江苏省泗洪县人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏1324民初9534号原告：吕金龙，男，1953年4月17日出生，无业，住沭阳县。被告：江苏盛元公路工程有限公司，住所地泗阳县众兴镇人民北路西侧（万佳科技星城S-1幢），统一社会信用代码91321323762817682X。法定代表人：张南海，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘加兵，男，1965年3月29日出生，该公司员工，住泗阳县。原告吕金龙与被告江苏盛元公路工程有限公司（以下简称盛元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月8日立案后，依法适用简易程序，于2017年1月4日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于2017年1月13日转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭进行了审理。原告吕金龙、被告盛元公司委托诉讼代理人刘加兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕金龙向本院提出诉讼请求：1.要求被告盛元公司给付原告工程款9248元及违约金7396.55元（自2009年8月7日起计算至2016年11月28日，按日万分三计算），并自起诉之日起，以16644.55元为基数，按中国人民银行贷款利率计算利息至实际履行完毕之日；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年1月13日，被告盛元公司与原告签订桩基施工协议1份，约定被告盛元公司将其承包的泗洪县孙石路石集大桥桩基工程转包给原告施工。合同签订后，原告按约组织人员施工。工程竣工后，被告盛元公司派人与原告进行结算，确认原告工程款数额为79248元，后被告盛元公司扣除原告部分费用后，陆续给付原告部分工程款，现剩余工程款9248元未给付，故诉至法院。被告盛元公司辩称，第一，原告提供的桩基施工协议上的项目部印章并非公司印章，被告从未与原告签订任何合同；第二，桩基施工协议中陈茂迎的身份并非涉案工程项目经理，其只是被告公司所承包工程的分包人，其无权代表被告公司与其他人签订相关合同，且原告提供的协议中陈茂迎的字亦非其本人所签。综上，原告与被告之间不存在建设工程合同关系，被告亦不认可原告主张的工程款数额，故不同意承担给付工程款的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的桩基施工协议，原告认为该协议中由陈茂迎签字，且加盖了被告盛元公司涉案项目部印章，故被告盛元公司应系该施工协议的合同相对人，应承担给付剩余工程款的责任。被告盛元公司质证认为该施工协议中的项目部印章并非被告公司印章，且认为案外人陈茂迎的签字并非其本人所签。对原、被告关于上述桩基施工协议的举证、质证意见，结合被告盛元公司提供的其与陈茂迎的协议，以及本院调取的泗洪县人民法院（2014）洪民初字第02633号民事判决书、宿迁市中级人民法院（2015）宿中民终字第00737号民事判决书，可以证明被告盛元公司中标泗洪县黄河路汴河大桥、孙石路石集大桥工程项目后，将中标工程交由案外人陈茂迎施工，案外人陈茂迎系上述工程的实际施工人，原告吕金龙在庭审中亦承认在签订施工协议时其并不知晓陈茂迎与盛元公司是何关系，故原告依据其与案外人陈茂迎签订的桩基施工协议，尚不足以认定被告盛元公司系该施工协议的相对人，且该桩基施工协议是否为陈茂迎向原告出具，因陈茂迎未到庭接受询问，本院无法确认；2.原告提供的石集钻孔桩桩长统计表1份，由案外人陈茂迎签字，无被告盛元公司印章，被告盛元公司不认可陈茂迎系被告公司员工，原告提供的证据尚不足以证明案外人陈茂迎与原告所订立的施工合同可直接约束被告盛元公司，故对案外人陈茂迎向原告出具的关于工程量及工程款数额的统计表，在案外人陈茂迎非本案当事人的情形下，对其证明效力，本院暂无法确认；3.汇款凭证1份、通话录音材料2份，原告意欲证明被告盛元公司曾通过银行汇款方式向原告支付工程款20000元，且在2016年2月份，在原告与被告公司董事长张海南的对话录音中，被告公司董事长张海南认可应由被告公司向原告支付剩余工程款，基于原告的陈述，被告公司抗辩称对于向原告汇款20000元的事实无异议，而该汇款行为仅是在案外人陈茂迎的委托下所为。对原告提供的2份录音，被告质证认为，对话时间及对话各方的真实性均不能确认，且被告盛元公司与案外人陈茂迎的工程款已经结清，对录音的证明效力由法院认定。对原告提供的该组证据，本院认为，从汇款凭证可以证明被告盛元公司曾于2012年1月21日通过银行汇款方式给付原告工程款20000元，对此本院予以认定。