重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民初428号原告：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地高邮市城南经济新区南环路**，统一社会信用代码91321084713280030C。法定代表人：胡恒春，职务董事长。委托诉讼代理人：陈丹，重庆博志律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文，重庆法缘律师事务所律师。被告：中奥联合置业有限公司，，住所地重庆市合川区合阳办合川中学瑞山西路**统一社会信用代码9150011755902437X8。法定代表人：潘亚文，职务董事长。委托诉讼代理人：黎宗品，重庆市合川区将军法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：潘靖，重庆合煌律师事务所律师。原告江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称江苏弘盛公司）与被告中奥联合置业有限公司（以下简称中奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏弘盛公司的委托诉讼代理人陈丹、黄文，被告中奥公司委托诉讼代理人黎宗品、潘靖到庭参加了诉讼。诉讼中，被告中奥公司委托诉讼代理人焦叶书于2017年7月26日变更为潘靖。本案现已审理终结。原告江苏弘盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠的工程款62694869元；2、判令被告赔偿其拖欠原告上述工程款的违约金1253897.3元（以拖欠的工程款62694869元为本金，自2017年1月15日至实际支付时止按同期银行贷款年利率四倍计，暂计算至起诉时止）；3、判令被告赔偿拖欠原告工程进度款1700万元的违约金3060000元（以拖欠的工程款1700万元为本金，自2016年2月3日起至2017年1月15日按同期银行贷款年利率三倍计）；4、请求确认原告对涉案工程价款有优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费、保全担保费用、律师费由被告承担。2017年7月26日，原告江苏弘盛公司第二次庭审中当庭变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告结算款32651275元（不包含民事调解书申请执行的1350万元）；2、被告赔偿逾期支付工程款的违约金4992479.89元（以拖欠的预付工程款59844176元为本金，自2017年1月15日至2017年7月9日，按人民银行同期贷款利率四倍计算；以32651275元为本金，自2017年7月9日起按人民银行同期贷款利率四倍计算至付清时止。其余以书面提交为准。2017年8月10日，在庭审法庭辩论结束后，原告江苏弘盛公司提交书面《变更诉讼请求申请书》，将原诉讼请求变更为：1、判令被告立即支付拖欠的工程款及质保金共计47074258.54元，其中工程款为33651274.54元、质保金为13422984元；2、判令被告赔偿逾期支付工程款的违约金暂计为5075905元（以拖欠的预付工程款60844176元为本金，自2017年1月15日至2017年7月9日，按人民银行同期贷款利率四倍计算为5075905元；以33651274.54元为本金，自2017年7月9日至付清时止，按人民银行同期贷款利率四倍计算）；3、判令被告赔偿拖欠原告工程进度款1700万元的违约金1823424元（以拖欠的工程款1700万元为本金，自2016年2月3日起至2016年12月2日止，按人民银行同期贷款利率三倍计算）；4、请求确认原告对涉案工程价款（含质保金）享有建设工程优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费、保全担保费30000元，由被告负担。