黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑03民终491号上诉人（原审原告）中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司玉珏村屯服务站（以下简称玉珏村屯服务站）委托代理人唐凤芹，女。委托诉讼代理人尚维国，男，1964年5月6日出生。被上诉人（原审被告）中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司（以下简称鸡西移动分公司）。法定代表人郅刚，系该公司经理。委托代理人李立国，男，系该公司法律顾问。委托代理人杨光，女，系该公司职工。上诉人玉珏村屯服务站因与被上诉人鸡西移动分公司合同纠纷一案，不服滴道区人民法院（2015）滴民初字第345号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人玉珏村屯服务站的委托代理人唐凤芹、尚维国，被上诉人鸡西移动分公司的委托代理人李立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉珏村屯服务站的上诉请求，1.撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失24660元、返还押金5000元。（共计29660.00元）；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由是：一审法院认定事实错误。①认定玉珏村屯服务站在庭审中自认2014年11月9日借用他人身份证办卡一天办了62张卡，并在之后缴纳3000元违约金是错误的，该事实不存在。上诉人在一审时所说的是被上诉人强制上诉人交3000元，是因为11月27日市场部检查，一审判决的依据在日期上不符。当时被上诉人告知上诉人不交钱便停止工号营业，上诉人无奈之下怕不让营业出现更多损失，在没有违约的情况下交的3000元。被上诉人将这3000元写成罚款也是错的，因为被上诉人没有违约，上诉人认为是保号钱。②认定上诉人拒不提供参照音频鉴定作为判决依据是错误的，上诉人在一审只是说不申请鉴定，被上诉人不能说明此录音（来源不明）与诉讼内容相关性，一审法院也没有要求上诉人提供参照音频。③被上诉人提供的第一份录音没有表明证据合法性、不应采信其录音。该录音不能说明来源、并未经过证实是否完整、经过剪辑、拼凑、篡改和臆造，及其他相关信息如录音人、被录音人、地点、人物关系、时间等直接信息，并且对话中具有引诱、试探等动机不明的言语，凭空用来作为此案的证据，一审法院还采纳是错误的。④上诉人诉讼的焦点是被上诉人在停止工号前没有提供有效证据，便要求上诉人缴纳6000元（事发后多天通知，非现场），因上诉人征求罚款缘由无果不能缴纳，便导致被停止工号，导致被上诉人经济损失。不管今后能否证明当时被上诉人是否存在非实名制卡入网，被上诉人应先赔偿相关经济损失。⑤上诉人在一审提供的证人郭红霞已经出庭作证了被上诉人存在要求下面各服务站采用非实名制办卡，下任务必须完成，完全不予采信是错误的。⑥上诉人在一审提交的被上诉人单位在代理商交流群中，明确要求完不成任务须非实名制办卡。上诉人不但没采取非实名制，假如采取了非实名制这些证据也证明了是被上诉人要求做的，没有证据显示上诉人存在违约的情形。⑦一审法院对上诉人提交的录音资料，判决中一字不提，属于遗漏了原告的有利证据。⑧一审认定原告两次采用非实名制无证据，录音证据不具有真实性，被上诉人在上诉人一审起诉前，曾擅自对原告罚款3000元，在一审诉讼后到现在被上诉人始终没再做出过任何对原告罚款或者所谓违约的任何手续，一审法院在被告不存在反诉的情况下，还在支持被告的无理由扣去原告5000元押金。因双方是平等主体，被上诉人无权对上诉人罚款，一审却支持了被上诉人的违法罚款行为是错的。鸡西移动分公司辩称，上诉人的上诉请求和理由没有事实依据和法律依据，上诉人诉称的相关损失和费用，因自身经营的违约行为导致合同解除，所产生的损失和责任自行承担，按照合同的约定，业务保证金被上诉人没有义务退还，综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。