福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终2901号上诉人（原审原告）：厦门市北区绿化工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路165号第五层。法定代表人：林振艺，该公司董事长。委托诉讼代理人：张集森，福建兴世通律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭丽娜，福建兴世通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴素敏，女，1970年4月20日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。委托诉讼代理人：刘文革，福建协力人律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕梅灵，福建协力人律师事务所律师。原审第三人：张水利，男，1966年9月15日出生，汉族，住福建省安溪县。原审第三人：吴端正，男，1965年10月31日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。上诉人厦门市北区绿化工程有限公司（以下简称北区绿化公司）因与被上诉人吴素敏及原审第三人张水利、吴端正追索劳动报酬纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初4410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。北区绿化公司上诉请求：撤销一审判决，改判北区绿化公司无须支付吴素敏工资34000元。事实与理由：一、吴素敏实际并未在讼争项目工程工地上干活，其既然向北区绿化公司主张劳动报酬，理应就其在讼争工地上的工作天数、工资标准、已领取及尚欠工资的数额等情况进行举证证明，但吴素敏对上述情况皆未能举证证明，应承担举证不利的法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第110条的规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。本案中，在吴素敏的代理人针对吴素敏的身份信息确认问题以及吴素敏所主张的基本事实皆无法说明清楚的情况下，一审法院要求吴素敏于2016年8月19日前到法庭接受询问，但吴素敏无视传唤拒不到庭，又无法提供证据对其主张加以证明，根据上述法律规定，法院对其主张的事实应不予认定，一审判决在此情况下仍按照吴素敏诉求径直判决，明显是错误的。二、吴素敏于一审中提供的《工资表》的原件和复印件不同，真实性无法确认，且该《工资表》上加盖的项目公章实际由吴端正的聘用人员管理使用，可见该《工资表》制作的随意性，不能作为定案的依据。另根据该《工资表》的记载，工人拖欠的工资期限均长达两年以上，明显不合常理。三、根据吴端正的陈述，吴素敏系由张水利、吴端正雇佣，提供不定时的劳务，吴素敏与北区绿化公司不存在劳动关系，一审判决按照劳动争议的审理程序进行审理并判决北区绿化公司支付工人工资是错误的。吴素敏辩称，北区绿化公司将讼争的项目工程违法转包给不具备用工主体资格的张水利、吴端正，理应承担清偿工人被拖欠工资的法律责任。吴素敏由张水利、吴端正雇佣，张水利、吴端正作为该工程项目的实际承包人及现场管理负责人，对于吴素敏在讼争项目工地上的工作情况及劳动报酬相关情况最为清楚，该两人根据实际用工情况制作《工资表》、以现场管理负责人的身份在该《工资表》上签字确认，且加盖北区绿化公司的项目部公章，故《工资表》可以反映客观事实，作为定案依据。北区绿化公司作为用人单位，其应当掌握劳动者的劳动合同、员工花名册、员工档案、考勤记录、工资发放记录等相关资料，若其不认可《工资表》的真实性，应当提供相应证据予以反驳，未提供，理应承担不利的法律后果。本案事实清楚，不存在当事人必须到庭的情形，且当事人已委托代理人应诉，代理人的意思表示即是当事人的真实意思表示，当事人无须亲自到庭参加诉讼。张水利未作答辩。吴端正辩称，张水利受北区绿化公司聘用管理讼争工地，吴端正和张水利是合作共同管理该工地。本案中的《工资表》是桃花山工地的工资结欠单，都是按照人数、天数以及男、女工的工资标准进行的结算，每个工地都是这样操作。结算是按照已支付多少，尚欠多少进行的。北区绿化公司向一审法院起诉请求：判决北区绿化公司无须向吴素敏支付工资34000元。一审法院认定事实：北区绿化公司中标承建桃花山公园二期建设项目1#、2#、3#园路及两侧绿化工程项目。2014年1月10日，北区绿化公司聘用张水利作为该项目的现场负责人，协助配合项目经理张志远开展施工管理工作。该工程项目于2014年2月15日开工。2014年7月30日，北区绿化公司与泉州市丰泽区城市园林绿化开发有限公司签订《建设工程施工合同》。2014年9月30日，北区绿化公司与张水利签订《联合承建工程协议书》，约定双方联合承接（投标）该工程。该协议第一条第5项约定，工程中标后，北区绿化公司委派项目经理、财务负责人及其他有关技术人员，协同张水利所派人员以北区绿化公司的名义组成项目经理部，张水利组织工程所需施工技术人员、机械进场施工，北区绿化公司对施工过程中的工程质量、安全、工期进行监督管理。根据该协议约定，虽北区绿化公司聘任张水利作为现场负责人，但实际上张水利并非该公司员工，北区绿化公司系将其承建的讼争工程转包给张水利。2015年9月20日，张水利与吴端正签订《合作协议》，约定双方各出资1500000元，共同负责本案工程项目的施工；2015年10月14日，北区绿化公司、张水利、吴端正共同签订一份《补充协议》，约定变更北区绿化公司与张水利原签订的《联合承建工程协议书》的履约人，即原协议的乙方由张水利变更为张水利、吴端正。张水利、吴端正承包讼争工程后，负责组织工人现场施工。工人因工资被拖欠，于2016年4月1日向丰泽区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请裁决北区绿化公司支付被拖欠工人工资。劳动仲裁委于2016年5月16日作出泉丰劳仲案（2016）141号裁决书，裁决北区绿化公司支付王志宁等32人未结工资共901006元等。北区绿化公司不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。工人方均未提起诉讼。目前工程已大部分完工，北区绿化公司已支付张水利、吴端正工程款1422596元，但双方尚未进行工程结算。