贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终543号上诉人（一审被告）：安顺永峰煤焦集团有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区塔山东路建联大厦98号。法定代表人：张文学，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪素芹，广东星辰（贵安新区）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：汪涛，女，1974年1月1日生，汉族，住海南省海口市龙华区。上诉人安顺永峰煤焦集团有限公司（以下简称永峰公司）与被上诉人汪涛居间合同纠纷一案，前由贵州省安顺市中级人民法院审理，该院于2015年11月19日作出（2015）安市民初字第116号民事判决。宣判后，永峰公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日作出（2016）黔民终65号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回贵州省安顺市中级人民法院重审。该院依法重审后，作出（2016）黔04民初91号民事判决。宣判后，永峰公司不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永峰公司上诉请求：1、撤销（2016）黔04民初91号民事判决第一项，驳回汪涛的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由汪涛承担。事实和理由：汪涛提出的居间合同关系没有事实和法律依据，其提交的证据均不能证明双方居间合同关系的存在，一审判决未能按照居间合同的法律特征及是否具备居间法律关系的要素出发进行事实认定和证据审查，属于事实认定错误。2、由于事实认定错误，导致一审判决依据居间合同关系适用的相关法律关系存在错误，同时，一审将举证责任倒置，将本应由汪涛履行的举证义务课以永峰公司，违反了民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，也属适用法律错误。综上，一审判决采用的证据具有重大瑕疵，未对事实进行客观认定，且适用法律错误，故请求二审法院依法改判。被上诉人汪涛未答辩。汪涛向一审法院起诉请求：1.永峰公司支付所欠融资居间服务费1300万元人民币；2.永峰公司支付所欠融资居间服务费利息（按银行同期贷款利率4倍自2012年1月9日计算至实际付清居间服务费之日止）；3.案件受理费由永峰公司承担。一审法院认定事实：汪涛与永峰公司原法定代表人张文立系表兄妹关系。2011年，张文立与汪涛达成口头协议：由汪涛以永峰公司运营总监、独立董事的名义为永峰公司向银行贷款与银行进行联系，产生的相关费用全部由永峰公司承担。口头协议达成后，2011年10月至2012年7月期间，汪涛多次以永峰公司运营总监、独立董事的名义前往银行洽谈永峰公司贷款事宜，将洽谈的结果、银行要求提交的相关资料、洽谈的贷款利率等告知张文立，促成永峰公司于2011年12月15日、2011年12月23日、2012年1月9日与重庆银行签订《重庆银行（最高额）授信业务项下流动资金贷款合同》，重庆银行分别向永峰公司发放贷款2000万元、1000万元、2000万元，共计5000万元，使用期限均为12个月，贷款期限届满后该三笔贷款延用至今；促成永峰公司于2012年5月8日与工商银行签订《国内订单融资协议》，工商银行向永峰公司发放贷款1亿元，使用期限9个月，合同签订后，至银行发放贷款期间，汪涛仍作为中间人，代永峰公司与银行联系发放贷款事宜。办理贷款期间，汪涛与永峰公司达成口头补充协议，永峰公司向重庆银行贷款成功的，按贷款总金额3.5%支付汪涛报酬；永峰公司向工商银行贷款成功的，按贷款总金额3%支付汪涛报酬。后，永峰公司与工商银行又分别于2013年2月、2013年8月30日签订《国内订单融资协议》，续贷金额均为1亿元，使用期限均为6个月。贷款发生后，汪涛多次向永峰公司索要报酬未果。2015年4月1日，汪涛与张文立协商贷款成功的报酬支付问题，在场人有汪涛的家人、永峰公司的股东张文学、贵州巨人律师事务所律师张志辉等人，双方因居间报酬的计算方式发生争议，未能达成一致。2016年1月21日，永峰公司的法定代表人由张文立变更为张文学。因永峰公司未支付报酬，汪涛故诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：汪涛与永峰公司之间是否存在居间合同关系，永峰公司是否应当向汪涛支付报酬及相应的利息。关于汪涛与永峰公司之间是否存在居间合同关系的问题。一审法院认为，汪涛与永峰公司虽未签订书面的居间合同，但汪涛与张文立的短信往来中多次提及汪涛与银行的联系及报酬的支付，张文立当时作为永峰公司的法定代表人，其行为是代表永峰公司的职务行为，加之公安机关分别询问重庆银行、工商银行为永峰公司办理贷款的经办人时均证实汪涛以永峰公司运营总监、独立董事的名义与银行进行洽谈，但汪涛并未从永峰公司领取工资，未与永峰公司建立劳动关系，其行为不是履行职务的行为。双方约定由汪涛与银行洽谈联系贷款业务，并将签订贷款合同的机会向永峰公司通报，由永峰公司与银行签订合同，贷款成功，永峰公司按比例向汪涛支付报酬。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”、第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”之规定，汪涛与永峰公司之间形成的合意符合居间合同不要式的法律特征，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。汪涛与张文立的短信内容及公安机关分别询问重庆银行、工商银行为永峰公司办理贷款的经办人时制作的询问笔录足以证明汪涛依约履行了前往银行洽谈的义务，并将有关订立贷款合同的事项，如银行要求提供的材料、洽谈的贷款利率等，向永峰公司做了如实报告。汪涛提交的证据证明永峰公司与重庆银行签订的三份《重庆银行（最高额）授信业务项下流动资金贷款合同》，与工商银行签订的三份《国内订单融资协议》成立，永峰公司对此也表示认可。2011年10月14日汪涛向张文立发送短信：“我明白。我也为您们着急。才一天追着银行的朋友。他们都给我追上火了。只是我们提供资料配合太慢！我开玩笑说皇帝不急太监急啊！呵呵！”