.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 呼和浩特市新城区人民法院民 事 判 决 书 （2017）内0102民初1799号 原告：内蒙古第三建筑工程有限公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：张少波，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘祥，内蒙古超伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王维，内蒙古超伦律师事务所律师。被告：斯雪，个体工商户，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张祥，内蒙古法林律师事务所律师。原告内蒙古第三建筑工程有限公司(以下简称内三建公司)与被告斯雪挂靠经营合同纠纷一案，本院于2017年4月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告内三建公司委托诉讼代理人刘祥、被告斯雪及其委托诉讼代理人张祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告内三建公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付因工程承包所产生的各项债务1,360,691元：其中原告代付家具、图纸制作等费用合计227,071元，原告因郭栓恒、金利鑫工程债务纠纷案支出的各项费用1,133,620元。二、判令被告向原告支付赔偿金（自原告款项被法院采取强制措施之日起至乙方实际赔付原告之日止），截至起诉之日，已产生赔偿金281,420.85元（计算依据双方协议约定合同第十条第六款每日千分之三，以1,133,620元为基数）。三、判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告挂靠于原告名下实际承包呼和浩特市金山开发区纬三路道路及管网建设工程，双方于2012年5月30日签订《工程项目内部承包经营合同》（下称《合同》），被告以包工包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，自主承包经营前述项目。《合同》第八条第一款约定：“乙方（被告）承包债权债务清理工作的全部责任，出现经济纠纷或其他问题乙方自己解决，费用自己承担；若诉讼法律，乙方承担民事刑事法律责任”。第十条第六款约定：“乙方承包期间，其他第三方因该工程项目向甲方提起诉讼的，乙方应及时采取有效措施解决争端。如乙方无力解决争端，造成法院冻结……或者扣划甲方资产及处置甲方资产的……乙方不能提供相等的资金作担保的，应按照冻结、扣划资金额度或者处置资产价值的每日千分之三，向甲方支付自法院采取强制措施之日起至乙方向甲方赔付之日止的赔偿金。甲方为诉讼所另行支出的全部费用由乙方承担”。同日，被告又向原告出具《承诺书》，保证其所承包的前述工程不拖欠农民工工资，不恶意拖欠任何债务，若发生经济纠纷自行解决并承担一切责任和一切费用。此后，被告自行组织施工，期间原告代其支付家具购置、图纸制作费用等共计227,071元。后第三人郭栓恒、金利鑫就该项目产生的工程债务向人民法院提起诉讼，导致原告支付相关费用1,133,620元。但截至起诉之日，被告未按照合同约定向原告承担相应清偿责任，特向贵院提起本诉，依法维护原告权益。原告内三建公司向本院提举的证据：证据１、工程项目内部承包经营合同、承诺书，证明被告以内三建公司名义承接呼和浩特市金山开发区纬三路道路及管网建设工程。按合同约定被告负责承包债权债务清理工作以及经济纠纷全部责任。承诺书证明被告向原告保证其所承包的涉案工程不拖欠农民工工资，不恶意拖欠任何债务，若发生经济纠纷自行解决并承担一切责任和一切费用。被告质证意见：真实性没有异议，对证明问题不认可，合同证明原告与建设单位签订金山建设施工合同。证明被告在没有承包合同前是项目负责人均系职务行为。