广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0115民初1757号原告（反诉被告）：广州南沙围垦开发公司，住所地广州市南沙区万顷沙镇新港大道**，统一社会信用代码914401151914203148。法定代表人：钟惠彪，职务董事长。委托代理人：李华元、李钦明，广东正大联合律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东省源大水利水电集团有限公司，住所地广州市天河区燕岭路**燕侨大厦**，统一社会信用代码91440000190345244K。法定代表人：张宁，职务董事长。委托代理人：邓攀，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人：伍柏华，男，1979年4月25日出生，汉族，系该公司员工。原告（反诉被告）广州南沙围垦开发公司(以下简称围垦公司)诉被告（反诉原告）广东省源大水利水电集团有限公司（以下简称源大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）围垦公司的委托代理人李华元、李钦明到庭参加诉讼，被告（反诉原告）源大公司委托代理人邓攀、伍柏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。围垦公司提出诉讼请求：1、解除原、被告之间签订的《南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）施工合同》。2、被告向原告支付违约金228890.0978元(3366030.85元×0.1%×68天)。3、被告向原告支付赔偿金117000元（双方确定的工程款780000元×15%计算）。4、被告向原告赔偿各项损失费用1011647.38元（其中，包括项目经理违约赔偿148000元，水电费100000元，设计费、图纸审查费、监理费、招标代理费、招标咨询费共计245756.38元，租金损失为自2016年2月27日至原告起诉之日止的租金，租金按照2779857元/年计算）。5、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告双方于2015年9月18日签订了《南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）施工合同》（以下简称案涉合同），约定被告作为承包人对南沙区18东围鱼塘标准化改造项目进行施工改造，合同工期为150天，竣工日期为2016年2月26日，工程总造价为3366030.85元。合同签订后，原告按约定于2015年12月14日向被告支付预付款336603.08元，被告于2015年9月30日开始施工。但在施工过程中，被告未按合同约定履行施工义务，经常以各种理由要求原告增加施工费，严重怠工，导致了施工进度严重滞后。原告多次书面要求被告进行整改，但被告均不予整改。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。源大公司辩称：1、被告同意解除合同。因本案涉工程不具备现场施工条件，被告曾多次向原告反映该客观事实和特殊情况，且专门在2016年4月8日向原告发函解除合同，因此合同应当在2016年4月8日解除。关于合同解除的原因和责任，不可归责于被告，主要因为现场复杂特殊的水文地质条件，原告至今没有提供案涉工程的水文地质勘查报告。由于案涉项目存在招标项目缺漏、设计错误导致工程量增加，且增加的工程量已经超过合同价格的三分之二，然而原告却未协调设计单位到施工现场进行指导，加上施工期间极端恶劣的天气状况，台风暴雨频发等不可抗力因素，此外原告还逾期付款以及至今仍未办理施工许可证等违约行为所导致的。因此合同的解除一方面是因为案涉工程的客观事实和特殊状况，另一方面是原告存在违约和主观过错。2、关于诉请二：其一，本案中，原告没有就工期是否延误、是否违约以及延误或违约的原因、责任申请工期司法鉴定的情况下，原告主张工期违约没有事实根据。其二，案涉工程施工期间，因建筑工程施工必须先取得建设工程施工许可证，取得该施工许可证是原告的法律义务。案涉工程工期的起算日期原则上应当在原告取得建设工程施工许可证后，然而原告至今仍未提供施工许可证。在建设工程施工许可证取得前，作为承包人的被告是有权暂停施工的，有权不进场施工。此时工期尚未起算，作为承包人的被告有权向原告主张窝工、停工的损失。其三，因案涉工程存在设计错误、招标项目缺漏，实际工程量远远超过合同价和招标控制价（超出合同价的三分之二）。其四，现场特殊的地质自然条件是不具备施工条件的，任何一家施工单位按照原合同条件都不可能在150天的工期内完工。其五，在施工期间发生的恶劣的台风暴雨天气，施工无法进行，有监理单位的监理日记和被告的施工日志予以证实。其六，合同解除应当是在被告向原告发函之日，在本案审理过程中，原告也曾明确案涉施工现场已经在2016年3月28日撤场，原告应当自行看管案涉工程的工地，而合同解除后双方的权利义务关系终止，不再履行，就不存在工期延误和违约的问题，因此原告就工程违约金计算至起诉之日止没有事实根据和法律依据。其七，原告主张违约金过高。依据《合同法》第114条、最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第29条，原告主张的违约金也因为大大超过其实际损失应当予以调低。3、关于诉请三：就合同条款41.6条而言，约定的15%的比例虽然在表述上是赔偿金，其实质上合同的该条款是违约金的性质。本案中合同解除的原因是不可归责于被告的，原告对于合同解除也有不可推卸的责任。