辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终65号上诉人（原审被告）：锦州市发达房地产开发有限公司，住所地锦州市太和区平和里143号。法定代表人：阚玉军，该公司经理。委托诉讼代理人：朱丽君，该公司职员。委托诉讼代理人：王宁，辽宁秋铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦州华城建筑工程有限公司，住所地锦州市凌河区解放东路旭东花苑1-8号。法定代表人：李英杰，该公司经理。委托诉讼代理人：孙少卓、冯大永，均为辽宁少卓律师事务所律师。上诉人锦州市发达房地产开发有限公司（以下简称发达公司）因与被上诉人锦州华城建筑工程有限公司(以下简称华城公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0711民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人发达公司的委托诉讼代理人朱丽君、王宁，被上诉人华城公司的委托诉讼代理人孙少卓、冯大永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。发达公司上诉请求：一、撤销原审判决，支持上诉人原审诉讼请求，驳回被上诉人原审诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决错误。一、工程未完工、未竣工、未交付竣工技术资料的情况下不符合工程款结算条件。发达公司于2012年6月12日与华城公司签订《锦州发达嘉园小区工程总包协议书》，约定将发达公司开发建设的4#、5#、6#住宅楼及6轴以东地下车库除甲方分包项目、甲供材料、甲供设备以外全部施工图纸以内的全部工程（建筑安装工程）由华城公司承建。后经双方协商增加东西大门及别墅工程由华城公司进行施工。合同约定工程2012年6月20日开工，至2013年12月31日竣工验收，逾期竣工每日按1000元/栋罚款；所有现场签证需由监理工程师、甲方现场工程师、工程部、预算合同部、总经理签字、加盖公章后生效；甲供材料原则上采用定额价格进行预算，没有定额价格的按甲方实际购买价格进行预算，预算内的甲供材按定额价格扣回，超出预算量的部分按预算价格与实际价格二者高价的2倍扣回，钢筋的甲供量超出结算量5%以上的部分按市场价格3倍扣回，水泥超出结算量按市场价格2倍扣回；工程进度款按照400元/㎡(地下车库按照335元/㎡)作为总额分阶段付款；工程竣工验收合格后承包方工程移交向发包方报送工程竣工档案、文件及工程备案全部资料并报送工程竣工结算书，发包方接到工程竣工结算书后60日内出具审核意见，经双方共同核对无误后签订正式竣工结算协议书；最后工程款于工程结算后一年内结清（留3%质保金/代扣税费、甲供材料、解决甲供材料是否超额使用的违约责任及其他应承担的违约金等扣除项之后）。合同签订后，华城公司对楼房进行了施工，甲供材料全部由发达公司提供给华城公司，但没能在约定时间内竣工，直至2015年10月在没有完工的情况下撤出工地。发达公司足额支付了工程进度款。因华城公司因素工程尚不能验收，至今不符合工程款结算条件。1、施工单位工程未完工，没能在约定时间内完工，直至2015年10月撤出工地。2013年12月31日应完工至实际完工期间应扣除每日1000元的逾期完工违约金；2、施工单位竣工后应向建设单位报送工程竣工报告由建设单位组织验收，而施工单位没有报送竣工报告，无法完成工程结算；3、施工单位未移交竣工资料（包括竣工图、设计变更单、签证单、工程施工记录、主材复试报告、主体工程检测报告等竣工资料，该技术资料的交付是双方约定工程款结算的前提条件。也是工程竣工验收、工程决算及城建档案馆备案所必备，逾期按工程款万分之五赔偿建设单位，并将竣工技术资料上报城建档案馆备案，未能如期上交扣除5万元。待华城公司先行履行合同及法律义务后，双方再行进行工程款最终结算，并在一年内付清工程款，发达公司有权行使先履行抗辩权，本案目前尚不符合工程款结算条件，更不应涉及原审判决认定的利息。待华城公司先行履行约定及法定义务后，双方再行结算。二、鉴定报告不具有法律效力。1、鉴定单位出具的《工程造价鉴定意见书》适用2013年的备案合同是错误的。原审判决认定应适用备案合同并委托鉴定单位适用备案合同进行工程造价鉴定是错误的。该备案合同未经双方协商，也没有法定代表人或者授权代理人签字，仅仅是为完成备案需求由双方在制式合同范本上盖章报送备案，备案合同信息、约定也与实际施工情况相悖，以该备案合同为依据造成鉴定结论错误。早在2012年6月12日双方就已经签订《工程总包协议书》，对工程的施工范围、工期、工程质量、工程款结算等项进行了详细的约定，并由双方代表签字确认，加盖公司印鉴，为双方当事人的真实意识表示。在华城公司提起本案诉讼后，向发达公司提供的工程结算书也是以《工程总包协议书》为依据，充分证明双方共认备案合同并非双方结算依据。工程造价鉴定应以2012年6月12日双方签订的《工程总包协议书》为依据。2、鉴定意见工程取费错误。《工程造价鉴定意见书》中的工程取费标准、材料价格、工程量及采项等相关问题均存在严重错误，就连取费标准都超出双方约定按照三类取费标准执行（双方约定二类取费标准），鉴定单位对发达公司提出的合理意见仅仅象征性进行了较小调整。本案鉴定意见的工程造价金额严重错误。因此错误的鉴定意见不应予以采信，所收取的高额鉴定费不应予以支持。三、原审对工程施工涉及的水、电费用不予调整是错误的。工程施工涉及的水、电由华城公司承担，在工程款结算时需扣除实际发生的水、电费用，原审不予调整是错误。