陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕10民终232号 上诉人（原审被告）：陕西秦岭钼业有限责任公司，住所地陕西省洛南县，组织机构代码294209XXXX。 法定代表人：黄伟，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王锋，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙玮玮，陕西稼轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖自龙，男，汉族，农民，住陕西省咸阳市。 上诉人陕西秦岭钼业有限责任公司（以下简称“秦岭钼业”）与被上诉人肖自龙劳务合同纠纷一案，不服洛南县人民法院（2018）陕1021民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦岭钼业上诉请求：1、依法撤销洛南县人民法院（2018）陕1021民初1556号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案3.25万吨矿石系被上诉人进场前的存矿，被上诉人仅帮忙进行了运输，且涉案矿山为露天开采，不存在被上诉人所说的矿洞，一审法院认定“该3.25万吨矿石系被上诉人从已经塌方的矿洞中支护、开挖、运出，从泥潭中抽水、集拢、清洗、破碎、精选”认定事实错误；2、肖自龙工队的民工与肖自龙具有利害关系，其证言不具有客观性，亦无其他客观证据与证言相互印证，且该证言与陕西裕盛源实业有限公司与陕西秦岭钼业有限责任公司承揽合同纠纷一案一审、二审调查的事实相违背，亦不符合正常逻辑，一审法院以肖自龙工队民工的证言作为定案证据，认定事实错误；3、被上诉人肖自龙以不合法手段取得的录音，不能作为认定案件事实的依据，且该录音中，没有确认肖自龙从已经塌方的矿洞中支护、开挖、运出矿石的劳务事实，也没有确认矿石的价格，一审法院按每吨26元的价格确定劳务费，认定事实错误，适用法律错误；4、被上诉人肖自龙无法提供其为矿山前期进行施工的事实以及结算的资料，双方无法进行对账结算，而并非上诉人利用强势地位不打印正式协议，一审法院认定事实错误，适用法律错误。 肖自龙答辩称：1、3.25万吨矿石最早是秦岭钼业的洞采，后来答辩人入场之后变为露天开采，因为在泥湖中，答辩人不仅仅是运输，还有清洗、破碎再运输，期间付出了很大的劳动力，还有修路抽水，最后董某某承诺给148万元，陕西省高级人民法院对这148万元认定的很清楚；2、民工是实际施工的人，他们都是亲身经历的，说的都是真实情况，不会有虚假；3、当时双方约定的是每吨33元，因为里面有燃油、机械租赁等价格，当时最低的价格是每吨26元，因为劳动力、燃油等价位较低，后来都涨价了，答辩人认为每吨33元比较合理，但是法院最后按照每吨26元进行裁判；4、相关资料都在秦岭钼业，如果不是有五月份的生产计划，这份证据其可能永远都确定不了。 肖自龙向一审法院起诉请求：判令秦岭钼业支付其146万元，并支付同期银行贷款利息。 一审法院认定事实：2013年5月11日，秦岭钼业与陕西裕盛源公司签订《施工承包合同》，约定由裕盛源公司承包秦岭钼业大石沟钼矿贰工区露天采、剥工程。合同约定了秦岭钼业凿岩爆破、采矿出渣，采取“大包”形式，包工包料、工程造价等内容。而该合同签订前肖自龙组织民工为秦岭钼业完成集拢、清洗、精选出原有矿石3.25万吨并运输交付给秦岭钼业。2013年5月29日裕盛源公司成立了裕盛源公司驻秦岭钼业黄龙铺大石沟钼矿露天矿工程项目部，任命肖自龙为项目部负责人，具体完成合同施工，2014年7月12日秦岭钼业财务部出具了裕盛源公司“大包”期间“从2013年6月15日到2013年10月25日运矿229546.3吨，运渣520997.73吨”的工程结算证明。因该“大包”合同所发生的纠纷经商洛市中级人民法院一审，陕西省高级人民法院二审已经审理终结。关于该“大包”合同前肖自龙组织民工以个人名义为秦岭钼业完成的工作量，秦岭钼业时任总经理董某某于2014年11月13日给肖自龙打便条，内容为“经双方共同协商，肖自龙工队为前期矿山花费148万元，今暂出便条，过后以正式协议（打印件）为准”。2017年1月秦岭钼业给付肖自龙2万元。已生效的陕西省高级人民法院（2016）陕民终448号民事判决认定了“矿山和矿渣数量是自2013年6月15日至2013年10月25日裕盛源公司的采矿和排渣数量，据此认定2014年7月12日证明中的矿石和排渣数量中不包含肖自龙（以项目部名义）进场前秦岭钼业旧存的矿石和矿渣3.25万吨”，并认为“关于该148万元涉及的前期矿山花费支出，双方当事人可另行解决”。