福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽05民初758号 原告：林茂俊，男，1982年3月3日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈吓妹，福建科衡律师事务所律师。 被告：中国民生银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐路**。 负责人：许宏图，该分行行长。 委托诉讼代理人：张炳华，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑淑红，福建师友律师事务所律师。 第三人：福建中盛房地产建设有限公司，住，住所地福建省福州市鼓楼区六一中路**佳盛广场******/div> 法定代表人：陈祥，该公司总经理。 原告林茂俊与被告中国民生银行股份有限公司泉州分行（以下简称民生银行泉州分行）、第三人福建中盛房地产建设有限公司（以下简称中盛房地产公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2016年7月1日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月20日公开开庭进行了审理。原告林茂俊的委托诉讼代理人陈吓妹、被告民生银行泉州分行的委托诉讼代理人郑淑红到庭参加诉讼，第三人中盛房地产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林茂俊向本院提出诉讼请求：1.停止对福州市鼓楼区产的强制执行；2.依法确认位于于福州市鼓楼区产归林茂俊所有。事实与理由：2015年12月16日，林茂俊与中盛房地产公司签订《商品房买卖合同》1份，约定林茂俊购买中盛房地产公司开发的位于福州市鼓楼区产（以下简称诉争2501号房产），购房款总计15,144,480元。合同签订后，林茂俊依约支付了上述购房款。2015年12月28日，中盛房地产公司向林茂俊发出《入住通知书》并交付房屋，此后林茂俊根据前期物业管理规定签订了物业服务合同并缴纳物业费，实际占有、使用该房屋。因民生银行泉州分行与中盛房地产公司、案外人上海九川投资（集团）有限公司（以下简称九川投资公司）、程建芳、钱仁高、吕磊金融借款合同纠纷一案经福建省高级人民法院作出（2015）闽民终字第1066号民事判决后进入执行程序，泉州市中级人民法院作出（2015）泉执字第1503号执行裁定，查封了诉争2501号房产及土地使用权并公告要求占有、使用者搬离该房屋，拟予以强制执行。林茂俊提出书面异议，泉州市中级人民法院于2016年6月12日裁定驳回异议。林茂俊系诉争2501号房产的所有权人，根据《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉》第十七条的规定，人民法院的查封行为没有事实与法律依据。 民生银行泉州分行辩称，林茂俊与中盛房地产公司之间的商品房交易行为虚假，涉案《商品房买卖合同》无效，其诉讼请求没有事实与法律依据，不能成立，理由如下：一、中盛房地产公司为取得民生银行泉州分行提供的贷款，将诉争2501房产的建设用地使用权抵押给民生银行泉州分行，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”的规定，中盛房地产公司未经民生银行泉州分行同意转让诉争房地产是无效的。二、根据《城市商品房预售管理办法》第十条和《福建省商品房预售管理暂行办法》第十一条的规定，商品房买卖合同自合同订立之日起三十日内到房地产主管部门办理登记备案手续。林茂俊与中盛房地产公司签订的《商品房买卖合同》未经房地产主管部门登记备案，无法证明该买卖合同关系是真实的。同时，根据《福建省商品房预售管理暂行办法》第十二条、十三条的规定，房地产开发企业在获取商品房预售证之前应当在银行设立商品房预售款专用账户，买受人应当按合同约定的付款时间、将商品房预售款直接存入商品房预售款专用账户，凭银行出具的存款凭证，向房地产开发企业换领正式发票。林茂俊没有提供证据证明其支付购房款至中盛房地产公司商品房预售款专用账户、也未能提供不动产销售专用发票等证据证明其实际支付购房款，亦无法证明本案诉争商品房买卖合同的真实性。三、根据物权法第九条的规定，物权以登记为准，诉争2501号房产登记于中盛房地产公司名下，属于中盛房地产公司所有，林茂俊并不是合法的所有权人，无权请求人民法院停止执行该房产。四、泉州市中级人民法院查封诉争2501号房产的执行措施符合法律规定。林茂俊并未提供证据证明其具备法律规定的不得查封的条件。五、本案执行异议的裁定于2016年6月12日作出，林茂俊于7月1日提起执行异议之诉已经超过法定的起诉期间。 第三人中盛房地产公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：林茂俊提供了五组证据：证据一、《商品房买卖合同》一份用以证明林茂俊与中盛房地产公司签订了商品房买卖合同，购买了诉争的2501号房产；证据二、银行转账凭证及收款收据各一份用以证明林茂俊已经根据合同约定支付了全部购房款的事实；证据三、《入驻通知书》一份用以证明中盛房地产公司于2015年12月28日向林茂俊发出入驻通知，交付诉争的2501号房产；证据四、收款收据两份，用以证明林茂俊已经入驻使用诉争的2501号房产，并缴纳物业费用的事实；证据五、执行裁定书及送达回证各一份，用以证明林茂俊向人民法院提出书面异议被驳回。民生银行泉州分行提供福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1450号民事判决用以证明中盛房地产公司将诉争房产的土地使用权抵押给民生银行泉州分行，涉案的《商品房买卖合同》无效。经审查，林茂俊提供的《商品房买卖合同》上有林茂俊的签名及中盛房地产公司的公章，形式真实性可以确认，该合同记载林茂俊向中盛房地产公司购买诉争2501号房产，与本案具有关联性，对该份证据予以采纳；汇款单仅可证明林茂俊向中盛房地产公司账号转账15,144,480元，但无法证明林茂俊有依上述《商品房买卖合同》的约定向指定账户支付购房款的事实，收款收据虽记载中盛房地产公司于2015年12月21日收到林茂俊支付的购房款15,144,480元，但因收款收据并非正式发票，不予采纳；《入驻通知书》加盖中盛房地产公司及福州市盛融物业管理有限公司公章，可以证明中盛房地产公司于2015年12月28日通知林茂俊于2016年1月8日办理交房手续，与本案具有关联性，予以采纳；物业服务收款收据并无原件可以核对，真实性无法确认，不予采纳；本院（2016）闽05执异19行裁定书及送达回证和福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1450号民事判决由人民法院依法作出，真实性、合法性可以确认，与本案具有关联性，予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：诉争2501号房屋位于福州市鼓楼区，该房屋所在的土地使用权为中盛房地产公司所有。