福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终2541号 上诉人（原审被告）：卢贤师，男，1982年10月15日出生，汉族，福建省永泰县人，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：李振坤，福建科衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林秀文，女，1969年5月19日出生，汉族，福建省德化县人，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：廖煌灯，德化县瓷城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐传稳，男，1972年2月22日出生，汉族，福建省德化县人，住福建省德化县。 被上诉人（原审被告）：陈双贵，男，1955年4月12日出生，汉族，福建省德化县人，住福建省德化县。 被上诉人（原审被告）：陈辉煌，男，1968年5月18日出生，汉族，福建省德化县人，住福建省德化县。 被上诉人（原审被告）：陈孝城,男，1974年8月12日出生，汉族，福建省德化县人，住福建省德化县。 被上诉人（原审被告）：陈春辉，男，1963年1月1日出生，汉族，福建省德化县人，住福建省德化县。 被上诉人（原审被告）：陈美星，男，1983年7月5日出生，汉族，福建省德化县人，住福建省德化县。 被上诉人（原审被告）：陈伟德，男，1980年12月24日出生，汉族，福建省德化县人，住福建省德化县。 被上诉人（原审被告）：陈东炼，男，1972年7月29日出生，汉族，福建省德化县人，住福建省厦门市思明区。 原审被告：陈敦饶，男，成年人，汉族，德化县人，住福建省德化县。 上诉人卢贤师因与被上诉人林秀文、徐传稳、陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈春辉、陈美星、陈伟德、陈东炼及原审被告陈敦饶提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省德化县人民法院（2015）德民初字第4975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 卢贤师上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决错误，应予改判。一、从徐传稳、卢贤师、林国泰各自向公安机关所作的“询问笔录”可以得知，徐传稳以每平方米1.5元的价格承揽外墙清洗劳动，本案受害者林秀文与卢贤师素不相识，林秀文系徐传稳召集叫去清洗外墙的，事实上，卢贤师没有让徐传稳叫他人一起帮忙清洗外墙，徐传稳本身也没有参与清洗外墙作业，只是雇佣他人劳务作业。从领取劳务报酬看，林国泰、林秀文是向徐传稳领取工资，一审庭审中，林秀文也明确要求徐传稳承担相应的责任。综上，林秀文的雇主是徐传稳而非卢贤师。卢贤师作为承揽人，存在选任过失，只应承担不超过20%的选任过失责任。林秀文疏忽大意，怠于防范，有重大过错，应自行承担至少60%的民事责任。一审判决卢贤师承担40%的责任，应予纠正。二、一审判决认定的赔偿项目、赔偿数额及标准部分有误，应予纠正。具体为：1.一审判决认定误工时间计算至定残前一天共172天不合理，应参照医嘱建议予以确认；2.福建省医科大学附属第一医院住院收费票据没有原件，真实性无法确认，不应予以认定；3.林秀文是农村户籍，一审中提供的证据无法证明残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，一审判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金，适用法律错误，应予纠正；4.本案中鉴定意见确认林秀文自身疾病为辅助作用，参与度25%，在计算赔偿数额时，应按照法律法规规定计算出的赔偿总金额按25%的比例予以扣减后，根据各方赔偿主体的责任比例予以分配。 林秀文辩称，卢贤师的上诉请求，没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。徐传稳、林国泰、林秀文属于同工同酬，不存在雇佣与被雇佣关系，卢贤师是接受劳务一方。卢贤师主张其与徐传稳属于承揽关系，没有事实依据，也不符合法律规定，应予驳回。本案发生事故的原因在于卢贤师违反有关规定，在脚手架使用竹木脚手架，脚手架上的铺板使用腐烂的竹木铺板，没有架设安全网，现卢贤师要求林秀文自行承担60%的责任，没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定的赔偿项目及赔偿数额计算标准是正确的。一审判决认定误工时间为172天不合理，如果按照医嘱建议，本案的误工时间应为208天。