新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院行 政 判 决 书（2017）新29行终15号上诉人（原审原告）：阿克苏地区新龙消防安保服务有限公司，住所地阿克苏市金桥现代城B座1-2709号。法定代表人：侯应胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王雪，女，该单位办公室主任。被上诉人（原审被告）：阿克苏地区人力资源和社会保障局，住所地阿克苏市迎宾路25号为民服务中心2楼。法定代表人：努尔东·衣不拉音，该局局长委托诉讼代理人：魏凌云，男，该单位工伤保险科科长。原审第三人：刁明书，男，汉族，1957年1月21日出生，无固定职业，住阿克苏市。上诉人阿克苏地区新龙消防安保服务有限公司（以下简称新龙公司）因与被上诉人阿克苏地区人力资源和社会保障局（以下简称地区人社局）、原审第三人刁明书不服社会保障行政行为一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2016）新2901行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新龙公司之委托诉讼代理人王雪、被上诉人地区人社局之委托诉讼代理人魏凌云、原审第三人刁明书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2015年原告承包了阿克苏南工业园区纺织厂消防工程，将部分工程分包给田某，田某遂雇佣刁明书进行施工。2015年10月5日田某指派其表弟游某拉刁明书去施工，15:10许刁明书乘坐游某驾驶×××号车辆去公司承接的阿克苏市南工业园区纺织厂施工途中，不慎发生交通事故，游某负本次事故的全责（阿克苏市公安局交通管理大队作出第6529012201502386交通事故责任认定书），刁明书无责任。刁明书遂在阿克苏地区第一人民医院住院，诊断为：1、腰椎骨折（腰4椎体压缩性骨折）；2、右跖骨骨折（第2跖骨骨折？）；3、颈椎滑脱（复位？）；4、双侧肺挫伤；5、全身多处软组织损伤；6、腹部损伤；7、空肠穿孔；8肠粘连；9、腰椎契形变（腰1、腰2椎体）；10、腰4椎板、腰2椎体左侧横突骨折。刁明书于2016年9月2日向阿克苏市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）提出工伤认定申请，市人社局同日向刁明书送达受理通知书，2016年9月5日市人社局向原告送达工伤举证通知书，要求原告在10日内对其与刁明书是否存在劳动关系举证，市人社局于2016年10月9日对刁明书进行询问，并作笔录。由于原告未在规定的时间内对刁明书反映的情况进行举证答辩并提供证据材料，地区人社局遂依照相关规定，于2016年10月9日作出（阿地）人社工伤认（2016）第441号《工伤认定决定书》，认为第三人刁明书于2015年10月5日发生交通事故受伤，属于工伤，并现场送达，释明了对工伤认定结论不服，可在接到本认定工伤决定书之日起60日内，向阿克苏行政公署或自治区人力资源和社会保障厅提出行政复议，也可以自接到本认定工伤决定书之日起六个月内，依法向阿克苏市人民法院提起行政诉讼。原告不服该决定，向本院提起行政诉讼。第三人刁明书在工伤认定申请书认可”新龙公司项目经理田某安排驾驶员游某接送其到南工业园区施工......”，2016年10月9日市人社局对其询问笔录中，其承认”我给田某干，田某给公司干，他跟公司签订合同”。原告认为第三人因去南工业园区喝酒路途中发生交通事故，不属于工作时间，对此第三人予以否认，原告对该主张未出具相关直接证据予以证明。庭审中证人田某、游某出庭作证，证明第三人是在去南工业园区喝酒途中发生交通事故的事实。被告及第三人对证人田某、游某的当庭证词均不认可。原告未在举证期限内提出证人出庭作证申请，且在行政程序中应当提供其证言，而拒不提供。一审法院认为，《工伤保险条例》第三章第十四条第一款第六项规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤；（一）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道、客运渡轮、火车事故伤害的；第十九条第二款又规定：职工或者近亲属认为是工伤的，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，第三人认为其在去工作的途中，受到伤害，属于工伤，并向被告申请工伤认定，但原告未在规定的时间内提出异议且在庭审中也未出具第三人属于其他去喝酒而发生事故的证据，故原告认为第三人去喝酒的途中受伤的理由不予支持，应认定第三人在工作的途中受伤，属于工伤。对于第三人与原告之间是否存在劳动关系的问题，《最高人民法院》第三条第一款第四项规定：用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持。