辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终341号上诉人（一审原告）：杨长荣，男，汉族，1972年2月7日出生，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：王红梅，辽宁杰权律师事务所律师。上诉人（一审被告）：沈阳铁西刘显剑中医内科诊所，住所地沈阳市铁西区。经营者：刘显剑。委托诉讼代理人：庞艳春，辽宁普达律师事务所律师。上诉人杨长荣因与上诉人沈阳铁西刘显剑中医内科诊所（以下简称刘显剑中医诊所）医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2019)辽0106民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨长荣及其委托诉讼代理人王红梅，上诉人刘显剑中医诊所的经营者刘显剑及其委托诉讼代理人庞艳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨长荣上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判被上诉人承担全部赔偿责任，支持上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审案件受理费。其上诉理由是：一、一审法院应当认定被上诉人承担全部的赔偿责任。一审法院根据上诉人“右腕疼痛”“糖尿病史”“多次诊疗”“鉴定久远”等情节，认定上诉人自身承担70%的责任，没有事实和法律依据，一审法院判决被上诉人按比例赔偿伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费数额、住院伙食补助费、复印费、交通费、邮寄费错误。既然认定被上诉人存在过错就应当认定其与损害后果的关系，就应当判决被上诉人承担全部的赔偿责任。二、一审法院医药费数额判决错误。一审法院没有支持上诉人到沈阳市沈河区中心医院的1730.95元医药费和上诉人在路官社区卫生服务中心的642.07元医药费是错误的。三、一审法院判决误工费、护理费赔偿数额错误。上诉人受伤后多年没有进行工作，存在高额的误工费和护理费损失，而一审法院只根据住院21天作为误工期和护理期计算，与客观实际不符合。一审法院按照居民服务行业的标准计算误工费和护理费与上诉人的实际损失不符合。刘显剑中医诊所辩称，1.一审法院对责任认定有误，我方认为不应承担赔偿责任；2.对医疗费的数额认定有误，从杨长荣大部费医疗费都是在治疗糖尿病，与炎症无关；3.对于几级伤残的鉴定，是因杨长荣右挠骨茎突撕脱骨折造成，不管刘显剑中医诊所是否承担赔偿责任，该骨折都与本案无关。所以不能将九级伤残的费用计入赔偿之内。精神抚慰金也不应按九级加十级二个伤残标准来计算；4、对于其他费用的计算，一审法院基本正确。综上，请求驳回杨长荣的上诉请求。刘显剑中医诊所上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回杨长荣诉讼请求。2.二审诉讼费由杨长荣承担。上诉理由是：一、一审法院法律适用错误。一审判决根据《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条的规定，认定被上诉人具有保存门诊病历义务，因此上诉人不保存病历的行为本身已违反相关规定，最终推定上诉人在诊疗活动中存在过错，适用法律错误。1.上诉人主张门诊病历是由患者持有，我方现并不保存门诊病历。2．一审法院适用的《医疗机构管理条例实施细则》系于1994年8月29日原中华人民共和国卫生部发布，而国家卫生计生委于2013年11月20日发布的《医疗机构病历管理规定》第十条明确规定门（急）诊病历原则上由患者负责保管。上述文件均为卫生计生委发布，《医疗机构病历管理规定》发布时间在后，同时是针对病历管理的专门规定，因此如果适用，应当以该规定为准则。二、被上诉人从始至终均没有举证证明我方的诊疗行为与其损害后果之间具有因果关系。三、吉林千麦司法鉴定中心司法鉴定意见书中的鉴定结论认定被上诉人右腕关节组织粘连，同时存在右挠骨茎突撕脱骨折被评定为9级伤残，上述损害结果与上诉人无关。