对承诺书真实性没有异议是职务行为。证据２、借款单以及银行转账凭证，证明2013年11月27日原告为被告垫付购置的家具费和图纸费合计227，071元，并有银行转款凭证予以证实。被告质证意见：真实性没有异议，这些费用经过原告认可，组织项目部并购置家具等这个费用本应由原告承担，本案中不涉及图纸设计的说法。 证据3、被告出具的说明、郭栓恒出具的收条、转款凭证、土默特左旗人民法院（2014）土左民初字第135号民事判决书。证明被告在自主经营涉案项目中，拖欠案外人郭栓恒装修工程款，案外人郭栓恒诉至土默特左旗法院，并导致原告向其支付工程款等费用155，000元，被告于2014年9月18日向原告出具说明，承诺该笔费用由其个人承担。被告质证意见：真实性没有异议，我们认为应当由原告来承担相应费用。证据4、呼和浩特市中级人民法院民事判决书、土默特左旗人民法院执行通知书、内蒙古银行网上银行电子回单、被告项目部出具的说明、律师代理费转账凭证两张、上诉费转账凭证及收据，证明被告自行组织项目施工中，拖欠案外人金利鑫工程款，案外人诉至人民法院导致原告因该项目向金利鑫支付工程款费用830，150元；证明因被告拖欠金利鑫工程款原告因此涉诉，被告成立的项目部向原告推荐并同意委托律师代理人诉讼，同时向原告出具说明暂由原告垫付相关诉讼律师代理费用共计123，500元；证明原告因与案外人金利鑫案产生上诉费用24，970元。被告质证意见：真实性没有异议。该生效的法院判决书证明，原告在金利鑫案件是适格主体，且判决已作出由原告承担相应的工程款给付责任。虽然本案被告推荐了律师，但为实际沟通方便的目的帮助原告，判决由原告支付了工程款已经达到聘请律师的目的。 证据5、借款单、返还工程款审批表、收款专用收据，证明双方间存在内部承包经营关系，涉案工程甲方将工程款支付到原告账户后，原告按照双方约定将工程款返还被告本人，通过这个行为表现，能够证明被告并非是履行职务行为。被告质证意见：真实性没有异议，能够证实本案被告支取甲方金山管委会的工程款，是为了支付金利鑫外欠的人员工资以及材料费等费用。被告斯雪辩称，答辩人在金山道路工程中职务为项目经理，其在该工程中所有的行为均是职务行为，在履行中产生法律后果由原告承担。原告在诉状中称被告挂靠其资质。根据法律规定，挂靠资质的合同属于无效合同，无效合同所有条款对双方当事人均没有法律约束力，原告作为具有施工资质的建筑企业，明知出借资质是违法的情况下还与答辩人签订挂靠协议，应当承担全部过错责任。答辩人手中尚有2,124,302.86元账目未进行处理由原告承担。综上原告起诉缺乏事实和法律依据，故请求法院驳回原告诉请。被告向本院提举的证据：证据1、成立项目部的决定书，证明成立公司项目部，聘任斯雪为项目部负责人。原告的质证意见：真实性认可，对证明问题不认可，双方签订内部承包经营合同后，为了方便被告进行工程承包建设，公司才出具的相应决定书，仅凭该份证据不能认定被告系履行职务行为，也不能否认双方承包内部关系。证据2、土默特左旗人民法院两份民事判决书，证明原告在金利鑫案中起诉是适格被告。证明被告并非是涉案工程项目施工人，实际施工人是原告，金利鑫应当追加本案斯雪为被告与其承担连带责任。当时没有追加斯雪为被告，法院没有认定被告为工程的施工人，所以被告行为是履行职务的行为，是项目部负责人。原告的质证意见：真实性认可，对证明问题不认可，双方间的法律关系，通过被告认可的内部承包经营合同以及被告向原告出具的诸多承诺函和材料，均能证明被告并非原告单位员工也并非履行职务行为，双方间存在内部承包经营关系。证据3、退场函，证明金山开发区项目的承建人为原告。原告的质证意见：真实性认可，关联性和证明的问题不认可，涉案工程由被告实际组织施工，该证据系原告为配合被告实际承包经营涉案工程所出具的，不能否认实际承包人为被告。证据4、金利鑫外欠工程款、人员工资及带走办公用品详单，证明被告对金利鑫所欠材料款等费用由原告承担。原告的质证意见：真实性认可，对关联性和证明的问题均不认可，与本案没有关系。 证据5、公司项目部费用及债务明细，证明被告掌握的尚欠2，124，302.86元以及相关票据。原告的质证意见：真实性不认可，与本案无关联性，不予认可。