新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1946号   上诉人（原审原告）：新疆美愿律师事务所。住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华南路379号1209室。   主要负责人：艾尼瓦尔米那木，新疆美愿律师事务所主任。   上诉人（原审被告）：董梅，女，1991年8月26日出生，汉族，现无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人新疆美愿律师事务所与上诉人董梅因劳动争议一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人新疆美愿律师事务所的主要负责人艾尼瓦尔米那木、上诉人董梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新疆美愿律师事务所上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判：新疆美愿律师事务所无须支付董梅午餐补助570元及未签订劳动合同的二倍工资21820.5元。事实与理由:一审判决认定我所向董梅支付2019年5月、6月的午餐补助570元无法律依据的。我所从未给任何本单位人员发放过午餐补助,董梅的午餐补助是其在一段时间帮助我所合作单位做一些工作而由合作单位发的,故发放午餐补助不是我所应尽的义务。未签订劳动合同的原因是董梅个人的原因造成的,其自入职我所之日起,我所再三催促,但董梅以各种理由拒不签合同,即并没有在我所长期工作下去的打算。董梅存在一直拒签劳动合同的恶意行为，故我所无须向其支付未签订劳动合同二倍工资。   董梅辩称，1.2018年12月至2019年5月期间午餐补助新疆美愿律师事务所以15元/天的标准向我支付，而不是合作单位支付，之后新疆美愿律师事务所以支付的午餐补助金额过高为由停发补助；2.自我入职以来新疆美愿律师事务所一直未与我签订劳动合同，期间也与我谈论过签订合同的事宜，但之后也不了了之，所以一直没有签订劳动合同。故新疆美愿律师事务所的上诉理由与事实不符，请求二审法院予以驳回。   董梅上诉请求：撤销一审判决；改判：1.解除与新疆美愿律师事务所之间的劳动关系,并由新疆美愿律师事务所给出具解除劳动关系证明书;2.新疆美愿律师事务所向本人支付生育津贴22500元(4500元×5个月=22500元);3.新疆美愿律师事务所向本人支付2019年1月至11月的二倍工资工资45500元(3000元×2个月+4000元×2个元+4500×7个月-45500元)。事实和理由：一、本人于2018年12月4日入职新疆美愿律师事务所从事内勤工作,新疆美愿律师事务所一直未与本人签订劳动合同。2019年6月27日,本人即将生产,新疆美愿律师事务所以本人怀孕太累为由通知本人交接工作休息,并非本人不履行劳动义务,而是新疆美愿律师事务所被迫暂停工作,于是本人便向新疆美愿律师事务所申请开始休产假。在劳动关系存续期间,本人从未向新疆美愿律师事务所提出过辞职,新疆美愿律师事务所也从未通知本人解除劳动关系并向本人出具过解除劳动关系证明,且根据劳动合同法的规定,女职工在孕期、产期、哺乳期内的,用人单位不得解除劳动合同,故双方劳动合同在本人提起劳动仲裁之日前未解除。一审法院认定本人与新疆美愿律师事务所之间的劳动关系于2019年6月27日解除系属认定事实错误。二、新疆美愿律师事务所未给本人按时缴纳社会保险,新疆美愿律师事务所应向本人支付生育津贴22500元。本人于2018年12月4日入职新疆美愿律师事务所,双方约定试用期三个月,试用期基本工资3000元/月,转正后基本工资4000元/月,2019年5月起本人工资调整为4500元/月。故新疆美愿律师事务所应向本人支付产假期间生育津贴共22500元(4500元×5个月)。三、本人入职后至提起劳动仲裁前,双方间的劳动关系从未解除,新疆美愿律师事务所也一直未与本人签订劳动合同,新疆美愿律师事务所应向本人支付未订立书面劳动合同期间的二倍工资(2019年1月4日至2019年11月29日)45500元(3000元×2个月+4000元×2个元+4500×7个月=45500元)。   新疆美愿律师事务所辩称，董梅2019年6月27日离职，双方已经实际解除了劳动关系，且其入职时就隐瞒了已经怀孕的事实，故我方无须支付其生育津贴。董梅的上诉请求没有依据，请求二审法院予以驳回。   新疆美愿律师事务所向一审法院起诉请求：1.新疆美愿律师事务所无须支付董梅2019年5月、6月的午餐补助585元；2.新疆美愿律师事务所无须支付董梅产假期间的工资22500元；3.新疆美愿律师事务所无须支付董梅2019年1月至11月未签订劳动合同的二倍工资44500元；4.董梅承担本案的全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2018年12月4日，董梅在新疆美愿律师事务所从事内勤工作。董梅入职时已怀孕。双方口头约定，试用期为三个月。之后，新疆美愿律师事务所与董梅一直未签订劳动合同，新疆美愿律师事务所亦未为董梅缴纳社会保险费。2019年6月27日，董梅按新疆美愿律师事务所的要求交接工作离开单位，再未提供劳动。2019年8月2日，董梅在医院生产。