江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终1591号上诉人（原审被告）：上海金桥工程建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区金桥路1389号1410室。法定代表人：沈卫兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：高彦平，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：吴小新，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：车帮云，男，1968年7月30日生，汉族，住安徽省舒城县委托诉讼代理人：杨雷，江苏恒久律师事务所律师。上诉人上海金桥工程建设发展有限公司（以下简称上海金桥公司）因与被上诉人车帮云建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初9505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上海金桥公司的委托诉讼代理人高彦平、吴小新，被上诉人车帮云的委托诉讼代理人杨雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海金桥公司上诉请求：1.请求二审法院对一审判决依法改判或发回重审。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由如下：一、一审法院不同意上诉人申请对涉案工程进行质量鉴定完全错误。江苏中能置业集团有限公司（以下简称中能公司）已就工期、质量等问题起诉上诉人，索赔3100多万元，案号(2019)苏0382号民初5232号案件尚在邳州市人民法院审理中，如果该索赔属实，就意味着该项目施工中存在严重质量问题，车帮云施工的涉案工程可能有质量问题，车帮云脱不了干系，本案应中止审理或启动质量鉴定。二、合同对应的主体不符，根据合同对应关系，被上诉人系张善兵、陈至清的班组，上诉人把涉案分项分包给张善兵，故上诉人只与张善兵产生合同关系，至于项目部等人的签字只是高忠印等人代替张善兵对车帮云做了上述内容的证明，但车帮云结算理应与张善兵、陈至清去结算(因合同对应关系及结算规则都在上诉人与张善兵的合同内)，故上诉人没有付款义务。三、C区工作不是上诉人施工的，中能公司出具的证明证明孙洪江、沈明亮是中能公司的员工，杜德宝是中能公司的授权代表。四、一审判决书中提出中能公司于2018年10月22日出具的“被上诉人施工队施工具体面积表”，上诉人没有看过，上诉人提供的零工单从来没有提供过原件，零工单上也没有明确是谁施工，因此无效。五、中能公司起诉上诉人工程质量等问题中地下室渗漏是重点，而被上诉人的工作主要是地平施工，裂缝比较大。六、价格评估报告书中依据中能公司的证明材料，上诉人没有看到，评估报告显示地上面积36564.39平方，有证据证明现场没有这么大的房子，此面积是超过设计面积，备案合同只有2万多平方，被上诉人提供的面积还要扣除掉一些，所以此面积应该要比备案合同面积要小，所以评估报告无效。七、杜德宝签的工程罚款单内容有问题，实际上监理和甲方给上诉人罚款是针对被上诉人施工地面裂缝罚款，中能公司给被上诉人证明时单价高于类似同期同工种单价，所以，中能公司提供的相关证明有问题。八、一审法院判决利息从2018年10月24日起算有问题，如果有利息，也应当判决定案后产生利息。九、合同上要求被上诉人施工的工程一次验收通过，可被上诉人却两次没有验收通过，一审时上诉人在邳州法院提供过证据，但是邳州法院没有采纳，上诉人要求对被上诉人施工工程进行质量鉴定。车帮云辩称，一、上诉人将被上诉人的户籍信息书写错误，包括出生年月日和住所地在内的信息全部写错，表明了上诉人的不专业。