北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1882号上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孟伊娜，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：佛山市顺德区北滘露星饮料有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：麦润成，总经理。委托诉讼代理人：苏熳娜，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌浩峰，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：杨文杰，总经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、佛山市顺德区北滘露星饮料有限公司（简称北滘露星公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10654号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：北滘露星公司。2．注册号：3208613。3．申请日期：2002年6月12日。4．注册日期：2003年6月21日。5．专用期限至2023年6月20日。6．标志：碧桂園及图7．核定使用商品（第29类）：肉汤、鱼制食品、蜜饯、酱菜、蛋、食用油等。二、被诉决定：商评字[2019]第148397号《关于第3208613号“碧桂园及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月17日。被诉决定认定：北滘露星公司提交的证据形成完整证据链，可以证明其在2014年11月28日至2017年11月27日期间（简称指定期间）内对诉争商标在腊肉、鱼干、酱菜、鸡蛋等商品上进行了真实、有效的商业使用。鉴于诉争商标核定使用的其余商品与腊肉、鱼干、酱菜、鸡蛋等商品属于类似商品，故诉争商标在其核定使用的全部商品上的注册予以维持。故诉争商标予以维持。三、诉争商标使用证据提交情况北滘露星公司在行政阶段提交了以下主要证据材料：1．商标使用许可合同。北滘露星公司授权广州市天河区大观波力图贸易经营部使用诉争商标，许可使用期限自2016年11月1日起至2020年10月31日。2．广州市天河区大观波力图贸易经营部营业执照及变更登记信息。2018年5月15日经核准名称由广州市天河区大观波力图贸易经营部变更为广州市天河区龙洞波力图贸易经营部。经营者为何瑞英。3．发票五张。发票开票日期均为2017年6月19日，付款方为连小姐或张小姐或顾客自用，收款方为广州市天河区大观波力图贸易经营部。每张发票的开票项目均为两项，分别为：碧桂園腊肉36元，碧桂園鱼干29元，碧桂園酱菜18元，碧桂園鸡蛋10元，碧桂園咸干花生26元，碧桂園冬菇40元，碧桂園豆腐9元，碧桂園白糖10元，碧桂園牛奶34元，碧桂園花生油45元。4．委托加工产品合同及商标使用许可合同、收据。北滘露星公司委托顺德北滘碧绿食豆腐档生产碧桂园豆腐、豆浆的委托加工合同一份及后者开具的75元收款收据一张。北滘露星公司委托罗定市粤宝花生油厂生产碧桂园花生油的委托加工合同一份及后者开具的130元收据一张。北滘露星公司委托佛山市乐之园食品有限公司生产碧桂园休闲食品的委托加工合同一份及后者开具的收据两张。5．北滘露星公司董事长麦润成2016年在中国杰出职业经理人大会广东代表团庆功会暨“百万年薪全球征才”首次见面会上的发言词及照片、视频。6．碧桂園花生、碧桂園鱼肉干产品照片各一张，碧桂園大健康产业宣传册及合同、服务费发票。7．北滘露星公司参加2017年第96届全国糖酒会的展会照片。照片显示展位上悬挂有其所持有的各类“碧桂園”商标的展板，并摆放有“碧桂园饮用纯净水诚邀各地区经销商（合作伙伴）”展板及纯净水实物。北滘露星公司在原审诉讼中补充提交了以下主要证据材料（编号续前）：8．北滘露星公司参加2017年第96届全国糖酒会的收据及付款凭证。9．北滘露星公司参加2018年第98届全国糖酒会的展会照片。10．北滘露星公司委托东莞市润达食品有限公司生产碧桂园虾味条的委托加工合同一份及后者开具的172元收据一张。上述证据中，产品照片、参展照片及付款凭证为复印件，其余证据为原件。四、其他事实北滘露星公司持有及申请注册有18枚“碧桂园”商标和1枚“鼎湖碧桂园”商标，指定使用商品涵盖第5、29、30、32、35等五个类别。