济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁0105民初407号 原告：康某某，女，2012年3月6日出生，汉族，住济南市。 法定代理人：康某甲（原告康某某之父），男，1976年3月27日出生，汉族，无业，住济南市。 法定代理人：刘某某（原告康某某之母），女，1974年5月9日，汉族，江森自控渤海（滨州）有限公司职工，住济南市。 委托诉讼代理人：董壮、张静，山东易焕之邦律师事务所律师。 被告：济南市儿童医院，住所地济南市。 法定代表人盖中涛，院长。 委托代理人刘玉军、张鲁鹏，山东豪才律师事务所律师。 被告：中国人民解放军济南军区总医院，住所地济南市。 法定代表人：朱春生，院长。 委托诉讼代理人：彭少慧，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尚明富，男，1969年10月13日出生，汉族，该医院脊髓修复科主治医师，住济南市。 原告康某某与被告济南市儿童医院（以下简称被告儿童医院）、被告中国人民解放军济南军区总医院（以下简称被告济军总医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年1月19日立案后，于2016年11月30日、2017年1月5日、2017年7月21日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告康某某的法定代理人康某甲、刘某某及其委托诉讼代理人董壮，被告儿童医院的委托诉讼代理人刘玉军、张鲁鹏，被告济军总医院的委托诉讼代理人彭少慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 康某某向本院提出诉讼请求：1、判令济南市儿童医院赔偿原告医疗费52863.86元，护理费297680元，营养费14600元，残疾辅助器具费89454元，鉴定费及鉴定人服务费13480元，法院技术室鉴定差旅费982.84元，交通费800元，精神损害抚慰金4万元，以上共计509860.7元；2、请求判令中国人民解放军济南军区总医院赔偿原告在该院所花的医疗费107776.54元，鉴定费15100元，鉴定人服务费及法院技术室鉴定差旅费2978.5元，以上共计125855.04元；3、后续治疗费及康复费、残疾赔偿金、超过主张年限的护理费、残疾辅助器具费，原告另行主张；4、本案诉讼费用及相关费用由两被告承担。事实和理由：原告康某某因惊厥于2012年7月23日在被告儿童医院检查治疗，初步诊断为晚发性维生素K缺乏症。经儿童医院治疗后于2012年8月15日出院，出院诊断为：颅内出血、症状性癫痫、心肌、肝功能损伤、肺炎，2012年8月31日、2013年2月25日康某某两次入住被告军区总医院，军区总医院为康某某行脐带血干细胞移植等治疗，出院诊断为脑出血后遗症。后康某某先后在济南市伟众儿童康复中心、济南医院进行康复治疗至今。2015年4月26日，济南市残疾人联合会评定康某某为肢体、语言一级伤残。原告认为：两被告在治疗时未尽到谨慎义务，医疗行为存在严重过错，与原告目前肢体、语言一级伤残的后果之间存在直接因果关系，应对原告的损失予以赔偿，故诉至法院要求判如所请。 儿童医院辩称，第一，原告诉讼请求已经超过诉讼时效，医疗损害案件的诉讼时效为一年，原告2012年8月15日就已经出院，并且对其损害后果当时已经明确知晓；第二，我院医疗行为不存在过错，与损害后果之间没有因果关系，仅同意对原告在儿童医院治疗期间发生费用承担不超过5%的赔偿责任。 济军总医院辩称，对于医疗费向我院主张没有依据，本案为侵权之诉，而我院不构成侵权行为，本案并非医疗服务合同纠纷，主张返还医疗费无法律依据，因此该项主张康某某没有事实和法律依据，被告军区总医院不承担赔偿责任。 经审理本院认定事实如下：2012年7月23日，康某某因惊厥到被告儿童医院住院就诊，诊断为晚发性维生素K缺乏症、颅内出血等，经治疗于2012年8月15日出院，出院诊断为：1、颅内出血；2、症状性癫痫；3、心肌、肝功损害；4、肺炎；5、三指（趾）畸形；6、眼底出血（右）；7、视网膜脱离（右）；8、皮下出血；9、粒细胞减少症。后康某某以脑出血后遗症分别于2012年8月31日、2013年2月25日在济军总医院住院行脐带血干细胞移植治疗。上述事实，原、被告双方均无争议，本院予以认定。 