事实和理由：2012年8月24日，江苏弘盛公司与中奥公司签订《建设工程施工合同》，约定江苏弘盛公司总承包位于重庆市合川区工程项目（含1、2、3、4、5号楼及其附属商业与地下车库）。一、合同履行中，1、2、3、4号楼均已取得竣工备案证。双方于2016年10月28日签订《协议》，《协议》第十条约定“如果甲方没有在2017年1月15日前完成结算并出具结算报告，甲方按乙方报送的结算总金额先付至93％，等到结算完成后再清算，多退少补”。中奥公司未按时办理结算，应依据该条款按江苏弘盛公司上报的结算金额的93％支付结算款项。江苏弘盛公司上报金额为307646113.1元，中奥公司应支付93％为286110885.2元。中奥公司尚欠工程款62694869元。二、1、根据《协议》第十二条的约定，中奥公司应以拖欠的工程款为本金，自2017年1月15日起至实际支付时止，按人民银行同期贷款利率四倍支付违约金；2、中奥公司于2016年1月29日出具《付款承诺书》，承诺于2016年2月3日支付工程进度款1700万元，剩余的按合同支付。根据《建设工程施工合同》第四部分补充条款第8.1条约定，因发包人原因超过约定时间10天仍未支付工程进度款视为违约，发包人应按人民银行同期贷款利率三倍支付延期支付工程进度款的违约金。故，中奥公司应以1700万元为本金，自2016年2月3日起至2017年1月15日按人民银行同期贷款利率三倍向江苏弘盛公司支付工程进度款逾期付款违约金3060000元。三、依照最高人民法院《关于建设工程优先受偿权的批复》法释（2002）16号第四条规定，江苏弘盛公司对本案工程款享有优先受偿权。本案于2017年5月11日第一次庭审结束后，因中奥公司与江苏弘盛公司于2017年7月9日签署《中奥城D地块结算争议事项》，江苏弘盛公司在2017年7月26日第二次庭审中变更结算款的主张，将中奥公司确认的结算款268459682元作为本案总结算款，同时主张中奥公司应付款为268459682元的95％。被告中奥公司辩称：1、原告阻止被告在2017年1月15日前完成工程结算，其理由是拖延提交资料，目前有部分结算资料都还未交付，其目的是原告想按照其提交的结算书进行结算。原告的行为不正当。原被告之间的协议按约定按原告提交的结算书进行结算是附条件的，原告在2016年11月28日才交付部分结算资料，按照合同约定，被告应当提交合同附件3所列资料，包括总包工程、竣工结算单主体部分和安装部分，这些都载明送交的结算资料，原告现还差工程申请内部确认表、工程竣工结算申请书以及相关的电子文本，目前经被告多次催收，原告仍未提交，导致被告不能在2017年1月15日完成工程结算。2、本案涉案房屋2、3、4号楼的地下车库的验收的备案时间是2016年12月26日，根据建设工程结算暂行办法的规定，5000万以上的应该从结算工程报告或完成工程60天内执行，而原告交付的部分资料是2016年11月28日，验收备案时间是2016年12月26日，时间上也存在问题。3、原告提交的结算书时间是2016年7月5日，其结算书不符合法律规定。本案工程还未验收备案，原告也未提供结算资料，其资料不完整。原告是单方面结算。本案工程造价约为2.5亿元，工程包括1-5号楼及地下车库，但在施工过程中，有一栋楼没有建，因此原告计算的金额3个多亿也不符合客观事实。因此原告提供的结算书不能做为本案认定事实的根据，也不能作为要求被告支付其工程款的依据。并且被告已经按照合同约定和协议约定支付原告工程款2个多亿元，已经达到合同约定和协议约定。请求法院驳回原告的诉讼请求。第二次庭审中，中奥公司辩称：1、赵国庆无权代表中奥公司签署结算书；2、依据《协议》的约定，结算应包括初审和复审；3、双方签署《中奥城D地块结算争议事项》为初审金额，尚需复审，故《中奥城D地块结算争议事项》双方均未签章，结算未生效。中奥公司确认的268459682元初审结算金额不能作为本案结算金额认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对于《行为效力的会议纪要》的形成时间及证明力，江苏弘盛公司主张在2016年10月28日形成并经双方签章确认，中奥公司认可签章的真实性，但对形成时间无主张。