医疗费票据原件虽已遗失，但该票据已由福建医科大学附属第一医院加盖印章，且卢贤师对用药清单无异议，一审予以认定是正确的。林秀文一审中提供流动人口信息表等证据证明林秀文长期在德化县城管工作，收入来源于城镇，一审判决按照城镇居民标准计算是正确的。一审判决的赔偿项目大部分项目已经按参与度75%计算，包括医疗费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。除此之外的护理费、误工费、鉴定费、交通费，卢贤师在一审庭审中均表示无异议，一审判决根据双方无争议的事实和当事人自愿的原则，作出判决并无不当。 徐传稳辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，判决正确，应予维持。卢贤师的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。徐传稳与林秀文、林国泰是工友，对林秀文受伤没有任何过错和过失，无需对其受伤的损失承担赔偿责任。 陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈春辉、陈美星、陈伟德、陈东炼未作答辩。 原审被告陈敦饶未作陈述。 林秀文向一审法院起诉请求：1.判令卢贤师、陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈春辉、陈美星、陈伟德、陈东炼、陈敦饶、徐传稳共同赔偿林秀文医疗费、误工费等经济损失合计405544.17元；2.保留林秀文因后续治疗所产生的各项经济损失向卢贤师、陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈春辉、陈美星、陈伟德、陈东炼、陈敦饶、徐传稳索赔的权利。 一审法院认定事实：陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈伟德、陈春辉、陈美星、陈东炼系德化县龙浔镇墨苑小区14号楼业主。陈双贵作为业主代表将该楼外墙装修（包括清洗工程）以每平方45元发包给卢贤师施工。后卢贤师通过电话与徐传稳联系，两人经协商，外墙清洗工程由徐传稳负责，价格按每平方米1.5元计算，徐传稳遂召集林秀文、林国泰一同清洗。2015年7月31日，林秀文在清洗五楼外墙过程中不慎从脚手架上摔下受伤，后被送往德化县医院进行治疗，医院诊断伤情为头部外伤综合症，全身多处皮肤擦伤，左肾挫伤，经治疗于2015年8月8日出院，共住院8天。因伤情未愈，林秀文于当日再次住院治疗，于2015年8月10日出院，共住院2天，德化县医院建议林秀文到上级医院治疗。林秀文于2015年8月10日到福建医科大学附属第一医院住院治疗，入院诊断伤情为颅脑颈部畸形（拌四肢不全瘫）。经治疗于2015年8月31日出院，共住院21天，出院医嘱“出院带药、3个月支具护颈，半年内禁干重体力活...”。 诉讼中，林秀文向法院提出鉴定申请，要求对其自身伤残等级进行鉴定，经法院委托福建海峡司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年1月21日出具鉴定意见书，鉴定意见为林秀文损伤评定为七级伤残。 陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈春辉、陈美星、陈伟德、陈东炼、陈敦饶向法院提出鉴定申请，认为林秀文伤情除在提供劳务过程中受伤外，尚包括自身原有疾病，要求对林秀文在提供劳务过程受伤的伤情及医疗费数额进行鉴定，经法院委托福建华闽司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人林秀文2015年7月31日高处坠地致四肢瘫痪遗留七级伤残中，因林秀文伤前虽有“寰椎及枢椎齿状突先天发育畸形伴颅底凹陷征”和“颈椎体退行性改变、颈椎间盘突出”，但无生活、工作和／或学习障碍的证据，认定外伤直接、主要作用，参与度约75%；自身疾病为辅助作用，参与度为25%；2.被鉴定人林秀文在德化县××大学××医院住院治疗项目均无与外伤相关，无明显不合理发现；3.被鉴定人林秀文在德化县××大学××医院的医疗费合计108350.07元。外伤的参与度约75%，自身疾病的参与度约25%。 林秀文、卢贤师、徐传稳均不具备相关建筑施工资质；陈敦饶非德化县龙浔镇墨苑小区14号楼业主。林秀文明确表示不要求陈敦饶承担赔偿责任，陈双贵作为业主已支付林秀文13000元。 对林秀文的经济损失数额认定如下：1.医疗费，林秀文提供的德化县医院医疗发票金额共计12061.86元，有费用汇总清单、疾病诊断证明书及出院小结相佐证，予以确认；福建省医科大学附属第一医院住院收费票据虽无原件，但该票据加盖了该院基本医疗保险办公室的公章，真实性予以确认；住院摆药单一张，金额共计384.9元，该药单类别为出院带药，结合该院出院医嘱，该部分医药费用，予以采纳，以上共计108734.97元，经鉴定自身疾病参与度约为25%，即108350.07元×75%=81551.22元。