青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终859号上诉人（一审第三人、反诉被告）：西宁义东花园商贸有限公司，统一社会信用代码916301027574022633，住所地西宁市城东区花园南街1号法定代表人：黄楚棋，董事长。委托诉讼代理人：星第，青海君剑律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：马先杰，公民身份号码×××，男，回族，1955年2月1日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：马丽娟，公民身份号码×××，女，回族，1984年12月10日出生，住西宁市，系马先杰之女。委托诉讼代理人：马雪丹，青海汇元律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：马奴海，公民身份号码×××，男，回族，1956年1月25日出生，青海雪峰房地产开发有限公司法定代表人，住西宁市。委托诉讼代理人：马元宁，青海河湟律师事务所律师。上诉人西宁义东花园商贸有限公司（以下简称义东商贸公司）因与上诉人马先杰、被上诉人马奴海租赁合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院于2019年12月24日作出的（2019）青0102民初3898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。义东商贸公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，驳回马先杰对义东商贸公司的反诉请求；二、一审反诉费及二审诉讼费由马先杰承担。事实与理由：一、一审法院程序错误。1．一审法院在没有出具任何法律文书的情形下主动将义东商贸公司追加为本诉第三人程序违法；2．一审判决将义东商贸公司列为反诉被告主体不适格。本诉中没有起诉义东商贸公司，马先杰将义东商贸公司追加为反诉被告，违反了反诉原告只能以本诉原告为反诉被告，而不能将本诉中并不涉及的没有任何诉讼地位的人作为反诉被告；其次，反诉与本诉的诉讼请求非相同法律关系，亦非基于相同的事实而产生，故不符合民事诉讼法关于反诉的构成要件。马先杰提出的反诉不符合反诉的构成要件，马先杰反诉不应成立。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定义东商贸公司收取了马先杰200000元商铺受让金的依据主要为2019年2月25日庭审笔录中代理人的陈述和2019年6月21日庭审笔录中的证人证言，但本案为二审发回重审案件，一审判决不应适用除2019年11月15日公开开庭之外的其他证据和代理人陈述。且2019年2月25日的庭审笔录中代理人陈述的本意为“若认定马先杰交付了200000元押金，那也不是义东公司收取的，而是骆立青收取的。”此陈述系因义东商贸公司历年原始财务凭证和账务明细中从未显示曾收取过马先杰200000元。代理人并未对未收取的金额进行确认，法院记录时误解了代理人的真实意思。义东商贸公司在此次庭审中明确表示否认其收取过马先杰缴纳的200000元店铺受让金，且一审庭审中马先杰亦未提交证据证明义东商贸公司收取200000元的证据（仅提交了义东公司出具的80000元收据），另义东商贸公司与马先杰签署的义东商贸城铺位租赁合同书约定商铺受让金也为80000元。故一审法院不应当置两份书证即义东商贸城铺位租赁合同书和收据于不顾，而认定对方证人的一面之词，请求二审法院依法改判或发回重审。马先杰上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判驳回要求马先杰支付2016年5月至2018年12月商铺租金的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项,改判马奴海与义东商贸公司共同返还马先杰商铺受让金(押金)200000元,并由马奴海与义东商贸公司向马先杰支付违约金50000元;3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判令马先杰应支付商铺租金属认定事实不清。一审法院未查明案涉租赁商铺自公告免除租金之日起就已无法正常经营使用的事实。一审认定《义东商贸城铺位租赁合同书》对马奴海与马先杰继续有效,却没能查明合同中对出租方义务的约定。出租方是否履行合同义务保证租赁商铺正常经营的事实也未能当庭举证说明,由此一审判令承租方马先杰应缴纳租金,属于完全忽视了出租方未能提供正常经营场所而导致合同目的无法实现的根本违约事实。一审法院认定了案涉租赁合同继续有效,并认定了马先杰交纳200000元铺面受让金的事实,却又在判决时忽略了该合同中明确约定的抵扣条款。