河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7088号上诉人(原审原告)：张芳友，男，1970年2月20日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李永安，河南杰和杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德玉，河南杰和杰律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：张成军，男，1974年3月27日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张国伦，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艺霖，河南天基律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张仕传，男，1963年11月27日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人张芳友因与被上诉人张成军、张仕传合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初32872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张芳友上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第二项判决,改判被上诉人返还上诉人投资款及借款共计1731200元,即在一审第一项判决的基础上增加1231200元。2、依法判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费及保全费。事实与理由：一、一审认定:“上诉人与被上诉人张成军之间为民间借贷法律关系”,既不符合约定,也不符合事实。1、上诉人投资款首先作为共同承包人出资,超出部分按照借贷付息,因此,上诉人的主要身份是工程共同承包人。2、上诉人与被上诉人张成军之间不存在雇佣关系,再次佐证上诉人共同投资人身份。因此,一审法院无视证据,认定双方为民间借贷关系不符合事实。二、一审判决“对于张仕传出具收据效力不予确认”,既不符合法律规定,也有悖于证据规则。1、一审法院无视被上诉人张成军与张仕传之间的代理法律关系,以张仕传向上诉人出具的投资收据未经被上诉人张成军签字为由,否认上诉人投资收据对被上诉人有法律效力,有悖于代理的相关法律规定,实属法律适用错误。2、要求上诉人对张仕传出具收据以其他证据予以佐证,既不符合证据规则,也有失公平。三、一审法院判决被上诉人张成军返还上诉人50万元违背了以事实为依据的裁判规则。四、张成军仅认可收到张仕传向其出具本人投资收据，否认收到“工地每月收支明细表(复印件)”等足以证明其知晓上诉人投资事实的相关证据，存在明显违背常理之处。综上所述,恳请二审法院以事实为依据,按照法律规定撤销一审判决,依法改判,维护上诉人合法权益。张成军辩称，一，被答辩人上诉与事实严重不符，上诉请求无事实和法律依据。被答辩人称自己是共同承包人与事实严重不符。二，被答辩人提供的收据是被上诉人张仕传出具，与答辩人无关。三、2014年11月16日和2015年2月11日两份协议不能证明答辩人向被答辩人借款50万。一审判决答辩人再付给张芳友50万借款明显与事实不符，应驳回其全部诉讼请求。张仕传未到庭未答辩。张芳友向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告张成军为共同承包人，被告返还原告工程投资款1731200元；2、被告承担本案诉讼费、保全费、担保费。一审法院认定事实：2014年11月16日，河南万泰建安开发有限公司作为甲方，被告张成军作为乙方，签订《劳务大清包合同补充协议》一份，其中第四条约定为“张芳友在乙方承包工程中的投资，其中50万元由乙方付给张芳友50万-100万元的利润，投资中的50万元以上的部分由乙方按月利率4％付给张芳友利息，如果乙方承包本工程没有获得利润，则张芳友投资中的50万元乙方不向张芳友支付利润仅支付本金”。张芳平在该协议甲方代表处签字，被告张成军在该协议乙方处签字。2015年2月11日，**（即张芳平）作为甲方，被告张成军作为乙方，就祝福红城工地中途退场事宜签订《祝福红城工地结算单补充协议》一份，其中约定有“张芳友投资款如数收回，利润及利息由甲方代扣共计50万元整”。被告张成军在该协议乙方处签字确认。一审法院认为，关于原告张芳友与被告张成军之间系何种法律关系，张芳友主张与张成军系共同承包人，根据张成军与张芳平2014年11月16日及2015年2月11日所签订协议涉及张芳友的部分，可以看出张芳友对涉案工程有投资，且张成军支付利润利息50万元，该50万元张芳友自认已收回，且原告在庭审笔录中称该50万元是张芳友投资款和借款的回报。基于该约定，双方之间应当存在民间借贷的法律关系，而非承包。关于张仕传出具收据效力问题，张仕传虽系工地记账会计，但未经张成军确认，其出具收据又无其他证据予以佐证。因张仕传个人签名出具收据不能证明张芳友出借的具体金额，原审法院无法确认。关于张芳友出借本金问题，涉及张芳友的仅有张成军与张芳平2014年11月16日及2015年2月11日所签订协议，虽然张芳友没有签字，对张芳友不具有法律约束力，但基于张成军的自认，可以看出张芳友的出借金额至少不低于50万元，基于此，原审法院按张芳友出借50万元予以确认。故被告张成军应当返还原告张芳友借款本金50万元。原告主张与被告张成军系合伙关系，证据不足，原审法院不予确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张成军于判决生效后十日内返还原告张芳友借款500000元。二、驳回原告张芳友的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20381元，保全费5000元，由被告张成军负担5890，由原告张芳友负担19491元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，张芳友自认张芳平代表河南万泰建安开发有限公司与张成军签订《劳务大清包合同补充协议》及《中途退场协议》对其投资及收益进行了约定。《劳务大清包合同补充协议》第四条约定为“张芳友在乙方承包工程中的投资，其中50万元由乙方付给张芳友50万-100万元的利润，投资中的50万元以上的部分由乙方按月利率4％付给张芳友利息，如果乙方承包本工程没有获得利润，则张芳友投资中的50万元乙方不向张芳友支付利润仅支付本金”。2015年2月11日，张芳平作为甲方与张成军就祝福红城工地中途退场事宜签订《祝福红城工地结算补充协议》约定有“张芳友投资款如数收回，利润及利息由甲方代扣共计50万元整”。上述两份协议能够看出，张芳友虽然出资，但并不承担工程亏损的风险，故一审法院认定张芳友与张成军之间为借款关系并无不当，张芳友关于其与张成军系合伙关系的主张不能成立。张芳友称其与张成军之间系口头合伙关系，但从工程的承揽、施工和结算来看，结合张芳友与张芳平之间的兄弟关系，以及张芳平相对于张成军的强势地位，故上述两份协议虽没有张芳友签字，该协议相关表述应对张芳友有约束力，故可以认定张芳友出借金额为50万元，一审法院认为上述两份协议对张芳友不具有法律约束力不当，本院予以纠正。从本案三个当事人之间的关系来看，张芳友和张仕传之间认识更早，张仕传系经张芳友才认识张成军，尤其是在本案中，虽然张芳友起诉张仕传为被告，但是从张芳友的主张及其与张仕传提交的证据和二人的陈述来看，张芳友实质上处于一个证人的身份。张仕传所出具的收据、制作的收支表并没有张成军签字，其亦没有提交案涉工程全部完整的账册，结合张仕传在诉讼中亦称系张芳友不让其向张成军提供工程全部账册的情况，一审法院对张芳友和张仕传提交的收据不予采信，对张芳友主张超过50万元数额的部分不予认定并无不当。张成军虽然向本院提出上诉请求，但并未按要求预交上诉费用，本院对其上诉按自动撤回上诉处理。综上所述，张芳友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15881元，由张芳友负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 袁斌审判员邵晓斐审判员李继军二〇二〇年七月八日法官助理邹靖书记员吴松