四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终9467号上诉人（原审原告）：张学贵，男，1963年10月19日出生，汉族，住四川省内江市市中区。委托诉讼代理人：刘刚，四川素文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川宝生实业发展有限公司，住所地：四川省成都市高新区永丰乡南郊村1组。法定代表人：赵云华，总经理。委托诉讼代理人：邱霞，四川盛豪律师事务所律师。上诉人张学贵因与被上诉人四川宝生实业发展有限公司（以下简称宝生公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初5017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张学贵上诉请求：撤销一审判决第二项，判令宝生公司支付:1.违法终止劳动合同双倍补偿金42000元；2.2015年9月、10月工资5600元;3.退还扣押的2个月工资5600元；4.不出具解除、终止劳动合同书面证明损害赔偿金5600元；5.2015年9月、10月的社会保险缴费金额1371元。合计60171元。事实与理由：（一）宝生无故停止发放工资、停止缴纳社会保险的行为，终止劳动关系的行为应支付经济赔偿金；（二）人工考勤表、打卡机记录不真实，该人工考勤表不完整，仅有1、3、4、5月的考勤表；考勤的人是车队主管，考勤表的制表人是车队之外的人，考勤不规范；考勤记录中，2015年3月、4月旷工不是事实;张学贵20**年9月、10月没有上班，是宝生公司不安排工作。（四）张学贵再继续工作7年就退休，没有解除劳动合同的动机。宝生公司辩称，（一）一审认定事实清楚，适用法律正确，宝生公司没有做出解除、终止与张学贵劳动合同的行为，不应支付经济赔偿金；（二）未支付2015年9月、10月的工资是因为张学贵未履行其工作职责，宝生公司不应支付张学贵20**年9月、10月工资。张学贵向一审法院起诉请求：1、请求确认张学贵解除与宝生公司的劳动合同；2、请求判令宝生公司向张学贵支付违法终止劳动合同的双倍补偿金42000元；3、请求判令宝生公司向张学贵支付2015年9月、10月工资5600元；4、请求判令宝生公司退还张学贵扣押的2个月工资5600元；5、请求判令宝生公司向张学贵支付不出具解除、终止劳动合同书面证明损害赔偿金5600元。一审法院认定事实：2008年1月1日，张学贵与宝生公司订立期限为2008年1月1日至2010年1月1日的劳动合同。2012年1月2日，双方续签期限为2010年1月2日至2012年1月2日的劳动合同。2012年1月2日，双方续签无固定期限劳动合同，约定工作岗位为司机。在职期间，宝生公司为张学贵购买了社保。直至2015年9月起，宝生公司未为张学贵发放工资及缴纳社保。张学贵在劳动仲裁阶段认可2015年9月至2015年10月未正常履行工作职责。张学贵向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求：1、请求确认申请人（张学贵）与被申请人（宝生公司）之间劳动合同解除；2、宝生公司向张学贵支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金42000元；3、宝生公司向张学贵支付2015年9月至2015年10月工资5600元；4、宝生公司向张学贵退还扣押的2个月工资5600元；5、宝生公司向张学贵支付未出具解除劳动合同书面证明造成的赔偿金5600元。2016年2月18日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2015）第10602号《仲裁裁决书》，裁决：一、张学贵与宝生公司的劳动关系解除；二、驳回张学贵的其他仲裁请求。张学贵不服仲裁裁决结果，在法定期限内向一审法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认为，2008年1月1日，张学贵、宝生公司依法建立劳动关系。张学贵认可2015年9月至10月其未在宝生公司履行工作职责，宝生公司亦未发放工资、缴纳社保，故双方均无继续履行劳动合同的行为，张学贵主张确认双方劳动关系解除的诉讼请求，一审法院予以支持。对于张学贵主张支付2015年9月、10月工资的诉讼请求，因张学贵在2015年9月、10月期间未提供劳动，宝生公司无义务向其支付劳动报酬，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。