新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终902号   上诉人（原审被告）：新疆航宇博瀚企业管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京中路138号嘉德园小区内朗润源17号楼1单元102室。   法定代表人：赵向科，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨万翔，新疆仕诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张蔷薇，新疆仕诚律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张永义，男，1975年1月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审原告）：敬瑞信，男，1972年12月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审被告：牛晓飞，男，1977年10月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人新疆航宇博瀚企业管理有限公司（以下简称航宇博瀚公司）因与被上诉人张永义、敬瑞信，原审被告牛晓飞合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月29日开庭进行了审理。上诉人航宇博瀚公司的委托诉讼代理人杨万翔，被上诉人张永义、敬瑞信，原审被告牛晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   航宇博瀚公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回张永义、敬瑞信要求我公司退还履约保证金300,000元的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1．张永义、敬瑞信通过民事诉讼要求我公司返还履约保证金有悖于“一事不再理”的司法原则，亦缺乏法律依据。案外人詹其河系我方公司的股东，我公司自设立至今未实际开展过经营活动，我公司公章由詹其河控制，其利用我公司公章以分包乌鲁木齐市残疾人就业基地临建房项目工程为由，与张永义、敬瑞信签订《建筑工程施工协议》，骗取了合同履约保证金300,000元，因该工程并不存在，张永义遂报案。2018年11月15日，贵院作出（2018）新01刑终286号刑事判决书认定詹其河构成合同诈骗罪并被判处有期徒刑和罚金，并判决詹其河退赔张永义300,000元。张永义作为刑事案件的被害人，在本案中主张的300,000元损失，已经包含在刑事案件判决认定的损失内，其在本案的诉请与刑事案件中认定因犯罪行为导致其损害的事实和损失均属于同一事实和损失，且已经在生效刑事判决中得到判令退赔的处理。因此，张永义在本案中所主张的损失应当通过刑事判决的执行和追赃程序解决。2．一审法院认为应由我公司返还张永义、敬瑞信履约保证金系认定事实错误，我公司自设立至今未实际开展过经营活动，公司未取得建设工程施工资质，工商部门登记的经营范围也只包括设计、代理发布国内广告等业务，并不包含开展建设工程业务。我公司对詹其河与张永义、敬瑞信签订合同并收取保证金的行为并不知情，詹其河利用我公司名义对外与人签订合同，实施诈骗行为，其行为已认定为犯罪行为，我公司未参与其中，按照法律规定，法人或其他组织工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的才能构成职务代理。詹其河虽是我公司的股东，但其与张永义、敬瑞信签订《建筑工程施工协议》已明显超出其职权范围和我公司的经营范围，亦无我公司授权，其行为明显不能认定为代表我公司的职务行为。且我公司未取得建设工程施工资质，张永义、敬瑞信在签订合同时，应当事先查明我公司是否具有合同主体资格，履行保证金300,000元也未打入我公司账户中，在此情况下，不能认定张永义、敬瑞信毫无过失，因此詹其河的行为也不属于表见代理，我公司不应承担还款责任。综上，请求二审法院公正判决，依法支持我公司的上诉请求。   张永义辩称，我同意一审判决，不同意航宇博瀚公司的上诉请求，航宇博瀚公司在一审时是有意回避，才没有出庭，航宇博瀚公司应当承担责任。   敬瑞信辩称，我同意一审判决，不同意航宇博瀚公司的上诉请求。   牛晓飞述称，我同意一审判决，我不应承担责任。   张永义、敬瑞信向一审法院起诉请求：1．判令航宇博瀚公司、牛晓飞共同向张永义、敬瑞信退还履约保证金300,000元；2．判令航宇博瀚公司、牛晓飞共同向张永义、敬瑞信支付2016年6月1日至2018年9月1日期间利息40,500元（300,000元×月利率5‰×27个月），以上合计340,500元。   