北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2239号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙建新，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：郑海治，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：谢有林，广东哲诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡雅霜，广东哲诚律师事务所律师。原审第三人：兰州黄河企业股份有限公司，住所地甘肃省兰州市。法定代表人：杨世江，董事长。委托诉讼代理人：刘新德，甘肃金致诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴玺，甘肃金致诚律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因与被上诉人郑海治、原审第三人兰州黄河企业股份有限公司（简称黄河公司）商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初1581号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：兰州黄河企业集团公司2.注册号：8118693.申请日期：1994年4月14日4.专用权期限至：2026年1月27日5.标志6.核定使用服务（第35类）：进出口代理等服务。7.1999年3月28日，经核准转让至黄河公司名下。二、其他事实2016年4月1日，郑海治以诉争商标在进出口代理、商业行情代理、成本价格分析、商业管理咨询、工商管理辅助、拍卖、市场分析、商业估计、商业管理咨询服务、推销业（替他人）10项服务上存在连续三年停止使用情形为由，向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。在指定期限内，黄河公司提交了36份证据材料。2016年12月23日，商标局经审查作出商标撤三字[2016]第Y10413号决定，驳回郑海治的撤销申请。郑海治不服，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。在商标评审委员会审查阶段，黄河公司未予答辩。为查明事实，商标评审委员会调取了黄河公司向商标局提交的证据材料，并交换给郑海治。郑海治质证认为，黄河公司提交的证据或未显示诉争商标，或与诉争商标核定使用服务无关，且部分合同系关联企业之间签订，真实性存疑，故不能证明诉争商标于指定期间内进行了实际使用。2017年12月5日，商标评审委员会作出商评字[2017]第157237号关于第811869号“黄河及图”商标（即诉争商标）撤销复审决定（简称被诉决定），被诉决定认定，黄河公司提交的证据1至证据5，证据7至证据22，证据33、证据34及证据36均不能证明诉争商标的使用情况，而证据6、证据23至证据32，以及证据35能够形成证据链，证明诉争商标在2013年4月1日至2016年3月31日期间（简称指定期间）在工商管理辅助、商业管理咨询、商业市场分析、内部控制咨询业务、市场调研分析、市场调研服务、替他人推销服务上进行了实际使用。诉争商标核定使用的进出口代理、商业行情代理、成本价格分析、拍卖、市场分析、商业估计、推销业（替他人）服务与诉争商标实际使用的前述服务类似。因此，诉争商标在进出口代理、商业行情代理、成本价格分析、商业管理咨询、工商管理辅助、拍卖、市场分析、商业估计、商业管理咨询服务、推销业（替他人）服务上的注册予以维持。三、黄河公司提交的证据6、证据23至证据32，以及证据35的证据内容黄河公司于商标局审查阶段提交了36份证据材料，其中，证据6、证据23至证据32、证据35的证据内容如下（均为复印件）：证据6为黄河公司与兰州黄河嘉酿啤酒有限公司签订的《商标使用许可合同》，其上载明，黄河公司将包括诉争商标在内的9个商标许可兰州黄河嘉酿啤酒有限公司使用。