呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终898号上诉人（原审原告）：刘小明，男，住内蒙古自治区托克托县。委托诉讼代理人：田建全，内蒙古伊敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古有信房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区托克托县万兴广场2号楼D座8楼。法定代表人：杨雪峰，该公司经理。委托诉讼代理人：赵军，北京振荣律师事务所律师。上诉人刘小明因与被上诉人内蒙古有信房地产开发有限责任公司（以下简称有信房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区托克托县人民法院（2018）内0122民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘小明及其委托诉讼代理人田建全、被上诉人有信房地产公司的委托诉讼代理人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘小明上诉请求：1、请求撤销托克托县人民法院(2018)内0122民初1653号民事判决；2、判令解除刘小明与有信房地产公司签订的《商品房认购协议书》;3、判令有信房地产公司返还购房款166841元,并支付利息自2013年12月9日至给付之日止。事实和理由：一、一审判决认定的事实是错误的。1、方圆公正计量站不是房产管理登记部门委托的,报告中清楚列明是有信房地产公司自行委托,不具有公正基础,也是刘小明一审庭审过程中特别强调的事实;同时,刘小明坚持认为《房屋面积测绘成果报告书》不具有真实性、合法性,经过对内蒙古方圆公正计量站有限公司法定代表人武健的出庭质询,可以确定的是“内蒙古方圆公正计量站有限公司”利用“内蒙古方圆公正计量站”作废的公章伪造的文书,是无效文件,且未进行实测。依据国家规定,各层总面积应为各层建筑的垂直投影面积,有信房地产公司提供的测绘报告一层面积是6061.42平米,而二层的面积是6665.76平米,二层比一层大了600多平米,显然,数据不是真实的。2、以《商品房认购协议书》附图纸与测绘报告中附的图纸对比,可以发现,有信房地产公司将AB二座楼连通,合二为一,改建成一座楼,必然改变了建筑总平面图,由于连通改造,也改变了每一层的内部平面布局,地上由六层改为五层,总体高度降低;上述行为全部属于设计重大变更行为,任意一种变更都应依约定通知刘小明,有信房地产公司就上述设计变更行为从未通知过刘小明,刘小明有权随时提出解除合同的主张。3、一审判决认定“有信房地产公司于2017年11月25日正式印发按揭贷款通知和银行按揭贷款须知。有信房地产公司以快递形式邮寄于刘小明,刘小明于2017年11月30日领取了通知和须知。有信房地产公司多次电话通知,并在2018年6月13日以短信形式通知刘小明,办理按揭贷款,但刘小明未办理”。上诉人拒签补充协议,拒绝办理按揭贷款手续,恰恰已证明了刘小明一直是主张退房的意思表示。二、一审判决适用法律法规不当。1、根据《商品房买卖合同纠纷司法解释》第19条规定,由于出卖人的原因不能按合同约定时间或《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理产权登记的,请求解除合同赔偿损失的,应当支持。有信房地产公司提供的办理产权证审批表时间2015年6月和9月,房产初始登记更晚,超过法定一年的期限,买受人有权解除合同。有信房地产公司不能在法定一年期限内为刘小明购买的商铺办理产权登记手续,刘小明有权依法解除合同。2、根据《内蒙古自治区房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格后勘察设计重大变更审查管理办法》第五条第(二)项的规定,有信房地产公司属于重大设计变更事项,依法应当经过设计变更,并经行政部门变更审批,同时应当依认购协议承诺通知刘小明,征求刘小明是否继续购买的意思表示。一审判决中未适用该法律规定,也没有审查上述行为的性质,应当纠正。有信房地产公司辩称，刘小明的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。