山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终1322号上诉人（原审被告）：运城市中鼎路桥建设有限公司，住所地：运城市盐湖区红旗西街669号。法定代表人：赵忠义，董事长。委托诉讼代理人：王妍蒙，山西弘滔（运城）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司河津营销服务部。负责人：杨民，经理。委托诉讼代理人：苏雅婧，山西正豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河津市鑫阳汽车运输有限公司，住所地：河津市西环路段。法定代表人：师瑞菊，经理。委托诉讼代理人：杨军，男，1974年10月5日出生，河津市鑫阳汽车运输有限公司员工。被上诉人（原审原告）：刘建东，男，1990年1月14日出生，汉族，山西省稷山县稷峰镇西薛村人。委托诉讼代理人：柴淑萍，山西古耿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：师洪波，男，1984年10月5日出生，汉族，河津市城区。委托诉讼代理人：马彦芳，女，汉族，1968年7月12日出生，现住河津市。上诉人运城市中鼎路桥建设有限公司、中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司河津营销服务部、河津市鑫阳汽车运输有限公司因与被上诉人刘建东、师洪波侵权责任纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2016）晋0882民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。运城市中鼎路桥建设有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人运城市中鼎路桥建设有限公司赔偿被上诉人刘建东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计195260.65元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决上诉人运城市中鼎路桥建设有限公司赔偿被上诉人刘建东各项损失共计465171.39元与事实不符，上诉人实际赔偿数额应为195260.65元。本案系侵权责任纠纷，被上诉人刘建东在事发后的2015年7月7日曾向人民法院起诉，要求各侵权人进行赔偿，生效判决认定被上诉人从2014年11月16日至2015年9月15日期间的损失为382016.30元，并对各侵权人的过错及责任承担作出明确判决。判决生效后，各侵权人依法进行了赔偿。2016年8月23日，被上诉人再次向人民法院起诉，要求各侵权人对其自2015年9月15日以后的损失进行赔偿，其中，一审判决确定被上诉人护理费631360元没有事实和法律依据。其一，被上诉人刘建东事发后经医院救治现已逐渐康复，经过进一步治疗有望很快恢复自理能力，一审判决被上诉人护理费631360元，计算护理期限20年，没有事实依据；其二，法律保护的是实际发生的及确定的损失，对不确定的损失应待实际发生后再依法予以追偿，一审法院对不确定的损失一并进行判决，与法不符，请二审法院查明事实，依法改判。另外，因2014年11月16日至2015年9月15日期间的护理费用上诉人已向被上诉人进行赔付，故此次护理费用计算时间应从2015年9月16日起计算至本次起诉之日2016年8月23日止。关于护理人数，上诉人认可被上诉人住院期间2人护理，但认为出院后2人护理无依据，上诉人认可1人护理，即本次住院278天的护理费为（278天*80元*2人）44480元，2016年7月13日至起诉之日2016年8月23日出院期间42天的护理费为（42天*80元*1人）3360元，护理费用合计47840元。上诉人对一审判决被上诉人的其他损失无异议，故调整护理费后，上诉人认为被上诉人刘建东自2015年9月15日后实际发生的损失合计应为579408.46元，上诉人运城市中鼎路桥建设有限公司应承担的赔偿数额应为195260.65元。中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司河津营销服务部上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2016）晋0882民初1423号民事判决第一项中让上诉人承担的356790.22元，并依法改判。二、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人对商业三者险的免责条款未尽到明确告知义务，从而判决上诉人应当在商业三者险中赔偿刘建东356790.22元是错误的。首先，本案师洪波发生事故时持Ｂ2驾驶事故车辆重型半挂牵引车晋Ｍ×××××/晋ＮＪ3**挂，根据公安部第91号令规定，该牵引车必须持Ａ2驾驶证，师洪波驾驶证和准驾车型明显不符，违反《道路交通安全法》第19条第四款和公安部第91号令的规定。其次，《道路交通安全法》第19条第4款规定：驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车。在河津市鑫阳汽车运输有限公司和上诉人签订的第三者责任保险合同第五条第七项第2款用黑体字规定：驾驶的保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符，保险人不负赔偿责任。即该免责条款是以《道路交通安全法》第19条第4款作为免责条款。第三，根据最高人民法院《保险法》解释二第十条规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。即：保险人对以法律的禁止性规定作为免责条款的，保险人仅负有提示义务。