辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽10民终986号上诉人（原审原告）：辽阳市白塔区房屋征收中心，住所地辽阳市东顺城路64-25号。法定代表人：张悦，该中心主任。委托诉讼代理人：李振东，辽宁弘旨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳方宏房屋开发有限公司，住所地辽阳市白塔区东红星小区新华路北五组团3-4#。法定代表人：吴新龙，该公司经理。被上诉人（原审被告）：吴新龙，男，1966年2月9日出生，汉族，住辽阳市文圣区。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：廉昊，辽宁跃重合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘东，男，1968年10月3日出生，汉族，住辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：李海霞，辽宁法云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马殿芳，男，1965年8月21日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：兰世平，辽宁襄平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于宏志，男，1977年1月17日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：王海文，辽宁泽人律师事务所律师。原审第三人：孙景生，男，1942年12月23日出生，汉族，住辽阳市白塔区。上诉人辽阳市白塔区房屋征收中心因与被上诉人辽阳方宏房屋开发有限公司、吴新龙、刘东、马殿芳、于宏志及原审第三人孙景生合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初2505号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。辽阳市白塔区房屋征收中心上诉请求：一、依法撤销辽阳市白塔区人民法院(2019)辽1002民初2505号民事裁定；二、指令辽阳市白塔区人民法院按民事诉讼程序继续审理。事实与理由：辽阳市白塔区人民法院2019年9月30日作出的(2019)辽1002民初2505号民事裁定书认定“按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条第一款的规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法规定的行政协议。案涉《关于团地块征地项目房屋征收兜底协议书》系辽阳市白塔区房屋征收中心为组织开发建设旧城区改造项目在法定职责范围内与辽阳方宏房屋开发有限公司签订的协议。协议约定双方的权利义务为:辽阳市白塔区房屋征收中心负责征收范围内房屋及地上附属物的征收工作，向辽阳方宏房屋开发有限公司交付净地;辽阳方宏房屋开发有限公司负责提供及办理该地块规划、建设等相关手续，负责居民征收补偿及强制执行后所需的全部资金，负责前期拆迁未予补偿费用，负责所有被征收户到期未能回迁的租房费，并负责资金兜底。《关于团地块征地项目房屋征收兜底协议书》中约定的并非《中华人民共和国合同法》调整的民事权利义务关系，而是行政法上的权利义务关系，《关于团地块征地项目房屋征收兜底协议书》属于行政诉讼法规定的行政协议，辽阳市白塔区房屋征收中心的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件”，故裁定“驳回上诉人辽阳市白塔区房屋征收中心的起诉”。上诉人认为原审裁定认定基本事实不清，适用法律不当。本案系上诉人与方宏公司之间的委托合同纠纷，应适用民事诉讼法继续进行实体审理，并提出理由如下：1999年5月4日，被上诉人方宏公司依法取得团地块旧城区改造项目拆许字[99]第06号《房屋拆迁许可证》。根据《城市房屋拆迁管理条例》第六条之规定“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁”，方宏公司因取得《房屋拆迁许可证》而被行政许可从事拆迁活动。