测绘的资质问题，一审时测绘部门的人出庭接受质询，其真实性、客观性都应得到支持。二楼的建筑面积比一楼大600多平米，测绘当中有六个消防应急通道未列入测绘面积。关于A、B座只是位置上的称呼。关于设计规划变更不属于应该通知各业主的范围之内，只有涉及到各业主房屋结构、使用功能等才有通知的义务，由六层改成五层并不影响本案上诉人的房屋结构及使用功能，不属于通知范围，也不是上诉人以此提出解除合同的条件。关于办理按揭贷款有信房地产公司以多种方式通知其办理，但一直未办，这只能证明各购房人违约。有信房地产公司都是按照协议约定的时间全部进行了房屋交付，而且交付也有相关的手续。关于面积差额，在双方所签协议中有明确约定，以实测面积作为最后双方结算的依据。在合同中约定办理产权证如果逾期只是承担违约责任，并不是解除合同的理由，另外被上诉人关于面积测绘是在2013年10月完成，商品房预售许可证是2014年12月办理完毕，事实上已经具备了办理产权登记的相关手续，房管局有相关的资料佐证，因此也不存在不能办理产权登记的事实。刘小明向一审法院起诉请求:一、解除刘小明、有信房地产公司签订的《商品房认购协议书》。二、有信房地产公司返还刘小明购房款166841元,支付利息自2013年12月9日至给付之日止;三、有信房地产公司承担本案诉讼费用。事实与理由:刘小明、有信房地产公司于2013年12月9日签订由有信房地产公司提供的格式文本《商品房认购协议书》。认购书约定刘小明购买有信房地产公司“莹昱商贸城”项目A栋二层17号房,建筑面积36.13平米,付款方式为银行按揭。签订《商品房认购协议书》后,刘小明支付有信房地产公司购房款166841元。刘小明、有信房地产公司双方签订的《商品房认购协议书》明确约定:出卖人应该在2013年12月31日前将验收合格的约定房屋交付买受人使用,逾期超过90日的,买受人有权解除合同,并按买受人已交付房价款的百分之一向买受人支付违约金。合同同时约定,出卖人应该在商品房交付使用后360天内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案,如因出卖人责任,买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的,买受人可以退房,出卖人在买受人提出退房30日内将买受人已付房款退还给买受人,并按已付房款0.5%赔偿买受人损失,本协议终止。截至起诉日,有信房地产公司未履行合同约定的上述合同义务,依法应承担违约责任。刘小明、有信房地产公司双方签订的《商品房认购协议书》具备商品房买卖合同的主要内容,且有信房地产公司已经按照约定收受购房款,有信房地产公司依法应该履行合同约定的义务。有信房地产公司不能按期交付房屋、未能如约办理房屋权属登记,且房屋实测面积严重超出合同约定面积,有信房地产公司应该承担相应的法律责任。有信房地产公司辩称：违约的是刘小明,不是有信房地产公司。刘小明诉讼请求解除合同没有依据,关于刘小明提出的360天内由有信房地产公司办理相关手续,没有事实依据,逾期办理房屋产权不存在违约，应依法驳回刘小明的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年12月9日,有信房地产公司与刘小明签订《商品房认购协议书》,刘小明向有信房地产公司购买位于托克托县莹昱商贸城A幢2层第17号(新号为17号)商铺,商铺建筑面积36.13平方米,每平米售价9046.24元,总价326841元。有信房地产公司于2013年12月9日将房屋交付刘小明,并签署房屋交接单。按照认购协议第四条第三款付款方式,采取按揭贷款方式支付,签订协议时已付166841元,下欠购房款160000元。刘小明原协议认购面积36.13平方米,后经托克托县房产管理登记部门委托内蒙古方圆公正计量站测绘面积为36.10平方米,其中套内面积19.64平方米,共有分摊面积16.46平方米,分摊系数0.8383070221,小于原协议认购面积0.03平方米,应退还价款271元。《商品房认购协议书》第三条面积确认及面积差异处理,“合同约定面积与产权登记面积有差异的,以产权登记实测面积为准”。有信房地产公司于2017年11月25日正式印发按揭贷款通知和银行贷款须知。