.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2017）琼02民再6号二审上诉人（一审原告）：陈和平，男，1964年10月11日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。二审被上诉人（一审被告）：张新祥，男，1968年9月23日出生，汉族，住海南省三亚市。二审上诉人陈和平与二审被上诉人张新祥确认合同无效纠纷一案，本院于2012年11月30日作出（2012）三亚民二终字第158号民事裁定书（以下简称原裁定），已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2017年2月28日作出（2017）琼02民监4号民事裁定，再审本案。本院于2017年6月5日立案受理后，依法由审判员林道贤担任审判长，与审判员陈恒、林元贵另行组成合议庭进行审理，法官助理陈道莹协助办理本案，书记员周婷担任记录，于2017年7月20日在本院第六审判法庭公开开庭审理了本案。二审上诉人陈和平及二审被上诉人张新祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年2月27日陈和平向三亚市城郊人民法院（以下简称城郊法院）起诉称，陈和平与张新祥于2009年6月8日签订一份《酒店承包合同》，约定：张新祥承租陈和平位于原三亚市××镇58号鸿鑫东方海景酒店172间客房，租赁期限自2009年6月8日至2044年6月8日，共35年，每年租金240万元。该合同还约定了其它有关事项。合同签订后陈和平依约将酒店172间客房移交给张新祥经营。2012年1月5日，三亚市综合行政执法局及原三亚市凤凰镇人民政府向陈和平发出通知，限期拆除上述酒店。经与张新祥协商未果，特提起诉讼，请求判决确认双方签订的《酒店承包合同》无效并由张新祥承担案件受理费。张新祥辩称，涉案酒店已取得酒店的营业执照和税务登记证，陈和平是将酒店承包给张新祥经营，而不是租赁。酒店每年的承包金实际为260万元。双方签订的《酒店承包合同》为有效合同。应驳回陈和平的诉讼请求。城郊法院一审判决查明：2009年6月8日，陈和平与张新祥签订了《酒店承包合同》，合同约定的主要条款有：一、陈和平将其位于原三亚市××镇58号鸿鑫东方海景酒店172间客房承包给张新祥，租期为35年，即自2009年6月8日至2044年6月8日；二、每年租金240万元，押金20万元。在陈和平装修完工后，张新祥有二个月的免费试用期，租金自试用期结束之日起开始计算，租金每年一付，第一年先交租金200万元和押金20万元，其余40万元在春节付清，从第二年开始租金按季度支付，每季度支付60万元。三、付款方式为自合同签订当日付50万元作为租金。后根据装修进度支付租金，在完工前一次性付清余款。陈和平应在合同签订之日起四个月内按照四星级标准完成酒店所有装修（即2009年10月8日），如不按期完成造成张新祥损失，陈和平应按已付租金的10％支付违约金。四、在合同生效后六年内如酒店拆迁，陈和平应退还押金和未使用完的租金。五、双方每六年按照实际情况对租金进行协商。同时，双方还约定了双方各自的责任、合同的变更、解除与终止合同以及违约责任和其它事项等。涉案酒店于2009年12月3日经工商登记取得营业执照，登记的名称为”三亚辰鸿实业有限公司鸿鑫东方海景酒店”，负责人为陈和平，陈和平依约将营业执照、机构代码证、开户许可证等交给张新祥，张新祥依约向陈和平支付了押金和承包金。张新祥以该酒店的名义对外经营。因该酒店的建设未取得建设工程规划许可证，2012年1月5日，原三亚市凤凰镇人民政府、三亚市综合行政执法局以该酒店房屋为违法建筑为由，通知陈和平限期搬迁并撤离房屋。陈和平与张新祥协商未果，遂提起诉讼。城郊法院一审判决认为，租赁合同是以取得物的使用收益为目的的合同。将未取得建设工程许可证的房屋出租，所签订的租赁合同无效。双方签订的合同名为”酒店承包合同”，虽然合同条款中有”租期”和”年租金”的表述，现有证据证明，陈和平将已完全具备营业功能的”三亚辰鸿实业有限公司鸿鑫东方海景酒店”交给张新祥经营，张新祥以该酒店的名义对外经营且依法纳税，陈和平与张新祥签订合同的目的是将该酒店承包给张新祥经营，而不是将该酒店出租给张新祥使用收益。按照合同的目的和交易习惯，确定陈和平与张新祥签订的合同为酒店承包合同，而不是房屋租赁合同。陈和平发包给张新祥经营的酒店，已取得营业执照和税务登记证，张新祥依法纳税，属于合法经营。双方签订的《酒店承包合同》系双方真实意思表示，且双方在合同中已明确约定，若房屋被拆迁则终止合同，该合同并不损害社会公共利益和违反法律、行政法规的强制性规定。陈和平主张该合同为房屋租赁合同与事实不符，其主张该合同无效没有法律依据。