广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7952号上诉人（原审被告）：邹升华，男，1980年10月3日出生，汉族，住湖南省衡阳县。被上诉人（原审原告）：高日成，男，1956年5月28日出生，汉族，住广州市越秀区。上诉人邹升华因与被上诉人高日成装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初28323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邹升华上诉请求：撤销一审判决，驳回高日成的诉讼请求，高日成赔偿精神损失费1000元、交通费300元、误工费3500元、资料打印费1063元、重新评估的评估费及剩余应付工程款43584元（工程款88584元减去已付45000元），并负担本案受理费。事实和理由：一、高日成与邹升华于2019年1月25日签订装修合同，支付5000元预付款，邹升华开始准备清拆房屋。因春节打拆工人返乡过年短暂停工，于2月13日复工。施工期间房屋所在管理处说高日成未申请装修许可证，要求暂停施工。当时高日成在场呵斥管理人员并称不会去办理装修许可证。后经邹升华多次催促和做思想工作，高日成家人才于2月27日到管理处办理施工许可证。邹升华组织工友对房屋开始正式修施工，把原厨房和卫生间拆除并改建到露天花园，在此期间因砌筑围墙和安装排水管等原因造成邻居不满，称施工的是违章建筑，影响其通风和排水，在施工人员不注意时，从自己方向推倒已砌好的围墙和排水沟，并造成邹升华的一个泥水工人头部受轻微伤。当时邹升华通知高日成处理，高日成因害怕邻居打骂和引起邻居发病，不愿意和邻居正面接触，委托邹升华代其沟通。经过多次沟通未果，在高日成的指挥下经过约5次砌墙，被邻居5次推倒后，现场施工人员和邻居发生争吵，邻居报警。东山街派出所向邹升华和邻居了解详情，要求高日成到派出所调解，高日成拒绝并委托邹升华调解，调解未果。此后邹升华单独留下花园去施工其它部分。邹升华于3月27日前向高日成申请进度款3万元，高日成表示只能付2万元并于3月27日支付。邹升华多次催促高日成尽快和邻居达成协议以便正常施工，高日成要求邹升华不要因为违建的事情影响其利益，要求邹升华小心施工放缓慢一些，不要让人投诉，邹升华照办。从2月份至5月份期间，高日成并未与邻居协商一致，后在6月12日左右高日成告诉邹升华称已在社区居委会和邻居协商好，可以对厨房、卫生间、排水管等正常施工。二、高日成认为原合同商量的抛光砖无特色，要求邹升华拿好看一些的装修材料让其选择，并选好拍照。门窗材料款式是高日成自己到店选定的，后来邹升华去材料厂拿货又以微信图片和文字、语言确认。施工现场泥工师傅当面和高日成商量好铺贴工艺，如果货不对版，高日成当时为何不阻止施工反而和泥工师傅商量铺贴工艺。泥工铺贴完成后于6月12日邹升华到天平架格美家居店交纳定金2000元，约定橱柜设计师和高日成及邹升华三方在场量尺设计厨柜。设计师当面和高日成约定设计大概样子并要求高日成提供消毒柜、冰箱、灶具水盆等器具尺寸，不然不能完成设计，更不能开料。从6月15日至6月21日，邹升华一直催促高日成赶快提供。高日成或以住院或以旅行或以未选好电器为由拖延时间。邹升华于6月12日至15日向高日成申请3万元进度款，高日成以治病为由说出院支付。后因房间和厅的空调洞未钻好，就说付进度款3万元给邹升华。待空调洞钻好后又以要去银行取钱为由要邹升华等待，期间又说不够只能付2万元，邹升华也同意并按高日成的要求给其妻子看身份证。之后，高日成并未支付2万元进度款，并要求邹升华无条件撤出其房间，双方再无关系，因为其夫妻听别人说此房装修费用不需要合同约定的9万元，只要已给付的45000元就足够了，并复印了邹升华身份证起诉邹升华无条件撤离。三、高日成单方面阻止邹升华施工并口头解约，并未提前书面申请和补偿邹升华及工人。