张学贵主张宝生公司支付违法终止劳动合同的双倍经济补偿金的诉讼请求，张学贵明确其法律依据为劳动合同法第八十七条。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中宝生公司并未作出解除劳动合同的行为，张学贵主张宝生公司以不购买社保、不发放工资的行为解除劳动合同，但仲裁前也未向宝生公司作出解除劳动合同的意思表示。故张学贵主张支付违法解除劳动合同经济赔偿金于法无据，一审法院不予支持。张学贵主张退还扣押的2个月工资5600元及不出具解除、终止劳动合同书面证明损害赔偿金5600元的诉讼请求，因张学贵并未提交证据证明宝生公司扣押了两个月的工资，未提交证据证明因未出具劳动合同解除证明造成了损失，应承担举证不能的不利后果，一审法院对上述两项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决：一、确认张学贵与宝生公司劳动合同解除；二、驳回张学贵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由张学贵负担。二审诉讼中，张学贵放弃要求宝生公司退还扣押的2个月工资5600元、不出具解除、终止劳动合同证明损害赔偿金5600元、缴纳2015年9月至10月社会保险费三项诉讼请求，经本院审查，不违反法律禁止性规定，不损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益，本院予以准予。二审中诉讼中，双方均未提交新的证据，张学贵对一审认定其在仲裁阶段认可2015年9月、10月未正常履行职责不予认可，认为其在该期间仍然居住在宝生公司。双方对一审查明的其他事实双方均未提出异议。对张学贵提出异议的事实，本院认定如下：经本院审核仲裁庭审笔录，张学贵在仲裁阶段曾自认2015年9月、10月“没有开展正常工作”。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。二审另查明，（一）张学贵在仲裁阶段中陈述其因宝生公司未支付2015年9、10月工资和缴纳社会保险于2015年11月被迫与宝生公司解除劳动关系；（二）宝生公司在一审庭审中陈述，因张学贵20**年9月、10月未正常履职，宝生公司曾告知过拟与张学贵解除劳动合同并通知张学贵前往领取解除劳动合同通知，二审中宝生公司又称并未实际其没有与张学贵作出解除劳动合同的行为。（三）一审诉讼中张学贵对宝生公司曾约谈其要与解除劳动关系的事实予以否认，二审诉讼中张学贵陈述直至判决发生效力前双方劳动合同未解除。本院认定上述事实，主要采信了双方当事人身份信息、劳动合同、仲裁裁决书、社保缴费记录、当事人一审庭审记录、二审调查询问记录等。本院认为，二审中双方争议主要焦点在于：其一，宝生公司是否应向张学贵支付经济赔偿金。其二，宝生公司是否应向张学贵支付2015年9月、10月工资。对此，本院评述如下：（一）关于是否应支付经济赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，根据本院查明的事实，宝生公司在一审中陈述其曾因张学贵未正常履职，约谈张学贵要与之解除劳动合同，但张学贵予以否认，并在仲裁庭审、二审诉讼中均陈述直至2015年11月张学贵提起仲裁其均主张双方劳动关系尚未解除。故，现有证据无法证明宝生公司解除劳动合同的意思表示到达张学贵。由于支付经济赔偿金前提为用人单位违法解除劳动关系，宝生公司未作出其他解除劳动关系的行为，不符合支付经济赔偿金的条件。故，对张学贵诉请支付经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持。张学贵上诉称宝生公司以行为方式拒绝履行劳动合同，但其2015年9、10月其未正常履行职责，亦无证据表明宝生公司拒绝为其安排工作，故，本院对其上诉理由不予采纳。（二）关于2015年9、10月工资问题。根据本院查明的事实，张学贵在仲裁中即陈述其未在2015年9、10月提供未履行正常职责，一审法院认定，宝生公司无须向其支付工资并无不当，本院予以确认。张学贵上诉称，2015年9月、10月系宝生公司收缴其车辆钥匙，并无证据证明，本院不予采纳综上，张学贵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张学贵负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  冯 燕审判员  史 洁二〇一七年八月三十一日书记员  沈贾贾