故原告的该诉请属于重复主张违约金，其没有提供任何相关实际损失的证据来予以证明。4、关于诉请四：（1）关于项目经理违约赔偿：原告主张的是违约金而不是实际损失的赔偿，原告没有提交任何证据来证明其实际损失的金额；原告依据的合同第65页13.6条，该条款仅仅约束承包人，而未对原告进行对等约束，也未约定原告及监理单位项目负责人未到场的违约责任，对承包人不公平应当予以撤销。实际上，原告、监理单位的项目负责人也从未到场，原告也没有安排设计单位到施工现场进行施工指导；该诉请没有事实根据，不能仅凭借原告单方面制作的考勤表来认定承包人的项目经理没有到场，该考勤表没有经过原被告双方盖章确认，不能客观真实反映被告项目经理的到场情况。该诉请对停工期间、施工许可证至今未取得及取得之前的施工是否计算工期等因素进行考虑，不能仅仅以总工期150天减去被告项目经理开会考勤的2天来计算得出148天未到场的结论，这是明显没有事实依据，不符合正常的逻辑情理，对承包人显失公平合理性。对于原告诉请的其他各项损失均为案涉工程合同签订前(甚至是招标前），原告与第三方之间发生的法律关系，与被告无关。大部分费用均为本项目招标发生的必要费用，并非基于被告的原因和责任所造成该费用的发生和支出。该费用的发生与合同是否签订、履行以及解除无关，也不是合同解除直接导致的原告经济损失。关于租金：租金是原告在本项目招标前（甚至前三年）与第三人签订的租赁合同约定的租金标准，原告可取得该项租金的前提是鱼塘标准化改造后交付给第三方来从事渔业养殖生产经营。因原告招标设计错误在现合同价及施工条件下永远也不可能完成，原告设想的鱼塘标准化改造工作和任务（哪怕是任何一家施工单位中标），况且该租赁合同在实际履行过程中也存在相应的市场商业风险，因此原告主张的租金损失没有事实根据和法律依据。关于电费：依据原告提交的补充证据9，权利人不是原告而是第三人，金额不是10万元。在没有见到第三人对该权利是否放弃或转让的情况下，原告的该项主张没有依据。源大公司提出反诉请求：1、解除源大公司与围垦公司签订的《南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）施工合同》。2、围垦公司向源大公司支付相应的工程款人民币443396.92元（已确定工程款780000扣减已支付工程预付款336603.08元）。3、反诉费用由围垦公司承担。事实与理由：就案涉工程，源大公司经公开招投标后中标，并与围垦公司于2015年9月18日签订了《南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）施工合同》，约定由源大公司完成案涉工程承包范围内的施工工作，工程造价按招标图纸总价承包，合计人民币3366030.85元，合同工期总日历天数为150天。合同签订后，源大公司积极筹划准备、组建项目管理班子、安排技术骨干人员和机械设备进驻工地现场，2015年9月25日接收施工场地后，监理单位广州市东建工程建设监理有限公司于2015年9月30日出具了正式的开工报告。源大公司收到开工报告后，即恰逢国庆法定假期，加上“彩虹”台风暴雨影响导致无法施工，实际开工日期已是国庆节后的2015年10月8日，且在施工期间亦多次受到台风暴雨的连续袭扰以及冬季雨水较多、回南潮湿天气和几十年一遇寒潮的影响，造成施工进度严重滞后。令源大公司更加始料未及的是，因南沙海边围垦鱼塘的水文地质条件极其复杂特殊，根本不具备施工条件，鱼塘塘底实际为淤泥质土，而完全不是招标控制价工程量清单中“挖土填塘基”项目套用挖土方一、二类土的定额，塘底实际承载力严重不足，开挖难度非常大，源大公司的多台钩机因此而多次沉陷塘底，源大公司为此花费了巨大代价进行救援和维修，其中有的损坏严重无法修好，只得报废，经济损失极其巨大。不仅如此，围垦公司至今未向源大公司提供案涉项目的地质水文勘察报告，也未安排设计单位到工地现场对施工进行指导。按照围垦公司提供的施工图纸，招标文件工程量清单中“挖土填塘基”项目工程量只有27.7万立方米，然而，经源大公司派专人至施工现场测量计算，该项目实际工程量却达41.4万立方米，两者相差13.7万立方米，差额如此巨大，为招标工程量清单的严重失误和计算错误，存在此严重偏差实乃源大公司在签订施工合同时所无法合理预见的。更有甚者，招标工程量清单中还遗漏了抽排水项目该单项工程。本项目为围垦鱼塘，鱼塘三面环海，围堰地质又是砂石和淤泥，海水渗漏非常之大，需组织经常性排水，而鱼塘水域面积达1326亩，平均水深达1.4米，实际抽排水量超过123万立方米。如此巨大的抽排水单项工程却未列入招标文件工程量清单中（亦或是人为的故意遗漏），该项目存在此设计错误和设计缺漏，这是任何一家施工单位均是无法接受的，且无论哪家施工单位中标均无法完成本项目的施工工作和任务。据此，本项目实际施工造价达585.7万元，而合同造价仅为336.6万元，且为固定总价承包合同，两者差额达到249万，己远超出原合同价的三分之二。为此，源大公司多次发函给围垦公司反映该客观情况和具体事实，请求调整和增加工程造价或与围垦公司协商一致友好解除双方签订的施工合同，然而作为发包方的围垦公司却完全不顾该客观情况和特殊现状的存在，无视现场水文地质条件极其复杂特殊的事实以及招标文件工程量清单漏项、少算和套用定额严重错误等设计错误和缺漏，简单粗暴的拒绝了源大公司关于调整和增加相应工程造价的请求，对源大公司所反映的客观事实和具体情况完全不理不睬（甚至是故意挖个坑而让施工单位深陷其中，因围垦公司对招标设计漏项、少算和错误是完全知晓的，否则即是围垦公司工作的严重失职），这对任何一家中标的施工单位来说也都是极不公平的。