贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终835号 上诉人（原审原告）：大方县文阁乡人民政府，住所贵州省大方县文阁乡文阁村。 法定代表人：聂艺琼，该人民政府乡长。 委托诉讼代理人：高军，大方县文阁乡司法所工作人员。 委托诉讼代理人：张清，大方县文阁乡人民政府工作人员。 上诉人（原审被告）：贵州省毕节市市场开发建筑公司，住所贵州省毕节市七星关区环东路振华园十四楼。 法定代表人：尹毅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴学韩，毕节市律师事务所律师。 原审第三人：曾居学，男，1960年2月25日出生，汉族，住贵州省大方县。 上诉人大方县文阁乡人民政府（以下简称文阁乡政府）与上诉人贵州省毕节市市场开发建筑公司（以下简称毕节市场建筑公司）及原审第三人曾居学建设工程施工合同纠纷一案，贵州省大方县人民法院于2013年12月16日作出（2013）黔方民初字第1294号民事判决，毕节市场建筑公司不服提起上诉，本院于2014年4月14日作出（2014）黔毕中民终字第516号民事判决，毕节市场建筑公司不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2015年8月17日作出（2015）黔高民提字第21号民事裁定，撤销本院（2014）黔毕中民终字第516号民事判决和贵州省大方县人民法院（2013）黔方民初字第1294号民事判决，将案件发回贵州省大方县人民法院重审。贵州省大方县人民法院重审后作出（2015）黔方民初字第2257号民事判决，文阁乡政府、毕节市场建筑公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 文阁乡政府上诉请求：1、撤销大方县人民法院（2015）黔方民初字第2257号民事判决；改判上诉人毕节市场建筑公司返还上诉人文阁乡政府工程690000元；改判上诉人毕节市场建筑公司赔偿上诉人的下列费用共计640000元：违约金470000元、因工期延误造成增加的工程监理费用20000元、赔偿拖延工期影响给上诉人造成的损失150000元。2、本案一、二审诉讼费用由上诉人毕节市场建筑公司。事实与理由：一、本案的基本事实。2010年8月17日，上诉人文阁乡政府与上诉人毕节市场建筑公司在大方县民政局签订《建设工程施工合同》，发包方系文阁乡政府，承包方系毕节市场建筑公司，合同约定：文阁乡人民政府将“文阁乡农村老年公寓”发包给毕节市场建筑公司，施工地点在文阁乡，工程实行全额承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全）；合同工期是90天（2010年8月21日至2010年11月20日）；承包人每延误工期一天支付发包方500元违约金，而且还应承担由承包人原因引起的工期延误造成增加的工程监理费用；若给发包人造成损失和拖延工期影响的，按工程总投资的10%赔偿。具体内容详见双方签订的《建设工程施工合同》。双方签订合同后，毕节市场建筑公司就开始施工，由于毕节市场建筑公司在施工过程中管理不善，导致工程存在重大质量问题及安全隐患，于2011年9月将工程全部撤除。而此时文阁乡政府已经支付工程款70余万元。将所建房屋拆除后，经文阁乡政府、大方县民政局数次催促，至今仍然没有再开工修建。大方县委政府、民政局的相关领导十分重视，多次过问该老年公寓的修建问题，并督促政府及时采取措施，将老年公寓修建完毕。并限期被告于2013年5月10日前恢复工程的重建工作，但是至今仍然未开工建设。为此，上诉人文阁乡政府发出律师函告知毕节市场建筑公司：一是文阁乡人民政府于2013年8月5日正式解除与毕节市场建筑公司于2010年8月17日签订的《建设工程施工合同》；二是合同解除后，由毕节市场建筑公司相应的赔偿责任。二、本案的诉讼经过。1、大方县人民法院第一次一审情况。文阁乡政府于2013年8月6日向大方县人民法院提起民事诉讼，大方县人民法院受理后，于2013年12月16日下发了（2013）黔方民初字第1294号民事判决书，判决毕节市场建筑公司向文阁乡政府返还工程款人民币69万元、支付违约金人民币185700元、承担案件受理费12557元，合计888257元。2、贵州省毕节市中级人民法院第一次二审情况。毕节市场建筑公司不服提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院于2014年4月14日下发了（2014）黔毕中民终字第516号民事判决书，维持原判。3、贵州省高级人民法院第一次裁定提审情况。毕节市场建筑公司向贵州省高级人民法院申请再审，高院于2015年4月17日下发（2014）黔高民申字第561号民事裁定书，裁定由省高院提审。4、贵州省高级人民法院第二次裁定情况（提审后作出的裁定）。贵州省高级人民法院于2015年7月30日开庭审理此案，于2015年8月17日下发（2015）黔高民提字第21号民事裁定书，裁定撤销上述一审、二审判决，发回大方县人民法院重新审判。5、大方县人民法院第二次一审情况。大方县人民法院于2015年11月19日9时、12月23日、2016年8月3日、2016年11月30日在大方县人民法院重新开庭审理。于2016年12月27日向上诉人送达了（2015）黔方民初字第2257号《民事判决书》，判决毕节市场建筑公司向上诉人返还工程款人民币358073.9元、支付违约金8000元、承担案件受理费16800元，合计382873.9元。三、请求撤销大方县人民法院（2015）黔方民初字第2257号民事判决书的理由。大方县人民法院（2015）黔方民初字第2257号民事判决认定事实不清、证据不足、违反法定程序、适用法律错误，依法应予以撤销。（一）一审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”法律规定了当事人的“处分原则”。