二、一审法院不同意上诉人申请对涉案工程进行质量鉴定是完全正确的，因为涉案工程不存在质量问题，涉案工程已经过相关部门验收合格，业主已经上房，上诉人要求质量鉴定没有事实依据，纯属浪费司法资源，以达到其拖延支付工程款甚至是不支付工程款的真实目的。三、上诉人是本案适格的诉讼主体。上诉人与被上诉人签订的B区劳务分包协议上有加盖上诉人的公章，上诉人的工作人员高忠印、孙宏江、沈以亮分别代表公司在B区地下室顶板劳务分包协议和零工互签单上签字确认均是职务行为，至于上诉人辩称的合同对应的主体不符，被上诉人应与张善兵和陈至清去结算，上诉人没有付款义务没有依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。车帮云向一审法院提出诉讼请求：1、判决上海金桥公司向车帮云支付工程款319691元及利息（以319691元为基数，按年利率6%自起诉之日起计算至实际给付之日止）；2、上海金桥公司承担诉讼费用。诉讼过程中，车帮云变更诉讼请求为：判令上海金桥公司支付工程款324625元及利息（以324625元为基数，按年利率6%自起诉之日起计算至实际给付之日止）。一审法院查明：2016年12月6日，上海金桥公司与中能公司签订《中能公园大地（凤凰墅）二期建设工程补充协议》、《公园大地（凤凰墅）二期建设工程补充协议》各一份，约定：上海金桥公司承建中能公司开发的中能公园大地二期工程，具体为11、12、51、22、23、31、32号楼及相邻人防地下室，以及19、20、21、28、29、30、48、49、50、52、53、55号楼及相邻地下车库工程。2017年4月19日，金桥公司与案外人张善兵签订《大清包劳务分包协议》一份，将11、12、22、23、31、32、51号楼及相应人防汽车库的瓦工、木工、钢筋工、架子工、塔吊（含人工）、安全文明的一切用工劳务大清包给张善兵。2018年2月8日，案外人孙以春为车帮云出具欠条一份，内容为：“今欠车帮云19、20、21、30号楼地下室粉刷捌万叁仟元整。”高忠印在该欠条上书写：“在3月20日付20000元，余款在2018年9月底付清。”后高忠印于2018年3月19日付款2万元。2018年3月7日，上海金桥公司中能公园大地二期项目部（以下简称项目部）负责人高忠印以项目部（甲方）名义与车帮云（乙方）签订《B区劳务分包协议》并加盖项目部印章，约定：甲方将19、20、21、28、29、30号楼及地下室的地坪施工所有劳务分包给乙方，面积按设计院施工图蓝图面积（阳台算完整、露台另加）计算；施工图纸内的一切地坪用工、安全文明的一切用工按自行车库（及过道）、汽车库部位￥10元/平方米，正负零以上地坪￥11元/平方米计算；每三栋完成后付至完成量的60%，在竣工验收合格后付至95%，其余5%作为质保金年底结清；乙方施工范围内的分项工程，因施工不当而造成工程质量事故引起的返工、罚款、工料费等均由乙方负责，若甲方派人整修，发生的费用在乙方工程款中扣除；等内容。2018年5月13日，高忠印以项目部名义与车帮云签订《B区地下室顶板劳务分包协议》，约定：甲方将中能公园大地二期一标段B区非主楼部位地下室顶板地坪处理工程劳务大清包给乙方，面积按设计院施工图纸蓝图面积计算；工程价款为一口价8万元；施工结束付4万元，竣工验收后一个月付清余款；乙方施工范围内的分项工程，因施工不当而造成工程质量事故引起的返工、罚款、工料费等均由乙方负责，若甲方派人整修，发生的费用在乙方工程款中扣除；等内容。2018年4月2日起至2018年7月21日止，因项目部安排车帮云班组进行“B区打鉴28号楼空调板砼”等合同外杂工，项目部工作人员孙宏江、沈以亮分别为车帮云出具零工互签单，劳务费合计63737元。2018年10月22日，中能公司为车帮云出具“车帮云施工队施工地坪面积统计表”一份，主要内容为车帮施工队在公园大地二期共施工地坪面积：地上部分建筑面积35132.46平方米（其中9265.57平方米原属吕添明施工），储藏室地坪建筑面积3915.05平方米。