浙江省绍兴市越城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0602刑初1090号公诉机关绍兴市越城区人民检察院。被告人唐嶷峰，男，1986年2月17日出生于湖南省宁远县，汉族，中专文化，农民，户籍地湖南省宁远县，住河北省三河市燕郊开发区。2012年11月5日因犯传播淫秽物品牟利罪被湖北省恩施市人民法院判处有期徒刑八个月，适用缓刑，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪于2018年3月28日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年4月15日变更为取保候审，2019年4月15日被绍兴市越城区人民检察院取保候审。2020年4月14日，本院决定对其取保候审。现取保候审于居住地。辩护人彭小菊，泰和泰（上海）律师事务所律师。被告人朱骏，男，1990年2月15日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，农民，户籍地湖南省益阳市赫山区，住湖南省益阳市赫山区。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪于2018年3月28日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年4月15日变更为取保候审，2019年4月15日被绍兴市越城区人民检察院取保候审。2020年4月14日，本院决定对其取保候审。现取保候审于居住地。辩护人冯斌，浙江秦国光律师事务所律师，绍兴市越城区法律援助中心指派。绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉〔2019〕1019号起诉书指控被告人唐嶷峰、朱骏犯破坏计算机信息系统罪，于2019年11月27日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法适用简易程序，实行独任审判。因在审理中发现本案具有不宜适用简易程序审理的情形，遂依法转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派检察员冯丽君、冯晓晨出庭支持公诉，被告人唐嶷峰、朱骏及二被告人的辩护人均到庭参加了诉讼。经绍兴市越城区人民检察院建议，本院于2020年3月13日决定延期审理本案，并于次月10日恢复审理。现已审理终结。绍兴市越城区人民检察院指控：2017年11月，被告人唐嶷峰得知张金辉（另案处理）开发出可以把淘宝商品推送到淘宝网指定的用户搜索相应关键词结果的前面位置的“魔搜”软件后，从张金辉处购买“魔搜”软件，并以营利为目的，在由被告人朱骏建立、被告人唐嶷峰运营的参谋网上贩卖该软件使用权，非法获利人民币9190元。经鉴定，“魔搜”软件具有在指定“阿里旺旺”用户实际未参与的情况下，增加该用户访问指定商品的历史记录，使指定商品出现在指定用户“淘宝网”的首页中的功能。2018年3月28日11时许，被告人朱骏在湖南省益阳市赫山区被警察抓获归案；同日12时许，被告人唐嶷峰在河北省三河市燕郊开发区被警察抓获归案。案发后，均已退赃。为证明上述事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人唐嶷峰、朱骏违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行修改、增加的操作，后果严重，且系共同犯罪，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款、第二十五条第一款之规定，应当以破坏计算机信息系统罪追究刑事责任。被告人唐嶷峰因其他犯罪被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，属自首，可以从轻处罚；被告人唐嶷峰有故意犯罪前科，可酌情从重处罚；二被告人均能够自愿认罪、且退赃，均可酌情从轻处罚。