玉珏村屯服务站向一审法院起诉请求，赔偿原告停业、房租和可得利益损失合计人民币9996元；到判决之日起，被告对原告接下来的损失以2916元/月予以赔偿，并恢复工号；要求被告给予原告重新选址装修费用进行提前支付。玉珏村屯服务站于2015年10月18日增加诉讼请求为，1.要求被告恢复原告玉珏村屯服务站的工号；2.赔偿原告的停业可得利益损失20412.00元，房租和网络宽带费损失1248.00元，返还押金5000.00元，返还违法扣款3000.00元。总计29660.00元。一审法院认定事实：１．被告鸡西移动分公司为了证明原告玉珏村屯服务站两次非实名制售卡的事实，向一审法院提交了两份录音。第一份录音内容显示，一男子于2015年3月24日，用他人的身份证件办理手机卡。原告玉珏村屯服务站的实际经营者唐凤芹称录音中的售卡人不是自己，但在被告鸡西移动分公司提起音频鉴定后，原告玉珏村屯服务站的实际经营者唐凤芹拒不提供参照音频配合鉴定，一审法院根据证据规则对被告鸡西移动分公司的该份证据予以采纳；２．被告鸡西移动分公司提交的第二份录音，用以证明原告玉珏村屯服务站２０１４年11月9日非实名制售卡的事实。原告玉珏村屯服务站对第二份录音同样即不承认，亦不配合鉴定，但原告玉珏村屯服务站在庭审中自认“２０１４年11月9日借用他人身份证售卡，一天办了62张。并分期缴纳了3000.00违约金”。故一审法院对被告的该份证据予以采纳。据此，被告主张的原告玉珏村屯服务站分别于201４年11月9日及2015年3月24日非实名制售卡实事，一审法院予以确认。３．原告玉珏村屯服务站的证人郭红霞向一审法院证实，鸡西市恒山区的移动公司工作人员曾要求其非实名制售卡。证人郭红霞没有证实原告玉珏村屯服务站所在的滴道区移动公司也存在这种情况，故一审法院对该证据不予采纳。经查明，原、被告双方于2015年1月1日签订《社会渠道网点代办业务协议》，其中原告玉珏村屯服务站为乙方，被告鸡西移动分公司为甲方。该协议第七条约定：乙方如果未按要求实名制售卡，首次发现的，乙方应按售出的卡号数量，每张支付3000.00元违约金。再次发现的，乙方需在接到甲方通知的7个工作日内足额支付违约金，如未支付，甲方可立即终止协议并取消乙方代办资格，全部业务保证金均作为乙方应向甲方支付的违约金，甲方有权直接扣除。一审法院认为，本案的主要争议是原告玉珏村屯服务站是否存在两次非实名制售卡的行为。在本案庭审中，原告玉珏村屯服务站已自认其“２０１４年11月9日借身份证售卡，一天办了62张，并于之后分期缴纳了3000.00违约金”。因此原告玉珏村屯服务站第一次非实名制售卡的事实，一审法院予以确认；被告向本院提交2015年3月24日的录音，用以证实一男子于2015年3月24日在原告处，用他人的身份证件办理了一张手机卡。原告玉珏村屯服务站的实际经营者唐凤芹称录音中的售卡人不是自己，但在被告提起鉴定时，原告玉珏村屯服务站的实际经营者唐凤芹拒不提供参照音频予以配合鉴定，一审法院根据证据规则对被告的该份证据予以采纳。据此原告玉珏村屯服务站第二次非实名制售卡的事实，一审法院亦予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由其自行承担不利后果。原告玉珏村屯服务站主张其非实名制售卡的行为，是受被告鸡西移动分公司的工作人员指使的，但未提供充分证据加以证明，故一审法院对其主张不予采纳。原告玉珏村屯服务站先于201４年11月9日，非实名制办卡62张，并分期缴纳了3000.00违约金。后于2015年3月24日再次非实名制售卡，并拒绝缴纳违约金。被告鸡西移动分公司依据合同约定终止协议，并取消原告玉珏村屯服务站的代办资格，并扣除其剩余的业务保证金。被告鸡西移动分公司依据双方合同约定作出的上述行为，不违反法律规定，故原告玉珏村屯服务站要求被告鸡西移动分公司承担违约责任，并退还5000.00元业务保证金的诉求，一审法院不予支持。原告玉珏村屯服务站主张的可得利益、房租和网络宽带费、返还押金、返还扣款等损失，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司玉珏村屯服务站的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司玉珏村屯服务站负担。上诉人在二审期间提供的新证据为：证据1、2015年3月24日天气预报。证明目的：证明当月21日是零上5度，24日天气为零上11度，不可能有踩雪的声音，说明被上诉人移动公司提供的录音是假的，应当是2014年11月9日检查时的录音。