江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3489号上诉人（原审被告）：南京通途液压设备有限责任公司，住所地江苏省南京市江宁区湖熟街道金桥工业园1号。法定代表人：汤春龙，南京通途液压设备有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：曹雷,江苏上元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屠仁俊，男，1981年10月22日生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：李静宇，江苏东银律师事务所律师。原审被告：南京民泰人力资源有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区弓箭坊55号3106室。法定代表人：汤云龙，南京民泰人力资源有限公司总经理。委托诉讼代理人：汪婧婧，女，1986年11月26日生，汉族，南京民泰人力资源有限公司法务，住江苏省南京市江宁区。上诉人南京通途液压设备有限责任公司（以下简称通途公司）因与被上诉人屠仁俊、原审被告南京民泰人力资源有限公司（以下简称民泰公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人通途公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回屠仁俊一审诉讼请求。事实与理由：一审法院适用法律错误。1.一审法院根据已查明的事实，认定屠仁俊符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，进而认定屠仁俊在南京同乐机械厂工作年限应合并计算至通途公司的工作年限，显然不成立。通途公司法定代表人汤春龙原是南京同仁堂药业有限责任公司（以下简称南京同仁堂）正式员工，后被派至南京同仁堂下属全民所有制企业南京同乐机械厂担任厂长职务，但其人事关系同时期仍然在南京同仁堂，工作报酬仍然由南京同仁堂支付。南京同乐机械厂作为全民所有制企业，后因历史原因无法继续维持，直至清算注销。汤春龙从南京同仁堂辞职后，与部分同时辞职的老员工自主创业成立了通途公司，屠仁俊作为南京同乐机械厂的老员工，离职后也愿意跟着汤春龙，汤春龙念其是同仁堂老同事的子女，遂同意屠仁俊至通途公司工作。因通途公司服务的业务单位也是原南京同乐机械厂服务的南京高速齿轮制造有限公司（以下简称南高齿公司），故屠仁俊的工作岗位、工作地点前后巧合一致。但南京同乐机械厂与通途公司并不能认定为关联企业，二者为不同时期、不同性质、相互独立的两个单位，汤春龙只是在原南京同乐机械厂担任过负责人而已。至于业务雷同，也是因为二者都是服务性企业，都是为南高齿公司部分项目提供特定服务。原南京同乐机械厂当时清算解散注销屠仁俊均明知。2.一审法院认定通途公司单方违法解除与屠仁俊的劳动关系不能成立，认定通途公司应支付赔偿金无事实和法律依据。屠仁俊曾于2018年8月8日向通途公司请病假，但后期通途公司发现屠仁俊生病是假，利用请假时间参与美团送餐业务是真。通途公司遂通知屠仁俊前来复岗，但屠仁俊拒不复岗，要求通途公司为其调岗。后通途公司同意为其调整至后勤保洁岗位，但屠仁俊不愿意至新岗位工作。鉴于屠仁俊为公司创始人老同事的子女，通途公司准备与其协商解除劳动关系，并在协商解除劳动合同协议书上加盖了企业公章，同意支付屠仁俊8个月的经济补偿金40744元（该月工资未将年终奖折算工资计算在内，工龄从公司成立之日至屠仁俊离职之日计算）。屠仁俊收到通途公司的协商解除劳动合同协议书及附件解除通知书后，并没有明确告知通途公司是否同意签订协议书，也未再上班。后通途公司即收到屠仁俊的仲裁申请材料。屠仁俊仅提交解除劳动合同协议书的附件解除劳动关系通知书，一审法院偏听偏信，错误认定通途公司是单方违法解除与屠仁俊的劳动关系，实际上通途公司从未主动解除与屠仁俊的劳动关系，只是与其协商解除，但屠仁俊始终未明确同意解除，也未继续履行劳动合同。通途公司在一审答辩中也表示，如果屠仁俊不愿意解除劳动合同，通途公司可以安排其回公司工作。一审法院将“协商解除劳动合同协议书”片面地理解为通途公司单方解除与屠仁俊的劳动关系明显错误，判令通途公司支付屠仁俊违法解除劳动合同赔偿金显失公平。屠仁俊辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，请求二审法院依法驳回通途公司的上诉请求，维持原判。民泰公司述称，一审判决与其无关，其无意见。