福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽06民终1307号上诉人(原审被告):郑文松，男，1961年1月5日出生，汉族，住福建省东山县。委托诉讼代理人:袁宝果，福建力幄律师事务所律师。被上诉人(原审原告):朱艺贞，女，1967年12月18日出生，汉族，户籍地福建省东山县，现住福建省东山县。委托诉讼代理人:张朝阳，福建华闽南方律师事务所律师。上诉人郑文松因与被上诉人朱艺贞保证合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2017）闽0626民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑文松的委托诉讼代理人袁宝果、被上诉人朱艺贞的委托诉讼代理人张朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑文松上诉请求:1、撤销一审判决，裁定驳回朱艺贞起诉或驳回朱艺贞诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由朱艺贞负担。事实和理由：1、朱艺贞在起诉欧美云、唐桂旺的另案纠纷[（2016）闽0626民初1727号]中陈述，欧美云自2015年10月8日至2016年7月21日，分16次共向朱艺贞借款323万元，本案一审朱艺贞也提供了上述16张借条，因此，在上述时间内，欧美云仅向朱艺贞借款16次，对应上述16张借条，而不包括本案的借款，故本案借款并未实际发生。2、朱艺贞一审提供的16张借条，并未作为证据提交，郑文松也未予以辨识和质证。3、朱艺贞和欧美云之间的经济往来习惯采用转账方式，因此本案借款如有实际交付，朱艺贞应提供相关转账记录，但朱艺贞并未提供。4、一审未对朱艺贞是否向欧美云实际交付本案借款50万元作实质审查，属事实认定不清。5、即便认定本案借款有实际交付，郑文松一审提交的证据也证明欧美云偿还的金额远超过50万元。6、即便认定郑文松应就本案借款承担保证责任，朱艺贞自认欧美云就本案借款已偿还的7万元，也应予以抵扣。7、朱艺贞曾于2016年10月18日分别起诉欧美云、唐桂旺及欧美云、唐桂旺、郑文松，其中后一个案件讼争的即为本案借款，福建省东山县人民法院以欧美云涉嫌经济犯罪为由对上述两个案件裁定驳回起诉，移送公安机关立案侦查，其中驳回朱艺贞就本案借款起诉的（2016）闽0626民初1726号民事裁定书并未向郑文松送达，该裁定尚未生效，即便裁定生效，现福建省东山县人民法院又对本案立案并作出一审判决，也违背了一事不再理原则。朱艺贞辩称，本案借款有实际交付欧美云，一审郑文松对此并无异议；朱艺贞与欧美云有多笔经济往来，朱艺贞借款给欧美云达800多万元，若欧美云有偿还本案借款，理应收回本案借条；本案一审未出席一案两审的情况。朱艺贞向一审法院起诉请求：判令郑文松偿还朱艺贞借款50万元及利息6万元（自2016年6月8日起暂计至2016年12月8日止，以后的利息按月利率2%计算至其还清全部款项为止）。一审法院认定事实：2015年10月8日，借款人欧美云以经营生意资金周转困难为由向朱艺贞借取50万元，郑文松作为担保人在《借款合同》上签名，借款时，双方没有约定借款期限和借款利率。经多次催讨未果，朱艺贞由此于2017年1月3日向一审法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。一审法院认为，从朱艺贞、郑文松所提供的证据可看出借款人欧美云与朱艺贞之间存在频繁的经济往来，而且郑文松也没有证据证明借款人欧美云在此期间与朱艺贞之间发生的账户往来的款项就是针对本案的讼争借款，故郑文松应承担举证不能的法律后果。而且借款人欧美云系成年人，假使借款人欧美云已将本案讼争的50万元借款返还给朱艺贞，理应要求朱艺贞返还借款凭证，故一审法院采纳朱艺贞陈述的事实。综上，一审法院认为，朱艺贞持有借款人欧美云和保证人即郑文松出具的《借款合同》，在保证期间内要求郑文松承担保证责任即返还借款50万元的诉讼请求符合《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，一审法院应予支持，但朱艺贞主张双方口头约定借款月利率为2%，因没有提供证据予以证明，一审法院不予采信；因借款合同没有约定利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”和第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，故对朱艺贞主张的利息，应当调整为自2017年1月3日起至还清借款之日止按年利率6%计算。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条之规定，判决如下：一、郑文松应于判决生效之日起十日内付还朱艺贞借款50万元及自2017年1月3日起至还清借款之日止按年利率6%计算的利息。