辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1968号上诉人（原审被告）：大连大世界家居广场鑫阳光建材专卖店，住所地大连市沙河口区五一广场四号二楼2M-7-1号。经营者：肖彦华。委托诉讼代理人：刘甲明，辽宁仕鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沅书，辽宁仕鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李金玉，女，汉族，1979年9月9日出生，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：许靖宗，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人大连大世界家居广场鑫阳光建材专卖店（以下简称鑫阳光建材专卖店）因与被上诉人李金玉买卖合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初5585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鑫阳光建材专卖店的经营者肖彦华及其委托诉讼代理人刘甲明，被上诉人李金玉的委托诉讼代理人许靖宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫阳光建材专卖店上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回李金玉的全部诉讼请求；2、一、二审的案件受理费由李金玉承担。事实理由：一、双方之间的纠纷源于承揽合同，原审法院对双方的纠纷适用消法进行调整，其存在适用法律的严重错误。首先，《消费者权益保护法》中的消费是指消费者为生活消费需要而购买、使用商品或接受服务，排除接受服务之情形，故买卖合同是适用消法的前提与基础，而原审法院将本案的案由定为定作合同纠纷，而并非是买卖合同，故本案不应受消法的调整。其次，定作合同是承揽合同项下的子案由，本案中，李金玉房屋装修项目中的不可移动木工活全部由上诉人承揽，而木工活是房屋装修合同的重要内容。根据最高人民法院在《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》的答复意见及理由中明确提到“最高人民法院民事审判第一庭经研究后认为：装修装饰工程属于建设工程……”。司法实践中，通常将装修合同纳入雇佣合同或者承揽合同这两种性质。本案案由为承揽合同纠纷，上诉人全程进行测量、定制、运输、安装等全屋定制，李金玉新家的装修木工活由上诉人完成，即本案是以交付工作结果为标的，故双方并非是单纯买卖合同，而是承揽合同关系，本案不应该适用消法。最后，根据《合同法》等规定，即使工作成果未达到双方约定的结果，李金玉可要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，而无权主张依据消法的假一赔三的相关规定。二、即使法院认定本案可以适用消法，但原审法院在事实认定与证据采信等存在错误，应依法予以纠正。1、关于踢脚线部分认定错误。上诉人在一审中提供过微信聊天记录，其中对于踢脚线样块的横切截面双方有确认，而且李金玉也多次联系上诉人更改踢脚线，最终的截面可以明显看出踢脚线造型部分为实木，平板部分为多层，与鉴定结论一致。即因产品的实用性以及李金玉的偏好，上诉人与李金玉就踢脚线部分在实际施工中已经做出了变更，上诉人对于踢脚线部分属于按照双方变更后的约定进行的制作。2、关于门的部分，鉴定意见错误。双方合同约定的为门的材质是全木，并非是约定要制作全实木榫拼门。其次，家具市场行业中关于全木门的定义是：全木门不包含密度板刨花板，实木结构，以天然实木为木芯，平衡层采用多层板，工艺上具备实木的天然特性与环保性，解决了实木的不稳定性，造型上能做到更加多样化。