江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4229号上诉人（原审被告）：南京中鹏建设有限公司，住所地南京市秦淮区太平南路147-1号。法定代表人：姜继革，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎云云，北京市兰台（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：成天意，北京市兰台（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张正，男，1967年2月28日生，汉族，住南京市玄武区。上诉人南京中鹏建设有限公司（以下简称中鹏公司）因与被上诉人张正财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初3787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中鹏公司上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审；二、本案全部诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定上诉人承担责任的理由是“过错”侵害，但原判查明的内容并不足以证明上诉人有过错。(一）上诉人实施修复行为并非履行法定义务，对此原审未能查明。双方因（2009)玄民一初字第2826号民事调解书执行终结时间为2011年9月6日，期间中鹏公司再未收到渗漏报修，至2017年7、8月间张正至玄武法院执行局口头称要恢复执行时，已远超商品房开发商承担的保修期间5年，上诉人已不再负有修复后的质保责任。张正称其系基于申请恢复强制执行找到玄武法院执行局，但2011年9月6日至今并无恢复执行信息记载证明，因此上诉人并不负有承担修复责任的法定义务。因玄武法院执行局口头反复通知，上诉人在不再负有任何责任义务的情形下，依然上门为被上诉人付费修漏，并无任何过错可言，纯属利他行为。但原审判决既认为上诉人有过错，但却不对上诉人是否负有修复义务以及此次因法院通知才进行修复的背景予以查明，完全无视上诉人并无过错的客观事实，仅为论证其裁判结论排除障碍。(二）上诉人安排的维修人员的修复质量是得到被上诉人认可的，修复方案也完全是维修单位实施的，而且其间也夹进了被上诉人自行修漏的施工，但原判仅凭该维修人员的“推断”口述（如“应该”）即认为上诉人的修复方案导致了北侧漏水，显然依据不足。原判将本案界定为财产损害赔偿的普通侵权情形，依法应当适用谁主张谁举证的基本原则。顶层房屋在使用一定年限后可能发生渗漏属于住宅建筑物的常见情形，被上诉人明知该情形因此拒绝鉴定修复行为与北侧渗漏之间是否存在因果关系。也正因此，本案中并无证据证明上诉人安排的修复与北侧渗漏之间存在因果关系，被上诉人理应承受无法举证的不利后果。本案中，原判以审判员“概括归纳”的维修人员说法作为判断构成因果关系的依据，并据此认定由上诉人承担全部修复责任，不仅自相矛盾而且依据不足。上诉人安排的修复方案系由修复单位及修复人员设计、实施，如按原判查明的维修人员说法，以及原判认为的如存在风险应该做出提示的意见，修复单位应将可能出现的渗漏明确告知上诉人及被上诉人，由当事方选择确定后再行修复，而非径行修复；实际情况是，被上诉人还自行委托师东升进行了其他部位的修漏，但其他部位修复是否也会成为房屋北侧渗漏不得而知。2018年9月14日的勘验笔录，维修人员师东升仅有一句表述“原告没说漏不漏，据我了解是不漏的”，但是否确实不漏原审并未查明；而原判却毫无依据地将“对于案涉房屋顶面地维修应该将屋顶四周全部挖开……”等记述为裁判依据，显然缺乏事实支撑。也因此，原判“概括归纳”的维修人员说法显然与其自身利益不符，该说法并无事实支撑，仅为原审“认为”的观点。司法裁判本应基于有效证据客观做出，但本案中，法院在张正并未提出任何证据的情况下，完全以“盖然性”取代事实查明，径直认定上诉人修复行为与损害结果之间的因果关系，显然不符合司法裁判逻辑。涉案房屋房龄己久，且四周结构情况复杂，现场查看显然可见周围邻居大面积自行修复痕迹，加之当年降水量远超同期，在没有司法鉴定的支撑下，直接以“盖然性”作为结论依据，显然难以让人信服。