广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终2149号上诉人（原审原告、反诉被告）:李德威，男，1958年1月10日出生，香港特别行政区居民。委托代理人：刘世新，广东中信顺成律师事务所律师。委托代理人：廖秀环，广东中信顺成律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：邓文伟，男，1983年2月1日出生，汉族，住广东省连州市。委托代理人：黎亿明，广东历恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周育红，男，1971年8月26日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人李德威、上诉人邓文伟因与被上诉人周育红合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初11311号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人邓文伟上诉请求：1.撤销原审判决第一项违约金部分；2.撤销原审判决第二项；3.变更原审判决第四项，改为李德威支付违约金50000元；4.由李德威承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、正如原审判决认定的事实，李德威没有依合同约定，在2016年6月12日前申请注销原工商登记，是违约，理应支付合同约定违约金50000元。二、邓文伟在李德威提起诉讼前，不存在违约，不应承担违约责任。1.因李德威违约在先，且在协助邓文伟变更场所租赁合同过程中，除了大良丹桂路“106号铺”的业主同意将李德威交的按金8600元转为邓文伟所交按金外，其余各处业主均不同意转按金。因此，邓文伟不应支付合同约定的按金；2.李德威违约在先，在双方协商处理过程中提起诉讼，而邓文伟应诉时被逼提起反诉，正因有邓文伟的反诉，邓文伟在开庭后暂停支付每月25000元的转让款是合理的，不存在违约，不应支付违约金。上诉人李德威辩称：一、邓文伟的上诉不成立。在一审庭审中，邓文伟明确陈述李德威的所有合同义务均已完成。现邓文伟在上诉状中称李德威没有协助其办理租赁合同与事实不符。本案中，除了位于大良嘉信城市广场二期A105号商铺外，其他三处商铺的租赁合同均以邓文伟为合同相对人。邓文伟在一审提起反诉时提交的证据中有关于大良A105号商铺的租赁合同，因此案涉的四处商铺均以邓文伟为承租人。二、邓文伟称2016年7月5日向李德威支付现金的事实是虚构的，且此后几个月的转让费，邓文伟没有任何理由不向李德威支付。因此李德威根本不存在违约行为。上诉人李德威上诉请求：1.撤销原审判决第一项违约金部分，依法改判邓文伟、周育红向李德威支付违约金50000元；2.撤销原审判决第四项，依法改判李德威无需向邓文伟支付违约金1000元；3.撤销原审判决第五项，依法改判邓文伟、周育红向李德威支付律师费18000元。事实和理由：一、根据一审查明的事实，李德威已按合同约定交付了转让标的物，邓文伟也已经通过案外人莫某娟与出租人签订了租赁协议，并且先后在上述转让的商铺办理了营业执照。另，一审中李德威也提交了申请办理注销或迁址的有关材料，包括佛山市顺德区盛某灏隆企业管理有限公司（以下简称盛某灏隆公司）出具的证明。李德威不存在违约行为，原审判决认定李德威须支付违约金，与事实不符，也没有法律依据。二、原审法院已经查明，邓文伟在2016年6月30日应付租赁按金，2016年7月5日应付首期2.5万元转让款，但只是在李德威起诉后，才于2016年7月11日支付了2.5万元，9月之后的应付款项至今未付，邓文伟、周育红违约的事实清楚，原审判决仅判决邓文伟、周育红按每日万分之五支付逾期付款的利息，未按转让合同的约定支持应付违约金50000元及承担李德威一方的律师费，违反了当事人的意思自治，没有法律依据，对李德威显失公平。上诉人邓文伟辩称：一、李德威没有按照合同约定在2016年6月12日之前注销其工商登记，造成邓文伟的经营不能顺利进行。二、邓文伟没有按合同约定在6月30日之前支付租赁按金是因为李德威没有协助邓文伟去办理经营场地租赁合同的更名，而且在邓文伟与各经营场所的业主协商过程中，各业主以商铺不得转让为由不能将李德威所支付的按金转让给邓文伟，因此邓文伟没有理由向李德威支付租赁按金。