河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2125号上诉人(原审被告)：叶志恒，男，1970年12月9日出生，汉族，住商丘市。委托诉讼代理人：刘亚楠，河南华豫律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：沈丘县鑫泰广告光电装饰经营部，住所地：沈丘县新区玉文化产业园A1-26号，统一社会信用代码：92411624MA42KAEG26。经营者：谷雨，男，1973年7月4日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：周正，河南恪信律师事务所律师。上诉人叶志恒因与被上诉人沈丘县鑫泰广告光电装饰经营部（以下简称鑫泰广告装饰部）承揽合同纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2020）豫1624民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。叶志恒上诉请求:1、撤销一审判决,发回重审或者依法改判;2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人鑫泰广告装饰部承担。事实与理由：一审法院判决上诉人赔偿被上诉人鑫泰广告装饰部广告塔重建维修损失共计163252.19元，明显错误。一、事实方面:(一)在涉案玉文化广告塔安装一事上,本案双方当事人之间系劳务关系，并非承揽关系。一审法院依据双方于2016年11月24日签订的《广告塔(牌)钢结构制作合同》，以及2016年11月24日向上诉人叶志恒支付了费用10000元,当时,上诉人叶志恒出具了收条,从而认定涉案玉文化广告塔的安装中双方是承揽关系，明显不当。上述合同和费用是关于五岔路口广告塔的安装,与本案玉文化广告塔的安装无关。在刚开始安装五岔路口广告塔时双方签订了上述制作合同,但是完成之后,经被上诉人鑫泰广告装饰部提议让上诉人叶志恒及其工友跟着他们干，这其中就包括涉案玉文化广告塔的安装,在安装过程中,叶志恒及其工友均是按照鑫泰广告装饰部的指示和安排进行安装广告塔工作的。因此，双方系劳务关系,也不存在上诉人叶志恒方的(施工)设计图等。(二)在广告塔安装工作中,上诉人叶志恒并不需要具有焊接作业资质。一审法院由于上诉人叶志恒没有相应的焊接作业资质便让其承担赔偿责任,实属错误。因为,尽管上诉人叶志恒也从事广告塔安装工作,但是并非直接从事电焊工作,电焊工作由其他具有焊工资格证书的工友操作。(三)关于涉案广告塔倾倒的原因鉴定以及广告塔重建维修费用价格的评估明显不属实。首先,关于驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见认定广告塔倾倒原因在焊接工作明显错误。事实上,一方面,焊工在焊接口安装钢板(俗称稳钢)是为了稳固上方钢管所用,这是从事焊接工作都知道的常识,并非焊接呈疙瘩状;如果是焊接问题那么这些稳钢应该是完整的,但从现场看是焊接口未开、稳钢断裂，说明并非焊接问题,而是钢板质量问题,钢板是被上诉人鑫泰广告装饰部购买。另一方面,涉案广告塔倾倒的时间也并不是被上诉人鑫泰广告装饰部所陈述的那样是在2019年6月下旬在2019年6月6日早上七点多鑫泰广告装饰部人曾经告诉叶志恒广告塔倾倒一事,说明广告塔倾倒一事至少发生在2019年6月6日之前。同时在这里强调一点:广告牌最大只能承受8级风力,而2019年6月2日、3日、4日等连续几日沈丘当地都是10级、9级大风,在这种情况下即使广告塔倾倒也不是焊接工作的原因,也属于(自然因素)不可抗力。综上两方面原因,广告塔倾倒与叶志恒无关。其次,关于郑州宏信价格评估咨询有限公司对涉案广告塔重建维修费用价格的评估明显过高。从现场看,塔头只有两个支架坏,两个支架大概几千块钱，钢板管并无损坏,只需将断裂处进行焊接就可以再次使用。二、程序方面:一审判决依据驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见及郑州宏信价格评估咨询有限公司对涉案广告塔重建维修费用价格的评估报告来判定叶志恒赔偿鑫泰广告装饰部163252.19元明显错误。