福建省莆田市荔城区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0304民再2号 原审原告福建帝源置业有限公司(以下简称帝源公司)，住所地福建省莆田市荔城区xxxxx,组织机构代码xxxx。 法定代理人张亚发，总经理。 委托诉讼代理人范少阳、林紫英，福建普阳律师事务所律师。 原审被告陈志华，女，1974年6月19日出生，汉族，居民，住所地福建省福州市仓山区。 原审第三人中国建设银行股份有限公司莆田分行(以下简称建设银行)，住所地莆田市城厢区xxx。组织机构代码xxx。 负责人黄勇超，行长。 委托诉讼代理人郑朝昇，男，1982年12月6日出生，汉族，居民，住所地莆田市城厢区。 委托诉讼代理人林忠模，男，1969年1月13日出生，汉族，居民，住所地，住所地莆田市城厢区。 原审原告福建帝源置业有限公司与原审被告陈志华、原审第三人中国建设银行股份有限公司莆田分行因商品房销售合同纠纷一案，本院（2014）荔民初字第2336、2337、2338、2339、2340、2341、2342、2343、2344号民事调解书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定,于2015年12月16日作出（2015）荔民监字第1、2、3、4、5、6、7、8、9号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告福建帝源置业有限公司的委托代理人范少阳、原审第三人中国建设银行股份有限公司莆田分行的委托代理人郑朝昇、林忠模到庭参加诉讼,原审被告陈志华经传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 帝源公司称:（一）调解没有错误，启动再审依据不足。1、2014年6月10日，法院对原审原告与原审被告陈志华、原审第三人建设银行商品房销售合同纠纷九案进行合并调解，解除了涉案的九份《商品房买卖合同》和《个人住房借款合同》，由原审原告代为还清贷款并收回原审被告购买的九套房屋后，退还原审被告剩余的购房首付款。该调解协议没有违反自愿原则和法律规定，且均已履行完毕，不存在错误事实。2、在原审原告与原审被告办理上述九套房屋备案登记注销手续时，发现该预告登记已由市中院于2014年4月4日裁定查封。原审原告即以属非物权的预查封、所依据的法律事实变化、没有通知原审原告等，提出解除查封并终止该房屋执行的异议，但被以查封时间在前驳回。法院认为原调解错误裁定再审，存在事实和法律依据不足：首先是评判错误的依据不足，因为本案是解除合同而非物权转移；其次是物权预告登记查封只能是预查封，限制预告登记注销没有法律依据；第三是本案预告登记已失去转为正式物权登记的基础，预查封所依据的法律事实发生变化；第四是申请查封的案外人没有依《民诉法》第56条提起撤销之诉或执行异议之诉。所以，本案启动再审依据不足。（二）本案应依法裁定终结再审程序，否则势必造成错案赔偿。根据新《民诉法司法解释》第406条规定，当事人达成和解协议且已履行完毕的，再审审理期间可以裁定终结再审程序。而本案按揭贷款已经结清，预售商品房抵押登记已经注销，剩余的购房首付款已经退还，根本无法恢复。不管从法律效果还是社会效果，以及依法均衡保护各方当事人合法权益、避免讼累角度，均不能撤销原调解书。如果撤销了原调解书，已履行完毕且无法恢复情况下，必然造成当事人的经济损失，产生错案赔偿结果。三、建议以裁定追回并冻结原审被告的购房首付款进行补款，以保护案外人的合法权益。由于原审被告剩余的购房首付款，已按调解协议支付给原审被告，可通知案外人依法提出异议之诉，然后按执行听证程序审查，并按《民诉法》第154条规定裁定追回和冻结，之后协调市中院解除原来的预查封。若案外人拒不行使自己的诉讼权利，视为权利放弃，也应解除原来的预查封。以便原调解案件顺利终结，又保护案外人实体和程序上的合法权益。 陈志华在再审中不作答辩意见。 建设银行再审称:原审调解书调解程序合法,内容既不违反自愿原则,也不违反法律禁止性规定,在原审调解书已全部或大部分履行完毕且无法撤销恢复的情况下,法院应当依法终结本案再审程序。 帝源公司向本院起诉请求：1、依法解除原告与被告签订的合同编号为xxxx《商品房买卖合同》；2、依法判令被告立即偿还原告替其向第三人垫付的款项及利息（垫付款项暂计至2014年4月30日为人民币5389.72元，利息按中国人民银行同期贷款利率从2014年4月1日暂计至起诉之日止为人民币26.9元）；3、依法判令被告立即向原告支付违约金人民币23000元；诉讼费用由被告全部承担。 本院原审认定案件事实：2013年3月11日，原、被告就红星美凯龙全球家居生活MALL（莆田店）xxx商品房及xx层的xxx商品房签订九份《商品房买卖合同》（编号为xxxx），被告按合同支付了首付款，余额在第三人处办理按揭贷款。上述房屋已交付给被告使用，现因被告未按期偿还第三人贷款，致原告被第三人扣除两个月的按揭贷款月供共计人民币48297.52元，致讼。 