安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终2015号上诉人（原审原告）：方必友，男，1960年5月15日出生，汉族，住安徽省巢湖市，委托诉讼代理人：吴小青，安徽三乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴腊梅，女，1966年2月4日出生，汉族，住安徽省巢湖市，被上诉人（原审被告）：刘军霞，女，汉族，1975年1月12日出生，住安徽省巢湖市，以上两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨帆，安徽韶阳律师事务所律师。上诉人方必友因与被上诉人吴腊梅、刘军霞房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。方必友上诉请求：撤销一审判决，改判支持方必友的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定方必友与吴腊梅、刘军霞签订的《权利转让协议》属于无效合同，与事实不符，显然于法无据。方必友提交的证据“巢湖市安置房（住宅）选定确认单”以及“吴腊梅身份证复印件”，均是在与刘军霞签订协议时，刘军霞在中介公司提交的。若吴腊梅不交给刘军霞巢湖市安置房（住宅）选定确认单及其本人身份证，刘军霞根本不可能代吴腊梅与方必友签订卖房协议的。以上证据能够证明刘军霞出售案涉房屋经过吴腊梅的实际授权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，方必友有理由相信刘军霞有代理权，刘军霞的代理行为有效。2、吴腊梅因巢湖市房价大幅度上涨而毁约，以其实际装修行为表明不再卖房，构成根本性违约，应当承担赔偿责任。一审判决认定吴腊梅没有过错，与事实不符。若吴腊梅不认可上述事实，则刘军霞非法取得的吴腊梅身份证及巢湖市（住宅）选定确认单出卖吴腊梅的房屋，欺骗方必友，非法占有方必友的钱财，则应将本案依法移送公安部门侦查。3、一审判决认定方必友选择适用其中的违约金条款，要求违约金按照房款总价50%赔付经济损失，酌定刘军霞赔偿违约损失2万元，与庭审事实不符，也与现行法律规定相冲突。庭审过程中，法庭询问方必友“若法庭认为定金与违约损失只能选择其中之一，你选择哪个”，方必友及代理人回答是“选择违约损失”，根本没有选择适用违约金条款，且方必友的起诉状也明确诉请是双倍定金及赔偿损失。违约金与违约损失是不同的法律概论，双方签订的协议第6条约定的是违约方赔付守约方房款总价50%的经济损失，此条约定不是违约金条款，而是违约损失的具体计算方法。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。故方必友诉请要求双倍返还定金及赔偿损失，有事实和法律依据。吴腊梅、刘军霞辩称，1、吴腊梅是案涉房屋权利人，刘军霞出售案涉房屋没有得到吴腊梅的授权，吴腊梅在事后也没有追认，故案涉房屋的转让行为无效。方必友提交的证据不能证明吴腊梅知晓该情况并授权刘军霞经办房屋买卖的事宜。2、本案不存在涉嫌刑事犯罪需要移交公安部门审查的情形。3、协议中约定的违约方赔付50%的损失，违反合同法司法解释的相关规定，且方必友也未举证证明其实际损失。一审判决酌定2万元是合理的。请求驳回上诉，维持原判。方必友向一审法院起诉请求：判令吴腊梅、刘军霞连带双倍返还定金4万元，并连带赔偿违约损失164000元。一审法院认定事实：2016年4月16日，经巢湖市新光明房产中介服务部居间介绍，方必友（乙方）与吴腊梅、刘军霞（甲方）签订《权利转让协议》，协议约定：甲方有位于凤凰之家小区5幢403室的回迁安置房一套，面积约80.77平方米，有关该房产权利转让给乙方，转让金额为328000元；协议签订后，乙方支付定金2万元给巢湖市新光明房产中介服务部，巢湖市新光明房产中介服务部支付2万元给甲方；定金依据《中华人民共和国担保法》的规定执行，若甲方违约双倍返还定金，若乙方违约定金不退；另追加违约方赔付守约方房款总价50%的经济损失。方必友、刘军霞均在上述《权利转让协议》中签字，吴腊梅的名字系刘军霞代签。2016年4月16日，巢湖市新光明房产中介服务部出具《收据》一张，收到方必友购房定金2万元。