四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终1456号上诉人（原审被告）：中尧实业集团有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：耿冰，董事长。委托诉讼代理人：张鹏，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄艳玲，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何强明,男,住四川省南充市。委托代理人：姚秀，四川泰宇律师事务所律师。上诉人中尧实业集团有限公司（下称中尧集团公司）因与被上诉人何强明挂靠合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院(2016)川1303民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中尧集团公司上诉称，原判决事实认定不清，被上诉人除了应当按照合同约定缴纳相关税费及管理费用外，还应当依照《中尧实业集团有限公司工程项目部管理实施合同》第七条第一款、第二款和第十二条的规定将约定的涉案工程资料交给上诉人，上诉人与被上诉人之间所签订的《中尧实业集团有限公司工程项目部管理实施合同》系双务合同，在被上诉人未提交前述工程资料的情况下，上诉人具有先履行抗辩权，有权拒绝支付其工程款。因此，请求：1.依法撤销四川省南充市高坪区人民法院(2016)川1303民初2200号民事判决；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.一审和二审的诉讼费用及保全费由被上诉人承担。被上诉人何强明答辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，应当驳回上诉，维持原判，从《中尧实业集团有限公司工程项目部管理实施合同》第七条和第十二条的内容来看，第七条不属于被上诉人的义务；第十二条也没有约定被上诉人提交相关资料是上诉人附款的前提条件，况且从一审事实调查来看，相关涉案工程资料的报送，首先要由上诉人签字盖章，是以上诉人的名义进行报送，这些资料均在上诉人手中。同时，一法院已经认定《中尧实业集团有限公司工程项目部管理实施合同》系无效合同。在无效合同中，不能适用先履行抗辩权。何强明原审诉称，2012年3月，原告挂靠被告，以被告名义中标四川省南充龙门中学校园文化景观和环境综合治理项目，同年4月12日被告与南充龙门中学签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，原告作为实际施工人精心组织施工，顺利完成了全部工程建设，工程经竣工验收合格后已交付使用。2015年11月6日龙门中学按审计决定将工程尾款720000.00元转到被告指定的对公账户。根据双方《中尧实业集团有限公司工程项目部管理实施合同》的约定，原告按时交纳保证金及税费等应付款项后，被告应将上述工程尾款720000.00元支付给原告，但原告多次催收均未果。原告为维护其合法权益，特诉至人民法院，请求：1.判令被告向原告支付720000.00元工程款及资金占用利息（从2015年11月10日起按月利率6%计算至款项付清时止）；2.由被告承担本案全部诉讼费用、律师费用。事实和理由：中尧集团公司原审辩称：1.原告全面负责案涉工程的施工、竣工验收及收取工程款等事宜，因此，被告公司不应承担向原告支付工程款的义务；2.对于律师费、诉讼费的问题在双方的合同中没有约定，因此被告公司不应当承担相关费用。综上，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。一审查明：2012年3月31日，被告中尧集团公司通过招投标，中标四川省南充龙门中学校园文化景观和环境综合治理项目。同年4月12日被告与四川省南充龙门中学签订了《建设工程施工合同》，工程内容为校园文化景观和环境综合治理，工期120日。合同签订后，原告作为实际施工人于同年5月6日组织人员进场施工。同年6月18日，原告（乙方）与被告中尧集团公司（甲方）补签了《中尧实业集团有限公司工程项目部管理实施合同》，约定甲方将案涉全部工程项目管理实施权授权给乙方，乙方项目负责人为何强明；甲方按工程总造价收取乙方1%的公司管理服务费，此费用按工程进度扣缴甲方；乙方在履行了双方约定的应付款后，根据乙方实际工程进度情况，甲方将款项分期分批拨付给乙方，结余部分全部归乙方自主支配；双方还对工程税费、履约保证金的缴纳等进行了约定。工程完工后，相关部门于同年9月2日对工程进行了竣工验收，经验收，工程各项指标均为合格，现已交付使用。工程在施工过程中及竣工后，南充市龙门中学分别于2012年6月15日向被告拨付工程款80000.00元、7月26日拨款896000.00元、8月21日拨款1080000.00元、9月24日拨款890000.00元，该四笔拨款共计2946000.00元。被告在扣除管理费后分别拨付给原告为79600.00元、854467.88元、1074600.00元、885550.00元，共计2894217.88元。被告收取了原告管理费共计51782.12元，已超过合同约定工程款的1%，即48053.83元的金额。同时，在施工过程中，南充龙门中学按原、被告要求支付了总计1139383.00元的民工工资及材料款。