主要表现为诉讼权利的处分和实体权利的处分，立法在起诉方面贯彻“不告不理”的原则。起诉之后，原告享有变更诉讼请求、追加第三人、撤销起诉等权利，被告享有提起反诉，承认和否认诉讼请求的权利。法院的审理就要围绕诉讼请求、反诉请求来处理。然而本案中，文阁乡政府在一审中的诉讼请求之一是请求判决毕节市场建筑公司返还文阁乡政府工程款700000元，并没有请求扣除基础款项。被上诉人毕节市场建筑公司在一审中并未提起反诉要求扣除基础款项，在庭审中也未要求扣除基础款项。仅仅是作为第三人的曾居学要求向其支付基础部分工程款，一审法院想当然就认为曾居学的行为是代表毕节市场建筑公司，在本次诉讼程序中曾居学是作为第三人参加诉讼，在毕节市场建筑公司的法定代表人和代理人亲自参与诉讼并且未提出反诉也未提出要求扣除基础款项的情况下，一审法院超越诉讼请求，自作主张在市场公司应返还的工程款项中扣除基础款项，无任何事实和法律依据，请求二审法院依法予以纠正。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十二条规定：“案件有两个以上独立的诉讼请求的，当事人可以逐个出示证据进行质证。”第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”这些法律法规均体现了“不告不理”的法律原则，所有的庭审应围绕诉讼请求来审理，然而在被上诉人未提起反诉，也未要求扣除基础款项的前提下，一审法院对此规定置若罔闻，判决在返还的工程款项中扣除基础款项是错误的判决，请求二审法院依法予以纠正。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。”这更加体现了“不告不理”的原则。可以肯定得出结论，一审扣除基础款项是超越诉讼请求的行为，万一到了申请再审时，也属于应当再审的案件，且应依法改判。所以一审判决超越诉讼请求，系适用法律错误，请求二审查明事实后依法直接改判被上诉人毕节市场建筑公司返还全部已付工程款69万元给上诉人。（二）一审法院认定事实不清、证据不足。1、一审判决认定“该律师函应当视为文阁乡政府对涉案工程工期的再次调整，涉案工期应当视为至2013年8月4日，双方签订的《建设工程合同》于2013年8月20日解除，毕节市场建筑公司应当支付违约金的时间为16天”的判决错误。文阁乡政府于2013年7月3日委托贵威迪律师事务所向毕节市场建筑公司发出了律师函，一是要求毕节市场建筑公司务必在30日之内（时间从2013年7月4日到2013年8月4日）将第一层全部修建完毕。二是在上述时间内如果不能按时恢复重建完毕第一层，双方签订的《建设工程施工合同》于2013年8月5日自动解除并由毕节市场建筑公司承担如下责任：退还已领取的工程款70余万元；向文阁乡政府每日支付500元的违约金（时间从2010年11月21日到2013年7月26日）。这里的一个月时间（到2013年8月4日）是根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，这是按照法律规定，给被上诉人一个宽限期时间，被上诉人在宽限期内不履行合同，再解除，是符合法律规定的。然而一审法院错误将此宽限期认为是“视为文阁乡政府对案涉工程工期的再次调整”是对法律的恶意扭曲理解。前述律师函已经讲清楚，毕节市场建筑公司在2013年8月4日之前不按期履行合同，双方签订的《建设工程施工合同》于2013年8月5日自动解除，已经确定了解除合同的时间是2013年8月5日，然而一审法院人为的将被上诉人收到第二次律师函的时间2013年8月20日计为解除合同时间，以此来计算违约金时间是16天，这是错误的认定，请求二审予以纠正。按照双方签定的《建设工程施工合同》“合同工期90天，开工日期2010年8月21日，竣工日期2010年11月20日”。双方解除合同时间是2013年8月5日，毕节市市场开发建筑公司违约的时间是1018天，按照《建设工程施工合同》十一条20.2约定，每延误工期一天付发包人500元违约金，毕节市场建筑公司应支付给文阁乡政府的违约金是509000元。所以一审判决认定违约时间是16天，以此计算出被上诉人的违约金为8000元，与实际计算出的违约金509000有天壤之别，请求二审法院予以纠正。2、一审法院认定“该工程基础质量合格、造价为370423.00元，并判决在返还的工程款中扣除331926.41元”的判决错误。（1）泸州科正司法鉴定中心2016年5月20日作出的泸科正[2016]建量鉴字第94号《毕节市大方县文阁乡老年公寓基础质量、安全性的司法鉴定意见书》不具有合法性。一是上诉人在质证时提出了诸多不具有合法性的质证意见，然而一审法院在判决中未予采纳，执意采纳该鉴定意见书是违法的。该鉴定意见书的不合法性详见上诉人在一审中提交法庭的《文阁乡人民政府对泸州科正司法鉴定中心司法鉴定意见书的质证意见》。所以该鉴定意见书不具有合法性，达不到证明基础质量合格的目的，一审法院采信该鉴定意见书是错误的，请求二审法院予以纠正。二是该鉴定意见书系曾居学作为第三人的身份申请鉴定，作为毕节市场建筑公司并未申请鉴定，一审法院想当然将第三人的主张视为毕节市场建筑公司的主张，没有事实和法律依据。三是曾居学向法院提交的2016年1月4日所写的《基础造价鉴定书》，申请人为曾居学，申请的内容为“特向贵院提出对文阁乡老年公寓工程已完工并经过验收合格的基础部分的工程进行造价鉴定”，曾居学的要求是进行“造价鉴定”，然而该该鉴定意见书“一、委托事由：对大方县文阁乡老年公寓基础质量、安全性进行鉴定”。委托事由与曾居学的申请事由不相符，曾居学并没有委托做质量、安全性鉴定。然而该鉴定意见书除作了法院自作主张委托的“质量、安全性鉴定”外，又自作主张在鉴定意见之外增加了造价的内容。所以泸州科正司法鉴定中心2016年5月20日作出的泸科正[2016]建量鉴字第94号《毕节市大方县文阁乡老年公寓基础质量、安全性的司法鉴定意见书》不具有合法性。一审法院以此作为基础质量合格的判决依据是错误的，请求二审法院予以纠正。