湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘06民终1396号 上诉人（原审原告）：蔡忠星，男，1965年11月4日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：胡新军，湖南人和（岳阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：岳阳市经济技术开发区通海路社区卫生服务中心，住所地湖南省岳阳经济技术开发区旭园路461号，登记号69623082343060212B1001。 负责人：杨冬伟，院长。 委托诉讼代理人：罗瑞凯，系该服务中心法律顾问。 委托诉讼代理人：余光明，系该服务中心副院长。 上诉人蔡忠星与上诉人岳阳市经济技术开发区通海路社区卫生服务中心（以下简称通海路卫生服务中心）医疗损害责任纠纷一案，均不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3137号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人蔡忠星及其委托诉讼代理人胡新军、上诉人通海路卫生服务中心的委托诉讼代理人罗瑞凯、余光明均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 蔡忠星上诉请求:撤销一审判决，改判由通海路卫生服务中心赔偿蔡忠星各项经济损失855068.05元（在一审判决给付金额上增加467140.02元）。事实与理由：一、一审判决通海路卫生服务中心按85%的比例承担过错责任划分不当。通海路卫生服务中心作为社区卫生医疗服务机构在不具备进行甲类手术资质的前提下，为蔡忠星进行此类手术，应当认定为非法行医，应对蔡忠星的损害承担全部责任。司法鉴定科学研究院和南京金陵中西医结合医院司法鉴定所的鉴定意见系在正常的医疗条件及技术水平的基础上对其医疗过错进行的鉴定，其做出的过错参与度比例是不科学的。同时，一审判决对蔡忠星在一审时提交的通海路卫生服务中心不具有开展甲类手术这一证据没有予以认证并采纳，作出了错误的判决，应予以纠正。通海路卫生服务中心作为本案的侵权行为人具有重大过错，应承担本案的全部民事赔偿责任。二、一审判决认定蔡忠星的各项损失不准确且与其实际损失不符。1.医疗费少计算了12624.94元。蔡忠星在一审时提交了岳阳市一医院门诊票据、湖南省人民医院门诊票据、湘雅医院门诊票据共计24张，合计金额12624.94元，一审法院未予认定属于漏判；2.护理费少计算了79846.72元。一审法院酌情认定护理期41天明显不当，蔡忠星住院期间先后八次手术治疗，生活不能自理，自2014年11月6日至2016年11月28日期间共计730天时间，一直需要护理，二审法院应对此段期间的护理费予以认定；3.误工费少计算了144596.32元。蔡忠星自2014年11月6日开始一直进行治疗，期间生活不能自理，按照法律规定，误工期限应计算至定残之日止，蔡忠星最后一次鉴定时间在2019年9月2日，故误工期限应为1764天；4.交通费少计算了1650元。一审认定的交通费19765.5元是蔡忠星在上海、长沙住院期间产生的交通费票据，对其在岳阳市一人民医院及社区医疗服务中心住院165天的交通费没有计算，请求二审法院按照每天10元的标准计算；5.营养费少计算了4950元。蔡忠星在岳阳住院时间依法应按照每天60元计算其营养费；6.被扶养人生活费少计算了32896.5元。蔡忠星的母亲虽有四个子女，但其一直由蔡忠星一人扶养，有社区出具的证明可以证实，其被扶养人生活费应按实际一人扶养计算。且一审按27%的系数计算没有依据；7.后续治疗费90000元应当在二审判决中予以确认给付。蔡忠星提交了专门医疗机构针对其继续治疗所必然产生后续治疗费的证明，如果在实际发生后再另行主张，会给法院带来诉累且不符合法律规定；8.精神损害抚慰金过低。因通海路卫生服务中心的重大过错行为和其非法行医的违法行为给蔡忠星造成精神损害，蔡忠星在近六年的治疗期间，事业滞停、家庭破落、精神状态属于极度痛苦之中，请求将精神损害抚慰金调整为20000元。