原审对双方约定的东西大门、别墅增项工程及给付的相应工程款不予调整是错误。四、原审程序错误。基于鉴定单位作出的鉴定意见严重错误，原审法院对发达公司重新鉴定的申请不予支持，程序错误。五、原审免除华城公司逾期竣工的违约责任是错误的。华城公司2015年11月撤出施工现场，并且没有完工、竣工。即便按竣工计算与约定的2013年12月31日竣工日期也延期近二年，发达公司有权利行使抗辩权，在应付工程款中扣除华城公司应当承担的每日1000元的逾期竣工违约金，原审免除了华城公司二年以上的逾期竣工责任是错误的。六、原审免除了施工单位法定义务，判决错误。本案建筑涉及到公共利益及公共安全，国家建筑法规定施工单位必须依法履行工程自检、建筑材料复检、完成工程竣工报告、提供竣工图等竣工技术资料，否则工程无法组织验收，业主也将无法取得房屋所有权证。原审对于这一法定义务也是给付工程款前置条件的施工方义务不予支持，无异于免除了华城公司应尽的法律义务，作为建筑物的施工单位其未尽的义务将造成承建的房屋不能通过验收及备案，房屋业主将不能取得不动产所有权证。也必将在日后引起集体性的社会矛盾。华城公司辩称，1、虽然上诉人提出有先后两个合同，但最高院相关司法解释规定，应以2013年4月15日双方签订的备案合同为准。2、上诉人一直拒绝接收，目的是为了拖延付款，上诉人一审中自认2015年10月30日已经转移占有，上诉人应支付价款。3、鉴定程序合法，鉴定人员具备资质，针对一审上诉人提出的问题已经进行了书面答复，上诉人提出重新鉴定不符合法律规定。4、双方合同中没有约定由被上诉人承担水电费。5、上诉人2015年10月30日已经转移占有，被上诉人已经竣工，上诉人怠于履行竣工结算程序。华城公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付原告拖欠的工程款暂定500万元；2、诉讼费用等由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为给付工程款6281441元、违约金2166207元（从2015年3月17日开始暂时计算到2019年5月13日）及计算至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：2012年6月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《锦州发达嘉园小区工程总包协议书》，合同约定：“甲方将其开发的锦州发达嘉园小区住宅项目施工工程承包给乙方；工程范围包括4号、5号、6号住宅楼及6轴以东地下车库；承包范围为除甲方分包项目、甲供材料、甲供设备以外施工图纸以内全部工程，工程质量标准为优良工程，工程质保期按照《建筑工程质量管理条例》的规定；工程工期于2012年6月20开工,2013年12月3日竣工；甲、乙双方的权利义务与责任；工程款支付方法，主楼按每平方米400元乘以建筑面积之积为拨款总额，连接体、商业楼按每平方米300元、地下车库每平方米335元；工程结算”。2013年4月15日，原、被告又签订一份《建设工程施工合同》，约定：“工程名称为发达嘉园4号、5号、6号楼及地下车库；工程内容为住宅面积35057.05平方米，车库9931平方米，层数17等；工程承包范围为五包；合同工期约定于2013年5月1日开工，2014年12月31日竣工；工程质量标准符合《建筑工程施工质量验收统一标准》；工程价款为签约合同价53460000元（中标价），其中安全文明施工费534600元，规费1603800元，材料和工程设备暂估价金额34749000元，专业工程暂估价金额8997610元，暂列金额7574990元，合同价格形式为总价合同；在合同的第二部分通用合同条款中的第6.1.6中约定了安全文明施工费由发包人承担，8.1中约定发包人自行供应材料、工程设备的，应在签订合同时在专用合同条款的附件《发包人供应材料设备一栏表》中明确材料、工程设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级和送达地点，13.2.2中约定工程未经验收或验收不合格、发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。13.2.3中约定工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。16.1.2中约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。在合同的附件中有发包人供应设备一览表等”。2014年9月23日，原、被告双方将2013年4月15日签订的《建设工程施工合同》在锦州市太和区城乡建设管理局进行了备案。在此合同签订前,原告已组织工程施工，2015年10月30日，被告接收案涉工程，但双方未进行工程验收、结算，同年，被告将案涉工程对外销售并实际使用。庭审中，原告要求按照备案合同作为结算工程价款的根据并依此确定权利义务，被告要求按照2012年6月12日签订的《锦州发达嘉园小区工程总包协议书》作为结算工程价款的根据及确定权利义务。本案在审理过程中，由原告提出申请，经本院委托，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司于2018年12月25日对案涉工程作出（渤海造价鉴定20181225）工程造价初步鉴定意见书，鉴定结论为，案涉工程发达嘉园4号、5号、6号楼及地下车库总造价54589901.27元，其中包括甲供材料费26061452.94元（不含税），含税甲供材28528448.33元。