江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏0282刑初978号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人范敬华，男，1967年1月17日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，户籍地江苏省宝应县，住天津市滨海新区。2001年1月17日因犯挪用公款罪被江苏省宝应县人民法院判处有期徒刑五年六个月，2004年6月30日被江苏省镇江市中级人民法院裁定假释，假释考验期限至2005年3月31日止。因涉嫌假冒注册商标罪于2010年3月26日归案，同年3月27日被刑事拘留，同年4月16日被宜兴市公安局决定取保候审，2011年6月15日经宜兴市人民检察院批准逮捕，2016年4月6日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人郭宝忠，江苏宝宜律师事务所律师。宜兴市人民检察院以宜检诉刑诉（2016）946号起诉书指控被告人范敬华犯生产、销售伪劣产品罪，挪用资金罪，于2016年9月23日以简易程序向本院提起公诉。本院于9月26日受理后，认为本案不宜适用简易程序审理，于10月11日变更为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员尹志亚出庭支持公诉，被告人范敬华及其辩护人郭宝忠到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。宜兴市人民检察院指控，2010年3月，上海远新电线电缆有限公司(以下简称远新公司)在向上海城建(集团)公司（以下简称上海城建公司）销售远东牌电缆时，被告人范敬华作为远新公司经营负责人，为了减少公司亏损，伪造远东电缆有限公司(以下简称远东公司)发货单、产品合格证等，要求江苏扬源电缆有限公司(以下简称扬源公司)生产截面小于国标的电缆2904米冒充远东牌电缆销售给上海城建公司，销售金额为人民币66.8497万元（以下币种均为人民币）。经检测，该批电缆均为不合格产品。2011年1月，被告人范敬华利用担任远东控股集团有限公司(原名为江苏远东集团有限公司，以下简称远东控股公司，下同)销售人员的职务之便，挪用远东控股公司销售给中建三局第三工程建设有限公司（以下简称中建三局）电缆货款130万元归个人使用，至今未退还。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据材料，认为被告人范敬华的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第一百五十条，第二百七十二条第一款，第六十九条第一款的规定，应当以生产、销售伪劣产品罪和挪用资金罪数罪并罚。其中生产、销售伪劣产品犯罪，被告人范敬华系累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第二款的规定，应当从重处罚。被告人范敬华归案后能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。庭审中，公诉人变更指控意见，认为被告人范敬华未如实供述自己的罪行。被告人范敬华辩解称：1、其没有指使扬源公司生产截面小的电缆，其行为应构成假冒注册商标罪；2、其于2010年年底就不属于远东公司职员，公诉机关指控的130万元是其销售产品的货款，不属于远东公司货款，其行为不构成挪用资金罪。辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人范敬华的行为构成生产销售伪劣产品罪不当，应当认定为假冒注册商标罪。理由如下：（1）公诉机关庭审中出示的被告人范敬华于2010年4月15日所作的供述笔录中称“我让张某要求王某生产这批电缆时截面小点”的取证地点在宜兴市公安局经侦大队，而被告人范敬华此时是关押在宜兴市看守所，故该份供述笔录不能作为本案的证据；（2）被告人范敬华在2010年所作的多份供述中均称，其主观是想通过贴牌假冒远东注册商标来履行合同，且无证据证明范敬华明示或暗示要求扬源公司提供不合格产品；（3）公诉机关出示的证人扬源公司法定代表人王某的证言笔录，因其证言被范敬华当庭否认，且王某也是本案涉案人员，其证言无其他证据相佐证，不能作为本案的证据。