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条之规定，于2012年2月23日作出（2012）城民二初字第236号民事判决，驳回陈和平的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取，由陈和平负担50元，其余50元退还给陈和平。陈和平不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定双方签订的合同为酒店承包合同，缺乏事实和法律依据。陈和平是将建好的鸿鑫东方海景酒店172间客房及其配套设施整体出租给张新祥，合同的名称虽为酒店承包合同，但从合同的第一条、第二条、第三条、第四条、第五条及第七条等主要条款的内容来分析，该合同属酒店租赁合同。依据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》（法复[1996]16号）第一条关于”当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质......”之规定，双方所签订的合同应为酒店租赁合同。二、该酒店租赁合同的标的物属于未取得建设工程规划许可证而建设的房屋，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，双方所签订的合同应确认无效。三、即使是酒店承包合同，也应当确认无效。陈和平将酒店的营业执照与酒店的客房及附属配套设备、设施一起发包给张新祥经营，实际是出租、出借、转让营业执照的行为。此行为违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十四条第一款”任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照”以及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十五条第三款”《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，不得伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖和擅自复印”的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当确认该酒店承包合同无效。一审判决确认双方签订的合同有效错误，请求撤销一审判决，改判双方签订的《酒店承包合同》无效。张新祥辩称，双方签订的合同为酒店承包合同。陈和平已取得酒店的营业执照和税务登记证，已合法经营酒店。陈和平是将酒店承包给张新祥经营，张新祥是以陈和平的名义在经营酒店，其性质属于承包经营，而不是租赁。一审判决正确，应依法驳回陈和平的上诉请求。在二审审理过程中，上诉人陈和平于2012年11月29日以双方已达成和解协议为由申请撤回上诉。原裁定认为上诉人陈和平申请撤回上诉，是在法律规定的范围内对自己的诉权进行处分，其申请符合法律规定的撤诉条件。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百三十一条第一款的规定，裁定准许上诉人陈和平撤回上诉。案件受理费100元，减半收取，由陈和平负担50元，其余50元退还给陈和平。二审上诉人陈和平在再审中陈述称，双方签订的合同应为酒店承包合同，该合同应为无效合同。一审判决认定事实清楚，但认定该合同应为有效合同错误。请求判决确认双方签订的合同无效。二审被上诉人张新祥再审中辩称，双方签订的合同应为房屋租赁合同，该合同应为无效合同。庭审中，双方当事人对一审判决查明的事实表示没有异议，且双方当事人均主张合同无效，仅对合同的性质产生争议。再审过程中，双方当事人均表示没有新的证据提供。据此，对一审判决查明的事实，本院再审予以确认。本院再审另查明，双方当事人确认鸿鑫东方海景酒店已于2016年12月被行政执法部门拆除。本院再审认为，本案双方当事人在再审中均主张合同无效，仅对合同的性质产生争议。因此，本案的争议焦点是双方签订的《酒店承包合同》是房屋租赁合同，还是酒店承包合同？《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在租赁关系中，出租人最主要的义务是按照合同约定将租赁物交付承租人并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途；承租人最主要的义务是按照约定交付租金并按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物。因此，租赁合同具有以下法律特征：（一）租赁合同是转移财产的使用权、收益权的合同。租赁合同是以承租人一方取得对租赁物的使用收益为目的的，因而租赁合同仅转移租赁物的使用收益权，并不转移租赁物的所有权。在租赁有效期内，承租人可以对租赁物占有、使用、收益，但不能任意处分租赁物。当租赁期满，承租人要将租赁物返还出租人。（二）租赁合同的标的物是有体物、非消耗物。