劳动部”关于确定劳动关系有关事项的通知（劳动部发（2005）12号）”第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案原告从南工业园区纺织厂承包了消防等工程，其将部分工程转包给田某，田某雇佣第三人进行施工，田某是实际施工人，虽然从表面上看，第三人与建筑施工企业未订立劳动合同，而且不存在长期固定的劳动关系。但实际上，实际施工人与建筑企业订立合同的时候，已经相当于代劳动者与建筑施工企业签订相应的劳动合同，而实际施工人招录劳动者从事相应的工作并未超出建筑施工企业在签订合同时可预见范围。故应认定原告与第三人存在事实上的劳动关系。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。原告认为第三人因去南工业园区喝酒路途中发生交通事故，不属于工作时间，对此被告和第三人予以否认，原告对于主张未出具相关直接证据予以证明。庭审中证人田某、游某出庭作证，证明第三人是在去南工业园区喝酒途中发生交通事故的事实。被告及第三人对证人田某、游某的当庭证词均不认可。原告未在举证期限内提出证人出庭作证申请，且在行政程序中应当提供其证言，而拒不提供。故对证人田某、游某的证言，不予采信。综上，第三人在工作的上下班途中受到的伤害，属于工伤范畴，且原告与第三人存在事实上的法律关系。被告地区人社局于2016年10月9日作出（阿地）人社工伤认（2016）第441号《工伤认定决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定之规定，一审法院判决：驳回原告阿克苏地区新龙消防安保服务有限公司的诉讼请求。上诉人新龙公司不服原审判决上诉请求：撤销一审判决及地区人社局做出的工伤认定决定书。事实与理由：我单位与刁明书没有劳动关系，是鑫龙消防工程有限责任公司阿克苏分公司承包的工程而非我公司。刁明书乘坐他人车辆发生交通事故，与我单位无关。且被上诉人仅凭受害人的陈述就做出工伤认定结论。违反法律规定。被上诉人地区人社局答辩称，对是否系工伤应由用人单位承担举证责任。我局在案件处理过程中，向上诉人单位送达了《工伤举证通知书》，被上诉人作为用人单位没有提交任何举证材料，我局依法做出工伤认定决定正确，二审法院应依法予以支持。原审第三人刁明书述称，受伤前我和新龙公司的法定代表人侯应胜很熟，我住院也是新龙公司签字的，被上诉人做出的（阿地）人社工伤认（2016）441号《认定工伤决定书》正确，依法应予以维持。本院依法确认一审法院查明的事实。并查明：2015年10月5日至10月30日，原审第三人刁明书在阿克苏地区第一人民医院住院，在该院住院病历上显示，刁明书工作单位为鑫（新）龙消防有限公司。2016年9月5日，被上诉人地区人社局向上诉人新龙公司送达了工伤举证通知书，载明：请于收到通知书之日起10日内提交认为刁明书与你单位是否存在劳动关系的证据材料、认为是否工伤的证据材料等，若过期不报，社会保险行政部门将按申请人提供的材料予以认定。该通知书由上诉人新龙公司法定代表人侯应胜签收，之后新龙公司未向地区人社局举证否认劳动关系和工伤。2016年10月9日，阿克苏市人力资源和社会保障局在向刁明书调查笔录中，刁明书陈述：”撞到电线杆时共有四个人在车上，他们有两人是老板的亲戚，不给我作证，而且回老家了。还有一个是司机，不敢给我作证”。二审庭审中，原审第三人刁明书提供一份其与田某（新龙公司工程的承包人）的一份协议书，载明：田某将一套房屋交由刁明书出售，卖完房款的156000元由刁明书收取，其余由刁明书卖完付于田某。用以证明发生交通事故后，田某同意给付156000元用作事故补偿。上诉人新龙公司认可该份协议。对此证据因田某未出庭质证，本院对真实性不做认证。本院认为，《工伤保险条例》第十九条规定：职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《工伤认定办法》第十七条规定：职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。本案中，地区人社局将举证通知书送达给新龙公司的法定代表人，对是否存在劳动关系以及是否构成工伤，新龙公司在法定期限内并未提出异议。地区人社局根据刁明书的自述，以及病历等证据，做出了工伤认定，符合法律规定，且程序适当。上诉人新龙公司在一审中提供的证人证言，并提出该公司并非工程的承包单位，以证明刁明书的受伤与公司无关之上诉意见不能成立。一审法院认定事实清楚，判决正确。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人新龙公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 倪        倩审 判 员 曹    燕    燕代理审判员 阿不都沙拉木·托乎提二〇一七年八月十七日书 记 员 王    晋    琼