证据23包含《技术服务合同》1份、发票6张，均未显示诉争商标。其中，《技术服务合同》显示委托方为甘肃天水奔马啤酒有限公司，服务方为黄河公司，服务项目名称为“十万吨啤酒扩建项目及投产运营后各项生产性关键指标达标技术服务”，履行期限为2010年7月1日至2013年6月30日；6张发票载明的经营项目均为“技术服务费”，前4张显示付款方为甘肃天水奔马啤酒有限公司，后2张显示付款方为天水黄河嘉酿啤酒有限公司。证据24包括《企业管理咨询服务合同》1份、发票1张、《兰州千顺物业管理有限公司物业管理制度及服务标准》1份、《兰州千顺物业管理有限公司管理职责》1份，均未显示诉争商标。《企业管理咨询服务合同》系由兰州千顺物业管理有限公司与黄河公司签订，内容为兰州千顺物业管理有限公司聘请黄河公司提供工商管理辅助、商业管理咨询服务、商业市场分析等服务，落款处显示签约时间为2013年7月20日。发票显示付款人为兰州千顺物业管理有限公司，收款人为黄河公司，经营项目为咨询费，日期被遮挡，未充分显示。《兰州千顺物业管理有限公司物业管理制度及服务标准》与《兰州千顺物业管理有限公司管理职责》均显示编制单位为黄河公司，执行单位为兰州千顺物业管理有限公司，编制时间为2014年1月1日。经查，《兰州千顺物业管理有限公司物业管理制度及服务标准》第一段载明的物业地址为“兰州市七里河区郑家庄108号……”，与黄河公司工商登记地址一致；《兰州千顺物业管理有限公司管理职责》的内容均与产品及生产质量管理相关，未显示与物业管理相关的内容。证据25包含《内部控制咨询业务约定书》1份、发票1张，均未显示诉争商标。其中，《内部控制咨询业务约定书》显示甲方为黄河公司，乙方为兰州黄河嘉酿啤酒有限公司，合同总金额为72万元，付款方式为“乙方应于本约定书签署之日起3日内支付叁拾贰万元；甲方完成制度梳理、控制测试，提出整改建议时支付贰拾万元，大约为9月底；甲方提交最终成果时支付贰拾万元，2014年12月31日前”。发票显示的日期为2015年12月25日,发票代码为262001322201、发票号码为00669256，付款方为兰州黄河嘉酿啤酒有限公司，收款方为黄河公司，品目为咨询费，金额为200,000元。证据26为《兰州黄河嘉酿啤酒有限公司内部控制手册》照片，显示编制单位为黄河公司，实施单位为兰州黄河嘉酿啤酒有限公司，编制时间为2014年。该证据未显示诉争商标。证据27为《兰州黄河嘉酿啤酒有限公司管理制度汇编》照片，显示编制单位为黄河公司，实施单位为兰州黄河嘉酿啤酒有限公司，编制时间为2014年。该证据未显示诉争商标。证据28包含《内部控制咨询业务约定书》1份、发票1张，均未显示诉争商标。其中，《内部控制咨询业务约定书》显示甲方为黄河公司，乙方为兰州黄河（金昌）麦芽有限公司，合同总金额为72万元，付款方式为“乙方应于本约定书签署之日起3日内支付叁拾贰万元；甲方完成制度梳理、控制测试，提出整改建议时支付贰拾万元，大约为9月底；甲方提交最终成果时支付贰拾万元，2014年12月31日前”。发票显示的日期为2014年12月25日，发票代码为262001322201、发票号码为00669258，付款方为兰州黄河（金昌）麦芽有限公司，收款方为黄河公司，品目为咨询费，金额为200,000元。证据29为《兰州黄河（金昌）麦芽有限公司内部控制手册》照片,显示编制单位为黄河公司，实施单位为兰州黄河（金昌）麦芽有限公司，编制时间为2014年。该证据未显示诉争商标。证据30为《兰州黄河（金昌）麦芽有限公司管理制度汇编》照片,显示编制单位为黄河公司，实施单位为兰州黄河（金昌）麦芽有限公司，编制时间为2014年。该证据未显示诉争商标。证据31包括《市场调研分析报告委托合同书》1份、发票1张，以及显示有“黄河源”标识的PPT页面，均未显示诉争商标。其中，《市场调研分析报告委托合同书》显示委托方为兰州黄河源食品饮料有限公司，受托方为黄河公司，合同落款处显示两公司地址相同，均为“兰州市七里河郑家庄108号”，日期为2015年10月21日。