该鉴定意见和评估报告不应作为定案依据，因为上诉人叶志恒对于鉴定和评估并不知情。一审法院违反程序规定，在选择鉴定机构和评估机构时并未告知上诉人叶志恒、在后续的鉴定和评估过程中上诉人叶志恒也均未能到场参与。因此,一审法院程序违法。综上所述,一审法院认定事实错误，适用法律不当,且程序违法，望二审法院在查明事实的基础上,依法改判支持上诉人上诉请求。鑫泰广告装饰部辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,审理程序合法,二审法院应判决驳回上诉，维持原判。鑫泰广告装饰部(甲方)与叶志恒(乙方}于2016年11月24日签订了《广告塔(牌钢结构制作合同》。根据合同内容该合同系承揽合同。合同的主要内容为，项目名称为三面广告塔。工程承包方式为清工、安装;工程总金额为两万两千元。工程价款支付方式为乙方进入施工现场,甲方应当支付合同总价格的40%计1万元。并约定了乙方责任为钢结构在质保期三年内，如因钢结构焊接问题在正常使用下发生结构破坏经检验属于制作问题,由乙方负责其直接损失。如因安装不当导致广告牌出现质量问题。一切责任由乙方承担。双方还约定了其他事项。上述合同和费用就是关于安装玉文化广告塔的约定。上诉人叶志恒是独立完成承揽工作并交付工作成果，是典型的承揽合同。由于上诉人叶志恒不具有焊接作业资质,本身存在重大过错。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对案涉广告塔倾倒的原因进行了鉴定:鉴定结论为施工不规范是其倾倒的间接原因,塔体下端部上下节连接件安装施工质量差是其倾倒的直接原因,根据该鉴定结论,结合上诉人叶志恒无焊接作业资质等原因,一审判决上诉人叶志恒承担70%的赔偿责任是完全正确的。本案也不存在由于天气原因造成广告塔倾倒。另外郑州宏信评估公司对涉案广告塔重建维修费用的评估结果是客观、公正的。在评估的程序上也不存在违法之处。上诉人叶志恒对评估和鉴定是知情的。一审法院也都进行了通知。综上，上诉人叶志恒的上诉请求无事实及法律依据,依法应予驳回。鑫泰广告装饰部向一审法院提出诉请：1、判决叶志恒赔偿鑫泰广告装饰部广告塔损失18万元（已扣除鑫泰广告装饰部应承担的部分）；2、本案诉讼费用由叶志恒承担。一审法院认定事实：2016年11月24日，鑫泰广告装饰部（甲方）与叶志恒（乙方）签订《广告塔（牌）钢结构制作合同》一份，合同的主要内容为：项目名称为三面广告塔；工程承包方式为轻工、安装；工程总金额为22000元；工程期限从2016年11月24日至2016年12月2日；工程价款支付方式为乙方进入施工现场，甲方应当日支付合同总价格40%，计10000元；甲方责任约定，甲方应按本合同及时拨付工程款项，如工程款不能及时到位，工期相应顺延；甲方负责工程价款拨付和竣工结算，负责组织工程竣工验收；如甲方未按合同约定期限支付余款，甲乙双方经协商无效情况下，乙方有权对该广告塔（牌）进行处理或拍卖，同时此合同终止。乙方责任约定，钢结构在质保期3年内如因钢结构焊接问题在正常使用下发生结构破坏，经检验属于制作问题，由乙方负责其直接损失（出现不可抗拒的自然灾害除外）；如因安装不当导致广告牌出现质量问题，一切责任由乙方承担。双方还约定了其他事项。鑫泰广告装饰部的经营者谷雨，叶志恒分别在合同上签名。合同签订后，鑫泰广告装饰部按照合同约定于2016年11月24日向叶志恒支付了承揽费用10000元，当日，叶志恒为叶志恒出具了收条。后叶志恒组织工人进行施工，并将位于沈丘县玉文化产业园北S207省道旁的广告塔安装完毕，叶志恒也按照合同约定将剩余的承揽费用支付完毕。2019年6月下旬的一天，该广告塔突然倒塌，双方因维修问题未能解决，而产生纠纷，引起诉讼。另查明，案涉的广告塔无施工图纸，叶志恒无相应的焊接作业资质。为查明案件事实，由鑫泰广告装饰部申请，经一审法院委托，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对案涉的广告塔倾倒的原因进行了鉴定。鉴定机构经检测，1、“塔柱”全高21.1m，下端直径1220mm，厚11mm；与短节柱根对接（结）处截面单坡口，未焊接。