江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终1432号上诉人（原审被告）：海州区万润社区保真超市，住所地连云港市海州区解放东路152号西侧四间营业房。经营者：姜超，男，1976年4月29日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：高茹，女，该公司员工。委托诉讼代理人：霍国平，江苏和忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐成芹，女，1970年3月27日出生，汉族，住江苏省东海县。原审被告连云港保真连锁超市有限公司，住所地连云港市海州区通灌南路龙河小区众兴城。法定代表人：曹洪强，该公司经理。委托诉讼代理人：霍国平，江苏和忠律师事务所律师。上诉人海州区万润社区保真超市（以下简称保真超市）因与被上诉人唐成芹、原审被告连云港保真连锁超市有限公司（以下简称保真公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初5822号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人保真超市上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回唐成芹的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定被上诉人唐成芹加班事实错误。被上诉人对其主张的加班事实没有提供证据证明，其能提供相关考勤表原件就应该能证明加班事实，也说明上诉人没有保存考勤表符合客观事实。一审法院以上诉人未能提供考勤记录推定被上诉人存在加班事实，由上诉人承担不利后果，显然错误。被上诉人在2019年春节休息两天，一审法院认定法定节假日加班天数错误。被上诉人签订的劳动合同中明确约定劳动报酬，一审法院认定按照2216.11元为基数计算加班费错误。被上诉人唐成芹辩称，被上诉人对自己的主张已完成举证责任，上诉人称加班工资计算基数错误，与事实不符。一审法院未支持被上诉人的全部诉讼请求，上诉人已经获益，其又提起上诉，无事实和法律依据，请求法院驳回其上诉请求。原审被告保真公司述称，无新意见。唐成芹向一审法院起诉请求：1.确认唐成芹与保真超市、保真公司在2015年7月15日至2016年12月31日存在劳动关系，并补缴社会保险；2.判令保真超市给付在职期间法定节假日加班工资12844.90元、休息日加班工资36588.50元、延时加班工资7694.80元；3.判令保真超市、保真公司支付经济补偿金11677.20元；4.判令被告支付2019年2月工资1000元、2019年3月工资2919.30元；5.保真超市、保真公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月15日，唐成芹到保真超市从事蔬菜工工作，双方于2015年9月1日签订《非全日制劳动合同书》，约定实行每天四小时工作制，合同期限自2015年8月1日至2016年12月31日。2016年12月双方签订《劳动合同书》，期限自2017年1月1日至2019年12月31日。2017年12月7日，保真超市进行了工商登记。在职期间，唐成芹还签订了《规章制度学习确认单》、《自愿放弃社会保险协议》等。唐成芹工作执行轮班制，第一天早6点半（夏季6点）至中午12点，第二天中午12点至晚上10点，以此循环。保真超市按一小时10元的标准计发加班工资，2018年4月至2019年3月向唐成芹发放加班工资3755元。2019年2月唐成芹出勤15天，病假13天，保真超市发放2093元（考勤扣款1000元）。唐成芹2019年3月工作1天，被告未发放工资。2019年4月2日，唐成芹以保真超市未为其缴纳社会保险费为由发出解除劳动关系通知书。其离职前十二个月平均工资2216.11元。此后，唐成芹向海州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系、缴纳社保、支付加班工资及经济补偿金等。该委员会裁决保真超市支付在职期间的休息日和法定节假日加班工资20800.51元、2019年2月病假工资735.09元、2019年3月工资101.89元，对其他请求不予支持。唐成芹不服，故诉至一审法院。另查明，保真公司与保真超市不在同一地点，保真超市系保真公司所辖的一个门店。保真公司解放东路分公司经营地点与保真超市相同。2015年5月1日，该分公司租赁他人经营房屋后转租给保真超市使用。2017年11月30日，该分公司注销工商登记。一审法院认为，劳动者主张法律规定的劳动权益，应当向与其建立劳动关系的用人单位主张。本案中，唐成芹2015年7月15日入职保真超市，双方签订的《非全日制劳动合同书》、《劳动合同书》时间上相互衔接，足以证明唐成芹自2015年7月15日至2019年3月30日与保真超市存在劳动关系，实际上保真超市也认可该事实。唐成芹最初虽然签订的是《非全日制劳动合同》，但保真超市没有证据证明其执行了符合法律规定的非全日制用工制度，故双方仍为全日制用工。此外，保真超市2017年12月7日前未经工商登记，不具备经营资格，如其在此期间违法用工，应受到行政处理，但并不影响劳动关系认定。鉴于此，本案无需再判决确认劳动关系。保真公司系所辖各门店的管理公司，唐成芹并未为该公司工作，其与该公司之间也不存在管理与被管理关系、工资发放关系，故双方不存在劳动关系。