呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1561号上诉人（原审被告）：杨桂平，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:李凤华,内蒙古善建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志清，男，瓦工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:武亚珊,内蒙古盛乐律师事务所律师。上诉人杨桂平因与被上诉人张志清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2019）内0123民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨桂平及其委托诉讼代理人李凤华，被上诉人张志清及其委托诉讼代理人武亚珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨桂平上诉请求：一、撤销原判,发回重审,依法追加被告。二、一、二审案件受理费及鉴定费由张志清承担。事实和理由：一、一审法院未查明案件事实,认定“张志清是受雇于杨桂平”是错误的。首先,一审法院仅凭证人杨某、云某的证言认定“张志清受雇于杨桂平”证据明显不足,事实上,张志清是由案外人刘某直接联系雇佣的,而不是杨桂平直接雇佣的。其次,2019年3月,杨桂平与案外人刘某合伙承包清华同方工地二次结构装修工程,工地日常管理、材料采购等全部是由杨桂平与刘某分工协作完成,虽二人未签订书面的合伙合同,但二人共同投资、共担风险,共享收益,属于事实上的合伙法律关系,故刘某是承担本案责任的主体,应当被追加为被告。二、本案存在其他承担连带责任的主体,应当追加为被告。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案“清华同方内蒙古厂房装修、消防工程”的施工承包单位是江苏金禾建设工程有限公司,而与杨桂平签订《工程合同书》的人是冯某,该工程明显存在违法分包和转包的情形,故江苏金禾建设工程限公司、冯某均是该案承担连带责任的主体,应当依法追加为被告。三、一审法院程序违法。本案审理期间,杨桂平向一审法院提交《申请法院追加被告申请书》,请求追加刘某、江苏金禾建设工程有限公司、冯某为被告,一审法院未予受理,且在一审判决书中,未就不受理杨桂平追加江苏金禾建设工程有限公司、冯某为被告的理由予以陈述,该做法不符合法定程序。首先,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定“必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼”;《最高人民法院关于适用的司法解释》第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照《民事诉讼法》第一百三十二条规定通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请理由不成立的,裁定驳回;申请理由成立的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。”一审法院以杨桂平没有证据为由不受理其申请,明显属于程序违法。第二、前已有述,刘某、江苏金禾建设工程有限公司、冯某与本案事实或法律上存在牵连关系,系本案共同侵权人或具有连带责任的主体,属于必要的共同诉讼当事人,为查清案件事实,公平分配责任,应当追加为本案共同被告。综上所述,一审法院认定事实错误,程序违法,应当依法予以撤销一审判决,并发回重审。张志清辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1、一审法院认定杨桂平作为雇主承担赔偿责任有事实依据。2、杨桂平所提供的合同书与本案没有关联性，具体所追加的被告与本案也不存在事实及法律上的关联性；一审法院认定杨桂平追加的主体并非为必要共同诉讼当事人而未予追加符合事实及法律依据。3、一审法院经核实查明，杨桂平没有证据证明自己的主张，应不予受理，认定事实清楚，程序合法。张志清向一审法院起诉请求：判令杨桂平赔偿张志清住院期间的营养费、伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、二次手术费、鉴定费、交通费，总计291914.7元。一审法院认定事实：张志清受杨桂平雇佣在其承包的和林格尔县新区清华同方工地进行二次结构装修工程，张志清从事瓦工工种。2019年4月1日上午11时30分左右，张志清在工地架板上抹灰时，脚下的架板突然断裂跌落受伤，杨桂平、刘某与工友将张志清送往和林格尔县人民医院救治，由于伤情严重，又转往内蒙古医科大学附属医院治疗，诊断为腰1椎体压缩性骨折，住院治疗15天后回家休养。治疗期间，杨桂平给张志清支付54000元医疗费。经法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心鉴定，张志清伤残等级评定为九级伤残，二次手术费用约需16000元，误工180日，护理60日，营养60日。