北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2272号上诉人（原审原告）：北京城建远东建设投资集团有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇燕丹3号。法定代表人：邸光辉，董事长。委托诉讼代理人：杨萌初，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢宇鹏，男，北京城建远东建设投资集团有限公司员工。上诉人（原审被告）：北京国瑞和包装印刷有限公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇牛汇街6号。法定代表人：彭占龙，执行董事。委托诉讼代理人：舒胜来，北京孟真律师事务所律师。委托诉讼代理人：田方，北京孟真律师事务所律师。上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司（以下简称远东公司）与上诉人北京国瑞和包装印刷有限公司（以下简称国瑞和公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初9886号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远东公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判国瑞和公司以1562672.65元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍标准计算，向远东公司支付自2013年8月7日至2019年8月19日的逾期付款损失，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍标准计算，向远东公司支付自2019年8月20日至实际支付之日止的逾期付款损失，判决国瑞和公司承担二审诉讼费用。事实和理由：第一，质保金给付期限应自远东公司将施工范围内的工程移交国瑞和公司之日即2011年8月起算二年，而非自涉案工程验收完毕后15日内；第二，国瑞和公司逾期支付质保金构成违约，根据双方于2011年11月8日签订的《协议书》约定，应按照应付款额的每日1%承担违约金，远东公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的4倍标准主张逾期付款损失不违反法律强制性规定及协议约定，应予以支持。国瑞和公司辩称，不同意远东公司的上诉请求和事实理由。国瑞和公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，判决远东公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、根据生效判决书及双方执行期间达成的相关协议，远东公司未履行在先义务，国瑞和公司有权拒绝支付工程质保金；二、因远东公司施工质量问题，国瑞和公司在保修期间支付第三方工程修复费用286651.5元，该笔费用应当由远东公司承担；三、一审法院认定国瑞和公司自2016年12月1日起应当向远东公司支付损失，显然违反了双方执行和解达成的一致意见，国瑞和公司并无义务在2016年12月1日向远东公司支付质保金，自然亦无需承担任何预期损失；四、远东公司未履行其在先义务，已经造成国瑞和公司严重损失。远东公司辩称，不同意国瑞和公司的上诉请求和事实理由。远东公司向一审法院起诉请求：1.请求判令国瑞和公司向远东公司支付质保金1562672.65元；2.请求法院判令国瑞和公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍标准计算，向远东公司支付自2013年8月7日至实际支付之日起的逾期付款损失；3.诉讼费由国瑞和公司负担。一审法院认定事实：一、双方涉诉合同签订和履行情况2010年6月2日，远东公司与国瑞和公司签订《建设工程施工合同》，约定国瑞和公司将其1、2、3号厂房土建、装修及水暖电工程发包给远东公司，合同价款1380万元。2010年7月11日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定国瑞和公司将其试制车间设计施工图纸所含全部内容发包给远东公司，合同价款1030万元。2010年9月28日，双方又签订《建设工程施工合同》一份，该合同为双方在北京市顺义区建委备案合同。在该合同第一部分协议书中约定：国瑞和公司将其1、2、3号厂房、试制车间设计施工图纸土建、装修及水暖电工程发包给远东公司，合同价款为2484.9845万元，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。该合同附件3规定：双方就国瑞和公司1、2、3号厂房签订工程质量保修书；远东公司在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的规定和双方约定，承担本工程质量保修责任；具体保修内容，按结算总价5%扣留保修款，此款待验收合格后一年后返还50%。