自2017年6月27日以后肖自龙与秦岭钼业时任总经理董某某就前期劳务费多次协商未果，后肖自龙提起诉讼。 原审法院认为，肖自龙与秦岭钼业时任总经理董某某口头商定，由肖自龙组织民工为秦岭钼业完成其大石沟钼矿露天采剥工程贰工区部分前期工作，双方虽属于口头约定但已经实际履行，属有效合同，应受法律保护。肖自龙在实际履行约定的过程中，为秦岭钼业集拢、清洗、精选出原有矿石3.25万吨并运输交付给秦岭钼业，秦岭钼业接收，并在2013年5月份肖自龙工队生产任务完成情况报表中予以体现，且秦岭钼业时任总经理董某某于2014年11月13日给肖自龙出具了便条，该事实在已生效的陕西省高级人民法院（2016）陕民终448号民事判决中也得到了确认。判决书的内容能够证明，肖自龙在裕盛源公司与秦岭钼业签订“大包”合同并指派其为驻秦岭钼业黄龙铺大石沟钼矿露天矿工程项目部负责人前，还以个人名义为秦岭钼业完成了一定工作量。在陕西省高级人民法院的审理中，秦岭钼业以“董某某所打便条系肖自龙以胁迫方式取得”为抗辩的理由未被采信。在本案中，秦岭钼业亦未提供任何证据证明，故亦不采信。董某某给肖自龙出具的“肖自龙工队为前期矿山花费148万元”的便条，由肖自龙个人持有，陕西省高级人民法院判决驳回裕盛源公司作为原告要求秦岭钼业向其支付前期矿山花费148万元的诉讼请求与本案肖自龙以个人名义要求秦岭钼业支付前期矿山花费148万元的诉讼请求并不矛盾，故秦岭钼业以原告主体不适格、属重复起诉的观点于法无据，不予采纳。肖自龙为秦岭钼业完成的工作量多少及秦岭钼业应付劳务费的数额因便条内容为“今暂出便条，过后以正式协议（打印件）为准”，故并未最终确定，经多次质证秦岭钼业并不否认原有的3.25万吨矿是肖自龙工队2013年5月生产任务完成的数量。虽然裕盛源公司与秦岭钼业的“大包”合同是2013年5月11日签订的，但陕西省高级人民法院（2016）陕民终448号民事判决所审查和判决结果指向的内容是“2013年6月15日至2013年10月25日裕盛源公司的采矿和排渣数量”，该数量并不包含本案所指向的3.25万吨矿石，且（2016）陕民终448号民事判决指明了“关于148万元涉及的前期矿山花费支出，当事人可另行解决”。根据秦岭钼业认可该3.25万吨矿是肖自龙运输并交到矿上的和抵做了肖自龙2013年5月生产任务完成数量的事实，结合董某某给肖自龙个人所打的“148万”便条，可以确定肖自龙为秦岭钼业原有的3.25万吨矿付出了一定的劳动，具体付出了怎样的劳动，根据民工证言确定为“从已经塌方的矿洞中支护、开挖、运出；从矿部门前的泥潭中抽水、集拢、清洗、破碎、精选”。肖自龙既然为秦岭钼业付出了劳动，秦岭钼业就应当付给肖自龙相应劳务费，由于肖自龙为秦岭钼业该3.25万吨矿所付出的劳动比较特殊，双方在干活前未约定价款，又没有同类型行业可比较，董某某出具的“148万”便条，又注明“今暂出便条，过后以正式协议（打印件）为准”，而何时打印正式协议由秦岭钼业决定，肖自龙对此无法掌控，处于相对弱势。双方关系不睦后，秦岭钼业处于可能永远不打印协议的强势，致使肖自龙实现权利变得遥遥无期，故应酌情确定价款并处理。肖自龙提供的董某某录音证据，虽然秦岭钼业以未经被录音人同意属侵犯隐私，系违法取得为由抗辩，但其并不否认其中是董某某的声音，也没有提供证据证明肖自龙提交的录音证据侵犯了其合法权益，故肖自龙所提交的录音证据可以采信。对于价格的确定，依据肖自龙提供的董某某录音中，董某某与肖自龙就该3.25万吨矿每吨劳务费价款问题多次以每吨26元、28元、33元、34元等价格商讨，最终未达成一致意见的内容。结合董某某出具的便条、民工的证言等证据，酌情按每吨26元的价格确定劳务费比较适当，故秦岭钼业应付肖自龙劳务费845000元，扣减秦岭钼业已向肖自龙支付的20000元外，秦岭钼业实际再支付肖自龙劳务费825000元。对肖自龙认为便条中其他款项是其为秦岭钼业完成修路排水等工作量的劳务费500000元左右的观点，因无证据印证，不予确认。审理中，肖自龙当庭提出撤回对董某某个人的起诉，合议庭当庭口头裁定准许，双方当事人亦无异议，故不再列董某某为被告。肖自龙的利息主张，符合法律规定，应予准许。洛南县人民法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告秦岭钼业在本判决生效之日起十日内支付原告肖自龙劳务费825000元及利息，利息以825000元为基数自2014年11月13日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；二、驳回原告肖自龙其他诉讼请求。 