浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1081刑初1900号 公诉机关温岭市人民检察院。 被告人黄丹红，女，1980年7月18日出生于浙江省玉环市，汉族，大专文化，无业，住玉环市。因本案于2019年3月22日被温岭市公安局刑事拘留，同年4月27日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人齐李军，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 辩护人郭海燕，浙江杭风律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉〔2019〕1555号起诉书指控被告人黄丹红犯诈骗罪，于2019年12月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。本院受理后，因新型冠状病毒肺炎疫情防控影响，2020年2月17日依法裁定对本案中止审理，2020年6月11日裁定恢复审理。温岭市人民检察院指派检察员李文祥出庭支持公诉，被告人黄丹红及其辩护人齐李军、郭海燕，被害人项某的特别授权委托代理人江君华、徐家扬到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2017年4月至2018年10月期间，被告人黄丹红虚构家里建房、澳门电投生意、法院诉讼等理由，陆续骗取被害人项某钱财共计人民币1700余万元（以下币种均为人民币），所得款项用于澳门赌博活动。 为证实上述指控的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人黄丹红以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人黄丹红依法予以惩处。 被告人黄丹红辩解称，她与项某共同商量后实施了澳门投资行为，她曾以在澳门做电话投注生意、货币兑换、法院诉讼、投资一千万元办理澳门居住权等理由要求项某多次汇款至其指定的银行账户，实际上她在澳门以入股赌厅庄家的形式做台面客生意，最终全部亏空，但上述款项其并没有用于个人挥霍，她没有非法占有目的，但对以法院诉讼理由骗取的98.3万元部分表示自愿认罪。 被告人黄丹红的辩护人认为，第一，公诉机关不应该就汇款总额进行整体指控，应当就每一笔汇款是否构成犯罪逐一论证。第二，黄丹红与项某系情人关系，双方约定共同投资以便为将来共同生活创造良好的物质条件，黄丹红本人不存在高消费等挥霍行为，不具有非法占有目的，且在澳门做台面客生意是合法经营行为，能否直接认定为赌博行为值得商榷。第三，项某没有陷入错误认识而交付财物，特别是2017年12月项某曾经去公安机关报过案，报案之后黄丹红要求汇款的理由没有发生实质变化，其继续打款的行为已经变成其自身的投机行为，不应再认定为诈骗，且现有证据也无法区分项某汇款给黄丹红是因为情人关系还是因为陷入错误认识。第四，项某只是把黄丹红当成赚钱的工具，其对黄丹红的要求就是赚钱并保证本金安全，并不是一般意义上的被害人，不属于诈骗罪的保护对象。第五，黄丹红编造法院诉讼理由骗取项某98.3万元事实清楚，黄丹红也表示自愿认罪，建议从轻处罚。 被害人项某的委托代理人提出，黄丹红与项某约定投资澳门电话投注生意，并且承诺稳赚不赔，而实际上黄丹红到澳门家台面客生意，黄丹红既未告知项某项目转变，也未告知项某第一笔投资300万元已经亏空，而是继续编造各种理由取得项某的信任，同时利用项某要求保本的心态继续行骗，使项某误以为本金安全而无限制追加投资，最终导致项某背负巨额债务，不能仅以双方存在情人关系而否定诈骗行为，黄丹红到案后未如实供述其资金去向，建议对其从重处罚。 经审理查明： 被告人黄丹红与项某于2017年3、4月份发展成为婚外情关系，并在项某经营的诊所从事护士工作。2017年5月开始，被告人黄丹红先后以办理签证需要保证金、投资澳门电话投注生意、澳门赌场货币兑换生意、因法院诉讼被限制出境以及投资一千万元办理澳门居住权等理由，多次要求被害人项某汇款至其控制使用的邵某等银行账户，后将上述款项陆续用于入股澳门赌场赌厅庄家参与对赌等活动。自2017年5月25日至2018年10月17日，被害人项某分三十九次转账至被告人黄丹红指定的邵某等银行账户共计1705.46万元，上述款项中1390余万元已转入庄炳忠银行账户，收到邵某银行账户转账回款共计7.4万元，实际骗取被害人项某共计1698.06万元。其中，2017年9月19日，被告人黄丹红虚构被法院列入执行黑名单事实，骗取被害人项某71万元。2018年3月20日，被告人黄丹红再次虚构法院诉讼事实骗取被害人项某27.3万元。 