广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终5140号上诉人（原审被告）：佛山市南海画亮极金属马赛克有限责任公司，住所地广东省佛山市南海区丹灶镇西联东村开发区，统一社会信用代码×××2Ｘ7。法定代表人：黄剑，总经理。委托诉讼代理人：李明新，广东引力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市南海和鑫三旺五金制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区西樵岭西工业区，统一社会信用代码×××591。法定代表人：王世超，总经理。委托诉讼代理人：梁楚雯，广东天舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱祥宝，广东天舜律师事务所律师。上诉人佛山市南海画亮极金属马赛克有限责任公司（以下简称画亮公司）因与被上诉人佛山市南海和鑫三旺五金制品有限公司（以下简称和鑫公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。被上诉人和鑫公司向一审法院起诉请求：1.画亮公司向和鑫公司支付律师代理费30000元；2.由画亮公司承担诉讼费用。原审法院经审查认定：2014年1月24日，佛山市中级人民法院受理了画亮公司诉和鑫公司侵害实用新型专利权纠纷一案【案号为（2014）佛中法知民初字第14号】。同年2月24日，和鑫公司与广东天舜律师事务所签订一份《民事委托代理合同》，约定该所接受和鑫公司委托，指派朱祥宝或樊娅君、何俊灵律师为该案代理人，代理权限为：一审诉讼、调解，代理费为30000元，对方撤诉后，视为代理工作完成；案件标的额为42万元，等等。其后和鑫公司支付了律师服务费30000元。同年3月7日上午9时，该院于第二十二审判庭公开开庭对该案进行审理。同年6月9日，该院向双方出具了《确定鉴定机构通知书》、《对外委托司法鉴定风险告知书》，通知双方该案决定委托广东省知识产权研究与开发中心司法鉴定所对争议标的进行鉴定及发出鉴定风险告知。同年8月6日，该院又出具《民事裁定书》，载明：“原告佛山市南海画亮极金属马赛克有限责任公司诉被告佛山市南海和鑫三旺五金制品有限公司侵害实用新型专利纠纷一案中，原告于2014年8月4日向本院撤诉。本院认为，原告申请撤诉系在法律规定的范围内对自己权利的处分，其申请符合法律的规定，应于准许。……准许原告佛山市南海画亮极金属马赛克有限责任公司撤诉”。2016年3月29日，和鑫公司以侵权责任纠纷为由将画亮公司诉至法院。因和鑫公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，法院裁定该案按和鑫公司撤诉处理。在庭审中，法院询问当事人双方有关撤回起诉的原因，画亮公司称：“受到和鑫公司的威胁而撤诉。书面撤诉申请书上的理由是双方已达成庭外和解，但事实上是画亮公司的股东受到和鑫公司的威胁”，和鑫公司称：“不知情。当时和鑫公司并不同意撤诉且从未威胁过画亮公司”。原审法院审查认为，本案为侵权责任纠纷，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，过错是其侵权行为的构成要件。对于画亮公司在所涉案件中是否存在过错、是否因其过错行为而导致和鑫公司的民事权益受到侵害、遭受损失等方面。根据本案证据反映的事实，经综合审查分析，法院认为：画亮公司于另案中起诉主张和鑫公司向其赔偿，和鑫公司在收到法院的应诉通知后依法委托了律师代理该案的一审诉讼、调解，该代理律师亦参加了该案件的一系列诉讼活动，包括应诉、出庭、开庭审理、参加鉴定的前期准备工作等活动，至该案件结案才结束，该律师已依合同约定履行了代理义务，完成了代理工作，和鑫公司亦为此次诉讼付出了相应的律师代理服务费用，其确实因此次诉讼导致其自身产生了财产损失。因为该案件是以画亮公司撤回起诉的方式结案的，所以法院并没有对该案作出实体上的处理，即该案是在法院还没有作出是非责任、是非对错判定的情况下，画亮公司就自行申请撤回了起诉。而法院在本案法庭审理时询问画亮公司撤回起诉的原因，其称：书面申请撤诉的原因是双方已达成庭外和解，但事实上是其股东受到和鑫公司的威胁。对此，和鑫公司予以否认。画亮公司亦没有提交相关的证据到庭佐证其意见。综上，根据现有的证据和事实反映，和鑫公司确实是遭受了律师服务费用的损失，而该损失亦确实是因画亮公司的前案提起诉讼所致；而画亮公司又是在法院未作出是非责任、是非对错判定的情况下亦确实是因其自己的原因自愿申请撤回起诉的。因此，画亮公司的前案诉讼行为自始至终都是其自主行为所引致。从现有的证据反映，画亮公司自起诉要求和鑫公司赔偿及至最后又以没有证据佐证的股东受到威胁撤回起诉从而结束该案诉讼的行为分析，画亮公司确实存在考虑不充分、考虑不够慎重的情形，而因其行为最终也导致了和鑫公司出现了涉案的财产损失。故此，造成和鑫公司遭受上述损失的责任明显在于画亮公司，画亮公司应当对其在没有通过充分的、慎重的考虑的情况下，即提起诉讼的不审慎行为负责，对造成和鑫公司的上述损失承担赔偿责任。