文书内容广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤1971刑初1883号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人陈应鸿，男，1975年12月23日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月3日被羁押，并于同月4日被刑事拘留，于同年5月4日被逮捕，现关押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人许见欢、方亚，广东名成律师事务所律师。被告人陈艳芳，女，1974年6月20日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年5月3日被羁押，并于同月4日被刑事拘留，于同年5月4日被逮捕，现关押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人蒋坤正，广东名成律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2017]1688号起诉书指控被告人陈应鸿、陈艳芳犯非法经营罪，于2017年8月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审理，于2017年8月21日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员莫炽力出庭支持公诉，被告人陈应鸿及其辩护人许见欢、方亚、被告人陈艳芳及其辩护人蒋坤正到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控称，自2013年开始，被告人陈应鸿、陈艳芳在东莞市石碣镇沙腰陈屋村南横五巷9号房内非法经营兑换港币、美元等外汇业务。陈应鸿、陈艳芳收取客户提供的外币支票或现金，利用自己名下多张银行卡通过转账等方式兑换相应金额的人民币给对方，多次与陈某2、冯某、黄某、李某2、李某1、刘某、陶某、童某、魏某、陈某1、蔡某等人兑换港币、美元，交易金额达36241430.5元。陈应鸿、陈艳芳从中收取万分之五至千分之一的手续费，二人获利约14万元。2017年5月3日11时许，公安机关抓获陈应鸿、陈艳芳。为支持上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据，认为被告人陈应鸿、陈艳芳的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。庭审中，被告人陈应鸿、陈艳芳对上述指控事实及罪名均无异议。被告人陈应鸿及陈艳芳的辩护人均对公诉机关指控的罪名不持异议，但均提出以下辩护意见：1、公诉机关指控二被告人获利约14万元的证据不足，按公诉机关指控被告人收取手续费率最高值千分之一计算，获利应为3万多元，按最低值万分之五计算，获利应应为1.8万元；2、陈应鸿、陈艳芳应认定为从犯，陈应鸿收取客户外币支票后将支票卖给上家王某，王某再将相应的人民币转入陈应鸿的账户中，陈应鸿再将款项转给客户，实际经营兑换外币者为黄琼，陈应鸿在本案中仅起协助作用，陈艳芳协助丈夫陈应鸿与客户交接支票及转回款项，大部分客户并不认识陈艳芳，陈艳芳仅起协助作用；3、被告人陈应鸿、陈艳芳认罪态度好，归案后如实供述。经审理查明，自2013年开始，被告人陈应鸿、陈艳芳在自己居住的东莞市石碣镇沙腰陈屋村南横五巷9号房内非法经营兑换港币、美元等外汇业务。陈应鸿、陈艳芳收取客户提供的外币支票或现金，利用自己名下多张银行卡通过转账等方式兑换相应金额的人民币给对方，多次与陈某2、冯某、黄某、李某2、李某1、刘某、陶某、童某、魏某、陈某1、蔡某兑换港币、美元，交易金额达36241430.5元，从中收取万分之五至千分之五不等的手续费。2017年5月3日11时许，公安机关在东莞市石碣镇沙腰陈屋村南横五巷9号房内抓获陈应鸿、陈艳芳，当场缴获用于买卖外汇使用的银行卡及笔记本、笔记本电脑等物品一批。另查明，公安机关冻结被告人陈应鸿、陈艳芳涉案外汇买卖账户内资金共计人民币1352087.46元，被告人陈应鸿、陈艳芳系夫妻关系。上述事实，有公诉机关提交的经庭审举证、质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查笔录，物证银行卡、U盾、笔记本、手提电脑（出示照片）等物品，书证到案经过、常住人口基本信息、扣押决定书、扣押清单、银行交易记录、通话记录、银行流水清单及说明、授权委托书、兑换金额统计表、银行流水记录开户资料及交易流水等，证人李某1、李某2、陈某1、童某、蔡某、刘某、陶某、魏某、冯某的证言及辨认笔录、证人陈某2、张某的证言及指认笔录、证人黄某的证言、辨认笔录及指认笔录，被告人陈应鸿、陈艳芳的供述及指认笔录等证据证实，本院予以认定。关于被告人陈应鸿、陈艳芳的辩护人均提出公诉机关指控二被告人获利14万元的事实证据不足的辩护意见，经查，公诉机关指控二被告人获利14万元的事实仅有被告人陈应鸿的供述，且与公诉机关指控二被告人的交易金额及收取手续费率的情况与本院查明事实相矛盾，本院对该辩护意见予以采纳，对公诉机关的该指控事实不予支持。关于二被告人的辩护人均提出陈应鸿、陈艳芳属于从犯的辩护意见，经查，陈应鸿、陈艳芳在本案中均开设账户用于外币买卖，且均参与收取支票及转账，不宜区分主从犯，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人陈应鸿、陈艳芳的辩护人均提出陈应鸿、陈艳芳归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。本院认为，被告人陈应鸿、陈艳芳无视国法，违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人陈应鸿、陈艳芳犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控陈应鸿、陈艳芳获利约14万元的事实证据不足，本院不予支持。鉴于被告人陈应鸿、陈艳芳归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，本院依法对二被告人予以从轻处罚；又视被告人陈应鸿、陈艳芳主动缴纳罚金，悔罪态度好，本院酌情对二被告人予以从轻处罚。公安机关冻结的被告人用于外汇买卖的涉案资金共计人民币1352087.46元以及移送的手提电脑、手机等作案工具，均应予以没收，上缴国库。公诉机关提出对被告人陈应鸿、陈艳芳适用判处八个月至一年八个月有期徒刑的量刑建议，符合本案事实，本院予以采纳。视被告人陈应鸿、陈艳芳的具体犯罪情节和悔罪表现等，被告人陈艳芳符合适用缓刑的条件，本院依法对被告人陈艳芳宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈应鸿犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币85000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月3日起至2018年2月2日止。罚金已缴纳）。二、被告人陈艳芳犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。三、本案冻结的涉案款项人民币1352087.46元（冻结明细详见附件1）与随案移送的手机4部、手提电脑一部，均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员  李丽萍二〇一七年八月三十一日书记员  陈佳煊书记员  黎俊余开户银行户名账号/卡号冻结金额（人民币）1中国银行陈艳芳账号：631467794587；卡号：6217867000009207966298290.77元2兴业银行陈艳芳卡号：395130126200004000/622909396352622919247667.43元3中国银行陈应鸿账号：704267797757，卡号：6217867000009207990/6217907000025841006572544.07元4农业银行陈应鸿卡号：6228460608012255976，旧账号：6228480601373133516149.56元5中信银行陈应鸿卡号：62266984800271959/6226984800039554/7449210192000073619233435.63元附件1冻结银行款项清单（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。