文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1355号上诉人（原审原告）：徐昌龙，男，汉族，1955年10月21日生，住江苏省扬中市。委托诉讼代理人：张德云，江苏民脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：匡海平，男，汉族，1959年1月14日生，住江苏省扬中市。委托诉讼代理人：陈爱民，江苏江洲律师事务所律师。上诉人徐昌龙因与被上诉人匡海平合伙协议纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2018）苏1182民初3176号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人徐昌龙及委托诉讼代理人张德云、被上诉人匡海平及委托诉讼代理人陈爱民到庭参加诉讼活动，本案现已审理终结。徐昌龙上诉请求：1、撤销一审判决，并改判支持其诉讼请求。事实和理由：一审确认事实不清，判决错误。1、2009年初，中航长城工程建设有限公司徐州华中分公司（以下简称中航公司），中标单县房管局公开招标的廉租房工程项目后，中航公司将该项中标工程转包给徐昌龙，该项工程中的土建主体部分由徐昌龙经办完成，匡海平仅对该工程中的装饰部分经办完成，上述工程于2009年9月份完工交付，经审计该工程总造价款为866万元，徐昌龙支付了552.8万元，匡海平支付了313.2万元，徐昌龙对自己所经办完成的工程量等所支出款项，经正信财务会计事务所审计，徐昌龙所取得的552.8万元仅剩98.2元，而匡海平所经办的装饰工程项目，经法院委托立信建设工程造价司法鉴定仅需72.919056万元，且匡海平收取的313.2万元减去工程实际造价72余万元，尚有240.28095万元应作为利润与上诉人进行分配，如果匡海平认为徐昌龙所获取的552.8万元工程款中，也有利润进行分配，那么匡海平可以提出反诉，并对匡海平所经办承建的土建工程进行专项造价评估。2、该工程不应再作整体造价评估，因为徐昌龙是针对匡海平所经办的装饰工程部分所形成的利润而提起诉讼的。而匡海平所经办承建的装饰工程已经过法院委托进行了专项造价评估，对于所形成的利润应依据造价评估报告所确认的实际造价为基数。3、本案不应做财审计，关于此点意见，上诉人徐昌龙在原一审中已经向主审法官作出了书说明，并明确阐述了财务审计与工程造价审计的不同点，但原一审却混淆财务审计与工程造价审计，因而徐昌龙在一审中不同意对该项工程进行财务审计。4、鉴于该工程虽然是三栋楼，但是三栋楼施工均是同一结构与装饰，且施工图仅是一等图纸施工，徐昌龙主张按一审法院委托的造价评估机构的评估办法，该报告也是以一栋楼进行造价评估然后乘以三栋楼，即可得出徐昌龙所经办的三栋楼主体结构全部总造价，况且中航公司对该项工程投标报价也是以一栋楼为单位，然后报价时将汇总价乘以三成为总体造价。因此采用上述方式，不仅是解决涉案诉争问题，同时可减少当事人的经济负担。综上，针对本案的焦点，请贵院对此案合理分配举证责任，并对实体部分作出客观公正的判决。匡海平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、徐昌龙的上诉请求及理由不能成立，特别是第二点和第三点理由明显与镇江中级人民法院（2018）苏11民终171号民事裁定相违背，同时，一审法院要求徐昌龙对整个的合伙事项进行整体审计，但是徐昌龙不同意，所以在这种情况下一审法院判决与裁定精神是一致的，请依法驳回上诉维持原判。