(三）原判以上诉人系开发商，就应该更了解房屋并承担提示修复方案后果的义务并无依据。上诉人虽为案涉房屋的开发商，但因开发完毕该房产后至今多年来仅维系自有物业运营，且房屋已过质保期，早己不再保留工程人员；多年来与被上诉人联系的经办人也仅为当年的销售经理，并不懂修复工程。也因此，上诉人才付费聘请第三方实施维修行为，而客观的维修效果实际是修复部位己经不再渗漏，加之被上诉人也聘请该维修人员修漏，可以说明维修达到了预期效果。原判仅以上诉人的开发商身份即附加额外义务并无法律依据。据上，原审判决认定上诉人承担责任的理由是《侵权责任法》第六条第一款，即“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，原审查明的事实中并无上诉人有过错的客观证据，原判将自行“概括归纳”理解的维修人员表述作为归责依据显然有失公平、客观，系典型的主观定责，应予纠正。二、被上诉人目前并无损失发生，被上诉人并不认可其自行申请的鉴定结论，在此情形下原判做出的损失认定数额缺乏依据。被上诉人目前为止并未修漏，费用并未实际发生；对被上诉人申请的修复造价鉴定结论，被上诉人自己都不认可，原审法院却将张正自己都不认可的证据作为裁判依据，实属滑稽。此外，原判酌定的物品搬运、住宿等费用更是毫无依据。三、在上诉人并无过错，被上诉人损失并未实际发生，且修复行为与损失并无客观因果关系证明的情形下，原判认定上诉人承担全部修复费用及鉴定费用有失公平。综上，请求贵院在查明事实的基础上，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审。张正辩称，上诉人的上诉请求不能成立。一、法院生效调解文书要求上诉人履行合同约定的修复义务，但其近10年时间一次都未修复，故被上诉人申请恢复执行，上诉人进行修复。二、被上诉人认可维修单位和维修人员的施工能力，但对维修方案有意见。维修施工人员也明确告知上诉人只修一边会导致其他渗水点受堵，以后会有问题，但上诉人还是执意按既定方案修复，最终导致其他部位渗漏。被上诉人因上诉人修复行为导致损害，上诉人应当承担侵权责任。三、一审法院依法勘验并进行鉴定，并无问题。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。张正向一审法院起诉请求：判令中鹏公司赔偿张正损失80000元。一审法院认定事实：2005年9月23日，卖方中鹏公司与买方张正签订《红山韵致居商品房买卖契约》，由张正向中鹏公司购买案涉房屋。房屋买卖合同附件8保修范围及期限第2条约定：屋面防水、有防水要求的卫生间、厨房、房间和外墙面的防渗漏为5年。此后张正办理了案涉房屋的房屋所有权证和土地使用权证。2009年12月11日，一审法院就张正诉中鹏公司财产损害赔偿纠纷一案作出（2009）玄民一初字第2826号民事调解书，载明：2005年9月，张正向中鹏公司购买案涉房屋。2006年10月，中鹏公司将案涉房屋交付张正，张正装修入住后，发现阳台所在房间漏雨，并导致室内装潢损坏。经调解，双方自愿达成如下协议：一、中鹏公司于2010年5月31日之前对案涉房屋阳台所在房间的渗水问题进行修复；二、中鹏公司在修复渗水问题后仍于上述时间内对案涉房屋阳台所在房间因渗水造成的装潢损坏无偿进行维修出新；三、因房屋渗水给张正造成的损失，中鹏公司同意适当予以经济补偿，具体补偿金额、时间、方式双方自行协商等内容。2010年12月27日，一审法院受理了申请执行人张正申请被执行人中鹏公司执行（2009）玄民一初字第2826号民事调解书第一、二项内容的执行案件［（2011）玄执字第70号］。2011年9月6日，该执行案件以被执行人自动履行结案，在当天的谈话笔录中，张正表示如再漏水及时联系中鹏公司和法院。2017年7、8月间，因发生漏水情况，张正联系法院后，中鹏公司又安排施工人员对案涉房屋阳台顶面进行修复。2017年12月，发包方中鹏公司与承包方南京市浦口鑫虹雨防水材料经营部（以下简称鑫虹雨经营部）签订《防水工程承包合同书》，由鑫虹雨经营部承接案涉房屋屋面防水的工程，总造价8000元。2018年1月16日，鑫虹雨经营部向中鹏公司开具了8000元防水材料的发票。2017年12月24日，中鹏公司安排的施工方鑫虹雨经营部对案涉房屋阳台渗水对应的房屋南侧屋顶进行开挖排水、堵漏施工。施工后，案涉房屋北侧书房、次卧及厨房顶面及屋内墙面出现渗水情况。