通过被上诉人2015年的历次病历诊断均未有右挠骨茎突撕脱骨折，而在2019年9月5日中国医科大学附属盛京医院MR显示右侧骨茎突撕脱骨折改变，骨折的结果应当是外伤所致，没有外力仅就上诉人原来的诊疗行为是不可能发生骨折的损害后果的，对此计入到伤残等级评定结论中是不客观的。杨长荣辩称，一、驳回刘显剑中医诊所的上诉，依法改判为刘显剑中医诊所对杨长荣的损害承担全部赔偿责任。二、刘显剑中医诊所于2015年7月24日和7月27日对杨长荣进行了两次刃刀治疗的医疗行为。三、杨长荣在接受刘显剑中医诊所治疗后存在医疗损害。杨长荣在刘显剑中医诊所治疗后疼痛加剧，肿胀加剧的情况下于2015年7月27日、7月28日、2015年8月10日、8月11日、8月12日到医院就诊，沈阳医学院附属中心医院于2015年8月12日将杨长荣收住院，住院诊断“右臂蜂窝组织炎、复杂性皮肤组织感染，菌血症”。四、刘显剑中医诊所对杨长荣诊疗过程中存在过错。1.刘显剑中医诊所未对杨长荣进行验血等相关化验检查。2.刘显剑中医诊所对杨长荣擅自用药，没有处方、说明和告知。五、由于刘显剑中医诊所未给杨长荣书写过病历，更未提供给杨长荣病历，所以导致因无病历材料无法进行因果关系鉴定的原因是刘显剑中医诊所造成的，不利后果应该由刘显剑中医诊所承担。同时，无法进行因果关系鉴定不代表刘显剑中医诊所无责任。依据杨长荣提供的证据可以证明刘显剑中医诊所对杨长荣的诊疗行为存在过错，刘显剑中医诊所的医疗行为与杨长荣后来造成伤残的结果是存在因果关系的，刘显剑中医诊所也未提出充分的证据证明自己无责任，故应当对杨长荣医疗损害行为导致的伤残后果承担全部赔偿责任。六、吉林千麦司法鉴定中心司法鉴定意见书第六项“分析意见”杨长荣九级和十级伤残的构成与“右侧挠骨茎突撕脱骨折无关”。杨长荣向一审法院起诉请求：判令刘显剑中医诊所赔偿其医疗费23906.61元、误工费230550元、护理费5460元、住院伙食补助费2100元、伤残赔偿金171773.2元、精神抚慰金50000元、营养费10000元、交通费5000元、复印费1000元、鉴定费9500元、邮寄费20元，合计509309.81元。一审法院查明，2015年7月24日，杨长荣因右腕疼痛到刘显剑中医诊所处就诊，刘显剑中医诊所对杨长荣施小刃针疗法，杨长荣在其提供的录音中自称：第一次治疗后效果较好。2015年7月27日，杨长荣再次至刘显剑中医诊所处治疗，刘显剑中医诊所再次对其施小刃针疗法。现杨长荣无法提供任何就诊相关病历资料或票据，刘显剑中医诊所亦无法提供相关病历资料或票据，导致无法对杨长荣所受损害与刘显剑中医诊所诊疗行为之间是否存在因果关系进行鉴定。2015年7月25日，杨长荣至新民市人民医院骨二门诊就诊，杨长荣支付医药费6元。2015年7月27日10点，杨长荣至沈阳医学院附属中心医院就诊，病历记载：患者在沈阳胡台新城医院就诊，右手腕部疼痛，血常规多项指标升高，右腕诸骨未见异常，要求用头孢类抗生治疗，杨长荣共支付医疗费48.2元。2015年8月10日，杨长荣至沈阳医学院附属中心医院就诊，主诉为右腕关节肿痛10天，同日杨长荣于该院住院治疗，诊断为：臂蜂窝织炎、糖尿病，杨长荣于次日出院，住院期间二级护理。此次住院病案记载糖尿病史8年。此次杨长荣花费医药费共计1754.86元，后农村合作医疗相关部门补偿支付杨长荣631.25元，其个人支付1123.61元。2015年8月11日，杨长荣至新民市人民医院就诊，诊断为右手红肿半个月。此次杨长荣花费医药费10元。2015年8月12日，杨长荣至沈阳医学院附属中心医院住院治疗，于2015年9月1日出院，住院20天，住院期间均为二级护理，糖尿病饮食，且有低盐低脂饮食。出院诊断为：2型糖尿病、2型糖尿病性酮症、混合性酸碱平衡失调、右臂蜂窝织炎、复杂性皮肤软组织感染、肺部金黄色葡萄球菌感染、菌血症。出院医嘱：1、糖尿病饮食、适当运动。2、继续糖尿病药物注射及口服。3、每2-3个月复查血尿常规，肝肾功能，糖化血红蛋白、血脂等相关检查，完善肌电图，眼底，血管彩超等相关检查，定期复查肺CT，右侧腕部正侧位片。4、手外科门诊随诊。5、有变化随诊。此次杨长荣花费医药费共计33345.20元，后经农村合作医疗相关部门补偿支付13727.80元，其个人支付19617.4元。2015年7月28日起至2015年10月6日止，杨长荣至沈阳医学院附属中心医院就诊，杨长荣共支付医疗费1058.8元。