重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝04民终751号上诉人（原审被告）：刘星学，男，1973年6月30日出生，汉族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：邓斌，重庆川东南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈仁洁，男，1974年3月17日出生，苗族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：邓斌，重庆川东南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张娟，女，1974年10月12日出生，苗族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：邓斌，重庆川东南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：富登小额贷款（重庆）有限公司黔江分公司，住所地：重庆市黔江区新华大道西段1128号六楼，统一社会信用代码：91500114588918145G。负责人：郑学高，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈炎，重庆市黔江区濯水法律服务所法律工作者。原审被告：向建平，男，1985年8月12日出生，苗族，住重庆市黔江区。上诉人刘星学、陈仁洁、张娟因与被上诉人富登小额贷款（重庆）有限公司黔江分公司（以下简称富登公司）、原审被告向建平小额借款合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2016）渝0114民初6731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日受理本案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。审理中，于2017年8月14日组织各方进行了询问调查。上诉人刘星学、陈仁洁、张娟的委托诉讼代理人邓斌、被上诉人富登公司的委托诉讼代理人陈炎到庭接受调查询问。本案现已审理终结。刘星学、陈仁洁、张娟上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2016）渝0114民初6731号民事判决主文第四、五项；二、改判驳回被上诉人富登公司要求上诉人承担担保责任的诉讼请求；三、由被上诉人富登公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、上诉人不应承担本案的担保责任。上诉人、被上诉人之间签订的《借款合同》《最高额抵押合同》与被上诉人、原审被告向建平之间签订的《额度使用确认书》不一致。借款合同中约定的贷款金额125万元，贷款期限2015年5月25日至2020年5月24日，额度使用确认书中被上诉人发放的贷款金额90万元，贷款期限2015年5月28日至2018年5月27日，额度使用确认书没有得到上诉人的认可，且加大了上诉人的担保责任。二、一审判决认定事实不清。被上诉人富登公司未向法院提供向建平向富登公司提出的贷款申请以及贷款发放明细的进账清单。90万元贷款是否实际发放以及贷款是否进入向建平的账户等事实不清楚。三、一审程序违法。抵押合同中有上诉人刘星学及其妻子杨仕华的签字，一审法院漏列必须参加诉讼的当事人杨仕华，审理程序严重违法。被上诉人富登公司辩称，一、上诉人刘星学、陈仁洁、张娟应当承担担保责任。上诉人承担担保责任的那笔贷款与被上诉人实际发放给向建平的贷款相吻合。向建平与被上诉人签订的额度使用确认书并没有加大上诉人承担的保证责任。二、原审判决审查事实清楚，程序正当。富登公司对向建平所发放的贷款有提款确认书、转账凭证作为证据，证明向建平确已收到被上诉人90万元贷款。向建平申请的最高贷款额为125万元，90万元在其额度范围内。三、本案不存在漏列当事人问题。在重庆市房地产抵押合同中，上诉人刘星学提供了其享有所有权的房屋作为抵押物，并办理了抵押登记，其有权处置该房屋，一审不存在漏列主体的问题。四、一审诉讼费用应当由三上诉人与被上诉人共同负担，且主要由上诉人负担；二审诉讼费由上诉人负担。