浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0327刑初293号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人倪维锦，男，1998年12月19日出生于浙江省苍南县，汉族，高中肆业，务工，住龙港市。因本案于2019年9月11日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人张安友，浙江豪江律师事务所律师。被告人杨海轮，男，1993年3月26日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，务工，住龙港市。因吸毒、提供毒品于2018年8月25日被苍南县公安局行政拘留十六日。因本案于2019年9月12日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人朱杰春，浙江望舟律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2020〕882号起诉书指控被告人倪维锦犯强奸罪、被告人杨海轮犯强奸罪、猥亵儿童罪，于2020年4月13日向本院提起公诉。本院于同年4月7日立案，并依法适用普通程序组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员黄玲琴出庭支持公诉，被告人倪维锦、杨海轮，辩护人张安友、朱杰春到庭参加诉讼。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：1.被告人倪维锦、杨海轮与被害人王某、薛某（案发时均未满14周岁）于2019年8月7日晚在龙港市财富广场相识，并得知王某、薛某为龙港五中初二学生。2019年8月8日23时许，被告人倪维锦、杨海轮将王某约出后带至龙港市林家院西路372-373号杨海轮家中。在二楼后间，被告人倪维锦使用言语威胁等手段与王某发生性关系。之后，被告人杨海轮也想与被害人王某发生性关系，并试图强行脱掉王某裤子，因遭到王佳怡的反抗而停止。后杨海轮胁迫王某为其进行手淫和口交。2.2019年8月17日，被告人倪维锦约被害人王某到龙港市飞鸿宾馆，使用言语威胁等手段与王某发生性关系。3.2019年8月中旬一天晚上，被告人倪维锦将被害人薛某带至龙港市芦浦片区镇前街73号，在二楼房间内与薛某发生性关系。为证明指控之事实，公诉机关提供了被告人的供述、证人证言等证据，并据此认为被告人倪维锦奸淫不满十四周岁的幼女，应当以强奸罪追究其刑事责任，建议判处被告人倪维锦有期徒刑七年六个月。被告人杨海轮以胁迫手段奸淫、猥亵不满十四周岁的幼女，应当以强奸罪、猥亵儿童罪追究其刑事责任。被告人杨海轮在犯罪过程中自动放弃，是犯罪中止，具有坦白情况，数罪并罚，建议判处被告人杨海轮有期徒刑二年。被告人倪维锦辩称：其与王某发生关系，是她自愿的，是她主动约我的。其与薛某没有发生关系，公安局对我实施暴力，其才说有发生关系。辩护人张安友的辩护意见是：一、起诉书指控的第3节犯罪行为，事实不清、证据不足，理由是：1.认定被告人倪维锦与薛某发生性关系以及是否达到刑法关于强奸犯罪的性关系的具体行为事实不清、证据不足。薛某在公安机关的陈述，因接受公安机关询问时未满14周岁，没有法定监护人在场，虽有县关工委派人到场，但毕竟不是父母亲，特别是在谈到被强奸或者性关系的情况下，往往仅是看笔录就签名。因此该笔录程序违法。而薛某对性关系的认知，到底怎么样才是刑法范围内的强奸幼女行为并不理解。特别是在整个过程中，并没有讲到脱衣服、脱裤子的情节。即使按照薛某所讲，明确是自愿行为，没有强迫。同时，薛某明确自愿跟被告人倪维锦发生性关系，那么，在薛某心理，是不是试图或者准备与被告人倪维锦建立恋爱关系呢。2.假如有发生奸淫行为，被告人确实无法判断、也无法明知薛某系未满十四岁的幼女。