福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终329号 上诉人（原审原告、反诉被告）：三明鱼网网络科技有限公司，住所地：三明市梅列区牡丹新村******。 法定代表人：李凌，总经理。 委托诉讼代理人：谢红，福建枫桦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：三明市芭乐网文化传媒有限公司，住所地：三明市梅列，住所地：三明市梅列区龙岗花园****，创业园。 法定代表人：廖小平，总经理。 被上诉人（原审被告）：廖小平，男，1983年3月28日出生，汉族，住福建省清流县。 上诉人三明鱼网网络科技有限公司（以下简称鱼网公司）因与被上诉人三明市芭乐网文化传媒有限公司（以下简称芭乐网公司）、廖小平商业诋毁纠纷一案，不服三明市中级人民法院（2016）闽04民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鱼网公司的委托诉讼代理人谢红到庭参加诉讼。被上诉人芭乐网公司、廖小平经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 鱼网公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，并驳回被上诉人一审提出的反诉请求。 事实和理由： 一、一审法院已认定涉案文章系二被上诉人发布，但却认为侵权内容和损害后果上尚未达到商业诋毁程度，并据此驳回上诉人的一审诉讼请求，没有法律据。 一审法院在分析认定时，已认定《让三明人评评理，这样的商业竞争卑劣吗？》系芭乐网公司发布，《呼唤三明正义坚信文明力量》系廖小平发布。本案中芭乐网与上诉人同在三明地区，且经营范围均为计算机软件开发、代理和发布各类广告。网站的主要客户、注册用户、访客等也主要在三明地区，双方属同业竞争关系。上诉人经过11年的发展，三明鱼网已成为在三明地区范围内，最有影响力的自媒体，已成为三明人了解三明大事小事的知名平台，更与各大厂商都有广泛合作，在三明地区已是众所周知的事实。而廖小平系芭乐网法定代表人，其行为与芭乐网的利益直接相关，芭乐网公司、廖小平公开在芭乐网和相关微信群中发布、转发上述不实文章，凭空指责上诉人实施了到税务部门查芭乐网的交税情况、抢芭乐网的洗车美容客户、威胁商家等行为。《反不正当竞争法》第十四条规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”相关法律和司法解释也未对该条做出进一步的规定，更没有程度上的要求和列举性规定。而一审法院却认定，芭乐网公司及廖小平发布转发涉案文章的行为，在侵权内容和损害后果上未达到商业诋毁程度。一审法院的认定没有何法律依据，《反不正当竞争法》第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”芭乐网、廖小平故意在三明碧桂园媒体交流群、三明万达广场媒体群、磐石新媒体交流群等微信群内发布上述不实内容，而在三明地域内，众所周知碧桂园、万达广场、磐石是当时三明正在开发建设的三处大型楼盘，也是上诉人的主要广告客户。二被上诉人如此大张旗鼓地到上诉人的主要广告客户的媒体微信交流群中发布不实言论，具有明显的针对性，其目的就是为贬损上诉人商业信誉。一审法院认为二被上诉人只是实施了不当言论，只需自行纠正。而对于二被上诉人应该如何纠正，如何弥补其不当行为对上诉人造成的不利影响，却未进行判决。同时，上诉人为证实二被上诉人实施了一系列诋毁上诉人的行为，支付了公证费、律师费、复印费、法院诉讼费等，一审法院也未判决由被上诉人承担。 二、被上诉人芭乐网公司的反诉请求不成立，应另案起诉。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”本案上诉人起诉的事实是二被上诉人发布的诋毁上诉人的文章，系商业诋毁纠纷，属于《反不正当竞争法》第十四条规定的不正当竞争行为”，由中级人民法院管辖。但是反观芭乐网的诉讼请求，对照《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，其是依据其已张贴的标签被撕毁的行为提起诉讼，而不是基于上诉人起诉的同一事实，且只是一般侵权行为，应按侵权行为确定案件管辖，即应由梅列区人民法院管辖，而非三明市中级人民法院管辖。