诉讼中，康某某申请对儿童医院、济军总医院在对康某某的诊疗行为是否存在过错、该过错与康某某的损害后果之间是否具有因果关系以及参与度进行司法鉴定，并同时申请对康某某的伤残等级、护理人数及护理期限、营养期限、所需残疾辅助器具费、康复费及后续治疗费等进行司法鉴定。对其第一项鉴定请求，本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该鉴定所作出（京）法源司鉴（2016）医鉴字第222号鉴定意见书，结论为：1、济南市儿童医院的诊疗行为存在过错，与康某某的颅脑病变所遗留后果之间具有一定的因果关系，该过错程度，从法医学技术角度分析，为轻微程度作用范围。2、济军总医院在对康某某实施脐带干细胞治疗前的沟通告知方面存在一定不足，但与其颅脑病变所遗留后果之间不具有明确的因果关系。对于上述鉴定结论，原、被告均无争议。对于第二项请求，本院依法委托山东银丰司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所作出鲁银司鉴（2017）临鉴字第182号鉴定意见书，鉴定结论为：1、康某某仍处于身体发育及功能康复阶段，目前情况不具备鉴定条件；2、康某某目前状况需2人护理，护理期限暂定为5年，期满需另行评估其自理能力确定护理情况；3、康某某营养期限鉴定为2年，营养费标准建议按照当地标准核算；4、康某某后续治疗及康复费用建议参考已经发生的费用或以实际支出为据核定；5、根据残疾辅助器具国产普通适用型配置原则，对康某某残疾辅助器具配置情况说明如下：轮椅（参考价格500/辆，正常使用寿命5年）、防褥床垫（参考价格300元/床，正常使用5年）、纸尿裤（参考价格2.5元/片）、护理垫（1.5元/片，3片/天）湿纸巾（6元/包，1包/天）、开塞露（参考已发生费用核算，3个/2天）、红霉素软膏（参考已发生费用核算，3个/2天）。至康某某于山东银丰司法鉴定所进行人体检验时，康某某已年满5周岁，状态为“神清，不能语，多动，不能配合完成相关检查，可抓物，他人扶持可步行行走但步态不稳，左脚内翻畸形，能独立保持坐位，但坐位转站位平衡差，站位平衡0，大小便无表示，无法自控及自理，大便干结，需用开塞露及红霉素软膏辅助”。 庭审中，康某某主张的各项诉讼请求及举证、质证情况如下： 1、医疗费。康某某提交平安养老保险股份有限公司山东分公司出具的理赔单据4本、中国人民解放军济南军区总医院门诊费发票、住院发票，住院支出医保报销后金额为38222.18元，门诊费支出金额为93937.48元。儿童医院对上述证据的真实性无异议，就医疗费承担仅同意承担在儿童医院发生的且原告未经报销的费用，康某某在社保之外还购买商业保险，因提供的证据中未附相关保险合同，现不能明确商业保险报销后该保险公司是否有权向儿童医院提出追偿，如其有权向儿童医院提出追偿，则应在赔偿费用中将商业保险予以报销的费用一并扣除请法庭酌情判断。济军总医院对证据的真实性亦无异议，不同意赔偿。 2、护理费。康某某主张其2012年3月6日出生至2017年5月15日银丰司法鉴定所司法鉴定结论作出，共计1896天，每天每人按100元主张，两人护理，加上鉴定结论作出后续五年的护理费用，按照两人护理每天每人100元计算，共计744200元。儿童医院认为康某某主张自出生后至鉴定意见出具前，共计1896天，2人护理，没有法律及事实依据，不予认可，对于鉴定意见出具后2人护理5年无异议，对护理费标准不予认可。 3、营养费。康某某营养费按每天50元计算两年，共计36500元。儿童医院认为康某某主张每天50元营养标准无依据，请法院酌情判断，对营养期限两年无异议。 4、残疾辅助器具费。康某某主张依据鉴定意见，轮椅一辆500元，暂时主张20年，更换周期为5年，轮椅费用2000元；防褥床垫，每床300元，更换周期5年，暂时主张20年，共计1200元；纸尿裤每片2.5元，每天6片，暂时主张20年，共计109500元；护理垫每片1.5元，每天3片，暂时主张20年，共计32850元；湿纸巾每天2元，暂时主张20年，共计14600元；开塞露每个5.3元，乘以3个除以2天，等于7.95元每天，乘以20年，共计58035元；红霉素软膏1天用1.5个，每支0.4元，每天0.6元，主张20年，共计4380元，提交开塞露、红霉素软膏的购物发票各1份，证明两份药品的单价；矫正鞋一双1070元，提供发票1份。