和鑫公司在前案的诉讼过程中并没有证据证明存在过错行为，其因应诉和参加诉讼而依法委托律师参加代理诉讼活动，合法合理，其主张的律师服务费用亦没有证据表明存在不合理、不合规的情形，故其诉讼请求依据充足，理由充分，法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：画亮公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师服务费30000元予和鑫公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元，由画亮公司负担。上诉人画亮公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回和鑫公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、画亮公司并无侵权的故意与行为，其在前案中起诉和鑫公司侵害实用新型专利并无过错。1.画亮公司与陆世忠签订了《专利实施许可合同》并合法取得涉案实用新型专利的使用权，画亮公司以其名义提起侵害实用新型专利诉讼并无不当。2.画亮公司提起前案诉讼主张和鑫公司侵权的事实，有相关公证书及已封存的和鑫公司的侵权产品予以证明。画亮公司提起前案诉讼时经过充分考虑的审慎行为，主观意愿在于维护其合法权益而无侵权的故意，并非是有过错的侵权行为。3.画亮公司撤回前案的起诉，名为庭外和解实为受到和鑫公司的威胁。画亮公司的撤诉行为是对诉讼权利的合法处分，但不意味和鑫公司的侵权行为并不存在，更不意味画亮公司放弃对和鑫公司侵权行为的追究。前案法院准许画亮公司撤回起诉的理由是撤诉不违反法律规定，如画亮公司存在恶意诉讼，则该法院不可能准许撤诉。4.画亮公司撤诉，法院亦未对诉讼胜败作出认定，故不能必然推定画亮公司存在过错。二、无证据证明和鑫公司实际支付了涉案律师费，和鑫公司主张该损失缺乏证据支持。和鑫公司提交的发票并不能证明所涉款项已实际给付，更不能证明该律师费损失已实际发生。三、即使和鑫公司支付了涉案律师费，但该费用的发生与画亮公司的起诉行为并无法律上的因果关系。1.和鑫公司可以自行应诉而非必然要委托律师应诉，其委托律师应诉就知道应自负该费用。2.我国法律从无胜诉方的律师费应由败诉方承担的规定，且涉案专利侵权的胜败并未确定。四、和鑫公司未提交证据证明画亮公司存在主观上的过错和行为上的侵权。和鑫公司诉称画亮公司恶意诉讼并造成其律师费损失，根据“谁主张、谁举证”原则，和鑫公司应当对其主张予以举证证明。和鑫公司未提交证据证明其主张，原审法院以推定形式认定画亮公司存在过错、构成侵权并承担赔偿责任并无法律依据。被上诉人和鑫公司未作答辩。画亮公司二审期间向本院提交实用新型专利证书复印件、公证书原件各一份，拟证明画亮公司另案起诉和鑫公司侵害专利权益所涉专利合法有效、和鑫公司侵权事实已经公证处予以公证，以及画亮公司提起该案诉讼并无过错，更不构成对和鑫公司的侵权。和鑫公司的质证意见是：1.和鑫公司在另案中已向法院提交了大量发生于涉案专利证书之前且相类似的专利证书及学术著作，根据我国专利法律法规适用最早申请专利证书保护制度的规定，画亮公司提交的专利证书并不具有必然的合法有效性，且该专利证书并非新证据，不能对抗和鑫公司的本案诉求。2.公证书仅能反映画亮公司委托公证机构见证第三方向和鑫公司购买马赛克产品的事实及过程，并不能证明和鑫公司侵犯了画亮公司的专利权益，更不能对抗和鑫公司的本案诉求。本院审查认为，因当事人双方之间的专利侵权纠纷未经法院审查认定，且和鑫公司是否构成对画亮公司专利权益的侵害并不属于本案审查的范围，故本院对该证据不予采信。和鑫公司未向本院提交新的证据。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案是侵权责任纠纷，双方当事人二审诉争的焦点是画亮公司是否构成对和鑫公司的侵权并应承担律师费损失的赔偿责任。经查，画亮公司于2014年1月14日以和鑫公司侵害其实用新型专利权为由向本院提起诉讼，案号为（2014）佛中法知民初字第14号（以下简称第14号案件）。该案审理过程中画亮公司申请撤诉，本院出具的民事裁定书认为：“画亮公司申请撤诉系在法律规定的范围内对自己权利的处分，其申请符合法律规定，应予准许。”本院认为，提起民事诉讼或撤回起诉是民事主体依法享有的诉讼权利，画亮公司提起第14号案件诉讼又申请撤诉，本院出具的民事裁定书已认定画亮公司的撤诉申请符合法律规定并予以准许，和鑫公司与画亮公司之间是否构成专利权益的侵害也未经法院最终审查认定，无证据证明画亮公司的前案诉讼行为存在虚假诉讼或滥用诉权的情形，且和鑫公司在该案支出律师服务费与画亮公司的诉讼行为之间并不形成法律上的因果关系，其既可委托律师应诉也可自己应诉，故画亮公司的前案起诉及撤诉行为不足以构成对和鑫公司的合法权益的侵害，和鑫公司在本案中主张画亮公司向其赔偿律师费服务费于法无据，原审判决认定画亮公司的前案诉讼行为存在过错并判令其承担和鑫公司律师费用损失的赔偿责任有误，本院予以纠正。综上所述，原审判决适用法律不当导致处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初1873号民事判决；二、驳回和鑫公司的全部诉讼请求。本案一审受理费275元，由和鑫公司负担；二审受理费550元，由和鑫公司负担并自本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。画亮公司预交的550元，其可书面向本院申请退回。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  张 莹二〇一七年八月十一日书记员  江婉雅