根据《城市房屋拆迁管理条例》第四条之规定“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置”，方宏公司作为拆迁人取得在团地块范围内进行拆迁补偿安置的法定权利和法定义务。而《国有土地上房屋征收与补偿条例》自2011年1月21日起才开始施行。《条例》同时规定“2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前己依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁”。所以，团地块旧城区改造项目的拆迁补偿安置工作应当依据《城市房屋拆迁管理条例》规定办理。事实上，政府从未下达过该地块的房屋征收决定，所以，本案诉争的团地块旧城区改造项目的拆迁补偿安置工作实际上仍然沿用了原有的《城市房屋拆迁管理条例》规定办理。根据《中华人民共和国行政许可法》第二条之规定“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，行政许可事项中准予公民、法人或者其他组织从事的特定活动当然属民事活动。因为行政权利不能许可准予公民、法人或者其他组织行使。所以，方宏公司被行政许可准予从事的拆迁补偿安置活动是民事活动，相关拆迁补偿安置权利义务关系是民事权利义务，而非行政法上的权利义务关系。原审裁定适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第十一条之规定区分行政协议与民事协议，并据此认定《关于团地块征地项目房屋征收兜底协议书》为行政协议。但该司法解释己被2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》所废止。程序法是有溯及力的，原审裁定适用已废止的法律属于适用法律不当。上诉人认为，行政合同应是指行政主体和相对人以协商一致的方式，设立、变更或消灭行政法上权利义务关系的合同。《房屋拆迁许可证存根》（拆许字[99]第06号）的拆迁“实施单位”栏中明确记载“方宏开发公司委托动迁办”。2011年5月8日，方宏公司与辽阳市文圣区城市建设管理局签订了《“北五组团地块”改造项目协议书》约定拆迁工作由辽阳市文圣区城市建设管理局负责,拆迁费用由方宏公司支付。后由于我市区划调整，该地块由属文圣辖区调整为属白塔辖区。上诉人按辽阳市政府安排承接对本案第三人等四户的拆迁钉子户的补偿安置工作，而此前属于文圣区所辖的几百户动迁户均依据《城市房屋拆迁管理条例》签订了《城市房屋拆迁安置非租赁房屋产权调换协议书》。为尽快解决仅有的剩余四户拆迁钉子户长期阻碍拆迁工作，影响整体地块开发进程，影响社会稳定、增加开发运营成本问题，上诉人遂不得己与方宏公司签订了《团地块征收补偿合同》和《关于团地块征收项目房屋征收兜底协议书》二份合同，以参照征收标准提高拆迁补偿安置标准促使其早日搬迁。其中该二份合同约定的内容主要是上诉人负责团地块征收补工作；相关征收费用由方宏公司兜底承担。合同中所谓“征收工作”实指“拆迁工作”。从法律意义上讲，方宏公司通过这二份合同的约定将自己的法定拆迁补偿安置民事权利授予了上诉人行使，民事义务委托了上诉人代为履行。在上诉人与方宏公司之间形成了以调整拆迁补偿安置民事权利义务法律关系为内容的委托合同关系。委托合同系《中华人民共和国合同法》第二十一章规定的有名合同，当然地属民事合同。本案是上诉人以方宏公司违反上述二份民事合同为由而主张方宏公司全面适当地履行合同义务。如果方宏公司诚信守约履行合同义务，则其应先行向上诉人提供产权调换房和临时安置补助费，然后再由上诉人转向被拆迁人即本案第三人提供。事实上，方宏公司至今没有向上诉人提供诉争的产权调换房和临时安置补助费，构成方宏公司对二份合同的违约。方宏公司的这一违约行为导致上诉人当然地没能向第三人转交而造成上诉人与第三人签订的拆迁补偿安置合同的违约，为此成诉。本案上诉人诉讼请求方宏公司交付产权调换房并给付临时安置补助费，应以委托合同纠纷这一民事案由立案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条之规定，本案应当在程序上适用民事诉讼法。原审法院已按民事案件立案并受理，并无不妥。综上，请贵院查明事实，纠正原审法院驳回起诉裁定的错误，在撤销原裁定的同时指令原审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》继续对本案进行实体审理，以维护司法程序公正和上诉人的合法权益。