本案在审理过程中,经双方当事人同意，本院于2014年6月4日召集双方当事人对九案进行合并调解，并作出（2014）荔民初字第2336、2337、2338、2339、2340、2341、2342、2343、2344号民事调解书：一、原告福建帝源置业有限公司与被告陈志华自愿解除双方于二〇一三年三月十一日签订的九份《商品房买卖合同》（编号为xxxx）；二、原告福建帝源置业有限公司自愿于二〇一四年六月三十日前全部还清上述房地产在第三人中国建设银行股份有限公司莆田分行处的按揭贷款，被告陈志华应当予以协助；三、第三人中国建设银行股份有限公司莆田分行同意在原告福建帝源置业有限公司、被告陈志华还清贷款当日解除与被告陈志华、原告福建帝源置业有限公司签订的九份《个人住房借款合同》（编号为：XXX），并放弃违约金，在还清贷款当日，出具《预售商品房抵押登记注销申请书》；四、原告福建帝源置业有限公司与被告陈志华自愿于第三人出具《预售商品房抵押登记注销申请书》后五日内到莆田市房地产管理中心荔城分中心办理上述房地产的备案登记注销手续；五、原告福建帝源置业有限公司自愿于二〇一四年七月十日前从被告陈志华支付的购房款人民币四百一十九万元一千零三十五元中扣除银行贷款（以实际还款数额为准）、出具不动产销售统一发票的税费及违约金人民币二十万七千元后，将剩余的款项支付给被告陈志华，上述款项汇至被告陈志华的指定账户（户名：胡开珍，账号：55×××09，开户行：中国建设银行莆田分行营业部）;六、被告陈志华自愿于二〇一四年六月三十日前腾空上述房地产并按现状交付给原告福建帝源置业有限公司，原告福建帝源置业有限公司同意按房屋现状予以接收；七、九案案件受理费人民币计七万七千六百九十一元，减半收取人民币三万八千八百四十五元五角，由原告福建帝源置业有限公司负担。 本院再审认定案件事实如下：帝源公司以出让方式取得位于荔城区XXXX的地块的土地使用权。经批准，帝源公司在上述地块上建设商品房，名称为红星美凯龙全球家居生活ＭＡＬＬ（莆田店XX，商品房预售许可证号为（XX）莆房许字第××号。 2013年3月11日，帝源公司与陈志华签订了《商品房买卖合同》（编号为XXX）及《合同补充协议》一份。合同约定：林志华以单价7500元∕㎡，总价额460650元向帝源公司购买红星美凯龙全球家居生活MALL（莆田店）XXX商品房一套（建筑面积61.46㎡）；付款方式及期限：买受人于2013年3月11日前支付首付款230950元，余款230000元办理银行按揭贷款；买受人向银行申请按揭贷款的，在出卖人作为买受人贷款担保人期间，买受人每月应如期向银行交付所约定的还款，若买受人连续两个月未按期向银行还款，且银行从出卖人账户中扣除买受人所欠款项的，逾期不付清者，出卖人有权视买受人违约，并按逾期时间分别处理：（1）…（2）逾期超过30日后，买受人在出卖人书面催告5日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。同时约定，帝源公司应于2013年6月30日前交付符合合同约定的商品房。合同签订后办理了备案登记，陈志华按约支付了首付款人民币230950元，余额人民币230000元在建设银行办理按揭贷款，房屋也按约交付给陈志华使用。截止2014年4月30日陈志华未按期偿还按揭贷款，帝源公司被建设银行扣划两个月的按揭贷款月供共计人民币5389.72元(2014年3月28日和4月30日各扣划2694.86元)。2014年5月21日，帝源公司向本院提起诉讼。本院经过与另八个系列案件合并调解作出了上述调解书。 调解书生效后，帝源公司已按调解书确定的内容履行了给付义务。 上述事实，有帝源公司、建设银行的陈述、《商品房买卖合同》、《商品房销售贷款合作协议书》、《个人贷款扣划款项通知书》、《客户专用回单》、《中国建设银行进帐单位(回单)》、《个人贷款还款凭证》、《中国建设银行个人贷款结清证明》、《收据》和《商品房买卖合同备案信息》等证据证实，并经本院审查，可以采信。 另查，莆田市中级人民法院在执行申请执行人李文銮与被执行人陈志强、陈志华、许耿、黄建丽民间借贷纠纷一案中，于2014年4月4日作出（2014）莆民初字第94号民事裁定，查封被执行人陈志华位于莆田市荔城区XXX（商品房预售合同编号为XXXX），该查封裁定于2014年4月8日送达莆田市房地产管理中心荔城分中心协助执行。 本院再审认为，陈志华隐瞒本案房屋已被查封的事实，与帝源公司签订调解协议，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的”规定，原审调解书内容违反了法律规定，原审予以确认是错误的，应予纠正。但帝源公司与陈志华签订的《商品房买卖合同》（以下简称“合同”）及相关《合同补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，是合法有效的,双方应当按约全面履行自已的义务。陈志华连续两个月未按期向建设银行归还按揭贷款，导致建设银行从帝源公司帐户中扣划陈志华所欠款项，该行为已构成违约。帝源公司诉请解除与陈志华签订的《商品房买卖合同》、陈志华偿还其向建设银行垫付的款项及利息以及支付按约的违约金，理由成立，予以支持；原审调解书主文第一项确认帝源公司与陈志华自愿解除双方于2013年3月11日签订的《商品房买卖合同》(编号:L201301690)并无不当，对其结果本院应予维持。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、撤销本院（2014）荔民初字第2336、2337、2338、2339、2340、2341、2342、2343、2344号民事调解主文第二、三、四、五、六、七项中关于2337号案件的内容； 二、维持本院（2014）荔民初字第2336、2337、2338、2339、2340、2341、2342、2343、2344号民事调解主文第一项中关于2337号案件的内容； 三、陈志华应在判决生效之日起十日内归还福建帝源置业有限公司5389.72元及利息（以2694.86元为基数，分别自2014年3月28日和2014年4月30日起至还清款项止，按中国人民银行同期贷款利率计算）； 四、陈志华应在判决生效之日起十日内支付给福建帝源置业有限公司的违约金23000元。 原审案件受理费8640元，由陈志华负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  何志强 审 判 员  翁文清 人民陪审员  余志成 二〇一七年八月二十四日 书 记 员  陈丽娟 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -6-