安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2010号 上诉人（原审原告）:涡阳县老子大酒店，住所地安徽省涡阳县淮中大道西段北侧。 法定代表人：董兆杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建军，安徽永恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王成彬，男，1970年3月4日出生，汉族，住河南省淮滨县。 委托诉讼代理人：石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高爱兴，男，1963年7月17日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。 委托诉讼代理人：石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。 上诉人涡阳县老子大酒店因与被上诉人王成彬、高爱兴建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人涡阳县老子大酒店的法定代表人董兆杰和委托诉讼代理人王建军以及被上诉人王成彬、高爱兴的委托诉讼代理人石飞龙，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 涡阳县老子大酒店上诉请求：一、改判王成彬、高爱兴赔偿造成涡阳县老子大酒店停业的经济损失2688386元。二、本案一、二审诉讼费用由王成彬、高爱兴承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审对涡阳县老子大酒店举证的第三组证据即“2014年12月18日《会议纪要》”的证明目的不予认定是错误的。王成彬、高爱兴虽于2015年2月4日前将装潢工程的KTV工程交付给涡阳县老子大酒店开业使用。但于同年3月1日终因王成彬、高爱兴未交清KTV安装调试款，安装调试人远程关闭了涉案KTV音响系统。直到同年3月9日，涡阳县老子大酒店代其支付所欠的安装调试款后，KTV音响系统才可正常使用，才使得涡阳县老子大酒店继续KTV经营，但已造成损失。涡阳县老子大酒店举证的“KTV”营业日报表、处警登记表、证人证言（包括原证人出庭笔录）、2015年4月3日的“协议书”、亳君会审字【2017】0312号《审计报告》，证明王成彬、高爱兴让一些老年人到涡阳县老子大酒店KTV大厅闹事多天，又因其拖欠KTV安装调试款，安装调试人远程关闭了涉案KTV音响系统，涡阳县老子大酒店垫付该款后才开通涉案KTV音响系统，但已造成损失，亳州君信会计师事务所出具《审计报告》予以证实。一审对上述证据的证明目的和证明效力不予认定是错误的。2.一审认定涡阳县老子大酒店未举证其具有施工许可证，且营业执照的经营范围仅为饮食服务。事实上，涡阳县老子大酒店有涉案建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、涡阳县公安局建筑工程消防验收合格意见书。2007年4月21日，涡阳县消防大队对涡阳县老子大酒店土建工程进行消防验收，结论合格。案涉工程系“涡阳县老子研究会”建设，后在2004年10月“涡阳县老子研究会”的资产由涡阳县老子大酒店承继，二者签订产权转让协议，并进行了公证。2009年2月，涡阳县老子大酒店将部分楼房租赁给涡阳县喷泉娱乐有限公司用于KTV经营。2014年7月，由于涡阳县喷泉娱乐有限公司拖欠涡阳县老子大酒店50万元租金，涡阳县老子大酒店收购了该公司，该公司成为涡阳县老子大酒店经营的KTV娱乐公司。涡阳县老子大酒店曾委托本公司股东邓为民对涡阳县喷泉娱乐有限公司进行经营管理，并准备更换公司名称为涡阳县盛世豪门娱乐有限公司，于2016年1月才更名注册完毕。二、一审认定涡阳县老子大酒店诉求的经营损失没有合法依据是错误的。涡阳县老子大酒店具有合法的施工许可证，且经营的KTV是涡阳县老子大酒店收购了原涡阳县喷泉娱乐有限公司的结果，经营KTV不是用涡阳县老子大酒店的营业执照，而是用收购的涡阳县喷泉娱乐有限公司的营业执照进行的经营，涡阳县老子大酒店依法对收购的涡阳县喷泉娱乐有限公司具有经营管理权，是合法的。