证据6、建设工程施工合同，证明本案原告为涉案工程建设承包人，本案被告系项目部负责人，被告在该工程中一切行为均系职务行为，法律后果由原告承担。原告的质证意见：真实性认可，因为双方内部承包经营关系，所以被告本人必须要以原告名义承揽涉案工程，故原告与甲方金山管委会签订施工合同，但工程的实际施工均由被告个人负责。本院经审理认定事实如下：原、被告双方于2012年5月30日签订《工程项目内部承包经营合同》，发包方：甲方为内蒙古第三建筑工程有限公司，承包方：乙方为斯雪。被告以包工包料、包安全、包质量、包施工文明、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，自主承包经营该项目部。《工程项目内部承包经营合同》第八条第一款约定：“乙方斯雪承包债权债务清理工作的全部责任，出现经济纠纷或其他问题乙方自己解决，费用自己承担；若诉讼法律，乙方承担民事刑事法律责任”。《工程项目内部承包经营合同》第十条第六款约定：“乙方承包期间，其他第三方因该工程项目向甲方提起诉讼的，乙方应及时采取有效措施解决争端。如乙方无力解决争端，造成法院冻结甲方银行资金账户（基本账户）冻结甲方银行账户资金及其他资产或者扣划甲方资产及处置甲方资产的，乙方应当在法院采取强制措施之日起三日内向甲方提供相等的资金作担保。乙方不能提供相等的资金作担保的，应按照冻结、扣划资金额度或者处置资产价值的每日千分之三，向甲方支付自法院采取强制措施之日起至乙方向甲方赔付之日止的赔偿金。甲方为诉讼所另行支出的全部费用由乙方承担”。2012年5月30日被告斯雪向原告出具一份承诺函，内容为：我郑重承诺我所承包的金山开发区纬三路工程，保证不拖欠农民工工资，保证不恶意拖欠任何债务，若发生经济纠纷自行解决并承担一切责任和一切费用。承诺人处有被告斯雪的签名和捺印。同日原告出具文件成立了内蒙古第三建筑工程有限公司金山道路工程项目部，聘任斯雪为该项目部负责人。2013年11月27日，被告向原告借款用于购置家具和支付图纸制作费，同日原告向呼和浩特市新城区中泰龙家具经销部支付购置家具费103，011元和支付图纸制作费117，579元两项合计220，590元，借款金额与实际汇款金额不一致，实际借款金额以内蒙古银行网上银行电子回单为证。被告组织施工过程中欠案外人郭栓恒装修工程款，案外人郭栓恒将本案原告诉至土默特左旗法院,2014年5月17日土默特左旗人民法院作出（2014）土左民初字第135号民事判决书，判决本案原告向郭栓恒支付工程款等费用157，657.5元。2014年9月18日郭栓恒向原告出具收条，收到本案原告交来的工程款155，000元，并自愿放弃剩余款项的追偿权。被告斯雪于2014年9月18日向原告出具说明，内容为：因金山道路工程项目部拖欠郭栓恒155，000元，同意从斯雪工程款中扣除，落款处有被告斯雪的签名。2012年6月15日案外人金利鑫与本案原告签订了呼和浩特市金山开发区纬三路道路工程承包协议，后因支付结算工程款发生纠纷，案外人金利鑫将本案原告起诉至土默特左旗人民法院，2015年9月14日土默特左旗人民法院作出（2014）土左民初字第53号民事判决书，本案原告不服一审判决，提出上诉，2016年5月17日呼和浩特市中级人民法院作出终审判决，依据该二审民事判决书确定的内容，本案原告于2016年9月18日按照土默特左旗人民法院执行通知书确定的金额，向案外人金利鑫支付工程款等费用共计830，150元。2016年2月29日金山道路工程项目部出具说明，经项目部推荐并同意暂由内三建公司垫付相关诉讼律师代理费共计123，500元；2015年11月17日本案原告因提出上诉，向呼和浩特市中级人民法院交纳上诉费24，970元，后原告向呼和浩特市土默特左旗人民法院支付830，150元执行案款时，已将该笔上诉费予以扣除。答辩时被告对已向其返还工程款未予以否认。据此，原告因案外人金利鑫、郭栓恒工程债务纠纷案支出各项费用合计1，108，650元。本院认为，被告斯雪作为个人，没有从事道路工程的施工资质，不能对外以自己的名义承包道路施工工程。