云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云03民终1010号上诉人（原审原告）：王保红，男，1977年1月27日出生，汉族，云南省富源县人，农民，住云南省曲靖市富源县。委托诉讼代理人：张能，云南法闻律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：昆明圣亮机电设备有限公司，统一社会信用代码为915301007535621557，住所：云南省昆明市官渡区众天路云南众天工程建筑机械配件专业市场****。法定代表人：姜圣亮，系该公司总经理。委托诉讼代理人：裴中云，男，1965年11月9日出生，汉族，贵州省金沙县人，农民，住贵州省金沙县，系该公司项目经理，特别授权代理。上诉人王保红因与上诉人昆明圣亮机电设备有限公司劳动争议一案，不服富源县人民法院（2017）0325民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王保红上诉请求：撤销富源县人民法院（2017）云0325民初43号民事判决；支持上诉人的一审诉讼请求并依法给予改判。事实和理由：1、被上诉人承认其2014年接管了三推公司，上诉人自2011年至2014年1月一直在三推公司上班；因此上诉人的工作年限应当自2011年计算；2、上诉人上班期间的上班考勤和工资由被上诉人圣亮工资保管，用人单位不提供应当承担举证不能的法律后果，应当对上诉人提出的加班费及节假日费用应当予以支持。昆明圣亮机电设备有限公司上诉请求：撤销富源县人民法院（2017）云0325民初43号民事判决，改判维持富源县劳动人事争议调解仲裁委员会的富劳人仲案（2016）367号裁决书。事实和理由：一审中上诉人圣亮公司已经举证证实了被上诉人的月工资是2800元，而一审参照2015年曲靖在岗职工月平均工资3890元计算错误；其次，一审中被上诉人没有提供上诉人违规解除劳动合同的证据，一审认定上诉人违规解除劳动合同的事实不能成立。王保红向一审法院起诉请求：1.由被告圣亮公司一次性支付原告王保红解除劳动关系赔偿金46680元（3890元×6月×2倍）；2.由被告圣亮公司一次性支付原告王保红从2011年1月至2016年10月期间的双休日加班费用补偿金101847元（3890元÷22×576天）；3.由被告圣亮公司一次性支付原告王保红从2011年1月至2016年10月期间的法定节假日加班费用补偿金61533元（3890元÷22×174天×2倍）；4.由被告圣亮公司补缴原告王保红从2011年1月至2016年10月的养老、医疗、工伤、失业保险及住房公积金。一审法院认定事实：2015年1月1日，原、被告双方签订用工合同，原告王保红开始在被告圣亮公司上班。双方约定，合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日，同时约定原告王保红的月基本工资为2800元。2016年5月1日，原、被告双方续签用工合同，约定合同期限为2016年5月1日至2017年5月1日。2016年9月24日，被告圣亮公司富源县黄泥河镇五乐电厂燃料部决定解除与原告王保红的劳动合同，原告王保红不服该决定，与被告圣亮公司协商无果。2016年12月12日，经富源县劳动人事争议调解仲裁委员会裁决如下：一、确认原告王保红与被告圣亮公司解除劳动关系；二、由被告圣亮公司一次性支付原告王保红经济补偿金8400元。原告王保红不服该裁定，故诉至本院。一审法院认为，第一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告王保红主张自2011年1月与被告圣亮公司形成劳动关系，应对其与被告圣亮公司在该期间存在劳动关系的事实负举证责任，但原告王保红未能提供证据证实上述事实，且原告王保红主张其从2011年至2014年在三推公司工作，被告圣亮公司继承了三推公司在本案中的权利义务，故应将原告的工作年限延展计算至2011年在三推公司工作之日，该主张没有事实及法律依据，本院不予采纳。故对原告王保红主张其工作年限为六年本院不予支持。同时，被告圣亮公司并未依举证责任举证证实原告王保红的工作年限，但结合原、被告双方的陈述与辩解及被告圣亮公司提供的证据，被告圣亮公司亦认可原告王保红的工作年限从2014年计算至2016年共三年，故本院认定原告王保红的工作年限为三年。第二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案中，被告圣亮公司辩解原告王保红在工作中违反公司规章制度、失职给公司造成损失，且原告王保红系自动离职，但未提供证据予以证实，故对该辩解意见本院不予采纳。被告圣亮公司解除与原告王保红的劳动关系，未依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定、第四十条及其他条款的规定，系用人单位违反法律规定解除劳动合同，应向王保红支付二倍赔偿金。因被告圣亮公司未提供证据证实原告王保红的工资情况，本院参照2015年曲靖市在岗职工月平均工资计算原告王保红的赔偿金，故被告圣亮公司应支付原告王保红解除劳动关系赔偿金23340元（3890元/月×3月×2）。第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告王保红主张在被告圣亮公司工作期间，双休日加班576天、法定节假日加班174天，但未提供证据证实其在双休日及法定节假日加班的事实，亦不能证实用人单位掌握有原告王保红加班事实的证据，故对其该主张本院不予支持。第四，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条规定，用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。依照以上法律规定，社会保险待遇的保障执行机构是社会保险行政部门，用人单位未为劳动者缴纳保险费的，应由社会保险费的征收机构追缴并依法处罚。原告王保红在本案中主张的系要求用人单位为其补缴社会保险，并非社会保险机构不能补办导致无法享受社会保险待遇而要求赔偿损失。本案中，原告王保红要求被告圣亮公司补缴其养老、医疗、工伤、失业保险及住房公积金，该诉讼请求不属于人民法院对民事案件的审理范围，亦不属于本案的审理裁判范围，故本院不予支持。综上所述，被告圣亮公司应支付原告王保红解除劳动关系赔偿金23340元（3890元/月×3月×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：一、由被告昆明圣亮机电设备有限公司支付原告王保红解除劳动关系赔偿金23340元，限于本判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回原告王保红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，本院予以免交。本院二审期间，昆明圣亮机电设备有限公司向本院提交了工资表一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，2015年1月1日，王保红与昆明圣亮机电设备有限公司签订用工合同，合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日，同时约定王保红的月基本工资为2800元。2016年5月1日，双方续签用工合同，约定合同期限为2016年5月1日至2017年5月1日。2016年9月24日，昆明圣亮机电设备有限公司决定解除与王保红的劳动合同。昆明圣亮机电设备有限公司未依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定、第四十条及其他条款的规定，存在用人单位违反法律规定解除劳动合同的情形，应向王保红支付二倍赔偿金，因双方没有对王保红解除劳动合同前12个月的工资情况进行举证，一审法院参照2015年曲靖市在岗职工月平均工资计算王保红的赔偿金并无不当，昆明圣亮机电设备有限公司上诉主张王保红的月工资是2800元，但没有提供相关证据予以证实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人王保红上诉主张用人单位赔偿其双休日和法定节假日的加班补偿金，应当提交证据证明其存在加班事实，现仅依据劳动合同中双方对基本假期的约定，不足以认定王保红存在加班的事实和并计算加班的具体时间，王保红对该主张应当承担举证不能的法律后果。综上所述，王保红、昆明圣亮机电设备有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免交。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长 王 勇审判员 敖显外审判员 朱福华二〇一七年八月二十一日法官助理张玲玲书记员吕梦亭