江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3642号上诉人（原审被告）：南京世佑建设工程有限公司，住所地江苏省南京市六合区竹镇镇三星村叶岗组100号三星村便民服务中心206-1室。法定代表人：计翔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡涛，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：浦月春，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任磊，男，1977年4月24日生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：黄霞，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审第三人：徐飞飞，女，1987年4月27日生，汉族，住江苏省丹阳市。原审第三人：尹衍彭，男，1982年8月28日生，汉族，住山东省即墨市。上诉人南京世佑建设工程有限公司（以下简称世佑公司）因与被上诉人任磊、原审第三人徐飞飞、原审第三人尹衍彭确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初5861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭于2020年6月11日公开开庭进行审理。上诉人世佑公司的委托诉讼代理人胡涛、浦月春，被上诉任磊的委托诉讼代理人黄霞，原审第三人徐飞飞到庭参加诉讼；原审第三人尹衍彭经本院传票传唤，未到庭参加诉讼；本案缺席审理。本案现已审理终结。世佑公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认从2018年12月10日至今世佑公司与任磊之间不存在劳动关系。事实与理由：（一）本案已有充分的证据证明任磊工作的场所属于丹阳市导墅镇丰余工程队的工地，非世佑公司的工地；任磊提供的劳动是丹阳市导墅镇丰余工程队的业务组成部分，且丹阳市导墅镇丰余工程队是符合法律规定的用人单位，任磊主张确定劳动关系的相对方应为丹阳市导墅镇丰余工程队，非世佑公司。（二）任磊的工作安排和工资发放不受世佑公司的管理和支配。1、2017年10月，任磊入职世佑公司工作，双方签订了书面劳动合同，任磊从事施工员工作，劳动合同期限为2017年12月23日至2018年12月22日。2018年8月，任磊在世佑公司位于常州新沟河延伸拓浚工程的施工工地工作时，世佑公司接到常州市公安局关于任磊参加邪教组织的通报，世佑公司考虑到公司的安全和稳定决定对任磊进行辞退处理，但顾及任磊的颜面，没有直接开除任磊，而对任磊进行了劝退处理，让其主动向公司递交辞职报告，于是任磊向世佑公司提交辞职信，其在辞职信中称其因家人需要照顾并非任磊离职的真实原因。因此，无论是从情理上还是逻辑上，世佑公司即使有工程不会也不可能让任磊再次回到公司工作。2、一审法院认定2018年9月6日双方解除劳动关系前，任磊一直受尹衍彭及徐飞飞的管理和指挥，属于事实认定错误。2018年9月6日劳动关系解除前，任磊一直由世佑公司人事进行管理。2018年9月6日后，世佑公司既不知晓上海市黄浦路108号的工地，也不知道任磊到此工地工作，更不可能对任磊进行安排和管理。3、根据2018年9月6日前任磊的平均工资和工资发放时间均可证明，世佑公司支付给任磊的人民币20000元系任磊2018年在世佑公司工作的奖金，非任磊诉称的工资。（三）任磊提供的《新工人三级安全教育记录卡》系虚假资料。首先，该记录卡上关于世佑公司的公司全称错误。其次，世佑公司到该记录卡上加盖公章的中交三航二公司核实情况，中交三航二公司已出具情况说明证明其未向任磊提供过该记录卡，且该记录卡一般由中交三航二公司存档保存，任磊提交的该记录卡系其窃取后自行填写。第三，任磊提供的衣服和工牌系2018年9月前任磊在世佑公司工作时领取，且该件衣服是夏装，本案中任磊要求确认劳动关系的时间已经是2018年12月。（四）任磊在宁六劳人仲案字（2019)第254号案件中陈述，2019年6月25日世佑公司解除了与任磊的劳动关系，但在本案一审中任磊又称劳动关系延续至今，两次陈述互相矛盾，明显缺乏可信度。综上，请求二审法院支持世佑公司的上诉请求。任磊辩称，（一）任磊在世佑公司工作，接受世佑公司的管理，任磊提供的劳动是世佑公司的业务组成部分，工资也由世佑公司发放。任磊主张确认劳动关系的相对方是世佑公司，非丹阳市导墅镇丰余工程队。（二）任磊和世佑公司建立了两次劳动关系，第一次劳动关系自2017年12月23日至2018年9月6日止，第二次劳动关系是2019年12月10日起，两次劳动关系中任磊均接受徐飞飞、尹衍彭指挥管理、安排工作任务。工资发放情况，银行流水均注明工资，发放账号是世佑公司账号，明确写明工资，徐飞飞与任磊的聊天记录明确注明2万元是工资，没有地方表明是年终奖；同时，任磊第一次离职原因是工资低，当时顾忌世佑公司法定代表人计翔的颜面没有直接说明。