SHAPE*MERGEFORMAT 福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽09民终685号 上诉人（原审被告）：陈水同，男，1957年6月5日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区， 委托诉讼代理人：周小洪，福建泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄奶贵，男，1953年2月27日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区， 被上诉人（原审被告）：贵州松桃同兴房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县蓼皋镇公园路永兴花苑小区****401，统一社会信用代码9152062878019022XE。 法定代表人：黄永隆，总经理。 上诉人陈水同因与被上诉人黄奶贵、贵州松桃同兴房地产开发有限公司（以下简称同兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初6243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈水同的上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或者驳回黄奶贵一审诉讼请求。事实与理由：同兴公司将永兴花苑二期工程承包给福建建隆建筑工程有限公司施工，该公司又将部分工程分包给陈水同施工。2011年12月22日，陈水同与黄奶贵签订《搭设外墙钢管脚手架承包合同》，将该工程2#、3#、6#、7#楼外墙脚架搭设工程承包给黄奶贵施工。2012年12月10日，陈水同与黄奶贵签订《搭设外墙钢管脚手架和提供木工班组支撑架承包合同》，将1#、4#、5#、8#、9#楼外墙脚手架搭设工程分包给黄奶贵施工。发包人是陈水同，承包人是黄奶贵。本案陈水同与黄奶贵之间的权利义务均受外墙脚手架承包合同的约束，有关外墙脚手架工程量确认、决算，均应在陈水同与黄奶贵之间进行。赖辉煌系同兴公司的工作人员，其无权代表陈水同与黄奶贵进行结算，其与黄奶贵之间所谓的决算行为，并未得到陈水同的任何授权，其行为对陈水同不具有任何法律效力。一审法院以赖辉煌签字确定的工程量计算清单认定本案工程量，其系混淆了签证工程量与确认工程量的涵义，工程量签证和工程量确认的主体及同兴公司与福建建隆建筑工程有限公司的权利义务，该认定完全是错误的，故一审法院认定本案工程款为1699404元，没有事实依据。 黄奶贵辩称，一审法院所认定的工程量及主体权利义务完全正确，请求驳回上诉，维持原判。 同兴公司未作答辩。 黄奶贵向一审法院提起的诉讼请求：1.陈水同偿还黄奶贵工程欠款410049.8元及利息（自起诉之日起至还清之日止，410049.8元工程欠款的月利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、同兴公司对陈水同欠款承担连带偿还责任。 一审法院查明的事实：同兴公司与福建建隆建筑工程有限公司分别于2011年10月31日和2012年4月10日签订《建设工程施工合同》，同兴公司作为建设单位将永兴花苑小区二期2#、3#、6#、7#、1#、4#、5#、8#楼工程发包给福建建隆建筑工程有限公司施工。而后，福建建隆建筑工程有限公司与陈水同签订《内部承包经营合同》，福建建隆建筑工程有限公司将上述主体工程交由陈水同承包施工。另外，同兴公司亦将永兴花苑小区9#楼工程发包给福建建隆建筑工程有限公司施工，福建建隆建筑工程有限公司将永兴花苑小区9#楼从正负零至屋面的土建、水电、外架等劳务工程交给陈水同施工。2011年12月22日，黄奶贵与陈水同签订《搭设外墙钢管脚手架承包合同》，陈水同将永兴花苑二期工程2#、3#、6#、7#楼商品房外墙脚手架搭设工程分包给黄奶贵，合同约定：商品房总面积约2万平方米；搭设工期为2012年2月6日至2012年9月17日，因陈水同原因造成超过2012年9月17日部分工期，每天按每平方米0.14元补价给黄奶贵；单价为每平方米36元（差价部分由同兴公司补足）；计算方式按每幢房屋外墙四周边长的长度×高度，另加房屋四角4米宽度，凹凸部分按两边面积计算，高度按房屋外沿口高出1.5米计算；付款方式按每月底进度计算，每平方米18元支付给黄奶贵发放工人工资、购置安全网及竹片，余款拆架后一个月之内结算。2012年12月10日，黄奶贵与陈水同签订《搭设外墙钢管脚手架和提供木工班组支撑管架承包合同》，陈水同将永兴花苑二期工程1#、4#、5#、8#楼商品楼外墙脚手架搭设和提供木工班组支管架工程分包给黄奶贵，合同约定：商品楼总面积约1.712万平方米；外墙搭设工期为2012年12月15日至2013年12月15日，因陈水同原因造成超过2013年12月15日部分工期，每天租金按管架公司租金标准（含租用、自购、公司的管件）补价给黄奶贵；外管架搭设租金按每平方米39元（定额外差价部分由同兴公司补足），搭设平方数按同兴公司审核后为准；计算方式按每幢房屋外墙四周边长的长度×高度，另加房屋四角4米宽度，凹凸部分按两边面积计算，高度按房屋外沿口高出1.5米计算。