南充市审计局自2014年12月29日至2015年10月15日期间对案涉工程进行了审计，审计认定竣工结算价款4805383.00元。2015年10月16日，被告中尧集团公司向南充龙门中学出具付款委托函件，委托南充龙门中学将案涉工程款转入被告四川分公司的银行账户。同年11月6日，南充龙门中学将工程尾款720000.00元转入被告四川分公司账户。一审同时查明，案涉工程应由施工单位缴纳的税费已全部交清并开具发票。被告公司在收到工程尾款720000.00元后，未按双方合同约定支付给原告。原告在催收未果后，为维护其合法权益，特诉至人民法院，请求依法裁判。审理中，被告申请对2015年10月16日《付款委托》书中“中尧集团公司”公章真伪进行司法鉴定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中原告挂靠被告，借用被告建筑资质，完成了案涉工程，工程经竣工验收合格，因此，双方签订的《管理实施合同》虽然无效，但被告应当按照双方合同约定向原告支付工程价款。本案审理查明原告已按双方合同约定支付了全部工程税费，向被告支付了超过合同约定的挂靠费用，全面履行了合同中约定的义务，因此，被告应当将工程款及时、全部支付给原告，被告未将工程款全部支付给原告的行为，有违民事交往中的诚实信用原则，应承担相应的法律责任，故原告要求被告支付剩余的720000.00元工程款及资金占用利息的请求，应依法予以支持，并确定利息从南充龙门中学转款三日后按中国人民银行规定的一年期贷款基准利率计算，即从2015年11月10日起计算资金占用利息。原告还要求被告承担本案原告律师费用，因原告未提交相关证据，故对原告的该请求不予支持。审理中，被告申请对2015年10月16日《付款委托》书中“中尧集团公司”公章真伪进行司法鉴定，因案涉工程系公开招投标由被告中标的工程，南充龙门中学对工程款的支付均是按被告的要求进行支付的，同时中尧集团公司四川分公司亦是被告依法成立的分支机构，分公司开设的银行账户也是按企业银行开户的相关规定开设的，案涉工程尾款已进入到被告公司的分支机构依法开设的账户，因此被告公司已经实际收到了工程尾款，故《付款委托》书中“中尧集团公司”公章是否真实对本案已没有任何实质影响，鉴定公章的真伪已无必要，故本院对被告的该申请不予准许。综上所述，为维护原告的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十三条及前述法条之规定，判决：1.限被告中尧实业集团有限公司在本判决生效后三日内支付给原告何强明工程款720000.00元人民币及资金占用利息（利息从2015年11月10日起，按中国人民银行规定的一年期贷款基准利率计算），利随本清；2.驳回原告何强明的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，诉讼保全费4500元，共计10000元，由被告中尧实业集团有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中尧实业集团有限公司工程项目部管理实施合同》其实质是无资质的被上诉人何强明个人借用上诉人中尧集团公司的资质对外实施施工行为的合同，其违反国家法律、法规禁止性规定，依法应当认定为无效。虽然该借用资质的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，资质借用人在其建设工程经竣工验收合格的情况下，具有参照建设工程合同的约定获得工程款的权利。在本案中现有证据表明，资质借用人何强明所承建的工程经竣工验收合格，其具有获得工程款的权利，在发包方将该工程款已经拨付至资质出借人中尧集团公司的情况下，中尧集团公司有义务将该款支付给资质借用人何强明。一审法院据此判决中尧集团公司应当向何强明支付相关款项并无不当。关于上诉人中尧集团公司提出“被上诉人何强明除了应当按照合同约定缴纳相关税费及管理费用外，还应当依照《中尧实业集团有限公司工程项目部管理实施合同》第七条第一款、第二款和第十二条的规定将约定的涉案工程资料交给上诉人，上诉人与被上诉人之间所签订的《中尧实业集团有限公司工程项目部管理实施合同》系双务合同，在被上诉人未提交前述工程资料的情况下，上诉人具有先履行抗辩权，有权拒绝支付其工程款”的上诉理由。经查，先履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行合同义务时，到履行期的对方当事人享有不履行、部份履行的权利；其发生的条件是，存在当事人基于同一份有效的双务合同而形成的有关联，并形成的对价关系，且该合同需要一方当事人先为履行。而在本案中，因上诉人中尧集团公司与被上诉人签订的《中尧实业集团有限公司工程项目部管理实施合同》无效，且从该合同的内容来看，当事人双方并没有形成有关联的对价关系和没有当事人一方先为履行的约定，在本案中不具备先履行抗辩权的发生条件，故对中尧集团公司关于其对何强明享有先履行抗辩权的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11000.00元由上诉人中尧实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗勤阳审判员  李卫东审判员  董 行二〇一七年八月八日书记员  刘奕汐