发票显示的日期为2015年10月20日，发票代码为262001322201、发票号码为00669258，付款方为兰州黄河源食品饮料有限公司，收款方为黄河公司，品目为市场调研费。证据32为《市场调研服务合同书》1份，未显示诉争商标。该合同显示委托方为兰州黄河啤酒有限公司，受托方包括兰州智信信息咨询有限公司与黄河公司，签订日期为2014年11月10日,合同第一段载明服务内容为《兰州黄河啤酒口味测试随机拦截街访》项目的市场调研服务，合同第五条载明报酬打入兰州智信信息咨询有限公司账户，由兰州智信信息咨询有限公司提供有效的增值税专用发票。证据35包括《销售合同书》1份、产品销售发票15张、《商标使用许可合同》1份。其中，《销售合同书》显示甲方为兰州黄河嘉酿啤酒有限公司，乙方为云南省瑞丽市蟠龙商贸有限责任公司，合同第一段载明“经甲乙双方友好协商，……就乙方经销甲方啤酒、饮料、纯净水产品事宜达成如下协议”。四、黄河公司诉讼阶段提交证据情况在原审法院审理过程中，黄河公司补充提交了其与兰州黄河精典商贸有限公司签订的《商标使用许可合同》2份、兰州黄河精典商贸有限公司营业执照复印件1份、四川沱牌舍得供销有限公司与兰州黄河精典商贸有限公司签订的《经销合同》2份，以及四川百味酒业有限公司、四川沱牌舍得供销有限公司、四川沱牌贸易有限公司分别向兰州黄河精典商贸有限公司开具的酒类产品销售发票共计10张作为证据材料。五、郑海治提交证据情况郑海治于商标评审委员会审查阶段提交了从国家企业信用信息公示系统打印的黄河公司、天水黄河嘉酿啤酒有限公司、兰州千顺物业管理有限公司、兰州黄河嘉酿啤酒有限公司、兰州黄河（金昌）麦芽有限公司、兰州黄河源食品饮料有限公司等公司的企业公示信息作为证据材料。前述企业公示信息显示，黄河公司分别为证据23所涉天水黄河嘉酿啤酒有限公司、证据25所涉兰州黄河嘉酿啤酒有限公司、证据28所涉兰州黄河（金昌）麦芽有限公司，以及证据31所涉兰州黄河源食品饮料有限公司的股东。同时，黄河公司法定代表人为杨世江，该人亦为证据24所涉兰州千顺物业管理有限公司董事。在原审审理过程中，郑海治提交了在甘肃地税发票查询系统中对发票代码为262001322201、发票号码为00669256的机打发票（黄河公司证据25所含发票），以及发票代码为262001322201、发票号码为00669258的机打发票（黄河公司证据28与证据31所含发票）的查询结果页面作为证据材料，前述查询结果页面均显示“开票金额验证与实际不符”。郑海治认为，黄河公司证据28与证据31所含发票的发票代码与发票号码相同，但付款方与开票金额不同，明显不符合常理，同时，前述发票查询结果能够证明黄河公司提交的证据25、证据28及证据31中所含发票系伪造。六、原审开庭审理情况在原审开庭审理过程中，黄河公司出示了部分证据原件，但未能出示其提交的证据24、证据25、证据28及证据31所含发票原件。此外，黄河公司当庭未能就郑海治诉讼阶段提交的发票查询结果作合理解释。七、其他事实黄河公司于商标局审查阶段提交的证据7包含一份《兰州黄河企业股份有限公司国内注册商标汇总表》，其上列有该公司注册的104枚商标，其中大部分商标注册于第32类啤酒等商品上，在第35类服务上仅注册有诉争商标。黄河公司于商标局审查阶段提交的证据14为商标局于2002年3月12日作出的商标监（2002）118号《关于“黄河”商标认定为驰名商标的通知》，其上载明黄河公司注册并使用在啤酒商品上的“黄河”商标被认定为驰名商标。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：综合考虑黄河公司于商标局审查阶段提交的证据6、证据23至证据32、证据35，以及诉讼阶段提交的证据材料，不能认定诉争商标于指定期间内在进出口代理、商业行情代理、成本价格分析、商业管理咨询、工商管理辅助、拍卖、市场分析、商业估计、商业管理咨询服务、推销业（替他人）10项服务上进行了使用。