广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终978号 上诉人(原审原告）：南宁市保安服务总公司，住所地：南宁市鲤湾路12号。 法定代表人：运治林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李辉民，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林经国，男，1966年12月14日出生，壮族，住南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：凌菊娟，广西正权律师事务所律师。 上诉人南宁市保安服务总公司（以下简称保安公司）因与被上诉人林经国追索劳动报酬和经济补偿金纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初5612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 保安公司上诉请求：一、撤销（2016）桂0103号民初5612号民事判决，改判：1、上诉人无需支付被上诉人2015年5月、6月、7月、8月、10月、11月低于最低工资标准差额1032元；2、上诉人无需支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金19796元；3、上诉人无需支付被上诉人2015年1月至2015年12月期间休息日加班工资3381元；4、上诉人无需支付被上诉人2015年1月至2015年12月期间法定节假日加班工资1430元；5、上诉人无需支付被上诉人2015年未休带薪年休假工资1300元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、最低工资标准与法定工作时间相对应，上诉人根据被上诉人的工作时间发放其工资符合法律规定，被上诉人要求支付最低工资标准差额没有依据。2、被上诉人自己主动离职，不符合法律规定领取经济补偿金的条件，上诉人没有义务支付其经济补偿金。计算经济补偿的工作年限和平均工资也与事实不符。3、上诉人与被上诉人2015年所在的用人单位广西壮族自治区旅游发展委员会机关服务中心明确约定，派遣保安员的加班工资在有关事实发生后由该单位据实足额支付给上诉人代为发放，全年11天法定节假日的加班费按保安员基本工资计算，由该单位直接发放给保安员。被上诉人并无证据证明存在加班的事实，也无法证明用工单位支付了上诉人代为发放的加班工资。被上诉人在该单位领取加班费后，又要求上诉人支付加班工资没有法律依据。4、被上诉人2015年12月21日提出辞职，从2015年1月1日至2015年12月21日连续工作不满12个月，不符合享受带薪年休假的条件，被上诉人自动离职后，上诉人无法安排其带薪年休假。被上诉人没有休带薪年休假并非上诉人不安排，要求上诉人支付其带薪年休假工资没有法律依据。5、2008年的《劳动合同法》，经营劳务派遣并不需要行政许可。2013年《劳动合同法》修订后，行政许可有过渡期，上诉人2016年办理了劳务派遣行政许可证，完全具备经营劳务派遣的法定条件。即使不认定劳务派遣的性质，加班工资仍与用工单位有利害关系，不通知其作为第三人参加诉讼难以查明事实。请求二审支持上诉人上诉请求或发回重审。 林经国辩称，认可一审判决，请求法院驳回上诉人诉请，维持原判。 保安公司向一审法院起诉请求：判决保安公司无需支付林经国2015年1月1日至2015年12月31日周末加班费7342.4元；２、判决保安公司无需支付林经国2015年1月1日至2015年12月31日法定节假日加班费2329.8元；３、判决保安公司无需支付林经国2015年10天带薪年休假工资2118元；４、判决保安公司无需支付林经国最低工资差额2015年5月85元、6月85元、7月85元、8月85元、10月347元、11月347元，共计1119元；５、判决保安公司无需支付林经国解除劳动关系经济补偿金20960.1元；６、判令林经国承担本案诉讼费用。 一审法院判决：一、南宁市保安服务总公司支付林经国2015年5月、6月、7月、8月、10月、11月低于最低工资标准差额1032元；二、南宁市保安服务总公司支付林经国解除劳动关系经济补偿金19796元；三、南宁市保安服务总公司支付林经国2015年1月至2015年12月期间休息日加班工资3381元；四、南宁市保安服务总公司支付林经国2015年1月至2015年12月期间法定节假日加班工资1430元；五、南宁市保安服务总公司支付林经国2015年未休带薪年休假工资1300元。一审案件受理费10元，由南宁市保安服务总公司负担。 二审期间双方当事人未提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人应否支付被上诉人2015年5月、6月、7月、8月、10月、11月低于最低工资标准差额1032元；2、上诉人应否支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金19796元；3、上诉人应否支付被上诉人2015年1月至2015年12月期间休息日加班工资3381元及2015年1月至2015年12月期间法定节假日加班工资1430元；4上诉人应否支付被上诉人2015年未休带薪年休假工资1300元；5、被上诉人实际工作单位应否参加本案诉讼。 