江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4421号上诉人（原审原告）：李小亮，男，1979年10月1日出生，汉族，户籍地江苏省南京市鼓楼区，现住江苏省南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。法定代表人：金乐亲，该公司董事长。委托诉讼代理人：李虎，男，该公司员工。上诉人李小亮因与被上诉人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）产品销售者责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2019)苏0111民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李小亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人销售人员行为不构成欺诈，该认定严重错误。被上诉人的销售人员构成欺诈，由于是职务行为，因此，被上诉人应当承担其工作人员欺诈的法律后果。上诉人在购买案涉手机时，反复追问案涉手机能否做到“充电5分钟，通话2小时”。被上诉人的工作人员并未依法主动告知上诉人，只有在各种苛刻的条件下案涉手机才能达到“充电5分钟，通话2小时”。直到2019年3月11日上诉人发现问题后进行交涉时，被上诉人的工作人员才告知上诉人上述情况。被上诉人的工作人员的行为显然违反了消法的相关规定，应是虚假宣传、误导宣传、夸大宣传，故意告知上诉人虚假情况、故意隐瞒真实情况，显然属于欺诈。退一步说，即使如被上诉人所述在其各种广告中均主动显著告知了消费者有关苛刻条件，但在其工作人员实际销售时，违反消法规定的相关法定告知义务，剥夺了消费者的知情权、选择权，仍应认定为欺诈。2.关于杨幂、杨洋、李易峰的3段广告视频，一审法院据此认定被上诉人“更不构成欺诈”错误。上述视频的确如被上诉人所称，真实性无法确认，也和本案无关。视频中的手机是R9，而非案涉手机R17，且视频中所谓的“提示”在广告视频结尾处画面的右下角，十分不显著，字很小很模糊，画面一闪而过根本来不及看清内容，且其内容含糊不明确，没有将具体苛刻条件列明。尤其重要的是视频公告的内容显示的是正常生活环境、正常条件下充电场景，并非实验室，根本就没有被上诉人要求的苛刻条件。3.关于案涉产品R17的网页问题，一审法院认定错误。上诉人此前在R17官网上没有看到过有关苛刻条件的介绍，被上诉人没有提供公证书等证据证明，该网页有关“提示”在上诉人购买其手机前（2019年3月6日前）就存在，而不是上诉人交涉后被上诉人又添加的。否则，不能认定该网页有关苛刻充电条件提示内容在上诉人购买案涉手机前就存在，三性不应认可。即使该提示语在上诉人购买前就存在，该页面也没有显著提示，同时也是“霸王条款”，违反消法第二十六条的规定。4.上诉人所做的两次测试，一审认为“不能达到证明目的”该观点严重错误。如果被上诉人认为在正常生活场景下可以达到“充电5分钟，通话2小时”请提供证据或双方一同测试。OPPO公司辩称，案涉手机宣传的“充电5分钟，通话2小时”是在特定的一个条件下完全可以达到这个效果的，这也是有相应的具有检测资质的实验室机构所出具的检测报告予以证明的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李小亮向一审法院起诉请求：1.依法判令OPPO公司立即停止涉嫌虚假宣传、误导宣传、夸大宣传的“充电5分钟，通话2小时”的广告语，并作出道歉；2.依法判令OPPO公司按照《中华人民共和国消费者权益保护法》有关规定“退一赔三”，退还其购机款2499元，并3倍赔偿7497元；3.依法判令OPPO公司承担本案诉讼费等合理诉讼费用。一审法院认定事实：李小亮欲探究OPPO公司生产的OPPO手机闪充功能是否能达到其广告所宣称的“充电5分钟，通话2小时”，于2019年3月6日，在苏宁易购南京淮海路的OPPO专卖店购买了OPPOR17型手机一部，且在购买手机时一再向销售人员询问该手机是否充电5分钟，能通话2小时，销售人员回复，R系列都有这样的技术，是核心卖点，申请了多项国家专利。