原审被告向建平未出庭接受调查询问，也未提交书面答辩意见。富登公司向一审法院起诉请求：一、解除富登公司与向建平于2015年5月25日签订的《贷款合同》；二、判令向建平清偿富登公司本金、利息、违约金等共计936842.72元（包括到期应还而未还的借款本金299880元、到期应还而未还的利息21330.65元、提前到期应还借款本金525150元、提前到期应还利息74727.57元以及违约金15754.5元）;三、判令向建平支付逾期罚息（以321210.65元为基数，从2016年9月26日起依照日利率0.05%计算至实际清偿完毕之日止）；四、判令刘星学、陈仁洁、张娟对上述请求的二、三项款项向富登公司承担连带清偿责任；五、判令刘星学在其所有的位于重庆市黔江区x街道x路x号的房地产证号为302房地证2006字第x号的房屋【抵押权证号302房地证（押）2015字第x号】财产价值内对上述二、三项款项向富登公司承担抵押担保责任;六、由向建平、刘星学、陈仁洁、张娟承担本案的诉讼费用及律师费。一审法院认定事实：2015年5月25日，以富登公司为乙方，向建平为甲方，刘星学、陈仁洁、张娟为丙方（连带保证人）签订《贷款合同》一份，合同约定富登公司在1250000元的额度内向向建平提供经营性流动资金贷款，专项条款第2条贷款期限：本合同项下贷款额度期限共60个月，即2015年5月25日起至2020年5月24日止。同日，刘星学用其所有的位于重庆市黔江区x街道x路x号的房地产证号为302房地证2006字第x号的房屋【抵押权证号302房地证（押）2015字第x号】为向建平对该《贷款合同》中的主债权及附加债权提供抵押担保，抵押担保的范围为全部债权本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等以及实现抵押权的一切费用。同天，以富登公司为乙方，向建平为甲方再次签订《额度使用确认书》一份，约定本次提款金额为900000元，提款使用期限为36个月，从2015年5月28日至2018年5月27日。《额度使用确认书》第6.（3）提前还款要求：“甲方提前还款或乙方根据本合同约定宣布提前到期时，甲方应当向乙方支付提前还款额本金部分的3%作为提前还款违约金。”《贷款合同》7.1.（3）“乙方无法正常、及时从甲方账户扣款或扣款不足的，为甲方违约或视为甲方违约。”7.2.（2）：“出现甲方违约或视为甲方违约情形时，乙方有权采取解除合同，并宣布全部贷款提前到期或即刻到期，有权要求甲方、丙方立即偿还所欠全部贷款、利息、违约金和相关费用……”7.2.（5）：“如甲方逾期不归还贷款本息，应按到期应还款未还总金额的0.05%乘以逾期的天数向乙方支付逾期罚息。”通用条款5.5.1：“丙方保证的主债权为本合同专属条款第1条项下的贷款本金及主债权的衍生利息、违约金、罚息及乙方为追索前述主债权而发生的律师费等所有费用，本合同项下的保证为连带保证，保证期间自本合同签订生效之日起至乙方得到全额和充分清偿之日止。”5.5.5：“因本合同通用条款第7项下原因甲方被要求提前还款时，丙方承担提前还款连带保证责任。”合同签订后，富登公司向向建平提供了900000元的贷款。自2015年11月25日起向建平未能及时足额履行偿还贷款义务。审理中，富登公司明确提前到期日为2016年9月25日，提前还款违约金是以提前到期本金的3%计算所得，逾期罚息是以到期本金和到期利息之和321210.65元为计算基数。截止到2016年9月25日，向建平尚欠到期本金299880元、未到期而提前到期本金525150元、已到期利息21330.65元、未到期利息为74727.57元。另查明，富登公司与上述四人签订的《贷款合同》及富登公司与向建平签订的《额度使用确认书》均未对利率有明确的约定，其贷款扣款计划表表明贷款本金为900000元，利息总额为277383.84元，分36个月（期）偿还，按此计算的月利率为0.85612%。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。借款人向建平向富登公司借款900000元，有富登公司出具的《贷款合同》和《额度使用确认书》为凭，该《贷款合同》和《额度使用确认书》均合法有效，对此予以认定。截止2016年9月25日，向建平尚欠到期本金299880元、到期应还未还利息21330.65元，已构成违约，现富登公司要求解除与向建平之间贷款合同，主张提前还款，符合法律规定及双方合同约定，予以准许。