江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5309号上诉人：（原审原告）王建军，男，1968年8月1日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：张剑，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张扬，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张祥国，男，1973年7月31日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。上诉人王建军因与被上诉人张祥国合伙协议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人王建军及其委托诉讼代理人张剑、张扬，被上诉人张祥国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建军的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人支付代偿款100万元及利息损失（按银行同期贷款利率自2019年2月21日起计算至实际给付之日止）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案为追偿权纠纷，而非合伙协议纠纷，上诉人向被上诉人主张权利不以合伙清算为前提。（一）在本案中即使双方在泰国项目上存在合伙，上诉人也未就该合伙的利润分配、亏损负担、合伙终止的财产分割问题起诉，仅就其已承担《协议》中向第三人履行的债务后向被上诉人进行追偿，本案并不属于合伙协议纠纷的审理范围。涉案《协议》中所确定的向案外人支付报酬的该笔债务应由双方承担连带责任，在上诉人承担该笔债务后，其有权依据《民法通则》第三十五条第二款的规定行使追偿权，因此本案应当属于追偿权纠纷。（二）上诉人向被上诉人进行追偿不应以合伙清算为前提。1、《民法通则》第三十五条、《民通意见》第四十七条、《民法总则》第一百七十八条，均没有把合伙清算作为合伙人对外偿还债务的先决条件，更没有规定清算作为合伙人行使追偿权的前提。2、即使认为合伙需要清算，但在双方关系完全破裂、被上诉人拒不配合的情况下，清算也已在事实上不可能完成。在此情形下，本案单独就垫付的合伙债务进行处理，不仅不会影响将来条件具备的情况下双方就其他合伙收入及亏损事宜另行进行清算，反而更有利于确定双方各自承担的债务数额，为将来的清算创造良好的前提条件。一审法院认为上诉人是否有权向被上诉人进行追偿应通过清算合伙期间的盈亏方能确定，没有考虑双方已不可能进行清算的客观事实，判决驳回上诉人诉讼请求，有违法理，势必损害一方合伙人利益，显失公平。二、一审法院认定“作为双方用于资金周转的彤亚公司名下银行账户2014年4月至7月间向何某名下银行账户转款超过400万元，2015年7月何某向吴松支付劳务费，对比上述钱款往来，原告一方所得超过支出”，没有任何依据。（一）被上诉人所举徐州彤亚物资贸易有限公司（以下简称彤亚公司）转入何某个人账户汇款凭证中彤亚公司的资金来源，实际上是由何某担当法人的泰国SiamparagoTradingCO.LTD（以下简称STC公司）以美元汇入彤亚公司外汇账户，资金全部来源于STC公司，并非来源于泰国GrandPipelineConstructionCO.LTD（以下简称GPC公司），彤亚公司向何某的转款与涉案泰国项目没有任何关系，不可能存在被上诉人所陈述“GPC公司自泰国获得工程款后，将款转与彤亚公司，彤亚公司再将款转与何某”的可能，张祥国所举证据与泰国项目并无关联，因此，一审法院认定彤亚公司银行账户是用于泰国项目资金周转没有根据。（二）一审法院既然认为合伙期间的盈亏应经清算才能确定，则不能就彤亚公司2014年4月至7月间向何某名下银行账户超过400万元的转款与2017年7月何某向吴松支付的劳务费进行单独对比，该单独对比没有意义。