江苏省盐城市亭湖区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)亭民初字第3573号 原告：江某1，男,1939年12月30日生,住盐城市亭湖区。 委托代理人：唐亚，江苏腾飞苑律师事务所律师。 被告：江苏阜泰建设工程有限公司，住所地阜宁县经济开发区花园村二组。 法定代表人：邹义，总经理。 委托代理人：唐开前，阜宁县法律服务所法律服务工作者。 被告：江苏省大丰港置业有限公司，住所地大丰市大丰港海融广场4#楼。 法定代表人：束剑峰，总经理。 委托代理人：吴跃兵，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律服务工作者。 被告：陈某1，男，1964年7月7日生，住射阳县。 原告江某1与被告江苏阜泰建设工程有限公司（以下简称阜泰公司）、被告江苏省大丰港置业有限公司（以下简称大丰港公司）、被告陈某1建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月27日、2017年5月31日两次公开开庭进行了审理。原告江某1及其委托代理人唐亚，被告阜泰公司的委托代理人唐开前，被告大丰港公司的委托代理人吴跃兵到庭参加诉讼。被告陈某1经本院合法传唤无正当理由未到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告江某1向本院提出诉讼请求：1、判令被告阜泰公司支付原告工程款228520元。被告大丰港公司在欠付被告阜泰公司工程款范围内承担清偿责任。2、被告阜泰公司返还原告工程保证金20万元。3、诉讼费由被告负担。事实与事由：2012年2月13日，被告陈某1以被告阜泰公司的名义与原告签订了建筑安装工程施工合同书，后于同年5月10日又签订了补充协议。根据合同及补充协议的约定：原告分包大丰港人才公寓三期工程D01-D04#，C10－C12#楼的水电、消防、通风安装工程。合同签订日交纳工程施工保证金10万元，进入施工现场再交10万元保证金。工程每栋主体封顶时，退还保证金4万元/栋，如该工程五栋楼不能在2012年6月底全部完工，应退回全额20万元保证金。合同对工期及付款方式还作了约定。合同签订后，原告按约交付20万元保证金并进场对D01-D02#水电工程进行施工，后因被告资金原因致该工程处于停滞状态。2013年2月28日，经结算，被告出具欠条计差欠原告工程款268520元。后被告支付4万元，至目前仍差欠原告工程款228520元。另根据合同约定，被告应向原告返还工程保证金20万元。为维护原告的合法权益，请求法院依法判处。 被告阜泰公司辩称：一、原告诉讼我公司主体不适格，该行为应由被告陈某1个人承担。二、项目部印章系陈某1私刻，所产生的责任由陈某1个人承担。三、我公司未收过原告的保证金。请求法院依法处理。 被告大丰港公司辩称：一、原告要求我公司承担责任没有事实依据。原告所施工的工程尚未竣工验收结算，根据建设工程施工合同相关司法解释规定，工程未竣工验收合格的，实际施工人无权主张要求支付工程款。二、原告所主张的工程款不实，我公司向法庭提交的案涉工程决算反映出原告所施工的工程结算价为98459.59元，而原告已实际收到工程款21万多元。三、被告陈某1所出具的结帐单并非是真实准确的数额，该结帐单及欠条是根据原告与陈某1合同约定时间节点应支付的金额，是因原告采取了一些不正当的行为，限制相关人员作出了错误的手续。四、我公司从未授权或授以他人以案涉工程二部对外行使相对的权威，对于章印的存在，我公司已向公安部门举报投诉并在全国人民法院报上及盐城和大丰报社刊登了相关声明。请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告陈某1未答辩。 当事人围绕诉讼请求，原告江某1提交了建筑安装工程施工合同书、补充协议、编制施工组织设计、地基与基础分部工程质量验收记录、大丰市住建局1704号通知、大丰港公司工程二部出具的说明、欠条、陈某1出具的工程结帐单、曹某1的项目经理书、证人李某的调查笔录；被告大丰港公司提交接处警工作登记表、建筑工程施工许可等证据证实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及审查确认的证据认定事实如下： 大丰港置业公司系法人独资有限公司，房地产开发三级标准。2011年11月14日取得包括案涉工程在内的土地使用权证。大丰港置业公司设立的工程二部现场负责人才公寓三期工程的工程建设，崔建忠系现场负责人。 2012年2月13日，陈某1以阜泰公司大丰港人才公寓三期工程项目部的名义（甲方）与江某1、耿某1（乙方）签订《建筑安装工程施工合同书》一份，主要约定：乙方承包甲方大丰港人才公寓三期工程D01-D02#、C10-C12#楼水电、消防、通风安装工程。