山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋03民终652号上诉人（原审原告）:邵彩霞，女，1978年10月25日出生，汉族，现住阳泉市。委托诉讼代理人:翟吉明，山西晋泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）:阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司。法定代表人:岳秀丽，经理。委托诉讼代理人:张小龙，山西德昱律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨瑾敏，山西德昱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:山西省阳泉荫营煤矿。法定代表人:李树民，矿长。委托诉讼代理人：王建伟，山西新东律师事务所律师。上诉人邵彩霞因与上诉人阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司（以下简称颂和公司）、被上诉人山西省阳泉市荫营煤矿（以下简称荫营煤矿）劳动争议纠纷一案，不服郊区人民法院（2016）晋0311民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邵彩霞的委托诉讼代理人翟吉明、上诉人颂和公司的委托诉讼代理人杨瑾敏、被上诉人荫营煤矿的委托诉讼代理人王建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵彩霞上诉请求：撤销原判，改判颂和公司赔偿违法解除合同赔偿金41780元，误工损失、失业保险损失16740元，加班费差额10828元。上诉理由：一、上诉人邵彩霞2006年2月在荫营煤矿下属综合加工厂工作，应按10个月工资的基数2089元支付双倍赔偿金；二、赔偿误工损失。1.上诉人是因工作场地被查封不能工作，属非劳动者原因造成的停工，应支付停工期间的工资。2.颂和公司至今未依法出具终止或者解除劳动合同证明书，致使上诉人无法另行就业，根据《劳动合同法》第八十九条规定，应赔偿2015年11月18日至诉讼结束期间的误工损失；三、赔偿失业金损失。由于颂和公司没有缴纳保险费，且不能补缴，应赔偿失业金损失；四、上诉人邵彩霞提供的证人证言、考勤表、录音资料等证件证明加班事实的存在，颂和公司提交的工资表的工资金额也可以印证加班的事实，颂和公司作为用人单位有专人提供与案件争议事项有关的证据，现未提交，应推定上诉人邵彩霞的主张成立，判决颂和公司支付加班费；五、被上诉人荫营煤矿应当承担责任。颂和公司请求撤销原判，依法改判。上诉理由：一、一审认定事实错误。1.颂和公司与荫营煤矿于2008年1月1日签订劳务派遣协议，一审对该事实未予认定。2.2015年11月13日通告撤销综合加工厂后，颂和公司与被派遣员工之间的劳动合同仍继续履行，颂和公司未停止被派遣员工的任何劳动待遇，劳动合同还未解除，工作地点和工资待遇保持不变，用人单位不变，只是费用结算为另一用工单位，合同到期的需要续签。邵彩霞直至2015年12月31日未到单位完善用工手续，由此可见，其单方面要解除劳动合同关系。3.从2015年11月17日停工后，邵彩霞等多次有组织的到荫营煤矿的行政办公大楼前非法聚集、制造影响，扰乱其工作秩序，上述行为违反了劳动合同的约定，依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，与邵彩霞解除劳动合同；二、一审适用法律错误。1.上诉人颂和公司依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动关系，不需书面通知、支付违法解除劳动合同赔偿金、双倍的补偿金，一审适用1995年7月31日的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》错误。2.根据双方签订的《劳务派遣协议》第四条第七款”因甲方原因造成劳务派遣人员与乙方提前解除劳动合同的，其经济补偿责任，由甲方按照劳动合同法相关规定执行”，本案即便上诉人颂和公司承担责任，也应由上诉人颂和公司与荫营煤矿承担连带责任。一审法院经审理查明，原告邵彩霞与被告颂和公司分别于2008年1月1日、2010年1月1日、2012年1月1日、2014年1月1日签订了4份劳动合同，期限均为两年，并被派遣到被告荫营煤矿下属的综合加工厂工作。2015年11月3日，被告荫营煤矿作出荫矿财发（2015）85号文件，决定撤销山西省阳泉荫营煤矿综合加工厂。山西省阳泉荫营煤矿综合加工厂性质为国有经营单位(非法人)，原属被告山西省阳泉荫营煤矿下属企业，已于2016年2月25日注销。2015年11月13日，被告颂和公司及综合加工厂的负责人给原告等人开会，通告了综合加工厂被撤销的决定。原告等人与被告颂和公司未就相关事宜达成一致意见。当日，综合加工厂车间门被封。2015年11月19日，原告等11名工人集体停工。2015年12月2日，原告等11名工人向阳泉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。当日，阳泉市劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字（2015）216号不予受理通知书。原告等人不服，向阳泉市城区人民法院提起诉讼。2016年5月9日，阳泉市城区人民法院作出”被告支付原告2014年文明奖10000元、驳回原告其他诉讼请求”的判决。原告不服，提起上诉。2016年10月8日，阳泉市中级人民法院作出维持原判的判决。