遂根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第七十二条之规定，建议判处被告人唐嶷峰有期徒刑十个月，判处被告人朱骏有期徒刑九个月，适用缓刑。被告人唐嶷峰在庭审中表示对起诉指控的事实及罪名无异议，同时又辩称涉案软件非其研发，具体功能以及运行原理其不清楚，商品排名提前应该是通过访问量实现，具体情况不清楚。实施涉案行为其认为只是侵犯了淘宝平台的公平竞争秩序，如果认定其行为构成犯罪，其认罪认罚。被告人唐嶷峰的辩护人主要提出以下意见：1.鉴于被告人唐嶷峰已认罪认罚，对公诉机关起诉指控的基本事实及罪名无异议。2.在主观方面，被告人唐嶷峰系提供计算机系统软件给他人使用，放任了软件使用人即淘宝商家对淘宝公司计算机信息系统通过访问方式添加非正常访问日志。3.在客观方面，被告人唐嶷峰本人并未使用软件对淘宝公司计算机信息系统进行破坏，实际操作软件破坏淘宝公司计算机信息系统的系淘宝网店铺商家。4.在案证据不能认定鉴定的软件源代码即从张金辉电脑中提取的程序与被告人唐嶷峰出售的软件具有一致性，相关鉴定意见也是针对张金辉电脑中提取的源代码而言，且非通过实验方式验证，因此被告人唐嶷峰出售软件的实际功能不详。5.涉案软件的运行并未侵入淘宝公司的计算机信息系统，不能随意更改淘宝公司计算机信息系统的数据。该软件仅仅是增加淘宝页面访问日志数据，即增加淘宝商家商品页面的访问量，通过访问量的提升而使商品的排名靠前。6.被告人唐嶷峰未主动攻击淘宝公司的计算机信息系统，未篡改计算机信息系统后台数据，也无此动机，因此其行为的社会危害性较小。涉案软件的运行未造成淘宝公司、淘宝商家以及淘宝网消费者的任何经济损失，危害后果较轻。7.被告人唐嶷峰的涉案行为具有自首情节，归案后也对类似软件的开发者、经营者进行了举报，悔罪态度良好。综上，请求对被告人唐嶷峰从轻处罚。被告人朱骏在庭审中对起诉指控的事实及罪名无异议，其认罪认罚，请求对其从轻处罚。被告人朱骏的辩护人主要提出以下意见：1.对公诉机关起诉指控的罪名无异议。2.被告人朱骏归案后如实供述自己的罪行，且已签字具结，认罪认罚。3.被告人朱骏系初犯、偶犯，已经退缴了赃款。综上，请求对被告人朱骏从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：被告人唐嶷峰在得知张金辉（另案处理）开发的“魔搜”软件源代码的功能后，从张金辉处买进程序源代码，并将源代码编译成软件产品，在其与被告人朱骏共同运营的“参谋网”上出售牟利。2018年1月期间，被告人唐嶷峰、朱骏出售“魔搜”软件共计获利人民币9190元。经鉴定，张金辉编写的“魔搜”软件源代码经编译以后具有在指定“阿里旺旺”用户实际未参与的情况下，增加该用户访问指定商品的历史记录，使指定商品出现在指定用户的“淘宝网”的首页中的功能。2018年3月28日，被告人唐嶷峰、朱骏因涉嫌非法获取计算机信息系统数据先后被公安民警抓获归案，在案件侦查中，被告人唐嶷峰主动交代了公安机关尚未掌握的本案事实。上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人唐嶷峰的供述证实：其和朱骏曾经营过一款“魔搜”软件，软件功能是将淘宝商品推送到指定用户搜索关键词结果的前面位置。软件操作步骤是淘宝商家输入需要推送的商品链接，然后输入买家旺旺号即可，买家旺旺号可以批量上传，每天上限是1万个旺旺号。如果输入1个旺旺号，则商品只会在该旺旺号搜索关键词时排名靠前，如果输入批量，则商品会在这一批量的旺旺号搜索商品时商品排名靠前。“魔搜”软件的原理是使用指定的旺旺号，模拟一个cookie，然后用这个cookie模拟浏览指定的商品，然后将得到的统计参数拼接到淘宝网的访问统计url链接上，然后再请求一次链接。“魔搜”软件源代码是其花钱购买的，上家是张金辉，在2018年1月的时候经营了两周，软件使用人是淘宝的商家。使用“魔搜”软件的作用是让商品排名靠前，增加商品的浏览量，提高客户消费的可能性。其是通过参谋网出售“魔搜”软件，参谋网的域名是朱骏注册的，实际由其运行。2.被告人朱骏的供述证实：参谋网的域名是其注册的，实际运营是唐嶷峰在做。