河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终7154号上诉人（原审原告）：马军锋。委托诉讼代理人：晁晓朋，河北陆港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石家庄市东方石油化工机械厂，住所地石家庄市鹿泉区龙泉路308号。法定代表人：任增惠，职务厂长。委托诉讼代理人：王宝宽，河北圣佑律师事务所律师。上诉人马军锋因与上诉人石家庄市东方石油化工机械厂劳动争议纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马军锋上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决经济补偿金依据的月平均工资有误。如果按照一审法院的计算方法被告应当支付原告经济补偿金61293元。被上诉人一直拖欠上诉人工资，直到解除与上诉人劳动关系时才补给上诉人拖欠工资，被上诉人的违法行为不因在解除劳动关系时支付而合法。被上诉人拖欠工资自2015年1月开始，根据《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定被上诉人应当支付上诉人拖欠工资25%经济补偿金8625元。未签订劳动合同的违法状态一直持续，上诉人在申请仲裁时没有超过时效。上诉人对被上诉人的违法行为可以解除劳动关系，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金，并额外支付正常补偿金额50%的经济补偿金。被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，导致上诉人不能享受失业保险，该损失是能够计算的，要求对该损失进行审理。上诉人石家庄市东方石油化工机械厂上诉请求：依法撤销一审判决并改判。事实和理由：原审将被上诉人申请解除劳动关系认定为双方协商自愿解除劳动关系，认定上诉人应再向被上诉人给付解除劳动关系的经济补偿金错误。《解除劳动关系协议书》中已经写明“其他各节互不追究”，被上诉人双倍工资的诉讼请求不应再予以支持。一审法院认定事实：1998年10月18日原告到被告处工作，双方没有签订劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险。2015年9月18日被告因经营困难停工放假，但没有支付原告当年1-9月份工资，也没有给付原告生活费。2015年9月21日原、被告签订《解除劳动关系协议书》，《解除劳动关系协议书》载明：由于现在市场环境不好，企业没有订单，货源不足，效益不佳，经协商一致，双方达成如下协议：一、甲方（原告）对乙方（被告）目前的经营困难给予充分的认识和谅解。二、甲方自愿解除劳动合同。三、乙方于2015年9月30日前向甲方支付全部工资。（含2014年押金和7%押金利息，2014年未去旅游职工的规定旅游补助及2015年出勤工资）。四。其他各节互不追究，双方再无其他纠纷。五、本协议一式两份，自双方签字或盖章之日生效。落款：甲方签字，乙方加盖公章，年、月、日。原告收到上述款项后，在协议书的空白处注明：全款已结清，原告签字按手印，被告支付了原告当年度的工资30647元。2015年9月双方就解除劳动关系的经济补偿金、社会保险等事宜发生纠纷，原告向鹿泉区仲裁委申请劳动仲裁，要求被告支付原告解除劳动关系经济补偿金、拖欠工资的经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额、补缴社会保险及住房公积金和失业保险损失。2016年1月鹿泉区仲裁委作出石鹿劳人仲案字[2015]第130-7号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金61293.5。2、原告要求被告补缴社会保险和住房公积金并支付失业保险损失的请求不予受理。3、驳回原告的其他申请请求。原、被告均不服鹿泉区仲裁委的裁决，各自诉至法院。本案争议的焦点：1、原告应享受的劳动待遇和社会保险待遇的项目及事实依据。2、原告应享受劳动待遇和社会保险待遇的数额。围绕本案的第一个争议焦点，原告提交证据如下：1、仲裁委庭审笔录，证明原告在仲裁阶段所述的在被告处上班时间被告认可。2、2015年9月17日被告出具的通知，要求孙红龙、张宁等原告自2015年9月18日起放假。被告于2015年9月21日要求原告必须签订解除劳动关系协议书后，才能领取所拖欠的2015年1月1日至2015年9月27日工资，原告为了拿到所拖欠的工资，在派出代表和厂方沟通无果的情况下，签订了解除劳动关系协议书，原告所签订的解除劳动关系协议书不是自愿的，是原被告关系不对等的情况下才签订的。被告没有合法理由解除与原告的劳动关系，根据劳动法及劳动合同法实施条例规定。