上诉人加工定制的门完全符合双方的约定。最后，鉴定机构出具的门的鉴定意见是“实木复合门”，其芯材为“其他人造复合板”。但鉴定中本案中的门芯材为“实木锯材”，并无所谓的人造复合板，故鉴定意见中对门的鉴定意见是错误的，该结论不应该予以采信。3、关于漆的问题。双方合同约定的“升级水性漆”，针对的就是面漆，收取的费用就是面漆为水性漆的款项，而不包含底漆款项。根据宣传单，行业惯例，广告内容，目前家居行业均采用UV底水性面漆，是基于性能等方面考虑得出的优选方案。4、摇头板的问题。双方约定为全木，针对的是不包含密度板和刨花板，鉴定意见是实木多层，完全符合合同的约定。综上，上诉人恳请法院能依法支持上诉人的上诉请求，以维护法律的公平与正义。李金玉辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决适用法律得当，认定事实清楚并有相关证据佐证，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：一、本案上诉人与李金玉之间是买卖合同民事法律关系。1、从交易方式来看。上诉人是经营者，提供的商品是其已印刷成册的完整木制用产品效果及陈列在店铺内的木制作产品所用材质，其销售的是木制作完成品。而定作合同是加工方完全依据定作方的要求完成的产品，产品的材料、设计、功能要求均是由定作方决定。所以就而本案而言，上诉人作为木制作商品的经营者，其销售木制作的风格、材料的造型，及售用服务均是由上诉人确定及提供，消费者只有选择权，只能按商家定型商品及风格、报价选择购买。2、上诉人在上诉状第二条第一项理由中陈述“产品的材质标注均是来源于工厂厂家对于产品材质的注明，上诉人仅是经销商，对于其材质叫法均没有专业认知”的表述及第三项第6至第9行的陈述更是承认了上诉人是经销商身份，从事的是销售行为。所以，本案不符合定作合同的法律关系，而是买卖合同法律关系。其次从合同的内容看，合同名称是订货和送货合同，条款是上诉人方提供的格式条款，列明的签订主体为“顾客姓名”与“厂商名称”，从主体看就是买卖合同关系的相对方，另在合同“订货须知”中，第一条：“合同签订当日，消费者须到大世界家居广场服务台，在合同背面加盖“场内交易认证章”并领取《售后服务卡》，售后服务由销售厂商负责，大世界家居广场给予监督”，强调了购买者的身份为消费者。另外第2、4、6、7、8条中多次强调上诉人销售的是商品，所以，依据上述条款的表述，本案双方的法律关系为买卖合同法律关系，而不是定作合同纠纷。3、从纠纷发生后的解决方式来看。上诉人曾对李金玉提出的质量及用料问题，告知可以向12315投诉也可以向大世界家居广场投诉。李金玉向12315投诉，12315受理后指定李金玉到沙河口区市场监督管理局负责消费者投诉部门进行解决，消费者投诉部门受理后于2019年4月9日通知双方共同到该部门进行调查及调解并做了登记和笔录，因调解不成，才诉至法院。上诉人提出的解决途径再次印证了双方之间是商品买卖关系，而不是产品定作合同关系。据此可以认定，上诉人提出的双方之间是定作合同关系的理由不成立。二、本案上诉人的销售行为构成消费欺诈。1、上诉人符合欺诈主体。依据消费者权益保护法55条规定，对消费者构成欺诈的主体是经营者，本案上诉人作为经销商就是销售完整木作商品，是具有经营行为的经营者，依法构成欺诈民事行为的主体。2、上诉人销售过程中存在欺诈。在证据“报价目录－20180624”中，明确约定将李金玉购买的木作商品原油漆升级为水性漆，在报价表中并没有告知是表层为水性漆，所以依据消费者的认知是全部为水性漆，李金玉为此增加了购买成本。在原审庭审中，上诉人针对木制作附着漆已自认仅表面一层为水性漆，底层仍为UV漆，没有全部使用水性漆，该事实上诉人在销售过程中并没有如实告知，故意隐瞒了仅是外表一层水性漆的事实，构成了对李金玉的欺诈。