湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3300号上诉人（原审被告）：武汉长酒物业管理有限公司，住所地：武汉经济技术开发区创业大道**。法定代表人：余晓宛，总经理。委托诉讼代理人：李伊苓，湖北正信律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭磊，湖北正信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市东西湖区升华现代城小区第一届业主委员会，住，住所地：武汉市东西湖区升华现代城小区内/div>负责人：熊健，主任。委托诉讼代理人：张莹，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴良涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉长酒物业管理有限公司（以下简称“武汉长酒物业公司”）因与被上诉人武汉市东西湖区升华现代城小区第一届业主委员会（以下简称“业主委员会”）物业服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初第3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。武汉长酒物业公司上诉请求：撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初第3246号民事判决，改判驳回业主委员会的全部诉讼请求，并由业主委员会承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院对于业主大会是否依法召集、召开，是否依法履行投票程序，查明事实错误；2、原审法院对业主委员会自认的对其不利的证据未予认定；3、片面采信证据，对同类证据采用不同标准，导致其查明事实不全面。二、原审法院适用法律错误。原审法院以住房和城乡建设部2009年颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》、武汉市房管局2012年发布的《武汉市业主大会和业主委员会指导规则》来确定《升华现代城小区业主大会议事规则》的有效性是适用法律错误。业主委员会辩称，一、召开表决程序合法。二、在起诉的时候就提交了书面证据，这些证据显示我们做了面积统计和公示。三、弃权票是没有反馈的票没有计入票数适用《武汉市业主大会和业主委员会指导规则》是合法的。四、上诉人要求适用的《武汉市物业服务企业退出住宅小区管理指导意见》颁布在业主委员会解除《前期物业服务合同》之后，故不应适用。请求驳回上诉，维持原判。业主委员会向一审法院起诉请求：1、武汉长酒物业公司退出武汉市东西湖区升华现代城小区；2、武汉长酒物业公司向业主委员会移交相关资料【包括：（1）、单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、道路、绿化、地、地下管道网工程竣工图等竣工验收资料2）、设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（3）、物业质量保修文件和物业使用说明文件；（4）、小区公共收益台账、物业收费台账】及武汉长酒物业公司向业主委员会移交物业服务用房【（1）、位于小区**西侧第**的物业办公服务用房（132.4平米）；（2）、、位于小区**第**的公共用房含业委会、居委会、卫生站、治安室、公共卫生间）】；3、由武汉长酒物业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：座：座落于武汉市东西湖区环湖路的升华现代城小区系武汉长江升华置业有限公司建设开发小区共有住户1100户（住宅**，商铺53户）。2013年1月10日，武汉长江升华置业有限公司与武汉长酒物业公司签订《前期物业服务合同》，合同约定武汉长酒物业公司对升华现代城小区提供前期物业管理服务，合同期限自2013年元月10日至2018年元月9日止，但在合同期限内业主委员会代表全体业主与物业管理企业的物业服务合同生效时，本合同自动终止。2015年5月24日，升华现代城小区召开了小区第一届业主委员会，表决通过了《升华现代城小区业主大会议事规则》、《升华现代城小区业委会工作规则》、《升华现代城小区业主委员会工作规则》，选举产生了小区第一届业主委员会。《升华现代城业主大会议事规则》载明：第二章第六条业主大会议事内容：（二）、决定选聘、解聘物业服务企业。第七条业主大会决定筹集和使用维修资金以及改建、重建建筑物及其附属设施的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意，业主大会决定其他事项的,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。