新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院   民事判决书   （2020）兵13民终14号   上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆华清城市园林工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新区长春南路116号美林花源·锦福路L座3单元1303室。   法定代表人：严斌，该公司总经理。   委托诉讼代理人：于枚，新疆仕诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王霞，新疆仕诚律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司，住所地新疆昆玉市西滨路2号。   法定代表人：高占和，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王干，新疆玉都律师事务所律师。   上诉人新疆华清城市园林工程有限公司（以下简称华清公司）与新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2019）兵1301民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华清公司的委托诉讼代理人于枚、王霞、被上诉人城投公司的委托诉讼代理人王干均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华清公司上诉请求：1.依法撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2019）兵1301民初241号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，依法支持上诉人的诉讼请求，或以事实不清、适用法律错误依法发回重审。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.2017年底双方针对涉案工程已完工的合格工程量进行确认，上诉人实际已完成涉案工程44%，工程施工量产值3,615,181.37元，上诉人实际开具增值税发票1,800,000元，被上诉人已收取并予以做账，并于2018年2月8日以工程款的名义向上诉人支付1,770,000元。另在一审庭审时，上诉人提供监理公司人员的两份通话录音，均证实涉案工程的工程量及是否符合要求，在2017年底三方均予以确认。2.涉案的建设工程施工合同未全部履行的原因在于被上诉人，由于被上诉人违约的行为，导致上诉人未完全履行合同。2018年3月，被上诉人同意上诉人停工，此后上诉人多次发函要求复工，被上诉人未明确答复，并在2018年9月6日，被上诉人单方面将涉案工程发包给第三人施工，在未解除与上诉人《建设工程施工合同》的前提下，该行为构成违约，导致合同无法继续履行。并在诉讼时被上诉人实际已经对已完成的工程量进行破坏，引起该后果的原因均是被上诉人的责任，理应承担不利后果。3.被上诉人在一审时提供的由财政局委托的第三方针对涉案工程造价的阶段性审查报告，不符合证据的有效要件，不能证实上诉人实际施工的量，亦不能证实上诉人实际施工的量，不符合技术要求，不能作为认定最终工程量的依据。一审法院认定此阶段性审查报告违反法律规定，有失公允性，具体理由如下：（1）被上诉人提供的复印件，并不是原件，以复印件代替原件，不符合证据的有效形式。（2）被上诉人未出示财政局与新疆恒信工程项目咨询有限责任公司的委托合同，无法确认委托的目的及适用的范围。加之出示的复印件无法核实其真实性，该份报告的结果不能适用上诉人与被上诉人之间的建设工程量的确认，及是否符合技术要求的依据。（3）被上诉人提供的证人陈珊的证言，其证人证言明确表示不代表单位，仅代表个人，其无权在单位无授权的情况下，以个人身份证明单位出具报告的一系列问题。因此一审法院认定该证人证言无事实依据及法律依据，有失公允性。（4）上诉人为履行与被上诉人之间的建设工程施工合同分别于第三方签订六份合同，并向对方支付了相应合同款，证实上诉人实际已完工工程量的完成依据及已支付的费用。   综上，被上诉人既然已经支付工程款，并已实际收取上诉人的增值税发票予以做账，等同于被上诉人认可上诉人实际施工的量。既然施工的量予以确认，单方违法解除合同的责任在于被上诉人，为何一审法院不顾合同在履行过程中实际违约的一方造成上诉人不能完全履行合同的原因是什么，就认定由被上诉人提供的第三方的阶段性审查报告来确认实际施工的量，以及是否符合要求，无事实及法律依据。因此恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。   城投公司辩称：一、华清公司严重违约情形如下：施工现场自始至终没有合同约定的施工管理人员；涉嫌非法转包或分包；工期严重延误；自2018年开春再无施工；工程质量（树木合格率和成活率）低下。华清公司严重怠于和迟延履行主要义务，以自己的行为表明不履行主要义务，我方可以依法解除合同并要求对方承担违约责任。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释一》第十条规定，对华清公司已经完成的建设工程质量合格的，我公司应当按照约定支付相应的工程价款。2018年8月，第三方作出的涉案工程造价审查意见认定，华清公司已经完成且质量合格工程的价款为530,593.02元。