2、我们认为上诉人徐昌龙的一系列行为严重有违诚信原则，表现在本案是对扬中市人民法院（2017）苏1182民初3012号民事判决，进行发回重审所引发的，在该判决中，当时是判决驳回徐昌龙的诉讼请求，理由是，一审法院反复向上诉人要求对合伙事项进行整体审计，但是徐昌龙不同意，因此一审法院就判决了驳回徐昌龙诉讼请求，后徐昌龙上诉在二审中表示同意对涉案工程进行整体审计，在这种情况下二审法院就给了徐昌龙一个机会，就形成了（2018）苏11民终171号，主要的理由是二审期间上诉人徐昌龙表示同意就涉案工程财务状况作出总体审计，所以二审法院将此案发回重审，本案一审阶段，徐昌龙又不同意进行整体审计了，这种情况下，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是完全合理合法的，现在徐昌龙再次上诉，同时指出就不应当进行整体审计，就这种观点明显与生效裁定相违背，本案徐昌龙一直不同意进行整体审计，到目前为止本案一直没有进行审计，所以我们认为上诉人徐昌龙在浪费司法资源，最高院相关判例，这种情况下无需对上诉人徐昌龙的上诉理由进行实质性的审查，直接以有违诚信原则驳回上诉，所以我们认为，徐昌龙的上诉请求不能成立。徐昌龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令匡海平给付其利润分成55.26278万元；2.判令匡海平返还占用的项目管理人员工资及奖金55.262784万元（徐昌龙工资及奖金已减除）；3.判令匡海平给付借用项目部资产折价款及徐昌龙个人资金计64.29924万元；4.判令匡海平承担占用徐昌龙利润55.26278万元及借用项目部资产和个人资产资金累计64.29924万元所产生的利息，合计50.976459万元（暂计5年半，自2011年12月30日至2017年6月30日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；5.判令匡海平承担审计费1.3万元；6.本案诉讼费用由匡海平承担。事实和理由：2009年初，中航公司中标单县房管局公开招标的廉租房工程项目，后中航公司将该工程转包给徐昌龙，徐昌龙又将该工程中土建、水泥、水电等部分分包给其他人员。上述工程于2009年9月竣工交付，验收合格，审定造价866万元。徐昌龙、匡海平均在该工程中收取款项，徐昌龙收取552.8万元均列支在该工程主体之中，经审计匡海平经办的装饰用材量价只需72.9万余元，而匡海平收取工程款313.2万元。且匡海平占用徐昌龙应支付给分包人员的分包款以及应支付给管理人员的工资和本人应得到的利润分成，应予偿还。另匡海平在合伙期间，利用合伙人身份，借用工程材料以及徐昌龙个人向该工程投入使用的各类机械设备、办公用房，产生的费用均应由匡海平承担。一审法院审理查明事实如下：2009年3月4日，中航公司中标单县堤香水岸廉租居住小区施工工程。2009年3月26日，中航公司与徐昌龙签订项目内部承包协议，由徐昌龙承建单县堤香水岸廉租房工程。2010年4月15日，徐昌龙以匡海平作为上述工程现场材料员，私拉、私卖工地材料为由，起诉要求匡海平赔偿损失554420元，本院经审理作出（2010）扬新民初字第147号民事判决书，认定徐昌龙、匡海平在廉租房项目中系合作关系，因工程结束后双方未进行清算，徐昌龙经释明后不愿变更诉讼请求，故依法驳回其诉讼请求；徐昌龙不服该判决，提起上诉，镇江中院经审理补充查明事实后认为，依现有证据无法判断匡海平所借材料的具体品种、数量、价格及返还、变卖的情况，需等待双方就该工程进行清算后具体确定。因此，镇江中院作出（2010）镇民终字第1144号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判；徐昌龙不服二审判决，向检察机关提出申诉，江苏省人民检察院于2012年11月2日向江苏省高级人民法院提起抗诉，江苏省高级人民法院指令镇江中院再审；镇江中院作出（2013）镇民再终字第0011号民事判决书，判决维持（2010）镇民终字第1144号民事判决。另查明，徐昌龙于2011年10月22日、12月4日向匡海平发函，要求匡海平提交账册、凭证进行廉租房项目清算审计，匡海平未提交。2012年4月14日，徐昌龙单方委托江苏正信会计事务所有限公司对单县堤香水岸廉租房项目进行审计。