浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终584号 上诉人（原审被告）：姚铭力，男，1971年3月9日出生，汉族，住浙江省桐乡县。 委托诉讼代理人：童晓灵，浙江圣文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈双，浙江圣文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：施勤良，男，1963年9月22日出生，汉族，住江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：倪国平,浙江家本律师事务所律师。 上诉人姚铭力因与被上诉人施勤良民间借贷纠纷一案，不服浙江省湖州市南太湖新区人民法院（2019）浙0591民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查、阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。 上诉人姚铭力的上诉请求:1、撤销（2019）浙0591民初145号民事判决，发回重审或依法改判驳回施勤良的诉讼请求；2、本案诉讼费用由施勤良承担。事实与理由:原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认为姚铭力向施勤良借款20万元的事实属于事实认定不清。姚铭力确实向施勤良借款，但借款金额并非20万元，而是10万元。施勤良于2011年5月6日与2011年6月8日签署的借条为同一份，当时施勤良告知姚铭力其签署的借条遗失，要求姚铭力再签署一张，姚铭力认为借款应当以转账为准，再次签署没有任何问题，故签署了两张借条。但实际上，姚铭力仅向施勤良借款10万元。而且，姚铭力己通过转账、现金、扣款等方式向施勤良归还全部借款。二、原审判决适用法律错误。民间借贷合同系实践合同，以实际履行作为合同订立的前提。本案中，施勤良并未提供其向姚铭力交付借款的证据，原审法院仅凭两张借条而认定姚铭力己收到施勤良借款的事实，属于明显的事实认定不清，适用法律错误。 被上诉人施勤良辩称：1、关于借款事实。2011年5月6日、6月8日各借款10万元，不存在同一借款重复书写的事实。5月6日的款项是被上诉人向案外人所借，之后转借给上诉人。第二笔是被上诉人自有的5万和朋友的5万合计10万元。2、关于归还问题。上诉人提交的凭证和本案借款没有关联性。因为上诉人和被上诉人之间有水泥款的交易事实和欠款事实。同时发生的水泥款其实10万元，被上诉人只拿到5万，另外5万的原始凭证在被上诉人处。水泥款的凭证不应该作为上诉人还款的依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 施勤良一审诉讼请求：一、姚铭力归还施勤良借款本金20万元，支付施勤良自起诉之日起按6%计算的利息至实际清偿之日止；二、本案诉讼费由姚铭力承担。 一审法院认定事实：姚铭力资金周转需要，于2011年5月6日、同年6月8日分别向施勤良借款100000元，两次合计借款200000元。并分别出具借条，姚铭力未归还借款，施勤良经催讨未果以致纠纷成诉。以上事实由施勤良提交的借条两张并结合施勤良方的庭审陈述予以证实。 一审法院认为，施勤良、姚铭力双方的民间借贷关系是双方当事人真实意思表示内容不违反法律、行政性法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均有约束力。现施勤良已履行了出借借款的义务，姚铭力也应及时归还欠款，现拖欠不付，显属违约。故对施勤良要求姚铭力归还借款本金200000元自起诉之日起按年利率6%支付逾期还款利息的请求，该院予以支持。姚铭力未到庭，视为放弃答辩和质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：姚铭力应归还施勤良借款本金200000元及借款逾期利息（逾期利息自2019年11月20日起按年利率6%计算至实际付清之日止），限于判决生效之日起十日内付清。