关于上诉人保安公司应否支付被上诉人2015年5月、6月、7月、8月、10月、11月低于最低工资标准差额1032元的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者工资不得低于当地最低工资标准。而上诉人发放给被上诉人2015年5月、6月、7月、8月、10月、11月的工资均低于南宁市2015年1400元的最低工资标准，原审法院判决上诉人补足被上诉人上述月份的工资差额1032元，并无不当。 关于上诉人保安公司应否支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金19796元的问题。《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。现上诉人主张系劳动者自己主动离职，没有提供证据，本院不予支持。由于上诉人未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故一审法院采信被上诉人的主张，认定双方劳动关系的解除是因为被上诉人以工资低、无休息日、年休假及无社保为由书面提出申请而于2016年1月1日解除并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上，不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被上诉人于2002年4月1日入职保安公司，2007年3月至2008年7月期间双方虽未签订《聘用合同》，但这期间双方的劳动关系是否因合同到期而终止，还是继续存在事实劳动关系，上诉人未提交证据，一审法院确认双方劳动关系自2002年4月1日起建立至2016年1月1日解除并无不当。虽然被上诉人在劳动合同终止前十二个月的平均工资在补足相应月份的最低工资差额后为1553元，现一审法院按照月工资标准1414元来计算经济补偿金,被上诉人并无异议,本院予以维持。上诉人上诉主张补偿的年限及平均工资与事实不符,证据不足,本院不予支持。 关于上诉人应否支付被上诉人2015年1月至2015年12月期间休息日加班工资3381元及2015年1月至2015年12月期间法定节假日加班工资1430元问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。本案中，被上诉人为证实其存在加班的事实，提交了广西壮族自治区旅游发展委员会机关服务中心出具的《证明》，证实了被上诉人的考勤均由上诉人安排人员进行，据此可以认定上诉人掌握加班事实存在的证据，但上诉人未能提交相关证据，也无证据证实被上诉人的考勤由上诉人以外的单位进行。一审法院结合被上诉人陈述的上班时间及考勤经过，及上诉人与广西壮族自治区旅游发展委员会机关服务中心签订的派驻合同约定的保安人数及服务内容等认定被上诉人每天上班6小时，无休息日及法定节假日，并无不当，虽然上诉人与被上诉人在《聘用合同》中约定了法定节假日加班费的支付根据上诉人与实际用工单位的约定办理，但并未告知被上诉人具体的约定内容，上诉人也无证据证实已经由接受保安服务的单位向被上诉人支付了法定节假日加班费，一审法院判决上诉人向被上诉人支付休息日加班费3381元，法定节假日加班费1430元并无不当。上诉人主张其不应支付上述加班费，证据不充分，本院不予支持。 关于上诉人应否支付被上诉人2015年未休带薪年休假工资1300元问题。被上诉人于2002年4月1日入职于上诉人处，至2016年1月1日解除劳动合同，被上诉人已累计工作满10年。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。《企业职工带新薪年休假实施办法》第十条，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。一审法院根据上述规定判决上诉人支付被上诉人2015年未休带薪年休假工资1300元并无不当。上诉人上诉主张被上诉人于2015年12月21日提出辞职，2015年1月1日至12月21日连续工作不满12个月，不符合带薪年休假的条件，理由不充分，本院不予支持。 关于被上诉人实际工作单位应否参加本案诉讼的问题。虽然本案中上诉人于2015年1月始将被上诉人派往其他单位任保安，但上诉人其时经营范围并没有劳务派遣服务，上诉人安排被上诉人到其他单位任保安，不属于法律规定意义上的劳务派遣，被上诉人具体工作单位不是法律规定意义上的劳务派遣用工单位，本案劳动关系的双方当事人为上诉人和被上诉人，因此，上诉人要求被上诉人实际工作单位参加本案诉讼，理由不充分，本院不予支持。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁市保安服务总公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗建燕 审 判 员  郑肖肖 代理审判员  沈刚德 二〇一七年八月八日 书 记 员  林婷婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。