2016年4月28日，杨长荣至沈阳市第四人民医院就诊，支付医疗费714元。2016年7月5日起至2019年9月4日止，杨长荣至中国医科大学附属盛京医院就诊，共支付医药费1324.6元。上述杨长荣治疗医药费共计23906.61元。2015年9月6日起至2015年9月28日止，杨长荣至沈阳市沈河区中心医院就医，杨长荣共支付医疗费1730.95元，杨长荣在本次诉讼中未就该部分医药费主张权利。2015年7月28日起至2015年10月4日止，杨长荣至路官社区卫生服务中心就医，杨长荣共支付医药费642.07元，杨长荣在本次诉讼中未就该部分医药费主张权利。另，依杨长荣申请，一审法院在原审中委托沈阳市医学会对刘显剑中医诊所医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，但因杨长荣无法提供门诊病历，无法进行鉴定，故被沈阳市医学会退回委托。本次诉讼中，经杨长荣、刘显剑中医诊所抽签选取鉴定机构，一审法院委托司法鉴定科学研究院对刘显剑中医诊所的诊疗行为与杨长荣的伤情是否存在因果关系及伤残等级进行鉴定，司法鉴定科学研究院以“鉴定要求超过本机构技术条件或者鉴定能力”为由退卷。后经杨长荣、刘显剑中医诊所同意，一审法院委托吉林千麦司法鉴定中心对刘显剑中医诊所的诊疗行为与杨长荣的伤情是否存在因果关系级及伤残等级进行鉴定，吉林千麦司法鉴定中心与一审法院沟通，因材料不全，无法对因果关系进行鉴定，但该鉴定中心于2019年9月10日对杨长荣的伤残等级进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人杨长荣右腕部损伤，右腕关节功能部分丧失，构成九级伤残；右挠神经远端损害，右拇指功能部分丧失，构成十级伤残。本次鉴定花费鉴定费1500元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者有损害，医疗机构有隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的，推定医疗机构有过错。根据我国《医疗机构管理条例》第二条规定，本条例适用于诊所。根据我国《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条规定，医疗机构的门诊病历的保存期不得少于十五年。现杨长荣主张其在刘显剑中医诊所处诊疗时受到损害，但因杨长荣、刘显剑中医诊所均无法提供门诊病历资料，导致鉴定机构无法对刘显剑中医诊所的诊疗行为与杨长荣的伤情是否存在因果关系进行鉴定。刘显剑中医诊所称其未保存病历，而其不保存病历的行为本身已违反相关规定，因此，其情况应比照拒绝提供与纠纷有关的病历资料进行处理，即应推定刘显剑中医诊所在诊疗活动中有过错。但因杨长荣在2015年7月首次至刘显剑中医诊所处就医时，既已存在右腕疼痛的症状及多年糖尿病史，且其后续又对右腕及右臂进行过多次诊疗，加之对杨长荣进行伤残鉴定的时间为2019年9月10日，该时间与案涉的诊疗行为间隔时间久远，因此，酌定对杨长荣的损害结果刘显剑中医诊所承担30%的赔偿责任。关于医药费问题，经核实，杨长荣主张的医药费数额23906.61元属实，该费用杨长荣已实际支出且合理，刘显剑中医诊所应当赔偿该费用的30%，即7172元。关于杨长荣主张的住院伙食补助费的问题，杨长荣受伤后住院21天，按照相应标准，刘显剑中医诊所应当赔偿杨长荣住院伙食补助费630元（2100元×30%）；关于杨长荣主张的营养费的问题，杨长荣住院期间医嘱为糖尿病饮食及低盐低脂饮食，未有加强营养类医嘱，因此，杨长荣该请求于法无据，不予支持。关于杨长荣主张的误工费230550元的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据杨长荣向法庭举证的医疗机构证明，确定杨长荣的误工时间应为其住院的21天，杨长荣主张的其他误工时间，因无医疗机构证明，不予支持。关于杨长荣的收入情况，因杨长荣在起诉状中及2015年8月10日在沈阳医学院附属中心医院就诊时的主诉中的职业均为个体经营者，且杨长荣又未向法庭提供其收入流水情况，因此，杨长荣的收入应按居民服务业标准进行计算，刘显剑中医诊所应赔偿杨长荣误工费为910元（52707元÷365天×21天×30%）。