2014年9月10日，黄奶贵与陈水同签订《永兴花苑9#楼外架班组承包合同》，陈水同将永兴花苑9#楼工程正负零以上外架搭设及拆除包括所有防护、上料平台搭设和拆除分包给黄奶贵，合同约定：总建筑面积按图计算（参照2004年贵州定额计算面积）；搭设工期为2014年9月10日至2015年12月9日，超过时间与同兴公司协商解决；单价采用建筑面积计算为每平方米59元（含工人工资、内外架管扣租金、材料及其他费用）；每月20日前支付工程进度款，工程进度款按完成量的50%支付；主体完工后付10%，内外粉刷完后付10%，工程竣工验收后30天付清工程款。2013年1月15日，经同兴公司工程师赖辉煌计算，黄奶贵共完成永兴花苑二期2#、3#、6#、7#楼商品房外墙脚手架搭设工程面积为22351.09平方米，按每平方米36元的单价计算出的工程款为804600元。2013年11月30日，经同兴公司工程师赖辉煌计算，黄奶贵共完成永兴花苑二期工程1#、4#、5#、8#楼商品楼外墙钢管脚手架搭设工程面积为19063.42平方米，按每平方米39元的单价计算出的工程款为743457元。2016年1月15日，陈水同出具一份《外架班组外架面积及预支工资清单》给黄奶贵，内载：①2#、3#、6#、7#楼17604.95×36=633778.2元，1#、4#、5#、8#楼15729.98×39=613469.22元，1#、4#、5#、8#楼模板撑10万，钢管赔款5.1万元，合计1398247.42元；②9#楼22621×59=1334639元；③1#-8#楼已支工程款1584500元，9#楼已支738000元，合计2322500元；④公司扣钢管383411.6+利息57380=440791.6；⑤具体平方面积以决算审核后为准。2012年7月21日，黄奶贵搭设永兴花苑二期2#、3#楼山墙边小区道路钢管临时防护棚，工程费用45475.2元。2013年12月17日，陈水同同意支付黄奶贵外架延期赔款51347元。2013年12月25日，陈水同同意支付黄奶贵模板撑钢管租金10万元。2013年12月31日，黄奶贵向同兴公司购买钢管、弯管、扣件共计633411.6元，黄奶贵于2015年1月至4月计还给同兴公司25万元，尚欠同兴公司本金383411.6元。2016年11月3日，同兴公司委托陈水同从黄奶贵班组中扣除钢管欠款383411.6元、利息57380元，合计440791.6元，作为9#楼工程款支付。截至2017年3月30日，永兴花苑小区二期2#、3#、6#、7#、1#、4#、5#、8#楼已经竣工验收，永兴花苑小区9#楼尚未竣工验收，9#楼脚手架未全部拆除。 一审法院认为：黄奶贵是自然人，不具有建设工程施工劳务作业法定资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因此，黄奶贵与陈水同签订的《搭设外墙钢管脚手架承包合同》、《搭设外墙钢管脚手架和提供木工班组支撑管架承包合同》、《永兴花苑9#楼外架班组承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，不具有法律效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。黄奶贵与陈水同签订的《搭设外墙钢管脚手架承包合同》、《搭设外墙钢管脚手架和提供木工班组支撑管架承包合同》虽然不具有法律效力，但上述两份合同项下的永兴花苑小区二期2#、3#、6#、7#、1#、4#、5#、8#楼均已经竣工验收，黄奶贵有权参照《搭设外墙钢管脚手架承包合同》、《搭设外墙钢管脚手架和提供木工班组支撑管架承包合同》的约定要求陈水同支付工程价款。《永兴花苑9#楼外架班组承包合同》约定黄奶贵具体承包范围为“外架搭设及拆除包括所有防护、上料平台搭设和拆除”、工程款结算及付款方式为“每月20日前支付工程进度款，工程进度款按完成量的50%支付；主体完工后付10%，内外粉刷完后付10%，工程竣工验收后30天付清工程款”，而永兴花苑小区9#楼尚未竣工验收，9#楼脚手架未全部拆除，黄奶贵亦未提交证据证明其已向陈水同提交竣工验收材料。且根据黄奶贵主张的永兴花苑小区9#楼工程款1334639元，陈水同已支付738000元，支付比例达55.3%。因此，《永兴花苑9#楼外架班组承包合同》项下剩余工程款支付条件尚未成就，黄奶贵诉请要求陈水同予以支付，不予支持。赖辉煌系同兴公司的工程师，同兴公司与福建建隆建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》（永兴花苑小区二期1#、4#、5#、8#楼工程）注明赖辉煌系同兴公司派驻的工程师，有权进行工程施工现场监控管理及签证工程量。黄奶贵提交的永兴花苑小区二期2#、3#、6#、7#、1#、4#、5#、8#楼工程量计算清单中除了计算人赖辉煌的签字，还有同兴公司另一工程师陈从星的证明签字，且上述工程量计算是在2013年1月15日和2013年11月30日完成，即在黄奶贵完成所承包内容后不久进行的，比较符合客观实际。