辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3832号上诉人(原审原告)：大连晟典建筑机电工程有限公司。住所地辽宁省大连市甘井子区汇达街54号。统一社会信用代码：91210204096380545N法定代表人：伊同平，该公司执行董事兼总经理委托诉讼代理人：唐雪松，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛成成，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：孙天明，男，汉族，1982年6月9日生，住大连市甘井子区。上诉人大连晟典建筑机电工程有限公司因与被上诉人孙天明劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初15999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连晟典建筑机电工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决并予以改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人从不是上诉人处员工，一审法院对双重劳动关系的法律适用错误。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干规定的解释》（三）第八条规定，企业停薪留职、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生争议提起诉讼的，法院应当按照劳动关系处理。因此，只有企业停薪留职、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员才能够发生双重劳动关系。本案中被上诉人并不属于上述人员范围。被上诉人在一审中主张在2018年6月1日至2018年10月30日期间与上诉人存在劳动关系，但实际被上诉人在此期间与其他用人单位已建立劳动关系。2018年10月10日，孙天明曾向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，向其所在单位大连成君地热安装有限公司主张劳动报酬和社会保险，经过仲裁调解，双方达成西劳人仲案字(2018)第192号仲裁调解书。依据上诉人内部的规定要求及新员工录用条件：不允许劳动者同时在其他用人单位工作。故被上诉人在一审中表示，其利用在上诉人处工作时间另行到其他单位工作的行为，正说明了实际上双方从未存在劳动关系，且被上诉人的行为也有违一般劳动者的诚实信用原则。一审法院认为存在双重劳动关系的可能性，但在本案中并不适用，本案不属于双重劳动关系的建立，被上诉人即从未与上诉人建立过劳动关系，故一审法院认定事实错误，适用法律错误。二、被上诉人在一审举证内容明显缺乏依据，不能证明与上诉人存在隶属与管理关系，一审法院依据被上诉人提交的证据认定双方存在劳动关系，属于认定事实错误。1.被上诉人提交的客户信息截图，在质证时上诉人已经明确表达质证意见，该截图为某楼房户外照片，没有显示客户为谁何时拍照是否是上诉人的客户被上诉人的证据根本不能证明所述内容。2.被上诉人提交的培训资料。所谓“培训资料”是某投影仪的拍摄照片，无地点、无时间、无参与人员，不能证明为被上诉人参与的培训，且不能证明培训是由上诉人举办。3.微信通讯录。被上诉人提供的微信通讯录中，皆为其自行微信备注，无法证明微信通讯录中的人员是谁，与上诉人是否有关联，且没有展示与相关通讯录人员之间存在通讯联络，即使通讯联络过，是否是参与上诉人工作及业务内容。4.POS机签购单并非原件，上诉人对真实性、关联性、合法性均存在质疑，而且POS机签购单不能证明双方存在劳动关系的事实。被上诉人提交的证据，没有任何一项能证明双方有直接劳动关系，更不存在上诉人管理被上诉人，被上诉人隶属上诉人的情况。依据民诉法“谁主张谁举证”的原则，被上诉人没有尽到相关举证责任。三、上诉人在一审中已经提交涉争期间上诉人处员工花名册、工资发放表、社会保险缴纳记录。上诉人已经穷尽了用人单位应做到的举证责任，符合法律规定的用人单位应履行的举证责任。据此，被上诉人原本就不是上诉人处的员工，故双方不存在劳动关系。上诉人已经证明其相关内容，尽到举证责任，一审法院认定双方存在劳动关系，属于认定事实错误和法律适用错误。孙天明辩称,不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。大连晟典建筑机电工程有限公司向一审法院起诉请求：原被告双方在2018年6月1日至2018年10月30日期间不存在劳动关系。一审法院认定的事实：1、被告于2018年6月1日到原告处工作，双方未签订书面劳动合同，原告未给被告缴纳社会保险。被告在原告处从事中央空调、新风系统的销售工作，其工资由原告通过案外人伊兆玲个人账户支付被告。2018年10月30日被告从原告处离职。2、原告向法庭提交了其员工名册、2018年5月至9月工资发放明细、2018年5月至10月社会保险缴费记录。根据前述证据材料，原告前述期间为赵德修、宋南南、孙春辉、董红四人缴纳社会保险，被告并不在原告员工名册及工资发放明细之内。3、被告与案外人大连成君地热安装有限公司就追索工资待遇产生纠纷，于2018年10月10日向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后经该委调解，双方井于2018年11月1日达成调解协议，案外人一次性支付被告8,500元作为其应当给付的劳动报酬和被告在职期间发生和可能发生的其他劳动争议事项的补偿。该协议已履行完毕。4、被告因与原告就确认劳动关系发生纠纷，于2019年9月30日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2019年9月30日，该委作出甘劳人仲案字(2019)第806号仲裁裁决：原、被告自2018年6月1日起至2018年10月30日期间存在劳动关系。原告不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。处于劳动关系中的用人单位与劳动者之间存在着隶属关系是劳动关系的主要特征。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发201512号)(以下简称“通知”)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。认定双方当事人是否存在(事实)劳动关系，主要应当依据《通知》第一条，考察双方主体资格、劳动者是否受用人单位规章制度约束、是否受用人单位管理，其提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。从被告提交的证据来看，客户信息截图、培训资料、微信通讯录、POS签购单等内容均可以证明被告从事了原告安排的劳动，双方之间存在隶属与管理关系，可以认定双方之间存在劳动关系。原告所提供的员工名册系其单方制作，其社会保险缴费记录也不足以否定双方劳动关系的存在。对于原告主张被告在2018年5月至8月期间与案外人建立劳动关系、故双方不存在劳动关系一节，劳动仲裁机构出具的调解书中并未对被告与案外人之间的劳动关系作出任何确认，且法律、行政法规并未对双重劳动关系作出任何禁止性规定。被告向案外人追索劳动报酬的事实，不足以否认原、被告之间成立劳动关系。一审法院据此判决：原告大连晟典建筑机电工程有限公司与被告孙天明自2018年6月1日起至2018年10月30日期间存在劳动关系。案件受理费人民币5元，由原告自行负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，本案争议焦点为双方是否存在事实劳动关系。首先，被上诉人从事的销售工作属于上诉人的业务组成部分。其次，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，结合被上诉人提交的客户信息截图、培训资料、微信记录等证据，可以认定双方之间存在劳动、报酬和一定的管理和隶属关系。上诉人称其与被上诉人系代理销售关系，但其并未提供证据证明其主张，本院不予采纳。一审法院认定双方构成劳动关系符合法律规定。综上所述，大连晟典建筑机电工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大连晟典建筑机电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇二〇年七月八日书记员  朱彦锡