2018年10月29日，中能公司为车帮云出具“证明”一份，内容为：“中能公园大地二期11、12、22、23、31、32、51号楼原瓦工工程由上海金桥城承包给吕添明施工，由于本项目于2018年10月1日上房，工期较紧，吕添明施工队不能按期完成施工任务。中能公园大地二期工程部安排车帮云队伍施工其中的11及22号楼细石砼地坪及地面保温、卫生间珍珠岩回填等楼地面工程。按照当时的市场价约定按照建筑面积12元/平方米计算，另外一层地坪由于2次浇筑每平方米增加3元并得到上海金桥高忠印的认可。施工完成后通过甲方工程部及监理部门的验收。11号楼建筑面积为3459平方米，22号楼为4880平方米。结算如下：11号楼地坪3459*12=41510元；11号楼一层另加629.5*3=1888元；11号楼外露台另加111*12=1332元；22号楼地坪4880*12=58562元；22号楼一层地坪增加887*3=2661元；22号楼外露台另加101*12=1220元，总计人工费为107173元，上海金桥已付人工费5万元，余款57173元未支付。特此证明”。另查明：2018年5月，因19号楼西单元二、三、四层地坪保温板铺设不到位、大面积缺失，中能公司罚款上海金桥公司5000元，因19号楼保温地坪保温板铺设不到位、大面积缺失，未整改合格就强行浇筑混凝土，中能公司罚款上海金桥公司1万元。2018年10月29日，中能公司为车帮云出具“说明”：对前述罚款予以免除。2018年8月9日至8月14日，上海金桥公司因找他人维修车帮云班组施工中的质量问题，共支出维修费15990元。又查明：车帮云已收取工程款33.19元。诉讼过程中，法院依车帮云的申请委托相关机构进行工程劳务费鉴定，徐州市信人价格评估有限公司于2019年7月25日作出鉴定意见书：车帮云的劳务费应为664515元。为此，车帮云支出鉴定费8000元。一审法院认为：对于高忠印以项目部名义与车帮云签订的劳务分包合同，因高忠印系该项目部负责人，负责工地的实际施工管理，其行为构成对上海金桥公司的表见代理，故就该部分工程内容上海金桥公司与车帮云之间成立劳务分包合同关系。对于孙宏江、沈以亮以项目部名义安排车帮云班组施工的合同外杂工，因孙宏江、沈以亮系高忠印认可的项目部工作人员，其行为为职务行为，就该部分工程内容应认定上海金桥公司与车帮云之间成立劳务分包合同关系。以上合同因车帮云不具有劳务施工资质，均违反法律、法规禁止性规定而无效。但鉴于工程已竣工验收，车帮云有权参照合同约定主张工程价款。关于工程价款认定问题。其一，对于2018年3月7日《B区劳务分包协议》所涉工程，该合同中对于单价已明确约定，应参照适用，对于车帮云施工的合同内工程量，结合中能公司于2018年10月22日出具的“车帮云施工队施工地坪面积统计表”，亦可予以认定。上海金桥公司虽对工程量提出异议，但并未提供反证，故车帮云所提供证据的效力明显较高，上海金桥公司的抗辩意见法院不予支持。其二，对于2018年5月13日《B区地下室顶板劳务分包协议》所涉工程，双方已约定为固定价8万元，上海金桥公司又未举证证明工程存在增减项，该价款应予以认定。其三，对于零工部分，孙宏江、沈以亮签字的零工单已明确记载了相应费用价款，足以证明该部分工程价款。其四，对于地下室粉刷款8.3万元，虽然欠条载明的欠款人为案外人孙以春，但项目部负责人高忠印已在该欠条上签字确认并承诺付款，此时车帮云已与上海金桥公司成立直接的债权债务关系，上海金桥公司应按约定付款。其五，对于2018年10月29日中能公司出具的“证明”所涉工程内容，该份证明系发包方中能公司对于车帮云替吕添明施工队所施工工程量进行计算后出具，该证明同时证明了相应单价已经过项目部负责人高忠印的认可，在上海金桥公司未提供相应反证的情形下，该份证据的证明力法院予以确认，该份证据可以作为认定该部分工程价款的依据。对于该部分款项应否由上海金桥公司支付的问题，上海金桥公司虽然提供了与案外人张善兵的书面协议，但其并未提供证据证明该协议已实际履行，相反，该部分工程的施工时间为临近2018年10月1日上房时间，此时项目部的负责人已变更为高忠印，高忠印既然认可该部分工程的单价，就应当认定就此项工程上海金桥公司与车帮云已形成了事实上的合同关系。