安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）皖02刑终237号原公诉机关芜湖市镜湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘家山，绰号“老鹅头”，男，1960年10月8日出生，汉族，文盲，无业，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地芜湖市镜湖区。因犯贩卖毒品罪于2004年3月被芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。因犯贩卖毒品罪于2011年1月被芜湖市弋江区人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二千元，2013年9月2日刑满释放。因吸毒于2016年10月28日被芜湖市公安局镜湖分局行政拘留十四日并强制戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年11月10日被羁押，同年12月14日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人刘家山犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月29日作出（2017）皖0202刑初157号刑事判决，原审被告人刘家山不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:一、2016年8月16日晚上，刘家山在本市二街花津桥附近的巷子里，以500元的价格向吸毒人员胡某贩卖毒品冰毒三小包共2.35克。吸毒人员胡某在本市广播电视大学附近被公安机关抓获，所购买的毒品冰毒被查获并被扣押。原判认定上述事实，有下列证据予以证实：1、胡某证言证实：2016年8月16日，我打电话给老鹅头要购买毒品，他说到花津桥交易，我就去了。老鹅头让我到巷子口去等他，过了十几分钟，他骑了一个电动车过来给我三小袋冰毒，我给了他500块钱。我回家时，在电大路口被警察抓到了。我购买毒品用的手机号码136××××****是还有一部手机是189××××****。2、胡某的辨认笔录：辨认出向其贩卖毒品的人系本案刘家山。3、通话记录证实:手机号136××××****（胡某）与187××××****（刘家山）于2016年8月16日有过多次通话记录。4、扣押决定书、称重笔录证实：2016年8月16日，胡某当天被公安机关查获扣押的三包白色晶体疑似毒品的重量分别为0.78克、0.8克、0.77克。二、2010年8月初的某天下午，刘家山在本市广播电视大学旁边的一个小巷子里，以300元的价格向吸毒人员康某贩卖毒品冰毒一小包，约0.5克。三、2016年9月17日傍晚，刘家山在本市楚天大酒店附近一个巷子里，以300元的价格向吸毒人员康某贩卖毒品冰毒一小包约0.5克。原判认定上述事实，有下列证据予以证实：1、康某2016年的证言证实：我和老鹅头（刘家山）的儿子刘磊是朋友，老鹅头我也认识。我们在南湖农场还一起呆过，他的大名叫刘家山。今年3月27日，我从南湖农场出来后加入了一个南湖出来的芜湖微信群，跟老鹅头联系上了，他主动对我说有个朋友在贩卖毒品，需要的话可以联系他，老额头的联系方式是187××××****。我向他购买毒品的具体情况是：（1）2016年8月初的一天下午，我打电话给老鹅头买毒品，他喊我自己去拿，我是到芜湖电大旁边一个小巷子找到他了，给了他300元，他给了我一小包毒品，他是骑车过来送货的，这次冰毒我是在家里吸食了。（2）2016年9月17日晚上6点，我和几个朋友裴某、仇乔夫、傅丽等想搞点冰毒玩玩，我和裴建两个人与老鹅头见面，我们给了老鹅头300元，他给了我一小包冰毒，之后他们说没有地方吸食，就把我家钥匙拿去了，到我家吸食。2、裴某证言证实：2016年9月18日，我和傅丽、仇乔夫共同出资300元，由康某和我共同向被告人刘家山购买了冰毒并在康某家里吸食了。3、徐翼证言证实：其系康某的女友，2016年9月17日晚上，其看见有两男一女在康某的家里吸食毒品后被警察抓获。4、通话记录证实：手机号138××××****（康某）与187××××****（刘家山）分别于2016年8月1日下午16点49分至17点43分，9月17日当日有过多次通话记录。5、辨认笔录：证人康某、裴某分别辨认出向其贩卖毒品系本案刘家山。