何瑞英持有及申请注册有20枚“碧桂园”商标，指定使用商品涵盖第3、5、10、14、15、18、22、25、26、33等十个类别。北滘露星公司经营者麦润成系何瑞英之配偶。佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司（简称碧桂园公司）指出，北滘露星公司及关联主体在本案及其他“碧桂园”商标撤销关联案件中，针对销售行为均提交的多为同一日由广州市天河区大观波力图贸易经营部开具的发票，且为付款方联，付款方为“张小姐”或“黄先生”等相同主体，未示出全名。商品售价均为整数，发票上的商品均为《类似商品或服务区分表》中的规范商品名称。从本案及关联案件的证据整体来看，广州市天河区大观波力图贸易经营部属于自营的个体工商户，规模较小，但其开具的发票所涉及的商品包括鞋油、砂纸、香、风湿油、婴儿饼干、领带夹、手表、钟、人造宝石、玉雕首饰、小提琴、乐谱架、拨弦片、手杖、伞、豆腐、牛奶、腊肉、茶、咖啡、啤酒等第3、5、14、15、18、29、30、32类多种类商品，明显不符合商业惯例。碧桂园公司曾实地调查发现，广州市天河区大观波力图贸易经营部的经营地址---广州市天河区黄村南便元大街上五巷3号102F房是一普通民居，非商业用地，不可能在此开展商业经营。且根据国家企业信用信息公示系统公示的信息，广州市天河区龙洞波力图贸易经营部有一条经营异常信息，异常状态原因为“工商行政管理部门在依法履职过程中通过登记的经营场所及经营者住所无法与个体工商户取得联系”，列入日期为“2017年8月31日”，移出日期为“2018年5月7日”，恢复正常记载状态原因为“依法办理经营场所、经营者住所变更登记，申请恢复正常记载状态”。由此可见，在本案审查的指定期间，广州市天河区大观波力图贸易经营部并非正常经营状态。北滘露星公司对此回应称，广州市天河区大观波力图贸易经营部系小商店，商品单价较低，要求开发票的顾客不多，发票少和金额不高，是合理的。顾客如要求开发票，通常不会现场出具发票，而是由财务人员集中于同一天开票并通知顾客来领取，这符合交易习惯。北滘露星公司提交的机打发票仅有一联，销售方自身没有发票，故北滘露星公司难以提供销售凭证。仅有的几张发票，是因为顾客要求开具但未实际领取，才得以留存。开具给个人的发票，通常是作为购物凭证而非记账，便于商品退换保修，故仅填写“张小姐”或“黄先生”而非全名是正常的。广州市天河区大观波力图贸易经营部地址已经变更为广州市天河区迎龙路203号AB栋宾鹏商务中心224，作为小超市，经营者偶尔外出进货或者洽谈业务，暂时关门是正常的，不可能24小时营业。北滘露星公司提交了经公证的广州市天河区龙洞波力图贸易经营部的经营现状照片，以证明其实际经营情况。从照片可见，经营部内约有四个货架和一张办公桌，货架上摆放有若干商品，无法看清具体商标。原审另查，针对何瑞英注册的第1511562号、第1500859号、第1484484号、第1480423号“碧桂園”商标，国家知识产权局分别作出商评字[2019]第105138号、第105169号、第105170号、第105156号撤销复审决定，决定认定何瑞英及其被许可使用人的使用行为仅是以维持商标注册为目的的象征性使用，而不是出于真实商业目的使用，并撤销前述商标的注册。碧桂园公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，证据5、7、8、9反映的是北滘露星公司及其授权主体对其持有的碧桂園系列商标的展示及宣传推广情况，且证据9不在指定期间内，以上均与诉争商标的实际使用无关。证据6是自制材料，且产品照片无原件亦无时间显示，无法证明诉争商标的使用情况。证据3虽从形式上表明广州市天河区大观波力图贸易经营部在指定期间内向部分主体开具了相关商品的销售发票，但考虑到，第一，无证据表明使用诉争商标的商品存在其他销售渠道，而是仅仅在广州市天河区大观波力图贸易经营部销售。该经营部的经营者何瑞英系北滘露星公司的经营者麦润成之配偶。从北滘露星公司所提交的证据看，该经营部在所处位置、内部陈设等方面与常规的商品小卖部或小超市有明显不同。该经营部曾因工商行政管理部门在依法履职过程中无法通过登记的经营场所及经营者住所与个体工商户取得联系，于2017年8月31日被列入经营异常。碧桂园公司在公证人员见证下于2019年10月18日上午11时左右到达更名后的广州市天河区龙洞波力图贸易经营部，经营部处于闭门状态。第二，北滘露星公司虽然提供了销售发票，但发票数量较少，五张发票共涉及10种商品各一件，销售金额共257元。五张发票均系同日开具，其中三张发票付款方为连小姐。若发票中的“连小姐”为同一人，则同日开具的小额发票分三张开具，不合常理。