（2）贵州皓天价格评估有限责任公司2016年11月8日作出的《大方县文阁乡老年公寓基础工程造价评估报告》仍然不具有合法性。一是启动重新鉴定的程序错误，为此上诉人曾于2016年10月11日向大方县人民法院报送了《对大方县人民法院送发给文阁乡人民政府乡长张青波的2016年10月日提出异议申请书》，指出大方县人民法院无故安排文阁乡人民政府去《协商选择鉴定机构》无法律依据。因泸州科正司法鉴定中心作出《鉴定意见书》后继续开庭庭审中，上诉人对该鉴定意见提出多项异议，包括不具有合法性（鉴定内容与委托事项不符，格式不符，鉴定人员未签字，鉴定人员无资质等）与真实性（对未委托鉴定的事项喧宾夺主，对数据来源不真实等），不认可该鉴定书。对此文阁乡人民政府并未提出重新鉴定的要求，因该鉴定意见书有诸多不合法的内容，法院就应判决不采信该鉴定书，依据证据规则作出相应的判决。但是法院并未这样做，而是要求重新“协商选择鉴定机构”，在这法律上没有法律依据，文阁乡人民政府不同意，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”赋予了对鉴定结论有异议者申请重新鉴定的权利，对该鉴定结论，第三人曾居学和毕节市场建筑公司均无异议，仅文阁乡政府有异议，但文阁乡政府并未提出重新鉴定的要求，法律也没有授权法院依职权作出重新鉴定的规定，所以大方县人民法院安排重新去“协商选择鉴定机构”没有法律依据，是违法的安排。二是该评估报告“内容申请人：曾居学”系一审法院人为安排，曾居学除在2016年1月4日向法院提交《基础造价鉴定书》外，并未再向法院申请评估鉴定，所写申请人为曾居学与实际不相符，而此次的重新评估系一审法院人为安排，不具有合法性，不能作为定案的依据。三是该评估报告“简要案情，详见诉状”错误，上面所写申请人为“曾居学”，在该案中，原告是文阁乡政府，被告是毕节市场建筑公司，曾居学并未在该诉讼中有主体资格的体现，所以“详见诉状”是错误的，没有曾居学作为主体资格参与的“诉状”，所以该评估报告从法院委托的第一天起就不具有合法性。四是毕节市场建筑公司并未申请对基础进行质量鉴定和造价评估，一审法院想当然认为质量合格，并将评估造价用于扣除毕节市场建筑公司应返还的工程款系错误判决。五是该鉴定意见书的造价内容不真实，其数据来源不合法，因此其评估报告错误。所以贵州皓天价格评估有限责任公司2016年11月8日作出的《大方县文阁乡老年公寓基础工程造价评估报告》不具有合法性，一审法院采信该评估报告是错误的，请求二审法院予以纠正。（3）判决扣除基础款项错误。如前所述泸州科正司法鉴定中心2016年5月20日作出的泸科正[2016]建量鉴字第94号《毕节市大方县文阁乡老年公寓基础质量、安全性的司法鉴定意见书》和贵州皓天价格评估有限责任公司2016年11月8日作出的《大方县文阁乡老年公寓基础工程造价评估报告》不具有合法性。331926.41元的数据是第三人曾居学自己制作向法院提交，无原件核对的复印件上显示的数据。且毕节市场建筑公司并未申请对基础进行质量鉴定和造价评估，所以一审判决扣除331926.41元的基础款项没有事实依据，判决错误，请求二审予以纠正。3、该判决书讲“合同解除后，对该基础部分文阁乡政府未要求恢复原状，因此，文阁乡政府要求毕节市场建筑公司返还的工程款中应扣除基础工程的投资。庭审过程中，第三人曾居学要求支付的基础工程造价为331926.41元，毕节市场建筑公司未提出异议，故基础部分工程造价以331926.41元计算，因此毕节市场建筑公司应返还的工程款为69万元－331926.41元＝358073.59元”，系认定错误，二审应予以纠正。（1）双方签订的《建设工程施工合同》未经法院确定解除，文阁乡政府不能同时提起恢复原状，恢复原状是在合同解除后的事宜，至今何时解除合同尚无定论，文阁乡政府和原一审判决即2013年12月16日大方县人民法院下发的（2013）黔方民初字第1294号民事判决书均认为解除合同时间是2013年8月5日，而重审一审认为解除合同时间是2013年8月20日。故是否解除合同、何时解除合同尚无定论，恢复原状与合同解除不能同时提起，因此，该判决以文阁乡政府未要求“恢复原状”就应承担扣除基础款项的责任，毫无事实和法律依据，是不公正的判决，二审应予以纠正。（2）在返还的工程款项中扣除基础款无事实和法律依据。在本次诉讼程序中，曾居学是作为第三人的身份出现，并不是毕节市场建筑公司的代理人，曾居学提出返还331926.41元归其个人所有的要求肯定得不到法院的支持。但对此要求，毕节市场建筑公司未提出异议，也未提出要将该331926.41元基础款项扣除，未提出反诉，对曾居学的个人要求一审法院转到毕节市场建筑公司的名下，从其应返还的款项中扣除，没有理由，没有证据，请二审予以纠正。（3）曾居学主张返还其331926.41元，这个数据是曾居学自己制作，无原件核对，无编制单位，无证书号，无建设单位的“四无”产品，文阁乡人民政府对此不予认可，对这样不符合证据“三性”的“四无”材料，一审法院居然认可此数据，并在被上诉人应返还的工程款中予以扣除，显然是错误的认定。所以一审法院判决毕节市场建筑公司在返还的工程款中扣除基础款项是错误的，退一万步说，即使有基础款项的事实存在，毕节市场建筑公司也只能在双方签订的《建设工程施工合同》被确认解除后，另行向法院提起诉讼。 毕节市场建筑公司上诉请求：1、请求撤销大方县人民法院（2015）黔方民初字第2257号民事判决，依法改判驳回文阁乡政府对毕节市场建筑公司的诉请；2、本案的一审、二审诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担；事实和理由:大方县人民法院一审判决认定事实错误，据此作出的判决是错误的。本案中上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》中约定由上诉人负责修建养老院，合同款为1513087.41元。建设工程项目必须有规划许可证、建设用地批准书、监理单位下达的开工令及施工许可证等，才能开工建设。