被诉决定关于诉争商标于指定期间内在前述服务上使用的认定缺乏事实及法律依据，依法予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局就郑海治针对诉争商标提出的撤销复审申请重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：黄河公司提交的证据证明诉争商标在指定期间内在其核定使用的服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。黄河公司、郑海治均服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、当事人在复审阶段和诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为诉争商标于指定期间内在核定使用的相关服务上是否进行了公开、真实、合法的商业使用。2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品、服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品、服务来源的作用。本案中，被诉裁定认定诉争商标在指定期限内在进出口代理、商业行情代理、成本价格分析、商业管理咨询、工商管理辅助、拍卖、市场分析、商业估计、商业管理咨询服务、推销业（替他人）服务上存在使用行为的证据为虑黄河公司于商标局审查阶段提交的证据6、证据23至证据32、证据35。但如原审法院认定，证据6为黄河公司与兰州黄河嘉酿啤酒有限公司签订的商标使用许可合同，该合同需结合诉争商标在商业流通领域中使用的相关证据才具有证明诉争商标使用的证明效力。证据23为黄河公司作为服务方与甘肃天水奔马啤酒有限公司签订的《技术服务合同》及黄河公司出具的技术服务费发票。从合同内容看，黄河公司应向甘肃天水奔马啤酒有限公司提供与啤酒生产相关的技术服务。按照《类似商品和服务区分表》的划分，前述服务属于第42类4209群组“提供科学技术研究服务”项下的内容，而非第35类相关服务内容。故依据前述合同及技术服务费发票不能认定黄河公司于指定期间内提供了诉争商标核定使用的第35类相关服务。同时，前述合同与发票均未体现诉争商标标志。证据24为黄河公司与兰州千顺物业管理有限公司签订的《企业管理咨询服务合同》、黄河公司出具的咨询费发票，以及显示编制单位为黄河公司、执行单位为兰州千顺物业管理有限公司的两份文件。由于黄河公司当庭未能出示前述咨询费发票原件，故发票的真实性难以确认。而显示编制单位为黄河公司、执行单位为兰州千顺物业管理有限公司的两份文件，一份为《兰州千顺物业管理有限公司物业管理制度及服务标准》，该文件载明的物业范围与黄河公司工商登记地址一致，不排除系黄河公司为其自身经营场所的物业管理而制定；另一份为《兰州千顺物业管理有限公司管理职责》，该文件内容系与产品及生产质量管理相关，与前述《兰州千顺物业管理有限公司物业管理制度及服务标准》内容不符，与通常理解的物业公司经营范围亦不相符。因此，该证据中的发票及编制单位为黄河公司、执行单位为兰州千顺物业管理有限公司的两份文件无法与《企业管理咨询服务合同》形成证据链，不能证明黄河公司于指定期间内实际提供了《企业管理咨询服务合同》所约定的工商管理辅助、商业管理咨询服务、商业市场分析等服务。同时，前述合同、发票及文件均未显示诉争商标。因此，该份证据不能证明诉争商标于指定期限内在工商管理辅助、商业管理咨询服务、商业市场分析等服务上进行了使用。证据25为黄河公司与兰州黄河嘉酿啤酒有限公司签订的《内部控制咨询业务约定书》及黄河公司出具的咨询费发票。由于郑海治当庭提交的发票查询页面显示，该证据所含咨询费发票“开票金额验证与实际不符”，故在黄河公司未出示发票原件，且当庭未就前述查询结果作合理解释的情况下，本院对该证据所含发票的真实性不予认定。至于黄河公司与兰州黄河嘉酿啤酒有限公司签订的《内部控制咨询业务约定书》，即使无法否定其真实性，亦因黄河公司系兰州黄河嘉酿啤酒有限公司股东，前述约定系形成于黄河公司与其投资企业之间，并不能证明黄河公司在商业领域中公开提供了相关咨询服务。同时，前述合同、发票均未显示诉争商标。因此，该份证据不能证明诉争商标于指定期限内进行了公开使用。