同日，刘军霞出具《收条》一张，称“今收到新光明房产转交的方必友购凤凰之家5幢403室房屋定金2万元整”。吴腊梅系巢湖市安置房（住宅）选定确认单中的凤凰之家5幢403室的被征收人。吴腊梅现已实际装修案涉房屋。一审法院认为，关于《权利转让协议》的效力问题。案涉房屋的被征收人系吴腊梅，刘军霞在没有授权的情况下代吴腊梅签订合同，出卖案涉房屋，现吴腊梅已在实际装修案涉房屋，即吴腊梅以实际行动表明其拒绝追认刘军霞的行为。故刘军霞的行为属于无权处分行为，其代理吴腊梅签订的《权利转让协议》属于无效合同。关于本案的损失赔偿问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中刘军霞的行为事前没有经过授权，事后没有得到追认，其行为对吴腊梅不发生效力，吴腊梅没有任何过错，对方必友造成的损失不应承担赔偿责任。刘军霞在没有授权的情况下出售吴腊梅所有的房屋，是造成《权利转让协议》无效的原因，故刘军霞承担相应责任，应返还方必友已支付的定金2万元，并赔偿方必友所受到的损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。本案中，根据《权利转让协议》约定，方必友选择适用其中的违约金条款，要求违约方按照房款总价50%赔付经济损失。当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应予支持。方必友未举证证明其因此受到的具体损失数额，结合合同的履行情况、当事人过错程度及逾期利益等综合因素裁决，一审法院酌定刘军霞赔偿方必友违约损失2万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十七条、第五十八条、第一百一十四条、第一百一十六条规定，判决：一、刘军霞应于判决生效后十日内返还方必友购房定金2万元；二、刘军霞应于判决生效后十日内赔偿方必友违约损失2万元；三、驳回方必友的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2180元，由方必友负担1580元，刘军霞负担600元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，所举证据均同一审，相对方质证意见亦同一审。方必友向法庭陈述，签订协议时刘军霞称其与吴腊梅系姑嫂关系；7月份交房的时候，吴腊梅在装修，称不再卖房。刘军霞向法庭陈述，案涉房屋是其丈夫的姐姐即吴腊梅，刘军霞按照婆婆的要求签订了协议，安置房选定确认单以及吴腊梅的身份证复印件也是婆婆给的，吴腊梅不知道；大概7月份领房的时候，吴腊梅知道了，可能是婆婆告诉她的。方必友称案涉房屋在2016年7月份的市场价大概在七八千左右，刘军霞、吴腊梅认为应当在五六千左右。根据双方当事人陈述以及一、二审查明的事实，本院对一审查明的“2016年4月16日，经巢湖市新光明房产中介服务部居间介绍，方必友（乙方）与吴腊梅、刘军霞（甲方）签订《权利转让协议》”的事实部分予以纠正，应为“2016年4月16日，经巢湖市新光明房产中介服务部居间介绍，方必友（乙方）与刘军霞（甲方）签订《权利转让协议》”。对一审查明的其他事实部分，本院予以确认。二审另查明，方必友于一审庭审中回答法庭询问“适用违约金还是定金”时，称“我的诉请是违约赔偿，不是违约金，定金与违约损失可以同时适用”；在回答法庭询问“如果法庭认为第一项诉请与第二项诉请只能适用一种，你选择适用哪一种”时，称“选择要求被告赔偿违约损失”。本院认为，案涉房产系吴腊梅作为被拆迁安置人取得的房屋，刘军霞持吴腊梅的安置房选定确认单以及吴腊梅的身份证复印件与方必友签订案涉房屋的转让协议时，并未向方必友出示吴腊梅同意刘军霞代其签订协议的书面授权。方必友上诉称基于刘军霞持有的上述材料，能够证明刘军霞有权代理吴腊梅出售房屋且方必友有理由相信刘军霞具有代理权，该上诉理由无充分的事实依据和法律依据。刘军霞持吴腊梅的安置房选定确认单以及吴腊梅的身份证复印件并不能证明刘军霞系有权代理，方必友未提交其他证据证明其已向吴腊梅本人进行过核实且已尽审慎义务，仅凭刘军霞持有的上述材料并不足以达到让方必友有理由相信刘军霞具有代理权的表象。