山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁0923民初2886号 原告：王安保，男，1955年5月12日出生，汉族，农民，住东平县。 委托代理人：王丰，北京德和衡（济南）律师事务所律师。 委托代理人：王亮亮，北京德和衡（济南）律师事务所律师。 委托代理人：孙延臣，东平县银山法律服务所法律工作者。 被告：东平县斑鸠店镇恒盛石灰厂。 住所地：东平县斑鸠店镇南枣园村。 被告：史保国，男，1978年10月30日出生，汉族，农民，住东平县。 被告：耿庆刚，男，1971年4月9日出生，汉族，农民，住东平县。 被告：史延广，男，1973年2月16日出生，汉族，农民，住东平县。 四被告共同委托代理人：樊尊明，山东贯中律师事务所律师。 被告：史春宝，男，1950年7月9日出生，汉族，农民，住东平县。 第三人：王安柱，男，1958年4月13日出生，汉族，农民，住东平县。 原告王安保与被告东平县斑鸠店镇恒盛石灰厂（以下简称恒盛石灰厂）、史保国、耿庆刚、史延广、史春宝，第三人王安柱提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告申请追加耿庆刚、史延广作为共同被告，本院依法追加。在审理过程中，本院依职权依法追加史春宝作为被告参加诉讼。原告王安保的委托代理人王丰、王亮亮、孙延臣，被告恒盛石灰厂、史保国、耿庆刚、史延广及其共同委托代理人樊遵明，被告史春宝，第三人王安柱均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王安保提出以下诉讼请求：1、判令五被告赔偿原告医疗费1183024.93元；2、判令五被告赔偿原告伤残赔偿金245670元、误工费9564元、护理费37500元、营养费27000元、住院伙食补助费10600元、交通费7000元、复印工本费195元、鉴定费6210元、精神损害抚慰金1万元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与同村几名村民受雇于被告，修理南枣园石灰厂。2016年4月14日在东平县枣园石灰厂维修时，因为石灰厂的窑坑土塌方造成原告全身烫伤。事故发生后，同村村民拔打了120，由于原告伤势过重当地医院无法医治，随后原告被转到省立医院救治，到现在为止，原告共住院90天，花费医疗费110多万。事故发生后，原告家属多次与被告协商要求其支付医药费及赔偿损失，于2016年4月29日，由第三人王安柱与被告签订一份协议书，被告支付医疗费7万元。此后，被告再未支付任何费用，为维护原告合法权益，特此起诉。 被告恒盛石灰厂、史保国、耿庆刚、史延广、史春宝共同辩称，史保国是石灰厂的生产厂长，在协商支付给王安柱治疗费用时，他是代理石灰厂进行的行为。本案涉及三个法律关系，第一个法律关系是史保国代表石灰厂与王安柱协商治疗费用的法律关系，第二个法律关系是石灰厂和王安柱的承揽关系，第三个法律关系是王安柱和王安保的雇佣关系。石灰厂将修窑口的工作承揽给王安柱，王安柱又雇佣了原告在内的人进行修理，本案原告的损失应当由雇主王安柱承担，原告起诉石灰厂和史保国主体错误，请求法院驳回原告对被告的诉求。 第三人王安柱陈述，通过别人介绍了解史保国的石灰厂修窑口，就电话联系了史保国。史保国说是2300元一米，经过我和王安宝协商同意了这个价格，当天我和王安保一块去的石灰厂看了看窑，因为我有事回家，史保国和王安保一块看着闷窑。晚上，史保国给我打电话让第二天过去干活，第二天我和王安保、王安福、王安清、王家月一块到了石灰厂干活，上午没事，因为窑口裂缝没有看到，在下午三四点钟窑的东北角塌方将王安保烫伤，我将王安保救上来后，将他送到了东平县第三人民医院（又称戴庙三院）。修窑的工钱，我们五人平分，我是工头，不多分钱。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告为证实其主张，向法庭提交了以下证据：证据1、王家月于2016年4月14日出具的证明一份，证实原告受伤的事实是因石灰窑塌方造成的。