剩余部分两年后在工程质量没有问题的情况下付清；双方就相关工程的保修期进行了约定；属于保修范围、内容的项目，远东公司应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，国瑞和公司可以委托他人修理。2010年12月8日，双方签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，在该合同第一部分协议书中约定：由远东公司承建国瑞和公司的室外一期工程：室外热力、电力、弱电、道路、围墙、雨水、污水、给水工程，不包含消防工程和围墙栏杆；合同价款金额为515万元；工程质量标准为合格；远东公司向国瑞和公司承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，该合同第三部分专用条款中约定：本合同价款采用固定价格合同，合同价款的其他调整因素为工程变更。一期室外工程全部完工并达到验收合格后，支付到合同总价款的95%，剩余5%作为质保金，余款自验收合格之日起一年后返还。双方在施工过程中发生纠纷，国瑞和公司（甲方）与远东公司（乙方）于2011年11月8日签订《协议书》一份，具体内容如下：1.双方自愿解除原1、2、3号厂房和试制车间的两份施工合同，除本协议另有约定外，不再履行原合同条款，同意互不追究任何违约责任。……。5.本协议签订后，远东公司积极配合国瑞和公司完成1-3号厂房及室外工程的全部验收工作及工程竣工验收资料整理，提供试制车间施工已完成部分的资料移交国瑞和公司，并积极配合国瑞和公司其他项目的验收备案工作。具体约定如下：1）材料整理，乙方施工的项目由乙方收集并整理材料，甲方分包项目材料由甲方向分包单位收集后交付乙方进行统一汇总整理；材料整理费按分包工程合同价的1%计取，此费用由甲方直接支付乙方，资料整理前支付50%，剩余款项在竣工验收完成后7日内支付；2）上述验收材料及备案工作包括但不限于：消防验收、规划验收、质监站竣工验收、城建档案馆归档、建委备案等工程项目所必须取得的全部验收及备案手续；3）甲方在办理验收及备案工作过程中，凡涉及需乙方提供资料、文件或盖章的相关事项，均在本协议约定的配合工作范围内；4）甲方应当在需要乙方配合时提前3个工作日告知乙方配合内容；5）乙方应当严格按照甲方要求的时间和合理内容提供配合（盖章应当在甲方通知后3个工作日内完成，提供资料应当在甲方通知后7个工作日内完成，建委、质监站、城建档案馆、消防局、规委等相关部门要求的其他事项应当根据该部门的要求完成，按相关政府职能部门的要求进行工作）；6）如乙方不能及时按甲方的合理要求提供配合，或提供配合内容不符合建委、质监站、城建档案馆、消防局、规委等相关部门要求，导致验收备案工作延期或无法完成的，甲方有权顺延支付乙方的任何款项，直至乙方完成配合内容为止，同时甲方有权要求乙方承担因此造成甲方生产、销售等全部损失；因甲方提供的资料不准确或不符合相关职能部门的要求造成的一切损失由甲方自行承担，如因此造成乙方损失的，甲方负责赔偿；7）如相关验收部门对工程提出质量问题并要求整改，如属乙方责任的，乙方应当根据整改要求按时按质完成，相关费用已经包含在工程结算款中，不再另行支付；如不属乙方责任的，甲方另行解决；8）试制车间验收备案过程中，乙方施工的部分根据相关职能部门的要求由乙方提供相应配合，乙方施工范围以外的部分，如需乙方提供配合的，费用另议。6.甲方在结算完成后7日内向乙方支付至结算价款的90%；乙方在甲方支付该款后5日内完成现场撤场工作（撤出全部施工人员、机械设备和材料，拆除现场临建，清理施工垃圾）。甲方在乙方撤场后5日内支付至结算价款的95%（因乙方生活施工发生的水、电费按实际发生数额自本期款项中扣除），剩余5%作为质保金。……。11.远东公司按照下列原则对工程进行质量保修：1）凡乙方施工范围内的工程，自乙方移交甲方之日起作为质保期起始日并承担质量保修责任；2）地基基础工程和主体结构工程保修期限为设计文件规定的该工程合理使用期限；3）防水工程质保期为5年；4）其他土建及装修工程质保期为2年；5）工人及供冷系统工程质保期为2年；6）给排水等市政管线、道路等室外配套工程质保期为2年；7）乙方应当在本协议签订后20日内完成维修1-3号厂房及室外工程在移交后发现的质量问题，具体内容以甲方、乙方和监理单位2011年8月24日共同出具的《关于1-3号楼车间及附属办公楼及配套市政工程相关问题的备忘录》为准。12、如乙方按约定履行保修义务，甲方在质保期满1年后7个工作日内向乙方支付质保金的50%；剩余50%在质保期满2年后7个工作日内支付。