长城铝业公司就涉案工程向材料供应商和相关劳务分包单位分别支付工程款3100000元、4000000元、8000000元，且上述付款委托书后均附有付款明细计划表，明细表上加盖有河南五建公司印章，其中2015年2月2日的付款委托书后附的付款明细计划表中显示有：“客户名称王建军，合同内容2-5号楼地下室水电暖……计划付款360000元”。截至涉案工程全部竣工之日即2014年8月28日，长城铝业公司已向河南五建公司支付涉案工程款95000000元；截至2015年2月6日，长城铝业公司已向河南五建公司支付涉案工程款101000000元。2013年7月10日，王建军与中国长城铝业公司生活区旧房改造指挥部签订《工程承包合同》一份，王建军承包了昌盛街2#、3#、4#、5#楼所有地下车库采暖消防及上下水管道工程；3#4#楼的及地下车库维修工程；2#-5#号楼车库配电室及泵室房设备配电工程；3#、4#楼前消防工程；3#、4#号楼不锈钢栏杆，空调打孔、安装门面房玻璃门、安装空调检修门工程；3#、4#楼外墙、内墙收尾处理工作；2#-5#号楼水电方面材料用款；2#-5#楼车库入口阳光棚工程。合同总价款是615万元，约定工期为2013年7月12日至2014年10月20日。2016年1月18日案外人王建军以中国长城铝业公司为被告诉请其支付拖欠的工程款632.38万元及利息56.9万元，其中含王建军受让的郑州市上街区昌盛街2#、3#、4#、5#号楼项目收尾工程实际施工人转让的债权。经该院于2016年3月2日出具的（2016）豫0106民初192号民事调解书确认并经执行，长城铝业公司于2016年11月30日向王建军支付上述工程的工程款5920000元。涉案上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程于2016年10月26日经结算审核后审定结算总额合计107268423.67元。就本案的本诉部分，长城铝业公司还提交有涉案工程监理公司出具的函、情况说明、例会纪要，拟证明因河南五建公司未按时支付农民工工资导致工期延误，就剩余工程其直接与实际施工人签订施工合同并支付工程款的原因；河南五建公司质证认为工期延误系因长城铝业公司未按工程进度支付工程款所致。长城铝业公司还提交有付款明细表、其与案外人军满贵签订的劳务合同复印件、催款函复印件，拟证明其支付给河南五建公司工程款101000000元已超过合同价、其不存在逾期付款的事实、除向实际施工人王建军支付的5920000元外还向实际施工人军满贵支付工程款106695.4元；河南五建公司质证称需对长城铝业公司向其支付工程款的时间进行核实，其认可已收到长城铝业公司支付的工程款101000000元，但长城铝业公司向王建军、军满贵支付的款项与本案无关，涉案工程不存在实际施工人。就本案的反诉部分，长城铝业公司还提交有其旧区改造住房安置及出售方案一份、昌盛街2#、3#、4#、5#楼拆迁补贴费明细表一份，拟证明因河南五建公司延误工期给其造成的损失；河南五建公司质证认为与本案无关。长城铝业公司还提交有河南五建公司尚未移交竣工资料明细表，拟证明河南五建公司至今仍有部分竣工验收资料未移交给长城铝业公司，违反合同约定应按约罚款；河南五建公司质证认为这些资料非合同约定的移交资料、明细单内容过于模糊笼统，若其未按约移交竣工资料则涉案工程无法审计，但涉案工程已经审计。庭审中，河南五建公司陈述：其未将涉案工程进行转包，涉案全部工程均由其单位进行施工，其仅进行合法合规的劳务分包，其委托长城铝业公司付款仅针对劳务分包公司，其向材料供应商和劳务分包单位支付的款项中一部分因涉及农民工工资是以委托长城铝业公司付款的方式支付，没有委托手续的付款其公司不予认可。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。依该院查明之事实，结合庭审中原、被告双方针对本诉和反诉部分的质证、答辩及陈述意见，对本案争议焦点作如下认定：1.关于长城铝业公司向案外人王建军、军满贵支付的工程款是否从河南五建公司的工程款中予以扣除。依郑州市上街区住房和城乡规划建设局、监理方河南省建科建设监理有限公司等单位出具的2014年4月2日的“联系函”，2014年4月3日的“关于价款中国长城铝业公司国有工矿棚户区改造项目上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程进度的通知”、2019年11月20日的“情况说明”载明的内容及监理会会议纪要载明的内容，确认因河南五建公司原因导致工期延误，长城铝业公司直接与实际施工人签订施工合同并支付工程款。关于长城铝业公司向王建军支付的工程款5920000元，有长城铝业公司与王建军签订的施工合同、该院出具的（2016）豫0106民初192号民事调解书及支付凭证予以证明，河南五建公司于庭审中既陈述涉案工程全部由其施工又陈述涉案工程进行了劳务分包且不能陈述并证明王建军诉状中所述涉案工程具体由谁施工，故该笔款项可从河南五建公司的工程款中予以扣除。而长城铝业公司所述其向案外人军满贵支付的106695.4元工程款，其仅提交了其与军满贵签订的《水电暖安装劳务合同》的一部分，且未提供其他证据予以佐证该工程确系涉案工程，亦无法证明军满贵所施工部分的工程价款，河南五建公司亦不予认可，对长城铝业公司要求扣减该部分工程款的主张不予确认。