北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9433号上诉人（原审第三人）：启迪控股股份有限公司，住所地北京市海淀区清华大学创新大厦A座16层。法定代表人：王济武，董事长。委托诉讼代理人：宫江涛，山西弘惠嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨薇，北京市品源律师事务所实习律师，住天津市蓟县。被上诉人（原审原告）：陶云剑，男，汉族，1970年3月19日出生，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：何奇卿，四川蜀鼎律师事务所律师。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：盛丽君，国家知识产权局审查员。上诉人启迪控股股份有限公司（简称启迪公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初3783号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。启迪公司委托诉讼代理人宫江涛、陶云剑委托诉讼代理人何奇卿、国家知识产权局委托诉讼代理人盛丽君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：陶云剑。2.注册号：4898846。3.申请日期：2005年9月16日。4.核准注册日期：2009年9月28日。5.专用期限至：2029年9月27日。6.核定使用服务（第36类）：保险咨询；资本投资；金融评估（保险、银行、不动产）；金融咨询；古玩物估价；艺术品估价；代管产业；委托管理；经纪。二、被诉决定：商评字[2018]第237215号《第4898846号“启迪”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年12月14日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：陶云剑提交的在案证据无法证明诉争商标在2014年5月24日至2017年5月23日期间（简称指定期间）在其核定使用服务上进行了公开、真实、合法有效的商业使用，决定：诉争商标予以撤销。三、其他事实。在行政阶段，陶云剑提交以下证据：1.四川启迪会计师事务所有限责任公司（简称启迪事务所）营业执照，显示经营范围为承办企业审计、验资、合并、分立、清算等审计业务，出具有关报告；承办会计咨询、会计服务及其他法定业务。陶云剑许可启迪事务所使用诉争商标的商标许可备案通知书。2.成都市社会保险事业管理局与启迪事务所于2015年7月2日签订的《社会保险稽核委托协议》，约定启迪事务所对成都市社会保险事业管理局提供的参保单位在2015年4月至2015年6月的社会保险缴费情况进行专项稽核。成都市社会保险事业管理局与启迪事务所签订《成都市社会保险事业管理局社会保险委托稽核协议》，约定成都社会保险事业管理局委托启迪事务所对四川广星空数字移动电视有限公司等45家被稽核单位2016年6月参加社会保险和缴纳社会保险费的情况进行稽查，并出具社会保险稽查报告。成都市社会保险事业管理局向启迪事务所出具的名为2015年度社会保险稽核费，数额为66504元的发票，出票时间为2015年12月3日。成都市社会保险事业管理局向启迪事务所出具的名为2016年度社会保险稽核费，数额为74000元的发票，出票时间为2016年12月12日。成都财政会计网上公布的成都市政府类审计会计业务会计师事务所的通知中启迪事务所在列。成都高新区人事劳动和社会保障局与启迪事务所于2015年6月30日签订的《成都高新区社会保险稽核委托协议书》，载明成都高新区人事劳动和社会保障局委托启迪事务所对2015年成都高新区人事劳动和社会保障局提供的参保单位在2015年被实地稽核前三个月期间参加事项进行稽核。成都高新区人事劳动和社会保障局与启迪事务所于2016年6月30日签订的《成都高新区社会保险稽核委托协议书》，载明成都高新区人事劳动和社会保障局委托启迪事务所对2016年成都高新区人事劳动和社会保障局提供的参保单位在2016年被实地稽核前三个月期间参加事项进行稽核。成都高新区人事劳动和社会保障局与启迪事务所签订的《成都高新区社会保险稽核委托协议书》，约定在2017年1月1日至2017年12月31日有效期内，成都高新区人事劳动和社会保障局委托启迪事务所对被稽核单位参加社会保险和缴纳社会保险费的情况进行稽核，并出具符合标准的社会保险稽核报告。成都高新区人事劳动和社会保障局于2015年12月9日、2015年12月9日、2016年12月12日向启迪事务所出具了相应的发票。