湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂01民终5757号上诉人（原审原告）：程玉华，男，1968年10月14日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：黄和清，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉利东信建设工程有限公司，住所地武汉市东西湖区人民政府东山办事处东岳村161号（16）。法定代表人：刘红明，执行董事。委托诉讼代理人：余传泉，湖北东吴弘泰律师事务所律师。原审第三人：武汉新一建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街古城大道311号。统一社会信用代码914201177581997036。法定代表人：罗翠香，该公司总经理。委托诉讼代理人：林焕清，男，该公司员工。上诉人程玉华因与被上诉人武汉利东信建设工程有限公司（以下简称利东信公司）、原审第三人武汉新一建设集团有限公司（以下简称新一建公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初315号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。程玉华上诉请求：撤销原审裁定，并指令一审法院审理。事实和理由：一、新一建公司对利东信公司债权已到期，且该债权不专属于新一建公司自身的债权，程玉华有权向利东信公司提起代位权诉讼。二、次债权是否确定，不是债权人行使代位权的要件，不影响主债权人行使代位权。一审法院遗漏了新一建公司与利东信公司之间的债权债务实际履行情况的审查，导致本案基本事实认定不清。利东信公司未付新一建公司转让款金额远大于程玉华对新一建公司的债权，应代新一建公司向程玉华清偿债务。三、一审法院遗漏事实。利东信公司应支付新一建公司总金额为146,845,652.77元。利东信公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。第一，本案次债权没有成立，程玉华不具有提起代位权之诉的原告主体资格，程玉华是公司的内部人员，签订的是企业内部承包合同。第二、2016年11月30日签订的协议书将工程转让是包括程玉华承包的工程，转让借款等也都涉及程玉华承包的部分。对外结算的主体仍然是新一建公司。本案只能新一建公司对外主张权利而不是程玉华。第三、程玉华不具备司法解释中规定的主张代位权的形式条件。新一建公司一直没有停止向利东信公司收取转让价款的行为，且双方的债权还处于不明确的状态，双方多次对账一直没达成一致。次债权处于不明确和未到期的状态。新一建公司述称，关于对账的问题，我们多次进行了对账，但双方都没有达成一致。对于程玉华的上诉请求和理由，我方认可其代为主张。程玉华向一审法院起诉请求：1、判令利东信公司立即向程玉华支付工程款7,691,400元及资金占用损失161,800元（以7,691,400元为本金，以同期一年期银行贷款利率为标准，从2018年8月1日起暂计算至2018年11月30日，具体金额以利东信公司实际支付完毕本息之日为准），暂合计金额7,853,200元；2、本案诉讼费、保全费由利东信公司承担。一审法院审理查明：2013年9月27日，长青街办事处就辖区内幸福还建小区三期建设项目合作事宜与新一建公司签订了《长青街幸福还建小区三期BT建设项目合作协议书》，约定案涉还建建设项目采取BT模式，由企业出资承建，政府整体回购；通过招投标程序新一建公司中标后与长青街办事处签订中标施工合同，合作具体内容以签订的施工合同为准。2014年7月28日，新一建公司与长青街办事处签订《湖北省建设工程施工合同》，约定：长青街办事处将幸福还建小区（三期）建设项目11#至16#楼、综合配套、4#、5#配电房、自行车棚、地下室工程发包给新一建公司施工，工程范围为融资、建设、施工图所包含的全部内容，移交一体化施工总承包、无幕墙工程，合同工期自2014年8月1日（开工日期以监理开工为准）至2017年1月29日，合同价款448,899,250元；项目建设资金分三期支付：建设工程主体结构封顶后一个星期内支付工程总造价的40%工程款，第一期资金支付之日起第365天后一个星期内支付工程总造价的30%工程款，第二期资金支付之日起第365天后一个星期内支付工程总造价的30%工程款，同时按总造价的30%×银行同期年贷款基准利率支付一年的利息。