江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终2336号上诉人(原审被告):顾星根,男,1950年11月20日出生，住江苏省沭阳县（沭阳）畜牧苗猪市场有限公司院内。委托诉讼代理人：顾以瑞，沭阳县经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告):苏龙（沭阳）畜牧苗猪市场有限公司,住江苏省沭阳县龙庙镇联合村板桥组莊龙路东边。诉讼代表人：郑彩华。委托诉讼代理人：王**江，江苏苏城律师事务所律师。上诉人顾星根因与被上诉人苏龙（沭阳）畜牧苗猪市场有限公司（以下简称苏龙公司）公司证照返还纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2016）苏1322民初16288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月9日对本案进行了听证审理。上诉人顾星根及其委托诉讼代理人顾以瑞，被上诉人苏龙公司的法定代表人郑彩华及该公司委托诉讼代理人王**江参加了听证。本案现已审理终结。顾星根上诉请求：撤销原审判决，驳回苏龙公司的诉讼请求，苏龙公司负担本案上诉费。事实和理由：一、郑彩华不是苏龙公司的法定代表人，不能代表苏龙公司提起本案诉讼。二、苏龙公司2015年12月26日股东会召集程序违反法律规定及公司章程，顾星根未收到股东会决议。一审法院对该事实没有作出认定。三、苏龙公司在一审中提供的光盘和照片不能证明2015年12月26日股东会相关情况，徐建润和陈芝均参加股东会也不符合常理。郑彩华和陈芝形成的股东会决议是无效的、虚假的。一审法院存在事实认定错误。苏龙公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏龙公司一审诉讼请求:顾星根向苏龙是移交公司的公章、合同章、财务章及营业执照副本、组织机构代码证正副本、税务登记证副本、经营许可证正副本原件及财务会计资料原件。一审法院认定事实：苏龙公司系由顾星根、徐建润、郑彩华三人（各占三分之一股份）共同出资组建，于2008年10月22日登记设立。2012年公司股东会选举郑彩华为公司执行董事、法定代表人，负责公司的日常经营管理工作；选举顾星根为公司监事。公司的注册资本为96万元。后公司三股东因公司运营产生纠纷，顾星根于2014年9月15日书面通知股东郑彩华、徐建润于2014年10月8日召开临时股东会，顾星根、徐建润如期参加会议，郑彩华未参加股东会。由股东顾星根、徐建润参加的股东会以三分之二有表决权的股东多数通过如下决议：1、罢免郑彩华的（公司）执行董事职务及法定代表人身份；2、选举顾星根为（公司）执行董事和法定代表人；3、免去顾星根公司监事职务，选举徐建润为公司监事；4、要求郑彩华于2014年10月15日前向公司新的执行董事和法定代表人移交营业执照原件、公章、财务章、合同专用章、税务登记证、组织机构代码证和财务资料。苏龙公司将前述决议内容和要求移交的证照、物品均以书面形式通知了郑彩华，但郑彩华没有移交相关证照、物品。后苏龙公司提起诉讼，要求郑彩华向原告移交上述证照和物品。后沭阳县人民法院依法作出判决，判令郑彩华向公司移交上述证照、印章和物品。郑彩华不服该判决提起上诉，宿迁市中级人民法院于2015年10月26日作出（2015）宿中商终字第00185号民事判决，驳回上诉，维持原判决。2014年10月6日，郑彩华与陈芝签订股权转让协议，由郑彩华将其持有的苏龙公司的股份中的5%作价50万元转让给陈芝。陈芝曾就该次股权转让事宜向本院提起诉讼，沭阳县人民法院于2014年12月18日作出（2014）沭商初字第0989号民事判决（该判决已生效），确认陈芝自2014年10月6日起成为苏龙公司的股东，拥有该公司5%的股份。2015年9月19日，徐建润又与陈芝签订了股份转让协议，徐建润将其在苏龙公司持有的33.33%的股份转让给陈芝，股份转让款为108万元。2015年12月7日，郑彩华在通知苏龙公司所有股东准备召开临时股东会的时间和内容后，于2015年12月26日召集、主持召开临时股东会，徐建润，陈芝参加会议，顾星根未参加会议。该次股东会形成了七点决议。其中第三点决议为：罢免顾星根依其与徐建润在2014年10月8日召开的股东会确认其为法定代表人的法人资格，同时要求顾星根在本股东会召开3日内（2015年12月28日前）向苏龙公司交付所有的公章、证照以及2014年1月至4月财务会计资料（账册、账本等）；第五点决议为：推举郑彩华为苏龙公司在本次股东会后新的法定代表人（执行董事）。2015年12月29日，郑彩华将股东会决议通过EMS形式向顾星根邮寄送达，苏龙公司门卫签收后交给了顾星根。另查明，苏龙公司公司章程就股东人数及各自出资额、公司的名称、住所、经营范围、注册资本、出资方式、公司机构及其产生办法、职权、议事规则、法定代表人的产生办法等事项均作了规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。公司章程第十一条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，如召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，定期会议按（年）定时召开，代表十分之一以上有表决权的股东、监事提议召开临时（股东）会议的，应当召开临时（股东）会议。