本诉与反诉既不是基于同一法律事实（是两个完全不同的事实），两个案件的法律关系和管辖层级都不一样，一个是不正当竞争纠纷，一个是侵权纠纷，两个案件之间也没有因果关系，根本不能成立反诉。但一审法院却认定芭乐网公司成立反诉。同时，也没有任何证据证明撕芭乐网标贴的行为系上诉人公司指使或授意的。 芭乐网公司、廖小平辩称： 一、三明鱼网认为三明芭乐网及廖小平对其实施了商业诋毁行为，无任何事实和法律依据。一审中，三明鱼网未提供充分的证据证明涉案的两篇文章《让三明人评评理，这样的商业竞争手段卑劣吗》《呼唤三明正义、坚信文明力量》，是三明巴乐网及廖小平发布的。一审法院认定涉案两篇文章是三明巴乐网发布的，是错误的。退一步来说，即便是三明巴乐网发布的，该行为也不构成对三明鱼网的任何诋毁，未涉及到三明鱼网的任何利益。该两篇文章均无具体的指向对象，既未指明是三明鱼网实施了卑劣的竞争手段，也没说是三明鱼网指使员工折弯了廖小平的车牌。而且三明芭乐网认为，该两篇文章中所描述的都是客观事实，不存在任何捏造或散布虚假事实，损害他人商业信誉和商品声誉的情形。无论是谁，都不可能通过以上文章及“廖小平”的相关评论，将矛头指向三明鱼网。这可以从三明鱼网提交的三明房地产企业磐石地产所建立的《磐石新媒体交流群》微信群里相关人员的对话中得到印证。三明鱼网称三明芭乐网在朋友圈“三条咸(一条鱼的表情图形)网”截图证据，在中国新媒体圈内具有相当知名度的“咸鱼网”是陕西咸阳具有45万+网站注册会员和30万+微信粉丝以及26万+APP下载量的知名网站，可见“咸鱼网”既非贬低、诋毁词句更没有可能让业内和非业内人士误以为是三明鱼网。所以，三明芭乐网认为，一审法院在三明鱼网未提供充分证据证明涉案两篇文章是三明芭乐网发布的情形下，仅凭对该文章的字句进行断章取义及主观猜测等，就认定涉案两篇文章是三明芭乐网发布的，是错误的；而且一审法院认定该两篇文章指向三明鱼网，也是错误的，该两篇文章并无具体指向性。 二、一审中，三明芭乐网提起的反诉符合反诉条件，一审法院予以一并审理，是正确的。一审中，三明芭乐网提起的反诉与三明鱼网提起的诉讼，符合反诉的主体要求，起诉条件，程序要求，提起时间要求等。一审法院予以审理是正确的。 综上，三明鱼网的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回其上诉请求。 鱼网公司向一审法院起诉请求：1、芭乐网公司、廖小平赔偿其损失10000元，并承担其为制止商业诋毁行为而支出的律师代理费用3000元，公证费用2020元，合计15020元；2、芭乐网公司、廖小平停止诋毁原告及原告经营管理的三明鱼网的行为，删除在芭乐网及三明芭乐网微信公众号上和廖小平个人的微信号朋友圈和芭乐网公司员工的微信朋友圈已经发布的有损原告形象的信息，消除负面影响；3、芭乐网公司、廖小平在芭乐网及三明芭乐网微信公众号和廖小平个人的微信号上、三明碧桂园媒体交流群、三明万达广场媒体群、磐石新媒体交流群等微信群，以及三明地区范围内有影响的媒体上公开发布赔礼道歉的信息；4、芭乐网公司、廖小平承担本案的诉讼费用、证据保全费用。 芭乐网公司向一审法院反诉请求：1.鱼网公司赔偿其芭乐网公司广告标贴损失4元，并承担其为制止不正当竞争行为而支出的律师代理费2000元，合计2004元。2.鱼网公司立即停止实施包括但不限于撕毁、毁坏、覆盖其张贴在各场所、物件上的芭乐网广告标贴等不正当竞争行为。3.鱼网公司恢复其在左海（三明）家具建材有限公司3号门店的4个芭乐网广告标贴原状。4.鱼网公司在三明电视台、三明网、三明芭乐网以及其他三明地区内有影响的媒体上公开发布赔礼道歉的书面信息及不再针对其开展不正当竞争行为的书面承诺。5.鱼网公司承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实： 1.鱼网公司成立于2012年7月4日，经营范围为：计算机软件开发、计算机软硬件维护及技术咨询；设计、制作、代理、发布国内各类广告；房屋中介服务；人才中介服务；法律法规未规定许可的，自主选择经营项目展开经营活动（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该公司三条鱼图标已申请注册。 2.芭乐网公司成立于2014年4月9日，经营范围为：文化艺术交流策划；礼仪庆典活动策划；会展服务；计算机软件开发；通信综合集成系统的设计、开发、安装；家庭服务；商品信息、房产信息咨询服务；人才信息服务；二手车交易；房产中介；婚姻介绍；网站建设和推广；国内广告设计、制作、代理、发布；销售日用百货、五金交电、电子产品、家用电器、建材、家具、水暖器材、卫浴洁具、农畜产品。