2.误工费，根据林秀文提供的流动人口信息表与工资单等，可证实林秀文在事故发生前一年，已居住在德化县城关的事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。从林秀文提供的工资表及证明可看出，林秀文并无固定职业，一般从事卫生服务、作杂工等工作，且林秀文未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故该项损失只能按照居民服务、修理和其他服务业标准计算。2015年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资为46997元，即128.75元/天，林秀文于2015年7月31日受伤至定残日2016年1月21日前一天为172天，即误工费为172天×128.75元/天=22145元；3.护理费：32天×128.75元/天=4120元；4.住院伙食补助费，林秀文请求按1290元计算，卢贤师等均不持异议，予以支持；5.营养费，结合林秀文医疗费用实际支出情况及自身疾病等综合因素考虑，酌情认定为6500元；6.交通费，林秀文提供交通票据为收款收据，真实性无法确认，但林秀文到福州治疗确需支付交通费，酌情按700元计算；7.残疾赔偿金，上述司法解释第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。林秀文为农村户籍，但其提供的证据，可证实林秀文在事故发生前一年，已居住在德化县城关的事实，故该项标准按城镇居民标准计算。2015年度城镇居民人均可支配收入33275元/年，林秀文为七级伤残，即20年×40%×33275元/年=266200元，经鉴定自身疾病参与度约为75%，即266200元×75%=199650元；8.精神损害赔偿金，结合林秀文伤情及自身疾病等综合考虑，酌情确认为18000元；9.鉴定费660元，卢贤师等均不持异议，予以支持。以上九项合计334616.22元。 一审法院认为，陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈春辉、陈美星、陈伟德、陈东炼因建筑房屋，将房屋外墙装修工程发包给卢贤师施工，因此，陈双贵等人与卢贤师之间的关系应认定为承揽合同关系。卢贤师承揽工程后以每平方米1.5元的价格，由徐传稳负责为其承揽的工程清洗外墙，之后徐传稳又召集林秀文、林国泰共同清洗外墙，卢贤师是接受劳务一方，徐传稳、林秀文、林国泰三人之间属于合作关系，因此，徐传稳、林秀文、林国泰与卢贤师之间形成了劳务关系。卢贤师关于林秀文并非其雇佣的辩解意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，卢贤师作为雇主未能提供充分的安全防范、施工等条件，致使林秀文在工作中从五楼坠地，是引起事故的主要原因；林秀文本身患有疾病，在高空作业中又未尽安全注意义务，是引起事故的次要原因。林秀文作为提供劳务一方在为卢贤师提供劳务活动中遭受人身损害，双方应依各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，卢贤师不具备相应的建筑资质，陈双贵等人作为业主将房屋外墙装修工程发包给卢贤师施工，导致林秀文坠地受伤，应承担因选任过失的赔偿责任。结合本案实际情况，确认由卢贤师承担本案事故40%的赔偿责任，林秀文自行承担40%的责任。陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈春辉、陈美星、陈伟德、陈东炼承担20%的责任。林秀文的经济损失为334616.22元，卢贤师应支付的赔偿款数额为334616.22元×40%=133846.48元；陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈春辉、陈美星、陈伟德、陈东炼应支付的赔偿款数额为334616.22元×20%=66923.24元，扣除已支付13000元，尚应支付53923.24元。林秀文的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、卢贤师应赔偿林秀文经济损失133846.48元，限于本判决生效之日起十五日内付清；二、陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈伟德、陈春辉、陈美星、陈东炼尚应赔偿林秀文经济损失53923.24元，限于本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回林秀文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6328元，由林秀文负担3860元，由卢贤师负担2531元，由陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈伟德、陈春辉、陈美星、陈东炼负担1265元，限于本判决生效后七日内向福建省德化县人民法院缴纳。