内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终807号上诉人（原审被告）：兴安盟正大路桥工程有限责任公司。法定代表人：徐某，董事长。委托诉讼代理人：张某1，内蒙古佑江律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某2，住内蒙古自治区乌兰浩特市。上诉人（原审被告）：吉林省亨通公路建设集团有限责任公司。法定代表人：华某，董事长。委托诉讼代理人：丛某，住吉林省辽源市。被上诉人（原审原告）：兴安盟光泰彩钢门业有限责任公司。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：肖某，1973年5月31日，住内蒙古自治区乌兰浩特市。被上诉人（原审被告）：兴安盟交通运输局。法定代表人：李某2，局长。委托诉讼代理人：托某，内蒙古奥斯律师事务所律师。原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司。负责人：王某1。委托诉讼代理人：张某3，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。委托诉讼代理人：郝某，住内蒙古自治区包头市。上诉人兴安盟正大路桥工程有限责任公司（以下简称正大路桥公司）、上诉人吉林省亨通公路建设集团有限责任公司（以下简称吉林亨通公司）因与被上诉人兴安盟光泰彩钢门业有限责任公司（以下简称光泰彩钢公司）、兴安盟交通运输局、原审第三人中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司（以下简称人保财险呼和分公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2019）内2201民初3819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正大路桥公司的委托诉讼代理人张某1、张某2，上诉人吉林亨通公司的委托诉讼代理人丛某、被上诉人光泰彩钢公司的委托诉讼代理人肖某、兴安盟交通运输局的委托诉讼代理人托某、原审第三人人保财险呼和分公司的委托诉讼代理人张某3、郝某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正大路桥公司上诉请求：1.撤销(2019)内2201民初3819号民事判决书；2.依法改判正大路桥公司不承担给付责任。事实及理由：一审法院存在认定事实错误，程序违法，遗漏案件主体等行为，导致判决错误。1.正大路桥公司不是涉案工程的实际施工人，该工程是案外人王某2伪造正大路桥公司单位公章后，与吉林亨通公司签订合作协议，进行实际施工，其施工行为、工程款结算、造成第三人财产损失的，其行为均应由王某2个人承担。王某2伪造公章已经判刑，正大路桥公司在一审时要求追加王某2为本案第三人，但被法院以口头方式驳回，因王某2不参加本案的审理，无法查清被光泰彩钢的损失与王某2施工行为有关联，以及认定关键事实的证据中王某2签字是否是其本人签署，无从考证，一审法院的做法显然属于遗漏诉讼主体。2.本案中光泰彩钢提供的评估报告系在本案提起诉讼之前形成，并没有通过法院协商或指定鉴定机构的程序，显属剥夺了正大路桥公司的权利，不仅程序违法，更因此无法确定其鉴定报告的客观性。3.本案属于财产损害赔偿纠纷，光泰彩钢提供的鉴定报告仅是其财产损害数额的依据，其损害是否是王某2施工行为造成的，需要有因果关系鉴定，但其并未提供其财产损害与施工行为有因果关系的鉴定，因此应承担举证不能的法律后果。4.涉案工程亨通公司已在第三人处投保工程一切险及第三者责任险，即使需要承担责任，承担责任主体亦应为第三人保险公司，与损害赔偿诉讼属于法定的必要共同诉讼，而不属于其他法律关系。5.王某2伪造公章后与吉林亨通公司签订合同的行为不构成表见代理，王某2伪造公章的行为已被追究刑事责任，故不符合法定的表见代理的构成要件。因此，即便存在赔偿责任也与上诉人无关。吉林亨通公司辩称：同意正大路桥公司关于因果关系不清的论点，该行为是侵权行为，应由侵权责任人承担责任，与吉林亨通公司无关。光泰彩钢公司辩称：不认可正大路桥公司的上诉请求。一审判决事实认定清楚适用法律正确，应予维持。兴安盟交通运输局辩称：不发表答辩意见。人保财险呼和分公司辩称：1.