上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终4100号上诉人(原审被告)：上海森鑫新能源科技有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：李慧岩，总经理。委托诉讼代理人：林婷。委托诉讼代理人：崔艳，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：白爽，男，1981年12月21日出生，仡佬族，户籍地贵州省。委托诉讼代理人：周成松，上海以恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑杰锋，上海以恒律师事务所律师。上诉人上海森鑫新能源科技有限公司(以下简称“森鑫新能源公司”)因与被上诉人白爽劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初17951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。森鑫新能源公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判不支付白爽违法解除劳动合同赔偿金、2016年7月工资。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。一审法院仅因为公司合法的规章制度中“连续旷工三天即解除劳动合同”过于严苛即认定公司的规章制度无效，没有考虑规章制度的合法性，而是从主观臆断来评价公司规章制度的合法性和效力，其逻辑混乱，毫无依据可言。其次，一审法院对于2016年8月2日下午股东碰头会议与本案的关联性认定完全错误。因为在本案中白爽有两重身份，一重身份是公司原始股东，这一身份是来自公司发起合同，其权利与义务约定于公司发起合同以及公司法的相关规定。另一重身份是公司员工，其权利与义务约定于公司与员工的劳动合同中。一审法院将白爽行使股东权利认定为是在履行员工上班的义务，股东权利与员工义务之间完全不相同却认定为同一概念，一审法院的认定明显错误。2、一审法院适用法律严重错误。一审法院适用《劳动法》第七十八条、《劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条的规定认定森鑫新能源公司违法解除劳动合同。事实上，白爽确实旷工三天，已经符合了公司规章制度中规定的三天旷工则单位有权解除劳动合同的条件，森鑫新能源公司根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定完全有权单方解除劳动合同，一审法院错误地认定白爽行使股东权利的行为是在履行劳动者的劳动义务，从而认定森鑫新能源公司无权解除劳动合同。所以一审法院适用的法条不能适用于本案，而适用本案的法条一审法院并未引用。故一审法院适用法律错误。综上所述，本案一审判决认定事实不清、适用法律错误。3、一审法院认定白爽的工作年限有误，双方应当自2013年4月建立劳动关系。4、白爽在2016年7月未工作满整月，按照旷工“一罚三”的规定，该月工资不予支付。据此，请求二审法院查明事实，支持森鑫新能源公司的上诉请求。白爽辩称，不同意森鑫新能源公司的上诉请求。首先，其2016年8月2日至4日是参加股东会议，系职务行为，不是旷工。其次，对于公司所谓的缺席三天就解除劳动关系的规章制度不予认可，该规章制度上无本人签收签名，系公司单方面制定。故请求驳回森鑫新能源公司的上诉，维持原判。白爽一审诉讼请求：请求判令森鑫新能源公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币64,000元(以下币种均为人民币)、2008年11月至2016年8月期间未休年休假工资差额13,793元、2016年7月工资4,000元、2016年6月至2016年7月期间差旅费14,130.30元。森鑫新能源公司一审诉讼请求：请求判令森鑫新能源公司不予支付白爽2015年未休年休假工资367.82元、2016年7月工资差额1,794.61元、违法解除劳动合同赔偿金27,872.61元。一审法院认定事实：森鑫新能源公司于2008年11月18日成立，白爽为森鑫新能源公司的原始股东，现森鑫新能源公司股东为史成、李慧岩、白爽。白爽在森鑫新能源公司任技术总工一职。白爽每月工资4,000元，森鑫新能源公司于2013年4月为白爽办理了社会保险费转入手续。白爽应休年休假为5天/年。2016年2月3日至2016年2月6日及2016年5月23日、2016年5月24日白爽休假并领取正常出勤工资。2016年8月2日下午，森鑫新能源公司股东史成召集白爽及森鑫新能源公司法定代表人李慧岩等人开会，商谈是否继续合作及股份转让事宜。