因该《行为效力的会议纪要》经双手签章，本院对真实性予以确认。对于形成时间双方均应承担举证责任或明确主张。现中奥公司对形成时间无主张，本院采信江苏弘盛公司的主张，认定《行为效力的会议纪要》于2016年10月28日形成。同时，《行为效力的会议纪要》明确双方负责人在此前、此后均代表公司行为，彼此予以认可。形成时间的不同不影响双方负责人具有代表双方结算的证明力。2、对于吴才月签名的真实性，江苏弘盛公司主张吴才月在《关于中奥城竣工结算与工程款支付事宜的函》复印件函件上签名签收，且吴才月是中奥公司负责收发文件的工作人员。中奥公司认可吴才月是中奥公司工作人员，该司提出不能确定是吴才月本人签字的抗辩意见。因本院将签名真实性的举证责任分配给中奥公司后，该司拒不申请鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，本院认定吴才月签名具有真实性，吴才月代表中奥公司签收了江苏弘盛公司提交的《关于中奥城竣工结算与工程款支付事宜的函》。3、对于江苏弘盛公司单方结算金额，该司《工程结算报告》载明结算价款为307646113.1元，《结算资料目录（签收表）》报送结算价款又是303472687.86元。江苏弘盛公司在第一次庭审中确定了其单方结算金额为303472687.86元。因双方在《协议》第十条约定“如果甲方没有在2017年1月15日前完成结算并出具结算报告，甲方按乙方报送的结算总金额先付至93％，等到结算完成后再清算，多退少补”。该约定表明江苏弘盛公司单方结算金额的效力仅为暂定结算款，尚需清算多退少补。现中奥公司与江苏弘盛公司共同签署了《中奥城D地块结算争议事项》载明甲方核算金额为268459682元，乙方核算金额为270925838元。双方争议金额为2466156元。该证据由江苏弘盛公司向本院举示，并经本院质证认证予以采信。故，本院对证据《工程结算报告》、《结算资料目录（签收表）》仅确定真实性，对合法性、关联性均不予确定。上述证据不能证明中奥公司应按303472687.86元支付江苏弘盛公司工程预付款。4、对于中奥公司举示的若干复审工程结算报告，具有真实性。但关联性本院不予确认，不能证明江苏弘盛公司与中奥公司对结算争议事项确定的2466156元争议金额以外的部分需要再次结算复审。本院经审理，认定事实如下：江苏弘盛公司具有建筑工程施工总承包特级资质；中奥公司具有房地产开发二级资质。2012年8月24日，发包人中奥公司（甲方）与承包人江苏弘盛公司（乙方）签订《建设工程施工合同》。约定：一、工程概况：工程名称：中奥城D地块一标段、二标段总包工程；工程内容：以发包人提供的中奥城D地块一标段、二标段（含1号、2号、3号、4号、5号楼）及其附属商业与车库施工图纸、说明，设计交底记录、图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）为准，具体工程边界划分待施工图明确后，以发包人书面通知为准，总建筑面积约20万方。五、合同价款：暂定总价二亿五千万，最终以审定的竣工结算价款为准等。第四部分：补充条款：进度款支付办法8.1条因发包人原因超过约定时间10天仍未支付进度款视为违约，发包人按人民银行同期贷款利率三倍作为延期支付进度款的违约金。8.1.2：结算后30日内支付至结算总价款的95％，留结算总价款5％作为工程保修金。2016年1月29日，中奥公司向江苏弘盛公司出具《付款承诺书》，承诺在2016年2月3日左右支付工程款1700万元。中奥公司逾期未支付江苏弘盛公司。2016年6月2日，中奥公司向江苏弘盛公司回函，对该司承诺支付的1700万元，认为因前期竣工交房被迫所为，该司不予承认。2016年4月12日，中奥公司与江苏弘盛公司对账，确认截至2016年3月31日止，中奥公司已付款为19988543.46元。庭审中，江苏弘盛公司主张其后中奥公司依据双方2016年10月28日《协议》另行支付9000000元，已付款共计为20888543.46元，中奥公司予以确认。