2019年3月22日6时许，广东省珠海市拱北出入境边防检查站民警在拱北口岸入境大厅抓获被告人黄丹红。被告人黄丹红归案后，曾如实供述其部分犯罪事实。 上述事实，有被告人黄丹红的供述与辩解，被害人项某的陈述，证人邵某、阮某、彭某、章某的证言，辨认笔录，接受证据材料清单，电子物证检验记录，电子数据检查笔录，电子数据光盘，微信聊天记录，银行账户交易明细，财通证券账户明细，出入境记录查询结果，个人信用报告，民事判决书，情况说明，被告人的人口信息及抓获经过等证据证实，足以认定。 关于被告人黄丹红及其辩护人提出的双方存在情人关系，相当于成立亲属关系，本案系项某知情前提下的共同投资行为，黄丹红没有非法占有目的，项某没有陷入错误认识，特别是2017年12月项某报案之后的汇款更不应该认定为诈骗金额，澳门赌场经营行为不能直接等同于赌博行为等辩护意见，本院综合评析如下：第一、现行法律的构罪标准为被告人的行为是否符合构罪要件，与当事人间是否存在特殊关系无关。第二、我国法律明确禁止任何形式的赌博行为，虽然澳门特别行政区赌场经营行为合法化，但不能据此认为中国公民在境外实施的所谓赌场经营行为或赌博行为亦为合法行为。第三、被告人黄丹红先以投资澳门电话投注生意无风险高收益为由骗取项某的信任，在项某投入大量资金后，其自述因澳门取消电话投注生意而转为以入股赌厅做庄家形式参与对赌，期望获取高额利润，但该行为无法保证其先前承诺的本金安全和高额回报，并在实际造成损失后未将本金亏损的事实告知项某，虽然其辩解曾告知过项某在澳门投资的全部形式和相应风险，但项某对此予以否认，公安机关恢复的微信聊天记录也无法印证黄丹红的辩解。其后，黄丹红隐瞒亏空事实，编造各种理由，使项某误以为本金安全但需要不断追加投资以达到提前还本目的，项某选择相信黄丹红提出的各种理由并陆续汇款，而黄丹红收到款项后不仅未用于其声称的澳门电话投注生意、澳门投资办理居住权等事项，还将其以投资澳门赌场货币兑换生意、参加越南百家乐比赛、柬埔寨微信平台投注生意等名义取得的款项全部用于其所谓的澳门庄家投资，在案银行明细亦可以证实黄丹红控制使用的邵某银行账户共计转入庄某银行账户1390余万元，现上述款项去向不明，黄丹红也无力偿还。综上，可以认定黄丹红主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构罪要件。第四、虽然项某曾经和朋友一起准备到温岭市公安局太平派出所报案，但其自述当时向民警陈述与人投资做生意可能被骗，最终公安机关未予受理或立案，可能会对项某的认知产生误导。相反，即使到2019年初，黄丹红仍声称项某投资的本金安全，只是无法即时取回，项某所谓报案之后的投资款项实质上仍是黄丹红基于非法占有故意下实施的连续诈骗行为，应当认定为犯罪金额。第五、黄丹红以答应项某成为其情人要求为前提向项某借款30.6万元，并及时向项某出具过借条，对于该部分款项不应认定为犯罪金额；涉案期间单笔金额0.5万元以下的汇款，双方均认可系项某负担的黄丹红日常生活费用，上述款项应予以剔除；2017年11月3日、11月15日项某向邵某账户转账14.5万元和1.5万元，间隔几天后邵某账户转回相同金额，该两笔款项应当予以剔除；2018年2月19日、5月7日项某向邵某账户转账2.55万元和2.1万元，双方均认可系项某帮黄丹红偿还信用卡，上述款项应当予以剔除。其余项某转账至邵某等账户的款项，扣除邵某账户回款，均应认定为本案的诈骗犯罪金额。综上，被告人黄丹红及其辩护人提出的合理辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人黄丹红以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人黄丹红归案后如实供述98.3万元诈骗事实，并当庭对该部分事实表示自愿认罪，就该部分事实可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人黄丹红犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月22日起至2031年3月21日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 二、责令被告人黄丹红退赔给被害人项某人民币1698.06万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  阮蓓蓓 人民陪审员  叶玉琴 人民陪审员  金丽华 二〇二〇年七月十日 代书 记员  王笑婷 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。