关于王某2是否参加诉讼问题，认为王某2构成表见代理，王某2可以不参加诉讼；2.关于评估报告的证明力问题，评估报告过程不合法不应作为定案依据，评估数额亦不能采信；3.关于我方应否承担保险责任的问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，人保财险呼和分公司作为第三人，与本案侵权纠纷确实没有关系。根据保险合同约定，当被保险人因意外事故承担直接侵权责任，才能获得理赔，本案事实并未成就保险合同规定的理赔条件。吉林亨通公司上诉请求：撤销(2019)内2201民初3819号民事判决书，发回重审或依法改判吉林亨通公司不承担责任。事实及理由：1.原审判决程序违法。本案已经乌兰浩特市人民法院裁定驳回，且裁定已经生效，光泰彩钢公司再次以同样理由，同样事实起诉，应该依照《民事诉讼法》第124条第（五）项处理。2.原审判决认定事实不清。大雨山水倒灌事实及原因没有证据证实，只是光泰彩钢公司自述，倒灌事实及原因不清，大雨降水量过大，过急，公路施工设计不合理，光泰彩钢公司自身排水能力不足及地势低洼都可以造成被淹。本案为侵权案件，案件侵权事实及侵权责任人，侵权参与程度均不清，判决错误。3.判决确定损失财产数额根据夏宏润资产评估事务所评估报告，但评估报告早已超过有效期限，评估损失依据错误。4.原审判决认定吉林亨通公司因为收取正大路桥管理费，没有尽到管理义务系事实认定不清。吉林亨通公司与正大路桥签订合作协议实际是工程转包协议，吉林亨通公司从来没收到正大路桥一分管理费，工程款全部由正大路桥收取，吉林亨通公司已经替正大路桥付了数百万费用。吉林亨通公司与正大路桥双方签订协议是违法转包，协议是无效的，协议自始就没有约束双方的效力，因此，吉林亨通公司没有管理义务与责任。5.原审判决适用法律错误。民事侵权行为是由侵权行为人承担责任，吉林亨通公司即不是施工人，也不是工程设计人，同时也不是制造降雨的人，又没有与谁约定承担连带责任。《民法总则》第一百七十八条规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。原审判决认定连带责任没有依法裁判。正大路桥公司辩称：不认可吉林亨通公司不承担责任，正大路桥公司没有与吉林亨通公司签订合同，是王某2单方签订，正大路桥公司不知情，且已经报案，乌市法院对此已经作出刑事判决书，根据《合同法》第52条的规定，是无效合同，正大路桥公司不应承担连带责任。光泰彩钢公司辩称：不认可上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，应驳回其上诉。兴安盟交通运输局辩称：对吉林亨通公司不承担责任的诉请不认可，挂靠关系不受法律保护，应该由正大路桥公司承担责任，兴安盟交通运输局不应承担责任。人保财险呼和分公司辩称：1.关于本案是否属于“一事不再理”的问题，原审判决系适用法律错误；2.本案案由财产损害赔偿纠纷作为一般侵权责任纠纷，本案中没有明确具体侵权行为人；3.评估报告已经超过有效期，程序存在问题不应采信；4.关于上诉人吉林亨通公司与上诉人正大路桥公司之间的关系，与人保财险呼和分公司无关不做答辩。光泰彩钢公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求正大路桥公司、吉林亨通公司、兴安盟交通运输局赔偿光泰彩钢公司各项经济损失共计981331元；2.诉讼费用正大路桥公司、吉林亨通公司、兴安盟交通运输局承担。一审法院认定事实：光泰彩钢公司系乌兰浩特市乌兰哈达镇辖区一家经营彩钢加工的公司，公司西侧为302国道，南侧为东山的泄洪通道。2014年5月，吉林亨通公司中标了兴安盟交通局发包的国道302线石头井子至科右前旗段二级公路路面改造工程土建工程施工SKTJ-2标段项目。2014年5月13日，正大路桥公司（乙方）与吉林亨通公司（甲方）签订《合作协议书》一份，约定甲方中标的上述项目全部工程由乙方负责具体组织实施施工，工期8个月，甲方收取乙方管理费，一切经济损失均由乙方负责，正大路桥公司在涉案工程的负责人为公司职员王某2。2014年5月22日，吉林亨通公司在人保财险呼和浩特分公司处为该工程投保了建筑工程一切险及第三者责任险。2014年7月7日，该工程施工至光泰彩钢公司西侧桥梁处，天降大雨，雨水倒灌至光泰彩钢公司院内。