一审法院却认定保险人负明确告知义务，违反该规定，加重了上诉人的义务。第四、上诉人完全履行了法律规定的免责条款的提示义务。保险条款是合同的重要组成部分，在上诉人和河津市鑫阳汽车运输有限公司签订的第三者责任保险条款第五条第七项第2款用黑体字规定：驾驶的保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符，保险人不负赔偿责任。上诉人已经用黑体字尽到了法律规定的提示义务。综上，上诉人和河津市鑫阳汽车运输有限公司签订的保险合同合法有效，一审法院认为免责条款无效，从而判决上诉人在第三者责任险中赔偿刘建东356790.22元是错误的。河津市鑫阳汽车运输有限公司上诉请求：1、请求二审法院查清事实，依法撤销判决第二条判令上诉人不赔偿被上诉人311966.85元的内容，改判上诉人不承担赔偿责任。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决认定被上诉人的后期护理期限为20年，认定事实不清，证据不足。一审中，关于被上诉人的护理期限，被上诉人并未提供医生诊断证明，也未提供司法鉴定机构鉴定意见，因此，一审法院在无任何证据的情况下确定被上诉人的后期护理期限为20年，无证据支持。二、原判认定被上诉人的后期护理期限为20年过长。考虑被上诉人年龄、身体状况等因素，一次性赔偿20年的后期护理费用过高，几年后，被上诉人可能恢复生活自理能力，也可能不在人世。被上诉人的后期护理期限应从2016年7月12日出院后算至一审开庭2016年11月30日止，共138天，之后的后期护理费用因不确定应另行起诉解决。综上，原判认定被上诉人的后期护理期限20年没有证据支持且过长，原判认定被上诉人护理费用为631360元过高。刘建东辩称，一审判决上诉人保险公司在商业险中承担责任于法相符，上诉人在一审中并未出示其就保险合同中的免责条款向投保人履行了说明、提示义务的相关证据。其仅以保险合同中的免责条款来主张其履行了告知提示义务，上诉人保险公司的这一主张明显同最高院关于保险法的司法解释第十一条不符，故一审判决认定其没有履行相关义务，判决其承担相关义务于法相符，并且对上诉人没有履行相关义务，判决其承担相关义务于法相符，并且对上诉人没有履行该义务在运城市中级人民法院（2016）晋08民终405号民事判决中予以确认。2、上诉人中鼎和鑫阳运输公司上诉称，被上诉人有可能恢复正常、护理期限20年过长，两人护理过多，其主张毫无根据，纯属无理缠讼，一审判决护理费仅为631360元，并且刘建东为一级伤残人员，根据一审认定的护理费计算，按20年计算，每年仅为36568元，而山西省居民服务业的标准是36933元，护理费还不足达到该标准。如果是20年，一个人应当是738660元。按上诉人中鼎提到的两人护理，一审目前确定的护理费是不足支付十年。因此两上诉人提出的20年护理期限及两人护理费用是不合理的。3、关于上诉人中鼎和鑫阳提出的刘建东可能恢复正常是毫无根据的，被上诉人在2014年11月受伤一直到被鉴定前，都处于昏迷状态，鉴定也是是基于治疗终结。请求法庭驳回上诉请求。师洪波辩称，对运城市中鼎路桥建设有限公司的上诉事实没有异议。同意河津市鑫阳汽车运输有限公司的上诉理由，原审中并没有鉴定结论支持，也没有提供相关医生的护理期限的证明，所以原审法院关于20年护理期限的判决，没有证据支持。一次性赔偿于情理不合，几年之后刘建东情况不明，一次性赔偿20年，属于主观臆断没有证据支持。对以上事实请求改判。对中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司河津营销服务部的上诉意见答辩认为，原审认定免责条款无效是正确的，对当事人不产生效力。1、生效的刘建东的第一次判决已经确定免责条款无效；2、晋Ｍ×××××车在投保时没有给过保险条款，更没有提示和说明，所以免责条款无效，维持原判免责条款无效的判决。刘建东向一审法院起诉请求：一、要求依法判令各被告赔偿因人身侵权给原告造成的人身损害2451958.42元。即医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费及营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费及精神抚慰金等（首次起诉后产生）。二、判令由各被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月16日，山西省运城市高速公路有限责任公司将侯马至禹门口高速公路龙门大桥省界入口治超检测工程发包给山西运城市建筑工程有限责任公司承建。2014年10月8日，山西运城市建筑工程有限责任公司将上述工程中的路面施工工程转包给被告中鼎路桥公司承建。被告中鼎路桥公司在施工工地东侧设置了高约70厘米的防撞沙堆，并用反光锥筒将施工工地隔离成一个封闭的工作区间。2014年11月16日，被告中鼎路桥公司安排原告刘建东等人在龙门大桥省界入口治超检测工程工地进行路面硬化作业时，被告师洪波驾驶被告鑫阳运输公司的晋Ｍ×××××(晋MJ3**挂)号重型半挂车右后轮毂及轮胎脱落，滚入工地，将原告撞击倒地，原告倒地后与施工现场堆积的井盖相撞，身体受伤。2014年12月8日，山西省侯马司法鉴定中心作出司法鉴定意见，认定事故发生的原因是晋MJ3**挂车轮胎螺栓紧固不当。2015年5月5日，陕西长安大学机动车物证司法鉴定中心作出鉴定意见书，认定事故发生是晋MJ3**挂车轮胎螺栓安装、紧固不当所致。2015年5月19日，山西省公安厅交通警察总队高速四支队六大队作出晋公交证字[2014]第000061号道路交通事故证明，证明该起事故成因无法查清。另查明：被告师洪波系被告鑫阳运输公司的雇佣司机，持有的驾驶证载明的准驾机动车型为B2及B2以下车型，事故发生时，被告师洪波按照被告鑫阳运输公司的安排，驾驶晋Ｍ×××××(晋MJ3**挂)号车从陕西下峪口向河津电厂运煤。