合同还约定了其他权利义务。之后，新一建公司（甲方）与其项目经理程玉华（乙方）签订《企业内部经营承包合同》，约定由程玉华承包长青街幸福还建小区（三期）建设项目11#、12#楼综合配套楼及地下室工程，合同价款暂估8767万元，竣工后根据甲方与长青街办事处最终决算执行，本项目结算付款根据甲方与长青街办事处签订合同的付款办法为依据同步执行，乙方不另计算财务费和垫资利息。如甲方分包出去的单项工程应向乙方缴纳单项工程造价1.5%的配合费。合同还约定了其他事项。2016年，新一建公司资金链断裂，且面临大量的经济纠纷，案涉工程面临停工。为保障项目的正常推进，长青街办事处与新一建公司于2016年9月7日签订一份《协议书》，解除双方签订的《BT项目合作协议书》和《湖北省建设工程施工合同》，并约定以第三方的审计结果作为新一建公司已发生的工程量结算依据。2016年11月30日，新一建公司与利东信公司签订一份《协议书》，主要内容为：第一条、新一建公司在本项目以利东信公司作为施工单位重新办理施工许可证之前一日止已经完成的工程（以下称标的物）的范围以新一建公司、利东信公司、监理工程师、长青街办事处代表于2016年2月23日共同签署的《备忘录》的约定为参考依据。签订《备忘录》之前的工程，由新一建公司自行完成，签署《备忘录》后至本项目以利东信公司名义重新办理施工许可证之前一日止的工程，为丁菊华作为实际施工人以新一建公司名义完成（具体范围以审计报告确定的范围为准）。对于新一建公司自行完成的工程，由利东信公司按照本协议约定向新一建公司支付转让价款；对于丁菊华作为实际施工人完成的工程转让价款的确定和支付，由新一建公司、利东信公司、丁菊华另行签订协议予以明确。新一建公司自愿将标的物全部转让给利东信公司，利东信公司自愿受让。第二条、协议双方均认可长青街办事处委托第三方对标的物的实际造价进行审计的结论，并愿意以审计结论扣除应缴税款后作为双方计算转让价款的依据。新一建公司建成的临时设施，包括但不限于工棚、道路、围墙等，交由利东信公司管理、使用、处分，不计入转让价款。丁菊华作为新一建公司实际施工人应当向新一建公司支付的管理费，不计提。协议双方应当在签订本协议后十日内，在发包人代表和监理工程师的共同参与下，对标的物的质量进行阶段验收。验收合格的，利东信公司按照审计结论向新一建公司支付转让价款。验收不合格的，能够修复的，由利东信公司完成修复，一般项目的修复费用30万元包干，从转让价款中扣减，桩基等重大或者不能修复的项目，由新一建公司承担相应责任……第四条、新一建公司在合同解除前在本项目上应当支付给实际施工人的工程款（以下简称代付工程款），包括但不限于机械设备款、人工费用、材料款等，新一建公司可以委托利东信公司代为支付，利东信公司代付的款项，可以从应付新一建公司的转让价款中扣减……第五条、本协议生效后，利东信公司取得新一建公司就标的物在《BT项目合作协议书》和《湖北省建设工程施工合同》中享有的向长青街办事处获得回购价款或者工程款及相关利息、罚息等权利。本协议书签订后，新一建公司和利东信公司各自债务，各自承担；若新一建公司的其他债权人通过司法程序冻结或者执行利东信公司尚未付清的转让价款的，利东信公司负有协助义务；若利东信公司已经按照本协议书的约定付清转让价款，则无需承担协助义务。长青街办事处就本项目未完工工程与利东信公司之间的合作和发承包事宜，另行协商，和新一建公司无关。双方还约定了其他权利义务。2016年12月30日，新一建公司与利东信公司签订一份《付款协议书》，约定：一、利东信公司在2016年11月30日签订上述《协议书》后向新一建公司支付转让价款500万元整。二、利东信公司于2017年1月26日前向新一建公司支付转让价款人民币700万元整。三、如2017年1月26日前长青街办事处向利东信公司支付幸福还建三期项目第一笔回购资金（40%工程款），则利东信公司向新一建公司累计支付至不少于转让价款的85%，否则，利东信公司应于2017年8月1日前累计向新一建公司支付至不少于转让价款的85%。