3、录音证据，该证据证明原告代表与被告工作人员卢文利商谈退还集资款支付所拖欠的工资时，卢文利要求13名原告必须签订解除劳动关系协议书才可以拿到所拖欠的工资及集资款。4、被告职工赵礼让也向法院起诉要求被告支付经济补偿金等，赵礼让向法庭提供的证据中有被告股东石家庄市东方企业发展有限公司盖章的初聘专业技术职务成报表，在2007年7月到2002年8月在被告车间实习，说明被告在工商注册前已经开始经营。被告质证意见：对证据1放假通知，证据2协议书和证据3录音的真实性无异议。但是以上三个证据恰恰反应了原被告之间就劳动关系问题已经圆满解决，所签署的协议是双方真实意思表示，无欺诈胁迫，被告依照协议履行了全部义务，原告本次诉讼已没有了事实和法律依据，对证据4的关联性有异议，该证据中没有被告单位任何签字和盖章，其中的公章均为石家庄市东方企业发展有限公司，因此该证据与本案无关，并且该成报表显示填写时间2014年10月31日，盖章时间2014年11月7日。被告提交证据：1、解除劳动关系协议书。证明双方协商一致，原告申请解除劳动关系，原被告双方再无其他纠纷。原告主张已无事实与法律依据。2、提交原告支取2015年工资表，证明原告的月工资情况。原告质证意见：证据1真实性无异议，但该证据是在原告违背自己真实意思下所签订的。如原告不签订该协议书被告就不支付所拖欠的工资。证据2被告提交的2015年工资表真实性认可，但是计算经济补偿金应当是解除劳动关系前12个月的月平均工资，被告掌握着原告签字的2014年工资表，应当向法庭提交，2015年度工资表由被告掌握，要以充分说明2014年工资表也由被告掌握，根据证据规则如果被告不能提供2014年度工资表，应当承担不利后果，况且在原一审开庭后法官组织了原被告对2014年度被告提供的工资表进行了质证，被告应当也向本庭提交2014年度工资表。针对焦点2原告陈述并举证。1.经济补偿金是按照原告在被告处上班年限计算，原告在被告处上班虽然被告工商注册是2001年，但是原告向法庭提交的赵礼让，初聘技术人员呈报表元可以显示，赵文锋、马军锋、张禹均是2001年之前在被告处工作，虽被告没有正式注册，但是作为被告的股东石家庄东方企业发展公司在该呈报表上盖章已经能够说明被告处于经营当中，根据经济补偿相关规定，原告在要求经济补偿金时，劳动上班时间可以延续计算，月工资标准原告主张按照离职前12个月工资标准计算。2.拖欠工资赔偿金，被告向法庭提交的解除劳动关系协议书能够说明拖欠原告工资且被告在原一审庭审及庭后对2015年度工资表质证时均承认，故应当给予赔偿金。3.双倍工资差额，原告诉求没有超过诉讼时效，被告未与原告签订劳动合同的违法状态一直持续，应当按照诉讼法相关规定支持原告要求给予双倍工资差额的诉求。4.失业保险损失。按照经济补偿金计算方式的二倍计算。根据劳动合同法实施条例第38条。5.解除劳动合同未按规定给付经济补偿金，需额外支付原告额外经济补偿金，经济补偿金50%，根据劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法第10条为依据。6.迫使原告解除劳动合同支付的额外经济补偿金，按照经济补偿金计算方的二倍计算。根据劳动合同法与劳动合同法实施条例第87条。7.未为原告缴纳社会保险（不包含失业保险）及住房公积金。支付原告经济损失。根据劳动合同法、劳动合同法实施条例。8.没有缴纳失业保险，支付失业保险损失。根据劳动合同法、劳动合同法实施条例及河北省失业保险条例第5条，应当支付失业保险损失。被告质证意见：1、经济补偿金，依据劳动合同法第46条，员工提出解除劳动关系的单位无义务支付经济补偿金。2、被告没有拖欠原告工资，工资已经支付完毕。3、未签订劳动合同双倍工资，该诉求已超出诉讼时效。4、失业保险，原告在仲裁中未提出，且保险为行政征收，本案不应审理。5、额外经济补偿金依据劳动合同法第87条，本案中用人单位不应支付相应补偿金。6、迫使原告提出解除劳动合同赔偿金没有事实依据，被告不应当支付。7、未缴纳各项社保住房公积金，属于行政征收，被告不应当支付。且原告在仲裁中未提出相应诉求。一审法院认为，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动者与用人单位解除劳动关系的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付劳动者一个月工资标准的经济补偿金。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反劳动法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。