此后，张正拍摄了相关渗水部位的照片并通过微信向中鹏公司工作人员反映了情况。2018年4月8日，中鹏公司安排的施工方再次对房屋南侧屋顶重新进行开挖施工，并进行闭水试验，检测阳台部位是否还存在渗水情况。2018年9月14日，一审法院组织双方对案涉房屋进行现场勘验。经勘验，案涉房屋套型为三室两厅一厨一卫，房屋南侧为客厅及主卧室，北侧为厨房、次卧室及书房，书房与主卧室之间是卫生间及储物间，卫生间内有共用烟道。案涉房屋北侧次卧室及书房墙面因受潮引起起皮、霉斑、脱落等情形，卫生间与书房隔墙烟道处有渗水情况，厨房顶面外侧有滴水。勘验中，鑫虹雨经营部负责在现场施工的师东升表示：是中鹏公司2017年底委托其来维修的，当时案涉房屋客厅南面卧室部分有漏水情况，房屋北面据其了解当时是不漏的，其将南侧墙顶面挖开，然后做防水，在挖开的槽中放水做闭水试验，目前已经几个月了，第一次闭水试验后还有漏水情况，第二次挖开维修后现在就不漏了，房屋卫生间烟道出现的漏水是近期出现的，以前是没有的。对于案涉房屋顶面渗水的维修应该将屋顶四周全部挖开，重新做防水，再把挖开的槽回填后再做防水，如果不这样因为底下是相通的，水也会从邻居家过来，因为当时挖开时发现房屋顶面到楼层的中间保温层等就有水。审理中，张正向一审法院申请对案涉房屋损害程度、维修及修复费用进行工程造价鉴定，一审法院依法委托中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证公司）进行鉴定。2019年5月8日，中证公司鉴定人员对案涉房屋现场进行了勘验。勘验中，中证公司人员表示：案涉房屋屋顶施工质量较好，但房屋交付时间较长，防水层正常保修仅有五年，现房屋漏水可能有两方面原因，一方面是南侧维修做好防水后，雨水倒灌至房屋北侧，另一方面是该房屋屋顶收缩缝防水损坏，也会导致顶层渗水，要根本解决问题应该将顶面重新做防水。2019年10月14日，中证公司作出了中证咨字（2019）第186号工程造价咨询报告书，对于案涉房屋修复工程造价鉴定结果为14484.93元。审理中，张正对于其诉讼请求80000元的组成表示包括:案涉房屋屋顶除南侧以外部位的防水修复费用45465元，室内装修损害修复费用60000元（除实际装修费用外其中还包括物品搬运费用3000元、另行住宿费用60天×150元/天=9000元、误工费2000元、保洁清运建筑垃圾费用2000元），上述费用共计105465元，张正主张损失80000元。上述事实有商品房买卖契约、房屋产权证、国有土地使用权证、（2009）玄民一初字第2826号民事调解书、（2011）玄执字第70号执行案件立案审查表、申请执行书、谈话笔录、执行案件结案表、照片、微信聊天记录、防水工程承包合同书、勘验笔录、工程造价咨询报告书及双方陈述等证据证实。（一）关于案涉房屋北侧出现渗水问题的原因张正认为：中鹏公司2017年底安排施工人员对案涉房屋南侧渗水阳台进行修复时，施工中采取的修复方案不当，是导致案涉房屋北侧出现渗水的原因，从中鹏公司委托在现场施工的工作人员陈述可知北侧的厨房、次卧室、书房及烟道之前是没有渗水的，渗水情况是在施工后才出现的。中鹏公司认为：房屋屋面防水外墙面的防渗漏保修期为5年，案涉房屋是2006年交付的，早已超过了保修期，张正周围邻居均有出现渗漏并自行修缮的情况，因此出现渗水是房屋防水层正常老化过程中无法避免的情况，张正没有提供证据证明出现渗漏情况是中鹏公司行为所导致的。审理中，双方均未申请对导致案涉房屋北侧发生渗水原因进行鉴定。（二）关于案涉房屋修复工程造价鉴定结论的意见张正认为：该修复工程造价鉴定价格过低，张正不予认可。中鹏公司委托第三方仅对南侧修复就支付费用8000元，而鉴定结论中对房屋其余部位的修复费用却仅有9000元，明显过低。从征求意见稿到最终结论的变动情况来看，鉴定结果的随意性较大，适用价格标准也存在问题，故张正不予认可，希望根据现场勘验的案涉房屋实际受损状况，合理确定损失数额。中鹏公司认为：是张正申请的司法鉴定，现在张正对鉴定结果也不认可。在未确定因果关系的前提下，该鉴定结论即便形式是正确的，也与本案无关联性，故中鹏公司也不予认可。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。侵害民事权益，应当承担侵权责任。