广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤19刑终466号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人刘绿云（原审被告人），男，1968年5月19日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地为湖南省邵阳县。因本案于2015年9月21日被羁押并被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人万统平，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。原审被告人祁元强，男，1982年3月27日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地为河南省南阳市卧龙区。因本案于2015年9月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人胡丹，男，1993年9月8日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为江西省宜丰县。因本案于2015年9月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。已于2016年7月17日被取保候审。广东省东莞市第一人民法院审理的广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人祁元强、刘绿云、胡丹犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年6月15日作出（2016）粤1971刑初986号刑事判决。宣判后，原审被告人刘绿云对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月3日公开开庭审理本案。东莞市人民检察院指派检察员张彦嗣出庭履行职务，上诉人刘绿云及辩护人万统平、原审被告人祁元强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，被告人祁元强于2015年9月15日经他人介绍在自己的车牌号为粤Ｓ×××××的小车里安装了一台“伪基站”设备用于发送宣传广告。2015年9月17日晚上，被告人祁元强向快安汽车租赁服务有限公司东莞地区负责人被告人刘绿云推荐使用“伪基站”设备发送宣传广告以扩大代驾业务，被告人刘绿云表示同意并约定，被告人祁元强使用“伪基站”设备发送宣传短信，他安排员工跟车，每天给付被告人祁元强好处费400元并报销车辆油费。当天晚上，被告人刘绿云安排员工被告人胡丹跟车监督被告人祁元强发送宣传广告。2015年9月18日10时左右，被告人祁元强载上被告人胡丹后驾车从常某镇往东莞市南城区行驶，并开启“伪基站”设备发送宣传短信“喝酒不用怕，就找安代驾，24小时热线：4000093939，滴滴，代驾司机加盟，服务热线：4000093173,137××××9816”。当天10时至16时许，被告人祁元强、胡丹二人驾驶着装有“伪基站”设备的小车途径东莞市东坑、东城、万江、南城等镇区群发上述内容的广告短信。当日16时许，被告人祁元强、胡丹驾车去到东莞市南城区胜和社区鸿基大厦停车场处继续使用“伪基站”设备发送宣传广告短信，此时，被害单位中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司委托的广东南方通信建设有限公司员工赖某通过设备检测到被告人祁元强的粤Ｓ×××××小车里有“伪基站”设备，遂向公安机关报警。公安民警接报后赶赴现场，当场将被告人祁元强、胡丹抓获归案，并当场扣押了作案用的车牌号为粤57N69的小车（及车钥匙）并在小车内缴获一部“伪基站”设备（联想牌笔记本电脑、黑色方形金属体含连接线）。公安机关抓获被告人祁元强、胡丹后从被告人祁元强、胡丹的供述中获悉东莞市快安汽车租赁服务有限公司的负责人“刘某”参与了本案的犯罪。2015年9月21日，一名自称东莞市快安汽车租赁服务有限公司的负责人男子（被告人刘绿云）带着胡丹家属到胜和派出所了解胡丹案情，经办案民警了解，发现被告人刘绿云就是被告人胡丹和祁元强供述称的同案人“刘某”，遂当即在派出所将被告人刘绿云抓获归案。另根据被害单位出具的报告，当天该“伪基站”合计影响60758名手机用户的正常通话在1个小时内，造成移动公司的直接经济损失82023.3元。原审法院认定以上事实，有相关证据证实。原审法院认为，被告人祁元强、刘绿云、胡丹无视国法，非法使用“伪基站”设施扰乱公用电信网络信号，造成1万以上不特定用户通信中断不满1小时，危害公共安全，其行为已触犯刑律，构成破坏公用电信设施罪，依法应予惩处。