三、第一笔转让款本应在7月5日支付，因邓文伟本人在外，无法按照合同约定支付给李德威，邓文伟曾向其商议以现金形式交付，但是李德威拒绝了。四、邓文伟支付转让款的日期是李德威起诉的日期，邓文伟根本还没有收到相关消息。五、后来的转让款没有交付是因为当时在诉讼当中，法院还没有审判完毕，无法知道哪方是违约方，因此没有支付。被上诉人周育红二审期间没有发表答辩意见。李德威在一审法院起诉请求：1.邓文伟立即向李德威支付合同转让款15万元及利息（自起诉之日起按日万分之五计算至邓文伟付清日止）；2.邓文伟立即向李德威支付租赁按金31504元；3.邓文伟向李德威支付违约金5万元；4.邓文伟承担李德威因该案诉讼产生的律师费1.8万元、诉讼保全费1500元；5.周育红对上述全部应付款项承担连带清偿责任；6.案件诉讼费用由邓文伟、周育红承担。邓文伟在一审法院反诉请求：1.李德威支付违约金5万元；2.李德威赔偿租金损失8316元；3.李德威支付因该案诉讼产生的律师费2万元；4.案件诉讼费由李德威承担。一审法院认定事实：2016年6月8日，李德威（甲方）与邓文伟（乙方）、周育红（丙方）签订一份《转让合同》，约定：1.甲、乙转让的标的物为位于顺德区大良106号铺的门市经营店、顺德区号铺的门市经营店、顺德区大良新城区105号铺的门市经营店、顺德区大良267号32号铺的加工场地，前述四个地址的经营店或加工场内的装修、用于生产经营的设备等，包括烤箱1个、六门雪柜1个、四门雪柜1个、打面机1个、打蛋机1个、工作冰箱柜1个、三门常温柜1个；2.甲方同意以25万元的转让价格将上述标的物转让给乙方，乙方同意以此价格受让；3.甲、乙双方确定，在2016年6月5日甲方已收到乙方5万元定金，余下20万元乙方定于签订合同当日向甲方支付5万元，余下15万元乙方定于2016年7月起到12月期间，每个月的5号前向甲方支付2.5万元，乙方保证能按时向甲方支付款项，如有任何一期逾期付款或不足额付款的，甲方有权全额向乙方追讨，并按日万分之五计算违约利息，乙方仍承担违约责任；4.由于甲方上述四个经营地址均是承租的，甲方应在2016年6月20日前协助乙方向有关商铺出租方办理承租方由甲方变更为乙方，甲方交纳给出租方的按金合共31504元，乙方应在2016年6月30日前向甲方返还，2016年6月9日起到租约期满的租金由乙方直接向出租方缴交，甲方已预交6月的租金9408元由乙方在签订本合同当日向甲方支付完毕；5.甲方在上述店铺经营的营业执照应在2016年6月12日前向工商部门申请注销，由乙方自行领取自己新的营业执照，乙方不得以甲方的名义或甲方营业执照进行经营；6.甲方定于2016年6月9日前将上述店铺的钥匙、上述物品及有关的租约等移交给乙方，双方签收交接单，甲方可在交接后三日内到有关店铺内取回自己的私人物品，逾期则视为甲方放弃余下物品的所有权，乙方可自行处理；7.除本合同另有约定外，在本合同履行过程中，甲、乙方其中一方违约应向对方支付5万元的违约金，违约方还应承担对方为实现债权的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师费、评估拍卖费等；8.由于乙方系分期向甲方支付转让款，丙方自愿对乙方在本合同的全部债务（包括拖欠款项、利息、违约金、甲乙方为实现债权的全部费用等）承担连带保证责任；9.本合同的条款及履行适用中华人民共和国法律。上述合同履行情况如下：1.李德威已将案涉四个店铺的设备转移给邓文伟，且在2016年6月20日前协助邓文伟向有关商铺出租方办理承租方由李德威变更为邓文伟。2.周育红于2016年7月14日在顺德区号铺注册成立个体工商户，于2016年6月24日在顺德区号铺注册成立个体工商户。原登记在顺德区大良105号铺的佛山市顺德区潮某食品有限公司于2016年7月13日变更住所地为佛山市顺德区大良17号铺。3.邓文伟已向李德威支付转让标的物的价款15万元，其中邓文伟于2016年7月11日向李德威转账支付转让款2.5万元，于同年8月5日向李德威转账支付转让款2.5万元，尚余2016年9月至12月的合同转让款10万元未付。2016年6月19日，案外人莫某娟作为承租人与案外人史学环作为出租人签订一份《商铺租赁协议》，约定出租人将位于顺德区大良A105出租给承租人，每月租金8316元，租金从2016年6月12日起至2020年1月17日止，按金1.6万元未收取。