江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏01民终4293号上诉人（原审原告）丁吉夫，男，1967年9月14日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：靖伯伟，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市中深建装饰设计工程有限公司，住所地深圳市福田区吉莲大厦二层。法定代表人：林孚孺，该公司董事长。被上诉人（原审被告）深圳市中深建装饰设计工程有限公司江苏分公司，营业场所南京市建邺区应天大街790号三楼。负责人：吴勇凯，该公司经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋永龙，江苏宪德律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：彭小红，江苏宪德律师事务所律师。上诉人丁吉夫因与被上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司（以下简称深圳装饰公司）、深圳市中深建装饰设计工程有限公司江苏分公司（以下简称深圳装饰江苏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初6383号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法由审判员夏海南独任审理。本案现已审理终结。丁吉夫上诉请求：撤销一审裁定，指定一审法院继续审理。事实与理由：一、上诉人有新的事实和证据，再行起诉不属于重复起诉。1.本案的诉讼请求与建邺法院（2017)苏0105民初6471号案件（以下简称6471号案件）的诉讼请求不一致，本案中除要求两被上诉人支付工程款1887365元及利息外，还要求支付甲供材配合费207306元，故本案除审理上诉人与被上诉人工程款项是否达到支付条件，还需审理两被上诉人是否需按照约定支付甲供材配合费用。2.就案涉江心洲地铁站工程款纠纷，之前的生效判决认定该工程未通过政府审计不具备付款条件存在错误。合同中以“经政府审计部审计”作为支付工程款条件的约定应属无效，双方签定的《合作协议》和《甲供材配合费相关事宜说明》就是对该无效行为的救济，一审法院不解决本案工程款最终矛盾，属于法院不作为。3.本案法律关系与前案诉讼不同，依据的付款理由也不同，不属于重复诉讼。本案是上诉人根据与被上诉人双方之间签订的《合作协议》和《甲供材配合费相关事宜说明》索要工程款，属于两方当事人对案涉工程款另行达成的合意，符合民法自治原则。上诉人提交了与前案不同的证据，其中合作协议对付款条件做出了明显的变更，该证据对本案判决起决定性作用，根据民事诉讼法司法解释第248条的规定，该证据证明了新的法律事实，人民法院应当依法受理。且上诉人与被上诉人之间的《合作协议》与地铁公司无关，只对双方有约束，不受其他任何条件干涉。一审法院以地铁公司在政府审计欠付工程款为由，驳回上诉人与被上诉人之间基于另一付款条件的诉讼，依据不足。在6471号案件的审判中，两被上诉人明确认可2015年3月《南京地铁十号线车站公共区域装修工D10-TB02标竣工结算审查报告》中对于江心洲站审核结算9983496元。按照合同相对性原则，此价格可以作为其与上诉人之间最终结算价格。本案中，两被上诉人对该审查报告又不予认可，违背禁止反言原则，故本案结算依据应当以结算审查报告为准。且前案已经查清，地铁公司已按施工合同及2015年3月的审查报告，足额将应付款支付给了被上诉人，但是被上诉人并没有足额支付给上诉人。二、一审法院以上诉人未举证证明两被上诉人曾使用过该项目部印章，不支持上诉人诉求，存在错误。上诉人在一审中提供了大量盖有该项目部印章的文件作为证据提供给法院，但是均被退回，上诉人提交的两份材料均盖有“深圳市中深建装饰设计工程有限公司南京地铁十号线项目经理部”的盖章，两份材料可以相互印证盖章的真实性。一审判决让上诉人承担没有举证的不利后果，于法不公。三、本案诉讼历经3年，一审法院在庭审时并未向上诉人释明本案需要鉴定，以及上诉人不鉴定的法律后果。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。深圳装饰公司、深圳装饰江苏公司辩称，双方之间的建设工程合同纠纷，在之前已经经过建邺区法院和南京市中级人民法院的判决，判决的主要理由是不具备付款条件。在该案审理中，经法院释明，上诉人明确表示不同意司法鉴定，所以一、二审法院未支持上诉人的诉讼请求。上诉人既不申请鉴定，也不等待政府审计机构出来以后提起诉讼，造成目前纠纷的发生。本次诉讼上诉人仅是在诉讼请求的数额上发生了一些变化，不属于新的事实和证据，一审法院驳回其起诉正确。丁吉夫向一审法院诉讼请求：1.判令深圳装饰公司、深圳装饰江苏公司支付工程款1887365元、甲供材配合费207306.55元（酌定按甲供材款的5%计算）、利息（自2015年6月23日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算）；2.判令深圳装饰公司、深圳装饰江苏公司承担本案诉讼费用、保全费。诉讼过程中，丁吉夫将第一项诉讼请求变更为：判令深圳装饰江苏公司支付工程款1887365元、甲供材配合费207306.55元（酌定按甲供材款的5%计算）、利息（自2015年7月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算），并由深圳装饰公司承担补充清偿责任。