该费用包括利东信公司已支付的转让价款、代付款项以及本协议双方与丁菊华于2016年l2月30日签订的《协议书》中约定的由丁菊华实际完工工程的造价。四、2018年8月1日前付清全部转让价款（以审计结论为依据）。五、若在上述款项支付前，由长青街办事处委托的第三方审计尚未出具审计结果，则支付额度由双方共同商议。2018年1月29日，恒达公司受长青街办事处的委托对幸福还建小区（三期）建设项目11#至13#楼、地下室工程（2014年8月至2015年12月完成工程量）的工程造价审计后出具《建设工程造价咨询报告书》，确认新一建公司在2014年8月至2015年12月已完成工程量的工程造价为114,360,905.76元。长青街办事处、新一建公司均在《建设工程造价编审确认表》上签章确认。2018年6月13日，程玉华与利东信公司签订《关于幸福三期11、12楼及地下室承包人程玉华财务对账说明》（以下简称《对账说明》），内容为：一、前期在新一建公司名下责任承包人程玉华施工的11#、12#及地下室等部分，经审计公司审计实际完成工程造价23,850,200元，减交叉部分其他承包人实际完成部分后，工程量为23,723,600元，其中：11#1,985,000元，12#596,400元，地下室21,142,200元。二、目前实际累计已支付给程玉华15,259,000元，具体如下：1、新一建公司累计支付6,389,600元；2、长青街办事处累计支付400万元；3、利东信公司累计支付4,869,400元，其中支付给程玉华39万元，代程玉华支付给刘星22万元、张华成30万元、全永和15万元、徐卫东10万元、杨家田102万元、彭卫6万元、龚斌643,400元、汪志刚（鑫永盛钢铁）1,986,000元。其中，经2018年2月13日与汪志刚的三方协议结算金额1,072,300元，已付1,586,000元，下欠3,172,000元；与龚斌三方协议结算金额1,072,300元，已付643,400元，下欠428,900元，已付款项已列于程玉华领款，下欠部分未列入。防水承包人龚斌的具体工程量有待程玉华与龚斌核实确认。利东信公司代付程玉华班组张华成207,500元、全永和8万元、徐卫东10万元、杨家田20万元、彭卫66200元，合计653,700元。程玉华不予认可且不在以上账目之列。如果程玉华另有欠民工工资不在以上账目之列；新一建公司欠程玉华担任项目经理期间个人工资不在此列；程玉华现场剩余钢材不在此列。三、应扣程玉华税金管理费等23,723,600元×10%计2,372,300元，下欠工程款6,092,300元。现根据三方协议，由利东信公司代为支付的下欠钢材汪志刚3,172,000元，防水龚斌暂按428,900元估算，下欠工程款2,491,400元。四、另程玉华代为新一建公司支付工程款，及交新一建公司保证金约520万元，该问题尚待与新一建公司核实确认，商量后拿出相应处理意见。五、各方对本对账说明内容的理解和确认无误，如有遗漏或计算错误可另行核对，本说明一式三份。程玉华及利东信公司的法定代表人刘红明在该《对账说明》上签字。之后，新一建公司法定代表人林焕清于2018年6月28日在程玉华持有的《对账说明》上签字盖章，并写明“同意按柒佰陆拾玖万壹仟肆佰元整结算付款”。2018年6月28日，新一建公司还出具一份《关于欠付程玉华工程款及垫付保证金的对账说明》，主要内容为：程玉华作为幸福三期11#、12#及地下室等部分实际施工人，实际完成工程量价款为23,723,600元。经其与程玉华对账确认，对程玉华代其支付工程款及保证金520万元事宜，该520万元均系其欠付程玉华工程款项，与程玉华代其支付保证金无关。其同意按照7,691,400元支付欠付工程款项。新一建公司法定代表人林焕清在该说明上签名并加盖公章。2018年10月10日，案涉项目已全部竣工验收合格，利东信公司于2018年10月29日将案涉项目整体移交给长青街办事处，但新一建公司与利东信公司至今未就幸福还建小区（三期）建设项目11#至13#楼、地下室工程（2014年8月至2015年12月完成工程量）已付款及欠付款项办理结算。