次日，光泰彩钢公司找到乌兰浩特市公证处为公司院内作现场保全，（2014）乌证民字第977号公证书现场记录如下：2014年7月8日，公证人员田野、李奕锋应光泰彩钢公司的申请，对光泰彩钢公司位于乌兰浩特市××镇内的厂房车间、库房的水淹现场进行录像勘验的证据保全。对该公司水淹现场采取自厂门南侧库房开始，逐一对厂区内的厂房、库房、车间，并对厂内空地水淹情况及公司大门前正在施工的桥涵工程现场进行录像。厂区南侧库房水淹情况较为严重，由于库房位于地下，水深达1.5米……公司大门口正在施工的桥涵工程，桥墩四周均有积水，工程西侧由流水通道，可见开挖不久，并截断南北通行道路，以上工作现场录像约1.5小时，经与在场人员签字确认。2014年7月17日，光泰彩钢公司作出水灾损失说明，载明“由于302国道兴安盟光泰门前段修建桥梁，施工中将原有的排水河道人为进行封堵，并在排水线路上堆砌6米高土堆，且未采取任何其他有效排水措施，导致雨水倒灌公司院内造成损失3291500元，具体损失情况如下……”。正大路桥施工负责人王某2在上述说明空白处注明“以上损失金额数我不认可，具体损失金额由保险公司委托授权评估机构评估金额为准，如保险公司提前付我保险金，我先支付给光泰彩钢门业有限责任公司。现场勘查的损失明细以兴安盟财险勘查为准。”王某2在落款处签字摁印。2015年光泰彩钢公司将兴安盟交通运输局、吉林亨通公司、人保财险呼和分公司诉至法院，提出（2015）乌商初字第58号财产损害赔偿之诉，并向法院提出财产损失赔偿评估申请。乌市法院2015年6月16日将上述评估申请移送至兴安盟中级人民法院，委托至乌兰浩特华夏宏润子涵评估事务所进行评估，乌市华夏宏润评估事务所2017年12月29日作出华宏鉴字（2018）第111号评估报告书，评估基准日为2014年7月7日，确定涉案财产损失价值为981331元。该案后因诉讼请求不明确，于2019年6月被驳回起诉，光泰彩钢公司整理诉讼请求后重新诉至乌市法院。另查明，王某22018年11月27日前一直任正大路桥公司董事，本案工程系王某2伪造正大路桥公章与吉林亨通签订合作协议，2018年8月10日，乌市法院作出（2018）内2201刑初21号刑事判决书，判决王某2犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金10000元。一审法院认为，正大路桥公司作为涉案项目的实际施工单位，工期恰逢雨季，其在建设施工过程中占用泄洪通道堆放施工材料，应负有义务对施工区排水泄洪通道采取防护措施，但其占用泄洪通道堆放施工材料又未设置防护措施，且事故发生后施工负责人王某2书面认可应当对光泰彩钢公司的损失承担赔偿责任，只是损失金额应当由专业评估机构确定。故正大路桥公司施工不当行为与光泰彩钢公司受损存在因果关系，正大路桥公司应对光泰彩钢公司的损失承担责任。光泰彩钢公司主张的损失金额系法院通过司法鉴定中心委托评估机构确定的损失，该金额一审法院予以确认，光泰彩钢公司主张正大路桥公司赔偿其损失981331元，一审法院予以支持。正大路桥公司辩称王某2系伪造公司公章与吉林亨通公司签订合作协议，一切损失责任均应由王某2个人承担，但王某2作为正大路桥公司工商登记的董事，其持有正大路桥公司的公章参与施工合同的签订、工程项目的实际施工等活动，即便刑事最终确认其为伪造公章罪，但民事部分应当构成表见代理，故对正大路桥上述答辩意见，一审法院不予采信；正大路桥公司再辩称本案已经经过诉讼时效，但光泰彩钢公司曾在2015年就本案提起诉讼，因其发生法定诉讼时效中断事由，故对正大路桥该答辩意见，一审法院亦不予采信。吉林亨通公司收取正大路桥公司管理费，其未尽到对涉案工程的管理义务，导致光泰彩钢公司的损失，则应当承担赔偿责任。正大路桥公司和吉林亨通公司存在挂靠关系，挂靠单位与被挂靠单位之间责任划分的内部约定不得对抗第三人。按照挂靠者存在以被挂靠者的名义履行与发包人签订的建设工程施工合同期间，为履行合同而产生的应当向第三人清偿的债务，被挂靠者应当承担连带清偿责任的精神，吉林亨通公司应对上述损失承担连带赔偿责任。兴安盟交通运输局作为涉案工程发包方，其对工程施工不当并无过错，光泰彩钢公司主张兴安盟交通运输局作为赔偿义务的主体，一审法院不予维护。吉林亨通公司就涉案工程在第三人处投保了工程一切险和第三者责任险，第三人是否应当在保险范围内承担保险责任系另一法律关系，且光泰彩钢公司在本案中并未主张，一审法院不予评价。