安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终695号 上诉人（原审原告）：王某1，女，2011年3月13日出生，汉族，住安徽省和县。 法定代理人：王某2（系王某1父亲），男，1990年7月8日出生，汉族，住安徽省和县。 法定代理人：王某3（系王某1母亲），女，1991年10月8日出生，汉族，住安徽省和县。 委托诉讼代理人：唐平，江苏普金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘红云，江苏普金律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：和县白桥镇中心小学，住所地安徽省和县白桥镇集贸南路。 法定代表人：杨龄，该校校长。 委托诉讼代理人：张正龙，和县西埠镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：鲁某，男，2011年11月17日出生，汉族，住安徽省和县。 被上诉人（原审被告）：鲁勇（系鲁某父亲），男，1989年9月18日出生，汉族，住安徽省和县。 被上诉人（原审被告）：王梦菲（系鲁某母亲），女，1990年11月16日出生，汉族，住安徽省和县。 三被上诉人的共同委托诉讼代理人：王抒发，安徽净源律师事务所律师。 上诉人王某1、和县白桥镇中心小学（下称白桥镇小学）因与被上诉人鲁某、鲁勇、王梦菲生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王某1上诉请求：撤销一审判决第一项，改判鲁勇、王梦菲、白桥镇小学赔偿各项损失28286.9元，承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：第一，一审认定下列六项损失有误。1.营养费应按每天50元计算。马鞍山市经济较为发达，可参照合肥市中级人民法院2018年1月31日发布的《关于提高住院伙食费、营养费标准的通知》，按每天50元计算。马鞍山市中级人民法院（2019）皖05民终596号民事判决对于一审按此标准确定的营养费也予以了认可。2.护理费应参照马鞍山市2018年度城镇非私营单位就业人员年平均工资79030元／年，即每天217元标准计算。王某1父母常年在南京等经济发达地区工作，并非没有收入，且收入不算低。马鞍山市经济较为发达，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，也应参照马鞍山市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；在没有马鞍山市2018年度居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资数据的情况下，可参照城镇非私营单位就业人员年平均工资计算。3.后续治疗费应计算七次，共16800元（2400元×7次）。根据最新数据，至2020年，安徽省人均预期寿命将达到77.3岁。王某1目前才刚满9周岁，随着科技和医学的发展，预期寿命肯定会超过现有预期。即使不考虑物价上涨、更换次数增加，也应计算至78岁再装一次。一审判决从18周岁始装，则68岁就是最后一次。4.交通费1579元应予支持。王某1提交的医疗费票据证明其去医院治疗九次，产生交通费1579元，加上司法鉴定的交通费用，一审认定1000元过少。5.精神损害抚慰金5000元有法律依据，即《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条，一审确定精神损害抚慰金数额较低，不足以弥补王某1及其家庭成员精神上遭受的伤害。王某1系女孩，较之男孩更注意个人形象，门牙折断缺乏有效的医疗手段治愈或完全修复，断牙的折磨将伴随其一生。在王某1未成年阶段中，如不进行牙齿修复或美容等，将会导致其心理上的伤害。同时，牙齿修复本身也会给其带来手术时的伤痛、恐惧等一系列影响。6.伙食补助费75元应当得到支持。王某1提交了2019年6月15日前往南京市口腔医院治疗时的餐单，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二，鲁勇、王梦菲、白桥镇小学应承担赔偿责任。