2、公诉机关指控被告人范敬华构成挪用资金罪证据不足。理由如下：（1）根据现有证据应认定本案涉案的130万元货款的所有权人为远新公司；（2）被告人范敬华于2010年因假冒注册商标被远东公司开除，不具备挪用资金的主体资格。3、被告人范敬华犯假冒注册商标罪属自首，归案后如实供述了自己的罪行，其当庭的供述属于合理的辩解；且向远东公司赔偿了经济损失，远东公司已作出谅解。经审理查明：一、生产、销售伪劣产品2009年5月初，被告人范敬华作为远新公司（系有限责任公司）实际经营负责人，与上海城建公司时代大厦项目经理部签订电缆购销合同，由远新公司向上海城建公司销售远东牌JCFD－NH－YJV―4×240＋120等不同规格的分支电缆及附件，合同价款为77万元。2010年3月，上海城建公司要求远新公司按合同要求供货，因当时电缆市场价格上涨，为降低成本、减少亏损，被告人范敬华以远新公司名义与扬源公司（另案处理）签订电缆买卖合同，要求扬源公司生产线径截面小于国家标准的4×240＋120等不同规格的电缆。2010年3月22日和3月23日，被告人范敬华用伪造的远东电缆有限公司发货单、产品合格证等将扬源公司生产的4×240＋120等不同规格的6盘电缆（合计3197米）冒充远东牌电缆销售给上海城建公司。经国家电线电缆质量监督检验中心检测，其中4×240＋120等不同规格的5盘电缆（合计2904米、销售金额合计66.8497万元）属不合格产品。案发后，被告人范敬华因侵犯远东公司注册持有的“远东”商标专用权而向远东公司赔偿经济损失80万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1、证人吴某的证言证明：其系远东公司电缆销售商务经理。2009年4月，其通过范敬华、以远新公司的名义承接了上海城建公司承建的昆山时代大厦工程的电缆业务，合同约定向上海城建公司提供远东牌分支电缆；2010年3月，时代大厦工程需要分支电缆时，由范敬华向上海城建公司供货，后得知供货的电缆是假冒的远东牌电缆。2、书证工矿产品购销合同证明：2009年5月，远新公司作为供方向需方上海城建公司供应远东牌分支电缆及附件，合同价款为77万元。3、证人黄某的证言证明：其系上海东惠建筑劳务有限公司负责人，其公司与上海城建公司签订了昆山时代大厦水电暖施工分包合同，2009年4、5月份，吴某与范敬华承接了向时代大厦供应远东牌分支电缆业务，上海城建公司预付了20万元，2010年3月，因工程需要用分支电缆，即通知吴某送货，后吴某先后2次发了6盘电缆及一些附件至时代大厦工地，6盘电缆都标有远东公司的生产合格证书，由上海城建公司的刘锋接收，至2010年3月23日，工地用了其中1盘电缆的一部分。上述事实亦有证人上海城建公司时代大厦项目经理部副经理何晓华、施工人员某的证言，书证上海城建集团建设工程施工劳务分包合同、支票存根联、远东公司销售发货清单相印证。4、证人王某的证言证明：2010年3月，范敬华以远新公司的名义与其公司签订了1份合同价款为71万余元的电缆销售合同，范敬华为减少亏损，双方约定由扬源公司为远新公司生产截面下浮30%的分支电缆，电缆线上不要打上生产厂名，后扬源公司按正常规格截面下浮25%为远新公司生产了分支电缆，同年3月22日、3月23日先后2次送了6盘分支电缆到范敬华指定的昆山。5、书证扬源公司销售发货清单证明：2010年3月22日和3月23日扬源公司销售给远新公司的电缆规格、数量等情况。6、证人张某的证言证明：其系远新公司业务员，远新公司由范敬华负责经营，公司主要销售远东牌电缆。2010年3月初，范敬华让其与扬源公司的技术员一起至昆山时代大厦工地测量分支电缆的尺寸，并让其至扬源公司以远新公司的名义签订了1份合同价款为71万余元的分支电缆合同；后范敬华为将由扬源公司生产的分支电缆冒充远东牌电缆销售给昆山工地时，让其弄了6张远东牌电缆的合格证，贴在由扬源公司生产的电缆上，先后2次共送了6盘电缆至时代大厦工地，均由时代大厦工地的刘锋签收，并向刘锋提供了范敬华给的2份假的远东公司送货单。