李德威认为邓文伟没有按时支付2016年7月的转让款，也未按时支付租赁按金，故提起诉讼。李德威委托广东中信顺成律师事务所代理该案诉讼，支付律师费1.8万元。邓文伟认为李德威未在2016年6月12日前到工商部门申请注销，故提起反诉。邓文伟委托广东历恒律师事务所代理该案诉讼，支付律师费2万元。一审法院认为：该案系合同纠纷，因李德威系香港特别行政区居民，故该案系涉港商事案件。关于该案准据法适用的问题，根据最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》等司法解释有关规定，审理涉港商事纠纷案件，在程序方面应适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定，即该案应比照涉外案件进行处理。其次，实体法方面，案涉转让合同中约定了适用内地法律，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，且上述约定未违反内地的禁止性强制规定和公序良俗，故该案对转让合同法律关系的审查以内地法律为准据法。针对双方当事人的诉辩意见，该案审查的重点是案涉转让合同履行过程中，是李德威还是邓文伟、周育红违约。首先，邓文伟、周育红是否享有先履行抗辩权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，行使先履行抗辩权是指依合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利，适用的前提是双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。这种对价关系是指合同双方的互负对待给付义务之间互相依赖或互相牵连的关系。具体至该案，转让合同约定李德威在2016年6月12日前向工商部门申请注销并非与邓文伟、周育红支付转让款形成对价关系，且合同对双方互负债务的履行没有形成先后顺序，故邓文伟、周育红对李德威未在2016年6月12日前到工商部门申请注销不享有先履行抗辩权。其次，邓文伟、周育红及李德威是否存在违约。根据合同约定，邓文伟未在2016年6月30日前向李德威支付按金31504元，且未在2016年7月5日当日支付当期转让款，属于违反合同约定。而李德威未能提供证据证明其在2016年6月12日前已向工商部门申请注销，也违反合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，李德威、邓文伟、周育红应对各自的违约行为承担相应的责任，不能因对方违约而免除己方的合同义务。首先，李德威已按合同约定交付转让标的物，且在2016年7月14日前完成四个商铺的注销及迁址手续，邓文伟也已通过案外人莫某娟与出租人签订租赁协议，自2016年6月12日起即承租并可以使用大良嘉信城市广场二期A105号商铺，故李德威的上述违约行为未对邓文伟、周育红造成实质的损失，因此合同约定的违约金5万元标准过高。从全面履行合同义务及诚实信用原则考虑，李德威未按时向工商部门申请注销的行为确已违反合同约定而致使邓文伟、周育红面临一定经营风险，应承担相应的违约责任，综合以上情节，一审法院酌定支持违约金1000元，对邓文伟、周育红请求李德威支付的其余部分违约金及赔偿该铺租金损失的主张，一审法院不予支持。其次，邓文伟已于李德威起诉当日支付2016年7月当期的转让款，且在2016年8月5日当日亦按合同约定支付当期转让款，该两笔转让款的履行未对李德威造成实质的损失，故邓文伟、周育红亦不应因此而承担违约金。但由于邓文伟未按合同约定支付2016年9月当期及之后的转让款，根据合同约定，李德威有权要求邓文伟支付剩余的全部转让款10万元，且根据合同关于违约金“除本合同另有约定外”及邓文伟逾期支付或不足额付款的李德威有权全额向其追讨的约定，李德威有权以尚欠的10万元转让款要求邓文伟按日万分之五标准支付违约利息。由于该部分转让款支付时间为2016年9月5日，故李德威主张从起诉日起计收违约利息的请求一审法院予以调整。再者，由于邓文伟未按时向李德威支付合同约定的按金，李德威有权要求邓文伟支付按金31504元。由于李德威未举证证明邓文伟、周育红因此而造成李德威的损失，因此合同约定的违约金5万元标准过高。