湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6756号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南源亿建设工程有限公司，住所地长沙市望城经开区泰嘉路78号。法定代表人：沈烨，总经理。委托诉讼代理人：向艳萍，湖南越一律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南铭飞道路工程有限公司，住所地长沙市岳麓区望岳街道杜鹃路819号耀凯花园第16栋1902房。法定代表人：张玲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：颜滔，湖南芙蓉律师事务所律师。原审被告（反诉第三人）：湖南鑫永生科技发展有限公司，住所地长沙市望城经济技术开发区航空路79号。法定代表人：罗兆祥，董事长。委托诉讼代理人：刘炭源，男，汉族，1974年10月12日出生，系该公司人事部经理，住长沙市雨花区。上诉人湖南源亿建设工程有限公司（以下简称源亿公司）因与被上诉人湖南铭飞道路工程有限公司（以下简称铭飞公司）、原审被告湖南鑫永生科技发展有限公司（以下简称鑫永生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长沙市望城区人民法院作出的（2018）湘0112民初2811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。源亿公司上诉请求：一、请求撤销（2018）湘0112民初2811号民事判决，改判源亿公司不予支付铭飞公司工程款；二、改判铭飞公司赔偿源亿公司工程整改费用150万元及违约金15万元；三、本案一审、二审案件受理费由铭飞公司承担。事实与理由：1、一审认定工程款金额为150万元没有事实依据，该道路工程合同约定付款条件未成就，合同金额未确定，铭飞公司要求支付工程款无事实和法律依据。2、一审法院适用法律错误，对于质量存在问题的建设工程，法律规定施工方无权主张工程款。3、源亿公司请求赔偿整改费用150万元并请求支付违约金15万元有事实法律依据，应当予以支持。铭飞公司辩称：1、源亿公司应当于案涉工程完工时一次性向铭飞公司付清工程款。2、源亿公司应当向铭飞公司支付150万元案涉工程价款。3、案涉工程已竣工验收合格，源亿公司无权向铭飞公司主张质量返修责任，且应当向铭飞公司支付全部工程款。4、源亿公司请求铭飞公司赔偿整改费用并支付违约金缺乏事实和法律依据。5、即便案涉厂区工程道路出现破损、沉陷问题，但破损或沉陷的原因不能归结为铭飞公司施工不当造成。鑫永生公司述称：鑫永生公司不是被上诉人，本案与鑫永生公司无关。铭飞公司向一审法院提出起诉请求：一、判令源亿公司向铭飞公司支付拖欠的工程款500000元及迟延支付工程款的利息6464.58元（利息以500000元为基数，按中国人民银行一年期贷款市场报价利率即4.2%，自2018年4月30日起计算至全部工程款付清之日止，暂计算至2018年8月15日）；二、判令鑫永生公司对源亿公司欠付铭飞公司的工程款及利息承担连带责任；三、本案的诉讼费、保全费、鉴定费由源亿公司、鑫永生公司承担。源亿公司向一审法院提出反诉请求：一、判令铭飞公司赔偿源亿公司承包工程整改（含实施重做措施，具体整改措施以鉴定意见为准）费用150万元；二、铭飞公司向源亿公司支付违约金15万元；三、本案的诉讼费由铭飞公司承担。一审法院认定事实：1、2017年6月20日，鑫永生公司与源亿公司签订《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》及附件一，确定源亿公司为湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工总承包单位；项目概况：2栋厂房、1栋办公楼和1栋宿舍、室外道路、给排水、围墙工程等；质量保修金的支付：本工程双方约定内部承包人向发包人支付工程质量保修金金额为按结算审定金额乘以10%计算；质量保修金的返还：综合验收合格并取得备案证明书满12个月后扣除甲方（本段指鑫永生公司）代维修的费用后（如有）支付5%，综合验收合格并取得备案证明书满24个月后扣除甲方代维修的费用后（如有）支付至10%。