浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1186号 上诉人（原审被告）：骆钟清，男，1964年10月2日出生，住诸暨市。 委托诉讼代理人：俞岚，浙江永大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：边倩，浙江永大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何利祥，男，1969年2月21日出生，住诸暨市。 委托诉讼代理人：孙贤忠，诸暨市浣江法律服务所法律工作者。 上诉人骆钟清因与被上诉人何利祥保证合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 骆钟清上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回何利祥的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，从导致判决结果错误。1.何利祥起诉骆钟清是基于借款合同产生的担保关系，但其起诉的借款关系本身是虚假的，故骆钟清不应承担担保责任。何利祥凭借四份《借款合同》要求骆钟清承担担保责任，该四份《借款合同》均类似于“职业放贷人”使用的格式借条，骆钟清应何利祥要求在2016年3月的同一天晚上签署了落款时间分别为同年3月、4月、5月、6月的四份空白《借款合同》，各份合同下方还一并附有“收条”。而据向合同记载的借款人何建芬了解，《借款合同》项下的借款并不存在。一审法院就此存在两个错误：第一，一审法院对《借款合同》的真实性予以采信，但又对何利祥主张的借款事实不认可，而认为本案是反担保关系，所认定的反担保关系也没有依据。第二，一审法院认定的事实，存在误导和主观臆想。一审判决所认定的事实，除第一句外其余均不真实。何建芬未能完全清偿银行贷款是在2017年或是2018年，而本案借条是在2016年所写，当时不可能知晓2018年会有50万元贷款要由何利祥偿还。一审法院认定的事实并不是依据相关证据，认定逻辑和证据分析存在错误。2.一审法院对何利祥所述的其为案外人何建芬偿还了50万元这一事实并没有查明。何利祥为何建芬偿还贷款的时间、金额、原因，与本案有无关联，以及涉案银行贷款的转贷、还款等情况，均未查明。何利祥称何建芬于2016年向银行贷款200万元，由何利祥和另一人为何建芬提供担保，后何建芬于2017或2018年卖厂房偿还了100万元，并由另一担保人为其偿还了50万元，而何利祥则通过“贷款平移”的方式替何建芬归还贷款本金50万元及相关利息，但对上述情况，何利祥并未提交证据证明。一审判决查明的相关事实依据不足。而且，一审判决将所认定的何利祥与何建芬协商一致代偿贷款的情况，放在四份《借款合同》签订之前，没有任何依据。3.一审法院对骆钟清在庭审中提到的对“反担保”的认可理解错误。2016年何建芬的公司经营状况尚可，向银行贷款建厂房。何利祥为何建芬提供担保，后其担心万一无法偿还贷款，就找到骆钟清，骆钟清当时同意如果是何建芬2016年的200万元银行贷款出问题，愿意在40万元内为其提供担保。后来就被何利祥带到一个类似职业放贷的公司签了四份空白的《借款合同》。当时骆钟清询问为何是借条，而且是四份不同时间的，何利祥说没有关系，都是一样的。根据银行贷款惯例，一般是一年一贷，保证人亦是如此，而骆钟清在此之后再未作出提供反担保的意思表示。后骆钟清问过何建芬，何建芬表示她2016年的贷款已经还清。而且，当时为何建芬贷款提供反担保的还有另外两人，何利祥早已将《借款合同》归还给他们。至于何利祥与何建芬此后是否还存在其他担保或者借款关系，均与骆钟清无关。而且，据了解，何利祥为何建芬代偿50万元时已是2019年初，如果两人此时有债权债务关系，也应当是新的贷款或担保关系，与骆钟清更无关联。一审法院认定骆钟清提供反担保系其真实意思表示，缺乏事实依据。二、一审判决适用法律错误。一审法院擅自将案由调整为基于其他事实关系的保证合同，适用法律错误。1.何利祥是依据四份《借款合同》，基于40万元的借款关系，诉请骆钟清承担保证责任，但相关证据表明何利祥所称的借款事实并不存在。在何利祥没有提供其他证据的情况下，一审法院将案由调整为保证合同，而该保证合同的事实基础与何利祥起诉的事实基础完全不同，一审法院的做法显然是错误的，至少应当驳回诉请另案起诉。2.一审法院一方面认定借款关系不存在，即《借款合同》虚假，另一方面又支持何利祥依据该四份《借款合同》载明的保证人义务而提出的相关诉讼请求。 