儿童医院对银丰司法鉴定所鉴定意见中将防褥床垫、纸尿裤、护理垫、湿纸巾、开塞露、红霉素软膏列为残疾辅助器具有异议，根据国家《残疾人辅助器具分类和术语》（GB/T16432-2004；ISO9999：2002），除轮椅外，原告主张的上述项目均不属于残疾辅助器具，银丰司法鉴定所将上述项目评价为残疾辅助器具，没有任何依据，且在其鉴定意见中，也没有示明上述项目属于残疾辅助器具的依据；即使法庭酌情判断上述项目属于残疾辅助器具，则根据相关项目的参考价格及使用寿命，我院同意承担500元轮椅费用，其余费用属于不确定费用，故其余费用应以原告实际发生为准，而不能简单的依据标准计算，康某某购买的小腿矫正器目前没有相关诊断依据或鉴定意见予以支持。对开塞露、红霉素软膏的购买票据无异议。 5、鉴定费及鉴定人员出庭服务费。康某某提交鉴定费发票3张，主张其在北京法源司法鉴定中心实际支出鉴定费25800元，该鉴定中心鉴定人员出庭服务费实际支出3500元，在银丰司法鉴定中心实际支出鉴定费4400元。儿童医院对鉴定费用同意按比例承担，对鉴定人员出庭服务费不同意承担；济军总医院不同意承担鉴定费用。 6、交通费。康某某提交发票一宗，包括鉴定人员差旅费2457.1元，及康某某住院期间发生交通费2000元。儿童医院对于鉴定人员差旅费不同意承担，对康某某住院期间发生交通费要求依法处理。 7、精神损害抚慰金。康某某主张根据山东省民事审判会议纪要，对法人单位的精神损害抚慰金可以在5-10万元之间主张，鉴于其脑瘫的损害后果，主张10万元。 以上请求数额共计1274651.76元。康某某主张儿童医院承担百分之四十为509860.7元；济军总医院在对其行脐血干细胞移植前并未告知其具有相关资质，该资质问题影响到康某某是否接受干细胞治疗的医疗服务，且济军总医院在未经总后卫生部行政许可的前提下，擅自为患者提供安全性未知的医疗项目，属于违法，应当退还其所收的医疗费用，并承担因此产生的其他经济损失；本案鉴定费、鉴定人员差旅费、鉴定人出庭的服务费用按总额的一半主张，申请由济军总医院承担。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。依据侵权责任法关于医疗损害责任的相关规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，康某某因惊厥在儿童医院住院就诊，诊断为晚发性维生素K缺乏症、颅内出血，未愈出院，后在济军总医院行脐带血干细胞移植治疗，出院诊断为脑出血后遗症。双方争议焦点在于两被告医院是否在对康某某的诊疗过错中存在过错及参与度大小，对此本院依法委托鉴定机构进行鉴定，经庭审质证，原、被告对鉴定意见中关于过错责任的问题均无异议，双方仅对责任比例划分存在争议。1、关于儿童医院责任认定问题。依据北京法院司法鉴定意见书中对儿童医院诊疗行为的评价，儿童医院在对康某某运用抗惊厥药物方面存在不足，对血糖控制不佳，具有过错，本院依据原、被告庭审陈述、证据材料、及鉴定人员出庭接受质询情况，并综合鉴定意见，认为儿童医院应对康某某目前损害后果承担20%的侵权责任为宜。2、关于济军总医院责任认定问题。依据上述鉴定意见分析说明部分记载，脐带血间干细胞治疗颅脑病变或颅脑损伤缺乏临床指南及教科书确认，对该治疗技术的有效性目前缺乏肯定性医学定论。依据国卫医发（2015）71号文件，脐血干细胞治疗系限制临床应用的医疗技术，需要经过行政审批许可，由核发其医疗机构许可证的卫生计生行政部门在该医疗机构许可证副本备注栏注明。济军总医院在举证期限内未能提交证据证明其具有临床施行脐血干细胞治疗技术的相关资质，违法行业内强制性规定，应向患者退还全部医疗费用。 综上，主张的各项合理合法的赔偿请求，本院予以支持。 关于康某某主张的各项损失，本院结合其提交的证据及庭审情况认定如下： 1、医疗费。经审查，康某某提交的住院病历及单据、门诊病历及门诊收费单据、平安养老保险股份有限公司山东分公司出具的理赔单据能够证实其在儿童医院治疗期间实际支出医疗费20585.64元，在济军总医院治疗期间实际支出医疗费107776.54元，其他医院医疗费3797.48元。其中应由儿童医院赔偿4876.62元（20585.64元*20%+3797.48元*20%）；由济军总医院赔偿107776.54元。 2、护理费。依据鉴定意见书康某某目前状况需2人护理，护理期限暂定为5年。康某某主张自其出生时即计算护理费用，共计10年，但康某某入儿童医院治疗时系婴幼儿，本身需护理，故其要求自出生后即计算护理费的请求于法无据。