被告人祁元强与刘绿云在本案中起着主要作用，系主犯，依法应当按照二人参与的全部犯罪定罪处罚。被告人胡丹按照被告人刘绿云的指派参与本案，在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人祁元强、刘绿云、胡丹如实供述主要的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下：一、被告人祁元强犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人刘绿云犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年一个月。三、被告人胡丹犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑十个月。四、随案移送的作案工具伪基站”设备（联想牌笔记本电脑、黑色方形金属体含连接线），予以没收。五、暂扣在东莞市公安局南城分局的作案工具车牌号为粤Ｓ×××××的小车及车钥匙，予以没收，上缴国库。上诉人刘绿云上诉以及辩护人辩护提出：1、刘绿云不知道涉案设备的名称（伪基站）和工作原理（阻断公众移动通信网络信号），主观上没有破坏公用电信设施的故意，不构成破坏公用电信设施罪；2、本案证实受影响手机用户数的证据的合法性、真实性存在问题；3、刘绿云是从犯，不是主犯；4、刘绿云有自首情节。综上，原审判决量刑过重，请求二审判处较轻刑罚。检察员出庭发表意见认为：1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律有误，定性不当，导致量刑不当，本案应构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，而不构成破坏电信设施罪。2、原审判决未认定上诉人刘绿云有自首情节错误。综上，原审判决量刑不当，请二审依法改判。经审理查明，原审被告人祁元强于2015年9月15日经他人介绍在自己的车牌号为粤Ｓ×××××的小车里安装了一台“伪基站”设备用于发送宣传广告。2015年9月17日晚上，祁元强向快安汽车租赁服务有限公司东莞地区负责人上诉人刘绿云推荐使用“伪基站”设备发送宣传广告以扩大代驾业务，刘绿云表示同意并约定，祁元强使用“伪基站”设备发送宣传短信，他安排员工跟车，每天给付祁元强好处费400元并报销车辆油费。当天晚上，刘绿云安排员工原审被告人胡丹跟车监督祁元强发送宣传广告。2015年9月18日10时左右，祁元强载上胡丹后驾车从常某镇往东莞市南城区行驶，并开启“伪基站”设备发送宣传短信“喝酒不用怕，就找安代驾，24小时热线：4000093939，滴滴，代驾司机加盟，服务热线：4000093173,137××××9816”。当天10时至16时许，上诉人祁元强、胡丹二人驾驶着装有“伪基站”设备的小车途径东莞市东坑、东城、万江、南城等镇区群发上述内容的广告短信。造成24575个手机用户与移动通信网络之间的连接中断，对每个手机用户的影响时长在1个小时内。当日16时许，祁元强、胡丹驾车去到东莞市南城区胜和社区鸿基大厦停车场处继续使用“伪基站”设备发送宣传广告短信。公安民警当场将祁元强、胡丹抓获归案，并当场扣押了作案用的车牌号为粤57N69的小车（及车钥匙）及在小车内缴获一部“伪基站”设备（联想牌笔记本电脑、黑色方形金属体含连接线）。公安机关抓获祁元强、胡丹后从祁元强、胡丹的供述中获悉东莞市快安汽车租赁服务有限公司的负责人“刘某”参与了本案的犯罪。2015年9月21日，一名自称东莞市快安汽车租赁服务有限公司负责人的男子（刘绿云）带着胡丹家属到胜和派出所了解胡丹案情，经办案民警了解，发现刘绿云就是胡丹和祁元强供述称的同案人“刘某”，遂当即在派出所将刘绿云抓获归案。上述事实，有经原审法庭质证、认证的以下证据予以证实：（一）勘验、检查笔录现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市南城区鸿基大厦停车场的情况。（二）物证伪基站设备等。（三）鉴定意见1、GSM基站无线电发射机检测报告：证实送检设备可模拟GSM基站发射无线电信号，检测结果RMS相位误差、峰值相位误差、平均频率误差、传导性杂散辐射、调制频谱和切换瞬态频谱不合格。2、涉嫌伪基站设备鉴定报告：证实送检设备没有国家无线电设备型号核准，属于非法生产的无线电发射设备；该设备具备模拟中国移动或其他运营商GSM基站的技术功能，可截断GSM手机与GSM基站之间通信连接，并模拟通信运营商向GSM手机发送短信；该设备可用于组装成模拟中国移动或其他运营商GSM基站的技术功能设备，属于伪基站设备部件。3、广东省东莞市公安司法鉴定中心出具的东某（司）鉴（网）字[2015]042号电子数据检验报告书：证实在编号201510004-001001的硬盘中，检验出数据文件1个，从中提取出记录68318条。