广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）桂02刑终278号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何金玲，男，1973年4月6日出生于广西壮族自治区鹿寨县，汉族，高中文化，无职业，户籍地鹿寨县，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年10月26日被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人韦海团，广西同权律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人何金玲犯故意杀人罪一案，于2017年6月5日作出（2017）桂0203刑初155号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人何金玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅卷宗材料，讯问上诉人，审阅辩护人的书面辩护意见，核实全案证据，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件,决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,被告人何金玲与被害人谭某1系夫妻关系，二人平时便有矛盾。2016年10月22日20时许，被告人何金玲在租住的柳州市鱼峰区XX路X号X栋X室内，因离婚问题与谭某1发生争吵，在争吵过程中，谭某1持一根铁水管打了何金玲手部，并持刀威胁何金玲及其儿子何某1不让二人离开，使何金玲产生了“你欺负我就算了，连我儿子你都威胁，今天我就搞死你去”的想法，何某1离开后，何金玲与谭某1在拉扯过程中，何金玲用手掐住谭某1颈部并摁倒在卧室地上，并继续掐住谭某1脖子，造成谭某1窒息昏迷，之后何金玲将谭某1手机拿出屋外丢弃，并将屋内所有灯及门窗关掉、将房屋大门反锁逃至鹿寨县境内。当日22时许，谭某1儿子谭某2回家后，发现谭某1意识不清醒的趴在卧室内床铺底，右手臂和半边脸露出床铺边缘、眼睛充血、鼻子耳朵有血流出来，床头方向的床板和席梦思塌下来压着谭某1的下半身，有一摊呕吐物在谭某1嘴部旁边地上，后其将谭某1送往柳州市肿瘤医院抢救。经诊断，谭某1患：1.损伤性窒息；2.社区获得性肺炎；3.急性上消化道出血；4.肝脏功能损害。经鉴定，谭某1所受损伤符合钝性暴力所致损伤特征，其颈部损伤后出现了颜面部瘀斑、双眼球结膜下出血等窒息征象，评定为轻伤二级。 公安机关经侦查，于2016年10月26日10时32分许，在鹿寨县寨沙交警大队门口将前来领取扶贫款的被告人何金玲抓获归案。 案发后，被告人何金玲的家属已代其赔偿了被害人谭某1经济损失人民币1万元，谭某1对何金玲表示谅解。 原判认定上述事实的证据有： 1．受案登记表、立案决定书，证实该案系被害人之子谭某2于2016年10月24日报案至公安机关，公安机关接报案后，于同日决定立案侦查。 2．现场勘验笔录、现场平面示意图、现场方位示意图、现场照片及提取痕迹、物证登记表，证实案发地点位于柳州市鱼峰区XX路X号X栋X室，房屋大门锁为暗锁，西北面房间内距南面墙300厘米、西面墙150厘米地面有呕吐物，西北面房间内床的床头及床左侧靠墙摆放。 3．扣押物品、文件清单，证实公安机关依法从被告人何金玲处扣押了VIVO牌手机一台。 4．调取证据通知书、136××××2061的开户机主信息、通话清单及短信清单，证实该号码通话情况及于2016年10月24日发短信给182××××0620。 5．证人谭某2手机（号码：182××××0620）中被告人何金玲（号码：136××××2061）发送的短信截图，证实案发后，何金玲曾发短信给谭某2称“我和你妈感情不和，天天吵架”、“死神刚从你妈和我的身上而过，一时冲动害人害己，如果你妈死了，我也会吃花生米跟她而去了”。 6．广西科技大学第二附属医院（柳州肿瘤医院）住院病程记录及门诊病历，证实被害人谭某1受伤后住院治疗，诊断为损伤性窒息、急性上呼吸道出血等情况。 7．法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证实经检验被害人谭某1右额部发际外眉弓上缘见4.7×0.8厘米擦伤痕、右颧骨见2.5×2.1厘米擦伤痕、双眼球结膜下出血、颈部前侧及左右两侧见16×6.5厘米范围的小片状擦伤痕，经鉴定谭某1所受损伤程度属轻伤二级；鉴定意见已告知谭某1及被告人何金玲。 