浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终3260号上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司合肥分公司，住所地：安徽省合肥市政务区蔚蓝商务港城市广场A座705、706室。负责人：江泳。上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。法定代表人：应培新，董事长。二上诉人的共同委托代理人：吴军强，浙江德当律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴美钢，男，1961年4月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。原审被告：吴皖峰，男，1974年9月26日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：吴军强，浙江德当律师事务所律师。上诉人海天建设集团有限公司合肥分公司（以下简称海天合肥分公司）、海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人吴美钢、原审被告吴皖峰民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初15510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海天合肥分公司、海天公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、2013年6月15日的借条中明确约定利息为月利率2.5%，但原审法院在没有其他证据证明的情况下，仅凭四次汇款就推定双方口头约定月利率5%，缺乏依据，应予纠正。2、原审法院推定双方口头约定月利率5%，即每月利息100万元，而海天合肥分公司于2013年10月18日、11月27日汇给吴美钢的200万元均符合该利息标准，但原审法院却没有认定该200万元系归还本案借款的利息，认定事实前后矛盾。且海天合肥分公司不可能替吴皖峰归还其他借款，该200万元应当认定为归还本案借款的款项。3、按照原审法院推定的逻辑，月利率5%即每月利息100万元，那么2014年4月23日、8月13日、8月28日支付的100万元、300万元、100万元也应为归还本案的款项，因为该三笔款项的数额和支付时间与本案利息数额和应支付的时间相吻合。按照常理，如果吴皖峰在欠吴美钢2000万元且一直都没有支付利息的情况下，吴美钢不可能继续冒风险借钱给吴皖峰。二、原审判决适用法律错误。根据民事诉讼证据规则，书证的证明力是第一位的。本案借款存在预付利息的事实客观存在，2013年6月17日、7月16日吴皖峰分别向吴美钢打款92.5万元、92.5万元，该两笔款项应该在2000万借款本金中予以扣除。吴美钢辩称：一、吴皖峰向吴美钢借款时双方口头说好月利率5%，实际也是按照月利率5%支付利息的。二、吴皖峰于2013年10月18日、11月27日通过海天合肥分公司汇给吴美钢的200万元，是用于归还吴皖峰向吴美钢的其他借款，与本案借款无关。吴皖峰于2014年4月23日、8月13日、8月28日分别汇给吴美钢的100万元、300万元、100万元，也是归还吴皖峰向吴美钢的其他借款，与本案借款无关。三、2013年6月17日、7月16日吴皖峰分别向吴美钢打款92.5万元、92.5万元，是按照双方口头约定的月利率5%支付的本案借款的利息，不应作为本金扣除。综上，请求二审法院驳回海天公司、海天合肥分公司的上诉请求。吴皖峰辩称：同意海天合肥分公司、海天公司的上诉意见。吴美钢向一审法院起诉请求：1、吴皖峰归还吴美钢借款本金2000万元并支付利息（截止2015年12月18日的欠息为1300万元，此后利息按月利率2%计算至借款本息实际还清之日止）；2、海天合肥分公司、海天公司对上述债务承担连带清偿责任；3、案件诉讼费用由吴皖峰、海天合肥分公司、海天公司承担。一审法院认定事实：2013年6月15日，吴皖峰向吴美钢借款2000万元，并出具借条一份，书面约定利息按月利率2.5%计算，按月结清，借款汇入海天合肥分公司账户，海天合肥分公司在借条上担保方一栏盖章，为该借款提供担保。吴美钢于2013年6月17日按约转账交付了1850万元，于2013年7月17日转账交付了150万元。后吴美钢又于2013年9月22日、2014年7月24日、7月25日分别向吴皖峰账户汇款800万元、140万、144万元，于2015年11月18日将1000万元通过转账交付方式出借给吴皖峰。自上述借款发生后，吴皖峰分别于2013年6月17日、7月22日、10月24日、11月27日、12月4日、2014年1月10日、3月3日、4月10日、4月23日、8月13日、8月28日、9月30日、12月10日、2015年1月9日、2月10日、3月12日、3月20日、5月6日、5月29日、9月30日、2016年1月15日、1月18日向吴美钢汇款92.5万、7.5万、48万、275万、63万、500万、77万、95万、100万、300万、200万、50万、20万、20万、10万、10万、10万、30万、300万、40万、980万、20万元，分别于2013年7月16日、8月20日、10月18日、11月27日通过海天合肥分公司账户向吴美钢汇款92.5万、100万、100万、100万元。