云南省普洱市景谷傣族彝族自治县人民法院民 事 判 决 书(2016)云0824民初1109号原告：张道明，男，1972年12月28日生，汉族，四川省广安市广安区人，现住云南省普洱市景谷傣族彝族自治县（以下简称景谷县）。委托诉讼代理人：鲍志霞，女，云南乾楷律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：王丽，女，云南乾楷律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：景谷文都石粉废料加工厂（以下简称文都加工厂）。经营场所：景谷县原水泥厂和花岗岩厂。经营者：钱文都，男，1959年12月6日生，汉族，住所云南省文山壮族苗族自治州文山县。委托诉讼代理人：陈德红，男，云南康思律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：胡红兵，男，1969年10月14日生，汉族，景谷县人，现住景谷县。委托诉讼代理人：杨宏伟，男，云南乾广律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原告张道明与被告文都加工厂、被告胡红兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月5日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告张道明及其委托诉讼代理人鲍志霞、王丽，被告文都加工厂的委托诉讼代理人陈德红，被告胡红兵及其委托诉讼代理人杨宏伟到庭参加诉讼。后因案情复杂报延6个月。本案现已经审理终结。张道明向本院提出诉讼请求：1．由文都加工厂和胡红兵连带向张道明支付工程款219170元；2．由文都加工厂和胡红兵支付张道明违约金300000元；3．案件受理费由文都加工厂和胡红兵承担。事实和理由：2016年4月5日，张道明与文都加工厂双方签订了《彩钢瓦大棚工程合同》，合同约定，文都加工厂将彩钢瓦大棚工程委托给张道明施工。合同就工程内容、承包范围、合同价款及承包方式、工期要求、工程款支付及结算、违约责任做了明确约定。该合同是双方真实意思表示，对双方均具有约束力。合同第五条约定，每平方米115元，材料进场预付工程款的60%，屋面彩钢瓦进场支付总造价95%，工程完工后，按实际验收总面积结算后一次性付清尾款（完工后20个工作日内付清）；合同第十一条约定，双方必须按合同约定，履行相应义务，任何一方违反本合同约定义务，视为违约。违约方需支付违约金300000元。合同签订后，张道明即按合同约定按质按量、如期完工。2016年5月16日，张道明与文都加工厂双方对该工程款进行了结算，总合计是219170元，且该工程款金额均得到双方的认可，后张道明根据结算单多次催要未果。综上，张道明认为文都加工厂的消极履约行为已严重违约。依据合同法和合同的约定，诉至法院，请求法院判令文都加工厂和胡红兵承担违约责任、履行支付工程款、违约金的义务，维护张道明的合法权益。文都加工厂（钱文都）辩称，钱文都未申请注册过文都加工厂，胡红兵和张道明签订的《彩钢瓦大棚工程合同》与钱文都无关，张道明要求文都加工厂赔偿工程款没有事实和法律依据，违约金远远高于工程款，诉讼费请法院依法判决，请求驳回张道明对文都加工厂的诉讼请求。胡红兵辩称，胡红兵是受雇于文都加工厂的经营者钱文都，文都加工厂也是钱文都叫胡红兵办的，文都加工厂的营业执照是钱文都将其本人的身份证于1月18日邮寄下来后委托胡红兵办理的；合同是钱文都委托胡红兵与张道明签的，报销的费用也是钱文都打下给胡红兵的，胡红兵的行为是受文都加工厂和经营者钱文都委托的行为，其后果应该由文都加工厂和经营者钱文都承担，胡红兵不应承担责任。为证实其主张，张道明向本院提交了以下证据材料：1、营业执照复印件一份，欲证实⑴2016年1月18日，文都加工厂登记成立；⑵经营者系钱文都；⑶类型为个体工商户；⑷经营场所：景谷县原水泥厂和花岗岩厂；⑸组成形式：个人经营；⑹经营范围：石粉、煤渣粉加工及销售；2、《彩钢瓦大棚工程合同》复印件一份，欲证实2016年4月5日，张道明和文都加工厂、胡红兵签订《彩钢瓦大棚工程合同》，合同第五条约定，每平方米115元，材料进场预付工程款的60%，屋面彩钢瓦进场支付总造价95%，工程完工后，按实际验收总面积结算后一次性付清尾款（完工后20个工作日内付清）；第十一条约定，双方必须按合同约定，履行相应义务，任何一方违反本合同约定义务，视为违约。违约方需要支付违约金30万元；3、结算单一份，欲证实2016年5月16日，双方就工程进行结算，工程价款合计219170元；4、短信记录，欲证实张道明与钱文都曾经进行过短信沟通，钱文都也承诺过要支付给张道明工程款的事实；5、法院调查令、法律支撑需求派单及相关证明各一份，欲证实⑴XX电话号码是钱文都（公民身份号码为XXX）从2004年5月11日开始使用，且现在还在使用的情况；⑵钱总就是钱文都。