浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终780号上诉人（原审被告）：董跃强，男，1969年5月4日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：林菲，北京康达（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张学锋，浙江丛典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：桐乡市红杉邨旅游开发有限公司。住所地：桐乡市龙翔街道宗扬路88号。统一社会信用代码：913304835972411725。法定代表人：董跃强，董事长。委托诉讼代理人：张学锋，浙江丛典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱耀明，男，1971年12月24日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：徐国强，浙江中锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩澄，浙江中锐律师事务所律师。原审被告：顾月林，男，1947年9月7日出生，汉族，住桐乡市。原审被告：陆丽蓉，女，1947年7月2日出生，汉族，住桐乡市。原审被告：王某，女，1973年5月16日出生，汉族，住桐乡市。原审被告：顾某甲，男，2000年7月12日出生，汉族，住桐乡市。法定代理人：王某（顾某甲母亲），女，住桐乡市河山镇东浜头村东浜头40号。原审被告：顾某乙，男，2000年7月12日出生，汉族，住桐乡市。法定代理人：王某（顾某乙母亲），女，住桐乡市河山镇东浜头村东浜头40号。上诉人董跃强、桐乡市红杉邨旅游开发有限公司（以下简称红杉邨公司）与被上诉人邱耀明及原审被告顾月林、陆丽蓉、王某、顾某甲、顾某乙保证合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2016）浙0483民初4053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，因上诉人顾伟强死亡，需要等待其继承人表明是否参加诉讼，本院于2017年5月12日中止诉讼，2017年7月19日，本院收到顾伟强法定继承人提交的申请书，表明不参加诉讼，当日本案恢复诉讼。本院于2017年8月2日公开开庭进行了审理，董跃强的委托诉讼代理人林菲及董跃强和红杉邨公司的共同委托诉讼代理人张学锋到庭参加了诉讼，邱耀明及其委托诉讼代理人徐国强、韩澄未到庭参加诉讼，顾月林、陆丽蓉、王某、顾某甲、顾某乙经本院通知也未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董跃强、红杉邨公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回邱耀明的诉讼请求；上诉费用由邱耀明负担。事实和理由：1.担保人不知道借款人屠玉兴的行为属于非法集资，对主合同无效不存在过错；相反，出借人明知屠玉兴借后款还前款，前款未清还继续借，虚构用途骗取担保，主观过错十分明显。担保人无过错，不应承担责任，即使有责任，承担30%也过重。2.本案实际借款金额为550万元而非950万元，且借款合同未约定利息，一审认定有误。3.董跃强系作为公司法定代表人签字，个人未提供担保。4.邱耀明就本案事实曾起诉，生效裁定已驳回其起诉，其无权提起本案诉讼。邱耀明辩称，屠玉兴构成刑事犯罪不影响民间借贷合同的效力，因此，借款和担保合同均有效；即便合同无效，担保人也应承担责任，一审法院确定30%的比例，并无不妥。邱耀明向一审法院起诉请求：1.立即归还借款本金6227060.33元和利息（以1000万元为基数，按银行同期同档次贷款基准利率的4倍，从2013年10月12日计算至2015年6月23日；以6227060.33元为基数，按银行同期同档次贷款基准利率的4倍，从2015年6月24日计算至判决确定的给付之日止）及律师费18万元；2.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年10月12日，邱耀明与屠玉兴、朱美华、董跃强、红杉邨公司、顾伟强签订《借款合同》。约定：邱耀明同意向屠玉兴、朱美华发放人民币1000万元，期限自2013年10月12日起至2014年4月12日归还；借款用途付振东土地款；担保人对借款人的债务承担连带保证责任，保证期限自借款之日起至借款到期后两年，保证范围包括借款本金、手续费、违约金、损害赔偿金和出借人实现债务的费用（含催讨车旅费、诉讼代理费等）。