江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终718号上诉人（原审被告）：江西巨通实业有限公司，住所地：江西省武宁县万福经济技术开发区，统一社会信用代码91360423775869967F。法定代表人：黄长庚，公司董事长。委托诉讼代理人：周晓娟，福建联合信实律师事务所律师。委托诉讼代理人：林镜桂，北京大成（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘典平，男，1956年10月12日出生，汉族，江西省武宁县人，经商，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王文卿，江西东太律师事务所律师。委托诉讼代理人：余学文，北京市金杜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：武宁天力实业有限公司，住所地：江西省武宁县万福经济技术开发区，统一社会信用代码913604235560393491。法定代表人：付辉，公司董事长。委托诉讼代理人：徐黎明，江西惟微律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷克林，江西东太律师事务所律师。原审第三人：福建省稀有稀土（集团）有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区省府路1号20楼，统一社会信用代码91350000158166887B。法定代表人：郑震，公司董事长。委托诉讼代理人：陈昱，福建联合信实律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈莹，福建联合信实律师事务所律师。原审第三人：厦门三虹钨钼股份有限公司，住所地:福建省厦门市思明区湖滨南路619号1601室，统一社会信用代码9135020070544084XR。法定代表人：黄长庚，公司董事长。委托诉讼代理人：马冰珏，福建联合信实律师事务所律师。原审第三人：昆山海峡发展基金（有限合伙），住所地：江苏省昆山市花桥经济开发区纬一路（国际金融大厦）301室，统一社会信用代码91320583569151372W。负责人：孙俊杰，执行事务合伙人委派代表。原审第三人：江西卓新矿业有限公司，住所地：江西省武宁县万福经济技术开发区。法定代表人：叶莲花，公司董事长。上诉人江西巨通实业有限公司（以下简称巨通公司）因与被上诉人刘典平、武宁天力实业有限公司（以下简称天力公司）及原审第三人福建省稀有稀土（集团）有限公司（以下简称福建稀土）、厦门三虹钨钼股份有限公司（以下简称厦门三虹）、昆山海峡发展基金（有限合伙）（以下简称昆山海峡）、江西卓新矿业有限公司（以下简称卓新公司）公司决议纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人巨通公司的上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回刘典平一审全部诉讼请求及天力公司的起诉或一审全部诉讼请求。本案二审期间，上诉人巨通公司提出了中止审理的申请。事实与理由：一、被上诉人主张权利超出诉讼时效。二、天力公司不具有诉讼主体资格。三、不能以没有会议记录否定股东会的召开。四、一审法院对江西巨通《公司章程》理解错误。2020年4月，刘典平、天力公司等向法院起诉要求确认2013年9月5日巨通公司的股东会决议无效及由此决议形成的章程不成立，本案应予以中止。被上诉人天力公司辩称：一、我方具备诉讼主体资格。二、主张没有超过诉讼时效。三、巨通公司没有召开本次股东会。四、巨通公司《公司章程》第34条规定明确。被上诉人在一审时主张股东会决议不成立主要理由是当天没有召开会议，股东会决议是虚假的。本案无需中止审理。被上诉人刘典平辩称：一、主张没有超出诉讼时效。二、巨通公司没有召开本次股东会。三、巨通公司《公司章程》第34条规定明确。本案无需中止审理。原审第三人福建稀土、厦门三虹述称，同意上诉人的上诉理由，不同意被上诉人的答辩意见。原审原告刘典平、天力公司向一审法院起诉请求：依法确认2014年11月28日江西巨通实业有限公司股东会决议不成立。一审法院认定的事实：原告刘典平、天力公司、第三人福建稀土、厦门三虹、卓新公司系被告巨通公司股东，持有巨通公司股权分别为10%、10%、48%、30%、2%。2014年11月13日巨通公司经股东厦门三虹的提议，决定召开临时股东会议并拟定《江西巨通实业有限公司关于召开2014年临时股东会的通知》，通知的主要内容为：一、会议召开时间：2014年11月28日9:00开始，会期半天；二、会议召开地点：福建省厦门市思明区湖滨南路619号16楼会议室；三、会议议案：1、关于公司增值扩股的议案（详见附件）；2、关于变更公司董事和监事的议案（详见附件）；3、关于变更公司经营范围的议案（详见附件）；4、关于修改公司章程的议案（详见附件）；四、出席会议人员：1、公司各股东代表和新进股东昆山海峡代表。