3、关于本案涉及木作商品的其他部分的用材问题，在上诉人提供的报价表中共计列明了四种木材，显然针对每种部分的用料和材质进行了明确的约定，鉴定部门已明确解释，完全可以认定上诉人在报价表中列明的材质与实际材质不符，而该不符是材料品质的下降，复合材料的价值远低于实木材料的价值，上诉人隐瞒的后果是损害了李金玉的权益，以复合材料获取了实木材料的价值，明显以次充好，构成了欺诈。综上，双方之间基于商品买卖关系而发生的纠纷应适用《消费者权益保护法》的规定，上诉人作为专业木作商品的经营者，不能以认定材料材质是厂家为由推卸责任，更不能以市场其他商家的销售方式作为免责的理由，其本身应对销售的商品品质、用料、性能等如实向消费者宣传介绍，而本案上诉人在销售过程中以假充真、以次充好，完全是一种欺诈行为，理应承担法律后果。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉人请求，维持原判决。李金玉向一审法院起诉请求：被告赔偿原告受到的损失321,270元、鉴定费15,000元、因鉴定拆除一扇门的损失3864元、因鉴定拆除一扇柜门的损失3000元，上述损失共计341,334元。一审法院认定事实：2017年12月7日，原、被告签订《大世界家居广场订货/送货合同》，约定被告为御府山海观2#1301房屋提供定制木作产品。2018年4月30日，双方再次签订《大世界家居广场订货/送货合同》，就木作项目、规格、材质、价款等进行确定。双方约定，具体定作内容详见《美科多门单报价表》和《美科多木作报价表》；各类商品(不包括异地订货、特殊定制、处理商品)在保修期内出现问题，本着“修、换、退”的原则，同一问题修理两次以上还达不到使用标准，经鉴定，计算折旧后可办理退货。原告于2018年4月30日付清总价款107,090元。上述合同签订后，被告为原告提供了木作产品并于2018年9、10月份进行安装。保修期一年。原告在使用过程中对产品质量不满，曾多次与被告进行协商。原告提供了2019年3月27日双方协商过程的谈话录音，录音中，被告认可，制作产品所使用的油漆为UV漆底和水性漆面。审理过程中，原告向本院递交司法鉴定申请书，申请对御府山海观2-1301房屋的客厅、餐厅、卧室、书房、背景墙等处的单面造型摇头板、垭口、窗套、全屋踢脚线、墙板所用材料是实木、全木、实木多层还是实木五层单板进行鉴定。经大连市中级人民法院司法技术处摇号选择，确定由大连产品质量检验检测研究院有限公司进行鉴定。2019年11月15日，该公司作出司法鉴定意见书：1、木门不是全木门，是实木复合门；2、踢脚线材质为实木锯材与胶合板的复合材料；3、玄关柜主体为胶合板，装饰线条为实木锯材；4、背景墙、摇头板主体为胶合板，装饰线条为实木锯材；5、垭口、窗套为实木锯材。因此次鉴定，原告拆除了一扇木门和一扇柜门作为鉴材，鉴定后上述鉴材不能使用，同时，原告支付鉴定费15000元。司法鉴定意见书向原、被告送达后，被告申请鉴定人出庭质证。鉴定人贾某、王某庭参加质证，针对原、被告及本庭发问，就鉴定意见书进行了解释和说明。被告因鉴定人出庭支付1000元。庭审中，原、被告确认，双方约定：木门材质为全木，价格为25,848元，原告后又增加600元对门进行更改；踢脚线材质为实木，价格为11,088元；玄关柜主体材质为实木五层单板，装饰线条为实木，价格为2万元；背景墙的墙板材质为实木多层，装饰线条材质为实木，价格为18,300元；门上摇头板材质为全木，垭口上摇头板材质为实木，价格为2747元；垭口、窗套材质均为实木，价格为26,943元；原告升级为水性漆支付4994元。一审法院认为：原、被告签订的两份《大世界家居广场订货/送货合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方均具有约束力。原告依约缴纳了货款，被告应按照约定向原告提供商品。