辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4191号上诉人（原审原告）：大连长兴岛经济区长兴岛办事处老毕肥牛海鲜豆捞店，经营场所辽宁省大连长兴岛经济区景翠路161-4号、161-5号。经营者：张福刚，男，汉族，1981年12月13日生，该店总经理，户籍地黑龙江省海伦市。委托诉讼代理人：穆太春，男，该店职工。被上诉人（原审被告）：宋薇薇，女，1987年10月24日生，汉族，住辽宁省大连长兴岛经济区。委托诉讼代理人：顾小丽，女，1970年2月3日生，汉族，辽宁省大连长兴岛街道办事处沙包村民委员会推荐人员，被上诉人亲属，户籍地辽宁省瓦房店市。上诉人大连长兴岛经济区长兴岛办事处老毕肥牛海鲜豆捞店（以下简称“老毕豆捞店”）因与被上诉人宋薇薇确认劳动关系纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。老毕豆捞店上诉请求：请求依法撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初46民事判决书，确认上诉人、被上诉人之间不存在事实劳动关系。事实与理由：上诉人与被上诉人口头约定被上诉人于20l3年6月始曾不定期地雇用被上诉人宋薇薇干活，具体干活内容不固定，有时摘菜有时打扫卫生等。因雇佣时间和劳务事项等均不固定，故劳务费的数额在每个时间段也不一样，给付的时间也是不定期的，但都是不定期地结算劳务费用，从未拖欠。2019年5月4日，因上诉人和其他雇用人员在执行雇佣活动中未按照操作规程从事雇佣活动，致使被上诉人被餐用液化气罐液化气火烧伤，伤后住院治疗，期间被上诉人承担了全部医疗费并派专人护理，且继续支付了一段时间的劳务费。现大连长兴岛经济技术开发区人民法院判决确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人不服，提出上诉，理由如下：第一、上诉人与被上诉人均没有符合《劳动法》及《劳动合同法》等法律法规规定的劳动关系的主体资格和地位。第二、上诉人与被上诉人之间未签订书面的合同，事实上，本案中的上诉人与被上诉人之间是一种劳务关系，是被上诉人即提供劳务一方在一定或者不特定的期间内，接受雇主即上诉人的指挥与安排，提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按口头约定给付报酬的权利义务关系，双方之间是一种不稳定的、不持续的、临时性或者阶段性的平等的民事权利义务关系，并非是生产资料、劳动者与劳动对象相结合的一种稳定的劳动关系。第三、本案中，上诉人与被上诉之间只存在平等的财产关系，彼此之间没有从属性，更不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳务者提供劳务，雇佣者支付劳务报酬，各自独立，地位平等，只是本案的劳务报酬是阶段性批次支付而已，这是劳动关系和劳务关系最基本最明显的区别。第四、上诉人与被上诉人之间只是一种民事关系，以意思自治为基本原则，双方只是一种口头约定，均有很大的自由，被上诉人不负有社会保险等附随义务，支付报酬由双方协商，不受最低生活保障等限制，支付报酬的形式是按阶段支付。第五、根据法律责任的承担形式也可以判断上诉人与被上诉人之间是劳务关系而非劳动关系。劳动关系中因劳动者的过错导致的责任由用人单位承担，而本案中双方约定由提供劳务的一方独立承担法律责任，任何一方违约只承担违约和侵权等一般的民事责任，完全意思自治，且按照各自的过错承担责任，适用的是《合同法》和《民法通则》，而不适用《劳动法》和《劳动合同法》。第六、上诉人在仲裁机构所举证据为中国银行交易流水明细清单、住院病案及证人姜某的证言。中国银行交易流水明细清单恰恰能证明被上诉人不定期不定额的支付上诉人劳务费的事实；住院病案能证明上诉人治疗的经过；证人姜某的证言不属实不客观，因为姜某也是这场事故的责任人之一，因上诉人和姜某及毕玉琴共同违反操作规程从事雇佣活动，是其三人的共同过错导致烧伤事故的发生，因此姜某是当事人之一而不是证人，其证言偏袒上诉人推脱自身责任，不属实不客观不应采信，故上诉人认为上诉人、被上诉人之间系劳动关系没有证据证明，应当承担举证不能的法律后果。宋薇薇辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、证据确凿，请求二审法院驳回上诉、维持原判。老毕豆捞店向一审法院起诉请求：确认原告与被告之间自2013年6月7日至2019年10月5日期间不存在劳动关系，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：自2013年开始，被告入职原告处，除2015年7月份外，为原告从事服务员工作。原告在2016年1月15日至2018年5月10日期间，每月15日左右通过中国银行定期为被告发放工资，其余工作时间以现金形式发放工资。被告工作期间受原告店长管理。2019年5月4日被告在原告店内被烧伤，5月5日入住大连市第四人民医院住院治疗。事故发生后，原告为被告垫付了医疗费，并派人护理，为被告继续支付报酬至年底。被告于2019年11月18日向大连长兴岛经济区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原、被告之间自2013年6月7日至2019年10月5日期间存在事实劳动关系，该委于2020年1月2日作出大长劳人仲字〔2019〕第216号仲裁裁决书，裁决原告与被告自2013年6月7日至2019年10月5日期间存在事实劳动关系。另查，原告企业类型为个体工商户，所属行业为正餐服务。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原告自认被告自2013年4、5月份入职原告处工作，被告工作期间接受原告的管理，从事的工作系由原告安排的有报酬的劳动，其工作内容是原告的业务组成部分，并且原、被告均符合法律、法规规定的主体资格，双方具备建立劳动关系的法定要件。被告主张自2013年6月7日开始与原告建立劳动关系符合法律规定，一审法院予以认定。被告自认2015年7月份未在原告处工作，此期间应予扣除。被告主张双方劳动关系至2019年5月4日发生事故时终止，亦符合法律规定，故一审法院认定原、被告自2013年6月7日至2015年6月30日，2015年8月1日至2019年5月4日存在劳动关系。原告主张与被告只是劳务关系，但未能提供相应证据证明，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，判决如下：一、原告大连长兴岛经济区长兴岛办事处老毕肥牛海鲜豆捞店与被告宋薇薇自2013年6月7日至2015年6月30日，2015年8月1日至2019年5月4日存在事实劳动关系；二、驳回原告大连长兴岛经济区长兴岛办事处老毕肥牛海鲜豆捞店的诉讼请求。案件受理费10元，由原告大连长兴岛经济区长兴岛办事处老毕肥牛海鲜豆捞店负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。上诉人是个体工商户，具备与劳动者建立劳动关系的主体资格。上诉人认为不具备主体资格的观点缺乏依据，本院不予支持。根据上诉人陈述，被上诉人所从事的摘菜、打扫卫生的工作均是按照上诉人的要求去做，并且在内容上也属于上诉人的业务组成部分。在2013年6月至2019年5月长达近六年的时间里，除2015年7月外，上诉人在每月相对固定时间向被上诉人发放工资，上诉人认为双方之间是劳务关系，但并未提供证据证明，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，一审确认双方之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，大连长兴岛经济区长兴岛办事处老毕肥牛海鲜豆捞店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连长兴岛经济区长兴岛办事处老毕肥牛海鲜豆捞店负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇二〇年七月一日书记员  朱彦锡