江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1720号上诉人（原审被告）：白炳军，男，1971年8月10日生，汉族，住江苏省宜兴市。被上诉人（原审原告）：林超生，男，1983年12月1日生，汉族，户籍所在地福建省南安市，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：王彬，宜兴市新街法律服务所法律工作者。上诉人白炳军因与被上诉人林超生合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初12218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。白炳军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人林超生的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院系在其不知情且缺席庭审的情况下进行审理，林超生隐瞒了案件的事实真相，欺骗法庭，从而取得错误判决。其于2017年10月22日出具欠条的同日，双方另行签订了《关于镇江口岸工程项目分包协议》（以下简称《分包协议》）一份，约定了林超生应向其出具500000元的增值税发票，未完工工程的扫尾工作应由林超生继续施工且于次月进行。但在该《分包协议》签订后，林超生未进行工程扫尾工作的施工。其迫不得已，另行组织他人进行了施工，并为此实际支出了240000元。二、如果要其付款，林超生要向其开具500000元的发票。同时，双方互负债务，依法应予以抵销，抵销后林超生还对其负有债务。此外，在签欠条之后，其还为林超生垫付了4500元和3500元计8000元，要求一并抵销。三、一审判决由其承担全部违约责任(利息损失)，于法无据，显系错误。合同法第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其他规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。本案中，欠条与《分包协议》是不可分割的，双方均应履行各自的义务。其未给付工程款，主要是基于林超生未先行履行工程扫尾工作、未出具增值税发票等违约行为所致。林超生违约在先，过错程度大。现一审判决其承担全部利息损失，既不符合前述法律规定，也没有事实根据。四、一审法院适用法律错误。本案应适用买卖合同的有关规定，但一审法院适用最高人民法院关于审理民间借贷案件的司法解释，并适用6%年利率，显系适用法律错误。被上诉人林超生辩称：一、对《分包协议》的真实性认可。但是，上诉人白炳军不可能在其没有完工的情况下就写欠条。该工程不是其一个人去做，中间有衔接的地方才去扫尾。二、其同意开票。白炳军垫付的8000元，其实际已经转给白炳军，有微信转账记录。三、根据双方的微信聊天记录，从欠款之日到期后，其一直向白炳军催要，白炳军从没有提出扫尾工作需要其承担费用等异议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。林超生向一审法院起诉请求：1.判令白炳军立即支付大理石材料款287000元及相应的逾期付款利息，其中143500元从2018年1月1日起按年息6%计算，143500元按从2018年2月17日按年息6%计算，计算至实际付清之日止。事实与理由：白炳军因承接镇江口岸工程所需，向其采购各种型号规格的大理石，并于2017年10月22日向其出具欠款条一张，载明结欠其287000元，并承诺分两次结算。后该款经其多次催要，白炳军至今未付，故其诉至法院。白炳军一审未到庭参加诉讼亦未作答辩。一审法院查明事实如下：白炳军承接了镇江口岸的装修工程，包工包料给林超生，价款约定970000元，白炳军已支付683000元，剩余款项未支付。2017年10月22日，白炳军向林超生出具欠条一份，载明：“至今白炳军欠林超生镇江口岸工程分包款人民币贰拾捌万柒仟元正（287000.00），具体结算分二次：1、2018年元月前支付部分（工程款50%），2、2018年春节前支付清余款。”嗣后，白炳军未能按约支付欠款。以上事实，有欠款条、庭审笔录等证据证实，法院予以确认。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，白炳军就其承接的镇江口岸工程的装修部分，分包给林超生，由其提供大理石材料并进行装修施工，本案应属承揽合同纠纷。林超生按约履行了自己的义务，白炳军未及时支付承揽款，导致本案纠纷，责任在白炳军，所欠款项287000元应予支付，并应当承担逾期付款给林超生造成的利息损失。本案林超生对于利息的主张，不违反相关法律规定，法院予以支持。白炳军经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的举证、质证权利。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：白炳军于判决发生法律效力之日起10日内向林超生支付欠款287000元及相应利息（其中143500元从2018年1月1日起、143500元按从2018年2月17日起，均按年息6%计算至实际支付之日止）。