依据庭审查明情况及双方的诉辩主张，本案争议焦点在于：一、本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条经营者因欺诈向消费者三倍赔偿的规定；二、原告诉请中哪些部分属于经营者欺诈的情形。关于争议焦点一，被告抗辩，本案属于定作合同，不应适用《消费者权益保护法》的相关规定，同时，因为案涉产品均在保修期内，原告应按照合同约定要求被告进行“修、换、退”而非要求赔偿。但首先，依据《消费者权益保护法》的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受该法保护；经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守该法。由此可见，《消费者权益保护法》并未限定仅适用于买卖合同纠纷，本案定作合同纠纷中原告为满足生活需要购买定制的家装木作产品，属于消费者，被告面向社会公众出售定制产品，双方符合消费者和经营者的身份，本案可以适用《消费者权益保护法》的规定。其次，原、被告签订的协议中对定作产品的材质进行了约定，但经鉴定，被告提供的商品中存在不符合约定材质的情况，该情形并非产品因工艺问题出现开裂、变色等质量瑕疵，亦不能通过“修、换、退”的方式予以弥补，应认定为被告故意隐瞒商品的真实材质向原告提供了不符合约定的产品，被告应承担经营者因欺诈向消费者三倍赔偿的责任。关于争议焦点二，原告主张被告支付合同总价款107,090元的三倍作为赔偿金。但被告提供的商品并非是不可分的一个整体，而是由玄关柜、窗套、垭口、门等独立的部分组成，原、被告双方在签订的合同中对于各个组成部分的材质、价格、规格等分别进行了约定，且经鉴定被告提供的商品中存在符合约定材质的部分，故符合约定的部分不应记在三倍赔偿的范围内。依据鉴定结论及双方合同约定，经审查，玄关柜、背景墙、垭口、窗套的材质符合双方约定；关于门，双方约定材质系全木，经鉴定材质系实木复合，且双方确认原告因木门支付26,448元，故被告应支付该部分三倍赔偿金79,344元；关于踢脚线，双方合同中约定材质系实木，经鉴定材质系实木锯材与胶合板的复合材料，被告虽主张双方曾协商变更了材质但提供的微信聊天记录仅能证明双方约定了踢脚线的款式，并不能证明双方协商变更了踢脚线的材质，且双方确认原告因踢脚线支付11,088元，故被告应支付该部分三倍赔偿金33,264元；关于摇头板，双方合同中约定门上摇头板材质为全木、垭口上摇头板材质为实木，经鉴定材质主体为胶合板、装饰线条为实木锯材，且双方确认原告因摇头板支付2747元，故被告应支付该部分三倍赔偿金8241元；关于水性漆，双方合同中约定升级为水性漆，但并未约定仅面漆为水性漆，现被告以UV漆作为漆底、水性漆作为漆面，不符合双方约定，且双方确认原告因升级水性漆支付4994元，故被告应支付原告该部分三倍赔偿金14,982元。关于鉴定费，系原告因本案鉴定实际支付的费用，但依据鉴定结论，被告提供的商品中部分符合合同约定、部分不符合合同约定，故鉴定费用应依据鉴定意见由原、被告分担，被告应向原告支付鉴定费6342元【1.5万元×(26448元+11088元+2747元+4994元)/107090元】。关于因鉴定拆除一扇门的损失3864元，系原告因鉴定导致的损失，且该门价格为3864元，被告理应赔付。关于因鉴定拆除一扇柜门的损失3000元，因被告提供的该部分商品符合合同约定，原告拆除柜门的行为无法认定为合理，故对拆除柜门的损失，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连大世界家居广场鑫阳光建材专卖店支付原告李金玉三倍赔偿款135,831元；二、被告大连大世界家居广场鑫阳光建材专卖店支付原告李金玉鉴定费6342元；三、被告大连大世界家居广场鑫阳光建材专卖店支付原告李金玉鉴材门损失3864元；四、驳回原告的其他诉讼请求。