一审法院以此录音作为判决的证据，证明一审法院的判决是错误的。被上诉人的质证意见为，该证据与本案没有关联性，因为从这张没有加盖公章的天气预报信息表不能得出录音是伪造的，是虚假的，相反上诉人提交这份证据要证明的目的完全是自己主观推理和臆断，并不能否定当时录音的客观性，故该证据在真实性、关联性、合法性方面均不能达到证据的证明标准。证据2、录音光碟一张，有5段录音，第一段是唐凤芹在2016年3月17日给郭红霞打电话的录音（提供给法庭的手机中有原始载体），证明移动公司下任务强制代理各服务点非实名制入网，即办理黑卡；第二段录音是移动公司客服人员2015年6月12日给唐凤芹打电话的录音，证明移动公司对鸡西所有的代办点基本都是钓鱼执法，引起众怒反映到中央巡视组，巡视组找的移动公司；第三段录音是2017年8月18日唐凤芹给李广伟打电话的录音，证明移动公司雇佣非工作人员李广伟到玉珏服务站非实名制办卡。移动公司雇佣李广伟有一天踩着雪到鸡西所有服务点进行钓鱼执法；第四段录音是2017年8月唐凤芹给田洪亮打电话的录音（提供给法庭的手机中有原始载体），田洪亮是恒山一个移动公司的代办点也是移动公司的合作者，证明移动公司罚款没开收据，让把钱打到指定的账户，以转账方式交罚款；第五段录音是2015年4月滴道移动公司的工作人员王波与唐凤芹的电话录音（提供给法庭的手机中有原始载体），证明2014年对玉珏罚款没开发票，也没有收据。是2015年以后补的白条。被上诉人的质证意见为：对第一段录音，通过录音不能否认上诉人存在办理黑卡的行为；这组证据从整体上看与法院总结的庭审焦点没有关联。对第二段录音，1、要求上诉人提供原始载体；2、录音的内容不能否认上诉人存在办黑卡的事实。也不能客观反映出被上诉人存在钓鱼执法。对第三段录音，从录音内容可以证实上诉人违反双方的合作协议的约定，违反实名制登记入网的规定，按照合同的约定，被上诉人有权对上诉人进行罚款，有权解除合同，至于上诉人在录音中提及的是否为钓鱼执法的问题，均不能否认上诉人办理黑卡的事实。对第四段录音，录音内容不能达到证据的证明标准，不能起到待证目的，录音中所提及的罚款不开票，钓鱼执法仅是上诉人自己在说，没有得到田洪亮的印证，证明目的不能实现。对第四段录音，坚持上述质证意见，补充部分：是否当时开收据均不影响上诉人违规办理黑卡的事实客观存在。本院认证意见为：对于证据1，上诉人提供的2015年3月24日的天气预报列表中显示，3月24日之前日期的最低温度一直都在0度以下，因此积雪不必然会完全融化。故该证据不能证明上诉人所要证明的问题。对于证据2上诉人提供的录音证据，只能证明被上诉人通过暗访的形式对服务站进行检查，但不能排除上诉人实施了非实名制办卡的行为。对于上诉人要证明的移动公司下任务强制代理各服务点非实名制入网问题，以上证据不能证明上诉人玉珏村屯服务站所在的滴道区移动公司存在此现象。对于上诉人要证明的罚款未开收据问题，不属本案的审理范围。故以上证据不能证明上诉人的主张，本院不予确认。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：上诉人主张其未违约，被上诉人解除合同错误。从一、二审查明的事实看，上诉人自认了其在被上诉人暗访的过程中实施了第一次非实名制办卡的行为。被上诉人提供的录音证据证明了上诉人实施了第二次非实名制办卡行为，上诉人对该录音真实性提出异议，被上诉人申请鉴定，在原审法院向上诉人释明需要其配合提供音频样本时，上诉人明确表示不配合鉴定（一审卷宗第30页），一审法院根据证据规则对被告的该份证据予以采纳并无不当。上诉人主张是被上诉人下任务强制代理各服务点非实名制办卡，但上诉人提供的证据均不能证明上诉人玉珏村屯服务站所在的滴道区移动公司存在此现象。故上诉人不能证明其主张。上诉人违约事实存在，被上诉人按照合同约定解除合同不违反法律规定。综上所述，上诉人玉珏村屯服务站的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费542元，由上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司玉珏村屯服务站负担。本判决为终审判决。审判长  郭卫丽审判员  杨桂荣审判员  郭以刚二〇一七年八月二十五日书记员  刘泽梦记录员  贾天齐