北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终189号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）周少华，男，1983年10月19日出生；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月6日被羁押，同年7月11日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。辩护人李前进，河南文丰律师事务所律师。辩护人曾留洋，河南文丰律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人周少华犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月三十日作出（2019）京0106刑初1544号刑事判决。原审被告人周少华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问周少华，审阅了周少华辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2018年3月至2019年3月间，被告人周少华伙同郎某、卜某、李某、蒋某（均另案起诉）等人在本市丰台区金盏花酒店等地，以聘请假冒专家进行虚假宣传、使用“体检仪”伪造体检报告等方式，骗取被害人王某1（1933年出生）、普某（1944年出生）、王某2（1936年出生）、彭某（1937年出生）等老年人高价购买“海洋星虫”、“熊果酸”、“强生片”、“龙心口服液”等保健品，诈骗金额共计人民币9.65万元。被告人周少华于2019年6月6日被河南省长葛市公安局石象派出所民警抓获。案发后，周少华家属退赔王某1人民币5万元、退赔彭某人民币1000元，并取得谅解；卜某家属退赔王某2人民币1万元，蒋某家属退赔普某人民币6500元。在案件审理过程中，卜某家属代其向法院上交退赔款人民币500元，李某家属代其向法院上交退赔款人民币2万元，蒋某家属代其向法院上交退赔款人民币8500元。一审法院认定上述事实的证据有：同案犯郎某、卜某、李某、蒋某的供述，证人吴某、武某、毛某、蔡某、王某3、程某、张某、刘某、柳某、颜某、魏某、康某、王某4、赵某的证言，被害人王某1、普某、王某2、彭某的陈述、辨认笔录及提供的相关书证，电子数据检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、检测报告、市场监督管理局出具的回函及相关书证、企业基本信息、到案经过、破案报告及人口基本信息等。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人周少华以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取老年人财物，具有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。鉴于被告人周少华在庭审过程中能够基本如实供述犯罪事实，认罪态度较好，并积极退赔部分被害人经济损失取得谅解，故对其酌予从轻处罚。故判决：被告人周少华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。周少华的上诉理由是：首先，一审判决认定其诈骗王某1及普某的数额有误，应当认定其诈骗王某1的数额为2万元，诈骗普某的数额为1万元。其次，一审判决对其量刑过重。辩护人的辩护意见是：被害人王某1仅能向公安机关提供一份2万元的收据，因此，应当认定周少华诈骗王某12万元，剩余的3万元仅有被害人陈述证明，没有其他证据予以印证，不应认定。周少华诈骗金额不足8万元，虽其诈骗对象是老年人，仍不应被认定为构成“其他严重情节”，应在三年以下法定刑量刑幅度内量刑。经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）周少华犯诈骗罪的事实是正确的。认定上述事实的证据有：1.同案犯郎某的供述：其于2018年5月开始在华远鼎轩生物科技有限公司上班，负责会务以及老板周少华不在时的日常管理工作。