辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5639号上诉人（原审被告）：沈阳金睿轩企业运营管理有限公司，住所地：沈阳市于洪区。法定代表人：陈泓，系公司执行董事。委托诉讼代理人：冯俊海（系辽宁省企业法律顾问协会工作人员）。被上诉人（原审原告）：沈阳吉祥鸿天企业管理咨询有限公司，住所地：沈阳市大东区。法定代表人：孙勇，系公司执行董事。委托诉讼代理人：李思思，系辽宁惠圣铭律师事务所律师。原审被告：陈泓，住址：沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：冯俊海（系辽宁省企业法律顾问协会工作人员）。上诉人沈阳金睿轩企业运营管理有限公司因与被上诉人沈阳吉祥鸿天企业管理咨询有限公司、原审被告陈泓合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初17584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法由审判员关宇宁（主审）担任审判长，与审判员张忠星、审判员林红共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳金睿轩企业运营管理有限公司上诉请求：1.撤销（2019)辽0114民初1758号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：一、原审认定事实不清。被上诉人（一审原告）存在多处违约事实。具体事实如下：违约一：依据双方于2018年5月23日签订的合作经营合同（3)甲、乙双方约定，乙方须支付甲方50万元履约保证金。乙方在合同签订之日一次性支付甲方20万，剩余款额甲方可在营业额中扣除。合同签订后，乙方只付甲方15万的保证金。违约二：合同约定（四）财务管理。（一）酒店财务由甲方指定人员统一收支，各个经营项目及人员的入店费，保证金等。相关费用均由甲方收取，但被上诉人（一审原告）在经营中擅自收取会议费。违约三：双方约定：(二）乙方权利和义务。第9条乙方不得无故停止营业，被上诉人（一审原告）在经营期间，于2018年8月份擅自停止营业。综上事实，被上诉人的行为违反了双方于2018年5月23日签订的《合作经营合同》部分条款应当认定被上诉人违约事实成立。被上诉人要求上诉人返还保证金150000元及利息的请求不应得到人民法院的支持。上诉人请求二审法院查明事实公正判决，努力让人民群众在每起司法案件中感受到公平正义。沈阳吉祥鸿天企业管理咨询有限公司辩称，1.上诉人的上诉是无效的，刚才查阅一审卷宗，上诉人的委托人冯俊海在2019年12月26日已经签收判决，因此上诉人的上诉期是到2020年1月10日，因此上诉人在2020年4月8日的上诉是无效的。2.上诉人提出的三项理由均与事实不符，关于20万元保证金，我们是足额缴纳，15万元以现金方式，其余5万元是由于按照上诉人的要求购买蔬菜花费使用，由于市场商贩无法提供正规票据，因此我们在一审时就没有对这5万元提出请求，但并不代表我公司没有花费。关于擅自收取会议费，上述会议使用的房间不在我公司承包范围内，上述会议的安排跟我公司无关，因此会议费我公司不知情，没有关系。关于擅自停业，擅自停业不存在，因为我公司一直就没有开业，本案房屋就在2018年10月被沈阳市中级人民法院执行局查封，因此不存在擅自停业的问题。原审被告陈泓辩称，同意上诉人的上诉请求。沈阳吉祥鸿天企业管理咨询有限公司向一审法院起诉请求：1.二被告返还原告履约保证金人民币150000元及利息。（利息暂计8906.25元，从2018年5月26日起至实际足额给付本金及利息之日止，利息按中国人民银行公布的同期贷款利率计算。本息暂计合计158906.25元。）；2.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年5月23日，原告吉祥鸿天公司（乙方）与被告金睿轩公司（甲方）签订《合作经营合同》约定，甲方为沈阳威尼斯度假酒店的现行经营管理方，现就酒店内的洗浴、餐饮项目的合作经营事宜经与乙方协商后达成如下协议：双方合作项目为洗浴、美容理疗、休闲咖吧、餐饮、室内超市、客房。合作期限为2018年5月23日至2019年5月23日。合作方式为乙方承诺在经营范围内经营，乙方获得的营业额扣除酒店所有运营支出后，乙方交付甲方最低纯利润额（合同签订日起第一个月至第六个月最低纯利润额为50-70万之间）。酒店运营开支以每月实际发生票据为准，每月最高不超过23万元（不包括乙方经营的利润分配区域内的水、电、人员、设备更新维护、修缮等所有运营开支）。乙方须支付甲方50万元履约保证金，乙方在合同签订之日一次性支付甲方20万元，剩余款额甲方可在营业额中扣除。双方还约定，酒店账务由甲方指定人员统一收支。各个经营项目及人员的入店费、保证金等相关费用均由甲方收取。甲方大额财务支出应在预留出乙方应得分润后进行。双方利润分配区域为威尼斯酒店主楼室内餐饮、洗浴、客房项目的经营收益。甲方应在每月30日进行利润结算，结算3日内将乙方应得利润支付乙方。按照合同约定，甲方向乙方收取履约保证金，若在合同履行期间乙方无违约行为，合同期满该履约保证金予以退还。甲方应保证酒店的一切正常经营手续及事宜，负责协调工商、税务、消防、安全、卫生、水电局等与酒店正常营业相关的部门。乙方负责酒店洗浴及餐饮项目的装修改造并承担相关装修改造费，自主安排所需员工及制定经营方案。乙方未完成每月最低保底额的，甲方有权在履约保证金中扣除未完成的差额，并在15日内补齐履约保证金。合作经营合同签订后，原告实际向被告金睿轩公司交纳了履约保证金150000元，同时组织人员进行酒店相应区域的装修及筹备酒店开业。另查明，案涉威尼斯度假酒店所在经营场所因民事纠纷已经法院诉讼，沈阳市中级人民法院于2018年10月11日作出（2018）辽01民终10524号民事判决书，该案中，中国人民武装警察部队辽宁省总队与沈阳东方通用电信有限公司租赁合同解除，东方公司及荣达威尼斯酒店负有腾退案涉场地并将场地交还武警辽宁省总队的义务。