北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2870号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙建新，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：包宁彦，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：石倩，北京中细软律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:厦门小眼镜投资管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区。法定代表人：汪继军，总经理。委托诉讼代理人：周少云，北京京师（厦门）律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、包宁彦因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3238号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：厦门小眼镜投资管理有限公司（简称厦门小眼镜公司）。2.注册号：15304028。3.申请日期：2014年9月5日。4.核准日期：2016年11月7日。5.标志6.核定使用服务（第43类）：住所代理、咖啡馆、餐馆等。二、引证商标1.注册人：包宁彦。2.注册号：1394777。3.申请日期：1998年9月29日。4.核准日期：2000年5月6日。5.标志6.核定使用服务（第42类）：餐馆、快餐厅。三、被诉裁定：商评字[2019]第7814号《关于第15304028号“小眼镜及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年1月11日。被诉裁定认定：诉争商标在核定使用的“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐馆、茶馆、备办宴席、自助餐厅、酒吧服务、流动饮食供应服务”（简称诉争服务）上与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定：诉争商标使用在诉争服务上予以无效，在其余服务上予以维持。四、其他事实包宁彦在商标评审阶段提交了引证商标许可使用合同、商标局许可备案通知、企业登记信息、商标局撤销决定书作为证据。厦门小眼镜公司在原审诉讼阶段补充提交了如下证据：1.换发营业执照报批表；2.证明书；3.发展情况说明；4.“小眼镜”各分店门店照片；5.进货单、打包盒、杯子、尺子、迎宾牌等；6.荣誉证书；7.报纸、网络等媒体报道截图；8.媒体对山寨“小眼镜”的报道；9.民事判决书。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，根据《类似商品和服务区分表》（简称区分表）的划分，诉争商标核定使用的诉争服务与引证商标核定使用的餐馆等服务属于同一种或类似服务，厦门小眼镜公司未提交证据反驳，对此予以确认。诉争商标与引证商标从图形的构图、设计及整体表现形式、视觉效果上差别较大，不构成近似标志。此外，厦门小眼镜公司提交的宣传使用证据、所获荣誉及媒体报道等证据可以证明，诉争商标在厦门等地经过长期使用具有一定的知名度和美誉度，形成了一定的市场格局和相关公众群体。综合考虑诉争商标通过实际使用建立的商标市场声誉、诉争商标与引证商标标识的服务所在地域及消费群体的差异等因素，诉争商标与引证商标共存于市场，不会导致相关公众的混淆误认。诉争商标的注册未构成商标法第三十条所指情形。被诉裁定对此认定错误导致结论有误。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局、包宁彦均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。国家知识产权局的主要上诉理由为：诉争商标使用在诉争服务上与引证商标构成使用同一种或类似服务上的近似商标；包宁彦的主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义上相近，属于近似商标；二、诉争商标实际使用中大部分以文字“小眼镜大排档”的方式使用，易造成混淆，且厦门小眼镜公司提交的证据不足以证明诉争商标具有较高影响力。厦门小眼镜公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、各方当事人在商标评审和诉讼阶段提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。经核实厦门小眼镜公司提交的证据，该公司在厦门地区经营了多个“小眼镜大排档”，并将诉争商标使用于店面、餐具、桌面台布、菜单、杯贴等餐厅配套设施以及车身广告上，“小眼镜大排档”经营已有几十年，曾被授予“厦门老字号”“全国诚信兴商双优示范单位”“福建100家餐饮名店”等荣誉，并被相关媒体报道。该事实有当事人提交的证据在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请注册意图、商标使用情况等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。当事人在二审诉讼中对诉争商标核定使用的诉争服务与引证商标核定使用的诉争服务构成同一种或类似服务未再争议，本院经审查予以确认。诉争商标由图形、文字“小眼镜”及拼音“xiaoyanjing”组成，整体外观为圆形，并分为外层的圆圈、中层的圆环和内层的圆形图三个部分，拼音及文字分别位于中间的圆环的上、下部分，占比很小，圆环的左右部分标有波浪图形,内层的圆形图由头像及举起拇指的手势组成，头像佩戴的眼镜、厨师服等细节刻画细致、清晰，圆形图部分在整个商标标志中占比较大，构成诉争商标的显著识别部分。引证商标虽然为“眼镜”汉字，但诉争商标汉字整体为“小眼镜”，含义不完全相同，整体占比很小，诉争商标的圆形图部分，尤其是由头像及举起拇指的手势组成的内层的圆形图，是具象的图形，整体占比较大，能够具体指代易于识记的特定人物形象。因此，诉争商标从图形的构图、设计及整体表现形式、视觉效果上与引证商标差别较大，可以区分。考虑厦门小眼镜公司提交的宣传使用证据、所获荣誉及媒体报道等，可以证明诉争商标在厦门等地经过长期使用具有一定的知名度和美誉度。包宁彦并未对引证商标的使用情况进行充分举证，在此情况下，诉争商标与引证商标共存市场，不致导致相关公众对服务来源产生混淆误认。原审判决相关认定结论正确。国家知识产权局、包宁彦的上诉理由不能成立，本院不予支持。包宁彦另主张诉争商标实际使用中大部分以文字“小眼镜大排档”的方式使用，易造成混淆。根据查明的事实，“小眼镜大排档”系实厦门小眼镜公司经营的餐馆名称，诉争商标存在与“小眼镜大排档”同时出现的情况，但考虑餐馆服务的特点，诉争商标使用于店面、餐具、桌面台布、菜单、杯贴等餐厅配套设施以及车身广告上，并被相关媒体报道，均能视为诉争商标的实际商业使用，并非包宁彦所主张的情形。故对包宁彦的相关上诉主张，本院不予支持。鉴于原审判决作出的结论考虑了厦门小眼镜公司在原审诉讼中提交的证据，故本案一审诉讼费用由厦门小眼镜公司负担。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。国家知识产权局、包宁彦的上诉主张均缺乏事实与法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由厦门小眼镜投资管理有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局、包宁彦各负担五十元（均已交纳）本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  刘 岭二〇二〇年七月七日书记员  赵静怡