富登公司主张向建平偿还到期本金299880元、未到期而提前到期本金525150元、已到期利息21330.65元、违约金15754.5元（提前到期本金525150元*3%）、逾期罚息（以到期本息321210.65元为基数，从2016年9月26日起依照日利率0.05%计算至实际清偿完毕之日止）的请求，符合合同约定，予以支持。富登公司主张提前到期的利息74727.57元，因利息是随本金的使用而存在，双方的合同并没有明确确定利息可以全部提前到期，且富登公司已对到期部分本金主张了逾期罚息，故该利息应以尚欠的提前到期本金525150元为基数，按日以月利率0.85612%从2016年9月26日起计算到提前到期本金清偿完毕之日止，且以74727.57元为限。富登公司主张被告支付律师费，没有提供证据证明，应予以驳回。刘星学、陈仁洁、张娟作为连带责任保证人，根据我国担保法的规定，应对向建平向富登公司承担的前述款项承担连带清偿责任。刘星学作为抵押担保人，根据我国担保法和物权法的规定，刘星学在其所有的位于重庆市黔江区x街道x路x号的房地产价值内对向建平向富登公司承担的前述款项向富登公司承担抵押担保责任。遂依照《中华人民共和国民法通则》一百零六条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告富登公司与被告向建平之间于2015年5月25日签订《贷款合同》；二、被告向建平于本判决生效之日起十日内支付原告富登公司贷款本金825030元、利息（截止到2016年9月25日的利息为21330.65元；从2016年9月26日起，利息以尚欠的提前到期本金525150元为基数，按日以月利率0.85612%计算到提前到期本金清偿完毕之日止，且以74727.57元为限）及违约金15754.5元；三、被告向建平于本判决生效之日起十日内偿还原告富登公司逾期罚息（以本息321210.65元为基数，按照日利率0.05%从2016年9月26日起计算至清偿完毕之日止）；四、被告刘星学、陈仁洁、张娟对前述第二、三项款项向富登公司承担连带清偿责任；五、被告刘星学在其所有的位于重庆市黔江区x街道x路x号的房屋（房地产证号为302房地证2006字第x号）价值内对前述第二、三项款项向富登公司黔江分公司承担抵押担保责任。六、驳回原告富登公司的其他诉讼请求。案件受理费13248元，减半收取6624元，由原告富登公司负担624元，被告向建平、刘星学、陈仁洁、张娟共同负担6000元。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。二审查明：2015年5月25日，抵押人刘星学与抵押权人富登公司签订《最高额抵押担保合同》，所有权人刘星学将自己位于黔江区x办事处x路x号的房屋，为向建平向富登公司于2015年5月25日至2020年5月24日签订的贷款合同，主债权额最高不超过125万元人民币提供担保。同日，在《重庆市房地产抵押合同》中甲方有刘星学及其妻子杨仕华的签字，乙方为富登公司。2015年5月27日，刘星学为该套房屋在重庆市黔江区国土资源和房屋管理局办理了抵押登记。本院二审查明的其他事实与一审判决确认的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题有三：一、一审是否漏列刘星学的妻子杨仕华为本案当事人。二、富登公司与向建平之间发放90万元贷款的借贷关系是否成立。三、如借贷关系成立，上诉人应否对向建平的90万元贷款向富登公司承担担保责任。现分别评述如下：一、一审是否漏列刘星学的妻子杨仕华为本案当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同参加诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”结合本案，须考量的问题是案外人杨仕华是否为必须参加诉讼的当事人、一审法院是否因为漏列杨仕华而导致程序违法。本案中，首先，所有权人刘星学将自己位于黔江区x办事处x路x号的房屋，为向建平向富登公司的贷款提供抵押担保。刘星学与富登公司签订了《贷款合同》《最高额抵押担保合同》《重庆市房地产抵押合同》并办理了抵押登记，符合我国担保法以及物权法的相关规定。