2.关于长城铝业公司反诉诉讼请求是否超过诉讼时效。经河南五建公司与长城铝业公司确认并提交的证据证明，涉案全部工程已于2014年8月28日经竣工验收合格，河南五建公司实际竣工日期虽然晚于上述合同书约定的竣工日期，但自工程全部竣工之日起长城铝业公司向河南五建公司主张逾期完工的诉讼时效即开始起算，且合同书约定“竣工验收后20日内，承包人需向发包人提交2套完整的竣工图纸和竣工资料，每延迟一天罚款10000元”，长城铝业公司向河南五建公司主张交付完整竣工资料并支付逾期交付罚款的诉讼时效亦应从全部竣工验收之日起20日后起算，长城铝业公司未提交其他证据证明诉讼时效发生过中止、中断的事由，长城铝业公司于2019年12月9日才向该院提出反诉主张河南五建公司逾期完工的违约金及逾期交付竣工资料的违约金显然已超过法定的诉讼时效，长城铝业公司的反诉诉讼请求应予驳回。综上所述，关于河南五建公司主张的长城铝业公司应向其支付欠付工程款及逾期支付违约金，因涉案工程款总价为107268423.67元，长城铝业公司截至2015年2月份已向河南五建公司支付涉案工程款101000000元，且长城铝业公司于2016年11月30日向王建军支付的5920000元款项亦视为长城铝业公司向河南五建公司支付的涉案工程款，故截至开庭之日长城铝业公司尚欠河南五建公司工程款348423.67元［计算方式：107268423.67元-101000000元-5920000元］，长城铝业公司应向河南五建公司支付欠付工程款348423.67元。关于河南五建公司主张的逾期支付违约金（以5363421.18元的60％为基数自2015年8月29日起计算至起诉之日2019年9月27日止；以5363421.18元的40％为基数自2016年8月29日起计算至起诉之日2019年9月27日止；以905002.49元为基数自2016年11月24日起计算至起诉之日2019年9月27日止），依河南五建公司与长城铝业公司签订的合同书约定“工程竣工后付到合同造价的95％，剩余5％作为质量保证金”、“竣工验收合格一年后退还保证金的60％，两年后退还剩余的40％”之内容，长城铝业公司按照约定应在涉案工程全部竣工之日即2014年8月28日向河南五建公司支付工程款合计101905002.486元［计算方式：107268423.67元×95％］、应在竣工之日起一年后即2015年8月29日支付工程款合计105123055.196元［计算方式：101905002.486元＋（107268423.67元-101905002.486元）×60％］、应在竣工之日起两年后即2016年8月29日支付涉案全部工程款107268423.67元，而长城铝业公司截至2015年2月份仅向河南五建公司支付涉案工程款101000000元、截至2016年11月30日视为已向河南五建公司支付涉案工程款106920000元（计算方式：101000000元＋5920000元），长城铝业公司确存在逾期支付工程款情况，河南五建公司主张的逾期违约金于法有据但计算方式有误，该院确认为：自2015年8月29日起至2016年8月28日止以4123055.196元（计算方式：105123055.196元-101000000元）为基数按中国人民银行同期贷款利率计算；自2016年8月29日起至2016年11月29日止以6268423.67元（计算方式：107268423.67元-101000000元）为基数按中国人民银行同期贷款利率计算；自2016年11月30日起至2018年8月19日止以348423.67元（计算方式：107268423.67元-106920000元）为基数按中国人民银行同期贷款利率计算；自2018年8月20日起至2019年9月27日止，以348423.67元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）中国长城铝业有限公司应于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）河南五建建设集团有限公司支付欠付工程款348423.67元并支付违约金【计算方式：自2015年8月29日起至2016年8月28日止以4123055.196元（计算方式：105123055.196元-101000000元）为基数按中国人民银行同期贷款利率计算；自2016年8月29日起至2016年11月29日止以6268423.67元（计算方式：107268423.67元-101000000元）为基数按中国人民银行同期贷款利率计算；自2016年11月30日起至2018年8月19日止以348423.67元（计算方式：107268423.67元-106920000元）为基数按中国人民银行同期贷款利率计算；自2018年8月20日起至2019年9月27日止，以348423.67元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算】；二、驳回原告（反诉被告）河南五建建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）中国长城铝业有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费64072元、保全费5000元，由原告（反诉被告）河南五建建设集团有限公司负担64752元，由被告（反诉原告）中国长城铝业有限公司负担4320元；反诉案件受理费19400元，由被告（反诉原告）中国长城铝业有限公司负担。