何利祥辩称，一、何利祥是依据借贷关系提起诉讼，但是代理人在庭前了解情况后，发生了事实变化，所以在庭审中调整了诉讼请求及事实理由。就此，一审法官告知骆钟清可以给予举证或者答辩期限，但骆钟清没有要求。在此情况下，一审法院继续审理案件。二、一审中对是否存在反担保的情况，骆钟清自己陈述确实是应何建芬要求为贷款提供反担保。而且，二审中骆钟清代理人也再次陈述骆钟清同意为何建芬的贷款提供40万元反担保，说明事实是清楚的。三、关于银行贷款，何建芬借银行的贷款，由何利祥进行了担保，因为何利祥妻子认为不应进行担保，故要求骆钟清进行反担保。何利祥已经为何建芬归还了50万元贷款，一审法官当庭打电话给银行相关人员进行了核实。因此，骆钟清认为一审法院没有查明事实，显然是回避了事实。四、何建芬的各笔贷款是延续贷款，没有必要进行调查。同时，何利祥提供的50万元支付凭证、银行证明及与何建芬的微信截图，能够证明何利祥为何建芬向银行归还50万元贷款的事实。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 何利祥向一审法院起诉请求：一、要求骆钟清归还何利祥借款本金40万元，并支付该款自起诉之日起至款付清之日止按年利率6%计算的利息；二、要求骆钟清支付何利祥为实现债权而支出的律师代理费1万元。审理中，何利祥变更诉讼请求为：一、要求骆钟清承担担保责任,代何建芬支付何利祥款项40万元，并支付该款自起诉之日起至款付清之日止按年利率6%计算的利息；二、要求骆钟清支付何利祥为实现债权而支出的律师代理费1万元。 一审法院认定事实：2016年，案外人何建芬向银行贷款200万元，并由何利祥等人提供担保。嗣后，何利祥与何建芬经协商一致，约定由何利祥代偿上述银行贷款本金50万元及利息。双方当事人及何建芬三方又分别于2016年3月1日、4月1日、5月1日、6月1日约定，由骆钟清向何利祥提供反担保，共计金额40万元，并分别于当日签订了《借款合同》（共计四份）。上述四份《借款合同》中均载明，若逾期归还，则（骆钟清）应支付每日百分之一的惩罚性违约金，并赔偿乙方（借款合同中载明的“乙方”为何建芬，但本院认为结合借款合同前后文看应当将其解释为“出借方”何利祥）为实现债权而支出的差旅费、律师费、调查费等必要费用；还约定上述借款由担保方（骆钟清）承担连带责任保证，保证期间为主债务履行届满之日起两年，担保范围为主债务、利息、违约金、实现债权的费用（包括差旅费、律师费、调查费）等全部债务和费用。 另查明，何利祥为实现案涉债权支付律师代理费1万元。 一审法院认为，本案的争议焦点在于何利祥与案外人何建芬之间是否存在借款关系及骆钟清是否需要承担保证责任。借款合同系实践性合同，以资金交付为合同成立并生效的要件。何利祥虽以《借款合同》为凭提起民间借贷诉讼，但其在庭后提交的书面《补充说明》、《质证意见》中均自认骆钟清在本案中提供的是反担保，再结合双方当事人所作的当庭陈述及案外人何建芬的调查笔录看，足以认定何利祥与案外人何建芬未实际交付借款，何利祥只是基于担保关系代案外人何建芬偿还了50万元银行贷款。现该院依法查明本案债权纠纷非民间借贷引起，将本案案由调整为保证合同。另，根据《中华人民共和国担保法》第四条规定“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条规定“反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供保证、抵押或者质押”，该院认为骆钟清作为债务人之外的其他人提供反担保,金额为40万元，系其真实意思表示，未违反法律规定，应属有效。债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，作为债权人的何利祥可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。何利祥代案外人何建芬偿还了银行贷款共计50万元之事实清楚，证据充分，其承担保证责任后，不能追偿部分，亦有权要求承担连带责任的反担保人即骆钟清清偿。现何利祥仅起诉承担连带责任的骆钟清，于法有据，该院予以照准。关于骆钟清是否需要承担逾期支付的违约责任问题，该院认为，何利祥履行担保义务后，骆钟清迟迟不承担反担保责任，且庭前该院也依法向骆钟清送达了本案诉讼材料并给予了一定的合理期限，但骆钟清仍未主动清偿，理应承担逾期支付的违约责任。