经本院二审审理查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，在陕西裕盛源实业有限公司诉秦岭钼业承揽合同纠纷一案中，陕西省商洛市中级人民法院作出（2015）商中民三初字第00029号民事判决，在该判决中就“裕盛源公司要求秦岭钼业支付前期花费的请求是否成立”这一争议焦点的论述中认为，“秦岭钼业法定代表人董某某于2014年11月13日向肖自龙出具的便条能证明双方就前期费用问题有过协商和秦岭钼业对裕盛源公司进驻矿山施工前的前期费用的承认”，同时认为，“该便条虽有承认肖自龙工队为前提矿山花费148万元的内容”，“双方合同中对这部分费用的负担并未约定”。双方当事人上诉后，陕西省高级人民法院作出（2016）陕民终448号民事判决，在该判决中，就“董某某向肖自龙出具的矿山前期花费148万元的便条如何认定”这一争议焦点进行论述时认为，“从该便条内容来看，以正式协议（打印件）为准的约定不能否定秦岭钼业对于裕盛源公司为前期矿山花费支出148万元予以认可”，“对于为前期矿山的花费如何承担合同没有明确约定，裕盛源公司要求秦岭钼业向其支付前期矿山花费148万元没用充分的事实依据”，“关于该148万元涉及的前期矿山花费支出，双方当事人可另行解决”。在上述一、二审判决中，均未对该“148万元”的便条予以否认，但之所以未予支持，是因为无论是该“148万元”的便条还是陕西裕盛源实业有限公司与秦岭钼业签订的合同中均未对该“148万元”的前期花费如何负担进行约定。 而本案中，肖自龙作为该“148万元”便条的持有人和便条载明的权利人诉至法院要求秦岭钼业承担其前期花费，对此，秦岭钼业在一审诉讼时以肖自龙构成重复诉讼，不存在肖自龙为该项目前期进行施工的事实，该“便条”载明的内容不构成秦岭钼业对矿山前期费用的认可，肖自龙诉讼主体不适格等理由进行抗辩，一审法院对上述抗辩理由已一一进行论述，在此不再赘述。且通过秦岭钼业的上诉理由来看，亦对上述抗辩理由未再坚持。至于一审法院确定肖自龙的劳务费为84.5万元是否合理的问题，时任秦岭钼业法定代表人董某某于2014年11月13日向肖自龙出具“经双方共同协商，肖自龙工队为前期矿山花费148万元，今暂出便条，过后以正式协议（打印件）为准”这一便条，该便条秦岭钼业并无证据证明其具有可撤销事由且其提出撤销该便条的诉讼请求已经被法院生效判决予以驳回，在肖自龙与秦岭钼业之间就前期花费再无进一步更为明确的协议与约定的前提下，该协议便成为确定应当支付肖自龙前期花费的重要基础。此外，综合2018年7月20日董某某的谈话笔录中谈到“当时这个矿山给肖自龙的费用比其他人高”，以及肖自龙与董某某就3.25万吨矿石具体劳务价格分别以每吨26元、28元、33元、34元进行协商，一审法院调查部分民工就肖自龙工队所提供劳务不同于普遍采矿运输等情形所进行的陈述印证，一审法院在肖自龙所提供劳务无行业标准进行参照的情况下，综合以上情况基于当前证据现状酌情予以认定，在合理范围内。且一审法院对肖自龙所主张其便条中包含完成修路排水等工作量所花费50万元劳务费的观点以证据不足为由未予支持，肖自龙亦未提出上诉。至于秦岭钼业称肖自龙工队民工与肖自龙具有利害关系，其证言不具有客观性的上诉理由，因本案并非以肖自龙工队民工陈述作为定案依据，民工证言仅起到印证参考作用，故对该上诉理由不予采纳。秦岭钼业上诉称肖自龙所提供录音系以不合法手段取得，但并无证据证实肖自龙采取了法律禁止性手段取得录音，该上诉理由亦无法律依据予以支撑，故对该上诉理由不予支持。至于秦岭钼业认为肖自龙无法提供其为矿山前期进行施工的事实以及结算的资料，导致双方无法进行对账结算以及秦岭钼业并非利用其强势地位不出具正式协议的上诉理由，本院认为，肖自龙提供劳务的行为结束已久，双方当事人再无进一步更为明确的协议与约定的前提下，本案只能依照“148万元”便条和相关证据作为定案依据，而且本案并未依照双方当事人亦或一方当事人过错作为确定支付劳务费的依据，故对该上诉理由不予评价。秦岭钼业上诉还称，一审法院认定“该3.25万吨矿石系被上诉人从已经塌方的矿洞中支护、开挖、运出，从泥潭中抽水、集拢、清洗、破碎、精选”认定事实错误。本院认为，肖自龙提供劳务距今时隔已久，双方各执一词，现场亦无法复原，具体从事工序已无法确切证明，综合各方陈述和相关证据来看，肖自龙所提供劳务系从事矿山开采前期工作，具有其复杂性和特殊性，一审法院做上述认定，亦为竭力查明事实真相，对于具体工序认定精确性，无法苛求，故对上诉人该项上诉理由不予采纳。 综上所述，秦岭钼业的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12050元，由陕西秦岭钼业有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 邓昊宇 二〇二〇年七月三日 法官助理 王 倩 书 记 员 宁 赟 1