河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终4073号 上诉人（原审被告）：周小茹，男，1977年9月13日出生，汉族，居民，住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：宣少义，北京市京师（唐山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王高生，男，1979年11月15日出生，汉族，农民，住河南省濮阳县。 委托诉讼代理人：李国强，濮阳市华龙区龙城法律服务所法律工作者。 上诉人周小茹因与被上诉人王高生建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周小茹委托诉讼代理人宣少义、被上诉人王高生及委托诉讼代理人李国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人周小茹上诉请求：1、请二审法院查明事实，撤销河北省唐山市丰润区人民法院(2020)冀0208民初640号民事判决，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人仅完成鼎旺大观7#、8#楼部分施工项目，一审判决认定其依约进行相应施工，属于认定事实错误。1、被上诉人认可未完成7#、8#楼所有施工项目。首先，被上诉人在一审中陈述仅完成一部分内墙粉刷项目，故尚有大部分并未施工。此外，即便根据其于2019年11月30日自行书写的、内容具体明确的工程量统计表，以及其与上诉人的电话录音，其自认并未完成所有项目。2、一审已经查明，被上诉人由于劳力不足，将共计15层的8#楼中8层以下直至地下室的全部顼目交给南俊梅完成，被上诉人对此予以确认。况且，被上诉人对其他部位也未全部施工。3、与被上诉人施工同期在本工程施工的何卫飞证实被上诉人未完成所有施工项目。施工9#、10#楼的何卫飞与被上诉人同时起诉上诉人，并在同一一天一审开庭，该案庭审中，何卫飞不仅认可其本人未完成所有项目，且明确提出在其与被上诉人、另案被上诉人张国印之中，其本人施工的工程量是最多的。显然，被上诉人不可能完成所有施工项目。二、《协议书》的签订并不是为解决被上诉人剩余工程款的给付问题，仅是上诉人从唐山建设集团抵账而获得轿车、房屋后，对被上诉人及张国印、何卫飞进行的平均分配，属于预付款性质，其诉请没有事实根据。一审判决认定事实错误。1、根据庭审陈述及被上诉人书写的完成工程量统计表、电话录音等证据，被上诉人等三人完成的工程量各不相同，收款金额也各不相同，而从《协议书》中抵顶金额上看，被上诉人及张国印、何卫飞每人分配的金额都是195535.67元，显然不是结算后的应付价款。2、该《协议书》只是上诉人从唐山建设集团抵账而获得轿车、房屋后，对被上诉人及张国印、何卫飞进行的平均分配，属于预付款性质，并不证明被上诉人等人已完工结算，且显然并不是其应得款项。3、《协议书》签订的本意是协议签订后被上诉人按照上诉人要求继续施工，但被上诉人经上诉人多次要求并未继续施工，且双方至今未予结算，故此该预付价款195535.67元本身没有任何实质意义。4、被上诉人在《民事起诉状》中第三行记载：“己按质按量完成了约定施工义务”，并在此基础上提出上诉人欠款195535元的主张，一审查明其只完成部分项目，甚至对8#楼8层以下直至地下室的全部项目未进行任何施工，其关于欠款195535元的主张则更是没有依据。三、上诉人有充分证据证实与被上诉人双方尚未对账，并未办理结算，一审判决认定错误。1、根据《协议书》开头部分及第一条的明确约定，该协议是在被上诉人等人停止施工前提下、经初步统计而签订，因被上诉人等人并未按质按量完成，显然不是结算文件。2、《协议书》第三条第3款约定合同各方办理换取收款收据、提车手续后，上诉人与被上诉人之间的债权债务未结清，具体尚欠金额以双方结算金额为准进行确定。显然，该文件不代表双方已完成结算。3、一审法院曾在庭前询问上诉人意见，上诉人提出双方尚未对账、结算，且被上诉人应当申请造价鉴定。一审法院提出鉴定时间太长，未予同意，并建议双方调解。显然一审法院知晓双方尚未结算的事实。