2011年12月6日双方进行结算对审工作，国瑞和公司委托山西成信工程项目管理咨询有限公司对涉诉的1、2、3号厂房、试制车间及室外工程竣工结算进行审核、认定工程造价，并于2012年3月30日出具竣工结算审查报告，该审查报告载明：涉诉的新建1、2、3号厂房、试制车间及室外工程竣工结算造价为3109.2953万元，审核中存在部分争议项目，远东公司提交造价548.5943万元；本次审核存在部分项目有争议的工程造价，由双方协商确认后另行调整；在接受委托后，编制审核实施计划，结合该工程的实际情况，针对遇到的问题，会同建设双方相关人员，召开座谈会，从而确定了工程竣工结算的审核原则与方法。在对审过程中，双方对上述结算审查报告中附件中的竣工结算审核汇总表及存在争议问题说明予以确认并交付给双方。对于上述竣工结算审查报告中载明的“部分争议项目”的工程造价，经北京东方华太工程咨询有限公司鉴定，鉴定结论为：除总承包服务费应按照国瑞和公司分包工程合同金额扣除设备费作为计费基数、按相关取费费率（一般为2%）收取外，其他施工项目不应调整、不应收取、无证据证实发生了相应费用或无法进行鉴定。国瑞和公司为此支付鉴定费用30000元。关于涉诉工程移交情况，双方均认可2011年8月7日前对涉诉工程的1、2、3号厂房双方进行了移交。国瑞和公司于2012年3月3日出具证明，证明：2011年11月26-27日，建设单位、总承包单位、监理单位三方对试制车间工程形象进行盘点，以后总承包单位（北京城建远东建设投资集团有限公司）对建设单位（北京国瑞和包装印刷有限公司）试制空间工程不再施工。建设单位再安排其他施工单位施工，均与原总包单位无任何关系、无任何责任。二、双方就上述合同发生争议解决情况远东公司曾以建设工程施工合同为由将国瑞和公司诉至一审法院，一审法院于2015年2月10日作出（2012）顺民初字第08627号民事判决书，在该民事判决书载明：对于国瑞和公司已给付远东公司的工程款，一审法院确认应按照25933344.38元减去资料整理费16884元计算。对于5%的工程款质保金，一并扣除。……。因双方就涉诉工程存在的质量问题及维修费用多次沟通，但未达成一致意见，远东公司亦未履行维修义务，故对于涉诉的有质量问题的工程项目，根据鉴定意见，由远东公司给付国瑞和公司涉诉的有质量问题的工程修复费用1608136元。对于鉴定意见书载明的有质量问题的工程项目，远东公司不再承担保修义务。……。最终判决：一、北京国瑞和包装印刷有限公司给付欠北京城建远东建设投资集团有限公司的工程款三百七十七万四千二百七十九元九角七分，于判决生效之日起十五日内执行；二、北京城建远东建设投资集团有限公司给付北京国瑞和包装印刷有限公司涉诉的有质量问题工程项目的修复费用一百六十万八千一百三十六元，于判决生效之日起十五日内执行；三、北京城建远东建设投资集团有限公司将涉诉场地内试制车间东南侧搭建的彩钢瓦棚子两栋及紧挨彩钢房东侧红砖建造的房屋拆除，并将现场清理干净，于判决生效之日起十五日内执行；四、北京城建远东建设投资集团有限公司于判决生效之日起七日内将涉诉的一号、二号、三号厂房及试制车间的全部工程验收资料整理完毕后移交给北京国瑞和包装印刷有限公司，北京国瑞和包装印刷有限公司进行验收备案时，北京城建远东建设投资集团有限公司予以配合；五、北京国瑞和包装印刷有限公司给付北京城建远东建设投资集团有限公司资料整理费一万六千八百八十四元，自办理完毕涉诉的一、二、三号厂房竣工验收手续之日起七日内执行；六、驳回北京城建远东建设投资集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回北京国瑞和包装印刷有限公司的其他反诉请求。远东公司不服上述判决，上诉至北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院于2015年8月18日作出（2015）三中民终字第06437号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。判决书第十六页“一审法院认为”部分载明：虽然原审法院在计算国瑞和公司应向远东公司支付的工程款数额时，已经将质保金予以扣除，但质保金是作为维修等相关费用的担保而存在的，并非一定归国瑞和公司所有，故远东公司可在保修期满后，根据其履行保修义务的实际情况，就质保金问题向国瑞和公司另行主张。一审判决生效后，双方对于判决内容申请北京市顺义区人民法院进行强制执行。2015年12月4日，双方代理人在顺义区法院执行局所做的谈话笔录中关于质保金作出如下表示：“国瑞和公司在涉诉的一号、二号、三号厂房及试制车间验收完毕后给付城建远东公司工程造价5%的质保金，质保金的给付方式为如果验收后验收单位未提出需要修复工程，国瑞和公司在验收完毕后15日内将质保金全部付清。如果验收后，验收单位提出需要继续整改修复的项目，由城建远东公司或第三方修复，修复费用由城建远东公司负担或从质保金中扣除。”2016年5月27日，双方在顺义区法院执行局所做的谈话笔录载明：“关于（2012）顺民初字第8627号民事判决书的执行，我们仍在协商和解，可能还需要一段时间。”2016年6月21日，远东公司（甲方）与国瑞和公司（乙方）签订《执行和解协议书》，该协议：二、关于该判决书内容的第四条，鉴于甲方施工人员的失职原因造成工程验收资料无法提供。