三、王成彬、高爱兴以本案涡阳县老子大酒店是重复起诉为由，向高院对原建设工程施工合同纠纷一案申请再审，高院以涡阳县老子大酒店若有新的证据，另行主张权利符合法律规定为由，驳回了王成彬、高爱兴的再审申请。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予发回重审或改判。 王成彬、高爱兴辩称：一、涡阳县老子大酒店上诉的理由不成立。王成彬、高爱兴不存在影响涡阳县老子大酒店的行为，其所谓的损失不存在，审计机构的审计报告不具有法律效力。其至今未取得合法的建筑工程施工手续，属违法建筑。所谓的KTV经营主体涡阳县喷泉娱乐有限公司在2015年不存在，所谓的经营属于违法经营。二、涡阳县老子大酒店本次起诉损失赔偿属于违法重复起诉，本次起诉和上次起诉的营业损失金额是一致的，不应受理和处理。且安徽省高级人民法院也认定涡阳县老子大酒店关于损失赔偿问题，二审法院允许另行起诉是不当的。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，并驳回涡阳县老子大酒店的上诉请求。 涡阳县老子大酒店向一审法院提出诉讼请求：判令王成彬、高爱兴赔偿造成涡阳县老子大酒店停业的经济损失2688386元。二、诉讼费用由王成彬、高爱兴承担。 一审法院认定事实:2014年11月12日，王成彬、高爱兴经刘志军介绍与涡阳县老子大酒店签订了《协议书》，承接了涡阳县老子大酒店的装潢工程，协议约定按照工程进度支付工程款，截止2015年2月底，双方共签单的工程款总额2484821元。因王成彬、高爱兴多次催要工程款，发生争执。2015年4月3日，经涡阳县人力资源和社会保障局协调，涡阳县老子大酒店代王成彬、高爱兴支付了部分材料款及工人工资共计611854元和保证金100000元。涡阳县老子大酒店未举证其具有施工许可证，且营业执照的经营范围仅为饮食服务。 一审法院认为，涡阳县老子大酒店未举证证明其具有合法的施工许可，且经营KTV亦不属于其营业执照载明的经营范围，其所诉求的经营损失没有合法依据，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回涡阳县老子大酒店的诉讼请求。案件受理费28307元，由涡阳县老子大酒店负担。 二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人在一审提交的证据及证明目的、质证意见同一审。涡阳县老子大酒店围绕上诉请求提交了十组证据，第一组证据：《建筑工程规划许可证》一份，拟证明1997年5月8日，涡阳县老子大酒店承继的前身涡阳县老子研究会，取得了涡阳县老子大酒店综合楼的建设工程许可。第二组证据：《建筑工程施工许可证》一份，拟证明涡阳县老子大酒店承继的前身涡阳县老子研究会，于1999年11月9日取得了涉案工程的施工许可。第三组证据：涡阳县公安局《建筑工程消防验收意见书》一份，拟证明涡阳县老子大酒店于2007年4月21日取得案涉综合楼工程消防验收合格的依据。第四组证据：《关于老子研究会债权债务的有关决定》及《公证书》各一份，拟证明中国涡阳老子研究会于2004年10月16日按政策规定进行清理整顿时，将其所有的债权债务全部由涡阳县老子大酒店承继，其中就包括涡阳县老子大酒店综合楼在建项目归涡阳县老子大酒店接收并完成的事实。对原老子研究会的资产转移到涡阳县老子大酒店，并进行公证的事实。第五组证据：《房屋租赁协议书》一份，拟证明涡阳县喷泉娱乐有限公司于2009年2月26日承租涡阳县老子大酒店的涉案部分综合楼（房屋）用于KTV卡拉OK经营的事实。第六组证据：《房屋租赁终止及收购协议》一份，拟证明涡阳县喷泉娱乐有限公司承租涡阳县老子大酒店涉案房屋经营期间，由于经营管理不善，拖欠涡阳县老子大酒店房租50万元。在2014年7月10日双方达成协议，涡阳县老子大酒店同意用涡阳县喷泉娱乐有限公司拖欠的50万元租金收购该公司归涡阳县老子大酒店所有，今后该公司由涡阳县老子大酒店进行经营管理的事实。第七组证据：《KTV经营管理合同》及邓为民身份证复印件各一份，拟证明涡阳县老子大酒店收购了涡阳县喷泉娱乐有限公司后，于2014年11月16日至2017年1月16日，将该经营管理权委托涡阳县老子大酒店股东邓为民进行经营管理两年的事实。