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 3.2016年2月29日，鱼网公司的委托代理人李健向三明市天鸿公证处申请对相关网页内容进行保全证据公证。当日，在该公证处公证员罗某、吴某现场监督下，由鱼网公司委托代理人李健使用李健微信号×××登入微信，分别进入“三明碧桂园媒体交流群”、“三明万达广场媒体群”、“磐石新媒体交流群”微信群，对相关操作过程及内容进行截屏（共截屏十八张）。在上述三个微信群中均有“三明芭乐网刘佳丽”发布文章《让三明人评评理，这样的商业竞争卑劣吗？》。在“芭乐网廖小平”微信号内，有评论“要成就伟大的企业，听说一定要具备三个条件：一、小人监督；二、高人指点；三、贵人相助。就目前而言，三明芭乐网这三样都具备了哦感谢三条咸网的小人们鞭策，感恩高人指点和贵人们相助，好人健康长寿”，评论下方链接文章《让三明人评评理，这样的商业竞争卑劣吗？》。 同年3月2日，鱼网公司向三明市天鸿公证处申请对相关网页内容进行保全证据公证。当日，在该公证处公证员罗某、吴某现场监督下，鱼网公司的委托代理人邹高懿使用该公证处计算机上网，在网址为××／的网站上，对相关帖子的内容进行截屏（共截屏二十二页）。在该网站上，有署名作者“廖小平”发布文章《呼唤三明正义坚信文明力量》，内容为“三明精神：‘清明、开明、文明’时至今日，屡有相悖，路有所见，呼唤正义，”，同时附图小汽车停靠图片及“ＹｕＹｕ大呼豪车挡道鱼友围观豪车降档了？”。在腾讯微博，芭乐网廖与李健对话：芭乐网廖“干得出来”，李健“狗干的，狗咬人”、“你家死了人也是我的事么”，芭乐网廖“呵呵，全自动对号入座，没干的自然不用心虚”。 同年7月12日，鱼网公司再次向三明市天鸿公证处申请对相关网页内容进行保全证据公证。当日，在该公证处公证员罗某、吴某现场监督下，鱼网公司的委托代理人陈盈帆使用该公证处计算机上网，在网址为××／的网站上，对相关帖子的内容进行截屏（共截屏四十九张）。在该网站上的小侠龙旋风的个人空间里有发布帖子《让三明人评评理，这样的商业竞争卑劣吗？》。 4.鱼网公司为本案诉讼支出律师代理费3000元、公证费用3320元、复印费用63.60元。 5.2016年3月25日15时30分许，鱼网公司员工石庄、丁明珍在外跑业务。经过左海（三明）家具建材有限公司时，将贴在3号店大门的芭乐网公司广告标贴撕毁。该行为被3号店店主江薇用手机拍下来，并将视频发送给廖小平。丁明珍在发现廖小平将视频发布在微信群内并附评论后，打电话告知鱼网公司老板。后石庄、丁明珍找到江薇要求删除视频，双方争吵，江薇遂向三明市公安局徐碧派出所报警。 6.芭乐网公司为本案诉讼支出律师代理费2000元。 一审法院认为： 1.关于涉案文章是否系二被告发布或转载及是否指向鱼网公司问题。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，鱼网公司提供的（2016）闽明鸿证字第0364号、1444号公证书证明了以下事实：三明芭乐网的“小侠龙旋风”（原小编YY）在其个人空间的主题页面发布了涉案文章《让三明人评评理，这样的商业竞争卑劣吗？》；芭乐网刘佳丽在“三明碧桂园媒体交流群”等微信群转发该文；芭乐网廖小平在其个人微信内发表评论，并链接至涉案文章。而涉案文章《让三明人评评理，这样的商业竞争卑劣吗？》更是指明了撰文主体“我们”即为“三明芭乐网”，陈述三明芭乐网成长是“靠自己的勤劳努力和不断创新，不断打破传统互联网广告展现方式……”。芭乐网廖小平转发该文，并附评论“感谢三条咸网小人们鞭策”。廖小平在三明芭乐网上发布文章《呼唤三明正义坚信文明力量》，指其车牌被折弯是鱼网公司所为，有鱼网公司提供的（2016）闽明鸿证字第0365号、1444号公证书证实。该文发布后，腾讯微博中芭乐网廖与李健对话内容，也可以印证廖小平实施了在三明芭乐网上发布《呼唤三明正义坚信文明力量》。故鱼网公司就其主张已经尽到了举证义务，可以证明涉案文章发布及转发与芭乐网公司有关。芭乐网公司抗辩涉案文章非其发布，转发亦非廖小平所为，但未提供证据予以证明，应当承担对其不利后果。法院确认，涉案文章《让三明人评评理，这样的商业竞争卑劣吗？》系芭乐网公司发布，《呼唤三明正义坚信文明力量》系廖小平发布。 关于涉案文章、微信评论是否指向鱼网公司问题。涉案文章虽然没有直接指明针对鱼网公司，但廖小平微信号转发《让三明人评评理，这样的商业竞争卑劣吗？》