本案法庭辩论结束后，江苏弘盛公司于2017年8月10日向本院主张因江苏弘盛公司之前对账和庭审中遗忘了一笔100万元的代付款，不应作为中奥公司的已付款，故之前对账单载明截至2016年3月31日止，中奥公司已付款为19988543.46元有误，中奥公司截至2016年3月31日止实际付款为19888543.46元，中奥公司共计已付款为19888543.46元＋9000000元＝207885423.46元。中奥公司不予认可，坚持已付款总额为208885423.46元。2016年7月15日，江苏弘盛公司委托代理人刘文恒与公证员一起向中奥公司现场送达《工程结算报告》，中奥公司表示结算资料未达到该司要求，拒绝签收。江苏弘盛公司将《工程结算报告》留置后离开。2016年11月28日，江苏弘盛公司再次向中奥公司报送结算资料，结算资料目录（签收表）显示报送总结算金额为303472687.86元。中奥公司工作人员焦叶书予以签收，并备注：收到江苏弘盛公司报送中奥城D地块结算资料一套，结算金额以最终双方签字盖章确认金额为准。另，《工程结算报告》载明的结算总价为307646113.1元。2016年10月28日，甲方中奥公司与乙方江苏弘盛公司签订《协议》，内容为：一、甲乙双方自本协议签订之日起7日内，以本协议作为在重庆市第一中级人民法院诉讼案件的调解依据，由重庆市第一中级人民法院出具调解书，乙方向重庆市第一中级人民法院申请解除对甲方账户和房屋的查封。甲方也自本协议签订之日起7日内，以本协议作为在重庆市合川区人民法院诉讼案件的调解依据，由合川区人民法院出具调解书，并向法院申请解除对乙方账户的查封。甲乙双方在履行本协议的前提下，从此不得以任何理由追究另一方工期延误的损失，不得再冻结和查封彼此的账户和房屋等资产（2016年1月29日甲乙双方达成的《中奥城D地块关于历史遗留问题以及其他事宜处理协议》仍然有效）。在乙方解除甲方房屋和账户的查封时，甲方应同步办理给乙方的支付款项和抵押手续等；二、签订本协议后，乙方申请法院解冻甲方银行账户的同时，甲方应同时办理将重庆市第一中级人民法院冻结的账户中500万元给乙方，主要用于支付民工工资等；三、乙方在解冻甲方账户及房屋时，甲方应同时提供400万元的没有设置抵押的商品住宅给乙方抵偿工程款等；四、乙方在解冻甲方的账户及房屋时，甲方除本协议第二条、第三条规定的内容外，同时另行提供600万元的一楼无抵押的房屋给乙方抵偿工程款等；五、乙方解冻甲方账户及房屋时，甲方同意抵押中奥城商业房屋约为4000万元到乙方等；六、甲方应立即组织2号楼及地下车库的竣工验收和房屋移交工作。乙方应积极配合甲方组织竣工验收，甲方支付主要用于农民工工资的600万元工程款的同时乙方出具竣工验收需要的工程款支付证明及其他资料等；七、甲方应在2号楼及地下车库质量监督报告和档案验收意见书完成之日起30日内以货币支付300万元给乙方（不含本协议第二条支付的金额及第二、三、四、五条所涉房屋金额）；八、甲方应在2号楼及地下车库质量监督报告和档案验收意见书完成之日起50日内以货币支付200万元给乙方（不含本协议第二条、第七条支付的金额及第二、三、四、五、七条所涉房屋金额）；九、在2号楼验收后70日内以货币支付150万元给乙方（不含本协议第二条、第七条、第八条支付的金额及第二、三、四、五、七、八条所涉房屋金额）；十、甲方在凉亭片区D地块2号楼及1、2、3号楼地下车库验收合格和乙方向甲方递交工程结算书（含结算资料）之日起2007年1月15日内完成工程结算，并出具结算报告（结算报告应注明未纳入有争议的项目、工程量和金额）。乙方应配合甲方初审和二审的结算核对工作，甲方应提前48小时书面通知乙方核对量的具体时间和地点，如因乙方原因没有按时参加核对，乙方延误时间扣除，结算时限顺延。无争议工程结算完成后，甲方应按合同先行支付；对甲乙双方工程结算有争议的部分，双方在10个工作日内咨询重庆市定额站等。