其次，案涉设押房屋登记在刘星学名下，其登记的产权人为刘星学一人而非刘星学、杨仕华，即便该房屋系夫妻共同财产，但该登记具有公示性，刘星学作为登记权利人有权处置该房屋。其三，作为抵押人与富登公司签订《最高额抵押担保合同》的人是刘星学而非刘星学、杨仕华。根据合同的相对性原则，本案涉及到抵押担保责任的承担，其相对人当然是刘星学而非刘星学、杨仕华；其四，虽然杨仕华与刘星学共同在登记号为（2015）抵押第x号《重庆市房地产抵押合同》上签名，但该签名是为了在房屋登记部门办理案涉房屋的抵押权登记，且是基于案涉设置抵押权的房屋系杨仕华与刘星学夫妻共同财产而设定的规范要求，不能以此合同替代富登公司与刘星学之间签订的《最高额抵押担保合同》。杨仕华作为夫妻一方当时知晓刘星学将自己的房屋为向建平的贷款提供抵押担保的事实，其并未提出异议。最后，基于杨仕华与刘星学的夫妻关系，刘星学作为抵押人可能承担担保责任，必然影响到杨仕华的权益，但二人在本案中的诉讼利益一致，杨仕华的诉讼利益可以通过刘星学的诉讼行为得以实现。杨仕华是否参加本案诉讼，对于本案的公正处理没有实质地影响。故杨仕华不是必须参加诉讼的当事人，无须将其列为当事人参加本案诉讼。上诉人关于漏列杨仕华导致程序违法的上诉理由不成立。二、富登公司与向建平之间发放90万元贷款的借贷关系是否成立。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。即一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借据、借款合同等可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。在本案中，出借人富登公司向法院举示的《贷款合同》《额度使用确认书》，证明了富登公司与向建平之间达成借款合意；向建平签字确认的《贷款扣款计划表》，2015年5月28日富登公司向向建平中国建设银行卡号X发放90万元贷款明细表，向建平已向富登公司偿还本金74970元、利息68894.89元以及逾期罚息984.5元等事实，足以证明富登公司已向向建平实际发放并交付90万元贷款，故富登公司与向建平之间发放90万元贷款的借贷关系成立。且向建平一审中并未就向富登公司贷款90万元的事实提出抗辩等事实。上诉人称富登公司未提供证据证明已经向向建平交付借款事实的上诉理由不成立。三、上诉人应否对向建平的90万元贷款向富登公司承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十四条规定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额保证以及最高额抵押担保具有以下特点：1.所担保的债权额是确定的，但实际发生的债权额是不确定的。2.对一定期间内连续发生的债权作担保，即只要在担保的最高债权额限度内，保证人应当承担担保责任，这些债权都可以就抵押财产优先受偿。本案中，2015年5月25日，出借人富登公司与借款人向建平以及担保人刘星学等签订《贷款合同》，约定在125万元的额度内提供贷款，日期为2015年5月25日起至2020年5月24日止。同日，富登公司与刘星学签订《最高额抵押担保合同》《重庆市房地产抵押合同》，富登公司与向建平签订《额度使用确认书》，约定本次提款金额90万元，使用日期为2015年5月28日至2018年5月27日。上述事实证明，保证人刘星学、陈仁洁、张娟对向建平的债务设立了最高额保证、刘星学就自己的房屋为其设立了最高额抵押担保，富登公司在最高债权额限度内可以向向建平分批出借款项，保证人以及抵押权人对最高债权额限度内的债权承担担保责任。故富登公司根据《额度使用确认书》实际出借给向建平的90万元款项在其125万元的额度内，符合各方当事人之间的合同约定，款项的使用期限仅对债务人向建平有意义，并不影响保证人承担保证责任，不违背保证人以及抵押权人的真实意思表示，也未加大其保证责任，故上诉人应对向建平的90万元贷款向富登公司承担担保责任。综上，上诉人刘星学、陈仁洁、张娟的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13248元，由上诉人刘星学、陈仁洁、张娟负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 徐婷婷二〇一七年八月二十五日法官助理 彭婧婕书 记 员 吴遥祝