1.鲁某应承担侵权责任。理由：王某1提交的2019年5月30日《证明》及白桥镇小学提交的《情况说明》都明确记载：三圈不到时鲁某感到手指乏力，导致王某1跌倒。手指乏力的结果必然就是松手或改变拉手姿势，导致对方无法紧抓，可见，鲁某有过错。一审庭审中，学校称事发地点没有监控，则通过监控了解事发经过没有可能。事故发生在学生在校学习期间，能直接证明事实的只能是老师、当事人及现场同学。如法院认为两份《证明》所涉人员需出庭作证，王某1申请现场教师、班主任、王某1本人、鲁某及目睹全过程的学生出庭作证。遵守队列纪律是鲁某应当做到且能做到的，但其共同玩游戏，存在过错。事发时，距离鲁某满八周岁不足六个月。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人造成他人损害的应当承担侵权责任，其监护人尽到监护责任的，可以减轻责任。并且，从社会学及常理分析，男生在力量型游戏中的经验大于女生。本案中，两个孩子年龄相差不大，对于事物的预见能力及对意外的处理能力并无显著差异，不能将认知能力与年龄划等号。2.王某1不应承担责任，即使承担，30%的责任也过高。王某1在事发时虽已满八周岁，但也仅超过2个月，预见能力与年龄标准并不绝对相等。王某1系受害者，不应过于苛责。 白桥镇小学辩称，1.关于费用问题。目前本市司法实践中，营养费仍然按每天30元计算；护理费、后续治疗费、交通费同意一审判决；精神损害抚慰金不应得到支持。2.关于王某1的第二点上诉理由，详见我校上诉意见。 鲁某、鲁勇、王梦菲辩称，鲁某不应承担赔偿责任。1.事发时王某1是限制行为能力人，鲁某是无民事行为能力人。2.事件虽然发生在彩排期间，但属于学校组织活动的过程中，学校没有尽到教育管理职责。首先，对于王某1、鲁某所进行的力量型游戏，学校应当及时制止。其次，没有证据证明鲁某存在过错，白桥镇小学的《证明》系其推卸责任的单方陈述。手拉手游戏中，即使鲁某感到手指乏力也不必然造成两个人脱手，除非是鲁某故意将自己的手从对方手中甩开。第三，不排除王某1自己脱手或因其他原因摔倒的可能。3.对于王某1提出的费用认定问题，请法院依法判决。 白桥镇小学上诉请求：撤销原判，依法改判其不承担责任。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.背靠背手拉手玩转圈游戏并不是学校安排的活动，而是学生在等待彩排过程中的私下活动。玩耍是孩子的天性，老师们当时正忙于彩排活动，不可能注意到每个孩子的活动。2.一审时我校提供大量证据证明已尽教育、管理职责，如六一文艺汇演彩排方案、二年级2班班主任赵晓敏老师的工作日记一本等。一审法院同意我校取回这些证据，但在判决书中并未说明。二、一审适用法律错误。1.我校不承担举证责任，王某1应承担举证不能的责任。《侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任；第三十九条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。故第三十八条是举证责任倒置，第三十九条是谁主张谁举证。根据《民法总则》规定，八周岁以上人的侵权为一般侵权，举证责任在原告。本案中，王某1已年满八周岁，属于限制民事行为能力人，其主张我校承担侵权赔偿责任，应当举证证明。一审判决书说理非常笼统，并无证据佐证。2.教育机构承担的是过错责任，过错分为故意与过失，行为人就一般过失通常不承担赔偿责任，教育机构通常只承担重大过失责任。本案中已有具体侵权行为人，应该由侵权人承担侵权责任，不应让教育机构承担多达70%的赔偿责任。我校承担侵权责任的前提是符合侵权责任的四个构成要件以及《学生伤害事故处理办法》第九条的规定。3.鲁某应承担相应赔偿责任。如果无民事行为能力人因其对安全隐患不具有相应的预见能力而免责，法律就没有必要规定无民事行为能力人的侵权责任。至于有没有证据证明鲁某对于游戏时两人的手滑脱存在过错，应当由王某1承担举证责任。三、关于精神损害赔偿金问题。因王某1不构成伤残，故不予认可，审判实践中也不予支持。 王某1辩称，首先，白桥镇小学应当承担责任。1.