2013年2月6日，中盛房地产公司向民生银行泉州分行贷款2000万元，约定贷款年利率26.4%，期限7个月，并以中盛房地产公司在建工程即上述中盛大厦及土地使用权作为抵押，办理了抵押登记手续。因中盛房地产公司未能按期还本付息，民生银行泉州分行向本院提起诉讼，案经一审、二审，福建省高级人民法院于2015年10月20日作出（2015）闽民终字第1450号民事判决书，判决：中国民生银行股份有限公司泉州分行对福建中盛房地产建设有限公司提供的抵押物即址在福州市鼓楼区五四路与庆城路交汇处中盛大厦第六层的601、602、603房产及相应土地使用权，二十一层的2101、2102、2103、二十二层的2201、2202、2203、二十三层的2301、2302、2303、二十四层的2401、2402、2403、二十五层的2501、2502、2503、二十六层的2601、2602、2603、二十七层的2701、2702、2703、二十八层的2801、2802、2803单元的土地使用权依法折价或拍卖、变卖所得的价款具有优先受偿权等内容。判决生效后，因中盛房地产公司未能自觉履行生效判决确定的责任，民生银行泉州分行根据判决内容申请对包括本案诉争的2501号房产在内的多处房产和土地使用权进行强制执行。本院于2015年12月30日查封了本案诉争的2501号房产后，林茂俊不服提出书面异议，本院于2016年6月12日作出（2016）闽05执异19裁定书，驳回了林茂俊的异议，林茂俊不服遂提起本案诉讼。另查，林茂俊提供的《房屋买卖合同》记载，其于2015年12月16日与中盛房地产公司签订合同，合同约定中盛房地产公司以总价款为15,144,480将诉争2501号房产卖给林茂俊，林茂俊应当按时依约定将房价款存入到指定的银行预售款监管账户上，监管账户应当与办理商品房预售许可证时申报的一致（监管银行：中国银行股份有限公司福州市市中支行，监管账户：41×××30），该购房款应于2015年12月31日前付清。合同签订后，林茂俊未按照上述约定将购房款汇入指定的监管账户。中盛房地产公司于2015年12月28日通知林茂俊于2016年1月8日办理交房手续。民生银行泉州分行于2017年8月29日撤回其关于中盛房地产公司提起本案执行异议之诉超过法定起诉期限的答辩意见。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：林茂俊是否属诉争2501号房产真实、合法的权利人以及该权利能否排除法院对诉争2501号房产的强制执行。对此分析认定如下：本案诉争房产虽登记在作为房地产开发企业的中盛房地产公司名下，但该房产经查属写字楼，并非用于居住的商品房，故应排除适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，而应适用该规定第二十八条关于：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定。本案中，根据林茂俊提供的《商品房买卖合同》的记载，其应于2015年12月31日之前支付购房款15,144,480元至指定的银行预售款监管账户上，监管账户应当与办理商品房预售许可证时申报的一致，但林茂俊未能提供证据证明其已经按照合同的约定向中盛房地产公司支付了购房款，也未能提供证据证明其已经在人民法院查封之前实际占有并使用了诉争的2501号房产，故应认定林茂俊对诉争房产的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，根据该规定第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，其要求不得执行诉争的2501号房产的诉讼请求，不予支持。至于林茂俊请求确认诉争《房屋买卖合同》成立生效并确认诉争的2501号房产归林茂俊所有的诉讼请求，因其上述异议不能成立，故本案对此不予审查处理。第三人福建中盛房地产建设有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。 综上所述，林茂俊的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十六条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七、二十八规定，判决如下： 驳回林茂俊的诉讼请求。 本案受理费人民币100元，由林茂俊负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  欧阳波 审 判 员  傅嘉钦 代理审判员  李华蓉 二〇一七年八月三十一日 速 录 员  吴名冠 书 记 员  邱妙菲 附注本案适用的主要法条： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十三条：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。 第二百二十七条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 2.《最高人民法院关于适用的解释》 第二百三十六条：有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，比照民事诉讼法第一百四十三条的规定，按撤诉处理。 第三百零七条：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。 第三百一十一条：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 3.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。 第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。