故该款应由上海金桥公司支付。因此，结合鉴定机构出具的鉴定意见，法院认定车帮云的工程价款为664515元。关于已付款认定问题。对于车帮云自认的32.39万元，法院予以确认。对于2018年8月27日高忠印向车帮云支付的8000元，车帮云虽否认是用于支付案涉工程款，但未提供反证证明，其抗辩意见不能成立，应认定为案涉工程付款。因此，法院认定已付工程款数额为33.19万元。关于应扣除款项认定问题。对于上海金桥公司提供的七张零工互签单所涉的维修费15990元，因维修单中记载的维修内容确属车帮云施工范围，法院予以确认，应从工程款中扣除。对于上海金桥公司提供的收条复印件3份，因真实性认定，法院不予确认。对于2018年5月的罚款1.5万元，因上海公司未举证证明其已实际交纳，而车帮云提供的2018年10月份“说明”已明确载明对于该1.5万元罚款中能公司已予以免除，故该笔款项不应扣除。关于利息。案涉工程合同均属无效合同，利息应参照银行同期同类贷款基准利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算。关于上海金桥公司抗辩的本案应中止审理或启动质量鉴定问题。首先，上海金桥公司在本案中并未就质量问题提出反诉，其仅提出了质量问题抗辩，不符合启动质量问题鉴定的条件。其次，本案裁判并不须以（2019）苏0382民初5232号案件审理结果为依据，不符合中止审理的条件。如确有质量问题损失，上海金桥公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决如下：一、上海金桥工程建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付车帮云工程款316625元及利息（以316625元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2018年10月24日起计算至2019年8月19日止；以316625元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。二、上海金桥工程建设发展有限公司给付车帮云鉴定费8000元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回车帮云的其他诉讼请求。案件受理费6169元，由上海金桥工程建设发展有限公司负担6049元，由车帮云负担120元。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、被上诉人是否是本案的适格主体；2、上诉人应否支付被上诉人涉案工程款及利息，如果应当支付，数额如何认定。二审中，上诉人提交如下证据：证据一：上诉人与张善兵与吕添明的承包协议，证明C区被上诉人工作与上诉人无关；证据二：中能公司和上诉人的一标段和二标段的备案合同，备案合同上载明上诉人的负责人，证明高忠印是质量员，邳州法院的价格评估报告中依据的“中能置业集团证明材料”的面积远远大于实际情况，是错误的。证据三：中能公司给杜德宝的授权委托书，证明杜德宝是中能公司的工作人员。证据四：中能公司开具的证明，由被上诉人交给邳州法院，证明孙宏江、沈以亮为中能公司员工。证据五：张善兵给陈某,4的授权委托书，由陈某,4代表张善兵作为证人说明C区的承包关系。证据六：2019年11月28日提供给邳州法院的质证意见，证明上诉人提供的合理意见邳州法院不采纳。证据七：（2019）苏0382民初5232号案件庭审笔录，证明被上诉人主张的工作范围及质量问题。