一审法院认定事实：2017年9月18日，丁吉夫向一审法院提起诉讼，要求深圳装饰公司、深圳装饰江苏公司支付江心洲站工程款1887365元及利息（自2015年3月15日起计至实际结清之日止，按银行同期贷款利率计算），地铁公司对上述债务承担清偿责任。2018年9月13日，一审法院作出6471号民事判决，认定：深圳装饰江苏公司的付款条件是江心洲站工程政府审计完成，且地铁公司应支付的工程款全部到位；因该工程政府审计未结束，难以从该工程政府审计总价中单独区分甲供材等，故丁吉夫要求支付剩余工程款不符合《内部承包责任书》的约定，要求地铁公司承担连带责任，亦缺乏事实、法律依据，并驳回丁吉夫的诉讼请求。丁吉夫不服该判决，向南京市中级人民法院提起上诉。2019年4月4日，南京市中级人民法院作出（2019）苏01民终804号民事判决：驳回上诉，维持原判。本次诉讼中，丁吉夫称其与深圳装饰江苏公司，深圳装饰公司与地铁公司是两个独立的法律关系，故深圳装饰江苏公司向其付款不应以政府审计结果为准，并提供一份深圳装饰公司南京地铁十号线D10-TB02标项目经理部与丁吉夫于2013年8月10日签订的《合作协议》，及该项目部于2014年1月6日出具的一份《甲供材配合费相关事宜说明》，以证明应按丁吉夫提交的决算资料进行结算，甲供材配合费由丁吉夫全额收取等。对此，深圳装饰公司、深圳装饰江苏公司称加盖的并非其公章，且没有吴勇凯签字，故不予认可。此外，该工程尚未通过政府审计。一审法院经审查认为，当事人重复起诉的，应当依法裁定驳回起诉。就涉案江心洲站工程款纠纷，生效判决已认定不具备付款条件，并驳回丁吉夫的诉讼请求。因该工程仍未通过政府审计，且丁吉夫亦未对工程造价申请司法鉴定，故一审法院认定地铁公司向深圳装饰公司付款，以及深圳装饰江苏公司向丁吉夫付款的条件均不成就。因本案与前案均系建设工程施工合同纠纷，故一审法院认定两案在诉讼标的上一致。虽然丁吉夫增加主张支付甲供材配合费的诉讼请求，但该诉讼请求仍基于施工合同而产生，属于工程款纠纷范畴，且其主要诉讼请求仍为工程款，故一审法院认定本案与前案的诉讼请求并无实质性差异，仅在数额上有变化。虽然丁吉夫在本次诉讼中未将地铁公司列为被告，但在前案中，即便地铁公司应承担责任，也仅在欠付工程款的范围内承担责任，即两案的工程款支付主体均系深圳装饰江苏公司，故一审法院认定地铁公司是否作为被告，对丁吉夫主张的工程款不产生影响，即两案当事人也一致。因深圳装饰公司、深圳装饰江苏公司不认可《合作协议》《甲供材配合费相关事宜说明》，且丁吉夫未举证证明深圳装饰公司、深圳装饰江苏公司曾使用过该项目部印章，故一审法院对丁吉夫主张无需结算、无需政府审计，仅以其提交的决算资料进行结算的意见，依法不予支持。因此，丁吉夫提起的本次诉讼构成重复起诉，违反了一事不再理原则，依法应予驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回丁吉夫的起诉。二审中，当事人未提交新的证据。丁吉夫表示其愿意就案涉工程申请鉴定，并向本院预缴鉴定费用6万元。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，上诉人丁吉夫曾就案涉工程款提起过6471号案件的诉讼，在该案中，丁吉夫要求深圳装饰公司、深圳装饰江苏公司共同承担支付江心洲站工程款1887365元及利息的付款责任。而本案中，丁吉夫要求深圳装饰江苏公司承担工程款1887365元、甲供材配合费207306.55元及利息的支付责任，深圳装饰公司承担补充清偿责任。从诉讼请求内容来看，本案丁吉夫要求深圳装饰公司承担的付款责任与前案不同，其主张的工程款项目亦比之前增加了甲供材配合费，故两案的诉讼请求不完全相同。再从诉讼标的来看，两案虽然均系同一建设工程施工合同项下的工程款纠纷，但丁吉夫主张权利的基础并不相同。6471号案件生效民事判决认为被上诉人的付款条件尚未成就，而本案中上诉人依据其与“深圳市中深建装饰设计工程有限公司南京地铁十号线项目经理部”签订的《合作协议》主张付款条件已经成就，如其主张成立，则其有权提起本案诉讼，故对《合作协议》的审查应属实体审理范围，一审法院在裁定中简单否认，未予实体审理，不符合法律规定。案涉工程于2014年6月5日竣工验收合格，至今未能完成结算，自前案2019年4月4日二审判决至今亦已逾一年，被上诉人仍无法给出明确结算日期，无论系哪一方原因导致，均说明各方对工程款结算存在巨大争议，无法通过正常审计确认。在此情况下，仍坚持合同约定以地铁公司的审计结论作为双方的结算依据，对上诉人明显不公，亦不利于保护实际施工人的合法权益。现上诉人同意对案涉工程造价申请司法鉴定，并预交了鉴定费用，双方之间的工程款纠纷完全可以通过司法审查予以确认，此系前案裁判后所发生的新的事实，亦有利于本案纠纷的最终解决，避免损失扩大及矛盾激化，故本院指令一审法院对本案继续审理。综上所述，因本案发生新的事实，丁吉夫的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二条、第二百四十七条、第二百四十八条之规定，裁定如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初6383号民事裁定；二、指令南京市建邺区人民法院继续审理本案。本裁定为终审裁定。审判员  夏海南二〇二〇年七月六日书记员  戴 苗