成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)新都民初字第05153号 原告（反诉被告）：成都天旭投资有限公司，住所地成都市新都区物流大道199号。 法定代表人：何冲盛，总经理。 委托代理人：吴志明，四川勤证律师事务所律师，特别授权代理。 委托代理人：宋峥，男，1974年2月15日出生，汉族，住成都市青羊区，系公司员工，一般授权代理。 被告（反诉原告）：四川梓宁建设有限公司，住所地成都市新都区新都镇新新街88号。 法定代表人：曾室净，董事长。 委托代理人：贺震彬，四川公生明律师事务所律师，一般授权代理。 委托代理人：邓成瑶，女，1972年11月29日出生，汉族，住四川省郫县，系公司员工，一般授权代理。 成都天旭投资有限公司（以下简称天旭公司）与四川梓宁建设有限公司（以下简称梓宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月26日受理后，梓宁公司于2015年11月15日提起反诉，本院受理后，将本、反诉纠纷合并审理，依法由审判员王瑜任审判长，与人民陪审员张泗先、彭南云组成合议庭，于2015年12月11日、2016年1月21日、2017年6月22日、2017年7月21日公开开庭进行了审理。天旭公司的委托代理人吴志明、宋峥，梓宁公司的委托代理人贺震彬、邓成瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天旭公司向本院提出诉讼请求：1.梓宁公司返还多支付的工程款200万元；2.梓宁公司开具工程款发票（金额2241.05万元）。事实与理由：2011年6月7日，天旭公司与梓宁公司签订《建设工程施工合同》，约定由梓宁公司承建天旭公司开发的天旭逸城二期工程，建筑面积约63000平方米，工程造价约1亿元。合同签订后，该工程于2013年12月9日竣工并交付天旭公司，现已全部销售完毕并交付业主使用。施工期间，天旭公司陆续向梓宁公司支付了工程款9341.05万元，但双方一直未办理该工程的竣工结算。之后，天旭公司又向梓宁公司支付了工程款600万元。截止起诉前，天旭公司共向梓宁公司支付了工程款9941.05万元，根据天旭公司单方委托鉴定机构所作工程鉴定造价，已超额支付工程款，故诉请梓宁公司予以返还。关于工程款的发票，梓宁公司仅向天旭公司开具了7700万元的发票，请求梓宁公司开具尚未足额开具的工程款发票。 梓宁公司辩称，双方签订建设工程施工合同并对合同内容进行履行属实，但根据梓宁公司自己的结算，天旭公司并未超付工程款，反而欠付梓宁公司工程款。天旭公司请求开具发票无事实依据，双方签订的合同中并未约定梓宁公司需开具发票，根据法律规定，增值税属于价外税，应在天旭公司支付相应税款的前提下，梓宁公司才应向其开具发票。请求驳回天旭公司的全部诉讼请求。 梓宁公司向本院提出反诉请求：天旭公司支付工程款29724534元及利息（以29724534元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2014年8月18日起计算至款项付清之日止）。事实与理由：2011年6月8日，天旭公司与梓宁公司签订《建设工程施工合同》，约定由梓宁公司承建天旭公司开发的天旭逸城二期工程。合同签订后，该工程于2013年12月30日竣工验收合格。2014年1月10日，梓宁公司向天旭公司提交了工程安装竣工结算书及竣工结算资料；2014年6月18日，梓宁公司向天旭公司提交土建竣工结算书及竣工结算资料。梓宁公司提供的结算报告及结算资料核准的工程款总额为129135034元，天旭公司收到竣工结算资料后60日内没有提出任何异议，也未对工程款作出竣工结算，应视为天旭公司对结算金额予以认可。天旭公司仅支付了工程款9941.05万元，欠付梓宁公司大量工程款，应予以支付并承担相应利息。 天旭公司反诉辩称，双方并未进行结算，梓宁公司提出的要求支付工程款的反诉请求无事实依据，天旭公司不存在欠付工程款的情况，其提出的支付利息的诉讼请求亦无事实和法律依据，请求驳回梓宁公司的反诉请求。 经审理查明，2011年6月7日，天旭公司（发包人）与梓宁公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定天旭公司将位于成都市新都区X工程发包给梓宁公司进行施工，工程内容：框剪，地下一层，地上十六层，建筑面积63000㎡。