新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新27民终279号上诉人（原审原告）：博尔塔拉蒙古自治州水利电力物资有限责任公司，住所地：博乐市长城路20号。法定代表人：杜淑惠，该公司总经理。委托诉讼代理人：高博，新疆振博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张令伟，男，1977年10月21日出生，汉族，温泉县呼和托哈种畜场党政办主任。上诉人（原审被告）：徐亚兵，男，1973年3月21日出生，汉族，温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队职工。上诉人（原审被告）：王祥，男，1975年10月15日出生，汉族，温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队职工。上诉人（原审被告）：吴世军，男，1961年12月23日出生，汉族，温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队职工。上诉人（原审被告）：吴来贵，男，1963年7月26日出生，汉族，温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队职工。上诉人（原审被告）：周海军，男，1964年1月8日出生，汉族，温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队职工。以上六人共同委托诉讼代理人周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。上诉人博尔塔拉蒙古自治州水利电力物资有限责任公司（以下简称博州水电物资公司）因与上诉人张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军劳务合同纠纷一案，温泉县人民法院于2016年3月15日作出（2015）温民初字第238号民事判决，宣判后，博州水电物资公司不服提起上诉，本院于2016年7月28日作出（2016）新27民终323号民事裁定，发回温泉县人民法院重审。温泉县人民法院重审后作出（2016）新2723民初592民事判决，博州水电物资公司、张令伟、王祥、吴世军、吴来贵、周海军、徐亚兵均不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博州水电物资公司的委托诉讼代理人高博，上诉人徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军及其与张令伟的共同委托诉讼代理人周燕飞、到庭参加诉讼，本案现已审理终结。博州水电物资公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人向上诉人支付工程款70万元及违约金7万元；3、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误。实际施工面积应以村委会认定的亩数确定支付工程款，上诉人实际施工的面积已经超过经弘居房地产测绘有限公司测量的面积，且对于南2块地没有经过测量，没有经过测量的土地，上诉人已经按照合同约定进行了施工，且该宗没有进行测量的土地也包含在合同约定的施工面积中，原审法院对于没有测量的土地未予认定，属于认定事实错误。被上诉人还应该支付给上诉人工程款70万元，被上诉人未按照双方签订的合同支付工程款，应该支付违约金7万元（70万元×10%），请求二审法院支付上诉人的上诉请求。张令伟等六人辩称，博州水电物资公司的上诉理由不能成立，工程没有决算，以土地面积来计算工程款既没有合同的约定也没有法律依据。博州水电物资公司未按图纸完成工程量，要求对未完成的工程进行评估。张令伟等六人的上诉请求：依法撤销一审判决，改判徐亚兵等六人在12万元的限额内承担责任，驳回被上诉人的其他诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：1、原审判决张令伟等六人超出出资额承担责任，属适用法律错误。2、原审法院未准许要求对未完工程进行鉴定的申请，属程序违法。3、实际施工人董世贤领取的1.3万元应从已付款中扣除。博州水电物资公司辩称，原判决认定六人承担连带责任没有错误，合作社没有组织清算也没有通知债权人，严重损害了债权人权益，张令伟等六人应当对未清算就注销的行为承担清偿责任。合作社于2012年8月3日注销，在2014年仍有还款的行为。博州水电物资公司向一审法院起诉请求，1、判令六被告共同向原告支付拖欠的工程款700000元；2、六被告向原告支付违约金70000元；3、由六被告承担本案的诉讼费及其他实际费用。一审法院认定事实，2010年4月6日，原告博州水电物资公司（乙方）与被告温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社（甲方）签订《呼和托哈种畜场富民节水专业合作社滴灌工程施工合同书》，被告温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社将位于温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队滴灌工程承包给原告博州水电物资公司施工。在工程概况中明确：地下和地面的过滤网、管道、配件、滴灌带、首部前池、管理用房、高压线路等所有建设工程的建设及安装；滴灌带属甲方所有，由农户自己铺设连接（费用每亩1元），由乙方承担连接费用；工程统包价（包含所有建设材料及费用）559万元，施工面积6800亩（面积以农户实际种植滴灌面积为准），铺设滴灌面积超过6800亩后，增加部分按每亩200元由甲方追加给乙方。