2014年，徐昌龙曾以本案相同诉请向本院提起过诉讼，并对单县堤香水岸廉租房装饰造价申请了鉴定，后于2015年11月10日向一审法院提出撤诉，一审法院作出（2014）扬新民初字第6号民事裁定书，准许徐昌龙撤诉。2017年9月4日，徐昌龙又就本案诉请向本院提起诉讼，本院经审理作出（2017）苏1182民初3012号民事判决书，驳回徐昌龙全部诉讼请求。徐昌龙不服该判决，提起上诉，2018年7月13日，镇江中院经审理后作出（2018）苏11民终171号民事裁定，认为：“在一审审理中，由于徐昌龙不同意对涉案工程财务状况进行整体审计，故因徐昌龙的诉讼请求缺乏证据支持，驳回其诉讼请求。在二审审理期间，上诉人徐昌龙表示同意就涉案工程财务状况作整体审计。因为整个工程审计结论为本案主要事实确认的依据，故发回你院就此相关事实重新审查确认”，裁定撤销原判决，发回本院重审，即为本案。本案审理过程中，徐昌龙于2018年11月27日向本院提出申请，请求对山东单县堤香水岸廉租房1-3栋工程造价进行整体审计，本院依法委托江苏友诚工程咨询有限公司（以下简称友诚公司）对上述鉴定事项进行鉴定。2019年2月25日，徐昌龙至友诚公司表示不需要整体造价，鉴定需变更。嗣后，徐昌龙向本院递交申请，提出工程造价审计应当剔除下列项目：水电支出、人工工资支出、脚手架支出，且廉租房项目共有3幢楼，设计相同、造价相同，只需审计其中一幢楼，得出工程造价后乘以三，即可得出工程整体造价。友诚公司对此回函认为：即便设计整体相同，也会存在比如基础、公共成本分摊等方面的差异，不存在一幢楼造价乘以三得到总价的概念；造价是人机料及相关费用等整体结论，如要求剔除实际上是鉴定人员得到整体结论后再从中分割，是增加了鉴定工作量；另申请方提出理由是人工、脚手系申请方按协议据实结付，这是承包方实际成本支出，与造价鉴定结论不一定相符，故此项要求不合理。后本院向徐昌龙数次释明后，徐昌龙仍拒绝交纳审计费用。一审法院认为，徐昌龙、匡海平在山东单县堤香水岸廉租房工程项目中系个人合伙关系，已经（2010）扬新民初字第147号、（2010）镇民终字第1144号、（2013）镇民再终字第0011号生效民事判决书认定，应予以确认。本案中，徐昌龙、匡海平在合伙终止时未进行结算，对于合伙财产及盈亏情况未能达成一致意见，徐昌龙向匡海平主张利润分成及项目部资产折价款，应当对合伙项目的出资、盈余等事项承担举证责任，此亦为本案争议的焦点。对此，一审法院在（2017）苏1182民初3012号案件中即向当事人就举证证明责任进行了释明，徐昌龙不同意对涉案工程财务状况进行整体审计，导致相关事实无法查清而被驳回诉请。徐昌龙上诉后表示同意整体审计，镇江中院因此发回重审。本案中，徐昌龙递交整体审计的鉴定申请后，又提出剔除水电支出、人工工资支出、脚手架支出，且只审计一幢楼。本院就此征询受托鉴定机构友诚公司，该公司复函称以此鉴定范围并不能减少鉴定工作量，且不符合鉴定要求。徐昌龙对鉴定事项、范围的变更事实上否定了整体审计的申请，其经本院释明后仍坚持上述变更意见导致鉴定未果，应当承担对己不利的法律后果。徐昌龙主张合伙项目存在盈利，并提供苏正会审（2012）第082号审计报告和苏立信基鉴（2016）第4号工程造价咨询报告书。苏正会审（2012）第082号审计报告系徐昌龙单方委托江苏正信会计师事务所有限公司进行审计所得，其所依据的会计资料未经双方质证，匡海平对此亦不予认可，法院对该审计报告不予采纳。苏立信基鉴（2016）第4号工程造价咨询报告书，系本院在审理（2014）扬新民初字第6号案件过程中，依法委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司进行鉴定所得，后因徐昌龙撤诉，匡海平未收到该鉴定报告，该鉴定报告只对涉案廉租房项目的装饰部分工程造价进行了鉴定，不能达到徐昌龙的证明目的，法院不予采纳。