2016年1月1日，被告颂和公司解除与原告等11名工人之间的劳动关系，并将通知张贴在综合加工厂大门口。2016年3月2日，原告等10名工人就本案诉请向阳泉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当日，阳泉市劳动人事争议仲裁委员会以原告的申请不属于劳动人事争议处理范围为由作出阳劳人仲案字（2016）54号不予受理通知书。原告认为，其虽同意与被告颂和公司解除劳动合同，但其送达方式违法，理应对原告作出相应赔偿，而被告荫营煤矿作为实际用工单位应承担连带责任，故诉讼在案。一审法院认为，原告邵彩霞分别于2008年1月1日、2010年1月1日、2012年1月1日、2014年1月1日与被告阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司签订的劳动合同是双方的真实意思表示，且合同已得到了实际履行。根据合同相对性原则，该合同对原告及被告颂和公司具有法律约束力。被告荫营煤矿并非劳动合同的相对方，故原告向其主张权利，于法无据，不予支持。被告颂和公司提出与原告解除双方之间的劳动合同，原告在庭审期间表示同意，依法予以确认。被告颂和公司于2016年1月1日将解除劳动合同的通知张贴在综合加工厂大门口，违反《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》”......企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。......”之规定，其送达程序存有瑕疵，应对原告支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条第一款”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，原告主张按照阳泉市2015年最低工资1620元/月为标准计算赔偿金，符合法律规定，依法予以准请；原告参加工作年限为8年（2008年1月至2015年12月），赔偿金计算为25920元（1620元/月×8个月×2）。原告与被告颂和公司分别于2008年1月1日、2010年1月1日、2012年1月1日、2014年1月1日签订了4份劳动合同，故原告主张支付其未订合同补订合同的双倍工资差额，与事实不符，依法亦不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。......”之规定，原告主张被告支付其2012年4月至2015年11月期间的加班费差额，因未提供相关证据，故依法也不予采信。原告主张被告赔偿违法解除劳动合同造成的误工损失及失业金损失，证据不足，依法不予准请。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条及上述相关法律法规之规定，判决：一、被告阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邵彩霞因违法解除劳动合同的赔偿金25920元；二、驳回原告邵彩霞的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人未举出新的证据。对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、颂和公司与邵彩霞解除劳动合同是否违法；二、赔偿金应否按当地最低工资标准计算；三、应否支付加班费和误工损失；四、应否赔偿失业金损失;五、荫营煤矿应否承担连带责任。关于颂和公司与邵彩霞解除劳动合同是否违法的问题，2016年1月1日颂和公司在综合加工厂大门口通张贴解除劳动合同通知，解除与邵彩霞的劳动合同，根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》”企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知”之规定，颂和公司直接张贴公告解除与邵彩霞的劳动合同属违法行为，故对颂和公司该项主张，本院不予支持；关于赔偿金应否按当地最低工资标准计算的问题，颂和公司违反法律规定解除与邵彩霞的劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定对邵彩霞支付赔偿金，但邵彩霞起诉请求按当地最低工资标准计算，在一审庭审中明确表示”赔偿依据是劳动合同法第87条之规定，双倍的话，每天按150元计算”，且未提供证据证实其劳动合同解除前十二个月的平均工资，一审法院依据最低工资标准计算赔偿金并无不当，故对邵彩霞该项主张，本院不予支持；关于误工损失和加班费问题，误工损失和加班费已经人民法院审理作出生效判决，依据”一事不再理”的民事诉讼基本原则，不再审理，故对邵彩霞的该项主张，本院不予支持；关于失业金损失问题，邵彩霞提供的证据不足以证明存在失业金损失，故对邵彩霞的该项主张，本院不予支持；关于荫营煤矿应否承担连带责任的问题，颂和公司与邵彩霞签订了《劳动合同》，该劳动合同对颂和公司与邵彩霞具有法律约束力，荫营煤矿与颂和公司签订了《劳务派遣协议》，接受的是颂和公司提供的劳务，并非该劳动合同的相对方，不受该劳动合同约束，二者不属于同一法律关系，故对颂和公司和邵彩霞的该项主张，本院不予支持。本案中，颂和公司提出与邵彩霞解除双方之间的劳动合同，邵彩霞在一审庭审期间表示同意，一审法院依法予以确认并无不当。综上所述，邵彩霞、颂和公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人邵彩霞、阳泉市颂和人力资源开发咨询有限公司分别负担10元。本判决为终审判决。审判长  郭永生审判员  郭严旻审判员  任晓辉二〇一七年八月二十三日书记员  耿亚东