文章时，附评论“感谢三条咸网的小人们”，与鱼网公司已注册的三条鱼图标对应，且该文内容“先是拍了芭乐网老总的私家车发论坛上，推送首页2天，嘲笑开的起豪车交不起停车费”，与文章《呼唤三明正义坚信文明力量》所附图片及标注“YuYu大呼豪车挡道鱼友围观豪车降档了”，足以使网友作出涉案文章针对的是鱼网公司的判断。芭乐网公司未就其主张提供证据证明，应承担对其不利后果。法院确认，涉案文章直接指向鱼网公司。 2.关于芭乐网公司的行为是否构成对鱼网公司商业诋毁的问题。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的相关规定，商业诋毁行为是指经营者通过捏造、散布（公开）虚伪事实或虚假信息，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行贬低和诋毁，以削弱对手的商业信誉和商品声誉，以削弱其市场竞争能力，为自己谋取竞争优势地位及不当利益的行为。构成商业诋毁以造成损害后果为要件之一，即经营者通过实施商业诋毁行为，损害竞争者商誉和声誉，削弱竞争对手的市场竞争能力。 本案中，鱼网公司的经营范围与芭乐网公司的均经营计算机软件开发、代理和发布国内各类广告等，经营范围存在交叉和重合，属于同业竞争关系。芭乐网公司、廖小平在缺乏事实依据的情况下，发布涉案文章《让三明人评评理，这样的商业竞争卑劣吗？》、《呼唤三明正义坚信文明力量》，指出了鱼网公司对芭乐网公司实施了如下行为：到税务查账，看芭乐网2015年交了多少税；去工商举报芭乐网公司疏漏的地方；将自己的logo直接覆盖在芭乐网公司探得美食店上贴的芭乐网的logo；专门针对芭乐网的商家去谈，威胁商家不要和芭乐网合作；挖掘芭乐网的员工，打算瓦解芭乐网的团队；折弯芭乐网老总的车牌。上述表述一定程度上会使公众对鱼网公司产生负面评价。另外，芭乐网公司在涉案文章中使用具有感情色彩的词语及带有一定丑化含义的表述：当芭乐网在不断扩大影响力的时候，三明*网开始坐不住了，开始了一系列的打压；但*网接下来做的这些事情，真是让人感觉有这样的同行对手，感到可耻；试问你先开的起比我们更高档的车再嘲笑吧；某网霸道到各有关部门啊，厉害；多么的卑劣！！！如果你贴旁边还说没事。你这样覆盖和撕别人的，真做的出来！！这个时候你们不站出来说话，等到你们也出现这样的败类同行；感谢“三条咸网的小人们”。芭乐网公司、廖小平在发布及转发文章中使用上述用语及表述对鱼网公司的企业形象一定程度上会产生影响，但是鱼网公司未提供证据证明其市场竞争力由此降低，或芭乐网公司因此谋取了竞争优势地位及获取不当利益。故，本院认定，芭乐网公司及廖小平发布转发涉案文章的行为，在侵权内容和损害后果上尚未达到商业诋毁程度。经本院释明，鱼网公司拒绝以法人名誉权受侵害诉讼，仍以商业诋毁诉讼。芭乐网公司及廖小平发布上述不当言论，虽然不是针对鱼网公司的商品或服务捏造、散布虚伪事实，进行虚假陈述，但客观上对鱼网公司的名誉造成一定程度的损害，应予自行纠正。 3.关于芭乐网公司提起的反诉是否符合反诉条件的问题。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条之规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。本案中，芭乐网公司提出的反诉符合反诉的主体要求、起诉条件、程序要求、提起时间要求。本案属于知识产权纠纷，依照相关规定，应由一审法院集中管辖。故芭乐网反诉未违反反诉关于管辖法院的要求。并且芭乐网的反诉与本诉具有事实上的牵连关系。鱼网公司起诉的事实依据是芭乐网公司的“小编YY”在计算机公众平台上发表文章《让三明人评评理，这样的商业竞争卑劣吗？》，该文列举出了包括鱼网公司实施了将其广告标贴覆盖在芭乐网广告标贴上等几种不正当竞争行为，而芭乐网反诉的事实依据是，鱼网公司在相关场所和物件上恶意覆盖、撕毁芭乐网公司广告标贴。故本案反诉与本诉在事实上均有牵连关系，符合反诉的实质要件。法院确认，芭乐网公司提起的反诉符合法律规定的反诉条件。 4.关于鱼网公司行为是否构成对芭乐网公司的不正当竞争。 左海（三明）家具建材有限公司虽然与芭乐网公司无张贴芭乐网公司广告标贴合作内容，但表示并未阻止芭乐网公司在其商场门面上张贴广告标贴行为，故芭乐网公司与左海（三明）家具建材有限公司是否有张贴广告标贴的合作事项，并不影响鱼网公司是否构成不正当竞争行为的认定。