第二次劳动关系存续期间世佑公司未与任磊签订书面劳动合同，只能说明世佑公司用工不合法，不能否认世佑公司和任磊之间存在劳动关系。（三）2018年12月28日，任磊干活时受伤，是计翔让徐飞飞为任磊办理工伤，徐飞飞一直没有为任磊办理，并拿走了任磊的病历资料，任磊才向徐飞飞要回病历资料，自己办理工伤手续。（四）任磊受伤康复后，其打电话给世佑公司法定代表人计翔要求工作，计翔对劳动关系予以否认，任磊在宁六劳人仲案字（2019）第254号案件中陈述劳动关系于2019年6月25日解除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回世佑公司的上诉，维持原判。徐飞飞陈述，对世佑公司的上诉意见没有异议，同意世佑公司的上诉意见。尹衍彭未作答辩。任磊向一审法院起诉请求：确认任磊于2018年12月10日至今与世佑公司存在劳动关系。一审法院经审理查明：2017年10月，任磊入职世佑公司工作，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2017年12月23日至2018年12月22日。2018年9月6日，任磊向世佑公司提出辞职。当日，世佑公司也向任磊出具了离职证明。第三人徐飞飞、尹衍彭系世佑公司员工。尹衍彭的职务为世佑公司副总。2018年12月8日，尹衍彭通知任磊让其前往黄浦路108号工地。2018年12月10日，任磊到达黄浦路108号工地。尹衍彭让任磊与世佑公司员工刘沙联系。任磊工作受到尹衍彭的安排和管理。任磊在上海市黄浦路108号的工地上从事钢板桩工作。2018年12月28日，任磊干活时受伤。世佑公司的经营范围：“公路工程、房屋建筑工程、地基基础工程、土石方工程、航务工程、航道养护工程、港口与海洋工程、市政公用工程、水利工程、环保工程、城市及道路照明工程施工；房屋拆除”。2019年6月11日，任磊向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月26日，该仲裁委作出宁六劳人仲案字（2019）第219号仲裁裁决书，对任磊的仲裁请求未予支持。后任磊不服，向一审法院提起诉讼。以上事实，有微信聊天记录截图、营业执照、宁六劳人仲案字（2019）第219号仲裁裁决书以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：判断劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征，即劳动者是否在用人单位工作，是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位是否直接存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。本案中，任磊系由世佑公司施工主管尹衍彭通知进入黄浦路108号工地从事钢板桩工作，任磊的工作受到尹衍彭的安排和管理。根据任磊提供的其与第三人徐飞飞的微信聊天记录、中国农业银行银行卡交易明细清单，世佑公司于2019年2月1日向任磊发放工资20000元。世佑公司抗辩称，该笔款项系年终奖，但未能提供相反证据予以反驳，一审法院不予采信。第三人徐飞飞提供中交三航局第二工程有限公司与江苏鑫力基础工程有限公司的分包合同、江苏鑫力基础工程有限公司与丹阳市导墅镇丰余工程队的建设工程劳务分包合同，以及相应结算票据，证明其本人以丹阳市导墅镇丰余工程队名义承接了江苏鑫力基础工程有限公司的劳务。任磊经质证，对上述证据不予认可，认为与本案无关。世佑公司经质证，认可上述证据。一审法院认为，第三人提供的证据，任磊未能有相反证据予以反驳，故一审法院对上述证据予以采信。但是，上述分包合同仅仅能够证明涉案项目层层分包的事实，并不能证明任磊与江苏鑫力基础工程有限公司，亦或是丹阳市导墅镇丰余工程队存在建立劳动关系合意，且根据第三人徐飞飞陈述，实际上江苏鑫力基础工程有限公司并没有安排具体人员在项目上，仅有第三人徐飞飞一人在现场负责。无证据证明任磊系第三人徐飞飞个人雇佣。相反，世佑公司提供的工资表中记载，徐飞飞系世佑公司的市场部经理，尹衍彭为施工主管，均从世佑公司领取工资，系世佑公司管理人员。任磊与世佑公司2018年9月6日解除劳动关系前工作也一直受尹衍彭及徐飞飞的管理和指挥，其二人均代表世佑公司对任磊进行管理，2018年12月10日后也同样接受尹衍彭和徐飞飞的管理和指挥。综上，任磊的工作受到世佑公司施工主管尹衍彭的安排和管理，项目现场由世佑公司市场部经理徐飞飞负责，世佑公司向任磊发放工资，任磊从事的钢板桩工作系世佑公司业务组成部分，应当认定任磊与世佑公司之间存在劳动关系，故任磊要求确认自2018年12月10日起至今与世佑公司存在劳动关系，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：确认任磊自2018年12月10日至今与南京世佑建设工程有限公司之间存在劳动关系。一审案件受理费10元，由南京世佑建设工程有限公司负担，一审法院予以免收。