证据4、10的委托加工产品合同仅涉及豆腐、豆浆、花生油、花生、果冻等部分产品，且是否实际履行仅有受托人自行制作的收据加以证明，交易额亦有限。北滘露星公司并未提供证据证明所售腊肉、酱菜、鸡蛋、冬菇、牛奶等相关商品由谁具体生产。第三，该经营部虽规模极小，但开具的发票涉及鞋油、砂纸、香、风湿油、婴儿饼干、领带夹、手表、钟、人造宝石、玉雕首饰、小提琴、乐谱架、拨弦片、手杖、伞、豆腐、牛奶、腊肉、茶、咖啡、啤酒等多种类商品，且均系“碧桂園”品牌商品。北滘露星公司并无相关商品的生产能力，北滘露星公司及其关联主体注册的“碧桂園”商标涵盖十几个类别，如果其分别委托他人生产而仅在自营的小商铺中销售，因销量小故委托加工成本会较高，很难维持正常经营。因此，可能的情况是，北滘露星公司为了维持包括诉争商标在内的“碧桂園”系列商标的注册，刻意从事了少量的商品销售行为。如前所述，此种商标使用行为并非出于真实的生产经营目的，不应视为真实有效的商标使用行为。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：北滘露星公司提交的证据形成完整的证据链，可以证明诉争商标被许可使用人于指定期间，对诉争商标在腊肉、鱼干、酱菜、鸡蛋等商品上进行了真实、有效的商业使用。鉴于诉争商标核定使用的肉汤、水果罐头等商品与腊肉、鱼干等商品属于类似商品，故诉争商标在其核定使用的全部商品上的注册应予以维持。北滘露星公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回碧桂园公司的诉讼请求并维持被诉决定。其主要上诉理由是：一、原审法院对广州市天河区龙洞波力图贸易经营部的经营情况认定错误。二、北滘露星公司提交的证据可以证明诉争商标的实际使用，原审法院认定北滘露星公司提交的证据不足以证明诉争商标的使用错误。三、原审法院推定北滘露星公司是为了维持商标注册而从事少量销售行为的认定错误。因此，诉争商标应当予以维持注册。碧桂园公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审期间，北滘露星公司补充提交了以下证据：销售发票9张（复印件）。上述证据有当事人提供的发票复印件在案佐证。本院认为：2014年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。对于使用注册商标的商品或服务范围，只有在核定使用的商品或服务上的使用才是对注册商标的使用。为了维持诉争商标注册进行象征性使用的，不应当予以维持。本案中，北滘露星公司提交的证据1、2可以证明北滘露星公司授权其他公司使用诉争商标，但需要其他证据予以佐证诉争商标的实际使用；证据3的发票数额较小，难以认定符合商业惯例，系为了维持诉争商标注册进行的象征性使用；证据4、10在缺乏相应发票等客观证据佐证的情况下，难以认定诉争商标进入实际的流通领域；证据5、6、7、8是对碧桂園系列商标的展示、宣传，在没有其他证据予以佐证的情况下，难以认定使用诉争商标的商品已经实际进入流通领域；证据6的实物照片系自制证据，在缺乏其他证据相佐证的情况下，证明力较弱；证据9的形成时间不在指定期间；北滘露星公司提交的经公证的广州市天河区龙洞波力图贸易经营部的经营现状照片，不在指定期间。北滘露星公司二审期间补充提交的证据不在指定期间。北滘露星公司提交的其他证据，或者为自制证据，或者与诉争商标的使用情况无关，或者未显示诉争商标，或者不在指定期间，均不能证明诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行了真实、有效的商业使用。综合上述证据，北滘露星公司提交的证据不足以证明其在指定期间内于核定商品上对诉争商标进行了公开、合法、真实、有效的使用。因此，国家知识产权局、北滘露星公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标权撤销复审行政案件主要是考察诉争商标是否在指定期间内在核定使用的商品上进行了公开、合法、真实、有效的使用，北滘露星公司提出的其他上诉理由，并不影响此判断，均不能证明其在指定期间内于核定使用的商品上对诉争商标进行了真实、合法、有效的使用。因此，北滘露星公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。国家知识产权局、北滘露星公司的相关上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局、佛山市顺德区北滘露星饮料有限公司各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年七月三日书记员 宋 爽