鱼网公司员工石庄、丁明珍陈述，其是在外跑业务时撕毁左海（三明）家具建材有限公司门面上张贴的芭乐网公司广告标贴，并且丁明珍在发现撕广告标贴的视频被廖小平发布在微信群时，还电话告知鱼网公司老板，鱼网公司老板表示知晓。故石庄、丁明珍撕毁芭乐网公司广告标贴的行为为职务行为。不正当竞争行为，是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本案中，鱼网公司撕毁并覆盖芭乐网公司广告标贴的行为，虽然违反公平竞争原则，但情节显著轻微，且未包含在《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的十一种不正当竞争行为中，故法院认定鱼网公司撕毁并覆盖芭乐网公司广告标贴的行为不构成不正当竞争。 综上，本诉原告鱼网公司的诉讼请求和芭乐网公司的反诉请求均不符合相关的法律规定，均不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国反不正当竞争法第十四条》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回三明鱼网网络科技有限公司的诉讼请求。二、驳回三明市芭乐网文化传媒有限公司的诉讼请求。 一审本诉案件受理费176元，由三明鱼网网络科技有限公司负担，反诉案件受理费50元，由三明市芭乐网文化传媒有限公司负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。 本院认为： 本案的争议焦点为芭乐网公司、廖小平的行为是否构成商业诋毁的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的规定，商业诋毁行为是指经营者针对竞争对手的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商品声誉或者商业信誉的行为。因此，构成商业诋毁须满足三个法律要件：即经营者之间存在竞争关系、实施了诋毁行为并造成了损害后果。 具体到本案，关于要件一，鱼网公司与芭乐网公司的经营范围均包括计算机软件开发、代理和发布各类广告，两公司均属于新网络媒体从业者，是网络内容和网络服务的综合提供商，其经营方式主要是通过吸引网络用户的点击率和关注度来提高网站知名度及企业商誉，从而吸引客户投放广告而获得营利。两公司的注册地均为三明市梅列区，所经营的网站的辐射地区和网络用户亦主要集中在三明地区，故两公司的经营范围和网络用户群体之间均存在交叉冲突。因此，可以认定鱼网公司与芭乐网公司属于存在直接竞争关系的经营主体。 关于要件二，首先是关于涉案两篇文章的发布主体及指向问题。原审法院根据鱼网公司的举证，认定《让三明人评评理，这样的商业竞争手段卑劣吗？》一文系芭乐网公司发布，《呼唤三明正义坚信文明力量》一文系廖小平发布，且两篇文章的评述对象均直接指向鱼网公司。芭乐网公司、廖小平对此虽有异议，但未提供反证，也未就此事实提出上诉。故可以确认涉案两篇文章系由芭乐网、廖小平分别发布且指向对象为鱼网公司。其次是涉案的两篇文章内容是否虚假的问题。从文章的具体内容上来看，详细罗列了鱼网公司实施了如下行为：到税务查账，看芭乐网2015年交了多少税；去工商举报芭乐网公司疏漏的地方；将自己的logo直接覆盖在芭乐网公司探得美食店上贴的芭乐网的logo；专门针对芭乐网的商家去谈，威胁商家不要和芭乐网合作；挖掘芭乐网的员工，打算瓦解芭乐网的团队；折弯芭乐网老总的车牌等。但芭乐网公司、廖小平在文章中所提及的这些所谓鱼网公司在营业活动中实施的行为并无证据佐证，应认定属于芭乐网公司、廖小平所作的虚假陈述。 关于要件三，如上所述，芭乐网公司、廖小平所发布的涉案文章中存在虚假陈述，在内容描述及用词上也带有一定的丑化贬损，如：当芭乐网在不断扩大影响力的时候，三明*网开始坐不住了，开始了一系列的打压；但*网接下来做的这些事情，真是让人感觉有这样的同行对手，感到可耻；试问你先开的起比我们更高档的车再嘲笑吧；某网霸道到各有关部门啊，厉害；多么的卑劣！！！如果你贴旁边还说没事。你这样覆盖和撕别人的，真做的出来！！这个时候你们不站出来说话，等到你们也出现这样的败类同行；感谢“三条咸网的小人们”。芭乐网公司、廖小平所发布文章中的虚假陈述大部分内容是直接针对鱼网公司的营业活动所进行的诋毁、贬损。这种对虚伪事实进行散布，对特定竞争对手进行贬损的行为显然会使鱼网公司的的商业信誉在一定范围内受到负面影响，使鱼网公司在相关公众特别是网络用户中的正面评价降低。