二、一审判决适用法律错误。租赁物租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力,马奴海与义东商贸公司作为案涉合同先后的相对人有义务继续依合同履行，应在租赁期间保证租赁物符合约定的用途,也应继承原有租赁合同中商铺租金的返还义务,更应承担对出租人赔偿的责任。三、义东商贸公司认可通过骆立青收到了200000元押金的事实，该事实也可以通过原二审当中证人出庭作证所陈述的交易习惯即每间商铺50000元得以证实。以上证据可以印证马先杰应当支付相应的租金，也应当通过该200000元折抵。四、本案诉讼主体适格，并不存在主体不适格的问题。马奴海针对义东商贸公司的上诉答辩称，义东公司对其没有上诉请求，故不作答辩。马奴海针对马先杰的上诉答辩称，1.一审判决已经查明马先杰应向马奴海缴纳2016年5月至2018年12月的商铺租金为80640元是正确的；2.一审法院已经确认马先杰提交的证据不足以证明其所主张的出租方构成违约的事实，故应当由其承担举证不能的不利后果；3.马先杰未向马奴海交付押金（商铺受让金），押金与马奴海无关，应依法驳回马先杰对马奴海的上诉请求。马奴海向一审法院起诉请求：1．判令马先杰交纳拖欠租金90720元；2．判令被告承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2012年7月15日，马先杰（乙方）与义东商贸公司（甲方）签订义东商贸城铺位租赁合同书，约定：“第一条：甲方同意将城东区花园南街一号义东商贸城三层C区357、358、359、365号共28平米的商铺出租给乙方经营；第二条：乙方一次性向甲方交纳商铺使用权受让金，实付捌万元；第三条：经营使用权除双方在本合同约定的事项外，甲方不得解除（约定事项：1、乙方不按时交纳租金……）；第四条：商场开业起租金前五年基数不变，后五年递增率不超过每月每平米20元，后十年租金待定；第五条：租金的交纳必须在每周年期满前一个月交清。否则按年租金每超一天2％的滞纳金加收，如果一个月未交，甲方将乙方商铺使用权受让金充当租金且解除本合同；第六条：乙方根据经营需要可对商铺进行装潢，费用自理。”2014年3月11日，马奴海取得案涉商铺的所有权，产权证号为宁房权证城东区字第XXXX号。其后，马奴海将案涉商铺委托给义东商贸公司进行管理，至2016年9月1日双方协议解除市场管理关系。马先杰自签订案涉租赁合同后，以每平米每月90元的标准向义东商贸公司交纳租金至2015年12月31日；后于2018年12月腾退案涉商铺。因案涉商场进行停业装修，免除了商铺承租人2016年1月至4月的租金。再查明，2012年7月15日，马先杰向义东商贸公司交纳了商铺使用权受让金。一审法院认为，本案争议焦点为：一、马奴海主张的欠付租金的认定问题；二、马先杰主张的商铺使用权受让金的认定问题；三、马先杰主张的违约金的认定问题。对上述争议焦点，分别认定如下：一、马奴海主张的欠付租金的认定问题。一审法院认为，各方当事人均认可马先杰自2016年1月起未交纳案涉商铺租金，及其于2018年12月腾退商铺的事实，即2016年1月至2018年12月案涉商铺均由马先杰实际占有。虽然马奴海与马先杰并未签订书面的租赁合同，但马奴海所有的商铺由马先杰承租使用，故双方形成了事实租赁合同关系，且一审法院已确认《义东商贸城铺位租赁合同书》对马奴海和马先杰继续有效，因此，承租人马先杰应当按照原租金标准向出租人马奴海交纳商铺租金。同时，因案涉商场进行停业装修，对商铺承租人免收了2016年1月至4月的租金，故此期间的租金马先杰亦应免于交纳。关于马先杰所持答辩意见，其一，商铺所有权变更未予告知的意见，因马先杰在本案中未主张承租人的优先购买权，故不予采信；其二，马奴海未与其重新约定租金标准的意见，马先杰以每平米每月90元的标准向义东商贸公司交纳租金，而马奴海现仍以该租金标准进行主张，不违反合同约定及法律规定，故一审法院对此意见亦不予采信；其三，案涉商铺无法经营不应交纳租金的意见，一审法院认为，马先杰提交的证据不足以证明其上述意见，且案涉商场现仍处于经营状态，其意见也与事实不符，不予采信。综上，马先杰应向马奴海交纳2016年5月至2018年12月的商铺租金：90元×28㎡×32个月=80640元。二、马先杰主张的商铺使用权受让金的认定问题。首先，关于商铺使用权受让金的性质问题。一审法院认为，虽然当事人在合同中约定的为“商铺使用权受让金”，但从该合同第五条“如果一个月未交租金，甲方将乙方商铺使用权受让金充当租金且解除本合同”的内容中可以确定，租金是可以从商铺使用权受让金中予以抵扣的，亦即双方约定的“商铺使用权受让金”性质更倾向于商铺租赁押金，而押金在双方解除租赁合同时是应当予以退还的。