四川省社会保险管理局与启迪事务所于2016年9月1日签订的《社会保险费稽核工作委托协议书》，载明启迪事务所对四川省社会保险管理局指定的部分省本级实施统一征收的参保单位2016年1-6月基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险的参保人数、缴费基数等社会保险费缴纳情况进行实地稽核。3.四川省公安厅与启迪事务所于2016年8月2日签订的《四川省公安厅金盾工程二期建设项目竣工结算审计服务合同》约定，启迪事务所为四川省公安厅提供竣工结算服务。四川省公安厅向启迪事务所提供名为金盾二期竣工结算审计报告费的发票，出票时间为2016年10月10日，金额与合同金额一致。4.成都市政府投资项目稽察特派员办公室2016年11月10日出具的成都市发改委政府投资项目稽核、检查委托任务单显示，启迪事务所对“粮安工程”资金建设的项目进行检查。成都市政府投资项目稽察特派员办公室2016年12月15日出具的成都市发改委政府投资项目稽核、检查委托任务单显示，启迪事务所对简阳市易地扶贫搬迁项目跟踪稽察资金建设的项目进行检查。成都市发展和改革委员会于2017年1月3日、2017年9月11日向启迪事务所出具了名为会计服务费、专家咨询费的发票。5.四川省工商行政管理局与启迪事务所于2015年12月25日签订的《四川省工商行政管理局2013和2014年度企业公示年报财务信息抽查服务业务约定书》约定，四川省工商行政管理局委托启迪事务所对四川省2013年和2014年度企业信息公示信息公示情况进行抽查。四川省工商行政管理局2015年、2016年出具的委托书及企业公示信息检查通知书。四川省工商行政管理局与启迪事务所于2016年12月12日签订的《四川省工商行政管理局2016年直属分局企业年报公示信息抽查政府采购项目（第一包）业务约定书》约定，四川省工商局委托启迪事务所对直属分局管理的省本级企业信息公示情况进行抽查。其后附有相应的发票。6.成都市双流区西航港街道办事处与启迪事务所于2017年6月1日签订的两份《成都市双流区西航港街道办事处绩效评价项目合同书》，约定成都市双流区西航港街道办事处委托启迪事务所对环卫作业、公环卫作业、公测、城管执法车、城管下沉经费项目、城市道路社会化养护及城市基础设施建设及维护项目进行考核评价。成都市双流区西航港街道办事处出具相应的发票。7.四川省汶川卧龙特别行政区与启迪事务所于2016年6月17日签订的《香港援助四川卧龙项目交付使用资产清查专项审计协议》约定四川省汶川卧龙特别行政区委托启迪事务所对香港特区援助的四川卧龙资产进行清查。四川省汶川卧龙特别行政区出具了相应的发票。北京知识产权法院认为：诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，实体问题应适用2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。诉争商标核定使用在第36类保险咨询；资本投资；金融评估（保险、银行、不动产）；金融咨询；古玩物估价；艺术品估价；代管产业；委托管理；经纪服务上。陶云剑提交的其授权启迪事务所使用复审商标的商标许可备案通知书，陶云剑提交的启迪事务所与成都高新区人事劳动和社会保障局、成都市社会保险事业管理局、四川省社会保险管理局签订的合同中约定委托启迪事务所对被稽查的企业的保险缴纳情况及出现问题出具报告，系从事保险咨询服务或与保险咨询相类似的服务，结合相应的发票能够确定陶云剑对诉争商标在指定期间在该服务上进行了真实有效的使用。启迪事务所与四川省公安厅、成都市政府投资项目稽察特派员办公室、四川省工商行政管理局、成都市双流区西航港街道办事处、四川省汶川卧龙特别行政区签订的合同中约定启迪事务所对所投资的项目进行清算、盘查及出现的问题出具报告，系从事资本投资、金融评估、金融咨询、经纪服务相同或类似服务，结合相应的发票能够确定陶云剑对诉争商标在指定期间在上述服务上进行了真实有效的使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。启迪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，驳回陶云剑的诉讼请求，其主要上诉理由是：1.原审判决认定的基本事实错误，程序严重违法。陶云剑在行政阶段提交的证据全部是复印件，在原审阶段未提交原件供各方核对复印件的真实性，原审法院未确认复印件和原件的一致性的情况下，认定相关证据的真实性违反法律规定；诉争商标并未核定“税审服务”，而原审判决中认定诉争商标的核定服务含有“税审服务”，认定事实严重错误。