四、2016年10月11日晚上，刘家山在本市楚天大酒店旁边一个小巷子里，以600元的价格向吸毒人员王虎贩卖毒品冰毒两小包。原判认定上述事实，有下列证据予以证实：1、叶超证言证实：2014年因为吸毒被强戒，在南湖戒毒所我认识的芜湖人刘家山，绰号“老鹅头”。今年10月11晚上7点钟，我朋友王虎找我，问我能不能搞到冰毒，我说搞不到，不过我知道刘家山在卖货，要他找刘家山买毒品，王虎说找不到刘家山，我说我带你去吧。我打电话给刘家山问他有没有货？他要我们到北门楚天大酒店左边的巷子里，我和王虎在刘家山处买了两小包毒品，付了600元钱。2、叶超辨认笔录证实：辨认出2016年10月11日向其贩毒者系被告人刘家山。3、通话记录证实：手机号158××××****（叶超）与187××××****（刘家山）于2016年10月11日19点50分至20点07分有通话记录。原判认定上述事实，有下列综合证据予以证实：1、户籍证明证实：被告人刘家山已经达到完全刑事责任年龄及其基本身份情况。2、公安机关的立案决定书、到案经过说明、行政处罚决定书证实：刘家山及相关证人因吸食毒品被公安机关行政处罚情况。3、刑事判决书和释放证明证实：刘家山前科情况。4、搜查笔录、扣押笔录、称重笔录证实：2016年10月27日公安机关在刘家山住处依法搜查，扣押疑似毒品二小包，重量分别为0.99克、0.84克。5、鉴定意见证实：公安机关依法扣押的刘家山及证人胡某的毒品共计五小包均检测出甲基苯丙胺成分。6、收缴毒品专用收据证实：办案单位依法上缴鉴定后的毒品甲基苯丙胺3.2克。7、刘家山供述与辩解证实：我叫刘家山、绰号“老鹅头”，我有一个儿子叫刘磊。我自己吸食毒品，没有贩毒，民警在我住处搜到的两袋毒品是在湖南人手上购买的，民警抓获我时，我身上有两部手机，其中一部是苹果的，号码是187××××****。我不认识康某这个人，我认识胡某和叶超，胡某人品不好，叶超与我在一起戒过毒。关于刘家山辩称起诉书指控都不是事实的辩解及其辩护人关于公诉机关指控的部分事实不清证据不足的辩护意见。经查，原公诉机关指控的第一起刘家山在2016年7月17日晚上向胡某贩卖毒品的犯罪事实，胡某证言不能与其他证据相互印证；公诉机关指控的第二起刘家山在2016年7月的某一天下午向康某贩卖毒品的犯罪事实，康某证言与相关证据亦不能相互印证，公诉机关对这两起犯罪指控证据不足，本院不予支持，对辩护人相关辩护意见予以采纳。公诉机关对刘家山的其他四起贩卖毒品犯罪的指控，有相关证人证言、通话记录、搜查笔录、扣押笔录、称重笔录、鉴定意见等证据相互印证，对公诉机关的指控予以支持。原判认为：刘家山违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，且情节严重。刘家山犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，从重处罚。刘家山贩卖毒品期间吸食毒品，在被抓获时随身携带的毒品冰毒1.83克未流入社会，该情节在量刑时予以考虑。原判根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十五条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人刘家山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二千元；二、查获的3.2克甲基苯丙胺予以没收。刘家山上诉提出：原判事实不清，证据不足，请二审法院予以改判。经审理查明：原判认定上诉人刘家山犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据经一审庭审质证查实，本院予以确认。针对刘家山提出原判事实不清、证据不足的相关上诉理由，有相关证人证言、通话记录、搜查笔录、扣押笔录、称重笔录、鉴定意见等证据相互印证,因与在卷证据不符，且原判已进行详细阐述，二审予以支持，本院对该意见不予采纳。本院认为：刘家山违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，且情节严重。原判定性准确，量刑适当，程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  陈莲莲二〇一七年八月十四日法官助理张赵慧书记员徐永芳附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；