文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1111号上诉人（原审被告）：江苏天楹之光光电科技有限公司，住所地江苏省海安市海安镇西园大道69号。法定代表人：崔世宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘杨，江苏锦润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇江市大港供销合作社有限公司，住所地江苏省镇江新区大港港口路51号。法定代表人：张志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟艳，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：仲海青，江苏汇典律师事务所律师。原审被告：天楹（上海）光电科技有限公司，住所地上海市徐汇区桂平路391号A座35楼。法定代表人：罗桂华。上诉人江苏天楹之光光电科技有限公司（以下简称江苏天楹公司）因与被上诉人镇江市大港供销合作社有限公司（以下简称大港供销社公司）、原审被告天楹（上海）光电科技有限公司（以下简称上海天楹公司）居间合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏天楹公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，违背证据采信规则。一审中大港供销社公司未提交2013年4月15日居间合同的原件，仅凭合同复印件就判断该复印件上诉的印章和高某签名的真实性，明显错误。一审法院不应采信有利害关系的证人高某出具的证言。一审法院在缺乏其他书证的情况下，将石建明的单方陈述作为查明基本事实内容之一，证据不足。本案涉及两份居间合同，一份原件一份复印件。江苏天楹公司与上海天楹公司是相互独立的民事主体，一审法院仅根据证人证言就认定江苏天楹公司是合同相对方，是错误的。2.涉案工程是江苏天楹公司合法招投标获得，大港供销社公司没有证据证明其提供了居间服务。根据举证规则，应当是大港供销社公司证明其完成了居间事项，一审法院将居间不成功或未提供居间服务的证据责任分配给江苏天楹公司，违背证据规则。3.一审法院认定的居间费用计算错误。即使江苏天楹公司应当支付居间费用，也应依合同约定扣除工程实际产生的税费，而非一审法院“经相应比例计算”。且一审法院判决江苏天楹公司支付保全保险费500元，没有事实和法律依据。被上诉人大港供销社公司辩称：1.一审法院并未将证人证言作为定案的单独证据，而是结合对大港供销社公司在一审中提供的居间合同等证据结合证人证言对该案事实进行认定。2.本案的居间合同关系，形成的主体是江苏天楹公司和大港供销社公司。同时，天楹上海公司也应对该债务承担连带责任。江苏天楹公司以居间合同的签订的时间及证据材料其中有一份合同为复印件为理由，认为大港供销社公司与江苏天楹公司之间不存在居间合同关系，是错误的。居间合同关系的成立以双方合同的签订为表现方式，但是在实际过程中，居间合同签订的滞后，并不能排除双方法律关系的存在。一审法院已对双方的居间关系产生的时间、过程等均进行了调查，该事实已经查清。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。原审被告上海天楹公司在二审中未发表意见。大港供销社公司向一审法院起诉请求：判令江苏天楹公司、上海天楹公司连带支付其居间费用25万元和保全担保保险费500元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月15日，上海天楹公司（委托方、甲方）和大港供销社公司（受托方、乙方）签订《天楹（上海）光电科技有限公司居间合同》，约定：乙方接受甲方委托，负责就镇江新区幸福广场泛光照明工程项目（以下简称涉案工程）在镇江新区区域内，引荐甲方与目标项目之建设方/业主方进行直接洽谈，提供关于项目实施的重要信息，协调并促成甲方获得项目的最终合作权，且由甲方与建设方/业主方签订项目合作合同（包括但不限于工程施工合同、产品买卖合同、节能服务合同以及其他合作合同），同时，为甲方实施项目的具体活动及合同履行的各项事宜提供必要的沟通、协调服务等；居间成功是指乙方严格依本合同约定，有效完成甲方所要求的全部委托事项，若出现1.