案件受理费4300，减半收取2150元，由姚铭力负担。 二审审理期间，上诉人提交领款凭证一张，拟证明被上诉人从上诉人应得的水泥款中取走5万元，用于归还案涉中的借款。 被上诉人质证认为，对领款凭证的真实性无异议，但该款项并非归还本案的借款。上诉人尚欠水泥款20余万元。所以从工地领取的款项5万元与本案借款无关联性。 被上诉人提交证据：1、上诉人出具的领条及双方水泥交易记录。拟证明双方之间有水泥交易且上诉人尚欠水泥款的事实。领条系上诉人出具，支付被上诉人的水泥款，但因为上诉人没有把送货单给用货单位，致该领条未能兑现。证据2、发货单。证明双方之间存在水泥交易。送货单上签字系上诉人，赵进妹系被上诉人妻子。 上诉人代理人质证认为：关于证据1，水泥交易记录系被上诉人单方书写，领条上所有的字并非上诉人书写。关于证据2，即散装水泥送货单系上诉人本人所签，但该部分货款，上诉人已经支付完毕，与本案无关。 被上诉人申请证人宣某出庭作证，证明出借20万元借款中的15万元是向宣某所借。证人宣某出庭称，2011年5月和6月左右，第一次出借给被上诉人10万元，三个月后加了5万元，总共15万元等。 上诉人代理人质证认为：发问过程中，证人仅说借款时间是在2011年，对该证人证言无法认可，且证人提到第二笔借款是第一笔之后三个月，与其所涉的2011年5月6月是相矛盾的。所以对“三性”均不予认可。 结合双方提交的证据及双方的陈述，经本院审核认为，对上诉人提交的领款凭证，对其真实性予以确认。但因上诉人与被上诉人存在之间水泥交易，且该款项系被上诉人经上诉人同意后，在水泥用户的第三方处取得，在上诉人未能提供证据证明已经支付水泥款项的情形下，该5万元尚不足以证明系用于归还涉案中的借款。 对被上诉人提交的证据1领条及水泥交易记录，因上诉人对其真实性有异议，本院不予确认。对证据2发货单，因上诉人对其真实性无异议，本院予以确认。该证据证明双方之间存在水泥交易。对证人宣某的证言，因宣某年龄较大，且所要陈述的事实也发生在九年前，故其陈述事实过程中，时间记忆出现小的偏差，并不能否定其所作的其他陈述。故该证人证言能够补强被上诉人款项的来源及上诉人与被上诉人之间存在二次借款的真实性。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审双方争议主要焦点为：1、上诉人与被上诉人之间发生借款金额为20万元还是10万元。2、上诉人尚欠被上诉人借款数额。 关于焦点1，被上诉人在一审中主张上诉人尚有20万元借款未归还，并提供上诉人姚铭力于2011年5月6日、6月8日出具的两份借条。现上诉人提出借款仅为发生于2011年5月6日的10万元，6月8日出具的借条是在被上诉人告知原借条遗失，要求上诉人补写的情况下而产生。而根据被上诉人提供的上诉人出具的两份借条，内容均明确载明“今向施勤良借人民币壹拾元E¥100000元”，落款均为姚铭力。如姚铭力所称属实，姚铭力作为完全民事行为能力人，且有多年经商的经历，其补写借条理应写明原借款时间或落款时间为原所借款项之日。而现两份借条载明的内容无法证明系为同一笔款项而出具。且被上诉人在二审中申请出庭的证人所做的陈述也印证被上诉人主张的上诉人与被上诉人之间发生借款金额为20万元事实。 关于焦点2，上诉人尚欠被上诉人借款数额。现上诉人姚铭力虽提出己通过转账、现金、扣款等方式向施勤良归还10万元借款。但仅提供被上诉人在第三方的领款凭证一张，证明被上诉人从上诉人应得的水泥款中取走5万元，用于归还案涉借款。对此，被上诉人并未认可5万元归还涉案借款。同时被上诉人提交证据证明其向上诉人提供散装水泥的交易事实，对此事实，上诉人并无异议。故在上诉人未能提供证据证明已经支付水泥款的情况下，被上诉人经上诉人同意，从使用水泥的第三方处取得的款项，并不能证明系归还涉案借款。 综上，被上诉人主张的借款20万元的事实具有高度盖然性，上诉人提交的证据不能证明其已经归还10万元的主张，应承担举证不能的不利后果。故上诉人姚铭力的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人姚铭力承担。 审判长 蒋 敏 审判员 顾月丹 审判员 周 晓 二〇二〇年七月六日 书记员 史一琛