河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终602号上诉人(原审被告)：中铝长城建设有限公司，住所地：郑州市上街区汝南路。法定代表人:苏晓鹏,任总经理。委托诉讼代理人：巴海伟，河南许都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德龙，河南许都律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郑州市和圆实业有限公司，住所地：郑州市上街区新安东路18号院3号楼18号。临时负责人:邓霞。委托诉讼代理人：贺远，河南葛天律师事务所律师。上诉人中铝长城建设有限公司因与郑州市和圆实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初5704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。被上诉人郑州市和圆实业有限公司的临时负责人邓霞及其委托诉讼代理人贺远，上诉人中铝长城建设有限公司的委托诉讼代理人巴海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铝长城建设有限公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销(2019）豫1082民初5704号判决书,发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清,判决错误。1、被上诉人与上诉人签订的《工程施工分包合同》(长葛市宏基钻石城A区高层27—29#楼工程)项下的工程,被上诉人并没有施工完毕。2、一审法院采信《施工图预(结）算书》中的部分内容,导致认定事实错误。3、付款条件不成就,一审法院判决支付工程款突破了双方。二、原审法院程序不当。根据《公司法》、《民法总则》、《公司登记条例》等的规定,公司的法定代表人,代表公司从事民事活动。法定代表人的选举和产生,由股东大会选举产生。新的法定代表人产生后,应当在30日内向公司登记机关申请变更登记。股东去世,其股权可以由其法定继承人继承。《民事诉讼法》、《民事诉讼法解释》规定,法定代表人代表法人从事诉讼活动。如果法定代表人已经变更,但未完成登记的,需要参加诉讼,应当经过法院准许。本案应当列郑州郑联人力资源开发有限公司作为本案的第三人，因为本案的结果对其有法律上的利害关系。郑州市和圆实业有限公司辩称，一、被上诉人已经完工，上诉人出具的《工程预结算书》能够准确的证明被上诉人的工程量。二、被上诉人对邓霞的委托真实有效。1、邓霞具有法定代表人的书面委托书，真实有效，且符合委托范围，邓霞的受托行为均是为了受托人即被上诉人的利益而为，因此诉讼行为合法有效。在有有效的受托人时，法定代表人死亡并不必须要进行程序变更登记，根据民法通则，邓霞为了委托人的利益的诉讼并无不当。2、本案一审上诉人并未对邓霞的受托有异议，因此上诉人在二审中提出异议是程序违法，再者，在上诉人与被上诉人共同参与的关于涉案工程的其他案件中，为（2019）豫1082民初3663号判决书、（2019）豫1082民初4950号判决书、（2019）豫1082民初534号之一裁定书，这多次诉讼上诉人均未对邓霞的身份没有提出异议，3、在工程完工后的结算，即邓霞最初的履行委托结算事项，上诉人始终接受邓霞并与其进行对接、核算、接受上诉人打款，并向邓霞出具《工程预结算书》，上诉人始终并未对邓霞提出异议。三、上诉人要求追加第三人郑州郑联人力资源开发有限公司没有事实依据，郑州郑联人力资源开发有限公司与本案没有直接关联性，并且上诉人在一审中并未要求追加，在二审中无权增加第三人。综上，请求驳回上诉，维持原判。郑州市和圆实业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款及复工补偿金共计1532046元（该合同工程款按合同约定的单价445元每平方米计算，共计39766平方米，价款为17695870元，增加工程量款405143.50元，扣除已支付的17568967元，共应再支付1532046元）。2、被告支付原告基坑支护及降水工程款139763.64元（该工程价款为1344763.64元，扣除已支付的1205000元）3、对上述1、2项被告自起诉之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至清结日。4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告中铝长城建设有限公司从长葛市宏基伟业房地产开发有限公司处承建长葛宏基钻石城项目。后郑州市和圆实业有限公司从被告中铝长城建设有限公司处分包“长葛市宏基钻石城A区高层27、28、29#楼”施工工程、“长葛市宏基钻石城A27#-A31#楼基坑支护及降水工程”，双方签订了二份《工程施工分包合同》，现原告已完工。原告与被告签订的长葛市宏基钻石城A区高层27、28、29#楼合同约定：建筑面积约4.3万平方米（竣工后按实际面积计算）劳务分包单价为445元每平方米（固定单价，一次包死，不作调整，含税费规费），暂估总价为1913.5万元。该工程完工后，被告出具了施工图预（结）算书，核定工程面积为39766平方米，单价为405元。原告方对被告核定的工程面积予以认可，单价不予认可。