（三）被上诉人所举的彤亚公司转款凭证中向何某转款的时间是2014年4月至7月，而向案外人支付报酬的时间是2015年7月，并非发生在同一时间段，从汇款凭证的款项用途来看，均是稿费、演出费等劳务收入，被上诉人也没有证明哪笔款项是合伙收入，具有可比性。（四）彤亚公司汇入何某个人账户，该行为仅是彤亚公司的公司行为，而不是被上诉人的个人行为，且被上诉人也未提供证据证明彤亚公司是受其指示将相关款项汇入何某账户，彤亚公司也没有说明相关款项是受被上诉人指示汇入何某账户。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决发回重审或予以改判支持上诉人上诉请求。张祥国辩称，2014年按照协议约定收到第一笔工程款后，张祥国授意王建军支付吴松劳动报酬，而且张祥国在2014年上半年将所得的工程款用美元的形式转入张祥国名下彤亚公司账户，用于支付在泰国以及在国内产生的一些费用。但王建军之妻何某收到约500多万元人民币后未及时支付吴松相关劳动报酬，实际支付时间2015年7、8月，而且一审法官也要求王建军及其妻子将此笔款项实际用途提交法庭，至今一审法院未收到相关说明，应诉期间才知道这笔钱被王建军及其妻占用长达一年之久，张祥国作为被告感到十分不公平，希望二审法院依法维持原判。王建军向一审法院起诉请求：判令张祥国支付代偿款100万元及利息损失（按同期银行贷款利率自起诉之日计算至实际给付之日止），并负担诉讼费用。一审法院认定事实，王建军、张祥国系连襟关系，王建军之妻何某与张祥国均系徐州彤亚物资贸易有限公司股东，何某持股49%，张祥国持股51%并担任该公司法定代表人。2013年，何某与张祥国等共同至泰国承接天然气管道工程，但双方未签订书面协议。2014年1月11日，王建军、张祥国与吴松签订《协议》。三方主要约定：三方自愿合作泰国那空沙旺天然气管道项目工程，吴松负责技术支持，王建军负责施工和项目协调；王建军、张祥国承诺工程完工前支付吴松税后200万元作为劳动报酬，于2014年1月底第一笔工程进度款到账后支付100万元，于2014年12月底前支付剩余100万元；吴松在泰国的施工人员由王建军、张祥国代为管理。2014年4月至7月间，彤亚公司名下银行账户以“稿费、演出费等劳务收入”的名义向何某名下银行账户转款合计超过400万元。2015年7月6日、7日，何某名下银行账户分两次向吴松名下银行账户转款合计200万元。2019年2月21日，王建军以诉称理由诉至一审法院。庭审中，王建军陈述：GPC公司系王建军、张祥国及吴松发起设立，但以张祥国个人名义登记。王建军夫妇及张祥国以GPC公司名义在泰国承接天然气管道工程，王建军夫妇负责提供资金，张祥国仅负责联系项目，双方口头约定均分盈亏。因双方均不懂技术，遂邀请吴松参与，三方签订涉案《协议》。王建军、张祥国口头约定，涉案《协议》记载的200万元由双方平均分担。发包方将工程款支付至GPC公司名下账户。2017年9月，王建军、张祥国在泰国住所结算，得出总支出为人民币17000余万（含国内投资4700余万元），应结工程款为人民币16000余万，亏损1000余万元。一审庭审中，何某陈述：2013年，王建军、张祥国及何某一起至泰国，张祥国负责联系工程项目，王建军负责技术及现场施工，何某负责资金发放及人员管理。工程所需资金均系何某自有资金。彤亚公司于2014年4月至7月确向何某汇款，但不包含吴松的报酬，该款中一部分系偿还何某此前为彤亚公司垫付的费用（因为系家庭经营，彤亚公司未向何某出具过债务凭证），另一部分系来自泰国的工程款，发包方将款支付给GPC公司，GPC公司将相应美元转与彤亚公司，彤亚公司再兑换人民币支付给何某。2016年1月初，泰国工程竣工，至2017年7月初，工程款才结算完毕，经核算，泰国工程共计亏损1000余万元。2018年1月，何某得知张祥国以GPC公司的名义向泰国司法机关举报何某盗取GPC公司2000余万元，后泰国司法机关宣告何某无罪。