，张文立回复汪涛：“我马上找张文政根据你和银行对接要求，确定提供给银行资料。辛苦了！注意休息！”；2012年5月至6月期间，张文立发送给汪涛的短信中包含：“请你务必关注此事，其他人不好和云岩支行的人对接”，“既然银行和信托的领导周一到，你务必要赶回来。没有人能代表你”，“小妹，这些都是你的事，拜托你亲自对接吧！银行的业务我还未入门。等哪天我把这课补及格了才能坐下与人家谈。别难为我了！”等内容，这些短信的内容结合双方2015年4月1日协商的内容，足以认定永峰公司2011年12月15日、2011年12月23日、2012年1月9日与重庆银行签订的三份贷款合同，及2012年5月8日与工商银行签订的贷款合同是由汪涛促成的。汪涛提供了相应的媒介服务，并促成了贷款合同的成立，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”之规定，永峰公司应按约定向汪涛支付报酬。但汪涛主张永峰公司2013年2月27日、2013年8月30日与工商银行签订的两份续贷合同，也应当支付居间服务费，对该主张，汪涛未提供充分的证据予以证明，一审法院对此不予采纳。永峰公司辩称，银行与其签订贷款合同的原因是其符合贷款条件，与汪涛无关，不应支付报酬。该院认为，居间人获得报酬的条件为报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，并促成合同成立，而不是委托人不具备订立合同的条件却因居间人的原因而促成合同成立，故永峰公司该项辩称无事实及法律依据，该院不予采纳。双方约定重庆银行的贷款按贷款总额3.5%支付报酬，工商银行的贷款按贷款总额3%支付报酬。张文立向汪涛发送的短信中提到：“银行这边年息为13%，返点3.5%（一次性）”，应认定报酬的计算方式是贷款总额按百分比计算一次性支付，汪涛主张按贷款使用年限计算无证据予以支持，该院不予采纳。永峰公司应支付汪涛的报酬为475万元（5000万元×3.5%﹦175万元，10000万元×3%﹦300万元，175万元＋300万元﹦475万元），汪涛诉请超出部分该院不予支持。双方未约定居间服务费的支付时间及利息，原告诉请被告按银行同期利率4倍支付利息，无事实及法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条，第四百二十四条，第四百二十六条第一款之规定，一审判决：一、由永峰公司在该判决生效后十日内向汪涛支付报酬475万元；二、驳回汪涛的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118702.4元，诉讼保全费5000元，共计123702.4元，由汪涛承担87320.4元，永峰公司承担36382元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明，根据汪涛提交的五份公证书所公证的短信内容，不能认定双方当事人在建立居间合同关系时对于居间报酬作出了约定。但在双方事后协商过程中，永峰公司原法定代表人张文立及现任法定代表人张文学均认可两笔贷款分别按照3%、3.5%计算报酬。一审认定“办理贷款期间，汪涛与永峰公司达成口头补充协议”属于事实认定错误，本院依法予以纠正。对一审认定的其余事实，本院依法予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、双方当事人是否建立居间合同关系；2、汪涛是否提供了居间服务且其提供的居间服务是否促成永峰公司与银行之间贷款合同的成立；3、永峰公司是否应当支付汪涛居间服务费及支付多少。关于双方当事人是否建立居间合同关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立的合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，当事人订立合同可以采用多种方式，居间合同系不要式、诺成性合同。本案中，由于当事人并未签订书面协议，汪涛主张双方是采用口头形式订立了居间合同，永峰公司抗辩称双方未采取任何形式订立居间合同。本院认为，结合汪涛出具的五份公证书的短信内容、多名证人证言及双方的协商记录等证据，能够证明汪涛与永峰公司原法定代表人张文立就汪涛为永峰公司向银行贷款一事提供居间服务达成合意，双方已口头订立居间合同，建立了居间合同关系。上诉人永峰公司关于双方未建立居间合同关系的上诉理由不成立，本院不予采信。关于汪涛是否提供了居间服务且其提供的居间服务是否促成永峰公司与银行之间贷款合同成立的问题。本案中，汪涛主张其为永峰公司向银行贷款提供居间服务，具体经办事项包括联系贷款银行、与银行工作人员进行对接、准备贷款资料、将银行的各项要求告知永峰公司等等，其提供的证据系与张文立多次的短信往来和银行工作人员的证人证言，上述证据能够证明汪涛为永峰公司与银行的贷款提供了居间服务。并且，在汪涛提供居间服务期间，永峰公司与重庆银行签订《重庆银行（最高额）授信业务项下流动资金贷款合同》，借款五千万；永峰公司与工商银行签订《国内订单融资协议》，融资款项1亿元，汪涛提供的居间服务促成了永峰公司与银行贷款合同的成立，且上述款项均已实际到账。关于永峰公司是否应当支付汪涛居间服务费及支付多少的问题。根据《合同法》第四百二十六条第一款“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均分担居间人的报酬”、第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，汪涛已经促成了永峰公司与银行贷款合同的成立，且永峰公司已实际取得共1.5亿元贷款及融资，永峰公司应当支付相应报酬。虽然双方当事人在建立居间合同之初对于居间报酬没有作出约定，但在事后协商过程中汪涛主张重庆银行贷款按照3%、工商银行贷款按照3.5%收取居间报酬，永峰公司原法定代表人张文立及现任法定代表人张文学均表示认可，故永峰公司应当按照其认可的标准支付汪涛居间报酬。一审判决对此计算正确，本院依法予以维持。综上所述，上诉人永峰公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实部分不清，本院已依法纠正，但一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费34911.50元，由上诉人永峰公司负担。本判决为终审判决。审判长  段建桦审判员  范淑婷审判员  雷 苑二〇一七年八月十八日书记员  张栖瑞