有信房地产公司以快递形式邮寄于刘小明,刘小明于2017年11月30日领取了通知和须知。有信房地产公司多次电话通知,并在2018年6月13日以短信形式通知刘小明,办理按揭贷款,但刘小明并未办理。由于春节等多种因素,有信房地产公司将办理按揭贷款的应付款时间推迟到2018年5月10日。2018年7月26日,有信房地产公司将刘小明诉至托克托县人民法院,经过审理托克托县人民法院作出(2018)内0122民初1285号民事判决,判令刘小明在给付有信房地产公司剩余购房款159729元及逾期付款违约金5591元,共计165320元。另查明,双方签订的《商品房认购协议书》中约定:出卖人应该在2013年12月31日前将验收合格的约定房屋交付买受人使用,逾期超过90日的,买受人有权解除合同,并按买受人已交付房价款的百分之一向买受人支付违约金。合同同时约定,出卖人应该在商品房交付使用后360天内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案,如因出卖人责任,买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的,买受人不退房,出卖人按已付房款0.5%向买受人支付违约金。有信房地产公司于2014年12月8日取得“莹昱商住小区莹昱商贸城”预售许可证。“莹昱商贸城”项目从2015年11月27日开始,陆续有60套商铺已经办理了房屋产权登记。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条,出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明,可以认定合同有效,刘小明、有信房地产公司签订的《商品房认购协议书》出于双方真实的意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,受法律保护。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,依照约定处理。”之规定,本案刘小明、有信房地产公司签订的《商品房认购协议书》第三条“合同约定面积与产权登记面积有差异的,以产权登记实测面积为准”属于明确约定,刘小明、有信房地产公司双方应当按照合同约定以实测面积计算房款并签订正式的商品房买卖合同、办理产权登记。对于刘小明提出有信房地产公司不能按期交付房屋、未能如约办理房屋权属登记,且房屋实测面积严重超出合同约定面积等违约责任,并未提交充足证据证明其主张,有信房地产公司已经按约交付了房屋,并且刘小明也签署交接单对交付行为进行确认,对于未能如约办理房屋权属登记,有信房地产公司已经按照约定将相关材料交房屋管理部门备案,并取得房屋预售许可证,刘小明并未提交证据证明有信房地产公司存在违约行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘小明提出有信房地产公司违约,请求解除合同并由有信房地产公司承担违约责任,但其并未提供足够的证据支持自己的主张,对于刘小明的诉讼请求,本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决:驳回刘小明的诉讼请求。案件受理费3636元(已缴纳1818元),由刘小明负担。本院二审期间，上诉人刘小明复举了一审所举证据。被上诉人有信房地产公司的质证意见同一审一致。被上诉人有信房地产公司提交了两份新证据，即：1、呼和浩特市中级人民法院（2017）内01行终107号行政判决，拟证明（2016）内0122行初2号行政判决已被撤销，没有生效。2、莹昱商贸城业主乔美霞、徐小燕的两份认购协议，拟证明关于楼层的规划变更设计只是影响到十九户业主，有信房地产公司均与各业主进行了协商，并且后面都有本人表明了自己的意见，对于本案所涉的几位上诉人的摊位并没有影响。其他证据同一审提交的证据一致。刘小明经质证认为，对于证据一的真实性认可，但并不影响一审判决对事实的认定，不能影响行政机关颁发预售许可证的行政行为违法。对于证据二的真实性认可，对证明问题不认可，房屋结构变化影响到商户的经营，现在商户统一向东平移，这必然影响到其他商户的位置变化。刘小明对其他证据的质证意见同一审一致。