广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0111民初4773号原告：李应华，男，1977年2月8日出生，汉族，住湖南省宁乡县，委托诉讼代理人：王辉，广东经国律师事务所律师。被告：贵州穗黔物流股份有限公司，住所地贵州省贵州市花溪区溪北办事处竹林村。法定代表人：张先弟。委托诉讼代理人：陈旺，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱小兵，广东诺臣律师事务所律师。原告李应华与被告贵州穗黔物流股份有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年04月06日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李应华的委托代理人王辉，被告贵州穗黔物流股份有限公司的委托代理人陈旺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李应华诉称：原告于2011年4月13日入职被告位于广州市白云区石井镇大朗火车站货三仓处工作，从事卸货工作，工资为5000元/月。入职后，被告未与原告签订劳动合同，也没有为原告购买社保。2011年12月31日，原告在工作中受伤。经查，被告将广州市白云区石井镇大朗火车站货三仓的货物装卸工作承包给不具有用工主体资格的第三人，依据《广东省工伤保险条例》第九条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；…”第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。”因此，被告依法应承担的工伤保险责任。2016年5月19日，广州市白云区人力资源和社会保障局受理了原告工伤认定申请。广州市劳动能力鉴定委员会于2016年9月2日作出穗劳鉴[2016]016627号《广州市劳动能力鉴定结论》，原告劳动功能障碍程度为十级。原告多次与被告协商赔偿一事，但被告对此置之不理。原告为维护自身的合法权益，诉至本院，请求判令：1.被告支付原告一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金5000元、一次性伤残就业补助金20000元、停工留薪期间工资25000元、护理费2000元、住院伙食补助费2000元、交通费1000元；2.本案诉讼费由被告承担。被告贵州穗黔物流股份有限公司答辩称：一、不同意原告的全部诉讼请求，其请求没有事实和法律依据，应依法驳回；二、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。但是被告将搬运业务外包给张德俊并没有违反法律、法规的规定，该行为从法律法规的角度定性，属于合法的民事承揽行为。被告并非属于建筑、矿山等等特殊行业，根本没有法律、法规禁止被告将搬运业务外包给自然人，被告不应当承担工伤保险责任；三、广州市白云区人民法院（2015）穗云法行初字第361号行政判决，是严重违法的错误判决。在该案中，原告故意不将被告列为第三人，广州市白云区人民法院也没有通知被告作为第三人参加诉讼。该案审理的争议问题是广州市白云区人力资源和社会保障局是否应受理原告的工伤认定申请的程序问题，但广州市白云区人民法院却在该案中作出实体认定，认定被告应工伤保险责任，僭越了司法审判权的界限，侵犯了行政职权，导致广州市白云区人力资源和社会保障局直接按照广州市白云区人民法院（2015）穗云法行初字第361号行政判决认定。因为行政判决是生效的，只能按照该判决处理，再起诉广州市白云区人力资源和社会保障局也没有用，法院已经认定是被告要承担工伤保险责任。但是被告作为承担责任的当事人，却被违法剥夺了参与诉讼和提起上诉的权利；四、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，前款第（四）明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任有权向相关组织、单位和个人追偿。本案的处理结果与原告的雇佣者张德俊存在直接的利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。张德俊并不知道原告的维权行为，也不知道其提起了诉讼，本案应当通知张德俊作为第三人参加诉讼活动；五、被告并非原告的用人单位，双方之间不存在劳动关系。工伤保险责任的范畴应当是工伤保险基金应当承担的项目，不包括用人单位应当承担的项目。因此停工留薪的工资、护理费、一次性伤残就业补助金不应当纳入工伤保险责任范畴。从工伤保险制度的立法本意和特殊情况下工伤保险责任承担主体制度的创立本意来看，是为了保障因工受伤劳动者能够享受工伤保险理赔待遇，广泛性地强制推动工伤保险参保。将工伤保险基金支付项目之外的项目强加到用人单位以外的责任主体，是及其不公平、不合理，也没有明确法律依据的，极其过度地加重了相关责任主体的法律责任。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。