贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1027号上诉人（原审被告）：六盘水永茂源商务信息咨询有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区明湖路原老卫校对面4号门面三楼（捷龙汽修楼上），统一社会信用代码：91520201MA6E7EJK1T。法定代表人：胡飞付，系该公司总经理。委托诉讼代理人：商园维，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201710472269。委托诉讼代理人：冉纯，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201811068456。被上诉人（原审原告）：吴涛，男，1997年6月14日出生，汉族，住贵州省遵义市正安县。被上诉人（原审原告）：彭啟乾，男，1995年1月19日出生，汉族，住贵州省纳雍县。上诉人六盘水永茂源商务信息咨询有限公司（以下简称永茂源公司）因与被上诉人吴涛、彭啟乾合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永茂源公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回二被上诉人的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审人民法院认定上诉人与二被上诉人代理费为35200元，属于对本案基本事实认定错误。一般情况下，合同总价款的计算方式是合同标的的单价乘以数量即可。除此之外，我们还应注意，存在其他条件最终确认合同总价款的计算。一审法院认为“原被告均认可合作的人数是41人，原告自认有效人数为32人，代理费即1100*32=35200元”的事实认定错误。上诉人应支付的代理费应根据《合作协议》第五条第1点及实际工作到年后的寒假工人数进行计算，《合作协议》第五条第1点约定“本次双方合作招聘寒假工费用为：乙方代理费：年后人员，1100元/每人”。此处只有工作到年后的人员，才进行代理费的计算。上诉人与被上诉人合作期间，被上诉人提供的寒假工中，仅有26人是工作到年后的，因此，代理费应为1100*26=28600元。二、一审人民法院并未查明合作期间，存在二被上诉人未按合同履行应抵扣相应费用的事实。1、二被上诉人因违反合同约定，应承担违约金14400元，应在上诉人支付二被上诉人价款中抵扣。根据《合作协议》第四条第5点约定“正常乙方组织所有工人必须做到承诺期限，没有做到合同期的工人需承担违约金400元，从工资里扣除，没有做到合同期的工人工价降低在正常单价上降低1元结算费用……”。上诉人与二被上诉人合作期间，二被上诉人提供的寒假工中，仅有5人按照所安排工作的工厂合同期上班，其他36人均未完成规定的工作期限，因此，应扣除此36人应付违约金即360*400=14400元。2、二被上诉人因违反合同约定，应支付上诉人损失费用7150元，应从上诉人支付二被上诉人价款中抵扣。《合作协议》第五条第2点约定“乙方人员提前离职率超过10%，甲方应扣除乙方总服务费的25%作为甲方损失费用”。在合作期间，被上诉人提供的人员能够履行员工合同期的只有5人，提前离职的人数为36人（41-5=36）。提前离职的人数超过合同约定的离职率10%，应按照合同约定扣除总服务费的25%。根据《合作协议》规定，应扣除总服务费的25%，总服务费是28600元，共应扣除28600*0.25=7150元。因此，上诉人应实际支付二被上诉人的费用计算方式为：实际支付费用=应付服务费-离职工人违约金-离职率超10%的损失赔偿，即28600-14400-7150=7150元。上诉人已支付被上诉人39576元，扣除员工补发工资24848元（按合同第四条第5点计算，没有做到合同期的工人工价降低在正常单价降低1元结算费用）。上诉人已支付二被上诉人14728元，已超过应付7050元管理费。此处说明一点，为何存在超支付7678元（14728-7050=7678）费用，因双方在结算时是按照协议第五条第1点正常约定的15、16元/小时单价进行计算工资，但二被上诉人违约，应按照协议第五条第2点的约定，在原单价基础上减少1元/小时计算，因此，出现按正常标准和违约后标准计算的差额。