广州市德高价格评估有限公司的报告书对此项目评估不完整，不客观，遗漏已完成的项目，要求重新协商或评估。高日成辩称，一、一审法院已于2019年10月25日组织双方及评估机构前往现场勘察，双方对各项目及测量数量经仔细核对确认无误后予以签名，且双方在2019年10月25日交接了房屋，后续施工高日成已全部完成，不存在重新对工程量进行评估。二、赔偿精神损失费、交通费、误工费、资料打印费、评估费及剩余应付款的请求是无稽之谈。邹升华不按合同要求施工，施工质量严重不及格，墙面没有批荡就直接贴瓷砖。装修过程中，高日成要先给钱，邹升华才会进行工作。施工工期严重滞后，至5月27日工期届满邹升华只完成了40%的工作量，经多次催促直至2019年6月15日仍没有工人开工，而工程款已支付了50%，故高日成要求与邹升华解除装修合同并立即撤走所有杂物。但邹升华要求支付100%方肯解除合同，高日成只能起诉解决。邹升华作为施工方应承担已完工工程量的举证责任，但其不申请对涉案工程造价进行评估，在此情况下高日成为证明案件事实代为申请，已先行垫付8000元评估费。三、因邹升华逾期未能完工且完工项目造价比原已支付工程款低，部分施工内容包括地板砖规格、纱窗等均与合同约定不符，存在违约，故合同解除的责任在邹升华，因此本案受理费应由邹升华支付。高日成向一审法院起诉请求：解除高日成与邹升华签订的装修合同，邹升华立即将广州市越秀区寺右南一街六巷3号地08房内所有杂物撤走。一审法院查明事实：高日成是广州市寺右南一街六巷3号地08房的权属人，该房屋建筑面积32.92平方米。2019年1月25日，高日成（甲方）与邹升华（乙方）签订《装修合同》，写明甲方委托乙方对上述房屋进行装修改造，工期从2019年1月25日至4月25日，内容为全屋装修、厨卫改建、门窗全换、厨房灶台吊柜、卫生间洁具豪华、不锈钢防盗门、复合实木房门、铝合金窗带纱窗，厨卫墙面砖用优等30×60瓷砖、房厅用60×60优等抛光砖等，工程总造价9万元等。合同签订以后，邹升华对涉案房屋进行装修，高日成向邹升华支付工程款45000元。2019年2月27日，高日成填写装修申请表，申请对涉案房屋进行装修。一审庭审中，高日成与邹升华均提供涉案房屋装修现场照片，证明邹升华实际装修房屋的情况，显示地板瓷砖为80×80规格，窗户没有安装纱窗等。高日成、邹升华要求在本案中处理工程款项结算事宜。邹升华提交微信联系及通话记录，显示邹升华在2月26日拍摄房屋砌墙图片给高日成，称邻居的雨水要往高日成这边花园下；5月24日，邹升华提供了装修材料及门的样式供高日成选择；2019年6月16日，邹升华要求高日成把橱柜电器发过来，要不无法画图纸等。高日成确认该证据真实性，认为此时邹升华已经超过工期还没有装修完毕。本案一审期间，邹升华不申请对涉案装修工程造价进行评估，高日成向一审法院申请对该装修工程造价进行评估，一审法院依法委托广州德高价格评估有限公司负责评估。一审法院于2019年10月25日组织双方当事人及评估机构前往现场勘察，当天，邹升华将涉案房屋内装修物品清空交还给高日成。评估机构于2019年11月12日作出评估报告书（初稿），认定涉案房屋装修造价为37366元。高日成对此没有异议，邹升华认为评估报告存在遗漏项目，补充提交了房屋照片、图纸、明细表、返工证词、定金收据、打拆工人证明等。高日成对上述证据不予确认。评估机构针对邹升华提出的异议作出回复，认为不存在邹升华所述隐蔽工程未计算、面积核算不准确、计算工人工资偏低等情况，并作出评估报告书终稿，认定涉案房屋装修造价为37366元。一审法院认为，高日成与邹升华签订的《装修合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。高日成、邹升华双方均同意解除装修合同，且双方在2019年10月25日正式交接了房屋，故高日成诉请要求解除合同由邹升华清理房屋内杂物已实际处理完毕，一审法院不再调处。