首先，被害人薛某的形象外表根本不是未满14岁的幼女，证人陈某明确指出“该女孩子16-18岁”。其次，被告人倪维锦与薛某两次见面均在晚上，无法证明是否能够看清楚薛某的外表就是一位不满14周岁的幼女。第三从薛某的行为表征看，被告人倪维锦与其见面，第一次是其与王某二人在情人节晚上12点左右、第二次是单独一人在晚上9点多，这根本不像未满14岁的幼女在读书的活动轨迹。另外，被告人倪维锦微信约其出来玩，薛某并没有拒绝，表现了一种成年女孩的淡定。说明在被告人倪维锦心里，薛某已经不是未满14岁的幼女，而是可以单独约出来玩的对象。第四，薛某称“在微信上我告知今年虚岁15岁、在龙港五中读初二”，但没有具体的微信内容相印证。即使有这个内容，该内容也无法让被告人倪维锦判断出薛某系未满14岁的幼女。3.在审查起诉阶段，公诉机关将本案退回补充侦查，但公安机关并未针对补充侦查提纲，侦查得更进一步证明有罪的证据材料。4.从倪维锦的三次讯问笔录同步录音录像内容看，标称为倪维锦第一次同步录音录像的光盘，在打开之后里面有四段内容，但是该四段内容均无法正常观看、无法正常试听。显然光盘已经遭到损坏。标称为倪维锦第二次同步录音录像的光盘，在打开文件之后有两段。经过试听之后发现：倪维锦第二次讯问笔录第4页“我用阴茎插入女子Ｂ阴道抽了10多分钟”这句话根本没有倪维锦的同步语音。其他录音视频，也未曾有“阴茎插入”的供述。在视频11:14:32秒侦查人员交给倪维锦一份笔录要求核对签名，之后侦查人员又将该份笔录收回去，在11:16:33秒重新输出一份给倪维锦。侦查人员在11:18:30秒将第一份笔录撕毁。在11:17:55秒倪维锦签名。期间倪维锦一直与侦查人员讲话，并没有认真核对笔录，马上就在笔录上签名。所以，倪维锦并没有对笔录内容仔细阅读签名，所以笔录后面“以上笔录我已看过与我讲的相符”等内容并非真实情况。二、对起诉状指控的第1、2节犯罪事实，事实不清、证据不足，理由是：首先，认定行为人“明知”对方是幼女证据不足。被害人王某的身体发育情况，没有医院方面的体检记录。也没有询问被害人是否是处女，在第一次发生性关系后没有发现伤害结果和痕迹，第二次立即到医院检查，也没有发现伤害。被害人王某的在言谈举止上，第一次完全陌生的情况下，能够如此自如的认识并添加微信，在微信中并没有拒绝。而且立即进入微信聊天，也是欣然同意受邀出去。从生活作息规律看，第一次认识时间是“情人节”晚上十二点左右，第二次相约也是在晚上十一点左右，说明该作息时间完全不是未满十四岁的在校女生。当晚衣着特征，还有经过化妆。在第一次发生性关系之后一直到第二次发生关系期间，被害人也没有告知倪维锦自己的年龄，倪维锦无法知道被害人的真实姓名。按照《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第三款规定，本案被害人在行为举止、生活作息、衣着特征等方面无法“明知”未满十四周岁。其次，没有事实暴力强迫行为，没有让被害人感觉到自己非常强大，或者感觉自己像是社会上能力强的人，没有形成精神强制或者迫于黑社会的无形威胁。被害人完全有条件将被告人拉入黑名单、或者拒绝接收电话等。被告人杨海轮对起诉书指控的事实没有异议，表示认罪。辩护人朱杰春的辩护意见是：被告人杨海轮不构成强奸罪，被告人杨海轮在供述中描述的行为，仅是一种犯罪意图，尚未着手实施，被告人杨海轮的行为，不足以压制王某的反抗。当时，被告人杨海轮的父母住在前面房间，若王某大声呼救，可以听到。且事后没有报案，也可以印证当时被告人杨海轮没有采用暴力手段。被告人杨海轮采取的暴力手段程度轻微，未达到强奸罪的定罪标准，以强奸罪定罪不合理，暴力手段与本案手淫口交缺少刑法的因果关系。本案被告人杨海轮仅实施了一个行为，强奸与猥亵有包含的关系，不构成数罪的。对于是否明知被害人王某年龄的问题，被告人杨海轮对被害人某某的情况陈述客观真实，当时王某说自己上初二，打扮也是浓妆，又在深夜11、12点出门。