辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3696号上诉人（原审原告）：蔡忠彬，男，汉族，1966年11月9日生，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：于知渊，辽宁崇光律师事务所律师。委托诉讼代理人：许学锋，辽宁诚事律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连泠美制药有限公司，住所地大连市经济技术开发区31#工业区。法定代表人：佟祥熙，该公司经理。委托诉讼代理人：孙天斌，辽宁士林律师事务所律师。上诉人蔡忠彬因与被上诉人大连泠美制药有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。蔡忠彬上诉请求：请求依法撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误且遗漏重要事实。1、上诉人蔡忠彬与被上诉人形成了事实劳动关系，一审法院对上诉人提供的证据不予采信，重要事实未予认定，从而造成事实认定错误。1）上诉人提供的《药品生产许可证申请申报材料》、《企业负责人、部门负责人一览表》等证据中明确记载，上诉人是被上诉人的员工在被上诉人处任项目部长职务，从药年限26年，材料上均盖有被上诉人的公章，表明被上诉人对上诉人任职明知且认可。2）上诉人提供的《现场检查笔录》系大连市食品药品监督管理局在2016年10月10日及2017年4月24日对被上诉人进行现场检查时形成的。笔录中载明上诉人是被上诉人接受现场检查的企业负责人，职务是公司副总，笔录中被检查人处有上诉人的签字。该证据表明上诉人接受被上诉人管理并实际履行被上诉人赋予的工作职责，从事被上诉人安排的工作。3）2016年被上诉人向辽宁省食品药品监督管理局出具的《委托书》中载明，“委托我公司蔡忠彬（斌）同志前往贵局办理药品再注册相关事宜”，《委托书》上加盖了被告公章并有其法定代表人孟一兵签字。该证据同样表明，被上诉人认可上诉人系其员工，并由被上诉人指派办理具体业务，同时，该证据也与药监局的笔录、生产许可证申报材料等证据相互印证。上述证据均可以证明，上诉人在被上诉人处任职并履行相关职务，证明双方存在事实劳动关系，形成了证据链条。一审中，被上诉人对该一系列证据的真实性均予认可，一审法院却对该证据证明的事实完全忽视，造成事实认定错误。2、上诉人与天山药业的劳动争议与本案无关。1）上诉人与天山药业发生的劳动争议时间与本案争议的时间互不重合；上诉人与天山药业劳动争议的时间最晚至2016年3月，在该争议中根本不存在所谓的2016年4月至2017年3月的其他争议。本案争议时间系2016年4月之后，与上诉人和天山药业劳动争议的时间不重合，不影响上诉人与被上诉人之间劳动关系的认定。2）天山药业与被上诉人之间的兼并不影响上诉人与被上诉人之间劳动关系的确认。被上诉人举证的大劳人仲调字【2017】第603号《仲裁调解书》中载明的仲裁请求为：一、要求被申请人支付解除劳动合同赔偿金；二、支付2014年8月至2016年3月加班工资。更无法证明上诉人在2016年4月至2017年3月期间在天山药业工作。一审法院显然认定事实错误。3、上诉人的工资及保险最终由谁承担系被上诉人作为用人单位与其作为股东的合作方的内部约定，其约定不能改变上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实。反而，该会议纪要中载明支付工资的事由恰恰证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。被上诉人与刘志山等的会议纪要，系在天山药业与被上诉人拟进行兼并及股权交易的情况下，股东之间就费用承担的约定。并不能改变被上诉人作为用人单位的身份，也不能改变其应在劳动关系中承担支付工资的义务。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院以《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条所列举的内容未包含上诉人举证的工作记录、委托书等事项，从而否定双方存在劳动关系是对该规章的曲解。1）《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号，以下称12号通知）第一条即明确规定了劳动关系确认的三个标准，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案依此标准即可对作出判断，并得出上诉人与被上诉人存在劳动关系的结论。2）12号通知第二条系在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情况下，认定双方存在劳动关系的参考性规定，并非穷尽式列举。该条的表述“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证”也明确了该条中所列凭证系认定劳动关系的参照。亦即，存在12号通知第二条规定的情形可认定存在劳动关系，而不存在该条规定的情形亦不能作出否定存在劳动关系的评价和结论。一审法院以上诉人未举证上诉凭证为由，认定双方不存在劳动关系属适用法律错误。