合同原本可以继续履行，因上述客观事实和具体情况，而围垦公司又拒绝调整和增加工程造价，致使作为案涉工程施工单位的围垦公司无法承担如此巨额的成本费用和损失，根据《合同法》的情势变更原则和公平原则，合同继续履行将致源大公司损失巨大，对源大公司来说是显失公平的。综上所述，源大公司并没有违反合同约定，不应承担相应的违约责任。而合同继续履行必将给源大公司造成无法承受的巨大损失。故为维护源大公司的正当合法权益，恳请贵院依法解除与围垦公司签订的案涉合同，并判决驳回围垦公司的全部诉讼请求，对反诉请求判如所请。围垦公司辩称：1、同意源大公司第一项反诉请求。2、对于第二项反诉请求，因源大公司已经违约，依据本诉，被告应当赔偿我方的违约金和赔偿金，源大公司主张的工程款已经不足以支付违约金和赔偿金。依据案涉合同第65页第13.6条的约定，工程款可以进行抵扣，我方同意对该金额在本诉中予以抵扣。其他与我方在本诉中的起诉意见一致。本院审理查明：2015年9年18日，源大公司与围垦公司签订《南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）施工合同》，约定：第一部分协议书：一、工程概况。工程名称：南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）。二、工程承包范围：本工程地处南沙滨海地区，总施工面积1538.39亩（102.56万㎡），共规划68口鱼塘。设计主干道（路面宽10m）共4174m，次干道（路面宽8m）共4776m，主路基（路面宽4m）共3184m，次路基（路面宽3m）共6684m.具体以本工程施工图纸和工程量清单为准。三、合同工期。合同工期总日历天数150天。开工日期以中标公示完毕后的第五天起算。完工日期为经发包人确认具备工程承包范围内所有单位工程验收条件之日。四……。五、工程造价。承包方式：本工程为按招标图纸总价承包合同。工程总承包价（含税金）为3366030.85元，其中安全文明施工费为102361.65元。上述合同价已包括了除不可抗拒的重大自然灾害、战争或建设规模、技术标准变更外的一切风险。该合同金额包括投标人中标后为完成合同规定的全部工作需要支付以及税金和利润，并考虑了合同期内可能发生的应承担的各种风险。合同第二部分通用合同条款：……。4发包人的一般义务和责任：4.8提供已有的水纹和地质勘探资料：发包人应向承包人提供已有的与本合同工程有关的水文和地质勘探资料，但只对列入合同文件的水文和地质勘探资料负责，不对承包人使用上述资料所作的分析、判断和推论负责。……19暂停施工。19.1承包人暂停施工：属于下列任何一种情况引起的暂停施工，承包人不能提出增加费用和延长工期的要求。(1)合同中另有规定的。(2)由于承包人违约引起的暂停施工。(3)由于现场非异常恶劣气候条件引起的正常停工。(4)为工程的合理施工和保证安全所必须的暂停施工。(5)未得到监理人许可的承包人擅自停工。(6)其它由于承包人原因引起的暂停施工。19.2发包人暂停施工的责任。属于下列任何一种情况引起的暂停施工，均为发包人的责任，由此造成的工期延误，应按第20.2款的规定办理。(1)由于发包人违约引起的暂停施工。(2)由于不可抗力的自然或社会因素引起的暂停施工。(3)由其它由于发包人原因引起的暂停施工。……20工期延误。20.1发包人的工期延误：在施工过程中，发生下列情况之一，使关键项目的施工进度计划拖后而造成工期延误时，承包人可要求发包人延长合同规定的工期。(1)增加合同中任何一项的工作内容。(2)增加合同中关键项目的工程量超过专用合同条款第39.1款规定的百分比。(3)增加额外的工程项目。(4)改变合同中任何一项工作的标准或特性。(5)本合同中涉及的由发包人责任引起的工期延误。(6)异常恶劣的气候条件。(7)非承包人原因造成的任何干扰或阻碍。(8)其它可能发生的延误情况。20.2承包人要求延长工期的处理。(1)若发生第20.l款所列的事件时，承包人应立即通知发包人和监理人，并在发出该通知后的28天内，向监理人提交一份细节报告，详细说明发生这事件的情节和对工期的影响程度，并按第17.2款的规定修订进度计划和编制赶工措施报告报送监理人审批。若发包人要求修订的进度计划仍应保证工程按期完工，则应由发包人承担由于采取赶工措施所增加的费用。(2)若事件的持续时间较长或事件影响工期较长，当承包人采取了赶工措施而无法实现工程按期完工时，除应按上述第(1)项规定的程序办理外，承包人应在事件结束后的14天内，提交一份补充细节报告，详细说明要求延长工期的理由，并修订进度计划。此时发包人除按上述第(1)项规定承担赶工费用外，还应按以下第(3)项规定的程序批准给子承包人延长工期的合理天数。(3)监理人应及时调查核实上述第(1)和(2)项中承包人提交的细节报告和补充细节报告，并在审批修订进度计划的同时，与发包人和承包人协商确定延长工期的合理天数和补偿费用的合理额度，并通知承包人。20.3承包人的工期延误:由于承包人原因未能按合同进度计划完成预定工作，承包人应按第17.2款(2)项的规定采取赶工措施赶上进度。若采取赶工措施后仍未能按合同规定的完工日期完工，承包人除自行承担采取赶工措施所增加的费用外，还应支付逾期完工违约金。逾期完工违约金额规定在专用合同条款中。若承包人的工期延误构成违约时，应按第41条的规定办理。41.1承包人违约：在履行合同过程中，承包人发生下述行为之—者属承包人违约。(1)承包人无正当理由未按开工通知的要求及时进点组织施工和未按签定协议书时商定的进度计划有效地开展施工准备，造成工期延误。(2)承包人违反第10条和第11条规定私自将合同或合同的任何部分或任何权利转让给其他人，或私自将工程或工程的一部分分包出去。(3)未经监理人批准，承包人私自将已按合同规定进入工地的工程设备、施工设备、临时工程或材料撤离工地。