证据2、山东省立医院住院病历、诊断证明、费用明细、医疗费票据各一份，证实事发后就诊于山东省立医院，诊断为全身烧伤，系特重烧伤，花费医疗费1183024.93元。证据3、司法鉴定意见书一份，证实残疾赔偿金245670元、误工费9564元、护理费37500元、营养费27000元。证据4、鉴定费发票一张，证实支出鉴定费6210元，证据5、山东省立医院门诊收费票据一张，证实复印病历花费费用195元。 五被告对原告提交的上述证据质证意见为：对证据1有异议，原告受伤被告方认可，证人没有证明怎么受伤的，按照证据规则证人应当出庭作证。对证据2本身无异议，但是住院票据上记载有伙食费，原告就不应该另行主张伙食补助费。对于结算清单结合住院票据，原告已经加入了医保，对于医保报销的部分应当去除。对证据3有异议，我方认为对原告鉴定伤残等级过高，并且该鉴定书在第三页体格检查部分，上面记载烧伤斑痕占体表面积比例都是约数，该鉴定书第四页经计算全身烧伤斑痕面积占体表面积的81.8%，仅仅是约数，而不是精确的数字。《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.1.8要求的比例是76%，因此我方认为该鉴定书对伤残的评定不准确。该鉴定书仅仅对原告的伤残进行了评定，对于原告所要求的护理费、营养费、误工费没有做出具体评定，原告所要求的具体计算方式也没有说明，原告所要求的残疾赔偿金计算数额错误，精神抚慰金不应当予以支持。对证据4无异议。对证据5无异议，但该项金额不属于赔偿范围。 第三人王安柱对原告提交的上述证据质证意见为：对上述证据均无异议。 被告恒盛石灰厂、史保国、耿庆刚、史延广为反驳对方主张，证实其主张，向法庭提交以下证据：证据1、对张现友的调查笔录一份，证实当时石灰厂安排史保国与张现友联系修窑一事，张现友介绍了第三人王安柱，然后史保国联系的王安柱，最后石灰厂将修窑的活承揽给王安柱，这与第三人刚才的陈述完全一致。证据2、2016年4月29日石灰厂与第三人王安柱达成的协议书一份，证实在原告出事后因为原告是王安柱雇佣的人员，所以石灰厂与王安柱达成了石灰厂赔偿王安柱治疗费7万元的协议，该协议上有石灰厂的代理人史保国、王安柱、证明人史延广、耿庆刚、王家典、阮后银的签字。证据3、2016年4月29日王安柱出具的收到治疗费7万元的收条一份。与证据1、证据2相互印证，证实修窑口的活是石灰厂承揽给王安柱的，出事后也是石灰厂将7万元支付给王安柱的。证据4、杨明祯、史海峰的证明各一份，证实石灰厂将修窑的活承包给王安柱，王安柱雇人来维修的该窑口，原告是王安柱雇佣的雇员。 原告王安保对被告提交的上述证据质证意见为：对证据1有异议，调查笔录中通过张现友联系王安柱，再由王安柱联系史保国的事实予以认可。但是张现友对工作的具体形式均是推断，他也不清楚具体王安柱与史保国如何协商的，因此无法证实被告与第三人之间系承揽关系。对证据2有异议，该协议书甲乙双方系本案的被告与第三人签订，对原告没有约束力。第三人当庭的陈述其并没有承揽、承包涉案工程，与该协议书的内容存在矛盾。该协议的签订背景是石灰厂承诺拿钱治病，第三人当庭也陈述文化水平较低，原告有理由怀疑该份协议的签订存在欺诈的可能性，对其真实性不予认可。对证据3中的7万元数额无异议，确实用于了原告的正常治疗。对证据4有异议，对两份证明中的事故发生过程予以认可，确系窑口的土壤脱落所致。但是被告与第三人的承揽关系，两证人均是通过被告史保国陈述所知，系传来证据。 第三人王安柱对被告提交的上述证据质证意见为：对证据1调查笔录没有意见，但是我没有承包。对证据2、证据3没有意见，我只知道拿了7万元给原告看病。对证据4无异议，他们二人证明的就是原告烫伤的过程。 经审理查明，被告恒盛石灰厂因经营需要，要对该厂的石灰窑进行维修，先与案外人张现友联系，经其介绍，与第三人王安柱取得联系，被告史保国与第三人王安柱通过电话协商修窑事宜，史保国提出维修石灰窑每平方米2200元计算，第三人王安柱要求每平方米2400元，最后史保国提出按照每平方米2300元支付，第三人王安柱便与原告通过电话联系，二人同意上述价格。