甲方未能与建设方/业主方签订正式的项目合作合同、2.乙方仅提供项目的信息或联络协助等一般性服务、3.对甲方获得项目合作权，乙方未提供实质性帮助的情形，均视为居间不成功，委托事项未完成……甲方一致同意经乙方成功提供居间服务的项目，由甲方将与建设方/业主方所签订的合作合同提交于乙方备案，甲方按照人民币25万元（实际金额按工程决算金额的8.34%支付）标准向乙方支付居间报酬；以乙方完全严格履行其应负责之合同义务且无任何违约情形有权取得居间报酬为前提，本工程项目中标签订合同时，甲方向乙方支付约定居间报酬5万元，居间报酬的余下部分根据甲方收到建设方/业主方的付款进度分批支付，甲方依合作合同收到建设方/业主方支付的全部项目款的60%后十个工作日内，甲方向乙方支付8万元，甲方依合作合同收到建设方/业主方支付的全部项目款的95%后十个工作日内，甲方向乙方支付12万元，至此，结清应付予乙方的全部居间报酬；甲方在扣除应由乙方承担的相应税费（具体税费率以甲方实际发生交易的税票税率为准即产品按照增值税率、施工按照建筑工程安装类发票税率等）后将剩余金额的居间报酬支付给乙方，甲方向乙方支付报酬时，乙方应向甲方交付符合国家现行法律法规规定的等额发票，如乙方无法按前述约定提供发票，则甲方有权拒付报酬，此种情况下，不视为甲方违约；除非甲方事先明确同意承担居间费用之部分或全部，否则无论乙方是否完成本合同的全部委托事项，将由乙方自行承担居间过程中的一切费用；居间期限自本合同生效起至甲方与建设方/业主方签订的项目合作合同履行完毕或终止之日止，超过期限仍需要提供居间服务的，双方应另行签订居间合同或以书面形式延长委托期限；若至2013年5月28日乙方仍未完成委托事项，即未促成订立正式项目合作合同，该合同即行终止。……甲方合同中对乙方权责、甲方权责、合同终止、管辖等作了约定。上海天楹公司在该合同的甲方处盖章，高某作为甲方代表在合同中签字，大港供销社公司在乙方处盖章，由张志强作为乙方代表在合同中签字。大港供销社公司另提交2013年4月15日《天楹（上海）光电科技有限公司居间合同》复印件一份，该复印件合同中的甲方处有江苏天楹公司合同专用章的复印件，并有高某签字的复印件，合同内容中除管辖约定有修改外，其他内容均与上述上海天楹公司与大港供销社公司的合同一致。本案双方均未提交该复印件合同的原件。涉案工程于2012年12月18日发布招标信息公告，江苏天楹公司投标后中标。2013年4月12日，发包人镇江新区大港投资管理有限公司（以下简称大港投资管理公司）与承包人即江苏天楹公司就涉案工程签订建设工程施工合同，约定合同价款为2998232.16元。大港投资管理公司在发包人处盖章，并由石明建在发包人的委托代表人处签字。江苏天楹公司在该合同承包人处盖有合同专用章及法人印章，并由高某在委托代表人处签字。江苏天楹公司曾于2018年4月13日诉至一审法院，要求大港投资管理公司支付涉案工程的剩余工程款855463.66元及逾期利息。一审法院经审理查明，涉案工程于2014年3月28日竣工验收合格，于2016年12月14日经镇江新区审计局审计工程总价为1955463.66元（江苏天楹公司按此价开具建安税票）。一审法院于2018年6月25日作出（2018）苏1191民初1158号民事判决书，判决：大港投资管理公司给予江苏天楹公司工程款855463.66元及自2017年1月1日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的逾期利息。