其中，法人股东的法定代表人或自然人股东本人因故不能出席会议的，可书面委托代理人出席和参加表决（授权委托书式样详见附件）。公司高级管理人员、律师及其他相关人员。2014年11月13日，巨通公司在厦门市思明区公证处进行了邮寄保全，在公证员的监督下以特快专递方式，分别向刘典平、天力公司、卓新公司邮寄了《江西巨通实业有限公司关于召开2014年临时股东会的通知》。邮政快递回执详情单显示，刘典平方未投妥并于2014年11月27日邮件退回巨通公司，天力公司于2014年11月17日签收邮件，卓新公司于2014年11月14日签收邮件。后天力公司代表黄宁、卓新公司法人叶莲花，于2014年11月27日乘坐山航前往厦门，刘典平未前往厦门。案涉股东会决议的内容有对公司增值扩股作出决议，对公司变更经营范围作出决议，对监事会组成人员作出决议，决定代理人到公司登记机关办理公司登记事项变更登记和备案手续其他事项。会议决定同意增资50000万元，其中厦门三虹认缴30000万元，昆山海峡认缴20000万元，持有巨通公司13.033%股权。其他股东确认不认缴增资并放弃按持股比例认缴增资权利，福建稀土、厦门三虹、刘典平、天力公司、卓新公司持有巨通公司股权比例分别为32.360%、39.775%、6.742%、6.742%、1.348%。同时公司决议授权巫升权代为办理经营范围变更、增资、董事及监事等事项的变更登记。2014年12月26日，巨通公司向武宁县工商行政管理局（后变更为武宁县市场监督管理局）提交了公司备案材料，武宁县工商行政管理局据巨通公司申请提交的公司备案登记申请书、指定代表或共同委托代表的证明及身份证复印件、经代表三分之二表决权股东签署的股东会决议、修改后的公司章程和公司章程修正案、公司营业执照副本复印件、新股东的主体资格证明等材料办理了工商变更登记并变更了企业法人营业执照，该工商变更登记涉及注册资本的变更、经营范围的变更、股东的变更。原、被告对2014年11月28日临时股东会议是否召开各执一词，原告方认为没有召开会议，因此作出的修改公司章程等决议内容是虚假的，并于2015年9月14日以武宁县市场监督管理局为被告向一审法院提起行政诉讼，主张武宁县市场监督管理局2014年12月26日办理的工商变更登记无效，2015年12月29日一审法院作出支持原告方诉请的判决。被告方不服判决向九江市中级人民法院上诉，2017年8月2日九江中级人民法院作出驳回上诉，维持原判决的终审判决。被告巨通公司及第三人厦门三虹不服判决，向江西省高级人民法院申请再审，2019年2月15日江西省高级人民法院作出（2018）赣行再9号行政判决，撤销了（2015）武行初字第00011号行政判决和九江市中级人民法院（2016）年赣04行终14号行政判决。2019年3月6日，原告刘典平、天力公司遂向法院提起诉讼，要求确认2014年11月28日江西巨通实业有限公司股东会决议不成立。庭审中，原告天力公司自认其所持巨通公司股权已于2016年12月23日过户至九江利顺升有限公司名下。另查明，巨通公司2013年9月5日《公司章程》中第四条为“公司注册资本：人民币7380万元。股东以认缴资本承担有限责任。公司增加或者减少注册资本，除非公司股东之间另有约定，原则上应召开股东会并由全体股东所持表决权的2/3以上通过,但公司股东之间另有约定的，从其约定”。第十六条为“股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应当每半年召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东、董事长、董事或者监事提议方可召开。股东出席股东会议也可书面委托他人参加股东会议，行使委托书中载明的权利”。第三十四条为“公司根据需要或涉及公司登记事项变更的可修改公司章程，修改后的公司章程不得与法律、法规相抵触，修改公司章程应由全体股东表决权通过。修改后的公司章程应送原公司登记机关备案，涉及变更登记事项的，同时应向公司登记机关做变更登记”。一审法院认为，根据原、被告的诉、辩称及庭审查明，本案争议焦点是:一、原告主张权利有没有超出诉讼时效？二、天力公司有没有原告诉讼主体资格？三、2014年11月28日的股东会决议是否成立？关于第一个争议焦点。公司决议是否成立属于确认之诉，既不是给付之诉，也不是形成之诉，因此不适用类似债权请求权的诉讼时效，也不适用形成权的除斥期间。对于股东会决议的时效问题，当前法律只规定了决议可撤销情形为作出决议之日起的60日内可申请撤销，对于决议不成立情形《公司法》及其司法解释并无明文规定，而有关诉讼时效及除斥期间也仅限于法律明文规定。