如果甲方没有在2017年1月15日前完成结算并出具结算报告，甲方应按照乙方报送结算总金额先支付93％，等到结算完成后再清算，多退少补；十一、略；十二、甲乙双方应按照本协议及时、全面、准确的履行各项约定义务；如果甲乙双方不履行、履行不当或迟延履行，未履行方应按照银行同期贷款利率的4倍向另一方支付违约金（未履行部分总金额为计算基数）；十三、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，自甲乙双方签字盖章生效。2016年1月，中奥城D区1号楼、3号楼、4号楼、1号楼车库竣工验收。2016年12月26日，重庆市合川区城乡建委发出《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，载明工程中奥城D区2号楼及2－4号地下车库的竣工验收时间为2016年12月7日。2016年6月30日，江苏弘盛公司向中奥公司送达《关于合川中奥城竣工结算与工程款支付事宜的函》（复印件），并由中奥公司工作人员吴才月签收。该函中，江苏弘盛公司认为中奥公司拖延2号楼及地下车库的竣工验收是为了延缓工程进度款支付节点。中奥城D区工程实际已全部竣工，催告中奥公司支付1700万元工程进度款并主张工程款优先受偿权。2017年7月9日，甲方中奥公司与乙方江苏弘盛公司签订《中奥城D地块结算争议事项》，内容为：经过甲乙双方对中奥城D地块一标段、二标段价值核算，甲方核算金额为268459682元，乙方核算金额为270925838元。双方争议金额为2466156元。主要争议事项：1、D地块范围内桩声道测管费用；2、大商业－2层卵石回填范围与厚度；3、大商业屋面的保温层厚度与材料；4、其他零星争议事项。备注：未进入本次核算的内容：1、乙方零星签证025.026.027.028。2、甲方配合乙方的零星工程待乙方确定后按实扣除。该协议甲方由赵国庆、焦叶书签名，乙方由鄢正友、刘胜利、龚婷签名，甲乙双方均未加盖公章。诉讼中，江苏弘盛公司举示《行为效力的会议纪要》，内容为：甲方中奥公司，乙方江苏弘盛公司。经双方友好协商，达成一致意见。甲方确认项目负责人为潘亚芳、赵国庆；乙方确认项目负责人为鄢正友、刘胜利。双方负责人此前、此后在谈判记录、会议纪要、签证、补充协议、量单、价单等有关文件、文本上签字有效。双方负责人均代表公司行为，彼此予以认可。注：但乙方刘胜利签字有损到乙方利益的无效。该《行为效力的会议纪要》甲乙双方签章，但无人员签字，亦未签署日期。江苏弘盛公司主张于2016年10月28日形成，中奥公司无主张。另查明：2016年8月8日，原告江苏弘盛公司起诉被告中奥公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏弘盛公司请求：一、判令中奥公司支付拖欠工程款84879791元；二、判令中奥公司支付拖欠工程款的违约金（以拖欠的工程款84879791元为本金，自2016年3月1日起至实际支付时止按中国人民银行同期贷款年利率三倍计算，暂计算至2016年8月1日止共计6375000元；三、请求确认江苏弘盛公司对涉案工程享有工程款优先受偿权；四、本案诉讼费、鉴定费、保全费、保全担保费由中奥公司负担。该案诉讼中，江苏弘盛公司变更诉讼请求为：一、判令中奥公司支付拖欠的工程款28847791元；二、判令中奥公司支付拖欠工程款的违约金2019345元（以拖欠的工程款28847791元为本金，自2016年3月1日起至实际支付时止按中国人民银行同期贷款利率三倍计算，暂计算至2016年8月1日止共计2019345元）；三、请求确认江苏弘盛公司对涉案工程享有工程款优先受偿权；四、本案诉讼费、保全费5000元、保全担保费88000元由中奥公司负担。本院于2016年12月14日做出（2016）渝01民初754号民事调解书，确认双方达成以下协议：一、中奥公司向江苏弘盛公司支付工程进度款6500000元，双方了结本案纠纷，款项支付方式如下：中奥公司在涉案工程项目2号楼及1、2、3、4号楼地下车库质量监督报告作出之日起30日内向江苏弘盛公司支付3000000元工程进度款；中奥公司在涉案工程项目2号楼及1、2、3、4号楼地下车库质量监督报告作出之日起50日内向江苏弘盛公司支付2000000元工程进度款；中奥公司在涉案工程项目2号楼及1、2、3、4号楼地下车库质量监督报告作出之日起70日内向江苏弘盛公司支付1500000元工程进度款。