(4)承包人违反第26.1款的规定使用了不合格的材料和工程设备，并拒绝按第26.2款的规定处理不合格的工程、材料和工程设备。(5)由于承包人原因拒绝按合同进度计划及时完成合同规定的工程，而又未按第20.3款规定采取有效措施赶上进度，造成工期延误等等。41.6解除合同后的付款，(1)若因承包人违约解除合同，则发包人应暂停对承包人的一切付款，并应在解除合同后发包人认为合适的时间，委托监理人查清以下付款金额，并出具付款证书报送发包人审批后支付。①承包人按合同规定已完成的各项工作应得的金额和其它应得的金额；②承包人巳获得发包人的各项付款金额；③承包人按合同规定应支付的逾期完工违约金和其它应付金额；④由于解除合同，承包人应合理赔偿发包人损失的金额。(2)监理人出具上述付款证书前，发包人可不再向承包人支付合同规定的任何金额。此后，承包人有权得到按本款(1)项①减去②、③和④的余额，若上述②、③和④相加的金额超过①的金额时，则承包人应将超出部分付还给发包人等等。42.1发包人违约：在履行合同过程中，发包人发生下述行为之一者属发包人违约：(1)发包人未能按合同规定的内容和时间提供施工用地、测量基准和应由发包人负责的部分准备工程等承包人施工所需的条件。(2)发包人未能按合同规定的期限向承包人提供应由发包人负责的施工图纸。(3)由于法律、财务等原因导致发包人已无法继续履行或实质上已停止履行本合同的义务。42.2承包人有权暂停施工。(1)若发生第42.1款(1)、(2)项的违约时，承包人应及时向发包人和监理人发出通知，要求发包人采取有效措施限期提供上述条件和图纸，并有权要求延长工期和补偿额外费用。监理人收到承包人通知后，应立即与发包人和承包人共同协商补救办法。由此增加的费用和工期延误责任，由发包人承担。发包人收到承包人通知后的28天内仍未采取措施改正，则承包人有权暂停施工，并通知发包人和监理人。由此增加的费用和工期延误责任，由发包人承担。(2)若发生第42.1款(3)项的违约时，发包人应按第33.4款的规定加付逾期付款违约金，逾期28天仍不支付，则承包人有权暂停施工，并通知发包人和监理人。由此增加的费用和工期延误责任，由发包人承担。42.3发包人违约解除合同。若发生第42.1款(3)、(4)项的违约时，承包人已按第42.2款的规定发出通知，并采取了暂停施工的行动后，发包人仍不采取有效措施纠正其违约行为，承包人有权向发包人提出解除合同的要求，并抄送监理人。发包人在收到承包人书面要求后的28天内仍不答复承包人，则承包人有权立即采取行动解除合同。42.4解除合同后的付款。若因发包人违约解除合同，则发包人应在解除合同后28天内向承包人支付合同解除日以前所完成工程的价款和以下费用（应减去已支付给承包人的金额）。(1)即将支付承包人的，或承包人依法应予接收的为该工程合理订购的材料、工程设各和其它物品的静用。发包人一经支付此项费用，该材料、工程设备和其他物品即成为发包人的财产。(2)已合理开支的、确属承包人为完成工程所发生的而发包人来支付的费用。(3)承包人设备运回承包人基地或合同另行规定的地点的合理费用。(4)承包人雇用的所有从事工程施工或与工程有关的职员和工人在合同解除后的遣返费和其它合理费用。(5)由于解除合同应合理补偿承包人损失的费用和利润。(6)在合同解除日前按合同规定应支付给承包人的其它费用。发包人除应按本款规定支付上述费用和退还履约担保证件外，亦有权要求承包人偿还未扣完的全部预付款余额以及按合同规定应由发包人向承包人收回的其它金额。本款规定的任何应付金额应由监理人与发包人和承包人协商后确定，监理人应将确定的结果通知承包人。合同第三部分专用合同条款：……13承包人人员的管理。13.6增加以下条款：对其他关键人员的管理：1)项目经理及其他关键人员应长驻工地，并配胸卡、戴安全帽上岗。2)技术负责人应有类似于本工程的施工经历，并持有水利水电行业中级或以上专业技术资格证书，同时必须是投标时承诺的人员。未经发包人批准同意擅自更换技术负贵人，扣除工程款20000元。3)项目经理、技术负责人、五大员（施工员、质检员、测量员、安全员、资料员）等投标承诺关键人员必须长驻工地现场。关键人员短期离开工地时应委托其他有资质的人员代行其职，离岗两天及以上的，需书面向总监请假，并经发包人书面批准，违者每人扣除工程款1000元／天。未经批准离岗的情况以监理人和发包人共同出具的书面确认为准。……20工期延误。20.2承包人承包人要求延长工期的处理(1)本款中“28天”均改为“3天”，赶工所增加的费用协商解决。(2)本款中“14天”均改为“3天”。20.3承包人的工期延误。关于完工违约金额规定如下：逾期完工违约金额为合同价格的1%（每天），但其最终的累计总金额不应超过合同价格的10%，违约金在该工程结算中直接扣除。……第36条最终结清36.4最终结算办理。(1)全部工程竣工验收合格并取得《工程竣工验收鉴定书》后，承包人在二个月内按国家有关规定办理竣工结算，发包人接到竣工结算报告后三个月内审定完毕，双方对竣工结算确认后七天内应进行退补结算。(2)本工程为按招标图纸总价承包合同。总价承包合同是指工程合同价不随人工及正常材料价格波动、施工方案、、地形一般地质变化以及费用标准和工资等政策变化而变化的合同，以经发包人认可的中标价为总价，以此为依据进行结算支付，除合同条款第37和第39条规定以外不作任何调整。(3)合同最终结算的工程量为招标文件《工程量清单》所列工程量与施工图纸变更引起的原招标图纸与工程竣工图纸相比工程量增减量的总和。……41承包人违约。41.6解除合同后的付款：③删除“逾期完工”。④修改为：由于解除合同，承包人应合理赔偿发包人损失的金额，赔偿金至少为本项①的15%。签订合同后，围垦公司于2015年9月25日将涉案场地移交给源大公司进行施工。