当然，通说认为提起公司决议不成立之诉应当在一个合理期限内，否则会导致公司决议长期处于不稳定状态，不利于公司内部治理和外部业已形成的经济秩序的稳定。但本案中，原告在武宁县市场监督管理局2014年12月26日作出工商变更登记行为后，一直在主张自己的权利，并于2015年9月14日向法院提起行政诉讼，主张撤销该行政行为，直至2019年2月15日江西省高院作出（2018）赣行再9号行政判决，认为行政机关作出工商变更登记的行政行为只负有形式审查的义务，原告应当通过提起公司决议之诉的程序来维系权利。原告提起行政诉讼中主张没有召开会议，并主张由此形成的决议是虚假的，修改公司章程进行的变更登记也应当不成立，其本质也是否认公司决议，因此原告并未放弃和懈怠主张权利，其在2019年2月15日江西省高院作出再审判决后于2019年3月6日向法院提起公司决议不成立之诉，在合理期限内。关于第二个争议焦点。根据《公司法解释四》第一条：公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理；第二条：依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。第一条用了个“等”字规定了“无效和不成立”情形的诉讼主体，较第二条的“撤销”情形更为宽松，并没有将不是股东情形排除在外，依照《民事诉讼法》等相关法律规定只要属于利害关系人就具备诉讼主体资格，因为2014年11月28日公司决议内容涉及增资扩股，稀释了天力公司的股权，因此具有利害关系和诉的利益，当然具有诉讼主体资格。关于第三个争议焦点。对于股东临时会议是否如期召开的积极事实，依照《民事诉讼法》及其解释的规定谁主张谁举证的原则，应当由被告承担证明责任。被告提供的第五组、第六组证据仅能证明会议召开前对原告方及第三人卓新公司进行了通知，且天力公司和卓兴公司的代表黄宁、叶莲花前往厦门，但增资扩股以及修改公司章程属于《公司法》四十三条规定的七大重大表决事项内容，有没有召开会议涉及股东的重大实体权利，被告既没有提供各方签署的出席会议签到表、会议记录、表决记录等任何文字形式内容，也没有提供视频影像资料，如此重要的会议没有留有任何会务内容凭证，因此对于会议是否召开以及对于最后形成的公司该次决议的真实性无从考证。同时，依照被告提供的《江西巨通实业有限公司2014年临时股东会议题》所列参与人员除原有股东、拟新进股东昆山海峡发展基金，还有公司高级管理人员和律师等相关人员，被告也没有申请相关人员出庭证实。因此，对于被告主张会议如期召开的事实没有达到民事诉讼要求的高度盖然性的标准。另外,根据原告方提供第二组证据中巨通公司2013年9月5日《公司章程》第三十四条规定“……,修改公司章程应当由全体股东表决权通过……”，《公司章程》系公司成立之初和之后管理中股东各方真实意思表示，对于例外情形的规定只要不违反法律强制性规定，属于公司股东意思自治范畴，因此巨通公司章程第三十四条对于章程的修改要求全体股东表决权通过是当时公司股东间真实意思表示，也符合《公司法》第四十三条规定股东会的议事方式和表决程序允许的例外情形，因此即便2014年11月28日的股东会决议真实召开，其中关于修改公司章程的决议也违反了巨通公司2013年9月5日的《公司章程》第三十四条关于修改公司章程的规定。综上，一、原告主张权利在合理期限内，且没有怠于主张权利，没有超出诉讼时效；二、天力公司有原告诉讼主体资格；三、2014年11月28日的股东会决议因为被告没能证明会议如期召开，会剥夺原告方作为股东的重大事项基本权利，因此公司决议不成立。依照《中华人民共和国公司法》第四十二条、第四十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（四）第一条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款之规定，判决：江西巨通实业有限公司2014年11月28日股东会决议不成立。案件受理费100元，由被告江西巨通实业有限公司承担。上诉人巨通公司在本案二审期间提交2008年10月28日、2010年2月23日江西巨通第五次、第六次股东会修订的公司章程，拟证明2010年的公司章程特别强调了对修改公司章程的股东决议的表决权要根据第18条进行表决。被上诉人刘典平经质证后认为，上诉人提交的证据不属于民诉法中的新证据，原则上我方不予质证。但为了便于法院查明事实，发表如下意见：该证据仅能证明上诉人各股东赋予了当时的新股东向厦门三虹公司一票否决权，在章程上强调是为了体现对新股东的欢迎以及重视，但不妨碍各股东另外再作出特别约定即章程第34条。上诉人提交的两份公司章程第34条是完全一样的，说明在公司章程修改过程中，这一条一直被上诉人的各股东所延续。