文书内容上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初16350号原告：计秀全，男，1966年4月13日出生，汉族，上海市徐汇区全愉美容店经营者，住上海市长宁区娄山关路******。委托诉讼代理人：葛金宝，上海启晟律师事务所律师。被告：上海子非鱼足部保健有限公司，住所地，住所地中国自由贸易试验区浦城路****。法定代表人：王建平，经理。委托诉讼代理人：刘杰，上海福一律师事务所律师。原告计秀全与被告上海子非鱼足部保健有限公司（以下至判决主文前简称子非鱼公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年3月1日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年7月17日公开开庭进行了审理。原告计秀全的委托诉讼代理人葛金宝及被告子非鱼公司的委托诉讼代理人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告计秀全向本院提出诉讼请求：1.判令被告子非鱼公司立即停止侵害原告注册商标专用权，收缴所有涉及印有“YUMASSAGE”标识的广告宣传图片、用具等物品；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币（以下币种相同）30万元及合理开支5万元（其中包含公证费4,200元、律师费44,500元、其他公证开销、制作拍摄照片及购买数码相机存储卡等杂费合计1,587.30元，对上述合理开支原告在本案中仅合并主张5万元）。诉讼过程中，原告确认，在本案审理中被告店铺已关闭，但在沿街的广告牌及店铺电梯内外广告中仍在使用“YUMASSAGE”标识，故第1项诉讼请求中的停止侵害行为仅需清除上述标识即可。事实和理由：原告自2007年11月20日开始，以个体工商户上海市徐汇区愉庭足部保健店（现名称变更为上海市徐汇区全愉美容店）形式经营按摩、推拿、养生等保健业务，并先后注册了第6878320号及第14503587号商标。自经营以来，经原告持续在具有一定影响力的涉外杂志等载体上刊登中、英文广告宣传，原告商标取得了较高的知名度，原告店铺也获得了一些奖项，完成了一定的经营业绩。据客户反映并经原告核实，被告于近几年在本市浦东新区浦城路172号3楼开办了一家名为“YUMASSAGE”的按摩店，在其楼顶横幅广告牌、大门厅顶、电梯旁楼道张贴的被告简介、店铺内广告图片、毛巾浴巾以及优惠券中，被告均使用了“YUMASSAGE”标识。原告为此多次与被告的股东叶法青通过短信等方式交涉，要求被告停止侵害，但未果。被告甚至以变换标识等形式继续侵权。原告认为，被告上述行为已构成商标侵权，并造成原告较大经济损失，应当承担相应的民事责任。被告子非鱼公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1.被告属合理正当使用“YUMASSAGE”标识，“yu”是被告企业字号“子非鱼”及商标中“鱼”的汉语拼音，“massage”则是被告从事行业的英文名称。被告使用该标识是对被告字号、商标及行业进行注释、翻译，符合通常习惯，不具有识别服务来源的功能，故被告对该标识的使用有合理依据。原告的商标不具有知名度及显著性，而被告使用的“YUMASSAGE”标识与原告商标整体含义不同，区别明显。2.被告对“YUMASSAGE”的使用行为不会引起消费者混淆。被告的标识使用方式完全有别于原告商标，且使用时均会同时展示被告商标及企业信息，公众可以清晰地分辨服务提供者。同时，被告以中医理论为基础，向公众提供中国传统的油压、艾灸、足道、推拿等养生、休闲服务，已具有自身特色，区别于普通的按摩服务。因此原、被告提供的服务并不相同，公众可以作明显区分。综上，虽被告在使用自己商标时存在不规范之处，但与商标侵权仍存在本质区别，被告行为属合理正当使用，且无过错，故不构成商标侵权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告计秀全提交了（2016）沪杨证经字第1479号、第1480号、第8686号及第8687号公证书、商标申请受理通知书、商标注册证、商标情况查询结果、短信记录、照片、原告广告宣传材料、发票、收据、聘请律师合同、合理开支票据、补充照片等，被告子非鱼公司提交了商标注册证、授权书、词典释义等。对上述当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定如下：2007年11月，原告计秀全于本市徐汇区五原路370弄6-2号注册字号为上海市徐汇区愉庭足部保健店的个体工商户，用以经营相关足浴、保健、按摩等服务。