湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3336号上诉人（原审被告）：唐甸坤，男，1954年12月25日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：宋小云，湖北百思得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘思民，男，1975年12月10日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：廖素芳，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永敬，广东晟典律师事务所律师。上诉人唐甸坤因与被上诉人刘思民合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成由审判员肖曼担任审判长，审判员白瑞、张海鹏参加的合议庭对本案进行审理，后变更为由审判员潘捷担任审判长，审判员晏明、万军参加的合议庭，于2017年6月30日公开开庭对本案进行了审理。上诉人唐甸坤的委托诉讼代理人宋小云，被上诉人刘思民及其委托代理人廖素芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。唐甸坤上诉请求：撤销武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初3635号民事判决，发回一审法院重审。本案诉讼费用由刘思民承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。唐甸坤与刘思民及李万全签订的《劳务协作承包合同》，自签订到合同履行及合同变更均有诸多涉及本案的关键事实，应由一审法院查明。而一审仅就刘思民断章取义的将签合同及付款1,400,000元有利于刘思民的部分事实作了认定，以此为据，判决由唐甸坤返还1,400,000元。这违背了事实。唐甸坤与刘思民签合同前，就向刘思民言明，涉案项目原己答应给贵州本地的黄柳明做，刘思民为得到此项目，表示愿出400,000元佣金给黄柳明，唐甸坤向刘思民出具的代收条了也证明这400,000元是刘思民支付给了黄柳明，诉讼中刘思民和一审法院却把这400,000元算在唐甸坤身上，属认定事实不清。此外，1,000,000元保证金也是唐甸坤代收后，交给了贵州项目部财务会计冯海涛，且由冯海涛出具了收条（收条载明此款用于涉案项目），此手续的办理是由刘思民操作，唐甸坤实质上是将1,400,000元进行代收代付，并没有控制这1,400,000元。而且，刘思民就涉案的合同的同一项目又与他人签订了合同，与唐甸坤的合同权利义务关系己解除，原保证金也随合同变更而变更。这就是本案的基本事实。一审未查明以上关键事实，以致本案判决认定的事实不清。二、一审程序错误，遗漏了李万全。李万全系涉案合同的乙方，案件所涉的事实与结果与其都有法律上的利害关系，虽然刘思民起诉时将李万全列为第三人，但为达到其一方说了算的缺席判决效果，又主动撤回对李万全的起诉，表面看这是被上诉人刘思民的权利，实质上在没有抗辩和质证对手的情况下，刘思民更容易混淆事实和隐瞒对其不利关键事实，致上诉人权利受损。一审在刘思民撤回对李万全的同时，应追加李万全参加本案诉讼，以查清本案的实事及确认李万全应承担的责任。三、一审法院判决认定的责任不清，判决结果不当。既然，一审判决涉案合同无效，这就涉及到合同主体的责任承担。涉案合同的签订及履行较为复杂，加之，上诉人在诉讼期间身居国外，确不知该案诉讼，未行使抗辩和质证等权利，致本案为刘思民一方说了算的事实，肯定存在事实偏颇或不清，因此案件在事实不清的情况下，一审也很难客观判断谁担责任或谁担责任大小，因此，一审在未查清事实，分清责任的情况下，判决上诉人承担返还1,400,000元的责任的判决结果确为不当，应予纠正。