四、被上诉人主张欠款应以结算为前提，为查明事实，上诉人请求对被上诉人完成项目造价进行鉴定。一审中，被上诉人无证据证实已施工工程量和单价，无证据证实工程造价，且未申请造价鉴定，其诉请本应被驳回，一审判决支持其主张显属错误。据上诉人按照被上诉人完成工程量统计，被上诉人已多支付5万余元。根据民事诉讼法第七十六条第二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，即便双方均未申请鉴定，一审法院也应委托鉴定，确定造价金额，故一审判决适用法律及程序均明显错误。一审判决造成上诉人受到严重经济损失。请求二审法院委托具备资质的鉴定单位对被上诉人完成工程量的工程造价进行鉴定，以便查明事实。 被上诉人王高生答辩称，周小茹的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 被上诉人王高生向一审法院起诉请求：1、被告立即支付工人工程款195535元。2、被告承担本案诉讼费、保全费等全部费用。 一审法院认定事实：周小茹承包了唐山市丰润区鼎旺大观的部分工程，于2015年初与王高生口头协商，将该工程中的7号、8号楼的内墙粉刷（油工）工程分包给王高生。后王高生组织人员进行施工，在施工过程中周小茹给付了部分工程款。剩余工程款经王高生催要，周小茹没有给付。2016年4月27日周小茹与王高生等四人签订协议书一份，内容为“协议书甲方：周小茹乙方：李木年乙方：张国印乙方：王高生乙方：何卫飞甲方在施工鼎旺大观工程过程中，将其中的内墙抹灰分项工程分包给李木年，将内墙油工分项工程分包给张国印、王高生、何卫飞。目前四方均已停止施工。经双方协商，就价款的支付问题形成一致意见，订立本协议书。第一条经甲方与四乙方初步统计，截止本协议书订立之日，甲方尚欠四乙方部分款项。第二条甲方以坐落于丰润区车位及牌号为冀Ｂ×××××的凌志300车一台…抵顶所欠四乙方的款项。第三条上述房屋及车辆的具体抵顶方式如下：1、甲、乙双方共同认可上述房屋抵顶价款53.5313万元，上述车辆抵顶价款为20万元。2、甲方将上述房屋及车辆抵给四乙方后，四乙方的应得款项分别予以相应的减少或抵销。其中，上述房屋、车辆抵顶李木年价款148706元、抵顶张国印价款195535.67元、抵顶王高生价款195535.67元、抵顶何卫飞价款195535.67元。3、本协议签订且甲方配合四乙方就上述房屋由换取收款收据等文件、就上述车辆交接车辆实物、钥匙及行驶证、机动车登记证书、车主身份证复印件等有效证件后，甲方与李木年之间的债权债务未结清，甲方仅尚欠张国印、王高生、何卫飞部分款项，具体尚欠金额以该三乙方与甲方结算金额为准进行确定。4、车辆交接前的违章行为由甲方负责协调解决。第四条本协议签订后日内，四乙方协商确定换取房屋交款票据的代表，甲方协助其办理换取收款收据手续。如四乙方未能按期协商确定代表人员导致房屋被他人进行抵账处理等后果，责任由四乙方承担。第五条四乙方自行协商确定上述房屋及车辆的实际处理问题，并自行协商处理后款项的分配问题，与甲方无关。第六条四乙方自行承担上述房屋及车辆因转卖他人、抵账等各项行为造成的贬值损失，并不再以任何形式要求甲方承担任何责任及费用…甲方：周小茹（签字）乙方：张国印（签字按手印）李木年（签字按手印）王高生（签字按手印）何卫飞（签字按手印）2016年4月27日”。协议签订后，王高生等四人在周小茹的现金支领凭单上签字，内容为“现金支领凭单2016年4月27日支款人张国印、王高生、何卫飞事由或用途：支丰润鼎旺大观7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、13＃内墙油工工资人民币（大写）：伍拾捌万陆仟陆佰零柒元正￥586607元。支款人：张国印（签字按手印）王高生（签字按手印）何卫飞（签字按手印）”。2016年4月28日王高生等四人在周小茹的交车证明上签字，内容为“交车证明今有李木年、张国印、王高生、何卫飞提走凌志300车一辆，车牌号为：冀Ｂ×××××发动机号：ＩＭＺ1567485，交车时间：2016年4月28日17点07分。签字生效后，签字之日、时起以后出现任何事故和经济纠纷，由提车人承担责任。与车主于硕一无关。