而本案中被上诉人一直未向上诉人提供这些相关证件，导致上诉人一直无法开工。大方县人民法院在审理中依据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外，按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”和第八条：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”认定办理建设工程用地批准手续、规划许可证是申请领取施工许可证的条件，而办理施工许可证是属于建设单位应当履行的行政管理手续。而在本案中，被上诉人也未向上诉人提供建设工程用地批准手续、规划许可证等相关证件，上诉人没有建设工程用地批准手续、规划许可证等证件的情况下是达不到申请施工许可证的条件，从而不能申请施工许可证，当然也不能进行施工。本案中由于被上诉人不能提供建设工程用地批准手续、规划许可证等证件的行为导致了所建设的养老院为违法建筑，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”上诉人与被上诉人所签订的《建筑工程施工合同》是无效的合同。故大方县人民法院对于上诉人与被上诉人所签订的《建筑工程施工合同》是有效的认定是错误的。 文阁乡政府辩称，毕节市场建筑公司主张与文阁乡政府签订的《建设工程施工合同》无效及该工程69万元的借支建设工程款未支付到毕节市场建筑公司的银行账户的上诉理由均不能成立。 毕节市场建筑公司辩称,案涉《建设工程施工合同》应属无效，借款人为曾居学，毕节市场建筑公司不应返还文阁乡政府69万元。 曾居学述称，请求驳回文阁乡政府的上诉请求，公正判决。 文阁乡政府向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2010年8月17日签订的《建设工程施工合同》；2、判决被告退还原告已领取的工程款70万元；3、判决被告按照每日500.00元向原告支付2010年11月21日至2013年11月21日期间的违约金47万元、拖延工期增加的监理费用2万元、拖延工期造成的损失15万元；3、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2010年8月17日，文阁乡政府作为发包方（甲方），贵州省毕节地区市场开发建筑公司作为承包方（乙方），签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包方将文阁乡农村老年公寓发包给承包方修建，承包范围为全部工程内容实行全额承包，包工、包料、包工期、包质量、包安全；合同工期为开工日期2010年8月21日，竣工日期2010年11月20日，合同有效工期为90天；合同价款为1513087.41元；工程预付款为发包人于合同签订后15日内按照合同价款总额20%的比例向承包人支付工程预付款；承包人违约责任为每延误工期一天支付发包人500元违约金，而且还应承担由承包人原因引起的工期延误增加的工程监理费用；工程质量达不到要求的，承包人应自费修补缺陷，使其达到双方约定的质量标准，修补后仍达不到合格标准的，不能交工，拆除重建，最后达到合格以上标准；若给发包人经济造成损失和拖延工期影响的，按工程总投资的10%赔偿；返工工期不计入合同工期等内容；合同同时约定对地基及基础工程、砖砌体工程、钢筋工程、混泥土工程、主体工程、楼地面工程、门窗工程、建筑节能工程、装饰工程、给排水工程及电器安装工程实行中间验收，发包方委托代表人刘扬军，承包方委托代表人曾居学、张德芬分别代表发包方和承包方在合同上签字确认。2010年8月19日，贵州省毕节地区市场开发建筑公司向曾居学出具了授权委托书，授权曾居学作为该公司的代理人，以公司名义全权负责大方县民政局2010年度乡镇敬老院建设项目文阁乡农村老年公寓工程相关事宜。2010年9月10日，曾居学以其为贵州省毕节地区市场开发建筑公司大方县文阁乡农村老年公寓项目经理，因车祸失去行动能力为由，授权其子曾加林负责大方县文阁乡农村老年公寓工程相关事宜。 合同签订后，贵州省毕节地区市场开发建筑公司大方县文阁乡农村老年公寓项目经理部即按照合同约定进行施工建设，在施工过程中，2010年11月11日和2010年11月18日，曾居学聘用的曾鑫分别以借支老年公寓修建款和启动资金的名义，分两次共借支了2万元；2010年11月11日，曾居学以修建文阁乡养老院工程启动资金的名义，借支了30万元，借款单上加盖了贵州省毕节地区市场开发建筑公司大方县文阁乡农村老年公寓项目经理部的印章；2010年12月8日，曾居学以修建文阁乡养老院工程进度款的名义，借支了12万元，借款单上加盖了贵州省毕节地区市场开发建筑公司大方县文阁乡农村老年公寓项目经理部的印章；2010年12月15日，曾居学以修建文阁乡养老院工程进度款名义，借支了16万元；2011年1月31日，曾加林以修建文阁乡养老院工程款的名义，借支了9万元，共计69万元。2010年11月17日，文阁乡政府支付了敬老院安装输电线路费用2261.00元。上述借款和付款单据，均有文阁乡政府相关领导签字审批。 贵州省毕节地区市场开发建筑公司大方县文阁乡农村老年公寓项目在修建该工程时，购买了大方县双山镇锦泓节能型免烧砖厂销售的工程建设用砖，在主体工程即将竣工时，发现房屋有膨胀和收缩而产生开裂现象等质量问题，工程被迫停工。经大方县民政局委托贵州省建筑科学研究检测中心对工程用砖进行检测得出该批砖强度不满足要求，抗冻性能不合格。在干湿交替、温度变化、冻融循环的物理作用下，材料体积膨胀，长期反复作用将导致材料破坏，并建议拆除砖砌墙体。后贵州省毕节地区市场开发建筑公司将大方县双山镇锦泓节能型免烧砖厂和砖厂负责人张建林起诉到法院，经审理后，以贵州省毕节地区市场开发建筑公司主张权利的事实和理由不具体明确为由，于2011年11月28日作出（2011）黔方民初字第831号民事裁定，驳回贵州省毕节地区市场开发建筑公司的起诉。