2016年5月8日、5月31日，吴美钢与吴皖峰、海天合肥分公司负责人江泳分别就上述2000万借款的确认、还款计划、申报等相关问题进行商讨。另查明，2016年4月9日，吴皖峰出具还款计划一份，该计划书载明“计划本月20日之前700万元本金，及利息等共计人民币贰仟万元左右，此金额结算在2015年12月18日止，今后利息要求在月息2.5%内结算，特此计划。”。2014年7月15日，案外人吴持肖因拖欠吴美钢借款，将对吴皖峰享有的700万元到期债权转让给吴美钢。2016年6月5日，吴美钢与吴皖峰经协商签订还款协议书一份，协议约定：“一、经结算，截止2016年6月5日乙方（吴皖峰）拖欠甲方（吴美钢）利息476万元，乙方应归还甲方本息合计1176万元，2016年6月6日以后利息按月利率2%计算。……”。后该案诉至原审法院，原审法院于2016年11月2日作出（2016）浙0783民初11851号民事判决书，判决吴皖峰应归还吴美钢借款700万元及利息。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案借款的实际利息约定为多少？二、关于吴皖峰已支付给吴美钢的3640.5万元款项性质如何认定？三、关于吴皖峰于2016年4月9日出具的还款计划中的1300万元款项的性质如何认定？四、海天合肥分公司的担保行为是否有效，海天公司是否应当承担担保责任？关于焦点一：吴皖峰向吴美钢借款2000万元系其真实意思的表示，吴美钢于2013年6月17日、7月17日分别交付了1850万、150万元，借条上虽约定借款利息按月利率2.5%计算，但吴皖峰于收到1850万元借款当日即预付了吴美钢92.5万元利息，在2013年7月16日付了一个月利息92.5万元，且在借款交付金额达2000万元后，即支付一个月100万元的利息，根据该利息支付规律，上述借款的实际利息系按月利率5%计算，原审法院予以确认。关于焦点二：吴美钢认可吴皖峰自2013年6月17日以来通过银行转账支付的款项共计3640.5万元，原审法院予以确认，吴皖峰主张现金支付了185万元，但缺乏证据证明，不予采信。关于3640.5万元款项的性质，原审法院认为：一、双方一致陈述吴皖峰于2016年1月15日、1月18日分别支付的980万元、20万元系用于归还双方于2015年11月18日发生的1000万元借款，原审法院予以确认。二、余款2640.5万元是全部用于归还本案的2000万元借款本息还是有部分用于归还双方之间的上述1084万元短期借款问题，吴美钢主张包含了其于2013年9月22日、11月11日、2014年7月24日、7月25日分别出借给吴皖峰的800万、300万、140万、144万借款的本息，吴皖峰主张全部系用于归还本案借款。原审法院认为：1、吴美钢主张的300万元借款，仅凭借条复印件，缺少其他关联证据证明，不予支持。关于另外800万、140万、144万元借款，有汇款凭证为据证明，吴皖峰辩称800万元系往来款，无须归还，140万元系第三方与吴美钢之间的往来款，144万元保证金也已经归还，但未提供充分证据证明，不予采信，故原审法院对1084万元短期借款予以认可。吴美钢自认该几笔借款已全部还清，吴皖峰亦无证据证明另有款项用于归还该几笔借款。2、本案借款数额巨大，吴美钢至今持有借条，如已全部归还，依常理借款人应收回借条。3、根据录音证据，吴美钢与吴皖峰、海天合肥分公司对2000万借款未归还的事实均无异议。4、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。综上，应认定余款2640.53万元中有部分系用于归还上述1084万元短期借款。关于焦点三：关于上述2640.53万元款项如何处理问题。原审法院认为，1、2013年8月20日前吴皖峰与吴美钢之间未产生短期借款，该日之前的还款可以认定为用于归还本案借款。根据法律规定，吴皖峰于1850元借款交付当日即预付的92.5万元利息及2013年6月17日至2013年8月20日期间支付的超过法定月利率3%计算的利息部分为1763736元，应在本金中予以充抵，本案所欠本金应为18236264元。2、2013年9月22日开始，双方之间产生了新的短期借款，此后的利息支付也无规律，亦无相关证据证明，故无法确定每一笔还款具体对应归还哪些借款本息。但如之前所述，已还款项2640.5万元至少应包括了本案之外的1084万元短期借款本金，扣除上述几笔可充抵利息，此外最多还剩余1264万元用于归还本案借款。而以上述18236264元本金为基数，从2013年8月20日至最后一笔还款时间即2015年9月23日按月利率3%计算的利息为13932506元，可见即使1084万元借款不计算利息，吴皖峰已支付的利息1264万元也没有超过法律规定自愿给付的上限，故2640.5万元款项无须充抵本案借款本金。关于焦点四：吴皖峰在2016年4月9日出具的还款计划中未明确其中1300万元款项的性质，其主张系双方所有经济往来的汇总，而吴美钢主张系本案借款的欠息。原审法院认为，1、吴皖峰认为截至2015年12月18日，本案借款已实际结清，上述1084万元亦无须归还，但又自认与吴美钢不存在其他经济往来，更无法说明具体的结算款项及方式。2、该还款计划约定此后利息按月利率2.5%计算，且双方对该计划书中所涉的700万元本金又作了另行结算，结算的利息也与该约定不符。3、截至2015年12月18日，根据双方实际约定月利率5%计算，本案借款的应付利息为3000万元，而如上述分析，吴皖峰所还款项中最多有1556.5万元用以归还本案借款，故欠息至少为1443.5万元，与吴美钢认为结算时实际上的欠息不止1300万元的陈述相符。