第八组证据：《通知》一份，拟证明被委托经营管理人邓为民于2015年3月22日向涡阳县老子大酒店发出通知，因涡阳县老子大酒店没有如期交付KTV经营场所给邓为民，施工队拖欠安装KTV音响设备费用，音响设备被远程关闭，及2015年3月20日王成彬、高爱兴带领十多位老人吃住在KTV大厅闹事，造成损失，邓为民要求涡阳县老子大酒店赔付其损失的事实。第九组证据：涡阳县喷泉娱乐有限公司营业执照、涡阳县盛世豪门娱乐有限公司营业执照各一份，拟证明涡阳县喷泉娱乐有限公司于2010年1月14日成立，经营至2014年7月10日被涡阳县老子大酒店收购继续经营，于2016年1月14日换发了营业执照，又于2017年变更为涡阳县盛世豪门娱乐有限公司，仍系涡阳县老子大酒店的控股经营公司的事实。第十组证据：2020年6月28日《说明》一份，拟说明，鉴定机构的法定代表人因病不能出庭接受问询，需要证明或者说明的问题，已在一、二审卷中的审计报告中。王成彬、高爱兴对第一组证据、第二组证据的真实性均不予认可。对第三组证据、第五组证据、第六组证据、第七组证据、第八组证据的合法性均不予认可。对第四组证据的真实性、合法性存疑。对第九组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，两公司系同一公司。对第十组证据有异议，该通知仅是涡阳县老子大酒店单方陈述，即便鉴定机构的法定代表人生病，另一鉴定人也可以出庭接受问询。经一审法院通知，鉴定人不愿意出庭。鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。 王成彬、高爱兴提交了四组证据，第一组证据：（2020）皖民申572号民事裁定书一份，拟证明，安徽省高级人民法院认为，二审法院允许涡阳县老子大酒店就赔偿损失问题另行起诉，属于不当，如果有新的证据再可以另行起诉。而本案起诉的证据和以前提起反诉的证据是一致的，因此涡阳县老子大酒店无权再次提起诉讼。第二组证据：“谁欠我的钱”报道材料一份，拟证明董兆杰于2006年代表涡阳老子研究会清算领导小组。第三组证据：KTV承包合同书一份，拟证明涡阳县老子大酒店曾主张过已将KTV承包给张超。第四组证据：《关于老子研究会进行综合大楼基建计划的批复》及《建设（建筑）工程质量监督申请表》各一份，拟证明涡阳老子研究会建综合大楼批复和同意建设的面积仅为7000平方米。涡阳县老子大酒店对第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议。对第二组证据的真实性不予认可，仅是一篇文章。对第三组证据真实性无异议，对证明目的有异议，曾将KTV承包给张超，后予以收回。对第四组证据，因无原件，不能作为证据使用。 对于以上证据，本院将结合案件焦点问题进行审核认定。 本院经审理查明，2014年11月12日，王成彬、高爱兴与涡阳县老子大酒店签订了《协议书》，承接了涡阳县老子大酒店的装潢工程，其中包括对涡阳县老子大酒店内的KTV装潢、维修和采购缺失部分的设备及零部件安装、调试工作。王成彬与黄业颂签订《协议书》，王成彬将KTV音响设备安装等工作交由黄业颂完成。同年12月18日，王成彬在涡阳县老子大酒店法定代表人董兆杰等人参加的《会议纪要》上签字。该《会议纪要》系2014年11月12日《协议书》的补充。王成彬、高爱兴按《会议纪要》的约定于2015年2月4日前将完工的KTV工程交付涡阳县老子大酒店。后因王成彬拖欠黄业颂款项和王成彬、高爱兴与涡阳县老子大酒店之间工程款支付问题发生纠纷，涡阳县老子大酒店要求王成彬、高爱兴赔偿KTV停业损失2688386元，引发本案诉讼。 另查明，王成彬、高爱兴诉涡阳县老子大酒店等人建设工程合同纠纷一案，一审法院作出（2016）皖1621民初4331号民事判决，驳回王成彬、高爱兴的诉讼请求。王成彬、高爱兴提起上诉。本院（2017）皖16民终1120号民事裁定撤销原判、发回重审。一审法院另行组成合议庭进行审理，王成彬、高爱兴提出涡阳老子大酒店支付其工程款1772967元、利息200000元等诉讼请求，涡阳县老子大酒店提出王成彬、高爱兴应赔付其KTV停业损失2688386元减去其欠对方工程款1093047.21元，王成彬、高爱兴应找补其1595338.79元的反诉请求。