2、上述合同签订后，源亿公司又与铭飞公司签订《沥青混凝土施工分包合同》，将甲方（本段指源亿公司）项目沥青混凝土工程以包工包料的形式发包给乙方（本段指铭飞公司）；本工程按沥青砼路面实际摊铺面积计量；工程总价约为1500000元，实际数量按双方签证为据；开竣工日期为2018年3月22日至2018年4月30日；供货质量和数量的确认：工程质量执行GB50092-96《沥青路面施工及验收规范》及CJJ-90《市政道路工程质量检验评定标准》；价款计算及支付：工程全部完工后，甲方以银行转账方式一次性支付所有价款；违约责任：甲方未按合同约定支付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付所欠价款的利息；乙方未按合同约定铺筑沥青混凝土，给甲方造成损失，应承担违约责任，并按合同总价款的10%支付违约金。合同中没有关于质保期和质保金的约定。合同签订后，铭飞公司按约进行施工，至2018年4月30日完工；源亿公司共支付铭飞公司案涉工程款1000000元。3、2018年5月、6月，鑫永生公司先后数次向源亿公司发出厂区道路质量问题的通知和律师函，指出案涉道路工程存在严重质量问题，要求限期整改。2018年8月10日，源亿公司向铭飞公司发出“鑫永生项目沥青道路整改的函告”，指出案涉沥青道路出现松散、脱粒、车辙现象，责令铭飞公司限期整改，否则将选择其他公司代理进行整改。期满之后，铭飞公司未能按要求整改到位，源亿公司亦未选择其他公司代理进行整改。4、审理过程中，铭飞公司申请对案涉厂区工程项目沥青混凝土施工工程的工程量及工程造价进行鉴定；一审法院于2019年3月4日通知三方当事人制作谈话笔录中，三方当事人均表示在工程质量合格的前提下，同意以合同约定的工程价款1500000元作为结算总造价；2019年3月11日，铭飞公司撤回上述鉴定申请。5、审理过程中，源亿公司于2018年9月申请对案涉厂区工程项目沥青混凝土施工工程是否符合合同约定质量进行鉴定，湖南省建设工程质量检测中心于2019年4月30日出具司法鉴定意见书（报告编号：B-CS-G32-1900087），鉴定意见为：1、AC-13C的9.5mm筛孔通过百分率高于规范级配上限值，级配偏细，加上局部沥青面层厚度不足，压实度不满足要求，在车辆荷载及雨水等因素影响下易产生路面破损；2、因过程无法逆转，故不能对当时沥青混合料采用的原材料指标进行检测，无法对原材料进行评定。源亿公司于2019年6月对案涉厂区工程项目沥青混凝土施工工程的整改方案和整改费用分别申请进行鉴定，由于三方当事人均未能在期限内提供鉴定所需资料，湖南广联工程项目管理有限公司、湖南中大设计院有限公司分别于2019年11月11日、12日向一审法院发出《委托退回申请书》、《终止鉴定通知书》。6、另查明，鑫永生公司对该案涉厂区道路工程于2018年5月之后实际投入使用至今。7、审理过程中，源亿公司支付鉴定费30000元。一审法院认为：本案中各方当事人争议的焦点为：1、铭飞公司要求源亿公司支付剩余工程款及迟延利息诉求是否应支持；2、鑫永生公司是否应对源亿公司欠付铭飞公司工程款及利息承担连带责任；3、源亿公司反诉铭飞公司赔偿工程整改费用及违约金应否支持。铭飞公司要求源亿公司支付剩余工程款及迟延利息问题。由于铭飞公司分包施工的案涉厂区道路工程于2018年5月之后已交鑫永生公司实际投入使用至今，按照法律规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，且双方合同中约定“工程全部完工后，甲方（此处为源亿公司）以银行转账方式一次性支付所有价款”，故源亿公司应向铭飞公司支付剩余工程款。关于剩余工程款具体金额问题，双方合同中虽约定“实际数量按双方签证为据”，但在一审法院2019年3月4日通知三方当事人制作的谈话笔录中，三方当事人均表示在工程质量合格的前提下，同意以合同约定的工程价款1500000元作为结算总造价，现查明源亿公司已支付铭飞公司案涉工程款1000000元，故一审法院认定剩余工程款为500000元。