故方必友主张刘军霞的行为构成表见代理，并不符合表见代理的法律特征。方必友的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认为刘军霞没有代理权，系无权处分行为正确，但认定刘军霞与方必友签订的《权利转让协议》属于无效合同，没有法律依据。上述协议并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，且根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，刘军霞的无权代理行为未经吴腊梅追认，产生的法律后果只是刘军霞与方必友签订的协议对吴腊梅不发生效力，应由刘军霞承担责任，但并不能否认刘军霞与方必友签订的协议效力。一审法院对此部分认定不当，本院予以纠正。因吴腊梅事后以其实际装修行为明确表明不卖房，对刘军霞的代理行为不予追认，故方必友上诉认为吴腊梅应当承担责任以及若吴腊梅不认可则本案应移送公安部门侦查的理由均不能成立，本院不予支持。方必友一审诉请明确为双倍返还定金以及赔偿违约损失，并未主张违约金，且在接受法庭询问时也是明确即使在该两项诉请中选择也是选择赔偿违约损失，亦未主张违约金。方必友与刘军霞签订的《权利转让协议》中关于“另追加违约方赔付守约方房款总价50%的经济损失”的内容也是对违约产生的损失赔偿额的约定，并非违约金性质。故一审法院认定方必友选择适用其中的违约金条款不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。以上规定可以看出法律规定定金和违约金只能选择适用其一，但对于定金和赔偿损失是否只能选择适用并未作出禁止性规定。因定金罚则兼有担保和惩罚功能，其适用不以违约实际损失为前提，只有当适用定金罚则不足以弥补当事人损失时，人民法院可以根据合同约定以及公平原则判令违约方再赔偿损失。案涉协议签订于2016年4月，双方交易的价格约4000元/平方米，双方争议产生于2016年7月吴腊梅明确表示不卖房时。考虑到案涉房屋在争议产生前存在房产增值的客观事实，方必友因刘军霞的违约行为导致其丧失在同时间、同地段、购买同类型房屋的有利时机，必然产生一定的损失。方必友应对其遭受的损失承担举证责任，方必友主张争议产生时案涉房屋的市场交易价格约为7000元至8000元/平方米虽未能提交合法有效的证据证明，但按照刘军霞、吴腊梅主张的约为5000元至6000元/平方米，至少也增值了约1000元/平方米，则案涉房屋的交易价格与双方协议约定的交易价格相比，至少增值约8万元。考虑到方必友签订协议时存在过错，对协议造成的法律后果亦应承担一定的责任，本院酌定方必友因刘军霞违约造成的损失为4万元。方必友上诉请求双倍返还定金4万元符合法律规定，本院予以支持，扣除上述适用定金罚则的2万元，刘军霞还应向方必友赔偿损失2万元，本院对该部分予以支持，对方必友上诉请求赔偿损失164000元的超出部分，本院不予支持。综上，方必友的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初3267号民事判决第二项即“刘军霞应于本判决生效后十日内赔偿方必友违约损失2万元”；二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初3267号民事判决第三项即“驳回方必友的其他诉讼请求”；三、变更安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初3267号民事判决第一项为“刘军霞应于本判决生效后十日内双倍返还方必友购房定金4万元”；四、驳回方必友的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2180元，由方必友负担1540元，刘军霞负担640元。二审案件受理费4360元，由方必友负担3830元，刘军霞负担530元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  董江宁二〇一七年八月十五日书记员  罗 晶附本案适用的相关法条：《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。