一审法院作出（2017）皖1621民初5131号民事判决，驳回王成彬、高爱兴的诉讼请求；驳回涡阳县老子大酒店反诉请求。王成彬、高爱兴提起上诉。本院（2018）皖16民终1669号民事判决予以改判，并认为涡阳县老子大酒店在一审提出的反诉请求，因其未上诉，不属于本院二审审理范围，就其损失，可另案主张。王成彬、高爱兴向上级法院申请再审。安徽省高级人民法院（2020）皖民申572号民事裁定认为，本院允许涡阳县老子大酒店另行主张权利，确属不当。但涡阳县老子大酒店若有新的证据，另行主张权利，符合法律规定。于是驳回王成彬、高爱兴的再审申请。涡阳县老子大酒店另行向一审法院提起诉讼，请求判令王成彬、高爱兴赔偿KTV停业损失2688386元。一审法院以该案系重复诉讼为由，作出（2018）皖1621民初7022号民事裁定，驳回涡阳县老子大酒店的起诉。涡阳县老子大酒店提起上诉。本院作出（2019）皖16民终1577号民事裁定，以本案不符合重复起诉的条件，撤销原裁定，指令一审法院继续审理。一审法院另行组成合议庭进行审理，并作出（2020）皖1621民初157号民事判决，驳回涡阳县老子大酒店的诉讼请求。涡阳县老子大酒店遂提起上诉，致本案诉讼。 本院认为，根据涡阳县老子大酒店的上诉理由，本案二审争议焦点是王成彬、高爱兴是否应赔偿涡阳县老子大酒店KTV停业损失2688386元。 本案中，涡阳县老子大酒店提供黄业颂的证明、收条、相关判决书、KTV营业日报表、接处警情况登记表、王显典的证明、相关书面证人证言、2015年4月3日的协议书、2015年3月22日的通知等证据，本院对其证明目的不予认定。涡阳县老子大酒店提供的证据不确实、充分，不足以证明王成彬、高爱兴的行为导致其KTV营业场所两次停业21天。且王成彬、高爱兴于2015年2月4日前将完工的KTV装潢、维修工程交付涡阳县老子大酒店后，未经消防验收，不符合经营条件，不存在损失之说。另，涡阳县老子大酒店诉称的KTV经营主体亦存在矛盾之处。 在一审法院于2016年8月19日受理的（2016）皖1621民初4331号案件，即王成彬、高爱兴诉涡阳县老子大酒店等人建设工程合同纠纷一案中，涡阳县老子大酒店提交了张超承包其KTV的合同，证明王成彬、高爱兴装修的KTV包间已承包给张超，由于王成彬、高爱兴的原因造成违约，应予赔偿。张超出庭证明王成彬没有按照合同约定将28个KTV包间交付涡阳县老子大酒店等原因造成损失，并由其聘用人员提供相关审计依据，即2015年2月14日到同年3月20日KTV营业日报表、单据、包厢收入及超市收入等，老子大酒店委托亳州君信会计师事务所对停业损失进行审计，亳州君信会计师事务所依据上述材料于2016年12月30日出具KTV停业损失5888000元的亳君会审字【2016】532号《审计报告》。本案中，亳州君信会计师事务所仍依据张超聘用的人出具的KTV营业日报表等又于2017年7月10日向涡阳县老子大酒店出具KTV停业损失2688336元的亳君会审字【2017】0312号《审计报告》。上述《审计报告》均系涡阳县老子大酒店单方委托鉴定，其鉴定依据不具有客观性、合法性，未经王成彬、高爱兴确认，鉴定内容自相矛盾，且审计人员未出庭接受质询，《审计报告》不能作为定案依据，本院对该《审计报告》不予采信。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故涡阳县老子大酒店的上诉请求证据不足，依法不予支持。 综上所述，涡阳县老子大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实有误，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28307元，由涡阳县老子大酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 黄战营 审判员 沙启峰 二〇二〇年七月七日 法官助理孙曼 书记员韩振宇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。