广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1512号上诉人（原审原告）：黄文炳。委托诉讼代理人：王凤科，广东定海针（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恩平市翔鹰陶瓷有限公司。法定代表人：罗应耀，董事长。委托诉讼代理人：梁存坚，恩平市横陂法律服务所法律工作者。上诉人黄文炳因与被上诉人恩平市翔鹰陶瓷有限公司（以下简称翔鹰公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2017）粤0785民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄文炳上诉请求：1、撤销一审判决，判令翔鹰公司支付5040元薪酬及相应利息（按一审计算方法计息）给黄文炳。2、由翔鹰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案庭审调查时，翔鹰公司出示了分别于2012年9月7日、2013年l月26日、2013年l月10日与甄某甲签订的工程承包协议及一些结算付款凭据作为证据，证明与甄某甲一直存在合作关系，且正常情况下是有书面协议的。而涉案屋面补漏工作没有签订书面协议正好证明其工作内容的特殊性，这一点刚好印证了甄某甲的陈述。屋面补漏是翔鹰公司的一项经常性需求，随时有可能发生，而甄某甲团队的人员是自由组合式，用工灵活，刚好适应了翔鹰公司的此类用工需求。因此，一直以来翔鹰公司屋面补漏工作都是由甄某甲团队完成，但此类工作单独计酬结算，不属于书面协议的范畴。本案一审判决后，甄某甲找到一份据其称属2015年l、2月《各车间屋面补漏工时》核算单，上有翔鹰公司的相关主管陈某甲作为证人的签名。该材料进一步印证了黄文炳及甄某甲陈述的事实。现提供该材料作为补充证据。二、翔鹰公司一审提供的《关于恩平市翔鹰陶瓷有限公司“7.8”高空坠落事故的调查和处理报告》指出翔鹰公司主张的承包属以包代管，完全是一种推卸责任的行为，故而对翔鹰公司作出相应的行政处罚。这就说明即使甄某甲所称的包工属实，但也因其违反法律的强制性规定是非法的，因而属无效合同。根据合同无效的处理规定，黄文炳已实际用工，翔鹰公司也应依法支付相应费用。三、既然用工事实存在，对于考勤记录所记录的工时在翔鹰公司无相反证据提供的情况下，并结合《关于恩平市翔鹰陶瓷有限公司“7.8”高空坠落事故的调查和处理报告》所调查的情况，应当认定黄文炳考勤登记的真实性。四、即使翔鹰公司主张其与甄某甲承包关系成立，但因翔鹰公司并没有支付相应费用给甄某甲，据此导致黄文炳无法从甄某甲处获取涉案薪酬，才导致本案诉讼的发生。翔鹰公司辩称：同意一审判决。黄文炳向一审法院提出诉讼请求：1、判令翔鹰公司支付5040元薪酬给黄文炳并支付从2015年8月1日起至2016年11月30日止按银行同期同类贷款年利率5.35%的四倍计算的利息1438元给黄文炳（至付清之日止的利息照上述方式计付）。2、本案的诉讼费由翔鹰公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对当事人有争议的事实的质证及认定情况：1、关于黄文炳提供涉案劳务的过程。2015年5月底，翔鹰公司厂房出现漏水需要维修，因案外人甄某甲曾经承包建设翔鹰公司的工程，所以联系甄某甲，要求甄某甲召集人来维修，甄某甲在看过维修的部分之后，认为工程零散、维修时间长，无法整体承包，遂与翔鹰公司口头协商好按每人每天160元的标准计算薪酬，之后甄某甲联系黄文炳等人进行维修工作。本案黄文炳于2015年6月1日开始到翔鹰公司进行维修厂房的工作，同年7月8日因其中一名劳务人员张某甲发生事故，翔鹰公司要停工整顿，黄文炳亦停止维修工作。黄文炳主张其为翔鹰公司提供劳务，并提供证据3甄某甲调查笔录、考勤登记表予以证明。翔鹰公司主张甄某甲是涉案工程的包工头，黄文炳由甄某甲雇佣，并提供证据1恩平市安全生产委员会办公室文件[恩安生办（2015）70号]“关于执行生产安全事故处理的通知”、恩平市安全生产监督管理局（以下简称恩平安监局）制作的甄某甲和岑现章的询问笔录予以证实。翔鹰公司认为甄某甲在黄文炳提供的律师调查笔录与恩平安监局制作的询问笔录中的陈述不同，对其证明内容不予认可。一审法院依职权向甄某甲进行调查，甄某甲陈述翔鹰公司因厂房漏雨需维修而联系他，其在看过需维修的部分后，认为工程零散、维修时间长，无法整体承包，因此联系黄文炳等人进行维修，按每人每天160元的标准计算薪酬。由其与翔鹰公司结算之后再发工资给黄文炳等人。恩平安监局制作笔录时，因张某甲一向和其做工，所以其心情比较乱，至于恩平安监局为何向其问话，其不知道原因。