我公司向对方实际支付了1,770,000元，超付1,239,406.98元，华清公司理应退还。三、我方一审庭审时提交了第三方做出的涉案工程造价咨询阶段性审查意见书原件副本，并非复印件。四、华清公司提交的施工产值表，属于华清公司单方面制作，且施工产值表是在假定质量全部合格的前提下，以估算和概算的方式由施工方填报申报，以向发包方申请拨付工程进度款，并不具有工程结算的功能和效力；该产值属于施工方的产值。但如产出的是残次产品，理应自行负担。综上，请求驳回上诉，维持原判。   城投公司向一审法院起诉请求：1.要求华清公司退还工程款1,239,406.98元；2.华清公司承担本案诉讼费用。   华清公司向一审法院反诉请求：1.依法判令城投公司给付工程款1,845,181.37元；2.依法判令城投公司给付逾期付款利息215,886.22元，两项合计2,061,067.59元；3.本案的诉讼费、邮寄费由城投公司承担。   一审法院认定事实：2017年4月5日，华清公司中标涉案工程，当事人双方于2017年4月9日签订了《第十四师224团（昆玉市）昆玉河园林生态改造一期工程（绿化种植和微喷工程第1标段）建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。合同主要约定：（1）华清公司以包工包料包费用的方式对涉案工程进行施工，计划开工日期为2017年4月9日，竣工日期为2017年8月8日，工期总天数122天，签约合同价为8,210,389.17元；（2）专用合同条款12.3.7约定绿化种植工程在种植期，两年的管护费用、水电费用均包含在综合审价内；（3）付款周期的约定：在工程项目资金到账的前提下，按工程进度支付工程进度款，当工程款累计支付到合同价的70%时停止支付，待工程结算审核完成后，支付至审定价款的80%，待工程竣工验收合格并取得质量监督报告书，付至工程结算价款的95%，预留5%为质保金，按合同约定保修完毕，无质量问题，余款一次性付清。本工程涉及绿化工程部分单独核算，绿化种植完成后支付该款项费用的50%停止支付，待竣工验收合格、竣工资料归档后，绿化种植养护期两年且保证成活率达到95%以上，再付清余款。（4）16.1.2.(6)条约定发包人无正当理由在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：顺延工期。合同签订后，华清公司对涉案工程进行施工。2017年10月27日城投公司向建行墨玉玉山支行出具证明，证明内容为“因种植工作受季节影响，涉案工程进行工期顺延，预计完工工期在2018年6月。”庭审中华清公司提交该证据自认2018年3月公司即停止施工。后因涉案工程未在合同约定的期限内完工交付，2018年6月，第十四师昆玉市财政局委托新疆恒信工程项目管理咨询有限责任公司（以下简称恒信咨询公司）对涉案工程进行阶段性审查，审查后于2018年8月15日出具《建设工程造价咨询阶段性审查意见书》。经审查涉案工程实际完工造价为530,593.02元。在涉案工程中，城投公司共向华清公司支付工程款1,770,000元。2018年9月6日，城投公司向华清公司邮寄发出《解除合同通知书》，要求解除与华清公司签订的《施工合同》，涉案工程现已由第三方施工完毕。   一审法院认为，城投公司与华清公司签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的《施工合同》中并未约定城投公司享有单方解除合同的权利。根据《施工合同》专用合同条款16.1.2第(5)、(6)项约定，若华清公司未履行合同义务，导致合同未能按时履行完毕，城投公司要先发出书面通知华清公司继续施工或顺延工期，但城投公司未经书面告知而解除合同，擅自将涉案工程发包给第三方进行施工，违反合同约定，属违约，应承担相应的违约责任。但因涉案工程已由第三方公司完成施工，合同已丧失继续履行的基础，故建设工程施工合同解除。基于合同解除，双方当事人有权对各自的债权债务进行清算，涉案工程中城投公司已向华清公司支付了1,770,000元，华清公司所称系进度款，要求城投公司按照已完工程44%的进度支付剩余工程款1,845,181.37元的反诉请求，依据《施工合同》的要求，即使进度完成44%，已支付进度款，但经阶段性审查时，树木数量、大小、成活率等均未达到合同要求，实际符合合同要求的产值为530,593.02元，44%的施工产值并不能代表实际的竣工产值。因华清公司的施工产值不能作为工程量结算的标准，本诉部分华清公司应返还给城投公司多付工程款1,239,406.98元，故对于城投公司要求华清公司返还工程款的诉讼请求有理可依、于法有据，该院予以支持。涉案工程已经价格审定，华清公司完成的工程量仅为530,593.02元，未达到44%的合格竣工产值，故对华清公司要求按照44%工程进度支付剩余工程款1,845,181.37元及支付逾期付款利息的主张该院不予支持。在合同履行中双方违约造成的各自损失，应计算详细数额后另案进行起诉，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条之规定，判决：一、新疆华清城市园林工程有限公司退还新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司工程款1,239,406.98元；二、驳回新疆华清城市园林工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费15,955元，反诉案件受理费23,289元，均由新疆华清城市园林工程有限公司负担。