双方在协商修窑事宜时，被告史保国向其告知涉案石灰窑的结构特殊，正常情况下，石灰窑内部从里到外的构成为最里层为耐火砖，中间一层的“里子”，最外层是土，“里子”是一层普通的红砖，其作用是使土和耐火砖结合的更为牢固，防止耐火砖和土掉落，涉案石灰窑没有“里子”。第三人王安柱提出其从没有修理过这种结构的石灰窑，被告史保国表示去年维修时，窑上的土夯的很结实，可以继续维修。双方达成一致后，原告来到石灰厂内进行闷窑（闷窑就是将灰落到窑壁需要维修的地方，然后回填土或石灰面将窑口封住，人站在回填的土上更换窑壁的耐火砖）。2016年4月14日，原告王安宝与第三人王安柱以及案外人王安福、王安清、王家月三人一同到石灰厂进行修窑工作。修窑工作就是将石灰窑的窑口的耐火砖扒掉，然后将窑口壁上的土清除干净，再重新垒砌耐火砖，回填窑口壁上的土。在修窑过程中，先由王安月进入石灰窑内清除上面的耐火砖，因窑内温度太高，再由原告接替王安月进入窑内施工，在清除耐火砖时，耐火砖和土滑落，滑到底部时，溅起的热气将王安保烫伤，第三人王安柱将原告王安保救上来后，将其送到了东平县第三人民医院，后因伤情过重，原告被送至山东省立医院进行治疗，诊断为特重烧伤，共计住院106天，花费医疗费1183024.93元。第三人王安柱与被告南枣园石灰厂于2016年4月29日达成协议，该协议中约定，双方为承揽关系，被告南枣园石灰厂一次性拿出治疗费7万元，原告王安保的治疗费达到70万元以内的不再找甲方，等超过70万元以后再协商。后因赔偿问题，双方发生纠纷，形成本诉。 在审理过程中，原告申请对其伤残等级及其他损失进行鉴定，本院依法委托泰安泽宇司法鉴定所鉴定，鉴定意见为原告构成一级伤残，误工期限、护理期限、营养期限均评定至定残前一日，住院期间两人护理，出院后，一人护理。原告认为该鉴定遗漏了护理依赖程度项目的鉴定，但原告提交的鉴定申请并没有包含该项目。被告认为适用的《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》已经失效，应适用《人体损伤致残程度分级标准》。 另查明，原告诉称的南枣园石灰厂与东平县斑鸠店镇恒盛石灰厂为同一家企业，登记性质为个体工商户，经营者为王瑞月，实为个人合伙，合伙人为王瑞月、史保国、耿庆刚、史延广、史春宝五人，后王瑞月退出合伙，该企业由史保国等四人进行经营管理，史保国四人自认在四人名下有若干隐名合伙人，隐名合伙人不参与企业的经营管理，只参与分红。 再查明，2015年度山东省农村居民人均纯收入为12930元。 以上事实由原告陈述，被告答辩，原告提交的住院病历、诊断证明、医疗费发票、费用明细，鉴定意见书、鉴定费发票、被告史保国提交的调查笔录、协议书、收到条、杨明祯、史海峰出具证明等证据在案佐证，予以证实。 本院认为，本案的争议焦点有三个，第一：原、被告、第三人之间分别为何种法律关系；第二、本案的责任主体及责任比例；第三、原告的各项赔偿请求是否合理。 针对争议焦点一，对于原告王安保和第三人王安柱之间的法律关系，在庭审中，原告陈述其与王安柱等四人一同受雇于被告，王安柱也陈述，修窑的五人是一同给被告修窑，获得的工钱由五人平分，王安柱在其中并没有多拿钱，且在协商工钱的过程中，王安柱和王安保也经过了协商同意了工钱为每平方米2300元，综上，王安保和王安柱等人对于该工程是共同承担责任，共享收益，符合合伙的特征，故原告王安保与第三人王安柱以及案外人王家月、王安青、王安福之间应为合伙关系。