本院认为，对被上诉人提交的（2017）内01行终107号行政判决的真实性及证明的问题本院予以采信，因（2016）内0122行初2号行政判决已被撤销，故该份证据不能证明行政机关颁发预售许可证的行政行为违法；对莹昱商贸城业主乔美霞、徐小燕的两份认购协议的真实性本院予以认可，但只能证明该公司跟乔美霞、徐小燕针对位置变化等问题进行过沟通。其他证据的认证意见同一审判决一致。二审审理期间，上诉人刘小明以被上诉人有信房地产公司出具的测绘报告委托程序不合法，测绘依据的图纸来源不合法，公摊系数分配不合理等情形为由，向本院提出申请，请求对莹昱商城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是1、刘小明请求解除《商品房认购协议书》是否有事实及法律依据；2、刘小明请求有信房地产公司返还购房款166841元及相应的利息是否有事实及法律依据。针对刘小明提出的对莹昱商贸城商铺建筑面积、公摊系数重新测绘鉴定申请，根据建设部、国家测绘局颁布的《房产测绘管理办法》（中华人民共和国建设部、国家测绘局令第８３号）第十八条规定，“用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。”本案中，原内蒙古方圆公正计量站作出的《房屋面积测绘成果报告书》【内方圆房测字（2013）第3991号】虽然是有信房地产公司作为委托人委托内蒙古方圆公正计量站所作，但该测绘成果报告书系托克托县政府用于案涉房屋权属登记的测绘成果，而托克托县政府按照上述测绘结果对案涉房地产（即莹昱商贸城）进行房屋权属登记的行为系房地产行政主管机关依照法律规定及职权所进行的房产管理行为，该行为属行政行为，案涉《房屋面积测绘成果报告书》作为房地产行政主管机关进行房屋权属登记的依据，相关权利人或利害关系人对该测绘结果有异议的，应当依法向相应房地产行政主管部门提出。综上，对刘小明在本案中提出的对莹昱商贸城商铺建筑面积及公摊面积进行重新测绘的申请本院不予支持。针对刘小明提出的《商品房认购协议书》附图纸与测绘报告发生变化，有信房地产公司将莹昱商贸城规划的××楼的内部平面布局,层高由六层改为五层,上述变化导致建筑总平米数、结构等发生了变换，进而导致其购买的商铺位置、面积大小均发生了变化，但针对上述变化有信房地产公司没有通知买受人，故买受人有权请求解除双方签订的《商品房认购协议书》。本院认为，根据查明的事实，有信房地产公司已于2013年12月9日将房屋交付刘小明,并签署房屋交接单，即刘小明已实际接收了该房屋。因接收房屋时莹昱商贸城已全部竣工，刘小明购买的案涉商铺在莹昱商贸城开业时已投入经营，故刘小明在接收案涉商铺时理应看到莹昱商贸城在楼房结构、层高、商铺位置等方面的变化，但其接收该商铺后并没有针对商铺位置、面积大小提出异议，且已将商铺投入经营,刘小明以自己的行为表明其对于有信房地产公司所交付商铺是认可的，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。针对刘小明提出的其拒绝办理按揭贷款手续已证明了其一直主张退房，且由于有信房地产公司的原因，导致买受人无法办理产权登记，其请求解除《商品房认购协议书》应当予以支持。本院认为，双方签订的《商品房认购协议书》出于双方真实的意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,应受法律保护。在履行合同过程中，有信房地产公司依约履行了交房义务，刘小明没有支付剩余购房款，且没有在期限内办理按揭贷款。现有信房地产公司已于2014年12月8日取得“莹昱商住小区莹昱商贸城”房屋预售许可证,并已经按照约定将相关材料交房屋管理部门备案，且已经陆续为其他符合办理产权登记条件的业主办理了《房屋所有权证》，故刘小明认为由于有信房地产公司的原因，导致买受人无法办理产权登记的理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，刘小明请求解除《商品房认购协议书》、返还购房款166841元及相应利息的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3636元，由刘小明负担。本判决为终审判决。审 判 长 窦 双审 判 员 白雪松审 判 员 戴玉英 二〇二〇年七月七日法官助理 高海俊书 记 员 雎 洁