三、人民法院应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，适用违约金及损失赔偿规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”、第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。支付违约金、赔偿损失是符合法律规定的违约责任承担方式，二者可并用。因此，《合作协议》中约定了违约金及损失赔偿条款，应按法律规定及合同约定履行合同项下的内容，在计算合同总价款时，应扣除二被上诉人违约应支付上诉人的违约金及损失赔偿。被上诉人吴涛、彭啟乾辩称，上诉人陈述我方有违约行为，请上诉人提供我方违约行为的证据。吴涛、彭啟乾向一审法院提出诉讼请求：1、按照合作协议上费用结算标准支付我们学生去深圳打工的总合作费用35200元。一审法院认定事实：2018年12月20日，原告吴涛、彭啟乾作为乙方，被告永茂源公司作为甲方，双方签订了一份《合作协议书》，内容为：“经双方协商由乙方负责组织并提供农民工，临时工，长期工，实习生，暑假工，寒假工进入甲方合作工厂工作，具体工作为从事生产线普通作业员；为明确甲乙双方的权利、义务，本着真诚合作、平等自愿、协商一致的原则，签订本协议并共同遵守执行。第一条声明本合同目的在于确定合作期内甲、乙方的权利及义务。第二条甲方权责及义务……2、甲方在安置的过程中，不得以任何借口和任何名义收取中介费，并保证乙方工人工资发放准时，不得克扣工人实得工资……第三条乙方权责及义务1、乙方负责按照甲方要求进行招工……6、同工同酬根据当地劳动法；小时工工资根据工人所做的工作产生的实际工时（以厂方工时为依据）进行核算……第四条双方约定：……5、正常乙方组织所有工人必须做到承诺期限，没有做到合同期的工人需承担违约金400元，从工资里扣除，乙方宣导到位，没有做到合同期的工人工价降低在正常单价上降低1元结算费用；企业开除或者辞退的工人工资按违约处理，没有任何费用只结算工人工资……第五条合作费用1、本次双方合作招聘寒假工费用为：学生工资：年前15元/小时（10人）年后16元/小时乙方代理费：年后人员：1100元/每人包吃包住，代理费用结算日期：2019.3.15-2019.3.20。2、乙方需要确保所有的工人能工作到合同期，根据企业要求的离职流程办理离职手续（特殊群体：学生工开学前3天办理离职手续，开学时间出发前统计好提供给公司）；若工人提前离职，不足7天不予结算工资，工作满7天以上，甲方予以结算工资，但是乙方工资在原来单价的基础上减少1元/小时核算工资；并且支付甲方违约金400元每人作为招聘和管理费用作为甲方的培训及招聘成本费用；工厂开除或者辞退按违约发工资，离职当月没有任何管理费。乙方人员提前离职率不能大于10%，否则甲方扣除乙方总服务费的25%作为甲方的损失费用。乙方在学生实习期间不作为或者不尽责任和义务的甲方需要扣除乙方总服务费用的30%作为甲方代为行使职权的费用……第六条协议期限、违约、解除及终止本协议有效期从2018年12月20日起到2019年3月20日止……”。协议签订后，二原告组织了41人去被告合作的工厂上班，被告于2019年1月起陆续支付工人工资差价共计39576元给二原告。现二原告与被告因代理费发生纠纷，故原告诉至法院。一审法院认为，原告吴涛、彭啟乾与被告永茂源公司于2018年12月20日签订的《合作协议书》，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。根据《合作协议书》的内容，二原告组织了人员去被告合作的工厂上班，被告应按照合同约定支付二原告代理费用。被告辩称其已向二原告支付的39576元中仅有24848元系工人工资，剩余14728元为代理费且因工人有提前离职行为扣除违约金及损失后原告应得的代理费仅为7050元，被告认为其已超付7678元。对此，被告提交的转账记录显示原告吴涛在收到款后确认收到学生工工资，而非代理费。如存在上述违约情形，被告向二原告支付代理费并超额支付不符合常理。既然工人工资的差额由被告支付，被告应举证证明其支付工资的金额、计算工资的工时、支付标准等，但被告提交的应补工资明细，系被告单方制作，二原告并不认可，被告未提交其他证据予以佐证，不予采信，被告已支付的39576元应认定为支付工资。对于二原告主张的代理费35200元，原、被告均认可合作的人数为41人，原告自认有效人数为32人。被告称工人有提前离职行为应扣除违约金及损失，被告提交的代理费明细、违约金明细同样系被告单方制作，被告另提交的《2018年寒假-永茂团队人员明细》、2018年10月18日的《合作协议书》均为复印件，且从该明细内容看，出具明细的公司系劳务派遣公司，并非工人上班的工厂，明细上面的数据是否来源于工厂不得而知，不能够证明工人上班的情况。