8．被害人谭某1的陈述，称其与何金玲都是二婚，婚后一直有矛盾，经常吵架，何金玲知道其心脏不好。2016年10月22日20时左右，其在位于柳州市XX路X号X栋X室的家中收拾东西准备搬走，并打电话联系朋友来帮搬东西，何金玲不让其搬，其看见何金玲想打人的样子就跑到大厅，并从摩托车车斗箱处抽出一根铁水管，朝何金玲手部敲了一下，其见何金玲没有还手并退到大厅中间位置，其就将铁水管丢在摩托车旁边。何金玲不断骂骂咧咧说“我看哪个来我家搬东西，今晚就一起死”，其觉得心脏难受喘不上气就靠在厨房门口的墙上，何金玲让他儿子何某1出门外等，其怕何某1离开后何金玲对其做出更大的伤害，便不让何某1离开。何金玲继续叫何某1走，然后对其大声喊“我看哪个搬东西走我就搞死哪个”。其当时生气了就进厨房拿了一把菜刀出来指着何金玲说“你不想要别人来帮我搬东西走你就先把我杀了”，何金玲讲“大不了大家一起死”，其讲“那你杀我去”，并把菜刀丢在大厅地上，之后的事情想不起来了。 9．被告人何金玲在公安机关的供述，称其和谭某1是二婚，谭某1经常用电话和微信跟外面不认识的男人聊天还出去玩，二人多次吵架。谭某1有心脏病，发病时会昏迷。2016年10月22日20时左右，谭某1给其他男人打电话过来接她帮东西回老家，其就骂谭某1“哪个敢来我家搬东西等下我就搞死他”，后二人吵了起来，其怕影响儿子便叫他出门避一避，谭某1用铁水管敲其手背和手臂不让其推摩托车出门，并从厨房拿了一把菜刀冲进其儿子的卧室，用菜刀对着其儿子的头不让走，其拦住她。儿子出去后其也想推摩托车离开，谭某1冲过来打其，其生气了说“你欺负我就算了，连我儿子你都威胁，今天我就搞死你去”，在拉扯过程中，其闪躲到她身后，双手拇指在后颈部、其余手指在喉部喉管处死死掐住她的脖子，她继续反抗并向卧室方向用力，其用右脚膝盖顶住她的大腿，将她放到在卧室内床边，其大腿碰到床铺，床头方向一侧的床板和席梦思就塌下来了，她面朝下倒在地上，其两腿跨在她背后身体两侧，右腿跪在地上、左腿半蹲、双手掐着她的脖子，过了一段时间，她不挣扎了。其见她不怎么动了就松开了双手，其见她没什么意识不怎么动了，但还有呼吸，其就说“你躲不了的，我去找一把锤子锤死你”，之后其拿了谭某1的手机丢到围墙另一边，并将屋内所有的灯和门窗关上，将大门用钥匙反锁两周，之后骑摩托车送儿子回鹿寨。其离开时见谭某1还在喘着气，应该还活着，但是估计如果没有抢救的话也快要死了，其没有救她，就是想让她自己死在屋子里算了。卧室门从外面要用钥匙打开，大门的防盗门从外面反锁后从屋内没有钥匙是打不开的。其怕谭某1死，回鹿寨后就到山上躲起来避一避风头。 被告人何金玲在检察院及庭审中的供述，称其把谭某1按到在地上时，她还没有昏倒、还在骂其，并且手还在动。其到山上去不是躲，只是去吹风。其是为了带小孩回鹿寨才没有及时救谭某1。其余的和在公安机关的供述一致。 10.证人何某1的证言，证实2016年10月22日19时许，其后妈谭某1回到柳州市XX路X号X栋X室的家中，谭某1回家后就直接进房间收拾衣服像是要捡东西离开，当时其在另一间卧室内，听见其爸和谭某1闹离婚。后来其爸叫其捡衣服准备送其回鹿寨，其爸从大厅推摩托车想出门，谭某1上前将摩托车推倒并从摩托车前面斗箱抽出了一根铁水管朝其爸手部敲了一下，其爸没有还手。谭某1大声吼“为什么不给我搬东西，你们谁都不许走”，其爸没有理会，谭某1就走进厨房拿了一把菜刀指着其爸不让出门，其爸让其从房间的后门走，谭某1用菜刀指着其说“不给走，你走就砍死你爸”，其爸上前拦在其前面，挡住谭某1的刀，谭某1就把刀丢在一边。其从后门跑出家，过了大约半个小时，其爸骑摩托车出来了。 11．证人谭某2的证言，证实2016年10月22日22时30分许，其和“飞飞”回到柳州市鱼峰区XX路X号X栋X室，其用钥匙打开大门，当时大门是从外面被钥匙扭了两圈反锁了的，打开大门后看到家中的灯全部关着的、窗子关好的，其妈的卧室门是关着的。之后，其在大厅听见其妈卧室内有急促的呼声，其用脚踢开卧室门，打开卧室灯，发现其妈俯身趴在卧室内床铺底，右手臂和半边脸露出床铺边缘，床头方向的床板和席梦思塌下来压着她下半身，有一摊呕吐物在她嘴部旁边地上，她眼睛充血、鼻子耳朵有血流出来。其叫“飞飞”帮把床铺抬起来，把其妈从床底拉出来，看见她左侧额头和左侧颧骨处有挫伤、前面颈部有三指宽的红色瘀伤、意识不清醒，之后将她送医院救治。