江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终1352号上诉人（原审原告）：刘军民，男，1973年1月25日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：杨安春，江苏浦辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林中举，江苏浦辰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张卫星，男，1968年5月23日生，汉族，住兴化市（银堡小区内）。委托诉讼代理人：吴巧萍、张荣玉，江苏道和道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴荣来，男，1974年5月21日生，汉族，住兴化市。上诉人刘军民、张卫星因与被上诉人吴荣来机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2017)苏1281民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘军民上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审案件受理费由张卫星、吴荣来承担。事实和理由：1、一审法院认定吴荣来与张卫星之间形成运输劳务承揽关系错误。运输、劳务、承揽是三个不同的法律关系，张卫星与吴荣来之间不是运输承揽关系而是劳务关系。张卫星让吴荣来开车装运小麦去粮站出售，整个劳务包含：运输、过磅、装卸、结账一系列劳务活动，为此张卫星支付吴荣来200元，该报酬是吴荣来全部劳务的报酬，符合劳务关系的法律特征。张卫星作为接受劳务一方应该承担全部赔偿责任，吴荣来作为提供劳务一方，在驾驶机动车完成劳务的过程中，无证驾驶无牌照的机动车辆，且车辆存在严重的安全隐患，导致发生机动车事故，致刘军民伤残，应当与张卫星承担连带赔偿责任。2、一审法院以吴荣来犯罪判刑，对刘军民的残疾赔偿金不予理涉和精神抚慰金不支持，适用法律错误。不管吴荣来是否被追究刑事责任，本案都属于驾驶机动车引发的侵权纠纷，残疾赔偿金和精神抚慰金都应支持。针对刘军民的上诉，张卫星辩称：一审认定张卫星与吴荣来是承揽关系正确。一审以吴荣来犯罪判刑对刘军民提出的残疾赔偿金及精神抚慰金不予支持，也是正确的。张卫星上诉请求：改判张卫星不承担赔偿责任，刘军民承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案是交通事故损害赔偿案件，责任主体是机动车所有人和管理人吴荣来，张卫星并非肇事车辆的所有人和管理人，不是本案的适格主体，不应该承担法律责任。2、张卫星付报酬给吴荣来，由吴荣来完成将小麦出售的承揽义务，至于吴荣来以什么方式将小麦运输到出售地点，到何处出售，是吴荣来自行决定的事宜，他可以采取机动车运送，也可以采取非机动车运送，与张卫星无关。张卫星没有指定吴荣来用肇事车辆进行运输，更何况吴荣来驾驶的车辆有牌照，张卫星怎么会知道其没有驾驶证、行驶证。吴荣来的承揽义务是小麦的运送，张卫星给付的不仅仅是运输费用，而是完成小麦出售的全部费用。且据了解，刘军民是为刘光明去卖小麦，刘光明与刘军民之间存在雇佣关系，刘光明也应是本案的被告。既然一审法院认定应付全部责任的吴荣来，在本案中不应赔偿残疾赔偿金，也不应让没有责任的张卫星赔偿残疾赔偿金。3、刘军民一审庭审中没有提供证据证明其在城镇企业打工。庭审后向法庭提交的其在城镇打工的相关证据，未交张卫星质证。一审认定残疾赔偿金参照城镇标准，于法无据。4、刘军民主张的购买白蛋白18000元，没有发票证明，不应支持。交通费800元没有提供票据。刘军民是农民，没有工资，认定其误工损失按每天100元计算没有事实依据。5、本起事故没有张卫星的责任，考虑到刘军民受伤的实际情况，出于人性化，张卫星承担10%的责任就很高了，一审判决张卫星承担30%，侵犯了张卫星的合法权益。针对张卫星的上诉，刘军民辩称：1、张卫星认为其与吴荣来为承揽关系与事实不符，张卫星雇佣吴荣来出售小麦，属于典型的个人劳务雇佣，吴荣来跟随张卫星从事瓦工工作十多年，吴荣来购买变形拖拉机的目的并非专业从事货物运输，张卫星对此非常清楚，所以将出售小麦的劳务交给了吴荣来并支付全部费用200元，双方之间是劳务关系，张卫星对刘军民的损失应该承担全部赔偿责任。2、刘军民的残疾赔偿金应该按照城镇标准赔偿，刘军民自2009年就在企业工作，并被企业安排到泰州市区工作，直到目前为止，刘军民的收入都来源于企业，应按照城镇标准计算残疾赔偿金。张卫星认为刘军民是农民没有工资、误工费不应按照100元/天计算，没有事实依据。3、刘军民的伤情是肝破裂且切除，根据医生的要求使用白蛋白，医院出具了使用记录及依据，白蛋白的支出是治疗合理的需要，也是必须使用的。吴荣来未应诉答辩。刘军民向一审法院起诉请求：张卫星、吴荣来共同赔偿医疗费、残疾赔偿金等各项损失321796元，并承担本案诉讼费和鉴定费。一审法院认定事实：关于吴荣来驾驶皖1016871变型拖拉机无行驶证、无驾驶证、无营运证，吴荣来受张卫星安排去粮站出售小麦，收取了费用200元的事实，事故事实、责任认定、吴荣来垫付医药费65000元的事实以及刘军民的伤残鉴定、吴荣来犯过失致人重伤罪被判处有期徒刑一年的情况，当事人均无异议，一审法院予以确认。