屠仁俊向一审法院起诉请求：依法判决通途公司支付违法解除劳动合同赔偿金134400元，其中民泰公司对2008年1月1日至2014年5月31日期间的赔偿金72800元承担连带责任。一审法院认定事实：屠仁俊入职通途公司从事销售工作，双方签订了劳动合同。2018年9月18日，通途公司向屠仁俊发放《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“解除理由：非过失性解除，员工不能继续胜任原工作，经协商，也不从事由公司安排的其他工作。公司需要支付给你相当于8个月工资的经济补偿计40744元。”2018年10月24日，屠仁俊向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求通途公司支付违法解除劳动合同赔偿金。同年12月25日，仲裁委作出宁宁劳人仲案字〔2018〕第3676号仲裁决定书终结审理该案。屠仁俊于法定期限内诉至一审法院。另查明，南京同乐机械厂自1995年5月26日起经营，法定代表人为汤春龙，于2011年8月8日注销。屠仁俊与民泰公司签订《南京市劳动合同书》，约定期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止，由民泰公司派遣屠仁俊至南京同乐机械厂工作，此后双方又签订了《南京市劳务派遣劳动合同书》，约定期限自2010年1月1日起至2011年12月31日止，由民泰公司派遣屠仁俊至南京同乐机械厂工作。2016年6月1日，屠仁俊与通途公司签订《南京市劳动合同书》，约定期限自2016年6月1日起至2018年5月31日止，工作岗位为操作工。通途公司与民泰公司签订了《劳务派遣协议》，期限自2010年12月1日起至2013年11月30日止。2008年1月至2014年5月，屠仁俊的社会保险费由民泰公司缴纳，自2014年6月起至今由通途公司缴纳。屠仁俊2017年9月至2018年8月期间实发工资为：2017年9月6191元、10月4985元、11月4138元、12月5806元，2018年1月4289元、2月4010元、3月5824元、4月4179元、5月5092元、6月5070元、7月3001元、8月4113元。屠仁俊与通途公司均确认2017年全年年终奖6000元于次年1月或2月发放，屠仁俊确认2018年2月1日银行卡显示的11626元含2017年12月工资和2017年年终奖。社会保险个人缴纳费用自2017年9月至2018年5月为301.06元/月、自2018年6月起为328.15元/月，公积金个人缴纳费用自2017年9月至2018年6月为189元/月、自2018年7月起为202元/月。一审庭审中，屠仁俊陈述，其入职南京同乐机械厂工作的时间是2006年9月15日。2008年1月1日至2011年12月31日，其与民泰公司签订劳动合同，被派至南京同乐机械厂工作。南京同乐机械厂与通途公司的法定代表人为同一人，且其工作地点及工作岗位一直在南高齿公司（淳化望溪路2号）；其从事的是清洗工作，从2006年至今工作对象和工作内容一直无变更。因南京同乐机械厂与通途公司是关联企业，根据相关法律规定，工作年限应当连续计算，故主张工作年限为12年。通途公司陈述，屠仁俊2006年入职南京同乐机械厂。南京同乐机械厂1995年已成立，法定代表人是汤春龙。2010年，包括汤春龙在内的十六人从南京同仁堂辞职下来成立了通途公司，屠仁俊是南京同乐机械厂招的老员工，也愿意一起干，就来了。其认可屠仁俊陈述的2006年9月至2018年9月期间屠仁俊都是在南高齿公司工作。一审法院认为，本案中，屠仁俊与通途公司的劳动关系成立、有效。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同……”。因双方确认2006年至2018年9月18日期间屠仁俊的工作场所、工作岗位均无变化，结合通途公司认可屠仁俊系2006年到南京同乐机械厂工作、2010年至2014年被民泰公司派遣至通途公司工作、2014年起与通途公司签订劳动合同的事实，可以认定屠仁俊非其本人原因从其他公司被安排至通途公司工作，且无证据证明其他公司支付了经济补偿，现通途公司提出解除劳动合同，对屠仁俊主张自2006年至2018年9月合并计算工作年限，予以支持。用人单位单方解除劳动合同，应当符合法律规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当按照法律规定支付赔偿金。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。