2018年1月，其和唐嶷峰有在参谋网销售“魔搜”软件，通过运行“魔搜”软件可以使商品在同类产品搜索中处于靠前的位置，从而增加浏览量。“魔搜”软件总共销售了两个星期，价格是666元。3.非同案犯张金辉的供述证实：“魔搜”软件是利用淘宝漏洞编写的，软件的运行打乱了淘宝商品的排序，会扰乱淘宝的经营秩序。正常情况下，买家在淘宝上浏览商品会留下浏览痕迹，形成浏览量，其编写的软件就是代替浏览网页的过程，从而达到提高浏览量，提高人气值的效果，实现这一效果必须有大量的旺旺账号。其设计软件的原理是通过程序访问淘宝宝贝页面，取得淘宝返回的cookie，并通过这个cookie提交到淘宝log端口，之后用户搜索商品就会展示在靠前的位置，这个cookie就是浏览网页正常留下的浏览痕迹。其只编写了“魔搜”软件得到源代码，后续程序设计不是其做的。4.证人马某1的证言证实：其是阿里巴巴集团安全部员工。“魔搜”软件破坏淘宝公司计算机信息系统，扰乱经营秩序是工作排查时发现的，发现的情况是一些商品点击率异常，如同一个访问ｃｏｏｋｉｅ产生不同ｎｉｃｋ等参数向服务器发起请求，一些店铺的浏览量突然增加。“魔搜”软件通过篡改ＵＲＬ参数可以绕过系统，把某一淘宝商品排名往前靠，从而增加浏览量和点击量，进一步带来销量的增加，提高利润。“魔搜”软件带来的后果是扰乱经营秩序，给其他排名靠前的商品造成流量损失。5.证人丁某的证言、ＱＱ聊天记录证实：其是淘宝卖家，有使用过“魔搜”软件，该软件是一款推广商品的工具，软件是从参谋网购买的，以666元充值参谋网会员的形式购买。软件操作分为两步，第一步是将推广商品ＩＤ导入“魔搜”软件，第二步是将推广对象即买家旺旺号导入“魔搜”软件。商品ＩＤ一次只能导入一个，买家旺旺号可批量导入，每天最高一万个。使用“魔搜”软件推广后，被推广的买家在搜索跟其店铺同类的商品时，其的商品会展示在靠前的位置。丁某提供的ＱＱ聊天记录印证了其陈述的事实。6.证人马某2的证言、聊天记录证实：其是淘宝卖家，有使用过“魔搜”软件，其关于“魔搜”软件陈述的具体内容与丁某陈述的内容基本一致。聊天记录印证了马某2陈述的事实。7.证人朱某的证言证实：其是唐嶷峰的妻子。唐嶷峰在不去互联网公司上班后就在家里卖一些淘宝小程序，小程序出售对象是淘宝商家，唐嶷峰通过卖淘宝小程序赚了不少钱。8.证人郭某的证言证实：朱骏有参与参谋网的运营。9.搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单证实：公安民警在案件侦查中对被告人唐嶷峰、朱骏居住场所进行了搜查，搜查中扣押了相关涉案物品。公安民警在案件侦查中对张金辉住处进行了搜查，并从张金辉处扣押了电脑主机1台。10.电子数据检查笔录、原始证据使用记录、情况说明、司法鉴定意见书、补充说明证实：案发后公安机关从张金辉使用的电脑中提取了涉案程序代码，后经福建中证司法鉴定中心检验，送检源代码具有根据用户输入的“旺旺名称”生成cookie，使用cookie数据访问淘宝商品域名，将访问后获得的数据加入“param”变量中，使用cookie访问附带“param”变量域名的功能。使用送检源代码编译的程序具有在指定“阿里旺旺”用户实际未参与的情况下，增加该用户访问指定商品的历史记录，使指定商品出现在指定用户的“淘宝网”的首页中的功能。11.情况说明证实：浙江淘宝网络有限公司出具情况说明，涉案“item.taobao.com/item/htmId=”网址是“淘宝网”的商品链接，访问该网址能够直接查看商品的详细信息并增加该商品的访问量。涉案“log.mmstat.com/v.gif”网址是“淘宝网”用于记录用户访问商品记录日志的网址，使用带有用户cookie与商品信息的参数访问该网址会增加该用户浏览该商品的日志信息。“淘宝网”会分析用户的商品浏览记录，浏览记录会影响该商品在“淘宝网”首页的搜索排名。12.电子物证检验报告证实：公安网警对扣押的唐嶷峰、朱骏、朱某的手机进行检验的情况，检验中对手机内的相关内容进行了取证保存。13.交易记录证实：唐嶷峰的支付宝交易记录印证了其供述的购买“魔搜”软件向张金辉支付钱款15000元的事实。结合唐嶷峰、朱骏的供述，在2018年1月5-18日，符合“魔搜”软件交易特征的收入为9190元。