广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1880号 上诉人（原审被告）：桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司，住所地广西壮族自治区全州县全州镇中国石化全西加油站斜对面。统一社会信用代码：91450324MA5KE0H5XA（1-1）。 法定代表人：曹卫东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩强，北京济和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞丽，北京济和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘学荣，男，1980年7月14日出生，汉族，住辽宁省沈阳市苏家屯区。 委托诉讼代理人：秦小荃，广西嘉合律师事务所律师。 上诉人桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司因与被上诉人刘学荣合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2020）桂0324民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区全州县人民法院(2020)桂0324民初42号判决，改判上诉人与被上诉人签订的《滑雪场餐厅承包合同》己解除；2、诉讼费应按件收取。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误：1、一审判决以“原告应被告要求进行了相关整改，之后被告以与原告三次进行餐费结算的方式认可了原告整改效果”，认定上诉人认可了被上诉人的整改方案，该事实认定错误。依据双方《滑雪场餐厅承包合同》及《滑雪场餐厅承包合同之补充协议》，第一年(2018年12月-2019年12月)期间的经营收入转入乙方(即被上诉人)在甲方（即上诉人）指定的银行，该银行账户为双方共管账户，考虑到被上诉人需每月结清工人工资及其它必要费用，上诉人才于2019年1月28日、2月27日、3月29日先后三次与被上诉人进行上诉人员工餐费结算；上诉人按合同约定结清上诉人员工餐费的行为并不能证明上诉人认可了被上诉人的整改方案。2、上诉人享有合同解除权，自解除合同通知书送达被上诉人时，双方签订的《滑雪场餐厅承包合同》已解除。上诉人2019年1月6日向被上诉人发出的工作联系函，是针对被上诉人经营滑雪场餐厅不能满足合同约定提出的整改方案，与上诉人向被上诉人结清员工餐费没有必然联系。至一审开庭审理前，被上诉人都未向上诉人提供餐厅的经营配置方案。餐厅的经营方案直接关系到餐饮服务是否能满足滑雪游客就餐要求，是游客滑雪体验的重要组成部分，是上诉人服务水平的重要体现。因被上诉人迟迟不能提供经营配置方案，上诉人多次口头要求、直至书面要求其提供经营方案，但被上诉人始终无法提供，依据承包合同约定，被上诉人的该行为属严重违约行为。3、一审判决以“原告出具的放弃其承包食堂餐厅经营权书面声明向发包单位的对口二层机构后勤保卫处递交并由该机构盖章接受并无不当，且事实上也得到了发包单位的认可并落实”，认为上诉人对该书证的质证意见理由不能成立错误。发包单位后勤保卫处不具有对外代表单位作出意思表示的权利，一审判决主观推断发包单位认可该份证据的效力错误。刘学荣提供的《放弃书》与本案无关，放弃书是单方意思表示，刘学荣放弃的原因是其自身竞争力不足不能续约、还是与上诉人有关，不得而知。4、一审判决仅凭单方且未被证实的放弃书及两份保险协议就认定“原告做了包括原材料准备及放弃其他餐饮经营等大量前期工作”错误。刘学荣提供的录音证据进一步证实其“不具备经营地处高山餐厅的能力”。当上诉人提出解除合同时，被上诉人刘学荣也同意解除合同，双方仅是对合同解除后的补偿金额未达成一致。上诉人根据《合同法》第九十四条第四项的规定及《滑雪场餐厅承包合同》第六条第5项的约定，对被上诉人行使合同解除权，自解除通知书送达被上诉人时，承包合同己解除。5、一审判决关于诉讼费的收取错误。《诉讼费用交纳办法》第十三条规定：“案件受理费分别按照下列标准交纳：（二）非财产案件按照下列标准交纳：3.