陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终1033号 上诉人（原审被告）：许学文，男，汉族，1978年9月16日出生，住江西省抚州市临川区，身份证号码：362XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：陈先德，陕西省148法律服务服务所法律工作者 被上诉人（原审原告）：刘江，男，汉族，1977年3月25日生，住陕西省山阳县，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：陕西安途建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市灞桥区。 法定代表人：崔永金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵兵，陕西哲勤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海汇建劳务派遣有限公司。住所地：上海市崇明区。 法定代表人：吴小春，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄群英，该公司员工。 上诉人许学文因与被上诉人刘江、陕西安途建设工程有限公司、上海汇建劳务派遣有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初3834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人许学文上诉请求：请求撤销原判决，发回重审或者改判。事实与理由：1、被上诉人刘江与上诉人之间不存在劳务雇佣关系，而与被上诉人陕西安途建设工程有限公司之间存在着事实劳动关系。被上诉人刘江事实上并非上诉人个人雇佣的劳务工人，而是陕西安途建设工程有限公司在建设工地工人不足时，叫上诉人帮助给其介绍的工人。上诉人按照陕西安途建设工程有限公司的授权联系了刘江。微信截图当中的内容都是上诉人按照陕西安途建设工程有限公司的意思表述的内容。刘江经上诉人介绍后进入陕西安途建设工程有限公司事发工地劳动，接受该公司项目经理管理，工资标准和发放都是由该项目经理负责。刘江受到伤害后，陕西安途建设工程有限公司直接将其送往医院住院治疗，所有的治疗费用、生活费等都是该公司直接支付，与上诉人无任何关系。法律法规明确规定建筑行业应当与农民工签订劳动合同，禁止包工头性质的个人从事建筑行业并非法用工。2、原审法院认定上诉人挂靠被上诉人上海汇建劳务派遣有限公司进行建筑劳务施工的结论错误。上诉人是上海汇建劳务派遣有限公司的员工，是该公司委任的涉案工地的负责人《劳务承包合同》等大量的原始书证证明了上诉人是被上诉人上海汇建劳务派遣有限公司的员工，在涉案工地代表上海汇建劳务派遣有限公司实施承包项目的施工和管理，并非原审法院认定的挂靠关系。3.刘江在劳动过程中受到的伤害，依据《国务院工伤保险条例》的相关规定，应该按照劳动程序，由陕西安途建设工程有限公司承担工伤赔偿责任。 被上诉人刘江辩称：朋友介绍让我给许学文干活。许学文给我打了好多电话。我认为我和上诉人之间是雇佣关系。至于上诉人和上海汇建劳务派遣有限公司是什么关系我不清楚。 被上诉人陕西安途建设工程有限公司辩称：一审判决事实正确，法律准确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，应驳回。 被上诉人上海汇建劳务派遣有限公司辩称：刘江不是我们公司的人，不认同这个人。 一审法院认定事实：原告经人介绍与被告许学文相识，被告许学文承诺每天现金300元与原告达成合意，原告在位于西咸新区XX中心XX工地提供劳务，2019年6月15日原告进入该工地工作。6月18日原告在该工地摔伤，被送往泾阳县医院住院治疗，2019年6月18日至2019年7月5日住院17天，诊断为：胫腓骨骨折。住院期间医疗费由安途公司垫付。经原告申请，法院委托，陕西佰美法医司法鉴定所出具陕美法司（2019）临鉴字第2330号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘江的误工期为150日左右，护理期为60日左右，营养期为90日左右。2、被鉴定人刘江的后续治疗费约需人民币捌仟元（8000.00元）。2019年5月30日起许学文安排工人在安途公司工地上提供劳务。2019年7月16日安途公司与汇建公司签订《地沟砌筑工程施工劳务承包合同》，合同约定施工项目中包括2019年5月开始被告许学文已经开始施工的项目。被告许学文与汇建公司存在挂靠关系。 一审法院认为：本案争议焦点为：原告与谁形成劳务关系？原告因提供劳务受害应由谁承担赔偿责任？原告损失多少？雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告与许学文达成合意，约定报酬，为其提供劳务。原告在提供劳务过程中受伤，被告未提供证据证明原告存在过错，许学文作为雇主应承担赔偿责任。许学文未取得相关资质，挂靠汇建公司进行建筑劳务施工，违反法律规定，汇建公司应当对原告受伤造成的损失承担连带赔偿责任。本案中未有证据证明安途公司对原告的人身损害存在侵权事实，亦未有证据证明安途公司作为发包人对许学文挂靠汇建公司的事实知情，且未有证据证明原告受伤达到安全生产事故标准，故安途公司对原告受伤不承担赔偿责任。被告汇建公司及许学文提出合同签订在原告受伤之后，安途公司与原告之间具有劳务关系，根据查明事实，原告与许学文达成提供劳务的合意并约定报酬，本案存在先提供劳务，后补签劳务合同的事实，合同内容中包括原告提供劳务的项目，本院认定原告受雇于许学文，许学文挂靠汇建公司对外提供劳务，故对被告汇建公司和许学文提出的抗辩理由，本院不予采信。安途公司垫付的医疗费用，原告在本案中未主张，本案对此不作处理。原告刘江受伤造成的经济损失计算如下：1、医疗费166元（依据本院核定有效票据）；2、住院伙食补助510元（每天30元，计算17天）；3、营养费1800元（每天20元，计算90天）；4、误工费30819元（原告未提交证据证明其因受伤收入减少情况，也未能提供近三年平均收入状况，依据2018年度全省在岗职工平均工资为74993元，日平均工资为205.46元，误工期150日）；5、护理费6000元（原告未提供证据证明其花费，根据原告的护理期限，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天按照100元计算）；6、交通费300元（根据原告就医情况酌定）；7、后续治疗费8000元（依据鉴定意见）；8、鉴定费1440元（依据鉴定费发票）。以上合计：49035元。综上，原告主张因提供劳务受害造成的经济损失，由许学文承担赔偿责任，汇建公司依法承担连带赔偿责任，本院予以支持，但具体数额以本院核定为准。原告主张安途公司承担赔偿责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。遂判：一、被告许学文赔偿原告刘江人身损害造成的经济损失49035元(于本判决生效后十五日内履行）。二、被告上海汇建劳务派遣有限公司对第一项赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告刘江其他诉讼请求。 二审中，上诉人出举微信语音一份。证明陕西安途建设工程有限公司经理说的让帮忙找人。 被上诉人陕西安途建设工程有限公司质证认为，真实性认可，证明目的不认可，证明不了我们让上诉人帮忙找人。 被上诉人上海汇建劳务派遣有限公司质证认为，我承认许学文是我公司员工。刘江的事和我们没有关系。 被上诉人刘江质证认为，他和安途公司是什么关系我不知道。 合议庭评议认为，上诉人出举的微信语音不能证明其证明目的，不予认定。 经查，原判认定案件事实基本清楚。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 本案中，上诉人主张自己与被上诉人刘江之间并不存在雇佣关系，自己是受被上诉人安途公司经理委托帮忙找人，上诉人就此在二审中出举与安途公司经理的微信语音，但该证据不足以证明其事实主张。刘江与上诉人许学文达成合意，约定报酬，为其提供劳务，原判认定刘江受雇于上诉人许学文并无不当。一审庭审中，上诉人自认我个人和安途公司谈干活，我介绍人到工地上干活，我挂靠在汇建劳务公司，我给原告谈的价格等。综上，故上诉人的上诉理由不能支持，予以驳回。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1025元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕娟芳 审判员  李新莉 审判员  赵建辉 二〇二〇年七月一日 书记员  尤莉娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。