本溪市溪湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0503民初1294号原告：王俭，男，1976年11月5日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪市平山区。委托诉讼代理人：崔俊岐，本溪市溪湖区溪成法律服务所法律工作者。被告：本溪市振华建筑工程有限公司，住所地本溪市明山区胜建街。法定代表人：徐万波，该公司总经理。委托诉讼代理人：师守良，该公司工作人员。被告：李秀明，男，1972年2月26日出生，满族，辽宁省桓仁满族自治县人，无职业，现住辽宁省本溪满族自治县。原告王俭诉被告本溪市振华建筑工程有限公司、李秀明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王俭委托诉讼代理人崔俊岐，被告本溪市振华建筑工程有限公司委托诉讼代理人师守良、被告李秀明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王俭向本院提出以下诉讼请求：1.请求法院依法判令二被告赔偿原告护理费1010.8元、住院伙食补助费350元、交通费300元、误工费29100元、残疾赔偿金74684元、精神抚慰金5000元、鉴定费1000元，以上合计111444.8元；2.被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2018年7月，原告到被告本溪市振华建筑工程有限公司承建的本溪市溪湖区腾龙房车产业园工地从事建筑架工工作，被告本溪市振华建筑工程有限公司又将架工承包给李秀明，原告工资由李秀明支付，原告每日工资300元。2018年8月11日，原告在工作时间及工作场所内受伤，原告受伤后入住本溪市第一人民医院住院手术治疗，经诊断原告为左趾末节骨粉碎性骨折，原告住院期间的医疗费被告李秀明支付，原告认为被告本溪市振华建筑工程有限公司施工，被告本溪市振华建筑工程有限公司承担用工主体责任，故原告诉至法院，请求法院支持原告的诉求。被告本溪市振华建筑工程有限公司辩称，1.振华公司不应该承担用工主体责任。首先，振华公司与原告之间不存在劳动雇佣关系。本案，振华公司既不认识原告，也没有与其签订过劳务用工合同。原告是李秀明雇佣的短工，即日工，一天一付工钱，正如原告在诉状中已自认“原告工资由李秀明支付，原告每日工资300元。”，因此，李秀明与原告之间形成的才是雇佣与被雇佣的劳务用工关系。其次，本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷。原告提出的劳社部发【2005】12号文件第四条和人社部发【2013】34号文件第七条，是对用工单位如果有过错，应该承担工伤保险责任的认定，不能作为本案民事赔偿责任的法律依据，因此，振华公司不应该承担用工主体责任。2.振华公司不应该承担赔偿责任。首先，该工程的发包人和劳务作业的分包人都不是振华公司。本案，建设单位腾龙公司依法将发包给辽宁同鑫建筑工程有限公司的工程（因中途退出）留给自己管理和组织施工，然后只将主体工程施工中（十二个分项工程）的八个分项工程的人工费（劳务费）分包给振华公司。因此，本案建设工程施工的发包人是腾龙公司，劳务分包人也是腾龙公司，振华公司只是劳务作业的承包人和架子工作业的中间转包人，故不应该承担原告的人身损害赔偿责任。其次，振华公司不应该承担连带赔偿责任。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损伤，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案，由于振华公司不是工程发包人，也不是劳务分包人，所以不应该承担连带赔偿责任。3.工程总包人腾龙公司应该承担施工现场发生的安全生产事故的责任。首先，腾龙公司应该为进入施工现场的所有作业人员办理意外伤害保险。按照《建设工程安全生产管理条例》第三十八条：“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。”的规定，由于腾龙公司既是该工程的总包人，又是劳务作业的分包人，故其应该按照《主体工程人工费分包协议书》中：“八、安全生产：甲乙双方必须共同遵守《中华人民共和国安全生产法》和《建设工程安全生产管理条例》，甲方应在乙方进场前给工人支付意外伤害保险。“的约定，为进入施工现场的所有人员入办理人身意外伤害保险（没有办理视为自保）。因此，原告的伤害赔偿应该由腾龙公司承担。其次，腾龙公司应该履行合同约定的义务。按照振华公司与腾龙公司达成的补充协议“八、安全责任。本工程乙方只负责人工费施工，所有人员严格服从甲方的安全管理。甲方应在乙方进场前给工人支付意外伤害保险；本工程在施工过程中所发生的一切安全事故，以及由安全事故引起的经济赔偿、民事诉讼和刑事责任，全部由甲方承担。”的约定，腾龙公司应该为进入到其组织施工和进行安全管理的现场的所有人员即原告的人身伤害承担赔偿责任。4.原告的精神损害赔偿请求不应该得到支持。首先，原告的受伤属于意外伤害事故。本案由于原告是在从事雇佣活动时即在干活时因自己的操作失误才导致受伤，并不存在他人侵权责任，即不构成精神损害赔偿责任的四个必备要件，因此原告的请求不应该得到支持。