2019年11月29日，董梅向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系申请。董梅2018年12月至2019年6月的应发工资分别为2940.9元、3106.33元、3225元、3315元、4300元、4500元、3859.67元，新疆美愿律师事务所均按时发放。此外，2018年12月至2019年4月，新疆美愿律师事务所按15元/天的标准，向董梅发放午餐补贴，该午餐补贴也已包含在董梅的应发工资中。但自2019年5月起，新疆美愿律师事务所停发该补贴。2019年11月29日，董梅申请仲裁。2019年12月31日，新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字[2019]395-2号仲裁裁决书，裁决：一、解除董梅与新疆美愿律师事务所之间的劳动关系，新疆美愿律师事务所为董梅出具解除劳动关系证明书；二、新疆美愿律师事务所支付申请人产假期间的工资22500元；三、被申请人支付董梅2019年5月、6月的午餐补助585元；四、新疆美愿律师事务所支付董梅2019年1月至11月未签订劳动合同的二倍工资44500元。新疆美愿律师事务所不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于新疆美愿律师事务所与董梅解除劳动关系问题。董梅2018年12月4日入职新疆美愿律师事务所。2019年6月27日，因临近生产，董梅交接工作后离开，再未向新疆美愿律师事务所提供劳动，以实际行动明确表示不履行劳动义务。故新疆美愿律师事务所与董梅之间的劳动关系自2019年6月27日董梅离开后已解除。二、关于新疆美愿律师事务所支付董梅产假期间工资的问题。新疆美愿律师事务所与董梅之间的劳动合同关系2019年6月27日已解除，而董梅提出的产假期间为2019年7月1日至2019年11月30日。故新疆美愿律师事务所无须支付董梅生育津贴22500元。三、关于新疆美愿律师事务所是否应当支付董梅二倍工资的问题。新疆美愿律师事务所与董梅之间劳动合同关系存续期间为2018年12月4日至2019年6月27日。期间，新疆美愿律师事务所一直未与董梅签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据董梅的实际劳动时间，结合其每个月的应发工资数，新疆美愿律师事务所应当支付董梅2019年1月4日至2019年6月27日未订立书面劳动合同期间的二倍工资21820.5元[2823.94元（3106.33元/22天×20天）+3225元+3315元+4300元+4500元+3656.53元（3859.67元/19天×18天）]。董梅要求新疆美愿律师事务所支付2019年6月27日之后的未签订劳动合同二倍工资不符合法律规定。虽新疆美愿律师事务所主张其不与董梅签订书面劳动合同是因董梅没有在新疆美愿律师事务所长期工作的打算而拒不签订合同，但未能提供有力证据加以证明，故应当承担举证不能的不利后果。四、关于午餐补助问题。2018年12月至2019年4月，新疆美愿律师事务所按15元/天的标准向董梅发放午餐补贴，该午餐补贴已包含在董梅的应发工资中。但自2019年5月起，新疆美愿律师事务所无故停发该补助。故应当支付董梅2019年5月、6月午餐补贴570元（15元/天×38天），无须支付其余15元（585元-570元）。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。新疆美愿律师事务所虽主张午餐补贴由其合作单位新疆美愿司法鉴定所提供，但未能举证证明，故应当承担举证不能的不利后果。对新疆美愿律师事务所无须支付该款项的请求，不予支持。一审法院判决：一、新疆美愿律师事务所支付董梅午餐补助570元（15元/天×38天）；二、新疆美愿律师事务所无须支付董梅产假期间的工资22500元；三、新疆美愿律师事务所支付董梅2019年1月4日至2019年6月27日未签订劳动合同期间的二倍工资21820.5元（2823.94元＋3225元+3315元+4300元+4500元＋3656.53元）。   本院二审期间，新疆美愿律师事务所和董梅围绕上诉请求均未提交证据。   本院查明事实，新疆美愿律师事务所与董梅约定实习期每月工资为3000元，转正后每月4000元，2019年5月调整至每月4500元。本院查明其他事实与一审法院认定一致。   本院认为，本案争议焦点：一、新疆美愿律师事务所与董梅解除劳动关系时间。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期内的……”本案中，董梅2018年12月4日入职新疆美愿律师事务所，双方建立劳动关系，董梅入职时已怀孕。新疆美愿律师事务所提出2019年6月27日董梅交接工作后自行离开，再未提供劳动，系自动离职。董梅则辩称，新疆美愿律师事务所提出因其怀孕并要求其交接工作后回家休息，其并未提出解除劳动关系。本院认为，用人单位作为优势地位的管理者，应当对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为及时作出相应处理。劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚。用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。