2015年6月其名称变更为上海市徐汇区全愉美容店（以下简称全愉美容店）。原告于2008年8月申请，并于2010年6月注册取得第6878320号商标权，其核定服务项目为第44类的按摩、修指甲、桑拿浴服务、美容师服务、美容院、保健、蒸气浴等，有效期限自2010年6月7日至2020年6月6日止。2015年7月，原告又经注册取得第14503587号商标权，其核定服务项目为第44类的按摩、修指甲、桑拿浴服务、化妆师服务、美容院、保健、蒸气浴等，有效期限自2015年7月7日至2025年7月6日止。原告店铺自经营起，即通过投放杂志广告、车站广告以及灯箱广告等形式进行持续宣传，并在2015年至2016年间逐步开办了新的黄陂北路店以及新乐路店等。其中从2008年2月起至今，原告在杂志（尤其是英文版杂志）上持续投放广告，早期原告主要以作为标识，后期则主要以“YUMASSAGE”或去除“愉庭保健会所”的标识进行宣传。在其他宣传方式中，原告也使用了商标。为上述广告宣传，原告迄今投入费用数十万元。通过原告的良好经营，其店铺在客户中，特别是外国客户中享有一定知名度，并多次被杂志评选获奖。2012年7月，被告子非鱼公司经注册设立，住所为，住所为上海市浦东新区浦城路****范围为足浴、美容等。案外人上海太美投资管理有限公司（以下简称太美公司）注册了第12455518号商标，注册有效期自2014年9月28日至2024年9月27日，核定使用的服务为第44类的医院、保健、按摩等。2014年10月，太美公司授权被告使用该商标，期限自2014年11月1日起，共计三年。太美公司于2012年11月还申请注册了商标，其最终核定使用服务为第44类的园艺、饮食营养指导及疗养院，但太美公司原申请的美容院、按摩、修指甲、蒸气浴、矿泉疗养、化妆师服务及保健等服务项目被商标局驳回。2013年2月，被告在位于本市浦东新区浦城路172号三楼的店铺经营中，在广告、优惠券中使用了“YUMASSAGE”标识，并与“”组合使用，构成新的标识，其主要经营项目为油压、艾灸、足道、推拿等。2013年3月，原告发现被告上述使用“YUMASSAGE”标识以及太美公司申请注册商标等情况后，与太美公司的一人股东叶法青（亦为被告股东）短信联系交涉此事。在短信中，原告要求叶法青停止使用其中的“YU”标识，叶法青表示要和相关专业人员咨询后再确认。2013年6月，原告确认被告的2个LED灯使用的“YU”标识中的“U”已经去除，但被告的店卡名片、网站上内容、底层门口广告立牌以及屋顶等的“YUMASSAGE”标识仍在继续使用，并要求叶法青立即去除上述标识，但未果。双方一直沟通至2014年6月，被告仍在使用“YUMASSAGE”标识。2016年2月25日，在网上查询大众点评网上的被告店铺信息，图片中显示被告门头为“YMASSAGE子非鱼”，在被告的广告宣传、室内装潢、毛巾上均使用了“YUMASSAGE”标识，并与“”组合使用。2016年7月7日，位于本市浦东新区浦城路****的被告店铺门头为“YMASSAGE子非鱼”，在店铺外广告、指示牌、电梯内广告牌、电梯内指示贴、价目表、会员权益表、名片及店内装饰上使用了“YUMASSAGE”标识，并与“”组合使用。在店铺外灯箱广告、店招上使用了“YMASSAGE”标识，并与“”组合使用，店内悬挂的营业执照系被告的营业执照。被告的广告中还介绍“上海子非鱼保健有限公司成立于2012年11月24日，是和中堂上医养生旗下高端品牌，主要从事中医文化养生……子非鱼养生公馆专业从事中医推拿、调理、培元艾灸、经络油压、足底保健等”。当日，原告的委托诉讼代理人及公证人员在店铺内消费，其中老庄足道为138元，温补无烟灸为238元，合计376元。2016年6月及8月，原告曾分别以全愉美容店为起诉人就本案所涉事实将被告诉至法院，后均撤诉。另查明，据第四版牛津高阶英汉双解词典，massage意为按摩、推拿。审理中，2017年4月及6月，原告委托诉讼代理人分别到被告店铺查看。原告确认，被告已停业，但在浦城路172号建筑物外墙面三幅被告户外广告及楼内电梯内外广告中仍使用了“YUMASSAGE”标识。为本案公证，全愉美容店支付了公证费4,200元。在前两次及本案诉讼中，原告均聘请了律师，并签订合同，2016年8月，上海启晟律师事务所向全愉美容店开具了律师费发票15,000元。原告为本案所涉照片冲印支付了70元，为图片打印支付了144元，为取证在被告处消费了652元。