一审法院认定事实：2016年6月24日，甲方航宇博瀚公司与乙方张永义、敬瑞信签订《建筑工程施工协议》，约定航宇博瀚公司将乌鲁木齐市残疾人就业基地临建房项目承包给张永义、敬瑞信，合同暂定单价950元/平方米，工程量约10,000平方米，合同暂定总价9,500,000元。合同约定乙方在签订合同时，应付施工合同履约保证金300,000元，完工验收合格后返还，该保证金不计利息。《建筑工程施工协议》甲方处加盖航宇博瀚公司的公章，詹其河作为航宇博瀚公司负责人在合同上签字，乙方处有张永义、敬瑞信的签字。张永义于2016年6月25日向牛晓飞转账支付50,000元，于2016年6月26日向牛晓飞转账支付80,000元。2016年6月30日，航宇博瀚公司向张永义出具《收据》，载明收到张永义交来王家梁残疾人就业基地工程履约金300,000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：《建筑工程施工协议》的相对方如何确定，张永义、敬瑞信要求航宇博瀚公司、牛晓飞共同承担退还履约保证金300,000元及支付逾期付款利息有无事实及法律依据。本案中，《建筑工程施工协议》中列明的甲方为航宇博瀚公司，乙方为张永义、敬瑞信，协议中对双方的权利义务作出明确的约定，《建筑工程施工协议》的相对方为航宇博瀚公司与张永义、敬瑞信。张永义、敬瑞信按照合同约定向航宇博瀚公司交付300,000元履约保证金后，航宇博瀚公司未将乌鲁木齐市残疾人就业基地临建房项目交于张永义、敬瑞信施工，对张永义、敬瑞信交付的履约保证金300,000元，航宇博瀚公司应当予以返还。张永义、敬瑞信要求牛晓飞承担共同还款责任是其认为牛晓飞系航宇博瀚公司在乌鲁木齐市残疾人就业基地综合市场项目中的合伙人，牛晓飞在航宇博瀚公司担任财务和收款工作，对此牛晓飞不予认可，张永义、敬瑞信亦未提供证据证实双方系合伙关系。虽然张永义的银行交易明细显示张永义向牛晓飞转账13万元，张永义在一审庭审中认可130,000元是詹其河让其支付给牛晓飞的，故仅该证据无法证实双方系合伙关系，且《建筑工程施工协议》及《收据》中均仅有航宇博瀚公司的盖章确认，牛晓飞未签字确认，张永义、敬瑞信要求牛晓飞承担共同还款责任，依据不足，一审法院不予支持。关于张永义、敬瑞信主张的利息，因《建筑工程施工协议》已明确约定履约保证金30万元不计利息，故对张永义、敬瑞信要求航宇博瀚公司、牛晓飞支付2016年6月1日至2018年9月1日期间利息40,500元的诉讼请求，一审法院不予支持。航宇博瀚公司未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。判决：一、航宇博瀚公司退还张永义、敬瑞信履约保证金300,000元；二、驳回张永义、敬瑞信要求航宇博瀚公司支付2016年6月1日至2018年9月1日期间利息40,500元的诉讼请求；三、驳回张永义、敬瑞信对牛晓飞的全部诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。航宇博瀚公司提交：1．新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院作出的（2017）新0104刑初1016号刑事判决书及本院作出的（2018）新01刑终286号刑事判决书，上述证据用以证明詹其河明知乌鲁木齐市残疾人就业基地临建房项目未通过审批的情况下，与张永义、敬瑞信签订《建筑工程施工协议》实施合同诈骗，生效判决由詹其河退赔张永义300,000元，其不是共犯，法院也没有认定其承担刑事责任，其公章是詹其河实施诈骗行为的犯罪工具，与张永义、敬瑞信签订合同及出具收据均不是其真实意思表示。2．航宇博瀚公司企业信用信息公示报告、新疆祁乐星光文化传媒有限公司章程及章程修正案，上述证据用以证明詹其河不是其股东及法定代表人，不具有对外签订合同的权利。3．死亡证明书，用以证明其公章实际控制人张更生于2017年8月15日死亡。张永义质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，因判决书没有提供原件，其二审庭审中才见到该判决书，判决情况其都不清楚；对证据2的真实性、合法性、关联性均认可；对证据3的真实性无法确定，其不认识张更生。敬瑞信质证认为：其没见过证据1，对真实性、合法性、关联性均不认可；对证据2的真实性、合法性、关联性均认可；对证据3的真实性无法确定，其不认识张更生。牛晓飞质证认为：其没见过证据1，只知道詹其河是坐牢了；对证据2的真实性、合法性、关联性均认可；对证据3的真实性、合法性认可，关联性不认可。本院对证据1的真实性、合法性、关联性均予以确认。对证据2的真实性、合法性予以确认，詹其河是否为航宇博瀚公司的股东或法定代表人，与其能否代表航宇博瀚公司对外签订合同无直接关系，故对于该组证据的关联性本院不予确认。因证据3为复印件，本院对其真实性、合法性、关联性均不予确认。   牛晓飞提交：《公司免责声明》一份（该份证据系复印件上另行加盖了航宇博瀚公司的公章），用以证明詹其河全权经营管理航宇博瀚公司。