关于工程款项结算问题，高日成与邹升华均同意在本案中进行处理，根据处分原则，一审法院对双方当事人的请求予以接纳。邹升华作为施工方应承担证明已完工工程量的举证责任，其不申请对涉案工程造价进行评估。在此情况下，高日成为证明案件事实代为申请对涉案工程造价进行评估。经一审法院依法委托，评估机构作出评估意见认定涉案工程造价37366元。高日成对评估报告没有异议，邹升华认为评估报告存在漏算项目且计算标准偏低，但其提出的异议被评估机构作出复函予以驳回，证据也未被评估机构采纳，故一审法院对评估报告予以采信。高日成向邹升华支付了工程款45000元，按照评估报告意见，邹升华实际完成的工程造价37366元，两者相冲抵后，邹升华还需向高日成返还工程款7634元。至于鉴定费用的承担问题，装修合同约定工期为3个月，按照2019年2月27日的装修申请起算，工期至5月27日届满。邹升华逾期未能完成合同约定工程，且完工项目造价比高日成已付工程款低，部分施工内容包括地板砖规格、纱窗等均与合同约定不符，存在违约。邹升华称高日成原因导致施工延期依据不足，一审法院不予接纳。故合同解除的责任在邹升华，高日成预付的评估费8000元，应由邹升华负担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条规定，判决：一、邹升华在该判决发生法律效力之日起10日内，向高日成返还工程款7634元；二、驳回高日成的其他诉讼请求。案件受理费100元，评估费8000元，由邹升华负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案装修工程从高日成于2019年2月27日办理施工许可手续开始，按照双方约定的工期为三个月计算，邹升华应在2019年5月27日前完工。但邹升华逾期未能完工，且已经完成的部分项目如地板砖规格、纱窗等与合同约定不符，故邹升华构成违约，由此造成双方的装修合同解除，应当由邹升华承担过错责任。邹升华上诉主张高日成不能及时解决其邻居干扰施工的问题且要求邹升华缓慢施工，高日成拖延提供厨房器具的尺寸造成不能完成设计，由此导致逾期不能完工的事实，以及部分施工内容变更系高日成提出或者同意的事实，邹升华均不能提供充分证据证明，故本院不予采信。邹升华已经完成的工程量价款经司法鉴定为37366元，少于高日成已向其支付的工程款金额45000元，故邹升华上诉主张高日成没有依约支付工程进度款的理由不能成立，本院亦不予采信。一审法院在当事人对工程造价产生争议的情况下，根据当事人的申请，委托具备资格的鉴定机构对邹升华已完成工程部分的造价进行评估鉴定，符合法律规定。鉴定机构经过现场勘察，出具鉴定意见初稿给当事人提意见，在审查邹升华提出的异议及为此提交的资料后，认定邹升华的异议不能成立，遂作出正式的鉴定意见。鉴定机构的上述鉴定过程，程序合法，作出的鉴定意见，依据充分，故一审法院予以采纳正确。因此，邹升华上诉申请重新鉴定，依据不足，本院不予准许。一审法院认定邹升华还需向高日成返还工程款7634元的事实清楚，决定工程造价评估鉴定费及案件受理费由邹升华负担的处理正确，本院予以认同。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”邹升华上诉请求高日成赔偿赔偿精神损失费1000元、交通费300元、误工费3500元、资料打印费1063元，属于在第二审程序中提出反诉。高日成不同意就该反诉进行调解，也不同意由本院一并审理。因此，邹升华在本案第二审程序中提出反诉，可另循法律途径解决，本院不予审理。综上所述，邹升华提出高日成赔偿重新评估的评估费及剩余应付工程款43584元并负担本案受理费的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人邹升华负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年七月三日法官助理江亭利书记员林美欣