以上具有给付义务的内容，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3224元(已减半收取，原告已预付)，由原告负担1614元，由被告大连大世界家居广场鑫阳光建材专卖店负担1610元，给付时间同上。本院二审期间，鑫阳光建材专卖店申请证人张某出庭，拟证明案涉踢脚线和门的材质如实向李金玉告知，踢脚线材质的变更是与李金玉沟通后变更的。李金玉的质证意见：对证人证言的真实性、合法性以及关联性均不认可，该证人为鑫阳光建材专卖店的工作人员，证人证言缺乏公正性和真实性。证人系此笔业务的经办人，即使在履行合同过程中出现了材质的变更，应当以双方签字确认的用料变更单为准，基于双方并没有针对材质的变更进行确认，故踢脚线材质的变更不予认可。本院认证如下：鉴于证人张某系鑫阳光建材专卖店的工作人员，张某与鑫阳光建材专卖店之间存在利害关系，且李金玉对张某的证言不予认可。结合一审庭审中鑫阳光建材专卖店提供的微信聊天记录仅能证明双方协商变更了踢脚线的款式，并未变更踢脚线的材质，故对张某的证言，真实性较低，证明力较小，本院不予采纳。鑫阳光建材专卖店提交一份关于对“补充鉴定说明申请”的说明、一份美科多高端实木定制全国统一明码实价报价单及案外人杨晓艳定制合同，第一份证据拟证明上诉人所提供的门框的材质是实木的，双方当事人没有异议，鉴定结论中不是全木门指的仅仅是门扇而不包括门套、门脸线和地堆部分。第二份证据拟证明门扇价格是多少，门套价格是多少，门脸线价格是多少钱。第三份证据提案外人杨晓艳定制货物的种类与李金玉定制货物的种类是差不多，价格能够比对出门扇的价格是多少。李金玉的质证意见：对上诉人补交的两组证据均不予以认可。上诉人庭审后的申请事由完全可以在一审庭审时向鉴定单位人员进行询问。一审庭审鉴定人员也因上诉人的申请出庭接受质询，上诉人未询问或未在原审及二审庭审期间提出补充鉴定的内容，应由上诉人自行承担不利后果。从上诉人自行制作的报价目录来看，上诉人针对门的销售并不是以门扇、门套、门脸线以及地墩分别销售的，而是将上述部分作为一个整体进行销售。各部分如果相互脱离，不能形成完整的商品。本案上诉人是将门以樘为单位进行销售，并没有分项销售，也没有分项报价，而被上诉人在购买时也是以一樘门作为购买商品的价格。针对上诉人提交的高端实木定制以及上诉人与第三方之间签订的订货送货合同，被上诉人认为针对与第三方签订的合同与本案无关，不具有任何的参考价值，且真实性也不予认可。本院认证如下：对于上诉人提交的第一、二份证据，李金玉对其真实性未提出异议，且与本案具有直接关联性，本院予以采纳。对上诉人提交的第三份证据，因与本案不具有关联性，本院不予采纳。经审查，一审判决认定事实基本属实，本院予以确认。另查，上诉人鑫阳光建材专卖店在上诉状中陈述：本案为定作合同纠纷，系李金玉在上诉人处定作木质产品，由上诉人根据李金玉的要求进行实地测量，出设计方案，精确测量，及出深化下单生产图，向工厂发出订单图，由工厂制作成品，上诉人为李金玉进行安装。上诉人和李金玉之间并非单纯的买卖合同关系，适用消法惩罚性赔偿的前提是消费者和经营者之间，而本案的上诉人为木作装修承揽人，实际的材质、工艺及制作均由相关的工厂进行提供加工，本案不存在消法惩罚性赔偿的基础。上诉人对于本案合同中所有定制木作产品的材质标注均是来源于工厂厂家对于产品材质的注明，上诉人仅是经销商，对于其材质叫法均没有专业认知。再查，大连产品质量检验检测研究院有限公司作出的编号为大质检司鉴所[2019]质鉴字第12号《司法鉴定意见书》中有关鉴定过程及结果载明：1、取样：现场抽取一樘门、玄关柜的一个柜门、一段踢脚线，样品经双方确认。