本案中，案涉房屋系张正的合法财产，中鹏公司因履行（2009）玄民一初字第2826号民事调解书确定的修复义务，委托第三方对案涉房屋南侧阳台渗水问题进行修复，修复过程中，案涉房屋北侧发生渗水情况。虽然双方未就案涉房屋北侧渗水原因提供直接的证据，也未申请进行司法鉴定，但从张正及中鹏公司委托的第三方现场施工人员陈述可知，案涉房屋北侧系在中鹏公司委托的第三方对南侧阳台进行修复后才发生渗水情况，结合中证公司鉴定人员在现场勘验中对房屋渗水原因的分析，案涉房屋虽然建成及交付时间较久，存在屋顶防水层损坏的可能，但中鹏公司在对南侧阳台渗水进行修复时，仅对该侧渗水部位堵漏，从而导致雨水倒灌至房屋北侧引发渗水的盖然性较大。中鹏公司作为案涉房屋的建设单位，对案涉房屋的性能应有更加深入的了解，中鹏公司未能综合考虑修复方案可能引发其他部位渗水或考虑到此种情况但未向张正作出必要的提示，存在过错，中鹏公司应对案涉房屋北侧渗水造成的损失承担赔偿。对于损失数额，张正申请进行了修复工程造价鉴定，鉴定机构勘验了现场，并作出鉴定结论，确定对于房屋损害部位的修复费用为14484.93元。虽然张正对于该鉴定结论并不认可，但并未提供足以反驳的相反证据和理由，故对于鉴定结论一审法院予以采信。对于鉴定范围之外张正主张的物品搬运费用、另行住宿费用、误工费等，一审法院在综合考量上述费用与房屋修复的关联性、必要性和合理性的情况下，酌定上述费用损失为7000元，故中鹏公司应赔偿张正损失21484.93元。综上所述，对张正相应的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条,《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、南京中鹏建设有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张正损失21484.93元；二、驳回张正的其它诉讼请求。一审案件受理费1800元，鉴定费10000元，合计11800元,由张正负担1000元，南京中鹏建设有限公司负担10800元。二审中，当事人没有提交证据。上诉人中鹏公司对于一审查明事实异议之处为：中证公司受托鉴定内容为修复造价，不具备渗漏原因的认定资质，一审判决记载鉴定人员现场表述属于其随意口头表达，且未经质证，不应认定为本案事实。被上诉人张正对于一审查明的事实无异议。对于一审查明事实中各方当事人不持异议的部分，本院予以确认。二审中，上诉人中鹏公司陈述其已上门现场维修，并给付1000元以赔偿被上诉人损失，但无法提供维修记录。被上诉人张正称当时小区多名住户反映房屋墙体渗水，故物业公司整体做了防水，该行为与本案纠纷无关；其确实收取了上诉人1000元，但这1000元并非针对房屋装修出新，而是履行调解书第三项内容，即“三、因房屋渗水给原告造成的损失，被告同意适当予以经济补偿，具体补偿金额、时间、方式双方自行协商”。以上陈述，有本院询问笔录在案佐证。本院认为，上诉人系房屋建设单位，其与被上诉人就案涉房屋渗漏问题发生纠纷，一审法院作出（2009）玄民一初字第2826号民事调解书，确定上诉人应承担修复责任，对因装修造成的装潢损坏进行维修出新，并就渗水损失进行适当补偿，具体补偿金额、时间、方式由双方自行协商。2017年上诉人对于案涉房屋南侧阳台渗水部位进行修复，后房屋北侧发生渗水。结合渗水发生的时间、现场施工人员及中证公司鉴定人员的陈述，一审认定房屋北侧渗水系因被上诉人修复方案不完善所致的盖然性较大，并无不当。上诉人称其并非履行调解书，合同约定质保期亦已经过，仅是因一审法院要求其前去维修，但该理由均不能否定其对房屋一侧进行维修之事实，本院对其这一理由不予采信。上诉人虽认为其已对涉案房屋进行维修并给付被上诉人1000元作为损害赔偿，但未能举证证明其实际进行过维修，被上诉人亦明确陈述该项费用系履行（2009）玄民一初字第2826号民事调解书第三项内容，故一审法院就房屋损害部位的修复费用委托鉴定并采信鉴定结论，对物品搬运费用、另行住宿费用、误工费等损失进行酌定，具有事实与法律依据，应予维持。综上，中鹏公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费337元，由上诉人南京中鹏建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  马 帅审判员  白文虎二〇二〇年七月七日书记员  陈晓君