经协商，双方同意共同委托中国建材检验认证集团股份有限公司司法鉴定所进行司法鉴定，并出具工程检测评估报告，并据此办理竣工验收备案手续。对于最终的司法鉴定结果双方均予以认可，如鉴定结果是因甲方施工质量问题造成不符合办理竣工验收备案手续要求的，甲方应无条件进行修复，直至符合要求为止。鉴定结果符合竣工验收备案要求的，乙方认可该鉴定结果作为甲方已经履行判决书内容第四条的依据。所有相关的鉴定费用由甲方承担。三、本协议签订之日起五个工作日内，甲方根据乙方提供的1、2、3号厂房及试制车间竣工验收备案的部分材料，配合盖章并提交给北京市顺义区人民法院执行局冯法官（属于甲方义务范围内的）。后续具体所需资料和份数以现行竣工验收备案政策为准，盖章期限以甲方收到乙方提供的材料（属于甲方义务范围内的）之日起五个工作日内办理完毕。甲方配合乙方直至该等备案手续完成，取得竣工验收备案表。上述所有资料，甲方盖章后先行存放于北京市顺义区人民法院执行局，待司法鉴定工程检测评估报告出具后，才可移交给乙方。但其中甲方给乙方开具的工程付款证明，要到甲方收到乙方应支付的全部案款后才交于乙方。四、甲方按照本协议第二条、第三条履行完毕后，乙方按照“（2012）顺民初字第08627号”的判决内容，将应付案款支付给甲方。五、甲方保证甲方、乙方与中国建材检验认证集团股份有限公司司法鉴定所签订委托检测合同后，三个工作日内鉴定单位开展现场检测工作。六、甲方保证乙方在三方签订了前述检测委托合同后的五十个工作日内，领取到中国建材检验认证集团股份有限公司司法鉴定所的司法鉴定报告，否则甲方支付给乙方80万元违约金，此违约金从生效判决所确定的乙方应付案款金额中扣除。第八条约定：本协议任何一方未全面履行约定内容的，本协议立即终止，恢复对原生效判决的强制执行。2016年8月16日，双方均收到中国建材检验认证集团股份有限公司司法鉴定所针对北京国瑞和包装印刷有限公司1#厂，2#厂房，3#厂房及试制车间《检测鉴定报告》共计20份，每个单体工程分别5份。三、涉诉工程质量鉴定及后续维修情况2013年9月18日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉诉工程进行质量鉴定，鉴定意见为：1.试制车间屋面面层防水砂浆存在起皮、开裂、起砂现象，局部存在空鼓，六层顶板普遍存在渗漏水痕迹，墙体、地面有渗漏水痕迹，室内管线存在锈蚀现象，不符合相关国家标准的规定。2.试制车间六层卫生间地面、五层七个房间地面、四层七个房间地面有起砂现象，三层东侧楼梯西侧卫生间地面起砂，二层一个房间地面有起砂现象，不符合相关国家标准的规定。3.试制车间三层房间墙面抹灰层存在起砂现象，二层房间墙面普遍存在起砂、开裂现象，局部存在脱落现象，一层墙面抹灰层存在起砂现象，一层东楼梯间西墙抹灰层存在开裂现象，不符合相关国家标准的规定。4.试制车间四层西侧楼梯间向东第二个房间顶板有渗漏现象，分析为管根处防水密封不实所致。5.试制车间三层向上平台与结构层表面存在高低差，与图纸设计不相符。6.试制车间二层A轴与7轴交接处一根系梁钢筋未与柱有效连接，无法起到拉结作用。7.试制车间楼门厅西墙存在裂缝、该墙体为填充墙，裂缝为墙体砌筑质量存在缺陷导致。8.试制车间一层食堂地面有下沉现象，局部已经修复，为回填不密实造成。9.1号、2号、3号厂房区域墙面存在裂缝，墙体属于填充墙，墙体裂缝属于工程质量问题。10.1号厂房区域存在渗漏现象，分析为屋面防水缺陷所致。11.1号办公区三层、2号办公区三层、3号办公区三层，墙体存在渗漏水痕迹，分析为墙体渗漏水所致。12.1号办公区一层卫生间洗手池上方有渗漏现象；2号办公区一层卫生间洗手池上方吊顶有渗漏痕迹；3号办公区一层卫生间吊顶有渗漏痕迹，二层男卫生间吊顶有渗漏痕迹，为卫生间地面防水缺陷所致。13.1号办公区一层卫生间吊顶有翘曲现象，一层卫生间吊顶有翘曲现象；3号办公区一层卫生间吊顶有翘曲现象，二层卫生间吊顶存在翘曲现象，不符合相关国家标准的规定。14.1号办公区三层北侧第一个房间东墙西窗下存在渗漏痕迹，北数第三间房东窗上口、下口有渗漏痕迹，分析为窗框与墙之间密封不严密导致。15.1号办公区三层最南侧房间南墙上口存在开裂现象。16.1号办公区东侧室外墙体瓷砖有开裂现象，不符合相关国家标准的规定。17.1号厂房东侧、南侧、西侧、北侧局部外墙与散水间无防水油膏嵌填；2号厂房南侧、北侧、西侧外墙与散水间普遍无防水油膏嵌填，东侧外墙与散水间局部无防水油膏嵌填；3号厂房南侧、北侧、东侧外墙散水间普遍无防水油膏嵌填，西侧局部外墙与散水间无防水油膏嵌填，不符合设计要求。18.2号办公区三层南侧茶水间墙面瓷砖空鼓，不符合相关国家标准的规定。19.研发楼预留热力井位置与图纸不相符。20.3号厂房东侧地面局部下沉，混凝土面层存在开裂现象。21.3号厂房东侧管道井内有积水现象，分析为无防水措施导致。22.3号办公区一层楼梯间楼梯下侧墙体饰面层、二层至三层楼梯休息平台北侧饰面层有开裂现象，不符合相关国家标准的规定。23.3号办公区三层北数第二间房，窗框四周有开裂现象，窗内侧均采用挤塑板封口，北侧房间窗框四周有开裂现象。