学校是活动的组织方，事故发生在彩排过程中；期间老师因转身去看彩排进度，对学生的管理和保护存在疏忽大意。2.白桥镇小学提供的多份证据即便真实，也只是静态的制度或方案，不能证明实际执行情况，也不能证明老师已履行相应管理及保护义务。根据《侵权责任法》、《学生伤害事故处理办法》等相关法律规定，白桥镇小学应当承担相应责任。其次，同意白桥镇小学关于鲁某方应当承担相应责任的上诉请求，但并不能因此免除校方责任。1.无民事行为能力并不当然免责。2.其他意见与我方上诉理由相同。 鲁某、鲁勇、王梦菲辩称，同意王某1关于白桥镇小学应当承担责任的答辩意见；白桥镇小学主张鲁某承担赔偿责任的上诉理由不能成立，具体与针对王某1上诉理由的答辩意见相同；精神损害抚慰金由法院依法确定。 王某1向一审法院起诉请求：判令鲁某、鲁勇、王梦菲、白桥镇小学赔偿各项损失37005.9元。 一审法院认定事实：王某1、鲁某均为白桥镇小学二年级二班学生。2019年5月29日上午，王某1、鲁某等学生在老师带领下为庆祝六一活动进行彩排。在一楼西大厅列队候场期间，王某1、鲁某一起背对背手拉手玩转圈游戏，在此过程中二人的手滑脱，致王某1跌倒，一颗门牙磕碎。王某1受伤后至和县人民医院及南京市口腔医院治疗，支出医疗费213.9元。2019年11月18日，安徽公正司法鉴定所作出鉴定结论，王某1的护理期为7日、营养期为30日，年满18周岁后烤瓷牙修复费用为2400元，更换周期为10年。对王某1主张的损失，经审查认定如下：1.医疗费。根据医疗费发票，确定为213.9元。2.营养费。根据鉴定结论，营养期为30天，按每天30元计算，确定为900元（30天×30元／天）。3.护理费。根据鉴定结论，护理期为7天，参照2018年度安徽省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资每日123元计算，确定为861元（7天×123元／天）。4.后续治疗费。根据鉴定结论，王某1年满18周岁后烤瓷牙修复费用为2400元，更换周期为10年，参照安徽省人口的平均寿命计算，安装、更换的次数为6次，应为14400元（2400元／次×6次）。5.鉴定费。根据鉴定费发票，确定为1600元。6.交通费。根据王某1及其必要陪护人员的就医、司法鉴定的实际需要，酌定为1000元。7.精神损害抚慰金。王某1为未成年人，门牙损毁对其身心健康造成一定影响，其主张精神损害抚慰金予以支持，酌定为3000元。上述费用合计21974.9元。王某1主张的误工费，因其为未成年人，故不予支持；其主张的门诊治疗期间伙食费，于法无据，亦不予支持。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。白桥镇小学在组织学生列队等候彩排期间，对王某1、鲁某不遵守列队纪律玩游戏的行为未及时制止，导致损害发生，未尽到安全管理职责，应承担相应责任。事发时王某1已年满八周岁，属限制民事行为能力人，其不遵守列队纪律玩游戏且所玩的游戏存在一定安全隐患，主观上存在一定过错，亦应承担相应责任。事发时鲁某未满八周岁，属无民事行为能力人，其对所玩游戏存在安全隐患不具有相应的预见能力，且现有证据不能证明鲁某在游戏过程中对两人手滑脱存在过错，故不应承担侵权责任。根据本案实际情况，确定王某1自行承担30%责任，白桥镇小学承担70%的赔偿责任，应赔偿15382元（21974.9元×70%）。判决：一、被告和县白桥镇中心小学于本判决生效后十日内赔偿原告王某1各项损失15382元；二、驳回原告王某1的其他诉讼请求。案件受理费726元，减半收取363元，由原告王某1负担212元，由被告和县白桥镇中心小学负担151元。 二审中，各方均未提交新的证据。 二审查明事实与一审相同。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审对王某1的营养费、护理费、后续治疗费、交通费、伙食费、精神损害抚慰金的认定是否适当；2.对于王某1的损失，王某1本人、鲁某、鲁勇、王梦菲、白桥镇小学应否承担赔偿责任，责任比例如何划分。 首先，关于王某1部分损失的认定问题。1.营养费。营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定，目前本市司法实践一般按每天30元支持。