双方合同中没有关于质保期和质保金的约定，案涉工程虽已交付使用，但案涉厂区道路工程经司法鉴定明确存在部分质量问题，如要求源亿公司支付剩余全部工程款显然不公；但案涉厂区道路工程质量问题纠纷长达一年有余，在铭飞公司没有整改到位的情况下，鑫永生公司和源亿公司亦未选择其他公司代理进行整改，且发包人鑫永生公司一直在占有使用，如对于剩余工程款不再支付亦对铭飞公司显然不公；参照鑫永生公司与源亿公司签订《湖南鑫永生科技发展有限公司厂区工程施工合同》及附件一中关于质量保修金的支付和返还的约定，一审法院认为暂扣合同总价款10%（即150000元）作为质量保修金较为公平，暂扣除期间为2018年6月1日至2020年5月30日（综合考虑鑫永生公司接收使用时间和使用满24个月期间），在此期间发包人、转包人均可依法责令相关责任人整改到位，亦可依法委托他方整改，故一审法院对于铭飞公司要求源亿公司支付剩余工程款500000元的诉求予以部分支持。由于铭飞公司与源亿公司双方对案涉合同的不完全履行均存在过错，一审法院对于铭飞公司要求源亿公司支付迟延支付工程款利息的诉求不予支持。鑫永生公司对源亿公司欠付铭飞公司款项承担责任问题。由于鑫永生公司与源亿公司之间对案涉工程并未办理结算，鑫永生公司提供的证据虽不能证明所付款项均为涉案道路工程的工程款，但各方当事人亦无证据证明鑫永生公司欠付源亿公司工程价款的具体数额，故对于铭飞公司要求鑫永生公司对源亿公司欠付其工程款及利息承担连带责任的诉求，一审法院不予支持。源亿公司反诉铭飞公司赔偿工程整改费用及违约金问题。由于三方当事人均未能在期限内提供鉴定所需资料，案涉厂区工程项目沥青混凝土施工工程的整改方案和整改费用无法得出鉴定结果，且案涉工程的整改费用亦未实际发生，源亿公司的该主张无事实依据，故一审法院对源亿公司反诉要求铭飞公司赔偿工程整改费用1500000元的诉求不予支持。关于源亿公司反诉要求铭飞公司支付违约金150000元的诉求，亦由于铭飞公司施工的案涉工程质量问题所涉整改费用暂未能确定，故由此产生的违约金应如何支持亦暂不宜判定，一审法院对源亿公司的该诉求亦不予支持。源亿公司在有关条件成就后，可另行主张相应权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限湖南源亿建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付湖南铭飞道路工程有限公司工程款350000元；二、驳回湖南铭飞道路工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回湖南源亿建设工程有限公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费8864元，反诉受理费9825元，鉴定费30000元（源亿公司已垫付），合计48689元，由湖南铭飞道路工程有限公司负担32314元，湖南源亿建设工程有限公司负担16375元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，各方诉争的焦点为：1、源亿公司是否应当支付铭飞公司尚欠工程款；2、铭飞公司是否应当向源亿公司支付工程整改费用和违约金。一、关于源亿公司是否应当支付铭飞公司尚欠工程款的问题。根据本案查明的事实，源亿公司与铭飞公司之间签订的《施工合同》对工程款的金额及付款时间均有约定，在一审诉讼期间，三方当事人均同意在工程质量合格的前提下，以合同约定的工程总价款为结算总价，一审法院据此认定剩余工程款为500000元并无不当。同时，案涉工程经司法鉴定明确存在部分质量问题，一审法院基于该事实，参照源亿公司与鑫永生公司之间签订的施工合同中对质量保修金的约定，暂扣工程质保金150000元（合同总价款10%），判决由源亿公司支付剩余的350000元并无不妥。二、铭飞公司是否应当向源亿公司支付工程整改费用和违约金。源亿公司虽然在一审诉讼期间申请了工程整改方案和整改费用的鉴定，但是由于源亿公司未能在指定期限内提交相应的鉴定资料，导致无法做出鉴定结论，源亿公司应当承担举证不能的法律后果。又因案涉工程质量问题所涉整改费用未能确定，由此产生的违约金亦不宜判定，故一审法院判决驳回源亿公司的反诉请求并无不当。综上所述，源亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8864元，由湖南源亿建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘完玲审判员  刘忠二审判员  杨 霞二〇二〇年七月六日书记员  唐婧妮附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……