2、几个定义：(1)锯材：由原木锯制而成的成品或半成品材；(2)全木门：全实木榫拼门，即以锯材加工制成的门，简称全木门；(3)胶合板：由单板构成的多层材料，通常按相邻层单板的纹理方向大致垂直组坯胶合而成的板材；(4)实木门：门扇、门框全都由相同树种或性质相近的实本或者集成材制作的木质门；(5)实木复合门：以装饰单板为表面材料，以实木拼板为门扇骨架，芯材为其他人造板复合制成的木质门；3、鉴定结果：木门、柜门、柜体及踢脚线经裁切解剖后，木门表面的覆层、柜门主体、柜体及踢脚线下端平板其结构均为由多层单板按相邻层单板的纹理方向垂直组坯胶合而成的板材，符合胶合板的特点；木门内部骨架、柜门的装饰线条、踢脚线上端造型符合实木锯材的特点。目前装修市场上有把胶合板称为实木多层板的做法，但是在相关的标准、规范及权威文献中未能检索到实木多层板的定义和概念，实木多层板属于一种不规范的民间俗称。(1)木门：门体内部骨架为实木锯材，骨架两侧覆以胶合板，木门表面的装饰线为实木锯材；整个木门不是全部以锯材加工制成的门，故不是全木门；该门的门扇骨架及门芯骨架材质为实木锯材，门内外表面材质为胶合板（属于人造板），应属于实木复合门。单项结论：不是全木门，是实木复合门；(2)踢脚线：踢脚线由两部分组合而成，上端造型为实木锯材，下端平板为胶合板；单项结论：踢脚线材质为实木锯材与胶合板的复合材料；(3)玄关柜：柜门的装饰线条为实木，柜门除装饰线条之外，其余均为胶合板；柜体均为胶合板。单项结论：玄关柜主体为胶合板，装饰线条为实木锯材；(4)背景墙、摇头板：装饰线条为实木锯材，除装饰线条之外的主体均为胶合板；单项结论：背景墙、摇头板主体为胶合板，装饰线条为实木锯材；(5)垭口、窗套：双方对所用材料均为实木锯材无异议；单项结论：垭口、窗套为实木锯材。又查，2020年6月22日，鑫阳光建材专卖店向本院提交补充鉴定说明申请书，请求法院依法请鉴定机构作出说明，“鉴定报告，三，鉴定过程及结果，第3(1)的单项结论：不是全木门是实木复合门。”中全木门指的是门扇，还是门扇加门套加门脸线加地墩。2020年6月22日，大连产品质量检验检测研究院有限公司作出关于对“充鉴定说明申请”的说明，载明：“针对“补充鉴定说明申请”的申请事项作如下说明：1、现场勘验过程中，申请人及被申请人对门套材质采用的是实木锯材均无异议；2、现场勘验过程中，申请人对门扇材质提出异议，认为不符合全木门的要求：3、针对上述情况，我鉴定机构单独对门扇进行了抽样鉴定；司法鉴定意见书的：“三、鉴定过程及结果，第3(1)条单项结论：不是全木门，是实木复合门；”中全木门指的门扇，未包含门套、门脸线及地墩部分。案涉木门门扇型号为MY-06，门套型号为MMX-04，每樘门成交价为3864元。案涉明码实价报价单中载明：常规色：4280元/樘，门扇型号为MY-06、常规色：2500元/扇；门套型号为MMX-04。本院认为：结合上诉人鑫阳光建材专卖店的上诉事由和被上诉人李金玉的答辩意见，本案二审主要争议焦点为：一、本案属于定作合同纠纷还是买卖合同纠纷；二、鉴定意见中木门材质的鉴定结论是否应予采纳；三、李金玉主张鑫阳光建材专卖店按照案涉木门、踢脚线、摇头板、水性漆价格的三倍赔偿135,831元是否应予支持。关于焦点一。买卖合同与定作合同具有一定的相似性，但是两者有不同的权利义务内容。两者的主要区别在于以下几个方面：1.签订合同的目的不同。买卖合同在订立时是以发生标的物所有权的转移为目的，而定作合同在订立时是以获得特定的工作成果为目的。2.标的物是否具有特定性。买卖合同的标的物一般是种类物，具有通用性，一般有国家或行业标准；而定作合同的标的物则是按照定作人的特殊需要专门制作的，往往具有特殊用途，具有特定性。3.定作合同具有较强的人身性。在定作合同中，定作人往往会对承揽人的资质能力、技术水平、设备条件非常关心；而买卖合同则无此种要求，买受人主要关注的是取得标的物的所有权，对标的物的制作人、制作条件、制作过程并不关心。4.定作人对产品生产过程有一定的控制力。承揽人负有接受定作人监督检查的义务，买卖合同一般无此种要求，买受人一般只需对交付的标的物是否符合质量要求进行检验，而不具有对产品生产过程监督检查的权利。5.合同价款的性质不同。