中XX**物科技有限公司和其公司没有关系，但周少华说向所有客户介绍公司的名称是中XX**物科技有限公司，因为这是一个大公司。公司给各组印制广告宣传单，上面有联系电话，各组到小区超市门口发放，或让送报员将广告夹在报纸中。广告上都是老年人感兴趣的健康宣传，并标注只要参加产品会就有赠品，广告内容跟产品没有关系，发广告的目的是吸引老年人参加产品会。周少华通过微信群将销售产品的内容和价格通知销售人员，每次参会客户有十多人。产品会上，周少华找的讲师先给客户推销公司产品，散会后业务员向客户推销，客户如有意购买，业务员就将客户购买的产品送到家中并收费，收取的费用交给销售经理，销售经理再交给财务。公司以药品能够治病为由销售过熊果酸、强生片、红五参，实际上这些产品都没有那些功效。2.同案犯卜某的供述：2017年10月，其到中XX**物科技有限公司做业务员，2018年5月升为销售一部经理。公司老板是周少华。公司把印制的宣传广告发到各个销售组，经理组织业务员到各小区、路边发放，或让送报员将广告夹在报纸中。客户来电话后，经理将客户分配给业务员，由业务员与客户单线联系。周少华联系会场并确定开会销售的产品内容和价格，开会前几天建立微信群，把开会的时间、地点、销售产品、价格发到群内，同时要求参会人数在20人以内。产品会上，先由周少华找的讲师给客户讲解保健品，散会后业务员向客户推销。客户如有意购买，业务员就将产品名称、数量报给经理，经理报给周少华，周少华订货后送到员工宿舍，再由业务员将产品送到客户家中并收费。业务员收款后会上交经理，经理再上交会计。公司销售过熊果酸、海洋星虫、强生片、红五参，都是按抗癌、治疗心脑血管疾病的药品介绍给客户，但实际没有这些功效。公司的目标客户主要是65岁以上有疾病，同时有退休金的老人，这些人比较好骗。周少华管理公司，他不在时郎某负责公司日常事务。王某1是李某的客户，王某2是一个干了几天的业务员约来的，其后来接手跟进。3.同案犯李某的供述：2018年11月，其到北京中XX**物科技有限公司当销售员。公司负责人是周少华，一部经理是卜某，其和张某都是一部业务员。其的工作就是发宣传单找客户，打电话约客户听课。公司每隔三四天左右会组织一次讲课，讲师会夸大产品功能，课后有人会使用一台机器给老人体检，出具伪造的体检报告，诱骗老人购买产品。老人买产品时大多没带钱，业务员就跟着老人回家取钱。公司卖的产品有海洋星虫、熊果酸、强生片。王某5是一部同事，他有一个客户叫王某1，王某1是公司老客户，他在公司买了不少保健品。王某1要过发票，王某5给他送过几次发票。有一次王某5有事，让其帮忙去王某1家取了2万元现金。王某5在2018年12月还带着王某1去过一次昌平的生命银行，具体干什么其不清楚，听说是去参观中科院的干细胞。2019年王某5辞职了，卜某让其负责王某1的业务。4.同案犯蒋某的供述：其经朋友介绍到公司当业务员，在公司里别人称其为刘某1。其的工作是在发传单或打电话时以免费发放礼品吸引老年人来听课购买产品。2018年夏天，其认识了普某，打电话通知普某来听课，第一次普某购买心脑通花了5000元，第二次购买龙心口服液花了1万元。2019年3月9日，其又约普某到丰台区金盏花酒店开会，还没来得及推销产品就被警察抓了。其工资底薪3000元，销售产品还有提成。公司负责人是周哥，负责管理大家和发放工资。5.证人吴某的证言：2018年4月，其到公司做司机。公司负责人是周总，业务员有卜某、武某、武某的媳妇等人。每次其接到周总通知，就会去邮寄地点将产品放到车上，次日把车开到上课的酒店等业务员拿货。每次开完会，业务员会拿着一张单据取货，单据上面写着姓名（业务员）、产品（数量、金额）、礼(礼品)、主任（讲师）、客户（购买者）、押金（先将保健品拿走，没有付全款）、刷（POS）等内容。其在停车场如果发现警察来了，就开车把产品拉走。因为公司欺骗老年人买保健品，肯定是违法的。6.证人武某的证言：2018年4月，其到公司工作当业务员，公司主要业务是向老年人销售保健品。公司老板是周少华，会计是程某1，出纳是赵某1，组长有卜某、郎某、程某1。公司主要客户群是60岁以上老人。客户要求退货时，老板要求尽快退，别惹麻烦，防止客户报警。7.证人毛某的证言：2018年10月，其到公司上班。