2014年1月6日，该鉴定机构对涉诉工程质量问题进行修复方案鉴定，建议修复方案为：4.1.1.试制车间屋面工程修复方案（对应鉴定意见第1条）对原屋面防水砂浆及涂膜防水层进行拆除，至找平层.找平层应平整，排水坡度应符合设计要求。使用SF防水涂料重新进行施工，防水涂膜应分遍涂布，待先涂布的涂料干燥成膜后，方可涂布后一遍涂料，且前后两遍涂料的涂布方向应相互垂直。涂抹防水层的收头，应用防水涂料多遍涂刷封严。涂膜厚度应符合《屋面工程技术规范》GB50345-2012的规定。泛水处的涂膜防水层宜涂刷至女儿墙的压顶下，收头处理应用防水涂料多遍涂刷封严；压顶应做防水处理。4.1.2.地面起砂修复方案（对应鉴定意见第2条）清扫起砂混凝土地面，做到无浮灰，保持干燥；直接喷洒水泥混凝土硬化剂，保证基层充分浸润吸收，随时补充被吸收的水泥混凝土硬化剂，保持浸润状态使整个地面完全渗透;随时将低洼处多余的水泥混凝土硬化剂扫至已吸收处，应保证2小时内基层充分吸收，且不应有余料存积；起砂严重的地面可连续三天重复每天喷洒一遍。4.1.3.墙面抹灰层起砂、饰面层开裂修复方案（对应鉴定意见第3、22条）对墙面抹灰进行剔凿，然后重新进行施工。抹灰用的水泥强度等级不应小于32.5，砂子应选用中砂，使用前应过筛，不得含有杂物。大面积抹灰应设置标筋，抹灰应分层进行，每遍厚度宜为5-7mm，待前一抹灰层凝结后可抹后一层。不同材料基体交接处表面的抹灰，应采取防止开裂的加强措施，当釆用加强网时，加强网与各基体的搭接宽度不应小于100mm。4.1.4.填充墙裂缝修复方案（对应鉴定意见第7、9条）对墙面饰面层进行剔凿，剔凿范围为裂缝两侧各500mm。使用钢筋网对裂缝进行修补，钢筋直径不宜大于4mm，网片短边尺寸不宜小于500mm修复完成后，按照第三条重新进行抹灰层施工。4.1.5.系梁与柱未有效连接修复方案（对应鉴定意见第6条）对系梁钢筋保护层进行剔凿，露出足够搭接长度，对柱进行植筋，与系梁钢筋进行焊接，搭接长度见表1，焊接端钢筋应预弯，并应使两钢筋的轴线在同一平面上，焊接完成后，使用高强砂浆对构件表面进行修复。4.1.6卫生间地面防水缺陷修复方案（对应鉴定意见第12条）对卫生间地面进行拆除，对卫生间地面采用1.5厚聚氨酯涂膜防水层重新施工，墙面上返防水高度300mm。1、拆除地面饰面层与砂浆垫层至原刚性防水层，并清扫干净；2、对管根未密封严密处使用密封材料嵌填密实；3、原刚性防水层面层为新作防水层的基层，面层应坚实平整，排水坡度符合规范要求；4、涂膜防水层应多遍涂刷完成，在上一遍涂层表千时开始涂刷下一涂层，并应交替改变涂刷方向，涂膜总厚度应大于等于1.5mm。5、防水涂膜完成经过验收合格并完全固化后，进行第一次蓄水试验，地面最高点蓄水深度不小于20mm，观察24h无渗漏为合格，可进行保护层施工，并对地面进行恢复。4.1.7.卫生间吊顶翘曲修复方案（对应鉴定意见第13条）：对损坏发生变形的吊顶面板进行拆除，选择与原吊顶面板颜色、材质规格相同的面板进行施工，应按照产品说明书的规定安装放置。4.1.8.窗框与墙间密封不严密修复方案（对应鉴定意见第14条）：使用防水密封胶对窗框与墙体之间缝隙进行密封，对缝隙较宽、较深的部位，应先用发泡胶填充，再进行上述步骤。4.1.9.外墙饰面砖开裂修复方案（对应鉴定意见第16条)将开裂的饰面砖剔除，剔凿至找平层后重新进行饰面砖粘贴，选取与原饰面砖规格、颜色均一致的饰面砖进行施工.找平层凿毛，面层卧灰应饱满，以免形成渗水通道受冻后造成外墙饰面砖空鼓裂纹。粘贴好后的饰面砖应与原饰面砖接缝平整。4.1.10.室内墙面饰面砖空鼓修复方案（对应鉴定意见第18条）对墙面砖进行剔凿，剔凿至抹灰层，并进行凿毛处理。铺贴前应确定水平及竖向标志，墙面砖表面应平整、接缝应平直、缝宽应均匀一致。阴角砖应压向正确，阳角线宜做成45。角对接。结合砂浆宜采用1：2水泥砂浆，砂浆厚度宜为6-10mm。4.1.11.室内、室外地面下沉修复方案（对应鉴定意见第8、20条)对发生地面下沉部分的回填土进行开挖，挖出后重新进行土方回填施工，施工前应清除基底的垃圾等杂物，填方使用的土料应满足设计要求。填筑厚度及压实遍数应符合相关规定。土方回填施工完毕后，对面层进行施工。4.1.12.窗洞口开裂现象修复方案（对应鉴定意见第15、23条)对饰面层及抹灰层进行剔凿。使用网格布对开裂部位进行加固处理后，重新进行抹灰层及饰面层施工。4.1.13.管根处防水密封不实修复方案（对应鉴定意见第4条）迎水面：拆除渗漏管根、未密封排水管周围及地面局部渗漏部位砂浆垫层，采用柔性密封材料、聚合物防水砂浆和聚合物水泥防水涂料进行修补。背水面：剔除渗漏部位不密实混凝土及酥松嵌填材料，采用刚性堵漏材料和聚合物防水砂浆复合堵漏，面层涂刷水性环氧涂料。4.1.14外墙与散水间嵌填不密实修复方案（对应鉴定意见第17条）：使用防水油膏对未嵌填区域重新进行嵌填。4.1.15.一至三号厂房办公区域三层墙体渗漏水修复方案（对应鉴定意见第11条）按照《压型钢板、夹芯板屋面及墙体建筑构造》(06J925-2)中第33页第19号图进行修复。