综上，原审法院认定1300万元系本案借款按实际约定的月利率5%计算的欠息金额，至于吴美钢认为该欠息系按月利率3%结算的主张，缺乏依据，不予支持。故本案借款的欠息按法定月利率2%计算应为520万元。关于焦点四：海天合肥分公司系海天公司的分公司，其对外提供保证担保需经海天公司书面授权，现无证据证明本案中海天合肥分公司为吴皖峰提供担保已经海天公司授权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”之规定，海天合肥分公司的担保行为系无效的民事行为。其擅自对外提供担保，吴美钢亦未能审查该担保行为是否经海天公司授权，双方均存在过错，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”之规定，综合双方的过错程度，确定海天合肥分公司承担吴皖峰不能清偿部分二分之一的赔偿责任。海天合肥分公司系海天公司的分支机构，在海天合肥分公司自身独立的财产不足以清偿本案所涉债务时，海天公司应依法承担清偿责任。综上，吴皖峰未归还吴美钢本案借款的事实清楚，其违约还款，应承担相应的民事责任，海天合肥分公司、海天合肥公司对此应承担相应的过错责任。吴美钢的诉讼请求，合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。海天合肥分公司经原审法院合法传唤未到庭，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、吴皖峰应于判决生效之日起十日内归还吴美钢借款本金18236264元，并支付利息（其中截至2015年12月18日止的利息为5200000元，此后利息按月利率2%计算至实际履行之日止）。二、海天合肥分公司对判项一的债务中不能清偿部分承担50%的连带赔偿责任，若海天合肥分公司不能以自身独立的资产履行该义务，则海天公司应按判项确定的内容向吴美钢履行给付义务。三、驳回吴美钢的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费206800元，由吴美钢负担47819元，吴皖峰负担158981元，海天合肥分公司、海天公司对其中的79490元负连带责任。二审中，双方当事人均未提供证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：虽然吴皖峰于2013年6月15日出具的借条约定的利息为月利率2.5%、月清，但从款项的交付及还款情况来看，2013年6月17日吴美钢交付借款1850万元，当日吴皖峰即还款92.5万元，同年7月16日吴皖峰又还款92.5万元，2013年7月17日吴美钢再交付借款150万元后（两笔借款相加为2000万元），吴皖峰在同年8月20日还款100万元。根据还款规律，吴皖峰每月的还款金额为借款本金的5%，这与吴美钢陈述的双方口头约定月利率5%的事实相符。据此，一审认定双方口头约定月利率5%，并无不当。根据当事人提供的银行流水、转账凭证等证据，除本案吴美钢向吴皖峰交付的2000万元借款外，吴皖峰和吴美钢之间另有多笔款项往来：吴美钢于2013年9月23日、9月24日、2014年7月24日、7月25日、11月18日分别向吴皖峰汇款700万元、100万元、140万元、144万元、1000万元，共计2084万元；吴皖峰在2013年6月17日至2016年1月18日期间，通过其自己账户及海天合肥分公司的账户共计向吴美钢汇款3640.5万元。其中吴皖峰于2013年6月17日、7月22日分别向吴美钢汇款92.5万元、7.5万元以及通过海天合肥分公司于2013年7月16日、8月20日分别向吴美钢汇款92.5万元、100万元，以上共计292.5万元，系发生在本案诉争2000万元借款交付之后、双方其他短期借款发生之前，故该292.5万元应认定为系归还本案2000万元借款的款项。至于吴皖峰向吴美钢的其他汇款，依据“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务”的清偿顺序以及吴美钢关于除本案诉争2000万元借款外双方之间其他借款已结清的陈述，在吴皖峰未能提供证据证明双方其他短期借款系用其他方式归还的情况下，应当在扣除双方之间的发生的2084万元短期借款之后，剩余部分再作为归还本案诉争2000万元借款的款项予以扣除（其中吴皖峰于2016年1月15日、1月18日汇给吴美钢的980万元、20万元，双方确认系用于归还吴美钢于2015年11月18日汇给吴皖峰的1000万元借款）。海天合肥分公司、海天公司主张上述还款中海天合肥分公司于2013年10月18日、11月27日汇给吴美钢的100万元、100万元，吴皖峰于2014年4月23日、8月13日、8月28日汇给吴美钢的100万元、300万元、100万元，均应作为归还本案2000万元借款的款项，依据不足，本院不予支持。至于海天合肥分公司、海天公司主张的2013年6月17日、7月16日的还款各92.5万元，一审法院已经按照本案借款的实际交付时间、金额以及还款的时间、金额，按照月息3%的标准计算后冲抵借款本金和利息，并无不妥。综上，海天合肥分公司、海天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由上诉人海天建设集团有限公司合肥分公司、海天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 伟审 判 员  高 耘审 判 员  张淑英二〇一七年八月十一日代书记员  张青青