本院认为，原告计秀全系第6878320号及第14503587号注册商标专用权人，依法享有注册商标专用权，可禁止他人在该商标核定使用的服务范围内使用该商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项及第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，被告子非鱼公司店铺经营的服务项目主要为油压、艾灸、足道、推拿等，该些服务与讼争注册商标核定服务项目中的按摩、美容院、保健等构成相同，因此属在同一种服务上使用相关标识的行为。被告在经营中使用的“YUMASSAGE”标识起到了指示其服务来源的功能，故属商标性使用。被告使用的“YUMASSAGE”标识与原告的第14503587号商标文字及其大小写完全一致，在视觉上基本无差别，故两者已构成相同。原告的第6878320号商标系图文组合商标，其中的“massage”意为按摩、推拿，与该商标中的“保健会所”一样，均表示了提供服务的内容及场所，缺乏显著特征。因此，“YU”、“愉庭”以及三条鱼构成的图形是该商标构成显著性的部分，而“YU”及“愉庭”则是相关公众据以呼叫该商标的主要内容。被告使用的“YUMASSAGE”标识与商标中的英文部分相同，且据以呼叫的主要部分“YU”亦与该商标相同，因此该商标使用行为易使相关公众对被告的服务来源产生误认，两者已构成近似。综上，被告使用的“YUMASSAGE”标识与商标相同，与商标构成近似，使用在上述商标核定使用的相同服务上，足以导致相关公众混淆，故被告的上述行为已构成商标侵权。审理中，原告还主张被告使用的“YMASSAGE”标识亦构成商标侵权，对此本院认为，因“massage”不具有显著性，而“Y”与“YU”无论在音形义上皆不相同或近似，故对“YMASSAGE”标识的使用行为不会使相关公众对服务来源产生误认，该行为不构成商标侵权。侵害注册商标专用权的，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。首先，被告应承担停止侵害的民事责任，被告店铺虽已关闭，但沿街的广告牌及店铺电梯内外广告中仍在使用“YUMASSAGE”标识，故被告应立即清除该些标识中的“YU”字样。其次，被告通过商标侵权行为不正当地增加了用户，从而获得了一定的经济利益，对原告造成了一定的经济损失，故被告还应当赔偿原告经济损失。由于原告因侵权行为遭受的实际损失、被告因侵权行为获得的经济利益均难以确定，又不存在可以参照的商标许可使用费等情节，故本院依法定赔偿方式确定赔偿额。本院综合考虑以下因素，酌定经济损失赔偿额为8万元：一、原告商标持续使用，且投入了较大的宣传费用，在特定人群，尤其是外国客户中具有一定的知名度；二、被告商标侵权行为存在一定持续时间；三、被告主观过错明显，且早在2013年原告与其交涉后仍未及时停止侵害，致原告损失继续扩大；四、原、被告各自提供服务的价格；五、被告曾于2013年6月及本案审理中停止了部分商标侵权行为等。再次，被告还应当赔偿原告为维权支出的合理费用。涉案公证费4,200元系原告维权的正当开支，故应予支持。律师费系原告维权的正当开支，但原告主张数额偏高，本院综合考虑本案的疑难程度、律师的工作量、本市律师服务业收费政府指导价标准等因素，酌定其数额。原告还主张其他公证开销、制作拍摄照片及购买数码相机存储卡等费用合计1,587.30元，对其中有证据证明且具有合理性的取证支出，本院予以支持。另外，虽原告提供的部分票据抬头为全愉美容店，但鉴于全愉美容店系原告个人开办的个体工商户，原告作为经营者事实上以其财产与全愉美容店资产混同经营，故该些支出判归原告所有并无不可。综上所述，为保护商标专用权，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决如下：一、被告上海子非鱼足部保健有限公司于本判决生效之日立即停止侵犯原告计秀全对第6878320号及第14503587号注册商标享有的注册商标专用权；二、被告上海子非鱼足部保健有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告计秀全经济损失人民币8万元及合理支出人民币2万元，合计人民币10万元；三、驳回原告计秀全其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6,550元，由原告计秀全负担人民币2,339元，被告上海子非鱼足部保健有限公司负担人民币4,211元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  杨 捷人民陪审员  黄文雅人民陪审员  孙宝祥二〇一七年八月三十一日书 记 员  徐弘韬附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。二、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。