现何利祥要求骆钟清支付自起诉之日即2019年12月13日起至款还清之日止按年利率6%计算的逾期利息及律师代理费1万元，合情合理，于法有据，该院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、骆钟清应支付何利祥担保代偿款合计人民币40万元，并支付该款自2019年12月13日起至款付清之日止按年利率6%计算的利息，款限判决生效之日起十五日内付清。骆钟清承担上述清偿责任后,有权向案外人何建芬追偿；二、骆钟清应当支付何利祥为实现上述债权而支出的律师代理费1万元，款限判决生效之日起十五日内付清。骆钟清承担上述清偿责任后,有权向案外人何建芬追偿。 当事人在二审中向本院提交了证据材料，本院依法组织举证质证。 何利祥向本院提交了以下证据： 证据1收贷收息凭证、银行情况说明各一份，以证明何利祥为何建芬归还了40万元银行贷款的事实；贷款主体是诸暨市日美汽车配件厂，何建芬是该厂的法定代表人和投资人。骆钟清质证认为，对证据原件的真实性没有异议，但是对关联性有异义；案涉四份《借款合同》中的借款人是何建芬，但何利祥是为诸暨市日美汽车配件厂代偿贷款，而非为何建芬个人；代偿时间是2019年2月，但《借款合同》发生在2016年3月；何利祥代偿的金额为50万元，与2016年《借款合同》当中的40万元无关。 证据2微信聊天截图（打印件），述称系何利祥妻子与何建芬之间的聊天对话，发生于本案起诉之后，以证明何建芬的50万元贷款是由何利祥来承担担保支付责任。骆钟清质证认为，真实性无法确认；且不能证明任何问题，该50万是否是2016年200万元贷款中的50万元不能确定；即使微信证据真实，也是新的借款关系。 证据3情况说明一份，以证明骆钟清为何利祥提供反担保的情况。骆钟清质证认为，对真实性无法确认，证人没有出庭作证；内容与客观事实不符，也与本案无关；孙建从事职业放贷，其所述内容应该是虚假陈述。 经骆钟清一方申请，本院出具调查令，由骆钟清代理人持令向浙江诸暨农村商业银行股份有限公司枫桥支行（以下简称诸暨农商行枫桥支行）调取了以下证据： 证据4《流动资金保证借款合同》三份以及还贷凭证六份，并附调查回执一份。骆钟清质证认为，从回执可以看出何建芬个人没有贷款，从2015年到2017年诸暨市日美汽车配件厂先后有3笔贷款，与本案有关联的贷款也就仅限于2015年的贷款，但该笔贷款及担保已经结清，之后的贷款是新的贷款，何利祥也在银行签订了新的保证合同，与本案没有任何关联；从该组证据可以看出，何利祥于2019年2月帮助诸暨市日美汽车配件厂归还50万元，该笔款项与本案40万元没有任何关，骆钟清更加不应该承担相应责任。何利祥质证认为，真实性、合法性由人民法院认定，调查回执没有经办人签名，形式上有一定瑕疵；对贷款合同及还款凭证的真实性、合法性无异议，但不认可骆钟清否定其与本案的关联性；三份贷款合同虽然有其各自的时间性，做了不同的贷款手续，但实际上是同一笔贷款，一直由诸暨市日美汽车厂持续使用资金；何利祥代诸暨市日美汽车配件厂归还的50万元贷款是案涉200万元贷款的一部分；何建芬个人在银行没有贷款，就此何利祥已明确向一审法院作了陈述，并另行进行了书面陈述，本案双方之间存在反担保法律关系。 本院对前述证据认证如下：证据1、证据4，均系原件，真实性予以认定，其证明力将结案全案证据综合认定。证据2系打印件，真实性不能认定，且所称的“平移”内容不清，两人聊天内容骆钟清亦不予认可，故不能作为定案依据。证据3属于证人证言，证人未出庭作证，且所述的反担保具体指向不明，也不能确定与何利祥主张的40万元之间的关联性，不能达到待证目的。 本院经审理查明：骆钟清、何利祥及案外人何建芬签订《借款合同》四份，合同中记载的落款日期分别为2016年3月1日、2016年4月1日、2016年5月1日、2016年6月1日，四份《借款合同》中均约定，“……各方经友好协商，就乙方（何建芬）向甲方（何利祥）借款事宜达成一致意见，特订立本借款合同，以资各方遵守。一.本借款合同的借款金额人民币（大写）拾万元整（小写）100000元。支付方式以下列之一为准……三、本合同丙方为担保人……担保方系连带责任担保，担保期间为主债务履行期满之日起两年……”。合同落款处，均由何利祥作为出借方签字，何建芬作为借款方签字捺印，骆钟清作为担保方签字捺印。在前述合同内容下方，均附有“收据”一份，载明“今收到甲方现金人民币100000元整，本人出具该收条为真实意思表示，愿负一切相关法律责任”，并由何建芬签字捺印。 2019年12月12日，何利祥持上述《借款合同》等证据，以“2016年3月1日至6月1日期间，何建芬因归还银行贷款所需，通过被告担保，分四次向原告何利祥借款共计40万元”为由，向一审法院提起诉讼，诉请骆钟清归还借款本金40万元及相关利息。 