23日，其再次联系继父何金玲，何金玲说他发现其妈手机里面有和其他男人的聊天记录，他们吵架，之后把其妈的手机丢到了家外围墙外面了。24日，何金玲发短信给其，说他做错事了，对不起其和其妈，要自首。何金玲平时经常因为其妈和其他人聊天而吵架，二人平时有矛盾。 12．证人罗某的证言，证实2016年10月22日22时左右，其来到谭某2位于柳州市白云路曙光医院对面的一栋楼房一楼的家中，其刚走到门口就听见“砰”一声，其冲进房间，看见谭某2的妈被倒塌的床板压在床底趴着，可以看见一半脸，谭某2和“飞飞”把她拉出来，她已经昏过去了，床底有一大滩呕吐物还有血迹，之后将她送上救护车。 13．证人何某2的证言，证实2016年10月22日21时左右，何金玲打电话讲和谭某1闹离婚，谭某1拦着不让他们出去，还叫人到家里搬东西，让其接何某1回鹿寨。之后其在柳州一个加油站附近等，何金玲骑摩托车带何某1过来，何某1坐上汽车后，何金玲骑摩托车跟在后面一起回鹿寨寨沙。到寨沙后其不见何金玲便打电话给他，何金玲讲摩托车烂了晚上不回去了。第二天何金玲到其家中，讲他把谭某1打伤了，晚上在家住，之后其没有见到何金玲。 14．被告人何金玲的辨认笔录及照片，证实其辨认出作案地点位于柳州市鱼峰区XX路X号X栋X室；辨认出被其用手掐的被害人是谭某1。 15．被害人谭某1的辨认笔录，证实其辨认出与其发生争执的被告人是何金玲。 16．刑事谅解书，证实被告人何金玲的家属已代其赔偿了被害人谭某1医疗费人民币1万元，谭某1对何金玲表示谅解。 17．到案经过，证实被告人何金玲的归案情况。 18．被害人谭某1的户籍证明，证实其身份情况。 19．被告人何金玲的户籍证明，证实其身份情况。 原判认为，被告人何金玲不能正确处理家庭矛盾，故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。何金玲已经着手实施故意杀人行为，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。何金玲的家属已代其赔偿了被害人损失，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。本案系家庭矛盾纠纷引起，且被害人对本案的发生有过错，可以酌情从轻处罚。综上，决定对何金玲从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十一条、第六十二条之规定，认定被告人何金玲犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。 何金玲上诉称，对一审认定其犯故意杀人罪的事实和罪名没有意见，但本案系因谭某1引发，且其构成自首，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 辩护人韦海团辩护称：1、被告人何金玲系初犯、偶犯，属于间接故意杀人，主观恶性相对较小；2、何金玲的行为属于犯罪未遂，未造成被害人死亡的严重后果，社会危害性较轻；3、被害人对引发本案存在重大过错；4、何金玲的家属已代其赔偿了被害人的经济损失，且取得了被害人的谅解；5、何金玲自动投案并能如实供述自己的犯罪事实，构成自首。综上，建议对何金玲改判三年以下有期徒刑。 经二审审理查明的事实、据以定案的证据与原判认定的一致，证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，原判认定原审被告人何金玲不能正确处理家庭矛盾，故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。关于何金玲及其辩护人所提其构成自首的上诉意见及辩护意见，经查，公安人员锁定何金玲为犯罪嫌疑人后，在未表明身份的情况下以领取扶贫款为由约何金玲出来并对其实施抓捕，何金玲没有投案的自动性，依法不构成自首。何金玲及其辩护人的该节上诉意见及辩护意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。原判量刑时已综合考虑了何金玲属于犯罪未遂、赔偿被害人损失并取得谅解、被害人对引发本案存在过错等情节，在法定量刑幅度内对其从轻处罚，量刑适当。故上诉人何金玲请求对其从轻处罚的上诉意见及其辩护人建议对其改判三年以下有期徒刑的辩护意见，本院不予采纳。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 岗 审判员 韦家勉 审判员 谭贵勇 t 二〇一七年八月十四日 书记员 赵晶晶