张志清生育一女一子，从2018年5月份起居住在呼和浩特市××区，女儿张丹于2008年9月10日出生，就读于呼和浩特市玉泉区南茶坊小学，儿子张镇于2014年3月23日出生，就读于呼和浩特市玉泉区红星幼儿园。张志清父母共生育两个儿子，长子张志清，次子张朋，张志清父亲张润威于1958年9月26日出生，母亲郭三女于1957年1月4日出生，张润威、郭三女居住于××县。张志清因受伤造成的损失有：1、医疗费45085.04元；2、住院伙食补助费100元／天×15天=1500元；3、营养费100元／天×60天=6000元；4、护理费130元／天×60天=7800元；5、误工费130元／天×180天=23400元；6、残疾赔偿金114016.8元；7、精神抚慰金6000元；8、鉴定费3850元；9、二次手术费16000元；10、被扶养人生活费：张镇：24437元／年×20％×13年÷2=31768．1元；张丹：24437元／年×20％×7年÷2=17105．9元；张润威：12661元／年×20％×19年÷2=24055.9元；郭三女：12661元／年×20％×18年÷2=22789.8元。以上合计319371.54元。一审法院认为，本案争议焦点：1、张志清是否受雇于杨桂平；2张志清诉请的各项费用是否符合法律规定。3、张志清自身是否应承担责任。第一，张志清是否受雇于杨桂平。杨桂平辩称张志清是案外人刘某直接雇佣，杨桂平与刘某是合伙关系，所以，应该由刘某与其共同承担责任，但杨桂平没有证据证明其与刘某是合伙关系，其申请追加刘某为被告的申请未受理，证人杨某、云某均证明是杨桂平雇佣的张志清，杨桂平给张志清发工资，故认为张志清受雇于杨桂平。第二，张志清诉请的各项费用是否符合法律规定。张志清诉请的住院伙食补助费、营养费、护理费、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费符合法律的规定，予以支持。医疗费45085.04元应计算在总数内再核减。误工费，因张志清未提供其具备从事建筑业的质资证明，误工费不能按照建筑行业标准计算，应按照居民服务业标准计算，即130元／天×180天=23400元。残疾赔偿金，张志清为农村户籍，在呼和浩特市居住生活已满1年，子女均在呼和浩特市上学，但其在农村仍有耕地，故其残疾赔偿金计算方法为13803元／年×20年×20％＋（38305元／年×20年-13803元／年×20年）×60％×20％=114016.8元。交通费，因张志清未提供因就医或者转院治疗发生的正式票据，不予支持。张志清诉请的二次手术费，虽在计算明细中未列出，但在诉讼请求中已请求，按照鉴定结论16000元予以支持。第三，张志清自身是否应承担责任。因张志清为成年人，其在没有安全措施的环境下从事高空作业，未尽到自身安全注意义务，应承担一定的责任，认为其承担30％的责任为宜。综上所述，张志清合理合法的诉讼请求予以支持，杨桂平先行垫付的54000元医疗费应予以核减。张志清损失319371.54元的70％即223560.08元，核减54000元，剩余的169560.08元应由杨桂平赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：杨桂平在判决生效之日起十五日内赔偿张志清残疾赔偿金等损失共计169560.08元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2839元，由杨桂平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨桂平提交了接警处登记表、张志清工地摔伤调查材料、杨桂平与刘某的录音，拟证明张志清由案外人刘某雇佣，刘某属于本案必要共同诉讼参与人，应追加刘某为本案被告，杨桂平与刘某系合伙关系。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，杨桂平认可雇佣张志清，张志清在从事雇佣活动中受伤，雇主杨桂平应承担赔偿责任。杨桂平主张与案外人刘某共同雇佣张志清，杨桂平与刘某为合伙法律关系，本院认为，杨桂平与刘某之间的法律关系不影响本案中杨桂平作为雇主责任的承担，杨桂平认为与刘某是共同雇主，可另案向刘某主张权利。杨桂平与案外人冯某签订《工程合同书》承包本案争议工程，杨桂平未举证双方是否存在违法分包、转包情形，仅凭其单方陈述无法证明其主张，合同的签订主体也没有江苏金禾建设工程有限公司，故江苏金禾建设工程有限公司与冯某不是必须共同参加诉讼的被告。一审法院对当事人追加被告的申请未予处理不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第七十三条的规定，应予纠正，但案件的裁判结果正确，故本院予以维持。综上所述，杨桂平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5678元，由杨桂平负担。本判决为终审判决。审 判 长 马学英审 判 员 徐晓凡审 判 员 王 璐 二〇二〇年七月二日法官助理 樱 子书 记 员 白智辉