关于杨长荣主张的护理费问题，杨长荣住院21天，期间均为二级护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人雇佣护工的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。现杨长荣举证的陪护合同及发票时间均为2019年，而杨长荣住院时间为2015年，因此，对杨长荣举证的陪护合同及发票，不予采信。故杨长荣主张的护理费应参照受诉法院所在地（辽宁省）上一年度城镇居民服务业在岗职工平均工资标准144.4元每人每天（52707元÷365天）计算，故确认刘显剑中医诊所应赔偿杨长荣的护理费数额为910元（144.4元×21天×30%）。关于杨长荣主张的交通费问题，杨长荣所主张的交通费属于必要费用，但杨长荣住院21天，其要求的交通费5000元过高，考虑杨长荣住院天数及复查次数，酌情支持500元，由刘显剑中医诊所赔偿150元；关于杨长荣主张的残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案杨长荣形成两处以上伤残，一处十级、一处九级，则应在伤残程度最重的等级基础上增加附加赔偿系数，根据相关规定，经计算，增加附加赔偿系数后杨长荣的伤残等级赔偿系数为23%。杨长荣提供了居住证明，故杨长荣残疾赔偿金标准按照2018年度辽宁省“城镇居民人均可支配收入”计算，结合杨长荣的实际年龄，刘显剑中医诊所应赔偿杨长荣残疾赔偿金51531元（37342元/年×20年×23%×30%）；关于杨长荣主张的鉴定费9500元，杨长荣委托吉林千麦司法鉴定中心对杨长荣身体受伤部位进行鉴定所发生的费用1500元，属合理必要支出，刘显剑中医诊所应赔偿其30%，即450元。关于杨长荣主张的其他鉴定费用，因杨长荣自行委托程序不符合法律规定，因此，对该部分鉴定费，不予支持；关于杨长荣主张的邮寄费20元，系杨长荣委托鉴定机构进行伤情鉴定的必要合理费用，予以支持，由刘显剑中医诊所赔偿杨长荣邮寄费6元（20元×30%）。关于杨长荣主张的复印费1000元，杨长荣所主张的复印费属于必要费用，但杨长荣要求的复印费1000元过高，酌情支持300元，由刘显剑中医诊所赔偿90元；关于杨长荣主张的精神损害抚慰金，由于刘显剑中医诊所的过错导致杨长荣身体健康受损，经评定杨长荣的伤残等级分别为九级伤残一处、十级伤残一处，给杨长荣造成了巨大精神痛苦，故酌定其精神损害抚慰金为15000元，由刘显剑中医诊所赔偿4500元；综上所述，一审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定判决：一、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所赔偿杨长荣医药费7172元；二、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所赔偿杨长荣住院伙食补助费630元；三、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所赔偿杨长荣复印费90元；四、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所赔偿杨长荣护理费910元；五、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所赔偿杨长荣误工费910元；六、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所赔偿杨长荣交通费150元；七、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所赔偿杨长荣伤残赔偿金51531元；八、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所赔偿杨长荣鉴定费450元；九、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所赔偿杨长荣邮寄费6元；十、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所赔偿杨长荣精神抚慰金4500元；十一、驳回杨长荣的其他诉讼请求；案件受理费3046元，由沈阳铁西刘显剑中医内科诊所承担1000元，由杨长荣承担2046元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于杨长荣上诉主张刘显剑中医诊所承担全部赔偿责任的问题。