浙江省舟山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙09刑终77号原公诉机关舟山市定海区人民检察院。上诉人（原审被告人）俞海伟，男，1971年10月15日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，个体户，户籍地浙江省舟山市定海区，暂住黑龙江省牡丹江市西安区。曾因犯寻衅滋事罪于2013年2月16日被判处拘役三个月，缓刑四个月。现因本案于2015年8月26日被决定刑事拘留后在逃，2016年11月18日被抓获并羁押，同月20日被执行刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。辩护人何叶敏，浙江五奎律师事务所律师。舟山市定海区人民法院审理舟山市定海区人民检察院指控原审被告人俞海伟犯诈骗罪一案，于2017年4月10日作出（2017）浙0902刑初45号刑事判决，原审被告人俞海伟在法定期间内提出上诉。本院于2017年5月9日受理后依法组成合议庭，于同年7月4日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派检察员徐某1出庭履行职务，上诉人俞海伟及其辩护人何叶敏，证人张某、章某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2014年3月，舟山市宏达交通工程有限责任公司（以下简称宏达公司）承包的嵊泗县金鸡山环岛公路工程桥涵部分所需一批特种钢材，被告人俞海伟得知后经该公司总经理方某同意联系购买事宜，遂到舟山市欣耀晨贸易有限公司（以下简称欣耀晨公司）王国忠处谎称自己承包嵊泗小菜园工程需要购置该批钢材。王某同意后，经协商，宏达公司与欣耀晨公司于同年3月10日签订钢材购销合同，次日，宏达公司便支付欣耀晨公司钢材预付款人民币100万元。王某收款后当日，被告人俞海伟至王某办公室，从王某处骗取该笔钢材预付款人民币932250元后均用于偿还个人债务及个人消费。同年底，被告人俞海伟因无法偿还债务逃离舟山。据此，原审法院以诈骗罪判处被告人俞海伟有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人俞海伟退出赃款人民币九十三万二千二百五十元，发还被害单位舟山市欣耀晨贸易有限公司。俞海伟上诉及其辩护人辩护称：一、原判认定上诉人犯诈骗罪所依据的被害人王某陈述及宏达公司人员的证言内容虚假，不能作为定案证据；二、原判认定上诉人一方提供的证据与本案无关错误；三、原判认定上诉人犯诈骗罪的事实及定性均错误；四、上诉人在离开舟山后曾与王某电话联系有还款的意思表示及具体行为。综上，原判认定事实不清，证据虚假，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法宣告上诉人无罪。为证明上诉意见及理由成立，辩护人在二审中提交了被告人俞海伟的水运叁级助工证书复印件、三江项目部印章、工程领款单、嵊泗县金鸡山环岛公路工程承包经济责任书（仅首页，不全），向本院申请调取金鸡山环岛公路工程记帐凭证、工资发放表及传唤证人张某、章某2出庭作证。二审出庭的检察员当庭出示了嵊泗县金鸡山环岛公路工程记帐凭证、工资发放表，宏达公司与俞海伟达成的关于三江码头工程项目结算单，证人方某、张某、章某2的证言，被害人王某的陈述等证据，并提出俞海伟仅参与了金鸡山环岛公路一号桥工程,并未承包二号桥工程，且以工程需启动资金为由从王某处骗取钢材预付款932250元。原审法院认定俞海伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，被告人俞海伟持有水运叁级助工证书挂靠在宏达公司名下并以内部承包方式承接工程，与宏达公司总经理方某等人较为熟悉。2014年3月，被告人俞海伟得知宏达公司承包的嵊泗县金鸡山环岛公路二号桥工程需用一批特种钢材，主动向该公司总经理方某提出有熟悉客户可以帮忙联系购买事宜，方表示同意后，遂到欣耀晨公司王某处谎称自己承包嵊泗小菜园工程需要购置该批钢材。王某同意后，经协商，宏达公司与欣耀晨公司于同年3月10日签订钢材购销合同。次日，宏达公司支付欣耀晨公司钢材预付款人民币100万元，王某当天收款后不久，被告人俞海伟便来到王某办公室，以急需工程启动资金为由从王某处骗取该笔钢材预付款人民币932250元，并于当日和次日以汇款或取现方式将该笔赃款用于偿还个人债务及个人消费。同年底，被告人俞海伟因无力偿还债务逃离舟山。上述事实有被害人王某的陈述，证人方某、吴某1、曹某、董某、刘某、徐某2、章某2、张某、吴某2、蔡某、贺某的证言，函，钢材销售合同，民事判决书及执行通知书，银行卡取款凭条，浙江增值税普通发票，工程开工通知书、中标通知书、合同协议书、安全生产合同、工程质量责任合同及爆破工程分包合同，农业银行帐户明细表及取款凭条，辨认笔录，抓获经过说明，户籍证明，被告人俞海伟的供述与辩解等证据相互印证证实。