综上，一审判决漏判金额为387928.03元，一审判决蔡忠星自行承担15%比例的97575.54元，实际少判金额为467140.02元。 通海路卫生服务中心针对蔡忠星的上诉辩称，一审法院按85%的比例要求通海路卫生服务中心承担过错责任不当，赔偿比例过高，且其已将蔡忠星一些不能报销的票据予以认定了。一审法院对蔡忠星的损失计算偏高。 通海路卫生服务中心上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由蔡忠星承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。2019年10月14日一审开庭审理时，因蔡忠星的证据问题而休庭，事后仅对证据进行了质证，后续庭审过程没有履行，通海路卫生服务中心的辩护权等权利没有得到行使。二、一审判决事实认定错误。一审判决对南京金陵中西医结合医院（2019）临鉴字第64号司法鉴定理解错误，鉴定意见明确指出：蔡忠星阴茎勃起轻度障碍状态，一般不考虑创伤性治疗。该鉴定意见排除了通海路卫生服务中心与蔡忠星阴茎勃起轻度障碍存在因果关系，也未明确通海路卫生服务中心在诊疗过程中存在过错责任，蔡忠星的八级伤残不应由通海路卫生服务中心承担赔偿责任；蔡忠星的医疗费已经医保部分报销，一审判决没有依法剔除。蔡忠星的门诊医药发票没有处方不应采信。护理费、误工费认定缺乏事实依据。住宿费、伙食费认定缺乏法律依据，只能依一般工作人员出差标准进行补助。南京金陵中西医结合医院（2019）临鉴字第64号司法鉴定费用也不应由通海路卫生服务中心承担；蔡忠星系特异体质病人，其在除通海路卫生服务中心以外的其他医疗机构诊治过程产生的医疗费等费用不应由通海路卫生服务中心承担；关于后续治疗费，南京金陵中西医结合医院（2019）临鉴字第64号司法鉴定已明确无需后续治疗费，司法鉴定科学研究院司法鉴定意见未明确后续治疗费，一审判决作出后续治疗费可在实际发生后再行主张没有依据。 蔡忠星针对通海路卫生服务中心的上诉辩称，一审审理程序合法，2019年第一次开庭是由于蔡忠星的医药费涉及到报销部分，没有提供明细，通海路卫生服务中心提出异议，但蔡忠星后面提供了明细，在第二次开庭的时候通海路卫生服务中心充分发表了辩论意见；关于责任划分问题，蔡忠星已提起上诉，且在一审中提交了文件资料能证明通海路卫生服务中心属于卫生服务中心，不能从事外科诊疗手术，不具备手术资质；蔡忠星的性功能障碍是因为通海路卫生服务中心的诊疗行为造成的，蔡忠星去上海治疗了6次、夫妻离异、事业不顺都是由其造成；关于医疗费报销，蔡忠星都是按照票据报销的。 蔡忠星向一审法院起诉请求：1、由通海路卫生服务中心赔偿蔡忠星的损失1090756.43元；2、由通海路卫生服务中心承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年10月17日，蔡忠星在岳阳市一人民医院门诊彩照检查诊断为“精素静脉曲张”。蔡忠星在2014年11月3日看到通海路卫生服务中心的宣传，在其法定代表人杨冬伟的介绍和医生的检查下，建议蔡忠星进行手术治疗。2014年11月6日，通海路卫生服务中心为蔡忠星做了前列腺增生摘除术和精素静脉曲张术。术后，蔡忠星出现尿潴留、尿痛等症状以及阴茎勃起功能障碍。2019年1月18日，蔡忠星的排尿功能障碍经司法鉴定科学研究院鉴定：通海路卫生服务中心在对蔡忠星实施诊疗过程中存在医疗过错，该过错与蔡忠星膀胱痉挛缩及后尿道狭窄的损害后果之间存在因果关系，过错参与度拟为80%-90%，蔡忠星排尿功能障碍的后果构成九级伤残。2019年9月2日，蔡忠星的阴茎勃起功能障碍经南京金陵中西医结合医院司法鉴定所鉴定为：蔡忠星的前列腺增生摘除术与阴茎勃起轻度障碍之间存在因果关系，参与度为70%-90%，蔡忠星的阴茎勃起轻度障碍构成八级伤残。蔡忠星先后在岳阳市一人民医院和上海市人民医院多次治疗，蔡忠星自2014年11月6日手术后一直在就诊，且在岳阳市一人民医院和上海市人民医院治疗中，先后八次手术，最后一次手术时间出院时间为2016年11月28日，先后住院治疗213天，其中在岳阳住院时间为165日，在上海医院住院时间48日，用去住院医药费91982.51元，门诊医疗费6945.2元，法医鉴定费32870元，交通费19765.5元，住宿费10831元。