白爽2016年8月2日上午、8月3日及8月4日未出勤。2016年8月5日，森鑫新能源公司以白爽2016年8月2日至2016年8月4日期间旷工三天为由解除劳动关系，森鑫新能源公司未支付白爽2016年7月工资。森鑫新能源公司规定员工出差应填写出差申请单，并按规定程序报批后，到财务部门预借差旅费，员工出差返回后，履行审批手续到财务部报销。白爽曾向森鑫新能源公司发送邮件称白马项目冷凝器差错是技术部的问题，所以(更)换冷凝器造成的损失在白爽工资中扣取。白爽购买冷凝器及电机共计发生费用1,987元。白爽于2016年8月16日申请仲裁，要求森鑫新能源公司支付违法解除劳动合同赔偿金64,000元、2008年11月至2016年8月期间未休年休假工资差额13,793元、2016年6月至2016年7月期间差旅费14,130.30元、2016年7月工资4,000元。仲裁裁决：一、森鑫新能源公司支付白爽2015年未休年休假工资367.82元；二、森鑫新能源公司支付白爽2016年7月工资1,794.61元；三、森鑫新能源公司支付白爽违法解除劳动关系赔偿金27,872.61元。森鑫新能源公司、白爽均不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院审理中，白爽提供了如下证据材料：1、员工登记表，证明白爽自2008年进入森鑫新能源公司处工作；2、工资收入证明，证明2016年森鑫新能源公司为白爽出具的工资收入证明上载明白爽工作时间为6年；3、购销合同传真件一份，证明白爽于2009年3月9日代表森鑫新能源公司与其他公司签订购销合同；4、手机短信、照片、邮件及发票，证明白爽出差情况和报销的依据。森鑫新能源公司对证据1不予认可；对证据2真实性无法确认，该工资收入证明的内容仅是白爽为了办理入台证，内容不一定准确；对证据3真实性无法确认，没有见过；对证据4认为其中前往青海系私人游览，不属于出差，其他没有经过出差报备，亦不认可系出差。森鑫新能源公司提供了如下证据材料：1、公司规章和签收表及请假管理规定，证明森鑫新能源公司对于请假流程有明确规定，旷工三日即可开除，白爽拒绝在规章制度上签收；2、2016年8月2日的会议记录，证明该会议并非股东会，也非森鑫新能源公司召开，而是大股东史成召集三位股东解决矛盾的；3、2015年2月的考勤表，证明白爽在2015年2月11日至2月17日期间已经休完了年休假；4、财务报销制度管理，证明员工出差应当事先填写申请单，并按规定流程进行审批报销。白爽对证据1不予认可；对证据2真实性无异议，认为该会议就是股东会，反而可以证明白爽在当日下午没有旷工；对证据3真实性无异议，但认为这些带薪假并未明确是年休假；对证据4真实性无异议，但是认为实践中出差申请都是后补的，该规定也并未明确说不履行手续单位就可以拒绝报销。综合当事人的诉辩意见，一审法院认为，关于白爽的入职时间，白爽称其于2008年11月入职，森鑫新能源公司则表示由于白爽为原始股东，对白爽的入职情况并不清楚。一审法院认为白爽系森鑫新能源公司的原始股东，且现白爽提供的证据可以形成完整的证据锁链证明其实际工作情况，故一审法院对于白爽称其于2008年11月入职的意见，予以采纳。关于违法解除劳动合同赔偿金，由于解除劳动关系对员工利益影响甚大，是对于员工违纪行为最严重的处罚，故用人单位在以违纪解除劳动关系时应当非常谨慎。本案中，森鑫新能源公司以白爽连续旷工三日为由解除劳动合同，然2016年8月2日下午白爽作为股东与森鑫新能源公司的其他两位股东商谈是否继续合作及股权转让事宜，森鑫新能源公司的法定代表人李慧岩作为股东也出席了该会议，森鑫新能源公司虽称该会议并非股东会，白爽未履行请假手续即属于旷工，但该会议与森鑫新能源公司的经营发展密切相关，且白爽的上级领导也出席了该会议，故在此情况下森鑫新能源公司以白爽旷工三日为由解除劳动关系过于严苛，森鑫新能源公司的解除行为属于违法解除。根据白爽的入职年限和工资情况，森鑫新能源公司应当支付白爽违法解除劳动合同赔偿金64,000元。关于2016年7月工资，森鑫新能源公司对员工进行旷一罚三于法无据，至于白马项目的相关损失，森鑫新能源公司作为用人单位本身就有一定的经营风险，其不能将经营中存在的损失均转嫁给员工，现白爽自认同意承担其中损失1,987元，并无不妥，根据白爽的出勤时间以及抵扣相关损失后，森鑫新能源公司还应当支付白爽2016年7月工资1,794.61元。关于未休年休假工资，白爽主张的2015年之前的未休年休假工资已经超过诉讼时效，一审法院不予支持。根据森鑫新能源公司提供的考勤表，一审法院对于森鑫新能源公司称白爽已经休完了2015年和2016年年休假的意见予以采信，故森鑫新能源公司无需支付白爽2015年和2016年未休年休假工资。