包工包料，工程总价款暂定140元/平方米，暂定合计3220000元，最终结算由双方按实际工作量审计为准，依据江苏省2004年安装定额施工期间当年的二类人工取费下浮22%，材料、设备等产品参照当年当月当地信息价。合同签订日乙方向甲方交付工程施工保证金10万元，进入施工现场施工时再向甲方交施工保证金10万元（保证金4万元/栋，共计20万元）。开工日期以甲方发出的开工令为准。工程工期为九个月，如非乙方原因导致不能在2013年春节前交付该工程，甲方必须在2013年春节前与乙方结清已完成的工程量的工程款。合同对其他事项作了约定。 同日，陈某1向江某1出具收条一份，载明：“今收到江某1大丰港人才公寓按装工程合同保证贰拾万人民币”。在该收条今收人处加盖“阜泰公司大丰港人才公寓工程项目部”章印。 同年5月5日，阜泰公司对大丰港人才公寓三期工程D1、D4栋编制了施工组织设计。阜泰公司作为施工单位在大丰港公司人才公寓三期工程01、04栋地基与基础分部工程质量验收记录单上加盖公章，项目经理处有曹某1的签字。 同年5月10日，因耿某1退出该工程，陈某1（甲方）与江某1（乙方）签订补充协议一份，主要约定：乙方进场施工后每栋主体施工至三层时甲方付乙方工程款的20%，每栋主体封顶结束甲方付乙方每栋总工程款的20%，拆除脚手架付每栋总工程款的10%，主体验收后付每栋总工程款的20%，达到穿线条件付每栋总工程款的10%。施工结束并验收合格付至总工程款的95%，余5%为保证金，于2014年春节前付清。其余参照上述合同的约定。陈某1在甲方处加盖大丰港人才公寓项目部公章。 合同签订后，江某1组织人员按约进场施工。因大丰港公司、阜泰公司未取得建筑工程施工许可证擅自开工建设人才公寓D1、D4工程，大丰市住房和城乡建设局于2012年11月27日向大丰港公司、阜泰公司发出大建执停字[2012]7125号责令停工通知书，限其于2012年11月27日15时停止建设，限期30天日内取得建筑工程许可证，在未取得建筑工程许可证之前不得施工。 停工后，江某1要求项目部支付工程款，陈某1于2013年元月3日在D01、D04楼水电工结帐单上签署“陈某1，同意付”。该结帐单载明：“一、按合同主体封顶付40%工程款，140元/平方米（合同价×8300-380）平方米=110.88万，110.88万×0.4=44.352万。二、往来款为15万（甲方付款）。三、应付工程款：44.352-15=29.352万元。” 陈某1因债务纠纷出走，江某1向工程建设单位大丰港公司要求支付工程款时，于2013年2月4日收到情况说明一份，内容为：“大丰港人才公寓D1、D4工人工资，拟于2013年2月6日下午发放。木工、瓦工、钢筋工、水电工以陈某1签字为准。”该说明上加盖“江苏省大丰港置业有限公司工程二部”章印。同年2月9日，大丰港置业公司向江某1发放2.5万元水电工班组工资。同月28日，该工程二部向江某1出具欠条一份，载明：“今欠到江某1（大丰港人才公寓D1、D4楼水电工工人工资）计贰拾陆万捌仟伍佰贰拾元整。”该欠条上除加盖大丰港公司工程二部章印外，还有崔某1以负责人名义、樊某1以工程现场负责人名义的签字。 根据大丰港置业公司提供的接处警工作登记表，内容载明接警时间：“2013年1月17日23时07分03秒”；接警单位：“大丰市公安局大丰港边防派出所”；地点：“大丰港人才公寓三期工程”；处警经过及结果：“经了解：2013年1月17日23时许，在大丰港人才公寓工地，江某1与崔某1因债务问题发生纠纷，民警赶至现场，组织双方调解，告知通过合法途径解决，不得有过激行为。”值班领导意见：“作民事纠纷调解”等内容。 2013年3月20日，大丰港公司向江某1发放4万元水电工班组工资。同年10月8日，江某1就尚欠228520元工程款未支付及要求返还20万元保证金诉至本院。本院经审理于2014年1月29日分别作出（2013）亭民初字第4173号、4174号民事判决，阜泰公司不服上诉至盐城市中级人民法院，该院经审理于同年8月10日分别作出（2014）盐民终字第1307号、1309号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于同年9月9日受理后，审查发现案涉工程合同履行地在大丰市，遂移送至大丰市人民法院。大丰市人民法院于受理后，于2015年4月2日对本案的管辖请示盐城市中级人民法院，盐城市中级人民法院于同年5月26日书面答复大丰市人民法院，指定该案由本院管辖。本院于同年9月10日受理，在审理过程中，江某1于同年10月22日撤回起诉，本院作出（2015）亭民初字第2983号、2984号民事裁定书，准予撤诉。同年11月12日受理后，江某1对差欠工程款及返还工程保证金一并主张，再次诉至本院。 