.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）内01民终2317号上诉人（原审原告）：张春华，无固定职业，住呼和浩特市。上诉人（原审被告）：呼和浩特市和平医院。法定代表人：何奋强，该医院负责人。委托诉讼代理人：刘海，内蒙古百宁律师事务所律师。上诉人张春华因与上诉人呼和浩特市和平医院（以下简称和平医院）医疗损害责任纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院(2015)新民一初字第00637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张春华、上诉人呼和浩特市和平医院的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张春华的上诉请求：1.撤销呼和浩特市新城区人民法院(2015)新民一初字第00637号民事判决；2.依法判决和平医院赔偿医疗费36341.19元、误工费54481元、交通费1124元、住院伙食补助费120元、营养费120元、精神损害抚慰金38498元，共计120684.19元。3.本案一、二审诉讼费用全部由呼和浩特市和平医院承担。事实和理由：1.一审判决依据的北京天平司法鉴定中心的鉴定意见严重错误，以鉴代审。该鉴定机构的鉴定程序违法，鉴定人金姬善未参与鉴定，同时使用未经质证的”检料”违法进行鉴定，在缺失相关证据的情况下作出严重错误的鉴定结论，导致本案认定事实不清、过错比例划分错误而显失公平，该鉴定意见不具有法律效力，不能作为认定案件事实的证据予以采信。一审法院将《处罚书》作为一般证据有失偏颇，该证据的证明力大于《鉴定意见书》。2.一审法院程序违法。张春华向一审法院提交了鉴定人出庭质证的申请，但一审法院始终以专家出场费高为理由阻止鉴定人出庭质证，一审法院采用了未经质证的鉴定意见且没有如实在无争议的证据和事实中写明张春华诊断为外阴阴道炎，而非霉菌性阴道炎。张春华向鉴定机构提交了证据六：与张春华疾病相关的医学资料及报道和证据七：张春华在呼市和平医院诊疗后身体异常的部分照片，以佐证张春华受到的损害与和平医院医疗行为有关，但未得到一审法院认可。2015年7月23日，一审法院第一次庭审和平医院提供了4份假证据，一审法院当庭让和平医院对医疗费统计后进行赔偿，和平医院突然提出因果关系鉴定，而本案适用简易程序审理，和平医院直到2016年6月才将鉴定申请逾期向一审法院提交。3.一审法院适用法律错误。一审法院委托的是司法鉴定而不是医疗事故鉴定，病历是原始证据也是直接证据，其证明力大于间接证据”鉴定结论”，张春华最后被诊断为外阴阴道炎，可彻底排除在和平医院就诊时患有霉菌性阴道炎。一审法院应运用高度盖然性原则认定张春华感染霉菌阴道炎与和平医院诊疗行为具有因果关系。4.一审判决各项赔偿数额有误。对于医疗费、交通费、误工费、后续治疗费数额认定不符合法律规定，由于和平医院的违法违规行为，导致张春华承受了一般人难以承受的痛苦，一审法院判决精神抚慰金1万元过低。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害张春华的合法权益。和平医院辩称：张春华上诉理由未反映客观事实，和平医院为其治疗没有引发其他疾病，本案的《鉴定意见书》是专业机构作出，三位鉴定人均参与当天的听证会，鉴定结果已经将和平医院与张春华之间的医疗纠纷的因果关系予以明确，但没有损害事实，该鉴定意见不存在违法事实，对于张春华陈述的过错推定无事实依据。一审判决1万元的精神抚慰金显然过高，张春华所患疾病与和平医院诊疗过程没有任何因果关系，该笔费用不应由和平医院承担，对于医疗费是张春华治疗其他疾病的费用，交通费与误工费与本案无因果关系，不应支持，应驳回张春华的上诉请求。和平医院的上诉请求：撤销呼和浩特市新城区人民法院(2015)新民一初字第00637号民事判决，改判呼和浩特市和平医院按照20%比例承担张春华的赔偿费用，驳回精神抚慰金的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定和平医院对张春华的损害后果承担50%的赔偿责任事实不清，证据不足。本案鉴定意见未明确双方应该承担的责任，和平医院只是存在过失诊疗行为，该行为未造成张春华明确的损害后果，和平医院应承担次要责任。2.张春华的损害后果不明确，其在诉讼时的请求中涵盖多种疾病，属于需要长期治疗的疾病，其在和平医院治疗仅仅三天不再配合治疗，进而转诊到其他医院进行治疗，张春华的损害后果是否为和平医院所实施的治疗行为导致并不明确，一审法院概括由和平医院承担责任缺乏事实和法律依据。