开工报告显示开工日期为2015年9月30日，竣工日期为2016年2月26日。双方确认施工现场停工时间为2016年3月9日，且双方确认源大公司已经于2016年3月28日撤离施工现场。另围垦公司确认于2017年6月15日收回案涉场地。经双方协商一致，确认涉案工程已施工的工程结算款为780000元。围垦公司已向源大公司支付的工程预付款为336603.08元，此外，没有再支付过工程款。源大公司的现场项目经理为林X、陈XX、伍XX，围垦公司的现场负责人为钟XX、李XX，监理单位的现场负责人为陈XX。2015年12月15日，围垦公司向源大公司发出《关于南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）施工进度存在问题整改的函》，该函记载：“广东省源大水利水电集团有限公司：自贵司2015年11月18日提交巳修正的《施工进度计划》至今，该项目实际进度与贵司承诺的计划进度仍存在较大差距，滞后严重，施工管理仍有待加强。一、关于进度计划问题：（一）一期塘基（53号一68号）原计划于12月30日完成筑基工作，同时于12月1日—15日交叉进行水窦施工，但现场仍处于挖填土筑基工作，且水窦施工并未开始，还有大面积积水需抽排，现场人力设备投入仍然严重不足。（二）二期塘基（1号一18号）原计划于11月30日完成抽排水工作，并于12月15日开始填土筑基工作，但鱼塘中仍有大范围积水，抽排水速度较慢。（三）三期塘基（19号一52号）原计划于12月15日开始37号—52号塘填土筑基工作，但现场仍有大量积水，无法按计划使用挖掘机、推土机等机械施工；另外，东西排灌河原计划于12月5日完成围堰筑填，并开始抽水，但至今，仍停留在施工准备阶段，并未有实质上的施工动作。二、关于施工组织管理问题：（一）项目经理及安全员未到驻现场，现场无相关专业负责人组织施工。（二）现场施工人员任务分工不明确，管理人员散漫，影响施工进度。（三）仍有因疏于巡逻导致因管涌等问题处理不及时而出现塘基局部崩塌现象。（四）未能合理、正确使用机械进行施工，导致工作时间内部分挖掘机及抽水泵停止运作。综上所述，若不在短期内采取有效措施，将难以保证在合同期内完成该项目的施工，又鉴于此，我司郑重要求贵司就上述问题在3天内落实整改，同时建议贵司认真总结经验，改进施工方法，加强现场管理。为了顺利推进该项目，请贵司法定代表人刘XX同志在收函3天内，前来我司洽商解决项目施工存在问题。2016年1月7日，源大公司向围垦公司发出《关于穗南围垦函[2015]119号文的复函》，该复函记载：“广州南沙围垦开发公司：我司收到贵公司《关于南沙区18东围鱼垢标准化改造项目施工进度存在问题整改的函》后，公司各级领导高度重视，立即召开专题会议研究该项目的相关事宜，并组织有关人员赴施工现场督促推进施工进度，现把有关情况回复如下：2015年11月16日与贵公司的进度协调会议后，我司在施工现场加大了人力和施工机械，加大了抽水力度，并调配了大型的挖掘机进场施工，高峰期进场施工作业的挖掘机达十多台，并配备了数台推土机，因此在11月中下旬至12月初，现场施工进度得到了一定的改观。但由于2015年冬天雨水较多，还经常发生回南潮湿天气。尤其是12月3日-9日的连续雷雨大雨和1月4日-5日的大雨，加上南沙海边围垦鱼塘复杂的地质条件，鱼塘塘底承载力不足，现场允许的施工作业面不足，大量挖掘机和推土机不能下塘施工，并已造成我可—台大型挖掘机陷进鱼塘中报废，直接经济损失达40多万元。这些不可预见、不可抗力的因素打乱了原定的施工计划，造成项目施工进度滞后。为了更好地推进项目的施工进度，经我司刘XX董事长同意，并授权工程分公司经理李XX同志到贵公司协商解决项目施工的问题”。2016年3月16日，源大公司向围垦公司发出《关于要求增加工程造价的申请报告》，该报告记载：“由我司承建的南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）于2015年9月30日开工以来，受到2015年冬季雨水较多、回南潮湿天气以及几十年一遇寒潮的影响，尤其是2015年10月上旬特大台风暴雨，加上南沙海边围垦鱼塘复杂的水文地质条件，鱼塘塘底承载力不足，这些不可预见、不可抗力的因素打乱了原定的施工计划，造成工程施工进度滞后。2015年11月16日与贵公司的进度协调会议后，我司在施工现场加大了人力和施工机械，加大了抽水力度，并调配了大型的挖掘机进场施工，高峰期进场施工作业的挖掘机达十多台，并配备了数台推土机，因此在11月中下旬至12月初，现场施工进度得到了一定的改观。但由于12月3日-9日的连续雷雨大雨和2016年3月份多次连续大暴雨，造成工程施工进度再次滞后，至今才完成合同总价的40%。我司认为本工程施工难度大，需要的成本投入多。在工程招标阶段，由于业主没有组织现场踏勘，对鱼塘复杂的水文地质条件没有交待清楚，并且一直没有提交鱼塘的地质报告。现把施工过程中发现的问题报告如下：1、招标控制价工程量清单中的“挖土填塘基”项目套用挖土方一、二类土的定额，而鱼塘塘底实际为淤泥质土，鱼塘抽干水后，要挖排水沟经常性排水，塘底土方需经晴好天气晾晒多日，达到合适含水量后，挖掘机垫钢板才能下塘开挖，开挖难度非常大，实际上并非按招标内容所述的开挖一、二类土。2、按照业主提供的施工图纸，并经施工现场测量计算，“挖土填塘基”项目的实际工程量为41，4万m3，（已扣除旧塘基的土方量），而招标清单工程量只有27.7万m3，相差13.7万m3的土方量。3、鱼塘水域面积达1326亩，平均水深达1.4米，抽水量达123万m3，并且本项目为围垦鱼塘，鱼塘三面环海，围垦地质为砂和淤泥，海水渗漏十分大，要组织经常性排水，实际抽排水量超过123万m3。