被告称工人与劳务公司签订有劳务合同，对此亦未提交证据，是否有工人违反合同提前离职无法证实。由于被告举证不力，被告应按照与二原告签订的《合作协议书》的约定支付二原告代理费，即1100元×32人=35200元。对二原告要求被告支付代理费35200元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出如下判决：被告六盘水永茂源商务信息咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴涛、彭啟乾代理费35200元。案件受理费680元，因适用简易程序减半收取340元，由被告六盘水永茂源商务信息咨询有限公司负担。二审中，上诉人永茂源公司向本院提交如下证据：深圳市领略数控设备有限公司派遣工名单、深圳市东方亮彩精密技术有限公司派遣工名单各一份，证明双方合作所涉及的寒假工学生被派遣到以上两公司工作，该名单显示学生工作的工时、入职、离职的时间，证明被上诉方与上诉方合作的寒假工学生未按照双方合同约定完成工作时限且一直工作到2019年2月份的员工少于双方约定的比例，被上诉方应当按照合同的约定承担违约责任及赔偿合同约定的未达到离职率而造成我方的损失费用。被上诉人吴涛质证认为，1、我不认可上诉人提供的证据，名单的内容并非工厂的原始数据且不完整，该证据可自行制作；2、相关的印章无法证实其真实性，在互联网上可以制作；3、上诉人与深圳市兴业劳务派遣有限公司贵州分公司合作，深圳市兴业劳务派遣有限公司又与当地工厂合作，所以印章的有效性有待考查；4、上诉人在一审庭审中陈述被上诉人提供的人员做到合同期的只有5人，而上诉方现提交的所有证据中均显示做到合同期的为2人，显然上诉人对数据的掌握不严谨，故我方对上诉方提交的证据不认可。被上诉人彭啟乾质证认为，对方陈述我方违约，对方提交的证据达不到其证明目的。被上诉人吴涛、彭啟乾向本院提交如下证据：1、深圳市兴业劳务派遣有限公司贵州分公司企业信息表一份；2、上诉人与深圳市兴业劳务派遣有限公司贵州分公司法人代表赵印在2019年9月10日在微信朋友圈存在亲密互动。该两组证据证明第三方印章的无效性，我方不认可有效性。3、2019年春季各高校开学时间，证明我们合作协议中写清了特殊群体（学生）是在开学前三天办理离职手续，但是协议中未确定是以六盘水市师范学院的开学时间为准。4、申请证人周某、梁某、王某出庭作证，证明被上诉人与三证人无合作关系，被上诉人只是带他们去介绍给上诉人，由上诉人给他们安排工作，被上诉人和三证人之间未签过任何合同，三证人所提供的自忆的工时只是大概数据，并不是确定的数据，三证人已服从上诉方安排的相关工作，得到允许后正常离职。上诉人永茂源公司质证认为，对证据1、证据2的三性和证明目的有异议，深圳市兴业劳务派遣有限公司贵州分公司企业信息信息系网上百度截屏，并非国家工商信息公示网上获取，且该信息并不完善，不能证明该公司的信息；对于微信截图，该图与本案无关联，且并不能达到被上诉方的证明目的，企业间合作，企业员工之间互有联系，并不能在证据上否定印章的真实性。截图是老板与员工之间的联系，无法证明印章的虚假性。对证据3的三性及证明目的有异议，该证据的来源不清且系打印件，无法确认其真实性，从证据中显示的院校香港中文大学（深圳）等学校与双方合作协议中所派遣的学生所就读的学校并无关联，无法证明其所诉的协议中未确定是以六盘水市师范的开学时间为准。根据双方合同约定，工人的合同期特殊群体（学生）在开学前三天办理离职手续，被上诉方与我方合作的学生中均是从本地（六盘水师范学院）招录，因此开学时间应当以六盘水师范学院的开学时间为准。对证据4，三证人陈述的部分事实予以认可，因该三人与我方提交的东方亮彩公司及领略公司派遣工名单及工时一致，可以证实我方提交的派遣工名单的数据是真实的，三证人均是在六盘水市师范学院上学，可以证实合同约定的开学日期为开学期即2019年2月28日，三证人陈述其系与被上诉方具有合作关系，而并非上诉方，根据双方合同第三条第3、4点的约定，由被上诉方无条件跟踪学生生活情况，随时作好协调工作，如有收费及扣款事项，对方需要与我方进行确认，且三证人也证实我方在无其他工作时，我方也给他们安排了其他工作，至于是否是被迫离职，根据合同须由乙方向我方进行确认。本院对二审提交证据的认证意见如下：上诉人永茂源公司提交的名单能够证实双方合作的部分寒假学生工在用工单位工作的工时、入职时间、离职时间，但该组证据是否能够达到证明被上诉人违约并承担违约责任、赔偿损失的目的，还应当结合当事人提交的其他证据综合分析认定。