张春华患有多种疾病，其诉讼请求的医疗费中大部分是治疗其他疾病，不能全部由和平医院承担。3.关于精神抚慰金的问题。和平医院的过错行为仅仅是被行政处罚，处罚的原因只是当时治疗的医师没有和平医院执业资格，但该医师具备相关的资质，不影响对张春华病情的实质治疗，推定和平医院有过错责任，但不能推定与张春华的损害事实具有因果关系，张春华的损害并不是特别严重，一审判决1万元的精神抚慰金没有事实基础和法律依据。张春华辩称：和平医院使用虚假广告进行宣传，聘用没有资质的妇科病专家迫使张春华进行治疗，和平医院故意隐瞒使用违规药物和违反常规技术操作和方法，存在过错，应该100%赔偿其因此而造成的损失。张春华向一审法院起诉请求：1.呼和浩特市和平医院支付张春华医疗费22707.9元、误工费54481元、住院伙食补助费120元、营养费120元、交通费300元、精神损害抚慰金38498元、后续治疗费用，共计116226.9元。2.本案诉讼费用全部由呼和浩特市和平医院承担。一审法院认定事实：1.2014年3月16日至18日，张春华到和平医院治疗阴道炎，孙琦医生为其做了阴道分泌物常规检查、阴道镜、腹部B超常规、支原体、TCT报告的检查，和平医院对此予以认可。和平医院经检查诊断为：霉菌性阴道炎、小阴唇溃疡、外阴单纯疱疹，和平医院给张春华做了3次”阴四联”（阴道冲洗、雾化、上药、外阴涂药膏）的治疗。之后，张春华先后至内蒙古自治区人民医院、内蒙古医科大学附属医院等多家医院治疗，分别诊断为：发热待查、结缔组织病不除外、心律失常-偶发室性早搏、植物神经功能紊乱、胆囊结石、散在脱髓鞘灶、高血压、泌尿道感染、骨质疏松、子宫多肌瘤等。2.2014年5月6日，张春华向呼和浩特市新城区卫生局投诉、举报，和平医院聘用非卫生技术人员孙琦、张润连为患者张春华开展诊疗活动。2014年5月14日，呼和浩特市新城区卫生局对和平医院作出行政处罚决定书，因和平医院聘用两名非卫技人员（孙琦、张润连）开展诊疗活动，决定罚款3000元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.和平医院委托一审法院对张春华的病情与其诊疗结果间是否存在因果联系进行鉴定，北京天平司法鉴定中心法医学鉴定意见书作出如下鉴定结论：呼和浩特市和平医院对被鉴定人张春华的诊疗行为不符合相关疾病诊疗规范，存在医疗过失；医疗过失未造成明确损害后果；医疗过失一定程度上影响了被鉴定人张春华原有疾病的及时和有效治疗。张春华对此鉴定意见不予认可，认为因为有侵入性检查导致感染。经一审法院释明并在规定的期限内，张春华未向一审法院提交重新鉴定申请，也未申请鉴定人出庭作证，该鉴定程序合法，故一审法院对该鉴定结论予以采信。2.2013年2月1日，和平医院与孙琦签订聘用合同，合同有效期自2013年2月1日至2014年12月1日，合同期满聘用关系自然终止。邀请北京专家孙琦主任到和平医院每个月的10号到15号进行专家会诊辅导，孙琦具有执业医师执业证书。3.2013年11月25日，内蒙古医科大学附属医院对原告进行宫颈∕阴道细胞学检查，诊断为重度炎症。2014年3月16日，张春华在被告医院做阴道分泌物常规检测结果有霉菌。张春华诉称霉菌系治疗过程感染。4.张春华于2014年3月16日至18日期间，在和平医院就诊治疗花费医药费1235元，和平医院称均予退还张春华，但没有提供相应证据予以证明。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.张春华的疾病是否与和平医院的医疗行为具有因果关系；2.和平医院应承担的赔偿范围。针对第一个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错。（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，和平医院因为聘用非卫生技术人员孙琦、张润连为患者张春华开展诊疗活动，受到呼和浩特市新城区卫生局的行政处罚，因此，推定和平医院医疗机构有过错，和平医院对张春华的治疗行为与张春华健康权损害具有因果关系，和平医院应承担赔偿责任。针对第二个争议焦点，本案按照医疗损害赔偿纠纷处理，就应当确定和平医院的医疗行为是否存在过错以及与张春华的损害后果之间是否存在因果关系。