上述初步鉴定报告书向原、被告双方送达后，被告提出异议，2019年3月11日，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司作出（渤海造价鉴定20190212）工程造价鉴定意见书，鉴定结论为，案涉工程发达嘉园4号、5号、6号楼及地下车库总造价经调整为53972569.52元，甲供材料费27742689.61元（不含税），含税甲供材28707302.93元。上述工程造价鉴定意见书送达后，被告再次提出异议，2019年6月3日，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司作出《发达嘉园4号、5号、6号楼及地下车库关于被告反馈意见的回复》，对被告所提异议进行了回复。从2013年5月23日起至2015年10月30日止，被告陆续给付原告工程款合计18919955.96元，建筑工程团体意外伤害保险费54289.2元，原告代为垫付的竞标（中标价5346万元）交易费25380元，检测费支出34200元，以上合计给付19033825.16元，将该款扣除后，被告实际拖欠工程款6231441.43元。一审法院认为，本案的争议焦点为：结算案涉工程价款以及原、被告双方的权利义务是依据2012年6月12日的协议约定还是依据2013年4月15日的备案协议。本案中，2013年4月15日签订的《建设工程施工合同》系备案合同，其中的工程价款53460000元为中标价，而2012年6月12日的协议在建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与备案合同不一致，现原告要求按照备案合同作为结算工程价款的根据并依此确定权利义务，对此，本院予以支持。被告辩称的应采用2012年6月12日的合同的意见，本院不予采纳。原告按照约定履行了施工义务，2015年10月30日，被告接收案涉工程并对外销售，实际使用了房屋，被告亦应履行给付工程款义务。被告应付工程款的数额为工程总造价减去含税甲供材金额再减去实际所付工程款后的余额6231441.43元即为被告应向原告给付的剩余工程款数额，原告请求合理部分，本院支持。关于被告提出的本案应由原告先履行约定及法定义务后双方再最终决算，工程款目前尚不具备结算条件，原告工程不能验收，至今不符合工程款决算条件及工程款于工程决算后1年内结清的辩解意见，因被告已经于2015年10月30日接收了该工程并实际占有且备案合同中的13.2.2中约定工程未经验收或验收不合格、发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书，案涉工程的实际竣工日期及交付时间可确定为2015年10月30日，对被告的该项辩解意见，本院不予支持。关于原告要求被告给付违约金及利息的诉讼请求，备案合同中16.1.2中约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。案涉工程的实际交付日期为2015年10月30日，现原告要求违约金从2015年3月17日开始暂时计算到2019年5月13日止合计2166207元及最终计算至实际给付之日止的诉讼请求，合理部分，本院予以支持。关于被告在庭审中申请重新鉴定，因不符合法律规定重新鉴定的条件，故对其重新鉴定申请不予准许。关于被告抗辩称原告逾期完工应承担违约责任之观点，没有相应证据及事实依据支持，本院不予采纳。关于被告辩称施工中增加了发达嘉园别墅工程和东西大门项目工程，已付工程款中包含了给付别墅工程款，因双方在合同中无此约定，对此意见，本院不予采纳，被告可另行主张权利。关于被告辩称工程款决算中总造价应减去施工单位应承担的水电费，因备案合同未约定且该费用成本并未计入工程总造价，对此意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告锦州市发达房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告锦州华城建筑工程有限公司工程款6231441.43元及截止到2019年5月13日止的违约金1874884.94元，以上合计8106326.37元；二、被告锦州市发达房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告锦州华城建筑工程有限公司自2019年5月14起至实际给付之日止，以未给付的工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告锦州华城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70934元，鉴定费428000元，合计498934元由原告锦州华城建筑工程有限公司负担2866元，被告锦州市发达房地产开发有限公司负担496068元。在二审诉讼期间，发达公司对锦州渤海工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见书提出异议。本院函告锦州渤海工程造价咨询有限责任公司要求其对发达公司提出的异议进行复核。锦州渤海工程造价咨询有限责任公司于2020年6月11日作出补充鉴定意见书。其结论为：1、调整后的工程总造价为51398791.92元。2、实际发生甲供材25515358.6元；电费419666.29元；水费59511.9元。发达公司对该补充意见书再一次提出异议。锦州州骋项目管理咨询有限公司（原锦州渤海工程造价咨询有限责任公司）于2020年7月2日作出补充鉴定调整意见。