徐昌龙还称匡海平占用项目管理人员的工资及奖金，提供了匡海平收廉租房工程款应支付下列人员款项汇总表、廉租房项目应与瓦工承包人李瑞峰结算依据表、廉租房项目部应与水电承包人方礼平结算依据表、廉租房项目部2009年度管理人员结算工资奖金表证明上述主张，匡海平抗辩四份表均系徐昌龙自制，没有任何证明力，不能作为证据使用。本院认为，四份表上均无公司盖章亦无负责人签字，真实性无法确认；即使匡海平占用其他项目管理人员的工资及奖金，权利义务的相对人也是匡海平与其他项目管理人员，并非徐昌龙，故对徐昌龙的此项诉讼请求，一审法院不予理涉。徐昌龙另称匡海平借用项目部资产及徐昌龙个人资金至今未给付相应款项。本案中，徐昌龙、匡海平在涉案工程中系合伙关系，匡海平从廉租房工地所借材料属于合伙财产；该工程结束后双方现尚未进行结算，合伙企业是否有盈利、其财产范围等事实无法查清。故对徐昌龙的此项诉讼请求，依法不予支持。徐昌龙还要求匡海平承担审计费，因该费用与本案不具有关联性，其主张于法无据，本院亦依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回徐昌龙的诉讼请求。案件受理费23908元，由徐昌龙负担。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点:徐昌龙的诉请是否成立。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的有关规定，当事人对其提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提出证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。本案中，徐昌龙主张要求判令匡海平给付其利润分成、返还占用项目管理人员工资及奖金等诉请，均基于双方合伙关系所产生的，双方合伙终止时并未进行结算。法院生效的法律文书已经确认徐昌龙、匡海平在山东单县堤香水岸廉租房工程项目中系个人合伙关系。现在双方合伙未进行结算情况下，徐昌龙仅就合伙部分工程内容主张权利，要求匡海平给付其诉请的相关款项。为此，匡海平认为应对山东单县堤香水岸廉租房工程项目中双方合伙关系进行结算后，确认双方的权利义务，但徐昌龙一审中认为不需要对双方合伙单县堤香水岸廉租房工程项目进行整体审计，为此，双方对于合伙财产及盈亏情况未能达成一致意见，徐昌龙提起诉讼向匡海平主张利润分成及项目部资产折价款，徐昌龙应当对合伙项目的出资、盈余等事项承担举证责任。本案在上次二审中，本院作出（2018）苏11民终171号民事裁定，认为：“在一审审理中，由于徐昌龙不同意对涉案工程财务状况进行整体审计，故因徐昌龙的诉讼请求缺乏证据支持，驳回其诉讼请求。在二审审理期间，上诉人徐昌龙表示同意就涉案工程财务状况作整体审计。因为整个工程审计结论为本案主要事实确认的依据，故发回你院就此相关事实重新审查确认”，徐昌龙在发回重审后仍不同意一审法院对涉案工程财务状况进行整体审计，导致一审法院对涉案工程合伙产生的权利义务、合伙财产范围、合伙结算盈亏等事实无法查清，对徐昌龙的诉请的事实依据的合法性尚不能进行确认，徐昌龙应当承担举证不利的法律后果，据此，一审判决未支持徐昌龙的诉讼请求，并无不当。二审徐昌龙坚持认为其诉请无需对案涉工程财务状况进行整体审计，使本案争议事实不能认定，其以分配举证责任不合理为由不同意审计，缺乏法律依据，故徐昌龙的上诉请求，本院不予支持。综上，当事人在民事活动中应诚实守信，恪守承诺，徐昌龙应履行涉案工程财务状况作整体审计承诺，上诉人徐昌龙的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23908元，由徐昌龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 张玉宽审 判 员 谢 铭审 判 员 姜 玲二〇二〇年七月十日法官助理 赵银亭书 记 员 何婧静