经质证，文都加工厂（钱文都）对张道明提交第1组证据材料三性不认可，认为钱文都没有申请过“文都加工厂”，签字也不是钱文都本人所签；第2组证据材料三性不认可，认为合同上的签字不是钱文都所签，是胡红兵所签，钱文都没有授权委托胡红兵签合同，且张道明作为个人，不具备建设工程施工资质，该合同应认定为无效合同；第3组证据材料不认可，认为有了结算单不等于工程已经完工或者验收；第4组证据材料三性不认可，认为短信中的钱总不能证明是钱文都；第5组证据材料，认为调查令属法院出具的文件不属于证据，对法律支撑需求派单及相关证明的三性认可，但不认可证明的目的。经质证，胡红兵对张道明提交的证据均认可，认为合同是胡红兵签的，违约金过高。为证实其主张，文都加工厂（钱文都）向本院提交以下证据材料：1、钱文都临时身份证复印件一份，欲证实被告主体资格，身份证一直没有在钱文都身上；2、钱文都查询的“文都加工厂”工商登记信息、注册申请书、承诺书各一份，欲证实⑴“文都加工厂”注册申请及承诺书上的签字均不是钱文都所签；⑵“文都加工厂”营业执照登记的负责人虽然为钱文都，但钱文都并未实际申请或授权他人办理过“文都加工厂”。3、昆明钱星润经贸有限公司工商信息登记、租地合同、煤灰煤渣销售承揽合同、安全生产管理协议，欲证实⑴胡红兵得到昆明钱星润经贸有限公司许可，与他人签订本案争议场所的租地协议，用于堆放公司收购来的粉煤灰的事实；⑵胡红兵与钱文都之间没有任何关系，胡红兵如何注册营业执照或者得到文都加工厂的公章与张道明签订建设施工协议以及如何结算，都与钱文都无关，文都加工厂不应承担赔偿责任；⑶涉案场地用途为钱星润公司用于堆放粉煤灰，且安全生产由胡红兵负责，与钱文都无关。经质证，张道明对文都加工厂（钱文都）提交的第1、2组证据材料证明目的不认可，营业执照上登记的是钱文都；第3组证据材料不认可。经质证，胡红兵对文都加工厂（钱文都）提交的第1、2、3组证据材料的三性不认可，认为均是钱文都口头授权胡红兵去办理。为证实其主张，胡红兵向本院提交以下证据材料：1、钱文都身份证原件一份，欲证实胡红兵是受钱文都的委托；2、营业执照复印件一份，欲证实钱文都让胡红兵办理；3、电汇凭证复印件五份，欲证实办厂的钱是钱文都支付；4、收据复印件二份，欲证实钱文都打来的钱，胡红兵已经支付给别人；5、租地合同复印件一份，欲证实租地的租金是钱文都出的；6、技术咨询合同一份，欲证实为了办理这个厂才去办理的；7、文都加工厂各项开支来往记录十二张，欲证实里面的各种费用钱文都都清楚；8、通话记录八份，欲证实胡红兵所办理的事情都是经过钱文都同意；9、法院调查令、法律支撑需求派单及相关证明各（与张道明提交一致）一份，欲证实⑴XX电话号码是钱文都（公民身份号码为XXX）从2004年5月11日开始使用，且还在使用的情况；10、情况说明二份，欲证实钱文都持XXX身份证在2015年12月19日和2016年7月6日到景谷了解建设的情况；11、胡红兵手机与钱文都手机微信交流记录复印件21页，欲证实胡红兵是受钱文都委托办理文都加工厂建设情况；12、证人陈良辉（男，汉族，1974年4月28日生，系福建省长乐市江田镇长林村人，现住景谷县江东建材城4栋，景谷华达五金机电经营部经营者。）欲证实钱文都的身份证是用快递从昆明寄到陈良辉处，陈良辉和胡红兵当场拆快递，从陈良辉处拿钱文都身份证时胡红兵说要办文都加工厂营业执照的，还说其真正的老板是钱文都。经质证，张道明对胡红兵提交的第1组证据材料真实性、合法性认可，钱文都和胡红兵存在来往关系，二者具有一定的关系；第2组证据材料三性认可，证明目的不认可；第3组证据材料只能证实昆明钱星润有限责任公司、景谷华达五金机电经营部与胡红兵有款项来往；第4、5、6、7组证据材料关联性不认可；第8、9、11组证据材料认可；第10组证据材料的真实性认可，关联性不认可，只能证明钱文都到过景谷，具体做了什么事情和本案没有关系；第12组证据材料，认为与张道明无关。经质证，文都加工厂（钱文都）对胡红兵提交的第1组证据材料因地址与钱文都提交的身份证复印件地址有出入不认可；第2、4、5、7、8、10、11、12组证据材料不认可；第3组证据材料不认可，电汇这部分钱是由昆明钱星润商贸有限公司打给景谷华达五金机电经营部的又由景谷华达五金机电经营部转给胡红兵，这笔钱胡红兵用于什么地方其不清楚；第6组证据材料不认可，不是钱文都签订的；第9组材料证据，认为调查令属法院出具的文件不属于证据，对法律支撑需求派单及相关证明的三性认可，但不认可证明的目的。本院经审查认为，张道明提交的第1、3、4、5组证据材料真实、合法，与本案具有关联性部分，本院予以采信；第2组证据材料真实性本院予以确认，但不能证实文都加工厂和胡红兵应承担300000元的违约金。