之后某日（李小亮自称记不清拍摄视频的时间），李小亮委托朋友对该手机进行了两次实验并全程摄像，实验视频1显示：室温25度左右，在手机关机状态，从电池电量1%开始计时充电5分钟，电池电量达到9%，然后用另一部手机与该R17手机通话，通话过程保持黑屏状态，通话时长1小时45分48秒时该R17手机电量耗尽自动关机。实验视频2显示：室温24度左右，从电池电量30%开始计时充电5分钟，电池电量达到38%，然后用另一部手机与该R17手机通话，通话时长1小时38分时该R17手机电量消耗掉8%。为此，李小亮电话询问销售人员，销售人员解释，需具备一定的测试条件才能达到“充电5分钟，通话2小时”。在一审庭审中，李小亮对于自己的诉请作如下陈述和举证：1.李小亮认为销售人员并未告知在一定条件下才能做到“充电5分钟，通话2小时”，之后在和销售人员交涉该问题时，销售人员才告知在一定条件下才能做到。2.李小亮委托朋友做的两次实验证明R17手机达不到“充电5分钟，通话2小时”的效果。3.OPPO公司在图文广告及杨幂、杨洋、李易峰等明星做的广告（明星广告视频来源于腾讯视频）中，直接对外宣称VOOC闪充功能OPPO手机“充电5分钟，通话2小时”，并没有依法明确告知消费者在一定苛刻条件下才能做到，让人误以为只要充电5分钟就肯定能通话2小时，涉嫌虚假宣传、误导宣传、夸大宣传。4.李小亮称接到OPPO公司的证据，费了很长时间在OPPO公司官网上找到该闪充技术的介绍，位于“备注”内容的第6条，文字较小，十分模糊，未重点提示、划线、加粗等，有故意隐瞒之嫌，李小亮认为OPPO公司在做广告时没有依法对涉及消费者重大利益的内容进行“重点提示”，提示语离广告语十万八千里，而广告语旁边却设了其他诱惑性的语言，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告知等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定”。针对李小亮的质疑及举证，OPPO公司提交以下证据：证据1：R17手机官网图文介绍，在概览备注6载明：“充电5分钟，通话2小时：数据来源于中国赛宝实验室检验报告，检验环境：温度20℃-30℃，相对湿度45%-75%，气压86kPa-106kPa；测试条件：在手机电量为1%的情况下，关闭除通话以外的其他手机服务和功能（包括VoLTE语音通话功能），使用标配电源适配器充电5分钟。充电后，可用手机在信号满格，黑屏，通话音量为50%状态下，使用音筒（非外放状态）接听电话2小时。实际通话时间可能因手机使用具体条件而发生变化。”证据2：检验报告，证明中国赛宝实验室于2018年8月3日在上述测试条件下对检验样品为PBEMOO型号的TDLTE数字移动电话机所做的“充电5分钟，通话2小时”的检验，结论为“合格”。证据3：2016年4月21日出具的中广咨法1604180号广告咨询意见书，咨询意见：OPPOR9手机（巴萨篇）平面广告内容不违背《广告法》及有关规定，可以刊登。证据4：专利证书及网站、媒体、消费者对VOOC闪充功能介绍及好评。以上事实有当事人陈述、图文广告、明星广告视频、手机购买视频、实验视频、R17手机官网图文介绍、检验报告、中广咨法1604180号广告咨询意见书、专利证书等证据予以证明。一审法院认为，本案争议的焦点为OPPO公司发布的“充电5分钟，通话2小时”广告是否存在虚假宣传、误导宣传、夸大宣传，是否构成欺诈。李小亮认为OPPO公司涉嫌虚假宣传、误导宣传、夸大宣传、欺诈的依据是：1.销售人员承诺充电5分钟，通话2小时；2.明星杨幂、杨洋、李易峰代言的三段时长15秒的广告视频；3.李小亮单方做的实验；4.李小亮认为OPPO公司官网“备注”内容的第6条的提示语文字较小，离广告语十万八千里，没有重点提示，有故意隐瞒之嫌，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条。法院认为，关于欺诈行为的认定，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。