山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁07民终5108号 上诉人（原审被告）：山东贝特尔环保科技有限公司，住所地：诸城市观海路**。 法定代表人：宋新军，总经理。 委托诉讼代理人：王海林，男，该单位职工。 委托诉讼代理人：王洪平，山东贝特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘军，男，1982年3月3日出生，汉族，居民，住济南市长清区。 委托诉讼代理人：赵立国，山东灵岩律师事务所律师。 上诉人山东贝特尔环保科技有限公司（以下简称贝特尔公司）因与被上诉人潘军承揽合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2016)鲁0782民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贝特尔公司委托诉讼代理人王洪平，被上诉人潘军委托诉讼代理人赵立国参加诉讼。本案现已审理终结。 贝特尔公司被上诉人诉求的返还设备款前提是解除合同，但依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，被上诉人解除合同之前应当事先通知上诉人，但其未按法律规定履行该义务，违法在先，上诉人不应当承担违约金，而应该由被上诉人继续支付货款，接收设备。一审判决上诉人承担违约金错误，依法应予纠正。 潘军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 潘军向一审法院起诉请求：1、依法判令贝特尔公司支付设备款52500元；2、贝特尔公司赔偿违约金20000元。 一审法院认定事实：2015年4月16日，潘军作为甲方、贝特尔公司作为乙方签订设备定作合同一份，约定乙方按甲方要求制作污水处理设备一套，总价380000元，自收到预付款次日起20天发货。付款方式为：合同签订后甲方付乙方预付款114000元，乙方开始生产，设备制作完毕发货前甲方再付乙方设备款114000元后乙方将设备发货到莱芜由九羊公司人员验收，验收合格无质量问题后甲方再付乙方设备款142000元，余款10000元待设备运行一年无质量问题后一次性付清。运输费由乙方承担。合同附件载明了各种设备的名称及单价。合同签订后，潘军于2015年4月16日支付110000元，于2015年5月15日支付118000元。贝特尔公司于潘军支付第二款货款后20天内向潘军交付了合同附件中第一至六项设备，合同约定的刮油刮泥机、浓缩压榨带式一体机未交付。诉讼中，贝特尔公司主张未全部交付设备的原因是潘军在合同签订后15日内未缴足约定的114000元，只是交付了110000元，且在贝特尔公司反复催促下潘军才于合同签订后的第30日支付了118000元，因潘军支付货款不到位，存在违约行为，故贝特尔公司产生不安抗辩权，未全部发货。 一审法院认为：潘军与贝特尔公司签订的设备定作合同真实、合法，且与本案相关联，能够证明双方之间的承揽关系成立，对该证据的效力予以确认。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定贝特尔公司应在潘军支付完228000元货款后交付全部设备，潘军虽未按约定支付第一笔货款的全部，但在第二笔货款中已全部补足，且双方对于支付货款的时间并未约定，故贝特尔公司应按照合同约定在潘军支付完228000元后全部发货，贝特尔公司部分发货构成违约，导致未交付设备部分的合同目的不能实现，现潘军要求解除该部分合同、返还多支付的货款，不违反事实及法律规定，予以支持。潘军虽未按约支付第一笔货款的全部，但在第二笔货款中已全部支付，且达到了合同约定的发货条件，故贝特尔公司辩称的因潘军支付货款不及时而产生不安抗辩权，无事实及法律依据，不予支持。潘军共支付货款228000元，扣除已履行的设备价值175500元，贝特尔公司需返还潘军52500元。贝特尔公司违约，潘军有权主张违约金，因双方未约定违约金计算方式，认定按潘军的损失52500元的15%计算违约金，计款7875元。综上，贝特尔公司需返还潘军设备款52500元并支付违约金7875元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、山东贝特尔环保科技有限公司返还潘军设备款52500元；二、山东贝特尔环保科技有限公司支付潘军违约金7875元；三、驳回潘军的其他诉讼请求。上述一、二项均于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1614元，减半收取807元，由潘军负担157元，山东贝特尔环保科技有限公司负担650元。 本院二审期间，双方当事人皆没有提供新证据。双方签订的设备定作合同约定的违约责任为，违约方按《合同法》向对方承担违约责任。合同附件中除载明了污水处理设备各个组成部分的名称、单价外，还或多或少的载明了材质、设备尺寸、外形尺寸、宽度、高度、直径、转速、安装角度等质量、规格要求。 