公司老板是周少华，其和耿某是业务员，主要负责打电话联系客户参加活动，让客户买公司的产品。8.证人蔡某的证言：公司老板是周少华，销售一部经理是卜某，二部经理是郎某，其在销售二部做业务员。公司通过发放广告，承诺赠送礼品等吸引老年人来听课，进而推销产品。周少华负责联系会场，并确定每次开会销售的产品内容和价格。其销售过熊果酸、海洋星虫、抗体一号、强生片、红五参。其向客户介绍这些产品都有抗癌、治疗心脑血管疾病、降血压降血脂等疗效，但实际应该没有这些功效。保健品都是周少华定的价，应该明显高于市场价格。如果客户坚决要求退款，会退一部分，主要是怕老人报警。9.证人王某3的证言：2018年4月，其到公司做接待员。负责把顾客接到指定酒店，听完课后再把他们送回家，把销售款取回来交给公司。公司主要接待65岁以上的老人，这些人有退休金和财务自主权。公司有周总、郎某、卜某、颜某、程某、毛某、蔡某、王某6、武某、吴某等人。公司销售过抗体一号、熊果酸、红五参等产品。10.证人程某的证言：2018年10月，其到公司工作，负责接待客户。公司通过发传单，吸引客户来听课进而推销产品。其负责接听电话，进行登记，周少华和郎某指定业务员跟客户联系，其再按照约定的时间打车去接老人，把老人带到会场。公司老板是周少华。11.证人张某的证言：2018年10月，其来公司工作，公司老板是周少华。公司销售的产品有强生片、海洋星虫、红五参等，价格都是一万元以上。讲师讲课时会夸大产品效果，课后有时会安排体检，体检也只是走个形式，目的是让老年人买保健品。其操作过体检仪，体检报告是可以更改的。12.证人刘某的证言：2019年3月4日，其到公司任督导，主要负责开会时的主持工作，介绍XX制药公司背景，引出主讲柳某，说柳某是XX制药健康医院中心主任，在医学上有很深的造诣。柳某负责讲课，课后给一些人把脉，再推销公司保健品。公司业务员在前期与客户接触时会询问客户疾病，再及时反馈给柳某，这样柳某就能更好的说出客户病情，让客户更加相信，从而购买产品。讲课的目的是高价向中老年客户销售保健品骗钱。周少华要求讲课时要注意，如果有人喊警察来了就赶紧跑。13.证人柳某的证言：2019年2月26日，周少华让其讲授保健品课程，一堂课500元。讲课时其化名杨志新，谎称是XX制药健康医院中心主任，并称国家领导人吃过这些保健品，能治疗老年痴呆、糖尿病，目的是为了更好的销售保健品。课后其会给一些客户把脉、看舌苔，问客户饮食状况，告诉客户身体哪里不健康。其有兰州医学院的大专毕业证书，但没有给人看病的资质。魏某是周少华安排的讲课助理。14.证人颜某的证言：2018年11月，其到公司担任业务员，负责联系客户到公司听课，销售保健品。公司老板是周总。公司销售XX制药的“红五参胶囊”，药用成分不清楚。15.证人魏某的证言：2019年3月初，周少华让其辅助柳某讲课。柳某每次上课都自称是XX制药健康医院中心主任杨志新，讲课就是推销“红五参胶囊”，说“红五参胶囊”对老年人病症效果好，国家领导人也在用。公司负责人是周少华，讲师是柳某，会场主持人是刘某，郎某负责布置会场和望风，还有人负责联系接送老人。16.证人康某的证言：2018年12月15日，其到公司当业务员，负责邀请客户参加活动，推销保健品。产品由周少华提供，每次搞活动都是周少华开车拉过来。公司主要针对有疾病、有退休金且财务自由的老年人，这些人比较好骗。公司老板是周少华。17.被害人王某1（1933年出生）的陈述及辨认笔录证明：2018年7月25日，其接到一名自称叫李某的男子的电话，对方邀请其到丰台区万丰路金盏花酒店听讲座，并赠送礼品。7月26日，其去金盏花酒店会议室听课，李某介绍其中一名男子是朱主任。会议由另外一名陌生男子主持，介绍台上的一名女“专家”是博士，该女“专家”介绍海洋星虫和熊果酸是专门为了延长我国潜水艇官兵寿命而研制的，现为了惠及老年人特许推荐给大家。讲解后，几个专家分别用几台仪器对其身体进行检测，检测后说其体内癌细胞非常活跃，用海洋星虫和熊果酸产品可以消灭癌细胞及其他疾病。其就同意花费人民币2万元购买一年用量。当天李某随其到家中，其给了李某2万元现金。过了几天，李某给其送来一张2万元的收据。同年10月10日，其又去金盏花酒店听课，专家说产品量不够，其就又买了2万元产品。