这与平时14周岁幼女存在差异，仅此证据不能认为被告人杨海轮明知被害人是幼女的事实。被告人杨海轮归案后如实供述，庭审中态度诚恳，庭前签订认罪认罚具结书，虽然有前科，不影响社区矫形，建议从轻并适用缓刑。经审理查明：1.被告人倪维锦、杨海轮与被害人王某（2006年2月14日出生，案发时均未满14周岁、）、薛某（2006年4月10日出生，案发时均未满14周岁）于2019年8月7日晚在龙港市财富广场相识后，得知王某、薛某为龙港五中初二学生。2019年8月8日23时许，被告人倪维锦、杨海轮将王某以微信约出后带至龙港市林家院西路372-373号杨海轮家中。在二楼后间，被告人倪维锦与王某发生性关系。在被告人倪维锦离开后，被告人杨海轮也想与被害人王某发生性关系，并试图强行脱掉王某裤子，因遭到王某不同意而停止。后在被告人杨海轮的要求下，王某为其进行手淫和口交。2.2019年8月17日，被告人倪维锦再次将被害人王某用微信约到龙港市飞鸿宾馆，在该宾馆305房间内，被告人倪维锦再次强迫王某与其发生性关系。3.2019年8月中旬一天晚上，被告人倪维锦将被害人薛某带至龙港市芦浦片区镇前街73号，在二楼房间内与薛某发生性关系。上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：1.扣押清单,证明公安机关分别从被告人倪维锦、杨海轮处各扣押手机一只的事实。2.证人林某1的证言、证实2019年8月17日中午12时左右，王某在ＱＱ上告知“小海”约其去飞鸿宾馆，王某有点害怕，不太想去，“小海”多次催促，当时语气比较重，后来其与王某二人同去了宾馆，其在宾馆外面等，王某一人去宾馆与“小海”见面，期间其多次打电话，约一个月小时后王某才出来，其发现情况不对，遂报警的事实。3.证人陈某的证言，证明2019年8月份一天晚上，倪维锦带来一个女孩子来其家中，在其家中二楼房间里，倪维锦让其处出一下，后其去网吧上网的事实。4.证人何某的证言，证实2019年8月17日其在飞鸿宾馆上班，负责登记，但未注意发现有女孩进出宾馆的事实。5.证人林某2的证言，证实其家在龙港市，其卧室在位于二楼前间，其儿子杨海轮卧室在二楼后间，2019年8月份晚上睡觉期间均未听到二楼后间有动静。6.被害人王某的陈述及辨认笔录，证实2019年8月7日晚其在龙港市财富广场认识两名男子“小海”、“阿狼”后，次日晚与该二名男子到其中一人的家中，先与“小海”发生性关系，“小海”走后，“阿狼”欲与发生性关系，其不同意，“阿狼”遂放弃，其后“阿狼”又让其对“阿狼”进行手淫、口交。2019年8月17日中午，“小海”再次约其去宾馆，其因害怕，不想去，当时“小海”有些发火，其与林某1去了宾馆，林某1在楼下等，其上楼在房间内，在“小海”的强迫下再次发生性关系的事实。其在与“小海”、“阿狼”聊天过程中，曾告诉他们在龙港五中初一刚升初二的事实。其在公安机关提供的相片中，辨认了“小海”、“阿狼”，其中“小海”的真实身份系被告人倪维锦，“阿狼”的真实身份系被告人杨海轮。7.被害人薛某的陈述及辨认笔录，证实2019年8月7日晚其在龙港市财富广场认识“小海”等两名男子约一周后一天晚上，“小海”约其见面，后其与“小海”在芦浦“小海”朋友的二楼房间内发生性关系，其曾告诉“小海”在龙港五中读初二，虚岁15岁的事实。其在公安机关提供的相片中，辨认了“小海”、的真实身份系被告人倪维锦。8.被告人倪维锦的供述与辩解及辨认笔录，其供称2019年8月7日晚其与倪维锦等人在龙港市财富广场认识两名女孩子，高个的为“Ａ”、矮一点的“Ｂ”，次日晚，其与倪维锦将“Ａ”约到春家中，倪维锦与“Ａ”发生性关系后先行离开，其也欲与“Ａ”发生性关系，去脱“Ａ”的裤子，“Ａ”不肯，其遂没有继续脱，之后，经其要求，“Ａ”为此进行手淫、口交。之后，其将“Ａ”送回家。“Ａ”曾告诉他在读初中。其在公安机关提供的相片中，辨认了被告人倪维锦及“Ａ”，其中“Ａ”的真实身份系被害人王某。9.被告人杨海轮的供述与辩解及辨认笔录，其供认了实施强奸及猥亵行为。