本案中，杨长荣分别于2015年7月24日、2015年7月27日因右腕疼痛到刘显剑中医诊所处就诊，刘显剑中医诊所对杨长荣实施治疗后，杨长荣病情加重，经鉴定右腕部损伤，右腕关节功能部分丧失，构成九级伤残，右挠神经远端损害，右拇指功能部分丧失，构成十级伤残。杨长荣主张刘显剑中医诊所为其诊疗过程中存在过错并造成损害后果，应承担全部赔偿责任。首先，刘显剑中医诊所在原审中自认仅对杨长荣实施了刃针治疗，但根据杨长荣提供的其与刘显剑对话录音内容显示，杨长荣问“……你说的是消炎药和麻药”，刘显剑答“对”，（2018）辽01民再128号卷宗庭审笔录中，法庭问刘显剑中医诊所“录音中你回答我的针和药都是无菌的你可以查，这个药是什么药”，刘显剑中医诊所回答“是麻药”，本案庭审中法庭问刘显剑中医诊所“杨长荣在你诊所实施了哪些诊疗行为？”，刘显剑中医诊所答“刃针治疗，有可能给杨长荣注射过麻药。”综合上述刘显剑中医诊所的陈述及自认的内容，本院对刘显剑中医诊所对杨长荣实施了刃针治疗并注射麻药的诊疗行为的事实予以确认。根据《医疗机构管理条例》第二十七条：“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。”的规定，刘显剑中医诊所提供的《医疗机构执业许可证》副本载明刘显剑中医诊所的诊疗科目包括“中医科：内科专业、妇产科专业、针灸科专业”，说明刘显剑中医诊所的上述诊疗行为已超出登记的诊疗科目范围。其次，本案因双方当事人均未能提供门诊病历，致使鉴定机构无法确定杨长荣主张的损害后果与刘显剑中医诊所的诊疗行为之间是否存在因果关系。虽然根据《医疗机构病历管理规定》第十条第一款：“门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管。”的规定，门诊病历原则上由患者负责保管，但杨长荣否认刘显剑中医诊所向其交付过门诊病历，刘显剑中医诊所主张将门诊病历已交付给杨长荣，对此刘显剑中医诊所应当承担举证责任，现刘显剑中医诊所不能提供证据证明其已向杨长荣交付门诊病历，应承担举证不能的不利后果。再次，根据《中医病历书写基本规范》第十二条：“门（急）诊病历内容包括门（急）诊病历首页（门（急）诊手册封面）、病历记录、化验单（检验报告）、医学影像检查资料等。”的规定，门（急）诊病历并不包括麻醉记录等资料。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料”的规定，患者的麻醉记录应由医疗机构保管，现刘显剑中医诊所并不能提供麻醉记录，亦存在过错。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”的规定，刘显剑中医诊所为杨长荣实施的诊疗行为已经超出登记的诊疗科目范围，刘显剑中医诊所不能举证证明其向杨长荣开具并交付病历，亦不能提供麻醉记录等病历资料，应推定刘显剑中医诊所存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，本案中，刘显剑中医诊所对杨长荣实施的诊疗行为存在过错，故刘显剑中医诊所应对杨长荣的损害后果承担赔偿责任。关于刘显剑中医诊所主张杨长荣患有糖尿病导致病情加重，其不应承担责任的问题，根据杨长荣提供的其与刘显剑的对话录音内容显示，杨长荣问“我血糖高，来时我就告诉你了吧？”刘显剑答“对、对”，说明刘显剑中医诊所系在明知杨长荣患有糖尿病的情况下为杨长荣实施上述诊疗行为，故对刘显剑中医诊所的该项主张，本院不予支持。此外，因杨长荣在2015年7月首次至刘显剑中医诊所处就医后又在其他医疗机构对右腕及右臂进行过多次诊疗，而杨长荣进行伤残鉴定的时间为2019年9月10日，鉴定时间距刘显剑中医诊所诊疗行为间隔时间较长，且根据吉林千麦司法鉴定中心于2019年9月10日出具的鉴定意见书记载，杨长荣右腕关节功能部分丧失的原因是右腕关节软组织粘连，同时存在右挠骨茎突撕脱骨折，而杨长荣在刘显剑中医诊所处就医后，沈阳市医学院附属中心医院于2015年8月25日出具的影像诊断报告记载，诊断结论为结合临床除外右挠骨骨折，说明杨长荣在刘显剑中医诊所处就医后并没有出现右挠骨骨折，因此刘显剑中医诊所对此不应当承担责任。