第八条业主大会形式，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。采用书面征求意见方式，按照以下程序进行。1、在决定有关事项15日前，在物业管理区域内公告拟表决事项的内容、方法、程序和时间安排；……4、业主委员会组织业主监督票数统计活动，由业主委员会成员负责唱票、计票，非业主委员会成员的业主负责监票，并对统计结果签字确认……第十条表决票的送达鉴于本物业管理区域的实际情况，各业主同意属以下情形之一的，均为表决票已送达：（一）、当面领取或送达，并由业主或与其同住本物业管理区域内专有部分的使用人签收；（二）、按照业主提供的联系地址、通讯方式发送；（三）、无法送达的，应当在物业管理区域内公告或者投入业主位于本物业管理区域内的信报箱或者专有部分内。第十一条已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者意见不明确的，记入多数票。但是多数票应当超过物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过1/3的业主且占总人数过1/3的业主……第十九条业主大会临时会议。有下列情形之一的，业主委员会应当召开业主大会临时会议：（一）经专有部分占建筑物总面积20%以上且占总人数20%以上的业主提议的（以下简称双20%）；（二）发生重大事故或紧急事件，需要及时处理的……第二十二条物业服务企业的选聘。召开业主大会会议之前，业主委员会应通过征徇意见表等方式听取业主对物业服务和物业服务企业选聘的意见和要求，并结合本物业管理区域规模、实施物业服务的客观需要等制定具体选聘方案和草拟物业服务合同。选聘方案和物业服务合同中涉及的物业服务事项、物业服务质量及费用标准、合同期限、违约责任等主要内容应当召开业主大会会议15日前以书面形式在物业管理区域内公告。业主委员会采取现场发放问卷、电话联系，将所有未登记投票的业主表决票投至信报箱或送入门内，并于2015年8月25日在小区公告栏发出《关于物业满意度调查及表决聘用物业公司的公告》等形式公示小区全体业主,展开对武汉长酒物业公司整改情况满意度调查及是否聘用武汉长酒物业公司的投票表决工作，确定现场投票时间为2015年8月29日至2015年9月2日，上门投票时间：2015年9月3日至2015年9月10日。2015年12月6日业主委员会在小区公开唱票。该次投票业主总户数为1101，投票业主所持有专有部分建筑物总面积为113837票。其中开发商8户计1票，其他商铺46户计36票，多套房计1票，总户数票为1075票。截至2015年12月5日，共收到明确意见的表决票户数票614票，占55.8%；面积权数64887票，占57%。其中不同意：527票，占49%；面积权数56863票，占50.2%。同意：52票，占4.7%；面积权数4781票，占4.2%。弃权：35票，占3.2%；面积权数3267票，占2.9%。未投票：461票，占43.1%；面积权数48386票，占42.7%。当时按照《业委会议事规则》第十一条规定：“已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者意见不明确的，记入多数票。但是多数应当超过物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过1/3的业主且占总人数过1/3的业主”，本小区三期未在规定时间内反馈意见的166票计入“不同意”多数票。因不同意票数已达到规定半数以上，为加快工作进度，小区一、二期未在规定时间内反馈意见的票数未统计在内。统计结果如下：同意户数52票，占4.7%；面积权数4781票，占4.2%。不同意户数693票，占62.9%；面积权数74904票，占65.8%。弃权户数35票，占3.2%；面积权数3267票，占2.9%。以上表决定结果确定：升华现代城小区业主大会不同意聘用武汉长酒物业公司。升华现代城业主大会于2015年12月10日开始启动物业服务企业选聘工作，采取上门送达、电话联系方式送达，所有未登记投票的业主表决票均已投至信报箱或送入门内，并在小区公告栏公示。经过公告、表决程序，于2015年12月26日公开唱票，通过了业主委员会拟定的《物业服务企业选聘方案》、《物业服务合同主要内容》。随后，通过公开招标和评标小组考评，以及东西湖区、金银湖街两级物业管理工作主管部门的建议，拟定武汉盛世嘉美物业服务有限公司、武汉诚则成物业服务有限公司和武汉长酒物业公司作为此次选聘的投标企业。2016年1月16日提请业主大会表决，2016年2月20日，公开唱票。