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于一审查明的华清公司自认2018年3月即停止施工的事实有误，本院不予确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。   本院二审另查明，2017年12月初，华清公司为支取案涉项目进度款，向城投公司出具了施工产值进度表，报请前期已完成工程造价3,615,181.37元，累计完成比例44%。城投公司审核确认后，于2018年2月8日向华清公司支付工程进度款1,770,000元。本案一审诉讼期间，华清公司依据该事实向城投公司提出反诉请求，认为城投公司不仅不存在超付工程款，还应向其继续支付剩余工程款1,845,181.37元及相应逾期付款利息。关于该案件事实，华清公司仅有自己单方制作的进度计量汇总表无施工产值进度表原件，其称为支取进度款已将该份证据原件交至城投公司，并在一审诉讼时申请法院向城投公司调取该份证据原件，而城投公司否认持有该份施工产值进度表。从行业习惯来看，对于项目进度款的支付，一般应由施工方先根据项目施工情况制作进度审批表，由监理方审核后报请建设方确认。另外，从城投公司与新疆瑞绎昕生态园林技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案情况来看，该案项目属于绿化种植和微喷工程第二标段，与本案同属于第十四师224团（昆玉市）昆玉河园林生态改造一期工程，该案证据材料中存有一份施工产值进度表原件，城投公司依据该份进度表向施工方支付了工程款2,200,000元。所以本案华清公司主张的施工产值进度表应当真实存在并由城投公司控制，而城投公司在本案诉讼过程中拒不提交该份证据，本院可以根据民事诉讼证据规则推定该案件事实成立。至于该份施工产值进度表能否作为案涉项目的结算依据，本院另作分析评判。   又查明，因冬季不具备施工条件，经城投公司同意后华清公司于2017年10月底停止施工，至2018年6月合同履行期限届满，华清公司未再按照约定继续施工。2018年7月20日，第十四师昆玉市财政局作为项目资金的监管方，在案涉项目迟迟无法竣工的情况下，为监督项目资金流向委托第三方恒信咨询公司对涉案项目进行阶段性审查。经审查，案涉项目实际完工造价530,593.02元，已实施未完工造价1,372,359.46元，送审造价2,731,624.73元，核减造价828,672.25元。其中，已实施未完工造价1,372,359.46元包括绿化成活苗木439,933.20元以及假植或未栽种苗木932,426.26元。城投公司在解除本案施工合同后，将案涉工程剩余部分交由第三方施工完毕。   本院认为，本案二审争议焦点为：一、城投公司和华清公司之间签订的《施工合同》是否于2018年9月6日解除；二、本案工程价款如何认定，城投公司是否存在超付或者少付工程款。   关于焦点一，合同解除权是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果。在行使合同解除权时，解除权人必须先通知相对方，当意思表示到达相对方时，该合同解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项规定，明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持。经查，本案施工合同约定的竣工时间为2017年8月8日，在合同的履行过程中由于天气及其他原因，当事人双方将合同的竣工日期变更至2018年6月，但华清公司自2017年冬季停工拿到第一笔进度款后至本案诉讼时再未返场复工。城投公司亦不存在迟延支付工程进度款的情形。华清公司称其未返场继续施工是因为城投公司的阻挠，但无相应证据证实，本院不予采信。从现有证据情况来看，华清公司的行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项“以行为表明不履行合同主要义务”的规定，城投公司依法解除本案施工合同并无不当。一审法院认定城投公司解除合同的行为违法属适用法律错误，本院予以纠正。合同解除权是一种形成权，即权利人仅凭自己的行为即能引起某种民事权利产生、变更、消灭的权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。这说明解除权人仅以自己单方的意思表示即可解除合同。本案中，华清公司停工后在项目施工现场未派驻管理人员，城投公司无法直接送达解除合同通知书。2018年9月6日城投公司将解除合同事项电话告知华清公司指定联系人黄明松，并在其指示下将《解除合同通知书》通过邮政特快专递寄送至吴绢，可以说明城投公司已尽到合同解除的告知义务。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，华清公司在收到城投公司的《解除合同通知书》，以及在本案一审提出反诉时，对城投公司解除合同的效力问题均未表示异议，进一步说明华清公司对本案合同的解除事项知晓并持认可态度。因此，本院确认城投公司和华清公司之间签订的《施工合同》于2018年9月6日解除。至于违约责任问题，当事人双方在本案诉讼期间均未主张，一审法院对该问题也进行了释明，当事人双方可通过其他途径解决。   关于焦点二，从现有证据情况来看，有城投公司提供的阶段性审查报告以及华清公司主张的施工产值进度表，本案的定案依据只能在该两份证据中作出取舍，下面依次对当事人双方主张的事实作出论证和评析。   （一）关于城投公司提供的阶段性审查报告能否作为结算依据问题。