刘思民辩称，一、一审法院认定事实清楚，唐甸坤称一审法院认定事实有误没有任何依据。二、原审法院程序合法，上诉人称一审法院程序错误、遗漏第三人李万全没有任何依据。三、原审法院判决认定的责任清晰，上诉人称原审法院判决认定责任不清没有任何依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘思民向一审法院起诉请求：1、判令唐甸坤归还保证金与佣金服务费合计1,400,000元并支付利息（起息日为2012年5月24日，按照银行同期贷款基准利率6.4%计算，计付到清偿之日止，暂计到2016年5月31日，利息总额为312,170元）；2、判决刘思民单方解除《劳务协作承包合同》；3、本案诉讼费由唐甸坤承担。一审法院认定事实：刘思民、唐甸坤与李万全于2012年5月21日签订《劳务协作承包合同》，合同条款中表明工程项目为：为中铁二局林夕至织金既有线铁路约八公里的路基土、石方开挖等，按分段工程量执行，并约定由唐甸坤负责与业主的商务谈判、财务管理等事项，由刘思民负责合同期间的技术、施工建设的管理等事项。合同还约定刘思民交纳1,000,000元保证金后，合同生效。合同未对开工时间及结束时间进行约定。合同签订后，唐甸坤要求刘思民向其支付保证金与佣金服务费，刘思民于2012年5月23日向唐甸坤支付1,000,000元保证金及400,000元的佣金服务费，其中400,000元佣金服务费落款处写由唐甸坤代收。嗣后，刘思民等待唐甸坤履行合同义务期间，得知林夕至织金铁路早已于2013年7月完工，刘思民随即向唐甸坤询问该工程项目的真实情况，并要求唐甸坤归还保证金及佣金服务费共计1,400,000元，但唐甸坤拒不返还，并经刘思民多次催要无果，现唐甸坤下落不明，故刘思民诉至法院。一审法院认为，刘思民、唐甸坤与李万全于2012年5月21日签订《劳务协作承包合同》，合同条款中表明工程项目为：为中铁二局林夕至织金既有线铁路约八公里的路基土、石方开挖等，按分段工程量执行，工程内容涉及铁路路基、支护工程、涵洞、桥梁、隧道等，涉及实际建设施工内容，属于承包建筑工程合同，其施工主体为刘思民，而刘思民系自然人，显然没有施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。本案中，刘思民未向法庭举证证明其与唐甸坤都取得相应的资格证书，故该签订合同的主体不合格，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的情形，故本案中，刘思民、唐甸坤与李万全于2012年5月21日签订《劳务协作承包合同》自始无效，该合同不存在解除的问题，唐甸坤应向刘思民返还从刘思民处收取的保证金。关于佣金服务费的性质问题，因此款的支付在双方签订的合同中并未进行明确的约定，其名为佣金服务费，实为唐甸坤非法所得，唐甸坤收取此款没有事实依据及法律依据，且该笔佣金服务费在《劳务协作承包合同》签订2天后，与《劳务协作承包合同》约定的保证金1,000,000元作为一笔1,400,000元金额一并支付，刘思民也未向法庭提交任何证据证明该400,000元属于其他款项，且刘思民向法院提交的银行转账凭证证明唐甸坤确实收到该400,000元，刘思民现要求唐甸坤返还收取的400,000元佣金服务费的诉讼请求，一审法院予以支持。关于刘思民所述要求唐甸坤支付自2012年5月24日起，按照银行同期贷款利率计算至清偿之日止的利息的诉请，因双方当事人均存在过错，从而导致合同自始无效，故起息的日期应从起诉之日，即2016年6月15日开始计算至本金清偿之日止。