呼和浩特市中级人民法院刑事判决书（2020）内01刑终8号原公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。上诉人（原审被告人）阿格如，男，出生于内蒙古自治区通辽市，小学文化，户籍所在地内蒙古自治区，捕前住内蒙古自治区锡林郭勒盟。2018年11月23日因涉嫌诈骗罪被呼和浩特市公安局玉泉区分局刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。辩护人华明录、宝音乌力吉陶格陶，内蒙古醒悟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐明明，男，出生于内蒙古自治区通辽市，初中文化，住内蒙古自治区通辽市。2018年11月11日因涉嫌犯诈骗罪被呼和浩特市公安局玉泉区分局刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。辩护人包括，北京市中州（呼和浩特）律师事务所律师。呼和浩特市回民区人民法院审理呼和浩特市回民区人民检察院指控原审被告人阿格如、徐明明犯诈骗罪一案，于2019年10月29日作出（2019）内0103刑初291号刑事判决。原审被告人阿格如、徐明明不服，提出上诉。本院于2020年1月2日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，在本院审理过程中，因新冠肺炎疫情防疫需要，本案延期审理一次。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，现已审理终结。原审判决认定，1.2017年6月8日，徐明明伙同哈斯巴特尔（另案处理）、额尔登陶日古拉（另案处理）回民区庆鼎二手车市场以155000元（后因事故车退回31000元）的价格向潘某1购买一辆二手大众途观车（车牌号为×××），车辆所有人登记为徐明明，哈斯巴特尔通过伪造徐明明的收入、住址等信息，指使徐明明以×××车辆做抵押向中国工商银行杭州江南支行（由杭州中成汽车销售服务有限公司担保）贷款109600元，因逾期未还款，杭州中成汽车销售服务有限公司代还贷款本息合计118126.28元人民币。2.2017年6月，阿格如、徐明明伙同哈斯巴特尔，哈斯巴特尔通过伪造徐明明的收入、住址等信息，指使徐明明、阿格如以×××车辆做抵押的方式，骗取被害人内蒙古黑马天通汽车服务有限公司现金人民币15000元。3.2017年7月6日，徐明明、阿格如伙同哈斯巴特尔，哈斯巴特尔通过伪造徐明明的收入、住址等信息，指使徐明明、阿格如以×××车辆做质押的方式，骗取被害人张某11借款人民币75000元。另查明，2018年11月10日，侦查机关对徐明明进行第一次询问时，徐明明即交代了全部的犯罪事实。原审认定上述事实的证据，有被害人报案材料、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录等。原审判决认为，被告人徐明明以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，伙同他人诈骗人民币208126.28元，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人阿格如以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，伙同他人诈骗人民币90000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。徐明明主动投案后如实供述自己的犯罪事实，系自首。二人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚，涉案号牌为×××的白色大众途观汽车，属于供二人实施犯罪时所使用的财物，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决，一、被告人徐明明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人阿格如犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人阿格如、徐明明共同退赔被害人内蒙古黑马天通汽车服务有限公司人民币一万五千元、共同退赔被害人张某11人民币七万五千元，责令被告人徐明明退赔被害人杭州中成汽车销售服务有限公司人民币十一万八千一百二十六元二角八分；四、没收登记在被告人徐明明名下的、号牌为×××大众牌白色途观汽车。原审被告人阿格如提出的上诉理由是，1.其以质押车辆的方式向张某11借款75000元，质押车辆的价值远高于贷款数额，张某11没有受到损失，其行为不构成犯罪；2.原判没收×××途观车属于适用法律不当；3.其受哈斯巴特尔指使收取钱款，未实际占有钱款也未获利，一审量刑畸重，请求二审法院从轻处罚。辩护人提出的辩护意见是，阿格如主观恶性小、在犯罪过程中所起作用较轻，请求二审法院减轻处罚。原审被告人徐明明提出的上诉理由是，1.其对杭州中成汽车销售服务有限公司的担保贷款109600元不具有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪；2.