前述款项中任何一期未按约定的时间和金额支付，则中奥公司另行向江苏弘盛公司支付违约金，违约金标准为以每期未付工程进度款金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清之日止。中奥公司支付前述工程进度款时，江苏弘盛公司应提供同等金额的增值税发票；二、江苏弘盛公司与中奥公司在本调解协议中未尽事宜，按照双方在2016年10月28日所签订的《协议》履行；三、江苏弘盛公司放弃本案其他诉讼请求；四、本案案件受理费196575.68元，减半收取98287.84元，财产保全费5000元，共计103287.84元，由江苏弘盛公司负担。2017年2月20日，江苏弘盛公司依据（2016）渝01民初754号民事调解书向本院申请执行中奥公司。请求事项为：责令被申请人履行（2016）渝01民终754号民事调解书的内容，支付申请人拖欠的工程款1350万元及违约金（以实际支付时间为准）；2、执行费用由被申请人中奥公司负担。现江苏弘盛公司与中奥公司在本院执行局共同确认执行标的为1350万元本金及违约金，该案正在执行中。庭审中，江苏弘盛公司表示，另案诉讼和执行的1350万元工程款本金，应在工程应付款中扣除。本案诉讼中，江苏弘盛公司申请诉讼保全，并缴纳保全费5000元。2017年3月22日，江苏弘盛公司与重庆融真非融资性担保有限公司签订《委托担保服务合同》，约定江苏弘盛公司应支付担保费30000元。2017年5月10日，重庆融真非融资性担保有限公司向江苏弘盛公司开具担保费30000元的《重庆增值税普通发票》。本院认为，江苏弘盛公司具有承接涉案工程的资质，江苏弘盛公司与中奥公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属于有效合同。中奥公司与江苏弘盛公司之间具有建设工程施工合同的法律关系。双方合同履行中形成的《协议》、《付款承诺书》亦有效。本案各方争议焦点为：1、江苏弘盛公司与中奥公司结算的效力；2、江苏弘盛公司变更诉讼请求的效力；3、中奥公司已付款和另案申请执行款项以及本案工程款应付款、欠付工程款的确定；4、江苏弘盛公司的工程预付款的违约金；5、1700万元工程进度款的违约金；6、江苏弘盛公司是否享有建设工程优先受偿权；7、江苏弘盛公司保全担保费是否应由中奥公司负担。本院分别评判如下：1、中奥公司于2017年7月9日与江苏弘盛公司双方形成《中奥城D地块结算争议事项》，既载明甲方中奥公司结算的核算金额为268459682元，又载明乙方江苏弘盛公司结算的核算金额为270925838元，并表明双方结算争议金额为2466156元以及主要争议事项。虽然双方结算未达成一致，还存在部分争议，现江苏弘盛公司在本案中自愿以中奥公司确认的268459682元作为总结算款，依法应予以支持。对于中奥公司赵国庆签字效力的问题，中奥公司赵国庆在双方《行为效力的会议纪要》中明确具有代表中奥公司行为的权利。赵国庆在《中奥城D地块结算争议事项》签名，属于履行职务行为，具有代表中奥公司确认结算金额的效力。对于中奥公司抗辩该司确认的268459682元只是初审的结算金额，尚需复审，不能作为结算结论的抗辩理由，虽然双方在《协议》第十条约定乙方江苏弘盛公司应配合中奥公司初审和二审的核对工作。但从双方确认的《中奥城D地块结算争议事项》的意思表示可以得出，双方结算争议的金额仅为2466156元。即使尚需复审，亦是对结算争议金额2466156元范围内的复审。现江苏弘盛公司直接按268459682元主张总结算款，本院予以支持。2、江苏弘盛公司在庭审中虽然未全面发表变更诉讼请求的意见，但已经对第一项、第二项诉讼请求予以明确。