该案于2018年10月27日进入执行程序后威尼斯酒店未能正常使用和经营。再查明，2018年6月10日，辽宁金睿轩商务服务有限公司（乙方）与沈阳市于洪区荣达威尼斯度假酒店（甲方）签订《委托经营协议》，因威尼斯酒店法定代表人刘秉荣年事已高、身体有病，不能继续经营管理酒店，现将威尼斯度假酒店委托其他公司经营，甲方委托乙方全权经营酒店。此委托经营合同每年签署一次，此次时间自2018年6月10日至2019年6月10日。乙方向甲方支付委托期限内的托管费。辽宁金睿轩商务服务有限公司于2018年5月4日批准成立，法定代表人为陈泓；沈阳金睿轩企业运营管理有限公司于2018年5月7日批准成立，法定代表人陈泓。被告陈泓成立上述两公司后分别与沈阳市于洪区荣达威尼斯度假酒店签订《委托经营合同》，与原告沈阳吉祥鸿天企业管理咨询有限公司签订《合作经营合同》。一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于使用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉请请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。被告法定代表人陈泓成立两公司后分别与沈阳市于洪区荣达威尼斯度假酒店及原告吉祥鸿天公司签订合同，被告公司具有对外经营威尼斯酒店的权利，被告金睿轩公司与原告吉祥鸿天签订的《合作经营合同》系双方真实意思表示，不违法法律法规的强制性规定，未侵害他人的合法权益，合法有效，双方均应遵照执行。被告认为原告已经进场经营，每月并未向被告交纳最低利润额，履约保证金不应退还。但双方合同明确约定，酒店账务由被告指定人员统一收支，若原告已经进场经营，被告应该掌握相关账目情况，且双方约定原告交纳的最低利润额也应从被告财务收取的营业额中扣除，现被告未能举出相应酒店经营账务情况，无法证明自己观点；另，被告称原告自行收取了经营期间的收益，但被告仅向法庭申请两位证人出庭作证，并无其他证据作证，现被告所举证据不足以证明原告已经进场经营并取得纯利润的事实及收取纯利润的金额，无法证明150000元保证金全部应予扣除的事实。现双方合作经营合同已到期，且案涉酒店已不能正常经营，不具备继续履行合同的条件，现被告无充分证据证明其主张，应将收取原告的150000元履约保证金予以返还，并承担相应利息。因涉案酒店于2018年10月27日被沈阳市中级人民法院查封，已经不具备经营条件，故本院认为利息应从上述日期起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。被告陈泓系公司法人，代表公司履行行为，不承担返还义务。另，有关被告认为原告拖欠经营收益问题，可在证据确凿充分后另行主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于使用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳金睿轩企业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告沈阳吉祥鸿天企业管理咨询有限公司履约保证金150000元；二、被告沈阳金睿轩企业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳吉祥鸿天企业管理咨询有限公司逾期支付履约保证金的利息（以150000元为基数，自2018年10月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3478.2元，由被告沈阳金睿轩企业运营管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供了欠条、威尼斯酒店出具的证明一份、法人授权委托书一份、纵生销售集团的副总经理白指羽的证人证言等证据，证明：被上诉人在案涉《合作经营合同》履行期间实际进行了经营。其中在2018年9月28日至10月4日，纵生销售集团在该酒店召开会议，被上诉人法定代表人孙勇收取费用18万元。被上诉人对于该会议的召开及收取款项的事实无异议，但记不清实际收取的款项数额。同时被上诉人提出该会议召开时，上诉人股东杨敏及其丈夫孙洪涛收取押金9万余元未予返还。上诉人对于该主张予以否认。对于上诉人所提供的证据结合双方当事人二审陈述，本院对上述证据中关于2018年9月28日至10月4日，纵生销售集团在该酒店召开会议，且被上诉人法定代表人孙勇收取部分款项的事实予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确定。本院认为，履约保证金为保证合同履行而提供的财力担保。本案中，因案外人沈阳市于洪区荣达威尼斯度假酒店与他人之间的经济纠纷而被法院采取强制执行措施导致案涉《合作经营合同》无法正常履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，上诉人作为案涉合同中提供经营场地一方，应向被上诉人履行返还履约保证金的义务。关于上诉人提出被上诉人擅自收取会议费的问题，根据目前现有的证据无法认定被上诉人在举办会议中是否取得利润及具体金额，特别是举办会议并未包含在《合作经营合同》中约定的合作项目当中，因此，上诉人要求抵扣的主张，本院无法支持。关于被上诉人应否将召开会议的收入支付给上诉人的问题，双方可协商解决，协商不成，上诉人可另行告诉。综上，沈阳金睿轩企业运营管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二案件受理费3,478.20元，由沈阳金睿轩企业运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  张忠星审判员  林 红二〇二〇年七月十三日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律规定第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。