安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖01刑终406号原公诉机关肥东县人民检察院。上诉人（原审被告人）许继舟，男，1988年8月28日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，户籍地安徽省肥东县，现住肥东县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2019年7月10日被肥东县公安局刑事拘留，同年8月11日经肥东县人民检察院批准，次日由肥东县公安局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。上诉人（原审被告人）何奇峰，男，1995年11月18日出生于福建省莆田市，汉族，本科文化，住福建省莆田市涵江区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2019年7月10日被肥东县公安局刑事拘留，同年8月11日经肥东县人民检察院批准，次日由肥东县公安局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。辩护人蔡德火，福建福莆律师事务所律师。辩护人邓子超，福建大涵律师事务所律师。原审被告人连彬涛，男，2000年9月23日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，住广东省揭阳市普宁市。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2019年8月2日被普宁市公安局城南派出所抓获，并临时羁押于普宁市看守所，同年8月6日被肥东县公安局刑事拘留，同年8月11日经肥东县人民检察院批准，次日由肥东县公安局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。原审被告人李凡，男，1995年5月7日出生于江苏省兴化市，汉族，初中文化，户籍地江苏省苏州市吴中区，现住江苏省苏州市吴中区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2019年7月18日被肥东县公安局刑事拘留，同年8月11日经肥东县人民检察院批准，次日由肥东县公安局执行逮捕。2020年5月21日被肥东县人民法院决定取保候审，同年6月11日被本院决定取保候审。肥东县人民法院审理肥东县人民检察院指控原审被告人许继舟、连彬涛、何奇峰、李凡犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2020年5月18日作出（2020）皖0122刑初67号刑事判决。原审被告人许继舟、何奇峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2019年3月份以来，被告人许继舟（QQ：20×××44）与被告人连彬涛（QQ：12×××37）合作制作游戏《和平精英》的外挂程序“TS”、“plague”、“和平天下”等，再由被告人何奇峰（QQ：13×××66）伙同谭某（QQ：27×××50在逃）制作外挂卡密后，在网上进行推广销售以谋取利益。在卡密验证服务器（地址：61.160.213.116：18888）上检查到制作外挂程序“TS”卡密26804个，已使用23992个；制作“plague”卡密8591个，已使用6741个；制作“和平天下”卡密20596个，已使用18194个。被告人许继舟、连彬涛通过销售卡密非法获利约3万元。被告人何奇峰与谭某（在逃）主要负责卡密的销售，开始二人分开销售，何奇峰销售卡密约9000个，2019年5月13日后，何奇峰、谭某合作销售卡密，所得利润按比例分成。经查：2019年5月13日后制作外挂程序“TS”卡密18388个，已使用16090个；“plague”卡密8591个，已使用6741个；“和平天下”卡密6823个，已使用6047个。被告人何奇峰通过销售卡密非法获利约1.3万元。2019年5月以来，被告人李凡（微信号：×××）从何奇峰处多次购得外挂程序“TS”卡密880个、“和平天下”卡密580个、“plague”卡密20个，并再次在网上销售以谋取利益。被告人李凡通过销售卡密非法获利约2千元。经过福建中证司法鉴定中心对“plague-1.5”程序司法鉴定，鉴定结果为：送检的“plague-1.5”程序存在对《和平精英》游戏运行程序实施未授权的增加、修改的操作，对游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了干扰，属于破坏性程序。另查明：被告人许继舟、连彬涛、何奇峰、李凡归案后即如实供述自己的主要犯罪事实。本案审理过程中，被告人何奇峰亲属代为退缴违法所得13000元，被告人李凡亲属代为退缴违法所得2000元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、报案书、营业执照、网络出版服务许可证、计算机软件著作权登记证书、和平天下外挂分析报告、数据表、侦破经过、户籍信息、到案经过、前科查询证明、QQ及微信注册信息截图、情况说明、调取证据清单、服务器租用合同、微信聊天记录等书证，证人李某、方某、连某、冯某的证言，被告人许继舟、连彬涛、何奇峰、李凡的供述与辩解，鉴定意见，电子数据检查笔录、扣押笔录及清单，视听资料、光盘等。原审法院认为，被告人许继舟、连彬涛、何奇峰、李凡等人为谋取非法利益，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人许继舟、连彬涛系共同犯罪，二人经事先预谋，分工明确，同属主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人许继舟、连彬涛、何奇峰、李凡归案后均能如实供述自己的主要罪行，系坦白，并自愿接受处罚，结合其认罪态度和悔罪表现，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人许继舟犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人连彬涛犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人何奇峰犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万三千元（已缴纳）。四、被告人李凡犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。五、对被告人何奇峰、李凡退缴在案的违法所得予以追缴；对被告人许继舟与连彬涛的共同违法所得人民币三万元继续予以追缴。上诉人许继舟对原审认定的事实和证据不持异议，同时上诉称：其系初犯、偶犯，到案后如实供述罪行，能认罪悔罪并自愿接受处罚，主观恶性和社会危害性较小，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。上诉人何奇峰上诉称：1、其实际销售卡密总计应为8000个，且部分未被使用，仅获利6500元，原审认定事实有误；2、其构成犯罪中止；3、其系过失犯罪，主观恶性小，系从犯，未导致严重后果，且认罪悔罪，一审法院量刑过重。上诉人何奇峰的辩护人提出：1、上诉人何奇峰受他人指使制作卡密，没有参与制作破坏性外挂程序，其在共同犯罪中系从犯；2、何奇峰主观恶性小、犯罪情节轻微、有悔罪表现，建议对其适用缓刑。原审被告人连彬涛、李凡二审无辩解。经审理查明：原判认定上诉人许继舟、何奇峰、原审被告人连彬涛、李凡犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。各上诉人及其辩护人、原审被告人二审无新证据提供。关于上诉人何奇峰提出的其系过失犯罪的上诉意见，经查：何奇峰对于许继舟等人制作外挂程序卡密的非法行为有明确认识，仍主动进行销售以谋取非法利益。其明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生，是故意犯罪。上诉人何奇峰的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人何奇峰提出的其构成犯罪中止的上诉意见，经查：何奇峰的犯罪行为已经实行终了且造成了损害后果，作案后没有自动有效地防止犯罪结果的发生，不是犯罪中止。上诉人何奇峰的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人何奇峰的辩护人提出的何奇峰系从犯的辩护意见，经查：在何奇峰伙同谭某共同实施的犯罪行为中，二人经事先预谋、分工合作、所得利润按比例分成，何奇峰的行为积极主动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，均应按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人何奇峰的辩护人的此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人许继舟、上诉人何奇峰及其辩护人认为量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查：原公诉机关肥东县人民检察院适用认罪认罚从宽制度，许继舟、何奇峰、连彬涛、李凡在辩护人（值班律师）在场的情况下同意并自愿签署了认罪认罚具结书，肥东县人民检察院据此提出了量刑建议。原审法院认定各上诉人、原审被告人具有坦白等从轻处罚情节，结合各上诉人、原审被告人的认罪态度和悔罪表现，依法采纳了原公诉机关的量刑建议，对各上诉人、原审被告人从轻处罚，量刑并无不当。上诉人许继舟、上诉人何奇峰的此项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人许继舟、何奇峰、原审被告人连彬涛、李凡等人为谋取非法利益，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，其行为均构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，且属情节特别严重。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵勋凤审判员  汤晓红审判员  汪 泳二〇二〇年七月六日法官助理范飞飞书记员  刘卫伟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；