本院综合其实际情况认为自康某某2周岁之后由2人护理，即自2014年3月6日起至鉴定之日（2017年4月15日）止，计1136天，自鉴定之日起再计算5年（截止至2022年4月14日），计1825天，共计2961天，依据护工平均工资每人每天100元计算，护理费共计100元*2人*2961天=592200元，由儿童医院赔偿20%，计118440元。 3、营养费。依据鉴定意见，康某某主张的营养期间及营养费标准符合事实及法律规定，本院予以支持。该费用由儿童医院赔偿20%，计7300元。 4、残疾辅助器具费。依据鉴定意见书及康某某目前状况，轮椅、防褥床垫、纸尿裤、护理垫、湿纸巾、开塞露、红霉素软膏等物品系其因脑出血后遗症所必需的日常生活用品，结合上述物品使用寿命，本院支持轮椅1辆、防褥床垫1床、矫正鞋1双，其他用品包括纸尿裤、护理垫、湿纸巾、开塞露及红霉素软膏支持自康某某2周岁起至7周岁止为宜，共计5年，费用计54840.5元（纸尿裤：2.5*6*365*5=27375元；护理垫：1.5*3*365*5=8212.5元；湿纸巾：6/3*365*5=3650元；开塞露：5.3*3/2*365*5=14508元；红霉素软膏：0.4*3/2*365*5=1095元），上述物品费用共计56710.5元，由儿童医院赔偿20%，计11342.1元。 5、鉴定费及鉴定人员出庭服务费。康某某的该项请求于法有据，两被告应依据责任划分承担相应费用，应由儿童医院负担4160元（25800/2*0.2+4400*0.2+3500*0.2），由济军总医院负担12900元（25800/2）。 6、交通费。按照法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，本院综合其住院时间等实际情况，酌定其交通费损失1000元；鉴定人员差旅费亦系因本案被告侵权行为造成的损失，本院予以支持，以上费用共计3457元，由儿童医院赔偿20%，计691元。 7、精神损害抚慰金。本院综合考虑康某某目前状况及两被告责任，酌定儿童医院支付康某某精神损害抚慰金1万元。 综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告济南市儿童医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告康某某医疗费4876.62元。 二、被告济南市儿童医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告康某某护理费118440元。 三、被告济南市儿童医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告康某某营养费7300元。 四、被告济南市儿童医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告康某某残疾辅助器具费11342.1元。 五、被告济南市儿童医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告康某某鉴定费4160元。 六、被告济南市儿童医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告康某某交通费691元。 七、被告济南市儿童医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告康某某精神损害抚慰金1万元。 八、被告中国人民解放军济南军区总医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告康某某医疗费107776.54元。 九、被告中国人民解放军济南军区总医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告康某某鉴定费12900元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1万元，由被告济南市儿童医院负担3000元，由被告中国人民解放军济南军区总医院负担2000元，由原告康某某负担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  徐 雯 人民陪审员  孙立兵 人民陪审员  白恩玉 二〇一七年八月三日 书 记 员  许 娜