关于出差报销费用，单位的财务报销制度作为企业的规章制度，对员工应当具有约束力，白爽虽然提供了短信和照片以证明其出差情况，但是白爽未填写过出差申请，申请报销的费用也均未经过流程审批，而出差费用报销本身就应当按照用人单位的内部财务报销制度处理，一审法院无法审核其出差及所发生费用的必要性、关联性、合理性，白爽违反财务报销制度，应当承受不利的后果，故白爽要求森鑫新能源公司支付出差报销费用，依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：一、上海森鑫新能源科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付白爽违法解除劳动合同赔偿金64,000元；二、上海森鑫新能源科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付白爽2016年7月工资1,794.61元；三、上海森鑫新能源科技有限公司无须支付白爽2008年11月至2016年8月期间的未休年休假工资差额；四、上海森鑫新能源科技有限公司无须支付白爽2016年6月至2016年7月期间的差旅费报销款。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理中，森鑫新能源公司、白爽均未提供新证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审的争议焦点如下：一是白爽是否存在旷工三天的行为；二是白爽何时与森鑫新能源公司建立劳动关系；三是森鑫新能源公司应否支付白爽2016年7月的工资差额。一、关于白爽是否存在旷工三天的行为。劳动者无正当理由拒绝出勤的行为才能视为旷工，本案中，白爽作为公司股东之一，其应公司另一股东史成的要求在2016年8月2日下午参加股东会议，解决股东之间的纠纷，所以白爽的行为属于履行股东职权的行为，对此，公司其他股东史成、李慧岩(同时为法定代表人)是清楚的，亦无异议，白爽根据股东的要求参加了股东会议，但现森鑫新能源公司又认为白爽在2016年8月2日下午未出勤属于无故旷工，本院难以支持。即便如果森鑫新能源公司认为白爽作为股东参加股东会议亦应履行请假手续，则公司其他股东，或者法定代表人，或者森鑫新能源公司应当以明示的方式提前通知白爽履行请假手续，然而森鑫新能源公司无证据证实公司有过通知的行为，所以该公司直接认定白爽2016年8月2日下午无故旷工，也过于苛责，本院不予支持。据此，虽然白爽在2016年8月2日上午、8月3日、4日未出勤，但尚未达到森鑫新能源公司所规定的旷工三天可以解除劳动合同的程度，所以森鑫新能源公司的解除行为确有不妥，理应支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、关于白爽何时与森鑫新能源公司建立劳动关系的问题。白爽主张其于2008年11月入职，森鑫新能源公司则表示对白爽的入职情况并不清楚，应当以建立社会保险关系的时间来确认入职时间。本院认为，虽然森鑫新能源公司于2013年4月为白爽办理了社会保险费转入手续，但是白爽提供的工资收入证明可以证明其在森鑫新能源公司的工作时间早于社会保险关系转入之前；白爽提供的购销合同传真件可以证明白爽在2009年即代表森鑫新能源公司与其他公司签订购销合同；白爽另提供的员工登记表又可以证明白爽2008年已进入森鑫新能源公司，结合白爽系森鑫新能源公司的原始股东这一事实，足以形成完整的证据链，可以印证白爽的主张，故一审法院对于白爽称其于2008年11月入职予以采纳，并无不当。结合白爽在森鑫新能源公司工作的年限，一审法院判令森鑫新能源公司支付白爽违法解除劳动合同赔偿金64,000元正确。三、关于森鑫新能源公司应否支付白爽2016年7月的工资差额的问题。森鑫新能源公司应当根据白爽当月的实际出勤情况结算工资，该公司对员工进行“旷一罚三”的规定于法无据，难以支持。此外，公司的正常经营风险造成的损失应由公司自行承担，而不能转嫁于劳动者，但白爽自愿承担白马项目中的部分损失，并无不可，一审法院予以准许，本院亦予以确认。据此，根据白爽的出勤时间以及抵扣相关损失后，森鑫新能源公司还应当支付白爽2016年7月工资1,794.61元。一审法院认定正确，本院予以确认。综上，森鑫新能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海森鑫新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理周嫣审 判 长  翁 俊审 判 员  谢亚琳代理审判员  茅维筠二〇一七年八月一日书 记 员  何 冰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。