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百九十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、兴安盟正大路桥工程有限责任公司于本判决生效十日内给付兴安盟光泰彩钢门业有限责任公司经济损失981331元；二、吉林省亨通公路建设集团有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回光泰彩钢公司其他诉讼请求。案件受理费13613元，由兴安盟正大路桥工程有限责任公司、吉林省亨通公路建设集团有限责任公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。正大路桥公司提交证据如下：1.吉林亨通公司单位授权委托书一份，证明王某2是吉林亨通公司职员，代理吉林亨通公司。经质证，吉林亨通公司认为证据真实性不认可，因为王某2有私刻公章行为，吉林亨通公司没有出具授权委托，只是合作关系，王某2是代表正大路桥公司和吉林亨通公司来往。光泰彩钢公司对该证据不发表质证意见。兴安盟交通运输局对该证据不发表质证意见。人保财险呼和分公司认为对真实性不认可，王某2有前科，作为代理人不适宜。2.（2019）内2201民初5826号民事判决一份，证明拖欠的工程款要求吉林亨通和王某2承担连带责任，本案没有王某2不能查明事实。经质证，吉林亨通公司认为判决已经认定吉林亨通公司没有鉴别能力，王某2不是吉林亨通公司职员，登记时系正大路桥公司，吉林亨通公司已经对该判决上诉。光泰彩钢公司认为该判决不能证明正大路桥公司主张，判决没有将正大路桥公司列为当事人。兴安盟交通运输局对该证据不发表质证意见。人保财险呼和分公司认为该判决没有生效，不具有证明力。3.调取光泰彩钢公司在规划部门的相关审批手续，证明本案受损害的厂房没有合法批建手续，光泰彩钢公司应承担过错责任。经质证，吉林亨通公司认为对证据及证明目的无异议。光泰彩钢公司认为从证据上没有看出有违法建筑存在。兴安盟交通运输局不发表质证意见。人保财险呼和分公司认为厂房建设在低洼处，容易造成损失，存在混合过错。吉林亨通公司提交证据如下：乌兰浩特市人民法院（2015）乌民初字第894号民事判决书、执行款明细及乌兰浩特市人民法院（2016）执字第1345号结案通知书一份，证明吉林亨通公司已经承担正大路桥公司的施工材料款，签订的合同是无效合同，根据规定吉林亨通公司已经承担责任，不应再承担责任。经质证，正大路桥公司认为判决书、执行款明细及结案通知书系案外人与吉林亨通公司的纠纷反映，不能证明吉林亨通公司已经承担责任。光泰彩钢公司认为判决书、执行款明细及结案通知书证明本案实际施工人是正大路桥公司。兴安盟交通运输局认为不认可证明目的，判决书、执行款明细及结案通知书正好证明正大路桥所欠的工程款由吉林亨通公司承担，证明应该由吉林亨通公司承担责任。人保财险呼和分公司认为判决书、执行款明细及结案通知书与本案无关。光泰彩钢公司提交证据如下：五份房产证影印件，证明光泰彩钢公司厂房有合法手续。经质证，正大路桥公司认为对证据的真实性、客观性、合法性不认可，没有原件，无法核实是否是一致的，发证时间是2014.11.7日，按照事发时间，事发时没有房屋所有权。吉林亨通公司认为证据证明事故是道路设计原因导致，与吉林亨通公司无关。兴安盟交通运输局质证认为，对证据真实性、客观性、合法性不认可，没有原件，无法核实是否是一致的，发证时间是2014.11.7日，按照事发时间，事发时没有房屋所有权。人保财险呼和分公司质证认为真实性、客观性、合法性不认可，没有原件，无法核实是否是一致的，发证时间是2014.11.7日，按照事发时间，事发时没有房屋所有权。本院认证认为，关于正大路桥公司提交的吉林亨通公司的单位授权委托书用以证明王某2是吉林亨通公司的职工，代理吉林亨通公司的事实，吉林亨通公司虽对证据真实性有异议，但并未提出有效证据予以反驳，故对该份证据真实性予以认可，但因王某2是作为正大路桥公司的代表与吉林亨通公司签订的合作协议，该授权委托书仅是吉林亨公司为签订国道302线第SKTJ-2标段工程资金监管协议向工程项目建设管理办公室出具的授权王某2代为签署有关文件的委托书，故该证据不能达到正大路桥公司的证明目的。对于正大路桥公司提供的（2019）内2201民初5826号民事判决，因该案件吉林亨通公司已经上诉，二审尚未作出裁判，该判决并非生效判决，故对该证据本院不予采信。