统计结果为：小区总户数票为1075票（同一人拥有多户物业计1票），专有部分建筑物部面积票为113273票。唱票大会现场开封票箱，验收表决票616张，其中有重复票数，实际表决票562票。武汉盛世嘉美物业服务有限公司得票546票（面积权票56330票），武汉诚则成物业服务有限公司得票8票，武汉长酒物业公司4票，弃权票4票。在规定时间内未反馈意见的513票，计入武汉盛世嘉美物业服务有限公司。业主大会会议表决结果为：选聘武汉盛世嘉美物业服务有限公司为升华现代城小区物业服务企业。2016年2月24日，业主委员会与武汉盛世嘉美物业管理有限公司签订《物业服务合同》。2016年3月1日，升华现代城所辖学府社区召集业委会成员和业主代表召开会议，对2016年2月20日选聘物业企业的选票进行抽查，区物业科派人监督，现场抽10%的选票，由社区工作人员当场拨打电话核实，其中49人陈述是其真实意愿投票，4人未听电话，1人说此事不清楚。因武汉长酒物业公司拒不退出武汉市东西湖区升华现代城小区也不向业主委员会移交物业服务用房以及相关设施及资料。业主委员会诉讼至法院，要求如诉称。审理中，业主委员会将诉讼请求明确为：1、武汉长酒物业公司退出武汉市东西湖区升华现代城小区；2、武汉长酒物业公司向业主委员会移交相关资料【包括：（1）、单体建筑、结构、设备竣工图，配套设备设施、道路、绿化、地、地下管道网工程竣工图等竣工验收资料2）、设施设备的安装、使用和维护保养等技术；（3）、物业质量保修文件和物业使用说明文件；（4）、小区公共收益台账】。武汉长酒物业公司向业主委员会移交物业服务用房【（1）、位、位于小区**西侧第**的物业办公服务用房32.4平米）；（2）、位于、位于小区**第**的公共用房委会、居委会、卫生站、治安室、公共卫生间）】；3、由武汉长酒物业公司承担本案的诉讼费用。另查明，武汉长酒物业公司持有的物业资料包括：（1）、单体建筑、结构、设备竣工图，配套设备设施、道路、绿化、地、地下管道网工程竣工图等竣工验收资料2）、设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（3）、物业质量保修文件和物业使用说明文件；（4）、小区公共收益台账。武汉长酒物业公司掌管了以下物业服务用房：（1）、位于小、位于小区**西侧**的物业办公服务用房.4平米）；位于小区；位于小区**第**从东边起第1、2、3、4、8。一审法院认为：选聘和解聘物业服务企业是业主的权利，由业主共同决定，而不是由物业服务企业决定，《物业管理条例》第三条明确“国家提供业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业”。业主委员会通过召开业主大会，来选聘物业服务企业，是法律赋予的权利，武汉长酒物业公司系前期物业服务企业，是在业主、业主大会选聘物业服务企业前，建设单位选聘的物业服务企业。小区业委会、业主大会通过法定程序选聘新的物业服务企业并将武汉长酒物业公司解聘，是业主委员会行使权利的体现，无须与武汉长酒物业公司协商并征得武汉长酒物业公司同意，前期物业服务合同就应终止。武汉长酒物业公司以前期物业服务合同未到期限来进行抗辩，不符合法律规定，其意见不予采纳。关于《升华现代城小区业主大会议事规则》是否有效的问题。《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项、第七项规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，决定前款事项，应当经专有部分建筑物总面积过半数的业主且占人数过半数的业主同意。《升华现代城小区业主大会议事规则》系2015年5月24日在金银湖街办事处、社区组织召开的小区第一届业主大会上表决通过，其依据是中华人民共和国住房和城乡建设部于2009年颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》，该规则第二十六条规定，未参与表决的业主，其投票权数是否记入多数票，由业主大会议事规则规定。《武汉市业主大会和业主委员会指导规则》（武房规[2012]1号）第二十七条第二款规定，多数票原则上应超过物业管理区域内专有部分建筑物总面积过1/3的业主且占总人数过1/3的业主。《业主大会和业主委员会指导规则》、《武汉市业主大会和业主委员会指导规则》是物权法出台后颁布实施的，针对和施用于武汉市物业服务企业服务的小区。业主委员会在召开业主大会表决决定是否继续聘用武汉长酒物业公司及在选聘物业服务企业过程中，采取现场问卷、电话联系方式向业主送达选举公告、对无法联系的业主，采取投递至信报箱、直接放入门内、在小区公告栏张贴公告等形式送达给业主。