启迪公司作为利害关系人参加原审诉讼程序，提交了书面质证意见并当庭陈述了质证意见，原审判决并未提及启迪公司的意见，损害了启迪公司的程序和实体权益，构成程序违法。2.诉争商标核定使用的“保险咨询”服务与启迪事务所接受行政机关或社会保险经办机构行政委托进行社会保险稽核并出具稽核报告的行为性质完全不同，前者属于“商业保险”服务，后者属于具有社会管理职能和公益性质的“社会保险”的行政行为，并非属于商业保险行为。两者不属于相同或类似服务，所以后者关于社会保险稽核及出具稽核报告的行为无法维持诉争商标在“保险咨询”服务上注册。原审判决认为两者既属于相同服务又属于类似服务的认定错误。3.启迪事务所接受相关机关的委托对政府工程、财政资金运用进行审计、检查、盘查及出具审计报告的行为系《类似商品和服务区分表》第35类的“商业审计”“财务审计”和“会计”等服务，并非第36类的资本投资、金融评估、金融咨询、经纪服务，原审判决认定事实错误。4.原审判决认定的相关证据中并未体现诉争商标，含有“启迪”字样的都是四川启迪会计师事务所的企业名称，而企业名称的使用并非商标性使用，原审判决认定有误。陶云剑、国家知识产权局均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。另查二，二审诉讼中，启迪公司提交声明，不再要求核对原审诉讼中认定证据的原件，并申请撤回上诉状中第一部分第1项的上诉理由。另查三，二审诉讼中，陶云剑认可在指定期间未将诉争商标使用于古玩物估价；艺术品估价；代管产业核定服务上，仅使用在保险咨询；资本投资；金融评估（保险、银行、不动产）；金融咨询；委托管理；经纪核定服务上。另查四，二审诉讼中，各方均认可诉争商标核定服务中并不包括“税审服务”。以上事实，有启迪公司提交的声明和当事人陈述等在案佐证。本院认为：诉争商标连续三年不使用的指定期间为2014年5月24日至2017年5月23日，故实体问题应当适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），但2014年商标法和2001年商标法对于诉争商标连续三年不使用的规定一致，被诉决定和原审判决适用法律错误，并不影响被诉决定和原审判决的结果，本院仅予指正。2014年商标法第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。本案中，陶云剑在行政阶段提交的证据1仅能证明启迪事务所的经营范围和获得使用诉争商标的使用许可；陶云剑在行政阶段提交的证据2启迪事务所和相关机构签订的系列社会保险稽查协议书等业务，并不属于诉争商标核定使用的“保险咨询、委托管理”服务；陶云剑在行政阶段提交的证据3启迪事务所为四川省公安厅提供的竣工结算服务，不属于诉争商标核定使用的“金融咨询、金融评估”服务；陶云剑在行政阶段提交的证据4启迪事务所检查系列政府投资项目的资金使用，不属于诉争商标核定使用的“金融咨询、金融评估”服务；陶云剑在行政阶段提交的证据5启迪事务所接受委托，抽查企业财务信息和信息公示情况，不属于诉争商标核定使用的“委托管理”服务；陶云剑在行政阶段提交的证据6启迪事务所接受委托，对城市建设及维护项目进行考核评价，不属于诉争商标核定使用的“委托管理”服务；陶云剑在行政阶段提交的证据7启迪事务所接受政府机构委托对香港特区援助的四川卧龙资产进行清查，不属于诉争商标核定使用的“金融咨询”服务。鉴于现有证据不足以证明诉争商标于指定期间在核定使用“保险咨询；资本投资；金融评估（保险、银行、不动产）；金融咨询；委托管理；经纪”服务上进行了真实、有效的商业使用。同时，陶云剑在二审诉讼中认可在“古玩物估价；艺术品估价；代管产业”服务上未进行使用。因此，商标评审委员会在核定服务上撤销诉争商标注册的决定并无不当，本院经审查予以确认。二审诉讼中，启迪公司不再要求核对原审判决依据的证据原件，并撤回与此相关的上诉理由，系其对诉权的处分，本院予以准许，不再评述。原审判决在诉争商标核定使用的服务中增加了“税审服务”一项，系事实认定错误，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，依法应予改判。启迪公司上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初3783号行政判决；二、驳回陶云剑的诉讼请求。一、二审案件受理费各一百元，均由陶云剑负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  曹丽萍审 判 员  闻汉东二〇二〇年七月一日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