买卖合同中约定的价款是标的物的价值，而定作合同中约定的价款是对承揽人完成特定工作成果后支付的劳动报酬。本案中，根据案涉两份《大世界家居广场订货/送货合同》约定，鑫阳光建材专卖店为李金玉位于御府山海观2#1301房屋提供定制木作产品。鑫阳光建材专卖店虽主张案涉合同为定作合同，但同时在上诉状中认可其根据李金玉的要求进行实地测量，出设计方案，精确测量，及出深化下单生产图，向工厂发出订单图，实际的材质、工艺及制作均由相关的工厂进行加工，由工厂制作成品，其为李金玉进行安装。对于案涉合同中所有定制木作产品的材质标注均是来源于工厂厂家对于产品材质的注明，鑫阳光建材专卖店仅是经销商，对于其材质叫法均没有专业认知。从上述鑫阳光建材专卖店认可的事实看，案涉定制木质产品，不具有定作性，李金玉对案涉木质产品生产过程不具有实际控制和监督的权利，与定作合同定作人对工作内容进行监督检查的特征不符。鑫阳光建材专卖店为李金玉提供的测量、设计、安装等服务属于买卖合同的附随义务，不属于定作合同中由承揽人按照定作人要求专门制作的情形。因此本案应认定为买卖合同纠纷，鑫阳光建材专卖店的主张，本院不予采纳。一审法院将本案认定为定作合同纠纷不妥，本院予以纠正。关于焦点二。本案一审审理过程中，李金玉申请对案涉御府山海观2-1301房屋的客厅、餐厅、卧室、书房、背景墙等处的单面造型摇头板、垭口、窗套、全屋踢脚线、墙板所用材料是实木、全木、实木多层还是实木五层单板进行鉴定。经本院司法技术处摇号选择，确定由大连产品质量检验检测研究院有限公司进行鉴定。该公司作出的编号为大质检司鉴所[2019]质鉴字第12号《司法鉴定意见书》中有关鉴定过程及结果载明：“定义：(1)锯材：由原木锯制而成的成品或半成品材；(2)全木门：全实木榫拼门，即以锯材加工制成的门，简称全木门；(3)胶合板：由单板构成的多层材料，通常按相邻层单板的纹理方向大致垂直组坯胶合而成的板材；(4)实木门：门扇、门框全都由相同树种或性质相近的实本或者集成材制作的木质门；(5)实木复合门：以装饰单板为表面材料，以实木拼板为门扇骨架，芯材为其他人造板复合制成的木质门。鉴定结果：(1)木门：门体内部骨架为实木锯材，骨架两侧覆以胶合板，木门表面的装饰线为实木锯材；整个木门不是全部以锯材加工制成的门，故不是全木门；该门的门扇骨架及门芯骨架材质为实木锯材，门内外表面材质为胶合板（属于人造板），应属于实木复合门。单项结论：不是全木门，是实木复合门。”虽然鑫阳光建材专卖店对案涉木门鉴定意见有异议，但未提供充分证据推翻案涉木门鉴定时现场取样抽取一樘门的门扇内外表面材质为胶合板的事实，应承担举证不能后果。经审查，上述《司法鉴定意见书》鉴定程序符合法律规定。一审庭审中，鉴定人员出庭就鉴定事项答复了当事人的异议。一审判决采纳该《司法鉴定意见书》的有关木门鉴定意见，并无不当，本院予以维持。关于鑫阳光建材专卖店主张双方就案涉踢脚线材质已协商变更一节，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审庭审中，鑫阳光建材专卖店提供的微信聊天记录仅能证明双方协商变更了踢脚线的款式，不能证明双方就变更踢脚线的材质进行协商并达成一致。二审庭审中，鑫阳光建材专卖店申请证人张某出庭作证，拟证明踢脚线材质的变更是与李金玉沟通后变更的。因证人张某系鑫阳光建材专卖店的工作人员，张某与鑫阳光建材专卖店之间存在利害关系，且李金玉对张某的证言不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”的规定，证人张某的证言，不能单独作为认定双方就案涉踢脚线材质已协商变更的根据。故鑫阳光建材专卖店的此节主张，无事实依据，本院不予支持。关于鑫阳光建材专卖店主张“门的价值包括门扇、门套、门脸线，计算木门赔偿数额应扣除门套、门脸线的价格”一节，大连产品质量检验检测研究院有限公司作出关于对“充鉴定说明申请”的说明，载明：司法鉴定意见书的：“三、鉴定过程及结果，第3(1)条单项结论：不是全木门，是实木复合门；”中全木门指的门扇，未包含门套、门脸线及地墩部分。