一审法院认为，工人提供《工资表》四张用于证明工资拖欠情况，该《工资表》上加盖的北区绿化公司项目部印章实际由张水利和吴端正保管使用，故该《工资表》系张水利或吴端正单方制作，虽未经北区绿化公司的确认，但张水利、吴端正系讼争工程的具体负责人，工人由其雇佣、管理，工人工资也由其支付，张水利或吴端正对于工人工作人数、工作天数及工资支付等情况最为清楚，故由该两人就工人尚欠工资问题进行确认具有事实基础。虽工人提供的该《工资表》的原件与复印件存在不一致之处，即其中有三张复印件增加了吴端正的签名，吴端正对此辩称张水利制作《工资表》时其不在，后让其补签名，具有一定合理性，符合合伙人对合伙事务所需支出的费用进行结算的习惯，且该《工资表》原件与复印件所体现的工人及工资情况一致，工人同张水利、吴端正对该《工资表》所记载相关情况也不持异议，故对该《工资表》的真实性应予以确认，该《工资表》可证实本案工人受雇于张水利、吴端正，从事桃花山二期项目工程的管理、种植苗木、砌砖、搬运等工作，以及工人被拖欠工资的情况。北区绿化公司将其承建的桃花山项目二期工程转包给不具备用工主体资格的张水利、吴端正，由张水利、吴端正组织工人进行现场施工。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，即该《办法》对违反规定转包的，要求企业对拖欠工资承担连带清偿责任。但是，根据《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电〔2010〕4号）第三条规定，“督促企业落实清偿农民工工资的主体责任”，“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任”。对比上述两种规定，《通知》比《办法》关于企业承担拖欠农民工工资责任的规定更为严苛，即要求企业承担清偿被拖欠农民工工资的主体责任。《通知》要求企业承担清偿被拖欠农民工工资的主体责任，既是加强对企业违反规定分包、转包行为的规制，也更加有利于保护农民工的合法权益。同时，《办法》第七条规定，“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”，即工程承包企业有直接向农民工本人支付工资的义务。既然企业有直接向农民工本人支付工资的义务，由企业承担清偿被拖欠农民工工资的主体责任具有合理性。可见《通知》第三条的规定与《办法》第七条的规定，具有内在的一致性。再者，企业违反规定将工程转包给不具备用工主体资格的组织或个人，其与不具备用工主体资格的组织或个人之间，有结算的义务。其对于不具备用工主体资格的组织或个人，在工程款的支付上具有约束、管控的能力，即使由企业承担清偿被拖欠农民工工资的主体责任，一般不影响企业的权利。综上，北区绿化公司将讼争工程违法转包给不具备用工主体资格的张水利、吴端正，张水利、吴端正拖欠工人工资，应由北区绿化公司对本案被拖欠的工人工资承担清偿责任。经阐述，《工资表》的真实性能够确认，可以证实被拖欠工人工资的情况，北区绿化公司对此不予认可，但无法提供证据予以反驳，故北区绿化公司应按照《工资表》所载的王志宁等人的未结工资数额，承担清偿责任。北区绿化公司虽主张张水利、吴端正施工操作存在问题，导致其无法与发包方进行结算，但并未提供证据予以证明且讼争工程结算与否也不能够成为北区绿化公司免于承担责任的合理事由。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，参照《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电〔2010〕4号）第三条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，判决：一、北区绿化公司应于本判决生效之日起十日内支付吴素敏工资34000元；二、驳回北区绿化公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，北区绿化公司与张水利签订的《联合承建工程协议书》及北区绿化公司与张水利、吴端正签订的《补充协议》，实质上为转包合同。北区绿化公司将其承包的讼争工程转包给不具备用工主体资格的张水利、吴端正，由张水利、吴端正雇佣工人进行施工。该转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定。2011年1月28日人力资源和社会保障部等五部委《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》第二条规定：“因工程承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，由工程承包企业承担清偿被拖欠农民工工资责任。”北区绿化公司据此应对张水利、吴端正所雇佣的工人被拖欠的工资承担清偿责任。吴素敏等工人由张水利、吴端正雇佣进行现场施工，并由张水利、吴端正管理，张水利、吴端正经与工人确认后制作《工资表》合乎情理。至于该《工资表》未经北区绿化公司确认的问题，北区绿化公司作为承包方，本应根据各方当事人签订的《联合承建工程协议书》第一条第5项的约定委派项目经理、财务负责人及其他的有关技术人员到场参与管理并对实施工程过程中的质量、安全、工期等方面监督管理，但经查，北区绿化公司既未实际参与讼争工程现场施工，也未根据约定委派相关人员到场行使相应的监督管理职责，故其虽主张吴素敏等工人并未实际在讼争工程的现场施工，工人提供的《工资表》系张水利、吴端正伪造，但未能提供讼争工程工地的工人工资支付凭证加以证实，系其自身怠于行使监督管理职责所致，其应自行承担不利的法律后果，故对其主张本院不予采纳。一审判决根据吴素敏提供的《工资表》以及张水利、吴端正的确认依法认定北区绿化公司承担清偿吴素敏被拖欠工资34000元的法律责任并无不当，应予确认。此外，本案系当事人因追索劳动报酬引起的纠纷，应确定案由为追索劳动报酬纠纷。一审确定为劳动合同纠纷有误，予以纠正。综上所述，北区绿化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由厦门市北区绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳波审判员  陈志杰审判员  郑玉蒜二〇一七年八月二十四日书记员  朱尽忠附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。