11月22日，其去马家堡一个地方听课专家说需要加量，否则前功尽弃，又让其购买了1万元产品，这两次也是李某随其到家中取钱交货，也是付款几天后，李某分别送来两次的收据，但这二张收据找不着了。2018年12月初，李某又约其到昌平区的一个生物银行听课，另外一名自称王某5的男子到家中接其，这次介绍了自体干细胞治疗法。当天工作人员抽了其半管血，半小时后送来化验单，一个自称李杰的专家看了化验单后说很不乐观，应该做自体干细胞治疗，其同意了。当天王某5送其回家后比较晚了，第二天其去银行取钱，在家中把6万元现金给了王某5。同年12月16日，王某5又接其去了朝阳区的一家医院，给其输了一袋液体，王某5说那袋液体就是半月前抽的半管血培养出来的。其感觉疾病无任何改善，产品及自体干细胞治疗没有任何效果。其提出要发票，经多次催促后给其送来发票。2019年3月6日，其去丰台区税务局检验发票真伪，工作人员答复三张发票均是假的。被害人王某1从12张不同男性免冠照片中辨认出了李某。18.被害人王某1提供的三张北京增值税普通发票载明：北京中XX康国际医学研究院向王某1销售细胞免疫疗法，金额5.98万元，开票日期为2019年1月7日；北京中XX康国际医学研究院向王某1销售海洋星虫、熊果酸，金额4万元，开票日期为2018年12月27日；北京中XX康国际医学研究院向王某1销售海洋星虫，金额1万元，开票日期为2018年11月22日。19.被害人王某1提供的收据复印件载明：2018年7月26日，收到王某1海洋星虫代收款两万元。20.被害人普某（1944年出生）的陈述及辨认笔录证明：2018年初，其在家里接到电话，邀请其参加关于老年人健康知识的讲座，听完课免费领礼品。第二天到了听课地点，看到很多老年人，课的内容主要是推销产品，说该产品可以提高免疫力，对老年人有好处。第一次听完课其没有买产品，之后又有人联系，其又去听了两次，课上老师一直说产品好，还拿了一个小仪器给其检查身体，检查出脑供血不足，并说该产品对这种情况很有好处。其心动后就买了产品。2018年3月24日，其又接到电话，对方自称刘某1，让其过去听课。到了后，自称刘某1的小伙子接待其，其听推销的“心脑通”产品那么好，就又花了5000元现金购买。2018年8月，刘某1又让其去听课，其再次花1万元购买了“龙心口服液”。2019年3月8日，刘某1再次联系其到丰台区金盏花酒店听课，3月9日正听课时警察来把所有人抓了。当天讲课的老师自称是XX制药健康援助中心主任，叫杨志新。被害人普某分别从12张不同男性免冠照片中辨认出柳某系自称XX制药健康援助中心主任杨志新的男子，蒋某系开车接其听课并向其推销产品自称叫刘某1的男子。21.被害人王某2（1936年出生）的陈述及辨认笔录证明：2018年7月，其听邻居说有一个公司卖治老年病的药，效果很好。7月14日，其和老伴，还有邻居去了这个卖药公司，接待的人直接把其带到会场。会场有人讲课，宣传强生片的效果。课后有人用一台机器给其检查身体，检出身体非常不好，让其买强生片治病。其同意购买，一个叫卜某的男子把其送回家，在家里其交给卜某1.05万元，购买半年的药量。卜某收钱后给其开了收据，收据上盖的章显示这家公司叫中XX**物科技有限公司。被害人王某2从12张不同男性免冠照片中辨认出卜某。22.被害人彭某（1937年出生）的陈述及辨认笔录证明：2018年6月，其发现夹在报纸中的一张宣传单上载明免费赠老年鞋，便联系上面所载电话，对方自称姓李。6月中旬，小李接其和老伴去了毛铺大酒店。现场的讲师自称是军民融合的医生，推销产品“强生片”，并做了实验证明药效。做完实验后，小李还让其去检查身体，刘主任看完体检报告后说其和老伴的毛病多，要多吃“强生片”。其就买了三箱，每箱1.05万元。卜某跟其回家拿了现金3.15万元，过了好长时间才把收据给其，收据上盖着中XX**物科技有限公司的章。后其儿子说上当了，让其退货。其给卜某打电话，又找了刘主任，最后刘主任同意退。7月上旬，卜某来拿药，给了其1.05万元。参加讲课前，小李、卜某都问过其有什么疾病，其跟对方说了。被害人彭某分别从12张不同男性免冠照片中辨认出卜某、李某。23.被害人彭某提供的收据复印件载明：2018年7月11日，中XX**物科技有限公司收到彭某强生片（代收款）3.15万元。