2、“塔柱”折断区域连接（结）钢板（长430mm左右、宽110mm、厚11mm）3块呈120度布置，贴“塔柱”内壁由下节伸入上节（伸入短节柱根的长度约占全长的五分之二），两侧面与“塔柱”内壁贴焊；伸入“塔柱”上节的钢板下部焊缝长度60mm左右，上（大）部未焊。焊缝呈疙瘩状，不平缓，焊缝与母材熔结不良；连接（结）钢板从焊缝处撕开、拔出。其它连接钢板（长度430mm左右、宽90mm、厚17mm，焊缝总长度190-200mm）从上、下节连接处断开，断口截面无颈缩现象。分析评论：1、“塔柱”长细比值50，符合《钢结构设计规范》GB50017-2003第5.3.8条、《户外广告设施钢结构技术规程》CECS148:2003第5.4.5条“钢结构受压构件长细比不应超过150”之规定。2、“塔柱”外径与壁厚比值111，符合《钢结构设计规范》GB50017-2003第10.1.2条“圆钢管外径与壁厚之比不应超过100（235/fu）”之规定。3、“塔柱”对接（结）断开处，部分连接（结）钢板从上节焊缝撕开、拔出，说明焊缝与母材热熔结合度低，焊结质量差，加之焊缝（焊缝长度、焊脚宽度、焊缝高度）尺寸不足及存在《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001第5.2节禁止的外观缺陷；严重影响焊缝抗拉功能。设置的其它连接（结）钢板从该部位断开，且断口截面无颈缩呈脆性破坏，说明材质力学性能（延伸率）不符合相关产品标准，或可能是冬季户外施焊措施不力导致钢板热影响区韧性降低，脆性增大。4、“塔柱”对接（结）处坡口未进行围焊，降低了上、下节一体。5、“塔柱”下部锚固，上部为自由体，头重脚轻，除自重外要承受侧向风力。“塔柱”力矩大于其下部抵抗弯矩，在风力挠动时下端部对接（结）处个别焊结簿弱的连接钢板脱焊，“塔柱”倾斜，瞬间连锁反应致其它连接钢板相继折断，“塔柱”完全失稳、倾倒。6、相关方未提供设计图、未提供型钢和焊结材料质量证明，未提供制作、安装施工质量验收记录等资料，不符合《户外广告设施钢结构技术规程》CECS148:2003第10章、《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001第15节竣工验收规定。根据上述检测及分析，2019年9月29日，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具了驻天工司鉴所［2019］建质鉴字第90号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、该广告塔（牌）无设计图，无制作、安装施工组织设计，施工不规范是其倾倒的间接原因。2、塔体下端部上、下节连接（结）件安装施工质量差是其倾倒的直接原因。为此，鑫泰广告装饰部支出鉴定费7000元。后由鑫泰广告装饰部申请，经一审法院委托，郑州宏信价格评估咨询有限公司对案涉的广告塔重建维修费用价格进行评估，并于2020年3月30日出具了郑宏价估字（2020）3504号价格评估结论书，经评估，案涉的广告塔重建维修费用价格为233217.41元。为此，鑫泰广告装饰部支出评估费6000元。一审法院认为，2016年11月24日，鑫泰广告装饰部与叶志恒签订的《广告塔（牌）钢结构制作合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。根据合同内容，本案系承揽合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承揽修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案中，叶志恒所承揽的鑫泰广告装饰部的广告塔安装完毕后，于2019年6月下旬的一天，突然倒塌，经鉴定，该广告塔（牌）无设计图，无制作、安装施工组织设计，施工不规范是其倾倒的间接原因；塔体下端部上、下节连接（结）件安装施工质量差是其倾倒的直接原因。根据该鉴定意见，结合叶志恒无焊接作业资质等原因，本案中案涉广告塔倾倒的责任应由被告负担70%，鑫泰广告装饰部负担30%为宜。