7、书证远新公司与扬源公司签订的买卖合同证明：该份合同由证人张某向公安机关提供，2010年3月17日远新公司作为买方向卖方扬源公司购买相关型号及规格的电缆，同时合同上明确载明“卖方确认按买方标准（截面）生产制造”，3月22日卖方发货到买方指定的昆山工地。8、证人扬源公司副总经理芦兆林的证言笔录、书证银行交易凭证证明：2010年3月17日，范敬华支付给扬源公司预付款15万元。9、证人范某的证言笔录、远新公司工商登记资料证明：远新公司实际由范敬华出资设立并经营。10、远东公司出具的报案材料、企业法人营业执照、商标注册证等材料证明：2010年3月22日，远东公司向公安机关报案称昆山某工地发现假冒“远东”牌电缆。11、宜兴市公安局扣押物品清单、摄影照片证明：2010年3月23日，公安机关在昆山时代大厦工地扣押电缆盘上贴有“远东”牌产品合格证的电缆6盘。12、国家电线电缆质量监督检验中心出具的检验报告证明：受宜兴市公安局委托，经对公安机关提供的JCFD－NH－YJV―0.6/14×240＋120/4×50+25等型号规格的耐火分支电缆样品检测，样品主干绝缘线芯热延伸试验及导体直流电阻、分支绝缘线芯导体直流电阻不符合GB/T12706.1-2008的标准要求。13、远东公司出具的情况说明材料证明：远东公司已收到范敬华因侵犯公司注册商标专用权而自愿赔偿经济损失80万元。14、被告人范敬华亦作有多份供述，对其系远新公司实际出资和经营负责人以及以远新公司承接上海城建公司昆山时代大厦分支电缆、后以扬源公司生产的分支电缆冒充远东电缆被查获的事实均供认不讳，且其于2011年1月1日和2016年4月14日在检察、公安机关侦查、起诉审查时作有2份供述，其供述称与上海城建公司签订合同后昆山工地一直不用分支电缆，而电缆价格越来越高，曾与上海城建公司商量调整价格未成，后为减少亏损，其就想用其他电缆来冒充远东电缆，其联系了王某，要求王某生产分支电缆时截面小一点，后又供述称虽没有明确和王某说明生产时要求截面小一点，但让王某以70万元左右的价格生产昆山时代大厦工地用的分支电缆，其和王某都清楚以上述价格生产分支电缆只有缩小截面做才能不亏。二、挪用资金2010年下半年，被告人范敬华在远东公司（系法人独资有限公司）担任销售业务员期间，因拖欠货款较多而不能承接电缆业务，后用其妻子仲某的名义成为远东公司业务员，并从钱某处承接了中建三局唐山新华茂、北京京东方、昆山蝶湖湾、重庆市化龙桥工程的电缆销售业务。2011年1月31日，被告人范敬华擅自将从钱某处收取的唐山、北京两个工程项目的电缆货款130万元用于远新公司给付许某等人的咨询服务费，且至今尚未退还远东公司。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1、远东控股公司职员沈福强的陈述笔录证明：2010年7月至2011年5月期间，公司业务员范敬华、仲某夫妇以远东公司名义承接了中建三局的2375万余元的电线电缆供应业务，至2011年6月远东公司仅收到货款1240万元，公司多次要求范敬华、仲某对账而不予配合，怀疑两人挪用公司货款而向公安机关报案。2、远东公司的企业法人营业执照等工商登记资料证明：远东公司系远东控股公司全额出资，后变更为三普药业股份有限公司（现变更为远东智慧能源股份有限公司，下同）全额出资的有限公司。3、书证劳动合同书、宜兴市社会保险基金管理中心出具的缴费单证明：自2004年11月起，范敬华先后被江苏远东集团有限公司、远东控股公司、三普药业股份有限公司招聘为公司员工。4、远东电缆员工上岗通知书、宜兴市职工基本养老保险个人帐户清单证明：仲某于2010年5月被远东控股集团有限公司聘任为上海片区的营销经理。5、书证买卖合同及远东公司出具的供货清单证明：2010年7月至2011年5月期间，仲某以远东公司名义与中建三局就天津开发区梅江会展中心、昆山蝶湖湾、重庆化龙桥等工程签订了多份买卖合同，远东公司先后向唐山新华茂、重庆化龙桥、北京京东方、昆山蝶湖湾工程供应了不同规格的电线电缆的数量及价款。6、证人袁某的证言笔录证明：其系中建三局上海分公司负责人，其负责上海地区的建设工程，其公司承接的蝶湖湾工程所用的电缆是由钱某以上海才强电线电缆经营部和德顺祥商贸有限公司提供的远东牌电缆，远东牌电缆是由范敬华提供给钱某的。