上述记录刻录光盘一张（光盘上标有：东某（司）鉴（网）字[2015]042号，MD5值：8E7010EEF91BFE3FA78D628EAF00187C）（四）书证1、到案经过：证实祁元强、胡丹均是被动归案；刘绿云到派出所了解胡丹案情时，公安机关经询问得知刘绿云系快安租车公司负责人，即对其进行拘留。2、扣押清单：证实扣押祁元强小汽车一辆、车钥匙一把、笔记本电脑一台、黑匣子一台。3、营业执照：证实东莞市快安汽车租赁服务有限公司的法人代表为冯春桃（刘绿云的妻子）。4、中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司出具证明：证实通过调取“8E7010EEF91BFE3FA78D628EAF00187C”光盘中IMSI识别码的字符串进行翻译，经翻译，涉案光盘中的字符串为手机号码的IMSI卡号，也是手机用户的手机号码，共翻译手机号码24575个。5、涉案伪基站影响和损失报告：证实对东莞移动分公司造成直接经济损失：9113.7ERL×9元/ERL=82023.3元（东莞南城区鸿基大厦附近）。6、原籍材料：证实祁元强、胡丹、刘绿云的身份情况。（五）视听资料光碟一只：证实公安机关搜查到祁元强的伪基站设备的情况。（六）证人证言1、赖某（系广东南方通信建设有限公司员工）的证言：东莞移动公司委托我公司负责所在区域基站的巡查工作。2015年9月18日16时许，我和同事周某1监测到南城区胜和路附近异常，搜索到可疑信号。后我和周某1观察到一辆黑色小轿车很可疑，而且越靠近信号越强烈，后经确认是伪基站后于是报警处理。民警在现场抓获两名男子，起获一套伪基站设备。2、周某1（系广东南方通信有限公司扫频员）的证言：其陈述的内容与赖某的基本一致。（七）上诉人及原审被告人的供述1、上诉人刘绿云的供述：我别名叫刘某，是快安汽车租赁服务有限公司负责人。2015年9月17日早上，祁元强在微信群里说他有方法节约推广成本，并让我到黄江镇找他。当晚20时许，我到黄江镇找到祁元强，祁叫我上他的车，说他有个东西可以群发信息，这样能节约成本，并打开笔记本电脑，告诉我想发什么内容就输入进去，然后用车上另一个黑色四方形设备发送出去，发送范围达1、2公里。祁元强当场演示了，我手机收到了短信。我问他这个设备哪里有，他说这个设备不好搞的。我问发送信息要多少钱，他说400元一天（9时至凌晨零时），还要报销油费。我说：“明天帮我发一天，我找个人跟着你一起去发。”祁元强同意了。当晚，我找到公司员工胡丹，让胡丹跟着祁元强一起去发短信，监督祁，防止他偷懒。次日10时许，祁元强到常某镇接上胡丹，两人就一起出去发信息了。16时许，我打电话给胡丹但没人接听。后胡丹父母说派出所通知他们胡丹被拘留了。我安排祁元强在东城、南城、万江、莞城发送信息，信息内容是我编写的：“喝酒不用怕，就找安代驾，24小时热线：4000093939，滴滴，代驾司机加盟，服务热线：4000093173,137××××9816”。祁元强没有告诉我设备的名称和原理，我以为祁元强和移动公司内部有关系才能这样发信息，我以前没有请人以同样的方式发送广告信息。去派出所前，我咨询过律师李小林，得知我的行为可能构成行政违法行为。在派出所民警询问我身份时，我如实交代自己的真实身份。辨认笔录：刘绿云辨认出祁元强、胡丹就是其安排去发信息的男子。指认照片：刘绿云指认出祁元强使用的发送信息的设备。2、原审被告人祁元强的供述：我经朋友介绍认识一个专门做“假基站”的杨姓男子，并在我车上安装了一台“假基站”设备（一台手提电脑和一个黑色金属匣子，即电信行业所讲的伪基站）。2015年9月17日晚，我见我所在的安代驾生意不好，就主动跟安代驾片区管理人员刘某（经辨认为刘绿云）说我有一台可以发短信的设备，刘某问我发一天多少钱，我说不含车油费400元一天，两人约定通过我的假基站代发广告。次日9时许，刘某安排一名工作人员胡丹跟车监督我发短信，我开着我车到常某、东坑、南城各镇街发安代驾的广告，当天17时许，我们两人在南城区鸿基大厦附近发短信时，被民警发现并带回派出所。广告内容是“喝酒不用怕，就找安代驾，24小时热线：4000093939，滴滴，代驾司机加盟，服务热线：4000093173,137××××9816”，根据软件显示当天发送信息157116条。（2P10-30，检察笔录）辨认笔录：祁元强辨认出同案人胡丹；辨认出刘绿云就是请其使用伪基站发送广告短信的“刘某”。指认照片：祁元强指认出使用的作案工具汽车及伪基站设备；指认出案发现场。3、原审被告人胡丹的供述：经过公司负责人刘某（经辨认为刘绿云）安排后我和祁师傅（经辨认为祁元强）一起出去利用短信群发器去发送公司广告。路线是从常某镇回南城，途径东城、南城、万江这几个镇街。祁师傅说刘某给他一天400元费用，还报销油费。发送内容是“喝酒不用怕，就找安代驾，24小时热线：4000093939，滴滴，代驾司机加盟，服务热线：4000093173,137××××9816”。