其系从犯、有自首情节、无前科、认罪态度好，一审量刑畸重，请求二审法院从轻处罚。辩护人提出的辩护意见是，徐明明系从犯、有自首情节、无前科、认罪态度好，一审法院量刑畸重，请求二审法院从轻处罚。二审经审理查明的事实与一审审理查明事实一致，并有下列证据予以证实：1.被害人杭州中成汽车销售服务有限公司报案材料，证明徐明明向中国工商银行股份有限公司贷款109600元，由杭州中成汽车销售服务有限公司担保，贷款发放后徐明明未偿还贷款，导致杭州中成汽车销售服务有限公司代偿本息118126.28元。2.被害人内蒙古黑马天通汽车服务有限公司（负责人张占江）的报案材料与陈述、辨认笔录，证明2017年6月份，徐明明及几名蒙古族男子来到公司，通过抵押×××白色大众途观汽车，骗取现金人民币15000元。3.抓获经过、临时羁押犯罪嫌疑人证明书、归案情况的说明、羁押证明，证明阿格如于2018年11月23日被锡林浩特市公安局德日斯图派出所抓获，并于当日羁押于锡林浩特市看守所；徐明明因涉嫌诈骗罪于2018年11月11日被立案侦查，同日被通辽市扎鲁特旗被扎兰屯市公安局传唤并被刑事拘留，临时羁押于扎鲁特旗看守所。4.徐明明询问通知书及询问笔录，证明2018年11月10日，徐明明到通辽市扎鲁特旗鲁北镇人禾国际酒店接受询问并如实交代犯罪事实。5.汽车买卖合同、微信截屏、机动车转移登记申请表、二手车销售统一发票等，证明潘某1以155000元的价格将大众途观小轿车卖给徐明明并进行车辆转移登记，因该车属于事故修复车，潘某1退还购车款31000元6.汽车消费贷款担保服务合同，证明2017年6月8日，杭州中成汽车销售服务有限公司（甲方）与徐明明（乙方）签订合同，约定甲方协助乙方办理车辆按揭贷款并提供担保，如乙方违约，甲方有权对乙方的车辆进行拖车暂扣等保全措施。7.保证合同，证明2017年6月8日，中国工商银行股份有限公司杭州江南支行（甲方）与杭州中成汽车销售服务有限公司（乙方）签订保证合同，约定乙方对徐明明签订的抵押合同承担连带保证责任，并约定债权存在物的担保的，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。8.抵押合同、机动车抵押登记申请表、机动车档案资料目录、机动车登记证书等，证明2017年6月8日，徐明明以×××白色大众途观汽车作为抵押向中国工商银行股份有限公司贷款109600元，并于2017年7月4日办理了抵押登记。9.垫款确认函、工商银行凭证，证明因徐明明未按时还款，截止到2018年8月24日，保证人杭州中成汽车销售服务有限公司垫付人民币50366.58元。10.授权委托书、债权转让协议、债权转让暨催收通知、情况说明，证明2017年9月10日，杭州中成汽车销售服务有限公司将对徐明明的118126.58元的债权转让给内蒙古宏腾资产管理有限公司；9月12日，内蒙古宏腾资产管理有限公司向徐明明发出债权转让暨催收通知，后，杭州中成汽车销售服务有限公司收回该笔债权，现要求归还抵押物。11.借款协议、收条、资金代收授权委托书、机动车抵押借款合同、声明等，证明2017年7月6日，徐明明与张某11签订借款协议并以其名下的×××车辆作为质押物，共计借款75000元，借款期限为1个月，其中70000元通过银行转账方式由阿格如代收，另外5000元现金支付；徐明明声明“该车及车辆所有保险单此前从未设定任何债权债务关系”等。12.阿格如交通银行卡交易记录，证明阿格如于2017年7月6日分两笔收取张某11转账的人民币共计70000元。13.扣押物品清单，2017年10月9日，呼和浩特市公安局玉泉区分局扣押×××白色大众途观越野车一辆。14.证人潘某1的证言及辨认笔录。证明2017年6月份，徐明明和两个蒙古族男子从其手里购买了一辆大众牌白色途观汽车，售价为155000元，后因是事故车退回31000元，其中一个蒙古族男子大家都称呼为“哈斯”；潘某1能辨认出哈斯巴特尔、徐明明、额尔登陶日古拉。15.证人潘某2证言及辨认笔录。证明哈斯巴特尔曾经带着额尔登陶日古拉、徐明明找其商量办理车贷分期，后徐明明与中国工商银行股份有限公司杭州江南支行签订了抵押合同，办理车贷分期付款，发放贷款109600元；其能辨认出徐明明、额尔登陶日古拉、哈斯巴特尔。16.证人张某12（“内蒙古京都贷公司”负责人）的证言，证明2017年7月份，徐明明到其公司办理车辆质押贷款，合同是以张某11个人的名义签订的，借款是通过张某11个人账户发放的，共计发放贷款75000元，期限为一个月，到期后徐明明没有还款也联系不上。17.证人张某13（内蒙古京都贷公司员工）的证言，证明阿格如、徐明明到其公司办理车辆质押贷款，借款合同是以张某11个人的名义签订的，借款金额75000元，借款是通过张某11个人账户发放的，实际转账到阿格如交通银行卡上70000元，现金5000元，贷款到期后一直未还款。18.证人房某（内蒙古京都贷公司员工）的证言及辨认笔录，证明2017年7月，徐明明、阿格如来到其公司办理车辆质押贷款，贷款金额75000元。19.证人额尔登陶日古拉的证言，证明其受雇于哈斯巴特尔，曾开车拉着哈斯巴特尔、徐明明到呼和浩特市回民区车管所对面购买白色大众途观车一辆。