因此，在双方均认可案涉租赁合同现已事实解除的情况下，马先杰交纳的商铺租赁押金也应当予以退还。其次，关于退还责任人的问题。因马先杰自认是向义东商贸公司交纳的商铺租赁押金，而义东商贸公司也未提交相反的证据予以证明；且马奴海与义东商贸公司已于2016年9月1日协议解除双方市场管理关系，故义东商贸公司应当向马先杰退还其交纳的商铺租赁押金。而马先杰既未向马奴海交纳押金，马奴海与义东商贸公司又是不同的民事主体，故马奴海不应当承担商铺租赁押金的退还责任。最后，关于应当退还的商铺租赁押金的数额问题。虽然合同及收据（2012年7月15日）中显示的数额均为80000元，但根据2019年2月25日法庭审理笔录第4页第19行中该案义东商贸公司代理人“马先杰交付的200000元押金，不是马奴海收取的，是由骆利青收取”的陈述，及2019年6月21日庭审笔录第11-13页中的证人证言，可以确定马先杰与义东商贸公司签订案涉租赁合同时，以每间商铺50000元的标准向义东商贸公司交纳了商铺租赁押金，四间商铺共计交纳200000元，但义东商贸公司只出具了每间商铺20000元，共计80000元的收据。因此，确认义东商贸公司应当返还马先杰四间商铺共计200000元的商铺租赁押金。义东商贸公司所持此款系骆利青收取，与公司无关的意见，未提交证据予以证明，且收据（2012年7月15日）上盖有“西宁义东花园商贸有限公司财务专用章”，虽然公司法定代表人进行了变更，但公司并未变更，因此义东商贸公司的辩称无事实及法律依据，不予采信。三、马先杰主张的违约金的认定问题。一审法院认为，马先杰提交的证据不足以证明其所持出租方未向其提供正常的经营场所，侵害其经营权，并造成损失的主张，故应当由其承担举证不能的不利后果。且案涉商场现仍处于经营状态，其主张也与事实不符。综上所述，马奴海与马先杰构成事实租赁合同关系，马奴海将案涉商铺租赁给马先杰使用，故马先杰应当向马奴海交纳其承租期间（2016年5月-2018年12月）的商铺租金80640元。马奴海与义东商贸公司已于2016年9月1日协议解除双方市场管理关系，且案涉商铺租赁合同关系现已事实解除，故义东商贸公司应当退还马先杰交纳的200000元的商铺租赁押金。而马奴海与义东商贸公司系不同的民事主体，故马先杰应向马奴海交纳的商铺租金，无法与义东商贸公司需向马先杰退还的商铺租赁押金进行折抵。马先杰提交的证据不足以证明其所主张的出租方构成违约的事实，故应当由其承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、马先杰于判决生效后十五日内给付马奴海2016年5月至2018年12月的商铺租金80640元；二、义东商贸公司于判决生效后十五日内退还马先杰商铺租赁押金200000元；三、驳回马先杰的其他反诉请求。本诉案件受理费2168元，由马先杰负担；反诉案件受理费2525元，由义东商贸公司负担。经审理查明，义东商贸公司与马先杰对已交纳的商铺受让金的数额持有异议，对一审判决认定的其余事实各方当事人均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。另查明，2012年7月15日义东商贸城给马先杰出具的收据一份，收据内容为收到捌万元，收款事由铺位受让金，并注明商铺号为3C357、358、359、365。本院认为，二审双方争议焦点：1.马先杰应否支付租金及租金数额如何认定？2.马先杰交纳的商铺受让金数额是多少？本案中马先杰已交纳的商铺受让金和租金是否相互折抵？3.义东商贸公司应否承担马先杰主张的50000元的违约金？4.一审法院是否程序违法？1.马先杰应否支付租金及数额如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”马先杰在租赁涉案商铺期间，马奴海取得涉案商铺所有权，虽然房屋所有权人发生了变化，但原租赁合同对租赁人和变更后的房屋所有权人继续有效，原租赁合同约定的内容对双方仍有约束力。马先杰自2016年1月起未交纳案涉商铺租金,因义东商贸公司认可2016年1月至4月对商铺承租人免收租金，故此期间的租金马先杰亦应免交。从2016年5月至2018年12月期间，马先杰占用使用租赁商铺，马先杰上诉认为商铺所有权变更未予告知商户，案涉商铺因装修无法经营，但其提交的照片不足以证明无法经营的事实，故此期间马先杰应当按照原租金标准向出租人马奴海交纳商铺租金。马先杰交纳的租金标准应参照马先杰与义东商贸公司履行《义东商贸城铺位租赁合同书》期间双方口头达成的租金标准，双方对每平方米90元租金标准不持异议，故一审判决按此标准计算后由马先杰交纳租金80640元正确，应予维持。2.马先杰交纳的商铺受让金数额如何认定及租金与商铺受让金能否相互折抵的问题。马先杰主张其向义东商贸公司交纳商铺受让金200000元，而义东商贸公司认为其出具的收据载明押金数额为80000元。