第十二条规定，股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，由代表十分之一以上有表决权的股东自行召集和主持。第十三条规定，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由二分之一以上有表决权的股东表决通过；但股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本、以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上有表决权的股东表决通过；股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第十九条规定，执行董事为公司的法定代表人，任期3年，由股东选举产生，任期届满，可连选连任。一审法院认为本案的争议焦点是：一、2015年12月26日郑彩华主持召开的股东会程序是否合法，股东会决议是否成立并有效；二、郑彩华是否有权代表苏龙公司提起诉讼。关于第一个争议焦点，股东会作为公司的最高权力机构，其作出的决议对于公司的经营管理具有直接影响，与股东的利益息息相关，故股东会决议的内容和程序都应当合法。苏龙公司章程第十二条规定，股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，由代表十分之一以上有表决权的股东自行召集和主持。依该章程规定，只有在执行董事顾星根和监事徐建润均不履行召集和主持股东会的情形下，才由代表十分之一以上有表决权的股东自行召集和主持，也就是说作为股东的郑彩华此时才有权利召集和主持股东会，而2015年12月26日的股东会由股东郑彩华召集和主持，郑彩华亦未提供证据证实其是在公司的执行董事和监事均明确表示不履行义务的情形下才召集和主持董事会的，故其召集和主持召开的2015年12月26日的股东会，违反了公司章程规定，程序上存在瑕疵。《公司法》第二十二条第二款规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案中，由于2015年12月26日的股东会决议程序上存在瑕疵，可予以撤销。依据法律规定，该公司的股东可自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。然顾星根虽对股东会决议有异议，认为违反公司章程规定，但并未在此期限内请求人民法院予以撤销；另由于股东会决议内容不违反法律和公司章程的规定。会议结束后，郑彩华又将股东会决议向顾星根进行了送达，故股东会决议对公司所有股东产生法律约束力。关于第二个争议焦点，如公司权益受到侵害，并无法律规定只能由公司的法定代表人代表公司提起诉讼，特别是在公司法定代表人如存在损害公司利益的行为的情形下，如要求必须由公司的法定代表人代表公司起诉，就等于由公司的法定代表人代表公司起诉自己。事实上，公司的法定代表人基于自身利益考虑，也不可能代表公司向自己提起诉讼。本案中，2015年12月26日的股东会决议是有效的，根据该股东会决议，郑彩华被推选为公司的执行董事并担任法定代表人，其当然有权利为了维护公司的利益代表公司提起诉讼。综上，2015年12月26日召开的股东会通过的股东会决议内容不违反法律和公司章程的规定，虽然程序上存在瑕疵，但顾星根并未在法律规定的期限内要求撤销，股东会决议应为有效。股东会议召集人将决议内容依法告知顾星根等股东后，会议决议内容对公司全体股东均具有法律约束力。由于顾星根的执行董事职务及法定代表人身份已被罢免，苏龙公司有权要求顾星根向公司移交公章、财务章、合同专用章、营业执照正副本、组织机构代码证、税务登记证和公司的财务资料，故对苏龙公司的诉讼请求依法予以支持。顾星根辩解股东会决议无效、郑彩华无权代表苏龙公司提起诉讼，无事实和法律依据，依法不予采纳。调解不成，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国公司法》第二十二条、第二十五条、第四十一条、第四十三条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：顾星根于本判决生效后五日内向苏龙公司移交公章、财务章、合同专用章、营业执照正副本、税务登记证、组织机构代码证正副本和财务会计资料。案件受理费80元，由顾星根负担。本案二审争议焦点：一、苏龙公司2015年12月26日股东会决议效力如何；二、本案诉讼是否为苏龙公司的真实意思。顾星根在二审中提供下列证据：1.证人韩某、史某的证言，拟证明2016年12月26日股东会决议作出当天上午，陈芝、徐建润并未进入苏龙公司参加股东会。韩某证言主要内容：韩某是顾星根、徐建润聘请的苏龙公司员工。2016年12月26日早上8:30到9点，韩某在苏龙公司门卫旁边，只看到郑彩华进入苏龙公司，没有看到徐建润；看到了陈芝，但陈芝没有进入苏龙公司。史某证言主要内容：史某是顾星根请去苏龙公司打扫卫生的，自2014年年底到2017年正月二十日一直在苏龙公司从事清洁工作。2015年12月26日早上八、九点，史某没有看到徐建润，陈芝也只是在苏龙公司大门外，没有进入苏龙公司。