江苏弘盛公司在法庭辩论结束后向本院提交的书面《变更诉讼请求申请书》的第一项、第二项与当庭明确变更的诉讼请求的第一项、第二项诉讼请求不一致，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，本院对江苏弘盛公司在法庭辩论结束后增加的退还质保金的诉讼请求和质保金享有建设工程优先受偿权等诉讼请求，不予审理。本院最终确定江苏弘盛公司本案有效的诉讼请求为：1、判令被告支付原告结算款32651275元；2、被告赔偿逾期支付工程款的违约金4992479.89元（以拖欠的预付工程款59844176元为本金，自2017年1月15日至2017年7月9日，按人民银行同期贷款利率四倍计算；以32651275元为本金，自2017年7月9日起按人民银行同期贷款利率四倍计算至付清时止；3、判令被告赔偿拖欠原告工程进度款1700万元的违约金1823424元（以拖欠的工程款1700万元为本金，自2016年2月3日起至2016年12月2日止，按人民银行同期贷款利率三倍计算）；4、请求确认原告对涉案工程价款享有建设工程优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费、保全担保费30000元，由被告负担。3、关于中奥公司已付款和江苏弘盛公司另案申请执行款项以及中奥公司应付款、拖欠工程款的认定问题对于已付款，本案法庭辩论结束后，江苏弘盛公司于2017年8月10日向本院主张因江苏弘盛公司之前对账和庭审中遗忘了一笔100万元的代付款，不应作为中奥公司的已付款，故之前对账单载明截至2016年3月31日止，中奥公司已付款为199885423.46元有误，中奥公司截至2016年3月31日止实际已付款为198885423.46元，中奥公司共计已付款为19888543.46元＋9000000元＝207885423.46元。中奥公司不予认可，坚持已付款总额为208885423.46元。因江苏弘盛公司举示的对账单载明，双方共同确认截至2016年3月31日止，中奥公司已付款为199885423.46元。双方在庭审中共同确认总已付款为19988543.46元＋9000000元＝208885423.46元。江苏弘盛公司在法庭辩论终结后，变更已付款的主张，中奥公司不予认可。且对账单未经撤销、变更，本院对江苏弘盛公司变更已付款的主张，依法不予支持。本院认定，中奥公司已付款为208885423.46元。对于江苏弘盛公司另案申请执行的款项，虽然生效民事调解书载明中奥公司应履行650万元工程款本金债务及逾期承担违约责任，但江苏弘盛公司按1350万元工程款本金申请执行，中奥公司在执行中予以确认，本院执行局亦按1350万元工程款本金予以执行，且江苏弘盛公司主张应付款应扣除1350万元。民事诉讼对另案执行行为的合法性不应审查，本院在本案中确定中奥公司应付工程款应扣减1350万元。对于中奥公司拖欠的工程款，江苏弘盛公司不但变更了工程款的诉讼请求，还变更了该项诉讼请求的请求权基础，其主张的应付款从《协议》约定的暂定结算款的93％变更为《建设工程施工合同》约定的结算款的95％，但具有法律和事实依据，本院予以准许。根据施工合同中对质保金的约定以及江苏弘盛公司的主张，应付款应在结算款中扣除5％的质保金。故，中奥公司拖欠江苏弘盛公司工程款为：应付款268459682元×95％－已付款208885423.46元－另案申请执行款13500000元＝32651274.44元。4、关于江苏弘盛公司请求的工程款违约金中奥公司逾期与江苏弘盛公司结算，造成拖欠江苏弘盛公司工程款。根据本院认定，中奥公司拖欠工程款的数额为32651274.44元。依据双方《协议》第十条、第十二条以及《建设工程施工合同》补充条款8.1.2条“结算后30日内支付至结算总价款的95％，留结算总价款5％作为工程保修金”的约定，中奥公司应在2017年1月15日前完成结算，中奥公司未在约定期限内完成结算，应从2017年1月15日后30日期满即2017年2月14日起，以未履行部分总金额为基数，按照人民银行同期贷款利率四倍支付违约金。故中奥公司应支付江苏弘盛公司工程款违约金，以32651274.44元为基数，自2017年2月14日起至付清时止，按人民银行同期贷款利率的四倍计算。