二审审理中，世佑公司对一审法院查明的“尹衍彭职务为世佑公司副总”这一事实持异议，世佑公司认为尹衍彭的职务是施工主管。世佑公司对一审法院查明的其他事实不持异议。徐飞飞同世佑公司的意见。任磊对一审法院查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的当事人不持异议的事实予以确认。二审中，世佑公司提交法定代表人计翔的中国建设银行卡客户交易明细清单一份，证明2019年2月，世佑公司通过法定代表人计翔的银行卡向公司员工发放了年终奖，金额均为整数，同一期间世佑公司向任磊发放的2万元也是年终奖，非工资。世佑公司向本院申请证人施某,4出庭作证，其陈述主要内容：施某,4是中交第三航务工程局第二工程有限公司员工，系北外滩贯通和综合改造提升工程项目（上海市黄浦路108号）安全部主管，其至法院证明世佑公司与北外滩贯通和综合改造提升工程项目不存在关系；该项目有很多分包单位，主要有做结构的、地基基础的、船泊的，大概有四家分包单位，具体合同由业务部门签订，主要有船泊是江苏蛟龙，地基钢板装班组是江苏鑫利，结构的是如皋水利，还有天德建设，如承接的工程或发包了，安全部需要备案安全许可证、项目公司的ABC证、企业负责人B证、安全员生产管理协议等证书，其在该项目期间未听说过世佑公司；本案中涉及的《新工人三级安全教育记录卡》，大概在2019年5月左右，具体时间不记得了，但肯定在2019年2月后的一天，施某,4不在黄浦路108号工地，其手下小伙子打电话说来了一人要在证明上盖章，其表示要领导同意才可以盖章，其手下没有在该人出具的证明上盖章，但该人就做了一份《新工人三级安全教育记录卡》，其手下小伙子以为该人是新来的工人，因《新工人三级安全教育记录卡》事先盖好章，该人写好后就拿走了，安全部也没有备案；《新工人三级安全教育记录卡》上“施某,4”是另一位安全员代签的，当天其他内容不是安全部人员所写，是该人自己填写的；施某,4认识徐飞飞，徐飞飞是案涉项目工地上钢板桩负责人……。上述证言用以证明世佑公司没有承接中交第三航务工程局第二工程有限公司在上海市黄浦路108号的项目，任磊提供的《新工人三级安全教育记录卡》系任磊自行书写的相关公司名称。任磊对银行卡交易明细清单的质证意见：世佑公司提交该证据已超过举证期限，不予质证，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。任磊对该证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可；其认为尹衍、徐飞飞是代表世佑公司在中交第三航务工程局第二工程有限公司，找到证人很容易；涉案项目层层分包的事实不能证明任磊与除世佑公司之外的其他公司存在劳动关系；该证人陈述徐飞飞是钢板桩负责人，正好证明任磊从事钢板桩工作，徐飞飞是领导和指挥任磊工作的。徐飞飞对银行卡交易明细清单的真实性、关联性、合法性予以认可。徐飞飞对证人证言没有意见。本案二审的争议焦点为：2018年12月10日起任磊与世佑公司是否存在劳动关系。本院认为，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位及劳动者符合法律、法规规定的主体资格的，劳动关系成立。一审中，第三人徐飞飞提供的中交三航局第二工程有限公司与江苏鑫力基础工程有限公司的分包合同、江苏鑫力基础工程有限公司与丹阳市导墅镇丰余工程队的建设工程劳务分包合同，以及相应结算票据，证明其本人以丹阳市导墅镇丰余工程队名义承接了江苏鑫力基础工程有限公司的劳务；任磊未能有相反证据予以反驳，一审法院对上述证据予以采信。前述证据可证明世佑公司并非北外滩贯通和综合改造提升工程项目（上海市黄浦路108号）的承包人，也就意味着任磊在案涉工地所提供的劳动并非世佑公司的业务组成部分。任磊应尹衍彭的要求到北外滩贯通和综合改造提升工程项目（上海市黄浦路108号）工地从事劳动，任磊没有证据证明尹衍彭代表世佑公司招募其进入北外滩贯通和综合改造提升工程项目（上海市黄浦路108号）工作，也没有提供有理由相信尹衍彭能够代表世佑公司扫募其工作的证据，尹衍彭为世佑公司施工主管人员，非世佑公司高管，任磊仅以尹衍彭曾在世佑公司从事施工人员管理，进而认为尹衍彭就代表世佑公司，依据不足。由此可见，任磊至北外滩贯通和综合改造提升工程项目（上海市黄浦路108号）的工地从事劳动既未和世佑公司达成过合意，也没有接受过世佑公司的管理和指挥，因此，一审法院认定2018年12月10起任磊与世佑公司存在劳动关系，不符合法律规定，应予以纠正。世佑公司主张2018年12月10日起任磊与其不存在劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。综上，世佑公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初5861号民事判决；二、驳回任磊的诉讼请求。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年七月××日书记员 顾 欢