经质证，被上诉人认为，证据一不属于新证据，一审时，一审法院有认定，上诉人提交过，对证明目的有异议，对于证据一中张善兵和吕添明之间的合同第一次看到，真实性无法确认，一审庭审时认可从吕添明处按照中能公司要求施工11号和22号楼相关工程；对于证据二，一审时上诉人没有提交，对于真实性被上诉人无法判断，也无法确认是否真实，也不能证明上诉人所要证明的目的，关于合同基本信息中载明高忠印是质量员，能够证明高忠印是上诉人的工作人员，对于高忠印其他的身份不清楚，因为高忠印代表公司安排从事相关的涉案工程的劳务工作，高忠印所做的工作是上诉人公司的职务行为；对于证据三的真实性无法确认，一审时上诉人未提交，作为被上诉人也不清楚这个证明是否是真实的，不予认可；证据四，一审时已经提交，不属于二审新证据；对于证据五，真实性有异议，被上诉人不清楚，张善兵与陈某,4的关系与被上诉人无关；关于证据六，只是上诉人自己的辩解与理解，对“三性”不予认可；对于证据七，如果核实是法庭的庭审笔录，无异议。上诉人申请证人陈某,4出庭作证，拟证明被上诉人应与张善兵、陈某,4等人进行工程款结算。经质证，上诉人认为，证人证言证明了C区的工作包给张善兵，张善兵是被上诉人的人，结账也是给张善兵的，如果被上诉人主张工程款，应该去找张善兵，跟上诉人无关。被上诉人认为，被上诉人问证人是否认识被上诉人的时候，证人回答是真实的，陈某,4不认识被上诉人，被上诉人对上诉人证人出庭所要证实目的有异议，不能证明上诉人所称的被上诉人应与张善兵、陈某,4等人进行工程款结算。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，第一、关于被上诉人是否是本案适格主体的问题。适格主体是民事法律关系中享有诉权和诉讼利益的当事人。本案中，高忠印以上诉人项目部名义与车帮云签订了涉案《B区劳务分包协议》以及《B区地下室顶板劳务分包协议》，因高忠印系该项目部负责人，负责工地的实际施工管理，被上诉人有理由相信高忠印系代表上诉人行使的职务行为，故就上述部分工程内容上诉人与被上诉人之间成立劳务分包合同关系，被上诉人有权依据双方合同约定主张权利。至于涉及C区等合同外的工程，根据涉案中的孙宏江、沈以亮签字确认的零工互签单以及中能公司的证明等证据可知，系孙宏江、沈以亮以项目部名义安排被上诉人班组施工，而孙宏江、沈以亮系高忠印认可的项目部工作人员，其行为为职务行为，上诉人与被上诉人之间事实上成立了劳务分包合同关系，被上诉人进行了施工，履行了合同义务，被上诉人有权向上诉人主张权利，被上诉人系本案适格主体。第二、关于上诉人应否支付被上诉人涉案工程款及利息，如果应当支付，数额如何认定的问题。本案中，上诉人与被上诉人之间存在劳务分包关系，被上诉人按照约定完成了施工内容，涉案工程已经投入使用，上诉人应当向被上诉人支付工程款。关于工程价款问题，一审中委托了专门机构进行了鉴定，涉案鉴定意见合法有效，一审法院依据鉴定意见认定涉案工程价款，并无不当，本院予以维持。关于涉案工程款利息起算点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，《B区劳务分包协议》中关于付款的约定为每三栋完成后付至完成量的60%；在竣工验收合格后付至95%，其余5%作为质保金年底结清。《B区地下室顶板劳务分包协议》中关于付款的约定为施工结束付4万元，竣工验收后一个月结清。而关于C区等合同外工程，并未约定付款之日，涉案工程已经竣工验收，被上诉人主张利息起算点从起诉之日计算，系对其权利的处分，一审法院予以支持，并无不当，上诉人主张利息从判决生效之日起起算，于法无据，本院不予支持。最后，关于上诉人上诉称本案应中止审理或启动质量鉴定问题。关于质量问题，上诉人提供的证据不足以证明存在质量问题，涉案工程已经投入使用，上诉人不能以存在质量问题为由拒付工程款。上诉人可待证据充分时，向被上诉人主张质量维修责任。本案裁判不须以（2019）苏0382民初5232号案件审理结果为依据，不符合中止审理的条件。综上所述，上海金桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6169元，由上海金桥公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 胡元静审判员 张 伟二〇二〇年七月十二日书记员 赵 莹书记员 陆滢冰