在工程款结算方式中约定：第一次付款在合同生效后三日内支付100万元；第二次付款在施工队伍及首批材料进场后，在2010年4月14日之前支付200万元；第三次付款在滴灌带进场及地下管道完工后，在2010年4月25日之前支付150万元；第四次付款在三次滴水验收合格后支付80万元；第五次付款即剩余29万元，在2011年第二遍滴水结束后一次性支付给乙方。在违约责任中约定：如有单方违约，则由违约方支付对方工程总造价10%的违约金。合同还明确了双方责任和保修期。现滴灌工程已投入使用。2010年4月7日、4月12日、4月14日、4月21日、4月27日（两次）、8月31日，被告温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社分别支付原告博州水电物资公司工程款30万元、30万元、180万元、20万元、194万元（190万元+4万元）、1万元，合计455万元。2011年1月10日、4月11日、7月8日，被告温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社分别支付原告博州水电物资公司工程款25万元、10万元、8万元，合计43万元。以上被告温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社共支付原告博州水电物资公司工程款498万元。2012年1月18日、2014年4月10日，原告博州水电物资公司收到呼和托哈种畜场喇明布呼队（羊场八队）支付的滴灌工程款10万元、2.5万元，合计12.5万元。2015年12月28日新疆弘居房地产测绘有限责任公司受一审法院委托，经原、被告现场指定界限，对涉案土地北1、北2、北3、南3、南4、南5铺设滴灌地块进行测量，2015年12月28日出具的勘测报告中确定：涉案土地北1、北2、北3、南3、南4、南5铺设滴灌土地面积共计6705.72亩。对于南2地块，因原、被告双方均未能明确指定界限，新疆弘居房地产测绘有限责任公司未能对南2地块进行测量，出具的勘测报告中不包含南2地块的滴灌土地面积。2016年1月11日，原告博州水电物资公司预付鉴定费13400元。被告温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社于2010年3月30日成立，成员为被告张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军，每位成员出资2万元，注册资金总额为12万元。2012年8月3日，经被告温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社申请，温泉县工商行政管理局对被告温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社准予注销登记。一审法院认为，原告博州水电物资公司与被告温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社签订的《呼和托哈种畜场富民节水专业合作社滴灌工程施工合同书》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同约定行使权利，履行义务。本案中，被告温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社于2012年8月3日被工商行政管理部门登记注销，企业法人归于消灭。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条规定：”企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”本案中被告温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社未依法进行清算即被注销，本案的被告应为温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社的成员，即本案被告张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军。本案中，温泉县呼和托哈种畜场温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社于2012年8月3日注销时未依法进行清算。被告张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军作为合作社成员理应对合作社的债务承担清偿责任。对于原告博州水电物资公司主张的工程款问题：原告向法庭出具的温泉县呼场喇明布呼村滴灌工程结算汇总表，因该汇总表中并未有温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社及合作社全体成员的签字确认，故该结算表不能作为双方的结算的依据。根据原告与温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社签订的合同约定：施工面积以农户实际种植滴灌的面积为准。本案中，对于具体的施工面积经新疆弘居房地产测绘有限责任公司测量，由双方指定界限确定的面积为6705.72亩，对于无法测量的南2地块，因原被告双方均不配合指定界限，原被告双方均因承担不利后果。故对于原告完成的工程总价款，依据测量结果及双方签订的合同认定为5512496.29元（5590000元÷6800亩×6705.72亩）。对于被告已向原告支付的工程款，庭审中原被告双方对于由温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社支付的工程款498万元及由温泉县呼和托哈种畜场喇明布呼农业队支付的12.5万元工程款无异议，对于双方无异议的已支付的工程款510.5万元，予以确认。对于六被告辩称由董世贤与赵学林出具的收条、借据共计1.3万元应当算作已支付的工程款的辩解意见，因六被告提供的上述证据，并非是由原告出具且原告也不予认可，无法核实证据的真实性，对收条和借据不予采信。综上，对被告已向原告支付的工程款确认为5105000元（4980000元+125000元）。