本案中，围绕和平医院的医疗行为是否存在过错进行了鉴定，但在民事诉讼中，相关行政部门的处理意见系在其职权范围内所做的判断行为，该判断行为作为民事诉讼中的证据的一种，对民事诉讼事实的认定产生一定的作用，但不能对民事案件的处理起决定性的作用。医疗事故鉴定虽然得出结论，但由于本案的案由为医疗损害赔偿纠纷，鉴定结论对本案的处理仅起到参考作用，而非决定性作用。由于该鉴定结论为”被告对原告使用”阴四联”治疗并非规范性治疗。和平医院对张春华的诊疗行为不符合相关疾病诊疗规范，存在医疗过失；医疗过失未造成明确损害后果；医疗过失一定程度上影响了张春华原有疾病的及时和有效治疗。”鉴定结论明确了和平医院的过错，确定了和平医院应负赔偿责任的事实基础。确定了和平医院的诊疗行为存在过错，但和平医院的过错与张春华的损害后果之间的因果关系如何确定，是准确处理本案的关键。根据鉴定机构的意见，医疗过失一定程度上影响了张春华原有疾病的及时和有效治疗,说明张春华的疾病与和平医院的诊疗行为之间存在一定的因果关系，但鉴定机构无法对相关的因果关系应用排除法一一排除，由此可以推定造成张春华损害后果的原因存在很多，但限于科学技术水平的限制，无法对各种原因进行排除，故鉴定结论也无法排除其他因素与张春华的后发疾病之间具有一定的因果关系，在此情况下，可以认定造成张春华损害的原因是多方面，是多种原因共同作用才造成了张春华损害的”果”，在多因一果且无法确定各个原因对损害后果的参与度的情况下，简单认定某一原因对损害后果的影响力的大小是不成立的，在无法确定各自作用力的情况下，根据侵权责任法理论，可以推定各个原因的参与度是同等的。因此，在没有更进一步的鉴定结论、且也没有证据证明可以进一步得出明确结论的前提下，推定张春华自身的原因和和平医院的医疗过错对张春华损害后果起到同等的作用力。据此，和平医院对张春华的损害后果应当承担50%的赔偿责任。故对张春华主张的医药费用22707.9元，酌情支持50％的医疗费11354元。对于张春华主张的精神损害抚慰金38498元，酌情支持10000元。对于张春华主张的营养费120元，酌情予以支持。对于张春华主张的误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，张春华未提供其误工收入的证据，也未提交医疗机构出具的证明，故对张春华的误工损失不予支持；对于张春华主张的住院伙食补助费及交通费，因张春华并未住院治疗，且未提交交通费的任何票据，对张春华的该项诉请，不予支持。张春华主张和平医院向其支付后续治疗应发生的费用，因张春华后续治疗与和平医院医疗行为之间的因果关系仍需要有效的证据予以支持，且并未实际发生，故对张春华的该项主张不予支持，可另行起诉。以上共计21474元。综上所述，和平医院的医疗行为与张春华健康权损害有一定的因果关系，故和平医院应承担与其过错相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，第二十条，第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条的规定，判决：一、呼和浩特市和平医院于本判决生效之日起十日内向张春华赔偿医药费11354元、营养费120元、精神损害抚慰金10000元，以上共计21474；二、驳回张春华的其他诉讼请求。本院二审期间，张春华围绕上诉请求新提交了两组证据，第一组即2014年12月份拍摄的65张照片，拟证明和平医院的治疗行为对张春华造成的损害后果。和平医院的质证意见为该组证据拍摄时间是2000年与2012年的，其余拍摄年限不清楚，张春华在一审中没有提交，二审不应采纳。本院认为，该组证据不能直接证明和平医院的治疗行为与张春华造成损害后果具有因果关系，故不予采信。第二组即张春华的《专业技术资格证书》，拟证明张春华所从事的职业。和平医院的质证意见为该份证据只能证明张春华的职称，并不能证明张春华现在从事的职业，也不能证明其误工费的计算标准。本院认为，该组证据只能证明张春华具有专业技术资格，不能证明张春华现在所从事的职业以及收入情况，对此证据所要证明的问题不予采信。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，张春华于2014年12月22日-2014年12月24日在内蒙古自治区人民医院住院2天。本院认为，本案的争议焦点为：一、张春华向和平医院主张赔偿各项损失共计116226.9元有无事实依据和法律依据。二、和平医院对张春华赔偿损失的责任比例应该如何划分。关于本案第一个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。