承包范围为施工图所示范围内的施工（具体以工程量清单为准），合同工期的约定为：2.±0.000以上两层完工：2011年9月30日，3.主体完工：2012年3月30日，4.装饰安装完工：2012年9月10日，5.竣工验收：工程工期每延长一天，发包人处罚承包人10000元，工期每提前一天，发包人奖励承包人100元。合同第五条合同价款约定，金额为100491103.15元。该合同“专用条款”第六条合同价款与支付，12.1载明：“本合同价款采用固定综合单价合同方式确定，工程量清单按实际完成的工程量计算。”15.2竣工结算:工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人提供竣工结算报告及完整的结算资料，并配合发包人在收到竣工结算报告及完整的结算资料后60天内完成工程结算审核。审定结算价扣除已付进度款、质保金和其他因承包人违约应扣留的款项，发包人在结算审定后28日内支付完毕。 上述合同签订的当日，双方签订《报价偏差修正补充协议》，对上述工程报价中的措施费用进行了一些约定。其中第三条载明：“报价时未按有关规定报价的项目：1.安全文明施工增加费未按规定报价，少报：197.8万元。2.规费未按规定报价，少报：154.0061万元。3.以上两项共计少报价：1+2=197.8+154.0061-25.8644-46.2928=279.65万元。此费用在报价时超过发包人的控制价，此价款在乙方报价中扣除，扣除办法，按比例分别在分部工程中扣除，其扣除金额按270万元计，计算公式=（综合单价100%-270万元）/本工程综合单价×综合单价总价。” 2011年6月8日，天旭公司（发包人）与梓宁公司（承包人）就上述工程再行签订《建设工程施工合同》，该合同在建设部门进行了备案。约定天旭公司将位于成都市新都区X工程发包给梓宁公司进行施工，工程内容：框剪，地下一层，地上14-16层，建筑面积63997.39㎡。工程立项批准文号：新发改政务产业函[2011]018号，承包范围为施工图所示范围内的施工（具体以工程量清单为准），合同工期的约定为：开工日期2011年5月1日，竣工日期2012年7月30日，合同工期450个日历天。合同第五条合同价款约定，金额为90000000元。该合同“专用条款”第二条第7款约定项目经理为：王祖富。“专用条款”第二条第8.1条载明：“发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）……（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：开工前10天按承包人需要的指定地点接入，保证施工使用，其中电需要400KW以上，并按水电部门的规定，由承包方交纳水电费。”“专用条款”第三条载明：“13.工期延误，13.1双方约定工期顺延的其他情况：①不可抗的自然灾害；②由于甲方图纸变更造成乙方各施工工序全面停工待工达两天以上；③若地基处理、停水、停电连续超过8小时或一周内累计超过24小时；④如遇地下文物政府要求停工达两天以上。上述情况发生时工期可顺延，并按合同条款第13条执行。”第六条合同价款与支付，23合同价款及调整载明：“23.1本合同价款采用固定综合单价合同方式确定，工程量清单按实际完成的工程量计算。……26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按每月已完工程的80%支付工程进度款。26.2竣工结算:（1）工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人提供竣工结算报告及完整的结算资料，并配合发包人在收到竣工结算报告及完整的结算资料后60天内完成工程结算审核。审定结算价扣除已付进度款、质保金和其他因承包人违约应扣留的款项，发包人在结算审定后28日内支付完毕。” 梓宁公司于2011年10月13日组织工人进场开始施工，并于2013年11月25日竣工。该工程项目于2013年12月9日、2013年12月31日进行了八个分项工程的竣工验收，已全部经竣工验收合格。 2013年4月9日，双方签订《天旭逸城二期工程施工补充协议》，双方就可调材料价格及增加项目、安全文明施工费、地基基础设计变更造成工期延期等问题达成补充协议。