一审庭审中，何利祥补充了事实及理由，述称后因何利祥妻子不同意出借上述款项，经何建芬、银行及何利祥、骆钟清四方协商一致，约定将何建芬名下的50万元贷款“平移”至何利祥处；至此何利祥作为向银行的借款人来履行还本付息义务，以此作为借款给何建芬偿还银行贷款。二审诉讼中，何利祥陈述前述“平移”的意思是，在何建芬不能归还银行贷款的前提下，由何利祥归还全部本金、利息，由骆钟清承担其中40万元本金的反担保责任。 何利祥在一审庭后提交的书面《补充说明》、《质证意见》中，述称在何利祥等人为何建芬的200万元贷款担保中，由骆钟清以借款担保的形式，为何利祥的其中40万元担保承担反担保责任。 另查明，2015年6月10日，案外人诸暨市日美汽车配件厂向诸暨农商行枫桥支行贷款200万元，借期至2016年6月9日，已经归还。2016年6月8日，诸暨市日美汽车配件厂向诸暨农商行枫桥支行贷款200万元，借期至2017年6月7日，已经归还。2017年6月7日，诸暨市日美汽车配件厂向诸暨农商行枫桥支行贷款200万元，借期至2019年6月13日；该笔贷款于2017年10月16日归还100万元，于2018年9月12日归还50万元，于2019年2月22日归还50万元。 诸暨农商行枫桥支行出具的证明材料显示，前述2019年2月22日归还的50万元及有关贷款利息，系由该笔贷款担保人何利祥归还。何利祥在本案中即是主张骆钟清对前述50万元中的40万元承担反担保责任。诸暨农商行枫桥支行出具证明材料另记载，何建芬个人在该行没有贷款，诸暨市日美汽车配件厂的“法人”为何建芬。 本院认为，本案二审中的主要争议焦点是，骆钟清是否为何利祥2019年2月22日代诸暨市日美汽车配件厂归还的50万元银行贷款提供了反担保。就此评判如下： 第一，关于案涉反担保的担保对象。何利祥主张骆钟清以签订四份《借款合同》的形式提供了反担保，但其提供的主要证据《借款合同》中没有任何关于反担保的内容，其该项主张的依据仅有骆钟清在诉讼中的相关陈述。针对在《借款合同》中的签字由来，骆钟清在一审中陈述“当时是因为关系好而且是亲戚，我进去的时候只知道是200万贷款，我说担保50万好了，但是奇怪为什么要签这么多字。何建芬有200万贷款我大致知道的，其中有个担保人压力大了，所以找人分担一下。我并不认识何利祥。何建芬叫我的时候哪个是担保人我也不知道，目的就是200万元借款担保一下，我也就同意了”。上述内容，至多能够证明骆钟清同意为诸暨市日美汽车配件厂存在的当笔贷款提供反担保。而根据本案二审中的新证据，当笔贷款甚至后笔贷款均早已清偿，何利祥本案中据以求偿的贷款发生于2017年6月，50万元还贷行为发生于2019年2月，没有充分证据证明骆钟清就此提供了反担保。因此，即使骆钟清以签订《借款合同》的形式提供反担保，现有证据亦不足以证实何利祥述称的50万元属于骆钟清的反担保对象。 第二，关于案涉反担保的担保合意。何利祥主张骆钟清以签订《借款合同》的形式提供了反担保，但根据何利祥陈述的合同签订具体过程，何利祥原拟借款给何建芬，签订了四份《借款合同》，后来因何利祥妻子不同意出借上述款项，故经何建芬、银行及何利祥、骆钟清四方协商一致，才约定将何建芬名下的50万元贷款“平移”至何利祥处，即在何建芬不能归还银行贷款的前提下，由何利祥归还全部本金、利息，由骆钟清承担其中40万元本金的反担保责任。因此，即使骆钟清签署《借款合同》意在提供反担保，因当时相对方尚无设立反担保的意思，客观上没有达成反担保的合意。何利祥主张之后经四方协商一致“平移”了贷款，由骆钟清承担其中40万元反担保责任，没有证据证明，本院难以采信。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条等规定，当事人对自己提出的诉讼主张应当提供证据加以证明，当证据不足以证明案件事实时，应由负有结果意义上的举证责任的当事人承担不利后果。何利祥要求骆钟清对其代偿的50万元贷款中的40万元承担反担保责任，应当举证证明骆钟清为该款提供了反担保，但现有证据尚不足以证实其上述主张，依法应当承担相应不利后果。综上所述，骆钟清的上诉理由成立。因二审中出现新的证据，综合全案证据，一审判决认定的反担保事实依据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初2268号民事判决； 二、驳回何利祥的诉讼请求。 一审案件受理费7450元，依法减半收取3725元，二审案件受理费7450元，均由何利祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  王晗莉 审判员  徐燕飞 二〇二〇年七月三日 书记员  李佳婧