2011年11月25日，经文阁乡政府主持大方县民政局、文阁乡政府相关人员、曾居学、张建林等人参加的文阁乡敬老院拆除重建工作专题会议，并形成文专纪〔2011〕34号会议纪要，会议纪要主要内容为：一、经2011年11月23日法院调解，文阁乡敬老院重建工程由原施工方曾居学出资30万元用于拆除重建，重建工程由张建林负责建设；二、会议明确在老年公寓拆除重建工程期间，文阁乡政府参与工程的管理及工程问题的协调，监理方负责到场进行每个工程段的质量监督，施工方施工时必须按照原设计图纸及施工程序进行施工，并合理安排好工期，确保工程按时完成。三、拆除工作施工必须在12月15日前完成，工程有效工期从基础完成验收合格后开始计算，工程主体工程工期为4个月（120天）。四、施工合同由工程涉及的两方协商签订，各方严格按照合同履行各自的责任。2011年11月25日，曾居学以贵州省毕节地区市场开发建筑公司文阁乡敬老院项目经理的名义作为甲方，张建林作为乙方，签订了《文阁敬老院拆除重建施工协议》，协议主要内容为：甲方补助乙方文阁乡敬老院拆除重建工程款30万元，拆除重建要求恢复到2011年11月25日大方县民政局、文阁乡政府、监理方、曾居学、张建林现场查看到的现状；款项支付方式为在乙方拆除房屋开始砌砖后付5万元启动资金；第一层浇板并开始砌砖后付10万元进度款；在第二层浇板后开始提尖子付10万元进度款；在乙方砌完尖子，按现有的现状粉刷好，安装好水电，乙方所做工程经甲乙双方和相关单位验收合格移交给甲方，甲方再付最后的5万元工程款；乙方必须于2011年12月15日前拆除现有的房屋；建设工期为拆除房屋，基础验收合格后开始计算，工期为4个月（120天）等内容。协议签订后，张建林将房屋拆除，但一直没有进行重建施工。曾居学也没有向张建林支付拆除重建工程款。2013年7月3日，文阁乡政府委托贵州威迪律师事务所向毕节市场建筑公司发出了（2013）威迪律函第（11）号贵州威迪律师事务所律师函，函告毕节市场建筑公司立即恢复重建文阁乡农村老年公寓，务必在30日内（时间从2013年7月4日到2013年8月4日）将第一层全部修建完毕。在上述时间内如果不能按时恢复重建完毕第一层，双方签订的《建设工程施工合同》于2013年8月5日解除。之后，毕节市场建筑公司仍然没有启动重建工作，文阁乡政府又委托贵州圣谋律师事务所于2013年8月5日向毕节市场建筑公司发出（2013）圣谋律函字第（1）号律师函，告知文阁乡政府与毕节市场建筑公司于2010年8月17日签订的《建设工程施工合同》于2013年8月5日正式解除。2013年9月3日，文阁乡政府向法院提起诉讼，曾居学作为毕节市场建筑公司委托代理人出庭参加了诉讼。2013年12月26日，法院作出（2013）黔方民初字第1294号民事判决：一、被告贵州省毕节市市场开发建筑公司于判决生效之日起十日内返还原告文阁乡政府工程款人民币69万元；二、被告贵州省毕节市市场开发建筑公司于判决生效之日起十日内支付原告文阁乡政府违约金人民币185700元；三、驳回原告文阁乡政府其他诉讼请求。宣判后，毕节市场建筑公司不服提起上诉，2014年4月14日，贵州省毕节市中级人民法院作出（2014）黔毕中民终字第516号判决，驳回毕节市场建筑公司的上诉，维持原判。毕节市场建筑公司不服，以一、二审认定的基础事实不清，合同约定的开工日期无效，原审判决支付违约金错误和毕节市市场建筑公司修建的涉案工程的基础部分已经完工并经过验收，该基础部分花费的33192.41元应从69万元中扣除为由向贵州省高级人民法院申请再审。2015年8月17日，贵州省高级人民法院作出（2015）黔高民提字第21号民事裁定，撤销（2014）黔毕中民终字第516号和（2013）黔方民初字第1294号民事判决，将案件发回重审。在发回重审过程中，根据第三人曾居学的申请，经委托泸州科正司法鉴定中心鉴定，案涉工程基础部分质量合格；经委托贵州皓天价格评估有限公司评估，案涉工程基础工程造价为370423元。 另查明，毕节市场建筑公司原为贵州省毕节地区市场开发建筑公司，因毕节撤地建市而更名，毕节市场建筑公司与贵州省毕节地区市场开发建筑公司属于同一公司。 一审归纳的争议焦点是：1、文阁乡政府与贵州省毕节地区市场开发建筑公司签订的大方县文阁乡农村老年公寓《建设工程施工合同》是否有效；2、第三人曾居学对文阁乡农村老年公寓的施工行为是否代表贵州省毕节地区市场开发建筑公司，案涉文阁乡老年公寓施工义务是否转移给案外人张建林；3、文阁乡政府关于退还工程款、承担违约责任和赔偿损失的诉讼请求应否支持；4、文阁乡政府是否应当支付第三人就案涉工程基础部分的投资。 一审法院认为，一、关于文阁乡政府与贵州省毕节地区市场开发建筑公司签订的大方县文阁乡农村老年公寓《建设工程施工合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定”的规定，文阁乡政府与贵州省毕节地区市场开发建筑公司于2010年8月17日签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，同时，法律和行政法规亦未规定该类合同应当办理批准、登记手续才生效，故该合同自2010年8月17日成立并生效，合同双方应按合同约定全面履行义务。被告毕节市场建筑公司以该工程没有办理建设用地批准手续、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证和监理单位的开工令为由，认为该合同属于无效合同。根据1997年《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证”和第八条“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起15日内，对符合条件的申请颁发施工许可证”的规定，办理建筑工程用地批准手续、规划许可证，是申请领取施工许可证的条件，而办理施工许可证，是属于建设单位应当履行的行政管理手续，是属于管理性规范，不属于效力性规范，故对毕节市场建筑公司合同无效的主张，不予支持。 