首先，李小亮在购买手机时，在李小亮反复追问下，销售人员并未作出在任何情况下，只要充电5分钟，就能通话2小时的承诺，且李小亮在单方试验后电话询问销售人员，销售人员进一步告知需在一定条件下方可做到充电5分钟，通话2小时，由此证明销售人员没有对李小亮作出虚假宣传、误导宣传、夸大宣传、亦未有故意告知虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的情形，不构成欺诈。其二，从李小亮提交的三位明星代言的三段时长15秒视频中均可以看到在OPPOR9广告的结尾处画面显示“充电5分钟，通话2小时”字样的下方有一行小字“该数据基于特定环境下通过实验检测所得，实际效果因手机使用状态和使用环境有所差异”。这一行小字的内容足以排除了李小亮得出只要充电5分钟就肯定能通话2小时的结论，亦证明OPPO公司履行了明确告知义务，不存在虚假宣传、误导宣传、夸大宣传的行为，更不构成欺诈。其三、OPPO公司在R17手机官网图文介绍“充电5分钟，通话2小时”的广告语后的备注6中对于“充电5分钟，通话2小时”测试条件做了详尽的说明，广告语与测试说明两者之间间隔两页面，并非如李小亮所述“离广告语十万八千里”那么夸张，该测试环境符合手机消费者的通常使用环境，测试条件也并没有达到“苛刻”的地步，且该测试说明也并非是李小亮在庭审中提到的《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条关于排除或者限制消费者权利、减轻或者免除销售者责任的条款。其四、OPPO公司研发VOOC闪充技术，获得多项专利，委托中国赛宝实验室做了相关实验，将OPPOR9手机（巴萨篇）平面广告向中国广告协会咨询并得出广告内容不违背《广告法》的答复之后，方才发布“充电5分钟，通话2小时”这则广告，并在此广告中将测试条件同样做了详尽的文字说明。而李小亮单方做的两次实验，非在限定条件下测试，没有考虑到手机后台程序是否开启、通话音量的大小、是否使用免提功能等耗电因素，该测试数据不具有说服力，与具有相关检测资质的中国赛宝实验室出具的检验报告不具有可比性，不能达到李小亮的证明目的。综上，李小亮认为OPPO公司涉嫌虚假宣传、误导宣传、夸大宣传，构成欺诈依据不足，对于李小亮提出的判令OPPO公司立即停止涉嫌虚假宣传、误导宣传、夸大宣传的“充电5分钟，通话2小时”的广告语并作出道歉的诉讼请求，予以驳回。对于李小亮以OPPO公司欺诈为由主张退一赔三的诉请予以驳回。一审判决：驳回李小亮的全部诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案争议焦点为：被上诉人OPPO公司在向上诉人李小亮出售案涉OPPOR17型号手机时是否存在欺诈行为。本院认为，欺诈系一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。上诉人李小亮认为被上诉人OPPO公司涉嫌欺诈主要事实依据在于该公司宣传OPPO手机具备“充电5分钟，通话2小时”的功能，而其在购买案涉该公司生产的R17型号手机后，对该手机进行实验时发现手机充电5分钟后，通话时间分别为1小时45分48秒和1小时38分，未达到2小时，故认为OPPO公司存在欺诈。根据OPPO公司官网中关于R17手机的介绍，该手机达到“充电5分钟，通话2小时”的功能需具备一定的测试条件，该条件处于消费者常规使用范围，并非苛刻。同时，该介绍内容还说明该实验数据来源于中国赛宝实验室检验报告。审理中，OPPO公司也提供中国赛宝实验室出具的检验报告印证该介绍内容的真实性。说明OPPO公司宣传其生产的R17型号手机具备“充电5分钟，通话2小时”的功能并非虚构。李小亮单方所做出两次实验尽管非在限定条件下测试，没有考虑到手机后台程序是否开启、通话音量的大小、是否使用免提功能等耗电因素，其测试数据已经接近2小时。这也从另一面说明OPPO公司宣称的“充电5分钟，通话2小时”并非虚假。故，本院认为，一审法院认定OPPO公司构成欺诈的依据不足，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李小亮负担。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  赵珺珉审判员  陈礼苋二〇二〇年七月八日书记员  陈思羽