晋Ｍ×××××(晋MJ3**挂)号车的车型为A2，该车在被告河津服务部共投有一份交强险，两份商业第三者责任险，其中交强险的人身损害赔偿限额为12万元，两份商业第三者责任险的赔偿限额共为55万元。本案所涉事故均发生在上述保险的保险期间内。原告的被抚养人有女儿刘语嫣（2014年1月26日出生）。再查明：原告刘建东受伤后，曾于2015年7月7日向本院起诉。2015年10月29日，本院作出（2015）河民初字第1194号民事判决，对原告从2014年11月16日至2015年9月15日期间的损失认定为382016.30元，并判决被告保险公司河津服务部在交强险范围内承担6万元，在商业第三者责任险范围内承担193209.78元，被告中鼎路桥公司赔偿原告128806.52元。对被告鑫阳运输公司给原告垫付的2.9万元未予处理。判决后，被告师洪波、被告鑫阳运输公司、被告保险公司河津服务部不服均提出上诉。山西省运城市中级人民法院于2016年5月9日作出（2016）晋08民终405号民事判决，驳回上诉，维持原判。2015年9月22至2016年3月30日、2016年4月15日至2016年7月12日原告在河津市圣济医院住院治疗278天。2015年9月16日至起诉前原告花费医疗费36408.46元，交通费630元。2016年7月29日经原告亲属委托河津市司法鉴定中心对原告的伤情作出司法鉴定意见书，鉴定原告的伤情为一级伤残。原告花费鉴定费1500元。2016年8月原告购买轮椅一台，花费480元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，应当由承保交强险的保险公司在交强险保险责任限额内赔偿第三者的医疗费等各项损失，不足部分由承保商业险的保险公司在驾驶人员的过错责任范围内予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案中原告刘建东2015年9月15日后的各项损失为：1、医疗费36408.46元；2、误工费29422元；3、护理费631360元；4、住院伙食补助费8340元；5、营养费8340元；6、交通费630元；7、残疾赔偿金357080元；8、残疾辅助器具费480元；9、被抚养人生活费59368元；10、精神损害抚慰金30000元；11、鉴定费1500元。以上费用合计1162928.46元。因已生效的运城市中级人民法院（2016）晋08民终405号民事判决及本院（2015）河民初字第1194号民事判决已对原告受伤所造成的损失四被告的过错及其责任承担作出明确判决。故对原告刘建东的损失1162928.46元，被告保险公司河津服务部在商业第三者责任险55万元的范围内赔偿原告356790.22元。被告鑫阳运输公司赔偿原告340966.85元，由于鑫阳运输公司已垫付29000元，故其现应赔偿原告311966.85元。原告剩余损失465171.39元由被告中鼎路桥公司承担。被告保险公司河津服务部辩称被告师洪波驾驶证与准驾车辆不符，商业三者险不予赔偿，但其提供的证据不能证明其在被告鑫阳运输公司投保时对免责条款履行了提示说明义务，故该免责条款不生效，本院对保险公司河津服务部的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第三款、第二十一条、第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司河津营销服务部于本判决生效后十日内赔偿原告刘建东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计356790.22元；二、被告河津市鑫阳汽车运输有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘建东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计311966.85元；三、被告运城市中鼎路桥建设有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘建东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计465171.39元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13210元，由被告河津市鑫阳汽车运输有限公司负担3789元，被告运城市中鼎路桥公司负担2526元，原告负担6895元。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、原审判决对刘建东的护理期限、护理人数确定是否正确；二、晋Ｍ×××××（晋ＭＪ3**挂）车的第三者商业险中的免责条款是否有效。关于刘建东的护理期限和护理人数，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，原审确定刘建东住院期间由2人护理，出院后由1人护理符合法律规定，刘建东受伤时为23岁，所受伤害为脑部伤害，鉴定时呈昏迷状态，大小便失禁，为此原审确定其护理期限为20年合理合法，并无不当。关于晋Ｍ×××××（晋ＭＪ3**挂）的商业三者险中免责条款是否有效，生效的本院（2016）晋08民终405号民事判决已经确认免责条款无效，本院在此不再赘述。综上，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计14281.85元，由上诉人运城市中鼎路桥建设有限公司承担1650元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司河津营销服务部承担6651.85元承担，由上诉人河津市鑫阳汽车运输有限公司承担5980元。本判决为终审判决。审判长  高军武审判员  王晓明审判员  王玉林二〇一七年八月七日书记员  闫嘉琳