其他非财产案件每件交纳50元至100元。”本案是确认合同履行之诉,不涉及具体金额或价款，故本案应按件收取诉讼费用。 刘学荣辩称，1、其是在上诉人设备不齐且临时要求开业，条件艰苦的情况下提供餐饮服务的，并与上诉人进行了多次结算，上诉人对此亦予认可。2、在没有达到约定的游客人数、就餐人数时，被上诉人克服困难坚持经营餐厅；在滑雪场及餐厅正常运营后，上诉人以自己需要经营餐厅为由解除与被上诉人的合同，极不诚信。3、上诉人解除合同没有达到法定的解除条件。被上诉人一直尽责履行合同，并得到了上诉人现场管理人员的认可；上诉人商谈履行合同和赔偿损失时反反复复，只是为拖延时间；被上诉人的现场整改已通过，桂林理工大学后勤处公章具有法律效力，被上诉人并没有如上诉人录音所称签收了其书面解除合同通知或《工作联系函》。 刘学荣向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行双方签订的《滑雪场餐厅承包合同》及《滑雪场餐厅承包合同之补充协议》，由原告继续承包被告位于全州天湖生态度假旅游景区滑雪场服务中心场内餐厅；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年11月16日，原告(乙方)与被告(甲方)在全州县订立承包期为七年的《滑雪场餐厅承包合同》，就合同标的物、承包期限、押金及支付、双方权利义务、违约与保密责任和合同终止及变更与补充、不可抗力、争议解决等事项进行了约定，其中第八条关于合同终止规定“甲方或乙方如要提前终止合同，应提前3个月正式书面并电话通知对方，经对方同意且双方应在结清所有费用以及承担相应责任后本合同才能终止。”第十一条关于争议解决规定“本合同各方当事人对本合同有关条款的解释或履行发生争议时，应通过友好协商的方式予以解决；如果双方通过友好协商不能解决争议，则可通过提起诉讼交原告所在地有管辖权的人民法院裁决”。后来双方又订立了前述合同的二点补充协议，就合同细节及执行方式进行了进一步约定。之后双方依约履行各自义务，尤其原告做了包括原材料准备及放弃其他餐饮经营等大量前期工作。2019年年初，被告曾向原告提出了整改及完善要求，原告进行了相关改善，之后双方于2019年1月28日、2月27日、3月29日先后三次进行了餐费结算。但被告在完全未依合同约定双方应通过友好协商方式解决争议的情况下于2019年11月5日单方作出与原告解除承包合同的通知书，原告对被告该行为提出强烈抗议并要求被告给出合理解释，被告方仅认可如解除合同会给原告造成损失，双方通过反复沟通与协商一直未能迗成共识。原告提起诉讼时一并提起了保全申请，要求原审法院作出禁止被申请人即被告将位于全州天湖生态度假旅游景区滑雪场服务中心场内的餐厅另行承包给他人的诉讼保全民事裁定，但原告作为诉讼财产保全申请人在收到提供担保及交纳保全申请费通知书后未按通知事项提供担保及交纳保全申请费，原审法院依法裁定驳回了原告相关申请。经调解，双方无法达成协议。 一审法院认为，合同解除分约定解除及法定解除二种情形。当事人对其诉讼请求(主张)有责任提供证据。本案被告单方主张解除与原告订立的承包合同而仅提供一份内容为要求原告“拿出整改方案和具体措施，并限期改正”的书证（工作联系函），而原告应被告要求进行了相关整改，之后被告以与原告三次进行餐费结算的方式认可了原告整改效果，且双方所订承包合同第十一条关于争议解决方式为“应通过友好协商的方式予以解决”。故被告辩称应解除双方签订承包合同的诉讼主张，既不符合双方合同约定，也无法定解除的任何事实依据，不予采纳；原告对其要求继续履行双方所签承包合同及补充协议的诉讼请求，提供了充分证据予以证实，有事实及法律依据，予以支持。为保护当事人合法权益，维护生产经营及合同稳定，弘扬社会诚信，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告继续履行其于2018年11月16日与原告订立的《滑雪场餐厅合同》及之后双方订立的该合同之补充协议，由原告继续承包被告位于全州天湖生态度假旅游景区滑雪场服务中心场内餐厅。案件受理费7600元，适用简易程序减半收取计3800元（原告已预交），由被告负担。 桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司为支持其上诉请求，二审提交录音整理资料(打印件)一份，证明其发出解除通知之前，双方针对合同履行及解除事项进行过多次沟通。 被上诉人刘学荣对上述证据的真实性不予认可，认为该录音仅为节录、内容并不完整，应以其提供的录音为准。 本院对桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司二审提交的录音整理资料(打印件)的认证意见为，对其关联性予以认可，可以证实双方“曾就涉案合同的解除及解除补偿进行过协商，但未达成一致意见”。 对于桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司有异议的一审判决认定的“原告做了包括原材料准备及放弃其他餐饮经营等大量前期工作”的事实，本院的审查意见为：桂林理工大学博文管理学院后勤保卫处作为该学院的后勤管理职能部门，在被上诉人刘学荣书写的有“自愿放弃就2013年11月13日至2019年7月15日，签署的桂林理工大学博文管理学院1号食堂3楼餐厅（5号楼3楼）合同到期后，同等条件下优先续约7年合同的基本权益”等内容的《放弃书》上予以签章证明并认可，是该学院后勤保卫处可以享有的合法民事权利，并无不当；经营餐饮业应当预先作原材料准备是众所周知的事实，结合双方签订涉案合同前，上诉人的工作人员曾对被上诉人刘学荣的餐饮经营能力及经营经历等作过相应现场调查了解，上诉人最初意愿是签订合同3年，经双方协商后变更为7年等事实，一审判决认可“原告做了包括原材料准备及放弃其他餐饮经营等大量前期工作”，该事实认定无明显不当。经审查，一审判决认定事实无误，本院依法确认。 另查明，上诉人桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司经营管理的全州县天湖生态度假旅游景区滑雪场，于2018年12月试营业。因开业初期桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司尚不具备提供相应餐饮的资质和能力，经过招商考察后，确定被上诉人刘学荣为全州天湖生态度假旅游景区滑雪场服务中心场内餐厅2018年12月22日至2025年11月22日期间的承包经营者。涉案《滑雪场餐厅承包合同》第五条约定“乙方的权利和义务……4.经营方案，餐饮经营配置方案以及餐饮价格等需提交甲方审核确认后才可运行，并实行每年审核一次。未经甲方允许，乙方不得擅自更改餐饮经营配置方案及价格。审核确认人“邓群培的姓名、电话及QQ邮箱”等内容为手写。……14.雪季期间，乙方有义务无偿提供夜间造雪加班人员(每日约10-15人)的夜宵工作餐。”第六条约定“违约责任……4.乙方必须提供景区内游客所需的足够数量餐饮，每日最低不少于500人用餐标准，高峰期不低于2000人用餐标准，若乙方无法满足景区餐饮正餐需求，视为违约，甲方有权终止合同，设备设施不予退还，并要求乙方对景区运营造成的损失进行作价赔偿。”第十二条约定“生效条件，本合同自各方的法定代表人或其授权代理人在本合同上签字并加盖公章之日起生效。”该合同尾部甲方乙方的“法定代表人(或授权代表)”处均无签名。2018年12月至2019年2月期间游客约8000人(游客最多约500人/天，最少为几十人)，景区雪季工作人员大约有100人左右。因景区基础设施改善及营销策略改进，2019年12月至2020年1月期间游客约10000人，涉案餐厅为北京某餐饮公司临时经营。桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司与邓群培2019年1月21日签订《解除劳动合同及经济补偿协议书》。本院2020年5月23日赴现场调查时，涉案餐厅处于空闲停业状态。 综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：上诉人桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司要求解除涉案《滑雪场餐厅承包合同》是否合法有据。 本院认为： 人民法院审理合同纠纷案件，即使当事人对于合同的性质、效力不存在争议，也应当依职权依法审查。