结合双方履行合同的情况，一审法院酌定对上述未支付的按金，李德威有权按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计收违约金。最后，对于双方主张的律师费问题，由于案涉转让合同约定违约方应承担对方为实现债权的律师费等，因此，李德威及邓文伟均应承担对方为此支出的律师费。根据该案的难易程度及实际情况，一审法院酌定支持李德威、邓文伟、周育红的律师费各为1.5万元。而李德威主张的诉讼保全费为李德威采取该案保全申请而向案外人支付的保险费用，不属于李德威为实现该案债权而必须发生的费用，一审法院对该主张不予支持。周育红作为案涉转让合同的担保人，自愿为邓文伟在该合同上承担的债务承担连带保证责任。李德威要求周育红对邓文伟上述债务承担连带清偿责任的请求，理据充分，一审法院予以支持。综上，依据一审法院支持的本诉及反诉请求，李德威、邓文伟、周育红各自负担的律师费相抵扣后，邓文伟应向李德威支付合同转让款10万元及相应违约利息、租赁按金31504元及相应利息，李德威应向邓文伟支付违约金1000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、邓文伟于判决发生法律效力之日起十日内向李德威支付合同转让款10万元及违约利息（计算方法：自2016年9月6日起按日万分之五计算至实际清偿日止）；二、邓文伟于判决发生法律效力之日起十日内向李德威支付租赁按金31504元及利息（自2016年7月1日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至实际清偿日止）；三、周育红对邓文伟上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、李德威于判决发生法律效力之日起十日内向邓文伟支付违约金1000元；五、驳回李德威其他诉讼请求；六、驳回邓文伟其他反诉请求。本院二审期间，李德威没有提交证据。邓文伟围绕上诉请求依法提交证据如下：收款收据三份及《房屋租赁协议书》一份，证明案涉转让合同约定李德威向商铺出租方交纳的按金由邓文伟返还，但在邓文伟与商铺出租方签订租赁合同时，李德威并未协助将其所交的租赁按金转至邓文伟名下。商铺出租方与邓文伟签订上述新租赁合同时，要求邓文伟交纳了8号铺的租赁按金16000元、骏华轩32号铺工厂的租赁按金7140元、3号201房的员工宿舍租赁按金650元，因此邓文伟不应该再向李德威交付合同约定的按金。李德威经质证，对上述证据的真实性不予确认，且认为上述证据并非一审开庭后形成的新证据。关联性方面亦不予确认，因邓文伟并未提供与收款收据相对应的租赁合同，且三份收款收据中关于康城花园的租赁按金并不包括在李德威与邓文伟签订的案涉《转让合同》当中。3号201房的收据填写的日期为2016年6月1日，实际上双方在2016年6月8日才签订案涉《转让合同》，李德威不可能在约定的31504元的租赁按金当中包括该商铺按金。李德威已将32号铺的租赁按金单交回租赁出租方，如果邓文伟重复交付租赁按金，应向该商铺出租方追讨。《房屋租赁合同》的签订日期为2016年7月1日，该时间显然与收款收据的落款日期不一致，且若扣除了该份按金，李德威与邓文伟的《转让合同》亦不会约定为金额31504元。经认证，邓文伟提交的上述证据有原件可供核对，本院对上述证据的真实性予以确认，对该证据的关联性在“本院认为”部分予以论述。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。李德威为香港特别行政区居民，故本案属涉港商事纠纷。李德威、邓文伟对一审法院适用内地法律审理本案予以确认，周育红在本案二审期间对法律适用问题未提异议，本院予以确认。结合李德威及邓文伟的上诉请求与理由，本案二审的争议焦点为：1.合同双方在案涉《转让合同》的履行过程中是否存在违约行为，李德威未予支付的租赁按金是否应当支付；2.李德威、邓文伟各自主张的违约金50000元是否应得到支持；3.律师费的承担问题。关于合同双方是否存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”案涉《转让合同》由李德威、邓文伟、周育红三方签订，其内容无违反法律法规的效力性强制性规定，意思表示真实，本院对该合同的法律效力予以确认。李德威、邓文伟在本案中均主张对方存在违反合同约定的行为，应按合同约定支付违约金50000元。