此协议签字后立即办理过户手续。提车人签字：李木年张国印代何卫飞、王高生”。王高生主张：上述协议书、现金支领凭单签订后，周小茹并没有将协议书中用于顶账车辆交付，房子也没有办手续，承诺抵给的钱也没有给。周小茹对此不予认可，称：协议书中的顶账车辆已给交付给王高生等人，并签订交车证明，经周小茹要求王高生未办理房屋抵顶手续。王高生不认可交车证明上是自己本人签字，否认提走车辆。王高生对自己该项的主张，并未提供相应证据加以证实。周小茹主张：上述协议书签订后，王高生未按周小茹要求进行施工，8号楼8层以下及地下室由南俊梅施工，周小茹将王高生未完成的后续项目及王高生已完成的不合格部分交给王迎春队组完成。经周小茹要求，王高生没有核实工程量，双方没有完成结算。王高生对此不予认可，称：自己施工的7号楼内墙粉刷一遍、二遍都完成了，8号楼1至8层的房顶粉刷了一遍，9至15层内墙也是刷了一遍，二遍没做，协议书中的顶账金额就是实际干的数额。王高生、周小茹就王高生施工的面积均未能提供准确数额，周小茹提交了王高生未完成工程量（含修补）的统计表，王高生对此不予认可，周小茹亦未能提供其他证据对此加以证实。另，2018年2月14日王高生从周小茹处支取5000元。以上事实，有王高生、周小茹陈述、协议书、交车证明、现金支领凭单等证据予以证实。一审法院认为，周小茹将工程分包给王高生，双方就工程地点、内容、价款进行约定，王高生依约进行了相应施工，周小茹已支付了部分款项。就剩余工程款的给付问题，双方订立了协议书，协议约定周小茹用指定房屋抵顶价款535313元、车辆抵顶价款200000元。抵顶后，李木年、张国印、王高生、何卫飞四人应得款项分别予以相应的减少或抵销。并于签协议当天要求王高生及张国印、何卫飞三人就抵顶的金额586607元（王高生金额为195535.67元）在现金支领凭单签字确认。虽然双方就房屋抵账未办理相应手续，但王高生、周小茹的上述行为表明双方就尚欠王高生工程款195535.67元是明确认可的，对此一审法院予以确认。虽然周小茹主张，双方尚未对账，未办理结算，但其该项主张并没有相应证据加以证实，对其该项抗辩，一审法院不予采信。王高生主张并未收到周小茹用于顶账的车辆，但交车证明中提车人处有共同分包内墙油工的张国印等人签字，王高生对此事知情，且其未能提供未领取车辆的相应证据，对其该项抗辩一审法院不予采信。周小茹主张根据抵款比例车辆应抵顶王高生金额53184元的主张，一审法院予以采信，此款应从王高生主张的金额中扣除。协议书签订后王高生又领取的5000元亦应在王高生主张的金额中扣除，扣除后的金额为137351.67元。判决：一、被告周小茹于本判决生效后十日内给付原告王高生工程款137351.67元。二、驳回原告王高生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2105元，保全费1520元，合计3625元，由被告周小茹负担。 本院二审期间，当事人没有提交有效的新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院判决认定事实予以确认。 本院认为，上诉人周小茹与被上诉人王高生及案外人等四人签订的协议书系各方真实意思表示，真实性各方也均予以认可，各方应按协议书内容全面履行。被上诉人施工后，上诉人支付了部分款项，剩余工程款一直未予给付，后经双方协商，订立案涉协议书，同时协议书第一条约定“经甲方与四乙方初步统计，截止本协议书订立之日，甲方尚欠四乙方部分款项”的内容，各方对协议签订的内容签字认可，故该协议具有阶段性结算性质，一审法院据此认定的欠款数额并无不当；本案案涉工程分包项目系双方口头协商，双方均未对施工面积、施工量等进行明确约定，现本案双方既未能提出证据证实工程总量，亦不能对工程总量达成协议，故案涉工程总量本院不予涉及。综上所述，周小茹的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3047元，由上诉人周小茹负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵阳利 审判员  毕作宝 审判员  吴 凡 二〇二〇年七月十日 法官助理王涛 书记员李莹