7、证人钱某的证言笔录证明：2010年7月至2011年4月间，其分别以上海才强电线电缆经营部和北京德顺祥商贸有限公司的名义与中建三局就唐山新华茂、北京京东方、昆山蝶湖湾、重庆市化龙桥工程项目签订了电线电缆买卖合同，后将上述业务给了范敬华，双方之间是口头约定，没有签订合同，按照约定与实际供货情况，其已直接汇给远东公司1410万元，给了范敬华支票和现金合计325万元，其中130万元的支票是范敬华与许某一起来拿的。8、书证材料（设备）买卖合同、补充协议书证明：2010年9月至2011年4月间，中建三局上海、北京、重庆分公司分别与上海才强电线电缆经营部、北京德顺祥商贸有限公司就唐山新华茂、北京京东方、昆山蝶湖湾、重庆市化龙桥工程项目签订了电线电缆买卖合同。9、书证钱某提供的仲某、范敬华发钱某货物明细表及付款清单、现场清点数量清单、支票存根、银行交易记录清单证明：钱某收到仲某、范敬华发送的远东电线电缆数量、价格及支付货款的情况。10、证人许某的证言笔录证明：自2007年起，其与范敬华之间有业务合作关系。2010年2月，其与范敬华经营的远新公司之间就无锡宝龙城市广场、天津梅江会展工程结算服务费签订了协议，远新公司共应向其支付240万元左右的服务费，2011年1月31日，范敬华让钱某从支付给远东公司北京京东方、唐山新华茂两个工程的电缆货款中给付其130万元。上述事实亦有书证协议书，许某和钱某分别提供的范敬华出具的领条凭证相印证。11、证人仲某的证言笔录证明：其系范敬华妻子，2010年范敬华因生产销售伪劣产品后不能从远东公司发货，范敬华即用其名义办了远东公司业务员资格，并以其名义从远东公司发货，其没有从远东公司发过货，后范敬华因挪用远东公司货款而出逃在外，其不清楚范敬华挪用多少货款。12、被告人范敬华供述称：其经许某介绍以远新公司和中建三局发生过业务往来，至2010年开始和钱某合作，钱某先和中建三局签订合同，然后按照签订合同价下浮，其至远东公司拿货，因当时其欠远东公司货款较多而拿不到电线电缆，即让仲某到远东公司做业务员，然后其以仲某的名义从远东公司拿货和收款，其从钱某处承接了中建三局的唐山新华茂、北京京东方、昆山蝶湖湾、重庆市化龙桥四个工程项目的电线电缆业务，因其需给付许昌龙好处费，即从钱某处拿了130万元货款给了许某，现无经济能力归还。另查明，2010年3月26日，被告人范敬华因涉嫌假冒注册商标至宜兴市高塍派出所投案，同年4月16日被公安机关取保候审；后因外逃于2016年4月6日被抓获；归案后，被告人范敬华如实供述了上述事实。上述事实有公安机关出具的刑事案件侦破经过、案发经过材料予以证实。此外，江苏省镇江市中级人民法院刑事裁定书证明被告人范敬华曾因犯挪用公款罪被刑事处罚以及被假释的情况。关于被告人范敬华的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1、关于辩护人提出被告人范敬华于2010年4月15日所作的供述笔录不能作为本案的证据。经查，被告人范敬华于2010年3月27日因涉嫌犯假冒注册商标罪被宜兴市公安局刑事拘留被羁押于宜兴市看守所，至同年4月16日被宜兴市公安局取保候审，而公诉机关当庭宣读和出示了范敬华于2010年4月15日所作供述笔录的讯问地点为宜兴市公安局经侦大队，该份讯问笔录的讯问地点明显有误，现公诉机关未予以补正或作出合理解释，故被告人范敬华的该份供述笔录不能作为本案的证据。2、关于被告人范敬华及辩护人均提出范敬华未指使扬源公司生产截面规格小的电缆，其行为应构成假冒注册商标罪。经查，证人王某的证言证明扬源公司给远新公司生产的分支电缆的规格是按照范敬华的要求缩小的，该事实得到证人张某向公安机关提供的书证远新公司与扬源公司签订的买卖合同证实，被告人范敬华在公安、检察机关侦查和起诉阶段所作的2份供述中亦承认是自己要求生产截面小一点的电缆，综上，现有证据足以证明被告人范敬华在与上海城建公司合同约定需提供远东牌分支电缆的情况下，为减少远新公司经济损失，将该批分支电缆交由扬源公司生产，并让扬源公司将电缆截面缩小，后将扬源公司生产的分支电缆上使用伪造的远东电缆产品合格证交付给上海城建公司。