上诉人主张其的公司章程基本都是工商局的制式版本，但是工商局的制式版本中是没有第34条的，由此可知第34条是一项特殊约定。被上诉人天力公司经质证后认为，证据的真实性无异议，对证明目的有异议。第34条是对整个章程的特别约定，该条也证实出席股东会的股东应当在会议纪要上签名。本次的股东会决议中没有股东的签名，但上诉人又拒绝向法院提交股东会记录，所以可以证实此次股东会没有召开。根据新的证据举证规则，这个举证责任应当在上诉人处。原审第三人福建稀土经质证后认为：对上诉人提交证据的三性予以确认。这两份公司章程主要差别是对于一些公司经营的主要事项，第二份章程在第18条中增订公司经营中的某些特殊事项必须经三虹同意方为有效。如果按照对2013年9月5日公司章程第34条解读所有的公司章程修订都要全体一致表决通过才有效，那么就根本不要有上诉人提交的第二份公司章程第18条的修订。以此可以对公司章程第34条作出合法合理的解释就是只需要保证全体股东参与表决，至于要达到多少比例的表决权仍应按照公司章程具体修改事项所需表决权比例来表决通过即可。原审第三人厦门三虹经质证后认为：与福建稀土意见一致。被上诉人天力公司在本案二审期间提交九江市中级人民法院（2018）赣民终856号民事判决书，拟证明2014年10月28日股东会当天没有召开及修改公司章程应由全体股东表决权通过的事实。黄长庚等担任公司董事职务，吴大云担任公司监事，是2015年4月24日股东会选举及讨论的事实，不可能在2014年11月28日股东会决议上就产生。上诉人巨通公司经质证后认为，对这份证据的判决真实性无异议，但是不认可判决内容，这份判决与本案无关。被上诉人所述的本案董事监事变更情况，当时的实际情况是2014年11月28日的股东会决议同步审议了关于江西巨通董事监事变更的事项，但是在后续办理工商登记的时候未就本次董事监事变更进行工商备案。在2015年4月24日的股东会决议中为了与工商备案登记的董事监事成员相匹配及顺延，才会出现被上诉人所说的董事监事成员不一致的情况。实际上，2014年11月28日股东会确实已经实际召开并通过了董事监事变更的决议。被上诉人刘典平经质证后认为：这份判决作出于本案一审判决之后，属于民诉法所规定的二审新证据。对天力公司的证据无异议，不同意上诉人的质证意见。原审第三人福建稀土经质证后认为：1、被上诉人提交的证据不属于新的证据；2、同上诉人的质证意见一致。原审第三人厦门三虹经质证后认为：同上诉人和福建稀土意见一致。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为，公司决议是否成立属于确认之诉，不适用类似债权请求权的诉讼时效，也不适用形成权的除斥期间。在武宁县市场监督管理局2014年12月26日作出工商变更登记行为后，2015年9月被上诉人提起行政诉讼主张没有召开会议，由此形成的决议是虚假的，修改公司章程进行的变更登记也应当不成立。其本质即否认公司决议，因此被上诉人未放弃和懈怠主张权利。2019年2月15日江西省高院作出再审判决，2019年3月6日被上诉人提起公司决议不成立之诉，在合理期限内。只要属于利害关系人就具备诉讼主体资格。2016年12月23日天力公司转让股份给他人，2014年11月28日天力公司仍是公司股东。2014年11月28日公司决议内容涉及增资扩股，稀释了天力公司的股权，天力公司当然具有利害关系和诉的利益，也当然具备诉讼主体资格。根据《中华人民共和国公司法》第四十一条规定，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。上诉人一、二审提交的证据仅能证明会议召开前对被上诉方及第三人卓新公司进行了通知，但增资扩股及修改公司章程属于《公中华人民共和国司法》四十三条规定的重大表决事项内容，有没有召开会议涉及股东的重大实体权利，上诉人既没有提供各方签署的出席会议签到表、会议记录、表决记录等任何文字形式内容，也没有提供视频影像资料，如此重要的会议没有留有任何会务内容凭证，因此对于会议是否召开以及对于最后形成的公司该次决议的真实性无从考证。一审法院据此认定2014年11月28日的股东会决议因上诉人未能证明会议如期召开，公司决议不成立，并无明显不当，本院予以确认。至于上诉人中止审理的申请。因无论2013年9月5日股东会决议、公司章程效力如何，根据现有查明的事实，被上诉人的诉请均于法有据。故上诉人提出的中止审理理由不成立，本院不予支持。综上，江西巨通实业有限公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人江西巨通实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  李 进二〇二〇年七月二日书记员  陈 昕