安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖1302民初5141、5139号 原告（被告）：冯小伟，男，1983年5月12日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区（现住宿州市银河一路农行宿舍）。 委托诉讼代理人：杜朋超，宿州市埇桥区芦岭镇法律服务所法律工作者。 被告（原告）：江苏乐天玛特商业有限公司宿州店。住所地：安徽省宿州市银河一路与扶疏路交叉口西北角。 负责人：陈静阳，该店总经理。 委托诉讼代理人：陈玲玲，该公司员工。 原告（被告）冯小伟诉被告（原告）江苏乐天玛特商业有限公司宿州店（以下至判决主文前简称乐天玛特）劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月15日作出（2016）皖1302民初10686、10750号民事判决，宣判后原告（被告）冯小伟、被告（原告）乐天玛特不服提起上诉，安徽省宿州市中级人民法院于2017年4月17日作出（2017）皖13民终804、813号民事裁定，裁定撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初10686、10750号民事判决，发回安徽省宿州市埇桥区人民法院重审。本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（被告）冯小伟及其委托诉讼代理人杜朋超、被告（原告）乐天玛特的委托诉讼代理人陈玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冯小伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付从2015年8月至今的加班工资23415.45元及25%经济补偿金5853.86元；2、判令被告支付2015年度、2016年度的年休假工资3021.32元及25%经济补偿金755.33元；3、判令解除原、被告之间的劳动合同，并判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金61020.05元；4、判令被告支付从2016年10月起至劳动合同解除时止的工资；5、判令被告为原告补缴欠缴的从2010年9月至2011年1月的各项社会保险费；6、判令被告为原告办理社会保险和档案转移手续，并判决被告协助原告办理失业金申领手续。事实和理由：原告于2010年9月20日进入被告单位工作，任人事部门经理，被告于2011年2月始为原告办理缴纳社会保险。2015年8月被告安排原告到生鲜部门帮忙，原告一人从事两个部门的工作。原告在生鲜部门加班667销售，2016年6、7、8连续三个月无休息，2015年、2016年未依法安排原告年休。2016年9月19日，被告在没有与原告协商的情况下，在原告病假治疗期间将原告调到生鲜部门，并于2016年9月28日以原告三天以上未到岗报到为由，解除了原告的劳动合同。 被告乐天玛特辩称：对加班工资23415.45元没有异议，25%的经济补偿金没有通过仲裁程序不应予支持。原告带薪年假2015年已休1天，原告的工资标准是3900元每月，应以正常月工资基础计算年休假工资，2015年年休假工资为1434.48元，2016年年休假工资为1075.86元。2016年9月2日-9月30日病休假，被告没有以任何理由解除劳务合同，被告不应支付违约金。2016年10月1日原告未到被告处上班，未提供正常劳动，不应支付工资。社保不属于本案审理范围。 乐天玛特向本院提出诉讼请求：1、判令无需支付冯小伟赔偿金61020.05元；2、判令无需支付冯小伟年休假工资3021.32元；3、诉讼费由冯小伟承担。事实和理由：冯小伟于2010年9月20日入职，担任人事组长一职，乐天玛特宿州店并未以冯小伟旷工3天为由解除劳动关系，系冯小伟主动提出解除劳动关系，乐天玛特宿州店无需支付赔偿金61020.05元。年休假工资应以月工资标准为计算基数，即3900元/月，2015年应休未休年休假工资应为1434.48元，2016年应为1075.86元， 被告冯小伟辩称：被告是在病假期间依法履行了病假请假手续，原告以旷工为由，解除与被告的劳动关系违反了法律规定。原告在未与被告协商的前提下，进行解除劳动关系也未将解除事项告知工会。原告送达解除劳动关系程序违法，原告未以书面形式送达被告，以公告张贴的形式通知，显然违反通知程序。原告在被告患病期间单方面解除劳动关系是违法行为，用人单位违反法律规定，在不能解除劳动关系情况下解除了劳动关系。解除劳动关系没有按照相应程序，用人单位以书面形式提前30日通知本人，并支付一个月工资。被告赔偿金事实清楚，依法有据。原告的诉讼请求无需支付年休假工资在仲裁阶段，原告已经认可，有被告提供的证据为证。本案诉讼费应由原告承担。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下： 1、冯小伟身份证复印件一份，证明其合法主体资格。2、劳动合同3份，证明原被告之间存在劳动关系。4、加班补休表，证明原被告存在劳动关系，加班667小时，加班费23415.45元。7、劳动仲裁委员会204号仲裁裁定书，仲裁庭审笔录、被告针对本案的答辩意见，证明原告依法进行劳动仲裁的事实。乐天玛特对证据1、2、4、7无异议，且系合法文件本院经审查予以认定。 3、解除劳动关系证明书，被告公司公告栏解除劳动关系照片、请假条、病历，证明原告请病假的事实，被告与原告解除劳动关系的事实，原告2015年、2016年未休年假的事实。虽然乐天玛特对上述证据不认可，但其对解除劳动关系证明书所盖印章系其公司所有不持异议，故本院经审查对该证明书予以认定。 5、微信聊天记录，证明被告删除原告在公司的微信群，解除与原告的法律关系。乐天玛特对该证据的真实性不认可，且冯小伟并无其他证据与之相印证，故本院经审查不予认定。 6、薪资表，证明2015年9月-2016年8月，平均工资为4693.85元。虽然乐天玛特对该证据的真实性不认可，但该证据可以和其认可的仲裁裁决书相印证，故本院经审查予以认定。 7、仲裁申请书、204号仲裁决定书，证明本案经过仲裁程序。