对于合同的性质、效力，从合同内容出发，根据合同主体在合同中约定的主要事项的性质进行判断，而不能仅仅根据当事人的诉讼主张进行确认。虽然涉案《滑雪场餐厅承包合同》甲方乙方的“法定代表人(或授权代表)”处均无签名，不符合合同约定的生效条件，但事后双方均以事实行为对《滑雪场餐厅承包合同》予以认可，意思表示真实，协议内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。 上诉人桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司要求解除涉案《滑雪场餐厅承包合同》及补充协议，事实和法律依据不足。 首先，事实依据不足。 上诉人桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司2019年11月5日通知刘学荣解除涉案《滑雪场餐厅承包合同》的主要事实理由为“被上诉人刘学荣违反合同第五条第4款、第14款约定”。涉案合同第五条相关约定内容为“……餐饮经营配置方案以及餐饮价格等需提交甲方审核确认后才可运行，并实行每年审核一次……审核确认人为邓群培……雪季期间，乙方有义务无偿提供夜间造雪加班人员(每日约10-15人)的夜宵工作餐”。从双方一审提交的证据中上诉人管理人员“造雪工上夜班可不容易，总要让人吃好吃饱，吃晚餐的剩饭剩菜是不行的”及被上诉人刘学荣答复的主要内容“查看后不是剩饭剩菜，是厨师晚上7:30左右炒好菜后放保湿柜时间过长致菜品颜色发生变化，叫厨师晚上11点后再过去炒菜有些为难”的微信联系内容看，上诉人只是对“雪季期间乙方提供的造雪加班人员夜宵工作餐是否为剩饭剩菜”提出了疑议并要求改进，不能证实被上诉人刘学荣未按合同约定提供夜宵。即便按上诉人陈述，其2019年1月6日向被上诉人刘学荣送达了《工作联系函》并提出了整改完善意见和要求，从之后双方2019年1月28日、2月27日、3月29日三次进行餐费结算的事实看，符合“餐饮经营配置方案以及餐饮价格等需提交甲方审核确认后才可运行”的约定。上诉人关于“按合同约定结清上诉人员工餐费的行为并不能证明上诉人认可了被上诉人的整改方案”的主张，与合同约定及相关事实相矛盾。一审判决认可被上诉人刘学荣进行了相关改善有相应事实和合同依据。 2、涉案《滑雪场餐厅承包合同》未能完全充分履行致双方产生隔阂，是因为双方履约行为均有相应的瑕疵，上诉人桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司及被上诉人刘学荣均有相应的责任。一是从合同中约定被上诉人刘学荣“必须提供每日不少于500人用餐、高峰期不低于2000人用餐”及双方认可“2018年12月至2019年2月期间游客约8000人”的客观事实看，因签订合同时双方对通往景区道路等基础设施的完善完工时间可能存在的困难预计不足、对游客人数预期乐观，要求被上诉人刘学荣作相对充分的餐饮原材料准备与实际情况及双方营运预期有明显差异。二是从合同中约定“餐饮经营配置方案的审核确认人为邓群培”及邓群培2019年1月21日从上诉人单位离职、且上诉人未及时告知被上诉人刘学荣如何对接相应工作等事实看，上诉人在合同中确认审核人是比较随意和不够谨慎的。虽然被上诉人刘学荣依法依约对提供双方认可的“餐饮经营配置书面方案”承担举证责任，但因双方在合同中明确约定了“餐饮经营配置方案的审核确认人邓群培及QQ邮箱”等内容，且根据“餐饮经营配置方案以及餐饮价格等需提交甲方审核确认后才可运行”的合同约定，上诉人有权利和义务对被上诉人刘学荣是否提交“餐饮经营配置方案”以及提交的“餐饮经营配置方案”是否符合双方约定，承担相应举证责任。三是双方对上诉人2019年1月6日是否向被上诉人送达《工作联系函》各执一词。四是双方认可雪季时间为当年12月至次年2月，上诉人2019年11月5日的《解除承包合同通知书》，不符合双方“甲方或乙方如要提前终止合同，应提前3个月正式书面并电话通知对方”的合同约定。 3、双方继续履行涉案《滑雪场餐厅承包合同》有实践基础和现实可能。一是根据全案证据及庭审调查确认的事实，双方实现2018年12月至2019年2月合作期间的合同目的虽有瑕疵但基本实现，双方继续履行合同有实践基础。