福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2706号上诉人（原审原告）：福建润鑫建材有限公司，住所地福建省长乐市首占镇赤屿村。法定代表人：陈增荣，董事长。委托诉讼代理人：李希友，福建知信衡律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：江燕苹，福建知信衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李代文，男，1972年9月23日出生，汉族，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：林愷，福建友泽律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：林小丹，福建友泽律师事务所执业律师。上诉人福建润鑫建材有限公司（以下简称“润鑫公司”）因与被上诉人李代文确认劳动关系纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2017）闽0182民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。润鑫公司上诉请求：1.撤销福建省长乐市人民法院(2017)闽0182民初64号民事判决书，改判确认润鑫公司和李代文之间不存在劳动关系；2.本案一、二审的诉讼费用由李代文承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序，依法应发回重审。1.本案在2017年2月17日第一次开庭时，李代文方无任何人到场应诉，也未提交任何材料，一审法院在李代文缺席的情况下已经开庭审理了，按照法律规定这种情况属于被告缺席审理，可以依法判决，但一审法院在与李代文律师沟通后，为了弥补李代文缺席的过失又两次开庭，此行为显然违反法律规定。2.李代文一审期间提交的证据没有送达给润鑫公司，且在李代文表示该材料不作为证据的情况下，一审法院据此做出判决，违反法律规定。第一，若该材料是李代文的证据，那么一审法院至今没有送达润鑫公司显然违反法定程序。在一审第一次开庭过程中，李代文既未到庭应诉，也未提交任何诉讼材料；第二次开庭过程中，李代文提交了一份银行对账单，按民事诉讼法及司法解释的规定，该证据应当送达给润鑫公司，但时至今日仍未送达，一审法院依据没有送达的证据做出判决明显违反法律规定，不能作为审理案件的依据。第二，李代文已经表示该材料不作为证据，然一审判决却作为证据使用，显然违反法律规定。（1）在第二次开庭时，润鑫公司还没有收到该证据，要求复印一份并给予15天质证期限，以便回去落实情况。（2）一审法官在润鑫公司提出该要求的情况下，先说让润鑫公司发表下意见，庭后复印一下送达给润鑫公司，接着又跟李代文协商，说该份证据不作为证据使用了，仅作为参考，并告知润鑫公司该材料不是证据不送达了，这在一审庭审笔录中有明确记载。（3）润鑫公司在辩论中也已陈述，本案李代文没有提交任何证据证明双方之间存在劳动关系，一审法院却擅自在判决中将不是证据的材料认定为证据，并据此作出判决，显然违反法律规定。二、一审法院认定事实错误。首先，李代文没有向法院提交任何证据证明双方之间存在劳动关系。其次，李代文提交的参考资料银行对账单也没有体现与润鑫公司有任何关系，上面没有与润鑫公司有关的任何内容，一审法官以自己的主观臆断代替事实证据作为定案的依据，显然认定事实错误。李代文答辩称：原审法院为查明案件事实再次安排开庭无可厚非，一审经办法官三令五申要求润鑫公司提交用工清单，润鑫公司一直未予提交，根据民事证据若干规定第75条规定，润鑫公司应承担不利后果，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。润鑫公司向原审法院起诉请求：请求确认润鑫公司、李代文之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2016年，李代文曾向长乐市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认与润鑫公司存在劳动关系。2016年12月20日，长乐市劳动争议仲裁委员会作出闽航劳仲决字[2016]第684号裁决书，裁决润鑫公司、李代文之间存在劳动关系。润鑫公司收到仲裁裁决后，在法定期限内向一审法院提起诉讼。李代文为证明其与润鑫公司之间存在劳动关系，提供户名为“李代文”的广发银行卡对账单。该对账单显示，该卡于2015年2月15日存款4750元，于2015年2月16日存款1800元，于2015年3月20日存款3960元，于2015年4月20日存款3890元，于2015年5月21日存款5270元，于2015年6月24日存款5346元，于2015年7月20日存款5295元，于2015年8月21日存款4630元，于2015年9月21日存款4621元，于2015年10月21日存款5074元，于2015年11月23日存款5842元，于2015年12月25日存款4500元。一审法院认为，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同时，认定双方是否存在劳动关系的凭证是：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。润鑫公司主张其与李代文之间不存在事实劳动关系，其应当提供其职工工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录等证据证明。而润鑫公司没有提供相应证据。李代文提供的广发银行卡对帐单可以证实润鑫公司向李代文的银行卡发放工资，李代文提供的证据足以证明与润鑫公司之间存在劳动关系。润鑫公司在其有能力提供反证的情况下，而又没有提供反证，依法应当承担不利后果。综上，润鑫公司诉称与李代文不存在事实劳动关系，缺乏相关证据证明，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决:润鑫公司与李代文之间存在劳动关系。案件受理费5元，由润鑫公司负担。二审诉讼中，润鑫公司提交《员工花名册》一份，拟证明“李代文”及其一审期间提供的对账单中款项发放人“林燕”均不是润鑫公司员工。李代文质证认为，1.润鑫公司提交上述材料已超过举证期限，2.该花名册系润鑫公司事后制作，人员名单不全面，3.花名册中显示“杨兆兵”与“朱诗祥”系润鑫公司员工。李代文向本院申请证人“杨兆兵”与“朱诗祥”出庭作证，拟证明李代文系润鑫公司员工。经询问，“杨兆兵”与“朱诗祥”均表示润鑫公司与员工签订的劳动合同都由公司保管，李代文系润鑫公司员工，职务为“管工”。润鑫公司质证认为，“杨兆兵”与“朱诗祥”与李代文系亲戚，其二人作出的证言因存在利害关系不能作为证据使用，且该证言属间接证据，不能单独作为证据使用，本案亦没有其他证据可以佐证证人证言的内容。本院经审查，对双方当事人提交的上述材料的证明力予以综合认定。除上述证据外，各方当事人未向本院提交其他新的证据。本院对原审审法院认定事实予以认定。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷案件，李代文未能提供劳动合同，而润鑫公司作为被诉用人单位，应提供职工工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、劳动者填写的用人单位招用记录、考勤记录等证据证明其与李代文间不存在劳动关系，上述证据为润鑫公司掌握，润鑫公司一审期间一直未能提供。二审期间润鑫公司提交《员工花名册》用于证明李代文并非其公司员工，但该花名册系其单方制作，在无其他证据佐证的情况下，不足以认定其与李代文间不存在劳动关系。由润鑫公司提交的《员工花名册》可见，杨兆兵与朱诗祥二人系其公司员工，根据此二人所述，李代文系润鑫公司员工，职务为管工，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”之规定，本院认可李代文与润鑫公司间存在劳动关系。润鑫公司主张一审法院违反程序，该主张因缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，润鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人福建润鑫建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴一萍审 判 员 陈雁兰审 判 员 李文颖二〇一七年八月十日法官助理 张力群书 记 员 吴 超