原告王安保、第三人王安柱与被告恒盛石灰厂是雇佣关系还是加工承揽关系，本院认为，雇佣关系和承揽关系存在以下特点和区别：雇佣关系是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇佣关系具有以下法律特征：一是雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务；二是工作技术含量较低，受雇佣人付出的主要是劳动力；三是雇员的劳动义务不能转移，必须亲自履行；四是雇佣关系中，报酬成分也比较单一，仅仅是劳动力的价值；工资的支付一般有相当稳定的周期（如按天或月支付等）；承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系具有以下法律特征：一是承揽关系当事人之间地位平等，不存在控制、支配的性质；二是承揽关系以完成一定工作成果为目的，定作人所需要的不是承揽人的劳务本身，而是其劳务的结果；三是承揽关系大多数表现为一次性提供工作成果；四是承揽关系中的报酬不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬构成不仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成份。具体到本案中，原告等人依据自身的设备和技术对石灰窑进行维修，维修完成后，原告将修好的成品转交被告史保国等人，被告史保国等人支付工钱，且根据庭审中陈述，被告史保国等人在原告等人维修过程中不进行组织指挥和监督管理，并且工程款是按照平方计算，并非按日或按月支付，综上符合承揽关系的特征，应当认原告王安保、第三人王安柱、案外人王家月、王安青、王安福五人与被告方之间构成加工承揽法律关系。 针对争议焦点二，被告恒盛石灰厂登记的类型为个体工商户，经营者为王瑞月。但经查明，该企业实际为史保国、耿庆刚、史延广、史春宝合伙经营，企业的性质应当根据实际经营情况认定，应认定被告史保国、耿庆刚、史延广、史春宝四人合伙对外以恒盛石灰厂的名义经营。同时被告史保国、耿庆刚、史延广、史春宝四人名下均有若干隐名合伙人，他们将出资汇集到四合伙人名下，四合伙人进行出资经营，隐名合伙人不参与合伙事物的经营管理，只是按照出资份额参与分红，这是当地经营石灰窑的惯例，在此情况下，应由被告史保国、耿庆刚、史延广、史春宝四合伙人对外承担责任，四人承担责任后，可依据合伙协议或出资比例向其他合伙人另案主张权利。涉案石灰窑其结构特征较为特殊，没有“里子”，被告方在对外承揽时，应当将这一情况告知定作人，并在修窑时提供必要的安全防护措施，以弥补涉案石灰窑不存在“里子”导致的耐火砖及土易掉落这一缺陷。在本案中，被告方应挑选符合条件的定作人完成承揽任务，其将维修工程承揽给没有维修过类似石灰窑经验的原告王安保、第三人王安柱等五人，被告方存在选任过失的责任，且被告方等人在明知要维修的石灰窑结构特殊，没有“里子”的情况下，仍在进行发包且没有采取必要的安全保障措施，其具有过错。原告王安保作为完全民事行为能力人，在明知自己没有修窑资质和将维修的石灰窑存在安全问题的情况下，仍继续在危险状态工作，对损害结果的发生其自身也存在一定过错。第三人王安柱虽与被告签订过协议书，根据庭审答辩，原告只是授权第三人筹钱用于治疗，并没有授权签订相关协议。第三人也明确表示当时为了筹集治疗的费用继续用钱，为了让被告拿钱才签订了该协议。同时，该协议中记载“甲方在停产期间维修窑口由乙方王安柱承揽施工，在施工期间，由于施工人员不慎造成施工人员烫伤，在住院治疗期间，甲乙双方协商达成一致意见，甲方一次性拿治疗费7万元，乙方治疗费达到70万元以内不再找甲方，等超过70万元以后在协商”，现原告的治疗费已达118万余元，超过双方约定的70万元，原告起诉并不违反约定，亦不与约定冲突。综合本案实际，本院确认被告史保国、耿庆刚、史延广、史春宝四人作为合伙人共同承担50%的责任，原告王安保、第三人王安柱以及案外人王家月、王安青、王安福作为共同合伙共同承担50%的责任，经本院释明，原告不申请追加王家月、王安青、王安福作为被告承担责任，同时坚持以第三人的身份向王安柱主张权利，故原告在本案中无权向王安柱等四人主张权利。 针对争议焦点三，对于原告主张的医疗费1183024.93元，有住院病历、诊断证明、医疗费发票、费用明细予以证实，被告认为该项目中包含伙食费，被告不应主张伙食补助费，还应扣除医保报销的部分。