关于刘思民要求唐甸坤以1,400,000元为本金向其支付利息的诉请，因此款由1,000,000元的保证金及400,000元的佣金服务费组成，而400,000元的佣金服务费系刘思民为达到履行合同目的的非法支出，故此款刘思民要求支付利息（起息日为2012年5月24日，按照银行同期贷款基准利率6.4%计算，计付到清偿之日止，暂计到2016年5月31日，利息总额为312,170元）的诉请，一审法院不予支持，综上，对于刘思民的第一项诉请，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、唐甸坤于此判决生效之日起十日内向刘思民返还保证金1,000,000元；二、唐甸坤于此判决生效之日起十日内向刘思民返还佣金服务费400,000元；三、唐甸坤向刘思民支付利息（自2016年6月15日，以1,000,000元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算至本金清偿之日止）；四、驳回刘思民的其他诉讼请求。唐甸坤如未按此判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,210元、保全费5,000元、公告费260元共计25,470元由唐甸坤负担和承担，因该费用已由刘思民预交和垫付，故由唐甸坤在支付上述款项时将以上费用25,470元一并支付给刘思民。二审中，唐甸坤提交以下四组证据：第一组证据，证据一、原审立案审批登记表证明原审于立案当天即认定唐甸坤下落不明，没有事实依据，确定公告送达违反程序规定。证据二、原审送达地址确认书证明唐甸坤的送达地址为武汉市江岸区安静后街9号5楼2号。证据三、唐甸坤地址照片及唐甸帮情况说明，证明唐甸坤地址的楼栋全天有人值班。证据四、送达回证及唐甸琪的情况说明，拟证明唐甸坤很好联系。证据五，唐甸坤在澳大利亚与大智法庭电话通话单及情况说明。该组证据拟证明原审未穷尽送达方式而径行公告送达，违法缺席判决，剥夺上诉人唐甸坤的诉讼权利。第二组证据，证据六，2012年5月21日唐甸坤与李万全、刘思民签订的合同及补充协议，证明李万全是合同一方主体，与事实及处理后果有利害关系；证据七，一审庭审笔录，证明一审照准刘思民的撤诉申请，没有将李万全列为第三人参加诉讼，违反法定程序。第三组证据，证据八，冯海涛收条及唐甸坤付款凭证，证明唐甸坤是代收款项；证据九，贵州科力拓建设工程劳务有限公司（以下简称科力拓公司）的情况说明，证明该公司收到了唐甸坤为刘思民转付的保证金。第四组证据，证据十，刘思民与刘乐的劳务协作承包合同及补充协议，拟证明后面的合同替代了前面的合同；证据十一，刘乐情况说明，拟证明1,000,000元保证金因刘乐与公司的纠纷而未退还；证据十二，原审卷宗第38页刘思民的短信，证明刘思民在与刘乐签订合同后即委托其弟刘思光参与工程；证据十三，原审卷宗第45页唐甸坤的短信；证据十四，公司工商登记信息。刘思民发表以下质证意见：第一组证据，证据一、对真实性有异议。法院没有认定唐甸坤下落不明，法院向刘思民询问了唐甸坤的地址，通过多种方式联系唐甸坤，故该证据不能实现唐甸坤的证明目的。证据二、当事人的送达地址确认书上地址是唐甸坤的户籍地。证据三、法院在送达时不可能推测唐甸坤家属有可能在楼栋的其他房间，唐甸坤多年未在该地址居住。证据三与本案无关，真实性也存疑。证据四、原审送达判决书，送达回证上无法显示法院采用直接送达方式后再又采用公告送达方式。一审法院没有程序违法，该证据不能实现证明目的。证据五、无法证明上诉人的证明目的，不能证明缺席判决违法。刘思民并不认为唐甸坤很容易联系。第二组证据，证据六、2012年5月21日的补充协议是唐甸坤与李万全、刘思民签订的补充协议，但该协议针对的是其他工程，与本案工程无关，李万全是合同主体，与本案事实没有利害关系，他只是在过程中签字，其他的权利义务与他无关，工程也不可能再去履行，合同目的已经无法实现。一审没有遗漏该事实认定。证据七，符合事实，原审法院同意刘思民对李万全的撤诉，且法院也没有依职权追加李万全为当事人，均符合法定程序，李万全与本案无关。第三组证据，证据八，对真实性有异议，唐甸坤收到款项后将款项转给谁与本案没有关系；证据九，科力拓公司的说明，形成时间是2017年6月27日，是在二审法庭调查后与开庭前期间补的证据，对真实性有异议，至于关联性，与本案也无关，这是唐甸坤的个人行为，科力拓公司与冯海涛是案外第三人，如果他们有争议，可以另行解决，与刘思民的主张没有关系，而且说明上盖的是财务专用章，按惯例应盖公司公章，真实性无法核实。