2013年3月原告到被告处工作，被告未与原告签订劳动合同，2015年9月原、被告签订《解除劳动关系协议书》，双方就相关事宜发生纠纷后，当月原告申请劳动仲裁，要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额，根据该法规定员工自入职之日起一个月内应与用人单位签订书面合同，在该一个月内未签订的，自第二个月起至入职满12个月止，用人单位应向劳动者另支付一个月工资作为赔偿，因此计算双倍工资的方法为按照劳动者入职第二个月的工资*11个月进行计算，劳动者诉讼时效为入职满一年后+12个月，本案原告1998年10月原告到被告处工作,建立劳动关系，至申请仲裁已超过诉讼时效，故对原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资差额的主张，本院不予支持。原告的工资数额，依据原告支取的2015年1月-2015年9月17日的工资，应为30647元÷9.5个月＝3226元。被告认为，原告支取的30647元，包含集资款及当年的旅游补助，但未就自己的主张提交相关证据，故对被告的该主张，本院不予采信。2015年9月21日原、被告经协商一致达成协议，双方协商自愿解除劳动关系，被告应当依法支付原告解除劳动关系的经济补偿金，故对原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的主张，本院予以支持。解除劳动合同经济补偿金数额，依据原告3226元/月工资标准，赔偿原告入职17年，3226即元/月×17﹦54842元。拖欠工资的赔偿金，被告已全额支付原告工资，且《解除劳动关系》已明确载明：其他各节互不追究，现原告再行主张，没有事实依据，故本院不予支持。未缴纳失业保险的损失，原告没有提交证据证明实际损失的数额，仅以解除劳动合同经济补偿金的2倍计算，没有法律依据，故本院不予支持。未支付解除劳动合同经济补偿金需额外支付的经济补偿金、迫使原告解除劳动合同的额外经济补偿金、未缴纳社会保险及住房公积金的损失，原告仲裁时没有提出，且原告没有明确相关损失的数额，亦又未就该损失提交相关证据，故本院不予支持。基此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十八条、第四十七条、第四十八条、第五十四条、第八十二条之规定，判决如下：一、被告石家庄市东方石油化工机械厂于本判决生效后十五日内，给付原告马军锋解除劳动关系的经济补偿金54842元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人双方建立劳动关系后，用人单位未给劳动者交纳社会保险并拖欠其工资，劳动者要求解除劳动关系，依据劳动法和劳动合同法的相关规定，用人单位应支付劳动者经济补偿，石家庄市东方石油化工机械厂认为不应支付任何经济补偿金的理由不成立，不予采纳。马军锋于1998年10月18日到石家庄市东方石油化工机械厂工作，双方未签订书面劳动合同，至2015年9月申请仲裁，已超过仲裁时效，马军锋主张未签订书面劳动合同双倍工资的主张，不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。石家庄市东方石油化工机械厂主张劳动者支取的工资中包含集资款、利息和当年的旅游补助，但未提供充分有效证据加以证实，故对其相应事实主张不予认定。关于劳动者工资的计算，2015年1月至同年9月17日为8.5个月，故一审法院认定为9.5个月属计算错误。2015年1月至同年9月17日，马军锋支取工资30647元，依此计算其月平均工资为30647元÷8.5个月＝3605.52元/月。石家庄市东方石油化工机械厂应支付马军锋解除劳动合同经济补偿金为3605.52元/月×17＝61293.84元。用人单位已全额支付马军锋工资，且《解除劳动关系》已明确载明：其他各节互不追究，现马军锋再行主张，没有事实依据，一审不予支持并无不妥。用人单位未缴纳失业保险的损失，劳动者没有提交证据证明实际损失的数额，仅以解除劳动合同经济补偿金的2倍计算，没有法律依据，一审法院判决不予支持并无不当。因未缴纳社会保险及住房公积金产生的争议不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，劳动者可以向劳动行政部门申请解决。综上所述，石家庄市东方石油化工机械厂的上诉请求不成立；马军锋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初1388号民事判决；二、本判决生效后十五日内，石家庄市东方石油化工机械厂给付马军锋解除劳动合同的经济补偿金61293.84元；三、驳回马军锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由石家庄市东方石油化工机械厂负担；二审案件受理费20元，由马军锋负担10元，石家庄市东方石油化工机械厂负担10元。本判决为终审判决。审判长  姜瑞祥审判员  岳桂恒审判员  郝东霞二〇一七年八月二十一日书记员  辛天赐