冯小伟对该证据无异议，且系合法文件本院经审查予以认定。 8、用印登记表，证明被告未进行解除劳动合同通知书用印，未向原告出具过解除劳动合同通知书。9、解除劳动合同通知书及送达凭证，通知工会函及工会回函，证明被告因公司员工违反规定制度解除劳动合同流程。10、原告工资明细，证明原告工资标准及组成。冯小伟对上述证据均不认可，且证据8系乐天玛特单方提供、证据9系与案外人的相关手续与本案不具有关联性、证据10亦无其他证据与之相印证，故本院经审查对上述证据不予认定。 经审理查明：冯小伟于2010年9月20日进入乐天玛特工作，任人事部门经理，约定劳动合同至2013年9月19日。2013年9月15日，冯小伟与乐天玛特续签劳动合同，约定岗位为超市职工，合同至2016年9月19日。2016年9月1日双方再次续签劳动合同，约定为无固定期限，自2016年9月20起到终止劳动合同条件出现时止。乐天玛特于2011年2月开始为冯小伟缴纳各项社会保险。2010年9月至2011年1月冯小伟在职期间，乐天玛特没有为冯小伟参加社会保险。2015年度和2016年度，冯小伟年休假一天。2016年9月28日于冯小伟休病假期间，乐天玛特向冯小伟下发《解除劳动关系证明书》，载明乐天玛特于2016年9月19日将冯小伟调任生鲜部经理，至今未到新岗位上班，旷工达到3天以上，按照公司规定，解除与冯小伟的劳动合同。冯小伟于2016年9月29日以乐天玛特违法解除劳动合同为由向宿州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，在宿州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁阶段，经冯小伟和乐天玛特核实，乐天玛特认可未支付冯小伟2015年8月至今加班工资23415.45元，冯小伟工资标准为4693.85元/月。宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出[2016]宿劳人仲裁字204号仲裁裁决书，裁决乐天玛特依法为冯小伟补缴欠缴的社会保险，补缴时间为2010年9月至2011年1月，该项为终局裁决。 本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中乐天玛特对冯小伟加班工资23415.45元没有异议，是对其民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。故对冯小伟要求乐天玛特支付加班工资23415.45元的诉讼请求，本院予以支持。 本案的争议焦点为：一、冯小伟诉称的按25%计算加班工资的经济补偿金5853.86元有无事实及法律依据；二、乐天玛特支付2015年度、2016年度的年休假工资3021.32元及25%经济补偿金755.33元及无需支付冯小伟年休假工资3021.32元有无事实及法律依据；三、解除原、被告之间的劳动合同，并支付违法解除劳动合同赔偿金61020.05元及无需支付冯小伟赔偿金61020.05元有无事实及法律依据；四、乐天玛特支付从2016年10月起至解除劳动合同时止的工资有无事实及法律依据；五、乐天玛特为冯小伟补缴欠缴的从2010年9月至2011年1月的各项社会保险费有无事实及法律依据；六、乐天玛特为冯小伟办理社会保险和档案转移手续，并协助办理失业金申领手续有无事实及法律依据。 关于冯小伟要求按25%计算加班工资及休假工资的经济补偿金5853.86元和755.33元有无事实及法律依据的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲载。本案中虽然冯小伟在仲裁阶段并未提出上述经济补偿金，乐天玛亦辩称该请求未经过仲裁前置程序，但是该请求系对加班工资和休假工资的有机补充，二者具有不可分割性，因而本案应合并审理。故冯小伟关于乐天玛特按25%支付加班工资和休假工资的经济补偿金5853.86元、755.33元的诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持。 关于乐天玛特支付2015年度、2016年度的年休假工资3021.32元及无需支付冯小伟年休假工资3021.32元有无事实及法律依据的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。冯小伟2015年度应休假天数为5天，当年休假1天，因此其当年度未休年休假工资应为1726.47元（4693.85元÷21.75天×4天×2）。2016年1月1日至2016年9月19日共计263天，其年休假时间应为3.6天（263天÷365天×5天），应休年休假为3天，因此冯小伟当年度未休年休假工资应为1294.85元（4693.85元÷21.75天×3天×2倍）。故冯小伟关于乐天玛特支付2015年度、2016年度年休假工资3021.32元的诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持；乐天玛特关于无需支付冯小伟年休假工资3021.32元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 关于解除原、被告之间的劳动合同，并支付违法解除劳动合同赔偿金61020.05元及无需支付冯小伟赔偿金61020.05元有无事实及法律依据的问题。于2016年9月1冯小伟与乐天玛特再次续签劳动合同，约定为无固定期限，自2016年9月20起到终止劳动合同条件出现时止。乐天玛特辩称冯小伟于2016年9月2日-9月30日在休病假，没有以任何理由解除劳务合同，不应支付违约金，显然与已查明的案件事实不符，因而该辩称不能成立。乐天玛特于2016年9月28日在冯小伟休病假期间向其下发《解除劳动关系证明书》，以其“于2016年9月19日调任生鲜部经理，至今仍未到新岗位上班，旷工达到3天以上”为由解除与冯小伟的劳动合同。冯小伟其间在休病假，当然不能到岗上班，乐天玛特以旷工达到3天以上为由解除其与冯小伟之间的劳动合同显然不符合法律规定，属违法解除劳动合同。