但是招标清单措施项目中没有抽排水项目，属于招标清单漏项项目。本项目实际施工造价需要585.7万元，而当时签定合同价只有336.6万元，并且是总价承包合同，但由于项目在招标阶段就存在漏项、工程量少算、项目特征描述不清、套用定额错误的情况，造成实际施工造价与合同价的缺口达249万元。如果继续按合同价履行，我司将无法承担所增加的成本费用，也很难组织正常的施工。为了更好地推进项目的施工进度，现恳请贵公司考虑工程实际情况，增加本项目的合理费用，共同推进项目的进展”。2016年3月21日，围垦公司委托北京市东卫（广州）律师事务所向源大公司发出《律师函》，该函记载：“广东省源大水利水电集团有限公司：北京市东卫（广州）律师事务所接受广州南沙围垦开发公司（以下简称“围垦公司”）的委托，指派胡征南律师就贵司违反2015年9月18日与围垦公司所签订的《南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）》施工承包合同约定等相关事宜，现郑重致函贵司如下：2015年围垦公司通过法定的招投标程序，将南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）发包给贵司，并于2015年9月8日双方签订了《南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为29东围）》施工承包合同，围垦于2015年9月25日正式移交场地。根据合同约定，合同工期为150日历天，工程应于2016年2月22日之前完工，然而时至今日，工程依然处于初步阶段，未有实质性的进展，严重超期，经围垦公司与监理公司多方催促，贵司仍未有实质性的整改方案和有效的改善措施，其行为已构成根本性违约。请贵司在收到此函后，立即与围垦公司联系，并在三日内拿出项目实质性的整改方案和有效的改善措施，以便于双方进一步的合作。否则，围垦公司将依约提起诉讼，并追究贵司的违约责任及对围垦公司所造成的损失，贵司必将承担诉讼之不利后果（利息、诉讼费、商业信用丧失等等）。专此函告，务请贵司审慎对待”。2016年4月1日，围垦公司向源大公司发出《关于要求增加工程造价申请报告》的复函,该复函记载：“贵司《关于要求增加工程造价申请报告》已收悉。现函复如下：一、18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）为广州市财政资金支持现代农业产业化发展的重点项目之一，项目经市发改委批准立项，工程项目造价已经第三方造价咨询审核和财政评审。二、该项目从立项到招投标整个过程都依法依规进行，是公正、公平、公开的。贵司参加本项目招投标时应该已响应并且理解《招标文件》中所提及的条款，如：1、投标须第l6项5.1款：由投标人自行现场踏勘；2、投标须知第17项8.1款：招标答疑方式及期限；3、“第五章技术条件”第三条第l点：本工程地处滨海软基地区……”等条文涵义。三、针对该项目施工存在投入不够、管理不到位、施工经验不足等导致施工进度严重滞后的问题，我司多次去函贵司并约谈贵司负责人要求整改，但是，始终没有实质的进展效果，目前项目建设已处于停滞状态。故请贵司认真处理项目施工存在的问题，采取切实有效的赶工措施完成合同约定的施工内容。四、如果贵司仍不采取措施履行和推进工程项目建设，我司将根据施工合同的有关条款追究贵司的违约责任及因此所造成的严重经济损失”。2016年4月8日，源大公司向围垦公司、广州市东建工程建设监理有限公司发出《关于申请解除施工合同的报告》，该报告记载：“我司于4月1日收到业主的《关于的复函》，在业主不考虑增加本项目合理费用的情况下，我司已无法承担实际造价远远超过合同价达249万元的巨大成本费用缺口，我司也已没有继续履行合同的能力。由于近期天气不稳定，项目施工难度大，资金缺口巨大，目前工地现场处于停工状态，也存在一定的安全隐患。为了不耽误本项目的进展，我司建议通过友好协商的方式解除本施工合同，望尽快给予答复为盼”。围垦公司为了证明源大公司在施工中存在施工进度延误、逾期完工的情形，向本院提交改造工程会议纪要、工作会议纪要、工作会议签到表、业主通知单、监理工程师通知单、《南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）施工进度严重滞后的函[穗南围垦函（2015）94号]》、关于《南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）施工进度严重滞后的函[穗南围垦函（2015）94号]》的复函、施工进度计划、关于《南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）施工管理存在问题整改的函[穗南围垦函（2015）96号]》、关于《南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）施工进度存在问题整改的函[穗南围垦函（2015）119号]》及源大复函、关于督促施工单位加快推进20东围鱼塘标准化改造项目施工的（穗南围垦函11、18函）、广州市东建工程建设监理有限公司收发文登记表、施工日记、监理日记、改造项目建设情况的报告、会议纪要、施工总进度计划图，经质证，源大公司对上述证据的关联性不予认可，认为不能证明围垦公司的主张和诉请。相反证明了施工现场存在复杂特殊的水纹地质条件、恶劣的天气状况、挖掘等不具备施工条件的情形。围垦公司为了证明因围垦公司逾期完工造成的租金损517891元（2779857/365×68天），向本院提交围垦公司与广州益上贸易发展有限公司签订的《农用土地承包经营权出租合同》，该合同约定围垦公司将20东围的耕地1939.48亩出租给广州益上贸易发展有限公司，其中，2016年1月1日至2017年12月31日期间，每年租金2779857元。