上述证据经原审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。关于俞海伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见。一、关于上诉人及其辩护人认为原判认定上诉人犯诈骗罪所依据的被害人王某的陈述及宏达公司人员的证言内容虚假，不能作为定案证据的上诉意见。经查，被害人王某原审庭审时出庭所作陈述与其在侦查阶段所作陈述基本相同；二审庭审时依辩护人申请，本院依法传唤宏达公司员工张某、章某2出庭所作证言与侦查阶段、审查起诉阶段也基本一致。本院认为，作为言词证据，被害人王某的陈述及宏达公司人员的证言系被害人及证人就自身感知的事实所作的陈述，是被害人及证人就过往的事实进行的回忆，由于自然人个体记忆和表达能力差异，加之时过境迁，难免有些细节陈述上存在稍许不同，但并无矛盾之处。上述言词证据所证实的基本事实与本案其他在案证据均能够相互印证，可以作为本案的定案根据。二、关于上诉人及其辩护人认为原判认定上诉人一方提供的证据与本案无关错误的上诉意见。经查，辩护人向原审法院提交了民事判决书、2009年第一季度交通工程三级项目经理资格考核合格人员表、浙江省非经营性收费统一票据、电话录音光盘、摘录、通话详单等证据；在二审中又提交了俞海伟的水运叁级助工证书复印件、三江项目部印章、工程领款单、工程承包经济责任书（仅首页，不全）等证据。其中对于工程承包经济责任书（仅首页，不全），因辩护人在庭审中不能说明合法来源且仅有首页，不具备合法有效的证据要求，同时又与俞海伟在二庭庭审中承认未承包金鸡山环岛公路二号桥工程的供述相矛盾，对本案事实认定无证明作用。其余证据也仅能证明俞海伟挂靠在宏达公司名下并内部承包过工程、俞海伟家人在俞被公安机关抓获后与王某有过电话联系，并不能证明被告人俞海伟系宏达公司员工，亦不能证明其与王某之间系民间借贷民事法律关系。原判对此认定评判并无不当。三、关于上诉人及其辩护人认为原判认定上诉人犯诈骗罪的事实及定性均错误的上诉意见。针对该上诉意见，分析评判如下：本院认为，据以认定俞海伟是否构成诈骗罪的事实，需认真分析被告人俞海伟供述与辩解、被害人王某的陈述，再综合全案证据加以判断。首先，综合被告人俞海伟的供述与辩解、被害人王某的陈述、民事判决书及证人方某、张某、吴某1的证言等证据分析，本案所涉款项系宏达公司支付给欣耀晨公司的钢材预付款，俞海伟仅是作为中间人联系购买工程所需钢材事宜，与俞海伟并无关联；其次，本案现有证据证实宏达公司并未将金鸡山环岛路二号桥工程承包给俞海伟，二审中俞海伟也当庭供述承认宏达公司没有将上述二号桥工程发包给其，可见该案涉工程与俞海伟无关联；而被害人陈述及证人证言等证据证实王某将该笔款项交付给俞海伟正是基于其向王某谎称该工程由其承包，且该笔钢材是其所做工程需要，使得王某信以为真；第三，被告人俞海伟在侦查阶段供述称，系因宏达公司暂时不需要该笔钢材，故于几日后向王某调用该笔钢材预付款。而本案银行明细、取汇款凭条等证据证实俞海伟于宏达公司将该笔钢材款汇给欣耀晨公司的当日，便到王某处要走了该笔款项。可见其对此供述并不如实；第四，本案在案证据证实俞海伟当时已负大量债务并无偿还能力，向王某骗取该笔款项时隐瞒其所欠大量债务的事实，且其在得知宏达公司不需要该批特种钢材时向方某隐瞒自己已经将该笔钢材款从王某处取走的事实，可见俞海伟非法占有此款目的明显；第五，俞海伟在取得该笔款项后于当日和次日即全部归还所欠其他债务和个人消费，后又因所欠大量债务无力归还而逃离舟山。综上可见，被告人俞海伟以非法占有为目的，且实施了隐瞒事实真相、虚构事实的方法骗取他人财物的行为。故原判认定事实正确、定性准确。四、关于上诉人及其辩护人认为上诉人在离开舟山后曾与王某电话联系有还款的意思表示及具体行为的上诉意见。经查，被告人俞海伟的供述与辩解、证人蔡某的证言及被害人王某的陈述可证实俞海伟确有以其父母老房子抵给被害人王某以减轻损失的意思表示及具体行为，但本院认为，上述行为系被告人俞海伟完成诈骗犯罪行为后的补救措施，并不影响其犯诈骗罪事实的成立。综上，俞海伟的上诉意见及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院均不予采纳。本院认为，被告人俞海伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。俞海伟上诉及其辩护人的辩护意见，与本案查明事实及法律规定不符，不能成立。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。检察员要求维持原判的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨盛文审 判 员 曹 伟审 判 员 王奇红二〇一七年八月四日代书记员 陈 昶