同时，根据双方合同的约定，案涉的广告塔还在合同约定的质量保修期间内，故鑫泰广告装饰部的损失应由双方按照责任比例进行承担。按照上述责任划分，根据郑宏价估字（2020）3504号价格评估结论，叶志恒应赔偿鑫泰广告装饰部的损失数额为163252.19元（233217.41元×70%），鑫泰广告装饰部请求的超出部分，一审法院不予支持。叶志恒的辩解理由无证据证实，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十二条规定，一审判决：一、叶志恒于判决生效之日起五日内赔偿沈丘县鑫泰广告光电装饰经营部广告塔重建维修损失共计163252.19元；二、驳回沈丘县鑫泰广告光电装饰经营部的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元（已减半收取），评估鉴定费13000元，共计14950元，由叶志恒负担10550元，沈丘县鑫泰广告光电装饰经营部负担4400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人叶志恒提供了以下证据：证据一、上诉人叶志恒(微信昵称:叶志恒138××××5949,微信号:×××）与被上诉人经营者谷雨（微信昵称:谷雨（鑫泰广告）135××××1998,微信号:×××）微信聊天记录一份。证据内容:1、上诉人叶志恒于2019年6月3日通过微信向被上诉人经营者谷雨发微信称“谷经理麦季到来，下剩的工人工资能否清一下。”2、被上诉人经营者谷雨于2019年6月6日上午7点43分通过微信给上诉人叶志恒发微信称“老弟你来一趟吧!广告塔倒了!”证明目的:1、上诉人叶志恒于2019年6月3日通过微信向被上诉人经营者谷雨索要工资的客观事实,而并非索要工程款,这足以证明上诉人及工友因为其给被上诉人提供了劳务活动后而向其索要的劳务报酬（即工人工资)；2、涉案广告牌倒塌的真实时间应为2019年6月6日上午7点43分之前,并不是被上诉人及原判决认定的2019年6月下旬。证据二、沈丘县气象局气象证明一份,2019年6月沈丘历史天气网络查询单。证据内容:1、沈丘县气象局气象2020年6月24日出具的气象证明“2019年6月1日至6日沈丘县极大风速23.5m/s,达到9级风,出现在6月5日，其他4、6日为七级”。2、2019年6月沈丘历史天气网络查询单显示2019年6月3日白天及夜间均出现中到大雷雨、中到大阵雨,6与5日夜间出现暴阵雨,2019年6月1-6日均出现不同等级的劲风、大风、烈风、狂风、强风等恶劣天气。证明目的:该证据主要证明2019年6月6日之前涉案广告牌所在地沈丘县存在近一周的恶劣暴、风雨天气，6月5日甚至出现9级烈风天气且伴随有暴阵雨,且涉案广告牌损毁的时间是2019年6月6日前,这足以证明涉案广告牌倒的原因属于不可抗拒的自然灾害导致。证据三:上诉人叶志恒及工友等人为被上诉人经营者谷雨提供劳务的工作记录一份。证据内容:1、工作记录1、2、3显示2016年11月18日至30日上诉人及工友等人施工沈丘五公路口广告塔牌,2016年12月12至21日施工县法院广告塔牌,2016年12月30日后施工（挖坑）玉文化3号广告塔牌。2、工作记录4、5页显示上诉人给被上诉人不仅干广告牌安装，一直为其提供不同种类的劳务活动。证明目的:该证据主要证明涉案倒的位于玉文化的广告牌施工建设于2016年12月30日后,原审被上诉人提供的且原判决认定的《广告塔（牌）钢结构制作合同》签订于2016年11月24日,该合同明确约定了工程期限为:2016年11月24日至2016年12月2日且约定金额为22000元,从施工日期及时间上看很显然原审认定的《广告塔（牌）钢结构制作合同》并不是关于建设玉文化的广告牌的合同,而是最初第一次合作时签订的位于沈丘五岔路口处广告塔牌的合同。证据四:涉案广告牌照片两份。证据内容:照片1显示涉案广告牌内部存在生锈、存水情况，照片2显示涉案广告片版面已经装饰上被广告内容。证明目的:1、涉案广告牌自投日使用至2019年6月份长达2年半之久,被上诉人没有按期进行检修维护，严重使用不当,该行为被上诉人违反中华人民共和国住房和城乡建设部发布的CJJ149-2010号《城市户外广告设施技术规范》2.0.11条“户外广告设计的设置必须采取有效措施保证其结构安全、可靠，应及时进行更新、维护、保养，并应按期进行安全检查”之强制性规定,被上诉人没有定期检修维护导致广告牌内部存在生锈、存水是涉案广告牌断裂的重要原因；2、照片2足以证明涉案广告牌已经投入使用,被上诉人原审所述未验收未使用不符合客观事实。