另查，贝特尔公司收到起诉状副本的时间为2016年1月27日。上诉人在一审庭审中陈述：“原告付的第一款预付款是2014年4月10日，被告基于原告对合同的履行不到位，并且反复无常的情形，在最后剩余七、八项设备发货前，被告要求原告将全部货款付清，双方没有谈成，一直拖到现在，…”。 二审诉讼中，贝特尔公司陈述潘军采购设备后交给莱芜市九羊公司使用，该设备是莱芜市九羊公司使用的专门污水处理设备。潘军在一、二审诉讼中陈述，因其承包的莱芜市九羊公司工程需要和贝特尔公司签订了涉案合同，因贝特尔公司没有发货，又购买了同样的七、八项设备。 二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为：潘军和贝特尔公司签订的合同，对污水处理设备的工作质量、数量、规格等作了特殊要求，贝特尔公司按照合同要求制作该设备，并部分交付潘军，潘军支付部分设备款，双方签订的合同应属承揽合同，双方应按合同约定全面履行义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。本案双方当事人争议的焦点有二，一是被上诉人潘军是否违约在先，上诉人贝特尔公司是否承担违约金；二是被上诉人潘军应否继续履行合同。关于第一个争议焦点问题，被上诉人潘军于2015年4月16日支付预付款110000元，少于合同约定的114000元，未按合同履行自己的义务，应属违约行为。潘军于2015年5月15日支付118000元，系按合同约定支付第二笔设备款和补足第一笔尚欠的预付款，在此情况下，上诉人贝特尔公司应按合同约定将制作完毕的设备发至潘军指定的第三方处，根据贝特尔公司在一审诉讼中的陈述，其要求潘军在七、八项设备发货前付清全部货款，不符合合同约定，其不按约定交付剩余七、八项设备，构成违约，亦不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的不安抗辩权的条件。双方签订的合同中没有约定违约金或违约金计算方法，一审法院在双方皆有违约的情况下，以返还的设备款的15%计算违约金不当。贝特尔公司关于潘军违约在先的上诉理由成立，本院予以采纳。关于第二个争议焦点问题，潘军定制的污水处理设备是用到第三方处，在贝特尔公司不交付第七、八项设备的情况下，使用他方提供的设备，根据双方皆有违约行为，未交付设备部分的合同目的不能实现及交付剩余设备亦无必要的情况，双方未履行部分的合同可以解除；又根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，在潘军要求解除未履行部分合同的情况下，未履行部分的合同可以解除，贝特尔公司如有损失，可另行解决。潘军的诉讼请求是要求贝特尔公司返还交付的设备款，已包含解除未履行部分合同的意思表示，其通过起诉方式将解除合同的意思表示通知到对方，并无不可，双方未履行部分的合同自起诉状副本送达贝特尔公司之日即2016年1月27日起解除，贝特尔公司关于潘军解除合同之前应当事先通知，但其未履行该义务违法在先及潘军应继续履行合同的上诉理由不成立，不予支持。贝特尔公司应返还潘军交付的设备款。本案双方当事人没有约定违约金或违约金计算方法，结合双方履行合同的情况、违约程度、能否实现合同目的等情况，可从合同解除之次日起，以应返还的设备款为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算利息损失，由贝特尔公司支付给潘军。因潘军没有对一审判决提出上诉，贝特尔公司支付给潘军的利息损失应不超过一审认定的违约金7875元。综上，贝特尔公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚、但违约责任认定不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省诸城市人民法院(2016)鲁0782民初2469号民事判决第一、三项，即“山东贝特尔环保科技有限公司返还潘军设备款52500元；驳回原告潘军的其他诉讼请求”；二、变更山东省诸城市人民法院(2016)鲁0782民初2469号民事判决第二项即“山东贝特尔环保科技有限公司支付潘军违约金7875元”为山东贝特尔环保科技有限公司支付潘军设备款52500元的利息(自2016年1月28日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，以7875元为上限)。 上述第一项款项支付部分、第二项均于本判决生效之日起十日内付清。 如果山东贝特尔环保科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1614元，减半收取807元，由潘军负担161元，山东贝特尔环保科技有限公司负担646元。二审案件受理费1614元，由潘军负担323元，山东贝特尔环保科技有限公司负担1291元。 本判决为终审判决。 审判长  郑青义 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一七年八月二十二日 书记员  吴 琼