其在公安机关提供的相片中，辨认了被告人倪维锦及“Ａ”，其中“Ａ”的真实身份系被害人王某。10.DNA检案结论，证明被害人内裤及飞鸿宾馆现场提取的材料中经抗人精试验，未检见STR分型的事实。11.乙醇检测鉴定意见，证明被害人王某2019年8月17日提取的血液中未检出乙醇成分的事实。12.接受证据材料清单，证明公安机关从被害人王某处接受内裤一条及其与被告人倪维锦微信聊天的截图的事实。13.检查笔录（2019年8月17日，被害人王某），证明公安机关对被害人王某进行体表检查，未发现有明显外伤，并对被害人王某进行了医学检验材料提取的事实。14.检查笔录（2019年9月11日，被告人倪维锦），证明公安机关对被告人倪维锦进行体表检查，未发现有明显外伤，并对被告人倪维锦进行了医学检验材料提取的事实。15.现场勘验笔录，证明飞鸿宾馆305房间内的现场情况及现场提取的材料情况。16.监控视频，证明2019年8月17日下午飞鸿宾馆一楼大厅情况。17.电子数据检查笔录及电子数据（光盘），各证明公安机关对二被告人及被害人王某手机内电子数据的情况。18.行政处罚决定书，证明被告人杨海轮劣迹情况。19.归案经过，证明二被告人均系被抓获归案。20.户籍证明，证明二被告人及二被害人等人的身份情况。关于双方争议的问题，本院认定如下：1.关于对被害人薛某取证程序问题，辩护人认为薛某系未成年人，公安机关应当通知其法定代理人到场。从公安机关的询问笔录来看，在公安机关对被害人薛某进行询问时，其父母均未在本地，为保护未成年被害人的合法权益，公安机关通知县关心下一代工作委员会的工作人员到场，并由公安机关的女性工作人员在场，其询问过程，并未违背法律规定，并无不当，本院对辩护人提出其取证程序不当的意见，不予采纳。2.关于公安机关对被告人倪维锦第二次讯问时程序不当的问题，辩护人认为公安机关对被告人倪维锦讯问后，讯问笔录未交由被告人倪维锦核对后即要求被告人倪维锦签名。为此，本院调阅了公安机关第二次对被告人倪维锦讯问时的同步录音录像，可以发现，被告人倪维锦在接受讯问后，公安机关将所制作的讯问笔录交由被告人倪维锦审阅，并明确告知其对讯问笔录有核对的权利，在被告人提出核对意见并修改后，重新打印由被告人签署，被告人在第一次审阅的基础上，在第二次审阅时，期间有存在其主动与公安机关交谈的现象，但作为成年人，在明知自己的权利的情况下，其签名应视为对笔录内容的确认，更何况纸质笔录内容与公安机关讯问录音录像内容基本一致，故辩护人提出公安机关对被告人倪维锦第二次讯问时程序不当的意见，本院不予采纳。3.辩护人提出第一次录音录像不能观看的问题，该录音录像光盘在本院其他电脑中能正常播放，辩护人此意见，本院不予采纳。4.关于被告人是否明知二被害人为幼女的问题。虽本案中未对二被害人进行相应体表发育程度的医学检查，但二被告人均已明知二被害人系初中阶段学生，案发时8月份，系初二至初三年段的暑假期间，目前浙江省小学一年级学生入学年龄为年满6周岁，正常入学的学生在初二至初三年段，年龄正好跨度在14周岁上下，被告人倪维锦也明知被害人王某白天可以外出，夜晚要等父母睡着后才能外出等情况，综合上述信息，二被告人对二被害人的年龄如能尽足够谨慎注意的，应当知道二被害人的年龄未满14周岁。因此，二辩护人提出从被害人的言行、外表等情况，被告人不能知道被害人的年龄未满14周岁的意见，本院不予采纳。5.关于被告人倪维锦、杨海轮是否实施胁迫行为的问题。在第一次被告人倪维锦与被害人王某发生性关系，或被告人杨海轮欲与被害人王某发生性关系、猥亵时，正在深夜，而被害人王某与被告人倪维锦、杨海轮同去杨海轮家，并没有表示反对，事后，被害人王某也没有向父母、他人求助，也没有向公安机关报案，即使在接受公安机关第一次询问时，也没有表示之前还曾受胁迫与被告人倪维锦发生性关系或被告杨海轮的犯罪行为的事实，而其所称的当时有大声呼叫的事实，前后陈述矛盾，且当时时值深夜，若有此行为，就在前半间睡觉的被告人杨海轮的父母当有所查觉，但证人林某2却明确表示在2019年8月份期间未发现后间房间内有异常声响，因此，被害人所称有大声呼叫缺乏旁证，综上，从有利于被告人角度出发，不应认定在第一次被告人倪维锦与被害人王某发生性关系时及被告人杨海轮实施行为时存在胁迫。