呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1435号上诉人（原审原告）：龚华成，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张守义，内蒙古锐信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏，内蒙古鹏旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡二忠，男，住呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区公园南路158号。法定代表人：邸富胜。上诉人龚华成因与被上诉人胡二忠、内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，当事人均未提出新的事实或者理由，并向各方当事人予以释明，本院依法进行了书面审理。本案现已审理终结。龚华成上诉请求：撤销一审判决,支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；一审、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、关于本案的事实该涉案工程系内蒙古巨东地产开发有限公司发包给被上诉人蒙建公司,由被上诉人胡二忠挂靠蒙建公司承建,并于2012年10月7日与上诉人签订一份“外墙保温真石漆工程施工合同”。合同签订后上诉人按照合同约定完成相应工程,共计产生工程款2638507元，被上诉人在陆续支付196万元,剩余工程款拖延至今未付。二、一审认定事实的程序违法并认定事实错误,应发回重审查明。该案被上诉人胡二忠未到庭,一审缺席审理的上诉人诉求的证据一审法院并没有查明就予以否定,而另一被上诉人蒙建公司也未提出相应的反驳证据就予以认定,缺乏理由和依据。另一方面,一审法院认定的水语青城小区25号楼外墙保温结算明细的俩位签字人身份不明、外强保温的具体工程量证据不足、涉案工程蒙建公司发包给案外人吕某、上诉人从胡二忠和吕某处收到工程款196万元，上诉事实均未经双方当事人质证,而是一审法院凭空想象或庭后征求二被上诉人意见形成,程序不合法。三、一审认为应追加吕某为被告参加诉讼,但未追加，在事实未查明基础上作出裁判,程序违法,应发回重审。一审法院认为该涉案工程的工程款与被上诉人蒙建公司将工程发包给吕某有关,欠付上诉人工程款应由其给付，需要追加吕某为被告,通过审理查明，一审法院既然不采信上诉人的证据,尤其是认定工程量签字人身份不明,但却认可上诉人是外墙保温,完全可以通过鉴定确定,又认为吕某应参加诉讼,故该案应发回重审。蒙建公司经本院依法传唤未到庭，亦没有提交书面答辩意见。胡二忠经本院依法传唤未到庭，亦没有提交书面答辩意见。龚华成向一审法院起诉请求：1、两被告给付工程款678507元或等价的商品房;2、两被告给付工程款678507元的利息271402元,按银行同期同类贷款利率8%,从2013年9月10日计算至起诉日2019年6月28日。3、两被告给付工程款678507元的利息,按银行同期同类贷款利率8%计算,从2019年6月29日至实际给付之日;4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月7日,原告龚华成与被告胡二忠代表的内蒙古蒙建建筑安装公司第一分公司签订《外墙保温真石漆工程施工合同》,约定原告龚华成承包水语青城小区25号楼外墙保温真石漆工程,约定施工期限为40天,合同价款约定为190元每平方米,真石漆面积按照图纸计算,保温面积按图纸计算,约定乙方施工至总工程量的50%时,甲方支付乙方已完成工程量的80%,工程全部完成后甲方支付乙方工程量的80%,待验收合格后甲方支付乙方工程量的95%,剩余5%留作保证金。工程款全部以房屋抵顶。置办的房价在25号楼盘价格为5000元每平方米,若需要另外的楼盘置办房产时,价格按售楼部现行价格下浮5%价格置办。后2013年9月10日进行水语青城25号楼完成面积计算,由证明人证实面积为13886.88平方米。后在施工过程中和结算后,被告先后支付196万元。另查明,涉案工程水语青城1区25号楼项目系内蒙古巨东房地产开发有限责任公司发包给被告蒙建公司,被告蒙建公司又将工程内部承包给第一分公司25号项目,项目负责人吕某。内蒙古蒙建第一分公司系被告蒙建公司的内设二级机构,没有独立法人,其权利义务的归属为被告蒙建公司。以上事实有《外墙保温真石漆工程施工合同》、水语青城25号楼外墙保温明细、《施工合同》、《分包协议》予以证实。一审法院认为，原告龚华成和被告胡二忠签订的《外墙保温真石漆工程施工合同》系其真实意思的表示，合法有效。原告龚华成实际进行了水语青城25号楼项目的外墙保温项目,并完成了相应的工程,其有权向实际分包人和项目的发包人追偿剩余工程款。但是本案中被告蒙建公司将工程发包给案外人吕某,负责该项目,且在庭审中原告龚华成表明其从被告胡二忠和案外人吕某处收到工程款196万元,原告龚华成现有证据无法证实被告胡二忠和案外人吕某是否存在工程分包或者挂靠关系,原告龚华成也未向本院申请追加被告或者其他案件当事人。并且,证据水语青城25号楼项目外墙结算的明细系二案外人的签字,无法证实其中两位证明人系何人,无其他被告的签字或者盖章予以证实佐证,具体工程量证据不足无法证实。故原告龚华成的诉讼请求缺乏相应的事实和法律依据,不予支持。综上,原告龚华成的诉讼请求缺乏相应的证据不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,判决:驳回原告龚华成的诉讼请求。本院二审期间，龚华成向本院提交了一份蒙建公司给龚华成付工程款时抵顶房屋的《工程款拨付房审批表》，拟证明1、涉案工程与蒙建公司肯定是有关系的；2、吕某是项目负责人，其是否挂靠该公司，我方不清楚，我方只能依据与蒙建公司签订的合同及胡二忠的签字向二被上诉人索要工程款，吕某没签字，没有合同相对性。其他证据及证明的问题同一审提交的证据及证明的问题一致。本院认为，龚华成向本院提交的《工程款拨付房审批表》为复印件，故对该份证据的真实性及证明的问题均不予采信，对龚华成一审提交的证据认证意见同一审。本院认为，本案的争议焦点为龚华成请求蒙建公司与胡二忠支付工程款678507元及相应的利息，是否有事实及法律依据。本案中，涉案工程水语青城1区25号楼项目系内蒙古巨东房地产开发有限责任公司发包给被告蒙建公司,蒙建公司又与第一分公司25号项目签订了《内部承包协议书》，后龚华成与胡二忠签订了《外墙保温真石漆工程施工合同》，该合同加盖了公章。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承办人承揽工程后存在违法分包工程的，签订的建设工程施工合同无效，本案中因龚华成不具备施工资质，该合同属于违法分包，故《外墙保温真石漆工程施工合同》应为无效合同。一审判决认定该合同有效属认定事实错误，应予以纠正。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现龚华成以完成实际施工量为由，请求蒙建公司与胡二忠支付剩余工程款678507元及相应的利息，但关于工程量龚华成仅提供水语青城25号楼项目外墙结算的明细，并称明细中其中一名证明人为张晓辉，是另一名为蒙建公司第一分公司的张欢，但其无法证明张欢是否有权代表蒙建公司与胡二忠进行结算，且该明细中无其他被告的签字或者盖章予以确认,故龚华成以该明细证明其实际工程量证据不足，其应当承担举证不能的法律后果，其依据该明细请求蒙建公司与胡二忠支付相应的剩余工程款因没有充足的证据证明，本院不予支持。综上所述，龚华成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13300元，由龚华成负担。本判决为终审判决。审 判 长 窦 双审 判 员 鄂晓红审 判 员 戴玉英 二〇二〇年七月六日法官助理 吴丽诗书 记 员 雎 洁