综上，依据12号通知，完全可以确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系而非相反。2、上诉人一审诉请符合法律规定。1）、上诉人、被上诉人可以依据《劳动合同法》第十一条的规定确定劳支工资。根据劳动合同法第十一条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同王同酬。上诉人在被上诉人处任副总兼项目部长职务，是高级管理人员，因此上诉人的工资标准参照大连市分工种企业工资价位表中其他企中高级管理人员的平均工资，合理合法。2）、被上诉人应当按《劳动合同法》第八十二条规定，向上诉人每月支付二倍的工资。双方于2016年4月建立劳动关系，被上诉人未与原告签订书面劳动合同，因此被上诉人应向上诉人支付2016年5月至2017年3月期间的双倍工资。且被上诉人从未向上诉人支付工资，应当向上诉人支付欠付工资。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人的诉讼请求证据确实充分，符合法律规定，故请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。大连泠美制药有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。答辩意见同一审。从上诉状上诉人所提供的几个证据来看也不能证明双方之间存在劳动关系，上诉人蔡忠彬是与其他企业存在劳动关系，和被上诉人之间不存在劳动关系。蔡忠彬向一审法院起诉请求：1、请求被告向原告支付自2016年5月至2017年3月期间被告未与原告签订书面劳动合同的双倍工资，共计123518.25元；2、请求被告向原告支付自2016年4月至2018年10月的工资，共计455578元，以上共计579096.25元。一审法院认定事实：原、被告之间未签订书面劳动合同，无社保，公积金等缴纳记录，无工资发放记录，原告于2016年4月至2017年3月间在案外人大连天山药业有限公司工作，双方曾发生劳动争议，经大连市劳动仲裁委员会仲裁调解结案。大连天山药业有限公司与大连泛美制药有限公司在当时有企业兼并等经营活动发生，根据案涉2018年1月2日的会议纪要第4条记载“蔡总（蔡忠彬）工资由刘志山出，保险由天山出”。该会议纪要由原告、被告时任法定代表人孟一兵、大连天山药业有限公司原股东刘志山等签字确认。大连泛美制药有限公司于2018年2月12日更名本案被告。一审法院认为，本案的争议焦点主要是，原被告双方之间是否存在劳动关系。根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原告提供的证据均不能有效证明原、被告双方之间存在劳动关系。而被告提供2018年1月2日的会议纪要原件，原告对该份证据的真实性无异议。该份证据明确载明原告的工资是由案外人刘志山支付，保险由天山交，能够证明被告的主张。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提供的现有证据不足以支持其诉讼主张，应自行承担举证不能的相应法律后果。由于现有证据不能认定原、被告双方之间存在劳动关系。而原告主张的二倍工资及劳动报酬是以双方之间存在劳动关系为前提条件的，故对原告的上述诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判令如下：驳回原告蔡忠彬的诉讼请求。案件受理费10元，由原告蔡忠彬承担。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。上诉人与被上诉人之间没有签订书面劳动合同，被上诉人没有为上诉人缴纳社保，公积金，也没有向上诉人发放过工资。上诉人虽提供了《药品生产许可证申请申报材料》、《企业负责人、部门负责人一览表》等证据拟证明其在被上诉人处工作，被上诉人辩称上诉人曾接受大连天山药业有限公司及该公司的股东刘志山的委派，代表大连天山药业有限公司及刘志山，参与大连天山药业有限公司、刘志山等各方与孟一兵之间的合作项目的谈判工作，以及合作项目的融资谈判工作，被上诉人为其出具的材料是为了双方项目合作的需要，上诉人不是被上诉人公司工作人员。上诉人要求被上诉人支付自2016年5月至2017年3月期间未签订书面劳动合同的双倍工资，但根据大连市劳动仲裁委员会的调解书，上诉人于2016年4月至2017年3月间在案外人大连天山药业有限公司工作。大连天山药业有限公司与大连泛美制药有限公司在当时有企业兼并等经营活动发生，根据案涉2018年1月2日的会议纪要第4条记载“蔡总（蔡忠彬）工资由刘志山出，保险由天山出”。该会议纪要由上诉人、被上诉人时任法定代表人孟一兵、大连天山药业有限公司原股东刘志山等签字确认。现有证据不能认定上诉人与被上诉人双方之间存在劳动关系，上诉人基于劳动关系提出的未签订书面劳动合同双倍工资以及工资的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，蔡忠彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蔡忠彬负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年七月六日书记员  苏 锐