4.1.16.一号厂房屋面防水工程修复方案（对应鉴定意见第10条）按照《压型钢板、夹芯板屋面及墙体建筑构造》（06J925-2）中第28页第19号图进行修复。2014年5月27日，北京建智达建筑咨询有限公司对涉诉工程质量问题进行造价鉴定，鉴定结果为：国瑞和公司厂房工程质量问题造价鉴定总造价为1608136.17元。2016年8月中国建材检验认证集团股份有限公司司法鉴定所针对北京国瑞和包装印刷有限公司1#厂，2#厂房，3#厂房及试制车间出具《检测鉴定报告》。1#厂房鉴定报告鉴定意见为：北京国瑞和包装印刷有限公司1#厂房宏观检查、结构体系、地基基础、主体结构、装饰装修、建筑电气、通风、建筑节能等各部分工程均基本满足原设计要求，建议：1、对于部分房间墙面开裂、抹灰层起皮脱落、渗水等问题应及时进行修复处理；2、外墙部分装饰层龟裂，屋顶女儿墙局部开裂，露筋，挑檐局部渗水等问题应立即采取修复处理措施；3、局部钢结构表面因涂料脱落造成的表面锈蚀应进行除锈处理，并立即补刷涂料进行防腐、防火处理；4、应对因多年使用造成的装饰装修层老化脱落等现象进行修复处理。2#厂房鉴定报告鉴定意见为：北京国瑞和包装印刷有限公司2#厂房宏观检查、结构体系、地基基础、主体结构、装饰装修、建筑电气、通风、建筑节能等各部分工程均基本满足原设计要求，建议：1、对于部分房间墙面开裂、抹灰层起皮脱落、渗水等问题应及时进行修复处理；2、对于局部外墙开裂、饰面砖脱落、维护地面开裂、维护构造柱混凝土空洞，露筋，挑檐局部渗水等问题应及时采取修复处理措施；3、局部钢结构表面因涂料脱落造成的表面锈蚀应进行除锈处理，并立即补刷涂料进行防腐、防火处理；4、应对因多年使用造成的装饰装修层老化脱落等现象进行修复处理。3#厂房鉴定报告鉴定意见为：北京国瑞和包装印刷有限公司3#厂房宏观检查、结构体系、地基基础、主体结构、装饰装修、建筑电气、通风、建筑节能等各部分工程均基本满足原设计要求，建议：1、对于部分房间墙面开裂、抹灰层起皮脱落、局部外墙开裂、饰面砖脱落、围护地面开裂等问题应及时修复处理；2、屋顶女儿墙局部开裂，露筋，挑檐开裂渗水。围护构造柱混凝土空洞等问题应及时采取处理措施；3、局部钢结构表面因涂料脱落造成的表面锈蚀应进行除锈处理，并立即补刷涂料进行防腐、防火处理；4、应对因多年使用造成的装饰装修层老化脱落等现象进行修复处理。试制车间鉴定报告鉴定意见为：北京国瑞和包装印刷有限公司试制车间宏观检查、结构体系、地基基础、主体结构、装饰装修、建筑电气、通风、建筑节能等各部分工程均基本满足原设计要求，建议：1、对于部分房间、楼梯间墙面开裂、抹灰层起皮脱落、渗水等问题应及时修复处理；2、对于外墙装饰层局部开裂、饰面砖脱落、屋顶女儿墙开裂、露筋，挑檐渗水、防水层开裂等问题立即修复处理。2015年7月6日，国瑞和公司使用EMS向远东公司发函并附有房屋漏水所造成严重问题的照片。内容为：目前我公司1#、2#、3#厂房辅助办公楼顶层防水保护层出现大面积空鼓、裂缝、起砂出现严重漏水现象，现天花板腐蚀、掉落，我公司办公用品、文件已被雨水浸泡，已经影响到我公司正常办公，就此情况特别通报。望贵司对此情况于2015年7月12日前来我公司进行维修；如逾期未解决，我公司将请专业维修队进行安排修复所产生的一切所有费用将由贵司承担。远东公司称并未收到该函。2015年8月1日，国瑞和公司与北京丰兴顺达装饰工程有限公司（以下简称丰兴顺达公司）签订《小型工程施工合同》，合同内容为：甲方（国瑞和公司）委托乙方（丰兴顺达公司）负责北京市顺义区牛栏山镇牛汇街甲方厂房维修等小型工程，包括1、2、3号厂房内零星维修及屋面漏水维修，合同为固定价款合同，合同总价为286651.5元。国瑞和公司提供的工程款发票和收条显示国瑞和公司共计支付工程款273001.43元，远东公司对此数额不认可。庭审中，国瑞和公司称在（2012）顺民初字第08627号案件中鉴定修复方案作出后，国瑞和公司已经进行了修复，但并未提交相关证据，2015年国瑞和公司委托丰兴顺达公司修复的是新出现的问题，并不在涉诉工程质量鉴定存在的23项问题之中，远东公司对此不认可，认为均在修复方案之中，远东公司对此不应再承担保修责任。国瑞和公司在2016年8月16日收到《检测鉴定报告》后并未针对鉴定报告中需要进行修复处理的部分进行修复或要求远东公司修复。另，涉诉工程截至本案法庭辩论终结尚未办理竣工验收手续，对未办理竣工验收手续的原因，国瑞和公司称系因远东公司未能出具工程款已达95%的证明，远东公司则称国瑞和公司未能将工程款实际给付至95%，故不能出具该证明。一审法院认为，本案中双方共同确认质保金数额为1562672.65元，一审法院不持异议。在此前双方的诉讼中，在计算国瑞和公司应向远东公司支付的工程款数额时，已经将质保金予以扣除，但质保金是作为维修等相关费用的担保而存在的，并非一定归国瑞和公司所有。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，双方此前签订的《建设工程施工合同》中对质保金的给付有明确约定。