因通途公司解除与屠仁俊的劳动合同，未提供证据证明解除的依据，亦未经过法定的程序，故系违法解除，应支付赔偿金。根据屠仁俊2017年7月至2018年6月期间的平均应发工资数额，结合以全年奖金6000元平均每月500元所计算的2017年7月至12月的奖金数额，屠仁俊主张以解除劳动合同前十二个月平均工资5600元为基数计算违法解除赔偿金134400元，不违反法律规定，予以支持。屠仁俊主张民泰公司承担连带赔偿责任，无法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、通途公司支付屠仁俊赔偿金134400元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回屠仁俊其他诉讼请求。二审中，通途公司为支持其上诉请求，向本院提交协商解除劳动关系协议书，以证明其不是单方解除屠仁俊的劳动合同，而是在协商，附件是双方协商解除后，用于办理社会保险停保相关事宜的手续。屠仁俊质证称，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。该份协议书是通途公司单方面制作完成的，通途公司从未与屠仁俊进行过协商解除的相关事宜，系通途公司单方面违法解除劳动合同，这一点在一审庭审中已经查明。民泰公司质证称，其无法确认该证据的真实性，该证据与其无关。屠仁俊未提交新的证据。因屠仁俊对通途公司所举证据的真实性、合法性和关联性均不认可，本院对该证据的真实性不予确认。因各方对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，通途公司表示，其对屠仁俊解除劳动合同前十二个月平均工资为5600元无异议，只是对屠仁俊的工龄计算有异议。另，民泰公司提出，屠仁俊当时是从民泰公司主动辞职，相关材料已打包给通途公司。本院要求通途公司在三个工作日内进行核实，通途公司一直未予回复。以上事实，有解除劳动合同通知书、劳动合同复印件、社保缴费记录复印件、南京同乐机械厂工商信息复印件、银行流水复印件、劳务派遣协议及当事人的陈述等证据证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：通途公司解除屠仁俊的劳动合同是否违法；如系违法，应支付违法解除劳动合同赔偿金的数额。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。通途公司上诉主张其意欲与屠仁俊协商解除劳动合同，并非是其单方解除，但未提供充足的证据予以证明，故对通途公司的这一上诉主张，本院不予支持。本案一、二审中，通途公司均未能提供充足的证据证明其解除屠仁俊劳动合同的依据客观存在，更未证明该依据已经民主程序制定并已告知屠仁俊，且已通知工会，依法应承担举证不能的不利后果。故通途公司解除屠仁俊的劳动合同系违法解除。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算问题。因通途公司明确表示对屠仁俊解除劳动合同前十二个月平均工资为5600元并无异议，该问题实际涉及的是屠仁俊的工作年限计算问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，通途公司认可屠仁俊系2006年入职南京同乐机械厂、2010年至2014年被民泰公司派遣至通途公司工作、2014年起与通途公司签订劳动合同、通途公司和南京同乐机械厂的法定代表人均为汤春龙，且2006年9月至2018年9月期间屠仁俊均在指定的南高齿公司工作，工作地点及工作岗位从未有变动等事实。二审中，民泰公司提出屠仁俊当时是从民泰公司主动辞职，相关材料已打包给通途公司，而通途公司直至本判决作出之前，均未能向本院提交辞职报告等证据材料，依法应承担举证不能的不利后果。通途公司亦未能提供证据证明其他公司已经支付屠仁俊经济补偿。根据以上分析，可以认定屠仁俊在本案中系非本人原因从其他公司被安排至通途公司工作。因通途公司认可屠仁俊2006年9月至2018年9月期间均在同一地点、同一岗位工作，故屠仁俊的工作年限至少有12年。屠仁俊关于违法解除劳动合同赔偿金134400元（5600元/月×12个月×2）的主张，并未超出法律规定的范围，本院予以支持。综上，通途公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人通途公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年七月二日书记员 朱亚芳