被告与原告2012年5月30日签订了《工程项目内部承包经营合同》，其实质是被告斯雪挂靠原告对呼和浩特市金山开发区纬三路道路及管网建设工程进行施工，双方之间存在挂靠经营合同关系，该事实有原告提供的工程项目内部承包经营合同、承诺书、借款单、返还工程款审批表、收款专用收据以及项目部出具的说明等证据予以佐证，本院予以采纳。庭审时被告辩称，被告在金山道路工程中职务为项目经理，其在该工程中所有的行为均是职务行为。经查，双方签订的《工程项目内部承包经营合同》中约定被告以包工包料、包安全、包质量、包施工文明、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，自主承包经营该项目部，涉案项目具体施工人员、材料供应人员等均由被告选定，以及原告提举的借款单、返还工程款审批表、收款专用收据，均能够证明双方之间存在内部承包经营关系，涉案工程甲方将工程款支付到原告账户后，原告将工程款返还给被告斯雪以及被告签署的《承诺书》，均能够证明被告是涉案工程项目的实际承包人，并非是履行职务的行为。被告虽然提供了《成立项目部的决定书》其被聘任为项目负责人，认为其是履行职务的行为，但庭审时被告称其不是公司的职工，公司也不给其发放工资。据此，原告所称其是履行职务的行为无事实依据，故对被告斯雪的该项抗辩理由，本院不予采纳。且对被告提举的其他证据所要证明的问题，亦不予采纳。原告与被告之间的挂靠经营行为违反了法律的强制性规定，故双方之间的工程项目内部承包经营合同应属无效。原告因案外人金利鑫、郭栓恒工程债务纠纷案为被告垫付各项费用合计1，108，650元，该事实有原告提供的民事判决书、执行通知书、网上银行电子回单、说明、代理费转账凭证等证据予以佐证，本院予以采纳。据此，原告有权向被告斯雪主张该部分款项。挂靠期间被告斯雪向原告借款用于购置家具和支付图纸制作费两项合计220，590元，该事实有原告提供的被告斯雪签名的借款单以及银行电子回单予以证明，本院予以采纳。庭审时被告斯雪对支付图纸制作费的事实不予认可，因其未能提供相关证据加以证明，故其该项抗辩主张不予采纳，该借款是挂靠期间被告斯雪为工程项目支付购置家具费和支付图纸制作费向原告所借，故原告在本案中一并主张并无不妥。原告主张要求被告支付二审上诉费24，970元的请求，因原告向呼和浩特市土默特左旗人民法院支付830，150元执行案款时，已将该上诉费24，970元予以扣除，故原告的该项主张，本院不予支持。原告明知被告没有建筑施工资质而允许其挂靠本身存在过错，故原告要求被告向其支付赔偿金281,420.85元的请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，原告共垫付1，329，240元，其有权向被告斯雪主张，故原告的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、被告斯雪于本判决生效后十日内向原告内蒙古第三建筑工程有限公司支付1，329，240元。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。案件受理费19,579元（原告已预交），由被告斯雪负担15，849元；原告负担3，730元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数递交副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。  审判长   张晓飞人民陪审员  李春秀人民陪审员  罗英飞   二〇一七年八月三日 书记员  范芙蓉  附相关法条: 《中华人民共和国建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：  （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；  （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；  （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。