对于正大路桥公司提交的其在乌兰浩特市自然资源局调取的光泰彩钢公司办公综合楼申请书、规划设计条件书、选址意见通知书等相关材料，因该证据只能证明光泰彩钢公司办公综合楼的规划、审批情况，未能体现出光泰彩钢公司厂房系违章建筑，故该证据不能达到正大路桥公司的举证目的。关于吉林亨通公司提交乌兰浩特市人民法院（2015）乌民初字第894号民事判决书、执行款明细及乌兰浩特市人民法院（2016）执字第1345号结案通知书与本案无关联性，且在该案中吉林亨通公司是作为责任主体承担责任，故不能达到其在本案中不应再承担责任的证明目的，对该份证据本院不予采信。关于光泰彩钢公司提交五份房产证影印件，根据法律规定仅有复印件不能作为证据采信，但结合正大路桥公司提交的光泰彩钢公司办公楼的规划图可知在兴建办公楼之前，其他厂房已在规划图内，故两份证据可相互佐证，故对该证据本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否属于重复诉讼；2.光泰彩钢公司的损失是否与施工存在因果关系；3.正大路桥公司和吉林亨通公司是否应承担连带赔偿责任，赔偿数额是否准确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。……”，本案情况并不具备重复诉讼的三个条件，故本案不属于重复诉讼，一审法院对案件依法进行审理，并无不当。案外人王某2作为正大路桥公司的董事，在正大路桥公司与吉林亨通公司签订合作协议，并加盖正大路桥公司公章，吉林亨通公司有理由相信王某2是代表正大路桥公司与其签订合作协议，而作为相对人的吉林亨通公司不应苛求其对正大路桥公司公章的真伪具有辨别能力及核实的义务，故王某2的行为已构成表见代理，正大路桥公司对外应视为涉案工程的实际施工单位。关于光泰彩钢公司的损失是否与施工存在因果关系，有乌兰浩特市公证处所作的现场保全和（2014）乌证民字第977号公证书现场记录及王某2作为施工现场的管理人员，其在光泰彩钢公司出具的《关于因修302国道人为封堵河道造成兴安盟光泰彩钢门业有限责任公司水灾损失的情况说明》中书写的内容，证明2014年7月7日因施工行为不当导致雨水倒灌入光泰彩钢公司院内，造成车间生产线、库房及成品防盗门全部被淹等事实存在，故正大路桥公司作为涉案工程的实际施工单位应对光泰彩钢公司的损失承担赔偿责任。吉林亨通公司认为洪水倒灌，正大路桥公司自身存在原因，但吉林享通公司除其陈述外未提供证据予以证明，故吉林亨通公司的该项主张，本院不予支持，正大路桥公司对事故的发生应承担全部责任。案外人王某2代表正大路桥公司与吉林亨通公司签订合同协议，按照协议内容吉林亨通公司将其中标的工程交由正大路桥公司实际施工，吉林亨通公司对正大路桥公司在涉案工程中人员、财务、施工等行为均有监督、检查、管理、指导、控制的权利，正大路桥公司则必须服从吉林亨通公司的管理，并缴纳管理费等义务，故根据协议内容可知双方实质是挂靠关系，依据法律规定吉林亨通公司应对正大路桥公司在涉案工程中不当施工行为造成的损害后果承担连带赔偿责任。关于光泰彩钢公司损害赔偿金额，一审法院所依据乌市华夏宏润评估事务所2017年12月29日作出华宏鉴字（2018）第111号评估报告书，是在另案中经过合法程序，由法院委托鉴定机构进行的司法鉴定，在一审时亦经过双方当事人的质证，正大路桥公司虽对其有异议，但未提供证据证明其鉴定程序违法，亦未申请重新鉴定，故正大路桥公司仅以其未参加另案司法鉴定程序为由否认该鉴定结论的理由不能成立。对于乌兰浩特市华夏宏润评估事务所作出华宏鉴字（2018）第111号评估报告书，因正大路桥公司、吉林亨通公司并未提供证据证明该评估结果未能客观、真实的反映损失价值，故在无其他证据证明光泰彩钢公司财产损失市场价值的情况下，一审法院参考该评估报告的评估结果作为认定损失的依据并无不当。关于人保财险呼和分公司是否应在本案中承担责任的问题，因人保财险呼和分公司与吉林亨通公司是保险合同关系，与本案不是必要共同诉讼，且其并非本案被告，故主张人保财险呼和分公司在本案中承担责任的理由不能成立，双方就保险合同纠纷可另行解决。综上，上诉人兴安盟正大路桥工程有限责任公司、吉林省亨通公路建设集团有限责任公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计27226元，由兴安盟正大路桥工程有限责任公司负担13613元，由吉林省亨通公路建设集团有限责任公司负担13613元。本判决为终审判决。审判长 陈 丽审判员 崔玲玲审判员 刘立岩 二〇二〇年七月一日（法官助理 程永炜书记员 于 颖