何某于2013年至2017年累计出借张祥国170余万元，张祥国另于2017年6月30日自何某处拿走640万元。一审庭审中，张祥国陈述：张祥国在泰国仅设立GPC公司，股东除张祥国外，还有中国公民朱心国及一名泰国人，与王建军及吴松没有任何关系。起初，该公司的法定代表人为张祥国和包蔷两人，因张祥国不懂泰语，被人欺骗签署相关文书，导致张祥国失去法定代表人身份。王建军夫妇及张祥国均出资泰国天然气管道工程，双方口头约定均分盈亏。吴松为该天然气工程提供服务，但王建军、张祥国从未约定均分涉案《协议》记载的200万元。GPC公司自泰国获得工程款后，将款转与彤亚公司，彤亚公司再将款转与何某。工程竣工结算后，财务账面余额约1.1亿泰铢，折合人民币2000余万元。但该款全部被何某、徐红亮、包蔷等人侵占。张祥国在泰国针对何某提起的民事诉讼没有得到支持，但刑事案件已经立案，何某、徐红亮、包蔷均为犯罪嫌疑人。何某被采取强制措施后被保释，其余两人现已被泰国限制离境。庭审中，一审法院要求王建军梳理双方合伙承接工程期间产生的账目，以便于清算。但王建军主张，本案系追偿权纠纷，并非合伙协议纠纷，王建军向张祥国主张权利不以合伙清算为前提。一审法院认为，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，王建军、张祥国及何某的陈述能够证明，两家亲戚合伙自2013年至2017年间于泰国承接工程，双方口头约定均分盈亏，并使用彤亚公司名下银行账户周转资金。双方于结算时产生纠纷，张祥国遂向泰国司法机关控告，后王建军则以合伙期间产生的单笔债务向法院起诉。对此一审法院认为，按照双方的口头约定，涉案《协议》载明的200万元劳务支出系合伙期间产生的债务，应由双方在清算时平均分担。但是，作为双方用于资金周转的彤亚公司名下银行账户于2014年4月至7月间向何某名下银行账户转款超过400万元，转款时间处于双方合伙关系存续期间，此后的2015年7月，何某方才向吴松支付劳务费，对比上述钱款往来，王建军一方所得超过支出。据此，一审法院认为，仅凭涉案《协议》及200万元转款凭证并不能证明,王建军偿还了超过己方应当承担的数额，王建军是否有权向张祥国追偿，应通过清算合伙期间的盈亏方能确定。现合伙关系已经终止，双方对工程款结算结果各执一词，王建军作为请求方，在本案中未提交相关账目以确定合伙盈亏，其对已偿还超过己方应当承担数额的主张未完成举证证明责任，故对于其关于张祥国支付代偿款100万元及相应利息的诉讼请求，不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条规定，判决驳回王建军的诉讼请求。二审中，王建军向本院提交如下证据：1、何某泰国护照原件及复印件，泰国STC公司工商注册信息原件及复印件，拟证明何某注册STC公司并担任法定代表人。2、STC公司在泰国开泰银行外汇开户账户信息复印件，STC公司2014年3月至2014年12月31日银行流水打款明细原件及张祥国一审提供的彤亚公司银行流水复印件，拟证明彤亚公司2014年4月1日账内余额、2014年4月22日、6月11日、6月30日、7月1日的贷方发生额涉及的款项与STC公司以美元汇入彤亚公司的资金一一对应，彤亚公司转入何某个人转户汇款凭证中彤亚公司的资金来源实际上是由何某担当法人的泰国STC公司以美元汇入彤亚公司外汇账户，资金全部来源于STC公司，并非来源于泰国GPC公司，彤亚公司向何某的转款与涉案泰国项目没有任何关系，不可能存在张祥国所陈述GPC公司自泰国获得工程款后将款转给彤亚公司，彤亚公司再将款转给何某的可能，张祥国所举证据与泰国项目无关联性，一审法院认定彤亚公司银行账户是用于泰国项目资金周转，进而认定王建军所得超过支出没有根据。