（三）租赁合同是双务合同、有偿合同、诺成合同和不要式合同。租赁合同的双方当事人既负有一定义务，也享有一定的权利。其中出租人负担交付租赁物供承租人使用、收益的义务，承租人负担交付租金的义务，双方当事人的权利义务具有对应性和对价性。同时，租赁合同自双方当事人达成协议时成立，其成立无须进行实际的履行行为。（四）租赁合同具有临时性。租赁合同是出租人将自己财产的使用收益临时地转让给承租人，承租人不能永远使用租赁物，租赁本身有一定期限。我国《合同法》规定：租赁期限最长不能超过20年。以租赁物的法律性质为标准，可将租赁分为动产租赁和不动产租赁。不动产租赁在我国则指房屋租赁、土地租赁等。房屋租赁合同是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将房屋完好地归还出租人的合同。房屋租赁主要包括居住用房的租赁和经营用房的租赁。租赁合同属于我国合同法上明确规定的典型合同之一。承包合同则不是合同法上明确规定的一类合同。最高人民法院《民事案件案由的规定》中，并未将承包合同列为一种案由。被上诉人张新祥抗辩主张双方签订的是”酒店承包合同”实际其主张的应为”酒店承包经营合同”承包经营是一种经营管理模式，承包经营在我国现行法律只规定了企业承包经营，但其对承包者的要求是企业法人，而对外部的个人承包经营则无法律明文规定。外部的个人承包经营合同是指发包方将全部或部分业务的经营管理权在一定期限内交给不具有隶属关系的个人，该个人向发包方缴纳一定的承包费用并承担经营风险的合同。具体判断一个合同是什么性质，不是取决于合同的名字，而是取决于实际的权利义务的约定，即合同约定的权利义务实质内容决定了合同的性质。本案中，双方签订的名为《酒店承包合同》中约定交付给张新祥使用、收益的标的物是属于陈和平的鸿鑫东方海景酒店172间客房，同时还约定了租赁期限、年租金及其支付方式、房屋及附属设备设施的维修和损坏赔偿责任以及每六年双方依实际情况对租金进行协商等主要条款，这些主要条款的内容都是约定租赁关系的权利义务，符合租赁合同的法律特征。陈和平与张新祥签订合同的目的是陈和平将鸿鑫东方海景酒店的财产使用收益权在一定期限内让渡给张新祥以获取租金，张新祥则通过经营该酒店获得收益。故双方签订的合同名为《酒店承包合同》，实为房屋租赁合同。鸿鑫东方海景酒店建设工程未取得建设工程规划许可证，已被行政职能部门认定为违法建筑并已拆除。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条”出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”的规定，陈和平就未取得建设工程规划许可证而建设的鸿鑫东方海景酒店，与张新祥签订的租赁合同，应属无效合同。城郊法院一审判决认定双方签订的合同为酒店承包合同，且合法有效，属认定事实和适用法律错误，导致判决结果驳回陈和平的诉讼请求错误，依法应当予以撤销。本院二审对此并未予以纠正，且裁定准许二审上诉人陈和平撤回上诉，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十七条”在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许”的规定，二审裁定违反法定程序，应当予以撤销。一审法院在一审原告陈和平主张的法律关系的性质及合同效力与该院认定的法律关系的性质及合同效力不一致时，没有向陈和平释明，告知陈和平可以变更诉讼请求，却径行判决驳回陈和平的诉讼请求，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条”诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，属程序违法，依法应当撤销一审判决，发回城郊法院重审。但鉴于本案一审原告陈和平只有一个诉讼请求，即请求确认双方签订的《酒店承包合同》无效，双方当事人在本案一审、二审和再审过程中已充分表达了自己的诉辩意见和主张，且在本案再审庭审中双方当事人均主张合同无效，仅对合同的性质产生争议。为节约诉讼成本和资源，减轻当事人诉累，本院再审可直接对本案的合同的性质作出认定并同时对合同效力作出实体处理。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十七条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2012）三亚民二终字第158号民事裁定及三亚市城郊人民法院（2012）城民二初字第236号民事判决；二、确认陈和平与张新祥于2009年6月8日签订的《酒店承包合同》无效。一、二审案件受理费共计200元，减半收取100元（陈和平已预交200元），由张新祥负担100元。本判决为终审判决。审判长林道贤审判员陈恒审判员林元贵二〇一七年八月九日法官助理陈道莹书记员周婷{条文}