2、关于涉案劳务报酬的支付过程。黄文炳共计进行涉案劳务的时间为31.5天，按每天160元计为5040元，该报酬由共同工作的工友岑明照统计后，交考勤表给甄某甲，由甄某甲与翔鹰公司结算，再由甄某甲以现金方式发放给黄文炳等人。劳务人员张某甲发生事故之后，翔鹰公司没有和甄某甲结算，黄文炳向翔鹰公司主张上述劳动报酬未果，遂提起本案诉讼。翔鹰公司认为考勤登记表是黄文炳等人自己制作并交给甄某甲，翔鹰公司是与甄某甲结算工人薪酬的，翔鹰公司并不清楚工人的实际考勤情况，对其证明内容亦不予认可。一审法院认为，本案属劳务合同纠纷。双方争议的焦点是黄文炳与翔鹰公司之间是否存在劳务合同关系。从黄文炳提供劳务的过程来看，首先，黄文炳到翔鹰公司进行维修厂房的工作是由甄某甲召集，黄文炳听从甄某甲对于维修部分的指令或指挥；其次，黄文炳从事维修工作的报酬按每天每人计算的标准是甄某甲与翔鹰公司商定，并不是黄文炳本人与翔鹰公司商定；再次，黄文炳的工资是由甄某甲召集的人员一并统计，再由甄某甲与翔鹰公司结算再发放工资。从以上几点来看，黄文炳与翔鹰公司之间并没有直接的符合雇佣性质的劳务合同关系。虽然黄文炳提交考勤登记表及甄某甲在询问笔录中证明黄文炳与翔鹰公司存在劳务关系，但是考勤登记表由与黄文炳一同工作的工友岑明照制作的，既未加盖翔鹰公司公章，亦无翔鹰公司相关人员的签名确认，翔鹰公司亦不予认可；黄文炳提供的甄某甲询问笔录制作时间为2016年11月15日，与恩平安监局2015年7月8日制作的询问笔录相隔时间长达近一年之久，甄某甲的陈述内容前后不一，互相矛盾，且一审法院对甄某甲询问时，甄某甲也不能作出合理的解释。因此，黄文炳主张其与翔鹰公司之间存在劳务合同关系，请求翔鹰公司支付劳动报酬的证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。黄文炳明确表示不向甄某甲追究责任，对此，一审法院不予调整。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：驳回黄文炳的诉讼请求。案件受理费25元，由黄文炳负担。二审中，黄文炳提交各车间屋面补漏工时记录复印件，以证明屋面补漏工作是采取计时工资，而不是书面承包合同。经质证，翔鹰公司对该证据三性均不予认可，认为提交的证据具体的内容不清晰，不能说明翔鹰公司与黄文炳之间存在劳务合同关系。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对黄文炳的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案的争议焦点为：翔鹰公司是否应向黄文炳支付劳动报酬。黄文炳主张其与翔鹰公司成立劳务合同关系，翔鹰公司应根据日工资的约定支付劳动报酬；翔鹰公司主张其与黄文炳未成立劳务合同关系，不需支付报酬给黄文炳。因此，判断翔鹰公司是否需要支付劳动报酬给黄文炳的前提是判断双方之间是否成立劳务合同关系。综合本案现有证据，本院认为翔鹰公司与黄文炳未成立劳务合同关系，具体理由如下：首先，就涉案施工内容，黄文炳未直接同翔鹰公司签订劳务合同。其二审提交的各车间屋面补漏工时记录有翔鹰公司员工陈某甲签名，但该记录的时间为1月、2月，与涉案屋面补漏工作开始时间并不一致，不能直接证明翔鹰公司与其建立了劳务合同关系。更为重要的是，从该记录记载的内容以及双方陈述的内容可以得知，翔鹰公司在施工现场仅对每天的出工人数予以关注，对具体由谁参加施工并不进行管理和监督，即翔鹰公司需要的仅是劳动成果的交付。其次，黄文炳并非是在翔鹰公司的控制、支配、指挥下开展工作，黄文炳是受甄某甲召集开展工作，工作量以甄某甲组建的团队一起核算，并由甄某甲指派其中一名参加施工的人员负责记录考勤，从甄某甲处领取工资，翔鹰公司不负责管理、考勤及工资发放，虽然翔鹰公司是按时向施工者计酬，但按时计酬仅为报酬的计算方式，不应以此作为认定双方成立劳务合同关系的唯一标准。因此，应认定翔鹰公司与黄文炳等人不存在控制从属关系。综之，由于黄文炳未与翔鹰公司成立劳务合同关系，黄文炳以其与翔鹰公司成立劳务合同为由上诉称翔鹰公司应向其支付劳动报酬的主张，理据不充分，本院不予采纳。对黄文炳付出劳动应得报酬的权利，黄文炳应依正确基础法律关系向义务承担者另行主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由黄文炳负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘振宇审 判 员 梅晓凌审 判 员 李雁羽二〇一七年八月九日法官助理 张迪楠书 记 员 区健敏