本院认为，被告人范敬华让他人生产截面小的分支电缆，其主观上应当明知分支电缆截面小可能造成电缆不合格，并在向上海城建公司交付分支电缆时伪造远东牌注册商标，客观上该批分支电缆系不合格产品，其行为同时构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪，属于目的行为与手段行为的牵连犯罪，应从一重处罚，故应按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。3、关于被告人范敬华及辩护人均提出范敬华不构成挪用资金罪。经查，远东公司先后由远东控股公司、三普药业股份有限公司全额出资设立的有限公司。自2004年11月，被告人范敬华先后与江苏远东集团有限公司、三普药业股份有限公司签订劳动合同，负责远东公司上海地区的电缆销售业务。至2010年上半年，被告人范敬华因拖欠远东公司货款较多而不能承接电缆业务，即用其妻子仲某作为远东公司业务员的名义从钱某处承接了中建三局的唐山新华茂、北京京东方等工程的电缆业务。2011年1月31日，被告人范敬华擅自从钱某处挪用唐山、北京两个工程项目的电缆货款130万元作为远新公司支付许某等人的咨询服务费，至今尚未退还远东公司。本院认为，被告人范敬华虽以仲某名义为远东公司从钱某处承接了上述工程的电线电缆销售业务，但其负有签订履行合同、收取货款的职责，其身份实质上仍属远东公司业务员；范敬华让钱某支付的130万元明确是唐山、北京两个项目的电缆货款，故该款性质属于远东公司货款，综上，被告人范敬华利用收取上述货款的职务便利，擅自决定将部分货款用于远新公司给付他人的咨询服务费，其行为符合挪用资金罪的构成要件，应当认定为挪用资金罪。综上，辩护人就证据部分提出的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人范敬华及辩护人就事实及定性部分提出的辩解和辩护意见均不成立，本院均不予采纳。本院认为，被告人范敬华作为远新公司的主管人员，指使他人生产不合格产品，并以不合格产品冒充合格产品销售，销售金额达66万余元；还利用担任远东公司业务员的职务便利，挪用远东公司货款130万元归个人使用，且超过三个月未还，其行为已分别构成生产、销售伪劣产品罪和挪用资金罪，应予数罪并罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予采纳。被告人范敬华曾因犯挪用公款罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再犯生产、销售伪劣产品罪，且应判处有期徒刑，是累犯，依法应当从重处罚。被告人范敬华虽于2010年3月27日主动至公安机关投案，但在取保候审期间外逃被抓获归案，不属于主动投案，且其在庭审中未能如实供述生产、销售伪劣产品的事实，不属于自首，对辩护人提出被告人范敬华具有自首情节的辩护意见不予采纳。被告人范敬华在归案后能如实供述自己挪用资金的事实，其在庭审中的辩解属于其对行为性质的辩解，不影响认定其具有如实供述自己罪行的情节，且因假冒注册商标向远东公司赔偿经济损失，均可对其从轻处罚。对辩护人提出的与上述相同的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第一百五十条，第二百七十二条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十五条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人范敬华犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑八年(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月6日起至2024年3月14日止)，并处罚金人民币三十五万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、责令被告人范敬华退还远东电缆有限公司人民币130万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  许卫琴人民陪审员  陈法林人民陪审员  唐建平二〇一七年八月七日书 记 员  倪 臻本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。