唐成芹诉请该公司承担责任没有事实依据，不予支持。至于保真公司解放东路分公司，虽然注册地点与保真超市相同，但在案证据已证实唐成芹自始与保真超市建立劳动关系，且无证据证明该公司在此进行了实际经营，唐成芹基于该公司注销工商登记而要求保真公司承担责任的主张亦无事实依据，不予支持。关于加班工资数额。根据相关劳动法律法规的规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业不能实行前述规定的统一工作时间的，可根据工作性质和生产特点对休息日制度进行适当调整，但应保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。因此，用人单位实行每周工作6天，每周不超过40小时的工作制度，并不违反相关规定，劳动者星期六上班不属于休息日加班，用人单位无需支付加班费。但劳动者每周工作6天累计超过40小时的，超出部分应视为休息日加班。本案中，唐成芹于2019年3月30日离职，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出主张的时效规定，其加班工资的计算期间应为2018年4月至2019年3月30日。在此期间，唐成芹每周工作时间约46小时，考虑到超市行业的自身特点无法按国家规定的标准时间执行，比照每周工作6天累计不超过40小时的标准，超时部分应视为休息日加班，但延时工资不再计算。据此，唐成芹休息日和法定节假日加班工资为20800.51元（2216.11÷21.75×104×2+2216.11÷21.75×11×3-3755）。对诉请超出部分，不予支持。关于经济补偿金。唐成芹以保真超市未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，即依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定主张被迫辞职的经济补偿。一审法院认为，《劳动合同法》第三十八条的目的是促使用人单位诚信履行义务，规制用人单位有悖诚信导致劳动者被迫辞职的行为。而本案唐成芹自愿签署放弃缴纳社保协议，保真超市每月向其发放社保补贴，由此可见，放弃缴纳社保系唐成芹真实意思，无证据证明唐成芹受欺诈、胁迫。现唐成芹以未缴纳社保为由主张经济补偿有违诚信，不予支持。至于补缴社保，不属于人民法院民事案件受案范围，不予理涉。关于2019年2、3月工资。唐成芹2019年2月出勤15天，病假休息13天，根据病假工资不得低于80％的相关规定，对唐成芹病假扣款应不多于264.91元（2216.11÷21.75×13×20），保真超市多扣的735.09元（1000-264.91）应予以返还。唐成芹2019年3月仅工作一天，工资应为101.89元（2216.11÷21.75）。综上，保真超市应给付唐成芹共计21637.49元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、保真超市于判决生效之日起十日内给付唐成芹加班工资21637.49元；二、驳回唐成芹其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由唐成芹负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人保真超市与被上诉人唐成芹双方就涉案加班工资争议，出示了部分考勤表、工资表，说明保真超市应存在考勤制度、掌握工资发放明细。保真超市是否保存考勤表均不影响其举证责任的承担。保真超市不能提供唐成芹在2018年4月至2019年3月期间考勤情况，对唐成芹提供的2018、2019年度的部分月份考勤表记录情况认可，故一审法院依据考勤表等证据认定唐成芹存在加班事实，并无不当。保真超市主张一审法院认定唐成芹加班事实错误的上诉意见不能成立。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。一审法院依据上述法律规定，结合本案查明唐成芹加班事实，支持唐成芹休息日及法定节假日工资，具有事实和法律依据。保真超市对一审法院认定唐成芹加班工资计算基数提出异议，主张应依据劳动合同约定劳动报酬计算加班工资。本院认为，劳动者正常提供劳动，双方实际发放的工资标准高于原劳动合同约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，应以实际发放的工资标准作为加班工资计算基数。海州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁阶段查明唐成芹离职前月平均工资为2216.11元，一审期间，保真超市与唐成芹经法庭询问，对该事实并无异议，一审法院予以确认并以此计算唐成芹加班工资，并无不当。保真超市还主张一审法院认定唐成芹法定节假日加班天数计算有误，应扣除2019年春节假日休息的2天。因该上诉主张与事实不符，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人保真超市的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海州区万润社区保真超市负担。本判决为终审判决。审判长  王小姣审判员  李 季审判员  戴立国二〇二〇年七月一日书记员  苏 洋法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。