除白炳军欠付款的金额予以调整外，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2017年10月22日，白炳军与林超生另签订《分包协议》，载明：镇江口岸分包合同总价970000元，其中500000元工程款须开增值税专票；白炳军暂欠林超生287000元；工程暂未完工的项目由林超生继续扫尾完工。为证明其代被上诉人林超生完成了扫尾工程，上诉人白炳军提交了一组照片，反映其召集其他人完成扫尾工程，上述照片之前没有发送给林超生。经质证，林超生对此不予认可，并认为镇江口岸工程并非其一个人分包，另有其他分包人。白炳军二审陈述：出具收条后，其支付过林超生部分款项，1.2018年4月9日，其转账10000元给林超生；2.2018年12月30日，其上海客户通过林超生过账13000元，其分给林超生5000元，余款8000元由林超生转给其；3.关于其为林超生垫付的8000元，林超生尚未归还；4.林超生通过微信转账其的8000元仅仅是一笔走账；5.关于扫尾工程，总包方一直催其，其没办法只能找其他人做一般实验室门窗等，费用计262352.17元。林超生二审陈述：其做了镇江口岸工程中的新风系统、洁净设备、工作台。关于白炳军主张的已付款，1.该10000元是支付给其的工程款；2.该5000元是白炳军从其公司过账过程中留给其的款项，287000元中同意扣除上述15000元；3.对白炳军主张代付的3500元和4500元不予认可；4.其通过微信支付给白炳军的8000元是一笔过账，与本案无关。二审补充查明，2019年10月30日，一审法院通过向登记于白炳军身份证号码下的两个手机号码发送开庭信息的短信，当日送达成功。二审中，白炳军认可其有两个实名制手机号码，但称没有收到相关短信。以上事实，有《分包协议》与当事人陈述等证据在卷佐证。本案的争议焦点为：白炳军主张代林超生完成扫尾工程并垫付款项的事实依据是否充分？本院认为：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，上诉人白炳军一审未到庭参加诉讼，其二审主张被上诉人林超生承担其垫付的扫尾工程款，系提出了反诉，因林超生二审对白炳军该主张不予认可，二审不予处理，白炳军可另行主张。在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，上诉人白炳军对收条的真实性予以确认，该收条与《分包协议》相印证，可以证明其与被上诉人林超生对工程款进行了结算，确定白炳军暂欠林超生287000元尾款。林超生二审中认可收到白炳军的15000元工程款，本院予以确认，并据此对一审认定的欠款金额予以调整。关于开具500000元金额发票，虽然林超生负有开票义务，但《分包协议》中并未将此作为白炳军付款的前提条款，故未开票并不能阻却林超生向白炳军主张支付工程款。况且，林超生二审明确同意开票，即双方就此并无争议，法院并无必要作出判决。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。白炳军未按欠条约定付清欠款，一审判决其就欠款部分按年利率6%承担利息，该利息与林超生所发生的资金成本损失相当，二审予以维持。综上，基于被上诉人林超生二审的自认，本院对案件事实作出了新的认定，上诉人白炳军的上诉请求部分成立，予以支持；但林超生一审中未如实陈述其已收到15000元的事实，有违诚信诉讼原则。至于一审法院采用的电子送达方式，已经有效向白炳军进行了送达，程序合法。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款之规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2019）苏0282民初12218号民事判决；二、白炳军于本判决发生法律效力之日起10日内向林超生支付欠款272000元及相应利息（其中143500元自2018年1月1日至同年2月16日止、287000元自2018年2月17日至同年4月8日止、277000元自2018年4月9日至同年12月29日止、272000元自2018年12月30日至付清之日止，均按年利率6%计算）；三、驳回林超生的其他诉讼请求；四、驳回白炳军的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3082元（林超生预交），由白炳军负担2921元、林超生负担161元；二审案件受理费6165元（白炳军预交），由白炳军负担5843元、林超生负担322元。白炳军于本判决发生法律效力之日起10日内将其应负担的2599元直接支付林超生。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇二〇年七月七日书记员  顾梦雨本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。