因此来看，工伤保险基金垫付制度与违法转包、分包单位承担工伤保险责任的立法本意是一致的，都是为了保障受伤劳动者能够获得工伤保险理赔待遇，不能将用人单位的全部责任强加到工伤保险基金或有关单位身上。劳动者本身在选择工作单位时也存在过错，有义务核实用人单位的用人资格情况，无用人资格，不应当为其提供劳动；六、即使被告依法需要承担全部赔偿责任，被告没有对原告进行过任何劳动管理，也不清楚其实际平均工资情况，被告没有掌握任何关于原告的工资收入证据。原告受张德俊个人雇佣，一般行情是按件计酬，没有固定工资，也没有固定的上班时间，收入并不稳定。原告要求被告承担工伤保险责任，应当承担对其平均工资收入为5000元的举证责任。如不能举证或核实清楚，应依据《工伤保险条例》第六十六条的规定，按照统筹地区职工平均工资的60%即2724.6元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其停工留薪期工资应当按2011年广州市最低工资标准1300元/月计算。另护理费无证据证实，住院伙食补助费要求过高，交通费无证据证实。经审理查明，原告主张于2011年4月13日入职被告位于广州市白云区石井镇大朗火车站货三仓处工作，从事卸货工作，被告未与原告签订劳动合同，也没有为原告购买社保，原告工资为5000元/月，通过现金形式发放，关于工资情况原告未能提供证据证实。被告主张与原告不存在劳动关系，原告直接受雇于张德俊，一般行情是按件计酬，没有固定工资，也没有固定的上班时间，收入并不稳定，由张德俊和班主负责工资发放，被告不掌握原告的工资情况，原告对其主张的工资数额应负举证责任。2011年12月31日，原告在大朗火车站货三仓卸货物工作时，不慎被货物砸伤右脚，随即被送往广州市白云区第二人民医院治疗，并诊断为：“1.右侧外踝崩裂性骨折；2.右侧足舟崩裂性骨折；3.右外侧楔骨撕裂性骨折；4.右第2、4趾骨近端骨折；5.右足背挫裂伤；6.右侧骰骨崩裂性骨折。”，共住院20天。2012年4月13日，原告因需申请工伤认定向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云区仲裁委）申请劳动仲裁，要求确认与广州穗黔物流有限公司之间存在劳动关系，白云区仲裁委于2012年9月26日作出穗云劳仲案字[2012]1384号裁决书认定原告2011年4月13日至2011年12月31日与广州穗黔物流有限公司之间存在劳动关系。广州穗黔物流有限公司不服上述裁决结果，诉至本院，本院于2014年5月19日作出（2012）穗云法民一初字第1986号民事判决书，判决结果为：一、确认广州穗黔物流有限公司2011年4月13日至2011年12月31日期间与李应华不存在劳动关系。二、驳回李应华的诉讼请求。此后，广州穗黔物流有限公司、被告及原告均向广州市中级人民法院提出上诉，该院于2014年12月9日作出（2014）穗中法民一终字第7020号民事判决书，判决结果为：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第1986号民事判决书第一项及其受理费负担的决定；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第1986号民事判决书第二项。2015年3月23日，原告向广州市白云区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年8月25日，广州市白云区人力资源和社会保障局查实由于原告与被告不存在劳动关系，作出穗云人社工伤认【2015】010756号不予受理工伤认定决定书。原告不服，向本院提起行政诉讼，本院于2016年2月2日作出（2015）穗云法行初字第361号行政判决书，判决结果为：一、撤销广州市白云区人力资源和社会保障局于2015年8月25日作出的穗云人社工伤认【2015】010756号不予受理工伤认定决定；二、广州市白云区人力资源和社会保障局于判决书发生法律效力之日起六十日内对原告工伤认定申请作出处理。2016年5月19日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穗云人社工伤认【2016】005247号工伤认定决定书，依据《工伤保险条例》第十四条（一）项及《广东省工伤保险条例》第四十二条第二项规定，认定被告对原告的伤情承担工伤保险责任。2016年9月2日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴【2016】016627号劳动能力鉴定结论书，认定原告劳动功能障碍程度十级，停工留薪期从2011年12月31日至2012年5月30日。2016年9月21日，原告向白云区人事仲裁委申请仲裁，要求被告支付原告：1、一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金5000元、一次性伤残就业补助金20000元；2、停工留薪期工资25000元；3、护理费2000元；4、住院伙食补助费2000元；5、交通费1000元。