本案中，新疆美愿律师事务所并未提供证据证明董梅交接工作后，系其主动离职。因此，本院采信董梅的主张即其2019年6月27日离开新疆美愿律师事务所系该所安排其休息。故新疆美愿律师事务所与董梅劳动关系于2019年11月29日董梅向仲裁提出申请时解除。新疆美愿律师事务所应当向董梅出具解除劳动关系证明书。   二、新疆美愿律师事务所是否应当支付董梅2019年7月1日至2019年11月29日产假期间工资。《中华人民共和国保险法》第五十三条规定：“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。……”第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休息15天……”由此，为女职工缴纳生育保险费是用人单位的法定义务。2017年7月28日修订的《关于〈新疆维吾尔自治区人口与计划生育条例〉的规定》第二十六条规定：“……女职工符合规定生育子女的，除国家规定的产假外，增加产假六十天，给予男方护理假十五天。婚假、产假、护理假期间，工资、奖金照发。”本案中，新疆美愿律师事务所未为董梅缴纳生育保险，其应当按照董梅产假前工资的标准支付其产假期间的工资。董梅2019年6月工资为4500元，根据上述法律规定，董梅应享受的产假为158天，董梅主张5个月产假工资未超出法律规定期间，本院予以支持。故新疆美愿律师事务所应支付董梅产假工资为22500元（4500元×5个月）。   三、未签订劳动合同二倍工资。劳动合同法规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，必须自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，未签订的应当支付二倍工资。经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须支付劳动者经济补偿金。据此，用人单位与劳动者签订书面劳动合同是其法定义务，同时，法律亦赋予了用人单位在劳动者不与其订立书面劳动合同时，有与劳动者终止劳动关系的权利。本案中，董梅2018年12月4日入职新疆美愿律师事务所从事内勤工作，新疆美愿律师事务所应当及时与董梅签订书面劳动合同，而新疆美愿律师事务所在该期间内既未与董梅订立合同，亦未通知董梅终止劳动关系，新疆美愿律师事务所未行使法律赋予其解除劳动关系的权利，应当依法承担责任。董梅主张2019年1月至11月未签订劳动合同二倍工资符合法律规定，本院予以支持。新疆美愿律师事务所应当支付董梅未签订劳动合同二倍工资为45500元(3000元×2个月+4000元×2个月+4500×7个月）。新疆美愿律师事务所不予支付的上诉理由于法无据，本院不予支持。   四、关于午餐补助问题。2018年12月至2019年4月，新疆美愿律师事务所按15元/天的标准向董梅发放午餐补贴，该午餐补贴已包含在董梅的应发工资中。新疆美愿律师事务所上诉主张给董梅发放午餐补贴系董梅帮助其合作单位工作，由其合作单位支付给董梅的。现新疆美愿律师事务所未提供任何证据证明董梅与其合作单位有支付午餐补贴的约定，故其不支付董梅午餐补贴的理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，一审法院认定基本事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初753号民事判决第一项即新疆美愿律师事务所支付董梅午餐补助570元（15元/天×38天）；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初753号民事判决第二项即：新疆美愿律师事务所无须支付董梅产假期间的工资22500元；   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初753号民事判决第三项即：新疆美愿律师事务所支付董梅2019年1月4日至2019年6月27日未签订劳动合同期间的二倍工资21820.5元（2823.94元+3225元+3315元+4300元+4500元+3656.53元）为：新疆美愿律师事务所支付董梅2019年1月4日至2019年11月29日未签订劳动合同期间的二倍工资45500元；   四、新疆美愿律师事务所与董梅于2019年11月29日解除劳动关系，新疆美愿律师事务所于本判决生效后十日内向董梅出具解除（终止）劳动关系证明书；   五、新疆美愿律师事务所支付董梅产假期间的工资22500元。   上述新疆美愿律师事务所应当向董梅给付的款项，于本判决生效后十日内一次性支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费10元（董梅已预交），减半收取5元，由新疆美愿律师事务所负担，一审法院退还董梅5元；二审案件受理费10元（新疆美愿律师事务所和董梅各预交10元），由新疆美愿律师事务所负担，本院退还董梅10元。   本判决为终审判决。   审  判  长   王      宏   审  判  员   王      晴   审  判  员   胡      颖   二 ○ 二 ○ 年 七 月 十 日   书  记  员   海里曼奴尔买买提