广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6310号上诉人（原审被告）：李志勋，男，1969年4月16日出生，汉族，住广东省广州市萝岗区。被上诉人（原审原告）：曾锦新，男，1962年3月16日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：周波，广东南方福瑞德律师事务所律师。原审被告：广州鸿业建筑工程有限公司。住所地：广州高新技术产业开发区科学城开创大道3357号四楼408之二房。法定代表人：李志勋。上诉人李志勋因与被上诉人曾锦新、原审被告广州鸿业建筑工程有限公司(以下简称鸿业公司)民间借贷纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员庄晓峰独任审理，现已审理终结。上诉人李志勋上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判李志勋需偿还的借款本金为150000元；2.一、二审诉讼费按比例承担。事实与理由：本案中，李志勋实际借到的款项为150000元，另外20000元作为两个半月的利息，在李志勋收到款项后用现金的方式向曾锦新支付，因此李志勋向曾锦新归还的本金为150000元。被上诉人曾锦新辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李志勋的上诉请求，维持一审判决。原审被告鸿业公司同意李志勋意见。曾锦新向一审法院起诉请求：请求判令：1.李志勋返还曾锦新欠款170000元整；2.支付违约利息114693.34元（暂计至2019年11月1日止），以上共计284693.34元；3.本案诉讼费用由李志勋承担（包括但不限于案件受理费、保全费、鉴定费等）。一审法院查明的事实：李志勋以因《大一山庄》工程项目的工程纠纷诉讼案件急需交诉讼费为由向曾锦新借款，曾锦新于2016年11月8日通过银行转账方式向李志勋指定的账户转账170000元。2016年11月8日，李志勋向曾锦新出具《借款协议》，约定：“甲方出借方：曾锦新，乙方借款方：李志勋，担保方：鸿业公司。乙方因《大一山庄》工程项目的工程纠纷诉讼案件急需交纳诉讼费，由于资金周转困难、现向甲方借款人民币170000元用作缴交诉讼费，经双方协商现签订如下条约。出借方按借款方要求指定账号汇款：曾秋涛，广州农商行开创大道支行，账户：62×××22。一、甲方所借的170000元整给乙方是朋友关系，由于时间短、不需计算利息只偿还本金（借款期限共75天）。二、本协议借款期限为两个半月（即75天）借款期限定于2016年11月8日至2017年1月23日止，到期必需归还甲方否则属于不守信用及违约。三、若乙方违期未还170000元整给甲方，在违期第一天开始计算违约金（即在2017年1月23日开始）每天以170000元整的0.2%计算违约金加本金，担保方的担保期限直至还清本金和违约金之日止。四、本协议一式两份双方各执一份。”以上有李志勋、担保人鸿业公司签名盖章按印确认。2016年11月8日，李志勋向曾锦新出具借条，载明今向曾锦新借到人民币170000元用于支付与高雅房地产开发公司的诉讼费。款已收到。李志勋及鸿业公司盖章确认。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。本案中李志勋、曾锦新签订了《借款协议》，且有李志勋的签名确认，说明借款是双方的真实意思表示。曾锦新交付借款本金170000元的事实有银行转账明细予以证实，一审法院对曾锦新交付借款的事实予以确认，故一审法院认定曾锦新与李志勋之间形成了民间借贷法律关系。现曾锦新起诉要求李志勋偿还欠款本金170000元，于法有据，一审法院予以支持。关于违约金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，曾锦新与李志勋在《借款协议》中约定按每日0.2%计算违约金，但由于超过法律规定，现曾锦新主张按照年利率24%计算至2019年11月1日，该主张不违反法律规定，一审法院予以支持。《借款协议》中约定的还款期限为2017年1月23日，故逾期利息的起算时间应为2017年1月24日。以170000元为本金，自2017年1月24日起至2019年11月1日止按年利率24%计算违约金金额为113106.67元。关于鸿业公司的责任。鸿业公司在《借款协议》担保人签字盖章，说明其自愿为李志勋作担保，故鸿业公司对李志勋的借款承担连带偿还责任。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李志勋自判决生效之日起十日内向曾锦新偿还借款本金170000元及违约金113106.67元；二、广州鸿业建筑工程有限公司对上述借款承担连带偿还责任；三、驳回曾锦新其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2785元，由李志勋负担。本院二审期间,李志勋围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李志勋提交2020年1月8日与曾锦新的手机通话录音，其中，李志勋：“我收到的判决书又像上一次一样，我拿了十五万你又说我拿了十七万？”曾锦新：“是十五万没错，就是把利息算了上去，因为那份证据是这样写上去的，到时候再算的话再减了那笔数吧。”……曾锦新：“我和他谈一谈这件事吧，反正到时候适当点，不用给这么多也好，实际上是时间过了这么多久，或者那十五万减息或者扣息怎样都好，到时大家再一起谈一谈这件事。”……李志勋：“这个是你可以控制的，因为是以你的名字打得官司……”曾锦新：“我知道，现在你提出来了，我也会去和他说，或者到时候超出的那部分少收一点或者免息，本金要还给别人。”李志勋：“我什么时候我都没有说不认这些事情。”曾锦新：“那时十五万变成了十几万？”李志勋：“对啊，本来就是十五万，现在变成了十七万。”曾锦新：“十七万多，但你要是给了别人。”李志勋：“那些当时你们是要做整数。”曾锦新：“或者到时候这两万多不算利息了，或者怎样，这个我可以协调一下。”曾锦新书面质证不确认录音的真实性，但经本院要求其本人到庭，其经传唤未到庭，经释明其亦明确不申请鉴定。本院二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为曾锦新出借的借款本金数额。对此，案涉《借款协议》约定借款170000元，且有银行转账凭证及借条证实已经实际支付170000元，李志勋上诉主张其收到款项后用现金方式向曾锦新归还了20000元，实际借款是150000元，李志勋对此提交其与曾锦新之间的通话录音，通话录音的内容可以证实实际借款金额为150000元，其余20000元是利息，这与《借款协议》约定不计算利息可以互相印证，而曾锦新不确认通话录音真实性，本人拒不到庭，亦明确不申请司法鉴定，故本院依法采纳录音证据的真实性，对李志勋的主张予以合理采信，即本案借款本金为150000元。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。《借款协议》约定按每日0.2%计算违约金，曾锦新主张按照年利率24%计算至2019年11月1日，不违反法律规定，则以150000元为本金，自2017年1月24日起至2019年11月1日止按年利率24%计算违约金金额为99813.7元，李志勋应予归还。综上所述，上诉人李志勋的上诉请求成立，应予以支持；一审判决认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。但本案系由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审期间因提出新的证据被改判，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12566号民事判决第二项；二、撤销广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12566号民事判决第三项；三、变更广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12566号民事判决第一项为李志勋自本判决生效之日起十日内向曾锦新偿还借款本金150000元及违约金99813.7元；四、驳回曾锦新的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2785元，由李志勋负担2444元，曾锦新负担341元。二审案件受理费300元，由曾锦新负担。本判决为终审判决。审判员  庄晓峰二〇二〇年七月七日书记员  肖 蓉肖乔