出借人处有邱耀明签字，收款人处有屠玉兴及朱美华签字并加盖了“桐乡市梧桐振东小木建材商行”公章，担保人处加盖红杉邨公司公章，董跃强在公章印纹上签字、捺印并注明公民身份号码及电话号码，顾伟强亦在担保人处签字、捺印并注明公民身份号码及电话号码。2013年10月11日和10月12日，邱耀明通过农行卡转账方式分别支付屠玉兴400万元和550万元，合计950万元。2013年11月1日，屠玉兴因涉嫌集资诈骗被刑事拘留。2013年11月14日，邱耀明就本案向一审法院提起诉讼，经审理，一审法院认为邱耀明起诉的虽系保证合同纠纷，但主合同系借款合同，案外人屠玉兴系借款合同的借款人之一，在案件审理过程中，公安机关认为屠玉兴所涉本案借款事实已涉嫌犯罪，且已决定立案侦查，故不属于民事案件受理范围，应移送公安机关处理，于2014年4月10日裁定驳回邱耀明的起诉。邱耀明不服，向嘉兴市中级人民法院提起上诉，嘉兴市中级人民法院以同一理由裁定驳回上诉，维持原裁定。邱耀明为上述案件的处理委托律师，产生律师代理费18万元。另查明，2013年7月至10月间，屠玉兴向邱耀明非法集资2100万元，包括2013年7月份借款800万元，2013年9月份借款350万元及本案所涉借款合同项下实际发放的950万元。期间，屠玉兴归还本金1050万元，包括上述2013年7月份的借款800万元及2013年9月份借款350万元中的250万元。2015年1月19日，屠玉兴犯集资诈骗罪，被判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金30万元；追缴屠玉兴以桐乡市梧桐振东小木建材商行的名义交纳给桐乡市国土资源局的2400万元土地拍卖保证金，发还各被害人。责令屠玉兴退赔给各被害人的其余损失33063500元。2015年6月24日，邱耀明收到退赃款4170091.21元。一审法院受理的邱耀明诉张荣林保证合同纠纷一案中，已按比例分得退赃款中的397151.54元并予以扣减。一审法院认为：第一，关于邱耀明能否起诉的问题。董跃强、红杉邨公司、顾伟强认为，邱耀明无权再起诉，因为邱耀明已就同一事实及理由于2013年11月向法院起诉，桐乡市人民法院作出（2013）嘉桐商初字第999号民事裁定书，裁定驳回起诉。邱耀明上诉后，嘉兴市中级人民法院作出（2014）浙嘉商终字第267号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。二级法院均认为涉案主合同涉嫌犯罪，不属于民事案件受理范围。一审法院认为，邱耀明就本案于2013年11月起诉时，因借款人屠玉兴涉嫌犯罪，且公安机关已立案侦查，而本案借款属于诈骗范围，基于先刑后民的原则，一审法院裁定驳回起诉。现屠玉兴因集资诈骗罪被判刑，而屠玉兴、朱美华向邱耀明借款1000万元（实际发放950万元）的事实已由生效刑事判决认定系屠玉兴集资诈骗的犯罪行为，故《借款合同》应认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；过错方应赔偿对方因此所受到的损失。本案系出借人起诉担保人，根据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题＞的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定，一审法院受理本案并无不当。第二，关于本案所涉借款合同项下实际发放金额为950万元还是550万元的问题。董跃强、红杉邨公司、顾伟强认为，本案的主合同标的，从合同内容来说是1000万元，但实际履行550万元，2013年10月11日转账的400万元不属于本合同项下的借款交付，故主合同借款数额应按550万元确定。一审法院认为，首先，结合屠玉兴的讯问笔录和邱耀明的询问证人笔录来看，屠玉兴陈述其于2013年10月向邱耀明借款1000万元，由顾伟强和董跃强作担保，而邱耀明陈述其分两次交付屠玉兴借款950万元，其余50万元作为借款利息先行扣除，该事实已由刑事判决书认定。其次，根据已查明的事实，屠玉兴向邱耀明集资诈骗的2100万元，仅包含三笔借款，分别是800万元、350万元和950万元。最后，借款合同的签订时间与400万元的交付时间仅相差一天，不排除磋商后先交付部分款项再签订借款合同的可能性。而且两笔交付款项相加的金额与刑事判决书认定的2013年10月的借款合同项下交付金额一致。综上，一审法院认定本案所涉1000万元借款合同项下实际交付金额为950万元。第三，关于董跃强是否系本案所涉借款的担保人的问题。董跃强认为，其不是本案适格的被告，其在借款合同中的签字行为系代表红杉邨公司，而非以个人名义担保。一审法院认为，董跃强系红杉邨公司的法定代表人，其签名的行为有可能是个人行为，也有可能是职务行为。就本案而言，董跃强的签名应系以个人名义担保的意思表示。理由如下：一、从借款合同本身来看，董跃强在担保人处签字后又加盖了手印并填写公民身份号码和手机号码，形式与顾伟强的落款一致。