辽阳方宏房屋开发有限公司辩称，同另案祁庆娟答辩意见。吴新龙辩称，同另案祁庆娟答辩意见。刘东辩称，原审裁定认定的行政协议性质正确。马殿芳辩称，对一审裁定没有异议。于宏志辩称，依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条的规定，本案上诉人与被上诉人方宏公司之间签订的《关于团地块征地项目房屋征收兜底协议书》无论从协议名称还是内容中约定的权利义务关系，性质均属于“行政协议”，并非《合同法》调整的民事权利义务关系，该协议是上诉人作为组织开发建设旧城区改造项目周期法定职责范围内与方宏公司签订的协议，本案属于行政案件。二、依据《行政诉讼法》第十二条及上述司法解释第二条的规定，土地房屋等征收征用及补偿协议，已经明确按照行政诉讼案件受理，本案上诉人起诉时按照民事立案，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件，一审裁定驳回起诉正确。三、无论本案属于何种性质，于宏志作为方宏公司的前任法定代表人，在本案中无需承担任何责任，上诉人将答辩人列为本案被告没有事实和法律依据，诉讼主体错误。综上，请二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原裁定。孙景生未出庭，未提交答辩意见。辽阳市白塔区房屋征收中心向一审法院起诉请求：2009年初，辽阳市文圣区政府依据《辽阳市城市房屋拆迁管理办法》（辽阳市人民政府令第106号）和市建委[2009]号19号文件启动“团地块旧城区改造项目”。被告辽阳方宏房屋开发有限公司（以下称方宏公司）竞得该项目地块开发权，由其进行开发建设。辽阳市文圣区（后区划调整为白塔区）政府开展拆迁工作,拆迁后安置房屋由被告方宏公司开发建设并交付。本案第三人所有的房屋（产权证号为村房字第××号），建筑面积为48.19平方米，坐落在“团地块旧城区改造项目”拆迁范围内。2012年6月26日，在土地挂牌出让前，被告方宏公司向辽阳市白塔区政府承诺：由于该地块挂牌出让所产生的一切问题，均由我公司承担并解决，并承担一切法律责任。被告刘东于同日出具《担保书》,自愿为被告方宏公司进行担保，并承诺如被告方宏公司不履行承诺的相关内容，由其本人全部负责并解决。2013年6月，被告方宏公司竞得北五组团土地开发权，2013年9月12日出具的《承诺书》内容，对该地块自2011年4月开始的征收补偿工作予以兜底，其中含地上物补偿、服务费、被征收人租房费等一切费用均由其承担。2014年1月9日，原告与被告方宏公司签订《房屋征收兜底协议书》，约定原告负责征收范围内房屋及地上附属物的征收工作，向被告交付净地。被告方宏公司负责居民征收补偿及强制执行后所需的全部资金，负责前期拆迁未予补偿费用，负责所有被征收户到期未能回迁的租房费并负责资金兜底。基于以上协议及被告方的承诺，原告于2014年2月27日同第三人签订了《房屋征收补偿安置非租赁房屋产权调换协议书》。协议书约定：乙方（第三人）将位于太子河乡太子河村五组48.19平方米砖混住宅房调换成坐落在北五组团地块回迁楼上产权调换房180平方米（要求两户90平方米房屋），其中140.06平方米为还建面积，39.94平方米为扩大面积（折价139760元从第三人地上物货币补偿中予以扣除）；第三人自行解决过渡用房，在过渡期限内，临时安置补助费按每月每平方米12元计算，先发24个月临时安置补助费，回迁时按实际发生额多退少补。第八条第4项规定，因甲方（原告）延长过渡期限的，自逾期之月起按原标准的1.5倍支付临时安置补助费。协议签订后，第三人按照约定按时搬迁，履行了合同义务。而被告方宏公司却并没有在约定的期限内履行交房义务，临时安置补助费从2014年2月27日起发放至2016年2月27日，此后的临时安置补助费没有发放，截至2019年2月28日，被告辽阳方宏房地产开发有限公司尚欠第三人临时安置补助费31277.12元。原告与第三人多次找各被告协商，要求被告交付房屋并支付安置费用，但被告方至今未给解决。原告认为:原告与被告方宏公司之间签订《房屋征收兜底协议书》是双方真实意思的表示，双方均应依约履行。原告已依约同第三人签订了《房屋征收补偿安置协议》，完成征收工作。但被告方宏公司未能依《房屋征收兜底协议书》履行安置义务，已经构成违约，导致原告与第三人签订的《房屋征收补偿安置协议》无法履行，故原告要求被告方宏公司履行兜底义务。