之后双方在此前生效判决的执行过程中，于2015年12月4日对质保金的返还问题达成的新的约定，即“国瑞和公司在涉诉的1号、2号、3号厂房及试制车间验收完毕后给付城建远东公司工程造价5%的质保金，质保金的给付方式为如果验收后验收单位未提出需要修复工程，国瑞和公司在验收完毕后15日内将质保金全部付清。如果验收后，验收单位提出需要继续整改修复的项目，由城建远东公司或第三方修复，修复费用由城建远东公司负担或从质保金中扣除。”该约定是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效。从该约定可见，对于质保金返还系以验收单位的验收意见为准。从2016年8月16日双方收到的《检测鉴定报告》来看，涉诉的1号、2号、3号厂房及试制车间宏观检查、结构体系、地基基础、主体结构、装饰装修、建筑电气、通风、建筑节能等各部分工程均基本满足原设计要求。虽然该鉴定意见书载明了部分修复建议，但对比2013年9月18日《质量问题鉴定意见书》，涉诉的1号、2号、3号厂房及试制车间的墙面开裂、渗水、抹灰层起皮脱落、室内管线存在锈蚀、饰面层开裂等问题在2013年鉴定意见书中已经提及并包含在质量修复方案的修复项目之中。而在此前的诉讼中，法院按照法定程序，委托专业机构对涉诉工程存在的质量问题及维修费用进行鉴定，并根据鉴定意见，确定由远东公司给付国瑞和公司有质量问题的工程修复费用1608136元，且明确了对于鉴定意见书载明的有质量问题的工程项目，远东公司不再承担保修义务。2016年8月16日双方收到检测鉴定报告后，国瑞和公司并未要求远东公司修复或第三方修复，并未产生相应的修复费用。本次诉讼之前的远东公司与国瑞和公司建设工程施工合同纠纷一案的终审判决是2015年8月18日作出的，而国瑞和公司在本次诉讼中提交的2015年7月6日告知函、照片和EMS投寄单，系在此前的诉讼中即已存在，其在此前的诉讼中并未提及，其无法证明告知函和照片中存在的相关问题与2013年9月18日涉诉工程质量鉴定中已存在问题的不重合性，远东公司不认可收到该函且根据投寄单号现已无法查询该EMS的签收情况，故一审法院对于国瑞和公司已告知远东公司进行修复的答辩意见不予认可。国瑞和公司现有证据无法排除与2013年9月18日涉诉工程质量鉴定及相应修复方案的重合性，鉴于生效判决中已将修复费用1608136元要求远东公司给付国瑞和公司，综上，一审法院认为2015年8月1日国瑞和公司委托丰兴顺达公司对涉诉工程进行修复产生的费用不应当从质保金中扣除。本案中，对国瑞和公司辩解的涉诉工程至今未办理验收手续是因为远东公司的原因，实际上远东公司已按照2016年6月21日双方签订的执行和解协议书提交了工程验收报告，且验收报告结论为涉诉工程各部分均基本满足原设计要求，国瑞和公司就其所称远东公司未配合验收并未提交相应证据，远东公司未开具竣工验收所需的工程款已付95%的证明确系因国瑞和公司所付工程款未实际达到所致，故国瑞和公司称远东公司不予配合验收导致验收无法进行的答辩意见一审法院不予采信。虽然在国瑞和公司与远东公司签署的《建设工程施工合同》及2011年11月8日签署的《协议书》中均对质保金的返还作了明确的约定，但是在2015年12月4日双方在对质保金返还达成了新的合意即质保金的返还在涉诉工程验收完毕后15日内，后双方按照新的合意进行履行对涉诉工程进行了鉴定，经鉴定涉诉工程均基本满足原设计要求，现涉诉工程因国瑞和公司原因未能办理竣工验收且国瑞和公司已实际使用涉诉工程多年，故一审法院综上所述的事实，另结合此案生效判决中要求远东公司给付国瑞和公司修复费用等因素，根据法律及相关司法解释的规定确定工程的质量保证金的返还期限届满之日为2016年11月30日，故对远东公司要求国瑞和公司给付质保金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于远东公司要求的国瑞和公司给付逾期付款损失的诉讼请求，国瑞和公司在质保金1562672.65元返还期限届满后未返还相应质保金，应赔偿远东公司相应损失，计算日期为质保期届满之次日即2016年12月1日起至实际支付之日止，计算标准为以1562672.65元为基数，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民贷款基准利率取消，故2016年12月1日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际给付之日止的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、国瑞和公司于判决生效之日起七日内给付远东公司工程质量保证金一百五十六万二千六百七十二元六角五分；二、国瑞和公司于判决生效之日起七日内给付远东公司自二○一六年十二月一日起至实际给付之日止的逾期付款损失（以一百五十六万二千六百七十二元六角五分为基数，二○一六年十二月一日至二○一九年八月十九日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，二○一九年八月二十日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回远东公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案所查事实及双方的诉辩称意见，本案二审主要争议焦点有三：一是国瑞和公司是否应当支付远东公司质保金；二是国瑞和公司向第三方公司支付的工程修复费用286651.5元是否应当由远东公司承担；三是若国瑞和公司应当支付远东公司质保金，是否应当支付逾期付款损失并以何标准计算。