其中第四条载明：“天旭逸城二期工程复工时间为2013年4月13日，竣工时间现为2013年7月30日，超期按主合同执行。” 工程经竣工验收后，双方一直就工程价款的结算问题进行磋商和协调，并签订了一些关于工程怎样结算的协议，但均未得到履行，双方一直未就工程价款进行正式有效的结算。截止法庭辩论终结前，天旭公司向梓宁公司支付了工程款共计9941.05万元。 庭审中，因双方当事人对工程造价发生争议，本院组织各方多次协商未果，遂于2016年5月30日依法委托四川金宇建设管理咨询有限责任公司（以下简称金宇公司）对梓宁公司施工的天旭逸城二期项目的工程造价进行鉴定。金宇公司接受我院（2016）新都法技委字第256号委托，于接受委托之日至2017年5月16日，对梓宁公司施工的天旭逸城二期项目的工程造价进行了鉴定。2017年5月16日，金宇公司向我院出具了《新都区木兰镇“天旭逸城二期”工程造价鉴定意见书》[川金鉴定2017（01）号]（以下简称鉴定意见书），工程造价鉴定意见为：一、签订的建设工程施工合同（正本）或签订的建设工程施工合同（副本）部分。1.根据成都天旭投资有限公司与四川梓宁建设有限公司于2011年6月7日签订的建设工程施工合同（正本），正本合同规定该工程竣工结算时按总价下浮3%优惠率，则该项目的工程造价鉴定为人民币98298220.00元（大写：玖仟捌佰贰拾玖万捌仟贰佰贰拾元整），请人民法院认定。2.根据成都天旭投资有限公司与四川梓宁建设有限公司于2011年6月8日签订的建设工程施工合同（副本），该施工合同属于备案合同，则该项目的工程造价鉴定为人民币104038371.00元（大写：壹亿零肆佰零叁万捌仟叁佰柒拾壹元整），请人民法院认定。二、技术、经济签证核定单及施工补充协议（复印件）部分。1.根据成都天旭投资有限公司与四川梓宁建设有限公司于2011年6月7日签订的建设工程施工合同（正本），正本合同规定该工程竣工结算时按总价下浮3%优惠率，则该项部分的工程造价鉴定为人民币2086051.00元（大写：贰佰零捌万陆仟零伍拾壹元整），请人民法院认定。2.根据成都天旭投资有限公司与四川梓宁建设有限公司于2011年6月8日签订的建设工程施工合同（副本），该施工合同属于备案合同，则该项部分的工程造价鉴定为人民币2150568.00元（大写：贰佰壹拾伍万零伍佰陆拾捌元整），请人民法院认定。三、天棚未抹灰，增加腻子厚度（施工成本）部分。1.根据成都天旭投资有限公司与四川梓宁建设有限公司于2011年6月7日签订的建设工程施工合同（正本），正本合同规定该工程竣工结算时按总价下浮3%优惠率，则该项部分的工程造价鉴定为人民币453513.00元（大写：肆拾伍万叁仟伍佰壹拾叁元整），请人民法院认定。2.根据成都天旭投资有限公司与四川梓宁建设有限公司于2011年6月8日签订的建设工程施工合同（副本），该施工合同属于备案合同，则该项部分的工程造价鉴定为人民币467539.00元（大写：肆拾陆万柒仟伍佰叁拾玖元整），请人民法院认定。 本院根据法律规定和双方当事人的意见，将天旭公司和梓宁公司对鉴定意见书的书面意见转交鉴定机构，鉴定机构对双方当事人的意见予以书面回复，并向本院及双方当事人提交了书面回复材料。本院依据双方当事人意见，通知鉴定机构到庭接受质询。之后，天旭公司向本院提出重新鉴定或补充鉴定的申请。 此次鉴定金宇公司共收取了56万元鉴定费用，其中天旭公司预交16万元，梓宁公司预交40万元。 以上事实有2011年6月7日签订的《建设工程施工合同》及《报价偏差修正补充协议》、2011年6月8日签订的《建设工程施工合同》、《天旭逸城二期工程施工补充协议》、竣工验收报告、《X工程造价鉴定意见书》及到庭当事人的陈述在卷佐证。 本院认为，针对本案的争议焦点，分析如下： 1.双方签订的两份《建设工程施工合同》的效力问题。双方于2011年6月7日签订《建设工程施工合同》，同时对上述工程报价中的措施费用进行了一些另行约定，形成了《报价偏差修正补充协议》，该补充协议应视为该建设工程施工合同的补充，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效。