因华清公司在合同履行期限届满后仍未返场复工，第十四师昆玉市财政局作为案涉项目资金监管方，委托第三方恒信咨询公司对合同已完工项目进行阶段性审查。经审查评估，华清公司所在绿化和微喷第一标段实际完工造价530,593.02元，已实施未完工造价1,372,359.46元。城投公司依据该份审查报告认为华清公司实际完工造价仅为530,593.02元，前期支付工程款1,770,000元属超付，华清公司还应退还工程款1,239,406.98元。华清公司认为该份审查报告为复印件，不符合证据的有效形式，且由案外人第十四师昆玉市财政局单方委托第三方评估审查，未征求华清公司的意见，不能作为定案依据。经查，城投公司提交的阶段性审查报告为副本并非复印件，且加盖了恒信咨询公司公章及造价工程师印章，恒信咨询公司在科学评估工程量的基础上作出造价认定，符合证据的法定形式。第十四师昆玉市财政局作为项目资金监管方，在案涉项目迟迟无法竣工的情况下委托第三方进行审计，是正当行使行政管理职权的体现。城投公司认可并依据该份报告提请诉讼，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条有关当事人单方自行委托形成的鉴定意见，华清公司在无反驳证据或充分理由的情况下，该阶段性审查报告可以作为本案工程造价的结算依据。至于案涉项目造价具体金额问题，审查报告审定金额包括实际完工造价和已实施未完工造价两个方面，将实际完工造价计入工程造价并无争议，问题是已实施未完工造价应否计入工程造价中。建设工程施工合同作为承揽合同的特殊形式，施工方交付的应当是合同约定的工作成果，不符合合同约定或者未物化为工作成果的材料当然不能计入工程造价中。本案项目所在地昆玉市为温带大陆性气候常年干旱少雨，且施工现场土地多为戈壁沙丘，绿植栽种需要一定的专业种植技术以及后续精心养护，否则很容易造成苗木死亡。根据恒信咨询公司的审查报告，已实施未完工造价1,372,359.46元包括绿化成活苗木439,933.20元以及假植和未成活苗木932,426.26元。2018年6月25日恒信咨询公司当天实测已栽种成活苗木价值439,933.20元，虽然该部分苗木未达到设计要求的胸径及高度，但城投公司接受了该工作成果且无相反证据证实将不符合设计要求的苗木全部拔除重新栽种，故该部分苗木价值应当计入工程造价中。至于假植和未成活苗木932,426.26元，恒信公司的审查报告解释为该部分苗木包括已经采购到场但未栽植或者已栽植但未成活，因本案施工合同约定承包范围为包工包料包费用，按照上述承揽合同的法律性质，该部分苗木价值不应计入工程造价中。综上，华清公司已完成工程造价应为970,526.22元，冲抵城投公司已支付工程款1,770,000元，华清公司还应退还工程款799,473.78元。一审法院将已实施未完工造价全部予以核减不妥，本院予以纠正。   （二）关于华清公司主张的施工产值进度表能否作为结算依据问题。华清公司认为2017年底双方当事人针对案涉工程已完工的合格工程量进行了确认，其已完成全部工程量的44%，已完成施工产值为3,615,181.37元。城投公司于2018年2月8日支付工程款1,770,000元，说明其对已完成施工产值无异议，应当以该产值进度表作为结算依据。本院认为，进度款是指在工程施工期间，发包人根据项目管理人员对于承包人申报的当期完成的工程量的审核结论支付的一种工程价款。进度款往往是一种临时支付，该种方法仅仅是一种估算，不能作为最终价款支付的依据。从理论上解释，进度款仅仅是一种暂定款，主要满足于承包人建设资金的需要。所以，在支付进度款前审核的工程量一般仅仅作为支付进度款的依据，而不能作为支付结算款的依据。本案中，城投公司虽然在施工产值进度表中确认本案工程的形象进度完成了44%，其目的是督促承包方尽快进行施工建设，有关工程量和工程造价的计算并不精准，只是对工程形象进度的一种推测，不应作为本案确认工程施工进度的结算依据。华清公司依据施工产值进度表确认的工程量和工程价款要求城投公司继续支付剩余工程款及相应逾期利息，于法无据，本院不予支持。   综上所述，原审判决认定事实部分有误，适用法律欠妥，导致处理结果不当，本院依法予以纠正。华清公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2019）兵1301民初241号民事判决第二项；   二、变更新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2019）兵1301民初241号民事判决第一项为：新疆华清城市园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司退还工程款799,473.78元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费15,955元，由新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司负担5,663元，新疆华清城市园林工程有限公司负担10,292元；一审反诉案件受理费23,289元减半收取11,645元，由新疆华清城市园林工程有限公司负担。二审案件受理费33,204元，由新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司负担4,426元，新疆华清城市园林工程有限公司负担28,778元。   本判决为终审判决。       审 判 长   张宝利   审 判 员   周远洋   审 判 员   胡敏娟         二〇二〇年七月十三日     书 记 员   王 玲        1