20.上诉人徐明明的供述和辩解，证明2017年6月，其提供户口本和结婚证等身份材料，哈斯巴特尔为其伪造银行流水、住房信息等。按照哈斯巴特尔的指使，其先与中国工商银行股份有限公司杭州江南支行、杭州中成汽车销售公司签订车辆抵押借款合同，以先付部分首付款、后续分期付款的方式，从潘某1处购买×××白色大众途观车一辆，车辆一直由阿格如驾驶，车辆贷款一直未偿还；后其和阿格如将车辆分别抵押给内蒙古黑马天通汽车服务有限公司，获款多少其不知道，质押给张某11，获款75000元，其分得10000元。其知道跟哈斯巴特尔一起用假银行流水、假住宅等虚假信息贷款买车，再用车多次抵押贷款获利是诈骗行为。21.上诉人阿格如的供述和辩解，证明2017年，其受李潘明的指使，找到哈斯巴特尔，负责驾驶客户车辆办理抵押贷款，获得的款项由哈斯巴特尔、李潘明负责分配。其伙同哈斯巴特尔、徐明明通过抵押车辆骗取贷款的方式，诈骗内蒙古黑马天通汽车服务有限公司现金人民币15000元，通过质押车辆骗取贷款的方式，诈骗张某11人民币75000元。22.人员基本信息，证明上诉人徐明明、阿格如的基本身份情况。以上证据，经一审当庭举证、质证，并经二审审查，本院认为内容真实、来源合法、客观具体，一致证实本案事实，予以采信。本院认为，上诉人阿格如以非法占有为目的，隐瞒真相，伙同他人骗取他人财物，共计人民币90000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人徐明明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，伙同他人骗取他人财物，共计人民币208126.28元，数额巨大，其行为构成诈骗罪；二上诉人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；上诉人徐明明接到侦查机关询问通知后，按时到指定的地点接受询问，并如实交代主要犯罪事实，构成自首，可以从轻或减轻处罚；号牌为×××的白色大众途观汽车系赃物，应当退赔各被害人，原判将其作为供二人实施犯罪时所使用的财物予以没收不当，本院予以纠正。关于上诉人阿格如提出的其以质押车辆的方式向张某11借款75000元，质押车辆的价值远高于贷款数额，张某11没有受到损失，其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，涉案车辆系徐明明等人通过车辆抵押贷款的方式获得，其车辆价值已不足以继续进行抵押、质押贷款，徐明明等人隐瞒车辆已抵押的事实，承诺车辆此前从未设定任何债权债务关系，骗取被害人借款，其主观上具有非法占有的故意，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐明明提出的其对杭州中成汽车销售服务有限公司的担保贷款109600元不具有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪的上诉理由，经查，徐明明伙同他人虚构银行流水、住房信息等材料，使杭州中成汽车销售服务有限公司误认为其具有偿还贷款的能力，从而为其贷款买车提供担保，徐明明不予偿还贷款，使杭州中成汽车销售服务有限公司基于担保责任偿还本息，且徐明明、阿格如均供述称“他们就没有打算偿还贷款”，可见其主观上具有非法占有的故意，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人阿格如、徐明明及其辩护人提出的一审量刑畸重，请求从轻、减轻处罚等上诉理由及辩护意见，本院认为，原判在量刑时已充分考虑阿格如、徐明明系从犯，徐明明构成自首等量刑情节，故二审不再重复评价，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人阿格如提出的原判没收×××途观车属于适用法律不当的上诉理由,本院予以采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103刑初291号刑事判决第一项、第二项、第三项，即被告人徐明明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人阿格如犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人阿格如、徐明明共同退赔被害人内蒙古黑马天通汽车服务有限公司人民币一万五千元、共同退赔被害人张某11人民币七万五千元，责令被告人徐明明退赔被害人杭州中成汽车销售服务有限公司人民币十一万八千一百二十六元二角八分；二、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103刑初291号刑事判决第四项，即没收登记在被告人徐明明名下的、号牌为×××大众牌白色途观汽车。三、未随案移送的号牌为×××大众牌白色途观汽车，由扣押机关依法退赔各被害人。本判决为终审判决。审 判 长 赵佳娜审 判 员 田小芳审 判 员 任 静 二〇二〇年七月一日法官助理 李志伟书 记 员 史凯文附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。