综上，结合医方过错、医方超出范围行医及杨长荣自身疾病特点等因素，本院酌定对杨长荣的损害后果刘显剑中医诊所承担70%的赔偿责任，对杨长荣的上诉请求，本院部分支持。关于杨长荣上诉主张医药费数额计算错误的问题，杨长荣一审时诉请将医药费数额变更为23906.61元，一审庭审中杨长荣亦提供证据证明其实际支付医疗费23906.61元，一审判决对此予以确认并无不当，现杨长荣上诉主张要求除上述款项外刘显剑中医诊所应赔偿其在沈阳市沈河区官社区卫生服务中心的医药费，已超出一审诉讼请求，本院不予审理。关于杨长荣上诉主张误工费计算错误的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审判决依据杨长荣提供的医疗机构证明，确定杨长荣的误工时间为其住院的21天，并无不当。关于杨长荣的收入情况，因杨长荣在起诉状中及2015年8月10日在沈阳医学院附属中心医院就诊时的主诉中的职业均为个体经营者，且杨长荣又未向法庭提供其收入流水情况，因此，一审判决依据杨长荣的收入按居民服务业标准进行计算，并无不当，对杨长荣的该项主张，本院不予支持。关于杨长荣上诉主张护理费计算错误的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人雇佣护工的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审判决参照受诉法院所在地（辽宁省）上一年度城镇居民服务业在岗职工平均工资标准144.4元每人每天（52707元÷365天）计算，并无不当，对杨长荣的该项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院(2019)辽0106民初26号民事判决；二、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所于本判决生效之日起十日内向杨长荣支付医药费16734.63元；三、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所于本判决生效之日起十日内向杨长荣支付住院伙食补助费1470元；四、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所于本判决生效之日起十日内向杨长荣支付复印费210元；五、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所于本判决生效之日起十日内向杨长荣支付护理费2122.68元；六、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所于本判决生效之日起十日内向杨长荣支付误工费2122.68元；七、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所于本判决生效之日起十日内向杨长荣支付交通费350元；八、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所于本判决生效之日起十日内向杨长荣支付伤残赔偿金120241.24元；九、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所于本判决生效之日起十日内向杨长荣支付鉴定费1050元；十、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所于本判决生效之日起十日内向杨长荣支付邮寄费14元；十一沈阳铁西刘显剑中医内科诊所于本判决生效之日起十日内向杨长荣支付精神抚慰金10500元；十二、驳回杨长荣、沈阳铁西刘显剑中医内科诊所的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6092元，由沈阳铁西刘显剑中医内科诊所承担4264元，由杨长荣承担1828元。本判决为终审判决。审判长 韩 鹏审判员 罗冠杰审判员 石 兴二〇二〇年七月六日法官助理陆政贤书记员冷立皎本案裁定所依据的相关法律《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；