既然该合同已经解除，冯小伟与乐天玛特之间已无劳动合同存在，冯小伟再诉请解除此合同已无事实基础，故关于冯小伟解除原、被告之间的劳动合同的诉请无事实依据，本院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中涉案劳动合同解除已成事实，且冯小伟并未要求乐天玛特继续履行该合同，而是诉请依法判令乐天玛特支付赔偿金，故乐天玛特应依法赔偿其赔偿偿金。该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。冯小伟于2010年9月20日与乐天玛特签订书面劳动合同，并连续工作至2016年9月28日（其间2016年9月2日-9月28日休病假），其离岗前12个月的平均为4693.85元，冯小伟在乐天玛特的工作时间自2010年9月20日至2016年9月28日，共计6年零8天，因此乐天玛特应当支付冯小伟的赔偿金为61020.05元（4693.85元×6.5月×2倍）。故冯小伟关于支付其赔偿金61020.05元的诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持；乐天玛特关于无需支付冯小伟赔偿金61020.05元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 关于乐天玛特支付从2016年10月起至解除劳动合同时止的工资有无事实及法律依据的问题。冯小伟诉称乐天玛特于2016年9月28日违法解除了与其之间的劳动合同，并于2016年9月29日以乐天玛特违法解除劳动合同为由向宿州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出[2016]宿劳人仲裁字204号仲裁裁决书，显然自2016年9月28日起冯小伟即未再到乐天玛特工作，因而乐天玛特关于2016年10月1日冯小伟未到乐天玛特上班，未提供正常劳动，不应支付工资的辩称成立，故冯小伟关于乐天玛特支付其从2016年10月起至解除劳动合同时止的工资的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。 关于乐天玛特为冯小伟补缴欠缴的从2010年9月至2011年1月的各项社会保险费有无事实及法律依据的问题。宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出的[2016]宿劳人仲裁字204号仲裁裁决书，对该问题已经作出裁决，且该裁决为终局裁决，因而冯小伟无需再次诉请，故冯小伟关于乐天玛特为其补缴欠缴的从2010年9月至2011年1月的各项社会保险费的诉讼请求本院无需再次处理。 关于乐天玛特为冯小伟办理社会保险和档案转移手续，并协助其办理失业金申领手续有无事实及法律依据的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第五条规定，劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。本案中冯小伟在2016年9月29日向宿州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，并未就此事项提出申请，且该事项并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条所规定的与本案诉争的劳动争议具有不可分性而是属独立的一项争议，因而冯小伟应就此项诉讼请求先向劳动争议仲裁委员会申请仲载，故本院暂不予以处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定判决如下： 一、被告江苏乐天玛特商业有限公司宿州店应于本判决生效之日起十日内向原告冯小伟支付加班工资23415.45元、经济补偿金6609.19元、年休假工资3021.32元、赔偿金61020.05，合计94066.01元。 二、驳回原告冯小伟的其他诉讼请求。 三、驳回原告江苏乐天玛特商业有限公司宿州店的诉讼请求。 如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，由被告江苏乐天玛特商业有限公司宿州店承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状或直接向安徽省宿州市中级人民法院递交上诉状（同时预缴上诉费20元，上诉费账号12×××75-608，开户行中国农业银行宿州城中支行，收款人宿州市财政局。通过银行转账的，请务必在汇款用途栏注明编码05301-053101，并在汇款后3个工作日内将银行回执交付我院，否则按自动撤回上诉处理），并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  史经一 人民陪审员  郭新庄 人民陪审员  刘 亚 二〇一七年八月三日 书 记 员  臧栩萌 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; (二)未及时足额支付劳动报酬的; (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的; (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的; (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的; (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的; (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的; (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的; (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的; (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的; (七)法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。