该说明中所涉及的合同与本案八公里的工程不一致，非同一工程。对真实性与关联性均不予认可。第四组证据，证据十是刘思民与刘乐的协议，与本案没有关联性，因为刘思民承接工程后将工程转给其他人是他自己的权利，即使是赚差价，也是市场行为，不能以后合同取代前合同，唐甸坤的证明目的没有依据；证据十一，刘乐的情况说明，如果是情况说明，应是证人证言，但刘乐没有到庭，故对真实性予以怀疑，刘思民与刘乐之间确实有工程，但不是本案所涉的工程，刘思民没有实际参与本案所涉工程。保证金的问题，这是单方陈述，刘乐应当出庭接受刘思民的询问。证据十二，与本案没有任何关联，刘思民保留另案诉讼的权利。证据十三，只能说明唐甸坤认可保证金他有责任；证据十四，与本案无关，科力拓公司不是本案主体。对于唐甸坤提交的四组证据，本院认为，第一组证据，证据一，虽然有“被告下落不明，需先行公告”的字样，但立案审批登记表落款时间为2016年6月16日，公告时间为2016年7月24日，所以并非在立案当天进行的公告。证据二，送达地址确认书上唐甸坤的地址只是刘思民申报的地址，并不是唐甸坤本人确认的地址。证据三，关于唐甸坤地址的楼栋照片，本院对楼栋照片的真实性予以确定，但该照片的形式及内容均无法证明唐甸坤是否容易联系；唐甸帮的陈述属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人质询”的规定，该证人没有出庭，故本院对此不予采信。证据四，关于送达回证上唐甸琪的签名，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”唐甸琪没有向一审法院提交符合该规定的文件，故其签名不代表直接送达的完成，唐甸坤该证据不能实现其证明目的。关于唐甸琪的情况说明，唐甸琪的陈述属于证人证言，该证人没有出庭，故本院对此不予采信。证据五，关于唐甸坤与一审法院的通话记录，该记录为外文书证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本”的规定，该记录并未附有中文译本，且通话记录上没有年份显示，无法确定具体的时间，故本院对该证据不予采信。第二组证据，证据六为2012年5月21日唐甸坤作为甲方代表与李万全、刘思民作为乙方代表签订的《劳务协作承包合同》及《补充协议》，李万全为合同一方当事人，本院予以确认，但李万全与刘思民同系合同的一方，唐甸坤系合同的另一方，刘思民对李万全并无诉讼请求，唐甸坤认为李万全与本案处理结果上有法律上的利害关系，但并未举证证明李万全可能需要在本案中承担义务，故唐甸坤认为李万全应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，缺乏依据。故该证据无法实现唐甸坤的证明目的。证据七为一审法院照准刘思民对李万全的撤诉申请的庭审记录，结合刘思民作为原告对自己权利的处分以及本院对证据六的认定，该证据亦无法实现唐甸坤的证明目的。第三组证据中，唐甸坤提交证据八及证据九拟证明其收到刘思民的1,000,000元保证金后将该款项转给科力拓公司的冯海涛，科力拓公司予以确认。本院认为，由于唐甸坤并未举证证明其收取刘思民款项时向刘思民披露了其所称的代表其他公司或个人收款的事实，故唐甸坤收到刘思民支付的款项后，再向其他公司或个人支付的行为不能对抗刘思民的主张。该组证据无法实现唐甸坤的证明目的。第四组证据，唐甸坤提交证据十拟证明2012年6月11日刘思民作为甲方与刘乐作为乙方签订的《劳务协作承包合同》及《补充协议》取代了2012年5月21日唐甸坤作为甲方代表与李万全、刘思民作为乙方代表签订的《劳务协作承包合同》及《补充协议》。