陈水同于2016年1月15日出具给黄奶贵的面积计算清单不足以反驳上述计算结果，故上述工程量计算结果真实、可信，予以确认。黄奶贵与陈水同签订的《搭设外墙钢管脚手架承包合同》、《搭设外墙钢管脚手架和提供木工班组支撑管架承包合同》约定工程单价分别为每平方米36元和每平方米39元，虽然合同约定“差价部分由同兴公司补足”，但同兴公司未予以认可，且陈水同无法明确是否存在差价及差价多少，因此，对黄奶贵主张的工程单价予以确认。即对永兴花苑二期2#、3#、6#、7#楼工程款为804600元和1#、4#、5#、8#楼工程款为743457元的主张，予以支持。外架延期补贴租金51347元和模板撑钢管租金10万元已经陈水同签字认可，予以支持。关于黄奶贵主张的小区道路钢管临时防护棚45475.2元，因小区道路钢管临时防护棚并非案涉合同项下的工程内容，黄奶贵亦无证据证明系陈水同交给黄奶贵施工的，因此，对黄奶贵要求陈水同支付小区道路钢管临时防护棚工程费用45475.2元的主张，不予支持。陈水同已支付永兴花苑小区二期2#、3#、6#、7#、1#、4#、5#、8#楼工程款1584500元，双方均无异议，予以确认。综上，黄奶贵可要求陈水同支付的永兴花苑小区二期2#、3#、6#、7#、1#、4#、5#、8#楼工程款合计为804600元+743457元+51347元+100000元=1699404元，陈水同已支付1584500元，尚欠114904元。对于黄奶贵尚欠同兴公司购买钢管、弯管、扣件本金383411.6元的问题，因同兴公司委托陈水同在支付9#楼工程款中予以扣除，而9#楼工程款余款尚未达到支付条件，因此，上述欠款在本案中不作处理。对于陈水同主张的应在工程款中扣除永兴花苑小区二期1#、4#、5#、8#楼提前完工部分的租金103816元，因无合同约定，陈水同亦未提交其他证据予以证明，不予支持。同兴公司系与福建建隆建筑工程有限公司签订合同，与陈水同以及黄奶贵均不存在合同关系。且同兴公司作为发包人，其是否欠付工程价款以及欠付工程价款的范围均不明确。因此，黄奶贵要求同兴公司承担连带责任，于法无据，不予支持。综上所述，黄奶贵承包的脚手架搭设工程系建设工程施工中必不可少的一部分，因脚手架搭设工程承包合同引发的纠纷亦属于建设工程合同纠纷范畴，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。陈水同应向黄奶贵支付工程款114904元及自起诉之日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的相应利息。黄奶贵的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1、陈水同应于判决生效之日支付黄奶贵工程款114904元及相应利息（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2016年10月17日起计算至款项付清之日止）；2、驳回黄奶贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7452元，由黄奶贵负担4852元，陈水同负担2600元。 二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除赖辉煌签字确认的工程量、领款单及黄奶贵向同兴公司购买钢管、弯管、扣件及委托扣款等相关事宜外，双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案黄奶贵施工的工程为模板脚手架工程，属于《建筑业企业资质管理规定》第十一条规定建设工程专业分包。依据最高人民法院制定的《民事案件案由规定》，本案案由应认定为建设工程分包合同纠纷。在《民事案件案由规定》中，建设工程分包合同纠纷是作为与建设工程施工合同纠纷相并列的案由，故本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第二十八条第二款规定的不动产纠纷专属管辖。赖辉煌系同兴公司派驻永兴花苑小区二期工程的工程师，职权即为对上述工程施工现场监控管理及签证工程量，其对永兴花苑小区二期2#、3#、6#、7#、1#、4#、5#、8#楼的脚手架工程进行工程量确认系属于其职权范围。一审法院以此作为工程款的计算依据，具有事实依据，应予支持。陈水同认为上述工程量确认单不真实，或者黄奶贵与赖辉煌存在恶意串通。对此，其未能提供证据予以证实，故其上述抗辩依据不足，不予支持。 综上所述，陈水同的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7452元，由陈水同负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  关 萍 审判员  黄澄祥 二〇一七年八月十五日 书记员  林美娟 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；