首先，李德威在本案中主张邓文伟未按照合同约定在2016年6月30日前向李德威支付租赁按金31504元，且并未在2016年7月5日当日支付当期转让款，已构成违约。经查，《转让合同》所涉的租赁按金31504元邓文伟至今未向李德威支付。此外，邓文伟虽在本案一审审理期间支付2016年7月及2016年8月的当期转让款，但2016年9月及之后的转让款至今亦未予支付。就上述情况，邓文伟在二审期间提供了收款收据及《房屋租赁合同》，主张因商铺出租方不同意将李德威交纳的租赁按金转至邓文伟名下，邓文伟为此重新向商铺出租方交纳了租赁按金，故有关租赁按金邓文伟不应支付。本院认为，案涉《转让合同》约定：“由于甲方上述四个经营地址均是承租的，为此，甲方应在2016年6月20号前协助乙方向有关商铺出租方办理承租方由甲方变更为乙方。甲方交纳给出租方的按金合共31504元，乙方应在2016年6月30日前向甲方返还……”。该合同条款已就案涉商铺承租人变更问题及租赁按金的处置问题明确作出约定，转让合同所涉的商铺使用权亦由邓文伟、周育红或通过案外人莫某娟取得。由此可见，李德威已按约履行其协助义务。邓文伟虽提出其拒付租赁按金是因为商铺出租方未能将按金转至其名下，但上述合同条款已明确邓文伟须向李德威交还租赁按金的义务。商铺出租方对租赁按金的处置属于案涉《转让合同》外可能产生的交易风险，该风险应为双方签订合同时所预见。上述合同条款的存在表明李德威不承担由租赁按金而导致的合同外交易风险，相应风险约定由邓文伟承担。邓文伟在签订合同时未对上述条款提出异议，应视为对该合同条款予以认可。另外，邓文伟确认其仅支付了2016年8月以前的转让款，此后的转让款因本案诉讼产生而没有支付。本院认为，案涉《转让合同》经合同双方签署，依法成立且具备法律效力，合同双方均应依约全面履行合同义务。本案双方当事人对讼争合同的效力并无争议，不存在合同应否继续履行的问题。且法院正在审理双方的合同法律关系亦不属于合同一方可以中止履行的法定事由，合同义务未履行完毕的一方当事人仍应按约积极履行。故此，邓文伟所提上述主张没有法律依据，本院不予支持。本院确定邓文伟在合同约定的期限内未予支付租赁按金及转让款行为属违约行为，邓文伟应支付上述款项并承担相应违约责任。其次，邓文伟在本案中主张李德威没有按约申请注销案涉商铺的工商登记。经查，案涉《转让合同》约定，李德威应在2016年6月12日前向工商部门申请注销涉案商铺的工商登记。李德威提供盛某灏隆公司的《情况说明》以证明该司于2016年6月12日收到代办李德威注销涉案工商登记的申请。本院认为，上述《情况说明》仅证明盛某灏隆公司收到李德威请求代办的手续，无法证明李德威已依约于2016年6月12日前向工商部门提出注销申请。本院认定李德威在案涉合同的履行过程中亦存在违约行为，应承担相应违约责任。综上，本院就李德威、邓文伟相互请求确认对方存在违约行为的请求均予以支持。关于违约金50000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，如上文所述，李德威、邓文伟在合同的履行过程中均存在违约行为，应当依法承担相应的违约责任。本案中，李德威、邓文伟均请求对方支付合同约定的违约金50000元。本院认为，判定违约金的支付标准应结合合同中违约金的具体约定、合同双方在合同履行过程中违约行为的具体情节以及因违约行为所造成的损失予以确定。一审法院经综合判断后认定合同双方的违约行为情节较轻，所造成的实际损失不大，从而对违约金50000元的标准予以调整并酌定支持双方所提违约金的部分请求，其处理适当，依据充分，本院予以维持。关于律师费问题。案涉《转让合同》已明确约定违约方应承担对方为实现债权的律师费。本案中，李德威、邓文伟均存在违约行为，且双方已聘请律师出庭，有关律师费用已为双方实际支出。一审法院根据案件难易程度及案件实际情况酌定支持双方律师费各1.5万元的处理符合法律规定，本院予以维持。综上所述，邓文伟、李德威的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人邓文伟的二审案件受理费1837.6元，由其自行负担。上诉人李德威的二审案件受理费1525元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗凯原代理审判员  禤敏婷代理审判员  梁亦民二〇一七年八月三十一日书 记 员  吴文楚