二审庭审结束后，河南五建提交两份证据。证据1，2015年1月23日2#5#楼劳务及材料付款计划；证据2，段国学、杨奎兴、王建才等28人的付款凭证及收据。证据内容：1、长城铝业主张案外人王建军工程款范围内的“2015年1月23日付款计划”，由河南五建实际支付了2500817元。该款项支付后，河南五建与段国学等人劳务及材料款全部付清。2、该证据证明，长城铝业主张河南五建2014年4月后没有施工是与事实不符的，且证明长城铝业在本案中所述王建军工程款的范围及金额是不真实性。长城铝业质证称：河南五建提交的付款凭证和要证明的事实，均与长城铝业所提交的王建军诉长城铝业工程款，经上街区法院审理以后所出具的调解书不是同一个法律关系。河南五建所提交的段国学均没有在长城铝业1到5号楼收尾工程当中进行过施工，从付款明细从事的工程的项目均是在1到5号楼施工过程中所发生的工程量，确实由河南五建组织施工的，其工程量工程款施工的项目施工的人员均与王建军向长城铝业主张的工程项目、工程量、工程款不相吻合。河南五建的上述证据只是证明河南五建向其施工人段国学支付过工程款。长城铝业共向河南五建支付过8790万，河南五建向其实际施工人支付了多少工程款均与长城铝业没有关系。河南五建的上述证据不能推翻上街区法院制作的王建军与长城铝业之间的调解协议。本院经审查认为，河南五建提交的证据不足以达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于本诉部分。2012年5月3日，长城铝业与河南五建签订的施工合同约定的施工范围为上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程内容，工程承包范围为设计图纸内容除电梯以外的所有工程内容及图纸会审纪要的内容；2013年7月10日，王建军与长城铝业生活区旧房改造指挥部签订《工程承包合同》，约定的施工范围为昌盛街2#、3#、4#、5#楼所有地下车库采暖消防及上下水管道工程；3#4#楼的及地下车库维修工程；2#-5#号楼车库配电室及泵室房设备配电工程；3#、4#楼前消防工程；3#、4#号楼不锈钢栏杆，空调打孔、安装门面房玻璃门、安装空调检修门工程；3#、4#楼外墙、内墙收尾处理工作；2#-5#号楼水电方面材料用款；2#-5#楼车库入口阳光棚工程。由此可见，河南五建的施工范围包含了王建军的施工范围。涉案上街区昌盛街2#、3#、4#、5#楼及地下车库工程于2016年10月26日经结算审核后审定结算总额合计107268423.67元。长城铝业称该结算金额是按照整个工程的价格进行的。河南五建不能提交案涉工程全部由其施工或其分包的其他人员施工的有效证据，故上述结算价款可以认定包含了其他案外人施工的价款。2016年1月18日，王建军与长城铝业因工程款纠纷诉至一审法院，经双方协商，达成调解，并经人民法院调解书予以确认。生效调解书确认：王建军与长城铝业生活区旧房改造指挥部于2013年7月10日签订的《工程承包合同》中载明的工程已由王建军施工完毕并交付使用，长城铝业欠付王建军共计工程款632万元（该数额包含王建军受让的郑州市上街区昌盛街2#、3#、4#、5#号楼项目收尾工程实际施工人转让的债权）未付。因王建军施工的范围包含在河南五建施工范围内，经生效调解书确认，长城铝业欠付王建军632万元，在该生效调解书未被撤销的情况下，该费用应在河南五建总的工程价款中予以扣除。一审认定支付给王建军的费用应在河南五建工程款中予以扣除并无不当，但对于上述生效调解书执行过程中王建军放弃或未全部执行的部分，不应作为长城铝业支付给河南五建的理由。综上，本案中，在生效调解书未被撤销且河南五建未提交充分有效证据证明案涉工程全部由其施工的情况下，河南五建的诉讼请求依据不足，应予驳回。二、关于反诉部分。一审认定长城铝业反诉请求超过诉讼时效并无不当，长城铝业对其反诉请求的上诉理由不足，不予支持。综上所述，长城铝业的部分上诉请求成立，对其上诉请求合理部分予以支持；河南五建的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3988号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）中国长城铝业有限公司的全部反诉请求”；二、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3988号民事判决第一项、第二项；三、驳回河南五建建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费64072元、保全费5000元，由河南五建建设集团有限公司负担69072元；反诉案件受理费19400元，由中国长城铝业有限公司负担。二审案件受理费83472元，由河南五建建设集团有限公司负担64072元，中国长城铝业有限公司负担19400元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年七月七日书记员 柴涵博