我在伪基站设备的电脑上输入了刘绿云发给我的短信信息内容，之后就坐在副驾驶位置上给祁元强指路。我根据刘某的安排去监督祁师傅是否真的发短信，有多少人接收，推广效果好不好。我没有因此收到好处，也不知道这样做是违法的。我们总共发送了十几万条短信。我问祁师傅为什么要来回的走，他说在发送范围内每个手机号码只能收到一条短信，所以要多走点地方，将范围扩大。辨认笔录：胡丹辨认出刘绿云就是安排其和“祁师傅”去发信息的“刘某”；辨认出祁元强就是“祁师傅”。指认照片：胡丹指认出案发现场。关于上诉人刘绿云所提的上诉意见及辩护人的辩护意见，经查：1、首先，使用汽车搭载“伪基站”设备向不特定手机用户发送短信，对电信通讯秩序以及公民正常生活的影响显而易见。其次，祁元强告知刘绿云相关设备外面不能随意购买，且双方在履行约定过程中没有签订任何合同，需要支付的费用明显低于市场正常的广告业务费用。从刘绿云的职业、年龄、阅历、生活环境等状况来看，其应当明知自己的行为具有违法性。上诉人刘绿云以及辩护人所提的第1点意见不能成立，本院不予采纳。2、东莞市公安司法鉴定中心检验报告书证实从“伪基站”设备硬盘中读取到记录68318条。中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司出具证明，证实根据对上述记录IMSI识别码的字符串进行翻译，共翻译手机号码24575个，并附光盘记载了受影响的手机用户具体号码；还出具伪基站影响和损失报告，证实涉案伪基站影响的区域、受影响的移动基站，并附有受影响用户数据的监控系统记录。上述证据形式合法，内容客观真实，足以认定受影响手机用户的数量为24575个，上诉人刘绿云以及辩护人所提的第2点意见的合理部分，本院予以采纳。3、上诉人刘绿云雇请祁元强利用祁的车载“伪基站”设备发送宣传广告，并安排人员跟车监督祁元强发送信息，刘绿云在本案中起主要作用，是主犯。上诉人刘绿云以及辩护人提出刘绿云是从犯的意见不能成立，本院不予采纳。4、首先，刘绿云在同案人祁元强、胡丹被公安机关拘留后，就此事咨询过律师，刘绿云在意识到自己的行为可能违法的前提下，主动到公安机关配合调查，符合自动投案的规定；其次，刘绿云接受民警询问时，如实交代自己的真实身份和犯罪事实。综上，刘绿云的行为构成自首。上诉人刘绿云以及辩护人提出刘绿云有自首情节的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人刘绿云以及原审被告人祁元强、胡丹违反国家规定，擅自设置、使用无线电设备，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，依法应予惩处。刘绿云与祁元强在本案中起着主要作用，系主犯，依法应当按照二人参与的全部犯罪定罪处罚；胡丹按照被告人刘绿云的指派参与本案，在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法应当从轻处罚。刘绿云自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。祁元强、胡丹如实供述主要的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对本案的定罪不准确以及未认定刘绿云具有自首情节，导致量刑失当，本院予以纠正。上诉人刘绿云的上诉理由及辩护人的辩护意见，可以成立的本院予以采纳并在量刑时有所体现，不能成立的本院不予采纳并已阐明理由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十八条第一款、第六十七条第一款、第三款、第四十七条、第六十四条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971刑初986号刑事判决第四项、第五项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971刑初986号刑事判决第一项、第二项、第三项；三、上诉人刘绿云犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年十一个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月21日起至2017年8月20日止。）四、原审被告人祁元强犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2017年9月17日止。）五、原审被告人胡丹犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2016年7月17日止）。本判决为终审判决。审判长  何颜宇审判员  胡炳辉审判员  宋坤鹤二〇一七年八月十一日书记员  黄浩峰