其次，原告的请求不符合有关法律规定。在《消费者权益保护法》、《道路交通事故处理办法》和《工伤保险条例》等有关法律和行政法规中，对因身体遭受损害造成死亡和残疾的规定有“残疾赔偿金”或“死亡补偿费”，此种金钱赔偿的性质均属于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿请责任若干问题的解释》规定的精神损害抚慰金，因此应该按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”的规定，驳回原告的精神损害赔偿请求。被告李秀明辩称，我是从振华公司手里接到的活，我没有直接雇佣原告，原告是因工作失误造成受伤，应承担必要的责任，我支付了原告的医疗费，对原告误工费及抚慰金的诉讼请求有异议，我也没有能力赔偿原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2018年7月18日，被告腾龙公司（发包方）与被告振华公司（承包方）签订《主体工程人工费分包协议书》，协议约定由被告振华公司承包腾龙公司房车产业园建设及技术改造（一期）项目厂房整体二层及以上主体结构中的模板、钢筋、混凝土、脚手架搭设、水暖、电气及墙体砌筑、抹灰所有工程内容的人工费。协议签订后，被告振华公司因人员不够，又将架工施工分包给李秀明，与被告李秀明于2018年8月8日签订《辽宁腾龙房车项目架工施工安全质量协议》。李秀明进场施工后，其雇佣了原告为架子工。2018年8月11日，原告在工作中不慎将左趾末节砸伤，被送至本溪市第一医院救治，经诊断为左趾末节骨粉碎性骨折。共住院治疗7天，住院期间二级护理，于2018年8月18日出院，出院诊断休一个半月。住院期间原告花费医疗费由李秀明支付。在诉讼过程中，原告申请对其伤残等级进行鉴定，本溪市中心医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，原告左足损伤鉴定程序为十级，原告花费鉴定费1000元。本院认为，关于赔偿主体问题，原告王俭受雇于被告李秀明，由李秀明为原告支付劳动报酬，双方形成了劳务关系。原告在提供劳务时受伤，被告李秀明应承担相应的赔偿责任。案涉工程系腾龙公司将工程人工费部分发包给具有资质的振华公司，双方签订的《主体工程人工费分包协议书》合法有效。被告振华公司将架工施工部分又分包给不具有施工资质的自然人李秀明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，因此被告振华公司应当与被告李秀明承担连带赔偿责任。对于被告振华公司提出腾龙公司未给工人交纳意外保险的答辩意见，本院认为，腾龙公司没有为工人交纳意外保险与本案没有直接联系，亦不能免除被告振华公司的赔偿责任，对被告振华公司的这一辩解本院不予采纳。关于原告的各项损失数额。护理费，按照辽宁省上年度居民服务业在岗平均工资计算（52407元/365天），根据原告住院天数及护理等级，原告主张1010.8元符合法律规定；住院伙食补助费，按照当地国家机关工作人员出差补助每天50元标准计算，共计350元。交通费，结合原告住院及出院情况，本院酌定为200元。误工费，可按照辽宁省上年度建筑业在岗平均工资计算（56196元/年），根据原告的住院天数及休养天数，原告共误工52天，误工费共计8006元。残疾赔偿金，按照辽宁省上年度城镇常住居民人均可支配收入为标准计算（37342元/年），结合原告的伤残等级，共计74684元。精神损害抚慰金，本院酌定为5000元。鉴定费，根据原告提交的鉴定费发票，核定为1000元。综上，原告的各项损失共计90250.8元。关于原告的责任问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告在提供劳务过程中其自身应尽到注意义务以保障自身安全，本案原告未尽安全注意义务造成伤害，本身有一定过错，结合本案具体情节，确定原告承担次要责任，即30%的过错责任。综上，对于原告在提供劳务中受伤的损失，由被告李秀明承担70%的赔偿责任，共赔偿63175.56元，被告本溪市振华建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告李秀明于本判决生效后10日内赔偿原告王俭护理费1010.8元、住院伙食补助费350元、交通费200元、误工费8006元、残疾赔偿金74684元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元，共计90250.8元的70%，计63175.56元；二、被告本溪市振华建筑工程有限公司承担上款连带赔偿责任；三、驳回原告王俭其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1379元，因适用简易程序减半收取689.5元，由被告李秀明、本溪市振华建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审判员  马力二〇二〇年七月二日书记员  荐锐附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期履行其他义务的，应当支付迟延履行金。