2011年6月8日，双方又另行签订《建设工程施工合同》，该份合同经建设部门备案，涉及工程与2011年6月7日签订的合同一致，但对一部分内容约定不一致，最主要的体现在工程价款的结算条款上，该份合同仍然系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的禁止性规定，亦属合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。两份合同在本案中均合法有效，如果后签订合同条款对之前签订条款已作变更，应以后签订合同条款为准，如果法律法规对两份合同部分条款的适用有特殊规定，应遵从该规定。 2.金宇公司作出的鉴定意见书的效力问题。梓宁公司与天旭公司一致同意将本案工程价款的结算提交鉴定机构进行鉴定，并共同选定金宇公司作为本案的鉴定机构，本院委托金宇公司进行司法鉴定。金宇公司接受委托后，充分了解被鉴定项目的基本情况，收集和整理必要的鉴定依据，确定项目鉴定负责人、配置相应的鉴定人员。查阅并熟悉项目鉴定依据，现场实地踏勘，开展核算工作，形成初步结论，征求当事人双方意见后，形成正式鉴定结论。在鉴定过程中，结合具体情况，实施了包括收集鉴定依据、熟悉图纸等资料、核对情况、核算工程量、核查材料价格、核定综合单价、内部复核、对争议事项会审等必要的鉴定程序。本院根据法律规定和双方当事人的意见，将天旭公司和梓宁公司对鉴定意见书的书面意见转交鉴定机构，鉴定机构对双方当事人的意见予以书面回复，并向本院及双方当事人出具了书面回复材料。鉴定人员到庭接受质询，对双方当事人的疑问进行了解释和说明。综上，该鉴定意见书程序合法，鉴定方法正确，鉴定结果客观、公正，可以作为本案确定梓宁公司施工工程造价的参考依据，本院予以采信。关于天旭公司提出的本次鉴定的资料系由双方向鉴定机构提供，并未经过本院的质证认证的疑问，因本案鉴定标的较大，鉴定资料较多，本院委托鉴定机构组织双方对资料进行提交、质证，并由鉴定人员根据其专业知识进行认证和审核，并不违反相关规定。关于天旭公司提出的重新鉴定或补充鉴定的意见，本院不予采纳。 3.工程价款数额问题。金宇公司出具的鉴定意见书根据两份合同约定的结算方式均进行了计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”根据该条规定，本案的工程价款结算，应以2011年6月8日签订的经过备案的《建设工程施工合同》为依据，故工程款应由三部分构成：1.签订的建设工程施工合同部分，工程造价为104038371元；2.技术、经济签证核定单及施工补充协议（复印件）部分，造价为2150568元；3.天棚未抹灰，增加腻子厚度（施工成本）部分，造价为467539元。以上三项共计106656478元。 关于天旭公司提出的几项费用应在工程款中扣除的主张。本院认定如下：1.关于因施工质量问题产生的天旭公司给付业主的赔偿款。证据显示，天旭公司向部分业主支付了赔偿款或补偿款用于解决房屋出现的质量问题，但大多是天旭公司与业主单方签订的协议，即使有部分协议承建方签字处有人员签字，但签字人员身份不明，不能证明其系有权代表梓宁公司作出该项决定的人员，梓宁公司对于此款项不予认可，本院无法对该部分费用予以确认。2.代缴电费。天旭公司提交的两张施工现场电费明细表显示，电费合计金额为430913.46元，扣除售楼部保修金、装饰用电、物管用电、住房用电等总费用84192.70元，梓宁公司应承担的电费金额为346720.76元（430913.46元-84192.70元），该两张清单均加盖“四川梓宁建设有限公司天旭逸城项目部”印章，清单第一页有“同意支付钟宾”字样。双方2011年6月8日签订的《建设工程施工合同》“专用条款”第二条第8.1条载明：“发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：开工前10天按承包人需要的指定地点接入，保证施工使用，其中电需要400KW以上，并按水电部门的规定，由承包方交纳水电费。”根据上述约定，水电费应由梓宁公司负担，故对于天旭公司提出的电费346720.76元，应由梓宁公司承担，该款项在天旭公司应支付的工程款中扣除。3.关于对施工中存在问题的处罚。