二、关于第三人曾居学对文阁乡农村老年公寓的施工行为是否代表贵州省毕节地区市场开发建筑公司的问题。毕节市场建筑公司以未收到该工程监理单位的开工令，向文阁乡政府催促，文阁乡政府仍未提供；以及文阁乡政府未将工程进度款打入公司账户，公司一直认为该工程未进入施工环节为由，主张该工程系曾居学实际承建，与毕节市场建筑公司无关。根据文阁乡政府和毕节市场建筑公司提供的案涉《建设工程施工合同》可以看出，在合同签订时，曾居学是作为承包方贵州省毕节地区市场开发建筑公司委托代表人在合同上签字，合同签订后，曾居学即以贵州省毕节地区市场开发建筑公司大方县文阁乡农村老年公寓项目经理部经理的名义，就合同所涉工程进行施工，毕节市场建筑公司也没有提供证据证明其向文阁乡政府催促要求提供开工令等手续，文阁乡政府有理由相信曾居学的行为即是代表贵州省毕节地区市场开发建筑公司。《建设工程施工合同》中虽有公司账户及开户行记载，但合同未约定工程进度款必须通过转账而不能支付现金。同时，毕节市场建筑公司向贵州省高级人民法院申请再审时主张其公司修建的案涉工程基础部分已完工并经过验收，该部分支出应在69万元工程款中扣除，因此，毕节市场建筑公司关于该工程系曾居学承建，与其公司无关的主张，不予支持。曾居学的施工行为即代表贵州省毕节地区市场开发建筑公司，而贵州省毕节地区市场开发建筑公司因撤地建市更名为毕节市场建筑公司，故曾居学在案涉工程施工过程中的行为后果，由毕节市场建筑公司承担。 案涉工程施工过程中，由于出现质量问题，经鉴定是使用的大方县锦泓节能型免烧砖厂的建筑砖导致。2011年11月25日，经文阁乡政府主持包括大方县民政局、曾居学、大方县锦泓节能型免烧砖厂的合伙人张建林等人参加的文阁乡敬老院拆除重建工作专题会议，形成文专纪〔2011〕34号《文阁乡敬老院拆除重建专题会议纪要》，该会议纪要和曾居学与张建林签订的文阁乡敬老院拆除重建施工协议明确的拆除重建工作是属于对质量不合格的老年公寓的修复，张建林仅仅是通过拆除重建，将工程恢复到2011年11月25日出现质量问题时的状况，而不是代替毕节市场建筑公司完成整个建设工程，更不是文阁乡政府与毕节市场建筑公司签订的《建设工程施工合同》当事人的变更，因此，对毕节市场建筑公司和曾居学关于该工程已经文阁乡政府协调由张建林负责，与毕节市场建筑公司和曾居学无关的主张，不予支持。 三、关于文阁乡政府要求解除合同，并由毕节市场建筑公司返还已领取的工程款70万元、按照每天500元支付2010年11月21日至2013年6月21日的违约金47万元、赔偿损失15万元的问题。案涉工程施工过程中，由于出现质量问题，2011年11月25日，经文阁乡政府主持包括大方县民政局、曾居学、大方县锦泓节能免烧砖厂的合伙人张建林等人参加的文阁乡敬老院拆除重建该工作专题会议，会议明确拆除工作在12月15日前完成，工程有效工期从基础完成验收合格开始计算，主体工程工期为4个月。同日，曾居学以贵州省毕节地区市场开发建筑公司文阁乡敬老院项目经理的名义作为甲方、张建林作为乙方，签订了《文阁乡敬老院拆除重建施工协议》，协议对双方的权利义务进行了约定，拆除重建工期与会议纪要一致。《文阁乡敬老院拆除重建施工协议》签订后，双方均未按照协议履行义务。文阁乡政府于7月3日委托贵州威迪律师事务所向毕节市场建筑公司发出了律师函，要求毕节市场建筑公司务必在2013年8月4日前将第一层全部修建完毕；如果不能按时完成，双方签订的《建设工程施工合同》于2013年8月5日前自动解除。由于毕节市场建筑公司仍未履行义务，文阁乡政府委托贵州圣谋律师事务于2015年8月5日通过邮寄方式向毕节市场建筑公司发出律师函，明确通知毕节市场建筑公司双方签订的《建设工程施工合同》于2013年8月5日正式解除，要求毕节市场建筑公司退还已领取的工程款70余万元、按照每日500元的标准支付2010年11月21日至2013年7月26日的违约金、承担延误工期增加的工程监理费2万元、赔偿拖延工期造成的损失15万元。该律师函于2013年8月20日送达。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力不能实现合同目的；（二）在履行期届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”和第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，文阁乡政府与贵州省毕节地区市场开发建筑公司于2010年8月17日签订的《建设工程施工合同》已于2013年8月20日解除。 该《建设工程施工合同》解除的根本原因系毕节市场建筑公司违约导致，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应当承担相应的民事责任”的规定，毕节市场建筑公司承建的文阁乡农村老年公寓地上主体工程因质量不合格已经拆除，但根据文阁乡政府提供的借款单、贵州省毕节地区市场开发建筑公司在与大方县锦泓节能型免烧砖厂（2011）黔方民初字第831号买卖合同纠纷案件审理过程中提供的加盖了文阁乡财政所印章的《关于文阁乡敬老院修建工程个人借款明细表》，该工程施工过程中，以曾鑫、曾居学、曾加林名义借支的工程款共计69万元，曾居学以曾鑫借支的2万元其没有授权为由不予认可，但其作为贵州省毕节地区市场开发建筑公司代理人在与大方县锦泓节能型免烧砖厂买卖合同纠纷案件中已经作为要求赔偿的证据提交，故对其主张不予支持。因此，文阁乡政府以借款方式支付的工程款为69万元而不是70万元。该69万元以借支方式领取的工程款包含了基础工程部分的投资。双方签订的《建设工程施工合同》有中间验收的约定，中间验收部位包括：地基与基础工程、砖砌体工程、钢筋工程、混泥土工程、主体工程、楼地面工程、门窗工程、建筑节能工程、装饰工程、给排水及电器安装工程。在2013年8月20日合同解除时，双方已经履行的部分为基础工程，该基础工程已经按照双方的合同约定进行了验收，且在案件审理过程中，经委托泸州科正司法鉴定中心鉴定，该基础质量合格，经委托贵州皓天价格评估有限公司评估，该基础工程以2010年12月30日为评估基准日，造价为370423.00元。