14.抓获经过证实：二被告人的到案情况，均系被抓获归案，被告人唐嶷峰到案时涉嫌的案件事实为非法获取计算机信息系统数据。15.刑事判决书证实：被告人唐嶷峰的前科情况。16.常住人口信息证实：二被告人的身份情况。另查明，案发后，被告人唐嶷峰、朱骏分别退缴钱款人民币5000元。该事实由移送清单、本院执行、调解款票据证实。本院认为，被告人唐嶷峰、朱骏违反国家规定，提供程序工具，对计算机信息系统功能进行修改、增加、干扰的操作，造成计算机信息系统不能正常运行，系统功能不能正常实现，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于本案的犯罪构成，审理认为：在客观行为方面，“魔搜”软件的运行破坏了计算机信息系统功能。该软件的运行使得淘宝公司计算机信息系统运行中的数据出现了人为地、恶意地、非正常地增加，该数据地提升无具体“旺旺账号”权利人的真实参与，违背了淘宝公司计算机信息系统设定的运行规则，干扰了淘宝公司计算机信息系统运行的数据采集，进而造成淘宝公司计算机信息系统运行的正常功能不能实现；在主观方面，被告人唐嶷峰具有破坏计算机信息系统的故意。被告人唐嶷峰在向张金辉购买程序源代码前，对程序源代码的功能有明确的预期，对源代码基础上编译的软件的运行目的有基本的预判，对编译后的程序用户有明确的指向，被告人唐嶷峰在此认知基础上仍向张金辉买进程序源代码，并经编译后向淘宝商家出售，放任了“魔搜”软件运行危害后果的发生；在犯罪客体方面，“魔搜”软件的运行不仅危及淘宝公司计算机信息系统的安全，影响了系统功能的正常运行，也连带破坏了计算机信息系统运行所确立的外部规则，扰乱了正常的交易秩序，是对双重客体的侵犯。综上，被告人唐嶷峰的辩护人就本案犯罪构成提出的意见，本院不予采纳。根据查证的涉案软件源代码的交易情况——被告人唐嶷峰从张金辉处购买，交易上下家对软件源代码功能的供述，以及“魔搜”软件实际使用人对软件运行效果的陈述——买家搜索同类商品时推广商品靠前展示，结合软件源代码的功能鉴定意见，足以对被告人唐嶷峰出售的“魔搜”软件的运行功能做出认定，被告人唐嶷峰的辩护人就软件实际功能提出的意见，本院不予采纳。被告人唐嶷峰被采取强制措施以后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，属自首；被告人唐嶷峰、朱骏均已签字具结，认罪认罚，且已退缴非法获利，被告人朱骏系初犯，本院据此对二被告人分别予以从轻处罚。二被告人的辩护人根据上述情节，分别请求对二被告人从轻处罚的意见，本院均予以采纳。被告人唐嶷峰有故意犯罪前科，酌情予以从重处罚。根据被告人朱骏的犯罪情节及悔罪表现，本院依法对其适用缓刑。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人请求对被告人朱骏适用缓刑的意见，本院亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第二、三款、第六十四条、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人唐嶷峰犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）；二、被告人朱骏犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年二个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；三、公诉机关移送本院扣押的人民币10000元，其中人民币9190元作为非法获利予以没收，余款人民币810元分别发还给被告人唐嶷峰、朱骏人民币405元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 毅人民陪审员  章定安人民陪审员  周红英二〇二〇年七月七日书 记 员  陈雨燕附录：《中华人民共和国刑法》第二百八十六条违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。