如果其系履行职务行为，应仅需签字，无需填写代表身份且具有唯一性的公民身份号码，更无需加盖手印，被告董跃强的上述行为明显有违常理；二、从屠玉兴的讯问笔录看，本案所涉借款，屠玉兴向邱耀明提供了顾伟强和董跃强两名保证人，其明确董跃强是以个人名义担保的，结合邱耀明的询问证人笔录看，最终签订《借款合同》时，除了顾伟强和董跃强外，增加了红杉邨公司。这与借款合同反映的内容相吻合。第四，关于董跃强、红杉邨公司、顾伟强就本案所涉借款是否存在过错，如果存在过错，应承担怎么样的赔偿责任的问题。董跃强、红杉邨公司、顾伟强认为，本案担保系邱耀明与借款人屠玉兴串通欺骗担保人签字，损害担保人的利益，是无效的担保。一审法院认为，本案借款合同无效，担保合同也相应归于无效。但从屠玉兴的讯问笔录看，其向邱耀明借款1000万元时，邱耀明要求其提供保证人，在屠玉兴找到顾伟强作保证人后，因邱耀明认为仅顾伟强作为保证人不足以承担1000万元的债务，因此，顾伟强又找了董跃强作为保证人。由此可见，邱耀明之所以愿意借款1000万元给屠玉兴，是因为屠玉兴提供了保证人。所以，董跃强、红杉邨公司、顾伟强为借款提供担保的行为对涉案借款合同的成就具有促成作用，故董跃强、红杉邨公司、顾伟强亦存在过错。对于邱耀明，其在借款时明知借款人的借款用途却故意将借款合同中的借款用途填写为“付振东土地款”，主观上也有促成本案借款合同成立的意思表示。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，一审法院酌定董跃强、红杉邨公司、顾伟强应对屠玉兴不能偿还部分承担30%的赔偿责任。董跃强、红杉邨公司、顾伟强抗辩称，邱耀明明知屠玉兴非法集资的违法犯罪活动，仍然提供借款。符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条第三款“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”规定，民间借贷合同无效。而且，邱耀明在签订本案所涉借款合同前，已经向屠玉兴出借过多笔借款未归还，并故意写上“付振东土地款”，并说“借款合同用途一栏不能写上用于归还借款”，其用意明显是骗取担保人签字。所以董跃强、红杉邨公司、顾伟强无任何过错，不承担民事责任。一审法院认为，首先，邱耀明虽然在询问笔录里提到“屠玉兴跟我讲这笔借款是用于归还以前借款的，这样可以套套大，再多借点钱出来……其实我是清楚的，这笔钱是用于归还借款的”，但该陈述不能证明邱耀明知道借款用于集资诈骗，且刑事判决书已认定邱耀明系集资诈骗的受害人；其次，邱耀明将借款用途填写为“付振东土地款”并没有骗取保证人增加担保金额，且保证人并未对担保借款的用途作出限制性规定。屠玉兴在讯问笔录里也确认，其在借款时向邱耀明和保证人说的是一致的。综上，一审法院对董跃强、红杉邨公司、顾伟强的抗辩意见不予采信。第五，关于屠玉兴归还的2685000元是否应作为屠玉兴与邱耀明总的借款所归还的数额一并处理的问题。董跃强、红杉邨公司、顾伟强认为，2685000元的归还时间是在2013年10月23日，在本案借款合同订立和借款出借之后，根据嘉兴市中级人民法院刑事判决书以及相应证据，屠玉兴是通过借后款来还前款的方式实施诈骗的，故这2685000元不应仅作为350万元借款的还款，而应作为屠玉兴与邱耀明总的借款所归还的数额一并处理。一审法院认为，屠玉兴于2013年9月向邱耀明借款350万元，由张荣林提供连带责任保证。于2013年10月向邱耀明借款1000万元，由董跃强、红杉邨公司、顾伟强提供连带责任保证。屠玉兴于2013年11月1日被刑事拘留，其在归还2685000元款项时尚处于能自由活动的状态。因此，屠玉兴通过张荣林账户归还邱耀明款项的行为，应视为归还保证人张荣林所担保的借款合同项下借款的意思表示。即使屠玉兴存在通过借后款归还前款的行为，也不能证明其归还的该笔款项就是邱耀明于2013年10月出借的款项中的组成部分。故对董跃强、红杉邨公司、顾伟强的上述抗辩意见，不予采信。本案中，邱耀明自认实际交付950万元，扣除退赃款3772939.71元（4170091.21元-397151.50元），尚应返还5727060.29元。另，邱耀明主张自2013年10月12日起，按照银行同期贷款基准利率的4倍计算利息及逾期利息。一审法院认为，因本案借款合同无效，邱耀明可按中国人民银行同期同档次贷款基准利率主张资金占用期间的资金占用费，但应分段计算。具体为：以借款本金950万元为基数，自2013年10月12日起计算至2015年6月23日止，为985796.53元；自2015年6月24日起，以5727060.29元为基数计算至判决确定给付之日止。律师费18万元，因借款合同无效，对实现债权费用的约定也归于无效，故对邱耀明的该诉请，不予支持。