二是本院现场调查时，涉案餐厅处于空闲停业状态；上诉人桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司在现场及庭审调查时，均明确承认就涉案餐厅经营，尚未与案外法人或自然人签订承包合同，双方继续履行涉案《滑雪场餐厅承包合同》有现实可能。 其次，法律和合同依据不足。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”如前所述，上诉人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定通知被上诉人刘学荣解除《滑雪场餐厅承包合同》缺乏相应的事实依据，被上诉人刘学荣的相应履约瑕疵，尚未导致本案合同目的不能实现。 《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第六十二条第一款规定:“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”本案双方对“雪季期间乙方提供的造雪加班人员夜宵工作餐”应当符合什么标准约定不明确。且双方均认可曾就履约质量进行过口头商谈，上诉人在被上诉人经营期间分三次对被上诉人的餐厅经营收入进行了结算和给付，该行为表明上诉人在双方履约期间对被上诉人的经营质量原则上是认可的。因此，上诉人关于“结算行为是按合同约定结清上诉人员工餐费、减轻被上诉人的经济压力，上诉人该行为并不是对被上诉人整改方案的认可”的主张，缺乏事实和合同依据。双方有继续全面行使合同权利、履行合同义务的事实和合同基础。涉案合同约定经营期间为七年，刘学荣在签订、经营涉案合同时段放弃其原实际经营桂林理工大学部分食堂的优先租赁权，该行为虽系被上诉人单方放弃的意思表示，但被上诉人主张其是优先考虑履行涉案合同亦具有合理性。上诉人未提交相应证据证明被上诉人是不具有经营该单位租赁权的能力而作出的放弃。且依据《滑雪场餐厅承包合同》第八条约定，在双方正常履行合同的情形下，解除合同应经相对方同意，并且“双方应在结清所有费用以及承担相应责任后本合同才能终止”。本案中，上诉人认可双方曾就“解除合同进行过磋商，双方仅是对合同解除后的补偿金额未达成一致”；双方协商补偿金额的事实，也佐证了“上诉人单方要求解除合同事实和法律依据不足”。在本案不具备合同法定解除和约定解除条件的情况下，上诉人要求单方解除《滑雪场餐厅承包合同》于法无据。 因本案属于合同纠纷，双方争议的本质为可量化的合同标的即财产利益；一审法院根据双方可实现的合同标的金额，按财产类案件标准要求桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司缴纳相应诉讼费，符合《诉讼费用交纳办法》的相关规定。上诉人桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司如对一审法院的诉讼费缴费决定不服，其应当依法于一审庭审结束前提出复议。上诉人桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司关于本案应当“按其他非财产案件按件交纳诉讼费”的主张，无事实和法律依据，且不属于当事人的上诉事由和范畴。 对一审判决主文中“被告继续履行其于2018年11月16日与原告订立的《滑雪场餐厅合同》及之后双方订立的该合同之补充协议”中遗漏“承包”二字的笔误，本院依法予以纠正。 综上，桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司的上诉请求依法不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律无误，实体处理正确。为支持鼓励诚信交易、营造公平正义的良好营商环境，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费3800元、二审案件受理费7600元，均由上诉人桂林首科鑫福海生态旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 锦 审 判 员  阳志辉 审 判 员  李 柳 二〇二〇年七月三日 法官助理  黄 荣 书 记 员  李 婧