马先杰提交了2012年7月15日义东商贸公司出具的收据和一审法院2019年2月25日的庭审笔录，认为笔录内容中义东商贸公司代理人王昆庭审中自认收到受让金200000元。诉讼中的自认必须是当事人对事实的陈述，自认陈述的事实必须与对方当事人的事实主张一致，王昆作为义东商贸公司特别授权的代理人，其在庭审中的陈述视为当事人义东商贸公司的意见。此次庭审笔录中义东商贸公司代理人王昆在答辩时的陈述和在法庭最后陈述意见时，虽然有“原告交付的200000元押金”的陈述，但王昆的陈述并不是针对“受让金数额”这一事实的陈述，结合其陈述的总体意见，其主要表达的意思是对返还200000元的押金主张的否定，其陈述不能认定为义东商贸公司对实际收到押金200000元的自认。另外，马先杰认为证人马×和车×的陈述证明其实际交纳了200000元，而收据只写了80000元的事实。因证人马×、车×均系义东商贸公司商铺租赁户，证人马×与车×与义东商贸公司之间就押金的处理存在利害关系，故其证言证据效力较低。马先杰提交的义东商贸公司出具的收据内容为收到捌万元，收款事由铺位受让金，并注明商铺号为3C357、358、359、365，对此证据的真实性双方均无异议，应认定为有效证据。收据作为收款的凭证，是记载交付款项的凭据，且收据载明的商铺受让金数额与同日签订的《义东商贸城铺位租赁合同书》约定的受让金数额一致，进一步印证收据真实客观，且马先杰对义东商贸公司出具的收据载明是80000元而不是200000元缺乏合理解释，因此对商铺受让金（押金）的数额应以双方认可的收据内容认定，一审判决认定马先杰交纳押金的数额为200000元缺乏依据，应予纠正。义东商贸公司的此节上诉理由成立，予以支持。马先杰应交纳的租金和商铺受让金应否相互折抵的问题。义东商贸公司与马先杰签订的《义东商贸城铺位租赁合同书》第五条约定“租金按乙方实际使用的商铺面积每月按每平方米---元计收……如果一个月未交，甲方将乙方商铺使用权受让金充当租金且解除本合同”，从合同约定看，承租方拖欠租金的情况下，义东商贸公司有权将商铺受让金充当租金折抵，马先杰交纳的商铺受让金具有押金性质，在合同解除或终止时应予以退还。义东商贸公司收取了马先杰交纳的商铺受让金，虽然合同约定商铺受让金可以折抵拖欠的租金，但涉案合同在履行期间房屋出租人发生变化，义东商贸公司未提交对已收取的商铺受让金（押金）后续是否由马奴海承接的约定，也未提交其已将押金转交给了马奴海或者马奴海实际享有商铺受让金利益的相应证据，马奴海与义东商贸公司已解除委托管理关系，义东商贸公司与马奴海是不同的权利主体，为保障当事人权利，本案中对义东商贸公司收取的商铺受让金与租金不宜相互冲抵。马先杰上诉所持受让金与租金相抵的上诉理由与事实不符合，不予支持。3.马先杰主张的50000元的违约金应否给付的问题。马先杰主张因马奴海擅自拆除了摊位的商铺装修、展台、展示品导致其不能经营，另外租赁期限未达到合同约定的20年期限，马奴海构成违约，故诉求支付违约金50000元。对此诉求马先杰未提交证据，合同期限虽然未到期，但马先杰于2018年12月已自行腾退商铺，说明其也同意解除合同，不构成合同期限未届满违约的事实，故不存在马奴海违约应支付违约金的情形，其此项主张无证据证明，应予驳回。4.一审程序问题。一审法院在审理中同意马先杰的申请，依法追加义东商贸公司参加诉讼符合法律规定，对马先杰提出的反诉请求一并审理不违反法律规定，程序合法。综上，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，但对马先杰交纳商铺受让金的数额认定有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初3898号民事判决第一、三项，即马先杰于判决生效后十五日内给付马奴海2016年5月至2018年12月的商铺租金80640元；驳回马先杰的其他反诉请求；二、变更西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初3898号民事判决第二项为：西宁义东花园商贸有限公司于判决生效后十五日内退还被马先杰商铺租赁押金80000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2168元由马先杰负担，反诉费2525元由马先杰负担1717元，由西宁义东花园商贸有限公司负担808元；二审案件受理费4693元由西宁义东花园商贸有限公司负担2346.5，马先杰负担2346.5元。本判决为终审判决。审判长 陈志秀审判员 张 磊审判员 张 薇 二〇二〇年七月七日（法官助理 陈 倩书记员 李英华 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。