而这种负面影响，足以使鱼网公司这种主要靠网络浏览量来吸引广告客户的网络服务经营者的商业信誉降低，导致其广告订单减少，市场竞争能力被削弱。而芭乐网公司则可以借此不正当竞争行为获得竞争优势地位及不当利益。 综上分析，应当认定芭乐网公司的行为已经构成对鱼网公司的商业诋毁，依法应承担相应的法律责任。由于廖小平系芭乐网公司法定代表人，其在本案中所实施的相关行为系代表芭乐网公司，相关的法律后果应由芭乐网公司承担。原审判决关于芭乐网公司、廖小平发布转发涉案文章的行为，在侵权内容和损害后果上尚未达到商业诋毁程度，故不构成商业诋毁的认定属适用法律不当，本院依法予以纠正。 关于本案法律责任承担的问题。如上分析，由于芭乐网公司的行为已经构成商业诋毁，其应当承担停止侵权、赔偿损失的相关责任。芭乐网公司应对其之前在包括芭乐网、三明芭乐网微信公众号等在内的网站及网络媒体上发布的涉案两篇文章进行删除。鉴于本案芭乐网公司在本案中实施不正当竞争行为的具体情节和侵权后果，判令芭乐网公司将涉案文章进行删除已经足以消除影响，故对鱼网公司要求芭乐网公司赔礼道歉的诉讼请求本院不予支持。关于赔偿损失的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。由于鱼网公司未就其因侵权所受损失或侵权人因侵权所获得利益进行举证。本院综合考虑侵权行为人的主观过错、侵权行为性质和情节、侵权行为后果及鱼网公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，判令芭乐网公司赔偿鱼网公司经济损失（含合理费用）15020元。另，鉴于一审法院对芭乐网公司的反诉请求予以驳回，芭乐网公司二审未对此提出上诉，应认定芭乐网公司对该部分的内容服判，本院不再进一步审查。 综上，鱼网公司的上诉有理，其上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销三明市中级人民法院（2016）闽04民初45号民事判决第一项； 二、维持三明市中级人民法院（2016）闽04民初45号民事判决第二项； 三、三明市芭乐网文化传媒有限公司于本判决生效之日起立即删除在芭乐网（××）及三明芭乐网微信公众号Ｉ860598和廖小平个人的微信号上、三明碧桂园媒体交流群、三明万达广场媒体群、磐石新媒体交流群等网站和微信群上发布的《让三明人评评理，这样的商业竞争手段卑劣吗？》和《呼唤三明正义坚信文明力量》两篇文章； 四、三明市芭乐网文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿三明鱼网网络科技有限公司经济损失（含合理费用）15020元； 五、驳回三明鱼网网络科技有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费176元，反诉案件受理费50元均由三明市芭乐网文化传媒有限公司负担；二审案件受理费176元，由三明市芭乐网文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄从珍 审 判 员  蔡 伟 代理审判员  马玉荣 二〇一七年八月二十九日 书 记 员  欧群山 附本案适用的法律条款 1、《中华人民共和国反不正当竞争法》 第十四经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 2、《中华人民共和国商标法》 第六十三条权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 3、《中华人民共和国侵权责任法》 第十五承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除影响； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 4、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第十七确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。 5、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 6、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。