原告与被告签订的长葛市宏基钻石城A27#-A31#楼基坑支护及降水工程合同约定，工程合同价款按实结算。该工程被告出具的施工图预（结）算书显示，工程的预算初审价值为1344763.64元。2016年6月22日原被告签订了长葛市宏基钻石城A27#-A29#楼复工协议，协议约定：关于停工期间造成的损失，被告给予原告1000000元的补偿。被告给原告出具的施工图预（结）算书显示，被告应支原告增做工程款405143.50元。经庭审中原被告双方算账确认，长葛市宏基钻石城A27#-A29#楼被告共支付原告款项17568967元，长葛市宏基钻石城A27#-A31#楼基坑支护及降水工程被告共支付原告1205000元。一审法院认为，原告提供的证据显示，原告所施工的工程有被告出具的施工图预（结）算书，应认定工程已经完工。关于长葛市宏基钻石城A27-29#楼施工工程，因在被告出具的施工图预（结）算书中显示面积为39766平方米，对此原告无异议，应予以确认；关于每平方米的工程价格合同约定为445元每平方米包死；原告不认可施工图预（结）算书中的405元每平方米单价，被告认为原告是系没有完成施工，所以按照405元每平方米单价计算。被告此辩解因缺乏证据支持，一审法院不予采信。因而长葛市宏基钻石城A27-29#楼工程价格应认定为445元每平方米。被告应支付原告的增做项目款项，停工损失款项，基坑支护及降水工程款项，因原告有充分证据支持，一审法院予以采信。被告关于原告并没有将长葛市宏基钻石城A27-29#楼项目全部工程干完，基坑支护及降水项目存在违约，应支付违约金，合同款项被告已经支付完毕的辩解，缺乏证据支持，一审法院不予采信。因而被告共应支付原告的工程款为，长葛市宏基钻石城A27#—29#工程款17695870元，增做工程量款405143.50元，复工补偿金1000000元。A27#-A31#楼基坑支护及降水工程款1344763.64元。被告已支付原告工程款17568967元，基坑支护及降水工程款1205000元。两者相抵后，被告应再支付原告工程款671810.14元，复工补偿金1000000元。原告要求被告支付利息，因原被告双方对此并未做约定，因而对原告的此项请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中铝长城建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告工程款671810.14元；复工补偿金1000000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费用19846元由被告中铝长城建设有限公司承担。如被告未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则其应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院一致。二审中，被上诉人自愿认可工程单价为每平方425元，放弃对主张单价445元中20元的请求权。本院认为，本案双方存在的主要争议是案涉工程是否已经完工，工程单价应当如何确定。上诉人主张案涉工程尚未完工，但《施工图预（结）算书》上有上诉人的盖章认可，说明上诉人对《施工图预（结）算书》中记载的工程量已完工是认可的，双方的争议焦点应为工程单价如何确定。上诉人认为应当按照《施工图预（结）算书》中确定的每平方单价405元计算，但被上诉人未对该单价盖章、签字确认，不能认定双方就405元的单价已经形成合议。双方均认为《施工图预（结）算书》是由对方制作而各自主张工程单价，但现有证据无法确定该文件的制作单位，双方当事人出示的证据也不足以证明自己对工程单价的主张。考虑到被上诉人自愿认可工程单价425元，该数额不超过原合同约定，本院确认以425元作为工程单价确定应支付剩余款项部分。对经计算已超付的工程款部分从上诉人应支付的复工补偿金1000000元中予以抵扣，上诉人还应当支付被上诉人复工补偿金876490.14元。对于上诉人在二审中要求列郑州郑联人力资源开发有限公司作为本案的第三人的请求，由于该申请在原审中未提出，且郑州郑联人力资源开发有限公司并非是必须参加诉讼的当事人，对上诉人要求追加第三人的请求本院不予准许。综上所述，中铝长城建设有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初5704号民事判决第二项；二、撤销河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初5704号民事判决第一项；三、变更河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初5704号民事判决第一项为：中铝长城建设有限公司于本判决生效后十日内支付郑州市和圆实业有限公司复工补偿金876490.14元。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19846元，由中铝长城建设有限公司负担10405元，郑州市和圆实业有限公司负担9441元。二审案件受理费19846元，由中铝长城建设有限公司负担10405元，郑州市和圆实业有限公司负担9441元。本判决为终审判决。审判长 颜森审判员郭林山审判员连红举二〇二〇年七月七日法官助理李仕元书记员李萍执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口