24.证人王某4（北京中XX康国际医学研究院执行董事）的证言及提供的工商登记资料证明：该公司系集体所有制（股份合作）企业，于2015年3月17日由王某4、李某1、努某、溪某四人成立。公司尚未正式运营，没有对外销售产品，没有委托他人以公司名义对外销售产品，没有对外开具过发票。25.证人赵某的证言及其提供的包间预定表和消费账单证明2019年3月7日，周少华在金盏花酒店预定包间及消费的情况。26.扣押清单、扣押物品照片及电子数据检查笔录证明公安机关对相关物品予以扣押并提取数据的情况。27.北京微量化学研究所分析测试中心出具的检测报告证明：送检的海洋星虫胶囊、华北牌红五参胶囊、代代木牌瑞派胶囊中均未检出阿替洛尔、可乐定、氢氯噻嗪、卡托普利、哌唑嗪、利血平、硝苯地平。28.石家庄市市场监督管理局出具的回函及公司说明、价格说明、产品说明书、食品经营许可证、营业执照、保健食品批准证书等书证证明：“华北牌红五参胶囊”系XX制药河北华诺有限公司生产的产品，出厂价为36.6元/瓶。29．武汉东湖新技术开发区市场监督管理局出具的回函、注册批件、保健食品变更批件、企业标准、营业执照、食品经营许可证、委托加工协议书等书证证明：“代代木牌瑞派胶囊”系武汉代代木生物科技有限公司委托武汉华源晨泰健**物科技有限公司生产的产品，全国总经销价格为58.5元/瓶。30.到案经过、破案报告等书证证明周少华被抓获归案的情况。31.人口基本信息表证明周少华的身份信息。32.谅解书、收据等书证证明周少华的家属代为退赔及获得被害人谅解的情况。在本院审理期间，上诉人及辩护人均未提出新的证据。上述证据经一审法院庭审举证、质证，本院予以确认。关于周少华及其辩护人所提一审法院认定周少华诈骗王某1金额有误的上诉理由及辩护意见，经查，被害人王某1关于购买“海洋星虫”、“熊果酸”花费5万元的陈述能够与其提供的收条及发票所载金额相印证，亦能与同案犯李某关于王某1曾索要过发票的供述相印证。辩护人所提一审法院仅凭王某1的陈述就认定诈骗金额的意见与在案证据相矛盾，且王某1提供的收条、发票上所载货物名称亦能与同案犯的供述、公司业务员的证言及其他被害人关于公司销售产品名称之陈述相吻合，本院同时注意到，王某1所提供的另一张发票因所载产品名称为细胞免疫疗法，无法与在案其他证据相印证，并未被一审法院认定为周少华的诈骗数额。综上，一审法院认定周少华诈骗王某15万元的事实正确，证据确实充分。上诉人及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提一审法院认定其诈骗普某的金额有误，其仅诈骗了普某1万元的上诉理由，经查，被害人普某的陈述与同案犯蒋某的供述相互印证，证明普某两次被诈骗购买保健品，金额共计1.5万元。周少华所提其仅诈骗普某1万元的上诉理由与在案证据相矛盾，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提一审判决量刑过重的上诉理由，经查，一审法院根据周少华犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，并考虑到周少华基本如实供述所犯罪行，并积极退赔部分被害人经济损失，取得被害人的谅解，对其酌予从轻处罚，量刑并无不当，上诉人所提此节上诉理由并无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）周少华以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取老年人财物，具有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于周少华基本如实供述犯罪事实，认罪态度较好，积极退赔部分被害人经济损失，取得被害人谅解，对其酌予从轻处罚。一审法院根据周少华犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回周少华的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  常 燕审 判 员  易大庆审 判 员  周 耀二〇二〇年七月六日法官助理  陈兢佩书 记 员  杜文雅