当事人有争议的事实：1.张卫星是否是适格被告；2.刘军民伤残赔偿金标准。关于张卫星的被告资格问题，吴荣来是为张卫星去粮站出售小麦，有偿提供运输劳务承揽，报酬200元由张卫星支付，故认定吴荣来与张卫星之间形成运输劳务承揽关系。吴荣来在完成工作过程中致人损害，应承担赔偿责任。张卫星在接受吴荣来提供运输劳务承揽过程中，选任无驾驶资质的吴荣来，驾驶无行驶证无营运证的变型拖拉机，从事运输劳务承揽工作，未尽到资格审查和安全管理义务，对造成刘军民受伤存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。结合张卫星、吴荣来各自的过错情况及本案具体情形，对刘军民因本起事故遭受的损失，酌情由张卫星承担30%。关于残疾赔偿金标准问题，一审法院认为，虽然刘军民系农村户籍，但从2005年3月份开始一直居住工作在单位，且刘军民提供的社保卡和单位出具的证明能够证明其居住工作的事实，张卫星、吴荣来对刘军民提供的证据有异议，但未能提供足以推翻的证据，故对其抗辩意见不予采纳，应当参照城镇标准计算残疾赔偿金。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。经举证、质证对刘军民的损失认定如下：1.医疗费161678元；2.购买使用白蛋白刘军民支付18000元，吴荣来支付7000元，考虑刘军民受伤肝破裂失血严重，医院记录手术后免疫支持，应予支持；3.住院伙食补助费18元/天×38天=684元；4.营养费20元/天×90天=1800元；5.误工费100元/天×150天=15000元；6.护理费100元/天×60天=6000元；7.残疾赔偿金40152元/年×20年×20%=160608元；8.交通费酌定为800元。综上，刘军民因本起事故造成的损失为371570元，由张卫星承担30%即111471元，余下260099元，减去吴荣来已垫付72000元，另吴荣来犯过失致人重伤罪被判处有期徒刑一年，该刑事案件审结后刘军民提出要求吴荣来承担残疾赔偿金160608元，本案不予理涉，故剩下损失27491元由吴荣来承担。判决：一、张卫星于判决生效后十日内支付刘军民111471元。二、吴荣来于判决生效后十日内支付刘军民27491元。三、驳回刘军民的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费1950元，减半收取为975元，鉴定费1560元，由张卫星负担761元，由吴荣来负担1774元。此款刘军民已垫付，故由张卫星、吴荣来在履行上述给付义务时一并给付刘军民。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张卫星提交下列证据：1、兴化市农村社会养老保险事业管理处出具的证明一份，证明刘军民已参加兴化市城乡居民基本养老保险。2、兴化市劳动和社会保障财务基金管理中心、兴化市社会保险基金征缴中心出具的说明一份，证明刘军民2013年4月由兴化市颐鹤林果蔬苗木专业合作社（以下简称颐鹤林合作社）为其申报参加城镇职工养老保险、城镇职工医疗保险、失业保险、工伤保险及生育保险，2015年1月申报停保。3、加盖兴化市陈堡镇劳动和社会保险服务所公章的“颐鹤林工资发放登记表2016年度”，该表中没有刘军民的名字。4、案外人购买白蛋白的增值税发票一份，证明购买白蛋白应有发票，而刘军民未提供购买发票。刘军民质证认为：1、证明真实性没有异议，但证明上没有单位负责人及出具证明材料的制作人签名，不能作为证据使用。法律不禁止公民同时购买城乡居民养老保险及社保，只能证明刘军民户籍在农村，不能证明应按照农村标准计算残疾赔偿金。2、说明真实性没有异议，但没有单位负责人及出具证明材料的制作人签名。说明内容不全面，刘军从2008年开始就缴纳社保。3、工资发放登记表真实性没有异议，但表上并非颐鹤林合作社的所有员工，没有董事长、管理层，只是雇佣的农民工工资。4、开具发票的不是医院，而是药房。刘军民是在兴化市人民医院治疗，通过医院的医生购买白蛋白，没有发票。刘军民提交下列证据：1、盖有“颐鹤林合作社”印章并由陆鹤群签名的情况说明一份，证明刘军民在颐鹤林合作社工作达9年，月工资标准3500元/月，残疾赔偿金应按城镇标准计算。2、兴化市陈堡镇劳动和社会保险服务所情况说明一份，主要内容为该所协助兴化市劳动监察大队调查、处理了颐鹤林合作社拖欠农民工的工资。张卫星质证认为：1、情况说明上的公章与一审中刘军民提供的颐鹤林合作社证明中的公章不一致，且刘军民是陆鹤群的妹夫。颐鹤林合作社2013年4月为刘军民申请参加社保，2015年1月停保，颐鹤林合作社也未提供向刘军民发放工资的证据。2、兴化市陈堡镇劳动和社会保险服务所情况说明，不能推翻刘军民不是颐鹤林合作社员工的证据。对于一审中当事人没有争议的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：1、张卫星与吴荣来之间法律关系的性质；2、刘军民的损失认定；3、责任承担。关于焦点一，本院认为，各方当事人对于吴荣来自备交通工具，受张卫星安排去粮站出售小麦，收取费用200元的事实均无异议。