江苏天楹公司后申请执行，其与大港投资管理公司达成执行和解协议，约定大港投资管理公司共计支付93万元，分别于2018年11月20日、2019年1月31日各支付30万元，2019年6月30日支付33万元。大港投资管理公司已按约支付60万元，剩余的33万元因大港供销社公司在本案中提出保全措施而暂停支付。大港供销社公司为本案诉讼提出保全措施，并提供保险公司保函作为担保，为此大港供销社公司支出保全担保保险费500元。另查明，江苏天楹公司原法定代表人为严圣军于2019年1月31日变更为崔世宏，原投资人为严圣军和江苏天勤投资有限公司于2019年7月17日变更为严圣军、江苏天勤投资有限公司（法定代表人为严圣军、股东为严圣军和茅洪菊）和尚融宝盈（宁波）投资中心。上海天楹公司成立于2011年6月13日，原法定代表人为严圣军于2018年3月11日变更为罗桂华，股东为江苏天楹环保科技有限公司（法定代表人为茅洪菊、股东为江苏天楹赛特环保能源集团有限公司和江苏天楹水务发展有限公司）和江苏天楹赛特环保能源集团有限公司（法定代表人为严圣军、股东为江苏天楹水务发展有限公司和茅洪菊）。江苏天楹水务发展有限公司的法定代表人为严圣军，股东为严圣军和茅洪菊。一审中，石明建陈述，大港供销社公司负责人张志强带着高某到大港投资管理公司进行洽谈涉案工程，张志强为此提供了设计等工作，最后通过招标投标而中标，高某作为代表与大港投资管理公司签订合同，合同签订后则有专门的人员跟进工程。一审法院认为：涉案居间合同未显示有违反法律法规之处，应确认合法有效。综合江苏天楹公司与上海天楹公司股东结构情况，在涉案居间合同即2013年期间，两公司具有关联关系，并受同一方控制，实际控制人有能力调用两公司公章，一审法院有理由相信证人高某有关“原由江苏天楹公司签订居间合同，上海天楹公司称该费用从其账上出，改由上海天楹公司签订居间合同”的陈述属实，且涉案建设工程系江苏天楹公司承建，江苏天楹公司是居间服务的受益方，故江苏天楹公司为涉案居间合同的相对方，一审法院予以认定。根据建设工程施工合同的发包方代表石明建陈述、高某证人证言，大港供销社公司实际已提供居间服务，江苏天楹公司应按约支付居间费用。江苏天楹公司与大港投资管理公司签订正式建设工程施工合同，大港供销社公司涉案居间事项已完成，江苏天楹公司未提供证据证明存在约定的居间不成功情形，江苏天楹公司辩称大港供销社公司未提供居间服务且存在违约，缺乏依据，一审法院不予采纳。关于居间费用，大港供销社公司和江苏天楹公司虽约定居间费用为25万元，但还约定实际金额按工程决算金额的8.34%支付，该约定更符合合同本意和交易习惯，江苏天楹公司称应按涉案建设工程决算金额的8.34%并扣除应由大港供销社公司承担的税费后支付居间费用，一审法院予以采纳。涉案建设工程经审计为工程款1955463.66元，有审计报告和民事判决书为证，该金额为最终工程决算价，一审法院予以认定。经相应比例计算并扣除相应税额后，江苏天楹公司应当支付的居间费用为146256元。对大港供销社公司要求江苏天楹公司支付居间费用25万元的诉请，一审法院不予支持。大港供销社公司支出保全担保保险费500元，有票据为证，一审法院予以确认，该费用系大港供销社公司因本次诉讼向保险公司缴纳的诉讼保全担保费系大港供销社公司支出的合理必要费用，属于大港供销社公司的损失，大港供销社公司主张江苏天楹公司承担保全担保保险费500元，一审法院予以支持。证人高某陈述上海天楹公司要求居间费用从其账上出，大港供销社公司未能举证证明上海天楹公司在居间合同上的盖章行为具有债务加入的意思表示，大港供销社公司以主体混同要求上海天楹公司承担连带给付责任，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、江苏天楹公司于本判决生效之日起十日内支付大港供销社公司居间费用146256元；二、江苏天楹公司于本判决生效之日起十日内支付大港供销社公司保全担保保险费500元；三、驳回大港供销社公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人江苏天楹公司提交了2014年5月16日以及2015年2月17日建筑业统一发票（代开）、2017年1月11日江苏增值税普通发票一份，拟证明江苏天楹公司承建案涉工程，总工程款为1955463.66元，且开具了相应的发票，产生的税费合计为143081.37元。