虽然案涉合同仅约定每樘门的价格，未单独约定每樘门中门扇、门套、门脸线各自价格，但是案涉明码实价报价单中载明：“常规色：4280元/樘，门扇型号为MY-06、常规色：2500元/扇；门套型号为MMX-04。”案涉木门门扇型号为MY-06，门套型号为MMX-04，每樘门成交价为3864元。据此可以推定案涉每樘门的门扇价格为2257元（3864×2500÷4280）。一审判决认定案涉木门赔偿数额时将每樘门中门扇、门套、门脸线作为一个整体计算，未扣除门套、门脸线的价格部分不妥，本院予以纠正。关于焦点三。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。案涉《美科多门单报价表》和《美科多木作报价表》约定：木门材质为全木，价格为25,848元；踢脚线材质为实木，价格为11,088元；门上摇头板材质为全木，垭口上摇头板材质为实木，价格为2747元。但经鉴定，司法鉴定意见为：木门不是全木门，是实木复合门，木门指的门扇，未包含门套、门脸线及地墩部分；踢脚线材质为实木锯材与胶合板的复合材料；摇头板主体为胶合板，装饰线条为实木锯材。双方合同中约定案涉木质产品所使用油漆升级为水性漆，价格为4994元。但鑫阳光建材专卖店认可案涉木质产品所使用油漆为UV漆作为漆底、水性漆作为漆面。上述情形并非产品因工艺问题出现开裂、变色等质量瑕疵，亦不能通过“修、换、退”的方式予以弥补。鑫阳光建材专卖店没有提供证据证明在销售案涉木质产品过程中真实而全面地告知李金玉有关信息，其故意隐瞒真实情况引人误解，应当认定鑫阳光建材专卖店有欺诈行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”的规定，李金玉主张鑫阳光建材专卖店按照案涉木门、踢脚线、摇头板、水性漆价格的三倍赔偿97,113元［(13542元（2257元/扇×6）+11088元+2747元+4994元)×3］，有事实和法律依据，本院予以支持。李金玉主张鑫阳光建材专卖店三倍赔偿超过上述部分，无事实依据，本院不予支持。关于鉴定费，系李金玉因本案鉴定实际支付的费用，但依据鉴定结论，鑫阳光建材专卖店提供的商品中部分符合合同约定、部分不符合合同约定，故鉴定费用应依据鉴定意见由双方分担，鑫阳光建材专卖店应向李金玉支付鉴定费4534元【1.5万元×(13452元+11088元+2747元+4994元)/107090元】。综上所述，鑫阳光建材专卖店的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初5585号民事判决第四项；二、变更大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初5585号民事判决第一项为大连大世界家居广场鑫阳光建材专卖店支付李金玉三倍赔偿款97,113元；三、变更大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初5585号民事判决第二项为大连大世界家居广场鑫阳光建材专卖店支付李金玉鉴定费4534元；四、变更大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初5585号民事判决第三项为大连大世界家居广场鑫阳光建材专卖店支付李金玉鉴材门扇损失2257元；五、驳回李金玉的其他诉讼请求。一审案件受理费3224元，由李金玉负担1974元，由大连大世界家居广场鑫阳光建材专卖店负担1250元；二审案件受理费1610元，由大连大世界家居广场鑫阳光建材专卖店负担1250元，由李金玉负担360元。本判决为终审判决。审判长  吴义军审判员  李淑红审判员  梁 爽二〇二〇年七月十三日书记员  张 宁