白云区仲裁委于2017年3日22日作出穗云劳人仲案字[2016]3054号裁决书，裁决：被告一次性支付原告一次性伤残补助金19072.2元、一次性工伤医疗补助金2724.6元、一次性伤残就业补助金10898.4元，2011年12月31日至2012年5月30日期间的停工留薪期工资6500元，护理费2000元，住院伙食补助费1400元，驳回原告的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。裁决作出后，原告向本院提起本次诉讼，被告未起诉。以上事实，有病历、裁决书、判决书、通知、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书以及当事人陈述等证据证实。本院认为，根据本院（2012）穗云法民一初字第1986号民事判决书、（2015）穗云法行初字第361号行政判决书，广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第7020号民事判决书，以及白云区仲裁委穗云劳人仲案字[2016]3054号裁决书中查明的事实，被告将装卸搬运业务承包给张德俊，被告与张德俊建立承揽关系，张德俊雇请原告为搬运工，张德俊与原告建立雇佣关系。原告与被告不存在劳动关系，但因张德俊不具备用工主体资格，被告将其经营项目分包给不具备用人单位资格的张德俊，故应由被告承担工伤保险责任。广州市白云区人力资源和社会保障局于2016年5月19日作出的穗云人社工伤认【2016】005247号工伤认定决定书也认定被告应对原告的伤情承担工伤保险责任，被告应依照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为十级，并依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，应享受的工伤待遇为一次性伤残补助金为7个月的本人工资、一次性工伤医疗补助金为1个月的本人工资、一次性伤残就业补助金为4个月的本人工资。本案中，原、被告双方均未能提供证据证明原告在岗期间的工资标准，根据已查明原告的工作岗位，本院参照广东省2011年度人身损害赔偿计算标准中国有装卸搬运业在岗职工年平均工资59085元/年标准计算。经核算，被告应支付原告一次性伤残补助金34466.25元（4923.75元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金4923.75元（4923.75元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金19695元（4923.75元/月×4个月）。关于停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。如上所述，由于原告、被告双方均未就原告的工资情况举证，本院参照广东省2011年度人身损害赔偿计算标准中国有装卸搬运业在岗职工年平均工资59085元/年标准计算。经核算，被告应支付原告2011年12月31日至2012年5月30日期间的停工留薪期工资24618.75元（4923.75元/月×5个月）。关于护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同级别的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，原告因工伤住院20天，按100元/天的标准计算，被告应支付原告护理费2000元（100元×20天）。关于住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。本案中，原告因工伤住院20天，按因公出差伙食补助标准100元的百分之七十的标准计算，被告应支付原告住院伙食补助费1400元（100元×70%×20天）。关于交通费。原告主张住院期间以及后续治疗所产生的交通费，但为此未能提供证据予以证明，本院依法不予支持。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第六十六条的，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，贵州穗黔物流股份有限公司支付李应华一次性伤残补助金34466.25元、一次性工伤医疗补助金4923.75元、一次性伤残就业补助金19695元；二、自本判决生效之日起三日内，贵州穗黔物流股份有限公司支付李应华2011年12月31日至2012年5月30日期间的停工留薪期工资24618.75元；三、自本判决生效之日起三日内，贵州穗黔物流股份有限公司支付李应华护理费2000元；四、自本判决生效之日起三日内，贵州穗黔物流股份有限公司支付李应华住院伙食补助费1400元；五、驳回李应华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由贵州穗黔物流股份有限公司负担（于本判决生效之日起三日内交纳至本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  林卫文人民陪审员  元惠珍人民陪审员  尤敏玲二〇一七年八月二十九日书 记 员  郑佳欣