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林秀文提供的福建省医科大学附属第一医院住院收费票据虽无原件，但该票据加盖了该院基本医疗保险办公室的公章，真实性予以确认，一审认定医疗费共计108734.97元并按照参与度75%确定林秀文医疗费损失共计81551.22元是正确的，本院予以确认；一审法院根据林秀文提供的流动人口信息表及工资单等证据，按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，按照参与度75%计算确定残疾赔偿金为199650元是正确的，本院予以确认；一审判决认定营养费6500元、交通费700元、精神损害赔偿金18000元，均系结合林秀文伤情及自身疾病等综合考虑确定的数额，并无不当，本院予以确认；一审判决认定的误工时间为受伤之日至定残日共计172日并无不当，但认定误工费22145元、护理费4120元、住院伙食补助费1290元，未考虑林秀文自身疾病参与度，应予纠正，误工费应为22145元×75%=16609元，护理费应为4120元×75%=3090元，住院伙食补助费应为1290×75%=968元；鉴定费用660元，卢贤师等人均不持异议，一审判决认定鉴定费660元，本院予以确认。以上各项损失合计327728.22元。 本院认为，陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈伟德、陈春辉、陈美星、陈东炼与卢贤师系承揽合同关系，各方当事人均无异议，本院予以确认。卢贤师承揽工程后以每平方米1.5元的价格，由徐传稳负责为其承揽的工程清洗外墙，之后徐传稳又召集林秀文、林国泰共同清洗外墙，徐传稳、林秀文、林国泰三人之间属于合作关系，因此，徐传稳、林秀文、林国泰与卢贤师之间形成了承揽合同关系。施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈伟德、陈春辉、陈美星、陈东炼将外墙装修工程发包给不具备施工资质的卢贤师，具有选任不当的过错，应当承担赔偿责任。卢贤师没有施工资质、没有相应的安全生产条件，承包房屋外墙装修工程，又将清洗外墙分包给没有安全生产条件的徐传稳、林秀文、林国泰，亦存在过错，应当承担赔偿责任。林秀文在从事劳务活动过程中，未能提高安全意识，没有尽到安全注意义务，对事故的发生存在过错。根据各自的过错程度，原审认定陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈伟德、陈春辉、陈美星、陈东炼对林秀文因本案事故造成的经济损失承担20%的赔偿责任，卢贤师对林秀文因本案事故造成的经济损失承担40%的赔偿责任，林秀文对自身因伤致残应自行承担40%的责任，并无不当。卢贤师主张徐传稳应承担相应的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，对其主张，不予采纳。林秀文因本案事故造成的经济损失为327728.22元，故陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈伟德、陈春辉、陈美星、陈东炼应支付的赔偿款数额为65545.64元，扣除已支付的13000元，尚应支付52545.64元；卢贤师应支付的赔偿数额为131091.29元。 综上所述，卢贤师的上诉请求部分成立，原判认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省德化县人民法院（2015）德民初字第4975号民事判决； 二、陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈伟德、陈春辉、陈美星、陈东炼应于本判决生效之日起十五日内支付林秀文因本事故产生的各项经济损失合计52545.64元； 三、卢贤师应于本判决生效之日起十五日内支付林秀文因本事故产生的各项经济损失合计131091.29元； 四、驳回林秀文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费6328元，由林秀文负担2728元，由卢贤师负担2400元，由陈双贵、陈辉煌、陈孝城、陈伟德、陈春辉、陈美星、陈东炼负担1200元；二审案件受理费4056元，由卢贤师负担3500元，由林秀文负担556元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林海峰 审 判 员 戴 强 审 判 员 黄有志 二〇一七年八月九日 法官助理 张 萍 书 记 员 王佳森 速 录 员 苏水福 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。