文都加工厂(钱文都)提交的第1组证据材料真实性本院予以确认，只能证实钱文都于2016年9月办理过临时居民身份证；第2组证据材料真实性本院予以确认，对钱文都称未在注册申请及承诺书签字，本院予以采信，但不能证实钱文都并未实际申请或者授权他人办理过文都加工厂；第3组证据材料不能证据其主张，本院不予采信。胡红兵提交的第1、2、6、8、9、10、11、12组证据材料真实、合法，与本案具有关联性，能够形成证据链，本院予以采信；第3、4、5组证据与本案不具有关联性，本院不予以采信；第7组证据材料系复印件，本院不采信。经审理查明，胡红兵与文都加工厂的经营者钱文都系雇佣关系，钱文都系雇主、胡红兵系雇员。2016年1月钱文都将自己的居民身份证邮寄给胡红兵，让胡红兵代为办理名称为文都加工厂的营业执照并取得该营业执照，经营范围为石粉、煤渣粉加工及销售。2016年1月25日胡红兵以文都加工厂委托代理人的身份代文都加工厂签订技术咨询合同。胡红兵在文都加工厂的经营者钱文都的委托下，于2016年4月5日与张道明签订了《彩钢瓦大棚工程合同》约定，工程内容和承包范围为彩钢结构大棚，含土零以上钢结构，含油漆，不含地板，不含四周墙体，柱高为8米；工期45天，承包方式为包工包料；合同第五条约定工程款支付及结算，每平方米115元，材料进场预付工程款60%，屋面彩钢瓦进场支付总造价95%，工程完工后，按实际验收总面积结算后一次性付清尾款（完工后20个工作日内付清）；并约定由违约方支付300000元的违约金。后张道明将材料拉进场地开始施工，其间胡红兵支付张道明20000元彩钢瓦大棚工程款。2016年5月16日经胡红兵与张道明结算文都加工厂欠张道明219170元。张道明因文都加工厂未付该款而停工，张道明未按45天工期完工，至今停工。庭审中，张道明明确该案属承揽合同纠纷。本院认为，关于胡红兵辩称胡红兵与文都加工厂的经营者钱文都系雇佣关系，是在钱文都的委托下代钱文都办理了文都加工厂营业执照和以文都加工厂名义与张道明签订了《彩钢瓦大棚工程合同》是受钱文都委托的主张。胡红兵的该辩称有胡红兵提交的钱文都身份证原件、胡红兵与钱文都的短信、微信记录、技术咨询合同书等证据及胡红兵、张道明提交的中国移动通信集团公司法律支撑需求派单及情况说明、彩钢瓦大棚工程合同等证据予以证实。钱文都辩称钱文都并未实际申请或授权他人办理过文都加工厂和未委托胡红兵签订合同的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，因钱文都提交的证据不能证实其主张，本院不予采信。对胡红兵的该辩解，本院予以采信。本院亦认为，文都加工厂与张道明签订的《彩钢瓦大棚工程合同》，依双方的合同约定张道明按照文都加工厂的要求完成工作，交付工作成果，属承揽合同，双方当事人意思表示真实，协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。《彩钢瓦大棚工程合同》约定，材料进场时应预付工程款，经结算文都加工厂应预付张道明工程款219170元，根据《中华人民共和国合同法》二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，文都加工厂应预付张道明219170元工程款。因胡红兵的行系履行职务行为，胡红兵不应承担共同还款的责任。对张道明要求胡红兵承担连带支付工程款的诉请，本院不予支持。关于违约金的问题。根据双方合同约定，文都加工厂在张道明材料进场时应预付工程款，张道明应在45日完工。而文都加工厂未预付工程款、张道明也未在45日内完工，至今停工未完工，双方均存在违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”，文都加工厂、张道明均违反合同的约定，均应各自承担相应的责任，而双方应付的违约责任系同种责任，依其性质已经抵销完毕，故本院对张道明的违约金诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告景谷文都石粉废料加工厂的经营者钱文都于本判决生效之日起十日内，向原告张道明支付工程预付款219170元。二、驳回原告张道明的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8991.00元，由原告张道明负担4495.50元，被告景谷文都石粉废料加工厂的经营者钱文都负担4495.50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于普洱市中级人民法院。审判长  彭新云审判员  王 芳审判员  吴治旭二〇一七年八月二十日书记员  ＸＸ晶附：本案所涉法条《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。