该意见为：1、2020年6月11日出具的《工程造价补充意见鉴定书》工程总造价为51398791.92元，调整后的工程总造价为51200922.87元。2、实际发生甲供材25667698元；电费419666.29元，定额分析水费59811.1元。原审法院认定事实其他事实属实，本院予以确认。另查明，在二审诉讼期间华城公司同意将其施工工程的档案资料移交给上诉人。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉工程是否竣工；2、锦州渤海工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见书是否具有法律效力；3、原审对工程施工涉及的水、电费用不予调整是否合适？4、华城公司是否应当向发达公司提供与本案相关的档案资料5、华城公司是否应当承担逾期竣工的违约责任。针对第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，发达公司在一审中自认于2015年10月30日接收了案涉工程。依据上述法律规定，一审法院认定案涉工程的实际竣工日期及交付时间为2015年10月30日并无不当。发达公司在诉讼中未提供华城公司未施工完毕的相关证据，故发达公司该项上诉理由不能成立。针对第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中发达公司与华城公司于2012年6月12日签订了《锦州发达嘉园小区工程总包协议书》，于2013年4月15日又签订的《建设工程施工合同》。双方于2014年9月23日将2013年4月15日签订的《建设工程施工合同》在锦州市太和区城乡建设管理局进行了备案。发达公司与华城公司签订的《锦州发达嘉园小区工程总包协议书》与《建设工程施工合同》备案合同在施工范围、建设工期、工程质量、工程价款结算等实质性内容不一致，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司以《建设工程施工合同》为依据作出鉴定结论并无不当。在本案诉讼过程中，发达公司针对锦州渤海工程造价咨询有限责任公司所出具的鉴定意见书提出异议，一、二审法院均要求鉴定机构针对发达公司提出的异议进行补充鉴定。故本案应以鉴定机构出具的最终鉴定结论作为结算工程款的依据。发达公司在对锦州州骋项目管理咨询有限公司（原锦州渤海工程造价咨询有限责任公司）于2020年7月2日作出《工程造价补充意见鉴定书》后，要求对本案工程进行重新鉴定，不符合法律规定，对该诉讼请求，本院不予支持。针对第三个焦点问题。在二审诉讼期间，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司对华城公司在施工过程中使用水、电发生的费用进行了补充鉴定。双方对此在《建设工程施工合同》中虽未有明确约定，但根据公平原则及施工惯例，华城公司应当承担在施工过程中发生的水、电费共计479477.39元。原审法院对此不予调整不妥，本院对此予以纠正。发达公司该项上诉理由成立。针对第四个焦点问题。本院认为完成竣工报告、提供竣工图纸是建筑法规定的施工单位的义务。在二审诉讼期间，华城公司亦同意提交与本工程相关的档案资料，本院予以认可。原审法院对此节未予考虑不妥。发达公司该项上诉理由本院予以支持。针对第五个焦点问题。本院认为，发达公司在一审诉讼中虽提出华城公司应当承担逾期竣工违约责任的抗辩理由，但其并未提出反诉请求，故本案不予调整。综上所述，锦州市发达房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。发达公司应当给付华城公司工程款6019922.32元。（工程总造价51200922.87元-已给付工程款18919955.96元-建筑工程团体意外伤害保险费54289.2元-交易费25380元-检测费支出34200元-实际发生甲供材25667698元-电费419666.29元-定额分析水费59811.1元=6019922.32元）及逾期付款的违约金1811244.13元（截止至2019年5月13日止）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0711民初532号民事判决；二、上诉人锦州市发达房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付被上诉人锦州华城建筑工程有限公司工程款6019922.32元及截止到2019年5月13日止的违约金1811244.13元，以上合计7831166.45元；三、被上诉人锦州华城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向上诉人锦州市发达房地产开发有限公司提交与其施工的本工程相关的档案资料。上述第二、第三款项同时履行。四、驳回被上诉人锦州华城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回上诉人锦州市发达房地产开发有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70934元，鉴定费428000元，合计498934元；二审案件受理费70934元；由上诉人锦州市发达房地产开发有限公司负担565186元。由被上诉人锦州华城建筑工程有限公司负担4682元。本判决为终审判决。审判长  于宏伟审判员  李宇辉审判员  王 广二〇二〇年七月十日法官助理杨艳洲书记员徐文竞