另：涉案工程施工至五层封顶，项目部负责人陈某1出走致工程停工。大丰港公司为完成工程扫尾建设，于2013年4月11日，通过招标将该工程发包给兴化市盛泰建筑工程有限公司承建，并于同年5月24日领取了建筑工程施工许可证。目前该工程已停工，对工程款亦未进行最终结算。 本案审理过程中，双方对案涉工程量存在争议，经大丰港公司申请，本院委托盐城市宏天工程咨询有限公司对案涉工程量及工程总价进行鉴定，2017年5月10日，该公司出具苏宏鉴字[2017]019号鉴定意见书，结论：大丰港人才公寓三期D01、D04号楼水电安装工程造价为162475.6元。鉴定费6000元，由大丰港公司预交。针对该鉴定结论，江某1有异议，认为该案双方对工程款已有了明确结算，不需要鉴定，亦不申请重新鉴定。阜泰公司、大丰港公司对鉴定结论无异议。 本院认为，㈠关于原告江某1与被告阜泰公司施工合同关系的问题。本案中，根据查明的事实以及双方当事人的陈述，可确定被告阜泰公司承包被告大丰港公司人才公寓三期D01、D02工程后，将工程转包给被告陈某1负责施工，被告陈某1又以阜泰公司大丰港人才公寓三期工程项目部的名义与原告江某1签订施工合同书及补充协议，将该工程水电、消防、通风安装工程分包给原告江某1的事实。原告江某1作为合同相对人，其只能结合被告陈某1与其签订协议时出示的项目部公章来判断陈某1是否具有代理阜泰公司的权限。从现有证据来看，原告江某1的合同相对人应为陈某1、阜泰公司，应认定被告陈某1与被告阜泰公司之间形成挂靠与被挂靠的关系。基于原告江某1并不具备相应的施工资质，且被告阜泰公司违法分包案涉工程，违反我国法律的强制性规定，故双方之间的工程施工合同关系应为无效。 ㈡关于原告主张工程款的问题 案涉工程的施工合同虽属无效，亦未竣工验收，但原告对工程进行了实际施工。被告陈某1虽在原告江某1所做工程结帐单上签字认可应付的工程款数额，但该工程款是双方按照形象进度计算所得，鉴于原告对案涉工程未能施工结束，且双方在2012年2月13日的施工合同中明确确定最终结算按实际工作量审计为准，故被告陈某1签署的结算单并不能作为案涉工作量的结算依据。经被告大丰港公司申请，本院依法委托鉴定机构对原告所做工程的工程量及工程价款进行鉴定，该鉴定程序合法，可以作为原、被告双方结算依据。原告江某1所施工工作量经鉴定工程价款为162485.6元。原告江某1已实际收到工程款21.5万，已明显超出该鉴定的工程价款，故原告现主张被告阜泰公司支付差欠工程款并无依据，亦不存在被告大丰港公司在欠付工程款范围内承担责任的问题。原告江某1对鉴定结论提出异议，但未能提供有效证据证实其主张，亦未申请重新鉴定，对其鉴定异议不予采信。 ㈢关于原告主张保证金的问题 如上所述，原告江某1的合同相对人为被告陈某1、被告阜泰公司，双方之间的工程施工合同关系应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以退还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，被告陈某1代表阜泰公司人才公寓三期工程项目部共同收取原告施工保证金20万元的行为应属职务行为，因工程项目部是随着工程设立、撤销，不具有独立的民事主体资格，相应的法律后果应由被告阜泰公司承担。因该合同无效，且工程停工，合同无法履行，故被告阜泰公司应向原告返还该20万元工程保证金。 综上，原告的诉讼请求部分应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十九条、第二十三条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 被告江苏阜泰建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告江某1返还施工保证金20万元。 驳回原告江某1的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7730元，由原告江某1负担4300元，被告江苏阜泰建设工程有限公司负担3430元。鉴定费6000元，由原告江某1负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费. 审 判 长  吕建生 人民陪审员  张福桂 人民陪审员  胡月明 二〇一七年八月十三日 书 记 员  谷 萍 附录法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一主应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。 2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。