江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1872号上诉人（原审原告）：张明伟，男，1966年9月11日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：苗家良，徐州市铜山区张集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州白水泥有限公司，住所地徐州经济技术开发区大黄山湖庄工业园6#。法定代表人：巩新忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：沙晓陆，江苏尊鼎力律师事务所律师。上诉人张明伟因与被上诉人徐州白水泥有限公司（以下简称水泥公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人张明伟及其委托诉讼代理人苗家良，被上诉人水泥公司的委托诉讼代理人沙晓陆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判水泥公司赔偿我各项损失10万元。事实和理由：我提供的水泥公司出具的购货发票及证人证言，能够证明我与水泥公司之间存在买卖合同关系。我按照水泥公司所出售水泥产品上的说明使用后确实出现质量问题，有照片、甲方工程员及校方领导出庭作证和质量检测部门出具的报告证明，且水泥公司庭审中承认地面出现了问题，我依照产品质量法的规定要求生产者赔偿应当得到法律的支持，一审判决未支持我诉请不当。水泥公司辩称，一、张明伟主张与我公司存在买卖合同关系没有事实依据。在本案双方当事人所谓的水泥存在质量问题以前，从没有过任何接触，双方当事人未见过面，未以任何方式联系过，未就买卖标的物的数量、质量、价款等买卖合同的内容进行过任何的商谈，张明伟未在我处提过货，我公司也未收到张明伟任何货款，故本案双方当事人之间不可能存在买卖合同关系。经一审查明的事实是，案外人王洪友自我公司处购买水泥后，加价转售给张明伟一部分。二、张明伟主张其使用的水泥存在质量问题没有事实和法律依据。1.2018年8月1日，我公司的化验室主任赶到现场要求双方共同取样、封存、送检，张明伟明确予以拒绝；2.张明伟送检的样品是其单方取样、单方送检的，不能确定其取样并送检的是我公司的产品，且张明伟送检的单位徐州市建设工程检测中心不具有对白色硅酸盐水泥（简称白水泥）质量进行检测的资质，其出具的意见不能作为认定白水泥质量是否合格的依据；3.张明伟所提到的照片、甲方工程员、校方领导出庭作证等，最多能证明施工过程中工程出现了质量问题，而不能证明工程质量问题是由于白水泥质量不合格所导致。众所周知，工程质量出现问题原因可能是多方面的，既有可能是水泥质量问题，也有可能是其他建筑材料的质量问题（比如沙子、石子不干净、含泥量大等），或者是施工工艺、技术等其他原因所导致的（比如各种建筑材料配比不合理等）。综上，张明伟主张白水泥存在质量问题的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回其上诉，维持原判。张明伟向一审法院起诉请求：1.水泥公司赔偿我损失10万元（暂定）；2.水泥公司承担此次诉讼的所有费用。一审法院认定的事实：2018年7月份，张明伟承建了徐州市铜山区张集镇中心中学教学楼一直四层的水磨石地面工程，因工程施工需要，张明伟需要购买白水泥。张明伟庭审中主张，其先与王洪友联系购买白水泥事宜，双方协商的水泥价格为每吨820元，由王洪友送货至工地，双方没有签订买卖合同，王洪友向其陈述专门负责为水泥公司进行水泥运输。其后，王洪友按约定将水泥送至工地，张明伟将货款支付给王洪友。张明伟确认其购买白水泥为41.5吨，王洪友亦确认其向张明伟送货41.5吨。王洪友出庭作证，其从水泥公司处按照每吨750元拉货，按每吨800元交付给张明伟，每吨挣运费50元。王洪友按照每吨750元的价格向张明伟出具了40.5吨的江苏增值税普通发票，发票的购买方名称一栏载明“茅村”，销售方为徐州白水泥有限公司。张明伟在施工过程中，教学楼二至三层的地面出现问题，张明伟将其拆除予以重建。张明伟主张其购买的约17吨白水泥出现质量问题后，就和王洪友进行联系，王洪友向其提供了水泥公司法定代表人巩新忠的联系方式，要求张明伟与巩新忠联系。张明伟已将出现质量问题的白水泥及因拆除重建产生的建筑垃圾清理掉，均未进行封存。张明伟主张其联系水泥公司后，水泥公司到现场取走了一部分水泥进行化验。水泥公司则认为其到工地发现仅是小范围存在问题，大部分是没有问题的，不认为是水泥质量问题，水泥公司要求与张明伟共同取样、封存送检，张明伟予以拒绝。2018年8月2日，张明伟单方面委托徐州市建设工程检测中心进行检测，该检测中心于2018年8月31日出具了检测报告，认为样品经检验，所检强度不符合GB/T2015-2005标准中白色硅酸盐水泥32.5的要求。徐州市建设工程检测中心系全民所有制企业，成立于1992年5月15日，2002年10月15日予以吊销核准。徐州市建设工程检测中心事业单位法人的有效期自2015年3月18日至2019年3月17日、自2019年3月19日至2024年3月19日。建设工程质量检测机构备案证书的发证日期2016年9月28日、有效日期2019年7月25日，资质证书的发证日期2018年7月17日、有效日期2019年7月25日。检验检测机构资质认定证书的发证日期2016年6月22日、有效日期2022年6月21日。实验室认可证书的生效日期2019年1月23日、截止日期2025年1月22日。一审法院认为，本案中，张明伟认为涉案工程出现质量问题系水泥质量不合格造成的，但工程出现问题后，双方并未共同对涉案的水泥进行取样、封存，也未共同委托鉴定机构进行质量鉴定，且张明伟在拆除有质量问题的工程时，也没有保全证据，致使目前无法对涉案的白水泥进行鉴定，进而无法确认张明伟购买并使用的白水泥存在质量问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张明伟所举证据并不能充分证明其使用的白水泥存在质量问题，且该质量问题足以导致出现工程质量问题。依据《中华人民共和国建筑法》第五十九条的规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。根据规定，张明伟在施工前应对建筑材料进行检验，对于检验不合格的水泥不得使用。张明伟可以拒绝接受货物，可以要求退货或更换等。综上，张明伟要求水泥公司赔偿损失的诉讼请求，不予支持。综上，遂判决：驳回张明伟对徐州白水泥有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张伟明以水泥公司的水泥存在质量问题为由提起涉案之诉，诉请水泥公司进行赔偿，张明伟应首先对其使用的水泥存在质量问题，且该质量问题足以导致工程质量问题承担举证责任。但从本案实际情况来看，在张明伟发现并主张地面出现质量问题找到水泥公司人员到现场后，张明伟未能按要求在水泥公司人员在场的情况下共同取样以共同封存和送检，且在张明伟拆除有质量问题的工程时，也没有保全证据，致使无法对涉案水泥进行鉴定，进而无法确认张明伟所主张的其购买和使用的水泥存在质量问题，一审法院据此判决张明伟的诉讼请求不能成立，并无不当。综上所述，张明伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张明伟负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二〇年七月六日书记员  李 雯