根据议事规则，已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者意见不明确的，记入多数票，但是多数票应当超过物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过1/3的业主且占总人数过1/3的业主。本案中，其中不同意继续聘用武汉长酒物业公司527票，占49%；面积权数56863票，占50.2%。同意继续聘用武汉长酒物业公司52票，占4.8%；面积权数4757票，占4.2%。弃权：35票，占3.2%；面积权数3267票，占2.9%。未投票：461票，占42.9%；面积权数48386票，占42.7%。不同意票数虽未达到过半数，但超过了物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过1/3的业主且总人数过1/3的业主。按照《业委会议事规则》第十一条规定，将未反馈意见的票数计入多数票后，不同意继续聘用武汉长酒物业公司的业主及面积比均超过了半数。所辖社区对表决结果进行了抽样调查，能确定表决是业主真实意思表示，选聘程序合法。《升华现代城小区业主大会议事规则》当然具有法律效力。根据2015年12月6日业主大会的表决结果可确定：升华现代城小区业主大会不同意聘用武汉长酒物业公司。业主委员会要求武汉长酒物业公司退出升华现代城小区并将小区内物业用房、相关资料移交给业主委员会的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。武汉长酒物业公司应在业主委员会选聘新的物业服务企业并将武汉长酒物业公司解聘时，无条件地退出小区并移交有关资料。武汉长酒物业公司拒不退出并移交资料，是没有道理的，侵害了业主委员会的合法权益。武汉长酒物业公司辩称因小区内以业委会代表为首的部分业主拖欠物业服务费，即便另行召开业主大会，且同样作出解聘物业公司的决议，业主委员会也应当在完成前述账目清结的情况下与武汉长酒物业公司签订解除退管（物业服务合同）协议的意见，系武汉长酒物业公司与业主之间的物业服务合同，与本案不是同一法律关系，应另行处理。武汉长酒物业公司要求驳回业主委员会的全部诉讼请求的意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项、第二款，国务院《物业管理条例》第三条、第三十九条，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决:一、武汉长酒物业管理有限公司于判决生效后十五日内退出武汉市东西湖区升华现代城小区；二、武汉长酒物业管理有限公司于判决生效后十五日内向武汉市东西湖区升华现代城小区第一届业主委员会移交以下资料：（1）、单体建筑、结构、设备竣工图，配套设备设施、道路、绿化、地、地下管道网工程竣工图等竣工验收资料2）、设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（3）、物业质量保修文件和物业使用说明文件；（4）、小区公共收益台账；三、武汉长酒物业管理有限公司于判决生效后十五日内向武汉市东西湖区升华现代城小区第一届业主委员会移交以下房屋：（1）、位于武汉市、位于武汉市东西湖区升华现代城小区**西侧第**的物业办公服务用房平方米）；（2）、位于武汉市东、位于武汉市东西湖区升华现代城小区**第**从东边起第1、2、3、4、8、驳回武汉市东西湖区升华现代城小区第一届业主委员会其他诉讼请求。案件受理费100元，由武汉长酒物业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。一审经审理查明了升华现代城小区基本情况及其第一届业主委员会成立情况、武汉长酒物业公司持有物业资料的情况，对该部分事实本院予以确认。本院认为，武汉市东西湖区升华现代城小区第一届业主委员会依法成立，其作出解聘武汉长酒物业公司的决定对外即代表该小区业主的共同意思表示，武汉长酒物业公司作为物业服务合同的相对人，对业主委员会的决定在小区业主内部是否符合法定程序并不享有抗辩权，业主委员会作出决定之程序是否合法的问题，应属该小区业主所享有的对业主委员会决定的抗辩权利，并不是本案审理的范围，一审查明的相关事实，与本案无关，本院不予确认。由于武汉市东西湖区升华现代城小区第一届业主委员会已经作出解聘武汉长酒物业公司的决定，故武汉长酒物业公司应当退出该小区并向业主委员会移交相关资料及房屋。综上所述，武汉长酒物业公司的上诉请求不能成立，一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由武汉长酒物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘  捷审判员 晏  明审判员 万  军二〇一七年八月十五日书记员 伍雅玲翔