一审审理中，双方对利东信公司是否欠付新一建公司款项争议较大，利东信公司称其已实际超付新一建公司15,872,151.88元，新一建公司则认为利东信公司至少欠其4800万元，但双方均未提交相关证据予以证实。另，经一审法院向恒达公司调查核实，政府审计部门对其所做审计报告有调增和审减。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。第一、关于程玉华是否对新一建公司享有的主债权是否成立的问题。本案中，新一建公司承接幸福还建小区（三期）建设项目11#至16#楼、综合配套、4#、5#配电房、自行车棚、地下室工程后，又与其公司项目经理程玉华签订《企业内部经营承包合同》，将其中的11#、12#楼综合配套楼及地下室工程以内部承包的方式转交由项目经理程玉华进行实际施工，实行独立核算、自负盈亏，可见双方之间形成企业内部承包合同关系。2018年6月28日，程玉华作为11#、12#楼综合配套楼及地下室工程的实际施工人与利东信公司对账结算后，新一建公司法定代表人林焕清在程玉华持有的《对账说明》签字盖章，并同意按照7,691,400元向程玉华支付欠付工程款，可作为新一建公司与程玉华内部结算的依据，故程玉华对新一建公司享有的主债权成立。第二、关于新一建公司对被告利东信公司享有的次债权是否成立问题。本案中，新一建公司承接幸福还建小区（三期）建设项目11#至16#楼、综合配套、4#、5#配电房、自行车棚、地下室工程后，因资金链断裂，工程停工，遂与业主方长青街办事处解除施工合同，并将其已完成的工程转让给利东信公司，双方约定转让价款以审计结论扣除应缴税款为依据，于2018年8月1日前付清（以审计结论为依据）。双方还约定新一建公司建成的临时设施交由利东信公司管理、使用、处分，不计入转让价款；新一建公司在合同解除前在本项目上应当支付给实际施工人的工程款，包括但不限于机械设备款、人工费用、材料款等，新一建公司可以委托利东信公司代为支付，利东信公司代付的款项，可以从应付新一建公司的转让价款中扣减。本案中，虽经恒达公司审计确认，新一建公司在2014年8月至2015年12月已完成工程量的工程造价为114,360,905.76元，但此与政府决算审计结论或有出入，且此款未扣减税金和利东信公司代付款，鉴于新一建公司与利东信公司至今未办理结算，且双方在一审庭审中对利东信公司是否差欠新一建公司转让款争议较大，新一建公司虽主张利东信公司欠其转让款4800万元，但该债权数额并未得到次债务人利东信公司的认可，也未经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。鉴于债务人与次债务人之间的债权债务尚未厘清，双方之间的纠纷亦不是单纯具有金钱给付内容的争议，该争议不宜在代位权诉讼中一并审理。故在此情形下，不宜在本案审理中直接认定次债权成立。综上，程玉华对利东信公司提起的代位权诉讼不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，一审法院裁定：驳回程玉华的起诉。一审案件不收取诉讼费用。本院认为，本案中程玉华与新一建公司之间债权债务关系成立。根据新一建公司与利东信公司所签订《付款协议书》，利东信公司在本案诉讼之前应向新一建公司支付转让价款，现新一建公司与利东信公司之间就《付款协议书》转让价款是否支付完毕存在争议，而新一建公司又不以诉讼方式或者仲裁方式向利东信公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使程玉华的到期债权未能实现。程玉华提起本案诉讼符合《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，一审法院以次债权的数额不明确，不宜在本案中一并审理而驳回程玉华的起诉不符法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初315号民事裁定；二、本案指令湖北省武汉市东西湖区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  李宏斌审判员  张文霞审判员  张 红二〇二〇年七月六日书记员  余文婷