经质证，源大公司对该证据的关联性不予认可，其真实性和合法性由法院审核，该合同是围垦公司与案外人签订，我司并非合同的相对人，与我司无关。围垦公司对其诉请要求源大公司支付项目经理未经批准离岗违约赔偿款148000元（缺勤148天×1000元/天），提交证据《南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）项目经理驻现场带班签到表》六张（包括2015年9月至2016年2月），该签到表有围垦公司项目负责人李XX的签名确认及广州市东建工程建设监理有限公司项目现场负责人签名和盖章确认。经质证，源大公司对该签到表的三性均不予确认，其认为源大公司现场项目经理未经批准离岗的情况以监理人和发包人共同出具的书面确认为准。围垦公司诉请要求源大公司向其支付水电费100000元，故向本院提交《用水缴费通知单》一张（用水日期2015年10月-2016年3月，缴费金额946元）、《用电缴费通知单》两张（二十东围广州盛和生态渔业旅游有限公司子表和二十东围电表，用电日期分别自2015年9月至2016年4月13日、2015年10月8日至2016年4月1日，缴费金额分别为64011元、65086.5元）、《关于南沙区18东围鱼塘改造项目施工用电的证明》、广州南国置业有限公司商业登记基本信息，关于设立置业公司的复函、《证明》，经质证，源大公司对上述证据的关联性不予认可，认为围垦公司无权处分广州南国置业有限公司的相关权利及收益，对上述证据的真实性、合法性由法院审核。为证明围垦公司就涉案工程应支付设计服务费136206元（其中，其已支付90147.55元），向本院提交《建设工程设计合同》、设计费发票一张、财政拨款凭证一张，经质证，源大公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性不予认可，我司并非合同相对方，与我司无关。为证明围垦公司就涉案工程应支付图纸审查费7082.71元（实际已支付7324.49元），向本院提交《建设工程施工图审查合同》、发票两张、财政拨款凭证一张，经质证，源大公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性不予认可，我司并非合同相对方，与我司无关。为证明围垦公司就涉案工程应支付造价咨询服务费16725.74元（实际已支付12995.89元），向本院提交《造价咨询合同文件》、发票一张、财政拨款凭证一张，经质证，源大公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性不予认可，我司并非合同相对方，与我司无关。为证明围垦公司就涉案工程应支付招标代理费21250元（实际已支付21250元），向本院提交《招标代理合同文件》、发票一张、财政拨款凭证一张，经质证，源大公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性不予认可，我司并非合同相对方，与我司无关。为证明围垦公司就涉案工程应支付监理费67980元（未实际支付），向本院提交《施工监理合同》，经质证，源大公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性不予认可，我司并非合同相对方，与我司无关。源大公司在庭审中主张违约金过高，依据《合同法》第114条和《合同法》解释（二）的29条规定，要求对合同约定的违约金应予以调低。另查明，源大公司具有水利水电工程施工总承包贰级资质，符合涉案工程的施工资质。广州南国置业有限公司为围垦公司属下的全资子公司，其是向源大公司收取涉案工程水电费的主体，其出具《声明书》同意围垦公司为其向源大公司收取涉案工程的水电费。以上事实，有原、被告举证材料及双方当事人陈述证实。以上证据经过庭审质证，本院予以采信。本院认为：围垦公司与源大公司签订的《南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）施工合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应自觉遵守合同。合同签订后，源大公司对涉案工程已进行了部分施工，双方当事人协商一致确认已施工完成工程量的工程款为780000元，扣除围垦公司已向源大公司支付的预付工程款336603.08元，围垦公司还应向源大公司支付工程余款443396.92元，故源大公司要求围垦公司向其支付工程余款443396.92元，合理合法，本院予以支持。关于解除合同的问题。2016年4月8日，源大公司向围垦公司、广州市东建工程建设监理有限公司发出《关于申请解除施工合同的报告》表示，因涉案工程的实际造价远远超过合同总价，其已没有继续履行合同的能力，故申请协商解除涉案合同。围垦公司在其复函中没有同意与源大公司协商解除合同，而是要求源大公司继续履行合同义务。之后，围垦公司于2016年5月10日向本院提起诉讼以源大公司施工进度严重滞后构成违约为由要求解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，结合本案上述情况，围垦公司要求解除涉案合同符合上述法律规定，本院予以支持。相反，源大公司以涉案工程的实际造价远远超过合同约定的工程总价，其已没有继续履行合同的能力等为由要求解除合同，依据不足，本院不予支持。关于违约金的问题。依据涉案合同第三部分专用合同条款第20.3承包人的工期延误约定：“逾期完工违约金额为合同价格的1‰（每天），但其最终的累计总金额不应超过合同价格的10%，违约金在该工程结算中直接扣除。”