合同解除后，对该基础部分文阁乡政府未要求恢复原状，因此，文阁乡政府要求毕节市场建筑公司返还的工程款中应扣除该基础工程的投资。庭审过程中，第三人曾居学要求支付的基础工程造价为331926.41元，毕节市场建筑公司未提出异议，故基础部分工程造价以331926.41元计算。因此，毕节市场建筑公司应返还文阁乡政府的工程款为69万元-331926.41元=358073.59元。曾居学对案涉工程的施工行为是代表毕节市场建筑公司，其行为后果由毕节市场建筑公司承担，故对曾居学要求文阁乡政府向其支付基础部分工程款的主张，不予支持。曾居学主张其对该工程“三通一平”的施工费用12000.00元包含在所借支的工程款中，但根据《建设工程施工合同》的约定，施工现场已经具备施工条件，曾居学也未提供证据证明该费用包含在已领取的69万元工程款中，故对曾居学的该主张不予支持。 根据《建设工程施工合同》，文阁乡政府确实未在合同签订之日起15日内支付工程20%的预付款，但根据庭审查明的事实，案涉工程不能按约定完工的原因是工程所用大方县双山镇锦泓节能型免烧砖厂的节能砖出现质量问题导致，因此，对毕节市场建筑公司在（2013）黔方民初字第1294号案件审理过程中关于文阁乡政府也存在违约，应承担相应责任的主张不予支持。案涉工程出现质量问题后，经文阁乡政府于2011年11月25日主持召开相关各方参加的关于文阁乡敬老院拆除重建工作专题会议形成的会议纪要，明确拆除工作在2011年12月15日前完成，重建工期从基础完成验收合格后开始计算，主体工程工期为4个月，该会议纪要视为合同各方对案涉工程工期的调整。根据该会议纪要，案涉工程竣工日期在不扣除对基础进行验收的期间也应为2012年4月15日。在拆除重建工作未按时完成的情况下，文阁乡政府于2013年7月3日委托贵州威迪律师事务所向毕节市场建筑公司发出律师函，要求毕节市场建筑公司务必在2013年8月4日前将案涉工程第一层全部修建完毕，该律师函应当视为文阁乡政府对案涉工程工期的再次调整。由于毕节市场建筑公司仍未履行义务，文阁乡政府委托贵州圣谋律师事务所于2013年8月5日通过邮寄方式向毕节市场建筑公司发出律师函，明确通知毕节市场建筑公司双方签订的《建设工程施工合同》于2013年8月5日正式解除，该律师函于2013年8月20日送达。毕节市场建筑公司未对文阁乡政府解除合同的通知提出异议，因此，案涉工程工期应当至2013年8月4日，双方签订的《建设工程施工合同》于2013年8月20日解除，毕节市场建筑公司应当承担支付违约金的期间为2013年8月5日至8月20日，共计16天。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，依据双方的合同约定，毕节市场建筑公司应当支付文阁乡政府违约金500元/天×16天=8000.00元。 文阁乡政府要求支付因工程延期增加的监理费2万元，未提供证据加以证明其已实际支付，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对该主张不予支持。文阁乡政府要求赔偿损失15万元，亦未提供证据加以证明，对该主张亦不予支持。 综上，由于毕节市场建筑公司违约导致其与文阁乡政府签订的文阁乡农村老年公寓《建设工程施工合同》被文阁乡政府通知解除，扣除已施工的基础工程造价，毕节市场建筑公司应当在已领取的工程款中返还文阁乡政府358073.59元、承担违约金8000.00元，第三人曾居学预交的鉴定、评估费29800.00元，由毕节市场建筑公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审判决：一、被告贵州省毕节市市场开发建筑公司于判决生效之日起十日内，返还原告文阁乡政府工程款358073.59元、承担违约金8000.00元，共计366073.59元；二、驳回原告文阁乡政府其他诉讼请求。原告文阁乡政府预交的案件受理费16800.00元，第三人曾居学交纳的鉴定、评估费29800.00元，由被告贵州省毕节市市场开发建筑公司负担。 本院二审期间，文阁乡政府依法提交了证据：文阁乡老年公寓《建设用地规划许可证》、《建设项目选址意见书》、《岩土工程勘察报告》，旨在证明案涉《建设工程施工合同》有效。本院组织当事人进行了证据交换和质证，毕节市场建筑公司的质证意见是：三份文件文阁乡政府在第一次开庭审理时未及时提交，是复印件我方认为是虚假的。曾居学的质证意见是：三份文件是虚假的；另，本院组织对泸州科正司法鉴定中心在一审期间出具的泸科正函[2016]54号关于对该中心2016年5月20日出具的泸科正[2016]建量鉴字第94号《毕节市大方县文阁老年公寓基础质量、安全性的司法鉴定意见书》予以退案，并全额退还鉴定费用的《函》进行质证，文阁乡政府、毕节市场建筑公司及曾居学对此回函均无异议。经审查，对文阁乡二审提交的证据及泸州科正司法鉴定中心出具的《函》，其形式和来源合法，内容客观真实，与案件有关联，本院对以上证据予以认定。 本院二审对一审认定的事实予以确认，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：文阁乡政府就案涉老年公寓工程，办理了建设用地规划许可证，无国有土地使用权证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证。泸州科正司法鉴定中心对泸科正[2016]建量鉴字第94号《毕节市大方县文阁老年公寓基础质量、安全性的司法鉴定意见书》予以退案，并返还鉴定费。此外，二审期间，经本院询问毕节市场建筑公司是否主张对案涉工程中基础部分工程款予以扣减，毕节市场建筑公司主张应在返还工程款中予以扣除。 本院认为，本案二审争议焦点是：1、案涉《建设工程施工合同》效力应如何认定？2、是否应在返还工程款项中扣除基础部分工程款。 