张祥国质证认为，1、对第一组证据的真实性无异议，何某确实是STC公司法人，但是STC成立之初的目的是因为要承接泰国那空沙旺天然气管道项目的材料供应，是张祥国授意何某在2013年成立STC公司，至项目结束总计产值1亿泰铢，此项目的所有的材料供应都是由张祥国实际运营成交，何某只是代表张祥国行使了一些权利，张祥国是STC公司实际控制人，STC产生的效益应该由张祥国和何某共同持有。STC公司向彤亚公司汇款肯定是有原因的，也是张祥国让何某将此笔款项转到国内公司账户用于支付相关费用。2、对第二组证据的真实性没有异议。GPC公司主要做工程项目，业主都是中国石油天然气，都是用在中石油在泰国的那空沙旺天然气管道工程项目，不认可证明观点。二审中，王建军申请何某出庭作证，以印证其前述证明观点。证人何某陈述：2014年3月总共打彤亚公司账上的钱全是由我的STC公司转的美元，是我从国内发过去的物资材料，用STC公司名义出售之后的货款再转回国内，转给彤亚公司，彤亚公司有美元账户，转回来以后将从彤亚公司的美元账户转到我账户，这400万元是我应该得到的还款钱。王建军质证认为，张祥国一、二审对于彤亚公司的资金来源陈述前后矛盾，王建军举证能够证实彤亚公司的资金来源于STC公司，与涉案工程没有关系。同时，张祥国陈述其授意何某成立STC公司也没有证据证明，张祥国对于涉案200万元的债务没有异议，仅抗辩已经支付过该笔债务，没有事实依据。张祥国质证认为，一、二审以及证人证言能证明三家在国外注册的公司与那空沙旺天然气管道项目有直接关系，对于证人提及的STC公司与彤亚公司交易是其个人行为，张祥国不予认可。作为一个正常的进出口贸易行为，一定是要有具体的公司。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于何某名下银行账户向吴松转款200万元是否属于王建军偿还的超过己方应承担的合伙债务，是否有权向张祥国追偿的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”合伙债务内部的承担，可以出资比例定；无出资比例的，可以盈余比例定。本案中，双方口头约定均分盈亏。在双方合伙存续期间，对于王建军和张祥国应付吴松的200万元债务，2015年7月6日、7日，王建军妻子何某名下银行账户分两次向吴松名下银行账户转款合计200万元。王建军主张该已支付的200万元债务，应当由张祥国分担100万元；张祥国认可该已支付的200万元劳动报酬，但主张该200万元系双方合伙的泰国那空沙旺天然气管道项目所收工程款，通过彤亚公司周转给何某用于合伙支出，不是王建军个人履行的给付义务。一审中，张祥国提供彤亚公司向何某的个人账户转款共计400余万元的银行汇款明细拟证明其观点；二审中，王建军提供泰国STC公司相关银行明细，拟证明上述款项中彤亚公司的资金来源是由何某担任法人的泰国STC公司，彤亚公司向何某的转款与涉案泰国项目没有关系。但王建军提供的证人何某陈述“我在泰国有三个公司，一个是工程公司GPC，一个是材料供应公司STC，还有一个设备租赁公司。三个公司都是为了做那空沙旺天然气管道项目成立的”，王建军、张祥国双方对此均认可，且双方亦认可三家公司在泰国仅干了那空沙旺天然气管道项目工程，工程于2016年结束，工程款分别支付给上述三家公司。故上述款项仍属于涉案那空沙旺天然气管道项目中的资金流转，与涉案《协议》中约定的工程进度款单账后付款亦相互印证，王建军主张与涉案泰国项目没有关系，本院不予采信。由于双方因涉案泰国项目发生的往来款项较多，王建军仅就其中一笔合伙支出向另一合伙人主张追偿权，其提供的证据不足以证明何某名下银行账户向吴松转款200万元超过其应当承担的数额，故一审认定王建军未完成举证证明责任，驳回其就涉案款项向张祥国追偿的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，王建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人王建军负担。本判决为终审判决。审判长 费 蜜审判员 王 超审判员 孙守明二〇二〇年七月十六日书记员 王 畅