证据26与证据27为编制单位为黄河公司，实施单位为兰州黄河嘉酿啤酒有限公司的两份文件资料，证据26为《兰州黄河嘉酿啤酒有限公司内部控制手册》，证据27为《兰州黄河嘉酿啤酒有限公司管理制度汇编》。如前所述，由于黄河公司系兰州黄河嘉酿啤酒有限公司股东，故编制单位为黄河公司的前述两份文件资料无法起到证明黄河公司在商业领域中公开提供相关服务的证明效力，且前述资料均未显示诉争商标，因此不能证明诉争商标于指定期间内进行了公开使用。证据28、证据29及证据30为黄河公司与兰州黄河（金昌）麦芽有限公司签订的《内部控制咨询业务约定书》、黄河公司出具的咨询费发票，以及显示编制单位为黄河公司、实施单位为兰州黄河（金昌）麦芽有限公司的《兰州黄河（金昌）麦芽有限公司内部控制手册》、《兰州黄河（金昌）麦芽有限公司管理制度汇编》。前述证据中，因郑海治当庭提交的发票查询页面显示，证据28所含咨询费发票“开票金额验证与实际不符”，故在黄河公司未出示发票原件，且当庭未就前述查询结果作合理解释的情况下，本院对证据28所含发票的真实性不予认定。同时，由于黄河公司系兰州黄河（金昌）麦芽有限公司股东，故其与兰州黄河（金昌）麦芽有限公司签订的《内部控制咨询业务约定书》，以及其编制的《兰州黄河（金昌）麦芽有限公司内部控制手册》、《兰州黄河（金昌）麦芽有限公司管理制度汇编》，均不足以证明黄河公司在商业领域中公开提供了相关服务。加之，前述证据均未显示诉争商标。因此，证据28、证据29及证据30亦未能形成证据链，无法证明诉争商标于指定期间内进行了公开使用。证据31为黄河公司与兰州黄河源食品饮料有限公司签订的《市场调研分析报告委托合同书》、黄河公司出具的市场调研费发票及显示有“黄河源”标志的PPT页面。前述证据中，因郑海治当庭提交的发票查询页面显示，该证据所含市场调研费发票“开票金额验证与实际不符”，故在黄河公司未出示发票原件，且当庭未就前述查询结果作合理解释的情况下，本院对前述发票的真实性不予认定。而显示有“黄河源”标志的PPT页面既未显示与黄河公司的关联性，亦无法确认其实际制作时间。故该证据中的发票与PPT页面无法与《市场调研分析报告委托合同书》形成完整的证据链，不能证明黄河公司于指定期间内实际提供了《市场调研分析报告委托合同书》所约定的市场调研分析服务。同时，前述合同、发票及PPT页面均未显示诉争商标。因此，该份证据不能证明诉争商标于指定期间内在市场调研分析服务上进行了使用。证据32为兰州黄河啤酒有限公司、兰州智信信息咨询有限公司、黄河公司三方签订的《市场调研服务合同书》。从合同目的来看，系针对“黄河”品牌啤酒口味进行的市场调研，而根据本院查明事实，“黄河”系黄河公司使用于啤酒商品上的具有较高知名度的商标，故尽管该合同将黄河公司列为受托方之一，但实质是黄河公司为自身啤酒品牌所作的市场调研。同时，从合同约定来看，市场调研报告由兰州智信信息咨询有限公司提供，报酬亦由兰州智信信息咨询有限公司单方收取。故该份证据不能证明黄河公司于指定期间内公开提供了市场调研服务。加之，该合同并未显示诉争商标。因此，该证据不能证明诉争商标于指定期间内在市场调研服务上进行了实际使用。证据35中的合同与发票均未显示诉争商标，且内容均指向产品销售行为，而非提供服务，亦不能证明诉争商标于指定期间内在前述服务上进行了实际使用。同时，黄河公司在原审诉讼阶段补充提交的证据，除商标使用许可合同外，其余合同与发票均未显示诉争商标，且内容均指向产品销售行为，而非提供服务，故前述证据亦不能证明诉争商标于指定期间内在前述服务上进行了实际使用。故，原审法院认定黄河公司提交的证据不能证明诉争商标于指定期间内在进出口代理、商业行情代理、成本价格分析、商业管理咨询、工商管理辅助、拍卖、市场分析、商业估计、商业管理咨询服务、推销业（替他人）服务上进行了使用，并无不当。国家知识产权局的相关主张不能成立，本院不予支持。综上所述，国家知识产权局的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 郭 伟审 判 员 吴 静二〇二〇年七月三日法官助理 王媛媛书 记 员 刘 宇