通海路卫生服务中心垫付了165000元。通海路卫生服务中心对蔡忠星提交的证据药房的医药费8490元不予认可，因该药房的医药费有门诊诊断的处方予以证实，对通海路卫生服务中心的意见不予采纳。蔡忠星的损失认定如下：1、住院医药费91982.51元，门诊医疗费6945.2元，合计98927.71元。2、护理费42607.28元。蔡忠星住院213日，蔡忠星在就诊途中时间和就诊检查期间，法医鉴定检查期间，需要护理，根据蔡忠星的伤情和检查住院次数等实际情况，酌情认定41日，合计254日，按照2018年湖南省居民服务业的标准（61227元／年）计算为42607.28元（61227元／年÷365日×254日）。3、误工费151306.18元。蔡忠星主张，住院手术时间为2014年11月3日到最后评残时间2019年9月2日前一日，时间为1764日，但蔡忠星没有医疗机构持续治疗需要休息的证明，不能计算到评残前一日，而根据蔡忠星从2014年11月6日到2016年11月28日，752天时间，先后八次手术，参照人身损害误工期评定规范，膀胱手术的误工期60日-150日，酌情认定误工时间902日，蔡忠星没有固定工作，也不能举证证明三年的平均收入，按照2018年湖南省居民服务业的标准（61227元／年）计算为151306.18元（61227元／年÷365日×902日）。4、交通费19765.5元。5、住宿费10831元。6、住院伙食费20700元。蔡忠星住院213日，其中在岳阳住院时间为165日按照60元每日计算，在上海医院住院时间48日，按照100元每日计算，为14700元（60元×165日＋100元×48日），此外蔡忠星为就诊时间60日，除去餐饮费10742.8元，就合理部分酌情认定6000元，共计20700元。7、营养费7830元。住院213日，其中在岳阳住院时间为165日按照30元每日计算，在上海医院住院时间48日，按照60元每日计算，为7830元（30元／日×165日＋60元／日×48日）。8、残疾赔偿金242206.8元。蔡忠星排尿功能障碍九级伤残，阴茎勃起轻度障碍八级伤残，残疾赔偿系数为33%，湖南省2018年城镇居民人均可支配收入计算为242206.8元（36698元×20年×33%）。9、被扶养人生活费8459.1元（25064元／年×5年×27%÷4人）。蔡忠星的母亲1943年8月10日出生，有子女四人。10、精神损害抚慰金根据伤残情况酌情认定15000元。11、法医鉴定费32870元。综上，蔡忠星的损失共计650503.57元。根据上海医院建议后段治疗需要90000元，因数额大且不能确定为必须发生，可在实际发生后再行主张权利。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。司法鉴定科学研究院和南京金陵中西医结合医院司法鉴定所均鉴定通海路卫生服务中心对蔡忠星实施的手术与蔡忠星的损害结果存在因果关系且存在过错，结合法医鉴定，通海路卫生服务中心在对蔡忠星实施诊疗过程中存在医疗过错，该过错与蔡忠星膀胱痉挛缩及后尿道狭窄的损害后果之间存在因果关系，过错参与度拟为80%-90%，蔡忠星的前列腺增生摘除术与阴茎勃起轻度障碍之间存在因果关系，参与度为70%-90%，综合确定过错责任为85%，通海路卫生服务中心对于蔡忠星的损失应当承担85%的赔偿责任，即552928.03元，通海路卫生服务中心已垫付165000元，尚应赔偿387928.03元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决：一、由通海路卫生服务中心赔偿蔡忠星损失387928.03元，限在判决生效之日起十日内予以支付，逾期支付的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回蔡忠星的其他诉讼请求。本案受理费14616元，由通海路卫生服务中心负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院采信司法鉴定结论是否合法，一审判决对本案责任划分是否正确；二、一审判决对蔡忠星的医疗费、护理费、误工费、交通费、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的损失认定是否正确；三、一审程序是否合法。 