刘军民主张张卫星与吴荣来之间系劳务关系，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。判断当事人之间是否存在雇佣法律关系，主要判断雇员是否利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬。而本案中吴荣来提供的是一次性劳务，使用的是自己的交通工具，是否运送取决于吴荣来自己的意愿，在此过程中，不受张卫星的控制和支配，不具备雇佣关系中当事人身份依附性和从属性的特征，双方之间不是劳务关系。张卫星认可其与吴荣来之间系承揽关系，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同中，承揽人需要对材料进行加工进而形成工作成果，提供的是一种物化的成果。本案显然不符合承揽关系的法律特征，张卫星与吴荣来之间不构成承揽关系。综合以上分析，本院认为，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同中，运输人借助一定的运输工具对旅客或货物进行运输，承运人提供的是运送服务，而不是某项工作成果。吴荣来以自备的运输工具，按张卫星的要求，将小麦从堆放场地运至粮站并出售，双方权利义务的主要内容是运送小麦并支付运费，形成运输合同关系。一审认定为运输劳务承揽关系不当，本院依法予以纠正。关于争议焦点二，本院认为，一审法院认定的医疗费161678元、住院伙食补助费684元、营养费1800元、护理费6000元，当事人均未提出异议，本院予以确认。关于购买白蛋白费用18000元，刘军民提供了兴化市人民医院十一病区出具的证明，证明其因肝破裂予白蛋白治疗，该证明内容与刘军民出院记录中记载的“免疫支持”相吻合。且除该18000元以外，吴荣来亦支付了7000元。张卫星对此不予认可，但未能提供足以反驳的相反证据，该18000元应予认定。吴荣来驾驶机动车致刘军民九级伤残，依据相关规定，残疾赔偿金应予支持。一审判决对刘军民要求吴荣来承担残疾赔偿金不予理涉不当，本院予以纠正。关于残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。刘军民为农村户籍，一审中其提供颐鹤林合作社的误工证明、情况说明、参保信息等证据，证明其自2005年3月起至该单位工作，居住在员工宿舍、月工资为3500元等，而二审中刘军民自认2011年、2012年起才至颐鹤林合作社工作。对于“颐鹤林工资发放登记表2016年度”中为何没有刘军民的名字，其解释表中登记的均为农民工，而其为管理层，这一解释又与刘军民二审中提供的情况说明载明“2016年底由于合作社内部困境，全社的工资（含管理工资和农民工资）全部由镇劳服所监管发放”相矛盾。结合刘军民社保及城乡居民养老保险的缴纳情况，现有证据尚不足以证明刘军民自2015年1月起至事故发生前在颐鹤林合作社工作，故残疾赔偿金应按农村标准计算为26433/年×20年×20%＝105732元。误工费，如前所述，刘军民未能提供证据证明其收入状况及因事故实际减少的收入，本院参照上年度农业在岗职工平均工资32535元/年计算150天，为13371元。交通费，一审法院根据其治疗的实际情况，酌定为800元并无明显不当。吴荣来因过失致人重伤被追究刑事责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定，刘军民要求赔偿精神损害抚慰金，应不予支持。综上，刘军民因交通事故导致的损失为315065元。关于焦点三，本院认为，国务院《道路运输条例》规定了从事货运经营的条件及违法从事运输经营的法律责任。可见，国家对道路运输经营设定了严格的市场准入制度，其目的一方面是为了维护公共安全，降低车辆运输经营活动给他人造成的危险，另一方面也是为了保证经营主体具有承担风险的能力，保证第三人的权利可得到有效救济。吴荣来无驾驶资质，驾驶无行驶证、道路运输经营许可证和车辆营运证的车辆进行运输，张卫星仍予选任，存在一定的过错，应当根据过错大小承担相应的赔偿责任。一审法院根据本案的实际情况，酌定张卫星承担30%的赔偿责任，并无不当。张卫星认为其不是本案适格主体、不应该承担法律责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于张卫星提出的刘军民为刘光明卖麦子、刘光明也应该是本案被告，因张卫星未能提供证据，且与本案非同一法律关系，本院不予理涉。综上所述，一审判决认定当事人法律关系性质错误，裁判结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省兴化市人民法院(2017)苏1281民初706号民事判决第三项及诉讼费负担部分；二、撤销江苏省兴化市人民法院(2017)苏1281民初706号民事判决第一、二项；三、张卫星于本判决生效后十日内赔偿刘军民损失94520元；四、吴荣来于本判决生效后十日内赔偿刘军民损失148545元（已扣除吴荣来垫付的72000元）。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。二审案件受理费1950元，由刘军民、张卫星各半负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 于 焱审判员 潘贻杰审判员 顾连凤二〇一七年八月三十日书记员 陆超凡