二、驳回朱艺贞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，减半收取计4700元，由朱艺贞负担300元，郑文松负担4400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑文松提交以下两份证据：1、东山县人民法院（2016）闽0626民初1727号民事裁定书，拟证明朱艺贞在起诉欧美云、唐桂旺的另案纠纷[（2016）闽0626民初1727号]中陈述，欧美云自2015年10月8日至2016年7月21日，分16次共向朱艺贞借款323万元，本案一审朱艺贞也提供了上述16张借条，因此，在上述时间内，欧美云仅向朱艺贞借款16次，对应上述16张借条，而不包括本案的借款，故本案借款并未实际发生。2、东山县人民法院（2016）闽0626民初1726号民事裁定书，拟证明福建省东山县人民法院以欧美云涉嫌经济犯罪为由对该案裁定驳回起诉，移送公安机关立案侦查，该民事裁定书并未向郑文松送达，因此裁定尚未生效，即便裁定生效，现福建省东山县人民法院又对本案立案并作出一审判决，也违背了一事不再理原则。朱艺贞对上述两份证据的真实性无异议，但认为朱艺贞与欧美云之间共有17笔借款，朱艺贞另案起诉欧美云及其丈夫的16笔借款与本案由郑文松担保的借款没有关联，此外，（2016）闽0626民初1726号民事裁定书已生效。本院对上述两份裁定书的真实性予以确认，对于（2016）闽0626民初1727号民事裁定能否证明本案借款未实际发生的问题，上述两份民事裁定体现了朱艺贞将欧美云的借款，区分成有郑文松担保的借款和无郑文松担保的借款分别起诉，朱艺贞并未将两类借款予以混淆，朱艺贞单独起诉欧美云、唐桂旺的16笔借款与本案并无关联，故郑文松主张朱艺贞与欧美云之间仅有（2016）闽0626民初1727号民间借贷纠纷中的16笔借款，没有本案的借款，与事实不符，本院不予采信。朱艺贞提交一审法院出具的（2016）闽0626民初1726号民事裁定生效证明，拟证明该案已生效，一审法院受理本案并未违反一事不再理原则。郑文松对该证据形式真实性无异议，但主张其实际并未收到该案裁定书，因此该案生效证明不具有法律效力。本院对该生效证明的真实性予以确认。关于（2016）闽0626民初1726号民事裁定是否生效及该裁定能否证明一审法院违反了“一事不再理”原则的问题，鉴于一审法院已书面证明该另案裁定已生效，本院告知郑文松可向一审法院查询另案送达具体情况并及时反馈相关证据，之后郑文松并未提交相关证据，故对其主张另案裁定未生效，本院不予采信。此外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”，故一审法院受理本案并未违反一事不再理原则。对一审查明的事实，郑文松对一审认定欧美云向朱艺贞借款50万元有异议，认为款项没有实际交付，朱艺贞对一审认定本案借款未约定利息有异议，认为实际上有口头约定2%月息，其余事实双方当事人均无异议，本院对一审认定的各方当事人均不持异议的事实予以确认。本案争议焦点：本案的50万元借款是否有实际交付；欧美云是否已偿还本案借款；一、关于本案的50万元借款是否有实际交付的问题。本院认为，本案借款已实际交付，理由如下：1、《借款合同》载明：“在签订本合同时，借款人确认已经收到贷款人支付的全部借款，已本合同贷借款收据”，郑文松认可《借款合同》系其签署，故根据《借款合同》的表述，本案借款已交付。2、本案一审庭审中郑文松陈述：“而且听借款人欧美云说该笔借款已经还给原告朱艺贞了”，郑文松二审抗辩本案借款未实际交付，与其一审主张欧美云已归还借款明显矛盾。综上，本案借款应认定为已实际交付。二、关于欧美云是否已偿还本案借款的问题。本院认为，欧美云仅偿还本案7万元借款，理由如下：1、出借人朱艺贞持有《借款合同》原件，朱艺贞与欧美云之间有多笔借款，如欧美云已归还本案借款，依常理其应及时收回该债权凭证，或要求朱艺贞向其出具还款凭证，但郑文松未对此提供相关证据予以证明。2、朱艺贞与欧美云之间有多笔款项往来，无论是朱艺贞给付欧美云的金额，还是欧美云给付朱艺贞的金额，都远远超过朱艺贞在本案和另案中起诉起诉的17笔借款的总金额，且双方的款项往来是交叉进行的，因证明债务人已还款是保证人应承担的举证责任，在双方款项往来错综复杂的情况下，本案保证人郑文松未能有效证明欧美云已具体偿还了本案借款，故其应承担举证不能的责任。3、朱艺贞自认欧美云于2016年6月8日前有按月利率2%偿还本案借款利息，即欧美云就本案借款向郑文松给付了7万元，因本案借款合同未约定利息，故欧美云给付朱艺贞的金额应视为归还本金，郑文松仅对剩余的43万元借款本金及自起诉之日起至还款之日止按年利率6%计算的利息承担还款责任。综上所述，郑文松的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省东山县人民法院（2017）闽0626民初40号民事判决第二项；二、变更福建省东山县人民法院（2017）闽0626民初40号民事判决第一项为:郑文松应于判决生效之日起十日内付还朱艺贞借款43万元及自2017年1月3日起至还清借款之日止按年利率6%计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由郑文松负担3784元，朱艺贞负担616元。二审案件受理费8800元，由郑文松负担7568元，朱艺贞负担1232元。本判决为终审判决。审 判 长  蔡钟麟代理审判员  詹立宇代理审判员  黄 佳二〇一七年八月十日书 记 员  邱喜琼