结合本案情况，源大公司未能在约定的竣工日即2016年2月26日前完成涉案工程的施工，已构成违约，应依据上述合同约定承担相应的违约责任，现围垦公司要求源大公司支付自2016年2月26日起至起诉之日即2016年5月10日止按68天计算违约金为228890.10元，符合上述合同约定，本院予以支持。源大公司抗辩围垦公司在涉案工程没有取得建设工程施工许可证的前提下就要求其施工违反强制性规定，故其有权暂停施工而不应承担违约责任，本院认为，在没有法律、行政法规规定鱼塘改造需要取得建设工程施工许可证，且涉案合同及招、投标合同没有约定涉案工程必须在取得建设工程施工许可证的情形下才能施工，故源大公司的上述抗辩意见依据不足，本院不予支持。另源大公司主张涉案工程存在设计错误、招标项目缺漏、现场施工的地质自然条件复杂不具备施工条件、台风暴雨天气恶劣、违约金过高应予以调低等，故不存在逾期完工和违约的问题。依据涉案合同第一部分协议书第五条工程造价约定：“……工程总承包价（含税金）为3366030.85元，其中安全文明施工费为102361.65元。上述合同价已包括了除不可抗拒的重大自然灾害、战争或建设规模、技术标准变更外的一切风险。该合同金额包括投标人中标后为完成合同规定的全部工作需要支付的价款以及税金和利润，并考虑了合同期内可能发生的应承担的各种风险”，故源大公司的上述抗辩意见，缺乏理据，本院不予采纳。关于赔偿金的问题。依据涉案合同第二部分通用合同条款41.6款第(1)条第④项约定“由于解除合同，承包人应合理赔偿发包人损失的金额”和涉案合同第三部分专用合同条款41.6款解除合同后的付款约定“由于解除合同，承包人应合理赔偿发包人损失的金额，赔偿金至少为本项①的15%”，结合本案情况，因源大公司违约导致涉案合同解除，依据上述合同约定，应向围垦公司承担相应的赔偿责任，现围垦公司要求源大公司按照双方确定的工程款780000元的15%支付赔偿款117000元，符合上述合同约定，本院予以支持。源大公司认为赔偿金实质上是违约金的性质，故属于重复主张违约金，应不予支持，本院认为，依据案涉合同约定该赔偿金是由于源大公司的违约导致合同解除而赔偿围垦公司造成的损失，其与逾期完工违约金不属于同一性质，故源大公司的上述抗辩意见没有依据，本院不予采纳。关于项目经理违约金148000元的问题。围垦公司依据涉案合同第三部分专用合同条款13.6款第(3)项约定，如项目经理未经批准不在岗的，应扣除工程款1000元/天，为此，围垦公司提交项目经理驻场带班签到表证明源大公司的项目经理有148天（总工期为150天）没有到施工现场，本院认为，在涉案工程已经正常完成近三成的情形下，围垦公司仅以上述签到表证明源大公司的项目经理有148天不到岗，要求源大公司支付项目经理违约金148000元，不符合公平合理原则，本院不予支持。关于水电费100000元的问题。源大公司在涉案工程的实际施工中确实产生了水电费，依据围垦公司提交的一张《用水缴费通知单》和两张《用电缴费通知单》分别可证明涉案工程施工发生的水费946元和电费129097.50元，水电费合共130043.50元。广州南国置业有限公司是围垦公司的全资子公司，其作为收取涉案工程水电费的主体，出具《声明书》同意并授权围垦公司在本案中代为收取上述水电费合理合法，本院予以认可。现围垦公司只要求源大公司支付因涉案工程施工发生的水电费100000元，于法有据，本院予以支持。关于围垦公司要求源大公司赔偿设计费、图纸审查费、监理费、招标代理费、招标咨询费和租金损失的问题。涉案合同没有明确约定因源大公司违约导致合同解除，应向围垦公司赔偿上述各项损失费用，且涉案合同第三部分专用合同条款41.6款解除合同后的付款约定“由于解除合同，承包人应合理赔偿发包人损失的金额，赔偿金至少为本项①的15%”，根据上述合同约定，可以认定围垦公司要求赔偿的上述各项损失费用已经包含在围垦公司要求源大公司支付的赔偿金117000元里面，故围垦公司要求源大公司赔偿上述各项损失费用，依据不足，本院不予支持。综上，结合本诉和反诉部分，源大公司应向围垦公司支付违约金228890.10元、赔偿金117000元、水电费100000元合计445890.10元，围垦公司应向源大公司支付工程款443396.92元，根据合同约定，违约金、赔偿金、其他损失费用可在该工程结算中直接扣除，上述各自应向对方支付的款项经相互抵扣后，源大公司尚应向围垦公司支付款项2493.18元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告广州南沙围垦开发公司与被告广东省源大水利水电集团有限公司于2015年9月18日签订的《南沙区18东围鱼塘标准化改造项目（调整为20东围）施工合同》。二、被告（反诉原告）广东省源大水利水电集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）广州南沙围垦开发公司支付2493.18元。三、驳回原告广州南沙围垦开发公司的其他诉讼请。四、驳回反诉原告广东省源大水利水电集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费16874元，由原告广州南沙围垦开发公司负担11037元，被告广东省源大水利水电集团有限公司负担5837元；反诉受理费8051元，由反诉原告广东省源大水利水电集团有限公司负担100元，反诉被告广州南沙围垦开发公司负担7951元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  何炎辉人民陪审员  韦雪艳人民陪审员  郭顺潮二〇一七年八月十五日书 记 员  廖活年梁凤茵