本院认为，刘思民与刘乐之间的合同与本案诉争合同并不相同，本案合同签订日期是2012年5月21日，包括有100万元保证金条款，且补充协议中约定的价格为每米3.8万元；刘思民与刘乐之间的合同签订日期是2012年6月11日，并无保证金条款，且补充协议中约定的价格为3.6万元，即刘思民与刘乐之间的合同并不涉及本案诉争的保证金1,000,000元，故刘思民与刘乐的合同与本案无关。即使日期在前的合同与日期在后的合同存在合同转让或变更的情形，唐甸坤也没有提交符合合同转让或变更形式要件的证据。证据十一即刘乐的情况说明，刘乐的陈述属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人质询”的规定，刘乐没有出庭，关于刘乐所提到的结算事宜，唐甸坤也没有提交关于结算的证据，故本院对此不予采信。证据十二为刘思民向唐甸坤发送的短信，证据十三为唐甸坤向刘思民发送的短信，两条短信的语义缺乏上下文及其他证据的印证，不能实现唐甸坤的证明目的。证据十四为科力拓公司的工商登记信息，本院确认其真实性，但认为与本案无关。刘思民没有提交新的证据。二审另查明，一、一审法院对安静社区工作人员进行了调查，该社区工作人员表示唐甸坤“很久没有来我们这里了，他在05年的时候来这里办过事”，也“不清楚”唐甸坤的地址及其他联系方式；二、唐甸坤确认其收到了刘思民转账的1,400,000元。本院认定如下：对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、李万全是否应追加为本案无独立请求权第三人；二、唐甸坤是否应当向刘思民返还保证金1,000,000元及佣金服务费400,000元；三、一审法院没有按过错划分违约责任是否符合法律规定。关于李万全是否应追加为本案无独立请求权第三人的问题。2012年5月21日唐甸坤作为甲方代表与李万全、刘思民作为乙方代表签订的《劳务协作承包合同》及《补充协议》，李万全为合同一方当事人，本院予以确认，但李万全与刘思民同系合同的一方，唐甸坤系合同的另一方，刘思民对李万全并无诉讼请求，唐甸坤认为李万全与本案处理结果上有法律上的利害关系，但并未举证证明李万全可能需要在本案中承担义务，故唐甸坤认为李万全应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，缺乏依据。唐甸坤认为一审照准刘思民对李万全的撤诉申请及未依职权追加李万全为第三人存在错误的上诉理由，本院不予支持。关于唐甸坤是否应当向刘思民返还保证金1,000,000元及佣金服务费400,000元的问题。唐甸坤认可其收到上述款项，但称其将保证金交给科力拓公司以保障刘思民对合同约定工程的施行，并称刘思民实际上进行了工程的施工并结算，只是因为工程纠纷而未归还保证金。但本案合同相对人是唐甸坤与刘思民，保证金也是由刘思民直接转款给唐甸坤个人账户。关于工程结算的问题，唐甸坤没有提交任何刘思民与工程发包方结算的证据，无法证明刘思民实际参与工程。结合双方签订的合同违反了法律禁止性规定，唐甸坤占有保证金无事实和法律依据，应予返还。唐甸坤称其系代案外人收取佣金服务费，由于唐甸坤并未举证证明其收取刘思民款项时向刘思民披露了其所称的代表个人收款的事实，故唐甸坤收到刘思民支付的款项后，再向其他公司或个人支付的行为不能对抗刘思民的主张。因此，唐甸坤认为一审判令其向刘思民返还1,400,000元错误的主张，本院不予支持。关于一审法院没有按过错划分责任是否符合法律规定的问题。唐甸坤与刘思民均无从事建筑活动的相应资质，双方签订的《劳务协作承包合同》违反法律禁止性规定而自始无效，当事人之间的权利义务应当恢复到合同订立前的状态，唐甸坤因合同取得的财产，应予返还。按过错划分责任的前提是刘思民主张另有损失存在，要求唐甸坤赔偿，但刘思民没有在本案主张，因此唐甸坤认为一审法院没有按过错划分责任不符合法律规定的上诉理由，本院不予支持。综上所述，唐甸坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,210元，由唐甸坤负担。本判决为终审判决。审判长 潘  捷审判员 晏  明审判员 万  军二〇一七年八月二十一日书记员 伍雅玲翔