编号为A001、B001、A002、无编号（监理单位签发时间为2012年2月23日）、003、004、005、006、007、008、009、010、011、012、013的15张处罚单，处罚事由明确，有天旭公司意见及该项目监理单位四川康立项目管理有限责任公司监章，证明梓宁公司在施工中存在的问题，根据管理规程应接受相应的处理，本院对其予以认可，涉及处罚金额22700元。梓宁公司并未提交相关证据证明在施工过程中，已交付该部分款项，故该款项应从工程款中扣除。4.关于工期延误的违约金。梓宁公司于2011年10月13日组织工人进场开始施工，并于2013年11月25日竣工。2013年4月9日，双方签订《天旭逸城二期工程施工补充协议》，其中载明：“天旭逸城二期工程复工时间为2013年4月13日，竣工时间现为2013年7月30日，超期按主合同执行。”2011年6月7日签订的《建设工程施工合同》主合同第三条第5项约定“工程工期每延长一天，发包人处罚承包人10000元’’，2011年6月8日签订的《建设工程施工合同》并未对工期迟延该如何处理作出新的约定，故该约定有效，应对梓宁公司产生约束力。同时2011年6月8日签订的《建设工程施工合同》“专用条款”第三条载明：“13.工期延误，13.1双方约定工期顺延的其他情况：①不可抗的自然灾害；②由于甲方图纸变更造成乙方各施工工序全面停工待工达两天以上；③若地基处理、停水、停电连续超过8小时或一周内累计超过24小时；④如遇地下文物政府要求停工达两天以上。上述情况发生时工期可顺延，并按合同条款第13条执行。”但是本案中梓宁公司并未提供相关证据证明工期的延误是由于上述所列原因造成的，故梓宁公司应承担工期延误的违约金，工期延误了118天，梓宁公司应承担1180000元的违约金，该款项应从工程款中扣除。 综上，梓宁公司实际应取得的工程款数额为105107057.24元（鉴定价款106656478元-电费346720.76元-施工问题处罚22700元-工期延误违约金1180000元）。现天旭公司已向梓宁公司支付了工程款9941.05万元，故天旭公司还应向梓宁公司支付5696557.24元（105107057.24元-99410500元）。 4.欠付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”双方于2011年6月7日和2011年6月8日签订的《建设工程施工合同》均约定“工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人提供竣工结算报告及完整的结算资料，并配合发包人在收到竣工结算报告及完整的结算资料后60天内完成工程结算审核。审定结算价扣除已付进度款、质保金和其他因承包人违约应扣留的款项，发包人在结算审定后28日内支付完毕。”但是双方均未按此约定进行工程价款结算审核，故本案的工程款利息从起诉之日即2015年10月26日起算较为恰当，计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。 5.关于天旭公司要求梓宁公司开具工程款发票（金额2241.05万元）的主张，不属于人民法院的审理范畴，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、成都天旭投资有限公司于本判决生效之日起十日内向四川梓宁建设有限公司支付工程款5696557.24元及利息（以5696557.24元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年10月26日起计算至款项付清之日止）； 二、驳回成都天旭投资有限公司的本诉请求； 三、驳回四川梓宁建设有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费11408元，由成都天旭投资有限公司负担。反诉案件受理费190423元，诉讼保全费5000元，共计195423元，由四川梓宁建设有限公司负担140423元，由成都天旭投资有限公司负担55000元（此款四川梓宁建设有限公司已预交，成都天旭投资有限公司于履行上述付款义务时一并支付）。 司法鉴定费560000元，由成都天旭投资有限公司和四川梓宁建设有限公司自行承担已预交款项。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  王 瑜 人民陪审员  张泗先 人民陪审员  彭南云 二〇一七年八月八日 书 记 员  凌 淼