董跃强、红杉邨公司、顾伟强对屠玉兴不能偿还的上述债务承担30%的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、董跃强、红杉邨公司、顾伟强对于邱耀明的损失【借款本金5727060.29元及资金占用损失985796.53元（暂计算至2015年6月23日，之后以5727060.29元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）】承担30%的赔偿责任，并于判决生效之日起十日内履行；二、驳回邱耀明其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费56650元，由邱耀明负担41083元，由董跃强、红杉邨公司、顾伟强负担15567元。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，顾伟强于2017年4月24日死亡，其父母顾月林、陆丽蓉以及妻儿王某、顾某甲、顾某乙，向本院提交申请书，表示不参加本案诉讼。本院认为：一审法院基于生效的刑事判决、邱耀明与屠玉兴间借款金额和笔数、邱耀明交付借款等事实，分析认定本案借款合同项下发生借款950万元，理由充分，本院予以确认；董跃强、红杉邨公司认为实际借款金额为550万元，其主张不能成立，不予采纳。借款合同首部除记载出借人和借款人外，并未列明担保人仅是顾伟强和红杉邨公司，而借款合同尾部担保人处董跃强与顾伟强签署情形一致，表现为签名捺印并书写手机和身份号码，结合屠玉兴的供述和邱耀明的陈述，可以认定董跃强与顾伟强一样，系本案借款债务的保证担保人。邱耀明虽曾起诉过董跃强、红杉邨公司、顾伟强，但由于当时借款人涉嫌刑事犯罪，邱耀明的起诉被驳回，董跃强、红杉邨公司、顾伟强的责任未经实体审理和判决，故邱耀明有权在刑事案件结案后提起本案诉讼。屠玉兴犯集资诈骗罪被判刑，追缴的款项部分退给了邱耀明，但不足以清偿本案所有借款债务。对邱耀明要求董跃强、红杉邨公司、顾伟强就此债务承担连带保证责任，本院认为：根据司法解释的有关规定，借款人的借贷行为构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，而效力的认定与担保人的责任息息相关，故确定担保人的责任时，应结合案件事实，通过合同效力和过错程度认定来综合考量。从查明的事实看，邱耀明在屠玉兴欠借款未还、约定借款用途与实际不符的情况下，续借本案款项，而董跃强、红杉邨公司、顾伟强作为大额借款的担保人，未对借款人屠玉兴的资信情况、履约能力、实际借款用途等尽审查和注意义务。综合本案事实，一审法院认定借贷和担保合同无效，并结合当事人过错程度，确定董跃强、红杉邨公司、顾伟强对屠玉兴不能清偿借款债务给邱耀明造成的损失承担30%的赔偿责任，并无不当。顾伟强提起上诉后在二审期间死亡，法定继承人以书面形式明确放弃诉讼，且实际也未到庭参加诉讼，该上诉按撤回处理。综上所述，董跃强、红杉邨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。因一审判决顾伟强承担给付义务，故由其法定继承人在继承遗产的范围内承担清偿责任，一审判决主文的表述需进行变更，但该变更不属于一审法院错判。依照《中华人民共和国民法通则》第九条、第十一条、第十六条，《中华人民共和国继承法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条、第八十三条规定，判决如下：一、变更桐乡市人民法院（2016）浙0483民初4053号民事判决第一项为：董跃强、桐乡市红杉邨旅游开发有限公司对于邱耀明的损失【借款本金5727060.29元及资金占用损失985796.53元（暂计算至2015年6月23日，之后以5727060.29元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）】承担30%的赔偿责任，顾月林、陆丽蓉、王某、顾某甲、顾某乙在继承顾伟强遗产的范围内承担该30%的赔偿责任，于判决生效之日起十日内履行。二、维持桐乡市人民法院（2016）浙0483民初4053号民事判决第二项。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56650元，由邱耀明负担41083元，由董跃强、桐乡市红杉邨旅游开发有限公司负担15567元，顾月林、陆丽蓉、王某、顾某甲、顾某乙在继承顾伟强遗产范围内与董跃强、桐乡市红杉邨旅游开发有限公司共同负担该15567元；二审案件受理费15567元，由董跃强、桐乡市红杉邨旅游开发有限公司负担，顾月林、陆丽蓉、王某、顾某甲、顾某乙在继承顾伟强遗产范围内与董跃强、桐乡市红杉邨旅游开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  宁建龙代理审判员  陈 蓉代理审判员  石明洁二〇一七年八月八日书 记 员  蒋佳莲