关于案涉《建设工程施工合同》效力的问题。文阁乡政府就案涉老年公寓工程只办理了建设用地规划许可证,未能提交建设工程规划许可证，从《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定不难看出，未取得建设工程规划许可证进行工程建设是法律严格禁止的行为，本案双方签订的《建设工程施工合同》欲建设的工程没有建设工程规划许可证，因此双方就《建设工程施工合同》约定履行的内容为《中华人民共和国城乡规划法》所严格禁止，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，案涉《建设工程施工合同》应属无效合同。合同无效，合同对各方无约束力，故各方不存在违约。原审认定案涉合同有效，判决毕节市场建筑公司支付文阁乡政府违约金8000元适用法律错误，二审予以纠正。毕节市场建筑公司关于案涉《建筑工程施工合同》无效的上诉请求成立，本院予以支持。文阁乡政府基于案涉《建筑工程施工合同》主张毕节市场建筑公司赔偿其违约金470000元、拖延工期影响给其造成的违约损失150000元的上诉请求依法不能成立，本院予以驳回。 关于是否应在返还工程项中扣除基础部分工程款的问题。案涉工程中基础部分工程已修建完毕，虽泸州科正司法鉴定中心撤回了《毕节市大方县文阁老年公寓基础质量、安全性的司法鉴定意见书》关于该基础部分工程质量合格的鉴定结论，但曾居学提交了一份基础部分的《工程验收会议结论》，文阁乡政府以其系复印件不予认可，对此，1、从建设工程行业惯例看，基础验收合格后再进行主体施工属于惯例，本案涉案工程不仅施工了基础还施工了主体；2、同时本院询问文阁乡政府是否对基础进行了验收，文阁乡政府作为业主方应当是明确知晓的，但文阁乡政府并未明确告知本院是否进行了验收。综上两点，应当推定文阁乡政府对基础工程进行了验收并验收合格。现文阁乡政府对基础工程质量提出异议，因前述已经能够推定基础部分在施工期间已经文阁乡政府验收合格。故就基础部分工程质量问题，曾居学、毕节市场建筑公司已经尽到举证责任，在无相反证据的情况下，应当认定基础部分工程质量合格，文阁乡政府对质量有异议，应当提供相反证据予以证实，本院据此向文阁乡政府释明可以对质量申请鉴定，但文阁乡政府未在确定的时间内提出鉴定申请。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，应当认定基础部分工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，毕节市场建筑公司获取的基础部分的对价属于依法取得，并不属于不当得利，文阁乡政府无权要求退还基础部分对应的工程款。因泸州科正司法鉴定中心撤回了《毕节市大方县文阁老年公寓基础质量、安全性的司法鉴定意见书》，一审法院另行委托贵州皓天价格评估有限公司对基础工程造价进行评估并无不当，故文阁乡政府上诉主张贵州皓天价格评估有限公司出具的《大方县文阁乡老年公寓基础工程造价评估报告》不能采用的上诉理由不能成立，本院予以驳回。就基础部分对应的工程款数额，贵州皓天价格评估有限公司出具的（2016）皓评字第529号《大方县文阁乡老年公寓基础工程造价评估报告》评估结果为“经详细计算，取整确定大方县文阁乡老年公寓基础工程造价的评估价格为370423元整”，因毕节市场建筑公司、曾居学仅主张基础工程造价为331926.41元，故毕节市场建筑公司应返还文阁乡政府的工程款为690000元-331926.41元=358073.59元。 就毕节市场建筑公司提出自己不应当承担责任的上诉理由，从毕节市场建筑公司以贵州省毕节地区市场开发建筑公司名称与文阁乡政府签订《建设工程施工合同》，贵州省毕节地区市场开发建筑公司向曾居学出具授权委托书，委托曾居学以公司名义全权负责案涉老年公寓工程相关事宜，及毕节市场建筑公司向贵州省高级人民法院就本案提起再审主张予以扣除基础部分工程款的行为，可以认定曾居学的行为代表毕节市场建筑公司，毕节市场建筑公司作为案涉合同相对方应承担返还工程款的义务，毕节市场建筑公司主张其不应当承担返还工程款义务的上诉理由不能成立，本院予以驳回。 综上所述，毕节市场建筑公司的上诉请求部分成立，文阁乡政府的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第2257号民事判决第二项，即：驳回原告大方县文阁乡人民政府其他诉讼请求； 二、撤销贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第2257号民事判决第一项，即：被告贵州省毕节市市场开发建筑公司于本判决生效之日起十日内，返还原告大方县文阁乡人民政府工程款358073.59元、承担违约金8000.00元，共计366073.59元； 三、上诉人贵州省毕节市市场开发建筑公司于本判决生效之日起十日内，返还上诉人大方县文阁乡人民政府工程款358073.59元； 四、驳回上诉人大方县文阁乡人民政府的上诉请求； 五、驳回上诉人贵州省毕节市市场开发建筑公司的其他上去请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16800.00元，原审第三人曾居学交纳的评估费19800.00元，由上诉人贵州省毕节市市场开发建筑公司负担。上诉人大方县文阁乡人民政府预交的二审案件受理费16800元，由上诉人大方县文阁乡人民政府自行负担，上诉人贵州省毕节市市场开发建筑公司预交的二审案件受理费16800元，由上诉人贵州省毕节市市场开发建筑公司负担16100元，上诉人大方县文阁乡人民政府负担700元。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，权利人可在本判决发生法律效力之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  张 晶 审 判 员  徐 洪 二〇一七年八月十二日 法官助理  喻 智 书 记 员  郑勤文