2014年5月14日呼和浩特市新城区卫生局以和平医院聘用两名非卫生技术人员孙琦、张润连为患者张春华开展诊疗活动，违反《医疗机构管理条例》第二十八条规定为由，对和平医院作出罚款人民币3000元的行政处罚决定。北京市天平司法鉴定中心作出的北天司鉴（2016）临鉴字第0846号鉴定意见即和平医院对张春华的诊疗行为不符合相关疾病诊疗规范，存在医疗过失；医疗过失未造成明确损害后果；医疗过失一定程度上影响了张春华原有疾病的及时和有效治疗。和平医院违反法律、行政法规的规定聘用两名非卫生技术人员为患者张春华开展诊疗活动依法被行政处罚，且依据上述鉴定结果，和平医院对张春华的诊疗行为存在医疗过错，对张春华提出合理的损害费用，应当承担赔偿责任。对于张春华在二审主张的医疗费36341.19元，交通费1124元，其在一审诉讼时主张的医疗费为22707.9元，交通费为300元，因本案在二审期间调解不成，对其超出部分可另行诉讼。和平医院对于张春华主张的22707.9元医疗费的真实性认可，虽然认为大部分费用是治疗其他疾病，但未指出具体哪些费用是治疗其他疾病且没有提供证据证明，故对张春华主张的22707.9元的医疗费予以支持；对于张春华主张的54481元误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，张春华未按上述法律规定提供其收入证明，故应当按照上一年度居民服务和其他服务业的年收入标准计算为221元（40251元／年÷365天×2天），对其主张的超出部分本院不予支持；对于张春华主张的120元住院伙食补助费符合法律规定，本院予以支持。一审法院对张春华主张的误工费、住院伙食补助费合理部分的诉讼请求未支持应予纠正；对于张春华主张的营养费120元符合法律规定，本院予以支持；对于张春华主张的38498元精神损害抚慰金，一审法院酌情支持10000元并无不当；对于张春华主张的交通费，因未向本院提交相关票据，本院不予支持；对于张春华主张的后续治疗费，因未实际发生，本院不予支持，可以待实际发生后另行起诉。关于第二个争议焦点，依据北京市天平司法鉴定中心作出的北天司鉴（2016）临鉴字第0846号鉴定意见，和平医院对张春华的诊疗行为存在医疗过失，虽然未造成明确的损害后果，但一定程度上影响了张春华原有疾病的及时和有效治疗，一审法院根据和平医院的过错程度和其诊疗行为在损害结果发生中的原因力的大小确定对张春华酌情承担50%的损害赔偿比例并无不当，但仅就张春华的医疗费22707.9元承担50%的赔偿无法律依据，应予纠正为和平医院对张春华的医疗费22707.9元、误工费221元、住院伙食补助费120元、营养费120元，共计23168.9元承担50%的赔偿责任即11584元，精神抚慰金酌情支持10000元。对于一审法院委托北京市天平司法鉴定中心作出的北天司鉴（2016）临鉴字第0846号鉴定意见，张春华对此鉴定有异议并在二审审理期间申请重新鉴定，因其提交的《重新鉴定申请书》没有明确具体的鉴定内容，经本院对其释明后，其再次提交的《重新鉴定申请书》仍然没有明确具体的鉴定内容，本院书面告知其在指定期限内提交并提供重新鉴定的相关资料，逾期提供则视为放弃重新鉴定。后张春华逾期向本院提交上述材料，且没有证据证明该鉴定有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故本院对此不再进行重新鉴定。综上所述，张春华的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00637号民事判决第二项；二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00637号民事判决第一项”呼和浩特市和平医院于本判决生效之日起十日内向张春华赔偿医药费11354元、营养费120元、精神损害抚慰金10000元，以上共计21474元”为”呼和浩特市和平医院于本判决生效之日起十日内向张春华赔偿医药费11354元、误工费111元、营养费60元、住院伙食补助费60元、精神损害抚慰金10000元，以上共计21584元”；三、驳回张春华的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1312元，由张春华负担1068元，由呼和浩特市和平医院负担244元；二审案件受理费3050元，由张春华负担2229元，由呼和浩特市和平医院负担821元。本判决为终审判决。审判长韩韬审判员刘晓宏审判员杨福金二〇一七年八月二十二日书记员贺西格