辩护人此辩护意见，本院予以采纳。对于第二次被告人倪维锦与被害人王某发生性关系时被告人倪维锦是否有实施胁迫行为的问题。被告人在约被害人王某到宾馆时，王某曾借故推脱，引起被告人倪维锦的不满并发火，因此，被害人王某称在其到达宾馆后，被告人倪维锦以此为借口称要殴打被害人王某，符合常理，又鉴于被害人王某年纪较小，成年的被告人倪维锦对其发火，足以抑制其反抗意志。另外，从事后被害人王某即由其朋友报警，也可见与被告人倪维锦发生性关系并不自愿。因此，辩护人提出该次发生性关系时被告人倪维锦没有胁迫的意见，本院不予采纳。6.关于辩护人提出被告人倪维锦与被害人薛某发生性关系证据不足的意见，本案中，虽被害人薛某对其与倪维锦发生性关系的细节未曾陈述，但并不能认为薛某对何为性关系不了解，而被告人倪维锦作为成年人，其也明确供称与薛某发生了性关系，二者之间能够相互印证，足以认定。因此，辩护人此意见，本院不予采纳。7.被告人倪维锦称其受公安机关暴力，但从讯问时的录音录像来看，并无此现象，该辩解本院不予采纳。本院认为，被告人倪维锦为满足淫欲，奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪；被告人杨海轮为满足淫欲，奸淫、猥亵不满十四周岁的幼女，其行为已分别构成强奸罪、猥亵儿童罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持并予以从重处罚。被告人杨海轮在着手实施强奸后，在强奸行为尚未实施完成前，主动放弃实施犯罪，其强奸犯罪系犯罪中止，但其中止强奸后，又另起故意，对被害人予以猥亵，依法应认定犯有数罪，予以数罪并罚。辩护人对被告人杨海轮犯罪罪数提出的辩护意见，本院不予采纳。被告人杨海轮有其他劣迹，本院酌情予以从重处罚。但鉴于被告人杨海轮强奸犯罪中止，归案后能如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚，本院对其强奸罪，依法予以减轻处罚，对其所犯猥亵儿童罪，予以从轻处罚。辩护人要求对被告人杨海轮从宽处罚的意见，本院予以采纳。公诉机关对被告人倪维锦的量刑建议偏重，本院予以适当调整，对被告人杨海轮的量刑建议，符合本案案情及法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第二百三十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人倪维锦犯强奸罪，判处有期徒刑六年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2026年3月10日止。）二、被告人杨海轮犯强奸罪，判处有期徒刑一年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月12日起至2021年9月11日止。）三、随案移送的被告人倪维锦的VIVO牌Y93型黑色手机一只，被告人杨海轮的OPPO牌A7型灰色手机一只，均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈尚达人民陪审员  林宁波人民陪审员  温郑敏二〇二〇年七月六日代书 记员  李翩翩法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。……第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。……猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。