对原告提供的2份录音材料，被告盛元公司未提供证据反驳该录音的真实性，结合对话录音中关于涉案工程的描述，与事实基本相符，故对该录音的真实性本院予以确认。但对于被告向原告给付工程款的行为，在庭审中，原告亦认可被告盛元公司是在涉案工程的工人在找不到案外人陈茂迎后拒绝施工的情形下，向原告支付工程款，且在对话录音中被告盛元公司董事长张海南亦否认原告直接从被告盛元公司承包工程，对此，在日常的建设工程施工合同中，发包方应实际施工人的要求，将工程款直接支付给他人的现象亦属正常，故被告盛元公司曾向原告支付工程款的行为，并不排除案外人陈茂迎委托被告盛元公司支付工程款的可能性，故该汇款凭证及对话录音材料，不足以证明被告盛元公司负有直接给付原告工程款的义务；4.原告提供的领据1份，以此证明被告盛元公司曾承诺给付其剩余工程款9248元，但该领据中无被告盛元公司的签章，对该证据的证明效力，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年，泗洪县交通工程建设指挥部对泗洪县黄河路汴河大桥、孙石路石集大桥工程项目进行招标，原告盛元公司中标。同年11月18日，原告盛元公司与被告陈茂迎签订该中标桥梁工程合作施工协议，约定由被告陈茂迎包工包料组织施工。2009年1月13日，案外人陈茂迎与原告吕金龙签订桩基施工协议1份，约定案外人陈茂迎将上述工程中黄河路汴河大桥桩基工程以包清工的方式交由原告施工。2009年7月7日，经结算，案外人陈茂迎在桩长统计表中签字，确认原告施工的工程量共计79248元，并注明已付款项23000元及应扣除费用5800元，实际应付款项为50448元。2012年1月21日，被告盛元公司给付原告吕金龙工程款20000元。原告陈述被告盛元公司另外给付其部分工程款，现剩余工程款9248元，被告盛元公司拒绝给付，双方因而成讼。本院认为，根据庭审中双方当事人的举证及陈述，可以认定案外人陈茂迎承包被告盛元公司中标的工程后，将部分工程又交由原告吕金龙施工的事实，因案外人陈茂迎及原告吕金龙均不具备经营建筑活动的相应主体资格，违反了建筑法和合同法的禁止性规定，故双方之间签订的桩基施工协议应属无效。但即使双方之间的施工协议无效，但原告所承包的工程已经竣工验收合格，原告亦可以参照合同约定的工程价款主张权利，但其能否直接向与其没有合同关系的被告盛元公司主张权利，本院认为，实际施工人原则上应向与其有合同关系的施工人主张权利，如其突破合同相对性原则行使诉权的，本院应当严格进行审查，不能随意扩大《建设工程司法解释》第26条第2款的适用范围。而在本案中，为查明案件的事实，特别是关于原告所主张的工程量、工程款数额及已付款数额，尤其在被告盛元公司抗辩认为其与案外人的工程款已经结清的情形下，与原告签订施工协议的陈茂迎均应当作为本案当事人参与诉讼，否则本院无法准确查明案件的基本事实。在诉讼中，本院多次向原告释明，要求其追加陈茂迎为本案当事人，以便于查清案件事实，但原告吕金龙坚持以被告盛元公司为其合同相对人为由要求被告直接承担责任，而拒绝追加实际施工人陈茂迎人为本案当事人。在此情形下，对原告的诉讼请求，在原告提供的证据无法认定本案基本事实的情形下，应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，裁定如下：驳回原告吕金龙的起诉。案件受理费216元，退还原告吕金龙。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费216元（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80，户名：宿迁市财政局国库处）。审 判 长  胡 风代理审判员  张振业人民陪审员  陈宏友二〇一七年八月二十八日书 记 员  张明明附录一：本案证据目录原告吕金龙提交的证据和证明目的如下：1.原告吕金龙与被告盛元公司签订的桩基施工协议原件1份，时间为2009年1月13日，证明被告盛元公司将涉案工程交由原告施工，并对包工方式、工程单价、付款时间、违约责任进行明确约定；2.石集钻孔桩桩长统计表1份，证明涉案工程结束后，案外人确认原告工程量、工程款数额及实际应付款数额；3.汇款凭证1份，证明被告盛元公司于2012年1月21日给付原告工程款20000元；4.通话录音材料2份，证明被告盛元公司董事长张海南认可欠原告工程款未付的事实；5.领据1份，时间为2014年2月17日，该领据产生过程为被告盛元公司曾承诺给付原告剩余工程款9248元，原告向被告出具该领据，但被告未给付该欠款，故原告将该领据要回，可以证明被告盛元公司认可原告主张的欠款。被告盛元公司未提交证据。附录二：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。