大港供销社公司质证认为：上述证据不属于新证据，一审法院认定应当扣除相应税额后酌情认定为居间费为146256元，该扣除的税费是根据双方的居间合同法律关系应缴纳的税费进行的扣减，并非按照原项目工程照明工程税费进行计算并扣减。根据税法相关规定，双方所涉及的税额只涉及居间费用的税额。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：首先，一审中，大港供销社公司提交了上海天楹公司与其签订的居间合同的原件，以及江苏天楹公司与其签订的居间合同的复印件。经查明，涉案居间合同中所涉的目标项目实际由江苏天楹公司承建，江苏天楹公司与大港投资管理公司就涉案工程签订了建设工程施工合同，并已实际履行完毕。而上述两份居间合同以及建设工程施工合同的经办人均为高某，故一审法院采信证人高某关于“原由江苏天楹公司签订居间合同，上海天楹公司称该费用从其账上出，改由上海天楹公司签订居间合同”的陈述，并无不当。大港投资管理公司作为发包方，其代表石明建的陈述也可以印证系大港供销社公司为江苏天楹公司就涉案项目提供引荐、促成洽谈等居间服务的事实。结合涉案居间合同签订期间江苏天楹公司与上海天楹公司存在法定代表人和股东的高度混同的情况，本案双方虽均未提供江苏天楹公司与大港供销社公司签订的居间合同原件，但现有证据可以证明，江苏天楹公司与大港供销社公司之间存在居间合同关系的事实。故一审法院认定本案实际系江苏天楹公司与大港供销社公司之间形成居间合同，并无不当，本院予以支持。其次，江苏天楹公司已实际承建涉案工程，其虽抗辩涉案工程系其通过招投标取得，否认大港供销社公司提供了居间行为。但江苏天楹公司与大港投资管理公司签订建设工程施工合同的时间在前，与大港供销社公司形成居间合同的时间在后。如江苏天楹公司已自行取得了涉案工程，亦无必要再与大港供销社公司签订居间合同。且该主张与发包方的代表石明建的陈述亦不相符。故大港供销社公司关于涉案居间合同的签订时间滞后于涉案建设工程施工合同的签订时间，不能排除双方之间居间法律关系成立的抗辩，具有合理性，本院予以采信。因此，江苏天楹公司作为居间合同的实际相对方和受益人，理应按照合同的约定支付相应的居间费用。最后，关于居间费的具体数额。涉案合同约定“甲方按照人民币25万元（实际金额按工程决算金额的8.34%支付）标准向乙方支付居间报酬”，故一审法院以涉案建设工程的最终审计价格1955463.66元为基数计算本案居间费，并无不当。同时，合同还约定“甲方在扣除应由乙方承担的相应税费（具体税费率以甲方实际发生交易的税票税率为准即产品按照增值税率、施工按照建筑工程安装类发票税率等）后将剩余金额的居间报酬支付给乙方”。江苏天楹公司主张根据合同约定，应当扣除的税费数额是其与大港投资管理公司就承建涉案工程所产生的税费143081.37元，显然缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院根据双方的合同最终价款，扣除相应税额后酌情认定为居间费为146256元，应属适当。至于涉案的保全担保保险费500元，该费用是大港供销社公司支出的合理必要费用，是大港供销社公司因江苏天楹公司未及时履行合同义务所导致的实际损失，故一审法院判令江苏天楹公司承担该500元，并无不当。综上，江苏天楹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3235元，由上诉人江苏天楹之光光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二〇年七月七日书记员 柳婷婷