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，国瑞和公司与远东公司曾在双方签订的《建设工程施工合同》及2011年11月8日签署的《协议书》中对质保金的返还作了明确的约定，之后双方在此前生效判决的执行过程中，于2015年12月4日对质保金的返还问题达成了新的约定，即“国瑞和公司在涉诉的1号、2号、3号厂房及试制车间验收完毕后给付城建远东公司工程造价5%的质保金，质保金的给付方式为如果验收后验收单位未提出需要修复工程，国瑞和公司在验收完毕后15日内将质保金全部付清”，后双方就此对涉诉工程进行了鉴定，经鉴定涉诉工程均基本满足原设计要求，现涉诉工程因国瑞和公司至今未能办理竣工验收手续且国瑞和公司已实际使用涉诉工程多年，故一审法院综合考虑全案事实并结合生效判决中要求远东公司给付国瑞和公司修复费用等因素，根据法律及相关司法解释的规定确定质保金的返还期限届满之日为2016年11月30日，并判决支持远东公司要求国瑞和公司给付质保金的诉讼请求，并无不当。关于国瑞和公司主张因远东公司未履行在先义务故其拒绝支付工程质保金一节，国瑞和公司主张涉诉工程至今未办理验收手续系由于远东公司未能出具工程款已达95%的证明所致，但远东公司已按照2016年6月21日双方签订的执行和解协议书提交了工程验收报告，验收报告结论为涉诉工程各部分均基本满足原设计要求，且国瑞和公司并未就其上述主张提交证据予以佐证，远东公司未开具竣工验收所需的工程款已付95%的证明亦系因国瑞和公司所付工程款未实际达到所致，故本院对国瑞和公司上述主张不予采信。关于焦点二，根据双方于2015年12月4日对质保金的返还问题达成的新的约定可见，对于质保金返还系以验收单位的验收意见为准，2016年8月16日双方收到的《检测鉴定报告》显示涉诉工程均基本满足原设计要求，其中载明的部分修复建议在2013年9月18日《质量问题鉴定意见书》已经提及并包含在质量修复方案的修复项目之中，此前诉讼中法院已委托专业机构对涉诉工程存在的质量问题及维修费用进行鉴定，据此确定由远东公司给付国瑞和公司有质量问题的工程修复费用1608136元，并明确了对于鉴定意见书载明的有质量问题的工程项目，远东公司不再承担保修义务，且国瑞和公司在2016年8月16日双方收到检测鉴定报告后并未要求远东公司修复或第三方修复，亦未产生相应的修复费用。对于国瑞和公司在本次诉讼中提交的2015年7月6日告知函、照片和EMS投寄单，亦系在双方此前诉讼之生效判决作出前即已存在，而其并未在此前诉讼中提及，其亦无法证明告知函和照片中存在的相关问题与2013年9月18日涉诉工程质量鉴定中已存在问题的不重合性，且远东公司不认可收到该函，根据投寄单号现已无法查询该EMS的签收情况，故一审法院认为鉴于生效判决已判令远东公司将修复费用1608136元给付国瑞和公司,国瑞和公司现有证据无法排除与2013年9月18日涉诉工程质量鉴定及相应修复方案的重合性，认定2015年8月1日国瑞和公司委托丰兴顺达公司对涉诉工程进行修复产生的费用不应当从质保金中扣除，亦无不当。国瑞和公司上诉要求由远东公司承担上述费用，缺乏依据，本院不予支持。关于焦点三，如上所述国瑞和公司应当支付远东公司质保金，国瑞和公司在质保金1562672.65元返还期限届满后未返还相应质保金应赔偿远东公司相应损失，一审法院核定计算日期为质保期届满之次日即2016年12月1日起至实际支付之日止，计算标准为以1562672.65元为基数，2016年12月1日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际给付之日止的利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并无不当。远东公司上诉主张按照上述标准的4倍计算逾期付款损失，依据不足，本院对此不予采信。综上所述，远东公司、国瑞和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37728元，由北京国瑞和包装印刷有限公司、北京城建远东建设投资集团有限公司各负担18864（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 贵审 判 员  邓青菁审 判 员  张清波二〇二〇年七月六日法官助理  刘佳钰书 记 员  陈昭希