证据五、上诉人叶志恒与工友豆中理(担任焊接工作）录音证据一份。录音内容:上诉人叶志恒问:你电焊有焊工证没?豆中理称:有。证明目的:证明涉案玉文化广告牌的焊接工作并不是上诉人叶志恒施工的，是有焊工证的其他工友施工。证据六、证人曹曹某庭作证。证明目的:主要证明涉案广告牌是上诉人与其他人一起依据谷雨的现场要求和指示进行施工，上诉人与其他施工人员关于涉案广告牌的施工并没有独立意志,基于此本案不符合承揽合同的客观条件。被上诉人质证认为：上诉人所提交的都不是新证据。第一组证据：对该证据的真实性及举证目的均有异议。双方签订了制作钢结构合同，是一个承揽合同，后上诉人组织工人进行了施工，上诉人所要工资就是提供劳务是不正确的。另，该广告塔倒塌并不是在6月6日，而是在6月下旬。第二组证据：对气象局的气象证明代理人认为与本案无关，不管是天气好坏，但是与广告塔的倒塌没有任何必然联系，广告塔也不是在6月6日倒塌的。第三组证据：上诉人单方制定的，我方对其真实性及举证目的具有异议，不排除上诉人为了本次上诉单方制作的。第四组证据：广告塔的照片真实性无异议，对举证目的有异议，广告塔确实是倒塌了，广告塔倒塌原因经过鉴定是由于施工不规范，以及广告塔的下半部上下节链接施工质量差是其倾倒的直接原因，真正广告塔倒塌的原因是因为上诉人在施工时未按照安全要求进行施工。第五组证据：证据真实性及举证目的均有异议，豆中理是否参与施工我方不清楚。第六组证据：上诉人应当在庭前提交申请，当庭提交不符合规定，并且也证明不了上诉人的证明目的。双方签订的钢结构制作合同是一个书面证据，能够证实双方是承揽关系，上诉人在施工时不受被上诉人约束，上诉人只负责交付成果。综上，上诉人所提交的证据达不到其举证目的。对双方争议的证据，本院认定如下：证据一，因双方存在多次经济往来，并不能证明微信聊天记录中叶志恒索要的工资是涉案合同的，故对其证明目的，本院不予采纳。证据二，与本案不具有关联性，本院不予采纳。证据三，系上诉人叶志恒单方制作的工作记录，被上诉人不予认可，本院不予采信。证据四，该组证据系照片，从照片中不能直接看出涉案广告塔倒塌的原因，故本院对该证据不予采信。证据五，是叶志恒与案外人豆中理之间的录音资料，被上诉人对其真实性不予认可，豆中理也未到庭接受询问，本院无法核实该证据的真实性，故本院不予采信。证据六证人曹曹某证言，因双方当事人之间签订的《广告塔（牌）钢结构制作合同》系书证，其证明效力明显大于证人曹曹某证言，故本院不予采纳该证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于本案是否是承揽合同纠纷的问题。上诉人主张本案系劳务合同纠纷，但其未提供充分证据证明其与被上诉人之间系劳务合同法律关系，且根据双方之间签订的《广告塔（牌）钢结构制作合同》的内容，可以认定双方系承揽合同法律关系，因此上诉人的该项主张不能成立，一审认定本案是承揽合同法律关系并无不当。二、关于驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书及郑州宏信价格评估咨询有限公司评估结论书能否作为本案的定案依据。该鉴定意见及评估结论，是一审法院依法委托的具有专业资质的专门机构作出，具有客观性和真实性，上诉人叶志恒虽对该鉴定意见及评估结论有异议，但其未提交足以反驳该鉴定意见及评估结论的证据。且经过查阅一审卷宗，一审法院在选择鉴定机构及评估机构时，通过法院专递方式通知了上诉人叶志恒，一审法院鉴定程序合法。综上，该鉴定意见及评估结论可以作为本案的定案依据。综上所述，上诉人叶志恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3565元，由上诉人叶志恒负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  刘 凯审判员  陈翠丽二〇二〇年七月三日法官助理刘潇书记员张文晶