综上，原告主张的被告未付的工程款应为407496.29元（5512496.29元-5105000元）。本案工程已交付使用，被告未按照双方签订合同约定的时间支付完全部工程款，应属违约，对原告主张的违约金70000元，因原告主张的违约金按照未付工程款的10%计算其违约金，故其主张的违约金应为407496.29元×10%=40749.629元。对于六被告辩称”原告没有按图纸施工，未铺设两段主管”的辩解意见，因根据双方签订的合同，面积以农户实际种植的滴灌面积为准，故对于六被告的该辩称，不予支持。对于六被告辩称”原告在施工期间占用农民耕地，导致农民部分土地当年无法种植”，未提供证据予以证实，不予采信。被告辩称农户接毛管费用6000元，未提供证据予以证实，不予采信。六被告要求原告为其出具正式发票，不属法院受案范围，本案不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，判决：一、被告张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军于判决生效后十五日内支付原告博尔塔拉蒙古自治州水利电力物资有限责任公司工程款407496.29元、违约金40749.629元，共计448245.919元；二、驳回原告博尔塔拉蒙古自治州水利电力物资有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费5750元，鉴定费13400元，合计19150元，由原告负担3046.24元，由被告张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军负担16103.76元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，博州水电物资公司与温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社签订的《呼和托哈哈种畜场富民节水专业合作社滴灌工程施工合同书》不违反法律规定，属合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行义务。温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社在未对之前产生的债权债务进行清算即于2012年8月3日登记注销。依据《农民专业合作社法》第五条规定”农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任”，同时该法也规定了关于合作社在注销前的清算及资不抵债后的破产程序，由此可见适用以上第五条规定的前提条件是必须清算完毕后依法注销而非本案所涉及的温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社的悄然注销，这也符合公平原则，故本案不适用《农民专业合作社法》第五条的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款”公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算。债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应当依法予以支持。”。温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社具有法人资格，在特别法未做出相关规定的情况下，应当参照《公司法》的相关规定。张令伟等六人在合作社注销前未依法履行清算义务，致使债权人的权利无法实现，故其六人应当对温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社之前产生的债务承担清偿责任。张令伟等六人认为”应当在12万元的限额内承担责任”的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，但适用法律有瑕疵，应予纠正。关于博州水电物资公司的实际施工面积的问题，因其提交的温泉呼场喇明布呼村滴灌工程结算汇总表并未加盖温泉县呼和托哈种畜场富民节水合作社的公章，也没有合作社成员的签名确认，故该结算表不能认定是双方对工程的结算，更不能做为博州水电物资公司实际施工面积的依据。根据新疆弘居房地产测绘有限责任公司实地测量，经双方指定界限确定的面积为6705.72亩，因双方对南2地块发生争议未配合指定地界，导致测绘机构无法测量，故应当承担不利后果。博州水电物资公司认为超出合同面积施工的上诉理由不能成立，本院不予支持。张令伟等六人申请对未完工的北四旁高压主管与南二旁未完工的主管造价进行评估，因其主张评估的北四、南二地块的面积并未包含在测绘报告涉及的施工面积内，也未在原判决认定的施工面积中，故原审法院未准许张令伟等六人的鉴定评估申请并无不当，原审法院以测绘报告中的施工面积为依据所做的判决是正确的。在二审中张令伟等六人仍要求对未完工工程进行评估，因其请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的需要重新鉴定的事项，故对其提出的评估申请，本院不予准许。赵学林、董世贤领取的13000元，因博州水电物资公司未确认此款，且张令伟等六人也未证明领款两人与博州水电物资公司之间的关系，故张令伟等六人要求扣除此款无事实根据和法律依据。张令伟等六人的上诉理由不能成立。综上所述，博州水电物资公司、张令伟等六人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12350元，由上诉人博尔塔拉蒙古自治州水利电力物资有限责任公司负担6126.31元，由上诉人张令伟、徐亚兵、王祥、吴世军、吴来贵、周海军负担6223.69元。本判决为终审判决。审 判 长 骆  玲审 判 员 张  晖代理审判员 海里古丽二〇一七年八月二日书 记 员 沙 仁 娜