被上诉人提交的证据1、2不能达到其证明第三方印章无效的目的，本院不予采信；证据3与本案无关，且也达不到其证明目的，本院不予采信；证据4证人证言能够证实寒假学生工在用人单位的工作情况及离职原因，本院予以采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、本案的合作费用是多少；2、上诉人永茂源公司主张二被上诉人违约承担的违约金及损失费用抵扣本案合作费用的诉请应否得到支持。关于争议焦点一。在双方签订的《合作协议》第五条“1、本次双方合作招聘寒假工费用为：”后手写添加“学生工资：年前15元/小时（10人）年后16元/小时乙方代理费：年后人员：1100元/每人包吃包住代理费用结算日期：2019.3.15-2019.3.20”，添加部分内容加盖有上诉人永茂源公司公章。根据该条约定，双方结算合作费用依据的是寒假学生工工作到年后的人数，现双方均认可合作人数为41人，但对于工作到年后的人数存在争议。上诉人永茂源公司上诉状中陈述工作到年后的人数为26人，并在二审质证中陈述该人数系由二审提交的《深圳市领略数控设备有限公司派遣工名单》、《深圳市东方亮彩精密技术有限公司派遣工名单》及一审提交的深圳市兴业劳务派遣有限公司贵州分公司《2018年寒假-永茂团队人员明细》中工作到开学前三天（2019年2月25日）的人数得出，但根据上诉人所述的计算方法，该三份名单中，工作到开学前的人数不足26人；上诉人永茂源公司二审质证后提交的《永茂团队吴涛彭梓涵招人做工到年后名单明细》备注说明：学生要做到2019年2月25日号及之后才能结算代理费，做到合同期的人数只有五人，代理费费用以5人计算。该备注人数又与上诉状陈述的26人不一致，前后矛盾，故对于上诉人提出代理费以26人进行结算的主张，本院不予采信。被上诉人吴涛、彭啟乾主张工作到年后（2019年2月5日及之后）为32人并在一审中提交《2018年寒假-永茂团队》予以证实，被上诉人的法定代表人胡飞付认可该《2018年寒假-永茂团队》系双方QQ聊天时其本人发送给被上诉人的，故一审认定本案工作到年后的有效人数为32人并据此确定本案的合作费用为1100元/人*32人=35200元并无不当。关于争议焦点二。1、对于违约金。从双方《合作协议》第四条“5、正常乙方组织所有工人必须做到承诺期限，没有做到合同期的工人需承担违约金400元，从工资里扣除”来看，双方约定没有做到合同期承担违约金的主体为工人且违约金应从工人工资里扣除，故对上诉人提出由二被上诉人承担违约责任的主张，因双方协议并未对此进行约定，且二被上诉人也不认可，本院不予支持。2、损失费用。双方《合作协议》第五条“2、……乙方人员提前离职率不能大于10%，否则甲方扣除乙方总服务费的25%作为甲方的损失费用……”。该条中并没有明确因故导致离职的不扣除总服务费，故只能从人数来确定提前离职率，从双方认可合作人数为41人及二被上诉人陈述工作到年后的人数为32人可知，在年前离职的人数为9人（41-32），已经超过协议约定的不大于10%（41人*10%=4.1人）离职率，故根据双方的协议约定，应当扣除25%的服务费即35200元*25%=8800元，上诉人主张损失费用抵扣本案合作费用的上诉理由成立，本院予以采信。被上诉人主张其向二被上诉人支付的39576元中有24248元为工人工资，其余14728元为合作费用，因该主张未得到二被上诉人的认可，且上诉人一审提交的转账记录也达不到其证明目的，故对上诉人提出已经超额支付合作费用的主张，本院不予采信。因此，上诉人永茂源公司应支付二被上诉人的合作费用为35200元-8800元=26400元，超过部分不予支持。综上所述，永茂源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2810号民事判决；二、由上诉人六盘水永茂源商务信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人吴涛、彭啟乾合作费用26400元；三、驳回被上诉人吴涛、彭啟乾的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费340元，由上诉人六盘水永茂源商务信息咨询有限公司负担255元，被上诉人吴涛、彭啟乾负担85元；二审案件受理费680元，由上诉人六盘水永茂源商务信息咨询有限公司负担510元，被上诉人吴涛、彭啟乾负担170元。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年七月二日法官助理胡金丽书记员杨清冰