航宇博瀚公司质证认为：对该声明上加盖其公章及法定代表人签字的真实性不认可，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。张永义质证认为：对该声明的真实性、合法性、关联性均无法确认。敬瑞信质证认为：对该声明的真实性、合法性、关联性均无法确认。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。   本院对一审查明的事实予以确认。   另查明，本院作出的（2018）新01刑终286号的刑事判决书已发生法律效力，该判决中认定，案外人詹其河明知善缘众创就业基地项目未通过审批的情况下，与张永义签订关于乌鲁木齐市残疾人就业基地综合市场的《建设工程施工协议》，收取张永义交付的合同履约保证金300,000元，张永义发现该工程不存在后报案。判决詹其河犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，责令其退赔张永义300,000元。因航宇博瀚公司在二审庭审中称，其对《建筑工程施工协议》及《收据》上加盖的合同专用章及财务专用章的真实性无法确认，张永义、敬瑞信申请对上述公章的真伪进行鉴定，但航宇博瀚公司无法提供合同专用章及财务专用章的对比样本，该鉴定未进行。   本院认为，本案的争议焦点为张永义、敬瑞信要求航宇博瀚公司退还履约保证300,000元的诉讼请求有无事实及法律依据。对此本院分析如下：   航宇博瀚公司主张涉案的履约保证金经生效的刑事判决书确认由詹其河退赔，作为同一笔款项不应通过民事诉讼再次进行处理，本案审理有悖于“一事不再理”的司法原则，对此本院认为，刑事案件的被告人是詹其河，本案的被告是航宇博瀚公司，民事诉讼和刑事诉讼的法律主体和法律关系并不相同，刑事诉讼并不解决民事诉讼被告方的责任问题，刑事案件与民事案件应当分别受理和审理，故对于航宇博瀚公司的该项上诉意见，本院不予采纳。   航宇博瀚公司主张其至今未开展过经营活动，其经营范围亦不包含建设工程业务，其对于詹其河与张永义、敬瑞信签订《建筑工程施工协议》及收取保证金的行为均不知情，詹其河签订合同的行为明显超出其职权范围和公司的经营范围，亦未获得公司的授权，詹其河的行为不能构成表见代理，其不应承担返还履行保证金的责任。对此本院认为，航宇博瀚公司在其上诉状中称，其公章由詹其河实际控制，詹其河利用公章与张永义、敬瑞信签订合同，而在二审庭审中，航宇博瀚公司否认涉案的《建筑工程施工协议》及《收据》上其公章的真实性，但航宇博瀚公司未提供证据证明《建筑工程施工协议》及《收据》上的公章系伪造，根据禁止反言的原则，同时结合各方当事人的陈述，可以认定詹其河在涉案的《建筑工程施工协议》及《收据》上加盖公章系航宇博瀚公司的真实有效的公章。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，航宇博瀚公司虽未向詹其河出具授权委托书，但因詹其河持有航宇博瀚公司的公章，无论詹其河是否系航宇博瀚公司的股东，张永义、敬瑞信有理由相信詹其河有代理权，有权代表航宇博瀚公司签订涉案合同、收取履约保证金。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”及第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”的规定，詹其河签订涉案合同的行为已构成了合同诈骗罪，涉案合同系以欺诈手段订立的合同，属可撤销合同，现撤销权的除斥期间已过，涉案合同对于合同相对方仍具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”及第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，现涉案工程不存在，合同目的无法实现，张永义、敬瑞信基于合同约定交纳的履约保证金300,000元应当由合同相对方航宇博瀚公司予以返还。因已生效的刑事判决判令詹其河退赔张永义300,000元，两案执行过程可对已追缴部分予以扣除，故对于航宇博瀚公司主张其不应向张永义、敬瑞信返还履行保证金的上诉意见，本院亦不予采纳。   综上所述，因航宇博瀚公司二审中提交了新证据，本院认定了新的事实，一审判决虽然漏查部分事实，但裁判结果正确，故对航宇博瀚公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十四条第二款、第五十五条、第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5,800元（航宇博瀚公司已预交），由航宇博瀚公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   谭建艳   审  判  员   庞 艳   审  判  员   高 茜   二 〇 二 〇 年 七 月 八 日   书  记  员   耿颖硕