5、关于江苏弘盛公司请求中奥公司支付1700万元工程进度款的违约金因中奥公司向江苏弘盛公司出具《付款承诺书》，承诺在2016年2月3日左右支付工程进度款1700万元，中奥公司未支付，应依据《建设工程施工合同》补充条款进度款支付办法8.1条“因发包人原因超过约定时间10天仍未支付进度款视为违约，发包人按人民银行同期贷款利率三倍作为延期支付进度款的违约金”的约定承担违约责任。但在双方前案民事诉讼中，江苏弘盛公司变更后第二项诉讼请求为：判令中奥公司支付拖欠工程款的违约金2019345元（以拖欠的工程款28847791元为本金，自2016年3月1日起至实际支付时止按中国人民银行同期贷款利率三倍计算，暂计算至2016年8月1日止共计2019345元）。因该案工程款的性质与工程进度款一致，工程款数额28847791元大于1700万元，虽有起算时间为2016年2月3日与2016年3月1日的不同，但2016年3月1日之后的1700万元工程进度款违约金已经包含在前案诉讼请求范围内，江苏弘盛公司该部分诉讼请求，属于重复起诉，违反法定的一事不再理的诉讼原则，依法应裁定驳回。对于2016年2月3日至2016年2月29日的工程进度款违约金的诉讼请求，因双方约定了10天的宽限期，故，中奥公司应以1700万元为基数，自2016年2月13日起至2016年2月29日止，按人民银行同期贷款利率三倍支付江苏弘盛公司1700万元工程进度款的违约金。6、关于江苏弘盛公司是否享有建设工程优先受偿权的问题从2016年10月28日双方签订《协议》，以及中奥城D区2号楼及2－4号地下车库的竣工验收时间为2016年12月7日，到本案2017年2月16日立案，均未超过6个月的法定期限。江苏弘盛公司对中奥公司拖欠的工程款32651274.44元，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院法释（2002）16号批复》第四条的规定，江苏弘盛公司依法在32651274.44元范围内享有建设工程优先受偿权。7、对于江苏弘盛公司请求中奥公司支付保全担保费30000元的诉讼请求，没有合同依据，于法无据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院法释（2002）16号批复》、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十五条的规定，判决如下：一、被告中奥联合置业有限公司于本判决生效后三日内向原告江苏弘盛建设工程集团有限公司支付工程款32651274.44元；二、被告中奥联合置业有限公司于本判决生效后三日内以32651274.44元为基数，自2017年2月14日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告江苏弘盛建设工程集团有限公司支付逾期支付工程款违约金；三、被告中奥联合置业有限公司于本判决生效后三日内以17000000元为基数，自2016年2月13日起至2016年2月29日止，按中国人民银行同期贷款利率三倍支付原告江苏弘盛公司1700万元工程进度款的违约金；四、原告江苏弘盛建设工程集团有限公司对被告中奥联合置业有限公司开发的，位于重庆市合川区凉亭片区中奥城**1、2、3、4号楼及地下车库的商品房建设工程，在32651274.44元价款内享有建设工程优先受偿权；五、驳回原告江苏弘盛建设工程集团有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费376843元、保全费5000元，共计381843元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担145043元，由中奥联合置业有限公司负担236800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。（此页无正文）审判长  方剑磊审判员  刘家秀审判员  康 炜二〇一七年八月二十八日书记员  杨 柳