王某1主张参照合肥市标准，按每天50元计算，不予支持。2.护理费。护理费根据护理人员的收入、护理人数和护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。王某1未提供证据证明其护理人员及工资收入，一审按2018年度安徽省居民服务和其他服务业在岗职工人平均工资123元计算，并无不当。3.后续治疗费。根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已发生的医疗费一并处理。根据安徽省人口资源环境发展报告分析，至2020年，安徽省人均寿命或达77.3岁，其中女性平均预期寿命高于男性5岁。故王某1要求增加一次烤瓷牙修复费用，即至78岁时再更换一次的上诉请求具有合理性，应当得到支持。4.交通费。王某1提供的部分票据为交通费发票，部分票据为物业管理公司开具，未载明收费项目，一审根据王某1就医地点、时间、次数等，酌定交通费1000元，较为适当。5.伙食费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定的是受害人住院期间的伙食补助费及受害人须到外地治疗，因客观原因不能住院的，其本人及陪护人员实际发生的住宿费、伙食费中的合理部分，与王某1主张的伙食费并非同一概念，故不予支持。6.精神损害抚慰金。王某1未构成伤残，一审根据其受伤部位、年龄、性别，酌定精神损害抚慰金3000元，并无不当。综上，结合一审判决，王某1的损失合计24374.9元。 其次，关于责任承担问题。《侵权责任法》第三十九条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案伤害事件发生地点在白桥镇小学校内，时间是2019年5月29日上午八点五十分左右、在老师带领下列队等候学校六一活动彩排期间，并非课间或课后的游戏期间。根据白桥镇小学提供的《情况说明》，现场老师表述为“我按学校彩排方案安排，提前两个节目带我班表演学生至一楼西大厅列队候场。候场期间强调了学生纪律，学生安静站好后我就转过身观察彩排进度。不一会就听到有学生喊王某1的牙掉了”。鲁某、王某1均为低年级学生，未达或刚达八周岁，学校和老师对其应负更多的教育和管理职责。提前两个节目去候场，在时间上是有限的，在此期间，老师未及时发现并制止王某1、鲁某所做的有一定危险性的游戏，对学生的行为疏于管理，存在过错，对王某1由此造成的损失，应当承担相应责任，该责任由校方即白桥镇小学承担。《侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任；监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。该条规定中，监护人承担的是无过错责任，无民事行为能力人、限制民事行为能力人并不根据其年龄、认知能力或是否具有责任能力加以区分，其行为所造成的损害赔偿责任均由监护人承担。本案事发之时，王某1已年满八周岁，为限制民事行为能力人，鲁某不满八周岁，为无民事行为能力人。二人在一起背对背玩手拉手转圈的游戏过程中手滑脱，至王某1受伤，门牙损坏，二人均应承担相应责任。综合考量各方的过错，本院酌定白桥镇小学承担60%的责任，即赔偿14625元；王某1自行承担20%的责任；鲁某的监护人鲁勇、王梦菲承担20%的责任，即赔偿4875元。 综上，王某1、白桥镇小学的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初522号民事判决； 二、和县白桥镇中心小学于本判决生效后十日内赔偿王某1经济损失14625元； 三、鲁勇、王梦菲于本判决生效后十日内赔偿王某1经济损失4875元； 四、驳回王某1的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费363元，由和县白桥镇中心小学负担217元，鲁勇、王梦菲负担146元；二审受理费726元，由和县白桥镇中心小学负担436元，王某1负担290元。 本判决为终审判决。 审判长  陈友妹 审判员  赵 辉 审判员  方 芳 二〇二〇年七月九日 法官助理俞家佳 书记员袁园