被告方宏公司系一人有限责任公司（自然人独资），被告吴新龙系投资人。依据《公司法》63条之规定，被告吴新龙不能证明公司财产独立于自己的财产的，应当对被告方宏公司的债务承担连带责任。被告刘东作为担保人，出具承诺，依据《担保法》18条之规定，应对被告方宏公司的行为承担连带责任。另悉，被告方宏公司在取得该地块开发权后，以股权转让、联合开发等手段，变相将该项目房屋开发利益转移给被告马殿芳、于宏志和吴新龙。同时，不顾及回迁安置需求，擅自将该项目所建商品房向社会公众出售，导致原告回迁严重超期至今，被告马殿芳、于宏志作为公司的原股东，依据《公司法》20条之规定，应对被告方宏公司的债务承担连带责任。综上，原告依据《合同法》及《民事诉讼法》相关规定提起诉讼，请求判令被告辽阳方宏房屋开发有限公司立即交付原告坐落在辽阳市白塔区团回迁楼地块上建筑面积为180平方米的产权调换房屋（要求两户90平方米房屋）；如若不能按要求交付上述房屋，则应按照同类地块同类房屋的市场价值支付相应货币。判令被告辽阳方宏房屋开发有限公司按照协议约定的每月每平方米12元的1.5倍计算标准，支付给原告从2016年2月28日起至安置完毕或者给付相应货币之日止的临时安置补助费（截至2019年2月28日尚欠临时安置补助费31227.12元）。被告吴新龙、刘东、马殿芳、于宏志对上述诉请承担连带责任。因本案发生的诉讼费用全部由五被告承担。一审法院认为，本案中原告辽阳市白塔区房屋征收中心以被告辽阳方宏房屋开发有限公司违反《关于团地块征地项目房屋征收兜底协议书》的约定为由提起诉讼，请求判令交付商品房，故应依据《关于团地块征地项目房屋征收兜底协议书》的性质来确定原告提起的本案诉讼是否属于人民法院受理民事诉讼的范围。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条第一款的规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法规定的行政协议。案涉《关于团地块征地项目房屋征收兜底协议书》系辽阳市白塔区房屋征收中心为组织开发建设旧城区改造项目在法定职责范围内与辽阳方宏房屋开发有限公司签订的协议。协议约定双方的权利义务为：辽阳市白塔区房屋征收中心负责征收范围内房屋及地上附属物的征收工作，向辽阳方宏房屋开发有限公司交付净地；辽阳方宏房屋开发有限公司负责提供及办理该地块规划、建设等相关手续，负责居民征收补偿及强制执行后所需的全部资金，负责前期拆迁未予补偿费用，负责所有被征收户到期未能回迁的租房费，并负责资金兜底。《关于团地块征地项目房屋征收兜底协议书》中约定的并非《中华人民共和国合同法》调整的民事权利义务关系，而是行政法上的权利义务关系，《关于团地块征地项目房屋征收兜底协议书》属于行政诉讼法规定的行政协议，辽阳市白塔区房屋征收中心的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条之规定，裁定：驳回原告辽阳市白塔区房屋征收中心的起诉。本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定，本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理。本案中，方宏公司于该条例施行前已经取得拆迁许可证，亦无其他证据证明后续拆迁工作转为征收程序，因此，应当认定本案涉及的地块拆迁仍然依据的是《城市房屋拆迁管理条例》规定的拆迁程序。在拆迁程序中，房地产开发公司取得拆迁许可证后，可自行进行相应的拆迁工作，拆迁过程中拆迁人与被拆迁人之间为平等民事主体之间的权利义务关系。本案中方宏公司与上诉人签订的《关于团地块征地项目房屋征收兜底协议书》，上诉人进行拆迁工作依据的是方宏公司取得的拆迁许可证，并非征收程序中征收决定作出后的房屋征收中的相关行政权力，因此上述协议不属于上诉人为了行政管理的需要，在行政职责范围内签订的行政协议。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）1002民初2505号民事裁定；二、本案指令辽阳市白塔区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 都 伟审判员 胡 玲审判员 徐莲凤二〇二〇年七月十日法官助理郝丽鑫书记员孔莹