经本院核实原告主张的医疗费1183024.93元中不包含伙食费。对于被告主张的医疗费应扣除医保报销的部分，但被告未提供任何证据证实原告进行了医保报销，故对于被告的主张，本院不予支持，对于原告主张的医疗费1183024.93元，本院予以确认；被告对鉴定所适用的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准有异议，认为应当适用《人体损伤致残程度分级》标准，本院认为本案是于2016年12月27日进行的鉴定委托，且《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准截止鉴定意见书出具时仍未废止，故对泰安泽宇司法鉴定所出具鉴定意见书，本院予以认定。对于伤残赔偿金，原告认为应按截止受伤之日计算原告年龄从而确定赔偿年限，被告认为应按截止时间为定残之日计算原告年龄，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，伤残赔偿金自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。依据该解释，原告的年龄应按定残之日计算，原告的年龄为61岁，故赔偿年限应为19年。根据2015年度山东省农村居民人均纯收入为12930元，本院确认伤残赔偿金为245670元（12930元/年*19年）；对于误工费，原告根据鉴定意见书，并经本院核实，实际误工期为273天，原告只主张270天，是对其自身权利的处分，本院予以支持，按照2015年度农村居民人均纯收入12930元，本院确认原告误工费为9563.4元（270天*35.42元/天）；对于护理费，根据鉴定意见书，住院期间两人护理，出院后，一人护理，护理期为270天，按照当地护工劳务报酬标准，本院确认原告护理费为18800元（106天*2人*50元/天+164天*50元/天）；对于住院伙食补助费，根据东平县机关工作人员出差伙食补助标准，其住院伙食补助费为3180元（106天*30元/天）；对于营养费，考虑到原告为特重烧伤，自身恢复能力较差，且根据鉴定意见书原告营养期为270日，应当需要补充营养。原告主张营养费每天100元，原告未提交相关证据，本院酌定营养费每天30元计算，故营养费为8100元（270天*30元/天）；对于交通费，原告主张7000元，但未提交相关证据证实，根据原告伤情，本院酌定交通费2000元；复印工本费195元、鉴定费6210元，均有相关票据证实，本院予以确认；对于精神损害抚慰金，原告为特重烧伤，一级伤残，肯定会对其及家人造成损害，原告主张精神损害抚慰金与法有据，本院予以支持，考虑到双方责任，本院酌定精神损害抚慰金为4000元。综上所述，原告各项损失为医疗费1183024.93元、伤残赔偿金245670、误工费9563.4元、护理费18800元、住院伙食补助费3180元、营养费8100元、交通费2000元、复印工本费195元、鉴定费6210元、精神损害抚慰金4000元，以上共计1480743.33元。故根据《中华人民共和国合同法》第二百五一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告史保国、耿庆刚、史延广、史春宝于本判决生效后十日内共同赔偿原告王安保各项损失的50%即740371.66元，扣除已支付的7万元，四被告需另支付原告670371.66元。 二、驳回原告王安保对被告史保国、耿庆刚、史延广、史春宝的其他诉讼请求。 如被告未按本判决制定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18300元，由被告史保国、被告耿庆刚、被告史延广、被告史春宝共同负担9032元，原告王安保负担9268元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  庞大伟 人民陪审员  井立太 人民陪审员  吕修春 二〇一七年八月十五日 书 记 员  房丽丽