史某没有看到郑彩华、徐建润、陈芝等人召开股东会。2.沭阳县人民法院（2016）苏1322民初64号民事裁定书，拟证明本案一审判决认定事实与（2016）苏1322民初64号民事裁定书认定事实存在错误。事实上，苏龙公司在一审中主张陈芝参加2015年12月26日股东会决议的事实及证据在（2016）苏1322民初64号民事裁定书中并未涉及，故不存在矛盾之处。顾星根以该裁定书推翻本案一审法院认定的事实于法无据，本院不予支持。本院认证意见：关于证人证言，苏龙公司对上述证人证言均不予认可，认为两名证人证言的内容相互冲突，韩某称2015年12月26日早上八九点其是在门卫旁边，史某则称其当时没有看到门卫上有人。因此上述证言均不具有真实性。事实上通过苏龙公司在一审中提交的录像光盘和照片已经能够证明2015年12月26日郑彩华、徐建润、陈芝召开了股东会。对此，韩某、史某系顾星根经受雇佣的员工，其证言不能排除受顾星根干扰的可能性。仅凭两名证人证言不能推翻苏龙公司在一审中提供的股东会决议、录像光盘、照片的真实性，上述证据不能实现顾星根的证明目的。关于（2016）苏1322民初64号民事裁定书，该裁定已经被本院二审裁定撤销，并非生效裁定，不能作为认定本案事实的证据使用。二审补充查明，根据郑彩华与陈芝作出的2015年2月26日股东会决议，由陈芝担任苏龙公司执行董事、法定代表人，郑彩华担任公司监事，并注明“公司其它事宜由郑彩华直接办理”。本院认为：关于第一个争议焦点，尽管2015年12月26日股东会决议的召集人系股东郑彩华，并非苏龙公司当时的执行董事顾星根及监事徐建润，但根据公司法第39条第2款及苏龙公司章程的规定，郑彩华作为持有10%以上表决权的股东有权提议召开股东会临时会议。在郑彩华要求召开临时会议的情况下，时任执行董事顾星根拒收郑彩华向其发出的召开股东会临时会议通知，明确表明其不同意召开、参加2015年12月26日股东会会议，可以据此推定其不可能履行召开股东会会议职责。苏龙公司监事徐建润、从徐建润及郑彩华处受让股权并已被生效判决确认为苏龙公司股东的陈芝均参加了该次股东会临时会议，并分别针对郑彩华提出的议决事项发表了意见，形成了股东会决议。无论是徐建润或是陈芝，其对于2015年12月26日股东会会议的召开均是同意并积极参与的。尽管该次股东会会议并非由苏龙公司监事徐建润召集，但该问题仅是召集程序的瑕疵。根据公司法第22条第2款的规定，股东会的召集程序违反法律、行政法规或者公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。按上述规定，对于召集程序存在瑕疵的股东会决议，股东未申请撤销或虽申请撤销但未获人民法院支持的，该决议为有效决议。本案中，因顾星根未在决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销该股东会决议，该决议具有法律效力。顾星根提出其未收到召开股东会会议通知，但通过苏龙公司在原审中提供的中国邮政EMS快递单、查询单、证人嵇某证言等证据能够证明系顾星根拒收开会通知，而非郑彩华未向其发出开会通知。顾星根的陈述与事实不符，本院不予采信。关于2015年12月26日股东会决议是否向顾星根送达，同样根据苏龙公司在原审中提供的中国邮政EMS快递单、证人嵇某的证言等证据可以证明苏龙公司就2015年12月26日股东会决议向顾星根进行了送达，但顾星根拒绝接收。顾星根称其未收到该股东会决议，与事实不符，本院不予采信。同时本院认为，股东会决议如不存在内容如无违反法律规定或召集、表决程序违反法律规定、公司章程的情形而得以被撤销，则决议为有效，至于决议是否向未参加会议的股东进行送达，并非影响股东会决议效力的决定性因素。综上，苏龙公司2015年12月26日股东会决议效力应予确认。关于第二个争议焦点，根据2015年12月26日股东会决议，已经选举陈芝为苏龙公司执行董事、法定代表人，郑彩华为公司监事。因苏龙公司原法定代表人顾星根占有的苏龙公司印章等印鉴、资料未向公司、新的法定代表人移交，苏龙公司有权提起本案诉讼。郑彩华作为依据苏龙公司2015年12月26日股东会决议当选的监事，有权依据公司法第151条规定代表公司向顾星根提起诉讼，要求其返还占有的公司证照、印鉴、资料。同时，2015年12月26日股东会决议注明“公司其它事宜由郑彩华直接办理”，在股东会会议及公司另一股东、法定代表人陈芝授权的情况下，郑彩华亦有权代表苏龙公司向顾星根提起返还公司证照、印鉴、资料的诉讼。本案诉讼应认定为苏龙公司的真实意思。本院同时认为，公司权益受到侵害，特别是公司登记的法定代表人损害公司利益的情形下，如要求必须由公司登记的法定代表人代表公司起诉，在理论上难以自洽，在实践上无法操作。顾星根该条上诉理由实质上是认为其是苏龙公司登记法定代表人，因此只有其本人有权代表苏龙公司提起本案诉讼，存在逻辑上的悖论，本院不予支持。综上，顾星根的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人顾星根负担。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 赵振亚审判员 仲召虎二〇一七年八月二十五三十日法官助理苏万龙书记员万岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第1页/共1313页