关于焦点一，2014年11月3日蔡忠星因精索静脉曲张就诊于通海路卫生服务中心，术后，蔡忠星出现尿潴留、尿痛等症状以及阴茎勃起功能障碍。经一审法院委托，司法鉴定科学研究院作出《司法鉴定意见书》，该鉴定意见认为，通海路卫生服务中心在对蔡忠星的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与蔡忠星膀胱颈挛缩及后尿道狭窄的损害后果存在因果关系（系主要原因，过错参与度拟为80%-90%）。经一审法院委托，南京金陵中西医结合医院司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，该鉴定意见认为，蔡忠星阴茎勃起功能检测符合阴茎勃起轻度障碍，蔡忠星“前列腺摘除术”与“阴茎勃起轻度障碍”之间存在因果关系（主要作用，参与程度拟为70%-90%），蔡忠星“阴茎勃起轻度障碍”符合八级伤残，蔡忠星“阴茎勃起轻度障碍”状态，一般不考虑创伤性治疗，病程已经近五年，其药物、物理康复等非创伤治疗已无必要，无需后续治疗费。上述司法鉴定结论，程序合法，鉴定结论并无不当，一审法院采信该司法鉴定结论合法。一审法院根据该司法鉴定结论，酌情认定通海路卫生服务中心对蔡忠星的损失承担85%的赔偿责任并无不当。通海路卫生服务中心上诉称一审法院采信该司法鉴定结论不合法且申请重新鉴定的理由不充分，本院不予采纳。通海路卫生服务中心和蔡忠星上诉称，一审判决对本案责任划分不当的上诉理由均不能成立，本院亦不予采纳。 关于焦点二，1、关于蔡忠星的医疗费：蔡忠星上诉称其有门诊发票12624.94元未计入医疗费损失中，因其未提供医疗费明细，且未经双方当事人质证确认，因证据不足，本院不予采信；关于后段医疗费，南京金陵中西医结合医院司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》认为蔡忠星药物、物理康复等非创伤治疗已无必要，无需后续治疗费。上海市第六人民医院虽出具了证明建议尿道狭窄手术预计治疗费90000元，但该费用未经司法鉴定机构确认，亦未实际发生，故不能认定为必须发生的费用，一审法院认为可以在实际发生后再另行主张权利，并无不当；关于通海路卫生服务中心上诉称蔡忠星的医疗费已经医保部门报销部分，应减去该部分赔偿，本院认为，蔡忠星的医疗费用是否属于医保部门报销范围，不属于本案审理范围，不能减轻通海路卫生服务中心赔偿责任。2、关于护理费，蔡忠星住院时间为213天，一审法院考虑到其多次就诊和检查，酌情认定其护理时间为254天并无不当；蔡忠星上诉称其护理时间应为730天，因无鉴定机构的鉴定意见，故依据不足，本院不予采纳。3、关于误工费，蔡忠星2014年11月3日住院至2019年9月2日评残的前一日，共计1764天，因蔡忠星没有提供证据证明其受伤后持续误工1764天，亦无鉴定机构的鉴定意见，一审法院根据其先后八次手术，参照人身损害误工期评定规范，膀胱手术的误工期为60-150天，酌情认定蔡忠星的误工时间为902天，并无不当，蔡忠星上诉称按1764天计算误工损失，依据不足，本院不予采纳。4、关于交通费、营养费、被扶养人生活费和精神损害抚慰金损失，蔡忠星上诉称，一审法院认定其交通费、营养费、被抚养人生活费和精神损害抚慰金错误，但未提供充足的证据，本院不予采纳。 关于焦点三，一审庭审经过了举证和质证，法庭询问，并经过了法庭辩论，双方当事人发表了辩论意见，一审程序符合法律规定，通海路卫生服务中心上诉称一审程序违反法律规定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，蔡忠星、通海路卫生服务中心的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，蔡忠星缴纳的8307元，由蔡忠星负担，岳阳市经济技术开发区通海路社区卫生服务中心缴纳的7120元，由岳阳市经济技术开发区通海路社区卫生服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  闾开海 审判员  肖芝乐 审判员  宋红燕 二〇二〇年七月一日 书记员  刘 千